湖北省钟祥市人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0881民初2814号原告（反诉被告）：姚道敏，男，1960年2月23日出生，汉族，住湖北省宜城市。委托诉讼代理人：王仕林，宜城市法律援助中心律师,特别授权。被告（反诉原告）：钟祥市海琴晗然种养业有限责任公司，住所地湖北省钟祥市丰乐镇前锋村五组,统一社会信用代码91420881591488879E。法定代表人，吕方海，执行董事。委托诉讼代理人：向德富，湖北祥鑫律师事务所律师,特别授权。被告:吕方海,男，1972年10月19日出生，汉族，住湖北省钟祥市,委托诉讼代理人：向德富，湖北祥鑫律师事务所律师，特别授权。原告姚道敏与被告钟祥市海琴晗然种养业有限责任公司（以下简称海琴晗然公司）、吕方海建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月24日立案受理后，于2018年3月28日依法做出（2017）鄂0881民初378号民事判决书，原告姚道敏不服，提出上诉，荆门市中级人民法院以（2018）鄂08民终588号民事裁定书发回本院重审。本院依法另行组成合议庭进行审理。2018年11月28日，被告海琴晗然公司申请对原告承建的其猪舍二期工程因工程质量返工修复所需的费用进行鉴定。本院委托荆门乾正资产评估事务所进行鉴定评估。2019年12月10日荆门乾正资产评估事务所作出荆正评报字（2019）第056号资产评估报告书。本院于2018年11月28日、2019年12月24日公开开庭进行了审理。原告姚道敏及其委托诉讼代理人王仕林，被告海琴晗然公司、吕方海及其委托诉讼代理人向德富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告姚道敏向本院提出诉讼请求：1、判决被告海琴晗然公司支付工程款71.5万元及利息（第一期利息自2015年9月30日起以40万元为本金按月利率1.5%的标准计算至本息清算完止、第二期利率自2016年9月30日起以45万元为本金按月利率1.5%标准计算至本息清算完止）；2、判决被告海琴晗然公司支付逾期付款利息（第一期逾期付款利息自2016年元月1日起以26.5万元为本金按月利率1.5%的标准计算至本息清偿完止，第二期逾期付款利息自2016年10月1日起以45万元为本金按月利率1.5%的标准计算至2016年12月22日止，第二期逾期付款利息自2016年12月23日起以38万元为本金按月利率1.5%的标准计算至本息清算完止）；3、判决对保全的财产评估、变卖后优先支付上述工程款；4、判决被告吕方海承担连带责任；5、判决被告承担本案的诉讼费。事实及理由：2013年4月8日，原告（系实际施工人）与钟祥市海琴晗然种养业有限责任公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由原告承接钟祥市海琴晗然种养业有限责任公司猪舍工程项目。工程内容为：猪舍、道路、围墙等。工程承包范围以规划设计为准，同时对合同价款及结算办法进行了约定。合同签订后，原告组织了施工，工程竣工后已交付给被告使用。但被告未按合同约定支付工程款。2015年7月26日原告与被告吕方海达成了还款协议，并签订了《建设工程还款协议》，约定“2015年9月30日前支付工程款40万元，若甲方不能按时还清本次全部款项，所欠部分按月息一分五厘计算本息付清为止”。该还款协议签订后，被告于2015年12月30日仅支付了13.5万元工程款，于2016年12月22日支付了第二期工程款17万元。剩余工程款原告多次找被告协商要求依约履行还款义务，被告均以种种理由推诿据不履行还款义务。