陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 （2019）陕07民终1244号 上诉人（原审被告、反诉原告）：汉中市延龄房地产开发有限责任公司，住所地陕西省汉中市。法定代表人：吴晨鑫，该公司总经理。委托诉讼代理人：房于博，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张旖潇，陕西稼轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西亚彩数码光电科技有限公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：李辛，该公司董事长。委托诉讼代理人：宁小涛，该公司副总经理。委托诉讼代理人：文伟，陕西兴振业律师事务所律师。上诉人汉中市延龄房地产开发有限责任公司（以下简称延龄公司）因与被上诉人陕西亚彩数码光电科技有限公司（以下简称亚彩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2019)陕0702民初949号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。延龄公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求，判令被上诉人支付工期逾期违约金59000元（自2017年1月16日暂算至2017年3月16日），或发回一审法院重新审理；2.本案一审诉讼费、反诉费、上诉费均由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人擅自更改设计方案，其最终予以施工的方案未经过上诉人确认，并非一审法院所认定的“双方经协商对设计方案及图纸进行变更”，由此导致造价增加的责任应由被上诉人自行承担，与上诉人无关。二、上诉人与被上诉人仅就工期延期至2017年1月15日达成一致意见，此后被上诉人单方申请将工期延期至上诉人支付第一笔工程款后开工，上诉人并未同意其申请，故一审判决认定“延龄公司同意在支付涉案工程第一笔工程款后开工”属于认定事实错误。三、被上诉人所主张的工程结算价款244607元未经双方确认，且该工程并未经过符合合同要求的竣工验收及结算流程，一审法院认定“延龄公司未按约定的期限进行工程结算并支付相应的工程款，视为是对亚彩公司申报的结算造价予以认可”属于事实认定错误。上诉人已按照合同约定足额履行付款义务，不存在拖欠工程款的违约行为。四、上诉人对工程质量的认可及对工程的接收，仅视为上诉人对施工质量是否符合合同约定及相关法律强制性规定的认定依据，不应被视为是对被上诉人擅自变更施工材料规格、用量及结算金额的认可。一审法院混淆了验收与结算两个程序，属于认定事实不清。综上所述，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。亚彩公司辩称，一、上诉人称被上诉人擅自更改设计方案与事实不符。重新设计的方案通过了上诉人审核，上诉人工作人员在重新设计方案上签了字。2016年12月14日工作联系单证明了这一事实。被上诉人按重新设计方案施工后，上诉人验收合格并使用，进一步证明上诉人对重新设计方案的认可。二、一审判决对工期顺延的认定正确。被上诉人不存在工期延误。三、工程结算总价244607元是双方共同确认的。工程结算申请单显示，被上诉人申报结算造价244607元，上诉人宋亭、黄小柱签字：“已完成合同约定内容，同意进行结算”，表明同意按报送的工程造价结算付款。四、工程验收包括质量和数量验收两项内容，上诉人对工程的验收及接收，就是对工程数量、质量的认可。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。亚彩公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付工程款98207元；2.判令被告支付违约金（自2017年8月15日起,以欠付工程款98207元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。延龄公司反诉请求：1.判令亚彩公司支付工期逾期违约金人民币59000元（自2017年1月16日暂算至2017年3月16日）；2.反诉诉讼费用由亚彩公司承担。