大连市西岗区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0203民初1217号原告：壹参玖伍股份有限公司，住所地台湾台中市西区双龙里大和路75号2楼。法定代表人：林韦佑，董事长。委托诉讼代理人：涂文诗，辽宁世勋律师事务所律师。被告：大连高新区海岛怪物冰品店，经营场所辽宁省大连市高新园区善水街23-40号。经营者：刘波，男，1989年8月16日生，汉族，住辽宁省北票市。被告：大连壹客餐饮管理有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区善水街23-40号。法定代表人：刘波，经理。两被告共同委托诉讼代理人：谭立荣、李思为，北京大成（大连）律师事务所律师。原告壹参玖伍股份有限公司（简称壹参玖伍公司）与被告大连高新区海岛怪物冰品店（简称海岛怪物冰品店）、大连壹客餐饮管理有限公司（简称壹客公司）侵犯著作权及不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告壹参玖伍公司的委托诉讼代理人涂文诗、被告海岛怪物冰品店、壹客公司共同委托诉讼代理人谭立荣、李思为到庭参加诉讼。本案现已审理终结。壹参玖伍公司诉称，该公司拥有“怪物制冰工图、黑色路地怪物公仔、黄色路地怪物公仔、路地冰原料图、路地怪物、路地怪物冰、趣味点餐卡、趣味配料牌、趣味印章”共72幅美术作品的著作权，并于2018年5月24日取得了中华人民共和国国家版权局颁发的《作品登记证书》。壹参玖伍公司花费了大量人力及费用设计了“路地怪物、黑色路地怪物公仔、黄色路地怪物公仔、路地怪物冰”，并花费了高额费用委托第三方设计了“路地冰原料图、趣味点餐卡、趣味配料牌、趣味印章”，原告用上述72幅美术作品作为一套完整的体系形成门店经营独特的风格表达，包括图片怪物形象、立体怪物形象、原料图、怪物冰品制工图、怪物冰品（餐品）、配料牌、点餐卡、印章。台湾地区的路地怪物冰连锁店具有前述独特的风格表达，使台湾地区路地怪物冰连锁店具有相当高的知名度。两被告以连锁加盟的名义专程到台湾原告连锁店考察，但随后并未加盟，而是自行在中国大陆地区开业海盗怪物冰店，并在店内外（门店招牌、内部装修、图片、公仔、餐品、点餐卡、配料牌、印章等）及微信公众号、微博、网站上使用了原告完整的一套“路地怪物、黑色路地怪物公仔、黄色路地怪物公仔、路地冰原料图、怪物制冰工图、路地怪物冰、趣味点餐卡、趣味配料牌、趣味印章”72幅美术作品。被告的法定代表人刘波于2017年11月14日接受电视台采访时多次提及台湾地区的冰品，台湾著名节目《康熙来了》在一期节目中介绍了十几种冰品，而怪物冰（原告享有著作权的路地怪物冰）就是其中之一，刘波表示其与团队慕名到台北拍即合，决定将怪物冰引进到大连。事实上，被告虽与原告进行过加盟沟通，但最终并未加盟，而是直接实施了侵权行为，被告的宣传是虚假宣传，意图傍名品傍名店，误导消费者。被告还在官方微博、微信公众号上发布《声明》，表明“海盗の怪物冰”品牌归壹客公司所有，从未委托任何网络加盟公司在网上进行招商。事实上，被告既没有品牌权利基础也没有著作权权利基础，该声明亦是虚假宣传。正因为两被告的海盗怪物冰店采用了原告的路地怪物冰连锁店一整套独特的风格表达才吸引了大量客户，两被告的商业利益绝大部分源于使用原告上述作品形成一套完整的体系，模仿构建原告连锁店风格。无论从两被告使用的侵权作品的数量还是从商业利益的来源考虑，两被告均应当向原告支付高额赔偿。两被告通过虚假宣传误导消费者及其他有意愿加盟连锁店的经营者认为被告的海盗怪物冰店是原告在大陆开业的连锁店，原告有权许可加盟，致使原告在大陆地区利益受损，两被告应当承担赔偿责任。综上，两被告的行为侵犯了原告的作品著作权，亦构成不正当竞争，严重侵害了原告合法权益，故原告提起诉讼，请求依法判令：1、两被告立即停止侵犯原告著作权的行为，即停止在门店内外（门店招牌、内部装修、图片、公仔、餐品、点餐卡、配料牌、印章等）及微信公众号、微博、网站上使用原告的“路地怪物、黑色路地怪物公仔、黄色路地怪物公仔、路地冰原料图、怪物制冰工图、路地怪物冰、趣味点餐卡、趣味配料牌、趣味印章”作品。2、两被告立即停止虚假宣传等不正当竞争行为。3、两被告在大连日报上登报赔礼道歉，消除影响。4、两被告连带赔偿因侵犯著作权及不正当竞争行为给原告造成的经济损失及合理费用共计人民币500000元（包括原告因本案支出的律师费、交通费、调查取证费等）。两被告辩称，不同意原告的诉讼请求。理由如下：1、被告法定代表人去跟台北所谓的路地团队谈判是基于其邀请，后期双方有接洽，但没有促成的原因不在于被告，而是对方有欺诈行为，在台北没有路地商标。后来被告了解到，原告本身模仿了西班牙和巴塞罗那的店，而且在当地的媒体上报道过，原告的店铺不是原创，早在被告在大陆开店之前，大陆已经有几家店在做类似产品，成都有三家。