湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终6480号上诉人（原审原告）：钟文彬，男，1973年9月28日出生，汉族，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：廖作先，湖南五湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳建业工程集团股份有限公司，住所地深圳市龙华新区龙华街道清祥路1号宝能科技园9栋A座21楼。法定代表人：翁翕，董事长。委托诉讼代理人：周瑶，湖南路虎律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐致雅，湖南路虎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市建业建筑工程有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市岳麓区梅溪湖街道阳明山庄社区22栋804房。（已注销）负责人：秦飞。原审第三人：胡火生，男，1980年7月10日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人:雷斌，上海建纬（长沙）律师事务所律师。上诉人钟文彬因与被上诉人深圳建业工程集团股份有限公司（以下简称深圳建业集团公司）、深圳市建业建筑工程有限公司湖南分公司（以下简称深圳建业湖南分公司）及原审第三人胡火生建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院(2017)湘0104民初10581号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人钟文彬上诉请求：撤销一审判决，并依法改判；本案全部诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人承包的四标段4#栋主体及10#-14#脚手架的工程款总额为4773036.48元，属于事实认定错误，法律适用错误。上诉人承包的四标段4#栋主体及10#-14#脚手架工程款的总额应为5154247.69元，其中包括一审判决认定的主体工程款4416479.2元、认定的零星工程款54296.27元,还应包括应予修正的脚手架工程款388594.22元、增加的履约奖金222306元、漏判的脚手架超期费72572元。1、脚手架工程款的认定。上诉人与被上诉人均认可参照二标段约定的单价进行10#-14#脚手架工程款的结算，且事实上双方也已经按照二标段约定的价格进行了初步结算。该结算虽未经被上诉人的负责人确定最后款项，但被上诉人的工作人员在其工作范围内已对工程量及单价进行了审核、确定，该行为应视为该工作人员的职务行为，对被上诉人应有法律约束力。2、履约奖金的认定。履约奖金在双方《施工班组承包合同》中明确约定属于工程价款，上诉人主张被上诉人支付包含在工程价款中的履约奖金的请求应被支持。3、一审判决未对脚手架超期费72572元进行审理认定，属于遗漏判决内容。二、一审判决未正确区分胡火生所收到的10300000元款项的组成，未确认胡火生与被上诉人之间二标段工程款的结算、给付情况，在被上诉人未提供有效证明胡火生收到的四标段工程款的具体金额的情形下，武断地认定被上诉人已向上诉人支付了四标段工程款4342358.25元，属于事实认定错误，法律适用错误。上诉人只认可通过胡火生收到被上诉人支付的四标段工程款2354861元。胡火生收到的10300000元包含下列项目：属于胡火生的二标段脚手架工程价款(原结算6506000元，现已撤销结算总价未重新确定总价)，属于胡火生的二标段别墅款1034000元、工字钢款225789元、点工资款99000元、谭成刚架管款60400元、安全网款19950元,以及部分属于胡火生代上诉人领取的四标段工程价款。