浙江省青田县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1121民初3896号 原告（反诉被告）：吴维虎，男，1973年10月10日出生，汉族，住江西省上饶市弋阳县。 委托诉讼代理人：吴小雨，广东展创律师事务所律师。 被告（反诉原告）：吴寿根，男，1960年12月25日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：骆侠炜，浙江红太阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：骆定进，浙江红太阳律师事务所律师。 原告吴维虎与被告吴寿根承揽合同纠纷一案，本院于2019年9月25日立案，依法适用简易程序于2019年10月17日公开开庭进行了审理。在审理过程中，吴寿根向本院提起反诉，本院向吴维虎明示是否要求重新指定举证及答辩期限，吴维虎当庭放弃举证及答辩期限，同意与本诉一并审理，本院审查后，对吴寿根的反诉予以受理，并与本诉一并审理。吴维虎及其委托诉讼代理人吴小雨，吴寿根及其委托诉讼代理人骆侠炜、骆定进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。审理过程中，吴维虎申请对吴寿根的财产进行诉讼保全并提供担保，本院审查后裁定予以准许。 吴维虎向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款人民币352215.55元。2.判令被告支付原告利息人民币24548.01元（自逾期付款之日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准，计算至实际付清之日止；本金为244794元，从2018年2月5日开始，暂计至2019年9月16日为18991.93元；本金为75195.1元，从2018年3月5日开始，暂计至2019年9月16日为5556.08元）。3.判令被告赔偿原告律师费35000元和财产保全担保费1000元。4.判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原、被告素有工程业务合作。2015年10月9日，原、被告签订《内外墙涂料施工合同》，约定被告将位于浙江省青田县万基欧郡香榭苑二期外墙涂料、内墙抛光、地下室防霉涂料、公共部位乳胶漆施工工程分包给原告，其中外墙涂料按实际施工涂刷面积计算每平方米单价为24.5元、公共部位乳胶漆平方米单价为24.5元，乙方按施工图进行施工并按实际施工涂装面积计算工程量，以合同约定综合包干单价进行合同结算。双方又约定，春节时按实际完成工程量的70%支付工程款，工程完工后，双方进行结算，验收达到标准后支付至工程款总价的90%，工程款总价的7%于验收合格后一个月内支付，剩余结算总价的3%为质保金，质保期三年后无息退还给原告。合同签订后，原告严格按照合同约定义务履行，保质保量完成施工，双方于2018年2月4日验收合格。被告支付部分工程款后，剩余352215.55元至今未支付。原告多次催促被告及时支付货款，被告均已各种理由拖延支付。综上所述，被告的行为已构成严重违约，为维护原告的合法权益，根据我国《民事诉讼法》及相关法律规定，故提起诉讼。 吴寿根答辩称：1.已向吴维虎支付了款项722000元。经鉴定外墙涂料面积为2519.04m，共计151142.4元；地下室防霉粉料和公共部位乳胶漆面积为（5116.262+8469.119）m，共计332841.81元；内墙抛光面积为16596.391m，共计248945.87元。上述合计732930.1元，扣除吴寿根已支付的款项，结欠吴维虎款项10930.1元，而逾期付款利息应当以10930.1元为基数，从吴维虎起诉之日开始计算。2.吴维虎存在延误工期的情况，实际延误了298天，应支付违约金149000元。3.工程质量保证金为3%，应为21987.9元，应以2018年5月25日竣工开始算3年后返还。4.吴维虎本应提供工程款70%材料发票，即513051.7元的发票，现吴寿根自己提供了发票，吴维虎应当支付相应发票的税金3%，为15391.53元。5.吴维虎施工后应当清理工地，而吴寿根为清理工地支出了39600元的清理费，该费用吴维虎应当支付给吴寿根。6.吴维虎第3项诉讼请求无事实与法律依据，应予以驳回。 庭审中，吴寿根提出反诉讼请求：1.判令吴维虎支付违约金149000元；2.判令吴维虎支付未开具发票的税金款15391.53元；3.判令吴维虎支付工地清理费39600元。