浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1567号 上诉人（原审原告）：苏州市富顺针织印染有限公司，住所地：江苏省苏州工业园区娄葑镇东南区朝前工业区。 法定代表人：谢金明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈金丽，浙江浙博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵蕊，浙江浙博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蔡霞，女，1963年10月5日出生，汉族。住浙江省湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人：蔡虹，系蔡霞妹妹。 上诉人苏州市富顺针织印染有限公司（以下简称富顺公司）因与被上诉人蔡霞保证合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院(2019)浙0502民初4128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷与调查，询问当事人，本案现已审理终结。 富顺公司上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判蔡霞承担(2015)湖吴商初字第646号案件中的标的1453647元债务的连带责任，并加付20%的违约金290729元，共计1744376元。二、请求判决一审、二审诉讼费均由蔡霞承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认为，蔡霞与开发商签订了商品房买卖合同，并进行了备案登记，仲裁裁决也确认了商品房买卖合同的效力，就此认为蔡霞对此并无过错。现该房产被撤销许可，并由法院强制拍卖，并非蔡霞个人原因所致，故蔡霞无须承担连带责任和违约责任。富顺公司认为这一认定完全错误。富顺公司认为，蔡霞与富顺公司签订的《和解协议》明确约定：蔡霞以房抵债，若房屋不能过户则蔡霞自愿承担本案即(2015)湖吴商初字第646号案件债务的连带责任并加付违约金20%。和解协议签订后蔡霞未履行协议约定义务，理应承担连带责任和违约责任。 蔡霞辩称：一、签订的和解协议中，涉及的房产在当时就属于期房，且尚在建设中非现实房产，富顺公司一开始就完全知晓，也自己去看过。二、由于开发商的原因，此房产最终没有建成，更不能说交付了。三、在建工程于2018年6月被德清法院拍卖，清偿实际已经无法兑现了。因此，蔡霞愿意履行和解协议，但由于不可预见、也不可能克服的开发商的原因，导致蔡霞无法履行该协议，不可追责，蔡霞没有任何过错。鉴于蔡霞履行和解协议的前提是享有房屋权利，而房屋权利能否取得有赖于能否列入优先债权并取得利益。故请求驳回富顺公司的上诉请求。 苏州市富顺针织印染有限公司向一审法院起诉请求：1.蔡霞承担（2015）湖吴商初字第646号案件中的标的1453647元债务的连带责任，并加付20%的违约金290729元，共计1744376元；2.本案诉讼费由蔡霞承担。 原审法院经审理查明：在原审法院执行申请执行人富顺公司与被执行人徐建明、陈浩合同纠纷一案过程中，2015年12月17日，富顺公司与蔡霞签订《执行和解协议》一份，约定：一、蔡霞自愿以其所有的位于南浔区和孚镇环河路北侧（金旺田）第14号地块的房产抵债给富顺公司，在该房产确定可以过户之日起一个月内配合富顺公司办理过户手续；二、如上述房产成功过户给富顺公司之前，因蔡霞个人原因造成上述房产权利瑕疵（如其他法院查封等）导致未能成功过户，蔡霞需要承担本案债务的连带责任，并加付20%的违约金，并且富顺公司可按原调解书恢复对被执行人徐建明、陈浩的执行；三、富顺公司在发现上述房产存在瑕疵之前，不再向法院申请对被执行人陈浩采取执行措施；四、不论房产房价如何变动，双方不再要求多退少补。五、上述房产办证时产生的费用由蔡霞支付，房产过户给富顺公司时产生的费用由富顺公司自行承担。蔡霞在该协议上以担保人身份签字。2018年12月18日，富顺公司向吴兴区人民法院提出申请要求追加蔡霞为其与徐建明、陈浩执行案的被执行人。经原审法院审查，于2019年1月16日作出（2018）浙0502执异34号裁定驳回富顺公司的追加请求。富顺公司不服该裁定，向湖州市中级人民法院申请复议，2019年3月15日，湖州市中级人民法院驳回富顺公司的复议申请。但认为房产未成功过户给富顺公司，是否是蔡霞个人原因造成房产权利瑕疵所致，双方存在重大争议，对该争议在执行异议程序中不作审查。富顺公司遂向法院提起诉讼。另查明，2015年7月19日，蔡霞与再回首公司签订20150701284号《商品房屋买卖合同》，并于2015年8月6日在南浔区住房和城乡建设局进行了备案。