江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4573号上诉人（原审被告）：周运霞，女，1977年2月2日生，汉族，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：张晖，江苏显明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭惠兰，女，1968年7月8日生，汉族，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：张媚（系郭惠兰女儿），女，1998年7月29日生，汉族，住无锡市滨湖区。上诉人周运霞因与被上诉人郭惠兰健康权纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初4666号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。周运霞上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郭惠兰的一审全部诉讼请求；本案一审和二审诉讼费用由郭惠兰负担。事实和理由：1.郭惠兰通过司法鉴定确定的伤残以及三期与事故当天的伤情没有关联性。郭惠兰并非因本次事故当时的伤情构成伤残及产生相关三期，其无需承担郭惠兰的所有残疾赔偿金及三期费用。郭惠兰在事故发生后第四天又去医院治疗所发生的费用和所产生的其他各项损失与其无关。事故发生当日，其和郭惠兰一起前往医院进行了诊治，并支付了当日医疗费用。当时，郭惠兰并未有什么问题和严重不适，且当时也拍了DR片子，显示郭惠兰左膝关节未见明显外伤性改变。郭惠兰在四天之后再去医院诊治，对该4天之后的伤情应当由郭惠兰举证证明是事故所致。另结合诊疗记录，可以反映系郭惠兰决定保守治疗不进行手术才导致的左膝创伤性关节炎，并非因事故导致。请求二审对郭惠兰事故当时的伤情及间隔几天后的伤情所构成的伤残及相关三期结论的关联性予以重新认定，同时要求重新进行伤残和三期鉴定。2.事故认定书的送达程序存在瑕疵，其本人并未在认定书上签字，也未授权他人签字。同时该份事故认定书是在事故发生十日后作出的，严重违反了法律规定的制作期间。另其也对事故认定书的认定提出异议。根据监控视频可以看到郭惠兰事故当时骑电瓶车行驶在机动车道内，并高速通过路口，在刚通过路口时即与和其一起出来的狗在机动车道的中心位置相撞。一审依据有程序瑕疵和认定错误的事故责任认定书判决其对郭惠兰的损失承担全部赔偿责任有误，二审应予以纠正，重新认定事故责任并确定其应承担的赔偿责任比例。3.导致本案交通事故发生的流浪狗并非其饲养。其和丈夫是共同在餐馆打工。本案中的流浪狗只是偶尔自行到餐馆吃客人丢弃的食物，晚上睡在附近的小公园内。其当天过马路时并未主动带领流浪狗过马路，是流浪狗自行穿过马路并与郭惠兰发生碰撞。4.一审认定的误工费过高，应予以纠正。（1）郭惠兰在一审中提供的证据材料和单位证明都证明她在事故后实际休息的时间共计115天，而司法鉴定的误工期限为150天，因此郭惠兰并未休息满所鉴定的150天。同时，郭惠兰于2018年7月8日年满50周岁开始领取退休金，而其与单位签订的退休人员聘用协议是2018年8月1日，聘用开始时间也是2018年8月1日。因此自2018年7月9日至2018年7月31日日止共计22天，郭惠兰实际处于领取退休工资和尚未被公司重新聘用的阶段，不应计算为误工期限。综上，郭惠兰实际误工期限应当确认为93天。（2）郭惠兰在一审中并未提供客观完整的工资银行流水和签字的工资发放清单来证明其事故发生前一年的平均工资收入。郭惠兰在一审提供的多份工资收入证明前后不一致。即使应依据单位出具的工资收入证明来认定郭惠兰事故发生前的平均工资收入，也最多只能按照最低的收入证明即3800元/月来确认郭惠兰的收入。