浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙09民终651号 上诉人（原审原告）：陈松龙，男，1953年11月24日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。 委托诉讼代理人：孙剑刚，舟山市定海区秉拯法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：王佳，舟山市定海区秉拯法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：方跃，男，1974年1月18日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：常乐，安徽君光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王启平，安徽君光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈建良，男，1970年5月6日出生，汉族，住上海市浦东新区。 委托诉讼代理人：周桂梅（陈建良妻子），住上海市浦东新区。 被上诉人（原审被告）：马国华，男，1971年7月29日出生，汉族，住浙江省岱山县。 上诉人陈松龙、方跃因与被上诉人陈建良、马国华合同纠纷一案，不服浙江省岱山县人民法院（2018）浙0921民初1803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本案不开庭进行了审理。上诉人陈松龙及其委托诉讼代理人孙剑刚、王佳，上诉人方跃的委托诉讼代理人常乐、王启平，被上诉人陈建良及其委托诉讼代理人周桂梅到庭就案件事实和法律适用发表了各自意见并接受法庭询问。本案现已审理终结。 陈松龙上诉请求：撤销一审判决第一项，改判方跃、陈建良、马国华支付陈松龙可得款项120万元；本案诉讼费用由方跃、陈建良、马国华承担。事实和理由：一审法院认可上诉人主张的800万吨挖运矿产量，那么按双方协议约定的价格，上诉人可得120万元。即使按方跃与舟山市常详实业有限公司（以下简称常详公司）签订的挖运价格，根据相应比例调整，上诉人也可得116万元。在工程结算过程中，发包方及时支付了工程款，无需上诉人催讨，并非是上诉人不履行结算义务。在该协议订立前，上诉人进行了大量的沟通、磋商，为促成工程合同付出了大量的精力和财力。一审法院随意扩大自由裁量权判决上诉人仅可获得58万元，严重损害了上诉人的合法权益。请求查明事实，依法改判。 针对陈松龙的上诉请求，方跃辩称，方跃履行的是其个人与常详公司间的协议，并非是与陈松龙间的协议，所得款项是其个人财产，陈松龙无权分割。双方间的协议未实际履行，陈松龙对开采量应负有举证责任，在陈松龙未提供证据情况下，一审认定挖运量为800万吨没有依据，判决支付给陈松龙58万元更无任何依据，违反自由裁量权的适用规则。陈松龙的上诉理由不能成立，请求驳回陈松龙的上诉请求。 陈建良辩称，（与陈松龙签订协议后）前期工程我们确实都进去（做过）了，工程是在正常运行的。 方跃上诉请求：撤销原判，改判驳回陈松龙一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由陈松龙、陈建良、马国华负担。事实和理由：1、一审法院在查明事实部分遗漏了常详公司将案涉四矿区工程第二次承包给沈其伦、朱海雄的事实，导致判决认定的事实不清。该部分事实能够证明，王兆光与常详公司间的协议未能履行，导致方跃与陈松龙间的协议无法履行，是王兆光、陈松龙先行违约而非方跃“违背诚实信用原则”。2、陈松龙与方跃签订的《合作经营工程协议书》未能实际履行，系陈松龙违约所致。一审忽略陈松龙与方跃间协议无法履行的事实，认为双方间协议未解除，且涉案矿区的挖运无履行障碍，推定方跃违反诚实信用原则，明显错误。上诉人在与陈松龙间协议无法履行情况下，通过与沈其伦、朱海雄及常详公司签订协议，不存在违反诚实信用原则的情形，且常详公司与王兆光间的协议无法履行非上诉人原因所致。