山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终5677号上诉人（原审原告）：孟旺，男，2001年10月2日出生，汉族，居民，住山东省单县时楼镇丙宫行政村丙宫村25号，现住汶上县。法定代理人：孟某，女，1981年5月27日出生，汉族，居民，住汶上县，系原告之母。委托诉讼代理人（特别授权）：秦绪文，山东多赢律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汶上县高级职业技术学校，住所地汶上县城尚书路东段1686号。统一社会信用代码：12370830494121434R。法定代表人：李同斌，校长。委托诉讼代理人（特别授权）：郑玉铮，山东中都剑律师事务所律师。上诉人孟旺与上诉人汶上县高级职业技术学校因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服汶上县人民法院（2018）鲁0830民初5643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。孟旺上诉请求：一、撤销原审判决第一项，依法改判被上诉人在原审判决补偿63019元的基础上承担全部责任，增加补偿上诉人护理费、精神损害抚慰金共计9340元；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定孟旺的护理标准过低，请求给予调整增加护理费8140元。一审法院在认定上诉人孟旺的护理标准时按照每人每天45元计算，上诉人认为该标准过低，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释[2003]20号第二十一条规定“护理人员有收入的，参照误工费的标准计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”孟旺住院期间2人护理，住院29天，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每人每天100元计算，其护理费为5800元（100元×29天×2人=5800元），一审法院认定护理费每人每天45元，共为2610元（45元×29天×2人=2610元）。出院后医院建议休息90天，1人护理，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每人每天100元计算,护理费为9000元（100元×90天×1人=9000元）,一审法院认定为4050元（45元×90天×1人=4050元）。即全部护理费应调整增加8140元（5800元+9000元-2610元-4050元=8140元）。二、一审法院对上诉人的精神损害抚慰金计算错误，请求给予增加1200元。一审法院对上诉人的精神损害抚慰金酌定支持6000元，在计算对上诉人的补偿费时，对精神损害抚慰金也按被上诉人责任比例80%计算为4800元（6000元×80%=4800元）是错误的。精神损害抚慰金的对象是精神损害，而非物质损害，物质损害可以依双方的过错按照比例承担，精神损害赔偿具有整体补偿性质，不能再按比例分摊。另外，精神损害抚慰金已考虑双方过错因素，不应再重复按比例计算。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或免除侵权人的精神损害赔偿责任”。可见，法院在确定精神抚慰金数额时，已经将被侵权人的过错程度考虑其中，若将其并入人身损害赔偿损失数额，再依双方过错程度按比例分摊，将构成重复计算，不利于维护被侵权人权益。因此对上诉人的精神损害抚慰金应按一审法院酌定支持的数额6000元计算，不能按比例计算为4800元，即应更正增加1200元。综上，请求二审法院支持孟旺的上诉请求。汶上县高级职业技术学校答辩称，一、孟旺提出变更上诉请求，我方不予认可。对方在合理的上诉期间内，没有提出上诉请求按照百分之百进行赔偿，所以不应审理该上诉请求。二、对于护理标准，我方认为一审法院的认定是正确的。三、对于精神抚慰金，一审在判决时已经确定我方没有过错，那么就不应计算精神抚慰金。四、保险金问题，由于我方全额支付了孟旺医疗费，在保险公司报销时，应该把理赔款支付给我方，不应向孟旺返还理赔金。五、守门员换人的问题并不存在。且一审中已经认可我方没有过错。汶上县高级职业技术学校上诉请求，撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实方面部分错误。一审判决中，主审法官根据庭审以及双方递交的证据，认定“学校组织未成年学生代表学校对外参加比赛时，学校考虑到相应的风险，在赛前进行安全教育，赛中进行积极的指导，事后进行积极救助”，符合客观事实。但是，又称“原告参加足球比赛是为了学校的利益和荣誉，原告在比赛中意外受伤且损失较大，学校虽无过错，但根据《民法通则》公平、合理的原则，学校作为受益人应承担补偿责任”这是不正确的。因为，对于未成年人进行教育培养的学校，体育课是必修课，也是确保青少年身体健康的重要一环，更是对国家“发展体育运动，增强人民体质”方针的诠释。