浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终4709号 上诉人（原审原告）：高志勤，男，1961年12月21日出生，汉族，住浙江省乐清市。 上诉人（原审原告）：高知良，男，1953年10月12日出生，汉族，住浙江省乐清市。 两上诉人共同委托诉讼代理人：潘魏群、张仙娣，浙江德睦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州卓美酒店有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区良渚街道莫干山路2297号。 法定代表人：俞霞华。 委托诉讼代理人：叶会强，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 被上诉人：蔡庆家，男，1980年10月29日出生，汉族，住浙江省泰顺县。 被上诉人：柯雪红，女，1978年1月18日出生，汉族，住浙江省泰顺县。 被上诉人：董传芳，男，1981年9月16日出生，汉族，住浙江省泰顺县。 上诉人高志勤、高知良和上诉人杭州卓美酒店有限公司（以下简称杭州卓美酒店）、被上诉人蔡庆家、柯雪红、董传芳民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初9744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 高志勤、高知良上诉请求：维持一审判决第二项；改判第一项为蔡庆家于判决生效之日起十日内归还高志勤、高知良借款本金400000元及暂计至2017年8月28日止的利息96533元，从2017年8月29日起的利息以未归还的借款本金为基数，按照月利率20‰计算至借款本金还清之日止；改判第三项为蔡庆家于判决生效之日起十日内支付高志勤、高知良律师代理费12000元；本案一、二审诉讼费、保全费均由杭州卓美酒店承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，蔡庆家欠付高志勤、高知良的借款本金应为40万元，而非289381.73元。1.一审判决认定截至2016年3月14日蔡庆家尚欠高志勤、高知良借款本金389381.73元错误。本案无证据证明案涉借款自2015年10月15日至2016年3月14日期间的利息蔡庆家是按照月利率35‰支付，一审判决据此将超过年利率36％部分的利息抵扣为已归还的本金错误。首先，虽然借款合同约定月利率为35‰，但并不排除双方按照更小利率结算支付的可能，比如双方于2016年8月30日签订的《借款本金利息确认书》约定后期利息按照二分每月计算。另，根据《借款本金利息确认书》也仅能认定截至2016年8月30日前的利息已经支付，至于支付金额或标准，并未明确。而根据双方于2016年8月17日签订的《借款合同》，也仅能认定案涉40万元借款自2016年3月15日至2016年8月30日期间的利息金额，对于2016年3月15日以前的实际利息支付金额仍不明确。一审判决认定“案涉40万元借款从出借之日起至2016年8月30日，高知良均按照月利率35‰向蔡庆家计收利息”系主观推断，没有事实依据。其次，蔡庆家在答辩中并未就2015年10月15日至2016年3月14日期间的利息提出异议，更未主张将超过年利率36%部分的利息抵扣为已归还本金或要求高志勤、高知良返还，故法院无权在实际支付的利息金额尚不明确的情况下依职权进行抵扣。另，案涉借款在2015年10月15日至2016年3月14日期间的利息，即使按照月利率35‰计算，该利息金额为70466.66元（40万元×35‰/月÷30天×151天），而按照年利率36%计算，该利息金额为60400元（40万元×36%/年÷360天×151天），两者差额为10066.66元，因此，即使该差额要抵扣本金，抵扣后的本金也应当是389933.34元。2.一审判决认定蔡月华于2017年5月2日向高知良转款10万元系代蔡庆家归还案涉借款错误。根据本案证据，该10万元系蔡月华代蔡庆家向高知良、高志勤归还的2015年12月8日借款，故该10万元不应在案涉借款本金中扣减。首先，根据借款合同（2015年12月8日）、《备忘录》，可以认定：①蔡庆家于2015年12月8日向高志勤、高知良借款10万元；②蔡庆家、高知良等约定蔡庆家于2015年12月8日向高志勤、高知良借款的10万元在2017年5月2日本息一次性归还，并约定还款汇入高知良在杭州联合银行三墩支行开立的账号为62×××85的银行卡。根据蔡月华银行账户电子回单，可以确认蔡月华向高知良转款10万元的转账时间、收款账户均与前述《备忘录》约定一致，也就是说，蔡庆家是按照该《备忘录》约定让蔡月华为其代偿2015年12月8日借款。其次，根据《还款协议书》，可以认定蔡庆家、高知良于2017年5月2日约定案涉40万元借款及2016年8月17日的15万元借款在2017年8月20日、12月1日及2018年2月1日分期支付，故蔡月华代偿的该10万元不可能是用于偿还蔡庆家案涉借款。 另，即使蔡月华代偿的10万元系代蔡庆家偿还案涉借款，鉴于双方未约定借款本金及利息的偿还顺序，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第21条规定，该代偿的10万元应当先用于支付利息，多余部分再抵扣本金。