山东省莘县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1522民初2262号 原告：山东睿利房地产集团有限公司，住所地，莘县通运路中段路东。 法定代表人;巩新行，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙早厚、焦利杰，山东鲁阳律师事务所律师。 被告：马杰，男，1977年4月17日出生，汉族，住莘县。 委托诉讼代理人：姚秀丽、韩维营，山东丽成律师事务所律师。 原告山东睿利房地产集团有限公司诉被告马杰装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告山东睿利房地产集团有限公司的委托诉讼代理人焦利杰，被告马杰的委托诉讼代理人姚秀丽、韩维营，到庭参加了诉讼。由于原告申请对被告在施工过程中因施工不合格产生质量问题给申请人造成的具体损失申请进行鉴定，而中止本次诉讼。后因原告又撤回了鉴定申请，本院依法恢复审理。本案现已审理终结。 原告山东睿利房地产集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法解除原、被告签订的《装修合同》。2.依法判令被告支付原告违约金暂计47万元（自2018年11月27日计算至2019年2月28日）。3.依法判令被告赔偿因装修不合格给原告造成的损失暂计10万元。4.依法判令被告给原告出具相应的工程款发票。5.本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由：2018年9月19日原、被告就莘县睿利中心商业楼部分楼层的装修事宜签订（装修合同）一份，工程范围为：睿利中心商业楼一楼大厅及5-9层；承包方式为：包工包料等。在上述合同履行期间，被告施工存在多处质量问题，并严重拖延了工期。经原告方多处催促，2018年11月7日给原告出具承诺书一份，对各分项工程的完工时间进行了承诺，同时承诺如未能按时完工，每逾期一天向原告支付违约金5000元。但此后被告仍旧拖延工期，未能按照承诺进度进行施工。至2019年3月1日，原、被告双方进行对账结算，被告按照合同约定应施工的总工程量共计价款为1313074元，增加的工程量价款为195816.5元，其未施工和存在质量问题需整改的费用为440000元。因此，原告实际应支付被告工程款1068890.5元，至2018年11月份，原告已实际支付被告装修款1060000元。另，原、被告结算后，被告未再进行任何施工，并且原告后期发现被告此前施工的部位还存在多处严重的质量问题需要整改，原告多次催促被告，被告一直置之不理。综上，为了维护原告的合法权益，要求支持原告的上述诉讼请求。 被告马杰辩称：原告的诉讼无事实和法律依据，应当依法驳回起诉。一、根据双方签订的《装修合同》中最后发包人签字处系蒋青涛并非本案原告，并且原告也未出具其委托蒋青涛代为签订装修合同的任何委托手续，因此，根据合同相对性，涉案装修合同的一方主体为蒋青涛，而非本案原告山东睿利房地产有限公司。所以，本案原告不是适格的诉讼主体，应当依法驳回起诉。二、原告要求被告支付违约金，无事实和法律依据。1.根据《装修合同》中第四条违约责任的条款系原告提供的格式条款，并且明显存在免除其责任，加重被告责任的约定。因此，根据《合同法》第四十条的规定，该条款无效。2.原告主张违约金，没有事实依据，合同中未明确约定工期，原告也未提供相关的证据证实被告工期及超期具体天数。综上，原告要求被告支付违约金无事实和法律依据，应当驳回其本项的诉讼请求。三、原告未按约定时间支付工程款，导致工程延期。被告完全按照合同约定时间进行施工，但是原告未按约定工程进度支付对应的工程款。根据合同约定，因甲方即原告的原因导致的，工期可以顺延。顺延时间未约定，但应当与实际应当支付的工程款时间一致，这也是被告享有的《合同法》规定的不安抗辩权。原告多次不按时支付工程款，造成被告无法相信，如其继续施工，原告是否会如约支付工程款，如此造成被告损失扩大。因此，被告不存在拖延工期的行为，不应当承担违约责任。四、原告应当支付被告剩余工程款767473.5元。