辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终74号上诉人（原审原告）：海南安新工程有限公司辽宁分公司，住所地沈阳市。法定代表人：**，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王海峰，系辽宁润理律师事务所律师。上诉人（原审被告）：胡长见，男，汉族，1969年12月15日出生，住沈阳市。上诉人海南安新工程有限公司辽宁分公司（以下简称海南安新辽宁分公司）与上诉人胡长见劳动争议纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初7212号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人海南安新辽宁分公司上诉请求：1、请求法院判决撤销原判，改判上诉人海南安新辽宁分公司不支付上诉人胡长见的经济补偿金；2、请求法院判决上诉人胡长见承担本案全部诉讼费用。事实和理由：上诉人胡长见只是上诉人海南安新辽宁分公司雇佣人员，其劳动保险关系不在上诉人海南安新辽宁分公司处。双方之间并无管理隶属关系。上诉人胡长见仅是为上诉人海南安新辽宁分公司提供劳务，双方之间不是劳动关系。由于双方之间不是劳动关系，不应受劳动法调整，一审法院适用法院错误，上诉人海南安新辽宁分公司无需向上诉人胡长见支付经济补偿金。上诉人胡长见上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判；2、一、二审诉讼费用由上诉人海南安新辽宁分公司承担。事实和理由：上诉人海南安新辽宁分公司从2010年2月为上诉人胡长见缴纳社会保险，这足以证明双方是从2010年2月建立劳动关系，一审认定事实错误。上诉人胡长见在上诉人海南安新辽宁分公司通过电话通知解除劳动关系时曾多次质疑，并要求上诉人海南安新辽宁分公司提供书面文件，双方并不是协商一致解除劳动关系。依据《劳动合同法》第40条、46条的规定，上诉人海南安新辽宁分公司不应向上诉人胡长见支付一个月的代通知金。上诉人海南安新辽宁分公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令上诉人海南安新辽宁分公司不予支付上诉人胡长见违法解除赔偿金44000元。2、诉讼费由上诉人胡长见承担。事实与理由：沈阳市皇姑区劳动争议仲裁委员会所作的沈皇劳人仲字（2019）129号裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。1、上诉人海南安新辽宁分公司与上诉人胡长见之间不存在劳动合同关系。首先，上诉人胡长见是上诉人海南安新辽宁分公司的雇佣人员，上诉人胡长见的劳动保险关系并不在上诉人海南安新辽宁分公司处。且上诉人胡长见是以自己的技能、知识承担风险，双方之间并无管理隶属之关系。上诉人胡长见仅是为上诉人海南安新辽宁分公司提供劳务，上诉人海南安新辽宁分公司向其定期结算劳务报酬，裁决书认定双方存在劳动关系属于事实、法律认定错误。其次，上诉人海南安新辽宁分公司系从事工程施工安装的单位，上诉人胡长见任监控员一职，裁决书中主观认定上诉人胡长见从事上诉人海南安新辽宁分公司的主营业务也与事实严重不符。裁决书举证责任分配错误。根据民事诉讼法“谁主张谁举证”的原则，上诉人胡长见主张其入职时间为2007年12月，应对此负完全举证责任，否则根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”裁决中，上诉人胡长见未能提供相关证据对其提出2007年12月入职的主张加以证明，沈阳市皇姑区劳动争议仲裁委员会要求上诉人海南安新辽宁分公司承担上诉人胡长见入职时间的证明责任属于严重加重上诉人海南安新辽宁分公司的举证责任。故裁决仅根据上诉人胡长见单方面在仲裁申请中提出的入职时间作为定案证据，缺乏法律依据。裁决书认定上诉人海南安新辽宁分公司违法解除劳动关系无事实依据。首先，原上诉人胡长见并不存在劳动关系，在此基础上，裁决书已存在严重法律适用错误；同时，上诉人胡长见也未提供充分证据证明上诉人海南安新辽宁分公司存在违法解除的事由。综上所述，原仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。一审法院经审理查明：2010年4月上诉人胡长见入职上诉人海南安新辽宁分公司（并由上诉人海南安新辽宁分公司缴纳养老保险），从事监控员工作，双方未签订书面劳动合同。上诉人胡长见离职前12个月平均月工资为2000元。庭审中，上诉人胡长见自称2018年12月中旬上诉人海南安新辽宁分公司公司经理通知其自2018年12月底起不用继续上班，但上诉人胡长见并未对此提出异议，未要求继续上班工作，双方就补偿问题未达成协议。从2009年10月由沈阳信和消防工程有限公司为上诉人胡长见交纳社会保险至2010年1月。2019年2月1日上诉人胡长见作为申请人，向沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项：“1、裁决被申请人向申请人支付解除劳动合同关系经济补偿金88000元；2、公司未与我签订劳动合同，要求支付赔偿金双倍工资48000元。”该仲裁委员会于2019年5月10日出具沈皇劳人仲字[2019]129号仲裁裁决书，裁决：“1、被申请人海南安新辽宁分公司向申请人胡长见支付违法解除赔偿金44000元。2、驳回申请人胡长见的其他仲裁请求。”