湖北省广水市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1381民初253号原告（执行案外人）：湖北省浠水十月建筑工程有限公司（以下简称浠水十月建筑公司）。住所地：浠水县清泉镇丽文北路。法定代表人：郭卫明，总经理。委托诉讼代理人：黄浩，湖北华浩诚信律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告（申请执行人）：***，男，1967年11月16日出生，汉族，湖北省广水市人，住广水市。被告（被执行人）：郝又彪，男，1973年8月11日出生，汉族，湖北省广水市人，住广水市。委托诉讼代理人：胡季春，湖北正堂律师事务所律师。代理权限为一般代理。原告浠水十月建筑公司与被告***、郝又彪案外人执行异议之诉一案，本院于2019年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告浠水十月建筑公司法定代表人郭卫明、委托诉讼代理人黄浩，被告***、被告郝又彪委托诉讼代理人胡季春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告浠水十月建筑公司向本院提出诉讼请求：一、停止依据（2018）鄂1381执恢153号之一执行裁定书对广水市国土资源局土地平整项目工程款1529000元的执行；二、确认广水市国土资源局土地平整项目工程款1529000元为原告所有；三、诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年9月18日，广水市人民法院对被告***、郝又彪之间的民间借贷纠纷申请执行一案作出（2018）鄂1381执恢153号之一执行裁定书，裁定提取原告在广水市国土资源局的工程款1529000元。同年9月26日，原告对执行标的提出书面异议。广水市人民法院于12月11日作出（2018）鄂1381执异45号裁定书，裁定驳回原告提出的异议。原告认为该裁定书认定事实错误，适用法律错误，理由如下：1、被告***向法院提交的用以证明郝又彪系长岭镇高标准基本农田整治项目一标段承包方的《内部承包经营合同书》无原件核对，且复印件上的浠水十月建筑公司印章及法定代表人郭卫明签名均系伪造，而裁定书凭此认定郝又彪系工程承办人属事实认定错误；2、郝又彪未举证证明其系实际施工人，即使其为实际施工人，在没有经法院判决确认的情况下，法院径行裁定提取原告所有的案涉工程款属适用法律错误；3、原告作为工程中标人及施工人，系案涉工程款的所有人。对该工程产生的劳务工资、外欠材料款等，权利人已通过诉讼程序在多起案件中由法院通过判决和调解予以确认，所涉案件均认定原告为实际施工人，工程款系原告所有；4、前述执行裁定书裁定将原告的工程款执行给与项目工程无关的债务，使项目工程的外欠债务无法履行，严重损害了当事人的合法权益，将会产生和引发新的社会矛盾，实属不公平。综上，原告对法院裁定执行的工程款享有合法权利，并且足以排除被告对该工程款享有权利和执行，故提出上述诉讼请求。被告***辩称，1、被告郝又彪与原告之间系挂靠关系，即郝又彪利用原告的资质取得案涉工程，所有的工程投资及设备人员的投入、现场施工均由郝又彪组织完成，相关税费由郝又彪缴纳。原告在收到发包方工程款后，在扣除2%的管理费后再将余款返还给项目部，由郝又彪支配使用。综上，郝又彪系该工程的实际施工人，案涉工程款应由其享有；2、在工程初始阶段，我确实想与郝又彪合伙承包该工程，但开工之前我因故退出，故我不是该工程的实际施工人。综上，原告就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，其诉请应予驳回。被告郝又彪辩称，我与原告系挂靠关系，我借用原告的资质承包案涉工程。所有的投资和施工均由我实际完成，并向原告上交了管理费，故我是实际施工人，案涉工程款应由我享有。原告就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，其诉请应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方当事人对下列证据有争议：一、原告提交的“湖北省广水市人民法院（2018）鄂1381执异45号执行裁定书”一份。证明该裁定书认定事实和适用法律错误。二被告对该证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为法院裁定认定事实及适用法律正确。二、原告提交的“中标合同书、施工合同、公证书、工程款结算通知书”一组。证明案涉工程系原告中标，由原告施工完成，该工程款由原告享有。