另郭惠兰在自2018年7月9日至2018年7月31日期间并未提供任何劳动，在计算她退休后聘用期间的误工费时，应按照聘用协议约定的新的聘用劳务报酬即2020元/月计算，不能按照退休前一年的月平均收入计算。（3）郭惠兰的此次事故被认定为工伤，在休养期间，单位共支付郭惠兰7560元。（4）郭惠兰退休年龄前误工期应为67天，签订聘用协议后的误工期为26天，共计93天。其中，郭惠兰在2018年8月已实际收到单位支付的工资2100元，已超过协议约定的工资，故郭惠兰在2018年8月未实际产生误工损失。综上，郭惠兰的误工费应为3027元（3800元÷30天×67天-5460元）。郭惠兰辩称：1.一审认定事实正确，其所受到的骨折伤害以及遗留的左膝创伤性关节炎是本案事故导致。司法鉴定意见书中已载明具体的阅片及治疗情况，并载明“结合伤后临床表现及影像资料，认为其上述损伤与本次外伤存在因果关系”。上述材料可以表示5月2日事发当天，其即产生了骨折伤害，只是由于医生误诊并未及时发现骨折。5月6日起，其住院并积极配合治疗，但是由于生理期及医院仪器故障等诸多外界因素导致手术一再延期。考虑到家庭经济条件紧张，医药费和手术费又是不小的开支，其在医生的建议下才无奈选择保守治疗。周运霞认为系其决定保守治疗导致左膝创伤性关节炎，是刻意忽视既定事实，理由不成立。2.造成本案交通事故的大型犬是周运霞饲养。根据附近居民透露，该大型烈犬在事故发生前后一年期间甚至更久一直生活在周运霞的羊肉馆内，受她投喂且与她的家人共同起居，并非如她所述只是偶尔自行到餐馆来的流浪狗。另其一方在与周运霞丈夫的谈话录音中，她的丈夫也对该大型烈犬百般开脱，并称之为“小狗”，言语之间可以体现他与该大型犬之间的饲养关系。另不论周运霞是否涉嫌非法饲养大型烈犬，事发当天她在带该烈犬在马路上散步，且没有对狗采取任何安全措施如栓绳子等，这是造成事故的主要原因，而不是周运霞丈夫在自我开脱时所说的“小狗懂什么”。3.交通事故认定书的作出程序合法合规，可作为本案有效证据。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》规定公安机关交通管理部门对经过勘验、检查现场的交通事故应当在勘查现场之日起10日内制作交通事故认定书，本案交通事故是在2018年5月2日发生，事故认定书是在5月12日作出，是事故发生后10日内作出。双方签字生效且在10日内均未提出异议。该认定书责任划分清楚明了，符合法律要求，可以作为定案依据。4.一审关于误工费的认定正确，符合事实。退休人员聘用协议中的聘用费2020元每月为基本工资标准，实际工资还需要奖金、加班费用等一同计算在内，具体以公司盖章出具的工资明细为准。其在一审中已将误工证明、收入减少证明提交给法院。由于无锡市永邦除湿设备有限公司制度的特殊性，工资发放形式比较复杂，有通过银行卡发放，也有通过现金方式发放，还有在年底统一发存折，故其无法从银行打印明确清晰的工资流水账单，但其已让公司财务开具了2017年至2019年的工资明细表提供给了一审法院。郭惠兰向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令周运霞赔偿其医疗费4104.1元，住院伙食补助费160元、营养费2918元、护理费10000元、误工费11504.74元、伤残赔偿金113978元、精神抚慰金3000元，合计145664.84元；2.诉讼费、鉴定费由周运霞承担。一审查明：2018年5月2日19时14分许，周运霞步行带狗（未牵引）在程记羊肉店处由北向南横过环镇北路时，狗突然窜出，与由西向东郭惠兰驾驶号牌为常熟0802026电动自行车相撞，致电动自行车损坏、郭惠兰受伤的交通事故。无锡市公安局交通警察支队滨湖大队于2018年5月12日出具《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定周运霞负事故全部责任，郭惠兰无责任。事故发生后，郭惠兰在无锡锡西新城医院有限公司住院4天及门诊治疗，产生医疗费计4735.8元，周运霞垫付631.7元。