浙江省金华市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙07民终1354号上诉人（原审被告）：张海峰，男，1967年9月15日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。委托诉讼代理人：朱国勇，浙江勇往律师事务所律师。委托诉讼代理人：**茜，浙江勇往律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：包水桃，女，1934年8月4日出生，汉族，住浙江省兰溪市。委托诉讼代理人：钟樟清，男，1957年7月7日出生，汉族，住浙江省兰溪市，系包水桃女婿。原审被告：黄大云，男，1972年4月7日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。原审被告：施跃华，男，1968年4月28日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。现在浙江省乔司监狱服刑。上诉人张海峰因与被上诉人包水桃及原审被告黄大云、施跃华民间借贷纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2018）浙0702民初6122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年4月24日，因本案审理需以另案审理结果为依据而裁定中止审理，2019年12月16日，案件恢复审理。本案现已审理终结。张海峰上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判驳回包水桃对张海峰的原审诉讼请求，或发回重审，或裁定驳回包水桃的起诉；二、判令包水桃承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实缺乏证据证明。金华市丽商投资管理有限公司（以下简称丽商公司）完全可以清算，原审认定无法清算错误。1、丽商公司债权债务相对简单，除了资金进出，并无其他经营，也无其他资产，只有施跃华以公司名义借入资金，而后借出资金，借入的为公司债务，借出的为公司债权。2、丽商公司存在可清算的文件资料。公安机关扣押丽商公司的23本会计记账凭证事实清楚，有公安机关的扣押凭证。现有新的证据即金华市公安局婺城分局出具的《金华市公安局婺城分局关于丽商公司有关会计记账行踪的函》及部分会计凭证内容拍摄照片可以证明丽商公司的23本会计凭证现保管于金华市公安局婺城分局。丽商公司23本记账凭证是清算的基础资料，公安机关扣押文书已指明扣押文书的性质是丽商公司的23本记账凭证。而会计记账凭证属于账务账册的范畴，是债务算清的基础资料。钟樟清关于记账凭证都是水电费的说法不可信。会计凭证内容包括股东出资及款项借进借出等，根据该23本会计凭证结合其他清算资料，丽商公司可以进行破产清算。二、原审适用法律错误。1、破产企业相关主体的责任只能适用破产法的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称公司法解释二）第十八条第二款规定所指的清算，是公司因法定事由被解散而进行的股东清算，而非破产清算。该条规定公司股东对公司债务承担连带清偿责任必须符合三个要件：股东怠于履行义务；股东怠于履行义务导致公司账册灭失；公司账册灭失导致公司无法清算。张海峰虽是丽商公司的股东，但一直未参与公司经营，对财务账册情况不清楚，知悉公司情况的股东施跃华在监狱服刑无法取得联系，公司的财务人员施方平失联，在破产程序中张海峰也已向破产管理人提供财务账册被公安机关扣押的线索。导致未能完成破产清算是管理人怠于履行义务所致，原审判决将管理人的失职和公安机关会计记账凭证灭失责任转嫁到张海峰身上明显错误。张海峰未能在破产程序中提供财务账册，事出有因，张海峰并未怠于履行义务，原审适用公司法解释二第十八条第二款的规定判决张海峰承担责任，适用法律错误。2、原审认定破产裁定确认的事实具有当然充分的证据效力，系适用法律错误。破产程序是非诉程序，非诉程序中所作的裁定不具有既判力。且（2017）浙0702民破20-2号民事裁定只有“本院认为”，并无确认的事实和相关证据，本身不具有既判力。即便该破产裁定具有既判力，张海峰在原审已提供丽商公司会计凭证灭失的责任在于公安机关，且凭现有资料完全可以对丽商公司进行清算的相反证据，足以推翻该破产裁定的认定。张海峰并未怠于履行清算义务，账册灭失、无法清算与张海峰的行为之间无因果关系，故张海峰依法无需对丽商公司债务承担连带清偿责任，应驳回包水桃对张海峰的原审诉讼请求。3、案涉债权已在施跃华非法吸收公众存款一案刑事判决中作出处理，本案借贷事实与生效刑事判决认定的犯罪事实为同一事实，根据相关司法解释的规定，本案应裁定驳回起诉。