江苏省南通市通州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0612民初1123号 原告：瞿东，男，1970年7月23日出生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：孙鹏飞，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈艳丽，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 被告：南通市通州区先锋街道办事处，住所地南通市通州区先锋街道秦家埭村2组。 法定代表人：钱道锋，主任。 委托诉讼代理人：张磊，男，办事员。 委托诉讼代理人：葛志军，江苏清心律师事务所律师。 第三人：南通一建集团有限公司，住所地南通市通甲路6号中江国际广场3幢2118室。 法定代表人：葛玉兰，总经理。 委托诉讼代理人：陶圣华，男，该公司员工。 原告瞿东与被告南通一建集团有限公司（以下简称一建公司）、南通市通州区先锋街道办事处（以下简称先锋街办）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月28日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告瞿东的委托诉讼代理人孙鹏飞，被告一建公司的委托诉讼代理人陶圣华，被告先锋街办的委托诉讼代理人张磊、葛志军到庭参加诉讼。经审理发现本案有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，并组成合议庭公开开庭进行了审理。原告瞿东的委托诉讼代理人孙鹏飞，被告先锋街办的委托诉讼代理人张磊、葛志军，一建公司的委托诉讼代理人陶圣华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告瞿东向本院提出诉讼请求：1.判令一建公司支付原告工程款11540749.74元，并支付利息（按照银行同期贷款利率计算，其中11391991.58元自2019年1月6日计算至2019年1月24日止为24438.16元，148758.16元自2016年11月11日计算至2019年1月24日止为14253.89元，暂计38692.05元，计算至实际支付之日止）；2.判令被告先锋街办在欠付工程款11540749.74元范围内承担连带责任；3.两被告承担本案诉讼费用、保全保险费及鉴定费用。审理中，原告申请撤回对被告一建公司的起诉，要求一建公司作为第三人参加诉讼，本院予以准许，原告变更诉讼请求为：判令被告先锋街办支付原告工程款4181113.99元，并支付利息（按照银行同期贷款利率计算，其中4032355.83元自2019年1月6日起算，148758.16元自2016年11月11日起算，暂计38692.05元，计算至实际支付之日止），放弃要求被告先锋街办承担诉讼费用、保全费用及鉴定费用的诉讼请求。事实和理由：2013年11月，被告先锋街办与一建公司签订《建设工程施工合同》，将先锋小学异地新建建设工程发包给一建公司施工。一建公司与原告签订《项目承包管理责任书》，将工程全部转包给原告施工。原告按约进行施工，并于2015年12月27日验收合格。该工程施工过程中，被告先锋街办又增补了先锋幼儿园吊顶及零星工程，一建公司承包后转包给原告施工，原告施工完毕并经验收合格，该部分工程审计价格为495485.81元。2015年11月，原告将结算材料交先锋街办要求决算，前后历经数年、数次审计，至2018年6月，被告先锋街办委托南通市俊达工程造价咨询有限公司审计，造价为70270629.58元，但先锋街办仍未支付工程款，一建公司以先锋街办未付款为由迟迟不肯向原告付款。原告认为，原告系实际施工人，依照法律规定有权要求发包方即先锋街办在欠付工程款范围内直接向原告支付工程款。 被告先锋街办辩称：1.原告应就其实际施工人的身份进行举证，并由法院依法审查。2.如原告确系工程实际施工人，一建公司违法转包，对先锋街办构成违约，应当扣除1.5%的管理费，剩余98.5%是原告应得的工程款。3.