山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终4384号上诉人（原审被告）：戚贵仁，男，1981年4月25日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：苏刚，山东金装律师事务所律师。委托诉讼代理人：张泽洋，山东金装律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：丁娜娜，女，1982年12月28日出生，汉族，住枣庄市市中区。被上诉人（原审原告）：徐庆辉，男，1981年5月23日出生，汉族，住枣庄市薛城区。上诉人戚贵仁、丁娜娜因与被上诉人徐庆辉民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初1349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。戚贵仁上诉请求：1.撤销原判，查明事实后改判驳回被上诉人徐庆辉一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，认定上诉人与被上诉人之间存在借贷关系错误。上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系，两人之间仅存在合伙关系。双方在银行的账目往来也基本是平账，因此被上诉人以欺诈的方式取得的借条来起诉上诉人及丁娜娜为虚假诉讼。具体理由如下：一、2017年1月2日，上诉人给被上诉人出具借条的原因在一审提交的录音中已经证实系被上诉人为了缓和其夫妻双方的矛盾，酒后要求上诉人出具。被上诉人在原一审庭审中已当庭认可。二、一审判决直接以双方的往来账来认定上诉人与被上诉人之间存在借贷关系，并认定上诉人所欠被上诉人的借款数额明显错误。1.单纯从双方的往来账看，上诉人及丁娜娜转给被上诉人的款项远远大于被上诉人转给上诉人及丁娜娜的款项。上诉人与被上诉人之间及被上诉人、一审被告丁娜娜之间的账目往来有前期合伙关系的往来账，也有徐庆辉在银行贷款后无力偿还，向上诉人借款用于偿还银行贷款后向上诉人返还的款项。除一审现有证据往来账为平账外，上诉人现又找到2013年10月22日替被上诉人偿还中国银行150000元贷款的存折，且一审漏记丁娜娜于2016年3月24日从中国建设银行账户(62×××96)转入被上诉人徐庆辉中国工商银行(6222802175041298658)40000元，共计190000元。一审认定上诉人与丁娜娜支付给被上诉人的款项为930795元，加上漏记的190000元，共计1120795元，远远超出被上诉人给上诉人戚贵仁、丁娜娜的转款1043600元。因此，如仅仅按照双方的往来账来认定是否存在欠款，则上诉人非但不欠被上诉人的钱，被上诉人还得返还上诉人的钱；再者，本案的事实情况是被上诉人徐庆辉在枣庄银行自2010年就开始发生一笔20万元的借款，至2013年9月偿还该笔贷款时系被上诉人到上诉人处拿的现金偿还的该笔借款。2013年9月被上诉人在枣庄银行续贷后，将款项偿还上诉人并打给丁娜娜账户145000元。之后的2014年至2016年，每年被上诉人徐庆辉针对该笔贷款先向上诉人借款，然后再向上诉人还款。截至2016年7月13日，上诉人帮被上诉人偿还最后一笔20万元枣庄银行借款，被上诉人已下欠上诉人款项数额为：(10800+5400+5400+5400+5400+5400+5400+7400+7400+7400+6100+1300+10000+40000+2000+3200+3200+4000)=133900元+200000元=333900元。2016年8月26日被上诉人给上诉人334000元是被上诉人偿还自2013年以来所欠上诉人的钱；2.一审判决认定上诉人及丁娜娜给被上诉人徐庆辉转款的169200元系借款利息无任何事实和法律依据。被上诉人提交的借条的出具原因已经自认，非上诉人真实借款而出具的借条。其庭审所举证的录音系其经过切割、拼接、伪造后形成的录音复制件，更没有原始载体，无论是从形式要件还是实质要件均不符合法律规定，不能作为认定上诉人、一审被告丁娜娜欠被上诉人借款及偿还利息的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条、第七十条规定，要使得录音资料能够作为有效证据出现在法庭审判当中，其取得的方式方法必须要符合相关的法律规定，录音资料本身需要没有瑕疵且完整。被上诉人所举证的经过切割、拼接、伪造的录音复制件与法律规定的可作为证据的录音文件的任何一个要件都不符；3.一审判决单纯以被上诉人的陈述来认定被上诉人前期网吧投资款为33万元错误。在被上诉人提交的录音文件中，被上诉人自认的投资款赔(折)了33万，而不是一共投了33万。上诉人在和被上诉人合伙经营网吧的过程中，共投资了120多万。网吧因经营不善，几乎全部赔进去了，是合伙生意，约定好的风险共担，上诉人不可能把所有赔的钱都由自己承担。三、一审被告丁娜娜的账户与被上诉人徐庆辉的往来账均是上诉人在与丁娜娜夫妻存续期间，上诉人借用丁娜娜的账户或丁娜娜受上诉的指示给徐庆辉转的款项。对于上诉人与被上诉人经营网吧事宜，一审被告丁娜娜均未参与。一审判决判令一审被告丁娜娜承担返还被上诉人11405元没有任何法律依据。综上，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，被上诉人没有就借贷合意及款项交付完成行为意义和结果意义上的举证证明责任，应当承担不利后果。