舟山市定海区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0902民初2869号 原告：浙江广润建设有限公司，住所地舟山市定海区双桥街道桥头施村。 法定代表人：包满芬，董事长。 委托诉讼代理人：毛耕炜，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：虞军军，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。 被告：舟山市国宏水泥构件有限公司，住所地舟山市定海区马岙街道三江村。 诉讼代表人：邵汉军，该企业管理人负责人。 委托诉讼代理人：蒋善军，浙江震舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王曾，浙江震舟律师事务所律师。 第三人：舟山市启宏贸易有限公司，住所地舟山市定海区开源路1号1幢159室。 法定代表人：蒋善，执行董事。 委托诉讼代理人：周世忠，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈佳敏，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 原告浙江广润建设有限公司（以下简称广润公司）与被告舟山市国宏水泥构件有限公司（以下简称国宏公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2018年7月11日立案后，经舟山市启宏贸易有限公司（以下简称启宏公司）申请，追加其为第三人参加诉讼，先适用简易程序，后依法转适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告广润公司的委托诉讼代理人毛耕炜、被告国宏公司的委托诉讼代理人蒋善军、第三人启宏公司的委托诉讼代理人周世忠、沈佳敏到庭参加诉讼。诉讼过程中，因原告广润公司提出申请，本院委托鉴定机构进行工程造价鉴定。本案审理期限到期后，经本院院长批准，延长审理期限六个月，又报请上级人民法院批准，延长审理期限三个月，现已审理终结。 广润公司向本院提出诉讼请求：1.确认原告对被告享有2430847元债权（损失款2350847元、律师代理费80000元）；2.确认原告的上述债权与原告欠被告的工程款债务1625019元抵销。诉讼过程中，广润公司变更第2项诉讼请求，要求确认原告的上述债权与原告欠被告的工程款债务1725953元抵销。事实和理由：2013年10月9日，原告广润公司与案外人浙江兴隆明珠实业发展有限公司（以下简称兴隆明珠公司）签订《建设工程施工合同》。该合同约定，原告承包兴隆明珠公司开发的舟山港综合保税区明珠广场工程；承包范围包括土建结构（桩基、地下室、外墙涂料）、水电安装；工期880日历天，自2013年10月19日至2016年3月28日；签约价25000万元；首次工程款在完成地面±0后付工程量价款的80%，工程进度款依据预算造价支付；因承包人原因不能按合同约定时间竣工，承包人承担违约责任，逾期竣工在一个月内，每天向发包人支付合同价万分之三的工期违约金，逾期竣工超过一个月，从第二个月起每天向发包人支付合同价万分之五的工期违约金，逾期竣工超过二个月，从第61天起每天向发包人支付合同价万分之七的工期违约金；若承包人月施工工期无故延误达五天以上，暂扣30%应付工程进度款，待工期抢回再还。 2014年4月23日，原告与被告国宏公司签订《机械连接先张法预应力混凝土竹节桩加工承揽合同》（以下简称《竹节桩合同》）。该合同约定，原告向被告购买竹节桩；被告负责沉桩、送桩的打桩施工；工期一个月；因管桩质量问题，施工不当造成损失由被告承担；打桩施工造成的质量问题，如桩偏位补桩、试压桩不合格等，经设计基础补强，所有费用均由被告承担；违约方应赔偿守约方因追偿债权所发生的一切费用（包括但不限于律师代理费）。合同签订后，原告向被告支付了工程款150万元，被告进场施工。检测发现被告的管桩质量不合格，桩身开裂，完整性破坏；所打部分桩不能通过静压测试，或因桩帽爆裂无法进行测试。