浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙民申4242号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宁波银亿房地产开发有限公司。住所地：宁波保税区国际发展大厦404B。法定代表人：方宇，总经理。委托诉讼代理人：舒洪博，浙江泰航（安吉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林立，浙江泰航（安吉）律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：宁波市鄞州区福明街道张隘股份经济合作社。住所地：宁波市鄞州区世纪大道北段323号华东城1号楼15楼。法定代表人：王建忠，董事长。再审申请人宁波银亿房地产开发有限公司（以下简称银亿公司）因与被申请人宁波市鄞州区福明街道张隘股份经济合作社（以下简称张隘经济合作社）合同纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2019）浙02民终2303号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。银亿公司申请再审称：一、原审判决认定双方当事人存在租赁合同关系，系适用法律错误。《合作开发地块协议书》签订时，租赁标的尚未建造，故协议书未能约定租赁标的的具体位置与面积，依据协议书无法计算出银亿公司应支付的租金。协议书第4.3条约定：“双方同意，最迟在项目地块的总体设计方案报批前，双方商定最后的房产及停车库位分配方案。”协议书第6.6条约定：“双方同意在甲方（张隘经济合作社）可得房产及停车库位转至甲方名下之日起30日内签订正式租赁合同。”该约定系双方为将来订立正式租赁合同而签署的预约租赁条款。故在协议书签订时，双方仅建立了预约租赁关系。根据约定，建立正式租赁关系需由双方另行签订正式租赁合同。从订立协议书起至今，双方从未签订正式租赁合同，张隘经济合作社所称的租赁合同关系也从未实际履行。需强调指出的是，本案经二过一审、二审，仍认定为合同纠纷，而无法确定合同的性质。二、因双方仅建立过预约租赁关系而未建立正式租赁合同关系，张隘经济合作社既未与银亿公司签订正式租赁合同，也未向银亿公司交付租赁房屋，张隘经济合作社不享有要求银亿公司支付租金的权利。协议书第8.3条明确约定：“若乙方不按第六条的约定与甲方签订房屋租赁合同，则乙方应支付给甲方违约金2000万元。”该约定对双方已建立的预约租赁法律关系产生的权利义务及法律责任做了清晰的安排，即给予银亿公司签订或不签订《房屋租赁合同》选择权：若因银亿公司原因未签订正式《房屋租赁合同》，则因双方尚不存在租赁关系，银亿公司无须向张隘经济合作社支付租金，但银亿公司需承担违反第六条预约租赁条款的违约责任，即向张隘经济合作社支付不签订正式租赁合同的违约金2000万元，以弥补给张隘经济合作社造成的租金损失，而非约定在2000万元违约金之外再另行支付租金。三、即便认定双方存在房屋租赁合同关系，原审认定租金的起算日与截止日错误。双方仅存在房屋租赁预约关系，租赁标的在2016年3月1日都未建成更未分配交付。协议书第6.2条的适用，应以双方已签订了《房屋租赁合同》为前提。并且系仅因银亿公司自身原因，造成租赁标的无法在2.5年建成，且房屋建成后，张隘经济合作社及时按约同银亿公司达成分配方案，并依法将房屋交付银亿公司使用的情况下，银亿公司才有义务在摘牌之日起2.5年的次日支付租金。张隘经济合作社起诉时，其分配所得房产未办理产权证。因张隘经济合作社未将分得房产过户至自己名下，银亿公司就无法将张隘经济合作社取得的35%房产合法转租获取租金，使用权受到限制，据此银亿公司无须支付任何租金。此外，项目公司系2013年8月28日竞拍案涉土地，后因政府规划调整、施工中发现电缆等非银亿公司原因，项目公司拿到土地证就已经是2014年8月15日，为此宁波市国土资源局和项目公司于2014年8月26日签订了补充协议，将项目竣工时间调整为2017年12月28日。造成租赁标的即房产不可能在摘牌之日起2.5年内竣工验收的原因不是因为银亿公司开发延迟引起，而是政府交地延迟及规划调整等原因，因此如果认定银亿公司需支付租金，计算期间应自政府批复的竣工时间即2017年12月28日起算至银亿公司通知张隘经济合作社不再执行合作协议中的租赁条件之日即2018年7月3日。原审判决以提出终止租赁条款应提前一个月通知张隘经济合作社为由，将租金计算截止日认定为2018年8月3日无合同依据及法律依据。四、原审判决认定土地补偿款总额为10328940元，违背了协议书的约定，系认定基本事实错误。土地使用权面积与留用地指标面积是不同的概念。土地补偿款总额应严格按照协议书第7.2.1条约定，以土地使用权面积计算。而土地使用权的面积，就是27052平方米，据此计算土地补偿款就是8115600元，而非10328940元。张隘经济合作社于2016年12月30日出具的《确认书》明确，补偿款总额为8115600元，该8115600元补偿款银亿公司无须支付。二审判决认定土地补偿款的土地面积应按51.6447亩计算，违背了协议书第7.2.1条土地补偿款按照土地使用权面积计算（而非按照建筑面积计算）的约定。双方均认可，《确认书》系为了减少税费支出从而在房屋买卖合同总价（土地出让金返还款）中扣减8115600元。而事实上，张隘经济合作社尚欠银亿公司（项目公司）土地出让金返还款11225240元，若土地补偿款总额为10328940元，则出于减少税费支出的目的，理应一并扣减10328940元，而非仅扣减8115600元。银亿公司提交补充意见称：一、《合作开发地块协议书》的租赁条款属于预约合同。