浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终6045号上诉人（原审原告）：朱建辉，男，1977年4月13日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。委托诉讼代理人：罗娟香，浙江如初律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金华市拓达装饰工程有限公司，住所地浙江省金华市金东区赤松镇仙桥环镇西路7号，统一社会信用代码：91330701MA28E6Q148。法定代表人：钱鹏飞，执行董事。被上诉人（原审被告）：钱鹏飞，男，1991年10月14日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。被上诉人（原审被告）：金华市金缘文化传媒有限公司，住所地浙江省金华山旅游经济区赤松镇仙桥村环镇西路7号，统一社会信用代码：91330701MA28PPFWXY。法定代表人：钱鹏飞，执行董事。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：徐继根，浙江泽大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金华市高合汽车销售有限公司，住浙江省金华市金华山旅游经济区赤松镇下杨村赤松路631号一楼，统一社会信用代码：913307036617186505。法定代表人：何根福。委托诉讼代理人：施志建，浙江智仁（义乌）律师事务所律师。上诉人朱建辉因与被上诉人金华市拓达装饰工程有限公司（以下简称拓达公司）、钱鹏飞、金华市金缘文化传媒有限公司（以下简称金缘公司）、金华市高合汽车销售有限公司（以下简称高合公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2019）浙0703民初1711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱建辉上诉请求：1.撤销原判，依法改判。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误,责任分配比例错误。一、一审认定朱建辉与金缘公司为承揽关系错误。朱建辉提供的广告安装系十分简单的劳务，在确定广告安装位置之后，只需简单重复的作业即可完成安装。钱鹏飞带领朱建辉到安装现场并告诉安装位置，应认定钱鹏飞具有管理、指挥、控制行为。而且朱建辉的报酬是按天计算，钱鹏飞提供的微信记录不能证明朱建辉系一次性完成劳动成果，只是朱建辉完成工作后的一个最终现状反馈。钱鹏飞支付的报酬中除人工费用外还包括部分材料费用，前几次报酬支付金额与其所述按每平米15元计算报酬的方式根本不符，应属雇佣关系。二、一审认定钱鹏飞联系朱建辉安装系职务行为，应由金缘公司承担法律责任错误。钱鹏飞联系朱建辉安装从未告知系为金缘公司做事。事实上在一审起诉之后，朱建辉才知道案涉广告制作安装的承揽主体是金缘公司，才追加金缘公司作为被告。且朱建辉的劳动报酬一直由钱鹏飞直接支付，故朱建辉与钱鹏飞之间存在法律关系，钱鹏飞应该承担相应责任。三、一审判决金缘公司、高合公司承担的责任比例过少。金缘公司本身没有户外广告安装资质，除了选任安装人员过失之外本身承揽亦存在过错。高合公司提供的广告安装场地不平整，没有提醒朱建辉注意施工安全，也应承担相应责任。综上，请求二审法院支持朱建辉的上诉请求。庭审中补充以下意见：朱建辉与金缘公司之间不存在加工承揽关系，也不存在其他法律关系，金缘公司没有对朱建辉提供的劳务开具发票、付钱、作帐，与朱建辉建立劳务关系的是钱鹏飞，而非金缘公司。朱建辉与钱鹏飞是劳务关系不是承揽关系，朱建辉根据钱鹏飞规定的时间、地点、人员张贴广告横幅，高低平衡均要钱鹏飞认可，双方结算劳务报酬按照400元每天计算，并非按照面积15元/平方米计算。工作过程中，除了朱建辉和工友外，还有钱鹏飞派的人辅助。工具也非朱建辉租赁，脚手架由朱建辉联系，但押金由钱鹏飞支付，脚手架的租金亦由钱鹏飞到租赁点结清帐目。朱建辉按照规定时间、地点、工作要求完成指定的工作任务，并按工作的时间计算劳务报酬，属于劳务关系。一审法院对过错比例分配错误，脚手架翻倒是因为扶脚手架的人离开，钱鹏飞不愿意请专业人员，所以是人员安排过少导致的受伤，钱鹏飞应承担主要责任。拓达公司、钱鹏飞、金缘公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律错误。