福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终76号 上诉人（原审被告）：罗诚勇，男，汉族，1958年7月16日出生，住福建省厦门市湖里区。 上诉人（原审被告）：罗欢，男，汉族，1988年8月17日出生，住福建省厦门市湖里区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：许锦聪，福建嘉禾嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余征，女，汉族，1978年3月19日出生，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：李朝晖，福建联合信实律师事务所律师。 上诉人罗诚勇、罗欢因与被上诉人余征买卖合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初9310号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗诚勇、罗欢上诉请求：1.撤销一审判决，并驳回余征一审的全部诉讼请求；2.由余征承担本案的一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，未查清案件的具体事实。1.一审判决书仅以罗诚勇、罗欢的所谓“承诺函”上记录的内容即认定为罗诚勇、罗欢的真实意思表示，系双方自愿选择适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，该认定是错误的。首先，该承诺书是罗诚勇、罗欢被胁迫所出具。罗诚勇、罗欢的承诺书是于2016年7月21日出具，而公证书所记载的所谓鉴定时间是2016年8月5日，公证书出具时间是2016年8月10日。如果罗诚勇、罗欢不是被胁迫而系主动在2016年7月21日即承认所转让的26箱茅台酒系侵害他人注册商标，那么余征何须在2016年8月5日还劳师动众去找茅台酒股份有限公司作鉴定证明，还找公证处作公证。如果不是被余征威逼恐吓，罗诚勇、罗欢怎么可能在未核实是否侵害他人注册商标的情况下就按照余征的要求抄写如此完整的承诺内容，而且还包括并不在鉴定的假冒他人注册商标范围且是不同批次的已经消耗的16箱茅台酒呢？一审法院对承诺书出具的背景以及承诺书的真实性、关联性没有核实清楚就径行作出判决，事实不清，应予撤销。2.一审法院判令罗诚勇、罗欢应向余征退还货款132270元，但该款项是26箱茅台酒的总货款，实际上余征送检的茅台酒只有10箱，另外16箱已经被余征消耗，并未被所谓的鉴定证明书认定是侵害他人商标权的货物。10箱的案涉茅台酒货款仅有50873.08元，一审判决却以罗诚勇、罗欢被胁迫书写的“承诺书”作为依据，在没有明确的侵权事实的情况下，判令罗诚勇、罗欢应向余征退还132270元，并且以26箱茅台酒的价格计算三倍的所谓违约金30万元，违反了消费者权益保护法的规定，是错误的。3.一审法院判令罗诚勇、罗欢应退还26箱茅台酒的货款，但对该26箱茅台酒的去向却未查清。实际上，其中的16箱茅台酒已经被余征消耗掉，10箱被厦门鹭江公证处封存。根据公证管理条例的规定，公证处仅为国家证明机构，并未被授权处置被查封的货物，一审法院对该货物的处置没有涉及和查明，认定事实不清。4.厦门市鹭江公证处送检的10箱茅台酒仅凭被侵犯商标权的贵州茅台酒股份有限公司的单方鉴定，而没有第三方或具有国家认定的鉴定资格的酒类鉴定机构进行鉴定，无法认定该批茅台酒就是侵犯他人注册商标的假酒，亦属查证事实不清。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决适用的法律依据是《中华人民共和国消费者权益保护法》，根据该法第五十五条的规定，经营者必须是明知商品或者服务存在缺陷而仍然向消费者提供，才应承担相应责任。