浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10421号 上诉人（原审原告）：吴六明，男，1969年12月14日出生，汉族，住浙江省新昌县。 委托代理人：来林娟，浙江浙联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州兴业市政园林工程有限公司，住所地杭州市拱墅区南北商务港大厦1001室。统一社会信用代码：91330105728914788B。 法定代表人：郭忠林，董事长。 委托代理人：徐徐，浙江朗铭律师事务所律师。 上诉人吴六明因与被上诉人杭州兴业市政园林工程有限公司（以下简称兴业公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初14354民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年12月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下： 2010年11月10日，兴业公司与杭州市拱墅区城市管理局（以下简称拱墅区城管局）签订合同，承建涉案工程，约定“工程合同价款为10001672元”，“所有种植植物的盆体要求在11月25日开始逐步搬运上高架挂箱框内至11月30全部完成。养护二年（包括挂箱及苗木），检验合格后移交。”关于工程款的支付约定“……苗木二年养护期满经验收合格后，按照审计价款结清余款。”关于保证金，约定“签订合同时中标人需交合同总价的15%履约保证金……承包人在履行期间未出现违约行为，在工程完工初验合格后退还75%（无息），其余25%在二年养护期满经复验确认苗木成活率达100%未发现施工质量问题后退还（无息）。”2010年10月7日，兴业公司作为甲方，涉案工程项目部作为乙方，名洪公司作为丙方，签订《单位工程全额承包协议》，约定“乙方承建涉案工程，工程造价为10001672元，甲方收取乙方工程管理费11%，工程款到位时同步扣除。凡建设单位规定的质量保证金及其他信誉押金或者垫资、带资等均由乙方承担。建设单位将工程款拨到甲方后，甲方在扣除协议规定税金及管理费并验证乙方按公司规定提供的材料及劳务发票后，将工程款拨付给乙方……待工程决算审定，决算尾款足额到位后再给予结算（同时扣除应扣款项），工程的保修期及保修金的处理按与建设方签订的合同中的有关条款执行，待保修期满、保修金退回后，一次性与乙方结清。”吴六明在乙方代表处签字。另吴六明系名洪公司法定代表人。 2012年1月13日涉案工程竣工并经验收确认合格。至2012年2月10日，拱墅区城管局共计向兴业公司支付工程款7001170.4元，2012年1月19日退还履约保证金74938元。2015年12月11日，涉案工程经审计核定造价为8064983元。因后期养护力量不足，2013年8月，涉案工程后期养护工作交由第三方负责。2016年6月13日，兴业公司以拱墅区城管局为被告向杭州市拱墅区人民法院提起诉讼，要求支付工程款、退还保证金并支付利息。该案经杭州市拱墅区人民法院审理判决拱墅区城管局支付兴业公司工程款1063812.6元，退还履约保证金375062元。同时确认了兴业公司向拱墅区城管局支付水费51410.2元、盆体损失442442元、养护费用140744.9元，该判决已经发生法律效力。 2010年11月24日，兴业公司向名洪公司账号汇款500000元。2010年12月27日，兴业公司向名洪公司账号汇款747266.2元。吴六明认可该两笔款项系兴业公司向其支付的涉案工程工程款。2010年12月24日，吴六明领取兴业公司金额分别为500000元、500000元、350000元、46250元、533750元、747266.2元（与名洪公司收到的747266.2元为同一笔款项）的现金支票。2010年12月25日，吴六明领取兴业公司金额为1000000元的现金支票。2011年10月27日，杨某领取兴业公司金额为10000元的现金支票。2012年5月4日，吴六明领取兴业公司金额为262000元的现金支票，2012年12月27日，吴六明领取兴业公司金额为1240946元的现金支票。另吴六明曾向兴业公司出具两份借据，金额分别为297370元及287724.5元。 2012年4月25日，吴六明向兴业公司出具《承诺书》一份，载明“到目前为止，兴业公司共收到工程款7001170.4元，扣取管理费770129.2元后，本人收到工程款6231041.2元。”