广东省高级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤刑终1160号原公诉机关广东省惠州市人民检察院。上诉人（原审被告人）胡观龙，男，1987年10月4日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省惠东县。因本案于2018年5月20日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于惠东县看守所。辩护人代井波、廖汉琴，均系广东凯扬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡振威，男，1989年1月26日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省惠东县。因本案于2018年5月20日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于惠东县看守所。指定辩护人余宏，广东一粤（白云）律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。上诉人（原审被告人）严志文，男，1991年7月4日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省惠东县。因本案于2018年5月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于惠东县看守所。辩护人段艳红，广东汇和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐键烽，男，1989年1月14日出生，汉族，中专文化，户籍地广东省惠东县。因本案于2018年5月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于惠东县看守所。辩护人吴康，广西海狮律师事务所律师。广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控被告人胡观龙、胡振威犯制造毒品罪；被告人严志文、徐键烽犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月20日作出（2019）粤13刑初25号刑事判决。宣判后，四被告人均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料和上诉材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2017年，被告人胡观龙、胡振威与胡某1（另案处理）商量制造毒品氯胺酮（俗称“K粉”）。三人商定由胡某1负责筹措480000元人民币，用于购买1.5个“料头”，胡振威负责联系制毒师傅及“料头”，胡观龙负责贩卖。2018年春节期间，胡观龙、胡振威找人制造出20千克氯胺酮并进行贩卖，二人按照胡某1的要求分多次将贩毒所得资金交给曾某1、曾某2等人，且胡观龙按照胡某1的要求将4千克氯胺酮交给被告人严志文贩卖。严志文卖出2千克，其中1千克以152000元的价格卖给被告人徐键烽，徐键烽以160000元的价格卖给了东莞人“阿贵”。后严志文按照胡某1的安排，留下10000元作为自己的好处费，将270000元交给了曾某1。另，严志文收到刘某（另案处理）微信转账25000元，两人打算交易500克氯胺酮，但因故没有交易成功。案发后，公安机关在惠东县胡观龙爷爷家一楼房间床上的包里搜获白色可疑晶体4包，共净重3964.74克，经鉴定，均检出氯胺酮成分，含量为86.29%-86.82%不等；在严志文指领下，公安机关在惠东县严志文家附近猪栏北侧一龙眼树下缴获白色可疑晶体2包，共净重1978.82克，经鉴定，均检出氯胺酮成分，含量分别为86.37%、86.64%。