山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11445号上诉人（原审被告）：山东滨州金建工程建设有限公司，住所地山东省滨州市。法定代表人：徐春建，董事长。委托诉讼代理人：韩元杰，广饶花官法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：武明奇，广饶花官法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：滨州新鼎隆设备安装工程有限公司，住所地山东省滨州市。法定代表人：刘广强，经理。委托诉讼代理人：高云展，山东黄河律师事务所律师。委托诉讼代理人：王利，山东黄河律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：山东高力仕达产业发展集团有限公司（原为山东高力仕达投资咨询有限公司），住所地山东省济南市。法定代表人：李彬，总经理。委托诉讼代理人：韦苒，女，系该公司工作人员。上诉人山东滨州金建工程建设有限公司（以下简称滨州金建公司）因与被上诉人滨州新鼎隆设备安装工程有限公司（以下简称滨州新鼎隆公司）、山东高力仕达产业发展集团有限公司（以下简称山东高力仕达公司）建设工程合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初3398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。滨州金建公司上诉请求：1.撤销一审判决，并将其发回重审或在查清事实的基础上依法改判支持滨州金建公司的上诉请求；2.一、二审诉讼费用等由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，一审判决书中滨州金建公司、滨州新鼎隆公司双方签订空调安装工程施工合同，合同约定了产品规格数量、工程工期以及工程竣工。1.滨州新鼎隆公司应向滨州金建公司提交工程验收资料以及产品合格证明等，而设备安装后并未提交该证据。滨州新鼎隆公司的证据未达到要求滨州金建公司付款的证明目的，滨州新鼎隆公司将产品送到合同的履行地，达到调试、安装、使用的目的，而滨州新鼎隆公司只是安装并未调试也未将产品合格证及合格报告、技术资料提供给滨州金建公司，假如滨州新鼎隆公司不提供有效的技术资料，将来涉案工程整体是无法达到竣工验收的目的，举证责任是由滨州新鼎隆公司举证，而非是倒举证，根据谁主张，谁举证的原则，退一万步讲，若按一审判决书履行滨州金建公司施工的涉案工程的款项，产品质量不合格等有关的技术资料未提供，导致滨州金建公司的合法权益得不到保护，作为公平公正的审判机构应当考虑双方的合法利益及权利。2.合同中明确约定由滨州新鼎隆公司出具发票，滨州金建公司已按工程进度进行了付款，一审中滨州新鼎隆公司也未提交发票及施工完毕的技术资料，违反了双方签订空调安装工程施工合同的真实意思表示，未施工完毕的工程一审法院也将款项一并扣除，而滨州新鼎隆公司已违反合同诚信原则给滨州金建公司带来了延误工期及损失。3.本案中的保全费5000元应当按滨州金建公司与滨州新鼎隆公司承担的份额依法分配支付，而一审法院让滨州金建公司全额承担是违反法律规定的。滨州金建公司在一审法院开庭时当庭提交了调查申请，证明让法庭查明涉案工程滨州新鼎隆公司在工期内未完成分包的工程及设备的调试运行，而一审法院未到现场调查也未在判决书中写明，根据法律规定属于遗漏事实，既然遗漏了事实就导致了法官的推理及适用法律的不当，损害了滨州金建公司的合法权益。综上所述，滨州金建公司不欠滨州新鼎隆公司工程款，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，维护滨州金建公司的合法权益。滨州新鼎隆公司辩称,我方向滨州金建公司交付的合格证等资料均为随机文件，我方在交付设备时均一并交给了滨州金建公司现场人员，其中空调主机设备合格证等相关证件在设备内部，滨州金建公司承认我方已安装空调，但拒不承认收到合格证等资料，与交易习惯不符，若我方当时未提供上述合格证等资料，滨州金建公司一方也不可能向我方支付大部分货款，且合同约定付款方式为货到付款，我方将空调等货物安装后已达到付款前提条件，滨州金建公司应按照合同约定支付全部货款，因滨州金建公司未全部付款，我方未开具全部工程款发票，且是否开具发票不影响工程款的支付。