浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终6103号上诉人（原审被告）：詹永高，男，1963年9月10日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。委托诉讼代理人：戴禄贵，浙江金**律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴月红，女，1970年5月2日出生，汉族，住浙江省永康市。委托诉讼代理人：胡海泉，浙江杰正律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱金华，浙江泽邦律师事务所律师。上诉人詹永高为与被上诉人吴月红合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2019）浙0784民初2883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。詹永高上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审，诉讼费用由吴月红承担。事实与理由：一、原判认定的以下事实错误。1、原判决认定“2011年6月25日，吴月红到上饶分公司购买房产，并为詹永高垫付房款337572元”错误。吴月红向一审法院提交的证据11，证明订购时间为2011年2月27日。双方合作“五色流苏”三间店面买卖业务的时间始于2011年2月前。2、原判认定“购房款337572元系吴月红为詹永高垫付的款项”错误。吴月红向一审法院提交的证据3“2011.6.25证明”足以反证吴月红支付的购房款不是垫付款，因为该证明由吴月红事先打印并签其姓名，到詹永高办公室要求詹永高签名确认。双方合伙经营买卖房屋，詹永高应得分配款远高于购房款而未结清，只同意折抵分配款，吴月红对此表示认可，故将证明中“垫付”删除“垫”字，将“垫款人”中的“垫”字改为“付”字，吴月红当庭确认证明中修改内容的手印是其所按。二、337572元系合作购房分配款的事实清楚。1、吴月红所称委托订购房屋的事实不成立。（1）吴月红提交的认购书于2011年2月27日由吴月红与开发商签订并支付了定金，故双方不存在委托问题关系。（2）吴月红提交的2011年5月3日签订的商品房认购书，该认购书上的“詹永高”签名并非詹永高所写，詹永高对此也不知情，故也不能据此认定存在委托关系。（3）吴月红提交的2011年5月10日签订的委托经营管理合同，甲方栏中“詹永高”的并列签名有两处，双方确认在先的“詹永高”签名并非詹永高所写。詹永高确认另一处系其于2011年6月25日与开发商签订商品房买卖合同时所写，且该合同只能证明就案涉房屋委托上饶市三清山卧龙山庄大酒店有限公司经营管理的事实，不能证明双方存在委托订购房屋关系。（4）双方无书面或口头的委托订购房屋合同关系。（5）吴月红提供的《谢雨的情况说明》不符合证人证言的法定要件，且证言与吴月红当庭提交的2011年2月27日认购书在认购主体问题上矛盾。（6）吴月红提交的其他证据也不能证明双方存在委托关系。吴月红关于追偿款的主张没有法律依据，主张追偿权必须具备相应的法律规定，法律对本案情形未规定吴月红享有追偿权。2、双方合伙经营房屋买卖业务的事实清楚，证据确凿充分。吴月红在一审庭审中确认，詹永高在其购买“五色流苏”三间店面中确实提供了帮助，也确实使承租人陈岗放弃优先购买权，吴月红得以取得购买权；詹永高提交的证据7“金东区法院庭审笔录”第四页倒数的7行起、第五页倒数第5行起的内容也足以证明上述事实；詹永高提交的证据2“转让合同及其收条、情况说明、浙江省高院判决书第12页第一行起的内容”同时证明该事实。3、吴月红支付的购房款系用于抵付詹永高与吴月红合伙经营房屋买卖业务分配款的事实清楚。（1）如前所述，双方存在合伙买卖房屋关系，不存在订购房产的委托关系。（2）吴月红提交的证明足以反证吴月红支付的购房款不是垫付款。