河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再811号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：胡怡成，男，1949年10月15日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：冯文锋，河南三融律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：福建中择建设有限公司驻河南省分公司。住所地：河南省郑州市惠济区老鸦陈办事处一号楼四楼20号。代表人：朱建国，该公司经理。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：郑州豫南高速公路开发管理有限公司。住所地：郑州市中原区伏牛路209号。法定代表人：高景民，该公司董事长。一审被告、二审上诉人：驻马店市公路工程开发有限公司。住所地：河南省驻马店市文明路南段（江南人家酒店对面）。法定代表人：朱学斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫亚豪，河南小东律师事务所律师。申诉人胡怡成因与被申诉人福建中择建设有限公司驻河南省分公司(以下简称福建中择河南分公司)、郑州豫南高速公路开发管理有限公司(以下简称豫南高速公路公司)及驻马店市公路工程开发有限公司(以下简称驻马店公路公司)建设工程合同纠纷一案，不服郑州市中级人民法院（2015）郑民三终字第346号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院作出豫检民（行）监[2018]41000000831号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年7月23日作出（2019）豫民抗110号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员郭璞、黄霞出庭。申诉人胡怡成委托诉讼代理人冯文锋，一审被告、二审上诉人驻马店公路公司委托诉讼代理人闫亚豪到庭参加诉讼。被申诉人福建中择河南分公司、豫南高速公路公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为：郑州市中级人民法院（2015）郑民三终字第346号民事判决适用法律确有错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，涉案工程存在层层转包、违法分包关系，原审判决根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于“禁止分包单位将其承包的工程再分包”之规定，认定福建中泽河南分公司与豫南高速公路公司所签《施工协议书》系无效协议，那么该协议中有关保证金、违约金的约定自始无效，转包人或者分包人仅在欠付的工程价款范围内承担责任。原审判决将保证金、违约金纳入连带责任的范围明显超出了工程价款的范围，违反上述司法解释的规定。胡怡成申诉理由除同意检察院意见外，又称：一、原审认定法律关系主体错误，原审认定驻马店公路公司把工程转包给豫南高速公路公司，豫南高速公路公司转包给福建中择河南分公司，而实际情况是驻马店公路公司将工程转包给胡怡成，胡怡成又转包给普现中，普现中转包给福建中择河南分公司。胡怡成与驻马店公路公司虽然没有签订合同，但系转包关系，驻马店公路公司收取管理费。原审认定普现中代表豫南高速公路公司是错误的，原审依据的是豫南高速公路公司和福建中择河南分公司的合同，本案中胡怡成和普现中之间也有合同，胡怡成是本案施工主体，工程量要经过普现中和胡怡成的认可。二、原审认定的土方款是617680元，抽水清淤是1806立方米，掺白灰土工程量是22060立方米，共73万余元，原审认定的土方工程量是错误的。工程量应该按照2009年9月14日工程发包单位河南新驿高速公路有限公司（施工段的总发包方）委托河南中昊会计师事务所有限公司所做的（2009）第018号《高速公路工程造价审核总报告》认定(本案是K26段)。