湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终14109号上诉人（原审原告）：陈静姝，女。委托诉讼代理人：郭会仁，湖南安必信律师事务所律师。上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，地址：湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段109号华创国际广场3号栋14-19楼。负责人：孙朝，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔亿，湖南人和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈果，男。委托诉讼代理人：周正伟，湖南善上律师事务所律师。上诉人陈静姝、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安财险公司）因与被上诉人陈果机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初5961号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人陈静姝上诉称：1.撤销一审法院判决第三项；2.陈果、平安财险公司支付遗漏的医疗费1283.33元；3.陈果、平安财险公司支付护理费24320元；4.陈果、平安财险公司支付后续治疗费27493元；5.二审案件诉讼费由陈果、平安财险公司负担。事实与理由：一、一审法院事实认定遗漏陈静姝自行支付的诊查、换药等医疗费1283.33元。二、一审法院认定护理费过低，陈静姝护理费为24320元(9080元+240元/天×26天+150元/天×60天)。护理费9080元有护理公司出具的《生活护理收款收据》证明。陈静姝由护工和母亲共同护理，护工收费标准为240元/天，母亲护理费如果不按工资标准计算，也应按本地生活水平和司法惯例确定为150元/天。三、陈静姝因本案交通事故的后续治疗费、交通费及康复辅助器具费应予支持。陈果与平安财保公司答辩称，一审法院认定医药费无误。一审法院认定护理费符合实际和标准，陈静姝出院医嘱也未有出院后护理费。上诉人平安财保公司上诉称：1.撤销一审法院判决，改判驳回陈静姝诉讼请求；2.案件诉讼费由陈静姝和陈果负担。事实与理由：一、一审法院认定陈静姝存有误工损失错误。陈静姝出院医嘱并未明确出院后治疗会导致误工，且陈静姝并未提交事故发生后的银行流水证明实际存在误工损失。二、一审法院未依照平安财险公司与陈果的保险合同扣减非医保用药错误。平安财险公司与陈果在签订的交强险和商业第三者责任险合同时，平安财险公司就超出医保用药的部分不予赔偿的免责条款进行了提示说明，一审法院未扣除陈静姝非医保用药费错误。三、平安财险公司垫付7万元医疗费，陈静姝住院费仅68151.97元，剩余的1848.03元未退还至平安财险公司，请求对该剩余垫付费用一并处理。陈静姝答辩称，误工损失有相关证据证明，非医保用药费用的扣除与陈静姝无关，平安财保公司垫付的费用没有退还给陈静姝。陈果答辩称，陈静姝非医保用药的费用，因格式条款对陈果无效。陈静姝向一审法院提出诉讼请求：1.陈果、平安财险公司赔偿其各项损失305780.14元；2.诉讼费由陈果和平安财险公司负担。一审法院查明：陈果系湘Ａ×××××小型客车的所有人。陈果就该车向平安财保公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及商业三者险（保险金额为100万元，不计免赔）。2018年7月28日8时43分，陈果驾驶牌照为湘Ａ×××××的小型客车沿长沙市天心区友谊路运城大厦由南向北行驶，陈静姝当时是步行。因陈果驾驶车辆忽视安全，致使在上述地点发生小车刮擦行人陈静姝的事故。2018年7月31日，长沙市公安局交通警察支队天心大队作出长公交（2018）第070446号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定陈果承担事故的全部责任，陈静姝不承担事故责任。陈静姝受伤后，被送往湘雅医院住院治疗。2018年7月28日至2018年8月30日，2019年3月18日至2019年3月25日，陈静姝在湘雅医院两次住院治疗共计42天。平安财保公司已支付陈静姝两次住院医疗费57179.36元、10972.61元，共计68151.97元。陈果已支付陈静姝的门诊医疗费593元、护理费4000元。2019年5月13日，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出湘芙蓉司鉴中心［2019］临鉴字第422号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：陈静姝左足多发性骨折并脱位致左足弓结构部分破坏，评定为十级伤残；误工期为150日、护理期60日、营养期90日。