湖南省怀化市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘12刑终270号原公诉机关湖南省洪江市人民检察院。上诉人（原审被告人）曾红卫，男，1966年8月14日出生于湖南省新晃侗族自治县，汉族，怀化市水务投资集团有限公司（以下简称水务集团）原党委书记、董事长、怀化市水务投资管理中心（以下简称水务中心）法定代表人，曾任怀化市房产管理局党组成员、副局长、怀化市廉租住房建设工作领导小组成员、办公室主任、怀化市人民政府副秘书长、办公室副主任、水务集团总经理，大学文化，户籍所在地怀化市鹤城区，住怀化市鹤城区，因涉嫌犯受贿罪于2017年11月24日被指定居所监视居住，2017年12月11日被刑事拘留，2017年12月29日被逮捕。现押怀化市看守所。辩护人李朝晖，湖南芙蓉律师事务所律师。湖南省洪江市人民法院审理湖南省洪江市人民检察院指控原审被告人曾红卫犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2019年5月31日作出（2018）湘1281刑初175号刑事判决。原审被告人曾红卫不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员龙吟、检察官助理张钧出庭履行职务，上诉人曾红卫及其辩护人李朝晖到庭参加了诉讼。2019年9月29日、2019年12月25日，经湖南省怀化市人民检察院建议，本院决定延期审理两次。现已审理终结。湖南省洪江市人民法院判决认定：一、受贿事实被告人曾红卫于2007年11月至2011年1月任怀化市房产管理局党组成员、副局长，协助局长分管住宅管理、租赁管理等工作，兼任怀化市廉租住房建设工作领导小组成员、办公室主任；2011年1月至12月，任怀化市人民政府副秘书长、办公室副主任，协助管理工商、物价、商务、外经外贸、招商引资、国资管理等工作；2011年12月至案发，任水务集团党委书记、董事长、总经理，主持水务集团和党委全面工作。曾红卫与欧阳梦婷(另案处理)于2006年9月27日登记结婚，2015年9月9日协议离婚。曾红卫利用上述职务便利，为他人谋取利益，单独或者伙同欧阳梦婷、陈和收受他人财物，共计1419.7784万元，其中实物939.7784万元，借条480万元。具体事实如下：(一)伙同欧阳梦婷收受吴文明(另案处理)60万元，单独收受吴文明价值28.4284万元奥迪A4轿车一辆。1、2008年，吴文明挂靠湖南省第三建筑工程公司承揽怀化市城南、城北廉租房项目工程，欧阳梦婷和杨明（系欧阳梦婷的妹夫）借用吴文明公司资质合伙承揽了怀化市廉租房项目工程。2009年1月24日，欧阳梦婷向吴文明借款60万元，约定从工程款中抵扣（欧阳梦婷、杨明的工程款需从挂靠的吴文明公司账户走账）。2010年6月2日，杨明的一笔20万元投标保证金退回到袁爱林（系吴文明的妻子）尾号为8908账户，因欧阳梦婷向吴文明所借的60万元一直未归还，袁爱林想将20万元抵扣欧阳梦婷的借款。吴文明知道后，为了给曾红卫提供跑关系的开销，决定将该20万元送给曾红卫，遂让袁爱林不要抵扣，通过转账至杨明尾号为0276账户。2012年12月，宁乡朱石桥公司尾号为1813账户有一笔89.5005万元工程款应支付给杨明、欧阳梦婷，袁爱林先从中抵扣了欧阳梦婷欠吴文明的40万元借款，于2012年12月19日将剩余49.5005万元转账至杨明尾号为7380账户。吴文明知道后，决定把抵扣的40万元送给曾红卫，遂让袁爱林通过宁乡朱石桥公司尾号为1813账户将该40万元于当日转账给杨明尾号为7380账户。以上两笔款项转账后，吴文明均明确告诉曾红卫是送给他的钱。曾红卫回家后，也告诉欧阳梦婷是吴文明送给其的钱，并让欧阳梦婷上网核查账户，确认此两笔款项确已到账。至此欧阳梦婷欠吴文明的借款已全部抵扣完毕，吴文明也告知欧阳梦婷60万元借款不需再归还。至案发，曾红卫、欧阳梦婷均未表示归还或者实际归还该60万元给吴文明。2、吴文明为跟曾红卫搞好关系，从水务集团承揽工程，于2013年5月通过周明强以曾红卫之子曾浩炜的名义从湖南世茂汽车销售服务有限公司购买奥迪Ａ4轿车一辆，并支付购车款28.4284万元。随后曾红卫安排曾浩炜将奥迪Ａ4轿车提走并上户使用，车牌号为湘Ｎ×××××。2018年1月15日，吴文明因涉嫌犯串通投标罪、行贿罪被湖南省溆浦县人民检察院向湖南省溆浦县人民法院提起公诉。(二)伙同欧阳梦婷收受陈文辉(另案处理)100万元、奔驰车车辆购置税7.25万元；单独收受陈文辉价值14.1万元江诗丹顿手表一块、480万元借条一张。