由此造成如下后果，检测范围扩大，检测费增加；补桩，相关费用增加；工期延误2个月零5天，机械设备租金增加，管理人员工资增支，财务成本增加，原告因无法按时完工需赔偿兴隆明珠公司工期违约金。原告的损失具体如下：1.经设计单位确定进行补桩，Φ500打补桩4根，197米×（130元+13元），费用28171元；Φ600打补桩11根，540米×（200元+18元），费用117720元，合计发生费用144891元；2.按照程序扩大检测范围，增加7根桩（110#桩、112#桩扩大检测，17#桩、28#桩、68#桩、69#桩身破坏）进行静压测试，增加检测费325000元；3.24根Ⅲ类桩（灌芯总长277.7米）处理费用19770元；4.加大承台11处的费用37600元；5.其他费用（因补桩增加的低应变动测费用、割桩帽费用，因增加静荷载试验涉及的工料费，因承台加大涉及的挖机、运土费）15100元；6.由于工期延长，原告增加支出A#、C#楼地下室部分支撑架钢管租金104202元；7.由于工期延长，原告增加支出管理人员工资（每月142500元×2个月5天）、塔吊租金（每月52000元×2个月5天），合计421416.67元；8.按合同约定兴隆明珠公司在±0后支付首次工程款，因被告延误工期，导致原告不能按时获得工程款，造成财务成本增加，即利息624147元（合同进度款28806819元×1%×2个月5天）；9.工期延误正好遇到钢材价格大幅度下滑，按合同约定材料结算价下调，造成结算差价损失410583元；10.结算推迟造成利息损失248138元【（结算总价40259381元-已付款28806819元）×1%×2个月5天】。 被告国宏公司破产重整，原告于2018年5月2日向管理人申报债权2430847元，并要求与原告欠被告的工程款债务抵销。管理人未予确认。2018年6月20日，原告向管理人书面提出异议。2018年7月5日，原告收到管理人的回复函。管理人认为对原告申报的债权不予确认是准确的。故原告起诉。因本案诉讼，原告支出了律师代理费80000元。原告认为，被告违约给原告造成巨大经济损失，被告应承担违约责任。依据《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定，原告尚欠被告的工程款1725953元（含补桩费用），可以向管理人主张抵销。 国宏公司辩称，1.广润公司明知国宏公司没有管桩施工的法定资质，《竹节桩合同》无效。因工程质量合格，国宏公司可以参照合同约定结算工程价款。但合同关于违约责任、工期所做的约定不适用于本案。对于合同无效双方均有过错，国宏公司按过错程度赔偿对方损失，且赔偿范围仅限于工程直接费，不包括间接费、利润、税金以及间接损失。因此，广润公司所称损失中的第2项、第5项中的测试费1500元、第6至10项均不属于赔偿范围。2.国宏公司没有延误工期。国宏公司供应管桩及施工均根据广润公司施工管理员的指示进行，施工工艺、施工方案、施工部位、施工计划均由施工管理员确定，并非国宏公司独立掌控施工进度。施工期间，广润公司未对基坑做好防台措施，致使基坑溢满雨水，广润公司未及时排水，导致国宏公司的管桩施工延误1月余。3.国宏公司管桩施工不存在质量问题。管桩出厂前均经过严格检验，本身无质量问题。检测发现的管桩裂缝现象，不能证明系国宏公司施工原因造成。地质结构原因造成管桩损坏在管桩施工中较为常见。静压测试时桩头压爆系未对桩头进行有效保护，直接野蛮压载造成，与国宏公司无关。由于国宏公司完全根据广润公司施工管理员的指令施工，若有施工不当，亦系广润公司指令不当所致。广润公司未提供地质勘察报告，国宏公司无法具体得知施工部位的土质结构，不能采取有效的施工工艺，只能根据广润公司的指挥施工，对于地质原因造成管桩裂缝的，广润公司应承担相应责任。4.原、被告已于2015年3月25日对工程款进行了结算。结算总额为3525953元，扣除已付款项，尚余工程款为1725953元。广润公司要求赔偿损失724461元，双方发生争议。此后，广润公司未向国宏公司主张赔偿，至本案起诉已超过2年诉讼时效。 第三人述称，一、关于《竹节桩合同》，原、被告结算的合同价款为3498878元。2015年11月30日，由舟山市安达会计师事务所出具的审计报告，审定广润公司欠国宏公司债务1727305元。