河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终1539号上诉人（原审原告）：晁阳，男，1976年7月1日出生，汉族，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：杨随良，男，1958年10月1日出生，汉族，住安阳市龙安区。由安阳市尚都装饰有限公司推荐。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：吴玉孝，男，1958年9月15日出生，汉族，住河南省汤阴县。委托诉讼代理人：魏运平，河南衡中律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。原审第三人：鹤壁市××专科（集团）医院，住所地河南省淇县朝歌北路东段。法定代表人：葛庆，该医院董事长。委托诉讼代理人：吴蓬飞，男，该医院员工。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：王洪玉，河南王洪玉律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。原审第三人：安阳国泰装璜有限责任公司，住所地安阳市曙光小区服务楼。法定代表人：李沛良，该公司执行董事。上诉人晁阳因与被上诉人吴玉孝、原审第三人鹤壁市××专科（集团）医院（××医院）、安阳国泰装璜有限责任公司（以下简称国泰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省淇县人民法院（2019）豫0622民初1111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人晁阳及其委托诉讼代理人杨随良，被上诉人吴玉孝及其委托诉讼代理人魏运平，原审第三人××医院的委托诉讼代理人吴蓬飞、王洪玉，原审第三人国泰公司的法定代表人李沛良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晁阳上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判吴玉孝支付晁阳工程欠款1184473.74元、鉴定费47000元，并赔偿违约金538343.32元；2、诉讼费用由吴玉孝承担。事实与理由：涉案鉴定意见系汤阴县人民法院依法委托，程序合法，结论客观，应当作为本案的定案依据，一审法院以此驳回其诉讼请求错误。吴玉孝辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。涉案鉴定系无管辖权的汤阴县人民法院委托，两案当事人不相同，鉴定意见未进行现场勘验，未经质证，鉴定依据即工程量的确认书上均无吴玉孝和国泰公司签字确认，鉴定程序违法，不应作为本案定案依据。××医院述称，晁阳一审提交的鉴定意见系另案没有管辖权的法院委托鉴定，其来源不合法，该鉴定机构未进行现场勘验，不具备证据的真实性，国泰公司没有参与鉴定过程，故该鉴定意见不具备关联性，不应当作为本案认定事实的根据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。国泰公司述称，国泰公司的原控制人董文军现在被判刑，其他人均不清楚本案案情。晁阳向一审法院起诉请求：1、判令吴玉孝清偿欠款1184473.74元，承担鉴定费47000元，合计1231473.74元；2、判令吴玉孝承担违约责任，赔偿违约金538343.32元；3、诉讼费由吴玉孝负担。一审法院认定事实：2010年4月21日，××医院与国泰公司签订了《鹤壁市××专科（集团）医院综合楼室内外装饰装修合同》，吴玉孝作为国泰公司的代表人在合同上签字并施工，协议约定了工程价款与结算方式：本工程暂定价款为325万元，结算方式按双方实际测定的工程量以实结算。2011年5月20日，吴玉孝（甲方）与晁阳（乙方）签订了《协议书》，主要内容为：××医院综合楼室内外装饰装修工程所有项目移交给乙方进行施工，工程总造价300余万元，详细内容见甲方与建设单位已签合同。甲方有该工程总造价的11.5%的利益，管理费暂定1.5%由甲方支付，税金由乙方承担。甲方按照建设单位的拨款规定保证建设单位工程进度款及时、扣除管理费后剩余款项全额支付给乙方。甲方确保工程竣工决算由建设单位审核后15日内及时支付决算工程款的义务。如建设单位拖欠支付，甲方有垫付建设单位应支付款项的90%支付给乙方的义务。之后，由晁阳进行施工。2011年10月21日，吴玉孝（甲方）与晁阳（乙方）又签订了《施工补充协议》，主要内容为：2011年10月份以前的工程拨款除交付国泰公司管理费外，甲方服务费为工程拨款的10%，甲方已扣减，总额为150余万。之后甲方服务费为工程拨款的7%，拨款时甲方直接扣减后支付给乙方。国泰公司的管理费暂定为1.5%，工程总价超过500万按照1%交付，多交的管理费由乙方收取。甲方负责协调建设单位和国泰公司的事项，乙方负责材料、施工、进度及人员安排。2011年12月13日，××医院、安阳市尚都装饰工程有限公司（以下简称尚都公司，法定代表人为晁阳）又签订《鹤壁市××专科（集团）医院综合楼室内外装饰装修合同》，之后，由尚都公司施工。审理过程中经向晁阳释明是××医院为被告，是否申请对工程款进行鉴定，晁阳明确表示不追加、不变更、不申请。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。河南华明工程造价咨询有限公司的鉴定意见系另案不具有管辖权法院委托的鉴定，鉴定时吴玉孝、××医院对其鉴定程序提出异议，另案未对该鉴定意见的效力作出结论，本案也无法确认。经向晁阳释明是否对工程价款重新申请鉴定，其明确表示不申请鉴定，晁阳要求吴玉孝给付工程款的证据不足，其应承担不利的后果。一审法院判决：驳回晁阳的诉讼请求。案件受理费20730元，由晁阳负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人晁阳所提出的涉案鉴定意见应当作为本案定案依据，一审法院据此驳回其诉讼请求错误的上诉理由。本案中，晁阳于2015年4月14日以劳务合同纠纷为由向河南省汤阴县人民法院提起诉讼，请求判令吴玉孝、××医院给付其工程款1287793元及从2012年5月起按照银行同期贷款利率标准计算利息。河南省汤阴县人民法院受理后，委托河南华明工程造价咨询有限公司对涉案工程量界定书所载明工程量的工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2016年2月25日出具鉴定意见，同时载明因××医院不予配合，鉴定机构无法进入现场，仅在现场门外进行观察勘验。吴玉孝、××医院均对其鉴定程序提出异议。后河南省汤阴县人民法院认为晁阳以劳务合同纠纷案件起诉，但该案实际应为建设工程施工合同纠纷，该院对本案无管辖权，并于2016年8月16日裁定驳回晁阳起诉。2017年3月27日，晁阳以装饰装修合同纠纷为由，以吴玉孝为被告，××医院为第三人向河南省淇县人民法院起诉本案，请求判令吴玉孝清偿欠款1184473.74元，承担鉴定费47000元，并承担违约责任，赔偿违约金538343.32元。由此可知，河南华明工程造价咨询有限公司的鉴定意见系另案不具有管辖权法院委托的鉴定，另案与本案的案由、诉讼请求及当事人的诉讼地位均不相同，与本案并非同一诉讼。此外，涉案鉴定意见依据的工程量界定书仅系晁阳与××医院单方核对的工程量，吴玉孝与国泰公司并未参与，吴玉孝、××医院也均对其鉴定程序提出异议，一审法院综合本案案情及证据情况，对河南华明工程造价咨询有限公司的鉴定意见不予认定并无不当，晁阳的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，晁阳主张涉案工程款，未提交有效证据证明其实际工程量及价值，且经一审法院释明是否对工程价款申请鉴定，其明确表示不申请鉴定，一审法院以此认为晁阳要求吴玉孝给付工程款的证据不足，并判决驳回其诉讼请求符合法律规定。晁阳的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人晁阳的上诉理由不能成立，本院不予支持。河南省淇县人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20728元，由晁阳负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  苗国庆二〇二〇年一月二十日书记员  张亚楠