浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1557号 上诉人（原审原告）：浙江丽水宏发园林市政建设有限公司，住所地遂昌县妙高街道水阁路126号二楼，统一社会信用代码：91331123559667578P。 法定代表人：曹亚东，执行董事。 委托诉讼代理人：高汉胜，男，1981年3月15日出生，汉族，住安徽省涡阳县。该公司员工。 委托诉讼代理人：朱浩松，浙江浩平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙**龙山建材有限公司，住所地龙游县横山镇下宅村，统一社会信用代码：913308257046302113。 法定代表人：徐剑冰，执行董事。 委托诉讼代理人：罗魁元，男，1964年10月2日出生，汉族，住湖南省湘乡市。该公司员工。 委托诉讼代理人：张晓毓，浙江思大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：遂昌夏安德建材店，住所地遂昌县云峰街道马头村，统一社会信用代码：92331123MA2A02XR6M。 经营者：夏安德，男，1971年1月17日出生，汉族，住遂昌县。 被上诉人（原审被告）：王仙平，男，1967年10月9日出生，汉族，住遂昌县。 上诉人浙江丽水宏发园林市政建设有限公司（以下简称宏发建设公司）因与被上诉人浙**龙山建材有限公司（以下简称青龙山公司）、遂昌夏安德建材店（以下简称建材店）、王仙平买卖合同纠纷、产品责任纠纷一案，不服遂昌县人民法院（2019）浙1123民初1930号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 宏发建设公司上诉请求：一、请求依法撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审。二、由三被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：原判认定的部分事实与实际严重不符，已影响了对案涉水泥质量问题的认定，据此作出判决的依据及理由显然也无法成立。一、本案中原判认定错误的事实。1、原判认定“原告收到水泥后，在工地室外地面铺上木板，将水泥放置在木板上，然后加盖了塑料布予以存放”的内容并无确凿的事实依据，纯为主观推断。被上诉人青龙山公司就此仅在一审庭审中提供了一张由被上诉人王仙平拍摄的部分水泥现场堆放照片，且被上诉人王仙平当庭确认该照片是在各方共同取样封存之后拍摄的，显然原判仅凭该照片就作出了对上述重要事实的认定，并据此推定被上诉人王仙平将水泥交付给上诉人时质量合格的结论与事实不符。除此之外，各被上诉人未向法庭提供其他可证明上诉人收到水泥后存在堆放、保管责任的证据材料，原审法院也未就此进行过调查取证。遂昌质检部门取芯检测结果送达后的第二天，在各方人员全部到场的情况下，各被上诉人对此也未提出任何异议。2、原判认定“2019年6月19日至21日，高汉胜作为委托人”等内容明显遗漏了最关键的一个基础事实，同样影响了对本案主要事实的认定。将样品送到松阳、丽水、杭州进行检测，高汉胜确实是委托人身份，但同时被上诉人王仙平作为供应商身份也进行了签字确认，最关键的前提基础是用于送检的样品是之前各方人员均在场时封存的，故该送检的样品已得到了各方一致认可，原判对该重要事实却遗漏未进行任何的表述认定。3、购买水泥后，上诉人一直要求被上诉人提供水泥的出厂合格检验报告，但各被上诉人均一直未能提供，直至事发后被上诉人王仙平才交付给上诉人其中一个批次水泥的检测报告，该事实在庭审中上诉人已经陈述的非常清楚，被上诉人也予以认可，但原判却只字未提，大大减免了被上诉人的责任问题。4、被上诉人青龙山公司与遂昌青龙山建材有限公司之间如何约定水泥的检验问题与上诉人没有任何关系，与本案也无任何关联性，原判将此作为认定案涉水泥不存在质量问题的理由过于牵强。