江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏12民终3501号 上诉人（原审原告、案外人）：魏来，男，汉族。 委托诉讼代理人：周洪顺，江苏诺凡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：谢祖平，男，汉族。 委托诉讼代理人：袁春明，江苏石塔律师事务所律师。 原审被告：戴伟，男，汉族。 原审被告:江苏雅典娜酒店管理有限公司，住所地泰州市江洲南路113号。 法定代表人：陈莹，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄建国，该公司员工。 上诉人魏来因与被上诉人谢祖平、原审被告戴伟、江苏雅典娜酒店管理有限公司（以下简称雅典娜公司）案外人执行异议之诉一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（以下简称海陵法院）（2018）苏1202民初2690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 魏来上诉请求：撤销一审判决,依法改判或裁定发回重审，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审认定事实不清。上诉人在一审中提供了2011年6月13日及2011年7月1日的两份租赁合同。被上诉人认为该两份证据系伪造，并申请对这两份合同上雅典娜公司印章的形成时间进行鉴定，但因鉴定样本保存在工商登记部门，被上诉人未能提供样本，无锡市江南司法鉴定所作出终止鉴定处理。此时被上诉人应当申请原审法院依法调取或者原审法院依职权调取相应样本，通过鉴定结果查明案件事实，而原审法院置上述关键证据于不顾，用推测的方法认定上诉人的诉请错误；上诉人为证明已给付租金，一审中提供了收条、结算还款协议等予以佐证，而原审法院以上诉人与执行局发生争吵后且未经上诉人核查情况下形成的笔录，又以推测的方法否定上诉人已经缴纳租金的真实性，显然认定事实不清；上诉人一审中提供证人王某证明上诉人早在2011年入住租赁房屋，原审法院仍以推测的方法否定证人证言的真实性、关某；上诉人提供了2016年间在涉案租赁房的宽度业务办理证据，一方面证明上诉人在抵押前已实际使用案涉房屋，同时也证明了原审法院于2017年3月现场勘查认定空关状态错误以及对王贵宏调查笔录的不实；2.原审在被上诉人申请鉴定的情况下，未能对鉴定事宜在原审判决中予以处理，程序错误。 谢祖平答辩称：一审认定基本事实清楚，上诉人的上诉请求应当不予支持。上诉人的一审起诉就已经超过了缴纳诉讼费的时间，其诉的形成本身存在问题，应当不予立案；上诉人一审中提出停止执行标的物的诉请不应当得到支持，即使是合法的租赁也无权阻碍人民法院对租赁物的执行；上诉人在一审中无法解释其对于签订租赁合同缴纳租金、实际使用等关键要素的陈述与在案证据之间的矛盾，其所提供的所谓交付租金的协议本身就是编凑其已经交付租金的虚假证据，被上诉人通过对上海洪凯物资有限公司法定代表人周某调查取证得知该公司不存在与上诉人所谓代付租金的行为，结合本案其他证据足以认定上诉人魏来与雅典娜公司之间不存在真实的租赁合同，不存在交付租金的行为。 雅典娜公司答辩称：本案租赁关系是真实的。双方大概在2011年5、6月份签订的租赁合同，签完合同后把办公室的两把钥匙交给了上诉人。2011年11月左右，上诉人给了我公司一张中信银行的本票，老板说是五楼的租金，2012年前我公司将所有的钥匙给了上诉人。 戴伟未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。 一审法院审理查明：坐落于泰州市江洲南路113号五层房屋登记所有权人为雅典娜公司。