胡火生已明确说明了其领取的10300000元的组成内容，上诉人也完全认可该组成，且被上诉人也认可上述别墅款、工字钢款、点工资款、架管款、安全网款的真实性。在此情况下，一审判决仍然固执认定10300000元只包括胡火生的二标段脚手架工程价款和上诉人的四标段工程价款,明显事实认定错误。同时，关于已实际支付给上诉人的四标段工程款的具体金额，应属于被上诉人的举证责任，在被上诉人与胡火生之间不能明确具体结算金额的情况下,被上诉人应该承担其对上诉人的已付工程款举证不能的责任。三、一审判决以双方未有一致结算结论且上诉人存在工期延误违约为由,不予支持上诉人诉请的工程款迟延付款利息,属适用法律错误。工程款迟延付款利息属于法定孳息,上诉人有支付工程款的义务，也有支付作为工程款孳息的延期付款利息的义务。被上诉人深圳建业集团公司辩称：一、一审判决认定上诉人承建的四标工程款为4773036.48元是正确的，该款项包含4#栋主体、10#-14#脚手架工程及零星工程的工程款并扣除了相应罚款。被上诉人已经支付给上诉人四标段工程款4342358.25元，被上诉人仅应在支付条件成就的情况下在未付工程款范围内承担支付义务。二、上诉人主张被上诉人支付违约金缺乏事实和法律依据。上诉人本身存在工期延误、擅自退场、不履行维修义务等违约行为，且双方就工程款结算事宜一直存在争议，未能达成一致结算结论，因此，被上诉人不存在违约行为。原审第三人胡火生述称：法院已生效判决撤销的是胡火生与深圳建业集团公司之间多个债务关系中的脚手架工程结算款，且撤销后，双方并未重新结算，现胡火生已向深圳建业集团公司发出重新结算的工作联系函。结算行为应是胡火生与深圳建业集团公司之间协商达成合意的法律行为，一审法院不应在本案中强行以加减方式认定胡火生的结算款，导致少算了10300000元中应属于胡火生的款项，实际侵害了胡火生的权利。因一审判决中未认定胡火生承担责任，导致胡火生没有上诉权，这对胡火生是极不公平的。钟文彬向一审法院起诉请求：1、深圳建业湖南分公司向钟文彬支付所欠的“振业城一期四标项目”工程款2617878.6元；2、深圳建业湖南分公司以应付未付工程款为基数按银行同期贷款利率的1.5倍向钟文彬支付逾期付款违约金自起诉之日起至全部款项付清之日止；3、由深圳建业湖南分公司承担本案的全部诉讼费用；4、深圳建业集团公司对深圳建业湖南分公司所欠的工程款承担连带支付责任。一审法院认定事实：2013年12月15日，钟文彬与深圳建业湖南分公司签订《施工班组承包合同》，约定由钟文彬承包长沙振业城一期别墅6-14#栋。高层1-4#栋及地下室三、第四标段（4#栋）的主体与建筑工程在施工图纸等施工文件范围内的全部分项工程。合同第三条约定承包性质：包人工、保质量、包工期、包文明施工、包安全生产、包合同单价。第五条工期及违约责任：1、钟文彬方必须执行项目部指定的正常施工进度计划，配备足够的施工人员（包括钟文彬管理人员），必要时需按深圳建业湖南分公司方要求增加人力物力配合赶工，并确保钟文彬方机具能够完好使用。2、如因钟文彬方的原因（人员配备不足或自备机具不够完好或员工消极怠工等）而导致计划工期延误，钟文彬方应承担其违约责任，深圳建业湖南分公司方直接在钟文彬方的履约奖金和管理费内扣除，当月兑现，当履约奖金和管理费扣满时深圳建业湖南分公司方可在合同单价中扣除。第七条合同价款：1、结算办法：采用合同单价包干的办法，按建筑面积298/㎡单价包干。钟文彬方如需深圳建业湖南分公司方做计时工（合同约定的钟文彬方承包内容外的其他工作），技术工按150元/天，普工按120元/天计算；其他计件工资按附表一执行。2、深圳建业湖南分公司自备机具：除深圳建业湖南分公司方提供运输机械、大型吊装机械、砼搅拌机、现场临时设施、外脚手架及维护设施、施工照明、施工用水、用电外的其他机具均由钟文彬方自理。