浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0602民初6181号原告：孟丽娜，女，1963年11月15日出生，汉族，住绍兴市越城区。委托诉讼代理人（特别授权代理）：胡月芬，浙江鉴水律师事务所律师。被告：马卫尧，男，1978年8月16日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。委托诉讼代理人（特别授权代理）：王立梅，上海普若律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权代理）：张仲达，上海市尔立律师事务所律师。原告孟丽娜与被告马卫尧合同纠纷一案，本院于2019年6月19日立案后，依法适用普通程序于2019年7月25日、12月5日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人胡月芬及被告委托诉讼代理人王立梅、张仲达到庭参加两次庭审，原告孟丽娜及被告马卫尧到庭参加第二次庭审。本案庭外和解时间为一个月，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即向原告归还借款本金3091730.73元；二、判令被告向原告支付自2018年8月1日至款清之日止的借款利息，利息以借款本金3091730.73元为基数，按月利息1%计算，暂算至2018年8月31日为30917.31元；三、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，经本院释明，在案涉合同关系无效的情况下，原告变更诉讼请求为:一、判令被告向原告返还借款3091730.73元，赔偿自2018年8月1日起至判决确定履行之日止按月息1%计算的利息损失；二、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年3月5日，原、被告签订借款协议一份，约定被告因借款炒股需要向原告借款，被告向原告提供250万元的保证金，原告向被告提供1000万元借款，借款和保证金均用于股票二级市场投资。原告在收到被告支付的保证金后，将借款资金和保证金一并转入原告证券账号内，并将证券账号提供给被告使用，约定借款利息为借款金额的1%/月，借款期限为三个月，资金使用三个月后双方如需提前终止合同的，应提前十五天通知对方，如协议期满后被告未明确终止协议且继续占用原告账号及资金，即可视为协议自动顺延履行。《借款协议》还约定，为保证原告资金安全，双方对被告购买股票的行为作出了部分限制，且约定保证金的60%为警戒线，50%为平仓线。借款期间，当借款账户内的总资产降至警戒线以下时，被告应于次日开盘前追加保证金，使借款账户内的总资产补足至警戒线。如被告未能在规定时间补款，原告有权修改交易密码或强制平仓。账户资金总额低于警戒线后，原告多次提示被告，被告仍未按照协议履行相关义务时，在账户总资产低于平仓线后原告有权紧急停止协议，转出账户资金，扣除出资部分，归还剩余资金。借款协议签订后，被告向原告指定账户汇入250万元保证金，原告按约将保证金及1000万元借款资金转入原告个人证券账户，并将证券账户的账号密码交给被告，由被告操作证券账户。至2018年6月，被告操作的证券账户资金长期降低至警戒线以下，甚至已降至平仓线以下，原告多次要求被告补足资金，但被告一直未按约对账户内资金进行补足。原告在告知被告并征得其同意后，于2018年6月26日从账户内转出250万元。后由于证券账户内资金仍然长期处于平仓线以下，原告无奈于2018年7月19日对证券账号进行强制平仓，并将账户内的剩余资金4408269.27元转出。借款协议履行期间，被告分别向原告支付借款利息总计467500元，利息计算至2018年7月31日。后原告要求被告归还剩余本金及自2018年8月1日起的借款利息未果，遂成讼。被告马卫尧答辩称：原告诉请缺乏基本事实根据和必要的法律依据。借款协议从形式到内容都不是真实的，是以民间借贷合法形式掩盖非法从事场外股票融配资活动和非法出借证券账户、损害证券市场稳定的违法无效活动。故本案法律关系不是民间借贷关系，是非法的场外融资关系，不存在归还借款本金和利息的问题。合同签订人孟丽娜和马卫尧不是案涉合同真正的权利义务主体，是受委托出面签约的受托人，所以原、被告存在诉讼主体是否适格的问题。原、被告在签约前素不相识，也从未谋面，更没有进行建立合同关系所需的任何磋商；虽然合同是双方当面所签，但是签约后双方没有任何执行合同的行为和联系，孟丽娜和其他股东商量决定收回250万元出资，这样的变更没有和被告有任何联系。