河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终24417号上诉人（原审被告）：郑州晟道置业有限公司。法定代表人：杨斌，总经理。委托诉讼代理人：王忠祥，河南三融律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州易和云天计算机科技有限公司。法定代表人：刘洺妤，总经理。委托诉讼代理人：王志凯，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：冯建华，河南绿城律师事务所律师。上诉人郑州晟道置业有限公司（以下简称晟道公司）因与被上诉人郑州易和云天计算机科技有限公司（以下简称易和公司）居间合同纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初1145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晟道公司上诉请求：撤销一审判决，改判晟道公司不向易和公司支付分销服务费及违约金，或发回重审。事实和理由：易和公司提供的客户到访确认单及客户成交确认单大多无晟道公司工作人员完整签字确认，晟道公司暂缓支付分销服务费是因为电话抽查发现存在晟道公司员工与易和公司内外串通骗取分销服务费情形，曾向公安机关进行报案，因证据不足未正式立案。晟道公司开发的项目名称为鑫苑二七鑫中心，郑州嘉盛置业有限公司（以下简称嘉晟公司）开发的项目名称为鑫苑都会广场。涉案24套商铺中，15套属于晟道公司开发，9套属于嘉盛公司开发。晟道公司、嘉盛公司皆与易和公司签订有分销服务合同，晟道公司合同约定的分销服务费为销售商铺总额的12%，嘉盛公司合同约定的分销服务费为销售商铺总额的9%。分销服务合同明确约定，在晟道公司支付分销服务费之前，易和公司应开具增值税专用发票，因易和公司未开具发票，晟道公司延期付款不应承担违约责任。一审审理期限达9个月之久，增加了上诉人的“违约金”损失。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，程序严重违法，应支持晟道公司的上诉请求。易和公司辩称，根据双方2017年8月23日签订的分销服务合同，易和公司为晟道公司带客户到售楼现场，确认系首访客户后由晟道公司出具客户到访确认单，待客户与晟道公司签订认购协议或者签订正式的商品房买卖合同后，晟道公司再向易和公司出具成交确认单，合同明确约定到访确认单和成交确认单是双方进行决算的依据。一审审限是由于晟道公司提刑事案件，导致案件中止审理，导致一审法院驳回易和公司的起诉后被二审指令审理，与晟道公司不支付违约金的主张没有直接因果关系。易和公司一审提交的公证书证实，晟道公司的履约合同代表发给易合公司的对账单名称是分销明细分业态-鑫中心，魏泓钦作为晟道公司的履约合同代表，发给易和公司的24套商铺的详细统计表可以看出24套商铺都应当由晟道公司履行支付义务。双方履行的也是与上诉人签订的分销服务合同，该24套商铺上诉人明确认可是鑫中心项目，不是嘉盛公司的新都会项目，并且结算的比例全部是12%，晟道公司收到易和公司的对账通知后不予对账，导致易和公司无法开具发票。易和公司与嘉晟公司同期分销服务合同约定的销售对象为公寓，而不是商铺。晟道公司提交的证据不能支持其上诉主张。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。易和公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付分销服务费6871766元，并支付应付款项按日万分之三计算的自2018年4月2日起至实际付清之日期间的违约金；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年8月23日，原告易和公司与被告晟道公司分别以乙方和甲方的名义就签订《分销服务合同》一份。该合同主要内容有：第一条，甲方委托乙方对分销房源通过线下带客服务方式进行购房客户推介，乙方为甲方提供销售渠道拓展支持，且按甲方确定的价格非独家代理销售分销房源，以促进项目销售，分销房源以甲方给予房源明细为准。第二条，合同的有效期为2017年7月1日至2017年9月30日。第五条第3款载明，在本合同的履行期限内，所有应由甲方与购房客户签订的商品房买卖合同（下称“购房合同”）或其他相关房源买卖文件均由甲方最终审核、签字、盖章，并由甲方享有和承担出卖人的一切权利和义务。