广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终2号 上诉人（原审被告）：防城港市城市建设投资有限责任公司。住所：广西防城港市行政中心区兴城路。统一社会信用代码：914506007479551124。 法定代表人：张传仪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙小嵋，北京市华泰（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖艳岑，北京市华泰（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西锦华建设工程有限公司。住所：广西防城港市防城区防城镇中间垌小区。统一社会信用代码：91450600680107580G。 法定代表人：苏辉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：庞体胜，广西鹏源律师事务所律师。 上诉人防城港市城市建设投资有限责任公司（以下简称城投公司）因与被上诉人广西锦华建设工程有限公司（以下简称锦华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2018）桂0602民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 城投公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不应当向被上诉人支付剩余工程款。根据合同约定，应以经防城港市审计局审定的金额作为项目的结算款,第一期回购款暂按项目建设期间每月审定的投资额累计数作为计算基数,该数额与经审定的结算款的差额部分,在支付第二期回购款时,多退少补。工程款的支付必须经过防城港市审计中心审定才达到支付工程款的条件。被上诉人曾向上诉人提交过部分竣工资料报审计中心进行工程款审定,但因被上诉人材料不齐全,审计中心曾发函要求被上诉人补充提交材料,但是被上诉人迟迟不配合提交,导致审计工作停滞,无法进行。被上诉人完全有能力履行提交材料进行审计的义务,可其拒绝履行合同义务,一审不应以造价鉴定结论替代防城港市审计局的审计,违反意思自治原则。二、被上诉人诉请的利息为回购期利息,一审法院对利息性质认定不清。涉诉工程为被上诉人垫资建设,双方对于垫付资金的利息进行了明确约定。被上诉人在一审时诉请利息为“利息100万元(时间从2016年12月23日暂计至2018年1月15日止,以后另计”。一审法院在未查明被上诉人诉请的利息是回购期利息还是逾期付款利息的情况下判决上诉人以未付工程款5579265.83元为数,按中国银行同期一至三年商业银行贷款基准利率增加2个百分点至付清之日止支付被上诉人利息属于认定错误。因为按中国银行同期一至三年商业银行贷款基准利率增加2个百分点是回购期利息的计算依据，而合同中约定的回购期限为两年半,显然一审判决将回购期利息和逾期付款违约金混为一谈。（一）回购期利息，根据合同约定，回购期自工程竣工验收合格并办理竣工验收手续之日算起，两年半内回购完毕，也可以提前回购。回购期利息即在回购期限内上诉人应支付给被上诉人的利息，属于上诉人垫资所产生的利息收益，因此合同明确约定“回购期利息按中国人民银行公布的同期一至三年商业银行贷款基准利率增加2个百分点计算,计算时间从竣工验收合格之日起至当期回购日止”。以上足以说明回购期利息的性质。(二)上诉人认为回购期利息计算时间为竣工验收之日至当期回购期利息支付之日。根据合同约定，如上诉人在回购期限内未按期支付当期回购款及利息,则上诉人属于违约应按合同约定承担违约责任。本案第一笔回购款利息应自2016年12月23日计算至2017年3月22日;第二笔回购期利息自2016年12月23日计算至2018年3月22日,第三笔回购期利息自2010年12月23日计算至2019年6月22日。而一审判决直接认定将回购期利息计算至款项付清之日止，属于事实认定错误。(三)回购期内,上诉人分期支付的款项,应分段计算回购期利息。上诉人在建设期就已支付部分款项,该款项不应产生回购期利息,即建设期间上诉人已支付的410万元,被上诉人无权主张回购期利息;其次，上诉人在第二笔回购期未到期前已分期支付了被上诉人回购款,因此该款项利息应当分段计算。再者,根据合同约定的工程质量保修金为施工合同的5%。质量保修金不计利息，故在计算回购期利息时也应当将质保金扣除出来再进行计算。(四)除了回购期利息,上诉人不应承担逾期付款违约责任。