浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终6237号 上诉人（原审被告）：吴国飞，男，1957年9月12日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：叶智兴，浙江融哲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程传武，浙江融哲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：叶维锦，男，1974年12月31日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 被上诉人（原审原告）：余朝阳，女，1978年12月16日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：朱燕华，浙江商苑律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：朱建华，浙江商苑律师事务所律师。 原审被告：翁臣，男，1983年9月20日出生，汉族，住福建省福清市。 上诉人吴国飞为与被上诉人叶维锦、余朝阳、原审被告翁臣买卖合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初13991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴国飞上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回叶维锦、余朝阳对吴国飞的诉讼请求，一、二审诉讼费用由叶维锦、余朝阳承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。吴国飞与叶维锦、余朝阳之间的换单行为不是担保，吴国飞录音中表述的担保只是对2016年有过担保事实的承认。吴国飞在交易过程中仅是货物进出口的代理商，负责衔接翁臣与叶维锦、余朝阳的货物买卖，翁臣向叶维锦、余朝阳订购货物后，叶维锦、余朝阳将货物发至吴国飞的仓库，由翁臣安排的工作人员签收货物后再交由吴国飞负责出口，以上交接工作完成后叶维锦、余朝阳会将货物订单交给吴国飞，吴国飞再另外提供一份单子给叶维锦、余朝阳，即进行换单，换单的目的是为了货物出口和吴国飞作为中间人依据单子的货物交易总额向叶维锦、余朝阳、翁臣结算报酬的需要。吴国飞在录音中所说的“我来担保这个事情，这个我承认的”意思是承认2016年是有过担保的，而不是承认换单就是担保。2016年吴国飞帮翁臣担保是有书面协议的，此次没有任何书面担保内容，故对案涉交易吴国飞根本就不是保证人。根据通话录音和微信聊天记录可知，叶维锦、余朝阳自始至终都知道吴国飞不是保证人，而是中间人，叶维锦、余朝阳在本案起诉时将吴国飞列为买受人，开庭后发现对其不利又变更诉讼请求将吴国飞列为保证人，断章取义理解通话录音内容，其陈述前后矛盾。吴国飞帮忙垫资是民间借贷行为，不是提供担保，其与翁臣合作多年，垫资达100多万元，垫资本质上是吴国飞出借款项给翁臣的借贷行为，一审法院认定吴国飞帮忙垫资行为是承担保证责任的形式是错误的。二、一审法院适用法律错误。吴国飞不是本案的保证人，不应要求吴国飞承担连带保证责任。根据《中华人民共和国合同法》第十条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条等规定，保证合同为要式合同，应当采用书面形式，而不能采用口头或其他形式。吴国飞既无口头形式担保承诺，更不存在任何书面的担保协议，一审法院认定吴国飞承担保证责任适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实后支持吴国飞的上诉请求。 叶维锦、余朝阳辩称：案涉录音中吴国飞自认担保的事实清楚，其表述“我也就是给他签字担保，这个情况是有的，这个是事实。我也没有推脱责任。这次这个货你送到我的仓库…无非到我这里来呢，我就是换了个单，我来担保这个事情，这个我承认的…”，很明显吴国飞自认换单和担保的事实，而且针对的是本案的交易，而非2016年的事情。2016年吴国飞替翁臣向叶维锦、余朝阳做过担保，已经履行完毕，和本案无关。吴国飞在本案当中的所有行为也符合其作为保证人的表现形式，货物交付给吴国飞，换单上所有信息均由吴国飞签字确认，货款支付以及其手写结算字条以及垫资付款等，均符合其自认的保证人身份。吴国飞认为只有具备书面担保合同才能认定存在担保，该主张没有任何依据。法律从未规定未以书面形式固定的担保必然无效，合同既可以书面形式同样也可以口头形式订立。《中华人民共和国担保法》第十三条不是效力强制性规范，而是提倡性或管理性规范，故担保即使只是口头形式也仍然有效。 翁臣未作答辩。 