湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终5712号上诉人（原审原告）：长沙市天心区捷安建筑脚手架加工厂，住所地湖南省长沙市天心区大托基地（远征驾校旁）。经营者：冯亚男,女，1967年1月20日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：周洋，湖南木枫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谢汉求，男，1966年5月9日出生，汉族，住湖南省娄底市。委托诉讼代理人：瞿宜顺，湖南同才律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈荣，湖南同才律师事务所律师。上诉人长沙市天心区捷安建筑脚手架加工厂（以下简称捷安厂）因与上诉人谢汉求建筑设备租赁合同纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初7189号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。捷安厂上诉请求：1、维持原审判决第一项；2、依法改判原审判决第二项为：被上诉人向上诉人支付截至2018年11月8日止所欠租金及其他费用499228.99元；3、依法改判原审判决第三项为：被上诉人向上诉人支付自2017年2月28日起至2018年11月8日止的违约金155898.03元及自2018年11月9日起至清偿之日止的违约金（以实际未付租金为基数，按月息2%计算）；4、依法改判原审判决第四项为：被上诉人向上诉人归还顶托3010套，套筒281个，横杆（0.6米）36623根，横杆（0.9米）2215根，立杆（0.9米）230根，立杆（1.2米）2794，立杆（3米）2836根，若不能归还或归还不足，则按照顶托46元/套，套筒8元/个，横杆（0.6米）27元/根，横杆（0.9米）40.5元/根，立杆（0.9米）40.5元/根，立杆（1.2米）58元/根，立杆（3米）120元/根的价格标准上再加10%运杂费，予以赔偿，且支付自2018年11月9日至实际归还全部器材之日止的后续租金；5、依法改判原审全部诉讼费用由被上诉人负担；6、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原审判决遗漏诉讼请求,认定事实有误，且不利于执行，判决错误明显，应予以调整，理由如下：第一，上诉人在原审中起诉状中起诉的是要求被上诉人归还顶托3010套，套筒281个，横杆（0.6米）36623根，横杆（0.9米）2215根，立杆（0.9米）230根，立杆（1.2米）2794根，立杆（3米）2836根，且庭审中也未修改任何诉讼请求。但原审判决中明显错误的判决为归还顶托3010套，套筒281个，横杆（0.6米）36623根，横杆（0.9米）2215，立杆（0.9米）2794根，立杆（3米）2836根，其中将归还立杆（1.2米）2794根的诉讼请求遗漏，并将归还立杆（0.9米）230根错误的判决为归还立杆（0.9米）2794根。第二，上诉人向被上诉人发出的《调价通知》，被上诉人在一审庭审中明确认可已经收到该《调价通知》，也没有提出任何不予认可的书面回复。相反，被上诉人在收到该《调价通知》之后并未归还任何建筑器材，系以自己的行为认可该《调价通知》。故该《调价通知》系双方一致、真实的意思表示，且没有侵犯任何第三方权益，也没有违反国家法律法规的强制性规定，也符合2018年租赁市场租金普遍上涨的事实，应认定为有效。故该案租金以及按照欠付租金计算的违约金及后续违约金的数额应该按照《调价通知》修改后的租金为基础来计算。第三，上诉人在原审中起诉要求被上诉人归还相应建筑器材，若不能归还或归还不足，则按照顶托46元/套，套筒8元/个，横杆（0.6米）27元/根，横杆（0.9米）40.5元/根，立杆（0.9米）40.5元/根，立杆（1.2米）58元/根，立杆（3米）120元/根的价格标准上再加10%运杂费，予以赔偿，且支付自2018年11月9日至实际归还全部器材之日止的后续租金的诉讼请求。在一审庭审中被上诉人明确表示了因器材已不由其占有故无法归还该部分器材。无法归还的器材应认定为已丢失，而《建筑器材租赁合同》第四条约定，且不论尚未归还的租赁器材是否丢失，合同解除后至租赁物全部返还或者折价赔偿完毕之日止，租赁物被实际占用期间仍给出租人造成损失，此时的损失即为上诉人原审中起诉的后续租金。