广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终25530号上诉人（原审原告）：福建东辉投资有限公司，住所地：福建省泉州市晋江市池店镇新店工业区名志体育用品（中国）有限公司办公楼4楼，统一社会信用代码：913505823155578824。法定代表人：吴志聪。委托诉讼代理人：胡长江，泰和泰（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市慧通天下科技股份有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区公明街道上村社区莲塘工业城C区二至六栋，统一社会信用代码：91440300789229282M。法定代表人：陈清波。被上诉人（原审被告）：陈清波，男，汉族，1970年4月12日出生，身份证住址：广东省深圳市罗湖区，两被上诉人共同委托诉讼代理人：邓荣花，广东元牌律师事务所律师。上诉人福建东辉投资有限公司（以下简称东辉公司）因与被上诉人深圳市慧通天下科技股份有限公司（以下简称慧通公司）、陈清波合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初1012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。东辉公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判由慧通公司、陈清波共同返还投资款2016万元，并支付自2015年10月23日开始直至付清之日的投资回报（按照年利率8%计算）；二、由慧通公司、陈清波承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认为东辉公司与慧通公司、陈清波之间签订的《增资协议之补充协议》（以下简称《补充协议》）关于股权回购的条款约定违反了公司法的强制性规定，进而亦违反了合同法中对合同无效情形的规定，属无效条款，并以此为由认定慧通公司无需向东辉公司返还投资款并支付回购回报，实属有误。1.公司法并未规定股份有限公司不能回购本公司股份。根据公司法第一百四十二条第一款、第二款的规定，股份公司在遵循法定程序召开股东大会并作出决议之后，股份公司可以依法回购本公司股份并进行减资。具体到本案中，《补充协议》中约定了出现特定情形时由慧通公司回购东辉公司持有的慧通公司的股份，双方虽未在协议中写明需要通过股东大会决议、减资等实际履行的程序，但这并不意味着《补充协议》中对回购的约定系无效条款。2.东辉公司作为增资入股的投资方，在成为慧通公司股东时，与慧通公司约定当出现特定情形时由慧通公司回购东辉公司持有的慧通公司股份，此系双方真实意思表示，并经过了慧通公司股东大会的表决，得到了原股东的一致同意。另外，东辉公司增资2016万元，其中仅有192万元作为注册资本，获得股权的溢价率达10.5倍，其中192万元作为注册资本金，其余并未作为注册资本。即使认定为无效，显然也只应当是192万元的部分无效，其余部分作为资本公积金，其返还显然应当根据双方的合同约定来执行。二、一审判决认为《补充协议》中并无由陈清波对东辉公司持有的慧通公司股份进行回购的约定有误。陈清波作为慧通公司增资作价的承诺人，其应当承担的是主合同义务，而不仅仅是担保人的责任，应当对东辉公司的投资款承担返还责任。1.陈清波系《补充条款》中慧通公司估值的承诺人之一，该估值是增资作价的基础，所以，他不应当仅仅是担保人，而是主要的回购承诺人。2.根据担保法第六条的规定，保证是指保证人与债权人约定，当债务人不能履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。在保证合同法律关系中，债权人和债务人之间构成主合同关系，债务人与保证人之间构成委托合同关系，在这个关系中，债务人作为委托人，保证人作为受委托人，保证人接受债务人的委托出面担任担保人。但本案中，陈清波系讼争《增资协议》和《补充协议》的相对方，是作为增资作价估值的承诺人，也就是对赌条款的直接义务人，而不仅仅是担保人。综上，根据本案协议内容和证据材料可以看出，东辉公司作为投资人，以高额溢价增资入股，慧通公司、陈清波作为增资行为的相对方和受益人，各方通过增资协议及后续的补充协议对未来可期待的利益作出估计，对风险进行控制，并为投资人预留退出通道，这些约定均系协议各方真实意思表示，符合法律法规的规定和商业活动的准则。