河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫96民终1551号上诉人（原审原告）：牛涛，男，1982年6月2日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：李凯杰，济源市天坛法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：吴鹏，男，1981年10月15日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：吴秋栓，济源市方圆法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：崔冰峰，男，1984年3月21日出生，汉族，住山西省万荣县。被上诉人（原审被告）：核工业长沙中南建设工程集团公司，住所地：长沙市雨花区韶山北路256号。法定代表人：彭定湘，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵卫东，湖南雄天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：核工业长沙中南建设工程集团公司济洛西高速JLXTJ-1标项目经理部，住所地：济源市大峪镇砚瓦河村济洛高速1标段1号梁厂。负责人：陈卫国。上诉人牛涛、上诉人吴鹏与被上诉人崔冰峰、被上诉人核工业长沙中南建设工程集团公司（以下简称核工业中南集团公司）、被上诉人核工业长沙中南建设工程集团公司济洛西高速JLXTJ-1标项目经理部（以下简称项目部）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济源市人民法院（2019）豫9001民初3862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人牛涛的委托诉讼代理人李凯杰、上诉人吴鹏的委托代理人吴秋栓到庭参加诉讼，被上诉人崔冰峰、被上诉人核工业中南集团公司、项目部经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。牛涛上诉请求：撤销一审判决，在原判基础上增加赔偿数额118225.14元。事实和理由：一、一审判决牛涛承担30%责任错误，造成牛涛受伤是因吴鹏等不能提供安全生产条件，牛涛对损害的发生主观上不存在任何过错。二、一审判决牛涛误工费计算至定残之日明显错误，根据医嘱，牛涛的误工时间应计算至2019年3月18日，而原审错误计算至2019年2月16日，本案中（2019）临鉴015号司法鉴定意见书是吴鹏等人让保险公司委托鉴定，而牛涛在保险公司未投保，该鉴定结论不合法，原审在庭审时征求双方意见按照该鉴定伤残等级计算残疾赔偿金，并非征求误工时间按定残之日计算，应当按照实际误工时间计算。三、牛涛在工地每天的劳务报酬为300元，原审认为牛涛没有提供固定工资收入证据，按照2018年河南省城镇居民可支配收入计算明显错误，应当按照牛涛的实际劳务报酬计算。吴鹏辩称，牛涛的上诉请求无任何事实及法律依据，应予驳回。一、本案牛涛受伤的原因是牛涛在作业过程中没有系安全绳，牛涛自己没有尽到安全注意义务造成，牛涛对该事故的发生负有全部或重大过错，牛涛应当承担该事故的全部责任。二、一审判决牛涛的误工时间计算至2019年2月16日，实际是多计算了1天，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定应计算至鉴定日前一天，也就是计算的时间应至2019年2月15日。三、牛涛在案涉工地提供劳务系临时工作，牛涛没有固定收入，牛涛主张按每天300元计算损失无事实依据和法律依据，不应支持。四、该案一审判决认定事实不清，遗漏了当事人牛涛的父亲牛道平，本案应发回重审。核工业中南集团公司二审庭审前向本院邮寄了答辩状，答辩意见如下：一、项目部与崔冰峰签订的《板房安装合同》属于承揽合同，合同第八条约定了双方风险分担、双方责任划分。《板房安装合同》的内容不涉及洛西高速JLXTJ-1标的主体施工，属于工程辅助部分，不能因为板房是项目部使用，就由项目部承担责任。