1.被告与原告签订的装修装饰合同系2017年10与原告签订的，当时合同约定工程总造价为220万元，优惠后为210万元（含税）。付款方式为年前一部分，剩下的跟工程进度走，工期到2018年5月中下旬，从合同签订到年前施工2个月，原告没有支付任何工程款，年后正月初八（2018年2月25日）给了第一笔款30万元，第一次签订的合同应当在2018年5月完工，但原告睿利房地产公司一直拖欠延迟给付工程款，所以才拖到2018年9月19日原告又给打电话让我们去重新签订合同，也就是原告提交的2018年9月19日签订的装修装饰合同。在确定合同前一共给了工程款66万元（实际施工应该达到100多万元），原告还欠44万元工程款。因为没有给工程款，才被迫签订的120万元的装修合同，因为，不签合同原告就不给算账。2.2019年3月1日，原告与被告进行对账结算，被告按照合同约定实际施工总工程量价款共计1313074元，增加的工程量价款为514400元。原告截止到2019年3月实际支付106万元，仍拖欠767473.5元。3.原告扣除被告44万元工程款，无事实依据。根据合同约定，对于不合格的，被告负有维修义务。但是，本案所涉及不合格部分，原告未通知被告进行维修，而是直接将该部分装修工程进行拆除，导致被告无法进行维修，并且擅自扣除该部分工程款，违反了合同约定，扩大损失应当由原告自行承担。综上所述，原告的诉讼请求无事实和法律依据，应当依法驳回其诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2018年9月19日原、被告就莘县睿利中心商业楼部分楼层的装修事宜签订（装修合同）一份，发包方：山东睿利房地产集团有限公司，承包方：马杰。一、工程范围为：睿利中心商业楼一楼大厅及5-9层；二、承包方式为：包工包料等。三、付款方式：1楼大厅、5楼会议室、6至9客房，达到验收标准总付款120万元，验收完毕付合同总造价的75%，剩余20%两月后付清，5%质保金一年后无息付清（注：已付工程款66万元）。四、违约责任：1.由于甲方造成的原因，工期顺延。2.乙方工期到期后每延误一天向甲方支付违约金5000元。3.乙方逾期超过五天将扣除剩余工程款作为公司损失。4.甲方验收应在一个工作日完成。5.工程付款以工程进度为准，乙方递交申请后甲方在三日内解决。拖延几日工期顺延几日。五、工程工期：自2018年9月19日起至2018年11月1日止。合同订立地点：发包方办公室。发包人蒋青涛。承包方马杰。2018年9月19日。 该装修合同签订前，原告方与被告方曾于2017年11月18日双方签订了格林豪泰商务酒店装修合同，原告方即甲方为山东睿利房地产开发有限公司，合同签字人是李云建，乙方为聊城木石印象装饰工程有限公司，签字人是马杰，合同签订后加盖了聊城木石印象装饰工程有限公司的印章。实际上是由于2017年11月18日双方签订的格林豪泰商务酒店装修合同未完成，在已经施工完成部分的基础上，原、被告于2018年9月19日又重新签订了一份装修合同。 2017年11月18日双方签订的格林豪泰商务酒店装修合同，与2018年9月19日又重新签订的合同，工程地点、承包方式、工程范围都是相同的。实际上是双方2017年11月18日签订的格林豪泰商务酒店装修合同的顺延承包合同。当时合同约定工程期限：90天，开工日期2017年11月25日，竣工日期2018年5月5日。合同价款：本合同工程造价为210万元（含税）。质量标准：工程质量格林豪泰验收通过为标准，由于乙方原因工程质量达不到2016年格林豪泰硬件标准，乙方负全部责任并承担甲方全部责任。工程款支付方式;1.双方约定每个月为一个阶段支付工程款：（1）第一阶段，年前停止施工支付20万元，（2）第二阶段，年后开工一个月后支付60万元，（3）第三阶段，工程结束付总工程款的65%，（4）乙方向甲方开具工程收据和发票，酒店通过验收后支付剩余30%，剩余5%为质保金期限为12个月。违约责任：（1）合同双方当事人中的任何一方因未履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，收到罚款或给对方造成损失的均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失。