山东省烟台经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0691民初1090号原告：烟台磁山圣水天苑置业有限公司，住所地烟台经济技术开发区古现街道办事处，统一社会信用代码91370600696897062Q。法定代表人：孟洪波，经理。委托诉讼代理人：吕寒冰，山东三同律师事务所律师。被告：仵冬梅，女，1981年11月28日生，汉族，住烟台市莱山区。委托诉讼代理人：衣龙飞，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：常彩丽，山东明朗律师事务所实习律师。原告烟台磁山圣水天苑置业有限公司与被告仵冬梅劳动合同纠纷一案，本院于2019年5月5日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告烟台磁山圣水天苑置业有限公司委托诉讼代理人吕寒冰、被告仵冬梅委托诉讼代理人衣龙飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告烟台磁山圣水天苑置业有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令原告不继续履行同被告之间2018年4月25日调整工作岗位后的劳动合同；2.判令原告不支付给被告自2018年5月至2018年11月的工资14453.15元；3.判令原告不支付自2018年12月至双方恢复劳动关系之日按每月1910元支付的工资；4.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年11月1日被告到原告处工作，双方签订了劳动合同，被告的工作岗位是讲解员，月工资3500元。2018年4月25日因工作需要，被告的工作岗位调整到市场业务部。2018年6月5日、6月6日、6月7日被告无故连续旷工3天，因该行为严重违反了单位的工作纪律，原告方经研究决定依据单位的规章制度解除了同被告的劳动合同关系，并通知被告办理相关的解除劳动合同手续，但被告拒绝到场办理。原告于2018年6月16日以邮寄的方式将解除劳动合同通知书寄给被告，被告于2018年6月19日收到。原告认为，被告严重违反用人单位的劳动纪律，原告解除同被告的劳动合同符合法律、法规的规定，双方解除劳动合同后原告不应再承担任何责任，原告为维护自身合法权益，向人民法院提起诉讼，请求依法判决。被告仵冬梅辩称，烟开劳人仲案字（2018）第757号裁决书认定事实正确，适用法律准确，应予以维持。原告违法解除与被告的劳动合同，被告要求按原合同继续履行，事实清楚，有法可依。原告诉请不继续履行同被告之间2018年4月25日调整工作岗位后的劳动合同，与事实不符，严重侵害被告的合法权益，应予驳回；在原告与被告存在劳动关系的情况下，原告应履行支付被告工资等义务，原告诉请不支付被告自2018年5月至2018年11月份的工资，无事实和法律依据，应予驳回；原告诉请不支付自2018年12月至双方恢复劳动关系之日按每月1910元支付的工资，也应予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：被告仵冬梅自2017年11月1日起到原告单位工作，后双方签订了有固定期限的书面劳动合同，被告的工作岗位为原告爱国主义教育展览馆讲解员。双方约定被告的月工资为3500元。2018年4月25日，原告以工作需要为由，将被告的工作岗位由爱国主义教育展览馆讲解员调整到本单位市场部业务经理，负责养老中心养老项目销售，工资标准也调整为岗位工资1800元加业务提成模式。2018年6月，被告以原告长期旷工为由，依据公司《人力资源管理细则》作出磁山集团（2018）第6号公文《关于仵冬梅违反公司规定的处理决定》，决定对仵冬梅予以除名并解除劳动关系，该公文载明的印发日期为2018年6月8日。该决定未向被告仵冬梅送达。2018年6月11日，被告在烟台开发区古现医院诊断为早孕。被告将该结果告知单位。原告于2018年6月16日向被告邮寄解除劳动合同通知书，告知被告解除劳动合同的事实。被告于2018年6月19日签收该通知书。之后，磁山集团公司又向被告邮寄了空白的解除劳动合同证明书。原、被告双方至今未办理解除劳动合同手续，亦未办理人事和社保关系转移手续。被告社会保险费自2018年2月缴纳至2018年6月。被告工资原告发放至2018年4月。2018年被告仵冬梅以原告烟台磁山圣水天苑置业有限公司违法解除劳动合同为由，申请烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会仲裁。