1、2013年上半年，陈文辉为从水务集团承揽工程，在怀化市鹤城区曾红卫的家中将一块江诗丹顿手表送给曾红卫，曾红卫予以收受。经溆浦县价格认证中心认定，该手表价值14.1万元。2、2014年至2015年，陈文辉为感谢曾红卫在沪昆客专怀化南站区域撇洪排涝项目上的帮助，分别于2014年10月、2015年1月通过欧阳梦婷送给曾红卫60万元、40万元，共计100万元，欧阳梦婷收受后告知了曾红卫。3、2015年7月，曾红卫以欧阳梦婷的名义购买了一辆奔驰ML400型越野车。陈文辉为感谢曾红卫在沪昆客专怀化南站区域撇洪排涝项目上的帮助，于2015年8月为曾红卫和欧阳梦婷购买的奔驰ML400型越野车缴纳车辆购置税7.25万元。4、2015年的一天，陈文辉为感谢曾红卫在沪昆客专怀化南站区域撇洪排涝项目上的帮助，在曾红卫的办公室给曾红卫打了480万元借条，曾红卫收受后将借条交给欧阳梦婷保管。2016年4月，中共怀化市委原书记李亿龙被中共湖南省纪委立案调查后，陈文辉认为曾红卫与李亿龙关系密切，害怕曾红卫被查，遂给曾红卫打电话，建议曾红卫将收受陈文辉的所有财物予以退还，曾红卫表示同意。过了几天，陈文辉来到曾红卫家，曾红卫安排欧阳梦婷将100万元现金（抵扣欧阳梦婷给陈文辉垫付的长沙保利国际购房款后实付39万元）、江诗丹顿手表一块、480万元借条退还给陈文辉。陈文辉接收了以上财物，并将借条当面撕毁后在阳台上进行焚烧。2018年3月1日，陈文辉因涉嫌犯串通投标罪、行贿罪被湖南省溆浦县人民检察院向湖南省溆浦县人民法院提起公诉。(三)单独收受湖南省紫光恒福投资有限公司（以下简称紫光公司）由张龙(另案处理)经手送出的120万元。1、2013年5月的一天，紫光公司股东向海洲、傅世权、张龙经商议，为感谢曾红卫在沅陵县河道综合治理工程项目（以下简称酉水白田项目）和“恒福一品”项目上的关照，决定由公司出资120万元送给曾红卫。2013年5月的一天，张龙在怀化市鹤城区天龙御园小区广场送给曾红卫一张户名为陈六秀的中国农业银行卡，卡内存有80万元。曾红卫收受后将银行卡交给欧阳梦婷保管使用。2、2014年春节前，张龙在怀化市鹤城区天龙御园小区广场分两次送给曾红卫两张户名分别为张辉、张焕的中国农业银行卡，每张卡内存有20万元，共计40万元。曾红卫收受后将银行卡交给欧阳梦婷保管使用。2018年6月20日，张龙因涉嫌犯单位行贿罪被湖南省辰溪县人民检察院决定不起诉。(四)伙同陈和(时任怀化市人民政府驻北京联络处正科级干部，另案处理)收受谢正伟(另案处理)610万元。2012年12月，水务集团与沅陵县人民政府就合作开发酉水白田项目进行多次协商洽谈。期间陈和从中牵线搭桥，促成水务集团与沅陵县人民政府达成合作意向。陈和向曾红卫提出承揽酉水白田项目，曾红卫明知陈和没有承揽该项目的能力，系“提篮子”（即通过帮助他人协调关系，拿到工程项目以后，自己不做具体事情，从中收取好处费，将工程项目交给他人做），仍答应了陈和的要求。考虑到该项目位于沅陵县城边，一动工各种矛盾可能会激化，项目进度无法保证，且怕出现烂尾工程，曾红卫交代陈和到沅陵县寻找有影响力和经济实力的人参与该项目，陈和表示同意。陈和经唐智启介绍联系到沅陵县伟创房地产开发有限公司（以下简称伟创公司）法定代表人谢正伟，陈和向谢正伟介绍了酉水白田项目的情况，讲其与水务集团董事长曾红卫关系密切，保证拿到酉水白田项目，到时可以将工程交给谢正伟做，谢正伟表示同意。陈和与谢正伟约定，由陈和负责协调关系将工程搞到手，谢正伟负责出资与具体施工，按工程合同价10%给予陈和好处费。陈和遂将谢正伟介绍给曾红卫认识，曾红卫带人考察后认为谢正伟有一定的经济实力，同意谢正伟来做酉水白田项目。因张龙找到曾红卫也要参与承揽酉水白田项目，曾红卫遂跟陈和讲酉水白田项目由陈和、张龙一起做，每人一半工程量。之后曾红卫安排水务集团下属全资子公司怀化市水务建设经营有限公司（以下简称水务公司）总经理邹明强(已判刑)负责酉水白田项目招投标事宜，并将陈和、谢正伟、张龙介绍给邹明强认识，交代邹明强对陈和、谢正伟、张龙承揽酉水白田项目予以关照。2012年12月30日，水务集团委托的水务公司与沅陵县人民政府委托的沅陵县经济建设投资有限公司签订了酉水白田项目联合投资合同，约定由水务集团及水务公司负责筹措项目建设资金、选定具有相应工程施工资质的施工单位进行施工。水务集团将该项目委托水务公司具体实施。在酉水白田项目招投标挂网之前，曾红卫主持召开了水务集团会议，要求每家参与投标的公司须向水务公司缴纳2000万元信誉保证金，并要求该项目在春节期间完成招标报名工作，以此来抬高招投标门槛，确保陈和、谢正伟、张龙取得酉水白田项目。