山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1102民初6278号 原告：李功宝，男，1974年8月12日出生，汉族，居民，住山东省莒县。 委托诉讼代理人：徐淑峰，山东振鲁律师事务所律师。 被告：日照亚青装饰工程有限公司，住所地山东省日照市东港区秦楼街道海曲东路社区居委，统一社会信用代码91371102344612617L。 法定代表人：田洪军，总经理。 委托诉讼代理人：刘海燕，山东中展律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜成文，山东中展律师事务所律师。 原告李功宝与日照亚青装饰工程有限公司（以下简称“亚青装饰公司”）劳务合同纠纷一案，本院于2019年8月9日立案后，依法由简易程序转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告李功宝及其委托诉讼代理人徐淑峰、被告的法定代表人田洪军及委托诉讼代理人刘海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告给付原告人工费112297.51元及利息；2、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：被告承包日照文化房地产开发有限公司锦绣文化住宅小区1号楼外墙保温工程后，于2016年年底将该工程劳务分包给原告，原告带人实际施工。2017年4月16日原被告补签了合同，合同约定人工费每平方米23元。原告完成该工程及其他合同外工程后，被告一直拖欠人工费。经原告多次催要，被告拖欠至今。 被告答辩称，一、涉案工程根据双方签订的合同，总工程款约17万余元，被告已经支付了10.5万元，而原告的诉讼请求已经远远超过剩余的价款，而且原告的本次诉讼请求与上次的诉求也有差异，具体款项待原告明确并提交证据后再行质证;二、原告并未完成涉案工程的施工，按照合同也没有理由向被告主张全部的施工款;三、因原告未按期施工及质量不合格给被告造成的损失被告保留追究的权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了如下证据，本院组织双方当事人进行证据交换与质证。原告提交如下证据：证据一、分项工程承揽协议书原件一份，主要内容“甲方日照亚青装饰工程有限公司，乙方李功宝身份证号3728261974××××××××，由甲方日照亚青装饰工程有限公司承包的日照文化房地产开发有限公司1号住宅楼外保温工程由乙方李功宝承揽。承包方式：外墙保温工程，承包范围：外墙保温工程，自备吊篮及工具，工程地点：锦绣文化住宅小区。工程报价单：工程量7500，单价23元每平方米。工程完工以实际发生的工程量为准。付款方式：按形象进度付款，工程完成付至总款的70%，工程竣工验收合格后付至总款的90%，余款保修（5年）期满一个月内付清，不计利息。甲方刘丽，电话150××××1770.乙方李功宝电话135××××5982”；现工程已完工，原告仅支付了10.5万元人工费，剩余款项112297.51元未支付。 证据二、工程造价咨询报告5页，该报告是原告委托代理律师根据2019年7月10日东港区人民法院签发的调查令去日照市文化房地产开发有限公司调取的，当时该公司只允许代理人拍照，该报告根据拍照打印而来，证明外墙保温工程总量为8543.37平方米，外墙东立面与北立面抹灰质量差，垂直度达不到规范要求，研究决定由外墙保温班组进行整改，人工费为20800元，时间为2016年11月7日，由被告法定代表人田洪军签字、总包单位、监理单位及建设单位负责人签字，证明人工费20800元由原告方进行施工所花费。 对原告提交的证据，被告的质证意见为：对于证据一真实性没有异议，根据该合同内容涉案合同为承揽合同，付款方式为工程完成付至总款的70%，而涉案工程原告并未完成施工，因此尚未达到该付款比例，该合同第七条约定，施工期间乙方不得以任何理由停止施工，如果私自停工，甲方有权调配其他工人及时施工和维修，因此产生的费用，甲方从乙方的工程款中扣除，鉴于涉案工程因乙方中途撤场，甲方不得已调配其他工人完成施工，所产生的费用约4万元，根据合同约定，甲方有权直接扣除。对于证据二真实性不予认可，被告作为施工方也未见过该造价工程报告，即使该报告是真实的，因原告未完成施工，该报告中所认定的工程量并不当然就是原告的施工量，对于原告主张的抹灰人工费20800元，是建设方与被告的结算，与原告无关。两个单子都是被告法定代表人签字。 被告亚青装饰公司提交证据如下：证据一、提交证据被告于2017年6月21日、6月27日在原告离场后，被告又组织其他工人在现场施工时拍摄的照片18张，证实原告未完成涉案工程，而被告不得不组织其他工人进行施工。 