重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9925号上诉人（原审被告）：刘晓红，女，1973年2月21日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：林荣华，北京盈科（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雅迪，北京大成（重庆）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:肖文勇，男，1975年9月11日出生，汉族，住四川省广安市广安区。委托诉讼代理人：杨金容，重庆鼎圣律师事务所律师。原审第三人：朱建国，男，1977年9月25日出生，汉族，住四川省广安市广安区。原审第三人：廖正树，男，1966年9月11日出生，汉族，住重庆市渝北区。原审第三人：刘华斌，男，1965年10月1日出生，汉族，住四川省华蓥市。原审第三人：朱秀加，男，1961年11月1日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。原审第三人：李安全，男，1970年11月26日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。原审第三人：王弟燕，女，1987年6月9日出生，汉族，住重庆市大足区。原审第三人：蒋纲，男，1976年4月25日出生，汉族，住重庆市江北区。原审第三人：向鹏，男，1979年7月3日出生，汉族，住重庆市长寿区。上诉人刘晓红因与被上诉人肖文勇，原审第三人朱建国、廖正树、刘华斌、朱秀加、李安全、王弟燕、蒋纲、向鹏合伙协议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初10575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘晓红的委托诉讼代理人林荣华、张雅迪，被上诉人肖文勇及其委托诉讼代理人杨金容，原审第三人朱建国、廖正树、朱秀加、李安全、王弟燕、蒋纲、向鹏到庭参加诉讼；原审第三人刘华斌经依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘晓红上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院关于案涉房屋2015年4月1日至2015年9月30日所免除的租金系合伙财产的认定与事实不符。1.将《补充协议》中的约定内容做扩大或延伸解释与事实存在偏差。2.单凭《补充协议》中表明的免租日期，认定该笔免租的租金属于合伙财产过于片面。3.陈伟所做的情况说明进一步表明了免租的真实情况。二、上诉人有证据证明在上诉人个人经营期间房屋漏水及漏水所致的损失。肖文勇辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。肖文勇向一审法院起诉请求：1.判令刘晓红向肖文勇返还侵吞的合伙财产506520元；2.本案诉讼费由刘晓红承担。一审法院认定事实：2009年10月31日，刘晓红与重庆鲁能开发（集团）有限公司签订《租赁合同》，约定重庆鲁能开发（集团）有限公司将位于重庆商铺出租给刘晓红用于经营徐生记餐饮，租赁期限为2010年1月31日至2018年1月30日。其中2015年1月31日至2016年1月30日月租金标准为45元／月·平方米。租金每三个月缴纳一次。2010年11月6日，刘晓红与重庆鲁能开发（集团）有限公司、陈伟签订《出租方变更之三方协议》，约定刘晓红与重庆鲁能开发（集团）有限公司签订于2009年10月31日签订的《租赁合同》，因重庆鲁能开发（集团）有限公司已将租赁房屋（渝北区渝鲁大道660号鲁能·星城九街区11-1-10、11-1-11、11-1-12、11-1-13、11-1-14、11-2-1、11-2-2、12-2-1、12-2-2、12-2-3号）出售给陈伟，故出租人变更为陈伟，由刘晓红与陈伟继续履行租赁合同。2014年12月7日，陈伟与刘晓红签订《房屋租赁合同（房屋续租合同）》，约定将上述已租赁房屋（渝北区渝鲁大道660号鲁能·星城九街区11-2-1、11-2-2、12-2-1、12-2-2、12-2-3号）续租至2023年1月31日。2014年12月28日，肖文勇（甲方）与刘晓红（乙方）签订《合伙协议》，约定双方合伙经营位于渝北区的徐生记大酒楼，合伙期限为2014年12月29日至2023年1月31日。双方共同出资200万元，其中甲方出资170万元，乙方出资30万元。甲方为合伙负责人。同日，刘晓红（甲方）与肖文勇（乙方）签订《渝北区龙塔街道徐生记晓红餐饮店整体转让合同》，主要约定：甲方将其经营的位于渝北区的徐生记大酒楼整体转让给乙方，转让价格为180万元（含租赁保证金8万元）。