方跃通过自己的努力获得与常详公司签约机会，系方跃个人行为，与本案其他当事人无关，原判认定方跃行为视为代表四人行为，不但忽略陈松龙、陈建良、马国华违约行为应承担的违约责任，且无事实和法律依据，判决守约方给付违约方陈松龙，明显违背公平原则。3、方跃与陈松龙、陈建良、马国华间只在涉案工程第一次承包过程中存在相关协议，虽协议未解除，但协议无法履行，第一次承包并未投入生产，也不存在任何收益。涉案工程第二次、第三次承包过程中，陈松龙、陈建良、马国华并未参与，开采量的多少以及是否存在收益与该三人没有任何关联性，且陈建良、马国华系（浙江省岱山县人民法院审理的）（2018）浙0921民初1853号一案的原告，其陈述与其自身利益存在重大关系。陈松龙作为本案的原告应对开采量的多少负有举证责任，在陈松龙未提供证据证明开采量的情况下，原判仅依据陈建良的陈述认定案涉四矿区的挖运量为800万吨，缺乏事实依据。判决支付给陈松龙58万元更无任何依据，违反自由裁量权的适用规则。综上，请求查明事实，依法改判。 针对方跃的上诉请求，陈松龙辩称，（主要）答辩意见与本人上诉意见相同。方跃一直到2018年10月才结束案涉工程，说明（与本人间的协议）履行没有任何问题。对于开采量，一审法院去常详公司调查时，常详公司极不配合，方跃故意不提供，因此举证责任在方跃一方，一审认定的800万吨的开采量是有依据的。对一审认定的事实本人予以认可。 陈建良没有答辩意见。 马国华均未作答辩。 陈松龙向一审法院起诉请求：1、判令方跃、陈建良、马国华共同支付陈松龙合伙款120万元；2、本案诉讼费、保全费由方跃、陈建良、马国华负担。 一审法院审理查明：2015年4月27日，常详公司和王兆光签订《矿山开采合作生产协议》，约定由王兆光负责位于岱山县小衢山部分矿区的石子开采（包括爆破、挖运、生产加工），开采总量为2000万吨，合作期为4年（含设备安装期），自2015年5月1日起至2019年5月1日止，本项目石子开采加工综合价以17.8元/吨，开山总量以原材料过磅为准（不含税）。 同年5月8日，常详公司和王兆光又签订《矿山开采内部承包协议》，约定由王兆光负责位于岱山县小衢山部分矿区的石子开采（包括爆破、挖运、破碎、生产加工、设备投资），开采总量为2000万吨，合作期为6年（含设备安装期），自2015年5月1日起至2021年5月1日止，本项目石子开采加工综合价以17.8元/吨，开山总量以原材料过磅为准（不含税）。 同年5月10日，王兆光与陈松龙签订《岱山县衢山镇小巨岛工程挖运项目分包协议》，将第四矿区的挖掘、运输项目分包给陈松龙，约定工程单价为人民币3元/吨（不含税、不含管理费，运距为1公里内，超出1公里单价另议）。 同年6月1日，陈松龙与陈建良、方跃签订《合伙经营工程协议书》，并就第四矿区的挖掘、运输项目达成如下协议：1、约定四矿区工程由陈建良、方跃实际施工，每月工程量、工程款结算由陈松龙负责向王兆光结算，陈松龙提取每吨0.15元后，余款归陈建良、方跃所有。2、工程款结算，以陈松龙名义到银行开设工程款专用账户，银行卡由陈建良、方跃保管，密码由陈松龙设置（汇款信息将双方手机号码共同填写），取款时须双方共同到场，当场结清。3、施工机械要求，陈建良、方跃投入施工的挖机须5台以上，车辆成新为七成以上，其中2台须是新挖机，且功率在“360”以上。……6、应缴纳给发包人王兆光的50万元工程押金由陈建良、方跃负责缴纳，因该款已由陈松龙先行垫付，故陈建良、方跃须在合同签订日将该50万元归还给陈松龙。工程结束或终止，该50万元押金由陈建良、方跃自行向王兆光结算，陈松龙予以协助。 同年6月8日，方跃、陈建良、马国华及王海舟向陈松龙出具《承诺书》一份，载明：“王海舟欠陈松龙借款150万元，现因王海舟将小巨岛工程介绍给本人承包，故王海舟欠陈松龙的150万元借款由本人自愿归还陈松龙。具体还款日期承诺如下：2015年6月10日前归还75万元，2015年12月31日前归还余款75万元。