湖北省广水市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1381民初2508号原告：付起菊，女，1968年10月20日出生，汉族，湖北省广水市人，住广水市。原告：吴超，男，1992年7月19日出生，汉族，湖北省广水市人，住广水市。原告：黄延思，男，1969年1月17日出生，汉族，湖北省广水市人，住广水市。原告：韩家友，男，1974年3月8日出生，汉族，湖北省广水市人，住广水市。四原告共同委托诉讼代理人：刘观峰，广水市城郊法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。被告：广水市天凤地产置业有限公司，住所地广水市应山办事处永阳大道47号。法定代表人：李彩凤，总经理。委托诉讼代理人：方军，湖北磊落律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：何祥刚，男，1971年2月10日出生，汉族，湖北省广水市人，住广水市。委托诉讼代理人：刘广军，男，1973年2月18日出生，汉族，湖北省广水市人，住广水市。代理权限：特别授权。第三人：湖北瑞生建设有限公司。法定代表人：邱先进，董事长。委托诉讼代理人：汪思恩，湖北鄂北律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告付起菊、吴超、黄延思、韩家友与被告广水市天凤地产置业有限公司（以下简称天凤地产置业公司）、何祥刚及第三人湖北瑞生建设有限公司（以下简称湖北瑞生公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告付起菊、黄延思及四原告共同委托诉讼代理人刘观峰，被告天凤地产置业公司的委托诉讼代理人方军，第三人湖北瑞生公司的委托诉讼代理人汪思恩到庭参加诉讼，被告何祥刚经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告付起菊、吴超、黄延思、韩家友向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款6768229元，并按年利率6%承担2016年3月11日至清偿完毕期间欠付工程款利息；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年3月18日，原告吴超之父吴宜国（已故）以湖北瑞生公司的名义与被告签订了一份《建设工程施工合同》，被告将其开发的广水市大邦路58#、59#商住楼按建筑面积每平方米1300元的包干价发包给吴宜国施工，约定工程总价下浮3%为乙方税金包干，所有税金由甲方承担等等。随后，吴宜国与黄延思、韩家友等原告共同出资合伙组织了施工，于2016年3月11日工程竣工验收合格交被告出售、使用。2018年2月6日，决算总工程价款为27415700元。2019年1月8日，原、被告签订协议书，确认被告已付19825000元，下欠7590700元，并以58#、59#大厦的一层门面房按4000元/平方米抵押给原告，约定在2019年8月8日付清全部工程款可以收回；如到期未收回，一楼整层按900元抵偿给原告，抵偿剩余部分待被告将产权手续办齐后一次性付清，办证契税由原告承担，其他一切税费由被告承担。但被告自签订该协议至今分文未付，又不履行抵偿协议。工程总价款27415700元，扣除包干税金822471元和抵扣已支付的工程款19825000元，被告实际欠付6768229元，望判如所求。被告天凤地产置业公司辩称，1、原告诉讼主体不适格，应当依法驳回原告的诉讼请求。本案大邦路58#、59#商住楼的发包方是被告天凤地产置业公司，施工方是湖北瑞生公司，而非四原告。如果本案存在工程款未支付，享受工程款的一方或起诉的主体均应当是湖北瑞生公司。2、本案法院无管辖权。依据《建设工程施工合同》第62条第六款约定，如果本案发生争议，应当进行仲裁，而非向法院诉讼。3、本案遗漏了诉讼主体。依吴宜国与何祥刚签订的以物抵债协议书来看，本案以物抵债的一方，除了何祥刚以外，还有马烽晨、刘广军等人。本案原告只把何祥刚列为被告，遗漏了诉讼主体。被告何祥刚未答辩，亦未提交证据。第三人湖北瑞生公司述称，1、四原告不是我公司的职工或项目经理，四原告的主体资格不符合法律规定。2、吴宜国并非我公司的项目经理，并未在我公司注册，我公司也未授权给吴宜国。