事故发生前，郭惠兰系无锡市永邦除湿设备有限公司员工，根据无锡市永邦除湿设备有限公司提供的误工证明及工资发放表，郭惠兰的受伤前六个月的平均月收入为4379.1元。一审中，经郭惠兰申请法院委托无锡中诚司法鉴定所于2019年5月31日出具司法鉴定意见书，结论为：郭惠兰左胫骨平台骨折后遗左膝创伤性关节炎评定为十级残疾；其误工期150日、护理期75日、营养期60日为宜。郭惠兰支付鉴定费3539元。经审查，一审法院确认郭惠兰的各项损失为：1、医疗费4104.1元（已扣除周运霞垫付的637.1元）；2、住院伙食补助费160元（郭惠兰主张的该费用在法律允许的范围内，法院予以支持）；3、营养费1800元（30元/天×60天）；4、护理费6000元（80元/天×75天）；5、误工费11504.74元（郭惠兰主张的该费用在法律允许的范围内，法院予以支持）；6、残疾赔偿金94400元（47200元/年×20年×0.1）；7、精神损害抚慰金3000元（郭惠兰主张的该费用在法律允许的范围内，法院予以支持）。综上，郭惠兰各项损失合计为120968.84元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第七十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，作出判决：一、周运霞于判决发生法律效力之日起十日内向郭惠兰支付赔偿款120968.84元。二、驳回郭惠兰的其他诉讼请求。如果周运霞未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1046元减半收取计523元、鉴定费3539元，共计4062元（已由郭惠兰垫付），由郭惠兰负担71元，由周运霞负担3991元（该款由周运霞于判决发生法律效力之日起十日内给付郭惠兰）。二审中，周运霞对一审查明的事发经过情况提出异议，认为当时并非其步行带狗过马路，其当时是在羊肉馆内，是狗自己窜出来的。郭惠兰对一审查明的事实表示无异议，同时认为交警部门调取的事故录像可以反映当时是周运霞步行带狗过马路，未牵引。另在二审中，郭惠兰提供照片、视频以及录音光盘，证明周运霞夫妇与导致事故的狗有饲养关系。郭惠兰表示照片和视频是其认识的附近居民拍到这个狗就在周运霞的店内，录音是其丈夫在2018年5月6日复查出骨折后找周运霞丈夫交谈时的录音。周运霞质证认为：对证据的真实性表示无异议，但与本案无关，不能因为流浪狗出现在羊肉店内就证明其与流浪狗存在饲养关系；其与丈夫是在周祥兴开的羊肉店内打工，店内还有打杂及厨师共计四个员工，其他人也会喂该流浪狗。该流浪狗只是偶尔自行到羊肉店吃东西，晚上有时睡在附近小公园，有时也睡在羊肉店内，但从未跟随其回家。二审补充查明：1.2018年5月2日即事发当日，郭惠兰至无锡锡西新城医院就诊时主诉内容包括“摔伤致左膝疼痛”。当日的DR检查报告单也针对左膝关节进行了检查。无锡中诚司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中载明“阅片所见：无锡锡西新城医院：2018年5月2日X线[a15263]，左胫骨平台后缘骨折；2018年5月6日CT[8442],左胫骨髁间隆突后缘骨折。”鉴定机构在分析说明中载明“被鉴定人本次外伤后医院查体见左膝关节肿胀，内侧触痛，活动是轻度疼痛等，阅其X线及CT片示左胫骨髁间隆突后缘骨折，予保守治疗，现症状基本稳定。结合伤后临床表现及影像资料，认为其上述损伤与本次外伤存在因果关系”。2.郭惠兰一审提供的无锡市永邦除湿设备有限公司于2019年8月1日出具的误工证明载明：郭惠兰从2018年5月2日至2018年8月26日之间因交通事故受伤未上班，属于误工情况。该公司出具的收入减少证明载明：郭惠兰从2017年5月至2018年4月总收入52549.25元，平均月收入4379.1元。因交通事故2018年5月至2018年8月总收入7560元整，平均月收入1890元。