根据合同约定，工期至2014年7月11日，但竣工报告日期为2015年2月28日，如原告或一建公司不能提供工期顺延的签证，一建公司则应承担工期违约的责任。4.根据合同约定，工程质量标准为江苏省优质工程（扬子杯奖），而竣工报告为合格标准，如合同履行过程中没有质量标准的变更手续，一建公司应当承担违约责任。5.根据合同约定，案涉工程价款应当经过审计局审计，原告、一建公司主张的造价仅是初审结论，且一建公司尚未按照该金额开具发票。6.先锋街办已支付先锋小学新建工程的工程款65287783.24元，且一建公司应当承担临时围墙的分摊款187800元，应在原告主张的工程款中扣减。 第三人一建公司述称：2013年11月，一建公司经招投标中标被告先锋街办发包的先锋小学工程，一建公司将工程全部转包给原告施工。施工过程中，先锋街办增补先锋幼儿园吊顶及零星工程，一建公司亦转包给原告施工。原告于2015年施工完毕，与合同约定工期不符的原因在于先锋街办未能及时提供相应的场地。工程经竣工验收合格，未能申报江苏省优质工程的原因在于建设单位取消了外墙保温节能的投入，先锋街办曾就此召开党政会议。原告以一建公司的名义报送结算材料，幼儿园增补工程经审计局审计，审定价为495481.81元，小学工程经先后两次审计，在2018年6月确定造价为70270629.58元，但先锋街办以审计局不同意该价格为由未支付余款。如先锋街办将剩余工程款支付给一建公司，一建公司同意全部支付原告，原告要求由先锋街办直接支付原告，一建公司亦无异议。因工程款至今未付清并非一建公司造成，不应承担其他损失。 本院经审理认定事实如下： 2013年11月，被告先锋街办（原通州区先锋镇人民政府）与一建公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为通州区先锋小学异地新建建设工程，承包范围为施工图纸、技术资料及附件和招标答疑中的土建及安装工程，合同工期总日历天数为240日历天，并以工程合同价的2%为工期保证金；工程质量标准为创建江苏省优质工程（扬子杯奖），以工程合同价的5%作为质量保证金；合同价款60399934.11元，采取固定单价；竣工结算的工程量按发承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定，完成发包人要求的合同以外的零星工作按现场签证确定；工程投标后，2013年国家法律、法规、规章和政策发生变化影响工程造价的，业主不再调整价格；基础结束并一次性通过验收后一周内支付合同价款的10%，主体结构封顶并一次性通过验收后一周内支付至合同价款的40%，竣工验收合格后，凭竣工资料审核备案报告付至合同价的60%，竣工验收合格且审计结束后一个月内付至审计价的80%，竣工验收合格后一年付清余款（不含维修保证金）；每次支付前，承包人均应出具项目所在地财政局开具的相应金额的税务发票；竣工结算资料必须在竣工后一月内交付，竣工结算的审核单位为通州区审计局，审核期为发包人收到完整的竣工结算资料后的六个月内；工程不允许转包和违法分包，否则取消承包人施工资格，已完工程量不予结算，一切责任均由承包方负责。2013年12月18日，一建公司与原告签订《项目承包管理责任书》，将前述工程全部交由原告施工，并约定原告应按工程竣工决算的1.5%支付一建公司利润分成款。 2015年10月28日，被告先锋街办与一建公司签订《先锋幼儿园吊顶及零星工程建设工程施工合同》，约定：工程名称为先锋幼儿园吊顶及零星工程，范围为经业主确认的设计图纸内的所有工程，质量标准为一次性验收合格；合同暂定价格为60万元，暂依据建设单位造价咨询单位出具的本工程项目控制价文件，参照一建公司在本项目中标工程同比例下浮；基础结束并一次性通过验收后一周内支付合同价款的10%，主体结构封顶并一次性通过验收后一周内支付至合同价款的40%，竣工验收合格后，凭竣工资料审核备案报告付至合同价的60%，竣工验收合格且审计结束后一个月内付至审计价的80%，竣工验收合格后一年付清余款（不含维修保证金）；每次支付前，承办人均应出具项目所在地财政局开具的相应金额的税务发票；按审定标底价参照小学中标价格同比例下浮，独立费部分不下浮；另增加设计费用包干单价60000元计入结算总价。