因此，行使诉讼主体应当是我公司，而不是四原告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月18日，被告天凤地产置业公司与湖北瑞生公司订立建设工程施工合同，合同约定：⑴发包人广水市天凤房地产置业有限公司；承包人湖北瑞生建设有限公司；⑵工程名称：广水市大邦路58#、59#商住楼；⑶工程地点：广水市大邦路；⑷资金来源：自筹；⑸工程承包范围：设计图纸规定的全部工作内容，包括建筑及完成、维护、保养及保证本工程（按图纸合同指定本工程负责的地方）以及一切规定的测试、调校、试用以及保修等工作时所需的劳务、物料及设备（包括其他因工程所需的器材）；⑹质量标准：国家合格工程；⑺合同价款：贰仟陆佰万元整（暂定），结算以实际面积合同单价为准。其中安全防护、文明施工措施费在合同包干价内。合同专用条款第51条：“1、设计图纸内全部工程内容：基础、土建、安装工程，给排水通风工程，消防喷淋工程。全部合同包干单价按建筑面积每平方米1300元计工程总价。2、工程总价下浮3%为乙方税金包干，同时所有税金由甲方承担缴纳。”合同附件第58条：“本工程经验收合格，乙方提供竣工验收备案证之日起，甲乙双方工程完工后一个月内办理，审定完工程竣工结算。并依据销售进度陆续付完合同工程款97%。余款（即工程竣工结算价款的3%）作为工程质量保修金。”建设工程施工合同及合同附件上均加盖天凤地产置业公司及湖北瑞生公司公章，何祥刚作为天凤地产置业公司的委托代理人在合同上署名，吴宜国作为湖北瑞生公司的委托代理人在合同上署名。合同签订后，吴宜国等人组织人员、材料进场施工。2017年11月30日，广水市大邦路沿线改造工程路南11号（58#、59#楼）完成工程竣工验收，建设、设计、施工、监理、勘察等单位按照程序进行验收，共同出具《建筑工程竣工验收报告》。报告载明：“建设单位天凤地产置业公司，施工单位湖北瑞生公司，监理单位湖北百顺工程监理咨询有限公司，项目经理黄小华，开工日期2014年3月16日，该工程已按要求完成了设计与合同所约定的全部施工内容。”被告天凤地产置业公司与被告何祥刚在“建设单位”栏盖章、签字；第三人湖北瑞生公司与项目经理黄小华在“施工单位”栏盖章、签字，其他单位也履行了上述手续，落款时间均为2017年11月30日。2018年1月23日，广水市房屋和城乡规划建设局向涉案工程颁发《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》。2018年2月6日，吴宜国（乙方）与被告何祥刚及马烽晨（甲方）签订《竣工决算书》，载明：“双方确认乙方已完成工程建筑面积为贰万壹仟零捌拾玖平方，乙方总工程款为贰仟柒佰肆拾壹万伍仟柒佰元整。”2019年1月8日，原告黄延思、韩家友及王立波（乙方）与被告何祥刚及马烽晨、刘广军（甲方）签订《协议书》，内容为：“应山大邦路新草街G58#、G59#大厦于2014年由工程承包人吴宜国包工包料承建，当时承建人与甲方何祥刚签订了承包合同。2015年工程全部竣工交付甲方何祥刚使用、出售。工程款总计2741.57万元，期间先后承付1982.5万元，至2018年12月份还下欠759.07万元。”为此，双方在《协议书》中达成以下条款：“一、所下欠工程款759.07万元，甲方自愿将G58#、G59#大厦的一层门面房（地下室上面第一层）按现市场价4000元/平方米抵押给乙方，限期2019年1月8日至2019年8月8日付清全部工程款可收回。二、如到期甲方未能收回，一层门面产权由乙方所有。三、甲方交付乙方一层全部门面房产权所需手续应由甲方无条件提供，所需税费由甲方承担（契税由乙方承担）……”原告黄延思、韩家友及王立波与被告何祥刚及马烽晨、刘广军均在《协议书》上签字。《协议书》签订后，被告何祥刚等未能依约履行，原告多次索要工程款未果提起诉讼，由此成诉。另查明：吴宜国因心梗于2018年农历冬月二十八日不治身亡。原告付起菊与吴宜国系夫妻关系，共生育一子吴超。吴宜国父亲吴光明于2014年10月死亡，在本案审理过程中，吴宜国母亲严光菊向法庭出具《情况说明》，自愿放弃对本案工程款的继承权。本院认为，本案的争议焦点为：1、本案是否属于法院主管范围；2、四原告的主体资格；3、涉案工程款是否应当支付。关于本案是否属于人民法院主管的问题。被告天凤地产置业公司辩称依据《建设工程施工合同》约定，如果本案发生争议，应当进行仲裁，而非向法院诉讼。本院经审查认为，《合同》第62.6条约定：“双方同意选择下列一种方式解决争议：1、向广水市仲裁委员会申请仲裁；2、向有管辖权的人民法院提起诉讼”，双方并未对其解决争议方式进行勾选，应视为约定不明，且依据《仲裁法》相关规定，双方对仲裁机构的选择不符合法律规定。