浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终5049号上诉人（原审原告）：朱某1，男，1987年1月22日出生，汉族，住浙江省浦江县。委托诉讼代理人：金星，浙江星穹律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱某2，女，1989年9月11日出生,汉族，户籍地址浙江省浦江县，现住浙江省浦江县。上诉人（原审被告）：朱某3，男，1957年1月7日出生,汉族，住浙江省浦江县。朱某2、朱某3共同委托诉讼代理人：张斓，浙江弘哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某，女，1964年10月14日出生，汉族，住浙江省浦江县。委托诉讼代理人：金星，浙江星穹律师事务所律师。原审原告：朱某4，女，1955年8月10日出生，汉族，住浙江省浦江县。原审原告：郑某，女，1960年12月6日出生，汉族，住浙江省浦江县。上诉人朱某1、朱某2、朱某3与被上诉人张某及原审原告朱某4、郑某遗嘱继承纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2019）浙0726民初2511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。朱某1上诉请求：一、撤销原审判决，依法支持其一审全部诉讼请求，即由其继承位于浙江省浦江县的两间两层房屋；二、本案诉讼费用由朱某2、朱某3负担。事实与理由：一、原审判决事实认定错误。本案案由是遗嘱继承纠纷，而原审判决却以1991年7月30日签订的《分家协议书》为依据来处理遗嘱纠纷，明显错误。（一）《分家协议书》处分的财产系朱祖炎与潘道芳生前夫妻共同财产，《分家协议书》未经财产共有人潘道芳签字同意，应属无效。（二）即使《分家协议书》有效，协议第一条明确约定：父母生活费由三个儿子负担，每人每月各负担15元，交父亲经手。如一方不履行负担义务视作自行放弃房屋所有权，权归父母。朱仪及成年后的朱某2自分家协议签订后，从未出赡养费，应视为自行放弃涉案房屋所有权。（三）《分家协议书》属于父母对个人财产附义务的赠与。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条、第一百八十七条、第一百九十条、第一百九十二条的规定，作为财产所有人的朱祖炎、潘道芳在财产转移、交付之前，可以随时撤销赠与。直到朱祖炎、潘道芳去世，涉案房屋一直登记在朱祖炎名下，从未转移、交付给任何人。2006年12月19日、2016年1月11日、2018年3月5日朱祖炎、潘道芳根据朱仪、朱某2的赡养、遗弃情况，以公证遗嘱的方式撤回《分家析产协议书》中赠与涉案房屋的决定，合法、合理、合情。朱某2、朱某3从未对公证遗嘱提出异议，更没有向公证机关申请撤销公证书或确认公证书无效，原审判决无理由认定公证遗嘱否定分家析产协议效力的部分无效。（四）原审判决依职权追加郑某为原告缺乏事实和法律依据。本案中朱仪尚不具有涉案房屋的所有权，郑某更无从取得。二、原审判决适用法律错误。原审判决依据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，确认《分家协议书》有效明显错误，本案应适用《中华人民共和国物权法》第九条，物权经登记后方才成立，权利人才能行使权利。三、原审判决违背情理。朱仪及朱某2从未赡养朱祖炎、潘道芳，朱某2在2017年提起分家析产诉讼，为打赢官司争财产，支付过朱祖炎两个月一共3500元保姆费，但当胜诉无望撤诉后，又分文不付。老人的赡养、住院治疗、生老死葬义务均由朱峰、朱某1承担，朱祖炎去世后，朱某3、朱某2拒绝奔丧出殡，原审判决朱某2继承朱祖炎一间房产，违反法律与情理，实为变相鼓励遗弃父母长辈的不道德行为。朱某2、朱某3辩称，一、《分家协议书》的性质是分家析产，并非赠与合同。根据农村习俗，分家协议一般由父亲与儿子签字，舅舅见证。