广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终28492号上诉人（原审原告）：周学军，男，汉族，1958年11月1日出生，身份证住址江西省吉安市安福县。委托诉讼代理人：周莲，女，汉族，1986年12月13日出生，身份证住址江西省吉安市安福县，系周学军之女。委托诉讼代理人：杨帆，广东惟通至道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市宝安区沙井人民医院，住所地深圳市宝安区沙井街道沙井大街3号。法定代表人：朱美玲，院长。委托诉讼代理人：李世清，广东淳锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：何宗泰，广东淳锋律师事务所实习律师。上诉人周学军因与被上诉人深圳市宝安区沙井人民医院（以下简称沙井医院）侵害患者知情同意权责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初16505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周学军一审起诉请求：一、判令沙井医院承担因给周学军造成医疗损害的各项损失计206348元：1.包括医疗费141048元、住院伙食补助费12150元、营养费10100元、误工费64758元、后续医疗费87200元，交通费4100元，被扶养人生活费60853元，合计391922元，按20%计78384元。2.八级伤残赔偿金70014元；3.支付精神损害抚慰金5万元；4.全额支付周学军因医疗纠纷往返江西安福与沙井医院5次（共10天）的交通费3420元、伙食费1200元、误工费1380元、住宿费450×10=4500元，共7950元。二、判令沙井医院承担本案的诉讼费用。一审庭审中，周学军将第一项诉讼请求金额变更为339989元。一审法院判决：一、沙井医院应于判决生效之日起五日内向周学军支付赔偿款80309.46元；二、驳回周学军的其他诉讼请求。上诉人周学军上诉请求：一、改判沙井医院承担20%的赔偿责任，即18万元；二、免除周学军应负担的一审的诉讼费1610元。被上诉人沙井医院辩称，周学军的上诉事由没有法律依据，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理，确认一审查明的事实。另查明，二审中，周学军向本院提交书面申请，以广东中一司法鉴定中心在组织司法鉴定时主持鉴定的人员中只有一位肺恶性肿瘤专家，未达到鉴定人员的半数，且鉴定所依据的资料不真实为由，申请重新组织司法鉴定。对于其之前为何表示对鉴定结果无异议的原因，周学军称其当时的声明为：如果沙井医院对责任承担比例为20%则无异议，低于20%则保留申请重新鉴定的权利。广东中一司法鉴定中心于2019年2月25日出具的《司法鉴定意见书》中记载：鉴定过程的鉴定机构在场人员包括刘黎军（骨科主任医师）、肖亮（肿瘤科主任医师）、肖建德（骨科专家）、温湧溪、林明娇，签字的司法鉴定人为肖建德、温湧溪。周学军一审起诉状中陈述其要求沙井医院承担赔偿责任的理由为：沙井医院未尽必要的如实告知检查结果的义务，未按诊疗制度组织必要的会诊及给予转院建议，延误了患者的治疗时间，直接导致患者未能在早期得到及时的手术治疗，已经存在的病症恶化并造成伤残。沙井医院的行为已构成医疗过错，应承担医疗损害赔偿责任。本院认为，周学军因病在沙井医院接受诊疗，双方之间存在医疗服务合同关系。沙井医院因其不当的诊疗行为给周学军造成损害的，周学军既可以依《合同法》的相关规定要求沙井医院承担违约责任，亦可以依《侵害责任法》的相关规定要求沙井医院承担医疗损害赔偿责任，此即法理上所称的责任竞合，当事人在主张其权利时应明确作出选择。本案中，周学军在起诉中已明确要求沙井医院承担医疗损害赔偿责任，故本案的案由应确定为医疗损害责任纠纷的下级案由侵害患者知情同意权责任纠纷；一审将案由确定为医疗服务合同纠纷有误，本院予以纠正。针对上诉人的上诉事由，本院评判如下：周学军在二审中申请重新组织司法鉴定应否准许的问题。本案中，在周学军向一审提起诉讼之前，周学军与沙井医院经协商共同委托了广东中一司法鉴定中心就沙井医院对周学军的医疗行为中是否存在医疗过错；如存在医疗过错，过错与周学军目前病情之间是否存在因果关系及过错的参与度等事项进行医疗损害鉴定和伤残程度评定。对于鉴定结果，沙井医院无异议；周学军表示有条件认同即接受条件为沙井医院责任参与度为20%，未就其他事项提出异议。二审中，周学军以参与司法的鉴定人员不符合法定要求为由，要求重新组织司法鉴定。