云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民终1010号上诉人（原审被告）：吴书义，男，1972年3月26日出生，汉族，身份证住址河南省尉氏县，现住保山市隆阳区。被上诉人（原审原告）：杨桦，男，1978年4月23日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：王影、徐韫，云南北上律师事务所律师。特别授权代理。原审被告:云南元联建筑工程有限公司，住所地云南省保山市隆阳区永昌街道永昌路（泰龙商场A区14号2楼）。统一社会信用代码：915305025823627562。法定代表人：段裕雪，董事长。委托诉讼代理人：吴书义，男，1972年3月26日出生，汉族，身份证地址河南省尉氏县，现住保山市隆阳区。特别授权代理。上诉人吴书义因与被上诉人杨桦、原审被告云南元联建筑工程有限公司（以下简称元联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省勐腊县人民法院（2019）云2823民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人吴书义，被上诉人杨桦的委托诉讼代理人王影，原审被告元联公司的委托诉讼代理人吴书义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴书义上诉请求：1.将一审中所判的182713.8元改判为93938元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为上诉人与被上诉人所签订的“小磨高速公路服务区加油站便利店装修工程施工合同”及补充协议为违相关规定，因被上诉人未取得相应资质而无效。上诉人认为不应轻易认定无效。首先，上诉人是得到了原审被告的明确授权委托，然后将所要进行施工的便利店承包给了被上诉人进行施工，且双方都代表了公司的行为，因上诉人与被上诉人签订合同时，是在被上诉人的办公室中洽谈，被上诉人向上诉人出示了其公司的营业执照等，证明被上诉人是其公司的法定代表人，其公司是完全具备装修施工资质的，上诉人也有理由相信被上诉人的行为是在履行公司行为，与被上诉人签订了相关的合同及补充协议，所以，上诉人认为，本案适用法律错误，本案涉及的合同应是有效合同，而非无效。二、一审中，上诉人因客观原因未向一审法院提出证据，是因为被上诉人要求与上诉人私下庭外和解，所以给上诉人造成了误导。上诉人认为一审法院所判的182713.8元的金额是不客观的。因为该182713.8元虽然是审计后的金额，但是该金额当中并未扣除被上诉人应当缴纳的税收、人员工资等一些必要的费用。也就是说，如果扣除了相应的必要费用后，被上诉人拿到的金额应当是93938元。三、另外关于资金占用费，应当从二审法院查明事实后的实际金额计算，不应当按照一审法院的182713.8元计算。而且起止时间应从本案判决生效时起算至将款项支付完毕之日止。被上诉人杨桦辩称，一、从一审庭审的过程中，上诉人自认上诉人与原审被告元联公司之间属于挂靠关系，也明确表示被上诉人确实是没有施工资质的个体，不存在上诉人在上诉状中提到的这些事实，上诉人提到得到原审被告的明确授权委托是代表公司行为，在一审过程中，上诉人并没有提到过。上诉人与原审被告元联公司属于挂靠关系，违反了法律的强制性规定，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义，其行为是无效的。该无效行为以后，上诉人又与被上诉人签订了施工合同，施工合同中的被上诉人也是没有施工资质的，并且上诉人将整个工程转包给被上诉人，上诉人也是违反国家的法律强制性规定。故一审法院认定施工合同书和补充协议无效，认定事实清楚，适用法律正确。二、一审法院判决原审被告元联公司及上诉人共同向被上诉人支付工程价款182713.8元，认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人是依据实际施工人所做的工程，向上诉人与原审被告元联公司主张工程款，该金额是被上诉人所做工程价值，一审中已提供证据证实发包方、审计单位、原审被告以及上诉人和被上诉人共同的认可的价值为182713.8元，所以该价值是能够作为判案的依据的，不存在上诉人所说的其他的开支，被上诉人所主张的仅只是其所做的工程量的价值。三、被上诉人认为资金占用费应当从二审法院查明事实后的实际金额计算。被上诉人认为该金额已经在2019年的6月份就已经做了一个结算，原审法院判决从2019年的6月份开始计算，并无不妥。原审被告元联公司述称同意上诉人的上诉意见。杨桦向一审法院起诉请求：1.判决元联公司、吴书义支付杨桦工程款202186元；2.判决元联公司、吴书义以202186元为基数，按年利率6%向杨桦支付自2019年1月24日至付清之日期间的资金占用费；3.本案诉讼费由元联公司、吴书义承担。