重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7808号上诉人（原审原告）：重庆市金佩汶贸易有限公司,住所地重庆市南岸区南坪街道南坪南路23号2-83号,统一社会信用代码91500108559005582P。法定代表人：费昭彬。委托诉讼代理人：向雁宾,重庆金牧锦扬（荣昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：向罗椿,重庆金牧锦扬（荣昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆力巨建筑工程有限公司,住所地重庆市大足区棠香街道五星大道266号广电大厦综合楼15楼,统一社会信用代码91500225203848247J。法定代表人：肖阳举，董事长。委托诉讼代理人：殷廷伟，重庆泰升律师事务所律师。上诉人重庆市金佩汶贸易有限公司（以下简称金佩汶公司）因与被上诉人重庆力巨建筑工程有限公司（以下简称力巨公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院(2019)渝0153民初3459号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人金佩汶公司的委托诉讼代理人向雁宾，被上诉人力巨公司的委托诉讼代理人殷廷伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金佩汶公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判支持其诉讼请求或发回重审。二、本案一审、二审诉讼费用由力巨公司承担。其上诉的主要事实和理由：一、一审判决事实认定错误。荣隆台湾工业园区标准厂房12号楼、15号楼工程承建方是力巨公司，金佩汶公司与力巨公司签订了供应合同，金佩汶公司为力巨公司提供了商品砼，力巨公司差欠货款，这是基本事实。金佩汶公司为证明自己履行了买卖合同的义务，提供了供货单、对账函、对账单、明细表，其中对账函、对账单、明细表加盖了“重庆力巨建筑工程有限公司重庆荣昌荣隆台湾工业园区项目资料专用章”（以下简称资料专用章）。一审时，力巨公司否认该资料专用章系其雕刻，但并未申请鉴定。一审法院未向金佩汶公司进行释明导致金佩汶公司未提供新证据或申请鉴定，一审法院未尽到查清事实的责任。二、一审法院对举证责任分配严重不公。金佩汶公司举示了充分的证据足以形成证据锁链，力巨公司起诉业主的起诉状中已经自认工程已经完工，庭审中对此也予以承认，力巨公司在一审中对案涉货物是否用于工程建设回答不清楚，其应举证证明该工程材料的来源。一审法院全部采信力巨公司否认金佩汶公司证据的陈述，对力巨公司的自认却未予采信。力巨公司辩称，其并没有收到金佩汶公司的货物，如果金佩汶公司认为其他人的收货构成表见代理，我们认为该债权根据实际施工人的指示已经进行了转移，如果金佩汶公司否定债权转移则该债权已经超过诉讼时效。金佩汶公司向一审法院起诉请求：一、判令力巨公司支付货款996583元，支付2015年5月1日至2019年5月30日的违约金663836元，并以货款996583元为基数，按月利率2%计算违约金至货款付清为止；二、本案诉讼费用由力巨公司承担。一审法院认定事实：金佩汶公司（乙方）、力巨公司（甲方）于2013年10月25日签订《预拌砼供应合同》，合同约定甲方向乙方订购预拌砼材料，用于位于荣昌区荣隆镇台湾工业园区标准厂房的修建，工程名称为：荣隆台湾工业园区标准厂房12号楼15号楼工程。供货时间为2013年10月26日至2014年6月30日，供货量按乙方运到现场后经甲方代表现场签证的发货单结算凭证，以体积立方米为计算单位；计算付款方式为，按照工程进度月结算，每月结算一次砼货款，按照进度的70%付砼款，余下的30%货款在甲方主体屋面层砼浇筑完成后30日内全部付清砼款；违约责任约定为，甲方必须保证按时支付乙方砼款，若未按时支付，视为甲方违约，乙方有权停止供应砼。若甲方超期付款，除砼货款本金外，甲方还应付砼货款总额3%月利息，并承担违约责任。预拌砼的供应方式为，由金佩汶公司将预拌砼运送至力巨公司的施工场地，并负责现场浇筑，浇筑完成后，由力巨公司的现场收货人员在供货单上签字后离场。一审中，金佩汶公司称前期已经支付的部分货款及违约金的直接主体系项目上的人。