广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终1959号 上诉人（一审被告）：班华军，男，1967年3月24日出生，壮族，住广西田林县。 委托诉讼代理人：窦智，右江区秉正法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审原告）：韦天刚，男，1981年1月27日出生，壮族，住广西田东县。 被上诉人（一审被告）：百色市长旺海鲜农产品批发有限公司，住所地：广西百色市右江区城北一路29号（原汽车站内）。 法定代表人：施权寿，经理。 被上诉人（一审被告）：施权寿，男，1977年9月9日出生，壮族，住广西田林县。 被上诉人（一审被告）：吴相明，男，1971年7月25日出生，汉族，浙江省桐庐县人，现住广西百色市右江区。 被上诉人（一审被告）：李韦霖，男，1992年12月15日出生，壮族，住广西田林县。 被上诉人施权寿、吴相明、李韦霖的委托诉讼代理人：何剑俊，广西万科律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西百色星珠海鲜农产品批发有限公司，住所地：广西百色市右江区城北一路29号（原汽车站内）。 法定代表人：李韦霖，经理。 上诉人班华军与被上诉人韦天刚、施权寿、吴相明、李韦霖、百色市长旺海鲜农产品批发有限公司(以下简称百色长旺公司)、广西百色星珠海鲜农产品批发有限公司(以下简称百色星珠公司)租赁合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月30日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2019年12月31日组织各方当事人到庭调查、质询和调解。上诉人班华军的委托诉讼代理人窦智，被上诉人韦天刚，被上诉人施权寿、吴相明、李韦霖的委托诉讼代理人何剑俊到庭参加诉讼。被上诉人百色长旺公司、百色星珠公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人班华军上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判由被上诉人施权寿、吴相明、李韦霖、百色长旺公司、百色星珠公司退还韦天刚的转让金35000元以及支付收益金5248元、违约金1574.4元或者依法发回重审。事实和理由：一、一审法院违反法定程序,遗漏本案当事人韦丽行。在《经营权转让协议书》中第三条规定“百色市长旺海鲜农产品批发有限公司《长旺海鲜菜市场》整体转让金为500万元,带有现状租金、押金、自营投资、长期投资、短期投资等所有商户。”约定明确了转让后由韦丽行、吴相明承担原有商户的所有合同的履行义务。(2018)桂1002民初3254号民事判决书中的认定也明确了实际经营人为韦丽行与吴相明，一审法院应当依法追加韦丽行参与诉讼查明事实，一审法院未追加或者遗漏必须参与诉讼的当事人韦丽行属于程序违法,二审人民法院应当发回重审。二、一审法院认定事实错误,适用法律错误。首先,在本案中2016年10月1日韦天刚与百色长旺公司签订的《长旺农贸海鲜批发市场》商铺/摊位租赁使用权转让合同是公司与韦天刚签订,不是班华军个人签订,上述行为应当认定为公司行为。班华军将“百色市长旺海鲜农产品批发有限公司”于2017年10月9日整体转让给韦丽行、吴相明经营并在工商办理了公司法人变更登记,应当由实际经营人韦丽行、吴相明及“百色市长旺海鲜农产品批发有限公司”按合同约定履行。其次发生法律效力的(2018)桂1002民初3254号民事判决书及(2019)桂10民终456号民事判决书中所认定的事实及判决结果,认定本案从班华军与金旺物业公司签订租赁合同,成立“百色市长旺海鲜农产品批发有限公司”，并以百色长旺公司与韦天刚签订《长旺农贸海鲜批发市场商铺/摊位租赁使用权转让合同》和《物业经营委托书》以及与吴相明签订《经营权转让协议书》,均系班华军个人行为的认定属于错误认定。 