山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终4068号上诉人（原审被告、反诉原告）:云南云天任高实业有限公司，住所地云南省昆明市西山区海口镇云南云天化国际化工股份有限公司437幢（厂房），统一社会信用代码：915301120594989325。法定代表人：林永月，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：和阳春，男，该公司监事。委托诉讼代理人：陈瑞强，云南八谦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:山东先罗新型建材科技开发有限公司，住所地枣庄市台儿庄区马兰屯镇前于里村工业园，统一社会信用代码：913704005522107943。法定代表人：张盛玲，总经理。委托代理人：贺成柱、陈昂，山东贺成柱律师事务所律师。上诉人云南云天任高实业有限公司（以下简称云南云天公司）因与被上诉人山东先罗新型建材科技开发有限公司（以下简称山东先罗公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2019）鲁0405民初1321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云南云天公司上诉请求：1.依法撤销台儿庄区人民法院（2019）鲁0405民初1321号民事判决的第一项、第三项；2.依法改判驳回被上诉人的原审本诉诉讼请求（即驳回被上诉人要求上诉人给付货款34万元及违约金84000元的诉请），依法支持上诉人的反诉请求（即支持要求被上诉人支付因其交付不符合合同约定标准的产品设备而需支付给上诉人的违约金368662.27元及上诉人经济损失155990.25元）；3.本案一、二审诉讼费用、证据保全、公证费用，由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院忽略被上诉人故意交付不符合合同约定设备的情形，据此驳回上诉人的反诉，属于案件事实未查清，适用法律不正确，依法应予纠正。1.双方合同约定，沸腾炉的产量指标需大于等于16.67T/H，但从产品标识牌照片及视频看，被上诉人提交的产品标识牌显示的产量仅为15T/H，生产厂家即是被上诉人，证明被上诉人明知产品不符合约定，仍向上诉人交付安装的事实。合同法第一百五十八条规定“出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制”，根据上述规定，即使存在双方的验收凭证，也不能影响上诉人发现产品瑕疵主张违约责任的权利；2.根据合同约定，本案中的验收意见仅是针对设备安装调试进行的验收，并非生产线整体达标、符合合同目的的最终结算性验收。被上诉人的行为已构成根本性违约，因被上诉人故意向上诉人交付了不符合合同约定的设备，上诉人有权在发现后要求被上诉人按照合同约定即“采用产量达不到合同标准，每减1%，扣除乙方合同金额2%”作为违约金；3.上诉人并未明确表示过认可被上诉人交付的产量仅为15T/H的沸腾炉设备符合合同约定，上诉人发现设备不符合约定情形后，立即多次和被上诉人反映，相关技改未达到合同约定的400吨/天的产量，产品标识牌标注15T/H，与约定不符。由于被上诉人违约，上诉人未及时支付尾款的行为是行使抗辩权的表现，被上诉人要求上诉人支付延期付款违约金的请求不应得到支持；二、原审法院未认可上诉人提交的因被上诉人交付的设备在质保期内损坏而由上诉人垫付的材料采购、维修、人工、运输等费用，属于事实认定不清。根据合同第9.3条的约定，生产线设备自检验合格之日起，质保期一年，质保期内因乙方（被上诉人）责任造成设备损坏，由乙方负责维修并承担全部责任。具体费用如下：1.2018年5月1日，设备安装调试期间，被上诉人授权人“孙磊”签署的“山东先罗材料费”单据载明的3226.25元材料采购款；2.2018年5月22日，被上诉人授权人“孙磊”签署的《说明》载明的购买电机、减速器、变频器、联轴器共计8500元；3.在质保期内，因被上诉人员工孙磊对机器的调试不当导致高温布袋烧毁，价值47500元；4.质保期内，因设备变频器损坏，由被上诉人员工陈永峰签订的《云南云天任高实业有限公司》费用清单中列明的购买变频器、材料及人工费29254元；5.质保期内，由于维修上述第4条问题设备，被更换下的设备需邮寄回被上诉人公司，被上诉人员工陈永峰签订《说明》，载明物流费3960元；6.质保期内，因沸腾炉实际产能与设计产能不相符，投料300吨建筑石膏粉全部报废，给上诉人造成损失；7.质保期内，因被上诉人未积极帮助上诉人解决设备问题，上诉人请求第三方泰安力能机电科技有限公司人员协助解决的差旅费；三、本案提及的培训费2.5万元，被上诉人未向上诉人提供符合约定的设备使用相关的培训服务，且被上诉人在一审也未提出相反证据证明培训已完成，因此，该培训费在合同款项中做对应扣除。