之前和被告接洽的不是原告现在的法定代表人。2、关于著作权侵权。原告作品不具有独创性，线条过于简单，不构成著作权法意义上的作品。原告并非案涉作品的原创作者，没有充足的证据证明其主张的72幅作品属于自己独立创作或委托第三方交付，在公证书中没有记载这些交付作品的具体作品形象，故原告凭借登记证书不能证明著作权归属原告。被告在开业之初就已经使用了相关作品，原告的著作权登记时间晚于被告实际使用时间。被告实际使用的作品与原告主张权利的作品不一致，而且，被告使用的形象有其他来源，形成时间早于原告作品完成时间，故不侵犯原告的著作权。3、关于不正当竞争。被告没有实施不正当竞争行为，未进行虚假宣传，也没有给消费者造成混淆。大陆消费者并不知晓原告台湾的店铺，原告在大陆没有开设冰品店，类似餐饮行业地域性极强，不同于商品，不会造成大陆和台湾的混淆，所以不构成不正当竞争行为。原告证据不足以证明原告具有较高知名度，混淆的前提必须是消费者首先有认知，本案中消费者没有认知的对象，何谈混淆？综上，原告主张的各项理由均不成立，应予全部驳回。经审理查明：一、当事人基本信息壹参玖伍食品有限公司是在台湾注册成立的股份有限公司，注册日期2015年3月17日，统一编号为24842087，注册资本约820万元台币，住所地位于台湾台中市西区双龙里大和路75号2楼，经营范围包含罐头、冷冻、脱水及腌渍食品制造业、烘焙饮蒸食品制造业、烟酒批发业、饮料批发业、茶叶批发业等。2017年11月22日，该公司名称变更为壹参玖伍股份有限公司，即本案原告。大连高新区海岛怪物冰品店成立于2017年10月13日，类型为个体工商户，经营范围为冷热饮品制售等。大连壹客餐饮管理有限公司注册成立于2017年12月18日，类型为自然人独资的有限责任公司，注册资本100万元人民币，经营范围包含餐饮企业总部管理、企业营销策划、食品加工技术的开发及转让等。二、原告美术作品创作及登记情况2018年5月24日，中华人民共和国国家版权局向著作权人壹参玖伍股份有限公司颁发《作品登记证书》，登记号为国作登字-2018-F-00553731，作品名称“路地怪物”，作品类别为美术作品，作者壹参玖伍股份有限公司，创作完成日期2014年9月9日，首次发表日期2015年4月20日。同日，该公司还取得以下《作品登记证书》：登记号为国作登字-2018-F-00553732、作品名称为“黑色路地怪物公仔”的美术作品1幅，作者壹参玖伍股份有限公司，创作完成日期2014年9月9日，首次发表日期2015年4月20日；登记号为国作登字-2018-F-00553733，作品名称为“黄色路地怪物公仔”的美术作品1幅，作者壹参玖伍股份有限公司，创作完成日期2014年9月9日，首次发表日期2015年4月20日；登记号为国作登字-2018-F-00553739，作品名称为“路地冰原料图”的美术作品5幅，作者台湾朴实创意有限公司，创作完成日期2017年3月7日，首次发表日期2017年3月15日；登记号为国作登字-2018-F-00553734，作品名称为“怪物制冰工图”的美术作品2幅，作者台湾朴实创意有限公司，创作完成日期2017年3月7日，首次发表日期2017年3月15日；登记号为国作登字-2018-F-00553737，作品名称为“路地怪物冰”的美术作品6幅，作者壹参玖伍股份有限公司，创作完成日期2015年4月16日，首次发表日期2015年4月22日；登记号为国作登字-2018-F-00553738，作品名称为“趣味点餐卡”的美术作品6幅，作者台湾朴实创意有限公司，创作完成日期2017年3月7日，首次发表日期2017年3月15日；登记号为国作登字-2018-F-00553735，作品名称为“趣味配料牌”的美术作品25幅，作者台湾朴实创意有限公司，创作完成日期2017年3月7日，首次发表日期2017年3月15日；登记号为国作登字-2018-F-00553736，作品名称为“趣味印章”的美术作品25幅，作者台湾朴实创意有限公司，创作完成日期2017年3月7日，首次发表日期2017年3月15日。另查，2016年8月23日，原告作为甲方与案外人朴实创意设计有限公司（乙方）签订《路地品牌设计整合案合约书》，约定甲方委托乙方制作路地品牌设计整合案，专案的项目著作人为甲方，著作相关所有著作财产权及著作人格权归属甲方所有；规划设计整合执行内容包括品牌愿景、形象拟定、辅助图像设计、文宣品设计、商业摄影、网页美术设计等；预计时程为累计最长六个月。朴实创意设计有限公司完成设计后，于2017年3月7日通过邮件方式将“冰品造型墙设计档案交付-0307”发送给原告法定代表人，邮件包含“可编辑档案”和“完稿制作档案”两个文件夹。同日，原告法定代表人将两个文件夹下载存入其电脑（证据显示文件夹最后修改日期为2017年3月7日）。