河南省鹤壁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫06刑终140号原公诉机关鹤壁市淇滨区人民检察院。上诉人（原审被告人）焦国富，男，1968年3月24日出生，汉族，初中文化，鹤壁市泓源理财管理有限公司股东、法定代表人，住鹤壁市淇滨区。因犯诈骗罪，2017年6月12日被鹤壁市淇滨区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金四千元。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2018年6月13日被刑事拘留，2018年7月19日被逮捕。指定辩护人王运来，河南世纪唐人律师事务所律师。鹤壁市淇滨区人民法院审理鹤壁市淇滨区人民检察院指控原审被告人焦国富犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年8月14日作出（2019）豫0611刑初126号刑事判决。原审被告人焦国富不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院指派检察员车中杰、代理检察员夏龙龙出庭履行职务。上诉人焦国富及其指定辩护人王运来到庭参加诉讼。期间，因鹤壁市人民检察院建议补充侦查，本院决定延期审理一次。现已审理终结。原判认定：2011年9月，被告人焦国富出资成立了鹤壁市泓源理财管理有限公司，焦国富任法定代表人。自2012年7月以来，焦国富以投资鹤壁市常青园农业专业合作社为名，以承诺支付高额利息为诱饵，采用签订委托理财合同等方式，向社会不特定公众吸收存款。经司法会计鉴定，焦国富非法集资5,943,566.00元，累计付息246,170.00元，归还15,500.00元，付息后未归还金额5,681,896.00元。案发后，被告人焦国富于2018年6月13日经公安机关电话通知到案。认定上述事实的证据有：被告人焦国富的供述，证人胡某的证言，集资参与人孟凡涛、孙某、张某1、张某2、李某、宋某、张某3等人的证言，委托理财合同、收据、借据，鉴定意见，鹤壁市泓源理财管理有限公司工商登记资料，抓获证明等。根据上述事实及证据，鹤壁市淇滨区人民法院认为，被告人焦国富违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。关于焦国富及辩护人认为焦国富的行为不构成非法吸收公众存款罪的辩解、辩护意见，一审认为焦国富成立鹤壁市泓源理财管理有限公司，在该公司没有吸收公众存款资质的情况下，仍安排他人以公司名义，向社会公众吸收存款，其行为已构成非法吸收公众存款罪。该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人认为焦国富构成自首的辩护意见。一审认为焦国富虽然主动投案，但在当庭未能如实供述自己的罪行，不能认定自首。该辩护意见不能成立，不予采纳。焦国富在缓刑考验期内发现判决宣告前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，对两罪实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决：一、被告人焦国富犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元；撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2017）豫0611刑初78号刑事判决以诈骗罪判处被告人焦国富有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金四千元的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金五万四千元；二、被告人焦国富退赔集资参与人5,681,896.00元。上诉人焦国富上诉提出：1．鹤壁市泓源理财管理有限公司经营范围包括向农业项目投资，投资人委托该公司理财，把资金投向鹤壁市常青园农业专业合作社并分得红利是民事行为，其不构成非法吸收公众存款罪。2．鹤壁市泓源理财管理有限公司构成单位犯罪，理财手续加盖有公司公章和财务章，理财业务由多名理财经理、会计完成。3．鉴定非法吸收金额错误，其中包含理财合同到期后的换合同，且应从2014年国家颁发金融管理法规之后认定为非法吸收资金。4．其接到公安民警电话后即主动到案并如实供述，构成自首。5．责令其退赔集资参与人5,681,896.00元不当，其承担刑事责任后不应再承担民事责任。6．一审对非法吸收公众存款罪量刑过重。辩护人的辩护意见：1．鹤壁市泓源理财管理有限公司与集资参与人签订委托理财合同、承诺书，根据刑法第一百七十六条第二款的规定应认定为单位犯罪。2．焦国富具有自首情节，其接到公安机关电话后，主动到公安机关投案并如实陈述案情，符合自首的规定，应当从轻或减轻处罚。出庭检察员意见：本案事实清楚，证据确实、充分，一审认定上诉人焦国富构成非法吸收公众存款罪，适用法律正确，审判程序合法。鹤壁市泓源理财管理有限公司成立后即为鹤壁市常青园农业专业合作社非法吸收资金，不构成单位犯罪。焦国富在一审庭审时未如实供述自己的罪行，不符合自首的构成要件。经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本案事实还有经二审质证的下列证据予以证实：1．被告人焦国富的供述。证明鹤壁市泓源理财管理有限公司向社会吸收的资金存到其个人银行账户了，他全部用于建设鹤壁市常青园农业专业合作社了。2．证人证言（1）程倩倩证言。证明鹤壁市泓源理财管理有限公司的业务就是理财吸收存款，资金存到焦国富的银行账户或者对公账户上了，焦国富用于鹤壁市常青园农业专业合作社建设了。