北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9141号上诉人（原审原告）：OPPO广东移动通信有限公司，住所地广东省东莞市。法定代表人：金乐亲，执行董事和经理。委托诉讼代理人：侯玉静，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：张美君，北京市集佳律师事务所实习律师，住山东省青岛市。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：陈红燕，国家知识产权局审查员。原审第三人：安徽酷米智能科技股份有限公司，住所地安徽宿松经济开发区。法定代表人：金红祥，董事长。上诉人OPPO广东移动通信有限公司（简称OPPO公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初1345号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：安徽酷米智能科技股份有限公司（简称酷米公司）。2.注册号：10307806。3.申请日期：2011年12月14日。4.注册日期：2015年7月7日。5.专用权期限至：2023年2月20日。6.标志：7.核定使用商品（第9类）：天线；成套无线电话机；电话机；手提无线电话机；电话机套；车辆用导航仪器（随车计算机）；手提电话；电话用成套免提工具；网络通讯设备；可视电话。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：OPPO公司。2.注册号：4571222。3.申请日期：2005年3月29日。4.注册日期：2008年4月28日。5.专用权期限至：2028年4月27日。6.标志：7.核定使用商品（第9类）：计算机；计算机周边设备；电子字典；笔记本电脑；监视器（计算机硬件）；鼠标（数据处理设备）；计算机键盘；计时器；电子日程表；复印件（光电、静电、热）；电传真设备；传真机；衡量器具；量具；电子公告牌；电话机；成套无线电话；手提电话；程控电话交换设备；网络通讯设备；手提无线电话机；影碟机；扬声器音箱；声音复制器具；声音传送器具；数字音乐播放器；MP3播放器；功率放大器；收音机；电视机；扩音器；音响设备；个人用立体声装置；头戴耳机；耳塞机；与电视机连用的游戏机；音响连接器；麦克风；扩音器喇叭；语言复读机；照相机（摄影）；摄像机；液晶显示器；荧光屏；等离子显示器；光盘刻录机；家用遥控器；测量仪器；车辆计程器；计量仪表；望远镜；电源材料（电线、电缆）；集成电路；芯片；电器插头；变压器；插座、插头和其他连接物（电器连接）；低压电源；工业操作遥控电器设备；电镀设备；灭火设备；电焊设备；工业用放射设备；个人用防事故装置；电子防盗装置；电门铃；电池；电池充电器；动画片；电动开门器。（二）引证商标二1.注册人：OPPO公司。2.注册号：9026226。3.申请日期：2011年1月6日。4.注册日期：2012年1月14日。5.专用权期限至：2022年1月13日。6.标志：7.核定使用商品（第9类）：计算机；数据处理设备；平板电脑；电传真设备；电话机；移动电话；网络通讯设备；成套无线电话机；卫星导航仪器；音频、视频播放器；耳机；数码照相机；电子防盗装置；电池；充电器。（三）引证商标三1.注册人：OPPO公司。2.注册号：9026229。3.申请日期：2011年1月6日。4.注册日期：2012年1月14日。5.专用权期限至：2022年1月13日。6.标志：7.核定使用商品（第9类）：计算机；数据处理设备；平板电脑；电传真设备；电话机；移动电话；网络通讯设备；成套无线电话机；卫星导航仪器；音频、视频播放机；耳机；数码照相机；电子防盗装置；电池；充电器。三、被诉裁定：商评字［2018］第230733号《关于第10307806号“SOP及图”商标无效宣告请求裁定书》。作出时间：2018年12月10日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标未违反2013年8月30日第三次修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条、第十三条、第三十二条、第十条第一款第七项、第十条第一款第八项、第四十四条第一款的规定，裁定：诉争商标予以维持。四、其他事实在行政阶段，OPPO公司提交了以下主要证据：商标注册的基本情况、OPPO公司驰名商标的公告页及裁定书复印件、所获荣誉、著作权信息资料、酷米公司的相关信息资料。在行政阶段，酷米公司提交了广告发布合同作为主要证据。OPPO公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，OPPO公司提交了以下主要证据：1.国作登字－2019－F－00700875号“O”和“P”美术作品登记证书；2.国作登字－2018－F－00680314号“OPPO”美术作品登记证书；3.OPPO音乐播放器、手机在2005年和2008年的销售发票；4.“O”和“P”、“OPPO”在部分门店和推广资料照片、网页截图；5.2006年至2014年OPPO公司的“OPPO”产品的销售情况和部分销售发票；6.2006年至2014年OPPO公司的“OPPO”产品的广告发布情况及专项审计报告；7.2006年至2014年部分OPPO公司注册商标使用许可授权书、部分广告合同、发票及媒体广告合同；8.OPPO公司手机的外观设计专利证据及专利权权评价报告；9.OPPOR11手机与酷米公司恶意摹仿的相关手机型号的对比截图；10.关于OPPOMP3和手机产品广告宣传情况的评比文章：《OPPO：步步高成功转型》、《OPPO手机广告策略研究》；11.关于拉丁字母图形化设计的相关期刊文章和论文。北京知识产权法院另查明，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，本案中，诉争商标由英文字母“SOP”及图形共同构成，引证商标一至三均为纯英文字母商标“OPPO”，虽然都含有“OP”两个字母，但在整体外观、呼叫、视觉效果等方面均存在一定区别，未构成近似商标。