山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9681号 上诉人（原审原告）：曲秀红，女，1969年12月15日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：陈娴，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王万业，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛瑞达制衣厂，住所地青岛市即墨区环秀办事处后东城村。 法定代表人：张丙瑞，厂长。 委托诉讼代理人：兰卫孝，山东一诺律师事务所律师。 上诉人曲秀红因与被上诉人青岛瑞达制衣厂（以下简称瑞达制衣厂）劳动合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初11503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曲秀红上诉请求：撤销一审判决并改判支持曲秀红的一审诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（2016）鲁0282民初13206号案件中，青岛向日葵包装有限公司向即墨法院提交了21份送货单作为证据，其中有14份系上诉人代表被上诉人签字、收货，后被上诉人的股东张丙瑞与青岛向日葵包装有限公司达成和解，张丙瑞支付货款9万元，该案以撤诉方式结案。该案件材料说明被上诉人对上诉人职务行为的认可，双方是劳动关系。上诉人的手机在2016年12月7日被张丙瑞抢走，手机至今也没有在上诉人手中。张丙瑞抢走上诉人的手机后，破解、修改了上诉人的微信登录密码，利用上诉人的微信账号与他人串通进行聊天，因此，对被上诉人提交的上诉人在2016年12月8日之后的微信聊天内容不能作为认定案件事实的依据。另外，编号220-229的微信图片系张丙瑞与他人之间的聊天内容，上诉人对证明内容不认可，且该聊天内容也无法确定双方之间系合作关系。上诉人在被上诉人处上班期间没有从事兼职业务，上诉人下班之后有从事自己兼职业务的权利，与被上诉人无关。上诉人即使有兼职业务也不能得出双方系合作关系的结论，被上诉人仍应支付劳动报酬。上诉人提交了送货单作为初步证据，证明双方是劳动关系。被上诉人予以否认，认为系合作互助关系，但未提交任何有效证据证明自己的主张，应当承担举证不能的法律责任。一审法院以上诉人有自己的生意为判案依据实属错误。 瑞达制衣厂辩称，一、上诉人与被上诉人之间是合作关系，不属于劳动关系。1、双方合作模式是互相帮忙，被上诉人为上诉人提供场地及客户资源，上诉人为被上诉人做些力所能及的活，双方各自经营各自服装，自负盈亏。上诉人销售自己的服装有发货单、发货信息及聊天记录、微信记录为证，即使上诉人代表张丙瑞签收材料也是正常合情的事情。2、被上诉人用工数量仅三、四个包装工人，没有其他车间及工人，所需剪裁工也是临时工，有剪裁的活通知剪裁工来。衣服缝制都是找其他加工点生产完成，然后由包装工进行包装。被上诉人的生产流程和用工规模不需要生产厂长，也请不起生产厂长。3、上诉人称其是被辞退的，实际是因为张丙瑞认为上诉人收了被上诉人的货款，而上诉人认为是收了自己的货款，导致双方因财务问题发生矛盾，合作关系终止。4、被上诉人从未发放工资给上诉人，上诉人主张在长达19个月的时间不发工资，不符合常理，也不符合交易习惯。5、微信截图直接证明上诉人与张丙瑞之间是合作关系。为证实微信截图的真实性，被上诉人申请一审法院调取公安材料，结合即墨公安的调查笔录，可以证实被上诉人提交的微信截图是真实的。在仲裁开庭和一审开庭结束时，上诉人当庭否认微信截图的真实性，但上诉人庭后又到派出所报案，控告张丙瑞擅自下载其手机微信及短信记录，这反映其自身观点的前后矛盾。但一审法院调取公安材料时，公安的答复是那些微信截图被上诉人撕毁。而那些截图上既有上诉人的签字，又有被上诉人代理人的签字。