“到目前为止，本人借款借款720000元，利息共计262000元，合同违约利息230000元，兴业公司帮我代管该工程的过程中所发生的材料、人工等费用，共计520877.6元，其中本人认可的费用：1）缴纳公司该工程的管理费770129.2元。2）借款本金720000元。3）利息共计262000元。4）兴业公司帮我代管该工程的过程中所发生的材料、人工等费用，共计155851.3元。本人不认可的费用110935元，此费用中不包含有关高架试验段费用即47845元。本人在此郑重承诺，因前期承包合同履行过程中，我没有尽到履行的义务，今后有关于拱墅区上塘高架挂箱改造工程三标段的日常养护工作，我将严格按照拱墅区城管办及监理单位的要求认真实施。若不能做到，本人将承担以下费用；1）2011年高架三标施工养护代管费用365026.3元；2）合同违约利息230000元。本人还承诺：1）2012年4月25日后如再产生代管费，另算代管费的100%作为罚款。2）第三标段经费困难需借款，按贵公司的规章制度执行，包括罚息。3）试验段养护从4月25日起接收移交。此前、后发生的养护费用由各自承担，并从工程审计单列费中扣除。增加泵房工程款从审计单列费用中扣除。”杨某作为证明人在该《承诺书》上签名。 现双方因工程款结算发生争议，协商未果，吴六明于2018年12月7日向法院起诉，请求判令：1、兴业公司向吴六明支付工程款5930568.67元；2、兴业公司向吴六明退还履约保证金450000元。3、诉讼费由兴业公司承担。审理过程中，吴六明增加诉讼请求，要求支付自起诉之日起的利息287100元（按年息6%计算，暂计算至2019年9月5日，实际要求计算至支付之日）。 原审法院认为，本案吴六明作为工程实际施工人向兴业公司主张工程款，而兴业公司辩称已经支付完毕，并提交吴六明出具的《承诺书》为证，故本案争议焦点为对《承诺书》如何进行认定。吴六明出具的《承诺书》载明已收工程款为6231041.2元，同时载明了借款等事实，结合兴业公司提交的相关支付凭证等证据，可见自2010年11月至2012年4月期间，吴六明陆续领取兴业公司交付的现金支票，累计领取支票金额已经近300万元，同时吴六明认可收到工程款1247266.2元，期间吴六明也有向兴业公司出具借据行为。吴六明出具借据的行为，也与《承诺书》中关于借款行为的陈述可相互对应。吴六明认可收到的127266.2元，事实上系由兴业公司转账至名洪公司名下，由此亦可见存在依据吴六明指示而将款项支付至其他账户的事实。且《承诺书》的出具时间在上述大部分领取款项行为发生之后，系吴六明在意思自由的情况下做出的，无证据证明存在胁迫等情形，故应认定为吴六明的真实意思表示，系吴六明对已收款项等事实的自认，对吴六明、兴业公司均具有法律拘束力。由此采信《承诺书》的证明力。《承诺书》出具之后，吴六明又两次领取兴业公司金额分别为262000元及1240946元的现金支票。综上可见，兴业公司实际付款金额已经超过吴六明所主张的全部应付款金额，兴业公司已不再负有对吴六明的工程款支付义务。吴六明关于工程款的诉请，缺乏事实与法律依据，不予支持。关于质保金的主张，吴六明未能提交证据证明支付质保金的事实，故亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回吴六明的诉讼请求。案件受理费58473元，保全费5000元，由吴六明负担。 宣判后，吴六明不服，向本院提出上诉称：首先，一审法院认定事实错误，证据不足，一审法院：“综合上述有效证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：……2010年11月24日，兴业公司向名洪公司账号汇款500000元。2010年12月27日，兴业公司向名洪公司账号汇款747266.2元。吴六明认可该两笔款项系兴业公司向其支付的涉案工程工程款。2010年12月24日，吴六明领取兴业公司金额分别为500000元、500000元、350000元、46250元、533750元、747266.2元（与名洪公司收到的747266.2元为同一笔款项）的现金支票。2010年12月25日，吴六明领取兴业公司金额为1000000元的现金支票。2011年10月27日，杨某领取兴业公司金额为10000元的现金支票。