甲方负责收取由购房客户支付的购房款项，并由甲方出具相应的合法、有效之收款凭证。第五条第4款载明，甲方应提供专人负责办理分销房源销售备案、销售按揭、产权办理等相关事宜；由于分销房源质量、售后服务所引发的相关问题由甲方承担和解决。第五条第5款载明，甲方负责项目分销房源的销控工作、整体策划和推广工作。甲方有权调整各阶段的销售价格、付款方式、折扣以及优惠等方案，但需及时告知乙方，并让乙方推介购房客户充分享有该等信息。第五条第7款载明，甲方从乙方处获知乙方推介客户信息后，不得引导或配合乙方推介客户规避乙方服务，否则只要该客户成功购房的，则视为乙方服务成功，甲方应支付乙方分销服务费。第五条第8款载明，甲方应按照本合同约定及时、足额向乙方支付分销服务费。第六条第1款载明，乙方以自身业务优势，为甲方提供销售渠道拓展支持。第六条第2款载明，乙方应按照甲方的意向，在约定合作范围内为甲方提供服务并办理与购房客户之间必要的洽商、联络事宜，不得过度夸大、隐瞒甲方信息，不得超越甲方书面授权向购房客户做出任何虚假承诺。否则因此而引发的一切后果均由乙方自行承担，若甲方因此受到经济利益上的损失，则乙方应对甲方实际发生的损失依法承担赔偿责任。第六条第3款载明，乙方应根据甲方要求汇报工作进展，按照双方商定时间提交书面阶段性工作成果。乙方应当利用各种形式开展多渠道推荐活动，并承担日常的推广费用。每次完成看房行程后，须将售楼现场看房情况反馈给甲方，双方以及时确认销售情况。第六条第4款载明，如乙方工作人员因客户需要至甲方销售现场看房，需服从甲方现场管理，乙方有义务安排专人配合甲方维持现场秩序并尽到客户安全提示义务，处理各类违规行为。乙方人员不得在无客户看房的前提下，在销售现场逗留，不得在场内以任何不正当手段获取客户资源。第六条第7款载明，除非经甲方书面同意，乙方不得代替甲方向客户收取任何费用。第六条第10款载明，为免疑问，本合同项下乙方销售代理非独家代理商。甲方有权另行委托销售代理公司或组织甲方销售队伍，或委托其他分销单位，乙方对此无异议。第八条第1款载明，乙方在通过自身渠道引荐客户到甲方项目营销中心，甲方工作人员核实客户信息为有效后，甲方向乙方签发《推荐客户首访确认表》（有效期为签发后【2】个月，下称“确认表”，详见附件一），即确认该客户为乙方推介有效客户。为免疑问，如乙方未进行客户确认，则其引领至项目销售现场的客户不视为本合同下有效客户，甲方无须向乙方支付分销服务费或任何奖励、佣金，无需向乙方支付任何服务补偿。第八条第2款载明，如乙方推荐客户在确认表签发【2】个月内未完成甲方规定的认购手续并支付定金的，自确认表签发【2】个月届满次日起，该客户不再视为乙方推荐客户，无论该客户后续是否购买项目分销房源，甲方均无须向乙方支付分销服务费或任何奖励、佣金，无须支付任何服务补偿。第八条第3款载明，乙方推介客户之直系亲属（仅限父母、配偶、子女，须提供有效证明）在甲方确认乙方推介客户后【1】个月内在甲方处办理完毕认购手续的，仍认定为乙方推介客户。第八条第4款载明，在本合同合作期满后或甲乙双方提前解除本合同后【1】个月内，无论用何种名义或形式，甲方与乙方推介客户就该项目签订认购协议和购房合同的，甲方都应依照本合同的约定向乙方支付分销服务费。第八条第5款载明，乙方推介客户与甲方签订认购协议或购房合同后，经甲方负责人签字确认后甲方和乙方及客户签署《推介客户成交确认单》（详见附件二）。第八条第6款载明，《推介客户到访确认单》、《推介客户成交确认单》作为确认乙方推介客户的依据。为免疑问，甲方对确认单的签确，不视为对分销房源成功销售的认可。第八条第7款载明，界定乙方推介客户的原则为：以电话报备为主，姓名为辅（客户手机号或身份证号）向甲方提供信息。第八条第8款载明，界定乙方有效推介客户的原则为：乙方在向甲方报备客户时，甲方应真实无误反馈给乙方核查结果，如甲方客户系统无此客户，则认定为乙方有效推介客户，如客户存在甲方客户系统中，则不属于乙方有效推介客户。第八条第9款载明，乙方报备客户后，确认为乙方有效推介客户的，无论客户自行来访或由乙方渠道人员带至案场，最终成交的应计算为乙方业绩。第八条第10款载明，合同有效期内导入客户在合同有效期结束后至次月10日前满足合同约定佣金结算标准，按上述协议有效期内成交房源对应结算金额。第十条第1款载明，分销服务费的计算：分销单位带访客户成交商铺：分销服务费=分销房源房款总价（以购房合同记载的价格为准）×【12%】。以上分销服务费依其费率计算固定包干，已包括电子商务平台服务费、带客中介费、门店渠道费、金融服务管理费、利润、税费等一切费用，为乙方妥善履行合同义务、甲方应支付给乙方的全部费用。