贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2961号 上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州博之豪电梯有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳南路6号贵阳世纪城写字楼3号楼19层5号，统一社会信用代码9152019007386319XG。 法定代表人：陈良英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周小静，贵州一策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王静，贵州一策律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：瓮安县财门壹号北京烤鸭店，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县银盏镇太平社区摩尔城C2、C3区1-1、2-1、至2-16、3-1至3-16号，统一社会信用代码92522725MA6EAB7U5T。 负责人：肖贤，该店经营者。 委托诉讼代理人：杜瑞勇，贵州恒易律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马敬国，贵州恒易律师事务所律师。 上诉人贵州博之豪电梯有限公司因与被上诉人瓮安县财门壹号北京烤鸭店合同纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2019）黔2725民初1369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人贵州博之豪电梯有限公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判为“判令被上诉人支付尚欠上诉人的电梯安装工程款70000元，并从2018年8月1日起承担70元/日的违约金直至付清款项为止”；2、请求撤销原判第二项，改判为“驳回被上诉人全部诉讼请求”；3、请求判决被上诉人承担本案一、二审的本诉、反诉案件受理费。事实及理由：1、一审认定事实不客观、不全面，部分事实认定不清。合同第8页第十五条质量保证中的第1项：“保修期：自当地特种设备监督检验部门验收合格且交付甲方使用之日起，乙方向甲方提供为期12个月的免费保修服务”，该条款已将双方的保修期约定为12个月，至本案审理过程中，保修期已过，为避免讼累，应当基于合同约定要求被上诉人向上诉人支付保证金；2、对于被上诉人在反诉中提出的8万元罚款损失不应由上诉人承担，该项行政处罚是由于未按规定办理使用登记，但使用登记未及时办理是由于被上诉人自身行为导致，上诉人在收到检验报告后即交与被上诉人办理登记，2018年12月19日签订的移交清单中，已载明上诉人已将监督检验报告交付被上诉人，2018年11月6日市场监督管理局检查后限期于2019年11月9日前整改完毕，截止被上诉人2019年2月19日被处罚，其有充分时间办理使用登记却未办理，且根据特种设备安全法的规定，办理使用登记义务人应是特种设备使用单位，行政处罚针对的也是使用单位，上诉人作为安装单位，如果存在违法情形，应当由行政部门对安装单位进行处罚，而不是由上诉人承担因被上诉人的原因所致的罚款损失；3、对于被上诉人的违约金请求，补充协议约定的2017年12月20日只是电梯交付时间，并无证据表明该时间系被上诉人原定的开业时间，即使按照被上诉人所述该时间系其开业时间，但是决定能否正常开业的因素有多种，电梯并非唯一因素，即使在没有电梯的情况下顾客也可以通过步梯就餐，并不影响被上诉人正常营业，因此，将电梯因素作为判断依据而要求上诉人对被上诉人自身的原因承担不利后果，没有相关事实和证据能够证明。 被上诉人瓮安县财门壹号北京烤鸭店二审辩称：一、一审适用法律正确。1、根据合同法第60条、第107条、第112条、第113条、第114条之规定，因上诉人的违约交付和违法交付给被上诉人所造成的全部损失，包括所受到的行政处罚、所产生的租金、商铺运营管理费、合同正常履行后可以获得的利益等全部损失共计276234元应由上诉人承担违约责任。