浙江省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙民申4268号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：应兴进，男，1972年1月24日出生，汉族，住浙江省永康市。 委托诉讼代理人：潘克本、郑琪，浙江六善律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：盛意，男，1963年4月22日出生，汉族，住浙江省永康市。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：应美，女，1979年7月8日出生，汉族，住浙江省永康市。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王钢琴，女，1971年6月7日出生，汉族，住浙江省永康市。 一审被告、二审被上诉人：应巧红，女，1972年7月1日出生，汉族，住浙江省永康市。 再审申请人应兴进因被申请人应美、王钢琴、盛意与应兴进、应巧红合同纠纷一案，不服金华市中级人民法院（2019）浙07民终2229号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。 应兴进申请再审称：一、原一、二审法院在审理时，未查明《协议书》未成立的情况，仅仅围绕《协议书》效力去认定。一、二审法院关于“《协议书》合法有效”的认定是错误的。一审审理时，被申请人对《协议书》的质证意见为:8月6日确实签订协议书，协议书是和徐国梁签订的，盛意、应美都没签，8月9日徐国梁就去美国了，协议书是在徐国梁身上，应美和盛意是起诉后补签的……。一审法院未采纳再审申请人质证意见对该证据真实性予以确认是错误的。被申请人答辩时明确“……土管局明确表示不能私下转让，必须产权证登记在四个人成立的新公司名下，在8月10日通知徐国梁以及盛意的姐夫、应美的老公，徐国梁8月9日去美国出差赶不回来，8月10日被告与盛意的姐夫、应美的老公通知还是得按之前的方式操作，也通知了徐国梁，……”，并提交了微信聊天记录作为证据，说明8月10日再审申请人实际上已经与盛意、应美达成共识，同意解除《协议书》，按原来约定比例开发。一审法院在庭审时未对该情况进一步调查核实，在认定“2018年8月6日，被申请人与再审申请人签订了《协议书》一份”是错误的。一、二审法院审理查明的事实部分未提到《协议书》是否成立或者成立后是否解除的问题，而《协议书》是否成立或者成立后是否解除了的事实恰好是本案争议焦点，尚未成立的合同当然不可能是合法生效的，退一步说即使合同成立也因为解除而不能作为本案判决的依据。因此，一审法院认为《协议书》合法有效，再审申请人应承担违约责任的认定是错误的。二审法院认为“在竞拍成功后，盛意、应美、王钢琴与再审申请人于2018年8月6日签订的内部份额转让协议，是经四人协商一致后对各自享有的内部份额的处分，故该约定并不违反法律规定，应认定有效”的认定也是错误的。二、《协议书》是否成立的问题。2018年8月6日当天再审申请人到王钢琴家签订的《协议书》是徐国梁起草的，一式两份，当时盛意、应美都没有来，只有王钢琴一人签字。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第十三条规定：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第二十五条规定：承诺生效时合同成立。本案中，甲方也就是再审申请人向王钢琴、盛意、应美发出要约(即《协议书》)时，盛意和应美均未在场，仅王钢琴一人签字，直到2018年8月9日再审申请人通知撤销要约时，盛意和应美也未作出任何承诺的意思表示。合同法第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第五条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。