广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0112刑初1662号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人李玲，女，1983年12月16日出生，汉族，出生地广东省化州市，文化程度高中，住广东省化州市。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年8月29日被取保候审。辩护人陈谨，北京大成（广州）律师事务所律师。公诉机关以穗埔检刑诉[2019]1489号起诉书指控被告人李玲犯职务侵占罪，于2019年12月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月23日将本案转为普通程序，不公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员陈雅出庭支持公诉，被告人李玲及辩护人陈谨到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2011年至2012年期间，同案人陈某、李某1、李某2等人（均另案处理）为了非法占有被害单位广州宝洁有限公司（以下简称宝洁公司）赠品，共同入股和控制东莞市隽豪日用品有限公司（曾用名为东莞市信源有限公司，以下简称信源公司），并利用信源公司来非法接收和转卖宝洁公司的赠品。被告人李玲系信源公司工作人员，在明知同案人陈某等人职务侵占宝洁公司赠品并转移至信源公司销赃的情况下，受同案人陈某指使，参与部分赠品数量的统计、核对，并使用个人银行账户向同案人谢某、田某根，马某（均另案处理）转账分赃。通过上述方式，被告人李玲参与职务侵占宝洁公司赠品数额共计人民币1873120元。具体分述如下：1.2011年9月至10月期间，同案人谢某担任宝洁公司销售部现代零售部屈某氏客户经理，经与同案人陈某、李某1、李某2、马某等人共谋倒卖宝洁赠品，利用其申请管理和分配免费货、小样和赠品等促销物资的职务便利，指示物流公司将其名下的部分宝洁赠品（吉列剃须泡酷爽薄荷型210克、飘柔焗油护理洗发露50毫升、飘柔高纯焗油润发精华素50毫升、碧浪专业去溃无磷洗衣粉等，经鉴定，共价值人民币539736元）发运至深圳家乐福门店，并由大店销售代表张艳丽、徐某2、李某3等人配合签收后转给信源公司，再由同案人陈某组织信源公司工作人员对上述赠品进行销赃。其中被告人李玲负责统计、核对赠品数量，并向同案人谢某转账赃款人民币96572元。2.2011年9月至12月期间，同案人谢某担任宝洁公司销售部现代零售部屈某氏客户经理，经与同案人陈某、李某1、李某2、马某等人共谋倒卖宝洁赠品，利用其申请管理和分配免费货、小样和赠品等促销物资的职务便利，指示物流公司将其名下的部分宝洁赠品（HC赠品-金龙鱼花生浓香食用调和油5L、帮宝适超薄干爽婴儿纸尿裤特大号10片、帮宝适超薄干爽婴儿纸尿裤大号10片等，经鉴定，共价值人民币362908元）发运至深圳家乐福门店，并由大店销售代表徐某2、李某3配合签收后转给信源公司，再由同案人陈某组织信源公司工作人员对上述赠品进行销赃。其中被告人李玲负责统计、核对赠品数量，并向同案人谢某转账赃款人民币67172元。3.2011年8月至2011年9月期间，同案人李某1担任宝洁公司销售部市场策划与计划部多品牌联和促销经理，同案人田某根担任宝洁公司销售部现代零售渠道家乐福客户经理。同案人李某1、田某根、陈某等人经共谋倒卖宝洁赠品，由同案人李某1利用其职务便利将其名下的部分赠品资源内部转仓至同案人田某根的名下后，由同案人田某根利用其职务便利发运该部分宝洁赠品（联合品牌11年6月68档赠品，经鉴定，共价值人民币43177元）至位于广州市海珠区工业大道76-80家乐福广州金沙店，并由大店销售代表傅晋签收后转给信源公司，再由同案人陈某组织信源公司工作人员对上述赠品进行销赃。其中被告人李玲负责统计、核对赠品数量，并向同案人田某根转账赃款人民币5800元。4.2011年12月，同案人李某1担任宝洁公司销售部市场策划与计划部多品牌联和促销经理，同案人田某根担任宝洁公司销售部现代零售渠道家乐福客户经理。