浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙民再459号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中国建设银行股份有限公司温州南城支行，住所地浙江省温州市瓯海区梧田街道温瑞大道1330号。负责人：章金蝉，行长。委托诉讼代理人：李海光，浙江六和（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶信益，浙江六和（温州）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：徐大华，男，1980年5月12日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区，现住浙江省温州市龙湾区。委托诉讼代理人：孙善金，浙江越大律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：温州文化用品市场开发有限公司，住所地浙江省温州高新园区科技园兴区路16号（温州文化商品市场B幢）4楼4FB333室。法定代表人：陈金强，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：何旸，浙江人民联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘泽，浙江人民联合律师事务所律师。再审申请人中国建设银行股份有限公司温州南城支行（以下简称建行南城支行）因与被申请人徐大华、温州文化用品市场开发有限公司（以下简称文化用品公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2018）浙03民终4898号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月20日作出（2019）浙民申2504号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人建行南城支行的委托诉讼代理人李海光、被申请人徐大华的委托诉讼代理人孙善金、被申请人文化用品公司的委托诉讼代理人何旸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建行南城支行申请再审称，一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律有误，请求撤销一、二审判决，改判准许对坐落温州农业新技术示范区房地产（房产证号温房权证龙湾区字第××号，土地使用权证号温国用［2008］第2–33822号）B幢1022号商铺（以下简称案涉商铺）的腾空执行。事实和理由：1．徐大华对案涉商铺未办理过户登记存在过错，且其受让案涉商铺的合同目的无法实现，即无权继续占有该商铺。一是徐大华与文化用品公司之间的《商铺使用权确认合同》约定，文化用品公司取得文化用品市场整体产权证后，在国家政策允许的前提下，保证五年内为徐大华办理产权证，因此，徐大华在签约当时即明知文化用品市场整体产权不允许分割，其对案涉商铺未办理过户登记存在明显过错。二是文化用品公司并未履行其取得整体产权后五年内分割产权的合同义务，且产权目前也无法分割，故徐大华对案涉商铺使用权期限已转化为无固定期限，可以随时解除，建行南城支行作为抵押权人有权要求其腾空。三是建行南城支行对徐大华买受案涉商铺既不知情，也未认可，原审认定其认可并接受抵押物上先行设定的合法占有权，缺乏事实依据。2．徐大华对案涉商铺仅享有债权，不能对抗建行南城支行的抵押权。一是案涉商铺及土地使用权均登记在文化用品公司名下，徐大华对该商铺不享有物权，其与文化用品公司签订的合同违反物权法定原则，由此设立的权利不具有物权效力。二是徐大华并无租赁案涉商铺的意思，所付价款系按商铺价格计算，并非租金。结合合同约定内容及文化用品公司按约收取全额款项的事实，案涉《商铺使用权确认合同》实为附条件的房屋买卖合同，徐大华基于取得所有权而使用案涉商铺的权利不能对抗建行南城支行的抵押权。3．建行南城支行的抵押权已经生效判决确认。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，无论徐大华主张的所有权能否成立，均不能对抗建行南城支行的抵押权，亦不能排除本案执行。徐大华辩称，建行南城支行的申请再审事由不能成立。1.徐大华已取得案涉商铺的物权。案涉商铺由徐大华按合理价格受让并支付全部价款，且已于2007年交付徐大华，因此，徐大华已取得案涉商铺的物权。2.案涉商铺未办理产权证并非徐大华的过错。以商铺所有权的对价让渡商铺使用权，待条件成就后5年内办理产权证已经一审认定为双方真实意思表示，应受法律保护。文化用品公司于2005年取得房产证，于2008年取得国有土地使用权证。但之后，文化用品公司并未在约定的5年内为徐大华办理产权证，而是与建行南城支行串通，以市场整体产权向该行抵押，给徐大华的产权证办理制造了法律上的障碍。因此，案涉商铺未办理产权证并非徐大华的过错。3.一、二审认定事实清楚，适用法律正确。《浙江省高级人民法院关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》规定，如果租赁合同真实、合同签订于房屋抵押、查封前且案外人在抵押、查封前已依据合同合法占有房屋至今的，执行中应当保护案外人的租赁权。本案中，徐大华于2005年与文化用品公司签订合同，支付全部价款，并占用案涉商铺，文化用品公司于2007年向徐大华颁发《商铺使用证》，而建行南城支行办理抵押登记的时间为2010年12月27日。