2、根据合同法第六十八条之规定，因上诉人未能按照合同约定按照交付电梯，经多次催促并签订补充协议后，上诉人仍未按照交货和安装，且电梯交付后，持续出现故障，私自将维保转委托他人，不能提供有效维保，无法保证电梯正常运行及客户的人身安全，基于上诉人已多次丧失商业信誉，被上诉人拒绝按时支付尾款五万元。3、根据合同法第135条、第136条、特种设备安全法第24条之规定，上诉人未按期将产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、检验报告及相关技术资料和文件移交设备使用单位，被上诉人因此无法办理特种设备使用登记，于2018年11月6日被检查不符合规定，最终处以罚款8万元，2018年12月19日上诉人移交相关资料后，被上诉人第一时间申请办理特种设备使用登记，并在两个月内办得证，故上诉人存在严重违法违约责任，应承担被上诉人所遭受的损失。4、根据特种设备安全法第22条、第23条、特种设备安全监察条例第21条之规定，上诉人在未取得特种设备安装改造维修许可证的情况下违法安装，并将电梯交付给被上诉人，告知可以正常使用，直接导致被上诉人在此期间无法通过监管部门验收，其应当承担被上诉人未按规定办理使用登记和电梯安全技术档案所遭受的行政处罚。5、根据特种设备安全法第33条、第35条、特种设备安全监察条例第21条之规定，上诉人于2018年1月6日交付电梯，至2018年6月13日才取得无机房电梯监督检验报告，上诉人至2018年12月19日才移交相关资料给被上诉人，因此被上诉人被处以行政处罚完全是上诉人的原因导致。二、一审认定事实清楚。1、根据合同约定，被上诉人支付上诉人电梯设备安装款及装饰款32万元后，尚有7万元尾款未支付，其中2万元是质保金，在保修期届满一年后7天内再支付，根据《电梯买卖安装合同》第8条第3款规定，案涉电梯于2018年6月13日出具了验收合格的检验报告，质保金应于2021年6月20日前在电梯质量和维保合格的前提下退还，现期限尚未届至，且由于电梯质量和维保不合格，严重影响被上诉人的使用，且上诉人私自转委托他人维修保养，质保金应予以扣除。2、2018年11月6日被上诉人因上诉人的原因被执法部门下达监察指令书，要求限期整改，但直到年11月19日相关部门进行回访复查明，上诉人仍未移交资料导致仍未办理使用登记，直到12月19日上诉人才移交检验报告等材料，但此时已过整改时间，且在相关部门回访复查之后，无法改变之前被上诉人无法提供检验报告、电梯使用登记证的事实，所以虽然被上诉人及时去办理了使用登记，2019年2月15日还是被处以行政处罚，因此被上诉人所遭受的8万元的行政处罚应由上诉人承担赔偿责任。3、因上诉人严重违约，不能按期安装合格的电梯，而临近2017年12月20日被上诉人预定的开业时间，双方又于2017年11月23日签订了补充协议，约定了交付正常使用时间，并提高违约金以催促上诉人履行，但上诉人逾期未能交付能正常使用的电梯影响了被上诉人的开业，电梯使用后故障不断，经维修仍然不能解决故障，经联系电梯厂家发现电梯存在平衡系数不准确等调试未完成以及电梯装饰不合要求等情况，因上诉人的行为影响了被上诉人按期开业、正常营业，电梯故障也对被上诉人这样一家正规知名的开型高端餐馆门店及其他兄弟门店造成影响，按照合同约定上诉人应支付525万元的违约金，一审酌情判决27万余元违约金，远远小于对被上诉人造成的影响和损失，所欠上诉人尾款5万元不足被上诉人一天的经营收入，被上诉人并无拖欠本意，是因上诉人不能按时交付能正常使用的电梯，因此给被上诉人造成的的损失和影响应当由上诉人承担。综上所述，请求维持原判，驳回上诉人所有上诉请求。 原审原告贵州博之豪电梯有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付尚欠原告的电梯安装工程款70000元，并从2018年8月1日起承担70元/日的违约金直至付清款项为止；2、本案诉讼费由被告承担。 