江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3678号上诉人（原审被告）：中邮建技术有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区雨花西路210号。法定代表人：魏雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴祥光，该公司法务。委托诉讼代理人：周欣，江苏路卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盐城仲禹达通信工程有限公司，住所地江苏省盐城市解放南路2号（金色家园6-25号）。法定代表人：翟芝，该公司经理。委托诉讼代理人：王星火，江苏法鼎律师事务所律师。原审第三人：南京永熙网络通信工程有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区定淮门大街11号A-1502室。上诉人中邮建技术有限公司（以下简称中邮建公司）因与被上诉人盐城仲某达通信工程有限公司（以下简称仲某达公司）、原审第三人南京永熙网络通信工程有限公司（以下简称永熙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2018）苏0724民初820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中邮建公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审原告诉讼主体不符。本案各方无争议的事实为：上诉人与仲某达公司之间无书面或口头合同，仲某达公司挂靠永熙公司并以永熙公司的名义与上诉人建立建设工程施工合同关系。上诉人在与中国电信股份有限公司江苏分公司（以下简称省电信公司）省电信公司结算后，与永熙公司已结算完毕。根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理，仲某达公司无权突破合同相对性，直接向非合同相对方即上诉人主张工程款。二、一审法院以仲某达公司单方报的决算价作为工程款结算，系认定事实错误。虽上诉人与省电信公司之间的结算并不能直接对仲某达公司发生效力，但一审法院已经认定省电信公司与上诉人之间的结算合法有效，即使上诉人与省电信公司系关联单位，但上诉人不可能将100多万的工程只与省电信公司结算70余万元，造成自己倒贴数十万元的后果。仲某达公司对自己主张的工程款远超上诉人与省电信公司结算的部分负有严格举证责任。上诉人在诉讼中提供了与省电信公司之间的结算明细并指出与仲某达公司报的结算价的区别，但一审法院仅以上诉人未能在举证期限内举证与省电信公司之间详细的审计报告为由，就直接认定仲某达公司单方申报的决算价，无事实与法律依据。1、涉案工程是2011年，如被上诉人及时主张，相关事实可以查清，被上诉人直至2018年才提起诉讼，部分相关工程资料因已过保管期限且因人员离职而丢失，且上诉人已根据当时的情况提供了70余万元工程造价的全部构成，完全可以与被上诉人的决算进行比对，一审法院直接认定仲某达公司单方的诉讼请求显然不当。2、关于仲某达公司提供的签证单，上诉人在一审中对其真实性提出诸多异议，一审判决对其签证单的真实性和证明效力没有回应，也没有对签证单的证据效力认证。首先，正常的结算应当是上诉人作为施工方与永熙公司确认工程量后，再与发包方确认签证单。本案争议部分的工程量均系被上诉人代表永熙公司找上诉人在现场的施工负责人确认时未同意、自行找发包方随工代表补签，与实际施工情况不符，被上诉人无权直接找建设单位、监理单位签证，故不能作为工程量的计算依据。且被上诉人一审中提供的所有签证单均系复印件，真实性均不予确认。其次，被上诉人主张的柴某顶管四次产生的16万余元费用，系仲某达公司自身施工能力不足导致，上诉人最终只是根据被上诉人交付的成果支付工程款，不可能为被上诉人施工过程中多次失败的过程工程量支付工程款。另外，即使该签字属实，建设单位随工签字仅证明顶管情况属实，且是以请示报告的方式向省电信局请示，其并不是认可费用且无权认可该费用，上诉人已经按照其施工成功对应工作量支付了价款，无论是从施工惯例还是公平合理的角度，均无法认可该项费用。第三，仲某达公司主张存在17万余元的赔补费用，项目实施期间其并未向我公司提供赔补的明细及票据，该部分费用不予认可。