是孟丽娜群体指定的收款代表人俞均杰汇聚了孟丽娜、朱秀平等一大批非法融配资合同，现部分合同已起诉，经审理被法院驳回，俞均杰也被公安机关抓捕追究刑事责任。在借款协议签订时，原告收取了砍头息，违反法律规定。原告所称的1000万元始终都在其自己的账户内，不存在出借款项的事实。原告说2018年6月案涉账户触及平仓线，没有任何事实依据；如果触及平仓线，原告应强行平仓收回款项，不存在亏损问题。原告所称在2018年6月26日从账户内转出250万元是经过被告同意的，没有任何事实依据。经法院释明，原告虽然变更了诉讼请求，但实际并没有变更，仍然是借款返还，本质仍是借款未变。利息损失仍按原来利率计算也是错误的，不应予以支持。根据最高院的会议纪要，案涉合同是无效的，根据国务院非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法的规定，因参与非法金融活动受到的损失，由参与者自行承担，在被告已经承担保证金和利息损失责任后，不应再向原告承担其主张的损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供的证据：1.借款协议1份，拟证明原、被告于2018年3月5日签订借款协议一份，约定由原告向被告提供借款1000万元用于股票二级市场投资，双方对借款提供方式、利息、借款使用方式等事项进行了明确约定。2.账户交易明细5份，拟证明原告按约将被告的250万元保证金及借款1000万元转入其国元证券账户；原告于2018年6月26日从证券账户转出250万元；被告在协议履行期间共向原告支付借款利息467500元。3.证券账户流水信息查询单1份（共9页），拟证明被告在操作证券账户过程中，账户资金长期低于警戒线，甚至低于平仓线，且未按双方协议要求补足账户资金。4.微信聊天记录打印件1组，拟证明原告多次向被告方人员俞均杰沟通其从证券账户中转出250万元及多次谈到平仓线的事实。5.证券账户交易明细截屏1份，拟证明截至2018年7月19日平仓之日，证券账户余额为4408269.27元的事实。6.证券账户资料10页，拟证明根据约定借款资金1000万元已到位；2018年6月26日股票账户低于平仓线，多次沟通后原告取走250万元；2018年7月19日原告为了控制风险将股票抛掉的资金情况、股票情况及总价值。经质证，被告认为证据1形式到内容均不真实，原、被告仅仅是签约人，不是合同主体；该协议名为借款实为场外股票融资协议，不具有合法性；双方在签约前素不相识，没有建立借贷关系的基础，是不法人员俞均杰组织撮合的，签约前的磋商并非孟丽娜和马卫尧，合同中约定孟丽娜应向马卫尧交钱、交账户、交密码，但孟丽娜和马卫尧从未联系过，包括250万元也不是马卫尧提供；原告收回250万元也没有和马卫尧联系，形成的新的合同和马卫尧无关。证据2单独不能证明资金到位，这是个人活期账户，和证券账户不是同一个；而且从账户上看不出和本案合同的联系，原告补充的交易明细不能证明1000万元到账，但能证明1000万元不是原告自己的，结合后面变更合同需要和他人商量，表明孟丽娜不是合同主体；案涉协议载明的俞均杰是原告指定的收款人员，原告所说的收到利息，应以俞均杰收到的利息为准。证据3不具备证据构成要件，对其“三性”及证明目的不认可。对证据4的合法性、真实性不认可，针对其证明目的可以看出本案所涉民事关系是发生在原告和俞均杰之间，从该材料可以看到原告收取砍头息，原告是以公司名义从事场外配资行为，案涉合同孟丽娜仅仅是出名人。对证据5的“三性”及证明目的不认可。对证据6的“三性”均有异议，该材料由证券公司出具，但没有公司法人章和经办人签字，不符合证据材料形式要件，不具备证据效力；内容上也不能证明案涉证券账户的整体交易情况，更不能证明案涉证券账户操作人为被告；案涉协议期限为2018年3月5日至2018年6月5日，原告提交的明细主要交易情况是2018年6月22日至2018年7月19日，和本案所涉协议无关；该组证据不能证明被告为本案适格主体，更不能证明案涉证券账户存在亏损或该亏损应由被告承担。本院依职权调取了（2019）浙06民终1134号案件的询问笔录一份。经质证，原告没有异议；被告认为鉴于该笔录无具体证明对象，且考虑到此类案件的新颖性和复杂性，庭审中书记员很难做到真实、准确、完整地记录当事人的意见，故应以庭审录音录像记录的内容为准。本院对上述证据认证认为：原告提供的证据1，有原、被告签名确认，对其真实性予以认定。证据2，系银行交易明细，对其真实性予以认定。证据3，系证券账户交易流水，并未加盖对应证券公司的印章，真实性无法确认。证据4，系原告与案外人之间的聊天记录，真实性无法确认。