双方一致约定2014年12月29日为交接日，乙方于2014年12月29日正式接手经营，交接日之前产生的房租、税金等由甲方负责。双方一致同意，本合同签订后至2018年1月31日止，乙方应当按照甲方与房屋出租方签订的合同约定的租金，在每季度提前15日将下一季度房租支付给甲方，甲方再支付给出租方。肖文勇分别于2015年3月18日、6月16日向刘晓红转账253260元、253260元。双方一致确认，该款项为案涉房屋2015年4月1日至2015年9月30日两个季度的租金。一审另查明，陈伟（甲方）与刘晓红（乙方）于2015年4月9日签订《补充协议》，主要载明：双方就2014年12月7日签订的《房屋租赁合同》及2010年11月6日签订的《租赁合同出租方变更之三方协议》所涉事宜进行补充协议如下：一、乙方向甲方承诺，乙方在租赁房屋期间，房屋的维修、修缮等全部事宜由乙方自行负责，在本协议签订前及本协议签订后至原合同终止前，因租赁房屋漏水致乙方及第三方损失和责任由乙方承担，基于此，甲方同意减免乙方两个季度的租金共计536276.7元，免租期从2015年4月1日起至2015年9月30日止。二、本协议签订后，乙方就漏水事宜再向甲方主张任何权利则属违约，甲方将不再给予乙方任何免租优惠，乙方应在接到甲方书面通知后补交免租期间的租金，并按银行同期基准贷款利率的四倍向甲方支付资金占用利息。三、鉴于此前因房屋漏水导致乙方财产损失，双方已协商以乙方的名义向责任人提出诉讼索赔，乙方应给予必要的协助配合（包括提出诉讼、申请强制执行、出具委托、提供身份证明、签署法律文件等等），由此所获得赔偿全部归甲方所有，费用由甲方承担，如在2023年1月31日前，乙方需转租此房屋，需将此补充协议告知第三方并让第三方履行此补充协议。一审还查明，肖文勇、刘晓红共同于2015年1月1日向朱建国、李安全、王弟燕、向鹏出具地点位于渝北区经营期限为2015年12月29日至2023年1月31日止的渝北区星城禧缘大饭店的《股权书》及载明为投资款的收据，该股权书同时加盖“渝北区星城禧缘大饭店”“渝北区龙塔街道徐生记晓红餐饮店”印章。第三人朱建国、刘华斌、朱秀加、李安全、王弟燕、蒋纲、向鹏庭上陈述，所有第三人共同以肖文勇名义与刘晓红签订《合伙协议》，以肖文勇名义向合伙体出资170万元，由此肖文勇、刘晓红共同向全部第三人出具《股权书》及收据。第三人朱建国、李安全、王弟燕、刘华斌、向鹏向一审法院举示《股权书》及收据原件。一审法院要求第三人蒋纲、朱秀加在指定期限内向一审法院提交《股权书》及收据，但上述第三人逾期未提交。刘晓红庭上陈述，股权书载明的第三人合伙经营期间从2015年12月29日起，与本案争议的6个月租金无关，该6个月租金仅存在于双方之间，第三人未参与合伙经营，不是适格的主体。一审另查明，渝北区龙塔街道徐生记晓红餐饮店于2010年4月21日登记设立，类型为个体工商户。2015年3月3日，渝北区龙塔街道徐生记晓红餐饮店变更名称为渝北区星城禧缘大饭店。渝北区星城禧缘大饭店于2019年1月11日注销登记。一审庭审中，双方一致确认，在2014年12月28日签订《合伙协议》前，渝北区龙塔街道鲁能·星城九街区12-2-1、12-2-2、12-2-3号餐饮店由刘晓红经营。一审法院认为，第三人廖正树经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当承担不举证、不质证、不答辩的不利后果。一、据以一审法院查明的事实：刘晓红与肖文勇之间的《合伙协议》《渝北区龙塔街道徐生记晓红餐饮店整体转让合同》约定，案涉房屋以刘晓红名义租赁，其房租自2014年12月29日起由合伙体支付，其具体支付方式为肖文勇作为合伙事务执行人，将每季度房租提前转账至刘晓红后，再由刘晓红向出租方支付。出租人陈伟与刘晓红在双方合伙期间就案涉租赁房屋漏水一事于2015年4月29日协议一致，通过免除2015年4月1日至2015年9月30日租金的方式弥补因房屋漏水所造成的损失。刘晓红抗辩该免除的租金系弥补2014年12月29日之前刘晓红个人经营期间漏水所致的损失。因此本案的争议焦点在于案涉房屋2015年4月1日至2015年9月30日所免除的租金系弥补何时房屋漏水所致的损失。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”之规定，现肖文勇已举示证据证明：2014年12月29日之后由刘晓红对外代表合伙体处理房租缴纳事宜；刘晓红与案外人陈伟签订免租协议的时间处于双方合伙关系存续期间；免租协议签订时间（2015年4月9日）及免租期限均处于合伙事务开展（2014年12月29日起）期间；且从补充协议载明的内容“乙方向甲方承诺，乙方在租赁房屋期间，房屋的维修、修缮等全部事宜由乙方自行负责，在本协议签订前及本协议签订后至原合同终止前，因租赁房屋漏水致乙方及第三方损失和责任由乙方承担，基于此，甲方同意减免乙方两个季度的租金共计536276.7元，免租期从2015年4月1日起至2015年9月30日止”及“如在2023年1月31日前，乙方需转租此房屋，需将此补充协议告知第三方并让第三方履行此补充协议”来看，该免租补偿的费用涵盖有截至2023年租赁期内的维修、修缮费用以及房屋漏水所维修费用，而在该合伙期间因该租赁房屋支付的费用已作为合伙开支，故基于该租赁房屋发生的收入也应属于合伙财产。