证据二、提交罚款单3份，律师函1份，证明原告在承包涉案工程期间，工程质量不合格，被甲方罚款3万元，延误工期被罚款2.5万元。 证据三、提交文华小区物业出具的两份证明，证明原告所施工的工程在质保期内出现脱落、漏水等情形，后由被告组织人员进行修复。同时也证明原告没有履行质保义务。 对被告提交的证据，原告的质证意见为：对证据一被告提供的照片不能证实原告的工程没有完成，该照片也不能证实是涉案楼房，该照片没有相应的拍摄时间；证据二、三都是复印件，需要被告提供原件，对复印件原告不予认可。退一步讲即使证据二的罚款单有原件也不能证明文华房地产公司已经作出罚款，并且被告陈述与文华公司还没有结算，该罚款是对被告的罚款，不是对原告的罚款。此外工期延误与原告无关，因原被告双方未约定工期，并且本工程的承揽协议书，也是在原告完成大部分工程后补签的，被告也没有提交其与文华公司的相应合同，对文华公司的罚款没有相应依据，被告所讲的耽误工期罚款等与原告无关，另外，公司没有罚款的权利。对律师函工程期限是2016年11月2日至2017年1月28日，1月28日是春节，此时不具备施工条件，因此该律师函中对被告提出的严重违约与原告无关；对证据三物业证明有异议，该证明没有经办人联系方式，姓名也看不清，也没有加盖相应公章，业主反映的外墙漏水与原告所做的外墙保温无关。 庭审中，原告申请证人徐某、王某出庭作证，证实内容：被告将工程分包给李功宝，李功宝带徐某、王某等人施工时间自2016年10月初至2016年11月26日、农历年后至2017年农历五月份退场，该栋楼的外墙保温都干完了，该找平的地方已经找平，不然瓷砖贴不上，不合格的地方在监理的要求下马上改。 对证人的证言，被告的质证意见为：对两位证人证言，不予认可，首先第一位证人陈述其在2017年阴历5月17日离场时，单元楼的门沿已经修补完毕，阴历5月17日即阳历6月11号，根据被告6月20日拍的照片，单元楼的门沿并未完工，鉴于证人与李功宝存在利害关系，因为李功宝尚欠证人的人工费，同时根据言辞证据的效力小于书面证据的效力，因此第一位证人的证言不应予以采纳。对于第二位证人证言，同样不能作为有效证据采纳，首先其跟着原告干活五年，而且欠其人工费，并且当庭表示原告要回钱能付给他人工费，显然双方之间有明显的利害关系，且其当庭陈述在干活过程中，监理一直都在，也承认存在质量不合格的情况。综上，被告对两位证人的证言不予认可。 对证人的证言，原告的质证意见为：证人能够客观的证实工程施工及完成过程，虽然该证人是跟着原告工作，但是其客观反映事实，其证言应该被采信。 被告申请证人陈某、高某出庭作证，证实内容：被告聘请陈某、高某在原告退场后继续进行锦绣文华住宅小区1号楼的外墙保温工作，其工作内容为一层以下及楼顶的外墙保温及原来做的不到位的找补，一层干了一多半保温，楼顶电梯井一部分保温及楼顶女儿墙的保温，两个人工作了两个月完成。 对证人的证言，原告的质证意见为：首先被告提供的证人证言不属实，证人证言是虚假的，证人不清楚所干工程的楼号，也不清楚该工程中楼的具体情况，其所作的证据一楼以下大部分没有完成及楼顶电梯井大部分没有完成与事实不符，在原告完成保温后根据文化房地产公司的要求，因其设计图纸变更要求拆除部分外墙保温，该部分施工不在原告施工范围内，根据原告向日照市文化房地产公司调取的相应证据能够证明原告所做外墙保温的面积是8543.37平方米。 被告的质证意见为：原告申请的证人均系跟随原告干活四五年，且目前原告尚拖欠两位证人工资的前提下，证人出庭作证与原告具有相应利害关系，而被告的两位证人是被告临时聘请的，且只跟被告干一次活，工资已经付清的前提下出庭作证，因此被告证人的证言可信度高于原告的证人证言，通过被告申请的证人证言及提供的照片，相互印证原告没有按照合同约定完成全部的涉案工程，虽然证人在庭审中对具体的时间和楼号记不清楚，考虑到证人均系普通建筑工人，其对所干的具体工程内容、流程的陈述非常清楚，但对于与干活无关的细节问题鉴于时间长达2年，记不清楚也符合常理，且在工程施工时间，楼上并没有标记楼号，楼号是在工程完工后统一标注的。因此被告申请的证人出庭所陈述的均是事实。 对原、被告提交的证据，当事人无异议的本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本院结合关联证据予以综合认定。其他证据在本院认定事实部分予以分析认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告亚青装饰公司承包了日照文华房地产开发有限公司锦绣文华住宅小区1号楼外墙保温工程后，于2016年底将该工程劳务分包给原告。