包水桃辩称，丽商公司的23本会计记账凭证就算现在找到，也无法还原公司的经营状况，记账凭证有大量缺失，内容中没有公司对债务及债权的明细表，没有经过破产清算审计，对记账凭证的完整性、真实性及与本案有无关联性均有异议，有些人的债权在记账凭证中没有记录，且没有看到原始证据。钟樟清原是黄大云公司的员工，是黄大云派到丽商公司工作的。金华新联联合会计师事务所出具的《审核报告》，是模拟审计，他们自己制作的会计账册，又自己审计，不能作为证据使用。我们没有看到过真实审计的东西。我们几次向施跃华、丽商公司、丽水商会要钱，大家都参与过的，当时张海峰、黄大云、施跃华均承诺会还钱给我们。请求驳回上诉，维持原判。黄大云述称，同意张海峰的上诉意见。施跃华未作陈述。包水桃向一审法院起诉请求：1、判令黄大云、张海峰、施跃华对丽商公司拖欠包水桃的借款本息165850元（其中本金10万元，利息65850元）承担连带清偿责任；2、本案诉讼费用由黄大云、张海峰、施跃华承担。一审法院认定事实：丽商公司成立于2012年11月23日，注册资本为500万元，系有限责任公司，经营范围为投资管理、投资咨询服务，自然人股东为黄大云（出资200万元）、张海峰（出资150万元）、施跃华（出资150万元），其中黄大云任公司法定代表人、执行董事，施跃华任经理，张海峰任监事。该公司章程规定：公司股东会由全体股东组成，股东会决定公司的经营方针和投资计划；对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议等；股东会对公司增加或减少注册资本、分立、合并、解散或变更公司形式作出决议，须经代表三分之二以上表决权股东通过；公司不设董事会，设执行董事一人，执行董事对股东会负责，依法行使执行股东会决议、制定公司年度财务预算方案、决算方案、制定公司利润分配方案和弥补亏损方案、制定公司基本管理制度等；公司设经理，由执行董事聘任或解聘，经理对执行董事负责，依法行使公司法第五十条的职权；公司不设监事会，设监事一人，行使检查公司账务、对执行董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、法规或股东会决议的执行董事、高级管理人员提出罢免的建议等。2014年3月27日，包水桃与借款方丽商公司（以下简称丽商公司）签订借款合同1份，载明：因资金周转需要，丽商公司向包水桃借款，借款金额10万元，借款期限自2014年3月27日至2015年3月26日，借款用途流动资金，借款期限内约定利息为月利率1.5分，每三个月结一次息，若需提前归还本息，要提前十天告知借款人；借款人必须按照合同约定的期限还本付息，借款人如逾期不还款，出借人有权追回借款本息，并按合同规定加收逾期利息，如引起诉讼，由借款人承担实现债权的全部费用；若本合同被依法认定无效或部分无效，借款人愿意按约定的利息及逾期利息赔偿出借人损失。合同签订后，包水桃向丽商公司交付了借款本金10万元。2016年3月24日，金华市婺城区人民检察院以施跃华涉嫌非法吸收公众存款罪向原审法院提起公诉。原审法院经审理后，作出（2016）浙0702刑初357号刑事判决，认定：2012年11月，为解决金华市丽水商会会员的资金需求，被告人施跃华与黄大云、张海峰（均另案处理）三人共同出资500万元成立了丽商公司，公司经营范围为投资管理、投资咨询服务。施跃华作为公司经理，资金运作事务均由其一人控制，其用公司名义以月息1.5分向金华市丽水商会会员吸收资金，再将吸收的资金以月息2.7分左右出借给有资金需求的丽水商会会员，从中赚取利息差。在实际运作中，对于商会会员通过口口相传的形式介绍过来的社会不特定人员的借款，施跃华也全部予以接收，并将吸收资金出借给丽水商会会员之外的其他人。施跃华以该种方式非法吸收公众存款金额达1000余万元，已归还本息共计100余万元。2014年，施跃华出现资金周转困难，无法及时兑付出借人的利息及到期应偿还的本金。根据上述事实，判决：1.施跃华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金30万元；2.责令施跃华于判决生效后一个月内退赔各被害人的经济损失（附赔偿清单中确认包含包水桃、潘某（包水桃女儿）、朱某（包水桃女婿的弟媳妇）87万元）。该案现已发生法律效力。2017年11月4日，原审法院根据当事人申请，裁定受理丽商公司破产清算一案。根据债权人会议核查情况，确认王艳春等20位债权人的债权，其中包水桃债权金额165850元。2018年4月20日，因丽商公司无任何财产可供支付破产费用，丽商公司管理人向原审法院提起终结破产清算程序申请。原审法院审查后，于同月23日作出（2017）浙0702民破20-2号民事裁定，认定：《中华人民共和国企业破产法》第四十三条第四款规定，债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。