广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终2359号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：广西华南岩土工程有限公司，住所地：广西南宁市西乡塘区北湖北路18号办公楼一层。统一社会信用代码：91450100591305630T。 法定代表人：梁清潭，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：梁文康，该公司员工。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：广西田阳八桂房地产投资开发有限公司，住所地：广西田阳县火车站进站大道壮城销售中心。统一社会信用代码：91451021680102640Q。 法定代表人:阳曜丞，该公司总经理。 委托诉讼代理人:邓春光，广西益佳律师事务所律师。 上诉人广西华南岩土工程有限公司（以下简称华南岩土公司）因与被上诉人广西田阳八桂房地产投资开发有限公司（以下简称田阳八桂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服右江区人民法院（2019）桂1021民初277号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭，通知当事人于2020年1月15日到庭进行举证、质证、调查辩论。上诉人华南岩土公司的委托代理人梁文康、被上诉人田阳八桂公司的委托代理人邓春光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华南岩土公司上诉请求：1、撤销广西田阳县人民法院（2019）桂1021民初277号民事判决书第二项和第七项判决，并判令被上诉人支付窝工损失费1073948.38元。2、由被上诉人承担本案的诉讼费。事实与理由：2017年12月8日，上诉人与被上诉人签署《建设工程施工合同》，承包被上诉人的田阳“壮城”大型高尚生活区二期7、8、9号楼静压管桩工程，工程地址为田阳火车站大道。合同工期约定为50天。合同还约定，付款方式为“单栋管桩全部压完后，承包人向发包人提交付款申请及有效等额发票，发包人向承包人支付按该栋实际桩施工完成工程量的50%支付进度款。管桩全部压完后，发包人收到付款申请及有效等额发票后一个月内支付至实际桩施工完成工程量的80%进度款给承包人。”被上诉人签订合同后，并未取得开工许可证，也迟迟没有签发开工令。但是上诉人还是按被上诉人要求，垫资完成了8、9号楼的静压管桩工程，并按合同要求向被上诉人支付50%的进度款。被上诉人以各种方式拖延、推诿，直到2018年6月起，才陆陆续续的支付了90多万工程款。被上诉人对剩下的工程款不予支付，甚至拒绝签收上诉人要求清款的《工作联系单》。由于被上诉人的工程款不足以支付后期工程的材料和工资，上诉人也不可无限度地帮上诉人垫资，资金不足导致工程无法继续施工，上诉人完成7号楼5根桩之后，工程施工暂停了。2019年2月25日，被上诉人向上诉人签发《解除通知书》，以上诉人停止施工为由，解除《建设工程施工合同》。上诉人认为，被上诉人拒不按照合同约定支付工程进度款，而且也没有完成规划报批，取得开工许可，是造成工程无法继续施工的根本原因。上诉人在窝工将近一年后，被上诉人在没有任何付款意愿、又不确认窝工损失、甚至拒签《工作联系单》的前提下，行使不安抗辩权，暂时将人员和机械撤出工地以减少损失，是完全有法律依据的。被上诉人如果能支付工程进度款，上诉人完全可以随时进场施工。因此，导致合同无法顺利履行的过错责任，完全归因于被上诉人不按时支付工程款，上诉人没有过错。而且，上诉人至今未完成规划审批，也未取得开工许可，是根本违约。工程开工计算日期，应当从开工令签发之日起计算，而不是合同约定的日期计算，所以，上诉人虽然没有在合同约定的日期完工，但不能算是违约，上诉人在开工令签发之前完工，应当是提前完成了工程。所以判决书第二项认定上诉人违约而要求上诉人支付违约金是完全错误的。上诉人窝工损失确实存在，上诉人租赁的机械自2018年1月28日起计算至2019年1月4日存放于工地，无工可做，光是机械占用费就是1073948.38元，应当全部由被上诉人依法支付，一审法院驳回上诉人此款诉求是错误的。由于机械在工地的时间被上诉人已经确认，对机械占用窝工损失有争议的，请二审法院依法组织评估鉴定。 