浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终6028号上诉人（原审原告）：黄新伟，男，1966年2月12日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：周依灵，浙江新东阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金江浩，男，1957年12月23日出生，汉族，户籍地：浙江省东阳市，现住浙江省杭州市江干区。原审被告：安徽浩荣投资有限公司，住所地：安徽省合肥市高新区黄山路626号高新集团444室。法定代表人：胡美蓉，执行董事。委托诉讼代理人：李新民，浙江厚望律师事务所律师。上诉人黄新伟与被上诉人金江浩、原审被告安徽浩荣投资有限公司（以下简称浩荣投资公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初5267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄新伟上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审民事判决，并依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，依法应予撤销。其理由如下：一、一审法院对上诉人汇给被上诉人300万元的款项性质的认定是错误的，与事实不符。1、法院不能仅凭《建设工程诚信投标承诺书》和《建设工程总承包协议书》这两份协议书就认定上诉人汇给金江浩的300万元系上诉人通过金江浩向浩荣投资公司交付的承包工程定金。因为本案没有任何证据证明黄新伟曾委托金江浩转交款项，也没有任何证据能反映公司曾委托金江浩收款。包括浩荣投资公司的代理人在庭审中从没有认可过公司里有庄美英这个人，也没有认可公司曾收到过该笔款项。浩荣投资公司代理人在一审开庭时提出该案款项没有打到该公司，该公司也没有出具过收条，认为本案借贷事实和该公司没有任何法律上的关系，且该公司代理人言明金江号提供的协议中注明账号不是该公司的账号。2、黄新伟和金江浩之间是借贷关系。黄新伟提供的收条时间在金江浩举证的协议书之后，收条明确了该笔借款经双方协商后确认了借款利息。该收条内容己能明确反映双方之间的借款关系。黄新伟依据其与金江浩之间的借款约定，将款项汇入金江浩的账户。黄新伟与金江浩之间是借贷关系，收条中双方对此进行了确认。收条出具后，金江浩也是一直在按这份收条内容在归还本息的。3、本案不能排除金江浩在黄新伟与浩荣投资公司未履行协议后，就自行筹措借款与甲方联系工程承包事宜的高度盖然性。因为金江浩本身也是做工程的。金江浩在一审回答法官提问时，明确了松阳的项目没有启动过的。后续的工程事项，黄新伟并不清楚，而金江浩却都清楚，也印证了《建设工程总承包协议书》并生效过，也未履行过。二、一审法院认定金江浩在一审庭审中举证的《建设工程诚信投标承诺书》为有效证据，并予以采纳是错误的，二审对该份证据应予以否定。庭审中，黄新伟当庭仔细回忆，其没有签署过该承诺书的印象，其对该份证据的真实性提出了质疑。一审法院却认定了该份协议的效力，也认可了该份承诺书中手写部分“庄美英汇款账户字样”的效力，不符合证据采纳规则，而且金江浩庭审中的前后陈述矛盾，前面在回答法官提问时说，“汇款资料字样”是庄美英当场写的，后面回答对方当事人提问时又改口说庄美英签字是在安徽芜湖写第二份协议的时候写的。在2019年9月18日的庭审中双方相互发问环节中，金江浩明确回答，该承诺书中庄美英的账户是庄美英写的，庄美英签字是在安徽的芜湖，是在签《建设工程总承包协议书》时写上去的。该承诺书中明确签写地址是在浙江省松阳县天元国际酒店，两者时间、地址不同。也就是说，按照金江浩的说法，该承诺书上庄美英的账户，是后续庄美英添加的。庄美英是谁无从得知，而且庄美英是否有这样的资格在这份协议上填写这个账号更是无法佐证。如果真的如金江浩所说有两份协议存在，公司为何要把账户添加在第一份协议上，而不是第二份协议上。假设前一份《建设工程诚信投标承诺书》是真实存在，《建设工程总承包协议书》显示的时间是在后的。承诺书条款未写明付款给谁，《建设工程总承包协议书》上则明确约定，乙方是要将定金直接支付给甲方。试想，后面出现的协议对付款对象进行明确的情况下，各方当事人为什么还要按第一份协议去履行？而且为什么黄新伟的款项是付给金江浩而不是合同上明确的甲方即公司？如果《建设工程诚信投标承诺书》的证据效力存疑，法院就更不能仅凭一份承包协议书去认定金江浩不是本案的适格主体了。