因此，本案属于人民法院主管范围。关于四原告的主体资格。对实际施工人的认定主要考察以下几个方面：一是审查是否存在实际施工行为；二是审查是否参与合同的签订和履行；三是审查是否存在投资或收款行为。符合前述情形的，可以认定为实际施工人。本案中，作为没有资质的吴宜国等人借用有资质的建筑施工企业名义，与被告天凤地产置业公司签订合同。原告提供的《湖北省建设工程施工合同》、《竣工决算书》、《协议书》等证据，能够证明吴宜国等人系涉案工程的实际施工人身份。由于吴宜国作为实际施工人，借用有资质的建筑施工企业名义签订合同，因此天凤地产置业公司与湖北瑞生公司之间的建设工程施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”同时，被告何祥刚作为被告天凤地产置业公司的委托代理人在《湖北省建设工程施工合同》、《竣工验收报告》、《竣工决算书》、《协议书》上署名，吴宜国有理由相信被告何祥刚有权代表被告天凤地产置业公司对诉争工程款进行结算，被告何祥刚的行为构成表见代理，其行为后果依法应由被告天凤地产置业公司承担。故被告天凤地产置业公司理应依法向原告承担支付上述欠款的民事责任。对原告要求被告何祥刚承担支付责任的诉讼请求，本院不予支持。被告天凤地产置业公司与第三人湖北瑞生公司抗辩有权追索工程款的主体应当是湖北瑞生公司，但第三人湖北瑞生公司并未提供证据证实其具体参与工程的施工、管理、结算，对被告及第三人的上述抗辩，本院不予支持。被告天凤地产置业公司抗辩应当将以物抵债《协议书》上的马烽晨、刘广军列为共同被告的意见，本院经审查认为，原告诉请是要求支付工程款，并非要求履行《协议书》，被告未能举证说明马烽晨、刘广军必须参与本案诉讼的理由，故对上述抗辩，本院不予支持。本案中，吴宜国因病死亡，原告付起菊、吴超作为吴宜国的第一顺序继承人，根据《中华人民共和国继承法》第二条“继承从被继承人死亡时开始。”和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第三条“公民可继承的其他合法财产包括有价证券和履行标的为财物的债权等。”的规定，对吴宜国生前投资并参与经营管理的工程享有的收益，可作为吴宜国的遗产进行继承。原告付起菊、吴超系适格主体。吴宜国母亲严光菊作为继承人自愿放弃对本案工程款的继承权，属当事人对自己诉讼权利的处分，本院予以支持。原告黄延思、韩家友主张与吴宜国共同合伙承包该工程，原告付起菊、吴超认可其合伙人身份，故对原告黄延思、韩家友要求被告支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于拖欠工程款数额和利息计付标准。涉案工程经原告实际投入施工后，已经验收合格并交付投入使用，经吴宜国与被告何祥刚等竣工结算，确认工程款总计27415700元，并确认欠款数额为7590700元。故本院认定被告天凤地产置业公司拖欠工程款数额为7590700元。因双方在合同中约定“工程总价下浮3%为乙方税金包干，同时所有税金由甲方承担缴纳。”原告诉请要求被告天凤地产置业公司在扣除3%的税金822471元后支付工程款6768229元的诉讼请求，本院予以支持。本案中，双方当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，原告未能提供证据证实其实际交付工程的时间，故被告应当自涉案工程竣工决算之日起支付原告逾期付款利息。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、广水市天凤地产置业有限公司于本判决生效之日起三十日内支付付起菊、吴超、黄延思、韩家友工程款6768229元并支付利息（以6768229元为基数，自2018年2月6日起至清偿完毕之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行发布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59177元，由被告广水市天凤地产置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省随州市中级人民法院。审 判 长  李尚运审 判 员  邱卫中人民陪审员  张 军二〇二〇年一月十九日书 记 员  吴菊清