河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终1480号上诉人（原审原告）：刘长青，男，1977年1月2日出生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：马秀阳，河南明星律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：鹤壁市山城区长风中路街道办事处，住所地鹤壁市山城区朝阳街东段。法定代表人：秦国卫，该办事处主任。委托诉讼代理人：康备战，河南谦荣律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：鹤壁市华夏建筑安装有限公司，住所地鹤壁市淇滨区兴鹤大街南段334号。法定代表人：牛桃成，该公司总经理。委托诉讼代理人：石兴，河南岩石律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：李运林，男，1957年12月4日出生，汉族，住鹤壁市山城区。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代领法律文书。原审第三人：鹤壁市丰泽房产开发有限责任公司，住所地鹤壁市淇滨区黄山路与浚大线交叉口东北角（华府天下3号商业楼北数第二户）。法定代表人：李会成。委托诉讼代理人：路中立，河南昊隆律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：阴东东，河南昊隆律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人刘长青因与被上诉人鹤壁市山城区长风中路街道办事处（以下简称长风办事处）、鹤壁市华夏建筑安装有限公司（以下简称华夏建筑公司）及原审第三人鹤壁市丰泽房产开发有限责任公司（以下简称丰泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市山城区人民法院（2018）豫0603民初1544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘长青的委托诉讼代理人马秀阳，被上诉人长风办事处的委托诉讼代理人康备战，被上诉人华夏建筑公司的委托诉讼代理人李运林、石兴，原审第三人丰泽公司的法定代表人李会成及其委托诉讼代理人路中立、阴东东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘长青上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判长风办事处、华夏建筑公司支付工程款300000元。由原审第三人承担连带责任。2、诉讼费由长风办事处、华夏建筑公司承担。事实和理由：1、2011年4月12日双方签订《建设工程施工合同》，2011年4月18日，华夏建筑公司与刘长青签订工程目标管理责任书，双方约定华夏建筑公司将其所承建工程中的5#、6#、7#楼工程以内部承包形式转包给刘长青实际施工，由华夏建筑公司代扣代缴税费。并约定竣工结算按华夏建筑公司与业主签订的合同约定执行。合同签订后刘长青按照约定履行了施工义务，包括部分增加、变更以及零星工程。涉案工程于2013年1月竣工验收合格，而长风办事处、华夏建筑公司不予竣工结算和支付剩余款项。2、刘长青申请工程造价鉴定，一审法院未予准许。请求二审撤销原判，改判或发回重审。长风办事处辩称，一审法院认定事实清楚，刘长青要求撤销原判没有事实依据。根据一审法院查明事实，刘长青认可涉案楼房中标价7999337.80元，且其与华夏建筑公司、丰泽公司认可变更后工程价款的结算数额，因此一审法院根据华夏建筑公司与办事处签订的施工合同、工程目标管理责任书和三方认可的工程量计价未支持刘长青的鉴定申请，有事实依据。华夏建筑公司辩称，根据司法解释，已经对建设工程结算达成协议，一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。2017年1月17日，在华夏建筑公司李运林组织调解下，涉案工程工地的施工负责人董福生、丰泽公司李会成，经调解已就工程价款结算达成了协议，当事人自愿达成结算协议对双方当事人均有约束力，当事人不得反悔。请求驳回上诉，维持原判。丰泽公司述称，丰泽公司与刘长青、华夏建筑公司就结算工程价款已达成协议，刘长青提出鉴定申请没有依据。请求驳回上诉，维持原判。