浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙06刑终804号 原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）唐昱，曾用名唐禹，男，1984年1月29日出生于湖南省邵阳县，汉族，大专文化，无业，住邵阳县。2017年11月30日因犯诈骗罪被江苏省南通市通州区人民法院判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币一百三十万元。因本案于2018年11月20日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 原审被告人苏磊，男，1982年7月23日出生于湖南省平江县，汉族，大学文化，无业，住平江县天岳经济开发区。因本案于2016年6月15日被刑事拘留，同月30日变更为取保候审，2018年8月15日被刑事拘留，同年9月13日变更为取保候审。现取保候审于居住地。 绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人唐昱、苏磊犯诈骗罪一案，于2019年11月15日作出（2019）浙0602刑初313号刑事判决。宣判后，原审被告人唐昱不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2015年7月，被告人唐昱与杨某、糜某（均已起诉）共同出资成立南宁富耀大宗商品经营有限公司（以下简称南宁富耀公司），其中被告人唐昱占股60％，糜某占股30％，杨某占股10％。南宁富耀公司为南宁大宗商品交易所有限公司（以下简称南商所）的129号会员单位。2015年12月，三人共同出资成立湖南富耀融通大宗商品现货交易经营有限公司（以下简称湖南富耀融通公司），三人占股比例与南宁富耀公司相同，公司人员组成和南宁富耀公司相同，承继了南宁富耀公司的全部业务。湖南富耀融通公司仍为南商所的129号会员单位，并经唐昱、糜某联络，成为新华（大庆）产权交易所有限公司（以下简称新华所）的126号会员单位。 被告人唐昱和杨某、糜某等人利用开设的公司招募何某2、刘某、王某（均已起诉）等人，其中，被告人苏磊任业务总监，负责协助被告人唐昱开展管理工作，何某2、刘某、王某等人任业务经理，熊某2、邓某2、梁某1、李某、谌玲等人为业务员（均另案处理）。 被告人唐昱与杨某、糜某、何某2、刘某、王某等人利用南宁富耀公司和湖南富耀融通公司吸引客户到南商所和新华所提供的交易平台上投资“现货原油”等项目，公司以赚取客户交易产生的“手续费”“交易亏损”“延期费”为目的，公司与客户之间经济利益对立，公司的盈利即为客户的损失，客户的盈利即为公司的损失。南宁富耀公司和湖南富耀融通公司对交易产生的手续费分别按照63％（南商所）与83％（新华所）的比例分成，南宁富耀公司和湖南富耀融通公司获得客户交易产生的全部亏损和“延期费”。 为达到公司让客户损失的目的，被告人唐昱与杨某、糜某组织何某2、刘某、王某等人指导熊某2、梁某2、李某、赵某等业务员，按照公司的“话术”与客户沟通，以聊股票、笼络感情取得客户信任后，通过谎称公司有“行情分析师”指导客户投资、向客户发送虚假的他人盈利信息等方式引诱客户开户投资“炒原油”。客户开户后，被告人唐昱等人隐瞒公司以造成客户损失为目的进而骗取投资者资金的事实，包装公司帮助客户盈利的能力，骗取客户的信赖。为赚取高额手续费，业务经理和业务员不断向客户发送“行情信息”，诱导客户频繁“做单”。为造成客户的交易亏损，业务经理和业务员采用让客户“赚少亏多”的策略，在客户略微盈利时便诱导客户“出单”，以减少客户的盈利，在客户亏损时，以告知行情会反转等方式诱导客户继续“持单”，以扩大客户的亏损。客户亏损后，业务经理指导业务员安抚客户，鼓励客户更多“入金”，或捏造客户“入金”达到一定额度便可由对行情把握更准确的经理指导操作，或谎称“入金”更多等“大行情”到来会大赚翻本，或发送虚假的他人的盈利截图，以使客户继续“入金”交易并造成客户后续更多的亏损。 2015年7月至案发，南宁富耀公司和湖南富耀融通公司采用上述方式，共计造成被害人程某、熊某1、龙某等50名客户损失人民币969.1336万元。其中截止2015年12月17日，被告人唐昱因涉嫌其他犯罪被江苏省南通市通州区公安局抓获，其共计参与骗取被害人程某等客户人民币819.04万元。2016年初，被告人苏磊主动从湖南富耀融通公司离职，其至少参与了上述骗取程某等客户人民币819.04万元。 2018年8月15日，被告人苏磊在湖南省长沙市黄花机场被警察抓获归案。2018年11月20日，被告人唐昱被绍兴市公安局越城区分局从江苏省镇江监狱押回重审。案发后，均未退赃。 另查：被告人唐昱因犯诈骗罪于2017年11月30日被江苏省南通市通州区人民法院判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币一百三十万元，刑期自2015年12月17日起至2029年6月16日止。 