二被告对该证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为原告只是名义上的工程承包方，二被告有证据证明郝又彪系借用原告资质进行施工，郝又彪才是实际施工人。三、原告提交的人民法院生效判决书、调解书十一份及付款凭证一组。证明十一个案件当事人与工程发生的材料及人工工资经济往来情况已由人民法院依法确认，并确认工程款由原告享有。二被告对该证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为上述法律文书中有的已确认原告与被告郝又彪对工程外欠债务承担连带责任，有的已认定施工现场的材料员由郝又彪聘请，均足以说明郝又彪的实际施工人身份。四、原告提交的“浠水十月建筑公司浠十建（2014）22号通知、委托书、被告提交的内部承包经营合同书”一组。证明所谓内部承包经营合同书上的公司印章及法定代表人签名系伪造。二被告对该证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为原告对印章及签名真伪未申请司法鉴定，其主张证据不足。五、被告郝又彪提交的《内部承包经营合同》及湖北省广水市人民法院（2018）鄂1381执异45号执行裁定书各一份。证明案涉工程系郝又彪借用原告资质（挂靠）所承包，郝又彪除向原告交纳总造价2%的管理费外，实行独立核算、自负盈亏，故案涉工程款应当归郝又彪享有。被告***对该证据无异议；原告对该证据有异议，认为《内部承包经营合同》无原件核对，真实性不足。六、被告郝又彪提交的《法定代表人授权委托书》一份。证明被告***对案涉工程负有管理、签证、结算的责任和权利。被告***对该证据无异议；原告对真实性无异议，对证明内容有异议，认为该委托书是事后补充的，不是当时出具的。七、被告郝又彪提交的《公司内部管理合同》、《公司内部安全生产责任协议》各一份。证明被告***曾系案涉工程的实际施工人。被告***对该证据无异议；原告对该证据有异议，认为无原件核对，真实性不足。八、被告郝又彪提交的《合伙协议》一份。证明案涉工程系郝又彪、***共同投资、施工完成，工程款应当归二人享有。被告***对该证据无异议；原告对该证据有异议，认为无原件核对，真实性不足。九、被告郝又彪提交的《承诺书》一份。证明郝又彪在案涉工程享有的工程款中，有250万元已转让与***。被告***对该证据无异议；原告对该证据有异议，认为无原件核对，真实性不足。十、被告郝又彪提交的另案***诉讼代理人对郝又周（案涉工程施工现场材料管理员）所作的《取证笔录》一份。证明案涉工程系郝又彪实际施工、独立完成。原告只是名义上委派陈新国参与现场管理，实际上陈新国从未到场过。被告***对该证据无异议；原告对该证据有异议，认为郝又周本人未到庭，无法核实真实性，证明力不足。十一、被告郝又彪提交的《劳动保障监察大队投诉案卷》一组。证明郝又彪在承建案涉工程期间，因拖欠农民工工资而被投诉到劳动监察部门，后其支付了所欠工资，故郝又彪是实际施工人。被告***对该证据无异议；原告对真实性无异议，对证明内容有异议，认为所欠农民工工资均由原告支付。十二、被告郝又彪提交的《混凝土路面施工承包合同》、欠条各一份。证明案涉工程其中的路面工程系由郝又彪发包给宋延安承包。被告***对该证据无异议；原告对真实性无异议，对证明内容有异议，认为郝又彪发包系履行职务行为。十三、被告郝又彪提交的《广水市人民法院民事诉讼卷宗》一组。证明：1、该诉讼所涉民间借贷纠纷借款均用于原告中标的广水市长岭镇高标准基本农田整理项目第一标段，借款人为郝又彪、浠水十月建筑公司；2、该诉讼所涉原告马运龙与被告郝又彪及浠水十月建筑公司达成调解协议，该款由郝又彪负责清偿，付款时间以国家土地平整资金拨付到浠水十月建筑公司账上为给付时间，浠水十月建筑公司对郝又彪应付款承担40万元的连带责任。即郝又彪系该工程的实际施工人。被告***对该证据无异议；原告对真实性无异议，对证明内容有异议，认为证明力不足。十四、被告郝又彪提交的纳税凭证、银行缴费记录一组。证明案涉工程税款均由郝又彪、***或郝又彪所指派的人缴纳，即案涉工程由郝又彪实际施工，工程款应由其享有。被告***对该证据无异议；原告对真实性无异议，对证明内容有异议，认为该款项系由郝又彪先行垫付，原告后来已还款给郝又彪，故该证据证明力不足。十五、被告郝又彪提交的付款凭证、银行转账记录一组。证明：1、广水市国土资源局分别于2014年11月28日、2015年2月6日、5月28日、7月15日向原告账户汇款1010000元、1520000元、760000元、759000元，共计4049000元。