广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终1767号 上诉人（原审原告）：易寒，男，1964年6月10日出生，汉族，住南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：张雪，广西昭亮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐玉华，广西昭亮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西广汇投资发展有限公司，住所地贵港市和平路188号广汇?东湖城“岚湖嘉荷”1幢5-1。 法定代表人：单文孝，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李波强，男，该公司法务经理。 委托诉讼代理人：谭振裕，广西诚济律师事务所律师。 上诉人易寒因与被上诉人广西广汇投资发展有限公司（以下简称广汇公司）劳动争议纠纷一案，不服广西贵港市港北区人民法院（2019）桂0802民初1814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 易寒上诉请求：1.撤销广西贵港市港北区人民法院（2019）桂0802民初1814号民事判决，依法改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院将上诉人被同事冯轩殴打认定为打架斗殴，认定事实错误。冯轩上班迟到，发现部门其他人员出去搞活动不等他，就用脚踢桌子发泄情绪。上诉人好心劝解，却被冯轩无端辱骂，理论过程中被冯轩单方面殴打，无法反抗，事后被广汇公司视为打架并开除。一审判决没有综合考虑事件的起因、双方的过错及双方在事件中的作用等因素，就认定上诉人与冯轩之间的肢体冲突属打架斗殴，认定上诉人严重违反了公司的规章制度，脱离事实，认定错误。2.基于上述错误认定，一审法院适用法律错误，致使上诉人的合法权益未能得到应由保障。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正相关程序除外。用人单位单方解除劳动合同，需要严格依照一定的法定条件、法定程序处理。上诉人在与冯轩的事件中不存在过错，也未违反公司的相关规章制度。广汇公司未查明事实，违法解除与上诉人的劳动合同，且没有履行预先通知工会、听取工会意见的义务，存在明显过错。故上诉人有权请求广汇公司支付违法解除劳动合同的赔偿金205369.5元。 广汇公司辩称，1.上诉人因与同事发生口角纠纷而引发打架行为，该行为属公司《日常办公管理制度》中明确禁止的恶劣行为，属于严重违反规章制度的行为，被上诉人以此为由解除与上诉人的劳动合同，符合法律规定。2.被上诉人已履行预先通知工会的义务。根据证据7GX05-02人事类请示汇报审批流《关于广西区域年终考核结果应用建议(优秀及不称职人员)》，在进行报批手续过程中，申强为分管人力资源管理工作的党委书记、工会主席，已经签署同意。 易寒向一审法院提出诉讼请求:1.判决广汇公司向易寒支付2018年11月至12月病假期间工资差额部分9864.67元（计算方式：月工资7267元×2个月×80%-11月实际支付的1560.60元-12月实际支付的201.93元=9864.67元）；2.判决广汇公司向易寒支付2019年1月工资差额部分2585.59元（计算方式：7267元-4681.41元=2585.59元）；3.判决广汇公司向易寒支付非法解除劳动合同的经济赔偿205369.5元（计算方式9779.5元×10.5月×2倍=205369.5元）；4.本案一切诉讼费用由广汇公司承担。 一审法院认定事实：2008年12月10日，易寒到广汇公司工作，并签订了劳动合同，最后一份劳动合同于2017年4月1日签订，该劳动合同约定固定期限三年，自2017年4月1日起至2020年3月31日止，还约定合同变更情形：1.双方协商同意的；2.乙方（易寒）不胜任合同约定的工作的；3.由于不可抗力或合同订立时依据的其他客观情况发生重大变化致使本合同无法履行的。本项所称重大变化主要指甲方（广汇公司）调整生产项目，机构调整、撤并等。2018年11月9日，易寒因与同事冯轩发生口角纠纷引发肢体冲突，易寒因此受轻微伤于2018年11月13日在广西骨伤医院住院治疗至2018年11月20日出院。出院医嘱全休四周。2018年12月24日，易寒到广汇公司上班，并在办公系统提交病假申请履行请休假手续。广汇公司批复按公司制度办理。广汇公司的《广西区域员工考勤管理规定》第十一条规定，员工请休各类假期应由本人提出书面申请，填写请假申请单，按规定逐级报批，完成审批及报备手续后方可执行，否则一律按旷工处理。第十二条规定：一、员工因病不能正常上班的，应到医院开具病假证明，并于当日向所在部门领导请假。二、员工在取得病假证明两日内将病假证明、诊断证明书及医药费发票等资料主动交给部门考勤员备案，月末随考勤写实记录一并报所属公司人力资源部门审核。四、员工患病或非因公负伤治疗期间，公司按照不低于当地最低工资标准的80%发放病假工资。2019年1月5日，广汇公司免去了易寒广汇置业广西区域公司贵港广汇•圣湖城项目部综合管理团队副主管职务，将易寒降为业务主办。2019年1月31日，广汇公司以易寒严重违反用人单位的规章制度为由，作出《解除或终止劳动合同（关系）证明书》，解除与易寒的劳动合同。2019年2月19日，易寒向贵港市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求广汇公司支付其2019年1月工资差额2585.59元、2018年11月至12月病假工资差额部分9864.67元、2018年度年终奖3薪24456元、代通知金8152元、违法解除劳动合同赔偿金206866.8元。2019年4月10日，贵港市劳动人事争议仲裁委员会作出贵劳人仲字﹝2019﹞第63号仲裁裁决书，裁决广汇公司一次性支付易寒2019年1月工资差额2585.59元、2018年11月9日至12月23日病假工资1653.33元，对易寒的其他仲裁请求不予支持。 另查明，易寒从2018年5月起担任广汇公司的副主管职务，岗位工资为8152元，2018年5月应发工资为7338元、6月至10月应发工资为8152元。