（3）承租人陈岗放弃优先购买权业务的时间，与吴月红支付分配款的时间相衔接、对应：2011年2月，双方与第三人胡金菊口头约定的“五色流苏”的出售价为1870万元；2011年3月31日，陈岗作出不购买承租房屋决定并放弃优先购买权；2011年4月1日，詹永高与陈岗签订转让合同；2011年5月13日，陈岗与业主达成终止租赁合同协议书；2011年5月13日，吴月红与业主签订购房合同；2011年5月20日，詹永高支付给陈岗转让费38.6万元。与上述事实相对应，吴月红分别于2011年5月16日、5月21日、5月11日支付给詹永高分配款74万元、16万元、11万元，合计101万元，尚欠146.9428万元。4、吴月红认为无13%分配款约定，也没有分红，不是事实。根据双方的交易习惯，本案之前的“廊桥咖啡”商铺认购权转让案件中，双方存在分红；吴月红已经支付了本合作业务的部分分配款；退一步说，即使无分配款约定，也应当根据双方合伙性质、收益686.3542万元的事实、对买卖关系成立、履行所起作用等事实，结合民法总则等法律对合伙人盈亏承担无约定按各半承担的规定，确定分配数额。5、根据詹永高提交的余额表、对账单，2011年5月—2017年7月1日期间，詹永高在银行的连续存款100万元以上，无需吴月红垫付。被上诉人吴月红答辩称：一、根据詹永高2011年6月25日双方一起到三清山签订买卖合同的陈述，以及吴月红和詹永高共同签字的证明，一审认定2011年6月25日吴月红到上饶购买房产并为詹永高垫付房款337572元，并无不当。詹永高认为购房款337572元系吴月红为詹永高支付的款项错误。金东区人民法院（2015）金东商初字第1622号案件，曾将这337572元款项作为民间借贷款项诉讼，当时詹永高的代理人认为337572元不是借款，是吴月红与房产开发公司买卖合同关系，也称这337572元是吴月红购买房产的垫付款。本案一审中，詹永高以337572元为合作购房分配款进行抗辩。双方对该房款是吴月红支付的没有异议，异议在于该笔款是否应为詹永高所得。双方明确证明是提供给房产公司的，原因是当时涉案房产的钱是吴月红支付，购买合同是房产公司与詹永高签订，势必要对该款项作出处理，吴月红为詹永高垫付房款，房产公司就无需返还该笔款项给吴月红。因此，证明中是“垫付”也好、“付”也罢，与本案没有质的关系。詹永高没有支付过涉案房款是事实。二、詹永高没有任何证据证明337572元是合作购房分配款。詹永高认为其在吴月红购买“五色流苏”三间店面时提供了帮助，就存在与吴月红有共同购买“五色流苏”三间店面的事实，但浙江省高级人民法院（2014）浙商提字第97号民事判决书明确是吴月红与胡金菊之间买卖“五色流苏”的三间店面房，看不到任何表述詹永高的名字，买卖双方的主体是胡金菊与吴月红，并不包含詹永高。詹永高也不是吴月红的合伙人，詹永高没有权利享有“五色流苏”的利益分红。詹永高在吴月红购买“五色流苏”房产时有所帮助，但帮助可以是有偿的，也可以是无偿的。詹永高没有任何证据证明其可以合法拥有吴月红为其垫付的337572元购房款。请求驳回上诉，维持原判。吴月红向原审法院起诉请求：判令詹永高立即向吴月红归还为其垫付的购房款人民币337572元及利息66367.58元（利息按年利率6%自2015年12月21日起计算至实际还款之日止）。原审法院认定事实：2011年6月25日，吴月红到吉安市万家房产开发公司上饶分公司购买江西省上饶市玉山县清山卧龙山庄的房产，并为詹永高垫付该山庄南1幢3楼371室房款337572元。2012年12月17日，该房产经备案登记，登记买受人为詹永高。2016年10月19日，詹永高向房产公司申请退房，后取得购房款337572元。另，2015年12月21日，吴月红曾向金华市金东区人民法院起诉要求詹永高归还本案垫付的购房款及其他款项，后于2016年12月16日撤回起诉。至今，詹永高未向吴月红返还本案购房款。原审法院认为，吴月红为詹永高向吉安市万家房产开发公司上饶分公司购买坐落于江西省上饶市玉山县清山卧龙山庄的房产垫付购房款337572元属实，对上述款项詹永高理应予以返还。