被上诉人田阳八桂公司辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。一审判决上诉人承担违约金过低，也因此提出上诉，但是因为公司经济困难没有提交上诉费，请求二审法院适当予以调整。 田阳八桂公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告于2017年12月8日签订的《建设工程施工合同》；二、判令被告向原告支付擅自退场违约金100000元；三、判令被告向原告支付逾期违约金1248620元。 华南岩土公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告田阳八桂公司向反诉原告支付工程款2240686.8元、管桩材料费32538元、静压桩机进出场费25000元共计2298224.8元。2、判令反诉被告田阳八桂公司向反诉原告支付工程款利息；3、判令反诉被告田阳八桂公司向反诉原告赔偿窝工损失1073948.38元；4、判令反诉案件受理费、财产保全费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2017年12月8日，原告田阳八桂公司（发包方，甲方）与被告华南岩土公司（承包方，乙方）签订《建设工程施工合同》（合同编号：2017字022号），合同约定工程名称为田阳“壮城”大型高尚生活区二期7、8、9#楼静压管桩工程；承包方式为包工包料、包施工机械、机械进退场费、质量、安全、工期和文明施工；承包范围包括压桩、吊桩、校正、接桩、送桩、截桩、材料二次转运、压桩机进退场，建筑物以内桩的质量位置测量放线、桩基工程资料等桩基础施工的工作内容均属于承包人承包范围内（不含桩基检测及费用），直至达到合格验收全部内容；合同有效工期50天（非乙方原因停工及不可抗力停工除外），具体开工以发包人书面通知为准；合同签约总价4877425元［含税，具体报价为1、国标预制管桩220元/米，合价4797100元；2、截桩头30元/米，合价37380元；3、桩尖120元/个，合价14880元；4、引孔费（钻孔、引土）25元/米，合价25元；5、送桩30元/米，合价30元；6、短桩增加费（6-8米）10元/米，合价10元；7、静压桩机装车、运输、卸车、进退场25000元/台次，合价25000元；8、静压检测配合费3000元/项，合价3000元；工程量结算的计算依据为合同单价×经确认的实际完成工程量，工程量需经发包人、监理人、承包人现场签字确认，桩长计算方法（不含桩尖）按有效桩长加800mm长度计算，送桩长度1米以内（含1米）不计费用，超过1米的按实际长度计费。合同还约定付款方式：单栋管桩全部压完后，承包人向发包人提交付款申请及有效等额发票，发包人向承包人支付按该栋楼实际桩施工完成工程量的50%支付进度款；管桩全部压完后，发包人收到付款申请及有效等额发票后一个月内支付至实际桩施工完成工程量的80%进度款给承包人；余下20%款项按桩基测试合格后，承包人将所有资料交发包人办理结算，发包人收到承包人递交的结算资料后15天内进行检查，给予确认或者提出修改意见，若发包人确认结算资料的，或者承包人认可发包人提出的修改意见的，则发包人在承包人提供全额有效发票后15天内支付结算总价的97%，剩余3%为质保金，质保金自该栋楼桩基完工验收合格之日起6个月内付清。合同还约定工程验收和保修：桩基工程完工检测合格后，15天内负责将收集的有关资料编制成完工资料一式三份交发包人，并提供一式四份完工图交发包人，从基桩工程验收合格之日起，工程自行进入保修状态。合同还对违约责任进行约定：承包人擅自将本合同内工程内容进行转包、分包或退场的，构成严重违约，发包人有权单方解除合同，除已完成工程量不予结算外，承包人向发包人支付违约金10万元，并承担因此给发包人造成的所有损失；因承包人原因造成工程工期逾期的，承包人每逾期1天按1000元/天向发包人支付违约金，总工期逾期超过5天的，发包人有权解除本合同；发包方不能按合同约定给付工程款时，自合同约定的结算后的付款期限届满之日起，发包方按应付未付款的12%年利率支付利息。 合同签订后，2017年12月18日，原告田阳八桂公司通知被告华南岩土公司于2017年12月19日入场施工，并于次日向被告补签送达《工程开工通知书》。