浙江省永康市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0784民初5853号 原告：黄建军，男，1980年8月1日出生，汉族，住浙江省永康市。 被告：永康市兔巴哥装饰设计有限公司，住所地：浙江省金华市永康市经济开发区金山西路189号、191号、193号、195号、197号。 法定代表人：冯晓光。 委托代理人：王素飞，男，1987年11月12日出生，汉族，住河北省张家口市怀安县，现住浙江省永康市经济开发区，系被告公司员工。 原告黄建军与被告永康市兔巴哥装饰设计有限公司（下称：兔巴哥公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年7月15日立案后，依法适用简易程序，于2019年8月15日公开开庭进行了审理后，原告提出对涉案房屋装修工程量等进行司法鉴定，2019年12月31日本案第二次公开开庭进行了审理。在二次的庭审中，原告黄建军，被告兔巴哥公司的委托代理人王素飞都到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄建军向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除原告与被告永康市兔巴哥装饰设计有限公司之间签订的《施工合同书》，退还未施工工程款119051.69元，并支付违约金从2019年1月24日起按日千分之0.025计算至判决确定之日止。2、判令被告赔偿原告因施工漏水造成的损失30000元。3、本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由：2018年7月23日，原、被告签订《施工合同书》，约定原告将位于永康宜家时代花园1幢1单元1702室套房的装修工程承交给被告施工，工程总造价285000元，工程工期为6个月。合同签订后，原告依约支付一期、二期工程款共计248750元，截止至今被告仍未依约完成装修工程，按工程预算仅完成了价值129698.31元的装修工程，尚有119051.69元的装修工程未施工。且被告在施工中造成严重漏水，导致16楼住户天花板（价值30000元）全部损坏。现被告公司相关负责人已经无法联系，公司也长期关门，且存在大量债权债务纠纷，被告以其行为表示拒绝履行合同。 被告兔巴哥公司辩称：1、解除合同通知书是原告单方做出的，被告不予认可；2、原告支付被告的248250元工程款被告已全部用于工程中，原告要求被告返还工程款119051.69元无任何事实依据，也是单方面的，被告也不予认可；3、原告提出被告应赔偿因施工漏水所造成的损失30000万元，无任何证据为依据，无真实性，是单方面的，与本案无关，被告不予认可。 原告黄建军为证明自己的诉讼主张，向本院递交了如下证据： 1、施工合同书、预定合同书，用以证明2018年7月23日，原、被告签订《施工合同书》，约定原告将位于永康宜家时代花园1幢1单元1702室套房的装修工程承交给被告施工，双方协商后工程总造价为285000元，工程工期为6个月等内容的事实。 2、装修工程预算清单，用以证明工程总造价的事实。 3、已完工项目清单，用以证明被告仅完成了价值129698.31元的装修工程，尚有119051.69元的装修工程未施工的事实。 4、微信聊天记录，用以证明因为被告施工造成漏水损失，原告通过微信群向被告工作人员反映过此事，被告也承认的事实。 另，由原告申请，本院委托，浙**耀建设咨询有限公司出具了《永康宜家时代花园1幢1单元1702室装修工程及1602室天花板漏水费用工程造价鉴定报告》，证明1、永康宜家时代花园1-1-1702室装修工程工程造价125716元，此造价包含原告方购买的材料部分造价2165元；2、永康宜家时代花园1-1-1602室应漏水造成的损失工程：方案一工程造价4071.81元；方案二工程造价1850.34元。根据法院对具体项目进行确定后，对鉴定工程总造价再进行调整。 对原告提供的证据，被告兔巴哥公司质证认为，对证据1无异议；证据2、3，没有双方签字，工程预算清单没有公司骑缝章加盖，被告不认可。对证据4、这是原告当庭提交的，双方并没有确认过漏水损失。 对于浙**耀建设咨询有限公司出具了《永康宜家时代花园1幢1单元1702室装修工程及1602室天花板漏水费用工程造价鉴定报告》，原告无异议；被告兔巴哥公司认为，1、被告已将原告交付的工程款全部投入工程之中了，鉴定公司应根据实际鉴定价格来核算，不应打折核算（鉴定结果是158301.14元，最终合计成了125716元），这对被告不公平；2、鉴定机构在第一次作出鉴定后，因原告提出异议便第二次去原告家核实工程量，重新作出鉴定，因此，被告对鉴定机构的权威性存疑；3、鉴定报告中对设计费用、管理费用、地砖铺垫工费、垃圾清运费的确定均存在不合理；4、漏水问题与被告无关，是原告与他人之间纠纷。 