河南省焦作市山阳区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0811刑初196号公诉机关焦作市山阳区人民检察院。被告人赵拴保，男，1983年9月29日出生于河南省滑县，汉族，专科肄业，系个体户，住焦作市焦东中路山阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年9月26日被焦作市公安局定和分局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，于2014年10月3日被焦作市公安局定和分局取保候审；因涉嫌犯诈骗罪，于2015年1月30日被焦作市公安局定和分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，于2015年2月13日经焦作市山阳区人民检察院批准逮捕，同日由焦作市公安局定和分局执行逮捕，2015年9月11日被焦作市公安局定和分局释放；因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月3日被广州市公安局公共交通分局民警抓获；因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月10日被焦作市公安局定和分局刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月23日经焦作市山阳区人民检察院批准逮捕，同年11月24日由焦作市公安局定和分局执行逮捕。辩护人朱秀峰、刘长红，金博大律师事务所律师。焦作市山阳区人民检察院以焦山检公诉刑诉[2019]136号起诉书指控被告人赵拴保犯诈骗罪，于2019年6月20日向本院提起公诉。本院于当日立案受理，依法组成合议庭，分别于2019年7月10日、2019年10月21日公开开庭审理了本案。焦作市山阳区人民检察院指派检察员孔佑君、马兴、代理检察员李腾飞出庭支持公诉，被害人焦某，被告人赵拴保及其辩护人朱秀峰、刘长红到庭参加诉讼。期间，焦作市山阳区人民检察院建议延期、恢复审理各一次。现已审理终结。焦作市山阳区人民检察院指控：2014年7月1日，被告人赵拴保虚构办理大额信用卡需要“银行流水”的事实，骗取被害人焦某的信任，以借款的形式诈骗焦某人民币300万元，用于归还欠款和个人消费。2014年7月2日，被告人赵拴保以同样的理由意欲继续骗取被害人焦某70万元未果。公诉机关为证实指控提交有户籍证明、发破案经过、银行开户信息及交易明细、银行卡存款业务回单、手机数据恢复说明、手机短息及彩信记录等书证；证人田某、张某1、吴某、刘某1、孙某、廉某、程某等证人的证言；被害人焦某的陈述；被告人赵拴保的供述和辩解；辨认笔录；视听资料、电子数据等证据。并认为，被告人赵拴保以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请求依法判处。被告人赵拴保对公诉机关指控其的罪名有异议，辩称其没有非法目的占有他人财物，构不成刑事诈骗，属于民事纠纷。辩护人辩称，1、赵拴保在向焦某借钱时，有一定的资产，具备履约能力。2、赵拴保行为的合理性：(1)在案证据不能排除赵拴保将220万元转给吴某对自己行为性质的错误认识；（2）在案证据不能排除赵拴保将69万元归还刘某1系对自己行为性质的错误认识；（3）在案证据不能排除赵拴保将债务转移给孙某系为实现焦某债权的好意行为。3、不能基于事后赵拴保无法返还而推定其行为时具有犯罪故意。基于三方面理由，赵栓保的行为不应当构成诈骗。经审理查明：2014年7月1日，被告人赵拴保虚构办理大额信用卡需要“银行流水”的事实，骗取被害人焦某的信任，以借款的形式，诈骗被害人焦某人民币300万元，用于归还赵拴保借吴某的220万元和借刘某1的69万元，11万元用于个人消费。2014年7月2日，被告人赵拴保以同样的理由意欲继续骗取被害人焦某70万元未果。案发后被告人赵拴保未退赔被害人焦某经济损失。另查明，被告人赵拴保因本案于2014年9月26日被刑事拘留，2014年10月3日被取保候审，2015年1月30日被刑事拘留，2015年9月11日被释放，期间共被羁押7个月零21天。上述事实，下列证据予以证实：1、被害人焦某的报案材料及陈述，证实2014年7月1日下午5时许，赵拴保以办理大额信用卡为由，以借款的方式，口头承诺第二天上班还钱，诈骗焦某300万元。2014年7月2日焦某向赵拴保要钱时，赵拴保谎称信用卡还在办理之中并让焦某看交通银行发给他的一张收到80万的短信，说还差70万，让焦某再借给赵拴保70万。