浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0681民初10114号 原告：宁波大东南万象科技有限公司，住所地宁波市。 法定代表人：黄剑鹏。 委托诉讼代理人：冯阿华，浙江浣纱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许淇凯，浙江浣纱律师事务所律师。 被告：宁波厚道信尚投资合伙企业（有限合伙），住所地宁波市。 执行事务合伙人：浙江厚道资产管理有限公司。 委托诉讼代理人：李飞，浙江五前律师事务所律师。 第三人：浙江大东南集团有限公司，住所地诸暨市。 法定代表人：何峰。 诉讼代表人:任一民，浙江大东南集团有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：徐雅婷，浙江大东南集团有限公司管理人成员。 委托诉讼代理人：孙喆，浙江大东南集团有限公司管理人成员。 原告宁波大东南万象科技有限公司（以下简称大东南万象公司）与被告宁波厚道信尚投资合伙企业（有限合伙）（以下简称厚道合伙企业）、第三人浙江大东南集团有限公司(以下简称大东南集团公司）保证合同纠纷一案,本院于2019年6月17日立案后，依法适用简易程序审理。被告厚道合伙企业在答辩期内提出管辖权异议，本院裁定予以驳回。被告厚道合伙企业不服该裁定提出上诉，绍兴市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。后因案情复杂，本案转为适用普通程序并组成合议庭进行审理。审理中，被告厚道合伙企业提出回避申请，本院决定予以驳回。本案于2019年12月30日公开开庭进行了审理。原告大东南股份公司的委托诉讼代理人许淇凯，被告厚道合伙企业的委托诉讼代理人李飞，第三人大东南集团公司的委托诉讼代理人徐雅婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大东南万象公司向本院提出诉讼请求：判决确认厚道合伙企业与大东南万象公司签订的《保证合同》对大东南万象公司不发生效力，大东南万象公司不承担该合同约定的保证责任。审理中，大东南万象公司变更诉讼请求为：判决确认厚道合伙企业与大东南万象公司签订的《保证合同》无效。事实和理由：2017年11月15日，大东南集团公司与厚道合伙企业签订《借款合同》一份，约定借款金额为2400万元，借款期限为6个月等内容。2018年2月1日，大东南万象公司与厚道合伙企业签订《保证合同》一份，为上述《借款合同》提供保证，保证范围为：在主合同项下，大东南集团公司应向厚道合伙企业或其关联方偿还或支付的债务本金、财务咨询费、利息（收益）、补偿款/补偿金、违约金、赔偿金、逾期利息等款项，以及厚道合伙企业实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）和所有其他应付款项。大东南万象公司系上市公司浙江大东南股份有限公司（以下简称为大东南股份公司）合并会计报表范围内的全资子公司，为大东南集团公司案涉借款提供担保，未经董事会或股东大会决议，违反了《中华人民共和国公司法》第十六条及证监会、国资委联合发布的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》第二条之规定。同时，上述规定均是通过公众媒体公示的，对违反这些规定为如此巨额债务担保可能严重危害社会公众利益，厚道合伙企业应完全有所意识并作为善意相对人防止社会公众利益受损。然而厚道合伙企业连基本的形式审查义务都未履行，故厚道合伙企业不属于善意相对人，《保证合同》对大东南万象公司不发生效力，大东南万象公司不承担该合同约定的保证责任。 厚道合伙企业辩称：一、大东南万象公司以案涉《保证合同》违反证监会相应规范“未经股东大会审议或董事会决议”为由，主张案涉《保证合同》对其不发生法律效力，缺乏事实和法律依据。首先，对于合同的效力应根据合同法第52条进行认定，案涉《保证合同》并不存在该条规定的无效情形，而大东南万象公司的章程属于公司内部规定，亦不能作为判定公司对外担保行为是否存在效力的依据。其次，公司法第十六条在性质上属管理性规定，而非合同法第五十二条第五项中的“强制性规定”，对此浙江省高院的多份判决都有所论述。