浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙06刑终609号 原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）田震，男，1989年1月8日出生，汉族，高中文化，原“KVB昆仑国际”大连办事处负责人，住山东省威海市环翠区。因本案于2017年9月12日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 辩护人张晓，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 辩护人李方杰，浙江金柯桥律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡卫军，男，1975年9月26日出生，汉族，初中文化，住浙江省台州市路桥区。因本案于2017年9月12日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 辩护人蔡国建，浙江靖霖（济南）律师事务所律师。 绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控原审被告人田震、胡卫军犯非法经营罪一案，于2019年7月27日作出（2018）浙0603刑初805号刑事判决。宣判后，原审被告人田震、胡卫军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员李晓男出庭履行职务，上诉人田震、胡卫军及辩护人张晓、李方杰、蔡国建到庭参加诉讼。期间，浙江省绍兴市人民检察院申请延期审理一次。现已审理终结。 原判认定，2016年10月至2017年7月期间，被告人胡卫军明知“KVB昆仑国际”平台未经国家有关部门批准的情况下，以投资理财、许诺高额收益的方式招揽王某、杨某、李某2投资，四人商定在绍兴市柯桥区，由被告人胡卫军技术入股，王某、杨某、李某2三人出资，分别按30%、25%、25%、15%的比例分享获利。被告人田震、胡卫军经事先联系，以李某1等人的名义与“KVB昆仑国际”签订合同，由被告人胡卫军提供李某1、姜某的身份及银行卡账户信息给时任“KVB昆仑国际”大连办事处负责人的被告人田震，由被告人田震在“KVB昆仑国际”交易平台开设其名下代理商账户（该账户不参与交易）；被告人田震利用被告人胡卫军提供的王某、杨某等人的身份及银行账户信息，在李某1、姜某代理商账户下,开立多个交易账户。代理商账户分别绑定李某1、姜某的银行卡，根据代理商账户下交易账户内客户交易的手数计算的佣金转账至前述李某1、姜某的银行卡内。前述代理商账户、交易账户均由被告人胡卫军统一管理，被告人胡卫军或者操盘手根据胡卫军的指令通过“MetaTrader4”软件登陆前述各个交易账户，在完成入金后，即可进行外汇、原油等期货交易。被告人田震根据其名下代理商账户下客户或者其直接客户总的交易手数计算佣金。 经审计，2016年10月至2017年7月期间，被告人胡卫军在“MetaTrader4”交易软件所操作的五个交易账户，共计转入资金1,247,298.75美元；交易笔数为8950笔，交易总额为196,057,553.89美元，约折人民币1,319,134,039.83元。其中货币买卖交易总额为175,266,180.71美元，约折人民币1,179,243,443.66元；贵金属（黄金美元）交易总额18,155,058.18美元，约折人民币122,152,677.95元；原油（美国原油）交易总额2，636,315.00美元，约折人民币17,737,918.21元。 为证明上述事实，原判确认了相应证据。 原审认为，被告人田震、胡卫军违反国家规定，结伙进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，属共同犯罪。被告人田震、胡卫军归案后均能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；能自愿认罪，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人田震犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，没收财产人民币五十万元；被告人胡卫军犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，没收财产人民币五十万元。 