辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9371号上诉人（原审原告）：林发森，男，1979年6月5日出生，汉族，住大连市旅顺口区。被上诉人（原审被告）：国际商业机器全球服务（大连）有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区五一路269号302。法定代表人：范津生，该公司总经理。委托诉讼代理人：张甜，北京市易和律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴颖萍，北京市易和律师事务所律师。上诉人林发森因与被上诉人国际商业机器全球服务（大连）有限公司劳动争议一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人林发森、被上诉人国际商业机器全球服务（大连）有限公司的委托诉讼代理人张甜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林发森上诉请求：一、撤销原判，改判被上诉人与上诉人恢复劳动合同关系；二、改判被上诉人因违法解除劳动合同，补偿上诉人在此期间的工资损失；三、一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人医疗期满后未向被上诉人提出过延长医疗期的申请，被告延长医疗期无效；2、医疗期周期法定：第二次医疗期计算周期结束前被上诉人放弃了解除劳动合同的权利，因此2017年8月1日属于上诉人的新医疗期周期，上诉人的病假申请合法有效；3、上诉人未收到过被上诉人通过EMS发送的返岗通知书、劳动能力鉴定通知书，上诉人无法完成鉴定。国际商业机器全球服务（大连）有限公司辩称：不同意上诉人的全部上诉请求。具体答辩意见：1、林发森法定医疗期早已届满；2、林发森既不能从事原岗位工作，也不能从事另行安排的工作，符合法定解除条件；3、被上诉人与林发森解除劳动合同程序合法；4、驳回林发森解除的上诉请求有利于维护和谐的劳动关系。林发森向一审法院起诉请求：1.判令原告与被告恢复劳动合同关系；2.判令被告支付原告此期间（20个月）工资260000元。一审法院认定事实：原告于2003年7月毕业后参加工作。2014年9月17日，原、被告签订了《劳动合同》，合同期从2014年9月17日开始，为无固定期限合同，岗位为projectmanager。原告在被告处工作期间，曾多次通过电子邮件向被告提交病假申请，并获得批准。2017年5月31日前，原告的病休时间如下：2015年7月30日至2015年8月6日、2015年12月4日至2015年12月9日、2015年12月16日至2015年12月18日，2015年12月23日至2015年12月25日、2015年12月28日至2016年1月3日、2016年1月4日至2016年1月8日、2016年1月18日至2016年1月24日、2016年8月11日下午、2016年8月12日、2016年8月15日至2016年8月27日、2016年8月29日至2016年9月14日、2016年9月16日至2016年9月30日、2016年10月9日至2017年1月11日、2017年1月12日至2017年2月7日、2017年2月8日至2017年3月10日、2017年3月20日至2017年5月15日。2017年3月10日，被告方通过电子邮件向原告发送延长医疗期的沟通函，内容为：你的医疗期已于2016年11月13日休满，公司于2017年2月8日再次接到你的联络，你声称因病再次入院，根据员工手册的病假规定，考虑你的实际情况，经申请，公司批准延长你的医疗期至2017年2月13日，基于你目前仍在医病，现再次延长你的医疗期至2017年5月11日，延长医疗期的月工资是4585元。2017年4月26日、5月13日和5月20日，被告先后通过电子邮件向原告发送返岗通知、调岗通知书和劳动能力鉴定通知书。2017年5月31日，原告返岗工作，被告于2017年6月29日支付原告工资10112.62元、2017年7月28日向原告支付工资9576.53元。2017年8月1日，原告向被告发邮件：1.关于医疗期期间的确认。根据劳动法（劳部发［1995］236号）文件相关规定，医疗期是从休病假的第一天开始计算，并且是在相应周期内累加计算（周期一满即可清零，重新享受新的医疗期），本人第一次请病假的时间是2015年7月30日，请确认，如有问题请联络。