天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）津民终441号上诉人（原审被告）：天津市益东调味食品有限公司，住所地天津市静海区唐官屯镇鲁辛庄村强大路29号。法定代表人：元哲兰，经理。委托诉讼代理人：赵亮勤，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张建生，天津胜建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东欣和食品工业有限公司，住所地山东省莱阳市龙旺庄镇纪格庄。法定代表人：孙德善，董事长。委托诉讼代理人：张莹莹，北京德恒（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：方旭冉，北京德恒（济南）律师事务所律师。原审被告：阜宁县益林和润万家超市有限公司，住所地阜宁县益林镇人民北路69号。法定代表人：徐林冲，总经理。上诉人天津市益东调味食品有限公司（以下简称益东公司）因与被上诉人山东欣和食品工业有限公司（以下简称欣和公司）及一审被告阜宁县益林和润万家超市有限公司（以下简称益林公司）不正当竞争纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2019）津02知民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，2019年11月28日公开开庭进行了审理，上诉人益东公司的委托诉讼代理人赵亮勤、张建生，被上诉人欣和公司的委托诉讼代理人张莹莹到庭参加诉讼，一审被告益林公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。益东公司上诉请求：1.撤销天津市第二中级人民法院(2019)津02知民初79号判决,改判驳回欣和公司全部一审诉讼请求。2.一审、二审诉讼费由欣和公司承担。事实与理由：第一，欣和公司不能证明其是涉案商品包装装潢的权利人，其原告主体不适格。欣和公司证据2证明书的内容是案外人授权欣和公司以自己名义针对侵犯专利、特有包装装潢的行为提起诉讼，但其授权依据是2002年的一个外观设计专利，该专利已经超过保护期限，并且专利内容与欣和公司在本案中请求保护的商品包装装潢不同。第二，欣和公司提交的证据仅是断续、简单的荣誉，不能证明欣和公司的涉案商品是有一定影响的商品。欣和公司涉案商品包装、装潢是通用颜色、普通文字图案的组合，不具有显著性，不构成特有包装、装潢。第三，被诉侵权包装、装潢不会引起相关公众将被诉侵权商品误认为欣和公司涉案商品。1.欣和公司涉案商品包装装潢上最主要的识别信息是“六月香”文字，其他组成包装装潢的图案、色彩、文字组合等均不具有显著性，相关公众不施以较大注意力，无法识别。2.益东公司被诉侵权包装装潢是自己设计的，有独立知识产权，其上印有醒目的“津一品”注册商标，主页面黄豆荚占据了整个页面，容易识别。红色字体的注册商标、突出的卡通、中文黑体字豆瓣酱的装潢的组合，配以展开的生菜和一盘豆瓣酱作为背景图案形成了益东公司包装装潢特有风格,使相关公众容易将益东公司的被诉侵权商品与其他商品区别开。3.将欣和公司涉案商品包装装潢与益东公司被诉侵权商品包装装潢比对，二者整体视觉不同，要部也不相同不近似，不会造成相关公众误认。4.一审判决确定的赔偿数额过高。在一审法院判决后，市场上已经没有被诉侵权商品销售，不应当承担赔偿责任。欣和公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。第一，欣和公司提交的证据足以证明涉案商品在行业内有较高知名度，属于有一定影响的商品。第二，欣和公司涉案商品包装装潢具有区别于其他同类商品的显著特征。第三，被诉侵权商品包装装潢与欣和公司有一定影响的商品包装装潢近似，足以使相关公众混淆。第四，益东公司属于重复侵权，一审法院判决益东公司赔偿经济损失及合理开支7万元有事实和法律依据。欣和公司向一审法院起诉请求：1.判令益东公司、益林公司立即停止擅自使用欣和公司有一定影响的商品包装、装潢的不正当竞争行为（益东公司停止生产及销售涉案产品，益林公司停止销售涉案产品）；2.判令益东公司、益林公司赔偿欣和公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计200000元（益东公司承担180000元、益林公司承担20000元）；3.判令益东公司在《中国知识产权报》中缝以外版面登报消除影响；4.本案诉讼费用由益东公司、益林公司承担。