其中，著作权作品原稿电子档清单中载明包含怪物制冰工图2幅、路地冰原料图5幅、趣味点餐卡6幅、趣味配料卡25幅、趣味印章25幅、路地怪物圆形LOGO、路地怪物冰海报6幅、黑色和黄色路地怪物公仔3D模档。一一打开两个文件夹可见，其中包含的作品与原告前述取得《作品登记证书》的对应美术作品一致。2014-2015年期间，原告申请商标注册时，已使用了与登记号国作登字-2018-F-00553731“路地怪物”美术作品、登记号国作登字-2018-F-00553732“黑色路地怪物公仔”美术作品相同或相似的图案作为注册商标标识。数个商标最迟已于2016年获准注册。三、原告店铺相关情况2017年3月15日，原告在台北市大安区开设实体店铺，店铺登记主体名称为壹参玖伍股份有限公司市民大道店。店铺门头右侧墙面上使用“路地冰の怪物”作为招牌，门头悬挂半帘，门头之上墙体有一壁龛，内置一个黑色路地怪物公仔的立体玩偶。店内墙面悬挂有表格式点餐单，点餐区墙面上有5*5方格设计的趣味配料牌，右侧有“如何点餐？”的步骤文字及配图，桌面放置有趣味点餐卡、趣味印章用于点餐使用。店内还设置有一面垂直灯笼墙隔断装饰，灯笼为黑白二色，白色灯笼上标有“路地冰の怪物”黑色字样，黑色灯笼为黑底色加两只大眼睛造型。店内还设有橱窗展示区，场景为两只怪物公仔对置于茶桌两端。另查，网页地址为https://ladymoko.com/roji-taipei的“毛毛’s吃美食爱旅游日志”曾发布一篇题为“路地氷の怪物台北市民大道店》可爱疗愈又好吃的怪物冰与霜淇淋来台北啰”的日志，发布时间为2017年3月12日，内容包含“路地冰の怪物”台北店的门头、店内装饰装潢、点餐用品、冰品的照片及消费感受等。四、被告店铺及微博、网站、微信公众号情况被告海岛怪物冰品店于2017年11月11日开业，店铺位于大连。店铺门头右侧使用了“海盗の怪物冰”招牌，招牌下及门头顶部各有一个大眼睛、扎头巾、两条腿的黑色公仔玩偶。店内天棚还使用了该黑色公仔的正面、侧面多角度视图为灯箱。店内墙面亦设置有表格式点餐单，点餐区墙面有5*5方格设计的配料牌，配料牌右侧有“如何点餐？”的步骤说明及配图，桌面提供了印章、点餐卡用于点餐。店内有一展示区，场景为黑色圆形公仔与浅色圆角方块公仔分坐茶桌两端。店内亦使用了黑白灯笼墙作为隔断装饰，白色灯笼上有“海盗の怪物冰”黑色字样，黑色灯笼上有两只白色大眼睛。被告壹客公司在新浪微博上开设“海盗の怪物冰官方微博”，微博昵称为“海盗的怪物冰”，先后发布了店铺装潢、布置及冰品的照片以及活动内容介绍、店铺宣传的内容。2018年8月28日，该微博发布一则声明，主要内容为“近期网络上频现海盗の怪物冰招商加盟信息，误导了很多有意向加盟本品牌的合作伙伴，严重扰乱了我公司的品牌连锁战略，对我公司海盗品牌造成了严重不良影响。鉴于以上，本公司现严正声明：海盗の怪物冰品牌归属大连壹客餐饮管理有限公司所有，所有品牌连锁事宜由大连壹客餐饮管理有限公司负责，并从未委托任何网络加盟公司在网上进行招商。本公司的官方网站域名为××。公司官方网站正在建设中，搭建完毕后正式向社会公开，请有意向的加盟商、合作伙伴认准公司官方网站地址，谨防上当受骗。大连壹客餐饮管理有限公司”。2017年12月21日15：20，该官方微博还发布了一条内容为“小怪物‘攻占’电视台。发生大事件。我正在爱奇艺看大连：网红冰品引热议，快来@爱奇艺一起看”的微博，点击其所附视频，内容为大连广播电视台城市直通车节目2017年11月29日期“大连：怪物冰走红”片段，其中有一段对店长刘波的采访，在采访中刘波称“中国台湾地区的冰品种类真是相当的多，当地著名节目《康熙来了》就曾在一期节目中介绍了十几种特色冰品，而这种怪物冰就是其中之一，我和团队因此也慕名前去品尝，结果跟这怪物冰创始团队一拍即合，决定将这冰品引进到咱大连。正常我们也有探讨，就包括一些价格、饮食习惯上，后来他们也搜索信息，他们说，我听到这边人介绍，你们这边到冬天更容易吃冰，尤其是哈尔滨吉林那边，吃冰放在外面都不用冻的，意思是不用冰柜，所以说他们对这产品过来信心很足”。输入网址××即可进入“海盗的怪物冰”官方网站，网站主要栏目有海盗怪物冰的品牌故事、经营理念、产品介绍、店内环境、品牌优势等。网站展示了大量店铺照片及产品照片。2017年10月19日，海岛怪物冰品店作为帐号主体设立了“海盗的怪物冰”微信公众号（微信号×××），公众号内容主要为产品宣传、营销活动介绍、品牌推广等。五、原告维权支出情况2018年6月21日，原告与辽宁世勋律师事务所签订《委托律师合同》，委托该事务所代理案涉知识产权侵权纠纷，代为处理公证取证及诉讼事宜，代理期限自合同签订之日起至一审终结或一审终结前与被告调解、和解之日止，委托代理费用为诉讼律师费60000元人民币、公证取证服务费2000元。2018年9月18日，辽宁世勋律师事务所向原告开具鉴证咨询服务律师费62000元的增值税普通发票。