且，公司法第十六条并未规定公司以外的第三人对此具有审查义务，公司对外提供担保是否通过公司股东会或者股东大会审议，并不影响公司对外签订合同的效力，应严格区分公司对内对外关系，否则会损害公司交易关系的安全和稳定。上述规范恰恰说明大东南万象公司明知监管部门有相应要求而未履行相应义务，存在严重过错乃至是故意为之，以逃避其担保责任。二、大东南万象公司关于案涉担保“可能严重危害社会公众利益”、“厚道合伙企业连基本的形式审查都未履行”的主张与事实不符。厚道合伙企业向大东南集团公司出借款项正值该集团公司困难之际，且约定的利率仅为年利率12%，在民间借贷中属于低息借贷，完全受法律保护，且本案也不存在“社会公众利益问题”。厚道合伙企业对案涉担保事项已尽合理注意义务，《保证合同》上不仅加盖了大东南万象公司的公章，还有其时任法定代表人的签字确认。同时，为防止保证人规避担保责任，双方专门在保证合同中对因保证人过错造成合同无效的责任进行了约定，以及还对大东南万象公司不减轻或免除担保责任作了陈述和保证。厚道合伙企业并非专业的金融机构，在正常的认知下，完全有理由相信大东南万象公司的担保行为是其真实意思表示。黄剑鹏系大东南万象公司的法定代表人兼执行董事（也就是说大东南万象公司未设董事会，而是设立执行董事行使相关权利），有权对外签署各类协议，包括对外担保协议。不仅如此，大东南万象公司的全资控股股东即大东南股份公司也为该事项提供了担保，不论从何种角度来看，厚道合伙企业均有足够理由相信，大东南万象公司的担保系经过其内部程序审查而作出，即使未经股东会决议，也不违背股东的意志。三、退一万步说，大东南万象公司明知其对外担保需要履行所谓内部程序，故意隐瞒、恶意未经股东大会决议，应当对此承担全部过错责任，至少也应承担大东南集团公司不能清偿部分的二分之一责任。综上所述，大东南万象公司要求确认《保证合同》无效的诉请不应予以支持。 大东南集团公司述称：大东南股份公司自身签订的保证合同即属无效，不能以无效的合同作为大东南股份公司同意子公司对外担保的证据。同时，根据中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会联合发布的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（以下简称为通知），纳入上市公司合并会计报表范围的全资子公司对外担保与上市公司同等对待，适用该通知。从信息披露的角度而言，上市公司合并报表范围内的全资子公司应按上市公司的标准进行信息披露，故相对人是否为善意也应当以股东会决议是否在证监会指定的网站进行披露为标准。当下大多数的上市公司只是一个平台公司，经营及利润都源于子公司，为根本性解决上市公司违规担保的资本市场顽疾，对子公司的对外担保同样应当依据第九次全国法院民商事审判工作会议纪要的裁判思路进行处理。综上所述，本案中大东南股份公司并没有对案涉保证事项进行决议，也没有在证监会指定的公开平台进行披露，故案涉担保属于违规担保，厚道合伙企业作为债权人也并非善意，案涉保证合同无效且大东南万象公司无需承担民事责任。 大东南股份公司为证明自己的主张提供以下证据，厚道合伙企业及大东南集团公司质证如下： 日期为2017年11月15日的《借款合同》复印件一份，证明大东南集团公司向厚道合伙企业借款的事实。厚道合伙企业及大东南集团公司无异议。 日期为2018年2月1日的《保证合同》复印件、大东南万象公司的工商登记信息打印件各一份，证明大东南万象公司为大东南股份公司合并报表内的全资子公司，在提供保证的过程中没有履行法定程序，进一步证明厚道合伙企业未履行基本审查义务，不属于善意相对人的事实。厚道合伙企业对《保证合同》无异议；但认为工商登记信息无法证明大东南万象公司为大东南股份公司合并报表内的全资子公司。大东南集团公司无异议。 厚道合伙企业为证明自己的抗辩主张提供以下证据，大东南万象公司及大东南集团公司质证如下： 大东南万象公司及大东南股份公司工商登记信息打印件、日期为2017年11月15日大东南股份公司与厚道合伙企业签订的《保证合同》复印件各一份，证明大东南万象公司的法定代表人及执行董事黄剑鹏是大东南股份公司的董事之一，且大东南股份公司也是案涉借款合同的保证人，大东南万象公司的唯一股东知晓且同意子公司对外担保的行为。