重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终10539号上诉人（原审原告、反诉被告）：张国省，男，1986年11月7日出生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：李友志，重庆观新律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张宝蒂，男，1984年4月30日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：徐小兰，北京大成（重庆）律师事务所律师。原审第三人：龙湖物业服务集团有限公司龙湖江与城租售中心，住所地重庆市两江新区天山大道西段8号，统一社会信用代码9150000084254513N。负责人：曾婷，经理。上诉人张国省与被上诉人张宝蒂、原审第三人龙湖物业服务集团有限公司龙湖江与城租售中心（以下简称龙湖江与城租售中心）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初15724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月11日对本案进行了审理，上诉人张国省的委托诉讼代理人李友志，被上诉人张宝蒂的委托诉讼代理人徐小兰到庭参加了询问。本案现已审理终结。张国省上诉请求：请求撤销原审判决，改判支持张国省的诉讼请求并驳回张宝蒂的反诉请求；本案一、二审诉讼费由张宝蒂承担。主要事实和理由：1.一审法院在采信证据上严重违法与不公：（1）通话录音是张宝蒂举示的，不是龙湖江与城租售中心举示的，一审法院混淆举证人，不顾录音的当时情形、里面的引诱与矛盾情况，也不结合本案的其他证据，未经辨别与审查就采信认可，严重违反了法律规定；（2）张国省举示的《重庆市国土资源和房屋管理局两江新区分局档案查询结果》原件，三方均认可，但判决书中未提及；2.原判认定“张国省提出不卖房子并离开”系事实认定错误，张国省说的不是不卖房子，而是不签补充协议了；3.一审法院认为认为解除房屋买卖合同关系已经达成一致意思表示系认定事实和适用法律错误，张国省没说不卖了，后面还办理了公证等手续，没有解除合同的意思表示，且张宝蒂表示不买了，张国省不在现场，其意思表示未送达张国省；4.一审认定双方之间的房屋买卖关系经双方协商一致已经解除系适用法律错误，合同中明确约定“对本合同的解除，应当采用书面形式”，双方并未采用书面形式，不能产生解除后果。张宝蒂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。龙湖江与城租售中心未提交书面答辩意见。张国省向一审法院提出诉讼请求：1.判令张宝蒂立即支付张国省违约金568000元；2.诉讼费由张宝蒂承担。事实和理由：2019年4月29日，张国省、张宝蒂及第三人签订了《存量房屋买卖及居间服务合同》，约定张宝蒂购买张国省名下位于重庆市渝北区车位，房屋及车位总价款共计309万元。合同约定张宝蒂应于张国省按揭银行预约还款扣款当日向张国省支付首付款90万元。张国省于2019年5月9日书面通知张宝蒂于张国省预约还款日期2019年5月27日支付首付款，张宝蒂一直拒绝付款。另经张国省了解，张宝蒂在办理按揭贷款过程中拒绝补充贷款资料，导致按揭贷款无法办理，张宝蒂还到第三人处将第三人保管的合同原件撕碎。从以上事实明显可见张宝蒂拒绝履行合同，张国省为减少损失，于2019年6月13日向张宝蒂邮寄了《解除存量房屋买卖合同关系通知》，告知解除双方房屋买卖合同关系，并要求张宝蒂支付违约金568000元，但张宝蒂一直不予理睬。张国省为维护自身合法权益，遂起诉来院，请求判如所请。张宝蒂向一审法院提出反诉请求：1.判令张国省向张宝蒂返还50000元，并自反诉之日起至实际返还之日止按照年利率6%计算资金占用损失；2.本反诉的诉讼费用均由张国省承担。事实和理由：张国省、张宝蒂签订的《房屋买卖及居间服务合同》并未成立生效，不具备法律约束力，故张国省收取张宝蒂相关款项没有法律及合同依据，应当返还。