2013年11月28日，雅典娜公司、戴伟与谢祖平签订抵押借款协议一份，约定由戴伟向谢祖平借款500万元，由雅典娜公司自愿将位于泰州市江洲南路113号的房屋（证号为泰房权证开发字第××号）及土地使用权（证号为泰州国用（2011）第3393号）为上述借款提供担保，借款协议中，雅典娜公司申明并承诺：上述房产是自用，未租与他人使用。该借款抵押协议经江苏省泰州市天依公证处公证。抵押房产于2013年11月办理了抵押登记。因雅典娜公司、戴伟未及时清偿上述借款，谢祖平提起诉讼，法院依法作出判决，谢祖平申请强制执行，2017年2月13日，泰州市中级人民法院将本案指定海陵法院执行，海陵法院在执行中作出（2017）苏1202执569号执行裁定：“一、涤除案外人刘悦、魏来对被执行人江苏雅典娜酒店管理有限公司所有的位于泰州市江洲南路113号五层的房地产的占有。二、不负任何权利负担拍卖被执行人江苏雅典娜酒店管理有限公司所有的位于泰州市江洲南路113号五层的房地产。”魏来不服，提出异议，海陵法院于2018年4月23日作出（2018）苏1202执异17号执行裁定书，驳回了魏来的异议请求。魏来于2018年5月7日向海陵法院提起诉讼，请求：1.判令立即停止对执行标的物泰州市江洲南路113号五层房地产的执行，停止执行的标的为325万元；2.请求判令确认其与雅典娜公司于2011年6月13日、2011年7月6日分别签订的两份房产租赁合同合法有效，并确认其拥有20年的租赁权；3.由谢祖平、戴伟、雅典娜公司承担本案诉讼费用。 为证明其诉请成立，魏来向海陵法院提交以下证据： 1、落款日期为2011年6月13日房产租赁合同一份和在合同末页尾部的收条一份，租赁合同载明的租赁范围：泰州市江洲南路113号五楼办公室四间加前台位置，租期20年,租金10万/年，合计200万元。收条载明：今收到乙方（魏来）合同约定的押金拾万元整；今收到乙方房屋租金贰佰万元整（租期2011年6月13日至2031年6月12日），收款人：雅典娜公司，2011年6月11日。 2、落款日期为2011年7月1日的房产租赁合同一份和在合同末尾的收条一份，租赁合同载明的租赁范围为泰州市江洲南路113号五楼酒店式房产六间，厨房一间，租期20年，自2011年7月6日至2031年7月5日，年租金15万/年，合计300万。收条载明：今收到乙方（魏来）合同约定的押金伍万元整；今收到乙方房屋租金叁佰万元整（租期2011年7月6日至2031年7月5日），收款人：雅典娜公司，2011年7月6日。 3、雅典娜公司通知魏来将租金款项汇入江苏志胜石油化工有限公司的通知书一份。 4、魏来(甲方)与上海洪凯物资有限公司（乙方）债务结算还款协议、2011年11月13日上海洪凯物资有限公司向江苏志胜石油化工有限公司转账490万元的进账单各一份，载明现上海洪凯物资有限公司（以下简称洪凯公司）向魏来借款伍佰万元整（承兑），伍拾万元人民币整（借款），共合计借款伍佰伍拾万元整，经魏来委托洪凯公司代为支付雅典娜公司租金肆佰玖拾万元整，并按魏来要求打入肆佰玖拾万元整到……甲乙双方约定剩余伍拾万元借款不计收利息，约定乙方于2012年11月17日前结清剩余伍拾万元……经双方签字或盖章生效……。 5、开庭笔录一份、宽带安装业务凭证一份、发票两份、宽带开通信息一份，证明魏来实际占有使用租赁房屋。 6、证人王某证言一份，证言称其系魏来雇佣的员工，2011年5、6月份去江洲路那边的房子工作，其在五楼第一个办公室，第二个办公室是魏来的。总共四个办公室，后面租的套房其不知道。证明魏来签订租赁合同后实际占有使用案涉房屋。 7、执行裁定书、执行异议申请书和（2018）苏1202执异17号执行裁定，证明异议之诉系依法提出。 谢祖平对上述证据提出异议，认为两份租赁合同、通知书、债务结算还款协议均系伪造，实际形成时间晚于抵押登记时间。无论是开庭笔录，还是电信公司的相关凭据均不能证明原告在2011年便开始占有使用案涉房屋。证人证言与魏来的证言相互矛盾。对法院裁定书无异议，执行异议申请书并非魏来本人签名。 