山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终12218号上诉人（原审被告）：单军，男，1973年2月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：常虎，山东昌平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东集兴能源有限公司，住所地济南市。法定代表人：盛春亮，董事长。委托诉讼代理人：刘晓梅，山东兴震律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢华，山东兴震律师事务所实习律师。上诉人单军因与被上诉人山东集兴能源有限公司（以下简称山东集兴公司）民间借贷纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初3156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。单军上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法驳回山东集兴公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由山东集兴公司承担。事实与理由：（一）本案的实质是浙江集兴海运公司（以下简称集兴海运公司）已经归山东集兴公司控制，成为山东集兴公司下属的一个部门，由山东集兴公司承担其权利和义务。虽然在工商部门登记公示为两个独立的法人，但是集兴海运公司的股东已经做出了让集兴海运公司失去独立人格、独立经营的决定，且山东集兴公司也认可、承认集兴海运公司为其内部部门，因此本案涉案的借款20万元，应当冲抵了单军对集兴海运公司的借款，即单军对山东集兴公司的借款。1.集兴海运公司系山东集兴公司和单军持股90%的青岛蓝鲲投资管理有限公司（以下简称青岛蓝鲲）共同设立，其中山东集兴公司持股比例60%，系控股股东，青岛蓝鲲持股比例40%。2.山东集兴公司在[2019]5号会议纪要第二条明确确定了，集兴海运公司作为山东集兴公司的部门进行管理。作为集兴海运公司的控股股东，山东集兴公司在该会议纪要中明确了其所投资的集兴海运公司的经营方针及合并到山东集兴公司，变更公司独立经营的决议，是合法有效的，集兴海运公司另外一个股东青岛蓝鲲也并无异议，此后，集兴海运公司一直被当作山东集兴公司部门进行管理。3.通过“山东集兴公司股东工作小组”群里面的聊天内容也可以得知，山东集兴公司的股东同意或者认同集兴海运公司作为山东集兴公司的部门管理。对这一事实，山东集兴公司的各股东均一致认同，均没有异议。4.通过“山东集兴公司股东工作小组”内山东集兴公司各个股东的聊天记录也可以看出，山东集兴公司的控股股东，即高速物资掌控山东集兴公司的公章、财务章，且已经将集兴海运公司的公章、财务章收走管理。5.山东集兴公司股东工作群“山东集兴公司股东工作小组”中，作为山东集兴公司财务总监的张冬瑾，曾三次发送《集兴现有问题梳理及初步处理情况》，表明了山东集兴公司已经在实际运营公司的行为中，明确了单军欠山东集兴公司的欠款冲抵单军个人对集兴海运公司的借款。综上所述，作为山东集兴公司的控股股东和各个股东，都已经做出了山东集兴公司将其投资的集兴海运公司合并到山东集兴公司管理的决定，集兴海运公司的另外一个股东青岛蓝鲲公司也认同这一决议，且山东集兴公司的控股股东高速物资已经将集兴海运公司的公章、财务章收回跟山东集兴公司一并管理，从行为上也做出了跟其决议一致的行动，因此单军认为，虽集兴海运公司没有从工商部门进行公司合并、变更公司形式的公示，但集兴海运公司已经从股东决议和实际行动上失去了作为独立法人的资格，集兴海运公司的相关权利义务，应当由山东集兴公司承担。(二）本案中关于借款利息的认定没有证据，不能认定本次借款存在利息。1.山东集兴公司没有借款合同的原件，合同系复印件。山东集兴公司未能提供双方存在借款事实及借款利息约定的借款合同原件，山东集兴公司应当承担举证不能的后果。2.单军承认曾向山东集兴公司借款30万后偿还10万的事实，但是双方没有约定利息，因此一审法院在没有双方借款事实存在利息的证据下，认定双方借款利息，是事实不清的认定。3.单军认定存在借款，也认定山东集兴公司已经同意将该笔借款和单军与集兴海运公司的借款冲抵，因此涉案的20万借款已经由山东集兴公司做出合法的决议全部冲抵，故不存在该20万元的借款。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。为此请求二审法院查清本案事实后，依法支持单军的全部诉讼请求，以维护当事人的合法权益。山东集兴公司辩称，（一）一审法院认定山东集兴公司与案外人集兴海运公司“系两个独立法人”的事实正确，单军主张“集兴海运公司的股东已经做出了让集兴海运公司失去独立人格、独立经营的决定，且山东集兴公司也认可、承认集兴海运公司为其内部部门，因此本案涉案的借款20万元应当冲抵了单军对集兴海运公司的借款”无事实依据。首先，单军提到的（2019）5号会议纪要仅是山东集兴公司的董事长办公会会议纪要，该文件亦无公司公章或者参会人员签字，山东集兴公司的股东、董事也尚未同意，且该纪要内容尚未实际予以落实。退一步讲，该文件形成时间是在2019年3月份，此时单军已将借款出借给浙江海运公司2月多。