陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕09民终902号 上诉人（原审本诉被告，反诉原告）：龚某乙，男，1962年11月19日出生，汉族，住陕西省旬阳县XX镇XX社区。居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：沈道广，陕西达衡律师事务所律师。 上诉人（原审本诉被告，反诉原告）：龚一品，男，1992年2月17日出生，汉族，住陕西省旬阳县XX镇XX社区。居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：沈道骞，旬阳县148法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审本诉原告，反诉被告）：纪宏威，男，1986年9月20日出生，汉族，住陕西省旬阳县XX镇XX村。居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 被上诉人（原审本诉原告，反诉被告）：纪大兴，男，1958年12月4日出生，汉族，住陕西省旬阳县XX镇XX村。居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 共同委托诉讼代理人：穆军峰，陕西仁和万国律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：梁涛，陕西仁和万国律师事务所律师。 原审第三人：陕西美延工程机械有限公司。龚仕宝。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX2630。 法定代表人：翟文斌，系公司执行董事兼总经理。 上诉人龚仕宝、龚一品因与被上诉人纪宏威、纪大兴，原审第三人陕西美延工程机械有限公司（以下简称美延公司）返还原物、民间借贷纠纷一案，不服陕西省旬阳县人民法院(2018)陕0928民初780号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人龚仕宝的委托诉讼代理人沈道广，上诉人龚一品的委托诉讼代理人沈道骞，被上诉人纪宏威、纪大兴的共同委托诉讼代理人穆军峰、梁涛到庭参加了诉讼，原审第三人美延公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 龚仕宝、龚一品上诉请求：1、依法撤销陕西省旬阳县人民法院(2018)陕0928民初780号民事判决第二项，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或将案件发回重审。2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定上诉人自2014年7月16日起扣押被上诉人挖机、板车及破碎锤错误。1、上诉人虽于2014年7月16日将以上设备开到赵湾街道做活，但自2014年7月16日至2015年2月12日期间，机械均由被上诉人纪大兴控制使用，龚仕宝只是帮忙揽活，龚一品受雇于纪大兴给其开挖机并由其支付工资。一审判决查明“2015年2月12日，龚仕宝扣留纪大兴务工工资14000元”，而龚仕宝给纪大兴出具的证明载明:纪大兴在龚仕宝家存放现金壹万肆仟元整。一审并未查明扣留14000元工资与扣押设备的关系，而是机械认定抵押协议之日即为实际扣押之日，这与纪大兴在公安机关的陈述相矛盾，因此一审对扣押期间认定错误。2、被上诉人基于借款将其挖掘机、破碎锤及板车抵押给上诉人之后，在2016年4月19日之前，被上诉人虽请求社区及镇政府调解取回设备，但被上诉人在约定时间并未取回。后因抵押的挖机被他人两次深夜欲抢走，在2016年4月19日夜更将上诉人龚仕宝捅伤，上诉人及时报警，挖机才未被抢走。抢挖机的人涉嫌犯罪，上诉人合理怀疑两次抢挖机系被上诉人串通他人所为。抢挖机致伤上诉人龚仕宝之刑事案件至今尚未审结。自2016年4月19日之后，被上诉人从未要求返还设备，故自此之后不应认定上诉人扣押被上诉人设备。3、一审判令上诉人赔偿损失至实际返还之日错误。