西藏自治区那曲市中级人民法院   刑事判决书   （2019）藏06刑终25号   抗诉机关西藏自治区那曲市色尼区人民检察院。   原审被告人西桑，女，1970年6月1日出生，藏族，文盲，无业，户籍地为西藏那曲市班戈县，居住地为那曲市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月20日被刑事拘留，于2019年7月4日被逮捕。现羁押于那曲市看守所。   指定辩护人谭海涛，那曲市法律援助中心律师。   西藏自治区那曲市色尼区人民法院审理西藏自治区那曲市色尼区人民检察院指控原审被告人西桑犯开设赌场罪一案，于2019年12月3日作出（2019）藏2421刑初45号刑事判决。原审被告人西桑未提出上诉，西藏自治区那曲市色尼区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区那曲市人民检察院指派检察员周瑞华、段贺宇出庭支持抗诉，原审被告人西桑及其辩护人谭海涛，翻译人员次仁永西、德庆曲珍到庭参加诉讼。2019年12月31日至2020年1月14日系西藏自治区那曲市人民检察院查阅案卷的时间，不计入审理期限。现已审理终结。   原判认定的事实，2018年4月开始被告人西桑以打电话方式组织尼某、扎某1、平某等二十二名参赌人员，在自己家（那曲市××区）开设的赌场内进行赌博，赌博期间赌注为50元到200元不等，在赌博过程中西桑向参赌人员提供餐饮，并向部分参赌人员提供赌资，从中抽取渔利，一天抽取的渔利300元到700元不等，西桑开设赌场的时间为2018年4月至2019年6月，期间共抽取渔利6万元。   上述事实有物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、勘验检查笔录、指认、辨认笔录等证据予以证明。   原审法院认为，被告人西桑以非法营利为目的，为他人赌博提供场所、赌具，其行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，应当以开设赌场罪追究被告人西桑的刑事责任。被告人西桑到案后，如实供述自己的罪行，认定为坦白，依法从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人西桑犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金七千元；二、违法所得六万元继续追缴；三、作案工具麻将四副、渔利箱四盒予以没收。   西藏自治区那曲市色尼区人民检察院抗诉称，一审判决量刑不当。参照《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》及全国其他法院的判例，违法所得6万元属于情节严重，应判处三年以上有期徒刑；且被告人开设时间长达14个月，量刑时亦应考虑。   西藏自治区那曲市人民检察院支持抗诉的意见，从《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》与《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》可以看出立法精神及认定标准的一致性，违法所得3万元或抽头渔利3万元属于情节严重，利用赌博机、网络开设赌场与实际开设赌场只是形式的不同，社会危害性并无明显差别，本案被告人从2017年6月开始开设赌场，持续时间较长，甚至有纠集鼓动他人赌博的行为，具有更强的社会危害性。按照最高人民检察院研究室对《关于第七条是否适用于其他开设赌场案件的请示》的答复意见，办理开设赌场案件应当参照适用两个《意见》。   原审被告人西桑辩称，因自己的无知和家庭条件差才干这种事情，自己认罪悔罪，希望从轻处罚，重新给一次机会。其辩护人提出1.赌博机是具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，而本案是娱乐活动普遍使用的麻将机，是不同种类物；网络赌博比传统赌博的社会危害性更大，其吸纳公众性、影响范围及支付方式与打麻将赌博完全不同，故本案与《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定的前提和条件并不相符。2.对网络赌博和利用赌博机赌博进行专项规定，就是为了区分不同罪行性质，防止错误适用法律。3.本案不应提起抗诉，违反了《最高人民检察院关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》的相关规定。4.抗诉机关在网上搜索的判例，不能作为定罪量刑依据。5.西桑在自己家中开设两台麻将机，规模很小兼有居住，时间并非数年，不属于情节严重。