二、关于本案中被上诉人供应的水泥是否存在质量问题，上诉人认为应当以上诉人提交的四份检测报告结论作为依据，被上诉人提交的检测依据应属无效，原判采纳被上诉人提交的检测结论作为定案依据明显不公。上诉人委托三家鉴定机构进行检测的水泥样品均是各方人员在场封存后取得，而被上诉人送检的水泥样品系其厂里自行提供，根本无法保证该送检样品系何时生产，与出售给上诉人的水泥是否系同一批次也无法确认，出厂检测合格报告何时制作也无法确认。相比较而言，更应当采纳上诉人提交的检测报告作为认定水泥质量问题的依据。三、原判对于上诉人因此造成的巨大经济损失仅以水泥交付时合格为由就未进一步的核实认定并不妥当。如经二审认定被上诉人需要承担责任，那么赔偿损失是必定会发生的结果，原判对此未作认定，必然会增加案件审理的复杂性，造成不必要的司法资源浪费。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，故恳请二审法院在查明事实的基础上依法予以改判或发回重审。 被上诉人青龙山公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审予以维持。一、根据上诉人提交的抽芯检测报告，检测日期虽是2019年6月6日，但实际上被上诉人于2019年6月6日到现场时，并没有看到过该份检测报告，上诉人并没有出示。且青龙山公司在6月6日当天就明确告诉上诉人，该工地上剩余的水泥都已经结块了，不符合检测标准，无法进行检测。并于6月10日青龙山公司向上诉人方出具了函，说明了相关情况，表达了厂方的意见。2019年6月19日至6月21日，上诉人提供的各检测报告并非是各方当事人一致认可的。针对出厂合格检测报告，据青龙山公司了解，经销商王仙平将相关报告提前知会上诉人方，并且会逐步提供给上诉人，上诉人明确回复说合格检测报告没用，不需要合格检测报告。正因为案件各方当事人均没有约定对水泥的检验，才应该根据相关的质量标准和法律规定，以厂方同批次水泥检测报告为质量标准，以厂方同批次水泥封存样为仲裁检测样品。上诉人在原审提供的检测报告，青龙山公司认为均属无效，不能以此认定被上诉人提供的水泥质量存在问题。王仙平和上诉人取了一包水泥到松阳和丽水检测，厂方并不知情，2019年7月1日向上诉人出具了告知函，明确告知上诉人送检的报告结果青龙山公司均不认可，还要求于7月5日前王仙平和施工方一起来公司，三方共同将同批次水泥送到杭州瑞邦公司检验。 建材店辩称，案涉水泥是遂昌青龙山建材公司发给上诉人的，并不是答辩人发送的水泥，与答辩人无关。遂昌青龙山建材有限公司没委托王仙平将水泥送样检测。 王仙平辩称，上诉人公司工地的水泥是答辩人供应的。2019年6月6号上诉人公司电话告知答辩人遂昌县质监站抽芯检测质量不合格，答辩人也电话告知遂昌青龙山建材有限公司，当天公司化验室工作人员到现场查看，上诉人提供的照片就是当时的现场照片。查看后，厂方认为水泥露天放置时间太久，且水泥怕潮，所以不能确定该水泥合格与否。厂方于2019年6月10号发函过来，答辩人将其送给案外人高汉胜。高汉胜对此并不相信，要求答辩人陪其取了两包水泥，一包送到丽水质检站，另一包送到松阳质检站，当时答辩人在现场。另高汉胜还取了点样要送到杭州去检测。后来检测出来的结果不合格。答辩人将结果告诉了青龙山公司，厂方认为不能以这种放置时间较长的水泥去检测，答辩人跟高汉胜讲过水泥过了90天后按规定不能检测，应该以厂家封存的同一批号的样品双方共同送去检测，答辩人叫高汉胜去杭州检测，但其表示不去，后来答辩人把厂里封存的样品送到了杭州方圆检测中心检测。 宏发建设公司向一审法院起诉请求：1.被告青龙山公司、建材店、王仙平赔偿原告因水泥质量不合格所造成的损失共计1314070元；2.被告青龙山公司、建材店、王仙平承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：原告宏发建设公司因承建浙江亮汉工贸有限公司（以下简称亮汉公司）年产10000吨铸造件项目（厂房、科研楼）需要，于2019年3月至4月期间向被告王仙平购买由被告青龙山公司生产的燕荡山牌复合水泥122吨，分别为：3月24日，批号Y93044的水泥5吨；4月5日，批号Y93055的水泥30吨；4月7日批号Y93057的水泥15吨，批号Y93058的水泥22吨；4月11日批号Y93061的水泥25吨；4月25日批号YCR93073的水泥25吨。