另外，保全费由滨州金建公司承担符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。山东高力仕达公司辩称,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案的第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，我方系发包人，截至庭审当日，涉案工程尚未竣工，我方与滨州金建公司之间尚未结算，无法确定我方和滨州金建公司之间的工程价款。滨州新鼎隆公司向一审法院起诉请求：1、判令被告滨州金建公司支付原告工程款2481600元及利息（以2481600元为基数，自2017年12月31日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、判令被告山东高力仕达公司在欠付被告滨洲新鼎隆公司工程款范围内向原告承担付款责任；3、判令被告负担诉讼费。一审法院认定事实：一、2017年10月10日，被告（甲方）滨洲金建公司与原告（乙方）签订工程施工合同。合同约定，工程名称为济南红场1952D区；工程地点济南二环西路红场；产品名称：美国开利中央空调、日本前田锅炉、上海凯泉循环泵；承包范围：品牌为美国开利中央空调，空调机房及附属设备材料的采购、安装、调试、保修与服务等施工图纸范围内所有内容；承包方式：承包范围内包工、包料、包水电费，包工期、包质量、包安全、包文明施工、包全部施工风险的形式由乙方承包；工程工期：2017年10月10日（以甲方发出开工令为准），竣工日期：2017年12月31日；合同价款合计4161600元；结算方式：选择采用固定总额；质量标准：1、工程质量满足施工图纸及相关规范规定，质量标准的评定以国家或行业的合格质量检验评定标准为依据。2、施工中乙方根据甲方要求应随时提供关于工程质量的技术资料，如材料、设备出厂合格证、试验报告等，如需更换材料必须先经甲方审核同意并出具书面意见后方可更换……；付款方式：1、合同签订7个工作日内，甲方向乙方支付合同总额30%后安排生产。2、预计发货前10个工作日，甲方向乙方支付合同总额的45%。3、货到后，剩余合同总额的55%货款，合同总额的50%货款转为滨洲清怡国际房产15楼，余5%为质保金，质保金一年后付清。4、另合同金额为6768019.8元为甲方备案用，此合同有效。5、乙方向甲方多开具2608000元发票，按5%收取发票费用；质保期：工程质保期1年，自工程竣工验收合格交付甲方使用之日起计算。合同履行过程中，合同约定以房抵款的滨洲清怡国际房产被法院查封不能兑现，被告自认以货币方式支付工程款。涉案工程未进行竣工验收。二、合同签订后，原告按约提供制冷机房主材及附属设备、冷水机组主机设备、锅炉部分的项目明细，包括名称、工程量、单价、更改数量、更改后合价等，工程款合计4161600元，其中橡塑保温项目合价25200元。原、被告双方加盖公章进行确认。原、被告双方对以下事实存在争议：被告滨洲金建公司是否应向原告支付工程款2481600元。原告主张其按约提供合格产品并施工后，被告未按约履行付款义务，被告尚欠工程款2481600元，原告为证实自己主张提交如下证据：1、原告单方制作的对账单及转账明细四张，载明被告分别于2017年10月25日、2017年10月26日、2018年2月1日、2018年2月14日、2018年8月20日、2019年2月5日支付原告1000000元、1000000元、500000元、800000元、140000元、40000元（徐春建个人名下转款），共计3480000元。原告于2017年10月26日、2018年2月2日、2018年2月14分别向张玉波、徐春建各转款1500000元、300000元，共计1800000元，原告实际收取共计1680000元款项，被告尚欠原告2481600元。2、微信截图两张、录音资料、房屋抵偿工程款协议复印件一份。微信截图为原告法定代表人刘广强与被告滨洲金建公司法定代表人徐春建的微信聊天记录，主要内容为刘广强向徐春建主张工程欠款；录音资料载明，徐春建向刘广强主张工程欠款；房屋抵偿工程款协议复印件，载明，原、被告双方协商以房抵款，落款处未加盖公司公章或签名。