对此本院认为：首先，广东中一司法鉴定中心的鉴定结论为“沙井医院在周学军诊疗过程中存在一定程度上延误患者疾病诊断治疗的过错，该过错与周学军目前病情存在轻微因果关系，责任参与度为1-20%”，周学军现未能举证证明上述鉴定结论存在明显错误。其次，周学军此前对上述鉴定结论表示认同的条件为沙井医院对其医疗损害应承担20%的参与责任，由此可见周学军此前对涉案司法鉴定报告鉴定结论并无实质性异议；至于沙井医院在鉴定机构建议的范围内应承担多大程度的过错责任，属司法裁判的范畴。第三，经审查，涉案司法鉴定过程有骨科及肿瘤科的专家参与，鉴定报告由两位司法鉴定人签字确认，形式完备；周学军主张参与司法的鉴定人员不符合法定要求，但未能提供明确的法律法规依据。据此，周学军在二审中申请重新组织司法鉴定，依据不足，本院不予准许。周学军因涉案医疗损害所造成损失的认定问题。首先，一审认定医疗费为141048.38元，住院伙食补助费为7600元，护理费为11400元，营养费为1500元，外地就医住宿费为900元，周学军在上诉中对此未提出异议，故本院直接予以确认。其次，周学军在起诉中主张其被抚养人生活费为22820元，一审核算的该项损失虽高于该金额，但一审支持的该项损失仅以周学军的诉讼请求为限，并无不当，本院予以确认。第三，对于精神损害抚慰金，一审参照交通事故的赔偿标准，酌定为30000元，处理正确；周学军上诉主张应酌定为50000元，依据不足，本院不予采纳。第四，对于伤残赔偿金，涉案医疗损害发生于2018年1月，故一审适用2017年度的标准核算赔偿金为317628元，处理正确；周学军上诉主张应按2019年度的标准核算赔偿金，依据不足，本院不予采纳。第五，对于交通费，经审查，一审根据民事证据规则，酌定为2500元，并无不当，本院予以确认。据此，一审认定周学军因医疗损害所造成的损失共为535396.38元，合法合理，本院予以确认。沙井医院应承担责任比例的确定问题。根据本案中有效的司法鉴定结论，周学军的损害后果绝大部分由其他因素造成的，沙井医院的医疗过错行为仅对周学军的损害后果起轻微作用，但鉴于本案的实际情况，在鉴定结论建议的责任范围内，本院将沙井医院应参与程度从一审酌定的15%调整为20%。据此，沙井医院应赔偿周学军损失为107079.28元（535396.38元×20%）。至于周学军在一审中申请免交其应负担诉讼费的问题，另由一审法院依法作出处理。综上所述，周学军的上诉请求理由部分成立，对于成立部分，本院予以支持，对于不成立部分，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误且处理结果部分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初16505号民事判决的第二项；二、变更深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初16505号民事判决的第一项为：深圳市宝安区沙井人民医院于本判决生效之日起五日内向周学军支付赔偿款107079.28元；三、驳回周学军的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2173元，由周学军负担1488.6元，深圳市宝安区沙井人民医院负担684.4元；二审案件受理费3900元，由周学军负担1458.4元（本院予以免收），深圳市宝安区沙井人民医院负担2441.6元本判决为终审判决。审判长 冼  朝  暾审判员 张  永  彬审判员 徐  玉  婵二〇二〇年一月十四日书记员 刘晓露（兼）附相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条患者以在诊疗活动中受到人身或者财产损害为由请求医疗机构，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担侵权责任的案件，适用本解释。患者以在美容医疗机构或者开设医疗美容科室的医疗机构实施的医疗美容活动中受到人身或者财产损害为由提起的侵权纠纷案件，适用本解释。当事人提起的医疗服务合同纠纷案件，不适用本解释。第十五条当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可予采信。当事人共同委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，一方当事人不认可的，应当提出明确的异议内容和理由。经审查，有证据足以证明异议成立的，对鉴定意见不予采信；异议不成立的，应予采信。第十六条对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。