浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8622号 上诉人（原审原告）徐之军，男，1973年8月5日出生，汉族，户籍地杭州市上城区，现住杭州市西湖区。 上诉人（原审被告）杭州市下城区中西医结合医院（杭州中西医结合医院），住所地杭州市下城区东新路沈家路6号。 法定代表人方苏亭，院长。 委托诉讼代理人竹鲁明、林忠再，浙江君策律师事务所律师。 上诉人徐之军、上诉人杭州市下城区中西医结合医院（以下简称中西医结合医院）因缔约过失责任纠纷一案，均不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初2743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：1.中西医结合医院（甲方）与徐之军（乙方）于2014年签订《合同书》（1）一份，载明：甲方将职工食堂（楼下两间，楼上两间）共126平方米提供给乙方使用，用于做好职工和病人用餐场所，由乙方负责管理；乙方每年将1.2万元按餐费每月返还给职工作为福利；水电费按乙方实际使用表数按国家规定价格实付给甲方；乙方要协助甲方工作需要，确保节假日用餐；如果乙方违反甲方要求及擅自转让，甲方有权取消合同；甲方房屋属保留临时用房，如遇不可抗拒的原因需解除合同，甲乙双方协商解决（餐饮设备以附件所列从2012年8月1日起按每年10%的折旧，合同签订之日后乙方的追加设备不再计入）；如乙方单方面原因退出不再经营，则甲方将不予承认乙方以上的所有投资；本合同期限从2014年8月1日至2015年7月31日；等等。2.上述《合同书》（1）签订后，中西医结合医院（甲方，出租方）与徐之军（乙方，承租方）又于2014年签订《合同书》（2）一份，载明：甲方租赁房屋（楼下两间，楼上两间）坐落于沈家路25号，面积126平方米，甲方将该房屋出租给乙方经营餐饮；双方约定租赁期自2014年8月1日起至2017年7月31日止，租赁合同因期满而终止，合同期满后，乙方若需续租，经甲方同意，可重新签订租赁合同，在同等条件下，乙方享有优先承租权；乙方有偿使用，每年将1.2万元餐费按月返还给甲方；甲方须于租赁开始前交付该租赁房屋，并提供该房屋符合经营需要的相关设施、设备；水电费按乙方实际使用表数按国家规定价格实付给甲方，每月结付；如果乙方违反甲方要求及擅自转让，甲方有权取消合同；甲方房屋属保留临时用房，如遇不可抗拒的原因需解除合同，甲乙双方协商解决；等等。3.2018年3月20日，原审法院立案受理了中西医结合医院诉徐之军房屋租赁合同纠纷一案。2018年12月27日，原审法院审理后做出了（2018）浙0103民初1896号民事判决。原审法院认为，依照有关法律规定，出租人就未经批准建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。中西医结合医院与徐之军签订房屋租赁合同，但案涉房屋未取得房产证，亦未取得相应的建设准批，因此案涉房屋租赁合同无效。依照法律规定，房屋租赁合同无效，因该合同取得的财产应予返还，承租人应返还房屋，出租人则可参照合同约定的租金标准主张房屋占有使用费；另，双方对案涉两份《合同书》的真实性均无争议，现合同履行期限亦均已届满，徐之军再无依据占用案涉房屋。故对中西医结合医院要求徐之军腾空房屋、支付相应房屋占用费的诉请，原审法院予以支持。中西医结合医院其他诉讼请求无事实依据，原审法院不予支持。