2018年6月6日，国宏公司、第三人及重整人浙江润柯贸易有限公司签订《债权转让协议书》，国宏公司对广润公司享有的上述1727305元债权转让给了第三人。本案中广润公司主张对国宏公司享有债权，并要求该债权与其欠国宏公司的债务抵销。故本案处理结果与第三人具有法律上的直接利害关系，第三人申请参加诉讼。二、第三人认为，原告主张的损失，缺乏事实依据和法律依据。1.关于补桩费用。根据行业惯例，因爆桩或其他原因导致补桩，管桩和打桩人工费一般由打桩承包人承担。故在结算时，国宏公司已将补桩的管桩、沉桩、送桩费用予以剔除，产品销售供应量确认书中的费用不包含补桩费用。原告要求在结算款中扣除该费用，缺乏依据。2.国宏公司提供的管桩不存在质量问题（理由基本同国宏公司）。3.Ⅲ类桩灌芯费用、承台加大费用、其他费用均系广润公司自行估算，未经国宏公司确认。三项损失产生原因不明，无法确定系国宏公司造成。4.关于工期延误造成的损失。没有证据证明工期延误系国宏公司造成。工期延误的原因众多，涉及广润公司的管理原因、广润公司的施工顺序安排、天气原因等。广润公司在桩基施工前，对案涉工地进行挖土作业，形成深度约4米的低洼地形。打桩期间，恰逢台风“凤凰”影响，因广润公司未作相应准备，导致工地长期积水，桩机损坏，土地松软影响桩机平衡，造成管桩爆裂。广润公司将工期延误归责于国宏公司，缺乏事实和法律依据。原告主张的相关损失均系间接损失，难以证明与国宏公司存在直接因果关系。2014年12月17日，广润公司工作人员确认打桩工程仅断桩一根，无爆桩或工期延误的情况。广润公司工作人员还在联系单中确认，广润公司要求对已完成沉桩的桩进行重复沉桩，由此造成桩身损坏或检测不良，与国宏公司无关。对于因广润公司原因，以及施工场地、台风等因素造成的桩机移机、重复施工、桩机重复拆卸、运输、安装、桩机损坏等额外费用，广润公司均另行支付给了国宏公司。施工结束后，双方进行了结算。上述事实表明爆桩及工期延误并非国宏公司造成。5.广润公司的索赔额超出双方签订合同的预期，且与其在2015年提出的索赔金额相违。《竹节桩合同》包括管桩买卖和打桩施工两部分。买卖部分货款为3160000元，打桩款仅约290000元。索赔金额远远大于打桩款金额。三、打桩施工部分的合同无效，广润公司不得据以索赔。四、广润公司索赔已超出诉讼时效。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 据此，本院认定事实如下：原告广润公司诉称的其与兴隆明珠公司签订《建设工程施工合同》及相关合同内容，其与被告国宏公司签订《竹节桩合同》，其向管理人申报债权及债权人的相关处理，其因本案诉讼支出律师代理费80000元等节事实，可予确认。 《建设工程施工合同》还有如下约定：市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格予以调整，其中，材料价格按本次发包范围内工程实际开工时间至主体结构完成期间所对应月份的《舟山市建设工程价格信息简报》中舟山市区材料价格信息的算术平均值计算，舟山市区材料价格信息中没有相应单价的材料，单价由甲乙双方根据市场价协商确定。 《竹节桩合同》的约定如下：原告向被告购买竹节桩，所涉工程为舟山港综合保税区明珠广场工程；被告负责沉桩、送桩；合同价款3462775元，具体金额按实际供桩量结算；因管桩质量原因、施工不当造成损失，经被告现场代表签字确认后由被告承担；被告按施工配桩，因地质因素或原告设计原因造成断桩及截桩的，损失由原告签字确认后由原告负责；根据原告施工进度计划，被告按原告要求日期安排桩机进场，工期一个月内完成；由于原告原因造成待工须补偿相应待工费，具体金额按实际情况由双方协商决定；按试桩质量标准供桩，被告不保证抗拔试验合格；违约方应赔偿守约方因追偿债权所发生的一切费用（包括但不限于律师代理费）。该合同的“乙方责任”一栏还载明，“因打桩施工造成的质量问题，如桩偏位补桩、试压桩不合格等，经设计基础补强，所有费用均由乙方（即被告）承担。检测费用由甲方（即原告）承担”。 被告国宏公司施工期间，舟山市建筑工程质量安全监督站检验测试中心多次进行了基桩静载荷试验和基桩低应变动测，并出具了检测报告。2014年11月5日的《基桩静载荷试验检测报告》载明，2014年10月29日至11月1日对4根桩（Φ500的256#和298#、Φ600的36#和110#）进行检测，结论是110#、256#极限承载力低于预估值。