徐庆辉辩称，1.上诉人所称2013年10月22日的15万元贷款，系我帮助上诉人贷款，存折及贷款均交于上诉人使用，通过流水可以看出上诉人将15万元转至雷福英账户，至开庭前该存折一直由上诉人使用。2.一审法院认定部分事实是错误的。一审判令从2017年5月开始起算利息是错误的，应当从2017年3月起算。2013年4月7日的9万元是扣除利息的款不是网吧投资款，应当作为借款认定。3.2016年3月24日转至被上诉人账户的4万元是对之前未支付利息的清算。4.二审提交录音2份，能够认定2017年9月起诉前，上诉人夫妻承认欠款的事实，在录音中丁娜娜承认借款用于夫妻共同生活，属于夫妻共同债务，应当共同偿还，且戚贵仁在录音中答应偿还借款30-40万元，但一审判决总额是20万元。5.新找到5笔借款记录共计19.3万元，加上一审认定的借款金额，已经超过100万元，能够证明借条的真实性，而非“缓和夫妻关系”。同时，我在录音中也并未承认上诉人的该主张。截止目前，上诉人双方共计欠款85万元及相应利息。丁娜娜述称，同意上诉人的上诉。丁娜娜上诉请求：1.撤销原判，查明事实后改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，法律关系认定错误。一审认定上诉人与被上诉人之间存在借贷关系错误，上诉人与被上诉人直接的账户往来存在遗漏。1.被上诉人和上诉人不存在任何合伙经营关系，亦不存在任何借贷关系。戚贵仁在夫妻关系存续期间，借用上诉人的银行卡和徐庆辉之间产生网吧经营之间的账目往来。具体系借贷还是网吧经营款项，上诉人均不知情，戚贵仁对此已认可。2017年1月2日的借条系戚贵仁应被上诉人的要求，为缓和其家庭关系而出具。该借条出具时上诉人不在场，亦未签字，还款人应系戚贵仁。被上诉人让戚贵仁出具该借条则应视为对这一事实及法律关系的认可。因此，戚贵仁与被上诉人是否存在借款事实与上诉人无关。2.一审判决遗漏上诉人于2016年3月24日给徐庆辉转账的4万元。如仅仅按照双方的大额转账就能认定双方存在的法律关系及双方互欠的数额，则法院应判决被上诉人返还上诉人40000-11405=28595元。从一审提交的上诉人中国建设银行账户（62×××96）来看，2016年3月24日上诉人从该账户转入被上诉人徐庆辉中国工商银行（6222802175041298658）40000元。一审法院遗漏了该重大款项。徐庆辉的答辩意见同上述答辩意见。戚贵仁述称，上诉人上诉属实，没有异议。徐庆辉向一审法院起诉请求：1.依法判决两被告偿还借款100万元及利息（自2017年1月2日起至本判决实际履行完毕之日止按约定的月息2分计息）；2.本案的诉讼费和保全费用由被告承担。一审法院认定事实：被告戚贵仁与丁娜娜2005年4月29日登记结婚，2017年8月31日离婚。2013年至2017年期间，原告徐庆辉与被告戚贵仁之间存在频繁的经济往来。2017年1月2日，被告戚贵仁向原告徐庆辉出具《借条》一张，内容为：“今借徐庆辉现金100万元（壹佰万元整），用于做生意，利息为月息2分。用期壹年。借款人：戚贵仁”。2017年8月17日，徐庆辉以戚贵仁拒不偿还借款为由将戚贵仁、丁娜娜诉至该院[案号：（2017）鲁0402民初3084号]。该院经审理后作出（2017）鲁0402民初3084号民事判决，戚贵仁不服该判决，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。山东省枣庄市中级人民法院经审理作出（2018）鲁04民终2873号民事裁定，裁定撤销原判决，发回该院重审。该院依法受理后，另行组成合议庭公开开庭审理了本案。原告徐庆辉主张：戚贵仁自2012年至2016年期间分多次向其借款100余万元，并约定利息为月息2分，期间戚贵仁不断的借款、还款，截至2017年1月2日尚欠100万元未偿还，于是向徐庆辉出具借条一份。并主张双方之间的借款明细为：2012年至2013年期间借给戚贵仁现金90000元；2013年3月18日借给丁娜娜现金100000元；2015年期间借给戚贵仁现金100000元；2013年1月2日转账给白西峰50000元（白西峰系丁娜娜的妹夫）；2013年1月5日转账给白西峰50000元；2013年2月2日转账给白西峰33000元；2013年2月2日转账给丁丽丽17000元（丁丽丽系丁娜娜的妹妹）；2013年8月4日转账给白清美20000元（白清美系丁娜娜的母亲）；2013年8月16日转账给白清美35000元；2013年9月29日转账给徐广文50000元（由被告提供的账号）；2013年4月7日转账给丁娜娜90000元；2015年3月27日转账给丁娜娜98000元；2016年8月26日转账给戚贵仁334000元；2016年10月27日转账给戚贵仁86600元；上述款项共计100余万元，其中330000元为网吧投资款，网吧停止营业后一直未清算。