山东省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）鲁行终2377号上诉人（原审原告）呼世华，男，1940年2月29日出生，汉族，住山东省高密市。委托代理人肖玉良，山东康桥（潍坊）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）高密市人民政府，住所地山东省高密市人民大街1643号。法定代表人王文琦，市长。委托代理人赵刚，高密市司法局工作人员。原审被告高密市人民政府密水街道办事处，住所地山东省高密市密水大街789号。法定代表人刘广智，主任。委托代理人远彬，山东升信律师事务所律师。原审被告高密市人民政府密水街道东三里庄社区居民委员会，住所地山东省高密市密水街道东三里村。上诉人呼世华因与被上诉人高密市人民政府，原审被告高密市人民政府密水街道办事处（以下简称密水街办）、高密市人民政府密水街道东三里庄社区居民委员会（以下简称东三里庄居委会）行政强制纠纷一案，不服潍坊市中级人民法院作出的（2019）鲁07行初62号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向各方当事人送达了受理案件或者应诉通知书、合议庭成员告知书以及《二审行政案件诉讼要素表》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审原告呼世华诉称，原告系东三里庄居委会居民，1986年、1992年和1998年分别在本村内建设两处住宅，高密市房产管理局分别为原告颁发了潍高房权证密水字第2.2-0021416号和潍高房权证私字第××号《房屋所有权证》。2013年9月3日，密水街办和东三里庄居委会向原告等各拆迁户发出《关于召开东三里片区搬迁改造动员会议的通知》。2014年6月17日，东三里片区改造建设指挥部向各搬迁户发出关于搬迁改造的通知。2018年原告随儿子在上海居住，未与各被告达成拆迁补偿协议。2018年4月26日，原告邻居打电话反映曾经有人在黑夜中损坏过原告的房产，4月27日上午，原告的儿子胡叙国回到东三里村与各部门交涉未果。2018年7月8日，高密市人民政府主持成立的工作组代表高密市人社局徐科长及密水街办工作人员等一行四五人到上海与原告及家属进行会谈，也未达成涉案房产的拆迁补偿协议。2018年8月27日，原告邻居又打电话反映，原告两处房子被强行拆倒，房屋内全部财物毁损灭失。原告认为，东三里片区改造建设指挥部系高密市人民政府成立的临时工作机构，负责东三里片区搬迁改造工作，其法律责任应当由高密市人民政府承担。根据高密市广播电视台的系列报道，原告房屋在高密市人民政府组织的清零行动中被强行拆除，东三里片区改造建设指挥部对原告的房屋组织实施了强制拆除及毁损行为，高密市人民政府是涉案房屋被拆除后的受益主体。密水街办和东三里庄居委会协助东三里片区改造建设指挥部共同实施了强制拆除行为。因此，诉请依法判令：1.被告强制拆除原告房屋及附属设施并占用原告宅基地的行为违法；2.被告赔偿全部经济损失暂估为538万元；3、被告承担诉讼费用。原审法院经审理查明，原告呼世华系密水街办东××里庄居委会的居民，在本居委会拥有房屋两处，房产证号分别是潍高房权证密水字第2.2-0021416号和潍高房权证私字第××号。2013年9月4日，东三里庄居委会发布《房屋搬迁补偿实施方案》，载明：按照市委、市政府加快旧城改造的总体部署，为规范房屋搬迁补偿活动……根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》和《潍坊市国有土地上房屋征收与补偿办法》等有关法律法规和市政府关于重点片区综合改造的有关要求，特制订本实施方案。二、搬迁范围和时间安排1.召开动员会：2013年9月4日。2.公示评估结果：2013年9月5日至9月14日。3.签订协议、实施搬迁阶段：2013年9月15日至9月24日。4.搬迁安置阶段：高层住宅楼（过渡期为36个月）2013年9月25日至2016年9月24日。四.住宅房屋搬迁补偿方式住宅房屋搬迁补偿的方式有房屋产权调换和货币补偿两种方式，被搬迁人可以自行选择。（一）被搬迁人选择房屋产权调换的，按被搬迁房屋的房地产评估价值和附属物评估价值，折算应回迁面积给予补偿，应回迁面积=（房地产评估价值和附属物评估价值）÷安置住宅楼房平均价格（4350元/㎡）。在此基础上，在规定期限内签订协议并拆除房屋的由房屋搬迁实施单位给予适当奖励补助（奖励补助回迁面积），但奖励补助后回迁安置总面积不得超过宅基地面积……在此基础上，在规定期限内签订协议并拆除房屋的由房屋搬迁实施单位再奖励20000元。九.其他补助费用（一）搬家补助费：选择货币补偿的，每户补助1000元；选择房屋产权调换的按两次结算即2000元。（二）赁房费：1.被搬迁人选择产权调换且自行安排住处的，在规定的过渡期限内，按有证房屋面积每月每平方米发放8元的赁房费。选择产权调换的，在签订协议并拆除房屋后一次性支取2年的赁房费，最后一年的赁房费回迁安置时一并结算。