河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终25737号上诉人（原审原告）：郑州元龙房地产开发有限公司，住所地郑州市中原区陇海路南、桐柏路东、文化宫路西5号楼36层3601。法定代表人：黄国兰。委托诉讼代理人：李海明，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨晓培，男，1983年9月2日出生，汉族，住河南省新密市。被上诉人（原审被告）：闫晓娟，女，1985年10月18日出生，汉族，住河南省长葛市。被上诉人（原审第三人）：中国光大银行股份有限公司郑州南阳路支行，住所地郑州市惠济区南阳路168号昌建誉峰小区15幢楼。主要负责人：张宏伟，该支行行长。委托诉讼代理人：唐建珍，女，该银行员工。委托诉讼代理人：马路，男，该银行员工。上诉人郑州元龙房地产开发有限公司因与被上诉人杨晓培、闫晓娟、中国光大银行股份有限公司郑州南阳路支行房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初11358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑州元龙房地产开发有限公司上诉请求：1、请求贵院在查明本案事实的基础上依法撤销河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初11358号民事判决判项第四项；2、依法改判解除上诉人与被上诉人杨晓培、闫晓娟于2013年4月21日签订的编号为130××××6759的《商品房买卖合同》，判令被上诉人杨晓培、闫晓娟将合同项下位于中原区陇海路南、桐柏路东、文化宫路西4幢17层1705号房屋（现位置为：中原区陇海西路××楼××1705房屋）返还给上诉人；3、依法改判被上诉人杨晓培、闫晓娟配合上诉人办理编号为130××××6759的《商品房买卖合同》的备案合同撤销、预售商品房预告登记注销、预售商品房抵押权登记注销、公共维修基金变更等手续；4、依法改判被上诉人第三人中国光大银行股份有限公司郑州南阳路支行配合上诉人办理预售商品房抵押权登记注销手续；5、依法改判被上诉人杨晓培、闫晓娟向上诉人支付解约违约金71444.6元（应付总房款1428892元的5％）；6、本案一审的诉讼费、保全费以及二审的诉讼费均由被上诉人杨晓培、闫晓娟承担。事实与理由：一、原审判决对于上诉人按照商品房买卖合同约定的被告确认的有效通讯地址于2019年9月17日分别向被告杨晓培、闫晓娟邮寄送达了《解除商品房买卖合同通知书》的这一客观事宜未予以认定，属于认定基本事实不清。因被上诉人杨晓培、闫晓娟未按期履行贷款还款义务，导致中国光大银行股份有限公司郑州南阳路支行从上诉人保证金银行账户中共计扣划贷款本息（暂计至2019年9月25日）78485.63元。虽经上诉人催告，但杨晓培、闫晓娟至今仍未依约向上诉人偿还包括垫付贷款在内的任何款项。上诉人于2019年9月17日按照《商品房买卖合同》约定的被上诉人预留的有效送达地址（郑州市中原区陇海西路王府一号6号楼2单元1003）通过中国邮政EMS特快专递向被上诉人杨晓培、闫晓娟邮寄送达了《解除商品房买卖合同通知书》。原审判决仅认定：2019年8月7日，上诉人分别向被上诉人杨晓培、闫晓娟邮寄《催告函》，杨晓培于2019年8月8日签收，闫晓娟未签收；2019年8月12日，上诉人向闫晓娟邮寄《催告函》，闫晓娟于2019年8月15日签收。而对于上诉人于2019年9月17日按照《商品房买卖合同》约定的被上诉人杨晓培、闫晓娟预留的有效送达地址分别向杨晓培、闫晓娟邮寄送达了《解除商品房买卖合同通知书》这一客观事实却未予以认定，这属于认定基本事实不清。二、原审判决以“涉案房产被人民法院查封，当事人就不能再通过行使合同约定的解除权解除合同，……，只有符合法律规定的解除情形，才能依法定解除合同”为由，对上诉人主张解除编号为130××××6759的《商品房买卖合同》及与合同解除相关的诉讼请求不予支持并予以驳回，属于适用法律严重错误。上诉人与被上诉人杨晓培、闫晓娟签订的《商品房买卖合同》及附件四《补充协议》，是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，当属有效。