浙江省兰溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0781民初450号 原告陈参，男，1979年9月18日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 诉讼代理人项洲，浙江护龙律师事务所律师。 诉讼代理人胡建华，浙江护龙律师事务所律师。 被告浙江恒越建设工程有限公司，住所地浙江省金华市婺城区宾虹路131号三楼西面，统一社会信用代码913300701749849751T。 法定代表人姜建群，执行董事。 诉讼代理人应旭升，北京盈科（金华）律师事务所律师。 诉讼代理人成奕，北京盈科（金华）律师事务所律师。 被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道聚才路500号华星创业大厦A座11楼，统一社会信用代码91330000253921473W。 法定代表人沈掌林，总经理。 诉讼代理人王增，浙江浙经律师事务所律师。 诉讼代理人朱欣，浙江浙经律师事务所律师。 被告兰溪市兴港港航开发建设有限公司，住所地浙江省兰溪市云山街道三江路151号，统一社会信用代码91330781695254428J。 法定代表人邓利峰，董事长。 诉讼代理人楼佳，浙江金奥律师事务所律师。 诉讼代理人王根武，浙江金奥律师事务所律师。 原告陈参与被告浙江恒越建设工程有限公司、浙江省第一水电建设集团股份有限公司、兰溪市兴港港航开发建设有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年1月22日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈参的诉讼代理人项洲，被告浙江恒越建设工程有限公司的诉讼代理人应旭升，被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司的诉讼代理人王增，被告兰溪市兴港港航开发建设有限公司的诉讼代理人楼佳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告陈参诉称，2016年3月16日，原告与被告浙江恒越建设工程有限公司签订《土石方工程施工合同》一份，约定由浙江恒越建设工程有限公司将其承包的兰溪姚家枢纽工程中的土石方工程承包给原告施工，约定土石方工程单价为18元/立方米，全部工程造价暂定为人民币360万元。2016年3月26日，原告与被告浙江恒越建设工程有限公司通过结算，原告共计挖运土石方44536.98立方米，计工程款801665.64元，被告浙江恒越建设工程有限公司拖欠该工程款未付。2019年1月18日，原告与被告浙江恒越建设工程有限公司确认被告浙江恒越建设工程有限公司拖欠原告工程款570360元未付，并由被告浙江恒越建设工程有限公司委托被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司支付，但被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司拒绝支付。据查证，被告兰溪市兴港港航开发建设有限公司因开发建设姚家枢纽工程需要，通过招投标的方式将工程进行发包，被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司通过招投标取得位于兰溪市兰溪姚家枢纽工程的承包经营权，被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司取得承包经营权后将涉案工程部分分项工程转包给被告浙江恒越建设工程有限公司。被告浙江恒越建设工程有限公司又将工程中的土石方挖运分项工程承包给原告施工。 综上，原告认为，被告浙江恒越建设工程有限公司拖欠原告工程款逾期未付，应承担逾期付款的利息损失，利息损失从2016年4月26日起按年利率6%计付至款付清之日止，被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司将工程违法转包，也应承担支付工程款的义务。被告兰溪市兴港港航开发建设有限公司应在欠付工程价款范围内承担责任。为此，根据《民事诉讼法》第119条规定、最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第26条之规定特呈状贵院，请求法院：1、依法判令被告浙江恒越建设工程有限公司、浙江省第一水电建设集团股份有限公司共同支付原告工程款计人民币388326元及逾期付款的利息损失（利息损失从2016年4月26日起按年利率6%给付至款付清之日止，暂计80000元）。由被告兰溪市兴港港航开发建设有限公司在欠付工程价款范围内承担责任；2、本案的诉讼费用由三被告承担。 被告浙江恒越建设工程有限公司辩称：原告的诉请不成立，请求法院驳回原告诉请。1、相关事实部分，浙江恒越建设工程有限公司是向原告租赁挖掘机等机械设备，并不是将部分工程承包给原告施工，所以本案不是建设工程合同纠纷，而是租赁合同纠纷。2、恒越公司已经将全部债务转让给浙江省第一水电建设集团有限公司，原告应向第二被告主张权利，与答辩人无关。答辩人已于2019年1月18日将债务转让给浙江省第一水电建设集团有限公司，转让金额为11491271.98元元。从原告的诉状中可以看出，原告已知债权转让的事实并已认可，因其已向浙江省第一水电建设集团有限公司主张过债权。3、第二被告目前尚欠我公司工程款，具体金额以结算为准。4、原告在本案中存在举证不能，其应当另行举证已完成合同的义务。5、原告出示的支付审批表原件，原件清楚，左下角写着以上都没有提供发票，因此我方要求原告提供所有发票。6、原告主体遗漏了张金录，根据原告提供的合同，乙方由原告与张金录共同签字，如果张金录到法院承诺放弃对被告主张的，本案不追加原告。