徐庆辉对于借款本金、利息有关情况说明如下：一、2012-2013年期间，共借给被告600000元，其中的330000元作为网吧的投资款，剩余的270000元作为借款,被告一直按照约定的月息2分支付利息，折合5400元/月，2014年6月1日至2015年2月25日的银行流水可以证明；二、2015年期间再次借给被告100000元，借款累积至370000元，被告按照月息2分支付利息，折合7400元/月，2015年4月21日至2016年1月20日的银行流水可以证明；三、2016年初再次借给被告50000元，借款累积至420000元，被告按照月息2分支付利息，折合8400元/月，2016年6月28日的银行流水可以证明；四、2016年7月被告偿还原告200000元，借款总额变为220000元；2016年8月26日再次借给被告350000元，因被告2016年7、8两个月未支付利息，扣除了16000元利息后，实际转给被告334000元，借款累积至570000元；六、2016年10月27日再次借给被告100000元，扣除当月利息13400元后，实转给被告86600元，借款累积至670000元，2016年11月27日、2016年12月27日的银行流水可以证明；七、2017年1月，被告同意将原告330000元的网吧投资款返还给原告，合并近几年的借款，出具了100万元的借据，但被告仅按670000元支付了2017年1月、2月的利息，未按照借据约定的100万元数额支付利息，2017年3月至今的利息一直未支付，2017年2月10日、2017年2月27日的银行流水可以证明；八、2017年4月，被告将330000元网吧投资款中的150000元退还给原告，2017年4月4日的银行流水可以证明，截止目前被告尚欠原告850000元本金及利息。被告戚贵仁对于原告徐庆辉的上述主张不予认可，并称：一、根据借条的形成过程看，是原告以欺骗的方式要求被告出具欠条，在出具欠条的过程中没有发生支付现金的事实，因借贷合同是实践性合同，没有支付款项，借贷不成立，录音证据完全体现了为什么书写欠条；二、双方的款项问题，通过举证，原告共计打款提交证据的是810000元左右，被告打给原告的款项是1130000元左右，不包括存折账号为23×××48的中国银行的款项，该款项是被告直接存入的，现该存折保存在被告处，该折是原告的贷款折，因原告没有能力还款，被告考虑是朋友及合伙关系，代原告归还的款项；三、关于被告打款中存在固定数额等问题，原告的解释是给原告的利息，利息按2分计算，录音中也体现付的利息，一般人理解为是被告借原告的款项支付的利息，但实际情况是原告在银行有贷款，利息还不上了，要求被告给予的帮助，从原告提交的不完整的最后一次录音可以看出；四、双方是否存在债务的问题，因原告起诉的是借贷纠纷，双方的合伙纠纷不在本案的审理范围内，且合伙事务未结算，不属于诉的范围。对于原告徐庆辉主张的2012年至2013年期间借给戚贵仁现金90000元、2013年3月18日借给丁娜娜现金100000元、2015年期间借给戚贵仁现金100000元，被告戚贵仁、丁娜娜不予认可，称未收到过徐庆辉的上述现金。对于徐庆辉转账至白西峰、丁丽丽、白清美账户的款项，被告丁娜娜称不知情，被告戚贵仁称系其提供的账户要求徐庆辉转到白西峰、丁丽丽、白清美账户的，该款项是徐庆辉的网吧投资款。对于徐庆辉主张按照被告要求转账至徐广文账户的款项，被告戚贵仁、丁娜娜不予认可，称并未向徐庆辉提供过徐广文账户，徐广文与本案没有关系。根据原、被告提交的银行账户交易明细及双方的举证质证，原一审查明双方之间的转账汇款情况如下：一、原告徐庆辉向被告转账付款情况为：1、2013年1月2日，原告徐庆辉转账至白西峰银行账户50000元；2、2013年1月5日，原告转账至白西峰银行账户50000元；3、2013年2月2日，原告转账至白西峰银行账户33000元；4、2013年2月2日，原告转账至丁丽丽银行账户17000元；5、2013年8月4日，原告转账至白清美银行账户20000元；6、2013年8月16日，原告转账至白清美银行账户35000元；7、2013年4月7日，原告转账至被告丁娜娜银行账户90000元；8、2013年9月27日，原告转账至被告丁娜娜银行账户145000元；9、2014年9月24日，原告转账至被告丁娜娜银行账户190000元；10、2015年3月27日，原告转账至被告丁娜娜银行账户50000元、48000元；11、2016年8月26日，原告转账至戚贵仁银行账户334000元；12、2016年10月27日，原告转账至戚贵仁银行账户86600元。原告徐庆辉直接支付给被告戚贵仁、丁娜娜共计943600元（90000元+50000元+48000元+145000元+190000元+334000元+86600元），其中自原告徐庆辉账户转至被告丁娜娜账户金额共523000元（90000元+50000元+48000元+145000元+190000元）；原告支付至白西峰、丁丽丽、白清美账户共计205000万元（50000元+50000元+33000元+17000元+20000元+35000元）。二、被告向原告转账付款情况为：1、2014年3月29日，丁娜娜枣庄银行解放路支行62×××54账户ATM转账10800元至徐庆辉枣庄银行新城支行62×××47银行账户；2、2014年6月1日，丁娜娜枣庄银行解放路支行62×××54账户ATM转账5400元至徐庆辉枣庄银行新城支行62×××47银行账户；3、2014年7月28日，丁娜娜枣庄银行解放路支行62×××54账户ATM转账5400元至徐庆辉枣庄银行新城支行62×××47银行账户；4、2014年8月22日，丁娜娜枣庄银行解放路支行62×××54账户ATM转账5400元至徐庆辉枣庄银行新城支行62×××47银行账户；5、2014年9月18日，丁娜娜枣庄银行解放路支行62×××54账户转账20×××00元至徐庆辉枣庄银行新城支行62×××47账户；6、2015年1月27日，丁娜娜枣庄银行解放路支行62×××54账户ATM转账5400元至徐庆辉枣庄银行新城支行62×××47账户；7、2015年2月25日，丁娜娜枣庄银行解放路支行62×××54账户ATM转账5400元至徐庆辉枣庄银行