湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘05民终2988号上诉人（原审原告）：广西博世科环保科技股份有限公司，住所地南宁市高新区科兴路12号。法定代表人：宋海农，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陆贤凤，女，1982年5月15日出生，汉族，住南宁市青秀区，系该公司员工。委托诉讼代理人：陆尚河，北京市尚衡（南宁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邵阳市南方建设工程有限公司，住所地邵阳市大祥区西湖路滑石村34栋附2号。法定代表人：袁杰。委托诉讼代理人：吴爱民，湖南邵长律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐海涛，男，1983年8月10日出生，汉族，住北京市宣武区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：拓浦精工智能制造（邵阳）有限公司，住所地邵阳市经济开发区主孵化楼503室。法定代表人：顾斌，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘涛，男，1982年11月14日出生，汉族，住长沙市天心区，系该公司员工。委托诉讼代理人：冒朝军，湖南邵长律师事务所律师。上诉人广西博世科环保科技股份有限公司（以下简称博世科公司）与被上诉人邵阳市南方建设工程有限公司（以下简称南方建设公司）、拓浦精工智能制造（邵阳）有限公司（以下简称拓浦精工公司）合同纠纷一案，不服邵阳市双清区人民法院（2019）湘0502民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。博世科公司上诉请求：1、撤销邵阳市双清区人民法院（2019）湘0502民初172号《民事判决书》；2、支持上诉人一审的各项诉讼请求；3、本案诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定合同由博世科公司于2018年5月5日提供部分基础图，2018年5月15日提供全部图纸是完全错误的。根据合同的约定，提供全部图纸的主体包括上诉人博世科公司、两被上诉人，其中博世科公司负责提供工艺设计图纸。上诉人已按约定提供了工艺设计文件。2、一审法院认定合同履行过程中南方建设公司付款时间已实际变更是错误的。上诉人并没有变更合同履行时间，是被上诉人单方违约迟延履行支付预付款义务。上诉人从未认可充协议的内容，从未授权任何人签字盖章。一审法院认定三方就南方建设公司付款时间达成补充协议是完全错误的。3、一审法院认定上诉人请求的设计费、采购设备费用、差旅费、误工费没有证据证明，未判决鉴定费承担是错误的。上诉人已按合同及技术协议约定提供了由上诉人负责的全部工艺设计图纸，且被上诉人委托的南海设计院2018年7月31日出具的整套图纸也是依据博世科公司的工艺设计文件出具。合同报价中也是包括设计费用的，因此，人民法院应当依法判决认定该设计费。南方建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，请求驳回上诉，维持原判。博世科公司故意违约在先，并构成根本违约，南方建设公司是在合同目的不能实现的情况下，依法行使解除合同的权利，不应承担任何违约责任。博世科公司的各项请求于法无据，应予驳回。拓浦精工公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，请求驳回上诉，维持原判。博世科公司要求拓浦精工公司直接支付工程款、赔偿各项费用的理由不成立；博世科公司故意违约在先，并构成根本违约；博世科公司的各项请求于法无据，应予驳回。博世科公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付单方解除合同的违约金2113000元；2、请求判令被告向原告支付逾期付款违约金175379元（按合同价款0.01%/天计算，从2018年5月7日起计算至2018年7月27日止）；3、请求判令被告赔偿原告下列各项损失：（1）在建工程成本价值1634665.31元；（2）设计费共计586200元；（3）采购设备费用共计168414.41元；（4）差旅费、误工费共计90504.75元；4、请求判令被告向原告赔偿1-3项（合计4768163.47元）自2018年9月1日期的利息损失（计算至2018年12月10日利息为57,615.31元，按同期银行贷款利率计算，计算至被告全部赔付之日止）；5、请求判令被告一被告二承担连带清偿责任；6、诉讼费由二被告承担。