重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10917号上诉人（原审原告）：重庆鑫锐成工程造价咨询有限公司，住所地重庆市江北区红兴路22号7幢4-5号，统一社会信用代码91500105MA5U5MRR3R。法定代表人：李万兵，总经理。委托诉讼代理人：刘辉，重庆合益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚政全，男，1989年4月1日出生，汉族，住重庆市巫溪县。委托诉讼代理人：杨厚立，重庆康渝律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶俊雄，重庆康渝律师事务所律师。上诉人重庆鑫锐成工程造价咨询有限公司（以下简称鑫锐成公司）因与被上诉人姚政全劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2018)渝0105民初19653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。双方当事人以书面陈述方式参加了本案诉讼。本案现已审理终结。鑫锐成公司上诉请求：1.撤销一审判决，支持鑫锐成公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由姚政全承担。主要事实和理由：一审法院事实认定不清，法律适用错误。1.李万兵作为公司法定代表人，法律允许其从事与公司相同的业务。李万兵或者姚政全均是以其他公司名义或者自己名义承接业务。一审法院仅因李万兵是公司的法定代表人，就推定姚政全或李万兵承接的业务是公司业务，与事实不符。2.姚政全举示的《鑫锐成造价2017年业绩表》是其自行制作，没有举示相关合同、业务收费情况，鑫锐成公司对此不予认可。一审法院要求鑫锐成公司举证反驳，举证责任分配错误。3.即使姚政全承接了业务，所有业务也并非其一人完成，且不管是否收回造价咨询费，每个业务提成17%-25%，不符合逻辑和经营现实。4.鑫锐成公司上诉期间，李万兵向相关业务单位收集了证据，姚政全至今仍以个人名义向业务单位直接收取造价咨询费，这说明姚政全不是履行职务而是自己私接业务。5.仲裁期间，鑫锐成公司就明确了李万兵向姚政全支付过提成费，他们私人之间有些业务没有对清楚，一审法院判决全部业绩提成没有支付，与事实不符。综上，请求二审法院支持鑫锐成公司的上诉请求。姚政全辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。鑫锐成公司向一审法院起诉请求：判令该公司不向姚政全支付2016年4月25日至2017年9月30日期间的绩效提成工资190000元。一审法院认定事实：鑫锐成公司于2016年4月25日登记成立。姚政全与鑫锐成公司自2016年4月25日至2017年9月30日期间存在劳动关系。上述期间，姚政全担任办公室主任一职，其工资由底薪与提成组成。姚政全与鑫锐成公司法定代表人李万兵多次电话联系，主要内容包括：姚政全问李万兵“我的那个汇总表弄出来没得呀”，李万兵回答“弄出来了，你那个报上去的报了撒”；姚政全问“兵哥，我项目还没算出来吗？”，李万兵答“你问下杨波撒，你问了吗”；姚政全问“你把算的那个发给我嘛要得不”；李万兵“我们公司去年就给了一个文件，当时给你们发了一个文件，杨波发的”，姚政全回答“我不知道，那是过年提成的问题，杨波那个还不是按到那个走的17%至25%”，李万兵随后回答“是按那个走就行了撒”。2018年4月17日，姚政全向江北区劳动仲裁委提起劳动仲裁申请，请求裁决鑫锐成公司支付其工资190000元，及未签订劳动合同的二倍工资差额。2018年9月10日，江北区劳动仲裁委作出渝江劳人仲案字（2018）第559号仲裁裁决，裁决鑫锐成公司支付姚政全2016年4月25日至2017年9月30日期间的工资190000元，并驳回了姚政全的其他仲裁请求。鑫锐成公司不服该裁决，将本案诉至一审法院。庭审中，鑫锐成公司陈述，杨波是公司的股东之一，公司财务是李兆芳；姚政全在职期间公司有8个人，除李兆芳外其余员工均做工程造价。庭审中，姚政全还举示了《鑫锐成造价2017年业绩表》、项目汇总情况，拟证明鑫锐成公司的业绩情况、其在鑫锐成公司工作时负责的项目以及工程造价咨询服务费标准。鑫锐成质证称，《鑫锐成造价2017年业绩表》、项目汇总情况为姚政全自行制作，不认可真实性，姚政全应当提供相应的合同予以证明其所主张的项目的存在。该份证据，虽系姚政全单方制作，但鑫锐成公司作为用人单位应当书面记录劳动者工资，若对上述证据有异议，鑫锐成公司应当举证予以反驳。综合全案证据，一审法院对该份证据予以采信。庭审中，姚政全还举示了如下证据：1.《重庆市物价局关于工程造价咨询服务收费标准的通知》，拟证明鑫锐成公司的业绩情况、其在鑫锐成公司工作时的负责的项目以及工程造价咨询服务费标准；2.