浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1568号 上诉人（本诉原告、反诉被告）：福建省南安市锦绣服饰有限公司，住所地福建省南安市丰州镇旭山村庙下。 法定代表人：庄鸿忠，总经理。 委托诉讼代理人：吴坚平，北京中银（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨艳芳，北京中银（泉州）律师事务所律师。 上诉人（本诉被告、反诉原告）：湖州男生女生供应链管理有限公司，住所地浙江省湖州市吴兴区织里镇阿祥路777号。 法定代表人：柯文化，总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：沈丁力，浙江广诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周芳玄，浙江广诚律师事务所律师。 上诉人福建省南安市锦绣服饰有限公司（以下简称锦绣公司）因与湖州男生女生供应链管理有限公司（以下简称男生女生公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院(2019)浙0502民初2718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷与调查，询问当事人，本案现已审理终结。 锦绣公司上诉请求：1.撤销湖州市吴兴区人民法院作出的(2019)浙0502民初2718号民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案本诉、反诉的一审、二审全部诉讼费用由男生女生公司承担。事实与理由:一审法院认定部分事实不清，进而作出错误判决。一、锦绣公司提供了包括《购销合同》《企业征询函》聊天记录等一系列证据可以形成证据链，证明男生女生公司尚欠锦绣公司货款金额为1831882.54元，一审法院仅以《企业征询函》认定男生女生公司的欠款金额为1685018.72元，忽略了双方聊天记录（证据五）对2018年12月31日前未扫描部分货款的确认，导致其对本诉中男生女生公司实际结欠锦绣公司货款金额的认定减少146863.82元，是部分事实认定不清,从而作出错误判决。由于男生女生公司未扫描从而未确认的部分金额并未体现在《企业征询函》上，一审法院未结合双方聊天记录对双方交易金额进行确认，导致其确认的交易金额为9244818.6元，与双方实际交易金额差146863.82元。二、由于在合同履行过程中，存在各种客观事实，导致双方对交货时间进行推迟，不能均视为锦绣公司逾期交货，因此，锦绣公司与男生女生公司在最后确定的2018年12月25日对账单、2019年1月15日对账单、2019年1月18日对账单（证据五QQ聊天记录）已经对实际交易金额及逾期情况（包括款式及天数）进行重新确认，一审法院未根据双方在对账单中确定的实际逾期款式及天数确认违约金，导致其对反诉请求中的违约金认定错误，认定部分事实不清，应当予以纠正。一审法院既已认定锦绣公司证据五QQ聊天记录的真实性，则是认可男生女生公司发送给锦绣公司的2018年12月25日对账单所载内容，然一审法院却单凭男生女生公司的证据三认定锦绣公司存在19款逾期，并以男生女生公司单方形成的《逾期款汇总表》所载的扣款总金额认定违约金，忽视男生女生公司提供的形成时间在后且系双方共同形成的证据二微信聊天记录和证据五QQ聊天记录，该聊天记录内容足以认定双方在合同的履行过程中对交货期作出变更的事实，导致其计算逾期日期显然存在重大错误，对部分事实认定不清。三、从本案证据形成的先后顺序而言，锦绣公司提供的证据中2018年12月25日对账单、2019年1月15日对账单、2019年1月18日对账单形成时间在后，且系男生女生公司发送给锦绣公司，足以证明双方经磋商及对账后，对最终交易金额、实际逾期天数、款式进行确认，应当作为认定案件事实的重要依据。男生女生公司提供的证据，部分系其单方制作，未经锦绣公司确认，或系在交易过程中形成，锦绣公司提供的上述对账单，内容覆盖和修改了男生女生公司提供的证据的内容，足以证明双方经磋商及对账后，对最终交易金额、实际逾期天数、款式进行确认，应当作为认定案件事实的重要依据。 男生女生公司辩称：第一，企业征信函是实际发货量乘单价转化的货款金额的核算，反映的是实际发货数的情况，其没有反映实际发货数中代卖的数量和金额。且征信函中的暂估不是发货数量的暂估，是因为该部分实际已经发货，但没有开票，是对未开票具体票面数据的暂估。所以不能依据锦绣公司理解暂估为发货数量的暂估。第二，锦绣公司一审向法院提交的证据七显示，其开票总额为9230922.82元，企业征询函中列明暂估未开票金额为13895.78元，两个数据相加，合计为9244818.6元，扣除已经付款的7559799.88元，剩下的金额1685018.72元。