分家是家庭共同意思表示，潘道芳不可能不知晓，协议内容不违反法律法规规定，合法有效，应受法律保护。二、除《分家协议书》之外，1983年分居协议和1987年4月6日家庭会议记录均确认兄弟分家三处并各自管业的事实，朱某2父亲朱仪分得涉案房屋，并实际占有居住多年直至去世，协议当事人应秉持诚实信用原则，诚实履行协议。三、涉案房屋已分家给朱仪，朱仪去世后，朱某2、郑某从朱仪处法定继承相应份额，朱祖炎、潘道芳公证遗嘱只能处分其应有份额。其中，潘道芳公证遗嘱中仅处分了一半份额，朱某3可继承另一半中的相应份额，一审法院遗漏朱某3的继承份额不当。四、朱某1称朱仪、朱某3未对朱祖炎、潘道芳尽到赡养义务毫无依据。朱祖炎的收条和保姆证言均证明朱某3已尽到赡养义务，朱仪生前与父母同住，孝顺父母，邻里皆知，去世后抚恤金由母亲潘道芳领取，现在逝者已逝，还被污蔑不尽孝道，令人心寒。朱某2作为孙女，本无赡养老人义务，但朱某2曾多次主动提出要和叔叔伯伯共同赡养老人，承担保姆费，但被拒绝。朱某2逢年过节经常探望老人，不存在弃养老人的行为。张某对朱某1的上诉请求和事实理由予以认可。朱某2、朱某3上诉请求：撤销原判，改判朱某2对涉案房屋享有61/80的份额，朱某3享有1/80的份额。事实与理由：一、原审判决违反法律规定，未认定涉案房屋系朱仪与郑某夫妻共有，导致继承份额认定错误。一审法院已依法认定1991年7月30日的《分家协议书》合法有效，根据我国婚姻法相关规定，夫妻关系存续期间所得财产归夫妻双方共同所有。涉案房屋系朱仪与郑某在婚姻关系存续期间所得，应为夫妻共同财产，各占1/2份额。朱仪去世后，个人所有的1/2份额由朱祖炎、潘道芳、郑某、朱某2法定继承，其中朱某2继承1/8份额。此外，潘道芳生前仅对自己遗产份额的一半作出公证遗嘱，尚有一半根据法定继承由朱某2代位继承1/80。郑某共占有房屋5/8份额，自愿全部赠与朱某2。因此，朱某2共占有房屋61/80份额。二、原审判决“东边一间归朱某2所有，西边一间归朱某1所有”不利于房屋分割。从房屋结构看，涉案两间房屋密不可分，共用一副楼梯，只有一个入口与外面相连，强行分割房屋不利于生活通行，同时影响房屋的使用。因此，涉案房屋采取共有方式更为适宜。三、原审判决遗漏朱某3的继承份额有误。朱仪去世后，潘道芳法定继承涉案房屋1/8份额，潘道芳于2006年12月19日所立的公证遗嘱表示，将涉案房屋西边一间属于自己的份额归朱峰继承，未对东边一间的份额作出处分，应视为潘道芳仅对1/16份额作出遗嘱安排，尚有1/16份额应由朱祖炎、朱某3、朱某4、朱峰、朱某2继承，其中朱某3继承1/80份额，朱某3对两位老人尽到赡养义务，不存在丧失法定继承权的情形。朱某1的答辩意见与其上诉理由一致。张某的答辩意见与朱某1一致。朱某4、郑某未陈述意见，亦未向本院提交证据。朱某1、郑某、朱某4、张某向一审法院提起诉讼请求：1.依法继承被继承人朱祖炎、潘道芳座落于浙江省浦江县两间两层房屋所有权，房屋暂估价为20万元；2、本案的诉讼费用由朱某2、朱某3承担。一审法院认定事实：朱祖炎、潘道芳夫妇生前生育有四个子女，分别为女儿朱某4、儿子朱某3、儿子朱仪、儿子朱峰。朱仪于1987左右与郑某结婚，婚后生育一女，为朱某2。朱峰于××××年与张某结婚，婚后生育一子，为朱某1。1991年7月30日，在潘道芳的两位兄弟见证下，朱祖炎与其三位儿子朱某3、朱仪、朱峰进行了分家析产，《分家协议书》约定：地处环城西路175号的房屋归朱某3所有，地处的房屋归朱仪所有（父母均有居住过老的权利），地处大北门路14号的房屋归朱峰所有，并约定了父母的生活费、医药费、埋葬费的分担，协议还写明“如有一方不履行负担义务，作自行放弃房屋所有权，权归父母进行拍卖，以资补偿”。朱祖炎、朱某3、朱仪、朱峰及潘道芳的两位兄弟在“分家协议书”上签字并盖了指印。此前朱某3、朱峰已分别根据1983年3月5日的《分居协议》、1987年4月6日的《家庭会议》在居住管业多年。朱仪夫妇及朱某2则与朱祖炎夫妇居住在的房屋内。1996年朱仪死亡，1998年郑某与他人结婚后离开的房屋。