浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8382号 上诉人（原审被告）浙江阿拉丁信息科技股份有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区西兴街道江陵路2028号星耀城1幢2305室。 法定代表人吴宇青，董事长。 委托诉讼代理人丁忠阳，浙江五联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）山东中鹏易远信息科技发展有限公司，住所地山东省济南市槐荫区经十路28988号乐梦中心4号楼1612室。 法定代表人徐飞，董事长。 委托诉讼代理人***，山东都君律师事务所律师。 上诉人浙江阿拉丁信息科技股份有限公司（以下简称阿拉丁公司）因与被上诉人山东中鹏易远信息科技发展有限公司（以下简称中鹏公司）服务合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初310号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2018年11月26日，中鹏公司（合同中简称乙方）与阿拉丁公司（合同中简称甲方）签订了一份《“爱上头条”APP品牌推广服务合同》，并约定：甲方委托乙方进行“爱上头条”品牌推广，合同期限自2018年11月26日至2019年11月25日，具体服务内容以双方书面确认的《项目确认书》为准。其中《项目确认书》中载明：单个注册用户为4元/个；额外活动经费支持为：甲方给予单个大学总费用10000元以内的活动经费扶持，用于学校的迎新晚会、校运会、社团大型活动等，当10000元的支持达到2000以上的用户注册量时，阿拉丁公司给予中鹏公司结算；项目确认书签订生效后，双方以15个自然日或以达成30000用户总量作为一个结算周期，合作期内共结算两次，按照既定结算标准，以实际产生的数据作为结算依据，双方确认过推广数据数量、质量、费用无误后，甲方需在5个工作日内支付产生实际推广费用，乙方需在收到推广费用的5个工作日内提供3%的增值税专用发票。谢景生为甲方的授权代表人在上述合同及确认书上签名并加盖阿拉丁公司的公章进行了确认。2018年12月1日，谢景生向中鹏公司出具了一份《情况说明》，载明：本人在签订《“爱上头条”APP品牌推广服务合同》时告知中鹏公司的指定代表人徐飞“推广地点不局限于济南各大高校学生，可以扩展至全国任何区域，也不局限于学生群体”及“单个注册用户单价为9元/个，其中注册成功一个用户为4元，另每满2000人再支付10000元（相当于5元/个），合计为9元/个。”2019年3月20日，双方同意解除合同，并确认：阿拉丁公司的推广后台系统显示自2018年11月26日起至2019年3月20日止中鹏公司推广的用户人数（包括全国各地的用户人数）为47545人。对该用户人数，中鹏公司认为不包括谢景生出具的扣量2638人，在结算服务费时应当计算该扣量产生的服务费；阿拉丁公司认为该用户人数包括了黑名单人数210人，在结算服务费时应当予以扣减。另查明，阿拉丁公司已支付给中鹏公司服务费153224元。中鹏公司的一审诉讼请求为：判令阿拉丁公司立即支付给中鹏公司拖欠的服务款项300000元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付给中鹏公司自2018年12月10日算至款项付清之日止的逾期付款利息损失。 原审法院认为：中鹏公司与阿拉丁公司签订的服务合同及确认书系当事人的真实意思表示，亦不违反法律、法规等强制性规定，对双方均具有约束力。本案中，双方均同意于2019年3月20日解除合同，但在结算时对中鹏公司推广的用户人数及单价存在争议。关于中鹏公司推广的用户人数。经核算后，双方确认阿拉丁公司的推广后台系统显示自2018年11月26日至2019年3月20日止中鹏公司推广的用户人数（包括全国各地的用户人数）为47545人。对此，中鹏公司认为该数据被阿拉丁公司私自扣减了2638人，实际数据应为50183人；阿拉丁公司认为，该数据包括了黑名单人数210人，应当予以扣减。