原告解释该复印件来源于被告金建公司交给原告法定代表人徐春建。3、工程现场照片一宗、视频一宗。证实原告按约履行合同义务。被告滨洲金建公司对上述证据质证意见如下：证据1，对账单是原告自行制作，没有我公司法人或者公司授权人的签字、盖章及捺印，不予认可。对向张玉波、徐春建转款，两人出具了声明，与本案无关联。证据2，微信截图的真实性不予认可，应当提交原始载体或者由公证部门出具的公证文书来予以佐证，微信的内容不能证明原告的证明目的；对录音光盘及录音文字整理的真实性不予认可，通过录音内容看出，我司并不欠原告的款项，也证明不了原告的证明目的，同时录音也没有提交原始载体及徐春建的手机号码，录音不能成立；对房屋抵偿工程款协议的真实性、合法性不予认可，因为房屋抵偿工程款协议没有我公司的盖章及签字，仅仅一个公司的标头不能证明原告的证明目的，山东滨州金建公司系电脑自行打印，没有公司的盖章、签字不予认可；证据3的真实性有异议，不能证实系施工现场。被告山东高力仕达对证据1、2，真实性均有异议。因我公司非合同及事件的当事人无法确定各项证据的真实性。证据3，真实性无异议，证明目的有异议，原告仅拍摄部分现场设备，尚有工程未实际完成。被告滨洲金建公司辩称已经支付原告3440000元，超付工程款，不欠原告工程款。被告为证实自己的主张提交如下证据：1、涉案工程现场的照片一宗。证明该证据拍摄的名称、地点是济南红场1952-D区，涉案工程项目保温及防腐未完工的事实；2、（2019）鲁0103民初3398号民事裁定书一份，载明，一审法院依原告申请对被告滨洲金建公司财产采取保全措施；3、汇款的业务回单。载明，被告分别于2017年10月25日、2017年10月26日、2018年2月1日、2018年2月14日、2018年8月20日、2019年2月5日支付原告1000000元、1000000元、500000元、800000元、140000元，共计付款3440000元；4、声明两份。载明，张玉波、徐春建分别于2019年5月21日声明，原告汇其名下的款项与滨洲金建公司无关。原告滨洲新鼎隆设备公司质证意见如下：证据1，真实性不予认可，系自行拍摄，我方已按合同约定将空调安装工程完成，橡塑保温工程因涉及设备打压问题需要在被告全部进行完室内装修后，我方才可进行设备打压，因被告迟迟未完成室内装修，导致我方无法检测管路是否有漏洞，故无法进行橡塑保温工程，这是橡塑保温工程未完工的原因。证据2，真实性无异议，被告工程欠付我方2481600元，我方采取保全措施合法。证据3，真实性无异议，我方于2017年10月25日收到被告公司100万元，此时已超出合同签订期15天，2017年10月26日收到被告公司100万元，但当天应被告要求转回其公司工程负责人张玉波个人账户80万元，实际收款20万元；2018年2月1日被告公司向原告支付50万元，次日采取同样方式由原告向被告法定代表人徐春建转款30万元，张玉波转款20万元，未实际收款；2018年2月14日被告向我公司转账80万元，同日，我公司应被告要求向张玉波账户转款50万元，本次实际收款30万元；2018年8月20日被告向我公司支付14万元；2019年2月5日，被告公司法定代表人徐春建通过其个人账户偿还4万元，原告实际收取工程款168万元。证据4的真实性有异议，徐春建、张玉波应出庭接受质询并陈述其收款原因，两人分别系被告滨洲金建公司的法定代表人、施工代理人，两人的收款行为系职务行为。被告山东高力仕达对上述证据的真实性均无异议，证明事项与我方无关。被告山东高力仕达公司主张涉案工程尚未完工。为证实自己的主张其提交照片一宗、施工情况说明一份。照片为现场拍摄；情况说明载明，原告涉案工程存在以下问题：空调主机未安装、调试；空调机房内附属设备材料未进场；屋顶锅炉筒未完成；部分管道锈蚀，存在质量问题；相关设备资料、使用说明未提供本公司。原告滨洲新鼎隆公司对证据质证意见如下：因被告滨洲金建公司未完成室内装修，导致我方无法进行设备打压，从而不能进行橡塑保温施工。我方向被告交付的货物及合格证等资料均为随机文件，我方在交付设备货物时一并交给了被告滨洲金建公司现场人员罗海永，其中空调主机设备合格证等相关证件在设备内部，因产品保护膜未打开所以未取出，且我方也在空调主机到达指定地点后，明确告知了滨洲金建公司提取空调主机随机文件，被告滨洲金建公司承认空调安装，但拒不承认收到合格证等资料，与交易习惯不符。