浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙09民终647号上诉人（原审原告）：潘平勇，男，1966年12月18日出生，汉族，住舟山市普陀区。委托诉讼代理人：周军，浙江明达律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡晨瑜，浙江明达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴永志，男，1958年6月21日出生，汉族，住舟山市普陀区。原审被告：吴上明，男，1965年12月2日出生，汉族，住舟山市普陀区。上诉人潘平勇因与被上诉人戴永志、原审被告吴上明合伙协议纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2018）浙0903民初3225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷及询问当事人，决定不开庭进行审理。上诉人潘平勇及其委托诉讼代理人周军、被上诉人戴永志、原审被告吴上明到庭就案件事实和法律适用发表了各自意见并接受法庭询问。案件审理过程中，上诉人潘平勇申请撤回对吴上明的上诉，本院依法裁定准许潘平勇撤回对吴上明的上诉。本案现已审理终结。潘平勇上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、原审法院认定上诉人与戴永志、吴上明之间的合伙关系不成立系认定事实不清，对证据理解错误。1.原审判决对上诉人与魏尧南签订的《合作社扩充及养殖合作协议》对本案事实的证明力不予认定，系认定事实不清，对证据理解错误。上诉人与魏尧南的合作协议是上诉人与戴永志、吴上明之间订立的《桃花岛大灰山放山羊、无花果项目开发协议》的基础，如无《合作社扩充及养殖合作协议》，则不可能产生《桃花岛大灰山放山羊、无花果项目开发协议》。因此，《合作社扩充及养殖合作协议》对本案相关事实是具有证明力的。2.原审判决认为开发协议第6条约定仅为“意向性约定”，不足以认定三方合伙关系成立，是错误的。开发协议第6条明确约定“另有关藻类养殖与福建养殖客商进行合作开发藻类养殖，股份比例福建养殖客商为77%，潘平勇为23%。在潘平勇23%的基础上再分为：潘平勇9%、吴上明7%、戴永志7%。”上述约定能够证明存在福建养殖客商，其合伙比例为77%，并据此与《合作社扩充及养殖合作协议》相互印证；吴上明、戴永志相对福建客商而言，是隐名合伙人。因福建客商持合伙体的绝对控股比例，因此，吴上明、戴永志对合伙体的经营并无决策的权利。3.《桃花岛大灰山放山羊、无花果项目开发协议》第8条约定：“藻类养殖专业合作社从2014年开始所有项目申报资金按股份比例分摊”，第9条约定戴永志、吴上明分别经营的专业合作社从2014年开始项目申报资金各提取20%给另外两方作为补偿，可以印证《桃花岛大灰山放山羊、无花果项目开发协议》并非“意向性协议”。4.吴上明、戴永志并非没有投资。吴上明、戴永志曾经分别向上诉人出借款项。上诉人一直认为，在案涉海藻养殖项目开始后，吴上明、戴永志的上述款项已经转化为投资款，并在此前的一系列案件中一直对上述款项做如此解释。上诉人在此前相关案件中的上述辩解虽然没有被法院采纳，但至少说明，上诉人是认为吴上明、戴永志在合伙体中是有出资的，所以未要求吴上明、戴永志再出资。另外，吴上明以其出资购买15200元毛竹的方式进行了出资。5.吴上明、戴永志在藻类养殖过程中，多次到藻类养殖现场进行查看，并以合伙人的身份指令工作人员工作。台风发生后，当时已投入部分全部亏损。为弥补亏损，上诉人与吴上明、戴永志继续按照开发协议约定进行海藻养殖业务，一直到2016年初结束。期间，吴上明、戴永志多次与上诉人进行对账，可以说明二人从事了合伙事务，并对应承担合伙亏损有了明确的认识。二、原审判决适用法律错误。本案中，上诉人与吴上明、戴永志之间已订立了书面合作协议，并约定了合伙的比例。虽然，开发协议中对各自应提供的资金或合伙体的预算未作约定，但基于福建人魏尧南系绝对控股合伙人，上诉人与吴上明、戴永志的总合伙比例仅占23%，合伙体的总投资取决于魏尧南，并非上诉人或者吴上明、戴永志可以控制。