河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终4290号上诉人（原审原告）：信阳华鼎置业有限公司。法定代表人：丁文学，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡凤翔，男，汉族，1961年10月17日生，住罗山县，系该公司工作人员，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：袁芳兵，河南保城律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：安钢集团信阳钢铁有限责任公司。法定代表人：何殿洲，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑勤伟，男，汉族，1976年8月20日生，住信阳市平桥区，系该公司工作人员，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：陈礼友，河南冠南律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人信阳华鼎置业有限公司（以下简称“华鼎公司”）因与被上诉人安钢集团信阳钢铁有限责任公司（以下简称“信阳钢铁公司”）买卖合同纠纷一案，信阳市平桥区人民法院作出（2018）豫1503民初6608号民事判决书，判决安钢集团信阳钢铁有限责任公司根据信阳华鼎置业有限公司于2016年6月27日签订的《钢材买卖合同》，在判决生效三十日内履行向信阳华鼎置业有限公司供应100万元钢材的义务（具体型号以合同约定为准）。因被告信阳钢铁公司对该判决不服上诉于本院，本院于2019年2月26日作出（2018）豫15民终5255号民事裁定书裁定将本案发回信阳市平桥区人民法院重审。该院作出（2019）豫1503民初2283号民事判决书，华鼎公司不服该判决向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人华鼎公司的委托诉讼代理人胡凤翔、袁芳兵，被上诉人信阳钢铁公司的委托诉讼代理人郑勤伟、陈礼友到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华鼎公司的上诉请求是：1、依法维持（2019)豫1503民初2283号民事判决书的第一、二项判决内容；2、依法撤销（2019）豫1503民初2283号民事判决书的第三项判决内容，改判支持上诉人在一审的诉讼请求，即判决被上诉人承担违约金和损失；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、怠于提货、怠于供货的问题。2016年6月27日，双方签订《钢材买卖合同》，钢材标准为08/11499.2-2007。根据合同第六条的约定，上诉人可以随时提货，但事先向被上诉人提出申请，被上诉人三天内供货到位。2018年7月5日，上诉人取得建设工程规划许可证。2018年8月23日，上诉人通过邮政快递向被上诉人邮寄《提货申请》并列出清单，要求被答辩人按时供货。2018年8月31日，上诉人又向被上诉人邮寄《催货函》，要求被上诉人按照8月23日《提货清单》上列明的钢材供货。被上诉人庭审中认可收到上诉人邮寄的提货申请和催货函，但并没有按时供货，也没有给出任何理由。同时也认为，区区100万元，对自己来说，不足挂齿，不差钱。2018年9月10日上诉人起诉。二审庭审中，上诉人提供了2018年9月16日“钢筋混疑土用热轧带肋钢筋质量证明书”（执行标准GB/T1499.2-2007，牌号HRB400E，尺寸10MM。符合合同约定的标准），被上诉人认可该份证据，承认当时是在生产合同约定型号的钢。2018年2月6日，国家发布钢材新标准，由GB/T1499.2-2018代替GB/T1499.2-2007，该标准从2018年11月1日实施，而且新标准也不是国家强制性标准，老标准并没有被强制废除。而且新标准并没有取消合同约定的钢材型号，说明原型号的钢材仍可以继续生产，2018年9月16日被上诉人的“钢筋混疑土用热轧带肋钢筋质量证明书”也印证了在新标准实施前可以生产老标准的钢材，也证实了被上诉人在上诉人于2018年8月23日、2018年8月31日两次要求提货时，是有库存的，也是有能力供货的。从2016年6月27日双方签订《钢材买卖合同》，到2018年9月16日仍在生产，两年多的时间，被上诉人有足够的时间为上诉人准备约定的型号钢材。