湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12720号上诉人（原审原告）：许靖，女，1987年3月3日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：李红华，湖北鑫卫律师事务所律师。上诉人（原审原告）：胡妙英，女，1935年5月10日出生，汉族，住湖北省松滋市。委托诉讼代理人：许靖，女，1987年3月3日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。被上诉人（原审被告）：武汉市中西医结合医院（武汉市第一医院），住所地湖北省武汉市中山大道215号。法定代表人：魏力，该院院长。委托诉讼代理人：刘畅，该医院员工。上诉人许靖、胡妙英因与被上诉人武汉市中西医结合医院（武汉市第一医院）（下称武汉一医院）医疗损害赔偿责任纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104民初2401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许靖、胡妙英上诉请求：撤销原判，并改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1、武汉一医院的医疗过错和段家翠植物人生存状态具有直接因果关系，武汉一医院应承担主要赔偿责任，过错参与度比例应按60%计算。2、原判赔偿项目不符合事实法律依据。（1）误工费：许靖、胡妙英已提供充分证据证明段家翠平均月净收入约为2万元，应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，按实际收入计算误工费。许靖、胡妙英主张按照在岗职工人均平均工资计算误工费依据充分。误工费应为150489.9元（60561元/年÷365天×907天）。（2）残疾赔偿金：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”一审法院计算残疾赔偿金方式错误，应当按照患者段家翠的残疾程度计算20年。故段家翠的残疾赔偿金应为689100元（34455元/年×20年×100%）。（3）后期治疗费：应当按照司法鉴定意见，按照1200元/月标准自鉴定结论出具之日支付至段家翠死亡止，为7200元（1200元/月×6月）。武汉一医院辩称：1、患者段家翠在诉讼过程中死亡，许靖、胡妙英应承担不变更诉讼请求的不利后果。许靖、胡妙英请求的部分赔偿项目因患者段家翠死亡而不再有发生的可能性，许靖、胡妙英应该变更诉讼请求，但一审法院当庭询问后，该两人拒绝变更，应承担相应的后果。2、许靖、胡妙英所称个体经营活动的总收入是患者的月平均净收入，显然不合理，也不能作为误工费的计算依据。该两人要求按照在岗职工平均工资标准计算误工费，也没有法律依据。一审法院按照批发和零售业在岗职工平均工资标准计算误工费，适用法律正确。综上，武汉一医院认为，原判认定各项损失正确，请求驳回上诉，维持原判。许靖、胡妙英向一审法院起诉请求：判令武汉一医院赔偿医疗费、住院伙食补助金、误工费、护理费、营养费、交通费、伤残赔偿金、后期医疗费（暂主张20年，之后的医疗费诉讼权保留）、后期护理费（暂主张20年，之后的护理费诉讼保留）、精神损害抚慰金、鉴定费等合计1942142.78元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：许靖系段家翠之女，胡妙英系段家翠之母。患者段家翠，因“头部外伤伴呕吐1小时余”于2016年5月6日入住武汉一医院神经内科。2016年5月7日，全麻下行“颅内血肿清除术+去骨瓣减压术+气管切开术”，术后患者神志昏迷，转入外科ICU治疗。2016年5月30日，办理出院。2016年5月30日，患者因“脑外伤”入住同济医院神经外科。2016年6月8日，行“脑室腹腔分流术”。2016年8月24日，行“颅骨修补术”。其后，患者在武汉一医院、同济医院、武汉新华医院、长江航运总医院、武汉红桥脑科医院多次接受治疗。2019年4月25日，患者段家翠死亡。一审法院委托湖北三真法医司法鉴定中心就本案所涉医疗事件进行医疗过错及伤残等级、误工时间、护理时间、营养期、后期治疗费鉴定。该鉴定机构作出三真司鉴中心[2018]临鉴字第FL424号鉴定意见：1、武汉一医院在对段家翠的治疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人损伤存在一定关系，应负同等责任，过错参与度拟定为50－60%。2、段家翠目前状况构成一级伤残。后期治疗费1200元/月或据实赔付，其护理为终生完全护理依赖，营养时间为12个月。分析说明部分指出院方存在如下过错：1、院方对患者的诊断错误，手术目的错误。2、院方对患者进行颅内血肿清除术没有严格的手术适应症。3、院方对患者家属的告知不详尽。武汉一医院对于该鉴定意见书提出异议并申请重新鉴定，但并未提供足以推翻鉴定意见的充分证据，一审法院不予准许，并对该鉴定意见予以采信，作为定案的主要依据。一审法院认为，本案争议焦点主要包括：一、武汉一医院在对段家翠的治疗过程中是否存在过错。二、患者段家翠有哪些损害后果与武汉一医院的医疗行为存在因果关系。三、武汉一医院是否应当承担侵权责任的问题。一、武汉一医院在对段家翠的治疗过程中是否存在过错。湖北三真法医司法鉴定中心的鉴定意见明确指出：1、院方对患者的诊断错误，手术目的错误。2、院方对患者进行颅内血肿清除术没有严格的手术适应症。3、院方对患者家属的告知不详尽。故武汉一医院存在过错，理应承担赔偿责任。二、患者段家翠有哪些损害后果与武汉一医院的未及时履行告知义务存在因果关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”医疗行为具有高度专业性和探索性，武汉一医院的医疗行为是否具有过错及与段家翠所受损害的关联性等应由具有医疗专业技术鉴定资格的鉴定机构及相关资质的专业人员进行分析、判断并提出鉴定意见。该意见理应成为法院认定武汉一医院的医疗行为与段家翠损害后果存在因果关系的重要依据之一。