事实与理由：吴维虎未按合同约定期限完工，按照合同约定，吴维虎应每日支付500元的违约金，吴维虎总计逾期298天完工。双方约定吴维虎应当向吴寿根交付70%合同款的发票，吴维虎未交付，吴寿根为出具相应发票支出了税金15391.53元，该款应当由吴维虎支付给吴寿根。同时，按照合同约定施工完毕后，工地的清理由吴维虎完成，而实际工地的清理工作由吴寿根完成，为此吴寿根支出清理费39600元，该费用应当由吴维虎支付给吴寿根。 吴维虎答辩称：1.工程不存在延误，不需支付违约金，吴维虎所提交的（2018）浙1121民初3616号民事判决书中吴寿根自认案涉工程已于2016年1月施工完毕。2.双方合同未约定吴维虎需向吴寿根交付发票，交付发票并非吴维虎的义务；且增值税管理法规定，增值税发票需由对方先付款，才能出具发票，故吴寿根该诉讼请求无事实与法律依据。3.施工现场的清理工作吴维虎已经完成，吴寿根并没有该项费用支出，故吴维虎无需要支付该款给吴寿根。 本院经审理认定：2015年10月9日吴维虎与吴寿根以吴维虎为乙方，吴寿根为甲方签订了《内外墙涂料施工合同》一份，合同约定：“工程期限：工期自从2015年10月10日至2016年1月10日止，总工期为90天，提前一天奖500元，延迟一天罚500元。但乙方的施工工期应不影响土建施工总进度工期，乙方应根据双方共同确认的工程进度计划进行施工。合同价款：1.外墙涂料按实际施工涂刷面积计算每平方单价60元，内墙抛光平顶下挂10厘米每平方单价15元，地下室防霉涂料每平方米单价24.5元，公共部位乳胶漆每平方米单价24.5元。备注：①……；②乙方按施工图进行施工并按实际施工涂装面积计算工程量，以合同约定综合包干单价进行合同结算。2.春节支付工程款；按实际完成工程量经甲方、监理方核实工程量后，按实际完成工程量的70%支付工程款，中途不支付生活费。3.本合同所有工程经质检部门整体验收合格，乙方按约定提交竣工资料，双方进行结算，验收达到标准（由青田县质量监督站评定认可）总价的90%，留7%做为一个月付清。4.工程质保金为合同结算总价的3%。质保期内，乙方按约定履行保修义务、工程无任何质量问题，质保叁年后，甲方将质保金按实结算后退还给乙方（不计利息）”。合同签订后，吴维虎依约履行合同义务，在吴维虎履行合同义务期间，吴寿根先后向吴维虎支付了承揽款共计722000元整。在本案审理期间，吴维虎申请对案涉工程面积进行鉴定，经温州市为民测绘有限公司实地测量，于2019年12月2日出具编号：为民测绘[2019]法委鉴字第066号司法鉴定报告书，报告书认定鉴定结果：“青田县万基欧郡香榭苑二期的外墙涂料面积7019.02平方米，另外有屋面压盖涂料面积101.43平方米；内墙抛光面积为18405.40平方米；地下室防霉涂料面积为3609.38平方米；公共部位乳胶漆面积为10577.80平方米；外墙乳胶漆面积为76.35平方米；争议外墙16.14平方米；总计39805.52平方米。”为此吴维虎支出了鉴定费54130元。 另查明，吴寿根于2013年7月29日与案外人浙江稠城建筑工程有限公司（以下简称稠城公司）签订《项目承包管理责任书》，就青田万基欧郡周边A地块住宅建设工程的相关事宜明确了双方的权利与义务。该工程已于2018年5月25日竣工验收合格。后因案外人稠城公司未如期支付工程款，吴寿根以要求稠城公司支付工程款为由于2018年8月15日向本院提起诉讼，本院立案受理案号为（2018）浙1121民初3616号，在（2018）浙1121民初3616号案件的审理过程中，吴寿根陈述称：案涉工程在2016年1月就施工完毕。 上述事实有《内外墙涂料施工合同》，（2018）浙1121民初3616号民事判决书，温州市为民测绘有限公司为民测绘[2019]法委鉴字第066号司法鉴定报告书，鉴定费发票及吴维虎与吴寿根的当庭陈述等材料予以证实。 本院认为：吴维虎与吴寿根之间系承揽合同关系，现吴维虎已依合同约定完成了承揽工作，相应工作亦经验收合格，吴寿根应当依据双方合同约定，支付足额的合同价款，现吴寿根未依约支付足额的合同价款，已经构成违约，故吴维虎要求吴寿根支付承揽款的诉讼请求，本院予以支持。关于合同价款的金额，吴寿根主张应按2018价鉴函【2018】01号工程造价鉴定报告书认定，但经核实，该报告书关于案涉工程的面积并未实地测量，而是根据图纸计算出的结果。