山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁01刑终481号原公诉机关原山东省莱芜市钢城区人民检察院（现山东省济南市钢城区人民检察院）。上诉人（原审被告人）杨荣山，男，1969年10月21日出生于山东省济南市（原山东省莱芜市），汉族，大专文化，原系中国石油天然气股份有限公司山东莱芜销售分公司客户经理，住济南市，因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2015年5月28日被刑事拘留，同年7月3日被取保候审，10月23日被刑事拘留，11月28日被逮捕，现羁押于济南市第六看守所。辩护人孙红霞，上海永松健律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李伟，男，1975年12月14日出生于山东省新泰市，汉族，初中文化，原系中国石油天然气股份有限公司山东泰安销售分公司客户经理，住新泰市，因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2015年9月28日被逮捕，2019年11月27日经本院决定被取保候审。原审被告人李欢欢，曾用名李欢，男，1989年8月20日出生山东省新泰市，汉族，初中文化，住新泰市，因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2015年5月31日被取保候审，同年9月16日被刑事拘留，10月22日被取保候审，2017年6月20日被逮捕，2018年1月26日被取保候审，2019年4月30日，济南市钢城区人民法院为其重新办理取保候审。原山东省莱芜市钢城区人民法院（现山东省济南市钢城区人民法院）审理原山东省莱芜市钢城区人民检察院指控原审被告人杨荣山、李伟、李欢欢犯合同诈骗罪一案，于2018年12月19日作出（2018）鲁1203刑初19号刑事判决，原审被告人杨荣山、李伟不服，分别提出上诉。本院于2019年4月15日作出（2019）鲁01刑终97号刑事裁定，撤销原判，发回重审。济南市钢城区人民法院于2019年11月4日作出（2019）鲁0117刑初39号刑事判决，原审被告人杨荣山、李伟不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人杨荣山系中国石油天然气股份有限公司山东莱芜销售分公司（以下简称中石油莱芜分公司）客户经理，在履行与客户签订的成品油供应合同过程中，伙同被告人李伟、李欢欢，隐瞒真相，私自用低价地方炼油厂生产的油，冒充中石油的成品油送至受害单位，将受害单位订购的中石油成品油置换出来，获取利益。2014年7月23日至同年12月31日置换莱钢集团蓝天商旅车业有限公司（以下简称蓝天公司）成品油1202.26吨，诈骗数额645366.24元，置换山东富伦钢铁有限公司（以下简称富伦钢铁）217.44吨，诈骗数额72138.6元，以上共计置换成品油1419.7吨，诈骗数额717504.84元。2015年1月至2015年4月，杨荣山、李伟、李欢欢以同样的手段置换蓝天公司、富伦钢铁、山东莱钢汽车运输有限公司、山东鲁中物流有限公司、莱芜市黄庄镇东方加油站、莱芜联众储运有限公司、莱芜市汶源物流有限公司等单位的成品油，其中，置换蓝天公司成品油1947.02吨，置换富伦钢铁495.38吨，置换山东莱钢汽车运输有限公司、山东鲁中物流有限公司、莱芜市黄庄镇东方加油站、莱芜联众储运有限公司、莱芜市汶源物流有限公司等单位744吨，共计3186.4吨，诈骗数额318640元。2015年4月29日，因所送地炼油的质量问题导致加油的机动车出现故障，三被告人从蓝天公司运回地炼油80.6吨，价值8060元，系犯罪未遂。综上，三被告人共计置换成品油4606.1吨，诈骗数额1036144.84元，其中未遂80.6吨，诈骗数额8060元。案发后，李伟主动到公安机关投案，如实交代了犯罪事实。李欢欢经传唤到案后，供述了主要犯罪事实。