湖南省永州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）湘11行终15号 上诉人（原审被告）：永州市冷水滩区城市管理和综合执法局。 法定代表人：蒋建华，该局局长。 委托诉讼代理人：唐涛，该局工作人员。 委托诉讼代理人：陈勇，该局法律顾问。 被上诉人（原审原告）：熊雪生。 委托诉讼代理人：张朝，北京京平律师事务所律师。 原审被告：永州市冷水滩区人民政府。 法定代表人：桂砺峰，该区区长。 委托诉讼代理人：唐宣，冷水滩区司法局工作人员。 上诉人永州市冷水滩区城市管理和综合执法局（以下简称冷水滩区城管局）因与被上诉人熊雪生，原审被告永州市冷水滩区人民政府（以下简称冷水滩区政府）限期拆除决定及行政复议决定一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2019）湘1102行初236号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审查明，冷水滩区城管局于2018年11月26日对熊雪生作出了永冷城管拆决字（2018）第0264号限期拆除决定，认定熊雪生于2007年12月后在冷水滩区凤凰园街道谷源社区板木塘组修建砖混结构房屋两处，总面积162.16㎡，均为一层，修建砖木结构房屋三处，总面积159.34㎡，均为一层，修建木棚一处，面积11.33㎡。上述房屋均系违法建筑，限熊雪生自决定书送达之日起三日内自行拆除违法建筑。熊雪生不服该决定，向冷水滩区政府提起行政复议。冷水滩区政府于2019年3月15日作出冷政复决字[2019]2号行政复议决定，决定维持永冷城管拆决字（2018）第0264号限期拆除决定。 2018年10月8日，冷水滩区城管局在巡查过程中发现熊雪生在冷水滩区凤凰园街道谷源社区板木塘组修建的房屋涉嫌违法建筑。2018年10月19日，冷水滩区城管局执法人员对熊雪生进行调查，熊雪生自认其所建房屋于2011年在未取得规划部门许可的情况下自行建成，冷水滩区城管局遂决定立案查处。后冷水滩区城管局就熊雪生房屋的规划定性向冷水滩区城乡规划分局发函咨询，冷水滩区城乡规划分局于2018年11月14日作出《关于对熊爱华、熊胆生、张三九、张孝红等34户在凤凰街道办事处谷源坝塘组、阳春塘组、坂木塘组的房屋规划定性的专业咨询意见》，该专业咨询意见载明“……熊雪生建筑（两处一层砖混结构房屋，总面积162.16㎡，三处一层砖木结构房屋，总面积159.34㎡，一处一层木棚，面积11.33㎡）……经与永州市城市总体规划（2001-2020）对照，上述建筑所处位置均位于城市规划区内，经向市城建档案馆查询办证档案，无上述建筑的《建设工程规划许可证》办理档案记录。……”。经对熊雪生所建房屋调查，熊雪生房屋建于2011年，两处一层砖混结构房屋，总面积162.16㎡，三处一层砖木结构房屋，总面积159.34㎡，一处一层木棚，面积11.33㎡。2018年11月6日，冷水滩区城管局对熊雪生作出永冷城管听告字（2018）第0264号限期拆除预处理听证知书，并于2018年11月8日送达熊雪生。熊雪生收到听证通知书后，书面申请听证。2018年11月16日，冷水滩区城管局向熊雪生送达听证通知书，通知熊雪生于2018年11月23日下午3时到该局三楼会议室参加听证，但熊雪生无正当理由未参加听证。2018年11月26日，冷水滩区城管局对熊雪生作出了永冷城管拆决字（2018）第0264号限期拆除决定书及（2018）第0264号限期拆除通知书，限熊雪生自决定书送达之日起三日内自行拆除违法建筑，并于当日将上述文书送达熊雪生。熊雪生对限期拆除决定不服，向冷水滩区政府申请行政复议，要求撤销永冷城管拆决字（2018）第0264号限期拆除决定。冷水滩区政府于2019年3月15日作出了维持永冷城管拆决字（2018）第0264号限期拆除决定的冷政复决字[2019]2号行政复议决定，熊雪生不服，向该院提起本案诉讼，请求撤销被诉限期拆除决定及被诉复议决定。 另查明，2018年3月9日，湖南省人民政府作出（2018）政国土字第370号《湖南省人民政府农用地转用、土地征收审批单》，批准了永州市2017年第七批次用地项目。2018年4月12日，永州市人民政府发布永政函[2018]23号《永州市人民政府关于永州市2017年第七批次用地项目征收土地的通告》，决定征收永州市冷水滩区凤凰街道四丘田村、谷源村；珊瑚街道水汲江村；菱角山街道下河线社区共计65.2158公顷土地，熊雪生房屋位于征收土地范围内。熊雪生所在村组的大部分村民现已与征收部门签订了征收补偿协议，熊雪生未与征收部门达成征收补偿协议。 再查明，2018年11月30日，冷水滩区城管局作出永冷城管拆告字（2018）第0063号《强制拆除事先催告书》，催告熊雪生于2018年12月4日8时前自行拆除，逾期仍不履行的，将依法实施强制拆除。