山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2615号上诉人（原审原告）：威海市商业银行股份有限公司临沂分行，住所地临沂市兰山区沂蒙路0004号环球国际商务中心1号楼。负责人：王济鹏，行长。委托诉讼代理人：刘敬利，威海市商业银行股份有限公司临沂分行职工。被上诉人（原审被告）：安睡宝（国际）商业有限公司，住所地香港特别行政区湾仔港湾道6-8号瑞安中心33号楼3306-12室。法定代表人：张永春，董事。委托诉讼代理人：袁堂宗，山东启蒙律师事务所律师。委托诉讼代理人：张迎春，山东启蒙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沂芙蓉家纺有限公司，住所地临沂高新区科技大道0004号。诉讼代表人：临沂芙蓉家纺有限公司管理人。委托诉讼代理人：卜一凡，临沂芙蓉家纺有限公司管理人工作人员。被上诉人（原审被告）：临沂澳美纺织有限公司，住所地临沂市河东区工业园区。诉讼代表人：临沂澳美纺织有限公司管理人。委托诉讼代理人：卜一凡，临沂澳美纺织有限公司管理人工作人员。原审被告：李英让，男，1954年4月3日出生，汉族，住临沂市兰山区。原审被告：李善良，男，1985年3月20日出生，汉族，住临沂市兰山区。原审被告：郭传芳，女，1985年12月20日出生，汉族，住临沂市兰山区。上列三名原审被告的共同委托诉讼代理人：袁堂宗，山东启蒙律师事务所律师。上列三名原审被告的共同委托诉讼代理人：张迎春，山东启蒙律师事务所律师。原审被告：山东高科金属包装材料有限公司，住所地山东省临沂市经济技术开发区梅埠办事处柳州路107号。法定代表人：马士国，经理。委托诉讼代理人：刘雷雷，山东衡正源律师事务所律师。上诉人威海市商业银行股份有限公司临沂分行因与被上诉人临沂澳美纺织有限公司（以下简称澳美公司）、临沂芙蓉家纺有限公司（以下简称芙蓉公司）、安睡宝（国际）商业有限公司（以下简称安睡宝公司）及原审被告李英让、李善良、郭传芳、山东高科金属包装材料有限公司（以下简称高科公司）金融借款合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院(2018)鲁13民初810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。威海市商业银行股份有限公司临沂分行上诉请求：1.判决安睡宝公司承担连带偿还借款壹仟万元本息的责任，或者发回重审；2.由被上诉人承担本案诉讼等合理费用。事实和理由：一、一审不采纳上诉人提交的录音证据是错误的。我公司提交的对芙蓉公司法定代表人李英让和财务主管的录音，证实了录音当天，芙蓉公司还是控制安睡宝公司的股份的，录音中自认打算转让安睡宝的商标权用于偿还欠款。所以，芙蓉公司是同意用安睡宝公司的股份偿还欠款，该录音证据应当采信。二、本案借款合同明确约定安睡宝公司的股权变动、股份转让，需事先书面征得债权人书面同意或就债权的实现作出令债权人满意的安排后，方可进行，而安睡宝公司在贷款存续期间，将自己持有的所有股份转让给香港世纪新禾贸易有限公司，并没有提前书面通知威海市商业银行股份有限公司临沂分行，也未获得书面同意，属于恶意转移资产的违法行为。三、安睡宝公司与世纪新禾公司的法定代表人均是张永春，两家公司实为一个实体，目的就是从形式上让安睡宝的股份与芙蓉公司脱钩。四、《股份出售协议》是澳美公司在借款时主动出示的，是真实的，应当认定其效力，不用因是涉港案件而要求复杂的香港律师见证。五、安睡宝公司提交证据证明公司的股份已经转让给世纪新禾公司，只是形式上变更而已。不能证实该所谓的转让是“零转让”还是支付了“相应对价”，也不能提供证据证明支付了多少“转让费”。从这一点上可以看出安睡宝公司和芙蓉公司仅仅是为了转移资产才如此所为的!目的很明显就是为了逃废债务!在本案审理中，威海市商业银行股份有限公司临沂分行明确其上诉理由为，一、芙蓉公司的法定代表人李英让口头表达由安睡宝公司承担欠款的偿还责任。二、芙蓉公司持有安睡宝公司的股权，在借款合同中约定芙蓉公司转让其持有的其他公司的股权，应当经过债权人同意，而芙蓉公司转让安睡宝公司的股权没有通知债权人，因此安睡宝公司应当承担债务的偿还责任。安睡宝公司辩称，威海市商业银行股份有限公司临沂分行没有录音的原始载体，导致法庭和当事人无法确认该录音的真实性，不能作为定案依据。安睡宝公司是香港地区注册的独立法人，即使谈话录音中提及安睡宝公司也与安睡宝公司无关。澳美公司与威海市商业银行股份有限公司临沂分行签订的借款合同对安睡宝公司没有约束力。