其次，单军提交的“山东集兴公司股东工作小组”聊天内容，此群成立时间是2019年3月，而单军借款给浙江海运公司是在2019年1月，此群并不涉及本案事宜。该群成立的宗旨是方便山东集兴公司的四位股东知晓公司事宜并作出决策，浙江集兴海运公司的股东是山东集兴公司和青岛蓝鲲投资管理有限公司，因此浙江海运公司需要股东作出决策的事宜在此群中汇报让股东知情无不恰当之处，山东集兴公司需特别提出的是单军在本群中一直代表浙江海运向山东集兴公司的股东汇报浙江海运的运营状况（P44、P47、P49、P72等），包括浙江海运的船员工资欠发情况、船舶出卖情况、浙江海运公司对外负债情况等，因此足以证明浙江海运实际上一直是由单军运营及控制。现单军主张浙江海运由山东集兴公司控制无事实依据。最后，单军提到的《集兴现有问题梳理及初步处理情况》，结合2019年4月19日该文件的制作人仍在微信群通知单军还款欠款20万元可知，这并非同一笔款项。退一步讲，山东集兴公司与浙江海运公司系两家独立的法人单位，山东集兴公司的财务人员无权、也不能用单军对其他公司的借款冲抵欠单军对本公司的欠款，单军未取得山东集兴公司公司股东会、董事会的同意，擅自利用职权多次要求山东集兴公司的职工冲抵其个人借款，其不良用心已经昭然若揭。（二）一审法院并未对借款利息作出认定，单军上诉状中提到的“关于借款利息的认定没有证据，不能认定本次借款存在利息”，缺少事实依据。（三）参照最高院的精神，判断公司法人人格混同通常适用三个标准，即人员混同、业务混同、财产混同。本案中山东集兴公司与浙江海运在人员、业务、财产上均不相同，并不存在人格混同的情形。首先，山东集兴公司与浙江海运的高级管理人员并不混同。通过单军提供的浙江海运工商信息可知，浙江海运的执行董事是丛德荣、监事是张文姗，山东集兴公司的董事长是盛春亮、监事是刘福萍、董事有单军、田惠珑、于小彬、周建军，因此双方董、高、监任职人员均不同。其次，山东集兴公司与浙江海运的业务并不混同。在实践中，山东集兴公司的经营范围主要是液化天然气业务，而浙江海运是船舶运输砂石料的业务，双方之间的业务不一样。再次，山东集兴公司与浙江海运公司的财产并不混同。山东集兴公司的办公场所在山东省济南市历下区银丰财富广场，浙江海运的注册地址是浙江省舟山市定海区舟山港综合保税区企业服务中心301-2829室(自贸试验区内)，两者既不在同一办公地点、也不共用一套办公设备。山东集兴公司与浙江海运均是独立核算、自负盈亏的独立法人，两公司帐薄均是独立成册的，且至今两者间的费用相互结算，浙江海运向山东集兴公司的借款均需要经过山东集兴公司内部相关的审批程序且双方之间签订借款合同，由此可见，山东集兴公司与浙江海运在人员、业务、财产方面均是相互独立、不存在混同的现象。单军主张对浙江海运公司97万元借款中的20万冲抵对山东集兴的欠款，无事实和法律依据。综上，原审认定事实清楚、适用法律准确，单军上诉请求无事实、无法律依据，请求二审法院依法驳回其诉求，维持原判。山东集兴公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令单军立即向山东集兴公司偿还借款本金200000元、及违约金48000元，共计248000元（违约金以200000元为基数，按年利率24%计算，自2018年7月9日起暂计算至2019年7月8日，之后的按上述标准计算至单军全部付清之日）；2.判令单军承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月28日，单军与山东集兴公司签订《个人向公司借款合同》，该合同约定“甲方单军，乙方山东集兴公司。乙方出借给甲方叁拾万元整，于2017年6月29日前交付甲方，借款利息双方协商无利息。借款期限一年。还款日期和方式，借款期限届满后10日内，乙方一次性还清全部本金及利息。违约责任，乙方如逾期未还款，甲方有权追回借款本息，并从到期日起每日支付借款金额5%的违约金。”2017年6月29日，山东集兴公司通过银行转账方式向单军支付30万元。后单军归还借款本金10万元。山东集兴公司向单军发出催款函，2019年7月6日单军签收，该催款函载明“2017年6月28日，你与我公司签订了《个人向公司借款合同》，2017年6月29日，我公司依约将借款金额转至您指定账户内。依据合同约定，2018年6月28日借款期限届至，我公司工作人员已通过微信两次通知您付款还息，但至今尚未还清借款本金。截止日前，您已经逾期还款一年，严重违约，现郑重函告:请务必于2019年7月8日之前向我公司偿还本金及违约金(违约金依据借款合同的约定计算)，否则，我公司将在上述日期截止后诉诸一切法律手段追回欠款，届时，您不但需履行上述还款义务，同时还将承担本案的诉讼费、律师费、差旅费等与此相关的所有费用。谨请审慎对待此事，以免诉累。”另查明，2019年1月22日，单军向集兴海运公司支付97万元。一审法院认为，本案争议焦点为单军是否应偿还山东集兴公司借款本金20万元。山东集兴公司向单军借款30万元，后单军偿还10万元，对该事实单军予以认可，故单军欠付山东集兴公司20万元借款本金。山东集兴公司与集兴海运公司系两个独立法人，单军向集兴海运公司转款不能当然偿还涉案借款。单军所提交证据亦不足以证实“其向集兴海运公司支付的97万元系山东集兴公司向单军借款后再支付至集兴海运公司”。