文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终1352号上诉人（原审原告）：深圳市梦家园美容有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区横岗街道四联路5、7、9号（7、9号），统一社会信用代码：91440300564248415H。法定代表人：赵秀燕，总经理。委托诉讼代理人：李泽鑫，广东卓建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何志华，男，汉族，1989年5月14日生，身份证住址：湖南省安仁县，被上诉人（原审被告）：刘小格，女，汉族，1984年9月19日生，身份证住址：江苏省睢宁县，上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：赵耀，广东宏泰律师事务所律师。上诉人深圳市梦家园美容有限公司（以下简称梦家园公司）因与被上诉人何志华、刘小格损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初13526号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。梦家园公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判支持梦家园公司的全部诉讼请求；2.判令一、二审诉讼费由何志华、刘小格承担。事实和理由：一、原审判决查明事实错误，存在重大遗漏。原审法院以梦家园公司的章程中并未对高级管理人员身份的进行界定而驳回梦家园公司的全部诉讼请求是错误的。事实上，从该类案件的高级管理人员的身份认定，根据相关司法解释及指引应当从以下三个方面来审查：（一）审查公司章程有关高级管理人员的规定。当诉讼双方就当事人是否为公司高管人员产生争议时，应首先考察公司章程规定；有些公司章程并未明确规定高级管理人员的类别，但明文规定只有公司执行董事才有权聘任公司经理，此时应审查是否由公司董事聘任当事人为经理等职务的证据。但原审法院并未查明梦家园公司是否有聘用何志华、刘小格为高级管理人员的证据。（二）查明公司任免材料之外与当事人身份相关的证据。公司章程规定聘用总经理需由董事会决定，但公司在诉讼中始终未能提供董事会决议证明，也未提供在工商机关登记的相关资料及聘任书等证据。在不能确认当事人为公司总经理的情况下，应结合公司提供的与客户签订的合同契约书、基本住房公积金基数调整汇总表、补充住房公积金基数调整汇总表、用工协议书后面的“特别约定或续签变更”、与其他职工签订的劳动用工合同及附在劳动用工合同后面的“特别约定或续签变更”上的签名，可以认定当事人的身份是高级管理人员。（三）当事人在公司中的实际经营管理权限。在认定公司股东是否为高级管理人员时，可考察其参与的主营业务和经营管理工作，如股东在公司中享有相应的经营管理权，可以认定其符合高管人员的任职要求。当事人会以其同时从事送货等非管理性工作作为抗辩，但这只能说明公司在初创阶段人手少，公司为减少成本支出而使一人身兼数职，并不能因此否定其高管的身份。（四）在判断当事人是否为高管时，不应仅拘泥于公司高管聘任和解聘手续的形式审查，而应坚持实质审查标准，即根据当事人是否享有公司高管的权利并履行高管职责，再结合当事人对外意思表示内容、对内职权的汇报层级、签署重要文件情况等具体事实进行判断。本案中，何志华、刘小格均是梦家园公司参与公司管理的高级管理人员，知悉并掌握梦家园公司的重要经营信息及客户资料，实质上是梦家园公司的高级管理人员。原审判决并未对何志华、刘小格的身份认定做实质审查，仅仅从书面文件和纸质文件上进行形式审查是错误的。原审判决第5页和第6页载明何志华系梦家园公司的企划部经理，刘小格系梦家园公司的事业部副总裁。依据梦家园公司章程第三十六条之规定，何志华、刘小格的职务均属于公司高级管理人员级别的职务。根据梦家园公司在一审中提交的包括但不限于劳动合同、员工承诺书、会议签到表、报销凭证的审批以及组织架构的设置图等证据，可依法确认何志华、刘小格实质上具备公司高级管理人员身份的事实。同时，对于梦家园公司主张的损失部分第三项诉讼请求，原审法院仅在庭审过程中询问何志华是否具有深圳古原美容有限公司（以下简称古原公司）的收入，但未依法对何志华持有古原公司的股份及相应的经营收入进行实质调查，仅凭何志华在庭后回复的书面意见作为本案依据是错误的。