一审法院认定的事实：一、双方当事人无争议的事实。2018年5月2日，原告博世科公司（承包方）与被告南方建设公司（总包方）、拓浦精工公司（建设方）签订《拓浦精工智能制造（工业4.0）产业小镇建设项目工业废水处理系统EPC总承包合同》，约定：1、博世科公司承包该项目的工业废水处理系统，自合同生效之日起按本合同规定的承包范围和工程进度开展工作，包括从厂房出口到污水站外排水池出口的管网、设备、预埋件、工程的设计、设备采购、技术服务和培训、调试、性能验收等。2、工期起始日期：2018年5月5日，45日历天全部完成土建施工任务，66日历天完成机械设备安装且具备开机调试运行条件，96日历天须完成性能验收合格；2018年05月05日出部分基础图，2018年5月13日提供全部图纸，在具备试车调试内，其他具体内容详见附件《技术协议》。3、本合同价款21130000元。该价款包含工业废水处理系统设计费（即工艺、设备、设备土建结构、自动控制、电气及仪表的设计费）、软件包，设备货款及其运输费、安装费、调试费、税金、相关文件资料费、技术服务费、管理费、保险费，设备基础土建施工费用，该工业废水处理系统竣工验收产生的费用等。本合同价款为一包到底，中间不增加任何费用（本合同另有约定除外）；设计变更或新增项目乙丙两方再另行协商。4、第一期：三方在合同上签字盖章后5个工作日内，南方建设公司向博世科公司支付合同价款的10％作为预付款，即2113000元。第二期：工业废水处理系统主体设备进程前，博世科公司提供采购单给南方建设公司5个工作日内，南方建设公司支付6339000元。5、博世科公司应保证出具的设备施工图符合相关规范标准并严格按图施工，因施工图出具不合理或不规范，导致相应的职能部门验收不通过，博世科公司自行负责。博世科公司负责提供工业废水处理系统的各项资料（调试方案、验收报告、检测报告、设备合格证说明书、图纸等）给南方建设公司。2018年5月23日，原告进驻拓浦精工智能制造（工业4.0）产业小镇建设项目施工，并完成部分施工工程。2018年5月23日，被告南方建设公司向原告博世科公司支付工程款110万元。2018年7月5日，原告博世科公司向二被告发出《关于拓浦精工智能制造（工业4.0）产业小镇建设项目工业废水处理系统EPC总承包工程停工的告知函》，告知二被告如在2018年7月6日未支付预付款1013000元，则原告于2018年7月7日暂停该项目的一切施工。2018年7月27日，被告南方建设公司、拓浦精工公司向原告博世科公司发出《关于解除〈拓浦精工智能制造（工业4.0）产业小镇建设项目工业废水处理系统EPC总承包合同〉及其〈技术协议〉的函》，函告原告：因原告未向两被告提供任何工程图纸及其必要文件，导致该工程无法提交建设工程报建手续，自本函件发出之日起正式解除三方签署的《拓浦精工智能制造（工业4.0）产业小镇建设项目工业废水处理系统EPC总承包合同》及其《技术协议》，并要求原告于2018年7月31日前完成在建工程的移交工作，如按时移交，则强制接收。2019年4月2日，本院对拓浦精工智能制造（工业4.0）产业小镇建设项目工业废水处理系统在建工程造价委托邵阳南方工程造价咨询有限公司进行鉴定。邵阳南方工程造价咨询有限公司于2019年7月16日作出邵南工程造价［2019］097号《关于拓浦精工智能制造（工业4.0）产业小镇建设项目工业废水处理系统在建工程造价进行鉴定的司法鉴定书》，鉴定意见为：拓浦精工智能制造（工业4.0）产业小镇建设项目工业废水处理系统在建工程造价为1177549.01元。鉴定费票据未向本院提交。二、双方当事人有争议的事实。关于合同解除的原因。原告认为涉案合同未继续履行的原因系被告未完成报建手续、未按照合同约定支付工程款等，合同解除的过错在于被告方。原告提交《关于拓浦精工智能制造（工业4.0）产业小镇建设项目工业废水处理系统EPC总承包合同关于预付款支付的申请》、《关于拓浦精工智能制造（工业4.0）产业小镇建设项目工业废水处理系统EPC总承包停工告知函》、原告设计人员梁世锋与图纸设计方广东南海城乡建筑设计有限公司设计人员梁国新的微信聊天记录复印件、关于解除《拓浦精工智能制造（工业4.0）产业小镇建设项目工业废水处理系统总承包合同的回函》复印件等证据予以证实。