刘长青向一审法院起诉请求：判令长风办事处、华夏建筑公司支付工程款1140267元及利息（按中国人民银行基准利率的2倍计算，自2013年2月1日起算至实际付款之日止）。一审法院认定事实：2010年9月25日，长风办事处（甲方）与丰泽公司（乙方）签订《山城区阳光佳苑二期项目开发协议书》1份，双方在该协议书中主要约定：1、按照山城区旧城改造开发规划，甲方同意由乙方负责开发红线范围内的原市计委、经委等家属院，具体位置：（朝霞街东段路南东临建材厂家属院西临汇通公司，南至十一小幼儿园，北至朝霞街）；2、山城区旧城改造开发红线范围：根据甲方提供的红线图，总占地面积约为20510平方米；3、开发内容：根据山城区旧城改造规划，改造开发红线范围内的所有房产项目；4、协议第3条红线范围内的旧城改造实行由甲方负责组织拆迁，拆迁安置和补偿的费用由乙方负责。拆迁安置和补偿费用标准按照山城区制定的旧城改造管理办法实施，山政办[2009]11号文在施工过程中实际发生的全部费用均由乙方负责。当日，甲方长风办事处及乙方丰泽公司均在该协议落款处签字及加盖公章。据案涉工程中标通知书显示，长风办事处的鹤壁市阳光佳苑二期（大胡飞虹小区）1#—12#楼工程，于2011年4月11日公开开标后，经评标委员会评定并报鹤壁市招标投标部门备案，确定华夏建筑公司为中标单位，建造师为杨建国，工程自2011年4月18日开工，2013年12月30日竣工。2011年4月12日，长风办事处（发包人）与华夏建筑公司（承包人）签订《建设工程施工合同》1份，双方在该合同中主要约定：工程名称：鹤壁市山城区阳光佳苑二期（大胡飞虹小区）1#-12#楼，工程地点：山城区前进路南段，工程内容：图纸设计范围内的全部内容，资金来源：自筹。开工日期：2011年4月18日至2013年12月30日，合同工期总日历天数987天，合同价款金额：贰仟柒佰玖拾玖万壹仟玖佰柒拾陆元玖角柒分，27991976.97元，在该合同专用条款部分载明项目经理为杨建国，合同价款采用可调价格合同方式确定，其中合同价款调整方法为：工程结算时，依据市定额站有关规定，结合投标文件、招标文件及招标答疑依实结算。刘长青系借用华夏建筑公司资质的鹤壁市山城区阳光佳苑二期（大胡飞虹小区）1#-12#楼工程中5#、6#、7#楼的实际施工人，案外人董伏生系刘长青在5#、6#、7#楼工地的施工负责人。2011年3月1日，丰泽公司时任法定代表人杨建国与刘长青签订《建设工程施工合同》1份，该合同中主要约定：工程名称：鹤壁市山城区阳光佳苑二期（大胡飞虹小区）5#、6#、7#楼，工程地点：山城区前进路中段路西，工程内容：图纸设计范围内的全部内容，资金来源：自筹。开工日期：2011年3月1日，竣工日期：2012年5月1日，合同价款金额：柒佰玖拾玖万玖仟叁百叁拾柒元捌角整，7999337.80元（5#楼2806398.63元、安装269765.66元；6#楼土建2525438.37元、安装344419.66元；7#楼土建1810940.50元、安装242374.98元），在该合同专用条款部分载明项目经理为杨建国，合同价款采用固定价格合同。该合同最后落款处载明日期为2011年12月1日。2011年4月18日，华夏建筑公司（目标下达单位、甲方）与刘长青（目标责任单位、乙方）签订《工程目标管理责任书》1份，载明：工程名称，阳光佳苑二期（飞虹小区）5#、6#、7#楼，工程地址，山城区前进路与朝霞街交叉口，承包方式，包工包料、保工期、保质量、保安全，工期，2011年4月18日至2012年12月30日。甲方义务包括1、负责协助乙方办理开工前的施工手续；2、协助拨付工程款，保证转款专用；3、代扣、代缴税费（营业税、城建税、教育附加费、印花税、地方教育附加），资源税按照税务部门规定代扣、代缴；4、协助乙方做好竣工验收工作；5、协助乙方办理竣工结算。乙方义务包括1、本工程乙方向甲方支付管理费，管理费金额为本工程合同工程价款的1%，其它税收费用及资源税由乙方负责支付。本工程一旦发生交纳所得税，全部由乙方负责支付，以上税、费均由甲方负责代收代缴，其它规费均由乙方支付；2、工程款支付，按甲方与业主签订的合同条款执行，必须转至甲方指定账户，不得擅自转入乙方账户，否则按付款的5%进行罚款；3、竣工结算，按甲方与业主签订的合同条款执行。该合同最后落款处载明日期为2011年4月18日。2011年6月7日，鹤壁市住房和城乡建设局作出（2011）鹤建罚字第0504号行政处罚决定书，该处罚决定书称：因丰泽公司于2011年3月1日至2011年5月4日在朝霞街××阳光××期（大胡飞虹小区）1#、2#、4—7#住宅楼工程，在未取得《建设工程施工许可证》、未办理工程质量监督手续，未进行实质监督的情况下，擅自开工建设。