江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣11刑终3号原公诉机关江西省婺源县人民检察院。上诉人（原审被告人）汪高飞，男，1990年4月21日出生，汉族，小学文化，个体经营者，住婺源县；因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月3日被婺源县公安局刑事拘留，同年7月30日被婺源县公安局取保候审，2019年6月27日被婺源县人民检察院取保候审，同年10月24日经婺源县人民法院决定逮捕，同日由婺源县公安局执行逮捕，现羁押于婺源县看守所。原审被告人汪高强，男，1991年10月11日出生，汉族，初中文化，务工，住婺源县；因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月3日被婺源县公安局刑事拘留，同年7月6日被取保候审，2019年8月7日被婺源县人民检察院取保候审，同年10月24日经婺源县人民法院决定逮捕，同日由婺源县公安局执行逮捕，现羁押于婺源县看守所。江西省婺源县人民法院审理江西省婺源县人民检察院指控原审被告人汪高飞、汪高强犯开设赌场罪一案,于2019年11月8日作出（2019）赣1130刑初192号刑事判决，原审被告人汪高飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年3月，被告人汪高飞在“新宝利”“至高”“无间道”等微信赌博群做“拉手”（“拉手”就是将自己的微信好友推荐到微信赌博群里赌博，每推荐一个人进该群，组织微信赌博群的人会给其50元至88元不等的好处费），2017年6月左右至2018年7月汪高飞雇请被告人汪高强做“拉手”，每月支付汪高强工资5000元，且包吃包住。微信群以发红包比点数大小进行赌博。“拉手”主要负责把参赌人员拉进微信群，也帮忙参赌人员购买微信号用于赌博。“新宝利”微信群，参赌人员参赌10局以上就返利188元给汪高飞，汪高飞再返利参赌人员108元或者138元；“无间道”微信群以参赌人员下注金额的10%返利给汪高飞，汪高飞再看情况返还给参赌人员。2017年3月至2018年7月，被告人汪高飞、汪高强使用的昵称“悍匪福利号（主）1”（微信号“gaofei131400000”）的微信账号名下绑定赌博账号211个，投注赌资总数额578804元。其中，把汪某拉进“新宝利”“无间道”等微信赌博群，赌资合计2165元；把余某拉进“新宝利”“至高”等微信赌博群，赌资合计15049元；把王某拉进“新宝利”“至高”等微信赌博群，赌资合计194101元。案发后，被告人汪高飞退缴违法所得15万元，被告人汪高强退缴违法所得4万元。上述事实有下列证据予以证实：1、扣押决定书、扣押清单、扣押手机照片，证实从汪高飞、汪高强处扣押手机、平板电脑等情况。2、书证：（1）常住人口信息表，证实被告人汪高飞、汪高强个人基本情况，均达到刑事责任年龄。（2）参赌人员吴仲的户籍信息，证实确实存在吴仲这个人。（3）现金缴款单及情况说明，证实二被告人退赃情况，其中汪高飞退赃15万元，汪高强退赃4万元。（4）婺源县人民检察院认罪认罚从宽制度告知书，汪高飞、汪高强认罪认罚具结书，证实二被告人在婺源县人民检察院自愿签署认罪认罚材料的情况。3、证人证言：（1）温智盛、陈柔诗的证言及温智盛书写的纸条，证实陈柔诗实名认证的支付宝账号131××××9117（昵称“芒果”）、温智盛实名认证的支付宝账号134××××1011（昵称“小瀚”），系核对身份，二被告人是拉手身份。（2）证人温某供述和辩解，证实2017年6月-2018年7月其在“至高”等微信赌博群中做核对工作，信悍匪福利号（主）1是微信群中的拉手，为了多分钱，多算的利润有30多万元，从财务套钱，再返还拉手等人员等情况。（3）证人汪某的证言，证实其曾多次被微信悍匪福利号（主）1的拉入微信群赌博，有时用小号拉进群。（4）证人余某的证言，证实其曾多次被微信悍匪福利号（主）1的拉入微信群赌博，有时拉手也会给他临时微信号用于赌博。（5）证人王某的证言，证实其曾多次被微信悍匪福利号（主）1的拉入微信群赌博，有时用小号拉进群，其输了40多万元。4、被告人供述和辩解（1）汪高飞供述和辩解，证实2017年2月-2017年8月汪高飞从事“新宝利”等微信赌博群拉手工作，将参赌人员拉进微信群进行赌博，非法获利，雇请汪高强做拉手，每月工资5000元，信悍匪福利号（主）1名下绑定了200多个账号，赌博规则、参赌人数、返水等情况，其大约挣了十几万，退赃15万元。（2）汪高强供述和辩解，证实汪高强自2017年9月-2018年7月受汪高飞雇佣从事“新宝利”等微信赌博群拉手，负责管理工作手机，汪高飞每月付其5000元工资，将玩家拉入群、发钱等，赌博规则、参赌人数、返水等情况，一共做了9个月，汪高飞付其4万余元工资，退赃4万元。