原告为案涉纠纷还支出公证费4000元。六、查明的其他事实第一次庭审中，海岛怪物冰品店的经营者即壹客公司的法定代表人刘波陈述了如下事实：1、其在开店前曾接受路地团队邀请前往台湾考察怪物冰品牌及店铺，当时原告的法定代表人不是本案诉讼时的法定代表人，双方最终未能达成合作；2、其在采访中所述的怪物冰创始团队不是指原告，而是他人。经法庭询问，刘波不能指明怪物冰创始团队具体为何人。3、自2017年11月11日店铺开业之初，两被告即开始使用被控侵权作品及店内装潢。店铺由海岛怪物冰品店负责经营，微博、官方网站、微信公众号由壹客公司负责运营，进行宣传。第二次庭审中，被告主张其与台湾当地甜品创意人员共同创办了被告品牌，被告使用的作品来源于网络，并且进行了演绎性的创作和修改。经法庭询问，被告既不能指明合作的具体主体，也不能提供进行了演绎性创作和修改的相关证据。原告自认其在大陆地区未开设店铺，亦没有许可他人使用案涉作品。原告主张其在台湾地区共开设4家店铺，但未提供证据证明。本院所确认的上述事实，有原告提供的作品登记证书、107年度中院民认伟字第0967号声明书、107年度中院民公伟字第0700号公证书、107年度中院民认伟字第0966号声明书、（2018）辽大市证经字第13号公证书、（2018）辽大市证经字第25号公证书、委托律师合同、律师费发票、公证费发票、108中院认字第002000451号公证书、108中院认字第002000452号公证书、108年度中院公字第002000039号公证书、108年度中院公字第002000040号公证书、108年度中院公字第002000044号公证书、108中院认字第002000450号公证书等证据材料在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，原告主张被告店铺内以及网络平台使用的作品与原告享有著作权的72幅美术作品构成实质性相似，侵犯其美术作品著作权。同时，被告店铺的整体装潢对原告具有独特风格的整体营业形象进行了抄袭，引起相关消费者误认，构成混淆行为；被告宣称将原告的冰品引进到大连构成虚假宣传；本院对此一一评析如下：一、著作权侵权纠纷（一）案涉72幅作品是否具有独创性，是否属于著作权法保护的作品原告主张的路地怪物作品1幅、黑色路地怪物公仔作品1幅、黄色路地怪物公仔作品1幅、路地冰原料图作品5幅、怪物制冰工图作品2幅、路地怪物冰作品6幅、趣味点餐卡作品6幅，上述作品体现了作者在构思设计、取舍与组合的独具匠心及个性，具备较高的艺术审美感，尤其黑色路地怪物公仔作品及黄色路地怪物公仔作品，其线条虽简单，但结合线条、轮廓以及比例的运用形成固定化、特定化的卡通造型，已不再停留于抽象的概念或者思想；其他部分作品亦大量运用了两幅公仔作品形象进行创作，具有独创性，符合我国著作权法规定的作品构成要件，属于美术作品，受我国著作权法保护。被告辩称路地冰原料图中的冰激凌及牛奶杯作品线条简单、不具有独创性，本院认为，该两幅作品虽为现实生活中常用元素的再现，但其表达形式多样，原告选择双层真空杯身造型、冰激凌为多层叠塔造型均为作者特有思想的表达，与常见的此元素作品相比，具有其独特性，被告该辩称本院不予采信。被告辩称趣味点餐卡作品亦不具有独创性一节，本院认为，虽该系列作品为长方形边框内三个等大圆圈、整体类似餐盘布置图案，构图及造型较简单，然而，其最左侧圆圈内的层叠冰图案具有一定的独创性，且该作品主要内容为点餐卡设计，在创作形式及表达多样化的情况下，其三个圆圈呈品字形排布、左上角为勺子压餐巾纸图案、左下角圆圈内为层叠冰图案的选择体现了作者的取舍与构思，其组合亦具有独创性，被告该辩称本院不予采信。原告主张的趣味配料牌作品25幅、趣味印章作品25幅。趣味配料牌系列作品均为中部圆碟盛装配料照片、左侧两竖列的文字介绍、右边为该配料的名称文字的组合设计，该种表现形式属于餐饮业、食品行业常见的配料或食品海报设计格式，没有表达设计者的独特思想，不具有独特美感；其中文字为简单的字体罗列，并无独特字形设计；中部的配料照片使用了食品拍摄常用的近距离写实手法，未能体现设计者对设计造型的独特取舍和选择，从而使之与公众普遍认知的该物品造型存在视觉美感区别，缺乏美术作品应具备的较高艺术审美感，不具有独创性。趣味印章系列作品均为圆圈内食品简笔画图案搭配文字名称的设计，其中的食品为日常生活中的常见元素，其简笔画的表现形式虽稍作艺术处理，但与思想内容高度重合，与常见简笔画中相关题材的表现手法雷同，表现形式的独创性部分甚微，亦不具有独创性。上述两个系列作品不构成著作权法意义上的作品。被告相关抗辩意见，本院予以支持。（二）原告是否享有案涉美术作品著作权原告于2018年5月24日对路地怪物、黑色路地怪物公仔、黄色路地怪物公仔、路地冰原料图、怪物制冰工图、路地怪物冰、趣味点餐卡共计22幅美术作品在我国国家版权局进行了作品登记，载明创作完成时间最早为2014年9月9日，最晚为2017年3月7日，首次发表时间最早为2015年4月20日，最晚为2017年3月15日。