谢正伟、张龙联系到湖南水总水电建设集团有限公司(以下简称湖南水总)怀化分公司经理余建国(另案处理)，通过余建国借用湖南水总的资质参与酉水白田项目的投标，张龙还要求余建国再找几家有资质的公司参与陪标。之后余建国又联系湖南中格建设集团有限公司(以下简称中格公司)、湖南华纬水电工程公司(以下简称华纬公司)、湖南省建筑工程集团总公司(以下简称建工集团)，借用以上公司资质围标，约定由张龙、谢正伟代缴信誉保证金，支付借用资质费、标书制作费、人员出场费，内定由湖南水总中标后都由谢正伟、张龙承建工程。之后谢正伟筹集2000万元分5次以湖南水总的名义缴纳了信誉保证金。因谢正伟还要代中格公司缴纳信誉保证金2000万元，其资金不足，遂通过陈和介绍找到曾红卫，曾红卫安排水务集团下属全资子公司怀化市融诚水业投资有限公司给谢正伟借款2000万元。谢正伟将该2000万元以中格公司名义缴纳了信誉保证金。通过邹明强与余建国、张龙、谢正伟相互串通，最终仅有张龙、谢正伟请来的湖南水总、华纬公司、中格公司、建工集团4家围标公司参与酉水白田项目投标。2013年4月3日，湖南水总中标该项目。2013年5月28日，谢正伟与湖南水总签订了工程劳务和设备组织委托协议书，取得该项目一工区工程施工承包权，工程金额约为1亿元。酉水白田项目动工后，陈和找到谢正伟，讲其不参与该项目具体施工，要求谢正伟按照一工区工程量的10%给付好处费。谢正伟考虑到酉水白田项目是因陈和的关系取得，同意给陈和好处费，但因其从水务集团借款2000万元需要承担利息，故要求陈和降低提成比例。经多次协商，谢正伟同意按一工区工程量5-6%左右的比例，约600万元给予陈和好处费。2013年6月1日，谢正伟给陈和转账支付330万元。之后陈和仍向谢正伟催要好处费，谢正伟拿不出钱。不久的一天，陈和与曾红卫在长沙玩的时候，陈和向曾红卫抱怨谢正伟过河拆桥，只给了他二、三百万元工程提成费，曾红卫给陈和做工作，让其要想通。在施工过程中的一天，谢正伟也向曾红卫抱怨说这个工程利润低，陈和“吃的太咸”（指要的提成费太多），谢正伟已经给陈和几百万提成费，陈和还在向其催要，谢正伟想把自己价值270余万元的巴博斯汽车抵给陈和，曾红卫给谢正伟做工作，告诉陈和不会要车，要谢正伟抓紧时间施工，完工后先给其验收结算。2013年10月18日，谢正伟通过伟创公司给陈和转账支付200万元。加上2012年10月8日陈和以借款名义从谢正伟处拿的80万元，谢正伟共计给陈和610万元好处费。另查明，曾红卫与陈和相识于上世纪八十年代，两人关系非常密切，特别是2011年曾红卫分管怀化市人民政府驻北京联络处后，陈和多次陪同曾红卫外出度假游玩，多次相邀到澳门赌博。其中2013年9月28日至10月5日，陈和陪同曾红卫、欧阳梦婷等人出境至马尔代夫游玩，为曾红卫庆祝生日，期间两次到澳门赌场赌博，在澳门的食宿开支均由陈和负担。陈和4340620012254922账户于2013年10月3日至5日在澳门消费5笔，分别为30万元、100000.07元、8305.2元、165821.8元、200026.15元，共计774153.22元。2018年5月18日，陈和因涉嫌犯受贿罪被湖南省溆浦县人民检察院向湖南省溆浦县人民法院提起公诉。二、滥用职权事实2011年至2013年期间，时任水务中心（与水务集团系一套人马，两块牌子）法定代表人、水务集团董事长的曾红卫，在回购溆浦县、麻阳县、辰溪县、会同县、芷江县、通道县、靖州县、洪江市、洪江区9县市区污水处理厂(以下简称9县市区污水处理厂)过程中，按照时任中共怀化市委书记李亿龙(已判刑)的错误指示，违反规定，滥用职权，致使公共财产造成重大损失。具体事实如下：2008年7月，诸暨市菲达宏宇环境发展有限公司(以下简称菲达公司)未经招投标程序与怀化市人民政府签订怀化市(县、区)生活污水处理设施打捆投资建设运营协议，随后分别与芷江县等10个县市区人民政府签订污水处理厂特许经营权合同，投资合作时间为30年。2010年5月，怀化市10个县市区污水处理厂建成运行。2011年10月，菲达公司总经理黄伟飞因自身原因决定退出怀化市污水处理厂运营。黄伟飞找到李亿龙，请他提供帮助，由怀化市人民政府统一回购9县市区污水处理厂，并送给李亿龙10万美元，李亿龙表示同意，并指示曾红卫与黄伟飞进行洽谈，要求参照沅陵县收购模式进行收购，尽量支持和配合菲达公司工作。在收购过程中，曾红卫按照李亿龙的错误指示，违背《企业国有资产评估管理暂行办法》和《湖南省市政公用事业特许经营条例》相关规定，在未将资产评估报告报请国有资产监督管理机构核准的情况下，按审计价值14991.74万元对上述9县市区污水处理厂进行股权收购的同时，额外支付提前退出补偿款和前期费用补偿款共计2462.55万元给菲达公司。