山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终701号 上诉人（原审原告）：青岛中联混凝土工程有限公司。住所地：青岛市黄岛区薛家岛办事处连江路安子码头北侧。 法定代表人盛春德，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：国丰华，山东海利丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章莉，山东海利丰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛温泉阳光置业有限公司。住所地：青岛市即墨区温泉街道办事处麒麟路16号33号。 法定代表人：陈慷，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈建，山东齐海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张涛，女，1987年1月25日生，汉族，住山东省胶州市。系该公司法务。 上诉人青岛中联混凝土工程有限公司(以下简称中联公司)因与上诉人青岛温泉阳光置业有限公司（以下简称温泉公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 青岛中联混凝土工程有限公司上诉请求：1.撤销青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初435号民事判决第二项；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由： 1、供货合同履行过程中，上诉人不存在违约行为，一审法院判决上诉人支付违约金无事实和法律依据。 《预拌混凝土供货合同》第八条第2款规定：“未按合同约定付款，乙方有权停止供应混凝土。在乙方停止供应混凝土后叁拾天内甲方应付清全部货款，否则，甲方应按未付款的日万分之五偿付违约金。”纵观供货合同履行全过程，上诉人严格按照供货进度及时向被上诉人支付合同款，2016年1月，双方按照供货合同约定的付款方式签订了以房屋抵顶合同款的顶房协议。因此，上诉人并不存在违约行为，一审法院判决上诉人支付违约金无事实和法律依据。 2、顶房协议出现履行障碍是由于被上诉人未及时行使权利，而非上诉人违约，一审法院认定上诉人构成违约应承担违约责任，属于事实认定错误。 2016年1月份，双方即已按照供货合同关于付款方式的约定签订了顶房协议，双方同意上诉人以位于良泉仙居一期的八套房产抵顶剩余8742861.25元合同款。协议约定：“房屋产权人由乙方（即被上诉人）确定，向甲方（即上诉人）出具书面明细单及产权人身份证明，作为本合同之附件。”根据该约定，产权人由被上诉人确定，被上诉人应向上诉人提供书面明细单及产权人身份证明，由上诉人与该产权人签订商品房预售合同。 2017年5月，在已签订顶房协议长达16个月之后的时间里，被上诉人一直未提供产权人信息。此时，由于上诉人在华夏银行的开发贷款已逾期，华夏银行为了及时收回贷款，强制出售上诉人名下房产，其中就包括顶房协议中用于抵顶合同款的7#楼的六套房产。 2018年5月，距签订顶房协议已有两年四个月的时间，被上诉人仍未提供产权人信息，因案外人青岛神特新能源科技有限公司对上诉人提起诉讼，导致31#、32#房产被法院保全查封。 因此，上诉人已按照供货合同关于付款方式的约定与被上诉人达成了抵顶工程款的顶房协议，履行了合同义务，但被上诉人在协议签订后长时间未配合提供产权人信息，造成顶房协议履行出现障碍，并非上诉人违约，一审法院认定顶房协议无法履行系上诉人违约应承担违约责任，属于事实认定错误。 综上，上诉人已经按照供货合同约定的付款方式履行了付款义务，顶房协议出现履行障碍系由于被上诉人怠于行使权利，上诉人不存在违约行为，依法不应承担违约责任。一审法院认定上诉人构成违约进而判决上诉人支付违约金无事实和法律依据，侵犯了上诉人的合法权益，请求二审法院查明事实，依法改判。 青岛温泉阳光置业有限公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决第二项，改判被上诉人支付上诉人自2016年2月1日起至实际给付之日止，按日万分之五计算的逾期付款违约金；2.本案一、二审诉讼费、保全费等由被上诉人承担。事实与理由: 一、原审判决认定上诉人与被上诉人双方签订的《预拌混凝土供货合同》、《补充协议书》是当事人真实的意思表示，合法、有效，各方当事人均应全面自觉履行自觉的义务。