三、根据浙江省律师服务收费标准，即使按照一审判决支持的金额37万元计算，本案律师费为19500-24200元，故高志勤、高知良按照其已实际支出的12000元主张律师代理费符合法律规定，该代理费依法应当全部予以支持。综上，请求二审法院支持高志勤、高知良的上诉请求。 针对高志勤、高知良的上诉，杭州卓美酒店辩称：1.高志勤、高知良认为案涉借款本金是40万元的说法不是客观事实。该借款合同是由高知良提供，蔡庆家签字。在该合同第三条明确写明“借款利率按月息3.5%计算（即年息42%），借款利息提前一次性付清”，按5个月计算是7.7万元。但蔡庆家却答辩一次性支付了利息8.4万元，刚好6个月。而高知良否认收到该8.4万元。第一、从本案高知良放高利贷的事实结合温州民间借贷的实际情况看，蔡庆家一次性支付利息8.4万元完全可能是真实情况。相对于几十万元的高利欠款，且有合同明确约定的情况下，蔡庆家如果没有支付，或支付的是7.7万元，没必要故意多编造出7000元。第二、温州民间借贷提前收回利息并非个例，而是常态。第三、蔡庆家答辩其实际现金支付利息为2.5万元，但高知良却在诉状中陈述已经收到2016年8月30日前的利息（约十多万元），说明高知良所谓的利息实则本金里提前扣除。第四、高知良将借款合同作为主合同依据，却又否认合同中对其不利的条款，且无相应有效的证据可以证明。以上四点相互印证，形成有效证据链，达到证据的高度盖然性。即使本案借款事实成立，原始借款本金也应认定为31.6万元（退一步讲也不应多于32.3万元）。另，卓美公司只是担保人。根据《借款合同》约定，借款利息提前一性次付清条款在第三条，担保条款在第四条。也就是说，担保人当时的认知应当是借款利息提前一性次付清的担保义务。基于第三条的不合法性，即使担保人需要承担担保义务，原始借款本金也仅限于32.3万元。2.关于高志勤、高知良上诉状中蔡月华代蔡庆家归还10万元的事实。蔡庆家举证，2017年5月2日，蔡月华代蔡庆家向高知良归还10万元；2017年5月18日，蔡豫代蔡庆家向高知良归还20万元。蔡月华和蔡豫分别出具了《情况说明》，高知良也确认收到了该30万元，亦确认系蔡庆家还款。上述事实已经固定。至于高知良辩解蔡月华的10万元是归还其他借款的说法不是事实。第一、该30万元款项发生在高知良、蔡月华、蔡豫等人与杭州卓美酒店现股东股权转让期间，款项来源是杭州卓美酒店现股东所支付300万元转让款中的一部分，杭州卓美酒店现股东之所以支付上述款项是基于《股权转让协议》中承诺杭州卓美酒店无任何对外担保和债务，全体股东签字并愿意承担巨额违约责任。第二、本案一审系公告送达，高知良却在该期间分多次提交证据，但所提供的证据并非新证据，其真实性存在疑问。（1）高志勤庭审中明确表示只有20万元放在高知良处，该款项怎么使用、处理并不知道，也不认识蔡庆家，该20万元就是本案40万元中部分。现高知良为证明蔡月华归还的10万元与本案无关，在公告期间提供了2015年12月8日的借款合同，金额10万元，出借人高志勤，该举证事实与高志勤本人陈述相冲突。（2）蔡庆家答辩其只还过高知良现金2.5万元。即使2015年12月8日借款合同真实，截止2017年5月2日，也产生几万利息，高知良不可能放弃该部分利息。高知良的辩解不成立。（3）本案借款合同发生在前，2015年12月8日借款合同发生在后，且出借人是同一人，既然都是还款，为何结算时不统一计算。综上，高知良的上诉意见明显不符合情理，其所谓的备忘录、10万元借款合同的真实性都存疑。故，高志勤、高知良的上诉意见不成立。 杭州卓美酒店上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；本案一、二审案件受理费、财产保全申请费由高志勤、高知良承担。事实与理由：一审已查明的事实。1.高知良曾是杭州卓美酒店的前任股东和法定代表人，于2017年5月18日转让杭州卓美酒店股权，对新股东承诺杭州卓美酒店无对外担保（否则承担每笔10万元违约金）。之后，杭州卓美酒店的新股东支付300万元转让款。2017年10月18日，高知良等提起两个诉讼。2.高知良从事民间借贷业务，多次以员工、亲戚名义对外放款。3.高志勤未在借款合同、民事起诉状、委托代理人的授权委托书上等所有有关文书上签字，所有高志勤的签字均系高知良所签。4.高知良主张借款本金40万元，蔡庆家于2016年9月还款2.5万元，于2017年5月18日向高知良还款30万元。5.高知良亮认可已经收到蔡庆家2015年10月15日至2016年8月30日期间的利息（按月息3.5%算为15万元）。一审存在争议的事实。《借款合同》约定利息提前收取5.5个月（按3.5%月利率为7.7万元），蔡庆家答辩高知良当天拿走8.4万元，实际收取本金31.6万元，高知良否认。基于以上事实，一审判决错误。一、关于事实认定部分。1.一审判决认定“高志勤与蔡庆家。签订《借款合同》，杭州卓美酒店自愿为担保人”，并认定高志勤与蔡庆家存在民间借贷法律关系，认定错误。一审已查明如下事实：（1）高志勤陈述“我不认识蔡庆家，也没想要（也不知道）借钱给蔡庆家，我总共有20万元放在我弟弟高知良处，钱都是我弟弟高知良借出去的。我也从未在任何文书上签过字。本案的40万中有20万是我的”。