广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终6243号上诉人（原审原告、反诉被告）：周靖，男，1972年3月6日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人（原审原告、反诉被告）：李志鸣，女，1972年11月12日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：周靖，男，系李志鸣的丈夫。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市华隆物业管理公司，住所地广东省中山市火炬开发区翠岭路1号金华花园1区27栋一楼03号房，统一社会信用代码91442000762911679B。法定代表人：苏惠平，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈达兴，男，该公司员工。委托诉讼代理人：郭金萍，女，该公司员工。上诉人周靖、李志鸣因与被上诉人中山市华隆物业管理公司（以下简称华隆公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初2693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。周靖、李志鸣上诉请求：撤销一审判决，改判支持周靖、李志鸣的全部诉请，驳回华隆公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决回避公共厕所是违章建筑的事实，对华隆公司侵犯了周靖、李志鸣的合法权益的事实置之不理，在认定事实不清的情况下错误认定涉案公厕未侵犯周靖、李志鸣的合法权益。二、一审判决未能全面认定华隆公司未履行或全面履行合同义务的事实，适用法律错误。在周靖、李志鸣提交证据证明其厨房后面的绿化自2014年被破坏后，至（2018）粤20民终5408号民事判决作出之前，华隆公司未对此进行恢复，一审判决未对此认定，未追究华隆公司的违约责任。华隆公司辩称，华隆公司没有权利和义务对涉案公共厕所进行拆除。华隆公司已全面履行合同义务，有权向周靖、李志鸣收取物业管理费，要求周靖、李志鸣承担违约责任。周靖、李志鸣向一审法院起诉请求：1.华隆公司完整履行物业服务，将破坏的周靖、李志鸣位于中山市火炬开发区××边××花园××区××房厨房后面绿化植物恢复；2.华隆公司拆除小区内设置的公共厕所，消除厕所异味对周靖、李志鸣的影响；3.华隆公司退回因不能提供完整物业服务期间（自2014年10月26日至今）全额收取物业管理费9074元。华隆公司向一审法院反诉请求：1.周靖、李志鸣向华隆公司缴纳的自2014年10月26日起至2018年1月31日期间的物业管理费不予退回；2.周靖、李志鸣按226.12元/月的标准向华隆公司支付自2018年2月1日至2019年1月31日期间的物业管理服务费共计2713.44元；3.周靖、李志鸣从逾期之日即2018年2月1日起按应收款每日的1%向华隆公司支付逾期付款滞纳金共计5239.2元。一审诉讼中，华隆公司明确变更反诉请求3的滞纳金的起算时间为自2018年2月6日。一审法院认定事实：周靖、李志鸣于2011年2月26日购买了案涉房屋，于2011年3月3日办理备案登记。案涉房屋的建筑面积为125.62平方米，周靖、李志鸣于2012年10月20日收楼，并于当天与华隆公司（乙方）签订《前期物业管理服务协议》，协议主要约定周靖、李志鸣委托华隆公司为其所提供物业服务，在本小区未成立业主委员会之前，除华隆公司要求解除本合同外，周靖、李志鸣同意由华隆公司或华隆公司指定的物业管理公司对该小区行使物业管理权和履行本合同的权利义务。华隆公司在周靖、李志鸣与发展商签订交楼相关材料成文件次月开始收取物业管理费，高层住宅收费标准为每月1.8元平方米，周靖、李志鸣于每季度第一个月5号缴纳本季度物业管理服务费，逾期不交，华隆公司将按应收款每天的1%计收滞纳金。周靖、李志鸣于2018年2月1日起未缴纳物业管理费。华隆公司于2019年2月19日出具催缴物业管理费通知书，载明金华花园1区4-102业主自2018年2月起截至2019年1月止拖欠物业管理费2713.44元，华隆公司多次催缴，请周靖、李志鸣尽快交纳以上欠款。华隆公司一并提交EMS快递单，显示2019年2月20日向周靖广东中山火炬金华花园A区4栋102寄出资料，该快递后被退回，原因为拒收。