广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终2025号 上诉人（一审原告）：许俊杰，曾用名许俊留，男，1991年3月20日出生，壮族，农民，住广西那坡县。 委托诉讼代理人：吕长峰，广西豪安律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：许文英，曾用名许俊达，男，1975年5月3日出生，壮族，干部，那马林场技术员，住广西那坡县。 委托诉讼代理人：潘绍英，广西崇天律师事务所律师。 一审第三人：许青荣，女，1948年7月28日出生，壮族，农民，住广西那坡县。 一审第三人：许姆左，女，1957年6月14日出生，壮族，农民，住广西那坡县。 上列一审第三人的共同委托代理：潘绍英，广西崇天律师事务所律师。 上诉人许俊杰因与被上诉人许文英、一审第三人许青荣、许姆左所有权确认纠纷一案，不服那坡县人民法院（2019）桂1029民初244号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行审理，并通知当事人于2019年12月31日到庭进行法庭调查，上诉人许俊杰及其委托诉讼代理人吕长峰，被上诉人许文英及其委托诉讼代理人潘绍英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 许俊杰上诉请求：撤销一审判决，改判涉案的房屋归上诉人所有，被上诉人腾退出该房屋。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。首先，涉案房屋属是许丕别个人所有，不是许丕别与李娅达共同所有，一审认定事实错误。其次，许丕别生前系上诉人的父亲,许丕卯照顾起居生活，主要的赡养责任由许丕卯承担。许丕别弥留之际，口头遗嘱其生前的房屋归许丕卯所有，由许丕卯负责其身后事并赡养母亲李娅达，许丕卯表示接受并按承诺履行生养死葬义务。上述两点，均能认定本案不适用法定继承，因此一审法院认定事实和适用法律错误,请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 许文英辩称：（一）、许丕别将其原有的房屋与村委的旧村部房屋、水池互换后，许丕别与五保户的母亲李娅达共同居住。2016年10月许丕别去世，2017年6月李娅达去世。李娅达尚有健在的两个女儿即一审第三人许青荣、许姆左，这是本案定性与适用法律的基础事实。（二）、上诉人提出讼争的房屋属其所有，不能成立。许丕别先于其母亲李娅达去世，李娅达是第一顺序继承人继承许丕别的遗产；李娅达去世，其健在的女儿许青荣、许姆左作为第一顺序继承人继承李娅达遗产。然而，上诉人只是李娅达的侄子，不属法定继承人，其又不能证实该房屋已是遗嘱或遗赠为其所得，且该遗产未进入诉讼继承程序，因此，一审判决确认上诉人对讼争房屋不具有所有权利，是适用法律正确的。上诉人的上诉理由不成立，二审应当驳回上诉，维持原判。 许青荣、许姆左述称：其二人的陈述意见与被上诉人的答辩意见一至。 许俊杰向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法确认原告居住的，位于那坡县龙合乡马元村下达架屯原村部房屋归原告所有；2、判令被告腾退上述涉案房屋；3、由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：李娅达与许安奎系夫妻关系，双方共同生育有八个子女，即，5男：许丕苏、许丕强、许丕卯、许丕要、许丕别，3女：许青荣、许氏女、许姆左，现许青荣、许姆左健在，其父母及其他兄弟姐妹已故。其中，许丕苏（2012年故）、许丕强（1999年故）、许丕要（2011年故）、许丕别（2016年故）、许氏女（1978年故）都先于其母亲李娅达（2017年故）过世。许丕苏、许丕卯、许青荣、许姆左四人成家并生育有子女，而其余4位兄弟姐妹未嫁娶，未生育有子女。许丕苏生育有儿子许文英，许丕卯生育有儿子许俊杰。因李娅达与许丕别原居住的木瓦房属于危房，不适合继续居住，但许丕别无能力建房，经过村两委讨论并与许丕别沟通协商后与许丕别、下达架屯集体组干于2014年8月6日共同签订协议，将原村部面积208平米的房屋与许丕别宅基地进行了兑换，后开始由许丕别、李娅达共同居住到原村部房屋，三方虽签订了《协议书》，但未按《协议书》第一页第五条的规定进行变更土地登记。许丕别于2016年10月13日在该案涉案房屋病故（2018年10月26日进行死亡注销），李娅达于2017年6月22日在该案涉案房屋病故。在本案审理过程中，原告与被告及第三人均未提交该案涉案房屋的相关产权证书用于证实该房屋的产权登记情况。另查明，许丕别生前享受低保政策，李娅达生前享受五保政策，李娅达去世后也获得了1500元的埋葬费，由许丕卯申请领取。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、位于那坡县龙合乡马元村下达架屯原村部房屋权属归谁所有?二、原告请求判令被告腾退涉案房屋有无事实和法律依据，能否得到法律支持? 一、关于位于那坡县龙合乡马元村下达架屯原村部房屋权属归谁所有的问题。因李娅达与许丕别原居住的木瓦房属于危房，不适合继续居住，但许丕别无能力建房，经过村两委讨论并与许丕别沟通协商后与许丕别、下达架屯集体组干于2014年8月6日共同签订协议，将原村部面积112平米的房屋及房屋后的水柜60立方米与许丕别的宅基地面积208平米进行了兑换，后开始由许丕别、李娅达共同居住，三方虽签订了《协议书》，但未按《协议书》第一页第五条的规定进行变更土地登记。原告与被告及第三人均未提交该案涉案房屋的相关产权证书用于证实该房屋的产权登记情况。原告称，许丕别过世前已口头遗嘱将该案涉案房屋赠与其，但未提供相关有效证据予以证实。