本次事故与拓达公司、钱鹏飞无关，从一审提供的证据及双方合作来看，本案属于承揽关系。民间承揽没有规范必须签合同、开发票，不能因为没有开发票、签合同就认定双方不是承揽关系，而是雇佣关系。在承揽过程中，各方才知道本案安装属于高空作业，需要上岗证，之前各方均不知道该项业务需要上岗证。承揽活动并非由金缘公司安排时间，其仅提供材料，至于如何完成安装均是朱建辉自己雇人完成工作，一次性交付成果给金缘公司，再由金缘公司一次性支付劳务报酬。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。高合公司辩称，本案情形符合承揽关系。朱建辉直到一审庭审结束也没有提出本案属于高空作业，需要有相应的特种作业操作证方可上岗作业。高合公司认为金缘公司有安装广告的资质，故将广告安装事务全部交给金缘公司承揽，再由金缘公司找朱建辉进行安装。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。朱建辉向一审法院起诉请求：1、判令拓达公司、钱鹏飞、金缘公司、高合公司共同赔偿朱建辉损失共计467065.07元；2、判令拓达公司、钱鹏飞、金缘公司、高合公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：高合公司将其金华斯威汽车4S店单透设计加工安装工程交给金缘公司承揽，为此双方签订了《承揽合同》一份。制作完成后，金缘公司法定代表人钱鹏飞联系朱建辉商谈好安装事宜。2018年7月23日，朱建辉、翁某、钱鹏飞到高合公司的斯威汽车4S店安装“单透”，钱鹏飞告诉安装位置后就离开了现场。朱建辉、翁某安装好脚手架后，站在脚手架上（离地约3至4米）张贴广告，朱建辉因脚手架摔倒而受伤。朱建辉受伤后被送至金华市中心医院治疗，共花去医疗费101395.47元，在治疗过程中，钱鹏飞支付了朱建辉19000元。在诉讼过程中，经朱建辉申请，一审法院委托的金华精诚司法鉴定所于2019年5月21日出具了编号为精诚〔2019〕临鉴字第04170号司法鉴定意见书，鉴定意见为：朱建辉2018年7月23日高处坠落至左侧胫腓骨下段粉碎性骨折遗留左踝关节活动障碍致左踝功能丧失程序大于75%，评定为九级伤残；其右侧跟骨粉碎性骨折遗留畸形愈合，评定为十级伤残；建议误工时间240日、护理时间90日、营养时间90日；后续治疗费以实际产生的费用确定或根据相关医疗证明确定。另查明，朱建辉与其妻子余瑛生育有儿子朱子翔（2006年1月13日出生），朱建辉父母亲朱根炉（1952年9月30日出生）、吴宝仙（1953年10月7日出生）共生育有长子朱建东、次子朱建辉、三子朱建存。一审法院认为，要解决本案的责任承担问题，先需厘清本案朱建辉、拓达公司、钱鹏飞、金缘公司、高合公司之间的法律关系。朱建辉认为其与钱鹏飞存在雇佣关系高合公司存在选任过失。拓达公司、钱鹏飞、金缘公司认为金缘公司与朱建辉系承揽关系，拓达公司、钱鹏飞与朱建辉没有法律关系。高合公司认为安装单透的业务其已委托给金缘公司承揽，其与朱建辉没有法律关系。对此一审法院分析如下：1、朱建辉与拓达公司、钱鹏飞、金缘公司是否存在法律关系？朱建辉去安装广告虽然系钱鹏飞联系，朱建辉也表示并不知道金缘公司的存在，但从查明事实看，该安装业务系高合公司交给金缘公司承揽，钱鹏飞作为金缘公司的法定代表人联系朱建辉安装系职务行为，应由金缘公司承担法律责任。朱建辉与拓达公司、钱鹏飞不存在法律关系。2、朱建辉与金缘公司系雇佣关系还是承揽关系？雇佣关系与承揽关系本质上都是劳务性合同，具有相当程度的相似性，需从是否交付劳动成果、报酬如何计算、报酬如何支付、在劳务过程中双方是否存在管理、指挥、支配关系、生产工具、设备是由哪一方提供等综合考虑予以认定。首先，金缘公司法定代表人钱鹏飞联系朱建辉商谈安装事宜，翁某由朱建辉联系，在安装前，钱鹏飞到现场告诉安装位置后即离开，在安装过程中并未有具体指挥、控制、管理行为，整个安装过程均由朱建辉、翁某独立完成。其次，本案中安装主要用到的工具脚手架是朱建辉自行租赁、组装的，钱鹏飞也是电话提前联系朱建辉商谈安装事宜，并没有证据证明强制要求朱建辉固定的上、下班时间。第三，朱建辉庭审中陈述工资按每天400元计算，金缘公司陈述按每平方米15元计算报酬，双方对于本次报酬陈述不一致且均无证据证明，但从双方之前的交易来看，每次都是朱建辉张贴好广告拍好照片给钱鹏飞，钱鹏飞通过微信支付朱建辉报酬，朱建辉系一次性完成劳动成果后，金缘公司一次性支付劳动报酬。