河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民再675号再审申请人(一审被告、二审上诉人):河南七建工程集团有限公司。法定代表人：李方波，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘丽杰，河南国银律师事务所律师。委托诉讼代理人：李林，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被申请人（一审原告，二审被上诉人）：杨应才，男，汉族。委托诉讼代理人：杨怀瑾，河南师道律师事务所律师。一审被告：河南和力建设劳务有限公司。再审申请人河南七建工程集团有限公司（以下简称七建公司）因与被申请人杨应才及一审被告河南和力建设劳务有限公司（以下简称和力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）豫01民终3816号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。该院于2019年8月19日作出（2018）豫民申9659号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人七建公司的委托诉讼代理人刘丽杰、李林，被申请人杨应才及其委托诉讼代理人杨怀瑾到庭参加诉讼。和力公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。七建公司申请再审称：一、原判决认定七建公司欠杨应才工程款共计2315275元，事实不清，证据不足。原审认定杨应才没有完成部分工程，和力公司需找他人完工，这部分未完成工程的工程款应予以扣除，但原判决直接将和力公司主张的该部分款项174万酌定为100万元，并判决七建公司返还，极大地损害了七建公司的利益。本案对基本事实的认定不属于法官自由裁量的范围，建设工程施工合同中工程款的结算应经过准确计算，行使自由裁量权，必须适度，不应在无事实根据的情况下人为酌定。二、原判决对依据合同应予扣除的费用未予认定错误。1、和力公司和杨应才对屋面保护层及挂瓦工程未完成，七建公司另找他人施工并实际支付437250元；对回填土工程未完工，七建公司另找他人施工并实际支付37.5万元及相应管理费37498元；部分抹灰、平屋面找坡、楼梯三防水等及其他杂活未完成，七建公司为此已支付费用144.5752万元，上述费用应扣除。2、依约杨应才应负责支付的款项而未支付，七建公司为此支付保险金、农民工保证金、工伤赔偿款、电费、维修费、安全文明施工费及工期延误罚款损失均应从杨应才工程款中扣除。综上，请求撤销原判决，支持七建公司的再审请求。杨应才答辩称，杨应才系涉案工程的实际施工人，有权向和力公司和七建公司主张拖欠的工程款。合同中约定的物业工程和屋面瓦属于装饰装修工程，非基建工程，故七建公司再审主张的工程量系其单方面估价，杨应才对此不予认可，且该费用也不能由杨应才承担。税金不属于实际施工人负担范畴，安全文明施工费应由合同的一方主体和力公司承担，七建公司未能按合同约定支付工程款，导致实际施工人缺乏资金，无法完成杂活。迟延付款的利息应当从拖欠之日开始计算。原判决认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。杨应才向一审法院起诉请求：1．判令七建公司、和力公司支付杨应才工程余款259万元及逾期利息52万元（按年利率10％计算，逾期利息从2015年6月计算至起诉之日，继续计算至债务清偿完毕）；2．由七建公司、和力公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月，杨应才借用和力公司资质，并以和力公司名义作为承包人即乙方与作为甲方的发包人即七建公司签订劳务分包合同一份，有七建公司项目代表贾付营签字，该合同主要内容为：“……一、工程概况工程名称：清华．大溪地第五期商品住宅楼F标段……工期：根据甲方总体进度计划合理安排工期，并确保按总包合同工期完工并通过验收。总工期280天。