新城支行62×××47银行账户；8、2015年4月21日，丁娜娜枣庄银行解放路支行62×××54账户ATM转账7400元至徐庆辉枣庄银行新城支行62×××47银行账户；9、2015年5月11日，丁娜娜枣庄银行解放路支行62×××54银行账户转款200000元至徐庆辉枣庄银行新城支行62×××47银行账户；10、2015年10月1日，戚贵仁济宁银行枣庄解放路支行62×××00银行账户通过ATM转款7400元至徐庆辉枣庄银行新城支行62×××47银行账户；11、2016年1月20日，被告通过支付宝转款7400元至徐庆辉枣庄银行新城支行62×××47银行账户；12、2016年2月28日，被告通过支付宝转款6100元至徐庆辉枣庄银行新城支行62×××47银行账户；13、2016年3月1日，被告通过余额宝转款1300元至徐庆辉枣庄银行新城支行62×××47银行账户；14、2016年3月24日，被告通过建设银行账户（尾号9254）转账至徐庆辉邮储银行62×××58账户10000元；15、2016年3月24日，被告通过建设银行账户（尾号9254）转账至徐庆辉邮储银行62×××58账户2000元；16、2016年4月25日，被告通过建设银行账户（尾号9254）转账至徐庆辉建设银行账户（尾号8658）3200元；17、2016年4月25日，被告通过浙江省农村信用社账户（尾号7414）转账至徐庆辉枣庄银行账户（尾号0343）3200元；18、2016年4月25日，被告通过浙江省农村信用社账户（尾号7414）转账至徐庆辉建设银行账户（尾号8658）4000元；19、2016年7月13日，丁娜娜建设银行枣庄解放路支行62×××21账户转账至徐庆辉62×××43账户200000元；20、2016年11月27日，戚贵仁通过其工商银行枣庄大观园支行16×××89账户转账至徐庆辉62×××82账户13400元；21、2016年12月27日，戚贵仁通过其工商银行枣庄大观园支行16×××89账户转账至徐庆辉62×××82银行账户13400元；22、2017年2月10日，丁娜娜转账至徐庆辉62×××82银行账户13000元；23、2017年2月27日，丁娜娜通过其建设银行枣庄解放路支行62×××21账户转账至徐庆辉62×××82银行账户13400元；24、2017年4月4日，被告通过账号为62×××44的卞*清账户转账至徐庆辉银行账户150000元；25、2017年4月26日，被告转账至徐庆辉工商银行账户（尾号0882）7000元。被告戚贵仁、丁娜娜支付给原告徐庆辉共计905400元（10800元+5400元+5400元+5400元+20×××00元+5400元+5400元+7400元+200000元+7400元+7400元+6100元+1300元+10000元+2000元+3200元+3200元+4000元+200000元+13400元+13400元+13000元+13400元+150000元+7000元），其中自被告丁娜娜账户转至原告徐庆辉账户金额共计677000元（10800元+5400元+5400元+5400元+20×××00元+5400元+5400元+7400元+200000元+200000元+13000元+13400元）。对于上述认定的转账汇款情况，本案审理过程中原告徐庆辉与被告戚贵仁、丁娜娜均未提出异议。另外，被告戚贵仁主张原一审认定的数额中漏列了四笔，即：1、2014年3月7日，丁娜娜枣庄银行解放路支行62×××54账户ATM转账11595元至徐庆辉枣庄银行新城支行62×××47账户；2、2014年12月28日，丁娜娜枣庄银行解放路支行62×××54账户ATM转账5400元至徐庆辉枣庄银行新城支行62×××47账户；3、被告通过浙江省农村信用社账户（尾号7414）转账至徐庆辉枣庄银行账户（尾号0343）8400元；4、2017年4月26日，被告转账至徐庆辉工商银行账户（尾号0882）7000元。对于被告戚贵仁主张的该四笔款项，原告徐庆辉予以认可，但称11595元系被告支付的网吧分红款，其余款项是支付的借款利息。2017年4月26日，被告转账至徐庆辉工商银行账户（尾号0882）7000元已在原一审时予以查明认定。原告徐庆辉主张2013年至2016年期间原告在枣庄银行贷款200000元，贷款后借给被告使用，被告支付原告利息，并在月底还款期内还给原告，这笔借款未计算在被告向原告出具的借据中。对于原告徐庆辉该主张，根据双方当事人提交的银行交易明细，该院认定如下：2013年9月25日枣庄银行将贷款200000元发放至徐庆辉枣庄银行80×××40账户内，2013年9月27日徐庆辉将145000元转账至丁娜娜枣庄银行62×××54账户内；2014年9月18日丁娜娜通过其枣庄银行62×××54账户将20×××00转账存入徐庆辉枣庄银行62×××47账户内，徐庆辉当日将200000元转至其枣庄银行80×××40账户内，2014年9月22日徐庆辉枣庄银行80×××40账户偿还贷款200033.33元；2014年9月23日徐庆辉枣庄银行80×××40账户发放贷款200000元，2014年9月24日徐庆辉将190000元转账至丁娜娜枣庄银行62×××54账户内；2015年5月11日丁娜娜通过其枣庄银行62×××54账户将200000元转账存入徐庆辉枣庄银行62×××47账户内，徐庆辉当日将200000元转至其枣庄银行80×××40账户内，2015年5月12日徐庆辉枣庄银行80×××40账户偿还贷款200700元；2015年7月23日徐庆辉枣庄银行62×××43账户发放贷款200000元，2015年7月23日徐庆辉将2600元转账至丁娜娜62×××96账户内，2015年7月24日徐庆辉将100000元、90000元转账至丁娜娜62×××96账户内；2016年7月13日丁娜娜通过其建设银行62×××21账户将200000元转账存入徐庆辉枣庄银行62×××43账户内，当日徐庆辉枣庄银行62×××43账户偿还贷款200592.78元。