江苏省无锡市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏02民申268号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：葛桐嘉，女，1980年4月1日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：周星游，江苏云崖律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：戴睿，女，1988年12月20日生，汉族，住无锡市梁溪区。原审第三人：刘怡星，女，1988年12月26日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人（受戴睿，刘怡星共同委托）：张滔，江苏敏惠律师事务所律师。再审申请人葛桐嘉因与被申请人戴睿、原审第三人刘怡星合伙协议纠纷一案，不服无锡市中级人民法院(2018)苏02民终4852号民事判决，向本院申请再审。本院依法另行组成合议庭进行审查，现已审查终结。葛桐嘉申请再审称：请求根据民事诉讼法第二百条第二项、第三项，依法撤销无锡市中级人民法院(2018)苏02民终4852号民事判决，维持无锡市梁溪区人民法院（2018）苏0213民初1509号民事判决书。事实与理由：一、二审法院混淆了成本与估值的概念，也未仔细审查戴睿开店成本的合理性，戴睿并未按比例出资到位。1.首先，葛桐嘉与戴睿签订协议的时候，并不知道当时的出资成本是130万元，而在一审、二审过程中葛桐嘉虽然认可了130万元的成本，但是在庭审中戴睿不断举证各种开支的情况下才知道总的成本构成。这与当时《餐饮合作协议书》（以下简称合作协议书）约定的财务账目清晰也显然不符。因为在签协议时候，第三人刘怡星仅对葛桐嘉说130万元是个估值，而估值和成本是两个概念，一个店铺可能投资是70万元，估值是130万元，也有可能投资是13万元，估值也是130万元。戴睿根本没有说到例如装修费、VI设计费、广告费等明细，戴睿均是在一审的时候才向葛桐嘉提供发生这些成本的原始证据，这与协议的约定明显相悖。前期成本不清晰导致了在店铺结业前葛桐嘉与戴睿的矛盾，戴睿心虚，最终没有启动清算程序。2.戴睿与刘怡星的投资并没有一次性到位，且未约定清晰各个合伙人的金额、占股比例。在葛桐嘉反复在微信上追问后，戴睿、刘怡星才在2018年1月投入了一些现金，加起来仅有18万余元。而这些现金，葛桐嘉完全有理由相信是店铺靠葛桐嘉的26万元、傅虹的13万元现金投入产生利润后，重复投入的。如果作为正常的合伙，戴睿、刘怡星及杨杨并不是纯现金出资，其以劳务、技术配方出资，应当约定清晰占股比例，其劳务、技术分别占股多少，否则显然对现金投资的一方造成不公平。因为本案中，戴睿、刘怡星劳务出资占比根本没有事先约定，而杨杨的技术投资只是一个没有经过注册的商标以及火锅配方，市价能否达到其占股比例也要打问号，如果戴睿、刘怡星的资金到位的话，该店铺不可能短时间就出现亏损，退一万步讲，即使经营再不善，把葛桐嘉与傅虹投资的钱亏光了，也理应还有戴睿、刘怡星的出资可以承担亏损风险。我方认为VI合同是伪造的。这些问题，二审法院在庭审中均予以忽视。二、小尖货烤串店日常账务的管理上账目不清晰，戴睿违约。1.戴睿从未公开原始的收银数据。合伙经营的收银系统使用美团的后台，在结业、一审、二审过程中，葛桐嘉多次质疑戴睿制作的财务统计表格，对收入一块有疑问，戴睿没有提供收银原始小票，美团后台的数据我方当时也去看过，但不匹配。经过我方对账，收入是49万多，但是打到银行账上只有43万多，少了6万多。2.葛桐嘉未在微信群发表异议不代表对这些财务数据无异议，二审法院推定葛桐嘉收到被申请人电子表格、聊天内容、电子邮件没有发表评论即视为对该些数据没有异议，是错误的。难道葛桐嘉与被申请人的协议约定了有关于葛桐嘉若有异议一定要立即发表么?对该些收支财务数据，葛桐嘉在一审中才拿到较为完全的、系统的、附原始凭证的数据，在一审中进行了一项项的详细质证，也提出了多处质疑，而这些质疑提出的时间点，无论是当时还是一审辩论终结前，戴睿均没有合理解释。