除非双方另有明确书面约定，甲方无需向乙方支付任何其他费用。第十条第2款载明，分销服务费的支付：甲方分销房源成功销售至乙方推介客户后，按照满足支付条件情况，15天内一次性结算支付对应房源分销服务费。第十条第3款载明，乙方应在甲方付款前开具合法足额增值税专用发票，否则甲方有权顺延付款，且不承担责任。第十二条第1款载明，甲方未按照本合同约定向乙方按时足额支付分销服务费、经乙方书面催缴仍未支付的，每逾期一日应向乙方支付应付未付金额万分之三的违约金。第十二条第2款载明，乙方违反本合同约定、未按时足额向甲方退还应退分销服务费的，每逾期一日应向甲方支付应付未付金额万分之五的违约金；逾期超过【10】个工作日的，甲方有权解除本合同。第十三条约定，本合同项下如有争议，甲乙双方应友好协商解决；协商不成的，任何一方均有权向项目所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。上述《分销服务合同》的实际履行中，原告易和公司按照约定带客销售商铺24套，分别为：安翠丽房款总价为852000元，应支付服务费102240元；安翠丽房款总价为3358197元，应支付服务费402984元；刘小勤房款总价为1176586元，应支付服务费141190元；王亿胜/张清芳房款总价为1554070元，应支付服务费186488元；周建涛房款总价为2265643元，应支付服务费271877元；孔震林房款总价为2005166元，应支付服务费240620元；吴宏昌房款总价为2189770元，应支付服务费262772元；邱盛杰房款总价为2200000元，应支付服务费264000元；谢占梅房款总价为2038755元，应支付服务费244651元；冯阿洋房款总价为2546797元，应支付服务费305616元；李志霞房款总价为1928842元，应支付服务费231461元；胡永芬房款总价为2000000元，应支付服务费240000元；张永杰房款总价为4286700元，应支付服务费514404元；韩忠于房款总价为2234202元，应支付服务费268104元；朱斌房款总价为2859992元，应支付服务费343199元；葛育申房款总价为2160779元，应支付服务费259293元；王明忠房款总价为2173097元，应支付服务费260772元；刘永冈房款总价为5100000元，应支付服务费612000元；袁伟房款总价为2151520元，应支付服务费258182元；闫瑞萍房款总价为2016000元，应支付服务费241920元；刘巧阳/赵义伟房款总价为2240938元，应支付服务费268913元；胡春珍房款总价为3477537元，应支付服务费417304元；娄新运房款总价为2293542元，应支付服务费275225元；吴喜梅房款总价为2154580元，应支付服务费258550元。后原告因上述分销服务费问题与被告发生纠纷，并诉至本院。另查明，一.原告易和公司带客销售的24套商铺包括被告晟道公司开发的15套商铺和郑州嘉晟置业有限公司开发的9套商铺。被告晟道公司开发的15套商铺为：1.安翠丽房款总价为852000元，应支付服务费102240元；2.安翠丽房款总价为3358197元，应支付服务费402984元；3.周建涛房款总价为2265643元，应支付服务费271877元；4.吴宏昌房款总价为2189770元，应支付服务费262772元；5.谢占梅房款总价为2038755元，应支付服务费244651元；6.李志霞房款总价为1928842元，应支付服务费231461元；7.胡永芬房款总价为2000000元，应支付服务费240000元；8.韩忠于房款总价为2234202元，应支付服务费268104元；9.葛育申房款总价为2160779元，应支付服务费259293元；10.王明忠房款总价为2173097元，应支付服务费260772元；11.刘永冈房款总价为5100000元，应支付服务费612000元；12.袁伟房款总价为2151520元，应支付服务费258182元；13.刘巧阳/赵义伟房款总价为2240938元，应支付服务费268913元；14.娄新运房款总价为2293542元，应支付服务费275225元；15.吴喜梅房款总价为2154580元，应支付服务费258550元）。郑州嘉晟置业有限公司开发的9套商铺为：1.刘小勤房款总价为1176586元，应支付服务费141190元；2.王亿胜/张清芳房款总价为1554070元，应支付服务费186488元；3.孔震林房款总价为2005166元，应支付服务费240620元；4.