河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终3854号上诉人（原审被告）：修武赫霖城市建设发展有限公司，住所地：修武县城关镇刘桥村。法定代表人:刘长军，总经理。委托诉讼代理人：陆永鹏，河南豫星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南鹏建混凝土有限公司，住所地：修武县郇封镇南柳村。法定代表人：傅玉梅，董事长。委托诉讼代理人：马益民，河南苍穹律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭运新，男，汉族，1963年4月29日，住河南省。上诉人修武赫霖城市建设发展有限公司（以下简称修武赫霖）因与被上诉人河南鹏建混凝土有限公司（以下简称河南鹏建）买卖合同纠纷一案，不服河南省修武县人民法院（2019）豫0821民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人修武赫霖的委托诉讼代理人陆永鹏，被上诉人河南鹏建的委托诉讼代理人马益民、郭运新参加了诉讼。本案现已审理终结。修武赫霖向本院上诉请求：1、撤销修武县人民法院（2019）豫0821民初198号民事判决；2、改判驳回河南鹏建诉讼请求或修武赫霖给付河南鹏建货款3185023.1元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、《预拌混凝土销售合同》第五条第2款规定：“工程结束（不再需用商砼起）40日内结清所有商砼款。”证明我公司付商砼款是附条件和附期限的。上诉人在原审提供的证据证实了“修武县竹林大道改造工程”最后一次双方买卖商砼是在2019年的10月24日。所以付款所附的条件和期限那时候均不成立，被上诉人提起诉讼时暂不具备诉权，应当驳回其诉讼请求。二、原判决认定事实错误。1、原判决第5页认定“2018年8月31日后，原告停止对被告的供货并提出解除合同”错误。（1）双方因为“修武县竹林大道改造项目工程”仅仅签订一份《预拌混凝土销售合同》，被上诉人没有举证证明“提出解除合同”，上诉人也认为双方商砼买卖都是在履行该合同，上诉人举证证明双方最后买卖商砼是在2019年的10月24日。所以，原审认定上述事实没有证据支持，是错误的。（2）《合同法》就解除合同的条件和程序都做出了明确规定，被上诉人没有证据证明其具备解除合同的权利和行驶了解除合同的行为。所以，原审认定上述事实从合法性和真实性上都是错误的。2、原判决第5页认定“原告按照合同约定供货并根据涨价单通知上的价款计算，给被告供货折价7431329元”、第6页认定“原告出具的多次涨价通知中有原告方的委托人谢万江的签字确认，之后被告也并未对涨价提出异议且仍在使用原告提供的货物，足以认定被告方对于涨价通知的认可，故被告应当按照涨价后的款项支付给原告货款”错误。首先，可能是笔误，谢万江是上诉人的受托人，不是被上诉人的委托人；其次，谢万江的代理权限仅是对接收货物数量签字认可，没有对价格认可的权利；第三，谢万江多次签字明确载明“数量无误”“数量属实无误”，未对价格明示认可；第四，根据《民法总则》第一百四十条、《民法通则意见》第66条规定，原审认定上诉人对被上诉人涨价通知认可，既没有法律规定，也没有合同约定，更不是交易习惯。3、原判决第5页认定“原告已支付货款3200000元”错误。上诉人举证的转账凭据、收据等充分证明了上诉人给付被上诉人货款3433946．6元。4、原判决第6页认定“所以原告请求被告支付货款并按照合同的约定支付相应的利息的请求本院予以支持。被告违约、原告请求被告支付违约金300000元的主张符合合同约定、法律规定，本院予以支持”错误。首先，上诉人没有违约行为。根据《预拌混凝土销售合同》约定，双方最后买卖商砼是在2019年的10月24日，所以被上诉人起诉时上诉人并没有违约行为；其次，上诉人下欠被上诉人部分货款的原因是，被上诉人迟迟不出具发票、现在被上诉人将上诉人账户查封无法进出款所致；再者，被上诉人要求的违约金重复计算，计算违约金总额过高，应当按原约定价格的同期银行存款利率计算违约金。无论双方合同怎样表述，过期不享受优惠价就是对违约行为的惩罚，差余价款应当计入违约金范围。综合，请贵院依法支持上诉人的诉讼请求。河南鹏建答辩称，1、按照双方所签合同，上诉人在合同中规定货款结算时间内，及时向我方支付货款，因上诉人未按合同支付货款，双方又未达成延期协议，我方可以停止供货，由此形成的供砼中止和工程延误，由上诉人承担责任。2、根据合同5.2条约定，付款方式为每月20日前，上诉人需要付总款金额80%的商砼款。3、截止2018年7月30日，上诉人最后一次付款100000元时，应付7431404元，上诉人仅付2600000元，欠付4831401元，违反了合同的约定，给我方造成重大经济损失，为了维持生产，我公司不得不从民间借贷。4、谢万江系上诉人在合同中指定的代理人，其在结算单上签字，应是合法有效的，应形成表见代理。5、起诉后，我公司申请财产保全，一审法院依法冻结上诉人2000000元，但是上诉人不知采取什么方式将2000000元取出，为了堵住我们的嘴，给我们600000元。其行为严重违法。6、2018年8月1日之后，由于上诉人严重违法，我公司已经停止供货，上诉人之后均是等额现金向我公司购买商砼，所以2018年8月1日之后，发生的业务关系，与本案没有关系。综上一审判决认定事实清楚，适用法律正确，维持一审判决。