山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2893号上诉人（原审原告、执行案外人）：王启军，男，1972年7月13日出生，汉族，山东省青岛市黄岛区灵山岛街24号3单元401户。委托诉讼代理人：朱顺礼，山东顺礼律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：赵明乐，男，1953年12月28日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：宋晓，山东青大泽汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张少波，山东青大泽汇律师事务所律师。原审第三人（被执行人）:青岛天玺房地产有限公司，住所地山东省青岛市经济技术开发区长江中路230号法定代表人：李刚，董事长。原审第三人：青岛聚维电子科技有限公司，住所地山东省青岛经济技术开发区长江中路208号。法定代表人：周艳芹，总经理。上诉人王启军因与被上诉人赵明乐、原审第三人青岛天玺房地产有限公司（以下简称天玺公司）、原审第三人青岛聚维电子科技有限公司（以下简称聚维公司）案外人执行异议纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王启军上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，一、二审诉讼费用全部由赵明乐承担。事实与理由：第一，2013年12月12日王启军订立该房《认购书》，虽然没有续订《商品房买卖合同》，但这是与“以房抵工程款”不相悖的。况且，没有续订《商品房买卖合同》及办理登记手续，责任完全在天玺公司。本案《认购书》已具备了《商品房买卖合同》的重要条件，双方在订立完《以房抵工程款协议》后，验收合格的情况下，又签订了《认购书》，进一步明确了王启军的住房权利。充分说明了两个事实：一是工程已结束(验收完毕)；二是房屋已交付(入住)。第二，从赵明乐与天玺公司“代位权纠纷”诉讼及查封该房产的时间上看，青岛中院是2014年10月14日立案受理的。而两年前，王启军就已经与天玺公司签订并履行完毕了《以房抵工程款协议》、《认购书》、《交钥匙清单》等，并于2013年12月入住。“竣工验收”并不是开发商与当事人达成购房协议的先决条件。从权能上看，赵明乐与天玺公司的代位权纠纷是基于他们公司内部涉及股份之代位权之争，不能对抗第三人王启军的债权。从依据上看，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，赵明乐与天玺公司的所有争议，都不应该先于王启军受偿。第三，王启军很明确的表达了当初之所以订立并履行《以房顶工程款》协议就是因为名下无房。第四，本案的审理证明了赵明乐与天玺公司的代位权纠纷更像是“两方串通损害第三方利益的情形”。王启军于2012年就签订并履行了《以房抵工程款协议》、《认购书》、《交钥匙清单》等，且已经入驻一年以上，而赵明乐与天玺公司的代位权纠纷是发生在2014年10月14日。本案反复审理过多次从未见天玺公司出庭。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”根据上述规定王启军已经具备了“支付全部价款、实际占有、无过错”的三个要件，理应得到尊重和支持。综上，王启军的购房事实、证据、法律依据足以排除强制执行，其权利应当得到尊重和保护。赵明乐辩称，王启军不是商品房买卖的消费者，其与聚维公司的《以房抵工程款协议》无法产生涉案房屋的物权及物权期待性，王启军抵顶房屋的期待性只能消灭其与聚维公司的债权。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原审判。天玺公司与聚维公司未提供答辩意见。王启军向一审法院起诉请求：1.依法撤销青岛市中级人民法院（2017）鲁02执异313号执行裁定书；2.依法确认王启军居住的位于青岛市经济技术开发区江山中路××楼××单元1404户房产所有权；3.诉讼费由赵明乐负担。一审法院认定事实：一、与本案有关的无争议事实1、关于赵明乐的执行依据。赵明乐与天玺公司代位权纠纷一案，一审法院于2014年10月14日立案受理，根据赵明乐的申请，同日该院作出（2014）青民二商初字第94号民事裁定书，保全查封了天玺公司所有的位于青岛市经济技术开发区××路××号房××套，包括涉案房屋。2014年10月15日，一审法院向青岛市经济技术开发区房产交易中心送达（2014）青民二商初字第94号民事裁定书及协助执行通知书。2015年5月28日，一审法院作出（2014）青民二商初字第94号民事判决书，判决天玺公司向赵明乐支付股权转让款、违约金、补偿款、利息等各项款项，以4311万元为限，另负担诉讼费用175456元。该判决书生效后，因天玺公司未履行该判决书确定的义务，赵明乐申请强制执行，一审法院于2015年7月13日立案执行，案号为（2015）青执字第607号。执行过程中，一审法院于2016年9月30日作出（2015）青执字第607-1号执行裁定书，对一审法院（2014）青民二商初字第94号民事裁定书查封的财产继续查封。2016年10月9日，一审法院向青岛市黄岛区不动产登记中心送达（2015）青执字第607-1号执行裁定书及协助执行通知书。