江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终9945号上诉人(原审被告)：吴江新民化纤有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区盛泽镇坝里村。法定代表人：周建伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：黄昊，江苏恒渊律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨苗苗，江苏恒渊律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：张连，男，1983年1月28日出生，汉族，住所地安徽省寿县。委托诉讼代理人：李继生，北京市安都律师事务所律师。委托诉讼代理人：周汝浩，北京市安都律师事务所实习律师。原审被告：孙全雷，男，1983年3月16日出生，汉族，住所地江苏省太仓市。上诉人吴江新民化纤有限公司（以下简称新民公司）因与被上诉人张连、原审被告孙全雷提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初2078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人新民公司上诉请求：1.查明事实，依法改判；2.二审案件受理费由张连承担。事实和理由：一、关于案件事实，新民公司只知道张连在新民公司厂区内受伤的结果，对受伤的过程并不清楚。证人汪某陈述不知怎么的张连就摔下来了，故张连是被新民公司的铲车碰到摔伤，还是自己摔伤这个事实无法确定。二、张连的主张中存在雇佣关系和侵权关系，根据法律规定，雇员可以向第三人也可以向雇主主张权利。张连应当选择新民公司或者孙全雷主张权利，一审中张连未作出明确选择。一审判决按不真正连带关系同时判决张连和孙全雷承担责任缺乏法律依据。被上诉人张连辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。原审原告张连向一审法院起诉请求：1.新民公司、孙全雷赔偿张连医疗费等各项损失共计120185.77元（已扣除孙全雷先前给付的21000元、二次手术费5000元）；2.新民公司、孙全雷承担连带责任。一审法院认定事实如下：2016年12月27日，张连受孙全雷雇佣，驾驶货车至新民公司拉货。新民公司的叉车驾驶员汪某操作叉车将原料包堆放上货车车厢。装货时，张连因故在货车上，被叉车搬运中的原料包碰撞致摔下了车受伤。伤后入院治疗，诊断为左髌骨粉碎性骨折，经左髌骨粉碎性骨折切复内固定术后，于2017年1月13日出院。2018年6月19日，入院接受左髌骨骨折术后取内固定术，于2018年6月26日出院。张连自行委托苏州同济司法鉴定所对其伤残程度、误工、营养、护理期限及护理人数进行鉴定。2018年9月13日，该鉴定所出具鉴定意见，认为张连因外伤致左髌骨粉碎性骨折遗留左膝关节功能障碍构成十级残疾。张连的误工期为十个月，护理期为伤后一人护理三个月，营养期为三个月。一审审理中，张连申请对其伤残程度、误工、营养、护理期限及护理人数进行鉴定，因法医电话通知其伤残等级可能够不上，张连申请撤回该项鉴定。2019年3月25日，苏州大学司法鉴定中心出具鉴定意见，认为张连伤后90日给予营养支持，伤后90日予一人护理，故误工期限掌握在伤后240日可视为合理。事发后，孙全雷支付张连26000元。新民公司支付张连23265.48元。以上事实，由张连提供的公安局询问笔录、鉴定意见书，新民公司提供的医疗费票据、护理费票据及当事人的当庭陈述等证据予以证实。对于张连的损失范围，一审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目、范围和标准，审核如下：一、医疗费，张连主张医疗费5802.32元，提供门诊病历、出院记录、费用清单、医疗费票据为证。新民公司、孙全雷没有异议。新民公司主张垫付了医疗费21195.48元，提交医疗费票据、出院记录、费用清单为证。张连对该部分费用确实由新民公司支付的事实予以认可。经审查，一审法院认定张连的医疗费用为26997.8元。二、营养费，张连主张2700元，30元每天计算90天，提交鉴定意见书为证。新民公司、孙全雷均认可，一审法院予以确认。三、住院伙食补助费，张连主张720元，住院24天，按每天30元计算。新民公司、孙全雷均认可，一审法院予以确认。四、误工费。张连主张97103.45元，根据鉴定意见，误工期限240日，8800元每月/21.75日*240日，提交微信聊天记录和张连驾驶证复印件。其中微信聊天记录内容为：张连：“哦，那我知道了，我叫律师去搞吧。麻烦你了雷哥”。孙全雷：“没事”。张连：“我是2016年3月份去给你开的车是吧”。孙全雷：“好像是”。张连：“工资8800每个月，没错吧？”孙全雷：“就地”。孙全雷认可张连系其雇佣的司机，从事货运工作，每月工资8800元。新民公司称不清楚其工资情况。一审法院认为，张连的举证及本案事实可以证明其从事货运工作。但张连提交的微信聊天记录内容围绕着作证需要，对于张连收入8800元/月仅有张连和孙全雷的陈述，没有其他证据印证。本案赔偿责任并不限于双方，不能仅凭双方陈述就确定张连的收入确系8800元/月。一审法院参照江苏省2016年度道路运输业在岗职工平均工资66222元/年计算8个月，认定张连的误工费损失为44148元。五、护理费，张连主张18000元，200元/天×90天。新民公司、孙全雷均认可每天90元。一审法院审查证据材料，新民公司垫付了张连第一次住院十八天的护理费2070元，折算为115元/天。一审法院采纳鉴定意见，张连的护理期为90日。结合张连伤情及受诉法院所在地平均生活水平，一审法院酌情按每天115元计算护理费，一审法院认定护理费为10350元。六、交通费，张连主张2000元。新民公司、孙全雷均认可200元。一审法院认为，张连因交通事故受伤治疗确需产生交通费。根据张连伤情及治疗情况，一审法院酌定交通费为200元。七、精神损害抚慰金，张连主张10000元，以苏州同济司法鉴定所的鉴定意见为据。