2017年8月24日，中共怀化市纪委将曾红卫从办公室带至纪委办案点并宣布“两规”。曾红卫在组织审查前期，不配合组织审查，态度极差，不能如实供述自己的问题。后经组织多次教育，曾红卫的态度有所改变，能在一定程度上配合组织审查。在吴文明、陈文辉、谢正伟分别交代送给曾红卫财物后以及欧阳梦婷交代曾红卫收受吴文明、陈文辉、张龙等人财物的问题后，曾红卫交代了上述组织已掌握的事实。在检察机关立案侦查期间，曾红卫能如实供述自己的犯罪事实。案发后，曾红卫向中共怀化市纪委上缴违纪所得1516万元，包括本案指控的收受吴文明的60万元、奥迪A4轿车价款28.4284万元、陈文辉代缴的奔驰车车辆购置税7.25万元、收受张龙经手的120万元。曾红卫向中共怀化市纪委提供线索，检举揭发他人犯罪，经查证属实。另查明：黄伟飞因涉嫌犯单位行贿罪，由长沙市星城地区人民检察院侦查终结，经湖南省人民检察院指定管辖，于2017年4月18日由长沙市星城地区人民检察院向湖南省涟源市人民检察院移送审查起诉。2018年1月30日，黄伟飞被湖南省涟源市人民检察院决定不起诉。黄伟飞到案后向检察机关共计退缴违法所得1900万元，其中向长沙市星城地区人民检察院退交因涉嫌单位行贿违法所得600万元，向湖南省涟源市人民检察院退赔李亿龙案滥用职权所造成的部分损失500万元，向湖南省娄底市人民检察院退赔李亿龙案滥用职权所造成的部分损失800万元。上述事实有书证、证人证言、被告人、同案人供述和辩解、鉴定意见、扣押笔录等证据证明。湖南省洪江市人民法院认为：被告人曾红卫的行为分别构成受贿罪、滥用职权罪，应当并罚。被告人曾红卫受贿既遂939.7784万元，未遂480万元，数额特别巨大；滥用职权致使公共财产遭受损失2462.55万元，情节特别严重。在共同受贿、滥用职权犯罪中，被告人曾红卫系主犯。被告人曾红卫具有立功表现，退缴了全部受贿犯罪违法所得，可以从轻处罚。中共怀化市纪委、怀化市监委扣押在案的1516万元，其中215.6784万元系违法所得，应上缴国库，其他款项由扣押机关依法处理。被告人曾红卫因滥用职权造成国有企业额外支付提前退出补偿款和前期费用补偿款共计2462.55万元给菲达公司，系公共财产损失，核减黄伟飞（菲达公司）向湖南省娄底市人民检察院、湖南省涟源市人民检察院退缴的公共财产损失款1300万元后，差额部分1162.55万元应向菲达公司继续予以追缴，上缴国库。据此判决：一、被告人曾红卫犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一百万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年六个月；决定合并执行有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一百万元；二、对中共怀化市纪律检查委员会、怀化市监察委员会扣押在案的被告人曾红卫违法所得赃款215.6784万元，依法予以没收，上缴国库；三、因被告人曾红卫滥用职权造成公共财产损失共计2462.55万元，核减黄伟飞（诸暨市菲达宏宇环境发展有限公司）向湖南省娄底市人民检察院、涟源市人民检察院退缴的公共财产损失款1300万元后，差额部分1162.55万元向诸暨市菲达宏宇环境发展有限公司继续予以追缴，上缴国库。曾红卫上诉提出：一审法院认定其受贿既遂939.7784万元、未遂480万元缺乏事实和法律依据，请求予以纠正；一审法院认定其构成滥用职权罪缺乏事实依据，适用法律错误，不能成立；原判量刑过重，请求改判。辩护人李朝晖辩护提出：一审法院认定曾红卫单独收受陈文辉价值14.1万元江诗丹顿手表一块，二审中已查明该手表系仿制，上述14.1万元应当扣减；一审法院认定曾红卫单独收受陈文辉480万元、伙同欧阳梦婷收受吴文明60万元和陈文辉100万元、伙同陈和收受谢正伟610万元错误，上述1250万元不成立受贿；曾红卫不构成滥用职权罪；原判受贿罪量刑过重，建议在有期徒刑五年以上六年以下量刑。湖南省怀化市人民检察院二审提出：一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，曾红卫的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：2019年7月31日，湖南省溆浦县人民法院就同案人陈文辉串通投标、行贿一案作出(2018)湘1224刑初65号刑事判决，认定曾红卫单独收受陈文辉手表一块，经湖南省收藏协会鉴定，该手表为仿制江诗丹顿男装腕表，故溆浦县价格认证中心关于江诗丹顿手表价值14.1万元的价格认定结论不能作为定案证据。