原判认为，被告人唐昱、苏磊以非法占有为目的，伙同他人，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，诈骗数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人唐昱系涉案公司的股东，负责涉案公司的整体运营，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应依其参与的全部犯罪处罚；被告人苏磊系受聘进入涉案公司工作，并根据被告人唐昱的指派开展业务，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚并适用缓刑。被告人唐昱在判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪，予以数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》相关规定，判决：一、被告人唐昱犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元，与前罪判处的有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币一百三十万元并罚，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币一百四十万元；二、被告人苏磊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；三、被告人苏磊退缴的赃款人民币五万元，按比例发还给各被害人；未追回的赃款继续予以追缴。 上诉人唐昱的意见是：1.涉案公司是经政府批准设立的大宗商品交易平台，本案交易后台不可操控，所有交易均为客户自行完成，不存在诱导客户投资，隐瞒对赌关系的事实，上诉人唐昱的行为与被害人损失之间没有因果关系，不构成诈骗罪。2.一审判决对涉案金额的认定缺乏事实及法律依据，对上诉人唐昱诈骗819.04万元的犯罪数额应当核减其2015年12月17日因涉嫌其他犯罪被刑事拘留后的数额。3.一审判决对上诉人唐昱因涉嫌诈骗罪数罪并罚的处理违反法律的规定。根据刑法第45条规定，数罪并罚同一个罪的有期徒刑最高刑期为15年。 经二审审理查明的事实与一审相同，并由经一审庭审质证、认证的被害人程某、邓某1、林某、龙某等人的陈述，证人何某1、朱某、周某、侯某、陆某等人的证言，非同案共犯邓某2的供述，南宁富耀公司、湖南富耀融通公司营业执照、章程、会员入市合同、客户交易清单及数据、提取表、聊天记录、激励方案、新华所会员开户申请表、会员联系人登记表、二级会员后台申请表、对账单、借支单、“话术资料”、笔记本、扣押物品清单、协助冻结财产通知书、勘验工作记录及数据光盘、鉴定文书、到案经过、户籍证明、刑事判决书等证据证实，足以认定。 关于上诉人的辩解，本院评析如下： 1.涉案公司参与人员采用多种方式故意造成客户亏损。南宁富耀公司、湖南富耀融通公司赚取客户亏损及各项费用，如客户盈利便意味着公司亏损。在案证据证明，在此种模式下，上诉人唐昱等人并没有放任客户自行交易、亦未告知交易规则及收费标准，而是隐瞒对赌关系、费用被杠杆扩大的事实，并安排分析师对客户进行行情指导，故意造成客户资金减损。首先，隐瞒手续费被杠杆扩大的事实，且故意引导客户频繁交易，造成客户手续费损失。其次，故意引导造成客户亏损。赚取客损的经营模式决定了公司安排分析师指导客户亏损的犯罪动机，而在案上诉人、原审被告人的供述、微信聊天记录证明，公司人员配合实施了引导客户交易亏损的行为。再次，鼓动客户重仓操作。综上，上述方式被综合运用，客户亏损与各上诉人的行为之间存有直接的因果关系，其行为符合诈骗行为的本质特征，即具有非法占有的目的、采用欺骗手段获得财物。鉴此，上诉人唐昱辩解其行为不构成诈骗罪与事实及证据不符，本院不予采信。 2.关于犯罪金额。一审判决对上诉人唐昱犯罪金额的计算截止日期为2015年12月17日被刑事拘留的时间，故其关于应当扣减相关犯罪数额的辩解与一审判决认定的事实一致。 3.上诉人唐昱的犯罪系两个同种罪名的并罚，符合《中华人民共和国刑法》第六十九条关于数罪并罚“有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年”的规定，一审判决并无不当，上诉人唐昱的意见于法无据，本院不予采信。 本院认为，上诉人唐昱、原审被告人苏磊以非法占有为目的，伙同他人，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，诈骗数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。上诉人唐昱系涉案公司的股东，负责涉案公司的整体运营，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；原审被告人苏磊系受聘进入涉案公司工作，并根据上诉人唐昱的要求开展业务，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚并适用缓刑。上诉人唐昱在判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪，予以数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  楼小莉 审判员  李 莹 审判员  翟金源 二〇二〇年一月二十日 书记员  任晓楠