黑龙江省高级人民法院执 行 裁 定 书（2020）黑执复1号复议申请人(被执行人)：林口县广源经贸有限责任公司，住所地黑龙江省林口县林口镇站前大街广源商城六楼。法定代表人：康明富，该公司董事长。申请执行人：绥芬河市金晟经贸有限公司，住所地黑龙江省绥芬河市301国道南青云路西。法定代表人：孙国章，该公司董事长。复议申请人林口县广源经贸有限责任公司（以下简称林口广源公司）不服黑龙江省牡丹江市中级人民法院（以下简称牡丹江中院）（2019）黑10执异9号执行裁定，向本院申请复议申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。绥芬河市金晟经贸有限公司（以下简称金晟公司）与林口广源公司合作开发房地产合同纠纷一案，牡丹江中院作出（2012）牡民初字第7号民事调解书，确认：一、被告林口广源公司返还原告金晟公司投资款1,600万元，并给付1,600万元的利息及违约金550万元合计2,150万元（利息及违约金计算时间自2012年2月1日起至2012年12月31日止，共计11个月，每月按50万元收取）；上述款项被告于2012年6月30日前给付原告50万元，2012年6月30日后被告每月末给付原告不低于100万元，至2012年12月31日前2,150万元给付完毕；二、如被告每提前一个月向原告履行全部给付义务，则被告给付的款项中应减少利息及违约金50万元；如被告未按本调解协议第一项中约定的履行期限履行给付义务，原告于次日起有权向被告一次性主张尚欠的剩余款项；三、被告还款额度达到2,150万元的70%时，原告申请解除牡丹江中院（2012）牡保字第4－1号民事裁定中对林国用(2009)第0409号、使用面积5，550平方米土地使用权的查封。2012年9月13日,该案立案执行。林口广源公司向牡丹江中院提出执行异议称，请求撤销牡丹江中院（2017）黑10执恢63号执行裁定、执行财产分配方案；终止对林口县广源商城扩建工程二、三、四层商铺查封拍卖的执行行为。事实与理由：（一）其与黑龙江博易基房地产开发有限公司（以下简称博易基房地产公司）合作建房，存在利害关系，其用博易基房地产公司扩建工程负一层、一层产权商铺做预售抵押，需与其清算超出20%产权分成财产，存在债权债务关系。（二）查封拍卖执行行为违反法律规定。1.博易基房地产公司广源商城扩建工程房屋产权权属凭证已在林口县房产部门登记备案；林口广源公司投入广源商城扩建工程的5,550平方米土地使用权证，已在林口县国土资源局登记备案，双方财产产权清晰。2.林口广源公司与博易基房地产公司合作建房2:8分成，异议人20%分成部分已提前使用，以预告登记形式用于抵押还债，偿还金晟公司部分欠款1,030万元和偿还购买广源商城、扩建用地及扩建前期投入借贷资金，扩建工程剩余部分房屋产权已全部归博易基公司所有，不存在再进行产权分割事实。牡丹江中院不依法调查确认财产权属和客观事实，查封、拍卖博易基房地产公司权属的扩建工程二至四层商铺用房，用于抵偿金晟公司债务，程序违法。3.超标的查封。牡丹江中院于2012年3月20日查封被执行人广源商城10,248平方米商铺房屋所有权、1,920平方米土地使用权及5,550平方米扩建用地使用权，价值约8,000万元；金晟公司与林口广源公司民事调解书债务2,150万元，被执行人已偿还1,030万元，而2013年1月6日又查封案外人扩建商场二、三、四、五、六层商铺用房，按市场预售价值超过1.2亿元。（三）林口广源公司与博易基房地产公司合作建房，2：8分成已经分配完毕，双方产权清晰，林口广源公司应占20%部分的房屋数量、位置及房屋价值，牡丹江中院查封、拍卖博易基房地产公司财产抵偿给金晟公司，严重违法。（四）抵偿债务金额未经清算，程序违法。牡丹江中院（2012）牡民初字第7号民事调解书裁定应向金晟公司给付资金2,150万元，而林口广源公司已向金晟公司给付资金1,030万元，并已报牡丹江中院备案，而牡丹江中院未组织金晟公司清算，未经林口广源与博易基房地产公司同意，抵偿给金晟公司债务13,701,381.81元。（五）金晟公司与黑龙江富隆建筑工程总公司（以下简称富隆公司）共同参与财产分配，自相矛盾，牡丹江中院已承认被查封、拍卖资产权属为博易基房地产公司所有的事实，而博易基房地产公司与金晟公司没有债务关系，却查封、拍卖博易基房地产公司财产给金晟公司抵偿债务，依法应纠正撤销，优先受偿权人富隆公司参与异议人案件分配，程序违法，应当另行申请执行。