河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终5816号上诉人(原审被告)：杨海鹏，男，1981年1月2日出生，住项城市。委托诉讼代理人:李光辉，河南陈州律师事务所律师。委托诉讼代理人:王实，河南陈州律师事务所（实习）律师。被上诉人(原审原告)：王成，男，1966年3月23日出生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：高杨，河南平原律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：杨磊，男，1980年5月14日出生，住项城市。上诉人杨海鹏因与被上诉人王成、杨磊民间借贷纠纷一案，不服项城市人民法院（2019）豫1681民初4289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨海鹏及其委托诉讼代理人李光辉、王实，被上诉人王成及其委托诉讼代理人高杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨海鹏上诉请求：1、撤销项城市人民法院(2019)豫1681民初4289号民事判决，驳回王成对杨海鹏的诉讼请求，杨海鹏不承担连带责任。2、一二审诉讼费用由王成、杨磊承担。事实和理由：1、一审法院依以借条为证据，认定杨磊向王成借款50万元属实，明显证据不足。借款为实践性合同，王成单凭借条，不能证明借款事实成立，是否支付款项杨海鹏未在场，王成也未提交借款来源、借款支付的相关手续。所以，王成单凭借款起诉，不能成立，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院仅以借条认定借款属实，明显事实不清，证据不足。2、杨海鹏不应承担担保责任，从借款时间2018年12月3日至2019年8月9日起诉8个多月，王成的起诉时间已经超过6个月，根据担保法第25条之规定：在借条中未约定担保期限，只是写了担保人的名字，属于一般性担保。王成在起诉杨海鹏时，杨海鹏已经不在担保期限内，不应承担担保责任。3、杨磊有一处房产，应先对其房产进行执行，担保法规定，现有物的担保，又有人的担保，应当先执行物的担保，以质押物优先实现本债权。一审却在判条中没有任何显示，直接让担保人承担连带清偿责任，明显违反上述法律规定。补充理由：一审未按法律规定判决，存在漏判。1、未判决杨海鹏享有追偿权。2、杨海鹏为一般保证人，一审未在判决中显示对债务财产依法强制执行后仍不能履行债务时，保证人承担保证责任。王成辩称，1、王成一审提供的借条原件、证人证言、录音等,完全可以证实杨磊向王成借款50万元并收到钱款的事实,也印证证实王成良好的经济状况,有能力借给杨磊钱款的事实。杨海鹏没有提供任何证据证实其主张,相反与杨海鹏当庭陈述相互矛盾。杨海鹏在法庭陈述:在签字第二天后就后悔,给王成打电话不让王成给钱，王成说已经给过了。另外从杨海鹏和王成的录音资料也可以看出,杨海鹏陈述其和杨磊联系偿还王成钱款事宜时,对50万元杨磊也愿意分期偿还。在王成提供资金来源、门面房等证据,杨海鹏对于王成给付杨磊50万元本金没有提出异议，故杨海鹏称没有给付的事实不能成立。对于杨磊,一审法院按照正常程序送达,杨磊没有上诉,此点就充分说明,杨磊向王成借款50万元并收到50万元的事实。2、杨海鹏称从借款2018年12月3日到2019年8月起诉,王成起诉已经超过了6个月,其不应当承担担保责任，该上诉理由不能成立。《担保法》第十九条:当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条第二款规定:当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》法释[200044号,第二十二条第二款规定:主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立。第三十三条:主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。第三十四条第二款规定:连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。基于以上规定,可以确认杨海鹏是连带责任的保证人,王成与杨磊之间没有约定主债务期间,王成在2019年6月份才向杨磊及杨海鹏主张权利要求履行偿还义务,二人推迟,王成在7月份就起诉二人,没有超过保证期间,故杨海鹏应当对杨磊所借的50万元本息承担连带清偿责任。杨海鹏上诉称杨磊把房产证抵押给了王成,应当先行执行标的物，该说法没有证据支持。如果房屋抵押,不办理抵押登记是无效的,实际上,杨磊的房产证没有抵押给王成,杨海鹏的此辩称理由没有意义。补充：杨海鹏称原判决没有判决杨海鹏享有追偿权，明显不符合实际情况，在判决书第四页第一段明确显示该追偿权，按照《担保法解释》第42条规定，即使没有这样的表述，保证人在承担责任后可以另行提起诉讼，并不影响其承担责任；对于杨海鹏称其为一般保证人的理由，王成答辩状中已经明确显示，故该上诉理由依法不能成立。王成向一审法院请求：1、要求王成、杨磊偿还借款500000元及利息（并从2018年12月3日到还清之日止按月息2分计算）；2、案件受理费由杨磊、杨海鹏承担。