山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终4102号 上诉人（原审被告）：淄博西苑物业管理有限公司，住所地淄博市张店区太平路27号。统一社会信用代码：91370303746560864P. 法定代表人：张宇成,经理。 委托诉讼代理人：张珂，山东康桥（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:邵泽营，男，1953年4月21日出生，汉族，农民,现住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：邵长平（系被上诉人邵泽营之子）,男,1978年9月2日出生,汉族,农民,现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：王俊，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 上诉人淄博西苑物业管理有限公司（以下简称西苑物业）因与被上诉人邵泽营劳动争议一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初8238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 西苑物业上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判上诉人对被上诉人无赔偿义务和金钱给付义务；2.本案诉讼费用由被上诉人邵泽营负担。事实与理由：一、上诉人西苑物业与被上诉人邵泽营不存在劳动关系。被上诉人邵泽营于1953年4月21日出生，于2016年12月始至2017年10月18日止在上诉人处工作，向上诉人提供劳务，具体从事小区看门工作。被上诉人邵泽营向上诉人提供劳务的劳务费为每天44元。被上诉人邵泽营开始到上诉人处工作时已年满63周岁，已超过法定退休年龄。因被上诉人邵泽营在上诉人处工作时已超过法定退休年龄，上诉人已无法为被上诉人邵泽营缴纳社会保险费用，上诉人与被上诉人邵泽营在事实上无法建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”因此，到用人单位参加工作时业已超过法定退休年龄的被上诉人邵泽营，不具备与用人单位建立劳动关系的条件，上诉人与被上诉人邵泽营不存在劳动关系。二、最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》([2015]民一他字第6号)不是司法解释，不具有司法解释的效力，不具有普遍司法效力。司法解释是指最高人民法院和最高人民检察院根据法律赋予的职权，对审判和检察工作中具体应用法律所作的具有普遍司法效力的解释，而不是由一个审判庭作出的。最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》([2015]民一他字第6号)，仅是就下级法院上报的个案的定性或存疑点进行答疑，一般下级法院报请时会附上其审委会倾向性意见，以便审核。最高人民法院民一庭作出答复的效力，只涉及该下级法院所请示的本案，不具有司法解释的效力，不具有普遍司法效力。三、被上诉人所诉医疗费、住院期间护理费等赔偿请求已由致其人身损害的侵权人足额赔付，且医疗费、住院期间护理费等赔偿义务应当由侵权人承担，上诉人无赔偿义务。2017年10月18日下午，被上诉人邵泽营在小区值班时与本小区一业主发生争执，淄博市公安局和平派出所已出警处理该案。经调解，致被上诉人邵泽营人身损害的侵权人已向被上诉人邵泽营赔付包括医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等在内的人身损害赔偿金13万余元。本案第一审诉讼程序中，经上诉人申请，一审法院已依法向淄博市公安局和平派出所调取了关于被上诉人邵泽营案件的和解协议及案件处理结果材料。根据调取的证据材料，被上诉人邵泽营所诉医疗费、住院期间护理费等赔偿请求已由致其人身损害的侵权人足额赔付，且医疗费、住院期间护理费等赔偿义务应当由侵权人承担，上诉人无赔偿义务。从时间先后顺序上看，被上诉人邵泽营与侵权人达成和解协议，以及侵权人履行和解协议的时间点均早于被上诉人邵泽营起诉上诉人的时间点。也就是说，被上诉人邵泽营是在与侵权人达成和解协议，并获得侵权人的足额赔付后，才向一审法院起诉上诉人的。