湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终5781号上诉人（原审原告）:曹霞，女，1977年11月22日出生，汉族，住长沙市开福区。委托诉讼代理人：冯尚，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙出版物交易中心有限公司，住所地长沙市雨花区万家丽路三段59号长沙出版物交易中心506房。法定代表人：李曙，董事长。委托诉讼代理人：吴东旭，北京德恒（长沙）律师事务所律师。上诉人曹霞因与被上诉人长沙出版物交易中心有限公司（以下简称长沙出版公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2018）湘0111民初10749号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹霞上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定双方当事人签订的《长沙出版物交易中心文化市场商铺经营使用权转让协议》（以下简称《经营使用权转让协议》）和《长沙出版物交易中心文化市场商铺委托经营合同书》（以下简称《委托经营合同》）无效错误。（1）双方当事人签订《经营使用权转让协议》转让的是房屋使用权，而非房屋所有权。虽然该《经营使用权转让协议》没有约定使用权转让具体期限，但根据协议第十二条，上诉人从被上诉人处受让的商铺使用权是有期限的，最长期限与上诉人委托被上诉人经营该商铺的委托经营期限相等。根据《委托经营合同》第四条的规定，期限至2018年4月30日被上诉人收回房屋使用权为止。因此，一审法院认定《经营使用权转让协议》名为使用权转让合同，实为该商铺的房屋买卖合同无事实和法律依据。（2）涉案房屋所属土地性质虽系集体土地，但《经营使用权转让协议》签订时，相关手续正在办理，且当时政府出台的政策也扶持集体土地转为国有建设用地，被上诉人也在《经营使用权转让协议》中承诺五年内办妥相关手续，因此，上诉人签订合同并无任何过错，也未损害第三人及公共利益；同时，双方按照《经营使用权转让协议》的约定履行，被上诉人就应当按照上诉人已付使用权转让款的150%收回该房屋使用权，而这显然不会导致涉案集体所有的土地随着涉案商铺一并流转，也不会造成该集体土地的流失，因此，一审法院认定《经营使用权转让协议》损害社会公共利益没有事实及法律依据。（3）《经营使用权转让协议》合法有效，而根据该协议签订的《委托经营合同》系双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，亦合法有效。2.《经营使用权转让协议》和《委托经营合同》有效，被上诉人应当按照合同约定全面履行合同义务。长沙出版公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。曹霞向一审法院提出诉讼请求：1.判决长沙出版公司支付曹霞商铺使用权回购款101959.5元；2.判决长沙出版公司支付曹霞商铺委托经营收益款32500元（暂计算至2018年7月30日，之后的收益款计算至实际清偿欠款之日止）；3.判决长沙出版公司支付曹霞商铺委托经营收益款增值金13104元（暂计算至2018年7月30日，之后的增值金计算至实际清偿欠款之日止）；4.判决长沙出版公司支付曹霞商铺委托经营违约金14293.3元（暂计算至2018年7月30日，之后的违约金计算至实际清偿欠款之日止）；5.本案诉讼费用由长沙出版公司承担。一审法院经审理查明，2003年11月15日，大塘村民委员会和长沙出版公司签订了一份《土地使用权租赁合同》，约定由长沙出版公司租赁大塘村民委员会约为100亩的集体生产安置用地。此后，长沙出版公司和大塘村民委员会作为共同建设单位办理了《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》，并办理了《建设用地规划许可证》，长沙出版公司投入施工建设了长沙出版物交易中心大楼。项目建成后，长沙出版公司和大塘村民委员会于2005年10月共同出具了一份《关于长沙出版物交易中心主建筑物的土地使用权及有关事项的说明》，其中载明：“长沙出版物交易中心主建筑的土地由雨花区圭塘办事处大塘村委所有，并于2003年10月签署合同全权委托给长沙出版物交易中心有限公司使用，使用年限为永久性；长沙出版物交易中心主建筑物由长沙出版物交易中心有限公司所有，适用年限为永久性，特此告知”。2006年2月21日，曹霞（乙方）与长沙出版公司（甲方）签订《经营使用权转让协议》。合同约定：乙方受让使用权的文化市场商铺为长沙出版物交易中心项目中的第三层（层高4.5米）第C区第064号商铺。本协议约定按建筑面积计算该商铺使用权转让款，实际转让单价为每平方米4998元，实际转让款总金额为陆万柒仟玖佰柒拾叁元整。甲方负责于商铺交付后五年内协助乙方办理好产权证书，如因甲方的责任，乙方不能在规定期限内取得房屋所有权证书的，双方同意按以下方式处理：甲方自商铺使用权交付五年后不能办理房屋所有权证书的：（1）乙方要求解除转让协议的，甲方负责于十个工作日内全部退还乙方已付的商铺转让款，除乙方在五年内出租商铺所得委托经营收益均作为甲方向乙方支付的违约金外，甲方另按乙方已付转让款的5%向乙方承担违约责任。乙方于甲方退款同时向甲方退还商铺，本协议解除，双方互不追究其他违约责任。（2）乙方要求不解除转让协议，甲方应加快办理产权手续，如在委托经营期限满后，仍办不到该商铺产权证，则由甲方按乙方已付款的150%收回该商铺。同日，曹霞（甲方）与长沙出版物交易中心有限公司商务服务分公司（乙方,该分公司现已注销）签订《委托经营合同书》。合同约定：甲方系指受让长沙出版物交易中心三楼商铺使用权，并将商铺委托乙方经营的单位和个人。乙方系指接受甲方委托统一经营管理长沙出版物交易中心三楼商铺，并负责向甲方支付委托经营收益的长沙出版物交易中心有限公司商务服务分公司。委托经营的商铺位于长沙出版物交易中心三楼Ｃ区商铺，甲方已实际购买并接受该商铺。本商铺装修期为2006年1月1日至2006年4月30日，委托经营期限自2006年5月1日起至2018年4月30日止，共计12年。