湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12344号上诉人（原告暨被告）：武汉安在厨具有限公司。住所地：湖北省武汉市蔡甸区奓山街星光村。法定代表人：韩安在，该公司董事长。委托诉讼代理人：李尚银，湖北法正联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨原告）：陈娟，女，1980年6月1日出生，汉族，住湖北省武汉市蔡甸区。委托诉讼代理人：易玲燕，湖北山河(东湖新技术开发区)律师事务所律师。上诉人武汉安在厨具有限公司（以下简称安在厨具公司）因与被上诉人陈娟劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2019）鄂0114民初2137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人安在厨具公司的委托诉讼代理人李尚银，被上诉人陈娟的委托诉讼代理人易玲燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安在厨具公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判安在厨具公司解除与陈娟的劳动合同合法，并不向陈娟支付赔偿金；2.一、二审诉讼费全部由陈娟承担。事实与理由：1.安在厨具公司解除与陈娟的劳动合同有充分的事实和证据支持。陈娟在封闭的公司内偷盗劳保用品，只能被公司内员工看到，绝不可能被外部人员发现，一审忽视了这一特定事实。陈娟偷盗公司劳保用品时，当即被公司其他部门员工看见并作证证实，一审法院也向该二人进行了调查核实。公司工会及人事部管理人员当即向陈娟核实时，陈娟也口头承认了。公司本来存在用工不足，随意解除员工劳动合同与常理不符，何况陈娟是公司多年培养出来的中层管理人员，却带头偷盗公司财物，影响极坏，为了维护公司正常生产秩序和合法权益，才不得不解除劳动合同。2.一审将2018年2月6日以周诗名义向陈娟支付的52,000元视为其工资组成部分不当，且计算错误。周诗向陈娟支付的52,000元是代表韩安在个人发放，不是全员都有发放，此款不在公司的财务之列。该52,000元不应该计算在陈娟工资范围，陈娟的平均工资每月只有3,910.4元，即使计算在工资范围，陈娟的月平均工资也只有5,716元，因为该52,000元是陈娟2017年全年的奖金，计算到每个月应为4,333元，陈娟是2018年7月被解除劳动合同的，因此，其解除劳动合同前12个月的月平均工资为5,716元（3,910.4元×12个月+4,333元×5个月）÷12个月）。综上，一审认定部分事实错误，导致判决明显不当。陈娟辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。安在厨具公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认安在厨具公司解除劳动合同合法，不向陈娟支付违法解除劳动合同赔偿金86,028.80元；2.本案诉讼费用由陈娟承担。陈娟向一审法院提出诉讼请求：1.安在厨具公司支付违法解除劳动合同赔偿金174,190.50元；2.安在厨具公司支付2013年至2018年7月20日期间加班工资210,000元；3.安在厨具公司支付2018年1月1日至2018年7月20日期间克扣的工资35,750元；4.安在厨具公司支付2007年10月至2018年7月期间未休年休假工资80,080元。一审法院认定事实：一、入职时间：2007年10月12日。二、已订立书面劳动合同，2016年1月1日最后1次订立劳动合同，劳动合同期限自2016年1月1日至2018年12月31日，约定工资为3,500元/月。三、劳动关系解除的时间：2018年7月20日。四、劳动关系解除的原因：安在厨具公司以陈娟偷盗公司劳保用品，严重违反公司规章制度为由，解除与陈娟的劳动关系。五、陈娟解除劳动关系前的月平均工资：8,243元。六、申请仲裁时间：2018年8月21日。七、仲裁申请人：陈娟。八、仲裁请求：1.支付违法解除劳动合同的赔偿金174,190.50元；2.支付加班工资452,998元；3.支付2018年1月1日至2018年7月20日克扣的工资35,750元；4.支付未休年休假工资80,080元。九、仲裁结果：1.安在厨具公司于本裁决书生效后7日内一次性支付陈娟未休年休假工资5,394元、赔偿金86,028.80元，共计91,422.80元；2.驳回陈娟的其他仲裁请求。十、诉讼请求：如前所述。十一、安在厨具公司每月向陈娟发放工资外，还向陈娟于2013年2月发放8,000元、2014年1月发放20,000元、2015年2月发放24,000元、2016年2月发放35,000元、2017年1月发放43,000元。2018年2月6日，安在厨具公司会计周某向陈娟转账40,000元和12,000元，共计52,000元。双方当事人除对上述事项五有异议，对其他事项均无异议。一审法院认为，（一）关于劳动关系解除前月平均工资的问题。安在厨具公司主张劳动关系解除前陈娟的月平均工资为3,910元，陈娟主张劳动关系解除前月平均工资在3,910元基础上应加上2017年的预留工资52,000元，实际应为8,243元。安在厨具公司对该公司的会计周某向陈娟转账52,000元的事实予以认可，但辩称52,000元款项不是公司支付，系安在厨具公司的法人韩安在为激励优秀员工，以个人基金对优秀员工的个人奖励而发放的，公司财务未列此款。一审法院认为，陈娟与安在厨具公司之间存在劳动合同关系，双方均受劳动法律法规的调整和保护。安在厨具公司依据签订的劳动合同及陈娟职务、工作岗位，约定月工资为3,500元，实行计件工资，月工资按计件单价结算。