湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12278号上诉人（原审被告）：曹剑锋。委托诉讼代理人：石勇，湖北相宜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘红。委托诉讼代理人：单文熙，湖北搏发律师事务所律师。原审被告：伍晓月。原审被告：浙江亚厦装饰股份有限公司。住所地：浙江省上虞章镇工业新区。法定代表人：丁海富。上诉人曹剑锋因与被上诉人刘红、浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称浙江亚厦公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初2197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。曹剑锋上诉请求：一、撤销原判，依法将本案发回重审或改判曹剑锋不承担赔偿责任；二、本案一、二审诉讼费均由刘红承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审法院查明，刘红自2015年1月起在武汉市江汉区复兴五村新村2路30号居住至今与事实不符。刘红出具的证明，根本无法证明其居住至今的事实；刘红没有出示《居住证》以及所在派出所和居委会的证明，也没有在武汉务工的证据材料证明其在武汉居住和工作的事实；故刘红不能按照武汉市城镇居民标准予以赔偿。2、一审法院查明曹剑锋逾期未到鉴定部门办理相关手续与事实不符。曹剑锋申请司法鉴定后就无鉴定机构要求办理手续的任何书面或者电话通知；曹剑锋及其代理人在一审多次表达是刘红拒不配合该鉴定机构进行鉴定才导致无法鉴定的事实；刘红连住院都被拒绝，可以证明其做高伤残等级的事实；从病历内容及刘红的就诊情况，其单方面的鉴定明显有做高伤残的痕迹。故刘红不能按照十级的伤残标准予以赔偿。3、一审法院查明，刘红在曹剑锋承包的工地从事木工装修工作与事实不符。曹剑锋从未自认系该工程的承包人，每次庭审都明确自己是工地的管理人，是受浙江亚厦公司项目部委托；曹剑锋提交的《承诺书》等书面文件也都注明是浙江亚厦公司、有该公司项目部的印章为证；曹剑锋从未有支付其劳务费的事实；故刘红无权要求曹剑锋连带赔偿。4、一审法院认为曹剑锋提出与刘红属于承揽合同关系，但其并未提交充分的证据予以证明与事实不符。刘红向曹剑锋出具过《报价单》，刘红当庭自认系雇佣人员等事实，足以证明承揽合同的事实。二、本案在法律关系的认定和划分责任比例适用法律错误。1、一审法院认为，曹剑锋不具备装修资质和安全生产条件，承包装修工程与事实不符，且违背法律规定，一审庭审中，刘红已自认其是该工程木工的承包人，且认可施工人员都是其雇佣，该自认足以证明该事实，况且曹剑锋在一审提交的证据也证明了该事实。曹剑锋根本没有承包这个案涉工程，更没有以个人名义发包给刘红，即使分包给个人，也是浙江亚厦公司分包给刘红，何来曹剑锋个人承包又分包的事实。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，曹剑锋没有雇佣也未指示刘红作为包工头来施工，故也无需承担责任。3、刘红是一个完全民事行为能力人，其有完全的自我保护防范的意识，刘红个人就是包工头或者就是法律上的承揽人。其已经承揽该木工工程，曹剑锋也不在施工现场，也不是刘红的雇佣人，无法监督、管理该工地或者无法对雇佣者的施工安全进行管理。对于刘红的摔伤，应该由刘红自己承担，即使曹剑锋选任没有施工资质的刘红予以施工，以此要求曹剑锋承担80%的责任也明显于不合法、不合理。一审法院对于该项责任比例的认定应当依法撤销。刘红辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。浙江亚厦公司及伍晓月未参与二审调查，也未提交书面答辩状。刘红向一审法院起诉请求：判令曹剑锋、伍晓月、浙江亚厦公司连带赔偿119003.05元（其中医药费1123.85元、后期医疗费3000元、营养费4500元、残疾赔偿金63778元、误工费30000元、护理费6000元、交通费1000元、鉴定费1800元、被扶养人生活费7801.20元，以上共计119003.05元）。