再根据询证函上面列明的欠款欠货款为3075541.06元，截止到2018年的12月31号减去已经付款的两个数据，2018年的12月31号之后有付款，一个是991978.62元，还有一个是412439.5元，所得的金额也为1685018.72元。抛开代卖这个因素，总的发货数量对应的总货款询证函的对账并没有错。锦绣公司提交的公证书中有2019年1月18日的对账单，对账单上面明确标明7个代卖款及寄卖后的文字表述，该表格也在一审中由锦绣公司单独打印向法院提交，7个代卖款男生女生公司也用黄色的底纹标注。对于该7个代卖款，一审当中，锦绣公司也没有作出合理的解释。还有一点，锦绣公司大量逾期供货，因为衣服的季节性很强，一旦过季，必然会带来滞销，导致逾期货品低价打折销售及库存积压。经过统计计算19批次逾期货品给男生女生公司造成的损失高达17871388.28元，结合公司的损失，一审法院判决60万元的违约金非但不高反而很低。锦绣公司在上诉状当中提到货款总额应当以2018年12月25日的对账单为准，但是本案的对账单除了2018年12月25日的，还有2019年1月15日，2019年1月18日的。可以看到，在该对账单中扫描数总金额从900多万减到600多万，又增加到700多万，因此双方的对账是存在一个过程的，锦绣公司若要以对账单为准，也应当以时间在后的单据为准。而截至2019年1月18日扫描数总金额显示是700多万元。男生女生公司截至当日付的款项也是700多万元相差了5000元而已。这方面可以看出，双方的对账和支付是有一个过程的，锦绣公司仅以时间最前的对账单作为双方货款的体现是不准确的。另外，在整个案件当中，男生女生公司不存在任何的违约情形，是锦绣公司因自身原因出现大范围逾期交货的情形后，希望将没有交付的货，通过寄卖也就是代卖的形式由男生女生公司帮助销售，在男生女生公司帮助其销售货物后，再行支付相应款项。男生女生公司考虑到双方的合作同意这样的方式。因此本案当中男生女生公司一直是善意和善良的，应当受到法律公正的保护。 男生女生公司上诉请求：1.撤销(2019)浙0502民初2718号民事判决；2.改判解除男生女生公司与锦绣公司签订的案涉《购销合同》及相应附件订单，男生女生公司对锦绣公司逾期交付的货物进行退货，锦绣公司向男生女生公司支付违约金2821692.34元，锦绣公司向男生女生公司支付律师费6万元；3.改判全部诉讼费用由锦绣公司承担。事实与理由：一、男生女生公司与锦绣公司之间对案涉货物系寄售（代卖）关系而非买卖合同关系的事实清楚，证据充分。男生女生公司与锦绣公司之间现存的是寄售（代卖）之法律关系，此前买卖关系中男生女生公司的付款义务已经履行完毕，锦绣公司以买卖合同主张货款已经不存在基础。根据锦绣公司在一审中提交的三份对账单已经完全可以证实双方存在上述代卖的事实：首先，“2018.12.25”中显示扫描数总金额（实际货款总额）为9391682.42元，实际应付加工总额为9314777.8元，而在“2019.1.15”中的扫描数总金额（实际货款总额）为6451383.92元，实际应付加工总额为6450048.8元，两者相差2940298.5元。其次，“2019.1.15”中5058717、5058553、6058703、1058768、6058727、6058729、3058702七款被选定为代卖的款的总金额加起来也为2940298.5元，即前两张对账单扫描数总金额（实际货款总额）之差。据此“2019.1.15”中将总金额调减为扣除7款代卖款外的金额可以证明，双方已经将七款货物（服装）的买卖关系转化为代卖关系。再次，“2019.1.18”的对账单中明确反映出，随着“截止元月15日”代卖款出售的701262元，实际应付加工费由“2019.1.15”的6450048.8元增加为“2019.1.18”的7151310.8元，并且在“2019.1.18”表格的最后两行中以“7个代卖款”、“实际应付加工总额代卖后”的文字明确体现。另外，男生女生公司在2019年1月22日支付了991978.62元（含之前部分尾款），4月22日支付了412439.5元也印证了双方约定将7款代卖款出售后再向锦绣公司支付款项的事实。据此，锦绣公司提交的证据已经明确了双方的寄卖事实，应当对该事实予以认定。二、男生女生公司有权解除与锦绣公司之间的《购销合同》及相应附件订单，锦绣公司应当承担更高的违约责任和男生女生公司已支付的律师费。锦绣公司存在逾期交货的事实已被一审法院予以认定，男生女生公司向法庭提交的出货装箱单、物资入库申请单、逾期情况汇总表等也详细证明了锦绣公司存在大批量逾期交货超过30日的事实。根据双方合同约定，男生女生公司有权解除合同，并要求锦绣公司支付不超过总价款30%违约金以及承担律师费等的权利，一审判决酌情认定锦绣公司支付违约金60万元偏低。