2017年7月30日至2018年7月30日期间为本人新一轮的法定医疗期，在此期间本人可依法享有6个月的医疗期，对此公司有无异议。2.关于医疗期待遇确认，本人与公司签订的劳动合同中，关于医疗期期间的确定及医疗期待遇问题明确的指向员工手册，而员工手册中明确规定医疗期六个月的按80%发放，对此公司有无异议。3.本人即使接下来请病假修养，如公司方面项目需要，本人也可视病情，随时返岗。被告未予回复。2017年8月1日，原告通过电子邮件向被告请假一天。2017年8月2日，原告通过电子邮件向被告提交病假两周的诊断书。被告于8月2日回复：已收到你2017年8月1日和8月2日的病假申请，但没有看到挂号单、医生诊断和休假证明等病假材料。今后请病假务必提供挂号单、医生诊断和休假证明等病假材料，否则不予批准病假。原告于8月2日向被告邮件发送了挂号单、医生诊断、门诊诊疗记录。2017年8月3日，被告通过EMS和电子邮件再次向原告发送返岗通知书，通知原告8月7日返回原工作岗位或适当调整工作，原告收悉该通知。2017年8月8日，被告通过电子邮件通知原告进行劳动能力鉴定，原告收悉该通知，但没有去做劳动能力鉴定。2017年8月11日，被告向原告发送了《解除劳动合同通知书》，载明原告在被告公司的工作年限为2.901年，在被告公司应享受6个月的医疗期，现原告的医疗期已满。被告依据《中华人民共和国劳动法》第二十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条及相关规定，于2017年8月11日解除与原告的劳动合同。2017年8月16日，原告向被告发送邮件，内容为收到被告公司的EMS邮件，知悉被告解除劳动合同，并陈述因身患疾病目前无法完成工作交接，具体交接工作时间另行与被告约定，要求被告将解除劳动合同证明书以EMS形式邮寄到指定地址（辽宁省大连市旅顺开发区。2017年8月10日，被告开具《解除劳动合同证明书》，载明解除劳动合同的理由是“劳动者医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作”。2017年12月，被告将《解除劳动合同证明书》邮寄给原告。2017年12月14日，被告向原告支付了解除劳动合同的经济补偿金33054元。一审法院认为：关于双方劳动合同的解除时间，被告提出其于2017年8月11日向原告发送了《解除劳动合同通知书》，解除了与原告的劳动合同，但结合原告陈述及在案证据可认定原告收到该通知书时间为2017年8月16日，故可确认原、被告解除劳动合同时间为2017年8月16日。关于原告的医疗期问题，一审法院认为，原告于2003年7月毕业后参加工作，于2014年9月17日到被告处工作至2017年8月16日，其实际参加工作年限超过十年，在被告工作年限为五年以下。原告的医疗期为六个月，按十二个月内累计病休时间计算。结合一审法院查明的事实和本案证据，原告2015年7月30日开始病休，应自该日起计算医疗期，其中2015年7月30日至2016年7月29日共计12个月为一个计算周期，此期间原告累计病休39日，未满6个月医疗期。此后，原告进入下一个医疗期计算周期即2016年7月30日至2017年7月29日，截至2017年4月26日被告通知原告返岗之日，原告在本计算周期内累计病休226.5日，已超过6个月，被告同意将医疗期延长至2017年5月11日，属于被告为原告提供的特殊待遇，一审法院予以照准并据此认定原告医疗期于2017年5月11日届满。关于被告解除劳动合同是否符合法律规定问题，一审法院认为，原告在2017年5月11日医疗期满后，未能按照被告2017年4月26日返岗通知的要求于2017年5月12日返岗，亦未按照被告2017年5月13日调岗通知的要求于2017年5月19日到新岗位工作，此时被告即有权以前述规定为由解除原告劳动合同。原告于2017年5月31日返岗，并于8月1日、2日继续申请病假，涉及到原告是否可以重复享受医疗期待遇的问题。一审法院认为，劳动者医疗期满后返岗，之后又患病或非因工负伤，此时如果允许劳动者再重复享受医疗期待遇，这无异于鼓励用人单位在劳动者医疗期满后第一时间选择解除劳动合同，用人单位不会再对医疗期满的员工给予任何法律之外的容忍和照顾，客观上损害的是医疗期员工的实际利益。况且，被告在原告医疗期满后，已主动延长了原告的医疗期，充分保护了原告的医疗期待遇，在特殊照顾原告的同时，也要平衡被告作为用人单位的利益。