3、付款办法：（1）深圳建业湖南分公司方在2013年1月20日之前只支付一次工程劳务工工资，过完年后钟文彬方每月22号之前向深圳建业湖南分公司方报实际完成工程量，经审核后，深圳建业湖南分公司方于次月25号之前支付钟文彬方进度款，主体按施工完成工作量总价的65%支付，装修按实际完成工程量总价的35%支付；（2）履约奖金：履约奖金为建筑面积15元/㎡。地下室工程完成后支付25%，地面以上主体完成后支付50%，工程竣工验收后支付最后的25%。（3）付款方式：深圳建业湖南分公司方每次向钟文彬方付款时，钟文彬方应根据事实填报工资卡，并凭个人身份证由项目部财务发放到每个工人；钟文彬方应确保下属工人的工资支付，如由钟文彬方引发的工人工资纠纷，由钟文彬承担全部经济责任，同时深圳建业湖南分公司方有权按扣发金额的双倍给予钟文彬方处罚。第十条第（3）项约定：如钟文彬方不能按深圳建业湖南分公司方节点工期和质量要求完成，深圳建业湖南分公司方将对钟文彬方进行经济惩罚，除扣除阶段性履约奖金外，还将进行1000-10000元罚款。（4）如钟文彬方在工程未竣工完成提前退场，深圳建业湖南分公司方将对完成的工程量进行即时结算，按合同价80%进行支付。（5）钟文彬方在施工过程中，经检查发现有严重质量问题，深圳建业湖南分公司方将罚款10000-30000元/次。合同签订后，钟文彬将该工程交由胡火生组织施工。2014年12月15日，深圳建业湖南分公司与施工班组负责人胡火生就长沙振业城一期四标4#栋及车库的混凝土、外架进行了工程竣工验收，结论为合格。2015年1月4日，深圳建业湖南分公司与胡火生签订了《关于胡火生班组结算及付款事宜》，内容为：长沙振业城一期二标项目建安工程胡火生班组已完毕，结算明细如下，脚手架结算金额6506000元，63#及D2车库主体结构结算金额1034000元，总计7540000元整。长沙振业城一期四标项目建安工程胡火生、伍贤文等本组还未完全完工，双方约定于2015年1月18日前先结算完成，结算金额待定。同时该班组从开工至今（2014年12月）总共领取工程款8129021.018元。2015年3月26日，深圳建业湖南分公司对钟文彬班组进行10500元的罚款，胡火生在该通知上签字确认。2015年4月22日、5月25日，湖南振业房地产开发有限公司向深圳建业湖南分公司发出湖南振业函字[2015]12、14号《关于工程工期严重滞后的函》，函中明确长沙振业城一期四标段工程的实际工期已大大超出合同工期，按合同约定将被重罚，若影响交房，将面临更大的索赔。本案一审审理过程中，2015年12月2日，深圳建业集团公司向一审法院提出工程造价鉴定申请，请求对振业城一期四标4#栋主体及10#-14#脚手架工程造价进行鉴定。一审法院受理深圳建业集团公司的申请后，依法委托湖南宏源中柱工程项目管理有限公司进行鉴定。2016年8月31日，湖南宏源中柱工程项目管理有限公司作出湘宏鉴字[2016]HZA0831号建设工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：（一）可确定部分意见：1、4#总建筑面积为14820.4㎡，项目工程量（扣除砌体工程部分）包括：地上、下模板工程，地上、下混凝土工程，地上、下钢筋工程，外墙抹灰、内墙抹灰、天棚抹灰（13480.36㎡）、屋面工程（1175.48㎡）、基础工程；2、10#-14#脚手架工程：a、即由法院提供的举证资料参考振业城一期二标的约定价格计算的工程总造价为：388594.22元；b、即由法院提供的举证资料参考当时市场价（按相关政策文件计算）计算的工程总造价为：236927.8元。（二）无法确定部分意见：1、10#-14#脚手架工程中因资料不全无法确定以下工程量：室内装饰架为2274.64㎡、室外上人楼梯为63㎡、施工现场临边防护148㎡、落地钢管吊料平台388.23㎡。钟文彬、胡火生完成的该部分结算造价人民币：108592.54元无法确定。