黄新伟曾经是经金江浩介绍，去安徽松阳与浩荣投资公司协商承接项目工程事宜，所以签订过一份《建设工程承包协议书》，但该协议并未履行生效过。因为根据合同条款的规定，付款方式约定为乙方直接付给甲方，但是事后这笔钱并没有按约直接支付给甲方，也足以证明反映了该协议内容未履行生效。三、综合本案金江浩提供的全部证据，金江浩根本无法证明庄美英账户是公司认可的财务接收账户，也无法证明他汇给庄美英的钱就是汇给公司的。金江浩在收到款项后将款项汇给谁或是怎么使用，完全是由金江浩来决定和支配。金江浩也提到收到300万元以后，将其中的50万元作为自己公司的资金使用，也足以反映金江浩对汇入其账号的款项是自由支配的。金江浩借款后，通过自己账号是分13次汇还给黄新伟310万元。但是，金江浩仅提供了四份汇款记录，证明其本人所还部分款项是来自庄美英或是许秀荣，而且他人汇给金江浩和金江浩还给黄新伟的款项数额并不是能够一一对应的。而且这几份转账凭证，也仅能说明金江浩与庄美英、许秀荣之间有款项往来，也无法印证还给黄新伟的钱来自公司。综上，请求二审法院依法撤销一审民事判决，依法发回重审或者改判支持黄新伟的诉讼请求。被上诉人金江浩答辩称，一、上诉人不顾事实，上诉人与浩荣投资公司之间言明将定金汇入庄美英账户中，这有《建设工程诚信投标承诺书》上记载为证。上诉人在付定金时不放心，故要求将款打入中间人即金江浩账户，再由被上诉人将款汇给浩荣投资公司。出于情面，其听信黄新伟之言，于2013年12月23日向黄新伟出具收条，载明定金300万元由金江浩代收。该收条能证明双方不是借贷关系。因浩荣投资公司不能及时退还所收的款项，其出于见证人的情面，在事先写好的收条上签字。二、一审认定事实清楚，判决正确。上诉人在一审没有出示过被上诉人向其借款的证据，也没有借条呈堂，只好捏造被上诉人向其借款时出具借条一份的事实。三、上诉人的行为属于虚假诉讼，应按照刑法规定的虚假诉讼罪来追究其刑事责任。综上，请求二审法院维持原判，将本案虚假诉讼一事移送公安机关处理。原审被告浩荣投资公司陈述称，其是按照一审的判决才被追加为被告的，其不是借贷关系的当事人，也不是担保人。一审时法庭进行了释明，民间借贷关系与浩荣投资公司无关，所以黄新伟在上诉状中没有将其公司列为被上诉人，而是列为原审被告。法院驳回黄新伟的起诉并不会影响黄新伟的实体权利。浩荣投资公司不是民间借贷关系当事人的事实清楚。黄新伟向一审法院起诉请求：请求判令被告金江浩归还借款本金1755220元并支付利息（利息按约定方式计算，即2014年8月20日前的月利率按1.5%计算，2014年8月20日后的已还部分按月利率3%计算，未还部分按月利率2%计算至实际付清之日止，扣除被告金江浩已经支付的利息，暂计算至2019年3月15日尚欠利息为980541.77元）。一审法院查明,2013年12月16日，原告黄新伟（承包人）与被告金江浩（见证人）、安徽浩荣投资有限公司（发包人）签订《建设工程诚信投标承诺书》一份，其中约定松阳项目工程总承包合同签订后三日内，支付定金300万元，余下200万元分二次付清，且在该份承诺书下面注明汇款资料：工行，庄美英，6222081207000061959。各方在该承诺书中签字、盖章，案外人许秀荣在发包人处签字。2013年12月18日，原告黄新伟（乙方）与被告金江浩（见证方）、安徽浩荣投资有限公司（甲方）又签订《建设工程总承包协议书》一份，协议书载明被告安徽浩荣投资有限公司同意将松阳项目工程总承包给原告黄新伟，该份协议书签订后三天内原告黄新伟应支付给被告安徽浩荣投资有限公司定金300万元，总承包合同签订生效后支付200万元。各方在该协议书中签字、盖章，案外人许秀荣在甲方处签字。2013年12月19日，原告通过其岳父夏荣昌向被告金江浩转账250万元，被告金江浩于同日向案外人庄美英转账250万元。2013年12月21日，原告通过其妻子夏惠珍向被告金江浩转账交付30万元。2013年12月31日，原告通过其岳父夏荣昌向被告金江浩转账20万元。被告金江浩于2014年8月13日向原告出具收条一份，载明：“兹有黄新伟于2013年12月23日出借的叁佰万元整人民币（￥3000000元整），原定于2014年6月30日前归还给黄新伟，现多次催讨未归还。经协商：若在2014年8月20日前归还月利率按1.5%（月利率壹分伍厘）计，若在2014年8月20日后归还月利率按3%（月利率叁分）计。利息从2013年12月23日开始计。若不遵守，一切后果自负。”被告金江浩在收条下方的收款人处签名。