公安机关为固定证据，让上诉人签字确定涉嫌侵权的微信记录共32页，也让被上诉人代理人在上诉人签字确认的页面上签字确认。二、上诉人销售自己服装的事实清楚，证据充分。1、大量顺丰快递存根联已经在仲裁开庭时提交，顺丰快递的收货人均不是被上诉人的客户，快递存根证明上诉人在自销产品，用快递与客户联系样品。2、一审法院调取上诉人的银行流水，足以证明其银行卡进账很大，一年多的时间里一个农业银行的账户收入金额就高达60多万元，这个资金量绝不是一个工人的正常账户的资金流量，应当是销售服装所得的收入，且已超过被上诉人的销售额。3、根据证人证言和微信聊天记录、微信收款记录和银行收款记录，均能证明上诉人在收取大量货款，销售自己的服装，开展自己的业务，若上诉人没有经营自己的业务，那收取的款项就是被上诉人的货款。上诉人在庭审时明确说自己没有销售服装，毫无诚信。4、张丙瑞于2004年认识上诉人，当时上诉人在红豆服装公司代理商处上班，其在2008年左右开始不上班，专销服装。还销售过张丙瑞的保暖内衣，双方有业务往来。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 曲秀红向一审法院起诉请求：1.判令瑞达制衣厂支付2015年3月10日至2016年10月18日期间的工资98908元；2.判令瑞达制衣厂支付2015年3月10日至2016年10月18日未签劳动合同二倍工资197816元；3.判令瑞达制衣厂支付2015年3月10日至2016年10月18日加班工资61517元；4.判令瑞达制衣厂支付2015年3月10日至2016年10月18日违法解除劳动合同赔偿金20000元；5.诉讼费由瑞达制衣厂承担。 一审法院经审理查明，曲秀红称有证据证明双方存在劳动关系，但入职登记表存在瑞达制衣厂处保管。曲秀红现有证据当中，可以证明在2015年8月17日就代表瑞达制衣厂收过货。提交出入库单据共计32份，证明曲秀红代表瑞达制衣厂收取货物，最早依法收货日期是2015年8月17日。欲证明：2015年3月10日到瑞达制衣厂处上班，月工资5000元。 瑞达制衣厂质证称，对曲秀红签字的出货单或收货单的真实性没有异议，但是并不能证明曲秀红所签字的单子都是代表瑞达制衣厂收取货物。对只有张丙瑞签字没有曲秀红签字的单据与本案无关，与曲秀红主张的事实无关。尤其重要的一张，单号为3645052送货单，标注收货单位曲经理，收货单位曲秀红签字，并且还标注洗标业务，这张送货单也就证明曲秀红在这个地方收自己的货，这也就印证了瑞达制衣厂多次强调的曲秀红与瑞达制衣厂之间不是劳动关系，是合作互助关系，曲秀红自己经营自己的服装。并不能因为曲秀红代瑞达制衣厂收发货这一行为就认定双方是劳动关系。 瑞达制衣厂称，曲秀红、瑞达制衣厂双方是合作关系，曲秀红在瑞达制衣厂期间经营自己的业务，瑞达制衣厂一共两、三个裁剪工人，季节性开工，全年大部分时间不上班，曲秀红与瑞达制衣厂法定代表人张丙瑞认识十多年是朋友关系，2015年曲秀红找到瑞达制衣厂法定代表人张丙瑞，了解到张丙瑞有全国各地销售雅鹿牌内衣的客户，然后提出想跟着张丙瑞跑跑客户，顺便推销自己的服装。张丙瑞同意，曲秀红原说给点房租之类的补偿一下，然而张丙瑞觉得是多年朋友没有收钱，互相帮忙无所谓，所以，就有曲秀红帮瑞达制衣厂签收货物的事情，所谓送货单的签收记录仅是双方合作互助的一种形式，曲秀红并不是从事职务行为。仲裁中提交的证据证明曲秀红在瑞达制衣厂期间经销各种服装。瑞达制衣厂提交的证据也能够证明曲秀红不是瑞达制衣厂的工作人员，并且一些微信记录曲秀红也自认与瑞达制衣厂之间是合作关系。而曲秀红在仲裁庭开庭时不认可自己开展经营业务，说都是经营瑞达制衣厂的业务，这与瑞达制衣厂提交的证据显然是矛盾的，现在瑞达制衣厂已经提交的证据也充分证明曲秀红在经营自己的生意。并且瑞达制衣厂从来没有支付过一份钱任何报酬，如果是一个工人在工厂上班长达19个月，分文工资没有支取，这显然与常理不符，因此，双方不是劳动关系，就是合作互助关系。 曲秀红不认可在工作期间时间范围内有过自己的生意。 