浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8793号 上诉人（原审被告）：卢旭琦，男，1967年8月17日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 被上诉人（原审原告）：卢锡银，男，1952年9月29日出生，汉族，住杭州市上城区。 上诉人卢旭琦因与被上诉人卢锡银保证合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初6152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。被上诉人卢锡银到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 卢旭琦上诉请求：1.请求撤销原审法院判决，依法驳回被上诉人卢锡银的起诉；2.判令卢锡银承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、本案属于非法集资类案件，不属于民事案件审理范围。1.本案的相关合同事由卢锡银与上海当天资产管理有限公司（简称当天公司）签署。款项也是汇到当天公司指定的单位账户，由当天公司的负责人支配和使用。2.当天公司的两位负责人郑洋和程静悦已构成集资诈骗案被判刑，上海市第一中级人民法院（2018）沪01刑初57号刑事判决书认为，被告人郑洋犯集资诈骗罪，判处有期徒刑13年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币50万元，被告人程静悦犯集资诈骗罪判处有期徒刑12年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币55万元。3.卢旭琦作为当天公司杭州分公司负责人，也已构成非法吸收公众存款罪被判刑。杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105刑初398号刑事判决书认定：被告人卢旭琦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金计人民币五万元。退出的非法所得，计人民币68万元发还给各被害人。由此可见，本案已被司法机关定性为非法集资类经济犯罪案件。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条规定：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为，不属于经济纠纷案件，而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回原告的起诉。浙江省公、检、法三家联合发布的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要（三）》浙高法（2013）241号规定：“如公安机关认为该事实已涉嫌非法集资，有必要作为犯罪事实予以追究的，公安机关应及时函告相关法院。法院经审查认为该民事诉讼事实涉嫌非法集资犯罪的，可裁定驳回起诉。”现在，本案的事实已经纳入经济犯罪，根据上述法律规定，本案不属于民事诉讼案件，应当裁定驳回卢锡银的起诉。二、本案的合同是非法合同，卢旭琦的担保是经济犯罪的组成部分，担保人不应该承担担保责任。司法实践中要特别注意区分一般无效合同和非法合同，非法集资类犯罪形成的集资合同就属于非法合同。对于为非法集资类犯罪所形成的非法合同提供担保的，《最高人民法院关于适用若干问题的解释理解与适用》第75、76页明确规定：“担保人也就不应该再承担任何意义上的民事赔偿责任，非法合同就是这种情况”“非法集资参与者的损失自行承担”“对于非法合同，人民法院不能作为民事案件进行审理，也不用将宝贵的审判力量浪费在对从事非法行为的当事人的保护上。”综上所述，请求二审法院支持上诉人的全部上诉请求，依法改判。 卢锡银辩称，主合同是有效的，但是在公安刑事立案后，一审法院向其释明，说主合同可能无效，问其是否变更诉讼请求，当时考虑到在这个案件中的时间和精力，就同意变更了诉讼请求，服从法院判决。关于合同效力，请二审法院依法审查，如果二审法院认为合同的确无效，则同意一审判决。 卢锡银向一审法院起诉请求：1.卢旭琦归还卢锡银转让价款200000元，支付回购利息6000元及违约金（违约金从2016年7月29日起按人民银行同期贷款利率的四倍计算计至款付清之日止），2.卢旭琦承担6000元的律师费。本案的诉讼费用由卢旭琦负担。 