江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4264号上诉人（原审被告）：江苏广拓建设工程有限公司，统一社会信用代码91321300783371536M，住所地宿迁市宿城区。法定代表人：孔涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：张志勇、王太志，江苏河滨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑步标，男，汉族，1957年4月15日出生，住射阳县。委托诉讼代理人：杨延枝，江苏东界律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：灌云县住房和城乡建设局，住所地灌云县伊山镇南京路88号恒弛大厦。法定代表人：马东，该局局长。委托诉讼代理人：杨军、王维猛，江苏明亮律师事务所律师。上诉人江苏广某建设工程有限公司（以下简称广某公司）因与被上诉人郑步标、灌云县住房和城乡建设局（以下简称灌云住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初3896号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广拓公司上诉请求：1、撤销灌云县人民法院（2019)苏0723民初3896号民事判决；2、依法改判上诉人返还被上诉人400000元借款及利息(以400000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2019年6月5日计算至实际给付之日止）；3、一、二诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一审判决没有事实依据。一、滕某与被上诉人施工的工程审计价为3582738.31元，连云港市中级人民法院（2018)苏07民终1537号案件已认定滕某施工的工程量为2215895.848元，剩余的就是被上诉人施工工程的造价即1366842.46元，一审判决确定的工程款数额加上滕某工程造价相加已超过了该工程审计价总价，所以，一审判决没有任何事实依据。二、虽然上诉人已出具2014年4月15日、4月22日两份收据及2014年5月24日一份收条，合计400000元，并注明系代付滕某欠尹万良工程款，但是该400000元系被上诉人与尹万良私下进行交接，上诉人并未经手，连云港市中级人民法院（2018)苏07民终1537号案件中，滕某并不认可，最终判决也未认定，所以，该400000元不应由上诉人承担。另外，一审判决内容是两项，一项是支付工程款，一项是支付借款，我方认为一个案件里面涉及两个法律关系应该是两个案号审理。被上诉人郑步标辩称，一、一审法院判决支持被上诉人按照约定支付工程价款的诉讼请求有事实依据。在2014年2月26日，双方签订的《分包协议书》第一条约定：“已完成工程量结算（滕某已干工程量），经甲乙双方对现场全部已完工程量核查，并考虑乙方垫资还款利息过大，确认工程量为150万元。”且在该条中双方更明确约定：“滕某前期已完工程量及款项由甲方负责结算与乙方无关。”由此可见，双方已明确确认前期滕某已完成工程量为150万元；且明确约定滕某前期已完工程量及款项由上诉人负责结算，与被上诉人无关。至于上诉人与滕某实际如何结算，被上诉人无权也无法干预，与被上诉人无关。至于连云港市中级人民法院（2018）苏07民终1537号案认定滕某施工的工程量为2215895.848元，系基于上诉人与滕某之间的工程结算清单依法认定，与本案并不冲突，因为相应的工程量均是上诉人以约定的方式加以确定，更何况与被上诉人约定在先，与滕某约定在后。虽然金额上不相吻合，但这仅能说明上诉人对自身权利进行了处分，与被上诉人无关，没有理由也没有依据让上诉人承担相关的法律后果。二、上诉人出具的2014年4月15日、4月22日两份收据及2014年5月22日的一份收条，及上诉人在与滕某案中的庭审陈述，均表明上诉人已收到被上诉人相关款项。至于这些款项上诉人如何支配使用，被上诉人无权也无法过问。“滕步能并不认可、连云港市中级人民法院（2018）苏07民终字1537号案也未认定”，并不能说明上诉人未收到被上诉人上述款项40万元。更何况1537号案也仅是以相关证据无关联性而加以否定的，并款否定上述款项40万元的客观存在，更未否定上诉人收到上述款项。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审第三人灌云住建局述称，一审关于我方的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。郑步标向一审法院起诉请求：1.判令广某公司立即支付工程款1203738.31元，并承担自2018年11月29日起至支付之日止以1203738.31元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.