原审法院认为，当事人应当对自己提出的主张提交证据予以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现双方均未提交充分有效的证据反驳阿拉丁公司的推广后台系统显示的数据，故原审法院确认中鹏公司为阿拉丁公司推广的用户人数为47545人。阿拉丁公司辩称涉案注册用户人数应仅限于高校大学生，但阿拉丁公司的代表人谢景生出具给中鹏公司的《情况说明》载明案涉注册人数“不局限于济南各大高校学生，可以扩展至全国任何区域，也不局限于学生群体。”故原审法院对阿拉丁公司的该项辩称不予采纳。关于案涉业务的注册单价。谢景生为阿拉丁公司的指定代表人负责与中鹏公司签约，并负责案涉业务的推广，其向中鹏公司书面承诺“注册成功一个用户为4元，另每满2000人再支付10000元（相当于5元/个），合计为9元/个”应对阿拉丁公司具有约束力，故原审法院据此确认案涉业务的注册单价。综上，中鹏公司向阿拉丁公司提供了服务，阿拉丁公司应向中鹏公司支付服务费。依据上述确定的用户人数及注册单价的计算方式，原审法院确定由阿拉丁公司支付给中鹏公司服务费420180元【（47545人×4元/人+10000×23）、（47545人/2000人≈23）】。扣除阿拉丁公司已支付的153224元，阿拉丁公司尚需支付中鹏公司服务费266956元。中鹏公司要求阿拉丁公司支付超过上述款额的服务费于法无据，原审法院不予支持。因中鹏公司未向原审法院举证证明其曾向阿拉丁公司确认过推广数据数量、质量、费用等，且双方对案涉注册用户的数量存在争议，故阿拉丁公司并不存在违约支付服务费的情形，原审法院对中鹏公司要求阿拉丁公司支付逾期付款利息损失的诉请不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州阿拉丁信息科技股份有限公司自判决生效之日起十日内支付给山东中鹏易远信息科技发展有限公司服务费266956元。二、驳回山东中鹏易远信息科技发展有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，减半收取2900元，由山东中鹏易远信息科技发展有限公司负担248元，由杭州阿拉丁信息科技股份有限公司负担2652元。 宣判后，阿拉丁公司不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、谢景生无权代表上诉人与被上诉人更改《爱上头条APP品牌推广服务合同》的内容，更何况是所谓的口头变更协议。根据上诉人与被上诉人2018年11月26日签订的《爱上头条APP品牌推广服务合同》，合同第三条约定，合作的内容以双方书面确认的《项目确认书》为准；合同第四条乙方的责任第5项约定，乙方不得擅自对执行方案和内容做出修改；合同第八条第4项约定，本协议在履行过程中或因业务发展需要对协议进行补充、变更、修改时……协商达成统一意见后，以书面形式表达并经双方签字盖章后生效。以上合同条款的约定如此清晰明确，原审法院却对此无视。故原审法院没有以双方签订的书面合同为依据，而是以所谓的口头协议为依据，显然错误。即便存在口头协议，对上诉人也不产生法律效力。合同中约定谢景生作为上诉人的指定代表，仅仅是负责该项目的具体对接工作，包括对被上诉人具体服务内容、服务质量进行监督和确认。上诉人以及合同中并未授权谢景生可以随意变更双方签订的书面合同，被上诉人对此也是清楚的。谢景生出具的《情况说明》直接对合同最重要的内容做出变更，其作为代理人本身无权代表上诉人对合同做出变更。如果谢景生作为代表与被上诉人做出提高价款、变更服务内容的约定，被上诉人应当与上诉人进行确认并对原合同进行修改，然而被上诉人明知谢景生无权代表却未与上诉人进行确认，根据民法总则一百七十一条以及合同法第四十八条关于代理的规定，谢景生做出的约定需要经过上诉人的追认才能发生法律效力，未经追认以及明确拒绝的，对上诉人不发生法律效力。原审法院无视上述法律规定，将根本不存在的口头协议作为定案依据，显然错误。二、被上诉人付款申请中明确写明要求按照单个4元结算，谢景生出具的情况说明系事后伪造，与事实不符，原审法院按照9元/个进行判决明显错误。