山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终4501号 上诉人（原审被告）：王梓伊，男，1992年12月27日出生，汉族，现住淄博市临淄区。 被上诉人（原审原告）：闫伟，男，1989年7月14日出生，汉族，现住淄博市临淄区。 原审被告：赵秋月，女，1992年9月6日生，汉族，现住淄博市临淄区。 上诉人王梓伊因与被上诉人闫伟、原审被告赵秋月返还原物纠纷一案,不服山东省淄博市临淄区人民法院（2018）鲁0305民初5750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人王梓伊上诉请求：1、依法判决撤销临淄区人民法院(2018)鲁0305民初5750号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一审及二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律错误。1.被上诉人无证生产、加工、销售石子及水洗砂的行为为非法经营行为，所得收益为非法所得，不受法律保护。一审法院对被上诉人从事生产经营活动的合法性未进行任何审查，仅依据鉴定报告即支持原告主张的所谓停产损失，明显属于认定事实错误。2.机械设备只有在正常生产的前提下才会产生停产损失。本案中，双方合伙经营的水洗砂项目因未办理证照、政府监管等原因无法继续经营，上诉人与被上诉人共同将涉案铲车及破石机自沙场存放于第三方临淄区皇城镇北羊菜市场，可以认定当时铲车及破石机并未进行正常生产。因此，即使认定上诉人存在扣押行为，也不会因此造成停产损失。3.涉案铲车及破石机系被上诉人作为出资进行投入合伙项目，用于合伙经营，属于两人的共同所有的合伙资产。在双方未对合伙账目及合伙资产清算完毕并分伙前，被上诉人无权将铲车及破石机作为个人资产向上诉人主张停产损失。4.一审期间，上诉人分别于2018年12月28日向被上诉人邮寄告知函；于2019年1月17日向一审法院提交说明。明确告知被上诉人可随时取回存放的涉案铲车及破石机，上诉人不再阻拦。但被上诉人置若罔闻，拒不取回，放任可能造成损失的继续扩大。一审判决认定，被告虽告知原告可自行取回财产，但原告已就此提起诉讼，被告以告知其自行取回方式履行义务显然不当。该认定无任何依据，上诉人除告知被上诉人取回财产外，并无其他途径履行返还义务。因此，如果认定涉案机械设备存在停产损失，则自2018年12月28日之后的损失系因被上诉人对财产权的放任及漠视造成，不应当由上诉人承担责任。5.被上诉人起诉状诉讼请求第二项为“判令被告赔偿原告停产损失每月55000元，计算至归还之日”。在被上诉人未增加诉讼请求的情况下，一审法院判决上诉人按每日6055元赔偿被上诉人的停产损失，折算每月的停产损失为181650元，已远远超过被上诉人的诉讼请求主张的金额，属于超诉讼请求判决，于法无据。二、鉴定机构及鉴定人员不具备鉴定停产损失的资质，且鉴定依据明显不足，该鉴定结论不应作为认定案件事实的依据。1.本案中，鉴定标的铲车及破石机属于机械设备，并非车辆；鉴定项目为铲车及破石机的停产损失，并非车辆停运损失。而鉴定机构淄博路路通车辆评估有限公司营业执照载明的经营范围为车辆类的停运损失鉴定评估，并不包括机械设备类停产损失的鉴定评估。同时，鉴定人员提供的鉴定证书“职业(工种)等级”一栏载明为二手车鉴定评估师或旧机动车鉴定评估师。因此，鉴定机构及鉴定人员显然不具备相应的鉴定资质。2.一审中被上诉人仅仅提供所谓的出货单167份，该宗出货单系被上诉人单方制作，填写随意，无购买方的签字确认，单价及销售金额无记载，日期不连续，不符合民事证据要求，证据形式存在严重瑕疵，来源及真实性均无法确定。众所周知，破石机生产石子及水洗砂需要购进毛石作为原材料，应支付原材料款；需要雇佣劳务人员加工，应支付劳务费用；需要水、电，应支付水、电费用。同时，销售石子及水洗砂应有销售收入。以上生产经营成本及支出均应当有相关凭证及财务会计账簿记载。而一审法院及鉴定机构未要求被上诉人提供上述可以证实破石机进行生产及实际生产量的一系列证据，仅仅依据真实性无法确定且形式存在严重瑕疵的出货单即依据推测作出鉴定结论，显然依据不足。3.即使此前破石机在生产期间，也并非每日连续进行生产，而是不定期的间断生产。被上诉人在诉讼请求中也是按月主张停产损失。因此，一审法院及鉴定机构应考虑经营期间破石机并非不间断连续生产的事实，根据每月的实际生产的天数及产量，依据被上诉人主张的诉讼请求，按月认定停产损失。否则，按照鉴定结论，被申请人价值35万元的破石机，每月却产生145650元的利润显然违背常理。同时，按照被申请人的自述及收到条记载的清算金额(投资109万，清算退还77万)，合伙期间的石子及水洗砂加工经营是亏损的，并不存在盈利。在此情况下，鉴定报告却作出日停产损失4855元的结论，显然与事实不符。