决定对丰泽公司作出如下行政处罚：1、立即停止违法建设；2、立即补办质量监督手续、施工许可证；3、罚款叁拾伍万元整。刘长青进场施工后，华夏建筑公司作为施工单位对案涉5#、6#、7#楼进行了图纸会审、地基验槽。2013年1月31日，长风办事处（建设单位）、华夏建筑公司（施工单位）及监理、设计单位就刘长青实际施工的5#、6#、7#楼工程质量进行了竣工验收，综合验收结论为通过验收。2013年1月31日，鹤壁市建设工程安全监督站同意建设单位为长风办事处、施工单位为华夏建筑公司、项目负责人为杨建国的阳光佳苑飞虹小区5#、6#、7#楼备案。在实际施工过程中，刘长青及其工地的施工负责人董伏生共收到工程款7873990元，华夏建筑公司已扣除管理费23000元以及甲方代扣税款134400元。案涉5#、6#、7#楼工程于2013年1月竣工，并于2013年1月31日通过了包括作为施工单位的华夏建筑公司以及监理单位、建设单位的竣工验收。因各方当事人对案涉工程存在争议，2017年1月17日，在华夏建筑公司李运林组织调解下，案涉5#、6#、7#楼工程工地的施工负责人董伏生、丰泽公司李会成及调解人华夏建筑公司李运林共同确认案涉5#、6#、7#楼工程原投标报价为7999337.80元，变更结算小计金额为40606.43元，合计为8039944.23元（7999337.80元+40606.43元）。受理该案后，就案涉5#、6#、7#楼工程的履行合同情况，一审法院分别对各方当事人进行了询问，刘长青认可案涉5#、6#、7#楼工程中标总价款为7999337.80元，但其认为其系借用华夏建筑公司的施工资质履行的系华夏建筑公司与其签订的《工程管理目标责任书》；长风办事处认为其履行的系与华夏建筑公司签订的《建设工程施工合同》；华夏建筑公司认为案涉5#、6#、7#楼工程与其公司无关；丰泽公司认为刘长青在具体施工过程中履行的系其公司与刘长青签订的《建设工程施工合同》。诉讼过程中，刘长青向法院提出申请，请求对案涉5#、6#、7#楼工程的工程造价进行鉴定。庭审中，华夏建筑公司认为丰泽公司已经与刘长青就案涉工程进行了结算不符合鉴定条件，丰泽公司认为其与刘长青之间订立的合同约定的是固定价款，故不符合鉴定条件。一审法院认为，刘长青主张工程款及利息的诉讼请求应作如下评判：首先，刘长青系案涉5#、6#、7#楼工程的实际施工人，且其实际履行的是华夏建筑公司与其签订的《工程目标管理责任书》，但该《工程目标管理责任书》无效。理由是：根据查明的事实可知，华夏建筑公司作为阳光佳苑二期（大胡飞虹小区）1#—12#楼工程的中标单位并在中标之后与长风办事处签订了《建设工程施工合同》，2011年4月18日，华夏建筑公司又与刘长青签订《工程目标管理责任书》，将其中的5#、6#、7#楼转包与刘长青，由刘长青借用其资质实际施工，虽然刘长青及其工地负责人董伏生从丰泽公司亦领取了相应的工程款，但参考长风办事处与丰泽公司签订的《山城区阳光佳苑二期项目开发协议书》可知，丰泽公司不仅有向5#、6#、7#楼工程的实际施工人即刘长青付款的义务亦有向阳光佳苑二期（大胡飞虹小区）其余工程付款的义务，故结合华夏建筑公司的扣收管理费、代扣税费以及5#、6#、7#楼工程竣工验收的情形，故认定，刘长青实际履行的是华夏建筑公司与其签订的《工程目标管理责任书》，另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款的规定，故《工程目标管理责任书》无效，但刘长青可以该《工程目标管理责任书》结算案涉5#、6#、7#楼工程价款。其次，诉讼过程中刘长青申请，请求对案涉5#、6#、7#楼工程的工程造价进行鉴定。根据查明的事实可知，因刘长青认可案涉5#、6#、7#楼工程中标总价款为7999337.80元，2017年1月17日，董伏生（刘长青的施工负责人）、丰泽公司及华夏建筑公司已共同确认案涉5#、6#、7#楼工程原投标报价为7999337.80元，变更结算小计金额为40606.43元，合计为8039944.23元（7999337.80元+40606.43元），即当事人在此时已经对案涉5#、6#、7#楼工程的价款达成了协议，因此，刘长青要求对工程造价进行鉴定的申请不予准许，加之在具体的施工过程中，刘长青及其工地施工负责人董伏生共收到工程款7873990元以及由华夏建筑公司代扣的税款134400元、已收取的管理费23000元，故华夏建筑公司应向刘长青支付的欠付工程款为8554.23元（8039944.23元-7873990元-134400元-23000元）；又因案涉5#、6#、7#楼工程于2013年1月31日通过了包括作为施工单位的华夏建筑公司以及监理单位、建设单位的竣工验收，因此，华夏建筑公司自此时起即有义务向刘长青支付相应的工程款项，故刘长青主张的工程款利息，确定为以8554.23元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准，自2013年2月1日起算至实际支付之日止。