浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7062号 上诉人（原审被告）：辽宁日泰建设工程有限公司，住所 地辽宁省调兵山市北工业园区。 法定代表人：潘枫。 委托诉讼代理人（特别授权）：李忠阳，辽宁东尧律师事 务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江百安固金属屋面有限公司。 住所地浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区东方世纪中心2103室。 法定代表人：方涛。 委托诉讼代理人（特别授权）：冯学锋，北京金诚同达（杭 州）律师事务所律师。 上诉人辽宁日泰建设工程有限公司（以下简称日泰公司） 为与被上诉人浙江百安固金属屋面有限公司（以下简称百安固公司）承揽合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初18483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 日泰公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回百安固公 司的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由百安固公司承担。事实和理由：一、原审判决对于法律关系的性质认定错误。本案系建设工程施工合同纠纷，而非承揽合同纠纷，应由建设工程所在地法院专属管辖，一审法院对此无管辖权。（一）案涉合同的工程内容属于建筑活动。2015年10月，建设方将案涉工程发包给日泰公司。工程地点位于辽宁省大连市金州区。由于建设方指定的材料品牌为安达品牌，百安固公司的代理品牌，百安固公司便与日泰公司协商并签订《材料供货及安装合同》，约定由百安固公司负责案涉工程的供货及建设施工等全部建设工作，承包方式为“包工包料”，固定总价。嗣后，百安固公司开始施工建设。根据《中华人民共和国建筑法》第二条规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。本案中案涉工程为建设项目分项工程中的金属屋面系统工程，百安固公司不但负责提供工程建设所需全部材料还需进行施工建设。案涉工程完工后将与土建工程、装饰装修工程等形成一个整体，共同构成一个完整的建设工程项目，因此案涉工程属于建设工程。(二)案涉《材料供货及安装合同》的条款内容系典型的建设工程施工合同条款，双方形成建设工程施工合同关系，并非承揽合同关系。第一，双方在合同中明确约定了工程概况、承包方式及验收标准、工程量及合同总价、付款及结算方式、施工工期、质保期、工程变更及结算面积(工程量)确认、验收等条款系典型的建设工程施工合同条款。第二，合同中约定“日泰建设工程有限公司委派张玉波同志为驻工地代表，代表日泰建设工程有限公司对浙江百安圆金属屋酒有限公司的施工质量进行监督管理，并报工程监理验收”等，符合建设工程项目通常的履约方式。第三，案涉工程不符合《合同法》251条所规定的承揽合同中所包含的任意一种工作，即不属于加工、定作、修理、复制、测试、检验中的任何一种。综上，可以看出案涉合同应为建设工程施工合同，而不是普通的承揽合同。双方因该合同履行所产生的纠纷，属于建设工程合同纠纷，应由建设工程所在地法院专属管辖。二、案涉工程质量不合格，经百安固公司修复后仍不合格，一审判决日泰公司支付案涉工程的价款事实不清，适用法律错误。工程2016年1月百安固公司按照日泰公司提出的整改意见进行整改后，案涉工程质量仍不合格。具体表现为：百安固公司在施工过程中不按图纸施工，私自改动连接节点，存在严重结构安全隐患；钢框焊接质量存在严重质量缺陷；屋面彩板、铝单板幕墙系统饰面存在严重质量缺陷，完全没有达到合同所约定的《钢结构工程施工质量验收规范》即GB50205-2001的国家强制性标准。根据相关法律规定，工程质量不合格，经修复之后仍不合格的，请求支付工程价款的不予支持。且案涉工程位于辽宁省的海滨城市大连，如遇台风、暴雨雪等极端天气时，极有可能因为工程质量问题造成更大的财产损失或人身损害。如二审法院不能支持日泰公司关于本案应属建设工程施工纠纷，应由建设工程所在地法院专属管辖的观点，日泰公司也将申请对工程质量进行鉴定，并申请就案涉工程质量缺陷进行修复及造价鉴定。三、双方签订的《材料供货及安装合同》违反法律强制性规定，应为无效，一审判决日泰公司支付违约金适用法律错误。日泰公司将本应由自己施工建设的案涉工程转包给百安固公司，双方违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，应被认定为无效。