长春经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉0191民初3968号 原告：何祥桂，男，1962年7月14日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。 委托诉讼代理人：王子，吉林普卓律师事务所律师。 被告：朝阳区安杰玛美容店，住所地长春市朝阳区。 经营者：闫建华，男，1951年3月22日出生，汉族，住长春市朝阳区。 委托诉讼代理人：王新，该店员工。 被告：胡四春，男，1975年12月28日出生，汉族，住长春市二道区。 委托诉讼代理人：仇萍，山东统河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐宏举，吉林宗吉律师事务所律师。 原告何祥桂与被告朝阳区安杰玛美容店（以下简称安杰玛美容店）、胡四春建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 何祥桂向本院提出诉讼请求：一、依法判令二被告立即连带向原告给付所欠工程款人民币柒万玖仟玖佰柒拾伍元伍角整(￥79,975.50元)整;二诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年2月5日，原告经中间人李宝成介绍，为被告朝阳区安杰玛美容店土建工程施工，工程地点位于长春市经开区天地十二坊C26栋103室，被告安杰玛美容店委派代表人孙淑珍、胡四春与原告签订《施工合同》一份，合同中对工程价款、结算方式等进行了约定。合同签订后，原告依约组织工人进行施工，至2018年6月23日全部施工完毕。经核算，原告施工工程价款总计236,274.5元,但被告仅向原告支付156,300元，尚欠工程款79,974.5元。此款经原告多次催要,被告均以各种理由拒之不付,无奈,原告今诉至贵院，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。 安杰玛美容店答辩称：被告安杰玛美容店与吉林长宁建设有限公司签署施工合同并未与原告何祥桂签署任何施工合同，因此本案与被告安杰玛美容店无关，申请驳回原告何祥桂所有请求。 胡四春答辩称：1、原告诉状陈述错误，原告与被告胡四春的施工工程总价款是172,160元，不是诉状23万多元，被告已支付156,300元，余款是15,860元，不是诉求的79,975.5元。根据双方合同规定，因原告存在多项违约，被告无需支付余款，原告反而需要承担违约责任并赔偿被告各项损失。2、原告存在多项违约行为，（1）原告与被告胡四春施工合同约定工期40天，工程完工日期是2018年3月20日，原告在2018年6月23日才全部施工完毕；（2）原告施工中出现严重质量问题，1到2层和3到4层的楼梯踏步打高导致楼梯整体打高；四楼楼板不平，最低点和最高点差距7厘米，我国法律规定楼板平整度高低最大差距是8毫米，不平的地方达400平方米，被告胡四春多次催促原告整改，原告不接电话，拒不整改，被告胡四春只能找他人整改，根据双方的施工合同第（四）第6款和第8款，工程质量问题由原告整改，费用原告承担，再根据第（六）条第2款、第3款、第6款，原告在施工不合格或工程逾期等违约情况下，被告胡四春有权拒绝支付任何款项，且可在应付款中直接扣减原告要承担的违约金、费用、损失。被告胡四春已提起反诉，主张违约金和损失。因此，原告的诉求没有事实和法律依据，原告既违约也违背了诚信原则，请求依法驳回原告的诉求。 胡四春向本院提出反诉请求：一、请求依法判令被反诉人支付反诉人违约金51,648元;二、请求依法判令被反诉人赔偿反诉人损失10,050元；三、请求依法判令被反诉人支付反诉人垫付款项6,660元;四、反诉费用由被反诉人承担。事实和理由:2018年2月5日，反诉人与被反诉人签订《施工合同》，工程地点:长春市经开区天地十二坊C26栋103（珠海路726号）。施工合同约定工期40天，工程完工日期是2018年3月20日，但被反诉人直至2018年6月23日才全部施工完毕，延误工期95天，被反诉人严重违约。被反诉人施工的工程中出现多处质量问题，反诉人多次要求整改，但被反诉人拒不整改，反诉人只能重新购买材料并另找他人整改，造成反诉人损失;被反诉人无理取闹，给工地停电也造成反诉人损失。另，根据施工合同约定，工程施工所需一切材料由被反诉人提供，反诉人为其支付款项6,660元，被反诉人至今未付。综上所述，为了依法维护反诉人的合法权益，今特向贵院提起反诉，请求依法判决。 何祥桂对反诉答辩称：关于第一项被反诉人不存在违约事项，而是反诉人违约在先,其未按时支付工程款，在施工期间多次要求变更施工内容，未办理装修许可证及天气原因等均是工期延误的原因,故被反诉人不应该支付违约金;关于第二项及第三项待反诉人举证后再进行答辩。 