河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终25639号上诉人（原审原告、反诉被告）：樊书玉，男，1973年4月8日出生，汉族，住河南省新密市。委托诉讼代理人：李华金，河南良仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾梦婷，河南良仁律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南恒兆业置业有限公司，住所地新密市城区青屏大街西段北侧香蜜花都1号楼。法定代表人：郭华伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡天宏，河南长胜源律师事务所律师。上诉人樊书玉因与被上诉人河南恒兆业置业有限公司（以下简称恒兆业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初8801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人樊书玉及其委托诉讼代理人李华金、贾梦婷，被上诉人河南恒兆业置业有限公司的委托诉讼代理人胡天宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。樊书玉上诉请求：1.请求二审法院查明事实后依法改判；2.一、二审诉讼费用由恒兆业公司承担。事实与理由：一、一审法院以政府有关部门环境治理、扬尘防控等原因造成停工扣减160天，之后又以考虑不能查证有关停工通知为由扣减20％的违约天数，无事实和法律依据。1.一审法院依据的政府文件、明传文电显示，大多数是政府系对建设工程的土石方作业和房屋拆迁施工企业、重度污染企业等可能出现扬尘的行为进行限制或管控，并未严格要求规范作业房地产的建设停止施工，大多是针对非规范企业；且大气污染治理系长效机制，相关政策也并非2017年、2018年才开始实施，恒兆业公司在合同约定交房日期时也应当对可能影响交房的政策性因素予以充分考虑。2.若恒兆业公司按照合同的约定时间（2018年8月31日）履行交付房屋的义务，也就不会出现受2018年政府文件影响而产生停工的情况，根据《合同法》第117条第一款、第121条的规定，2018年8月31日恒兆业公司已经处于迟延履行的状态，可知恒兆业公司迟延履行后不可抗力的行为亦不能免责，何况政府的环保停工不属于不可抗力范畴，一审法院不能全部予以扣减。3.审理案件是以事实为依据、以法律为准绳，可一审法院对有瑕疵证据全部采纳后予以扣减，又不明原因再次扣减20％的天数，违反审案的基本原则，不得不使上诉人质疑司法权威性。二、一审法院将违约金日万分之三和日万分之六均调整为同期贷款利率1.3倍，没有事实和法律依据。1.合同法约定的违约金是指违约方按照法律规定和合同的约定，应该付给对方一定数量的货币，违约金是对违约方一种经济制裁，具有惩罚性和补偿性。一方面是出于督促恒兆业公司尽快履行交房义务，当恒兆业公司出现逾期交房行为时对其违约行为予以一定的惩罚，另一方面是对逾期交房行为给买受人造成的损失进行一定的补偿，双方约定每日万分之三，这是双方自愿协商签订，不违反法律法规。2019年6月，恒兆业公司在违约情况下，又主动向业主承诺支付双倍违约金，该违约金具有惩罚性质，符合法律规定，一审法院调低违约金标准不符合违约金的惩罚性宗旨。2.恒兆业公司至今没有交付涉案房屋，给上诉人造成实际损失，租金损失仅是其中一部分，在近几年来经济形势的影响下，延迟交房亦可能造成买受人装修成本的增加，为交涉延迟交房事宜耗费人、财、物力等等，而这些损失客观存在却又往往无法量化到精确的数额，衡量违约责任是否过高还应该考虑合同履行情况以及当事人的过错程度等因素，即使依据租金计算，合同约定日万分之三也没有超过实际损失的三倍。3.《商品房买卖合同》所约定每日万分之三逾期交房计算标准，折合年利率为百分之十点多，为现一年期中国人民银行贷款利率约1.6倍；即使每日万分之六计算，没有超过年利率24%，并非明显过高。故一审法院调低违约金无证据和法律支持。综上所述，一审法院两次扣减违约天数，调低违约金比例属于认定事实不清，证据不足，请求查明事实后依法改判。恒兆业公司辩称，一、一审法院认定因政府有关部门环境治理、扬尘防控等原因造成停工扣减相应天数,之后又以考虑不能查证有关停工通知为由扣减20%的违约天数是合法合理的，应予以认可。1.自恒兆业公司与上诉人签订《商品房买卖合同》以来，郑州市、新密市两级市政府及其主管部门在合同履行期间内因环保治理，大气雾霾天气治理、大气环境整治攻坚行动中多次要求恒兆业公司工地必须强制停工。恒兆业公司所出示的公函明传电报等证据是有关部门直接送达到公司和施工工地，就是为了保证让恒兆业公司在环境治理扬尘防控期间无法施工。管控最严格时，恒兆业公司的施工人员仅因为实施了小区绿化、树木栽培就被派出所传唤调查。另外依照常识，建筑工地施工过程中，即使穷尽防护手段，也会产生轻微的烟尘，而在环境治理、扬尘防控期间即使是汽车喷漆，甚至是像露天烧烤夜市摊位这样的轻烟尘作业都被禁止了，恒兆业公司涉案楼盘的施工工地更是不可能进行正常施工的。