以上事实有查获的毒品，相关证人证言，对查获毒品的鉴定意见，对查获毒品现场的勘验、检查、辨认笔录，电子证据检验笔录，手机通话清单、相关银行账户流水等书证，公安机关出具的相关资料及四被告人的供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人胡观龙、胡振威非法贩卖、制造毒品且数量大，其行为均已构成贩卖、制造毒品罪。被告人严志文、徐键烽非法贩卖毒品，且数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人严志文、徐键烽归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。在共同犯罪中，被告人胡观龙、胡振威、严志文、徐键烽均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十九条之规定，作出如下判决：一、被告人胡观龙犯贩卖、制造毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人胡振威犯贩卖、制造毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。三、被告人严志文犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。四、被告人徐键烽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产十五万元。五、缴获被告人胡观龙用毒资购买的轿车一辆；缴获被告人胡振威毒资人民币2200元；缴获手机6部及证人曾某1退还赃款人民币20000元，予以没收，由扣押机关上缴国库；缴获的毒品予以没收，由扣押机关销毁。上诉人胡观龙上诉及其辩护人辩护提出：1.仅有胡某1一人供述与胡振威二次有罪供述，不足以认定其参与制毒，且并无查获制毒现场、工具等，指控上诉人参与制造毒品证据不足。2.仅依据胡某1和严志文供述认定上诉人贩卖毒品，系事实认定不清，且无充分证据证明上诉人交给严志文的物品是毒品以及让其贩卖，也无证据证明胡观龙直接贩卖行为；认定上诉人拿给胡某1女友家人的现金是贩毒所得毒资，也不能排除合理怀疑;无证据表明上诉人持有的3964.74克毒品是为了贩卖，故指控上诉人贩卖毒品证据不足。3.一审判决量刑过重。请求改定非法持有毒品罪，从轻改判。上诉人胡振威上诉及其辩护人辩护提出：1.仅凭胡某1一人供述，认定上诉人参与贩毒的商量与分工，缺乏有效证据链；根据胡振威、严志文、徐键烽的供述，可证明上诉人并无参与贩毒，因此认定上诉人构成贩卖毒品罪的部分属重大事实不清，证据不足。2.在制毒环节中，具体制毒过程与上诉人无关系，胡某1是出资人和组织人，制毒出货后交胡观龙贩卖，上诉人听从胡某1指挥参与部分行为，起相对次要的作用，是从犯，请求降低刑罚。胡振威的辩护人还提出：认定上诉人胡振威贩毒的证据不足，应按照公诉机关意见仅认定为制造毒品罪；上诉人系初犯，有坦白情节，可从轻处罚。上诉人严志文上诉及其辩护人辩护提出：1.上诉人供述收到4条毒品，但实际上无法证明收到毒品是4000克；一审认定上诉人卖出2000克“K粉”，但无法查证其中1000克去向，应认定为上诉人卖出毒品1000克，加上查获的部分，认定贩卖2978.82克。2.即使加上无法查证的1000克，共涉3978.82克，原判认定为4000克与事实不符；根据惠州中院毒品案件量刑指导意见，尚未达到判处无期徒刑的起点。3.上诉人归案后主动交代未被公安机关掌握的毒品，有防止危害扩大的酌情从轻情节。请求改判较轻刑罚。上诉人徐键烽上诉及其辩护人辩护提出：1.上诉人归案后如实交代，当庭认罪。2.上诉人在本案被动介绍双方交易，其居间介绍作用，只是获得介绍费，应属从犯。徐键烽的辩护人还提出：原判认定徐键烽向严志文购买毒品后加价贩卖给“阿贵”的事实错误，徐键烽只是居中介绍贩毒，属从犯；从查获严志文的毒品数量推断，徐键烽介绍贩卖数量不足1000克，根据广东高院常见犯罪量刑指导意见，应在有期徒刑七年以上八年以下确定量刑；徐键烽没有前科，一次居中介绍获利才8000元，原判判处15万元罚金明显科刑过重。经审理查明，2017年，上诉人胡振威向上诉人胡观龙、同案人胡某1（另案处理）提出制造毒品氯胺酮（俗称“K粉”），三人商定由胡某1负责筹措人民币48万元，胡振威负责联系他人制毒，得到毒品后贩卖牟利均分。