二、劳务分包方式及价格：1、采用扩大劳务分包（包人工费、包周转材料费、包机械设备费、包措施材料及辅材费）：单方造价：370元／平方米（甲乙双方所涉及的税金均自行按规缴纳）。2、合同总价（暂定）：2220万元。3、该合同为固定单价合同，不受施工期间市场人工、材料、机械价格涨跌影响，无论采用何种施工工艺和施工方法，合同单价均不调整。三、承包内容：完成本工程施工图、工程量清单，包括设计变更、洽商记录、图纸会审等技术性文件所要求的结构、建筑，并与该工程内甲方分包的工作进行配合、衔接。甲方清单报价范围内除所有安装分部、防水分项、防腐隔热保温分项、油漆涂料分项、门窗分项、镶贴面层分项、天棚粉刷分项、铁艺栏杆分项、金属变形缝分项部分，其余凡与本工程相关的所有内容全在劳务方施工范围内（单次变更金额在3000元以内的，费用不再变动；超过3000元的，按市场时价计取的计取，该扣除的扣除）。具体内容如下（包含但不限于以下内容）；包人工费、包周转材料费、包机械设备费、包施工材料及辅材费。……五、合同工期1、合同工期以甲方的开工时间和下达的施工进度为准。开工时间：2013年7月10日，竣工时间：2014年4月20日。……3、延误工期（1）、因乙方原因造成工期延误，每延误1天罚款3000元。（2）、因乙方原因造成工期滞后7天以上，甲方有权责任乙方退场，乙方承担因此造成的全部损失。六、工程量计算方式……九、乙方人员组织形式1、乙方派驻施工现场总负责杨应才，必须保证常驻现场并实施合同……十、计算及付款1、按照大合同付款节点验收合格后付实际工程量的80％；2、乙方应承担本工程保修任务……”。双方并未按照合同约定时间开工，2014年左右，杨应才组织人员施工，直至2015年6月左右竣工，其中有部分回填土、平屋面找坡、楼梯三防水、部分抹灰及其他杂项，杨应才未予以施工。2014年11月7日，七建公司项目负责人侯天松、张仁义给杨应才出具工程量签订单一份，由于涉及变更增加工程量价值共计15750元。2014年11月9日，七建公司项目负责人侯天松、张仁义给杨应才出具工程量签订单一份，由于设计变更共计四个露台共计7200元。七建公司以及七建公司项目代表贾付营支付杨应才款项共计18552467.9元，后和力公司支付杨应才人工劳务费共计150万元。2015年6月18日，经双方结算，签订一份清华．大溪地五期工程1、2、3、5、6、7、8、10楼及地库劳务队施工建筑面积结算单，上面显示面积共计66107.55平方米。后经杨应才通过其律师向七建公司发放律师函的方式催要，双方亦经过多次协商，但未达成一致意见。另查明，2013年10月31日，杨应才向和力公司缴纳了管理费21654.9元，由和力公司给杨应才出具收到条一份。因杨应才本案所涉的工程，致使和力公司被法院执行36.5万元和75万元。一审法院认为，对和力公司辩称杨应才主体资格不适格的辩解理由，因杨应才系借用和力公司的资质与七建公司签订本案所涉的建设工程施工合同，且和力公司与七建公司系子公司与母公司的关系，七建公司应当知道上述情况，故不予采纳。对和力公司辩称杨应才应承担税费的辩解理由，因该税费属于税务部门管辖的范畴，且实际上亦并未发生，故予以采纳。基于上述情况，该合同属于无效合同，关于工程款，合同无效后，因本案所涉的工程已经竣工，故参照该合同约定，本案所涉的工程属于固定单价，计每平方米370元，双方结算的面积为66107.55平方米，共计24459793.5元，减去七建公司及贾付营和和力公司支付款项共计20052467.9元，余款为4407325.6元，参照合同约定单次变更超过3000元的费用按市场价计取，杨应才陈述其现场签证变更超过3000元的费用共计126138元，因杨应才未提供证据予以证明，且结合本案的证据及双方陈述，该款项共计22950元，予以确认。关于杨应才主张其因和力公司变更设计地下车库顶板构造工程增加工程量的问题，因杨应才未提供证据予以证明，且和力公司陈述其施工属于正常施工范围，对上述不予认可，故不予确认。对杨应才主张因和力公司原因致使其发生误工及租赁费损失的诉讼请求，从双方陈述及本案证据来看，本案工程工期确实比合同约定的长，但杨应才未提供证据证明发生该情况的原因，故不予支持。