阜新蒙古族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）辽0921刑初3号 公诉机关阜新蒙古族自治县人民检察院。 被告人邢某，女，1985年11月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地辽宁省阜新市新邱区，现住址。被告人邢某曾因非法持有海洛因0.4克，于2010年8月22日被昆明铁路公安局昆明公安处行政处罚拘留5日。被告人邢某因涉嫌非法经营罪，于2019年7月5日被阜新蒙古族自治县（以下简称阜蒙县）公安局刑事拘留，经阜蒙县人民检察院于同年8月8日批准，次日由阜蒙县公安局执行逮捕。现羁押于阜新市看守所。 辩护人于德庆，系辽宁方祥律师事务所律师。 被告人王某，男，1985年1月30日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地辽宁省阜新市新邱区，现住址。被告人王某因犯故意伤害罪于2010年被阜新市新邱区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌非法经营罪，于2019年7月5日被阜蒙县公安局刑事拘留，经阜蒙县人民检察院于同年8月8日批准，次日由阜蒙县公安局执行逮捕。现羁押于阜蒙县看守所。 辩护人敖艳红，系辽宁方祥律师事务所律师。 阜蒙县人民检察院以阜县检刑检刑诉[2019]255号起诉书指控被告人邢某、王某犯非法经营罪，于2019年12月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜蒙县人民检察院检察员张彪出庭支持公诉。被告人邢某及其辩护人于德庆、被告人王某及其辩护人敖艳红到庭参加诉讼。现已审理终结。 阜蒙县人民检察院指控，2019年3月16日至2019年7月5日，被告人邢某与王某在未取得《成品油零售经营批准证书》等相关成品油零售许可的情况下以牟利为目的从中油柯福尔石化有限公司购进汽油，并将汽油存储至阜蒙县恒通驾校内对外进行零售，被告人邢某、王某在经营期间，销售金额为人民币309492.96元。2019年7月5日，公安机关民警在阜蒙县恒通驾校院内将被告人邢某、王某抓获。被告人邢某、王某到案后自愿如实供述自己的罪行，认罪悔罪态度良好。公诉机关对其指控提供了相应的证据予以证明，公诉机关认为被告人邢某、王某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，已构成非法经营罪，属情节严重。二被告人对指控的犯罪事实和证据没有异议，并自愿认罪认罚。提请本院依法判处。公诉机关建议对被告人邢某、王某判处五年以下有期徒刑，并处罚金。 被告人邢某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均不持异议。 被告人邢某的辩护人提出如下辩护意见：第一、被告人犯罪情节轻微，应予从轻处罚。卷宗中证据显示二名被告人于2019年1月11日注册成立了辽宁洪福石油化工有限公司，位于大连市长兴岛经济区。同时办理了危险化学品经营许可证及其他经营证件。并以该公司名义和阜蒙县恒通驾校签订了《长期合作伙伴供油协议》，在此基础上安装了供油撬装设备。就本案的基本事实而言，存在法人犯罪的情况，请合议庭对此情节予以酌情考虑。第二、被告人销售的石油产品质量合格，且系在朋友微信群中销售，未造成严重社会影响。从现场勘察照片可以看出，其撬装设备清楚标记“恒通驾校专用”，如果仅为企业内部使用，即不构成犯罪，相关环评、安某报告也证明其行为的合法性。所以被告人从安装该设备时的犯罪主观故意并不明显。从实际情况看，其销售对象为建立微信群方式向部分微友以办卡方式销售，犯罪情节和手段一般，相对轻微，可酌情从轻处罚。第三、被告人非法经营具体数额应扣除自家车自用及赠卡部分。由于公诉机关目前指控的数额为“阻隔防爆撬装式加油装置”上显示的数据。而由于气温原因有倒油情形，以及自用、赠卡情形，因此该设备上显示的数据不是准确数据，对于上述情节请合议庭给予适当考虑。第四、对于尚未付油的办卡客户，由于基本都是被告人朋友，案发后家属已经基本退赔，被告人也当庭表示愿意继续退赔，由于数量很小，被告人具备退赔能力。第五、被告人已投入70余万元，目前没有受益，没有非法获利，请合议庭酌情考虑。六、被告人自愿认罪认罚，依法应从轻处罚。按照现行刑事司法政策，对被告人自愿认罪认罚的案件，应对被告人从轻处罚。 被告人王某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均不持异议。 被告人王某的辩护人提出的辩护意见与被告人邢某的辩护人提出的辩护意见一致。 经审理查明，被告人王某与被告人邢某系夫妻关系。2019年1月11日，被告人王某在辽宁省大连市注册成立了辽宁洪福石油化工有限公司，法定代表人为被告人王某。经营范围为成品油等，并办理了危险化学品经营许可证。2019年2月16日，被告人王某以辽宁洪福石油化工有限公司的名义与阜蒙县恒通机动车驾驶员培训学校签订了《长期合作伙伴供油协议》。2019年3月16日至2019年7月5日，被告人邢某与王某在未取得《成品油零售经营批准证书》等相关成品油零售许可的情况下，以牟利为目的，从中油柯福尔石化有限公司购进汽油，并将汽油存储至阜蒙县恒通驾校内对外进行零售，被告人邢某、王某在经营期间，销售金额为人民币309492.96元。2019年7月5日，公安机关民警在阜蒙县恒通驾校院内将被告人邢某、王某抓获。并扣押二被告人的账本4册、二维码板（微信）1个、未发售的加油卡53张、宣传名片17张、手机一部、加油机内汽油（大约7吨）、人民币30695元。被告人邢某、王某到案后如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪认罚。被告人邢某称共购进汽油58.65吨，销售时每升加0.5元左右，被告人王某称1吨汽油挣500元至600元。 另查明，有51人持二被告人为其办理的自用加油充值卡到二被告人处加油，卡内未能加油剩余的人民币已由二被告人亲属代二被告人予以返还。 上述事实，有公诉机关提供的案件来源、到案经过、账本、宣传名片、加油卡、证人证言、现场勘验笔录、司法鉴定意见书、被告人的供述和辩解、户籍证明、营业执照、许可证、扣押决定书、扣押清单等证据证实，经庭审质证，足以认定。 本院认为，被告人邢某、王某违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专营危险化学品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人邢某、王某属共同犯罪。被告人邢某、王某到案后如实供述了自己的犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。被告人邢某、王某认罪态度较好，退赔了51名受害人的经济损失，并自愿退缴违法所得，且积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。对二被告人辩护人提出的二被告人自愿认罪认罚可从轻处罚的辩护意见予以采纳。对二被告人的辩护人提出的销售金额应扣除自家车用及赠卡部分，没有非法获利，本案存在单位犯罪的辩护意见，理由不成立，不予采纳，故仅对二被告人依法判决。综合考虑被告人邢某、王某的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，对二被告人做出罪责刑相适应的处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条三款、第七十二条一款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币4万元（已缴纳）。 （缓刑考验期自本判决确定之日起计算。） 被告人邢某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元（已缴纳）。 （缓刑考验期自本判决确定之日起计算。） 二、对公安机关扣押的账本4册、二维码板（微信）1个、加油卡53张、宣传名片17张、手机一部，依法予以没收。 三、对二被告人的违法所得人民币25825元，依法予以没收，上缴国库。 四、对公安机关扣押的涉案汽油依法予以没收，并由公安机关予以处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省阜新市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  刘丽萍 审 判 员  吕铁哲 人民陪审员  王阅闻 二〇二〇年一月二十二日 书 记 员  魏 宇 判决所附法条： 附《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条认罪认罚从宽制度犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。