2018年2月初（春节前），三人再次商量后，胡某1通过他人账户转账、取现转交给胡振威毒资48万元，胡振威依约将毒资交给他人用于制毒。春节期间，胡观龙、胡振威通过他人制造取得20条（按约20千克计量）氯胺酮并告知胡某1，而后由胡观龙、胡振威分别贩卖，所得赃款部分按照胡某1的意见，通过交给曾某1、曾某2等人存入账户的方式以归还胡某1。在贩卖毒品期间，胡观龙购买了小轿车一辆（以他人名义登记）并使用。为了加快贩卖，胡某1通过胡观龙将4条（按约4千克计量）氯胺酮交给上诉人严志文，指使严志文代为贩卖。严志文贩卖出其中2条，得到赃款28万元，按照胡某1的安排，留下其中1万元作为自己的好处费，将27万元交给了曾某1。其中，1条以16万元的价格通过上诉人徐键烽介绍贩卖给东莞人“阿贵”，徐键烽从严志文处取得介绍费0.8万元。严志文还收取刘某微信转账2.5万元，两人打算交易500克氯胺酮，但交易没有成功。案发后，公安机关在广东省惠东县胡观龙爷爷家一楼房间床上的包里搜获白色可疑晶体4包，共净重3964.74克。经鉴定，均检出氯胺酮成分，含量为86.29%-86.82%不等。严志文主动引带公安人员，在其家附近猪栏北侧一龙眼树下缴获其尚未贩出的白色可疑晶体2包，共净重1978.82克。经鉴定，均检出氯胺酮成分，含量分别为86.37%、86.64%。综上，上诉人胡观龙、胡振威贩卖、制造氯胺酮约20千克，上诉人严志文参与贩卖氯胺酮约4千克，上诉人徐键烽参与贩卖氯胺酮约1千克。以上事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：1.惠东县公安局禁毒大队一中队出具的《到案经过》，证实：2018年3月21日，惠州市打击毒品犯罪专班在工作中发现一伙惠东籍男子将于近期密谋前往外地开展制造毒品氯胺酮活动。同年5月19日在惠州市公安局有关部门支持配合下，惠东县公安局禁毒大队一中队对目标案件嫌疑人进行统一抓捕收网行动，在惠州市惠城区水口镇某苑C栋701抓获上诉人胡观龙；在惠东县某酒店418房抓获上诉人胡振威；在惠东县某酒吧对面一出租屋抓获上诉人严志文；在惠东县抓获上诉人徐键烽，并缴获可疑毒品一批。2.现场勘验检查笔录、称量笔录及照片，分别证实：（1）2018年5月19日抓获严志文当天，在严的指认下，在严志文家猪栏北侧一龙眼树下的蛇皮袋内起获两包用透明封口袋包装的白色可疑晶体（分别编号1、2）和一些空的红色塑料袋。经称量，两包白色可疑晶体净重分别为984.61克、994.21克，共1978.82克。严志文对称重照片签认。（2）2018年5月19日抓获胡观龙、胡振威当天，公安机关对胡观龙的家进行搜查，从其爷爷的家一楼房间一床上竹篓里查获标有"DUBUJINWEI”字样的灰色双肩包，从中缴获用透明封口袋包装的白色可疑晶体四包。经称量，四包白色可疑晶体净重分别为990.18克、989.88克、990.58克、994.10克，共3964.74克。胡观龙对称重照片签认。3.公安机关另依法查扣了下列涉案相关财物：胡观龙的手机1部，丰田小汽车一辆及车钥匙一把。严志文的手机2部（号码分别为158XXX81、131XXX62）、银行卡6张。徐键烽的手机1部（号码为134XXX71）。胡振威手机2部（号码分别为139XXX56、139XXX70）、手机卡1张、现金2200元。曾某1的现金2万元。刘某小汽车一辆及车钥匙一串、现金2.19万元、手机2部、手机卡1张、银行卡8张。4.广东省惠州市公安司法鉴定中心作出的惠市公（司）鉴（化）字［2018］05137、05138、09011号《检验报告》，分别证实：（1）公安机关在广东省惠东县严志文家猪栏北侧一龙眼树下查获晶体两包，均检出氯胺酮成分，氯胺酮含量分别为86.37%、86.64%。（2）公安机关在广东省惠东县胡观龙爷爷家一楼房间1内床上竹篓里标有“DUBUJINWEI”字样的灰色双肩包内缴获晶体四包，均检出氯胺酮成分，氯胺酮含量分别为86.82%、86.29%、86.48%、86.68%。5.惠东县公共信息网络安全监察大队作出的惠东公网鉴字［2018］60号电子证物检查笔录,证实：胡振威、胡观龙、严志文及同案人胡某1涉及本案制造、贩卖毒品的内容。