在此次交通事故中，陈静姝产生的损失如下：（一）残疾赔偿金。陈静姝构成十级伤残，其残疾赔偿金按照2018年度湖南省城镇居民人均可支配收入36698元的标准计算。陈静姝的残疾赔偿金为73396元（36698元／年×20年×10%）。（二）残疾器具费。陈静姝受伤后，购买轮椅、坐便器、助行器，共计花费844元。（三）护理费。如前所述，根据本地生活水平与司法惯例，护理费以每天150元计算较妥。另外，考虑到陈静姝受伤后，其母陈媛确实已对其陪护、照顾，一审法院酌情增加护理费3000元。陈静姝的护理费共计9300元【（150元×42天）＋3000元】。（四）交通费。一审法院酌情认定1000元。（五）误工费。根据湘芙蓉司鉴中心［2019］临鉴字第422号《司法鉴定意见书》，陈静姝的误工期为150天，陈静姝每月平均工资为9241.67元，故陈静姝的误工费为46208.35元（9241.67元／月÷30天×150天）。（六）精神损害抚慰金。根据陈静姝的伤残程度及具体案情，一审法院酌情认定5000元。（七）医疗费。陈静姝受伤后，产生住院医疗费68151.97元、门诊医疗费593元，共计68744.97元。该68744.97元中，平安财保公司支付68151.97元、陈果支付593元。（八）住院伙食补助费。住院伙食补助费2520元（以每天60元的标准计算，60元／天×42天）。（九）后续治疗费。陈静姝要求按150天的标准，计算180天。因湖南省芙蓉司法鉴定中心作出湘芙蓉司鉴中心［2019］临鉴字第422号《司法鉴定意见书》对陈静姝后续治疗费没有出具以上意见，故一审法院对陈静姝的该后续治疗费的诉讼请求，不予支持。但对陈静姝实际已发生的康复治疗费560元，一审法院予以支持。（十）营养费。陈静姝提出8760元，一审法院根据其伤残情况，参照鉴定机构的意见，酌情认定3000元。（十一）鉴定费。陈静姝支付鉴定费1863.20元，有发票证实，一审法院予以认定。陈静姝以上损失共计211843.52元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”陈果驾驶湘Ａ×××××的小型客车致陈静姝受伤，故应承担侵权赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担责任”。又根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定,“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”故关于陈静姝损失的赔偿，首先，应由平安财保公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；其次，由平安财保公司根据与陈果订立的商业三者险合同予以赔偿。长沙市公安局交通警察支队天心大队作出的长公交（2018）第070446号《道路交通事故认定书（简易程序）》认定陈果承担事故的全部责任，陈静姝不承担事故责任。故陈果应赔偿陈静姝超出交强险之外的全部其他损失。平安财保公司亦应依商业三者险合同赔偿陈静姝超出交强险之外的全部其他损失；最后，仍有不足的，由陈果予以赔偿。由于陈果在本次交通事故中承担全部责任陈果购买了不计免赔的100万元保险金额的商业三者险，而陈静姝的总损失未超过100万元，且陈果在本次交通事故中承担全部责任，故陈静姝在本次交通事故中除鉴定费之外全部损失，均由平安财保公司赔偿。陈静姝在本次交通事故中损失共计211843.52元，除去鉴定费1863.20元，除去平安财保公司已垫付的住院医疗费68151.97元，平安财保公司还应赔偿的金额为141828.35元，其中赔偿陈静姝137235.35元，支付陈果4593元。陈果应赔偿陈静姝鉴定费1863.20元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第八条第二款、第十条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，判决：一、平安财险公司于判决生效后十日内赔偿陈静姝137235.35元；二、陈果于判决生效后十日内赔偿陈静姝1863.20元；三、驳回陈静姝的其他诉讼请求。案件受理费1854元，减半收取927元，由陈果负担800元，由陈静姝负担127元。二审过程中，陈静姝向本院提交新的证据有：一、覃碧林书面证言、湖南安必信律师事务所出具的关于护理公司收费标准的《情况说明》，拟证明陈静姝实际支出护理费。陈果和平安财保公司对该证据的真实性、关联性和合法性均不予认可。覃碧林书面证言因证人未出庭作证，且陈静姝向法院提交该证言时未提交证人身份信息材料和联系方式，故该证言不符合法定形式，亦无法核实其真实性，故本院不予采信。湖南安必信律师事务所出具的《情况说明》，因该律师事务所为陈静姝的委托诉讼代理机构，与本案当事人具有直接利害关系，该证据又无其他证据予以佐证，证据内容未反映一般护理公司收费标准，故本院不予采信。