判令灌云住建局在欠付工程款范围内承担责任；3.郑步标对灌云住建局所欠付的工程款享有优先受偿权；4.由广某公司、灌云住建局承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，一、2013年9月5日，广某公司与灌云住建局签订《建设工程施工合同》，承包灌云县幸福路（山前路-伊陡路）道路工程，工程地点为王圩宁连高架桥和胜利西路交叉处西北侧；工程内容是幸福路（山前路-伊陡路）市政道路、桥梁、雨水工程施工；合同价款为7020088.78元；工程结算经审计后十日内支付至结算价的95%，其余质保期满后付清（无息）。同日，双方签订工程质量保修合同，约定质量保修期为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。二、2013年9月16日，广某公司与案外人滕某签订《劳务承包合同》。将灌云县幸福路（山前路-伊陡路）道路工程转包给案外人滕某施工。2014年2月26日，广某公司向案外人滕某发出通知书，终止与案外人滕某签订的劳务承包合同。三、2014年2月26日，广某公司（甲方）与郑步标（乙方）签订《分包协议书》，将幸福路（山前路-伊陡路）道路工程项目全部分包给郑步标劳务施工。具体内容如下：一、已完成工程量结算（腾步能已干工程量），经甲乙双方对现场全部已完工程量核查，并考虑乙方垫资还款利息过大，确认工程量为人民币150万元（包含混凝土路面及工地所有建筑材料）。腾步能前期已完工程量及款项由甲方负责结算与乙方无关。二、幸福路（山前路-伊陡路）道路新建工程先期已完成工程量的一切质量问题与乙方无关，如有问题在付款和竣工验收中由甲方负责。三、灌云县住房和城乡建设局幸福路（山前路-伊陡路）道路新建工程项目工程计量，拨付资金因考虑腾步能因素甲方开具委托书（函）由乙方另行开户，所拨工程款除上缴甲方管理费2%外全部直接汇入乙方账户。五、已完成工程价格结算：甲方将灌云县住房和城乡建设局先期已付70万元工程款必须全部用于偿还腾步能前期工程欠款，并计算包含在已完成工程量150万元之内，先期已完成工程量价款中现尚欠80万元余款，由乙方垫付（甲方与腾步能）所欠地方工程款在还款时间内交与甲方。郑步标实际施工工程为灌云县幸福路（山前路-伊陡路）道路工程（党校-伊陡路）案外人滕某施工的除外部分。灌云县幸福路（山前路-伊陡路）道路工程（山前路-党校）由其他人实际施工完成，与郑步标及案外人滕某无关。四、2014年2月28日，广某公司出具收据（No.0274776），确认收到郑步标100000元，收款事由为先期结算垫付工程款。2014年3月1日，广某公司出具收据（No.0274777），确认收到郑步标200000元，收款事由为先期结算垫付工程款。2014年3月1日，广某公司出具收据（No.0274778），确认收到郑步标100000元，收款事由为先期结算垫付工程款。2014年4月15日，广某公司连云港分公司出具收据（No.0274780），确认收到郑步标200000元，收款事由为欠工程款（代还原滕某欠尹万良工程款）。2014年4月22日，广某公司出具收据（No.0024849），确认收到郑步标100000元，收款事由为欠工程款（代付原滕某欠尹万良工程款）。2014年5月24日，广某公司出具收条，确认收到郑步标100000元，收款事由为幸福路垫付工程款（滕某欠尹万良工程款）。五、2016年12月20日，灌云县幸福路（山前路-伊陡路）道路工程经竣工验收合格。2018年11月18日，经结算灌云县幸福路（山前路-伊陡路）道路工程（党校-伊陡路）审定价为3582738.31元。截至2018年11月22日，郑步标确认收到广某公司支付的工程款1679000元。一审法院另查明，2019年5月20日，灌云住建局已按（2019）苏0723执106号协助执行通知书要求将灌云县幸福路（山前路-伊陡路）道路工程（党校-伊陡路）余款1082738.31元转至本院执行局账号，现已不欠广某公司涉案工程款。一审法院认为，广某公司与郑步标就涉案工程签订的合同，名为分包，实为转包，违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为无效合同。虽然转包合同无效，但是郑步标实际施工的涉案工程经竣工验收合格，因此，对郑步标请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，一审法院依法予以支持362083.54元（3582738.31元-1500000元-1679000元-管理费41654.77元）。对郑步标要求支付工程价款利息的诉讼请求，因质量保修金的退还日期为2018年12月20日前，一审法院依法予以支持（其中，2018年11月29日至2018年12月20日期间，以182946.62元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2018年12月20日至实际给付之日，以362083.54元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。