6.书证：（1）手机通话清单，证实：胡振威、胡观龙、严志文每次送钱给曾家时，与曾家人都有通话以及胡某1与他们之间的通话情况；严志文和刘某在毒品交易前后都有通话。（2）胡振威和刘某的银行开户资料和银行流水1份；胡观龙、胡振威、胡某1银行流水一批。（3）《现场检测报告书》，证实：对胡观龙的尿液经氯胺酮、甲基苯丙胺和吗啡试剂检测，氯胺酮-K粉结果呈阳性。（4）公安机关技术侦查资料抄清的文字材料，证实：胡振威与同案人胡某1谈及到制毒现场以及已制成并分到20条毒品的情况。7.证人证言及辨认：（1）证人严某1的证言，证实：2018年春节初四、五的晚上，其多次拨打胡观龙电话，都是关机状态。直到年初七凌晨3时许，胡观龙才回电话，解释说这几天他在做事（指的是去制造毒品），由此知道胡观龙是有参与过制毒的。经辨认，严某1辨认出胡观龙。（2）证人刘某的证言，证实：其向严志文购买半公斤“K粉”不够钱，就先通过微信转给对方2.5万元作定金。后来因为没有凑到足够的钱，就没有买到这批毒品，对方也没有退回钱。经辨认，刘某辨认出严志文就是要卖“K粉”给他，并收了他2.5万元定金的男子。刘某签认了自己使用的两部手机及微信号。指认其微信里卖给其“K粉”男子的微信名。指认了其于2018年4月9日通过微信分3次共转账25000元给对方。辨认了其找严志文购买毒品时驾驶的的白色本田车及卡口照片、当天的行车路线。指认了其向严志文谈购买半公斤毒品“K粉”的地点。（3）证人李某1的证言，证实：2017年6、7月份（具体时间记不起），胡振威找其问能否找到制毒“料头”，但其后来没有找到“料头”的货源。经辨认，李某1辨认出胡振威、胡观龙、严志文。（4）证人曾某2的证言，证实：其认识胡振威（“啊水”）和胡观龙（“啊龙”）。其应胡某1要求开一张工商银行卡由胡某1一直使用至今。曾帮胡振威在柜台存钱进账户，不知道胡某1转账47.5万元给她妈妈毛某是什么用途。曾按照胡某1的安排，接收胡振威的现金，在银行柜台现金存入胡某1指定的账户，2017年9月27日存入38.5万元，2017年11月20日存入10万元，2018年3月23日现金存入的19.98万元，当时说20万元，在柜台办理时点算少了200元，2018年4月4日存入6万元。不知道74.48万元的来历及用途，都是胡某1联系其，叫胡振威拿钱给其。2018年3月5日按照胡某1的要求，接收胡观龙的现金，后因为当时不在家，就通过电话叫妹妹曾某3接钱并直接把钱存给胡某1。知道胡某1有转账给其父亲曾某1和妹妹曾某3保管资金，但不知道金额。经辨认，曾某2辨认出胡振威、胡观龙。（5）证人曾某3的证言，证实：胡某1是其姐姐曾某2的男朋友。2017年至2018年5月期间，胡某1多次转账到其账户由其保管，以及应胡某1的要求部分转到姐姐曾某2的工商银行卡，剩余的钱其放在自己的房间。2018年2月13日10万元是胡某1叫其转的，后来39万元，胡某1在2月初就把钱拿走了。2月14日胡某1叫了一名男子（胡振威）过来她家把其保管的那些剩余的钱拿走了，当时是和男朋友李某2一起到楼下，由李某2亲手交给胡振威。2018年3月4日胡观龙拿了20万元到她家楼下，后姐姐曾某2打电话叫其下去拿钱，拿到钱后于第二天（3月5日）就把钱存给了胡某1。经辨认，曾某3辨认出胡某1；辨认出胡振威就是春节前2天，去其住处把胡某1给其保管的钱拿走的人；辨认出胡观龙就是2018年3月4日拿了20万元现金给其的人。（6）证人毛某的证言，证实：2017年9月22日胡某1来电询问工商银行卡和卡号，后来听老公曾某1说有钱存进来，当天就跟曾某1一起到银行取出了这47.5万元现金放在家里，这些钱是胡某1分三笔转账进来的。后来听曾某1说钱已被别人拿走了。除了这47.5万元之外，其还帮过胡某1保管过其他资金。经辨认，毛某辨认出胡某1。（7）证人曾某1的证言，证实：2017年9月22日胡某1使用他女儿曾某2的工行卡分三笔共转入47.5万元到妻子毛某的工行卡，这47.5万元是胡某1的。转账当天胡某1打电话，叫其把这笔钱取出来，到时候会叫朋友过来拿。当日20时许，胡某1的朋友（经辨认为胡振威）到他家楼下把钱拿走了。