河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终24408号上诉人（原审原告）：上海开景企业管理有限公司，住所地浦东新区万祥镇宏祥北路83弄1-42号25幢2层24室。法定代表人：马新开，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩树一，北京德恒（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨环生，北京德恒（郑州）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：郑州大稳置业有限公司，住所地新密市曲梁镇庙朱村六组。法定代表人：邵彦玲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李孟波，河南修谨律师事务所律师。委托诉讼代理人：张思琳，河南修谨律师事务所实习律师。上诉人上海开景企业管理有限公司（以下简称上海开景公司）因与上诉人郑州大稳置业有限公司（以下简称郑州大稳公司）合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初3120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上海开景公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持上海开景公司的诉讼请求。2.本案全部诉讼费、保全费由郑州大稳公司承担。事实和理由：一、上海开景公司诉请的340万元管理费用已经郑州大稳公司确认，一审认定“原告未提供协议履行期间经双方签字确认的相关工作成果”，属于认定事实错误。首先，郑州大稳公司已确认履约期限、管理费用收取情况。2017年8月10日《情况说明》显示“按照协议约定截止到2017年8月份为止应收取项目管理费叁佰万元整，2017年3月17日和2017年5月23日两次各收到壹拾万元整，总计二十万元由河南大稳公司垫付的管理费，贵司需将未付款项贰佰捌拾万元整管理费支付给我公司”，根据该内容可知，2017年8月份郑州大稳公司授权代表人郑某对上述情况签字确认，认可了截至2017年8月份郑州大稳公司尚欠上海开景公司管理费280万元。2017年10月份，双方再次对管理费进行确认，郑州大稳公司认可截至2017年10月份仍欠上海开景公司340万元管理费未支付。其次，上海开景公司诉请的340万元系郑州大稳公司确认的金额，案件事实清楚，一审法院酌情扣减管理费违背契约自由原则，案涉协议双方当事人已经对价款、结算方式等交易内容有明确约定，不应酌定。二、一审法院酌情扣减管理费没有事实及法律依据。首先，上海开景公司在一审提交的第三组共计十份证据证明上海开景公司与郑州大稳公司授权代表郑某已就管理费用进行了确认。其次，双方在《项目管理咨询协议》中并未约定扣减管理费条款。最后，本案属于商事纠纷，应遵循当事人意思自治。郑州大稳公司辩称，一、一审法院认定上海开景公司未提供协议履行期间经双方签字确认的相关工作成果，并无错误。上海开景公司未履行《项目管理咨询协议》约定的义务，该协议第一条管理模式1.1，具体工作内容及完成指标须经甲乙双方共同确认。同时项目公司依此对管理方进行考核。1.2项目公司根据管理方提出的项目开发计划、合约规划、资金计划、配套计划、销售计划等各项计划，及时获取政府各项批文及资金的筹措。但上海开景公司并未提交任何规划，也未提交双方确认的工作内容及完成的指标来证明其实际履行了《项目管理咨询协议》。对于每月超过30万元咨询费用，上海开景公司除应当提交合同约定的各项规划和考核指标外，还应当提交工作日志、周志甚至月志，但上海开景公司实际上并未履行合同，故无法提供证据予以证明。二、上海开景公司提交的证明履行咨询协议的证据为虚假证据。上海开景公司一审提交的第二组证据第四项溱水城项目工程付款审批文件及流程均为空白文件、制式文书，无其他证据证明提供于郑州大稳公司使用，同时部分抬头显示发件人为泗洪虞隆置业有限公司，结算审批单抬头为泗洪虞隆置业有限公司，若真是用于溱水城项目，文件抬头应显示为河南大稳置业有限公司，文件抬头的错误更进一步证明本组证据的虚假性。