山东省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）鲁行再71号再审申请人（一审原告、二审上诉人）马兴青，女，1963年5月7日出生，汉族，住济南市济阳县。委托代理人周涛，北京诚略律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）济南市历城区人民政府华山街道办事处，住所地济南市历城区将军路80号滨河集团北邻。法定代表人盖学刚，主任。再审申请人马兴青因诉济南市历城区人民政府华山街道办事处（以下简称华山街道办）房屋行政强制及行政赔偿一案，济南市历城区人民法院于2018年6月8日作出（2018）鲁0112行初7号行政赔偿判决。马兴青不服，上诉至济南市中级人民法院。该院于2018年9月25日作出（2018）鲁01行终582号行政判决。马兴青不服，向本院申请再审。本院于2019年12月9日作出（2019）鲁行申117号行政裁定，裁定本案由本院提审。本院提审后依法组成合议庭，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审原告马兴青向济南市历城区人民法院起诉称，原告在济南市××街道××家园××西拥有合法房屋。2017年1月14日，被告设立的临时机构济南市历城区华山街道片区开发建设指挥部（以下简称指挥部）在未履行法定程序的情况下，将原告上述房屋强制拆除，原告房屋内物品一并损毁。指挥部作为被告设立的临时机构，其实施的违法行为应当由被告承担法律责任。诉讼请求：1.确认被告强制拆除原告位于济南市××街道××家园××西位置房屋的行为违法；2.判令被告将原告上述房屋恢复原状，如不能恢复原状则依据周边类似房地产市场价格进行赔偿，并赔偿原告屋内物品损失等共计658600元；3.诉讼费用由被告承担。济南市历城区人民法院经审理查明以下事实：1.涉案房屋位于济南市××街道××家园××西，由原告家庭使用，集体土地使用证号为历城集用（2002）字第3号，证载土地使用者为济南市历城区华山镇洪家园村民委员会，使用权面积为3231.7平方米，用途为商业。该房屋位于华山××区征收范围内，于2017年1月14日被拆除。2.庭审中，被告认可其成立的指挥部系华山××区拆迁改造项目推进主体。3.济南市人民政府于2015年1月7日作出济征公告〔2015〕6号，2016年1月13日作出济征公告〔2016〕78号，2016年8月5日作出济征公告〔2016〕258号，对原告涉案房屋所在的华山街道洪家园村部分土地进行征收。4.2014年始，华山××区集体土地征收补偿安置按照每人47平方米住宅安置，地上附着物按照鲁价费发〔2008〕178号《关于济南等三市调整征地地面附着物和青苗补偿标准的批复》标准给予补偿。2015年10月1日起，华山××区集体土地征收补偿安置按照每人47平方米住宅安置，地上附着物按照济政办发〔2015〕16号《济南市人民政府办公厅关于调整征地地上附着物和青苗补偿标准的通知》标准给予补偿。5.原告家庭在本村有2处房屋，被告已经按照《济南市历城区华山××区土地征收和拆迁安置补偿意见》，对原告家庭另一处房屋进行了住宅安置。本案涉及房屋不属于《济南市历城区华山××区土地征收和拆迁安置补偿意见》的安置范围。济南市历城区人民法院一审认为：1.虽然被告不认可是实施行政强制的主体，但从山东省高级人民法院（2017）鲁行终1446号行政裁定书并结合被告的答辩来看，被告是项目的推进主体，被告也同意对在华山××区征收范围内未签约而被拆除的居民按照片区安置政策给予补偿，故推定被告是实施拆除原告房屋的行为人；认定被告实施行为的时间为2017年1月14日。因被告未提交实施行政强制的证据、依据，其行为应当确认违法。2.关于赔偿原则。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，被告的行为被确认违法后，被告应当对原告的损失承担赔偿责任。