徐之军抗辩合同无效的意见，原审法院予以采纳，其余意见不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐之军于判决生效之日起十日内腾空位于沈家路25号的房屋并返还杭州市下城区中西医结合医院（杭州中西医结合医院）；二、徐之军于判决生效之日起十日内支付杭州市下城区中西医结合医院（杭州中西医结合医院）房屋占有使用费6904.8元（自2017年8月1日暂计至2018年2月28日，实际计算至腾空返还房屋之日止）；三、驳回杭州市下城区中西医结合医院（杭州中西医结合医院）的其他诉讼请求。案件受理费50元，由徐之军负担（于判决生效之日起七日内向原审法院交纳）。徐之军不服该判决提起上诉。2019年3月28日，杭州市中级人民法院作出（2019）浙01民终912号民事判决，驳回上诉，维持原判。4.案涉餐饮设备、隔油池及配套房屋等系徐之军自行出资购置、搭建、装修。徐之军经原审法院释明，明确表示撤回对隔油池及配套房屋、装饰装修的鉴定评估申请。 徐之军的一审诉讼请求为：1.依法确认徐之军与中西医结合医院签订的第一份一年期合同无效；2.判令餐饮设备归属中西医结合医院所有，判令中西医结合医院赔偿徐之军承认返还的投资款159000元及利息（按银行同期贷款年利率4.35%自2014年8月1日起计算至本息还清之日止）；3.判令中西医结合医院赔偿徐之军隔油池及配套房产、投资清单外形成附合的装饰装修物的投资损失20000元（暂定），准确数按鉴定的评估结果为准；4.判令中西医结合医院承担本案诉讼费用、评估鉴定费用和证据保全费用。 原审法院认为：徐之军与中西医结合医院对案涉两份《合同书》的真实性均无争议，合同履行期限亦已届满，鉴于案涉房屋未取得房产证，亦未取得相应的建设批准，生效判决已经确认案涉房屋租赁合同无效，故原审法院对徐之军该项诉请不再重复判决。但是，合同无效，是否发生缔约过失责任，应视无效原因具体判断。本案中，导致租赁合同无效的主要原因是出租人与承租人双方就未经批准建设的临时建筑订立了租赁合同，而租赁合同中明确写明“甲方房屋属保留临时用房”，即双方对此均属明知，不存在《中华人民共和国合同法》第四十二条规定的恶意磋商、故意隐瞒、违背诚实信用等情形，故中西医结合医院不应承担缔约过失责任。现徐之军坚持以缔约过失责任为由，要求中西医结合医院赔偿其承认返还的投资款，证据不足，原审法院不予支持。关于餐饮设备，中西医结合医院对徐之军租赁房屋并自行购置餐饮设备并无异议，故徐之军关于餐饮设备属中西医结合医院所有的诉请，与事实不符，原审法院不予支持。关于隔油池及配套房产、投资清单外形成附合的装饰装修物的投资损失20000元。考虑该隔油池及配套房屋等坐落在医院内，中西医结合医院对徐之军的搭建应为明知，且该隔油池及配套房屋等紧挨着案涉房屋，在空间上与案涉房屋紧密相连，同时考虑到双方对建造费用等的处理没有约定，配套房屋没有取得合法建造手续，故原审法院酌情确定该费用由双方按照过错予以分担，鉴于原告不申请评估，故原审法院酌情确定中西医结合医院补偿徐之军10000元。关于装饰装修费用，鉴于本案实际系徐之军租赁房屋后经营食堂，且租赁合同履行期限亦已届满，故原审法院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州市下城区中西医结合医院（杭州中西医结合医院）于判决生效之日起十日内向徐之军支付隔油池及配套房屋等建造费用10000元；二、驳回徐之军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3880元，因适用简易程序减半收取1940元，由徐之军负担1832元，杭州市下城区中西医结合医院（杭州中西医结合医院）负担108元。 宣判后，徐之军、中西医结合医院均不服，分别向本院提起上诉。 徐之军上诉称：原审判决认定事实和法律适用错误，有失公平公正。