由此进一步证实上海开景公司并未履行《项目管理咨询协议》所约定的义务。上海开景公司提到的情况说明具有虚假性，首先无郑州大稳公司签章确认；其次签署日期郑某与郑州大稳公司无任何关系。再次，《情况说明》加盖上海开景公司公章和郑某签名的日期均为2017年8月10日，一个在上海，一个在河南，同一天送达显然不符合常理。三、一审法院酌情扣减管理费用并无错误，但应全部扣减。案涉《项目管理咨询协议》为双务合同，履行义务才能享受价款，不因为合同签署生效即能够获得合同价款。上海开景公司并未履行合同义务，无权要求支付全部管理费用。郑州大稳公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，维持第二项；2.依法改判郑州大稳公司无需支付上海开景公司管理费用。3.本案一审、二审案件受理费由上海开景公司承担。事实和理由：一、郑州大稳公司与上海开景公司签署《项目管理咨询协议》非双方真实意思表示且未实际履行，上海开景公司无权要求郑州大稳公司支付管理费用。二、《项目管理咨询协议》未实际履行，上海开景公司未实际履行合同约定义务。首先工地施工管理不具有履行的时间基础。根据政府部门环保要求停工的相关文件，自2016年8月份溱水城项目公司已按照环保停工。2017年溱水城项目因不符合新密市大气污染防治重点区域专项整治工作推进方案要求无法进行开工建设。至2017年6月份，郑州大稳公司股权结构调整，郑州大稳公司停止履行包括本案争议的《项目管理咨询协议》在内的全部合同。其次，上海开景公司未履行协议中的销售管理义务。项目至今未取得施工许可证、预售许可证，无履约条件。最后，上海开景公司未履行公司运营管理。从2016年11月协议签署至2017年6月新股东进入，上海开景公司提交证明管理公司的证据不是空白即是盗取其他公司相关文书，串通伪造证据。同时，溱水城项目的停工状态决定了《项目管理咨询协议》不可能履行。三、一审法院认定事实不清，酌定郑州大稳公司支付上海开景公司管理费用过高。上海开景公司辩称，应驳回郑州大稳公司的上诉请求，改判支持上海开景公司的全部诉讼请求。一、《项目管理咨询协议》《补充协议》系各方真实意思表示，郑州大稳公司已对签订及履行情况进行了确认，应按协议约定支付管理费用。（一）2016年11月5日河南大稳置业有限公司与上海开景公司签订《项目管理咨询协议》，约定上海开景公司为河南大稳公司溱水城项目提供项目管理服务，河南大稳置业有限公司应于每月28日前支付管理方项目咨询管理费30万元。2017年3月16日，郑州大稳公司自愿代河南大稳置业有限公司履行《项目管理咨询协议》项下甲方的各项权利义务，便与河南大稳置业有限公司、上海开景公司三方签订了《补充协议》，约定由郑州大稳公司承担向上海开景公司支付管理费用的义务。（二）案涉管理费用收取合法合理，且郑州大稳公司在签订《补充协议》时已对该费用收取进行了认可。1.案涉管理费用收取合法合理，郑州大稳公司已经对此进行了确认。案涉协议签订前，河南大稳溱水城项目因公司经营困难，为扭转经营局势，河南大稳公司才聘用上海开景公司专业管理团队对项目进行整体操盘。针对管理费用的收取方式，郑州大稳公司2017年3月16日签订《补充协议》之前已经了解，并在《补充协议》第二条确认“……乙方（郑州大稳）明确合同主体变更后仍坚决履行原合同项下的甲方（河南大稳）的各项权利义务。”从该约定可以看出，郑州大稳公司对管理费用的收取方式是认可的。此外，该费用符合市场要求，一审中上海开景公司提交了其与其他公司签订的同行业、同时间段管理合同，案涉管理费用收取符合市场行情。2.上海开景公司才是本案唯一受害方。首先，根据《项目管理咨询协议》第五条约定，郑州大稳公司应支付的管理费用共两部分：第一部分为每月30万元的管理费；第二部分为每项目期的利润分成，分成比例为税前利润的25%。即郑州大稳公司除应向上海开景公司支付340万元的管理费用之外，还应按税前利润的25%支付利润分成。但第一部分管理费340万元郑州大稳公司从2017年底至今一直拖延支付，第二部分管理费因郑州大稳公司终止履行案涉协议，未将相关利润数据移交上海开景公司，致使上海开景公司无法计算该部分管理费用而在本案中暂时无法主张，上海开景公司对此保留诉权。