关于2017年1月2日的《借条》形成情况，被告戚贵仁提交与原告徐庆辉的录音证据三份，用以证明双方并未实际发生借贷关系，被告戚贵仁向原告出具借条的目的是为了缓和原告夫妻关系。原告徐庆辉认为录音无法证明被告主张的证明目的，通过2017年9月3日的录音可以看出原告并未强迫被告戚贵仁书写借条，借条的书写是戚贵仁真实意思表示，原告在诉状中也阐述了案涉借款发生在2012年至2016年期间，通过借条形成的时间和载明的内容，是被告戚贵仁对于借款事实的认可。在被告戚贵仁提交的录音证据中，戚贵仁述称借条是“因为缓和你（徐庆辉）和嫂子之间的关系，才给你写的条，你打电话说天天给嫂子闹，我也不想让你们天天闹，我才帮你打的借条”，徐庆辉在录音中对于戚贵仁提到“为缓和徐庆辉夫妻关系才出具的借条”未予否认。原一审时，原告徐庆辉提交与被告戚贵仁的录音证据一份，用以证明：“1、本案借款事实成立，双方不存在合伙关系；2、与上次我方提供的被告戚贵仁出具的借条(2017年1月2日)和银行转款凭证相互印证，进一步证明了我方诉请成立”。被告戚贵仁认为“最后八段录音是一次通话录音，我方有完整版，录音中对原告不利的内容全部被删除，其他的录音我们现在没有找到原始载体”，因此要求徐庆辉提交原始录音载体，申请对最后八段录音是否裁剪进行鉴定。被告戚贵仁并提交了关于徐庆辉提供的八段录音被删减掉时间段的详细说明。鉴定委托后，当事人确定的鉴定机构司法鉴定科学研究院以“因无法提供含原始录音文件的录音设备，故无法受理”为由，将鉴定一案退回。关于合伙投资经营网吧的问题，原告徐庆辉述称：“在2012年至2013年期间与戚贵仁合伙经营了一个网吧，在振兴路与光明路交界口路西，名字记不清了。双方没有书面合伙协议，当时我一共借给被告70多万元，戚贵仁拿去投资经营网吧。后来戚贵仁说这个网吧一共投资66万元，所以我们每人平摊33万元，我只负责出资，其他事情我一概不知。期间分过一万多块钱的红。后来被告戚贵仁说有人查网吧，网吧生意不好，开不下去就关门了，机器包括开网吧的所有物品都搬到了被告家，我要求算账，被告一直说再等等看看合适的机会再开网吧，并且许诺我跟着他干不会亏我的，这个钱早晚都会给我，直至2017年1月2日，被告同我一起清算之前的网吧投资款与其他借款，并出具了100万元的借条”。被告戚贵仁对此述称：“合伙时间是2012年至2013年年初，第一个店在商业街，也是万佳网络巨人有限公司。2014年5月21日店搬到了原告所述的地址，一直经营到2015年年初，当时这个店转让的时候我给原告说过，生意不大好亏钱，我和原告商量店不行转吧，2012年第一个店关门原告也知道，原儿童乐园这个地方，当时那个店转让费11万多。两个店，第一个店每人投资三十多万，第二个店每人投了二十多万，一共每人投资六十多万。2012年到2014年原告一共给我转了不到五十万。一直没算账，到了2015年上半年把机器运到我租的厂子里面，一直放在厂子里面，到了2016年我说机器让原告拉走分账，原告不拉。合伙开网吧期间原告贷的款都是由我偿还的。2012年至2013年我用丁娜娜的银行卡给原告转了67万多元，替原告偿还银行贷款坚持了两三年，是原告要求我给还的贷款，贷款出来再还给我，每个月打的小额钱都是帮原告还的利息”。被告戚贵仁提交营业执照、网吧转让协议、收款收据、收条、房屋转让协议、电话录音、银行交易明细一宗，用以证明原告徐庆辉与被告戚贵仁合伙开网吧的事实，以及开网吧期间共计支出费用一百多万元。原告徐庆辉对此不予认可，称当时被告戚贵仁承认网吧投资款每人33万元，被告每月支付的利息足以说明借款的事实。本案第一次庭审后，被告戚贵仁提交书面说明一份，对于提供白西峰、丁丽丽、白清美银行账户的原因说明如下：“徐庆辉2012年年底银行贷款到期，没有钱偿还，向我借款20万元，当时我手里没有钱，徐庆辉让帮忙借借，贷出来就还，于是我向白西峰和白清美总共借了20万元，我说这钱不是我的，是我借的，让他多少给点利息，徐庆辉说好。第二天上午白西峰送了15万元到亚细亚店，白清美送了5万元到亚细亚店，我让原告来取。原告从亚细亚店把钱取走，过了几个月，徐庆辉说先还一部分，我让他不要过来了，我把白西峰、白清美、丁丽丽的银行卡号给了他，徐庆辉分6次还款，总共向白西峰、白清美、丁丽丽转账205000元，其中20万元是本金，5000元是利息。所以徐庆辉是还款给白西峰、白清美、丁丽丽，与本案无关。从徐庆辉流水可以看出原告有很多银行贷款和私人借款，原告本人在工会上班，每月工资3000多元，怎么可能支付了银行贷款和私人借贷利息，足以证明原告都是向被告戚贵仁借钱进行还款及利息，所以每次原告银行贷款或私人借款到期后，原告都是向我借钱还款及利息……”。上述事实有《借条》、离婚证、录音、银行交易明细、说明以及原、被告在庭审中的陈述等在卷佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原、被告对于案件事实提出了截然不同的主张，双方应当对于各自的主张提交证据加以证明。原告徐庆辉依据《借条》主张原、被告之间存在100万元的借贷关系，但原告并未能提供充分证据证明100万元借款的给付情况。