上诉人未按期支付回购款原因在于工程款未经审定确认,而造成无法审计的原因在于被上诉人未能提交完整有效的结算资料,责任不在上诉人,上诉人不承担除了支付回购利息外的其他违约责任。 锦华公司辩称，一、关于审计问题。虽然合同约定工程竣工后交给审计部门进行工程款审计，但这是上诉人自己的义务。从2016年至今，上诉人均未办理审计，故双方协商确定不经过审计局的审定，而是交给法院委托鉴定部门进行造价鉴定，这是属于对合同条款的变更。一审时，按照双方约定委托了鉴定，上诉人在一审答辩时也同意由法院对工程造价进行鉴定，故其在二审提出没有经过审计的理由不成立。二、本案是合作建设合同，内容约定是由被上诉人先期进行投资建设，建设期不能计付利息，与常规建设合同有明显区别。因此才约定回购期30个月，在期限内不论上诉人付款与否均要支付利息，本案工程造价确定为1147万余元，计付利息应当按照工程总价计算，但被上诉人只主张按照剩余部分557万余元计算利息，对上诉人有利。如果上诉人坚持按照合同约定，应当按照工程总价1147万余元计算利息。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 锦华公司向一审法院起诉请求：1.城投公司支付给锦华公司项目工程回购款本金9172608元以及利息100万元（时间从2016年12月23日暂计至2018年1月l5日止，以后另计），合计10172608元；2.城投公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年9月5日，城投公司作为发包人通过合作建设方式招商防城港市北部湾大道收费站迎宾广场景观工程的投资建设，锦华公司作为投资建设人，对该工程建设、移交项目进行管投融资、建设管理及施工总承包，双方签订了《防城港市北部湾大道收费站迎宾广场景观工程合同》，合同约定了项目内容、合同价款、项目工期、回购期利息及计算方式、项目回购期限等条款。工程于2013年9月5日开工，2013年12月25日竣工，2016年12月22日双方通过竣工验收合格。根据合同的约定，工程项目回购期限为30个月，回购利息按中国银行同期一至三年商业银行贷款基准利率增加2个百分点，回购分三次支付：第一次是竣工验收合格之日起3个月内支付回购款的40%，第二次是竣工验收合格15个月内支付回购款的30%，竣工验收合格30个月内结清全部款项。 另查明，在审理过程中一审法院依法委托广西建标建设工程咨询有限责任公司对案涉防城港市北部湾大道收费站迎宾广场景观工程的工程造价进行鉴定。2019年8月13日，做出如下鉴定结论：1、经鉴定，事实清楚、证据充分，可作出确定性意见的防城港市北部湾大道收费站迎宾广场景观（合作建设）工程总造价（建安工程费，含劳动保险费，不含回购期利息等）为：11479265.83元。2、经鉴定，客观事实较清楚，但证据不够充分，由我方根据该事项进行专业分析后，作出推断性意见的工程总造价（建安工程费，含劳动保险费，不含回购期利息等）为：85640.03元。锦华公司为该次鉴定垫付鉴定费76000元。 再查明，一审庭审中经锦华公司确认，城投公司已支付工程款590万元。 一审法院认为：关于合同效力问题。双方当事人于2013年9月5日签订《防城港市北部湾大道收费站迎宾广场景观工程合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的合同无效的情形，故上述《建设工程施工专业分包合同》成立并有效。在履行过程中，双方应恪守合同约定，自觉履行各自义务。 关于工程造价问题。根据锦华公司的申请,经城投公司城投公司同意,一审法院依法委托广西建标建设工程咨询有限责任公司对案涉防城港市北部湾大道收费站迎宾广场景观工程的工程造价进行鉴定。广西建标建设工程咨询有限责任公司结合工程竣工资料、竣工图、工程合同、工程签证单、岩土工程勘察报告、质证笔录,及对施工现场进行勘察和测量的情况确定锦华公司实际完成的工程量,出具了评估报告初稿,并根据当事人的质疑进行调整,形成工程造价鉴定报告书。广西建标建设工程咨询有限责任公司所作鉴定意见程序合法,鉴定人员具有相关鉴定资质,鉴定意见可以作为本案的定案依据,一审法院具体做如下两步分析： 1、关于第一项鉴定结论：经鉴定，事实清楚、证据充分，可作出确定性意见的防城港市北部湾大道收费站迎宾广场景观（合作建设）工程总造价（建安工程费，含劳动保险费，不含回购期利息等）为：11479265.83元。该鉴定意见程序合法,鉴定意见可作为本案的定案依据，一审法院采信该鉴定意见确定案涉工程价款为11479265.83元。 