自2013年起，安在厨具公司除每月向陈娟发放工资外，分别于2013年2月向陈娟发放8,000元、2014年1月发放20,000元、2015年2月发放24,000元、2016年2月发放35,000元、2017年1月发放43,000元，2018年2月安在厨具公司会计周某向陈娟两次共转账52,000元。根据上述情况综合考量评判，安在厨具公司的会计周某向陈娟发放52,000元属职务行为，此款系安在厨具公司向陈娟发放的奖金。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故2018年安在厨具公司发放的52,000元应计入工资总额，该公司关于52,000元不是安在厨具公司支付的意见，不予支持。陈娟主张52,000元系2017年预留工资的意见，不予采纳。故陈娟劳动关系解除前的平均工资为（3,910.4元×12个月﹢52,000元）÷12个月﹦8,243.73元。（二）关于安在厨具公司解除劳动关系是否合法的问题。安在厨具公司以陈娟偷盗公司劳保用品，严重违反公司规章制度为由，解除了与陈娟的劳动关系。由于安在厨具公司向法院提供的证据不足以证明陈娟偷盗公司劳保用品的事实，故其单方解除劳动关系不符合法律规定，系违法解除，安在厨具公司关于解除劳动合同合法，不向陈娟支付违法解除劳动合同赔偿金的意见，不予支持。安在厨具公司应向陈娟支付违法解除劳动关系赔偿金181,362.06元（8,243.73元/月×11个月×2）。但陈娟的诉讼请求中要求支付的违法解除劳动合同赔偿金为174,190.50元，超出部分，法院不予支持。（三）关于加班工资210,000元的问题。由于陈娟提供的证据不足以证明其在2013年至2018年7月期间存在加班的事实，应承担举证不能的不利后果，其要求安在厨具公司支付加班工资210,000元的主张，无事实与法律依据，不予支持。（四）关于克扣工资35,750元的问题。陈娟主张奖金为安在厨具公司克扣的部分工资，应在当年每月应发工资中发放，要求安在厨具公司应支付2018年度每月克扣的工资。一审法院认为，安在厨具公司从2013年起每年向陈娟发放的不同金额的奖金并非预留工资，陈娟未能向法院提供证据证明安在厨具公司克扣其工资的事实，故对其要求安在厨具公司支付2018年度每月克扣的工资35,750元的主张，不予支持。（五）关于未休年休假工资的问题。陈娟2017年、2018年未休年休假，安在厨具公司也未向其支付未休年休假工资，在一审庭审中安在厨具公司对此予以认可。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、十一条、十二条的规定，安在厨具公司应向陈娟支付2017年度未休年休假工资7,580.44元（8,243.73元/月÷21.75天×10天×200%）,2018年未休年休假工资3,790.2元（201天÷365天×10天×379.02元／天×200%，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬)，合计11,370.64元,超出部分,不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、安在厨具公司自判决生效之日起五日内向陈娟支付赔偿金174,190.50元、未休年休假工资11,370.64元，共计185,561.14元；二、驳回安在厨具公司的诉讼请求；三、驳回陈娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。安在厨具公司起诉案件的案件受理费20元，由安在厨具公司负担。双方当事人在二审期间均未提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议的焦点为：1.安在厨具公司是否违法解除劳动关系并应支付经济赔偿金？2.陈娟解除劳动关系前月平均工资多少?本院评判如下：一、关于安在厨具公司是否违法解除劳动关系并应支付经济赔偿金的问题。安在厨具公司为证明其主张陈娟偷盗公司财物的事实，在一审法院提交了公司对两位员工所作的调查笔录以及公司工会出具的证明，因安在厨具公司提交的调查笔录及工会证明均系其单方作出，并无陈娟的签字认可，安在厨具公司亦无其他证据佐证，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，安在厨具公司应承担举证不能的不利后果，其提出公司系合法解除劳动关系且不应支付经济赔偿金的主张，本院不予支持。二、关于陈娟解除劳动关系前月平均工资多少的问题。安在厨具公司认为公司会计支付给陈娟的52,000元是代表韩安在个人向陈娟发放的款项，不在公司财务之列，但未提交证据证明，本院不予采信。关于安在厨具公司主张即使将该52,000元计算在工资范围内，也应将该52,000元计算到每个月、陈娟解除劳动关系前的月平均工资只有5,716元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。在本案审理过程中，安在厨具公司未举证证明该52,000元的具体明细和组成，根据上述经济补偿金的计算规则，结合陈娟2018年实际工作至2018年7月的事实，一审法院将该52,000元全额计算到工资总和中并计算出陈娟解除劳动关系前的月平均工资为8,243.73元并无不当。安在厨具公司认为陈娟解除劳动关系前的月平均工资只有5,716元的理由不能成立，本院不予采信。综上，安在厨具公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由安在厨具公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈蔚红审判员  吴建铭审判员  赵 鹏二〇二〇年一月十九日法官助理贺玉琼书记员贺玉琼