一、本案焦点之一在于合同无效后，按合同书和双方过错责任认定返还、赔偿的承担比例，一审判决没有综合考虑各种争议解决途径，将中西医结合医院变成了没有过错责任的一方，认定事实错误。（一）一审判决提出合同中明确写明“甲方房屋属保留临时用房”，双方对此均属明知。但当时该保留临时用房有餐饮营业执照，也有房产证，在此情况下，徐之军作为普通公民不可能把该保留临时用房等同于违章建筑，也不知道办不出营业执照。名称预先核准登记通知书、市政设施管理协议、纳管证明可以证明该节事实。中西医结合医院在其给徐之军的房产证上加盖公章的事实说明其对徐之军隐瞒了房屋从有房产证变成无房产证的原因、经过和事实，且不直接使用违章建筑的表述而用保留临时用房的晦涩用语，说明中西医结合医院对案涉房屋是违章建筑是明知的，可见中西医结合医院在签订合同时具有过错，违背诚实信用原则。（二）合同书第一条明确约定了经营餐饮，而按照食品安全法，国家对食品生产经营实行许可制度，餐饮服务应当依法取得许可。中西医结合医院在房产证上加盖公章用于表明案涉房屋是能办理营业执照的符合规定条件的场所，也说明其在签订合同时隐瞒重要事实情况，具有过错。（三）一审认定证据对话录音的真实性，对话录音中吴院长说“这个呢，反正这样，我们也不违约的，这个是，除非是你们自己提出来，根据院方合同，合同是有效的，我们东西也看过了，有效的，不可能去主动违约这个事情的，医院食堂管理上面我们肯定也要有责任，出现问题医院还是要承担的，跑不掉的，你知道吧，肯定要加强管理了”说明中西医结合医院从合同订立开始到最后一直称案涉房屋并非违章建筑，合同是有效的，表明其签订合同时具有过错。对话录音中吴院长还说“是我们去办医院食堂的执照，不需要你们去办”，也说明中西医结合医院在合同届满前仍告诉徐之军医院食堂营业执照是能办的，而事实上中西医结合医院至今没有办出医院食堂的执照，这相当于中西医结合医院有其他违背诚实信用原则的行为。以上两段录音证据表明的情况显然与一审认定的中西医结合医院已经告诉徐之军违章建筑的情况是矛盾的。中西医结合医院因为一年期合同第七条、第八条的约定怕徐之军不做食堂退出经营并需要返还徐之军垫资款，实际直到最后中西医结合医院也没有告诉徐之军案涉房屋是违章建筑，故一审判决对此事实的认定是错误的。现一年期合同无效，首先应按合同法五十七条并参照合同书中独立存在的解决争议方法条款解决争议，其次按照合同法五十八条合同无效后返还财产的做法解决争议，最后应让中西医结合医院按照过错大小比例赔偿徐之军来解决争议。一审关于隔油池和配套房屋的赔偿判决尚属恰当，但关于餐饮设备款和装潢维修款的判决没有考虑衡量各种争议解决途径，更让中西医结合医院变成没有过错责任的一方，而由徐之军自己承担全部赔偿责任，明显不公平。（四）中西医结合医院应向徐之军归还垫资款。首先，徐之军从发现办不出营业执照后，一直向中西医结合医院讨还垫资款。对话录音中徐之军说“我们现在都不要开了，说实话，真的，你现在把这个投资款，我们的投资款还还给我”，表明其一直在要求退出经营和返还垫资款，中西医结合医院当时并未表达不用返还垫资款的意思。其次，一年期合同中第八条“如乙方单方面原因退出不再经营，则甲方不予承认乙方以上的所有投资”可以推导出中西医结合医院当时对徐之军所有垫资都是认可的，中西医结合医院承诺承担垫资款。徐之军为中西医结合医院垫资提供该房屋符合经营需要的相关设施款和设备款，中西医结合医院则同意按照一年期合同第七条约定扣除每年10%的折旧后的余值归还徐之军，故垫资款应归还徐之军。第三，从证据“关于要求食堂春节假日期间保持正常营业的函”可以看出，徐之军并无多少自主经营权。