重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终7466号上诉人（原审原告）：余建奎，男，汉族，1981年10月5日生，住重庆市潼南县。委托诉讼代理人：张远梅，重庆禾子律师事务所律师。委托诉讼代理人：石蔓丽，重庆禾子律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：重庆美心（集团）有限公司，住所地重庆市经济技术开发区南坪白鹤路51号，统一社会信用代码915001082028760862。法定代表人：夏明宪，董事长委托诉讼代理人：周航，女，汉族，1971年10月3日生，住重庆市渝中区，公司员工。委托诉讼代理人：邹庆波，女，汉族，1973年12月23日生，住重庆市渝中区，公司员工。上诉人余建奎、重庆美心（集团）有限公司（下称美心公司）因劳动争议纠纷一案，均不服重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初5534号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人余建奎上诉请求：撤销原判第五项，改判美心公司支付余建奎失业保险待遇损失37152元（3个月×1440元/月＋19个月×1440元/月×120%）。主要理由：余建奎依据《劳动合同法》第三十八条规定解除与美心公司的劳动合同，属于非因本人意愿中断就业的情形，可以享受失业保险待遇；解除劳动合同前，余建奎与美心公司之间劳动关系存续年限为13.5年，本应享受的失业保险待遇为22个月。但美心公司仅为余建奎缴纳了2017年9月至2018年12月期间的失业保险，即使美心公司正常为余建奎出具失业保险金的申领手续，余建奎也仅能领取3个月的失业保险金，显然美心公司未依法给余建奎缴纳失业保险费直接导致了余建奎的失业保险待遇损失19个月。同时美心公司未依法为余建奎出具终止或解除劳动关系的证明，未依法办理余建奎的失业保险停保手续，造成余建奎无法享受2017年8月至2018年1月缴费期间的失业保险待遇，美心公司应对余建奎该期间的失业保险待遇损失3个月的失业保险金进行赔偿。美心公司辩称：美心公司已经给余建奎缴纳了失业保险，不存在违法的情况；2018年12月17日，余建奎自行解除了劳动合同，不是公司要给他解除劳动合同，不符合领取失业保险金的条件。上诉人美心公司上诉请求：依法改判美心公司不支付停工留薪期工资31788元、经济补偿金71523元、年休假工资4679元。主要理由：1.余建奎受工伤后，为领取一次性工伤待遇向公司提出解除劳动关系，不符合领取经济补偿金的条件。2.年休假工资计算错误，2018年余建奎病假超过2个月，不应再享受年休假。3.如果要向余建奎支付经济补偿金，因带薪年休假是从2008年开始施行，计算经济补偿也只能计算2008年以后的，之前的不应计算。4.停工留薪期工资计算错误，余建奎受伤并未评残，不应享受停工留薪期，并且已经支付了部分该期间的工资，即使要支付也应当扣减已支付的。余建奎答辩称：1.工伤职工享受停工留薪期并不需要评定伤残等级，停工留薪期仅与受伤部位相关，余建奎受伤部位对应的停工留薪期就是6个月；2.余建奎解除与美心公司的劳动关系的理由还有用人单位未依法缴纳社保、拖欠工资等,从查明的事实看，美心公司在2005年至2017年6月期间未为余建奎缴纳医疗保险、失业保险、工伤保险，并且美心公司还存在未支付部分未休年休假工资的情况，故余建奎解除与美心公司的劳动关系符合《劳动合同法》第三十八条的规定，美心公司应当支付经济补偿金；3.一审关于美心公司支付未休年休假的工资的计算是正确。余建奎一审请求：1.确认余建奎与美心公司之间的劳动关系自2018年12月17日起解除。2.美心公司支付余建奎工伤保险待遇共计17408.09元（其中停工留薪期待遇16302.09元，住院期间护理费1050元，伙食补助费56元）。3.美心公司支付余建奎经济补偿金73359.405元。4.美心公司支付余建奎未休年休假工资66207.72元。5.美心公司支付余建奎失业保险待遇损失38016元。6.美心公司支付余建奎入职押金200元。7.美心公司支付余建奎在职期间罚款1000元。