被告认为博世科公司未按约提供项目全部图纸，是博世科公司违约在先，导致合同履行不能，无法实现合同目的，被告依法行使不安抗辩权解除合同的权利。被告提供现场监理记录、监理通知单、监理说明函、南海公司说明函（土建设计公司）、《拓浦精工智能制造（工业4.0）产业小镇建设项目工业废水处理系统EPC总承包合同》补充协议、关于解除《拓浦精工智能制造（工业4.0）产业小镇建设项目工业废水处理系统EPC总承包合同》及其《技术协议》的函复印件等证据予以证实。一审法院认为，该案属合同纠纷。原、被告三方签订的《拓浦精工智能制造（工业4.0）产业小镇建设项目工业废水处理系统EPC总承包合同》（以下简称《总承包合同》）及其《技术协议》、《拓浦精工智能制造（工业4.0产业小镇建设项目-工业废水处理系统EPC总承包合同）》补充协议系三方的真实意思表示，内容合法，不违反法律强制性规定的协议，依法有效，原告、被告三方均应据此享有权利和履行义务。原告无理由停工，未按照合同约定交付工程图纸及必要文件等行为表明原告博世科不再履行合同主要义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一项规定“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的……”，二被告据此解除与原告签订的合同符合法律规定，原告博世科公司要求被告支付单方解除合同违约金、逾期付款违约金没有事实和法律依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”之规定，二被告愿意支付原告博世科已建工程的工程款，根据邵阳南方工程造价咨询有限公司的邵南工程造价［2019］097号鉴定意见，拓浦精工智能制造（工业4.0）产业小镇建设项目工业废水处理系统在建工程造价1177549.01元，被告南方建设公司已支付1100000元，被告南方建设公司需支付77549.01元的工程款。原告请求的设计费、采购设备费用、差旅费、误工费没有证据证明，原告请求的利息损失无法律依据，不予支持。原告请求被告南方建设公司、拓浦精工公司承担连带清偿责任不符合三方合同约定和法律规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条第一款、第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、邵阳市南方建设工程有限公司于本判决生效后10日内支付广西博世科环保科技股份有限公司工程款77549.01元；二、驳回广西博世科环保科技股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费22703元，由被告邵阳市南方建设工程有限公司负担365元，原告广西博世科环保科技股份有限公司负担22338元。二审期间，当事人未提交新证据。二审审理查明的事实即为一审认定的当事人无争议的事实。二审另查明，司法鉴定费24000元由博世科公司交纳。本院认为，本案争议的焦点是：博世科公司是否构成先违约；南方建设公司、拓浦精工公司终止《总承包合同》是否存在合同根本不能继续履行的情形。一、博世科公司是否构成先违约的问题。《总承包合同》虽然只约定2018年05月05日出部分基础图，2018年5月13日提供全部图纸，没有明确约定由谁提供图纸。但是，《总承包合同》约定博世科公司承包该项目的工业废水处理系统，其中包括了工程的设计，工业废水处理系统设计费包含在合同总价款21130000元中。工业废水处理系统设计费，亦注明包括了工艺、设备、设备土建结构、自动控制、电气及仪表的设计费。根据上述约定，应理解为由博世科公司负责提供设计图纸。工业废水处理系统设计费包含了设备土建结构的设计费，亦可推断出工业废水处理系统的土建蓝图由博世科公司负责。一审判决认定工业废水处理系统的全部设计图由博世科公司负责并无不当，博世科公司提出其只负责工艺设计图纸的理由不成立。在《总承包合同》签订前，博世科公司与南方建设公司、拓浦精工公司的工作人员就建立了微信工作群就设计和环评进行交流沟通。《总承包合同》签订后，博世科公司明知合同约定交付全部图纸的时间是5月13日，却没有履行如期交付图纸的义务。