山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁08民终5651号 上诉人（原审原告):刘继防，男，1970年10月8日出生，汉族，住济宁市任城区。 委托诉讼代理人（特别授权）：张春利，山东鲁济律所事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：姜彬彬，山东鲁济律所事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所地沛县沛城镇歌风路6号，统一社会信用代码913203227933411545。 法定代理人：张某，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：董祥岗，山东济信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林日兵,男，1974年6月21日出生，住福建省浦城县。 上诉人刘继防因与被上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称大汉公司）、林日兵买卖合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院(2019)鲁0811民初2262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 刘继防上诉请求：1、依法撤销济宁市任城区人民法院(2019)鲁0811民初2262号民事判决；2、改判由大汉公司支付上诉人材料款118921元并赔偿损失（自2016年4月14日按同期银行贷款利率3倍计算至实际给付之日），被上诉人林日兵承担连带清偿责任，或将本案发回重审；3、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。（一）上诉人与被上诉人大汉公司之间存在真实有效的买卖合同，大汉公司应当承担支付价款的合同义务。上诉人与被上诉人林日兵于2015年10月10日签订《加气砖购销合同》，一审庭审中林日兵认可该合同的真实性，并自认其系大汉公司森泰御城上院项目的工程负责人。大汉公司向涉案工程发包人济宁市森泰房地产开发有限公司（以下简称森泰公司）提供的《施工总承包单位配备主要管理人员一览表》中，林日兵的职务系工程负责人。因此，原告有足够的理由相信，林日兵系大汉的项目经理，退一步讲，即便不认为林日兵的行为构成职务行为，由于其负责人身份具有明显代理行为外观，且在上诉人向案涉工程工地供应货物的收料人、签字确认人员均系大汉公司的工作人员，上诉人作为善意第三方完全有理由相信林日兵系代理大汉公司与其签订的案涉合同。故其与原告签订买卖合同属于典型的间接代理行为，大汉公司作为被代理人应当承担由此产生的法律后果。（二）被上诉人至今拖欠工程材料款118921元未支付，欠付材料款的利息至迟应自2016年11月6日计算。1、根据双方《加气砖及标砖总量对账单》显示，截止到2016年1月14日，被上诉人大汉公司共用砖合计人民币407061元。该对账单系被上诉人财务人员核对并签字确认，应视为大汉公司对其供货量的认可。其后被上诉人并未按照合同约定付款，截止到2018年2月13日分期不等额共支付了货款296000元，仍剩余111061元未支付。此外，被上诉人又因工程需要，于2017年2月20日至2017年3月从上诉人处购买加气砖并欠款7860元，一审庭审中，被上诉人林日兵亦对该笔欠款予以认可。2、林日兵于2015年12月5日通过建设银行所汇的5万元包含在2016年1月3日的上诉人出具的“10万元现金收条”之中。该“10万元收条”的形成，系林日兵于2015年12月5日通过银行汇款5万元后上诉人未及时出具收条，其后，林日兵又于2016年1月3日付现5万元，故两次收款汇总成一张收条，记载两次收款金额共计10万元。根据日常经验法则，如果被上诉人在10万元之外，又曾向上诉人汇款5万元，其不可能不要求上诉人开具收条以确认事实，因此应提供原告开具的该5万元的收条，否则应承担举证不能的法律后果。3、欠付材料款的利息至迟应自2016年11月6日计算，庭审中林日兵陈述因原告供货质量问题，到了2017年8月29日才进行的对账结算与事实不符。根据双方的合同约定，被告应于尾款供货后即2016年1月14日之后3个月内结清货款。但是，被告未能按照合同约定付清款项，因按照合同约定的结清工程款的时间，即从2016年4月14日起计算利息。后因质量问题，至2016年11月6日，大汉公司森泰御城项目部的收料员吴连清与原告对供货数量才进行了结算，对破损的加气砖方量，包括上诉人自愿因质量问题承担的部分，均已作出了明确的约定，欠付材料款的利息至迟应自2016年11月6日计算。