原告分别于2014年11月29日、2015年2月6日、5月28日、7月16日、7月17日（两笔）向广水项目部返款989800元、1489600元、744800元、525820元、112000元、106000元，共计3968020元；2、上述每笔账款的扣点均为2%。被告***对该证据无异议；原告对真实性无异议，对证明内容有异议，认为证明力不足。十六、被告郝又彪提交的银行转账记录一组。证明原告向广水项目部的返款均属郝又彪所有（其中包括杨冬云领取的一笔），即案涉工程的实际施工人为郝又彪，案涉工程款亦归郝又彪所有。被告***对该证据无异议；原告对真实性无异议，对证明内容有异议，认为证明力不足。对上述有争议的证据，本院认定如下：对证据一的真实性予以采信，但裁定书认定事实及适用法律是否错误本院将结合其他查明的事实另行评述；对证据二、证据三的真实性予以采信，对其证明内容本院另行评述；证据四中的《内部承包经营合同》无原件核对印证，真实性存疑，故对原告的主张予以采信；证据五中的《内部承包经营合同》无原件核对印证且原告不予认可,不予采信；证据六，原告异议理由不足，予以采信；证据七、八、九无原件核对印证且原告不予认可,不予采信；证据十，郝又周本人未到庭，证明力不足，不予采信；对证据十一、十二、十三、十四、十五、十六的真实性予以采信，对涉及郝又彪是否系实际施工人的证明内容本院另行评述。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年10月20日，原告浠水十月建筑公司中标广水市国土资源局招标的广水市长岭镇高标准基本农田土地整治项目一标段工程。同年10月30日，原告成立了该工程项目部，其中项目经理为陈新国，项目部会计为郝又彪。10月31日，广水市国土资源局与原告签订《工程施工合同》。双方对工程内容、承包范围、合同价款及各自的权利义务等进行了相关约定。11月1日，广水市土地整治项目监理部下达开工令。11月5日，原告出具委托书一份，载明：郝又彪担任湖北省广水市长岭镇2013年度标准基本农田土地整理项目第一标段的业务联系人，负责与业主及周边关系的联系及协调和会计业务，在委托范围内行使职权。工程施工中，原告除交付履约保证金50万元外，其他事项如施工人员（含管理人员）的雇请、施工设备的进场施工、部分分包工程的发包及资金投入、对外结算等均由郝又彪组织实施。所涉工程税费由郝又彪、***及杨冬云（受郝又彪指派）通过个人账户缴纳。郝又彪未在项目部领取过工资报酬。期间，发包人广水市国土资源局分别于2014年11月28日、2015年2月6日、5月28日、7月15日通过财政专项账户向原告账户拨付工程款1010000元、1520000元、760000元、759000元，共计4049000元。收到上述款项后，原告浠水十月建筑公司按2%的比例扣款后分别于2014年11月29日、2015年2月6日、5月28日、7月16日、7月17日向该工程项目部账户返款989800元、1489600元、744800元、525820元、112000元、106000元，共计3968020元。项目部收到上述款项后，于2014年12月1日向郝又彪个人账户拨付800000元，向杨冬云个人账户（系郝又彪指定）拨付185000元；于2015年2月9日向郝又彪个人账户拨付1490000元；于2015年5月28日向郝又彪个人账户拨付568000元；于2015年7月16日向郝又彪个人账户拨付526000元，共计3569000元。工程完工经验收合格后，广水市国土整治办公室于2018年9月13日向原告出具工程款结算通知单，通知其办理拨款相关手续。其中确认该工程施工费5578761.53元，前期已累计拨付4049000元，未付工程款1529761.53元。项目施工期间，因拖欠农民工工资、材料款、分包工程款等款项，本院受理了多起以浠水十月建筑公司及郝又彪为被告的诉讼案件。经调解或判决，除原告马运龙一案由郝又彪履行给付义务、浠水十月建筑公司承担连带责任外，其余案件均由浠水十月建筑公司承担给付义务。所涉案件，浠水十月建筑公司均已履行完毕。在上述案件的审理中，浠水十月建筑公司及郝又彪均自认双方系雇佣关系，不是“挂靠”或“转包”关系。郝又彪现因另案刑事犯罪在监狱服刑，本院于2019年3月25日就本案有关事实向其作出询问笔录，其称“不同意案外人（即本案原告）的执行异议，因为我与该公司是挂靠关系，我是实际投资人，案涉工程款由我所得”。被告***因其与郝又彪之间的借款合同纠纷一案申请本院强制执行，本院于2018年9月18日作出（2018）执恢153号之一执行裁定书、协助执行通知书，裁定提取原告浠水十月建筑公司在广水市国土资源局的工程款1529000元。原告对此向本院提出书面异议。本院审查后，于2018年12月11日作出（2018）鄂1381执异45号执行裁定书，裁定驳回原告的异议请求，由此成诉。