澳美公司、芙蓉公司辩称：威海市商业银行股份有限公司临沂分行已就该笔债权向临沂澳美纺织有限公司管理人进行申报，且管理人也予以确认，不应再将澳美公司列为上诉人。请求法院查明事实，依法裁判。李英让、李善良、郭传芳述称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确应予维持。二、李英让、李善良、郭传芳担保属实，愿意清偿威海市商业银行股份有限公司临沂分行的债务。三、上诉理由不成立，请求驳回上诉请求。高科公司未陈述意见。威海市商业银行股份有限公司临沂分行向一审法院起诉请求：判令澳美公司偿还所欠债务本金1000万元、利息308180元（暂计至2018年11月12日）及自2018年11月12日至执行终结期间的约定利息，并赔偿威海市商业银行股份有限公司临沂分行因实现上述债权而发生的全部合理费用；由芙蓉公司、李英让、李善良、郭传芳、高科公司、安睡宝公司对上述债务本金、利息及原告实现债权的合理费用承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2018年3月20日，威海市商业银行股份有限公司临沂分行与澳美公司签订《流动资金借款合同》一份，约定澳美公司向威海市商业银行股份有限公司临沂分行借款895万元，借款期限为2018年3月20日起至2019年1月4日止，利率为6.09%，逾期罚息利率在约定基础上加收50%，澳美公司按月付息，到期一次性还本。同日威海市商业银行股份有限公司临沂分行将该款支付至澳美公司账户。同年4月18日，双方签订《流动资金借款合同》一份，澳美公司向威海市商业银行股份有限公司临沂分行借款105万元，期限为2018年4月18日起至2019年1月4日止，其他约定同上。同年1月3日、1月4日，高科公司、李英让、李善良、郭传芳、芙蓉公司分别与威海市商业银行股份有限公司临沂分行签署《最高额保证合同》，均自愿为澳美公司自2018年1月3日起至2019年1月3日止在威海市商业银行股份有限公司临沂分行实际形成的债务的最高本金余额3000万元提供担保，担保范围为主合同项下债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金等和为实现债权而发生的一切费用。另查明，威海市商业银行股份有限公司临沂分行因本案诉讼支出律师费10万元。再查明，安睡宝公司于2007年1月30日在香港特别行政区注册成立，原名为标准织维（中国）有限公司，于2013年7月16日改为现名称，股东为香港世纪新禾贸易有限公司，持有量为10000股普通股。法定代表人为张永春，在该公司任董事。2018年5月14日，芙蓉公司将其持有的10000股转让给安睡宝（上海）家用纺织品有限公司；2018年10月30日，安睡宝（上海）家用纺织品有限公司将其持有的10000股转让给世纪新禾公司。张永春同时也是世纪新禾公司的董事。一审法院认为，安睡宝公司系在香港特别行政区注册的公司，因此本案属于涉港民商事纠纷，应当依照民事诉讼法中有关涉外民事诉讼的特别规定进行审理。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。庭审中，当事人同意适用内地法律，故确定以内地法律作为审理本案的准据法。澳美公司对借款1000万元及利息未还无异议并同意偿还，芙蓉公司、李英让、李善良、郭传芳、高科公司对提供连带责任保证无异议，法院予以认定；澳美公司应当依照合同约定偿还威海市商业银行股份有限公司临沂分行借款本金1000万元及截至2018年11月12日的利息308180元，并按照年利率9.135%支付自2018年11月13日起至实际履行之日止的利息。同时，澳美公司还应支付威海市商业银行股份有限公司临沂分行律师费10万元。芙蓉公司、高科公司、李英让、李善良、郭传芳作为连带责任保证人对上述款项承担连带清偿责任。安睡宝公司系在香港特别行政区注册的有限公司，威海市商业银行股份有限公司临沂分行主张其与澳美公司、芙蓉公司人格混同证据不足，法院不予认定，其要求安睡宝公司承担连带清偿责任的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、被告临沂澳美纺织有限公司偿还原告威海市商业银行股份有限公司临沂分行借款本金1000万元及利息（其中2018年11月12日之前的利息共计308180元，自2018年11月13日起至实际履行之日止的利息按年利率9.135%计算），于本判决生效后十日内履行完毕。二、被告临沂澳美纺织有限公司赔偿原告威海市商业银行股份有限公司临沂分行律师费10万元，于本判决生效后十日内履行完毕。