原告宏发建设公司收到水泥后，在工地室外地面铺上木板，将水泥放置在木板上，然后加盖了塑料布予以存放。原告宏发建设公司用上述水泥浇筑厂房基础。在厂房基础浇筑后，遂昌县建筑工程质量监督站进行了基础取芯检测，于2019年6月6日作出检测报告，认定混凝土强度代表值为3.1MPa，只达到设计强度的12%。为此，原告将已浇筑好的厂房基础全部拆除并重新进行施工以达到设计要求。厂房基础质量问题发生后，原告宏发建设公司与被告王仙平、青龙山公司进行了多次沟通。2019年6月10日，被告王仙平出具说明，主要内容为施工方要求被告青龙山公司三天之内来现场取样，否则拆除后没有混凝土样品，责任由厂家承担。当天，被告青龙山公司化验室向案外人亮汉公司出具函，对出售水泥时间、数量、批号予以确认；说明现在存放的水泥出现受潮结块不符合送检要求，要求亮汉公司提交水泥检测报告、混凝土试配报告、施工记录和工程质量监理证明及其他有利于分析混凝土问题的材料；提议按国家标准规定解决争议，若确实属于水泥质量问题引起的损失由被告青龙山公司承担责任。2019年6月19日-21日，高汉胜作为委托人，将存放在工地上尚未用完的出厂批号为Y93061的水泥，送松阳县建筑材料试验室、丽水市建筑工程质量检测检验中心和中国建材检验认证集团浙江有限公司检验，被告王仙平在送丽水市建筑工程质量检测检验中心的委托单上以供应商身份签字。上述三检测机构随后分别作出检测报告，其中3天抗压强度和抗折强度均不合格。2019年7月1日，被告青龙山公司向被告王仙平出具函，对水泥样品的有效性进行了说明，并提议被告王仙平与施工方于7月5日前到厂方共同将水泥送检。2019年7月4日，原告宏发建设公司向被告青龙山公司出具回复函，告知其于6月20日在被告王仙平等人见证下，封存涉案水泥样品三桶，其中一桶已做检测（附检测报告三份），另二桶分别存放在丽水质监站和中国建材检验认证集团浙江有限公司；对同批次水泥送检结果不予认可，要求对封存样品进行检测。2019年7月9日，被告王仙平作为委托人，将出厂时封存的出厂批号为Y93061的水泥样本送国家化学建材质量监督检验中心进行检测，检测结论为，3天、28天的抗压强度和抗折强度均合格。另查明，1.原告宏发建设公司向被告王仙平购买的水泥，生产商被告青龙山公司均有水泥质量检验报告，检验报告显示全部是合格产品。2.案涉水泥的销售渠道为，由被告青龙山公司生产，销售给案外人遂昌青龙山建材有限公司，再批发给被告王仙平，最后出售给原告宏发建设公司。但，实际上是直接从被告青龙山公司发货至原告宏发建设公司的施工现场。3.被告青龙山公司与案外人遂昌青龙山建材有限公司订有水泥买卖合同，未对检验事项作出约定。案涉水泥销售发货单中载明提货单位为案外人遂昌青龙山建材有限公司，同时注明“以本厂同编号水泥的检验报告为依据，并以厂方封存样本为仲裁检验样”。 一审法院认为，本案争议焦点：一、被告王仙平交付给原告宏发建设公司时水泥是否合格；二、原告宏发建设公司因厂房基础质量问题造成的损失金额。关于争议焦点一，该院认为，根据现有证据可以认定被告王仙平交付给原告宏发建设公司时的水泥是合格的，主要理由如下：1.原告宏发建设公司将购买的水泥直接存放在室外施工场所，仅在地面上铺了木板，水泥放在木板上，然后加盖塑料布。从当事人提供的照片看，地面还有积水。水泥是易受潮物品，在这样的条件下长期存放，而且是雨水较多的4、5、6月份，不能保证水泥质量。原告宏发建设公司提交鉴定的水泥样本的出厂批号为Y93061，系2019年4月10日生产，2019年4月11日购买。三份检测报告载明的接样日期分别是2019年6月19日、6月21日和6月21日，原告出具给被告青龙山公司的回复函中载明系2019年6月20日封存后送检。