因此上述行政行为应当被视为是法律规定及合同约定的不可抗力因素。2.对于上诉人所主张的延迟履行后损失继续扩大部分即使发生了不可抗力行为亦不能免责的主张，是其对合同法的理解产生了一定偏差，合同法第一百一十七条第一款的表述是“当事人迟延履行后‘发生’不可抗力的，不能免除责任”，而在本案中，该严格的环境治理、扬尘防控“不可抗力因素”是发生在合同履行期内的，合同履行期届满之后继续严控、恒兆业公司继续停工系该不可抗力因素的延续影响，迟延履行后继续因环境治理、扬尘防控停工的时间当然应当计算在总扣减天数当中。3.恒兆业公司一审主张的扣减违约天数为297天，该297天是恒兆业公司根据建筑单位施工日志记载的因政策原因停工的记录，并对照恒兆业公司收到的所有政府公文、明传电报等一天天摘录统计出来的，并不是瑕疵证据。一审法院依职权向发布政府公文、明传电报的主管单位逐一核实了该19份政府公文、明传电报的管控期间，此系一审认定应当扣减相应天数的根据。而有部分文件没有显示明确的管控期间，且即使在管控期间外，由于多方沟通或者政策的延续性等原因，恒兆业公司确实因不可抗力因素无法施工。因此一审法院基于公平原则，以事实为依据在扣减相应天数确定期限的基础上酌定再扣减剩余违约天数的20%是合理的。以此标准计算与恒兆业公司所主张的违约金扣减天数还有90余天的差距，恒兆业公司为了节省诉讼精力和司法资源，对该不利判项表示认可，不再上诉。一审法院并未如上诉人所影射的那样“违背审判中立原则”。二、一审法院将违约金标准由日万分之三调整为同期贷款利率的1.3倍是合法合理的。1.上诉人所主张的“违约金应当具有惩罚性质，不应以实际直接损失为限”是没有法律依据的，上诉人通过诉讼手段获得超过其实际直接经济损失的利益对于恒兆业公司来说是不公平的，且惩罚性违约金与我国民法确定的“填平规则”相悖。双倍违约金条款所规定的条件自始至终没有成就，上诉人无主张依据。2.即使是承认违约金应当包含间接经济利益损失，确定该间接损失数额的举证责任也在于上诉人，上诉人所主张的“装修成本增加、为交涉延迟交房事宜消耗的人、财、物力等”从未提供过任何证据证明，且该所谓的“损失”无论如何也达不到每月近万元的。由于市场规律等原因，涉案房屋所在小区不动产的平均交易价格已经由上诉人购房时的5000元每平方米左右上涨到了8000元每平方米左右。此次集团诉讼近50位业主没有一家主张要求根据《商品房买卖合同》第九条约定解除合同并支付违约金的。原因系房价上涨，即使各位业主没有按时入住，其房产也是在升值的。因此，延迟交房行为并未对上诉人造成任何间接经济损失，在此情形下还要主张由恒兆业公司支付惩罚性违约金是显失公平的。3.上诉人对于违约金“明显过高”的理解有误，依据《合同法解释二》规定，违约金高于合同相对方实际损失30%的，属约定的违约金过高，人民法院依申请应予以变更。该法条规定的意思是：如果上诉人因恒兆业公司违约所遭受的损失为每月10000元，恒兆业公司每月赔付上诉人3000元就已经是违约金“明显过高”了，与上诉人所主张的“没有超过年利率24%”完全无关；如果原合同约定的日万分之三的违约金计算标准不是“明显过高”的，意味着上诉人因延迟入住的实际损失超过了每月20000元，这明显是不符合常识的。4.以一审判决确定的计算标准，如果购房款为60万元，则恒兆业公司需要向上诉人赔付的违约金为每月3045元，远高于同等面积、相同居住条件下租房所产生的租金，超出租金部分的赔偿金足以涵盖上诉人所谓的任何其他实际损失了。因此该计算标准是合理的，足以补偿上诉人的损失。樊书玉向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告逾期交房违约金暂计43031元（2018年8月31日至2019年9月30日违约金按照总房款583078元的日万分之三支付计算，2019年10月1日之后按照583078元日万分之六支付），并立即履行交房义务。2、本案诉讼费由被告承担。河南恒兆业置业有限公司向一审法院提出反诉请求：请求判令将违约金变更为出卖人按已交付总房价款的日万分之零点五向买受人支付违约金。一审法院认定事实：2017年2月24日，原、被告签订《商品房买卖合同》一份，约定原告购买被告开发的位于新密市××××西段北侧（香蜜花都）23幢2单元10层1001号房屋一套，面积共107.86㎡，房屋总价款为583078元。合同同时约定被告应当在2018年8月31日前将验收合格的商品房交付原告使用。被告逾期交房的，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之三的逾期违约金，合同继续履行。合同第八条交付期限还约定：“……如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、国家政策调整或恶劣天气、自然灾害等不可预测因素；3、买受人延期付款”。合同签订后，2017年7月31日，原告依约向被告支付购房款583078元。2019年6月23日，被告向原告出具承诺书一份，内容为：对于23#楼（香蜜花都）逾期交房深表歉意，对于23#楼交房日期做出以下承诺：2019年10月1日前23#楼交给业主进行装修，具备条件是：1、水电暖气通；2、公共区域装修完毕；3、按合同约定完成各项工程。