2014年11月10日的《基桩低应变动测报告》载明，2014年11月7日对部分桩基（17#、36#、57#、68#、69#、98#、110#）进行抽检，结论是Ⅰ类桩1根，Ⅱ类桩4根，Ⅳ类桩2根（断桩），建议对Ⅳ类桩（68#、69#）作技术处理，对该工程基桩扩大检测范围。2014年11月11日的《基桩静载荷试验检测报告》载明，2014年11月3日至11月4日对2根桩（Φ600的68#和98#）进行检测，结论是68#桩单桩竖向抗压极限承载力无法确定。2014年11月24日的《基桩静载荷试验检测报告》载明，2014年11月5日至11月21日对2根桩（Φ600的17#和69#）进行检测，结论是17#桩、69#桩单桩竖向抗压极限承载力无法确定。2014年12月1日的《基桩静载荷试验检测报告》载明，2014年11月24日对1根桩（Φ600的28#）进行检测，结论是28#桩单桩竖向抗压极限承载力等于4000kN，低于预估值。2014年12月2日的《基桩低应变动测报告》载明，2014年9月17日至11月24日对部分桩基（72根）进行检测，结论是均为Ⅰ类桩或Ⅱ类桩。2014年12月9日的《基桩竖向抗拔静载荷试验检测报告》载明，2014年11月11日至12月7日对3根桩（Φ500的234#、243#、355#）进行检测，结论是234#桩、243#桩单桩竖向抗拔极限承载力分别等于560kN、720kN，低于预估值。2014年12月11日的《基桩静载荷试验检测报告》载明，17#桩经桩头加固后，2014年12月8日进行复测，复测结果合格。2015年1月26日的《基桩低应变动测报告》载明，2014年12月18日至2015年1月20日对部分桩基（180根）进行检测，结论是Ⅰ类桩112根，Ⅱ类桩46根，Ⅲ类桩22根，建议对Ⅲ类桩作技术处理。 舟山市规划建筑设计研究院针对基桩相关问题出具了多份业务联系单。2014年9月2日的05号联系单涉及补桩桩顶与承台连接、灌芯。2014年9月2日的07号联系单涉及Ⅲ类桩灌芯处理方案。2014年11月28日的09号联系单载明，Φ600持力层在含粘性土角砾层的桩，根据载荷试验结果，需进行补桩；针对17#桩试桩桩头压坏的情况，需作桩头处理，后重新试验。2014年11月28日的10号联系单载明，根据载荷试验报告及现场施工情况，3根Φ500桩经复核承载力满足要求；Φ600短桩根据09号联系单补桩；1根Φ600长桩压至4500kN桩头压碎，另有2根断桩、1根桩头碎裂未确定承载力，长桩承载力待17#桩的载荷试验结果出具后综合判定；地下室及裙房、B楼局部继续施工，B楼其余长桩基础部分待结果确认后再定。2014年12月16日的11号联系单载明，Φ600长桩载荷试验，1根压至4500kN桩头压碎，纯地下室3根Φ500桩抗拔承载力经复核满足要求；小应变测试为断桩的68#、69#桩补桩处理。2014年12月22日的12号联系单载明，根据桩基偏位结果，结施-04改1作局部修改。2014年12月27日的13号联系单载明，根据布桩桩位，基础承台作相应调整。2015年1月8日的14号联系单载明，根据局部桩位偏位结果，调整原基础结施图。 2014年12月19日，原告与建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位形成《机械连接预应力混凝土竹节桩施工洽商记录》。该记录载明，本工程于2014年8月22日开始竹节桩施工；静载荷试验4根，36#、298#满足设计要求，110#、256#未满足；设计单位要求增加检测2根，结果98#满足设计要求，68#承载力无法确定，设计单位要求再增加检测2根，结果17#、69#承载力无法确定，经低应变检测，69#为断桩，根据11号联系单69#桩作补桩处理；根据设计单位要求17#桩附近再增加检测1根，结果28#桩荷载4500kN；根据9号联系单，17#桩桩头处理后重新试验，结果满足设计要求；纯地下室部分3根Φ500桩经复核满足设计要求；裙房、B楼处短桩进行补桩处理，长桩经复核满足设计要求；抗拔试验，经复核满足设计要求。 2015年8月28日，本院裁定受理国宏公司及其关联企业合并破产重整申请。