（2）朱翠红证言。证明鹤壁市泓源理财管理有限公司每日收支明细表她签字审核过。（3）焦光磊证言。证明焦国富把鹤壁市泓源理财管理有限公司向社会吸收的存款用于鹤壁市常青园农业专业合作社建设了。（4）吴敏证言。证明她是鹤壁市常青园农业专业合作社登记的负责人，是焦国富让登记为她的名字，她未参与过经营。（5）焦长彬证言。证明2012年7月份，焦国富出资在鹤壁市淇滨区大赉店镇焦庄村租赁了287亩土地，开办了鹤壁市常青园农业专业合作社并建设有蔬菜大棚和门面房。3．书证（1）租赁合同。证明2012年7月26日，鹤壁市常青园农业专业合作社与鹤壁市淇滨区大赉店镇焦庄村民委员会签订土地租赁协议，用于开发高效农业建设使用。（2）企业法人营业执照。证明鹤壁市泓源理财管理有限公司成立于2011年9月14日，法定代表人焦国富，经营范围有关农业、房地产业、建筑业、商业的理财信息咨询服务（以上经营范围，法律、法规禁止的不得经营；法律、法规规定应经审批的，未获批准前不得经营）。（3）每日收支明细表。证明鹤壁市泓源理财管理有限公司的资金，用于鹤壁市常青园农业专业合作社的情况。（4）鹤壁市常青园农业专业合作社工资表、收条。证明该合作社用工建设情况。（5）焦国富建设银行个人活期明细信息。证明其账户资金往来情况。（6）企业基本信息等材料。证明鹤壁市常青园农业专业合作社基本情况。上列证据经举证、质证，来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信。本院认为：上诉人焦国富违反国家金融管理法律规定，未经有关部门批准，以签订委托理财合同的方式，承诺在一定期限内还本付息，变相向社会公众非法吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。焦国富在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，对前罪和后罪所判处的刑罚，依法进行并罚。关于上诉人焦国富提出鹤壁市泓源理财管理有限公司经营范围包括向农业项目投资，投资人委托该公司理财，把资金投向鹤壁市常青园农业专业合作社并分得红利是民事行为，其不构成非法吸收公众存款罪的上诉理由。经查，鹤壁市泓源理财管理有限公司的经营范围是有关农业、房地产业、建筑业、商业的理财信息咨询服务，焦国富身为该公司的法定代表人，未获相关部门批准，为获取资金用于鹤壁市常青园农业专业合作社建设，由本公司人员以委托理财的方式变相向社会公众吸收资金，其行为符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成。该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人焦国富及其辩护人提出本案系单位犯罪，鹤壁市泓源理财管理有限公司构成非法吸收公众存款罪的上诉理由和辩护意见。经查，鹤壁市泓源理财管理有限公司成立后，主要以本公司人员向社会不特定人员以委托理财方式变相非法吸收公众资金，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，单位设立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人焦国富提出鉴定非法吸收金额错误，其中包含理财合同到期后的换合同，且应从2014年国家颁发金融管理法规之后认定为非法吸收资金的上诉理由。经查，焦国富成立鹤壁市泓源理财管理有限公司后，违反国家金融管理办法，未获取相关部门依法批准即以委托理财的方式向社会不特定人员吸收资金，根据2010年12月13日《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第九项、第三条第三款的规定，系非法吸收公众存款行为。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。焦国富提出自2014年国家颁发金融管理法规后吸收的资金认定为非法吸收资金无事实和法律依据。一审采信鉴定机构根据集资参与人的证言、委托理财合同等资料鉴定的非法吸收金额并无不当。该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人焦国富及其辩护人提出焦国富构成自首的上诉理由和辩护意见。经查，焦国富接到公安机关电话通知后，主动到公安机关接受调查，但至一审庭审时其当庭未能如实供述主要犯罪事实。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，在一审判决前未能如实供述的，不能认定为自首。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人焦国富提出责令其退赔集资参与人5,681,896.00元不当的上诉理由。经查，焦国富非法吸收公众存款未归还金额为5,681,896.00元，属于违法所得，依法应予退赔。该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人焦国富提出一审对非法吸收公众存款罪量刑过重的上诉理由。经查，焦国富非法吸收公众存款5,943,566.00元，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。根据其犯罪数额、未归还金额以及对于社会的危害程度，一审对其量刑有期徒刑三年六个月，符合法律规定。该上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  任利民审判员  杨 柳审判员  李永刚二〇二〇年一月十七日书记员  刘好时本案引用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。