同样，项目部对购买砂石、委托材料检测、购买钢筋、购买辅助服务的生产工程是不负责任的。崔冰峰的具体行为、崔冰峰再行雇佣吴鹏、吴鹏再行雇佣牛涛等行为，都是项目部无法控制，也不属于项目部合法控制范围。二、涉案板房属于临时性、简易建筑，对施工资质无要求，双方签订承揽合同，承揽方有合同的自由支配权。因此，不存在项目部与崔冰峰之间违法分包的情况，合同风险没有法定转移条件。三、牛涛的过失是导致本案事故发生的主要原因，牛涛应当自行承担责任，牛涛父亲也有责任。牛涛在当天工作中身上系了安全绳，但牛涛在作业过程中，自己没有系安全扣；牛涛的父亲在下面拽牛涛的活动绳，因为其疏忽，导致牛涛坠落；三道安全保险在牛涛的身上都没有起作用，牛涛对自身损害存在全部过错，对自身的损失承担全部责任。四、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。误工收入的确定，若受害人不能证明其三年来的平均收入，则可根据法院所在地相同或者相近行业上一年职工平均工资计算。吴鹏上诉请求：撤销一审判决，改判其支付牛涛13897.9元。事实和理由：一、一审法院判令吴鹏承担牛涛损失的70%,认定错误。牛涛从棚顶摔下的原因是牛涛在作业过程中没有系安全绳，以及自己没有尽到安全注意义务造成。牛涛作为完全民事行为能力人，应当知道高空作业有风险，并且应当尽量避免风险的发生。但牛涛不注意安全，并且不使用吴鹏专门为安全生产提供的安全绳，而是使用自制的铁丝圈被拉展，安全挂钩脱落，致使事故发生，因此，牛涛对事故发生有全部过错，应当承担全部或主要责任，而一审法院认定吴鹏承担牛涛损失的70%，系认定错误。二、一审法院计算赔偿标准错误。1.医疗费应以医院出具的票据为准，外购药不应予以认定。2.护理费应以城镇居民人均可支配收入计算，不应当按照居民服务业收入计算，应按一人护理计算。3.交通费应按500元计算。4.精神损失费过高，应支持2000元为宜。其认为，加上牛涛的伤残赔偿金，牛涛的各项损失总计为212993.34元，牛涛应承担主要责任，减去吴鹏已支付的50000元，吴鹏只应支付13897.9元。牛涛辩称，一、从吴鹏的上诉状可以看出，吴鹏没有提供符合安全标准的设施，进而使牛涛为了施工用铁丝圈等进行固定施工，由此证明吴鹏没有提供安全设施。二、1.牛涛的外购药是实际支出，应当予以支付。2.一审判决牛涛的护理费按照居民服务业标准计算正确。3.交通费以法院判决为准。4.一审判决精神损失费6000元明显过低，应当确定20000元。牛涛向一审法院起诉请求：吴鹏、崔冰峰、核工业中南集团公司、项目部赔偿其医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费等损失共计395653.14元。一审法院认定事实：核工业中南集团公司中标济洛西高速公路JLXJ-1标项目工程后，成立该项目部，核工业中南集团公司认可项目部系其公司在施工中成立临时机构，不具有法人资格，未进行工商登记。核工业中南集团公司在施工中，项目部负责人陈卫国与崔冰峰2017年12月1日签订《板房安装合同》，项目部（甲方）崔冰峰（乙方），合同约定：甲方将梁厂有关活动板房交乙方制作完成，价格110495元。工程款支付方式：通过有关单位验收合格，乙方向甲方提出结算要求，办理结算后，2018年3月15日前支付乙方结算款项80%，乙方必须提供增值税发票，剩余20%作为质保金期限3个月。安全责任约定：在合同施工过程中，材料运输、施工人员的安全由乙方负责。板房安装施工结束后，项目部又将活动钢构房交付崔冰峰施工，但与崔冰峰未再签订书面合同。核工业中南集团公司认可崔冰峰、吴鹏均没有相应的资质。吴鹏认可当时工程量为一个板房、钢结构厂房大小三个（三个板房相连、中间高、两头低，活动大棚），牛涛系在钢结构施工中受伤。板房和钢结构的工程都是崔冰峰和项目部签订的合同，崔冰峰又转包给其施工，当时钢结构厂房以84000元包工包料由其施工，简易板房包工不包料，牛涛系其找的带班工人。牛涛称梁厂钢棚大架是其设计的，高度7.2米，当时其在大棚中间施工，在中间施工时安全绳卡扣应该挂在航吊车的钢丝绳上，因为棚顶是弧形，中间高、两边低，中间工作完成后需要向两边施工，往两边去的时候，安全绳长度不够，就把安全绳加一个铁丝圈挂到棚顶的固定螺丝上，在更换安全绳时安全挂钩意外脱落，从棚顶固定的螺丝上滑落，铁丝圈被拉展，其掉下来受伤。