本案中，《协议书》乙方有三个人，应有三人同时签字才可以完成协议书的订立，当天乙方只有王钢琴一人签字，而盛意、应美都未到场签字，证明当时合同并未成立。在《协议书》未成立的情况下，再审申请人于8月9日向被申请人通知撤销要约，该行为符合合同法第十八条“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”的规定，并且被申请人三人之中两人都是同意按原来比例开发项目的。被申请人在一、二审提交的协议书是在起诉后补签的，因为《协议书》是一式两份的，而再审申请人手上有一份《协议书》可以证明当时没有完成签字，也就是说《协议书》一直未成立，更谈不上合法有效。8月6日拟签订《协议书》而最终未签订，双方当时并没有任何损失，再审申请人也无需承担缔约过失责任。三、《协议书》解除以及解除的后果8月9日再审申请人已通知被申请人：钱借不到了，还是要按原来的约定操作。8月10日双方约定在两岸咖啡211包厢碰面商谈，同意按原来约定。再审申请人当天晚上在微信上把三个人碰面谈好的内容告诉了徐国梁。根据上述事实情况，即使《协议书》在8月6日签订成立，双方也已经对《协议书》的解除达成共识，除了王钢琴一人，其他人都同意按照原来约定履行。8月22日晚上8点左右在两岸咖啡202包厢，四人又约在一起谈，朱伟宁和叶安敏还做徐国梁的思想工作，让他也同意一起开发，按原来各自25%的股权比例，否则大家也不够钱去做这个事情，徐国梁意思回去跟他哥商量一下。8月28日四个人又约一起碰面，徐国梁在贵州，再审申请人把谈话内容用微信发给徐国梁，意思是：土管局要求按出资申报的股份比例成立公司，不能退股，如果要股权转让也要等新公司成立后内部转让股权是可以的，要交纳2%左右的股权转让税，而且每个股东也要先把土地款打进去，否则自己私下签订的股权转让协议是无效的，三个人的钱已经凑足，希望王钢琴也一起参与合作，否则押金(即竞买保证金)会白白被没收，要转让也等土地款交了以后通过公司来转让。从8月6日到11月20日起诉期间，再审申请人多次与被申请人沟通地块交纳土地出让金及新公司成立的事宜，如果《协议书》有效成立的话，就不需要再商谈地块后续如何开发了，除徐国梁有所反复外，其他人都愿意按照原来约定比例开发。以上情况符合合同法第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。根据合同法第九十七条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，本案中再审申请人与被申请人协商解除后，再审申请人尚未履行的返还竞买保证金的义务无须履行，被申请人尚未履行的交付地块股权的义务亦无须履行，被申请人仍然是按25%的比例享有地块股权，也应该按照每人25%的比例承担竞买保证金的被没收的损失。四、最后竞买保证金被没收不可归责于再审申请人。投资风险应按原约定每人25%比例承担。11月5日再审申请人收到永康市国土资源局发来的《催告函》后将该函内容通知了三被申请人，再审申请人几次联系被申请人都没有回应。从8月6日签订《协议书》未成，到8月10日协商解除《协议书》，再到11月竞买保证金被没收，期间有三个月左右的时间，各方已经明确各自按比例开发，甚至被申请人盛意、应美都已经凑足了资金。五、再审申请人认为一、二审判决认定事实的主要证据《协议书》是伪造的。再审申请人有新的证据足以推翻原审判决8月6日在王钢琴家中徐国梁起草的协议书，当时只有王钢琴签字，其他被申请人均未到场，因为协议书有一式两份，再审申请人拿走了一份，留了一份在徐国梁那里，徐国梁就利用手中的一份协议书，为了事后起诉与其他被申请人商量补签了一份《协议书》，由于《协议书》未成立，即使成立，也已经解除，解除以后对方再进行事后补签的行为属于伪造证据。再审申请人手上有一份与被申请人一审提交的《协议书》落款签字不同的版本，可以作为新证据提交，证明被申请人提交的《协议书》是未成立的，足以推翻原一、二审判决。综上，再审申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第（一）、（二）、（三）项申请再审。请求撤销（2019）浙07民终2229号民事判决；驳回一审原告的全部诉讼请求；一、二审、再审费用由被申请人承担。 