被上诉人开展推广活动后，于2018年12月4日向上诉人提交付款申请，该申请单上明确写明：活动期间所产生的注册量按单个4元结算，该《结算说明》不仅有被上诉人的公章，还有被上诉人法定代表人徐飞的签名。之后谢景生作为上诉人的指定代表人向上诉人提出付款《结算说明》，该《结算说明》也对单价表述为合同约定的4元/个，而并非是原审法院认定的根据注册量按9元/个进行结算。此时注册用户已经达到了38306个，根据谢景生出具《情况说明》的口头约定，完全符合每注册满2000人支付10000元（相当于5元/个）的付款条件，额外奖励费用高达19万元，但被上诉人以及谢景生对增加的5元/个（即增加的19万元）在付款申请时没有任何提及，而只是要求支付153224元（上诉人也于2018年12月11日足额支付该153224元款项）。以上证据以及事实与被上诉人提供的谢景生的《情况说明》明显冲突，显然该《情况说明》的陈述并非客观事实，上诉人要求被上诉人服务的内容以及价款在合同中做了明确的约定，被上诉人称在签订合同当天即2018年11月26日就达成新的口头约定，显然不符合常理，亦与其出具付款申请陈述的内容自相矛盾。三、《情况说明》属于证言，未经出庭作证不符合证据的形式。原审法院却作为审理案件的主要依据，显然错误。被上诉人向原审法院提交了谢景生出具的《情况说明》，该证据在形式上属于证人证言，谢景生也并没有出现民事诉讼法第七十三条规定的不适宜出庭的情形，该证言未经质询、核实便被作为定案的依据不当。四、被上诉人提供的数据大量造假，原审法院认定的被上诉人的推广人数也是错误的。被上诉人在推广过程中，凭借着4元/个的补贴的标准，与上诉人的指定代表人谢景生大肆造假，虚构电话号码，利用计算机数据生成技术，在短时间内伪造了大量的注册用户数据，第二天还继续存在的用户数仅仅占注册总数的约10%，而一个月以上的长期使用用户更是不足1%，被上诉人利用计算机技术以及上诉人补贴的漏洞骗取了上诉人巨额补贴费用。正是基于被上诉人大量的数据造假，上诉人才不得已与其终止合作。第一期数据结算后，由于上诉人发现被上诉人大量的造假行为，导致后续的用户数据无法进行核对，上诉人可以确定的真实用户数只有几千个，被上诉人7天内就骗取上诉人对38421户进行结算，由于上诉人发现大量的数据造假，便要求立即停止合作。之后3个多月仅仅只有几千个数据也能说明双方实际上已经停止了合作。双方已无必要对后续提供的注册用户数据的真实性进行核对，故原审法院对没有确认已经虚假的数据信息进行认定是错误的。五、上诉人实际收到的金额并不是原审法院认定的153224元，在合同履行之中还有28907元没有计入。综上，原审法院审理案件过程中，不以双方签订的书面合同为依据，对申请付款以及实际付款中体现的客观事实不予采信，对伪造的《情况说明》作为认定事实的依据，明显系事实认定错误，在被上诉人明知代理人谢景生没有代理权、超越代理权所作的“口头约定”，且上诉人完全不知情，被上诉人也未要求追认的情况下认定《情况说明》对上诉人产生法律效力，甚至口头约定就可以全盘取代双方签订的书面合同，明显系适用法律错误，请求二审法院：1、依法撤销原审判决，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人中鹏公司答辩称：一审法院认定事实清楚，程序正当，适用法律正确，应予维持。被上诉人的法定代表人徐飞从事推广工作，在知道市场有爱上头条APP的项目且一手的价格是9元/单后，找到了上诉人，与其对接的人员是谢景生，其系被上诉人招募高校合伙人的负责人，也是合同中的指定代表。当时徐飞在合同中仅看到4元/个，没有看到9元/个，就问谢景生，谢景生告知每满2000人给10000元，相当于5元/个，故合计就是9元/个，还询问了注册是否要限制区域、人群，谢景生均回答不需要，为了谢景生所作的保证真实有效，徐飞让谢景生出具了书面证明，该证明视为对于主合同的变更，双方应按照变更后的合同履行。 二审中，上诉人阿拉丁公司向本院提交下列证据材料：1、徐飞和谢景生的微信聊天记录视频一份，欲证明谢景生与被上诉人法定代表人徐飞伪造证据骗取上诉人5元/个注册推广费；2、结算说明两张（照片打印件），欲证明被上诉人在向上诉人申请费用结算单据中认可合同约定4元/个结算金额。