高知良当庭认可高志勤的说法（高志勤该陈述与高知良举证高志勤、高知良与蔡庆家之间另外还有一笔10万元借款相互矛盾。如高志勤陈述真实，则证明高知良那笔10万元的借款不真实）。（2）2015年10月15日签订的《借款合同》没有出借人高志勤的签字，《借款合同》的生效条件是经各方签字盖章生效。（3）《借款合同》第三条约定，借款利率按月息3.5%计算，借款利息提前一次性付清。蔡庆家答辩“我从来不认识高志勤，也未向高志勤借过钱。40万元是高知良转给我的，他当天就拿走利息84000元（现金）”。杭州卓美酒店认为：1.上述事实可以充分证明，高志勤与蔡庆家之间没有民间借贷的合意，高志勤也未在借款合同上签字，双方未发生真实的合同关系，借款合同不具备生效条件。高知良利用高志勤的银行卡给蔡庆家转帐40万元的行为不是高志勤出借40万元的意思表示。高志勤的银行卡只是高知良借用的工具，不是认定民间借贷出借人的唯一标准。一审判决以此认定高志勤向蔡庆家履行了出借款项的义务并成立民间借贷法律关系，与事实不符。即使本案40万元借款关系成立，借贷的双方主体应是高知良和蔡庆家，而非高志勤和蔡庆家。另，一审判决引用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干规定》第二条证明“本案借款合同成立并生效”是错误的。该司法解释第二条规定所明确的法律文书是指“借据、收据、欠条等债权凭证”，这类债权凭证与借款合同有所区别，要根据合同内容区分对待。单凭借据成立真实的民间借贷关系，要结合真实的款项往来，还要审查双方真实的借贷合意和债权人是否真实的债权人等。事实证明，本案持有“《借款合同》的人”和“与蔡庆家具有借贷意思表示的人”均系高知良。依据该司法解释第二条第二款规定，人民法院应当在审查后直接驳回高志勤的起诉，而不是直接认定高志勤是权利人，更不应忽视《借款合同》具体条款的约定。2.本案《借款合同》中对于生效要件的约定是当事人的意思表示，受法律保护，担保人的保证承诺是附条件的，该条件一直未生效。一审判决引用担保法司法解释第22条认定本案保证条款成立是错误的。该规定指向的“担保书”是指一份完整、独立的担保书，而非附条件的担保书。可见，一审法院并没有尊重《借款合同》的具体约定，而是以偏概全。本案应当结合高志勤的实际因素、担保人所担保的对象来判断基于高志勤为出借人的《借款合同》法律关系是否成立。另，根据《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》，最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》（法〔2018〕215号），联合整治民间借贷中不规范行为，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。最高院明确以民间借贷为业的借贷合同无效。经一审法庭调查，高知良从事民间借贷业务，其资金来源并非全部系其自有资金，比如高志勤、李叶文（甚至李业梅等人）自述有巨大资金交给高知良放贷，且是高利息。3.撇开《借款合同》是否成立生效、借款是否真实问题，一审判决认定本案借款关系的初始本金为40万元错误，初始本金应为31.6（或32.3）万元。（1）《借款合同》第三条明确约定借款利息（5.5月7.7万元）提前一次性付清。（2）蔡庆家答辩“当时就已经用现金（8.4万元）将利息在爵景酒店交给高知良。”（3）一审证据6《借款本金利息确认书》第一条“截止到2016年8月30日借款利息已经支付”，民事起诉状利息计算说明“自2016年8月31日起暂算。”（4）（2017）浙0106民初9743号案证据1李叶文与蔡庆家的《借款合同》手写部分“2016年3月15日至2016年8月30日5个月半月7.7万元利息”，表明蔡庆家已经确实支付了2015年10月15日至2016年3月14日期间的5.5月利息。上述4点事实结合温州民间借贷的实际情况，《借款合同》第三条约定和蔡庆家的答辩能够相互印证，已经形成证据的高度盖然性，即提前收取利息的事实客观存在。依据《合同法》第200条规定，《借款合同》的初始借款本金依法应认定为31.6（或32.3）万元，而非40万元。4.一审判决认定蔡庆家通过蔡豫向高知良还款20万元的事实，但未在本案里扣除，且计算到蔡庆家与高知良其他借款合同中，处理错误。（1）蔡庆家举证其通过蔡豫于2017年5月18日向高知良支付20万元用于还借款。高知良也承认收到该20万元款项。（2）2017年5月2日，高知良与蔡庆家最后一次签订的《还款协议书》只涉及到本案两笔款项。如还存在其他借款，也说明在2017年5月2日前已经结算完毕，否则不可能在《还款协议书》里不涉及。该事实进一步证明蔡庆家在2017年5月18日通过蔡豫向高知良还款20万元就是指归还本案借款。结合“高知良的确认收到20万，双方股权转让的时间，20万元款项的来源，付款时间（2017年5月18日）、高知良等股东承诺杭州卓美酒店已无对外担保”等事实可形成一条完整的证据链，证明该20万元就是为了解除杭州卓美酒店担保责任而支付。一审判决以与案外人蔡豫通话为由而否定还款的客观事实，认定错误。相反，蔡豫出具的《情况说明》中的事实业经高知良确认，一审法院以证人未出庭接受询问为由不予确认，采取双重标准，程序违法。5.一审判决关于蔡庆家与李业梅之间的借款关系的事实认定并无实质证据支撑，单凭借款合同认定与本案无关的事实，认定错误。