7、按照原告提供的另一份证据工程款审批表，2019年7月的时候原告还在施工，与合同约定的完工日期延期，我方保留追究原告的权利。 被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司辩称，1、第三被告作为业主将姚家枢纽及相关工程发包给了第一水电，第一水电将其中的枢纽工程中的部分土方工程分包给了第一被告，该分包已办理相关手续，是合法的分包。原告所谓的第一水电转包给恒越纯属捏造，原告以转包为由要求第一水电承担所谓的责任既无事实依据也无法律依据，原告向第一水电主张逾期付款利息损失更无法律依据。第一水电不清楚原告与恒越建设之间的关系和所有事宜，恒越建设也从来没有告知过第一水电，从刚才第一被告的答辩来看，连第一被告都认为其与原告之间不是分包合同关系，而是其他的关系。 2、本案根本不存在原告所谓的恒越建设委托第一水电付款，恒越建设无权要求第一水电代付款项。第一水电更不可能接受委托，第一水电也从来没有收到过所谓的委托书，至于被告一主张的所谓债务转让也没有任何的有效证据，形式上实质上均不是其所谓的债务转让，法律上对此有严格的要求。 3、如果本案原告与恒越之间是其所谓的分包关系，其所谓的分包根本没有取得第一水电的同意，原告作为个人也是没有资质的，而且本身第一水电分包给恒越的工程依法也不允许再次分包。如果原告存在所谓的承包，该承包也是无效的。如果本案是恒越建设分包给原告的，按照最高院的司法解释也要首先来认定实际施工人的身份问题，本案中原告明显不具备实际施工人的身份。如果原告是实际施工人，按照最高院司法解释一第26条规定的实际施工人指的是指转包的承包人或违法分包的承包人，该条第二款规定的发包人是指建设单位，不包括转包人或违法分包人，第一水电不是转包人也不是违法分包人。即使在实际施工人、转包人、违法分包人之间，根据合同相对性原则，各自向合同相对方主张权利。而不能向前手主张，更不能越过相对人向不是相对人的转包人或者违法分包人主张。如果本案是恒越建设分包给原告，本案原告的合同相对人是恒越建设而不是第一水电。 5、原告无法证明其主张的内容是否属于第一水电分包给恒越的工程范围内。 原告的诉请没有事实和法律依据。原告对第一水电的诉请均不能成立，请求法院驳回原告对第一水电的诉请。 被告兰溪市兴港港航开发建设有限公司辩称，1、我方并非合同的相对方，没有付款义务，应由合同相对方承担责任。 2、本案不适用建设工程解释26款规定。原告方不属于实际施工人，按照第一被告答辩他们是租赁关系。按照司法解释26款施工人只有合同在无效的情况下才会确认为实际施工人，工程是可以分包的。该条款适用农民工工资的问题，本案原告诉请并非关于农民工工资。在转包人和分包人没有能力支付的情况下，发包人才在未支付工程款内可以支付给实际施工人，第一、二被告都有支付工程款的能力，因此本案也不适用该条款。 3、我方一直按合同约定支付工程款，不存在欠付工程款的情形，质保金不能认定为欠款。 4、根据最高院解答，实际施工人只有在合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，才可以使用司法解释26款规定。根据第二被告的答辩，实际施工人和合同相对人没有上诉情况，恒越建设和第一水电分包的合同是合法有效的，原告不能向发包人提起诉讼。 5、原告方不能证明施工的是姚家枢纽工程，无法证明该工程属于我们发包的工程内。 原告陈参向本院提供的证据材料有： 1、原告身份证复印件一份，证明原告诉讼主体资格。 2、被告公司基本情况三份，证明被告诉讼主体资格。 3、工程款余款支付审批表一份，证明原告为被告施工工程量的事实。 4、委托书一份，证明被告委托支付原告工程款的事实。 5、工程款支付审批表六份，证明本案为建设工程分包合同纠纷。 6、土石方工程施工合同一份，证明原告施工的工程属于姚家枢纽的工程。 7、工程计算表一份，第一被告的项目经理与原告确认过工程量。 8、张金录的身份证复印件、情况说明、授权证明各一份，证明张金录把本案的权利授权给原告。 被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司向本院提交的证据材料有： 1、报告单一份，证明第一水电的工程分包给恒越公司已办理过相关的手续。 2、第一水电与恒越公司的合同书，证明我们已经办理了相关的分包手续。 被告浙江恒越建设工程有限公司、兰溪市兴港港航开发建设有限公司未向本院提供证据材料。 对原告陈参向本院提供的证据，经当庭举证质证，被告浙江恒越建设工程有限公司对证据1、2无异议；对证据3中的金额，以庭前双方已经进行过对账为准；对证据4的真实性无异议，名义上是委托书，实际上是债务转让，恰恰证明债务转让成立；对证据5的真实性不认可，待证目的不认可。对证据6的真实性无异议，该合同存在重大违约，原告逾期完工，并且付款结条件尚未成就；对证据7的真实性不认可，没有我公司的盖章；对证据8，陈参是没有起诉资格的，本案应该由张金录起诉，授权证明和委托书有矛盾，意思表明不明确，无法判断真实意图。被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司对证据1、2无异议；对证据3的三性均有异议，是恒越公司单方制作的，没有任何依据，与第一水电无关，从内容上看是铲车，铲车一般是租赁的，不能反映是实际施工人，可能是租赁关系；对证据4的三性均有异议，是恒越公司单方制作的，没有任何依据，与第一水电无关，我方在收到法院的通知前都不知道证据3、4的存在，形式上也不构成债务转让，更谈不上实质上的构成。对证据5的三性均有异议，上面也没有印章，签字人的身份不清楚。对证据6的三性均有异议，合同上所谓的乙方是两个个人，没有资质。我方不是协议的当事人，分包的工程是不能再分包的；对证据7的三性均有异议，是原告单方制作的证据，没有任何的印章，上面的人员身份与权限我方不清楚；对证据8的三性均有异议，从形式上看属于证人证言，没有证人出庭质证的情况下是无效的，无法确认真实性。