浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4443号 上诉人（原审原告）：绍兴春晖精密机电有限公司，住所地绍兴市上虞区经济开发区。 法定代表人：杨广宇，执行董事。 委托诉讼代理人：杨芳，浙江舜杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章丽娜，浙江舜杰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁波江宸智能装备股份有限公司，住所地宁波市慈溪市新兴产业集群区宗汉街道新兴大道2号。 法定代表人：朱立洲，董事长。 委托诉讼代理人：张镇钢，浙江高邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯剑锋，浙江高邦律师事务所律师。 上诉人绍兴春晖精密机电有限公司（以下简称春晖公司）因与上诉人宁波江宸智能装备股份有限公司（以下简称江宸公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初4416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭,经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人春晖公司的委托诉讼代理人杨芳、上诉人江宸公司的委托诉讼代理人张镇钢到庭应询。本案现已审理终结。 上诉人春晖公司上诉请求：撤销一审判决，改判江宸公司支付春晖公司逾期交付违约金1200000元。事实和理由：一审法院将违约金的计算基数确定为765000元，缺乏事实和法律依据。根据双方签订的设备采购合同第十三条明确约定“供方逾期交货或维修的，按合同总金额的千分之二元/天支付违约金”，该合同合法有效，故应当以合同约定的价款2550000元作为违约金计算的基数。一审认为违约金约定过高没有法律依据，违约金是对守约方的保护，亦是对违约方的惩罚，具有补偿和惩罚的双重属性。一审将春晖公司实际支付的货款765000元作为违约金计算基数降低了违约成本，纵容了违约行为。故请求撤销原判，支持春晖公司的诉讼请求。 江宸公司辩称，江宸公司也提起了上诉，答辩的意见和上诉意见基本一致。补充一点，如果法院认定江宸公司违约事实成立，违约金确实过高，江宸公司对一审法院的违约金计算方法也表示认可。 上诉人江宸公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回春晖公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、设备采购合同补充协议第一条约定2018年8月26日交货是对交货时间的变更，且春晖公司自认设备已于2018年8月26日交付，故不存在江宸公司逾期交付设备的事实，无须承担违约责任。一审法院认为第一条约定未明确是对约定期限的调整或变更，仅是同意在当日交货的观点有违双方签订补充协议的本意。在民事合同中，“双方同意”与“双方约定”没有本质的差别，都是在双方协议一致的情况下，对某项事宜作出约定，对双方具有约束力。同时，联系补充协议第五条约定：本补充协议中的约定条款与原合同有冲突的，适用本补充协议的约定。显然，适用补充协议的约定就是对原合同条款的变更。二、变更交货时间的原因在于春晖公司。江宸公司根据技术协议要求生产完成设备，而春晖公司多次改变和提高（凸轮轴钢管和凸轮片）的技术参数，导致江宸公司按约完成的设备被迫更改设计重新调整。然而，对于春晖公司产品的技术变更是双方工作人员当面进行交流，没有书面依据；但对于实物凸轮片内孔有36个花键齿变更为无花键齿的事实，春晖公司在一审庭审时予以认可，并有实物证据为凭。一审认定事实不清，导致法律适用错误，损害了江宸公司的合法权益。 春晖公司辩称，一审法院对江宸公司的违约行为予以确认是正确的。春晖公司仅对违约金的计算方式有异议，所以春晖公司也提出了上诉。 春晖公司向一审法院起诉请求：判令江宸公司立即向春晖公司支付逾期交付违约金1200000元。 一审法院认定事实：2017年3月13日，春晖公司（甲方）与江宸公司（乙方）签订《设备采购合同》一份，合同约定：标的物为1套凸轮轴滚花装配设备，价款为2550000元（含17%增值税），交货时间为自合同生效起150个日历天；在质量要求和技术标准上，严格按照双方确认的技术方案约定、文件规定为标准，同时产品质量按双方签订《技术协议》执行；乙方负责将本合同产品及附件送至甲方现场安装地并安装验收完毕视为交货；因甲方原因造成的交货期延迟，乙方必须有甲方的技术更改通知单及再次明确到货期限的确认，因乙方原因造成设备延期的，必须预先书面通知甲方，并取得甲方认可，原则上不允许乙方出现交货延期；检验标准按双方签订的《技术协议》，分两次验收：第一次为乙方公司现场预验收，第二次为甲方公司现场调试后最终验收，验收标准按双方确认的技术方案协议约定验收；乙方逾期交货或维修的，按合同总金额的千分之二元/天支付违约金，并赔偿由此给甲方生产经营造成的一切损失，该损失部分不得低于合同总价款的50%等。