参照上述规定，徐大华在案涉商铺抵押前即已取得物权，相应权利更应得到保护。4.建行南城支行过错明显。建行南城支行办理抵押时，文化用品市场数百家商铺已于2007年开业，建行南城支行应能注意到此情况，但其违规放贷，对案涉商铺的权属没有依法审查即直接办理抵押登记，过错明显，相关人员已经涉嫌犯罪。5.二审法院于2019年1月15日对文化用品市场C幢进行了瑕疵拍卖，拍卖价格为2.23亿元。本案完全可以类似方式拍卖文化用品市场B幢三、四层，这样既可以维护众多商铺权利人的权益，又能实现建行南城支行的债权。文化用品公司辩称，一、二审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.案涉《商铺使用权确认合同》签订主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、法规禁止性规定，应为有效。2.徐大华在抵押设定之前，基于合同约定占用案涉商铺属于合法占用。文化用品公司系通过公开途径宣传出让案涉商铺使用权，文化用品市场在抵押当时也已公开经营多年，因此，建行南城支行作为金融机构，其在知晓抵押物上设有占有权的情形下发放贷款，应认为其认可并接受抵押物上先行设定的合法占有权。3.徐大华与文化用品公司之间存在合法有效的《商铺使用权确认合同》。徐大华支付全部价款并占用商铺至今，未能办理过户系政府业态控制等政策所致，并非徐大华的原因，因此，徐大华对案涉商铺享有足以排除执行的民事权益。本院再审认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。该法第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，徐大华与文化用品公司就案涉商铺签订《商铺使用权确认合同》，该合同的名称为“使用权”确认合同；开篇约定“就甲方（文化用品公司）所开发的温州文化用品市场的商铺使用权由乙方（徐大华）有偿使用的确认事宜……达成如下一致协议”；合同第十六条“关于该商铺产权的约定”记载：“自本合同签订之日起，并在该商铺交付使用及通过工程验收合格，甲方取得整体的产权证后，在国家政策允许的前提下，甲方保证在五年内为乙方办理该商铺的产权证，在办理商铺产权证的过程中所发生的税费由乙方承担，乙方在取得该商铺的产权证后，剩余保证金转为购房款。乙方取得产权证后，商铺使用权确认关系终止……。”依据上述法律规定及案涉《商铺使用权确认合同》的名称、约定内容，本案徐大华与文化用品公司的真实意思表示应是案涉商铺先由徐大华承租使用，于国家政策允许时再转为由其购买。因此，案涉《商铺使用权确认合同》系租赁和附条件买卖的混合合同，在买卖条件未成就的情况下，徐大华与文化用品公司就案涉商铺成立的法律关系应认定为租赁法律关系。二审法院认为双方签订了合法有效的买卖合同与双方真实意思表示有所不符。而且，结合《商铺使用权确认合同》第十六条约定，徐大华在签约当时即应当知道文化用品公司开发的商铺因政策原因限制分割转让，二审法院认为案涉商铺未办理过户登记并非徐大华自身原因所致与本案事实不符，以建行南城支行在认可徐大华权益的前提下设立抵押为由，认定徐大华对案涉商铺享有足以排除执行的民事权益，与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条有关“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持”的法律规定亦不符。虽然《中华人民共和国物权法》第二百四十一条规定，基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定，但一审法院未考察徐大华有权占有案涉商铺背后的本权性质，仅依据上述物权法的规定，认定徐大华在抵押设立前对案涉商铺的合法占有事实当然可以排除执行，依据并不充分。本院注意到，本案诉讼过程中，建行南城支行是以案涉《商铺使用权确认合同》系附条件的买卖合同为由请求准予腾空执行案涉商铺，徐大华答辩意见亦主张其签订《商铺使用权确认合同》的目的不仅是为了使用权，还包括所有权，各方原审中也是围绕徐大华与文化用品公司之间的买卖合同关系能否排除执行举证、质证和辩论。因此，原审人民法院并未就徐大华租赁案涉商铺及其租赁权利能否排除对商铺的腾空执行等基本事实进行过审理。《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条规定，人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定基本事实不清的，一般应当通过庭审认定事实后依法作出判决，但原审人民法院未对基本事实进行过审理的，可以裁定撤销原判决，发回重审。依据该法律规定，本案应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。重审时，原审人民法院应当对徐大华在案涉商铺抵押前是否已与文化用品公司签订合法有效的书面租赁合同、是否按约支付全部租金且已合法占用商铺等基本事实进行审查，在此基础上，依据相关法律规定，判断徐大华对案涉商铺享有的租赁权利能否阻止对该商铺的腾空执行。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销浙江省温州市中级人民法院（2018）浙03民终4898号民事判决及浙江省温州市瓯海区人民法院（2017）浙0304民初8082号民事判决；二、本案发回浙江省温州市瓯海区人民法院重审。（此页无正文）审判长  谢静华审判员  张静静审判员  赵恩勰二〇二〇年一月十七日书记员  来益芸