江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终2690号上诉人（原审被告）:刘希富，男，1974年7月2日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人:刘永杰，江苏四季青律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘希明，男，1966年10月4日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人:李世坡，江苏衡信达律师事务所律师。上诉人刘希富因与被上诉人刘希明合伙协议一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2019)苏0707民初1919号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘希富上诉请求:撤销连云港市赣榆区人民法院（2019)苏0707民初1919号民事判决书，依法改判或发回重审；并由被上诉人负担一、二审诉讼费。事实与理由：刘某长年在贵州华电百里杜鹃华容矿业有限公司（以下简称华容矿业公司）承包多个煤矿，与公司主要领导感情深厚。刘某与刘希富是叔兄弟，与刘希明是同胞兄弟。涉案春光煤矿地面改扩建工程是通过刘某在华容矿业公司人脉关系帮助刘希富承接的，刘希明原先跟随刘某在其矿上工作，刘希富在承接涉案工程施工数月后，刘某知道涉案工程有收益，便以合伙之意安排刘希明到刘希富工地干活，本意是从该工程中得到利益，刘希富也本着涉案工程是刘某介绍的，没有刘某在矿上的强大势力，刘希富是无力承接该工程，故同意刘希明在没有投资的情况下，有利同享的态度接受刘希明进入工地干些杂活。2014年1月28日春节期间，刘某与刘希明召集刘希富至刘某家商谈来年涉案工程施工打算时，刘某要求刘希富给胞兄刘希明出具一张“欠条”，当时刘希富基于两个原因提出异议，一是涉案工程尚在进行中工程款与发包方还没有结算（有提交一审法院华容矿业公司明细帐为证），刘希富还没有得到利益。二是涉案工程尚在进行中还需要垫资投入，没有到工程竣工合伙人利益分配的时候。但刘某强势要求并威胁刘希富若不按刘某意见书写，来年就不要到工地上干了，意思就要把刘希富在建工程“搞黄”。在此情形下由刘某口述，由刘希富书写，即“春光煤矿地面改扩建工程欠刘希明款170万元，以后工程款后续方面与刘希明无关，特此证明。立证人刘希富。”意思是春光煤矿地面改扩建工程欠刘希明款170万元，由刘希富向发包方结算工程款，待该工程款结算取得后给付刘希明170万元，之后的工程就与刘希明无关，并明确欠款人是春光煤矿，刘希富只是起到证明作用的“立证人”而不是欠款人。刘某以帮助刘希富、刘希明向发包方索要工程款为由，将该欠条收执。涉案工程一直由刘希富垫资施工持续到2015年才结束，经刘希富多次索要直到2016年2月2日才拨付了一笔工程款85万元，2016年2月3日刘某就获知消息，强迫刘希富转给他50万元，当时刘希富和老婆苦苦相求刘某能否先少给一点，因为工人工资要发放，一些材料款要付，但刘某坚决不同意，还说如果不先给50万元，后续工程款就不要再想要了。刘希富慑于刘某在当地的强大势力被逼无奈电汇刘某50万元（有2016年2月3日贵州银行《电汇凭证》为证。另外，刘希富去贵州承接刘某介绍的涉案工程的时候，刘希富也说肯定要给刘某好处，不给好处，刘某工程也不会给刘希富。发包方准备拨款给刘希富工程队时刘某就提前知道，如果要是不给刘某50万元，刘某说刘希富后续什么钱都拿不到，什么工程也做不了，是必定的。因此85万元拨款到了，刘希富只好给了刘某50万元。刘某当时让他哥哥刘希明到刘希富工地就是为了拿好处费，刘某于2014年1月28日强迫刘希富出具的170万元的所谓“欠条”，其实就是好处费，刘希明、刘某在涉案工程中都没有资金投入，全部由刘希富一人出资），还有30万元是用于涉案工程审计、留守人员的吃饭、住宿、陪审计跑腿，从赣榆老家到贵州12趟要账的差旅费，以及方方面面请客送礼等等，时间不长就花光了85万元。后又经多次索要2017年1月10日发包方又拨付了40万元，当时是拨款到贵州安顺鸿泰建筑公司（刘希富工程的挂靠公司），拨款的时刘希富父亲去世没有到挂靠公司，因为刘希富欠曾某（重庆人，在涉案工地上分包刘希富部分工程）工程款20多万。