而双方合同约定需按实际施工涂装面积计算工程量，现为民测绘[2019]法委鉴字第066号司法鉴定报告书的鉴定结果系在双方指定人员的参与下实际测量的结果，虽该报告书其中有16.14平方米外墙面积为争议面积，现吴维虎自愿放弃主张争议面积部分的承揽款，故本院认为应当以为民测绘[2019]法委鉴字第066号司法鉴定报告书认定的相应面积为吴维虎的实际施工面积，结合双方合同约定的单价计算，即：外墙涂料面积7120.45*60=427227元；内墙抛光面积18405.4*15=276081元；公共部位乳胶漆10654.15*24.5=261026.68元；地下室防霉涂料面积3609.38*24.5=88429.81元；以上合计1052764.49元。根据双方合同约定，合同总价款的3%（即：31582.93元）作为质保金，质保叁年后再退还给吴维虎，现该工程于2018年5月25日完成验收，故质保金叁年期应为2018年5月25日至2021年5月24日，质保金付款期限尚未届满，吴维虎要求吴寿根支付质保金部分款项的诉讼请求本院不予支持。现吴寿根仅支付了722000元承揽款，故吴寿根应当就剩余未支付的款项299181.56元承担继续付款的责任。因吴寿根逾期付款给吴维虎造成的利息损失是客观存在的，吴维虎要求吴寿根按银行同期贷款利率支付逾期付款利息，符合法律规定，本院予以支持。但根据双方合同约定，验收合格后支付总价的90%，留7%一个月内付清，案涉工程验收合格时间为2018年5月25日，故其中总价款90%的未支付部分（225488.04元）应当自2018年5月26日开始计算逾期利息，其中7%的价款（73693.52元）的逾期付款日期应为2018年6月26日，该部分款项的逾期利息应当从该日开始计算。吴维虎主张要求吴寿根支付律师费35000元、财产保全担保费1000元，因双方合同没有相关约定，且该费用并非必要支出，故本院对该部分诉讼请求不予支持。关于鉴定费用，因鉴定结果的面积高于吴寿根所主张的面积，而又低于吴维虎所主张的面积，故本院依据鉴定结果酌情确定吴维虎承担8066元，吴寿根承担46064元。吴寿根提出反诉要求吴维虎支付延误工期的违约金149000元及工地清理费39600元，从其在其诉稠城公司的案件中的陈述来看，在该案中吴寿根陈述案涉工程在2016年1月份就施工完毕，而吴维虎所承揽的工程系吴寿根向稠城公司所承包工程的一部分，亦应认定吴维虎的所承揽的工程已于2016年1月份完工，这与吴寿根在本案中主张吴维虎承揽的工程至2016年8月31日尚未完工相矛盾；而且，即使吴寿根所主张的2016年8月31日吴维虎出具承诺书的时候，案涉工程尚未完工，但从承诺书的内容来看，工程的其他班组的工作也没有完成，吴寿根并未举证明其他工程已经完成。综上，吴寿根所提交的证据不足以证明延误工期系吴维虎的原因造成的，故其要求吴维虎支付违约金的请求，没有事实依据，本院不予以支持。而关于工地清理费的问题，双方合同并无此项内容的约定，且吴寿根亦未提交有此项费用支出的证据，故该诉讼请求，本院不予支持。吴寿根反诉要求吴维虎支付发票税金15391.53元，因双方合同并没有关于交付发票的约定，且吴寿根未提交证据证明相应税金的支出，故该诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）吴寿根于本判决生效后立即支付给原告（反诉被告）吴维虎承揽款299181.56元及逾期利息（其中225488.04元自2018年5月26日开始计算，73693.52元自2018年6月26日开始计算，计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款项清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、驳回原告（反诉被告）吴维虎其他诉讼请求。 三、驳回被告（反诉原告）吴寿根的全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费7492元，减半收取3746元，由原告（反诉被告）吴维虎承担722元，由被告（反诉原告）吴寿根承担3024元；保全费2400元，由原告（反诉被告）吴维虎承担298元，由被告（反诉原告）吴寿根承担2102元；鉴定费用54130元，由原告（反诉被告）吴维虎承担8066元，由被告（反诉原告）吴寿根承担46064元；反诉受理费4359.88元，减半收取2179.94元，由被告（反诉原告）吴寿根承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 员 杨忠俊 二〇二〇年一月十七日 法官助理赵丽丽 代书记员 陈 琪 附本案适用的主要法律条文及申请执行提示： 一、《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 三、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。