云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终2601号上诉人（原审原告）：代得云，男，1967年8月22日生，汉族，云南省会泽县人，农民，住云南省曲靖市会泽县。委托诉讼代理人：王黎轩、张迪（实习），云南滇东北（曲靖）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：尹绍德，男，1968年4月12日生，汉族，云南省会泽县人，农民，住云南省曲靖市会泽县。委托诉讼代理人：肖明尧、肖玺，云南明尧律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：陈东，男，1984年4月24日生，汉族，云南省会泽县人，农民，户籍住址云南省曲靖市会泽县。上诉人代得云因与被上诉人尹绍德、陈东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省曲靖市会泽县人民法院（2019）云0326民初2326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。代得云上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持原告的全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清。上诉人事故发生时并未饮酒，一审法院对事故发生当天有饮酒认定事实不清，以此判令上诉人承担次要责任（40%)错误，理由如下：1.一审并未有直接证据证明上诉人当天有饮酒行为，录音证据均是对上诉人饮酒进行猜测。综合被上诉人尹绍德提交尹绍德、陈江、何伟、代得云等人录音，代得云整个录音过程中并未提及自己有饮酒行为，仅在结尾处被上诉人一人一直强调上诉人有饮酒行为，上诉人并未认可；李向芬（原告代得云妻子）的录音中，首先，被上诉人全程均是诱导性发问，李向芬仅是语气上对被上诉人说的事件表示听清进行一个回应，并非系被上诉人所说的，对喝酒的事实认可。何伟、代得周等人的录音中，何伟的表述为“那个东西他的酒喝的有点多，那时候太阳太大，晒了昏头昏脑的，给有这个感觉？”其一，据被上诉人答辩中辩称上诉人代得云系在家饮酒后到达工地，足以说明上诉人并未同何伟一起吃饭，何伟无法知晓上诉人有无喝酒，喝的量是多是少。其二、从何伟的录音中可知，何伟系进行一种猜测，而非事实本身。晏凤仙、陈东录音中，尹绍德及陈东均为一审被告，晏凤仙为一审被告陈东妻子，三人均对本案存在利害关系，该录音又无第三人在场，且陈东事故发生之时并未在场，无法客观知晓现场情况，无法客观反映案件证明事项的真实性。尹朝应录音中，其表述为“他这个是德行了，在哪家都是早不管晚不管就要喝酒，要说他喝了”，尹朝应并非是对一个案件事实进行表述，仅是一种猜测，无法证明上诉人当天是否饮酒。陈江录音录制时间为2017年7月22日，系本案一审立案后进行录制，并不满足证据条件，且事发之时陈江并未在场，无从知晓案件情况，录音依法不得认定为证据。代得周、李兴昌录音中并未提及上诉人有饮酒之事。综合上述录音证据，被录音人员均系因上诉人有饮酒爱好，猜测上诉人当天饮酒并未有直接证据予以证明上诉人事发当天有饮酒行为，一审法院依次认定上诉人当天饮酒实为不妥。2.即使法院依上述录音一定认定上诉人饮酒的，证据不足以认定饮酒后处于酒醉状态无法保持平衡掉落摔伤。事发之时除李向芬外，上述被录音人员作为房主及共同施工人员，均在事发现场，如上诉人饮酒过量，处于酒醉状态的，在事发后进行抢救均应知晓上诉人有没有浓烈酒味，而无需猜测是否饮酒。因而，上诉人发生事故时显然没有饮酒，即使法院认定为有饮酒，本案未有充足证据证明上诉人饮酒过量的事实，被上诉人应就饮酒过量承担举证责任，否则承担不利后果。（二）一审法院适用法律错误。1.被上诉人陈东应就本案向上诉人承担赔偿责任。依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人损赔偿解释”）第十一条第二款，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任一审法院仅认定被上诉人尹绍德不需有相应资质，但被告尹绍德未具备安全生产条件，被上诉人明知尹绍德无安全生条件而发包，应承担相应责任。2.一审法院认定上诉人三期错误。其一，昆明医科大学第二附属医院诊断证明处理意见为：口服加巴喷丁肢囊、甲钴胺、依托考昔片、复方阿胶浆三个月。患者1年内需专人陪护（2人)。建议全休1年，加强营养；其二，上诉人申请专业司法鉴定中心鉴定三期分别为：误工期180日，护理期、营养期均为90日。