根据《预拌混凝土供货合同》第六条第3款之约定:“尾款6个月内全部付清”，即被上诉人应当在2014年2月之前付清合同尾款，否则应当自违约之日起承担日万分之五计算的逾期付款违约金直至实际给付之日；但双方经过友好协商，于2016年1月了《补充协议书》，因此上诉人有权要求被上诉人支付自2016年2月1日起至实际给付之日止，按日万分之五计算的逾期付款违约金。同时2014年2月至2016年2月1日的违约金上诉人尚未主张，该部分违约金上诉人视被上诉人的偿还情况决定是否主张。 二、原审判决认定了被上诉人“未按合同约定为抵顶房屋办理过户手续，且已出售或查封，已构成违约，应承担违约责任”。但该判决认定上诉人“在签订补充协议后长达一年多的时间未出具书面明细及产权人身份证明，亦存在一定过错”与事实严重不符，上诉人对此不存在任何过错，因此原告要求违约金的起算时间应当为2016年2月1日。 首先，涉案房产未按《补充协议书》的约定办理过户手续，系因被上诉人怠于履行合同义务，不予配合办理过户手续所致。上诉人在已签订了《补充协议书》同意以房抵债的情况下，无任何理由不实现自己的债权，被上诉人亦无证据证明上诉人存在拒不提供产权人信息的行为。其次，导致《补充协议书》目前无法履行的根本原因，系被上诉人因自身问题导致涉案房产“已出售或查封”，无法依照《补充协议书》的约定办理过户手续。根据《补充协议书》第二条“甲方（被上诉人）保证上述八套房产能够正常办理房地产权证书”、第四条“本协议一经签订后视同房屋已售，房源不得退换”的约定，被上诉人已构成根本违约，合同目的已无法实现； 二、根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第24条第一款规定：“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。”双方于2016年1月签订《补充协议书》，但因被上诉人的根本违约导致该协议无法履行，因此应当自《补充协议书》签订之日起计算违约金。原审判决“酌定自起诉之日（2019年1月14日）起算至实际给付之日的违约金”与事实不符，亦于法无据。 两上诉人针对对方上诉，均答辩称，对方上诉缺乏法律以及事实依据，不能得到支持。 原告向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告剩余合同款8742861.25元及自2016年2月1日起至实际付清之日止，按日万分之五计算违约金（暂计算至2019年7月1日为5376860元）；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由： 2013年8月，原、被告签订《预拌混凝土供货合同》，约定原告向被告承建的即墨温泉阳光（良泉仙居一期）工程供应混凝土，双方对权利义务进行了约定。合同签订后，原告依约向被告供应混凝土，但被告仍欠货款8742861.25元。2016年1月，双方签订《补充协议》，约定被告将位于良泉仙居一期的八套房产以8742861.25元的价格抵给原告，用于抵顶剩余合同款。协议签订后，被告一直未将约定的房产过户给原告。经了解，被告已将上述房产另行出售。 为支持其诉讼请求，原告向法庭提供下列证据： 一、预拌混凝土合同1份、混凝土工程结算表八页，证明2013年8月双方签订供货合同，原告共计向被告供货货款15714002.5元，经结算被告欠原告8742861.25元。被告对该证据的真实性及证明事项均无异议。 二、补充协议书1份、房款收据8份、合同款收据1份，证明2016年1月双方签订补充协议书约定被告将位于良泉仙居一期的八套房产以8742861.25元的价格低给原告用于抵顶剩余合同款，双方互开收据，但在协议签订后被告一直未履行过户义务，并且将其中套房产另售。被告对该证据的真实性无异议，对证明事项有异议：1、收据是双方互开收据，双方已经完成以房抵顶货款的财务手续；2、根据补成协议第三条约定，房屋产权人由乙方（原告）确定，向甲方（被告）出具书面明细单及产权证明作为本合同附件，但合同签订后原告并未提供产权人信息导致未能办理网签手续，该顶房协议未能履行系原告单方面构成，被告不存在过错。 为支持其抗辩理由，被告向法庭提供下列证据： 一、预拌混凝土供货合同，证明：1、2013年7月，原、被告双方签订《预拌混凝土供货合同》，由原告为被告开发建设的良泉仙居一期项目工程提供预拌混凝土；2、合同第六条对付款方式作了明确约定，即货款抵房比例50%，办理抵房以乙方（即本案原告）书面指定的购房人身份选房，并享受相应的销售优惠政策；3、在供货合同对付款方式已作出明确约定的情况下，原告要求支付8742861.25元合同款的诉讼请求违反合同约定，应按照供货合同约定的付款方式抵顶剩余合同款。