焦某向田某借款70万元后，经咨询得知中国银行已停办大额信用卡业务，没有将70万元交给赵拴保。赵拴保没有告诉焦某把钱转给了吴某和刘某1。焦某多次向赵拴保要钱未果，赵拴保提出让孙某作担保，焦某同意，2014年7月20日左右的一天，赵拴保拿出一张打印好的借据让孙某签字，孙某签完名，赵拴保给了焦某。然后赵拴保就从张某1手中把赵拴保给焦某打的二张借条骗走撕掉。焦某事后才知道孙某签的不是担保，而是借据。孙某签借据的日期是7月20号左右，签到7月2日是赵拴保让签的。焦某向赵拴保和孙某要钱，给焦某写还款计划。2014年10月2日孙某通过农行给焦某的2万元是孙某还借焦某3万元款中的部分。2、证人王某1的证言，证实2014年7月1日下午5、6点的时候，焦某给王某1联系称POS机需要养一下，需300万元过夜，2人约定用款1夜，第二天还款，王某1通过自己的光大银行账户给焦某的交通银行账户转了300万零8000元，除了300万，那8000元是王某1欠焦某的钱。结果焦某没有遵守约定。2014年7月4日王某1得知焦某7月1日把钱借给一个叫赵拴保的人了，赵拴保一直不还钱。后焦某陆续还王某1150万现金，2018年秋天把焦某父母在焦作市万方桥下边的一套商品房过户给王某1了。3、证人田某的证言，证实2014年7月初赵拴保曾以办理大额信用卡需要在银行过夜为由，向焦某提出过借款3、4百万元，当时赵拴保还给焦某写了张手续，后来听焦某说当天赵拴保写的是一张450万的欠条。2014年7月2日焦某向田某借款70万元，说是赵拴保办中国银行大额信用卡，银行需要看赵拴保账户内有余额才能办，余额不够还差70万想再向焦某借70万。田某听焦某说，焦某当天去焦作的中国银行咨询，中国银行不办大额信用卡了，所以焦某没有将这70万打给赵拴保。4、证人吴某的证言，证实赵拴保于2014年7月1日下午给吴某打电话，称有钱了想还吴某的钱，吴某问赵栓保有多少钱，赵拴保称有300万，吴某让赵拴保给转300万元，吴某让其司机王某2去处理该事。当天赵拴保先把300万元转入穆某的银行卡，后又转入吴某的司机王某2的银行卡280万。第二天吴某与赵拴保算过账后，吴某又退给赵拴保80万元。2014年7月1日吴某不知道赵拴保交通银行卡上有一笔300万的资金，当日吴某也没有向赵拴保提出过借用该笔300万资金。吴某没有多扣赵拴保的钱，2014年7月1日赵拴保归还吴某220万元欠款后，赵拴保没有说过吴某多扣赵拴保钱了，也没有通过任何途径找吴某要过钱。赵拴保归还给吴某的220万元，主要用来支付杨某给吴某装修房子的工程款。5、证人王某2的证言，证实赵拴保2014年7月1日通过穆某、王某2的银行账户转款300万元给吴某，当日穆某扣除20万元，将剩余的280万元转入王某2的中国银行账户，王某2将该银行卡交给吴某。6、证人穆某的证言，证实2014年7月1日王某2带着一个男子到穆某公司POS机上向穆某的交通银行卡转款300万元，穆某从中扣掉20万元用于吴某还其欠款，剩余的280万元转到了一个吴某指定的银行帐户。7、证人杨某的证言。证实2014年7月2日吴某通过王某2的账户给杨某转款202万元，该款系杨某给吴某装修房子的工程款。8、证人刘某1的证言，证实赵拴保2014年7月2日联系刘某1归还借刘某1的69万元。刘某1和保险公司没有任何的业务往来，从来没有从保险公司贷过款，没有向赵拴保承诺往保险公司存68万、过几天就能从保险公司贷出来180万这件事。刘某1把赵拴保归还刘某1的69万元借给其堂弟刘某2用于生产经营。9、证人刘某2的证言。证实2014年7月2日或3日刘某2借刘某169万元，一笔2万元，一笔67万元，用于投资企业。10、证人马某的证言，证实经马某介绍赵拴保借刘某1的资金，后马某向刘某1了解赵拴保还欠刘某169万元。2014年4、5月份马某向刘某1提示赵拴保经济状况不好后，2017年7月初马某听刘某1讲赵拴保将69万元还给了刘某1。11、证人孙某的证言，证实2014年7月20日左右签的欠焦某钱的借条是赵拴保给的，孙某以为是签担保协议，不知道签的字是给赵拴保转账的。借据日期是赵拴保让写到7月2日的。孙某不知道赵拴保撕借条的事，事后知道当晚赵拴保给他打了一张300万的收条，收条找不到了。孙某给焦某写的还款计划不是出自孙某的本意，是赵拴保授意的，孙某在2014年6月28日已没有任何还款能力。赵拴保明知孙某借赵拴保的钱都借给廉某建穆家寨了，孙某无还款能力，焦某也知道孙某无履行还款能力。给焦某写的还款计划是赵拴保让孙某写的。