江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终94号 上诉人（原审原告）：赣州玉盛房屋拆除有限公司。住所地：赣州市南康区蓉江街道办事处东门奎角上。 法定代表人：赖清宇，系公司总经理。 委托代理人：华善生，江西创兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郭福生，男，1968年2月11日出生，汉族，住于都县。 委托代理人：钟立，江西至中律师事务所律师。 上诉人赣州玉盛房屋拆除有限公司（以下简称“玉盛公司”）因与被上诉人郭福生劳动争议纠纷一案，不服江西省于都县人民法院（2019）赣0731民初2816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人玉盛公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判维持双方之间的劳动关系；3.改判上诉人仅支付被上诉人38990元（计算如下：一次性伤残补助金9个月×3600元/月=32400元、停工留薪工资4个月×3600元/月=14400元、护理费用21天×100元/天=2100元、住院伙食补助费用21天×30元/天×70%=441元、医疗费用652元，工伤待遇合计49993元，扣减已支付的费用11000元，仅需支付38990元）；4.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决解除双方劳动合同关系，缺乏事实和法律依据。一、判决解除上诉人与被上诉人的劳动合同关系，缺乏事实和法律依据。被上诉人郭福生在上诉人在于都县中标的工地岗位为小工，具体从事房屋拆除的劳动工作。双方约定劳动合同的期限为上诉人在于都整个房屋拆除项目结束之日止，并按每天100元计付工资。被上诉人在2018年6月11日在工作中受伤，上诉人立即将被上诉人送往于都县人民医院治疗，并垫付了所有的医疗费用。住院期间，上诉人另向被上诉人支付费用11000元。被上诉人于2018年7月2日病情稳定后出院。根据医院医嘱休息3个月，被上诉人伤情痊愈后，上诉人安排被上诉人在工地现场从事看守工作。双方之间的劳动关系尚在履行期间。因此，上诉人与被上诉人之间的劳动关系并没有解除，也无解除的法律依据。因此，请求法院依法维护双方之间的劳动关系。二、一审判决全额要求上诉人向被上诉人支付工伤待遇合计190980元没有事实和法律依据。1.被上诉人工伤待遇的本人工资应当按其实际工资即3600元作为计算标准。被上诉人郭福生在上诉人在于都中标的工地岗位为小工，具体从事房屋拆除的劳动工作，双方约定劳动合同的期限为上诉人在于都整个房屋拆除项目结束之日止，并按每天100元计付工资。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，被上诉人工伤待遇的本人工资应当按其实际工资即3600元作为计算标准。一审以本市在岗月平均工资计算明显有误，即便按当地工资作为计算标准，也应当以于都县社会医疗保险缴费基准工资作为计算依据，方为公平合理。2.承前所述，双方约定劳动合同的期限为上诉人在于都县整个房屋拆除项目结束之日止，双方之间的劳动关系尚在履行期间，鉴于上诉人与被上诉人之间无解除劳动关系的事实需要。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，上诉人现仅需向被上诉人支付一次性伤残补助金即9个月×3600元/月=32400元。对一次性工伤医疗补助金及一次性就业补助金现暂并不具备支付的事实，完全可待双方劳动合同到期后支付。3.一审判决上诉人向被上诉人支付停工留薪工资34209元、住院护理费4718元、住院伙食补助费630元、交通费200元。计算事实依据及标准错误。（1）停工留薪工资：根据《工伤保险条例》及其他有关法律之规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工应及时将工伤保险定点医疗机构或二甲以上医疗机构出具的诊断证明报送给所在单位，申请确定停工留薪期。用人单位根据工伤医疗机构出具的诊断证明。按照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》确定其停工留薪期。本案中，根据被上诉人在于都县人民医院的出院医嘱（详见病历、出院小结），医嘱明确确定的建议休息时间为“注意休息三个月，3个月内禁止患肢负重。”根据被上诉人的实际情况，被上诉人在3个月后，上诉人安排其在工地看守，完全是可行的。因此，原仲裁裁决不顾专业医生的医嘱，简单认定7个月的停工留薪期，无事实和法律依据。应当最多以4个月作为实际的停工留薪期。（2）住院伙食补助费：根据工伤保险条例规定由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费，原判决未按70%计算，明显错误，则该项费用合理为21天×30元/天×70%=441元。