周靖、李志鸣提供《金华花园五幢后面公厕异味事实证明》打印件两份，落款处分别由“4幢202房郑翠萍”及“4幢203房杨艺”签字确认，内容均为：“金华花园4幢住房先后于2012年11月左右装修，当时收房时金华花园5幢后面没有公厕的存在。2013年入住的时候，经常在厨房闻到阵阵厕所大小便的臭味，每天如此。后来到处查找臭味的源头，发现臭味来自5幢楼下临时建的一间公厕……现在的物业管理处就说是发展商留下的厕所，不是物业管理处造成的……金华花园5幢临时公厕臭味，严重影响周边住户居住生活质量及损害住户身心健康。”周靖作为上诉人与华隆公司作为被上诉人物业服务合同纠纷一案，广东省中山市中级人民法院于2018年10月17日作出（2018）粤20民终5408号民事判决书，载明：二审补充查明事实：周靖、李志鸣主张华隆公司提供的物业服务存在质量瑕疵，具体包括：1.被下水道工程施工破坏的小区公共绿道至今未完全恢复……。该民事判决书判决结果为：驳回上诉，维持原判，即判决周靖、李志鸣应于一审判决生效之日起七日内向华隆公司支付2017年2月1日至2018年1月31日期间的物业服务费2722.2元及滞纳金（自2017年2月1日起以2722.2元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）。华隆公司提交证明两份，拟证明华隆公司进驻案涉小区之前，案涉小区已有公共厕所。两份证明载明：本人是金华花园1区（A）区18幢903房业主程显庭，身份证号码，本人于2013年2月2日办理完收楼手续，收楼之时发现小区5幢后面设立公共厕所。本人是金华花园1区（A）区21幢803房业主赖美华，身份证号码，本人于2012年5月26日办理完收楼手续，收楼之时发现小区5幢后面设立公共厕所。华隆公司为证明两份证明证人身份，一并提交两人收楼资料，包括业主收楼物品发放签收表、银行账户信息、身份证复印件及中山市商品房销售登记备案表。周靖、李志鸣认为不能反映证人的身份情况故不予确认。庭审中，周靖、李志鸣明确第一项诉讼请求依法判令华隆公司完整履行物业服务即指将破坏的周靖、李志鸣位于案涉房屋厨房后面绿化植物恢复，且周靖、李志鸣当庭确认华隆公司已对案涉房屋厨房后面绿化进行补种。2019年4月9日下午5点，一审法院组织当事人双方勘验现场，具体情况如下：1.周靖、李志鸣案涉房屋厨房后面绿化情况：除了三处井盖处没有绿化覆盖，其他均有，小区整体绿化情况良好；2.案涉小区仅有一个公厕，在第2栋一楼，与2栋建筑物整体相连，周靖、李志鸣案涉房屋在第4栋，公厕距离周靖、李志鸣案涉房屋有一定距离。一审法院认为，本案系物业服务合同纠纷。华隆公司与周靖签订的《前期物业管理服务协议》系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。对于本诉部分。关于周靖、李志鸣要求华隆公司完整履行物业服务即指将破坏的周靖、李志鸣位于案涉房屋厨房后面绿化植物恢复的诉讼请求，因周靖、李志鸣庭审中已确认华隆公司已对案涉绿化进行补种，且经一审法院现场勘验，除了三处井盖处没有绿化覆盖，其他均有，小区整体绿化情况良好，故对周靖、李志鸣该项诉讼请求没有依据，一审法院不予支持。关于周靖、李志鸣要求华隆公司拆除小区内设置的公共厕所，消除厕所异味对周靖、李志鸣的影响的问题。首先，根据《中华人民共和国物权法》第七十条“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”、第七十二条“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。”及第七十三条“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”的规定，案涉小区公共厕所应属于业主共有，并非属于华隆公司所有，且，案涉公厕建在一楼，主要满足小区居民的日常所需，及安保人员、保洁人员的工作所需，属于小区的合理需求范围，故，周靖、李志鸣请求华隆公司拆除案涉公共厕所的诉讼请求没有依据。但，华隆公司作为金华小区的物业服务公司，有义务管理好本小区的环境卫生问题，华隆公司应做好案涉公厕的清洁卫生，维护良好的居住环境。关于周靖、李志鸣要求判令华隆公司退回因不能提供完整物业服务期间（自2014年10月26日起至今）全额收取物业管理费9074元的问题。