2016年11月22日，湖南宏源中柱工程项目管理有限公司作出湘宏鉴字[2016]HZA1122号建设工程造价补充鉴定意见书，鉴定结论意见为：1、依据法院提供的举证资料参考当时市场价（按相关政策文件计算）计算的4#工程量总造价为6526468.32元。其中规费821393.77元，税金218324.84元。2、即由法院提供的举证资料计算4#栋总建筑面积为14820.4㎡，参考振业城一期四标的约定价格计算的工程总造价为：4416479.2元。另查，钟文彬没有施工资质，且胡火生也承包了振业城一期二标项目建安工程。胡火生是钟文彬聘请的项目经理、总负责人。钟文彬也承包了振业城10#-14#的脚手架工程，但未单独签订承包合同，深圳建业湖南分公司也认可。2013年3月13日，胡火生与深圳建业湖南分公司签订了《脚手架搭拆劳务合同》，约定由胡火生承包振业城一期二标段脚手架工程。后胡火生也实际完成了振业城四标10#-14#脚手架工程。深圳建业湖南分公司一共向钟文彬及胡火生支付了10300000元的工程款，收款人均为胡火生。钟文彬未对该四标工程中的天棚抹灰、屋面工程进行施工。再查，在深圳建业集团公司诉胡火生关于振业城二标项目的建设工程施工合同纠纷一案中，一审法院作出了（2015）岳民初字第07761号民事判决，查明：“2015年1月4日，振业城二标项目部与被告双方进行结算确认，签署《关于胡火生班组结算及付款相关事宜》，内容为：长沙振业城一期二标项目建安工程胡火生班组已完毕，结算明细如下，脚手架结算金额6506000元，63#及D2车库主体结构结算金额1034000元，总计754万元”。认定：1、《分包/劳务/供货结算造价汇总表》中第一项脚手架的审定金额计算错误，比实际金额多出208654元；2、该造价表中的外架超期金额比实际金额多出1373704.25元，并判决如下：一、撤销深圳建业集团公司与胡火生于2014年10月23日签订的《分包/劳务/供货结算造价汇总表》中的单项工程脚手架、外架延期两项工程的审定价格及最终审核造价；二、撤销深圳建业集团公司与胡火生于2015年1月4日签订的《关于胡火生班组结算及付款相关事宜》中有关长沙振业城一期二标项目结算内容；三、驳回深圳建业集团公司的其他诉讼请求。此后，胡火生上诉至本院，本院于2016年12月2日作出（2016）湘01民终4454号民事判决书，判决驳回胡火生的上诉，维持原判。2017年11月14日，湖南省高级人民法院作出（2017）湘民申1581号民事裁定书，驳回胡火生对（2016）湘01民终4454号民事判决书的再审申请。一审法院认为：钟文彬作为自然人，不具备建设工程施工资质，与深圳建业湖南分公司签订的《施工班组承包合同》属无效合同。但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，虽然钟文彬与深圳建业湖南分公司签订的承包合同无效，但该工程已经竣工并经验收完毕，故钟文彬请求深圳建业湖南分公司支付工程款，一审法院予以支持。关于钟文彬承包的四标4#栋主体及10#-14#脚手架工程款数目的确定。1、四标4#栋主体应参照双方合同约定的价格计算，根据鉴定机构的结论，工程款金额为4416479.2元。2、10#-14#脚手架工程为合同外工程，因双方未对价款有明确的约定，而参考振业城一期二标的约定价格计算的工程总造价为：388594.22元，参考当时市场价（按相关政策文件计算）计算的工程总造价为：236927.8元。两者差距巨大，根据本案实际情况，一审法院酌情按两种不同造价的平均值来确定该部分工程总造价，即312761.01元。3、参照钟文彬与深圳建业湖南分公司签订的《施工班组承包合同》第七条第3项付款方法中的约定，深圳建业湖南分公司本应向钟文彬支付履约奖金，但钟文彬施工过程中存在工期延误等违约情形，参照《施工班组承包合同》第五条约定，深圳建业湖南分公司有权扣除其履约奖金。