最后，郑州大稳公司作为成熟的房地产开发企业，应对自身的法律行为承担法律后果，其公司内部股东变动情况不能对抗外部法律事实。从上海开景公司进驻溱水城项目至目前，郑州大稳公司股东已更换3次，足以证明公司内部管理混乱，其应自行承担管理不当的责任。（三）郑某是郑州大稳公司的合法代理人，有权代表郑州大稳公司处理与上海开景公司就案涉协议的履行情况。2017年3月6日《补充协议》签订时，郑某即为郑州大稳公司代理人，上海开景公司一直与郑某进行项目沟通，郑州大稳公司股东变动前后也是郑某代表郑州大稳公司与上海开景公司进行会议纪要，2017年9月21日《会议纪要》，郑州大稳公司进一步明确溱水城项目代表人仍为“郑某”，除非溱水城项目公司发函给上海开景公司明确新的代表人，否则郑某一直为项目公司代理人。上海开景公司至今也未收到郑州大稳公司要求变更代理人的任何通知，上海开景公司有理由相信郑州大稳公司的代理人为郑某。且从上海开景公司提交的录音证据可以证明，郑州大稳公司在2017年8月之后仍指派郑某代理其与上海开景公司沟通协议履行情况。二、上海开景公司一审提交的大量证据足以证明《项目管理咨询协议》已实际履行，且郑州大稳公司对履行情况进行了确认。（一）上海开景公司根据《项目管理咨询协议》约定派驻项目总经理张某作为项目总经理，并派驻专业团队专门负责溱水城项目的开发运营管理、成本合约管理、销售管理等工作。《会议纪要》《通知函》《函件》《催款通知书》《收款回单》《录音》能够证明上海开景公司已按约提供管理咨询服务，郑州大稳公司按约履行了部分款项支付义务。2017年10月24日，郑州大稳公司因公司管理架构发生重大变化，给上海开景公司发出终止《项目管理咨询协议》通知函，在该函件中郑州大稳公司亦承认应付而未付的管理费为340万元。（二）郑州大稳公司一审提交的证据不能证明溱水城项目停工。首先，未施工证据不足。五证不全并不意味着一定会停工，2016年11月至2017年10月期间的施工会议纪要足以证明溱水城项目在上海开景公司履约期间一直正常进行。其次，关于销售管理义务，因五证不全导致房屋销量不佳，上海开景公司对销售模式进行设计，至于违规销售导致的诉讼，并非上海开景公司所致和约定的管理范围。再次，关于公司运营管理。上海开景公司进驻后便对案涉项目公司的运营管理进行梳理设计，通过邮箱与项目公司对接。上海开景公司一审提供的管理流程模板均是从上海开景公司与郑州大稳公司往来邮件中调取，即从一审证人张某的邮箱中调取。管理流程模板系上海开景公司根据自身专业及经验形成的智力成果，上海开景公司可将该成果用于不同项目，并非最终使用版本，因此不存在盗取、伪造的事实。最后，上海开景公司提交的工作记录文件有2017年5月12日《大稳溱水城项目A区防水工程合同及备忘录》，郑州大稳公司对该事实明知，此外还有录音、证人张某出庭作证、本次庭审前申请法院调取案涉项目监理会议纪要，均能证明上海开景公司已按协议履行了管理义务。三、一审法院认定事实不清，应全额支持上海开景公司的诉讼请求。郑州大稳公司的主张不合逻辑，上海开景公司还未履行管理义务时，郑州大稳公司已提前支付管理费用，此不符合逻辑。上海开景企业管理有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告管理费340万元及利息221613.9元（以340万元为基数，按银行同期贷款利率计算暂计至2019年4月8日，实际计算至全部款项清偿之日），共计3621613.9元；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月5日，原告上海开景公司（管理方）与河南大稳公司（项目公司）签订《大稳溱水城项目管理咨询协议》，协议约定：“管理方在项目公司的委托下，负责整个项目的开发运营管理、成本合约管理、销售管理等工作内容，具体的工作内容及完成指标需经双方共同确认，同时项目公司依此对管理方进行考核”，并约定：“双方一致同意，合同签订并且管理方进场后，每月28日前支付管理方项目咨询管理费30万元整”，后原告公司委派本公司副总经理张某至被告公司担任总经理职务；2017年3月16日，原告上海开景公司（丙方）与河南大稳公司（甲方）、被告郑州大