上海市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2019）沪03行终594号上诉人(原审被告)上海市长宁区建设和管理委员会，住所地上海市长宁区。法定代表人赵成樑。委托代理人韩燕。委托代理人郑亮，上海力勤律师事务所律师。被上诉人(原审原告)河南翔宇建设有限公司，住所地河南省。法定代表人吕建华。委托代理人**喜。原审第三人苏兴海，男，1976年8月9日出生，汉族，户籍所在地江苏省兴化市。委托代理人许闻侯，上海盈仑律师事务所律师。上诉人上海市长宁区建设和管理委员会(原上海市长宁区建设和交通委员会，现更名为上海市长宁区建设和管理委员会，以下简称长宁建管委)因行政处罚决定一案，不服上海铁路运输法院(2019)沪7101行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日受理后，依法组成合议庭，于2019年11月14日公开开庭审理了本案。上诉人长宁建管委的委托代理人韩燕、郑亮，被上诉人河南翔宇建设有限公司(以下简称翔宇公司)的委托代理人**喜，原审第三人苏兴海的委托代理人许闻侯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2018年4月4日，长宁建管委在本市威宁路XXX号检查发现，该处酒店装修工程的施工系未取得施工许可即提前进场施工。2018年4月8日，上海市长宁区建设工程质量安全监督站对翔宇公司作出暂缓施工指令单称，因未办理相关施工手续，责令其暂缓施工，苏兴海签收，并在名字前注明“河南翔宇项目负责人”。2018年4月9日，长宁建管委向翔宇公司发出询问通知书，苏兴海于同日签收，并在名字后注明“河南翔宇项目负责人”。后苏兴海向长宁建管委提交翔宇公司营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、法定代表人身份证复印件、企业法定代表人委托书(落款为2018年4月10日)、装饰装修施工合同(落款日期为2017年11月13日)等材料，其中前四份材料上均印有“仅限长宁区威宁路XXX号酒店装修使用，复印无效”。2018年4月12日，长宁建管委对苏兴海进行了询问。2018年5月21日，长宁建管委向苏兴海送达针对翔宇公司的行政处罚事先告知书，告知可于2018年5月24日前进行陈述和申辩，逾期视为放弃陈述和申辩。因逾期未收到陈述和申辩，长宁建管委于2018年5月28日作出第XXXXXXXXXX号《行政处罚决定书》(以下简称被诉处罚决定)，认定翔宇公司于2018年4月4日在威宁路XXX号宾馆装修工程存在未取得施工许可证擅自施工的行为，违反了《建筑工程施工许可管理办法》(2014年10月25日施行，下同)第三条第一款的规定，依据《建筑工程施工许可管理办法》第十二条的规定，决定对翔宇公司罚款人民币18,000元整(以下货币单位均为人民币)，责令停止施工。2018年6月15日，苏兴海以翔宇公司名义缴纳了罚款。翔宇公司获知被诉处罚决定后不服，诉至原审法院，请求撤销被诉处罚决定。在诉前调解过程中，经翔宇公司申请，原审法院委托司法鉴定科学研究院对装饰装修施工合同、企业法定代表人委托书上的“河南翔宇建设有限公司”印章与翔宇公司提供的印章销毁证明、税费申报表、印鉴式样上的印章进行了比对鉴定，结果为装饰装修施工合同、法定代表人委托书上加盖印章与样本上的印章不一致。在本案审理过程中，经翔宇公司申请，原审法院委托上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所对企业法定代表人委托书上委托人处签名字迹“吕建华”进行鉴定，鉴定结果为委托人处签名字迹“吕建华”与样本上吕建华本人签名不是出自同一人笔迹。原审认为，本案的争议焦点为：一是被诉处罚决定认定翔宇公司系违法行为人是否正确。二是被诉处罚程序是否合法。原审认为，根据《建筑工程施工许可管理办法》的规定，长宁建管委具有作出被诉处罚决定的职权。本案中，本市长宁区威宁路XXX号存在未取得施工许可证违法施工的行为，依法应给予施工单位行政处罚，对此各方当事人均无异议，予以确认。