如逾期归还，陈松龙有权解除2015年6月1日签订的《合伙经营工程协议书》，上述合同的权利全部由陈松龙享有……” 同年6月12日，方跃、陈建良、马国华签订《小衢山矿区工程股份协议书》一份，主要内容为，小衢山矿区工程施工由方跃、陈建良、马国华合股施工，工程需200万元启动资金，由三人平摊，每人67万元。前期50万元保证金由陈建良出资，75万元付陈松龙的由马国华出资50万元，方跃出资25万元，年底马国华、陈建良再各出资17万元，其余付陈松龙41万元由方跃出资。工程结束后，50万元保证金由三人共有。每月利润除去支出，90%平均分配，10%开支预留，工程中所有项目利润平均分配。工程中所有开支及机械设备产生的事项平均分配及承担。 方跃、陈建良、马国华均认可前期应出资的200万元款项中，50万元保证金已由陈建良支付给陈松龙。马国华于2015年6月13日支付陈松龙50万元，方跃于2016年1月20日支付陈松龙10万元。此外，方跃、陈建良、马国华于2015年6月24日和2015年6月29日分别支付给陈松龙5万元。方跃、陈建良、马国华对这10万元具体来源陈述不一致，陈建良、马国华认为其中5万元系马国华实际出资，剩余5万元系方跃实际出资。方跃认为该10万元均系其实际出资。综合方跃、陈建良、马国华在舟山市定海区人民法院（2016）浙0902民初2260号一案中关于付款情况的陈述，应认为陈建良、马国华主张的其中5万元为马国华实际出资，另外一笔5万元为方跃实际出资更为可信。 2016年7月7日，陈松龙就《承诺书》项下剩余未付款项80万元向舟山市定海区人民法院起诉，该院作出（2016）浙0902民初2260号民事判决书，判令方跃、陈建良、马国华于判决生效后十日内共同归还陈松龙80万元。方跃、陈建良、马国华上诉于舟山市中级人民法院，舟山市中级人民法院作出（2016）浙09民终632号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。 2017年4月，常详公司与方跃签订《矿山开采内部合作生产协议》，约定由方跃承包第四矿区的石料开采挖运工作，合作期限自协议签订之日至2000万吨储量开采结束，承包价格为每吨2.9元，并保证每天四、五矿区开采量达到45000吨以上。 一审法院审理的（2018）浙0921民初1853号案查明，2018年10月4日，作为甲方的常详公司、岱山县新鑫建材有限公司（以下简称新鑫公司）和作为乙方的方跃签订《合同解除及资产出让、补偿协议》，主要内容为：一、合同解除，自本协议生效之时起，即时解除2016年6月11日新鑫公司与方跃因岱山县衢山镇小衢山五号矿区石料挖运工作所签的《协议》以及2017年4月常详公司与方跃因岱山县衢山镇小衢山四号矿区挖运工作所签的《矿山开采内部合作生产协议》；二、出让及补偿，1、甲方自愿一次性以3300万元的款项受让且补偿给乙方在衢山镇小衢山四、五矿区石料挖运工作期间所现实存在的资产及相关利益，现实存在的资产及相关利益包括但不限于：15台挖掘机、3辆铲车、18辆运输车辆等机械设备及备品备件（详见移交清单）；简易生活、工作用房及相关利益等。 一审法院认为，2015年6月1日，陈松龙与方跃、陈建良之间签订的《合伙经营工程协议书》，从内容上看，该协议书名为合伙经营协议，但缺乏共同出资，共担风险的基本合伙特征，故应认为该协议书实质上为挖运工程的转包协议。关于该协议效力，方跃等认为协议各方欠缺挖运资质，故应认定为无效。一审法院认为，该协议书涉及四矿区采矿权项下挖运工程的转让，现行法律和行政法规并未明确将资质问题作为挖运工程转让的效力性强制规范，故《合伙经营工程协议书》应为有效。 案件的争议焦点在于如何评价方跃的挖运行为。对此，分析如下：1、从形式上看，案涉四矿区挖运工程曾先后三次分包给王兆光，朱海雄二人以及方跃，其中与朱海雄二人的协议并未实际履行。