河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终247号上诉人（原审被告）：昆明豫云通信技术有限公司。营业地：云南省昆明市滇池度假区海埂七公里3幢3单元3层302号。法定代表人：克需银，该公司经理。委托诉讼代理人：刘栗宏，云南凌云律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏宁义，云南凌云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李伟，男，汉族，1977年1月1日生，住项城市。委托诉讼代理人：李钢，河南平原律师事务所律师。上诉人昆明豫云通信技术有限公司（以下简称豫云通信公司）因与被上诉人李伟挂靠经营合同纠纷一案，不服项城市人民法院2019）豫1681民初2627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人豫云通信公司的委托诉讼代理人夏宁义、被上诉人李伟及其委托诉讼代理人李钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。豫云通信公司上诉请求：1.撤销(2019)豫1681民初2627号《民事判决书》的第一项判决;2.改判驳回李伟的全部诉讼请求;3.本案一二审的诉讼费用由李伟承担。事实和理由:1、一审法院认定豫云通信公司与李伟之间存在挂靠关系是错误的,依法应当予以改判。首先，豫云通信公司与李伟之间无任何的关系,李伟并非豫云通信公司的工作人员,更不是豫云通信公司的管理人员,也不是股东。其次,李伟在向人民法院提起诉讼时以及开庭审理时均未向法院提交其与豫云公司之间存在合同或者是合作关系的证据。2、李伟提交的证据无法支持其诉讼请求。李伟向人民法院提交了四份证据。中国移动付款的单据该份证据共四页,其中一页是对另外三份的汇总,不能简单的将四张单据相加。该证据中并未出现过李伟的名字,不能证明李伟可以向豫云通信公司主张款项。照片一张该份证据中并没有任何人的签字,内容上也不能确定所计算的内容应当如何处理。就算这份材料是豫云通信公司法定代理人写的,由于该材料中没有任何人的签字,不能明确权利人和义务人，不能作为约束某一方或多方的依据。另外,在第二次开庭时,法庭就该份证据是怎样取得的,怎样产生的向李伟进行询问,李伟的回答是:其到昆明找到豫云通信公司的法定代表人及法定代表人的父亲,三人现场进行计算的。如果如同李伟所言,双方完全具备在现场对相关计算文件进行签字确认,但是在李伟所出示的该份材料上并没有任何一方的签字确认,只能确认为各方均不认可。在该份材料中明显的缺少了一项最重要的计算项目,即“企业所得税”，任何人不得私自克扣，因此该份计算材料从内容上违反国家税收规定。微信记录该微信记录并非李伟起诉和开庭时就向法院提交的,也就是李伟并未将该记录作为证据提交,并且微信记录是和案外人之间的交流,与本案无关。至于李伟与豫云通信公司法定代表人之间的聊天记录中也并未提及豫云通信公司与李伟之间有经济往来,该记录是无关。4.关于合同两份在第二次开庭时,李伟向法院出示了两份合同，公司并未签订过或授权任何人签订过,两份合同上的公章不是豫云通信公司公司使用的公章。且签字不是李伟签署,并且李伟两次开庭均不能提交证据证明其与该两份合同存在关联性,应当承担举证不能的后果。关于转账流水李伟第二次开庭时向法院提交了一份银行流水,指出李伟曾向豫云通信公司支付过27026.14元的款项,注明是“铁塔公司反款”,该笔款项系豫云通信公司需要将款项交付给中国铁塔股份有限公司安顺市分公司,但由于铁塔安顺分公司系台港澳与境内合资的上市公司的分公司,相关款项只能够公对公转账不能够通过个人账户往来,故李伟多次请求豫云通信公司帮其将款项转给铁塔安顺公司,豫云通信公司才答应帮其转款给铁塔安顺公司。由于李伟未能向法院提交证据原件,不能支持被上诉人的诉讼请求,就算李伟提交证据原件,也不能证明其观点和主张。因此，根据《民事诉讼法》及其司法解释,《民法总则》、《民法通则》的规定,由于李伟不能提交支持其主张的证据,应当承担举证不能的不利后果,但一审法院错误的认定和采信上述无证明力的证据,导致一审判决错误。3、豫云通信公司法定代表人是否到场,并非本案裁判的依据一审法院的判决中表述,第二次开庭时豫云通信公司的法定代表人未到庭,应承担不利后果。上诉人认为,根据我国民事范畴内法律、法规的规定，除涉及人身问题的案件当事人或代理人(代表人)必须到庭外，其他案件可由当事人委托一至两名代理人参加诉讼,而一审判决第一、二次开庭时豫云通信公司的委托代理人均已到庭,同时豫云通信公司方还通过电话方式向一审法院告知确实存在无法前往项城的客观因素。此,一审法院以豫云通信公司法定代表人不到庭要承担不利后果判决上诉人承担相应责任是错误的,二审法院应当依法改判。