原告对真实性无异议，对证明事项有异议，双方就该付款方式，已经达成过相应的补充协议书，但由于被告方过错导致补充协议无法履行，被告存在违约行为，现要求按照第八条第一款第二项的约定，要求被告按照未付款总额的日万分之五偿付违约金。 二、商品房预售合同6份，证明2017年5月、6月、7月，在已签订顶房协议长达16个月之后的时间里，原告一直未提供产权人信息，导致该6套房屋在房产系统公示中处于可售状态，后被华夏银行以低于抵顶给原告的价格约70万元的价格强制出售。原告对该证据的真实性无异议，对证明事项不认可，该六份合同显示出售方主体是被告，并且加盖了被告的合同专用章，合同签订日期是2017年5月13日、2017年4月30日、2017年6月7日，以上事实足以说明被告在于原告签订不成协议后将涉案六套房屋另售给案外第三人，明显是一房两售行为，被告陈述该六份售房合同系由华夏银行控制其公章等财务资料期间隐瞒被告单方处理该六套房屋的行为，被告未提供证据予以支持，该项证明目的不能成立。 三、民事裁定书及查封明细表各1份，证明：1、2018年5月，距签订顶房协议已有两年四个月的时间，原告仍未提供产权人信息，导致该2套别墅在房产系统公示中处于可售状态，被法院查封；2、被告已按照供货合同关于付款方式的约定与原告达成了抵顶工程款的顶房协议，履行了合同义务，但原告在协议签订后长时间未配合提供产权人信息，造成顶房协议履行出现障碍，并非被告违约，原告要求支付合同款并承担违约金无事实和法律依据。原告对证据的真实性无异议，对裁定书查封涉案两套房屋的事实无异议，但对被告所主张的该两套房屋的所有权仍归被告所有的说法原告不认可，上述房产被法院查封的原因是被告自身经营出现问题导致与他人产生纠纷而被查封，被告称原告不提交产权人信息与涉案房屋查封两者之间不存在任何因果关系。 四、补充协议书，证明：1、2016年1月，双方按照供货合同约定的付款方式签订了以房屋抵顶合同款的补充协议书，双方同意被告以名下房屋抵顶剩余合同款8742861.25元；2、协议第三条约定：房屋产权人由乙方（即原告）确定，向甲方（即被告）出具书面明细单及产权人身份证明，作为本合同之附件；3、截止到本案开庭之日，被告仍未收到原告指定产权人的书面明细单；4、被告严格按照供货进度及时向原告支付合同款，并按照约定的付款方式签订了以房屋抵顶合同款的顶房协议，被告并不存在违约行为，原告要求支付违约金的诉讼请求没有事实和法律依据；5、同时根据补充协议书的房源明细表计算房屋平均价格为：抵顶房源的7号楼属于小高层，平均单价为6161.17元/平方米；2套联排别墅的平均单价为9545.38元/平方米。原告对该证据的真实性无异议，对证明事项不认可。该补充协议书在签订以后，被告将其中六套房屋擅自出售，另两套房屋因被告单方债务而被法院查封，该份补充协议已无法实际履行，被告构成根本违约，同时该份协议书证明原告已经按照供货合同第六条的约定与被告就货款的履行方式做出过以房抵顶的协议，但是因为被告的单方原因导致协议无法继续履行，原告已经履行了合同约定的有关付款方式及结算的相关义务，基于被告违约的行为，原告请求按照合同第八条的约定要求被告以现金方式支付欠款本金及相应的违约金。 五、新的抵房方案，证明被告名下仍然有其他房产可用于抵顶剩余合同款，实际被告已向原告提供了新的顶房方案，比原顶房协议优惠幅度更大（其中洋房的平均价格按照5914.67元，比原抵顶的小高层每平方米优惠246.5元；双拼别墅的平均单价按照8449.39元/平方米执行，比原抵顶的联排别墅每平方米优惠1095.99元）。原告认为该抵房方案不应当作为证据进行提交，我方对该抵房方案的真实性不予确认，且该方案中所列的全部房产目前均未竣工验收，不具备交付条件，房屋价值目前无法确定，被告所列的数额过多。 经审理查明，一、2013年8月，原、被告签订《预拌混凝土供货合同》，约定原告为被告承建的工程提供混凝土，未按合同约定付款，乙方有权停止供应混凝土，在乙方停止供应混凝土后三十天内甲方应付清全部货款，否则，甲方应按未付款的日万分之五偿付违约金。合同签订后，原告依约向被告承建的工程提供混凝土。 二、2016年1月，原、被告签订《补充协议书》，主要内容为：甲乙双方就良泉仙居一期项目于2013年8月签订良泉仙居一期预拌混凝土合同，截止到签订本补充协议时为止，上述合同已结算总额15714002.25元，累计已支付货款6971141.25元，尚欠余额为8742861.25元。