河南省郑州市中原区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0102民初11413号原告：河南胜达建筑工程有限公司，住所地郑州市中原区陇海西路329号美丽泉小区1号楼2层东商业房。法定代表人：金仓高健，该公司总经理。委托诉讼代理人：何洪涛，河南君召律师事务所律师。委托诉讼代理人：于晶晶，河南君召律师事务所律师。被告：陈新，男，汉族，1971年3月26日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人:孙天义，河南克谨律师事务所律师。委托诉讼代理人:艾中刚，河南克谨律师事务所律师(实习)。原告河南胜达建筑工程有限公司诉被告陈新挂靠经营合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告河南胜达建筑工程有限公司委托诉讼代理人何洪涛、于晶晶，被告陈新及其委托诉讼代理人孙天义、艾中刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告河南胜达建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付垫付的工程款761331元，及利息267188.2元（以117931元为基数，按年利率6%的标准计算2011年6月17日至2019年10月30日止，共计3058天的利息59264.04元；以643400元为基数，按年利率6%的标准计算2014年6月13日至2019年10月30日止共计1966天的利息207924.16元；之后的利息计算至实际支付之日止），共计1028519.2元。2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2008年2月19日，汝污水处理厂作为发包人与承包人河南胜达建筑工程有限公司签订《协议书》一份，约定发包人将汝污水处理厂污水主干管工程发包给原告。2008年3月18日，原告与被告签订协议书，协议书第一项约定，项目名称为汝污水处理厂管网工程，工程造价1095万元，工程内容为原告与建设方所签订的建筑工程承包合同。协议书第三项第七款约定，该项目为被告自主经营、独立核算、自负盈亏，被告经营过程中所产生的一切税费由被告交纳；被告享有该项目部所发生的一切债权和债务。后被告在承包经营过程中，将涉案工程垃圾场主干道的部分工程分包给李东施工，被告共欠李东工程施工款207000元。后李东把原告和被告共同诉至法院，汝南县人民法院判决原告承担还款责任。2011年6月11日，汝南县人民法院划拨原告执行款117931元。此外，被告还与河南慧洁管业有限公司达成协议，由该公司向被告供应管材，因被告未支付材料款，河南慧洁管业有限公司把原告和被告诉至汝南县人民法院，终审判决原告向惠洁公司支付货款564600元，2014年6月13日，汝南县人民法院划拨原告执行款643400元。上述二案，原告共为被告垫付761331元，原告多次向被告追偿未果，故原告诉至法院请求解决。被告陈新辩称，1、原告在被人民法院扣划761331元款项后至2019年8月21日从未向被告索要该款项，因此原告的起诉已超过诉讼时效，其诉讼请求应予驳回；2、原告与被告于2008年3月18日签订协议后，该协议仅仅履行到2008年7月底，因从2008年8月份开始，汝污水处理厂要求承包商部分垫资，被告陈新没有垫资能力，因此与原告协商该协议书不再履行，仍由原告作为承包人实际施工，被告仅是项目的负责人，因此被告不应当对原告所支付的工程款承担返还责任，这一点在原告提交的证据两份判决书当中已经得到认定。经审理查明，2008年2月19日，汝污水处理厂作为发包人与本案原告作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：发包人将位于汝南城关，工程名称为汝污水处理厂污水主干管工程发包给原告。该合同第六条第24款约定，开工前7日内发包方向原告支付100万元预付款，第26款约定，工程款（进度款）支付的方式和时间是按每月完成施工进度的80%付款，工程竣工并验收合格后，付主合同造价的95%。2008年3月18日，原告作为甲方，被告作为乙方，双方签订协议书一份，该协议书第一条约定：项目名称为汝污水处理厂管网工程，项目地址为汝，建筑面积为市政工程，工程造价壹仟零玖拾伍万元整，工程内容为原告与建设方（汝污水处理厂）所签订的建筑工程承包合同。协议书第二条第8款约定，项目工程款汇入原告账户，原告有权扣除5元/平方米的安全质量保金。第三条第7款约定，该项目由被告自主经营、独立核算、自负盈亏，被告经营过程中所产生的一切税费均由被告交纳；被告享有该项目部所发生的一切债权并承担该项目部所发生的一切债务；原告收取决算总额1%的管理费或原告收取决算总额25%的税费和管理费；协议书第五条约定，甲乙双方应严格按本协议履行，任何一方违反本协议，应当赔偿因此给对方造成的一切经济损失。