一审法院认定事实：2017年9月4日，（甲方）云南云岭石化有限公司与（乙方）元联公司签订合同编号为YLSH-2017036的《合同协议书》1份，约定云南云岭石化有限公司将勐远、勐腊、菜阳河、小龙哈服务区加油站便利店装修工程发包给元联公司承建，工期为2017年9月25日前4个站点全部完工。合同签订后，（甲方）吴书义与（乙方）杨桦签订《小磨高速公路服务区加油站便利店（菜阳河上下行、勐腊上下行）装修工程工程施工合同书》1份，约定工程名称为小磨高速公路服务区加油站便利店（菜阳河上下行、勐腊上下行）装修工程，承包范围为小磨高速公路服务区加油站便利店（菜阳河上下行、勐腊上下行）装修工程工程量清单内所有内容（可根据甲方要求及现场实际情况调整），开工日期为2017年11月10日，竣工日期为2017年12月10日。合同价款暂定为331470元。本合同最终结算金额（单价按照预算单价，其中所有新增项目单价均按照业主方对甲方审计审定结果进行计算，工程量根据审计最终结果）进行结算，待业主方审计结果出来以后，甲、乙双方根据审计结果与乙方结算总价相对比后协商，乙方可适当下调乙方结算总价，以保证甲、乙双方的利润。甲方投标报价清单范围以外的项目属于新增项目。本工程无预付款，工程竣工验收后，甲方在收到业主方支付的工程款7日内按合同暂定价款的80%拨付工程款。工程审计后，甲方在收到业主方支付的工程款7日内向乙方一次性支付甲、乙双方协商的工程款结算总价尾款（结算总价减去80%的合同暂定价款）。因甲方未尽到责任和义务造成乙方停、窝工或不能正常施工时，甲方给予施工现场的机械设备按每天10000元补偿，同时顺延工期。该合同还约定了其他权利义务。后（甲方）吴书义与（乙方）杨桦签订《小磨高速公路加油站便利店（菜阳河上下行、勐腊上下行）装修工程补充协议》1份，该补充协议约定了误工事宜、工程变更等相关事项，并对工程合计金额约定暂定为224095.95元。最终结算方式与《小磨高速公路加油站便利店（菜阳河上下行、勐腊上下行）装修工程工程施工合同书》约定一致。2019年6月3日，小磨高速公路勐远、勐腊、菜阳河、小龙哈服务区加油站便利店装修工程经云南天赢工程造价咨询有限公司审核后制作《建筑安装工程结算审定书》1份，该审定书载明勐腊上服务区便利店内装修及勐腊下服务区便利店内装修结算金额为182713.80元。云南云岭石化有限公司在该审定书内的建设工程结算审核定案表建设单位处盖章，元联建筑公司在施工单位处盖章，吴书义在施工单位的负责人处签名。一审法院认为，本案系元联公司承包取得云南云岭石化有限公司发包的小磨高速公路勐腊、勐远、小龙哈、菜阳河、勐仑服务区加油站便利店装修工程后，吴书义又以发包人的名义将上述工程的菜阳河上下行、勐腊上下行建盖工程交由杨桦进行施工的建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是杨桦与吴书义签订的《小磨高速公路服务区加油站便利店（菜阳河上下行、勐腊上下行）装修工程工程施工合同书》及补充协议是否合法有效？杨桦要求联建筑公司、吴书义支付工程款是否合法有据？通过庭审查明的事实可确认元联公司承包取得云南云岭石化有限公司发包的小磨高速公路勐腊、勐远、小龙哈、菜阳河、勐仑服务区加油站便利店装修工程后，吴书义以自己的名义将上述部分工程承包给杨桦的事实。从吴书义以自己的名义将上述部分工程承包给杨桦的事实及其作为涉案工程施工单位元联建筑公司的负责人在建筑安装工程结算审定书上签名的行为可认定吴书义与元联建筑公司系挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定为无效。本案中没有资质的实际施工人吴书义借用有资质的建筑施工企业（元联公司）名义将工程承包给不具备建筑企业施工资质的自然人杨桦，故杨桦与吴书义签订的《小磨高速公路服务区加油站便利店（菜阳河上下行、勐腊上下行）装修工程工程施工合同书》及补充协议违反法律规定，应认定为无效。关于合同确认为无效后，杨桦实际承建的工程应如何处理的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。”及《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，双方基于无效合同取得的财产（涉案工程），应予返还，不能返还的，应折价补偿。由于杨桦的施工行为的结果在客观上无法返还，故吴书义应按杨桦的实际施工工程量折价进行补偿，现发包方云南云岭石化有限公司已对工程进行结算审定，故以双方认可的审定书载明的结算金额182713.80元作为杨桦实际施工工程量折价款的确认依据，并按该价款予以支持杨桦的工程款。至于元联建筑公司是否应承担向杨桦支付工程款的问题。一审法院认为，虽吴书义主张其系元联公司的职工，系涉案项目负责人，但该主张与查明的双方系挂靠关系的事实不符，元联公司作为吴书义的挂靠公司，对吴书义应支付的工程款应承担连带支付的责任。故对于杨桦要求元联公司与吴书义连带支付拖欠工程款的诉讼请求，予以支持。