稳公司（乙方）签订《大稳溱水城项目管理咨询合同补充协议》，约定：“甲方将大稳溱水城项目整体转到乙方名下，由乙方作为项目公司开发大稳溱水城，因此原合同项下的权利义务需一并转到乙方名下，由乙方继续履行原合同项下的各项权利义务”；2017年5月12日，被告郑州大稳公司与上海禹铭防水保温工程有限公司签订《大稳溱水城项目（A区）防水工程合同》，原告公司委派至被告公司的总经理张某作为被告公司的授权代表在合同上签字并加盖被告公司印章；2017年5月26日，被告公司就上述防水合同中调整防水施工面积和总价事宜与上海禹铭防水保温工程有限公司签署《备忘录》，并加盖双方公司印章，张某作为被告公司授权人签字，该《备忘录》能够与上述《防水工程合同》相互印证；2017年3月17日，河南大稳公司通过银行转账向原告上海开景公司垫付咨询费100000元；2017年5月23日，河南大稳公司通过银行转账向原告上海开景公司垫付管理费100000元；2017年8月10日，原告向被告出具《情况说明》，要求被告公司支付原告公司截至2017年8月份的管理费贰佰捌拾万元整（扣除已支付贰拾万元后），该情况说明有当时被告公司股东郑某签字确认无误；2017年8月10日，被告公司的会议纪要中明确项目处于交接阶段，由于新股东（博澳公司）需要梳理项目的所有合同和协议，自2017年6月20日起，停止各类新合约的签订工作，项目销售工作已正式停止进行，需等待新股东安排，同时，根据目前正在进行的项目移交工作，相关合约工作继续停止，由新股东安排后进行，该会议纪要有张某签字确认。另查明，河南大稳公司成立于2014年8月12日，股东为郑某、岳红章、刘建平，法定代表人为郑某；2017年8月15日，河南大稳公司股东变更为河南博澳实业集团有限公司，法定代表人变更为张云鹏；2017年10月25日，河南大稳公司股东变更为郑州锦冠博澳房地产开发有限公司；2018年2月13日，河南大稳公司股东变更为郑州新起点置业有限公司，法定代表人变更为邵彦玲。被告郑州大稳公司成立于2017年1月16日，股东为郑某、岳学文、吕文学以及河南大稳置业有限公司，法定代表人为吕文学；2017年8月17日，被告公司股东变更为河南博澳实业集团有限公司，法定代表人变更为张云鹏；2017年10月27日，被告公司股东变更为郑州锦冠博澳房地产开发有限公司；2018年2月12日，被告公司股东变更为郑州新起点置业有限公司，法定代表人变更为邵彦玲；2019年5月10日，被告公司股东变更为河南大稳置业有限公司。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告与河南大稳公司于2016年11月5日就大稳溱水城项目签订管理咨询协议，后河南大稳公司又通过补充协议将其权利义务转至被告名下，上述两份协议系当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，合法有效，予以确认，故原、被告均应按照协议约定全面履行自己的义务。根据管理咨询协议约定，原告负责整个项目的开发运营管理、成本合约管理、销售管理等工作内容，但根据原、被告双方陈述，涉案项目相关施工建设手续一直未予完善，被告提供的相关政府文件及证人证言等证据也能够予以佐证涉案项目自管理咨询协议签订时起至2017年3月底一直处于停工状态，故原告无法全面履行协议中约定的管理责任，且根据管理咨询协议约定，原告的具体工作内容及完成指标需经双方共同确认，而原告未提供协议履行期间经双方签字确认的相关工作成果，故对原告主张的涉案项目停工期间的管理费用，应予以扣减；根据原告向原审法院提供的2017年5月被告与上海禹铭防水保温工程有限公司签订的防水工程合同及备忘录，上述合同及备忘录有被告公司盖章及张某签字确认，且河南大稳公司在2017月3月、5月份两次共向原告垫付管理费20万元，上述事实可以证明原告公司在被告公司股东多次变更之前，部分履行了管理咨询协议约定的相关管理责任，对被告所称原告未履行管理咨询协议的辩论意见，不予认可；根据原告提供的被告公司的会议纪要以及本案审理中查明的被告公司股权变动的相关情况，可以确认自2017年6月底被告公司新股东开始介入涉案项目的移交工作，项目相关工作暂停执行，2017年8月17日股权正