就被上诉人邵泽营因侵权所遭受的损失，包括医疗费、住院期间护理费等，侵权人已向被上诉人邵泽营进行了足额赔偿，被上诉人邵泽营无权再向上诉人主张赔偿。四、上诉人与被上诉人邵泽营不存在劳动关系。虽然淄博市张店区人力资源和社会保障局张人社工决字[2018]142号《认定工伤决定书》认定被上诉人邵泽营为工伤，但被上诉人邵泽营已达到法定退休年龄。《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定：“达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”被上诉人邵泽营始至上诉人处工作时已年满63周岁，已超过法定退休年龄，不能与上诉人建立劳动关系，且上诉人对被上诉人邵泽营遭受人身损害没有过错。这是本案的关键基本事实。基于这一基本事实，被上诉人邵泽营在第一审诉讼程序中的各项诉讼请求均无事实和法律依据。 邵泽营辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。一、被上诉人邵泽营构成工伤，上诉人应当支付医疗费、护理费和停工留薪期工资等工伤待遇。邵泽营是在履行职务中被程泗浩打致轻伤，导致右胫骨平台粉碎性骨折、腰部受伤，右胫骨平台粉碎性骨折行手术治疗，程泗浩触犯刑事责任，其妻子韩凤华违反行政责任。鉴于此，在程泗浩支付13万元后，邵泽营同意对程泗浩予以谅解，不再追究其刑事责任和其妻子韩凤华的行政责任。根据《和解协议》约定，该13万元不包含医药费、误工费、护理费，仅是支付的残疾赔偿金和刑事案件谅解赔偿金，未受赔偿的医疗费、护理费和停工留薪期工资等工伤待遇应当由上诉人承担赔偿责任，一审判决正确。二、被上诉人邵泽营未享受养老保险待遇，与上诉人西苑物业之间存在劳动合同关系。邵泽营自2016年12月开始，在上诉人西苑物业处从事门卫工作，接受其管理，并按月领取工资，上诉人作为物业管理公司，小区门卫岗位是属于其经营业务的组成部分，属于其主要工作岗位，双方也不存在承包等劳务关系的事实，因此，上诉人西苑物业与邵泽营之间系劳动关系。养老保险待遇是指各类企业的劳动者离、退休以后，为保证其基本生活需要而给予的物质帮助。因此，养老保险待遇包含离休养老保险和退休养老保险两类，邵泽营并未享受养老保险待遇，因此根据最高人民法院民一庭《关于达到或超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》意见([2015]民一他字第6号)，邵泽营未享受养老保险待遇，双方之间的关系应当认定为劳动关系。因法院审判现重视类案审判规则，公布指导案例，该答复意见具有类案指导的功能，因此，一审判决正确。综上所述，请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。 邵泽营向一审法院起诉请求：1.请求被告支付工伤医疗费50542.40元，停工留薪期工资16490元、住院期间护理费3040元、一次性伤残补助金21010元、一次性工伤医疗补助金56730元、一次性伤残就业补助金90768元；2.请求被告支付2016年12月至2017年10月期间低于最低工资标准的工资差额4349元；3.请求被告支付解除劳动合同经济补偿金3820元；4.请求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额12744元（以上金额合计259493.40元）。 一审法院认定事实：邵泽营系淄博市临淄区皇城镇锡腊村村民，于2016年12月初至被告处工作，工作岗位为门卫，原、被告未签订劳动合同，被告未给原告缴纳社会保险。2017年10月18日14点40分左右，原告在上班时与该小区业主程泗浩因进入小区的出入登记问题引发纠纷，发生推搡，邵泽营摔倒受伤，导致其右胫骨平台粉碎性骨折、腰背部挫伤。原告受伤后，在淄博市中心医院住院治疗19天（2017年10月18日至2017年11月6日），花费医疗费50542.40元。经淄博市公安局和平派出所调解，邵泽营与程泗浩达成和解协议，由程泗浩赔偿原告残疾赔偿金73578元、精神损害抚慰金20000元，另程泗浩为取得邵泽营谅解，自愿再额外赔偿邵泽营41122元（其中4700元已经先期支付），共计赔偿邵泽营134700元且已于2018年4月3日履行完毕。 邵泽营就其受伤提出工伤认定申请，淄博市张店区人力资源和社会保障局于2018年7月6日作出认定工伤决定书，认定邵泽营受到的事故伤害，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2018年9月7日，邵泽营的伤情经淄博市劳动能力鉴定委员会鉴定，其劳动能力障碍程度：捌级;生活自理能力障碍程度：无生活自理障碍。 