孙某欠焦某２万８千元钱，2014年10月2日其汇给焦某的2万元是该欠款的一部分，赵拴保转给孙某欠焦某的300万的账没有还过一分钱。汇款小票上写的“本次汇款是我所欠焦某叁百万债务所还的贰万元整，此款由孙某汇给焦某。”是赵拴保的舅让孙某写的。12、证人张某1的证言，证实2014年7月1日，赵拴保是以办理大额信用卡为由，从焦某处借款300万元，并口头承诺这个钱赵拴保只用一晚上，第二天银行上班，9点半之前就把钱还给焦某。赵拴保拿了一张事先打好的借条让孙某签字，签字前焦某不知道是借据，签字后才知道是借据，赵拴保不愿意更改。赵拴保骗张某1拿出赵拴保之前给焦某打的两张欠条伺机抢走并撕毁。13、证人廉某的证言，证实赵拴保2013年8月底知道廉某的公司资金链断裂，廉某已还不上包括孙某在内的借款人的钱了；赵拴保试图用廉某穆家寨的项目抵押到郑州的金融机构贷款未果；2013年底或2014年初，孙某的忆诚公司在穆家寨召开投资人大会稳定人心时，赵拴保在场。14、证人姬某的证言。证实亿诚公司关门时间是2013年12月左右。忆诚公司2014年4、5月份发生挤兑后，赵拴保经常去公司要钱，但公司已经没有钱给赵拴保了；赵拴保多次与廉某、孙某商议用穆家寨的项目抵押到金融机构贷款事宜。15、证人高某的证言，证实2014年5月份孙某办的焦作市亿诚企业服务管理有限公司资金链断裂，集资群众的利息拿不到手，出现挤兑时赵拴保在公司向投资人解释亿诚公司出现的状况。16、证人郝某、房某、程某、张某2、唐某的证言，证实孙某的亿诚公司2013年底不再具有支付投资者的能力。17、被告人赵拴保的供述，证实2014年7月1日赵拴保以办理大额信用卡的名义向焦某借款300万元之后，将该款用于偿还与吴某、刘某1的债务，和个人生意周转。赵拴保无法提供出其办理大额信用卡的具体地点、经办人具体情况、具体经办过程。18、拘留证、取保候审决定书、释放通知书、提请批准逮捕书、逮捕证、河南省焦作市解放区人民法院（2015）解刑初字第235号判决书等书证，证实孙某因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2014年6月28日被抓获，于2014年6月29日被刑拘，于2014年7月3日被取保候审，于2014年10月18日被刑拘，于2014年11月13日被逮捕并羁押于焦作市看守所；孙某因犯非法吸收公众存款罪（涉案金额17664.252789万元，案发时仍有涉案金额8723.783389万元无法归还投资群众），于2016年8月4日被焦作市解放区人民法院依法判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币300000元。19、焦某的交通银行卡号62×××43开户信息、交易明细；赵拴保的交通银行卡号62×××94,开户信息、交易明细；穆某的交通银行卡号62×××10开户信息、交易明细、网上转账电子回执；王某2的中国银行账号26×××80交易明细；吴某的交通银行卡号62×××88开户信息、交易明细；刘某1的农业银行卡号62×××17交易明细；焦某的中国银行卡号25×××05交易明细，证实2014年7月1日19时18分26秒，焦某转款300万给赵拴保；2014年7月1日20时10分02秒，赵拴保转款300万给穆某；2014年7月1日20时18分59秒，穆某转款280万给王某2；2014年7月2日，王某2转款202万给杨某。2014年7月2日11时36分56秒，吴某转款80万给赵拴保；2014年7月2日12时24分20秒至12时26分42秒，赵拴保分6次取现共计12000元；2014年7月2日14时16分52秒，赵拴保转款69万给刘某1；2014年7月2日16时34分26秒至2014年7月4日00时29分16秒，赵拴保分6次取现、转款共计98000元。刘某1的银行账户于2014年7月3日消费2万元，7月4日消费67万元。穆某的银行卡于2014年5月24日向吴某转款20万元。田某的银行账户于2014年7月2日向焦某转款60万元，焦某的银行账户于2014年7月3日向王某1转款60万元。