综上，原告尽管在医疗期满后复工，但因个人身体原因继续休病假无法正常工作，且原告在收悉被告《返岗通知》、《调岗通知书》及《劳动能力鉴定通知书》后既未返回被告处工作，亦未配合进行劳动能力鉴定，并继续休病假，故可认定原告已不能从事原工作，也不能从事被告另行安排的工作。据此，一审法院认为被告解除与原告的劳动合同属于合法解除，且被告依法向原告支付了解除劳动合同的经济补偿金。关于原告的第二项诉讼请求未经劳动仲裁前置程序，一审法院不予处理。据此判决：驳回原告林发森的诉讼请求。案件受理费10元，由原告林发森负担。本院二审期间，上诉人林发森提交了新的证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的落款时间为2017年3月10日由被上诉人向上诉人发送的再次延长医疗期的电子邮件及名称为“关于介绍信”的电子邮件已在原审法院审理期间提供，不属于二审期间新的证据。上诉人提交的被上诉人于2016年11月11日向上诉人发出的延长医疗期通知；上诉人于2016年11月30日向被上诉人发送的电子邮件，内容为对被上诉人的上述延长医疗期通知做出的回复；上诉人于2017年3月15日向被上诉人发送的电子邮件，内容对被上诉人于2017年3月10日第二次向其送达的延长医疗期通知做出的回复，用以证明上诉人不同意被上诉人对其延长医疗期。被上诉人对上述证据的真实性均认可，但对证据证明目的、关联性不认可。被上诉人认为，公司员工手册规定如果员工患重病在医疗期满不能痊愈的，公司可以视情况延长医疗期。如果上诉人不同意延长医疗期，应该返岗工作，而实际上上诉人在医疗期满后未返岗。本院认为，鉴于上诉人延长医疗期期间确有需要休治的情形且其实际并未到岗工作，上诉人提举的上述三份证据无法证明待证事实，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于双方劳动合同的解除时间问题，被上诉人于2017年8月11日向上诉人发送《解除劳动合同通知书》，被上诉人认可收到该通知书的时间为2017年8月16日，原审法院确认双方劳动合同解除时间为2017年8月16日并无不当，本院予以确认。关于被上诉人解除与上诉人之间的劳动合同是否合法的问题，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条、第四条之规定，原审法院查明上诉人实际参加工作年限及在本单位工作年限，上诉人应当享受的医疗期为六个月，应按十二个月内累计病休时间计算。上诉人2015年7月30日开始病休，应自该日起计算医疗期。按十二个月累计病休时间计算，截至2017年4月26日被上诉人通知上诉人返岗之日，上诉人在2016年7月30日至2017年7月29日的医疗期计算周期内累计病休天数已经超过法律规定的上诉人应当享有的六个月医疗期。被上诉人依据上诉人提供的病志材料，考虑到劳动者的身体状况，将医疗期延长至2017年5月11日，系对劳动者权利的保护，且上诉人实际享受了该期间的医疗期待遇，原审法院认定上诉人的医疗期于2017年5月11日届满并无不妥。上诉人在医疗期计算周期内，已休满六个月的医疗期，被上诉人作为用人单位亦两次延长医疗期，主动给予上诉人高于法律规定的医疗期待遇，体现企业对劳动者的人文关怀。上诉人于2017年5月31日返岗后，2017年8月1日、2日又继续申请病假，被上诉人要求上诉人返岗并做劳动能力鉴定，双方就劳动者身体状况能否正常提供劳动产生争议。在劳动关系中，无论劳动者从事原工作或从事用人单位另行安排的工作，其中一个必要条件就是劳动者具备能够到岗工作的身心健康条件。上诉人在医疗期满后仍继续向被上诉人提交全休病假条，说明其医疗期满后的身体状况仍需全天休息，不具备从事原工作或从事另行安排工作的基本条件，且上诉人在收到《劳动能力鉴定通知书》后，不予配合做相关鉴定，视为其放弃相关权利。被上诉人解除与上诉人之间的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，属合法解除。上诉人要求恢复劳动关系的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人的第二项上诉请求未经劳动仲裁前置程序，原审法院不予处理并无不妥。综上所述，上诉人林发森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人林发森负担。本判决为终审判决。审判长 梁 爽审判员 范瑞瑶审判员 曾国救二〇二〇年一月二十一日书记员 苏 锐