（六）富隆公司参与林口广源公司财产分配，执行主体错误，双方无债务关系，富隆公司应当另行申请执行。（七）林口广源公司与博易基房地产公司于2018年9月9日、10日两次向贵院特快专递对（2017）黑10执恢63号执行财产分配方案执行异议申请书，均予以拒收，而却于2018年9月17日作出（2017）黑10执恢63号执行裁定，将博易基房地产公司广源商城扩建工程三层18轴至9轴建筑面积2,208.96平方米裁定抵偿给黑龙江富隆建筑工程总公司，二层建筑面积4,356平方米、三层9轴至4轴面积1,194.48平方米计5,460.48平方米裁定抵偿给申请执行人金晟公司，违法裁定。综上，林口广源公司请求撤销牡丹江中院（2017）黑10执恢63号执行裁定、（2017）黑10执恢63号执行财产分配方案。牡丹江中院审查查明，该案诉前保全查封了林口广源公司名下的林国用（2009）第0179号、0409号，使用面积分别为1,920平方米、5,550平方米的土地使用权及产权证号为林房权证林口镇字第××号，建筑面积为10,248平方米的商服用房。2013年1月6日，该院作出（2012）牡法执字第61号执行裁定，查封被执行人林口广源公司与博易基房地产公司开发的坐落于林口县广源商城扩建工程中二层至五层的商服房屋。2013年7月15日，申请执行人金晟公司与被执行人林口广源公司达成执行和解协议书，内容：“……一、被执行人按生效法律文书确定的内容给付申请执行人投资款及利息……。二、被执行人现无能力一次性支付，被执行人可对法院查封的广源商城扩建工程中二层至五层的商服用房进行销售……。三、被执行人需确保所售商服用户的款项60%支付给申请执行人……。四、被执行人售房给付申请执行人投资款的方式，仅是被执行人履行还款方式的一种，截止2013年12月31日，被执行人不得再以售房还款方式履行还款义务……。五、被执行人如违约或年底达不到执行回款总额的50%，申请执行人将恢复本案的执行。”2014年11月20日，申请执行人金晟公司与被执行人林口广源公司达成协议，约定申请执行人同意解除对被执行人土地的查封，待被执行人办理完该商场六层抵押给他人后，再进行查封，待六层商场办理完借款后，再偿还给申请人150万元，申请执行人同意被执行人在偿还150万元后，解除对被执行人五层商场的查封，土地继续查封。2014年12月8日，根据申请执行人的申请，牡丹江中院作出（2012）牡法执字第61-5号执行裁定，解除对林口广源商城扩建工程中五层商服房屋的查封。再查明，2015年10月8日，牡丹江中院委托牡丹**夏房地产估价有限公司对林口县广源商城扩建项目2－4层房屋评估。2016年7月29日，评估公司作出牡华夏估[2016]鉴字028号房地产估价报告，评估市场价值为42,863,000元。评估过程中，林口广源公司法定代表人康明富于2016年3月11日出具确认书一份，确认林口县广源商城扩建部分二层、三层、四层每层建筑面积4,356平方米，对此面积无异议。2016年11月10日，牡丹江中院作出（2012）牡法执字第61-8号执行裁定，拍卖被执行人林口广源公司与博易基房地产公司合作开发的坐落于林口县广源商城扩建工程中二层至四层的商服房屋。经网络拍卖，上述房产流拍，流拍价32,790,195元。又查明，2017年8月24日，牡丹江中院受理富隆公司申请执行博易基房地产公司建设工程施工合同纠纷一案，富隆公司依据（2014）牡民初字第59号民事判决、（2017）黑民终144号民事判决，于2017年12月27日向牡丹江中院提交优先受偿申请书，请求对牡丹江中院拍卖的林口县广源商城扩建项目二至四层行使优先受偿权。2018年5月25日，牡丹江中院作出（2017）黑10执恢63号执行财产分配方案，并分别向申请执行人金晟公司、被执行人林口广源公司、优先受偿权人富隆公司送达。2018年8月25日，林口广源公司收到牡丹江中院（2017）黑10执恢63号执行分配方案，2018年9月9日博易基房地产公司以邮寄的方式向牡丹江中院提交执行异议相关材料，邮寄单记载接收人为“执行局”，邮寄结果为拒收。2018年9月10日，异议人以邮寄方式向牡丹江中院提交执行异议相关材料，收件人为“原金宝”，邮寄结果为拒收。2018年9月17日，牡丹江中院作出（2017）黑10执恢63号执行裁定，将被执行人林口广源公司与博易基房地产公司合作开发的林口县广源商城扩建工程的三层18轴至9轴面积2,208.96平方米按第二次流拍价5,542,700.34元抵偿给富隆公司债务5,542,700.34元。