20、赵拴保的交通银行卡号62×××03开户日期为2011年3月25日，截止2014年7月1日19时00该账户余额为15.58元；中国农业银行卡号62×××76开户日期为2011年6月21日，截止2014年7月1日该账户余额为301.80元；中国农业银行卡号62×××16开户日期为2011年5月6日，截止2014年7月1日该账户余额为35.11元；中国农业银行卡号62×××18开户日期为2013年3月8日，截止2014年7月1日该账户余额为4.68元；中国建设银行卡号62×××55开户日期为2011年7月27日，截止2014年7月1日该账户余额为0元；中国建设银行卡号62×××58开户日期为2009年12月12日，截止2014年7月1日该账户余额为135.61元；中国建设银行卡号62×××33开户日期为2007年12月17日，截止2014年7月1日该账户余额为0元；中国邮政储蓄银行卡号62×××44开户日期为2009年7月24日，截止2014年7月1日该账户余额为0元；中国邮政储蓄银行卡号62×××84开户日期为2013年6月04日，截止2014年7月1日该账户余额为50.93元；焦作中旅银行卡号62×××88开户日期为2012年9月10日，截止2014年7月1日该账户余额为91.22元；焦作中旅银行卡号62×××50开户日期为2009年4月20日，截止2014年7月1日该账户余额为5.58元；焦作中旅银行卡号10×××13开户日期为2010年6月24日，截止2014年7月1日该账户余额为10.16元；中信银行卡号62×××54开户日期为2011年3月5日，截止2014年7月1日该账户余额为10.46元；光大银行卡号62×××17开户日期为2011年5月26日，截止2014年7月1日该账户余额为25214.82元；广发银行卡号62×××08开户日期为2012年2月18日，截止2014年7月1日该账户余额为0元；中国银行账号26×××51开户日期为2013年7月31日，截止2014年7月1日该账户余额为117.85元；中国银行账号26×××12开户日期为2011年10月9日，截止2014年7月1日该账户余额为61.6元；中国工商银行卡号62×××12,2014年11月14日更换卡号为：62×××29）开户日期为2011年10月14日，截止2014年7月1日该账户余额为67.98元；中国工商银行卡号62×××41开户日期为2011年9月6日，截止2014年7月1日该账户余额为38.63元，证实截止2014年7月1日19时18分26秒焦某给赵拴保转款300万元之前，被告人赵拴保名下银行账户余额累计26162.01元。21、中国银行河南省分行协助查询财产通知书（回执），证实截止2019年1月22日，在中国银行信用卡申请系统中未查到被告人赵拴保申办该行信用卡的数据。22、焦作市公安局定和分局出具的情况说明，证实中国银行焦作市分行于2014年1月份至2015年5月27日停办20万元以上额度的大额信用卡办理；于2015年1月份至2015年5月27日，停办10万元以上额度的大额信用卡办理。23、焦作市公安局定和分局出具的视频资料光盘一张，证实焦作市公安局定和分局民警到中国银行焦作市分行信用卡部了解如何办理一张150万元大额信用卡，该卡部田姓负责人介绍，办理该类卡品除需有200万元左右的资金作抵押外，还需经过严格的审批流程。中国银行焦作市分行于2014年1月份停办20万元以上额度的大额信用卡；于2015年1月份停办10万元以上额度的大额信用卡办理。24、焦作市公安局定和分局出具的鉴定聘请书、手机数据恢复说明，证实焦作市公安局定和分局依法对被害人焦某2014年7月份使用的三星手机进行数据恢复的情况。25、三星手机一部（型号SCH-1959;串号354056057089439），证实被害人焦某2014年7月份使用的手机情况。26、手机短信联系记录，证实被害人焦某于2014年7月2日9时39分起至7月11日，持续不断与被告人赵拴保短信联系催要欠款，7月2日当天达几十次，被告人赵拴保以种种理由推托。赵拴保2014年7月2日10时05分27秒发短信给焦某，“这边必须把150万存了一下次出来，其它已经转定期”；15时07分发短信催促焦某：“你那70万到没？”27、手机彩信联系记录：手机彩信图片1张，证实赵拴保2014年7月2日11时45分给焦某发彩信照片一张，内容为赵拴保尾号为7894的银行卡于7月2日11:36网银转入80万元。28、刘某1、吴某提供的借据，证实赵拴保与吴某、刘某1之间分别存在债权债务关系。29、借据,证实落款日期为2014年7月2日，由孙某填写并单方面签字的借焦某300万元借据一张。30、还款计划,证实落款日期为2014年10月9日，由孙某书写的还借焦某300万元还款计划。31、中国农业银行银行卡存款业务回单,证实2014年10月2日，焦某账号为62×××18的农行卡现金存款2万元。该回单有孙某写的：“本次汇款是我所欠焦某叁百万债务所还的贰万元整，此款由我汇给焦某”字样。