第六条第3款约定，被告违反本协议，擅自退场，被告应按合同总造价的5%支付违约金。合同签订后原、被告开始履行合同。2008年3月12日，涉案的发包方汝污水处理厂向原告转账100万元工程款。2008年3月13日，原告收到100万元的工程款后向陈新支付37万元工程款。2008年3月14日原告向被告支付63万元工程款，扣除税费25000元，印花税3400元，被告实收601600元。2008年7月24日涉案的发包方汝污水处理厂向原告转账50万元工程款。2008年7月26日，原告收到50万元的工程款后，扣除10万元管理费，向陈新支付40万元工程款。2008年8月，案外人李东与本案被告陈新代表河南胜达建筑工程有限公司达成口头协议，约定将所承包的汝污水处理厂污水主干管工程中的部分工程分包给李东完成，后经结算尚欠李东工程款97000元，被告陈新作为该工程项目部负责人给李东出具了欠款证明。2010年12月20日案外人李东将河南胜达建筑工程有限公司诉至汝南县人民法院要求支付下欠工程款。汝南县人民法院经审理认为，陈新作为河南胜达建筑工程有限公司在汝污水处理厂污水主干管工程的项目负责人，其出具的欠款证明明确清楚，故判决河南胜达建筑工程有限公司支付李东欠款97000元及利息，利息自2009年1月23日起至判决限定还款之日止。该判决生效后，汝南县人民法院于2011年6月17日扣划本案原告河南胜达建筑工程有限公司案件执行款117931元。2013年3月27日，案外人河南惠洁管业有限公司以河南胜达建筑工程有限公司和汝南县污水处理厂为被告向汝南县人民法院提起诉讼，要求支付材料款。汝南县人民法院经审理查明，陈新作为河南胜达建筑工程有限公司在汝污水处理厂污水主干管工程项目负责人，工程施工期间经陈新手购买河南惠洁管业有限公司管材用于施工工程，后经结算，陈新出具了欠货款564600元的证明，陈新购买管材并出具欠款证明的行为，是代表河南胜达建筑工程有限公司履行工程项目负责人的职务行为，其行为后果应由河南胜达建筑工程有限公司承担，故判决河南胜达建筑工程有限公司支付货款564600元，并从2013年3月26日起按照中国人民银行同期贷款利率支付货款利息至判决限定还款之日止。判后当事人双方均提起上诉，驻马店市中级人民法院二审后作出（2013）驻民三终字286号终审判决，驳回上诉，维持原判。该判决生效后，汝南县人民法院于2014年6月13日扣划河南胜达建筑工程有限公司案件执行款643400元。原告在被汝南县人民法院扣划上述二笔案件款后，其工作人员曾多次打电话向被告主张债权，被告并未拒绝。诉讼中，被告称与原告之间的工程承包协议于2008年8月协商不再履行，原告不予认可，被告就其该项主张未向法庭提供证据，并称原告提供的证据和驻马店市中级人民法院二审判决书可以印证其主张。本院认为：原告河南胜达建筑工程有限公司与汝污水处理厂签订《建设工程施工合同》后，与被告陈新签订协议书，将工程项目交由被告负责施工，并约定该项目由被告自主经营、独立核算、自负盈亏，原告除收取固定比例的管理费外，被告享有该项目部所发生的一切债权、债务，原、被告之间实质是挂靠经营合同关系。被告挂靠在原告处从事工程施工，在挂靠施工期间产生的债权债务应由被告承担相应的法律责任。被告在挂靠经营期间拖欠他人工程及材料款，经汝南县人民法院生效判决，共计扣划原告案件款761331元。原告在垫付上述款项后有权向被告追偿，被告除应支付原告垫付款外，还应自原告垫付款次日起按照中国人民银行同期贷款基准利率支付原告利息，至该款清偿之日止。庭审中，被告称其与原告协商双方之间的协议书不再履行，仍由原告作为承包人实际施工，根据原告提供的汝南县人民法院和驻马店市中级人民法院判决书，不能印证被告的上述主张。故对被告该辩解不予采信。关于诉讼时效问题，被告主张原告的起诉已超过诉讼时效，根据原告提供的证人证言以及与被告通话的录音内容，可以证实原告曾多次向被告催要上述款项且被告并未拒绝履行义务，故被告关于原告的起诉超过诉讼时效的辩解，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告陈新应于本判决生效后十日内支付原告河南胜达建筑工程有限公司垫付款761331元，以及利息（利息分别以117931元为基数自2011年6月18日起算；以643400元为基数自2014年6月14日起算，均按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息，至该款清偿之日止）。二、驳回原告河南胜达建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费7028元（已减半收取），由被告陈新负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员  李继昌二〇二〇年一月十日书记员  李 阁