运动会则是对学生健康教育成果进行检验的一种方式。这次足球比赛由市政府组织举办，目的在于检验体育课程完成情况，并不是像职业运动员那样为了利益和荣誉而战。同时，对于学校来说，参加该活动，一方面是为了服从上级对下级工作的安排，另一方面，也是为了检验本校体育课程的教学成果，更是为了检验学生的身体健康素养，是实现国家对于未成年学生进行“德、智、体、美、劳”教育中的一项非常重要的内容。由此，真正的受益人实为学生本人。众所周知，体育课本身就有一定风险，更何况是足球运动，参加之前就应当知道该项体育活动存在一定的风险，对抗性的运动比赛更是如此。学校组建足球队是由学生自愿报名参加的活动，属于自担风险，孟旺的热衷程度甚至较其他同学更甚。在其受伤治疗出院（二次手术前）返校后，看到其他同学踢足球，他仍然积极、主动参加，经过教练、班主任多次警告、阻止，方才作罢。所以，学校组织足球队以及参加运动会，并不是为了名誉和利益，而是实现国家的教育方略。一审法院的认定，显然定性错误。二、适用法律错误。继判决错误认定足球队比赛是为了学校的利益和荣誉之后，一审判决在法律适用上引用了《民法通则》的公平、合理原则以及1988年4月2号实施的《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第157条（即：当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。），判决上诉人对于被上诉人的损失承担高达80%比率的“补偿责任”。从法律原则来讲，根据公平、合理原则判决没错，因为我国法律将其贯穿始终。但是在法律适用方面，一审判决没有选择国家的大法、新法，却适用了实施30多年的旧的司法解释，明显不当。倘若新法没有规定与本案有关的内容，自然应当适用旧的，但在《侵权责任法》第39条（即：限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。）和第40条（即：无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。）明确规定了学校未尽到管理、教育义务才承担侵权或相应补充责任的情况。而上诉人通过证据已经证明履行了相应的教育、管理职责，且一审法院对此也予以认定的情况下，却判决上诉人承担80%的补偿责任，于上诉人来讲，这恰恰是不公平、不合理的，显然违背了“法律面前人人平等”的原则。另外，教育部出台的《学生伤害事故处理办法》第十二条第五项也规定，在对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中发生意外伤害的，学校已履行了相应职责，行为并无不当的，无法律责任（当然，包括赔偿责任、补偿责任在内）。虽然该《办法》在效力上与法律不能抗衡，但它的内容却并不违法，完全可以参考。所谓补偿责任，通常是指在侵权人没有过错的情况下，基于公平依法由其向受害人承担的适当的补偿责任。补偿的比例，一般来讲最高掌握在20%左右，而对于80%的补偿比率，表面是没有过错情况下的补偿，但如此之高的比率，与确定有过错、承担主要赔偿责任没有什么区别。事实上，事故发生后，在治疗过程中，上诉人派专人全程陪同治疗，所花费用自担外，仅被上诉人的医疗费共计120117.15元全部由上诉人支付。保险公司只理赔89413.72元，对于济宁医院的医疗费、专家会诊费、急救出车费等共计30703.43元均未理赔，以致财务账目无法平衡。加上一审判决的数额，上诉人支付数额之大更像是受害人。一审判决还适用了最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条，基于对上诉人已经尽到教育、管理责任的认定，一审法院再适用未尽到职责范围内的相关义务的该条内容下判，显然错误。进而，以此为基础，适用该《司法解释》的第17条、第21-25条和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，显然脱离了根本。三、未治疗终结进行司法鉴定，使各项补偿数额增多。庭审过程中，孟旺提出了司法鉴定申请，但距医嘱要求的二次手术时间（今年5月）时间并不长。上诉人提出，无论有无责任，都应当在治疗终结后再做鉴定，方才符合鉴定规则。因为，二次手术治疗终结才能确定被上诉人的身体功能是否存在障碍。但没有得到支持。当然，上诉人无责任的前提下，何时鉴定无关紧要；如认定上诉人有责任，则各项补偿数额自然增多，于上诉人不公。四、社会效果不利于学生“五美”的发展。纵观本案，即便判决对被上诉人倾斜性照顾，上诉人可以承受，但是，它的社会效果却不能不令我们深思。如此下判，围绕体育运动的各种风险，包括对于学生体育课的设置、运动内容项目的选定、各种运动会的组织都会受到重大影响。学校和老师为了避免承担风险和责任，不愿设置体育课，即便设置了，尽量上内堂；在体育课上只做简单的运动，剔除复杂、不安全的运动；不再召开运动会，或运动会的项目单调……如此这般，国家的德、智、体、美、劳的“五美”素质教育便成了口号、空话……试想一下，如此发展下去，国人的身体素质、国际体育比赛项目等等的走向，不可设想。