6.公诉人起诉和抗诉时均未提及西桑有纠集鼓动他人赌博的行为，二审当庭提出，剥夺了被告人的辩护权。7.公诉人起诉时未指控情节严重，且量刑建议为一年六个月至二年六个月，又在抗诉理由中提出属于情节严重，是自相矛盾。综上，本案抗诉不当，应驳回抗诉，维持原判。   二审审理查明：2018年4月至2019年6月，被告人西桑先后组织累计20名参赌人员在那曲市××区自己家中进行赌博，西桑向参赌人员提供赌资、餐饮，并从中抽取渔利达6万元。   上述事实，有一审开庭审理中经质证确认的下列证据予以证明：   1.受案登记表和立案决定书证实，2019年4月9日，群众举报浙江小区扎罗家中有人赌博，经那曲市公安局刑事侦查支队核查属实，于2019年6月17日受案，2019年6月19日立案侦查。   2.到案经过证实，那曲市公安局刑侦支队根据群众举报线索调查发现浙江小区B区16栋3号房东西桑具有重大嫌疑，于2019年6月19日14时许在文化西路某茶馆内将其抓获。   3.现场勘验检查笔录及照片证实，中心现场位于那曲市××区房屋。现场为两层普通民房，在院子西侧墙边发现一张麻将桌；一楼北侧房屋为客厅，在客厅中央位置发现一张麻将桌；二楼为两间坐南朝北的房间，在东侧房间中央位置发现一张麻将桌。   4.扣押清单及2台麻将机、4副麻将、4个渔利箱证实，作案工具的来源及特点。   5.证人平某的证言证实，平某在那曲市信访局上班。大概2017年6月份，广电局的达某1带平某到浙江小区B区西桑家，和旺某、西桑的老公扎某2一起打麻将赌博，自此平某基本上周末都会去西桑家赌博。西桑家有三台麻将桌，经常同时有多人赌博，都是西桑打电话组织人们过去的。西桑会抽取渔利，每暗杠一次抽20元，明杠一次抽10元，渔利放在专门的纸箱子里，一个麻将桌一天有700-1000元的渔利。西桑会提供赌资，给赌博的人提供饭和饮料。   6.证人罗某的证言证实，罗某是那曲市烟草公司的工作人员，与西桑曾是邻居。大概从2018年12月至2019年6月，罗某在西桑家赌博40次左右，西桑家客厅和二楼卧室各有一台机麻桌，平时都是西桑打电话组织人们玩麻将，赌博的形式是四个人一起，赌资为一二四或二四八，可以飘10-50元，玩一局最低100元，杠一次渔利20元，时间为3-4个小时，玩一次渔利最少有70-800元，渔利归西桑。   7.证人尼某的证言证实，2018年10月至2019年6月16日，尼某在浙江小区B区西桑家参赌三十多次，西桑家一楼、二楼各有一台麻将桌，是西桑打电话组织他们打麻将的。玩麻将每局抽头渔利从暗杠和自杠中抽取20元；人不齐时，玩扑克牌，每局赢的人给抽头渔利5元。因西桑提供赌博场地、饭和茶，所以给她抽头渔利。   8.证人嘎某证言证实，2018年12月份开始，嘎某在西桑提供的居民房内赌博，一桌上的参赌人员基本都不认识，是西桑组织的。经常是玩麻将赌博，西桑每次从自摸的赢家处抽取渔利20元；有时也玩扑克牌，抽头是底子的数额5元。西桑向嘎某提供过赌资。   9.证人达某1的证言证实，西桑在滨河路开的茶馆，楼上是赌博场所，达某1一有空就去那里赌博。后西桑把赌场搬到超丹路壹加壹超市隔壁，达某1去过两三次。2018年3月，西桑给达某1打电话说赌场搬到了浙江小区B区，让他来玩。达某1去西桑家赌博过30多次，西桑提供赌具和吃喝，是玩麻将赌博，5124玩法，西桑可抽取5-20元渔利；1248玩法，西桑可以抽取10-40元渔利，一桌一天可获取渔利800-1000元。西桑会借钱给输完赌资的人。   10.证人旺某的证言证实，2016年，西桑在××区开设了赌场，告诉了旺某。旺某有空就去西桑家打麻将，赌注是10元、20元40元、80元，定飘10元、加飘10元，每杠一次西桑抽取渔利10元，西桑一天抽取的渔利有500-600元。西桑组织参赌人员，还借钱给参赌人员。   11.证人桑某的证言证实，西桑在滨河路开的茶馆，一楼是茶馆，二楼是赌场，有两张麻将桌，桑某去过几次。两三年后，桑某在大移动对面的茶馆遇到西桑，西桑让他来玩，并把他带到最后面的房子，里面有两台麻将机，桑某去玩过十来次。2018年桑某在浙江小区遇到西桑，被西桑带到家里后得知西桑又开设了赌场，后面西桑打电话叫桑某打麻将，桑某就去了。西桑家一楼、二楼各有一台机麻，玩248，定飘50元，加飘50元，不管明杠、暗杠，每人给西桑20元，每桌旁边有个纸盒，是放渔利的，一桌一天能收取800元渔利。西桑曾借钱给桑某作赌资。   12.证人达某2次仁的证言证实，从2018年9月到2019年5月，达某2次仁多次在西桑家（浙江小区B区一个双层楼）参与赌博，是西桑打电话联系赌客，赌博的方式是打麻将，底子10-40元，定飘20元，有人杠就抽取20元渔利给西桑，一天抽到的渔利多则七八百元、少则两三百元。