呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3973号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区哲里木路天骄年华小区20号综合楼。法定代表人:王蒙宁,该公司总经理。委托诉讼代理人：王博缘，男，该公司员工。被上诉人(原审原告)：杜勇，男,个体经营者，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：杨婧，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁炜，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张鑫，男,出租车司机，住内蒙古自治区呼和浩特市。被上诉人(原审被告)：呼和浩特市恒运出租汽车有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区成吉思汗大街金茂中心E座1单元402号。法定代表人:史全生,该公司总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司（以下简称人保财险）因与被上诉人杜勇、被上诉人张鑫、被上诉人呼和浩特市恒运出租汽车有限公司（以下简称恒运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初9573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案，2019年11月30日变更审判组织成员后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人人保财险的委托诉讼代理人王博缘、被上诉人杜勇的委托诉讼代理人梁炜，被上诉人张鑫到庭参加诉讼。被上诉人恒运公司经本院传票传唤拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。人保财险上诉请求：1.撤销一审民事判决,依法改判；2.委托专业的鉴定机构对杜勇因颅脑损伤致左上肢瘫评定的八级伤残等级进行重新鉴定；3.判决二审诉讼费全部由杜勇、张鑫承担。事实和理由：首先,八级伤残鉴定意见认定事实不清。一审中,杜勇的伤残鉴定意见为:颅脑损伤致左上肢瘫评定为八级伤残。根据《人体损伤致残程度分级》5.8.1第五条之规定,因颅脑损伤致单肢瘫(肌力4级以下)为八级伤残。根据杜勇2018年6月25日至2018年7月12日的病例中出院小结记载,杜勇在出院时左侧肌力已经恢复为四级,同时根据内蒙古中泽司法鉴定中心2018临鉴字第644号鉴定意见书鉴定过程中记载杜勇的左上肢肌力也为4级,达不到八级伤残等级的标准。而且就杜勇的伤情而言,人保财险工作人员在庭审结束后去往其家中看望杜勇,其左上肢恢复情况能够向前后及左右方向自行活动,并可以握拿物品。根据《人体损伤致残程度分级》5.8.1第五条之规定,若因颅脑损伤致单肢瘫(肌力4级以下)达到八级伤残,伤者的肌力是无法自行将痪肢自行活动或握拿物品的,综上,人保财险认为杜勇的伤情不能够成八级伤残。一审时由于杜勇的伤残鉴定为法院委托,程序上不允许人保财险申请重新鉴定,所以依法请二审法院查清事实,委托专业的鉴定机构对其伤残等级重新进行鉴定。并依据重新鉴定的结论依法改判人保财险承担合理的赔偿金额。其次,杜勇的误工损失证据不足。根据法律规定,对于误工费,杜勇已达到法定退休年龄需证明其有固定收入,且需证明其因本次交通事故实际减少的收入。而本案中,杜勇并未提供任何误工证明,证明力不足,无法证实在事故发生时具有收入来源,更无法证明其实际收入与因本案所涉交通事故导致的收入的减少,所以,对于已年满63周岁依法已无劳动能力的杜勇来说,一审法院支持其误工费显然证据不足。综上所述,原审判决中,针对杜勇的伤残赔偿金与误工费的证据不足,现特请求二审法院依法委托鉴定机构进行重新鉴定,依法改判,以维护人保财险的合法权益。杜勇辩称，一审法院委托具备鉴定资质的内蒙古中泽司法鉴定机构作出的司法鉴定，其程序合法，鉴定依据充足，作出的鉴定结论合法有效，因此，该鉴定不具备重新鉴定的法定情形，人保财险要求重新鉴定无法律依据。第二，人保财险要求重新鉴定的请求，已经超过法定期限，其要求重新鉴定不符合程序法的相关规定。第三，杜勇虽63周岁，但并未丧失劳动能力，并且杜勇也在从事个体工作，本次受伤对杜勇造成实际损失。因此，一审法院支持了杜勇的误工损失，适用法律正确。综上所述，一审判决认定事实正确，适用法律无误，请求二审法院依法驳回人保财险的上诉请求。张鑫辩称，杜勇的损失由法院认定并判决。恒运公司未发表答辩意见。杜勇向一审法院起诉请求：1.依法确认张鑫对杜勇因道路交通事故所致全部损失承担赔偿责任;2.依法判令张鑫赔偿杜勇医疗费162609.35元、营养费22900元、住院伙食补助费10900元、交通费1000元、医疗检查费460元、伤残赔偿金212236.5元、精神抚慰金17500元、护理费36720.32元、误工费32946.36元、鉴定费2970元,以上共计500242.53元;3.依法保留杜勇后续治疗费用的诉权;4.依法判令恒运公司与张鑫对于以上三项承担连带赔偿责任;5.依法判令人保财险按照保险责任限额范围及保险合同约定承担赔偿责任。一审法院认定事实：2018年3月25日13时18分许,张鑫驾驶×××号小型轿车由南向北行驶至呼伦南路与鄂尔多斯大街交叉路口向西左转弯时,与沿鄂尔多斯大街由东向西行驶杜勇驾驶的电动自行车发生碰撞,致杜勇受伤,双方车辆受损。当日,杜勇被送往中国人民武装警察部队医疗门诊进行救治,支出医疗费4612.56元。同日又转入内蒙古自治区人民医院进行治疗,入院初步诊断为:重度开放性颅脑损伤、右额颞脑挫伤、右侧额颞顶硬膜下血肿、中颅窝底骨折合并脑脊液耳漏、脑疝,住院92天,支出医疗费954.55元;杜勇于2018年6月25日再次办理住院手续,住院17天,花费医疗费205891.24元。2018年8月15日,杜勇在内蒙古自治区人民医院检查,支出1000元。经杜勇申请,一审法院委托内蒙古中泽司法鉴定中心对其伤情进行鉴定,结论:1.杜勇颅脑损伤致左上肢瘫评定为八级伤残,开颅术后评定为十级伤残;2.三期:误工至评残前一日,护理120日,营养120日,杜勇支付鉴定费2970元。×××号小型轿车登记所有权人为恒运公司,该车于人保财险投保机动车交通事故责任强制保险和50万元限额的商业第三者责任险,事故发生在保险期间内。