2006年12月19日，朱祖炎、潘道芳俩人分别在浦江县公证处立公证遗嘱1份，各自均将房屋西边一间中属于自己的份额归朱峰继承。2014年10月1日潘道芳因病死亡。2015年2月18日朱祖炎自书遗嘱1份，将房屋西边一间归朱峰继承，东边一间归朱某3继承。2015年12月朱峰死亡。2016年1月11日，朱祖炎又在浦江县公证处立公证遗嘱1份，将房屋靠西边一间中属于其份额归朱某1继承，靠东边一间中属于其份额归朱某3继承。2017年3月30日，朱某2曾就涉案房屋向一审法院提起诉讼，要求确认1991年7月30日的《分家协议书》有效，后撤诉。2018年3月5日，朱祖炎又在浦江县公证处立公证遗嘱1份，撤销其于2016年1月11日所立遗嘱，将房屋中属其所有的产权份额归朱某1继承。2018年3月4日，朱祖炎再次立书面遗嘱1份，将两间房屋中属其所有的产权份额归朱某1继承。2019年1月12日，朱祖炎因病死亡。朱某4于2019年3月22日出具《母亲继承遗产赠与书》一份，确定将其母亲遗产中属于其继承的份额赠与朱某1。郑某于2019年6月20日出具《赠与声明》1份，声明其自愿将属于其的所有份额全部无条件赠与女儿朱某2。张某在一审庭审中声明愿意将其份额赠与其儿子朱某1。另，涉案房屋的房屋建于1949年，于1990年登记在朱祖炎名下，至今未变更。而环城西路175号的房屋、大北门路14号的房屋均已于1990年分别登记在朱某3、朱峰的名下。一审法院认为，本案的争议焦点在于1991年7月30日的《分家协议书》是否有效的问题，根据协议内容，该协议属于分家析产协议，而分家析产协议是为了分开生活，家庭成员协商一致对家庭共有财产进行分割的协议，内容一般包括家庭共有资产分配、债务承担、老人赡养等，分家析产协议对于维护家庭稳定、促进家庭和谐、保障社会安定，具有不可忽视的作用；所以分家析产协议只要是在全体成员参与下，就家庭成员财产达成的全面、真实的意思表示，没有处分他人财产，不违反法律或其他法规的强制性或禁止性规定，自全体协议人签字时就应该承认其效力。协议主体均应当遵循诚实信用原则，按照协议内容履行，不得对分家析产协议内容随意进行变更或撤销。本案的《分家协议书》是按照当地风俗在潘道芳的两位兄弟见证下，朱祖炎与其三位儿子朱某3、朱仪、朱峰共同签订的，是朱祖炎、潘道芳夫妇与其子女当时真实意思的表示，且该协议并不违反法律、法规的规定，是合法有效的，对当事人具有法律约束力。该协议已执行多年，应予以维护。朱祖炎潘道芳夫妇在分家析产协议执行多年后，是在其子朱仪死亡后又数次立下遗嘱，其否定分家析产协议的效力部分的公证遗嘱应属无效。同时根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。综上，一审法院认为根据1991年7月30日的“分家协议书”，涉案房屋的房屋原应归朱仪个人所有。朱仪于1996年死亡后，该房屋应由朱祖炎、潘道芳、郑某、朱某2法定继承，朱祖炎、潘道芳无权收回涉案房屋的全部产权。根据《中华人民共和国继承法》相关规定，朱祖炎、潘道芳、郑某、朱某2各继承该房屋的1/4的份额。根据郑某的“赠与声明”，朱某2拥有了该房屋的1/2的份额。潘道芳死亡后其遗产应按其立下的公证遗嘱将其1/4的产权份额归朱峰继承。而朱峰死亡后其遗产中关于涉案房屋的份额应由朱祖炎、张某、朱某1继承。朱祖炎立有数份遗嘱，依照法律规定，以其最后所立的公证遗嘱为准，其于2018年3月5日所立的公证遗嘱将涉案房屋中属其所有的产权份额归朱某1，故朱祖炎死亡后，根据张某的声明，朱某1依法继承涉案房屋的1/2的产权份额，一审法院综合考虑有利于房屋分割及朱祖炎、潘道芳当时立遗嘱时的本意（将涉案房屋西边一间产权份额分与朱峰、朱某1的意见），一审法院酌定将讼诤房屋的西边一间归朱某1继承，东边一间归朱某2所有。关于朱某1在陈述中诉称，朱某3与朱某2存在遗弃的问题，因本案涉案房屋在分家析产中分与朱仪，而朱仪并不存在遗弃问题，朱某3又非涉案房屋的遗嘱继承人，故关于遗弃问题，应另行解决。