2、关于第二项鉴定结论：经鉴定，客观事实较清楚，但证据不够充分，由我方根据该事项进行专业分析后，作出推断性意见的工程总造价（建安工程费，含劳动保险费，不含回购期利息等）为：85640.03元。一审法院认为，因该项鉴定结果所依据证据不够充分，属于推断性意见，故一审法院不予采纳该结论。 综上，案涉工程款总额为11479265.83元，扣除城投公司已支付给锦华公司的590万元，城投公司尚需支付给锦华公司工程款5579265.83元。 关于工程款利息的问题，根据合同的约定，工程项目回购期限为30个月，回购利息按银行贷款基准利率增加2个百分点。一审法院认为工程款利息应从双方通过竣工验收合格后开始起算，即2016年12月23日开始，以所欠工程款5579265.83元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率增加2个百分点计算至付清之日止。 依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、城投公司向锦华公司支付工程款5579265.83元及利息（利息以5579265.83元为基数，按中国银行同期一至三年商业银行贷款基准利率增加2个百分点计算，从2016年12月23日开始计算至付清之日止）；二、驳回锦华公司的其他诉讼请求。案件受理费85835元，鉴定费76000元，合计161835元，由锦华公司负担77234元，城投公司负担84601元。 本院二审期间，双方当事人均无新证据提交，且对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院另查明，《防城港市北部湾大道收费站迎宾广场景观工程合同》第1.3条约定：回购利息按中国人民银行公布的同期一至三年期基准贷款利率增加2个百分点计算，计算期限自项目竣工验收合格次日起，至甲方（城投公司）付清全部合作建设回购款之日止。根据第7.7.2条约定，涉案工程除绿化工程的质保期为工程竣工综合验收合格后12个月外，其余部分的质保期均为两年。根据第7.7.4条约定，工程质保金为施工合同总额的5%，质保金不计利息。第10.3条约定：甲方（城投公司）逾期支付回购款的，按当期支付的回购款每日万分之零点五的标准向乙方（锦华公司）支付逾期违约金。锦华公司在一审庭审中陈述诉讼请求时表示，利率按照中国人民银行同期1-3年贷款基准利率增加2%计算。2017年9月14日防城港市审计局复函城投公司，内容为：根据城投公司的请求，该局组织审计人员对防城港市北部湾大道迎宾广场景观（合作建设）工程（以下简称“迎宾广场景观”）竣工结算的送审资料进行了审阅，并询问了城投公司的相关人员，发现迎宾广场景观存在以下情况：一、迎宾广场景观于2013年9月5日开工建设，于2013年12月20日竣工，具体竣工验收日期不明。二、城投公司与锦华公司于2015年8月7日签订的《防城港市北部湾大道收费站迎宾广场景观（合作建设）工程合同》约定：“合同暂定金额为9558830.74元”、“施工管理费和利润的计费费率取值以防城港市人民政府确定为准”。三、迎宾广场景观的合同文件没有工程量清单，未约定各部分分项工程项目的数量及单价。四、迎宾广场景观施工管理和利润的计费费率取值未报防城港市人民政府确定。鉴于以上情形，根据国家审计准则的有关规定，该局不宜对迎宾广场景观实施竣工结算审计，现随函退回全部送审资料。建议城投公司依据合同约定及工程价款结算的相关规定完善相关手续后再办理迎宾广场景观的竣工结算。城投公司向锦华公司支付工程款590万元的具体时间及金额为：2015年9月24日支付300万元，2016年2月22日支付60万元，2016年5月26日支付30万元，2016年9月22日支付20万元，2017年1月24日支付80万元，2017年9月26日支付50万元，2018年2月7日支付50万元。 本院认为，双方当事人于2013年9月5日签订《防城港市北部湾大道收费站迎宾广场景观工程合同》是当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定。一审判决该合同合法有效正确，本院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 一、关于城投公司是否应当向锦华公司支付剩余工程款5579265.83元的问题。从2017年9月14日防城港市审计局复函城投公司的内容来看，该复函并未明确需要锦华公司补充提交材料。城投公司亦无证据证明其收到复函后曾要求锦华公司补充提交资料而锦华公司拒不配合。因此，城投公司主张因锦华公司导致审计工作无法进行的理由不能成立，本院不予支持。