5、电子数据（1）电子数据检查笔录，wxid＿zdqpokctxao712（昵称“悍匪”百度云AV免费）和gaofei131400000（昵称“悍匪福利号主1”）等多个微信号的注册信息及相关数据，证实公安机关对送检的手机进行电子数据检查，各微信号的注册人员、注册时间。（2）汪高飞、汪高强拉手详单，证实汪高飞、汪高强使用的信悍匪福利号（主）1微信号拉赌博玩家入群赌博相关记录，计绑定211个赌博账户。（3）汪高飞、汪高强与温智盛、陈柔诗等人的支付宝资金往来明细，证实汪高飞支付宝收到的钱共计301140元，汪高强支付11306元。汪高飞、汪高强支付宝收到钱款情况以及汪高飞支付宝给汪某、王某、余某等人返水、下水等情况。（4）汪高飞支付宝交易明细，证实汪高飞支付宝进出明细及汪高飞支付宝与温某支付宝资金转账明细。原判认为，被告人汪高飞明知他人建立微信群从事赌博活动，仍在微信赌博群中从事“拉手”工作，从中非法获利；被告人汪高强明知他人建立微信群从事赌博活动，仍受雇于被告人汪高飞在微信赌博群中从事“拉手”工作，从中非法获利，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的基本犯罪事实清楚，基本证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。二被告人在微信赌博群中从事“拉手”工作，与其上线人员构成开设赌场罪的共同犯罪，但在共同犯罪中起次要和辅助作用，属从犯，依法应当从轻处罚。被告人汪高飞被他人举报，在婺源县格林豪泰酒店702房间被婺源县公安局中云派出所民警抓获并口头传唤带至婺源县公安局中云派出所，在讯问时被告人汪高飞如实供述了主要犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人汪高强自动投案后如实供述主要犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。二被告人认罪认罚，依法可从宽处罚；退缴违法所得，自愿履行财产刑，可酌情从轻处罚。鉴于二被告人参与开设赌场的犯罪数额较大，非法获利较多，时间跨度较长，社会危害性较大，不宜适用缓刑。公诉机关对二被告人适用缓刑的量刑建议，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人汪高飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人汪高强犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万二千元。三、被告人汪高飞退缴违法所得人民币15万元，被告人汪高强退缴违法所得人民币4元，均予以追缴，由婺源县公安局上缴国库。汪高飞不服一审判决，其上诉提出：原判量刑过重，请求二审法院依法改判对上诉人适用缓刑。二审法院查明事实与一审判决认定事实一致。原审判决认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据的来源合法，客观真实，且能够相互印证，能够证明本案事实，本院予以确认和采信。另查明，2018年7月2日，婺源县公安局中云派出所接到反映汪高飞涉嫌从事网络赌博诈骗的线索后，当日在婺源县格林豪泰酒店702房间将汪高飞传唤至中云派出所接受调查，期间，汪高飞向公安机关如实供述了其伙同汪高强为微信赌博群充当“拉手”的犯罪事实，并按照公安民警的安排，用手机打电话叫汪高强将作案用的手机带到中云派出所来，汪高强于当天下午带着专门用于“拉手”工作的手机到中云派出所接受询问，并向公安机关如实供述了其受汪高飞雇佣，从事网络赌博“拉手”工作的犯罪事实。此事实有婺源县公安局中云派出所出具的情况说明予以证明。本院认为，上诉人汪高飞明知他人建立微信群从事赌博活动，仍在微信赌博群中从事“拉手”工作(向微信赌博群推荐玩家)，从中非法获利；原审被告人汪高强明知他人建立微信群从事赌博活动，仍受雇于被告人汪高飞在微信赌博群中从事“拉手”工作，从中非法获利，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，依法予以惩处。原审法院根据查明的事实认定汪高飞、汪高强系共同犯罪中的从犯正确。经查，上诉人汪高飞归案后，按照公安民警的安排打电话叫同案犯汪高强带着作案用的手机到公安机关接受调查，汪高飞协助公安机关查获同案犯及作案工具的行为依法构成立功，原审判决遗漏评价该量刑情节不当，本院予以纠正。但鉴于上诉人汪高飞犯罪数额较大、非法获利较多、犯罪时间跨度较长，原审判决对其量刑偏轻，虽然汪高飞在本案中有立功情节，本院不再对其从轻。上诉人汪高飞提出原判量刑过重的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审法院对该案认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱艳红审判员  林上庆审判员  韩 欢二〇二〇年一月十三日书记员  江 燕