此外，合同还就保密条款、结算方式、合同解除的条件等事项进行了约定。同日，春晖公司、江宸公司双方还签订了《技术协议》，对设备名称、型号、设备构件主要参数、设备主要技术指标、工艺流程图及说明等进行了明确。合同履行过程中，江宸公司曾在2017年7月27日以外协件和外购物料部分未到为由向春晖公司发送要求延长工期的申请报告。对此，春晖公司通过邮件向江宸公司回复，要求江宸公司履行合同约定按期交货。因江宸公司未按约交付设备，春晖公司于2017年8月15日向江宸公司发送《催货函》，告知江宸公司已违约，并要求江宸公司在收函后三日内将约定的整套设备全部送到春晖公司处，否则将按合同约定追究其违约责任。2017年8月25日，江宸公司回函保证于2017年11月18日交付设备，并承诺若不能再次按期交货，则除按合同条款履行违约责任外，还将提供该设备的永久免费维修服务。2017年8月31日，春晖公司再次向江宸公司发送《催告函》，函件中首先明确江宸公司逾期未交付设备的行为已构成违约，其次同意江宸公司在2017年11月18日前交付设备，但保留对江宸公司已产生违约责任的追究权利等。2018年6月6日，春晖公司再向江宸公司发送《催告函》一份，强调江宸公司未按期交付设备的行为已构成违约，将组织专人到江宸公司处进行蹲点跟踪和验收，要求江宸公司做好设备验收工作的配合和安排。2018年8月26日，春晖公司（甲方）与江宸公司（乙方）签订《设备采购合同补充协议》一份，协议载明：鉴于乙方制造的凸轮轴滚花装配设备交货延期，甲方急需使用该设备，双方一致同意对原合同中约定的在乙方现场进行的预验收，调整到甲方现场进行预验收。现经甲、乙双方友好协商同意，在原于2017年3月13日签订的《设备采购合同》（合同编号：GGSB-NP001）的基础上，特订立如下协议条款作补充。一、甲乙双方同意凸轮轴滚花装配设备于2018年8月26日交货，并运抵甲方指定的地点。同时，甲乙双方派员在设备运抵后3日内对凸轮轴滚花装配设备进行清点并移交接收，甲方应在设备移交接收清单上签字盖章。若甲方不对设备进行清点并签字盖章而使用的，则视为交付设备数量符合合同要求。二、设备到达甲方后，甲、乙双方需按照合同要求进行预验收，双方均应积极配合。甲方应当在接收设备后30日内进行预验收，在接收设备后45日内进行终验收。在上述任一期限内未安排预验收或终验收，则视为设备验收合格。三、在验收设备时，甲乙双方同意对有关技术质量指标进行调整变更，具体为：1、甲方提供的产品（凸轮轴钢管）的椭圆度应在0.00mm至0.025mm范围之内，表面粗糙度0.8，外径尺寸允许误差0.00mm至0.025mm，两头倒角60度且同心度保证0.03mm。甲方提供的凸轮片，角度误差应控制在±18分范围之内。2、其他指标按甲方提供图纸的技术质量要求。四、甲方应按照原合同约定付款，若甲方未按约定付款，乙方可以要求甲方支付逾期付款利息损失，逾期利息按照中国人民银行规定的双倍利率计算。五、本补充协议中的约定条款与原合同有冲突的，适用本补充协议的约定，无冲突的继续适用原合同的约定。六、本协议经甲乙双方签字或盖章后生效，本合同一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。同日，江宸公司将设备运至春晖公司处。2018年9月12日，春晖公司向江宸公司发送《关于空心凸轮轴装配设备预验收工作通知沟通函》一份，函件中明确设备在8月26日运送到春晖公司现场后，已完成设备安装调试工作，并计划于2018年9月17日-20日对设备进行预验收，要求江宸公司安排人员到春晖公司。2018年9月25日，春晖公司再次发函给江宸公司，主要内容为设备至今无法进行预验收，就后续改进及相关配合事项对江宸公司提出要求。另查明，春晖公司已按合同约定向江宸公司支付价款765000元。 一审法院认为，案涉合同中明确设备型号规格按技术要求定制，双方为此签订了《技术协议》，庭审中双方也明确该设备应满足使用于春晖公司方提供的产品。因此，江宸公司是根据春晖公司的要求，以自己技能、设备和劳力来完成该设备。故本案案由应为定作合同纠纷，该院对此予以调整。 本案的争议焦点在于：江宸公司是否应承担逾期交付违约金。根据《设备采购合同》约定，交货时间为自合同生效起150个日历天以内，即应于2017年8月9日前交付设备。但江宸公司实际于2018年8月26日交货，江宸公司认为《设备采购合同补充协议》中对交货时间已作变更，江宸公司按补充协议中约定的时间交货，不存在逾期交付的事实。那么，补充协议中约定的交货时间是否系对合同约定履行期限的变更。该院认为该补充协议中约定的交货时间并非是对合同履行期限的变更。首先，在双方签订的补充协议中，明确江宸公司制造的设备交货延期，而春晖公司急需使用该设备，故对预验收地点进行了调整，然对于交货时间则表述为“甲乙双方同意凸轮轴滚花装配设备于2018年8月26日交货”，并未明确是对合同约定期限的调整或变更，仅仅是同意在2018年8月26日交货。春晖公司因急需使用该设备而同意江宸公司在2018年8月26日交货，是在江宸公司迟延履行交货义务的情况下，要求其承担限期履行的违约责任的体现。