庭审中，上诉人明确要求被上诉人取回设备，是被上诉人不予取回。二、被上诉人对造成的扩大损失应自行承担。本案系民间借贷引起的财物纠纷，应与违法占用被上诉人财物区别对待。被上诉人的设备除被上诉人使用外，在上诉人处停放期间，上诉人并未使用。被上诉人完全可以通过正当途径取回，被上诉人扩大损失应自己承担。三、一审认定每月15000元的损失没有事实和法律依据。一审仅凭被上诉人提供的两份租赁合同予以认定不够充分，设备租赁费会随市场变化而变化，被上诉人没有其他证据与租赁合同相印证，故一审认定缺乏事实及法律依据。 纪宏威、纪大兴答辩称：一审法院对于上诉人非法占有机械的期间及金额认定正确。1、2014年7月16日扣押设备的事实时间正确，该事实可依据上诉人在一审提交的协议书予以佐证。2、本案不存在扩大损失情形，因为非法占有事实未发生变化，也无新的民事法律行为发生，故非法占有一直持续。3、一审对于机械月租金额的认定也符合民事证据盖然性占优的原则，判决认定数额符合法律规定。4、关于上诉人主张的纪大兴14000元工资问题，因纪大兴不是挖机工作人员，该款项与挖机占有无关。5、一审仅认定挖机损失，未认定破碎锤的损失。6、一审认定本诉借款150000元与事实不符，该数额系利滚利计算而来，并非一般的民间借贷关系，系答辩人本人过错导致错过案件上诉期。综上，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 第三人美延公司未提交答辩意见。 纪宏威、纪大兴向一审法院起诉请求：1.请求依法判令龚仕宝、龚一品返还玉柴牌YC85-8液态挖掘机一台（发动机编号：68107636）、破碎锤一台、板车一辆；2.请求依法判令龚仕宝、龚一品赔偿其经济损失1000000元（暂计算至2018年1月31日，后期计算至实际返还之日）；3.诉讼费由龚仕宝、龚一品承担。 龚仕宝、龚一品向一审法院反诉请求：1.依法判令纪宏威、纪大兴共同偿还龚仕宝借款150000元并支付借款总额日百分之五的违约金至还款之日；2.反诉费由纪宏威、纪大兴承担。 一审法院认定事实：2012年5月3日，纪宏威以需方身份在第三人美延公司处按揭购买挖掘机一台（玉柴牌YC85-8），总金额为438000元，贷款方为中国光大银行西安分行南二环支行。合同约定：首期货款支付133000元，提货后，自贷款之日起三年内分36期向银行归还贷款305000元。需方纪宏威在未还清贷款或未履行合同规定的义务之前，其购买的本合同规定之设备所有权属于中国光大银行南坪支行所有。需方纪宏威只有该设备的使用权，当需方在本合同规定的期限内，按时将全部贷款本息归还后，届时中国光大银行西安分行南二环支行签发设备所有权转移证明且移交购机发票及合格证原件。后纪宏威未按时归还贷款，第三人美延公司代其向中国光大银行西安分行归还部分贷款，尚未全部还清。2013年2月6日至2014年7月6日，纪宏威因工程运转急需资金，向龚仕宝多次借款，直至2014年7月6日，纪宏威、纪大兴向龚仕宝出具了借条一张，载明“借款人纪宏威、纪大兴因搞工程急需资金，今日向龚仕宝借现金一十五万元整，用期一个月到2014年8月5日准时还款，如不按规定日期准时还款，超期每天主动交违约金总额的5%。借款人纪宏威、纪大兴、王勤珍”。2014年7月16日，龚仕宝向纪大兴提出赵湾街上临时干活暂用挖掘机，用完仍开回，纪大兴同意后，龚仕宝安排龚一品将挖掘机开走，到期后，纪大兴多次索要挖掘机，龚仕宝以纪宏威应将借款本息还清为由扣留不予返还。2014年8月10日，龚仕宝以纪宏威签订挖掘机抵押协议后可以开走使用挖掘机为由，让纪大兴、纪宏威签署将挖掘机抵押给龚仕宝的协议，纪大兴、纪宏威签署后，龚仕宝仍扣押挖掘机等机械不予返还。另查明，2015年2月12日，龚仕宝扣留纪大兴务工工资14000元，龚仕宝向纪大兴出示了证明一份，载明“纪大兴在龚仕宝家存放现金壹万肆仟元整。龚仕宝”。 一审法院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、龚仕宝、龚一品是否应当归还挖掘机等机械并赔偿损失；二、纪宏威、纪大兴是否应当归还借款并承担违约金。关于争议焦点一，龚仕宝、龚一品是否应当归还挖掘机等机械并赔偿损失。