针对第一个争议焦点，原审认为，行政处罚的对象应当是实施违反行政管理秩序行为的公民、法人或其他组织。本案中，长宁建管委经现场检查、调查发现本市威宁路XXX号存在未取得施工许可证擅自施工的违法行为，遂根据苏兴海提交的翔宇公司营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、法定代表人身份证复印件、企业法定代表人委托书、装饰装修施工合同等材料认定翔宇公司为违法施工单位予以处罚。但是，经鉴定，装饰装修施工合同上翔宇公司印章与其提供的印章销毁证明、税费申报表、印鉴式样上的印章不一致。苏兴海自称其与翔宇公司洽谈，想借用该公司建筑业企业资质证书等办理施工许可证以及签订装饰装修施工合同时，项目已实际施工。翔宇公司则称其知晓本市威宁路XXX号项目，基于“业务合作”将公司营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、法定代表人身份证复印件四份材料提供给苏兴海。该四份材料上虽注明“仅限长宁区威宁路XXX号酒店装修使用，复印无效”，但苏兴海并未以此办理出施工许可证。仅凭上述证据无法证明翔宇公司与苏兴海就涉案工程施工存在何种关系，亦不足以证明涉案违法施工行为系翔宇公司实施，长宁建管委径行认定翔宇公司为违法行为人并对其作出处罚，属认定事实不清，证据不足。针对第二个争议焦点，原审认为，行政处罚程序存在其独特的意义和价值，行政机关在作出可能对当事人不利的行政处罚决定之前，应保障当事人知情权，当事人在此基础上及时行使陈述权和申辩权，以切实维护自身合法权益，促进行政机关依法公正行使权力。本案中，被处罚的当事人为翔宇公司，无论其与苏兴海之间在装修项目上关系如何，翔宇公司在行政处罚中的程序权利都应该得到充分保障。而长宁建管委在处罚过程中除与苏兴海联系外，并未与翔宇公司有其他联系。判断翔宇公司行政处罚程序权利是否得到充分保障的关键是苏兴海是否取得翔宇公司的委托代为处理处罚事宜。苏兴海及长宁建管委均称，根据落款日期为2018年4月10日的企业法定代表人委托书，苏兴海具有代理翔宇公司处理处罚事宜的权限。但是，经鉴定，企业法定代表人委托书上“吕建华”签名并非其本人所签，该委托书上翔宇公司印章与该公司提供的印章销毁证明、税费申报表、印鉴式样上的印章不一致，且苏兴海自称在行政处罚的整个过程中未联系过翔宇公司，因此，无法仅凭该委托书证明苏兴海取得了翔宇公司委托代为处理处罚事宜，长宁建管委对翔宇公司作出行政处罚，虽然对苏兴海提交委托书等材料进行了审查，但是实际上未对翔宇公司就处罚事项进行告知，亦未充分保障翔宇公司的陈述申辩等权利，程序违法。原审指出，长宁建管委在作出处罚的过程中，对苏兴海提交的材料已尽到审查义务，其主观并不存在过错，但事后发现该处罚决定事实不清、程序违法的，根据有错必纠原则，依法仍应予以撤销。翔宇公司将其营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、法定代表人身份证复印件等随意提供给他人，此种行为亦不为法律所倡导，其应引以为戒，今后避免此类行为发生。综上，被诉处罚决定证据不足，认定事实不清，程序违法，应予撤销。翔宇公司的诉讼请求于法有据，应予支持。关于鉴定费负担问题，第一次印章鉴定费为3,000元，第二次签名笔迹鉴定费为1,500元，合计4,500元，根据案件审理情况，酌定由翔宇公司、长宁建管委各半负担。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项、第(三)项之规定，于2019年8月5日判决撤销原上海市长宁区建设和交通委员会于2018年5月28日作出的被诉处罚决定。本案受理费50元，由长宁建管委负担；鉴定费4,500元(包括印章鉴定费3,000元、签名笔迹鉴定费1,500元)，由翔宇公司、长宁建管委各半负担。判决后，长宁建管委不服，上诉于本院。上诉人长宁建管委上诉称，(一)原审认定被上诉人与苏兴海不存在关系错误，两者系挂靠关系。苏兴海在庭审中陈述其曾就本市威宁路XXX号项目与被上诉人委托代理人进行洽谈，被上诉人委托代理人同意并提供了加盖公司印章的建筑业企业资质证书、企业营业执照、安全生产许可证、法定代表人身份证复印件，该四份证据均印有“仅限长宁区威宁路XXX号酒店装修使用，复印无效”字样。