三、一审判决认为《补充协议》中有关股权回购的约定是固定收益，违反了公司法的规定，因此回购股权的约定条款无效，并判定慧通公司无需承担回购义务，是错误的。1.东辉公司与慧通公司在《补充协议》中约定的回购金额计算标准的年回报率仅为8%，与同期企业融资或银行贷款成本相比基本持平。2.慧通公司作为一个没有什么固定资产、持续亏损的企业，连银行信用贷款的资格都没有，涉案资金的合理使用也能够使全体股东获益，支付相应的回报也是完全合理的。3.公司法第二十条系公司法总则当中的内容，多为原则性条款，在公司法对某一具体情形有更明确、详细的规定时，不应当直接适用原则性内容来评价合同条款的效力状况。法院判决不应当仅仅考虑公司和债权人的利益，也应当平衡投资人的合法权益。综上所述，本案系合同纠纷，在东辉公司已经按照协议约定履行了自己的出资义务之后，慧通公司、陈清波虚报高额估值，在获得大笔投资资金后不到两年的时间里，竟然因为不能按规定报送年报而导致慧通公司被摘牌、停止交易。在这种情况下，慧通公司、陈清波理应按照《增资协议》和《补充协议》中约定的回购方式和补偿计算标准对东辉公司的损失进行补偿。慧通公司、陈清波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。东辉公司向一审法院起诉请求判令：1.慧通公司、陈清波向东辉公司返还投资款2016万元并支付直至款项支付之日止的回购回报（该回报自2015年10月23日开始计算）；2.由慧通公司、陈清波承担本案全部诉讼费用。在二审法庭调查程序中，东辉公司明确诉称其主张的“回购回报自2015年10月26日开始计算”。一审法院认定事实：慧通公司于2006年5月23日成立，系股份有限公司。2015年10月23日，东辉公司与慧通公司、陈清波及案外人厦门上兵投资管理有限公司（以下简称上兵公司）、案外人陈清建五方签订了《增资协议》，约定对慧通公司（原股东为陈清波、陈清建）进行增资，公司注册资本由2000万元增至2288万元，其中由东辉公司出资2016万元，认缴增资额为192万元，占公司增资后注册资本2288万元的8.392%，溢价部分1824万元计入公司资本公积；由上兵公司出资1008万元，认缴增资额为96万元，占股权比例为4.195%，溢价部分912万元计入公司资本公积。同时，东辉公司与慧通公司、陈清波三方又签订了《补充协议》，该补充协议明确了三方在增资中的权利义务，其中第二条第（一）项明确约定股份回购：“（一）股权回购权利的触发。丙方（东辉公司）有权要求甲方（慧通公司）回购其持有的全部股份，乙方（陈清波）以其持有的甲方全部股份的66.67%为限为甲方的回购义务提供担保，回购利率按照8%的年利率计算，即回购金额为丙方投资金额+丙方投资金额×8%×（丙方本次增资资金入账之日至丙方要求回购截止日的总天数÷365天）－丙方历年收到的现金股利（如有）：1、2016年12月31日前，甲方未在全国中小企业股份转让系统挂牌；2、甲方2016年实际净利润低于预测税后净利润（扣除非经常性损益）20%；3、甲方、乙方及甲方经营管理层出现违法违规行为导致甲方被全国中小企业股份转让系统取消挂牌资格；……”该补充协议第二条第（二）项约定了股份回购的失效情形。2015年10月26日，东辉公司通过银行转账支付了2016万元投资款给慧通公司。通过该次增资后，慧通公司的股权结构为：陈清波出资1900万元持有83.042%股份、陈清建出资100万元持有4.371%股份、东辉公司出资192万元持有8.392%股份、上兵公司出资96万元持有4.195%股份。此后，慧通公司的实际控制人陈清波通过出让股权，公司的股东及股权结构发生了变更，其中陈清波占62.28%、东辉公司占8.39%股权。另外，工商登记信息显示，慧通公司注册资本于2016年5月18日发生了变更，从2288万元增资至5720万元。2017年6月27日，慧通公司与陈清波、东辉公司三方签订了《增资协议之补充协议2》，该协议第一条约定：删除2015年10月23日《增资协议之补充协议》第二条“股份回购”之“（二）股份回购权利失效”的全部内容。2018年7月6日，慧通公司发布了《关于公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌转让的公告》，该公告指出，因慧通公司无法按期披露2017年年度报告，已被全国中小企业股份转让系统终止股票挂牌，终止挂牌生效日期为2018年7月9日。