吴月红曾于2015年12月21日起诉要求詹永高返还上述购房款，詹永高至今未返还，吴月红依法有权向詹永高主张其资金被占用期间的损失。现吴月红要求詹永高从2015年12月21日起按年利率6%支付利息，符合法律规定，予以支持。综上，吴月红的诉讼请求，合法有据，予以支持。詹永高的抗辩意见，依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：由詹永高归还吴月红垫付款337572元及利息（利息从2015年12月21日起按年利率6%计算至款项还清之日止），款限本判决生效后十五日内履行完毕。如果詹永高未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3680元，由詹永高负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。为查明事实，本院依职权进行调查：一、向陈岗进行电话询问并制作录音一份；二、调取吴月红与胡金菊、浙江晨翔精工科技有限公司借贷纠纷一案【（2012）金婺商初字第747号】中吴月红提供的部分证据和庭审笔录。上述证据通过播放、上传至移动微法院出示给双方当事人。詹永高质证认为：一、对陈岗的谈话录音的证据三性均无异议，与詹永高一审中提交的转让合同、收条和陈述可以互相印证。二、对（2012）金婺商初字第747号案卷中的相关材料：1、对陈岗与金华时代置业有限公司（以下简称时代公司）签订的《房屋租赁合同》的真实性、合法性、关联性无异议。证明詹永高受让陈岗所租商铺时，原《房屋租赁合同》租赁期限未到，如果金华时代置业有限公司出卖商铺，陈岗享有优先购买权。2、对陈岗与詹永高签订的转让协议、陈岗出具给詹永高转让款38.6万元的收条以及陈岗出具的不购买商铺的说明书的真实性、合法性、关联性无异议。证明詹永高受让商铺、支付转让款、取得商铺经营权，陈岗放弃承租商铺优先购买权的事实。特别是38.6万元收条的下方，注明了74万元、16万元、11万元、33.7572万元，上述款项与詹永高主张的商铺合作买卖的部分应得分配款相符，且该收条系吴月红向婺城区人民法院提交，詹永高提交给本案一审法院的收条中并无该内容，故该内容并非詹永高所写，而是吴月红书写，证明双方存在其他业务关系，吴月红主张的33.7572万元并非垫付款。3、对詹永高出具的证明的真实性无异议，出具的目的系应吴月红要求，为吴月红与吴金菊诉讼用，该证据也能证明詹永高与吴月红合作经营商铺买卖业务的事实。4、对庭审笔录的真实性无异议，可以证明詹永高合作参与商铺买卖业务事实。5、对询问笔录，因被询问人属于证人，证人未出庭作证，不符合法定要件，其证言也不能证明吴月红要求归还垫付款主张，也未证明詹永高未参与合作经营商铺买卖业务事实。上述证据，结合詹永高一审中提供的证据，足以证明双方合伙经营商铺买卖业务，吴月红支付的33.7572万元购房款系用于抵付双方合伙经营商铺买卖业务分配款，詹永高委托吴月红订购三清山商品房的事实不成立。吴月红质证认为：一、谈话录音不是民事诉讼法证据规则中属于人民法院依职权调取的证据，属于不合法证据，不应当作为证据。录音模糊不清，无法真实、完整、客观地反映出录音内容，而且从大概听得出内容的几句来看，录音内容与本案并无关联。二、对通过移动微法院发送的证据。（一）对该组证据的合法性有异议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定：《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：1、涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；2、涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。第十六条除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。