辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终14811号上诉人（原审被告）：沈阳卓宏投资股份有限公司，住所地沈阳市大东区东建街。法定代表人：李珂，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：曲惠林、常壮，辽宁英泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘可，男，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：王植宏，辽宁观策律师事务所律师。原审第三人：高学武，男，汉族，住辽宁省昌图县。委托诉讼代理人：吴超，辽宁六合律师事务所律师。原审第三人：杜春江，男，汉族，住沈阳市皇姑区。上诉人沈阳卓宏投资股份有限公司因与被上诉人刘可、原审第三人高学武、杜春江公司增资纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初4456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与审判员鞠安成、刘春杰共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人沈阳卓宏投资股份有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。理由如下：一、一审认定事实错误。一审时被上诉人起诉的事实和理由是争议的85万元系其以股东身份借给上诉人用于经营的民间借贷资金；上诉人答辩称该85万元系第三人高学武指示被上诉人支付案外人王某用于购买上诉人发行股票的款项；第三人高学武的主张与上诉人一致；第三人杜春江称被上诉人转款给上诉人的款项中115万元系其给付被上诉人，用于购买上诉人发行股票，只是其中85万元未买到股票。一审法院最终的裁判结论也认可了双方争议的85万元系认购股票的款项。在一审审理期间，被上诉人不能证明双方的借贷关系；而上诉人则举证证明了购买股票的关系存在；第三人高学武也证明了该款项系其指示被上诉转款给上诉人，用于支付以王某名义购买股票的事实。多份银行流水及证人王某、林某等人均证明了被上诉人刘可在多次购买股票的过程中受第三人高学武的指示转款，刘可名下的股票也系受第三人高学武的指示代持。一审以记载认股金额页无骑缝章、字体与其他页不同为由，否认了上诉人与王某签订的《沈阳卓宏投资股份有限公司非公开发行股票认购协议》的证明效力。上诉人认为，虽然该份证据存在一定的形式瑕疵，但该页的不一致系在辽宁省股权交易中心备案时，因不符合该中心的形式要求而应该中心的要求作的替换，在该中心备案的原件与庭审中出示的证据一致。另外，该协议的内容在上诉人公司增发股份过程中，辽宁省股权交易中心指定的律师事务所出具的法律意见书中也可以间接印证。因此，仅以该证据存在形式瑕疵即否认其证明效力明显是简单和武断的。被上诉人转入上诉人帐户内的170万元款项已经全部用于购买上诉人发行的股票，一审判决所认定的事实与本案的客观事实并不一致，由此做出要求上诉人返还股票认购款的判决是完全错误的。二、一审适用的法律错误。一审中上诉人、被上诉人及两名第三人均提出了各自的主张，可以认定的是被上诉人转入上诉人的款项已经全部用于购买上诉人发行的股票。各方所争议的问题是这笔认购款是用于杜春江购买股票由刘可代持，还是高学武受他人委托购买股票由王某代持。无论哪一方争议的理由成立，均不存在上诉人向被上诉人返还85万元款项的结论。因此，由于一审适用法律错误，也必然导致裁判结果错误。三、一审程序存在问题。一审中，被上诉人以民间借贷的案由起诉，在法庭审理过程中已经查明民间借贷的法律关系并不存在。在被上诉人没有在法定期间内提出变更诉讼请求的申请，且得到其他各方同意并经法庭准许的情况下，应当驳回起诉，而不是由法庭径行以不同的请求及事实理由进行裁判，一审的这种做法违反了民事诉讼法的程序规定。综上所述，请求二审在查明本案争议事实，正确适用法律的基础上予以改判，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人刘可辩称：原审判决事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法，请求依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求，具体理由如下：一、原审已经查清被上诉人的资金来源及资金往来情况，而上诉人主张争议的85万是被上诉人替案外人王某支付的股票认购款，没有事实依据。原审中已经查明被上诉人2016年4月至2017年2月间向上诉人汇款的170万元的资金来源，与第三人高学武无关，且被上诉人汇款所用的交行卡属于转款专用，被上诉人向上诉人汇款170万后，仅得到85万股，尚有85万元没有退回。原审在原审法官的追问下，第三人高学武与案外人王某的陈述大相径庭，案外人王某主张自己没有工作没有钱认购股票的钱，都是高学武的，自己也没有还过高学武替他缴纳的股本金；而第三人高学武说王某做生意向自己借了部分认购股本的资金，后来都还给他了，明显两人都在撒谎。