原审反诉原告瓮安县财门壹号北京烤鸭店向一审法院提出反诉请求：1、请求依法判决反诉被告依照合同约定向反诉原告支付迟延完成电梯安装及验收的违约金共计人民币540000元；2、请求依法判决反诉被告向反诉原告支付因迟延安装电梯导致延期开业的损失共计人民币196234.08元；3、请求依法判决反诉被告向反诉原告支付因逾期交付电梯资料和办理登记证书而造成的反诉原告被罚款损失8万元；4、请求依法判决反诉被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：原告作为合同甲方，被告作为合同乙方，双方于2017年10月签订《电梯买卖安装合同》，该合同中签名的原告委托代理人为陈豪。双方提供的《电梯买卖安装合同》均未签署具体的签订日期。2017年10月16日，被告出具收“电梯装饰款”3万元、“电梯设备安装款”10万元的收款收据各一张给被告。被告于2017年10月18日通过银行转账方式两次向原告支付了10万元、3万元，共计13万元。2017年11月21日，原告出具拾陆万元的“货款”收款收据给被告。2017年11月23日，原告作为乙方，被告作为甲方，签订《财门壹号北京烤鸭瓮安店电梯补充协议》，约定：乙方承诺电梯的到货时间为2017年12月8日，逾期按每日10000元作为乙方的逾期罚款；甲方承诺，在确认乙方按约定时间电梯到达施工现场后，24小时内将第二笔货款16万元打入乙方指定账户，逾期按每日10000元作为甲方逾期打款的罚款；乙方承诺电梯所有的装修施工在2017年12月20日全部完成交付给甲方，逾期按每日30000元作为乙方的逾期罚款；在补充协议签订前，甲方已支付给乙方130000元，其中包括30000元的施工款，100000元的设备款。该补充协议中被告已签章，“乙方（签章）”处只有“陈豪”签名，原告公司未签章。2017年12月9日晚上，被告向原告购买的案涉电梯到达被告指定安装现场，开始安装施工。被告分别于2017年12月11日、2017年12月16日通过银行转账方式三次向原告支付了10万元、1万元、5万元，共计16万元；其中，10万元的转账时间是2017年12月11日16时03分51秒。2018年1月3日，被告出具收“电梯装饰”款3万元的收款收据一张给被告，被告于同日通过银行转账方式向原告支付了电梯装饰款3万元。一审庭审中，双方均未提供电梯装饰合同，被告亦未对双方约定电梯装饰款为6万元的事实提出异议。2018年1月6日，原告的电梯施工班组清场，被告的店面开业。电梯使用期间，经常出现不同故障。2018年1月12日，原告与案外人贵州昌晶伟电梯工程有限公司签订了《电梯维保合同》，将案涉电梯的维保工作交由贵州昌晶伟电梯工程有限公司负责，维保保养期限为19个月，自2018年元月12日至2019年7月11日，维保方式为包人工，等等。该《电梯维保合同》中无被告方签章。 2018年6月6日，黔南州特种设备检验所对案涉电梯进行检验，提出问题和建议“底坑积水”、“提供双回路证明材料”、“提供三网证明材料”，检验结论为“合格”，并于2018年6月13日出具了编号分别为“ＪＴＴ-201806-ＪＺＳ-0081”、“ＪＴＴ-201806-ＪＺＳ-0082”的《无机房电梯监督检验报告》。2018年8月6日，被告录用常礼华作为电梯操作人员。2018年11月6日，瓮安县市场监督管理局的执法人员对案涉电梯开展检查，发现案涉电梯被告正在使用，电梯轿厢内未粘贴使用登记标志、乘客须知及注意事项，现场未提供使用登记证、检验报告，当场下达“黔瓮市监特令［2018］第39号”《监察指令书》，要求被告限期于2018年11月9日前整改完毕。2018年11月19日，瓮安县市场监督管理局的执法人员进行隐患回访复查时，该单位仍在使用案涉电梯，未办理使用登记，未取得使用登记证书，涉嫌未办理使用登记、未建立电梯安全技术档案使用电梯。2018年12月19日，原、被告工作人员对案涉电梯的资料完成了移交。2019年2月15日，瓮安县市场监督管理局作出“瓮市监处字［2019］0301号”《行政处罚决定书》，以被告在使用电梯过程中未按规定办理使用登记和电梯安全技术档案不符合规定，责令被告立即改正违法行为、并对被告处以罚款8万元的行政处罚。2019年2月19日，瓮安县市场监督管理局对案涉电梯制发了编号分别为“梯11黔Ｊ×××××（18）”、“梯11黔Ｊ×××××（18）”的《特种设备使用登记证》。 一审另查明：2015年，案外人贵州昌晶伟电梯工程有限公司曾因未按规定对电梯进行维护保养，被瓮安县市场监督管理局行政处罚。