湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终13013号上诉人（原审被告）：上海芃道科技有限公司，住所地上海市金山区石化卫清西路1391号第7幢Z93室。法定代表人：方亚男，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐盼，湖北言达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲁薇，女，汉族，1991年3月8日出生，住湖北省麻城市。原审第三人：湖北外服鑫中浩人力资源服务有限公司，住所地武汉市江岸区江汉北路8-4号金茂大楼附楼6楼。法定代表人：程文，该公司总经理。上诉人上海芃道科技有限公司（以下简称上海芃道公司）因与被上诉人鲁薇及原审第三人湖北外服鑫中浩人力资源服务有限公司（以下简称湖北鑫中浩公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初2513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，经过阅卷、调查，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上海芃道公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回鲁薇的全部诉讼请求；2.鲁薇承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院在案件审理程序上存在重大错误。鲁薇与上海芃道公司之间的劳动争议案，由鲁薇于2018年11月23日向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，此后鲁薇对仲裁结果不服，向一审法院提起诉讼。一审法院在案件审理过程中，依职权追加了第三人湖北鑫中浩公司参加诉讼。然而，湖北鑫中浩公司并未参与本案劳动仲裁程序。本案中，关于劳动关系的认定是属于双方分歧最大的矛盾点之一，而湖北鑫中浩公司关于本案的相关陈述成为了一审法院颠覆劳动仲裁结果的重要原因。首先，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条对于劳动争议案件，必须要经过仲裁前置程序方可由法院对案件进行审理。其次，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条规定当诉讼请求涉及到劳动关系的，必须由劳动人事争议仲裁机构进行仲裁前置审理。而本案中，一审用以裁判的核心要素湖北鑫中浩公司的相关陈述及证据未经过仲裁前置审理，违反了劳动争议调解仲裁法的相关规定。二、一审认定事实错误。一审判决对事实的认定完全基于鲁薇的个人陈述，没有进行丝毫的判断和依法公正的认定。在本案中，虽然上海芃道公司在一审程序并未参与到案件的审理，但一审法院认定的事实不客观真实。在一审中，鲁薇提交的证据如“录用通知书、电子邮件、微信聊天截图、钉钉打卡考勤记录”等证据均是电子证据，且均是在鲁薇个人设备上显示和反映的，所有证据中均未反映与上海芃道公司存在关联性。录用通知书无法反映是上海芃道公司公司录用鲁薇，电子邮件和微信聊天截图的对象身份无法判断，不应被采纳。特别是一审法院最终认定加班工资的依据“钉钉打卡考勤记录”。第一、钉钉是一款办公软件，由第三方平台开发，如果是公司入驻（使用）则需要与软件开发者办理企业入驻注册等手续，注册后会由软件运营方予以认证并给与开通相关的业务端口。而在本案中，相关的信息界面明显反应出来，标注为“GoodValue”的图标下显示未认证，而且从所有的截图中均未反映与上海芃道公司存在任何关联，没有公司名称，没有公司信息。第二、不清楚一审法院为何仅仅凭借鲁薇提交的所谓截图以及大量的鲁薇自行制作的所谓加班打卡统计就能够认定加班。据上海芃道公司事后了解，钉钉这一款软件中，对于企业加班，是有着明确的加班流程的，加班如请假、调休等流程一样，是需要审批后才能生效的，这也是一般使用钉钉作为办公软件的企业所认定加班的有效合法依据，而在鲁薇提交的截图中所反映出来的加班仅仅只是其打卡时间之间的时间扣除正常8小时上班的差。比如：鲁薇某天早上5点到公司楼下，打开钉钉，点击打卡，然后离开公司回家睡觉，等到晚上10点再到公司楼下再次点击打卡，那么按照软件简单的算法就是计算早上5点到晚上10点的时间差是17个小时，扣除8小时法定工作时长，差额9小时就是加班。