以上事实，有东辉公司提交的《增资协议》、《增资协议之补充协议》、《增资协议之补充协议2》、银行业务回单、终止挂牌转让的公告、公开转让说明书等证据材料，及庭审记录在案为凭。一审法院认为，东辉公司与慧通公司、陈清波及案外人于2015年10月23日签订的《增资协议》，系各方当事人的真实意思表示，并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应诚信履行。此后，东辉公司与慧通公司、陈清波三方签订的《补充协议》亦系各方真实意思表示，但该补充协议约定条款并非全部有效。首先，《补充协议》有关股权回购的约定，系投资方与目标公司之间的对赌协议，约定出现特定情形时，慧通公司（目标公司）回购东辉公司（投资方）持有公司的股份，并由陈清波（实际控制人）对回购股权承担担保责任。该条款的约定有违《公司法》有关股权回购的强制性规定。《公司法》第一百四十二条第一款规定股份公司除法定情形外不得收购本公司股份。另，《补充协议》约定的股份回购的情形亦不符合公司法规定的法定收购情形。鉴此，由于《补充协议》有关股权回购的条款约定违反了公司法的强制性规定，属无效条款。东辉公司据此条款要求慧通公司返还投资款及支付回购回报，该院不予支持。其次，东辉公司于2015年10月通过增资入股慧通公司，已成为慧通公司的股东，此后，慧通公司的股东及注册资本均发生了变化。据《补充协议》回购股权条款的约定，使得东辉公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了慧通公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，违反了《公司法》第二十条第一款的规定，该《补充协议》有关回购股权的约定条款，应属无效条款。最后，《补充协议》中并无由陈清波对东辉公司持有的慧通公司股份进行回购的约定，东辉公司请求陈清波进行回购支付投资款，没有合同依据及法律依据，不予支持。综上，由于《补充协议》回购股权的约定，违反法律的强制性规定，属无效条款。东辉公司据此条款要求慧通公司、陈清波返还投资款及支付回购回报，无合同及法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第一百四十二条第一款的规定，判决：驳回东辉公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费167256元，诉前保全费5000元，由东辉公司承担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院查明：在二审法庭的调查程序中，各方当事人均确认东辉公司未曾收到《补充协议》中约定的“现金股利”。各方当事人还确认在《补充协议》签订之时，陈清波持有慧通公司95%的股份，并确认《补充协议》中关于“陈清波以其持有的慧通公司的全部股份的66.67%为限……”的约定，其文义是以在签订该协议时陈清波所持有的慧通公司95%股份的66.67%为限。同时，各方当事人确认陈清波现持有慧通公司56.15%的股份，未曾就陈清波所持股权办理出质登记手续。本院认为，本案系股权转让纠纷。关于东辉公司与慧通公司、陈清波签订的涉案《补充协议》中有关慧通公司回购股份条款的效力问题。该约定是当事人特别设立的保护投资人利益的条款，属于缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排，系当事人真实意思表示。而且，该条款关于股份回购价款的约定为“东辉公司投资金额+东辉公司投资金额×8%×（东辉公司本次增资资金入账之日至东辉公司要求回购截止日的总天数÷365天）－东辉公司历年收到的现金股利”，该项约定虽为固定收益，但约定的年回报率为8%，与同期企业融资成本相比并未明显过高，并未超出企业正常经营下所应负担的经营成本，不存在脱离目标公司正常经营业绩的情形。同时，《中华人民共和国公司法》第一百四十二条虽然规定了原则上禁止股份有限公司回购本公司股份，但同时也规定了例外情形，即股份有限公司可以通过减少注册资本等方式回购本公司股份。本案中，慧通公司如在履行法定减资程序后回购公司股份，支付股份回购款项，并不会违反公司法强制性规定，亦不会损害公司股东及债权人利益。综上所述，本院认为，涉案《补充协议》中有关慧通公司回购股份条款合法有效，慧通公司、陈清波关于该条款无效的主张，缺乏事实和法理依据，本院不予采信。一审判决就此认定不当，本院予以纠正。