综上，朱建辉与金缘公司符合承揽关系的法律特征，应为承揽关系，双方由此产生的争议应按承揽关系处理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》的规定，从事户外广告设施的安装、检修、维护高处作业的人属于特种作业人员，必须经专门的安全技术培训并考核合格取得特种作业操作证，方可上岗作业。金缘公司将该高处作业工作交由没有取得特种作业操作证的朱建辉，在选任上存在过失。金缘公司的经营范围为：婚庆礼仪服务、餐饮管理（不含餐饮）、企业形象策划、展览展示服务、摄影服务、礼仪服务、赛事活动策划、公关活动策划、室内保洁服务、文化艺术交流与策划等，并无户外广告安装经营范围，高合公司将该高处广告的安装交由金缘公司承揽，未审查金缘公司是否具备相应的经营资质或金缘公司指派的工作人员是否取得特种作业操作证，故高合公司亦存在一定的选任过失。根据金缘公司、高合公司的选任过失，对朱建辉发生的损害赔偿责任，酌情确定金缘公司负担20%的责任，高合公司负担10%的责任。朱建辉要求拓达公司、钱鹏飞承担赔偿责任无事实与法律依据，不予支持。关于朱建辉损失范围，其伤残等级、误工、护理、营养时间已经鉴定，相关的鉴定意见应作为确定其损失的赔偿依据。因事故构成一处九级伤残、一处十级伤残，考虑朱建辉的伤情、伤残程度等因素，酌定营养费按90元/天计算。根据金缘公司、高合公司应承担的责任比例，酌情确定金缘公司应赔偿朱建辉精神损害抚慰金2400元，高合公司应赔偿精神损害抚慰金1200元。事故发生后，交通费为合理支出，依法予以支持。朱建辉的被抚养人有三人，对朱建辉主张的被抚养费生活费予以支持；后续治疗费待实际发生后，朱建辉可另行主张。综上，除精神损害抚慰金外，朱建辉可列入赔偿的损失范围为：1.医疗费：99334.37元（101395.47元－伙食费2061.1元）；2.住院伙食补助费：2220元（30元/天×74天）；3.营养费：8100元（90元/天×90天）；4.误工费：30141.6元（125.59元/天×240天）；5.护理费：13500元（150元/天×90天）；6.残疾赔偿金：280580元（45840元×20年×22%＋被抚养人生活费78884元）；7.交通费：1480元（20元/天×74天）；以上合计人民币435355.97元。综上，金缘公司应赔偿朱建辉89471.19元（435355.97×20%+2400元），扣除其已支付的19000元，尚需支付70471.19元。高合公司应赔偿朱建辉44735.6元（435355.97×10%+1200元）。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决:一、金华市金缘文化传媒有限公司应赔偿朱建辉各项损失合计70471.19元，款于判决生效后十日内支付。二、金华市高合汽车销售有限公司应赔偿朱建辉各项损失合计44735.6元，款于判决生效后十日内支付。三、驳回朱建辉其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8306元，减半收取计4153元，由朱建辉负担2912元，金华市金缘文化传媒有限公司负担781元，金华市高合汽车销售有限公司负担460元。鉴定费2600元，由朱建辉负担1000元，金华市金缘文化传媒有限公司负担1000元，金华市高合汽车销售有限公司负担600元。二审中，朱建辉提供以下证据：一、通话录音文字资料，证明脚手架的租金并非朱建辉支付，租金和押金由钱鹏飞承担，钱鹏飞在一审提供的证明并非经营户的真实意思，而是钱鹏飞写好让经营户签字的。二、射灯收款收据，证明2018年1月18日钱鹏飞给朱建辉的微信转帐2200元，包括代买12个射灯，每个85元，一共1020元，加上3个人的劳务费，每天400元，一共1200元，合计按照2200元结算，双方结算并非按15元/平方米计算，而是按400元/天的劳务费计算。三、澧浦镇中心小学现场照片，证明朱建辉与钱鹏飞聊天记录中的第三次劳务，亦按400元/天计算劳务报酬。四、光盘一个（包含证据一通话录音和澧浦镇中心小学现场测量视频），证明双方报酬的计算方式。五、申请证人吴某出庭作证，证人曾受雇于钱鹏飞在双龙南街现场干活，证明劳务报酬的计算方式以及劳动内容。金缘公司、钱鹏飞、拓达公司质证意见为，对证据一的真实性、合法法和关联性有异议，朱建辉自认租脚手架并签字，无法达到朱建辉的证明目的。对证据二的真实性、合法法和关联性有异议，双方之前几次合作都是按次商量的价格，本案承揽中谈到15元/平方米。对证据三、四的真实性、合法法和关联性均有异议。对证据五的证明目的有异议，证人与朱建辉有亲属关系，找证人干活的是朱建辉，而非钱鹏飞，款项亦由朱建辉与钱鹏飞结算。