湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13131号上诉人（原审原告）：谢某。委托诉讼代理人：张憬，湖南联合天成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司。法定代表人：蔡怀军，总经理。委托诉讼代理人：李芳，湖南一星律师事务所律师。上诉人谢某与上诉人湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司（以下简称快乐阳光公司）因劳动争议纠纷一案，均不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初4982号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。谢某上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项；2.依法改判快乐阳光公司向谢某支付未休年假工资289655.1元。事实与理由：快乐阳光公司应当向谢某支付2009年6月至2019年3月期间的未休年休假工资，因快乐阳光公司未能举证已经排休或者已经发放未休年假报酬，应当由快乐阳光公司承担举证不利的后果。一审法院对年休假工资认定事实错误，适用法律错误，请求二审明确举证责任，依法改判支持谢某的上诉请求。补充上诉理由：1.一审法院采信单位提交的门禁记录系事实认定错误，该门禁记录的真实性、合法性不符合法律规定；2.一审法院没有审查单位的规章制度的修改和制定是否经过民主议定程序；3.未依法认定用人单位解除劳动关系未通知工会，未听取意见。未休年假工资应该从谢某入职2009年6月开始计算。快乐阳光公司辩称：1.公司提供的门禁记录是通过公证程序，从电脑中提取。能够有效的反应员工的在岗状态，且根据2016年5月27日公布的公司考勤管理制度第四条规定，应该按照规定签到，未经上级同意而中途外出半小时及以上均以旷工半天处理，当月连续旷工三天以上或累计旷工达六天及以上以开除处理。该制度从谢某提交的证据材料中可显示其已收悉，快乐阳光公司在该考勤制度的基础上以刷脸机的记录作为对员工是否私自外出的监督记录，符合公司考勤管理制度。且谢某在一审包括仲裁阶段已经提交证据对刷脸机中显示其缺勤状态的时间进行了解释，该证据是谢某提供的一系列与第三方的短信、电话沟通记录，足以说明作为快乐阳光公司员工之一的谢某是了解且接受刷脸机对其在岗状态进行监督的，因此，公司以刷脸机作为最终考勤评定并无不妥。2.谢某入职时间是2009年，考勤管理制度是公示时间是2016年，且谢某的证据也显示对该制度进行了了解，该制度更具法律规定审查并无违法和不合理情节存在，该制度从实行至今也没有员工和工会对该制度提出异议，且在2009年湖南省高级人民法院下发的关于审理劳动案件的指导意见就强调，规章制度未违反法律、行政法规及政策规定不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为法院的裁判依据。3.在二审向法院提交公司于2019年5月13日，也就是一审提起诉讼之前，快乐阳光公司向工会告知解除与谢某劳动关系的通知函。在一审中已经向快乐阳光公司工会负责人进行调查笔录，也申请将该笔录作为本案的证据。4.本案不存在谢某主张的举证责任倒置的情形，且根据审判实践法院对于未休年休假的工资都是根据劳动部工资支付暂行规定，用人单位仅对劳动者的工资支付记录承担2年的举证责任。快乐阳光公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回谢某的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定快乐阳光公司解除与谢某的劳动关系依据不足，系违法解除，属于认定事实错误。二、一审法院认定快乐阳光公司应向谢某支付应休年休假期间的工资标准错误，应予以纠正。未休年假工资标准应该按照16928.65元计算。三、一审法院认定谢某离职前12个月平均工资时，同样存在对月工资标准认定错误的情况。月平均工资应该扣除绩效奖和年终奖后按照22593.16元计算。谢某辩称：1.一审法院认定单位违法解除劳动关系正确；2.一审法院对工资的认定和工资标准的认定合法，请求依法维持。谢某向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决快乐阳光公司向谢某支付2019年3月份工资15172.41元；2、请求判决快乐阳光公司向谢某支付应休未休年假工资报酬289655.1元；3、判决快乐阳光公司支付违法解除劳动关系赔偿金660000元。以上合计964827.51元。