邵泽营受伤后，未再到被告处上班。被告于每个月10日前发放上个月工资，原告自2017年1月9日至2017年11月8日共领取11个月工资计14056元。 邵泽营与淄博西苑物业管理有限公司发生劳动争议纠纷，于2018年10月8日向淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称区劳仲委）申请劳动仲裁，仲裁请求事项与诉讼请求一致。区劳仲委经审查，于2018年10月15日作出张劳人仲案字〔2018〕第704号不予受理通知书，以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由，决定不予受理。邵泽营对该不予受理通知书不服，向一审法院提起诉讼，请求实现诉讼请求。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，并应当与劳动者签订劳动合同。本案原告自2016年12月初至被告处从事门卫工作，双方建立事实劳动关系，原告诉求被告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额12744元，符合法律规定，被告应予支付；被告自原告入职起向原告发放11个月工资共计14056元，低于淄博市最低工资标准，应当支付原告最低工资差额4349元（按照2016年12月-2017年5月共6个月×1710元/月+2017年6月-2017年10月18日共4.5个月×1810元/月-已发工资14056元计算）；原告受伤后未再回被告处上班,双方劳动关系已经解除,原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金3820元（按照1910元/月*2个月计算），符合法律规定，一审法院依法支持。原告虽已超过退休年龄，但未享受社会保险待遇，被告以原告超过退休年龄为由主张双方不存在劳动关系的抗辩理由不能成立，一审法院不予采信。 邵泽营于2017年10月18日所受伤害已被认定为工伤，并经鉴定为因工致残程度八级,相关工伤认定书及鉴定结论书已经发生法律效力。原告在职期间,被告淄博西苑物业管理有限公司作为用人单位未依法为邵泽营缴纳工伤保险费,因此被告应当承担原告的工伤保险责任，支付原告相关工伤保险待遇。原告诉求被告支付医疗费50542.40元、住院期间护理费3040元（按照80元/天*2人*19天计算），有医疗费单据、住院病历为证，足以认定，被告应当支付；原告诉求被告支付停工留薪期工资16490元（按照1810元/月*7+1910元/月*2计算）、一次性伤残补助金21010元（八级为11个月本人工资，按照1910元/月*11个月计算），符合法律规定，一审法院依法支持。根据我国劳动法律法规的规定,第三人侵权造成劳动者人身损害,同时构成工伤的,劳动者可以获得工伤保险和侵权的双重赔偿。邵泽营基于第三人侵害遭受工伤,其基于侵权法律规范从侵权人程泗浩处获得赔偿之后，有权另行依据劳动和社会保障法律规范从被告处获得赔偿，一次性伤残补助金和残疾赔偿金可以在工伤赔偿案件或侵权损害赔偿案件中分别主张,应全额支持，二者法律关系不同。被告以原告已从程泗浩处获得赔偿为由拒绝赔付，其抗辩理由不能成立，一审法院不予采信。《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第四款规定：“达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”故原告诉求被告支付一次性工伤医疗补助金56730元、一次性伤残就业补助金90768元的诉讼请求，于法无据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十八条、第七十条、第七十三条第一款第(三)项、第三款，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条第（一）项，《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告淄博西苑物业管理有限公司赔偿原告邵泽营医疗费50542.40元、住院期间护理费3040元；二、被告淄博西苑物业管理有限公司赔偿原告邵泽营停工留薪期工资16490元；三、被告淄博西苑物业管理有限公司赔偿原告邵泽营一次性伤残补助金21010元；四、被告淄博西苑物业管理有限公司支付原告邵泽营2016年12月至2017年10月期间低于最低工资标准的工资差额4349元；五、被告淄博西苑物业管理有限公司支付原告邵泽营解除劳动合同经济补偿金3820元；六、被告淄博西苑物业管理有限公司支付原告邵泽营未签订书面劳动合同的双倍工资差额12744元；七、驳回原告邵泽营的其他诉讼请求。