与“财务李兆芳”、“瀚正杨工”的QQ聊天截图及“瀚正”微信聊天记录，拟证明其曾就鑫锐成公司的2017年造价业绩多次与杨波、李兆芳、李万兵多次对接，就业绩提成进行核对，同时陈述“瀚正杨工”就是杨波，“瀚正”就是李万兵；3.瀚正盖章详细表、开瀚正发票提供资料、巫溪县花台乡龙坡村便民服务中心改造工程预算编制合同。鑫锐成公司对上述证据的质证意见为：1.不认可《重庆市物价局关于工程造价咨询服务收费标准的通知》的关联性；2.不认可QQ聊天截图的真实性，不知道“瀚正杨工”是否是杨波，不认可“瀚正”与李万兵之间的关系；3.不认可瀚正盖章详细表、开瀚正发票提供资料、巫溪县花台乡龙坡村便民服务中心改造工程预算编制合同真实性，即便真实，也只能看出是瀚正公司与委托单位签订合同并收取费用，与该公司无关。对于《重庆市物价局关于工程造价咨询服务收费标准的通知》，因与本案缺乏关联性，一审法院不予采信；对于QQ聊天截图、“瀚正”微信聊天记录，因无法核实真实性，一审法院不予采信；对于瀚正盖章详细表、开瀚正发票提供资料、巫溪县花台乡龙坡村便民服务中心改造工程预算编制合同因无法核实真实性，一审法院不予采信。一审法院认为，根据《工资支付暂行规定》第六条之规定，“用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查……。”本案已查明，姚政全与鑫锐成公司劳动关系存续期间，李万兵指派姚政全从事工程造价相关工作。作为鑫锐成公司的法定代表人，李万兵指派工作，原则上应视为履行职务的行为，鑫锐成公司辩称姚政全从事前述工作系与李万兵的私人业务往来，应当举证予以证明。鑫锐成公司仅凭其缺乏工程造价咨询资质之事实，无法达到其证明目的。故一审法院认定，姚政全在职期间从事的工程造价工作，系受鑫锐成公司安排，应由鑫锐成公司支付相应劳动报酬。本案证据显示，姚政全工资分为底薪与提成两部分，姚政全通过电话多次向鑫锐成公司法定代表人询问其提成计算结果，鑫锐成公司均未反馈，亦未举证对姚政全自己的计算依据予以反驳，故，一审法院采纳姚政全的业绩计算依据，即确认姚政全在职期间应计算提成的业绩额为952079.38元。关于提成比例，姚政全举示的录音证据表明，其提成比例为17%至25%，但并未举证证明其具体的提成比例，一审法院酌情按照17%予以主张。故，鑫锐成公司应向姚政全支付的绩效提成工资为161853元（952079.38元×17%）。一审法院判决：“一、驳回原告重庆鑫锐成工程造价咨询有限公司的诉讼请求；二、本判决生效之日起五日内，原告重庆鑫锐成工程造价咨询有限公司支付被告姚政全2016年4月25日至2017年9月30日期间的绩效提成工资161853元，超过部分不予支付。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告重庆鑫锐成工程造价咨询有限公司负担。”本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，双方当事人以书面回复的方式接受了本院询问。二审中，双方均未举示新的证据。本院二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，结合案件审理情况，双方当事人争议的上诉焦点为：1.鑫锐成公司是否应当向姚政全支付2016年4月25日至2017年9月30日期间的绩效提成工资；2.如果应当支付，绩效提成工资的计算基础。围绕争议焦点，本院分别评析如下：1.关于鑫锐成公司是否应当向姚政全支付2016年4月25日至2017年9月30日期间绩效提成工资的问题。本案中，姚政全与鑫锐成公司劳动关系存续期间，鑫锐成公司的法定代表人李万兵指派姚政全从事工程造价相关工作，该指派行为应视为履行法定代表人职务的行为。鑫锐成公司虽上诉主张姚政全从事前述工作系与李万兵的私人业务往来，但未举示直接证据佐证，依法应由其承担举证不利的法律后果；加之根据姚政全举示的证据可以证实其工资分为底薪与提成两部分，一审法院据此认定鑫锐成公司应当支付姚政全上述期间的提成工资并无不当，本院予以维持。2.关于绩效提成工资的计算基数问题。对此，作为用人单位的鑫锐成公司并没有举示相应证据证明，而姚政全通过电话多次向鑫锐成公司法定代表人询问其提成计算结果，鑫锐成公司均未提出异议。故，一审法院采纳姚政全举示的业绩表作为提成工资的计算基数并无不当，本院予以维持。鑫锐成公司虽上诉主张相关业务并非姚政全一人完成，但因其未举证证明应当扣除的工作量的具体比例及对应数额，仍应由其承担举证不利的法律后果，本院对其相关上诉意见亦不予采信。至于鑫锐成公司在二审中提出的其余异议，因与庭审查明的事实不符，本院依法均不予支持。综上所述，鑫锐成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆鑫锐成工程造价咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二〇年一月十九日法官助理 刘 莉书 记 员 陈 宇