本院指定浙江震舟律师事务所担任管理人。2018年2月24日，本院作出裁定，批准国宏公司及其关联企业的重整计划。2018年6月6日，国宏公司及其关联企业作为转让人，与第三人（受让人）启宏公司、重整人浙江润柯贸易有限公司签订《债权转让协议书》。该协议书约定，国宏公司及其关联企业经重整人同意，将2018年2月24日止管理人尚未催收回来的应收款债权转让给第三人启宏公司；债权转让后，第三人有权就转让债权向债务人行使权利。2018年7月4日，重整人出具《情况说明》，称债权转让包括广润公司的应付款。2018年8月10日，第三人向广润公司发出《债权转让通知书》。 本案争议焦点如下：一是被告国宏公司供应的竹节桩及打桩施工是否存在质量问题；二是打桩施工工期是否延误；三是原、被告之间结算的打桩施工款是否包含补桩费用；四是原告的损失。 关于争议焦点一。 本院认为，被告关于地质结构原因造成管桩损坏，静压测试时桩头未保护，野蛮压载压爆桩头，原告施工管理员指令不当造成施工不当，原告未提供地质勘察报告导致被告无法得知土质结构等抗辩主张，以及第三人关于台风造成工地长期积水，土地松软影响桩机平衡，致使管桩爆裂的陈述主张，均缺乏证据证明。被告以管桩出厂前均经过严格检验为由，主张管桩无质量问题，亦难以成立。 根据前述查明的基桩测试及设计单位处理之事实，可以认定被告所打部分基桩不合格。原告提供的国宏公司2014年9月12日致原告的书面材料载明，2014年9月10日、9月11日Φ600桩连续打爆2根，原告怀疑该批管桩混凝土质量有问题，被告同意更换一批管桩；被告并表示将查找原因，加强管理，严把施工质量关，降低管桩打爆频率。尽管不能依据该份书面材料就认定被告自认管桩质量及施工有问题，但该份材料亦反映出，当出现管桩打爆的情况时，双方都无法排除管桩质量问题的可能性，且被告不确定其施工是否恰当。因此，管桩质量问题造成基桩不合格的可能性难以排除。同样，被告打桩施工不当的可能性亦难以排除。被告作为打桩施工方，有义务保障所打基桩质量合格，其主张基桩不合格非因其所致，而是另有原因，应承担相应的证明责任。被告提供的《桩位偏差验收记录表》和《桩偏位处理钢筋隐蔽工程检查验收记录》《竹节桩灌芯钢筋隐蔽工程检查验收记录》反映的是最终验收情况，不能证明施工过程中没有发生质量问题。由于被告不能证明其抗辩主张，故本院认定被告国宏公司供应的竹节桩或（及）打桩施工存在质量问题。但是从原告提供的建设单位2015年3月17日联系单看，建设单位认为基桩缺陷亦与原告采购质量把关不严，现场打桩施工管理及基础处理不到位有关。故本院认为原告对基桩不合格也有一定责任。 关于争议焦点二。 原告主张，被告实际进场施工是2014年8月22日，实际完工是2014年12月14日，历时114天；2014年9月21日台风“塔巴”和2014年9月30日台风“米娜”影响工期17天，故被告延误工期2个月零5天；工期延误原因是被告完成的部分基桩经检测不合格，需要进一步处理，以及被告存在施工管理问题。原告针对其主张提供了打桩施工记录予以证明。 被告主张，被告进场施工是2014年9月7日，实际完工是2014年12月14日；2014年9月18日至9月24日台风影响7天，之后场地恢复、基坑排水、被告的受损电动机修理耗时13天，以上20天系因台风导致延期。2014年10月27日起受台风影响，到2014年12月10日复工。这段时间是基坑坡道需要清理，清理后才能施工，清理责任方是原告。另，被告施工需由原告组织安排，原告的组织问题也是延期原因。 根据打桩施工记录记载，2014年8月22日至2014年9月17日有基本连续的施工记录，2014年9月18日至2014年10月6日无施工记录，2014年10月7日至2014年10月27日有连续施工记录，2014年10月28日至2014年12月9日无施工记录，2014年12月10日至2014年12月15日有基本连续的施工记录。据此，本院认为：一、打桩施工实际工期为2014年8月22日至2014年12月15日，历时116天，比合同约定的一个月内多出86天。二、2014年9月18日至2014年10月6日，2014年10月28日至2014年12月9日，曾停工两次。结合双方的陈述，前一次停工可认定受台风影响。后一次停工的原因，被告对其主张未能举证证明。