一审法院认定事实：2019年4月29日，以载明张国省为出卖人（甲方），张宝蒂为买受人（乙方），龙湖江与城租售中心为居间方（丙方），签订《存量房屋买卖及居间服务合同》，第一条约定：甲方所售房屋坐落为重庆市渝北区，建筑面积共167.77平方米，该房屋带车位出售（即包含车位价款），车位坐落：重庆市渝北区天山大道西段41号负2号1。第二条约定：该房屋已设定抵押，抵押权人为厦门银行重庆两江支行，甲方应于乙方申请银行贷款审核通过后办理抵押注销预约，甲方应于甲方成功扣款并取得房产证和结清证明之日办理抵押注销手续。第三条约定：该房屋成交总价为309万元（含物业专项维修基金及现有装修及附属设施、龙湖地产配置热水器1台）；签订本合同当天内，乙方向甲方支付购房定金5万元，剩余购房款采取按揭贷款方式：甲乙双方委托丙方协助办理该房屋的（住宅）的按揭贷款，乙方选用商业贷款方式，申请的贷款金额为140万元；乙方于签约当日向甲方支付首付款5万元，甲方银行预约还款扣款当日付首付款90万元……剩余房款140万元由乙方向银行申请按揭贷款支付（贷款金额以贷款机构审批金额为准），甲乙双方过户当日乙方附甲方首付款74万元。第四条约定：甲乙双方商定于乙方银行审核通过甲方银行结清并办理解除抵押手续三个工作日办理该房屋的产权转移登记手续。第七条约定：居间服务费49440元，其中乙方承担49440元；贷款代办服务费11200元，由乙方支付。第十条第（二）款约定，乙方若出现下列情形之一的，乙方构成根本违约，且甲方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同：……2.拒绝购买该房屋的；3.逾期履行本合同第四条约定的义务超过十五日的。乙方出现上述根本违约情形之一且甲方解除合同的，乙方应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋成交总价的20%向甲方支付违约金，乙方向甲方已支付的全部款项冲抵违约金，多退少补……。第十三条第（一）款约定，本合同自甲乙丙三方签字（盖章）之日起生效。甲乙双方可以根据具体情况对合同中未约定、约定不明或不适用的内容签订书面补充协议进行变更或补充。对本合同的解除，应当采用书面形式。合同落款处甲方由唐治林作为代理人签字，张国省之后亦在甲方处补签字。该合同纸质文本已被撕碎。同日，张宝蒂通过案外人向龙湖物业服务集团有限公司转账支付5万元，备注为“代张宝蒂付张国省购房定金”。龙湖物业服务集团有限公司对此开具专用收据一张，其中载明该费用5万元为“诚意金”。2019年5月20日，龙湖物业服务集团有限公司将上述5万元款项转账支付给张国省。同日，张宝蒂与龙湖物业服务集团有限公司工作人员黄燕微信聊天中，黄燕称已告知了张国省其出具的委托书中代理人身份证少一位数的事，张宝蒂称委托书的有效性无法确认，黄燕称业主五一节要回来签字。2019年5月5日，张国省与张宝蒂及龙湖江与城租售中心工作人员前往张宝蒂贷款银行办理贷款面签手续，后张国省与张宝蒂因故发生争执。之后，张国省于当日向龙湖江与城租售中心工作人员黄燕出具经公证的《委托书》，委托黄燕代为办理案涉房屋对的向银行还款取证解押、核税交税等事项。2019年5月6日，张宝蒂（张）与龙湖江与城租售中心工作人员黄燕（黄）通电话，其中有以下交谈内容：张：这个合同前天你就给他谈，他字不签，昨天到现场，他又不签，他又在那里酸酸酸，而且你们听到的撒，你们那个同事也听到的，周围还有那么多人听到的，他自己不愿卖了得嘛，他说不愿卖给我们了得嘛，各人冲起跑了，你说这个事情你让我啷个处嘛。黄：嗯，嗯，嗯。……黄：……虽然说昨天你们当时可能是稍微有一点不愉快，但是过后，你也看到的撒，业主这边的话态度还是比较端正，回来后手续都完善了，后面这些该做公证，都花了接近两千块……业主也并不是说他不卖，或者怎么样……。张：那是我们走了之后，对不对，然后你再找到他做了一些工作，他可能晓得各人错了，对不对嘛？但是那个时候有啥子用呢，那时候我已经觉得没必要再签了得嘛，再说这个合同有啥子意思呢？……张：我坐下来没坐好久，他就要喊我们签那个补充协议，我们明确了我们不签，他说啥子嘛，他说那今天合同就签不了，这个是不是事实，对不对。……黄：我晓得，我晓得，因为当时都在场嘛，反正你们也在。张：开玩笑就算了，但是说到后头，他说了那句话，你晓得那个他人就是合同，不认就是一张纸……。黄：都是气话，都是气话，你也晓得。……张：后来他说的合同签也可，不签也可，最后搞冒火了，他房子不卖给我们了，他就直接走了，你说我啷个受得了嘛。