曾某知道刘希富父亲去世，夫妻俩做飞机到赣榆刘希富家，经过协商最后以15万元了结双方之间的工程款（有《和解协议书》为证），刘希富处理完父亲后事在2017年3月份左右被挂靠公司扣下1万元手续费，刘希富取得剩下的24万元，用于支付工人工资，其中滕某是7万元、滕涛是5万多、老杨是15000元。欠贵州老王钢筋和水泥款7万多，协商就付7万元了结。2017年又去贵州7、8趟，办理索要工程款及涉案工程后续的相关事项，车旅费支出3万元左右，40万元就是这样又花完了，发包方此后一直没有再拨款，刘希富现仍为涉案工程担负债务。2018年8月发包方华容矿业公司的开办单位贵州华电安顺华荣投资有限公司破产，刘希富已申报债权并得到确认的债权是3719226.75元。也就是说发包方还欠刘希富工程款3719226.75元不知道能分配多少，什么时候才能领到，都不知道。一审法院在没有查明案件事实，背离了合伙关系共同投资共担风险的最基本法理，无视刘希富只是一个“立证人”不是欠款人的情况下，草率办案判决刘希富给付刘希明，应当由春光煤矿支付的地面改扩建工程款170万元，是完全错误的。恳请二审法院在查明事实的基础上撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉求。被上诉人刘希明答辩称：刘希明在涉案工程中有20万元投资。刘希富2014年1月28日向刘希明出具“春光煤矿地面改扩建工程欠刘希明款170万元，以后工程款后续方面与刘希明无关，特此证明。立证人刘希富”的“欠条”，意思是刘希明退伙，春光煤矿地面改扩建工程所欠刘希富、刘希明合伙期间的工程款，由刘希富向发包方结算，待该工程款结算取得后就给付刘希明170万元，之后的事就与刘希明无关了。据此，刘希明认为刘希富出具“欠条”后，其能否从发包方结算得到工程款与刘希明无关，风险应当由刘希富一人承担。一审法院判决是正确的，请求二审法院予以维持。刘希明向一审法院提出诉讼请求：判令刘希富给付刘希明工程款168万元及利息，利息自2019年2月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。一审法院认定事实：2011年11月份至2012年中秋节前后，刘希明与刘希富经案外人刘某介绍合伙承建“春光煤矿地面改扩建工程”，后双方拆伙并于2014年1月28日结算，刘希富向刘希明出具欠条一份交刘希明持有，欠条载明“今双方协商自愿达成以下协议，1.春光煤矿地面建设工程款欠刘希明壹佰柒拾万元正，以后工程款后续方面与刘希明无关，特此证明，￥1700000元，立证人：刘希富，2014年1月28日”。后经刘希明多次索要，刘希富仅给付2万元，余款168万元拒付至今。为此刘希明诉至一审法院。一审法院认为，本案立案时，案由定为建设工程合同纠纷，经审查依法将案由变更为合伙协议纠纷。刘希明与刘希富合伙承建建设工程，后刘希明退伙，双方结算后刘希富向刘希明出具170万元欠条一张，该欠条系双方真实意思表示，合法有效。该款刘希明多次索要刘希富仅给付2万元，余款168万元至今未付，已构成违约，应承担相应的违约责任。刘希富辩称欠条虽系本人出具，但是在刘希明及其弟弟刘某逼迫情况下出具的，且内容也是根据刘某口述所形成，且从欠条内容来看刘希富只是见证人，起到的是证明作用，其并非欠款人，实际欠款人为涉案工程的发包方。刘希明对此不予认可。刘希富作为完全民事行为能力人，应当能理解向刘希明出具欠条凭证的法律后果及相应的法律责任，欠条中虽书写“春光煤矿地面建设工程款欠刘希明……”,但该欠条系刘希富书写，根据合同相对性原则，刘希富无其他证据证实其主张，应当向刘希明承担相应的给付责任。且刘希明提交的录音充分证明，刘希富认可欠刘希明170万元的事实，但由于刘希富资金困难无法向刘希明还款，故一审法院对刘希富的辩解不予采信。一审法院遂判决：刘希富于判决发生法律效力之日起十日内给付刘希明人民币168万元及利息（利息自2019年2月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；案件受理费19920元，减半收取9960元，由刘希富承担。二审中，当事人未提交新证据。经本院审理查明：案外人刘某曾长期在华容矿业公司承揽煤矿作业，与刘希明是同胞兄弟，与刘希富是叔兄弟。2012年经刘某介绍刘希富承接华容矿业公司“春光煤矿地面改扩建工程”，数月后安排随其在矿上工作的胞兄刘希明，以合伙关系到刘希富处即涉案工地工作。