且对案外人王某100万股交付20万后，为何支付85万，多出5万元不能做合理解释金额，而且作为四板挂牌的企业，要遵守证监会的规定做到股权清晰，辽股交《辽宁股权交易中心挂牌业务适用指引第1号》第六条也做了同样的规定，代付股款也是绝对禁止的，因此根本就不可能存在被上诉人为其代付认股款。上诉人主张律师事务所的法律意见可以间接认证更不成立，作为律师应当勤勉尽责合同，存在变造抽页的情况，属于损害他人利益的情况，居然出具法律意见本身就是违法违规，以违法行为来间接认证自己主张是不具有合法性的，事实上被上诉人也不可能为他人代付，如果存在代付，应当有被上诉人书面说明与认可。本案第三人高学武也没有上诉，也足以说明对原审认定事实的认可。钱作为种类物，无论第三人与被上诉人是否存在纠纷都与本案并非同一法律关系，如认为影响到其权利完全，可以另诉，并不剥夺其权利的行使。二、原审适用法律正确，程序合法。原审法院根据公平原则及诚信原则，判决上诉人返还股票认购款85万元并无不当。虽然被上诉人起诉的案由是借贷纠纷，但是当庭被上诉人已明确表示这只是对法律关系的理解问题，如果法院认为当事人主张的法律关系和法院查明的法律关系不一致的被上诉人同意变更案由，尊重法院的认定，原审也是基于此情况适用的公平原则及诚信原则，因此原审程序和法律适用，并无不当。原审判决第三人均未上诉，如其对原审判决不服，应当就原审判决进行上诉。综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审第三人高学武述称：上诉人的上诉请求及理由应当予以支持，同时王某购买股权已经得到实际履行并进行公示。一审法院有超判的行为，原告在起诉状中表示87.5万元用作借款供被告使用，但在实际判决结果及主要事实与实际完全不符，因此本案应当驳回被上诉人的诉讼请求。原审第三人杜春江述称：原审判决正确，请求二审法院维持一审判决。原告刘可向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还借款85万元，并按年利率6%标准给付逾期利息，从2019年3月15日（起诉之日）起至实际清偿债务之日止。2、判令诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告是被告的股东，因被告经营需要现金，应被告的要求原告在2016年至2017年2月间，共向被告转款170万元，其中部分用于认购公司股权，剩余87.1万元作为借款供被告经营使用。后原告多次要求被告归还借款，被告以种种理由拒不归还，无奈之下原告只能诉至法院，根据合同法、民间借贷司法解释的相关规定，被告行为已构成违约，被告应当偿还原告欠款并按年利率6%支付资金占用期间利息。综上所述，依据相关事实及法律规定，请法院依法支持原告的诉讼请求，以保护原告的合法权益。一审法院认定事实：原告刘可于2016年4月至2017年2月期间分三次向被告卓宏公司银行账户汇款共计170万元。2016年11月23日，原被告签订了一份《沈阳卓宏投资股份有限公司非公开发行股票认购协议》，约定认购被告卓宏公司非公开发行的股票85万元。庭审过程中，被告卓宏公司提供其于2016年3月24日与案外人王某签订的一份《沈阳卓宏投资股份有限公司非公开发行股票认购协议》复印件，称原告刘可于2016年4月27日和2016年7月15日汇款给被告卓宏公司的两笔共计85万元，系原告刘可依据第三人高学武指示代案外人王某交付的非公开发行股票认购款，并称案外人王某签订认购协议购买非公开发行股票100万股，王某已自行交付20万元。第三人高学武向法庭提交王某与卓宏公司签订的该份《沈阳卓宏投资股份有限公司非公开发行股票认购协议》原件，与被告卓宏公司证明目的基本相同，经法庭审查，该认购协议原件加盖了骑缝章，但仅在第二页，即载有股票认购金额的页面，无骑缝章，且该第二页打印字体与其他页面字体不同，纸张颜色与其他页面存在明显差异。一审法院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，被告卓宏公司及第三人高学武均称除原告刘可用于购买非公开发行股票的85万元外，原告刘可汇款给被告卓宏公司的另外85万元（即案涉的85万元）系原告刘可在第三人高学武的指示下代案外人王某交付的股票认购款，但被告卓宏公司提交的案外人王某与其签订的《沈阳卓宏投资股份有限公司非公开发行股票认购协议》系复印件，本院不予采信。而第三人高学武提交的该份《沈阳卓宏投资股份有限公司非公开发行股票认购协议》原件，载有股票认购金额的页面无骑缝章，字体与其他页字体不同，纸张颜色与其他页存在明显差异，故对于该份证据本院亦不予采信，且被告卓宏公司未能提供其他证据证明其主张，故对于被告卓宏公司提出的涉案85万元系第三人高学武指示原告刘可代案外人王某交付的股票认购款的抗辩主张本院不予支持。根据公平原则及诚实信用原则，被告卓宏公司应当将涉案款项85万元返还原告刘可，并给付资金占用期间的利息。关于第三人高学武及杜春江均提出涉案款项85万元系其所有的主张，因二位第三人并非合同当事人，其主张与本案并非同一法律关系，故对于第三人的主张本院不予审理。