关于朱某2、朱某3辩称涉案房屋属于朱仪、郑某夫妻共同所有，一审法院认为，虽然在签订分家析产协议时俩人已经结婚，但根据民间约定俗成，父母分家析产时一般均是分与其子女而非儿媳女婿，故对于该辩称不予采信。鉴此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国继承法》第五条、第二十条、第二十五条之规定，判决：一、坐落于浦江县房屋【房屋所有权证为浦房权证浦阳字第××、集体土地使用证为浦集用（2002）字第1310号】中西边一间归朱某1所有；东边一间归朱某2所有。二、驳回朱某1的其他诉讼请求。本案受理费2150元（已减半收取），由朱某1负担1075元，朱某2负担1075元。二审期间，朱某1向本院提交如下证据：1.农村私人建房用地呈报表复印件一份，拟证明朱祖炎和潘道芳撤回赠与朱仪房屋后，帮助朱仪夫妇向生产大队申请审批建房用地；2.浦江县浦阳街道城西经济合作社邻居好友出具的证明一份，拟证明朱祖炎生病住院直至死亡，朱某2、朱某3未尽任何赡养义务。朱某2、朱某3对朱某1提交的证据质证认为，对证据1真实性无异议，关联性有异议，呈报表落款时间为1991年10月，《分家协议书》签订时间为1991年7月，时间上体现不出呈报表与分家协议书的关联性，建房用地审批下来后，仅建造一层房屋但未居住，朱仪生病后就卖了；证据2三性均有异议，无法达到朱某1的证明目的，据了解有人拒绝在上面签字。张某对朱某1提交的证据并无异议。本院对朱某1提交的证据认证如下：对证据1真实性予以确认，该证据表明1991年郑某曾申报农村私人建房用地，但无法证明当时朱祖炎和潘道芳已收回《分家协议书》中分给朱仪的房屋；对证据2真实性不予确认，该证据系证人证言，证人无正当理由未出庭作证，本院对其真实性及证明力不予采信。朱某2、朱某3向本院提交如下证据：1.照片打印件四张，拟证明涉案两间房屋仅一个入口，共用一副楼梯，物理上无法分割；2.朱祖华谈话笔录一份，拟证明本案当事人曾在居委会进行过调解，调解方案为东边一间给朱某2，西边一间给朱某1，因借用过道的原因双方最终未达成一致。因朱祖炎工资卡保管事宜，朱某3与张某曾发生纠纷寻求调解，朱祖炎当时表态自愿将工资卡交给朱某3保管。分家析产后，朱某3、朱仪、朱峰三家的居住情况与一审法院的认定一致；3.房屋份额计算表格两份，在涉案房屋被认定为朱仪个人财产或朱仪、郑某夫妻共同财产的情况下不同的分配方案，无论哪种情况，朱某3仍有份额，但原审判决未认定朱某3的份额；4.最高人民法院关于分家析产房屋再立遗嘱变更产权，遗嘱是否有效的批复及福建、广东、山东等地相似案例九份，拟证明依据最高院批复精神及目前司法实践，分家析产应当予以维护，再以遗嘱形式变更产权的行为无效。朱某1对朱某2、朱某3提交的证据质证认为，对证据1真实性无法确定，与本案无关；对证据2真实性有异议，根本没有此事，且该证据不符合证据要求；对证据3有异议，在未过户情况下，涉案房屋已被朱祖炎收回；对证据4关联性有异议，与本案无关。张某的质证意见与朱某1一致。本院对朱某2、朱某3提交的证据认证认为，对证据1真实性予以确认，经至涉案房屋现场勘察，两间房屋确实仅一个入口，共用一副楼梯；证据2系证人证言，证人无正当理由未出庭作证，对其真实性及证明力不予采信；证据3不符合证据要求；证据4系他案批复及判决，对其关联性不予确认。经审理，本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、1991年7月30日签订的《分家协议书》是否有效；二、涉案房屋所有权变动情况及当前权利归属。一、关于争议焦点一。本案中，1991年7月30日签订的《分家协议书》系朱祖炎与三个儿子朱某3、朱仪、朱峰在潘道芳两位兄弟见证下共同签订的家庭财产分割及父母赡养协议，系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，对各方当事人均具有约束力。虽然潘道芳未在协议上签字，但由其两位兄弟予以见证，符合农村的风俗习惯，且《分家协议书》签订后至朱仪死亡前，朱某3、朱仪、朱峰三家已按照协议约定在各处居住管业多年，潘道芳从未提出异议，因此潘道芳未签字不影响《分家协议书》的效力。