第四，根据原设计图，施工方应当按2孔施工，但被上诉人擅自将2孔变为3孔，产生差额费用5.5万元，上诉人不予认可。即使该签证单属实，变更设计应当由设计方、发包方的负责人指示，现场随工代表无权变更设计，即使随工代表签字确认上诉人的工程量也仅是对其施工结果的客观事实确认，但无权代表上诉人或发包方同意被上诉人擅自变更设计施工，上诉人也不应当按变更设计后的工程量结算工程款。第五、关于仲某达公司购买材料价格，我公司与省电信公司是按照江苏省造价信息网价格结算，仲某达公司材料购买价格偏高，差额部分10万元，我公司不予认可。第六，仲某达公司施工路线中不涉及坚石。根据设计勘探显示，施工路线不存在坚石，上诉人在庭后也到现场进行勘验，施工现场并非坚石地质，故对坚石对应的工程款不予认可。综上所述，仲某达公司不具备原告的诉讼主体资格，且其提供的证据不足以证明其工程款数额，一审法院认定事实、适用法律均错误，请求二审法院依法予以改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。被上诉人仲某达公司辩称，一、上诉人主张原告诉讼主体不符与事实不符。仲某达公司从未挂靠永熙公司，仲某达公司从2007年12月起一直是中邮建公司的分包单位，以自己名义施工。因仲某达公司按照上诉人的安排施工致死两名工人，上诉人出面协调让仲某达公司承担赔偿同时指示仲某达公司以永熙公司名义施工。一审时永熙公司认可这一事实，仲某达公司与永熙公司无挂靠合同、亦未收取挂靠费，所有工程款由中邮建公司直接打入仲某达公司。二、一审法院以仲某达公司的决算价作为结算依据符合事实。1、上诉人未能提交送审时的原始材料和原始审计结果，提供的70余万元结算表没有施工人员的施工签证单作证，不应认定。2、仲某达公司提交的签证单上由随工、监理、负责人员的签字，证明施工量客观存在，刘国栋也认可仲某达公司递交的132万元的材料给他，但退回的原因不清楚。3、168750元的损失应由中邮建公司承担。仲某达公司按照图纸施工无法施工，建议改道，但中邮建公司的现场指挥坚持要求按照原施工图施工，故损失应由中邮建公司施工。三、17余万元的赔偿费应由中邮建公司承担。该损失客观存在，赔偿清单原件全部交给刘国栋送审。四、关于两孔、三孔某说，仲某达公司是按照监理、随工代表的要求施工。五、关于材料价格，仲某达公司是按照当地灌南市场材料的指导价计算。六、关于坚石，隐蔽工程设计和实际施工存在一定误差，惯例只认签字，设计人员肉眼无法判断地下有无障碍物，因此涉案工程有很多无法预估的施工难度要变更。综上，请求维持原判。原审第三人永熙公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。仲某达公司向一审法院起诉请求：判令中邮建公司给付仲某达公司工程款750657.62元及利息（利息从2011年11月起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：2011年，甲方省电信公司与乙方江苏省邮电建设工程有限公司签订《通信项目施工简易合同》，约定甲方委托乙方承担〈2011﹝连云港﹞北沿海架空、徐淮连应急光缆迁改路线工程〉工程的施工工作。同年，中邮建公司将该工程整体转包给仲某达公司施工，仲某达公司在施工过程中，因发生施工人员死亡事故，经中邮建公司主持召开会议，仲某达公司以永熙公司名义继续施工。工程结束后，省电信公司向中邮建公司付款709290.15元，中邮建公司在收到该款项后，向永熙公司付款602764.38元，即仲某达公司已获工程款。仲某达公司、中邮建公司就涉案工程未签订施工合同。一审法院另查明，2012年12月10日，江苏省邮电建设工程有限公司变更企业名称为中邮建技术有限公司，并进行了工商变更登记。本案的争议焦点为仲某达公司主张的工程款及利息能否成立。一审法院认为，关于该项争议焦点，分为以下几个问题：第一，对于涉案合同效力。省电信公司与中邮建公司签订的《通讯项目施工简易合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应认定为有效。中邮建公司与仲某达公司虽未签订书面合同，但已形成实际的施工合同关系，其之间的合同因中邮建公司将工程整体转包，违反法律强制性规定，应认定为无效。涉案工程虽以永熙公司为施工单位，但属仲某达公司挂靠该公司进行施工，仲某达公司已实际施工了涉案工程，且已竣工验收并交付使用，应获得相应的工程价款。