被告海琴晗然公司、吕方海辩称，1、变更诉请应有书面申请书，因原告承建的工程质量不合格，其主张工程款条件尚不具备，根据相关法律规定只有工程资料合格的情况下，才有权利主张工程款；2、原告无建设施工资质，其与被告签订的建设施工合同为无效合同；3、原告主张支付利息的请求，依法不能成立，因其主张建设工程款的条件不具备，要求主张利息均无法律依据及事实依据；4、原告主张的数额有误，应扣减13.5万及20万；5、要求被告吕方海承担连带清偿责任无法律依据，被告吕方海系被告海琴晗然公司的法定代表人、执行董事兼总经理，其行为为职务行为，其行为后果应由公司承担责任，被告吕方海不承担责任。被告海琴晗然公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告姚道敏及时完成纳入《协议》约定未完成的剩余工程量或者折算相关费用；2、判令反诉被告姚道敏赔偿反诉原告因工程质量问题遭受的经济损失预计20万元（以鉴定后的实际损失为准）；3、判决反诉被告姚道敏自2017年1月17日起至2017年3月10日收到应诉通知之日止，依照《方案》第十二条第2项之规定支付违约金；4、判令反诉被告姚道敏承担诉讼费、鉴定费20500元等与诉讼相关的全部费用。重审时，被告海琴晗然公司将反诉请求的第二项变更为“判决被反诉人对猪舍二期基础工程进行返工或修复”。庭审时，被告海琴晗然公司将反诉请求变更为：1、判决被反诉人支付返工修复费用310750元；2、判决被反诉人依照《方案》第十二条第2项之规定承担违约责任；3、判决被反诉人支付两次的鉴定费用28500元；4、判决被反诉人承担诉讼费等与诉讼相关的全部费用。事实与理由：2016年12月23日，经反诉人的代表人吕方海与被反诉人姚道敏和钟祥市信宇网络服务有限公司代表人张光成（以下简称监管方）三方协商一致，订立《关于吕方海猪场项目经济诉讼案协商解决方案》（以下简称《方案》），参加《方案》协商的乔某、何新、张光成、姚道敏、吕方海在《方案》上签字确认并盖章，反诉人依照《方案》第一条的约定于2016年12月23日付现金20万元给监管方，监管方扣除1.5万元监管方后将18.5万元现是金交付给被反诉人，反诉人如约履行义务；被反诉人末按《方案》约定在收款之日起25日内到反诉人的猪场与反诉人签订后期施工合同。2017年1月16日，监管方代表人张光成及何新、乔某和反诉人的代表人吕方海到宜城市××被××人姚道敏，在宣城市的长城饭店商谈猪场后期施工方案，要求订立施工合同被反诉人突然翻脸说给钱就搞，不给钱免谈。监管方明确指出：按照《方案》约定，应当是签合同在先，付款在后，不能在没有签合同的前提下提出付款要求被反诉人固执己见不听劝说，导致谈判破裂。2017年2月20日，监管方再次召集上述人员到反诉人的猪场要求被反诉人与反诉人协商签订后期施工合同，被反诉人无视建工定价标准漫天要价，导致谈判再次破裂。此外，双方2015年7月26日《还款协议》中的工程款总额里包含二期工程未完工的部分工程量，被反诉人至今未完工。同时，二期工程即正负零以下的工程存在质量问题（见《方案》第六条规定）。反诉人多次要求被反诉人返工修复至今无果，不仅延误了工期，同时也给反诉人造成了巨大的经济损失。综上所述，2015年7月26日签订的《协议》被2016年12月23日签订的《方案》所修改取代，被反诉人未按照《方案》约定履行义务，构成根本违约。为维护反诉人的合法权又益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条之规定依法提出反诉。针对被告海琴晗然公司向本院提出的反诉请求，姚道敏辩称，1、被告海琴晗然公司的反诉请求依法不能成立，原、被告之间签订的《方案》因被告海琴晗然公司的原因尚未履行，因此，按照约定要求原告完成未完成的工程量没有事实及法律依据。2、被告海琴晗然公司将反诉请求的第二项进行变更要求修复，涉案工程出现质量问题的原因在于被告海琴晗然公司，被告海琴晗然公司应承担相应的责任，因此被告海琴晗然公司要求赔偿经济损失没有法律依据。