一审法院认定事实如下：2003年6月18日，孙德善取得专利号为ＺＬ0234××××.Ｘ的“食品包装盒”的外观设计专利证书。该专利2009年5月5日转让给案外人烟台欣和味达美食品有限公司，2009年6月18日烟台欣和味达美食品有限公司转让给案外人欣和控股有限公司。经专利权人许可，该专利自2002年11月以来一直由欣和公司使用在豆瓣酱、黄豆酱等的包装上，该专利的申请人未实施上述专利，基于上述专利实施中产生的包括但不限于知识产权的权利，均由欣和公司享有，欣和公司有权以自己名义针对侵犯专利权、特有包装装潢等权利的行为提起民事诉讼等，欣和公司起诉的，孙德善、烟台欣和味达美食品有限公司、欣和控股有限公司不主张任何权利。2008年10月23日，山东省食品工业协会、山东省消费者协会、山东省质量评价协会颁发荣誉证书，“葱伴侣牌豆瓣酱”产品被评为第五届山东省食品行业（调味品）十佳品牌。2012年8月6日，中国食品科学技术学会授予“葱伴侣六月香豆瓣酱”为全球食品工业奖。2012年10月，中国（国际）调味品及食品配料博览会颁发荣誉证书，“葱伴侣六月香”牌豆瓣酱荣获2012年中国（国际）调味品及食品配料博览会“金奖”荣誉称号。2014年8月，山东省食品工业协会颁发证书，“葱伴侣牌6月香豆瓣酱”荣获2014年山东省调味品行业产品感官质量金奖。自2009年起，欣和公司在报纸、杂志、电视媒体上宣传，投入了大量费用。“6月香”豆瓣酱产品销售范围遍及全国各地，销售数量及销售收入在同类产品名列前茅。2018年7月30日，济南宜和食品有限公司的委托代理人刘冰到山东省济南市槐荫公证处，申请对购买商品的行为进行证据保全公证。2018年8月2日，公证处公证员、工作人员与刘冰来到位于江苏省盐城市阜宁县的和润万家生活超市。刘斌在该超市内购买了豆瓣酱1桶、豆瓣酱两盒，共支付42.4元，取得超市购物小票一张。公证员用随身所带手机对上述过程进行拍照。2018年8月3日，公证处公证员、工作人员及刘冰将上述购买的商品带到公证处办公室，公证员对上述商品的外观、小票分别进行拍照，将商品封存后交由刘冰保管。公证处为此出具了（2018）鲁济南槐荫证经字第221号公证书。欣和公司庭审中提供其产品实物，主张“葱伴侣六月香豆瓣酱”包装、装潢的特有性：1.欣和公司商品（800g款）从总体上看，为鲜艳的黄色盒盖与绿色盒体，盒盖与盒体用两侧的波浪线扣耳连接在一起，连接处的盒体处为环形边座，盒盖为两侧带有扣耳的“凸”形，中心部位凹陷并贴有标明商品信息的白底瓶贴。盒盖与盒体的边座配合，盒盖上的扣耳与该边座底部配合锁紧，整个包装盒为倒梯形形状。盒体正面贴有标注商标及商品名称的以白色为底色的瓶贴，并装饰有绿叶蔬菜及豆瓣酱图案，标贴中部有白色长条状图案。上述包装盒的形状、盒盖与盒体的结合及颜色组合，与瓶贴一起构成一个统一体，具有鲜明的特色和显著性，成为区别其他同类商品的显著特征，为欣和公司商品所特有的包装装潢。2.欣和公司商品（2kg款）从总体上看，为鲜艳的黄色桶盖与绿色桶体，桶盖与桶体连接处为环形边座，桶盖分三部分，为圆形设计，从上到下依次变大，桶盖顶部贴有标明商品信息的白底瓶贴并配有提手，提手可水平翻转，其凸起部分与桶盖顶部凹陷部分相匹配。桶体成圆柱形，正面贴有标注商标及商品名称的以白色为底色的瓶贴，并装饰有绿叶蔬菜及豆瓣酱图案，标贴中部有白色长条状图案。上述包装桶的形状、桶盖与桶体的结合及颜色组合，与瓶贴一起构成一个统一体，具有鲜明的特色和显著性，成为区别其他同类商品的显著特征，为欣和公司商品所特有的包装装潢。庭审中，益东公司、益林公司认可欣和公司提供公证封存实物完好。经欣和公司当庭拆封后比对，欣和公司主张：1.欣和公司两款商品与益东公司两款商品整体对比，外观大小、形状、容量完全相同；色彩搭配、比例、分布位置完全一致；主视图、俯视图基本一致，左视图、右视图、仰视图完全相同。整体视觉效果基本一致，对相关公众而言并无区别，足以造成混淆。2.局部比对800g款商品：包装盒盒盖、盒身形状、大小及二者连接处基本一致，均为鲜艳的黄色盒盖与绿色盒体，盒盖与盒体用两侧的波浪线扣耳连接在一起，连接处的盒体处为环形边座，盒盖均为两侧带有扣耳的“凸”形，中心部位凹陷并贴有标明商品信息的白底瓶贴。二者均为盒盖上的扣耳与边座底部配合锁紧，包装盒均为倒梯形形状。二者盒体正面贴有标注商标及商品名称的以白色为底色的瓶贴，并装饰有绿叶蔬菜及豆瓣酱图案，标贴中部有白色长条状图案。3.局部对比2kg款商品：二者均为鲜艳的黄色桶盖与绿色的桶体，桶盖与桶体连接处为环形边座，桶盖分三部分，为圆形设计，从上到下依次变大，桶盖顶部均有标明商品信息的白底瓶贴并配有提手，提手可水平翻转，其凸起部分与桶盖顶部凹陷部分相匹配。