河南鹏建向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告货款4831404元及利息（从违约之日起至付清款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）；2、判令被告支付原告违约金300000元；3、被告不再享受合同签订的优惠价，在一个月内付款的按每立方砼加10元的正常价格向原告支付砼款，在两个月内付款的按每立方砼加20元的正常价格向原告支付砼款，以此类推；4、被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月2日，原、被告签订了一份《预拌混凝土销售合同》。合同约定了原告向被告提供修武县竹林大道改造工程所需的预拌混凝土（砼）、商品的价格、数量、付款方式、违约责任等内容。其中有：1、每月20日之前被告需付原告所用商砼总款金额的80％；工程结束（不再需要商砼起）40日内结清所有商砼款。2、被告在合同规定货款结算时间内，及时向原告结算支付砼款。因被告未按合同支付货款，而双方又未达成延期协议，原告可以停止供货。由此形成的供砼中止和工期延误，由被告承担责任。因被告未能按合同规定及时向原告支付砼款，从逾期之日起视同被告向原告借款，被告自愿按同期人民银行贷款利率的4倍向原告支付利息。并且被告不再享受合同签订的优惠价，在一个月内付款的按每立方加10元的正常价格向原告支付砼款，在两个月内付款的按每立方加20元的正常价格向原告支付砼款，以此类推。3、原告委托财务人员郭运新进行收款；被告委托案外人谢万江对混凝土入场进行验收并在发货砼单上签字。合同签订后，原告按照合同规定给被告提供预拌混凝土，但被告未按照合同约定及时付清货款。2018年8月31日后，原告停止对被告的供货并提出解除合同、要求被告支付所欠货款。（截止本案庭审时，原告按照合同约定供货并根据涨价单通知上的价款计算，给被告供货折价7431329元，被告已支付货款3200000元，仍欠货款4231329元未支付。2018年8月31日后，因原告停止按照合同供货，之后原、被告就被告需要的预拌混凝土按当时市场价进行了部分货款现场现金直接交易。一审法院认为，原、被告签订的《预拌混凝土销售合同》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行合同义务。合同中明确约定被告方委托谢万江对混凝土入场进行验收并在发货砼单上签字。原告出具的多次涨价通知中有原告方的委托人谢万江的签字确认，之后被告方也并未对涨价提出异议且仍在使用原告提供的货物，足以认定被告方对于涨价通知的认可，故被告应当按照涨价后的款项支付给原告货款。所以原告请求被告支付货款并按照合同约定支付相应的利息的请求本院予以支持。被告违约、原告请求被告支付违约金300000元的主张符合合同约定、法律规定，本院予以支持支持。在被告承担延期付款利息及其违约金的情况下，原告的其他诉请本院不予支持。判决：一、被告修武赫霖城市建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河南鹏建混凝土有限公司支付货款4231329元并支付相应的利息（利息从2018年10月11日起至付清欠款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告修武赫霖城市建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告河南鹏建混凝土有限公司违约金300000元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告河南鹏建混凝土有限公司其他诉讼请求。本案受理费47720元、保全费5000元，合计52720元；由被告修武赫霖城市建设发展有限公司承担48050元、原告河南鹏建混凝土有限公司承担4670元；被告承担部分现暂由原告垫付，待执行时一并结清。二审中双方均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。关于付款期限问题。双方在《预拌混凝土销售合同》约定每月20日之前修武赫霖需付河南鹏建所用商砼总款金额的80％；工程结束（不再需要商砼起）40日内结清所有商砼款。根据审理查明，河南鹏建按约给修武赫霖提供预拌混凝土，但修武赫霖未按照合同约定及时付清货款。2018年8月31日后，河南鹏建停止对修武赫霖的供货并提出解除合同、要求支付所欠货款。虽然2018年8月31日后，双方还发生买卖预拌混凝土关系，但均是先付款后供货，和双方之前的《预拌混凝土销售合同》不具有关联性，因此修武赫霖上诉关于河南鹏建在一审起诉时未到双方约定期限，河南鹏建那时暂不应当付款的理由不能成立，本院不予支持。关于货物单价。合同中约定因原材料价格变动需要调整混凝土价格时，经由双方依据市场混凝土的实际价格协商而定，实际价格以对账单价格为准。修武赫霖委托谢万江对混凝土入场进行验收并在发货砼单上签字，河南鹏建出具的多次涨价通知中有修武赫霖的委托人谢万江的签字确认，之后修武赫霖也并未对涨价提出异议且仍在使用河南鹏建提供的货物，可以认定修武赫霖对于涨价通知的认可，河南鹏建应当按照涨价后的款项支付河南鹏建货款。关于违约金，认定违约金是否过高，一般应当以合同法第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任，修武赫霖认为一审判决违约金过高，但未提供有力证据，因此一审判决违约金并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。修武赫霖的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47720元，由修武赫霖城市建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  杨 柳审判员  范炳鑫二〇二〇年一月十六日书记员  郭海红