但是，正如被上诉人在一审庭审中说的“100万的钢材，不足挂齿，不差钱”，言外之意，就是故意不供货，因为价格上涨了。综合上述证据可知，上诉人在起诉之前，两次向被上诉人发出提货要求，并多次找被上诉人协商，被上诉人此时也有能力供应合同约定型号的钢材，但被上诉人怠于履行合同，不给上诉人供货。有货不给，上诉人不应当承担怠于提货的责任。2、关于“提货清单”中部分钢材的规格超出《钢材买卖合同》约定规格的问题。2018年8月23日的“提货申请”，要求提货的总数量为503.565吨（11种型号的钢材），其中与合同约定的规格不符的有144.016吨（其中的36.897+14.812=51.709吨其实也是与合同约定的规格是一致的，只是简称行业内的称呼），其余的359.549吨与合同约定的规格是相符的。退一步讲，就算不符规格的144.016可以不供货，但是符合规格的359.549吨应当供货。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。但是，一审法院并没有对该部分进行处理。3、关于损失的问题。还是合同第六条：……出卖人三天内供货到位，否则视为违约，由此而给买受人造成停工等一切损失由出卖人承担，出卖人不得因涨价等原因推托生产、设备或运输等原因影响供货。2018年8月23日，上诉人向被上诉人邮寄“提货申请”，在没有回音的情况下，因为工地已经开工，急需钢材，在这种情况下，上诉人只好向第三人购买合同约定规格的钢材。因涨价额外增加钢材款1017538.69元，被上诉人应当承担该部分损失。4、关于违约责任及违约金的承担问题。仍是合同第六条违约责任：买受人需用货时，事先向出卖人提出申请，出卖人三天内供货到位，否则视为违约，由此而给买受人造成停工等一切损失由出卖人承担。2018年8月23日、2018年8月31日，在上诉人两次向被上诉人发出提货申请时，被上诉人并没有告知上诉人：①.新的标准依据发布，可能不再生产原合同约定的规格的钢材；②.按照新标准生产，有可能会导致价格上涨；③.也没有督促上诉人提前提货；④.也没有为上诉人准备足够的库存；⑤.更没有同上诉人协商是否需要变更合同等等事宜。很显然，被上诉人存在明显的违约，但是一审判决书认定被上诉人没有一点过错，将全部的过错叠加到上诉人头上，有悖公平正义。《合同法解释（二）》第二十九条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。从该条规定可知，违约金是一个自由裁量空间，只要不超过30%，法院是可以裁判的。同时，从该条也可以知道，违约金可以与赔偿损失并用。5、由于一审法院在适用法律时，根本就没有考虑到被上诉人在导致《钢材买卖合同》解除中的过错，将全部的责任归咎于上诉人，对上诉人来说是不公平的。信阳钢铁公司辩称，我们认为本案发回重申以后，一审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人的上诉理由均不成立。1、上诉人怠于提货，事实清楚。双方签订买卖合同是2016年6月27日，第一次要求提货是2018年8月23日，中间长达2年多，显然怠于提货。虽然合同没有约定提货的时间，但是应当有一个合理的期限，合理的期限一般是两三个月，最长不超过一年。2、我们并没有提到“区区一百万元，不足挂齿，不差钱”。上诉人在2018年9月10日提起诉讼并不是积极提货的请求，文不对题。3、钢材质量证明书，是钢厂的经销商非常多，他们有库存，在销售的时候提供钢材证明书，不代表被上诉人当时还有钢材，还能向上诉人供货。4、本案我们提供了证据证明2018年6月国家发布了钢材的新标准，即使不是强制性标准，但国家的政策要遵守。所以，不是强制性标准，我们也不可能不遵照执行。为了实行新标准，我们对配方和生产线等都进行了调整，在上诉人要求提货时，原有的钢材型号已经不再生产了，上诉人在2年后提不到货，责任在上诉人，而不在钢厂一方。5、上诉人的提货清单与合同约定不一致。所以，上诉人提不到货也不能认定是我们违约。损失的问题，双方合同约定没有约定利息。本身是货款而不是借款。双方没有约定违约金。合同虽然约定了赔偿损失，但是是在违约且造成了上诉人停工的前提下。本案上诉人没有提供停工的证据，也没有损失的证据。上诉人购买其他人的钢材，当时市场就是这个价，不存在损失。告知的问题，双方合同没有约定告知的义务，100万是个很小的交易金额，也不能事无巨细的去时刻注意到这个问题，随时通知上诉人国家有新标准。所以，上诉人的上诉理由都不成立，一审判决公平公正，且照顾了上诉人的利益。