上述检测报告和回复函中载明的时间虽有差别，但均可证明抽取的水泥样品已经在前述条件下存放了两个多月。原告宏发建设公司提供的鉴定报告，虽然鉴定结论是水泥不合格，但只能证明2019年6月份还存放于亮汉公司年产10000吨铸造件项目（厂房、科研楼）工地现场的水泥不合格，不能证明被告王仙平交付时水泥不合格。2.被告青龙山公司提供的检测报告，抽取的是与原告宏发建设公司提交鉴定的同一批次出厂时封存的样品，鉴定结论为合格产品。3.根据双方当事人提供的证据及庭审中的陈述，可以认定，原告宏发建设公司与被告王仙平之间没有约定交货时水泥质量验收方法。但是，被告青龙山公司的销售发货单中已经注明“以本厂同编号水泥的检验报告为依据，并以厂方封存样为仲裁检验样”。原告宏发建设公司向被告王仙平购买水泥，实际上是直接从被告青龙山公司发货至原告宏发建设公司的施工现场。现有证据也没有证明运输途中水泥发生了质量变化。同时，原告宏发建设公司接收水泥时，没有对质量提出异议，也没有对交付时的水泥进行取样封存。因此，该院认定，被告王仙平交付给原告宏发建设公司的水泥质量与被告青龙山公司出厂时水泥质量是一致的。根据被告青龙山公司提供的检测报告，水泥是合格产品。故该院认定被告王仙平交付给原告宏发建设公司时，水泥是合格的。关于争议焦点二，该院认为，因争议焦点一认定被告王仙平交付给原告宏发建设公司时水泥是合格的，原告宏发建设公司实际损失数额与本案没有关联性，故不作评析。综上，该院认为，原告宏发建设公司因厂房基础质量问题造成了较大损失，让人深表惋惜。但现有证据不能证明被告青龙山公司生产的水泥质量不合格，本案也不符合《中华人民共和国产品质量法》第四十条规定的购买产品的用户可以获得赔偿的范围，故原告宏发建设公司要求被告青龙山公司赔偿损失的诉讼请求实难支持。关于原告宏发建设公司多付的水泥款760元，被告王仙平同意退还，该院不予干预。综上，原告宏发建设公司合理的诉讼请求，应予以支持。被告青龙山公司关于水泥质量合格，无须承担赔偿责任的抗辩意见，与该院查明的事实一致，予以采纳。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告王仙平于判决生效之日起三日内退还原告浙江丽水宏发园林市政建设有限公司货款760元；二、驳回原告浙江丽水宏发园林市政建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取案件受理费8314元，由原告浙江丽水宏发园林市政建设有限公司负担8264元，被告王仙平负担50元。 二审中，上诉人向本院提交了如下证据材料：一、照片二张，待证：1.2019年6月6日，被上诉人方人员均在场情形下对剩余水泥进行取样封存；2.被上诉人对现场情况无异议；3.被上诉人还取回了部分水泥样品带回厂里检测。二、录音光盘，待证：1.被上诉人王仙平确认水泥存在质量问题；2.被上诉人在现场取样后，并未将样品的检测结果告知上诉人，经多次催交无果。三、影像视频，待证：送往松阳、丽水检测的过程中双方人员均共同参加。被上诉人王仙平质证认为，对证据一，其中一张于2019年6月6日现场拍，照片真实合法，不过当时只是确认是否系青龙山公司的水泥，并没有取样封存。另一张封存照片于6月20日所拍照片，当时确实是取出一包水泥，让被上诉人王仙平陪上诉人去检测，被上诉人王仙平也说过厂家可能不会允许。供应的水泥由王仙平送到上诉人指定的地点，并没看到厂家取了部分样品拿回去检测。对证据二，录音是真实的，但水泥不可能存在质量问题。厂家在6月10日回复了反馈函。上诉人在收到回复函后，并不认可青龙山公司的方案，坚持自己拿去检测。对证据三，因上诉人要求王仙平陪其去检测，当时就去了，青龙山公司不知道王仙平陪上诉人去检测的事情。被上诉人青龙山公司质证认为，对证据一，照片的真实性无异议，该照片于2019年6月6日拍摄，但当日并没有进行水泥封样，直到6月20日上诉人与王仙平在工地剩余的水泥中取样三份。结合王仙平在原审中提供的照片恰恰能够说明工地水泥存放环境潮湿，影响了水泥的强度，故上诉人提供的水泥物理性能检测报告不能说明被上诉人厂家交付的水泥存在质量问题，同时能够说明厂家在第一时间到现场了解情况，是厂家负责任的表现。