博世科公司提出其在微信工作群中进行了提交，但微信往来记录中并没有明确反映博世科公司如期正式提交了图纸。按合同约定提交图纸和就设计进行交流沟通是两个不同性质的事实，且在合同签订前双方亦开始就设计和环评在沟通，故就设计进行交流沟通并不等同提交了设计图。《总承包合同》约定先由博世科公司提交图纸，再由南方建设公司支付工程预付款，博世科公司没有按约定提交图纸构成先违约。二、南方建设公司、拓浦精工公司终止《总承包合同》是否存在合同根本不能继续履行的问题。《总承包合同》约定三方在合同上签字盖章后5个工作日内，南方建设公司向博世科公司支付合同价款的10％作为预付款。根据该约定，南方建设公司应在5月7日支付2113000元，但是，南方建设公司直至5月23日才向博世科公司支付1100000元，南方建设公司未按约定时间付款，亦构成违约。博世科公司和南方建设公司虽然均存在履约瑕疵，但合同已开始履行，南方建设公司提出博世科公司构成根本违约的理由不成立。在施工过程中，虽然经三方协商，拟定了补充协议，但博世科公司后来又反悔，补充协议因没有签字盖章而未生效，故不能认定南方建设公司的付款时间发生了变更。在施工过程中，博世科公司于2018年7月2日向南方建设公司、拓浦精工公司发函催付工程款和申请工期顺延，但未提出付款的具体日期，7月5日则发函提出在7月6日17点前不支付工程款则停止一切施工。南方建设公司、拓浦精工公司于2018年7月20日，向博世科公司发函，要求博世科公司派项目负责人到施工现场处理有关事项，7月27日则发函告知博世科公司终止《总承包合同》及其《技术协议》。从上述往来函件的时间节点和内容反映，博世科公司和南方建设公司沟通处理方式均欠妥，缺乏继续履行合同的诚意。《总承包合同》已部分履行，双方本着真诚友好协商，是可以继续履行的，并不存在根本不能继续履行的情形。南方建设公司、拓浦精工公司虽然是基于工期紧迫、博世科公司对补充协议反悔等因素单方面终止合同，但由于合同并不存在根本不能履行的情形，故南方建设公司、拓浦精工公司单方面终止合同构成违约。《总承包合同》约定三方不得单方面终止合同，否则违约定方应向守约方支付合同价款10%的违约金。结合博世科公司、南方建设公司均存在违约、博世科公司违约在先、双方均缺乏继续履行合同的诚意等因素，酌定南方建设公司应承担的违约金为200000元。南方建设公司已完工工程造价经司法鉴定为1177549.01元，博世科公司在二审中仍然提出其建安成本为168414.41元的理由不成立。博世科公司主张的设计费未提交相关证据，且未在合同约定的期限内提交设计图纸，原判未予认定并无不当。博世科公司和南方建设公司均存在违约的情形，《总承包合同》只约定未按约定及时付款工期可相应顺延，故博世科公司要求南方建设公司支付逾期付款违约金及应付款项利息的理由不成立。《总承包合同》中，博世科公司是承包方，南方建设公司总包方，拓浦精工公司是建设方，博世科公司与南方建设公司系转包关系，博世科公司要求南方建设公司、拓浦精工公司共同承担支付工程款及违约等责任的理由不成立。综上所述，博世科公司上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持邵阳市双清区人民法院（2019）湘0502民初172号民事判决第一项；二、撤销邵阳市双清区人民法院（2019）湘0502民初172号民事判决第二项；三、邵阳市南方建设工程有限公司于本判决生效后10日内支付广西博世科环保科技股份有限公司违约金200000元；四、驳回广西博世科环保科技股份有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费22703元、司法鉴定费24000元，共计46703元，由邵阳市南方建设工程有限公司负担17800元，广西博世科环保科技股份有限公司负担28903元。二审案件受理费22,703元，由邵阳市南方建设工程有限公司负担5800元，广西博世科环保科技股份有限公司负担16903元。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  谭晓飞审 判 员  李玉芳审 判 员  莫佩华二〇二〇年一月二十日法官 助理  王 品代理书记员  周 鑫附相关法条：《中华人民共和国合同法》第一百二十条当事人双方都违反合同约定的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……