被上诉人韦天刚庭审答辩请求二审维持原判。 被上诉人施权寿、吴相明、李韦霖庭审答辩请求二审维持原判。 当事人韦天刚向一审法院起诉请求：1、判令原告与被告百色长旺公司签订的《长旺农贸海鲜批发市场商铺/摊位租赁使用权转让合同》和《物业经营委托书》于2018年9月14日解除；2、判令被告百色长旺公司退还原告韦天刚转让金35000元，支付拖欠四期收益金5248元及违约金2030.98元（违约金暂计至2019年3月10日），2019年3月11日至付清之日的违约金另行计算，被告施权寿、班华军、吴相明、百色星珠公司、李韦霖承担连带责任。 一审法院认定事实：2015年9月1日班华军以其所登记注册的“田林县众兴商贸有限责任公司”名义与广西百色市金旺物业服务有限公司（以下简称金旺物业公司）签订百色旧客运站场地租赁合同三份，由金旺物业公司将百色旧客运站原售票、候车大厅、原二运站落客厅等进行出租，租赁期限为6年，即从2016年1月1日起至2021年12月31日止，双方对履行合同期间进行约定。合同签订后，班华军对场地投资进行了装修，2016年6月20日，在工商行政管理部门注册登记“百色市长旺海鲜农产品批发有限公司”，法定代表人谢劲松。 2016年10月1日，百色长旺公司（甲方）与韦天刚（乙方）签订《长旺农贸海鲜批发市场商铺/摊位租赁使用权转让合同》，合同主要约定：1.百色长旺公司将位于百色市右江区铺位的租赁使用权转让给韦天刚，期限从2016年10月2日至2026年12月30日止，转让金额为35000元；2.乙方委托甲方长旺公司全权经营管理该物业，甲方按照转让金额的固定年化收益率15%（每季度1312元）支付给乙方；3.甲方如逾期支付收益金的，则加收1‰的违约金；4.合同约定的“合同解除条件”、“违约责任”等事项。合同签订后，乙方支付给甲方转让费35000元，被告仅支付原告前四季度的收益金5248元。 2017年10月9日，班华军（甲方）与吴相明（乙方）签订《经营权转让协议书》。该协议约定：“一、甲方同意将自己位于广西百色市城北一路29号百色老汽车总站内原售票、候车大厅、原二运站落客区旁14间铺面、原发车区等场地、铺面共计约8000㎡（详见租赁合同所附示意图）的租赁权转让给乙方，并配合乙方与出租方（金旺物业公司）重新签订场地租赁合同；二、百色长旺公司《长旺海鲜菜市场》整体转让金为人民币5000000元，带现有现状租金、押金、自营投资、长期投资、短期投资等所有商户；三、乙方承接后须按原所有商户的原合同条款履行，同时乙方把所欠金旺物业公司2017年度的租金给缴清；四、转让后场地及房屋店铺现有的装修、修饰及其它所有设备（包括空调设备）等全部归乙方；五、乙方接手前该场地所有的一切债权、债务均由甲方负责；接手后的一切经营行为及所产生的债权、债务由乙方负责；六、转让过程中甲方必须配合乙方办理工商营业执照过户和金旺物业以及商户合同变更等市场事宜；七、本协议一式两份，双方各执一份，自双方签字之日起生效，具有同等法律效力。”。该协议签订后，2017年10月10日，班华军按协议约定将百色长旺公司的法定代表人原工商登记注册为谢劲松变更登记为施权寿。 2017年11月29日，百色长旺公司变更百色星珠公司，法定代表人李韦霖。 另查明，2018年9月19日，一审法院立案受理原告吴相明与被告班华军及第三人韦丽行确认合同效力纠纷一案及反诉原告班华军与反诉被告吴相明、韦丽行确认合同有效纠纷一案之后，追加韦丽行为本案第三人参加诉讼，经公开开庭合并审理，2019年1月11日作出（2018）桂1002民初3254号民事判决书，判决：一、确认第三人韦丽行与被告班华军于2017年10月9日签订的《经营权转让协议书》合法有效；二、驳回原告吴相明的诉讼请求；三、由反诉被告韦丽行、吴相明支付反诉原告班华军转让费人民币480万元。