贵州省质量技术监督局2014年1月2日发放的《中华人民共和国特种设备安装改造维修许可证（电梯）》中载明其有效期至2018年1月1日；贵州省质量技术监督局2018年6月12日发放的《中华人民共和国特种设备安装改造维修许可证（电梯）》载明其有效期至2022年6月11日。两份《中华人民共和国特种设备安装改造维修许可证（电梯）》的内容，显示被告从2018年1月2日起至2018年6月11日止期间，未取得从事安装维修电梯的《中华人民共和国特种设备安装改造维修许可证（电梯）》。贵州昌晶伟电梯工程有限公司负责维保案涉电梯期间，案涉电梯多次出现故障。因故障反复出现，未能彻底解决，被告曾联系电梯生产厂家派人检查解决。被告最初向电梯生产厂家反映的未能得到解决的故障有：1、电梯内视频无法更换，更换后没有声音；2、电梯时常出现保养状态，无法运行；3、电梯关门时，轿厢门关的特别慢；4、电梯常出现上下行，不受控制。后又陆续反映“电梯门开关容易卡门，时常把客户困住，造成不好影响”、“电梯门开门较慢，不属于正常速度”……“电梯内开门和关门开关松动，目前还能使用，供应商答应处理但目前还未解决”、“以上问题正积极沟通处理，汇报完毕”但有关故障至今仍未得到彻底解决。 2018年1月6日至2018年1月31日期间，被告的营业收入为502164元。2017年12月、2018年1月，被告支出了员工工资；期间，被告每季度需付租金、商铺运营管理费等，共存在各项损失196234.08元。 一审法院认为：一、原告的诉讼请求是否应予支持问题？双方虽未提供电梯装饰装修合同，但被告提供的付款凭证中有“电梯装饰款”的文字内容，且原告主张双方约定电梯装饰装修款为6万元，电梯的装饰装修也属于电梯安装，被告未对双方存在电梯装饰装修合同关系提出异议，所以，对双方约定原告为被告装饰装修电梯的价款为6万元的事实予以确认。双方签订的《电梯买卖安装合同》、《财门壹号北京烤鸭瓮安店电梯补充协议》，系双方的真实意思表示，符合法律规定，且双方已实际履行，双方之间的合同关系成立，合法有效，予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”规定，双方均应按照约定全面履行自己的义务。 根据原告开具给被告的收款收据和被告的付款凭证，予以认定双方约定的电梯装饰款6万元被告已按约定支付完毕，被告现欠原告《电梯买卖安装合同》中约定的电梯买卖安装合同款项7万元未支付。由于双方在《电梯买卖安装合同》中约定“货到安装现场，买方向卖方付款5万元；余款2万元作为质量保证金，在保修期满一年后7天内支付”，买卖的电梯设备于2017年12月9日晚上到货，被告按约定应于2017年12月9日付款5万元给原告，将余款2万元“作为质量保证金，在保修期满一年后7天内支付”。被告未按照约定于电梯到货的2017年12月9日付款5万元，一审法院据此认定被告履行付款义务不符合合同约定，存在违约行为，被告应按照双方“如甲方由于非不可抗力原因不能在合同规定的时间内按时支付合同相关款项时，则甲方每逾期一日应向乙方支付延迟付款额千分之一的违约金”约定支付违约金。被告的其余辩称意见，不影响对被告存在逾期未按约定付款的违约事实的认定。 又因原告承诺“免费保修期自当地特种设备监督检验部门验收合格且交付买方使用之日起24个月”、“自当地特种设备监督检验部门验收合格且交付甲方使用之日起，乙方向甲方提供为期12个月的免费保修服务”，案涉电梯于2018年6月13日由黔南州特种设备检验所出具《无机房电梯监督检验报告》，据此认定现在仍在原告承诺的保修期内，被告支付该2万元质量保证金的期限尚未届至，原告无权向被告主张约定的质量保证金2万元，被告现在也无需向原告支付该2万元质量保证金的违约金。双方可在约定的质保期限届满后，凭质保合格证据另行向对方主张质量保证金权利。 综上，被告向原告继续履行给付工程款余款5万元是被告的合同义务，结合原告的诉讼请求与被告的答辩意见，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”、第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”、第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，一审法院确定按5万元数额支持原告的工程款请求、按被告5万元工程款的三分之一数额即16667元（5万元÷3=16667元，按四舍五入法取整数）支持原告的违约金请求。