综上，恳请支持男生女生公司的上诉请求，并予以改判。 锦绣公司辩称：首先，锦绣公司跟男生女生公司之间存在买卖合同关系，并不存在寄卖的或者代卖的关系。锦绣公司已经根据双方签订的合同，履行了全部的合同义务，并且双方对大部分的货款进行了结算，也应男生女生公司要求出具了增值税发票。如果说双方存在寄卖关系，男生女生公司不可能向锦绣公司确认货款，并要求锦绣公司向其开具增值税发票。其次，男生女生公司与锦绣公司之间从未就寄卖进行协商，或者达成任何的协议。至于说证据结算单上的寄卖的字样，那只是男生女生公司发给锦绣公司进行对账时，单方标注的，锦绣公司从未确认，也从未接受该对账单上的寄卖的字样。之所以锦绣公司将三份的对账单都当作证据来提供，是为了体现双方结算的一个过程。由于后面两张也就是2019年1月15日、2019年1月18日这两份对账单，男生女生公司有意将其中的7个款项金额列到对账单里。因此，应当以2019年的12月15日的对账单来确认双方真实的交易的数量。其次，双方的合同已经履行，锦绣公司已经完全履行其合同义务，双方也进行了结算，本案诉争的购销合同不存在解除的条件。因此，男生女生公司要求解除双方之间的购销合同以及附件，缺乏事实与法律依据。关于男生女生公司所提到的违约金。双方合同当中约定的是违约金的计算方式，并不是约定违约金，双方约定了违约金的计算方式，超过了最高人民法院关于审理民间借贷的月利率2%的规定。所以，即使锦绣公司存在违约的事实，那应当以月利率2%以内来确定他的违约金，按照实际的逾期交货的数量及天数进行计算。因此，男生女生公司的上诉缺乏事实与法律依据，应当予以驳回。 锦绣公司向一审法院起诉请求：1.男生女生公司立即向锦绣公司支付货款2244322.04元，并自起诉之日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付逾期利息；2.案件诉讼费用由男生女生公司承担。庭审中，锦绣公司将诉讼请求1变更为男生女生公司立即向锦绣公司支付货款1831882.54元，并自起诉之日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付逾期利息。 男生女生公司反诉请求：1.解除男生女生公司与锦绣公司签订的案涉《购销合同》及相应附件订单，男生女生公司对锦绣公司逾期交付的货物进行退货；2.锦绣公司向男生女生公司支付违约金2821692.34元；3.锦绣公司向男生女生公司支付律师费60000元；4.由锦绣公司承担本案的全部诉讼费用。 原审法院经审理查明：2018年4月21日，锦绣公司与男生女生公司双方签订《购销合同》（合同编号分别为JX18243-1、JX18243-2）二份及其合同附件5份（合同编号分别为18243-001、TX18243-002、TX18243-003、X18243-004、JX18243-005），约定男生女生公司向锦绣公司订购服装，并对货品基本信息、产品质量要求、付款及开票方式、交货时间及运输方式、违约责任等作了明确约定。后因锦绣公司对合同约定的货物进行提价，双方于2018年5月11日签订补价协议一份。此后因男生女生公司需增加订货量，双方于2018年5月17日再次签订补充更改合同（合同编号分别为：JX18243-007、JX18243-008、JX18243-009）三份。上述合同及合同附件签订后，锦绣公司陆续向男生女生公司交付货物，期间男生女生公司通过银行转账的形式向锦绣公司支付货款，至2018年12月27日，男生女生公司共向锦绣公司支付货款6155381.76元。2019年1月30日，双方经过核对账目，男生女生公司向锦绣公司发出《企业征询函》一份，确认男生女生公司至2018年12月31日尚欠锦绣公司货款3089436.84元。此后，男生女生公司分别于2019年1月22日、4月22日向锦绣公司共支付货款1404418.12元。男生女生公司至今尚欠结锦绣公司货款1685018.72元。另查明，锦绣公司交付的货物在2018年7月27日起至2018年10月29日期间共有19批货物出现逾期，依据双方合同约定的违约金计算方式，即逾期交付的货物的总金额为7427643.62元，逾期总天数为1863天，依据合同约定迟延履行一日需按迟延交货货品价款的百分之一计算迟延履行违约金的计算方式，则上述19批迟延履行产生的违约金额共计为3022253.8元。另查明，双方在合同第十条约定，因一方违约致合同解除的，违约方应当赔偿守约方因违约造成的一切损失（包括但不限于诉讼、律师费、交通费及预期利益损失）。 原审法院认为：锦绣公司与男生女生公司之间的业务关系系买卖合同关系，真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力。