浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8936号 上诉人（原审原告）江苏铭驰物业管理有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇商银路1299号格林商务大厦1号楼125室。 法定代表人郑家枝，执行董事。 委托代理人宓明君、季昀，浙江法校律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州千岛湖富溪旅游开发有限公司，住所地浙江省淳安县石林镇富德村44号-2#。 法定代表人宋连平。 诉讼代表人杭州千岛湖富溪旅游开发有限公司管理人，淳安永盛联合会计师事务所（普通合伙）。 委托代理人邵永华，男，1969年12月31日出生，汉族，住浙江省淳安县，系管理人小组成员。 上诉人江苏铭驰物业管理有限公司（以下简称“铭驰物业公司”）因与被上诉人杭州千岛湖富溪旅游开发有限公司（以下简称“富溪公司”）取回权纠纷一案，不服淳安县人民法院（2019）浙0127民初3841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定事实如下：2017年7月29日，铭驰物业公司与富溪公司签订康美家园、康美商园独家代理销售合同，约定：自2017年7月29日起至2018年2月15日止，富溪公司开发建设的淳安县石林镇住宅1号、2号、3号楼，共137套，酒店式公寓4号、5号楼64套全部委托铭驰物业公司代理销售；富溪公司的责任为确保销售楼盘产权清晰、无纠纷，提供代理销售所需的场所、设备、文件、资料，负责办理销售所需的手续。如因富溪公司的原因未能取得商品房预售许可证、不能为客户办理银行按揭贷款等导致项目在代理期内无法正常推广、销售，富溪公司不得要求铭驰物业公司按期完成销售目标；铭驰物业公司支付富溪公司履约保证金200万元，富溪公司在铭驰物业公司完成销量75%后退还100万元，全部售罄后退还剩余100万元。2017年7月31日，铭驰物业公司支付到富溪公司账户履约保证金200万元，开始着手销售策划和推广。2018年8月30日，铭驰物业公司向原审法院起诉，要求解除铭驰物业公司与富溪公司签订的康美家园、康美商园独家代理销售合同，返还履约保证金200万元并支付占用期间的利息损失、律师代理费和财产保全责任险保费。2018年11月17日，原审法院判决富溪公司返还铭驰物业公司履约保证金200万元及该款自2017年7月31日起至付清之日止按年利率6%计算的利息损失、律师代理费7万元和保费1656元。2018年12月13日，富溪公司以公司经营不善，严重资不抵债为由向原审法院申请破产清算。2018年12月25日，原审法院裁定受理，并指定淳安永盛联合会计师事务所（普通合伙）为其管理人。2019年2月19日，铭驰物业公司依据上述生效判决向管理人申报债权2261656元。2019年5月30日再次向管理人申报债权，两次债权申报总额为5090077.66元。2019年7月5日，铭驰物业公司就案涉200万元履约保证金向管理人主张行使取回权。2019年7月15日，管理人向铭驰物业公司发出债权审核通知书，确认铭驰物业公司的债权为普通债权5035315.45元。铭驰物业公司于2019年8月12日诉至原审法院，请求判令：1．富溪公司在其破产财产分配前返还200万元保证金；2．本案诉讼费由富溪公司承担。 原审法院认为，本案争议焦点为铭驰物业公司对诉争的200万元履约保证金能否行使取回权。破产取回权是指财产的权利人可以不依照破产程序，从由管理人占有、管理的债务人财产中，取回原本不属于债务人财产之财产的权利。取回权是破产法上的一项特殊权利。它的法理基础是民法上的物的返还请求权，即权利人基于其所有或者占有物的事实以及法律上的原因，请求无权占有人返还该物，以恢复权利人所有或者占有状态的权利。货币资金是一种特殊性的动产，而取回权的基础则是物的返还请求权，故研议取回权能否成立之前，应当先行考量该笔款项能否固定，从而与富溪公司的其他款项进行正确分离，以保证富溪公司的其他债权人的合法权利不受侵犯。但从原审法院查明的事实来看，案涉款项并未固定并特定化，故无法否定货币“占有即所有”的一般常理。故铭驰物业公司主张取回权缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条之规定，判决：驳回铭江苏铭驰物业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由江苏铭驰物业管理有限公司负担。 宣判后，铭驰物业公司不服，向本院提起上诉称：原审判决认定法律事实所依据的法理存在错误，导致事实认定和适用法律错误。1、本案不能适用货币“占有即所有”的一般法律原则。“占有即所有”是基于实物货币动产特性与流通特性发展而来的一项法律原则，主要适用于当事人之间直接的现金货币的交付。本案上诉人交与被上诉人的保证金并非实物货币，且通过银行转账。此情形下，占有与转账金额对应的货币者既非上诉人亦非被上诉人，而是银行，自该货币财产转入被上诉人的银行账户开始，被上诉人仅就该货币财产享有对银行的债权请求权。可见，原判根据“占有即所有”的一般法律原则，认为被上诉人对该货币财产自转入其银行账号伊始即占有并享有所有权，从而否定上诉人享有取回权，系对“占有即所有”原则的错误适用。2、认定保证金不属于上诉人的特定财产缺乏事实与法律依据。首先，案涉保证金系上诉人的财产，并为生效判决所确认。保证金并不包含当事人转移财产权属的意思表示，从法律关系看，它仍然是交付保证金一方的财产，这已为淳安县人民法院（2018）浙0127民初5741号民事判决所确认，该判决主文第一项使用“返还”一词，说明上诉人对该保证金享有所有权。其次，案涉保证金依法属于特定财产。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第85条规定，“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。