安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖08刑终38号 原公诉机关安徽省太湖县人民检察院。 上诉人（原审被告人）汪竹云，女，汉族，1967年12月9日出生于安徽省太湖县，大专文化，无业，住太湖县。因犯开设赌场罪于2017年5月25日被太湖县人民法院判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币三万元；因犯开设赌场罪于2018年6月8日被太湖县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元，与前次犯开设赌场罪判处拘役六个月并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元；因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月12日被太湖县公安局刑事拘留，经太湖县人民检察院批准，2019年5月17日由太湖县公安局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。 辩护人曹江苗，安徽精龙律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）韦王松，男，汉族，1966年3月16日出生于安徽省太湖县，初中文化，太湖县公路分局江塘道班职工，住太湖县。因犯开设赌场罪于2017年5月25日被太湖县人民法院判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币三万元；因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月24日被太湖县公安局刑事拘留，经太湖县人民检察院批准，于2019年5月17日由太湖县公安局执行逮捕。现羁押于潜山市看守所。 上诉人（原审被告人）叶普乐，男，汉族，1990年6月29日出生于安徽省太湖县，大学文化，太湖县徐桥客运有限公司职工，住太湖县。曾因故意伤害他人于2014年7月30日被太湖县公安局行政拘留五日并处罚款五百元；因犯开设赌场罪于2017年5月25日被太湖县人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币三万元；因参与赌博于2019年4月1日被太湖县公安局行政拘留十日，并处罚款人民币三千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月1日被太湖县公安局刑事拘留，经太湖县人民检察院批准，于2019年5月17日由太湖县公安局执行逮捕。现羁押于太湖县看守所。 上诉人（原审被告人）甘王平，男，汉族，1987年9月1日出生于安徽省太湖县，专科文化，太湖县消防公司职工，住太湖县。因犯开设赌场罪于2017年5月25日被太湖县人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三万元；因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月24日被太湖县公安局刑事拘留，经太湖县人民检察院批准，于2019年5月17日由太湖县公安局执行逮捕。现羁押于潜山市看守所。 安徽省太湖县人民法院审理太湖县人民检察院指控原审被告人汪竹云、韦王松、叶普乐、甘王平犯开设赌场罪一案，于2019年10月28日作出（2019）皖0825刑初150号刑事判决。汪竹云、韦王松、叶普乐、甘王平不服提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、被告人汪竹云开设赌场事实 2016年初至2016年4月份，汪竹云为获取非法利益，以开设“棋牌室”为名，利用自己位于太湖县住宅，设立赌博场所，并先后多次组织吴某、刘正华、赵红等人以打“太湖麻将”的方式，进行赌博活动，每次涉赌资金数万元；“棋牌室”运营期间，汪竹云不仅为参赌人员提供场地、工具、资金结算等担保服务，还邀请汪某（另案处理）入场为参赌人员发放筹码、记账、提供赌资借贷等，汪竹云通过抽取“台费”的方式，累计获利2000余元。 二、被告人汪竹云、韦王松、叶普乐、甘王平等合伙开设赌场事实 2016年5月至2016年6月27日，汪竹云、韦王松为获取非法利益，经商议决定利用汪竹云位于太湖县住宅，以合伙开设“棋牌室”名义，设立赌博场所，组织人员赌博，并从中“抽头”牟利。叶普乐、甘王平在明知汪竹云、韦王松开设的“棋牌室”系专门进行赌博的场所的情况下，仍积极参与管理和运营。由汪竹云、韦王松负责提供场地、赌博工具、邀约参赌人员等事项，叶普乐、甘王平负责发放筹码、记账、发放高利借贷等事宜。汪竹云与叶普乐等约定非法利益的分配方式，发放高利贷的收入由叶普乐、甘王平单独获得；每次所抽取“台费”，补贴叶普乐、甘王平500元之后，剩余部分由汪竹云与韦王松平分。 