如果这样就能理解和被认定为加班，那么企业利益如何保障？一审法院在没有充分有效的证据的前提下，对于鲁薇提交的存在明显可能不真实的证据未进行充分考量就予以认可。认定事实存在严重错误。一审法院对于部分事实的认定太过草率。一审法院认定“原告入职后，被告未与其签订书面劳动合同……被告工作人员夏添向原告支付2018年8月份工资7,177.32元”等事实。在案件审理中，上海芃道公司与鲁薇是否签订书面劳动合同这一问题不知是从何可以看出，上海芃道公司为了获取更大的利益，必然会陈述没有书面的劳动合同，即使有，上海芃道公司也不会向法庭出示，但是人民法院能够简单的予以认定吗？即使按照本案中鲁薇所展示的证据来说，上海芃道公司是有专门的人事部门的，也与湖北鑫中浩公司之间就社保、公积金等问题代管是有专门的处理方案的，那么对于签订劳动合同这一并不复杂的手续，不可能出现本案的低级错误。其次，对于法院认定“夏添”是上海芃道公司工作人员这一事实，不知法院是从何得出。从鲁薇提交的截图结合一审第二次庭审记录可以看出，鲁薇获取截图的方式可能是非法的，而且截图反映的“夏添”是“芃道（上海）科技有限公司”的联系人，而在微信截图中，鲁薇对“夏添”的备注是“夏添．老板”，以上种种证据，不知从何反映“夏添”是上海芃道公司的工作人员。一审判决本院认为部分存在大量的法官超出案件证据反映范围的自由心证，认定事实错误。上海芃道公司认为争议焦点首当其冲的就是鲁薇与上海芃道公司是否存在劳动关系，其次就是双方之间是否签订了书面的劳动合同，第三就是在前两者都成立的情况下，对于加班该如何认定。而从一审判决的本院认为来看，一审法院并未解释其认定如何做出，直接就是以双方之间的劳动关系受法律保护为由作出判决。法官可以自由心证，但是必须以证据为基础，以证据反映的事实为原则。一审法院认定加班费标准错误。鲁薇一审主张对其自认为的加班工资计算的时间段包含了从其入职到10月份离职，即使双方之间的劳动关系成立，那么这个期间也是包含了鲁薇的试用期的，姑且不论试用期长短是多少，但是工资基数是肯定不可能按照15,000元／月来计算的。一审法院对此全盘按照15,000元作为月工资基础来计算，明显错误。三、一审适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国劳动法》第四十四条对加班工资予以支持，该条款的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；”，条款明文规定是“用人单位安排劳动者延长工作时间”，首先，延长工作时间是一个劳动者处于被动状态的事实，而并非劳动者主动：其次，“安排”是需要有流程及证据的；再者，延长时间是要从事工作的。在上诉状第二点中，上海芃道公司已经阐述了钉钉这一软件对加班这一流程的运用，明确了加班是需要用人单位审批的，不是劳动者想加就加的。一审法院适用该条支持加班工资这一诉讼请求，明显适用不当。鲁薇答辩称，关于程序问题，在仲裁时未要求湖北鑫中浩公司参与仲裁是因为鲁薇对仲裁程序不了解；关于鲁薇与上海芃道公司之间形成劳动关系已提供了截图、载体及电子证据的原件并在一审当庭出示；关于工资水平，按照鲁薇提供的银行流水为15,000元/月，试用期排除在外，2018年8月6日至9月6日试用期工资12,000元/月；关于加班费，2018年6月上海芃道公司成立，为创业型公司，管理流程比较简化，多为口头管理，员工加班以打卡为标准，无需领导审批，10月的调休记录经过领导参与，钉钉考勤经领导审批，加班情况公司领导知情。上海芃道公司上诉状中打卡情形是虚假陈述。请求维持一审判决。湖北鑫中浩公司未对一审判决提起上诉，亦未到庭发表意见。鲁薇向一审法院提出诉讼请求：1.上海芃道公司支付鲁薇2018年10月份工资8,333.33元；2.上海芃道公司支付鲁薇2018年8月6日至2018年10月19日期间24,061元（186小时）的加班工资；3.上海芃道公司支付鲁薇未签订劳动合同支付双倍工资差额15,000元；4.上海芃道公司支付鲁薇违法解除劳动合同经济补偿金7,500元。一审查明事实：鲁薇于2018年8月6日入职上海芃道公司，岗位为软件开发工程师，工作地点上海芃道公司在武汉市的经营场所即武汉东湖新技术开发区关山大道光谷新世界T+1002室。鲁薇入职后，上海芃道公司未与其签订书面劳动合同，但委托湖北鑫中浩公司为其缴纳社会保险。鲁薇每月工资在下月发放，由上海芃道公司发放一部分，委托湖北鑫中浩公司发放一部分。2018年9月22日，上海芃道公司工作人员夏添向鲁薇支付2018年8月份工资7,177.32元，2018年9月29日，湖北鑫中浩公司向鲁薇支付2018年8月份工资3,500元。