同案人李某1、田某根、陈某等人经共谋倒卖宝洁赠品，由同案人李某1利用其职务便利将其名下的部分赠品资源内部转仓至同案人田某根的名下后，由同案人田某根利用其职务便利发运该部分宝洁赠品（MBCI赠品-无纺布收纳凳、联合品牌11年11/12月买赠品包68元档-1等，经鉴定，共价值人民币348476元）至位于广州市海珠区工业大道76-80的家乐福广州金沙店，并由大店销售代表傅晋签收后转给信源公司，再由同案人陈某组织信源公司工作人员对上述赠品进行销赃。其中被告人李玲负责统计、核对赠品数量，并向同案人田某根转账赃款人民币77619元。5.2012年5月至2012年6月期间，同案人李某1担任宝洁公司销售部市场策划与计划部多品牌联合促销经理，同案人田某根担任宝洁公司销售部现代零售渠道家乐福客户经理。同案人李某1、田某根、陈某等人经共谋倒卖宝洁赠品，由同案人李某1利用其职务便利将其名下的部分赠品资源内部转仓至同案人田某根名下后，由同案人田某根利用其职务便利发运部分宝洁赠品（海飞丝去屑洗发露护根防掉型90毫升，经鉴定，共价值人民币33600元）至位于深圳市福田区福强路3018号绿景花园二期一、二层的家乐福深圳新洲店，并由大店销售代表徐小仙签收后转给信源公司。由同案人田某根利用其职务便利发运部分宝洁赠品（海飞丝去屑洗发露护根防掉型90毫升，经鉴定，共价值人民币33600元）至位于深圳南山区保利广场负一楼的家乐福深圳八店，并由大店销售代表徐小仙签收后转给信源公司。再由同案人陈某组织信源公司工作人员对上述赠品进行销赃。其中被告人李玲负责统计、核对赠品数量，并向同案人田某根转账赃款人民币27903元。6.2011年6月至7月间，同案人马某在担任宝洁公司销售部现代零售渠道沃某护肤品类客户经理，经与同案人陈某等人共谋倒卖宝洁公司赠品，利用其申请管理和分配免费货、小样和赠品等促销物资的职务便利，指示物流公司发运其名下赠品（包括飘柔洗发露、可口可乐、玉兰油面膜等，经鉴定，价值共计人民币511623元）至家乐福广州员村店，并由大店销售代表傅晋签收后转给信源公司。再由同案人陈某组织信源公司工作人员对上述赠品进行销赃。其中被告人李玲负责统计、核对赠品数量，并向同案人马某转账赃款人民币305164.8元。2019年8月29日，被告人李玲到公安机关投案自首；主动退赔宝洁公司人民币10万元，并取得其谅解。公诉机关在法庭上宣读、出示了被害单位报案材料、同案人供述、证人证言、相关书证、鉴定意见、被告人供述等证据支持上述指控事实。公诉机关认为：被告人李玲身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中国人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人李玲在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻或者减轻处罚。被告人李玲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，根据《中国人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人李玲积极赔偿被害单位经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。被告人李玲在判决宣告以前还有其他罪没有判决，根据《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，合并执行。公诉机关建议对被告人李玲在有期徒刑一年二个月以下处刑，适用缓刑。提请本院依法判处。被告人李玲对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人提出的辩护意见是：同意公诉机关就量刑情节提出的意见，但被告人李玲是在其缓刑考验期结束后被发现漏罪因而起诉的，故不应撤销此前判决而进行数罪并罚。此外，被告人李玲有劝投同案人的行为，可酌情从轻处罚。经审理查明：2011年至2012年期间，同案人陈某、李某1、李某2等人（均另案处理）为了非法占有被害单位广州宝洁有限公司（以下简称宝洁公司）赠品，共同入股和控制东莞市隽豪日用品有限公司（又称“东莞信源百货”，以下简称隽豪公司），并利用隽豪公司来非法接收和转卖宝洁公司的赠品。