庭审中瑞达制衣厂提交诉状及裁决书复印件，证明曲秀红于2018年12月3日具状起诉瑞达制衣厂法定代表人张丙瑞要求偿付借款213000元及利息，陈述理由:张丙瑞2015年4月23日起陆续向曲秀红借款。法院于2018年12月31日驳回曲秀红对张丙瑞的起诉。起诉状也就证明双方不是劳动关系。 一审法院依瑞达制衣厂申请查取曲秀红的农业银行流水。瑞达制衣厂称，曲秀红账户流水金额在一年左右时间就达到60万元左右，这也就是证明了曲秀红在此期间从事商业经营行为，也与曲秀红在仲裁时陈述其没有从事经营行为相矛盾。因此，曲秀红称在瑞达制衣厂系工作人员的说法与其个人账户的流水情况而言明显与事实不符。 曲秀红称，对流水记录没有异议，但对瑞达制衣厂的证明事项有异议，仅凭该流水记录不能说明曲秀红有商业经营行为，更不能说明曲秀红、瑞达制衣厂双方系合作关系，即使曲秀红在业余时间有兼职行为也不能否认双方之间存在劳动关系的事实。 一审法院到派出所调取曲秀红及曲秀红母亲王淑兰的询问笔录。曲秀红称，该公安笔录能够说明瑞达制衣厂欠发曲秀红工资，曲秀红的手机被瑞达制衣厂抢走，持续被瑞达制衣厂占有。因此，瑞达制衣厂在仲裁时提交的微信图片系瑞达制衣厂修改曲秀红的密码单方面制作与他人的微信聊天内容，曲秀红对瑞达制衣厂提交的微信图片一概不予认可，公安笔录中2019年3月份曲秀红所陈述的微信图片与瑞达制衣厂提交的微信图片并不一致。因此，瑞达制衣厂的微信图片不能作为双方系合作关系的证据。另外，仲裁裁决书中已经确认双方存在事实劳动关系，对瑞达制衣厂以微信图片为证据的答辩主张均不予采信，瑞达制衣厂也没有对该裁决向即墨法院起诉，因此，应认定双方存在事实劳动关系。公安笔录进一步看出曲秀红及其母亲向瑞达制衣厂讨要工资，但瑞达制衣厂采用暴力手段将曲秀红母亲打掉一颗门牙，曲秀红母亲年龄七十左右，若不是瑞达制衣厂拖欠曲秀红工资，曲秀红也不会与其母亲冒着如此巨大风险上门讨要。 瑞达制衣厂称，对公安笔录的真实性没有异议，但是曲秀红及其母亲的询问笔录系其个人陈述，最终的事实公安还在调查处理中，对案件还没有最终定性结论。但是从曲秀红的笔录中可以看出，瑞达制衣厂在提交微信截图之后曲秀红以此作为案件事实又向公安机关报案，要求处理，曲秀红在笔录中也确认认可仲裁卷宗中32张微信截图，但曲秀红事后又将其签字确认的微信截图撕毁，这就证明瑞达制衣厂提交的微信截图是来源于曲秀红的手机，该截图被曲秀红作为案件事实向派出所报案，通过微信截图结合曲秀红的报案，也就证实微信截图是真实的，证明了曲秀红与瑞达制衣厂之间属于合作关系而非劳动关系。至于曲秀红称瑞达制衣厂私自篡改聊天内容，需要补充的是，微信聊天记录是即时形成的，尤其形成时间是无法修正删除的，因此，曲秀红所述没有事实依据。并不能根据曲秀红的陈述证明是瑞达制衣厂私自制作微信截图图片。 2016年12月14日，曲秀红向即墨市劳动监察大队投诉：瑞达制衣厂欠发2015年3月10日至2016年10月18日工资18.9万元，欠缴2015年3月-10月社会保险。 曲秀红于2017年11月6日向即墨市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求裁决：瑞达制衣厂支付曲秀红2015年3月10日至2016年10月18工资98908元；支付2015年3月10日至2016年10月18日未签劳动合同双倍工资197816元；支付2015年3月10日至2016年10月18日加班费61517元；支付2015年3月10日至2016年10月18日违法解除劳动合同赔偿金20000元。仲裁委员会经审查，于2018年11月12日作出了即劳人仲案字[2017]第539号仲裁裁决书，裁决：一、驳回曲秀红要求青岛瑞达制衣厂支付2015年3月10日至2016年10月18日工资98908元的申请。二、驳回曲秀红要求青岛瑞达制衣厂支付2015年3月10日至2016年10月18日未签劳动合同双倍工资197816元的申请。三、驳回曲秀红要求青岛瑞达制衣厂支付2015年3月10日至2016年10月18日加班费61517元的申请。四、驳回曲秀红要求青岛瑞达制衣厂支付2015年3月10日至2016年10月18日违法解除劳动合同赔偿金20000元的申请。