要求烟台磁山圣水天苑置业有限公司继续履行原劳动合同，支付被告仵冬梅自2018年5月至恢复劳动关系之日的工资。烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月11日作出烟开劳人仲案字（2018）第757号裁决书，裁决：1、双方（本案原、被告）按照2018年4月25日调整后的岗位继续履行劳动合同。2、被申请人（本案原告）支付申请人（本案被告）2018年5月至2018年11月工资14453.15元。3.2018年12月至双方（本案原、被告）劳动关系恢复之日的工资按照每月1910元支付，支付标准随烟台市人力资源和社会保障局关于最低工资标准的文件进行调整。该裁决书送达双方当事人后，烟台磁山圣水天苑置业有限公司在法定期间内到我院起诉，仵冬梅认可该裁决，未提起诉讼。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于原、被告间劳动合同的期限、被告工作岗位及工资调整问题。原、被告双方在本案审理期间均未能向本院提交书面劳动合同，对于劳动合同期限双方庭审中陈述不一，无法确定双方签订劳动合同的时间，也无法确定双方间劳动合同的终止期限。但双方陈述均表明了原、被告之间存在书面劳动合同，且双方对于劳动关系开始时间、工作岗位陈述一致，认可在劳动合同履行期间，被告作为劳动者提供了劳动，原告作为用人单位发放了劳动报酬，并为被告缴纳了社会保险费。根据双方提交的证据及陈述可以认定原、被告双方间自2017年11月1日起存在劳动关系。但原告作为用人单位，以找不到经办人为由，未向本院提供原、被告间的劳动合同书，用以确定劳动合同期限等具体内容，且在本院向其释明后，仍未举证证明双方劳动合同内容，应承担相应举证不能的法律后果。对于2018年4月25日，被告的工作岗位、工资标准调整问题。原告提交的工作调动审批表中有被告书写的“同意”字样，并于当日签名确认，该表中还有调出部门和调入部门及原告单位行管中心负责人签名确认。被告对该证据真实性无异议。被告认为原告对被告进行调岗存在瑕疵，工作调动审批表审批流程并未完结，且原告未为被告提供适合的工作条件，因此被告认为调岗未完成。本院认为被告陈述缺乏证据及法律的支持，其主张调岗未完成本院不予采信，原告调整被告工作岗位及工资标准的事实本院予以确认。（二）关于被告是否旷工、是否严重违反原告公司规章制度问题。原告提交2018年6月考勤表及打卡纪录以证明被告于2018年6月5日、6月6日、6月7日无故连续旷工三天。被告认为原告提交的考勤表等证据系复印件且为原告单方制作，被告并未签字认可，被告在2018年6月旷工三天不是事实。本院认为，原告采取指纹打卡等技术手段对员工考勤，该考勤结果应有电子数据予以纪录。但原告在庭审中仅提交了6月考勤表复印件，显示6月5日、6日、7日、8日为“旷”字样，且被告对原告提交该书证提出异议后，原告未进一步提供原始电子数据文件反驳。被告提交的与其部门负责人宋前修在6月5日至6月8日的微信聊天纪录显示，在6月5日考勤表显示旷工的第一天下午15:36分许，宋前修在聊天内容出现“考虑到你的实际工作情况，由集团另行安排工作吧”字样。6月8日晚18:00许被告被移出工作微信群。原告不认可被告提交的微信聊天记录，但并未能提交其他证据以证明被告无故连续旷工三日及再次将被告调岗的安排情况。原告提交的显示被告旷工三天的证据与被告提交的微信记录显示其被原告再次调整工作岗位时间高度重合。本院认为，被告工作岗位再次调整，且未明确新的工作岗位，原告仅以考勤表复印件证实被告无故旷工，该证据的真实性存疑，证明力不足。且在被告提出异议及相反证据后，原告未进一步举证，因此，本院不能认定被告于2018年6月5日、6月6日、6月7日无故连续旷工三天。原告提交的《人力资源管理细则》系烟台磁山集团有限公司文件，该文件中第3.5.4条款为自动离职条款。该条规定：员工未办理任何手续，正常出勤下连续旷工三天或者本月累计旷工五天及以上的，视为自动离职，单位有权单方解除劳动合同……。该条款和《人力资源管理细则》均未明确规定员工旷工三天列为劳动者严重违反公司规章制度的情形。原告虽提交职工入职培训记录、培训签到表，以证明被告学习了《人力资源管理细则》的具体条款，但被告对此予以否认，并对相关证据的真实性提出怀疑。本院认为，原告对该细则在本单位适用的职工民主制订及实施的程序性规定要求是否履行并没有举证证明，就直接以其上级单位的该规章制度来约束规范自己单位的员工，有失妥当。原告不能直接以被告旷工三天证明被告存在严重违反用人单位规章制度的情形。