原审被告人田震和辩护人张晓、李方杰提出如下意见：1、原判未查明涉案的资金流向及炒汇行为的发生地，如果发生在境外，则该行为未侵害我国的金融管理秩序，原判认定其构成非法经营罪证据不足；2、原判未查明非法经营和违法所得的数额，以交易金额作为定案依据理由不足；3、上诉人田震并不知晓案涉外汇交易平台为非法外汇交易平台，所获“佣金”系其工作业绩的奖励，不能据此推定其主观上明知；4、上诉人田震既不是平台的建设者也不是公司股东，所有工作都是上一级安排，其只是一个服从命令的打工者，没有任何权限，且本案开设账户统一由胡卫军管理操作，其不知道密码也未参与交易，在本案中所起作用交小，系从犯，应从轻或减轻处罚；5、因为所涉利益归上海家千宝科技有限公司和KVB昆仑国际所有，田震仅是一名业务员，即使本案构成犯罪也属单位犯罪；6、原判未公正评价田震在本案中的地位和作用，量刑过重，判处没收财产人民币五十万元属法律适用错误。请求二审查明事实后依法改判，从轻处罚。 原审被告人胡卫军和辩护人蔡国建提出如下意见：1、无证据证明上诉人胡卫军明知KVB昆仑国际系未经国家批准的平台，其主观上不具有非法买卖外汇的故意；2、原判未查明该平台数据、资金的流向及外汇交割行为是否发生在境内；3、上诉人胡卫军仅是KVB昆仑国际外汇平台的客户，不是该平台的代理商；4、上诉人胡卫军在本案中所起作用较小，系从犯，应从轻或减轻处罚；5、本案的涉案金额不应以审计报告出具的数额为准，应以违法所得认定；6、上诉人胡卫军举报谢小尧在上虞贩卖毒品的行为应构成立功，请求二审查明事实后依法改判，从轻处罚。 浙江省绍兴市人民检察院认为，原判认定事实清楚，定罪正确，审判程序合法。提请二审驳回上诉，维持原判。 经审理查明的事实与原判认定的事实相同。同时确认原判认定的相关证据。 关于上诉人及辩护人意见，经查：1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第二款第三项规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，构成非法经营罪；2、《最高人民法院关于适用的解释》第二条规定：犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。针对或者利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地的网络服务器所在地，网络接入地，网络建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地，被告人、被害人使用的计算机信息系统所在地，以及被害人财产遭受损失地；3、本案中，胡卫军通过田震在未经国家有关部门批准的设在大连的KVB昆仑国际平台交易外汇的行为发生在我国境内，其行为侵害了我国的金融管理秩序，符合非法经营罪的构成要件；4、上诉人田震的供述与证人战吟菲、程某、刘某的证言及QQ聊天记录能相互印证，证实2016年，田震成为KVB昆仑国际大连办事处的负责人，对日常工作进行管理和指导，负责发展代理商或者客户到该平台买卖外汇，强调平台在国外有正规资质而故意回避平台在国内是否有资质情况，其对该平台在国内无资质的主观认知清楚，且在大连办事处作用突出地位明显，不能认定为从犯；5、上诉人胡卫军、田震的供述能相互印证，证实田震向胡卫军介绍KVB昆仑国际平台时故意回避平台在国内的资质情况，作为一个在外汇、原油等期货交易领域工作多年有丰富经验的业内人员，胡卫军对该平台在国内无资质的情况应有明确认知；6、上诉人田震、胡卫军供述和证人刘某、程某、李某1证言能相互印证，证实胡卫军以代理商的身份与平台合作，并取得返佣，且管理和支配代理商返佣账户的资金；7、上诉人胡卫军作为负责人，以自己的技术出资和王某、杨某、李某2共同投资在柯某成立工作室在非法平台上交易外汇，主要业务由胡卫军统一管理，其主体地位突出作用明显，不能认定为从犯；8、江苏公证天业会计师事务所出具的审计报告来源资料合法，程序正当，所作报告意见客观合理，可以作为本案的证据使用，原判以该审计报告作为定案依据符合法律规定；9、在案证据可以证实，为了获得最大限度的非法利益，本案由上诉人田震、胡卫军联系后共同完成，系个人行为，与相关单位无涉，不属于单位犯罪；10、公安机关出具的情况说明可以证实，胡卫军举报的谢小尧涉毒案件在其进入看守所以前已经处理，胡卫军在监室内听到的检举谢小尧的涉毒情况不构成立功。综上，上诉人及辩护人的意见与事实和法律不符，不能成立。 本院认为，上诉人田震、胡卫军违反国家规定，结伙进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，属共同犯罪。上诉人田震、胡卫军在归案后均能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；能自愿认罪，酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。原判已就上诉人田震、胡卫军的认罪态度等情节在量刑中予以体现，对其判罚符合法律规定。上诉人及辩护人的意见与事实和法律不符，请求二审改判，本院不予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈建木 审判员  沈志峰 审判员  翟金源 二〇二〇年一月十三日 书记员  傅 莹