一建公司将该合同所涉工程亦全部转包给原告施工。2015年11月10日，南通市通州区审计局作出《关于通州区先锋幼儿园吊顶及零星工程标底审计结果的报告》，载明：该工程标底送审价535443.59元，核减39957.78元，审计调整后标底价495485.81元。该报告还对建设单位在项目实施过程中变更项目内容根据经费大小所需的报审流程提出建议，并认为如未按建议要求，在决算审计时不予受理。 2015年12月27日，通州区先锋小学异地新建工程取得《单位工程竣工验收证明书》，验收合格，载明竣工日期为2015年12月8日。 2017年9月，经一建公司、先锋街办确认，先锋小学异地新建工程以71892050.33元送审。2018年6月6日，南通俊达工程造价咨询有限公司向先锋街办出具初审报告，载明：工程送审金额71892050.33元，初审金额70270629.58元，本工程依据实际计算下浮率为21.54%。 原告、先锋街办、一建公司一致确认先锋街办就先锋小学异地新建工程已先后支付一建公司工程款65287783.24元，就先锋幼儿园吊顶及零星工程已支付工程款300000元。一建公司已向先锋街办开具了合计金额63257186.41元的发票。 审理中，本院曾就案涉工程的审计程序进展情况向南通市通州区审计局致函询问，该局回复称已于2018年6月13日收到审计资料，并委托审计，但因审计人员与施工方对合同中部分条款存在争议，该局要求双方协调并对部分条款争议进行书面确认，但双方并未提交，如争议问题解决，将要求审核单位出具工程结算审核报告，经该局复核后核发工程审核结果核定单。 经原告申请并征求一建公司、先锋街办意见后，本院委托江苏本源工程项目管理有限公司对案涉先锋小学异地新建建设工程（不包含幼儿园吊顶及零星公司）造价进行鉴定。该鉴定机构于2019年11月11日出具《通州区先锋小学异地新建建设工程工程造价鉴定报告书》，鉴定结果为：土建工程62660101.50元，安装工程6355037.57元，合计69015139.07元。该鉴定报告中还载明：根据通教勤[2011]12号文件关于校安暂缓实施节能措施等有关问题的请示、2018年1月24日先锋镇党政会议纪要关于先锋小学创建扬子杯作不奖不罚决定，本工程实际未取得扬子杯按不奖不罚处理。根据施工单位反馈意见，由于业主未及时拆除厂房，故幼儿园开工时间延期到2014年10月，需增加施工阶段根据江苏省政策性调整文件中人工指导价予以补偿人工费用，但根据现有资料无法证明是由于业主原因而导致工程延期开工、合同中也无约定，故此项费用暂不考虑，约23万元左右。根据施工单位反馈意见，风雨操场屋面钢结构和风雨操场、行政楼幕墙由业主另行招标，请求增加总包配合费用，但根据现有资料证明不充分，缺乏依据，故此项费用暂不计取，约7.5万元左右。2020年1月8日，鉴定机构根据本院要求，对前述总包服务费、幼儿园人工调增具体金额进行确定，认为：根据《江苏省建设工程费用定额（2004）》，总包服务费按分包的专业工程造价的2.5%计算，为94574.15元；幼儿园工程中的总工日数为33038.47工日，本工程投标截止日前28天执行的是苏建函价（2013）111号文件，现开工日执行的是苏建函价（2014）569号文件，每工日增加8元，取费后幼儿园人工调整为325081.11元。原告共支付鉴定费350000元。 被告先锋街办、第三人一建公司对鉴定结论不持异议。原告认为，总包服务费应当计取，先锋街办将部分工程另行分包，分包单位进场施工时使用了作为总包原告提供的设备，原告亦进行了现场管理，尽到了总包单位义务，审理中，原告放弃主张该项总承包服务费。原告还认为，幼儿园人工调增费用应当计取，幼儿园施工场地因先锋街办未及时清理，影响工程开工日期，增加了原告的人工成本。为此，原告提供以下证据：1.工程监理单位南通永恒建设监理有限公司出具的《关于通州区先锋小学工程施工情况的几点说明》，其中载明“幼儿园工程属于先锋小学异地新建工程合同范围内的单位工程，位于先锋被单厂原址，在2013年12月计划开工，但新建幼儿园南楼位置上堆满建筑垃圾，北楼位置上原先锋被单厂厂房未开始拆除，过了春节后一段时间才开始陆续拆除、外运垃圾，至2014年7、8月仍有大量建筑垃圾、混凝土场地及建筑物基础没有拆除，致现场无法施工。