综上所述，一审判决认定事实部分错误，适用法律不当，上诉人依法不应承担责任，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回孟旺的诉讼请求。孟旺答辩称，一、一审法院就汶上县高级职业技术学校上诉部分认定事实清楚，定性正确。孟旺是汶上县高级职业技术学校的在读学生，由技术学校选为足球队员代表技术学校参加足球比赛。在比赛过程中，学校临时换人，安排没有守门经验的孟旺充当守门员，被对方球员致伤。孟旺受伤后先被送到邹城市人民医院救治，邹城市人民医院看到孟旺受伤严重，要求汶上县高级职业技术学校陪同人员把孟旺转至济宁市第一人民医院东院区治疗。期间由于孟旺病情很重，被送至重症监护室进行治疗，但仍然没有控制住病情，孟旺出现了神志不清、生命垂危的情况，在孟旺妈妈孟某的强烈要求下才转至山东大学齐鲁医院接受手术治疗，最终挽救了孟旺。时至今日，孟旺因这次受伤事故落下了吃饭吞咽卡顿、颈部留有瘢痕的症结，不仅给孟旺身体造成了严重伤害，更给作为未成年人的孟旺本该阳光灿烂的人生抹上了灰暗的色彩，给孟旺年轻的心理和精神造成了巨大压力，可见孟旺受伤之重，损失之大。无论汶上县高级职业技术学校在上诉状中辩称“参加该项活动，一方面是为了服从上级对下级工作的安排，另一方面，也是为了检验本校体育课程的教学成果……”、“体育课本身就有一定风险……看到其他同学踢足球，他仍然积极、主动参加……”都不能改变汶上县高级职业技术学校是教育工作的组织者和实施者，是该校参加本次比赛的组织者和实施者，选拔孟旺为足球队员代表技术学校参加足球比赛的事实，一审法院认定“原告参加足球比赛是为了学校的利益和荣誉，原告在比赛中意外受伤且损失较大”符合客观事实，非常正确。二、汶上县高级职业技术学校应当为孟旺的损害承担100%的比例。本次足球比赛是以学校的名义组织参加的，孟旺是受被答辩人安排代表被答辩人参加比赛，孟旺属于限制民事行为能力的学生，被答辩人应当对孟旺在被答辩人组织的比赛中的人身安全承担保护义务和完全责任。孟旺在比赛中被严重致伤，差点失去了生命。无论从公平原则、法律规定还是从学校职责来讲，汶上县高级职业技术学校都应当对孟旺的受伤承担100%的比例。三、司法鉴定符合鉴定程序规定，依法应当支持。本次司法鉴定是由一审法院依法委托，鉴定机构按照鉴定标准和鉴定程序进行，符合鉴定的有关规定，依法应当得到支持。四、被答辩人依法应当将保险赔偿金返还给孟旺。在校期间，孟旺缴纳了学生伤害保险，就该次孟旺伤害被答辩人代孟旺处理了理赔，赔偿金为被答辩人占有，孟旺作为投保人或被保险人和受益人，理赔金应当归孟旺一方所有，被答辩人的占有行为属于不当得利，应当将保险赔偿金返还给答辩人。孟旺向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告残疾赔偿金、后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、住宿费、营养费、交通费、精神抚慰金、鉴定费等共计246088元。二、判令被告返还原告人身伤害保险赔偿金102613.72元。一审法院审理查明，在2018年春天，原告孟旺作为足球队员参加济宁市第四届“市长杯”青少年校园足球联赛，在4月21日与曲阜一中足球队比赛时，受到损伤。受伤后，原告被送至邹城第一人民医院治疗，2018年4月22日门转至济宁市第一人民医院东院区住院治疗，（急）诊诊断为颈髓损伤待排、下颌骨骨折。出院时间为2018年5月1日，出院诊断：主要诊断为颈髓损伤待排，其他诊断为下颌骨骨折。2018年5月1日转入山东大学齐鲁医院住院治疗，门（急）诊诊断为颈部软组织感染。出院时间为2018年5月19日，出院诊断：主要诊断为颈部软组织感染，其他诊断为下颌骨骨折。原告住院共计29天。2018年11月26日，原告向本院提出伤残程度鉴定及后续治疗费用评估的申请。2019年1月31日，山东金盾司法鉴定所做出鉴定意见：被鉴定人孟旺2018年4月22日遭外力作用，致下颌骨骨折术后遗留张口轻度受限已构成人体损伤致残程度拾级伤残；2、被鉴定人孟旺颈部瘢痕修复及下颌骨骨折行内固定物取出的医疗费约人民币贰万肆仟元或按医院实际收费为据。原告支付鉴定费用2100元，单据1张。另查明，原告孟旺向济宁医学院附属医院支付对外会诊费用600元，单据2张，到收款处科（室）治疗通知单2张。原告孟旺向汶上县人民医院支付医疗费用90元，单据1张。原告住院期间需要两名人员陪护，原告出院后需要休息三个月，原告提交其法定代理人孟某和原告的姨孟惠萍身份证复印件一份，证明原告护理人员的身份。原告提交了山东大学齐鲁医院出具了病假证明单和济宁市第一人民医院门诊病员检查证明书，证明原告需要护理人员数及出院后休息的天数。目前，孟旺正在汶上县高级职业技术学校就读。以上事实，有当事人陈述、原、被告提交的证据、庭审笔录为证，均已记录在卷。一审法院认为，公民的生命权、健康权和身体权受到法律保护。足球比赛是一种人体直接冲撞接触的对抗性体育竞赛，出现人身损害的后果是很有可能的。