二者桶体均成圆柱形，正面贴有标注商标及商品名称的以白色为底色的瓶贴，并装饰有绿叶蔬菜及豆瓣酱图案，标贴中部有白色长条状图案。益东公司认可涉案商品系其生产，益林公司认可涉案商品系其销售。2016年1月15日，山东省济南市中级人民法院受理欣和公司诉益东公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案，于2016年3月14日作出（2016）鲁01民初416号民事判决书，判决益东公司停止侵害欣和公司不正当竞争行为，即停止在益东公司豆瓣酱商品上仿冒欣和公司的装潢，益东公司赔偿欣和公司经济损失及合理费用共计100000元。益东公司上诉于山东省高级人民法院，益东公司在审理过程中以已与欣和公司达成和解协议为由申请撤回上诉，2016年5月20日，山东省高级人民法院作出（2016）鲁民终930号民事裁定书，准许益东公司撤回上诉。2016年5月31日，欣和公司收到益东公司通过银行转账支付的赔偿款55000元。益东公司成立于2002年9月6日，注册资金5000000元，经营范围为：酱生产；调味料；番茄调味酱生产；预包装食品兼散装食品批发兼零售等。益林公司成立于2014年3月27日，经营范围为：预包装食品兼散装食品、乳制品、卷烟、雪茄烟零售等。欣和公司购买涉案商品支付42.4元，为调取证据支付公证费2000元，欣和公司主张为委托律师参与诉讼支付律师代理费13000元。一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；”本案中，“葱伴侣六月香”豆瓣酱在行业内具有较高知名度与市场认可度。欣和公司使用在“葱伴侣六月香”豆瓣酱包装上的装潢，其文字、图案、色彩及其排列组合具有显著性，能够美化商品并起到识别作用，益东公司、益林公司亦未提供证据否定欣和公司上述装潢的特有性，故该装潢可以认定为欣和公司使用在知名商品上的特有装潢。欣和公司使用的装潢以“盒盖为黄色、盒体为绿色、盒体上的瓶贴图案有上中下三部分组成、瓶贴图案整体以绿色蔬菜叶和豆瓣酱为构成要素”为主要识别信息，而被诉侵权商品上使用的装潢均再现了欣和公司的上述识别信息，虽然其局部文字和图案有差异，但不足以影响二者整体视觉效果。益东公司使用在豆瓣酱包装上的装潢，其文字、图案、色彩、形状、容量及其排列组合与欣和公司近似，足以导致相关公众对商品的来源产生混淆或者误认，构成不正当竞争，益东公司应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。欣和公司未举证证明其商誉因益东公司的侵权行为受到贬损或其他不良影响，欣和公司要求登报消除影响之诉请，事实和法律依据不足，一审法院不予支持。益林公司销售了被诉侵权商品，应承担停止销售的民事责任。益林公司销售被诉侵权商品有合法来源，欣和公司要求益林公司与益东公司共同承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于赔偿数额的确定，因欣和公司未能举证证明其因益东公司不正当竞争行为所受的损失，或者益东公司由此所获得的利益，一审法院综合考虑被诉侵权商品的类别及价值，益东公司经营情况，不正当竞争行为的性质、情节，以及欣和公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，适用法定赔偿酌情确定本案的赔偿数额。综上，一审法院认为，欣和公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）项、第十七条的规定，判决:“一、被告天津市益东调味食品有限公司立即停止生产、销售与原告山东欣和食品工业有限公司相近似的包装、装潢的不正当竞争行为；二、被告阜宁县益林和润万家超市有限公司立即停止销售与原告山东欣和食品工业有限公司相近似的包装、装潢的商品的不正当竞争行为；三、被告天津市益东调味食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东欣和食品工业有限公司经济损失及合理开支共计70000元；四、驳回原告山东欣和食品工业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由原告山东欣和食品工业有限公司负担1398元，被告天津市益东调味食品有限公司负担2902元。”本院二审期间，当事人未提交新证据。一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：第一，欣和公司是否具有本案原告主体资格；第二，欣和公司涉案“葱伴侣6月香豆瓣酱”的商品装潢（以下简称涉案商品装潢）是否构成反不正当竞争法保护的有一定影响的商品装潢；第三，益东公司被诉侵权商品使用的装潢是否构成对涉案商品装潢的不正当竞争；第四，一审法院确定的赔偿金额是否适当。