2019年1月17日，冷水滩区城管局在熊雪生处张贴永冷城管[2018]第0063号《违法建筑强制拆除公告》，限熊雪生于2019年1月18日8时前自行拆除涉案房屋，逾期不拆除的，将报冷水滩区人民政府责成有关部门依法实施强制拆除，同时向熊雪生送达永冷城管强决字[2018]第0063号《强制拆除决定书》。2019年1月18日上午冷水滩区城管局对熊雪生房屋实施了强制拆除。熊雪生对冷水滩区城管局作出强制拆除决定及实施的强拆行为不服，于2019年6月21日分别向该院提起行政诉讼，要求撤销永冷城管强决字[2018]第0063号强制拆除决定及确认冷水滩区城管局强拆熊雪生房屋的行为违法，该院分别作出（2019）湘1102行初134号（强制拆除决定）、135号（强制拆除行为）行政判决，判决确认永冷城管强决字[2018]第0063号强制拆除决定及冷水滩区城管局2019年1月18日强制拆除熊雪生房屋的行政行为违法。熊雪生对（2019）湘1102行初134号行政判决不服，向永州市中级人民法院提起上诉，永州市中级人民法院于2019年9月19日作出（2019）湘11行初244号终审判决，驳回熊雪生上诉，维持原判。 以上事实有限期拆除决定书、行政复议申请书及行政复议受理通知书、行政复议决定书、答复书及审批单、调查笔录、立案审批表、现场勘查笔录等证据予以证实。 原判认为，本案争议的焦点是冷水滩区城管局适用拆违程序处理征收范围内的房屋程序是否合法。 《湖南省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》（2016年修正本）第二十条的规定，“征用土地的青苗和地上附着物，按照下列规定补偿：（一）青苗生产期不到一年的按照一季产值补偿，一年以上的按照一年产值补偿，或者根据生长期补偿实际损失；……（四）房屋和其他建筑物、构筑物，可以拆迁补偿或者折价收购，也可以用相当的房屋和其他建筑物、构筑物抵偿。违法违章建筑物以及征用土地方案公告发布后栽种的青苗和修建的建（构）筑物，不予补偿”。根据上述规定，征收土地公告发布后，对于征收范围内的建（构）筑物，由相关职能部门根据各自职责，对建（构）筑的合法性进行认定，并出具书面认定意见，对认定结果应当依法予以公布，对认定为合法建筑的应当给予补偿，对认定为违法违章建筑物不予补偿。在对征收补偿方案确定的签约期限内达不成征收补偿协议的或者被征收房屋的所有权人不明确的，应当由市、县人民政府及时作出补偿决定。本案中，熊雪生在本村集体土地上建有涉案房屋，因永州市2017年第七批次用地项目的需要，永州市人民政府2018年4月12日发布永政函[2018]23号《永州市人民政府关于永州市2017年第七批次用地项目征收土地的通告》，明确了熊雪生的涉案房屋在征收范围内。冷水滩区城管局以熊雪生没有办理规划手续为由，认定熊雪生的房屋属于违法建筑，作出本案被诉限期拆除决定，要求熊雪生限期拆除涉案房屋。熊雪生认为冷水滩区城管局作出涉案限期拆除决定的根本原因不是熊雪生违法建设，而是由于其未与征收部门达成征收安置补偿协议，冷水滩区城管局以拆违代替拆迁所致。在永州市2017年第七批次用地项目征收过程中，熊雪生所在村组的大部分村民已与征收部门签订了补偿协议，因熊雪生没有签订补偿协议，冷水滩区城管局便不遵循法定的征收补偿程序，而将涉案房屋认定为违法建筑限期拆除，其执法目的不是为了严格城乡规划管理，而是为了避开法定的征收补偿程序、以拆违替代征收，配合征收部门加快拆除进程。因此，冷水滩区城管局作出的涉案限期拆除决定程序属滥用职权，依法应当予以撤销，但该涉案房屋已经被强制拆除，没有可撤销的内容，该院依法确认被诉限期拆除决定违法。冷水滩区政府作出的冷政复决字[2019]2号行政复议虽然程序合法，但维持了违法的涉案限期拆除决定，故该复议决定应当予以撤销。据此，该院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十九条的规定，判决：一、确认永州市冷水滩区城市管理和综合执法局于2018年11月20日作出的永冷城管拆决字（2018）第0264号限期拆除决定违法；二、撤销永州市冷水滩区人民政府于2019年3月15日作出的冷政复决字[2019]2号行政复议决定。案件受理费人民币50元，由永州市冷水滩区城市管理和综合执法局负担。 上诉人冷水滩区城管局不服一审判决，上诉称：1.被上诉人的房屋是违法建筑，违法建筑不受法律保护应当予以拆除。上诉人在职权范围内依照《中华人民共和国城乡规划法》的规定按照法定程序作出限期拆除决定符合法律规定，合法有效。2.上诉人执法目的正当。违法建筑在征收补偿中是不予补偿的，上诉人对不予补偿的违法建筑进行拆除，没有故意避开法定征收补偿程序，也没有以拆违代替拆迁，更没有损害违法建筑所有权人的合法权益。