本案中，罗诚勇并非经营销售人员，其转让的茅台酒系通过合法渠道进货而来。如果公证书所载明的10箱茅台酒查明是侵犯注册商标权的假酒，那么该批酒所侵犯的商标权主体应该是“贵州茅台酒股份有限公司”，实施侵权人系“贵州茅台酒厂（集团）保健酒业有限公司”。按照我国商标法和侵权责任法的规定，追加讼争酒品商标权的权利主体应该是“贵州茅台酒股份有限公司”，侵权责任人应当接受行政处罚和相关的刑事处罚。罗诚勇在接受刑事拘留期间，已经被公安部门认定是对假冒注册商标不明知，因此没有被追究刑事责任和进行刑事处罚。一审判决在尚未查明侵权事实的情况下，以消费者权益保护法作为判决依据，适用法律错误。2.余征是以罗诚勇、罗欢销售假冒他人注册商标的茅台酒为依据起诉罗诚勇、罗欢的，并且出具的相关证据也是试图证明存在侵犯他人注册商标行为的证明书和公证书。那么，本案涉及的法律事实就是侵犯他人的注册商标权，适用的法律应该是《中华人民共和国商标法》而不是《中华人民共和国消费者权益保护法》。本案买卖合同的标的物茅台酒是疑似“侵犯他人商标权的酒”而不是“假酒”，首先要考虑的是如何处理商标侵权，而非产品质量，因此应当是适用商标法进行判决而不是适用产品质量法或消费者权益保护法。3.根据我国商标法第六十一条的规定，对侵犯商标权案件有权查处的部门是工商行政管理部门，涉嫌犯罪的处理机关是公安机关以及相应的司法机关，其他个人无权对未经司法机关确认是否商标侵权的案件或货物进行处理。按照我国商标法第六十三条第一款的规定，对侵犯商标权的赔偿应该是针对商标侵权者，情节严重的才可以按照该条款规定的方法确定数额的一倍以上三倍以下的倍数进行赔偿，而非余征自己主张的以所购商品价格的三倍以及支出的费用进行赔偿。4，我国商标法第六十四条规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。余征以罗诚勇、罗欢向其转让的茅台酒系侵犯他人注册商标权的假酒为由举报和投诉，向罗诚勇、罗欢索取赔偿款时，罗诚勇、罗欢已向工商行政管理部门和公安部门提供了该商品是合法取得的事实并说明了提供者，也提交了相应的购货发票和相应证书。正因为罗诚勇的举证，工商行政管理部门未对罗诚勇进行任何行政处罚，公安部门也以不明知为由未对罗诚勇进行进一步的侦查和刑事处罚。一审法院未对余征起诉状中提及的茅台酒是否属于依照法定程序被确认属于侵犯他人注册商标权进行查证，也未对罗诚勇是否明知侵犯他人注册商标权还继续进行销售的证据进行落实，仅以余征诱迫罗诚勇、罗欢抄写的所谓“承诺书”，就直接依照消费者权益保护法对罗诚勇、罗欢以26箱茅台酒和所受让的茅台酒价格进行三倍赔偿，适用法律错误，是错误的。三、一审判决把罗欢列为被告并进行判决系诉讼主体错误。罗欢在一审中已经提交了相关的营业执照等证据，证实其并非案涉茅台酒的转让者。罗欢和罗诚勇是父子关系，两人在同一地址的不同楼层工作，但并没有工作上的隶属关系。罗诚勇让罗欢代自己去收款和转款，不必然推论出罗欢与案涉的茅台酒有关系。“承诺书”是余征在未查实案涉酒品存在侵犯他人注册商标权之前威逼罗诚勇、罗欢出具的，该承诺书不是罗诚勇、罗欢的真实意思表示，不具有法律效力。一审法院仍然将罗欢列为本案被告，诉讼主体错误。 余征答辩称：一、一审判决认定事实清楚、准确。首先，罗诚勇、罗欢先后七次销售给余征的26箱茅台酒是假的53°酱香型飞天茅台酒，事实清楚、证据充分。罗诚勇、罗欢在承诺书中明确其出售给余征的26箱酒是假的53°酱香型飞天茅台酒。而且，对于2016年7月6日销售的10箱酒，由厦门市市场监督管理局委托贵州茅台酒股份有限公司进行了鉴定，鉴定结论也是该10箱酒是假的53°酱香型飞天茅台酒。其次，一审法院认定承诺书合法有效是准确的。承诺书是余征查觉罗诚勇、罗欢销售的酒是假的53°酱香型飞天茅台酒后，到罗诚勇、罗欢的店里找到两人进行维权，当时余征只有一男一女两个朋友陪同，而罗诚勇、罗欢的店里除了其两人之外，尚有一男两女在场。