现丽商公司管理人以债务人财产不足以清偿破产费用为由，申请宣告丽商公司破产，并终结破产程序，符合法律规定。在本次破产清算中，丽商公司的股东或控制人均未向管理人提供财务账册，导致无法清算，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条之规定，丽商公司的债权人在破产程序终结后可依法向该公司股东主张对公司债务承担相应的民事责任。原审法院裁定宣告丽商公司破产并终结丽商公司破产程序。另查明，2015年6月10日，金华市公安局婺城分局在侦查金华市婺城区黄大云等非法吸收公众存款案中，曾出具金公婺（经）扣字〔2015〕008号扣押决定书，记载扣押了丽商公司记账凭证23本，提交人为钟樟清。经原审法院及丽商公司管理人调查，钟樟清称该账册与借款无关，均为工资发放、水电费缴纳凭证，公安机关未扣押丽商公司账册。公安机关为此向原审法院出具情况说明1份。一审法院认为，民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案争议焦点为：1.包水桃对本案借款有无诉权。涉案借款发生在包水桃与丽商公司之间，施跃华作为丽商公司的管理人员违反金融法规向公众即不特定对象吸收资金，其实施的多个借贷行为构成犯罪，但所涉及的单个借贷合同并不当然无效，合同的效力仍应按合同法第五十二条及相关司法解释的规定判定。本案中，包水桃与丽商公司之间的民间借贷关系，不存在合同法规定的无效事由，应属合法有效。施跃华非法吸收公众存款侵犯了国家金融秩序，对其追究刑事责任是国家公权力的行使，而公权力行使不排除私权的救济。依法成立的合同，对双方均具有拘束力，丽商公司未按约归还借款，构成违约，包水桃作为合法债权人，有权依法提起民事诉讼。但施跃华在刑事程序中退赔给包水桃的款项，应予扣除。2.黄大云、张海峰、施跃华作为丽商公司股东，是否应当对涉案债务承担连带还款责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述规定虽规定在公司解散清算程序中，但无论是解散清算还是破产清算，都是以清理公司的债权、债务，了结公司法律关系为目的构建。完成清算，应以公司会计账册或其他财务文件为基础。根据《中华人民共和国公司法》第一百六十三条规定，公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。黄大云、张海峰、施跃华作为公司出资人，同时担任公司经理、执行董事、监事等高级管理人员职务，直接参与公司管理，享有对公司资产、重大决策和选择管理等知情决定权，应当认定其对公司财务账册具有监督管理义务。至于公司实际管理是否由施跃华操作，是其三人内部具体分工，黄大云、张海峰对公司的监督管理义务并不因此而免除。黄大云、张海峰、施跃华称账册未灭失，系被公安机关扣押，但公安机关相关扣押文书中并未指明记账凭证的具体性质、涉及款项类型，且经法院及破产管理人调查，公安机关扣留的账册并非本案涉及清算债务的财务账册。现公司会计账簿、交易文件灭失，公司清算无法完成的事实客观存在，法院在相关破产清算程序中已经作出无法清算的终结裁定，该裁定确认的事实具有当然、充分的证据效力。因丽商公司已被宣告破产，且破产清算程序已经终结，为保护债权人合法利益，破产清算已无须再与解散清算程序衔接，黄大云、张海峰、施跃华仍应对无法清算的后果承担相应法律责任，即对公司债务承担连带责任。3.本案债务数额的认定。根据企业破产法规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。本案包水桃主张丽商公司尚欠其借款本息181387元，该数额系丽商公司破产清算程序中经债权人申报、管理人审核、债权人会议核查后确认的无争议债权数额，经法院生效裁定确认，对全体债权人一并发生法律效力。因此，对包水桃主张的借款本息数额，依法予以支持。综上，对包水桃诉请中合法有据部分，予以支持。黄大云、张海峰、施跃华的抗辩中合法合理部分，依法予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：由黄大云、张海峰、施跃华支付包水桃借款本息165850元〔扣除（2016）浙0702刑初357号刑事判决退赔执行部分〕，黄大云、张海峰、施跃华负连带责任。上述款项应于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1809元（已减半收取），由黄大云、张海峰、施跃华共同负担。二审中，张海峰提供以下证据：一、授权委托书两份，证明在婺城区人民法院的系列案中，其中包水桃、潘某分别是钟樟清的岳母和妻子，且钟樟清担任代理人，钟樟清系本案利害关系人，破产管理人对钟樟清所作的笔录不应采信。