无效合同自始无效，一审判决不应适用该合同中关于违约责任的条款。此外，日泰公司没有收到2018年1月10日开庭的开庭传票，还以为按照原公告日期于2018年2月27日开庭。综上所述，请求支持上诉请求。 被上诉人百安固公司答辩称，本案原审判决查明事实清楚、证据充分、法律适用正确。一、本案系承揽合同纠纷，由原审法院管辖符合合同和法律规定。本案诉争双方法律关系的直接证据为《材料供货及安装合同》，根据该合同名称及主要内容可见：双方依据该合同形成承揽合同法律关系；在诉讼管辖上，根据我国民事诉讼法第23条，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。在本案中，《材料供货及安装合同》并未对合同履行地作出约定，根据《最高院关于适用的解释》第十八条第二款“合同对履行地点没有约定或者约定不明确的，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地”，百安固公司起诉要求支付款项，争议标的为给付货币，故作为接收货币一方即原告住所地所在的原审法院，对本案具有管辖权符合事实和法律规定。以上观点，也已在原审法院和二审法院的其他案件中终审确认。二、本案合同认定为承揽合同法律关系并无不当。建设工程施工合同本就源于承揽合同，两者有相似相通之处。但在本合同中，以承揽加工关系作为请求权基础并以裁判并无不当。理由如下：主体不同，从百安固公司名称双方并未签署工程分包合同均可显见。内容区别：本合同内容百安固公司主要在萧山厂区提供金属材料和加工成型，辅之以送货至工地现场安装。主要的合同履行行为发生在百安固公司厂区，合同价款组成也是以金属材料为主，合同价和支付方式是常见的固定价款分期支付，已开具的发票也是货物销售发票，汇款用途也注明为：货款。以上合同内容明显有别于建筑施工或钢结构施工中主要以现场材料、人工、施工机械机具台班相结合的建筑施工方式，也明显区别于工程造价中以定额或清单计价方式，工程款按进度和结算支付、工期严格限定等专属于建筑工程合同内容的特征。建筑法规定有别：建筑科学中以分部分项划分成：地基与基础分部工程、主体结构工程、装饰装修工程、钢结构工程、幕墙工程等，金属屋面并非独立的建筑门类，无需独自参与验收，而是纳入到钢结构工程或整体土建工程之中，并未有严格的适用工程分包类别。因此实践中，作为一个非独立的项目，类似于房开商定作卫浴设备的采购安装，适用加工、定做、承揽纠纷案由符合法律规定和本案合同约定。三、日泰公司明显存在恶意抗辩之嫌。在本合同履行中，百安固公司早在2016年1月6日已完成全部合同义务，此后多次去人去函催要合同款，日泰公司均置之不理。无奈提起诉讼后，经原审法院传票送达后，日泰公司未提出管辖异议，也未参加一审庭审，缺席审理后不予签收判决书，而是在即将公告判决到期前提出上诉。属明显怠于行使合法诉讼权利，而在上诉状中，还提出的工程质量、合同无效观点均无任何证据佐证，也无法律依据。实有违公平诚信的基本法律原则。此外，一审的送达开始是有一个公告送达。后来专递邮件发送传票，对方也签收了，这是日泰公司自己管理失当的问题，不能将责任推给法院，综上，请求驳回上诉。 百安固公司向一审法院起诉请求：日泰公司支付欠款837000元，并支付该款自2018年9月21日起按日万分之五计算至实际付款日止的逾期付款违约金。 一审法院认定事实：2015年10月20日，百安固公司、日泰公司签订《材料供货及安装合同》，约定：日泰公司将北辰动力工程（大连）有限公司研发接待会议中心1号楼、2号楼、3号楼金属屋面系统工程，交由百安固公司提供材料供货及安装施工。百安固公司承包方式为包工包料，施工范围以双方确认的图纸为限。合同总价为1645000元，包括但不限于材料供货到安装验收过程中材料供应、加工、施工、设备提供、劳务、运输、维护等各项应有费用。工程如无变更，总价包死，日泰公司如需图纸变更和合同价款变更，必需有日泰公司书面确认，百安固公司才能实施。合同签订后5天内日泰公司支付合同总额20%的工程款（328000元）为预付款；铝镁锰板材料全部到场以及铝单板第一车到场后5天内日泰公司支付合同总额40%的工程款（658000元）；2号楼、3号楼全部完工以及1号楼屋面板安装完毕后5天内，日泰公司支付合同总额20%的工程款（328000元）；材料全部安装完毕，并办理退场手续后一个月内日泰公司支付合同总额15%的工程款（246750元）；质保期一年满后一周内付清合同金额5%的尾款（82250元）。质保期一年，从工程单项验收合格后当天开始计算。现场施工为50个工作日，以材料到达工地现场第2天开始计算工期，如遇下列情况，百安固公司向日泰公司提交报告后，工期应相应顺延：工程量变化、设计变更或提供的土建资料不准而影响进度时；因工程进度款不能及时足额到位时；因土建原因、日泰公司负责的其他工程项目交叉施工而影响百安固公司正常施工等情形。