其三，依《人损赔偿解释》，误工期可计算至定残日前一天，上诉人2018年10月31日受伤，定残日依规定设计关节的需自受伤之日起6个月，认定为180日并无不当；护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，上诉人非肢体截瘫、颈椎骨折术后构成双八级伤残，护理期90日并无不当；营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，医院意见为1年，鉴定机构鉴定为90日理应支持。(三）被扶养人生活费应予支持。依《人损赔偿解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。原告此次事故构成双八级伤残，依法应认定劳动能力丧失程度为34%。上诉人主张被扶养人生活费应得到支持。(四）上诉人及亲属购买物品、药品应得到支持。上诉人购买物品、药品均与昆明医科大学第二附属医院诊断证明处理意见为：口服加巴喷丁胶嚢、依托考昔片、复方阿胶浆三个月相符，虽未在住院时间购买，但是遵从医嘱专门购买用于代得云治疗，理应得到支持。(五）上诉人精神损害抚慰金10000元应得到支持。云南省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的会议纪要》第四部分，关于赔偿的范围问题第14条，精神抚慰金的赔偿数额，一般不得超过5万元。上诉人认为综合人身损害伤残为十个等级，每个等级因伤残相应赔偿应为5000元，原告构成双八级伤残，依法主张赔偿精神损害抚慰金10000元并无不当。综上，一审人民法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审人民法院依法审理，查清案件事实，判允上诉人上诉请求。尹绍德、陈东未作答辩。代得云向一审法院起诉请求：判令被告陈东、尹绍德赔偿原告代得云损失人民币284977.31元(其中医疗费49079.25元、误工费82981元÷365天×180天=40922.14元、护理费81648元÷365天×286天=63975.52元、营养费100元/天×90天=9000元、住院伙食补助费100元/天×72天=7200元、后续治疗费22000元、残疾赔偿金10768元×20年×34%=73222.4元、被扶养人生活费9123元×5年×34%÷4人=3877.28元、残疾辅助器具费1200元、鉴定费2500元、交通费2000元、精神抚慰金10000元)，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年5月，被告尹绍德承包了被告陈东位于会泽县的两层房屋的施工。原告代得云在被告尹绍德的该工地上提供劳务。2018年10月31日下午13时左右，被告尹绍德在现场指挥施工，原告到二楼进行施工时自楼上摔下。被告尹绍德拨打了120后将代得云送往会泽县人民医院就医，被告尹绍德支付了门诊治疗费、救护车费共计人民币3913.24元。当天转到昆明医科大学第二附属医院住院治疗，被告尹绍德预交了人民币15000元的医疗费，2018年11月24日出院，住院24天，出院诊断为：1.颈椎多发性骨折，2.颈部脊髓损伤，3.肺挫伤，4.创伤性胸腔积液，5.电解质代谢紊乱，6.低蛋白血症，7.肺部感染，8.顶骨骨折，9.脑挫伤，个人支付住院费人民币31908.17元，在该院住院期间，还用去门诊费人民币2430元，住院期间需人陪护。2019年2月28日原告代得云到会泽县中医医院住院治疗，2019年4月17日出院，共住院48天，出院诊断为：“西医诊断：1.不完全截瘫，2.脊髓损伤，3.关节僵硬，4.颈椎骨折，5.骨折术后，6.颈椎间盘突出，7.高血脂症；中医诊断：痿病”，个人支付住院费8032.33元，住院期间需人护理。2019年2月28日原告代得云在会泽县中医医院用去门诊费人民币5.5元。2019年1月16日、5月13日、5月14日在昆明医科大学第二附属医院共用去门诊费人民币1178.08元。2019年1月、5月、6月，原告代得云及亲属购买物品、药品，共计支付人民币4542.17元。2019年6月3日，原告代得云购买了一辆机动车轮椅，支付人民币1200元。经昆明法医院司法鉴定中心鉴定，原告代得云此次损伤伤残等级构成二项八（捌）级残疾，支付鉴定费人民币1000元；经昆明法医院司法鉴定中心鉴定，原告代得云此次损伤后期医疗费评估为人民币贰万贰仟（22000.00）元，支付鉴定费人民币790元；经昆明法医院司法鉴定中心鉴定，原告代得云此次损伤误工期评定为180（壹佰捌拾）日、护理期评定为90（玖拾）日、营养期评定为90（玖拾）日，支付鉴定费人民币790元。另查明，原告代得云平时有饮酒的爱好。综合被告尹绍德提供的通话录音（此次事故发生后被告尹绍德与原告代得云及其亲属等人通话），能够证实事故发生当天中午原告代得云仍然喝了酒。