该主张与春晖公司在本案中请求支付逾期交付违约金系属于两项不同的合同权利，春晖公司同意江宸公司在该日交货，并不能导致支付违约金该项请求权的灭失。所以补充协议中约定的交货时间应为限定履行期限，而非对合同约定履行期限的变更，因此补充协议中的该条款与原合同也不存在冲突。其次，从双方的往来函件中显示，当江宸公司申请延长工期时，春晖公司便表态要求江宸公司履行合同约定按期交货，之后也多次发函给江宸公司，明确指出江宸公司违约并保留对江宸公司追究已产生违约责任的权利。同时，权利的放弃应有明确的意思表示，然补充协议中并未涉及逾期交货责任之内容，这也表明了春晖公司未放弃追究江宸公司逾期交货的违约责任的权利。再次，诉争设备系定制物，亦是通过招投标的方式由江宸公司承揽制作，从该份补充协议最后一方签署时间和实际交货时间为同一天可以看出，在签订该份补充协议时双方地位存有强弱之别，在江宸公司逾期交货已超过一年的情况下，春晖公司若解除合同另行定制该设备显然存在难度，故而选择继续履行合同。江宸公司以已按补充协议中约定的时间交货抗辩不应承担违约金的意见，有违公平、诚实信用原则，该院不予采纳。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。但当事人约定的违约金明显高于其实际损失，根据合同法规定，当事人可以请求予以适当减少。案涉合同约定供方逾期交货按合同总金额的千分之二元/天支付违约金，该约定明显过高，该院结合春晖公司实际支付的价款以及合同履行情况，按年利率24%计算，对违约金调整为192151元（765000元×382天/365天×24%）。综上，对春晖公司的诉请，于合理合法部分，该院予以支持。江宸公司辩称逾期交付的原因在于春晖公司多次改变和提高产品的技术参数，因合同中约定”因需方原因造成的交货期延迟，供方必须有需方的技术更改通知单及再次明确到货期限的确认”，且设备质量应按双方签订的《技术协议》执行。现江宸公司对其陈述未能提交相应的证据予以佐证，该院对该意见不予采纳。至于春晖公司提出的设备存在质量问题及江宸公司所称的春晖公司产品不符合双方约定的技术参数，均非本案审理范畴，故该院不作审查。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七十八条，第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、江宸公司应于判决生效之日起七日内向春晖公司支付逾期交货违约金192151元；二、驳回春晖公司的其他诉讼请求。 二审中，春晖公司提交了工商变更资料一份，证明：春晖公司在一审判决之后公司名称予以变更登记的信息。江宸公司经质证认为：对该证据的三性没有异议，但是公司名称变更时间为2019年9月18日，一审判决是9月28日作出的，是否符合法律规定由法院作出决定。本院经审查认为，春晖公司提供的该组证据形成于一审举证期限届满后，虽其变更时间在一审制作民事判决书之前，但不影响对其诉讼主体的认定，且春晖公司提起上诉时也是以新的名称提起，江宸公司对其真实性等也无异议，故本院对该证据予以采纳，并对春晖公司以变更后的名称参与诉讼予以确认。 二审中，江宸公司未提供新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人间于2017年3月13日签订的设备采购合同约定交货时间为合同生效起150个日历天，但到期后，江宸公司未按约交付约定设备，虽然在此期间和约定交货期后，双方多次发函沟通，但并不能因此改变江宸公司逾期交货的事实。此后，双方又于2018年8月26日签订设备采购合同补充协议，约定双方同意凸轮轴滚花装配设备于2018年8月26日交货，并运抵春晖公司指定的地点；但该补充协议中也写明协议签订的背景是鉴于江宸公司制造的凸轮轴滚花装配设备交货延期而春晖公司急需使用该设备；且在此前春晖公司向江宸公司于2017年8月31日发送的催告函中亦明确春晖公司保留对江宸公司已产生违约责任的追究权利，而该补充协议中春晖公司也未明确放弃追究违约责任的权利。故春晖公司以江宸公司存在违约行为而要求江宸公司支付相应违约金，理由正当，应予支持。 关于违约金的计算问题。就违约金的性质而言，我国法律确定的是以补偿性为主、以惩罚性为辅的原则。本案中，虽双方当事人签订的设备采购合同中约定的违约金以合同总金额的千分之二每天计算，但就目前当事人所提供的证据而言，该约定明显高于造成的损失；原审结合春晖公司实际支付的价款以及合同履行情况，确定以春晖公司实际支付的价款为本金、按年利率24%为计算标准对违约金调整，并无不当。 综上所述，两上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费15600元，由绍兴春晖精密机电有限公司负担11457元，由宁波江宸智能装备股份有限公司负担4143元。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 陆卫东 审判员 **斌 二〇二〇年一月二十日 法官助理杨华 书记员李佳丽