刘希明、刘某与刘希富就合伙投资、分红等均没有书面约定。涉案工程尚未竣工期间，刘某于2014年1月28日在家中召集刘希富、刘希明，由刘希富向刘希明出具一份“欠条”，内容为：“今双方协商自愿达成以下协议，1.春光煤矿地面建设工程款欠刘希明壹佰柒拾万元正，以后工程款后续方面与刘希明无关，特此证明，￥1700000元，立证人：刘希富，2014年1月28日”。案外人刘某在本案审理期间到庭陈述：涉案工程是由刘某通过华容矿业公司相关领导关系为刘希富承接的，刘希富承包工程数月后，是刘某安排刘希明到刘希富工地，大家是兄弟口头说好刘希明与刘希富是合伙关系，利益平分，当时没说刘希明需要投资，后来刘某听说刘希明为刘希富投资20万元。关于2014年1月28日刘希富给刘希明出具“欠条”，刘某陈述是：刘某于2014年1月28日召集刘希富、刘希明到家中，刘某在之前询问刘希富发包方还有多少工程款没有结算，刘希富说大约四百万元左右，于是刘某就决定每人二百万元，因刘希富贡献大多拿些，刘希明少拿些得170万元，等到刘希富与春光煤矿地面建设工程结算取得工程款后，由刘希富给刘希明170万元，之后工程上的事就与刘希明无关了。刘某即要求刘希富书写“欠条”为证。法庭向刘某询问当时要求刘希富书写“欠条”是否组织双方进行清算时，刘某回答：都是兄弟没有进行清算。询问刘某对涉案工程有无投资？刘某回答：没有投资，但有向刘希富借款，刘希富汇款50万元，是刘希富的还款钱。刘某知晓春光煤矿主管单位华容矿业公司已进入破产还债程序，发包方尚欠刘希富多少工程款不清楚。刘希明对刘某的陈述不持异议。刘希明没有在本院要求期间内，提交其主张的合伙投资20万元的相关证据。另查明：2018年8月9日，贵州乌江水电开发有限公司以不能清偿到期债务，且已丧失清偿能力等为由，向贵州省安顺市中级人民法院申请贵州华电安顺华荣投资有限公司破产清算，该院于同年8月23日裁定受理。涉案春光煤矿地面改扩建工程的发包方华容矿业公司，是贵州华电安顺华荣投资有限公司的下属分公司，刘希富接受贵州华电安顺华荣投资有限公司管理人的要求，并依据华容矿业公司提供的明细帐，已向管理人申报，且得到债权人会议讨论通过，由法院裁定确认的债权为3719226.75元。目前，贵州华电安顺华荣投资有限公司仍在破产程序中。本院认为，个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项订立书面协议。刘希明在本案诉讼中未能提供与刘希富合伙协议，且亦未能提交合伙出资20万元等相关证据，其主张退伙时刘希富出具给付退伙费的“欠条”载明“春光煤矿地面建设工程款欠刘希明壹佰柒拾万元正”。经查，涉案项目发包方已破产清算，尚欠刘希富工程款3719226.75元。在本案诉讼中，案外人刘某证实刘希富书写“欠条”时，刘希明与刘希富之间没有进行合伙人间账务清算，刘希富尚未与工程发包方结算并取得涉案工程款，“春光煤矿地面建设工程款欠刘希明壹佰柒拾万元正”是待刘希富先与发包方结算取得工程款后，方支付刘希明170万元，刘希明在本案庭审中对此不持异议。刘希富在一审诉讼中提交的华容矿业公司明细帐，以及本院查明的事实，能够证实涉案工程发包方从2012年1月11日至2017年1月10日止尚欠涉案工程款3719226.75元，发包方于2018年8月23日进入破产还债程序，刘希富至今没有得到“春光煤矿地面建设工程款欠刘希明壹佰柒拾万元正”的工程款，故刘希明以2014年1月28日的“欠条”为证据，向刘希富索要工程款168万元及利息，因缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实错误，适用法律不当，本院予以改判。综上，上诉人刘希富的上诉主张，具备一定的事实和法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销连云港市赣榆区人民法院（2019)苏0707民初1919号民事判决；二、驳回刘希明的诉讼请求。一审案件受理费19920元，减半收取9960元，二审案件受理费19920元，以上费用共计29880元，均由刘希明负担。本判决为终审判决。审判长  谢善娟审判员  林 龙审判员  朱培培二〇二〇年一月十六日书记员  陈 恒法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。