内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2761号   上诉人（原审原告）：吕国成，1979年6月19日出生，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：朱鸿均，内蒙古铭法律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：李智，男，1973年10月2日出生，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：唐立新，男，住内蒙古自治区包头市。   被上诉人（原审被告）：内蒙古睿智华琴安防科技有限公司，统一社会信用代码×××。   法定代表人：李智。   委托诉讼代理人：唐立新，住内蒙古自治区包头市。   被上诉人（原审被告）：包头市环龙楼宇设施有限责任公司，统一社会信用代码×××。   法定代表人：丁永林。   委托诉讼代理人：潘炳红，住内蒙古自治区包头市。   上诉人吕国成因与被上诉人李智、内蒙古睿智华琴安防科技有限公司（以下简称睿智华琴公司）、包头市环龙楼宇设施有限责任公司（以下简称环龙楼宇公司）侵权责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吕国成及其委托诉讼代理人朱鸿均、被上诉人李智及睿智华琴公司的委托诉讼代理人唐立新、环龙楼宇公司的委托诉讼代理人潘炳红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   吕国成上诉请求：依法撤销（2019）内0291民初485号民事判决，按上诉人一审诉讼请求317043元判令被上诉人赔偿，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实错误，把被上诉人伪造的《施工合同》认定成上诉人承揽包工是错误的，上诉人与被上诉人的关系是雇佣劳务关系，《施工合同》没签，是伪造的，原《施工合同》的活儿已经干完，并不是2018年5－7月上诉人受雇干活儿的凭证，被上诉人雇佣上诉人给二层保温是重新设立的雇佣关系，被上诉人利用原《施工合同》钻空子伪造签定时间，《施工合同》是无效的。一审适用法律错误，引用承揽包工的法条错误，应当引用雇员从事受雇受伤害的法条裁判案件。上诉人受李智雇佣干活儿，从来没听说有睿智华琴公司，法院驳回上诉人对李智、王力公司的请求不符实际，被上诉的三个人均应共同连带负赔偿责任。   李智辩称，其不是本案适格主体，其从来没有雇佣过吕国成做外墙保温，不存在雇佣关系。吕国成和睿智华琴公司签订有《施工合同》，承担了睿智华琴公司的外墙保温工程，是包工头，其组织一定数量人员及材料进行施工，在施工过程中明知高空作业具有一定危险性，自己却不系安全带，没有做到安全施工造成自身受伤，应当自己承担责任。综上，李智请求本院依法驳回吕国成的上诉请求。   睿智华琴公司辩称，该公司与吕国成不存在雇佣关系，双方签订有书面施工合同，吕国成是工程的承揽人，公司与吕国成的工程款结算也是按照工作量的多少连工带料一并结算的，足以证明吕国成是合同的相对人。吕国成作为工程承揽人和责任人，应当在施工过程中对自身和其雇佣的人员做到安全保障义务，明知高空作业具有一定危险性，但其却不做好安全施工措施导致自身受伤，责任应当由其自己承担。综上，睿智华琴公司请求本院依法驳回吕国成的上诉请求。   环龙楼宇公司辩称，该公司不是适格主体，从来没有雇佣吕国成做外墙保温，也没有开办王力门经销处，吕国成受伤与该公司没有任何关系。吕国成和睿智华琴公司签订有施工合同，从睿智华琴公司承揽了外墙保温和外墙涂料涂刷工程，吕国成是合同相对人和包工头，其组织一定数量的人员及材料为睿智华琴公司施工，与睿智华琴公司是合同承揽关系，也不是雇佣关系。吕国成在施工过程中明知高空作业具有一定危险性，自己却没有做到安全保障义务，对自身造成的损害应当由自己承担。综上，环龙楼宇公司请求本院依法驳回吕国成的上诉请求，维持原判。   吕国成向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告住院医疗费5400元，门诊药费792元，器具费1548元，共计7740元；2.赔偿原告二次手术住院医疗费35000元；3.赔偿原告住院伙食补助费11800元、营养费11800元、陪护费12508元、住院误工费14796元、疗养期间误工费15340元；4.赔偿交通费1200元；5.残疾赔偿费197850元；6.精神损失费9000元；7.鉴定费2375元；以上共计317043元；8.诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：被告睿智华琴公司因需要做库房二楼外墙保温，因一层保温就是吕国成所做，便将此次工程也承包给了原告吕国成。双方签订了施工合同，但施工合同未约定工期、价款等主要内容。随后吕国成开始施工。被告睿智华琴公司陆续从2018年5月2日至2018年6月14日给付原告施工款42000元。2018年7月27日，睿智华琴公司给付原告剩余工程款4063元。施工完毕后，因有部分粉刷工程需返工，2018年7月12日，原告在刷涂料时从二楼不慎跌落，因未系安全带，当场摔伤。事故发生后，原告被送往内蒙古包钢医院救治，经诊断为腰椎骨折L2。共住院119日，花费住院费83389.37元（被告垫付）。