由于吴相明不服一审判决，向百色市中级人民法院提起上诉，经百色市中级人民法院审理作出（2019）桂10民终456号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判”。 一审法院认为，本案争议焦点，一、关于原告主张解除合同是否符合法律规定的问题。本案中，百色长旺公司与韦天刚签订《长旺农贸海鲜批发市场商铺/摊位租赁使用权转让合同》系双方当事人的真实意思表示，并不违反国家法律或行政法规的规定，应为合法有效合同，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应按协议的约定享有各自的权利和履行各自的义务。合同签订后，韦天刚按合同约定向百色长旺公司交付转让金35000元，并委托该公司全权经营管理物业，百色长旺公司按照转让金额的固定年化收益率15%支付韦天刚前四季度收益金5248元。2017年10月9日，班华军与吴相明签订《经营权转让协议书》，将其所承租的长旺农贸海鲜批发市场商铺/摊位租赁使用权转让合同的租赁权转让给吴相明。该转让合同第五条约定“乙方接手前该场地所有的一切债权、债务均由甲方负责。”由于被告班华军在转让商铺经营承包权给吴相明之前，没有与原告协商解决所欠原告的收益金及商铺转让款情况，该款仍属于班华军转让之前所欠债务，且债务尚未厘清即转让商铺经营权，明显存在违约行为，理应承担民事责任。2018年9月14日原告向百色长旺公司发出《解除合同通知书》，百色长旺公司没有在收到“解除合同通知书”送达之日起三个月内，向人民法院或仲裁机构申请确认解除合同效力。现该解除合同通知书已经发生效力，原告主张解除与百色长旺公司、班华军所签订的合同，符合合同约定情形，故予以支持。 二、关于原告主张被告百色长旺公司退还转让金，支付拖欠收益金及违约金有何事实与法律依据的问题。鉴于以上所查明的事实，并依据已经发生法律效力的（2018）桂1002民初3254号民事判决书及（2019）桂10民终456号民事判决书中所认定的事实及判决结果，就本案从班华军与金旺物业公司签订租赁合同，成立“百色市长旺海鲜农产品批发有限公司”、并以百色长旺公司与韦天刚签订《长旺农贸海鲜批发市场商铺/摊位租赁使用权转让合同》和《物业经营委托书》以及与吴相明签订《经营权转让协议书》，均系班华军个人行为，另案中认定“百色市长旺海鲜农产品批发有限公司的法定代表人为班华军，其为逃避债务将公司法定代表人的工商登记注册变更为其朋友谢劲松，但实际操控公司运作为班华军。”现班华军以个人名义将百色长旺公司的承包经营权转让给吴相明，并明确了“乙方接手前该场地所有的一切债权、债务均由甲方负责”即原百色长旺公司在转让前的债务应由班华军负责偿还。现原告主张被告百色长旺公司退还转让金及支付拖欠收益金，不符合客观事实，故不予支持。应由被告班华军退还原告转让金35000元，支付拖欠收益金5248元。对违约金的支付问题。因被告班华军在履行合同过程中没有按期支付收益金，存在违约，原告主张被告支付违约金的理由，符合合同约定，故予以采纳。但原告按合同约定以日1‰计算违约金过高，已超过法律规定。根据《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金超过损失的百分之三十只是判断违约金是否过分高于损失的标准，对于过分高于损失的违约金，应予以适当减少。违约金的计算，以拖欠收益金5248元为基数×30%=1574.40元。 三、关于被告施权寿、吴相明、百色星珠公司、李韦霖对本案债务应否承担连带支付责任的问题。因本案所涉债务系被告班华军在转让租赁房屋、场地给吴相明的之前所收原告的转让金及应支付的收益金，且转让协议已明确由班华军负责，现原告主张由被告施权寿、吴相明、百色星珠公司、李韦霖对本案债务承担连带责任，缺乏事实依据。根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，因原告主张缺乏事实与证据作为依据，故不予支持。