山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终8420号 上诉人(原审被告)：青岛胶东建设集团有限公司 法定代表人：赵雪强，董事长。 委托诉讼代理人：李凤，胶州立丰法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：刘鹏，胶州立丰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：刘清森，男 委托诉讼代理人：刘赞亮，山东克维律师事务所律师。 原审被告：青岛城市建设集团房地产开发有限公司 法定代表人：孔少武，董事长。 委托诉讼代理人：白雪琳，女，系该公司职工。 上诉人青岛胶东建设集团有限公司（以下简称胶东建设集团）因与被上诉人刘清森、原审被告青岛城市建设集团房地产开发有限公司（以下简称城建开发公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初1216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 胶东建设集团上诉请求：l、依法撤销山东省青岛市市北区人民法院(2018)鲁0203民初1216号民事判决，改判胶东建设集团不承担付款责任或将案件发回重审；2、一、二审诉讼费用由刘清森承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、原审认定事实不清，涉案工程并非刘清森承建，刘清森提交的现有证据不能证明其承建了涉案工程。1、原审庭审中，胶东建设集团提交了从青岛市城市档案馆调取的建设工程合同一组三份材料，以上材料均为经有关部门依法备案的材料，从上述材料的内容可以看出涉案工程中20#楼项目经理为姜锡成，23#、26#楼项目经理为赵复强，刘清森诉请中所述的涉案工程20#、23#、26#楼的承建人均不是刘清森。2、根据刘清森提交的现有证据不能证明其承建了涉案工程。首先，刘清森提交证据一《建筑工程承包合同书》，该材料中最后甲方处加盖公章模糊不清，该章内只能看到有限公司几个字，并不能体现出是胶东建设集团公章加盖的。其次，刘清森提交的证据一《建筑工程承包合同书》与证据三《证明》该两份材料公章明显存在差异，并非同一枚公章。退一步讲，若《建设工程承包合同书》是真实的，则根据刘清森提交的《建筑工程承包合同书》所述其应按工程结算造价2％标准向胶东建设集团交纳管理费，而根据刘清森提交《证明》中所表述内容为胶东建设集团将甲方拨付工程款全部支付给刘清森，该材料中并未体现出任何管理费收取内容，刘清森提交的该两份证据明显矛盾。再次，刘清森庭审中提交的审计报告三份，该三份材料中均没有胶东建设集团签章确认，在该三份材料中所加盖的青岛胶东建设集团有限公司青岛办事处章并非胶东建设集团公章，胶东建设集团也没有青岛办事处这个部门。二、刘清森起诉已超过法定诉讼时效期限，其诉讼请求应当依法予以驳回。原审法院判决书中表述，刘清森所持有的胶东建设集团出具的证明书落款时间为20l5年，未签署具体年月，故其于20l7年11月7日向一审法院申请诉前调解，后于2018年1月23日起诉立案，不超过诉讼时效。根据刘清森原审庭审中提交的《证明》，该证明材料中“2015年”与证明正文间隔距离较远，不符合正常材料书写规则，有后添加的可能，仅有该材料无法证明《证明》是2015年形成。庭审中，胶东建设集团补充上诉理由称，原审程序违法，原审在经过开庭质证后，没有后续的法定程序就进行了宣判并送达了民事判决书，所以程序有误。综上请求依法判如所请。 刘清森辩称，1、胶东建设集团与刘清森之间的承包合同书、出具的欠款证明、三个楼座的审计报告中施工单位公章系胶东建设集团，签字均是刘清森。刘清森系实际施工人的事实清楚，胶东建设集团对此否认没有意义，否则，每个楼几百万元的工程款都支付给谁了。2、交纳管理费是双方约定，每笔付款胶东建设集团都是先行扣除所有费用后余额支付刘清森，最后出具欠款证明是胶东建设集团在扣除所有费用后的尚欠款数额。3、胶东建设集团关于时效抗辩不成立，原审程序不违法。综上，请求驳回上诉，维持原判。 城建开发公司述称，与其无关。 刘清森向一审法院提出诉讼请求：1、判令胶东建设集团、城建开发公司支付工程款490905.43元及利息；2、诉讼费用由胶东建设集团、城建开发公司承担。 一审法院认定事实：本案争议涉及的青岛市市北区合肥路“阳光山色”小区20、23、26号楼建设工程是案外人青岛城市建设集团房地产开发有限公司开发建设，胶东建设集团承包施工的“合肥路住宅小区19#-30#楼”中部分工程项目。