王钢琴、盛意、应美答辩称：一、再审申请人应兴进的再审申请不满足《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(一)、(二)、(三)项规定的再审法定条件。(一)再审申请人再审申请陈述其可以提交落款签名不同的《协议书》作为新证据推翻原判决。再审申请人陈述的自己持有的《协议书》并不属新证据，并不满足“有新的证据，足以推翻原判决、裁定”的法定条件。(二)再审申请人的再审申请不满足民事诉讼法第二百条第(二)项规定的“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明”的法定条件。再审申请人对于各方一起以再审申请人名义参与古山镇古山大道与环镇东路交叉口西北侧地块竞拍的事实予以认可，该事实也得到了一、二审法院的判决确认。一、二审庭审中(二审上诉状再审申请人也明确2018年8月6日，各方签署《协议书》的事实)，再审申请人对于各方签署《协议书》的事实也进行了确认，相关事实也得到一、二审判决书的确认。此外，再审申请人针对被申请人王钢琴、盛意承诺各自给予30万元及60万元的补偿，为此还分别向二人出具了《欠条》，该二份欠条真实性也已经得到二审法院的确认。再审申请人与被申请人系内部合作关系，各方转让内部份额是各自权利的处分，且并不违反法律的规定，故一、二审判决事实清楚、证据充分。(三)通过一、二审的判决书可以明确，再审申请人对于《协议书》、《欠条》等证据的真实性均进行了确认，不存在再审申请人所谓的原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的情形。二、一、二审法院关于《协议书》合法有效的认定是完全正确的。(一)再审申请人与被申请人就《协议书》达成合意并签订协议的事实清楚，证据充分。1、一审时被申请人针对《协议书》的质证意见仅是再审申请人的一面之词，其并无证据证明其主张的事实。与此同时，再审申请人在一、二审中对于《协议书》的真实性均予以确认，并认可各方签订《协议书》前已经达成合意的事实。《协议书》是各方真实意思表示，再审申请人主张《协议书》未成立没有事实根据。2、再审申请人陈述其在2018年8月9日通知撤销所谓“邀约”的事实。一、二审中，再审申请人并未提供任何有效证据证明其撤销所谓“邀约”的事实，也不存在再审申请人陈述的在2018年8月10日，其与应美、盛意达成解除《协议书》的事实。三、《协议书》成立并生效。(一)《协议书》是各方真实意思表示，该事实再审申请人在一、二审时均予以认可。(二)《协议书》的真实性，再审申请人在一、二审时均予以认可。再审申请人陈述应美和盛意是起诉后补签的《协议书》，仅是其单方一面之词，没有任何证据证明其主张。再审申请人也未提供任何有效证据证明其事后与各被申请人解除《协议书》的事实。四、《协议书》合法有效，再审申请人应自行承担投资风险。《协议书》是包括再审申请人在内的各方当事人真实意思表示，《协议书》明确各被申请人将各自的内部份额转让给再审申请人，转让后的权利义务应由再审申请人自己独自承受。再审申请人因自身原因无法缴纳土地出让金而带来的后果理应由其自己承担。再审申请人提及的自己手上的一份“《协议书》”，其早在2018年8月6日就已经持有，其在一、二审中均未向法庭提供，该证据并非法定意义的新证据，并不能否认各方签署《协议书》已经成立生效的事实，不能作为定案的依据。综上，再审申请人的再审申请不符合《民事诉讼法》第二百条第(一)、(二)、(三)项规定的再审条件。请求依法驳回再审申请人的再审申请。 本院认为，根据双方当事人诉辩，本案主要涉及二方面的问题：一是涉案的《协议书》是否成立生效；二是《协议书》是否解除并将解除后果通知被申请人。 合同法第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第五条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。被申请人盛意、应美、王钢琴与再审申请人拟参与竞买坐落于浙江省永康市古山镇古山大道与环镇东路交叉口西北侧地块的国有建设用地使用权。