百安固公司委派王跃为驻工地代表，日泰公司委派张玉波为驻工地代表。按照双方认可的施工设计图纸、施工变更联系单及在施工过程中涉及价款变更的相关文件变更合同结算价款，在工程完工后百安固公司上报工程结算单，日泰公司在收到此结算单后7日内予以核实，给予确认，日泰公司无正当理由不确认时，自此结算书递交之日起10天内视作此结算单工程量日泰公司已认可，并不再调整。工程质量应达到国家或相关行业质量检验评定标准的合格标准。百安固公司按合同内容全部施工完毕后，向日泰公司提交金属屋面单项验收申请表，通知日泰公司组织验收，日泰公司收到申请表后15天内组织工程单项验收，验收后3天内签具工程验收报告交于百安固公司，否则视作工程验收合格。无论何种情况，未经验收日泰公司或业主方将本工程投入实际使用均将视作验收合格。工程单项验收合格后开始计算质保期。日泰公司不能按时付款，每天按相应金额的0.3%支付违约金，且工期顺延。2015年10月27日，百安固公司施工人员进场。2015年11月3日，材料主檩条、膨胀螺栓、角码进场，现场临时设施及工作面情况基本满足施工要求，百安固公司开工。2015年12月25日，日泰公司提出根据外挑斜屋脊角度变更图纸，对2号楼、3号楼外挑斜屋脊角度变更28个，日泰公司在2016年1月15日签复同意。2016年1月5日，日泰公司提出三点质量问题整改意见，日泰公司在2016年1月14日签复，将根据日泰公司要求进行整改，同时请日泰公司在2016年1月21日前按约支付剩余工程款。2017年4月20日，百安固公司向日泰公司邮寄金属屋面单项验收申请表，载明由于总包单位工作面提交不及时，及日泰公司未能按照合同约定及时支付加工款，导致工期顺延至2016年1月6日完成，后经日泰公司现场检查整改合格后至2016年1月27日全部完成安装工作。当日，百安固公司向日泰公司提交金属屋面单项验收申请表申请日泰公司组织验收，日泰公司迟迟不予答复，后经日泰公司现场代表张玉波同意，百安固公司撤场。现百安固公司再次填报本申请表，邮寄日泰公司，请日泰公司组织验收。2018年8月3日，百安固公司向辽宁省大连金普新区公证处申请对案涉金属屋面工程完工情况进行证据保全，从摄像情况看，金属屋面工程外观上已经完工。另查明，日泰公司于2017年4月24日签收上述金属屋面单项验收申请表。日泰公司共计向百安固公司支付价款808000元。 一审法院认为：百安固公司与日泰公司之间的承揽合同系双方真实意思表示，应属合法有效，各方均应依约履行合同义务。现百安固公司已提交相应证据证明其履行了金属屋面系统工程的供货与安装义务，并举证证明向日泰公司发送了验收申请表。日泰公司于2017年4月24日签收申请表，根据双方合同约定，日泰公司收到申请表后15天内应组织工程验收，验收后3天内签具工程验收报告交于百安固公司，否则视作工程验收合格。对此，日泰公司未进行抗辩，依约案涉工程应视为在2017年5月验收合格，至今一年质保期已满，最后一笔尾款的付款期限已届满。百安固公司要求日泰公司支付未付价款837000元，合法有据，法院予以支持。百安固公司要求日泰公司支付837000元自起诉日起按日万分之五计算至履行日止的违约金，低于双方约定的违约金计算标准，且不违反法律规定，法院予以支持。日泰公司经法院传票传唤，无正当理由没有到庭，法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：辽宁日泰建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付浙江百安固金属屋面有限公司价款837000元及该款自2018年9月21日起按日万分之五计算至履行日止的违约金。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14824元，由辽宁日泰建设工程有限公司负担。 本院二审期间，日泰公司提交的证据有：证据1、安装合同，证明：该合同证明双方的法律关系为建设工程施工合同纠纷，并非承揽合同关系。根据该合同所约定总价包括材料供应、加工施工设备提供劳务运输、维护等各项应有费用。从该条约定中可以看出，完全符合建设工程施工合同纠纷的相关要素。且根据工程完工后，与主体工程实际构成了一个不动产，也就是一个基础的建筑物，其符合建筑法中所规范的建筑工程所包含的九大分部分项工程。就像上被上诉人所述分部分项工程，包括桩基础工程主体工程、电气工程、水施工工程以及屋面工程，工程属于屋面工程分项工程中的一个。所以说，双方形成的是建设工程施工合同纠纷。证据2、钢结构工程施工质量验收规范、证明：双方对于屋面工程所应遵循的是其该份证据所规定的国家标准。在该国家标准中多次提及国家标准，以现行建筑工程施工质量验收统一标准。