被告人李玲系隽豪公司工作人员，在明知同案人陈某等人职务侵占宝洁公司赠品并转移至隽豪公司销赃的情况下，受同案人陈某指使，参与部分赠品数量的统计、核对，并使用个人银行账户向同案人谢某、田某根，马某（均另案处理）转账分赃。通过上述方式，被告人李玲参与职务侵占宝洁公司赠品数额共计人民币1873120元。具体分述如下：1.2011年9月至10月期间，同案人谢某担任宝洁公司销售部现代零售部屈某氏客户经理，经与同案人陈某等人共谋倒卖宝洁赠品，利用其申请管理和分配免费货、小样和赠品等促销物资的职务便利，指示物流公司将其名下的部分宝洁赠品（吉列剃须泡酷爽薄荷型210克、飘柔焗油护理洗发露50毫升、飘柔高纯焗油润发精华素50毫升、碧浪专业去溃无磷洗衣粉等，共价值人民币539736元）发运至深圳家乐福门店，并由相关大店销售代表配合签收后转给隽豪公司，再由隽豪公司工作人员进行销赃。在上述过程中，被告人李玲负责统计、核对赠品数量，并向同案人谢某转账赃款人民币96572元。2.2011年9月至12月期间，同案人谢某担任宝洁公司销售部现代零售部屈某氏客户经理，经与同案人陈某等人共谋倒卖宝洁赠品，利用其申请管理和分配免费货、小样和赠品等促销物资的职务便利，指示物流公司将其名下的部分宝洁赠品（HC赠品-金龙鱼花生浓香食用调和油5L、帮宝适超薄干爽婴儿纸尿裤特大号10片、帮宝适超薄干爽婴儿纸尿裤大号10片等，共价值人民币362908元）发运至深圳家乐福门店，并由相关大店销售代表配合签收后转给隽豪公司，再由隽豪公司工作人员进行销赃。在上述过程中，被告人李玲负责统计、核对赠品数量，并向同案人谢某转账赃款人民币67172元。3.2011年8月至2011年9月期间，同案人李某1担任宝洁公司销售部市场策划与计划部多品牌联和促销经理，同案人田某根担任宝洁公司销售部现代零售渠道家乐福客户经理。同案人李某1、田某根、陈某等人经共谋倒卖宝洁赠品，由同案人李某1利用其职务便利将其名下的部分赠品资源内部转仓至同案人田某根的名下后，由同案人田某根利用其职务便利发运该部分宝洁赠品（联合品牌11年6月68档赠品，共价值人民币43177元）至位于广州市海珠区工业大道76-80家乐福广州金沙店，并由相关大店销售代表签收后转给隽豪公司，再由隽豪公司工作人员进行销赃。在上述过程中，被告人李玲负责统计、核对赠品数量，并向同案人田某根转账赃款人民币5800元。4.2011年12月，同案人李某1担任宝洁公司销售部市场策划与计划部多品牌联和促销经理，同案人田某根担任宝洁公司销售部现代零售渠道家乐福客户经理。同案人李某1、田某根、陈某等人经共谋倒卖宝洁赠品，由同案人李某1利用其职务便利将其名下的部分赠品资源内部转仓至同案人田某根的名下后，由同案人田某根利用其职务便利发运该部分宝洁赠品（MBCI赠品-无纺布收纳凳、联合品牌11年11/12月买赠品包68元档-1等，共价值人民币348476元）至位于广州市海珠区工业大道76-80的家乐福广州金沙店，并由相关大店销售代表签收后转给隽豪公司，再由隽豪公司工作人员进行销赃。在上述过程中，被告人李玲负责统计、核对赠品数量，并向同案人田某根转账赃款人民币77619元。5.2012年5月至2012年6月期间，同案人李某1担任宝洁公司销售部市场策划与计划部多品牌联合促销经理，同案人田某根担任宝洁公司销售部现代零售渠道家乐福客户经理。同案人李某1、田某根、陈某等人经共谋倒卖宝洁赠品，由同案人李某1利用其职务便利将其名下的部分赠品资源内部转仓至同案人田某根名下后，由同案人田某根利用其职务便利发运部分宝洁赠品（海飞丝去屑洗发露护根防掉型90毫升，共价值人民币33600元）至位于深圳市福田区福强路3018号绿景花园二期一、二层的家乐福深圳新洲店，并由相关大店销售代表签收后转给隽豪公司。由同案人田某根利用其职务便利发运部分宝洁赠品（海飞丝去屑洗发露护根防掉型90毫升，共价值人民币33600元）至位于深圳南山区保利广场负一楼的家乐福深圳八店，并由相关大店销售代表签收后转给隽豪公司。此后，由隽豪公司工作人员进行销赃。在上述过程中，被告人李玲负责统计、核对赠品数量，并向同案人田某根转账赃款人民币27903元。