首先，周靖、李志鸣主张鉴于其方所称事实，华隆公司作为小区物业的管理者和维护者，未能按照双方签订的《前期物业管理服务协议》提供物业服务合同，为周靖、李志鸣提供的物业服务存在瑕疵，无权全额收取物业管理费，已收取的费用应当予以退回周靖、李志鸣，一审法院认为，根据一审法院上述认定，华隆公司已对案涉绿化进行补种，周靖、李志鸣对此亦确认，且现场勘验绿化情况良好；周靖、李志鸣所称的公厕问题亦不能证明华隆公司在履行物业服务合同过程中存在根本违约或者严重瑕疵的情况，更不足以反映华隆公司提供的物业服务总体质量不符合合同约定的标准，故，周靖、李志鸣应承担举证不能的法律后果，一审法院对周靖、李志鸣该项诉讼请求不予支持。华隆公司主张周靖、李志鸣已缴纳的2014年10月26日至2018年1月31日期间的物业管理费不予退还，合理有据，一审法院予以支持。对于反诉部分。一审法院已认定周靖、李志鸣不能证明华隆公司在履行物业服务合同过程中存在根本违约或者严重瑕疵的情况，更不足以反映华隆公司提供的物业服务总体质量不符合合同约定的标准，故华隆公司根据其与周靖签订的《前期物业管理服务协议》主张周靖、李志鸣支付物业管理费及滞纳金有理有据。周靖、李志鸣每月应交的物业管理费为226.12元（125.62平方米×1.8元/平方米）；2018年2月1日至2019年1月31日期间的物业管理费为2713.44元。关于华隆公司主张的滞纳金，实则为违约金，华隆公司诉请从以逾期之日即2018年2月6日起至清偿之日止按应收款每日的1%向华隆公司支付逾期付款滞纳金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。”的规定，一审法院认为，前述违约金的计算标准过高，一审法院予以调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，根据《中华人民共和国物权法》第七十条、七十二条、七十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回周靖、李志鸣的诉讼请求；二、华隆公司无需向周靖、李志鸣退还已缴纳的2014年10月26日至2018年1月31日期间的物业管理费；三、周靖、李志鸣应于判决生效之日起七日内向华隆公司支付2018年2月1日至2019年1月31日期间的物业管理费为2713.44元及违约金（自2018年2月6日起至清偿之日止，以每月实际欠款额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，减半收取计25元（周靖、李志鸣已预交），由周靖、李志鸣负担；反诉案件受理费减半收取为25元（华隆公司已预交），由周靖、李志鸣负担（该款由周靖、李志鸣于一审判决发生法律效力之日起七日内迳付华隆公司）。本院二审期间，周靖、李志鸣提交了证据：1.（2019）粤2071民初2688号民事判决书，2.照片一组，拟证明物业公司没有履行职责，没有按照恢复原状案件法院判决要求恢复家门前瓷砖。本院组织当事人进行了证据交换和质证，华隆公司不确认上述证据的关联性。本院对一审判决认定的事实予以确认。二审诉讼中，本院对涉案小区进行了现场勘验，周靖、李志鸣再次确认涉案小区的绿植已恢复。本院认为，本案系物业服务合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。故本案二审争议焦点为：周靖、李志鸣能否以华隆公司未拆除涉案小区公共厕所为由，拒绝支付物业管理费。对此，本院作如下分析：《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款规定，“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”涉案小区的公共厕所，作为全体业主共有部分的建筑物及附属设施，其拆除或重建应当由全体业主共同决定。在涉案小区全体业主未作出拆除该公共厕所决定的情形下，周靖、李志鸣以该小区的物业服务企业华隆公司未拆除该公共厕所为由，主张华隆公司履行物业服务合同不符合约定，缺乏依据。故其无权以此为由拒绝支付物业管理费。一审判决对此认定并无不当，本院予以维持。关于涉案公共厕所是否是系违章建筑的问题，系属相关行政管理部门依职权进行认定的范畴，本院对此不作审查。周靖、李志鸣可自行向行政管理部门反映。本案诉讼中，周靖、李志鸣多次确认华隆公司已恢复了小区绿植，其以涉案小区绿植损坏为由，拒绝支付物业管理费，亦缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上诉人周靖、李志鸣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（周靖、李志鸣已预交），由周靖、李志鸣负担。本判决为终审判决。审判长 曾 玲审判员 刘 通审判员 马燕清二〇二〇年一月十九日书记员 孙翠红