经审理查明：被告胡四春（甲方）以被告安杰玛美容店的名义与原告何祥桂（乙方）签订《施工合同》，合同约定：工程地点位于长春市经开区天地十二坊C26栋103（珠海路726号）；施工内容为现场所有楼板、梁、柱子、楼梯、取暖，包括如下几项：1、负20C30商砼，2、所有120厚楼板（12螺纹钢双层筋），3、所有四周圈梁（22螺纹钢），4、所有楼板梁（25螺纹钢），5、所有柱（25螺纹钢），6、所有楼梯（主筋16螺纹钢，板筋12螺纹钢），7、整个施工过程的取暖费（煤、炉子及人工费）；工程项目金额为：1、楼板220一平米（钢筋12螺纹钢，双层筋），2、梁150元每米25螺纹钢（上三根下三根，箍筋8，每30公分一道），3、柱子150元每米25螺纹钢（同梁），4、弧形楼梯5,000元一挂（1楼2楼双层16螺纹钢），5、弧形楼梯5,000元一挂（3楼4楼单层16螺纹钢），6、转角楼梯4,000元一挂（5楼6楼单层16螺纹钢），注：1、钢材采用通钢，砼混C30，不可现场搅拌，20天后拆模板；模板、支架、钢筋到工地验收合格后付工程量30%，模板支完、钢筋捆绑完验收合格后付工程量20%，砼混完事验收合格后付工程量30%，余下20%待拆完模板验收合格后付清除本合同明确约定由甲方承担的费用外，其他所需要的费用均由乙方承担；施工日期：本合同于甲方给乙方打款后开始计算，40天完成全部施工，并把现场清理干净，如因不可抗力或现场其他非乙方因素导致的不可施工，双方确认签字后，仅工期顺延，甲方不给予其它任何赔偿或补偿，乙方放弃向甲方主张权利，乙方对此明确同意，无任何异议；施工完毕后，如施工不合格或有其它未按本合同所约定的事项完成的，甲方有权拒绝支付任何费用，待整改合格后，应按约定支付给乙方，但因此造成未能如期完工的，乙方承担逾期违约责任；乙方未能如期完工的，每逾期一日，乙方按本合同约定的工程款总价款的1%向甲方支付违约金，逾期超过5日，乙方按本合同约定的工程款总价款的5%向甲方支付违约金。合同尾部乙方处有何祥桂签名。合同项下工程于2018年2月6日开工，于6月23日完工，被告胡四春自2018年2月6日至2018年7月7日间给付原告何祥桂及其妻子曲凤兰工程款合计156,300元。 另查明：2018年1月13日，朝阳区安杰玛美容店（甲方）与吉林长宁建设有限公司签订《施工合同》，合同约定：施工内容为现场所有楼板、墙体砌墙、梁、柱子、楼梯、取暖，包括但不仅限于如下几项：1、负20C30商砼，2、所有120厚楼板（12圆钢双层筋），3、所有四周圈梁（20螺纹钢），4、所有楼板梁（20螺纹钢），5、所有柱（16螺纹钢），6、所有楼梯（主筋16螺纹钢，板筋12圆钢），7、整个施工过程的取暖费（煤、炉子及人工费），8、所有墙体砌墙【三楼为24cm墙（20空心砖），其他部位为12cm墙（90空心砖）】；工程项目总金额为475,000元，除本合同明确约定由甲方承担的费用外，其他所需的费用均由乙方承担；总价款5%即23,750元作为质保金，质保期12个月期满后无任何质量等问题，扣除应由乙方承担的违约金（如有）、费用（如有）及损失（如有）等款项后的余额在30日内无息返回给乙方；工程款支付至胡四春建设银行账户；本合同于甲方给乙方打款后开始计算，60天内完成全部施工，并把现场清理干净，如因不可抗力或现场其他非乙方因素导致的不可施工，双方确认签字后，仅工期顺延，甲方不给予其他任何赔偿或补偿，乙方放弃向甲方主张权利，乙方对此明确同意，无任何异议；乙方指定胡四春为工程项目负责人，全权负责施工事宜并及时向甲方通报工程进度等有关情况。合同尾部加盖被告安杰玛美容店及吉林长宁建设有限公司公章。另双方签订《施工合同补充附件》，附件载明：法国安杰玛天地十二坊室内土建报价单：一、负20C30商砼：1、120厚楼板528平方米*300=158,400元（12圆钢双层筋）；2、四周圈梁100米*300=30,000元（20螺纹钢以现场为准，如果现场有这项减项）；3、楼板梁（300*300）90米*300=27,000元（20螺纹钢）；4、柱（200*200）30米*300=9,000元（16螺纹钢）；5、高4.5米弧形楼梯2挂*10,000=20,000元（主筋16螺纹钢，板筋12圆钢）；6、高2.7米弧形楼梯2挂*8000=16,000元（主筋16螺纹钢，板筋12圆钢）；7、直梯2挂*6000=12,000元（主筋16螺纹钢，板筋12圆钢）；8、取暖费10,000元（煤及人工费），合计282,400元（不含税金，不讲价）；二、砌墙部分：1、120墙砌筑（90空心砖）140每平方米（不含税，不讲价，不除门窗口面积）；2、240砖砌筑（20空心砖）220每平方米（不含税，不讲价，不除门窗口面积）；以上报价单作为甲方验收乙方工程的依据（砌墙部分以甲乙双方现场指定位置为准）作为本合同的附件具有同等法律效力。胡四春自认挂靠至吉林长宁建设有限公司，系案涉项目的实际施工人。安杰玛美容店尚欠胡四春质保金23,750元。安杰玛美容店工程于2018年6月30日全部完工，现已投入使用。 