各方对该四份证据予以确认，能够证明被上诉人委托苏兴海以其名义和资质对威宁路XXX号项目进行施工。结合苏兴海提交的企业法定代表人委托书、装饰装修施工合同，上述操作符合一般建筑企业挂靠施工的行业惯例和操作手法，并不需要具体授权，而是基于信任的全权代理。苏兴海也是基于这样的代理关系代被上诉人处理了行政处罚。故两者在本案中就行政处罚的处理上构成委托代理关系且代理有效。至于企业法定代表人委托书、装饰装修施工合同的鉴定结果，一个法人也常有多枚公章，原审并未查明苏兴海如何取得上述材料的关键事实。(二)关于被诉处罚决定执法程序。上诉人系在现场检查发现违法情况后，根据业主方提供的材料及口头陈述，表明被上诉人是工程承接方，苏兴海为现场负责人。在上诉人联系苏兴海后，苏兴海也立即提供了相关材料，自称为被上诉人代理人。虽然外省市公司入沪承接业务确需备案，但该呈报信息系公司自己填写，实践当中也很难据此联系到公司。上诉人认为在现场有项目负责人并提供材料的情况下，没有必要再查询公司的联系方式进行询问。上诉人根据上述情况认定苏兴海为被上诉人处理涉案行政处罚事宜的代理人合法合理，亦已通过代理人保障了被上诉人的程序权利。苏兴海提供的合同和委托书上公章签名与被上诉人提供的比对样本不一致，并非上诉人在执法时所能预见，不能将此归咎于上诉人。否则，在现场有负责人的情况下，要求上诉人再行辨别其身份甚至每案鉴定印鉴的真实性，有违执法实际和合理性。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人翔宇公司的所有诉讼请求。被上诉人翔宇公司辩称，(一)关于被上诉人与苏兴海的关系认定，上诉人的举证不足以证明被上诉人与苏兴海之间存在借用资质的挂靠关系。相关装饰装修施工合同、企业法定代表人委托书已经被鉴定为虚假。实际情况是，苏兴海曾主动找到被上诉人处称有业务可以介绍。因业务洽谈需要，被上诉人将建筑业企业资质证书、企业营业执照、安全生产许可证、法定代表人身份证复印件四项材料提供给苏兴海，这是洽谈业务需要拿出的一些基本东西，但并不代表已授权委托。被上诉人把该材料提供给苏兴海后，就没有下文了，双方并没有达成协议。苏兴海向被上诉人提供书面承诺称其为了承接装修工程，私刻了被上诉人的公章。在对装饰装修施工合同、企业法定代表人委托书上的公司印章进行鉴定时，被上诉人送检的样本系其在行政机关备案的唯一印章。而苏兴海之所以没有办出施工许可证，正是因为无法拿出被上诉人公司的法人一证通和密钥这些无法伪造的证明进行办理，也能说明双方没有形成挂靠关系。(二)关于上诉人的执法程序，其所有的处罚手续材料都是针对苏兴海向其发出的。被上诉人作为外地公司入沪备案时，已经提供了公司在沪的联系方式和联系人等信息，上诉人完全可以联系到被上诉人，而被上诉人却是在其他投标过程中才发现了被诉处罚决定信息。故上诉人执法程序违法。请求驳回上诉，维持原判。原审第三人苏兴海述称，其与被上诉人之间在洽谈沟通过程中形成了借用资质的挂靠关系，苏兴海系个体，没有装修资质，经朋友介绍联系到了被上诉人。苏兴海支付3,000元购买被上诉人的资质，也与被上诉人口头沟通过项目的利益分成，但没有内部承包协议。苏兴海认为已经取得了施工项目的全部授权，委托具有对世效力，被上诉人应当知晓其中存在的责任和意义。作为上诉人而言，其面对苏兴海所提交的关于被上诉人的所有授权和委托材料作出被诉处罚决定符合相关法律规定。苏兴海确向被上诉人提供过私刻印章的说明，但原因是为了化解问题，这并非真实情况。故同意上诉人的上诉请求，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人翔宇公司的所有诉讼请求。经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，上诉人长宁建管委依法具有作出被诉处罚决定的职权。根据《建筑工程施工许可管理办法》第三条第一款及第十二条的规定，本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。本案中，各方当事人对于原审查明的案件过程事实无异议。