山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019）鲁01行终1111号 上诉人（一审原告）郭炜荣，男，1987年11月12日出生，汉族，住济南市。 委托代理人郭炜（郭炜荣之父），男，1961年11月11日出生，汉族，住济南市。 被上诉人（一审被告）济南市公安局历下区分局，住所地济南市。 法定代表人郑宏，局长。 委托代理人杨林，济南市公安局历下区分局法制大队工作人员。 委托代理人刘雪明，济南市公安局历下区分局文化东路派出所工作人员。 一审第三人郭军，男，1963年6月20日出生，汉族，住济南市。 上诉人郭炜荣与被上诉人济南市公安局历下区分局（以下简称历下公安分局）行政其他一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102行初140号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院查明，2014年6月3日21时许，郭军报警称：郭炜荣与徐晓倩因房屋漏水赔偿问题前往济南市历下区文化东路万豪国际中心4号楼105室，与居住在105室的郭军发生纠纷并动手打架。郭炜荣将郭军左眼部、头部打伤。历下公安分局制作受案登记表及受案回执并进行调查、取证、调解等程序。2014年6月11日，被告受理人体损伤程度鉴定。2014年9月2日，被告作出（历下）公（刑）鉴（伤）字[2014]227号《法医学人体损伤程度鉴定书》，鉴定意见为“郭军所受损伤评定为轻微伤”。2014年9月11日、12日，郭军、郭炜分别收到《鉴定意见通知书》。 2015年12月11日，当事人张兆慧与郭炜在文化东路派出所进行调查，形成调解记录一份，但双方未达成协议，调解结束。 2016年2月4日，被告向郭炜荣的家属送达《被传唤人家属通知书》，郭炜在送达回执中签名并注明代收原因为“因孩子在外地治疗，来不了”。 2016年11月29日，被告在山东商报刊登公告，向原告郭炜荣公告《行政处罚告知笔录》内容，告知了原告郭炜荣拟作出处罚的事实理由、依据和给予七日陈述申辩的权利。 2016年12月9日，被告作出历下公（文东）行罚决字[2016]00007号《行政处罚决定书》（以下简称7号处罚决定），主要内容为：“违法行为人郭炜荣，男，26岁，1987年11月12日出生……现查明2014年6月3日21时许，郭炜荣、徐晓倩二人因房屋漏水赔偿问题前往济南市历下区文化东路万豪国际中心4号楼105室，并与现住在105室的郭军发生争执，双方互相殴打，造成郭军左眼部挫伤，左额部头皮血肿，经法医鉴定，郭军所受的伤情为轻微伤。以上事实有郭炜荣陈述和申辩，受害人郭军陈述、证人徐晓倩证言、法医人体学损伤鉴定报告书、音视听资料等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，现决定对郭炜荣处以行政拘留七日、罚款贰佰元……”同日，被告通过电话方式将已作出7号处罚决定的情况告知原告的母亲。2017年8月25日，被告以顺丰速运的方式向郭炜荣邮寄送达7号处罚决定书。 2014年6月4日，被告对郭炜荣制作的询问笔录记载：“问：讲一下你的基本情况。答：我叫郭炜荣……问：说说具体情况？答：2014年6月3日晚上20时30分徐晓倩给我打电话说，让我陪着她去给万豪国际4号楼105室送一百块钱，21时左右，我和徐晓倩到了万豪国际4号楼105室，徐晓倩敲开对方的门后，对方家中出来一个男的，可能是他感觉送钱送晚了，就骂我们……先用左手推我，然后又用右手掐着我的脖子，他就一下打到我脸部颧骨位置，就已经懵了，我就下意识的做出了反抗动作，当时都已经是下意识的动作，完全记不清后来发生了什么，大约两三分钟过后我清醒过来，我就发现满脸是血……问：说一下你哪里受伤了？答：右侧颧骨，缝了7针，鼻梁破了，出血；上嘴唇肿了，脖子前后都有抓伤，前胸有很多抓伤。问：当时现场有几个人？答：我和徐晓倩，还有那个男业主，没有其他人了。问：你还需要做伤情鉴定吗？答：需要……” 2014年6月3日22时10分，被告对郭军制作的询问笔录记载：“问：讲一下你的基本情况？答：我叫郭军……问：说说具体情况？答：2014年6月3日晚上21时许我楼上的一个女业主住房因为漏水把我家的墙皮等物品给淋湿了，到我家给我送100元的赔偿金。和楼上女业主住户一起来的还有一个男的，这个男的从刚进我家门就开始对我骂骂咧咧，而且声音很大，还威胁我，说他认识我家了，还扬言让我等着他……我把他从我家里给推出来了，他忽然用拳头打我的脸颊两下，我感觉有点太突然，也有点被打懵了。我就开始用拳头回击他，也冲着他的脸打了几拳。他还是打我的头……当时我对象在物业上，我就打电话告诉她了，她就报警了……问：你们打架谁先动的手？答：他先动的手，他先用右手拳头打了我的右脸颊和左额头各一拳……” 2014年6月3日22时24分，被告对徐晓倩制作的询问笔录记载：“问：2014年6月3日21时30分许，在万豪国际4号楼105房间门口外的电梯有人打架你知道吗？