锦绣公司已履行了供应货物的义务，而男生女生公司未及时支付货款。显属不当，对于锦绣公司要求男生女生公司支付合理货款及自起诉日的逾期付款损失的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，数量以法院核定为准，男生女生公司尚欠结锦绣公司货款1685018.72元。同时，根据双方提供的证据并结合庭审陈述，可以确认锦绣公司确实存在大量逾期交货行为，此已构成违约行为，依据双方合同第九条之约定，应当支付迟延履行违约金，男生女生公司根据锦绣公司的违约情况按照合同约定计算出违约金为3022253.8元，因合同约定违约金不超过合同总价的30%，故男生女生公司主张将违约金为2821692.34元，然男生女生公司要求支付该违约金的反诉诉讼请求明显高于锦绣公司订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，结合男生女生公司在诉讼过程中还在支付货款的情形，实属过高，故酌情支持由锦绣公司向男生女生公司支付迟延履行违约金600000元。因锦绣公司并未构成根本违约致使合同目的不能实现，因此双方签订的购销合同及附件依旧合法有效，故对于男生女生公司要求解除合同与退货的诉讼请求，不予支持。对于锦绣公司不需支付迟延履行违约金的主张，其理由为未超过双方合同约定的30天的宽缓期限，但因该30天系合同约定的合同解除的宽缓期限，不是可以迟延履行的理由，故该主张不予采纳。男生女生公司要求锦绣公司支付律师费的前提是合同解除，现合同未被解除，故锦绣公司主张承担律师费的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、男生女生公司应支付锦绣公司货款1685018.72元，及逾期付款损失（从2019年4月1日起以1685018.72元为基数按中国人民银行同期同档次基准贷款基准利率计算至实际清偿日止），限于判决生效之日起十日内清偿；二、锦绣公司应支付男生女生公司迟延履行违约金600000元，限于判决生效之日起十日内付清；三、驳回锦绣公司本诉其他诉讼请求；四、男生女生公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费21287元，减半收取10644元，反诉受理费14687元，合计25331元，由锦绣公司负担5635元，男生女生公司负担19696元。 二审中双方均未提交新证据。 二审审理查明事实与一审相同。 本院认为，本案主要争议焦点如下：一是男生女生公司结欠锦绣公司的货款金额是多少；二是锦绣公司应支付的违约金数额如何认定；三是本案所涉合同应否解除。 关于争议焦点一。锦绣公司主张应当以2018年12月25日对账单上确认的货款金额作为双方实际交易金额。经审查，本案双方交易过程中除2018年12月25日的对账单之外还存在2019年1月15日及1月18日两份对账单，而三份对账单上显示的交易总金额均不相同。由上述对账单可以看出双方对交易金额的确认存在不断修正及变更的情况，而锦绣公司认可本案所涉的企业询证函是在2019年1月底进行的盖章确认，故该询证函应视为双方对货款金额的最终确认，原审以此为依据认定男生女生公司结欠锦绣公司的货款金额并无不当。至于男生女生公司主张的双方存在寄卖关系的事实，因其并无证据予以证实，且锦绣公司不予认可，故对男生女生公司的这一上诉主张不予采信。 关于争议焦点二。锦绣公司认为其逾期交货是男生女生公司原因造成，然结合双方的聊天记录，男生女生公司要求推迟交货所针对的仅是秋三波、冬一波部分款式，并非男生女生公司所订购的所有款式，除此之外锦绣公司仍存在其他批次逾期交货的事实。至于锦绣公司认为双方对交货期限进行了协商变更，男生女生公司主张该变更是以双方将买卖变更为寄卖为基础，结合男生女生公司发送给锦绣公司的对账单所记载内容，本院对男生女生公司该主张予以采信，因双方寄卖事实不能成立，男生女生公司以原合同约定的交货时间主张逾期违约金应当予以支持。原审根据双方合同约定，结合锦绣公司的逾期事实，综合考量男生女生公司的实际损失等因素酌定锦绣公司支付60万元违约金并无不妥。 关于争议焦点三。锦绣公司虽存在迟延交货的行为，但男生女生公司全部接收了货物，且对部分货物进行了售卖，故对男生女生公司要求解除双方之间购销合同及相应附件订单的诉请不予支持。 综上所述，锦绣公司及男生女生公司之间的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回双方上诉，维持原判。 二审案件受理费21287元，由福建省南安市锦绣服饰有限公司负担8599元，由湖州男生女生供应链管理有限公司负担12688元。 本判决为终审判决。 审判长  杨林法 审判员  杨瑞芳 审判员  郑 扬 二〇二〇年一月十三日 书记员  樊 艳