3、协议没有履行，不存在违约，被告海琴晗然公司反诉请求第三项要求支付违约金没有依据，因为《方案》尚未履行。4、关于诉讼费、鉴定费依法判决。原告姚道敏、被告海琴晗然公司、吕方海为支持诉讼主张与抗辩主张向本院提交了如下证据：1、原告姚道敏提交的证据A1、建设工程施工合同及建设工程还款协议各一份，证明1、原被告之间存在建设工程合同关系。2、原被告对涉案工程价款进行了结算。3、双方就工程款的还款时间、本金、利息进行了约定，原告方考虑到工程的现状在工程价款的基础上让利30万元。被告海琴晗然公司、吕方海对证据A1之中的建设施工合同无异议，对建设工程还款协议真实性无异议，对证明目的认为一是双方就一期、二期及后期工程作出的综合性的规划，该协议的签订双方并没有办理结算，只是原告与被告吕方海之间的估算，没有结算的依据；二是该协议已被2016年12月23日双方订立的关于被告吕方海猪场项目经济诉讼案协商解决方案所替代，原被告双方的权利义务应依照该方案享有。2、被告海琴晗然公司、吕方海提交的证据B1、钟祥市海琴晗然种养业有限责任公司营业执照、吕方海身份证复印件各一份，证明被告企业信息、身份信息及诉讼主体资格。原告姚道敏对证据B1无异议。证据B2、2016年12月23日签订的《方案》一份、姚道明收条一份，监管方收据一份，证明1、双方在2015年7月26日签订的《建设工程还款协议》已被《方案》修改取代，双方应当按照关于吕方海猪场项目经济诉讼案协商解决方案享受权利、履行义务。2、证明被告海琴晗然公司、吕方海依照该方案履行了付款义务；3、证明原告收款后未履行该方案第二条约定的义务，原告存在违约行为。在反诉中证明1、被告海琴晗然公司、吕方海依照该方案履行了付款义务，原告认可收到18.5万；2、证明原告收款后未履行该方案约定的义务，可依据该方案第十二条第二项追究反诉被告姚道敏的违约责任。原告姚道敏对证据B2之中的《方案》的真实性无异议，但认为协议没有履行，方案是对还款协议的补充，达不到被告的证明目的；收条收到被告18.5万工程款属实，应抵工程款，收据2万元不认可，不能抵工程款。被告未按协议约定将第二笔款53万7日内汇入监管方账户，原告才能施工，被告没有拿出施工方案及施工图纸，导致原告到施工现场找不到人，方案没有履行，被告说原告没有履行，没有事实依据。证据B3、荆州名家司法鉴定所（2017）建鉴字第26号司法鉴定意见书一份，鉴定票据费一份，证明1、反诉被告承建的猪舍二期基础工程不合格。2、证明反诉索赔依据。3、证明开支鉴定费20500元的事实。原告姚道敏对证据B3之中的鉴定报告有异议，鉴定的结论与被告的反诉不相符，根据鉴定结论，该工程应予以返工和修复，但被告是反诉请求赔偿损失，两者无关，同时该鉴定报告对于应予返工和修复的工程范围不明确，存在明显瑕疵。1、法院委托是对工程质量进行鉴定，最后变更为对基础深度的鉴定，变更不符法律规定。2、即使存在质量问题，造成工程瑕疵的原因没有进行鉴定。因此，该报告不能作为证据使用。鉴定费无异议，但应根据法律规定依法判决。证据B4、证人乔某出具的证明一份，证明原、被告双方签订《方案》及方案的履行情况。原告姚道敏对证据B4有异议，认为证人乔某应出庭作证，不发表质证意见。证据B5、荆门乾正资产评估事务所（2019）第056号资产评估报告书及评估费票据各一份，证明1、反诉被告承建的猪舍二期基础工程需返工修复，修复费用为310750.00元；2、开支评估费8000.00元。原告姚道敏对证据B5有异议，认为荆门乾正资产评估事务所不具备建设工程价款鉴定的资格，只有评估资产的资格；鉴定结论没有考虑被告已经使用部分建筑工程；被告在诉请是要求返工及修复，不存在按鉴定价格赔偿。上述证据，对于当事人双方没有争议的事实及证据，本院予以确认；对双方有争议的事实及证据，本院做如下认定：1、关于荆州名家司法鉴定所（2017）建鉴字第26号司法鉴定意见书应否采信的问题。