一审判决认定证据9的真实性，没有事实依据。另，本案系公告送达，在此期间，高知良在举证期限届满后又举证两次，杭州卓美酒店提出异议，一审法院仍采信该证据。对于高知良的补充证据2-6均与本案无关，该证据和借款事实是否真实无法核实，且有关当事人并未到庭作证接受询问，一审判决对上述证据予以确认，认定错误。6.一审判决未对《股权转让协议》中涉及到的事实（尤其是高知良承诺杭州卓美酒店无对外担保的事实）作出认定错误。二、一审法院以高知良未在《股权转让协议》的附件上签字为由而未认定高知良做出的等同于免除杭州卓美酒店债务的承诺错误。《股权转让协议》明确约定“自2017年5月18日起，杭州卓美酒店有限公司无任何对外担保等债务。如有，所有责任由出让人承担”。高知良作为出让人，该承诺对其有约束力，即自该《股权转让协议》签订后，不管杭州卓美酒店是否对存在对外债务，责任均由出让人承担。基于出让人和担保债权人系同一人，即高知良已经免除了杭州卓美酒店的担保责任。一审判决以高知良未在附件上签字而不认定错误。《股权转让协议》是涉及杭州卓美酒店有关债务的清单。杭州卓美酒店已无担保债务，故清单上也没有注明杭州卓美酒店存在对外担保债务，该事实与高知良等股东的承诺相一致，高知良是否签字确认均不影响其在《股权转让协议书》上的承诺。三、本案存在严重程序和主体问题，一审法院忽视杭州卓美酒店的意见并回避的行为错误。1.原告的主体问题。依据一审调查，高志勤不认识蔡庆家，并未与蔡庆家发生借贷合意，没有借款给蔡庆家的意思表示，也未在借款合同上签字。不应认定为借款合同的债权人。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案若干法律问题的意见》解释第二条，应驳回高志勤的起诉。基于高知良与高志勤系共同原告，本案应裁定驳回起诉。2.民事起诉问题。借款合同、起诉状、律师的授权委托书均非高志勤本人签字。起诉行为非高志勤本人意志，故起诉无效；本案原告律师的代理行为无效；由于本案有两位原告（高志勤和高知良），系必要的共同诉讼，因高志勤主体不适格，故本案应裁定驳回起诉。一审法院回避程序问题是严重错误。起诉行为严格区别于其他民事行为，是当事人的意志表现，只能由当事人本人行使。当事人对于起诉的意志表现在当事人在诉状上的签字（无人可替代）并提交法院立案。该意志自起诉状提交给人民法院并被接收即完成，不存在事后追认、补签的可能性。高知良冒用他人名义起诉的行为无效。一审判决认为冒用他人名义提起诉讼可以事后追认的观点错误。高知良的代理人明知高志勤没有在授权委托书签字，明知委托书上签字系高知良所签，却不主动告知法庭并以高志勤代理人自居，系故意隐瞒行为，该代理行为无效。四、一审判决适用法律存在错误。一审判决适用了《中华人民共和国合同法》第37条、第60条，但忽略了《合同法》第45条的规定，结合本案实际情况，表明借款合同的效力从未及于高志勤，但一审判决所适用的法律和结果却及于高志勤，存在错误。综上，一审判决杭州卓美酒店承担担保责任错误，请求二审法院予以纠正。 针对杭州卓美酒店的上诉，高志勤、高知良辩称：1.高知良是杭州卓美酒店的前任股东和法定代表人。高知良是因为本案借贷关系才要求蔡庆家将其股份抵押给高知良。杭州卓美酒店上诉称，原股东曾承诺杭州卓美酒店无对外担保，高知良对此并不知情。即便高知良在相关协议签字也是基于其代持股份的义务而配合蔡庆家签字，并非高志良的真实意思表示。2.杭州卓美酒店上诉称高知良从事民间借贷业务，多次以员工、亲戚名义对外放款，无任何事实依据。3.关于高志勤没有在相关借款合同、民事起诉状、授权委托书等签字的问题。对此一审法院已经调查清楚，高志勤对于案涉借款以及本次诉讼均知情，且授权高知良处理。4.关于蔡庆家实际归还的款项。对此，高志勤、高知良在上诉事实与理由中已阐述，蔡庆家未归还任何款项。杭州卓美酒店的该主张不成立。5.杭州卓美酒店关于高志勤在法庭的陈述，与客观事实不一致，高志勤当时并未作该陈述。高志勤陈述对于出借40万元给蔡庆家，是知情的。6.杭州卓美酒店关于2015年10月15日签订的《借款合同》未生效的理由，不能成立。虽然高志勤、高知良未在出借人处签字，但案涉借款合同事实上已经履行完毕。高志勤已经依约支付相应借款，且蔡庆家在一审答辩中也未否认收取款项的事实，该《借款合同》依法成立，且已生效。综上，杭州卓美酒店的上诉理由不能成立，请求驳回杭州卓美酒店的上诉请求。 蔡庆家、柯雪红、董传芳对高志勤、高知良以及杭州卓美酒店的上诉均未作答辩。 高志勤、高知良向一审法院起诉请求：1.蔡庆家归还高志勤、高知良借款本金40万元并支付利息96533元（利息按照月利率20‰自2016年8月31日暂计算至2017年8月28日止，实际计算至判决确定的履行之日止）；2.杭州卓美酒店、柯雪红、董传芳对蔡庆家本案所涉全部债务（含借款本金、利息等）承担连带清偿责任；3.律师代理费12000元及案件受理费、财产保全申请费由蔡庆家、杭州卓美酒店、柯雪红、董传芳共同负担。 一审法院认定事实：2015年10月15日，高志勤（甲方）与蔡庆家（乙方）、杭州卓美酒店（丙方）、杭州爵景酒店（丁方，时称杭州市西湖区爵景旅馆）签订《借款合同》，约定：乙方因经营资金周转需要，向甲方借款，丙方、丁方自愿为乙方债务清偿承担连带担保责任；乙方向甲方借款40万元，借款期限自2015年10月15日至2016年3月14日，共5个月；借款利率按月息35‰计算，借款利息提前一次性付清；担保期限至借款本息还清为止；如乙方逾期归还本金或支付利息，每逾期一日另按双倍利息支付给甲方；利息税由乙方承担，与甲方无关；本合同经各方签字盖章生效。