原告的其余2万元工程款请求，不符合双方的质量保证金约定，缺乏事实依据，不予支持。原告的其余违约金请求，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条规定，于法无据，不予支持。被告提出的不同意付款、不同意支付违约金、应驳回原告诉讼请求的辩称意见，与双方的约定不符，不予采纳。 二、被告的反诉请求是否应予支持问题？原告提供的全案证据，并不能证明原告提出的“完成电梯安装工作后，原告于2018年元月及时到黔南州特种设备检验所提交检验手续。该所收到原告提交的检验手续后，因需检验单位较多，依工作程序开展检验工作，轮到对本案电梯检验时用了六个月时间”，“被告单位得到检验报告后，却不愿意对移交文件签字。从得到报告之日起，原告多次积极带被告工作人员竹友和被告电工到质量技术监督局办理注册登记表，但是缺少被告单位公章和应由被告办理的电梯管理证，因此没有办理注册登记表成功。在此期间，被告一直拒绝履行自己应尽的义务，直到2018年12月19日才在资料移交单上签字，这完全是被告自身的原因导致”主张。被告提供的全部证据，并未举证证实被告提出的“反诉原告多次与反诉被告联系，要求其提供相关证件和资料”主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应由原、被告自行承担举证的不利后果。 双方并未约定原告必须亲自进行案涉电梯的维保、禁止原告通过承包方式将电梯维保工作转交他人完成，原告有权通过付费给他人方式或者安排有关人员将案涉电梯的维保工作交与他人完成，向被告提供约定的免费维保义务，且被告接受贵州昌晶伟电梯工程有限公司工作人员的维保并未付费，故原告将案涉电梯交由他人维保并不违约。 双方在《财门壹号北京烤鸭瓮安店电梯补充协议》中，原告承诺“电梯的到货时间为2017年12月8日”、“电梯所有的装修施工在2017年12月20日全部完成交付给甲方”，而电梯的实际到货日期为2017年12月9日，电梯安装施工日志记载2018年1月6日“全部施工班组清场，店面开业”，该院据此认定原告未按合同约定时间到货，也未按合同约定时间完成安装装修，构成违约。被告提供的证据，充分证明原告安装的电梯存在质量问题，在原告将案涉电梯交与案外人贵州昌晶伟电梯工程有限公司维修保养后，案涉电梯仍多次、长期、反复出现问题，据此认定原告未按合同质量约定提供并安装、维保电梯，构成违约。 由于电梯属于特种设备，其安装、使用必须符合《中华人民共和国特种设备安全法》规定。根据《中华人民共和国特种设备安全法》第二十四条“特种设备安装、改造、修理竣工后，安装、改造、修理的施工单位应当在验收后三十日内将相关技术资料和文件移交特种设备使用单位。特种设备使用单位应当将其存入该特种设备的安全技术档案”规定，原告应在2018年6月13日黔南州特种设备检验所出具《无机房电梯监督检验报告》后三十日内将案涉电梯的相关技术资料和文件移交被告。原告无证据证明已在规定时间向被告移交相关技术资料和文件、被告拒绝签收，故对原告提出的被告“不愿意对移交文件签字”的主张不予确认。根据双方提供的《电梯资料移交清单》，该院认定原告直到2018年12月19日才向被告移交相关技术资料和文件，存在违法情形。该违法情形是构成被告在2018年的11月、12月接受瓮安县市场监督管理局检查时无案涉电梯的相关技术资料和文件建立安全技术档案、最终被处罚的原因之一。 被告在原告安装电梯后，未按照《中华人民共和国特种设备安全法》第三十三条“特种设备使用单位应当在特种设备投入使用前或者投入使用后三十日内，向负责特种设备安全监督管理的部门办理使用登记，取得使用登记证书。登记标志应当置于该特种设备的显著位置”之规定履行办理电梯使用证的法定义务即使用电梯，存在违法使用电梯的行为。被告亦未提供证据证明其在原告安装完成电梯并在黔南州特种设备检验所出具《无机房电梯监督检验报告》后及时主动向原告索取办理电梯使用证需要的案涉电梯的相关技术资料和文件，故对被告提出的其向原告索取案涉电梯的相关技术资料和文件而原告不给的主张不予确认。