故，原告不能依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定依法解除与被告的劳动关系。（三）关于原告是否违法解除劳动合同问题。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。原告提交了两份不一样的《关于仵冬梅违反公司规定的处理决定》，两份文件文号均为磁山集团（2018）第6号，署名单位均为烟台磁山集团有限公司，时间均为二〇一八年六月八日。其中一份盖原告单位公章，依据《人力资源管理细则》3.5.4条的规定与被告解除劳动关系。另一份盖烟台磁山集团有限公司公章，依据《人力资源管理细则》第十一条规定与被告解除劳动关系。被告对原告提交的两份决定提出异议，认为被告与烟台磁山集团有限公司没有劳动关系，该决定无效。原告在烟台磁山集团有限公司公文稿上加盖公章，明显系伪造。原告解除与被告的劳动合同，程序违法。没有征求工会的意见，也没有将处理决定送达被告。原告虽陈述在处理决定作出之前电话通知工会，但未提供证据证明通知工会的时间、联系人、有无反馈等内容，结合原告作出决定的时间，对原告陈述的该内容，本院无法认定。被告在2018年6月11日在烟台开发区古现医院诊断为早孕，原告于2018年6月16日向被告邮寄解除劳动合同通知书，如果被告不具有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定的情形，原告解除与被告的劳动合同明显程序、实体均不合乎法律的规定。以上事实有当事人陈述、劳动人事争议仲裁委员会裁决书、培训表、人力资源管理细则、工作调动审批表、处理决定、考勤纪录、解除劳动合同通知书及送达手续、社保缴费证明、诊疗纪录、微信纪录、银行工资流水等证据材料在案佐证。本院认为，劳动者的劳动权利应依法得到保护。旷工是劳动者在正常工作日不请假或请假未批准的缺勤行为，是带有劳动者主观故意的行为。在认定劳动者是否构成旷工时，要审查用人单位规章制度的合法性，是否过于严苛。如前所述，本案被告工作岗位被调整期间，未确定新的工作岗位，原告以被告旷工三日即确定被告严重违反用人单位规章制度，明显不当。且《劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规或者劳动合同的约定的，工会有权要求用人单位纠正。上述规定属于强制性规范，用人单位应当严格执行。这不仅是单位解除劳动合同时应当履行的法定程序，也是对职工劳动权利、生存权利的保障。本案中，原告单方解除与被告的劳动合同，未依法事先将理由通知工会，违反了法律的强制性规定，应属无效。被告仵冬梅要求继续履行劳动合同符合《劳动合同法》第四十八条规定，原告应当按2018年4月25日调整后的工作岗位继续履行。关于2018年5月至双方恢复劳动关系之日的工资问题。因原、被告双方均在庭审中同意按仲裁阶段计算被告上班期间月平均工资计算方法，结合2018年最低工资标准的规定，本院也按之计算原告自2018年5月至2019年12月应支付给被告的工资为（3500+3472+2638.33+2651.74+2703.67）÷5+1910×19（18年6月至19年12月）=39283.15元。关于2020年1月至原、被告双方劳动关系恢复之日的工资问题，根据《关于公布全市最低工资标准的通知》（烟人社发[2018]20号）的规定，应按照每月1910元支付，支付标准随烟台市人力资源和社会保障局关于最低工资标准的文件调整。综上,依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、三十四条、四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，判决如下：1.原告烟台磁山圣水天苑置业有限公司与被告仵冬梅应按照2018年4月25日调整后的工作岗位继续履行劳动合同。2.原告烟台磁山圣水天苑置业有限公司应支付被告仵冬梅2018年5月至2019年12月工资39283.15元，该款项限原告自本判决生效之日起十日内履行完毕。3.自2020年1月至原、被告双方劳动关系恢复之日，原告烟台磁山圣水天苑置业有限公司按每月1910元标准于当月最后一日前向被告仵冬梅支付工资，支付标准随烟台市人力资源和社会保障局关于最低工资标准的文件调整。如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告烟台磁山圣水天苑置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  孙永刚人民陪审员  赵宗尧人民陪审员  张福印二〇二〇年一月八日书 记 员  林素茵