经二审审理，本案的核心争议在于：被上诉人翔宇公司是否系威宁路XXX号宾馆装修工程未取得施工许可擅自施工的违法行为人，也即在该装修工程中被上诉人与苏兴海的关系认定问题。该争议也进而影响到上诉人在行政处罚程序中是否违法的认定。对上述争议，本院判评如下：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的相关规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。故本案上诉人应对其作出被诉处罚决定行政行为的合法性承担举证责任，应举证证明违法行为人的认定事实证据充分，行政执法程序合法。根据上诉人向原审法院提交的证据材料，2018年4月4日现场检查时，涉事接受检查的当事人为苏兴海。调查中，苏兴海自称系被上诉人翔宇公司项目负责人。在上诉人发出询问通知书后，苏兴海向上诉人提交了翔宇公司营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、法定代表人身份证复印件、企业法定代表人委托书(落款为2018年4月10日)、装饰装修施工合同(落款日期为2017年11月13日)等材料。对于前四份材料，被上诉人翔宇公司亦认可其将该四份材料复印件提供给苏兴海的事实，被上诉人与苏兴海对于就威宁路XXX号宾馆装修工程进行过洽谈的事实也无异议。但是，就威宁路XXX号宾馆装修工程签订的装饰装修施工合同以及企业法定代表人委托书上翔宇公司的印章，经与翔宇公司提供的印章销毁证明(包括旧章缴销前印模、旧章缴销后印模、新章印模)以及税费申报表、印鉴式样上的印章进行比对鉴定，结果为该两份检材上需检的印文与样本印文不一致。企业法定代表人委托书上委托人处签名字迹“吕建华”经鉴定，与样本上吕建华本人签名不是出自同一人笔迹。在行政处罚相对人否认行政机关的证据并具有相应事实根据的情况下，上诉人对翔宇公司提供的印章样本提出异议，却未提供相反的证据予以证明，本院对上诉人的意见难以采信。在二审庭审中，被上诉人翔宇公司与苏兴海均陈述双方内部亦无承包协议。在无其他事实证据进一步予以证明的情况下，上诉人仅以现向法院提供的证据材料，认为被上诉人与苏兴海在涉案装修工程上已经构成挂靠或委托关系，将翔宇公司认定为违法行为人的事实证据不足。关于上诉人上诉时提出的在执法现场有负责人并提供了相关材料的情况下，存在执法所不能预见的情形以及是否需要每案经印鉴鉴定来辨别委托身份真假的问题。本院认为，在行政调查中发现违法行为，现场负责人称法律责任由其他主体来承担时，行政机关对于该主体与现场涉事人员之间的关系认定，负有调查审核责任，应向涉嫌违法的主体进行询问确认，以此进一步判定是否需要再行开展调查辨别工作。本案中，翔宇公司营业执照上有公司住所地等信息。被上诉人称，其入沪时已向本市建设管理主管单位备案。上诉人亦称，外地公司入沪承接业务需经备案。且上诉人还可通过询问现场涉事人员与被上诉人进行联系。但上诉人在未就委托代理关系的真实性向被上诉人进行过询问调查的情况下，认为只要现场有负责人提供了材料，即无需再与责任主体进行确认的意见，本院实难支持。该意见显然无法避免和有效防范有关材料不真实的风险。另，即使出现行政机关在作出行政行为时已尽审核义务却在事后发现与事实不符的情形，可作为行政机关及其工作人员过错责任认定的依据，但亦不影响对行政行为合法性的审查。基于上述认定情况，本案上诉人在行政处罚程序中，虽向苏兴海进行了询问调查，也制作了行政处罚事先告知书，载明了拟处罚决定所认定的事实、理由和依据并载明了陈述申辩权利，但因上述告知内容并未依法送达告知被上诉人翔宇公司，以致翔宇公司实际未能在行政程序中就违法行为人的认定等问题行使陈述申辩权利。原审经审查认定被诉处罚决定程序违法，并无不当。综上，上诉人的上诉请求和理由，缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人上海市长宁区建设和管理委员会负担。本判决为终审判决。审判长  丁晓华审判员  程 黎审判员  姚佐莲二〇二〇年一月六日书记员  陈 琳附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……