高合公司质证意见为，对证据一、四的真实性、合法法和关联性有异议，该录音形成于2019年11月19日，不能证明黄文水就是本案脚手架的出租人，在录音中朱建辉也说是自己租自己签字的，录音中黄文水多次向朱建辉表达记性不太好，但是朱建辉一再要求其确认是否是朱建辉付了租金，黄文水则称谁签字就是谁租的，而票上就是由朱建辉签字的。对证据二、三的真实性、合法法和关联性有异议，没有客户名称，不知道是谁买的射灯。对证据五，证人与一审证人翁某是一体的，证人称系朱建辉叫其去干活，至于钱鹏飞和朱建辉如何谈的内容，其并不清楚。本院认为，对证据一和证据四中的录音，因没有录音对方的身份信息及通话记录，不能直接证明录音中的人为涉案脚手架营业主黄文水；即便录音对方为涉案脚手架营业主也仅能反映出涉案脚手架最后的租金不是朱建辉支付，不能达到其他证明目的。对证据二、证据三以及证据四中澧浦镇中心小学现场测量视频，与本案并无直接关联，对关联性不予确认。对证据五，证人系朱建辉的表姐，又系一审证人的妻子，与该二人有一定的利害关系，且证人并未参与本案安装，对其证言的关联性不予确认。二审中，金缘公司、钱鹏飞、拓达公司、高合公司没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，关于各当事人之间的法律关系。各方对于本案中拓达公司与朱建辉之间没有法律关系，以及高合公司与金缘公司之间存在承揽关系的事实，未持异议，本院予以确认。钱鹏飞虽系金缘公司的法定代表人，但本案安装“单透”业务系由钱鹏飞个人联系朱建辉，报酬由钱鹏飞与朱建辉商定，发生事故后亦由钱鹏飞个人为朱建辉支付部分费用，且之前交易均由钱鹏飞联系朱建辉并支付报酬。以上情况表明钱鹏飞与金缘公司之间的财务并非独立，且钱鹏飞未举证证明在此过程中向朱建辉披露其为金缘公司法定代表人，代表金缘公司履行职务行为的情况，故朱建辉有理由相信与其发生法律关系的主体为钱鹏飞，其选择钱鹏飞为责任主体，本院予以支持。至于钱鹏飞与朱建辉的关系，朱建辉在“单透”安装过程中受伤，而“单透”的设计、加工、安装均由金缘公司承揽，在完成前期的设计、加工后，由钱鹏飞联系朱建辉进行“单透”安装，故朱建辉按照钱鹏飞要求到指定地点进行广告张贴，以提供劳务为标的性质，符合个人之间形成劳务关系的模式。关于责任承担。提供劳务方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。朱建辉系因站在脚手架上张贴广告时，脚手架未固定稳妥而摔落受伤，脚手架由朱建辉和一审证人自行组装置放。朱建辉作为提供劳务一方在未确保脚手架稳定置放情况下即上架作业，且作业过程中未注意自身安全，存在较大过错。钱鹏飞作为接受劳务方，明知朱建辉没有高空作业资质，却未履行提醒注意义务，亦未提供相应安全保障，存在过错。而高合公司作为定作人存在选任过失，亦存在过错。根据上述三者的过错程度，本院酌定由朱建辉自行承担50%的责任；钱鹏飞承担40%的责任；高合公司承担10%的责任。一审法院认定除精神损害抚慰金外，朱建辉的合理损失共计435355.97元并无不当；精神损害抚慰金则根据过错程度，本院酌定由钱鹏飞赔偿3800元，高合公司赔偿1200元。综上，钱鹏飞应赔偿朱建辉177942.39元（435355.97元×40%+3800元），扣除其已支付的19000元，尚需支付158942.39元；高合公司应赔偿朱建辉44735.6元（435355.97元×10%+1200元）。综上所述，朱建辉的上诉请求有理部分，应予支持；无理由部分，应予驳回。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省金华市金东区人民法院（2019）浙0703民初1711号民事判决第二项；二、撤销浙江省金华市金东区人民法院（2019）浙0703民初1711号民事判决第一项、第三项及诉讼费用负担部分；三、钱鹏飞应赔偿朱建辉各项损失合计158942.39元，款于本判决生效后十日内支付；四、驳回朱建辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4153元，由朱建辉负担2342元，由钱鹏飞负担1351元，由金华市高合汽车销售有限公司负担460元；鉴定费2600元，由朱建辉负担1000元，钱鹏飞负担1000元，金华市高合汽车销售有限公司负担600元。二审案件受理费7905元，由朱建辉负担5052元，由钱鹏飞负担2853元。本判决为终审判决。审 判 长 朱红彦审 判 员 杜月婷审 判 员 周楚臣二〇二〇年一月十三日代书记员 周璟学-14--11-