辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终14326号上诉人（原审被告）：微鹏商贸（深圳）有限公司，住所地深圳市福田区沙头街道深南大道以南泰然九路以西耀华创建大厦510A。法定代表人：洪裕盛，该公司经理。委托诉讼代理人：倪擎，上海鼎辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：庞然，男，1980年4月14日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：王译羚，辽宁华禹律师事务所律师。上诉人微鹏商贸（深圳）有限公司因与被上诉人庞然劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。微鹏商贸（深圳）有限公司上诉请求：请求撤销一审判决第三项，发回重审或改判。事实和理由：被上诉人多次以不正当、挑衅等言辞用语顶撞、藐视主管领导的行为；我方安排被上诉人出差属于合理的工作安排，而非当方变更工作地点，故我方不应支付经济赔偿金。庞然辩称，上诉人给予的三次记大过系有预谋且不合理的；我的工作地点在沈阳，上诉人长期安排出差属于对劳动合同的变更。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。庞然向一审法院起诉请求：判令微鹏商贸（深圳）有限公司支付1.10月1日至10月9日的工资2152.08元；2.2018年7月、8月、9月违法扣除工资6384.69元；3.未休年休假工资15542.8元（工作11年，未休年休假累计65天，日平均工资239.12元）；4.违法解除劳动关系的经济赔偿金157817元。一审法院认定事实：庞然于2007年10月17日入职微优商贸（深圳）有限公司，并与其签订有书面劳动合同两份，期限分别为2008年6月1日至2011年5月31日、2011年6月1日至2014年5月31日。2014年6月21日，庞然与微鹏商贸（深圳）有限公司订立书面劳动合同，约定的合同期限为2014年6月21日至2017年5月31日，同时约定“甲方（微鹏商贸（深圳）有限公司）认可乙方（庞然）从2007年10月17日至2014年6月20日期间的年资仅作为甲方资谴乙方时赔偿金核算之用。”2017年6月1日，双方订立第二份劳动合同，约定的合同期限为2017年6月1日至2022年5月31日，工作地点在沈阳，工作内容为业务副课长，工资标准为3550元/月。2018年7月起，微鹏商贸（深圳）有限公司通过邮件形式安排庞然到济南出差，每周一去，周五返回沈阳，遭到庞然拒绝。2018年7月27日，微鹏商贸（深圳）有限公司因庞然拒绝出差，对庞然作出记大过处分一次。2018年9月18日，微鹏商贸（深圳）有限公司再次因庞然拒绝出差，对庞然作出记大过处分一次。2018年9月28日，微鹏商贸（深圳）有限公司第三次对庞然作出记大过处分，原因为庞然未按主管要求填写日报、邮件言辞上挑战主管权威。2018年7月、8月、9月，微鹏商贸（深圳）有限公司扣除庞然部分工资。2018年10月8日，微鹏商贸（深圳）有限公司作出《解除劳动合同通知书》一份，因庞然在2018年度累计3次记“大过”，决定从2018年10月10日起与庞然解除劳动合同关系，庞然的最后工作日为2018年10月9日。2018年11月5日，庞然以微鹏商贸（深圳）有限公司为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于次日以庞然未能提供证据为由作出沈和劳人仲不字[2018]1611号不予受理通知书。庞然不服，诉讼来院。另查明：1.微鹏商贸（深圳）有限公司于庭审中对拖欠庞然2018年10月1日至9日期间的工资2308.71元予以认可并同意支付。同时，双方一致认可庞然2017年度平均工资及离职前十二个月的平均工资均为7173.5元；2.微鹏商贸（深圳）有限公司于庭审中认可其与微优商贸（深圳）有限公司为关联公司；3.庞然的医疗保险参保明细显示，庞然自2007年2月起参加社会保险。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于庞然主张的工资，因微鹏商贸（深圳）有限公司对庞然主张的拖欠数额均无异议，并同意支付，故对庞然关于工资的请求予以支持。关于未休年休假工资。职工连续工作满一年的，依法享受带薪年休假待遇。本案微鹏商贸（深圳）有限公司未提供有效证据证明已享受带薪年休假，应由其承担举证不能的法律后果。庞然于2018年申请仲裁，其主张的2007年度至2016年度的未休年休假工资已经超过了法定的一年的仲裁时效，不予支持。2017年及2018年度，庞然合计应享受带薪年休假16天，微鹏商贸（深圳）有限公司应支付其未休年休假工资10554.11元（7173.5元÷21.75天×16天×200%）。关于违法解除劳动合同赔偿金。微鹏商贸（深圳）有限公司以三次记大过为由解除与庞然的劳动合同，微鹏商贸（深圳）有限公司应对三次记大过的合法性负举证责任。本案中，双方订立的劳动合同约定的工作地点为沈阳，微鹏商贸（深圳）有限公司安排庞然长期出差，属于对劳动合同作出变更，在庞然拒绝的情况下，微鹏商贸（深圳）有限公司依此对庞然作出两次记大过的处分，无法律依据，同时微鹏商贸（深圳）有限公司亦未能提供证据证明庞然存在未按主管要求填写日报、邮件言辞上挑战主管权威的行为，因此其解除劳动合同缺乏事实和法律依据，应认定为违法解除。故微鹏商贸（深圳）有限公司应支付违法解除劳动合同赔偿金157817元（7173.5元×11个月×2倍）。一审法院判决：一、微鹏商贸（深圳）有限公司于本判决生效后十日内支付庞然工资8693.4元；二、微鹏商贸（深圳）有限公司于本判决生效后十日内支付庞然未休年休假工资10554.11元；三、微鹏商贸（深圳）有限公司于本判决生效后十日内支付庞然违法解除劳动合同赔偿金157817元；四、驳回庞然的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由微鹏商贸（深圳）有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人是否应向被上诉人支付经济赔偿金的争议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。现上诉人以被上诉人违反公司《奖惩管理办法》第1.3.6条规定“年度考核期内，满三次大过且未经功过相抵者，按严重违反公司纪律规章，予以免职”，而其中两次记过原因在于被上诉人没有按要求出差。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定可知，工作地点是劳动合同的必备条款。这也是劳动者与用人单位就劳动合同达成合意的一个重要因素。本案中，双方当事人明确约定被上诉人工作地点为沈阳。虽然工作地点的限定并不完全排除用人单位根据经营情况及劳动者岗位特点安排劳动者到工作地点以外的地方出差，但用人单位不得以出差为由变相变更工作地点。本案中，上诉人安排被上诉人长时间跨省多地出差的要求客观上必然会影响被上诉人在沈阳工作的时间，实际上变更了被上诉人的劳动合同履行地，上诉人的要求超出了合理范围，故上诉人以被上诉人不服从出差安排记过并解除劳动合同属于违法解除，上诉人的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，微鹏商贸（深圳）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由微鹏商贸（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘风霞审判员  谢 宏审判员  孙晓芳二〇二〇年一月十九日法官助理刘强书记员石双