湖南省溆浦县人民法院据此判决：一、被告人陈文辉犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；二、追缴被告人陈文辉行贿犯罪资金人民币100万元，予以没收，上缴国库；随案移送的仿江诗丹顿男士手表一块，予以没收，上缴国库。另查明，除上述14.1万元应从上诉人曾红卫的受贿数额中扣减外，湖南省洪江市人民法院认定曾红卫受贿、滥用职权一案的其他事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为：上诉人曾红卫身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或者伙同欧阳梦婷、陈和非法收受他人财物1405.6784万元，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪；上诉人曾红卫按照中共怀化市委原书记错误指示，不正确行使职权，致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。上诉人曾红卫在判决宣告以前一人犯数罪，应当并罚。上诉人曾红卫已经收受陈文辉的480万元借条，由于意志以外的原因而未取得该贿赂款，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。在共同受贿、滥用职权犯罪中，上诉人曾红卫起主要作用，系主犯。上诉人曾红卫揭发他人犯罪行为，查证属实，有立功表现，可以从轻处罚。上诉人曾红卫在提起公诉前积极退赃，减少损害结果的发生，可以从轻处罚。对犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。上诉人曾红卫单独收受陈文辉仿制江诗丹顿手表一块及伙同欧阳梦婷收受陈文辉100万元、伙同陈和收受谢正伟610万元，因另案予以追缴，本案不作处理。辩护人李朝晖提出“一审法院认定曾红卫单独收受陈文辉价值14.1万元江诗丹顿手表一块，二审中已查明该手表系仿制，上述14.1万元应当扣减”的辩护意见成立，本院予以采纳。曾红卫提出“一审法院认定其受贿既遂939.7784万元、未遂480万元缺乏事实和法律依据，请求予以纠正”的上诉意见和辩护人李朝晖提出“一审法院认定曾红卫单独收受陈文辉480万元、伙同欧阳梦婷收受吴文明60万元和陈文辉100万元、伙同陈和收受谢正伟610万元错误，上述1250万元不成立受贿”的辩护意见本院均不予采纳，理由是曾红卫非法收受他人财物1405.6784万元的事实不仅有书证、证人证言、同案人供述和辩解、鉴定意见、扣押笔录等证明，曾红卫在侦查和起诉阶段亦对部分受贿事实供认不讳，证据之间能够相互印证，足以认定，曾红卫利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，应以受贿罪追究其刑事责任。曾红卫提出“一审法院认定其构成滥用职权罪缺乏事实依据，适用法律错误，不能成立”的上诉意见和辩护人李朝晖提出“曾红卫不构成滥用职权罪”的辩护意见，经查曾红卫系怀化市人民政府直属事业机构水务中心的法定代表人，该单位与水务集团系一套人马，两块牌子，主要职责为负责全市城乡涉水项目资金筹措和建设，并组织实施，按照国家水务一体化的要求，负责全市水资源管理和城市给水、排水、污水处理和涉水产业经营管理，负责授权范围内水利国有资产的运营管理，确保国有资产保值增值等。依照《全国人民代表大会常务委员会关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》，曾红卫系受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，在执行时任中共怀化市委书记李亿龙的错误指示时，违背《企业国有资产评估管理暂行办法》和《湖南省市政公用事业特许经营条例》相关规定，在未将资产评估报告报请国有资产监督管理机构核准的情况下，额外支付提前退出补偿款和前期费用补偿款共计2462.55万元给菲达公司，致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为应以滥用职权罪论处。该上诉、辩护意见本院均不予采纳。