在被告戚贵仁提交的录音中，双方对于《借条》系“为了缓和原告徐庆辉夫妻关系而出具”并无异议。而案件审理过程中，原告徐庆辉也认可与被告戚贵仁之间存在合伙投资经营网吧的事实，并称借条写明的100万元包含了网吧投资款33万元。因此，原告徐庆辉依据《借条》主张与被告之间存在100万元的借贷关系，该院不予采纳。被告戚贵仁主张与原告徐庆辉之间系合伙关系，原告徐庆辉向被告的转款，有网吧投资款，有偿还原告向被告的借款；而被告向原告的转款，有原告向被告的借款，有替原告向银行或别人偿还的借款本金和利息。对此，被告戚贵仁并未能提供充分证据证明原告向被告借款的事实及具体的时间、数额，而被告对于替原告偿还借款一事，也无相应证据予以佐证。因此，对于被告戚贵仁主张原告向被告的转款均是网吧投资款和偿还给被告的借款，该院也不予采纳。根据原、被告的举证质证情况及庭审查明的事实，该院对于原、被告之间的债权债务关系分析认定如下：一、原告徐庆辉与被告戚贵仁之间存在合伙关系。对于双方之间合伙经营网吧，虽然没有书面的合伙协议，但双方对此均予以认可，该院予以采信。至于合伙经营网吧的时间及双方的投资数额，双方存在争议。原告徐庆辉主张双方系2012年至2013年期间合伙经营了一个网吧，被告戚贵仁主张网吧一直合伙经营到2015年初。2012年至2013年期间，原告徐庆辉的转账情况为：2013年1月2日转账至白西峰银行账户50000元、2013年1月5日转账至白西峰银行账户50000元、2013年2月2日转账至白西峰银行账户33000元、2013年2月2日转账至丁丽丽银行账户17000元、2013年8月4日转账至白清美银行账户20000元、2013年8月16日转账至白清美银行账户35000元、2013年4月7日转账至被告丁娜娜银行账户90000元、2013年9月27日转账至被告丁娜娜银行账户145000元。而按照被告戚贵仁的说法，网吧经营至2015年初，至网吧停业关闭时就不存在经营投入的问题了，根据徐庆辉转账情况，在此期间的转账为：2014年9月24日转账至被告丁娜娜银行账户190000元。对于原告转账至白西峰、丁丽丽、白清美账户的205000元，虽然被告戚贵仁在第一次庭审后提交书面说明称系原告徐庆辉用来偿还借款本息的，但无论在原一审庭审时还是本案第一次开庭审理时，被告戚贵仁均明确承认白西峰、丁丽丽、白清美的账户系其提供给徐庆辉，用于徐庆辉支付网吧投资款的。而戚贵仁主张该205000元用于偿还徐庆辉的借款本息，对此主张戚贵仁未能提供任何证据证明，该院不予采信。对于原告徐庆辉2013年9月27日转账至被告丁娜娜银行账户145000元、2014年9月24日转账至被告丁娜娜银行账户190000元、2015年7月24日转账至丁娜娜银行账户190000元三笔款项，根据徐庆辉发放贷款、向丁娜娜转款、丁娜娜向徐庆辉偿还款项、徐庆辉偿还贷款、贷款再次发放、再次向丁娜娜转款等情况，该三笔款项不应认定是网吧投资款。因此，虽然原告徐庆辉与被告戚贵仁对于合伙经营网吧时间存在争议，但结合双方的陈述及银行交易明细，该院对于原告徐庆辉2013年1月2日转账至白西峰银行账户50000元、2013年1月5日转账至白西峰银行账户50000元、2013年2月2日转账至白西峰银行账户33000元、2013年2月2日转账至丁丽丽银行账户17000元、2013年8月4日转账至白清美银行账户20000元、2013年8月16日转账至白清美银行账户35000元、2013年4月7日转账至被告丁娜娜银行账户90000元，合计295000元，可认定为网吧投资款，不属于借款。因双方之间的合伙关系不是本案审理的范围，双方对此如有争议可另行解决。二、原告徐庆辉与被告之间存在借贷关系。被告戚贵仁向原告徐庆辉出具了金额为100万元、落款日期为2017年1月2日的《借条》，虽然被告戚贵仁提交的录音证据中，原告徐庆辉对于《借条》系为了缓和原告夫妻关系而出具的未予否认，但被告戚贵仁为了缓和原告夫妻关系而出具《借条》并不能当然的否定双方之间存在借贷关系。根据上述对于双方之间合伙关系的认定，网吧不再经营之后，原告又于2015年3月27日转账至被告丁娜娜银行账户98000元、2016年8月26日转账至戚贵仁银行账户334000元、2016年10月27日转账至戚贵仁银行账户86600元，虽然被告戚贵仁辩称该款项系原告向其偿还的借款，但被告戚贵仁对于原告向其借款以及被告代原告偿还借款本金和利息均未能提供证据证明。2013年至2015年期间存在原告贷款、将款项转给丁娜娜、丁娜娜还款、原告偿还贷款、之后再贷再还这一情况。且自2014年3月份开始被告向徐庆辉转款10800元、5400元、7400元等固定数额的小额款项。对于这些小额款项，原告徐庆辉主张系被告支付的借款利息，被告戚贵仁主张系替原告每个月还的利息钱。被告的辩称并没有证据印证，且从银行交易明细也无法看出系替原告偿还的利息；而原告提交的录音证据中双方谈到了支付利息的问题。对于原告徐庆辉提交的录音证据，虽然原告未能提供原始载体，且被告认为原告存在删减的问题，也明确说明了删减掉的时间段，但被告在鉴定申请中明确说明有完整版，而本案审理过程中并未作为证据提交。因此，在被告未否定录音系其与原告之间的谈话录音的情况下，部分内容可作为认定事实的佐证。综上，该院对于原、被告之间存在借贷关系予以认定，对于原告主张被告向原告转账的固定数额的小额款项系支付的借款利息予以采信。