二、陈静姝在湘雅医院后续治疗的病例、医疗收费票据、交通费发票、定制矫形鞋垫发票、疤痕膏网购订单截图，拟证明后期医疗费用。陈果和平安财保公司认为一审后发生的后续医疗费用，不属于二审的审理范围，未予质证。陈静姝提供的湘雅医院后续治疗病例、医疗收费票据、交通费发票、定制矫形鞋垫发票、疤痕膏网购订单截图，因拟证明的费用发生在一审判决后，属于一审法院判决后新的事实和理由，按照法院级别管辖，陈静姝可向一审法院另行起诉，故本院不予采信，相应的上诉请求本院予以驳回。二审过程中，平安财保公司向本院提交新的证据有向医院预交垫付医疗费用凭证，拟证明平安财保公司预交垫付医疗费70000元，医院退还陈静姝剩余1848.03元。虽陈果对该证据以不清楚为由未予质证，但陈静姝认可平安财保公司预交垫付医疗费用，故该份证据本院予以采信，并认定平安财保公司预交垫付医疗费共计70000元。根据该事实，结合陈静姝医疗费票据，对预交垫付医疗费剩余1848.03元予以确认。因该证据系缴费凭证，陈静姝不认可向医院领取了剩余款项，故该份证据不能证明医院将该剩余费用已退还给陈静姝。平安财保公司未提交证据证明该公司不能向医院领取该剩余款项，仅陈静姝能向医院领取该剩余款项。本院查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为本案的争议焦点有：一、陈静姝是否自行支付诊查、换药等医疗费1283.33元，陈果、平安财保公司是否应予赔偿。该费用有陈静姝向一审法院提交的医疗票据等证明，陈果、平安财保公司一审质证时均无异议，故本院认定陈静姝自行支付诊查、换药等医疗费1283.33元。该费用未在一审法院认定的其他费用之列，一审法院判决中遗漏该费用未处理。因陈果对本案交通事故负全责，且陈果在平安财保公司购买交强险、商业第三者责任险及不计免赔险，本案全部赔偿费用未超过平安财保公司赔偿额度，故该1283.33元由平安财保公司赔偿给陈静姝，在一审法院判决第一项基础上增加1283.33元，即平安财保公司向陈静姝共计赔偿138518.68元。二、一审法院关于陈静姝护理费认定是否正确。虽陈静姝因本案交通事故受害，但医院并无医嘱需两人护理，且鉴定机构亦未提出需两人护理的鉴定意见，故陈静姝要求陈果、平安财保公司按照两人护理的标准支付护理费的上诉请求，本院予以驳回。一审法院根据本地生活水平与司法惯例，护理费以每天150元计算，且酌情考虑其母陈媛陪护、照顾增加护理费3000元，判决赔偿陈静姝护理费共计9300元并无不妥，本院依法维持。三、陈静姝关于后续治疗费、交通费及康复辅助器具费的上诉请求如何处理。该问题本院在前文已论述，陈静姝该项上诉请求本院予以驳回。四、一审法院认定陈静姝存有误工损失是否正确。陈静姝因本案交通事故的误工期有鉴定意见予以证明，其收入亦有完税证明、银行流水等证据予以证明，一审法院关于陈静姝误工损失的判决本院依法维持，平安财保公司相应的上诉请求本院予以驳回。五、一审法院未扣减非医保用药费用是否错误。平安财保公司主张对超出医保用药费用不予赔偿有免责条款或约定，以及平安财保公司对该免责条款或约定进行了提示说明，但陈果不予认可，且平安财险公司未提交任何证据予以证明，故一审法院关于未扣除陈静姝非医保用药费的判决本院依法维持，平安财保公司相对应的上诉请求本院予以驳回。六、在平安财保公司赔付金额中应否扣该公司向医院预交垫付后剩余的1848.03元。陈静姝不认可医院将该剩余款项退还给她，平安财保公司未提交证据证明医院已将该剩余款项退还陈静姝，且未提交证据证明该剩余款项财保公司不能领取仅陈静姝能领取，故平安财保公司关于在赔偿金额中扣除预交垫付剩余款的上诉请求本院予以驳回。综上所述，陈静姝关于平安财保公司赔偿其自行支付诊查、换药等医疗费1283.33元的上诉请求，本院予以支持。陈静姝、平安财保公司的其他上诉请求，本院依法驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初5961号民事判决第二项；二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初5961号民事判决第一、三项；三、限中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效后十日内赔偿陈静姝138518.68元；四、驳回陈静姝的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1854元，减半收取927元，由陈果负担800元，陈静姝负担127元。二审案件受理费1854元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担950元，陈静姝负担904元。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  张文欢审判员  姜 文二〇二〇年一月十六日法官助理苏建然书记员王静附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。