一审法院认定事实：1、2009年6月，谢某入职快乐阳光公司工作，双方签订了两份书面《劳动合同书》，第一份合同期限为2009年9月1日至2010年9月1日。2010年9月1日签订无固定期限劳动合同。工作岗位为商务销售部。2016年5月27日，快乐阳光公司在OA系统公示了《快乐阳光公司考勤管理制度》，制度中规定：一、工时管理；二、考勤管理；三、加班管理；四、请假管理；五、违规处理。2018年7月5日，快乐阳光公司在OA系统发布公示了《关于进一步加强公司假勤管理的通知》，通知中着重对迟到、旷工做了规定：员工每次上班迟到10分钟以内，计为迟到，但不扣工资……员工在工作日当天无故零签到，或者无请假、出差、外出公干审批记录而缺勤，均以全天旷工处理；在工作日当天仅签到一次，且无请假、出差、外出公干审批记录而缺勤，或在工作日当天上下班都按规定签到，但未经上级同意而中途私自外出超过半个小时及以上，均以旷工半天处理。针对旷工者，扣罚当天相应工资；当月连续旷工3天及以上或累计旷工达6天及以上，以开除处理。2、2019年3月5日，快乐阳光公司向谢某发出《考勤异常通知书》，通知书上载明:谢某先生，经人力资源中心考勤核查，显示你近两个月考勤情况存在严重异常，具体表现为工作日多次长时间离岗，实际出勤时长严重少于公司规定出勤时长，出勤情况涉嫌多次违反了“快乐阳光公司考勤管理制度”。现通知你于2019年3月6日18时前向人力资源中心当面解释说明，并附上书面说明材料，逾期未回复，我中心将依据“快乐阳光公司考勤管理制度”相关规定予以解除劳动合同处理。特此通知。谢某收到该通知后，向快乐阳光公司进行了情况说明。2019年3月14日，快乐阳光公司向谢某出具了《劳动合同解除通知书》。3、谢某提交了其2004年7月29日与其他公司签订的《劳动合同》及社保缴纳记录，拟证明其工作年限。谢某离职前12个月月平工资为23749.89元。快乐阳光公司已支付2019年3月工资6102元。双方因赔偿发生纠纷，谢某申请仲裁，仲裁裁决如下：快乐阳光公司支付谢某3月工资5810.12元，经济补偿金212970元，年休假工资43677.96元。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。本案争议焦点为：一、快乐阳光公司与谢某解除劳动关系是否合法，快乐阳光公司是否需要向谢某支付赔偿金。根据快乐阳光公司提交的经公证处公证的谢某进出工作场所的门禁时间记录，谢某2019年1月15日至2019年3月1日期间，1月12日至2月11日期间，双方依据云之家APP打卡确认该期间谢某迟到两次，2月12日至3月1日期间：2月12日全天无上、下班打卡记录，计旷班一天。2月25日外出时间超过半小时未报备，计旷工半天。2月28日外出时间超过半小时未报备，计旷工半天。2月13日，2月14日，根据门禁刷脸系统记录谢某虽符合旷工半天的情形，但快乐阳光公司未将这两天认定为旷工。快乐阳光公司称2月18日、2月19日、2月21日、2月22日两天外出时间均超过半小时以上未报备，但未提交门禁刷脸记录予以佐证，一审法院不予认定。快乐阳光公司未提交谢某2019年3月2日至2019年3月15日期间的门禁出入记录。综上，谢某上述旷工行为未达到快乐阳光公司制定的《关于进一步加强公司假勤管理的通知》中规定的开除条件，快乐阳光公司据此与谢某解除劳动关系的依据不足，系违法解除，谢某要求支付赔偿金，一审法院予以支持。谢某的月平工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，赔偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，即425940元（7099*3*10*2），谢某诉请超过的部分不予支持。二、关于未休年休假工资。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位对劳动者两年内是否休年休假或是否已支付未休年休假工资负有举证义务，但快乐阳光公司未提交已安排谢某休年休假或已支付未休年休假工资的证据，结合谢某提交的社保缴纳记录及劳动合同书，谢某的工作年限从2004年10月起计算，计算两年应休年休假为20天，快乐阳光公司应支付谢某未休年休假工资43677.96元(23749.89/21.75*20*2)。三、关于2019年3月份工资。谢某工作至2019年3月15日，快乐阳光公司应支付谢某2019年3月份工资12011.44元（23749.89/21.75*11），扣除已经支付的6102元，快乐阳光公司还需支付谢某3月工资差额5810.12元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司在本判决生效之日起十日内支付谢某赔偿金425940元；二、湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司在本判决生效之日起十日内支付谢某未休年休假工资43677.96元；三、湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司在本判决生效之日起十日内支付谢某3月工资差额5810.12元。