在上诉人没有提供停工损失的前提下，还判决我们支付了利息，明显是已经照顾了上诉人。华鼎公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告双方于2016年6月27日签订的《钢材买卖合同》；2、请求依法判决被告退还原告购货款人民币100万元及利息（利息从2016年6月27日起，按同期银行贷款利率计算直至退还清本金止）；3、依法判决被告承担违约责任，并支付违约金人民币30万元整；4、依法判决被告赔偿原告损失1017538.69元；5、请求判令被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2016年6月27日，原、被告双方签订《钢材买卖合同》一份，该合同约定华鼎置业从信钢公司处购买约定型号的钢材，信阳华鼎置业有限公司支付了合同约定的货款总价值人民币壹佰万元整。双方在《钢材买卖合同》第二条载明质量标准：螺纹钢执行国标GB/T1499.2-2007；高线执行国标GB/T1499.1-2008。第三条载明收货人：信阳华鼎置业有限公司，收货地址：罗山县“华鼎?蓝天家苑”项目工地现场。第五条载明付款及结算方式：付款方式为现款，价格以签订合同当日为准，将来不得变动，付款壹佰万元整，已付款内钢材提货时间不变，以买受人通知为准，价格不变。第六条载明违约责任：买受人需用货时，事先向出卖人提出申请，出卖人三天内供货到位，否则视为违约，由此而给买受人造成停工等一切损失由出卖人承担。出卖人不得因涨价等原因推托生产、设备或运输原因影响供货。2016年6月28日，原告向被告转款人民币100万元。2018年8月23日，华鼎置业通过特快专递的方式向信钢公司邮寄“提货申请”，并列出了需要供货的清单。2018年8月31日，原告又通过特快专递的方式向被告邮寄“催货函”，要求安钢集团信阳钢铁有限责任公司及时供货。因被告未能按时供货，原告于2018年9月10日向法院提起诉讼要求被告继续履行合同并支付违约金，安钢集团信阳钢铁有限责任公司于2018年10月10日向本院提起反诉。本案后被发回重审。原告遂变更诉讼请求要求解除合同、被告给付违约金并赔偿损失等，被告于开庭审理过程中要求撤回反诉请求。另查，2018年2月6日，中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局和中国国家标准化管理委员会发布关于钢筋混凝土用钢的国家标准明确GB/T1499.2-2018代替GB/T1499.2-2007，该标准从2018年11月1日实施。原告向被告发出的提货单中有部分钢材的规格超出《钢材买卖合同》中约定的规格。另，原告华鼎置业位于罗山县的“华鼎·蓝天家苑”项目于2018年7月5日取得建设工程规划许可证，2018年10月31日取得建筑工程施工许可证。原告因施工需要已从他人处购买钢材。一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失。本案中，原、被告之间签订的《钢材买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。现原告提起诉讼要求解除该合同，被告亦表示同意解除合同，该《钢材买卖合同》解除。该《钢材买卖合同》解除后，原、被告双方的权利义务终止，被告信钢公司收到的原告的100万元货款应当返还。至于原告所主张的30万元的违约金，因双方在《钢材买卖合同》中的违约责任明确约定为“买受人需用货时，事先向出卖人提出申请，出卖人三天内供货到位，否则视为违约，由此而给买受人造成停工等一切损失由出卖人承担”，但双方未约定违约金数额或计算方法，该30万元违约金的请求无事实和法律依据，该院不予支持。关于原告要求被告赔偿其1017538.69元损失的主张，原告虽提供有出货单及银行转账记录证明原告现购买相应钢材多支出1017538.69元，但该证据也同时证明了原告开工后就在第三方处购买了相应钢材，被告未供货在实际上未对原告造成停工等损失。也因原告未在合理期限内要求提货，现钢材的国家标准已经变更，价格也远高于2016年合同约定时的价格，原告多支出1017538.69元的钢材款是基于其怠于提货造成，因此对原告要求被告赔偿其1017538.69元损失的请求，该院不予支持。至于原告要求被告自2016年6月27日起按中国人民银行同期贷款利率计息至100万元还清时止的请求，因款项于2016年6月28日支出至今，损失确实存在，该院予以支持，但应自2016年6月28日起开始计息。