2017年12月底到2018年1月初的时候，胡某1来电告知说叫人拿钱过来，不用存银行，过几天还会来人再把钱拿走。当天下午，胡振威来给了一笔钱称是胡某1让他给的。隔了两三天后，胡振威又送来了一笔钱。再过了大概三四天，胡某1打电话说他朋友要来拿之前的两笔钱，后胡振威就过来把这两笔钱拿走了。其按照胡某1来电联系的意思，多次接收胡振威等人送来的现金，到柜台存入胡某1指定的账户，包括：2017年9月29日晚上，胡某1拿来8万元，其于30日存入胡某1使用的曾某2的工行卡；2018年3月7日，将胡观龙拿来的14.98万元存入胡某1的工行卡；2018年4月9日，胡观龙送来14万元，存到了胡某1的工行卡；2018年5月13日，胡某1发微信说有一个人拿钱过来，当天晚上12时许，一名男子（严志文）手上拿着一个青色购袋内装有钱，说27万元，第二天（13日）按照胡某1要求存入25万元到胡某1银行卡，因柜台点数少了400元，实存249600元。经辨认，曾某1辨认出严志文就是拿27万元的人；辨认出多次拿现金来的胡振威；辨认出曾拿过两笔现金来的胡观龙。（8）证人李某2的证言，证实：曾某3与胡某1有转账一百零几万元的事实以及他和曾某3于2018年2月14日将一袋现金交给胡振威的事实。8.同案人胡某1的供述及辨认：胡振威、胡观龙找到他筹钱制毒，销后偿还购车款后三人均分利润，后来借筹到60万元，将其中48万元通过其女朋友家人转账提现后交给胡振威用于制毒。胡振威、胡观龙制出20条，后来改为各销6、7条，胡观龙帮卖了三条，让其存4条，其通过严志文代为销售。销售毒品期间，胡观龙先后交回55万，胡振威交回30万，严志文交回27万，都是他电话联络后交其女友叫人收存转。另证实于3月份胡观龙说要买部车，贩毒的钱留买车和家用部分。经辨认，胡某1辨认出严志文就是帮其贩卖“K粉”的人；辨认出胡振威、胡观龙就是和其合伙制造毒品的人。9.上诉人的供述及辨认：（1）上诉人胡观龙的供述与辩解：2018年4月份，绰号“牛哥”的人叫他藏4公斤毒品“K粉”，答应给2万元报酬，他藏在爷爷家里的床上。他和胡某1、胡振威没有合伙做生意。他和胡某1是老乡、普通关系，跟胡某1平时没有经济上的来往，没有欠债。在2017年至2018年期间，他没有拿过钱给胡某1的女朋友及她家人，不认识他们，没有来往。公安扣押的二手小轿车是他妹胡某2的，不知道她什么时候、多少钱、用什么钱购买的。平时是胡某2使用，被抓那天刚好是他在使用。他没有给严志文拿过“K粉”。他不认识李某1。他表示不记得“牛龙”（其微信名）与“威少”（胡某1的微信名）的聊天记录内容。经辨认，胡观龙辨认出胡某1即“铁叔”；辨认出胡振威即“威记”；辨认出严志文即“牛哥北”；辨认出严某1即“光仔”。胡观龙签认了自己使用的手机及微信号“悟空”，指认了其藏在爷爷老宅的床上的毒品。指认了其驾驶其妹妹的小车。（2）上诉人胡振威的供述与辩解：2018年2月初，他找到胡某1、胡观龙，提议合伙出资制毒，他负责去找人帮制毒。后商量每人出资16万元，共48万元，但因他和胡观龙没钱，48万元全由胡某1先垫付。胡某1将48万先给胡观龙，后胡观龙在春节前几天拿了48万元现金给他，他将钱交给“杨枕”去制造毒品“K粉”。“杨枕”帮他们制毒，负责包办一切制毒事情，这笔钱买了1.5个“料头”用于制毒，每个32万元。“料头”是“杨枕”在其外省一个亲戚的厂家生产的。制毒期间他与“杨枕”单线联系，但并没到制毒工场进行具体制毒行为。胡某1、胡观龙没有跟“杨枕”联系。在春节期间，他去河源城北高速路口约1公里找“杨枕”，拿到12公斤多的“K粉”（准确数目胡振威不清楚），后将“K粉”载到惠东某村委的村道上全部拿给胡观龙。胡观龙驾驶其锐志车（车牌号记不清）接货后返回惠州。后他打过电话给胡某1,胡某1说这批“K粉”交给胡观龙出货就行。他无过问，不清楚胡观龙卖出多少。胡观龙曾说，48万元本钱已经给胡某1了。他们三人对这批货能赚到多少钱是没有一起对过数的。他没有帮忙出货，他估计胡某1因需服役也没有帮忙出货，但不清楚胡某1有无电话操控出货。经辨认，胡振威辨认出胡观龙、胡某1是合伙出资制毒的人。胡振威签认了自己所使用的两部手机及两个微信号。（3）上诉人严志文的供述与辩解：其没有伙同胡某1、胡振威制毒。