如前所述，根据查明的事实可知，长风办事处与华夏建筑公司签订的《建设工程施工合同》中载明鹤壁市山城区阳光佳苑二期（大胡飞虹小区）1#-12#楼的资金来源为自筹，故刘长青主张长风办事处亦应对上述欠付的工程款承担还款责任的诉讼请求，不予支持。一审法院判决：一、华夏建筑公司于判决生效之日起十日内支付刘长青工程款8554.23元及利息（利息计算方式为：以8554.23元为基数，自2013年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算至实际支付之日止）；二、驳回刘长青的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费15063元，由刘长青负担14950元，由华夏建筑公司负担113元。二审中，各方当事人围绕其请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘长青向法院提交2011年4月12日由华夏建筑公司转给李飞的进账单一份，拟证明：一审判决认定的付款780余万元数额没有依据。长风办事处经质证认为，刘长青上诉中未对已经支付的款项提出质疑，该款项系应刘长青要求支付的。华夏建筑公司经质证认为，对证据有异议，李飞接收工程款账号是刘长青指定的，该款项是国家棚户区改造补贴款，华夏建筑公司从山城区财政局接收款项后支付到李飞账号。丰泽公司经质证认为，对证据的真实性无异议。本院认为该证据不能证明上诉人刘长青的证明目的，且其他当事人有异议，对该证据本院不予确认。二审期间，本院组织各方当事人就上诉人刘长青收到工程款的情况进行质证，经质证，刘长青对其所提出的其中200000元未收到、其已缴纳农民工保证金79110元以及华夏建筑公司未支付税金134400元、其已支付华夏建筑公司管理费23000元未能提交充分有效的证据予以证明。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人刘长青所提出的应支付其工程款300000元，刘长青申请工程造价鉴定，一审法院未予准许不当的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，涉案各方当事人于2017年1月17日，就案涉工程的变更工程量部分进行了确认，在华夏建筑公司李运林组织调解下，华夏建筑公司李运林、上诉人刘长青施工5#、6#、7#楼工程工地的施工负责人董伏生、丰泽公司李会成以及负责工程预算的技术人员等就清单工程造价和阳光花园投标报价及变更结算签署意见,且上诉人刘长青认可案涉5#、6#、7#楼工程中标总价款为7999337.80元，工程变更结算金额为40606.43元，合计为8039944.23元（7999337.80元+40606.43元），即各方当事人在此时已经对案涉5#、6#、7#楼工程的结算价款达成了协议。故一审法院对刘长青请求对涉案工程造价进行鉴定的申请不予准许并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘长青施工的5#、6#、7#楼工程款合计为8039944.23元，刘长青及其工地施工负责人董伏生收到的工程款为7873990元，以及由华夏建筑公司代扣的税款134400元、已收取的管理费23000元，故华夏建筑公司应向刘长青支付的欠付工程款为8554.23元（8039944.23元-7873990元-134400元-23000元）。上诉人刘长青上诉称应支付其工程款300000元，但其未提交充分有效证据对其主张予以印证，上诉人刘长青的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人刘长青的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由刘长青负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  苗国庆二〇二〇年一月十三日书记员  张立平