浙江省温州市龙湾区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0303民初686号原告：吴国贤，男，1963年4月2日出生，汉族，住浙江省嵊州市。委托诉讼代理人：金星，浙江星穹律师事务所律师。被告：温州广源建设有限公司，住所地温州市龙湾区状元镇二期工业区一楼101室，统一社会信用代码91330303693865137X。法定代表人：王岚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王衍，浙江和乐律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆亚妮，浙江和乐律师事务所律师。原告吴国贤与被告温州广源建设有限公司（以下简称：广源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院曾于2018年6月7日作出（2018）浙0303民初270号民事判决书。原告吴国贤不服上诉，温州市中级人民法院于2018年12月6日作出（2018）浙03民终4465号民事裁定书，裁定撤销（2018）浙0303民初270号，发回重审。本院于2019年1月18日立案后，依法适用普通程序于2019年4月11日公开开庭进行了审理。原告吴国贤的委托诉讼代理人金星、被告广源公司的委托诉讼代理人王衍到庭参加诉讼。经本院院长批准，延长审限六个月。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告于2012年5月2日签订的《项目承包合同》（以下简称：《承包合同》）无效。2.判令被告支付原告工程款4713049元及违约金（按银行同期同类贷款利率标准，从2013年5月9日起计算到实际履行之日止）。3.原告就被告收到的涉案工程款享有优先受偿权。4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年10月11日，原告挂靠被告与生贵阀门有限公司（以下简称：生贵公司）签订《建设工程施工合同》（以下简称：《施工合同》），承建座落于温州市龙湾区民科基地永兴南园A-09D2地块新厂房工程（以下简称：涉案工程）。2011年10月27日，被告向生贵公司支付1000000元履约保证金（该款实际是2011年10月17日原告向被告借款并计算利息，应算原告投入）。2012年5月2日，原、被告签订《承包合同》，约定：涉案工程由原告实际施工，该工程材料、人工等一切投入资金均由原告承担；被告不投入一分资金，其按工程总造价的5.8%收取管理费及税金（税金约4.972%按当地税务部门规定费率代缴）；工程款须无条件汇入被告账户，被告暂扣管理费及税金6%，余款在原告缴清管理费及代收税金并在财务处结清材料发票后，被告一次性支付给原告。此后，原告投入人、财、物进行施工。2012年9月，涉案工程一至三幢厂房及宿舍楼桩基工程完工，但因生贵公司未依约支付工程款，涉案工程被迫停工。2013年5月7日，被告收回原由原告保管的涉案工程项目章。2013年7月23日，广源公司起诉生贵公司；2014年6月27日，龙湾法院作出（2013）温龙民初字第583号判决书，解除广源公司与生贵公司签订的《施工合同》，生贵公司支付广源公司工程款11701860元，并从2013年5月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付违约金，生贵公司返还履约保证金1000000元等；该判决已经生效。原告认为，《承包合同》实为挂靠合同，应认定为无效。因合同无效，约定的管理费不应计算。根据前述生效判决结合本案实际，被告应支付原告的工程款=工程款总额12817828元-税金637302元（12817828元×4.972%）-生贵公司垫付的水电费53394元-现场剩余管桩161935元-被告垫付的工人工资500000元-被告垫付的温州中坚水泥制品有限公司管桩材料款5000000元-原告自愿扣除被告垫付的其他款项1800000元-被告垫付的项目保证金利息279900元（以1000000元为基数，按月利率1.5%标准，从2011年10月17日计算至2013年5月7日）+生贵公司已经支付的安全措施费327752元=4713049元。原告为此起诉。被告答辩称：一、第1项诉请无异议。《承包合同》实为挂靠合同，应确认无效。二、第2项诉请不认可。《承包合同》签订后，由于原告缺乏资金实力，履约保证金都要向被告借款。施工过程中，因生贵公司拖欠工程款，涉案工程实际是垫资施工；由于原告缺乏资金实力，并未按约定投入资金，而是被告投入资金垫资施工，《承包合同》实际没有履行，原告只在被告处领取工资，参与工程管理。因生贵公司无力支付工程款，在工程尚未完工情况下，广源公司起诉生贵公司请求解除合同并支付工程款。经法院判决，解除合同、支付工程款11701860元、违约金及保证金1000000元。执行程序中，涉案工程拍卖后，被告于2017年10月30日领取11701860元；违约金、保证金由于没有优先权，只能参与分配。