根据郑步标与广某公司约定，广某公司应将郑步标的垫付款800000元用于支付案外人滕某已完成工程量的余款，而案外人滕某已完成工程量及其价款与郑步标无关，故垫付款应认定为郑步标的出借款，而非其应得工程价款；由此，对郑步标要求广某公司支付垫付款800000元及其利息的诉讼请求，因双方并未约定利息，一审法院依法予以支持（利息以800000元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年6月5日起计算至实际给付之日止）。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。广某建设公司主张郑步标并未支付或垫付800000元，但无确实充分有效的证据推翻收据和收条确认的内容，一审法院依法不予支持。广某公司主张其与郑步标约定案外人滕某施工工程价款为1500000元不合法，应按审计结果对郑步标与案外人滕某施工工程量及其工程价款进行分割；根据相关法律规定，该工程价款约定虽不能作为其与案外人滕某之间的结算依据，但可以作为其与郑步标结算的参照依据；因此，对广某公司的该项抗辩主张，一审法院依法不予支持。对郑步标要求灌云住房建局承担责任的诉讼请求，因其已付清涉案工程的全部款项，一审法院依法不予支持；有鉴于此，对郑步标要求确认对灌云住建局欠付工程价款享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院依法不予支持。为此，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、广某公司于判决生效之日起十日内支付郑步标工程价款362083.54元，并支付利息（其中，2018年11月29日至2018年12月20日，以182946.62元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2018年12月20日至实际给付之日，以362083.54元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；广某公司于判决生效之日起十日内支付郑步标借款800000元，并支付利息（以800000元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年6月5日起计算至实际给付之日止）；二、驳回郑步标其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7820元，由郑步标负担190元，广某公司负担7630元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、上诉人是否欠付被上诉人工程款，如欠付，是欠付多少工程款；2、上诉人出具的两份收据及一份收条合计收40万元是否应返还给被上诉人，该款是否应与本案工程款分开审，分为工程款和借款两个案件审理。关于争议焦点1，本院认为，2014年2月26日，在上诉人与被上诉人双方签订的《分包协议书》上明确约定：“已完成工程量结算（滕某已干工程量），经甲乙双方对现场全部已完工程量核查，并考虑乙方垫资还款利息过大，确认工程量为150万元。”且在该条中双方更明确约定：“滕某前期已完工程量及款项由甲方负责结算与乙方无关。”因此，双方已明确确认前期滕某已完成工程量为150万元；且滕某前期已完工程量及款项由上诉人负责结算，与被上诉人无关。至于本院（2018）苏07民终1537号案认定滕某施工的工程量，与本案双方约定确认的不相吻合，因为确定方式不同（如本案中考虑乙方垫资还款利息过大），且本案双方确认在先，也是上诉人对自身权利进行的处分，一审判决依法支持被上诉人诉求362083.54元（3582738.31元-1500000元-1679000元-管理费41654.77元）是正确的。关于争议焦点2，上诉人于2014年4月15日、4月22日分别向被上诉人出具两份收据认可收到郑步标现金20万元和10万元，2014年5月24日又向郑步标出具收条认可收到郑步标10万元，共合计40万元，并在收款事由写代还原腾步能欠尹万良工程款。表明该款项是由上诉人接收，至于上诉人如何实际支配上述款项，是上诉人自己的事情。但该款项还是应由收款人即上诉人向被上诉人偿还，因该款是上诉人欠付前期施工人的工程款，被上诉人只是因与上诉人签订建设工程施工合同时，上诉人要求被上诉人代垫，实际应付款人是上诉人。至于上诉人认为该款是借款，与本案工程款不属于同一法律关系，应分两案处理的意见。本院认为，该款是因本案工程纠纷而出现的垫资行为，应在本案中一并处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15640元，由上诉人广拓公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二〇年一月十三日法官助理  蒋 寻书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。