根据该法第三十六条第（八）项的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，原、被告应当对自己的主张承担举证责任，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。在集体土地上房屋被违法拆除后的赔偿问题上，人民法院应当综合协调适用《中华人民共和国国家赔偿法》《中华人民共和国土地管理法》《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》等法律法规和司法解释，依法科学地确定赔偿项目和赔偿数额，让原告得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，但国家赔偿与征收补偿相同的项目不得重复计算。另外，因原告家庭在另一处房屋安置补偿中已经获得住房安置，已经充分保证了当事人的居住条件，故本案原告只适用于货币赔偿。3.关于房屋主体结构的赔偿问题。在集体土地征收中，房屋是作为被征收土地的地上附着物进行赔偿、补偿的，而且国家赔偿以直接损失作为确定赔偿的依据。原告的房屋在华山××区征收范围内，是该被征收土地上的地上附着物。原告要求被告将涉案房屋恢复原状的诉讼请求，无法律依据，不予支持。原告主张如不能恢复原状则依据周边类似房地产市场价格进行赔偿，一是原房屋未经鉴定机构鉴定价值，二是未考虑自己的原房屋的环境、交通、区位、折旧、集体土地上居民可以取得土地补偿款、农村一户一宅的规定以及已经通过本村另一处住宅获得住房安置和新增人口再次安置等因素，不符合按照地上附着物以直接损失赔偿原则。在没有其他相关证据确定损失的情况下，按照《济南市历城区华山××区土地征收和拆迁安置补偿意见》确定的补偿标准确定原告的该项损失数额合理适当。原告马兴青涉案房屋应得的赔偿价值为438092元。4.关于附属设施的赔偿问题。原告的附属设施的损害赔偿，原告没有提供证据证明，按照被告清点的附属设施的补偿费共计58530.40元。5.关于过渡费、搬家费的赔偿问题。理由同前，因涉案房屋不属于安置范围，故不存在过渡费赔偿；原告房屋被拆除后，原告可获得搬家费、家电迁移费赔偿，数额为89358元。6.关于房屋内财产损失的赔偿问题。原告的室内物品的损害赔偿，原告不能证明被告在拆除原告房屋时房屋内存在这些物品和每项物品的价值，且结合华山××区集体土地被征收的事实，因济南市人民政府发布过多次公告，被告也作出《致广大被拆迁群众的一封信》，华山街道居民应当知情，被告的强制拆除行为是在土地征收项目而非突发状况的背景下发生的，根据原告的居住面积、生活必需、家庭人口、生活水平等情况，结合逻辑推理、生活经验、生活常识，酌情确定赔偿该部分的损失为4万元。7.关于拆迁奖励。按照赔偿原则，原告应当得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，故被告应当支付原告同类拆迁村民的奖励待遇50元/平方米。原告应得的拆迁奖励为24220元。据此判决：一、确认华山街道办于2017年1月14日对涉案房屋实施的拆除行为违法；二、限华山街道办自本判决生效之日起30日内支付马兴青赔偿金438092元；三、限华山街道办自本判决生效之日起30日内支付马兴青附属设施赔偿金58530.40元，搬家费、家电迁移费89358元，共计147888.40元；四、限华山街道办自本判决生效之日起30日内支付马兴青房屋内财产损失4万元；五、限被告华山街道办自本判决生效之日起30日内支付马兴青拆迁奖励24220元；六、驳回马兴青的其他诉讼请求。济南市中级人民法院二审认为：第一，关于上诉人主张被上诉人华山街道办所提交的征地公告未经公告程序不发生法律效力的问题。由于本案上诉人所诉的行政行为是强制拆除房屋的行为，故对上诉人所称的征地公告的合法性，不予审查。且上诉人和被上诉人对一审判决确认的房屋强制拆除行为违法及被上诉人作为承担违法行政行为后果的法律主体均无异议，对于该事实，予以确认。第二，对于上诉人主张赔偿的概念及标准问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金……”本案中，上诉人房屋项下土地已经被征收，其房屋不可能在原来的土地上恢复原状，其要求恢复原状的上诉请求不具有现实可能性，不予支持。