合伙期间，上诉人与吴上明、戴永志进行过账目结算，吴上明、戴永志也多次到海藻养殖现场，可以认定吴上明、戴永志实际参与了经营，故已经具备了合伙协议的基本特点。原审判决不顾上述事实，认为《桃花岛大灰山放山羊、无花果项目开发协议》的条款不足以认定上诉人与吴上明、戴永志之间成立合伙关系，既是对证据的错误理解，也是适用法律错误。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法判决。戴永志辩称，对于上诉人说的其和魏尧南合伙、海藻养殖被台风刮掉了等事项，被上诉人均不知情。上诉人陈述的毛竹款，在（2017）浙0903民初1524号案件中，上诉人自己提交的证据也载明该毛竹款用于上诉人与被上诉人以及吴上明合伙经营的放山羊地方。另外，如果上诉人与魏尧南的合伙关系成立的话，上诉人与魏尧南之间应当进行结算，但至今为止上诉人都未与魏尧南进行合伙结算。上诉人自己也说不清楚其事实上是与谁进行合伙，被上诉人更加不清楚。当初写协议的时候，是说起过要合伙，但只是有这个意向，是希望成立新合伙社后，根据制定的细则，再签订正式的合同。后来上诉人说签订合约的老板不来了，养殖养不了了，这个事情也就没有继续下去。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。原审被告吴上明述称，当初签订的协议只是意向性的，海藻养殖事项没有真正履行过。上诉人之前就三方合伙事项已经起诉过，该案的主体与本案一致，案由也一致，事实也有牵连，协议也是同一个，上诉人在那个案件中根本就没有要求处理藻类养殖事项。按照上诉人的说法，关于藻类养殖，他投入了很多，但是在这么长时间里，上诉人从未向吴上明、戴永志主张要求支付合伙投入款，明显不符合常理，可以推断实际上各方并未合伙。如果各方真存在合伙关系，按照约定，吴上明、戴永志应当向合伙体投入款项，但期间上诉人不仅没有向吴上明、戴永志要求投入款项，相反还向吴上明、戴永志借款，也可以印证双方之间并无海藻养殖的合伙协议。对于海藻养殖亏损事实，上诉人没有提供充分证据，其主张的金额完全超出预期金额，而上诉人根本没有同吴上明、戴永志商量过投资款项事情。另外，即使合伙关系成立，当事人之间的合伙账目并未经最终结算，潘平勇要求自2013年10月起开始按照月利率1%计算利息，没有依据。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。潘平勇向一审法院起诉请求：1.判令戴永志承担亏损款338541元，吴上明承担亏损款338541元，合计人民币677082元，并从2013年10月1日起至该款付清日止按月利率1%计付利息；2.诉讼费由吴上明、戴永志承担。一审法院认定事实：潘平勇、戴永志、吴上明曾共同签订《桃花岛大灰山放山羊、无花果项目开发协议》，其中第6条载明：“另有关藻类养殖一事进行三方协商，现签订以下协议：现潘平勇藻类养殖与福建养殖客商进行合作开发藻类养殖，股份比例福建养殖客商为77%，潘平勇为23%。在潘平勇23%的基础上再分为：潘平勇9%，吴上明7%，戴永志7%。三方以现金支出或生产工具及货物抵押作为合股股金。”2017年4月21日，潘平勇就上述协议中关于放山羊、无花果项目合伙事项向法院起诉戴永志、吴上明，要求戴永志、吴上明承担相应亏损款，法院经审理对三人就放山羊、无花果项目合伙亏损进行了判决。在该案中，潘平勇在诉称中有“潘平勇将自己经营的舟山市普陀区桃花岛浅海藻类养殖专业合作社向银行贷来的70万元作为项目启动资金”的表述。2018年8月8日，戴永志、吴上明分别向法院提起民间借贷纠纷诉讼，要求潘平勇归还借款200000元、302000元，潘平勇在上述两案中辩称借款已转为海藻养殖投资款，海藻养殖因台风全部亏损，故戴永志、吴上明无权要求归还上述款项。法院经审理后判决潘平勇限期分别归还戴永志借款200000元、吴上明借款147000元。判决后潘平勇未提出上诉，两案判决现均已生效。一审法院认为，1.潘平勇、戴永志、吴上明三人关于海藻养殖合伙关系是否成立。