根据上述两条，法院不得主动调取与实体争议相关的证据，必须依当事人的申请进行，而法院收集的该组证据不是民事诉讼证据规则中属于法院依职权调取的证据，系不合法的，不应当作为证据。（二）对真实性、客观性有异议。首先，该组证据中的《收条》与本人第一次在金东区人民法院起诉时詹永高提交的收条原件不符。其次，詹永高主张其支付给陈岗30余万元，但仅有一份收条，并未提供相应的付款凭证。詹永高与陈岗之间的关系无法得知，不能仅凭收条认定詹永高已经实际支付给陈岗30余万元。第三，吴月红与胡金菊借贷纠纷案中，一审、二审、再审判决均未对收条作出过认定。（三）该组证据与本案并无关联。双方对买房的事实均无争议。该组证据不能证明詹永高已经向吴月红支付了购房款，也不能证明337572元系吴月红与詹永高合作购房的分配款或是吴月红已经免除了詹永高的归还义务。该组证据中，詹永高于2013年5月14日出具的《证明》载明，吴月红委托詹永高办理事项是签订转租协议及交付租金，而陈岗的《收条》载明的是转让费，这并不在吴月红的委托范围之内。吴月红与胡金菊借贷纠纷二审判决【(2013)浙金商终字第1378号】认定的事实是“‘五色流苏’商铺已由陈岗承租，吴月红委托他人与陈岗达成协议，陈岗于2011年3月31日作出不购买该商铺的决定，于2011年5月13日与时代公司达成《终止租赁合同协议书》；2011年5月13日，胡金菊与时代公司签订了涉案房产的购房合同”，该案再审判决【（2014）浙商提字第97号】也对该事实子以确认。由此可见，吴月红仅委托詹永高让陈岗放弃购买权，并非直接购买，也不是转让，双方的委托事项在2011年3月31日陈岗作出不购买该商铺的决定就已完成，委托结束。2011年5月13日之后，“五色流苏”商铺所有相关事宜是胡金菊、詹永高、陈岗三人之间的事情，与吴月红无关。而《收条》是2011年5月20日出具的，且不说款项是否已经确实交付，即便交付也是在5月13日之后，与吴月红无关。至于胡金菊、詹永高、陈岗三人为何在购房合同签订后又支付转让费，三人之间如何约定，吴月红均不清楚。所以，陈岗所谓的38.6万元转让费与吴月红毫无关联，与本案更无关联。综上，对上述证据的合法性、真实性、客观性、关联性均有异议，不能将此作为认定本案事实的依据。本院认为，上述证据均指向詹永高是否在吴月红购买“五色流苏”房产中存在合作或者委托、帮助行为，进而影响到涉案337572元款项性质的认定问题，故调查收集上述证据为审理案件所需。詹永高虽未在二审中提出调查申请，但根据本案的审理情况，特别是詹永高在一审中已经提供了其与陈岗的转让协议、收条和情况说明等证据，其中转让协议、收条即为吴月红在他案中提供的证据，现吴月红对该些证据的证明目的和关联性有异议，故为进一步审查詹永高一审中提供证据的证明力，本院向陈岗核实相关情况并考察吴月红在他案中的陈述和举证情况，并不违反人民法院调查收集证据的规定精神。综合在卷其他证据和当事人的陈述，本院认为，吴月红在其与胡金菊、浙江晨翔精工科技有限公司借贷合同纠纷（再审认定案由为合同纠纷）一案中，提供陈岗与时代公司的房屋租赁合同、陈岗的身份证、詹永高与陈岗签订的转让协议、陈岗出具的收条以及詹永高出具的证明等证据，以证明“五色流苏”房产在转让前已经租赁给他人，转让时租赁合同未到期，承租人有优先购买权，詹永高受吴月红委托与承租人达成转让协议并约定转让款，承租人收到转让款，进而证明吴月红已经取得优先受让权，已形成缔约优先权。在该案的二审和再审判决书中，认定“五色流苏房产已由陈岗承租，吴月红委托他人与陈岗达成协议，陈岗于2011年3月31日作出不购买该房产的决定，于2011年5月13日与时代公司达成终止租赁合同协议书”，虽然表述为“吴月红委托他人”，但从吴月红在该案中的举证和陈述情况来看，“他人”即詹永高，即生效判决认定吴月红委托詹永高处理了陈岗的租赁事宜；同时，吴月红在该案中举证邵建荪的笔录以证明吴月红到时代公司签订了“五色流苏”房产认购书，而邵建荪的笔录中记载“当时就和他们说（指吴月红）这个租赁事情你们自己去解决好，因为当时租期未到的”，可见陈岗租赁事宜的妥善解决是吴月红签订“五色流苏”房产认购书的前提条件。