遵义市红花岗区人民法院民 事 判 决 书(2018)黔0302民初6328号原告（反诉被告）高定军，男，1973年5月9日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。委托代理人邓坤，贵州他山律师事务所律师。被告（反诉原告）夏同高，男，1982年6月21日出生，汉族，住贵州省遵义市。委托代理人吕显力，贵州崇尚律师事务所律师。原告（反诉被告）高定军与被告（反诉原告）夏同高建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告高定军及其委托代理人邓坤，被告夏同高及其委托代理人吕显力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判决被告向原告支付工程款168984元及以168984元为基数按年利率6%计算2018年1月至该款付清之日止的利息；二、判决被告支付原告违约金20000元；三、因本案产生的检测费，审计费等费用由被告承担；四、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2015年10月5日原被告双方签订“房屋承建合同”，合同约定被告夏同高将位于贵州省遵义市新蒲新区房屋发包给原告高定军修建。合同约定原告严格按照被告提供的图纸施工，在完成第—层框架结构后被告支付给原告己完成工程量60%的工程款，主体工程完工后被告支付主体工程款的60%给原告，竣工后经湘江集镇办公室验收合格除扣除2%的质保金外，其余工程款应一次性向原告付清。2017年12月6日原被告双方对房屋工程量进行收方验收，在收方结束后双方对方量进行了确认并签字，工程款共计505984元。当日被告同意先支付工程款337000元给原告。该房屋于2018年1月经湘江集镇办公室组织验收合格，但被告迟迟不支付剩余工程款，此后原告多次向被告催要工程款均遭到被告各种理由予以拒绝。并且合同还约定了双方的违约责任若一方违约，应当向对方支付每个门面10000元的违约金，该34号房包括两个门面，被告不按时支付工程款构成违约，因此原告要求被告支付违约金20000元。原告要求被告支付未果，诉至法院。被告夏同高辩称，我已经向原告支付了工程款337000元，剩余工程款未付是一是因为原告没有按照约定的工期完工，给我造成了损失。二是因为原告所建房屋未按照图纸施工、擅自变更设计，存在质量问题还有多处未施工完毕等问题，我多次要求其整改和返工，原告置之不理我才没有支付尾款。对尚欠工程款，因房屋的门窗安装合同约定是由原告完成，但后来是我自行安装的，因此而产生的费用33200元应予以扣除，故剩余工程款应为135784元，但应当以工程合格为条件才能支付。反诉原告夏同高提出反诉请求：1、请求反诉被告支付损失费用840070.59元（包括营业房租金损失44333元、住房租金损失129000元、房屋不合格部分的修复费用227737.59元、鉴定费102000元、以及返还已支付的工程款337000元）。3、请求本案诉讼费由反诉被告承担。反诉被告高定军辩称，对租金损失部分，被告本人已接收了涉案房屋，且已将房屋进行出租，该房屋的使用价值并未收到损害，并不影响其出租该房屋的行为，同时其计算依据参照李永贵和汤春花两家的房屋，其真实性无法核实，并且李永贵和汤春花出租房屋即使能收取相应的租金也是与其房屋装修情况服务质量相关，并非被告以简单的方式进行计算；对房屋不合格的修复费用，因为我们对鉴定报告提出异议，我们认为与实际情况不符，我们认为应当予以驳回。对鉴定费被告本人在明知房屋部分结构及选材上与设计图纸有差异坚持要求司法鉴定和是否评估，同时该房屋的部分结构与选材与设计图纸不符的主要原因是被告本人造成的，因此该费用应当由被告自行承担；对返还337000元的诉讼请求，其适用法律错误，完全是对最高人民法院的司法解释第二条的曲解，被告本人与原告已经对房屋的工程价款初步确认且已实际接收占有房屋，又要求原告返还工程款于法无据，应当予以驳回。原告向本院提供了《房屋承建合同》、收方确认单、施工图纸，被告向本院提供了《新蒲新区湘江特色集镇集体建设用地使用权使用协议书》、收款收据、收条、银行转账凭证等证据,对其真实性、合法性、关联性本院予以确认，结合原被告的陈述认定事实如下：2013年12月18日，被告（乙方）与案外人遵义市红花岗区新蒲镇文武村委会（甲方）签订《新蒲新区湘江特色集镇建设用地使用权使用协议》，约定甲方将位于宗地的集体建设用地使用权确定给乙方使用，使用总价款为100800元，乙方取得土地使用权后，必须在两个月内动工建设，半年内建成投用。2015年10月5日原被告双方签订《房屋承建合同》，合同约定被告夏同高将位于贵州省遵义市新蒲新区房屋发包给原告高定军修建。房屋为五层，层层现浇顶；付款方式为孔桩完成后，把孔桩款全部付给原告，在完成第—层框架结构后被告支付给原告工程款60%，主体完工后，被告支付主体工程款的60%给原告，竣工后经湘江集镇办公室验收合格为准，扣除2%的质保金外，其余款项一次性向原告付清；原告应当参照被告提供的图纸根据双方认可的局部调整内容进行施工，竣工交付达到合同标准；原告应按照政府规定工期完成，否则损失由原告负责。合同签订后，原告进行了施工并将房屋交付被告使用，2017年12月6日，经原被告双方结算，原告所做工程部分工程款为502984元，减去被告已经支付的337000元，尚欠168984元未付。原告多次要求被告支付未果，诉至法院。庭审中，被告提出尚欠工程款应扣除门窗费用33200元，剩余工程款为135784元，原告对此认可。