现上诉人海南安新辽宁分公司对该裁决结果不服，起诉至一审法院。一审法院认为，劳动者合法的民事权益受法律保护，用人单位应依据劳动法律、法规履行自身义务。关于上诉人海南安新辽宁分公司主张与上诉人胡长见胡常见之间不存在劳动合同关系一事，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，上诉人胡长见在上诉人海南安新辽宁分公司处从事监控员工作，上诉人海南安新辽宁分公司向上诉人胡长见发放工资，双方间存在劳动关系。关于上诉人海南安新辽宁分公司主张上诉人胡长见入职时间为2015年11月，上诉人胡长见提供的“沈阳市社会医疗保险和生育保险参保人员个人权益信息证明”可以确认上诉人胡长见入职上诉人海南安新辽宁分公司时间为2010年4月。关于上诉人海南安新辽宁分公司提供的2007年12月15日至2008年1月14日的《劳动合同书》系2004年沈阳市劳动和社会保障局印刷的，系胡长见与另一用人单位辽宁正兴集团工业工程有限公司签订的，并非本案上诉人海南安新辽宁分公司。故上诉人胡长见没有提供相应的证据证明其于2007年入职上诉人海南安新辽宁分公司单位。关于上诉人海南安新辽宁分公司认为其不应支付上诉人胡长见经济赔偿金一事，上诉人胡长见的仲裁申请为：1、裁决被申请海南安新辽宁分公司人向申请人胡长见支付解除劳动合同关系经济补偿金88000元；2、公司未与胡长见签订劳动合同，要求支付赔偿金双倍工资48000元。故该院对于上诉人海南安新辽宁分公司是否应支付上诉人胡长见经济补偿金予以审理。上诉人海南安新辽宁分公司口头通知上诉人胡长见解除劳动关系，上诉人胡长见对此未提出异议，双方协商一致解除劳动关系，因补偿问题协商未果，上诉人海南安新辽宁分公司应支付上诉人胡长见经济补偿金。因上诉人胡长见于2010年4月入职，并于2018年12月离职，离职前十二个月的月平均工资为2000元。故依照相关法律规定上诉人海南安新辽宁分公司应当支付上诉人胡长见解除劳动合同的经济补偿金18000元(2000元×9个月)。在诉讼中，本案上诉人胡长见要求“节假日加班国家标准是3倍，上诉人海南安新辽宁分公司公司在节假日加班只给15元，夜班不给钱；关于养老保险，上诉人海南安新辽宁分公司只给我交了11个月的养老保险，少给我交了一个月的养老保险（缺12月的养老保险）；还要求上诉人海南安新辽宁分公司支付正常的节假日加班费以及从2007年到2019年1月的夜餐费（一个夜班10元）”的问题；因该项请求并非仲裁前置内容，本案仅就上诉人胡长见仲裁请求两项内容进行审理，故对上诉人胡长见该项诉讼请求不予处理。关于上诉人胡长见主张的养老保险问题，认为上诉人海南安新辽宁分公司仅给上诉人胡长见交了11个月的养老保险，缺少12月份的养老保险。经该院核实上诉人海南安新辽宁分公司从2010年4月开始为上诉人胡长见缴纳养老保险，自2012年2月止。上诉人海南安新辽宁分公司均按月为上诉人胡长见交纳，上诉人胡长见并没有提供12月份没缴纳养老保险的证据，相反上诉人胡长见提供的“沈阳市社会医疗保险和生育保险参保人员个人权益信息证明”，可以证明上诉人胡长见所主张并不存在。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定的规定，判决如下：一、上诉人海南安新辽宁分公司于判决生效后十日内支付上诉人胡长见经济补偿金18000元；二、驳回上诉人海南安新辽宁分公司、胡长见的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由上诉人海南安新辽宁分公司承担。二审期间，当事人向本院提交证据，本院组织当事人举证、质证，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，上诉人海南安新辽宁分公司于2010年4月为上诉人胡长见补缴社会保险至2010年2月。本院认为，本案的争议焦点是双方之间是否存在劳动关系。上诉人胡长见与上诉人海南安新辽宁分公司均符合劳动关系主体资格，上诉人胡长见任监控员，其工作内容是上诉人海南安新辽宁分公司业务组成的一部分，上诉人海南安新辽宁分公公司按月为上诉人胡长见发放工资，一审法院依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定认定双方之间存在劳动关系并无不当。上诉人海南安新辽宁分公司提交的证据不能证明上诉人胡长见与其他公司之间存在劳动关系。上诉人海南安新辽宁分公司于2010年4月为上诉人胡长见补缴社会保险至2010年2月，故双方之间应从2010年2月建立劳动关系，一审法院认定从2010年4月起建立劳动关系属认定有误，本院予以纠正。上诉人胡长见自述上诉人海南安新辽宁分公司于2018年12月24号左右电话通知其2019年1月份不用再来上班了，此后上诉人胡长见未再到上诉人海南安新辽宁分公司处上班。故一审法院认定双方是协商一致解除，判决上诉人海南安新辽宁分公司向上诉人胡长见支付经济补偿金并无不当。上诉人胡长见要求上诉人海南安新辽宁分公司支付代通知金没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人海南安新辽宁分公司和上诉人胡长见的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人海南安新辽宁分公司和上诉人胡长见各负担10元。审判长  徐文彬审判员  马晨光审判员  丛凤钢二〇二〇年一月十九日法官助理杨多多书记员唐娜