如再逾期，开发商按2倍违约金，对业主进行补偿。另查明，1.涉案房屋虽经部分部门验收，但经该院现场勘查，本案涉案房屋23号楼盘尚处于施工中，本案涉案房屋截止至立案之日2019年11月12日，不具备交房条件；2.涉案房屋施工期间，新密市政府办公室、新密市环境污染防治攻坚战领导小组办公室、新密市建筑工地扬尘治理办公室、新密市住房和城乡建设管理局多次下达通知，发布重污染天气预警通知，要求扬尘源及其他面源减排，停止建筑拆迁（拆除）施工。自本案合同签订之日2017年2月24日起共因大气污染治理等因素政府要求被告停止施工160天；3.从约定交房的第二日2018年9月1日到立案之日2019年11月12日共计438天；4.根据中国人民银行发布的金融机构人民币贷款基准利率，2015年10月24日至今，1-5年期的贷款基准利率为年利率4.75%。一审法院认为，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，双方均应按合同约定履行各自义务。原告按约向被告支付了全部购房款，被告应按合同约定于2018年8月31日前向原告交付涉案房屋，而被告至今仍未向原告交付房屋，其行为已构成违约，应当向原告支付逾期交房违约金。根据有关法律规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案双方约定的违约金标准日万分之三（日万分之六）明显高于迟延交房造成的损失，应予以适当减少。关于迟延交房违约金，该院酌定损失以购房款为基数，参照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍确定。关于逾期交房天数，从合同约定交房次日2018年9月1日到立案之日2019年11月12日共计438天。考虑到涉案工程在施工过程中，因政府有关部门环境治理、扬尘防控等原因，确实存在停工多日的情形，经核实有关停工通知，本案自合同签订之日2017年2月24日到2019年11月12日停工160天。该院在逾期交房天数278天的基础上，考虑不能查证有关停工通知的因素，对逾期交房天数再酌情核减20%，实际逾期交房天数为223天，因此逾期交房违约金为583078元×4.75%×1.3倍÷365天×223天=21998元（取整）。关于原告主张的要求被告履行交房义务，因现在涉案房屋暂不具备交房条件，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条等相关法律之规定，判决如下：一、被告河南恒兆业置业有限公司于本判决生效后十日内向原告樊书玉支付延期交房违约金21998元；二、驳回原告樊书玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费减半收取为438元，由被告河南恒兆业置业有限公司负担307元，原告樊书玉负担131元；本案反诉费为25元，由被告河南恒兆业置业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，上诉人樊书玉与被上诉人恒兆业公司签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。上诉人已按约定向被上诉人支付了购房款，被上诉人应按约定于2018年8月31日前向上诉人交付涉案房屋，但被上诉人至今未向上诉人交付涉案房屋，被上诉人的行为已构成违约，应向上诉人支付相应的违约金。关于逾期交房天数，由于被上诉人一审中所提供的政府文件、施工日志等证据可以证明涉案工程在施工过程中，因政府有关部门环境治理、扬尘防控等原因，确实存在停工多日的情形，按照双方合同中“国家政策调整或恶劣天气、自然灾害等不可预测因素”，出卖人可据实予以延期的约定，交房日期可以顺延。一审法院经核实有关停工通知，确定自合同签订之日2017年2月24日到2019年11月12日停工160天。同时，一审法院在顺延该部分天数的基础上，考虑到不能查证有关停工通知，但被上诉人提交了相关证据证明确有停工的事实，因此，一审法院对逾期交房天数再酌情核减20％并无不当。关于违约金标准，双方约定的违约金标准日万分之三（日万分之六），恒兆业公司抗辩及反诉认为违约金约定标准过高，请求减少。上诉人并未提供充分证据证明因被上诉人的逾期交房行为给上诉人造成的实际损失金额，上诉人的损失，应推定为因被上诉人延期交房期间，上诉人租赁房屋产生的费用。按照双方约定的违约金标准日万分之三（日万分之六）计算数额，高于通常租金损失，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定衡量后，将违约金酌情调整为同期贷款利率1.3倍较为合理，本院予以维持。综上所述，樊书玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费876元，由上诉人樊书玉负担。本判决为终审判决。审判长  常爱萍审判员  谢宏勋审判员  陈 涛二〇二〇年一月十九日书记员  娄杨杨