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证，予以确认的证人韩哲、姜涛、郭有村、李建东、刘宝、左希凯、刘宗波、梁积文、张庆建、金龙、王振起、**、李西超、李德乾、李淑叶、杨晓、李增先、董士建、范庆国、李增国、张刚、陈京进、范永庆、王振坤、张民、王强、张恒民、曹西梅、董国强、王立春、刘景祥、董雨、侯成林、高登臣、张军、王大龙、邢敏、张金刚、徐延春、韩玉峰、张旭东、盖伟、张朋、任者全、房国宁、王强、李波、马学凯、闫世敏、葛竹德、栾庆东、孟庆文、玄永、杨荣林、魏丕启、刘加栋、曹建新、刘香等人的证言、中石油莱芜分公司出具的杨荣山自2014年5月至2015年4月销售客户明细、销售明细表、中石油油品出库单、中石油莱芜分公司出具的杨荣山身份情况说明、劳动合同、该公司与蓝天公司、富伦钢铁签订的成品油购销合同、山东启新有限责任会计师事务所出具的鉴定意见、查封、扣押清单、侦查机关出具的抓获经过材料、工作说明、常住人口基本信息以及被告人李伟、李欢欢的供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人杨荣山、李伟、李欢欢的行为均构成合同诈骗罪。李伟、李欢欢在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻处罚，李伟、李欢欢具有自首情节，可以从轻处罚；杨荣山的亲属在侦查阶段主动退交215000元，李欢欢的亲属在侦查阶段主动退交600000元，侦查机关已将上述款项按赔偿款发至被害单位，可酌情从轻处罚；被告人李伟、李欢欢案发后打款25万元给杨荣山，由杨荣山购买部分油品供给蓝天公司，对三被告人可酌情从轻处罚。被告人杨荣山、李欢欢积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。鉴于李欢欢在三被告人共同实施犯罪过程中所起作用较轻，结合其退赔、缴纳罚金情况，可对被告人李欢欢适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》相关规定，1.被告人杨荣山犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十一万元；被告人李伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币十四万元；被告人李欢欢犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十一万元；2.责令被告人杨荣山、李伟、李欢欢退赔莱钢集团蓝天商旅车业有限公司25068.24元，山东富伦钢铁有限公司121676.6元，山东莱钢物流发展有限公司（原山东莱钢汽车运输有限公司）等五家公司74400元；3.扣押在案的三星打印机和针式打印机、刻有“中国石油山东销售仓储分公司湖屯油库油品出库专用章”印章、铅封、山东省新泰市山东储备局252处放空罐区8至11号油罐里的汽油等涉案物品予以没收（上述物品现扣押于公安机关的由公安机关依法处理）。宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人刘欢欢服判不上诉。原审被告人杨荣山、李伟不服判决，分别提出上诉。上诉人杨荣山主要提出以下上诉理由：1.其行为不构成合同诈骗罪。李伟的车辆作为中石油公司确定的成品油运输业务的车辆，由中石油莱芜分公司统一监管，其对李伟运输期间置换油品之事既无监管职责，也不知情，与李伟、李欢欢并不具有共同的诈骗故意；其没有虚构事实，隐瞒真相骗取他人财物，也没有证据证明其占有他人的财物或者获利；其不是中石油莱芜分公司与蓝天公司等客户签订的买卖成品油合同的签订主体和履行主体，不是合同的任何一方，故不具有合同诈骗罪的主体资格；2.一审判决采信的山东启新有限责任会计师事务所出具的司法鉴定报告因该会计事务所不具有司法鉴定资质、鉴定人在一审审理期间没有出庭等原因，不应作为定案依据，且在事实存疑不能确定的情况下，该鉴定报告采用孰低原则确认李伟给客户的送油数量是错误的；3.一审法院在本案第一次发回重审后，对其加重量刑违背了刑事诉讼法规定的上诉不加刑原则。杨荣山的辩护人所提辩护意见与杨荣山的上诉理由相同。上诉人李伟主要提出以下上诉理由：其没有与杨荣山串通以置换成品油的方法骗取他人财物，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于上诉人杨荣山及其辩护人提出的李伟的车辆作为中石油公司确定的成品油运输业务的车辆，由中石油莱芜分公司统一监管，杨荣山对李伟在运输期间置换油品之事既无监管职责，也不知情，与李伟、李欢欢并不具有共同的诈骗故意；杨荣山没有虚构事实，隐瞒真相骗取他人财物，也没有证据证明其占有他人的财物或者获利；杨荣山不是中石油莱芜分公司与蓝天公司等客户签订的买卖成品油合同的签订主体和履行主体，不是合同的任何一方，故不具有合同诈骗罪的主体资格的上诉理由和辩护意见，以及上诉人李伟提出的其没有与杨荣山串通以置换成品油的方法骗取他人财物的上诉理由。