谢祖平为证明其主张，向海陵法院提交以下证据： 1、执行裁定书、公证书、房产证、土地证复印件，证明案涉房屋雅典娜公司抵押给谢祖平，承诺并声明房产系自用，未出租给他人使用。 2、江洲南路113号6楼房产拍卖文件和成交情况截图，证明房屋实际成交价小于魏来交付的租金500万元，魏来用500万元租房与常理不符。 3、照片、执行法官对魏来的调查笔录、执行法官对案外人王贵宏的调查笔录、视频、工商登记资料、谢祖平与洪凯公司法定代表人及其亲属谈话的录音，证明案涉房屋一直空关，洪凯公司汇入志胜公司的款项与魏来无关，结算还款协议系伪造。 审理中，海陵法院依谢祖平的申请，委托无锡江南司法鉴定所对两份租赁合同中魏来的签名时间、雅典娜公司公章的形成时间进行鉴定，因当事人未能提供鉴定所必须的充足的比对样本，导致鉴定机构无法进行鉴定。 海陵法院认为，本案的争议焦点为：一、魏来要求停止对江洲南路113号五层房地产的执行是否有事实和法律依据；二、魏来要求确认其与雅典娜公司于2011年6月13日、7月6日签订的租赁合同合法有效、并确认其拥有20年的租赁权是否能够成立。 关于争议焦点一，雅典娜公司已将案涉的泰州市江洲南路113号五层房屋及土地使用权抵押给谢祖平，作为戴伟向谢祖平借款的担保，且已办理抵押登记，谢祖平作为抵押权人，有权要求在强制执行中对抵押物进行拍卖，就拍卖所得款项优先受偿，魏来要求停止对江洲南路113号五层房地产的执行，无事实和法律依据，对该诉请不予支持。本案的核心焦点在于拍卖上述房地产时，是否需要涤除魏来对被执行人雅典娜公司所有的位于泰州市江洲南路113号五层房地产的占有，这也是争议焦点二所要解决的问题。 关于争议焦点二，根据法律规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。魏来是否拥有20年的租赁权，关键在于魏来与雅典娜公司是否在抵押登记之前签订了合法的租赁合同、魏来是否实际向雅典娜公司交付了约定的租金且事实上占有使用了上述房屋。当事人对自己主张的事实有提供证据的义务，未能提供证据或所提供证据不足以证明其所主张的事实成立的，应承担举证不能的后果。综合本案当事人各自的举证情况，魏来所举证据尚不足以证明其在抵押登记设立前已缴纳合同约定的租金、并已实际占有使用案涉房屋。 首先，魏来与雅典娜公司所签合同的尾部即附有雅典娜公司盖章确认的收条，据此，可以推定，魏来在签订合同之前已向雅典娜公司交付了收条所载明的款项，然而，根据魏来自己提供的催款通知，上述收条形成之时，魏来并未履行租金给付义务，故魏来所举收条不能实现其已向雅典娜公司交付租金的证明目的。 其次，魏来在执行法官对其调查笔录中称，合同签订当日缴纳了租金和押金，有现金、有打卡；而在庭审中，魏来却称其缴纳租金的方式为：其与洪凯公司签订结算还款协议，指示债权人洪凯公司将款项汇至雅典娜公司指定的志胜公司账户，汇款时间为2011年11月13日；在谢祖平申请对结算还款协议的形成时间进行鉴定时，又向法庭陈述，其在上述结算还款协议上的签名时间为2016年年底，根据结算还款协议中“协议经双方签字或盖章生效”的约定，该协议在2016年年底方才生效，故不能以洪凯公司2011年11月13日向志胜公司的汇款，作为洪凯公司按照魏来的指示向雅典娜公司指定账户交付租金的凭据，魏来以此证明其已交付两份租赁合同约定的租金，无事实和法律依据，对此不予采信；魏来称其签订上述结算还款协议系补签，未能提供相应的证据佐证，其该节主张亦不予采信。 第三，魏来在庭审中述称;证人在2011年12月搬入上述房屋,而其所举证人王某证言却称其在2011年5月、6月份在上述房屋工作，证人证言不仅与魏来的陈述相互矛盾，且开始时间早于第一份合同的签订时间，对该证人证言难以采信。 