西桑家有两桌麻将机，一桌在一楼客厅里，一桌在二楼房间里。达某2次仁带同事何某去西桑的家里参与过赌博。   13.证人何某的证言证实，2018年、2019年，何某在××区参与打麻将赌博十来次，赌博场地和赌具都是西桑提供的。2018年打麻将每杠一次抽10元给西桑，西桑一天能获取渔利700-800元；2019年打麻将每杠一次抽20元给西桑，西桑一天能获取渔利1400-1500元；西桑会给参赌人员提供饮食。何某第一次去西桑家赌博是同事达某2次仁带去的，在西桑手里借过钱当赌资。   14.证人尼某的证言证实，2018年7、8月份，尼某从达某1处得知浙江小区B区西桑家开设了赌场，便去打麻将赌博。西桑家一楼客厅和二楼房间内各有一台麻将机，西桑在人们赌博时要抽取渔利，每杠一次抽20元，每局能抽300-700元。玩的过程中，西桑会提供饮料、茶水，赌博结束后，会提供一顿饭。   15.证人普某的证言证实，普某从西桑的老公扎某2处得知他家里开设赌场，自己去赌博过两三次，还带朋友尼某去过。是打麻将赌博，赌注是10元、20元、40元、80元，定飘20元，加飘20元。西桑提供赌具和饮食，每杠一把，给西桑抽取渔利10元，西桑一天能抽取渔利200-600元。西桑家一楼客厅和二楼各有一台麻将机。   16.证人白某的证言证实，白某是2019年2月开始去西桑家打麻将赌博的，玩的是10元、20元、40元、80元，定飘10元，加飘20元，每局有杠，给西桑抽取20元渔利。西桑家一楼客厅和二楼各有一台麻将机。   17.证人土某的证言证实，2018年4、5月份，土某听西桑说其在××区开设了赌场。后土某去西桑家参与赌博，西桑家一楼客厅和二楼房间各有一台机麻，赌具是麻将，方式是10元、20元、40元、80元，有暗杠时西桑会抽取10元或20元渔利，三个小时可以抽取到300元左右的渔利，五个小时可以抽取到800-900元的渔利。西桑会在打麻将过程中提供茶水、饮料，结束后会给一顿饭，参赌人员不需要另给饮食费。西桑给土某提供过赌资。   18.证人扎某1的证言证实，扎某12018年开始到西桑家打麻将赌博，西桑家一楼客厅和二楼楼梯旁的房间内各有一台麻将机，玩的是10元、20元、40元，西桑每局有暗杠抽20元渔利，明杠抽10元渔利，没有杠最终自摸的那个人抽10元渔利。西桑会提供茶水饮料，每次打完麻将后给一顿饭。   19.证人扎某2的证言证实，2018年11月份扎某2经人介绍认识了西桑，后西桑打电话让他过去打麻将。西桑开设的赌场在××区房，房内有两台麻将机，一台在客厅，另一台在二楼房间内。西桑提供赌具和餐饮，从赌局中抽取渔利。赌博方式是打麻将，玩10元、20元、40元、80元，渔利10-20元。   20.证人达某3的证言证实，2018年6月份开始，达某3在西桑家参与赌博三四次，赌具为麻将，具体玩法是卡二条，赌资为20元、40元、80元，加漂20元，期间西桑收取渔利最少280元，最多时候能抽取680元；赌博时西桑给参赌人员提供餐饮。   21.证人雪某的证言证实，2018年10月份左右，雪某在西桑家的赌场内参与赌博，赌具为麻将，赌博形式为卡二条，赌注为10元、20元、40元，西桑每局暗杠抽取10元渔利，自摸抽取10元渔利，一天最多可以抽取300元渔利，最少抽取170元渔利。   22.证人旦某的证言证实，2018年12月份，旦某先后4次在西桑家参与赌博，赌具为麻将，赌博时间一般为2小时，有时候会延长1小时，赌博形式为卡二条，赌注为20元、40元、60元，有时候赌10元、20元、40元、80元，加飘10-20元，西桑每把自摸抽取渔利10元，极品自摸抽取20元；期间，西桑共抽取渔利500元左右，会给参赌人员提供餐饮。   23.证人次某的证言证实，2018年11月份起，次某先后三次在西桑家玩麻将赌博，赌注为10元、20元、40元、80元的玩法，每自摸一把西桑抽取渔利10元，期间共抽取渔利200元至250元左右；赌注为5元、10元、20元的玩法，自摸一局西桑抽取渔利5元，共抽取100元左右；西桑给参赌人员免费提供餐饮。   24.证人洛某的证言证实，2019年1月至4月，洛某先后三次在西桑家玩麻将赌博，西桑家有两台麻将机，一楼客厅和二楼房间各一台。赌注为20元、40元、80元、160元，定漂20元，西桑会在每次开杠的时候从中抽取20元渔利，每台麻将机一天能抽取400元左右渔利；西桑会给参赌人员免费提供餐饮。   25.证人扎某2的证言证实，2018年，扎某2的妻子西桑将大移动旁边的藏餐茶馆转让后，把茶馆内的两台机麻搬到了浙江小区B区的家里，在家里开设了赌场。   26.证人阿某的证言证实，阿某租住××区西桑的房子。西桑在家开设赌场、提供赌具、组织赌博并从中抽取渔利。