第二，对于省电信公司与中邮建公司的结算是否有效的问题，一审法院经审查后认为，省电信公司与中邮建公司的结算系双方合意形成的结果，该结果仅约束合同双方，且无证据证明省电信公司与中邮建公司的结算系恶意串通损害第三人利益，故该结算对省电信公司与中邮建公司有效。第三，仲某达公司与中邮建公司的结算能否参照省电信公司与中邮建公司的结算。一审法院经审查后认为，仲某达公司已将涉案工程实际完成并交付使用，中邮建公司对仲某达公司负有结算的义务。从现有查明的事实来看，仲某达公司与中邮建公司多次合作，均是以省电信公司与中邮建公司的结算作为付款的依据。但前提应为仲某达公司认可电信公司与中邮建公司的结算。而本案中，仲某达公司对省电信公司与中邮建公司的结算不予认可，认为少了750657.62元的工程款。从2015年7月24日《关于盐城仲某达公司遗留问题处理的会议纪要》和2016年10月17日仲某达公司的信访材料中（以上证据在（2018）苏0724民初821号案中已经双方质证）亦可以反映其与中邮建公司对涉案工程的结算存在分歧。故一审法院认为，仲某达公司与中邮建公司就涉案工程并未完成结算，双方就涉案工程的工程款应当进行结算，而不能当然套用省电信公司与中邮建公司结算的工程款。再次，对于涉案工程工程款的具体数额。一审法院经审查后认为，从仲某达公司的举证来看，其认为涉案工程的工程总价款为1328155元（包含断管产生费用168750元），而中邮建公司认为涉案工程的价款为709290.15元，双方相差618864.85元（1328155-709290.15）。对此，中邮建公司认为其系根据建设方审计结果和按照比例付款，一审法院限期中邮建公司举证其向省电信局结算的详细报审资料以查明扣款的具体原因，但中邮建公司未能在举证期限内举证详细的审计报告，中邮建公司辩称其就涉案项目已按与省电信公司签订的合同约定，以及经审计认定的项目价款，结合中邮建公司与盐城仲某达公司的付款约定支付了项目价款，一审法院经审查后认为，中邮建公司的辩解未正面回答扣减的原因，故一审法院对被告的辩解不予认可。另外，根据仲某达公司提供的《隐蔽工程量签证单》、柴某大桥增加顶管费用的请示报告等证据，亦能印证工程款总价为1328155元。结合上述几点，一审法院认为，仲某达公司与中邮建公司的结算基础应为1328155元。最后，涉案工程的未付款是多少。从本案查明的事实看，仲某达公司认可与中邮建公司结算时应扣除10%的管理费，故本案仲某达公司与中邮建公司的实际结算金额应为1195339.5元（1328155*90%）。本案中，仲某达公司认可已收到中邮建就涉案工程共计付款602764.38元，故中邮建公司尚欠仲某达公司工程款592575.12元（1195339.5-602764.38）。对于仲某达公司主张合理的部分，一审法院依法予以支持。对于仲某达公司主张的利息问题，仲某达公司主张利息从2011年11月起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止，一审法院经审查后认为，仲某达公司与中邮建公司之间未签订书面的施工合同后虽挂靠永熙公司，但仍未实际施工人，按照之前结算的惯例，仲某达公司与中邮建公司的结算系按照中邮建公司与省电信公司的结算为基础，而省电信公司的工程结算需进行审计，仲某达公司对此也予以认可，由此可以认定，中邮建公司应在省电信公司审计完成之后及时与电信公司进行结算。之后，中邮建公司应及时与仲某达公司结算。该结算期应有一个合理的时间跨度，一审法院酌定为6个月左右。本案中，涉案工程审计完成时间为2012年6月。之后，因仲某达公司对于中邮建公司与电信公司之间的结算数额不认可，导致双方未能及时结算。究其原因，中邮建公司未能举证证明其将工程款扣减的原因系仲某达公司造成，故应向仲某达公司支付延期付款的利息。故涉案工程所欠工程款的利息，一审法院酌定自2013年1月1日起开始计算，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决如下：一、中邮建公司于判决生效之日起十日内给付仲某达公司工程款592575.12元及利息（利息从2013年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回仲某达公司其他诉讼请求。一审案件受理费11307元，由中邮建负担8926元，仲某达公司负担2381元。