2018年10月，上海芃道公司以公司经营困难为由要求员工离职并承诺公司好转了再把大家召回来。鲁薇工作至2018年10月19日不再上班，湖北鑫中浩公司将鲁薇的社会保险缴纳至2018年10月不再缴纳。2018年10月25日，上海芃道公司工作人员夏添向鲁薇支付2018年9月份工资10,591.12元，并于2018年11月2日向鲁薇支付原本应由湖北鑫中浩公司代付的9月份工资3,500元。鲁薇2018年10月份的工资至今尚未发放。鲁薇在工作期间以钉钉打卡的方式进行考勤，其经常有不定时的延时加班现象，其中8月加班72小时，9月加班98小时、10月调休3小时，共计延时加班167小时，上海芃道公司对此未支付加班费。2018年11月23日，鲁薇向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.上海芃道公司支付鲁薇2018年10月份工资8,333.33元；2.上海芃道公司支付鲁薇2018年8月6日至2018年10月19日期间加班工资24,051元；3.上海芃道公司支付鲁薇未签订劳动合同支付双倍工资差额15,000元；4、上海芃道公司为鲁薇出具离职证明；5.上海芃道公司支付鲁薇解除劳动合同经济补偿金7,500元。仲裁委于2019年4月1日作出武劳人仲东办裁字[2019]第181号仲裁裁决书，驳回了鲁薇的仲裁请求。一审法院认为，鲁薇和上海芃道公司之间的劳动关系受法律保护，双方应当依照约定并依据相关法律规定行使权利并履行义务。关于鲁薇的工资标准，因双方未签订书面劳动合同约定工资标准，鲁薇主张上海芃道公司承诺是每月15,000元，依据其2018年8月、9月的实发工资数额和社会保险的个人缴纳部分核算，此标准具有客观性和合理性，与鲁薇的岗位亦相符，一审法院予以采信。上海芃道公司应当与鲁薇签订书面劳动合同，否则应自下月起支付双倍工资差额，鲁薇主张15,000元，一审法院予以支持。上海芃道公司欠付鲁薇2018年10月工资（15个工作日），其应当足额支付，鲁薇主张8,333.33元，一审法院予以支持。鲁薇在职期间延时加班167小时，上海芃道公司应当支付加班费21,595元（15,000÷21.75÷8×167×150%）。上海芃道公司主动提出解除与鲁薇的劳动关系，鲁薇最终同意解除并离职，符合《劳动合同法》第三十六条和四十六条的规定，应当支付经济补偿金7,500元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、三十六条、四十六条、八十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、上海芃道公司于判决生效之日起十日内向鲁薇支付2018年10月工资8,333.33元；二、上海芃道公司于判决生效之日起十日内向鲁薇支付加班工资21,595元；三、上海芃道公司于判决生效之日起十日内向鲁薇支付未签劳动合同双倍工资差额15,000元；四、上海芃道公司于判决生效之日起十日内向鲁薇支付解除劳动合同经济补偿金7,500元；五、驳回鲁薇的其他诉讼请求。如果上海芃道公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由上海芃道公司负担。二审中，各方当事人都没有提交新证据。二审中，鲁薇自认2018年8月6日至9月6日为试用期，试用期工资12,000/月。上海芃道公司对湖北鑫中浩公司一审中提交的证据真实性无异议，亦认可以下事实：夏添为其公司员工、鲁薇的实际工作地点为上海芃道公司在武汉的经营场所、鲁薇的工资发放方式为下月发放上月工资。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”，一审法院依职权追加湖北鑫中浩公司参加诉讼，于法有据，上海芃道公司关于一审法院不应追加第三人，一审程序错误的上诉理由不能成立。本案的争议焦点为上海芃道公司与鲁薇是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位与劳动者本人之间，依法签订劳动合同或虽未订立书面劳动合同，但劳动者服从用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，以其提供的劳动力获得用人单位向其支付的劳动力报酬，遵守用人单位依法制定的各项劳动规章制度，并与用人单位形成一种稳定的管理与被管理关系。具有隶属性、持续性、稳定性和控制性等特点。