（2）因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失。（3）由于乙方原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，乙方负责修理，工期不予顺延。（4）由于乙方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金2000元。……。 被告在施工过程中，原告于2018年2月25日支付6-9楼装修工程款30万元，于2018年3月20日支付6-9楼装修工程款15000元，于2018年3月21日支付6-9楼装修工程款15000元，于2018年3月26日支付6-9楼装修工程款15000元，于2018年3月27日支付6-9楼装修工程款15000元，于2018年4月12日支付6-9楼装修工程款20万元，于2018年5月3日支付6-9楼装修工程款10万元，于2018年9月17日支付5-9楼装修工程款20万元，合计86万元。 原、被告于2018年9月19日又重新签订合同后，原告于2018年10月22日支付5-9楼装修工程款10万元，2018年11月10日支付5-9楼装修工程款10万元，合计20万元。 2018年11月7日被告马杰给原告出具了装修施工承诺书一份，该承诺书另行约定了电路改造、软床包装、地砖、壁纸旋转门、家具、地毯、套装门等装修进度，并约定11月25日整体完工，26日交付使用。如未能按时完工，每逾期一天向甲方支付违约金5000元。承诺人马杰，甲方负责人蒋青涛。 2019年2月27日双方核算被告方已完成施工量价款为1313074元。需维修项目价款44万元。原告方蒋青涛，被告方马杰及工程负责人等在马杰工程量统计表上签字确认。 经双方核算后，被告就没有再给原告进行施工。原告将被告未完成施工工程让他人另行施工并现已竣工使用。 双方争议的焦点为：在施工过程中原、被告是否存在违约行为；被告是否应给付原告违约金。 根据该争议焦点从以下二个方面进行分析。一、关于在施工过程中原、被告是否存在违约行为问题。原告认为已按约定及时支付给了被告施工工程款，并且双方约定工程总价款为120万元，已支付被告工程款106万元，已超出双方约定支付进度标准，没有拖延支付工程款，没有违约行为，属于被告方违约。 被告对此不予认可，并认为由于原告方不断增加变更工程量，不及时给付工程款，造成施工成本增加，经多次催要原告拖延不予支付工程款，无力按约定完成施工工程，责任完全在原告。从原告支付工程款收据中可以看出，原告支付的工程款大多是2018年9月19日前的工程款，即支付的是2017年11月18日双方签订施工合同的工程款，而不是支付的2018年9月19日签订合同后的工程款。2017年11月18日双方签订的施工合同约定，每个月为一个阶段支付工程款，第一阶段，年前停止施工支付20万元，第二阶段，年后开工一个月后支付60万元，原告均未按约定支付工程款，是原告违约在先，在原告不给算账的情况下，被告不得无奈，应原告要求于2018年9月19日又重新签订了合同。被告还认为，我方已完成施工工程量是按照2017年11月份约定，按2016年格林豪泰商务酒店标准装修的，后来原告又要求按2018年格林豪泰商务酒店标准进行装修，已装修部分可以维修，但原告在未通知被告的情况下，擅自予以拆除，属于原告扩大的损失，应由原告承担。原告对此不予认可，认为被告施工不合格，有安全隐患，给原告方造成了很大损失。 二、关于被告施工过程中原告增加工程量的价款多少问题。原告认为变更增加施工工程量价款为195816.5元，并提供了工程量统计表予以证明。被告对此不予认可，称并未在该工程量统计表上签字认可。另被告提供了变更增加施工工程量统计表，并由原告负责人蒋青涛签字予以确认，该表显示变更增加施工量为514400.4元。由于原告变更增加工程量较大又不及时支付工程款，造成被告资金困难，无力按约定时间完成施工，责任在原告方，被告没有违约。