2.因房屋搬迁实施单位的责任致使产权调换房屋不能按期交付的，自逾期之日起6个月内交付的，赁房费增加50%；超过6个月仍不能交付的，赁房费增加1倍。《东三里片区房屋搬迁补偿奖励补助办法》载明：“凡在2013年9月14日之前签订协议并拆除房屋的，由居委会在宅基地面积内给予以下奖励补助……”。2013年9月3日，密水街办及东三里庄居委会联合下发《关于召开东三里片区搬迁改造动员会议的通知》，要求各搬迁户派代表于2013年9月4日参加在金孚隆广场举行的搬迁改造动员会议。次日上午，东三里片区搬迁改造动员会议召开，高密市市委副书记、市长杨建华，高密市政协主席杜洪君等市领导，密水街道、各相关市直部门负责人以及1000余名片区居民参加了会议。会议上宣布成立由“主要领导任总指挥、各相关市直部门分管负责人为成员的东三里片区改造建设指挥部”，同时通知“将于2013年9月5日至9月14日公示评估结果，9月15日至24日签订协议。”2014年1月28日，东三里片区建设改造指挥部向搬迁改造剩余居民发出《关于加强安全工作的通知》，要求搬迁改造剩余居民加强安全意识，做好自家安全工作。2018年8月27日，原告的房屋被拆除。8月29日，在中国高密“信息公开”网页上刊登的《号外！东三里片区全部清零啦！》载明：“6月25日，市委、市政府向全市发出了尾留清零号令，号召全市以棚改精神打赢尾留清零攻坚战。密水街道东三里片区共有22户尾留户。指挥部整合部门、街道、村居力量……于8月29日实现全面清零。”2019年8月20日，山东弘裕土地房地产资产评估测绘有限公司出具评估报告，认定原告两处房屋及附属物的评估价值共计1552501元。对该评估报告质证结束后，原告明确选择产权调换方式要求被告进行置换相应的面积，另主张房屋内的家具、家电，因被告的原因导致原告无法举证，请求法庭能够酌情确定赔偿数额；按照补偿方案中确定的标准，赁房费是每月每平方8元计算，原告房屋的租赁费每月是2652.88元，至今已五年，数额是159172.80元，经过三年过渡期后的第四年和第五年是加倍支付租赁费，数额为63669.12元，共计222841.92元；搬迁补助费是2000元，奖励费是20000元。被告密水街办称，现仍具备给予原告产权调换的条件，房屋现为期房，但认为原告房屋在2018年8月27日之前一直完好无损，不应支付赁房费，因原告已经超出了奖励补助办法规定的奖励期限，不应再享受奖励政策。高密市人民政府主张，原告并未按规定签订搬迁补偿协议，不能再享受补偿中的相关待遇。另查明，原告在2018年4月27日发现其房屋被部分损坏后曾报警，密水街办称已刑事立案，未提交证据。原审法院认为，本案系因原告房屋被强拆而引发的纠纷，应依据行政法律法规确定双方的权利义务关系，两被告以原告已报警为由要求中止审理本案，于法无据，不予支持。依据原、被告双方的诉辩主张，原审确定双方主要争议焦点，一是高密市人民政府、密水街办、东三里庄居委会是否是适格主体；二是拆除行为是否合法；三是原告的损失数额。关于第一个焦点问题，高密市人民政府、密水街办、东三里庄居委会是否是适格被告。对本案所涉东三里片区实施搬迁改造是按照高密市人民政府加快旧城改造的总体部署进行，高密市人民政府为此成立了专门的建设改造指挥部，该建设改造指挥部也具体参与了东三里片区的建设改造工作。从2018年8月29日中国高密“信息公开”网页上刊登的宣传报道中载明的内容看，是市委、市政府发出清零号令后，指挥部整合各种力量实施的清零活动。诉讼中，高密市人民政府未提交证据证明另有主体实施了拆除行为，故高密市人民政府是本案适格被告。在改造过程中密水街办及东三里庄居委会实施的行为应当视为受高密市人民政府的委托，相应责任应由高密市人民政府承担。关于第二个焦点问题，拆除行为是否合法。通过已经查明的事实可以确认，高密市人民政府为实现公共利益和行政管理目标，在东三里片区改造过程中采用的是协议搬迁的方式。在现行法律制度缺乏对该方式的法律规定的前提下，对旧城改造中未达成搬迁协议的房屋的拆除，只能通过《征补条例》规定的征收程序来解决，依据第二十六条第一款的规定，“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。”第二十八条的规定，“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”在本案原告未签订搬迁协议的情况下，高密市人民政府未按上述规定及时出具补偿决定并依法实施强制搬迁，而是采用不恰当拆除方式拆除原告房屋，已经构成违法，应当承担相应的赔偿责任。关于焦点问题三，原告的损失数额。关于密水街办提交的山东立德信房地产土地评估有限公司出具的原告房地产估价明细表的时间，密水街办称需要核实，但未向原审提交书面核实材料。庭审中，密水街办称实地勘察记录表是在入户调查时出具，结合2013年9月4日的东三里片区搬迁改造动员会议上“将于2013年9月5日至9月14日公示评估结果”的内容推测，山东立德信房地产土地评估有限公司出具的原告房地产估价明细表的时间应当在2013年9月4日之前，至房屋被强拆时已近五年的时间，已不能真实反映原告房屋及附属物的价值。