后将破碎拆除外运包干给一建公司，完工后一建公司于2014年9月25日向项目监理部提交工程开工报审表、开工报告，于2014年10月6日正式开工建设幼儿园工程”；2.与前述说明内容对应的工程签证单、工程开工报审表、开工报告；3.案外人钱广明出具的《证明》及工程结算书、付款单、收条，先锋街办将场地、建筑物基础破碎、拆除、外运包干给一建公司后，一建公司交由钱广明完成。被告先锋街办质证后，对证据1、2的真实性不持异议，对证据3的真实性不予认可，如确因发包方原因造成开工延期应当在当时根据合同要求对顺延的工期、索赔事项进行确认，且即便属实，根据合同约定，“工程投标后，2013年国家法律、法规、规章和政策发生变化影响工程造价的，业主不再调整价格”。第三人一建公司对原告的主张及证据均不持异议。审理中，原告申请鉴定人出庭接受质询，对存在争议的幼儿园人工调增鉴定人员意见为，因人工费指导价每半年调整一次，且均为上涨，人工调增考虑的是延期开工导致政策变化而增加的人工费用，如法院认定确因发包方原因导致开工延期则应予增加。 本院认为，被告先锋街办与第三人一建公司先后签订的《建设工程施工合同》（通州区先锋小学异地新建建设工程）、《先锋幼儿园吊顶及零星工程建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应确认合法有效。第三人一建公司将上述工程转包给不具备建设工程施工资质的原告施工，双方签订的名为《项目承包管理责任书》、实为转包合同的合同因违反法律法规强制性规定，应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经验收合格，并已实际投入使用，原告作为实际施工人有权参照合同约定主张工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人可直接以发包人为被告主张权利，在查明发包人欠付违法转包人建设工程价款的数额后，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故原告要求被告先锋街办在欠付一建公司工程价款范围内向其支付工程款，符合法律规定，本院予以支持。 案涉工程分为先锋小学异地新建工程及先锋幼儿园吊顶、零星工程，虽先锋小学异地新建工程中包含幼儿园新建工程，但先锋街办与一建公司另行签订合同的幼儿园吊顶及零星工程的施工内容并不包含在先锋小学异地新建工程的施工合同范围内，鉴定机构对先锋小学异地新建工程进行造价鉴定时，根据本院委托，亦未将幼儿园吊顶及零星工程计入。故本院对先锋小学异地新建工程，以及先锋幼儿园吊顶及零星工程的工程造价分别认定如下： 第一，关于先锋小学异地新建工程。根据被告先锋街办与一建公司签订的《建设工程施工合同》约定，该工程应由审计局进行造价审核，但一建公司已于2017年9月提交结算审计资料，初审结论已于2018年6月6日作出，至本院致函审计局时，审计结论仍未作出，且不能明确继续审计所需的时间，故原告申请就工程造价进行司法鉴定，本院予以准许。根据江苏本源工程项目管理有限公司的鉴定意见，先锋小学异地新建建设工程中土建工程62660101.50元、安装工程6355037.57元，合计工程造价69015139.07元，原告、先锋街办、一建公司均不持异议，本院予以确认。争议焦点在于，原告主张在该工程造价上增加幼儿园人工调增费325081.11元应否支持。本院认为，根据鉴定报告及鉴定人接受质询意见，该费用计取的前提应是因发包方原因导致幼儿园工程开工延期，继而导致施工方人工成本增加，计算人工费用的计价标准发生变化。根据原告举证的监理单位说明，案涉工程监理单位对幼儿园新建工程的开工情况进行了具体的说明，明确因施工场地未及时清理导致幼儿园新建工程开工时间由2013年12月顺延至2014年10月，原告举证的签证单、钱广明出具的证明材料等证据，印证了监理单位关于场地、建筑基础破碎、清理、外运的事实的说明，原告举证的开工报审表、开工报告印证了监理单位关于实际开工时间的说明，本院予以采信。该工程招投标工作于2013年进行，且计划于2013年开工，现由于发包方原因，导致幼儿园新建工程延期至2014年10月开工，顺延时间超过了人工费指导价调整的周期，原告主张增加人工调增费用，应予支持。