上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0104民初19401号原告：浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司，住所地浙江省温州市。法定代表人：钱金波，董事长。委托诉讼代理人：刘永涛，北京恒都(上海)律师事务所律师。被告：赖晓晖，男，1989年11月28日出生，汉族，住江西省赣州市。委托诉讼代理人：唐红炬，广东法海律师事务所律师。被告：上海寻梦信息技术有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：孙沁，董事长。委托诉讼代理人：赵庆，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭凯，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。原告浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司(以下至主文前简称为红蜻蜓公司)与被告赖晓晖、上海寻梦信息技术有限公司(以下至主文前简称为寻梦公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年7月26日立案后，依法适用普通程序。本院于2019年12月11日公开开庭进行了审理。原告红蜻蜓公司的委托诉讼代理人刘永涛、被告赖晓晖的委托诉讼代理人唐红炬、寻梦公司的委托诉讼代理人彭凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红蜻蜓公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.赖晓晖、寻梦公司立即停止商标侵权及不正当竞争行为，停止生产、销售及许诺销售涉案侵权商品，销毁库存及生产工具；2.赖晓晖、寻梦公司共同赔偿红蜻蜓公司经济损失及合理开支共计120,000元(含律师费5,000元、公证费1,000元)3.赖晓晖在拼多多APP网店首页及新民晚报、文汇报、新闻晨报等三家行业内杂志报刊正版醒目位置发布道歉声明、消除影响，致歉内容需经法院审核。事实和理由：红蜻蜓公司系第XXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标(以下至主文前统称为权利商标)的专用权人，专业从事皮鞋、皮具等产品设计、开发、生产和销售的知名企业。经过多年的苦心经营，相继获得“中国名牌产品”“中国真皮鞋王”“中国驰名商标”等荣誉称号。凭借优质的产品质量及时尚的品牌形象，其产品及服务获得了广大消费者的认同。赖晓晖未经许可，于寻梦公司经营的拼多多AAP平台中开设的名为“女主脚鞋屋”的网络店铺(以下至主文前简称为涉案店铺)内，将非红蜻蜓公司生产的女鞋(以下至主文前简称为涉案商品)冠以包含红蜻蜓字样(以下至主文前简称为被控侵权文字)的商品名称进行销售，严重侵害了红蜻蜓公司的合法权益。红蜻蜓公司为维护自身合法权益，诉至法院，请求判如所请。鉴于赖晓晖实施的侵权销售数量巨大，已无法准确其侵权获利或己方损失，故应适用法定赔偿确定具体的经济损失金额。寻梦公司作为“拼多多”平台的运营方理应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。审理中，红蜻蜓公司表示，其撤回有关不正当竞争的全部诉讼主张并同时撤回第一项及第三项诉讼请求。赖晓晖表示，涉案店铺确实为其运营，涉案商品亦为其编辑名称并实际销售，虽然其从不出售含有权利商标或红蜻蜓公司生产或授权生产的女鞋，但仍辩称：1.涉案商品在商品本身及外包装上均无使用权利商标的任意一项构成元素，在其实际销售的涉案商品的鞋垫处标注有明确的“DAPHNE”字样，与权利商标没有关联，相关公众不会误认混淆；2.其所编辑的涉案商品名称中之所以含有“红蜻蜓”字样，系店铺销售人员操作失误所致，为便于销售直接从他人网站直接拷贝的商品名称，但“红蜻蜓”文字所占比例较小，没有做任何突出显示，在后续的商品详情描述中也没有强调。且大多数买家都是通过搜索“小白鞋”“休闲鞋”“平底鞋”等关键词搜索出的涉案商品，而恰恰是涉案商品的质量和款式迎合了买家的购买需求，据此可知其并不存在将所售涉案商品与红蜻蜓公司商品相混淆的恶意；3.对于权利商标归于与红蜻蜓公司不持异议，对其中第XXXXXX号注册商标曾被认定为驰名商标亦不持异议，但第XXXXXXX号注册商标并非驰名商标，故“红蜻蜓”三字不应为红蜻蜓公司所独有，即便在鞋类商品中出现“红蜻蜓”三字，相关消费者也不会想到红蜻蜓公司的商品，故亦不会造成公众混淆；4.即便退万步而言其构成侵权，亦应属于不正当竞争而非商标侵权；5.