上诉人与被上诉人除本案外，另有上诉人和江苏大汉建设实业集团有限责任公司之间买卖合同纠纷，在任城区人民法院提起诉讼，案件编号分别为（2019）鲁0811民初2263号及2264号，以上两个案件均已开庭审理完毕，在庭审过程中本案案外人陈交良向法院提供了施工总承包单位配备主要管理人员一览表原件，即本案一审卷中第123页所显示的人员配备表，能够印证在原审过程中上诉人向法庭提供的人员配备表是客观真实的，足以说明林日兵是被上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司的员工，在买卖关系中林日兵行使的是职务行为，因买卖关系产生的付款责任应由江苏大汉建设实业集团有限责任公司承担，在本次法庭调查前，上诉人也已经向法庭提交了调取该配备表原件的申请，请求人民法院根据庭审情况予以考虑。综上，为维护上诉人合法权益，请求人民法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司辩称：一、被上诉人不是合同一方当事人。本案中，上诉人是与林日兵个人签订的《加气砖购销合同》，被上诉人不是买卖合同的一方当事人，根据合同相对性的原则，被上诉人不承担合同义务。二、林日兵不是被上诉人的工作人员，也不是涉案工程的项目经理，其与上诉人签订买卖合同不是职务行为，亦不构成表见代理，上诉人向被上诉人主张支付货款的请求无事实和法律依据。在建筑施工领域，除建筑企业法定代表人、授权签约代表、项目经理外，其他人员如项目负责人、实际施工人、投资人等，以项目经理部名义签订的买卖合同，除非有授权或符合表见代理的要件，否则对建筑企业没有约束力。参考【《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》，杜丹（重庆市高级人民法院民事审判第二庭庭长）在重庆市"全市法院民事审判工作电视电话会"上的讲话（2016年2月25日）】。具体到本案中，林日兵的行为不是职务行为，也不属于代理行为。首先，林日兵不是被上诉人的法定代表人，也不是涉案工程的项目经理，对外签订合同亦非其职权范围，被上诉人也从未向林日兵出具过委托书、介绍信等授权文书，被上诉人亦未就其签约行为作出追认，故林日兵的行为不构成职务行为或有权代理。其次，构成表见代理的前提是林日兵无代理权，但以被上诉人的名义对外实施法律行为，本案中，上诉人与林日兵签订的购销合同及对账结算以及付款，均系林日兵以个人名义实施，而并非以被上诉人的名义，根本不存在代理或表见代理的前提要件。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人林日兵未发表答辩意见。 上诉人刘继防向一审法院提出的诉讼请求：1.判令被告大汉公司支付原告材料款118921元并赔偿损失（自2016年4月14日按同期银行贷款利率3倍计算至实际给付之日），被告林日兵承担连带清偿责任；2.诉讼费等费用由二被告承担。 一审法院认定的事实，2015年10月10日，被告林日兵在承建“森泰上院”部分楼的主体建设及地下车库过程中，与原告刘继防签订了“加气砖购销合同”。合同第一条约定，“2.甲方（林日兵）委托乙方（刘继防）供应实心水泥砖、加气块砖到工地，乙方必须保证甲方施工需要，乙方若不能满足甲方的使用要求，造成的损失由乙方承担。”合同第二条约定了“单价与结算”，“1.加气块砖单价为每立方米140元。3.付款方式：甲乙双方以壹拾贰万为一结算单位，以供货单据为证，尾款供货结束后三月内结清，甲方应按约定结清货款。如违约，乙方可按现地银行利率3倍追加拖欠款并停止供货，可诉以法律解决。”合同还约定了其他事项。刘继防、林日兵在该合同上签字并按捺了手印。合同签订后，原告刘继防即按照合同约定向林日兵供货，林日兵工作人员则在相应的“货联单”等凭证上签字确认。2017年8月3日，双方形成了“森泰上院3号楼加气块结算单”，认定未付金额为7860元。2017年8月29日，双方形成了“加气砖及标砖总量对账单”，扣除破损及因质量问题的60方加气砖后，加气砖价款为323213.80元；标砖价款为83848元（76680元+7168元）。原告刘继防及林日兵工作人员林娟在上述结算单、对账单上签字。林日兵通过其个人及工作人员等账户向刘继防进行了转款。刘继防称尚拖欠货款118921元，林日兵则辩称还应扣除2015年12月5日其通过中国建设银行向刘继防转账的5万元，因此，尚拖欠68921元未付。现原告刘继防诉至一审法院，请求判如所请。庭审中，原告提交了加盖大汉公司的“施工总承包单位配备主要管理人员一览表”复印件，载明工程负责人为陈交良、刘锋、林日兵。 一审法院认为，依据原告刘继防与被告林日兵签订的“加气砖购销合同”，林日兵向刘继防支付货款的转账凭证，结合双方形成的“森泰上院3号楼加气块结算单”、“加气砖及标砖总量对账单”，应认定双方之间形成了买卖合同关系，双方均应按照合同约定全面履行应尽的义务。林日兵未按照约定的时间结清货款，其行为违约，应承担相应的违约责任。对于2015年12月5日林日兵通过中国建设银行向刘继防转账的5万元，是否包含在刘继防于2016年1月3日出具的10万元收条中？一审法院认为，首先，两笔款项时间跨度较大；其次，2016年1月3日的10万元收条明确收取的是现金，而2015年12月5日的5万元为银行转账；第三，原告刘继防未提交其他证据予以证实。