一审法院仅凭对设备调试、安装的验收凭证就据以判决被上诉人提供了相应培训，驳回上诉人的请求，于法无据。山东先罗公司辩称，上诉人上诉理由没有事实和法律依据。通过被上诉人一审提交的证据，能证明被上诉人提供的设备无论是安装、调试均符合要求，不存在任何质量问题。上诉人一审提交的微信聊天记录，仅是上诉人的单方陈述，相对方未对其陈述表示认可。聊天记录中显示上诉人在陈述时明确表明自己未能及时履约，证明上诉人存在违约行为。上诉人一审提供的照片无法表明拍摄的时间及地点及是否为涉案设备，不能证明我方提供的设备存在问题。上诉人主张我方提供的设备存在质量问题，其应提交有鉴定资质的第三方出具的检测报告，否则其应承担举证不能的不利后果。综上，请求驳回上诉，维持原判。山东先罗公司向一审法院起诉请求：被告云南云天公司给付原告山东先罗公司货款34万元及违约金84000元。云南云天公司一审法院起诉请求：山东先罗公司支付因其交付不符合合同约定标准的产品设备的违约金368662.27元及其经济损失155990.25元。一审法院认定事实：原告（反诉被告）山东先罗公司对其陈述的事实提供了2018年1月12日签订的十二万吨磷石膏粉生产线技改工程商务合同一份、2018年5月2日的十二万吨磷石膏粉生产线技改工程合同延迟付款补充协议一份、2018年6月4日双方签订的工程安装调试符合合同要求证明一份等证据。被告（反诉原告）云南云天公司对技改工程合同、延迟付款补充协议及验收证明的真实性无异议。但提出验收只是对设备安装进行验收，不是对整体联运调试及相关性能符合条件进行验收。云南云天公司对其反诉提供了技改工程商务合同、工矿产品买卖合同、银行回单凭证、照片、说明、延迟付款补充协议、聊天记录等证据。山东先罗公司对技改合同、延迟付款补充协议无异议，对照片的真实性不予认可，对聊天内容证明不了其证明的目的等。同时陈述云南云天公司提供的证据推翻不了双方签订的验收合格单，其应承担违约责任。山东先罗公司、云南云天公司对2018年7月10日付款10万元、合同尾款为25万元、质保金为9万元，双方均无异议。一审法院认为，原告（反诉被告）山东先罗公司以技改合同、延迟付款补充协议、验收证明为主要证据提起诉讼，要求被告（反诉原告）云南云天公司给付所欠货款及违约金，被告（反诉原告）虽提出反诉并提供相应的证据，但因其提供的证据不足以推翻云南云天公司出具的验收证明，且云南云天公司又没提供第三方出具的山东先罗公司所提供的设备不符合双方合同约定的证据，故被告（反诉原告）云南云天公司的辩解及反诉不成立，原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）云南云天公司给付所欠货款（尾款25万元、质保金9万元）34万元的主张，本院予以采信。双方有关违约金的约定过高，本院予以酌情认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百八十六条、《中华人民共和国合同法》第一百五十九条之规定，判决：一、被告（反诉原告）云南云天公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告（反诉被告）山东先罗公司34万元及违约金68000元，共计408000元。二、驳回原告（反诉被告）山东先罗公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）云南云天公司的反诉。若被告（反诉原告）云南云天公司未按判决指定的期间履行给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7810元、减半收取为3905元，一审案件反诉费9046元、减半收取为4523，保全费2770元，共计10898元由被告（反诉原告）云南云天公司负担。二审诉讼过程中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。云南云天公司提交证据：证据1、中华人民共和国云南省昆明市国信公证处（2019）云昆国信证字第80898号公证书一份、云南省增值税发票一份。证明：上诉人于2019年10月21日向云南省昆明国信公证处申请保全证据公证。对涉案设备沸滕炉所处地理位置、外观情况、现状进行证据保全，第三方公证机构证实，涉案沸腾炉系安装在上诉人厂房内，系被上诉人依据本案合同提供的安装设备。沸腾炉产量标准仅为15吨每小时，与合同约定的大于等于16.67吨每小时情况不符，证明上诉人因诉讼目的申请公证造成的损失3千元；证据2、微信、短信聊天记录（一审已经提交）。证明从设备安装到生产，整个过程中被上诉人提交的设备有各种质量问题，反映出上诉人多次向被上诉人反映设备不符合合同约定的情况。以证据清单记载为准；证据3、货运单、德邦物流邮寄凭证，证明本案中陈永峰签字确认的于2018年10月12日因被上诉人设备损坏更换的除尘风机、进料绞笼、变频器配件，后于2018年10月20日邮寄回被上诉人公司的情况。证明发生的邮寄费用与陈永峰签订的说明中邮寄费用相符。