在学校组织未成年学生代表学校对外参加比赛时，学校考虑到相应的风险，在赛前进行安全教育、赛中进行积极的指导，事后进行积极救助。原告参加足球比赛是为了学校的利益和荣誉，原告在比赛中意外受伤且损失较大，学校虽无故过错，但根据《民法通则》公平、合理的原则，学校作为收益人应承担补偿责任。法定代理人孟某及原告的姨孟惠萍提供身份证复印件，住院护理原告期间，其护理标准应参照山东省农村居民人均可支配收入标准每人每天45元为宜，原告住院29天，其护理费为45×29天×2=2610元。鉴于原告受伤，山东大学齐鲁医院出院后建议休息90天，其护理费为45×90天=4050元。住院伙食补助费参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准即每天40元,40元×29天=1160元；根据原告的年龄及伤情，关于营养费本院酌定按照每天30元计算119天，原告主张营养费，本院酌定3570元；根据鉴定机构出具的鉴定结论，原告构成十级伤残，原告孟旺的残疾赔偿金应根据2018年度山东省城镇农村人均纯收入标准16297元计算，16297×20×10%=32594元，后续治疗费为24000元，原告支出鉴定费2100元和鉴定检查费690元，共计2790元；按照原告实际就医和复诊情况需要，交通费2000元基本符合原告就医实际；原告主张的住宿费，未提供证据其住宿的相关费用，本院依法不予支持；对于原告要求精神损害抚慰金100000元，本次事故造成原告孟旺十级伤残，给其造成严重精神损害，对于精神损害抚慰金本院酌定支持6000元。汶上县高级职业技术学校按80%进行补偿，应补偿原告护理费5328元，住院伙食补助费928元，营养费2856元，残疾赔偿金26075元，鉴定费及鉴定检查费2232元，后续治疗费19200元，交通费1600元，精神损害抚慰金4800元，共计63019元。原告主张被告返还原告人身伤害保险赔偿金102613.72元，与本案的不是同一个法律关系，本案不作处理。综上，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第１５７条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、被告汶上县高级职业技术学校于本判决生效之日起十日内补偿原告护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费及鉴定检查费、后续治疗费、交通费、精神损害抚慰金共计63019元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3265元，原告孟旺负担2675元，被告汶上县高级职业技术学校负担590元。孟旺与汶上县高级职业技术学校在二审中均未提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题，一、上诉人技术学校应否对孟旺的损失承担责任，承担责任的比例应如何认定，二、上诉人孟旺要求增加护理费、精神抚慰金9340元是否有事实和法律依据。针对第一个焦点问题，经审查，孟旺作为技术学校的足球队员，参加济宁市第四届“市长杯”青少年校园足球联赛，在2018年4月21日与曲阜一中足球队比赛时受到损伤这一事实，技术学校及孟旺均没有异议。技术学校组织未成年学生代表学校对外参加足球比赛，应考虑到相应的风险，作好安全保障及安全教育。孟旺在比赛中意外受伤，汶上县高级职业技术学校对孟旺的损失应承担赔偿责任。原审法院依据查明的事实，认定汶上县高级职业技术学校对孟旺的损失承担80%的补偿责任并无不当。汶上县高级职业技术学校上诉主张，孟旺未治疗终结进行伤残司法鉴定，不符合鉴定规则，使各项补偿数额增多。对于该上诉主张，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。在本案中，孟旺于2018年11月26日向原审法院提起诉讼的同时提出伤残程度鉴定及后续治疗费用鉴定申请书，原审法院依据法定程序委托山东金盾司法鉴定所对孟旺的伤残程度及后续治疗费用进行鉴定符合法律规定，汶上县高级职业技术学校的该上诉主张没有法律依据，本院不予支持。针对第二个焦点问题，孟旺要求增加护理费、精神抚慰金9340元，对于以上主张，本院经审查认为，孟旺对于原审法院认定的护理期限没有异议，本院予以认定。孟旺受伤后，由其母孟某及其姨孟惠萍护理，原审法院对于护理费参照山东省农村居民人均可支配收入标准每人每天45元计算并无不当。由于孟旺十级伤残造成严重精神损害，原审法院对于精神损害抚慰金予以适当补偿符合法律规定。孟旺主张汶上县高级职业技术学校返还人身伤害保险赔偿金102613.72元，原审法院认为与本案不是同一个法律关系不作处理并无不当，孟旺可另行主张权利。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1425元，由上诉人孟旺负担50元，上诉人汶上县高级职业技术学校负担1375元。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年一月十六日书记员  翟梦若