2018年1月6日至3月30日，被告对9#楼的桩基施工并完成，每日施工完成的桩基情况，原、被告和监理代表均在《静压桩施工原始记录》上签字确认，该期间被告完成9#楼的桩基工程量为：管桩6317.2米、送桩1448.8米、桩尖394米、短桩1144米，9#楼的工程款1491968元［管桩1389784元（6317.2米×220元/米）+送桩43464元（1448.8米×30元/米）+桩尖47280元（394米×120元/米）+短桩11440元（1144米×10元/米）］。2018年5月，被告向原告申请领取9#楼50%的进度款，双方结算确认8#楼工程款1657575.6元，被告于2018年5月17日向原告提供税票金额745984元。2018年6月6日、6月21日、7月6日、7月17日、7月27日，原告分别向被告转账支付9#楼进度款100000元、100000元、200000元、200000元、111312元共计711312元。 2018年3月16日至9月10日，被告对8#楼的桩基施工并完成，每日施工完成的桩基情况，原、被告和监理代表均在《静压桩施工原始记录》上签字确认，该期间被告完成8#楼的桩基工程量为：管桩6981.43米、送桩1805.7米、桩尖484米、短桩941米，8#楼的工程款11657575.6元［管桩1535914.6元（6981.43米×220元/米）+送桩54171元（1805.7米×30元/米）+桩尖58080元（484米×120元/米）+短桩9410元（941米×10元/米）。8#楼桩基施工完工当月，被告向原告申请领取8#楼50%的进度款，双方结算确认8#楼工程款1657575.6元，被告于2018年10月30日向原告提供税票金额828787.8元。 2018年9月19日，被告对7#楼施工压完3根桩（桩号：375、376、377），完成管桩57米、送桩7米、桩尖3.5米，7#楼该3根桩的工程款13170元［管桩12540元（57米×220元/米）+送桩210元（7米×30元/米）+桩尖420元（3.5米×120元/米）］，原告和监理单位未在被告提供的《静压桩施工原始记录》上签字。2018年9月底被告停止施工。 2018年11月20日，原告向被告转账支付8#楼进度款 200000元。原告没有与被告结算7#楼该3根桩的工程款。2019年1月4日，被告将其在全部机械及人员撤离施工工地。2019年2月25日原告向被告邮寄一份《解除通知书》，要求解除与被告签订的《建设工程施工合同》，2019年2月28日被告收到该解除通知书。庭审中，双方确认于2019年2月28日解除双方签订的《建设工程施工合同》。 另查明，反诉原告于2019年4月向本院申请财产保全，本院查封反诉被告田阳八桂公司田阳“壮城”大型高尚生活区二期7、8、9#楼房静压管桩工程，资产限额为400万元。被告预交财产保全费5000元。 一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》（合同编号：2017字022号）是双方真实意思表示，内容未违反法律规定，合同合法有效，对双方具有约束力。合同履行过程中，原告向被告提出解除合同，2019年2月28日被告收到原告寄送的《解除通知书》。诉讼中，被告同意解除合同，双方确认于2019年2月28日解除上述《建设工程施工合同》，本院予以确认。本案双方争议的焦点：一、合同履行过程中，双方是否存在违约行为；二、原告要求被告支付违约金100000元和逾期违约金1248620元是否有事实和法律依据，应否得到支持；三、反诉原告要求反诉被告支付工程款2261306.6元、工程款利息、管桩材料费32538元、静压桩机进出场费25000元、窝工损失1073948.38元是否有事实和法律依据，应否得到支持。 关于焦点一，被告未在有效工期50天内完成施工任务并退场，存在违约行为。原告在被告完成8#楼、9#楼且提供相应税票后，未依约向被告支付工程进度款，亦存在违约行为。 关于焦点二，2019年1月4日被告退场，与原告未依约向被告支付工程进度款之间存在关联性，故原告要求被告支付退场违约金100000元，本院不予支持。因被告未在有效工期50天内完工，存在逾期违约行为，根据双方签订的《建设工程施工合同》第9.3条规定“因承包人原因造成工程工期逾期的，承包人每逾期1天按1000元/天向发包人支付违约金”。自2017年12月19日开工日起至2018年2月7日止为有效工期50天期间，从2018年2月8日起至双方确认解除合同之日即2019年2月28日止，被告实际逾期天数为385天，逾期违约金应按1000元/天计算，原告要求被告支付逾期违约金1248620元过高，过高部分不合法，本院支持原告的逾期违约金385000元（385天×1000元/天），而原告主张超出385000元的逾期违约金请求，本院不予支持。