关于2018年12月22日山东集兴公司的董事会，山东集兴公司主张并未形成书面决议，单军亦未举证证实该董事会形成的书面决议。关于单军主张山东集兴公司实际控制集兴海运公司，两个公司存在财产混同，但单军提交的证据不足以证实集兴海运公司的债权债务应由山东集兴公司承担，浙江集兴海运公司系单独成立的公司，以其公司资产对外承担债权债务。山东集兴公司系集兴海运公司的股东，对其山东集兴公司仅承担相应股东责任。单军向集兴海运公司转款系单军与集兴海运公司之间的法律关系。故单军应偿还山东集兴公司借款本金20万元。关于违约金，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。单军与山东集兴公司签订的《个人向公司借款合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，双方均应按照合同全面履行合同义务，行使合同权利。庭审中，山东集兴公司明确违约金以20万元为基数，自2018年7月9日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算。该主张不违反法律规定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、单军于本判决生效之日起十日内偿还山东集兴能源有限公司借款本金20万元；二、单军于本判决生效之日起十日内向山东集兴能源有限公司支付违约金（以20万元为基数，自2018年7月9日起至实际付清之日止，按照年利率24%计算）；三、驳回山东集兴能源有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5020元，减半收取计2510元，由单军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。单军向法庭提交证据，聊天记录中关于山东集兴公司待处理问题梳理的表格，拟证明单军欠山东集兴公司的欠款冲抵单军个人对集兴海运公司的借款，同时证明两公司的财务情况存在事实的混同。山东集兴公司经质证认为，单军提交的文档仅是单军利用其担任山东集兴公司总经理职务想达成的意向，并没有经过山东集兴公司股东会或者董事会的确认，从法律形式要件上说也并没有加盖公司的公章，单军主张该笔债务与其对集兴海运公司的借款抵消没有法律依据，向山东集兴公司的20万元与其同集兴海运公司的借款系两个公司不同的债务关系。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，二审争议焦点为：一、山东集兴公司与集兴海运公司是否存在人格混同；二、集兴海运公司借款向单军97万冲抵是否冲抵其对山东集兴公司的借款本金20万元；三、单军是否应向山东集兴公司支付违约金。关于焦点一，单军主张山东集兴公司与集兴海运公司存在财产混同，其向集兴海运公司转款97万视为向山东集兴公司还涉案20万元借款。根据单军提交的证据不足以证实山东集兴公司与集兴海运公司在人员构成、业务范围以及财产存在混同的情况，其应当承担举证不能的不利后果，故山东集兴公司与集兴海运公司系单独成立的公司，对单军该主张，本院不予支持。关于焦点二，首先，据前所述，山东集兴公司与集兴海运公司不存在人格混同，故单军向山东集兴公司的借款与集兴海运公司向单军的借款在无各方同意的情况下不能抵充。单军主张山东集兴公司股东工作群“山东集兴公司股东工作小组”中，作为山东集兴公司财务总监的张冬瑾，曾三次发送文件《集兴现有问题梳理及初步处理情况》，该文件表明了山东集兴公司已经在实际运营公司的行为中，明确就单军向集兴海运公司借款97万冲抵其对山东集兴公司的借款作出决议。由于单军提交的《集兴现有问题梳理及初步处理情况》并未取得山东集兴公司股东会及董事会的确定，同时该表格载明“山东集兴公司待处理问题梳理”，亦说明该文件仅是问题梳理，而并非山东集兴公司的最后决议性文件。单军未提交其他证据予以佐证，故并不能证明山东集兴公司同意对集兴海运公司向单军借款97万冲抵单军向山东集兴公司的借款。综上，单军向集兴海运公司转款系单军与集兴海运公司之间的借贷关系，与本案单军与山东集兴公司之间的20万元欠款并非同一法律关系。故一审判决认定单军应当偿还山东集兴公司借款本金20万元并无不当，本院予以维持。关于单军主张其对集兴海运公司借款，可另行主张。关于焦点三，单军是否应向山东集兴公司支付违约金。关于违约金单军主张借款合同为复印件，其真实性存在异议，故关于借款利息的认定没有证据，不能认定本次借款存在利息。该证据虽为复印件，但结合单军在一审开庭中对借款事实认可，根据其身份情况以及当事人提供的其他证据，一审判决对该证据的真实性予以采信。单军与山东集兴公司签订的《个人向公司借款合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，合同有效，对双方均有约束力。关于违约金，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。一审法院据此判决单军支付违约金款项并无不当，本院予以维持。综上所述，单军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5020元，由上诉人单军承担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇二〇年一月二十日书记员  朱俞颖