何志华自述的证据不能作为其在梦家园公司任职期间另外在古原公司经营所得的情况。二、原审判决适用法律错误，违背了公平原则。原审判决依照《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第二百一十六条第一项的规定对何志华、刘小格的身份进行认定，属于适用法律错误。在《公司法》实际适用中，很多公司的运作并不规范，而作为普通的经营主体，特别是梦家园公司这类微小型公司，并没有完全掌握《公司法》全部规定。但实质上，其性质与《公司法》的定义内容是一致的，因此应做实质审查和扩大解释。本案中，根据何志华、刘小格与梦家园公司签署的合同、承诺及履职行为，其实质上是梦家园公司的高级管理人员。何志华、刘小格利用其高级管理人员身份及职务之便谋取非法利益，造成梦家园公司巨大的损失及恶劣的影响，已经严重损害了梦家园公司的合法权利。何志华、刘小格辩称，一、何志华、刘小格均不是梦家园公司的高级管理人员，梦家园公司章程中没有关于对高级管理人员的界定，所以梦家园公司的高级管理人员应仅为公司的经理、副经理、财务负责人。本案中梦家园公司以公司法的规定作为起诉何志华、刘小格的请求权基础，却又要求法院不能根据公司法的规定来认定何志华、刘小格的身份，要求进行所谓的实质审查，与其扩大解释自相矛盾。二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。梦家园公司主张何志华、刘小格存在损害梦家园公司利益的行为并要求何志华、刘小格赔偿损失1312488元，其中包含了何志华2017年5月至2018年4月工资159893元、刘小格2017年5月至2018年4月工资413517元、分红激励139078元以及案外人未经核实的经营收入60万元，上述损失应由梦家园公司承担举证责任，但梦家园公司未能就何志华、刘小格存在损害梦家园公司利益的行为以及损失的存在提供相应的证据，故梦家园公司上诉请求不能成立。梦家园公司向一审法院起诉，请求：一、判令何志华将工资收入159893元支付给梦家园公司；二、判令刘小格将工资收入413517元，分红139078元支付给梦家园公司；三、判令何志华、刘小格将古原公司的经营收入60万元支付给梦家园公司；四、本案诉讼费用由何志华、刘小格承担。一审法院认定事实：2016年3月4日，何志华入职梦家园公司时任设计经理，后调整岗位为企划部经理。2016年10月8日，何志华签署员工承诺书，其中承诺严守公司商业秘密，不向任何机构、竞争对手、外界人士、公司内部不应泄露的部分和个人泄露公司相关信息资料。2017年5月23日，何志华与案外人彭超群、**芳分别认缴出资33万元、34万元、33万元，共同设立古原公司，并按出资比例持股。古原公司的经营项目与梦家园公司系相同行业性质。2018年5月4日，何志华向梦家园公司提出辞职申请，但未经批准。2018年5月11日，梦家园公司出具员工违纪处理通知书决定开除何志华，开除的理由为其在上班期间设立古原公司，经营与本公司相同业务，使用本公司经营信息，又领取本公司的工资，违反了对公司的忠实义务和公司的规章制度，损害了公司利益。2009年11月10日，刘小格入职梦家园公司，系事业部总经理。2015年12月8日，刘小格与梦家园公司签订员工入股协议，约定刘小格投资30万元，分别投入梦家园公司的龙华华润万佳店、海雅缤纷城店、龙岗万科广场店，并根据自己投资的比例分得整店纯利润的一半的其中比例。2016年10月1日，刘小格签署员工承诺书，其中承诺严守公司商业秘密，不向任何机构、竞争对手、外界人士、公司内部不应泄露的部分和个人泄露公司相关信息资料。2018年3月15日，刘小格与梦家园公司签订劳动合同并任职事业部副总裁，劳动合同中载有竞业禁止约定，即刘小格在职期间或劳动合同解除、终止后三年内，不得以任何形式直接或间接从事、经营与甲方生产、经营同类或相似行业，服务同类业务的由竞争关系的其他企业，不得自营或者与他人合作经营与甲方相关或类似业务，如刘小格违反该约定的，梦家园公司有权解除刘小格劳动合同并要求刘小格对梦家园公司的损失承担赔偿责任。2018年5月4日，刘小格向梦家园公司提出辞职申请，但未经批准。2018年5月11日，梦家园公司出具员工违纪处理通知书决定开除刘小格，开除的理由为其在上班期间设立古原公司，经营与本公司相同业务，使用本公司经营信息，又领取本公司的工资，违反了对公司的忠实义务和公司的规章制度，损害了公司利益。另查，梦家园公司章程中载有“公司设立经营管理机构，经营管理机构设置经理一人，并根据公司情况设若干管理部门”，“公司经营管理机构经理由执行董事决定聘任或解聘”。