同时，刘晓红主张所减免的租金系基于弥补2014年12月29日前刘晓红个人经营期间漏水所致的损失，但未举示在其个人经营期间房屋漏水及漏水所致财产损失的相关证据。故对刘晓红的辩称，一审法院不予采信。综上，因双方系合伙关系，虽然双方合伙依托的合伙经营主体已注销，但双方均未举示已散伙且清算的证据，故依据双方合伙协议的约定，肖文勇系合伙协议约定的合伙负责人，且合伙协议也约定房屋租金的支付由肖文勇向刘晓红支付后，再由刘晓红支付出租人，因出租人免租两个季度的租金536276.7元，已由刘晓红收取，故现刘晓红依法应退还肖文勇，至于该免租租金在双方之间应如何分配，双方应通过散伙清算等途径予以解决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“被告刘晓红于本判决生效之日起十日内向原告肖文勇支付已收取的租金506520元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8870元，减半收取计4435元，由被告刘晓红负担。”二审中，上诉人刘晓红向本院举示如下证据：1.陈伟起诉重庆鲁能开发（集团）有限公司一案民事起诉状【案号为（2014）渝北法民初字第08032号】，拟证明刘晓红在其经营期间确实存在房屋漏水且产生相应损失，房东陈伟也认可此事并愿意赔偿刘晓红的损失。2.公证书一份（陈伟出具的情况说明），拟证明陈伟免除的6个月房租实为补偿刘晓红的经营损失，非免除肖文勇经营期间的房租。被上诉人肖文勇质证认为，证据1不属于新证据，且该证据不能达到上诉人的证明目的，民事起诉状的请求及事实理由部分系另案诉讼，与本案无关。证据2的真实性无异议，该证据不属于新证据，不应作为证据举示；贵州离重庆比较近，不能达到不能出庭的法定理由，证人证言应当由法庭质询后才能产生法律效应，该份证据不能达到出庭的法律效果。本院认为，证据1能够证明案涉商铺在刘晓红单独租赁期间曾因漏水而产生经营损失及修复费用等情况，结合证据2陈伟出具的公证情况说明，两证据能够相互印证，且与本案基本事实有关，本院依法予以采信。本院二审查明，因2011年5月至2014年1月期间，案涉商铺经常漏水影响了刘晓红的正常经营，陈伟同意向刘晓红补偿该期间的经营损失及修复费用。鉴于刘晓红应继续支付房租，故陈伟采取免收2015年4月1日至9月30日期间租金的方式抵消应补偿给刘晓红的费用。另外，上诉人刘晓红二审中陈述，2014年以前刘晓红经营期间发生的漏水损失，是由陈伟减免6个月房租的方式补偿，同时刘晓红承诺，以后发生漏水等损失仍由其承担相应责任。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，陈伟与刘晓红就案涉租赁房屋漏水一事于2015年4月29日达成协议，采取通过免除2015年4月1日至2015年9月30日租金的方式弥补因房屋漏水所造成的损失。而根据刘晓红在本院二审中举示的民事起诉状以及陈伟出具的情况说明，刘晓红的经营损失及修复费用发生在2011年5月至2014年1月期间，属于刘晓红个人经营案涉商铺期间，租金免除是对刘晓红个人补偿。虽然从《补充协议》内容来看，免租补偿的费用涵盖有截至2023年租赁期内的维修、修缮费用以及房屋漏水所维修费用，但在本院二审中刘晓红明确承诺，对于该期间内若再发生漏水维修等损失，由刘晓红承担相应责任，即使以后涉案房屋产生漏水维修等费用，亦可要求刘晓红承担相应责任。故一审法院判决刘晓红向肖文勇支付已收取的租金506520元不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人刘晓红的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实有误，本院基于二审新证据、新事实依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初10575号民事判决；二、驳回肖文勇的诉讼请求。一审案件受理费8870元，减半收取计4435元，由肖文勇负担；二审案件受理费8870元，由肖文勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗太平审 判 员 李 颖审 判 员 李菊霞二〇二〇年一月十六日法官助理 潘国伟书 记 员 王 娜