前述查明的基桩测试及设计单位处理之事实中，可见2014年10月29日检测4根桩，发现110#、256#极限承载力低于预估值，之后继续检测及增加测试，设计单位随之作出相应处理，至2014年12月8日对17#桩进行复测，结果合格。时间上与后一次停工基本合拍。故本院认定后一次停工系基桩不合格所致，时间涉及43天。三、扣除两次停工外，工期仍超出合同约定24天。被告提供了管理人出具的《情况说明》，其中提到2014年12月10日至12月14日补桩5根，打桩5根。因此，2014年12月10日后的施工，部分是前期基桩质量问题所致，应酌情加计2天延误。鉴于施工组织系由原告负责等因素，其余超出约定的工期，不宜认定为被告延误。综上，被告延误工期认定为45天。 关于争议焦点三。 （一）关于施工款总额及欠款总额。 被告提供了证据《产品销售供应量确认书》、经傅良岳签名确认的三份联系单。原告对前者无异议，对后者的真实性有异议。由于《竹节桩合同》上傅良岳代表原告签名，故三份联系单的真实性可予确认。据此，本院认定相关事实如下：被告国宏公司完成施工后提交了《产品销售供应量确认书》。该确认书载明，舟山港综合保税区明珠广场工程所涉竹节桩，被告发运规格型号“T-PHC-AB500-460（110）”桩9643米，退场727米，决算数8916米，金额1159080元（每米130元）；发运规格型号“T-PHC-AB500-460（110）抗拔”桩195米，决算数195米，金额28275元；发运规格型号“T-PHC-AB600-560（140）”桩10134米，退场419米，决算数9715米，金额1943000元；“T-PHC-AB500-460（110）”打桩款决算数9111米，金额118443元（每米13元）；“T-PHC-AB600-560（140）”打桩款决算数9715米，金额174870元；送桩款金额2460元；桩尖头金额35250元；合计金额3461378元。2014年12月17日，原告广润公司予以确认，但写明“10月25日，Φ50011米断桩一根（桩机拉断）”。另，被告国宏公司向原告出具了三份联系单，原告方均由傅良岳签字。2014年9月8日的联系单，被告提出因施工场地因素，造成被告的桩机在工地上再次拆卸、运输、安装，产生额外费用（吊车及汽车场地内短驳费、人工拆卸及安装费）5500元。傅良岳确认按5000元结算。2014年10月9日的联系单，被告提出因受台风“凤凰”影响引起水灾，造成桩机损坏，维修费用为38588元。傅良岳确认按31000元结算。2014年10月24日的联系单，被告提出原告要求对已经完成沉桩的若干枚桩重复沉桩，造成的桩身损坏或检测不良，与被告无关；重复沉桩产生桩机移机费用和施工费用为1500元。傅良岳签字确认。以上合计施工款为3498878元。 诉讼过程中，原告书面列出打桩施工款清单。该清单所载送桩款、桩尖头价款与《产品销售供应量确认书》一致，竹节桩款、打桩款金额有所差异（Φ500计量9111米、Φ600计量9252米）；另列明其他的打桩施工款31000元、5000元、1500元、30000元四笔；合计款项3425019元，已付款1800000元，欠款1625019元。原告变更前的第2项诉请所涉金额即由此而来。原告另列明的四笔款项中，三笔与前述联系单一致。由于另增加了一笔30000元，故被告的施工款可增计为3528878元。 由于已付款为1800000元，则欠款本应为1728878元。但原告变更后的第2项诉请所涉金额1725953元，第三人主张的受让债权1727305元均与前述欠款金额不一致。被告提供了原告广润公司的舟山港综合保税区明珠广场项目部于2015年3月25日出具的《舟山港综合保税区明珠广场竹节桩工程结算》（复印件）。该书证载明，被告的桩基施工工程款合计3525953元，扣除预付工程款1500000元、进度款300000元、质量问题损失724461元，尚余1001492元。原告对该证据的真实性有异议。但原告变更后的第2项诉请所涉金额1725953元（3525953元-1800000元）显然是由此而来。故本院认为该书证可予确认。 《产品销售供应量确认书》上提到的Φ500断桩11米，若按每米（130元+13元）计算11米，金额为1573元。