余征指出罗诚勇、罗欢卖的酒是假的53°酱香型飞天茅台酒，罗欢主动说千万不要报警，一切可以好好协商，也是罗欢率先提出和解方案，经双方协商，罗诚勇、罗欢自愿按《中华人民共和国消费者权益保护法》中假一赔三的规定赔偿余征396800元，最后双方自愿将赔偿金额调整为30万元。罗欢亲手写了承诺书，并由罗诚勇、罗欢签名后交给余征。整个过程余征并无任何胁迫行为，余征还对整个过程进行了录音，并已将该录音提供给侦办罗诚勇涉嫌假冒注册商标的公安机关。罗诚勇、罗欢也并未提供任何证据证明其是在受胁迫的情况下出具承诺书。因此，承诺书是双方的真实意思表示，内容未违反法律、法规的规定，合法有效。另外，承诺书出具的时间与公证书记载的鉴定时间是没有任何关联性的，余征2016年7月21日找罗诚勇、罗欢维权，罗诚勇、罗欢对于其销售给余征的酒是假的53°酱香型飞天茅台酒心知肚明，而且也当场承认，所以才出具了承诺书。后来罗诚勇、罗欢未能依承诺的时间付款，并在余征催讨时威胁余征，余征才选择了报警，办案警官认为需要由市场监督管理局进行委托鉴定，为此，才在2016年8月5日由厦门市市场监督管理局委托贵州茅台酒股份有限公司进行了鉴定，并对鉴定过程进行了公证。因此，鉴定行为与承诺书的出具行为并无任何关联。罗诚勇、罗欢的假设不符合逻辑，是不能成立的。第三，罗诚勇、罗欢在承诺书中明确了销售给余征的26箱酒全部是假的53°酱香型飞天茅台酒，总货款是132270元，因此，罗诚勇、罗欢应当退还余征全部货款132270元是合情合理的，也符合《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定。而且，余征是正常买酒的消费者，肯定会有部分酒被喝掉，但因为买到的是假酒，因此，部分酒已被喝掉的情况并不影响罗诚勇、罗欢应当退还全部货款的责任以及依法依约应当承担的赔偿责任。第四，余征向罗诚勇、罗欢买酒是消费行为，买来的酒有部分喝掉是正常的生活行为。最后买的10箱酒只是由公证处暂时保管，并不是由公证处处置，公证处的暂时保管行为并未违反法律规定。罗诚勇、罗欢在一审中也未对其销售的假的53°酱香型飞天茅台酒提出主张，一审判决无需对此进行裁判。第五，厦门市市场监督管理局在处理消费者权益保护的相关纠纷中委托相关单位对涉及的商品进行鉴定，是其依据相关法律法规履行职责的行为，是合法有效的。因此，本案中，厦门市市场监督管理局委托鉴定的鉴定结论可以作为认定罗诚勇、罗欢销售给余征的10箱酒是假的53°酱香型飞天茅台酒的依据。二、一审判决适用法律准确。余征多次向罗诚勇、罗欢购买53°酱香型飞天茅台酒，在余征查觉罗诚勇、罗欢销售的酒是假的53°酱香型飞天茅台酒后，向罗诚勇、罗欢维权，经双方协商，罗诚勇、罗欢自愿适用《中华人民共和国消费者权益保护法》中假一赔三的规定，并将赔偿金额调整为30万元，罗诚勇、罗欢也就该协商结果向余征出具了承诺书。因此，一审判决适用《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定作出判决，适用法律正确。罗诚勇、罗欢出具的承诺书，表明了罗诚勇、罗欢对其销售给余征的53°酱香型飞天茅台酒系假的53°酱香型飞天茅台酒是知道的，也表明了罗诚勇、罗欢同意依据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定进行赔偿。罗诚勇、罗欢一审中提供的证据不能证明其销售给余征的白酒是合法进货的，而本案的相关证据已充分证明了罗诚勇、罗欢销售给余征的是假的53°酱香型飞天茅台酒。另外，一审法院另案审理的（2019）闽0206民初7368号买卖合同纠纷一案，该案系罗诚勇销售假的53°酱香型飞天茅台酒给张女士，张女士为此起诉罗诚勇，双方在该案中达成调解协议，这也说明罗诚勇的确有销售假的53°酱香型飞天茅台酒的事实。