成都市双流区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0116民初5181号 原告：张鸿雁，女，1988年4月17日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：张云帆，四川永靖律师事务所律师。 被告：成都金同辉物业管理有限公司。住所地：成都市武侯区龙爪小区同辉购物中心。 法定代表人：王长春，职务不详。 被告：成都新同辉置业有限公司。住所地：成都市双流县东升街道龙桥路6号121栋1单元9楼906号。 法定代表人：赵建华，董事长。 第三人：成都市双流新博新美商业管理有限责任公司。住所地：成都市双流县东升街道广都大道189号。 法定代表人：尹志强，总经理。 委托诉讼代理人：蒋明江，男，1993年1月15日出生，汉族，住成都市金牛区。 原告张鸿雁与被告成都金同辉物业管理有限公司（以下简称“金同辉公司”）、成都新同辉置业有限公司（以下简称“新同辉公司”）房屋租赁合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，依职权追加第三人成都市双流新博新美商业管理有限责任公司（以下简称“新博新美公司”）参加诉讼，公开开庭进行了审理。原告张鸿雁的委托诉讼代理人张云帆，第三人新博新美公司的委托诉讼代理人蒋明江到庭参加诉讼。被告金同辉公司、新同辉公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 张鸿雁向本院提出诉讼请求：一、请求解除《委托经营协议》，返还房屋，并判令金同辉公司、新同辉公司支付租金498404.28元及违约金228737.41元（暂计至2019年6月30日，剩余违约金按照合同约定计算至实际支付之日止）；二、判令金同辉、新同辉公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：2012年9月26日，张鸿雁与金同辉公司、新同辉公司签订了《委托经营协议》，约定张鸿雁将成都市双流区东升街商都路166号世代积家一期家居博览中心1栋1单元1楼1324号商铺出租给金同辉公司使用，金同辉按月支付经营收益，若有延迟支付，每延迟一日，金同辉公司按应付款的万分之四支付违约金，如超过三个月，金同辉公司按双倍支付违约金，如超过六个月未支付，张鸿雁可选择终止合同。新同辉公司承担担保责任。从2015年1月开始，金同辉公司、新同辉公司再未向张鸿雁支付任何费用，张鸿雁多次催促无果。根据合同约定，张鸿雁有权解除合同，并要求金同辉公司、新同辉公司支付拖欠费用及违约金，故起诉。 金同辉公司未作答辩。 新同辉公司未作答辩。 新博新美公司述称，张鸿雁与金同辉公司之间的合同关系与新博新美公司无关。新博新美公司与新同辉公司确实是存在租赁关系的，但双方纠纷还在法院审理中，是否返还房屋还处于争议状态，因此不具备向张鸿雁返还房屋的条件。 本院经审理认定事实如下：张鸿雁与新同辉公司于2012年9月26日签订《商品房买卖合同》，约定张鸿雁购买新同辉公司开发的位于双流县东升街道迎春桥社区世代积家1幢1单元1层1324号房屋，面积为51.85㎡，购买价为1592770元。同日，张鸿雁作为委托方与受托方金同辉公司、担保方新同辉公司签订了《委托经营协议》，约定张鸿雁拥有的世代积家家居博览中心第1期第1楼1324号商铺的所有权，张鸿雁同意将上述商铺授权委托金同辉公司独家全权经营。在委托期间，金同辉公司有权以金同辉公司名义将商铺自营或转让第三方经营。委托经营期限为张鸿雁依法取得商铺并实际交付金同辉公司经营之日起即2013年1月1日至2027年10月31日。委托经营收入的确定、分配和支付方式为2013年1月1日至2014年10月31日，每年按商业用房购房总价款×8%－代缴税金=实际支付金额；2014年11月1日至2017年10月31日，每年按商业用房购房总价款×8.5%－代缴税金=实际支付金额；2017年11月1日至2020年10月31日，每年按商业用房购房总价款×9%－代缴税金=实际支付金额；2020年11月1日至2027年10月31日，每年按商业用房购房总价款×9.5%－代缴税金=实际支付金额；在每月15日内（遇节假日顺延）将该月应支付给张鸿雁的经营收入，由金同辉公司代扣代缴相关税费后，转入张鸿雁指定银行账户。如金同辉公司延迟支付，每延迟一日，金同辉公司应按张鸿雁应得经营收入的万分之四向张鸿雁支付违约金。如超过3个月金同辉公司仍未支付上述经营收入，向张鸿雁按双倍支付违约金，如超过6个月金同辉公司仍未支付上述经营收入，张鸿雁可选择终止该委托经营合同。