被上诉人中鹏公司质证认为：证据1，对真实性没有异议，但并非完整的微信聊天记录，该视频确实是徐飞发给庄俊辉，当时拍摄的并不是完整的聊天过程，对证明目的也有异议，微信聊天记录仅能反映双方业务往来的谈判过程，无法证明存在伪造证据的情形；证据2，来源于聊天记录，对真实性没有异议，当时被上诉人一直在催款结算，上诉人却以各种理由推托，谢景生提出为了快点让被上诉人拿到款项，要求被上诉人在结算说明上签字、盖章，但超过5个工作日上诉人仍未给付款项，直至被上诉人法定代表人直接到上诉人单位所在地催讨才进行了部分结算即对每单按照4元的标准先结算了153224元，剩余的5元仍在走流程，至今未结算。本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明目的在本院认为部分一并评述。 被上诉人中鹏公司向本院提交徐飞和庄俊辉之间微信截天记录截屏四页，欲证明双方约定的单价是9元/个，注册成功一个用户是4元，另外每满2000元再支付10000元。上诉人阿拉丁公司对证据的真实性没有异议，但对关联性和证明对象有异议，聊天记录中并无庄俊辉确认双方按照9元/个予以结算的内容，庄俊辉只是表示在上诉人在高校进行宣传并符合补贴给付条件的情况下会给上诉人争取相关补贴，但实际上被上诉人并未开展相应的活动。本院对上述证据的真实性予以确认，但聊天记录中关于单价的内容系徐飞一方的陈述，无法达到证明目的。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，上诉人的单位名称于2019年3月28日由“杭州阿拉丁信息科技股份有限公司”变更为“浙江阿拉丁信息科技股份有限公司”。 本院认为：本案二审的主要争议焦点为案涉服务合同中的有关内容是否通过谢景生出具的《情况说明》进行了变更。谢景生系双方所签订的服务合同及确认书中阿拉丁公司一方的签约授权代表，中鹏公司提供的名片还显示谢景生系阿拉丁公司的推广主管，而从阿拉丁公司提供的有关谢景生与中鹏公司法定代表人徐飞之间的微信聊天记录看，并不足以证明双方之间存在恶意串通的情形，相反，双方签约前后的沟通交流情况基本与《情况说明》记载的内容相符，且能够反映谢景生对于案涉服务合同的履行具有相当的权限，包括合同履行中的具体事宜、合同价款的结算等均是由谢景生代表阿拉丁公司与徐飞进行对接，故综合上述情形，就作为合同相对方中鹏公司而言，有理由相信谢景生具有代表中鹏公司对合同部分条款进行变更的权利，即使前述变更合同内容的方式不符合合同约定的形式要求，也不影响中鹏公司对谢景生权利外观表象的判断，故原审法院认定谢景生作出书面承诺的行为对阿拉丁公司具有约束力并据此确定案涉业务的注册单价并无不当。阿拉丁公司虽提出《情况说明》系伪造，但并未提出鉴定申请或提供足以证明《情况说明》系伪造的证据，依法应当承担不利后果。另从落款时间看，《情况说明》并非在本案诉讼过程中形成，不属于证人证言范畴。至于阿拉丁公司提出双方在结算说明中确认按照4元/个的标准结算一节，经查，该结算说明来源于谢景生与徐飞的微信聊天记录，而从微信聊天内容的上下文看，中鹏公司认为系为了催款需要而出具该结算申请材料、另有其他款项在走流程具有一定的合理性，故该节事实不足以否定双方已对相关合同内容进行变更。基于双方均未提交充分有效的证据反驳阿拉丁公司的推广后台系统显示的数据，原审法院确认中鹏公司为阿拉丁公司推广的用户人数为47545人并无不当。此外，阿拉丁公司主张还向中鹏公司支付了28907元，对此中鹏公司抗辩属于阅读奖励而提现的款项，结合相关微信聊天记录中双方均有提及提现事宜，在阿拉丁公司未进一步举证该款项的支付系履行案涉服务合同项下的付款义务的情况下，其要求将该28907元亦计入本案已支付的服务费予以扣减的上诉意见不能成立。综上，阿拉丁公司的上诉理由依据不足，对其上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5304元，由浙江阿拉丁信息科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  韩圣超 审判员  李国标 审判员  余江中 二〇二〇年一月二日 书记员  朱 江