刘清森持有该与胶东建设集团就涉案工程签订的一份建筑工程承包合同。刘清森还持有一份加盖“青岛胶东建设集团有限公司”印章和马占征签署情况属实的证明书，记载：兹证明阳光山色小区刘清森项目部施工的20#、23#、26#楼工程于2006年6月份全部竣工验收，并于2012年1月10日结算完成。共造价人民币9220680.94元，其中20#楼造价3940233.87元，23#楼造价2657165.61元，26#楼造价2623281.26元。甲方供材合计人民币3360051.51元，水电费用共计132591.8元，已拨工程款5237132.2元，余款490905.43元。以上账目数据已与胶东建筑公司青岛分公司会计马占征核对无误。 一审法院认为，刘清森主张其为涉案工程实际施工人，要求承包人胶东建设集团和发包人城建开发公司支付工程款。刘清森持有的建筑工程承包合同书、证明书足以证明刘清森与胶东建设集团之间存在建设工程违法分包关系及胶东建设集团尚欠刘清森涉案工程工程款的事实。胶东建设集团对刘清森持有证据中加盖的该公司印章和该公司更名前印章均提出异议，要求庭审后核实，但未在指定期间内将其核实情况向一审法院作出陈述，亦未就其主张提出相反证据，故应视为其对刘清森主张事实的承认。刘清森所持胶东建设集团出具的证明书落款时间为2015年，未签署具体月日，故其于2017年11月7日向一审法院申请诉前调解，后于2018年1月23日起诉立案，不超过诉讼时效。根据城建开发公司提交的企业登记注册信息及胶东建设集团提交的调取自青岛市城市建设档案馆的建设工程施工合同可以认定，涉案工程发包人并非城建开发公司。刘清森向城建开发公司主张权利没有事实依据，该可就其主张另行主张权利。 综上，刘清森要求胶东建设集团支付剩余工程款及欠款利息的诉讼请求证据充分，一审法院予以支持，因双方未约定工程款支付期限，故刘清森主张的欠款利息应自胶东建设集团出具证明书之日起计算。刘清森对城建开发公司提出的诉讼请求，一审法院不予支持，刘清森可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十二条、第二百六十九条、二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、胶东建设集团于判决生效后10日内支付刘清森工程款490905.43元及利息（利息以工程款490905.43元为基数，自2015年1月1日起至工程款清偿之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回刘清森对城建开发公司的诉讼请求。案件受理费8664元，由胶东建设集团负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，第一、刘清森持有的胶东建设集团与刘清森签订的《建设工程承包合同书》有胶东建设集团加盖的公章和刘清森的签字，足以证明胶东建设集团与刘清森存在建设工程违法分包关系，胶东建设集团未提供相反证据证实涉案工程不是刘清森承建，对该合同的真实性应予认定。刘清森提供的《证明》亦加盖胶东建设集团的公章和胶东建设集团的工作人员签字确认，该《证明》对涉案工程的竣工验收时间、结算时间、工程造价、已付工程款及尚欠工程款数额和账目核对人做了详细记载。结合双方签订的《建设工程承包合同书》的内容，该《证明》系双方当事人的真实意思表示，对真实性应予认定。虽然胶东建设集团对该证明不予认可，认为加盖的公章不是其单位公章，账目核对人马占征不是其工作人员，且未扣除合同约定的管理费，但胶东建设集团并未提出有效证据证实其主张，亦未对《证明》公章的真实性申请鉴定，故一审法院对《证明》中所载明的欠款数额予以认定并无不当，本院予以支持。 第二、关于诉讼时效期间。胶东建设集团出具的证明书落款时间为2015年，未签署具体月日，应以该时间开始计算诉讼时效期间。刘清森于2018年1月23日起诉立案，不超过《民法通则》规定的三年诉讼时效，对胶东建设集团的该上诉主张不予支持。 第三、虽然一审法院审理过程中存在程序上的瑕疵，但并未对判决结果产生影响，故对胶东建设集团的该上诉理由不予支持。 综上，青岛胶东建设集团有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8664元，由上诉人青岛胶东建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇二〇年一月十六日 书记员  宋 甜 书记员  郑 昭