现讼争双方对方跃的实际挖运行为系履行哪份协议有争议，虽然五矿区新鑫公司出具的待查明事实清单中认为自2016年3月起五矿区开始挖运，而方跃与四矿区签订的挖运协议时间为2017年4月，一审法院认为五矿区新鑫公司所作陈述对本案所涉四矿区的挖运时间无证明力，其他现有在案证据亦均不足以证明方跃的开采行为系履行其个人与四矿区订立的挖运协议还是履行讼争双方从王兆光处取得的四矿区挖运权，根据民事证明规则，应由承担证明责任的陈松龙承担举证不利的法律后果，即方跃的挖运行为系其履行与常详公司直接签订的挖运协议。2、民事活动应当遵守“诚实信用原则”，本案中陈松龙将其自王兆光处获得的四矿区挖运权让渡给方跃、陈建良、马国华，作为对价向方跃、陈建良、马国华收取每吨0.15元的费用，而从查明的事实上看，讼争的《合伙经营工程协议书》与方跃和常详公司之间的挖运协议在工程范围、作业内容上均一致，且常详公司与王兆光，王兆光与陈松龙，陈松龙与方跃、陈建良、马国华之间的协议均未解除，方跃的实际挖运行为也证明案涉矿区挖运并无履行障碍，在上述情况下，方跃明知其与陈建良、马国华、陈松龙存在《合伙经营工程协议书》的情况下，依然独自与常详公司订立挖运协议的行为明显违背诚实信用原则，可视为代表讼争各方的行为。 根据《合伙经营工程协议书》的约定，陈松龙有权根据已挖运量向方跃、陈建良、马国华主张款项。至于已挖运量，考虑到陈建良认可四矿区已开采800万吨，且根据方跃与常详公司签订的《矿山内部合作生产协议》中四、五矿区每日开采量需达45000吨以上，而协议约定的四、五矿区总开采量相同，均为2000万吨，即使按照方跃关于其实际开采自2017年4月起至2018年10月4日止的陈述进行已采矿量的推测，一审法院认为作为后期实际从事四矿区挖运的方跃在提出相反证据之前，陈松龙主张的800万吨可作为已挖运的矿产量。但陈松龙可获得的合理款项还应考虑以下两点：首先，根据《合伙经营工程协议书》，陈松龙负有向王兆光结算的义务，但事实上陈松龙并未履行该义务，根据权利义务相一致的原则，陈松龙可获利益应作相应减扣；其次陈松龙与王兆光之间的挖运价格为3元/吨，但方跃最终和常详公司之间的挖运价格为2.9元/吨，故陈松龙根据《合伙经营工程协议书》可得0.15元/吨的款项亦应作相应比例的调整。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：方跃、陈建良、马国华于判决生效之日起十日内共同支付陈松龙可得款项58万元。案件受理费15600元，由陈松龙负担6000元；方跃、陈建良、马国华共同负担9600元，保全费5000元，由方跃、陈建良、马国华共同负担。 各方当事人二审期间均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，讼争各方于2015年6月1日签订的《合伙经营工程协议书》是当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应为有效，各方当事人均应诚实履行。诉讼中，方跃也明确表示，该协议未解除.只是因常详公司后又将案涉四矿区石子开采（包括爆破、挖运、生产加工等）发包给沈其伦、朱海雄，使得常详公司与王兆光签订的协议不能履行，致使王兆光与陈松龙于2015年5月10日签订《岱山县衢山镇小巨岛工程挖运项目分包协议》无法履行，导致讼争的《合伙经营工程协议书》未能实际履行。但方跃同时也明确，常详公司与沈其伦、朱海雄间的协议并未实际履行；故常详公司后又于2017年4月与方跃个人签订了《矿山开采内部合作生产协议》，约定由方跃承包第四矿区的石料开采挖运工作。从讼争各方在本案及本院审理的（2019）浙09民终650号案件中提交的证据材料看，常详公司与王兆光，常详公司与沈其伦、朱海雄以及常详公司与方跃签订的《矿山开采内部合作生产协议》等协议均约定，履行标的均为第四矿区的石料开采挖运工作，合作期限均为自协议签订之日至2000万吨储量开采结束，承包价格为每吨2.9元（或3.0元）。这些协议约定的履行标的与讼争的《合伙经营工程协议书》中约定标的基本一致。结合直至2018年10月4日，方跃才与常详公司、新鑫公司签订《合同解除及资产出让、补偿协议》，退出案涉矿区作业等情况，说明讼争的《合伙经营工程协议书》并不存在任何履行障碍。