4、对于鉴定意见中的不确定部分的意见，钟文彬主张其对10#-14#脚手架工程的零星工程进行了施工，现钟文彬未提交相应的证据证明其主张，深圳建业湖南分公司亦未提交相应证据证明该部分零星工程由其另行委托他人完成，但该部分工程确实已完成并交付，根据本案实际情况并考虑双方举证责任的分配，一审法院酌情认定钟文彬完成该部分工程的造价为54296.27元（108592.54元÷2=54296.27元）。5、深圳建业湖南分公司、深圳建业集团公司主张钟文彬没有对4#主体工程的天棚抹灰及屋面工程进行施工，应在鉴定意见中将该部分金额扣除，钟文彬也在庭审中承认没有对天棚抹灰及屋面工程进行施工，但根据鉴定人出庭接受质询时的意见，鉴定意见的4416479.2元是没有包含天棚抹灰及屋面工程的计算，故深圳建业湖南分公司、深圳建业集团公司的抗辩不能成立。6、深圳建业湖南分公司对钟文彬方进行了10500元的罚款，该部分罚款双方无异议，应从工程款中扣除。深圳建业湖南分公司、深圳建业集团公司要求钟文彬承担其余罚款，但并未提供充分证据证明，一审法院不予支持。综上，钟文彬承包的四标4#栋主体及10#-14#脚手架工程款的总额为：4773036.48元。深圳建业湖南分公司支付钟文彬四标4#栋主体及10#-14#脚手架工程款及胡火生振业城一期二标段脚手架工程款共计10300000元，该款项均支付给了胡火生，两个标段的工程款并未做区分。钟文彬对工程款付至胡火生无异议，因此，深圳建业湖南分公司支付的钟文彬四标4#栋主体及10#-14#脚手架工程具体数额应为付款总额10300000元减去胡火生振业城一期二标段脚手架工程款的金额。根据（2015）岳民初字第07761号民事判决及（2016）湘01民终4454号民事判决、（2017）湘民申1581号民事裁定书可知，胡火生承包的振业城二标工程款为5957641.75（7540000―208654―1373704.25＝5957641.75）元，故深圳建业湖南分公司已向钟文彬支付了其所承包的四标工程款为4342358.25元（10300000-5957641.75）。综上，深圳建业湖南分公司还应该支付钟文彬430678.23元（4773036.48元-4342358.25元）。因钟文彬、深圳建业湖南分公司就工程结算事宜一直存在争议，没有达成一致结算结论，且钟文彬存在工期延误等违约事实，钟文彬诉请深圳建业湖南分公司支付迟延付款利息，一审法院不予支持。深圳建业湖南分公司系深圳建业集团公司的无独立法人资格的分公司，根据公司法相关规定，深圳建业湖南分公司的权利和义务应由深圳建业集团公司承担。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，遂判决：一、深圳建业集团公司自本判决生效之日起三日内向钟文彬支付工程款共计430678.23元；二、驳回钟文彬的其他诉讼请求。如果深圳建业集团公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费30654元，财产保全费5000元，总计35654元，由钟文彬负担5654元，由深圳建业集团公司负担30000元。本院二审诉讼中，钟文彬及深圳建业集团公司未向本院提交新的证据。原审第三人胡火生向本院提交以下证据：1、《关于尽快安排重新结算事宜的工作联系函》、快递签收材料，拟证明胡火生要求深圳建业集团公司尽快办理重新结算事宜，以确定双方之间的债权债务具体金额；2、二标脚手架工程原结算表、别墅工程款结算表，拟证明胡火生的二标段脚手架工程原结算的6506000元及别墅工程款1034000元的具体结算内容，该结算内容中均不含工字钢款225789元、点工资款99000元、谭成刚架管款60400元、安全网款19950元。经本院组织质证，上诉人钟文彬针对胡火生提交的以上证据均予认可，被上诉人深圳建业集团公司针对胡火生提交的以上证据发表如下意见：对证据1的三性有异议，胡火生承包的二标段工程已经结算完毕且工程款已经全额支付，不需要另外结算；对证据2的真实性无异议，但已有法院生效判决对这几项进行了撤销，被上诉人认可撤销后变更为正确数额的结算数额。