黄：因为最后，确实也是，是这样子的，因为当时可能确实，因为你们老婆嘛，给妹妹打电话，也说了，也可能。……黄：但是作为客户来说，作为业主来说，他也没说他不卖呀。张：他啷个没说嘛？你晓得撒。黄：他不卖的话，他后面就不得……。张：后面有啥子用，后面我们人都走了。黄：当时是嘛，当时是他说不卖，然后说实话哈，如果作为旁观者来说，他说他不卖，你也说不买，然后你把合同，两次都把合同毁约，撕毁了这些东西，从这种行为从这方面说，其实双方都有……。张：他是说他不卖撒，然后我说你不卖就不卖，我是说了的。黄：嗯，他说不卖，你也说了不买，并且他说不卖过后，并且他也把所有的手续，你把你所有手续也完善……。张：他说他不卖，不卖之后我们都走了，我们不卖了撒，我们走了，然后你再给他做工作，他再回来补这些手续，你觉得这些有没有效嘛。2019年5月10日，张国省向张宝蒂邮寄《付款通知函》告知“本人已于2019年5月9日向该房屋按揭银行厦门银行重庆两江支行预约于2019年5月27日（星期一）偿还按揭贷款，请您按照你我双方签订的买卖合同的约定于2019年5月27日当日向本人如下账户支付首付款900000元整（账号略）”。2019年5月24日，张国省将上述催告付款内容通过短信发送给张宝蒂。2019年6月13日，张国省向张宝蒂邮寄《解除存量房屋买卖合同通知》，通知张宝蒂因其未按合同约定于2019年5月27日支付首付款90万元，且拒绝补充其按揭贷款所需资料，并将第三人保管的合同原件撕碎，故通知解除双方的房屋买卖合同关系，并要求张宝蒂支付违约金568000元。张宝蒂于2019年6月14日收到该邮件。庭审中，关于《存量房屋买卖及居间服务合同》签订的经过，张国省陈述：2019年4月29日，我方委托代理人唐治林与张宝蒂和中介方签订了该三份房屋买卖合同，我方的委托书是在签订合同后寄给中介方的；2019年5月5日张宝蒂要在兴业银行办理按揭手续，需我方配合，我于5月4日从江苏回来，5月5日在三份合同上补签了我的名字，但当天在银行办理按揭贷款手续的时候，双方因协商何时支付最后一笔尾款的问题，我提出希望签订一份补充协议，确定最后一笔尾款的支付时间，但张宝蒂说无论能否办理贷款，其都不承担任何责任，因此我就说不签补充协议了，还是配合张宝蒂办理了银行面签手续，办理了公证，另还办理了关于过户的公证书，但公证处要求必须在解押后才能将公证书取出来；5月5日办完手续后，我就回江苏了。张宝蒂陈述：签订合同时，张国省本人不在，也没有对代理人的委托书，张国省2019年5月5日回来后，当场要求增加条件，且不是说的要求签订补充协议，而是说的不卖房了。龙湖江与城租售中心陈述：签订合同时没有看到张国省的书面委托书，但其于2019年4月28日将委托书的照片通过微信发给了张宝蒂，于2019年4月29日将纸质委托书寄给我方，我方于4月30日收到；张国省2019年5月5日回重庆后，根据我方的授权委托书模板签订了一份委托书；因我方内部管理制度严格，工作人员担心只有受托人的签字，合同不具有法律效力，因此于2019年4月29日留存了三份房屋买卖合同，在5月5日要求张国省本人签字。关于房屋买卖合同被撕毁的经过，张国省陈述：2019年5月5日我与张宝蒂及中介方人员去银行办理面签手续，我在两份房屋买卖合同上补签了字，我想到如果贷款办不下来，尾款如何支付的问题合同没有明确约定，就想和张宝蒂协商，张宝蒂称无论能否办理贷款都不是他的责任，双方无法达成一致，我就先离开了面签的地方，后来中介工作人员找到我说还有一份合同没有签字，我就在该份合同上签了字，合同被撕毁的时候我不在现场，故不清楚，后来我与中介工作人员回到银行时，发现有两份合同已经被张宝蒂撕毁了，中介告知我还有一份合同没有撕毁，可以继续履行，让我继续办理相关手续，我就办理了，过了二十几天后，我才从中介处得知张宝蒂在5月5日下班后到中介办公室称看合同，拿到合同后又将合同撕毁，但中介当时并未将该情况告知我。张宝蒂陈述：因2019年5月5日协商中张国省提出不卖房了，所以我方也说不买了，我方怕张国省或者中介方将合同拿去做对我方不利的事情，因此将其中的两份合同撕毁了，为了中介方内部管理的需要才留了一份给中介。