对证据二，该录音系王仙平与上诉人包工头高汉胜之间形成，真实性无法确认。即便是真实的，也与本案无关，仅通过对话无法证明被上诉人提供的水泥在交付时存在质量问题，同时无法证明被上诉人厂家将6月6日带回的水泥进行检测，因没检测的必要性没进行检测，也无所谓拒绝告知检测结果的问题。对证据三，该视频是王仙平与上诉人包工头高汉胜之间形成，真实性无法确认，即便是真实的，也无法证明被上诉人认可交付时水泥质量有问题。被上诉人建材店同意被上诉人青龙山公司的质证意见。本院认为，对证据一，各方当事人对该照片的真实性均无异议，故该照片可以作为认定案件事实的依据，可证实“2019年6月20日上诉人曾在案涉工地剩余的水泥中取样三份并予以封存，被上诉人王仙平作为供应商在封条上签字确认”的事实，但不足以证明其他的待证事实。对证据二，青龙山公司曾向案涉工地业主方亮汉公司及供应商王仙平出函反馈认为水泥已经无法检验，且该录音并不足以证实案涉水泥的质量问题，故该组证据不足以证实其所要待证的事实，本院不予采信。对证据三，被上诉人王仙平作为参与人员对该视频的真实性并无异议，故该视频可以证实“被上诉人王仙平曾陪同上诉人方将水泥送到松阳县建筑材料试验室、丽水市建筑工程质量检测检验中心等地检测”。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。另查明：中华人民共和国国家标准GB175-2007《通用硅酸盐水泥》“交货与验收”部分中9.6.1规定：交货时水泥的质量验收可抽取实物试样以其检验结果为依据，也可以生产者同编号水泥的检验报告为依据。采取何种方法验收由买卖双方商定，并在合同或协议中注明。卖方有告知买方验收方法的责任。当无书面合同或协议，或未在合同、协议中注明验收方法的，卖方应在发货票上注明“以本厂同编号水泥的检验报告为验收依据”字样。 2019年6月20日，上诉人曾在案涉工地剩余的水泥中取样三份并予以封存，被上诉人王仙平作为供应商在封条上签字确认。被上诉人王仙平曾陪同上诉人方将水泥送到松阳县建筑材料试验室、丽水市建筑工程质量检测检验中心等地检测。 本院认为，上诉人主张案涉水泥存在质量问题，并要求三被上诉人承担因水泥质量所造成的损失，就该上诉主张，首先，遂昌县建筑工程质量监督站对案涉工地进行了基础取芯检测并认定混凝土强度未达到设计强度，上诉人因此要求三被上诉人承担相应损失，但上诉人并未举证证明案涉混凝土未达到设计强度的原因应归责于水泥的质量问题。其次，上诉人主张案涉水泥存在质量问题的主要依据系松阳县建筑材料试验室、丽水市建筑工程质量检测检验中心和中国建材检验认证集团浙江有限公司的检验报告。中华人民共和国国家标准GB175-2007《通用硅酸盐水泥》“交货与验收”部分中9.6.1规定“交货时水泥的质量验收可抽取实物试样以其检验结果为依据，也可以生产者同编号水泥的检验报告为依据”，但双方当事人之间并未约定检验验收方法，且据以得出上述检验报告的检验样品并不符合该水泥国家标准的检验验收规定。同时根据上诉人提供的照片来看，案涉水泥存放于室外，防潮措施较为简陋。且水泥交付时间与检验时间相差较长，难以确保该检验报告的科学性。结合案涉国家化学建材质量监督检验中心出具的检测报告，原审法院认定上诉人提供的检验报告只能证明2019年6月份存放于工地上的水泥存在质量问题，不能证明交付时的水泥存在质量问题并无不当。综上，根据本案现有证据无法得出案涉水泥交付时存在质量问题，上诉人要求三被上诉人承担因水泥质量所造成的损失依据不足，本院不予支持。 综上，宏发建设公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16627元，由上诉人浙江丽水宏发园林市政建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李栽标 审 判 员 陈俊明 审 判 员 翁王婷 二〇二〇年一月二十日 代书记员 李 倩