山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终83号上诉人（原审被告）：张友密，男，1978年3月11日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：栾成，山东诚功（胶州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：匡磊，山东诚功（胶州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高绪德，男，1965年6月8日出生，汉族，住山东省胶南市。委托诉讼代理人：肖峰，青岛智地领创专利代理有限公司专利代理人。上诉人张友密与被上诉人高绪德侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初687号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张友密上诉请求：1.撤销山东省青岛市中级人民法院作出的(2018)鲁02民初687号民事判决书第一项判决，依法改判驳回高绪德的全部一审诉讼请求，或者发回重审；2.本案一审、二审诉讼费全部由高绪德承担。事实与理由：一、原审法院认定张友密的行为侵犯了高绪德的外观设计专利权，属于事实认定错误。第一，原审法院未查明事实，仅依据青岛市知识产权局2015年做出的处理决定，直接认定截至诉讼时高绪德被授权的外观专利有效，属于基础事实认定错误。1.高绪德未提交相关专利证书、缴费证明，不能证明至诉讼时高绪德已按照规定缴纳年费，其被授予专利权存在因欠缴年费导致专利权终止的可能。2.高绪德被授予专利权的外观设计属于在申请日前的现有设计，张友密已向专利复审委员会请求宣告该专利权无效。第二，被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围，且被诉侵权产品的外观设计系现有设计，不构成对高绪德专利权的侵犯的问题。1.在青岛市知识产权局的行政处理程序中，高绪德未能对其所主张的设计特征进行举证，被诉侵权产品的外观设计与高绪德被授权的外观设计在整体视觉效果上存在差异，不能认定相同或近似，被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。2.被诉侵权产品是现有设计，不构成对高绪德专利权的侵害。张友密提交的行业协会会刊及企业目录、宣传彩页等材料，可以证明被诉侵权产品的外观设计在高绪德申请专利前已为公众所知。3.在高绪德专利申请日前，张友密已合法取得被诉侵权产品图纸进行制造、销售，张友密使用的是在先设计，未侵害涉案外观设计专利权。二、在高绪德没有证据证明张友密在行政处理后存在侵权行为，且高绪德未能提交证据证明实际损失及张友密侵权获利，原审法院确定张友密赔偿经济损失2万元，原审法院适用法律错误，且赔偿数额过高，违反公平原则。高绪德辩称，高绪德外观设计证书是由国家知识产权局授权，当前依然有效。青岛市知识产权局的行政处理决定已为生效判决所维持，高绪德依据生效的行政处理决定书请求青岛市中级人民法院作出赔偿，法律适用正确，请求二审法院维持原审判决。高绪德向一审法院起诉请求：1.判令张友密赔偿高绪德因专利侵权所遭受的经济损失20万元（包含高绪德为制止侵权所支出的公证费、律师费等合理费用）;2.判令张友密立即停止侵权行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁侵权产品，销毁制造侵权产品的专用设备、专用模具等物品;3.判令张友密承担本案的诉讼费、财产保全费。一审法院认定事实：2013年12月23日，高绪德向国家知识产权局提出名为“按钮座（24JD-30）”的外观设计专利申请，经国家知识产权局审查，于2014年7月9日发布公告，授予外观设计专利证书，专利号为ＺＬ20133064××××.9。2014年9月，高绪德发现张友密仿冒制造并销售案涉专利产品后，依法请求青岛市知识产权局责令张友密停止制造、销售、许诺销售等侵权行为。经青岛市知识产权局审理，于2015年6月26日作出青知处字[2015]15号处理决定书，认定张友密的行为侵犯了高绪德的专利权，决定其“立即停止制造、销售201330640435.9号外观设计专利产品行为，销毁侵权产品，销毁制造侵权产品的专用零部件、工具、模具、设备等物品”。后张友密不服青知处字[2015]15号处理决定书，于2015年9月7日提起行政诉讼，一审法院于2016年3月2日作出了（2015）青知行初字第3号行政判决书，驳回张友密的诉讼请求。张友密不服一审判决，上诉至山东省高级人民法院，最终，省高院于2017年5月5日作出（2017）鲁行终112号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判决。该二审判决已于2017年5月19日送达张友密。另查明，在（2015）青知行初字第3号行政案件中，针对该案原告（张友密）主张先用权和在先设计抗辩提供证据进行了审理，认为张友密提供的证据不足，对两项抗辩理由均不予支持。一审法院认为，结合查明事实及当事人的陈述、辩论意见，本案争议的焦点问题在于：1.张友密是否侵犯高绪德专利权；2.张友密是否应承担赔偿责任及责任如何承担。首先，关于张友密是否侵犯高绪德专利权的问题。一审法院认为，高绪德是专利号为ＺＬ20133064××××.9，专利名称为“按钮座（24JD-30）”的外观设计专利权人。该专利处于有效期内，其专利权应受法律保护，未经高绪德许可，不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第（五）项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。