并且原告就增加的工程量价款结算为195816.5元，其余大部分原告擅自拆除，未计算在施工工程量内，属于违约行为。 本院认为，原告要求解除与被告2018年9月19日签订的装修合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的。 本案中被告即未在合同约定的期限内完工，在原告催告的期限内仍未完工，虽然双方在合同履行过程中争议较大，各执己见，但被告没有在合同期限内完成施工工程，且因双方争执的原因，被告已实际于2019年2月27日双方核算后，就没有再给原告进行施工。原告将被告未完成施工工程让他人另行施工现并已竣工使用，被告继续施工已不可能，故原告要求解除双方签订的《装修合同》应予以准许。 原告要求被告支付违约金问题，违约金是按照当事人的约定或者法律规定，一方当事人违约的，应当向另一方支付的金钱。 由于原告山东睿利房地产集团有限公司与被告马杰于2018年9月19日签订的装修合同，与2017年11月18日双方签订的格林豪泰商务酒店装修合同，工程地点、承包方式、工程范围都是相同的。实际上是双方2017年11月18日签订的格林豪泰商务酒店装修合同的顺延承包合同。原告在庭审中虽对2017年11月18日双方签订的格林豪泰商务酒店装修合同不予认可，并称当时虽然双方签订了装修合同，但没有实际履行，该辩称理由与事实不符，原告给付被告的工程款86万元均在2018年9月19日签订装修合同之前给付的，且在收据中已注明支付装修款的楼层，与原告主张的2017年11月18日签订的格林豪泰商务酒店装修合同未履行相矛盾，且原告没有做出合理的解释，从而证明双方于2018年9月19日签订的装修合同，是2017年11月18日签订格林豪泰商务酒店装修合同的顺延承包装修合同，进而证明原告在2017年11月18日签订格林豪泰商务酒店装修合同后，已按该合同履行。但原告也没有按该合同约定“每个月为一个阶段支付工程款，第一阶段，年前停止施工支付20万元”，同时也证明，原告在合同注明的已付66万元工程款不是双方于2018年9月19日签订装修合同后支付的。 如果按原告不承认第一次签订装修合同已履行的情况下，不能证明被告支付的工程款是第二次签订合同后给付的，从而证明原告未按2018年9月19日签订的装修合同履行给付工程款，存有违约行为。 2018年9月19日签订装修合同没有约定装修标准。原告主张增加变更工程量为195816.5元，被告提供证据证明增加变更工程量为514400.4元，并称原告只承认增加变更工程量为195816.5元，其余工程量擅自拆除，原因是当时约定按2016年格林豪泰酒店标准，后来又要求按2018年格林豪泰酒店标准，是施工标准不一造成的，责任在原告。即便是在2019年2月27日双方核算后，原告也没有按核算后的施工量支付工程款。 根据以上证据分析，原告没有按合同约定支付给原告工程款，被告没有按合同约定完成装修合同施工工程，双方均存有违约行为，故对原告要求被告支付违约金47万元，证据不足，不予支持。 原告要求被告赔偿因装修不合格给原告造成损失暂计10万元，并主张损失数额待鉴定后确定。由于原告申请被告在施工过程中因施工不合格产生质量问题造成的具体损失进行鉴定。后原告又撤回了该鉴定申请，是否给原告造成损失及损失大小无法确定，原告也未提供被告给其造成损失10万元的事实证据，故对原告此项请求不予支持。 关于原告要求被告出具相应的工程款发票的问题。原告要求被告为其出具工程款发票，既没有合同约定也没有法律规定。根据税收法律的规定，出具发票属于行政管理的范围，不属民事案件审理范围。故对原告的此项请求不予支持。 综上，根据上述事实及法律规定，判决如下： 一、原告与被告签订的《装修合同》依法予以解除。 二、驳回原告要求被告支付违约金47万元的诉讼请求。 三、驳回原告要求被告因装修不合格给其造成损失10万元的诉讼请求。 四、驳回原告要求被告出具工程款发票的诉讼请求。 案件受理费4750元，由原告山东睿利房地产集团有限公司承担2375元；被告马杰承担2375元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。 审判员  李贵春 二〇二〇年一月八日 书记员  夏婷婷