该合同落款处甲方没有相应的签章，丙方处除了加盖杭州卓美酒店公章，还由柯雪红签字、捺印进行确认。同日，高志勤向蔡庆家转账支付40万元，并由蔡庆家、柯雪红出具《收条》一份，载明收到高志勤40万元。2016年3月21日，蔡庆家出具《承诺书》一份，载明：“本人于2015年10月15日向高志勤借款人民币肆拾万元正，于2016年3月14日到期，因本人资金周转困难，要求延长借款时间至2016年6月14日止，现本人承诺保证到期按时归还本金，3月31日前预付利息42000元，如果到期不能按时归还借款本金，按照原签订的借款合同的约定双倍利息支付给高志勤作为赔偿”。该《承诺书》由蔡庆家、杭州卓美酒店、柯雪红及杭州爵景酒店共同在落款的保证人处签章。2016年7月24日，蔡庆家再次出具《承诺书》一份，载明：“此欠高志勤人民币肆拾万元整，因资金周转困难，现无法一次性归还，本人承诺从2016年9月份开始逐步归还欠款”。该《承诺书》由蔡庆家在落款的承诺人处签字，并由杭州卓美酒店、董传芳在保证人处签章。2016年8月30日，高志勤（出借人、甲方）与蔡庆家（借款人、乙方）、杭州卓美酒店（保证人、丁方）及杭州爵景酒店（保证人，丙方）签订《借款本金利息确认书》一份，载明：一、乙方于2015年10月15日向甲方借款40万元，借款期限至2016年6月14日到期，乙方未能按时还款，经双方协商一致将借款合同续签至2017年6月13日止，截止到2016年8月30日借款利息已经支付，后期利息从2016年8月31日起计算；二、利息按二分每月计算，每季度支付一次；三、若乙方未能按时支付利息，则借款利息恢复至原借款合同约定的月息三分五厘计算。2017年5月2日，高知良（乙方）与蔡庆家（甲方）签订《还款协议书》一份，载明：一、双方确认，1、2016年8月17日，甲方与李叶文签订《借款合同》，约定甲方向李叶文借款人民币15万元并由杭州卓美酒店、杭州爵景酒店提供担保；2、2015年10月15日，甲方与高志勤签订《借款合同》，并于2016年8月30日签订《借款本金利息确认书》，约定甲方向高志勤借款人民币40万元并由杭州卓美酒店、杭州爵景酒店提供担保；3、高知良（曾用名高知亮）与李叶文、高志勤同为甲方共同债权人。二、双方同意按照以下约定归还欠款：1、2017年8月20日前归还高志勤借款本金20万元及相应利息；2、2017年12月1日前归还高志勤借款本金20万元及相应利息；3、2018年2月1日前归还李叶文本金15万元及相应利息。本协议签订前欠付的利息最迟在2017年12月1日、2018年2月1日前一并结清。三、如甲方能按照本协议第二条约定按期、足额还本付息的，乙方同意自本协议签订后，利息调减至每月一分（继续计算至债务清偿完毕之日）；如甲方未能按约定及时、足额还本付息的，利息不做调整（按每月两分标准计算），同时乙方有权就剩余欠款本息一并诉至法院。……六、乙方实现债权费用（包括律师费、诉讼费、执行费等）均由甲方承担。2017年5月2日，蔡月华向高知良转账支付10万元，摘要注明“还蔡庆家借款”。另查明，2016年8月17日，李叶文（甲方）与蔡庆家（乙方）、杭州卓美酒店（丙方）、杭州爵景酒店（丁方，时称杭州市西湖区爵景旅馆）还签订《借款合同》一份，约定：乙方因经营资金周转需要，向甲方借款，丙方、丁方自愿为乙方债务清偿承担连带担保责任；乙方向甲方借款15万元，借款期限自2016年8月17日至2017年8月16日；借款利率按月息20‰计算，每季度支付一次；担保期限至借款本息还清为止；如乙方逾期归还本金或支付利息，每逾期一日另按双倍利息支付给甲方，并由丙方、丁方对该借款承担连带还款责任；利息税由乙方承担，与甲方无关。该合同落款处甲方处由李叶文、高知良共同签字，丙方处除了加盖杭州卓美酒店公章，还由柯雪红签字进行确认。该《借款合同》下方空白处手写载明：“收到现金壹拾伍万，现委托高知亮帮忙支付高志勤肆拾万借款2016年3月15日至2016年8月30日共5个半月利息柒万柒仟元，拾万元借款2016年4月7日至2016年8月7日利息共贰万捌仟元，李业梅2016年4月3日至2016年8月2日共利息柒万元，利息共计：壹拾柒万伍仟元整”。高知良确认，该《借款合同》载明的款项系借款的利息结算，且结算的利息总额为175000元，该《借款合同》载明的借款金额为150000元，差额25000元由蔡庆家另外向其出具“条子”予以确认。针对该《借款合同》，李叶文、高知良另行提起诉讼，案号为（2017）浙0106民初9743号。此外，蔡庆家还于2015年12月8日向高志勤、高知良借款10万元，于2016年1月3日向李业梅、高知良借款30万元，并由相应的保证人提供连带责任担保。还查明，杭州卓美酒店于2015年11月11日进行工商变更登记，股东由柯雪红、蔡雪彬、陈志敏、蔡庆家变更为胥毅、蔡月华、蔡雪彬、胡晓明，法定代表人由柯雪红变更为胡晓明。2016年2月3日，杭州卓美酒店股东进行变更，其中蔡雪彬变更为蔡晓方，其余三名股东未发生变化。