二、钟樟清公安询问笔录，证明丽商公司发工资的员工只有三人，结合施跃华庭审中陈述水电费系施跃华控制的其他公司支付，可以得出，钟樟清所谓23本记账凭证是工资、水电费凭证的说法不能成立。三、金华新联联合会计师事务所《报告书》及民事起诉状5份及相应借款合同、受理案件通知书、民事调解书及执行款分配方案，证明丽商公司债权债务清楚，破产时完全可以清算，所谓的无法清算完全是管理人怠于履行义务所致。四、证人笔录（金华新联联合会计师事务所负责人吕岚）一份，证明丽商公司可以清算。五、2019年3月18日金华市公安局婺城分局出具的《金华市公安局婺城分局关于金华市丽商投资管理有限公司有关会计记账凭证行踪的函》一份、部分会计凭证内容拍摄照片光盘一张，证明丽商公司的23本会计凭证未灭失，现仍保管于金华市公安局婺城分局；会计凭证内容包括股东出资及款项借进借出等，与丽商公司的破产清算密切相关；根据该23本会计凭证，结合其他清算资料丽商公司可以进行破产清算。包水桃质证认为，对证据一、证据二没有异议。对证据三系自行委托的行为应属无效，应当由法院指定的会计师事务所进行的审计为准。对证据四证人是在法庭所作的证言，形式真实无异议，但对内容有异议，不真实，审计没有依据真实的凭证，证人也说是依据模拟资产负债表来制作，不应当采信。对证据五真实性没有意见，对内容有意见，没有看到记账凭证的原件，票据不完整。黄大云质证认为对上述证据无异议。施跃华未予质证。本院认为，对证据一、二的形式真实性予以确认。证据三系黄大云、张海峰自行委托，且该审核报告明确载明系“模拟资产负债表”，故不予认定。证据四证人证言系在另案所作，对形式真实性予以确认。证据五的真实性可予确认。因本案原审系包水桃以公司法解释二第十八条第二款为依据要求丽商公司股东承担“因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的连带清偿责任，该证据能证明丽商公司的记账凭证并未灭失，本院对张海峰的该证明目的予以确认。包水桃提供以下证据：2015年3月11日的债主座谈会备忘录一份（复印件）、2015年4月30日债务监督会议纪要一份（复印件），共同证明张海峰、黄大云、施跃华当时承诺会还钱，应当承担还款责任。张海峰质证认为，对于备忘录的真实性、关联性、合法性及证明目的均有异议，该证据是复印件，真实性不予确认。且从复印件上看，张海峰这几个字明显不是张海峰本人所写。其次，该证据内容上只能显示黄大云、施跃华两位股东介绍各自情况，与张海峰无关。黄大云、施跃华也是代表公司所作的承诺，并不是个人所作的承诺。债务监督会纪要是包水桃等债权人自己所作，不是张海峰或黄大云或丽商公司所作，与本案没有任何关联。黄大云质证认为，座谈会我和施跃华确实参加过，张海峰没有参加，备忘录的内容是包水桃等债权人自己打印的，签名是我签的，施跃华的字应当是他签的，但张海峰的字不是他自己签的。债务监督会纪要是包水桃等债权人自己弄的，我没有参与过，我不知情。施跃华未予质证。本院认为，对座谈会备忘录因本案包水桃等以公司法解释二第十八条第二款为请求权基础起诉，故该证据的指向与本案审查无关联，债务监督会议纪要系包水桃等债权人自行制作，并无黄大云、张海峰等人的签字，故对该证据的证明力不予确认。黄大云、施跃华未提供证据。二审经审理，对原审查明的事实予以确认。另查明：2019年3月8日，金华市公安局婺城分局出具《金华市公安局婺城分局关于丽商公司有关会计记账行踪的函》一份，载明：我局在办理施跃华非法吸收公众存款罪案中，于2015年6月10日从丽商公司扣押的23本会计凭证，已于2019年3月12日找到，现保管在我局。我局经侦大队于2018年6月15日出具的《情况说明》作废。本院认为，根据二审查明的事实，丽商公司的财务账册系因公安机关侦办施跃华犯非法吸收公众存款罪一案而被扣押，现仍保管在公安机关，并未灭失，原审所作因丽商公司股东或控制人未向破产管理人提供财务账册，会计账簿、交易文件灭失，丽商公司无法清算，以致丽商公司被宣告破产、破产清算程序终结的认定已无事实基础。丽商公司在破产程序中未能清算，而案涉相关财务账册在二审审理期间出现后，诉讼过程中丽商公司尚未能进行清算，包水桃亦未能提供证据证明依据现有财务账册丽商公司仍存在无法清算的情形，鉴此，包水桃以丽商公司股东“怠于履行义务”而应承担清算不能责任为由，提起本案诉讼系起诉不适时，对包水桃的起诉依法应予驳回。综上所述，张海峰的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十四条第一款第三项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2018）浙0702民初6122号民事判决；二、驳回包水桃的起诉。已收取的一、二审案件受理费，予以退回。本裁定为终审裁定。审 判 长  楼 俊审 判 员  陈旻尔审 判 员  郑青蓝二〇二〇年一月三日代书记员  洪 倩代书记员  黄佳婧