故上诉人在一审中起诉被上诉人不能归还器材或归还不足时按合同约定价格赔偿并支付后续租金至器材赔偿款支付完毕之日止完全符合合同约定，应当的到人民法院的支持。原审判决认为该诉请系对尚未发生的事实提出主张是认定有误的，实际上该项诉讼请求是该案必然发生的事实。更何况原审判决仅判决归还器材而不判决不能归还的照价赔偿会照成该案执行难度大甚至无法执行的情况。第四，根据原审判决观点因为已解除合同而不支持后续租金的情况下，就算租金只计算到合同解除的时间点也应该是计算到判决生效之日而不是原审判决中列明的计算到上诉人做出起诉状的时间。故从起诉状做出之日（2018年11月8日）起至该案判决生效之日（合同解除之日）止的租金属于遗漏的诉讼请求。谢汉求辩称：捷安厂的第二项诉讼请求无事实及法律依据，调价通知系捷安厂单方作出，并未征得谢汉求本人同意，无任何证据证明双方以实际行动达成了一致，根据该调价通知恰恰能够证明捷安厂在签订了建筑器材租赁合同后，单方违反合同约定要求调价系捷安厂违约在先，调价通知系捷安厂单方制作。捷安厂的第三项诉讼请求，因系捷安厂单方要求变更合同，在未征得谢汉求的情况下，按照变更后的价格计算租金且在双方在结算时，捷安厂无任何证据的情况下，单方拒收了本厂的租赁器材，并在拒收后未妥善保管，导致了双方的争议或本案的违约责任在于捷安厂，该违约金无任何法律依据。捷安厂的第四项诉讼请求，归还的数量有误，谢汉求已经将大部分器材托运至捷安厂的工厂内，但因为捷安厂的原因未计入验收单，且捷安厂要求赔偿的价格远远高于市场新货的价格，捷安厂提供的设备是使用多年的设备，即使按照新货价格，其要求赔偿的价格远高于新货价格的2-3倍。谢汉求上诉请求：1、撤销一审判决的第二、三、四项判决，发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人对上诉人已支付租金数额陈述与事实不符，上诉人实际共计已支付租金350000元。根据一审法院所查明的事实，上诉人与被上诉人分两次分别于2017年5月15日、9月15日向被上诉人支付100000元、50000元租金，实际上，上诉人还于2018年2月14日向被上诉人支付了租金200000元，共计向被上诉人支付了350000元,故关于上诉人实际支付租金情况一审法院认定的事实错误，应依法对上诉人已支付租金予以扣除。二、一审法院认定上诉人应归还顶托、套筒、横杆及立杆等租赁设备数量系事实认定错误。上诉人在一审审理过程中积极举证，部分租赁器材未归还系上诉人拒收，由于上诉人承建的项目同时向两家建筑器材租赁单位租赁了建筑器材，拒收后该部分租赁器材也未经上诉人同意，直接由被上诉人发往了另一家建筑器材租赁单位，并未告知上诉人，也未经上诉人同意。由于被上诉人将部分租赁器材直接发往另一租赁人处，导致部分租赁器材因被上诉人自身原因无法归还。该部分租赁建筑器材上诉人愿意配合被上诉人取回，但不应计算拒收之后的租金、违约金及租赁器材丢失赔偿费用，同时，该部分装卸费用也应由被上诉人承担。其次，被上诉人接收了部分非被上诉人提供的租赁器材，该部分租赁器材的租金、违约金等均不应计算。原审法院仅凭被上诉人单方说辞认定，事实认定错误。三、本案违约责任过重，且违约金重复计算。被上诉人拒收导致发往他方的租赁的建筑器材因被上诉人原因无法归还，不应计算拒收之后的租金、违约金及租赁器材丢失的赔偿费用，该部分费用应从应付租金中予以扣除。本案纠纷的基本原因在于被上诉人未经双方协商一致，贸然向上诉人发出《调价通知》，并要求按照调价通知的价格进行结算，上诉人不同意调价，上诉人才停止每月结算租赁明细表。上诉人还回部分建筑器材后，被上诉人拒收，并未经上诉人同意将该器材发往他处，导致部分器材难归还,故本案建筑设备租赁合同纠纷的成讼，被上诉人有责任,也应按照过错承担违约责任。原审判决中认定的上诉人应担承担违约责任计算标准明显过高，高于被上诉人的实际损失。月息2%是民间借贷约定的最高利息标准，而本案为建筑设备租赁合同纠纷，且被上诉人自身有严重过错。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清、违约责任判定过高，请求二审法院依法查清事实，改判支持上诉人的全部上诉请求。捷安厂辩称：支付200000元租金的事实，捷安厂予以认可。谢汉求在捷安厂有两个项目，当时起诉时并不知道这个200000元是抵扣本案租金还是另外一个项目的租金，在一审庭审中，谢汉求也从未提出此200000元是该案支付的租金，该项请求的上诉费用不应由捷安厂承担。