住院期间，门诊花费215.03元。外购药花费577元。内蒙古包钢医院出院医嘱：1.出院后1、2、3、6、12月拍片复查；2.目前积极腰背部功能锻炼；3.术后半年腰背部避免负重，视复查结果遵医嘱决定腰背部负重时间；4.术后1-2年视恢复良好拆除内固定；5.不适门诊复查。外购胸腰椎固定支具花费1480元。分别于2019年2月26日、4月19日到包头市九原区医院门诊复查花费共计192元。睿智华琴公司垫付医疗费共计77264.8元。经原告吕国成申请，一审法院依法办理委托，内蒙古普德司法鉴定所于2019年2月28日对原告的伤残等级作出司法鉴定，吕国成等级为八级。原告花费鉴定检查费285元、鉴定费2090元，合计2375元。上述事实，有住院病历、住院收费票据、门诊收费票据、司法鉴定意见书及原、被告在法庭的陈述等证据证实，足以认定。   一审法院认为，原告吕国成承接了被告睿智华琴公司外墙保温材料安装，涂料粉刷工程。外墙保温与室内涂料不同，需从事高空作业，配备作业工具，与简单雇佣提供劳务不同，且原告数次收取的为工程款，而不是劳务费，故一审法院认定原告吕国成与被告睿智华琴公司形成承揽关系。原告在完成承揽工作过程中，因未系安全带，从二楼摔下受伤，其应对自己受到的损害承担相应责任。被告睿智华琴公司在选任施工人时，没有审查其是否具备安全生产条件和相应资质，对原告受到的损害亦应承担相应赔偿责任。综合案件事实，原告自行承担60%的责任，被告睿智华琴公司承担40%的赔偿责任。原告没有证据证实环龙楼宇公司与李智存在过错，故对其要求该二被告承担责任的请求不予支持。对原告的主张，经核定，一审法院依法确认原告吕国成的各项经济损失为：医疗费84373.4元（不包括残疾器具费及鉴定检查费）；关于原告主张的残疾辅助器具费1548元，因原告未提供充分证据证实，根据现有证据支持1480元；住院伙食补助费11900元（100元/天×119天）、营养费11900元（100元/天×119天）、关于原告主张的护理费，按照内蒙古自治区上一年度居民服务业标准，确定为12928.16元（108.64元/天×119天）；关于原告主张的误工费，支持至定残前一日确定为26942.72元（108.64元/天×248天）；残疾赔偿金214020元（35670元/年×20年×30%）、精神损害抚慰金9000元、鉴定费2375元。关于原告主张的交通费1200元，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，酌定为500元；关于原告主张的二次手术费，原告可待实际发生后另行诉讼解决。综上所述，一审法院认定原告吕国成的各项损失共计375419.28元，被告睿智华琴公司垫付医疗费共计77264.8元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告包头市睿智华琴安防科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告吕国成医疗费、残疾辅助器具费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失375419.28元的40%计150167.712元，已支付77264.8元，尚应支付72902.9元。二、驳回原告吕国成要求被告李智、包头市环龙楼宇设施有限责任公司承担民事责任的诉讼请求。三、驳回原告吕国成的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6056元，由被告包头市睿智华琴安防科技有限公司负担2868元，由原告吕国成负担3188元。   本院二审查明事实与一审认定事实一致。   另查明，2019年7月31日，经包头稀土高新技术产业开发区食品药品监督和工商行政管理局核准，包头市睿智华琴安防科技有限公司将名称变更为内蒙古睿智华琴安防科技有限公司。   本院认为，上诉人吕国成称被上诉人伪造《施工合同》，并在二审中提供了证人证言予以佐证，通过庭审调查及证人证言证明合同中的时间是虚假的，但并不必然证实《施工合同》存在伪造情形，故本院对吕国成的该项上诉理由不予支持。上诉人吕国成与被上诉人睿智华琴公司签订了《施工合同》，为睿智华琴公司完成外墙保温和外墙涂料工程，期间分多笔收取了睿智华琴公司支付的外墙保温工费和涂料费用，已经与睿智华琴公司形成了承揽法律关系。吕国成在施工过程中，未佩戴安全带，未能对自身安全尽到充分的注意义务，导致其从二楼摔下受伤，应对由此产生的损害后果承担主要责任。睿智华琴公司在选用施工人时，未能充分审查吕国成是否具备完成相关工作的安全生产条件，应对吕国成受到的损害承担次要责任。一审法院认定吕国成对其受伤后果承担60%的责任，睿智华琴公司承担40%的责任，并无不当。   综上所述，吕国成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费6056元，由上诉人吕国成负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 丰   悦   审 判 员 贺   静   审 判 员 李 雅 滨     二〇二〇年一月七日   法官助理 敖敦格日乐   书 记 员 马 林 莹     附：本裁定所涉法条   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。