上述第一项至第六项付款义务，被告淄博西苑物业管理有限公司于判决生效之日起十日内付清。案件受理费10元（原告已预交），由原、被告各负担5元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明：被上诉人邵泽营的出生日期为1953年4月21日，从2013年5月开始领取居民养老保险金。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。上述事实，有身份证、临淄区皇城镇人力资源和社会保障所出具的证明及当事人的当庭陈述等证据在卷为证。 本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，邵泽营在达到法定退休年龄并依法领取了养老保险金后到西苑物业工作，依照上述规定，邵泽营与西苑物业之间发生用工争议，应按劳务关系进行处理。因此，一审法院认定西苑物业与邵泽营之间系劳动关系，属于认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。邵泽营要求西苑物业支付其低于最低工资标准的工资差额、解除劳动合同经济补偿、未签订书面劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 邵泽营在向西苑物业提供劳务过程中因第三人侵权行为造成其人身伤害，邵泽营所受伤害已被认定为工伤，并经鉴定为因工致残程度八级,相关工伤认定书及鉴定结论书已经发生法律效力，因此，邵泽营依法享受相应的工伤保险待遇。西苑物业作为用人单位未为邵泽营缴纳工伤保险费，其应当承担邵泽营的工伤保险责任。根据我国劳动法律法规的规定,第三人侵权造成劳动者人身损害,同时构成工伤的,劳动者可以获得工伤保险和侵权的双重赔偿。邵泽营基于第三人侵害遭受工伤,其基于侵权法律规范从侵权人程泗浩处获得赔偿之后，有权另行依据劳动和社会保障法律规范从西苑物业获得赔偿。邵泽营从程泗浩处获得的赔偿主要为残疾赔偿金、精神损害抚慰金和程泗浩为取得邵泽营谅解自愿额外赔偿的款项。因此，一审判决西苑物业赔偿邵泽营医疗费50542.40元、住院期间护理费3040元、停工留薪期工资16490元和一次性伤残补助金21010元，并无不当。西苑物业关于邵泽营已从案外人程泗浩处获得足额赔偿、无权再向其主张赔偿的上诉理由，不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人西苑物业的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初8238号民事判决第一、二、三项，即：（一）被告淄博西苑物业管理有限公司赔偿原告邵泽营医疗费50542.40元、住院期间护理费3040元；（二）被告淄博西苑物业管理有限公司赔偿原告邵泽营停工留薪期工资16490元；（三）被告淄博西苑物业管理有限公司赔偿原告邵泽营一次性伤残补助金21010元。 二、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初8238号民事判决第四、五、六、七项，即：（四）被告淄博西苑物业管理有限公司支付原告邵泽营2016年12月至2017年10月期间低于最低工资标准的工资差额4349元；（五）被告淄博西苑物业管理有限公司支付原告邵泽营解除劳动合同经济补偿金3820元；（六）被告淄博西苑物业管理有限公司支付原告邵泽营未签订书面劳动合同的双倍工资差额12744元；（七）驳回原告邵泽营的其他诉讼请求。 三、驳回被上诉人邵泽营的其他诉讼请求。 上述第一项付款义务，上诉人淄博西苑物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由上诉人淄博西苑物业管理有限公司负担5元，被上诉人邵泽营负担5元；二审案件受理费10元，由上诉人淄博西苑物业管理有限公司负担5元，被上诉人邵泽营负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨继生 审 判 员 徐连宏 审 判 员 刘 宁 二〇二〇年一月十七日 法官助理 王 卉 书 记 员 周京京