再查明：庭审期间，何祥桂提出鉴定申请，请求人民法院依法委托相关鉴定机构对申请人施工的长春市经开区天地十二坊C26栋103号房屋中的楼板面积进行鉴定；胡四春提出鉴定申请，请求：1、对长春市经开区天地十二坊C26栋103号（珠海路726号）何祥桂施工的1到2层和3到4层的原楼梯踏步高度是否合格以及修复造价进行鉴定；2、对长春市经开区天地十二坊C26栋103号（珠海路726号）何祥桂施工的原四层楼板表面平整度是否合格以及修复造价进行鉴定。因安杰玛美容店不同意进行破损性鉴定，亦不同意配合测量鉴定，故双方委托的鉴定均无法进行，以上鉴定均已被退回。审理期间，胡四春及安杰玛美容店均未能提供案涉地点的装修许可证。 以上事实有施工合同、施工合同及补充附件、银行流水及微信聊天记录、证人李宝成、王井波、徐立章、徐吉利、陈晋山、曲淑新证言及原、被告当庭陈述在卷为凭，足资认定属实。 本院认为：被告胡四春借用吉林长宁建设有限公司的资质与被告安杰玛美容店签订施工合同及补充协议违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的禁止性规定，被告胡四春与原告何祥桂间的合同关系亦违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效…”的禁止性规定，据此被告胡四春与原告何祥桂之间的施工合同是无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”之规定，双方之间的施工合同虽为无效合同，但不影响原告何祥桂依据实际履行合同的内容向被告胡四春主张工程款。 关于工程款的数额问题。首先，何祥桂与胡四春未进行决算，其次，因安杰玛美容院不配合鉴定现有条件亦无法测算工程量，再次，何祥桂自行计算的工程量胡四春不予认可，现有证据亦无法证实其自行测量的工程量数额与实际相符，鉴于以上情形，本院酌定依据胡四春与安杰玛美容店补充协议中所确认的工程量为依据计算工程价款，结合何祥桂与胡四春施工合同中约定的工程单价，何祥桂施工部分工程价款合计528平方米×220元/平方米+（100米+90米）×150元/米+30米×150元/米+3挂×5,000元/挂+2挂×4,000元/挂=172,160元。扣除胡四春已支付给何祥桂的工程款156,300元，胡四春还应支付何祥桂工程款15,860元。 关于原告胡四春要求被告安杰玛美容店承担给付责任的问题。庭审中被告安杰玛美容店与被告胡四春均承认双方工程款已经决算，决算工程款的95%已经支付，剩余5%人民币23,750元为质保金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”安杰玛美容店自认本案工程已于2018年6月30日完工，现已投入使用，其与胡四春的合同亦约定“总价款5%即23,750元作为质保金，质保期12个月期满后无任何质量等问题，扣除应由乙方承担的违约金（如有）、费用（如有）及损失（如有）等款项后的余额在30日内无息返回给乙方”，截至判决时案涉工程已使用12个月以上，已超过合同约定的质保期，安杰玛美容店当庭亦未举证案涉工程存在质量问题需要维修的证据，据此安杰玛美容店应当在质保金范围内对胡四春欠付的15,860元工程款承担给付义务。 关于胡四春提出的各项反诉请求：首先，胡四春主张何祥桂超期完工应承担违约责任的问题，因胡四春未按合同约定节点支付工程款已违约在先，另何祥桂陈述案涉工程未办理装修许可证致行政部门多次检查影响工期，法庭要求胡四春及安杰玛美容店提供装修许可然二被告无法提供，据此现尚不能确认超期完工的过错原因，胡四春主张何祥桂违约没有事实及法律依据，本院不予支持。其次，胡四春主张何祥桂工程质量不合格应赔偿损失的问题，因安杰玛美容店不配合鉴定，且证人均系胡四春雇佣人员与其存在利益关系，现有证据不能证实案涉工程存在质量问题的事实，胡四春的此项诉请本院亦不予支持。最后，胡四春要求何祥桂返还垫付材料款问题，胡四春对此仅有口头陈述，未提供相应证据，何祥桂对以上陈述不予认可，根据谁主张谁举证的诉讼规则，应由胡四春承担举证不能的法律后果，本院对该项请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告胡四春于本判决生效后立即给付原告何祥桂工程款15,860元； 二、被告朝阳区安杰玛美容店（经营者：闫建华）对以上欠款15,860元承担连带给付责任； 三、驳回原告何祥桂的其他诉讼请求； 四、驳回被告胡四春的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1,799元、保全费1,100元，由原告何祥桂负担1,602元，由被告胡四春负担1,297元；反诉费754元，由被告胡四春负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于长春市中级人民法院。 审 判 长  徐佳丽 人民陪审员  赵丽颖 人民陪审员  董娇露 二〇二〇年一月六日 书 记 员  宋文玲