将共计5460.48平方米房产（二层4,356平方米、三层1,104.48平方米）按第二次流拍价13,701,381.81元抵偿给申请执行人金晟公司债务13,701,381.81元。还查明，2009年12月28日，被执行人林口广源公司通过出让的方式取得了地号8-3（1）、图号17的商服用地使用权，使用权面积5,550平方米，使用权证号林国用（2009）第0409号。2011年8月25日，被执行人林口广源公司（甲方）与异议人博易基房地产公司（乙方）签订合作建房合同，合同主要内容：甲方同意提供位于林口县××、编号××（××）的地块的土地使用权，双方合作开发建成一栋地上六层、地下一层的商服楼；全部建筑的产权由甲、乙双方按下列方式或比例分成,甲方拥有建设房屋的20%比例的产权，乙方拥有建设房屋80%的产权。2011年11月8日，异议人博易基房地产公司取得林口县广源商城扩建工程林口县住房和城乡建设局的建筑工程施工许可证。2012年9月25日，被执行人林口广源公司取得林口县城乡规划管理局建设工程规划许可证，建设项目名称为广源商城扩建。2012年9月27日，异议人博易基房地产公司取得商品房预售许可证，证号（林商）房预售证第201209号，项目名称为广源商城扩建工程。本案被执行人林口广源公司成立于2008年9月28日，住所地林口县××站前大街××商城××楼，法定代表人康明富。本案异议人博易基房地产公司成立于2011年7月18日，住所地林口县××××楼，法定代表人康明富。2017年5月5日，博易基房地产公司向牡丹江中院提出执行异议，对林口广源商城扩建工程二至四层主张所有权。牡丹江中院经审查，于2017年5月15日作出（2017）黑10执异22号执行裁定，驳回异议人博易基房地产公司的异议请求，异议人博易基房地产公司未在法定限期内提起诉讼。牡丹江中院认为，关于本案拍卖争议房屋用于抵偿其对申请执行人的债务，是否程序违法问题。被执行人林口广源公司以“执行的房屋系其与博易基房地产公司合作开发的房屋，该工程2：8分成，该拍卖的房产产权归博易基房地产公司”为由，认为执行程序违法。博易基房地产公司（其法定代表人与本案被执行人的法定代表人均为康明富）已以相同理由向牡丹江中院提出案外人异议，牡丹江中院于2017年5月15日作出（2017）黑10执异22号执行裁定，驳回博易基房地产公司的异议请求，故对案涉房屋采取拍卖措施并无不当。关于林口广源公司提出的本案超标的查封问题。牡丹江中院于2018年9月17日作出（2017）黑10执恢63号执行裁定，将被执行人林口广源公司与博易基房地产公司合作开发的林口县广源商城扩建工程的三层，面积2,208.96平方米房屋抵偿给富隆公司；将共计5,460.48平方米（二层4,356平方米、三层1,104.48平方米）房产抵偿给申请执行人金晟公司。博易基房地产公司在抵债裁定作出后，向牡丹江中院提出超标的查封的执行异议，本案查封的财产已经被抵债，查封的效力已经消灭。关于抵偿金额未经清算，是否程序违法问题。林口广源公司以抵债金额未经申请执行人与被执行人同意为由提出异议，认为程序违法，因本案非被执行人主动履行生效法律文书确定的给付义务，牡丹江中院依据生效法律文书及法律规定，计算被执行人应当履行的债务金额并无不当。关于富龙公司参与分配是否存在执行主体错误问题。富隆公司依据（2014）牡民初字第59号民事判决、（2017）黑民终字第144号民事判决向牡丹江中院申请执行博易基房地产公司，在金晟公司申请执行林口广源公司一案执行过程中，主张优先受偿权，牡丹江中院受理其优先受偿申请并无不当，并不存在执行主体错误问题。关于林口广源公司向牡丹江中院特快专递执行异议书，牡丹江中院予以拒收问题。被执行人林口广源公司收到牡丹江中院（2017）黑10执恢63号执行分配方案的时间为2018年8月25日，牡丹江中院向其邮寄送达执行分配方案时已在邮寄单明确注明办案人姓名、联系电话，该公司在分配方案限定的十五日内未就其执行异议与本案办案人联系，亦未当面向牡丹江中院提交执行异议书面申请，而是以邮寄的方式在期满当日向牡丹江中院提交执行异议相关材料，邮寄单记载的接收人为“执行局”，没有明确接收人，牡丹江中院无人接收并无不当。