一审法院认定事实：2015年7月28日，卢锡银（甲方、出借人）与上海当天资产管理有限公司（乙方、咨询服务人，以下简称当天公司）签订一份当天资产管理咨询服务协议（编号为DTZG027653），约定乙方拟将其或第三方合法拥有且经审核的优质债权推荐给甲方，甲方愿以合法资金受让乙方债权或乙方所推荐的债权，就乙方为甲方提供投资咨询、财务规划、投资管理、借款人推荐、风险管理、贷后管理及转让债权等服务达成一致，约定甲方的出借金额为200000元，出借起止日期从2015年7月27日起至2016年7月27日止，期满后，乙方按照债权转让及回购协议中约定的甲方初始出借资金金额的100%作为回购对价进行回购，乙方按出借资金金额的1%的标准每月向甲方支付收益（即月月利）。同日，双方还签订一份债权转让及回购协议，约定当天公司将对上海宇琴货物运输代理有限公司的债权转让给卢锡银，支付对价为200000元。回购协议中约定债权转让期限为12个月，2016年7月28日为债权回购日，回购款为224000元。上述合同签订后，卢锡银向当天公司付款200000元。2015年8月28日，卢旭琦向卢锡银出具一份担保书，表明：卢锡银在我公司购买的理财共计壹佰柒拾万元正（协议编号为009841、021149、027653、034884），如到期不能兑付，由本人担保立即赔付，并自愿按人民银行同档同期贷款利率4倍支付拖延付款违约金。上述协议约定的回购期限届至，当天公司未按约向卢锡银支付回购款，当天公司另欠卢锡银三个月的利息。另查明，当天公司系上海快鹿投资（集团）有限公司（以下简称快鹿集团）下设“当天销售平台”的负责经营单位。当天公司从2014年5月起在上海、北京、杭州等地开设分公司，在未经有关部门批准及报备的情况下，提供虚假担保、提供虚假债权，包装成“当季丰”、“双季丰”、“月月利”等名目繁多、投资期限及年化利息不等的理财产品，以高利息为诱饵，向公众非法集资。案发后，快鹿集团及当天公司的有关人员多人被上海市第一中级人民法院认定犯集资诈骗罪，该判决已经生效。卢旭琦系当天公司在杭州开设的分公司的负责人，其任分公司负责人期间，因违反金融管理法规，帮助他人非法吸收公众存款，数额巨大，其行为被认定为犯非法吸收公众存款罪，被杭州市拱墅区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。 一审法院认为，本案卢锡银诉称的与当天公司签订的咨询服务协议及回购协议中所涉的债权已经被上海市第一中级人民法院作出的生效刑事判决书认定为当天公司的有关人员集资诈骗犯罪事实的一部分。所涉协议因触犯法律的强制性规定而应认定为无效，涉案主合同无效，卢锡银与卢旭琦之间的担保合同也应认定无效。但卢旭琦为主合同提供担保的行为，对于涉案主合同的成就具有促成作用，故卢旭琦存在过错，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，卢旭琦应对当天公司不能偿还部分的三分之一承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。本案中，当天公司曾向卢锡银支付八个月按月息1分利计算的利息共计16000元，扣除应承担的从2015年7月27日起至2016年7月26日止按人民银行同期贷款基准利率计算的利息9700元，剩余6300元可用于抵扣本金，故当天公司所欠卢锡银的资金本金为193700元。从2016年7月27日起的利息损失按人民银行贷款基准利率另行计算。卢旭琦应对当天公司不能清偿债务的三分之一承担赔偿责任。卢锡银主张的律师费依据不足，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、卢旭琦对当天公司所欠卢锡银的资金本金193700元及利息（从2016年7月27日起按人民银行贷款基准利率计算至实际付清之日止）的不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任，于判决生效之日起十日内履行。二、驳回卢锡银的其他诉讼请求。如果卢旭琦未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2315元，由卢锡银负担200元，卢旭琦负担2115元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，担保制度的目的在于增强债务人的信用，督促债务人履行义务，保障债权人的权利。本案主合同因违反法律强制性规定而无效，卢锡银和卢旭琦订立的保证合同也当属无效。卢旭琦作为当天公司杭州分公司负责人，其担保行为债务人当天公司提供了增信，存在一定过错，应承担相应的民事责任。原审法院判决卢旭琦对当天公司不能清偿的债务承担三分之一的赔偿责任，并无不当。综上，卢旭琦的上诉请求依据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1414元（已预交4630元），由卢旭琦负担。卢旭琦于本判决生效后十五日内来本院退费 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  祖 辉 审判员  舒 宁 二〇二〇年一月二十二日 书记员  周治平