答：我知道，我在现场。问：是什么人打架？答：是我的同学郭炜荣和万豪国际4号楼105房间的叔叔（房主）打架……问：讲一下双方打架的情况？答：他们都是用拳头打对方的脸部，但打架时间很短。问：打架时还有其他人在现场吗？答：没有了，就我们三个。那名105房间的阿姨去物业了，打完架才到现场的……” 2014年7月29日，被告作出历下公（文东）立字[2014]00071号《立案决定书》，主要内容为“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定对郭炜荣被故意伤害案立案侦查”。 另查明，2017年10月20日，山东省济南市中级人民法院对山东省济南市历下区人民检察院指控原审被告人郭军犯故意伤害罪一案，作出（2017）鲁01刑终347号刑事判决书。2019年4月，山东省济南市中级人民法院作出（2018）鲁01刑再5号刑事裁定书，裁定撤销（2017）鲁01刑终347号刑事判决和济南市历下区人民法院（2016）鲁0102刑初710号刑事判决；发回济南市历下区人民法院重新审判。 一审法院认为，首先，关于原告郭炜荣的起诉是否是其本人真实意思表示的问题。济南市中级人民法院作出的（2019）鲁01行终8号行政裁定书已生效，该裁定书载明：“……从本案的具体案情看，郭炜荣系被诉处罚决定的行政相对人，其在2016年11月19日的授权委托书中已经委托其父代为进行可能发生的行政诉讼事宜，列明了代为书写提交行政起诉状等授权事项，为证明该起诉为郭炜荣真实意思表示，郭炜荣的代理人郭炜向原审法院提交确认说明及相关视频，同时向一审法院说明，因郭炜荣在国外见习无法到庭说明相关情况。综合以上内容，一审法院认为能够确认提起本案诉讼系郭炜荣真实意思表示……”因此，被告及第三人关于本案诉讼非原告郭炜荣本人真实意思表示的主张，不予采信。 其次，关于原告的起诉是否超过起诉期限的问题。本案中，被告于2016年12月9日作出7号处罚决定，并于当日向原告母亲电话告知行政处罚决定的内容，并告知其提起复议、诉讼的权利及期限。2017年8月25日，被告向原告邮寄送达7号处罚决定，但被告认为其已于2016年12月9日履行了送达义务，原告于2018年1月9日向法院提起诉讼超过了起诉期限。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第三十三条规定：“……送达法律文书，应当遵守下列规定：……（二）除本款第一项规定外，作出行政处罚决定和其他行政处理决定，应当在宣告后将决定书当场交付被处理人，并由被处理人在附卷的决定书上签名或者捺指印，即为送达；被处理人拒绝的，由办案人民警察在附卷的决定书上注明；被处理人不在场的，公安机关应当在作出决定的七日内将决定书送达被处理人，治安管理处罚决定应当在二日内送达。送达法律文书应当首先采取直接送达方式，交给受送达人本人；受送达人不在的，可以交付其成年家属、所在单位的负责人员或者其居住地居（村）民委员会代收。……无法直接送达的，委托其他公安机关代为送达，或者邮寄送达。经受送达人同意，可以采用传真、互联网通讯工具等能够确认其收悉的方式送达。”被告在2016年12月9日作出7号处罚决定当日即通过电话送达方式向原告母亲告知了决定内容及法律救济途径，符合被处理人不在场的送达规定，但被告并未提供证据证明其采用电话送达的方式经过了被处理人的同意，故应当以其2017年8月25日向原告邮寄7号处罚决定，原告实际收到法律文书时间为准计算起诉期限。因此，原告于2017年12月5日向一审法院提交诉状，并未超过六个月的法定起诉期限。 再次，关于7号处罚决定认定事实是否清楚，主要证据是否充分，适用法律是否正确的问题。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”本案中，根据被告对原告郭炜荣、第三人郭军的询问笔录，证人徐晓倩证言、法医人体学损伤鉴定报告书、音视听资料等证据可以证实：2014年6月3日21时许，原告郭炜荣与第三人郭军发生争执，双方互相殴打，造成郭军左眼部挫伤，左额部头皮血肿，经法医鉴定，郭军所受的伤情为轻微伤的事实。被告据此认定原告郭炜荣违法行为成立，并依法对原告郭炜荣作出行政拘留七日、罚款贰佰元的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确。 最后，关于7号处罚决定程序是否合法的问题。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。”本案中，被告于2014年6月3日收到第三人郭军报案后并于当日予以受理，于2016年12月9日才作出7号处罚决定，虽然期间需扣除对第三人郭军进行伤情鉴定的期间、因第三人涉及刑事案件调查以及原告与第三人双方进行调解最终未达成调解协议的时间，但其作出期限依然超过了法定的办理期限，系程序轻微违法，但对原告的权利不产生实际影响，不足以否定被告作出7号处罚决定的合法性,故确认被告超期作出7号处罚决定的程序违法。