按照该表述，保证金跟特户、封金一样，都是属于金钱财产特定化的形式。至于接受保证金的一方是否对接受的保证金事实上进行特定化的管理，这是给付保证金的一方所不能控制的。原判确认案涉金额系上诉人向被上诉人交纳的保证金，但却不承认其为特定化的财产，这不仅是自相矛盾的，且实际上在上诉人与被上诉人之间进行了不公平的风险分配，将上诉人所不能控制的风险配置给上诉人。3、否认保证金在破产程序中的取回权有悖于法律的公平价值。其一，否认保证金不能优先受偿不符合法律对等保护原则。民商事活动中，法律应当对当事人权利义务进行对等保护，债权人的债权得不到实现时，可以从保证金中优先受偿。如果否认提供保证金一方在对方破产时，所提供的保证金不能优先受偿，显然不符合法律对等保护的原则。其二，否认保证金在破产程序中的取回权不符合破产制度的价值目标。破产制度的程序价值在于，使得债权人能够从破产财产中得到公平受偿。但保证金并不属于破产人的财产，倘若将其作为破产财产在债权人之间进行分配，实际上制造了一种新的不公平，这与破产制度的价值目标背道而驰。其三，否认保证金在破产程序中的取回权有悖于其制度原理。在破产程序中设置取回权制度，体现的是物权优先的原理，破产清算程序仅处理债权，而由于物权的对世性，则不必通过破产清算程序受偿。依前所述，上诉人向被上诉人提供的保证金，由于不适用“占有即所有”的规则，故而上诉人依然是该保证金的权属主体。即使该金钱已经不存在，亦以物化在被上诉人的财产价值之中，上诉人仍然应当享有物上代位权。可见，上诉人对其提供的保证金的请求权，无论如何均具有物权性质，理应通过行使取回权得以实现，而不应通过破产清算程序受偿。关于保证金能否在破产程序中取回，国内外的理论和实务界确实存在比较大争议，但是司法是一项能动的活动，也是一项发现真理的活动，而不是一项机械的活动，它应该在社会的不断发展中求得最大的公平。“占有即所有”的货币规则当其在德国诞生之初即充满了争议，且其运用受到了严格的限制，但在上世纪初经由日本传到中国后经由个别法学家推崇而成为一种“常识”。在支付手段不断丰富的今天，我们是否还应坚守这样的规则，也是司法应该考量的一个十分有意义的问题。综上，请求：1、撤销原判，改判确认上诉人的破产取回权或依法发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人富溪公司在二审中答辩称：1、上诉人的上诉理由与其主张自行矛盾。上诉人的第一条上诉理由中认为，占有即所有的法律原则主要适用于当事人之间直接的现金货币的交付，上诉人交付的保证金并非是实物货币，是通过银行转账的，该货币财产转让至被上诉人的银行账户开始被上诉人制度就该货币财产，仅享有对银行的债权请求权，一审法院否定其享有取回权是对占有即所有原则的错误适用。被上诉人认为，按上诉人的以上理由，那上诉人将其银行账户上的200万资金转账给被上诉人的行为，则属于上诉人将其对银行的200万债权请求权让渡给被上诉人的行为。既然是债权请求权的让渡，根据《中华人民共和国企业破产法》的规定，则上诉人根本就没有取回权，因为取回权的法理基础是民法上的物的返还请求权，而不是债的返还请求权。2、上诉人认为案涉款项属于其特定财产没有事实和法律依据。首先，根据淳安县人民法院（2018）浙0127民初5741号民事判决书，该案的案由为合同纠纷，判决被上诉人按判决要求在指定的期间履行给付金钱义务，因此上诉人向被上诉人申报相应债权，被上诉人经审查后，将其相应金额确认为普通债权的决定，与该民事判决确定的法律事实相符。其次，上诉人依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称该解释）第八十五条的规定来主张案涉款项属于特定财产与事实不符、于法无据。正如该解释第八十五条规定，债务人或第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权人的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。根据淳安县人民法院（2018）浙0127民初5741号民事判决书及本案一审中查明的事实，案涉款项无论是在双方签订的《康美家园/康美商园商品房独家代理销售合同》中，还是此后的实务中均未约定或要求被上诉人将收到的款项以特户封金、保证金等形式特定化，并将特定化的凭证或权利证书移交上诉人占有作为债权的担保。因此上诉人的第二条上诉理由没有事实和法律的依据。3、上诉人的第三条上诉理由与本案无关。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审中，上诉人铭驰物业公司与被上诉人富溪公司均未向本院提交新证据。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，破产取回权制度是财产的权利人依法可不经过破产程序而向债务人的破产管理人取回由管理人管理、支配的不属于债务人财产范围之财产的制度。本案的争议焦点为上诉人对案涉履约保证金是否有权行使取回权，而该焦点问题进一步细化则为案涉保证金是否属于债务人财产范围的问题。诉争的200万元形式上为履约保证金，实质上仍为特殊种类物的货币，而非特定物，在交付给被上诉人占有后即为被上诉人所有，上诉人对200万元货币的所有权已依法依约转换为相应的债权请求权，而现有证据亦不能证明该保证金已被固定和特定化进而可与债务人的其他款项区分开来，故该保证金无法排除货币“占有即所有”一般原理的适用，上诉人不能证明诉争200万元的履约保证金不属于债务人财产范围，故其要求对该保证金行使取回权缺乏依据，本院不予支持。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由江苏铭驰物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  俞建明 审判员  石清荣 审判员  韩圣超 二〇二〇年一月十七日 书记员  刘小敏