关于杨桦主张对未支付的工程款自2019年1月24日起至款项付清之日止的资金占用费问题，一审法院认为，元联公司、吴书义未履行给付义务给杨桦造成了一定的损失，故因此产生的逾期付款利息应由元联公司、吴书义支付，但涉案工程款进行结算的日期2019年6月15日起，故杨桦主张的资金占用费，予以支持182713.80元按照年利率6%计算自2019年6月16日至款项付清之日止。庭审中，吴书义主张根据双方签订的《小磨高速公路服务区加油站便利店（菜阳河上下行、勐腊上下行）装修工程工程施工合同书》约定，建筑安装工程结算审定书系业主方云岭石化方的审计结果，杨桦、吴书义应按照该审计结果协商，并根据审计结果下调杨桦的工程款。因上述合同及补充协议系无效合同，故不能以合同内容对双方进行约束，故吴书义的上述主张无法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、云南元联建筑工程有限公司、吴书义于判决生效之日起10日内连带支付杨桦工程款182713.80元及该款按年利率6%计算自2019年6月16日至款项付清之日止的资金占用费。二、驳回杨桦的其他诉讼请求。案件受理费4333元，由杨桦负担418元，云南元联建筑工程有限公司、吴书义连带负担3915元。二审中，上诉人吴书义、原审被告元联公司向本院提交如下证据：1、律师函，欲证明杨桦代理的律师事务所要求云南云岭石化有限公司暂不支付勐腊、菜阳河的工程款，导致勐腊、菜阳河在2019年元联公司与云南云岭石化有限公司迟迟不能结算，故不存在资金占用费。2、云南云岭石化有限公司回复云南北上律师事务所函，欲证明由于北上事务所发的函，导致工程款没有结算，到2019年11月4日后才按照合同要求支付工程款。3、申请支付拖欠工资情况、工资支付证明，欲证支付管理人员工资金额。4、营业执照，欲证明杨桦有装修资质。5、建设工程施工合同书及清单，欲证明吴书义与杨桦合同所约定的工程单价。6、结算单，欲证明吴书义与杨桦签订的工程施工合同书的约定及结合审计的工程量作为杨桦的结算价款。经质证，被上诉人杨桦对证据1、2真实性、合法性认可，关联性不认可，律师函是因为上诉人与原审被告合同里面的另外一个工程。证据3真实性、关联性不认可，申请支付拖欠工资情况以及公司工资支付证明与本案无关。证据4真实性认可，证明内容不认可。证据5对合同的三性认可，证明内容不认可，清单的三性不认可。证据6三性不认可。二审中，被上诉人杨桦未提交证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人杨桦对上诉人吴书义、原审被告元联公司提交的证据1、2认可真实性，能证实杨桦通过律师函要求云南云岭石化有限公司暂不支付菜阳河上下行、勐腊上下行服务区加油站便利店装修工程款的事实，本院予以采信。但不能证实导致元联公司与云南云岭石化有限公司迟迟不能结算的事实。证据3被上诉人杨桦不认可真实性，无其他证据相互印证，本院不予采信。证据4真实性认可，本院予以采信。只能证明公司有装修资质，不能证明杨桦有装修资质。证据5杨桦对合同的三性认可，本院予以采信。杨桦对证明内容不认可，清单的三性不认可，无杨桦的签字，本院不予采信。证据6三性不认可，无杨桦的签字，本院不予采信。双方当事人对一审认定事实无异议,本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：原审被告元联公司、吴书义应连带支付多少工程款及利息。本院认为，经查实元联公司承包取得云南云岭石化有限公司发包的小磨高速公路勐腊、勐远、小龙哈、菜阳河、勐仑服务区加油站便利店装修工程后，杨桦与吴书义签订的《小磨高速公路服务区加油站便利店（菜阳河上下行、勐腊上下行）装修工程工程施工合同书》及补充协议上的签字均为杨桦与吴书义个人，并未加盖公司印章，一审认定吴书义与杨桦以自己的名义将上述部分工程承包给杨桦及吴书义与元联建筑公司系挂靠关系的事实并无不当，本院予以维持。吴书义没有施工资质借用有资质的元联公司名义将工程承包给不具备建筑企业施工资质的自然人杨桦，故杨桦与吴书义签订的《小磨高速公路服务区加油站便利店（菜阳河上下行、勐腊上下行）装修工程工程施工合同书》及补充协议违反法律规定，应认定为无效。杨桦、吴书义、元联公司认可涉案工程经竣工验收合格，发包方云南云岭石化有限公司已对工程进行结算审定金额为182713.80元，上诉人吴书义主张应在182713.8元中扣除被上诉人杨桦应当缴纳的税收、人员工资等一些必要的费用后，应支付杨桦工程款93938元。被上诉人杨桦不认可扣除费用，二审中，上诉人吴书义也认可双方未约定要扣除上述费用的依据，故其主张本院不予支持。元联公司、吴书义未履行给付义务给杨桦造成了一定的损失，应承担逾期付款利息，一审法院支持182713.80元按照年利率6%计算自2019年6月16日至款项付清之日止的资金占用费并无不当。综上所述，上诉人吴书义的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2148元，由上诉人吴书义负担。本判决为终审判决。审判长  刘树华审判员  吕 勇审判员  玉 儿二〇二〇年一月十九日书记员  谭诗于