判断合同性质是否预约合同，核心标准是该合同双方主体是否明确意思表示要在将来订立一个新的正式合同，以明确双方之间的最终权利义务关系。二、合作协议第6.2条属于保底条款，应当认定无效且与第6.4条内容相冲突。三、退一步讲，如法院最终仍认定合作协议第6.2条的约定有效，则返租起算日不能直接简单适用2.5年的约定，应联系合作协议上下文，整体看待该协议，根据权利义务相一致原则、公平原则和情势变更原则依职权进行调整。2.5年的约定系根据当时的情势预估，如此预估是有前提的，那就是协议甲方即张隘经济合作社必须履行相应的合同义务，且没有出现之后发生的很多在签订合作协议时无法预估的重大情势变更情况。案涉项目出现了多处银亿公司无法预估的情势变更情况，导致未能如期完成项目开发建设，例如：项目摘牌推迟；建筑容积率调整；张隘经济合作社未披露地块中心位置贯穿一条电缆线需要移除；建设许可证推迟。且由于张隘经济合作社的原因导致银亿公司未能实质取得项目35%房产及车位对外出租经营权及标的。四、合作协议本身系双方作为股东设立公司的协议，双方作为公司股东的权利义务应最终受公司章程及公司法约束管理。合作协议第六条的内容系对属于将来项目公司的财产进行预约处分约定，其行为性质应属于效力待定，如果没有经过项目公司的股东会决议或者章程的追认程序，该条款内容应当认定为无效。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。本院经审查认为，2008年5月20日，张隘经济合作社作为甲方，银亿公司作为乙方就合作开发张隘经济合作社村留用地项目地块及经营、管理等具体事项签订《合作开发地块协议书》。本案系张隘经济合作社依据《合作开发地块协议书》诉请银亿公司支付租金、开发期补偿款及相应逾期付款违约金。案涉《合作开发地块协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行各自的义务。关于租金问题。《合作开发地块协议书》第6.1条约定：租赁标的为甲方在项目地块中分得的全部房产及停车库位；第6.2条约定：租赁期限为10年，租赁期限的开始日为项目地块的摘牌之日起满2.5年的次日，即无论租赁标的是否在自项目地块的摘牌之日起2.5年内建成，乙方都须在项目地块的摘牌之日起满2.5年的次日起向甲方支付租金；第6.4条约定：每年租金分两次平均付清（先付后用），甲方出具给乙方的租金收据为正式租赁发票，逾期交纳租金的，按每日千分之一支付滞纳金；第6.6条约定：双方同意在甲方可得的房产及停车库位转至甲方名下之日起30日内签订正式租赁合同；第8.3条约定：若乙方不按第六条的约定与甲方签订房屋租赁合同，则乙方应支付给甲方违约金2000万元。2013年8月28日，张隘经济合作社、银亿公司共同投资设立的项目公司宁波银亿新城置业有限公司（以下简称银亿置业公司）竞标摘牌取得案涉项目地块的土地使用权。张隘经济合作社依据前述协议书主张自2016年2月28日起计算的租金。根据查明事实，2016年12月底张隘经济合作社、银亿公司就张隘经济合作社应分得的房产及停车库位签订房屋买卖合同，2017年4月12日，案涉房产通过竣工验收，之后双方对案涉项目土地出让面积和房产分配存有争议，故一直未办理房产过户登记手续，直至本案一审审理期间双方才办理了大部分房产过户手续。本院认为，案涉《合作开发地块协议书》第6.2条“租赁期限为10年，租赁期限的开始日为项目地块的摘牌之日起满2.5年的次日，即无论租赁标的是否在自项目地块的摘牌之日起2.5年内建成，乙方都须在项目地块的摘牌之日起满2.5年的次日起向甲方支付租金”的有关约定含义明确，即无论租赁标的实际是否自项目地块的摘牌之日起两年半内建成，所涉租金必须支付，而且有关租赁关系的约定系《合作开发地块协议书》下双方合作关系的不可分割的一部分，不能脱离协议整体单独对其作出认定。因此银亿公司以租赁物不明确、房屋未交付、租赁关系未成立等理由提出抗辩，不能成立。银亿公司还认为，即使双方租赁关系成立，案涉项目出现了多处银亿公司无法预估的情势变更情况，导致未能如期完成项目开发建设，该条款对应租金也应推迟支付。对此，本院认为，因案涉房产项目是由张隘经济合作社、银亿公司投资设立、银亿公司实际经营管理的项目公司银亿置业公司开发，房产项目何时竣工验收主导权在于银亿公司，且合同明确约定无论租赁标的是否在项目地块的摘牌之日起两年半内建成，租金自项目地块的摘牌之日起满两年半的次日起算，因此，银亿公司所称因政府规划调整等原因未能在摘牌之日起两年半内建成案涉房产并不能构成推迟租金起算日期的有效抗辩理由。而且，双方在建设过程中未就租金起算日问题进行过协商或变更，因此原审以2013年8月28日项目公司竞标摘牌取得案涉项目地块的土地使用权后满两年半的次日，即2016年2月28日为租金起算日，并无不当。至于租金计算的截止日期，原审依据本案实际确定为2018年8月3日，也无不当。关于开发期补偿款问题。因案涉项目建筑容积率由2.2提高至2.8，张隘经济合作社为此多提供变现留用地指标11.0667亩导致该指标经济利益损失，而银亿公司因建筑容积率提高而获得建筑面积增加的额外经济利益。而且张隘经济合作社未在《确认书》中明示放弃超过部分土地补偿款。因此原审法院以51.6447亩计算土地补偿款为10328940元，并无不当。至于逾期付款违约金，合同约定的每日千分之一违约金标准过高，银亿公司请求调整，原审也已酌情调整为按月利率2%，并无不当。综上，再审申请人银亿公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回宁波银亿房地产开发有限公司的再审申请。（此页无正文）审判长  张玉环审判员  卢世昌审判员  田建萍二〇二〇年一月二十日书记员  李文丽