本院认为，本案的争议焦点为：1、郝又彪是否系案涉工程的实际施工人；2、原告对案涉工程款是否享有足以排除强制执行的民事权益。本院对上述争议焦点评判如下：关于郝又彪是否系案涉工程的实际施工人。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，实际施工人一般是指借用他人资质、挂靠他人以及非法转包和违法分包等无效合同中的施工人，他取代原承包人并实际履行其与发包人的建设工程施工合同。是否签订挂靠、非法转包和违法分包的合同、是否独立施工、独立结算以及管理费的收取是认定实际施工人的关键。就本案而言，在施工方面，案涉工程中的设备租赁、材料采购、管理人员聘请、劳务分包、资金的前期筹措、施工签证日志等施工资料的保存均由郝又彪独自完成，而原告除支付了50万元履约保证金外再无其他任何资金投入或组织施工的证据。在工程款的拨付方面，原告在收到发包方拨付的每笔工程款后，均按2%的比例扣除后再于短期内将余款返还给项目部账户，项目部收到款项后又立即将大部分资金汇入郝又彪个人账户。庭审中，郝又彪称2%的比例系原告扣除的挂靠管理费，而原告对此未作出合理解释。同时，项目部将原告拨付的工程款没有直接对外结算而是拨付至郝又彪个人账户中亦有悖常理。在税费的缴纳方面，均由郝又彪或其指定的人员从个人账户中缴纳。在工资报酬方面，郝又彪作为项目部成员承担着大量的工作任务，却未领取任何工资报酬，与常理不符。在款项结算方面，人工工资发放、材料款给付、分包合同工程款的支付等均由郝又彪具体结算。综上，虽然郝又彪提交的证明其与原告系挂靠关系的《内部承包经营合同》系复印件且无原件印证而未被采信，但其提交的证据十一、十二、十三、十四、十五、十六相互印证形成证据链，能够证明案涉工程的衔接、筹资、施工、结算、工程款的领取支配均由郝又彪独立完成，其在项目部的角色和从事的工作任务，已远非授权委托书中所确定的内容。故本院认定郝又彪是以挂靠的形式借用原告的资质进行项目施工，郝又彪系案涉工程项目的实际施工人。关于原告举证证明郝又彪在另案中自认其与原告系雇佣关系的主张，因郝又彪在本案中又称其与原告系挂靠关系，前后陈述并不一致。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”的规定，结合查明的事实和上述分析认定，本院对郝又彪与原告之间系雇佣关系的事实不予确认。关于原告举证证明其已向案涉工程的诸多债务人清偿债务故享有案涉工程款的主张，如前所述，本院认定郝又彪与原告之间系挂靠关系，郝又彪作为没有资质的实际施工人借用有资质的原告承揽工程施工，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止。原告明知挂靠方行为不合法，但为获得利益而允许他人以自己名义从事经营，由此产成的债务，理应由二者共同承担，这也是挂靠关系中被挂靠方所应承担的风险。故原告对案涉工程债务的承担并不能否定郝又彪作为实际施工人的事实。关于原告对案涉工程款是否享有足以排除强制执行的民事权益。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，郝又彪系案涉工程项目的实际施工人，发包人广水市国土资源局亦认可尚有工程款1529761.53元未付，故郝又彪在发包人欠付工程价款范围内享有主张工程款的权利。虽然原告浠水十月建筑公司依据其与广水市国土资源局签订的《工程施工合同》可以向广水市国土资源局主张支付工程款，但该金钱债权请求权与郝又彪的金钱债权请求权比较，在性质和内容上并不具有优先性。故原告诉请确认案涉工程款1529000元为其所有与法不符，本院不予支持。在案涉工程款执行完毕后，原告与发包人广水市国土资源局的相关债权、债务归于消灭，原告可以依据其与郝又彪的相关协议另行主张相应债权。综上，原告对案涉工程款不享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”据此，原告诉请停止依据（2018）鄂1381执恢153号之一执行裁定书对广水市国土资源局土地平整项目工程款1529000元执行的证据不足，本院不予支持。综上所述，经合议庭评议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：驳回原告湖北省浠水十月建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费18561元，由原告湖北省浠水十月建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省随州市中级人民法院。审判长 程 锐审判员 孙桃梅审判员 李永红二〇二〇年一月三日书记员 吴青山