一审法院认定事实：2016年10月28日，原、被告签订《汉中宇宏健康花城项目楼顶发光字安装工程施工合同》，约定被告将“汉中市宇宏健康花城项目楼顶发光字安装工程”由原告承包施工。合同第一部分主要内容为：工程承包范围约定为：汉中市宇宏健康花城项目楼顶发光字安装工程方案施工图纸所包含的所有工作内容，其中包括但不限于以下内容：乙方（亚彩公司）须就汉中市宇宏健康花城项目楼顶发光字安装工程施工图制作安装，如果一方对施工图有更改建议，可与甲方（延龄公司）沟通，如果乙方未经甲方确认而擅自使用不符合要求的材料，则甲方有权责令乙方无条件更换，所造成的一切损失由乙方承担；以上所述的工程承包范围及介绍只是概括，并不能视为完整无缺。具体承包范围以甲方提供的经设计院确认的《汉中市宇宏健康花城项目楼顶发光字安装工程施工图图纸》、工程量清单和有关技术文件以及甲方要求为准。合同工期约定为：在2016年12月1日前安装完成并通过验收。如工期需延迟，以甲方通知为准。合同价款：按承包范围合同暂定总价款18.3万元；综合单价包干，钢材暂定9.7吨，最终以实际用量结算；综合单价包干费用已包含乙方支付给“汉中凯丰广告装饰工程有限公司”前期施工图设计费用4千元，此部分费用在合同签订后支付。合同第二部分（通用条款）对履行合同中双方的权利义务作了详细约定，其中工程结算约定为：工程全部验收合格甲乙双方应在5个工作日内完成竣工结算的核实工作，甲方审定后，双方签订竣工结算协议，工程结算总价为按照本合同规定的合同价款调整及其他调整后的总价。合同第三部分（专用条款）对现场人员约定为：甲方代表黄小柱，乙方代表焦强；工程款的支付约定为：钢结构制作并安装完成，经甲方验收合格后，支付合同暂定价至30%；大字制作安装完成支付至合同总价80%；发光字体制作安装完成并经甲方验收合格后，乙方按甲方要求报送结算后5天内结算完，支付合同结算价至95%，剩余5%结算工程款作为质保金在工程保修期（两年）满后一次性支付，不计利息，工程质量保修约定为2年，工程质量保修金总额为本工程结算价的5%。合同签订后，原告组织安排人员进行施工安装；施工过程中，因工程需要，双方经协商对设计方案及图纸进行了变更，原告按变更后的设计进行了施工。由于设计方案发生变更，双方协商将工期延至2017年1月15日。延期后在施工过程中，延龄公司因与案外农民工工资支付事宜，影响案涉工程施工，亚彩公司与延龄公司协商，延龄公司同意在支付案涉工程第一笔工程款后开工。2017年2月20日延龄公司向亚彩公司支付第一笔工程款54900元。2017年3月16日案涉工程竣工。延龄公司工程相关人员分别在案涉工程主体钢结构验收表、工程竣工验收表、验收移交记录表上签字确认工程合格。2017年8月7日，亚彩公司向延龄公司提交工程结算申请单及结算资料，提请延龄公司进行审核确认。延龄公司工程部负责人黄小柱于2017年8月9日在申请单上签署“工程质量合格，同意验收”。2017年8月11日工程交付使用。2018年5月24日，亚彩公司向延龄公司提交工程结算申请单及相应的结算资料，申报结算造价为244607元，请求延龄公司予以审核。2018年7月5日延龄公司工程部负责人黄小柱在工程结算申请单上签字确认：“已完成合同约定内容，同意进行结算”。由于延龄公司一直未进行审核结算，亚彩公司提起诉讼。审理中，延龄公司坚持答辩及反诉意见，调解未成。另查，1、在案涉工程保修期内，出现了“部分字体残缺不亮”的问题，延龄公司要求亚彩公司进行维修，亚彩公司以延龄公司未付工程款为由未给予维修，延龄公司委托第三方进行了维修，产生维修费1980元。2、截止2018年7月10日，延龄公司累计向亚彩公司支付工程款146400元。一审法院认为，原、被告签订的《汉中宇宏健康花城项目楼顶发光字安装工程施工合同》及在履行合同过程中，对部分施工内容的变更，均是当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。当事人均应按约定履行各自的义务。延龄公司主张亚彩公司存在未按合同约定及附件要求，对变更后的施工方案报其公司进行审批流程，自行更改项目工程所用的斜拉撑、副撑的钢管厚度规格，变更设计方案施工的情形，与查明的事实不符，不予采信。案涉工程竣工后，延龄公司予以了验收，同时确认工程合格并接收使用。原告亚彩公司履行了安装施工义务，并于2018年5月24日向延龄公司提交了工程结算申请单及相应的结算资料，申报结算造价为244607元。