新同辉公司承诺，如金同辉公司经营商铺不足以向张鸿雁支付约定的经营收入，且不足部分金同辉公司无力补足时，不足部分由新同辉公司用其拥有的世代积家家居博览中心1至5层中间主力商铺收益担保向张鸿雁补足。 张鸿雁于2012年9月26日向新同辉公司支付购房款1592770元，新同辉公司向其出具一张专用收据。2016年2月3日张鸿雁办理了案涉房屋的预购商品房预告登记（双房预双流县字第××号）。 2013年1月1日至2014年10月31日，张鸿雁每月所收到的经营收入为9956.71元，2014年11月、12月的经营收入为每月10579元。金同辉公司向张鸿雁支付了截止2014年12月31日的经营收入。 另查明，2010年11月12日,新同辉公司与成都新博美商业管理连锁股份有限公司（以下简称“新博美公司”）签订《合作协议》，约定项目名称为新博美家居装饰城-双流同辉店（暂定），项目所在地为双流县东升街道迎春桥社区。合作方式为新同辉公司（甲方）负责项目的开发修建，新博美公司（乙方）负责项目的招商运营。甲、乙双方按照60%：40%的出资比例共同投资成立本项目经营管理公司，双方按照投资额比例享受扣除运营成本后的利润分成，即甲、乙双方的利润按照60%：40%的比例分成。 2013年5月6日，新博新美公司注册成立。 2015年11月30日，新同辉公司、新博美公司、新博新美公司三方签订一份协议，约定新同辉公司、新博美公司不再以合作的方式经营项目，由新博美公司全资独立注册项目管理公司新博新美公司，新同辉公司将世代积家一期五层商业项目整体出租（或转租）于新博新美公司，新博新美公司以其已出租面积所得部分收益支付给新同辉公司作为物业租赁费，物业租赁费标准按双方签订的补充协议约定执行。 还查明，本院于2016年4月1日作出（2015）双流民初字第9750号民事判决书，判决金同辉公司向张鸿雁支付自2015年1月1日起至2015年11月30日止的经营收入116369元及违约金，新同辉公司对成都金同辉公司的上述义务承担一般保证责任。新同辉公司承担一般保证责任后，有权向金同辉公司追偿。 上述事实，有当事人身份信息、委托经营协议、民事判决书、预告登记证以及当事人的陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，张鸿雁与金同辉公司、新同辉公司签订的虽名为《委托经营协议》，但实为房屋租赁合同。该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。合同签订后，金同辉公司未按照合同约定向张鸿雁支付自2015年12月起的经营收益的行为违约，应当承担违约责任。《委托经营协议》约定2014年11月1日至2017年10月31日，每年按商业用房购房总价款×8.5%－代缴税金=实际支付金额,2014年11月、12月张鸿雁收到的经营收入为10579元／月，故被告金同辉公司应向张鸿雁支付自2015年12月1日起至2017年10月31日止的委托经营收入10579元／月×23个月=243317元,2017年11月1日至2020年10月31日，每年按商业用房购房总价款×9%－代缴税金=实际支付金额计算，经计算，2017年11月1日至2019年6月30日的经营收入为11945.775元／月（1592770元×9%÷12个月），金同辉公司、新同辉公司未到庭举证证明代缴税金金额，故本院按税前金额确认张鸿雁2017年11月1日至2019年6月30日的经营收入，金同辉公司应向张鸿雁支付自2017年11月1日起至2019年6月30日止的委托经营收入为11945.775元／月×20个月=238915.5元，故金同辉公司应向张鸿雁支付2015年12月1日至2019年6月30日止的委托经营收入共计482232.5元。 关于张鸿雁主张金同辉公司按合同约定的标准支付违约金，即每延迟一日，按经营收入的万分之四计算，超过3个月仍未支付经营收入，则按双倍计算，该约定过分高于张鸿雁的损失，故本院酌情调整为按照每日万分之四计算，超出部分不予支持。违约金按照双方合同的约定，以该月应付经营收入为基数，从应付经营收入之次日起开始计算，即每月15日的次日开始计算。 新同辉公司作为金同辉公司在《委托经营协议》中的担保人，并在该《委托经营协议》中约定如金同辉公司经营商铺不足以向张鸿雁支付约定的经营收入，且不足部分金同辉公司无力补足时，不足部分由新同辉公司用其拥有的世代积家家居博览中心1至5层中间主力商铺收益担保向张鸿雁补足。根据《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”的规定，新同辉公司提供的是一般保证，应对金同辉公司的租金支付义务承担一般保证责任，其承担保证责任后，有权向金同辉公司追偿。