《商品房买卖合同》附件四《补充协议》第三条关于按揭贷款付款的补充约定第6款约定：“如果出卖人为××提供阶段性贷款担保的，双方约定如下：（1）××未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致出卖人承担担保责任的，××应在出卖人向其送达告知函之日起3日内，将出卖人代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等），及出卖人因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费等损失）支付给出卖人，同时自出卖人实际承担上述款项之日起，至××实际向出卖人支付全部款项之日止，××应按日向出卖人支付相当于上述全部款项（包括代偿银行款项及损失赔偿金）万分之五的补偿金；（2）××没有按上述第（1）小项约定付清全部款项（包括违约金）延迟达30日，构成本合同项下严重违约。出卖人有权选择立即解除本合同。出卖人选择解除合同的，除有权按照本合同第七条约定扣除相关费用外，还有权扣除其代××向按揭银行支付的全部款项”。法院预查封不影响预售商品房合同当事人行使约定解除权。预查封是《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《通知》）新创立的强制执行措施，是指对尚未在登记机关进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续、被执行人享有未公示或者物权期待权的房地产所采取的控制性措施。本案中，预售商品房合同当事人行使合同约定解除权不受法院预查封措施的影响，其理由在于：（一）杨晓培、闫晓娟的合同权利未受到有害处分。预查封的效力是禁止有害处分。预查封后的合意解除则由于预查封时不可预期，可能造成对被执行人合同利益的不当减损，不应被准许。但在本案中，因售房合同中约定了上诉人可以行使合同约定解除权的条件，现在合同约定的解除条件已经成就，上诉人解除合同，是杨晓培、闫晓娟在房屋被预查封时能预料到的风险，并没有因合同解除减损合同利益，故上诉人可行使约定解除权。（二）合同约定的解除条件已经成就。合同法第九十三条第二款规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，上诉人与杨晓培、闫晓娟签订合同明确约定了解约条款，而上诉人承担保证责任、未能受偿的解约条件已经成就，上诉人选择诉讼途径确认解除合同，应当准许。（三）商品房买卖合同的目的无法实现。商品房合同出卖人订立合同目的是出售房屋、取得房款。本案中被上诉人杨晓培、闫晓娟持续断供，上诉人不断承担还贷保证责任，因此，上诉人获取房产对价的合同目的落空。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称商品房买卖解释）第二十三条明确规定××“未能订立担保贷款合同”（即无法足额支付房款）而导致买卖合同无法继续履行，对方可请求解除合同。而××因未履行还款义务导致出卖人承担连带保证责任，与不能签订担保贷款合同导致房屋买卖合同无法履行，在本质上是相同的。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。备案登记与预告登记并不产生物权变动的效力，××并没有取得房屋的所有权，在预查封期间，双方当事人均可依照合同约定解除合同。《商品房买卖合同》附件四《补充协议》第九条双方其它约定第4款约定：“合同签订后，如因××原因导致合同解除的，××应支付总房款百分之五的违约金给出卖人，并在出卖人送达解除合同通知之日起算的7日内办理好解除合同手续，…………”。本案中《商品房买卖合同》附件四《补充协议》第三条第六款约定的合同解除条件已经成就，上诉人主张解除编号为130××××6759的《商品房买卖合同》及与合同解除相关的诉讼请求均应当依法予以支持。综上所述，原审判决认定基本事实不清，适用法律严重错误，上诉人恳请贵院在查明本案事实的基础上，依法支持上诉人的全部上诉请求。中国光大银行股份有限公司郑州南阳路支行辩称：请求法院依法处理。杨晓培、闫晓娟未到庭，亦未提交书面答辩状。郑州元龙房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1．判令解除原、被告于2013年4月21日签订的编号为130××××6759的《商品房买卖合同》，判令被告杨晓培、被告闫晓娟将合同项下位于郑州市中原区中原新城小区4幢17层1705号房返还给原告；2．判令被告杨晓培、被告闫晓娟配合原告办理编号为130××××6759的《商品房买卖合同》的备案合同撤销、预售商品房预告登记注销、预售商品房抵押权登记注销、公共维修基金变更等手续；3．判令第三人光大银行南阳路支行配合原告办理预售商品房抵押权登记注销手续；4．