在此期间平均每月减少2489.1元，共计总收入减少9956.4元。同日该公司出具的郭惠兰收入证明载明的工资明细也反映其在受伤前一年的平均月收入为4379.1元。一审中，郭惠兰主张的误工费11504.74元计算方式如下：其上班期间未退休时平均工资为4793.67元/月（2017年11月至2018年4月间），退休后仍继续工作，工资为3649元/月（2018年10月至2019年1月间），要求赔偿的误工费为4793.67元/月×2.3月+3649元/月×2.7月-误工期间已发工资（1800元+1800元+1860元+2100元+1813元）。郭惠兰二审中表示其在计算误工费时是按照鉴定的误工期计算的，其实际误工期是单位出具的证明中反映的天数，因为当时家庭经济压力比较大，其尽快去上班了。3.案涉道路交通事故认定书中的“周运霞”的签名，周运霞丈夫陈述是其代签，其在拿到事故认定之后也没有和周运霞说。周运霞表示其知道老公去了交警队，但他回来只是和其说今天去签了个字，对具体事故处理经过其并不清楚。4.关于程记羊肉店的情况，周运霞表示：该店是个体工商户，登记的经营者是周祥兴，也是周祥兴实际经营。其在店里做一些活以及管理，其老公专门负责烧羊肉。平时店里就其夫妻以及厨师和打杂的共四个人，周祥兴几乎不来店里。收账和入账都是其负责，店内人员的工人工资都是其发的。其和周祥兴没有算过账，基本也不存在算账的问题，账都是其管得，周祥兴也是投资做着玩玩的。事发时的这条狗是在事发前几个月经常到店里来吃东西。5.郭惠兰二审提供的其丈夫与周运霞丈夫的谈话录音中涉及交谈内容摘录如下：“老板，是这么回事，我老婆今天去复查了，人家医生给我们做了个CT，做完出来她那个骨折了，人家说现在要住院。”“骨折你教我们怎么弄？他们的医保里，叫那边看么。”“她医保不能报。”“那不能报，你叫我们怎么办？那个小狗碰它辨不出那人行道的，对不对，是不是？你说碰人，那他把人碰倒了，他也要去花钱，那我们的小狗它是小动物啊，对不对？”……“你又不是正常在马路上，横穿马路的，小狗跟人都走在那里了，你人开得那么快，你自己摔得那么远，叫我们怎么弄。你要碰到人，你自己还倒霉的……”“关键是问题是你的狗撞到她上面了呀”“你要搞清楚，究竟是狗撞人还是人撞狗的？”以上事实，有门诊病历、检查报告单、鉴定意见书、光盘、误工证明、收入证明、收入减少证明以及询问笔录等证据在一审和二审卷宗中予以佐证。本案二审争议焦点为：一、郭惠兰目前的损伤情况与案涉事故的关联性应如何认定；二、本案的赔偿责任应如何认定，案涉的道路交通事故认定书能否作为认定赔偿责任的依据；三、郭惠兰的误工费损失应如何认定。关于争议焦点一，本院认为：根据郭惠兰事发当日去医院的诊疗记录可以反映其因事故造成左膝受伤，当日在医院所拍的X线片经无锡中诚司法鉴定所鉴定人员阅片，反映存在“左胫骨平台后缘骨折”。鉴定机构在鉴定意见的分析说明中也明确结合郭惠兰的伤后临床表现及影像资料，郭惠兰的损伤与本次事故外伤存在因果关系。周运霞目前虽主张郭惠兰事发4天后诊疗的伤情与案涉交通事故无关，但也并未提供证据证明郭惠兰的该伤情系因其他事由造成。因此，结合郭惠兰提供的诊疗资料及鉴定意见，应当认定其目前的损伤情况系由案涉事故所致。周运霞主张系因郭惠兰选择保守治疗才导致了左膝创伤性关节炎，但也并未提供相应依据予以印证，故本院不予采信。对周运霞提出的重新鉴定申请，因依据不足，本院不予准许。关于争议焦点二，本院认为：就案涉交通事故，交警部门已出具了事故认定书，除有充分证据足以推翻该事故认定书中对事故责任的认定，否则一般可根据交警部门的交通事故责任认定来确定交通事故当事人的赔偿责任。至于周运霞提出的事故认定书未在规定期限内作出的问题，因关于事故责任认定作出期限的规定只是对事故处理的程序性的管理规定，即使未在规定期限内作出，也不能以此认定交警部门本身对事故责任的认定存在错误。对于该事故认定书的送达问题，周运霞丈夫认可是由其代签，周运霞也表示其知道老公去交警队签字的事情，应当可以认定该事故认定书已向周运霞一方进行了送达。