审计报告的土方工程量是4%石灰土11264立方米，抽水清淤是234立方米，认定的是315392元，抽水清淤应该为3533.4元，掺白灰应该为45056元，依据发包人的工程总造价共计363981.4元。该工程款最终应由胡怡成支付给驻马店公路公司。三、福建中择河南分公司原审提供的其与豫南高速公路公司之间的施工协议书是伪造的，协议书上手写的豫南高速公路公司名称和签章上显示的豫南高速公路公司的名称都与豫南高速公路公司的真实名称不符。四、一审中胡怡成举证了普现中个人向实际施工人支付工程款151000元的证据，一审判决虽认定了该支付事实，但认定的是豫南高速公路公司支付的，认定事实错误。五、原判决根据《建设工程施工合同司法解释》第26条第一款，判决驻马店公路公司在欠付工程款范围内承担连带责任，适用法律错误，驻马店公路公司不应承担连带责任。六、本案的履约保证金是2万元应当由直接收取的相对人返还。福建中择河南分公司未答辩。豫南高速公路公司未答辩。驻马店公路公司述称：同意检察院及胡怡成的意见。我方把工程承包给胡怡成，胡怡成又把工程承包给普现中，原审认定胡怡成代表驻马店公路公司，事实上福建中择河南分公司和胡怡成都不认可这个事实。本案工程量仅仅是豫南高速公路公司和福建中择河南分公司双方认可的，没有提供任何材料，完全都是虚构。原审判决驻马店公路公司承担连带责任没有法律依据。福建中择河南分公司向河南省郑州市中原区人民法院（以下简称一审法院）起诉请求依法判令：豫南高速公路公司给付福建中择河南分公司工程土方款482680元，工程抽水清淤款（1806立方米×15.10元）计款27270.60元，掺白灰工价款（22060立方米×4元）计88240元；豫南高速公路公司退还履约金2万元，支付违约金52528元（93800×28元×2%），以上两项共计670718.60元；驻马店公路公司、胡怡成对上述款项承担连带给付责任。一审法院认定的事实：2007年6月15日，福建中择河南分公司（乙方）与豫南高速公路公司（甲方）签订《新阳高速平舆境内机耕天桥的土方工程施工协议书》一份，主要约定：工程名称：新阳高速平舆境内机耕天桥的土方工程；工程地点：新阳高速辛店李屯境内K26＋775、K34＋335标段。工程内容：土方工程。承包方式：土方装、运、平、碾压。开工时间：以甲方下发进场通知书为准，设备进场以甲方下达设备进场调迁令为准。工程工期：净工作日60天，雨天和不可抗拒的因素除外。工程造价：每立方28元，此价为税后价，工程量9.38万方，结算以实际工程量为准，以补充协议为准。验收及结算方式：甲方向乙方下达进场通知书，要求3天内设备进场完毕，双方认定设备达到施工要求，甲方预付乙方工程款协议总额的10%，其余款项按工程实际进度土方量扣除已支付的10%，再支付剩余90%的80%，每五日结算一次，下余款项工程验收合格后一次付清，质量不达标造成翻工、重复翻工的，并在工期内不能完成单项工程的延误工期到时不能按时交工的，单项和数项，按国家有关规定进行单、数项并罚2%的工程款。土源由豫南高速公路公司提供并支付土方款，运距一公里，超过一公里，按实际里程追加运费，挖深不超过2米。甲方负责协调理顺施工中所发生的一切问题，确保工程顺利实施。签订协议时乙方需向甲方交纳2%协议履约金，在工程验收合格后返还。工程追加部分及协议变更按实际工程量计价，计算方法按国家正式预算标准追加工程款。如甲方不能按进程及时给乙方拨付工程款或者乙方不按规范施工，则视双方违约，双方均按协议总价的2%作为罚金。上述协议签订当日，福建中择河南分公司向豫南高速公路公司交付保证金2万元。2007年8月5日，豫南高速公路公司书面通知福建中择河南分公司进场施工。另查明，普现中系豫南高速公路公司股东。豫南高速公路公司于2007年5月3日任命普现中为公司经理，并于2007年5月23日授权其负责新阳高速平舆境内工程事宜。诉讼中，豫南高速公路公司称本案工程系其委托普现中从驻马店公路公司处承接，后又转包给福建中择河南分公司施工。