式变更，后原、被告就管理咨询协议的解除及管理费的支付等事项至今一直协商未果，原告也未提供经双方签字确认的协议履行的相关工作成果，故对原告主张的上述期间的管理费，该院酌情予以扣减；根据本案管理咨询协议实际履行情况，考虑政府环保停工因素，参考被告与其他公司签订的营销代理合同，对原告的诉讼请求酌情支持70万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告郑州大稳置业有限公司于该判决生效后十日内支付原告上海开景企业管理有限公司管理费700000元；二、驳回原告上海开景企业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费35773元，由原告上海开景企业管理有限公司负担25773元，被告郑州大稳置业有限公司负担10000元。本院二审期间，上海开景公司申请证人郑某出庭作证，证明目的：开景公司已经按照协议履行了合同管理义务，郑州大稳公司已对开景公司应付的管理费用进行了结算。上海开景公司提交大稳溱水城监理例会纪要。证明目的：郑州大稳公司主张的工程未施工不是事实，案涉项目在开景公司履约期间一直都在进行，且开景公司派驻人员代表郑州大稳公司参与例会参与整个项目工程的管理。郑州大稳公司针对证人郑某的证人证言、开景公司提交的大稳溱水城监理例会纪要的质证意见：郑某与开景公司法定代表人系大学同学，具有利害关系。郑州大稳公司工商变更档案显示2017年8月郑某即丧失公司股权，已无权管理公司。2017年8月10日会议纪要清楚显示博奥公司进驻项目，所有项目施工停止。因此鉴于郑某的身份与本案有利害关系，其证言不能作为证据使用。监理例会纪要系复印件，真实性无法认可，达不到证明目的。2017年2月27日、2017年3月6日监理例会纪要中有张某签名，2017年6月26日监理例会纪要无张某签名，不能证明系上海开景公司的主张。监理例会纪要即使真实，与现场施工并不对应，上海开景公司列席监理会并不代表其切实履行了《项目管理咨询协议》。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据河南大稳公司、上海开景公司、郑州大稳公司之间签订的《大稳溱水城项目管理咨询合同补充协议》，由郑州大稳公司继续履行河南大稳公司、上海开景公司之间签订的《项目管理咨询协议》项下的各项权利及义务。根据该协议约定，上海开景公司作为管理方在项目公司授权委托下，负责整个项目的开发运营管理、成本合约管理、销售管理等工作内容，具体工作内容及完成指标需经双方共同确认，同时项目公司依此对管理方进行考核。上海开景公司和郑州大稳公司应当按照约定全面履行自己的义务。但根据上海开景公司、郑州大稳公司的陈述，案涉项目相关施工建设手续一直未予完善，郑州大稳公司在一审中提供的政府文件及证人证言等可以佐证，案涉项目自《项目管理咨询协议》签订时起至2017年3月底一直处于停工状态，上海开景公司无法按照《项目管理咨询协议》全面履行己方的管理责任，且上海开景公司未能提供协议履行期间经双方签字确认的相关工作成果，故一审法院根据上海开景公司在一审中提供的2017年5月上海开景公司与上海禹铭防水保温工程有限公司签订的有郑州大稳公司盖章及张某签字确认的防水工程合同及备忘录等显示上海开景公司实际履行《项目管理咨询协议》的情况，以及考虑政府环保停工因素，参考郑州大稳公司与其他公司签订的营销代理合同，扣除河南大稳公司2017月3月、5月份两次向上海开景公司垫付管理费20万元后，对上海开景公司的诉讼请求酌情支持70万元，并无不当。二审中，上海开景公司提供的证据及证人证言不能达到支持其上诉请求成立的证明目的，郑州大稳公司未提供任何新证据支持其上诉请求，上海开景公司和郑州大稳公司的上诉理由，没有事实和法律依据，本院均不予采纳。综上所述，上海开景公司、郑州大稳公司的上诉请求，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35773元，由上诉人上海开景企业管理有限公司负担24973元，郑州大稳置业有限公司负担10800元。本判决为终审判决。审判长  董忠智审判员  邵晓斐审判员  张建军二〇二〇年一月十五日书记员  冯 昱