且常详公司与沈其伦、朱海雄间的石料开采挖运协议并未实际履行，故常详公司与沈其伦、朱海雄间签约行为与方跃等人与陈松龙间的《合伙经营工程协议书》签订、履行并无关系，更不能因此证明讼争的《合伙经营工程协议书》无法实际履行。 同时，生效的舟山市定海区人民法院（2016）浙0902民初2260号民事判决书也认定“方跃、马国华、陈建良代王海舟归还欠陈松龙借款150万元是以《合伙经营工程协议书》履行为条件，……”。讼争的《合伙经营工程协议书》约定“缴纳给发包人王兆光的50万元工程押金由陈建良、方跃负责缴纳，因该款已由陈松龙先行垫付，故陈建良、方跃须在合同签订日将该50万元归还给陈松龙。工程结束或终止，该50万元押金由陈建良、方跃自行向王兆光结算，陈松龙予以协助。”2015年6月12日，方跃、陈建良、马国华签订《小衢山矿区工程股份协议书》约定“工程需200万元启动资金，由三人平摊，每人67万元。前期50万元保证金由陈建良出资，……工程结束后，50万元保证金由三人共有”，诉讼中，方跃、陈建良、马国华均认可前期应出资的200万元款项中，50万元保证金已由陈建良支付给陈松龙。综上，若方跃等人与陈松龙签订的《合伙经营工程协议书》无法履行，则方跃、陈建良、马国华不可能向陈松龙支付（垫付）保证金，更不可能承继他人的债务并向陈松龙实际履行。方跃等人实际支付保证金、（代为归还）借款的行为与方跃主张的“协议无法履行”显然存在不合情理、矛盾之处。 陈松龙与陈建良、方跃签订《合伙经营工程协议书》约定“……工程款结算，以陈松龙名义到银行开设工程款专用账户，银行卡由陈建良、方跃保管，密码由陈松龙设置（汇款信息将双方手机号码共同填写），取款时须双方共同到场，当场结清……”，方跃、陈建良、马国华签订的《小衢山矿区工程股份协议书》约定“工程需200万元启动资金，由三人平摊，每人67万元……每月利润除去支出，90%平均分配，10%开支预留，工程中所有项目利润平均分配……”从上述协议约定内容看，在合同履行过程中，有关工程款项的结算、分配，各方当事人均需受到一定的制约和限制，并不能由其中一个人完全决定。因此在讼争的《合伙经营工程协议书》已开始实际履行情况下，方跃又于2017年4月与常详公司签订《矿山开采内部合作生产协议》，显然是为了避开《合伙经营工程协议书》《小衢山矿区工程股份协议书》中约定的“监管”“开卡”、“合伙利益分配”等各项制约，实现其个人利益最大化。故在《合伙经营工程协议书》能够履行的情况下，方跃与常详公司签订《矿山开采内部合作生产协议》、直接与常详公司发生业务的行为，显然是有意不履行《合伙经营工程协议书》约定的合同义务，一审据此认定“方跃明知方跃、陈建良、马国华与陈松龙存在《合伙经营工程协议书》的情况下，依然独自与常详公司订立挖运协议的行为明显违背诚实信用原则”，并无不当。方跃诉称“方跃通过自己的努力获得与常详公司签约机会，系方跃个人行为，与本案其他当事人无关”，既与事实不符，也有违诚信，本院不予采信。 方跃作为案涉工程实际施工人员，在排除了陈建良、马国华、陈松龙对合伙体及案涉工程实际管理、并与常详公司直接发生结算关系后，其掌握着案涉工程实际开采、运输数量，在法院明确要求其提供账目情况下，拒不提交，可认为其持有对其不利的证据。结合其与常详公司签订的《矿山开采内部合作生产协议》约定的每日开采量数量，及常详公司拒不配合法院调查的诉讼行为表现，以及陈建良的陈述，原审支持陈松龙主张的“方跃等人实际挖运量为800万吨”，并无不当。陈松龙有权根据方跃等人已挖运的石料数量向方跃等人主张其应得的款项。一审综合考虑陈松龙在案涉合同履行过程中提供或付出的劳动（服务）及难易程度等实际情况和所涉合同法律关系，酌定方跃、陈建良、马国华共同支付陈松龙可得款项58万元，也无不当，本院予以确认。 综上所述，陈松龙、方跃的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15600元，由陈松龙负担9657元，方跃负担5943元。 本判决为终审判决。 审判长  罗邦良 审判员  许旭涛 审判员  刘燕波 二〇二〇年一月七日 法官助理桂婷婷 书记员赵璐华