被告滨洲金建公司对证据均无异议，原告在庭审中所称因我公司致使原告无法完工，但通过该组照片来看，安装空调及其他附属材料无需他人完成，原告的证明目的是得不到支持的。对上述证据审查后，一审法院认为，原告提交证据1，其中对账单系原告单方制作，被告不予认可，一审法院对此不予采信。张玉波、徐春建的转账明细，被告认为与本案无关联，原告未提交证据证实受被告指示进行转款，故该证据与本案无关联性，一审法院对该证据不予审查；证据2，被告不予以认可，原告无其他证据印证上述证据的真实性，一审法院对此不予采信；证据3，被告有异议，仅凭照片不能证实涉案工程的履行状况，一审法院对该证据不予采信。被告滨洲金建公司提交证据1，原告有异议，其举证照片亦不能证实涉案工程履行状况，一审法院对该证据不予采信；证据2、3，原告均无异议，一审法院予以采信；证据4，原告有异议，认为出具声明人未出庭质证，一审法院对该证据不予采信；被告山东高力仕达提交证据，原告不予认可，该证据系其单方制作，一审法院不予采信。一审法院认为，被告滨洲金建公司虽辩称其未收到原告提交产品质量报告，涉案工程保温及防腐工程未完成，但合同约定原告依被告要求提供关于工程质量的技术资料，被告未提交证据证实曾向原告主张上述材料，且合同约定的付款方式为货到后，剩余合同总额的55%货款，合同总额的50%货款应予以支付，余5%为质保金。该付款方式约定货到后即支付合同总额的50%货款。涉案合同承包范围为中央空调、空调机房及附属设备材料，被告认可空调已安装即到货付款前提条件已经满足，原、被告双方均认可保温、防腐工程未完工，原告亦未举证该项下材料已经购进涉案场所，该项目在双方确认的材料清单中载明合价为25200元，该金额应在工程款中扣除，但不影响被告在原告到货后应依约向原告履行其他款项的支付义务。原告主张实际收取工程款168万元，但依据被告滨洲金建公司付款凭证可证实向其名下支付工程款344万元，原告虽辩称应被告要求向徐春健、张玉波转款160万元，该款项未实际收取，但被告滨洲金建公司对此不予认可，原告未提交证据证实上述款项的支付系接受被告滨洲金建公司指示进行转账，故一审法院对原告的主张不予认可，原告待证据充分时可对此另行主张。原告自认收取徐春建4万元亦是工程款，一审法院对原告已经收取工程款348万元予以确认。合同约定合同总额5%即208080元为质保金，同时约定该质保金质保期为一年，自工程竣工验收合格交付甲方使用之日起计算。因该工程尚未进行竣工验收，故原告主张的工程款中应扣除5%质保金208080元。由此，被告滨洲金建公司应向原告支付工程款448320（4161600－208080－25200－3480000）元。综上所述，原告与被告滨洲金建公司签订的工程施工合同，系双方真实意思表示，合同内容除第六条第五项约定多开具发票款项外，合同其他内容不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效。合同当事人应按约履行合同义务。原告依约进行空调及空调机房、附属设备施工，被告应依约货到后履行除5%质保金外的剩余工程款的支付义务。原告要求被告滨洲金建公司支付工程款2481600元，涉案合同价款4161600元，扣除被告滨洲金建公司已付工程款3480000元、质保金208080元、未完工橡塑保温项目25200元，被告滨洲金建公司应向原告支付工程款448320元，原告超出部分的诉讼请求，一审法院不予以支持。被告未按约履行付款义务，应向原告支付利息损失，但应以448320元为基数计算利息损失，原告超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。原告要求被告山东高力仕达公司在欠付被告滨洲金建公司工程款范围内对原告承担付款责任，但依据当事人陈述，涉案工程尚未竣工结算，原告未提交证据证实两被告之间欠付工程款数额，其现要求被告山东高力仕公司承担还款责任，证据不足，一审法院不予支持。