且胡火生的二标段项目已经结算完毕，在结算时，胡火生并未就工字钢、点工资、谭成刚架管款、安全网款等提出异议；本案诉争的工程为钟文彬的四标段工程，胡火生提交的上述证据与本案无关。本院认为，胡火生提交的上述证据均无法达到其证明目的，且其证明内容已经法院生效判决予以认定和处理，故本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院另查明：深圳建业湖南分公司已于2017年10月23日经工商部门核准注销登记。本院认为：因钟文彬个人不具备建设工程施工资质，故其与深圳建业湖南分公司就涉案工程签订的《施工班组承包合同》应属无效。虽上述合同无效，但钟文彬所承包的涉案工程已实际施工并经竣工验收，故对钟文彬主张深圳建业湖南分公司支付工程款的诉求，应予支持。又因深圳建业湖南分公司系深圳建业集团公司设立的无独立法人资格的分公司，且已注销，故深圳建业湖南分公司的相应权利义务应由深圳建业集团公司承担。关于钟文彬所完成的涉案工程总造价的认定问题，因钟文彬未提供证据证明其与深圳建业集团公司进行了有效的工程款结算，经深圳建业集团公司申请，一审法院依法委托湖南宏源中柱工程项目管理有限公司就涉案工程作出湘宏鉴字[2016]HZA0831号建设工程造价鉴定意见书，该鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，故可以作为涉案工程总造价的认定依据。关于钟文彬施工的四标段10#-14#脚手架工程款的认定，因该10#-14#脚手架工程为合同外工程，钟文彬未提供有效证据证明双方对该项工程价格有明确约定，故一审法院根据本案鉴定结论并参考该项目二标段工程相关价格酌情按两种不同造价的平均值来确定该部分工程造价并无不当，本院予以维持。关于钟文彬主张支付的履约奖金，因钟文彬施工过程中存在工期延误等违约情形，未达到履约奖金支付条件，故一审法院对该履约奖金未予认定并无不妥，本院予以维持。关于钟文彬主张支付的脚手架超期费72572元，因钟文彬未提供有效证据证明存在该脚手架超期费用，且本案鉴定结论亦未对该费用予以认定，故一审法院对该脚手架超期费未予认定亦无不当，本院予以维持。关于深圳建业集团公司已支付工程款的认定问题，因钟文彬及胡火生均认可深圳建业集团公司已支付给胡火生的工程款10300000元中包括了钟文彬的四标段4#栋主体、10#-14#脚手架工程款及胡火生的二标段脚手架工程款，两个标段的工程款并未做区分，故深圳建业集团公司已支付给钟文彬的四标段4#栋主体、10#-14#脚手架工程款金额应为已付款总额10300000元减去应支付给胡火生的二标段脚手架工程款金额。根据本案已经查明的事实，深圳建业集团公司应支付给胡火生的二标段脚手架工程款已经法院生效判决认定为5957641.75元，故一审法院认定深圳建业集团公司已向钟文彬支付工程款4342358.25元（10300000-5957641.75）并无不当，本院予以维持。钟文彬上诉主张深圳建业集团公司与胡火生之间就胡火生的二标段脚手架工程款尚未明确具体结算金额，因与法院已生效判决的认定不符，故本院对钟文彬的该项上诉理由不予支持。钟文彬另上诉主张深圳建业集团公司应支付迟延付款利息，因钟文彬施工中亦存在违约行为，钟文彬、深圳建业集团公司对双方未能及时结算和支付工程款均有过错，故一审法院对钟文彬主张深圳建业集团公司支付迟延付款利息的诉请未予认定并无不妥，本院亦予以维持。综上，上诉人钟文彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费30654元，由上诉人钟文彬负担。本判决为终审判决。审判长 周 坤审判员 熊 伟审判员 金新贵二〇二〇年一月九日书记员 毛 韧