故许丕别去世后，应根据《中华人民共和国继承法》第十条的规定：遗产按照以下顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承，没有第一顺序继承人的，由第二顺序继承人继承。故应由其第一顺序继承人继承其遗产，即由其母亲李娅达继承其遗产。李娅达于2017年6月22日在该案涉案房屋病故,结合本案的实际情况，李娅达为五保户，其生前享受五保政策，去世后也获得了1500元的埋葬费，而本案的原告与被告及第三人，均未向民政部门提交取消李娅达作为五保户由其赡养李娅达的申请。对于五保户的遗产，应当在依法可以继承的财产范围内，并根据《中华人民共和国继承法》等相关法律法规进行处理。在本案审理过程中，原告坚持自己的诉讼请求，故原告请求人民法院依法确认原告居住的，位于那坡县龙合乡马元村下达架屯原村部房屋归原告所有的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。二、关于原告请求判令被告腾退涉案房屋有无事实和法律依据，能否得到法律支持的问题。本案中，基以第一个争议焦点，原告并非位于那坡县龙合乡马元村下达架屯原村部房屋的所有人，故原告请求判令被告腾退涉案房屋的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决驳回原告许俊杰的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告许俊杰负担。 本院二审期间，被上诉人及一审第三人没有提交新证据。 上诉人二审提交的证据是：证据一，签名为许青荣的《放弃遗产继承权声明书》及其身份证，用以证明许青荣放弃继承李娅达遗产权利，将其应得的份额由许俊杰享有。证据二，签名为许姆左的《放弃遗产继承权声明书》及其身份证，用以证明许姆左放弃继承李娅达遗产权利，将其应得的份额给上诉人许俊杰。证据三，《公证书》及许丕别大姐夫赵某的《声明书》，《声明书》内容为：许丕别弥留之际，嘱咐赵某，将其与村委换旧村部房屋的协议书转交给许丕卯，由许丕卯承担许丕别的后事，赡养母亲李娅达，还嘱咐李娅达过世后，该房屋由许丕卯继承；该《声明书》作了公证。证据四，被上诉人在屯里拥有的房屋，证明被上诉人父亲在世时，被上诉人已经分家。证据五，马元村民委员会出具的《说明书》，证明李娅达、许丕别生前与许丕卯共同生活，由许丕卯照顾两人生活，两人去世后，后事由许丕卯操办。证据六，证人陆某到庭作证，其陈述其与上诉人的父亲许丕卯生前一起做过生意，熟悉许丕别；2016年10月22日其去看望病重的许丕别，夜里11点多，其他人都离去，只有证人、许丕卯及其妻子在场时，许丕别向许丕卯说，要许丕卯处理他的后事，并赡养母亲李娅达，与村委置换的房屋留给许丕卯；第二天三点多许丕别就去世了。 对上诉人提交的上述证据，被上诉人、一审第三人认为：证据一和证据二不具备真实性、合法性和关联性，经向《放弃遗产继承权声明书》的声明人了解，声明人说是的受上诉人胁迫才写下声明书的。证据三只是说明换房屋协议书的来源，与本案没有关联。证捃四也与本案没有关联。证据五内容不真实，上诉人的证人证言能证明许丕别不是上诉人一家照顾。证据六的证人证言不真实，证人陈述的事是10月22日晚，而许丕别在2016年10月13日就去世了；且若是当天晚上许丕别有遗嘱，在有多人在场的情况下，没有邀请两个没有利害关系的人来见证，不符合事实；证人证言不能采信。 对当事人二审争议的事实，本院分析如下：根据《中华人民共和国继承法》第十七条第五款规定：“遗嘱继承人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。”的规定，上诉人主张许丕别立下口头遗嘱，应当提供证据证实有两个以上见证人在场见证。上诉人提供的上述证据，虽有证人赵某出具书面声明书和证人陆某到庭陈述来证实许丕别立下口头遗嘱，但是，赵某说许丕别于2016年10月13日死亡，而陆某则说是10月23日死亡，两证人陈述许丕别死亡的时间不一致，对两证人的证言，本院不予采信。因上诉人不能提供有两个以上见证人在场见证许丕别立下口头遗嘱，故对上诉人提出的许丕别立下口头遗嘱，将房屋留给许丕卯继承的事实，本院不予确认。综上分析，一审判决认定事实，本院予以确认。 本院认为，讼争的房屋，许丕别是否立下口头遗嘱留给许丕卯继承、是否属上诉人所有，是本案争议焦点。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对其诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证实，不能提供证据或证据不足的，承担不利后果。上诉人请求讼争的房屋归其所有，判令被上诉人退出在讼争房屋的居住，其所依据的事实是许丕别立下口头遗嘱，将该房屋留给上诉人父亲许丕卯继承。但是，从上诉人在一、二审所提供的证据来看，未能提供有两个以上见证人在场见证许丕别立下口头遗嘱，故上诉人的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。许丕别与下达架屯集体组干于2014年8月6日互换房屋的《协议书》是有效的，虽然未按《协议书》第一页第五条的约定办理变更土地登记，且该协议中互换房屋的主要内容已实际履行，因此并未导致协议无效或无法履行；许丕别死亡后，享有继承权的权利人可以继续办理变更土地使用权登记等相关手续。一审判决以换地《协议书》的签订人没有按合同约定办理土地使用权变更登记为由，认定上诉人对该房屋没有使用权不妥，上诉人对该房屋依据其应有的继承权，享有相应的权利；一审判决的这一事由虽然错误，但判决驳回上诉人对该房屋享有全部所有权的请求是正确的。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人许俊杰负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 亮 审判员 凌文楼 审判员 玉 江 二〇二〇年一月七日 书记员 黄忠恒