潘平勇认为，三方成立海藻养殖合伙关系，为此提供了《桃花岛大灰山放山羊、无花果项目开发协议》一份、潘平勇和案外人魏尧南签订的《合作社扩充及养殖合作协议》一份、名称注明为“投资款”的收款收据两张、证人赵某书面证言（未出庭作证）以及证人李某和张某书面证言（出庭作证）。戴永志、吴上明认为三人关于海藻养殖合伙关系并没有成立。对于潘平勇提供的上述证据，戴永志发表如下质证意见：对《桃花岛大灰山放山羊、无花果项目开发协议》的三性均无异议，但该协议中第6条关于藻类养殖合作的约定仅是一个意向性约定，之后并没有实际履行；潘平勇和案外人魏尧南签订的《合作社扩充及养殖合作协议》在本案起诉前没有看到过，只是听潘平勇讲过其要与魏尧南签订协议，成立新合作社，让戴永志和吴上明做社员，拼点股，但签订协议的时间点不是协议落款载明的时间点；名称注明为“投资款”的收款收据为潘平勇自行填写，不能证明戴永志已支付投资款200000元的事实，戴永志并没有支付过200000元投资款；对证人证言有异议，证人所述不实。吴上明发表如下质证意见：对于《桃花岛大灰山放山羊、无花果项目开发协议》的真实性无异议，当时确实有过藻类合作意向，所以在该协议中的第6条作了约定，但实际对于藻类养殖合作并没有履行过；关于潘平勇和案外人魏尧南签订的《合作社扩充及养殖合作协议》不清楚，是潘平勇与案外人签订的，藻类养殖合作社实际是成立过，但戴永志和吴上明并没有成为社员；对于名称注明为“投资款”的收款收据的质证意见与戴永志相同，吴上明也没有支付投资款100000元；对证人证言也有异议，证人所述不实，且2017年关于“大灰山放山羊、无花果项目”合伙纠纷案件中证人也出庭作证，对同一事实陈述存在前后不一致的情形。戴永志和吴上明没有向一审法院提供证据材料。对于潘平勇提供的证据，一审法院认证如下：关于《桃花岛大灰山放山羊、无花果项目开发协议》，各方当事人对真实性均无异议，故对该协议的真实性予以认定，但该协议中有关藻类养殖合伙只有对三方股份比例作了约定，对于三方就藻类养殖合伙总出资数额、各方应承担的具体入股金额、用以抵作合股股金的具体实物及折抵金额、合伙开始的具体时间、合伙事务经营管理方式、退伙及合伙终止等合伙重要事项，均没有进行明确约定，故戴永志和吴上明辩称的该条约定仅是意向性约定，可信度更高，予以采信，即仅凭该条约定不足以认定三方合伙关系成立；关于潘平勇和案外人魏尧南签订的《合作社扩充及养殖合作协议》，其中载明魏尧南是浙江省瑞安市人，而经本案各方当事人签名确认的《桃花岛大灰山放山羊、无花果项目开发协议》第6条关于藻类养殖的约定中，载明潘平勇与“福建养殖客商”进行开发藻类养殖合作，两者约定不一致，且现无其他证据证明潘平勇和魏尧南签订的协议与本案具有关联性，故对潘平勇和魏尧南签订的协议就本案相关事实的证明力不予认定；关于名称注明为“投资款”的两张收款收据，该两张收款收据注明交款单位是“潘平勇”，不是戴永志和吴上明，收据上也没有关于戴永志和吴上明认可其支付投资款的内容，现戴永志和吴上明否认支付过投资款，潘平勇仅凭该收款收据不足以证明戴永志和吴上明已支付了投资款，且在戴永志、吴上明分别向法院提起民间借贷纠纷诉讼，法院判决潘平勇限期分别归还戴永志借款200000元、吴上明借款147000元后，潘平勇也认可戴永志和吴上明未支付上述200000元、100000元投资款，并在本案中增加了诉讼请求，故上述收款收据对于戴永志和吴上明已支付200000元、100000元投资款事实的证明力，不予认定；关于三证人的证言，证人赵某未出庭作证，不符合法律规定的形式要求，对其证明力不予认定，证人李某和证人张某虽出庭作证，但均不能明确证实戴永志和吴上明已参与藻类养殖合伙的事实，其仅凭听闻三人讲到过“海里拼的股都亏掉了”、戴永志和吴上明曾来查过账及支配过证人做活等情况，推断戴永志和吴上明已参与藻类养殖合伙，证明力较弱。综上，仅凭潘平勇提供的上述证据，尚不足以证明潘平勇、戴永志、吴上明三人关于海藻养殖合伙关系成立的事实。2.关于潘平勇所主张的海藻养殖具体亏损情况的事实。