云南省保山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云05民初66号 原告（案外人）：辛云，男，汉族，1968年4月24日出生，住保山市隆阳区。 委托诉讼代理人：韩丽梅，云南华恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被告（申请执行人）：保山市隆阳区永昌街道办事处双虹社区张官小区16组。 负责人：贾光信，该组组长。 第三人（被执行人）：保山基德房地产开发有限公司。住所地：云南省保山市隆阳区永昌街道兰城路378号。统一社会信用代码：915305025772525367。 法定代表人：赵小红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘绍英，云南东新律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原告辛云诉被告保山市隆阳区永昌街道办事处双虹社区张官小区16组（以下简称张官16组）、第三人保山基德房地产开发有限公司（以下简称基德公司）案外人执行异议之诉一案，本院2019年8月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年12月27日在本院220号法庭依法公开开庭审理了本案，原告辛云委托诉讼代理人韩丽梅、被告张官16组负责人贾光信、第三人基德公司委托诉讼代理人刘绍英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告辛云起诉请求：1.不得执行被告申请执行第三人开发的“基德商都”：（1）A2404、（2）A2405、（3）A1504、（4）A2504、（5）A1605、（6）A2505、（7）A2201、（8）A901号8套房（价值2085360元的商品房），并确认该八套房产归原告所有；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：1.第三人基德公司于2017年3月29日与原告辛云分别就其开发的八套[（1）A2404、（2）A2405、（3）A1504、（4）A2504、（5）A1605、（6）A2505、（7）A2201、（8）A901]商品房网签了《商品房购销合同》，其中（1）A2404、（2）A2405、（3）A1504、（4）A2504、（5）A1605、（6）A2505六套房产价格均为252120元，（7）A2201、（8）A901两套房产价格均为286320元，八套房产共计2085360元，原告于当日付清房款，合同双方于当日将上述八套《商品房购销合同》向主管部门登记备案后将上述八套房产交给原告。2.2019年1月11日，经被告张官16组申请，保山市中级人民法院依据（2018）云05民初7号民事判决书作出（2019）云05执50号之一裁定书，将包括原告购买的8套[（1）2404、（2）2405、（3）1504、（4）2504、（5）1605、（6）2505、（7）2201、（8）901]商品房在内65套房产一并查封。原告提出执行异议，保山市中级人民法院作出（2019）云05执异33号裁定予以驳回。2019年7月30日原告收到该裁定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，有权提起执行异议之诉。3.原告认为该8套房屋，已经合同网签、备案登记、付清房款、交付等，虽然未办理过户登记，但备案登记足以产生物权对抗效力。另外，原告对没有办理变更登记没有过错，购买的该房产属于第三人新开发的商品房，商品房的登记需要第三人提供各种验收合格、手续、资料等才能进行，第三人未将资料提供给主管部门用于办理变更登记。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，（2018）云05民初7号民事判决第二项属于第三人对被告所负的合同之债，属于债权执行，原告购买的上述8套房产满足上述条件，该8套房产归原告所有，产生对抗效力，应当排除执行。4.被告据以申请强制执行的（2018）云05民初7号民事判决第二项，其依据是被告与第三人签订的《合作开发合同书》，该合同性质属于法人型联营合同，被告为第三人的投资人，根据《最高人民法院关于印发〈关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答〉的通知》第九条“关于联营各方对联营债务的承担问题（一）联营各方对联营债务的责任应依联营的不同形式区别对待：1.联营体是企业法人的，以联营体的全部财产对外承担民事责任。联营各方对联营体的责任则以各自认缴的出资额为限。对抽逃认缴资金以逃避债务的，人民法院除应责令抽逃者如数缴回外，还可对责任人员处以罚款。”及第四条“关于联营合同中的保底条款问题（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。”和《中华人民共和国公司法》第一百八十六条“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”的规定可知，对于被告与第三人设立的联营企业来说，在没有承担完债务的前提下依据无效条款分配利润的行为涉嫌抽逃出资，并且作为法人联营企业的第三人，其对外承担债务的顺序应当优先于向投资人分配利润的顺序，应该对外承担债务性债务，后对内分配利润。综上，该申请执行的投资合同内部之债权并不优先于原告对联营企业的外部债权，且原告经备案登记的8套房产产生了物权对抗效力，应该予以终止执行。 被告张官16组答辩称：原告的买卖行为其不清楚，当初小组提供土地，第三人负责开发，第三人承诺给村民的房产实际上现在也没有得到，村民小组出了土地，到头来没有房产，村民小组的利益同样受到了侵害。请求政府、请求法庭公平处理。 第三人基德公司答辩称：基德公司与被告的案件已达成《执行和解协议》，系双方真实意思表示，具有法律约束力，该案件应当以2019年3月22日实为执行程序终止。 （一）原告辛云向本院提交以下证据（复印件）： 1.