6.2011年6月至7月间，同案人马某在担任宝洁公司销售部现代零售渠道沃某护肤品类客户经理，经与同案人陈某等人共谋倒卖宝洁公司赠品，利用其申请管理和分配免费货、小样和赠品等促销物资的职务便利，指示物流公司发运其名下赠品（包括飘柔洗发露、可口可乐、玉兰油面膜等，价值共计人民币511623元）至家乐福广州员村店，并由相关大店销售代表签收后转给隽豪公司，再由隽豪公司工作人员进行销赃。在上述过程中，被告人李玲负责统计、核对赠品数量，并向同案人马某转账赃款人民币305164.8元。案发后，被告人李玲主动向被害单位宝洁公司退赔人民币10万元，取得被害单位的谅解。2019年8月29日，被告人李玲到公安机关投案自首。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的被害单位宝洁公司出具的《营业执照》、相关情况说明材料、委托书及该单位委托的报案人王芸天的陈述、同案人梁某、陈某、谢某、马某、田某根的供述、证人徐某1、余某的证言、同案人的劳动合同及岗位职责说明、转账情况统计表、电子邮件、促销物资送货单、银行账户交易明细清单、穗埔价认定[2019]128号、129号、132号、518号、519号、523号、1079号、1080号、1081号、1082号、1087号、1088号、1089号、1090号、1091号价格认定结论书、（2019）粤0112刑初364号《刑事判决书》、中国银行网上银行电子回单、《收款确认函》《谅解书》《到案经过》、户籍材料、被告人李玲的供述等证据予以证实，足以认定。另，本案庭审后，被害单位宝洁公司反映，本案案发后，同案人谢某向宝洁公司退赔人民币368805.6元，同案人田某根向宝洁公司退赔人民币1227944元，同案人马某向宝洁公司退赔人民币1293453.8元。相关证明材料经庭外征求意见，控辩双方均未提出异议，本院依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十条第二款、第三款之规定，对此依法予以采信。本院认为：被告人李玲与他人共同利用公司人员的职务便利，侵占公司财物，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大。公诉机关指控被告人李玲犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。本案查明的量刑情节包括：1.被告人李玲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。2.被告人李玲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。3.被告人李玲已赔偿被害单位部分经济损失，并取得谅解，本院酌情对其从轻处罚。综合考虑被告人李玲的犯罪事实及情节，本院决定对其减轻处罚。根据被告人李玲的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，本院依法对其适用缓刑。公诉机关针对本案量刑情节提出的相关意见，本院已予以考虑。但公诉机关提出对被告人李玲数罪并罚的意见不当，本案所涉犯罪不属判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现的漏罪，不符合《中华人民共和国刑法》第七十条规定的情形，依法不应对被告人李玲数罪并罚。辩护人对此提出的相关意见成立，本院予以采纳。被告人李玲自愿认罪认罚，本院依法适用认罪认罚从宽制度，在公诉机关的量刑建议幅度范围内对其从宽处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：被告人李玲犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  林航宇人民陪审员  罗源源人民陪审员  彭秀娟二〇二〇年一月三日书 记 员  陈慧金池东莹附：本裁判的主要法律依据一、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十三条第二款及第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。三、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。