2018年3月，胡某1叫其帮保管些“K粉”，到时候他会以最低价14万元卖出。后在某村路口，胡观龙将胡某1委托转交的4条毒品“K粉”拿给他。2018年4月底，徐键烽联系其要买两条“K粉”，价钱是每公斤152000元，徐键烽卖给他朋友的价钱是每公斤16万元。徐键烽的朋友当面付钱给其，徐键烽直接从中扣下8000元介绍费。胡某1不知道是以每公斤152000元的价钱卖出的。交易后，其跟胡某1汇报卖了2条，胡某1叫其把钱拿去给胡某1岳父。其到惠东胡某1岳父（曾某1）家，把27万现金拿给曾某1，留1万元自用。2018年4月9日，刘某想买0.5条“粗沙”类型的“K粉”，验到毒品货不对板，后其答应继续帮忙找货，没把定金（微信转账2.5万元）退回，没有交易成功。经辨认，严志文辨认出徐键烽、胡观龙、胡某1、胡振威（“阿水”）；辨认出刘某；辨认曾某1就是胡某1的岳父。严志文指认了其埋在家后面售剩下两条“K粉”的地点。签认了毒品称量笔录。签认了其和开白色本田小车向其购买半公斤“K粉”的男子的小车。严志文签认了自己所使用的手机及“让一切随风”的微信名，指认手机微信中“∧威少∧”是胡某1的；“A天空建丰”是徐键烽的；“悟空”是胡观龙的；“知足常乐”是刘某的。签认了其和徐键烽、刘某的微信转账记录。签认了胡某1催其快点把“K粉”卖出去及催其把卖“K粉”的钱送给其岳父的微信视频聊天记录。（4）上诉人徐键烽的供述与辩解：其介绍“阿贵”（音）等人向严志文以15.2万元的价格购买1公斤“K粉”。2018年5月13日20时左右，“阿贵”一人到梁化镇与其、严志文见面，验货后取了3万元现金给严志文，严志文给其8000元现金作介绍费，后又通过其微信转账给严志文1万元。因购毒款不够，“阿贵”叫两个朋友（男）驾驶一辆东莞牌照的荣威车来，严志文从他的摩托车车尾箱拿了1公斤“K粉”到荣威车上，给东莞来的男子，其也一起上车，对方拿了11万元现金（之前微信转了1万、现金给了3万）给严志文，还差1万元，因微信支付限额，第二天再转。后15日凌晨，“阿贵”用微信给其转了1万元，其将5000元微信转给严志文，自留5000元，共得8000元介绍费。其不知道“阿贵”及那两名男子是如何处理那些毒品的。经辨认，徐键烽辨认出严志文，指认严志文就是贩卖“K粉”的“阿文”；辨认出毛元清就是购买“K粉”的“阿贵”。徐键烽签认了和严志文的手机微信转账记录。本院认为，上诉人胡观龙、胡振威结伙出资委托他人制造毒品氯胺酮，取得毒品后贩卖，涉案数量大，其行为均已构成贩卖、制造毒品罪。上诉人严志文受指使贩卖毒品，上诉人徐键烽为严志文介绍贩卖毒品，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。在贩卖、制造毒品共同犯罪中，胡观龙、胡振威均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。严志文、徐键烽在贩卖毒品共同犯罪中处于从属地位，均系从犯。严志文、徐键烽归案后能如实供述犯罪事实，系坦白。综合严、徐的犯罪毒品数量及其他量刑情节，依法可分别对其二人从轻、减轻处罚。对于各上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，综合评判如下：对于上诉人胡观龙上诉提出认定其构成制造、贩卖毒品罪的证据不足，宜定为非法持有毒品罪的意见；上诉人胡振威上诉提出无参与贩毒，其制毒系听从胡某1指挥、无参与制毒行为、起次要作用的意见。经查，同案人胡某1多次稳定有罪供述，上诉人胡振威归案后两次有罪供述及庭审时供认，上诉人严志文供述及指证，证人曾某2、曾某3、毛某、曾某1的证言及辨认笔录，查获的毒品氯胺酮，电话录音等技侦材料，通话记录，银行流水记录等证据，相互印证，足以认定上诉人胡观龙、胡振威制造、贩卖毒品犯罪的事实及其所起的作用。胡观龙否认全案事实、胡振威否认贩毒事实及制毒中主犯作用，要求改判的理由，据理不足，不予采信。对于上诉人胡观龙提出量刑过重，上诉人胡振威提出初犯、坦白，要求从轻的意见。经查，在制造、贩卖毒品犯罪中，胡观龙、胡振威均参与密谋并均参与贩卖，胡振威还有提起犯意和联络制毒情节，均是主犯，制造和贩卖的数量大，且胡观龙拒不认罪，胡振威只供认部分情节且有翻供情节，均应依法从严惩处。