一审法院认定事实：刘红系湖北省××漕河镇，于2015年1月起在武汉市江汉区复兴五村新村2路30号居住至今。2016年3月6日，刘红到保利时代K18项目工地从事木工工作。2016年4月8日，刘红在安装天花板时，不慎踩空，从1.8米高的脚手架上坠落受伤。随后，刘红前往关山第一社区卫生服务站及武汉市第三医院、武穴市第二人民医院、武船中心医院（武昌区紫阳街社区卫生服务中心）就诊。经诊断，刘红右肘关节脱位并骨折，武汉市第三医院建议：1、收住院（拒绝）：2、冰敷；3、每2-3天门诊复查一次；4、不适随诊。刘红为此支付医疗费908.85元。2016年8月3日，经刘红委托，湖北中真司法鉴定所作出鉴定意见书，确认刘红的损伤为十级伤残，建议给予后期治疗费约3000元；误工期为150日，护理期为60日、营养期为90日。刘红为此支付鉴定费1800元。在一审诉讼过程中，曹剑锋、伍晓月申请对刘红的伤情重新鉴定，一审法院予以准许并委托武汉荆楚法医司法鉴定所进行鉴定。后因曹剑锋、伍晓月逾期未办理相关手续，武汉荆楚法医司法鉴定所于2017年11月9日退案。一审法院另查明，浙江亚厦公司承包保利时代K18项目后，将部分装修工程分包给曹剑锋，伍晓月为该工程项目部的财务人员。曹剑锋不具备装修资质和安全生产条件。2016年3月，刘红到曹剑锋承包的工地从事木工装修工作。2016年7月，曹剑锋向刘红出具承诺一份：对于发生保利时代K18项目建设过程中的工伤事故，公司同意据实报销医疗费用；对于乙方提出的误工等费用，可由乙方出具相关工伤鉴定结果按国家相关标准执行。承诺书加盖了浙江亚厦公司保利时代K18项目部的印章。一审法院再查明，刘红父亲刘六友（于1943年8月20日出生）与母亲田月英（于1945年7月5日出生）共生育三个子女。一审法院认为，浙江亚厦公司将保利时代K18工地部分装修工程分包给曹剑锋，双方构成分包合同关系。曹剑锋提出其与刘红属于承揽合同关系，但其并未提供充分证据予以证明，故一审法院认定刘红与曹剑锋构成提供劳务关系。伍晓月为该工地财务人员，刘红没有为其提供劳务，双方不构成提供劳务关系。一审法院对曹剑锋提出其不是接受劳务方的主张，不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”；第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。曹剑锋不具备装修资质和安全生产条件，承包装修工程后，在刘红施工过程中，未提醒和要求其注意施工安全，未提供安全施工保障设施和器具，并未督促安全施工，对刘红所受损害有过错，应当向刘红承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。因曹剑锋不具备装修资质和安全生产条件，浙江亚厦公司将部分装修工程分包给曹剑锋，对刘红所受损害有过错，应当与曹剑锋承担连带赔偿责任。刘红在施工过程中，未尽到安全注意义务，未佩带安全器具，对其所受损害有过错，应减轻曹剑锋的责任。结合本案事实，根据双方过错程度，一审法院认定曹剑锋承担80%的责任，浙江亚厦公司与曹剑锋承担连带赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照2018年湖北省道路交通事故损害赔偿标准，结合本案事实，一审法院对刘红的损失认定如下：1．医疗费908.85元。根据医疗费票据据实计算；2．后期医疗费3000元。依据鉴定结论确定；3、营养费4500元。依据鉴定结论，刘红营养期为90日，按每天50元计算：50元/天×90天；4、残疾赔偿金71579.20元。（1）残疾赔偿金63778元。依据鉴定结论，刘红的损伤构成十级伤残；刘红自2015年起在武汉居住，应按城镇居民人均可支配收入（年）31889元计算：31889元/年×10％×20年；（2）被扶养人生活费7801.20元。刘红父母有3个子女，刘红母亲田月英的赡养费6382.80元：21276元/年×10％×9年÷3人；刘红父亲刘六友的赡养费4964.40元：21276元/年×10％×7年÷3人。