但第五项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。根据上述法律规定及查明的事实，根据已经生效的（2015）青知行初字第3号行政判决书所确认的事实，张友密的行为侵犯了高绪德的专利权，支持了行政机关的决定。在本案审理过程中，张友密未提交相反证据足以推翻上述确认的事实。张友密辩称其制作销售的被控产品外观与某些设计专利实质相同，也与公开销售的某些纺织机的零件相同，存在先有设计抗辩权，且在高绪德专利申请日前就已经获得了被控侵权产品图纸，属先用权抗辩。一审法院认为，张友密在（2015）青知行初字第3号行政案件中，曾提出过这两项抗辩并提交了证据，经审理因证据不足未获支持，在本案中张友密又提出先用权和在先设计抗辩，但在举证期限内未提供任何证据，因此张友密的该抗辩不成立，一审法院不予支持，应认定其行为侵犯了高绪德专利号为ＺＬ20133064××××.9的外观设计专利权，并应承担相应的侵权责任。青岛市知识产权局青知处字[2015]15号《处理决定书》决定：张友密立即停止制造、销售201330640435.9号外观设计专利产品行为，销毁侵权产品，销毁制造侵权产品的专用零部件、工具、模具、设备等物品。该决定已发生法律效力。鉴于高绪德在本案中所提的第二项诉讼请求在行政程序中已获得救济，且高绪德在庭审中明确表示没有新证据证明张友密在行政处理后还存在诉讼请求第二项所列的侵权行为，因此对高绪德要求张友密“立即停止侵权行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁侵权产品，销毁制造侵权产品的专用设备、专用模具等物品”的诉讼请求，一审法院不予支持。其次，关于张友密是否应承担赔偿责任及责任如何承担的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。专利权作为民事权益之一，张友密侵害该权益，理应承担侵权责任。关于张友密侵权赔偿数额的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，高绪德虽举证了其与案外人青岛金华龙中意工贸有限公司签订《专利实施许可合同》及双方2015、2016、2017年度银行转账电子回单，但上述证据证明力不足，无法达到足以证明高绪德专利许可使用费真实数额的目的，不能作为本案赔偿数额的参照。因此，对于张友密的侵权赔偿数额的计算，一审法院根据高绪德专利的类型，张友密实施的销售行为，张友密经营规模等因素，酌定判定张友密赔偿高绪德经济损失2万元。由于高绪德未提交其为制止侵权行为所支付的合理开支的证据，一审法院不再考虑被告承担其为制止侵权行为所支付合理开支的问题。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《中华人民共和国专利法》第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第（五）项之规定，判决：一、张友密于本判决生效之日起十日内赔偿高绪德经济损失2万元；二、驳回高绪德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由高绪德负担2400元，张友密负担1900元，财产保全费1520元，由张友密负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张友密提交证据1.外观设计专利材料一份，证明案外人在高绪德申请涉案专利前，申请外观设计专利，授权公告号CN302064035S，涉案专利用途为用于安装机械按钮，与案外人的专利属于同种类产品。涉案专利与证据1专利相比，区别仅在于按钮座的正面倾斜部位凸起高度不同，涉案专利按钮座顶部方框位置以及孔隙位置略有不同，但是该区别属于细微差别，一般消费者施以一般注意力无法察觉，两者技术特征、形状相同，在整体视觉效果上无实质性差异。因此，涉案专利跟证据1相比不具有明显区别，不符合专利法第23条的规定。证据2.“无效宣告请求受理通知书”和专利收费收据各一份，证明专利局复审和无效审理部受理了涉案专利宣告无效的申请。高绪德提交书面质证意见，对张友密提供证据的真实性无异议，但认为无效宣告的请求人为案外人，且未有任何无效宣告请求的结论，不能达到认定涉案专利无效的目的。张友密提供的证据与本案无关，也不能证明与涉案专利相同或类似。本院认为，高绪德对证据真实性无异议，本院对上述证据予以确认。根据张友密提交的证据可以证明如下事实：2019年9月25日，国家知识产权局受理了案外人周亚龙针对高绪德取得的涉案专利向其提出的无效宣告请求。本院查明的其他案件事实与一审认定事实一致。本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷，高绪德是专利号为ＺＬ20133064××××.9，专利名称为“按钮座(24JD-30)”的外观设计专利权人。张友密没有证据证明涉案专利失效或存在其他无效的情形，高绪德的专利权应受法律保护。张友密二审提交的外观设计专利与本案无关，也不能证明与高绪德外观设计相同或类似。生效的行政处罚决定及行政判决已认定被控侵权产品落入高绪德专利权的保护范围，张友密侵犯了高绪德的涉案专利权，因此，一审认定张友密侵权并判决其赔偿并无不当。对于赔偿数额，在高绪德不能证明实际损失及张友密获利的情况下，一审法院综合考虑各种因素确定张友密赔偿2万元，合理恰当。张友密主张赔偿数额过高的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，张友密的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人张友密负担。本判决为终审判决。审判长 马 丽审判员 陈东强审判员 王海娜二〇二〇年一月二十日法官助理张琼书记员闫旭冉