湖北省孝感市孝南区人民法院刑 事 判 决 书(2019)鄂0902刑初531号公诉机关孝感市孝南区人民检察院。被告人游祥俊,男,1993年9月21日出生，汉族，初中文化，户籍所在地福建省漳州市诏安县，住广东省广州市白云区。因涉嫌非法经营罪，于2019年3月17日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留,同年4月22日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人杨德明、高聪聪，湖北书院律师事务所律师。被告人沈盛宝,男,1978年9月16日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖北省孝感市孝南区，住孝感市孝南区。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月15日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留,同年2月19日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人谢巍，湖北书院律师事务所律师。被告人丁建延，男,1961年8月1日出生，汉族,初中文化,户籍所在地湖北省武汉市，住湖北省孝感市孝南区。因涉嫌非法经营罪，于2018年1月16日被孝感市公安局孝南分局决定对其取保候审。2019年11月21日，本院决定对其逮捕。辩护人鲍志江，湖北山川律师事务所律师。孝感市孝南区人民检察院以鄂孝南检二部刑诉﹝2019﹞283起诉书指控被告人游祥俊、沈盛宝、丁建延犯非法经营罪，于2019年11月19日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年12月12日公开开庭进行了审理。孝感市孝南区人民检察院指派检察员吴铁军出庭支持公诉，被告人游祥俊及其辩护人杨德明、高聪聪，被告人沈盛宝及其指定辩护人谢巍、被告人丁建延及其辩护人鲍志江到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2017年9月至今，被告人游祥俊伙同被告人沈盛宝、丁建延在无卷烟经营资格的情况下通过网络和物流快递公司非法将各类假冒伪劣的黄鹤楼、利某等品牌的香烟在孝感市城区各个网吧销售牟取暴利。2018年8月2日至2019年1月13日被告人沈盛宝向被告人游祥俊微信转账付款188137元用于购买卷烟；2017年9月1日至2018年3月30日被告人丁建延向被告人游祥俊的微信转账付款127520元用于购买卷烟，后被告人沈盛宝于2017年9月5日至2017年12月21日向被告人丁建延微信转账付款74256元用于购买卷烟。2018年3月8日至2018年6月21日被告人沈盛宝向被告人丁建延微信转账付款20010元用于购买卷烟。2019年1月14日，孝感市孝南区烟草专卖局执法人员依法查扣被告人沈盛宝非法运输的卷烟共156.8条，价值总计28803元。经湖北省烟草质量监督监测站检验，该批卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。为了证实上述指控，公诉机关提供了如下证据：1.被告人游祥俊、沈盛宝、丁建延的身份信息、检验报告、价格认定书、抓获经过、情况说明、明细表、扣押清单、微信截图等书证；2.辨认笔录、检查笔录；3.证人汤某、吕某、胡某1、潘某、汪某、王某1、陈某1、陈某2、胡某2、游某、陈某3、王某2、赵某、胡某3、祁某、常某、梁某、蒋某、韩某、李某1、周某、李某2等人的证言；4.被告人游祥俊、沈盛宝、丁建延的供述和辩解。公诉机关认为，被告人游祥俊、沈盛宝违反国家规定，无烟草专卖许可证，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，被告人丁建延违反国家规定，无烟草专卖许可证，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议对被告人游祥俊、沈盛宝在有期徒刑五年至六年幅度内量刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；被告人丁建延认罪认罚，建议对其在有期徒刑一年至二年幅度内量刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人游祥俊、丁建延对公诉机关指控的罪名及犯罪事实没有异议；被告人沈盛宝对指控的罪名没有异议，但对部分犯罪事实有异议，辩解称有部分购买其它物品款混杂在向被告人丁建延微信转账付款中；被告人游祥俊、沈盛宝在法庭审理过程中自愿认罪，被告人丁建延在审查起诉环节签署认罪认罚具结书。被告人游祥俊的辩护人提出的辩护意见是：1.被告人游祥俊向被告人丁建延贩卖假烟的销售数额为17925元，犯罪数额总计206062元，不属于情节特别严重；2.被告人游祥俊系初犯、偶犯；3.被告人游祥俊如实供述犯罪事实；4.被告人游祥俊当庭认罪、悔罪，愿意接受刑事处罚。综上，建议对被告人游祥俊在有期徒刑五年以下量刑。被告人沈盛宝的辩护人提出的辩护意见是：1.对公诉机关指控被告人沈盛宝犯非法经营罪的罪名和犯罪事实无异议；2.被告人沈盛宝向被告人游祥俊微信转账付款188137元购买香烟，其中有156.8条（认定价值28803元）香烟没有销售；其向被告人丁建延微信转账付款74256元中有7000元是为购卖其他物品，不是用于购买卷烟，应将其在计算非法经营数额时扣除；3.被告人沈盛宝当庭认罪、悔罪态度诚恳；4.被告人沈盛宝如实供述犯罪事实；5.被告人沈盛宝有两个孩子读书上学，父母需要照顾。综上，建议对被告人沈盛宝从轻或者减轻处罚。被告人丁建延的辩护人提出的辩护意见是：1.被告人丁建延认罪认罚，愿意缴纳罚金；2.被告人因开网吧才自买自销，情节较轻；3.被告人丁建延系从犯；4.被告人丁建延愿意退赃5.