李伟辩称，一审判决正确,应依法维持一审判决,驳回豫云通信公司的上诉请求。一审豫云通信公司的法定代表人没有到庭参加诉讼,且是无正当理由拒不到庭,但从这一点也能看出豫云通信公司的心虚和推脱,也请二审法院在判决时考虑这一点。2、李伟一审提供的证据能够达到民法意义上的高度盖然性,能够证明豫云通信公司和李伟的实际挂靠关系,以及豫云通信公司欠款的事实和数额。李伟一审提交的是李伟以豫云通信公司的名义与中国移动通信集团贵州有限公司贵阳分公司、中国铁塔股份有限公司贵阳市分公司签订“基站站房维修合同”,两份合同原件在李伟手中,这符合挂靠的常理和常规,足以证明李伟和豫云通信公司是实际上的挂靠关系。李伟提交的证据中国移动通信集团贵州有限公司贵阳分公司、中国铁塔股份有限公司贵阳市分公司汇款的凭证李伟中国银行流水两张也能反映中国移动通信集团贵州有限公司贵阳分公司、中国铁塔股份有限公司贵阳市分公司收到工程款后并没有向李伟支付全部费用的事实,豫云通信公司仅仅通过法定代表人的父亲和公司账户向李伟转账了部分费用。豫云通信公司法定代表人拒不到庭,不能对该证据作出合理解释,且豫云通信公司转款时注明的打款用途能够作为认定双方之间存在挂靠关系的依据。豫云通信公司的狡辩不符合常识和逻辑,也没有相应的证据予以支持。李伟提交的李伟和豫云通信公司的法定代表人以及法定代表人的父亲之间的微信聊天记录、豫云通信公司的法定代表人亲笔书写的算账明细单属于电子证据,该电子证据的内容能清晰的反映出双方挂靠期间的往来,李伟多次向豫云通信公司及豫云通信公司法定代表人的父亲(持股100%)追要欠款,豫云通信公司也一直认可只是推延给付。综上，请求查明真相，维持原判。李伟向一审法院起诉请求：1、豫云通信公司返还李伟工程款153813.88元并承担逾期利息15643.17元（按照年息6%，计算至2019年4月30日）。2、案件受理费由豫云通信公司承担。一审法院认定事实：2015年11月及2015年12月，李伟作为实际施工人以豫云通信公司的名义与中国移动通信集团贵州有限公司贵阳分公司及中国铁塔股份有限公司贵阳市分公司签订了基站站房维修合同。工程结束后，中国移动通信集团贵州有限公司贵阳分公司及中国铁塔股份有限公司贵阳市分公司将相应工程款项843227元汇入豫云通信公司账户内，豫云通信公司以材料款的名义将上述款项中的620000元转入李伟账号内，2017年5月3日，双方告经清算，扣除相应的税费及管理费用后，豫云通信公司尚需继续支付李伟剩余工程款173813元，后豫云通信公司实际控股股东（100%）克新文于2019年2月4日向李伟支付20000元，余款豫云通信公司未予支付，为此，双方产生纠纷，李伟特提出诉讼。另查明，李伟曾用名李昊祥；豫云通信公司实际控股人（100%）为克新文，其与法定代表人克需银系父女关系。一审法院认为，本案的审理焦点是：1，李伟与豫云通信公司之间是否存在挂靠关系及李伟是否为实际施工人？2，豫云通信公司返还李伟多少工程款及利息？对于该案的焦点1、关于李伟与豫云通信公司之间是否存在挂靠关系及李伟是否为实际施工人？首先，豫云通信公司作为与中国移动通信集团贵州有限公司贵阳分公司及中国铁塔股份有限公司贵阳市分公司签订《基站站房维修合同》相对方，负有施工义务，但实际施工过程中，工程施工工人由李伟雇佣和发放工资，豫云通信公司在该两项工程中并未雇佣工人和垫资行为且也未认可李伟系其公司聘用人员，同时从工程款受领、给付情况来看，豫云通信公司受领工程款之后，将工程款以材料款的形式转付给李伟，双方形成给付连锁，豫云通信公司为给付关系名义上的中介。因此，李伟担负了直接向发包方履行出资建设的义务，为涉案工程实际施工人。其次，豫云通信公司收到全部工程款后，向李伟支付工程款数额为620000元，在与豫云通信公司的实际控股人克新文及法定代表人克需银进行结算时，其扣除完相应的管理费16864.57元、税费32548.55后仍需要返还李伟工程款173813.88元。故可以证明豫云通信公司有收取李伟管理费行为。豫云通信公司作为承包方，收取管理费，并不履行施工义务，李伟借用豫云通信公司名义进行施工事实成立。最后，豫云通信公司与发包方中国移动通信集团贵州有限公司贵阳分公司及中国铁塔股份有限公司贵阳市分公司签订《基站站房维修合同》，因发包方并不知情李伟借用豫云通信公司资质，双方签订的《基站站房维修合同》为有效合同，依法应作为施工和工程款结算依据。李伟借用豫云通信公司资质进行施工，虽未签订书面合同，但事实已经构成了挂靠经营合同关系，豫云通信公司将承包工程交由没有资质的个人李伟借用其公司名义对外施工，背离了与发包方合同，违反了国家法律关于禁止“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的强制性规定，为无效合同。