潘平勇主张海藻养殖合伙项目损失为5198838.92元，为此提供了其自行制作的《桃花岛浅海藻类养殖专业合作社2013-2015年亏损明细汇总账》、“资金投入明细账”、“分户明细对账单”、“费用明细清单”、“未入账清单”、“工资发放单”以及帐册、会计凭证、收款收据、房租费收条等证据材料。戴永志和吴上明对潘平勇主张海藻养殖合伙项目损失数额不予认可。对潘平勇提供的证据，戴永志和吴上明质证认为，亏损明细汇总账、资金投入明细账、分户明细对账单、费用明细清单、未入账清单、工资发放单等都是潘平勇自行制作，不具有证明力，其他部分证据真实性存疑，且是否为海藻养殖亏损也不明确，故对于潘平勇提供的上述有关该节事实的证据，均表示有异议。因潘平勇提供的上述证据确实存在部分系自行制作、部分证据并未显示是否系海藻养殖支出等情况，故对潘平勇提供的有关该节事实的证据的证明力，不予认定。潘平勇提供的证据尚不足以证实其关于海藻养殖合伙项目损失为5198838.92元的主张。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。潘平勇要求戴永志和吴上明承担合伙亏损损失，应承担证明合伙关系已合法成立及合伙亏损确已实际发生的举证责任，而根据上述对证据及事实的分析认定，潘平勇提供的现有证据，尚不足以证明其与戴永志、吴上明关于海藻养殖的合伙关系合法成立，其所主张的实际损失5198838.92元，也还缺乏充分的证据予以证实。且即便关于海藻养殖合伙的事实和潘平勇主张的实际亏损事实确实存在，根据双方的约定，潘平勇亦应先与福建养殖客商进行合伙亏损结算，在其一方所应承担的亏损数额确定后，才能与戴永志、吴上明进行结算。综上，潘平勇在本案中提出的诉讼请求，无事实和法律依据，全部不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决驳回潘平勇的诉讼请求。案件受理费10571元，保全费2170元，合计12741元，由潘平勇负担。二审期间，各方当事人均未提供新的证据。对一审查明的双方无争议事实，本院予以确认。本院认为，上诉人潘平勇要求被上诉人戴永志承担亏损款，应当举证证明其与戴永志、吴上明之间成立合伙关系以及合伙体实际应承担的亏损金额。本案中，潘平勇与戴永志、原审被告吴上明对三方在《桃花岛大灰山放山羊、无花果项目开发协议》中就海藻养殖事项进行协商的内容没有异议，该协议第6条约定：“现潘平勇藻类养殖与福建养殖客商进行合作开发藻类养殖，股份比例福建养殖客商为77%，潘平勇为23%。在潘平勇23%的基础上再分为：潘平勇9%、吴上明7%、戴永志7%，三方以现金支出或生产工具及货物抵押作为合股股金”，能够明确三方就由潘平勇出面与福建养殖客商进行合作开发藻类养殖，潘平勇名下的股份再按约定比例实际由潘平勇、吴上明、戴永志持有达成一致，潘平勇主张三方之间就其名下海藻养殖股份成立合伙关系，有事实依据，本院予以支持。对于协议中约定的“福建养殖客商”是否为魏尧南一节，根据戴永志在2018年11月30日向一审法院提交的关于潘平勇起诉一事的书面陈述看，三方协商就海藻养殖进行合伙时，与潘平勇合作经营海藻养殖的合伙人即为魏尧南。潘平勇主张由其出面与魏尧南合伙经营海藻养殖亦能成立。因潘平勇、戴永志、吴上明的合伙事项系潘平勇与魏尧南合伙经营海藻养殖事项下潘平勇的合伙部分，该合伙体的解散、清算依赖于其上级合伙体即潘平勇与魏尧南的合伙，现潘平勇明确其与魏尧南之间的合伙未经解散、清算，其提交的与魏尧南合伙期间合伙体的收支情况，亦由潘平勇自行制作，不足以证明上级合伙体的实际盈亏情况，更不能证明潘平勇、戴永志、吴上明合伙经营的潘平勇的23%股份名下实际应承担的盈亏金额，在此情况下，潘平勇要求戴永志承担合伙亏损，依据不足。原审判决驳回潘平勇要求戴永志承担亏损的诉讼请求，应为正确，本院予以支持。综上，上诉人潘平勇的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费10571元，由上诉人潘平勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 许旭涛审 判 员 熊俊杰审 判 员 刘燕波二〇二〇年一月七日法官助理龚杨代书记员 张雯雯