故而一审法院的判决中，也认定了戴睿在履行执行合伙人事务时，存在账目混乱的情形。二审法院的逻辑是，葛桐嘉只要当时公布财务数据的当时没有发表意见即视为没有异议，戴睿就没有违约，这显然是不合理的。3.二审法院在判决书第14页“关于日常的经营开支”认为个体工商户不需要按照企业标准进行财务管理，这显然不符合常理。葛桐嘉与戴睿签订合作协议书明确约定需做到账目清晰。正因为葛桐嘉担心个体工商户容易账目混乱、隐匿篡改财务数据，葛桐嘉在签协议的时候才特别约定了这一条款。而被申请人作为执行合伙人，显然并没有履行这一义务，在日常生活中随意使用其他支付方式，也不记账、也不附凭据，不走公账，并存在公账卡、私人卡随意转账报销超过20万元的行为，且未在一审辩论终结前解释清楚戴睿的种种质疑，这是明显的账目混乱的表现。而二审法院竟然在有明确条款约定的情况下，不尊重当事人意思自治，认为个体工商户不需要清晰规范的账目，推定出戴睿没有违约显然不合理。三、戴睿未经清算，即恶意低价转让店铺。二审法院却适用了错误的法律，主动帮戴睿合理规避了违约责任，回避了低价转让严重损害葛桐嘉利益的事实。1.首先，若确如戴睿所述，案涉店铺的开业成本在130万元，那么在店铺没有进行任何财务审计、任何清算程序的情况下，戴睿是如何确定对外转让的价格12万元的?店铺在前两个月是有微利的，成本光装修、固定资产加起来折旧的价值都应该是远高于12万元的，更何况在没有重大亏损的情况下，试问该店铺如何在短短的一个月内贬值到仅能以12万元转让?这从常理就无法解释，二审法院竟然认为戴睿这样的行为不构成违约，显然是错误的。2.二审法院认为应适用民通解释55条考虑多数人的意见酌情处理，但未考虑其后“但要保护其他合伙人的利益”。更何况，本案中，可以查明的是戴睿、第三人、另外两位合伙人杨杨、傅虹均在其他餐饮项目是有过合作的，不排除戴睿与其他合伙人乃至买受人有恶意串通的嫌疑。二审法院没有通盘考虑，申请人是实际上现金出资最多的，那么在亏损的情况下，作为“少数”的葛桐嘉其利益受损的程度肯定比其他4位“多数”高。3.如果该店铺确实亏损到仅值12万元，那么戴睿作为执行合伙人也没尽到基本的勤勉尽职义务，在三个月经营亏损到转让价格不到投资成本的10%，严重失职，给合伙组织造成了巨大损失，构成了根本违约，应对葛桐嘉承担赔偿责任。二审法院根本没有考虑到戴睿作为一个执行合伙人应尽的职责义务。综上，戴睿从任何角度看均是存在重大违约情形的，二审法院在认定事实、适用法律均存在错误。被申请人戴睿发表意见称：一、1.戴睿与刘怡星的出资包括现金出资和提供管理性劳务，包括店铺运营、宣传、人事、财务、管理、筹建等具体性的事物和费用，这些费用无法用资金要求到位，且戴睿与葛桐嘉签订的合作协议中仅约定葛桐嘉出资26万元并没有具体谈到戴睿和刘怡星的出资，事后也没有谈到戴睿与刘怡星具体出资细节。2.我方已经在原审中提供了实际投入费用的清单，总计为110万左右。关于ＶＩ设计合同的设计费30万元，之前与合伙人都说过，葛桐嘉也认可，费用符合市场收费标准。目前结欠设计费29万元。二、1.关于财务问题。我方在一审时已经将美团后台的账号密码告诉对方，对方可以上网查询每日收营流水，与报表都是对应的。一家店不仅有线上收银，还有线下收银，在二审中已经提交现金收入的证据，都是由收银员与店长登记在本子上由财务朱某核账。店内的煤气罐、纸张、饮料等都是现金支出，不会进银行卡，原始的记录本子在二审中提交过，大家都认可。2.从报表上看，原材料对应的比例在合理范围内，通常餐厅的原材料占比是35%-40%以内，关于手写收据是因为餐饮行业特殊性，很多供应商是不能提供发票的，否则会高出一些税点。三、关于十二万元转让费，由于2018年1月经营状况不好，合伙人已经考虑换址或者开新店，至1月23日店铺将2017年9月——2018年1月的交易明细发在了合伙人的微信群上，表示可以对账，现在最重要的是结业后怎么转让价格最高，此时合伙人在微信群就已经讨论结业转让问题了。葛桐嘉并没有在2月5日正式结业那天到场或委托他人到场核实，反而在2月11日询问转让的怎么样，戴睿回复已经挂到网上去卖了，出价12万元，如果身边有合适的人尽量接手，可以高价卖出去尽量止损，因此葛桐嘉对店铺结业转让以及转让价格明知并无异议。