对福建中择河南分公司起诉的事实部分，豫南高速公路公司没有异议，即对福建中择河南分公司起诉的工程量22060立方米（按《施工协议书》约定的每立方米28元计算，工程款为617680元）及相关增加部分的工程量（抽水清淤1806立方米，按每立方米15.10元计算，工程款为27270.60元；掺白灰22060立方米，按每立方米4元，工程款为88240元）均予以认可。另查，福建中择河南分公司完成施工后，曾多次向豫南高速公路公司主张工程款，豫南高速公路公司累计支付福建中择河南分公司工程款151000元。一审法院认为，本案新阳高速新店境内K26+775标段的工程系驻马店公路公司作为承包方所承揽工程，后又将部分工程分包给豫南高速公路公司，豫南高速公路公司又将其中的土方工程交给福建中择河南分公司施工。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于“禁止分包单位将其承包的工程再分包”之规定，本案工程存在违法分包，故福建中择河南分公司与豫南高速公路公司签订的《施工协议书》应属无效。本案中，福建中择河南分公司作为实际施工人，履行了施工义务，豫南高速公路公司与福建中择河南分公司存在合同关系，对福建中择河南分公司施工的工程量及施工单价均没有异议，故应当向福建中择河南分公司支付相应工程款。依据福建中择河南分公司施工的工程量计算，本案总工程款为733190.60元，扣除豫南高速公路公司已支付的工程款151000元，豫南高速公司应支付剩余工程款的金额应以582190.60元为限，其诉讼请求超出部分，不予支持。关于福建中择河南分公司要求支付违约金52528元并退还保证金2万元的诉讼请求，符合《施工协议书》第十四条、第十六条之约定，予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，驻马店公路公司作为违法分包人亦应当对下欠工程款承担连带清偿责任。因豫南高速公路公司授权普现中负责新阳高速平舆境内工程事宜，普现中在本案工程中所实施相关活动的行为亦代理豫南高速公路公司，故对于胡怡成追加普现中为被告的申请，不予准许。诉讼中，胡怡成称其系驻马店公路公司内部职工，K26天桥工程施工系代表驻马店公路公司，驻马店公路公司亦予以认可，故本案工程中胡怡成所实施相关活动的行为亦可以认定代表驻马店公路公司，其所实施该行为所产生的民事责任亦应由驻马店公路公司承担。一审法院于2014年12月10日作出（2014）中民二初字第461号民事判决：一、自判决生效之日起十日内，豫南高速公路公司支付福建中择河南分公司工程款582190.6元、违约金52528元；二、自判决生效之日起十日内，豫南高速公路公司退还福建中择河南分公司保证金2万元；三、驻马店公路公司对判决第一、二项确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回福建中择河南分公司的其他诉讼请求。案件受理费10507元，福建中择河南分公司负担315元，豫南高速公路公司、驻马店公路公司共同负担10192元。驻马店公路公司、胡怡成均不服一审判决，向河南省郑州市中级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉。二审法院认定的事实与一审认定的一致。二审法院认为，驻马店公路公司、胡怡成均上诉称，驻马店公路公司其将本案争议工程分包给了胡怡成，但未提交双方所签分包合同，且在一审中双方均认可胡怡成是驻马店公路公司员工，胡怡成是代表驻马店公路公司进行施工，对于驻马店公路公司、胡怡成该上诉理由，均不予采信。胡怡成上诉称其将工程交付给普现中进行施工，与豫南高速公路公司无关，但胡怡成在2008年9月24日接受开封市通许县法院调查时陈述“在开工典礼时打的是豫南高速公路公司的横幅，在施工中已知道普现中是豫南高速公路公司的人”，豫南高速公路公司陈述普现中系其公司股东，普现中是代表公司施工，且福建中泽河南分公司提交的进场通知书也载明系豫南高速公路通知其进行施工，胡怡成、豫南高速公路公司的陈述相互印证，可以证明胡怡成代表驻马店公路公司将工程转包给了豫南高速公路公司。