一审查明：2016年12月6日，余建奎（乙方）与美心公司（甲方）签订《劳动合同书》，为无固定期限劳动合同，自2016年12月6日起至双方约定的劳动合同终止条件出现止。从事生产工作，乙方为计件员工，实行计件工资制。根据余建奎举示的参保证明，显示美心公司在2005年11月-2018年11月为余建奎缴纳了社保。其中失业保险缴费期间为2017年9月至2018年11月。2018年9月20日，余建奎在公司生产部冲压组加工车架大梁取件时，被滑落车门砸伤左足踇指。同日，余建奎在重庆长城医院住院治疗，于2018年9月26日出院，出院诊断为：左足踇指血管神经肌腱损伤。余建奎住院期间医疗费由美心公司支付。2018年11月10日，南岸区人力资源和社会保障局认定余建奎所受伤害为工伤。2018年12月17日，余建奎向美心公司邮寄《辞职书》，载明解除劳动关系的理由为：美心公司未依法缴纳社会保险费；拖欠工资（年休假工资、无故罚款扣款的工资报酬、加班工资、停工留薪期工资等）；因工伤提出解除劳动关系。一审审理中，双方确认劳动关系解除前余建奎的月平均工资为5298元。就年休假问题，美心公司举示的2015-2016年《计件年休假补贴发放表》中载明员工入职后年休假已休完，根据国家规定，对应休未休完部分，公司已足额支付所有年休假工资，余建奎在表格中签字确认。2017年《弘敖公司生产部计件年休假补贴发放表》载明余建奎入职时间为2005年9月1日，应休年假天数为10天，已休天数为0天，年假补贴680元，由生产部线长柏才权代为领取。2017年1月20日，美心公司出具《通知》，从1月22日至2月2日放假12天，其中1月22日至1月26日为员工休假期。2018年2月7日，美心公司出具《通知》，从2月11日至2月21日放假11天，其中2月11日至2月14日为员工休假期。2019年1月25日，余建奎在重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，因该委逾期未作出受理决定，余建奎遂起诉至法院，请求判如所请。一审认为，余建奎于2018年9月20日受伤住院，于2018年9月26日出院，共计住院7天，出院诊断为：左足踇指血管神经肌腱损伤。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S96之规定，余建奎所受伤害停工留薪期应为6个月，即余建奎停工留薪期工资为5298元/月×6个月=31788元。余建奎住院7天，美心公司应当支付余建奎住院期间护理费，按照100元/天的标准计算，即100元/天X7天=700元。住院伙食补助费应由工伤基金支付，余建奎要求美心公司支付的，一审不予支持。关于年休假问题，从美心公司举示的证据看，2016年以前的年休假余建奎已签字确认休完。对2017年的年休假，美心公司举示的《弘敖公司生产部计件年休假补贴发放表》载明余建奎入职时间为2005年9月1日，应休年假天数为10天，已休天数为0天，年假补贴680元，由生产部线长柏才权代为领取。2017年1月20日，美心公司出具《通知》，从1月22日至2月2日放假12天，其中1月22日至1月26日为员工休假期。在扣除上述5天美心公司集中安排的年休假外，余建奎还有5天年休假未休，美心公司应向余建奎支付未休年休假工资5298元/月÷21.75天×5天×200%=2436元，美心公司已向余建奎支付补贴680元，故还应向余建奎支付1756元。对2018年的年休假，余建奎于2018年12月17日向美心公司邮寄《辞职书》，由此计算余建奎应休年假天数为10天。2018年2月7日，美心公司出具《通知》，从2月11日至2月21日放假11天，其中2月11日至2月14日为员工休假期，扣除上述4天美心公司集中安排的年休假外，余建奎还有6天年休假未休，美心公司应向余建奎支付未休年休假工资5298元/月÷21.75天×6天×200%=2923元。综上，美心公司应支付余建奎2017年-2018年未休年休假工资4679元。鉴于美心公司未足额向余建奎支付未休年休假工资，余建奎于2018年12月17日向美心公司邮寄《辞职书》并要求美心公司支付经济补偿金的诉讼请求成立，一审予以支持。美心公司确认在当日收到该《辞职书》，故一审对余建奎要求确认余建奎与美心公司之间的劳动关系自2018年12月17日起解除的诉讼请求，予以支持。