双方一致同意采用以房抵顶剩余货款，甲方将位于良泉仙居一期的八套房产抵顶剩余货款。协议签订后，被告未给抵顶的房屋办理过户手续，使其中的6套房屋出售、2套房屋被告法院查封，致原告未能实现合同目的。 以上事实，有《预拌混凝土供货合同》、《补充协议书》、当事人的陈述、庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。 一审法院认为，一、本案系被告未全面履行支付货款义务而引发的买卖合同纠纷。双方签订的《预拌混凝土供货合同》、《补充协议书》是当事人真实的意思表示，合法、有效，各方当事人均应全面自觉履行自己的义务。合同签订后，原告履行了交货义务，被告应支付货款。被告尚欠原告货款8742861.25元，事实清楚，证据确实充分，有双方签订的《补充协议书》为证，一审法院予以确认，故现原告要求被告支付货款8742861.25元，理由正当，一审法院予以支持。 二、当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案被告未按合同约定为抵顶房屋办理过户手续，且已出售或查封，已构成违约，应承担违约责任。因原告在签订补充协议后长达一年多的时间未出具书面明细及产权人身份证明，亦存在一定过错，因此，原告要求违约金的起算时间为2016年2月1日（补充协议签订之日），一审法院不予支持，一审法院酌定自起诉之日（2019年1月14日）至实际给付之日，以人民币8742861.25元为基数，按日万分之五支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第一款之规定，判决： 一、被告青岛温泉阳光置业有限公司于本判决生效后10日内支付原告青岛中联混凝土工程有限公司货款人民币8742861.25元。二、被告青岛温泉阳光置业有限公司于本判决生效后10日内，以人民币8742861.25元为基数，自2019年1月14日起至实际给付之日止，按日万分之五支付原告青岛中联混凝土工程有限公司逾期付款违约金。如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费126697元、保全费5000元，由被告青岛温泉阳光置业有限公司负担。 二审查明事实与原审一致。 本院认为，当事人双方对温泉公司应否承担违约责任以及违约金起算开始时间有争议。2013年8月，当事人双方签订《预拌混凝土供货合同》，约定中联公司为温泉公司承建的工程提供混凝土，未按合同约定付款，乙方有权停止供应混凝土，在乙方停止供应混凝土后三十天内甲方应付清全部货款，否则，甲方应按未付款的日万分之五偿付违约金。合同签订后，中联公司依约向温泉公司承建的工程提供混凝土。2016年1月，当事人双方签订《补充协议书》，主要内容为：甲乙双方就良泉仙居一期项目于2013年8月签订良泉仙居一期预拌混凝土合同，截止到签订本补充协议时为止，上述合同已结算总额15714002.25元，累计已支付货款6971141.25元，尚欠余额为8742861.25元。双方一致同意采用以房抵顶剩余货款，甲方将位于良泉仙居一期的八套房产抵顶剩余货款。协议签订后，温泉公司未给抵顶的房屋办理过户手续，使其中的6套房屋出售、2套房屋温泉公司法院查封，致中联公司未能实现合同目的。 一审法院认定，本案系温泉公司未全面履行支付货款义务而引发的买卖合同纠纷，温泉公司尚欠中联公司货款8742861.25元，应予支付。本案温泉公司未按合同约定为抵顶房屋办理过户手续，且已出售或查封，已构成违约，应承担违约责任。因中联公司在签订补充协议后长达一年多的时间未出具书面明细及产权人身份证明，亦存在一定过错。中联公司要求违约金的起算时间为2016年2月1日（补充协议签订之日），一审法院不予支持，一审法院酌定自起诉之日（2019年1月14日）至实际给付之日，以人民币8742861.25元为基数，按日万分之五支付违约金。原审裁判，于法有据。 综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费58200元，由上诉人青岛中联混凝土工程有限公司负担44499元，上诉人青岛温泉阳光置业有限公司负担13800元。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  胡金鳌 审判员  卞冬冬 二〇二〇年一月二十二日 法官助理 费晓宇 书记员姚莉