吴鹏认为其提供有安全绳、安全带，已经提供了安全设施。核工业中南集团公司未参与现场施工。2018年4月15日牛涛在钢结构厂房施工中，跌落受伤，济源市肿瘤医院接诊后当日转济源市第二人民医院，诊断为：骨盆多发骨折累及左侧髋臼（双侧髂骨翼骨折、左侧髂骨、双侧耻骨、双侧坐骨支骨折，累及左侧髋臼及骶髂关节），多发肋骨骨折，胸腔积液。在该院住院156天，住院期间医嘱陪护二人，2018年9月18日出院，出院医嘱休息3个月，定期复查，进行康复训练，不适随诊。2018年12月10日牛涛进行复查诊断，医嘱继续休息3个月并加强营养，加强康复训练，必要时服用活血化瘀药物，不适随诊。另查，牛涛受伤住院费用有：当日支付门诊费用1314.5元，住院结算费用29971.42元，输血费1173元。出院后复查费（990元、77.42元、215.5元）1282.92元。2018年12月10日复查医嘱：继续休息3个月，加强康复训练，必要时服用活血化瘀药物，不适随诊，牛涛在大药房购买药品4226.5元。上述费用共计37968.34元。牛涛伤情经鉴定，2019年2月16日焦作市正孚法医临床司法鉴定所作出焦正孚司鉴所【2019】临鉴015号司法鉴定意见书：牛涛左髋关节损伤、左髋关节部分受限，伤残程度10级；牛涛左侧5-10肋骨骨折，伤残等级为10级；牛涛右下肢损伤为十级伤残、肋骨骨折损伤十级伤残。综合评定牛涛外伤后的伤残程度为九级伤残。牛涛支出鉴定费用（鉴定费700元、检查费504元）1204元。吴鹏支付牛涛的费用，经牛涛与吴鹏结算，吴鹏支付牛涛49000元（含经司法所转交贺云峰的养护、生活费7500元），并支付牛涛工资9500元、住院时通过微信支付牛涛1000元，除工资外共计50000元。吴鹏表示当天其还支出救护车费230元，检查费等4700元，办理了住院卡交给牛涛。对吴鹏所述，牛涛不认可，吴鹏也未提供相关证据。根据相关规定，牛涛住院期间住院生活补助费为每天50元，计算156天为7800元；营养费每天15元计算156天为2340元；护理费根据医嘱住院期间二人护理，护理费计算2人，河南省2018年居民服务、修理和其他服务业平均收入45677元/年，计算156天为（45677元/年÷365天×156天×2人）39044元；牛涛的误工费因牛涛定残之日为2019年2月16日，牛涛于2018年4月15日住院，出院医嘱休息3个月，2018年12月10日复查医嘱休息3个月，截止时间为2019年3月18日，故误工费计算至定残之日，即2019年2月16日，计算307天，因牛涛没有提供固定工资收入的证据，其收入按照城镇居民可支配收入计算，计算为（2018年河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元/年÷365天×307天）26809元。伤残赔偿金因牛涛伤残等级为9级，计赔数额为（2018年河南省城镇居民可支配收入31874.19元/年×20年×20%）127497元。牛涛要求赔偿交通费1731元，根据牛涛住院时间、复查及到焦作市鉴定，一审法院酌情确定1000元，超过部分，不予支持。被扶养人生活费，牛涛姊妹三个，按照2018年河南省人均生活消费支出20989.15元/年标准计算，牛涛儿子牛则宇2005年12月16日出生，计算至18周岁，从2019年2月16日定残之日计算至2023年12月16日，其中2019年计算318天、2023年计算350天（20989.15元/年÷365天×1763天×20%÷2人）10138元，次子牛泽栩2016年10月17日出生，从2019年2月16日计算至2034年10月17日，其中2019年计算318天、2034年计算290天（20989.15元/年÷365天×5718天×20%÷2人）32881元。牛涛父亲牛道平1955年10月2日出生，计算16年，牛涛姊妹三个，扶养费计算16年（每年20989.15元×16年÷3人×20%）22388元。上述被扶养人生活费共计元65407元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。核工业中南集团公司项目部明知崔冰峰没有相应资质、将工程发包给崔冰峰，崔冰峰转手将工程再次转包给没有资质的吴鹏，显然不当。