西桑家一楼客厅、二楼小卧室内各有一台麻将机，玻璃房内有一台坏掉的麻将机。   27.证人嘎某、旺某、平某、达某1、罗某、尼某、达某4、普某、何某、尼某、达某2、旦某、雪某、次某、扎某1、白某的辨认笔录及照片证实，他（她）们在那曲市××区参与赌博时的赌场老板是西桑。   28.证人平某、罗某、嘎某、尼某、达某1、旺某的指认笔录及照片证实，他们赌博的地点是那曲市××区房子内。   29.上诉人西桑的供述与辩解证实，西桑开设了三次赌场。一是2013年在滨河路开茶馆时，有一台手搓麻将桌供客人们赌博，经营了一年，一天收取牌费10元。二是2016年在超丹路开茶馆时，为招揽生意放置了一台麻将桌（机麻）供客人们赌博，经营了两年多，但没收取过渔利和牌费。三是2018年4月开始在那曲市××区（拆迁分到的房子），家里有三个麻将桌（机麻），一个是坏的，放在院子里，一个在一楼客厅，还有一个在二楼上楼梯后的第一间房子里。赌客一天会玩两到三个小时，杠一次就在渔利箱里放10元，两个小时会有200元，三个小时会有300元。赌客玩124飘20时，西桑抽头多则300元少则200元；玩248飘50时，其抽头多则600元少则300元。来西桑家参赌的有平某、嘎某、罗某、达某1、扎某2、尼某、桑某、旺某、小米（雪某）、土某、白某、扎某1、扎某2（申扎县人）、次某、达某2及跟他一起的一个汉族，大多是单位上的，西桑通过打电话的方式通知他们到家里来，西桑的电话是180XXXXXXXX。西桑一天给赌客提供一顿饭，会借钱给赌客做赌资，一年多时间里，西桑获取抽头渔利6万元左右，扣除餐饮费用后，有5万多元，其中4.1万元存入了自己的邮政卡里，1万余元被自己挥霍了。   30.被告人西桑的辨认笔录及照片证实，到西桑家参赌的人员有嘎某、罗某、达某1、扎某2、尼某、桑某、旺某、小米（雪某）、土某、白某、扎某1、普次、达某2及跟他一起的一个汉族。   31.被告人西桑的指认笔录及照片证实，西桑对购买麻将桌的商店、在自家开设赌场的地点及赌具进行了指认。   32.户籍证明信证实，西桑出生日期为1970年6月1日，作案时已达刑事责任年龄，应负刑事责任。   本院认为，原审被告人西桑以营利为目的，为赌博提供场所、赌具，为部分参赌人员提供赌资，以此组织或吸引他人参与赌博且参赌人数众多，并从中抽头渔利6万元，构成开设赌场罪。对于检察机关提出参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称两个《意见》）及全国其他法院的判例，开设赌场违法所得6万元属于情节严重，应当在3年以上量刑的理由，经查，本案系利用麻将机开设赌场，不属于网络赌博或利用赌博机开设赌场的案件，不符合参照适用两个《意见》的前提，不能扩大两个《意见》的适用范围，否则违背罪刑法定原则的内涵；开设赌场情节严重的情形并没有明确的法律规定，本案中西桑是使用2台麻将机在自己家开设赌场，赌场规模有限，影响范围较小，造成的危害后果不大，不属于情节严重，故抗诉理由不能成立。最高人民检察院研究室对《关于第七条是否适用于其他开设赌场案件的请示》的答复意见提到，第七条“关于宽严相济刑事政策的把握”的有关规定应在办理其他开设赌场案件时参照适用，而与情节严重的认定无关。一审法院在查明事实的基础上依法作出判决，定罪量刑正确，应予维持。本案中2台麻将机属于作案工具，应依法予以没收。   原判决适用法律及定罪正确、量刑适当、程序合法。经院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项，判决如下：   一、维持西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2019）藏2421刑初45号刑事判决第一、二项，即被告人西桑犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金七千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月20日起至2020年4月19日止。罚金限于本判决生效后五日内缴纳，逾期不缴纳的依法强制执行）；违法所得六万元继续追缴。   二、撤销西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2019）藏2421刑初45号刑事判决第三项，即作案工具麻将四副、渔利箱四盒予以没收。   三、作案工具麻将机两台、麻将四副、渔利箱四个予以没收。   本判决为终审判决。   审 判 长 于 鸿 鹏   审 判 员 王 友 慈   审 判 员 顿珠旺某   二○二○年一月十七日   法官助理 洛桑措姆   书 记 员 卓玛拉吉