谢汉求在上诉状中承认器材实际是发往了另外一家租赁部，系谢汉求违反合同约定转租器材，故应当承担相应的违约责任。谢汉求所称捷安厂拒收器材不属实，谢汉求所称的归还了部分不属于捷安厂的器材已经抵扣了相应的租金和器材数量。捷安厂向一审法院起诉请求：1.判令谢汉求支付截至2018年11月8日止所欠租金及其他费用499228.99元；2、判令谢汉求支付自2017年2月28日起至2018年11月8日止的违约金155898.03元，并应支付自2018年11月9日起至全部租金支付完毕之日止的后续违约金（以实际未付租金为基数，以日千分之一的标准计算）；3、解除租赁合同，并判令谢汉求归还顶托3010套，套筒281个，横杆（0.6米）36623根，横杆（0.9米）2215根，立杆（0.9米）230根，立杆（1.2米）2794根，立杆（3米）2836根（若不能归还或归还不足，则按照顶托46元/套，套筒8元/个，横杆（0.6米）27元/根，横杆（0.9米）40.5元/根，立杆（0.9米）40.5元/根，立杆（1.2米）58元/根，立杆（3米）120元/根的价格标准上再加10%运杂费，予以赔偿），且支付自2018年11月9日至实际归还全部器材之日止的后续租金；（以上合计655127.02元）4.本案诉讼费、保全费及担保费由谢汉求承担。一审法院经审理查明：2016年12月14日，捷安厂、谢汉求签订《建筑器材租赁合同》，约定由谢汉求租用捷安厂的轮扣式脚手架、顶托、底托等建筑器材，最终数量以谢汉求的实际需要量及捷安厂实际可供量确定；租金收费标准为立杆0.01元/米/天、横杆0.01元/米/天、顶托0.022元/套/天、底托0.022元/套/天、套筒0.01元/个/天；谢汉求月终与捷安厂结算一次，谢汉求应在每月30日之前将上月租金、运费、修理赔偿金、丢失报废赔偿金支付完毕；逾期支付上述款项，谢汉求应根据实际逾期天数及逾期支付数额向捷安厂按所欠资金总数每日千分之五的标准承担违约金；谢汉求拖欠任何上述款项逾期超过二十天，除谢汉求必须如数支付款项和迟延履行滞纳金外，捷安厂有权终止本合同并拆回出租器材，由此发生的一切费用由谢汉求承担；谢汉求应将原物归还捷安厂，规格、质量应与所租赁器材一致，否则，捷安厂有权拒收，并视为谢汉求遗失该部分器材。合同签订后，捷安厂向谢汉求出租了有关建筑器材，谢汉求每月结算租赁明细表，并于2017年5月15日和同年9月15日分别支付租金100000元、50000元，共计150000元。同年12月18日，捷安厂向谢汉求发出《调价通知》，注明：因谢汉求违反租赁合同私自转租，捷安厂决定对谢汉求租赁费调整，轮扣式脚手架0.025元/米/天，顶、底托0.035元/个/天，套筒0.025元/个/天、从2018年1月1日起执行。谢汉求收到该通知后否认转租事实，不同意调价，从2018年1月1日起停止每月结算租赁明细表。双方就有关租金协商未果，酿成纠纷。另查明，谢汉求尚未归还捷安厂建筑器材为：顶托3010套，套筒281个，横杆（0.6米）36623根，横杆（0.9米）2215根，立杆（0.9米）2794根，立杆（3米）2836根。一审法院认为：捷安厂、谢汉求签订的《建筑器材租赁合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效；谢汉求拖欠租金的行为，已构成违约，捷安厂有权依约定解除合同，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，可以恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失。谢汉求应承担偿付拖欠租金及违约金并退还租赁物的民事责任。关于捷安厂发出的《调价通知》，系单方制作，谢汉求不予接受，不发生合同效力，故2018年1月1日之后的租金仍应按合同约定的价格计算。经该院核算，截止至2018年11月8日，谢汉求尚欠捷安厂租金及其他费用为339459.65元，捷安厂主张超出部分，该院不予支持；关于违约金，合同约定为所欠租金的日千分之五计算，该约定超出法律规定范围，捷安厂自愿调整为日千分之一计算仍过高，该院调整为按月息2%计算。违约金起算时间应自谢汉求未按约支付时以当月实欠租金为基数，按月累计计算，经该院核算，自2017年2月28日起至2018年11月8日止的违约金为86277.37元，捷安厂主张超出部分，该院不予支持。自2018年11月9日起至清偿之日止的违约金，以339459.65元为基数，按月息2%计算。关于捷安厂要求谢汉求若不能归还或归还不足则按合同约定的价格标准再加10%运杂费，予以赔偿以及后续租金的请求，因属于对尚未发生的事实所提出在主张，该院不予支持。