原告带人自2016年10月开始实际施工，2017年4月份，原被告补签《分项工程承揽协议书》，主要内容为：一、承包方式为外墙保温工程；三、工程地点为锦绣文化住宅小区；四、工程报价为每平方米23元，工程量为7500平方米。工程的计数，工程完工以实际发生的工程量为准；五、付款方式为按形象进度付款，工程完工付至总款的70%，工程竣工验收合格后付至总款的90%，余款保修（5年）期满一个月内付清，不计利息；六、施工日期为空白未进行约定。后原告于2017年6月份退场。被告已支付人工费10.5万元，双方因存在矛盾未进行收方，现被告仍有部分人工费未支付。 经查明，涉案楼房已由发包方日照文化房地产开发公司验收，验收外墙保温工程量为8543.37平方米，现部分业主已经收房并入住。 另查明：原告李功宝与被告亚青装饰公司劳务合同纠纷一案曾于2018年8月10日向本院第一次起诉，后于2019年7月25日向本院提出撤诉申请。 本院认为，原告李功宝与被告日照亚青装饰工程有限公司签订劳务分包合同，且原告已经实际施工，被告已支付10.5万元劳务费，双方之间成立劳务合同关系，原被告对此均无异议，本院予以确认。关于原告实际施工量确定的问题，双方合同约定工程量为7500平方米，合同同时约定工程完工后以实际发生的工程量为准。原告称已经完成涉案楼房的外墙保温工程，发包方与被告验收的外墙保温工程量为8543.37平方，就是原告的实际工程量。被告抗辩称原告方违约，并没有完成合同约定的外墙保温工程，约有四、五百平方没有干完就退场了，不应支持原告的诉求。本院认为，根据“谁主张，谁举证”的原则，原告称其实际工程量应为8543.37平方米，但双方未进行收方，原告也自认因发包方设计图纸变更要求拆除部分外墙保温，不在原告施工范围内，原告的现有证据不能有效证明对合同约定的7500平方米之外的工程也由原告实际施工完成，原告也未补充或补强证据予以证明，故对原告所主张的8543.37平方米工程量，本院不予认可。被告抗辩称原告未完成外墙保温工程，但其提交的现场照片无法得知拍摄日期和拍摄地点，缺乏证明力；被告也未能提供其与证人的书面劳务合同、劳务费发放记录及其证人在施工款过程中领料单等书面材料，且证人证言与本案缺乏关联性，不能直接或间接反映出证人施工的内容是原告本应负责的工作。因被告提交的证据单一，证据之间无法相互印证，不能有效证明原告存在违约现象，应承担举证不能的后果，故对被告的抗辩，本院不予采信。结合原被告双方提交的证据及双方在庭审中的陈述，对于该涉案楼房外墙保温发包方仅承包给被告一方，被告也仅与原告一方签订外墙保温的劳务发包合同，且原告自2016年10月、11月，2017年春节后至6月期间带人实际施工，被告对此也予以认可；因双方未进行收方，且涉案楼房已经不具备鉴定的可能，故本院进行综合分析后按照合同优先原则，以合同约定为准，认定原告施工量为7500平方米。双方合同约定付款方式为按形象进度付款，工程完工付至总款的70%，工程竣工验收合格后付至总款的90%，余款保修（5年）期满一个月内付清。涉案房屋工程已经完工并由发包方验收合格，且现部分业主已收房入住，应该按照合同约定付至总款的90%。被告抗辩称被告施工质量不合格，其提交的罚款单、律师函不能看出外墙保温工程不合格，物业证明是保修期间的证据，本院不予以认定。被告未提交有效证据证明，对被告的抗辩本院不予采信。综上所述，原告请求被告给付人工费的诉讼请求于法有据，本院予以支持。因被告已经支付给原告105000元，现被告应当支付原告人工费50250元（7500平方米×23元×90%-105000元），其余诉讼请求本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第八十四条、八十五条、八十八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第三十七条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第七十条的规定，判决如下： 一、被告日照亚青装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告李功宝人工费50250元； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2546元，减半收取1273元，由原告负担703元，被告负担570元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 长 秦    绪    峰 人民陪审员 费春义人民陪审员李光 二〇二〇年一月十六日 书 记 员 王    梦    菲