本院受理后，因被告提出原告所建房屋存在质量问题向本院申请鉴定，本院依法委托贵州正建兴业工程质量检测有限公司对34#楼建筑工程主体结构进行了施工质量鉴定，经鉴定，34#楼的主体结构多处不满足设计、规范要求，被告遂向本院申请对修复上述问题所需费用进行评估，本院依法委托贵州正业工程技术投资有限公司进行了司法鉴定，经鉴定，34#工程修复总造价为227831.93元。为此，被告共计支付鉴定费用102000元。上述鉴定结论出具后，再次开庭时原告提出要求对34#房屋工程造价按照《贵州省建筑与装饰工程计价定额》及其相关配套文件进行鉴定，本院认为，双方合同已约定了工程款计算方式，双方也按照该计价方式进行了结算，且在之前的庭审中双方对于工程款总价、剩余工程款也进行了确认，因此对原告提出的该项申请本院未予采纳。本院认为，原被告双方签订的《房屋承建合同》，因原告系个人，其并不具备相关的建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，该《房屋承建合同》应属无效。对原告要求被告支付剩余工程款168984元的诉讼请求，因原被告在庭审中均确认尚欠工程款为135784元，本院予以确认，根据《《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”之规定，涉案房屋虽未竣工验收合格，但被告已实际入住使用，该房屋具备一定的使用价值，且鉴定机构已对房屋作了修复方案鉴定，可以推定经修复后的房屋具备竣工验收合格的条件，因此原告有权要求被告剩余工程款135784元，但原告也应支付被告相应的修复费用，具体金额之后论述。对原告要求被告支付违约金20000元的诉讼请求，本院认为，被告未支付原告剩余工程款是因其对房屋质量问题存在异议，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，被告并不存在违约行为，不应支付违约金。对反诉原告诉请要求反诉被告赔偿损失840070.59元的诉讼请求，本院认为，对于被告所主张的因工期延误给其造成的营业房租金损失，因合同仅约定了按政府规定的工期完工，但并未约定具体的时间，虽然被告与遵义市红花岗区新蒲镇文武村委会签订的《新蒲新区湘江特色集镇建设用地使用权使用协议》中明确工期为半年，但被告未举证证明其已将该约定告知原告，且该协议是在2013年12月18日签订，按协议约定房屋应在2014年6月18日前完工，但此时原被告尚未签订房屋承建合同，按该协议约定确定原告修建房屋的工期与常理不符，故对被告的该项诉请不予支持。对于被告所主张的因房屋质量问题而导致其房屋闲置造成的租金损失，本院认为，房屋未能出租的原因很多，被告未能举证证明其房屋未能出租是因房屋质量问题所导致，故对该损失本院不予支持。对被告主张原告支付因房屋质量不合格所需的修复费用227737.59元及鉴定费102000元的诉讼请求，本院认为，原告所修建的房屋经鉴定确存在多处不满足设计、规范要求，而经鉴定评估修复该房屋所需费用为227737.59元，被告因此支付了鉴定费102000元，上述两笔费用确属被告的损失，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，被告明知原告不具备相应的施工资质而与其签订房屋承建合同，将房屋交由原告修建，且被告之所以选择原告个人来修建房屋也是因为原告的报价相对便宜，由此而产生房屋质量问题被告自身也存在过错，因此本院酌情认定对被告的上述两项损失由原被告各自承担一半，即原告应赔偿被告房屋修复费用113868.80元，鉴定费51000元。对被告主张要求原告返还其已付工程款的反诉请求，本院认为，被告已实际入住并使用涉案房屋，说明房屋具有一定的使用价值，且房屋已经鉴定机构制定了修复方案，可以推定经修复后的房屋是具备竣工验收条件的，因此被告仍应支付原告工程款，故对被告的该项请求不予支持。对原告所提出的涉案房屋质量是否合格不应按照国家规范而应按照湘江特色集镇的标准，本院认为，虽然重庆佳维建设工程质量检测有限公司出具的检测报告载明涉案房屋现阶段安全性等级评定为Bsu级，无安全性不良的结构构件，结构安全，可继续正常使用，但该检测报告仅是对安全性进行检测，并不代表房屋不存在质量问题，且因被告对该份报告存在异议而申请法院委托鉴定，专业机构出具的鉴定结论已经载明房屋主体结构多处不符合规范要求，故原告不能以重庆佳维建设工程质量检测有限公司出具的检测报告来否认房屋存在质量问题。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，对原告提出被告已实际入住并使用又提出质量问题不应支持的主张，被告虽然已实际入住并使用，但原告仍应对房屋主体结构质量承担责任，故对原告的该项主张本院不予支持。综上所述，为保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十三条的规定，判决如下：一、由被告夏同高于本判决生效之日起十日内支付原告高定军剩余工程款135784元。；二、由反诉被告高定军于本判决生效之日起十日内支付反诉原告夏同高修复费用113868.80元，鉴定费51000元；三、驳回原告高定军的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告夏同高的其他反诉请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。本诉案件受理费2485元（已减半收取），由原告高定军自行负担，反诉案件受理费7025元（已减半收取），由反诉原告夏同高自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院预交案件上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。审判员  张元璐二〇二〇年一月十九日法官助理周文璨书记员李敏