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点为金佩汶公司是否按照合同约定履行了供货义务及供货的金额。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。故本案应当由金佩汶公司承担合同已经履行举证责任。对于合同是否履行，一审法院做如下评析：对于是否供货，金佩汶公司举示的供货单中载明的收货人系邱维强、严强、章程、蒋炳强，对前述人员的身份，力巨公司予以否认，而金佩汶公司也并未举证证明其与力巨公司存在任何关系，可以代表力巨公司收货，故一审法院不予认可。而在对账单、对账函、明细表等结算金额的表中代表力巨公司签字及加盖项目部专用章的蒋炳强的身份，力巨公司亦否认与其公司存在关系，称不能代表公司进行对账，金佩汶公司也未举示相关证据证实蒋炳强的行为系职务行为或者足以让金佩汶公司相信蒋炳强的行为可以代表公司，构成表见代理，故一审法院不予认可。而对于对账单上加盖的“重庆力巨建筑工程有限公司.重庆荣昌荣隆台湾工业园区项目资料专用章”，公司否认其雕刻并使用，金佩汶公司也并未举证力巨公司除本案外，力巨公司还曾多次对外使用同样的公章进行相应的民事活动，故该章也无法被证实与力巨公司行为有关，一审法院不予采信。金佩汶公司称力巨公司前期已经陆续向其支付部分货款及违约金，但支付货款的主体系项目上的人，具体不清楚，也并非力巨公司。综上，从金佩汶公司主张的前期供货、中途对账及后期支付等各个履行本合同权利义务的环节，均无法证实金佩汶公司已经向力巨公司提供货物以及目前力巨公司尚欠金佩汶公司货款的情况，进而金佩汶公司据此请求力巨公司支付剩余货款，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回金佩汶公司的诉讼请求。案件受理费减半收取9872元，由金佩汶公司负担。二审中，金佩汶公司举示如下证据：1.荣隆台湾工业园标准厂房核价审批单、在建工程材料核价表3份、商品砼调价函，拟证明力巨公司存在资料专用章并多次使用；2.债权转让通知书，拟证明力巨公司欠金佩汶公司材料款的事实并通知其债务人支付部分款项。力巨公司发表如下质证意见：对上述证据的三性均无异议，资料专用章是实际施工人下设的项目部使用的，上面显示资料专用，力巨公司并没有许可任何人雕刻该印章。该资料专用章也不能结算货款。金佩汶公司的证据能够证明案涉货物由实际施工人接收，这一点我们不否认。对于债权转让通知书，我们是根据实际施工人的指示作出的债权转让，根据该债权转让通知书，涉案的债务已经转移了。力巨公司二审申请证人叶太明出庭，拟证明力巨公司在一审中陈述其不予认可印章，是因为其确实不知道印章是实际施工人做的，力巨公司没有做虚假陈述。另外证明债权转移的事实，印证金佩汶公司提到的债权转移。金佩汶公司认为证人与本案有利害关系，证人与力巨公司之间有承包关系，达不到力巨公司的证明目的。本院对上述证据的真实性予以确认，对上述证据的证明力将综合全案事实予以综合评述。本院二审查明，金佩汶公司举示债权转让通知书，该通知书由力巨公司出具，载明：致重庆东恩工业投资（集团）有限公司暨董事长薛晓岗先生，2016年7月28日我司与重庆市金佩汶贸易有限公司签订债权转让协议，约定将我司在贵司重庆市荣昌区荣隆工业园区标准厂房12#、15#的工程款中转让115万元给重庆市金佩汶贸易有限公司，请贵司向该公司履行该115万元工程款的支付义务，请贵司从我司12#、15#的标准厂房工程结算款14859259.37元中扣减115万元。落款时间为2016年7月28日。本案六份对账单，其中五份对账单上有蒋炳强的签字并加盖了资料专用章，一份对账单上有蒋炳强的签字，未加盖资料专用章。五份方量明细表，其中两份有蒋炳强的签字并加盖了资料专用章，三份有蒋炳强的签字，未加盖资料专用章。对账函系依据对六份账单及一份方量明细表制作而成，有蒋炳强签字。对账函显示，截止2014年7月9日，力巨公司尚欠金佩汶公司商混款860419元。对账函出具之后另有四张方量明细表，金额分别为22040元、109932元、27096元、27096元，上述金额合计1046583元。金佩汶公司自认收到力巨公司50000元款项。本案的资料专用章多次使用于力巨公司与监理单位、建设单位的核价审批单和在建工程材料核价表中。力巨公司二审陈述其对本案货物已由重庆荣昌荣隆台湾工业园区项目实际施工人收取并无异议。力巨公司二审申请出庭的证人叶太明陈述案涉项目其是以力巨公司的名义做的，其与力巨公司是内部承包关系。