判令被告向原告返还第三人光大银行南阳路支行从原告保证金账户中扣划的贷款本息（暂计）78485.63元；5．判令被告向原告支付补偿金（暂计）5211.67元（以34970.77元为基数自2019年3月29日、以7313.36元为基数自2019年4月29日、以7286.73元为基数自2019年5月29日、以7253.58元为基数自2019年6月25日、以14487.42元为基数自2019年8月28日、以7173.77元为基数自2019年9月25日，按万分之五每天标准计算至被告实际向原告支付全部款项之日止，暂计算至2019年10月8日，详见补偿金计算明细表）；6．判令被告向原告支付解约违约金71444.6元（应付总房款1428892元的5%）；7．判令被告向原告支付律师费损失30000元（以上共计185141.9元）；8．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，1.2013年4月21日，原告元龙房地产公司（出卖人）、被告杨晓培（××）、被告闫晓娟（××），三方签订《商品房买卖合同》一份，主要约定：××购买的商品房为中原区陇海路南、桐柏路东、文化宫路西4幢17层1705号房，该商品房的用途为办公。付款方式及期限为××按约定金额：718892元，付款方式：现金，约定付款时间：2013-04-21，交纳比例50.31%；约定金额710000元，付款方式：商业贷款，约定付款时间：2013-05-21，交纳比例：49.69%。同日，出卖人元龙房地产公司、××被告杨晓培、闫晓娟另签订《合同补充协议》一份，其中第三条第6项约定：如果出卖人为××提供阶段性贷款担保的，（1）××未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致出卖人承担担保责任的，××应在出卖人向其送达告知函之日起3日内，将出卖人代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等），及出卖人因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费等损失）支付给出卖人，同时自出卖人实际承担上述款项之日起，至××实际向出卖人支付全部款项之日止，××应按日向出卖人支付相当于上述全部款项（包括代偿银行款项及损失赔偿金）万分之五的补偿金。（2）××没有按本项第（1）小项约定付清全部款项（包括违约金）延迟达30日，构成本合同项下严重违约。出卖人有权选择立即解除本合同。出卖人选择解除合同的，除有权按照本合同第七条约定扣除相关费用外，还有权扣除其代××向按揭银行支付的全部款项。（3）如××未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致按揭银行终止《借款合同》并要求出卖人承担担保责任，则××除应照本条前款约定向出卖人还款、赔偿及支付补偿金外，自出卖人代××向贷款银行偿还所有担保贷款本息之日起，本合同及附件自动解除。××应按照本合同的有关约定承担违约责任。《合同补充协议》第九条第4项约定合同签订后，如因××原因导致合同解除的，××应支付总房款百分之五的违约金给出卖人，并在出卖人送达解除合同通知之日起算的7日内办理好解除合同手续，以及承担解除合同的全部费用和出卖人因签署本合同和补充协议而承担的全部税费，否则按每逾期1日应向出卖人支付总房款百分之一作为损失赔偿金。与此同时，××同意承担出卖人为实现解除合同而支付的诉讼费、保全费、公告费、邮寄费、律师费等所有相关费用。2.2013年5月23日，原告元龙房地产公司（保证人）与被告杨晓培、闫晓娟（借款人、抵押人）、第三人光大银行南阳路支行（贷款人）签订编号为郑光黄河支（商用房）20130243号《个人贷款合同（抵押、保证）》一份，主要约定：贷款人同意向借款人发放商用房贷款；贷款用途为购商用房；贷款金额为人民币染拾壹万元整；贷款期限为120个月，即自2013年5月23日起至2023年5月23日止；等本金还款；贷款年利率为按照中国人民银行公布的同期基准利率6.55%上浮10%执行，本合同项下首期执行贷款年利率为7.205%；罚息利率为借款人未按本合同约定期限归还贷款本金的，贷款人有权对逾期贷款计收罚息，罚息利率为本合同约定的贷款执行利率基础上上浮50%。罚息计算期间自逾期之日起至当期应付本息全部清偿之日止。逾期期间，如遇中国人民银行上调同期贷款基准利率，罚息利率自基准利率调整之日起相应上调。