对被告信钢公司辩称该100万元非借款不应当支付利息的辩称意见，该院不予支持。关于被告信钢公司要求撤回其反诉的请求，系其真实意愿，该院予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十一条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，判决：一、原告信阳华鼎置业有限公司与被告安钢集团信阳钢铁有限责任公司于2016年6月27日签订的《钢材买卖合同》解除；二、被告安钢集团信阳钢铁有限责任公司于本判决书生效之日后三日内一次性退还原告信阳华鼎置业有限公司钢材款100万元，并从2016年6月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计息至本息付清时止。三、驳回原告信阳华鼎置业有限公司其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人依法提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。华鼎公司提交一组采购单，拟证明其损失是实际采购价格与合同约定价格的差值，共计1017538.69元。信阳钢铁公司质证称，这个采购单是上诉人自己制作的，不能反映案件的真实性。且采购单中反映的钢材相应型号的数量与合同约定严重不符。根据双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：华鼎公司在一审庭审时提交了一份《信阳华鼎置业有限公司钢材采购一览表》，及其与第三方签订的采购合同、货款发票等证据，拟证明因信阳钢铁公司拒绝供货华鼎公司从第三方处购买钢材多支付货款1017538.69元。经本院审查，该采购一览表中相应钢材型号的数量与双方《钢材买卖合同》约定不一致。华鼎公司在本院二审期间，又将《信阳华鼎置业有限公司钢材采购一览表》中各种型号的钢材数量进行了调整。信阳钢铁公司对华鼎公司的该份证据不予认可。本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案争议的焦点是：1、信阳钢铁公司是否应当支付违约金？2、信阳钢铁公司是否应当赔偿华鼎公司1017538.69元损失？关于信阳钢铁公司是否应当支付违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”华鼎公司与信阳钢铁公司在《钢材买卖合同》中的违约责任明确约定为“买受人需用货时，事先向出卖人提出申请，出卖人三天内供货到位，否则视为违约，由此而给买受人造成停工等一切损失由出卖人承担”。双方仅约定了违约条件，未约定违约金数额或计算方法，华鼎公司主张30万元违约金的请求无相应依据，本院不予支持。关于信阳钢铁公司是否应当赔偿华鼎公司1017538.69元损失的问题。第一、华鼎公司与信阳钢铁公司签订的《钢材买卖合同》约定的是“造成停工等损失”由违约方承担。对违约方式、损失计算约定不明确。第二、华鼎公司在工程开工后就在第三方处购买了相应钢材，华鼎公司向信阳钢铁公司申请提货后，信阳钢铁公司收到申请后，未能供货，也未就不供货的原因及时回复，存在违约行为。第三、华鼎公司虽提供有出货单及银行转账记录证明原告现购买相应钢材多支出1017538.69元，但信阳钢铁公司对于该支出金额不予认可。华鼎公司于2019年12月10日向本院申请对信阳钢铁公司不能按照《钢材买卖合同》约定给华鼎公司造成的损失进行鉴定。华鼎公司所称损失系其从其他厂家购买钢材与合同约定钢材价款的差价。合同约定的钢材价格与华鼎公司从其他厂家购买钢材的价格均属于市场行为，不属于鉴定范围。同时，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。”华鼎公司于二审庭审辩论终结后方才提出鉴定，故本院对华鼎公司的鉴定申请不予准许。华鼎公司亦未提供其他证明其损失的证据。综上，华鼎公司所提交的证据不能证明因信阳钢铁公司不供货而遭受1017538.69元的损失，本院对华鼎公司的该项上诉请求依法不予支持。其可在收集充分证据后，另行主张权利。综上所述，信阳华鼎置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由上诉人信阳华鼎置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许前让审判员  郑 佳审判员  时华军二〇二〇年一月二日书记员  任静源