虽合同中约定“工程投标后，2013年国家法律、法规、规章和政策发生变化影响工程造价的，业主不再调整价格”，但从其文意理解，仅涉及2013年相关政策变化导致的影响，而幼儿园新建工程顺延至2014年10月开工，导致执行苏建函价（2014）569号文件确定人工费，不在该约定范围内。为此，本院确定先锋小学异地新建工程造价为69340220.18元（69015139.07元+325081.11元）。 第二，关于先锋幼儿园吊顶及零星工程。原告主张工程造价为448758.16元，计算方法为：审计标底价为495485.81元，按照初审确定的工程下浮率21.54%下浮后，增加设计费60000元。第三人一建公司对此不持异议。被告先锋街道对设计费60000元及下浮率21.54%不持异议，但认为标底价并非审计价，工程造价应当另行进行审计。本院认为，先锋街办与一建公司签订的《先锋幼儿园吊顶及零星工程建设工程施工合同》中就工程造价的计算方式进行了明确的约定，即按审定标底价参照小学中标价格同比例下浮，另增加设计费用包干单价60000元计入结算总价，并未约定需另行审计。原告现主张的计算方式符合合同约定，本院予以支持，故本院确定先锋幼儿园吊顶及零星工程造价为448758.16元。 第三，被告先锋街办要求原告作为实际施工人承担发包人建设并提供原告在施工中使用的临时围墙费用中的187800元，审理中，原告予以认可，本院予以确认。 综上，案涉先锋小学异地新建工程造价69340220.18元、先锋幼儿园吊顶及零星工程造价为448758.16元，合计69788978.34元。扣减临时围墙费用187800元及先锋街办已支付的工程款65287783.24元、300000元，被告先锋街办尚应支付工程款4013395.10元。根据合同约定，工程款均已届满付款期限，被告先锋街办应在此范围内向实际施工人承担付款责任。现第三人一建公司对剩余工程款由先锋街办直接支付原告不持异议，故本院对原告要求被告先锋街办直接向其支付工程款的诉讼请求予以支持。原告作为实际施工人，主张工程款的同时，应当与一建公司协商及时向先锋街办提供符合合同约定的税务发票。关于原告主张的利息损失，本院认为，现原告已撤回对违法转包人一建公司的起诉，而要求发包人先锋街办直接承担给付责任，先锋街办依法仅在欠付一建公司工程款范围内承担给付责任，原告要求先锋街办承担利息损失，缺乏法律依据，本院不予支持。 此外，被告先锋街办抗辩称，一建公司将工程违法转包，应扣除1.5%的管理费以剩余98.5%作为原告应得工程款，该抗辩意见并无合同依据，本院不予采纳。被告先锋街办还抗辩认为工程未按约达到江苏省优质工程（扬子杯奖），且工期存在延误，一建公司应承担违约责任。本院认为，案涉工程经竣工验收合格，就未达到扬子杯奖标准的问题，先锋街办已召开党政会议确定“不奖不罚”，故不应据此认定一建公司违约；关于工期，案涉工程竣工时间确与合同约定不符，但根据本院查明事实，施工中存在因发包方原因造成的开工日期顺延，是否存在总体工期延误及其责任划分现不明确，且先锋街办就要求一建公司承担的违约责任未提起反诉，本案中不予理涉。审理中，原告自愿放弃要求被告先锋街办承担本案诉讼费用、保全费用及鉴定费用的诉讼请求，本院不予置异，本案中由原告自行负担。 为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下： 一、被告南通市通州区先锋街道办事处于本判决生效之日起十日内支付原告瞿东工程款4013395.10元。 二、驳回原告瞿东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费40558元，保全申请费5000元，合计45558元，由原告瞿东负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费40558元(该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65)。 审 判 长 张 尤 人民陪审员 施 箭 人民陪审员 屈文海 二〇二〇年一月二十日 书 记 员 严小飞