gb503350300为基础，根据该国家标准，其验收及制定标准是以建筑工程施工质量标准为依据，也可以看出双方形成的是一种建设工程施工合同。证据3、情况说明、现场照片。?证明工程现场存在大量工程质量问题，而且带来大量的施工，而且带来大量的结构安全隐患。主要的问题有一不按图纸施工，私自改动连接节点偷工减料，存在严重的安全隐患。2、钢窗龙骨焊接质量存在严重缺陷，多处焊点为悍马，甚至有未进行焊接的情况。3，应安装固定螺钉位置不安装使用耐候胶进行掩盖。本工程位于辽宁省大连市，是海边城市，经常有极端恶劣信息出现工程从外观上看接近完成。但实际上该工程根本未完工。该工程大量质量问题，有可能带来未来工程倾覆，金属屋面坍塌，造成人员以及财产的损失。另申请工程质量鉴定。 百安固公司对上述证据质证认为，证据１其实并不属于新证据，因为在原审证据当中，日泰公司也提交了。结合整体情况，包括内容协议内容来看，双方系承揽合同关系。证据2、因为也是当庭提交的，而且也没有建设部门或相关部门的盖章。关于真实性无法无从确认。对于验收标准的证明并不是一个直接性和唯一性的证据，不具有证明效力。证据3，关于照片。首先，对于这些照片的真实性持异议，因为不知道照片是从何时拍摄的，是反映现阶段还是当时施工过程，是否属于百安固的施工范围很难确认。这是关于质量问题的主张，程序上明显是违背了司法审判的规则，现在是二审，不可能在原审没有审理的基础上来确定是否有质量的问题。如果真有问题，日泰公司也可以另案起诉要求质量索赔，完全有合法诉讼途径来解决这个问题。而且从百安固公司提交的证据看，原审证据包括一个验收申请，包括公证文书的拍摄。在诉讼的过程中，质量是完好的。日泰公司也从未提出过质量异议。 百安固公司二审期间未提交新的证据。 本院对上述证据评判如下：对证据1安装合同的真实性予以确认，根据合同约定的双方权利义务，结合相关履行情况，一审判决认定本案系承揽合同纠纷并无不当；对于证据2，钢结构工程施工质量验收规范系相关的国家标准，不符合证明案件事实的证据形式。证据3的照片是拍摄于何时、何地、何工程无法确认，不能以此认定百安固公司未完成本案合同义务。 关于日泰公司的鉴定申请，首先，鉴定申请依法应在举证期限内提出，一审法院依法送达了包括传票在内的诉讼材料，日泰公司未在规定期限内到庭应诉及提交鉴定申请；其次，整改通知单上记载有三项需整改之处，百安固公司此后也发函表明整改合格要求日泰公司组织验收，但日泰公司签收后未答复。此后也有证据表明工程外观已经完工。日泰公司现提出的质量问题与整改通知单不符，且并无证据表明其拒绝组织验收具有正当理由。依照合同约定，视为工程验收合格。综上，对于日泰公司二审期间提出的鉴定申请不予准许。 本院查明的事实和一审法院查明的一致。 本院认为，本案现争议焦点主要为，本案是否因属于建设工程施工合同纠纷而由不动产所在地人民法院专属管辖；日泰公司能否以案涉工程存在质量问题为由而拒付款项及一审法院的传唤程序是否存在问题。首先，本案合同名称为《材料供货及安装合同》，内容包括材料供货及施工安装，承揽人系按照定作人的要求，以自身的技术及劳务完成定作要求的工作及交付工作成果。同时，日泰公司一审期间无正当理由不到庭应诉，应承担相应法律后果，视为其放弃相应诉讼权利。因此，结合本案合同约定及实际履行情况，本案认定为承揽合同纠纷并无不当，一审法院对本案有管辖权；其次，现有证据表明，截至2016年1月14日，双方确认的需整改的质量问题有三处，此后，日泰公司在收到百安固公司完成整改及自检合格，要求组织验收申请的情况下，未予回复，违反了合同关于验收的约定，依约视为验收合格。并且，本院注意到，日泰公司现提出的质量问题超出整改通知单记载问题，日泰公司对此不能进行合理解释，结合现有证据反映出的工程外观已完工，日泰公司不能提供有效证据证明工程存在质量不合格的情况，应认定百安固公司完成了合同约定的承揽义务，有权要求日泰公司支付相应价款；再次，本案承揽合同合法有效，日泰公司存在未按约付款的违约行为，应承担相应违约责任。百安固公司现主张的违约金低于合同约定标准，不违反相关法律规定，可予支持。此外，一审法院以专递邮件送达包括传票在内的诉讼材料传唤日泰公司，送达地址与日泰公司当时住所及其上诉状自行提供的地址一致，联系方式也包括日泰公司时任法定代表人配偶的电话号码，相关送达回执亦显示有人员以日泰公司员工名义签收，可以认定一审法院传唤日泰公司符合相关法律规定，并无不当。综上，日泰公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币14824元，由辽宁日泰建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵  魁 审判员 张  蕊 审判员 王杨沁如 二〇二〇年一月十五日 书记员 张  笛