驻马店公路公司虽上诉不认可豫南高速公路与福建中泽河南分公司所签《施工协议书》的真实性，但豫南高速公路公司明确表示《施工协议书》上的签章是其公司的合同章，对合同的真实性予以认可，福建中泽河南分公司是实际施工人，驻马店公路公司也未提交相应的证据证明其上诉理由，故一审法院认定福建中泽河南分公司与豫南公司公路公司所签《施工协议书》的真实性并无不当。豫南高速公路公司陈述驻马店公路公司尚未与其核算工程量和结算工程款，而驻马店公路公司亦未举证证明其与豫南高速公路公司的工程款结算情况，因此一审法院依据豫南高速公路公司认可的工程量认定本案诉争工程量，并判令驻马店公路公司对豫南高速公路公司欠付的款项承担连带责任是妥当的。对于驻马店公路公司、胡怡成的上诉请求，均不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，依法予以维持。二审法院于2015年6月28日作出（2015）郑民三终字第346号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10192元，由胡怡成负担5096元，由驻马店市公路公司负担5096元。本院再审查明事实除与原审一致外，另查明：1、胡怡成提交的中昊建审字（2009）第018号《高速公路工程造价审核总报告》是本案项目建设单位河南新驿高速公路有限公司委托河南中昊会计师事务所有限公司作出的，时间是2009年9月30日。2、2007年6月11日，驻马店市新阳高速公路投资建设有限公司与驻马店公路公司签订施工协议，驻马店公路公司将工程又转包给豫南高速公路公司。本院再审认为，经原审查证，2007年6月11日，驻马店市新阳高速公路投资建设有限公司与驻马店公路公司签订施工协议，驻马店公路公司后又将涉案工程转包给豫南高速公路公司，豫南高速公路公司又转包给福建中择河南分公司，故原审依据《合同法》第二百七十二条关于“禁止分包单位将其承包的工程再分包”之规定认定福建中择河南分公司与豫南高速公路公司所签《施工协议》系无效协议，并无不当。从原审查明的事实，可以认定胡怡成代表驻马店公路公司与豫南高速公路公司签订协议，而豫南高速公路公司是普现中代表该公司与驻马店公路公司签订的协议。胡怡成再审称其是实际施工人，但没有提供其与驻马店公路公司签订的合同，原审中其认可是驻马店公路公司的职工，故其再审称不代表驻马店公路公司，缺乏证据证明。原审在驻马店公路公司与豫南高速公路公司没有结算的情况下，依据豫南高速公路公司与福建中择河南分公司共同认可的工程量认定工程款并无不当，因驻马店公路公司认可与豫南高速公路公司没有结算工程款，故原审判决驻马店公路公司在欠付工程款的范围内承担责任正确。再审中，胡怡成提交的审计报告形成于一审前即2009年9月30日，二审中胡怡成已经提交并由对方质证，豫南高速公路公司与福建中择河南分公司认为是建设方单方委托审计，均不予认可，故该审计报告不能作为新证据予以采纳。再者，豫南高速公路公司与福建中择河南分公司签订的合同并没有约定以建设方的审计报告作为结算工程款的依据，故胡怡成认为应当依据审计报告认定工程量的理由不能成立。虽然本案中豫南高速公路公司与福建中择河南分公司签订的施工合同无效，但工程经验收合格，豫南高速公路公司仍应该对合同约定的工程款承担还款责任。因豫南高速公路公司欠付福建中择河南分公司工程款，给其造成一定损失，福建中择河南分公司请求的违约金的性质属于弥补损失的性质，故在其没有请求利息的情况下，基于公平原则，对其请求的违约金应予支持。保证金作为福建中择河南分公司的财产豫南高速公路公司也应予以返还。基于原审法院并未判决胡怡成承担民事责任，在胡怡成没有新的证据推翻原审认定的胡怡成代表驻马店公路公司的事实前提下，其并不具备再审利益的主体资格。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。河南省人民检察院的抗诉理由及胡怡成的申诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持河南省郑州市中级人民法院（2015）郑民三终字第346号民事判决。本判决为终审判决。审判长  林秀敏审判员  孙 明审判员  邹新哲二〇二〇年一月十五日法官助理郝明亮书记员赵雪冰