判决：一、被告山东滨州金建工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告滨州新鼎隆设备安装工程有限公司工程款448320元及利息（以448320元为基数，自2019年4月9日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、驳回原告滨州新鼎隆设备安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26650元，由原告滨州新鼎隆设备安装工程有限公司负担18625元，由被告山东滨州金建工程建设有限公司负担8025元和财产保全费5000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。滨州金建公司在二审中提交以下证据：证据一、证明一份，滨州金建公司指派张玉波为济南红场1952D区工程现场负责人，滨州新鼎隆公司未将安装涉案工程的产品向滨州金建公司提供技术资料及产品合格证明，该证明加盖了滨州金建公司单位公章以及张玉波本人签字的事实。证据二、证明一份，滨州金建公司支付滨州新鼎隆公司工程款348万元，而滨州新鼎隆公司没有给滨州金建公司开具发票，根据税法相关规定，所计算应缴纳税金，该证明已加盖滨州金建公司单位公章的事实。滨州新鼎隆公司对上述证据质证称，滨州金建公司提交的两份证据均不属于一审后获得的新证据，且系滨州金建公司单方制作，我方对其真实性及证明目的均不予认可，另向法庭说明我方在交付空调货物时将合格证等技术资料交给了滨州金建公司现场人员罗海永，我方在一审中也已经说明。山东高力仕达公司对上述证据质证称，对证据一、二的真实性及证明目的、关联性均有异议，该两份证据与我方无关，不予质证。本院另查明，山东高力仕达投资咨询有限公司于2019年7月24日变更为山东高力仕达产业发展集团有限公司。以上事实由滨州金建公司在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，滨洲金建公司与滨州新鼎隆公司于2017年10月10日签订的工程施工合同，系双方真实意思表示，除合同中第六条第5项约定多开具发票款项外，合同其他内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。滨洲金建公司与滨州新鼎隆公司均应按照合同约定履行各自的义务。涉案合同中约定的总价款为4161600元，付款方式为双方约定合同签订7个工作日内，滨洲金建公司向滨州新鼎隆公司支付合同总额30%后安排生产。预计发货前10个工作日，滨洲金建公司向滨州新鼎隆公司支付合同总额的45%。付款方式为货到后，剩余合同总额的55%货款，合同总额的50%货款应予以支付，余5%为质保金。滨州新鼎隆公司现已依约进行空调及空调机房、附属设备施工，滨洲金建公司应依约货到后履行除5%质保金外的剩余工程款的支付义务。因涉案合同承包范围为中央空调、空调机房及附属设备材料，滨洲金建公司认可空调已安装，即到货付款前提条件已经满足，双方均认可保温、防腐工程未完工，且认可未完工部分工程合价为25200元，该金额应在工程款中扣除。根据滨洲金建公司付款凭证可证实向滨州新鼎隆公司名下支付工程款344万元，滨州新鼎隆公司虽辩称应滨州金建公司要求向徐春健、张玉波转款160万元，但并未提交有效证据予以证明，一审法院不予采信，并无不当，滨州新鼎隆公司可待证据充分时可对此另行主张。另滨州新鼎隆公司自认收取徐春建4万元亦是工程款，故滨州新鼎隆公司已经收取工程款应为348万元。合同约定合同总额5%为质保金即208080元，同时约定该质保金质保期为一年，自工程竣工验收合格交付甲方使用之日起计算。因该工程尚未进行竣工验收，滨州新鼎隆公司主张的工程款中应扣除5%质保金208080元，故一审法院认定滨洲金建公司应向滨州新鼎隆公司支付工程款448320元及利息，并无不当，本院予以确认。关于一审案件财产保全费的问题，应当按照《诉讼费用交纳办法》的规定予以分担，一审未予分担欠当，本院予以纠正。综上所述，滨州金建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审财产保全费5000元，由被上诉人滨州新鼎隆设备安装工程有限公司负担3495元，由上诉人山东滨州金建工程建设有限公司负担1505元；二审案件受理费26650元，由上诉人山东滨州金建工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 刘 洋二〇二〇年一月七日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