被告提出原告未具备开工条件，其不承担逾期违约金的抗辩，因被告在工期内已实际施工，被告收到原告的工程开工通知后，未提供非被告原因停工而可以延长工期的证据，被告在约定的工期内未完工存在违约，故被告提出其不支付逾期违约金的抗辩，本院不予采纳。 关于焦点三，根据《静压桩施工原始记录》，双方对被告完成8、9#楼完成的工程款为3149543.6元无异议，减去原告已付8#楼、9#楼的工程款911312元，反诉被告还应向反诉原告支付8#楼、9#楼的工程款2238231.6元。反诉被告对反诉原告主张7#楼5根桩的工程款有异议，认为反诉原告只完成其中3根桩的压桩，且质量不合格，但反诉被告未提供反诉原告完成的3根桩不合格的证据，根据反诉原告提供的《静压桩施工原始记录》，反诉原告完成7#楼3根桩（桩号：375、376、377）的施工，管桩57米、送桩7米、桩尖3.5米的事实，本院予以确认。7#楼该3根桩的工程款为13170元［管桩12540元（57米×220元/米）+送桩210元（7米×30元/米）+桩尖420元（3.5米×120元/米）］，故被告要求原告支付7、8、9#楼的工程款2251401.6元（8#楼工程款1657575.6元+9#楼工程造价1491968元+7#楼3根桩的工程款13170元-已付911312元），有事实和法律依据，本院予以支持。反诉原告要求反诉被告支付静压桩机进出场费25000元，因双方合同对此项支出有约定，故原告的该项请求，本院予以支持。反诉原告主张其撤场时，现场剩余管桩材料20根，综合单价220元/米，因未施工按85%计材料费，要求反诉被告支付该管桩材料费32538元，无证据证实，本院不予支持。对于反诉原告要求反诉被告支付窝工损失，无证据证实，本院不予支持。反诉原告要求反诉被告支付工程款利息，依《建设工程施工合同》第6.1条规定“单栋管桩全部压完后，承包人向发包人提交付款申请及有效等额发票，发包人向承包人支付按该栋楼实际桩施工完成工程量的50%支付进度款”的约定，反诉原告完成9#楼，并向反诉被告提供有效税票745984元，反诉被告实际向反诉原告支付进度款711312元，未付9#楼进度款34672元；反诉被告完成8#楼，并向反诉被告提供有效税票828787.8元，反诉被告实际向反诉原告支付8#楼进度款200000元，未付8#楼进度款628787.8元，故本院支持反诉原告主张未付工程款利息为以34672元为基数，按年利率12%计算，自2018年7月28日起付至实际清偿之日止；以628787.8元为基数，按年利率12%计算，自2018年11月21日起付至实际清偿之日止；以其他未付余款1587941.8元为基数，按年利率12%计算，自反诉原告提出反诉之日即2019年3月21日起计至实际清偿之日止。 综上所述，原告的部分诉讼请求以及反诉原告的部分诉讼请求，有事实和法律依据，本院予持。原告的部分诉讼请求及反诉原告的部分诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、确认2017年12月8日原告广西田阳八桂房地产投资开发有限公司与被告广西华南岩土工程有限公司签订的《建设工程施工合同》（合同编号：2017字022号）于2019年2月28日解除；二、被告广西华南岩土工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告广西田阳八桂房地产投资开发有限公司支付逾期违约金385000元；三、反诉被告广西田阳八桂房地产投资开发有限公司向原告应于本判决生效之日起十日内向反诉原告广西华南岩土工程有限公司支付工程款2251401.6元；四、反诉被告广西田阳八桂房地产投资开发有限公司向原告应于本判决生效之日起十日内向反诉原告广西华南岩土工程有限公司支付静压桩机进出场费25000元；五、反诉被告广西田阳八桂房地产投资开发有限公司向原告应于本判决生效之日起十日内向反诉原告广西华南岩土工程有限公司支付工程款利息（利息计算：以34672元为基数，按年利率12%计算，自2018年7月28日起付至实际清偿之日止；以628787.8元为基数，按年利率12%计算，自2018年11月21日起付至实际清偿之日止；以1587941.8元为基数，按年利率12