但由于李伟履行了出资进行施工义务，涉案工程已经建设单位验收合格，豫云通信公司受领了全部工程款，从中直接受益，根据权利义务相一致原则，李伟作为出资建设实际施工人，有主张工程款权利。对于该案的焦点2，豫云通信公司返还李伟多少工程款及利息？豫云通信公司收到全部工程款后，向李伟支付工程款数额为620000元，在李伟与豫云通信公司的实际控股人克新文及法定代表人克需银进行结算时，其扣除完相应的管理费16864.57元、税费32548.55后仍需要返还李伟工程款173813.88元，后豫云通信公司实际控股人克新文于2019年2月4日向李伟支付20000元，余款153813.88元豫云通信公司未予支付。对于李伟与豫云通信公司的实际控股人克新文及法定代表人克需银进行结算的单据问题，其结算单据上金额与中国移动通信集团贵州有限公司贵阳分公司及中国铁塔股份有限公司贵阳市分公司签订《基站站房维修合同》合同金额及向李伟转账金额一致，可以认定为涉案款项的结算单据，对于该单据虽为李伟拍照打印件而非原件，但开庭时要求豫云通信公司的法定代表人即该单据的书写人克需银到庭接受核实、询问而无正当理由拒不到庭接受核实、询问，其应当承担相应不利的后果；同时结合豫云通信公司实际控股人克新文于2019年2月4日向李伟支付20000元的情况、李伟与豫云通信公司实际控股人克新文及法定代表人克需银相应微信聊天记录、豫云通信公司与李伟之间银行转账记录及备注信息等，综合以上，可以确认该结算单据的真实性。故对此予以确认。李伟主张的逾期支付的利息问题，因上述结算单上并未明确注明还款时间及期限故对此诉讼请求不予支持。综上所述，豫云通信公司应当继续返还李伟工程款153813.88元。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、一百零七条、一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：1、昆明豫云通信技术有限公司于判决生效后十日内返还李伟工程款153813.88元。2、驳回李伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1845元，由昆明豫云通信技术有限公司负担1675元，李伟负担170元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：豫云通信公司与李伟之间是否存在挂靠经营关系，豫云通信公司的责任应如何确定，一审判决是否适当。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。李伟主张与豫云通信公司存在挂靠经营关系、拖欠工程款，提交了豫云通信公司与中国移动通信集团贵州有限公司贵阳分公司及中国铁塔股份有限公司贵阳市分公司签订《基站站房维修合同》，两份加盖有豫云通信公司公章、中国移动通信集团贵州有限公司贵阳分公司及中国铁塔股份有限公司贵阳市分公司支付至豫云通信公司账户内的支付记录，支付记录加盖有中国移动通信集团贵州有限公司贵阳分公司财务专用章、中国铁塔股份有限公司贵阳市分公司财务专用章，李伟还提供豫云通信公司向李伟（李浩祥）转款的银行流水、李伟与豫云通信公司相关人员微信记录等证据，李伟对其提出的诉讼请求所依据的事实已经举证予以证明，豫云通信公司对以上证据均予以否认，豫云通信公司对于反驳李伟诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。豫云通信公司未提供其公司印章以比对签订基站站房维修合同印章的虚假性，也未申请鉴定，并未提供证据否认中国移动通信集团贵州有限公司贵阳分公司、中国铁塔股份有限公司贵阳市分公司支付工程款的支付记录的真实性，也未提交豫云通信公司股东克新文及法定代表人克需银的微信记录以否认李伟提交微信记录的真实性。豫云通信公司仅有反驳，但并未提交任何证据证明李伟提交证据属虚假，豫云通信公司对其反驳李伟诉讼请求所依据的事实，未提供证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。本案在豫云通信公司与李伟存在经济交往的情况下，豫云通信公司不予举证，为查明本案事实一审法院依法通知豫云通信公司法定代表人到庭参加诉讼，豫云通信公司法定代表人拒不到庭，理应承担不利的法律后果。故，一审判决豫云通信公司与李伟之间存在挂靠关系及支付工程款并无不当。豫云通信公司的上诉请求未提供证据证明，本院不予支持。综上所述，上诉人昆明豫云通信技术有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3350元，由昆明豫云通信技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈华秋审判员  智卫东审判员  曹春萍二〇二〇年一月十七日法官助理何琼琼书记员刘鑫永