该登记信息与其经公证文书证明的委托设计合同、案涉美术作品底稿设计往来邮件、下载文档内容及商标注册信息相互印证。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”的规定，在无效力更强的相反证据推翻其主张的情况下，原告提交的证据足以证明其是案涉美术作品的作者或经作者授权取得该作品相关著作权利，原告是案涉22幅美术作品的著作权人。两被告辩称其使用案涉作品早于原告美术作品登记时间、原告不享有著作权。本院认为，依据原告作品登记证书上载明的创作完成时间，结合作品底稿设计邮件发送时间、原告法定代表人电脑内涉案作品的编辑时间以及原告商标注册时间，参照“LadyMoko毛毛”在原告台北店铺的消费博客发布时间，可以得知，案涉美术作品最迟已于2017年3月7日前即已经创作完成，两被告未提供证据证明其该项主张，该辩称本院不予采信。（三）被控侵权作品与原告美术作品是否构成实质性相似，是否侵犯了案涉美术作品的著作权原告主张，被告店铺内以及网络平台使用的作品与原告美术作品构成实质性相似，两被告对上述美术作品存在接触，因此，两被告侵害了原告对上述作品享有的署名权、复制权、信息网络传播权、修改权。本院认为，原告主张权利的作品系美术作品，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或立体的造型艺术作品，其独创性主要表现在作者对作品的线条、形状、明暗与色彩等的选择、编排、组合与表现上。本案中，原、被告作品是否构成实质性相似，是判断著作权侵权是否成立的关键。在判定侵权时，应当刨除原告作品中的思想部分，仅考察其表达部分是否被侵害，合理界定权利范围，在对原告作品的独创性表达给予必要保护的同时，也应当防止原告对其非独创性表达的垄断，保障其他作者在公有领域的正当权利。因此，应当首先确定原被告作品在线条、形状、色彩等要素的相同或相似之处，刨除其中属于思想的部分，去除要素中公有领域的范围，最后根据剩余受保护的相同或相似部分，来综合判断原被告作品是否构成实质性相似。1、被告使用的案涉作品与原告路地怪物美术作品是否构成实质性相似路地怪物美术作品整体由一个黑色粗圆圈及内部图案、文字构成，圈内上中部是“路地冰の怪物”文字及“路地”的日文平假名读音，下部为一个大眼左瞟、卷翘小尾巴的卡通造型贴于圈底，圈内其余部分以类似蜂窝形状图案衬底。被告在店内使用的作品（见2018辽大市证经字第13号公证书所附第8张照片）亦是由黑色粗圆圈、圈内上中部为“海盗の怪物冰”文字、下部大眼左瞟的卡通形象组合而成。在上述要素中，整体元素的选择、构图、文字的布局排列及底部的卡通造型与原告作品基本一致，虽文字有所差异，但这些要素组合方式、主要文字的位置及醒目程度、字体的基本一致，使得原被告作品视觉差异较小，构成整体性的实质性相似。原告主张被告在官方网站、“海盗的怪物冰”微信公众号中使用的作品与路地怪物美术作品构成实质性相似一节，本院认为，虽被告使用的作品同为圆圈内文字加卡通造型的组合图案，但此两处使用的卡通造型与原告作品中卡通造型存在较大差异，且主要文字的位置、字体、字号大小及醒目程度均有差别，导致整体与原告作品有较大视觉区别，不构成实质性相似。原告主张被告在店内灯笼墙中白灯笼上使用的“海盗の怪物冰”文字图案与路地怪物美术作品构成实质性相似一节，将二者比对，被告作品整体构图缺少原告作品中的外圆圈及圈内下部的卡通形象两大主要特征点，主文字亦存在差异，不构成实质性相似。2、被告使用的案涉作品与原告黑色路地怪物公仔美术作品是否构成实质性相似原告享有权利的黑色路地怪物公仔作品整体为一黑色、比例夸张的圆形脑袋、大比重的圆形大眼睛、没有其他五官、没有躯干、四条细小短腿、卷翘小尾巴造型的卡通形象，其表现的是可爱呆萌的气质，整体大脑袋没有躯干的圆形造型、比例夸张的大眼睛、四条小细腿、卷翘小尾巴是该美术作品中最具有独创性的部分。被告在店铺内使用的黑色公仔形象是由黑色圆形脑袋、大圆眼睛、两条小短腿、头部扎头巾要素组成，除头巾、腿的数量有差异外，其主要组合要素、基本形象、色彩均与原告作品相同，构成实质性相似。两被告辩称其作品形象来源于电影《龙猫》和《千与千寻》中展现的灰尘精灵形象。本院认为，两部动漫作品中展现的灰尘精灵形象，虽然同为黑色、圆球形造型，但灰尘精灵的基本外形是白眼球大、黑瞳孔极小、瞪眼、有细长四肢的毛刺形黑毛球形状，与外表光滑、黑瞳孔硕大的黑色路地怪物公仔及被告使用的作品视觉差异均较大。而且，两被告陈述其使用的作品形象来源于网络，并进行了演绎性的创作和修改，但两被告不能提供其具体来源及演绎创作、修改的相关证据，故对其来源的辩称，本院不予采信。