龙湖江与城租售中心陈述：2019年5月5日买卖双方在银行办理面签时，张国省提出合同没有约定按揭无法办理的后果，要求张宝蒂出具一份如果无法办理贷款则由其承担责任的承诺书或补充协议，张宝蒂不同意，双方争执不下；在此期间张宝蒂给其妹妹打电话，陈述了让张国省不高兴了的话语，激怒了张国省，张国省此时就称不卖房了，并离开了银行大厅，我方工作人员跟随张国省出去并安抚其回到银行大厅继续办理面签手续，但此时张国省签字的两份合同已被张宝蒂撕毁，张宝蒂将撕毁的合同留在现场，并将未撕的一份完整的合同交给我方工作人员，后张宝蒂也离开银行；后来张宝蒂再次前往我方办公场所，要求我方出示该份完整的合同，并将其撕毁带走。另关于张国省对签订合同代理人的委托书，张宝蒂陈述：2019年5月5日去办理按揭前，我知道张国省邮寄了纸质的委托书给中介，但是在签订合同时，其代理人出具的是委托书照片，且照片上的身份证号码是错误的，我就要求张国省本人签字，但张国省回来后我们双方就发生的纠纷，双方对房屋买卖事宜并未达成合意。关于违约造成的损失问题，张国省陈述：因张宝蒂违约，导致我方损失包括签订合同时我方代理人产生的误工费用、我本人从江苏回重庆配合办理贷款手续产生的交通、误工费用，还有贷款利息，本来我是想把案涉房屋出售后在江苏购买房屋，但因张宝蒂违约，导致我无法在江苏购买房屋，江苏的房屋价格上涨了约8000元/平方米，另还有律师费。一审法院认为，本案争议焦点一是张国省与张宝蒂之间的房屋买卖合同关系是否成立生效，二是双方房屋买卖合同关系是否解除及双方是否存在违约行为。对第一个问题，房屋买卖合同中买方已由张宝蒂本人签字确认，卖方系由唐治林代张国省签字，虽然代理人唐治林在签订合同时未出示张国省的书面委托书，但提供了委托书照片，且张国省随后也将对唐治林的书面委托书邮寄给中介方龙湖江与城租售中心，2019年5月5日张国省在配合办理银行面签手续时也在合同上进行了签字确认，这些行为都是对唐治林代为签订合同的追认，在张国省进行追认后，其与张宝蒂对合同内容已经达成一致意思表示，合同已经成立并生效，对双方均具有约束力。虽然在张国省进行追认后，双方在办理银行面签手续时对尾款支付问题协商未果，但不影响合同本身的效力，双方仍应按合同履行各自义务。对第二个问题，2019年5月5日张国省与张宝蒂因尾款支付问题协商未果，之后张宝蒂与中介方龙湖江与城租售中心工作人员黄燕进行电话协商，在通话中，张宝蒂提及双方因协商补充协议未果发生争吵，张国省提出不卖房子并离开，张宝蒂也回称不买房子并将两份合同撕碎后离开，该情况与张国省、张宝蒂及龙湖江与城租售中心在庭审中所陈述的事实经过基本吻合，对该事实一审法院予以确认。虽然双方关于不再买卖的意思表示是在争吵过程中作出，但双方作为完全民事行为能力人，应知晓并预见其作出意思表示可能导致的法律后果，并自行承担相应的法律后果。张国省提出不卖房子并离开的行为，足以使相对方张宝蒂相信张国省具有解除合同的意思表示，而张宝蒂事实上也因此表示不买房子并将两份合同撕碎后离开，也是以言语和行为提出了同意解除合同的意思表示。由此，双方对解除房屋买卖合同关系已经达成了一致意思表示。虽然合同中约定解除合同应采取书面形式，但根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款之规定，当事人协商一致，可以解除合同，而合同订立、变更、解除的关键即当事人意思表示一致，因此，双方虽未采用书面形式解除合同，但就解除合同达成一致意思表示，已符合法律规定的条件，故双方的房屋买卖合同关系已经解除。在合同关系解除后，虽然张国省继续按合同履行了义务，并通知张宝蒂继续履行合同，但双方并未就继续履行合同问题达成一致，故张宝蒂不负有继续履行合同的约定义务。因此，张宝蒂未再继续履行合同不构成违约。综上，因双方协商一致解除房屋买卖合同关系，张宝蒂在双方争吵并离场后未继续履行合同不构成违约，对张国省要求张宝蒂支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。对张宝蒂要求张国省返还定金5万元的诉讼请求，一审法院予以支持。因双方对违约责任问题存在争议并发生诉讼，张国省因此而暂未退还定金，尚不构成资金占用，故对张宝蒂要求张国省支付定金的资金占用损失的反诉请求，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：“一、驳回原告（反诉被告）张国省的诉讼请求；二、原告（反诉被告）张国省于本判决生效后三日内返还被告（反诉原告）张宝蒂定金5万元；三、驳回被告（反诉原告）张宝蒂的其他反诉请求。