在判断劳动者与用人单位之间是否形成事实劳动关系时，应依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条确定的实质要件进行审查。鲁薇作为主张权利的劳动者一方已对建立劳动关系的主体、用工的起止时间、薪酬领取、工作内容、出勤状况、管理模式等进行了初步的举证。但基于举证能力的大小、距离证据的远近程度，上海芃道公司作为更接近证据的一方应对反驳对方诉求提供充分的证据。现鲁薇的实际工作地点位于上海芃道公司在武汉的经营场所，上海芃道公司的工作人员向鲁薇发放了部分劳动报酬，湖北鑫中浩公司也提交了与上海芃道公司签订的《委托人事管理合同》《代发工资协议》等证据，上海芃道公司上诉主张鲁薇系与湖北鑫中浩公司存在劳动关系，鲁薇由湖北鑫中浩公司委派至上海芃道公司提供技术服务，但上海芃道公司未提供充分证据证明其主张。一审法院认定鲁薇与上海芃道公司之间存在劳动关系，于法有据。双方当事人之间存在事实劳动关系，用人单位应当履行与劳动者签订书面劳动合同的法定义务，现上海芃道公司未提交已签订书面劳动合同的证据，应承担支付未签书面劳动合同双倍工资差额的法定义务。现鲁薇已就加班进行了初步举证，且对加班的工作内容、考勤缺勤原因等进行了合理说明，上海芃道公司作为管理方理应就其反驳加班事实存在进行积极举证，本院综合当事人的举证情况、诉辩主张的合理性因素、鲁薇所从事的软件开发工程师工作的普遍现象、互联网行业的创业型公司普遍的工作强度等认定鲁薇主张的加班事实成立，加班的具体时长在一般情况下仅凭考勤记录不足以认定。在人民法院已认定加班事实存在的情况下，用人单位应向劳动者支付加班工资，如果仅以加班的具体时长劳动者未提交确实、具体、充分的证据而驳回劳动者的诉讼请求，显然与保护劳动者合法权益这一劳动法立法宗旨相悖，虽然案涉事实真伪不明是司法裁判的一个挑战，但是法官不可以因为左右为难而拒绝作出裁判，故民事诉讼中规定了民事诉讼证据的证明标准为“高度盖然性”和法官可对民事举证责任进行分配的制度。目的主要是解决案件事实真伪不明时，又不能拒绝裁判的情况下，法官如何合理分配双方当事人的举证责任，从而确定败诉后果的承担者。在上海芃道公司未提交证据足以反驳鲁薇提交的钉钉打卡考勤记录的情况下，根据民事诉讼证据“高度盖然性”的采信标准，本院依法认定鲁薇2018年8月加班72小时，9月加班98小时，10月调休3小时，共计延时加班167小时。二审中鲁薇自认其8月份为试用期，工资标准为12,000元每月，一审法院对加班费的计算标准统一为15,000元每月，本院依法予以纠正，上海芃道公司应当向鲁薇支付加班费19,733元（12,000÷21.75÷8×72×150%+15,000÷21.75÷8×98×150%-15,000÷21.75÷8×3×150%）。鲁薇提交了上海芃道公司要求其离职的证据，上海芃道公司、湖北鑫中浩公司未支付鲁薇10月份的工资，双方劳动关系已于2018年10月解除，一审认定该情形符合《劳动合同法》第三十六条和四十六条的规定，上海芃道公司应当支付经济补偿金，于法有据。综上所述，上海芃道公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理略有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初2513号民事判决第一、三、四项（即一、上海芃道科技有限公司于判决生效之日起十日内向鲁薇支付2018年10月工资8,333.33元；三、上海芃道科技有限公司于判决生效之日起十日内向鲁薇支付未签劳动合同双倍工资差额15,000元；四、上海芃道科技有限公司于判决生效之日起十日内向鲁薇支付解除劳动合同经济补偿金7,500元）；二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初2513号民事判决第二、五项（即二、上海芃道科技有限公司于判决生效之日起十日内向鲁薇支付加班工资21,595元；五、驳回鲁薇的其他诉讼请求）三、上海芃道科技有限公司于判决生效之日起十日内向鲁薇支付加班工资19,733元；四、驳回鲁薇的其他诉讼请求。如果上海芃道公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由上海芃道科技有限公司负担。二审案件受理费10元，由上海芃道科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 祥审判员 廖艳平审判员 陶 歆二〇二〇年一月十六日法官助理张利钦书记员徐梦窈