2017年1月4日，杭州卓美酒店进行工商变更登记，股东由胥毅、蔡晓方、蔡月华、胡晓明变更为胥毅、高知良、蔡月华、蔡晓方、蔡豫，法定代表人由胡晓明变更为高知良。2017年5月27日，杭州卓美酒店进行工商变更登记，股东由胥毅、高知良、蔡月华、蔡晓方、蔡豫变更为陈宝庆、余霞华，法定代表人由高知良变更为余霞华。又查明，高知良曾用名为高知亮。本案在审理过程中，高志勤确认，民事起诉状落款处其名字确实并非其书写，但是其对高知良代为共同提起诉讼是清楚的，且表示对高知良代为提起诉讼的行为进行追认，同时对高知良系本案共同债权人的身份予以确认。 一审法院认为：本案当事人的争议焦点有：一、案涉《借款合同》是否生效；二、蔡庆家尚拖欠高志勤、高知良的借款本息金额；三、保证人杭州卓美酒店、柯雪红、董传芳是否应当承担连带担保责任及担保范围是否包含律师代理费。关于第一项争议焦点。一审法院认为，《借款合同》作为债权凭证，虽然高志勤作为出借人未在落款的甲方处签订，形式上存在瑕疵，但是合同的借款人、保证人处均具备了形式完备的签字及盖章，且结合汇款凭证，能够证明高志勤已向蔡庆家履行了出借款项的行为，且蔡庆家在其书面的答辩意见中并未否认收到款项的事实，故能够确认高志勤、高知良与蔡庆家之间的借款事实。《合同法》第三十七条规定，“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，故案涉《借款合同》已经成立。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款规定，“第三人单方以书面形式向债权人出具的担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”，故即便合同落款没有出借人签字，合同保证条款也发生效力。此外，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第二款规定，“当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉”。根据该条法律规定，即便债权凭证未载明债权人，也不影响民间借贷法律关系的成立。故一审法院认为，该瑕疵不足以影响借款关系及保证关系的成立，案涉《借款合同》成立并生效。关于第二项争议焦点。虽然《借款合同》约定，借款月利率为35‰，且借款期限5个月的利息提前一次性付清，但是根据打款记录，高志勤已足额向蔡庆家支付40万元，蔡庆家主张高志勤打款后，高知良以现金方式拿回84000元，但是未提交证据予以证明，依据不充分，一审法院不予采信。结合《借款合同》、银行汇款凭证、《收条》，一审法院确认，高志勤、高知良已足额向蔡庆家支付40万元。但是，虽然现无证据证明蔡庆家按《借款合同》约定提前一次性支付2015年10月15日至2016年3月14日的利息，即本案存在预扣利息的情形，但是《借款合同》明确约定，利息按照月利率35‰计算，结合（2017）浙0106民初9743号案件中蔡庆家及相应保证人于2016年8月17日出具的《借款合同》，案涉40万元借款5个半月的利息为77000元（40万元×月利率35‰×5.5个月），可以确定，案涉40万元借款从出借之日起至2016年8月30日，高知良均按照月利率35‰向蔡庆家计收利息，其中2015年10月15日至2016年3月14日期间的利息蔡庆家已经实际支付完毕，2016年3月15日至2016年8月30日期间的利息双方已另行结算，且高知良已另行提起诉讼。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。故对于蔡庆家已经实际支付的超过年利率36%部分的利息，应当作为归还借款本金予以扣除。经计算，截至2016年3月14日，蔡庆家尚拖欠高志勤、高知良借款本金389381.73元。根据现有证据，蔡庆家向高志勤、高知良借款后，于2017年5月2日通过蔡月华归还10万元，尚拖欠借款本金289381.73元。关于借款利息问题。因2016年8月30日之前的利息蔡庆家已经与高知良结算，且结算后蔡庆家尚未支付的利息高知良已另行提起诉讼，故本案利息以从2016年8月31日计算为宜。一审法院以借款本金389381.73元为基数，按照高志勤、高知良本案主张的月利率20‰，从2016年8月31日计算至2017年5月2日，利息为63339.43元；以借款本金289381.73元为基数，按照月利率20‰，从2017年5月3日暂计算至高志勤、高知良本案主张的利息截至日期2017年8月28日，利息为22571.77元；上述利息共计85911.20元。关于第三项争议焦点。杭州卓美酒店自愿在案涉《借款合同》的担保方处加盖公章，约定担保期限至借款本息还清时止，该内容视为对担保期限约定不明，担保期限为主债务履行期限届满之日起二年，至高志勤、高知良提起本案诉讼未超过担保期限，故杭州卓美酒店应当对蔡庆家的债务承担连带清偿责任。柯雪红在案涉《借款合同》签订即2015年10月15日时系杭州卓美酒店法定代表人，且案涉《借款合同》抬头载明的担保方（丙方）为杭州卓美酒店，故可以认定柯雪红在案涉《借款合同》丙方处签字系代表杭州卓美酒店，并非其本人作出担保的意思表示。但是，柯雪红于2016年3月21日在《承诺书》的保证人处签字及2016年8月30日在《借款本金利息确认书》的保证人处签字时，其已非杭州卓美酒店的法定代表人，故其仍在《承诺书》及《借款本金利息确认书》的保证人处签字的行为，系其作出担保的意思表示。