合同约定，蔡霞购买再回首公司开发的位于湖州市南浔区和孚镇环河路并侧第14号地块的玉珑湾小区11幢103室房产，建筑面积247.61平方，单价7000元/平方，总价款1733270元。因再回首公司有向蔡霞的借款未偿还，经双方协商，将该款项作为购房款。2016年2月26日，湖州市南浔区住房和城乡建设局撤销了玉珑湾小区的《商品房预售许可证》。再查明，浙江省德清县人民法院在执行（2017）浙0521执1080号案件的执行过程中，于2018年6月27日对被执行人再回首公司所有的坐落于湖州市南浔区和孚镇（金旺田）环河路北侧14号（GB69）地块的国有土地使用权及在建工程和坐落于湖州市南浔区和孚镇（金旺田）环河路北侧14号（GB67）地块的国有土地使用权进行司法拍卖并成交。再回首公司与蔡霞间的商品房买卖合同已无实际履行可能，蔡霞亦不能向富顺公司交付房产。 原审法院认为，本案的争议焦点为：案涉房产不能过户是否由蔡霞个人原因所致。富顺公司认为蔡霞未实际缴纳购房款，在得知所购房产将被强制拍卖后，与再回首公司擅自变更仲裁机构，且未向执行法院提出异议，未穷尽救济手段，系蔡霞的个人原因导致房产不能过户。蔡霞认为，蔡霞与再回首公司签订的房屋买卖协议合法有效，所购房产不能过户是因为再回首公司房屋预售许可证被撤销，房产被强制拍卖所致。如果再回首公司在正常开发房产的情况下，蔡霞是能够依据房屋买卖合同取得房屋所有权，并执行和解协议的。房产无法过户并非蔡霞个人原因所致。对此，原审法院作如下分析评判：本案虽然存在以前期借款抵充购房款的情况。但签订房屋买卖协议、将借款转化为购房款，亦是双方真实意思的表示，蔡霞与开发商签订了商品房买卖合同，并进行了备案登记，仲裁裁决也已确认了商品房买卖合同的效力，蔡霞对此并无过错。且在签订和解协议时，富顺公司对案涉房产并不具备过户条件，以后也可能存在无法过户的风险是明知的。现该房产被撤销预售许可，并由法院强制拍卖，并非蔡霞个人原因所致，原审法院对蔡霞的主张予以采信。原审法院认为，当事人对自己的主张应当提供证据予以证明。富顺公司主张蔡霞未履行和解协议约定的义务，要求蔡霞承担（2015）湖吴商初字第646号案件中1453647元债务的连带责任并加付违约金290729元。原审法院认为双方和解协议约定，因蔡霞个人原因造成案涉房产的权利瑕疵导致该房产未能成功过户，蔡霞需要承担本案债务的连带责任并支付20%违约金。根据对争议焦点的分析，再回首公司作为其他法院执行案件的被执行人，其商品房预售许可被撤销、土地使用权及在建工程被拍卖，导致案涉房产不能过户到蔡霞名下，并非是蔡霞个人原因所致，故蔡霞无须承担连带责任和违约责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回富顺公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取10250元，由富顺公司负担。 二审中双方均无新证据提交。 二审对一审审理查明事实予以确认。 本院认为，本案主要争议焦点是蔡霞应否承担连带责任并支付违约金。案涉《执行和解协议》是在执行过程中由蔡霞与富顺公司签订，该协议是当事人真实意思表示，未违反法律行政法规规定，对双方当事人均具有约束力。协议约定的主要内容是以物抵债，即蔡霞用将来取得的房产抵销案外人陈浩、徐建明对富顺公司所欠债务，蔡霞所负主要合同义务是将案涉房产所有权协助变更至富顺公司名下，届时发生陈浩、徐建明与富顺公司之间债务得到清偿的效果。从以物抵债的角度考察，以物抵债协议不同于抵押担保，亦有别于债务加入，以物抵债协议的债务人仅负有向债权人交付标的物并转移物之所有权的义务。在当事人没有明确以物抵债协议是债务更新时，以物抵债协议属于新债清偿，即新债与旧债并存，债务人不履行新债，债权人可以根据新债主张继续履行、违约责任，也可以恢复旧债的履行。具体到本案，双方约定在房产无法过户时恢复对陈浩、徐建明的执行，故本案所涉以物抵债协议属于新债清偿。《执行和解协议》约定了以物抵债协议不能履行时责任承担方式，即蔡霞需承担案涉债务的连带责任并加付违约金，但上述责任的承担以“因蔡霞个人原因造成房产权利瑕疵导致未能成功过户”为条件。和解协议签订之后，案涉房产所属公司的房屋预售许可证被撤销，案涉房产被强制拍卖，最终造成蔡霞无法按照协议交付房产，上述情形均非蔡霞所能预料及控制，故以物抵债协议未能履行并非蔡霞个人原因造成，蔡霞对案涉债务承担连带责任并支付违约金的条件不成就，富顺公司的上诉主张不能成立。 综上所述，富顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20500元，由上诉人苏州市富顺针织印染有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨林法 审判员  杨瑞芳 审判员  郑 扬 二〇二〇年一月十日 书记员  樊 艳