分配前，生贵公司进入破产程序，违约金、保证金至今尚未得到分配或清偿。经被告内部核算，涉案工程实际成本（包括支付的材料、人工、税费及资金成本）15720000元，处于亏损状态。因《项目承包合同》没有实际履行，也未计算收取原告的管理费。三、第3项诉请没有法律依据。涉案工程已经拍卖，工程价款优先权已经实现，原告对被告收取的工程款并不存在优先权。综上，驳回原告第2、3项诉请。审理中，原告补充称：一、施工期间，原告还投入三、四百万元资金，包括支付工人工资、材料款等。二、施工期间，被告确实存在对外垫付款项，因为挂靠关系对外以被告名义承担，实际垫付款项原告均已扣除。三、原告不是被告员工，没有在被告处领取工资，被告起诉生贵公司的律师费都是原告支付。四、所谓《承包合同》已经解除没有依据，如果解除应签订书面协议。原告在涉案工程中的身份没有变化，始终是挂靠人。审理中，被告补充称：一、原告没有投入自有资金，其称自己另外支付了三、四百万元工资、材料款没有任何依据。二、被告对外付款，除履约保证金是借款有明确约定之外，其他均不是借款，被告并没有为原告垫付或借款给原告的意思，而是基于《承包合同》不再履行，被告自己接管涉案工程，向招商银行贷款对外支付。三、上家工程款未收到，下家欠款向被告催讨，包括仲裁、诉讼，原告无力解决下家欠款，被告只能自己出面解决。《承包合同》事实上也没有继续履行。四、原告挂靠被告承接涉案工程，2011年9月进场施工，此时原告是挂靠人。但2011年10月第一笔工程进度款生贵公司未能支付，被告开始自行对外付款，此时原告即从挂靠人变为管理人员，被告则从被挂靠人变为承包人。五、退一步讲，即使按挂靠关系结算，被告对外付款属于垫付，垫付共计8537090元及财务成本4603938元（按月利率1.5%标准，从垫付之日计算至2017年10月24日收到执行款之日），计提管理费税金743434元，欠打桩尾款150000元，付陈绍愉工资16000元，合计14050463元，另有二级建筑师使用费98000元及财务费用76146元，被告仅收到执行款11700000元，无需支付原告款项。本院经审理认定事实如下：原告挂靠被告从生贵公司处承建涉案工程。2011年9月4日，生贵公司通知被告于2011年9月11日进场施工。2011年10月11日，被告与生贵公司签订《施工合同》，原告作为被告委托代理人在《施工合同》上签字。《施工合同》约定合同总价73449986元，计价方式为定额下浮18%。2011年10月17日，被告作为甲方，原告作为乙方，温州市金云铜材有限公司作为丙方，三方签订《借款合同》，约定“因乙方承包生贵公司涉案工程，需提供履约保证金，向甲方借款1000000元，月利率1.5%，借款时间一年，从2011年10月17日至2012年10月17日，每月计息一次，丙方提供连带责任担保”等。2011年10月18日，原告向被告出具的《领款凭证》，载明“履约保证金（生贵阀门），1000000元”。2011年10月18日，被告向生贵公司支付了履约保证金1000000元。2012年5月2日，原告作为甲方，被告作为乙方，双方签订《承包合同》，约定：“一、工程地点：温州民科产业基地永兴南园A-09b2地块。二、建筑面积63102平方米。五、承包范围：以甲方与业主签订的合同相关约定为准。六、承包方式：以甲方与业主签订的合同相关约定为准。九、管理费用：甲方收取该工程总造价5.8%管理费。税金（约4.972%）按当地税务部门规定费率进行代收代缴。十、款项来往：乙方的工程款必须无条件汇入甲方法人账户，甲方暂扣管理费及税金6%在甲方法人账户内（如该项目安全及质量经上级主管部门和公司检查达不到要求，并不按时整改或回复的，则加扣留2%作整改保证金，在整改完成无通报情况下，工程预验收前退还），余款根据乙方的项目实际施工进度予以支付并进行专款专用，否则甲方有权终止乙方的承包权并按违约论处。十二、工程结算：乙方缴清甲方的管理费用及代收税金并在财务处结清材料发票后，余款一次性支付给乙方。若本项目竣工结算后，在保修期内出现质量问题和拖欠民工工资所产生的经济费用均由乙方承担”等。2012年9月，因生贵公司未能依约按时支付工程款，涉案工程停工。2012年10月17日，生贵公司与被告签订《补充协议书》，将下浮率18%改为9%，生贵公司支付部分款项后复工等。因生贵公司未能付款，涉案工程没有复工。2013年7月23日，广源公司起诉生贵公司。本院于2014年6月27日作出（2013）温龙民初字第583号民事判决书，认定生贵公司应当支付的建设工程款最终金额为12597580元-生贵公司垫付水电费53394元-现场剩余桩下浮差额14574元-生贵公司已付工程款500000元（2013年2月6日支付）-安全措施费327752元=11701860元，并判决：一、解除广源公司与生贵公司于2011年10月11日签订的《施工合同》；二、生贵公司支付广源公司工程款11701860元并支付违约金（从2013年5月9日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；三、生贵公司返还广源公司履约保证金1000000元；四、广源公司就涉案工程折价或者变卖、拍卖的价款在本案工程款11701860元的范围内享有优先受偿权。