原告在2018年1月2日起至2018年6月11日止期间，未取得合法有效的《中华人民共和国特种设备安装改造维修许可证（电梯）》，且未举证证明在施工前已将拟进行的特种设备电梯的安装、改造、修理情况书面告知有关负责特种设备安全监督管理的部门，违反了《中华人民共和国特种设备安全法》第二十二条“电梯的安装、改造、修理，必须由电梯制造单位或者其委托的依照本法取得相应许可的单位进行。电梯制造单位委托其他单位进行电梯安装、改造、修理的，应当对其安装、改造、修理进行安全指导和监控，并按照安全技术规范的要求进行校验和调试。电梯制造单位对电梯安全性能负责”、第二十三条“特种设备安装、改造、修理的施工单位应当在施工前将拟进行的特种设备安装、改造、修理情况书面告知直辖市或者设区的市级人民政府负责特种设备安全监督管理的部门”之规定，也存在违法行为，导致安装、维修的电梯存在质量问题。原、被告的违法情形，也是构成被告在2018年的11月、12月接受瓮安县市场监督管理局检查时无案涉电梯的相关技术资料和文件建立安全技术档案、最终被处罚的原因之一。 原、被告一方的前述违法行为或者违约行为，均有可能导致本案被告的损失发生。故该院认定被告反诉中提出的全部损失，系双方的违约行为和违法行为共同导致。 被告已提供证据《行政处罚决定书》证实存在罚款损失8万元；被告亦已提供自己的单据、报表及其他合同、协议或凭证证据证实存在租金、商铺运营管理费等全部损失196234.08元，亦予确认。 双方在《电梯买卖安装合同》中约定的“乙方由于自身原因，造成不能按时完成电（扶梯）安装或者不能按时通过特种设备安全监督管理部门验收合格的，每逾期一日则乙方向甲方支付违约金5千元”，与双方在《财门壹号北京烤鸭瓮安店电梯补充协议》中的约定“乙方承诺电梯所有的装修施工在2017年12月20日全部完成交付给甲方，逾期按每日30000元，大写叁万元整，作为乙方的逾期罚款”，均属于违约金性质的约定。被告请求原告赔偿的损失数额为276234.08元（80000元＋196234.08元=276234.08元），而被告请求原告支付的违约金数额为540000元，违约金数额远远超过给原告造成的损失数额。原告不同意被告的支付违约金、赔偿损失请求，既是对原告诉讼请求的否定，也是原告根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，请求对双方约定的违约金进行调整。因原告已履行案涉电梯的安装及装饰装修义务、电梯维保义务，只是履行义务不符合双方约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”、第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”、第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”、第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，结合双方在全案中的违约、违法情形和双方关于原告违约应支付的违约金、逾期罚款约定，该院确定按照被告要求原告赔偿的8万元罚款外加原告其余的全部损失数额196234.08元以四舍五入法取整数276234元支持被告的反诉违约金请求。被告提出的其余反诉请求，因不符合《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条规定，不予支持，予以驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国特种设备安全法》第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）瓮安县财门壹号北京烤鸭店于判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）贵州博之豪电梯有限公司电梯安装工程款欠款五万元及违约金一千六百六十七元；二、由原告（反诉被告）贵州博之豪电梯有限公司被告于判决生效之日起十日内给付（反诉原告）瓮安县财门壹号北京烤鸭店电梯安装违约金二十七万六千二百三十四元；三、驳回原告（反诉被告）贵州博之豪电梯有限公司的其余诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）瓮安县财门壹号北京烤鸭店的反诉请求。