因《承诺书》、《借款本金利息确认书》未对保证方式、保证期间、保证范围进行约定，根据法律规定，柯雪红应当按照连带责任保证方式对全部债务承担保证责任，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。根据《借款本金利息确认书》的约定，案涉40万元的借款期限已展期至2017年6月13日，未超过保证期间，故柯雪红应当对蔡庆家的债务承担连带清偿责任。董传芳自愿在2016年7月24日的《承诺书》的保证人处签字，视为其作出担保的意思表示。因该《承诺书》未对保证方式、保证期间、保证范围进行约定，同理，其应当按照连带责任保证方式对全部债务承担保证责任，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。而该《承诺书》约定的还款期限为“从2016年9月份开始逐步归还欠款”，亦未超过保证期间，故董传芳亦应当对蔡庆家的债务承担连带清偿责任。但是，案涉《借款合同》、《承诺书》、《借款本金利息确认书》均未对律师代理费进行约定，而《还款协议书》系高知良与蔡庆家签订，双方之间的约定超过保证范围，效力不及于保证人，故高志勤、高知良要求保证人承担律师代理费的诉讼请求，一审法院不予支持。律师代理费的具体金额，一审法院根据浙江省律师服务收费标准，并结合本案案情、诉讼标的、一审法院最终确定的借款本息金额，酌情确定蔡庆家应当负担的律师代理费金额为9200元。综上，高志勤、高知良诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持。蔡庆家、柯雪红、董传芳经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃质证和抗辩等权利，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审法院作出如下判决：一、蔡庆家于判决生效之日起十日内归还高志勤、高知良借款本金289381.73元及暂计算至2017年8月28日止的利息85911.20元，从2017年8月29日起的利息以未归还的借款本金为基数，按照月利率20‰计算至借款本金还清之日止。二、杭州卓美酒店有限公司、柯雪红、董传芳对蔡庆家的上述第一项金钱给付义务承担连带清偿责任。三、蔡庆家于判决生效之日起十日内支付高志勤、高知良律师代理费9200元。四、驳回高志勤、高知良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8886元、财产保全申请费3062.67元，共计11948.67元，由高志勤、高知良负担2914.67元，由蔡庆家、杭州卓美酒店有限公司、柯雪红、董传芳负担9034元。 二审期间，高志勤、高知良未向本院提交新的证据。 杭州卓美酒店向本院提交杭州卓美酒店公司章程，欲证明：公司章程对公司担保有相关规定，为公司股东提供担保的，应作出股东会决议，同时认为案涉借款形成时债务人蔡家庆是杭州卓美酒店的股东。 经质证，高志勤、高知良发表如下质证意见：对该公司章程的真实性无异议，对证明对象有异议。 蔡庆家、柯雪红、董传芳未发表质证意见，亦未向本院提交新的证据。 本院对杭州卓美酒店提交的公司章程的真实性予以确认。 本院审理查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明：2015年10月15日《借款合同》签订时，杭州卓美酒店的法定代表人为柯雪红，股东为陈志敏（49%的股份）、柯雪红（24%的股份）、蔡庆家（12%的股份）、蔡雪彬（15%的股份）。再查明：杭州卓美酒店公司章程第十二条规定：公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，依法行使《公司法》第三十七条规定的第1项至第10项职权，还有职权为：11、对公司为公司股东或者实际控制人提供担保作出决议；12、对公司向其他企业投资或者为除本条第11项以外的人提供担保作出决议……对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。第十四条股东会的表决程序规定：……3.会议表决股东会会议由股东按出资比例行使表决权，股东会每项决议需代表多少表决权的股东通过规定如下：……(3)股东会对公司为公司股东或者实际控制人提供担保作出决议，必须经出席会议的除上述股东或受实际控制人支配的股东以外的其他股东所持表决权的过半数通过。(4)股东会的其他决议必须经代表二分之一以上表决权的股东通过。 本院认为，一、针对高志勤、高知良的上诉。1.高志勤、高知良上诉称，一审法院对案涉借款2015年10月15日至2016年3月14日期间的利息，在实际支付金额不明确的情况下，认定高知良系按照月利率35‰的标准计收利息，并对超过年利率36%部分的利息抵扣为已归还的本金，处理错误。本院认为，本案审理中，高知良认可蔡庆家曾以现金方式支付上述期间的利息，但对已经收取的利息金额并不能予以明确。在此情况下，一审法院根据双方当事人曾就案涉40万元借款自2016年3月15日至2016年8月30日期间的利息按照《借款合同》中月利率35‰的约定另行进行结算的事实，认定高知良自出借之日至2016年8月30日均按照合同约定的利率向蔡庆家计收利息，并对超过年利率36%部分的利息抵扣为已归还的本金，该处理符合案涉合同的实际履行情况。