经查，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。本案诉争的挖掘机虽所有权归中国光大银行，但其合同中明确约定纪宏威享有使用权，而破碎锤、板车为纪宏威所有，龚仕宝、龚一品未经法定程序私自占有，违反法律规定，侵害了纪宏威的合法权益。龚仕宝、龚一品称纪宏威、纪大兴自愿将其挖掘机、破碎锤、板车作为还款抵押物存放在龚仕宝、龚一品处，纪宏威、纪大兴均予以否认，龚仕宝、龚一品亦未向法院提供证据佐证，且龚仕宝、龚一品自称纪宏威、纪大兴雇请人员两次到其家意欲抢走挖掘机，故应认定上述机械并非纪宏威、纪大兴自愿提供抵押，纪宏威要求返还该车辆的诉讼请求于法有据，应予支持。本案证据显示，保留挖掘机所有权的应为中国光大银行南坪支行，第三人美延公司主张挖掘机的所有权没有依据，依法不予支持。龚仕宝、龚一品扣留纪宏威、纪大兴的挖掘机、破碎锤、板车必然造成其经济损失，依法应当由龚仕宝、龚一品赔偿相应损失。关于具体的赔偿数额，纪宏威、纪大兴虽在法庭审理中提出申请对龚仕宝、龚一品扣留涉案车辆造成的经济损失进行司法鉴定，但已过举证期限，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条关于当事人申请鉴定应当在举证期限内提出的规定，综合纪宏威、纪大兴向法庭出示的两份《挖掘机租赁合同》，其所提交的与安康市中宏建筑有限公司签订的《挖掘机租赁合同》早于扣押车辆时间即2014年7月16日，故综合认定其与袁伟在2016年9月8日签订的《挖掘机租赁合同》更为客观、真实，故参照该合同确定纪宏威、纪大兴的损失为每月15000元，自2014年7月16日计赔至实际返还之日。关于争议焦点二，纪宏威、纪大兴是否应当归还龚仕宝借款150000元并承担违约金。经查，纪宏威认可其多次向龚仕宝借款后重新向龚仕宝出具借条一张，结合双方多次发生借贷关系的事实，可以认定2014年7月6日借款是双方对此前多次借款、还款往来结算后，重新出具的150000元债权凭证，属双方当事人真实意思表示，合法有效，依法予以认可。纪宏威、纪大兴应当在借款到期后向龚仕宝返还借款本金，并支付利息。龚仕宝、龚一品主张纪宏威、纪大兴给付的日5%的违约金，已超过法律规定的年利率24%，对超出部分不予支持，逾期违约金按年利率24%予以支持。纪大兴诉称其在龚仕宝处存放现金14000元，应当从其欠付款项中予以扣除的辩解理由，符合法律规定，依法予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条二款、第一百一十七条，《中华人民共和国物权法》第三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，遂判决：一、龚仕宝、龚一品于判决生效之日三十日内将扣留的玉柴牌YC85-8液态挖掘机一台（发动机编号：68107636）、破碎锤一台、板车一辆返还纪宏威。二、龚仕宝、龚一品于判决生效之日三十日内赔偿纪宏威2014年7月16日至2018年1月31日的营运损失637500元（2018年1月31日后的损失按每月15000元继续计算至实际返还之日）。三、纪宏威、纪大兴于判决生效后三十日内偿还龚仕宝借款150000元及利息（以年利率24%计，以本金150000元为基数，从2014年8月6日计至实际给付之日止；执行中扣减龚仕宝所扣纪大兴款项14000元）。四、驳回纪宏威、纪大兴的其他诉讼请求。五、驳回龚仕宝、龚一品的其他诉讼请求。六、驳回第三人陕西美延工程机械有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费18000元，由龚仕宝、龚一品负担；反诉案件受理费3300元，由纪宏威、纪大兴负担。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。另查明，本院作出的（2019）陕09刑终194号刑事判决书已发生法律效力，该刑事判决书载明纪大兴证言为：“2014年向龚仕宝借钱后因为没有钱还的，纪宏威跑了，给邓某某干活干到半截子挖掘机停了，龚仕宝找到我说挖掘机总是闲的，他说把挖掘机开到街上干个把月活原给我开回去。