2018年7月11日，盛意出资60.5万元，应美出资60万元，王钢琴出资60万元，应兴进出资61.5万元，共计242万元作为竞买保证金，对外以再审申请人名义申请竞拍，同时再审申请人提出“拟成立新公司”申请，表示若能竞得则拟在成交后12个月内组建新公司进行开发建设，拟以新公司名义与原永康市国土资源局签订补充协议，调整受让方为新公司，新公司出资人为再审申请人与盛意、应美、王钢琴，四人出资比例均为25%。竞拍成功后，由再审申请人作为受让人与原永康市国土资源局签订《国有建设项目用地使用权出让合同》。上述事实各方当事人并无异议。2018年8月6日，再审申请人为甲方，盛意、应美、王钢琴为乙方，双方签订了《协议书》，该协议约定：经双方协商互惠互利的原则基础上，乙方同意将坐落古山镇西北侧位置的招标地块各25%股份转让给再审申请人所有。王钢琴投标押金六十万元，应美投标押金六十万元，盛意投标押金六十万五千元，押金由甲方按指定的帐户返还给乙方。返还时间2018年8月15日前，该地块此后与乙方无任何关系。再审申请人在一审庭审时对该协议及其自己与王钢琴签字的真实性并没有异议，只是提出8月6日当天盛意和应美并没有签字，而系起诉后补签，且2018年8月9日其通知撤销要约时，盛意和应美未作出任何承诺的意思表示，故该合同未成立。本院认为，案涉协议内容明确，且系双方当事人真实意思表示，再审申请人在一、二审期间并没有提交相应的证据证明盛意和应美系事后补签，即便是其中两人未在协议当时签字，但是事后均以明确的意思表示对协议予以认可。二审期间，被申请人王钢琴、盛意提交了再审申请人于2018年8月6日出具的二份欠条，欠王钢琴30万元，欠朱伟宁（系盛意姐夫）60万元，再审申请人对该欠条的真实性并无异议，也可以印证该协议是双方真实意思的表示。况且从再审申请人提供的证据（微信对话记录）只能证明2018年8月10日、8月22日其与徐国梁（王钢琴丈夫）、朱伟宁等人见过面，也没有任何内容可以体现其有明确撤销协议的表示以及对方认可其解除协议书的内容。再审申请人还称国土部门不允许转让，协议违反法律规定应属无效的问题。经查，根据原永康市国土资源局国有建设用地使用权挂牌出让公告规定，允许自然人竞拍，故以再审申请人个人名义竞拍不违反规定。且竞拍时，再审申请人与盛意、应美、王钢琴拟成立的公司仅进行了申报，并未实际成立，故双方之间属于合作关系，在竞拍成功后双方签订的份额转让协议，是协商一致后对各自享有的合作份额的处分，故该约定系双方真实意思表示，且不存在违反法律、法规强制性规定的内容。因此，原一、二审法院确认案涉《协议书》成立生效并没有解除有相应的依据，原一、二审法院支持被申请人的诉讼请求并无不当。 再审申请时再审申请人提交其持有的与被申请人一审提交的《协议书》内容一致，落款签字不同的“《协议书》”，作为新证据用以证明应美未完成签字，盛意的签名非本人签字，《协议书》并未成立。再审申请人还向本院申请调取王钢琴及其丈夫徐国梁2018年8月6日至12月的出入境记录，用以证明2018年8月6日王钢琴签订《协议书》后与其丈夫出国，未将《协议书》交给盛意和应美签字。本院认为，再审申请人提交的“《协议书》”，是一份签名不完整的协议书，该协议书再审申请人在原审中一直主张存在一式两份，却从未提交，故不属于再审新的证据。至于调查取证申请，是为了证明王钢琴不在国内，与本案实体处理并无关联。因此，前述证据材料均不足以证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误，故不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的情形，不能予以采信，对其调取证据申请也不予准许。 综上，再审申请人的再审申请不属于民事诉讼法第二百条第（一）、（二）、（三）项规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下: 驳回应兴进的再审申请。 （此页无正文） 审判长  马惟菁 审判员  沈 妙 审判员  王红根 二〇二〇年一月十日 书记员  吕圣姻