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告沈阳卓宏投资股份有限公司于本判决发生法律效力后10日内返还原告刘可股票认购款85万元；二、被告沈阳卓宏投资股份有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告刘可利息（以85万元为基数，按年利率6%的标准计算，自2019年3月15日起至实际给付之日止）；三、驳回原、被告的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12510元，由被告沈阳卓宏投资股份有限公司承担。本院二审期间，上诉人提交了其在辽宁股权交易中心挂牌时指定的辽宁尊赢律师事务所出具的法律意见书，证明：案外人王某在上诉人股权定向增发的过程中已经实际取得100万股的股权。同时，上诉人提交了企业信用信息公示报告，显示王某2017年持有上诉人股票数量为100万股，2018年持有上诉人股票数量为222.1万股，上述客观证据能够证明案外人王某以及上诉人、原审第三人高学武在一审陈述的相关事实客观真实，与一审判决认定的事实不符。被上诉人质证意见：对该证据的真实性没有异议，但对其关联性和合法性均有异议，该证据第四页律师声明第四条明确表示并不对会计、审计、内部控制等事项发表意见，说明其对财务方面并不是其法律事务所所保证的事项之一，且该声明第二条明确表示应当遵守辽股交的规定。上诉人提交的证据即股权认购协议明显存在抽页、变造的情形，而依然出具报告，显然违反证券法和辽股交的规定，属于违法行为，因此其不能证明合同的合法性，且王某是否完成了缴纳股款，不能证明与被上诉人的85万元有关，也没有记载垫付的事实存在。原审第三人高学武质证意见：同意上诉人的意见。原审第三人杜春江质证意见：同意被上诉人的意见。本院认证意见：因被上诉人对该证据的真实性没有异议，故本院对此予以确认。但被上诉人对该证据的关联性提出异议，故对于该证据的效力，本院需结合其他证据加以认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实正确，本院予以确认。本院认为：被上诉人主张其在2016年至2017年2月间共计向上诉人转款170万元，其中85万元用于认购了上诉人的股权。而上诉人对收到被上诉人转款170万元以及被上诉人仅获得了85万元的股权并无异议，故本院对于该事实予以认定。就剩余的85万的款项性质，双方当事人说法不一，故本案争议焦点是：上诉人应否返还被上诉人85万元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条一款(一)项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”的规定，本案上诉人与被上诉人均应对自己的诉讼主张承担举证证明责任。就被上诉人所转的、剩余85万的款项性质问题，被上诉人主张是作为借款，供上诉人使用，要求上诉人予以返还，其向法院提供了原审第三人杜春江等人向被上诉人账户转款的银行交易明细及其与原审第三人杜春江签订的《协议书》，以证明被上诉人向上诉人所转的85万元，系代原审第三人杜春江等人向上诉人支付的股票认购款，并没有代王某向上诉人支付股票认购款。而上诉人主张剩余的85万元系被上诉人受第三人高学武的指示，代案外人王某购买上诉人股权而支付的股票认购款，不应返还给被上诉人，对此，上诉人提供了其与王某签订的《非公开发行股票认购协议》、王某向被上诉人账户转款证明、证人证言等。对此，本院认为，不论被上诉人向上诉人交付该85万元的款项来源于哪儿，这都是被上诉人与转款人之间的法律关系，在被上诉人予以否认，而上诉人及第三人高学武不能提供证据证明第三人高学武向被上诉人下达了替案外人王某购买股票的指示的情况下，本院只能认定上诉人收取了被上诉人的该85万元的股票认购款，而未向被上诉人和原审第三人杜春江支付股权凭证，故原审法院判决上诉人返还被上诉人85万元，并无不当。至于上诉人提出的被上诉人以民间借贷的案由起诉，在法庭审理已经查明民间借贷的法律关系并不存在，在被上诉人没有在法定期间内提出变更诉讼请求的申请，且得到其他各方同意并经法庭准许的情况下，应当驳回起诉，而不是由法庭径行以不同的请求及事实理由进行裁判的问题。本院经查阅一审庭审记录看，被上诉人一直主张向上诉人转款170万元，其中用于认购上诉人的股权85万元，剩余的供上诉人使用，故要求上诉人返还。现经一、二审法院审理，确认被上诉人主张的此项事实存在，故原审法院判决上诉人返还被上诉人该笔85万元款项，并不存在程序违法的问题，因此，本院对上诉人提出的此项上诉理由，不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12510元，由上诉人沈阳卓宏投资股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋 宁审判员 鞠安成审判员 刘春杰二〇二〇年一月十七日法官助理李国楠书记员关瑞婷