（3）交通费用：根据工伤保险条例规定是指到统筹地区以外就医的交通食宿费。经医疗机构出具证明，报经办机构同意。工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。本案中，被上诉人系在于都县城区，也在当地的于都县人民医院住院治疗，无需至统筹地区以外就医，且被上诉人也未向仲裁庭提供任何的合法有效票据。一审判决200元交通费用没有任何事实、法律依据。 被上诉人郭福生答辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、劳动者可以单方解除劳动关系，无需用人单位同意，郭福生要求解除劳动关系，应当得到支持。二、一审判令上诉人向郭福生全额支付工伤待遇188062元符合事实和法律规定。1.郭福生日工资220元，按每月30天计算为6600元，一审判决按平均工资4887元计算并无不当。停工留薪期工资、住院伙食补助费、交通费等符合规定。 赣州玉盛房屋拆除有限公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销于都县劳动争议仲裁委员会作出的于劳仲案字2019第75号仲裁裁决书；2.判令维持原、被告之间的劳动关系；3.判决原告仅支付被告38990元（计算如下：一次性伤残补助金9个月×3600元/月=32400元、停工留薪工资4个月×3600元/月=14400元、护理费用：21天×100元/天=2100元、住院伙食补助费用：21天×30元/天×70%=441元、医疗费用：652元、住院期间的护理费用：21天×100元/天=2100元，工伤待遇合计：49993元，扣减原告已向被告支付的费用11000元，原告仅需向被告支付：38990元）；4.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告在原告处从事小工工作，2018年6月11日17时左右，被告郭福生在于都县博物馆后面拆房子时受伤，事发后送于都县人民医院住院治疗，2018年7月2日出院，共计住院21天，未支付医疗费652元，另原告支付了被告11000元。被告所受的伤害被于都县人力鉴定委员会和社会保障局认定为工伤。2019年4月26日，赣州市劳动能力鉴定委员会初次鉴定其伤情右股骨干骨折为九级伤残，随后向于都县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2019年6月26日，作出于劳仲案字（2019）第75号仲裁裁决书，裁决：一、双方解除劳动关系；二、被申请人支付给申请人工伤待遇合计190980元，具体项目如下：①一次性伤残补助金43983元（9个月×4887/月）；②一次性工伤医疗补助金34209元（7个月×4887/月）；③一次性伤残就业补助金83079元（17个月×4887/月）；④停工留薪期工资34209元（7个月×4887/月）、医疗费652元、住院护理费4718元、住院伙食补助费630元、交通费500元，合计40709元，扣减被申请人支付申请人11000元，共计29709元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。该仲裁裁决送达后，因原告不服遂向一审法院提起诉讼，因而成讼。另查明，原告与被告并未订立书面的劳动合同，原告也未给被告办理相应的社会保险及工伤保险。 一审法院认为，被告因在原告处工作期间和工作场所内，因工作原因受伤已经劳动部门认定为工伤，劳动能力鉴定为九级伤残，且已发生法律效力，依法应当享受工伤保险待遇。因原告未依法为被告缴纳社会保险费用，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，被告可以解除劳动合同，本案中，被告在劳动仲裁申请时已提出解除劳动合同的申请，故双方的劳动合同已解除，原告以双方间的劳动关系尚在履行期间，没有解除劳动关系的事实为由请求维持双方的劳动关系的诉讼请求，无事实和法律依据，故一审法院不予支持；因原告未为被告办理工伤保险，依据《工伤保险条例》第六十二条的规定，应由原告按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准向被告支付相应的费用。被告依法确定为九级伤残，依据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》及《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的相关规定，原告应支付被告一次性伤残补助金9个月的本人工资，一次性工伤医疗补助金7个月的本人工资，一次性伤残就业补助金17个月的本人工资，停工留薪期7个月的本人工资，另还应支付被告的医疗费、住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费等。