被告金江浩于2014年8月19日收到案外人庄美英的汇款38万元，其于同日向原告妻子夏惠珍转账38万元。被告金江浩于2014年10月21日收到案外人许秀荣的转账40万元，其于同日及次日向原告妻子夏惠珍转账199996元。被告金江浩于2014年10月24日收到案外人许秀荣汇款60万元，其于同日向原告妻子夏惠珍转账62万元。被告金江浩于2014年12月9日收到案外人庄美英的汇款100万元，其于同日向原告妻子夏惠珍转账90万元。另原告自认被告金江浩于2015年4月15日归还10万元，2015年12月16日归还5万元，2016年1月22日归还15万元，2016年3月1日归还10万元，2016年3月14日归还10万元，2016年5月11日归还30万元，2016年8月12日归还5万元，2016年9月17日归还5万元，2017年5月27日归还30万元。另查明，原告与被告金江浩之间除了本案的款项往来外，还存在其他借贷款项往来。还查明，案外人许秀荣系被告安徽浩荣投资有限公司的股东之一。一审法院认为，自然人之间的借款合同系实践性合同，生效的前提条件为出借人交付了借款。综合本案证据，原告汇给被告金江浩的300万元系原告通过被告金江浩向被告安徽浩荣投资有限公司交付的承包工程定金之事实具有高度盖然性。原告提供的汇款凭证、被告金江浩出具的收条及被告金江浩的还款凭证，也不足以证明被告金江浩事中或事后将该款结算为其本人借款或归还借款。在审理过程中，该院追加被告安徽浩荣投资有限公司参加诉讼，并当庭向原告作了释明，但原告坚持其与被告金江浩之间是民间借贷法律关系并要求被告金江浩归还借款并支付利息，实为主张的民事法律关系性质错误，被告金江浩不负有归还借款本金与利息的违约责任。综上，原告的诉请理由不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告黄新伟的诉讼请求。案件受理费28686元，减半收取14343元，由原告黄新伟负担。二审中，上诉人黄新伟、原审被告浩荣投资公司未向本院提交新的证据，被上诉人金江浩向本院提交《丽水生态产业集聚区松阳分区新能源产业园综合体项目投资框架协议补充协议（一）》复印件一份，用以证明该补充协议于2013年12月16日在浙江省松阳县签订。上诉人黄新伟质证认为，该证据系金江浩当庭提交，已经超过了举证期限，另对该证据真实性、合法性、关联性有异议。原审被告浩荣投资公司质证认为，对证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，该证据与本案民间借贷法律关系无关。本院认为，被上诉人金江浩提供的证据为复印件，上诉人黄新伟对其真实性有异议，本院对该证据不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定,原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼,被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉,并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的,人民法院应当依据查明的案件事实,按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议,不适用前款规定。本案中黄新伟主张其与金江浩之间系民间借贷关系，而根据一般民间借贷的书写习惯,借据上所使用的关键字词应为“借到”而非“收到”,落款签字也应该是“借款人”而不是“收款人”。黄新伟起诉时提供的用以证明本案民间借贷关系事实的证据系收条，在该收条中，金江浩系收款人，该收条的书写习惯不同于一般的借条，为此金江浩对该收条也作了合理的解释。综合本案证据，黄新伟汇给金江浩的300万元为其通过金江浩向浩荣投资公司交付的承包工程定金之事实具有高度盖然性。对本案的法律关系一审法院已向黄新伟作了释明，但黄新伟坚持认为与金江浩之间是民间借贷法律关系，故一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。如因本案款项产生其他民事纠纷,黄新伟可另循法律途径解决。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28686元，由上诉人黄新伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑林军审 判 员 虞惠珍审 判 员 韦红平二〇二〇年一月十五日法官助理方圆苑代书记员 徐云蕾