对被告施权寿、吴相明、百色星珠公司、李韦霖辩解理由，予以采纳。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十条第（四）项、第九十七条、第一百零七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、解除被告百色市长旺海鲜农产品批发有限公司、班华军与原告韦天刚签订《长旺农贸海鲜批发市场商铺/摊位租赁使用权转让合同》及《物业经营委托书》合同；二、由被告班华军退还原告韦天刚的转让金35000元以及支付收益金5248元、违约金1574.40元；三、驳回原告韦天刚的其他诉讼请求。案件受理费856元，减半收取428元，由被告班华军负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，争议的焦点为：本案合同解除后，合同项下的转让金和收益等款项由谁承担？班华军不承担责任有何事实依据？ 本院认为：一、本案合同标的物来源于2015年9月1日班华军以其所登记注册“田林县众兴商贸有限责任公司”与广西百色市金旺物业服务有限公司签订三份百色旧客运站场地租赁合同，即金旺物业公司将百色旧客运站原售票、候车大厅、原二运站落客厅等进行出租，租赁期限为6年。班华军对场地投资进行了装修后，于2016年6月20日注册登记百色长旺公司开展经营该项目。 二、2016年10月1日，百色长旺公司与韦天刚签订《长旺农贸海鲜批发市场商铺/摊位租赁使用权转让合同》的内容包括，期限从2016年10月2日至2026年12月30日止，其中，韦天刚将该项租赁使用权委托百色长旺公司全权经营，百色长旺公司按照转让金额的固定年化收益率15%支付给韦天刚，百色长旺公司如逾期支付收益金的，则加收1‰的违约金。本院认为：百色长旺公司按照转让金额的固定年化收益率15%支付韦天刚，并约定如逾期支付收益金加收1‰的违约金，不符合《中华人民共和国合同法》第二百三十七条、第二百四十三条规定的关于融资租赁合同的法律关系和租金给付的规定。百色长旺公司的经营方式实为以承租金旺物业公司的全部物业后重新按份分摊分别标价的方式再次向社会不特定的合同主体集资，并支付固定年化收益，自行经营长旺农贸海鲜批发市场行为。《长旺农贸海鲜批发市场商铺/摊位租赁使用权转让合同》并无风险条款的规定，合同性质属于借资经营关系，债权人为韦天刚，债务人则为百色长旺公司。 三、2017年10月9日，班华军与吴相明签订《经营权转让协议书》以转让费500万元将本案标的物的项目经营权包括现有现状租金、押金、自营投资、长期投资、短期投资、现有的装修、修饰及其它所有设备（包括空调设备）、场地及房屋店铺等所有商户全部转让给吴相明；同时还约定吴相明接手前该场地所有的一切债权、债务均由班华军负责，接手后的一切经营行为及所产生的债权、债务由吴相明负责等。本院认为，《经营权转让协议书》为项目整体转让合同，并非股权转让合同，班华军以500万元整体转让百色长旺公司经营项目后，应当在转让费500万元的范围内对百色长旺公司转让前的债务负责。《经营权转让协议书》并未明确将韦天刚债权一并转让，班华军在项目整体转让时未通知债权人，亦未取得债权人同意转让债权，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”，班华军主张本案债务已转让于法无据，班华军应当根据《经营权转让协议书》的真实意思表示，即吴相明接手前该场地所有的一切债权、债务均由班华军负责的约定，在转让费500万元的范围内支付尚欠韦天刚的债务。《经营权转让协议书》的法律约束力不涉及韦天刚，上诉人要求追加韦丽行为当事人，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费856元，由上诉人班华军负担。 本判决为终审判决。 审判长  隆文雄 审判员  郭承峙 审判员  吴文良 二〇二〇年一月七日 书记员  莫礼容