曲秀红对该裁决书不服，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，曲秀红称在瑞达制衣厂工作长达19个月，瑞达制衣厂未支付工资，且曲秀红还借款给瑞达制衣厂法定代表人，此与常理相悖；虽瑞达制衣厂未就仲裁裁决书起诉，并不等同于瑞达制衣厂认可双方关系为劳动关系；另曲秀红称自己只是职工无自己的生意，但通过一审法院调取曲秀红的银行流水明细（2015年3月3日至2016年10月21日）可以看出曲秀红交易频繁，明显证实曲秀红所述不符合事实；瑞达制衣厂在仲裁时提交曲秀红手机的微信截图，曲秀红在公安机关签字认可32张，也证明曲秀红自己有生意。综合双方当事人提交的证据及陈述，曲秀红提交的证据不足以证明双方系劳动关系。曲秀红之诉，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回曲秀红的诉讼请求。案件受理费10元，由曲秀红负担。 二审中，上诉人曲秀红为证明其与被上诉人之间系劳动关系、上诉人从事的是职务行为，提交微信聊天记录、短信聊天记录、QQ聊天记录、电子邮件打印件、飞机登机牌、照片、辅料申领单等证据，申请证人张某出庭作证，并申请法院调取了（2016）鲁0282民初13206号案件的部分卷宗材料。经质证，对上诉人提交的上述证据材料和证人证言，除对照片和登机牌的真实性无异议外，被上诉人对其他证据的真实性及证明事项均不予认可，认为上诉人不是职务行为，双方不存在劳动关系，而是合作关系；对于法院调取的庭审笔录及和解协议，被上诉人认为真实性无异议，但是无法证明双方系劳动关系。本院认为，上诉人提交的证据除飞机登机牌外系原件外，其他证据均为打印件、复制件，上述证据不符合法律规定的证据提交形式，从内容上看也不能证明上诉人与被上诉人之间系劳动关系，故本院对上述证据不予采纳。上诉人申请出庭作证的证人证言，无法证明上诉人与被上诉人之间系劳动关系，本院对此亦不予采信。对于上诉人申请调取的卷宗材料，本院认为，该案卷材料系被上诉人瑞达制衣厂与案外人之间的买卖合同纠纷而产生的诉讼，上述证据与本案并无直接的法律上的因果关系，无法看出上诉人在其中有无存在职务行为，也无法证明上诉人的待证事实，故本院对此依法不予采纳。 二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人曲秀红与被上诉人瑞达制衣厂之间是否存在劳动关系，被上诉人瑞达制衣厂是否应当向上诉人曲秀红支付劳动报酬和劳动待遇。 《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，曲秀红主张其与瑞达制衣厂之间存在劳动关系，瑞达制衣厂不予认可，主张双方系合作关系，双方均提交了证据证明自己的主张。结合双方提交的证据，本院认为，虽然曲秀红有在瑞达制衣厂签收货物的行为，但曲秀红主张在瑞达制衣厂工作的19个月中，瑞达制衣厂未支付曲秀红任何工资报酬，且瑞达制衣厂的法定代表人还存在向曲秀红借款的行为，与常理不符；通过一审法院调取的曲秀红的银行流水明细，可以看出其频繁从事交易，与其之前所述自相矛盾，其陈述与事实不符。综上所述，从双方提交的证据中无法看出曲秀红适用瑞达制衣厂制定的各项劳动规章制度，接受瑞达制衣厂的管理，从事瑞达制衣厂安排的有报酬的劳动，且其提供的劳动是瑞达制衣厂的业务组成部分这一事实，曲秀红主张与瑞达制衣厂之间存在劳动关系，缺乏事实与法律依据，一审法院驳回其诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。因双方不存在劳动关系，故曲秀红向瑞达制衣厂主张各项劳动报酬和劳动待遇，于法无据，本院亦不予支持。 综上所述，曲秀红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人曲秀红负担。 本判决为终审判决。 审判长  董则明 审判员  侯 娜 审判员  王昌民 二〇二〇年一月二十一日 法官助理 王蕾 书记员郑昭 书记员李珊珊