据此，该院对于双方之间的借款及还款情况认定如下：原告徐庆辉出借款项数额：2013年9月27日转账至丁娜娜银行账户145000元、2014年2014年9月24日转账至丁娜娜银行账户190000元、2015年7月24日转账至丁娜娜银行账户190000元、2015年3月27日转账至丁娜娜银行账户98000元、2016年8月26日转账至戚贵仁银行账户334000元、2016年10月27日转账至戚贵仁银行账户86600元，合计1043600元。对于原告徐庆辉主张2012年至2013年期间借给戚贵仁现金90000元、2013年3月18日借给丁娜娜现金100000元、2015年期间借给戚贵仁现金100000元，以及2013年9月29日借款50000元（按照被告提供的账号转账至徐广文账户），因被告不予认可，原告也未能提供充分证据证明，该院对此不予采信，原告如有新证据可另行主张。对于原告2015年7月23日转账2600元至丁娜娜银行账户，原告未予主张，该院不予处理。被告戚贵仁、丁娜娜支付给原告徐庆辉款项共计930795元（10800元+5400元+5400元+5400元+20×××00元+5400元+5400元+7400元+200000元+7400元+7400元+6100元+1300元+10000元+2000元+3200元+3200元+4000元+200000元+13400元+13400元+13000元+13400元+150000元+7000元+11595元+5400元+8400元），其中自被告丁娜娜账户转至原告徐庆辉账户金额共计693995元（10800元+5400元+5400元+5400元+20×××00元+5400元+5400元+7400元+200000元+200000元+13000元+13400元+11595元+5400元）。被告向原告转的上述款项中169200元[10800元+5400元+5400元+5400元+5400元（20×××00元中的5400元）+5400元+5400元+7400元+7400元+7400元+6100元+1300元+10000元+2000元+3200元+3200元+4000元+13400元+13400元+13000元+13400元+7000元+5400元+8400元]应是支付的借款利息。对于丁娜娜2014年3月7日转账至徐庆辉银行账户11595元，虽然原告辩称系被告支付的分红款，但被告主张未分红清算过，原告对其主张未能举证证明，该款项应认定为丁娜娜偿还原告的借款本金。原告徐庆辉将款项汇入丁娜娜的银行账户时，系被告丁娜娜与戚贵仁婚姻关系存续期间，虽然被告戚贵仁辩称丁娜娜的银行账户由其使用，原告向丁娜娜账户转款系转给戚贵仁的，被告丁娜娜也辩称其银行卡及支付宝账户由戚贵仁持有使用、对于转账一事不知情，但对此二被告未能提供证据证明，该院不予采信。在该院认定的原告向被告出借款项数额中，转账至被告丁娜娜账户的623000元（145000元＋190000元＋190000元＋98000元）应认定为被告丁娜娜与戚贵仁的共同借款。而从被告丁娜娜账户向原告徐庆辉账户偿还本金的数额为611595元（200000元＋200000元20000元＋11595元），对于差额部分11405元（623000元－611595元）被告丁娜娜应与戚贵仁承担共同还款责任。2016年8月26日转账至戚贵仁银行账户的334000元、2016年10月27日转账至戚贵仁银行账户的86600元，原告徐庆辉未能举证证明属于被告戚贵仁与丁娜娜的夫妻共同债务，原告要求被告丁娜娜对于该款项承担共同还款责任的诉讼请求，无事实及法律依据，该院不予支持。对于2017年4月4日被告戚贵仁向原告支付的150000元，原告主张系被告戚贵仁向其返还的网吧投资款，被告戚贵仁主张系原告向其借款，双方对各自主张均未能提交充分证据予以证明，该院均不予采纳，该款项应视为被告戚贵仁向原告偿还的借款本金。据此，被告戚贵仁应向原告偿还的剩余借款本金数额为282005元（334000元＋86600元＋11405元－150000元）。关于借款利息，结合当事人陈述、银行交易明细、录音、被告出具的《借条》等证据，该院确认借款利息为月息2分（即月利率2%），被告最后一次付款时间为2017年4月26日，原告未能提供证据证明利息支付至其主张的2017年1月2日，因此该院酌定被告自2017年5月1日起按照月利率2%向原告支付利息至实际给付之日止。原告徐庆辉其他的诉讼请求，因未能提供充分证据予以证实，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告戚贵仁给付原告徐庆辉剩余借款本金282005元，并支付利息（以282005元为基数，自2017年5月1日起按照月利率2%计算至实际给付之日止），于判决生效之日起十日内付清；二、被告丁娜娜对于上述第一项给付内容中的本金11405元及相应利息承担共同还款责任；三、驳回原告徐庆辉其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，保全费5000元，合计18800元，由原告徐庆辉负担11340元，由被告戚贵仁负担7460元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：1.对被上诉人提交的2份录音，上诉人虽否认其真实性，但并未举证推翻，本院对该录音的真实性予以采信，但并不足以达到被上诉人所称的证明目的。2.对被上诉人提交的建设银行、邮储银行和中国银行的流水明细5笔以证明上诉人向其借款19.3万元，本院对改组证据予以采信。