一、欣和公司是否具有本案原告主体资格欣和公司在本案一审期间提交了其主张保护的“葱伴侣6月香豆瓣酱”商品实物，该商品瓶贴标示“委托方：山东欣和食品工业有限公司”，即本案原告。另，根据山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初416号、北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初79002号等民事判决书，以上生效法律文书均已经认定“葱伴侣6月香豆瓣酱”系欣和公司的知名商品。综合以上证据，在益东公司未提交相反证据的情况下，足以认定“葱伴侣6月香豆瓣酱”系欣和公司商品，其有权对该商品的装潢主张权利，故欣和公司具有针对涉嫌侵害“葱伴侣6月香豆瓣酱”商品装潢的行为提起民事诉讼的原告主体资格。至于欣和公司证据2证明书中所涉外观设计专利与欣和公司涉案商品装潢是否相同，并不影响原告主体资格的认定。益东公司提出的欣和公司不具有本案原告资格的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。二、涉案商品装潢是否构成反不正当竞争法保护的有一定影响的商品装潢《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。构成反不正当竞争法保护的“有一定影响的商品装潢”需满足两个条件，一是涉案商品应当为“有一定影响的商品”，二是该“有一定影响的商品”所使用的装潢具有区别商品来源的作用，从而可以作为反不正当竞争法保护的对象。首先，关于欣和公司“葱伴侣6月香豆瓣酱”是否构成有一定影响的商品的问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，根据欣和公司在一审期间提交的广告宣传材料、销售材料、荣誉证书以及相关案件裁判文书等证据，可以认定经过在全国范围内长期的宣传、销售，“葱伴侣6月香豆瓣酱”商品获得诸多荣誉，形成了一定的知名度和市场声誉，并具有经生效民事判决确认的作为有一定影响的商品获得司法保护的记录，可以认定“葱伴侣6月香豆瓣酱”构成有一定影响的商品。其次，涉案商品装潢具有较大的设计空间，欣和公司涉案商品装潢通过将文字、图画、色彩等设计元素进行选择、组合，使该装潢具有独特性，形成了显著的、能够与其他同类商品相区别的整体形象，且该装潢与商品的功能性无关，经过欣和公司在商品上的长期使用，已足以使相关公众将上述装潢的整体形象与欣和公司“葱伴侣6月香豆瓣酱”商品联系起来，具备了“区别商品来源”的特征。综上，欣和公司涉案商品装潢属于反不正当竞争法第六条规定的有一定影响的商品装潢，应予保护。三、益东公司被诉侵权商品使用的装潢是否构成对涉案商品装潢的不正当竞争益东公司被诉侵权商品与欣和公司涉案商品均为豆瓣酱商品，均有800克与2kg的规格，经比对相应规格的商品装潢，二者的盒体、盒盖颜色相同，盒体正面瓶贴部分，在底色、构成要素以及各要素的排列布局等方面均近似，在整体视觉效果上无明显差异。因豆瓣酱商品装潢具有较大设计自由度，益东公司作为欣和公司的同业竞争者，仍使用与欣和公司有一定影响的商品装潢近似的装潢，其攀附欣和公司涉案商品知名度的意图明显。综合欣和公司涉案商品的知名度、益东公司的主观意图、涉案商品类型以及被诉侵权商品与欣和公司涉案商品装潢的近似程度等因素，益东公司未经许可，擅自在相同商品上使用与欣和公司有一定影响的商品装潢近似的标识，具有引起相关公众误认的可能性，构成反不正当竞争法第六条规定的不正当竞争行为。四、一审法院确定的赔偿金额是否适当根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。益东公司曾在2016年经山东省济南市中级人民法院民事判决认定，构成仿冒欣和公司“葱伴侣6月香豆瓣酱”知名商品特有装潢的不正当竞争行为，故益东公司在本案中的被诉侵权行为构成重复侵权，一审法院在无法确定权利人损失、侵权人获利的情形下，根据益东公司行为具体情节，酌情确定益东公司赔偿欣和公司经济损失70000元，并无不当。综上所述，益东公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人天津市益东调味食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘震岩审判员  王 倩审判员  董声洋二〇二〇年一月二日法官助理张楠书记员顾丹丹书记员马翠翠