根据原、被告的质证，本院认为，原、被告对证据1均无异议，本院予以确认。对证据2、3，原告自认是其自己单方制作，被告对此也不予认可，故对证据2、3本院不予确认；对证据4，因原告并未对永康宜家时代花园1-1-1602室的所有人做出赔偿，其也不能代替永康宜家时代花园1-1-1602室的所有人提出赔偿，故该证据与本案无涉，本院不予确认。关于鉴定报告，虽然被告提出了多项的异议，但在鉴定报告中对于被告的异议也作为说明，特别是对涉案房屋的装修工程造价方面，因此，本院认为鉴定报告较为客观合理，本院予以确认。 经审理，本院对案件事实认定如下：2018年7月23日，原、被告签订《施工合同书》，原告将位于永康宜家时代花园1幢1单元1702室套房的装修工程承交给被告施工。依照《施工合同书》的约定，被告对该工程采取包工包料的方式进行，工程总造价285000元，工程工期为6个月（180天），开工日期为2018年7月23日。合同还对违约责任等进行了约定。合同签订后，原告依约支付工程款共计248250元，但被告只完成了125716元（其中包含原告购买的材料部分造价2165元）的工程量，尚有124699元的装修工程未施工。2019年5月1日被告以原告未交付尾款，违约在先，从而停止了施工。 另，在庭审中，原、被告均确认被告于2018年7月23日开始对永康宜家时代花园1幢1单元1702室进行装修工程施工，并于2019年5月1日停止施工，之后被告未再施工。被告承认目前被告已处于停业状态。 本院认为，本院认为，原、被告之间签订的装饰装修工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，并不违反相关法律及行政法规的强制性规定，应确认合法有效。原、被告均应按照约定全面履行自己的义务。本案中，被告不但未在约定的施工期限内完成施工，而且在其所完成的工程量尚未满足原告支付工程款的情形下，以原告不支付尾款为由擅自停止施工，被告的行为违反了合同的约定，已构成违约，应承担相应的违约责任。被告认为，其已完成过半的工程进度，按合同约定，原告应当支付第二期工程款的尾款，但原告拒绝交付，因此是原告违约在先。对此，本院认为，根据鉴定报告中对涉案房屋装修已完成的工程量的鉴定，被告只完成了125716元（其中包含原告购买的材料部分造价2165元）的工程量，而原告已支付的工程款是248250元，即尚有124699元的装修工程款在被告手中，被告的施工进度并未达到合同约定的要求，因此，原告有权拒付工程款，原告并不存在违约行为。对于原告的诉请，本案是装饰装修合同纠纷，装饰装修合同系属承揽合同，作为定作人的原告本就有权随时解除承揽合同，况且是被告违约停止施工，目前被告又处于停业状态，合同目的也已不能实现，解除合同已成必然，因此，对原告提出解除合同的请求，本院予以支持；合同解除后，被告应返还未投入施工的工程款。经鉴定，被告尚有124699元未投入工程中，但原告只请求被告返还未施工工程款119051.69元，其并未超过124699元的应返还部分，因此，对原告求被告返还未施工工程款119051.69元的请求，本院予以支持；关于原告对违约金的请求，本院认为，被告违约行为明确，应依法承担违约责任。本案中，原告提出的要求被告承担的违约责任低于合同约定，有利于被告，本院予以准许；对原告提出要求被告赔偿因施工漏水造成的损失30000元的请求，因原告是基于被告的施工造成永康宜家时代花园1-1-1602室的损害而提出，且原告并未对该损失向该房产的所有人做出赔偿，故原告不能向被告追偿。本案是原告与被告之间的合同纠纷，其也不能代替永康宜家时代花园1-1-1602室的所有人提出赔偿，因此，对原告提出要求被告赔偿因施工漏水造成的损失30000元的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条的规定，判决如下： 一、解除原告黄建军与被告永康市兔巴哥装饰设计有限公司于2018年7月23日签订《施工合同书》。 二、由被告永康市兔巴哥装饰设计有限公司返还原告黄建军工程款119051.69元，并支付违约金（违约金以119051.69元为基数从2019年1月24日起按日千分之0.025计算至判决确定之日止）。款限本判决生效后七日内履行完毕。 三、驳回原告黄建军的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1645元（已减半收取），由原告黄建军负担345元，由被告永康市兔巴哥装饰设计有限公司负担1300元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员  田 晓 二〇二〇年一月十五日 代书记员  林祝健