按照《分家协议书》约定，涉案房屋归朱仪所有，同时涉案房屋系在朱仪、郑某婚姻关系存续期间取得，应属于朱仪、郑某夫妻共同财产。朱某1称涉案房屋一直登记在朱祖炎名下，所有权从未转移，朱仪生前未尽赡养义务，朱祖炎、潘道芳有权撤销赠与的主张，本院经审理认为，农村宅基地房屋的所有权登记具有一定的特殊性，当前证据显示涉案房屋所有权登记情况与真实权利状态确实不符，根据诚实信用原则，应根据涉案房屋的真实权利状态认定所有权归属，朱某1称朱仪生前未尽赡养义务视为放弃涉案房屋所有权依据不足，本院不予支持。二、关于争议焦点二。1991年7月30日《分家协议书》签订后，涉案房屋归朱仪、郑某共同所有。1996年朱仪死亡后，涉案房屋的1/2份额由朱祖炎、潘道芳、郑某、朱某2法定继承，变动后由朱祖炎取得1/8份额，潘道芳取得1/8份额，朱某2取得1/8份额，郑某取得5/8(1/8+1/2)份额。2014年潘道芳死亡后，根据其2006年订立的遗嘱，西边一间房屋潘道芳的份额由朱峰继承，二审庭审中各方均认可涉案房屋东西两间价值相差不大，故将东西两间房屋所占份额等分处理。潘道芳所有的1/8份额属于夫妻共同财产，除去朱祖炎的1/16份额后，剩余的1/16份额中，1/32份额归朱峰遗嘱继承，1/32份额归朱祖炎、朱某4、朱某3、朱某2（代位朱仪）、朱峰法定继承，变动后由朱祖炎取得31/160（1/8+1/16+1/160）份额，朱某4取得1/160份额，朱某3取得1/160份额，朱某2取得21/160(1/8+1/160)份额，朱峰取得6/160（1/32+1/160）份额，郑某取得5/8份额。2015年朱峰死亡后，朱峰所有的6/160份额属于夫妻共同财产，除去张某的3/160份额后，剩余的3/160份额由朱祖炎、张某、朱某1法定继承，变动后由朱祖炎取得32/160(31/160+1/160)份额，张某取得4/160(3/160+1/160)份额，朱某1取得1/160份额，朱某4取得1/160份额，朱某3取得1/160份额，朱某2取得21/160份额，郑某取得5/8份额。2019年朱祖炎死亡，朱祖炎生前立有多份遗嘱，按照法律规定，以最后所立的公证遗嘱为准，根据2018年3月5日朱祖炎所立的公证遗嘱，涉案房屋中属于朱祖炎的份额由朱某1继承，变动后朱某1取得33/160(32/160+1/160)份额，张某取得4/160份额，朱某4取得1/160份额，朱某3取得1/160份额，朱某2取得21/160份额，郑某取得5/8份额。另外，朱某4、张某分别出具声明将涉案房屋中归其所有的份额赠与朱某1，郑某出具声明将涉案房屋中归其所有的份额赠与朱某2，涉案房屋当前份额归属情况：朱某1取得38/160份额、朱某3取得1/160份额、朱某2取得121/160份额。因此，朱某1可依法取得涉案房屋38/160份额，一审法院对涉案房屋所有权归属认定有误，本院予以纠正。综上所述，朱某2、朱某3的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，朱某1的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、第十一条、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省浦江县人民法院（2019）浙0726民初2511号民事判决。二、朱某1依法取得坐落于浙江省浦江县房屋【房屋所有权证为浦房权证浦阳字第××、集体土地使用证为浦集用（2002）字第1310号】38/160的权利份额。三、驳回朱某1的其他诉讼请求。一审案件受理费（减半收取）2150元，由朱某1负担1640元，由朱某2、朱某3负担510元。二审案件受理费4300元，由朱某1负担3280元，由朱某2、朱某3负担1020元。本判决为终审判决。审 判 长  吕 强审 判 员  覃仕辉审 判 员  赵 娟二〇二〇年一月十九日代书记员  蒋 丹-14--15-