案件受理费9480元，减半收取4740元，由原告（反诉被告）张国省负担；反诉案件受理费525元，由原告（反诉被告）张国省负担510元，由被告（反诉原告）张宝蒂负担15元。”二审中，张国省提出录音内容文字与当时播放的不一样，对一审查明的其余事实无异议；张宝蒂对一审查明的事实无异议。张国省未提交新证据。张宝蒂举示黄燕与张宝蒂的聊天记录，拟证明张国省说不卖后就出去了，黄燕跟着他出去做思想工作，然后和张宝蒂说张国省想发泄一下，完全不听别人说话。张国省质证认为，不认可该聊天记录的真实性，有可能不完整，也不能体现是张国省不卖了。本院认为，张宝蒂虽举示了聊天记录的原始手机载体，但张国省不认可聊天记录的完整性，本院对该证据不予确认。二审庭询时，双方均认可张国省与张宝蒂之间的房屋买卖合同关系已经成立并生效，对一审判决关于该问题的认定无异议。二审查明的其余事实与一审查明的一致。根据诉辩双方主张，本案的争议焦点为：双方谁存在违约以及双方房屋买卖合同关系是否解除。本院认为，对于案涉房屋买卖合同是否成立生效，双方均未提出异议，二审认可一审判决的评判意见，即案涉房屋买卖合同系各方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，系属合法有效。各方均应依约履行义务。关于张国省提出一审对证据认定错误的理由。经审查，原审判决第四页第一段对证据的评判中：1.黄燕与张宝蒂的通话录音系张宝蒂举示，龙湖江与城租售中心对真实性认可，而非龙湖江与城租售中心举示，张宝蒂对真实性认可，一审法院应系笔误，本院对此予以纠正，因通话录音的双方是龙湖江与城租售中心黄燕和张宝蒂，龙湖江与城租售中心认可该证据的真实性，故对此予以采信；2.张国省举示的《重庆市国土资源和房屋管理局两江新区分局档案查询结果》，张宝蒂和龙湖江与城租售中心均予认可，一审法院虽未做评判，但未影响本案事实的认定，二审对该证据予以确认，能够证明案涉房屋和车位的产权人是张国省。关于本案争议焦点。首先，张国省虽提出2019年5月5日双方争吵后，其未提出“不卖了”，而是说不签补充协议了，但结合黄燕和张宝蒂的通话录音，以及张宝蒂和龙湖江与城租售中心在一审庭审中的陈述，可以印证张国省当时说的是“不卖了”，然后离开现场。也即，张国省已口头作出解除房屋买卖合同关系的意思表示,且该意思表示已达到张宝蒂。其次，张宝蒂回称“不买了”并将两份张国省签字的合同撕碎后离开。《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第一款规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”本案中，在张国省解除房屋买卖合同的意思表示到达张宝蒂后，张宝蒂即用言语和行为作出了同意解除的意思表示。虽张国省辩称张宝蒂说不买了时其未在场，但根据张国省一审的陈述，其与中介工作人员回到银行时，发现有两份合同已经被张宝蒂撕毁了。从常理看，撕毁合同的行为一般应当理解为不再继续履行，结合张国省和张宝蒂之前的言语和行为，应当认为张宝蒂同意解除合同的意思表示已到达张国省。双方已对解除合同达成一致的意思表示。再次，张国省还认为双方未就按照合同约定采用书面形式解除，不能产生解除的后果。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”据此，本案中合同中虽约定解除合同应采用书面形式，但张国省已明确作出解除合同的意思表示，且张宝蒂接受，故解除合同已经成立，并产生解除后果。张国省在合同关系解除后，仍继续履行义务，并通知张宝蒂继续履行，因双方并未就继续履行的事宜达成一致，故张宝蒂不再负有履行义务，其拒绝履行合同并不构成违约，一审法院未支持张国省的诉讼请求并无不当。综上所述，张国省的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10005元，由张国省负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  刘 毅审 判 员  乔 艳二〇二〇年一月十日法官助理  庞端端书 记 员  陈 胜