欠款1728878元-1573元=1727305元，第三人主张的受让债权1727305元应系由此而来。 综上，被告的打桩施工结算款应认定为3528878元，原告欠款金额应认定为1727305元。 （二）关于结算款是否包含补桩费用。 原告提供了原告与建设单位、监理单位于2015年1月10日形成的《明珠广场竹节管桩工程量汇总表》。该表记载Φ500计量9111米（含打试桩，不含打补桩4根197米）、Φ600计量9252米（含打试桩、设计补桩，不含打补桩11根540米）；15根补桩由原告承担，不列入工程量计算。显然，原告在诉讼过程中列的施工款清单中，竹节桩款、打桩款的计量系根据该表确定。这就意味着原告自行计算的施工款3425019元不包含打补桩费用。那么，本院认定的结算款3528878元与之有10万余元差额，是否包含打补桩费用呢？ 《产品销售供应量确认书》是结算款3528878元的主要计算依据。与原告自行计算所涉的竹节桩款、打桩款计量数据比较，Φ500计量一致，均为9111米，Φ600计量不一致，原告计量9252米，被告计量9715米，差额463米。故本院认为，结算款3528878元中，Φ500补桩费用未计入，Φ600补桩费用已计入，计入的数量为463米。 原告申请工程造价鉴定。本院委托浙江恒诚工程管理咨询有限公司进行司法鉴定。该鉴定机构出具了“恒诚价鉴（2019）2号”《工程造价鉴定意见书》，原告支出了鉴定费16463元。该鉴定书中对补桩工程费的意见是，Φ500共97米，工料单价143元，合价13871元；Φ600共552米，工料单价218元，合价120336元。本院认为，鉴定确定的Φ600工料单价218元可以作为依据，数量则应以前述463米为准，结算款中包含的补桩费用应认定为100934元。 关于争议焦点四。 （一）经鉴定确认的损失。 补桩费用100934元前述已作认定。《工程造价鉴定意见书》对其他相关工程费用核定如下：1.额外对6根桩（其中1根试压两次）进行静压试验，产生检测费325000元。2.22根Ⅲ类桩处理费用16345元。3.补桩导致承台、地梁扩大或增加产生费用34939元。4.其他费用3352元，包括小应变1300元、割桩帽431元、做桩帽1621元。 原、被告、第三人对上述鉴定意见均无异议，本院予以确认。原告提供的《舟山市万事达建设工程咨询有限公司关于舟山港综合保税区明珠广场地下室工程造价结算审核的报告》（以下简称《结算审核报告》）中记载，原告被建设单位扣除“竹节管桩静荷载试验费用”325000元。 （二）未经鉴定确认的损失。 鉴定机构认为钢管租费等项（即原告主张的第6至10项损失）现有证据不充分，未予鉴定。原告认为，鉴定机构对该部分费用不予鉴定，未履行鉴定职责。 本院认为，原告主张的这部分损失均是基于工期延误。既然工期延误属实，相关损失有必要予以审核。钢管、塔吊的租金、管理人员工资、结算差价，属于造价审核范畴，鉴定机构有能力进行鉴定。现鉴定中未予核定，应由本院进行认定。原告主张的财务损失，不属于鉴定机构审核范畴，应由本院进行认定。 1.钢管租金增支。原告称，原告施工A#、B#、C#三幢楼，A#、C#楼采用混凝土灌注桩，B#、裙楼采用竹节桩，基桩及地下室分阶段施工；原告完成了A#、C#楼基础，地下室支模钢管本可以拆下，移用于竹节桩部分地下室施工；因被告延误工期，钢管处于等待移用状态，被闲置，租金增支。原告提供《脚手架及支模架搭设内部承包协议》及结算方案（复印件），拟证明其主张的损失。本院认为，上述证据即使真实，亦无法直接证明钢管租金。但被告延误打桩工期，可以推定后续相关施工受到影响，钢管租期延长应属客观。本院结合工期延误时间和钢管租赁市场价，酌情确定钢管租金增支70000元。 2.塔吊租金增支。原告提供的塔吊《租赁合同》（复印件），即使真实，亦只能证明原告租用了塔吊。但是，对于塔吊使用与基桩施工之间的关联性，原告未陈述有说服力的理由，更未能举证证明。原告的该项损失主张，本院不予认定。 3.管理人员工资增支。原告主张因被告延误打桩工期，导致整个工程工期延长，有其合理性。但原告的具体损失计算依据不足。本院参照《结算审核报告》中基桩部分管理费，结合工期延误时间，酌情确定管理人员工资增支70000元。 4.结算差价损失。