力巨公司在一审庭审中陈述2015年4月1日之前合同约定的主体层面浇灌完成。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，金佩汶公司与力巨公司签订了《预拌砼供应合同》，力巨公司对金佩汶公司诉称的预拌砼材料用于荣昌区荣隆台湾工业园区标准厂房的修建无异议，本院予以确认。根据查明的事实，该工程系由力巨公司承建，且叶太明也陈述案涉项目其是以力巨公司的名义施工，其与力巨公司是内部承包关系。综合以上事实，本院确认本案预拌砼的货款支付义务主体应为力巨公司。对于诉讼时效问题。依据金佩汶公司二审举示的2016年7月28日的债权转让通知书可知，力巨公司作出意思表示，将其对重庆东恩工业投资（集团）有限公司享有的债权转移给金佩汶公司，用于履行其对金佩汶公司的债务，并通知了重庆东恩工业投资（集团）有限公司。这是力巨公司作出了履行其欠金佩汶公司债务的意思表示，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五规定构成诉讼时效中断，本案诉讼时效应从2016年7月28日起重新开始计算。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，至金佩汶公司提起本案诉讼时，诉讼时效期间并未经过。对于案涉债务是否转移的问题。审理中，金佩汶公司否认其与力巨公司达成了债权转让的协议，认为债权转让通知书只是力巨公司将其对金佩汶公司的债务进行的转移，但金佩汶公司作为债权人并未同意，该债务转移对金佩汶公司不发生法律效力。而力巨公司也未举示充分的证据证明其与金佩汶公司达成了债权转让的合意，也未证明金佩汶公司因债权转让消灭了对力巨公司的债权，故该通知书对金佩汶公司并不产生力巨公司的债务转由重庆东恩工业投资（集团）有限公司承担的效力，金佩汶公司对力巨公司仍享有货款支付请求权。对于货款本金及违约金。依据二审查明的事实，本案部分对账单、方量明细表上同时有蒋炳强的签字并加盖了资料专用章，该资料专用章多次使用于力巨公司与监理单位、建设单位的核价审批单和在建工程材料核价表中，其余对账单、方量明细表及对账函中均有蒋炳强的签字，考虑到蒋炳强的签名与资料专用章同时出现在部分单据上的事实，结合本案债权转让通知书中力巨公司作出履行115万元债务的意思表示的事实，本院确认力巨公司尚欠金佩汶公司货款996583元，金佩汶公司请求力巨公司支付货款996583元的诉讼请求，本院予以支持。双方合同约定付款方式为，按照工程进度月结算，每月结算一次砼货款，按照进度的70%付砼款，余下的30%货款在力巨公司主体屋面层砼浇筑完成后30日内全部付清砼款；违约责任为，若力巨公司超期付款，除砼货款本金外，力巨公司还应付砼货款总额3%月利息。力巨公司在一审庭审中陈述2015年4月1日之前合同约定的主体层面浇灌完成。故金佩汶公司请求从2015年5月1日起以996583元为基数计算违约金具备事实和法律依据。一审中，金佩汶公司对于2015年5月1日至2019年5月30日的违约金仅主张663836元，其调减后的违约金标准低于月利率2%，不违反法律规定，本院予以支持；其一审诉称自2019年6月1日起至货款付清时止，以尚欠货款996583元为基数，自愿将月利率调减为按2%计算违约金也不违反法律规定，本院亦予以支持。综上所述，上诉人金佩汶公司的上诉请求成立。本院依据新证据对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市荣昌区人民法院(2019)渝0153民初3459号民事判决；二、重庆力巨建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向重庆市金佩汶贸易有限公司支付货款996583元及违约金（2015年5月1日至2019年5月30日的违约金为663836元，自2015年6月1日起至货款付清之日止的违约金以996583元为基数，按月利率2%计算）。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9872元，由重庆力巨建筑工程有限公司负担；二审案件受理费19744元，由重庆力巨建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴贵平审 判 员 章若微审 判 员 吴宝山二〇二〇年一月九日法官助理 陈黎黎书 记 员 王科文