叶维锦、余朝阳向一审法院起诉请求：依法判令吴国飞、翁臣向叶维锦、余朝阳支付货款656674元及利息（从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）。第一次庭审后，叶维锦、余朝阳变更诉讼请求：1、判令翁臣支付货款656674元及利息（从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）；2、判令吴国飞承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：叶维锦、余朝阳系夫妻关系，在义乌市国际商贸城经商。翁臣在国外经商。2017年2月16日，翁臣通过吴国飞向叶维锦、余朝阳下单购买日用百货，订单的卖方为余朝阳，买方为翁臣，叶维锦、余朝阳将所订货物送至吴国飞位于义乌港Ｃ区的仓库，由吴国飞签收，之后出口，由在智利的翁臣提货接收。吴国飞在订单上注明“3月30日货已出，5月30日结账”并签名。吴国飞在收到翁臣汇来的款项后于2017年4月12日、4月25日、7月7日、8月4日、9月13日、10月10日分别通过银行转账支付给叶维锦、余朝阳货款20000元、30000元、30000元、50000元、100000元、75000元（前五次网上银行电子回单交易摘要显示翁臣货款）。2017年10月，吴国飞向叶维锦、余朝阳出具一份内容为“总共货款1017288元，4月12日付2万、4月25日付3万、7月7日3万、8月4日5万、9月13日10万、10月10日7.5万，712288元”的结算单，该结算单无签名无落款日期。2018年1-2月，吴国飞又向叶维锦、余朝阳支付55614元，现尚欠货款656674元。叶维锦、余朝阳向吴国飞催讨货款，吴国飞称其是帮翁臣购买，其仅是担保人。叶维锦、余朝阳经向吴国飞、翁臣催讨无果，起诉至该院。 一审法院认为，本案争议的焦点是吴国飞对翁臣向叶维锦、余朝阳购买的涉案货物是否进行了担保。虽然订单上吴国飞没有注明其为翁臣向叶维锦、余朝阳购买涉案货物提供担保的字样，吴国飞也否认其为翁臣购买涉案货物提供担保，但根据叶维锦、余朝阳提供的电话录音，吴国飞在电话中陈述“无非到我这里来，我就是换了个单，我来担保这个事情，这个我承认的”、“我已经垫付了将近二百万，一百八九十万垫进去了”、“一百多万，给你的也有三十万，我们会再还”，据此分析，如果吴国飞在本案叶维锦、余朝阳与翁臣的交易中，仅作为中间人，不是担保人，其无须为翁臣垫付货款，但其为翁臣垫付货款且承认换单是担保，故吴国飞对翁臣向叶维锦、余朝阳购买涉案货物提供了担保，应当承担担保责任。由于双方对保证方式没有约定或者约定不明确，依法按照连带责任保证承担保证责任。翁臣向叶维锦、余朝阳购买货物，尚欠货款656674元未付，事实清楚，证据充分，该院予以认定。翁臣未按约付清货款，构成违约，应当承担违约责任。吴国飞未履行担保责任，应当承担连带清偿责任。综上，对叶维锦、余朝阳的诉请，该院予以支持。翁臣经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，是对其所享有的诉讼权利的处分，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、翁臣于判决生效之日起十日内支付叶维锦、余朝阳货款656674元及利息（从2018年8月10日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付至实际履行之日止）。二、吴国飞对上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10366元，公告费820元，合计11186元，由翁臣负担。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是吴国飞对案涉货款的支付是否应承担连带保证责任？吴国飞主张其仅是翁臣向叶维锦、余朝阳购买货物的中间人，并非担保人，但在其与叶维锦的通话记录中，吴国飞陈述“我就是换了个单，我来担保这个事情”、“从中你为了保险起见，让我来担保这么个事情”、“作为一个中间人，并且有一个担保，因为前年我也做的担保”，上述内容足以表明其系案涉货物买卖的担保人身份。另关于担保效力问题，吴国飞虽未与叶维锦、余朝阳签订担保合同或出具担保书，但其在双方通话中的陈述，结合吴国飞办理对于案涉货物的收取、换单、出口、货款支付以及其为翁臣垫付货款等行为，一审法院认定吴国飞已作出其系担保人并承担担保责任的意思表示，由其对案涉货款承担连带保证责任并无不当。综上，吴国飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10366元，由上诉人吴国飞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 伟 审 判 员  应 倩 审 判 员  周俊梅 二〇二〇年一月十九日 法官助理朱骏焘 代书记员  徐锴欣