另，赵明乐诉李莉、李刚、天玺公司、孙洁、宋志泉股权转让纠纷一案，一审法院于2011年11月14日作出（2011）青民二商初字第32-2号民事裁定书，保全查封了天玺公司名下位于青岛市经济技术开发区江山中路××号国有土地使用权以及地上1、2栋建筑物，2011年11月17日向青岛市房地产交易中心送达了（2011）青民二商初字第32-2号民事裁定书及协助执行通知书。2012年12月20日，一审法院作出（2011）青民二商初字第32号民事判决书，判决驳回了赵明乐对天玺公司、孙洁、宋志泉的诉讼请求。2、本案诉讼来源。在（2015）青执字第607号案件执行过程中，王启军作为案外人，提出书面异议，请求解除对涉案房产的查封。一审法院于2017年9月28日作出（2017）鲁02执异313号执行裁定书，驳回了王启军的异议。王启军对该裁定书不服，提起诉论。3、关于王启军的诉请依据。王启军在诉状及庭审中表示，其据以对抗涉案房屋执行的依据是《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条。二、与本案有关的有争议事实1、关于王启军与天玺公司是否签订房屋买卖合同的事实。王启军提交其与天玺公司于2013年12月10日签订的《天玺乐城认购书》，该认购书共1页，载8条款，其中第2条载明“认购方须待甲方（天玺公司）正式通知3日内，携带相关证件及付款收据到天玺乐城销售中心签订《青岛市商品房预售合同》。逾期视同违约，出售方不再催告，并有权将本《认购书》对应的标的物业另售第三方，本《认购书》作废，已付款不退”。其中，认购书载明的房屋价格为716438元，备注载明：抵顶聚维电子工程款。赵明乐认为，认购书中天玺公司的盖章与其他案外人的认购书盖章不同，因此对真实性不予认可。该认购书要求认购方携带相关证件签订青岛市商品房预售合同，并不是正式的商品房买卖合同。认购书的内容不符合商品房销售管理办法第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，不符合最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适应法律若干问题的解释第5条明确的商品房买卖合同的内涵。且该认购书载明房屋购房款是抵顶，王启军不能因此取得房屋所有权。2、关于王启军对涉案房屋的付款情况。王启军提交《龙达生态家园弱电安装合同》、《龙达生态家园智能化系统交接单》以及照片一宗，欲证明天玺公司与聚维公司在《龙达生态家园弱电安装合同》中就明确约定以涉案房作价716438元抵顶工程款，合同生效时涉案房屋归聚维公司所有，聚维公司可以自主转让、卖出；工程总造价95万元，差额部分在验收后支付；王启军作为聚维公司代表在安装合同和交接单上签字，并且王启军实际施工了涉案的弱电工程，于2012年12月1日进行了交付，天玺公司盖章确认接受了该工程。赵明乐对王启军所主张的弱电施工工程及工程款抵顶的事实不予认可，其认为工程款抵顶、工程款数额以及支付情况不应当属于本案的审理范围，与本案无关。由于以房抵债协议属于实践性合同，如果以房抵债没有履行或者无法履行，原债权人可以要求继续履行原债务，以房抵债协议只能产生消灭原债权债务的效力。本案中如果王启军按照以房抵债协议主张权利，则以房抵债协议无法履行；如果按照买卖房屋主张权利，那么认购书不具备房屋买卖合同的主要条款，不是正式的房屋买卖合同。3、关于王启军对涉案房屋的占有情况。王启军提交《室内用户装修备案表》及装修材料人工收据、青岛奥海东星物业管理服务有限公司出具的《钥匙接收及托管承诺书》、业主档案资料表、装修押金物业费等收款收据，及新奥燃气有限公司购气收据，欲以此证实：2013年12月12日，王启军已经在涉案房屋居住使用。赵明乐对王启军于查封前合法占有涉案房屋事实的真实性不予认可，其认为即使王启军已经入住房屋，也不代表天玺公司已经将房屋交付给王启军，王启军对所占房屋的侵占不合法。青岛奥海东星物业管理服务有限公司作为物业费的收取单位与王启军共同串通对属于天玺公司的房屋非法占有使用，赵明乐将视债权满足情况，决定是否提起代位权诉讼。4、关于涉案房屋未能办理过户的原因。王启军陈述因天玺公司拖延导致未能办理过户，其多次向天玺公司提出，天玺公司一直推脱。王启军未提交书面证据证实自己的这一主张，赵明乐对王启军的该主张不予认可。5、关于涉案房屋是否是王启军名下唯一住房。王启军自认目前涉案房屋并非其唯一用于居住的房屋。此外，王启军对涉案房屋未进行其他形式的购房款支付。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。首先，本案中，就王启军提交的房屋认购书形式简单，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同所要明确的主要条款，该认购书的第2条明确约定，王启军与天玺公司尚需另行签订正式的商品房预售合同，因此，该认购书仅系认购协议而非正式的商品房书面买卖合同，系预约而非本约。当事人预约合同的履行结果是签订本约，而本约履行完毕当事人方能取得物权。故，王启军以该认购书要求直接确认其对涉案房屋享有所有权，于法无据，一审法院不予支持。