%计算，自2019年3月21日起至实际清偿之日止）；六、驳回原告广西田阳八桂房地产投资开发有限公司的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告广西华南岩土工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16938元，由原告广西田阳八桂房地产投资开发有限公司负担12103元，被告广西华南岩土工程有限公司负担4835元；反诉案件受理费17602元、财产保全费5000元，由反诉原告广西华南岩土工程有限公司负担7345元，反诉被告广西田阳八桂房地产投资开发有限公司负担15257元。 二审中，双方当事人均无新证据向法院提交。 本院经审查，本院确认一审确认的证据合法有效，据此，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案的争议焦点：1、上诉人华南岩土公司是否有逾期履行合同的情形？2、上诉人要求被上诉人支付停工损失费是否有事实和法律依据？ 本院认为，关于焦点一，上诉人华南岩土公司与被上诉人田阳八桂公司签订的《建设工程施工合同》（合同编号：2017字022号）约定：“……3、合同工期，有效工期50天（非乙方原因停工及不可抗力停工除外），具体开工以发包人书面通知为准。……9.3、因承包人原因造成工程工期逾期的，承包人每逾期1天按1000元/天向发包人支付违约金，总工期逾期超过5天的，发包人有权解除本合同；如承包方每提前1天完成发包方奖励承包方按1000元/天。……”本案，被上诉人所举的证据《工程开工通知书》证明被上诉人通知上诉人2017年12月19日入场施工，而上诉人签收的日期为2017年12月20日，被上诉人称开工时间双方约定好的，事后上诉人进行的补签。本院认为，由于当时被上诉人收到通知书后对开工的时间未提出异议，故一审认定开工日期为2017年12月19日并无不当。上诉人称由于被上诉人未办理得施工许可证，受到政府相关部门的多次制止，导致工期无法按照合同的完工。本院认为，上诉人没有证据证明在施工过程中受到非上诉人的原因导致施工被迫停止，该上诉理由本院不予以支持。按照合同的约定有效工期为50天，即从2017年12月19日之日起至2018年2月7日止。但从2019年2月28日解除合同之日止上诉人未能完成施工，违反了合同的约定。上诉人称其没有违反合同约定，不应承担支付逾期违约金的上诉理由不能成立，本院不予以采纳。 关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第二百八十三条的规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”双方签订的《建设工程施工合同》（合同编号：2017字022号）约定：“9.4、发包方不能按照合同约定给付工程款时，自合同约定的结算后的付款期限届满之日起，发包方按应付未付款的12%年利率支付利息。”上诉人认为被上诉人未取得施工许可证，又不按照合同的约定支付工程进度款，造成上诉人无法继续施工，停工将近一年，应由被上诉人承担窝工损失费。本院认为，如前所述，被上诉人未取得施工许可证导致上诉人停工没有证据证实。而被上诉人未按照合同约定支付上诉人工程进度款，依据上述法律及双方合同的约定，未按约定支付工程款，上诉人没有因此享有停工,并要求被上诉人承担停工损失费的权利，其应按照合同的约定由被上诉人承担延期支付工程款的利息。如造成停工的原因是被上诉人不按时支付工程进度款导致上诉人缺乏资金不能继续施工，对此，上诉人有责任提供证据加于证实，证明延期支付工程款导致工程无法继续进行已通知被上诉人，并要求延期工期，双方进行协商等事宜等，给予其合理的时间。由于上诉人缺乏证据证实停工的原因是被上诉人造成的，本院对上诉人要求被上诉人承担窝工损失费不予以支持。 对于被上诉人称一审判决上诉人承担的违约金过低要求二审予以调整的请求，由于被上诉人未在法定期限内提出上诉，本院不予审理。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17931元，由上诉人广西华南岩土工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄春雷 审 判 员 罗 敏 审 判 员 许彩乐 二〇二〇年一月二十日 法官助理 劳 珍 书 记 员 黄惠岸 书 记 员 韦元杰