关于谢汉求辩称捷安厂接收了部分不是由其出租的钢管的意见，因捷安厂予以确认并将有关钢管作为谢汉求归还的建筑器材抵扣了相应的租金，故该院予以认定。关于谢汉求辩称其退还捷安厂部分钢管，捷安厂予以拒收的意见，因其未提交充分证据予以证实，该院不予采信。关于谢汉求辩称第三方未经捷安厂授权，从谢汉求处提走部分钢管，谢汉求没有擅自转租捷安厂的器材的意见，因其未举证证明，该院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、解除捷安厂、谢汉求之间的《建筑器材租赁合同》；二、限谢汉求于判决生效之日起10日内向捷安厂偿付租金及其他费用339459.65元；三、限谢汉求于判决生效之日起10日内向捷安厂支付自2017年2月28日起至2018年11月8日止的违约金为86277.37元及自2018年11月9日起至清偿之日止的违约金（以339459.65元为基数，按月息2%计算）；四、限谢汉求于判决生效之日起10日内向捷安厂归还顶托3010套，套筒281个，横杆（0.6米）36623根，横杆（0.9米）2215根，立杆（0.9米）2794根，立杆（3米）2836根；五、驳回捷安厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10351元，因适用简易程序减半收取5176元，由捷安厂负担1416元，谢汉求负担3760元（此款已由捷安厂预交，由谢汉求直接支付给捷安厂）。二审期间，谢汉求向本院提供以下证据：证据1、中国建设银行银行流水。拟证明上诉人在2018年2月14日向被上诉人转账200000元，谢汉求跟捷安厂只有一个项目。证据2、被上诉人拒收物品照片、被上诉人场地情况照片、拒收货物拖至怀化照片以及微信聊天记录。拟证明：被上诉人拒收了部分属于被上诉人的货物。证据3、微信聊天记录。拟证明：结合被上诉人提交的2017年度验收单，被上诉人验收单有误，很多还回去的设备既未入验收单，也未计算卸车费。捷安厂质证意见认为：谢汉求二审提供的证据都不属于新证据。对证据1的真实性、合法性均无异议，对其证据目的有异议，谢汉求在一审中从未提及所支付的200000元，且捷安厂与谢汉求的另一项目有合同和法院的生效调解书为证。对证据2中被上诉人拒收物品照片、被上诉人场地情况照片的三性均不认可，从证据上无法看出捷安厂拒收的事实，拍摄的捷安厂的货物并不是该案合同的货物，与拒收的事实无关。证据2中拒收货物拖至怀化照片的签字人不是捷安厂，恰恰能证明谢汉求将器材发往了另外一家租赁公司，证据2中的微信聊天记录照片不能达到其证明目的。证据3不能达到其证明目的。对于谢汉求提供的上述证据，本院经审查认为，谢汉求提供的中国建设银行银行流水能够达到其证据目的，本院予以采信；谢汉求提供的其他证据因无其他证据佐证其真实性、关联性，本院不予采信。本院二审查明：谢汉求向捷安厂支付的租金除了一审认定的150000元之外，谢汉求于2018年2月14日向捷安厂支付了租金200000元，合计350000元。经本院核算本案中的《发货单》、《验收单》、《租赁明细表》，谢汉求尚未归还捷安厂建筑器材的数目为：顶托3010套，套筒281个，横杆（0.6米）36623根，横杆（0.9米）2215根，立杆（0.9米）230根，立杆（1.2米）2794根，立杆（3米）2836根。本院查明的其他事实和一审法院审理查明的事实一致。本院认为,综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、谢汉求尚未归还捷安厂建筑器材数目的问题；二、谢汉求应当向捷安厂支付的租金及其他费用的问题；三、涉案《建筑器材租赁合同》解除后租赁物的返还及租金计算的问题。一、关于谢汉求尚未归还捷安厂建筑器材数目的问题。捷安厂上诉认为，一审遗漏诉讼请求，认定器材数目少于实际数目；谢汉求上诉认为其已归还部分建筑器材，一审并未核实、扣除。本院经审理认为，本案中，租赁双方即捷安厂、谢汉求对于出租方出租给承租方的建筑器材数目并无异议，双方对于承租方已经归还给出租方的建筑器材数目存在异议，而依据民事诉讼举证规则以及双方权利、义务情况，证明承租方归还给出租方的建筑器材数目的举证责任在承租方，承租方在归还建筑器材过程中应当尽到高度注意义务，按照双方约定以及行业交易习惯交接建筑器材并审查交接凭证与自身归还建筑器材情况是否相符，谢汉求提供的证据不足以反驳捷安厂提供的经谢汉求方人员签字确认的单据，谢汉求所主张的捷安厂收货单据不规范、他人冒领建筑器材、捷安厂拒收建筑器材、捷安厂收回不属捷安厂出租的建筑器材等情况并不能排除谢汉求应负的举证责任，故本院认定谢汉求尚未归还捷安厂建筑器材数目为顶托3010套，套筒281个，横杆（0.6米）36623根，横杆（0.9米）2215根，立杆（0.9米）230根，立杆（1.2米）2794根，立杆（3米）2836根。