原告与建设单位之间确实有价格调整的约定。《结算审核报告》中亦记载“钢筋工程量及材料单价调整，扣除费用约156.09万元”。但是，一则上述审核报告无法直观反映钢筋单价调整涉及的核减金额，即原告主张钢材价格下滑造成结算差价损失410583元，却没有对金额计算依据予以证明。二则打桩工期延误与结算差价之间的关联性，难以认定。三则价格调整的约定是惯例，反映的是材料款成本支出与工程相应结算价之间的平衡，不能视为损失。原告的该项损失主张，本院不予认定。 5.利息损失。由于原告与建设单位约定首次工程款在完成地面±0后支付，原告主张因被告延误打桩工期，导致完成地面±0的日期延后，原告延迟获得首次工程进度款，有其合理性。但是，一则原告提供的进度款申报表，未经建设单位确认。即原告主张的首次工程款金额，缺乏依据。二则《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”要求被告过高承担利息损失，缺乏依据。故本院酌情确定利息损失150000元。 至于结算是否推迟，难以认定，且结算即使推迟，系何种原因造成，与被告的施工工期有无关联亦难以认定，故原告主张结算推迟的利息损失，本院不予支持。 综上，本院认为，原告广润公司与被告国宏公司签订的《竹节桩合同》，实质是被告包工包料的建设工程分包合同。因被告无打桩施工资质，故该合同无效。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”“损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”据此，对于原告的损失（利息损失除外）620570元，本院酌情确定由被告赔偿430000元。利息损失150000元在核定时已经考虑了责任分担因素，故全额由被告承担。被告主张“竹节管桩静荷载试验费用”325000元按《竹节桩合同》约定应由原告承担之主张，本院不予采纳。合同约定属实，但该合同无效，违约责任条款不适用。同理，原告要求被告赔偿律师代理费的主张，本院不予支持。综上，确认原告对被告享有债权580000元。 关于原告抵销权诉讼请求。《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十一条规定“债权人依据企业破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。”第四十二条规定“管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。”“管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。”“人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。”可见，法律对于企业破产情形下债的抵销已有程序性规定。故原告在本案确定的债权，若行使抵销权，应按照相关法律规定另行由管理人处理。原告要求在本案中确认债务抵销的诉讼请求，本院不予处理。 原告已于2015年3月25日基于基桩质量问题向被告提出赔偿要求，被告于2015年8月28日申请破产重整。故被告及第三人关于原告起诉超过诉讼时效期间的主张，不成立。 依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国企业破产法》第四十条、第五十八条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十一条、第四十二条规定，判决如下： 一、确认原告浙江广润建设有限公司对被告舟山市国宏水泥构件有限公司享有债权580000元； 二、驳回原告浙江广润建设有限公司其他诉讼请求。 案件受理费80元，由原告浙江广润建设有限公司负担40元，被告舟山市国宏水泥构件有限公司负担40元。鉴定费16463元，由原告浙江广润建设有限公司负担5000元，被告舟山市国宏水泥构件有限公司负担11463元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 长  张卓峰 人民陪审员  章红霞 人民陪审员  孙央青 二〇二〇年一月二十一日 书 记 员  陈 洁