延龄公司工程部负责人2018年7月5日在该工程结算申请单上签字并载明了：“已完成合同约定内容，同意进行结算”的内容，延龄公司未按约定的期限进行工程结算并支付相应的工程款。视为是对亚彩公司申报的结算造价予以认可。因此，扣除已支付的工程款146400元，尚应支付工程款为98207元。其次，由于案涉工程于2017年8月11日交付使用，根据合同约定工程保修期为2年，据此，案涉工程至今尚在保修期内，故尚应支付的工程款中应扣除质保金12230.35元。质保期内产生的维修费1980元应从质保金中予以扣除。其三，针对被告延龄公司反诉主张的工期逾期违约金的问题，一审法院认为，在施工过程中，双方对施工设计进行了变更，对工期也进行了变更，施工中又出现因故停工的情形，双方对工期延后的情形是有预见的，也是经过协商的，对最后完工时间双方没有明确。故对延龄公司工期逾期违约金的诉请不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、七十七条、一百零七条、一百零九条、二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、二十条之规定，判决：一、由被告汉中市延龄房地产开发有限责任公司在判决书生效后十五日内支付原告陕西亚彩数码光电科技有限公司工程款85976.65元；并从2018年7月6日起，以85976.65元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至债务清偿之日止。二、驳回原告陕西亚彩数码光电科技有限公司其他诉讼请求。三、驳回被告汉中市延龄房地产开发有限责任公司反诉请求。案件受理费2256元，反诉费638元，共计2894元，由汉中市延龄房地产开发有限责任公司负担。二审中，上诉人延龄公司向本院提交了两份证据，第一份施工图，因在一审中已提交，不属于新证据，本院不予评价。第二份为工作联系单，拟证明设计费用4000元，不再支付。因其不在上诉范围内，本院不予审理。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于被上诉人亚彩公司是否擅自更改设计方案，由此导致造价增加的责任应由谁承担问题。经查，上诉人延龄公司涉案项目负责人黄小柱2016年12月10日在被上诉人更改的设计方案上有签字确认事项，同月14日，被上诉人因联系工期顺延的问题给上诉人递交的工期联系单上载明：“我公司于2016年11月20日接到贵方通知要求我司对楼顶发光字施工方案重新设计，2016年12月5日我司完成健康花城顶楼发光字的施工方案报送贵公司审核，2016年12月8日贵公司通知施工方案通过审核。……”上诉人的工程负责人黄小柱在该联系单上签字确认，并加盖上诉人公司公章。上述事实说明被上诉人更改设计方案是应上诉人的要求进行的，设计方案完成后，上诉人审核通过了被上诉人的方案。第二、案涉健康花城主体钢结构于2017年1月20日经上诉人验收合格。同年8月9日，上诉人案涉项目负责人黄小柱在施工图上签注“此图为亚彩发光字竣工图，钢材用量以实际发生量为准，材质以招标文件。”故，上诉人此节上诉理由，与上述事实相悖，本院不予支持。二、关于一审认定“延龄公司同意在支付涉案工程第一笔工程款后开工”是否正确的问题。2017年1月20日，被上诉人将载有“因民工闹事，断电，物业保安担心民工跳楼，楼顶锁门，我方为配合物业保安工作，无法施工，待你方支付第一笔工程款后开工。”内容的工作联系单微信发给黄小柱，黄小柱回复“因民工催要工程款，考虑到楼顶安全同意暂停施工……”原审据此认定“延龄公司同意在支付涉案工程第一笔工程款后开工”正确。上诉人上诉认为，被上诉人违约延误工期，请求支付违约金的请求，没有事实、法律依据。三、上诉人公司案涉项目负责人在工程结算申请单上签注“已完成合同约定内容，同意结算。”的字样，且未按约定的期限进行工程结算，应视为对被上诉人结算造价的认可。故，上诉人上诉提出工程结算价款未经双方确认，且该工程并未经过竣工验收及结算流程的上诉意见，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2256元，由上诉人汉中市延龄房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。 审  判  长    鲁卫平审  判  员    王永吉审  判  员    张  杪 二0一九年十一月二十一日书  记  员    王  蓓