城投公司主张，工程款的支付必须经过防城港市审计中心审定才达到支付条件。本院认为，涉案工程未能及时进行审计的责任不在锦华公司，现涉案工程已竣工验收合格，且已移交给城投公司，城投公司应当支付剩余工程款。锦华公司在一审中申请对涉案工程的工程造价进行鉴定，城投公司亦同意委托第三方进行造价鉴定，故一审法院委托鉴定机构对案涉工程的工程造价进行鉴定，并无不当。本案工程造价为11479265.83元，扣除城投公司已支付给锦华公司的590万元，故一审判决城投公司向锦华公司支付工程款5579265.83元正确，本院予以维持。 二、关于利息问题。根据《防城港市北部湾大道收费站迎宾广场景观工程合同》第1.3条关于回购利息约定及第10.3条关于逾期违约金的约定，并结合锦华公司在一审庭审中关于利息的表述，一审判决对于锦华公司诉请的利息按回购利息计算并无不当，本院予以确认。根据《防城港市北部湾大道收费站迎宾广场景观工程合同》第1.3条的约定，回购利息计算期限自项目竣工验收合格次日起，至城投公司付清全部合作建设回购款之日止。城投公司主张，回购期利息计算时间为竣工验收之日至当期回购期利息支付之日，与合同约定不符，本院不予支持。关于回购利息计算基数问题。涉案工程于2016年12月22日竣工验收合格，至竣工验收合格时城投公司已付工程款410万元，2017年1月24日支付80万元，2017年9月26日支付50万元，2018年2月7日支付50万元。涉案工程的质保期为两年，质保期于2018年12月23日届满，质保金为施工合同总额的5%，质保金不计利息。因此，2016年12月23日至2017年1月23日基数为：11479265.83元×95%-410万元=6805302.54元；2017年1月24日至2017年9月25日基数为6005302.54元；2017年9月26日至2018年2月6日基数为5505302.54元；2018年2月7日至2018年12月22日基数为5005302.54元；2018年12月23日起基数为5579265.83元。一审判决自2016年12月23日至2017年9月25日期间的回购利息计算基数按5579265.83元计算，锦华公司未提起上诉，本院予以维持。关于利率问题。根据《防城港市北部湾大道收费站迎宾广场景观工程合同》第1.3条的约定，回购利息按中国人民银行公布的同期一至三年期基准贷款利率增加2个百分点计算。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行不再公布贷款基准利率，故2019年8月20日（不含当日）之前的回购利率按照按中国人民银行公布的同期一至三年期基准贷款利率增加2个百分点计算，此后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率增加2个百分点计算。 综上所述，城投公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 上诉人防城港市城市建设投资有限责任公司向被上诉人广西锦华建设工程有限公司支付工程款5579265.83元及利息（利息计算方法：2016年12月23日至2017年9月25日以5579265.83元为基数；2017年9月26日至2018年2月6日以5505302.54元为基数；2018年2月7日至2018年12月22日以5005302.54元为基数；2018年12月23日至2019年8月19日以5579265.83元为基数，以上利率按中国银行同期一至三年商业银行贷款基准利率增加2个百分点计算；自2019年8月20日起至付清之日止，以5579265.83元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率增加2个百分点计算）； 驳回被上诉人广西锦华建设工程有限公司的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费85835元、鉴定费76000元，以上合计161835元，上诉人防城港市城市建设投资有限责任公司负担84601元，被上诉人广西锦华建设工程有限公司负担77234元。二审案件受理费82835.65元，由上诉人防城港市城市建设投资有限责任公司负担50385.03，被上诉人广西锦华建设工程有限公司负担32450.62元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 李元东 审 判 员 刘帅武 二〇二〇年一月十三日 法官助理 邹采伶 书 记 员 谢馨仪