一审法院认为，杜勇因此次交通事故支出的各项损失如下:医疗费212458.35元(根据杜勇提供的票据,未核减张鑫和人保财险垫付的医疗费)、住院伙食补助费10900元(109日×100元/日)、误工费31428元(291日×108元/日)、营养费12000元(120日×100元/日)、护理费12960元(120天×108元/日)、交通费600元(杜勇未提供相关证据,本院酌情支持)、残疾赔偿金181917元(经鉴定,杜勇颅脑损伤致左上肢瘫评定为八级伤残,开颅术后评定为十级伤残,截至伤残评定之日杜勇63周岁,故伤残赔偿金为:35670元×17年×30%)、鉴定费2970元、精神损害抚慰金9000元,以上损失共计474233.35元。杜勇驾驶电动自行车由东向西逆行通过十字路口,其行为违反了道路交通安全法规,一审法院确定杜勇承担30%的责任。张鑫驾驶×××号小型轿车至交叉路口向西左转弯时未尽到充分注意义务,一审法院确定张鑫承担70%的责任。×××号小型轿车投保了交强险及商业三者险,人保财险在保险限额内先行赔偿杜勇的损失。不足部分由张鑫承担赔偿责任,恒运公司作为营运车辆所有人对张鑫承担部分承担连带责任。张鑫垫付的医疗费,应当由人保财险返还给张鑫。对杜勇请求保留其后续治疗费用的诉权的诉讼请求,在杜勇已评残情形下,其未举证尚需后续治疗费用证据(具体如取手术内置固定物等),故对该项请求不予支持。综上,依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第四十九条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定,判决:一、中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿杜勇经济损失120000元;二、中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司在商业第三者保险范围内赔偿杜勇245884元[(471263.35元-120000元)×70%];三、中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司返还张鑫13604元(21000元-1485元-5911元);上述一、二项合计365884元,扣减中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司已垫付的33760元,扣减张鑫已垫付的21000元,加上张鑫应承担的鉴定费1485元、诉讼费5911元,余款318520元于该判决生效后十日内向杜勇付清;四、张鑫赔偿杜勇鉴定费1485元(已在判决主文第三项扣减);五、呼和浩特市恒运出租汽车有限公司对张鑫的赔偿款项承担连带赔偿责任;六、驳回杜勇的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审无争议的事实，本院认定如下：事故发生后，人保财险为杜勇垫付各项费用33760元,张鑫为杜勇垫付各项费用21000元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：（一）人保财险主张现鉴定意见不能作为认定事实的依据，申请重新鉴定，是否应予支持；（二）杜勇主张赔偿误工费是否有法律依据。（一）关于人保财险申请重新鉴定，是否应予支持的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，人保财险提交的证据仅能证明杜勇左上肢经过治疗，目前可以进行简单活动，并可以端起空杯，但并未证明肌力4级以下不能进行简单活动、不能端起轻物，故因证据不足，本院不准予重新鉴定。（二）关于杜勇主张赔偿误工费是否有法律依据的问题。支持误工损失应具备一个基本条件，即受害人依靠自身劳动赚取收入，对于符合法定工作年龄的，一般无需举证即认定其满足该基本条件。对于未达到法定工作年龄或已经超过法定退休年龄的，需要受害人证明其依靠自身劳动赚取收入。本案中，受害人已经超过法定退休年龄，并未提交证据证明其依靠自身劳动赚取收入，故其主张赔偿误工费的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。一审法院支持误工费31428元不符合法律规定，本院予以纠正。本院依法确定杜勇的各项损失合计为439835.35元（471263.35元-31428元），人保财险应在第三者责任保险范围内承担223884.75元[(439835.35元-120000元)×70%]的赔偿责任，人保财险总计应赔偿的金额为343884.75元，核减已垫付的33760元，尚需支付310124.75元。为减少当事人诉累，在本案中将张鑫垫付的21000元一并计算核减，由人保财险分别支付给杜勇和张鑫。人保财险应向杜勇支付296120.75元，应返还张鑫14004元，鉴于张鑫未向一审法院主张，该部分不宜在判项中予以表述，一审判项表述错误，本院予以纠正。综上所述，人保财险的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实存在瑕疵，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第四十九条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初9573号民事判决第一项、第四项、第五项、第六项，即“一、中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿杜勇经济损失120000元;四、张鑫赔偿杜勇鉴定费1485元;五、呼和浩特市恒运出租汽车有限公司对张鑫的赔偿款项承担连带赔偿责任;六、驳回杜勇的其他诉讼请求”；二、变更呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初9573号民事判决第二项、第三项为，“二、中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司在商业第三者保险范围内赔偿杜勇223884.75元;三、上述各项金额合计345369.75元，核减中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司已垫付的33760元,核减张鑫已垫付的21000元,外加张鑫承担的鉴定费1485元、诉讼费5511元,余款296120.75元于判决生效后十日内向杜勇付清”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8097元,由杜勇负担2586元,由张鑫负担5511元(已在判项核减)；二审案件受理费8097元，由中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司负担7697元，由杜勇负担400元。本判决为终审判决。审 判 长 达林太审 判 员 徐金平审 判 员 王 晶 二〇二〇年一月十日法官助理 秦俐娟书 记 员 施亚彤