关于杨应才未完成工程部分，杨应才陈述回填土15万元，平屋面找坡7.74万元、楼梯三防水3.5万元、部分抹灰2.1万元、杂活11万元，和力公司陈述回填土37.5万元，平屋面找坡12万元、楼梯三防水3.5万元、部分抹灰6万元、杂活115.3万元，但双方均未提供证据予以证明，结合双方陈述，考虑到杨应才确实没有完成该部分工程，和力公司需找他人完工等现实情况，本案酌定上述杨应才未完成工程部分共计100万元，该部分应予以扣除。关于因杨应才租赁等纠纷和力公司被法院执行共计111.5万元，因杨应才与和力公司系“挂靠”关系，杨应才系实际施工人，故该款项应予以扣除，综上，七建公司尚欠杨应才工程款共计2315275.6元，予以支持，对超过该部分的诉讼请求，不予支持。关于利息，因该合同无效，且本案所涉的工程于2015年6月左右竣工，故该利息以同期银行贷款利率为标准，从2015年7月1日计算至七建公司实际清偿欠款之日止。《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河南七建工程集团有限公司于本判决生效后十日内支付杨应才工程款2315275.6元及利息；二、驳回杨应才的其他诉讼请求。一审案件受理费31680元，减半收取15840元，由杨应才负担4048元，由河南七建工程集团有限公司负担11792元。保全费5000元，由杨应才负担1278元，由河南七建工程集团有限公司负担3722元。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院二审认为，2013年10月31日，和力公司给杨应才出具的收到条，能够证明杨应才向和力公司缴纳了管理费用21654.9元，在和力公司不能提供其与杨应才之间的委托或其他劳动关系的情况下，基于和力公司与七建公司之间的隶属关系，一审认定杨应才与和力公司在涉案中的挂靠关系并无不当。依据2013年7月杨应才与七建公司签订的劳务分包合同，杨应才组织人员已对合同项下的相关工程进行了施工，2014年11月7日和11月9日，七建公司项目负责人侯天松、张仁义给杨应才出具的工程量签订单2015年6月18日，及双方结签订的清华·大溪地五期工程1、2、3、5、6、7、8、10楼及地库劳务队施工建筑面积结算单，事实清楚，应予认定。一审依据双方的合同约定认定本案的工程款项正确。关于未完成工程部分，原审结合双方的陈述，在考虑到杨应才确实没有完成部分工程，七建公司需找他人完工等现实情况，酌定杨应才未完成工程部分共计100万元基本适当。涉案工程款项的利息原审认定为以同期银行贷款利率计息亦为适当，二审予以支持。综上所述，七建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31680元，由河南七建工程集团有限公司负担。本院再审经审理查明的事实与原审一致。本院再审认为，关于未完成工程部分，在一审庭审中，和力公司称：“全部大概230万，屋面瓦43.7万，回填土37.5万，平屋面找坡12万、楼梯三防水3.5万、部分抹灰6万左右，还包括其他小项杂活总数实际发生218万”。杨应才称：“没干的部分回填土实际是15万，平屋面找坡7.74万、楼梯三防水3.5万、部分抹灰2.1万，杂活工程量已经非常少了，大概11万元”。七建公司称：“未完工部分大概200多万”。从各方陈述可以看出，关于屋面瓦系装饰装修工程还是基建工程以及费用应由哪一方承担、其他未完工项的费用数额等方面均意见不一，相差较大，且不能达成一致。七建公司二审提交的应扣除费用的相关证据，杨应才认为没有其签字，系七建公司单方制作，不予认可。考虑到本案的基本事实，结合各方陈述，法院酌定杨应才未完成工程部分共计100万元，符合基本案情，合理适当。综上所述，七建公司申请再审的理由不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2018）豫01民终3816号民事判决。本判决为终审判决。审判长  杨正辉审判员  王明哲审判员  陈 元二〇二〇年一月二十日书记员  钟 煜