三、被告临沂芙蓉家纺有限公司、山东高科金属包装材料有限公司、李英让、李善良、郭传芳对上述一、二项临沂澳美纺织有限公司应支付的款项负连带清偿责任。四、驳回原告威海市商业银行股份有限公司临沂分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83649.08元，财产保全费5000元均由被告临沂澳美纺织有限公司、临沂芙蓉家纺有限公司、山东高科金属包装材料有限公司、李英让、李善良、郭传芳负担。二审中查明，2019年9月4日，山东省临沂高新技术产业开发区人民法院作出（2019）鲁1391破1号民事裁定，裁定：受理申请人费县德兴纺织助剂分装有限公司对被申请人临沂芙蓉家纺有限公司的重整申请。2019年9月11日，山东省临沂高新技术产业开发区人民法院作出（2019）鲁1391破2号民事裁定，裁定：受理申请人临沂澳美纺织有限公司的重整申请。本院查明其他事实与一审法院查明事实相同。本院认为，本案为金融借款合同纠纷，一审判决作出后，威海市商业银行股份有限公司仅上诉请求安睡宝公司在一审判决基础上应承担连带偿还借款本息责任，对其他当事人应承担的责任未提起上诉，故，本案仅对安睡宝公司应否承担连带偿还责任进行审理。因安睡宝公司系在香港特别行政区注册的法人，本案应参照《中华人民共和国民事诉讼法》涉外民事诉讼程序的特别规定进行审理。威海市商业银行股份有限公司临沂分行和安睡宝公司在审理中均选择内地法律为处理双方争议的准据法，本院对此予以确认。本案争议焦点问题为：安睡宝公司应否承担偿还本息的连带责任。2018年3-4月份，威海市商业银行股份有限公司临沂分行与澳美公司先后签订两份《流动资金借款合同》，共向澳美公司出借款项1000万元，芙蓉公司、李英让、李善良、郭传芳、高科公司以与威海市商业银行股份有限公司临沂分行分别签订的《最高额保证合同》对上述借款本息等最高余额3000万元内各自承担担保责任。安睡宝公司既非借款合同的借款人，也非保证合同的担保人，无偿还案涉借款本息等的合同责任。2018年10月30日，威海市商业银行股份有限公司临沂分行在对芙蓉公司走访形成的录音中，芙蓉公司、李英让仅陈述通过处理安睡宝公司股权或商标权用以偿还债务，并无指定安睡宝公司偿还债务的内容。安睡宝公司于2007年1月30日在香港特别行政区注册成立，股东经过多次变动，2018年5月14日，安睡宝公司的股东变更为安睡宝（上海）家用纺织品有限公司，2018年10月30日，安睡宝公司的股东又变更为香港世纪新禾贸易有限公司。按照录音证据所显示的录音形成时间，芙蓉公司并非安睡宝公司的股东，李英让不是安睡宝公司的法定代表人和授权代理人，也没有证据证明李英让或者芙蓉公司实际控制安睡宝公司，因此，无论上述录音证据是否真实，李英让或者芙蓉公司既未表示由安睡宝公司偿还债务，也无权代表安睡宝公司承诺偿还债务。威海市商业银行股份有限公司临沂分行要求安睡宝公司按照录音中芙蓉公司或者李英让的表示承担责任没有事实和法律依据。2018年1月4日，威海市商业银行股份有限公司临沂分行与芙蓉公司签订的《最高额保证合同》第七条第4项约定“在本合同有效期内，如芙蓉公司发生转股、改组、合并、分立、股份制改造、合资、合作、联营、承包、租赁、经营范围和注册资本变更、重大资产转让等，应提前书面通知债权人。”第九条第1项约定：“本合同生效后，双方均应履行本合同约定的义务，任何一方不履行或不完全履行本合同约定的义务的，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失。”合同签订后，芙蓉公司于2018年5月14日将其持有的安睡宝公司的10000股股权转让给安睡宝（上海）家用纺织品有限公司，该转让属于上述合同条款第七条第4项中约定的重大资产转让，但芙蓉公司未按约定通知威海市商业银行股份有限公司临沂分行，该行为构成违约，威海市商业银行股份有限公司临沂分行可以依据合同第九条第1项的约定向芙蓉公司追究违约责任并要求对方赔偿损失，但威海市商业银行股份有限公司临沂分行在本案中并未提出该项诉讼请求，而是以芙蓉公司违约，向安睡宝公司提出诉讼请求，要求安睡宝公司对芙蓉公司的违约行为承担责任，威海市商业银行股份有限公司临沂分行提出的该项请求既无事实和法律依据，也不符合一般的逻辑关系，对其主张本院不予支持。综上所述，威海市商业银行股份有限公司临沂分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83649.08元，由上诉人威海市商业银行股份有限公司临沂分行负担。本判决为终审判决。审判长 赵 童审判员 宫恩全审判员 董 兵二〇二〇年一月十七日法官助理刘福贵书记员郭君