余建奎入职时间为2005年9月1日，故美心公司应向余建奎支付经济补偿金为5298元/月×13.5个月=71523元。因美心公司已为余建奎缴纳了失业保险，余建奎并未举证证明其已向社保部分进行失业登记，存在失业保险损失，故一审对余建奎主张的失业保险待遇损失的诉讼请求，不予支持。余建奎要求美心公司退还押金200元及罚款1000元的诉讼请求，没有举示相应的证据，一审对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第三条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条,《失业保险条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认余建奎和重庆美心（集团）有限公司之间的劳动关系于2018年12月17日解除。二、重庆美心（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付余建奎停工留薪期工资31788元、住院期间护理费700元，合计32488元。三、重庆美心（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付余建奎经济补偿金71523元。四、重庆美心（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付余建奎未休年休假工资4679元。五、驳回余建奎其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由重庆美心（集团）有限公司负担，一审予以免收。二审中，美心公司举示了新的证据：1.职工考勤表和2018年9月至12月的银行转账记录，证明：余建奎在受伤后并未停止工作，美心公司支付了2018年9月的工资4475元、2018年10月工资4158元、2018年11月工资5735元、2018年12月工资943元。2.2018年9月至12月的《工资明细表》，证实：2018年9月至11月的工资表有余建奎的亲笔签名，12月的工资是在2019年1月发放，因余建奎已经辞职，故没有余建奎的签名，但结合银行转账，美心公司已经支付了这个月的工资。3.《职工考勤表》，证明：2018年9月至11月的考勤表有余建奎的亲笔签名，12月的考勤表因余建奎已经于2018年12月17日单方解除劳动关系，故没有余建奎的签名，但均证实余建奎在该期间是上了班的。余建奎对上述证据质证认为，上述证据均不是一审判决后形成的新证据，不符合二审举示新证据的规定，并且上面的余建奎签名不能确定是否为余建奎的亲笔签名。鉴于余建奎对上述证据的真实性未发表意见，经本院向余建奎释明要求其明确发表意见，余建奎仍未对上述证据的真实性发表意见。对美心公司举示的新证据，本院认为，虽然余建奎对上述证据的真实性不置可否，但根据《民事证据规则》，当事人对对方举示的证据不承认，也不否认的，应视为对该事实的承认。根据上述证据，本院认定，美心公司向余建奎支付了2018年9月的工资4475元、2018年10月工资4158元、2018年11月工资5735元、2018年12月工资943元。本院认为，余建奎因工受伤后，被认定为工伤，应当享受相应的工伤保险待遇，余建奎的受伤部位对应的停工留薪期为6个月，但余建奎2018年9月20日受工伤后，至2018年12月17日即提出解除劳动关系，因用人单位支付停工留薪期工资的前提应是双方保留劳动关系，余建奎提出解除劳动关系的行为应视为余建奎以实际行为表明不再要求美心公司承担2018年12月17日后的停工留薪期工资，故余建奎仅应享受2018年9月20日至2018年12月17日期间的停工留薪期工资。经查，双方确认余建奎受伤前的工资标准为5298元，余建奎应享受的停工留薪期工资为5298元×2个月＋5298元×90%=15364元。美心公司实际支付了2018年9月20日至9月30日的工资1491元（4475元÷3）、2018年10月工资4158元、2018年11月工资5734元以及2018年12月1日至12月17日工资943元，共计12326元。故美心公司还应向余建奎支付停工留薪期工资3038元。