慧通公司于2018年7月6日发布《公告》，载明“因慧通公司无法按期披露2017年年度报告，已被全国中小企业股份转让系统终止股票挂牌，终止挂牌生效日期为2018年7月9日”。根据涉案《补充协议》第二条第一项第3点的约定，慧通公司在此情况下应当回购东辉公司持有的慧通公司股份。但是，由于慧通公司至今未能完成减资程序，如直接判令慧通公司回购本公司股份，将有悖公司法的相关规定，且损害其债权人利益，故对于东辉公司要求慧通公司回购公司股份的主张，本院不予支持。根据《补充协议》的约定以及各方当事人均确认东辉公司未曾收到该协议所约定的“现金股利”的事实，慧通公司本应依约回购东辉公司持有的股份并向东辉公司支付2016万元及回购收益款，回购收益款以2016万元为本金，按照年利率8%的标准，从2015年10月26日起计付至实际清偿之日止。但由于慧通公司未能且明确拒绝依约履行股份回购义务且人民法院不宜直接判令慧通公司予以履行，故陈清波应当按照《补充协议》关于“陈清波以其持有慧通公司全部股份的66.67%为限为慧通公司的回购义务提供担保”的约定，承担相应的法律责任。各方当事人均确认该约定的文义是“陈清波以在签订该协议时其所持有的慧通公司95%股份的66.67%，即63.337%的股份为限为慧通公司的回购义务提供担保”，由于各方当事人并未就陈清波持有的慧通公司股权办理相关出质登记手续，故根据物权法定原则以及《中华人民共和国物权法》第二百二十六条的规定，东辉公司不能就陈清波持有的相关股权享有担保物权，但东辉公司仍可按照协议约定就此主张债权。陈清波应以其持有的慧通公司63.337%的股份为限就慧通公司本应承担的上述债务承担清偿责任，如陈清波现持有慧通公司的股份不足63.337%，不足部分应按照各方当事人于2015年10月23日签订涉案《补充协议》时的股权价值予以补足。综上，东辉公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初1012号民事判决；二、陈清波以其持有的深圳市慧通天下科技股份有限公司63.337%的股份为限承担向福建东辉投资有限公司支付2016万元及回购收益款的清偿责任（回购收益款以2016万元为本金，按照年利率8%的标准，从2015年10月26日起计付至实际清偿之日止），如陈清波持有深圳市慧通天下科技股份有限公司的股份不足63.337%，不足部分按照2015年10月23日时的股权价值予以补足；三、驳回福建东辉投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费167256元，诉前保全费5000元，本案二审案件受理费142600元，均由深圳市慧通天下科技股份有限公司、陈清波负担。本判决为终审判决。审判长 王    勇审判员 李  兴  旺审判员 谢  文  清二〇二〇年一月六日书记员 许蓓珣（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国公司法》第一百四十二条公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份；（五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。公司因前款第（一）项、第（二）项规定的情形收购本公司股份的，应当经股东大会决议；公司因前款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。公司依照本条第一款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销；属于第（三）项、第（五）项、第（六）项情形的，公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十，并应当在三年内转让或者注销。上市公司收购本公司股份的，应当依照《中华人民共和国证券法》的规定履行信息披露义务。上市公司因本条第一款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，应当通过公开的集中交易方式进行。公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。《中华人民共和国物权法》第二百二十六条以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。