2012年5月4日，吴六明领取兴业公司金额为262000元的现金支票，2012年12月27日，吴六明领取兴业公司金额为1240946的现金支票，另吴六明曾向兴业公司出具两份借据，金额分别为297370元，287724.5元”一审法院的这一认定不仅与事实不符，同时也没有证据证明。事实是，兴业公司向法院提交的仅有转帐支票的存根，除杨某领取的1万元为现金支票外，其余的均为转帐支票，没有现金支票，更没有汇款；不明白，一审法院为何要将兴业公司向法院提交的转帐支票存根均认定成吴六明领取了现金支票。吴六明仅在上述转帐支票上签了名字，除2010年12月24日收到兴业公司通过杭州银行股份有限公司转给浙江名洪园林工程有限公司的50万，与2010年11月24日兴业公司通过浙江泰隆银行杭州分行营业部转来的50万元，及吴六明起诉时认可的1247266.2元外，其他既没有收到上述转帐支票，更没有领过现金支票，就上面这三笔款项吴六明也没有收到过转帐支票，也是吴六明在转帐支票存根上签好名，事后由兴业公司转入吴六明开设的浙江名洪园林有限公司帐户中的。如果吴六明是在现金支票存根上签名，即表示吴六明已领取了现金。而吴六明仅在兴业公司的转帐支票存根上签了名，兴业公司答应签名签过后的几天中只要银行帐户中一有钱到帐就将款项转给吴六明，因此转帐支票的存根上签名，必须以该笔转帐支票上的款项实际转入吴六明的银行帐户中才能认定为上述款项已支付。现吴六明不明白一审法院是不清楚，领到现金支票与转帐支票的区别，还是因为想要判决吴六明已收到款项才故意将“吴六明在转帐支票的存根上签了名”的事实认定成“吴六明领到了现金支票”。一审法院作出这一认定同时也是没有证据可以证明的，因为兴业公司一审向法院交的是转帐支票存根，而不是现金支票存根。其次，吴六明向兴业公司出具了两份借据，也是应该以兴业公司将借款实际支付给吴六明才能认定吴六明已借到借款。现一审法院不顾本案事实，错误的将吴六明仅在兴业公司开具的转帐支票存根上的签名即认定为吴六明已领到现金支票，是认定事实错误，也是证据不足。第三，至于吴六明向兴业公司出具承诺书完全是因为吴六明承建的工程流动资金紧张无力支付相关费用，为了能使工程按时顺利进行，不得已向兴业公司借款，而兴业公司提出吴六明若要借款，必须先签承诺书，吴六明为了完成工程，被民工工资、购买材料的货款等等资金压力压得，才迫不得已书写的。社会上不是有许多民间借贷的借款人，为了能借到现金，不得不在出借人的要求下，只借到50万元的借款而出具100万元的借据吗？吴六明也是如此。这有证人杨某的证词为证。现一审法院不仅不查明事实，而且还不顾已有事实，作出错误认定，吴六明不服！综上，一审法院在事实不清，证据不足的情况下，主观臆断判决驳回吴六明的一审诉讼请求是判决不公。请求撤销原判，依法改判兴业公司支付吴六明工程款4930568.67元，保证金450000元，并由兴业公司承担全部诉讼费用。 被上诉人兴业公司辩称：兴业公司已经就本案工程超额支付工程款给吴六明，并且在本案工程的施工中，由于吴六明未能按照约定进行相应的施工和养护施工，导致兴业公司还另行支出了养护费用等等。吴六明在支票存根和领款人处签字，兴业公司已经充分举证，证明了这个款项的支付。如果吴六明主张没有收到钱，那应当提供无法兑现的支票，或者说是其他的证据来证明自己的主张。即便是转账支票，也可能存在背书，或者说是依据吴六明的指示支付给其他收款人的情况。吴六明让兴业公司举证证明，钱款最终是转入吴六明的账户，才能够认定款项的支付，是对于转帐支票使用的一种错误的认识。兴业公司的举证已经能够充分证明，款项是由吴六明领取的情况。借条本身是由吴六明本人签字的，并且也有相应的支付凭证予以佐证。并且其中关于72万元的借款，在承诺书中也有确认签字。而另外两份金额有小数点的借据，一是有相应的支付凭证予以佐证，二是金额如此具体也更符合在工程施工过程中。承诺书是吴六明与兴业公司在对账结算确认之后进行签订的，并不存在吴六明上诉状中所说的不得已签订的情况。而且承诺书中的内容也可以体现吴六明对于结算的内容是有认可的部分，也有不认可的部分，能够充分说明是在双方充分对账确认之后确认一致的结果。而且也有施工现场的一位负责人的签字确认该份承诺书的真实性，以及体现的是双方对账结算。 上诉人吴六明和被上诉人兴业公司在二审期间均未向本院提交新的证据。 经二审审理查明，原审法院除“2010年11月24日，兴业公司向名洪公司账号汇款500000元。2010年12月27日，兴业公司向名洪公司账号汇款747266.2元。吴六明认可该两笔款项系兴业公司向其支付的涉案工程工程款。