美心公司提出余建奎未评定伤残等级，美心公司不应支付其停工留薪期工资的上诉意见，因《工伤保险条例》规定了工伤职工遭受工伤后在治疗工伤期间享受不低于正常工资标准的待遇，与工伤职工是否因工伤评定伤残等级并无关联，余建奎被认定为工伤后，应当享受相应的工伤保险待遇，故对美心公司的这一上诉意见不予支持；但美心公司已经支付了部分停工留薪期工资，应当在其中予以扣除。余建奎从2005年11月开始在美心公司工作，在2017年、2018年均应享受10天带薪年休假，但2017年美心公司仅安排余建奎享受了5天带薪年休假，还应支付5天未休年休假的工资，经计算为2436元（5298元/月÷21.75天×5天×200%），美心公司仅支付了680元，未足额支付2017年未休年休假的工资，应当补足该部分工资，即1756元；2018年12月17日余建奎提出解除劳动关系，故余建奎2018年应享受的带薪年休假为9天，美心公司于2018年2月安排余建奎休年休假4天，故余建奎还应享受5天未休年休假工资2436元（5298元/月÷21.75天×5天×200%）。综上，美心公司应支付余建奎2017年、2018年未休年休假工资共计4192元。美心公司提出其已经足额支付余建奎2017年的未休年休假工资，但其举示的证据不足以证实该事实，应承担举证不利的后果，故对该上诉意见，本院不予支持。余建奎于2018年12月17日提出解除劳动关系，理由为美心公司未依法缴纳社会保险费；拖欠工资（年休假工资、无故罚款扣款的工资报酬、加班工资、停工留薪期工资等）；因工伤提出解除劳动关系。经查，美心公司未足额支付2017年的未休年休假工资，故余建奎解除劳动关系的理由符合《劳动合同法》第三十八条的规定，美心公司应当向余建奎支付解除劳动合同的经济补偿金。因我国从2008年开始施行职工带薪年休假制度，故美心公司应当支付的经济补偿金应从2008年开始计算，每工作一年支付一个月工资的经济补偿，不满6个月的按半个月工资支付，故美心公司应支付11个月的经济补偿5298元×11个月=58278元。美心公司提出系余建奎单方解除劳动关系，美心公司不应向余建奎支付经济补偿金的上诉意见，因美心公司没有足额支付2017年未休年休假工资，余建奎因此提出解除劳动合同，符合支付经济补偿的条件，故对美心公司的这一上诉意见，本院不予支持。美心公司提出计算经济补偿金应从2008年开始的上诉意见，本院予以支持。对于余建奎提出美心公司应当向余建奎支付失业保险待遇损失的上诉请求，因美心公司已为余建奎参加了失业保险，余建奎未举示其已向社保部门申领失业保险待遇，系因美心公司原因导致其不能领取失业保险待遇的证据，故应承担举证不利的后果，美心公司不承担赔偿该损失的责任，对余建奎的上诉请求，本院不予支持。综上，因二审出现新的证据，对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初5534号民事判决第一项；二、变更重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初5534号民事判决第二项为“重庆美心（集团）有限公司于本判决生效之日起10日内一次性支付余建奎停工留薪期工资3038元、住院期间护理费700元，合计3738元”；三、变更重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初5534号民事判决第三项为“重庆美心（集团）有限公司于本判决生效之日起10日内一次性支付余建奎经济补偿金58278元”；四、变更重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初5534号民事判决第四项为“重庆美心（集团）有限公司于本判决生效之日起10日内一次性支付余建奎未休年休假工资4192元”；五、撤销变更重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初5534号民事判决第五项；六、驳回余建奎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费负担不变；本案二审案件受理费10元，由重庆美心（集团）有限公司负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 蒋 科审判员 肖 琴审判员 肖 飞二〇二〇年一月十三日书记员 李德桥