高志勤、高知良对于抵扣之后的本金金额持有的异议亦本院不予采纳。高志勤、高知良的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。2.高志勤、高知良上诉称，蔡月华于2017年5月2日向高知良支付的10万元与本案借款无涉，不应认定为案涉还款。本院认为，蔡月华向高知良支付上述10万元款项的摘要中明确备注“还蔡庆家借款”，在高知良与蔡庆家之间就案涉债权债务未能结清的情况下，该笔款项用途应认定为案涉还款。高志勤、高知良的该项上诉理由不能成立。3.高志勤、高知良上诉称，其因案涉诉讼实际支出代理费12000元，应全部由债务人承担。本院认为，一审法院根据本案诉讼标的等因素，对高志勤、高知良主张的律师代理费酌情予以调整，符合本案事实。高志勤、高知良的该项上诉理由不能成立。 二、针对杭州卓美酒店的上诉。1.关于案涉《借款合同》的出借方以及高志勤作为本案原告主体是否适格的问题。高志勤为该合同记载的出借方，也系款项的实际支付人。一审期间高志勤对高知良在本案民事起诉状等的签字行为以及高知良为本案共同债权人均进行了确认，故应认定签署案涉文书系高志勤本人的真实意思表示以及案涉借款合同的相对方为高志勤、高知良与蔡庆家。本院认为该合同已生效，且不存在违反法律和行政法规强制性规定而应认定无效的情形，高志勤、高知良依据《借款合同》约定已经履行了交付借款的义务，其作为债权人的合法权益应予保护。2.关于借款本金金额问题。高志勤、高知良提交的转账凭证足以确认债务人蔡庆家实际收取借款本金40万元的事实。杭州卓美酒店上诉称，高知良以现金方式收回部分利息，应从本金中抵扣，该上诉主张缺乏事实依据，本院不予采纳。3.关于案外人蔡豫向高知良支付20万元款项是否应认定为本案还款的问题。现有证据尚不能证明上述款项与本案借款存有关联，故对杭州卓美酒店的该项上诉理由不予采纳。4.关于股权转让事宜与本案的关联性问题。杭州卓美酒店上诉称，高知良曾系杭州卓美酒店的股东和法定代表人，高知良曾向新股东承诺杭州卓美酒店无对外担保，故股权转让后杭州卓美酒店不应就案涉借款承担担保责任。本院认为，杭州卓美酒店股权变更一节事实，不能当然免除其担保责任，故对杭州卓美酒店的该项上诉理由不予支持。 三、关于案涉保证合同的效力问题。《中华人民共和国公司法》第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。本院认为，案涉担保行为发生时债务人蔡庆家系杭州卓美酒店的股东，且杭州卓美酒店为蔡庆家提供担保未经股东会决议，故该担保合同无效，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，并结合本案中债权人与担保人的过错情形，本院认定杭州卓美酒店应对蔡庆家不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。 综上，一审法院认定事实基本清楚，程序合法。鉴于杭州卓美酒店二审期间提交的证据影响本案实体处理，故本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》三十七条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初9744号民事判决第一项，即蔡庆家于本判决生效之日起十日内归还高志勤、高知良借款本金289381.73元及暂计算至2017年8月28日止的利息85911.20元，从2017年8月29日起的利息以未归还的借款本金为基数，按照月利率20‰计算至借款本金还清之日止。 二、维持杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初9744号民事判决第三项，即蔡庆家于本判决生效之日起十日内支付高志勤、高知良律师代理费9200元。 三、撤销杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初9744号民事判决第二项、第四项。 四、柯雪红、董传芳对蔡庆家的上述第一项付款义务承担连带清偿责任。 五、杭州卓美酒店有限公司对蔡庆家的上述第一项付款义务不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。 六、驳回高志勤、高知良的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8886元、财产保全申请费3062.67元，共计11948.67元，由高志勤、高知良负担2914.67元，由蔡庆家、柯雪红、董传芳负担9034元，杭州卓美酒店有限公司对蔡庆家不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。二审案件受理费8886元，由高志勤、高知良负担4834元，杭州卓美酒店有限公司负担4052元。高志勤、高知良、杭州卓美酒店有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长  崔丽 审判员  陈剑 审判员  赵魁 二〇二〇年一月二十日 书记员  方扬