贷款担保为：抵押担保，抵押人自愿将其享有合法所有权和处分权的以本合同签订时贷款人认可的价值为人民币壹佰肆拾贰万捌仟捌佰玖拾贰元的位于中原区陇海路南、桐柏路东、文化宫路西4幢17层1705的房产抵押给贷款人，以担保借款人按期偿还本合同项下的贷款本息和其他应付款项；连带责任保证担保，其中保证人提供贷款金额的0.5%的保证金作为担保。保证人自愿为借款人因在本合同项下借取贷款所产生的全部债务向贷款人提供阶段性连带责任担保。3.2019年3月29日，光大银行南阳路支行划扣原告元龙房地产公司保证金34970.77元（含还款本金27161.74元）用以归还杨晓培、闫晓娟不良贷款；2019年4月29日，光大银行南阳路支行划扣元龙房地产公司保证金7313.36元（含还款本金5916.67元）用以归还杨晓培、闫晓娟不良贷款；2019年5月29日，光大银行南阳路支行划扣元龙房地产公司保证金7286.73元（含还款本金5916.67元）用以归还杨晓培、闫晓娟不良贷款；2019年6月25日，光大银行南阳路支行划扣元龙房地产公司保证金7253.58元（含还款本金5916.67元）用以归还杨晓培、闫晓娟不良贷款；2019年8月28日，光大银行南阳路支行划扣元龙房地产公司保证金14487.42元（含还款本金11833.34元）用以归还杨晓培、闫晓娟不良贷款；2019年9月25日，光大银行南阳路支行划扣元龙房地产公司保证金7173.77元（含还款本金5916.67元）用以归还杨晓培、闫晓娟不良贷款。4.2019年8月7日，原告分别向被告杨晓培、闫晓娟邮寄《催告函》，被告杨晓培于2019年8月8日签收，被告闫晓娟未签收；2019年8月12日，原告向被告闫晓娟邮寄《催告函》，被告闫晓娟于2019年8月15日签收。5．原告元龙房地产公司向法庭提交《委托代理合同》、恒丰银行电子回单、发票一份，用以证明因二被告杨晓培、闫晓娟违约，原告为实现自己的合法权益支出了律师费30000元。6．涉案该房屋目前的登记信息为：豫（2019）郑州市不动产权第0171392号；产权人郑州元龙房地产开发有限公司（9141010066469763XP）；坐落中原区陇海西路××楼××1705；面积172.60平方米；该房产于2013年6月25日设立预售商品房预告登记，权利人为杨晓培、闫晓娟；2013年6月27日设立预售商品房抵押权登记，权利人为中国光大银行股份有限公司郑州黄河路支行；无抵押信息；2018年9月26日该房产被河南省郑州市二七区人民法院预查封；2019年6月10日该房产被河南省新密市人民法院预查封；2019年8月14日该房产被河南省郑州市管城回族区人民法院预查封。7．第三人中国光大银行股份有限公司郑州黄河路支行于2017年5月17日更名为中国光大银行股份有限公司郑州南阳路支行。一审法院认为，原告元龙房地产公司与二被告杨晓培、闫晓娟签订的《商品房买卖合同》，原告元龙房地产公司作为担保人与二被告杨晓培、闫晓娟、第三人光大银行南阳路支行签订的《个人贷款合同（抵押、保证）》，均是各方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照合同约定行使权利履行义务。根据最高人民法院、国土资源部、建设部法发［2004］5号《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定：下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（2）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（3）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋。依据该通知第十六条第二款、第十八条的规定，预查封的效力等同于正式查封。本案《商品房买卖合同》涉及的房产已分别被河南省郑州市二七区人民法院、河南省新密市人民法院、河南省郑州市管城回族区人民法院预查封，二被告杨晓培、闫晓娟基于有效的《商品房买卖合同》所享有的债权（即房屋交付请求权和所有权移转登记请求权）被法院查封，查封的目的就是为了二被告杨晓培、闫晓娟能保有该债权，当事人就不能再通过行使合同约定的解除权解除合同，也不能通过协商一致解除合同，只有符合法律规定的解除情形，才能依法定解除合同。二被告杨晓培、闫晓娟在《商品房买卖合同》中支付购房款的义务已经履行完毕，原告元龙房地产公司收取购房款的目的已经实现。原告元龙房地产公司以二被告杨晓培、闫晓娟未按照《个人贷款合同（抵押、保证）》按时向第三人光大银行南阳路支行偿还贷款，导致第三人光大银行南阳路支行划扣原告保证金账户资金为由，主张解除《商品房买卖合同》并返还涉案房产，不符合合同的法定解除条件，故原告元龙房地产公司要求确认解除《商品房买卖合同》以及判令二被告杨晓培、闫晓娟返还涉案房屋的诉讼请求，该院不予支持。