一审法院认为，被告尹绍德雇佣原告代得云在工地上进行施工，双方之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告代得云作为成年人，应当认识到喝酒后从事建筑施工可能带来的危害，对此次事故的发生，依法应认定原告代得云有一定的过错，对因此次事故造成的损失，原告代得云应承担次要责任，被告尹绍德作为接受劳务的一方，应当对此次事故造成的损失承担主要责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动；抢险救灾及其他临时性房屋建设和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。本案中，被告尹绍德不具有相应的建筑资质，但其承建的被告陈东的两层建筑属于《中华人民共和国建筑法》所规定的农民自建低层住宅的建筑活动，故被告陈东将自己的自建低层（两层））住宅承包给被告尹绍德建盖并不违反相关法律的规定，被告陈东对此次事故的发生没有过错，对因此次事故造成的损失不承担赔偿责任。原告代得云主张的“三期”（营养、护理、误工）鉴定意见，因该鉴定意见系根据中华人民共和国公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规定》作出，而最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对“三期”的计算有明确的司法解释，因此原告诉请“三期”鉴定意见本院不予采纳，相应的“三期”鉴定费本院也不予支持。综合本案的实际情况，原告代得云的误工期认定为90天、护理期认定为72天、营养期认定为72天。2019年6月3日，原告代得云购买了一辆机动车轮椅，支付人民币1200元，与原告代得云的伤情诊断及残疾等级能够印证，本院予以支持。原告代得云主张2019年1月、5月、6月，原告代得云及亲属购买物品、药品，共计支付人民币4542.17元，因这些费用的发生时间与原告住院时间不相吻合，原告也未能提供充分的证据证实属于治疗过程中必须支出的费用，本院不予支持。原告代得云主张的被扶养人生活费9123元×5年×34%÷4人=3877.28元，原告此次事故造成的损伤构成八级伤残，但不足以证实其丧失劳动能力，本院不予支持。原告代得云主张的精神抚慰金人民币10000元，本院不予支持。综上，因此次事故给原告代得云造成的各种损失认定如下：医疗费及救护车费人民币47467.32（3913.24+31908.17+2430+8032.33+5.5+1178.08）元、误工费人民币14400元（160元/天×90天）、护理费人民币11520元（72天×160元/天）、营养费人民币2160元（30元/天×72天）、住院伙食补助费人民币7200元（72天×100元/天）、残疾赔偿金人民币71068.8元（10768元/年×20年×0.33）、后期治疗费人民币22000元，鉴定费人民币1790元，机动车轮椅费人民币1200元，交通费酌情认定为人民币1000元；以上费用共计人民币179806.12元。综合本案实际情况，由被告尹绍德承担60%即179806.12×60%=107784元，扣除被告尹绍德已支付的人民币18913元，还应再承担人民币88971元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、扣除被告尹绍德已支付的人民币18913元，由被告尹绍德于本判决生效后十五日内再赔偿原告代得云医疗费等各种损失共计人民币88971元；二、驳回原告代得云的其诉讼请求。案件受理费人民币5574元（原告代得云已预交人民币2787元），减半收取后为人民币2787元，由被告尹绍德负担人民币1670元，由原告代得云承担人民币1117元。二审中，当事人没有提供证据。经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，一审根据庭审查明的案件事实，结合证据，依照《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律、解释的相关规定，认定上诉人代得云与被上诉人尹绍德之间是雇佣关系。同时，对导致上诉人代得云致伤的原因分析及认定，客观、全面与本案事实相符。因此，一审在对各方关系及原因分析基础上对各当事人所作的过错责任划分恰当。上诉人代得云虽提出了上诉理由，但不能提供相应证据予以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定。上诉人代得云应承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人代得云的上诉请求因无相关证据予以证实，而不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律、处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5574元，由上诉人代得云负担。本判决为终审判决。审判长  迟少杰审判员  李强明审判员  高体所二〇二〇年一月十三日书记员  马铭忆