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，谢某向本院提交下列证据：光盘（视频）一份，拟证明用人单位办公区域未完全封闭，用人单位提交的门禁出入记录无法真实反映员工出入办公场所的具体时间，也无法真实反映员工在云之家APP打卡后是否在岗以及在岗时间管理。因此，用人单位在一审提交的门禁刷脸出入记录真实性、合法性有重大问题且不能补正，其据此认定员工旷工并解除劳动关系是违法解除。快乐阳光公司发表质证意见：对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。六段视频的真实性存疑，录制时间也不是对应的被认定为旷工日的进出时间，不能证明是擅自离岗时的通行路径。刷脸机都是设置在公司明确的进出口通行处，谢某故意录制消防通道、员工车辆不能进入的地下停车场、远离办公区域的会展中心内的货梯通道。谢某已经认可其离岗的事实，只是不认可被认定为旷工，因此，以上视频不能达到其证明目的。二审期间，快乐阳光公司向本院提交下列证据：证据一、2019.2.18-2019.2.22门禁记录，拟证明谢某连续三天以上旷工的事实；证据二、解除劳动合同通知工会函，拟证明公司已经完成补正程序。谢某发表质证意见：证据一的真实性、合法性有异议，门禁记录不是通过公证提取，也没有提交证据的原始载体。同时也充分说明单位在一审提交的经公证提交的门禁记录的真实性、合法性存在重大问题；证据二没有工会的签收证据，不能证明已经通知工会；通知函载明的是“谢某因两个月内累计旷工11.5天……与尹斌解除劳动关系”；如果用人单位通知工会，在一审立案时应一并提交，而不是在二审提交，该证据有伪造嫌疑。本院经认证认为：针对谢某提交的证据，视频的真实性无法确定，且刷脸机只是考勤的辅助手段，判断是否旷工，还应结合其他证据综合认定，对谢某的证明目的不予采信。针对快乐阳光公司提交的证据，证据一，补充的门禁记录与谢某的《关于考勤异常的情况说明》等证据可以相互印证，对其真实性本院予以采信。证据二，通知工会的程序瑕疵补正应在一审起诉之前，快乐阳光公司未在一审程序中提交该证据，而是在二审提交，且缺乏合理的说明，证据内容又相互矛盾，故本院对该证据不予采信。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：根据当事人的诉辩意见，二审争议焦点主要是：一、快乐阳光公司解除与谢某的劳动合同是否违法？二、一审法院对未休年休假工资以及月平均工资标准的认定是否恰当？以下分别进行阐述：关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。该条款赋予了用人单位单方解除劳动合同的权利。用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，在判断其是否违法时应考量以下因素：用人单位是否有通过合法程序制定并且向劳动者公示的规章制度；劳动者所犯违纪行为在规章制度中是否有明确规定；规章制度对于劳动者违纪行为的处罚是否合情合理、是否明显失当；劳动者有无故意犯错之意图等。本案中，快乐阳光公司依法制定了《快乐阳光公司考勤管理制度》、《关于进一步加强公司假勤管理的通知》，上述规章制度的内容不违反法律法规的强制性规定，无明显不合理处，且已在公司系统中向全体员工公示，并将《关于进一步加强公司假勤管理的通知》以邮件发送的方式送达给了全体员工。谢某作为公司员工，知道或者应当知道上述规章制度的内容，并应在工作中按规章制度的要求履行。未经民主议定程序的规章制度并不必然无效，只有不具备适用的合理性或者无法使劳动者知晓才导致无效，故谢某以《快乐阳光公司考勤管理制度》、《关于进一步加强公司假勤管理的通知》未经民主议定程序制定为由主张无效，缺乏依据，本院不予支持。《快乐阳光公司考勤管理制度》第五条第一项规定：“……连续旷工三天，或者季度累计旷工五天，或者年度累计旷工十五天的，公司予以辞退。”，《关于进一步加强公司假勤管理的通知》第四条规定：“员工每次上班迟到10分钟以内，计为迟到，但不扣工资……员工在工作日当天无故零签到，或者无请假、出差、外出公干审批记录而缺勤，均以全天旷工处理；在工作日当天仅签到一次，且无请假、出差、外出公干审批记录而缺勤，或在工作日当天上下班都按规定签到，但未经上级同意而中途私自外出超过半个小时及以上，均以旷工半天处理。针对旷工者，扣罚当天相应工资；当月连续旷工3天及以上或累计旷工达6天及以上，以开除处理。”