四川省宁南县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川3427刑初4号 公诉机关四川省宁南县人民检察院。 被告人文志军，男，汉族，1983年12月10日出生于四川省渠县，初中文化，户籍所在地四川省达州市渠县，现住重庆市巴南区。2019年9月2日因涉嫌犯诈骗罪经宁南县人民检察院批准，同年9月9日被宁南县公安局执行逮捕。现羁押于宁南县看守所。 辩护人杨洪涛，四川光磊律师事务所律师。 宁南县人民检察院以宁检公诉刑诉﹝2020﹞2号起诉书指控被告人文志军犯诈骗罪，于2020年1月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序并组成合议庭，于2020年1月14日公开开庭审理了本案。宁南县人民检察院指派检察员肖国蓉、王海钧出庭支持公诉，被告人文志军及辩护人杨洪涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 宁南县人民检察院指控，2018年4至6月，被告人文志军在宁南县宁府新城Ｂ栋3单元负1层2号“瑞和商行”，将“胶原蛋白肽”宣传为能治病的药品，向中老年人尹某、王某、钟某2、何帮芝、张某等人销售，非法获利25740元。公诉机关认为，被告人文志军的行为已构成诈骗罪，其到案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，建议对其判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币15000元。。 被告人文志军对起诉指控无异议，自愿认罪，并在公诉机关签署了认罪认罚具结书，同意公诉机关提出的量刑建议。 辩护人杨洪涛对公诉机关指控被告人文志军犯诈骗罪的罪名无异议。提出被告人文志军有自首情节，认罪、悔罪态度好，且积极缴纳罚金并退清所得赃款，又系初犯，建议对其适用缓刑。 经审理查明，2018年3月2日，被告人文志军在宁南县食品药品和工商质量监管局注册登记了宁南县“瑞和商行”，经营者为文志军，经营场所位于宁南县宁府新城Ｂ栋3单元负1层2号，经营范围为电子产品、预包装食品、乳制品、保健食品零售。被告人文志军以免费坐“玉石垫”，免费送鸡蛋、面条及盆子等小物品，免费到成都旅游等方式吸引中老年人到“瑞和商行”听“健康讲座”。文志军在进行“健康讲座”时，以口头及播放视频、ＰＰＴ的方式将无药效作用的食品（国某）胶原蛋白肽固体饮料的功效虚夸为能激活细胞，能治疗严重脑梗塞、高血压、腰椎间盘突出，能治疗胃肠道疾病等各种疑难杂症以及能治疗常年吃药吃不好的、常年救治无效的疾病，被害人基于此信任以660元／盒的价格向文志军购买该产品。宁南县“瑞和商行”在经营期间，文志军分别向被害人张某、尹某、何某、钟某1、陈某、邓某各出售（国某）胶原蛋白肽固体饮料4盒，骗取上述被害人钱款15840元；向被害人钟某2、郑某各出售（国某）胶原蛋白肽固体饮料6盒，骗取被害人钟某2、郑某钱款7920元；向被害人王某出售（国某）胶原蛋白肽固体饮料3盒，骗取被害人王某钱款1980元。综上，文志军共骗取被害人钱款25740元。案发前，被告人文志军已退还被害人钱款15840元。 同时查明，（国某）胶原蛋白肽固体饮料由国某生物科技（北京）有限公司委托安徽国某生物科技有限公司进行生产，食品经营许可证编号为ＪＹ11101100649877,食品生产许可证编号为ＳＣ10634182105070，该产品配料为牛骨胶原蛋白肽粉（〉97%）、牛磺酸、食用香精、蔗糖素、维生素Ｂ2，执行标准ＧＢ／Ｔ29602为固体饮料国家标准。文志军所销售的（国某）胶原蛋白肽固体饮料是从达州市通川区红瑞乐邦州康药房有限公司进的货。经宁南县市场监督管理局调查核实，（国某）胶原蛋白肽固体饮料是食品，不是保健品，更不是药品，不具有任何药用和治疗作用。 另查明，2018年7月30日，宁南县食品药品和工商质量监管局将宁南县“瑞和商行”涉嫌销售假药案移送宁南县公安局治安管理大队，宁南县公安局治安管理大队于2018年10月1日决定对该案立案调查。2019年9月9日，被告人文志军接到民警电话通知后自动到宁南县公安局治安管理大队投案自首，并如实供述了自己的犯罪事实。本案中被害人尹某、钟某1、何某、邓某、王某、陈某、钟某2、郑某均系老年人。 还查明，被告人文志军在其辩护律师杨洪涛的见证下，在公诉机关自愿签署了《认罪认罚具结书》，并同意公诉机关的量刑建议。 以上事实，被告人文志军在开庭审理中亦无异议，且有公诉机关在庭审中出示并经质证的宁南县食品药品和工商质量监管局涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表、回执及立案决定书；被害人张某、尹某、王某、钟某2、何某、郑某、钟某1、陈某、邓某的陈述；证人李某证言；扣押决定书及扣押清单；辨认笔录及照片；指认笔录及照片；文志军签字的“购买红瑞乐邦办理退货登记表”、参加会销售购买产品投诉情况登记表一份；宁南县食品药品和工商质量监管局现场笔录、实施行政强制措施通知书、（场所、设施、财物）清单；营业执照复印件、房屋租赁合同一份、食品经营许可证复印件、食品生产许可证复印件、食品生产许可品种明细表复印件、国某生物授权证书复印件、胶原蛋白肽固体饮料检测报告复印件、委托生产食品协议复印件；宁南县市场监督管理局关于胶原蛋白肽固体饮料调查情况的说明；2018年6月29日达州市通川区红瑞乐邦州康药房有限公司出具的四川增值税普通发票；被害人的户籍证明；认罪认罚从宽制度告知书、认罪认罚具结书及量刑建议书；到案经过；被告人文志军的户籍证明、网上比对工作记录及供述和辩解等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人文志军以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人文志军的犯罪事实和罪名成立，但诈骗金额应予变更。根据《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》“即在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当作为从重情节予以考虑”的规定，扣除被告人文志军在案发前已退还的15,840元，本案的诈骗金额应以其实际所骗数额9,900元进行计算，但可对文志军酌定从重处罚；其针对老年人实施诈骗，可以酌定从重处罚；其有自首情节，可以从轻处罚；其积极缴纳罚金并退清所得赃款，可以酌定从轻处罚。辩护人提出被告人文志军有自首情节，认罪、悔罪态度好，且积极缴纳罚金并退清所得赃款，又系初犯，建议对其适用缓刑的辩护意见与本院查明的事实相符，予以采纳。公诉机关建议对被告人文志军判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币15,000元的量刑建议符合法律规定，予以采纳。为保护公民的合法财产不受侵犯，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定”、第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”、第七十二条第一款“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”、第七十三条第二款、第三款“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算”、第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”之规定，判决如下： 一、被告人文志军犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算） 二、犯罪所得赃款9,900元予以退还被害人。 三、作案工具U盘1个、ccivo电脑主机一台予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈志红 审 判 员  李小俊 人民陪审员  马龙江 二〇二〇年一月十四日 书 记 员  胡欠欠