结合鉴定意见书及许靖、胡妙英的诉讼请求，一审法院认定本案中与武汉一医院的过错行为具有因果关系的损害后果包括：1、医疗费349501.96元。2、护理费141600元，此护理费以实际发生为计算标准，计算至患者死亡时即2019年4月25日。3、误工费，从2016年5月7日计算至患者定残前一日，即2018年10月29日，共907天，按批发和零售业在岗职工平均工资计算为45253元÷365天×907天＝112450.61元。4、住院伙食补助费50元/天×663天＝33150元。5、营养费，许靖、胡妙英主张50元/天，计算365天，未超出法定标准，一审法院予以支持18250元。6、交通费，考虑到患者的住院时间，一审法院酌定5000元。7、残疾赔偿金，参照城镇居民人均可支配收入计算，从定残之日起计算至段家翠死亡时止，为34455元/年×1年＝34455元。8、残疾辅助器具费13805.26元。9、被抚养人生活费23996元，未超出法定标准，一审法院予以支持。10、关于后期治疗费，因患者于2018年10月30日鉴定意见确定后期治疗费标准后未产生新的医疗费用，并于2019年4月25日死亡，故一审法院不予支持。11、关于后期护理费，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。12、鉴定费15000元。以上共计747208.83元。三、关于武汉一医院是否应当承担侵权责任的的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”据此，过错责任原则是医疗纠纷案件的基本归责原则，在这一原则下，医疗机构要承担侵权责任需要同时满足以下条件：一是医疗机构实施了诊疗行为；二是医疗行为存在过错；三是患者发生了民事权益受到损害的不利后果；四是医疗机构的过错行为与患者的损害之间有因果关系。因此，医疗机构需要在其过错范围内对与其过错有直接因果关系的患者的损害后果承担赔偿责任。本案中，鉴定意见指出：武汉一医院在对段家翠的治疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人损伤存在一定关系，应负同等责任，过错参与度拟定为50－60%。一审法院结合患者的病情及多方面因素考虑，认为武汉一医院应当对许靖、胡妙英的损失承担55%的赔偿责任，即410964.86元。同时，武汉一医院的过错医疗行为客观上给许靖、胡妙英造成了精神损失，一审法院支持精神损害抚慰金25000元。以上共计435964.86元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、武汉一医院于判决生效之日起15日内向许靖、胡妙英支付各项赔偿共计435964.86元；二、驳回许靖、胡妙英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由武汉一医院承担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对原判认定事实均无异议，本院予以确认。二审中，经本院询问，许靖、胡妙英陈述：对原判中误工费的计算基数、残疾赔偿金的计算年限有异议，后期治疗费应当依鉴定意见计算，对原判中的其他赔偿项目均无异议。武汉一医院同意按7200元计算后期治疗费。本案二审争议焦点为武汉一医院应当承担赔偿责任中的误工费、残疾赔偿金的具体数额。本院评判如下：一、关于误工费的计算许靖、胡妙英为证明误工费损失，一审期间提交了段家翠为经营者的个体工商户营业执照以及段家翠的银行流水。该两证据显示，段家翠此前从事个体经营，有一定收入，但不能证明段家翠的银行账户收款都是经营活动所得，且均为净收入，故不能证明段家翠有固定收入，一审法院按照段家翠从事经营活动所在的批发零售行业的平均标准来计算误工费损失，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定。许靖、胡妙英上诉要求按每月两万元的收入水平或在岗职工平均工资水平来计算误工费，其证据并不充足，本院不予支持。二、关于残疾赔偿金的计算人身损害法律关系中，侵权行为完成、损害后果确定之时，侵权人依法应承担的赔偿责任即已确定，该责任不因鉴定、诉讼等程序以及被侵权人自身的生老病死而变化。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”，是对侵权人应当赔偿的伤残赔偿金的算法，其中也未规定还需要考量被侵权人因自身疾病死亡等因素，因此，一审法院将本案中的残疾赔偿金仅按照段家翠实际存活的一年期限进行计算，没有法律依据。许靖、胡妙英上诉要求按照20年期限计算残疾赔偿金，符合法律规定，本院予以支持。由此，本案中的残疾赔偿金应为34455元/年×20年×100%＝689100元。双方当事人对原判计算的其他损失均无异议，武汉一医院还同意按照7200元计算后期治疗费，本院计算本案所涉医疗事故总损失（不含精神抚慰金）为1409053.83元（747208.83-34455+689100+7200）。武汉一医院应承担其中的774980元（1409053.83×55%），还应另行赔偿精神抚慰金2.5万元，合计为799980元。综上，许靖、胡妙英的部分上诉请求成立，本院相应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更湖北省武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104民初2401号民事判决第一项为：武汉市中西医结合医院（武汉市第一医院）于本判决生效之日起15日内，向许靖、胡妙英支付各项赔偿共计799980元；二、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104民初2401号民事判决第二项；三、驳回许靖、胡妙英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各400元，均由武汉市中西医结合医院（武汉市第一医院）负担。本判决为终审判决。审判长  何义林审判员  李 行审判员  万 军二〇二〇年一月十日书记员  寇襄宜