2017年4月25日，被告海琴晗然公司申请对本案讼争建设工程即原告承建的被告海琴晗然公司位于钟祥市丰乐镇前锋村五组“60亩田”处的猪舍二期工程质量是否合格进行鉴定，经双方选定鉴定机构，本院委托荆州名家建筑工程司法鉴定所进行鉴定。2017年12月1日被告海琴晗然公司申请将原对“60亩田”处的猪舍二期工程质量是否合格进行鉴定变更为对“60亩田”处的猪舍二期工程基础工程地基深度是否符合合同约定进行鉴定。荆州名家建筑工程司法鉴定所于2017年12月27日出具荆州名家司法鉴定所（2017）建鉴字第26号司法鉴定意见书，鉴定意见为“本次鉴定的钟祥市海琴晗然种养业有限责任公司新建的猪舍二期工程的基础埋设深度，不符合有关规范规定和合同中关于质量标准合格的约定，是一项存在严重质量瑕疵的烂尾工程应予返工和修复。”原告对该鉴定报告有异议，认为：1、法院委托是对工程质量进行鉴定，最后变更为对基础深度的鉴定，变更不符司法鉴定规则的规定；2、鉴定报告对工程质量的范围未确定，同时对造成工程质量瑕疵的因果关系未进行分析说明，该鉴定报告存在明显瑕疵，不能作为证据使用；3、产生涉案工程质量瑕疵的责任应归责于被告海琴晗然公司。猪舍工程的规划、设计均由被告海琴晗然公司提供，原告只是按要求施工，现场施工均按被告海琴晗然公司指派的管理人员要求进行。基础开挖后都是经被告海琴晗然公司现场管理人员检验同意后才进行的混凝土浇筑，且在办理工程结算时是根据基础深度据实结算，被告海琴晗然公司实际认可原告的施工方案。在施工过程中，因被告海琴晗然公司未按期支付工程款，该被告用自备的建筑材料折抵了工程款，这部分材料是否符合强制性标准无法确定，而鉴定机构未对该部分材料是否合格进行检查；4、鉴定的结论与被告的反诉不相符。根据鉴定结论，该工程应予以返工和修复，但被告是反诉请求赔偿损失，两者无关，同时该鉴定报告对于应予返工和修复的工程范围不明确，存在明显瑕疵。本院查明，被告海琴晗然公司原申请对猪舍二期工程质量是否合格进行鉴定，在鉴定机构与被告海琴晗然公司联系时，被告海琴晗然公司明确提出因资料不齐，其他工程无法鉴定，故只对猪舍二期工程中分娩舍一项进行鉴定。在鉴定机构回复本院分娩舍因只有平面图、无基础设计图无法鉴定后，再次变更鉴定内容为对二期工程地基深度是否符合合同约定深度进行鉴定，后鉴定机构依据该申请进行相关鉴定。本院认为，工程地基深度是否符合合同约定或相关规范规定深度应为判定整个工程质量是否合格的标准之一。被告海琴晗然公司后期对鉴定请求的变更只是在原有申请基础上进行了缩小，并没有进行实质上的变更，故未违反相关鉴定规则的规定。荆州名家建筑工程司法鉴定所在鉴定报告中明确指出，讼争工程所在场地为膨胀土土质，工程所需基础埋置深度至少为1.35米（室外地面起至基底），而经现场实地勘验，原告完成的工程基础平均埋深约0.75米（室外自然地面起至基底），与施工规范要求的至少1.35米埋深相差甚远，更与合同约定的1.8米不符，故判定“本次鉴定的钟祥市海琴晗然种养业有限责任公司新建的猪舍二期工程的基础埋设深度，不符合有关规范规定和合同中关于质量标准合格的约定，是一项存在严重质量瑕疵的烂尾工程，应予返工和修复。”综上，该次鉴定程序合法，司法鉴定意见书论证详细，结论清楚，依法应予采信。2、关于荆门乾正资产评估事务所（2019）第056号资产评估报告书是否应当采信的问题。2018年11月28日，被告海琴晗然公司申请对原告承建的本案诉争的猪舍二期工程返工修复费用进行评估鉴定。2019年8月5日本院委托荆门乾正资产评估事务所对上述事项进行鉴定。庭审中，原告姚道敏认为荆门乾正资产评估事务所不具备建设工程价款鉴定的资格，只有评估资产的资格；鉴定结论没有考虑被告已经使用部分建筑工程；被告在诉请是要求返工及修复，不存在按鉴定价格赔偿。