该判决生效后，广源公司向本院申请执行，本院于2014年8月13日立案执行。2014年9月17日本院作出（2014）温龙执民字第2095号民事裁定书，载明因生贵公司无其他可供执行的财产，裁定本次执行程序终结。2017年9月6日，应浙江省温州市龙湾农村商业银行股份有限公司蒲州支行申请，本院裁定受理生贵阀门有限公司破产清算一案。2018年1月9日，原告向本院起诉被告。本院经审理，于2018年6月7日作出（2018）浙0303民初270号民事判决书，驳回原告吴国贤的诉讼请求。原告不服上诉至温州市中级人民法院，温州市中级人民法院认为，原判认定生贵公司破产债权尚未分配，故判令吴国贤可待生贵公司实际向广源公司支付相关款项后另行主张。但二审期间，广源公司当庭明确生贵阀门有限公司已于2017年10月向其足额支付相关款项。一审法院在未穷尽其他送达方式的情况下，以公告方式向广源建设送达，缺席审理本案，违反法定程序并导致案件基本事实不清，于2018年12月6日作出（2018）浙03民终4465号民事裁定书，裁定撤销本院（2018）浙0303民初270号民事判决，发回重审。以上事实由原、被告一致陈述、《施工合同》、《借款合同》、《领款凭证》、《承包合同》、(2013)温龙民初字第583号民事判决书、（2014）温龙执民字第2095号民事裁定书、（2017）浙0303破31号民事裁定书、（2018）浙0303民初270号民事判决书、（2018）浙03民终4465号民事裁定书等在卷佐证。对当事人争议的事实和证据，本院下文一并分析。本院认为：本案原告挂靠被告承建涉案工程的事实清楚，双方为此签订的《承包合同》因违反法律强制性规定，根据《合同法》第五十二条规定，应认定无效。对此，双方均无异议，故原告该项诉请，本院予以确认。根据审理查明的事实，涉案工程尚未完工即因建设单位生贵公司无力支付工程款而停工，被告起诉生贵公司主张解除《施工合同》并支付工程款，相关案件已经法院判决及强制执行。根据被告自认，生贵公司的工程款已于2017年10月24日足额支付。现原告诉请被告支付工程款，其主要是认为《承包合同》虽然无效，但已实际履行，原告投入了资金，《施工合同》解除后被告已从建设单位取得工程款，在扣除相应款项后应支付给原告。被告则认为涉案工程因建设单位缺乏资金需要垫资施工，原告未投入资金，被告已经接管，《承包合同》并未实际履行，原告由挂靠人转为管理人员，无权主张工程款。本院认为，首先，《承包合同》已经签订，被告未提供证据证明双方协商终止或解除《承包合同》。其次，根据原告提供了相关证据所反映的涉案工程进展和款项往来情况来看，原告对外是以被告名义，但对内则是作为独立主体，其从未作为内部管理人员从被告处领取工资。第三，被告对外支付款项亦符合挂靠情况下的特征，并不能据此否定挂靠关系。综上，在生贵公司已向被告支付工程款的情况下，原告有权向被告主张支付工程款。至于原告可向被告主张的工程款金额，本院分析如下：一、关于工程款总额。根据生效判决，应为12597580元，再扣除生贵公司垫付水电费53394元及现场剩余桩下浮差额14574元，计12529612元。二、关于管理费与税费。1.因《承包合同》无效，管理费不应计付。2.税费应为12597580元×4.972%=626351元。三、关于被告主张的代付金额及财务费用。经本院核对，原告主张的代付金额与被告主张的代付金额，除几笔款项争议外，最主要争议在于财务费用的计算。被告主张全部代付金额按月利率1.5%标准从代付之日起至实际从生贵公司收到工程款止计算财务费用；原告除一笔1000000元借款按月利率1.5标准计算利息外，其余均未考虑财务费用。本院认为，除一笔1000000元借款已有约定外，被告为原告代付的其余金额无证据证明双方存在月利率1.5%的约定，被告主张全部按1.5%计算财务费用缺乏依据，但代付至实际收回显然存在资金成本，本院参照同期贷款基准利率计算。具体如下：1.2011年11月7日，被告对外支付工伤保险费65294元，原告无异议，应予确认；至于财务成本，参照同期贷款基准利率计算为23386元。2.2011年10月18日，被告支付给生贵公司履约保证金1000000元，根据原、被告签订的《借款合同》，该款为原告向被告借款并约定月利率1.5%，虽生效判决判令生贵公司向被告退还履约保证金，但被告表示履约保证金尚未执行或分配，原告未提供证据证明被告已从生贵公司处收回该款，原告也未提供证据证明其已向被告归还该款，故该款在本案中应予确认；至于财务成本，被告主张按约定月利率1.5%计算合法有据，计1098500元。3.2012年1月19日，被告对外支付工人工资195000元，原告无异议，应予确认；至于财务成本，参照同期贷款基准利率计算为67056元。4.2012年3月6日，被告对外支付保险费117315元，原告无异议，应予确认；至于财务成本，参照同期贷款基准利率计算为39262元。5.被告主张2012年4月13日支付打桩款1000000元，原告不予认可。该笔因被告未提供证据，且被告第一次提供的清单上亦无该笔记载，本院不予确认。