原告主张被告在店铺内使用的黑色灯笼作品与案涉美术作品构成实质性近似。本院认为，虽然灯笼是日常生活中常用元素，亦是日式店铺装潢的常用方式，大圆眼睛是手工制作或者设计卡通形象时大量采用的表达方法，两项元素分别使用并不具有独特的创造性，但这两种元素以特定的构图及比例组合在一起，使得其成为一个与黑色公仔造型极其近似的形象，该作品视觉效果已经超出了灯笼的直观感受，与原告黑色公仔美术作品属于实质性相似，该种使用行为构成对案涉美术作品的侵权。3、被告使用的案涉作品与原告黄色路地怪物公仔美术作品是否构成实质性相似黄色路地怪物公仔美术作品由整体圆角方块形状造型、头部两只黑色大眼睛、两条腿组合而成的卡通公仔形象，其独创性在于圆角方块形状、流畅线条、大眼睛的组合搭配。被告店铺内摆放的黄色公仔同为圆角方块造型，虽增加了一只半覆盖眼睛的眼皮、两只小手两项要素，但其主体形象与黄色路地怪物公仔美术作品最具有独创性的特征要素基本一致，视觉效果相近，构成实质性相似。4、被告使用的案涉作品与原告怪物制冰工图美术作品是否构成实质性相似怪物制冰工图美术作品共计2幅作品，均为黑白简笔画图案。第一幅作品左侧为一个放置在地面的口袋，里面装满芝麻且部分溢出掉落地面，作品正中为一个大碗，大碗左侧是两个卡通公仔堆叠、配合在往碗里倒标示100%的原料，碗内右侧有一个卡通公仔在使用黑色搅拌棒，大碗右侧是两个公仔顺着梯子向碗沿上爬，作品最右侧是两个公仔，头上写着“黑芝麻”文字。第二幅美术作品由上下两部分组成。上部是制作抹茶的图示，正中戴黑帽子的公仔手上举着“京都”字样的旗帜，左侧标有“宇治抹茶”文字，还有多个公仔与树叶的组合图案。下部是制作可可图示，由块状巧克力、五个公仔头顶举着三个硕大可可果的图案组成，右侧标有“法国可可”字样。被告在店铺墙面及官方网站上使用的第一幅作品与怪物制冰工图作品第一幅属于翻转关系，整体构图方式、基本要素相同，仅公仔数量、细节稍作修改，其表达的整体效果基本一致。被告在店铺使用的第二幅作品与原告第二幅作品中上半部图案相似，仅对公仔数量、细节进行了修改。被告在官方网站还使用了第二幅作品的下半部分制作可可图示，仅作翻转处理。上述作品整体构图设计、表达形式均与原告作品类似，构成实质性相似。5、被告使用的案涉作品与原告路地怪物冰美术作品是否构成实质性相似路地怪物冰美术作品共计6幅，均为产品宣传海报形式，其中主要元素为原告的怪物冰产品照片，怪物冰产品均是层次堆叠的扇形裙状冰片，表面摆放两个大眼睛装饰组成。原告主张被告店铺销售的冰品形状及网站上冰品摆放在托盘内的宣传照片与上述美术作品构成实质性相似。本院认为，首先，原告案涉美术作品并非对怪物冰产品通过拍摄形成的简单再现，而是包含该产品照片、文字内容、丰富的背景及其他配饰组成。即便冰品照片在上述美术作品占据了主要地位，该系列美术作品的独创性亦在于各种要素的选择、组合、图案的设计、文字的搭配，而不是以单一的冰品照片获取该作品的独创性。其次，碎冰制品裙式堆叠摆放是碎冰切片后产品特性造成，亦是该行业通用的摆盘方式，即便原告在表面添加两粒大眼睛，该产品造型本身亦不具有独创性，属于公有领域范围，原告不能据此排除其他冰品经营者以上述方式提供产品。如对此种产品造型进行保护，将妨碍他人在法律保护范围内的创作自由及生产经营的多样性。因此，被告店内冰品形状不构成对原告案涉美术作品的侵权。被告微信公众号中发布的店内产品宣传照片，虽然与原告案涉美术作品均为产品海报形式，且亦包含叉勺、冰品、桌旗、调料碟等要素，但上述要素为产品海报常用要素，在常用要素一致造成表达有限的情况下，各要素的选择、摆放方式、色彩、整体构图、文字的搭配系构成作品独创性的考量重点，综合对比原被告作品，二者表达形式与展现方式及效果有较大差异，不构成实质性相似。6、被告使用的案涉作品与原告路地冰原料图美术作品是否构成实质性相似路地冰原料图美术作品一共5副，分别为路地怪物冰图、北海道十胜鲜乳图、冰激凌图、牛奶杯图、牛奶运输图。其中，路地怪物冰图为“路地冰の怪物”艺术字体设计，“路地”二字较大、呈左右排列，“冰の怪物”四字较小，呈纵向排列，居中立于“路地”二字之上，下部有“路地”的日文平假名读音。其余四幅作品均为简笔画形式。被告在店铺招牌、店内装潢及网页上大量使用了“海盗の怪物冰”作品作为其logo。对比被告使用的“海盗の怪物冰”作品与原告的路地怪物冰图，二者虽字体、组合方式相似，但最醒目的主要文字存在差异，被告作品亦没有使用日文平假名部分，不构成实质性相似。被告在店铺装潢及官方网站中使用的鲜乳图与原告的北海道十胜鲜乳图比对，仅去处了左边五个小公仔堆叠的细节及“北海道十胜”字样，其余牛乳桶、奶瓶及篱笆细节基本一致，构成实质性相似。被告使用的冰激凌图、牛奶杯图与原告对应作品基本一致，可认定实质性相似。