至于罗诚勇、罗欢销售假的53°酱香型飞天茅台酒是否侵犯注册商标权，受侵犯的注册商标权人是否追究罗诚勇、罗欢的侵权行为，与本案无任何关系，受侵犯的注册商标权人追究罗诚勇、罗欢的侵权行为，并不构成本案的前置程序。罗诚勇、罗欢销售给余征的53°酱香型飞天茅台酒是假的53°酱香型飞天茅台酒，并且罗诚勇、罗欢就此赔偿事宜向余征出具了承诺书，余征就有权依据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定直接向罗诚勇、罗欢主张权利。三、一审判决罗欢承担责任是准确的。在本案涉及的余征购酒过程中，罗欢与罗诚勇共同参与售酒行为，且罗欢拥有一张在公证书中可见的采购支付专用卡，该卡为建行卡，持卡人为罗欢，卡号为62×××58，余征支付的132270元购酒款中有81600元就是转账到罗欢的该张采购支付专用建行卡上（详见转账清单）。而且，罗欢还有多次搬酒送货等行为。在余征向罗诚勇、罗欢维权时，罗欢多次提及不要报警并积极主导了协商过程，且与罗诚勇共同出具了承诺书。罗欢还分别在2016年7月21日、2016年7月23日各支付了承诺书中的50000元赔偿金，履行了承诺书中的部分责任。根据罗欢与罗诚勇共同向余征销售假的53°酱香型飞天茅台酒的事实、罗欢收取了余征的大部分购酒款的事实，以及罗欢与罗诚勇共同向余征出具承诺书的事实，罗欢都应当承担责任。因此，一审判决罗欢承担责任是准确的。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。 余征向一审法院提起诉讼，请求判令：1.罗诚勇、罗欢立即退还余征货款132270元及利息(按中国人民银行同期贷款基准年利率4.75%计算，自2016年7月21日起，计至实际付款之日止）；2.罗诚勇、罗欢立即支付给余征赔偿金296800元及利息（按中国人民银行同期贷款基准年利率4.75%计算，自2016年7月21日起，计至实际付款之日止）；3.罗诚勇、罗欢立即支付余征因做公证所需的公证费用11000元。 一审法院认定如下事实： 2016年7月21日，罗诚勇、罗欢共同向余征出具一份承诺书，载明：2015年9月24日至2016年7月6日，罗诚勇、罗欢共卖余征共计26箱假53°酱香型飞天茅台酒（总价款132270元），本人自愿按照《消协法》假一赔三的规定赔偿余征396800元，经协商双方自愿将金额赔偿定为300000元，此事清结（承诺2016年8月2日前还清）。上述承诺书出具后，罗欢分别于2016年7月21日、2016年7月23日各向余征支付50000元赔偿款，合计100000万元。上述承诺书中载明的26箱酒，其中有10箱系余征2016年7月6日购买，款项51000元支付至罗欢的银行卡，该10箱酒由厦门市市场监督管理局委托贵州茅台酒股份有限公司进行鉴定，鉴定结论为：该送鉴贵州茅台酒不是我公司生产和包装出口，属假冒我公司注册商标。 一审法院认为，余征提交的承诺书系余征与罗诚勇、罗欢的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的规定，合法有效。罗诚勇、罗欢抗辩承诺书系在余征胁迫下所写，但未举证证明，不予采信。罗诚勇、罗欢在承诺书中明确其出售给余征的26箱53°酱香型飞天茅台酒系假酒，且其中的10箱酒经鉴定为假冒注册商标，双方自愿选择适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，于法不悖，予以确认。罗诚勇、罗欢辩称本案不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，没有依据，不予采信。余征根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，要求罗诚勇、罗欢退还货款132270元，有事实和法律依据，予以支持。