呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4801号上诉人(原审被告)：赵埃龙，男，1970年I0月4日出生，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：张哲榕，内蒙古百宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：武菲，内蒙古百宁律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李全仁，男，住呼和浩特市。被上诉人(原审原告)：云林铁，男，住呼和浩特市。原审第三人：林州东风建设有限公司，住所地林州市开元区卓越太阳城四层。法定代表人：杨俊国，该公司经理。委托诉讼代理人：马瑞鹏，1989年1月27日出生，汉族，现住呼和浩特市，该公司法务部主管。上诉人赵埃龙因与被上诉人李全仁、云林铁、原审第三人林州东风建设有限公司（以下简称东风建设公司）合伙协议纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初5174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，因当事人均无新证据或新的事实理由,经征询当事人意见,本院依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。赵埃龙上诉请求：撤销原审判决,依法驳回李全仁、云林铁的诉讼请求,由李全仁、云林铁负担诉讼费。事实和理由：原审认定涉案工程属于双方协议书约定的合伙承包的工程，该认定缺乏事实依据，应当予以撤销。新城区人民法院作出的（2019）内0102民初2359号民事判决尚未生效，不能作为判决依据。借条为李全仁所书写，不能作为认定双方之间存在合伙关系的依据。于斌、白海清为该工程施工人员，与李全仁、云林铁之间存在利害关系，水源井费用汇总表不能证明合伙关系，认定合伙关系，缺乏事实和法律依据。原审法院制造利润证据，超出法院审理范围。原审法院一方面认定所谓合伙承包关系，一方面在认定所谓开支和利润的情况下判决赵埃龙退还工程款，前后矛盾。费用汇总表上没有赵埃龙的签字，且没有相应票据予以佐证，不能证明其与本案的关联性，且李全仁、云林铁没有提供证据证明二人出资，故原审判决认定事实不清，应予撤销。李全仁、云林铁辩称，赵埃龙与李全仁、云林铁之间存在真实有效的合同法律关系，三方签有合伙协议及针对承包工程责任的协议书，并有现场施工人员于斌、白海清佐证。东风建设公司的财务人员也可以证明。李全仁曾向赵埃龙借条上书写，10万元借款是用于水源井项目建设，虽然该借款另案处理，但该借条也可以直接证明李全仁按照合伙协议的约定履行其出资义务，合伙关系真实存在。赵埃龙主张项目投入、支出无法计算。而于斌、白海清是该项目的具体施工者，各项工作即具体费用都是由二人负责，费用汇总表所列开支为二人亲手办理，赵埃龙独吞工程结算款，后找各种理由回避。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回赵埃龙的上诉。东风建设公司述称，东风建设公司与李全仁云林铁无任何关系，东风建设公司已经按照与赵埃龙的约定将发包方支付的工程款全部支付给赵埃龙，也与赵埃龙做了结算已经结清了该笔工程款项；李全仁、云林铁与赵埃龙是否存在合伙经营关系各自的出资比例是多少盈亏分配比例东风建设公司作为第三人，是不知情的。李全仁、云林铁向一审法院起诉请求：1、判令赵埃龙退还李全仁合伙承包应得工程款437079元，及迟延付款的银行贷款同期利息；2、判令赵埃龙退还云林铁合伙承包应得工程款292705元及迟延付款的银行贷款同期利息；3、诉讼费由赵埃龙承担；4、要求东风建设公司出庭就承包呼和浩特市供排水有限责任公司应急水源井改造工程第一、二标段的事实作出说明，并提供转给赵埃龙1355635元的事实。一审法院认定事实：2016年5月25日，李全仁、云林铁与赵埃龙告签订了《承包工程责任协议书》，约定：由李全仁、云林铁、赵埃龙三人合伙承包呼市春华水务有关单位的工程项目，李全仁负责承包工程的质量问题，并出支包工前期的主要费用；云林铁负责包揽各项应做的工程，并负责承包工程的各项资金结算，要出支承包工程前期的部分费用；赵埃龙负责承揽工程以及疏通甲方，并要协助云林铁催要承包工程款项顺利兑现，要出支承包工程前期的部分费用；每人均按百分之三十收入计算归已，其余10％的收入用于工程期间的杂项开支等等。2017年12月28日，涉案的工程由呼和浩特市供排水有限责任公司与东风建设公司进行了工程结算，结算造价为1355635元。东风建设公司向赵埃龙汇款人民币1240616元。