曾红卫提出“原判量刑过重，请求改判”的上诉意见和辩护人李朝晖提出“原判受贿罪量刑过重，建议在有期徒刑五年以上六年以下量刑”的辩护意见本院均不予采纳，理由是一审法院在量刑时已充分考虑曾红卫的犯罪性质、情节及案发后的悔罪表现，对上诉人的量刑并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，鉴于一审宣判后，湖南省溆浦县人民法院另案查明江诗丹顿手表系仿制，故14.1万元二审中应当扣减，曾红卫的受贿数额实为1405.6784万元。湖南省怀化市人民检察院二审提出“一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，曾红卫的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判”的意见，本院予以部分采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百九十七条第一款、第十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第六十八条、第六十九条第一款、第三款、第九十一条、第九十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十二条、第十三条、第十五条、第十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项、第七条、第八条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持湖南省洪江市人民法院（2018）湘1281刑初175号刑事判决的第（二）、（三）项，撤销第（一）项；二、上诉人曾红卫犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一百万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年六个月；决定执行有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一百万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定住所监视居住二日折抵刑期一日。即上诉人曾红卫的刑期从2017年12月11日起至2030年6月1日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）本判决为终审判决。审判长 姚 健审判员 荆 成审判员 刘哲艺二〇二〇年一月十七日法官助理冯桂彬书记员吴琼附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利;对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第九十一条本法所称公共财产，是指下列财产：(一)国有财产;(二)劳动群众集体所有的财产;(三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。第十二条贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。第十三条具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：(一)实际或者承诺为他人谋取利益的;(二)明知他人有具体请托事项的;(三)履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。第十五条对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”:（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（二）造成经济损失30万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”:（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；（二）造成经济损失150万元以上的；（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；（四）造成特别恶劣社会影响的；（五）其他特别严重的情节。第七条依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。第八条本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。