大东南万象公司、大东南集团公司对上述证据真实性无异议，但认为《保证合同》不能证明大东南股份公司知晓且同意大东南万象公司对外担保的事实，且该份合同本身就属无效。 因各方对上述证据的真实性均无异议，故本院作为有效证据予以确认。至于厚道合伙企业提供的《关于公司纠纷案件的审理》的讲座内容复印件，并不属于证据范畴，本院不予分析论证。 经审理，本院查明事实如下：2017年11月15日，大东南集团公司与厚道合伙企业签订《借款合同》一份，约定借款金额为2400万元，借款期限为6个月等内容。2018年2月1日，甲方为大东南万象公司，乙方为厚道合伙企业，签订《保证合同》一份，约定大东南万象公司为上述《借款合同》提供保证，保证范围为：在主合同项下，大东南集团公司应向厚道合伙企业或其关联方偿还或支付的债务本金、财务咨询费、利息（收益）、补偿款/补偿金、违约金、赔偿金、逾期利息等款项，以及厚道合伙企业实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）和所有其他应付款项。该保证合同的甲方栏盖有大东南万象公司的印章，且该公司法定代表人黄剑鹏在法定代表人栏签字确认。 另查明，大东南万象公司系上市公司大东南股份公司的全资子公司，该公司未设立董事会，法定代表人黄剑鹏亦为该公司的执行董事；大东南万象公司为案涉借款提供担保的行为未经大东南股份公司董事会或股东大会批准；大东南股份公司的控股股东为大东南集团公司。 本院认为，案涉担保系大东南万象公司为其母公司的控股股东大东南集团公司的对外借款提供保证责任担保，根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源，且被担保股东应当回避表决。同时，根据证监会、国资委《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》第五条的规定，大东南万象公司作为大东南股份公司设立的全资子公司，纳入上市公司合并会计报表范围内，其对外担保适用该《通知》规定，即大东南万象公司对外担保在程序上应当符合该《通知》第二条第二款第（一）项“上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保”、第二条第二款第（三）项“上市公司对外担保应当取得董事会全体成员三分之二以上签署同意，或者经股东大会批准”之条件。而在本案中，大东南万象公司未经大东南股份公司董事会或股东大会批准，仅由大东南万象公司的法定代表人在《保证合同》上签字、盖章，为大东南集团公司提供担保显属超越权限，已构成越权代理。《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。因案涉越权担保行为系违反法律关于法定代表人代表权限的强制规定，在厚道合伙企业不能提供证据证明其在订立保证合同时对大东南股份公司股东大会或董事会决议进行了审查的情况下，案涉保证合同应属无效。厚道合伙企业辩称，大东南股份公司亦为案涉借款提供了担保，故其有理由相信大东南股份公司知晓并同意大东南万象公司的担保行为。对此，本院认为，即使大东南股份公司与厚道合伙企业签订的保证合同合法有效，大东南股份公司自身为提供担保的行为也不能视为该公司同意其子公司对外提供担保，故对于厚道合伙企业该项抗辩主张不予采信。至于大东南万象公司是否应当承担合同无效后的民事责任，在经本院庭审释明后，厚道合伙企业明确表示要求另案起诉，故本院在本案中不予一并处理。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十六条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项之规定，判决如下： 宁波大东南万象科技有限公司与宁波厚道信尚投资合伙企业（有限合伙）于2018年2月1日签订的《保证合同》无效。 本案受理费80元，由宁波大东南万象科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  陆启杰 审 判 员  冯 栖 人民陪审员  蒋培南 二〇二〇年一月六日 书 记 员  吴宵莹