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项之规定判决：确认被告济南市公安局历下区分局超期作出7号处罚决定的程序违法。案件受理费50元，由被告济南市公安局历下区分局负担。 上诉人郭炜荣不服一审判决上诉称，一、一审法院认定事实错误，上诉人没有对第三人进行殴打的主观故意及客观行为，只是在第三人殴打自己的情形下采取了防卫的行为；第三人的伤情鉴定结论缺乏充分的令人信服的客观证据。1.本案上诉人的行为属于正当防卫，而不是被上诉人认定的上诉人与第三人的互殴，上诉人的行为不属于违反治安管理行为，不应进行治安处罚。2.认定上诉人造成第三人轻微伤证据不足。第三人伤情如何造成无证据证明，第三人伤情鉴定结论正确性存疑。3.上诉人没有对第三人进行殴打的主观故意，也没有证据证明第三人的轻微伤情是上诉人造成的。二、被上诉人对上诉人作出7号处罚决定中存在多处严重违法。1.被上诉人向上诉人进行处罚前的告知明显严重违法。依据《中华人民共和国行政处罚法》《公安机关办理行政案件程序规定》的规定，被上诉人在送达处罚前告知法律文书时，无证据证明采用了法律规定的其他送达方式均无法送达上诉人的事实，故其径行以公告方式送达告知书，严重违法。在不存在违法行为人逃跑等原因无法履行告知义务及事实清楚、证据确实充分的情况下，未履行“公告期限不得少于六十日”的法定期限，剥夺了上诉人的陈述权、申辩权，严重影响了处罚程序的合法性、处罚结果的公正性，明显严重违法。2.对第三人进行伤情鉴定的程序明显严重违法，鉴定结论不应采纳。根据公安部《公安机关办理伤害案件规定》的规定，鉴定文书中并没有第三人正面免冠照片及其人体需要鉴定的所有损伤部位的细目照片，严重影响了鉴定程序的严肃性、鉴定结论的正确性、公信力，鉴定程序明显严重违法。3.公安行政处罚审批表中显示上诉人已陈述申辨，与事实不符，严重影响行政处罚决定书的正确性、合法性。4.处罚决定书严重超期送达，明显严重违法。5.被上诉人未就本案进行调解径行作出处罚决定违反法定程序，剥夺了上诉人调解结案的权利。6.被上诉人严重超期办案，明显严重违法。综上，一审法院认定事实错误，被上诉人所作出的7号处罚决定明显严重违法，应予撤销。上诉请求：1.撤销一审判决；2.撤销历下公（文东）行罚决字[2016]00007号刑事处罚决定书。 被上诉人济南市公安局历下区分局在二审中未提交书面答辩意见。 第三人郭军在二审中未提交书面陈述意见。 本院认为，本案的主要争议焦点有二：一、上诉人是否构成正当防卫？二、7号处罚决定应否予以撤销？ 关于焦点问题一。正当防卫是指公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害时，行为人所实施的防卫行为。正当防卫主要的构成要件之一便是行为目的的正当性。“互殴”是指双方都有非法侵害对方的意图而发生的相互侵害行为。互殴的双方主观上都有加害对方的故意，都是不法侵害，都不具有正当防卫的目的，因而无论谁先谁后动手都不能认定为防卫行为。本案中，根据被上诉人对上诉人郭炜荣、第三人郭军的询问笔录，证人徐晓倩证言、法医人体学损伤鉴定报告书、音视听资料等证据，可证实上诉人与第三人因琐事引发纠纷并发生殴打，相互造成身体伤害，双方实际上都有伤害对方身体的意图和故意，客观上也均实施了侵害行为，属于互殴，即双方互为侵害行为，导致了两个损害后果的发生，在主客观上已符合互殴的基本特征，不属于正当防卫。因此上诉人关于自己构成正当防卫不应受到处罚的主张缺乏事实和法律依据，一审法院对该主张不予支持，并无不当。 关于焦点问题二。《公安机关办理行政案件程序规定》第九十条：“人身伤害案件具有下列情形之一的，公安机关应当进行伤情鉴定：（一）受伤程度较重，可能构成轻伤以上伤害程度的；（二）被侵害人要求作伤情鉴定的；（三）违法嫌疑人、被侵害人对伤害程度有争议的。”被上诉人接到第三人报案后，依法履行了受案登记、询问等程序，同时依上诉人、第三人的申请委托有关部门进行伤情鉴定，伤情鉴定部门根据与伤情有关的材料进行鉴定，依据相应标准独立作出伤情鉴定结论，上诉人及第三人对于鉴定结论均签字确认，鉴定结论不存在明显违法之处，被上诉人将其作为认定案件事实的依据并无不当。上诉人提到的鉴定机构未在受理后三日内出具鉴定文书以及被上诉人超过法定期限作出处罚决定等问题，均系程序违法，这些违法情形并未对上诉人的实体权利产生实际影响，不足以成为撤销处罚决定的理由，故一审法院确认7号处罚决定违法，不予撤销，符合法律规定。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人郭炜荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张振明 审 判 员 张启胜 审 判 员 曹 磊 二〇二〇年一月十三日 法官助理 石璐璐 书 记 员 高 岚