原告在举证期限内提交如下证据：Ａ1：Ａ1－（1）（2018）云05民初7号《民事判决书》；Ａ1－（2）（2019）云05执50号之一《执行裁定书》；Ａ1－（3）（2019）云05执异33号《执行裁定书》及（2019）云05执异33号《送达回证》，欲证明被告依据（2018）云05民初7号《民事判决书》，保山市中级人民法院作出（2019）云05执50号之一《执行裁定书》，将包括为原告提供担保的8套房产在内的65套房产查封，原告于2019年7月19日提出执行异议，保山市中级人民法院作出（2019）云05执异33号《执行裁定书》，驳回原告的异议请求。原告于2019年7月30日收到（2019）云05执异33号《执行裁定书》，原告依此向保山市中级人民法院提起执行异议之诉符合法律规定。 Ａ2.《商品房购销合同》、《商品房买卖合同登记备案表》及《收据》，欲证明第三人已将被查封的8套房产网签合同、备案登记、付清房款、交付等手续卖给原告，归原告所有，根据法律规定应当排除执行。 Ａ3.《合作开发合同书》、基德公司《企业信用信息公示报告》及四川安和房地产开发有限公司《企业信用信息公示报告》，欲证明基德公司并非由四川安和房地产开发有限公司变更而来，而是由原审原告和第三人四川安和房地产开发有限公司为实现房地产开发合作目的于2011年6月15日新设立的联营法人，其中原审原告以土地出资，第三人四川安和房地产开发有限公司以现金出资，双方约定开发建成后10800平方米商品房作为利润分配给原审原告。合同中只约定向原审原告分配利润而无承担风险的条款因违反法律规定而无效。7号判决依此向原审原告分配利润的行为无效。 2.原告超过举证期限提交如下证据（复印件）：Ａ4.《中国工商银行境内汇款电子回单》，该组证据作为原告Ａ2证据中《收据》的补充，欲证明原告通过转账方式支付了200万元购房款。 Ａ5.《居民供用电合同》，欲证明原告已经合法占有案涉房屋管理使用。 经质证，被告张官16组认为：1.原告证据成立，买房时原告要与第三人签订各种合同，但被告与第三人自2015年就有纠纷，原告与第三人买房的事实发生在该纠纷之后，双方买卖关系不成立。2.不认可被告与第三人签订《合作开发合同书》原告的证明目的。3.被告所说的82套房屋也有供电合同，并且缴纳了费用。第三人基德房公司对原告所提交证据的真实性和合法性均予以认可。 本院认为：原告提交的证据，能证明本案待证事实，将结合全案事实予以认定。 （二）被告张官16组未向本院提交证据 （三）第三人基德公司在举证期限未向本院提交证据，超过举证期限向本院提交其与被告2019年3月22日签订的《执行和解协议》（复印件），欲证明2019年3月22日，在法院主持下被告与第三人双方签字达成了《执行和解协议》，该案属于一次性终结执行的案件。 经质证，原告对该证据的真实性、合法性及关联性均无异议，进而能证明被告实现其债权的途径，被告与第三人达成和解协议，更能有效平息纠纷，应当予以履行，并非需要查封原告的房屋。被告认为：签订了该和解协议，就对相关房屋进行解封。另，不清楚该和解协议与案涉8套房屋是否有关联性。 本院认为，该《执行和解协议》与本案没有关联性，不予采纳。 根据庭审举证和质证，本院确认如下法律事实：2017年3月29日，原告辛云与第三人基德公司分别签订YJG－2003合同编号：基德尚都（2017）A2404住、A2405住、A1504住、A2504住、A1605住、A2505住、A2201住、A901住共计八份《商品房购销合同》及《合同补充协议》（即《商品房购销合同补充协议》），原告购买了案涉八套房产（基德尚都1幢2404、2405、1504、2504、1605、2505、2201、901），原告于当日一次性付清了全部购房款，该八套房屋均已备案登记（备案登记号依次分别为：BS2017032901615、BS2017032901622、BS2017032901624、BS2017032901621、BS2017032901625、BS2017032901620、BS2017032901616、BS2017032901617）。保山市中级人民法院在执行被告张官16组与第三人基德公司合同纠纷一案中，于2019年7月16日作出（2019）云05执50号之一执行裁定，将原告购买的上述八套房屋查封。 2019年7月19日，原告辛云以案外人身份向保山市中级人民法院提出执行异议申请。2019年7月29日，保山市中级人民法院作出（2019）云05执异33号《执行裁定书》，裁定驳回原告辛云的异议请求。 本院认为：本案争议焦点为：原告辛云对案涉基德尚都八套房屋是否享有排除执行的权利。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，原告辛云于2017年3月29日与第三人基德公司分别签订八份《商品房购销合同》及《合同补充协议》（即《商品房购销合同补充协议》），约定原告向第三人购买八套商品房，原告依照约定付清了全部购房款，并依照法律规定办理了合同备案登记，第三人实际已交付房屋，同时原告还与电力公司签订相关《居民供用电合同》，已实际占有使用案涉相应房屋。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，本案中原告已在人民法院查封之前与第三人签订合法有效的《商品房购销合同》及《合同补充协议》（即《商品房购销合同补充协议》），原告已付清全部房款，并实际占有房屋，未办理产权过户登记手续系第三人所致，原告对此无过错，故人民法院不得实施查封，原告依法享有排除执行的权利，同时对案涉八套房屋依法享有所有权，因此对原告请求排除执行并确认案涉八套房屋归其所有的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十三条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款（一）项、第二款的规定，判决如下： 一、解除基德尚都1幢2404号、2405号、1504号、2504号、1605号、2505号、2201号、901号房产的查封，停止对基德尚都1幢2404号、2405号、1504号、2504号、1605号、2505号、2201号、901号房产的执行； 二、确认基德尚都1幢2404号、2405号、1504号、2504号、1605号、2505号、2201号、901号房产归原告辛云所有。 案件受理费23483.00元，由被告保山市隆阳区永昌街道办事处双虹社区张官小区16组负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。 审 判 长  何延武 审 判 员  古 颖 人民陪审员  盛世文 二〇二〇年一月十三日 书 记 员  赵梧谚