周运霞一方在知晓该事故认定书后，如该狗并非其饲养以及并非是其步行带狗过马路，其却未及时向交警部门提出异议，明显有违常理。另从郭惠兰丈夫在事发后与周运霞丈夫就本次事故处理交涉的谈话录音来看，周运霞丈夫自始至终都未提出引发事故的狗并非其饲养，而是流浪狗。在郭惠兰丈夫多次提到“你的狗撞到她”时，周运霞丈夫也从未否认与狗的关系。另在谈话中，周运霞丈夫也提到了“小狗跟人都走在那里了”，也与事故认定书中载明的周运霞步行带狗过马路的情节相吻合。周运霞目前主张该条狗是流浪狗且当天并非步行带狗过马路，而是自己在店里，是狗自己窜出来，也并未提供相应证据予以证明。至于周运霞提出其与丈夫只是在程记羊肉店打工，羊肉店还有其他人投喂该条狗等，因根据周运霞自己的陈述也反映该羊肉店平时的经营管理主要是其负责，登记的经营人几乎不来店里，周运霞也未能提供证据证明该条狗实际是由他人饲养。因此结合已有证据，可以认定引发本次事故的狗系由周运霞一方饲养，事发时系由周运霞步行带狗过马路。周运霞在步行带狗过马路时，却未对狗进行牵引，导致狗突然窜出，与郭惠兰驾驶的电动自行车相撞，造成郭惠兰受伤的交通事故。周运霞未对犬只进行牵引，未尽到看管责任，致使犬只危害交通安全，造成交通事故，交警部门认定周运霞负事故的全部责任并无不当。因此，结合交警部门的事故责任认定，周运霞应对郭惠兰因此次事故造成的损失承担全部赔偿责任。关于争议焦点三，本院认为：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，虽然鉴定机构出具的鉴定结论中载明误工期为150日，但根据郭惠兰自己提供的无锡市永邦除湿设备有限公司出具的误工证明显示其因交通事故受伤误工的期间为2018年5月2日至2018年8月26日，共计116天。郭惠兰在二审中也认可实际误工期间即是上述证明中反映的天数，故本案在计算误工费时应按照郭惠兰实际误工的时间即116天计算。对于郭惠兰的收入状况，根据无锡市永邦除湿设备有限公司出具的收入证明，可以反映郭惠兰在事发前一年的平均月收入为4379.1元。另郭惠兰在2018年5月至2018年8月期间实际领取工资共计7560元。因此，结合无锡市永邦除湿设备有限公司出具的郭惠兰的收入减少证明，本院认定郭惠兰因误工费损失应为9956.4元。一审在误工费的认定上未结合实际误工及收入减少情况进行认定，存在不当，二审予以纠正。另对周运霞上诉提出的郭惠兰在2018年7月9日至2018年7月31日期间共计22天属于退休尚未返聘期间，不应计算误工费的意见，因郭惠兰实际与公司签订了返聘协议，可见其虽达到退休年龄仍具有劳动能力，存在劳动收入，该期间实际也是因事故造成其无法获得相应劳动收入，故理应计算误工费。因此，对周运霞的该上诉意见，本院不予采纳。综上，一审判决在对郭惠兰的误工费损失认定上存在不当，二审依法予以纠正。另结合一审对其他损失的认定，郭惠兰因此次事故造成的损失合计应为119420.5元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初4666号民事判决；二、周运霞应于本判决发生法律效力之日起十日内向郭惠兰支付赔偿款119420.5元。三、驳回郭惠兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1046元减半收取523元、鉴定费3539元，共计4062元（已由郭惠兰预交），由郭惠兰负担94元，由周运霞负担3968元；二审案件受理费1046元（已由周运霞预交），由郭惠兰负担10元，由周运霞负担1036元。因双方同意自行交接诉讼费用，本院不再退还，经折抵，周运霞应于本判决发生法律效力之日起十日内将其应负担的诉讼费3958元支付给郭惠兰。本判决为终审判决。审判长  王静静审判员  潘晓峰审判员  仓 勇二〇二〇年一月二十日书记员  蒋 懿本案援引法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。