一年期合同更表明案涉房屋作为内部职工食堂，实际相当于承包给徐之军经营，且一年期合同和三年期合同的附件和开始日期均是相同的，说明两份合同紧密联系互为补充证明，一年期合同是双方真实意思表示，三年期合同事实上是为办理营业执照的需要而签订。（2019）浙01民终912号判决书中记载“现徐之军并无证据证明前份合同到期后双方仍在履行前份合同，亦无证据证明双方之间在前份合同到期后为承包关系”，说明该判决认为一年期合同和三年期合同的性质不同，一年期合同为承包关系。现三年期合同是无效的，单纯的时间不能改变事实最初的本来状态，根据承包关系可以推导出垫资款应归还徐之军。此外在（2018）浙0103民初1896号和（2019）浙01民终912号案件中徐之军都提出过返还、赔偿垫资款的主张。综上可以说明中西医结合医院具有过错，徐之军并无多少过错，一审认定事实和适用法律错误，应考虑各种争议解决途径，按合同书和双方责任认定合同无效后返还、赔偿的承担比例。二、案涉房屋内的餐饮设备应归属中西医结合医院。（一）三年期合同第四条“甲方须于租赁开始前交付该租赁房屋，并提供该房屋符合经营需要的相关设施、设备”。此处特别注明“符合经营需要”，结合合同第一条明确约定了房屋用途是餐饮，再结合两份合同附件中列出的餐饮设备清单和装潢维修清单，符合经营需要的相关设施就是指装潢维修清单中的项目以及餐饮设备清单中的项目，表明中西医结合医院需提供合同附件列出的餐饮设备和装潢维修设施。从合同附件的装潢装修清单可见，房屋内安装的电表、一楼大门台阶装潢、一楼大门铝合金装潢、电灯是最基本设施，且当时中西医结合医院认可提供该房屋符合经营需要的相关设施就是合同附件的装潢维修清单内所列的项目。徐之军还替中西医结合医院维修了房屋，从合同附件的装潢装修清单中二楼窗户修理和二楼地板修理中清晰可见，在双方签合同前和签合同时有东西在里面，这也可证明当时中西医结合医院认可提供该房屋符合经营需要的相关设施就是附件装潢维修清单内所列的项目。餐饮设备清单和装潢维修清单在同一页附件清单内，餐饮设备清单列明的“柴油灶一只、煤气灶一只”和装潢维修清单对应的“柴煤油炉调换”，餐饮设备清单列明的“厨房排油烟扇三只”和装潢维修清单对应的“厨房风机调换”，说明餐饮设备清单和装潢维修清单之间的紧密联系，证明中西医结合医院当时也认可提供该房屋符合经营需要的相关设备就是合同附件所列的餐饮设备清单项目。（二）从一年期合同中的第八条“如乙方单方面原因退出不再经营，则甲方不予承认乙方以上的所有投资”可以推导出，中西医结合医院当时对徐之军所有垫资都是认可的，且投资清单附件，说明需要中西医结合医院提供合同签订前的各项准备。徐之军相当于为中西医结合医院垫资提供该房屋符合经营需要的相关设施和设备。（三）一年期合同的第七条“餐饮设备以附件所列……按每年10%的折旧，合同签订之日后乙方的追加设备不再计入”作为合同中独立存在的解决争议方法的条款，表达的意思相当于中西医结合医院当时同意餐饮设备款按照扣除每年10%的折旧后的余值归还徐之军，也可以说明餐饮设备应归属中西医结合医院。（四）对话录音中徐之军说“我们现在都不要开了，说实话，真的，你现在把这个投资款，我们的投资款还还给我”，当时属于双方的协商阶段，明显属于意思真实表示，表明了需要中西医结合医院归还投资款的事实，否则中西医结合医院应会采用否定返还垫资款的说法驳斥徐之军，而不是录音所显示的没有反对意见。这表明徐之军按照合同中解决争议方法条款的约定主张过权利，可以推定出当时中西医结合医院对垫资是认可的，进而推导出餐饮设备应归属中西医结合医院。（五）两份合同相同的附件中都写清餐饮设备明细清单和设备数量甚至还注明小件餐饮设备的数量，就是为了双方以后归还移交时便于区分统计，装潢维修清单也是同样道理，因此可以辅助证明餐饮设备应归属中西医结合医院。