因原告的损失在其房屋及附属物被强拆时已经确定，因此，应当以房屋及其附属物被强拆时的价值确认原告的房屋及附属物损失数额。经专业部门的评估，原告的房屋及附属物的价值为1552501元。现原告明确要求被告按照产权调换方式承担赔偿责任。原审认为应当以诉讼中房屋及附属物的评估价值为依据，参照《房屋搬迁补偿实施方案》中关于回迁房面积的计算方式，计算原告应得产权调换房屋面积为356.9平方米，鉴于现产权调换房屋仍不具备交付条件，高密市人民政府应在产权调换房屋具备交付条件时，按照《房屋搬迁补偿实施方案》规定的程序向原告交付。从原告提交的证据1、5及证据10所载内容来看，东三里片区共有1209户，从2013年9月4日开始实施搬迁改造，至2018年8月29日尾户清零之前仅有22户未拆除，其余搬迁户已经搬迁拆除，另据原告陈述，其2018年已经到上海随儿子居住，不在涉案房屋内居住，在此情况下，原告称其房屋内尚有家传多年藏品及名贵家具，明显与常理不符，对原告要求赔偿该部分损失的主张，不予支持。至于原告主张的房屋内的其他家具及家电，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”同时，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款还规定，“在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”因此，因行政机关违反正当程序，不依法公证或者依法制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难的，且被告也无法举证证明实际损失金额的，法院可在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法酌情认定损失金额。本案中，原告对于房屋内家具家电情况仅提供清单一份，尚达不到初步举证的程度，但系因被告的原因导致原告无法举证，被告也无证据证明房屋内已无任何动产，故原审酌情认定原告家具家电损失为30000元。关于原告要求被告按照《房屋搬迁补偿实施方案》中确定的标准支付搬家补助费2000元的主张。搬家费是对被搬迁人将家具家电等动产搬离被拆迁房屋进行的补偿，本案因原告房屋内家具、家电已经毁损，不需要再进行搬迁，对于毁损家电、家具原审已酌定损失为30000元，故对原告主张的搬家补助费不再予以支持。关于原告主张的奖励费20000元。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项有关对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿的规定，原告在正常征收补偿程序中依法和依据《房屋搬迁补偿实施方案》及奖励办法应当得到的利益损失，属于其所受到的直接损失，也应由高密市人民政府依法予以赔偿。依据《征补条例》第二十六条第一款的规定，房屋征收部门作出补偿决定的前提是“与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议”，具体到本案，房屋征收部门依法应当在2013年9月24日之后作出补偿决定，而奖励补助办法规定的奖励条件是“在2013年9月14日之前签订协议并拆除房屋”，因此，即使房屋征收部门依法作出补偿决定，原告也已不符合奖励条件，该奖励款20000元不属于其应得的利益损失，不予支持。关于原告要求被告按照《房屋搬迁补偿实施方案》中确定的标准支付五年的赁房费222841.92元的主张。原审认为，赁房费是基于被搬迁人拆除房屋并自行选择住处时的保障费用，本案中，原告的房屋直至2018年8月27日拆除，原告主张在此之前的赁房费，没有依据。按照《房屋搬迁补偿实施方案》第九条第（二）项2的规定，过渡期后未交付产权调换房屋的被搬迁人仍应获得赁房费，庭审中，密水街办称现回迁房仍未交付，因此，原告要求支付2018年8月27日之后的赁房费，应予支持，按每月每平方米8元及房屋评估报告中确定的面积计算，每月赁房费是2652.88元，计算至产权调换房屋交付之日止。至于原告要求被告根据该条规定双倍支付赁房费的主张，该条规定的双倍支付赁房费的条件是“因房屋搬迁实施单位的责任导致逾期交房超过6个月”，该条件是否成立，不属于本案审查内容，原告可在条件成就时另行主张。综上，高密市人民政府未依法实施强制拆除，构成违法，应当按照本判决对原告予以行政赔偿。