此外，核工业中南集团公司项目部不能提供证据证明已经提供了安全生产条件。鉴于项目部系临时机构，不具有民事主体责任能力，其行为后果由核工业中南集团公司承担，故核工业中南集团公司、崔冰峰均应承担连带赔偿责任。吴鹏作为直接雇用人，对牛涛的伤害承担赔偿责任。依牛涛陈述，牛涛在施工中，未能正确使用安全带、安全扣，导致自制的铁丝圈被拉展，安全挂钩脱落，其行为对损害的发生存在过错，应承担相应责任，一审法院确定其承担损失的30%。牛涛的损失有医疗费37968.34元、护理费39044元、伙食补助费7800元、营养费2340元、误工费26809元、鉴定费1204元、交通费1000元、残疾赔偿金127497元、被抚（扶）养人生活费65407元，共计309069.34元，吴鹏应赔偿70%为216349元，扣除吴鹏也赔偿的50000元，吴鹏应再赔偿166349元。此外，吴鹏支付牛涛的工资系牛涛应得劳动报酬，不作为已支付的损害赔偿款项。本次损害造成牛涛身体残疾，应给予精神上的适当抚慰，根据本案当事人的过错程度以及本地经济发展、生活水平，一审法院酌情确定6000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、吴鹏在判决生效后十日内赔偿牛涛166349元。二、吴鹏在判决生效后十日内赔偿牛涛精神损害抚慰金6000元。三、核工业中南集团公司、崔冰峰对上述第一、二项承担连带清偿责任。四、驳回牛涛的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7235元，牛涛负担3035元，吴鹏、崔冰峰、核工业中南集团公司负担4200元。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，从事故发生原因分析，牛涛在施工过程中，未能正确使用安全绳、安全扣，将安全绳加铁丝圈固定，在更换安全绳时安全挂钩脱落，铁丝圈被拉展，导致牛涛坠落受伤，牛涛自身未能尽到安全注意义务，应承担相应的过错责任；因此，一审确定牛涛承担30%的责任，吴鹏作为雇主承担70%的赔偿责任，符合本案的实际情况，责任比例划分并无不当；牛涛、吴鹏关于本案责任承担的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。关于牛涛的各项赔偿费用标准，双方上诉提出有争议的项目有：1.误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，“受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，本案双方均认可牛涛的伤残等级鉴定意见，依据该规定，牛涛的误工费应计算至定残日前一天，定残之后计算残疾赔偿金；对于误工费的标准，因牛涛未能提供证据证明其最近三年的平均收入状况，一审确定按照城镇居民可支配收入标准计算误工费，并无不当，应予维持。2.医疗费，医疗费应当根据医疗机构出具的医药费、住院费等凭证，结合病历和诊断证明相关证据确定。牛涛出院医嘱有“必要时服用活血化瘀药物”，且牛涛提供了相应的医药费凭证，牛涛主张的该部分费用具有必要性和合理性，吴鹏对该部分费用提出的上诉理由不能成立。3.护理费，根据牛涛住院期间的医嘱护理要求，一审判决按照河南省居民服务业标准计算住院期间二护理人员的护理费，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的标准，应予维持。4.交通费，交通费应根据受害人及必要陪护人员因就医或者转院治疗实际发生费用计算，一审综合牛涛住院、复查及到外地鉴定等情况，确定交通费1000元，符合本案的实际情况，并无不当。5.精神损害抚慰金，综合考虑本案各方过错程度、牛涛伤残等级及相关损失情况，结合当地经济发展、生活水平，一审确定精神损害抚慰金6000元，也并无不当。综上所述，牛涛、吴鹏的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3298元，由牛涛负担2664元，由吴鹏负担634元。本判决为终审判决。审判长 董 慧审判员 聂文峰审判员 石 林二〇二〇年一月二十二日书记员 张凌霄