林口广源公司于2018年9月10日以邮寄的方式向牡丹江中院提交执行异议相关材料，因已超出分配方案限定的期限，已丧失向牡丹江中院提出异议的权利。综上，林口广源公司的异议理由，牡丹江中院不予支持。2019年1月18日，牡丹江中院作出（2019）黑10执异8号执行裁定，驳回林口广源公司的异议请求。林口广源公司向本院申请复议称，（一）富隆公司参与申请人债务清偿，程序违法，主体错误。（二）本案执行财产分配方案送达程序违法。（三）财产分配方案内容存在重大错误，程序违法。1.分配方案认定的欠款数额不清，未经双方当事人确认，事实不清。2.牡丹江中院未对案涉房产权属进行核实，查封、拍卖博易基房地产公司名下的房产，执行程序违法。3.执行法院没有按照博易基房地产公司与林口广源公司合作建房的份额比例进行拍卖，执行程序违法。4.申请人是查封建筑的土地使用权人，执行法院应先执行该土地，不应现行查封博易基房地产公司的财产，不确认调查权属，程序违法。5.案涉财产的拍卖价格低于市场价格，造成博易基房地产公司重大损失。6.牡丹江中院对尚未进行权属登记的建筑物采取查封措施时，没有在显著位置张贴公告，执行程序违法。7.富隆公司以优先权参与对林口广源公司扩建工程的分配，与金晟公司财产分配总比例不能超过财产份额百分之二十。综上，博易基房地产公司请求撤销牡丹江中院（2019）黑10执异9号执行裁定。本院审查查明事实与牡丹江中院审查查明事实一致。另查明，2016年11月10日，牡丹江中院作出（2012）牡法执字第61-8号执行裁定，拍卖被执行人林口广源公司与博易基房地产公司合作开发的坐落于林口县广源商城扩建工程二层至四层的商服。2016年11月23日，康明富在送达回证上签字。本院认为，本案的焦点问题是，（一）富隆公司参与申请人债务清偿，程序是否违法的问题。本案中，富隆公司依据（2014）牡民初字第59号民事判决、（2017）黑民终字第144号民事判决申请执行博易基房地产公司一案，在本案中主张优先受偿权，牡丹江中院受理其优先受偿申请符合法律规定。（二）本案执行财产分配方案送达程序是否违法的问题。本案中，被执行人林口广源公司法定代表人康明富于2018年8月25日收到牡丹江中院（2017）黑10执恢63号执行分配方案，牡丹江中院采用法院专递方式邮寄送达，并不不当。（三）关于财产分配方案中欠款数额不清以及富隆公司以优先权参与分配份额不得超过百分之二十的问题。本案中，因林口广源公司与博易基房地产公司在收到执行分配方案后，均未在法定期限内提交异议申请，故该公司对分配方案中欠款数额及分配比例等相关问题申请复议，本案不予审查。（四）关于查封、拍卖博易基房地产公司名下的房产是否违法执行的问题。本案中，博易基房地产公司已以“执行的房屋系被执行人林口广源公司与异议人博易基房地产公司合作开发的房屋，该工程2：8分成，该拍卖的房产产权归异议人博易基房地产公司”为由向牡丹江中院提出异议，牡丹江中院于2017年5月15日作出（2017）黑10执异22号执行裁定，驳回博易基房地产公司的对本案争议房产主张所有权的异议请求，该公司对该裁定不服，应当通过诉讼程序主张权利，而非复议程序审查范围，故本案不予审查。（五）关于案涉财产的拍卖价格是否对博易基房地产公司造成重大损失的问题。本案中，案涉房产经过两次拍卖均流拍，因该房产通过市场竞价的方式已证明其实际价值，且博易基房地产公司对于上述问题，已在另案中向本院申请复议，故该公司提出案涉房产的拍卖价格对其造成损失的请求，本院不予支持。（六）关于林口广源公司提出牡丹江中院对尚未进行权属登记的建筑物采取查封措施时，没有在显著位置张贴公告，执行程序违法的问题。本案中，2013年1月6日，牡丹江中院作出（2012）牡法执字第61号执行裁定，查封案涉房产，康明富作为林口广源公司与博易基房地产公司的法定代表人，已经收到本案的查封裁定，已知晓查封事实，且本案已经过评估、拍卖程序后抵债给债权人，拍卖及抵债裁定均已送达该公司。林口广源公司的此项复议请求，本院不予支持。综上，牡丹江中院（2019）黑10执异9号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回林口县广源经贸有限责任公司的复议申请，维持黑龙江省牡丹江市中级人民法院（2019）黑10执异9号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  于效国审判员  刘 洋审判员  李瑞新书记员  毕鹏坤二〇二〇年一月十一日