综合上述吴月红在他案中的举证、称述和生效判决的认定，结合本院向陈岗核实的情况，可以认定吴月红委托詹永高解决了陈岗租赁并享有优先购买权的事宜，期间陈岗取得一定的对价，最终吴月红与时代公司签订房产认购书，取得“五色流苏”房产的认购权。经审查双方当事人提供的有效证据，本院对原判决认定“吴月红为詹永高垫付该山庄南1幢3楼371室房款337572元”、“至今，詹永高未向吴月红返还本案购房款”不予确认，对原判决认定的其他事实予以确认。另确认事实如下：吴月红委托詹永高解决了陈岗租赁并享有优先购买权的事宜，期间陈岗取得一定的对价，最终吴月红与时代公司签订房产认购书，取得“五色流苏”房产的认购权。本院认为，双方当事人对吴月红支付涉案三清山房产的购房款337572元的事实并无异议，争议在于吴月红认为系为詹永高垫付购房款，而詹永高认为是双方合作购买“五色流苏”房产的利润分红。综合考虑以下几点：1、吴月红并无直接证据证明詹永高委托其购房并让其垫付购房款；2、吴月红举证的证明中，原打印为“吴月红垫付詹永高购房款”，垫款人吴月红”，后“垫”字划去变为“吴月红付詹永高购房款”、“付款人吴月红”并由吴月红在删改的地方捺印，对为何将“垫付”改为“付”，双方作出不同解释且均存在一定的可能性；3、按照吴月红的主张，本案垫付发生于2011年6月底前，但并无证据显示在2015年12月21日吴月红向金东区人民法院起诉詹永高之前，吴月红向詹永高主张过返还该款项；4、吴月红主张其为詹永高垫付购房款，但根据詹永高提供的银行流水，詹永高在2011年5月1日至6月31日期间，银行账户中至少有50万元以上的存款；5、吴月红在（2012）金婺商初字第747号案件中举证的收条下方，出现了“詹16/574万21/516万30/511万三清山33757225/6”等手写字样，与詹永高所主张的利润分红时间和金额相符，而吴月红对此并无合理解释；6、詹永高主张系双方合作购房的利润分红，虽无书面协议，但根据他案诉讼中吴月红的举证、陈述和生效判决的认定，结合本案中当事人的陈述和本院向陈岗的核实情况，可以认定吴月红委托詹永高解决了陈岗租赁并享有优先购买权的事宜，期间陈岗取得一定的对价，最终吴月红与时代公司签订房产认购书，取得“五色流苏”房产的认购权。而对于解决陈岗租赁事宜所支付的对价，吴月红表示不知情也未支付过。而转让协议、收条等载明的内容以及詹永高和陈岗的称述，均指向系詹永高支付了该对价。结合吴月红取得“五色流苏”房产认购权后短时间内即转卖给他人并取得高额回报的事实（吴月红主张为680余万元，生效判决调整为480余万元），原廊桥咖啡房产买卖中詹永高亦有类似行为并由吴月红给付詹永高一定款项的事实，以及涉案三清山房产的购买和房款支付与吴月红买卖“五色流苏”房产并委托詹永高解决陈岗租赁事宜等均发生在同时期的事实，即使无法认定双方存在合作购房关系，亦存在吴月红委托詹永高处理房产承租人的优先购买权事宜并支付詹永高报酬的较大可能性，至少詹永高为解决租赁事宜所支出的花费应由吴月红承担，故涉案购房款的支付系其他法律关系引起或已转化为其他法律关系，具有相当的可能性。综上，吴月红主张为詹永高垫付购房款，应对詹永高委托其购房并让其垫付购房款承担举证证明责任，但其举证并不足以证明该事实，詹永高之抗辩事由亦有相当的可能性，事实真伪不明，应由承担举证证明责任的吴月红承担举证不能的不利后果。詹永高的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销浙江省永康市人民法院（2019）浙0784民初2883号民事判决；二、驳回吴月红的诉讼请求。一审案件受理费3680元（已减半收取），二审案件受理费7360元，均由吴月红负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋耿金审 判 员 楼 俊审 判 员 杜月婷二〇二〇年一月二十二日代书记员 黄佳婧