邱盛杰房款总价为2200000元，应支付服务费264000元；5.冯阿洋房款总价为2546797元，应支付服务费305616元；6.张永杰房款总价为4286700元，应支付服务费514404元；7.朱斌房款总价为2859992元，应支付服务费343199元；8.闫瑞萍房款总价为2016000元，应支付服务费241920元；9.胡春珍房款总价为3477537元，应支付服务费417304元）。按照《分销服务合同》第十条中分销房源总价12％的比例，上述被告晟道公司开发的15套商铺的分销服务费可计算为4217023.8元（35141865×12％）；郑州嘉晟置业有限公司开发的9套商铺的分销服务费可计算为2654741.76元（22122848元×12％）。二.原告曾于2018年3月22日向被告晟道公司邮寄律师函，催要房屋分销服务费。三.本案证据未显示被告晟道公司未支付原告房屋分销服务费，也未与原告易和公司就房屋分销服务费问题与原告进行结算。一审法院认为：原告易和公司与被告晟道公司2017年8月23日签订的《分销服务合同》，是双方的真实意思表示，该合同已成立，其符合法律规定的约定内容已生效。双方应当本着诚实信用原则，按照已生效的约定内容全面履行各自的义务。该合同的实际履行中，原告按照合同约定进行了带客销售，所完成带客销售的24套商铺中，15套为被告晟道公司开发，合计销售了35141865元，按照《分销服务合同》第十条中分销房源总价12％的比例，被告晟道公司应支付原告该15套商铺的分销服务费4217023.8元。原告完成带客销售的9套郑州嘉晟置业有限公司开发的商铺不是被告晟道公司开发，但对原告带客销售非被告晟道公司开发的房屋，被告晟道公司存在过错，造成原告可得利益的损失的损失。对原告该可得利益的损失，被告晟道公司应承担相应的赔偿责任，其数额可参照《分销服务合同》第十条的规定，以完成郑州嘉晟置业有限公司开发的9套商铺分销总价22122848元12％的比例计算的2654741.76元为限。《分销服务合同》第十条第三款虽约定原告在被告付款前开具合法足额增值税专用发票，但被告晟道公司在原告邮寄律师函催要房屋分销服务费后，未与原告结算分销服务费，也不与原告进行协商，违反了合同约定的义务，应承担相应的法律责任。故被告应在原告足额开具增值税专用发票后支付原告上述分销服务费和可得利益的损失共计6871765.56元（被告开发的15套商铺的分销服务费4217023.8元和郑州嘉晟置业有限公司开发的9套商铺的分销服务费的2654741.76元可得利益的损失）。原告要求被告按照未付金额日万分之三的标准支付自2018年4月2日起至实际付清之日期间的违约金的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条之规定，判决：被告郑州晟道置业有限公司于本判决生效后十日内向原告郑州易和云天计算机科技有限公司支付分销服务费4217023.8元、可得利益的损失2654741.76元，共计6871765.56元，并按照未付金额日万分之三的标准支付原告郑州易和云天计算机科技有限公司2018年4月2日起至实际付清之日期间的违约金（以实际未支付的分销服务费和可得利益的损失的合计数额为基数）。案件受理费59902元，由被告郑州晟道置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。经二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。易和公司与晟道公司2017年8月23日签订的《分销服务合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，依法成立并生效。晟道公司主张易和公司骗取分销服务费证据不力。公证书显示魏泓钦发送的《分销明细分业态-鑫中心》表单中，涉案24套商铺集中在一张表格中，载明佣金比例12%，“大定日期”、“签约日期”均与双方签订的分销服务合同约定相吻合。易和公司依约履行了合同义务，向晟道公司邮寄律师函催要房屋分销服务费后，晟道公司未与易和公司进行结算、支付。一审判令晟道公司支付相应分销服务费及违约金有事实、法律依据。综上所述，晟道公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59902元，由上诉人郑州晟道置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范亚玲审判员  张 晔审判员  朱长勇二〇二〇年一月二十一日书记员  陈威东