此外，章程中并未界定高级管理人员的概念和范围。一审法院认为：高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。本案中，梦家园公司章程中并未有对“高级管理人员”的界定。所以梦家园公司的高级管理人员仅为公司的经理、副经理、财务负责人。梦家园公司以何志华、刘小格系公司高级管理人员为由，认为何志华、刘小格未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，请求将其所得的收入归公司所有。但本案何志华、刘小格在梦家园公司任职期间的职位分别是“企划部经理”、“事务部副总裁”，皆为部门的经理，不是公司的经理、副经理或者财务负责人，即非公司高级管理人员。故梦家园公司请求何志华、刘小格承担高级管理人员损害公司利益责任，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。虽然梦家园公司与刘小格签订的劳动合同约定有在职期间竞业禁止条款，但该条款属劳动合同法调整范畴，不属本案审理范围，梦家园公司如依该条款主张权利，可另循法律途径解决。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第二百一十六条第一项之规定，判决：驳回梦家园公司的全部诉讼请求。一审案件受理费8306元，由梦家园公司负担。二审期间梦家园公司向本院提交一份《人事异动申请表》，拟证明刘小格（公司内部称“刘卉”）在该申请表中“总裁审批”一栏签名的行为，实质上构成高级管理人员身份的职务行为，故刘小格属于高级管理人员。经质证，何志华、刘小格对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。何志华、刘小格称从未见过《人事异动申请表》，也未签署过该文件。原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为：本案为损害公司利益责任纠纷。我国公司法规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。梦家园公司主张何志华、刘小格作为公司高级管理人员，未经股东会同意，利用职务便利自营或者为他人经营与梦家园同类的业务，损害了梦家园公司的利益，据此请求将何志华、刘小格所得的收入归梦家园公司所有。何志华、刘小格则称其非梦家园公司的高级管理人员，亦未违反忠实义务。故本案二审的争议焦点为何志华、刘小格是否为梦家园公司的高级管理人员。本院认为，首先，根据《公司法》第二百一十六条规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。本案中，何志华、刘小格在梦家园公司任职期间的职位分别是“企划部经理”、“事业部副总裁”，皆为公司的部门经理，不属于公司法所规定的公司高级管理人员的范围。其次，从公司内部规定看，梦家园公司章程规定公司设执行董事1名并兼任公司的法定代表人，同时设公司经理1名，负责公司的经营管理。章程中对于梦家园公司的高级管理人员的范围并未作出约定。最后，从何志华、刘小格负责业务的内容看，梦家园公司二审提交《人事异动申请表》不属于二审期间新的证据，且刘小格亦否认签署过上述文件，故《人事异动申请表》不能作为本案认定事实的依据。梦家园公司提交的员工入职登记表、劳动合同、组织架构及部门职责图表仅能证明何志华、刘小格系梦家园公司设立的若干管理部门的部门负责人，不足以证明何志华、刘小格实际掌握着公司的经营权或重大事项的执行决定权。梦家园公司主张何志华、刘小格已实际履行公司高级管理人员的职责，证据不足，本院不予采信。综上所述，梦家园公司关于何志华、刘小格任职和职务性质为高级管理人员的上诉意见，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。梦家园公司以何志华、刘小格为公司高级管理人员为由主张二人违反忠实义务并要求其承担损害公司利益赔偿责任的上诉请求，于法无据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16612元，由上诉人深圳市梦家园美容有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 翁 艳 玲审判员 梁 晴 敏审判员 雒 文 佳二〇二〇年一月十日书记员 成琳（兼）