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，依据的鉴定结论存在严重瑕疵，请求二审法院查明事实，依法改判。 闫伟向一审法院起诉请求：1.判令被告返还铲车（价值150000元）、移动破石机（价值350000元）；2.判令被告赔偿停产损失每月55000元，计算至归还之日（至起诉之日为275000元）。 一审法院认定事实：2017年，原告闫伟与被告王梓伊合伙经营洗沙场，2018年初，因故不再经营，原告闫伟和被告王梓伊共同将洗沙场的铲车和移动破石机拉走并存放在了临淄区皇城镇北羊菜市场。后因分伙问题，二人多次协商，2018年6月13日，被告王梓伊在收到条上签字并注明“已结清”，该收到条记载“经账目清算完毕，闫伟、**（即本案被告王梓伊）协商，**自愿退出合作，由闫伟支付**退伙资金共计柒拾柒万元整……所有资金已退回完毕，双方无任何经济纠纷”。2018年7月18日，公安机关对被告王梓伊及其父亲王志刚作询问笔录，二人陈述原告到存放地点拉走设备时，被告王梓伊不允许原告拉走，并因此报警。诉讼期间，被告王梓伊于2018年12月28日发函告知原告可拉走车辆和设备，原告前去处理，但现场未找到铲车，移动破石机被阻挡无法拉走，故未能拉走设备。一审法院认为，在公安机关对被告王梓伊进行询问时，王梓伊认可其扣押了原告的铲车和移动破石机，并陈述双方协商原告给他770000元，双方纠纷消除，原告可以拉走在北羊菜市场的铲车和移动破石机，原告付款后，王梓伊要追回全部损失，故不允许原告拉走涉案财产。该询问笔录表明，被告王梓伊认可涉案财产是原告的财产，且其在达成协议原告付款后，扣押了该财产，对此被告王梓伊负有返还义务。被告主张本案系合伙纠纷，原告起诉的涉案财产系合伙财产，但在询问笔录中被告已明确同意返还，故一审法院确定本案案由为返还原物纠纷符合法律规定。被告虽告知原告可自行取回财产，但原告已就此提起诉讼，被告以告知其自行取回方式履行返还义务不当，对原告要求被告王梓伊返还铲车和移动破石机的诉讼请求，一审法院予以支持。原告要求被告王梓伊赔偿停产损失，符合法律规定，一审法院予以支持，其损失应自被告阻止原告拉走涉案财产时起算，根据原告提交的证据，能够确定的时间是2018年7月18日，其损失金额以鉴定结论确定，即每日6055元，计算至涉案财产归还之日。原告要求被告赵秋月共同承担责任，但未提交证据证实，一审法院对其该项请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第四项、第六项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告王梓伊返还原告闫伟铲车及移动破石机各一台，于本判决生效之日起二十日内返还；二、被告王梓伊赔偿原告闫伟的停产损失，每日6055元，自2018年7月18日至第一项财产返还之日止，与第一项同时付清；三、驳回原告闫伟的其他诉讼请求。案件受理费11550元，减半收取5775元，财产保全费4395元，由王梓伊负担。 二审中双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，2018年6月13日上诉人王梓伊在收到条上签字并注明已结清，内容亦记载“经账目清算完毕”，故上诉人主张双方未对账，对该理由本院不予采信。在2018年7月18日公安机关的询问笔录中上诉人认可设备是被上诉人的，且存在被上诉人拉走设备时上诉人因阻止而导致报警的事实，故上诉人扣押涉案设备导致不能正常使用从而产生停产损失，上诉人应当予以赔偿。上诉人主张不予赔偿的理由，本院不予采信。针对上诉人对鉴定意见提出的异议，鉴定机构已出具说明，上诉人虽不予认可，但不能证明鉴定意见存在不予采纳或重新鉴定的情形，故一审法院对其异议未予采信，亦无不当。本案原告闫伟一审诉求是赔偿停产损失每月55000元计算至归还之日，而一审法院按鉴定意见每日6055元即每月181650元计算停产损失，明显超出原告诉求范围，显属不当，本院依法予以纠正。上诉人的该项上诉请求成立，本院予以支持。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省淄博市临淄区人民法院（2018）鲁0305民初5750号民事判决第一、三项：（一）王梓伊返还闫伟铲车及移动破石机各一台，于本判决生效之日起二十日内返还；（三）驳回闫伟的其他诉讼请求。 二、变更山东省淄博市临淄区人民法院（2018）鲁0305民初5750号民事判决第二项为：王梓伊赔偿闫伟的停产损失，每月55000元，自2018年7月18日至第一项财产返还之日止，与第一项同时付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11550元，减半收取5775元，财产保全费4395元，由王梓伊负担；二审案件受理费11550元，由王梓伊负担6550元，由闫伟负担5000元。 本判决为终审判决。 审判长  郭东辉 审判员  马士军 审判员  胡晓梅 二〇二〇年一月十三日 书记员  张秀丽