自合同签订至本条确定的委托经营起算日之间的期间为甲方给予乙方的装修期，装修期内，甲方免于向乙方收取委托经营收益。自本合同第四条确定的委托经营起算之日起，乙方按甲方已向长沙出版物交易中心有限公司实际支付商铺使用权转让款的9%／年向甲方支付税前年度委托经营收益，计陆仟壹佰壹拾捌元整；乙方在支付经营收益时应按照税法规定代收代缴税费。上述两份合同签订后，曹霞向长沙出版公司支付了案涉商铺使用权转让款67973元，案涉商铺实际由长沙出版公司经营管理，长沙出版公司在扣除了15%比例的税款后按年度向曹霞支付“委托经营收益款”。长沙出版公司已支付曹霞截至2012年4月30日的“委托经营收益款”等款项。后续款项长沙出版公司至今未付。曹霞遂于2018年12月18日诉至一审法院，请求判如所请。另查明，1.长沙出版公司至今未能办理案涉商铺的产权登记。2.双方一致确认，长沙出版公司可按照15%的比例扣除税款后支付“委托经营收益款”。3.经释明，如案涉《经营使用权转让协议》、《委托经营合同书》无效，双方当事人均同意对合同无效后产生的法律后果在本案中一并处理。一审法院认为，一、关于《经营使用权转让协议》、《委托经营合同书》的效力。《中华人民共和国物权法》第一百五十一条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理”。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。根据地随房走的一般原则和《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”的规定，《经营使用权转让协议》虽名为使用权转让合同，但实际为该商铺的房屋买卖合同，如按照《经营使用权转让协议》的约定履行将导致案涉集体所有的土地将随着案涉商铺一并流转。而据《中华人民共和国土地管理法》第八条的规定，“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”。案涉土地属于大塘村集体所有的土地，曹霞并不属于大塘村的集体组织成员，不享有该集体组织的土地使用权，不能通过上述《经营使用权转让协议》受让该集体组织土地上的房屋，且案涉商铺所在土地使用权截至曹霞起诉时仍不能自由流转。因此，《经营使用权转让协议》违反了现行法律规定，且损害社会公共利益，应属于无效合同。因《经营使用权转让协议》无效，据该协议签订的《委托经营合同书》亦属于无效合同。因此，曹霞要求长沙出版公司支付商铺使用权回购款、委托经营收益款、增值金及违约金均于法无据，一审法院不予支持。二、《经营使用权转让协议》、《委托经营合同书》无效后的处理。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，因合同无效，曹霞应向长沙出版公司返还案涉商铺，长沙出版公司应向曹霞退还曹霞已支付的价款67973元。另外，长沙出版公司占用了曹霞支付的价款67973元，确有造成曹霞利息损失，长沙出版公司应予以赔偿。而双方当事人在签订《经营使用权转让协议》时均明知案涉房屋所属土地的归属及土地性质，双方均有过错。综合案情，考虑案涉合同的实际履行情况，一审法院酌情确定，长沙出版公司应参照双方签订的《委托经营合同书》中载明的扣除税款后的委托经营收益标准向曹霞支付委托经营期间的利息。因此，长沙出版公司还需按照每年5200元【67973元×9%×（1-15%）】的标准向曹霞支付从2012年5月1日起至价款实际退还之日止的利息。一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（四）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百五十一条，《中华人民共和国土地管理法》第八条、第六十三条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条之规定判决：（一）长沙出版物交易中心有限公司应于判决生效之日起十日内退还曹霞价款67973元并支付利息（利息按照5200元/年的标准从2012年5月1日起计算至价款实际退还之日止）；（二）驳回曹霞的其他诉讼请求。本案受理费3537元，因适用简易程序减半收取1768.5元，由长沙出版物交易中心有限公司负担。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”《中华人民共和国土地管理法》第八条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”上述规定系从维护整个社会公共利益的角度予以规范，其属于效力性强制性规定的范畴，因此，违反该规定，将农村集体土地使用权转让给城镇居民或本集体经济组织以外人员的合同无效。本案中，从双方所签的《经营使用权转让协议》的内容来看，该协议名称虽为使用权转让，但其实质却是商铺产权转让，且双方还约定了办理产权的期限以及不能办理产权情形下的处理方式，因此，《经营使用权转让协议》系商铺产权转让协议。根据“房地一体”的土地与房屋关系立法模式，即“房随地走，地随房走”，房屋和其所属的土地使用权必须一并转让、抵押的原则，涉案商铺所属土地使用权的转让系涉案商铺转让的必然内容；而涉案土地属于大塘村集体所有，上诉人并不属于大塘村的集体经济组织成员，不享有该集体经济组织的土地使用权，因此，如上所述，涉案土地使用权的转让无效，而该土地使用权转让无效亦将导致涉案商铺转让的整体无效，故一审认为涉案《经营使用权转让协议》及根据该协议签订的《委托经营合同书》均属无效，并无不当。此外，由于双方均同意对合同无效后产生的法律后果在本案中一并处理，因此，一审法院在认定《经营使用权转让协议》、《委托经营合同书》无效后，判决被上诉人向上诉人退还上诉人已支付的款项，并综合案情，考虑涉案合同的实际履行情况，参照双方签订的《委托经营合同书》中载明的扣除税款后的委托经营收益标准，判决被上诉人向上诉人支付相应期间的利息，并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3537元，由上诉人曹霞负担。本判决为终审判决。审判长  刘凯审判员  刘英审判员  **二〇二〇年一月三日法官助理徐琳琳书记员何冰洁