2018年6月19日，一审法院作出（2019）内0102民初2359号民事判决书，对赵埃龙诉李全仁民间借贷纠纷一案作出判决，认定事实：2016年8月6日，李全仁向赵埃龙出具借条一份，书写：今借到赵埃龙人民币10万元，利息1分5厘，用作水源井工程建设，赵埃龙担保借款。判决：李全仁偿还赵埃龙借款本金10万元，并支付利息。庭审中，赵埃龙认可于斌、白海青是案涉工程的现场施工人员；东风建设公司与赵埃龙认可，双方系挂靠关系，涉案工程扣除管理费后，已将全部工程款支付给赵埃龙。一审法院认为，李全仁、云林铁与赵埃龙告签订的《承包工程责任协议书》，系当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；李全仁、云林铁、赵埃龙之间系合伙的法律关系，各方当事人应按照协议约定的内容履行各自的职责。赵埃龙抗辩称三方合作施工的项目为一间房村雨水管道工程，非本案涉及的应急水源井改造工程，涉案工程为赵埃龙施工，但根据一审法院作出的（2019）内0102民初2359号民事判决书，赵埃龙提交的由李全仁出具的《借条》，李全仁向赵埃龙借款系用于水源井工程建设，且根据赵埃龙认可的施工人员于斌、白海青出具的水源井费用汇总表，李全仁、云林铁为涉案工程的施工人员，故对于赵埃龙的此抗辩理由，一审法院不予支持，涉案工程属于协议书约定的合伙承包的工程；对于三方合伙承包的涉案工程产生的杂项开支数额，当事人均认可涉案工程结算数额为1355635元，李全仁、云林铁认可东风建设公司扣除的税费、管理费共计为183717元，东风建设公司代发工资为121956元，修缮完善费用25000元，即东风建设公司应支付的工程款为1024962元（1355635元-183717元-121956元-25000元）；对于于斌、白海青出具的费用汇总表，及李全仁、云林铁向一审法院提交的费用票据，赵埃龙不予认可，陈述涉案工程为赵埃龙垫资施工，但赵埃龙未向一审法院提交票据予以证明，且庭审中的陈述与赵埃龙诉李全民民间借贷案件中的陈述相悖，故对于李全仁、云林铁提交的此证据，一审法院予以采信；对于李全仁、云林铁费用中陈述的赵埃龙骗取李全仁5000元，及骗取云林铁8条香烟，因其费用不属于工程正常的开支项目，故对此诉请，一审法院不予支持；根据费用汇总表，施工期现场花费245900元（云林铁垫资73370元，李全仁垫资93000元），李全仁采买费用63217元，及机械租赁费用60200元；涉案工程的利润为655645元（1024962元-245900元-63217元-60200元），合伙人各应获得利润款项218548元；故对于李全仁请求赵埃龙退还工程款434965元（218548元＋93000元＋63217元＋60200元），及原告云林铁请求被告赵埃龙退还工程款291918元（218548元＋73370元）的诉请，一审法院予以支持；对于支付延迟付款利息的诉请，因三方对于分配工程款的时间未作约定，对于逾期分配工程款的违约责任亦未作约定，故对此诉请，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：赵埃龙于判决生效之日起十日内退还李全仁工程款434965元，退还云林铁工程款291918元；驳回李全仁、云林铁的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币5549元，由赵埃龙负担。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院对一审查明相关事实予以确认。本院认为，李全仁、云林铁与赵埃龙告签订的《承包工程责任协议书》，系当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。协议约定三人合伙承包呼市春华水务有关的工程项目，并对合同相对人的权利、义务、利益分配作出了明确约定。赵埃龙对三人之间存在合伙关系没有异议，但认为本案涉及的工程实际未按照合伙协议履行。根据三人共同雇佣的现场施工负责人员于斌、白海清证明，李全仁、云林铁参与了该工程，且二人提供的应急水源井改造工程一、二标段项目成本费用汇总表亦可佐证合伙事实。赵埃龙未提供证据证明其主张，故对其该抗辩理由不予采信。赵埃龙对其雇佣于斌、白海清进行具体施工没有异议，于斌、白海清作为工程的实际实施和现场负责人，有资格对工程的实际情况包括收支、进度进行说明（证明）。赵埃龙未能举证证明二人提供的证据不真实或有误，故对其否定二人提供证据的抗辩理由不予采信。该工程款已经结清，原审根据三人的合伙协议、现场票据，及财务记账计算出利润分配金额，并无不当，且赵埃龙对计算方法未提出异议。综上所述，赵埃龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11098元，由赵埃龙负担。本判决为终审判决。审 判 长 宫 静审 判 员 周 纬审 判 员 王 璐 二〇二〇年一月十六日法官助理 刘子贺书 记 员 李 洁