证据5系打印件，并未提供原始凭证，真实性无法确认。证据6，加盖有相应证券公司的业务查询专用章，对其真实性予以认定。本院调取的询问笔录，将结合其他证据予以认定。本院经审理认定事实如下：原、被告曾签署借款协议一份，该协议的签署时间写明是2018年3月5日。该协议约定:乙方（马卫尧）有借款炒股需求，甲方（孟丽娜）有资金，因此经双方协商，乙方向甲方支付250万元的保证金，甲方向乙方提供借款1000万元，借款和保证金资金用于股票二级市场投资;本协议签署之日起，乙方将保证金支付到甲方指定的建设银行账号；甲方在收到乙方支付的保证金后，应通过银证转账方式将借款资金和保证金转入到孟丽娜国元证券026900003085的证券账号内，并将证券账号提供给乙方，密码由甲方或委托人通过短信通知乙方；借款账户利息费用由甲方收取，实际借款到账日为起息日，乙方向甲方指定银行账号支付该费用，账户户名为俞均杰、开户行为工商银行新昌太平洋支行，账号为62×××52；借款形式：当乙方收到指定证券账户，且账户内的资金为双方约定的金额，即视为乙方收到借款；借款利息为借款金额的1%/月，即每月支付利息10万元；借款期限为3个月，从乙方收到借款资金之日起计算，借款期满当日，乙方应将借款账户内的有价证券全部变现为货币资金，双方办完借款账户内本金和利息的清算手续；资金使用时间超出三个月后，双方如需提前终止合同的，应提前十五天通知对方；如协议期满后乙方未明确终止本协议且继续占用原告账号及资金，即可视为协议自动顺延续约，具有同等法律效力；协议期间，除约定条款外，乙方有权自行购买股票品种，甲方不得干涉，投资收益归乙方所有、投资亏损也由乙方承担，如期间甲方擅自操作股票交易，即视为违约，由此造成的损失由甲方承担；为保证甲方资金安全，双方对乙方购买股票的行为作出了部分限制，且约定乙方保证金的60%为警戒线，50%为平仓线；借款期间，当借款账户内的总资产（股票市值按当天收盘价及股票数量计算）降至警戒线以下时，乙方应于次日开盘前追加保证金，使借款账户内的总资产补足至警戒线，如乙方未能在规定时间补款，甲方有权修改交易密码或强制平仓；账户资金总额低于警戒线后，经甲方多次提示乙方，乙方仍未按照协议履行相关义务时，在账户总资产低于平仓线后原告有权紧急停止协议，转出账户资金，扣除出资部分，归还剩余资金；乙方指定盈利打入的银行账户户名为张坚、账号为62×××42；在合同期间，甲方不得随意操作证券账户，否则造成的损失由甲方负责承担；乙方违约造成强制平仓等情况，由乙方承担全部损失；股票交易费用由乙方承担。2018年3月2日，原告汇入借款协议指定的国元证券账户1万元。2018年3月5日，张坚的账户汇入借款协议中指定的原告银行账户250万元；同日，原告将该250万元汇入指定的国元证券账户内，另原告又汇入该证券账户940万元、59万元。故至2018年3月5日止，原告的国元证券账户内共计资金余额为1250万元。后该证券账户于2018年6月26日转出资金250万元，于2018年7月20日转出资金200万元、50万元、50万元，于2018年7月23日转出资金1408269.27元，该笔资金转出后，该证券账户资金余额为零。以上是2018年3月5日至2018年7月23日该证券账户全部的资金转出。至2018年6月22日，原告的国元证券账户资金余额为2589792.17元，证券余额为春兴精工969400股；到2018年6月25日，该证券账户的资金余额和证券余额未发生变动。原告陈述因证券账户资产长期降低至警戒线以下，故其于2018年6月26日从证券账户中转出资金250万元。2018年6月26日，原告的国元证券账户中未发生股票交易；2018年6月27日开始到同年7月19日，原告的国元证券账户中只有春兴精工该只股票的交易。2018年7月18日，原告的国元证券账户中证券余额为春兴精工936800股；次日，该股票被全部卖出，原告的国元证券账户资金余额为4408269.27元。原告陈述因该证券账户内的资产长期处于平仓线以下，原告无奈于2018年7月19日对该账户进行强制平仓，并对账户密码进行了修改。2018年3月5日，俞均杰账户汇给原告共计10万元；2018年4月4日、5月7日、6月5日，俞均杰账户各汇给原告10万元；2018年7月5日，俞均杰账户汇给原告67500元；以上共计467500元，原告陈述是支付案涉借款的利息。原告陈述：案涉借款协议是在其家里签订，当时俞均杰也在场的；合同签订后被告让原告与俞均杰联系；俞均杰的账号是被告提供的。