被告兰溪市兴港港航开发建设有限公司对证据1、2无异议；对证据3我们不清楚，这是原告与恒越公司的事；对证据4的关联性有异议，与我方无关联性，委托书不能证明我方就是发包方；对证据5我方不清楚；对证据6、7、8，同意被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司的质证意见。本院对上述证据的真实性予以确认。 对被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司向本院提交的证据，原告陈参认为报告单并没有列出分包给第一被告，对关联性有异议，不能证明第二被告的主张。我们确认第二被告将工程分包给第一被告，从这两组证据可以看出我方是工程的实际施工人，从合同第8页看出第一被告承诺不拖延实际施工人的工资，如果拖欠将承担责任。第二被告明知原告是实际施工人，存在违法分包的情况，在与第一被告的分包合同中未尽到监督管理义务，应承担连带责任。被告浙江恒越建设工程有限公司对报告单的真实性不清楚，对真实性不清楚，请求法院审核；对合同书证明的分包关系无异议，对合同的真实性需要跟公司确认。被告兰溪市兴港港航开发建设有限公司对证据1、2无异议。本院经审核，对上述证据予以确认。 经审理，本院认定如下事实：被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司通过招投标的方式，中标被告兰溪市兴港港航开发建设有限公司为实施钱塘江中上游衢江（金华段）航运开发工程姚家枢纽及船闸工程泄洪闸、发电厂房及附属工程，双方于2014年6月30日签订了合同协议书，被告兰溪市兴港港航开发建设有限公司为发包人，被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司为承包人。2014年8月20日，被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司将承包中的部分工程分包给被告浙江恒越建设工程有限公司施工，并向工程监理方报告后同意分包，且已报备业主。 2016年3月16日，原告陈参及张金录与被告浙江恒越建设工程有限公司签订《土石方工程施工合同》一份，约定由浙江恒越建设工程有限公司将其承包的兰溪姚家枢纽工程中的土石方工程承包给原告陈参及张金录施工，约定土石方工程单价为18元/立方米，全部工程造价暂定为人民币360万元。2019年1月18日，被告浙江恒越建设工程有限公司向被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司出具委托书，委托被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司向原告陈参支付汽车拉土、挖机、土石方包方的款项，并附工程款代支付审批表。因被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司拒绝被告浙江恒越建设工程有限公司的委托，原告陈参向本院提起诉讼。 本院经与张金录确认，其权利已全部让与了原告陈参，并放弃其在合同上的权利。原告陈参与被告浙江恒越建设工程有限公司对账，确认在本案中尚欠金额为388326元。 本院认为，原告陈参及张金录与被告浙江恒越建设工程有限公司之间订立的《土石方工程施工合同》，该合同违反法律规定，应当认定无效。现张金录已向本院确认其权利已全部让与了原告陈参，并放弃其在合同上的权利。原告陈参提供相关机器设备，完成了被告浙江恒越建设工程有限公司交付的工作，并对工作的成果也进行了确认。原告陈参与被告浙江恒越建设工程有限公司之间应遵循合同相对性原则，现双方对尚欠款项并无争议，本院予以确认，被告浙江恒越建设工程有限公司应向原告陈参承担付款责任。无效建筑施工合同，只支持承包人参照合同约定支付工程款，不包括逾期违约金和利息，对原告陈参要求支付利息的诉讼请求，本院不予支持。被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司并不是合同相对人，原告陈参要求被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司承担共同付款责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告陈参作为实际施工人，有权要求发包人被告兰溪市兴港港航开发建设有限公司在欠付工程价款范围内承担责任。被告浙江恒越建设工程有限公司提出与原告陈参之间属租赁关系，以及认为已经将全部债务转让给被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司，但未能提供证据予以证明，对其抗辩理由不予采信。对被告浙江恒越建设工程有限公司提出要求原告陈参开具发票，因其未提起反诉，故本院对其抗辩理由也不予采信。依照依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下： 一、被告浙江恒越建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈参欠款388326元。 二、被告兰溪市兴港港航开发建设有限公司在原告陈参未能获得清偿的情况下，在欠付工程价款范围内向原告陈参在388326元限额内承担付款责任。 三、驳回原告陈参的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10304元，由被告浙江恒越建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  邹可风 人民陪审员  楼 英 人民陪审员  祝丽香 二〇二〇年一月六日 代书 记员  朱一丹