二审期间，上诉人中邮建公司向本院提交以下证据：1、岩土工程勘察报告，该勘察报告的结论是涉案已建管廊区地形平坦、地貌类型单一、地层结构较简单，根据本次勘探成果，0-7米范围内土石开挖等级为一级松土及二级普通土，根据区域地质资料项目区第四系土层厚度大于50米，项目区无活动性断裂，百年内地层岩性不会发生变化，证明本案所涉地质并非被上诉人所说的岩石地质，被上诉人提供的工程签单与事实不符，属于其单方提供的虚假签单，被上诉人并没有因开挖岩石地质产生费用；2、江苏连云港地质工程勘察院的资质证书，证明其资质等级为甲级。经质证，被上诉人仲某达公司质证意见为：对于勘查报告的真实性、关联性均有异议，这是一个地质地貌的勘查，与当时的施工情况不符，当时施工情况是施工线路上有一些大型石块和建筑遗留的房基，并不是说地貌是岩石地貌，当时遇到大石块时需要大型的挖机挖掉，所以是根据实际情况进行了签证，如果上诉人认为签证是虚假的，可以追究签证人员的责任。施工都是有当地建设方的随工代表、监理甚至有光缆局局长签字，时隔八年鉴定的路基勘查报告不能证明当时施工的实际情况。本院经审查认为，上诉人中邮建公司所举证据并非施工时的地质勘查报告，本院对其证明目的不予确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1、被上诉人仲某达公司是否是适格原告；2、被上诉人仲某达公司主张的工程款金额如何认定。关于第一个争议焦点。本院认为，中邮建公司与永熙公司于2011年9月4日签订2011年度通信工程合作框架协议，而仲某达公司在2011年6、7月已经进场施工，故应当认定仲某达公司系案涉工程的实际施工人，其系适格原告。关于第二个争议焦点。仲某达公司本案主张的工程款1353422元包括施工费用1011972元、建设用地补偿费172700元、过河损失168750元，仲某达公司一审提交的结算书载明的工程结算费用为1328155元。本院认为，双方争议的工程量差异在于签证单载明的坚石工程量是否是实际施工量。因仲某达公司已提交了签证单原件，故本院对签证单的原件予以确认，现现场监理、随工代表已对隐蔽工程量的坚石工程量签字确认，故本院对仲某达公司主张的工程量予以确认。案涉工程虽未经司法鉴定，但从双方提交的工程量结算表看，除去坚石的争议，其他工程量及计算价格基本一致，且仲某达公司亦按照签证单载明的工程量及当地市场材料指导价计算工程款，故本院对仲某达公司单方提交的结算书主张的施工费用予以采信。对于建设用地补偿费，仲某达公司虽主张该部分费用由其实际支付，但未能举证证明其观点，故本院对该建设要弄工地补偿费不予支持。对于过河损失168750元，系仲某达公司自身施工造成，不属于仲某达公司与中邮建公司约定的施工范围，且仲某达公司未能举证证明中邮建公司自愿承担该费用，故本院对该损失不予支持。综上，中邮建公司还应支付仲某达公司工程款251125.12元（592575.12-172700-168750）。综上，上诉人中邮建公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分错误，应予改判。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本院对一审判决的工程款利息表述进行变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省灌南县人民法院（2018）苏0724民初820号民事判决；二、中邮建技术有限公司于本判决生效之日起十日内给付盐城仲禹达通信工程有限公司工程款251125.12元及利息（利息以251125.12元为本金，从2013年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决确定给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回盐城仲禹达通信工程有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费11307元，由盐城仲禹达通信工程有限公司负担5000元，由中邮建技术有限公司负担6307元；二审案件受理费11307元，由盐城仲禹达通信工程有限公司负担5000元，由中邮建技术有限公司负担6307元。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二〇年一月十九日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