（六）如前所述，（2019）浙01民终912号判决的意见认为，一年期合同为承包关系，故在三年期合同无效的情况下，根据承包关系亦可以推导出餐饮设备应归属中西医结合医院。综上，徐之军的诉讼请求具有事实根据和法律依据，请求二审法院：1、按合同书和双方责任认定合同无效后返还、赔偿的承担比例，判令中西医结合医院返还、赔偿徐之军合同附件所列明投资款中餐饮设备款和装潢维修款扣除折旧后的余值79800元及利息（按银行同期贷款年利率4.35%自2017年8月1日起计算至本息还清之日止），餐饮设备归属中西医结合医院所有；2、由中西医结合医院承担本案二审诉讼费用，由中西医结合医院按重新判决后的结果按比例承担本案一审诉讼费用。 针对徐之军的上诉，中西医结合医院答辩称：一、双方之间的民事法律关系以及相应的事实在（2018）浙0103民初1896号和（2019）浙01民终912号案件民事判决书中已作出认定，均明确双方之间系房屋租赁合同法律关系。双方之间不应属于缔约过失责任纠纷。同时在合同中也未约定徐之军投入的投资损失应当由中西医结合医院承担。徐之军的上诉主张缺乏法律依据。二、徐之军对其诉讼请求予以变更者增加，不应在二审中进行审理。 中西医结合医院上诉称：一、一审法院对徐之军搭建“隔油池”产生的费用事实认定错误。在一审诉讼中，徐之军陈述搭建“隔油池”产生的费用2万元，但没有递交搭建“隔油池”产生的费用的证据，又放弃对案涉“隔油池”产生费用的评估，而中西医结合医院不认可搭建费用为2万元，故本案中实际上并无证据证明隔油池产生的费用为2万元。二、一审法院判决中西医结合医院承担1万元的隔油池及配套房屋建造费属于法律适用错误，对于隔油池及配套房屋等建造费用处理没有约定的不利后果应当由徐之军承担。关于隔油池及配套房屋等建造费用，双方在《房屋租赁合同》中并未作出约定。在没有约定的情况下，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯。合同法等民事法律规范中对于该种没有约定的情形没有直接予以规定，且在习惯上也没有依据证明该等费用由中西医结合医院承担。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，徐之军应当承担相应的不利后果。一审法院把举证不能的不利后果归置于中西医结合医院没有事实与法律依据。三、中西医结合医院不存在过错行为，不应对徐之军的搭建的“隔油池”等装修费用承担补偿或赔偿的责任。过错归责原则适用的构成要件之一为一方的过错行为对对方造成损害。具体到本案，首先，中西医结合医院不存在过错。一审法院也认定了双方在签订履行过程中不存在《中华人民共和国合同法》第四十二条规定的恶意磋商、故意隐瞒、违背诚实守信等情形。徐之军也没有提交证据证明因中西医结合医院的过错而建造了该隔油池及配套房屋。其次，建造该隔油池及配套房屋是徐之军的自行行为。徐之军在承租案涉房屋后建造隔油池及配套房屋是为了实现其经营食堂的目的，不存在因中西医结合医院的行为而建造该隔油池及配套房屋。中西医结合医院也没有要求其建造该隔油池及配套房屋。最后，徐之军在承租案涉房屋后用于经营食堂，相应的收益均由徐之军来享有，中西医结合医院对建造该隔油池及配套房屋没有任何收益，也无实际用处，反而因为需要恢复原状而遭受相应的损失。综上，本案虽然案由是缔约过失责任，但是实际上审理的是房屋租赁合同履行届满之后装修投入产生的费用由哪一方承担的问题，按照目前的相关规定及司法解释，徐之军的搭建“隔油池”产生费用不能判决由中西医结合医院承担，因此，在中西医结合医院没有过错、徐之军举证不能的前提下，一审法院判决中西医结合医院承担1万元错误，恳请二审法院：1、依法撤销原审判决，改判驳回徐之军一审的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由徐之军承担。 