其销售涉案商品的时间段有限，仅有红蜻蜓公司通过时间戳记录影像所确定的2018年10月13日到10月23日，此间的销售数量极为有限，且所获利润微薄，全部获利不足1万元，且所示销量存在明显的刷单情况，未给红蜻蜓公司造成严重损失。寻梦公司辩称，其对红蜻蜓公司系权利商标专用权人不持异议，但辩称：1.其仅是拼多多APP电商平台网络服务提供者，不是实际生产或销售商，故其主体不适格；2.若法院认定其主体适格，其已尽到网络服务提供商的及时、合理的注意义务，且目前相关侵权链接亦已于2019年2月18日删除，故不应当承担侵权责任。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、红蜻蜓公司相关情况红蜻蜓公司成立于2007年9月19日，注册资本为58,408万元，经营范围为皮革制品、服饰、鞋材辅料的生产、销售等。国家工商行政管理总局商标局于1996年11月28日核准注册第905213号商标，核定使用商品为第25类皮鞋，初始注册人为上海奥康鞋业有限公司。2012年1月27日，转让至红蜻蜓公司名下，经续展有效期至2026年11月27日。国家工商行政管理总局商标局于2006年6月7日核准注册第XXXXXXX号“红蜻蜓”商标，核定使用商品为第25类服装、内衣、鞋(脚上的穿着物)等，初始注册人为红蜻蜓集团有限公司。2012年1月27日，转让至红蜻蜓公司名下，经续展有效期至2026年6月6日。二、寻梦公司及涉案店铺情况寻梦公司成立于2014年1月9日，经营范围为电子商务、销售计算机软硬件、日用百货、服装鞋帽等，第二类增值电信业务中的在线数据处理与交易处理业务等,运营www.pinduoduo.com网站、拼多多APP电商平台。www.pinduoduo.com网站设置有维权投诉指引栏目，设置了知识产权投诉受理情形、通知程序、争议解决、联系方式等常见问题解答。赖晓晖于拼多多APP电商平台内开设涉案店铺，店铺类型为个人。另，店铺详情中由赖晓晖上传的店铺详情：“……本店专门营销女鞋……”2018年3月29日至2018年12月26日，赖晓晖与寻梦公司在线签署了若干版本的《拼多多平台合作协议》，其中《拼多多平台合作协议》V3.2版本约定，商家保证所售商品来源正当、合法，不侵犯他人任何第三方的合法权益……三、被控侵权事实2018年10月23日，红蜻蜓公司代理人进入拼多多APP平台进行搜索，选择“红蜻蜓小白鞋女平底单鞋休”的商品，点击后进入涉案店铺内的商品展示页面，显示有名为“红蜻蜓小白鞋女平底单鞋休闲系带韩版大码女鞋41-43”的涉案商品。涉案商品页面还显示，已拼2,685件，1人在拼单，可直接参与，单独购买￥59，发起拼单￥58。另,上述过程由联合信任时间戳服务中心签发的可信时间戳认证证书予以认证。2018年10月13日，红蜻蜓公司代理人浏览了涉案店铺，情形与2018年10月23日基本相同。该代理人实付55元，购买款式为“323红色35”的一件涉案商品。2018年10月26日，公证人员李某某、薛某对涉案商品的签收及浏览网页物流信息的全过程进行了保全,江苏省南京市钟山公证处为此出具了(2018)宁钟证经字第9491号公证书。四、“红蜻蜓”用语存续期间及对应涉案商品销量庭审中，寻梦公司提供服务器后台数据记录的电子文档、后台操作日志各一份，并附相关说明。其中载有如下内容：1.涉案商品的ID为XXXXXXXXX；2.该商品ID中的商品名称包含“红蜻蜓”关键词的商品销售数量共计2,791件(含退款90件)，销售金额共计162,147元(含退款5,222元)。赖晓晖及红蜻蜓公司均对前述说明内容不持异议。五、合理支出情况红蜻蜓公司提交金额为4,000元、备注为保全证据(2018)经内XXXX-XXXX号的公证书发票一张。六、与本案有关的其他情况2005年5月20日，浙江省高级人民法院作出(XXXX)浙民三终字第XX号民事判决，维持了温州市中级人民法院关于第XXXXXX号商标为驰名商标的认定。2008年3月3日，国家工商行政管理总局商标评审委员会在相关裁决中再此认定第XXXXXX号商标为驰名商标。以上事实有附卷证据、红蜻蜓公司、赖晓晖、寻梦公司的庭审陈述以及本院审理笔录等证实，本院予以确认。本院认为，有鉴于各方对权利商标归属于红蜻蜓公司均不持异议，且红蜻蜓公司提交之证据足以证明其为权利商标的专用权人，故本院对此予以认可。综合各方的诉辩意见，本案存在如下争议焦点：一、赖晓晖使用被控侵权文字是否侵害了权利商标的专用权；二、倘若构成侵权，则赖晓晖、寻梦公司应当承担的法律责任。一、使用被控侵权文字构成侵权鉴于涉案商品的销售行为已于2019年2月18日停止，故应适用《中华人民共和国商标法(2013年修订)》(以下至主文前称为商标法)的规范予以评价。商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或与之近似商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，赖晓晖描述涉案商品的名称中包含有被控侵权文字，考虑到其所处表述位置、样式均较为醒目、易于识别。