同时，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”的规定，新同辉公司与张鸿雁未对保证担保的范围进行约定，根据上述法律的规定，新同辉公司应对金同辉公司的欠付租金及违约金承担保证责任。 关于张鸿雁主张解除合同并要求返还房屋的诉讼请求。该房屋现由新博新美公司占有使用，案涉项目现由新博新美公司整体经营；案涉商铺于四邻商铺间在平面上紧密相连，空间上没有明确的区分隔断墙体，该商铺难以与其他业主的商铺相区分，不具备独立经营的条件；《委托经营协议》约定在委托期间，金同辉公司有权以金同辉公司名义将商铺自营或转让第三方经营。据此，本院认为，依据上述约定，在委托经营期间内，诉争商铺与其他业主出租的商铺的使用和经营具有整体性和不可分割性，各业主对此享有收益权和处分权，但不直接占有商铺，也不经营商铺，委托经营期内，业主对其商铺共有部分所享有的权利和应承担的义务，必须遵守大多数业主的共同决定。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款“下列事项由业主共同决定：……(七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项”与第二款“……应当经专有部分占建筑物总面积超过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的规定，本案中绝大多数业主尚未解除与金同辉公司、新同辉公司签订《委托经营协议》。另外，张鸿雁在购买涉案商铺时明知商场由新博新美公司实行统一经营模式，也明知自己对商铺的权利必然受制于大多数业主的整体意志。如果将张鸿雁的商铺予以返还，必将影响案涉项目的整体经营，也必然影响甚至损害其他业主的合法权益，故维护大多数业主目前认可的委托经营模式有利于保护包括张鸿雁在内的全体产权人的权益。此外，虽然《委托经营协议》约定如超过6个月金同辉公司仍未支付上述经营收入，张鸿雁可选择终止该委托经营合同，本院认为，合同解除权的立法价值取向是相关主体之间的利益平衡，对利益平衡的追求需要对约定解除权进行必要的限制，当严格执行当事人约定可能导致当事人利益严重失衡时，法院可基于公平原则的考量而施加影响，以保证合同主体利益的基本均衡，综上，本院认为，因案涉商铺与其他业主出租的商铺的使用和经营具有整体性和不可分割性，故对张鸿雁主张解除《委托经营协议》以及退还案涉商铺的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条第一款、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告成都金同辉物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张鸿雁支付2015年12月1日起至2019年6月30日止的委托经营收入482232.5元； 二、被告成都金同辉物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张鸿雁支付违约金（以10579元为基数，按照每日万分之四的标准，分别从2015年12月16日、2016年1月16日、2月16日、3月16日、4月16日、5月16日、6月16日、7月16日、8月16日、9月16日、10月16日、11月16日、12月16日、2017年1月16日、2月16日、3月16日、4月16日、5月16日、6月16日、7月16日、8月16日、9月16日、10月16日起计算至实际付清房租之日止；以11945.775元为基数，按照每日万分之四的标准，分别从2017年11月16日、12月16日、2018年1月16日、2月16日、3月16日、4月16日、5月16日、6月16日、7月16日、8月16日、9月16日、10月16日、11月16日、12月16日、2019年1月16日、2月16日、3月16日、4月16日、5月16日、6月16日起计算至实际付清房租之日止）。 三、被告成都新同辉置业有限公司对被告成都金同辉物业管理有限公司的上述第一、二项义务承担一般保证责任。被告成都新同辉置业有限公司承担一般保证责任后，有权向被告成都金同辉物业管理有限公司追偿。 四、驳回原告张鸿雁的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5536元，由被告成都金同辉物业管理有限公司、被告成都新同辉置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 员  王 璇 二〇二〇年一月十四日 法官助理  龚玉洁 书 记 员  盛 娇