针对中西医结合医院的上诉，徐之军答辩称：一、隔油池是每个餐厅食堂都必须配套的设施，本案所涉的隔油池和配套房屋是双方签订合同后，在合同期内因要满足食堂和餐厅的配套要求而建造的，并非中西医结合医院所称在房屋租赁合同履行届满之后进行装修投入，从纳款证明和市政设施管理协议的日期2015年5月19日可以看出，当时已经有隔油池和配套房屋。二、徐之军在一审中已将隔油池的照片作为证据提交，实物证据也存在，不存在中西医结合医院所称没有证据的情况。三、徐之军当时对隔油池及配套房屋投入近40000元，考虑到使用年限以及诉讼成本，只要求赔偿20000元，已低于市场价值，且一审法院也未完全按照徐之军主张赔偿金额来判决，故不存在中西医结合医院所称费用认定错误的问题。且徐之军一审中提出过评估申请，基于评估费与评估物的价值相当、减少双方额外的支出的考虑，才要求撤回评估申请，改由法院酌情确定赔偿金额。按照诚实守信原则和公平公正的原则，在隔油池和配套已为中西医结合医院提供过服务的情况下，中西医结合医院应承担相应的损失。四、中西医结合医院存在过错，过错和缔约过失两者的概念和程度均不同。 二审中，上诉人徐之军向本院提交房产实景照片六张（彩色打印件）、餐饮服务许可证（复印件）一份，欲证明徐之军已尽到谨慎注意义务。上诉人中西医结合医院对上述证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，且餐饮服务许可证中的业主不是徐之军，而是之前的经营者。结合上诉人中西医结合医院的质证意见，本院对上述证据的真实性予以认定。 上诉人中西医结合医院未提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为：徐之军与中西医结合医院签订的两份合同书中均明确记载案涉房屋为保留临时用房，徐之军作为具有完全民事行为能力人应当对房屋性质以及由此带来的法律风险有相应的认知，根据现有证据尚不足以证明中西医结合医院在订立合同过程中存在《中华人民共和国合同法》第四十二条规定的恶意磋商、故意隐瞒、违背诚实信用等情形，同时，案涉合同虽被生效判决认定为无效，但根据已查明的事实，徐之军在租赁房屋后已实际经营食堂至租赁合同履行期限届满，故徐之军以缔约过失责任为由要求中西医结合医院赔偿其投资款损失依据不足，本院不予支持。至于徐之军主张餐饮设备应归属中西医结合医院，从其所提出的相关合同条款及合同附件清单无法直接推断出徐之军的相关投入系为中西医结合医院垫付，亦无其他有效的证据证明双方就此达成合意，故对该节上诉理由，本院不予采信。在中西医结合医院明知案涉隔油池及配套房屋等系徐之军在缔约后再行搭建且对此并无异议的情况下，综合考虑该隔油池及配套房屋等坐落在医院内并与案涉房屋紧密相连、双方未对建造费用作出约定以及配套房屋未取得合法建造手续等因素，建造费用应由双方按照过错予以分担为宜，虽相关建造费用未经评估程序予以确定，但基于减少讼累和节约诉讼成本，原审法院根据本案实际酌情确定中西医结合医院补偿徐之军10000元并无明显不当。综上，徐之军与中西医结合医院的上诉请求均依据不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1845元，由徐之军负担1795元，杭州市下城区中西医结合医院（杭州中西医结合医院）负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  韩圣超 审判员  李国标 审判员  余江中 二〇二〇年一月十三日 书记员  姚亦驰