孙全雷不持异议。新民公司认为该鉴定意见是张连私自委托，且形成时间在前，苏州大学司法鉴定中心的鉴定意见形成在后，且系法院委托，证明张连恢复情况良好，未构成伤残，所以不同意精神损害抚慰金。一审法院认为，张连在诉讼中申请对残疾等级等进行鉴定，说明其本人并不认可苏州同济司法鉴定所出具的鉴定意见，后其撤回对残疾等级鉴定的申请，是因为被告知可能不构成伤残，故苏州同济司法鉴定所出具的鉴定意见不能作为定案依据。张连没有提交其构成残疾的证据，张连要求被告赔偿精神损害抚慰金，于法无据，一审法院不予支持。八、家属误工费，张连主张3000元。新民公司、孙全雷认为与护理费冲突且张连未提交证据，故不认可。一审法院认为张连的主张于法无据，故不予支持。九、住宿费，张连主张2000元。新民公司、孙全雷不认可。一审法院认为张连的主张于法无据，故不予支持。十、律师代理费，张连主张3000元，提交律师费发票为证。一审法院认为张连的主张于法无据，故不予支持。综上，张连的损失为：医疗费26997.8元、营养费2700元、住院伙食补助费720元、误工费44148元、护理费10350元、交通费200元，共计85115.8元。一审法院认为：公民的健康权受法律保护。张连称孙全雷为其雇主，应承担全部赔偿责任；叉车驾驶员汪某是新民公司的员工，其致害行为的后果应当由新民公司承担，故新民公司应承担赔偿责任。孙全雷认可系张连的雇主。新民公司辩称，本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，张连未给新民公司提供劳务，双方也未有劳务关系，故在本案中新民公司不应当承担责任。就本案事故的发生双方陈述不一致，张连也不能提交证据证明事实发生的经过，根据新民公司员工汪某的陈述，张连是去捡木头，汪某要求张连不要去捡木头，但张连不听劝告，张连对本次事故的发生存在巨大过错，张连起码要承担本案80%的损失。一审法院认为，孙全雷作为接受劳务一方，存在非法用工的重大过错，且未举证证明其对雇员进行了相应的安全教育培训，对损害的发生存在过错，一审法院酌情认定其应当承担80%的赔偿责任，即68092.64元（85115.8*80%），其中已履行26000元。张连称其系应叉车司机汪某要求帮忙到货车上解吊带，而致被撞下车受伤，未举证，一审法院不予采信。叉车司机汪某在进行叉车作业时未尽到注意义务，未在确保货车上没人、符合安全作业条件时进行装货工作，存在过错，新民公司作为其用人单位，应当承担赔偿责任。张连作为货车司机，明知正在装货而进入货物的堆放区域，对其受伤的结果也存在过错，依法可以减轻侵权人的责任。一审法院酌情减轻新民公司30%的赔偿责任，即新民公司应赔偿59581.06元（85115.8*70%），其中已履行23265.48元。根据法律规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。为有利于受害人权利的实现，避免诉累，赔偿权利人可同时起诉雇主和侵权人，并按照不真正连带责任处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、孙全雷应支付张连医疗费、误工费等损失共计68092.64元，其中已履行26000元，并因吴江新民化纤有限公司已履行23265.48元的行为而消灭了同等数额之债务，还应给付18827.16元；吴江新民化纤有限公司应支付张连医疗费、误工费等损失共计59581.06元，其中23265.48元已履行，并因孙全雷已履行26000元的行为而消灭了同等数额之债务，还应给付10315.58元，均于判决生效之日起十日内履行完毕；其中一人债务清偿或执行后，其他债务人同等数额之债务消灭。二、孙全雷应负担8511.58元，吴江新民化纤有限公司应负担59581.06元，且不得以此项判决对抗赔偿权利人依第一项判决对其提出的给付全部债务之请求或强制执行之申请。三、依据第二项判决所确定的份额，孙全雷、吴江新民化纤有限公司因履行第一项判决而超越自己应负担的份额而为清偿或执行的，有权直接向其他未为给付或未为足额给付的被告请求偿还其超额给付的部分，无需另行提起诉讼。案件受理费1001元，鉴定费1860元，合计2861元，由张连负担572元，由孙全雷负担286元，由吴江新民化纤有限公司负担2003元。二审查明，2016年12月27日汪某在公安机关所作的询问笔录中称：“我今天在盛泽镇新民化纤厂里给一辆货车装原料的时候，车上的驾驶员被铲车装车时从车上碰摔下货车了……当时那个驾驶员可能又去捡还剩下的一根方木，我当时没有看到，就把那个化纤原料放到车厢里，那个货车驾驶员不知怎么就被那包化纤原料碰摔下了车。”二审中，各方未提交新证据，本院二审认定的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据叉车司机汪某在公安机关所作的笔录，可以认定张连是被叉车搬运中的原料包碰撞摔下车受伤，新民公司上诉主张张连的受伤原因不清，本院不予采信。新民公司还上诉认为，一审判决按不真正连带关系同时判决张连和孙全雷承担责任缺乏法律依据。对此本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。法律赋予了受害人对赔偿主体的选择权，同时并未否定受害人同时主张雇主和第三人承担责任的权利。本案中，张连同时起诉雇主孙全雷和第三人新民公司承担连带责任，已经行使了法律赋予的选择权，一审法院据此判决孙全雷和新民公司承担不真正连带责任，并无不当，本院予以确认。综上，上诉人新民公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1001元，由上诉人吴江新民化纤有限公司负担。吴江新民化纤有限公司多交的二审案件受理费99元，本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  周 红审 判 员  赵 东审 判 员  沈军芳二〇二〇年一月十九日法官助理  史学树书 记 员  许彤彤法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。