一审法院认定事实：王成与杨磊系对门邻居关系，与杨海鹏系表亲关系，2018年12月3日杨磊因生意需要资金向王成借款本金500000元，杨磊给王成出具借条一份，约定月利息2分。没有约定还款期限，杨海鹏以担保人的身份在该借条上签名。后王成于2019年7月10日向杨磊及杨海鹏催要该借款无果。为此，诉至法院。一审法院认为，本案争议的焦点是本案借款是否实际发生？被告杨海鹏是否应负连带还款责任？《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。杨磊于2018年12月3日向王成借款500000元，王成虽没有提交转账凭证，但王成提交有租房合同及其家庭成员的银行流水明细，以此证明其具备出借能力。王成以现金支付的方式将该款支付给杨磊，双方之间的借款合同合法有效，应受法律保护，杨磊作为债务人应当承担还款责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十一条规定：“保证担保的额范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确定的，保证人应当对全部债务承担责任。”第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”。本案中杨磊向王成借款，没有约定还款期限，主债务履行期届满之日应当从原告向主债务人或者保证人主张还款之日起计算，因王成提交证据录音光盘，系王成与杨海鹏的通话录音，杨海鹏认可。可以证实王成于2019年7月10日向杨海鹏主张过还款，因此，该保证期间应从2019年7月11日起计算至6个月届满。王成于2019年8月9日起诉至法院，系在担保期间内向保证人主张权利。杨海鹏以担保人身份在借据上签名，双方没有约定担保方式及担保的范围。因此，杨海鹏对上述借款本息应承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。依照上述法律规定，杨海鹏在其承担履行保证责任后有权向债务人行使追偿权。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”对原告主张按照双方约定的月息2分支付利息的诉讼请求，不违反上述法律规定，予以支持。杨海鹏没有充足证据证明其辩称理由成立，对其辩称不予采纳。杨磊经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见，依法缺席判决，由此产生不利于其本人的法律后果，应当自负。综上所述，当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有提供证据或者提供证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：1、杨磊于判决生效之日起十日内偿还王成借款本金500000元及利息（利率按双方约定的月息2分计算，从2018年12月3日起至履行完毕之日止）；2、杨海鹏对上述借款本息负连带还款责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元，由杨磊、杨海鹏负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议焦点：1、王成与杨磊之间是否存在借款关系。2、杨海鹏是否应承担本案借款担保责任。第一、关于王成与杨磊之间是否存在借款关系问题。王成主张杨磊向其借款，提交了杨磊书写的借据，杨海鹏作为担保人在该借据上签字，王成提交其本人及家庭经营生意的相关证据证明具有现金支付借款的经济能力，且另外提交其与担保人杨海鹏电话录音证明向杨海鹏催要本案50万元借款的情况，以上证据能够印证王成已向杨磊现金支付借款，一审认定王成与杨磊之间存在真实借款关系并无不当。第二、关于杨海鹏是否应承担本案借款担保责任问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担担保责任。杨海鹏在杨磊向王成出具的借条上担保人处签名，借条上未显示担保方式，且杨海鹏未提交证据证明双方约定担保人为一般保证，杨海鹏属于连带保证人，一审判决杨海鹏承担连带还款责任并无不当。关于保证期间问题。双方对保证期间未约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，本案保证人保证期间为主债务履行届满之日起六个月，本案借条未约定还款时间，债权人可以要求随时要求履行，债权人要求履行还款义务时才是主债务履行届满之日，杨海鹏上诉称主债务履行期间从借款之日起计算不当，王成起诉未超杨海鹏保证期间，杨海鹏该上诉理由不能成立，本院不予支持。杨海鹏称杨磊提供有物的担保，并未提供证据证明，关于杨海鹏的追偿权问题，一审已在判决书主文中明确了保证人享有追偿权，杨海鹏上诉称应先执行物的担保，一审漏判追偿权的理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，杨海鹏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8900元，由上诉人杨海鹏负担。本判决为终审判决。审判长  朱新章审判员  沈华秋审判员  曹春萍二〇二〇年一月九日法官助理何琼琼书记员张梦佳