二审经审理查明：2012年10月27日，徐庆辉尾号为1048的中国银行存折账户（该存折现由戚贵仁持有）向尾号为2846的银行账户转账15万元；2013年8月4日，徐庆辉通过尾号为8658的建行账户向丁娜娜尾号为9056的银行账户转账2万元；2013年8月16日，徐庆辉配偶周敏通过其尾号为3296的账户向徐庆辉尾号为1048的中国银行存折账户转入1.5万元；2013年9月10日，徐庆辉尾号为1048的中国银行存折账户向戚贵仁尾号为6398的账户转账0.4万元；2013年10月22日，戚贵仁向徐庆辉尾号为1048的中国银行存折账户存款15万元；2014年1月10日，徐庆辉尾号为1048的中国银行存折账户向戚贵仁尾号为6398的账户转账0.5万元；2016年3月24日，丁娜娜向徐庆辉尾号为8658的建设银行账户转账4万元；2016年4月6日，徐庆辉通过其尾号为6458的邮储银行账户向戚贵仁尾号为0396的银行账户转账14.9万元。二审经审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为，一、一审法院认定的借款数额是否正确；二、丁娜娜应否对本案相关借款承担共同还款责任。关于焦点一，戚贵仁称与徐庆辉之间不存在借贷关系，涉案借条系受被上诉人欺诈所得。但根据双方的录音，戚贵仁多次认可欠被上诉人钱，且表示愿意偿还。上诉人虽对被上诉人提交的录音不认可，称系经过剪辑、伪造形成，但并未举证证明，该录音的取得方式并未违反法律法规的强制性规定，录音内容亦不违反社会公序良俗，故本院对该录音予以采信，能够认定双方之间存在借贷关系。对于本案的欠款数额，上诉人虽出具了100万元的借条，但在录音中上诉人多次称借条系为缓和被上诉人的夫妻关系，被上诉人在录音中并未对此予以否认，故该100万元借条不能作为认定双方之间借款数额的依据。上诉人与被上诉人均认可双方存在合伙开网吧的事实，但对合伙时间陈述不同，上诉人称合伙时间为2012年—2013年5、6月份、2014年4、5月份—2015年初，被上诉人称合伙时间为2012—2014年。因双方均对此未举证证明，故本院对上述陈述的重合时间段即2012年—2013年6月、2014年5月—2014年底之间的经济往来不能认定为借贷，双方可就该期间内的权利另行主张。对于上述期间内被上诉人于2014年9月24日向丁娜娜转账的19万元，结合徐庆辉就枣庄银行2013年9月25日贷款20万元多次与丁娜娜之间汇款、还款、还贷并循环利用等情况，一审法院将该19万元认定为借款并无不当。上诉人称被上诉人于2013年9月还贷时系从上诉人处借现金，被上诉人不予认可，而上诉人并未举证证明，故本院对上诉人的该主张不予支持。一审法院对该笔借款的认定是正确的，本院予以确认。上诉人称于2013年10月22日代被上诉人偿还中国银行贷款15万元，被上诉人称该笔贷款由上诉人使用，于2012年10月27日向尾号为2846的银行账户转账15万元系上诉人所为，但被上诉人对该主张未举证证明，故本院对被上诉人的该主张不予采信。被上诉人二审主张向上诉人及丁娜娜转账19.3万元，其中1.5万元虽系徐庆辉配偶转入徐庆辉中国银行存折，但该存折由戚贵仁持有，故本院采信该笔款项系由戚贵仁使用，可以认定为徐庆辉向上诉人出借的款项。上诉人主张向被上诉人转账15万元、丁娜娜向被上诉人转账4万元，被上诉人的抗辩明显不能成立，本院认定该两笔款项为上诉人偿还的借款，上述款项应当在双方的往来款项中一并予以计算。上诉人称一审法院认定丁娜娜向徐庆辉的部分转账为利息不正确。本院认为，双方当事人并非亲属关系，且上诉人从事生产经营活动，同时根据转账金额和时间的规律性、双方的录音内容，该部分转账认定为利息并无不当。关于焦点二，本案借款发生于戚贵仁与丁娜娜夫妻关系存续期间，而部分款项系通过丁娜娜账户进行交易，上诉人虽称该交易为其本人所为，丁娜娜不知情，但并未举证证明，故根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”规定，本院认定发生于丁娜娜账户与徐庆辉账户之间的交易款项应当认定为上诉人与丁娜娜的夫妻共同债务，丁娜娜对该部分应当承担共同还款责任。根据当事人提交的新证据，在一审法院认定的金额的基础上，本院认定徐庆辉转账至丁娜娜的账户金额为64.3万元（62.3+2），丁娜娜已向徐庆辉还款金额为651595元（611595+40000），故丁娜娜无需再向徐庆辉还款，其中的差额部分8595元可抵扣戚贵仁的借款。戚贵仁尚应当向徐庆辉偿还借款本金为285005元（334000+86600+173000-150000-150000-8595）因徐庆辉并未提起上诉，放弃了该诉讼权利，故戚贵仁可按照一审判决第一判项履行给付义务。综上所述，因当事人提交新证据，导致本案基本事实发生变化，本院予以部分改判。上诉人戚贵仁的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人丁娜娜的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初1349号民事判决第一项；二、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初1349号民事判决第二、三项；三、驳回徐庆辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，保全费5000元，合计18800元，由徐庆辉负担11340元，由戚贵仁负担7460元；二审案件受理费7546元，由徐庆辉负担86元；由戚贵仁负担7460元。本判决为终审判决。审判长  李政远审判员  李 帅审判员  单 伟二〇二〇年一月十四日书记员  史安伟