32、赵拴保的中国工商银行卡号62×××12,2014年11月14日换卡号为：62×××29交易明细，证实该账户2014年7月2日转入人民币16000元，当日用于个人消费；赵拴保交通银行卡号62×××03交易明细,证实该账户2014年8月4日16时35分05秒转入人民币300000元，2014年8月5日9时47分48秒消费300000元；赵拴保中国农业银行卡号62×××77交易明细,证实该账户2014年8月5日转存人民币300000元，用于购买理财产品，2014年8月6日实时赎回人民币300020.23元；中国农业银行西城美苑分理处协助查询财产通知书（回执）、银行卡交易明细清单、银行卡取款凭条、商户存根，证实赵拴保卡号为62×××77的账户，2014年8月5日转存人民币300000元，用于购买天田利滚利理财产品，2014年8月6日实时赎回人民币300020.23元。该账户2014年8月6日转入程有财卡号为：62×××79账户人民币300000元。被告人赵拴保在有可支配财产的情况下，没有归还被害人焦某钱的意愿。33、焦作市公安局定和分局出具的辨认笔录，证实焦某能够辨认出2014年7月1日以办理大额信用卡需要验资为名骗取焦某300万元人民币的赵拴保；证人田某能够辨认出2014年7月初的一天，在焦某办公室借钱说要办大额信用卡的男子；张某1能够辨认出2014年7月1日在焦某办公室，以办理大额信用卡银行验资为名向焦某借款300万元人民币的赵拴保；王某1辨认焦某笔录，证实王某1能够辨认出2014年7月1日下午5、6点钟，以养POS为由向其借款300万元人民币的焦某；廉某能够辨认出2013年8月份后，说拿穆家寨项目到郑州金融机构去贷款弄钱的赵拴保；高某能够辨认出其2013年冬天在孙某公司认识的赵拴保；姬某能够辨认出其2014年在孙某公司见到的赵拴保；马某能够辨认出其2013年介绍刘某1认识的赵拴保；张某1辨认孙某笔录,证实张某1能够辨认出2014年7月20日左右的一天夜里1点，在赵拴保办公室的一个叫孙某的男子。34、焦作市公安局定和分局出具的发破案经过，证实本案的发、破案情况。35、广州市公安局公共交通分局越秀公园站派出所出具的抓获经过，证实被告人赵拴保系被公安机关抓获归案情况。36、广州市第三看守所出具的出所登记，证实被告人赵拴保2018年11月3日至2018年11月9日被广州市公安局地铁分局越秀公园站派出所临时羁押在广州市第三看守所。37、前科查证情况说明，证实2015年5月25日前未查到被告人赵拴保有违法犯罪前科。38、被告人赵拴保照片及户籍证明，证实被告人赵拴保作案时已达到完全刑事责任年龄。关于被告人赵栓保的辩护意见中“其没有非法目的占有他人财物，构不成刑事诈骗，属于民事纠纷”，及辩护人提出的“赵拴保在向焦某借钱时，有一定的资产，具备履约能力。赵拴保行为的合理性：在案证据不能排除赵拴保将220万元转给吴某对自己行为性质的错误认识；在案证据不能排除赵拴保将69万元归还刘某1系对自己行为性质的错误认识；在案证据不能排除赵拴保将债务转移给孙某系为实现焦某债权的好意行为。不能基于事后赵拴保无法返还而推定其行为时具有犯罪故意，赵栓保的行为不应当构成诈骗”的辩护意见，经查，公诉机关提供的被害人陈述及报案材料、证人证言、借条、银行交易明细，能够形成完整的证据链，被告人谎称自己在中国银行办理大额信用卡，需在银行有资金流，第二日还款，骗取被害人的信任，而在收到焦某的转款后不到一小时即将该款转向赵拴保的债权人归还借款，未退赔被害人分文，其行为已构成诈骗罪。故对被告人赵拴保及其辩护人的辩护意见不予采纳。本院认为，被告人赵拴保以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人赵拴保犯罪所得赃款应当予以追缴，返还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人赵拴保犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币200000元。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月3日起至2031年3月12日止）。二、责令被告人赵拴保退赔被害人焦向东经济损失人民币300万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省焦作市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  赵继林审 判 员  王 勇人民陪审员  ***二〇二〇年一月十五日书 记 员  王中艳