综上，刘继防称10万元收条中包含了5万元的转账款项，一审法院难以采信。因此，应认定林日兵拖欠刘继防货款68921元。对于大汉公司是否承担责任的问题？一审法院认为，首先，刘继防与大汉公司未签订“加气砖购销合同”；其次，大汉公司未向刘继防支付货款；第三、刘继防提交的“施工总承包单位配备主要管理人员一览表”系复印件，且大汉公司不予认可，因此，该证据不符合证据要求。故，依据我国《合同法》第121条规定，刘继防诉求大汉公司承担责任，一审法院难以支持。综上所述，一审法院认为，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十一条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、被告林日兵于判决生效之日起十日内偿付原告刘继防货款68921元及利息（以68921元为基数，自2017年8月29日至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率3倍计算）；二、驳回原告刘继防其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1339元，由被告林日兵负担776元，由原告刘继防负担563元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。 本院认为，上诉人刘继防与被上诉人林日兵于2015年10月10日签订《加气砖购销合同》，约定由上诉人为被上诉人林日兵提供加气砖，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上诉人按照约定向被上诉人林日兵提供了货物，被上诉人林日兵理应支付对价货款。本案争议的焦点问题为：1、被上诉人大汉公司是否应对涉案款项承担还款责任；2、涉案欠款金额及欠款利息应如何认定的问题。对于第一个焦点问题，上诉人主张林日兵签订涉案合同的行为系职务行为或至少构成间接代理，故被上诉人大汉公司应对涉案欠款承担还款责任，并提交被上诉人大汉公司“施工总承包单位配备主要管理人员一览表”一份予以证明。被上诉人大汉公司对上诉人的主张不予认可，主张林日兵并非其公司员工，而是涉案部分工程的实际施工人。根据双方当事人的陈述以及林日兵在一审庭审期间的自认，能够证明大汉公司承包了森泰御城上院项目的工程，并将涉案工程转包于丁伟施工，丁伟又将部分工程分包给被上诉人林日兵实际施工，故林日兵应为涉案部分工程的实际施工人。虽然上诉人提交的“施工总承包单位配备主要管理人员一览表”中载明被上诉人林日兵系“工程负责人”身份，但工程负责人不同于项目经理，且该表中明确载明大汉公司的项目经理系董道春，而非林日兵；另外，林日兵“项目负责人”的身份记载于“施工总承包单位配备主要管理人员一览表”的项目现场人员部分，项目现场人员并不等于就是公司的职员，故仅凭“施工总承包单位配备主要管理人员一览表”尚不足以认定林日兵系大汉公司的职工或林日兵具有代理大汉公司对外签订买卖合同的权限。上诉人主张林日兵属于典型的间接代理，但构成间接代理的前提系代理人有代理权。本案中，上诉人无有效证据证明被上诉人林日兵有代理权限，其行为不符合间接代理的构成要件，故本院对上诉人的主张不予采信。针对林日兵签订的《加气砖购销合同》，参照“最高法院关于‘实际施工人’对外为法律行为责任承担的14条裁判观点”相关意见，本案中，被上诉人林日兵虽为实际施工人，但上诉人无证据证明其以大汉公司的名义签订《加气砖购销合同》，且涉案《加气砖购销合同》仅有林日兵签字，并未有大汉公司项目经理董道春签字，亦未加盖大汉公司印章或相关项目部印章，货款亦均由林日兵向上诉人支付，上诉人无有效证据证明林日兵的行为代表大汉公司，故应认定林日兵系以自己的名义签订涉案合同，对于涉案欠款应由被上诉人林日兵承担偿还责任。上诉人主张被上诉人大汉公司应对涉案欠款承担清偿责任，证据不足，依法不予支持。对于第二个焦点问题中欠款金额的问题，上诉人主张其于2016年1月3日出具的10万元现金收条包含林日兵于2015年12月5日通过建设银行所汇的5万元款项，但2016年1月3日的10万元收条明确收取的为现金，而2015年12月5日的5万元系银行转账，且二者之间时间跨度较大，上诉人无其他证据予以佐证，被上诉人林日兵对此亦不予认可，故一审法院对上诉人的主张不予采信，并无不当。另外，对于利息起算点的问题，因双方于2017年8月29日最终形成“加气砖与标砖总量对账单”，故一审法院以此为利息计算的起算点，并无不妥。 综上所述，上诉人刘继防的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2678元，由上诉人刘继防负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘力红 审判员  胡玉松 审判员  张 鹏 二〇二〇年一月二十日 书记员  汤 洋