最后，魏来所举开庭笔录证明有人去上述房屋找其讨债、电信公司办理了宽带开通业务，然上述事件均发生于2016年，晚于抵押登记的2013年11月，故不能作为证明魏来在抵押登记之前已实际租赁使用案涉房屋的充分依据；相反，谢祖平提供的执行裁定书中明确载明：海陵法院于2017年3月现场勘察时，案涉房屋处于空关状态；谢祖平所举海陵法院对案外人王贵宏的调查笔录中显示，案外人在2017年2月底去江洲南路113号收取不用的桌子、椅子、空调和餐具时，五楼空关，没有人居住。综上所述，魏来的该节诉请无事实和法律依据，对此亦不予支持。 据此，海陵法院依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，判决驳回魏来的诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审无异，本院予以确认。 本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点是对诉争的房产是带租拍卖还是去除租赁权拍卖。对该争议焦点，主要审查判断标准就是上诉人对讼争房产的租赁权是在抵押前还是抵押后成立。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条之规定，承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行人的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。因此，租赁权是在抵押前还是抵押后成立，应当从租赁合同、租金支付及占有使用等方面综合审查判断。 具体到本案，首先，案涉租赁合同虽然从形式上看形成于抵押之前，但两份租赁合同中约定的租期为二十年，租赁期限畸长，明显不符常理；其次，关于租金支付的问题。双方在两份租赁合同中约定二十年的租金共计500万元一次性支付给雅典娜公司，该租金支付方式不符合一般的商业习惯；上诉人提交的租赁合同载明雅典娜公司在合同签订当日收到其押金及租金，上诉人在海陵法院执行笔录中也称合同签订当日以现金及打卡的方式缴纳全部租金，后上诉人在诉讼中又称其按照雅典娜公司的通知在2011年11月13日指示上海洪凯物资有限公司将租金汇至雅典娜公司指定的志胜公司账户，上诉人关于租金支付的时间及支付方式的前后陈述明显矛盾，难以令人信服；双方租赁合同中约定的租金共计500万元，而上海洪凯物资有限公司向志胜公司转入的金额为490万元，上诉人对此不能做出合理的解释，现有证据不能证明上述两笔资金之间存在必然联系。因此现有证据不能认定上诉人已支付租金。 最后，关于占有、使用的问题。雅典娜公司向谢祖平以涉案房产抵押借款时书面承诺案涉房产是自用，未租与他人使用，海陵法院在2017年3月现场勘察时也认定案涉房产处于空置状态，在对案外人王贵宏的调查笔录中亦显示案涉房产为空置，无人居住；上诉人在一审中自述在2011年12月搬入案涉房屋，但其申请出庭的证人则陈述其在2011年5月、6月在案涉房屋工作，证人陈述的入住案涉房屋的时间早于第一份租赁合同的签订时间且与上诉人的自述矛盾；虽然上诉人提交证据证明其在2016年在案涉房产上办理了宽带业务，但是该时间晚于案涉房产抵押的时间，且上诉人也未提供在抵押前对讼争房屋进行装修使用等有效证据予以证实，因此现有证据不足以证明上诉人已经占有、使用案涉房产。 关于程序问题。本案中，因当事人未能提供鉴定所必须的充足的比对样本，导致鉴定机构无法进行鉴定。上诉人以此认为一审程序违法，缺乏法律依据，本院不予采信。 综上，从租赁合同、租金支付及占有使用等方面综合判断，上诉人主张其租赁权在抵押前成立，证据不充分，对上诉人的上诉意见，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32800元，由上诉人魏来负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙金录 审 判 员 陈海涛 审 判 员 潘贻杰 二〇二〇年一月九日 法官助理 王书鹏 书 记 员 张 伟