2010年12月24日，吴六明领取兴业公司金额分别为500000元、500000元、350000元、46250元、533750元、747266.2元（与名洪公司收到的747266.2元为同一笔款项）的现金支票。2010年12月25日，吴六明领取兴业公司金额为1000000元的现金支票。2011年10月27日，杨某领取兴业公司金额为10000元的现金支票。2012年5月4日，吴六明领取兴业公司金额为262000元的现金支票，2012年12月27日，吴六明领取兴业公司金额为1240946元的现金支票。另吴六明曾向兴业公司出具两份借据，金额分别为297370元及287724.5元。”应为“2010年11月24日，兴业公司向名洪公司账号汇款500000元。2010年12月27日，兴业公司向名洪公司账号汇款747266.2元。吴六明认可该两笔款项系兴业公司向其支付的涉案工程工程款。2010年12月24日，吴六明领取兴业公司金额分别为500000元、500000元、350000元、46250元、533750元、747266.2元（与名洪公司收到的747266.2元为同一笔款项）的转帐支票。2010年12月25日，吴六明领取兴业公司金额为1000000元的转帐支票。2011年10月27日，杨某领取兴业公司金额为10000元的现金支票。2012年5月24日，吴六明领取兴业公司金额为262000元的转帐支票，2012年12月27日，吴六明领取兴业公司金额为1240946元的转帐支票。另吴六明曾向兴业公司出具两份借据，金额分别为297370元及287724.5元。”外，其余所认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”吴六明与兴业公司于2010年10月7日签订了《单位工程全额承包协议》，但吴六明作为个人既无施工资质，也并非系兴业公司的员工，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，吴六明与兴业公司签订的《单位工程全额承包协议》应属无效。但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现吴六明所施工的案涉工程已于2012年1月13日竣工，并经验收确认合格。故吴六明主张工程价款应予支持。吴六明与兴业公司均同意以审计核定的造价8064983元作为双方结算价款。吴六明与兴业公司签订的《单位工程全额承包协议》因吴六明无施工资质而无效，但双方签订合同的意思真实，根据协议约定：兴业公司收取吴六明工程管理费11%。结合《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款。故兴业公司在扣除管理费11%后应向吴六明支付工程款7177834.87元。2012年4月25日，吴六明向兴业公司出具《承诺书》一份，载明“……本人收到工程款6231041.2元。”在出具《承诺书》之后的2012年5月24日和12月27日，吴六明又分别从兴业公司领取金额为262000元和1240946元的转帐支票，此时，在不考虑扣除水费、盆体损失、养护费等其他费用的情况下，吴六明已从兴业公司收取工程款7733987.2元，吴六明所收取的工程款，已超出了兴业公司应支付给吴六明的工程款。吴六明虽认为《承诺书》是为了完成工程，被民工工资、购买材料的货款等等资金压力压得，才迫不得已书写的，而转帐支票签名后，实际并未收到款项。对此，本院认为该《承诺书》所出具的内容，既有吴六明认可的内容，亦有吴六明不认可的内容，款项精确到角，并有证明人杨某签名。虽杨某在一审庭审作证证明是为了借款而签署该《承诺书》，但并未否认该《承诺书》的真实性。且吴六明作为具有完全民事行为能力的成年人，应当知晓签署《承诺书》可能产生的后果和风险，却仍然签署，应自行承担不利的法律后果。故原审法院认定该《承诺书》为吴六明的真实意思表示，系吴六明对已收款项等事实的自认并无不妥。吴六明领取转帐支票后，认为并未收到款项，应承担举证责任，而吴六明未能举证证明，应承担举证不能的法律后果。原审法院据此驳回吴六明的诉讼请求并无不当。综上，吴六明的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46464元，由吴六明负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  陈 艳 审判员  丁 晔 二〇二〇年一月九日 书记员  周 杨