2014年7月16日我和龚仕宝及他儿子龚一品一块到工地，当时要开挖掘机时邓某某他们根本不让挖掘机开走，为此，我还给邓某某写了保证，保证到时候把挖掘机开回来把活干完。当时说好了给龚一品每天200元钱干15天，龚一品把挖掘机开下来的。结果龚仕宝干了十五天活后，我要把挖掘机开走，龚仕宝不让我开，说把钱还了再开走，一直到现在。当时挖掘机已经在龚仕宝手上了。不抵押给龚仕宝不行，不然活也干不成，不是我们自愿抵押的”；该刑事判决书载明纪宏威证言为：“2014年的时候，我因平时搞工程需要钱，分四次向XX镇街道的龚仕宝共借了150000元，龚仕宝让我给打了一个150000元的借条。8月10日龚仕宝看我迟迟不还钱，就让我给他写个抵押协议，把我的挖掘机、板车、破碎锤抵押给他。当时我实在没钱还的，逼得没有办法我只好把挖掘机、板车、破碎锤抵押给他。而且当时抵押协议是龚仕宝写好我照抄的。过后我们曾找赵湾司法所的赵晓武给调解，结果龚仕宝一直坚持除非把150000元给还清，不然抵押的挖掘机等是不会给的，同时我们又找了一些人帮忙出面说，龚仕宝仍坚持让把钱还清才能把机械开走。随后我们也就没给龚仕宝还150000元，挖掘机等机械也就一直在龚仕宝那里放的，我也就没再要了，事情也就一直摆在那里”；纪宏威向旬阳县公安局出具《证明》载明：“2014年7月16日，龚仕宝以联系到工程为由，让儿子龚一品在我不在家的情况下将我所有的玉柴85挖掘机一台、破碎锤一台、板车一辆（机械合计价格600000元）从山上开走，并承诺我父亲纪大兴工程结束后（工程工期半个月约15天）就将三台设备归还，但工程结束后至今仍未归还我的全部设备，龚仕宝一直非法占有并使用挖机、破碎锤、板车，为其谋取利益”。上述陈述中相吻合的内容可证实,2014年7月16日，龚仕宝、龚一品系在纪大兴允许情况下将案涉挖掘机、破碎锤、板车转移拉走，且纪大兴允许的机械转移占有期间为15日；另，纪宏威当时虽不在家，但其出具《证明》内容可推定其追认认可其父亲纪大兴所允许的机械转移占有期间。再查明，本院作出的（2019）陕09刑终194号刑事判决书查明事实认定：2012年5月3日，纪宏威与美延公司签订了玉柴挖掘机买卖合同，纪宏威以按揭贷款方式从美延公司购买玉柴牌YC85-8液压挖掘机一台，单价438000元，纪宏威首付133000元，剩余305000元以按揭分期付款方式从光大银行西安南二环支行贷款。2012年5月22日，纪宏威与美延公司和光大银行西安南二环支行签订了三方个人贷款合同，约定纪宏威从光大银行西安南二环支行贷款305000元用于购买玉柴挖掘机，美延公司为纪宏威提供连带责任担保，抵押人纪宏威以玉柴牌YC85-8液压挖掘机作为抵押，抵押权人为光大银行西安南二环支行。2012年5月23日，西安市公证处对该个人贷款合同进行了公证。挖掘机抵押也进行了登记，登记证书显示抵押物玉柴牌YC85-8液压挖掘机，所有权属（使用权属）纪宏威。纪宏威按月将月供打给美延公司，美延公司代其将款打给光大银行归还借款。2014年8月，纪宏威中止月供打款，纪宏威累计还款213976.88元。光大银行按照其与美延公司签订的协议从其保证金账户分期扣除纪宏威所欠款项本息，直到2015年8月28日还清为止，美延公司累计代偿纪宏威按揭贷款合计133895.5元。美延公司联系纪宏威追偿欠款未果。还查明，2016年3月，美延公司债权部主管李斌找到王智义并委托王智义追回纪宏威所购挖掘机。2016年4月18日，王智义联系聂建峰等人一起驾车从西安赶到旬阳县XX镇。次日凌晨2时许，龚仕宝、梁延娥夫妇为阻拦王智义等人开走挖掘机与其发生争执，期间龚仕宝右大腿被聂建峰捅伤，龚仕宝的损伤程度经鉴定为轻微伤。上述事实已经生效法律文书所认定，本院予以采信。经二审审理查明的其他案件事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见归纳本案争议焦点为：一审认定的案涉挖掘机、破碎锤及板车的营运损失是否正确？经查，龚仕宝、龚一品将案涉挖掘机、破碎锤、板车转移占有属实，上述行为必然影响纪宏威对案涉机械的使用权及收益权，故纪宏威诉称的合理营运损失应当予以支持。