诉争商标与引证商标并存在相同或类似商品上，不易导致相关公众认为上述商标标志的商品来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆误认，诉争商标与引证商标一至三未构成近似商标。本案中，OPPO公司主张的诉争商标所包含的“OP”乃OPPO公司享有著作权的作品，但OPPO公司所提享有著作权的作品为“OPPO”，与诉争商标存在明显差异，OPPO公司所述其享有著作权的作品的一部分“OP”图形，与诉争商标主体识别部分构成近似，但诉争商标是否侵犯在先著作权，是以诉争商标与涉案作品构成实质性近似来判断的，而非取部分来判断，故而诉争商标并未侵犯OPPO公司的在先著作权。本案中，OPPO公司并无证据证明诉争商标的申请注册存在扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益等情形，故诉争商标的注册未违反2013年商标法第四十四条第一款的规定。综上，被诉裁定认定事实清楚、适用法律正确、审查程序合法。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回OPPO公司的诉讼请求。OPPO公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由为：一、诉争商标“SOP”及图完整包含了OPPO公司在先具有极高知名度且显著性较强的文字商标“OPPO”的显著部分“OP”，诉争商标与各引证商标构成类似商品上的近似商标，违反了2013年商标法第三十条的规定，应当宣告无效。二、“OPPO”、“O”、“P”构成著作权法意义上的美术作品。“OPPO”作为一个美术作品，并非现有词库中的字体，而是OPPO公司根据自身品牌形象的突出特征原创设计的商标，诉争商标侵犯了OPPO公司在先创作完成并发表的美术作品著作权，违反了2013年商标法第三十二条的规定，应当宣告无效。三、酷米公司以不正当手段注册和使用诉争商标，具有明显的攀附OPPO公司商誉的恶意，违反了2013年商标法第七条、第四十四条第一款的规定。诉争商标的原申请人深圳市兴华宝电子科技有限公司地处广州，也从事数码产品，与OPPO公司属于同一地域同一行业，诉争商标申请日当月OPPO公司注册商标已经被评为广东省著名商标，其对OPPO公司商标驰名的情况知道或者应当知道。国家知识产权局、酷米公司均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，OPPO公司在商标评审程序中，并未提出诉争商标的注册损害其在“O”、“P”作品上在先著作权的无效理由，被诉裁定亦未对此作出认定。本院认为，基于当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于：一、诉争商标的注册是否违反2013年商标法第三十条的规定根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，诉争商标为图文组合商标，由英文字母“SOP”及经过特殊化设计的图形构成。引证商标一至三为纯文字商标，由英文字母“OPPO”构成。诉争商标与上述引证商标在构图要素、整体外观、视觉效果等方面存有较大差异，整体尚可区分，不易导致相关公众的混淆误认。因此，诉争商标与引证商标一至三未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，被诉裁定和原审判决对此认定正确，本院予以确认。OPPO公司认为诉争商标与引证商标一至三构成使用在同一种或类似商品上近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、诉争商标的注册是否违反了2013年商标法第三十二条关于“侵犯在先著作权”规定之情形根据2013年商标法第三十二条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。该条款所指的在先权利包括在先著作权。本案中，诉争商标为“SOP”及经过特殊化设计的图形，而OPPO公司主张享有著作权的作品为“OPPO”，二者在设计手法、表现形式、视觉效果上存在较大差异，未构成实质性相似，故而诉争商标的注册并未侵犯OPPO公司所主张作品在先著作权，被诉裁定和原审判决对此认定正确，本院予以确认。OPPO公司认为诉争商标的注册违反了2013年商标法第三十二条关于“侵犯他人在先著作权”之规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。另外，OPPO公司在商标评审程序中，并未提出诉争商标的注册损害其在“O”、“P”作品上在先著作权的无效理由，被诉裁定亦未对此作出认定，故OPPO公司相关上诉理由与本案对被诉裁定的合法性审查缺乏关联性，本院不予评述。三、诉争商标的注册是否违反2013年商标法第四十四条第一款的规定根据2013年商标法第四十四条第一款的规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。本案中，OPPO公司主张酷米公司以不正当手段注册和使用诉争商标，具有明显的攀附OPPO公司商誉的恶意，但其提供的证据不足以证明诉争商标是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册，从而存在扰乱商标注册秩序、损害公共利益以及不正当占用公共资源的情形，被诉裁定和原审判决相关认定并无不当。OPPO公司认为诉争商标的注册违反了2013年商标法第四十四条第一款之规定的上诉理由亦不能成立，本院对此不予支持。此外，2013年商标法第七条为总则性条款，该条款的立法精神已在该法其他具体条文中有所体现，被诉裁定适用具体规定对本案进行评审并无不当，OPPO公司相关上诉意见本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法。OPPO公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由OPPO广东移动通信有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  谢甄珂审判员  王东勇审判员  吴 斌二〇二〇年一月十四日书记员  王 瑜