承诺书中载明罗诚勇、罗欢应赔偿余征396800元，经协商将赔偿金额定为300000元，罗诚勇、罗欢应在2016年8月2日前付清，现约定的付款时间已经届满，罗诚勇、罗欢仅支付赔偿金100000元，应向余征支付剩余赔偿金200000元，余征以罗诚勇、罗欢没有按时支付赔偿金为由要求按396800元的金额计算赔偿金，没有依据，不予支持。余征还要求罗诚勇、罗欢支付货款和赔偿金的利息，赔偿金和利息都属于违约金的范围，余征并未举证证明除了约定的赔偿金之外，其还有其他损失，故余征的该项诉求，没有事实和法律依据，不予支持。余征另要求罗诚勇、罗欢支付其做公证支出的公证费用11000元，双方并未对该费用作出约定，余征的该项诉求没有依据，亦不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第三条、第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、罗诚勇、罗欢于判决生效之日起十日内，向余征退还货款132270元；二、罗诚勇、罗欢于判决生效之日起十日内，向余征支付赔偿金200000元；三、驳回余征的其他诉讼请求。 本院二审审理中，对于一审法院认定的事实，余征表示没有异议，罗诚勇、罗欢表示其对讼争承诺书的内容没有异议，但是一审法院遗漏查明其在上诉状中提及的应当查明的相关事实。本院对于一审法院认定的事实中各方均未提出异议的部分，依法予以确认。 二审中，余征补充提交一份通过中国裁判文书网下载的（2019）闽0206民初7368号民事调解书，拟以此证明因罗诚勇销售假的53°酱香型飞天茅台酒给张女士，张女士为此起诉罗诚勇，两人为此在（2019）闽0206民初7368号案件中达成了由罗诚勇给予张女士三倍赔偿的调解协议，这也证明罗诚勇的确有销售假的53°酱香型飞天茅台酒的事实。对此，罗诚勇、罗欢质证认为，其对该份民事调解书的真实性没有异议，那个案件因为标的很小，故罗诚勇同意与对方调解，但该案与本案没有关联性，不能证明余征提出的上述主张。本院认证认为，鉴于双方对上述证据的真实性并无异议，故该民事调解书的真实性依法予以确认。 本院认为，1.罗诚勇、罗欢在本案中主张其于2016年7月21日向余征出具的承诺书系其在被余征胁迫的情况下被迫出具的，但其对此并未提供充分证据予以证明，且余征对此明确予以否认，因此，罗诚勇、罗欢的这一主张因证据不足，依法不予采纳。一审法院根据在案证据认定余征提交的讼争承诺书系余征与罗诚勇、罗欢的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的规定，合法有效，该认定并无不当，本院予以确认。罗诚勇、罗欢依法应当按照讼争承诺书的内容履行其作出的相关承诺。2.鉴于罗诚勇、罗欢在其出具的承诺函中认可并明确写明其出售给余征的26箱53°酱香型飞天茅台酒系假酒，而且其中的10箱酒经过鉴定确实系假冒注册商标的茅台酒，因此，经各方协商后罗诚勇、罗欢自愿适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定对余征进行赔偿，于法不悖，依法应予确认。罗诚勇、罗欢认为本案不应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，依据不足，一审法院对此不予采信亦无不当，本院予以确认。3.讼争的承诺书系由罗诚勇与罗欢共同向余征出具，罗欢、罗诚勇主张罗欢不应作为本案被告，依据不足，本院不予采纳。综上所述，罗诚勇、罗欢的上诉主张不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费6284元，由罗诚勇、罗欢负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑光辉 审 判 员 王 池 审 判 员 师 光 二〇二〇年一月二十三日 代书记员 李雅芳 附本案所适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。