首先，关于对计算营运损失期间起点时间的认定问题。各方当事人对于案涉机械于2014年7月16日被转移运走的时间节点均无异议，但纪宏威陈述与纪大兴证言均能证实其对于龚仕宝、龚一品转移占有案涉机械15日存在默许的意思表示，故自2014年7月16日至2014年7月30日之间的15日不应计算营运损失。龚仕宝、龚一品抗辩认为纪大兴自行经营案涉机械至2015年上半年故营运损失应自2015年2月12日起算的主张证据不足，不足以证实纪宏威、纪大兴于2014年7月31日之后对于案涉机械由龚仕宝、龚一品占有的状态依旧属于默许认可的真实意思表示状态，故对其抗辩理由不予支持。故本案应当认定案涉机械计算营运损失期间的起点为2014年7月31日。其次，关于对计算营运损失期间止点时间的认定问题。案涉机械被龚仕宝、龚一品转移占有之后，纪宏威、纪大兴初期曾多次向龚仕宝、龚一品主张要求返还，也曾委托当地司法所干部及其他中间人代为协调欲取回案涉机械，但均因双方尚有借贷纠纷未清偿而导致未果，上述情形能够印证纪大兴、纪宏威在纠纷初期存在积极维权的意思表示及心理状态。其后，结合纪宏威停止支付案涉挖掘机月供款、未向龚仕宝积极偿还借款、未向龚仕宝及龚一品继续要求返还案涉机械、未向公安机关举报或向人民法院起诉维权等情形，可以认定纪宏威、纪大兴对于案涉机械的维权意识逐渐减弱并趋向消极状态，特别是在2016年4月19日因案涉挖掘机发生本院（2019）陕09刑终194号刑事判决书所审理的刑事犯罪行为之后，纪宏威、纪大兴亦未采取积极主动的方式要求索回案涉机械，对挖掘机所涉事态的发展演变处于放任的心理状态，故本院对龚仕宝、龚一品主张计算营运损失期间的止点为2016年4月19日的主张予以采信，即自此之后不应计算案涉机械的营运损失。综上，纪宏威、纪大兴主张计算案涉机械营运损失的期间应认定自2014年7月31日至2016年4月19日共计629天，即20个月零20天。再次，关于案涉机械月营运损失额的数额认定问题。经查，一审依据纪宏威、纪大兴所提交袁伟与纪宏威签订的《挖掘机租赁合同》认定案涉机械月营业损失额为15000元，龚仕宝、龚一品虽提出异议但未能举证予以反驳，故一审采信该证据并无不当。但一审未充分考虑建工市场淡旺季需求变化以及机械正常维护保养必要性等因素来确定案涉机械的使用率存在不当，本院结合旬阳当地经济发展水平及近年来当地建工市场需求总体水平酌定案涉机械的使用率为80%。综上，本院综合认定纪宏威主张案涉机械的营业损失额为248000元【｛（15000元／月×20个月）+（15000元／月÷30天×20天）｝×80%】，故一审认定营业损失额不当，本院依法予以更正。另，美延公司在本案中系以无独立请求权第三人的身份申请参加本案诉讼，其并未提出独立诉讼请求，故一审判决主文第六项不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条第一款的规定，本院依法予以纠正。 综上，一审认定案件事实部分有误，理解和适用法律部分不当，本院依法予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条第一款之规定，判决如下： 一、撤销陕西省旬阳县人民法院(2018)陕0928民初780号民事判决第四项、第六项； 二、维持陕西省旬阳县人民法院(2018)陕0928民初780号民事判决第一项、第三项、第五项； 三、变更陕西省旬阳县人民法院(2018)陕0928民初780号民事判决第二项为：龚仕宝、龚一品于本判决生效之日起三十日内赔偿纪宏威2014年7月31日至2016年4月19日的营运损失共计248000元； 四、驳回纪宏威、纪大兴的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费18000元，由龚仕宝、龚一品负担；反诉案件受理费3300元，由纪宏威、纪大兴负担。二审预收案件受理费18000元，根据上诉请求确定收取7142.5元，由龚仕宝、龚一品负担5714元，由纪宏威、纪大兴负担1428.5元。 本判决为终审判决。 审判长 马 娟 审判员 方仁和 审判员 李 颖 二〇二〇年一月十三日 书记员 唐 萍 1