同时还维护了合法建筑在征收补偿中的公平公正。3.对征收范围内的违法建筑启动强制拆除程序无法律禁止性规定。上诉人是依照法律的规定对违法建筑进行强制拆除，并没有法律规定对征收范围内的违法建筑不得启动强制拆除程序。对征收范围内的违法建筑启动强制拆除程序体现了在法律面前人人平等的法制精神。综上，法制的精髓是公平正义，征收范围内的违法建筑仍然是违法建筑，受相关法律的约束。上诉人依照法律的规定作出限期拆除决定具有法律效力。故上诉人请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人称：1.根据相关规定，被征收人具有建房资格，但因政府规划控制建房审批手续的，以乡村规划确认面积进行认定，本案中，被上诉人具有一户一宅相关权益且具备村民建房资格，因政府规划停办导致被上诉人未办理相关房屋产权证书，上诉人在未认定的情况下就作出限期拆除决定书,违反规定。2.行政行为应符合比例原则，比例原则要求行政行为作出应兼顾行政目的实现与相对人权益保护。如果行政目标的实现对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应当在范围及限度内，行政行为应当充分考虑手段与后果的适当性。上诉人作出的限期拆除决定，对被上诉人的居住安全及正常生活产生过度侵害，居住权利是公民的重要权利，上诉人认定被上诉人的房屋属于违法建筑并予以拆除必将使被上诉人居无定所。另外，被上诉人的房屋处于征收范围内，因安置补偿未达到一致意见，上诉人就作出限期拆除决定，规避法定征收程序，逼迫被上诉人接受其补偿标准，其目的不具正当性，是为了低价征收被上诉人房屋下的土地。综上，上诉人作出限期拆除决定书不存在合法性，请求驳回上诉人的上诉。 原审被告称，其意见与一审答辩意见一致。 在二审审理过程中，当事人未提交新的证据。一审判决据以认定事实的证据，已随案移送本院，经审查可以作为认定本案事实的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，故对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书至当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记”，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定：“市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施”，第二十六条第一款规定：“土地补偿费归农村集体经济所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有”，《湖南省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十条第二款规定：“违法违章建筑物以及征用土地方案公告发布后栽种的青苗和修建的建（构）筑物，不予补偿”。根据上述法律法规的规定，集体土地进入征收程序后，对集体土地上的建（构）筑物的补偿，应当由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施，对于征收范围内的建（构）筑物，由相关职能部门根据各自职责，对建（构）筑的合法性进行认定，并出具书面认定意见，对认定结果应当依法予以公布。本案中，涉案房屋在永州市人民政府作出《永州市人民政府关于永州市2017年第七批次用地项目征收土地的通告》的征收范围内，对涉案房屋是否予以补偿，应当由土地行政主管部门按照相关集体土地征收程序规定予以确定。另外，涉案房屋已建成近十年，当时系被上诉人为保障自身居住需要而建设，多年来，亦无相关机构认定其为违法建筑并进行处理。综上，上诉人在涉案房屋所属地块已经进入征收程序后，仍以违反城乡规划法相关规定的理由，将涉案房屋认定为违法建筑并作出被诉限期拆除决定，限期拆除涉案房屋，违反了行政法的比例原则，缺乏行为的正当性，依法应当予以撤销。因涉案房屋已经被强制拆除，没有可撤销的内容，一审法院依法确认被诉限期拆除决定违法并无不当。冷水滩区人民政府在复议中维持被诉限期拆除决定，结论错误，依法应予撤销。 综上，上诉人冷水滩区城管局的上诉请求及理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人永州市冷水滩区城市管理和综合执法局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 辉 审 判 员  陈 姬 审 判 员  王焕江 二〇二〇年一月十七日 法官助理  刘 青 书 记 员  龙佩玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。