除视觉上获得深刻印象外，消费公众在浏览购买时，易将该被控侵权文字作为识别、区分商品具体来源，作出购买选择的关键判断因素之一。因此，本院认定被控侵权文字的使用客观上起到了指示商品来源的作用，赖晓晖的行为已构成商标性使用。经隔离比对，被控侵权文字内容与权利商标中的第XXXXXXX号“红蜻蜓”商标内容相同，而与第905213号注册商标构成近似，加之描述的对象为女鞋，与权利商标所核定属同一种商品，故本院认定，涉案商品名称中使用的被控侵权文字为在相同商品上使用相同及近似商标。据此本院判定赖晓晖在涉案商品名称中使用被控侵权文字，已与权利商标构成相同及近似，且使用在同一种商品上，足以导致相关公众发生混淆，已构成对权利商标的侵害。红蜻蜓公司相应商标侵权的主张成立，本院予以支持。另需说明的是，赖晓晖辩称，涉案商品在商品本身及外包装上均无使用被控侵权文字等相应主张无碍侵权之认定，本院不予采纳。二、侵害注册商标专用权的法律责任(一)经济损失赔偿鉴于红蜻蜓公司未能就商标侵权造成其实际损失或赖晓晖的违法所得向本院提供直接证据予以证明，现其要求按照法定赔偿方式确定经济损失的赔偿金额，本院予以支持。本院综合考量权利商标的知名度，以及曾经被认定为驰名商标的司法、行政保护经历，赖晓晖的主观过错程度，赖晓晖的专业销售身份及其销售涉案商品所处的电商平台性质，被控侵权文字使用性质、期间，及该期间内涉案商品销售数量、销售金额，被控文字对涉案商品最终交易成功的贡献比率，涉案商品本身不含有被控侵权文字等因素等酌情予以判定。(二)合理费用支出鉴于赖晓晖的行为已构成侵权，故应对红蜻蜓公司为制止该侵权行为而支付的合理开支予以承担。关于公证费，鉴于红蜻蜓公司已当庭提供了公证书原件及对应包含相应金额发票，且相关公证确属维权所需，故本院予以支持；至于律师费，本院根据红蜻蜓公司代理律师的工作量及案件诉讼的复杂程度，全额予以支持。(三)关于责任承担责任的主体因赖晓辉实施了侵权行为，故理应依法承担赔偿责任。至于寻梦公司，考虑到其作为拼多多电商平台的管理方，即便在权利商标曾被认定为驰名商标的情况下，要求其实时侦知赖晓辉的侵权行为并及时制止不具有现实可行性，加之寻梦公司在收到投诉后及时对涉案商品的销售链接进行了删除及封禁，可视为已经及时、完整履行了作为平台方的管理义务，故无需为赖晓辉实施的侵权行为承担连带责任。鉴于红蜻蜓公司已明确撤回了部分诉讼请求以及有关不正当竞争事实的全部诉讼主张，该决定系红蜻蜓公司对自身诉权的依法处分，本院予以尊重。综上，依据《中华人民共和国商标法(2013年修订)》第五十七条第一项、第二项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第二款、第十七条第一款规定，判决如下：一、被告赖晓晖于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计100,000元；二、驳回原告浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,700元，由原告浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司负担225元，被告赖晓晖负担2,475元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  于 是人民陪审员  何灵琍人民陪审员  施秋萍二〇二〇年一月二十日书 记 员  袁 杨附：相关法律条文一、《中华人民共和国商标法（2013年修订）》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。二、《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。三、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为四、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。注册商标法第五十二条第（一）项规定的注册商标近似，是指被控侵权的注册商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系第十六条……人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，注册商标的声誉，注册商标使用许可费的数额，注册商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。……第十七条注册商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。……五、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。