对上诉人的房屋损失，应当采取支付赔偿金的方式。上诉人认为对房屋应当进行行政赔偿而不是行政补偿，主张应当按照周边类似房地产（国有土地上房屋）的市场价格进行赔偿，其实质是要求将其集体土地上房屋按国有土地上房屋进行赔偿。而上诉人的房屋所占土地系集体性质土地，并非国有性质土地，其房屋不能按照国有土地上房屋的标准进行赔偿。一审法院综合相关法律法规及司法解释的规定，考虑了集体土地征收补偿标准，为上诉人确立了货币补偿的赔偿方式，保障上诉人能够得到不低于按照征收补偿方案应当获得的利益，该赔偿方案并无不当。第三，关于上诉人主张的房屋内财产损失问题。屋内物品是否存在及是否受到损害应当由上诉人举证证明，但因被上诉人的原因导致上诉人无法举证的，由被上诉人承担举证责任。本案上诉人虽提交了屋内损失物品清单，但并未提交其他证据予以佐证。因此一审法院综合上诉人的房屋面积、家庭人口等情况，结合逻辑推理、生活经验等常识，在合理范围内酌情予以支持上诉人的房屋内财产损失4万元，并无不当。第四，关于上诉人主张的经营损失、过渡费等问题。上诉人涉案房屋系集体性质土地上房屋，并非营业性用房，其主张经营损失于法无据，不予支持。因上诉人家庭在另一处房屋安置补偿中已经获得住房安置，已经充分保证了当事人的居住条件，涉案房屋不属于安置范围，故不存在过渡费赔偿。据此判决：驳回上诉，维持原判。马兴青申请再审称，一、原审判决认定事实主要证据不足。1.原审判决混淆了行政赔偿与行政补偿的概念和标准，判令被申请人以违法的补偿标准承担赔偿责任。本案中，原审判决已经确认了强制拆除行为违法，却判令被申请人按照《济南市历城区华山××区土地征收和拆迁安置补偿意见》中的补偿方案确定赔偿数额，实质仍是判令被申请人承担补偿责任，有违国家赔偿法的规定。2.被申请人无法证明涉案宅基地位于征地公告和征地批复批准征收的范围内，被申请人提交的征地公告未经公告程序，不发生法律效力。3.涉案房屋系再审申请人通过合法方式购买的商业用房，用于出租经营，并非住宅，原审法院将商业用房的赔偿与住宅的安置相混淆，认定事实严重错误。即便涉案房屋所在土地被纳入征收范围，被申请人也应当按照市场价格对再审申请人的涉案房屋进行赔偿，同时也应当支持其房屋内财产损失的赔偿请求。4.被申请人还应当赔偿涉案房屋被强拆至赔偿之日止的过渡费。二、原审判决适用法律错误。1.原审判决应当适用《中华人民共和国国家赔偿法》《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》认定赔偿方式和价格，原审判决参照补偿意见认定涉案房屋的赔偿价格，其适用法律严重错误。2.原审法院应当适用《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第二款规定要求被申请人申请评估，其拒绝申请则应承担不利的法律后果。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（三）（四）项的规定，请求：1.撤销原二审法院判决；2.撤销原一审法院判决第二、三、四、五、六项；3.依法改判被申请人将涉案房屋恢复原状，如不能恢复原状则按照周边类似房地产市场价格进行赔偿，并赔偿物品等财产损失共计658600元。被申请人华山街道办未提交书面答辩意见。各方当事人在原审中提交的证据已随案移送本院。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，2015年10月1日起执行的《济南市征地地上附着物和青苗补偿标准》（济政办发〔2015〕16号《济南市人民政府办公厅关于调整征地地上附着物和青苗补偿标准的通知》，有效期3年）中规定：砖混结构（楼房）房屋补偿标准为850—1050元／㎡，砖木结构房屋补偿标准为500—700元／㎡，简易结构房屋补偿标准为320元／㎡。本院认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。