2017年7月25日太湖县人民法院（2017）皖0825刑初60号刑事判决认定汪竹云、韦王松、甘王平、叶普乐先后两次开设赌场，组织人员赌博，每次参赌资金累计不少于8万余元，通过“抽头”获取非法利益合计4500元，除前述判决所认定的事实外，汪竹云、韦王松、甘王平、叶普乐还另外多次组织叶劲松、杨小蓉、吴徐华等人在所开设“棋牌室”内赌博，通过采取“抽头”等方式，非法获利不少于2.8万元，其中汪竹云、韦王松各非法获利不少于7500元，叶普乐、甘王平各非法获利不少于6500元。案发后，汪竹云、韦王松、甘王平、叶普乐经公安机关电话通知到案，对自己参与的上述事实供认不讳，韦王松、甘王平、叶普乐各退交违法所得15000元，汪竹云亲属代为退缴违法所得9500元。 原判根据受案登记表、归案经过、相关法律文书、银行往来明细账、证人汪某、吴某等人的证言、被告人汪竹云、韦王松、叶普乐、甘王平的供述等证据认定上述事实。 原判认为：被告人汪竹云、韦王松、叶普乐、甘王平以营利为目的，为他人赌博提供场地、工具、资金借贷及结算等服务，并从中抽头牟利，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。汪竹云、韦王松、叶普乐、甘王平自愿认罪，均可以从宽处理，退缴全部违法所得，均酌情从轻处罚，其前科劣迹，均酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》相关条款之规定，作出如下判决：一、被告人汪竹云犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人韦王松犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；三、被告人叶普乐犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人甘王平犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人汪竹云违法所得人民币九千五百元，被告人韦王松违法所得人民币七千五百元，被告人叶普乐违法所得人民币六千五百元，被告人甘王平违法所得人民币六千五百元，予以追缴。 宣判后汪竹云不服提出上诉称：其具有自首情节，原判对此未予认定；其曾举报他人开设赌场，应认定为立功，请求二审考虑上述情节依法改判。 其辩护人提出：汪竹云经民警电话通知后到案，且如实供述犯罪事实，依法应认定为自首，原判对此未予认定不当。 韦王松、叶普乐、甘王平亦不服提出上诉，二审过程自愿撤回上诉。 对于原判认定的上诉人汪竹云、韦王松、叶普乐、甘王平犯开设赌场罪的事实，原判已列举充分的证据予以证实，所列证据均经原审庭审举证、质证，查证属实。二审中汪竹云及其辩护人对上述事实、证据无异议，经本院依法审查，对原判所认定的事实及所列证据予以确认。 针对汪竹云的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下： 汪竹云及其辩护人提出汪竹云具有自首情节的上诉理由和辩护意见。经查，汪竹云经公安机关电话通知后自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首；虽然其在前次因犯开设赌场罪被司法机关追诉时未如实供述全部犯罪事实，但不影响其此次自首情节的认定，原判未认定汪竹云等人具有自首情节不当，但鉴于原判的量刑并无不当，故仍对原判予以维持。 汪竹云提出其曾举报他人开设赌场，应认定为立功的上诉理由。经查，目前尚无证据证明汪竹云举报他人开设赌场的事实被查证属实，尚不能认定其具有立功情节，其该项上诉理由不能成立，依法不予支持。 本院认为：上诉人汪竹云、韦王松、叶普乐、甘王平开设赌场供他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。汪竹云等人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯。汪竹云、韦王松、叶普乐、甘王平案发后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，且在原审庭审中自愿认罪，并退缴全部违法所得，可予以从轻处罚。汪竹云、叶普乐具有前科劣迹，酌情从重处罚。原判定罪准确，但未认定上述人员具有自首情节不当，但鉴于原判的量刑并无不当，故对原判予以维持。上诉人韦王松、叶普乐、甘王平撤回上诉的请求符合法律规定，依法予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下： 一、驳回上诉，维持原判； 二、准许上诉人韦王松、叶普乐、甘王平撤回上诉。 本裁定为终审裁定。 审判长  方热烈 审判员  王 涛 审判员  张 跃 二〇二〇年一月十九日 法官助理刘婷婷 书记员刘琳璘 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。