被告人丁建延犯罪情节较轻，身患严重疾病，不宜收押服刑，请求适用缓刑。经审理查明，2017年9月至2019年1月期间，被告人游祥俊伙同被告人沈盛宝、丁建延在无卷烟经营资格的情况下通过网络和物流快递公司非法将各类假冒伪劣的黄鹤楼、利某等品牌的香烟在孝感市城区各个网吧销售牟取暴利。2018年8月2日至2019年1月13日被告人沈盛宝向被告人游祥俊微信转账付款188137元用于购买卷烟。2017年9月1日至2018年3月30日被告人丁建延向被告人游祥俊的微信转账付款127520元用于购买卷烟。被告人沈盛宝于2017年9月5日至2017年12月21日向被告人丁建延微信转账付款74256元，其中有7000元系付其购卖了电脑配件第其他物品的款项，67256元用于购买卷烟。2018年3月8日至2018年6月21日被告人沈盛宝向被告人丁建延微信转账付款20010元用于购买卷烟。2019年1月14日，孝感市孝南区烟草专卖局执法人员依法查扣被告人沈盛宝非法运输的卷烟共156.8条，价值总计28803元。经湖北省烟草质量监督监测站检验，该批卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。上述事实，被告人在庭审中无异议，且有经庭审质证的被告人游祥俊、沈盛宝、丁建延的身份信息、检验报告、价格认定书、抓获经过、情况说明、明细表、扣押清单、微信截图等书证；辨认笔录、检查笔录；证人汤某、吕某、胡某1、潘某、汪某、王某1、陈某1、陈某2、胡某2、游某、陈某3、王某2、赵某、胡某3、祁某、常某、梁某、蒋某、韩某、李某1、周某、李某2等人的证言；被告人游祥俊、沈盛宝、丁建延的供述和辩解等证据证实，足以认定。对被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于被告人游祥俊的辩护人提出的被告人游祥俊贩卖假烟的销售数额为206062元，不属于情节特别严重情形，建议对被告人游祥俊在有期徒刑五年以下量刑的辩护意见。经查，在案证据微信截图、相关证人的证言、三名被告人的供述和辩解等证据能够相互印证，证实2018年8月2日至2019年1月13日被告人沈盛宝向被告人游祥俊微信转账付款188137元用于购买卷烟；2017年9月1日至2018年3月30日被告人丁建延向被告人游祥俊的微信转账付款127520元用于购买卷烟。被告人游祥俊贩卖假烟的销售数额为315657元，属于情节特别严重情形，其法定刑为五年以上有期徒刑。故对辩护人的该辩护意见不予采纳。2.关于被告人沈盛宝及其辩护人提出向被告人游祥俊微信转账付款188137元购买香烟，其中有156.8条（认定价值28803元）香烟没有销售及向被告人丁建延微信转账付款74256元中有7000元是为购卖其他物品，不是用于购买卷烟，应将其从非法经营数额中扣除的辩解及辩护意见。经查，被告人沈盛宝及其辩护人的该辩解及辩护意见，与在案证据扣押清单、价格认定书、被告人沈盛宝及丁建延的供述等证据能够相互印证，故本院依法予以采纳。3.关于被告人丁建延的辩护人提出被告人丁建延系从犯的辩护意见。经查，在该共同犯罪中，三名被告人的作用相当，没有证据证实被告人丁建延在共同犯罪中起次要或者辅助作用，本案不宜划分主从犯。故对辩护人的该辩护意见不予采纳。本院认为，被告人游祥俊、沈盛宝、丁建延违反国家规定，无烟草专卖许可证，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，被告人游祥俊、沈盛宝非法经营数额在二十五万元以上，属情节特别严重，被告人丁建延非法经营数额在五万元以上，属情节严重，三被告人的行为均构成非法经营罪。公诉机关指控被告人游祥俊、沈盛宝、丁建延犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，其要求对被告人游祥俊、沈盛宝、丁建延以非法经营罪定罪处罚的意见予以采纳。被告人游祥俊、沈盛宝、丁建延到案后如实供述犯罪事实，被告人丁建延认罪认罚并签署认罪认罚具结书，庭审中，被告人游祥俊、沈盛宝自愿认罪，依法对三被告人从轻处罚。对涉案物品依法应予以没收。经审前社会调查，被告人丁建延所在社区愿意对其进行监督、帮教并建议对其适用非监禁刑。据此，经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第二十五条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：一、被告人游祥俊犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月17日起至2024年3月16日止；罚金限于本判决生效后30日内缴纳)；二、被告人沈盛宝犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月15日起至2024年1月14日止；罚金限于本判决生效后30日内缴纳)；三、被告人丁建延犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元(缓刑考验期，从判决确定之日起计算；罚金已预缴)。四、对孝感市孝南区烟草专卖局扣押的被告人沈盛宝非法运输的卷烟共156.8条，予以没收,由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈 卓人民陪审员  左文华人民陪审员  徐 波二〇二〇年一月十六日书 记 员  董珅旖附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的;(二)非法经营卷烟二十万支以上的;(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:(一)非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十元以上的;(二)非法经营卷烟一百万支以上的。