关于被告本人工资的标准，因双方均未能提供充分的证据予以证明，故依据2017年度赣州市在岗职工月平均工资4887元计算，据此，原告应支付给被告的一次性伤残补助金为：43983元（9个月×4887/月）；一次性工伤医疗补助金为：34209元（7个月×4887/月）；一次性伤残就业补助金为：83079元（17个月×4887/月）；停工留薪期工资为：34209元（7个月×4887/月）；医疗费双方没有争议，一审法院予以确认为：652元；住院期间护理费因未提供护理人员误工收入证明，故参照当地护工的劳务报酬标准计算即：2100元（21天×100元/天）；住院伙食补助费为：630元（21天×30元/天）；交通费已实际发生故酌定为200元。另原告已支付给被告的11000元应扣减。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、国务院《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条的规定，判决：一、解除原告赣州玉盛房屋拆除有限公司与被告郭福生的劳动关系；二、原告赣州玉盛房屋拆除有限公司应于本判决生效后十五日内支付被告郭福生一次性伤残补助金43983元；一次性工伤医疗补助金34209元；一次性伤残就业补助金83079元；停工留薪期工资34209元；医疗费652元；住院期间护理费2100元；住院伙食补助费630元；交通费200元。以上合计人民币199062元，扣减原告已支付的11000元，还应支付188062元；三、驳回原告赣州玉盛房屋拆除有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告赣州玉盛房屋拆除有限公司负担。 二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，我国法律不禁止劳动者解除其与用人单位之间的劳动关系，仅规定劳动者应当提前三十日书面通知用人单位。被上诉人郭福生在申请劳动仲裁时明确提出了解除劳动关系的请求，事实上也未再回到玉盛公司工作，其书面请求解除劳动关系已经达到三十日的期限要求，故应当认定双方之间的劳动关系已经解除。上诉人玉盛公司要求判令维持双方之间的劳动关系，无任何法律依据，本院不予支持。因双方劳动关系已经解除，被上诉人郭福生有权依据《工伤保险条例》及《江西省实施办法》的规定向上诉人玉盛公司主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，一审判决对此处理正确。上诉人玉盛公司要求改判不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，理由不能成立，本院不予支持。 关于被上诉人郭福生各项工伤保险待遇的金额认定问题。被上诉人郭福生主张其日工资为220元，上诉人玉盛公司主张日工资为100元，但双方均无充分证据证明被上诉人郭福生的月平均工资，一审判决以统筹地区的月平均工资标准作为标准计算被上诉人郭福生的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，处理并无不当。上诉人玉盛公司要求按3600元/月为标准计算上述工伤保险待遇，依据不足，本院不予支持。停工留薪期的认定及停工留薪期工资的计算问题。被上诉人的出院医嘱载明其伤情出院后3月内禁止负重且需定期复查并视骨质愈合情况拆除内固定，一审判决按《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的规定确定停工留薪期，与被上诉人的出院医嘱载明的内容并不矛盾，上诉人认为按医嘱仅应计算4个月停工留薪期工资的上诉理由并不充分，本院不予支持。根据《江西省实施办法》第二十条的规定，本案的护理费应按统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准计算，一审判决酌定按100元/日为标准计算，处理不当；对于交通费，根据《工伤保险条例》的规定，工伤保险待遇中的交通费仅包括到统筹地区以外就医所需的交通费用，一审判决酌定支持200元交通费没有依据。但是，综合上述两项，一审判决确定上诉人玉盛公司向被上诉人郭福生支付的工伤保险待遇款项未超出其依法应当支付的金额，故本院二审对此不作调整。 综上，赣州玉盛房屋拆除有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，对一审判决本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人赣州玉盛房屋拆除有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭卫真 审 判 员  宋玉玲 审 判 员  沈象筠 二〇二〇年一月二十一日 代理书记员  徐兰芳 代理书记员  管燕梅