本院认为，荆门乾正资产评估事务所是一家湖北省高级人民法院在册的专业评估机构，有评估鉴定资质，本院委托荆门乾正资产评估事务所是原被告协商选定的机构，鉴定结论是修复所需的费用，综上，该次评估鉴定程序合法，资产评估报告书论证详细，结论清楚，依法应予采信。3、双方的工程是否结算的问题。原告姚道敏与被告海琴晗然公司的法定代表人吕方海2015年7月26日签订的建设工程还款协议明确约定，2013年所建的一期、二期工程（已完成和未完成的）做总结算，总金额为建设工程施工合同约定的办法为准，为164万元。经双方再次协商，最后总金额为130万元。表明双方对已完成的一期工程和未完成的二期工程中的已完成的工程量已经进行了结算。4、关于吕方海猪场项目经济诉讼案协商解决方案是否取代了建设工程还款协议而形成新的合同的问题。本院认为，协议明确强调是对2013年所建的一期、二期工程（已完成和未完成的）做总结算，而方案仅仅是对二期工程未完工的工程量进行处理的一种方案，不能相互代替，被告关于替代方案的理由不能成立。5、其他几个问题：一是吕方海是否应当承担责任的问题，本院认为，本案诉争的是被告海琴晗然公司的猪舍、道路、围墙等工程，吕方海是被告海琴晗然公司的法定代表人，其行为代表被告海琴晗然公司，吕方海个人在本案中不应承担责任。二是被告的反诉请求是否应当支持的问题。被告海琴晗然公司在原审中反诉要求姚道敏赔偿海琴晗然公司因工程质量问题遭受的经济损失预计20万元（以鉴定后的实际损失为准）；重审时，将上述请求变更为“判决被反诉人对猪舍二期基础工程进行返工或修复”。庭审时，被告海琴晗然公司又将其变更为判决姚道敏支付返工修复费用310750元。本院认为，被告海琴晗然公司变更反诉请求均是围绕工程质量出现问题后返工修复或支付返工修复费用的问题，属于本案同一法律关系。庭审前本院曾多次与双方购通，该工程继续由原告姚道敏进行修复已无可能。故被告海琴晗然公司将其变更为判决姚道敏支付返工修复费用310750元并无不当，荆州名家建筑工程司法鉴定所在鉴定报告，本案讼争工程所在场地为膨胀土土质，工程所需基础埋置深度至少为1.35米（室外地面起至基底），而经现场实地勘验，原告完成的工程基础平均埋深约0.75米（室外自然地面起至基底），与施工规范要求的至少1.35米埋深相差甚远，更与合同约定的1.8米不符，从上述鉴定结论可以看出，原告姚道敏所承建的工程质量不符合设计要是造成工程需返工修的主要原因，应承担返工修复费用310750元的70﹪即217525元，被告海琴晗然公司工程所在场地为膨胀土土质结论是造成工程需返工修的次要原因，应承担返工修复费用310750元的30﹪即93225元。综上，结合相关证据、双方陈述，本案基本事实为：原告通过案外人乔某的介绍与被告海琴晗然公司的法定代表人吕方海相识，双方于2013年4月8日签订《建设施工合同》一份，合同约定由原告采用包工包料的方式承建被告海琴晗然公司的猪舍、道路及围墙等工程，工程造价按230元每平方米乘以建筑面积计算，工程总面积在竣工后据实结算。合同签订后，原告组织人员进行了施工，该工程竣工后已实际交付被告方使用。但被告未按合同约定与原告结算并支付工程款。2013年12月31日，原告与海琴晗然公司再次签订了《建设工程施工合同》一份，即二期工程合同，约定：由原告承建海琴晗然公司猪舍工程项目，工程内容为：母猪分娩舍、小猪保育舍、公猪舍、隔离舍及道路沉淀地污水沟等；承包范围：1、包工包料：按图纸和发包人要求施工，基础平均深度为1.8米。2、工程总面积，竣工后据实计算。工程总面积在竣工后据实计算。价格与付款：1、工程造价按①分娩舍建筑面积372.38元/平方米乘与实际竣工面积确定（含税下浮13%）。②保育舍建筑面积425.24元乘与实际竣工面积确定（含税下浮13%）。③其余部分工程均按2008湖北省建筑预算定额降税下浮13%确定。④屋面钢构115元/米2、天沟按100元/米计算造价。