因《商品房买卖合同》不予解除，与此相关联的预告登记和合同信息备案手续一并不予解除。二被告杨晓培、闫晓娟因购房与第三人光大银行南阳路支行签订的《个人贷款合同（抵押、保证）》，原告元龙房地产公司为了其开发房屋的销售，自愿作为保证人承担阶段性担保责任，现因借款人未按照合同约定偿还贷款，导致原告元龙房地产公司承担了担保责任，二被告杨晓培、闫晓娟的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。光大银行南阳路支行扣划原告元龙房地产公司保证金78485.63元用以代偿二被告杨晓培、闫晓娟的贷款，原告元龙房地产公司要求二被告杨晓培、闫晓娟支付代偿款78485.63元的诉讼请求，有约定和法律依据，该院予以支持。关于原告元龙房地产公司主张的解约违约金，因《商品房买卖合同》未被确认解除，原告元龙房地产公司要求二被告杨晓培、闫晓娟按照总房款的5%支付解约违约金，不符合合同约定，没有事实根据，该院不予支持。《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》是原告元龙房地产公司提供的格式化合同，《合同补充协议》第三条第6项约定原告元龙房地产公司代二被告杨晓培、闫晓娟向银行偿还贷款本息的，二被告杨晓培、闫晓娟自原告实际承担上述款项之日起，以代偿款项为基数，按日万分之五向原告元龙房地产公司支付补偿金，该约定未超出国家法律对民间借贷利率不得超过年利率24%的限定标准，该院予以支持。关于原告元龙房地产公司主张的律师费30000元，有原告提交的《委托代理合同》、银行电子回单、发票证据在案佐证，对该项请求该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告杨晓培、闫晓娟于本判决生效之日起十日内向原告郑州元龙房地产开发有限公司支付代偿款78485.63元；二、被告杨晓培、闫晓娟于本判决生效之日起十日内向原告郑州元龙房地产开发有限公司支付补偿金5211.67元并支付以78485.63元为基数，以日万分之五为标准自2019年10月9日起计算至代偿款实际支付完毕之日止的补偿金；三、被告杨晓培、闫晓娟于本判决生效之日起十日内向原告郑州元龙房地产开发有限公司支付律师费损失30000元；四、驳回原告郑州元龙房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2002元（已减半收取），保全费1446元，共计3448元，由原告郑州元龙房地产开发有限公司负担1986元，由被告杨晓培、闫晓娟负担1462元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，郑州元龙房地产开发有限公司与杨晓培、闫晓娟签订的《商品房买卖合同》，杨晓培、闫晓娟、中国光大银行股份有限公司郑州南阳路支行签订的《个人贷款合同（抵押、保证）》，均是各方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照合同约定行使权利履行义务。杨晓培、闫晓娟在《商品房买卖合同》中支付购房款的义务已经履行完毕，现杨晓培、闫晓娟未按照《个人贷款合同（抵押、保证）》按时向中国光大银行股份有限公司郑州南阳路支行偿还贷款，导致中国光大银行股份有限公司郑州南阳路支行划扣了郑州元龙房地产开发有限公司保证金账户资金，郑州元龙房地产开发有限公司以此为由要求解除合同，因涉案总房款为1428892元，杨晓培、闫晓娟已经实际支付了718892元的首付款并归还部分贷款，郑州元龙房地产开发有限公司截止起诉之日代偿金额为78485.63元，仅占总房款的5%，占贷款额的11%，杨晓培、闫晓娟虽存在违约，但违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的的实现，郑州元龙房地产开发有限公司依据现有证据请求解除合同，本院不予准许。综上所述，一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，上诉人郑州元龙房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4004元，由上诉人郑州元龙房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄智勇审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年一月十六日书记员  王兴阳