（2019）浙06民终1134号案件（该案中院裁定发回重审，从而形成本案）中被告陈述：当时是俞均杰牵线说孟丽娜有证券账户要提供，并且提供场外配资，但为了规避国家监管，因此借用借款协议的名义，实际上是非法场外配资，孟丽娜本来就有这样的账户，在合同期间是其一方在使用的，实际上孟丽娜控制着账户密码，控制资金划出的权利，几次修改密码都没有成功。本院认为，本案第一个争议焦点是原、被告是否是本案的适格主体。被告认为案涉1000万元配资款并不是原告自有资金，被告除了协议签字外，对案涉协议的内容及履行情况并不知悉，也没有与原告联系过，故原、被告均不是适格主体。本院认为，案涉借款协议是原、被告所签署，原、被告是该协议的权利义务主体，原告款项是否来自其他人并不影响其合同的主体，故原告主体适格；另被告在（2019）浙06民终1134号案件的询问笔录中陈述是由俞均杰牵线与原告签订借款协议，且合同期间是其一方在使用账户，并陈述了其每月汇款给俞均杰支付利息的情况，故可以认定被告是案涉合同的相对方，是本案的适格主体。借款协议中虽然约定借款期限为3个月，但是从原告提供的证据来看，该期限届满后，被告方并未将证券账户内的股票变现，而是继续占用资金，故双方之间的关系已自动延续。本案的第二个争议焦点是案涉协议的效力问题。根据原、被告签订的借款协议内容，是原告将资金借给被告，并将出借的资金和被告自己的资金一并汇入原告的证券账户，并由被告使用该证券账户及账户内的资金进行股票交易，该行为实质上是一种场外配资行为，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，属于国家特许经营业务，故案涉借款协议违反了国家的特许经营，依法应认定为无效。根据合同法第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。根据原告提供的证据及被告在（2019）浙06民终1134号案件中的陈述，可以证明原告已根据双方的约定将款项交付给被告，且被告已实际使用该款项进行股票交易，故可以认定被告已实际取得款项，现协议被认定为无效，被告应依法返还其根据协议取得的款项。对于被告返还款项的金额，本院认为根据原告的自认，其已从被告处取得利息共计467500元，因原告对于协议的无效存在过错，故本院对借款协议约定的利息不予支持，仅对按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率（2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算的资金占用期间的利息损失予以支持，被告已支付的467500元可用于抵扣其应支付的利息损失和应返还的本金；另扣除原告从证券账户中收回的款项共计6908269.27元，经核算，被告尚应返还给原告的款项为2766070.13元，另被告应赔偿给原告自2018年8月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失及自2019年8月20日起至判决确定履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；故本院对原告要求被告返还款项及赔偿利息损失的合理部分予以支持。被告认为其无须返还款项缺乏依据，本院不予采纳。被告认为已支付的利息应以俞均杰收到的利息为准，但是被告并未举证证明其支付给俞均杰的利息情况，故本院以原告自认的利息为准。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告马卫尧应返还给原告孟丽娜2766070.13元，并赔偿上述款项自2018年8月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失及自2019年8月20日起至判决确定履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，于本判决生效之日起三十日内履行；二、驳回原告孟丽娜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费31781元，由原告孟丽娜负担3527元，被告马卫尧负担28254元，于本判决生效之日起七日内付清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  何敏敏人民陪审员  单志新人民陪审员  潘立洁二〇二〇年一月十七日书 记 员  寿雯婷附页：《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。《中华人民共和国证券法》第一百四十二条证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。