本工程竣工验收并合格，或投入使用后即日办理结算手续，发包人从收到承包人结算书之日起，二十日审核完成，逾期未提出审核意见，视为发包人认定结算书准确；付款方式：发包人按合同约定的期限和方式支付工程款及其他应支付的款项。完成工程量40%时，发包人必须付承包人15万元，后续工程继续投入，否则停工。主体工程完成，并基本投入使用，视为合同工程已全部结束，发包人要一次性付总价款95%，留5%作为保修金一年。逾期不能付款，承包人承诺延期6个月，发包人按月息三分作为对承包人的补偿；双方还就工程质量、验收、安全施工、工程变更、质量保修、违约责任等事项进行了约定。合同签订后，原告开始组织人员进行施工，在工程完成部分后，因被告方不能按约定支付原告施工款，双方发生纠纷，工程停工。2015年7月26日，被告海琴晗然公司法定代表人吕方海为甲方、原告为乙方，双方签订《建设工程还款协议》一份，确定：为了帮助甲方猪场运作起来，逐步走上正常生产的轨道，经甲乙双方协调，乙方作出让步。即甲方的一期、二期工程因甲方资金困难（已完成和未完成）暂时终止。并按原施工合同办理了工程结算，现就工程款还款办法，达成该协议如下。协议约定：一、2013年所建的一期、二期工程（已完成和未完成的）作总结算。总金额以原建设工程施工合同约定的结算办法为准。总金额为164万元。经甲乙双方再次协商，最终总金额为：130万元。二、该款分三年付清，2015年9月底前付40万元，2016年9月底前付45万元，2017年9月底前付45万元，若任何一期不能履行，以应付款金额按月息1.5分计算利息至付清时止。三、若甲方不能按时完成还款，最多不能推迟半年（利息累计），否则乙方有权终止甲方的一切生产及经营活动，并诉至法院。四、后续工程安排：1、甲方必须保证按时偿还所欠乙方款的情况下实施。2、在乙方认可的情况下，乙方再安排工程队伍及机械设备进场施工，但机械设备费用及人员工资甲方必须保证按月支付。乙方不收取任何利润。动工前甲乙双方订立施工说明，规定好各自的权利和义务。该协议签订后，在第一、二期履行款到期后，被告均未履行付款义务。2016年12月23日，被告法定代表人吕方海为甲方、原告为乙方，并聘请钟祥市信宇网络服务有限公司为监管方，甲乙双方签订《关于吕方海猪场项目经济诉讼案协商解决方案》一份，方案主要内容有：“…为了支持甲方企业继续发展，将甲方未完工的约六千米的猪舍继续建完，为了体现乙方最大的诚意和让步，可以将部分应收款与后期在建工程绑定…”，“二、监管方将甲方打入的首笔款项18.5万元扣除监管费（1.5万元）再转入乙方账户后，甲乙双方应在二十五日内安排相关人员到甲方猪场，对在建猪舍一次性拿出一个可行性施工方案，此后不再变更。施工图纸拿出后，甲乙双方及监管方签字认可。”方案签订后，被告海琴晗然公司履行了部分给付义务20万元的给付义务，其中支付给监管方1.5万元，另18.5万元原告收款后，出具了收条一份。后双方再次为方案其他义务的履行发生争议，原告遂向本院起诉。本案在诉讼过程中，被告海琴晗然公司提起反诉并申请对讼争工程有关质量进行鉴定，鉴定结论为工程质量不合格，需要返工、修复。为进行鉴定，被告海琴晗然公司开支鉴定费用20500元。2018年11月18日被告海琴晗然公司申请对二期工程返工修复费用鉴定，经本院司法鉴定科委托，2019年12月10日，荆门乾正资产评估事务所做出（2019）第056号资产评估报告书，评估的结论：原告为被告海琴晗然公司承建的猪舍二期基础工程需返工修复，修复费用为310750.00元；被告海琴晗然公司支付评估费8000.00元。本院还查明，原告不具有相关建筑资质。原告与被告海琴晗然公司讼争工程至目前仅完成部分，工程尚未竣工，原告未向被告海琴晗然公司提交相关工程竣工验收材料。本院认为，原、被告签订的建设工程施工合同，根据合同法第五十二条（五）项的规定，为无效合同。