该法第三十六条还规定，侵犯公民、法人和其他组织财产权造成损害，且不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金。本案中，由于再审申请人房屋所处土地已经被征收，故其要求恢复原状的诉讼请求不具有现实的可能性，同时对再审申请人家庭另一处住宅已经进行了房屋安置，涉案房屋为非居住用房，在当事人居住权利已经得到保障的前提下，原审法院认定被申请人对再审申请人承担货币赔偿责任，并无不当。再审申请人认为原审判决混淆了赔偿与补偿的概念和标准，以违法的补偿责任替代赔偿责任的再审申请理由，不能成立。由于被申请人强拆涉案房屋的行为已经确认违法，故此被申请人应当承担由此所产生的赔偿责任。涉案房屋项下土地性质为集体土地，并非国有土地，故不能按照国有土地上的标准进行赔偿，但应在综合适用《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国国家赔偿法》等相关法律法规及司法解释的规定，充分考虑《华山××区土地征收和拆迁安置补偿意见》中对于非居住用房的补偿标准，参照涉案房屋被拆除（2017年1月）时《济南市征地地上附着物和青苗补偿标准》中相关补偿标准的上限综合确立赔偿标准，以保障再审申请人得到不低于按照补偿标准所应当获得的利益。参照《华山××区土地征收和拆迁安置补偿意见》对于非居住用房补偿标准（该意见第六条），涉案房屋的赔偿应包括房屋、附属设施、电器迁移费、附属设施搬迁费、拆迁奖励以及室内物品损失等项目。经审查，原一审法院判决在具体赔偿数额的认定方面，对于附属设施赔偿金58530.4元（其中包含按照济政办发〔2015〕16号文件的标准计算的差额）、电器迁移费2850元、室内物品损失40000元，法理有据，本院予以确认；对于房屋赔偿金的认定仍适用〔2008〕178号文件的标准，显失公平，应按照涉案房屋被拆除时已执行的济政办发〔2015〕16号文件规定的相应标准的上限予以确定，具体为：砖混结构（楼房）房屋面积475.85㎡，以1050元／㎡的标准调整为499642.5元，砖木结构房屋面积8.55㎡，以700元／㎡的标准调整为5985元，简易结构房屋面积55.52㎡，以320元／㎡的标准调整为17766.4元，以上房屋赔偿金共计523393.9元；对于附属设施搬迁费的认定不当，应以前述房屋赔偿金的20%计算为104678.78元；对于拆迁奖励费的认定不当，应按照涉案房屋总面积539.92㎡，以50元／㎡的标准调整为26996元。对于再审申请人主张的过渡费的问题，因涉案房屋不在房屋安置范围之内，原一审法院对过渡费的赔偿未予认定并无不当。对于再审申请人主张被申请人所提交的征地公告未经公告程序不发生法律效力的问题，由于本案被诉行政行为是行政强制拆除行为，而征地公告行为属于土地征收环节，该公告行为的合法性不属于本案的审查范围。综上，原一审法院判决适用法律确有错误应予纠正，原二审法院判决应予撤销。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销济南市中级人民法院（2018）鲁01行终582号行政判决；二、维持济南市历城区人民法院（2018）鲁0112行初7号行政赔偿判决第一、四、六项；三、变更济南市历城区人民法院（2018）鲁0112行初7号行政赔偿判决第二项为“限济南市历城区人民政府华山街道办事处自本判决生效之日起30日内支付马兴青赔偿金523393.9元”，第三项为“限济南市历城区人民政府华山街道办事处自本判决生效之日起30日内支付马兴青附属设施赔偿金58530.4元，附属设施搬迁费104678.78元，家电迁移费2850元，共计166059.18元”，第五项为“限济南市历城区人民政府华山街道办事处自本判决生效之日起30日内支付马兴青拆迁奖励费26996元”。一、二审案件受理费各50元，均由济南市历城区人民政府华山街道办事处负担。本判决为终审判决。审判长 山 莹审判员 王修晖审判员 孙晓峰二〇二〇年一月二十日书记员 孟 真