第三人刘怡星的意见同戴睿。在申诉程序中，葛桐嘉提供：1.葛桐嘉与蒋晨光的电话录音一份，证明小尖货这个品牌既不是戴睿也不是另外合伙人的，违反了签订的合作协议书的第一条中的项目品牌及商标需归属明确的约定。2.策划公司关于VI设计的报价以及同类火锅店的招商手册，证明同样规模的火锅店的VI设计费也是在十万以内的，被申请人提供的VI设计合同价格严重虚高的，另外通过电话录音也可以体现VI设计合同是蒋晨光与杨杨签订的，并没有与戴睿签订。戴睿、刘怡星认为：无法确认蒋晨光的真实身份，所以对录音内容真实性无法判断；第二组VI设计证据，在之前我方向法庭提供的书面证据中均可以说明对方当时对设计合同的内容和报价均无提出异议，对对方新举证的这些材料，真实性无法确认，与本案无关。关于注册品牌，签合作协议书的时候杨杨还在申请中，其他合伙人都知道，具体也都告知了对方，在一审中刘怡星和对方的聊天记录有体现。现在这个品牌已经注册下来了，一个是淳御小尖货的品牌，2017年11月24日申请，2018年7月申请下来的，申请号是27680986，使用这个品牌的是戴睿本人，我们主要是为了防止引起纠纷，所以我们当时是多方一起注册了小尖货系列的商标，品牌就是小尖货小菌肝串串香，商标也是小尖货系列。合作协议书约定如果品牌有侵权问题并导致关店的话才是违约，但是现在店铺不是因为品牌问题关门。戴睿、刘怡星提供：平时的采购凭证，大部分都有，其他的因为时间久了没有保存。葛桐嘉认为：不认可真实性，因为从2017年11月18日对方提出要增资，我方要求先看到前期开店成本以及前期的账目后才同意出资，到二审2019年1月28日结束，对方从来没有提供过这些采购凭证，我方认为对方完全有时间去做假证；记账完全不规范，不符合会计法，同时没有附银行流水或对应的凭证，一般我们这种支出是有银行流水比对的，因为我方这没有比对，所以对真实性不认可。本院认为：一、关于出资问题。首先，开店的成本、估值以及成本的合理性，但合伙出资金额与估值、投资金额是不同的概念，且各合伙人签订合作协议书以及事后协商中始终未能就葛桐嘉、傅虹以外的其余合伙人现金出资金额、出资期限予以明确约定，根据约定戴睿、刘怡星同时存在现金出资以及劳务出资，因此关于戴睿、刘怡星未按比例出资到位的申诉理由不能成立。其次，关于品牌归属以及商标版权的问题，合作协议书约定葛桐嘉全额撤资的前提是如因商标不可使用导致无法正常营业或者亏损，但本案无法营业的原因并非商标、品牌的归属问题，且开业后合伙人也进行了“小尖货”商标的申请注册，葛桐嘉已知晓这些情况，但并未提出异议。关于ＶＩ设计合同，葛桐嘉提供的与蒋晨光之间的录音资料，不足以证明该合同是伪造的，只能证明该合同项下的金额未能付清。二、关于财务做账问题。合作协议书约定公示财务状况，戴睿已就开业以来的财务统计表格向葛桐嘉出示，葛桐嘉对此未发表异议，因此戴睿未违反公示财务状况的合同约定；至于要求公示原始收银数据，双方在协议书中并未明确约定公示经营以及财务状况所应包含的具体要求，但葛桐嘉有权按照合作协议书约定随时了解，包括了解具体账目以及原始凭证。在一、二审中，戴睿已经向葛桐嘉出具了较为系统、完整、附原始凭证的数据，并进行了详细质证，葛桐嘉认为钱款进出不匹配，但二审中证人朱某作为小尖货烤串店的财务人员也出庭证明了小尖货烤串店的记账模式，并对有争议的戴睿报销的钱款进行了说明；葛桐嘉还提出每天进货的蔬菜、冻品等原材料小额支出系手写没有凭证，但本院认为，这些支出并未超出合理范围，且戴睿在本案中也提供了蔬菜、冻品等原材料支出凭证原件，葛桐嘉认为这些原始凭证系伪造，但并未提供反驳证据。三、关于店铺转让价格。店铺转让以及价格系与各合伙人协商后进行，葛桐嘉认为低价转让，但其无证据证明其他合伙人有恶意串通低价转让的事实，也未提供证据证明当时有其他出价高的人有意向接手该店铺，故该转让价格应是符合当时实际情况。关于戴睿未尽执行合伙人职责应承担赔偿责任的申诉理由，已超出原审诉讼请求范围。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回葛桐嘉的再审申请。审判长  姜丽丽审判员  李海林审判员  申富军二〇二〇年一月十九日书记员  朱 瑛