经查，被告人李伟、李欢欢的供述、证人**、李西超、李德乾、范庆国等人的证言、伪造的中石油湖屯油库油品出库专用章和出库单等证据相互印证，足以证实2014年下半年至2015年上半年，中石油莱芜分公司与蓝天公司、富伦钢铁等单位签订供油合同之后，杨荣山作为中石油莱芜分公司的客户经理，在负责供油合同具体履行期间，与李伟合谋，隐瞒真相，以次充好，由李伟、李欢欢在地炼厂采购价格低的地炼油后，按照杨荣山的要求，冒充中石油的成品油运至上述购油单位，并在杨荣山的联系下，将本应供应给上述单位的中石油成品油从中石油油库中运出后，由李伟、李欢欢或杨荣山本人销售后获利，致使购油单位遭受巨额经济损失。原审以购油单位与中石油的结算价减去李伟、李欢欢的送油成本（包括采购价格、运费）后的差额计算购油单位的经济损失数额，并将该经济损失数额认定为本案的诈骗数额并无不当。至于杨荣山、李伟、李欢欢三人的实际获利数额虽未查清，但并不影响对三人诈骗数额的认定。杨荣山虽不是中石油莱芜分公司与购油单位签订的买卖成品油合同的签订主体和履约主体，但其在负责本单位所签合同的具体履行过程中，骗取合同签订另一方的财物，数额巨大，仍应以合同诈骗罪追究其刑事责任。综上，杨荣山及其辩护人提出的此项上诉理由和辩护意见以及李伟提出的上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人杨荣山及其辩护人提出的一审判决采信的山东启新有限责任会计师事务所出具的司法鉴定报告因该会计事务所不具有司法鉴定资质、鉴定人在一审审理期间没有出庭等原因，不应作为定案依据，且在事实存疑不能确定的情况下，该鉴定报告采用孰低原则确认李伟给客户的送油数量是错误的上诉理由和辩护意见。经查，该鉴定意见系由侦查机关依法委托鉴定，鉴定机构和鉴定人员均具有法定资质，检材来源、取得、送检符合法律规定，鉴定意见的形式要件完备，鉴定过程符合相关的规范要求，鉴定意见明确，另依据《刑事诉讼法》的相关规定，鉴定人是否出庭作证并非鉴定意见能否采信的必经程序。该鉴定意见所依据的鉴定资料中，中石油莱芜分公司成品油销售明细表（杨荣山客户）显示了该公司与客户的销售结算情况，李伟、李欢欢的库存物资明细账（手工记录）、2015年运送成品油明细表（电子版）显示了运送情况。在李伟、李欢欢一方所记载的送油数量与购油客户一方所记载的实收油数量之间出现不一致时，该鉴定意见采取孰低原则计算得出李伟、李欢欢一方的送油数量，符合刑事案件被告人与被害人对犯罪数额存有争议时，按有利于被告人就低确定被告人犯罪数额的司法认定规则。孰低确认原则并非对存疑事实的变相确认，而是在认定被告人犯罪的基础事实清楚的前提下，仅对于其中的犯罪数额认定多少或其他有争议的定罪、量刑情节，本着有利于被告人的原则对该项事实或情节予以确认。综上，上述鉴定意见程序合法，对本案待证事实即被告人的犯罪数额认定具有证明力，应予采信，杨荣山及其辩护人提出的此项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人杨荣山、李伟、李欢欢以非法占有为目的，在履行合同过程中，以次充好，骗取财物，数额特别巨大，原审认定三人的行为均构成合同诈骗罪是正确的。原审鉴于李伟、李欢欢在共同犯罪中系从犯，均有自首情节，李欢欢的亲属代李欢欢退赔被害单位损失600000元等情节，对李伟、李欢欢均减轻处罚，并对李欢欢适用缓刑，鉴于杨荣山的亲属代杨荣山退赔被害单位损失215000元等情节，对杨荣山酌情从轻处罚，均无不当。关于杨荣山及其辩护人提出的一审法院在本案被第一次发回重审后，对杨荣山加重了刑罚，违反了《刑事诉讼法》规定的上诉不加刑原则的上诉理由和辩护意见，经查，本案在第一次发回重审后，公诉机关对杨荣山增加了2015年1月至2015年4月犯罪事实的指控，属于有新的犯罪事实，依据《刑事诉讼法》第二百三十七条第一款“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”的规定，原审法院因“有新的犯罪事实”，加重对杨荣山的刑罚，并不违犯上诉不加刑原则。据此，对上诉人杨荣山依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，对上诉人李伟依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，对上诉人李欢欢依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，对本案依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李洪川审判员刘建民审判员 毕   庶   惠二〇二〇年一月二十日书记员 朱       爽