对其二人上诉要求从轻改判的意见，不予采纳。对于上诉人严志文上诉及辩护质疑毒品数量认定问题。经查，严志文归案后一直稳定供认，所供与上诉人徐键烽、同案人胡某1供述、证人曾某1证言等吻合，足以认定，现上诉否认，依据不足，不予采信。其所提量刑标准问题，有一定道理，但量刑也结合情节等衡量，并不必受限于指导意见确定的数量标准，原判以其接近4000克判处无期徒刑，并无不当。纵观全案，衡量严志文犯罪数量、地位、归案后坦白及上诉所提交代毒品藏匿情况等悔罪表现，为体现处刑平衡、宽严相济原则，其要求再予从轻，可予采纳。对于上诉人徐键烽上诉及辩护推断毒品数量问题。经查，原判按照本案具体情况推断一条毒品约1000克切合事实，也符合常理。且如前所述，指导意见确定的数量标准并非唯一处刑尺度，以此要求改判量刑，据理不足。上诉所提居间介绍贩卖、起从犯作用的意见。经查，徐键烽介绍贩毒上下家交易，虽然参与议价、也在场，但没有经手或掌控钱或货，而是上下家双方直接接触交接毒品和货款，其行为符合居间介绍行为特点，其上诉意见可以成立，原判认定为居中贩卖，依据不足，应予纠正。根据其犯罪数量、作用，在全案中处于从犯地位，原判认定其主犯，依据不足。结合考虑其犯罪数量、地位及上诉所提认罪等情节，体现处刑平衡、宽严相济原则，可对其人身刑再予从宽调整，依法予以减轻处罚，但贩毒是贪利性严重危害社会的行为，应运用财产刑严厉打击以阻断犯罪分子的再犯能力，原判所处并无不当。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对胡观龙、胡振威量刑适当，审判程序合法。惟对严志文、徐键烽罪责认定及量刑不当，应予纠正。对于四上诉人上诉及其辩护人辩护所提的其他意见，经查均据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十六条、第二十七条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十九条、第五十二条之规定，判决如下：一、驳回上诉人胡观龙、胡振威的上诉，维持广东省惠州市中级人民法院（2019）粤13刑初25号刑事判决第一项、第二项、第五项以及第三项中对上诉人严志文的定罪、第四项中对上诉人徐键烽的定罪。二、撤销广东省惠州市中级人民法院（2019）粤13刑初25号刑事判决第三项中对上诉人严志文的量刑、第四项中对上诉人徐键烽的量刑。三、上诉人严志文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月19日起至2033年5月18日止。罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳。）四、上诉人徐键烽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月19日起至2030年5月18日止。罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳。）本判决为终审判决。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十八条之规定，本判决并为核准以贩卖、制造毒品罪判处上诉人胡观龙、胡振威死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。审判长  罗少雄审判员  陈永斌审判员  王洪涛二〇二〇年一月二十日法官助理张梁马冠超书记员何嘉祺陈丽丽附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十八条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第四十八条第一款死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。第五十五条第一款剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。