，快乐阳光公司提供的《公证书》、《考勤异常通知书》、《谢某考勤异常明细及相关信息汇总》、谢某《关于考勤异常的情况说明》、《劳动合同解除通知书》等证据证实，谢某自2019年1月15日至3月5日期间，存在连续旷工3天，累计旷工超过6天等情形。门禁记录经过了公证程序，可以反应员工的在岗状态，快乐阳光公司在考勤制度的基础上以刷脸机的记录作为对员工是否私自外出的辅助监督手段，并无不当之处。劳动者对刷脸机的记录有异议，可以提供其他证据佐证在岗状况和工作情况。快乐阳光公司针对谢某的考勤异常情况，听取了谢某的说明和解释，但因谢某未在岗期间，既未按考勤制度履行审批手续，提供的短信证据亦无法佐证其工作情况，故快乐阳光公司依据规章制度的规定认定谢某构成旷工，处理并无不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”，本案中，快乐阳光公司以谢某严重违反规章制度为由解除与谢某的劳动合同时，应依据法律规定，事先通知工会，且至迟可在一审起诉之前将通知程序进行补正，但快乐阳光公司在一审程序中未提供相应证据，其在二审提供证据，未说明合理理由，且证据内容相互矛盾，不足以证明其在一审起诉之前就与谢某解除劳动合同事项通知了工会，故谢某以快乐阳光公司违法解除合同为由，要求快乐阳光公司支付赔偿金，本院予以支持。关于焦点二。（一）未休年休假工资。根据《劳动法》、《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定,劳动者享有享受带薪年休假的权利。用人单位应根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，应当按照职工应休未休的年休假天数，向劳动者支付年休假工资报酬。快乐阳光公司以劳动者未申报年休假为由，主张不应支持未休年休假工资，缺乏依据，本院不予支持。关于未休年休假工资的支付天数问题，谢某主张快乐阳光公司应支付从谢某入职以来至2019年期间的未休年休假工资报酬。本院认为，《工资支付暂行规定》第六条规定：“……用人单位必须记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。……”，由此可知，用人单位仅对两年内是否向劳动者支付年休假工资报酬负有举证义务，超出两年的期限应由劳动者承担举证责任。现谢某并未提供相应证据证明其自入职以来一直未休年休假，谢某的该主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于未休年休假的工资计算基数问题，快乐阳光公司主张年休假工资标准不应包括绩效工资、加班工资、奖金以及年终奖，本院认为，根据《企业职工带薪休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。……”，参照《机关事业单位工作人员带薪年休假实施办法》第八条规定：“工作人员应休年休假当年日工资收入的计算办法是：本人全年工资收入除以全年计薪天数。机关工作人员的全年工资收入，为本人全年应发的基本工资、国家规定的津贴补贴、年终一次性奖金之和；事业单位工作人员的全年工资收入，为本人全年应发的基本工资、国家规定的津贴补贴、绩效工资之和。其中，国家规定的津贴补贴不含根据住房、用车等制度改革向工作人员直接发放的货币补贴。”，本案中，谢某的月工资应包括基本工资、奖金和津贴等工资性收入，快乐阳光公司主张年休假工资的工资计算基数应剔除绩效工资、奖金等收入，缺乏依据，本院不予支持。快乐阳光公司未举证证明谢某的工资收入状况，一审法院经对谢某提交的工资银行流水等证据进行审查，确认谢某的月平均工资为23749.89元，认定并无不当，本院予以支持。（二）月平均工资。快乐阳光公司主张谢某离职前的月平均工资应扣除2018年度的年终奖和2019年2个月度期间的年终奖，本院认为，如前所述，月平均工资包括基本工资、绩效、奖金、津贴等收入，谢某于2019年3月与快乐阳光公司解除劳动合同，一审法院将2018年度的年终奖和2019年2个月度期间的年终奖计入谢某的工资总和，并据此计算谢某的月平均工资为23749.89元，认定并无不当，本院予以支持。综上所述，谢某、快乐阳光公司的上诉请求和理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由谢某承担5元，湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司承担5元。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇二〇年一月十三日书记员  文 慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。