6.2012年5月22日，被告对外支付管桩费450000元，原告无异议，应予确认；至于财务成本，参照同期贷款基准利率计算为143818元。7.2012年5月24日，被告对外支付打桩工资50000元，原告无异议，应予确认；至于财务成本，参照同期贷款基准利率计算为15960元。8.被告主张2012年6月27日刘永尧借款50000元，后调账生贵借款，原告认为与5月24日的50000元为同一笔，刘永尧即打桩工人。该笔因被告未提供6月27日另外付款的证据，本院不予确认。9.2012年5月4日，被告借款给原告80000元作为备用金，原告无异议，应予确认；至于财务成本，参照同期贷款基准利率计算为25849元。10.2013年5月17日，被告借款给原告50000元作为被告起诉生贵公司案的律师费（被告原主张该笔为100000元，后已修正为50000元），原告无异议，应予确认；至于财务成本，参照同期贷款基准利率计算为16028元。11.2013年7月29日，被告向法院预交被告起诉生贵公司案受理费115526元，虽原告称该款系其现金给被告，但未就此提供证据，该款应予确认；2014年8月13日法院退回被告90000元；至于财务成本，参照同期贷款基准利率分段计算为12050元。12.2013年2月6日，被告对外支付打桩工资300000元，原告向被告出具300000元收款收据，项目计为备用金；同日，被告另对外付款115000元，原告另向被告出具115000元收款收据，项目计为备用金；原告无异议，应予确认；至于财务成本，参照同期贷款基准利率计算为109846元。13.被告主张2013年9月26日餐费1776元与红酒费1679元，原告不予认可。该两笔被告未提供证据证明与本案原告相关，本院不予确认。14.2014年5月13日，被告预交鉴定费35500元，虽原告表示生效判决该款由生贵公司承担，但被告表示该款尚未执行或分配，原告未提供证据证明被告已从生贵公司处收回该款，故该款仍应予以确认；至于财务成本，参照同期贷款基准利率计算为6487元。15.2016年10月10日，被告对外支付管柱款5000000元，原告无异议，应予确认；至于财务成本，参照同期贷款基准利率计算为250034元。16.被告主张未付刘永尧打桩尾款150000元，原告不予认可，因被告未就此提供证据，本院无法确认。17.被告主张支付陈绍愉工资16000元，原告不予认可，因被告提供的证据无法显示该款与本案原告相关，本院不予确认。四、关于被告主张的二级建筑师使用费98000元（2011年8月至2015年8月，每月2000元）及财务费用76146元。原告对施工期间无异议，但认为早已停工，不应多算。本院认为，根据施工时间段酌情确定为24000元；至于财务成本，酌情确定为5000元。综上，原告可向被告主张的工程款金额=12529612元-626351元-65294元-23386元-1000000元-1098500元-195000元-67056元-117315元-39262元-450000元-143818元-50000元-15960元-80000元-25849元-50000元-16028元-25526元-12050元-415000元-109846元-35500元-6487元-5000000元-250034元-24000元-5000元=2582351元。原告另诉请被告支付违约金，并主张按银行同期同类贷款利率标准，从2013年5月9日起计算到实际履行之日止。本院认为，因合同无效，原告主张违约金缺乏依据，但被告于2017年10月24日收到工程款后未与原告结算支付，原告存在利息损失，为避免诉累，考虑双方合理必要的结算时间，从原告2018年1月9日起诉之日起参照中国人民银行同期同类贷款基准利率（2019年8月20日起参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算利息损失为宜。原告还诉请就被告收到的涉案工程款享有优先受偿权。该诉请缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，原告诉请合理部分，本院予以支持，超出部分，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原、被告于2012年5月2日签订的《项目承包合同》无效。二、被告温州广源建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴国贤2582351元并赔偿利息损失（以2582351元为基数，从2018年1月9日起参照中国人民银行同期同类贷款基准利率、2019年8月20日起参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告吴国贤的其他诉讼请求。本案受理费44504元，由原告吴国贤负担17046元，被告温州广源建设有限公司负担27458元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 长 金 丛人民陪审员 王 飞人民陪审员 陈海容二〇二〇年一月十五日代书 记员 刘金瑶--