谢汉求称捷安厂收回部分不属于其出租的建筑器材，因与本案捷安厂的诉讼请求无关，不宜在本案二审中处理，可以另案处理。二、关于谢汉求应当向捷安厂支付的租金及其他费用的问题。捷安厂上诉认为应当按照《调价通知》的有关标准计算有关费用；谢汉求上诉认为本案违约责任过重，且违约金重复计算。本院经审理认为，首先，关于租金，捷安厂发出的《调价通知》并未经谢汉求同意，且无前期合同约定事项成就该《调价通知》的效力，故谢汉求应当按照双方签订的《建筑器材租赁合同》约定支付租金，经核算，谢汉求应当向捷安厂支付建筑器材租金为：①2017年12月31日之前的租金：230390.71元（扣除已经支付的150000元）；②2018年1月1日至2018年11月8日的租金：112883.05元，合计343273.76元，减去2018年2月14日支付的200000元，还应当支付143273.76元。由于谢汉求在一审中并未提出其支付200000元租金，故一审未予扣除，不属于事实认定错误，本院在补充查明事实的基础上，予以纠正。其次，关于维修费、装卸费，由于双方在合同中有相应约定，且谢汉求在一审庭审中对此项目费用予以认可，故本院按照捷安厂提供的单据核算此项目费用为：3913元。再次，关于违约金，一审认定合同约定为所欠租金的日千分之五计算的标准超出法律规定范围，捷安厂自愿调整为日千分之一计算仍过高，一审判决酌情调整为按月利率2%计算并无不当。本院按月利率2%为标准，以谢汉求实际未付租金为基础核算截止2018年11月8日的违约金为：54506.36元。三、关于涉案《建筑器材租赁合同》解除后租赁物的返还及租金计算的问题。捷安厂认为，合同解除后谢汉求应当返还租赁的建筑器材，如不能返还则照价赔偿并应当支付后续租金至赔偿款支付完毕之日止。本院经审理认为，涉案《建筑器材租赁合同》解除后，谢汉求应当归还租赁物原物，如谢汉求无法归还，则应当按照约定（谢汉求与捷安厂之间的《轮扣式脚手架丢失赔偿价格表》）照价赔偿。一审虽然判令谢汉求在指定期间内归还租赁物，但未明确未归还租赁物的法律后果，确有不当，本院予以纠正。因涉案合同已解除，一审判决对上诉人主张后续租金的请求不予支持并无不当。综上，上诉人捷安厂与上诉人谢汉求的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初7189号民事判决；二、解除长沙市天心区捷安建筑脚手架加工厂、谢汉求之间的《建筑器材租赁合同》；三、限谢汉求于本判决生效之日起10日内向长沙市天心区捷安建筑脚手架加工厂偿付租金及其他费用147186.76元；四、限谢汉求于本判决生效之日起10日内向长沙市天心区捷安建筑脚手架加工厂支付自2017年2月28日起至2018年11月8日止的违约金为54506.36元及自2018年11月9日起至清偿之日止的违约金（以147186.76元为基数，按月利率2%计算）；五、限谢汉求于本判决生效之日起10日内向长沙市天心区捷安建筑脚手架加工厂归还顶托3010套，套筒281个，横杆（0.6米）36623根，横杆（0.9米）2215根，立杆（0.9米）230根，立杆（1.2米）2794根，立杆（3米）2836根；如谢汉求未在本判决生效之日起10日内归还前述租赁物，则按照顶托46元/套，套筒8元/个，横杆（0.6米）27元/根，横杆（0.9米）40.5元/根，立杆（0.9米）40.5元/根，立杆（1.2米）58元/根，立杆（3米）120元/根的价格标准上再加10%运杂费予以赔偿；六、驳回长沙市天心区捷安建筑脚手架加工厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5176元，由长沙市天心区捷安建筑脚手架加工厂负担3583元，由谢汉求负担1593元；本案二审案件受理费10351元，由长沙市天心区捷安建筑脚手架加工厂负担7165元，由谢汉求负担3186元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  曾庆军审判员  金新贵二〇二〇年一月八日书记员  黄 佳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。