如果义务人在指定期限内未履行义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1970元，由被告（反诉原告）瓮安县财门壹号北京烤鸭店负担1467元，由原告（反诉被告）贵州博之豪电梯有限公司负担503元；反诉案件受理费11962元，由原告（反诉被告）贵州博之豪电梯有限公司被告负担4225元，由（反诉原告）瓮安县财门壹号北京烤鸭店负担7737元。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，对于2万元质保金是否应当支付的问题。双方签订的《电梯买卖安装合同》第十五条第1款约定：“保修期：自当地特种设备监督检验部门验收合格且交付甲方使用之日起，乙方向甲方提供为期12个月的免费保修服务”；该合同第三条规定：“在保修期届满一年后7天内，买方将质保金交付给卖方2万元”，上述条款虽然载明了保修期为12个月，但同时约定了保修期的起算时间是从相关部门验收合格且交付使用之日起算，上诉人安装电梯的日期为2017年12月9日，电梯检验合格的日期为2018年6月6日，因此，按照双方合同的约定，保修期届满时间为2019年6月6日，而保修期届满一年后7天即2020年6月13日，即被上诉人最迟应当在2020年6月13日之前交付上诉人2万元质保金。虽然双方在合同的8.4条款中规定:“本合同产品的免费保修期自当地特种设备监督检验部门验收合格且交付买方使用之日起24个月”,但该条与合同第十五条第1款相矛盾,且被上诉人在一审庭审举证质证阶段自认12个月的免费保修服务期限，质保金的支付时间为2020年6月13日，因此，截至目前双方约定的支付期限未到，被上诉人以此抗辩不予支付质保金的理由成立。 对于行政处罚的8万元罚款由谁承担的问题。根据查明的事实，2017年12月9日上诉人开始安装案涉电梯，2018年1月6日电梯施工班组清场，被上诉人随即营业使用电梯，同年6月6日，黔南州特种设备检验所对电梯进行检验，结论为“合格”，同月13日出具检验报告，2018年11月6日瓮安县市场监督管理局执法人员对被上诉人电梯进行检查要求整改，同年11月19日进行隐患回访复查，同年12月19日上诉人将案涉电梯的相关资料移交给被上诉人，2019年2月15日瓮安县市场监督管理局以该局执法人员“在检查及复查期间被上诉人在使用电梯过程中未按规定办理使用登记和电梯安全技术档案不符合规定”为由对被上诉人处以8万元罚款的行政处罚。从上述事实来看，虽然上诉人移交资料给被上诉人两个月后被上诉人才被行政处罚，但是行政处罚的依据是因上诉人移交资料之前执法人员检查及复查时电梯使用未办理登记等行为导致，故即使上诉人之后移交了相关资料，但未能改变被上诉人因前期未办理使用登记和未建立电梯安全技术档案使用电梯而被处罚的事实；同时，上诉人未能举证证明其已经积极履行了资料移交的义务，而被上诉人拒绝签收以及被上诉人未能举证证明其向上诉人及时索取案涉电梯的相关技术资料和文件而上诉人不给的主张成立的情况下，一审据此认定此8万元行政罚款系双方违法行为所致、均应承担责任并无不当。 对于被上诉人一审反诉请求的违约金及损失如何确认的问题。根据双方合同的约定，被上诉人逾期支付尾款5万元、上诉人逾期完成电梯安装及验收、安装的电梯经常出现故障等，双方均存在违约的情形。一审判决支持了上诉人诉请5万元尾款的请求，并结合上诉人的损失、合同的履行情况以及双方的过错程度等调整违约金为16667元适当；对于被上诉人反诉请求上诉人支付迟延完成电梯安装及验收的违约金54万元和延期开业损失及罚款损失276234元，一审综合全案案情酌情调整违约金及损失为276234元，对被上诉人的其他反诉请求不予支持，被上诉人未提出异议，一审酌情支持的数额在其自由裁量的幅度范围内，基本适当；上诉人提出在没有电梯的情况下顾客也可以通过步梯就餐的主张不能作为其应当承担违约责任的抗辩理由，于法无据，不予采信。 综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5743元，由上诉人贵州博之豪电梯有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 陈福江 审判员 李颖敏 二〇二〇年一月十日 法官助理吴奕 书记员肖淑君