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十六条之规定，原审法院判决：一、确认被告高密市人民政府强制拆除原告呼世华位于密水街办东××里庄居委会房屋的行政行为违法；二、责令被告高密市人民政府在产权调换房屋具备交付条件时按本判决承担赔偿责任；三、被告高密市人民政府赔偿原告呼世华自2018年8月27日起至产权调换房屋实际交付之日止按每月2652.88元计算的的赁房费，由高密市人民政府在产权调换房屋实际交付之日一次性结算；四、被告高密市人民政府赔偿原告呼世华家具家电损失30000元，于本判决生效后十五日内付清；五、驳回原告呼世华的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告高密市人民政府负担。呼世华不服原审判决提出上诉，上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、三、四、五项，并依法改判；2.判令被上诉人按照442.92平方米相同区位一楼沿街商品房的市场交易价格赔偿拆除上诉人房屋所造成的损失；3.判令被上诉人支付搬家费2000元；4.判令被上诉人从2013年9月4日开始按照每月2652.88元支付赁房费及逾期赁房费（截止到2019年8月为224841.93元）；5.判令被上诉人赔偿医疗费、护理费、精神抚慰金共计50万元；6.本案的诉讼支出费用（包括评估费用10000元），由被上诉人承担；7.依法追究被上诉人及其主要负责人员的行政和刑事责任。事实与理由：1.上诉人产权调换的面积应为442.92平方米，应当据此得到公平合理补偿。若被上诉人无适当房屋予以产权调换，应当向上诉人支付以相同区位一楼沿街商品房市场交易价格为标准的赔偿款。2.原审认定屋内物品损失为30000元过低，应按照上诉人提供的明细全部评估确定损失数额。3.搬家补助费2000元是《房屋搬迁补偿实施方案》确定的其他补助费用，属于直接损失。4.奖励费20000元，属于上诉人应得的利益损失。5.赁房费222841.92元应予支持。6.被上诉人应及时全部履行赔偿义务，相应的赔偿款应给付利息。7.应当依法追究相关责任人及直接负责人的行政、刑事责任。密水街办答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人请求按照442.92平方米相同区位一楼沿街商品房的市场交易价格赔偿房屋损失，没有事实依据。上诉人要求按照其提供的明细计算房屋内物品损失，与事实不符。上诉人要求自2013年9月4日起，按照2652.88元每月的标准支付赁房费，与事实不符。上诉人主张计算赔偿款的利息无依据。各方当事人在原审中提交的证据已随卷宗移送本院。本院认定的事实与原审法院认定事实一致。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定，“侵犯公民、法人和其他组织的财产权……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”上诉人的直接损失是由被上诉人高密市人民政府强拆其房屋及附属物造成，因此应当按照上诉人房屋及附属物被强拆当时的价值确认其损失数额。经原审法院委托，山东弘裕土地房地产资产评估测绘有限公司出具鲁弘估字[2019]第306号房地产估价报告，以2018年8月27日为价值时点，确定上诉人房屋及附属物的价值为1552501元。该估价报告委托及鉴定程序符合法律规定，应当据此认定上诉人的损失数额。原审参照《房屋搬迁补偿实施方案》中关于回迁房面积的计算方式，确认上诉人应得产权调换房屋面积为356.9平方米，具有事实依据。因选择如何赔偿是当事人的权利，原审期间上诉人选择回迁方式进行赔偿，故原审按照回迁的标准作出判决，若双方实际履行不能或变更的，上诉人仍可依据上述估价报告确定的数额，向被上诉人要求赔偿直接损失。上诉人称应当按照442.92平方米相同区位一楼沿街商品房的市场交易价格赔偿其损失，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。原审酌情认定上诉人家具家电损失为30000元，且不存在搬家费用和奖励费，符合生活经验和常识，也符合《房屋搬迁补偿实施方案》的规定，本院依法予以支持。赁房费是基于被搬迁人拆除房屋并自行选择住处时的保障费用，原审判令被上诉人支付上诉人2018年8月27日之后的赁房费，符合本案客观实际。《房屋搬迁补偿实施方案》规定，支付双倍支付赁房费的条件是过渡期后，因房屋搬迁实施单位的责任导致逾期交房超过6个月。因上诉人的房屋直至2018年8月27日方被拆除，其要求被上诉人从2013年9月4日起计算赁房费并支付逾期赁房费缺乏合理性，故原审认定上诉人可在双倍赁房费条件成就时另行主张，并无不当，本院依法确认。此外，上诉人要求赔偿医疗费、护理费、精神抚慰金以及其他费用，并要求追究被上诉人的行政和刑事责任等，均缺乏事实和法律依据，原审不予支持，并无不当。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人呼世华的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人呼世华承担。本判决为终审判决。审判长  张传毅审判员  张晓宁审判员  张汉利二〇二〇年一月十五日书记员  隗 娇