合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。双方发生纠纷后，依据合同约定，对已建并完成工程进行了结算，并签订了《建设工程还款协议》，最终确定一、二期已完成工程结算金额为130万元，本院予以认定。结算后，被告海琴晗然公司于2016年12月23日与向原告再次签订《商解决方案》，并根据该方案，支付工程款18.5万元，其方案约定了原告继续施工的义务。因建设工程合同无效，方案约定的继续施工义务的内容，仍属于无效合同，无履行基础。该付款18.5万元应从130万元应付工程款总额中扣减，另外，原告认可被告于2015年12月30日支付了13.5万元工程款，该工程款也应从应工程款总额中扣减，扣减后应付款为98万元。原告主张支付工程款本院予以支持。原告已完成的被告海琴晗然公司猪舍二期工程经鉴定，确实存在质量问题，被告提出反诉，经本院委托有关机构进行工程质量和返工修复所需的费用进行鉴定评估，修复费用为310750.00元，原告姚道敏所承建的工程质量不符合设计要求是造成工程需返工修的主要原因，应承担返工修复费用310750元的70﹪即217525元，被告海琴晗然公司工程所在场地为膨胀土土质结论是造成工程需返工修的次要原因，同时，双方签订合同时被告海琴晗然公司对原告的资质未尽审查义务，对合同无效也有一定的过错，综合上述因素被告海琴晗然公司应承担返工修复费用310750元的30﹪即93225元。被告海琴晗然公司的该反诉讼请求部分有理，本院予以支持。被告反诉要求原告按约定完成未完成的剩余工程量，因原被告签订的工程合同无效，原告已不具备履行合同资质，属于《合同法》第一百一十条的规定的在法律上或事实上不能履行情形，人民法院不应支持。被告海琴晗然公司反诉要求原告按《方案》支付违约金及原告主张支付利息，因双方签订的合同为无效合同，且均存在过错，本院均不予支持。由于工程质量，为评估损失，被告海琴晗然公司开支评估费28500.00元，因在本案涉诉工程中，双方均存在过错，评估费28500元应由双方按7：3的比例分担，即原告承担70%即19950元、被告海琴晗然公司承担30%即8550元。原告要求对保全的财产、变卖后优先支付工程款，该主张系执行过程中解决的问题，审理中本院不予支持。原告要求被告吕方海承担连带责任，因吕方海系海琴晗然公司的法定代表人，履行的是职务行为，其行为代表的是公司，该行为的法律后果由公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第一百一十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议庭合议，判决如下：一、被告钟祥市海琴晗然种养业有限责任公司支付原告姚道敏工程款98万元，于本判决生效之日起十日内付清；二、原告姚道敏赔偿被告钟祥市海琴晗然种养业有限责任公司因工程存在质量问题所需的修复费用310750.00元的70﹪即217525元，于本判决生效之日起十日内付清；三、原告姚道敏支付被告钟祥市海琴晗然种养业有限责任公司支付的鉴定费承担70%即19950元。于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回原告姚道敏的其他诉讼请求；五、驳回被告钟祥市海琴晗然种养业有限责任公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9600元，反诉案件受理费2150元，合计11750元，由原告姚道敏负担9600元，被告钟祥市海琴晗然种养业有限责任公司负担2150元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审 判 长  张开义审 判 员  陈立忠人民陪审员  魏文亮二〇二〇年一月八日法官助理彭宣明书记员李娇娥