对于《龙达生态家园弱电安装合同》，王启军并不是该合同的当事人，且该合同亦不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同所要明确的主要条款，因此，虽然在该合同中约定了以涉案房屋进行工程款抵顶，但不能以之视为王启军具有了涉案房屋的买卖合同，其直接以此确认对涉案房屋享有所有权，亦于法无据，不予支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”；第二十九条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。可见，该二法条均将“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”作为案外人可对抗执行的首要条件。而本案中，如前所述，王启军与天玺公司尚未缔结正式的书面买卖合同，王启军以该二法条为依据，要求停止对涉案房屋的执行，于法不符，不予支持。其次，对于购房款的支付情况。执行异议之诉并非仅对两方当事人抗辩进行评价和处理，而系处理申请执行人、被执行人和案外人三者之间的关系，在一案存在三方诉辩的情况下，可能会出现两方串通损害第三方利益的情形。故，在执行异议之诉的审理中，确认与之相关的法律事实是否成立时，不应仅以其中两方当事人的自认或其他形式的确认为准，而应由主张法律关系或法律事实成立的一方承担充分的举证责任。具体到本案中，王启军并未以其他方式进行支付，其主张根据聚维公司与天玺公司的安装合同及工程交接单，可以证明其已经完成工程施工、交付使用，并完成了以涉案房屋支付工程款的履行。从形式上看，该上述合同及交接单虽然加盖有天玺公司的印章，但天玺公司未出庭对此予以确认，且如前所述，即使该印章真实，亦不能免除王启军就其主张的房款已全部支付的事实承担进一步的举证义务，但其未再提交与之相关的其他有效证据，因此，该事实存疑。再次，对于涉案房屋是否于查封前交付占有，王启军提交的证据均系青岛奥海东星物业管理服务有限公司出具，而涉案房屋的所有权人系天玺公司，王启军并未提交与天玺公司的房屋交接材料，该所谓交房行为是否能代表天玺公司的真实意思，是否经天玺公司的合法授权，尚缺乏其他证据加以佐证。且涉案房屋于2014年10月通过竣工验收合格，其主张于2013年12月即入住，房屋当时是否具备交付条件亦存疑。故，王启军提交的证据不能证实其系合法入住涉案房屋。此外，王启军自认涉案房屋并非其名下唯一住房，因此，其亦不满足上述司法解释的相应规定。综上所述，王启军并不具备《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的情形，其不能证明对涉案房屋享有具有足以排除执行的权利，故其诉讼请求不成立，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条、第三百一十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：驳回王启军的诉讼请求。本案案件受理费10964元，由王启军负担。二审中，王启军提交自已拍摄的录像一份，证明其已对涉案房屋进行装修并一直在此居住。赵明乐认为，该证据只能证明王启军对该房屋占有使用，不能证明是合法占有。天玺公司下落不明，没有完成正常交接手续，且房屋一直处理查封状态，王启军对涉案房屋系非法占有。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条的规定，买受人只要符合上述任一条规定即能排除强制执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案二审审查王启军是否完全具备上述规定的条件即可。根据青岛市不动产登记信息显示，包括涉案房产在内的48套房屋于2011年11月17日开始被查封，2013年11月14日续封，期限至2014年11月13日；2014年10月15日，因（2015）青执字第607号案件青岛市中级人民法院又查封涉案房产，2016年10月9日续封，期限至2019年10月8日。涉案房产因不同案件，始终处于查封状态，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，下列房地产，不得转让：……（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的。因而，王启军在涉案房屋查封期间签订的认购书，其对涉案房屋也不享有物权期待权。涉案房产于2014年10月通过竣工验收，但王启军主张2013年12月份入住，王启军亦未提供证据证明青岛奥海东星物业管理服务有限公司是否有权代表天玺公司移交涉案房产。基于上述理由，不能认定王启军系合法占有涉案房产。因此，王启军不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定第（二）项的条件，不享有足以排除强制执行的民事权益。王启军是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的其他条件，本院不再赘述。综上，王启军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10964元，由上诉人王启军负担。本判决为终审判决。审判长 王 磊审判员 陈 浩审判员 张秀梅二〇二〇年一月十七日书记员 刘 冉