邮寄的收件地址是被上诉人公司。山东先罗公司质证意见为，关于证据1：对证明目的不认可，该组证据是上诉人单方委托公证人员，仅是对涉案设备进行公证及保存，不是委托有鉴定资质的第三方对涉案设备是否存在质量问题进行检测，不能证明我方提供的设备存在质量问题。虽然该公证书中体现该设备的产量是每小时15吨，但是我方与上诉人签订的合同中约定的每小时16.67吨的产量，前提是要上诉人确保热源系统供给，意思是必须是在上诉人方确保热源供给的情况下，产能才能达标，而上诉人提交的该组公证书无法证明该事实；关于证据2：对该证据的真实性，待庭后与微信的相对方进行核实。该证据达不到上诉人的证明目的；关于证据3：该证据中仅是上诉人单方书写的我公司名称，并没有直接证据表明与我公司有关。对该组证据真实性不予认可。本院对于上述证据的认证意见为，对于证据1公证书及增值税发票的真实性，本院予以确认；对于证据2一审已经提交，不属于新证据；对于证据3货运单、德邦物流邮寄凭证证据效力予以认定。对于一审查明的事实本院予以认定。本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案争议的焦点为：一、被上诉人出售给上诉人的设备是否符合合同约定的每天400吨的产量；二、原审法院未予支持上诉人主张的材料、采购、维修、人工费用、运输费用、培训费用等损失，是否正确。关于焦点一，根据双方《十二万吨磷石膏粉生产线技改工程商务合同》5.5.2.1约定“双方共同检验整个生产线的联动调试；乙方应保障质量、产量、能耗、整体生产线系统配置符合合同标准。”5.5.2.2约定：“双方共同检验连续运行168小时，设备符合技术标准，产量、质量、能源耗均符合产品产量、产品质量、能耗指标标准，乙方生产线达标；双方签定生产线验收标准合格证书。”可见，双方分别对生产线的联动调试和整体生产运行约定了不同的检验标准。2018年6月4日《云南云天任高实业有限公司十二万吨磷石膏粉生产线技改工程》验收意见载明：“云南云天任高实业有限公司十二万吨磷石膏粉生产线技改工程安装调试符合合同要求。”据此，双方仅对设备安装调试进行了验收确认，并未对设备整体运行情况验收。关于原审山东先罗公司本诉请求给付货款34万元（尾款25万元、质保金9万元）及违约金84000元。因设备整体运行情况尚未验收合格，尚不具备支付尾款、质保金乃至违约金的事实基础，约定的付款条件并未成就。当事人可于验收后，另行主张；关于焦点二，关于孙磊分别于2018年5月1日、2018年5月22日签字的山东先罗材料费、说明等，因证人未出庭作证，亦无其他证据佐证，本院不予认定。高温布袋烧毁的费用，无法证明损毁原因、损毁数量，本院不予认定。《云南云天任高实业有限公司》费用清单中所列费用，系个人书写，无任何其他证据佐证，本院不予认定。关于设备邮寄物流费3960元的支出有说明、货运单、德邦物流邮寄凭证相互印证，本院予以确认。但因双方对此费用的负担未作出约定，故上诉人主张该费用应由被上诉人负担缺乏依据。关于报废石膏粉的费用，因当事人未提供证据证明致损原因，本院不予认定。关于第三方差旅费单据，未予质证，亦未证明其必要性、合理性、关联性，本院不予认定。关于培训费，双方合同附件1.3：非标、安装价格表注明培训、调试费用2.5万元，即培训和调试费用总计2.5万元，上诉人并未提供证据证明具体分配方式和比例，本院不予认定。根据双方约定，产量达不到合同标准，每减1%，扣除乙方合同金额2%作为违约金，云南云天公司未提供证据证明设备实际产量及与合同约定标准的差距，据此，云南云天公司关于违约金的诉讼请求不应予以支持。综上所述，云南云天公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2019）鲁0405民初1321号民事判决第三项，即：驳回被告（反诉原告）云南云天任高实业有限公司的反诉请求；一、撤销山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2019）鲁0405民初1321号民事判决第一项、第二项；即：被告（反诉原告）云南云天公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告（反诉被告）山东先罗公司34万元及违约金68000元，共计408000元；驳回原告（反诉被告）山东先罗公司的其他诉讼请求；三、驳回山东先罗新型建材科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费7810元、减半收取为3905元；保全费2770元，共计6675元，由山东先罗新型建材科技有限公司负担；一审反诉费9046元、减半收取为4523，由云南云天任高实业有限公司负担；二审案件受理费7810元，由云南云天任高实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龚爱梅审判员  李 莹审判员  孙 晓二〇二〇年一月二十二日书记员  高文娜