合计11347.20元。刘红只主张7801.20元，一审法院予以准许。5、误工费15953.65元。刘红的误工期间应从其受伤之日（2016年4月8日）起计算至定残前一日（2016年8月2日）共计116天。刘红未提供证据证明其工资收入情况，一审法院参照湖北省建筑业在岗职工人均年平均工资收入50199元计算为：50199元/年÷365天×116天；6、护理费5788.60元。依据鉴定结论，刘红护理期为伤后60日，一审法院参照湖北省居民服务业在岗职工人均年平均工资收入35214元计算：35214元/年÷365天×60天；7、交通费300元。考虑到刘红治疗、鉴定期间发生交通费用的实际需要，一审法院酌情认定300元。8、鉴定费1800元。根据票据据实认定。以上合计103830.30元。对于上述损失，由曹剑锋赔偿83064.24元（103830.30元×80%），浙江亚厦公司对此承担连带责任。刘红主张的超出上述数额的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、曹剑锋于判决生效之日起十日内向刘红支付赔偿款83064.24元；浙江亚夏装饰股份有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；二、驳回刘红其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费673元，由刘红负担134.60元，由曹剑锋负担538.40元（此款刘红已预交，曹剑锋于一审判决生效之日起十日内支付给刘红）。二审中，各方当事人均没有提交新证据。经审理，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为，一、曹剑锋、浙江亚厦公司、刘红间法律关系的认定及责任比例的划分；二、一审法院对于刘红伤残赔偿标准的确认是否正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”曹剑锋上诉称涉案工程是浙江亚厦公司分包给了刘红，但从现有查明的事实来看，与刘红进场前进行协商的是曹剑锋，后期与刘红就医药费协商、出具书面《承诺》的亦是曹剑锋，虽在书面《承诺》及与刘红进行工程量结算时的《结算单》上盖有浙江亚厦公司的公章，但曹剑锋未提交有效证据证明其与浙江亚厦公司间系雇佣或存在其他代理关系，二审中其既否认自己系该项目的项目经理，又称不清楚项目经理是谁不符合一般常理。曹剑锋一审所提供的《保利K18工地六楼木工班组结算单》，以及与刘红就医疗费用协商时出具的书面《承诺》上虽均盖有浙江亚厦公司保利时代K18地块单元项目部的公章，但公章上明确刻有“仅限技术资料，用作其他用途无效”字样，故其主张浙江亚厦公司将涉案工程分包给刘红，其并非承包人而是浙江亚厦公司现场负责人的上诉理由，没有证据支持，本院不予采信。曹剑锋以一审中提交的刘红出具的《报价单》及刘红自认雇佣有其他工人为由，主张双方间系承揽关系，但刘红及其所带工人是在曹剑锋指定的施工地点进行施工，其所从事的木工制作主要是进行重复性的劳动，而非技术成果，故刘红与曹剑锋间符合劳务关系的法律特征。曹剑锋作为接受劳务一方，未对刘红提供劳务时的施工提供相应的安全保障，一审法院认定由刘红自担20%责任，由曹剑锋承担80%的赔偿责任并无不当。刘红一审中提供了武汉市江汉区汉兴街华安里社区居民委员会，以及其户籍所在地湖北省××村民委员会出具的书面《证明》，可以证明其长期在外务工，并居住在武汉市江汉区的事实。曹剑锋、伍晓月针对刘红的伤情一审中提出了重新鉴定申请，但最终鉴定机构作出了退案处理，曹剑锋并无证据证明刘红单方所做鉴定与其的实际伤情存在不实情形。曹剑锋的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。综上，曹剑锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费538.40元，由曹剑锋负担。本判决为终审判决。审判长 万 军审判员 何义林审判员 李 行二〇二〇年一月九日书记员 刘 杰