2018年11月、12月因易寒休病假，广汇公司按易寒旷工处理，没有发放易寒休病假期间的工资，仅按照易寒实际上班天数计算发放工资。2019年1月份，广汇公司将易寒调岗后应发的工资为5566.41元。广汇公司于2017年12月29日制定《广汇公司日常办公管理制度》第二十三条规定：工作时间须专心工作，集中精力，精益求精，精雕细刻。禁止打架斗殴、禁止说笑打闹、不大声喧哗、不乱串岗、不聚堆聊天（包括电话、网络聊天）、不得登录无关网站，看电影、听音乐、玩网络游戏等，不得在办公区进餐、吃零食。 一审法院认为，关于易寒请求广汇公司向其支付2018年11月至12月病假期间工资差额部分9864.67元。易寒于2018年11月9日因与同事发生肢体冲突导致受伤入院治疗，出院后根据医嘱全休四周，于2018年12月24日恢复上班，上班后按广汇公司规定履行请休假手续，虽然广汇公司最终批复为“按公司制度办理”，应视为广汇公司同意易寒的病假申请。广汇公司认为易寒没有按规定办理请假手续，属于旷工行为，没有事实依据，该院不予认可。结合易寒受伤住院以及出院医嘱情况，该院确认2018年11月9日至2018年12月23日为易寒休病假期间。根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》、《广西壮族自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知》，以及《广西区域员工考勤管理规定》，广汇公司应向易寒支付2018年11月9日至2018年12月23日期间的病假工资1653.33元[1450元×80%÷21.75天×（16天+15天）]。易寒主张病假期间的工资应按《中华人民共和国劳动保险条例》、《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》来执行，因广汇公司系有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资），并不在该条例第二条规定的实施范围内，因此，易寒该主张法律依据不足，不予支持。 关于易寒请求广汇公司应支付其2019年1月工资差额2585.59元。广汇公司于2019年1月5日免去易寒广汇置业广西区域公司贵港广汇•圣湖城项目部综合管理团队副主管职务，将易寒降为业务主办，易寒的工资待遇从月应发8152元降为5566.41元，广汇公司的该行为没有与易寒协商并经过易寒的同意，也未能提供证据证实易寒不胜任合同约定的工作或存在其他可以调整易寒工作岗位的情形，不符合双方签订的《劳动合同书》关于合同的变更情形约定，故对广汇公司无故调整易寒的工作岗位、降低易寒的工资待遇行为，不予认可，广汇公司应按易寒原有的工资待遇向易寒发放工资，经核算，广汇公司应补足易寒2019年1月工资差额2585.59元（8152元-5566.41元）。 关于易寒请求广汇公司向其支付非法解除劳动合同的经济赔偿金205369.5元。易寒与同事冯轩因口角纠纷至而引发打架行为，而广汇公司制定的《广汇公司日常办公管理制度》明确规定禁止打架斗殴，打架斗殴的行为确实属于恶劣情节，故广汇公司以易寒严重违反公司规章制度为由解除与易寒的劳动合同，符合法律规定，其行为不属于违法解除劳动合同，易寒请求广汇公司向其支付非法解除劳动合同的经济赔偿金缺乏事实和法律依据，不予支持。易寒主张广汇公司所提供的《广汇公司日常办公管理制度》是临时制作、与其了解的制度完全不一样，但其未能提供证据证明其主张，对其该主张，不予采信。易寒主张其只是和冯轩发生口角纠纷，并被冯轩打伤，并未导致单位重大损失、导致对方严重伤害后果，其行为并没有构成严重违纪。该院认为，易寒与冯轩之间的肢体冲突，属于打架斗殴的行为，是互相的行为，该行为并不以谁受伤而改变打架斗殴的性质，故对易寒的该主张，亦不予采信。 综上，一审判决：一、广西广汇投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内向易寒支付2018年11月9日至2018年12月23日期间的病假工资1653.33元；二、广西广汇投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内向易寒支付2019年1月工资差额2585.59元；三、驳回易寒的其他诉讼请求。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是被上诉人广汇公司解除与上诉人易寒的劳动合同是否属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。易寒与同事冯轩因口角纠纷进而引发打架斗殴，属于《广汇公司日常办公管理制度》规定的禁止行为，该行为严重违反了用人单位的规章制度。广汇公司以此为由解除与易寒的劳动合同，符合上述法律规定。易寒请求广汇公司向其支付非法解除劳动合同的经济赔偿金缺乏事实和法律依据，一审法院不支持其请求并无不当。对于易寒主张其是被冯轩单方面殴打，其并无还手，不属于打架斗殴，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。关于易寒主张广汇公司解除与其劳动合同，没有预先通知工会，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，广汇公司应按违法解除劳动合同支付易寒赔偿金问题。经调查，广汇公司的工会主席由该公司党委书记兼副总经理申强担任，其为分管人力资源工作的公司领导，签署了《关于广西区域年终考核结果应用建议(优秀及不称职人员)》报告，知道2018年度易寒被考评为不称职，且申强明确表示广汇公司在作出解除与易寒的劳动合同时已告知工会，其已知晓，且也同意。因此，可视为广汇公司已履行通知工会的义务。因此易寒的该上诉主张不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由上诉人易寒负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈伟民 审 判 员 黄 奔 审 判 员 陈燕霞 二〇二〇年一月十七日 法官助理 梁露露 书 记 员 林紫璇