被告使用的牛奶运输图与原告的牛奶运输图比对，二者整体构图、情节设计一致，均为顶部为牛奶桶，中部为数个公仔，下部为一家飞机的布局，其中，被告使用的牛奶桶、飞机细节与原告作品一致，仅公仔的数量及细节有差异，但仍可看出与原告作品具有一定关联性，构成实质性相似。7、被告使用的案涉作品与原告趣味点餐卡美术作品是否构成实质性相似被告在店铺内使用的点餐卡为棕色长方形外框、三个粗线框圆圈呈品字组合、最左侧圆圈内为冰品图案、右侧两圆圈内部空白、左上角为勺子压纸巾图案，整体元素的选择、构图、线条、冰品的图案设计均与原告作品高度相似，视觉上差异较小，构成实质性相似。综上，两被告在其店铺内装饰装潢及官方网站、微信公众号中使用了与原告案涉美术作品构成实质性相似的作品，结合两被告的经营者暨法定代表人刘波在开店前曾到原告处考察、接触到案涉美术作品的事实，两被告的使用行为侵犯了原告对案涉作品享有的著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。二、擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷反不正当竞争法所保护的有一定影响的包装、装潢是指具有区别商品来源的显著特征的商品包装、装潢。由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为“装潢”。原告应当对其装潢已经具有区别服务来源的显著特征及其商品、服务的市场知名度负举证责任。本案中，原告仅提供了网页上2名消费者拍摄的其1家店铺的店内装潢照片以及发表的消费评价，以及被告大众点评店铺中1名消费者陈述的台北怪物冰店排队1小时的内容，以证明原告装潢具有独特风格及社会影响力，本院认为，上述证据仅为极少数消费者的个体评价，没有客观证据予以证实，不能证明原告装潢的独特性、显著性，亦不能证明原告产品、服务的知名度和影响力。在原告主张的其特有装潢的显著特征中，点餐方式并不属于反不正当竞争法所保护的特有装潢范围；日式和风基调、原木色调设施、门口悬挂公仔形象、店招位于门口左侧、灯笼墙隔断、榻榻米座席等元素，均属于日式餐饮店常用的装饰装潢方式，不属于原告独有的特有装潢，消费者不能据此识别服务来源，不属于反不正当竞争法所保护的有一定影响的装潢。同时，需要特别指出的是，在餐饮业经营方式不断变革的当下，注重装潢特色的网红店不断涌出，各种店铺装潢呈现出标新立异、百花齐放的状态。此时，既要保护经营者的特有装潢，禁止抄袭，防止利用他人独特的经营特色攫取利益的不正当竞争行为，又要注意保护平等的商业竞争和适度范围内的借鉴，以便促进商业经营的多样性。本案中，原告主张的在店铺内设置观赏拍照类的展台、摆放大型公仔或其他立体装饰物、使用印章点菜等已经成为以年轻消费者为主要目标群体的特色类店铺的常用做法，上述方式的组合虽然具有一定的设计风格，但其显著性不足，且并非原告独有，如禁止其他经营者使用上述方式开展经营，违背了反不正当竞争法鼓励和保护公平竞争的基本原则。此外，原告主张的卡通形象、点餐区的原料图、怪物冰品制工图、点餐卡等，与构成商业装潢的要素缺乏关联性，不符合法律规定的商业装潢的构成要件。其区别于他人的特色来源于其著作权属性的独创性，在前述论述中已通过著作权法予以保护的情况下，无须再适用反不正当竞争法进行保护。综上，原告主张的各项特征均不属于反不正当竞争法所保护的特有包装、装潢。原告现有证据不足以证明其装潢已经具有区别服务来源的显著特征并具有一定影响力，该项主张本院不予支持。三、虚假宣传纠纷原、被告均经营冰制品业务，双方目标消费群相同，系同行业内具有商业竞争关系的经营主体，具有同业竞争关系。经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，并且，不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。经营者违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为构成不正当竞争行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。通常认为，虚假宣传是指以捏造、虚构、歪曲事实或者其他误导性方式，对商品质量、产地、来源等作出与实际情况不符的宣传。本案中，两被告作为冰制品的经营者，在考察了原告品牌及店铺并就合作事宜进行洽谈，但最终未能达成合作的情况下，在电视节目中宣称“康熙来了节目中介绍过冰品，这种怪物冰就是其中之一，我和创始人团队也慕名前去品尝，结果跟怪物冰创始人团队一拍即合，决定将冰品引进到大连”，上述内容及信息与事实明显不符，引人误解。两被告将上述采访视频置于其官方微博进行宣传，足以误导相关公众作出不利于原告及其他市场竞争者的选择，而且上述行为使被告借助他人的商誉宣传自己的产品，以提高自身产品的知名度，违背了诚实信用原则，属于虚假宣传，构成不正当竞争行为，应当承担相应的民事法律责任。四、两被告之间的责任承担形式针对侵犯著作权一节，海岛怪物冰品店作为经营主体开设了案涉店铺及微信公众号，壹客公司设立并运营官方微博及官方网站，前述网络平台展示的主要内容均为案涉店铺环境、产品的照片及促销活动、品牌等相关信息，其发布的内容服务于海岛怪物冰品店。针对虚假宣传一节，作出虚假陈述的刘波既是海岛怪物冰品店的经营者，也是壹客公司的法定代表人。包含有虚假宣传内容的视频发布于壹客公司运营的微博中，视频推介的对象是海岛怪物冰品店。综上，被控著作权侵权及不正当竞争行为虽对应不同主体，但其侵权行为无法完全割裂，应属共同侵权行为，两被告应就此承担连带责任。五、如何确定两被告应承当的民事责任。实施著作权侵权及不正当竞争行为，应当依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。故原告要求两被告停止著作权侵权及虚假宣传行为的诉请，本院予以支持。关于原告要求两被告在大连日报登报赔礼道歉、消除影响一节。因原告并未提供证据证明两被告的行为使其商誉受到损害，故原告要求两被告赔礼道歉的诉讼请求，本院不予支持。原告要求两被告在大连日报登报消除影响，本院认为，包含有涉案虚假宣传内容的采访视频已经通过电视节目播出，必将造成消费者误以为两被告与原告存在合作关系的影响。虽该电视节目是一次性播出，但案涉视频仍发布在原告微博上，其影响仍然存在，因此，两被告应就此承担消除影响的责任。消除影响的范围应当与其造成影响的范围相适应，故两被告应当在其官方微博、官方网站及店铺内发表声明以消除上述行为带来的不良影响。关于赔偿数额。鉴于原告没有证据证明其因侵权及不正当竞争行为所受损失或两被告因侵权及不正当竞争行为所获利益的具体金额，故本院综合考虑案涉作品的数量、类型、使用方式、侵权行为的持续时间、被控侵权行为的性质、情节、主观过错及原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素综合确定赔偿数额。同时，本院注意到如下事实：1、两被告曾经以合作为目的考察过原告品牌及店铺，接触了原告的相关作品及装饰装潢内容、产品信息，其侵权主观恶性较大。2、两被告明知其未能与台湾的怪物冰团队达成合作意向，亦不能说明其合作团队来源，仍在电视节目中发布相关虚假宣传内容，主观故意明显。综合上述因素，原告因两被告侵权及不正当竞争行为所致经济损失及为制止被告侵权行为所支付的公证费、律师费等合理开支，本院酌定为80000元，原告主张超出部分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第三条第（四）项、第九条、第十条、第二十二条、第四十七条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第八条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第十七条之规定，判决如下：一、被告大连高新区海岛怪物冰品店、大连壹客餐饮管理有限公司立即停止侵犯原告美术作品著作权的行为，即停止在门店招牌、内部装饰装潢、宣传广告等处及微信公众号、微博、官方网站上使用原告的路地怪物、黑色路地怪物公仔、黄色路地怪物公仔、怪物制冰工图、趣味点餐卡、路地冰原料图中的北海道十胜鲜乳图、冰激凌图、牛奶杯图、牛奶运输图共计15幅美术作品。二、被告大连高新区海岛怪物冰品店、大连壹客餐饮管理有限公司立即停止虚假宣传行为，删除其发布的包含虚假宣传内容的视频。三、被告大连高新区海岛怪物冰品店、大连壹客餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十五日内在官方微博、官方网站及店铺内发布声明，以消除因其虚假宣传行为给原告壹参玖伍股份有限公司产生的不良影响（内容须经法院审核）。逾期不履行，本院将在报刊或其他媒体上公布本判决内容，费用由被告大连高新区海岛怪物冰品店、大连壹客餐饮管理有限公司承担。四、被告大连高新区海岛怪物冰品店、大连壹客餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告壹参玖伍股份有限公司经济损失及合理费用人民币80000元。五、驳回原告壹参玖伍股份有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元（原告已预交），由原告壹参玖伍股份有限公司负担7000元，被告大连高新区海岛怪物冰品店、大连壹客餐饮管理有限公司连带负担1800元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审 判 长 钟 薇人民陪审员 高 岩人民陪审员 广 莉二〇二〇年一月二十二日书 记 员 江云峰