山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2447号上诉人（原审原告）：梁忠山，男，1964年2月6日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。委托诉讼代理人：李贤智，山东豪才律师事务所律师。上诉人（原审被告）：淄博盛乡源农业发展有限公司（原淄博鑫盛园市场发展有限公司），住所地山东省淄博市张店区昌国西路115号。法定代表人：傅国永，董事长。委托诉讼代理人：杨国林，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。上诉人梁忠山因与上诉人淄博盛乡源农业发展有限公司（以下简称盛乡源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2018）鲁03民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人梁忠山及其委托诉讼代理人李贤智、上诉人盛乡源公司的委托诉讼代理人杨国林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁忠山上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁03民初1号民事判决。2.判令盛乡源公司立即支付拖欠的工程款42747635.19元。3.判令盛乡源公司支付拖欠工程款的利息（自2006年5月30日开始，按同期银行贷款利率上浮70%计息至给付完毕时止）。4.本案一审、二审诉讼费、律师费（含交通费）等由盛乡源公司承担。事实与理由：1.一期结算值220515120.45元双方均签字认可。2.二期结算值47495849.72元梁忠山按照双方约定向对方提报后，盛乡源公司没有按约定进行结算，应按约定以梁忠山的提报值进行结算。3.多功能厅费用61150+45万元应予支持，有费用申请表及信笺可以证明。4.补充协议及签字证明可以证明大门外道路施工增加的20万元。5.建设工程施工合同等证明建设冷库费用3560000元。6.在（2011）淄民一初字第40号庭审笔录中，盛乡源公司认可该100万元没有支付。7.提交新发现的工程签证材料，结合盛乡源公司提交的工程结算审核情况说明证明766982.76元工程造价的事实。盛乡源公司辩称，1.梁忠山不是实际施工人，主体不适格。根据生效裁判（2007）淄民一初字第27-3号民事裁定，梁忠山是借用山东盛华建设工程公司资质承包本案工程，但梁忠山承包后，将本案工程承包给了18个项目部，自己没有施工。在（2008）淄刑二终字第64号刑事判决案件卷宗中，在2006年7月18日公安机关对崔靖做的询问证人笔录中有详细记录。另外，在孙承岗等9人起诉梁忠山索要工程款的终审判决中均认定为工程分包而不是劳务分包。2.山东启新建筑工程造价咨询有限公司出具的《淄博鑫盛园农贸市场工程结算审核情况说明》（以下简称启新公司《审核说明》）存在部分合理性和相对公允性，可以在本案中合理适用。3.梁忠山所称的一期工程款2205万元和二期工程提报值4749万元均是梁忠山对非国家工作人员行贿和合同诈骗犯罪行为的产物，是伪造的数字，该二期数字提交启新公司审计后，已核减掉明显虚假的工程造价，形成了初步的隐含隐蔽造价的工程审计值33790000元。综上，这两期数字不能认定本案工程款。4.梁忠山所称的三项多功能厅费用570000多元及大门和路面工程款20万元和冷库费用3560000元均不应计入工程造价。5.一审法院认定梁忠山开给我方的收据为付款是正确的，应认定为对梁忠山付款。6.原判决判令支付利息错误。7.梁忠山上诉请求四没有事实及法律依据，法院应予以驳回。综上，梁忠山的上诉请求没有事实及法律依据，法院应依法驳回。盛乡源公司上诉请求：撤销（2018）鲁03民初1号民事判决，依法改判驳回梁忠山的诉讼请求。事实与理由：1.应认定案涉合同无效。2.一审判决工程造价认定错误，应为27483378.99元。3.一审判决对已付款部分供材款认定错误，计算时又漏掉了已认定的996353.99元供材款。4.一审判决判令盛乡源公司支付梁忠山利息错误。综上，本案应认定合同无效，应采纳盛乡源公司一审答辩意见，认定工程造价为2748万元，已付款为3478万元，已超付工程款7298400.07元。或者至少退而求其次根据一审的诉讼逻辑在一审认定的工程造价基础上减除52万元涉及合同诈骗罪的造假部分，已付款增加漏算的99万元，撤销利息部分，计算得出超付梁忠山工程款，依法驳回梁忠山的诉求。梁忠山辩称，1.盛乡源公司以刑事询问笔录作为证据，我方不认可，此笔录是怎么调取的，有异议。刑事判决认定的造假部分是52万元，但此52万元不能否定全部的工程款。2.孙承岗等9人起诉我的案件，法院判决的依据是政府清欠报告，（2017）鲁民再273号民事裁定已认定孙承岗案件所适用的政府的清欠报告不具备司法鉴定资质，该报告不能作为证据使用。3.对方2748万元的主张是依据的启新公司《审核说明》，对方本身对启新公司《审核说明》不认可，现又将其结果作为证据使用，前后矛盾。4.盛乡源公司对双方存在建设工程纠纷并不否认，因此，其否认梁忠山诉讼主体资格是不成立的，前后矛盾。5.通过银行查证，100万元是进入盛乡源公司经理张波个人账户，收据是假的，因不符合财务规定，只有一个财务章。梁忠山向一审法院起诉请求：盛乡源公司应支付其工程款42747635.19元，利息自2006年5月30日开始至给付完毕时止。一审法院认定事实：2005年8月15日，山东盛华建设工程有限公司（以下简称盛华公司）与淄博银发工程建设有限公司（以下简称银发公司）签订《建设工程施工合同》，约定由盛华公司承建“淄博鑫盛园农贸市场”。合同签订后，梁忠山作为盛华公司该建设项目的负责人，对建设工程实际进行了施工建设。2006年1月28日，银发公司将该工程发包方的权利义务转让给盛乡源公司，并由盛乡源公司函告盛华公司，盛华公司及时通知了梁忠山。2006年5月，梁忠山作为盛华公司授权的项目负责人，根据合同约定建成市场一期工程。此后，又投入二期工程建设，2007年6月份撤出全部工程建设。2006年12月，盛乡源公司委托启新公司对鑫盛园农贸市场工程结算进行了审核，一、二期工程款初审交换的意见值为33790107.41元。该《审核说明》第二项第10条“双方争议问题达成共识后，我方再根据双方达成的共识调整初步审核结果”。经对账，双方确定一、二期工程中，双方均认可的有关数据如下：盛乡源公司作为甲方共计供材价值3428711.60元，已经支付工程款16012100.00元、转账5600000.00元，用所建房屋抵账6102724.20元（此三项合计27714842.20元）。一审法院认为，本案争议的焦点有四个，一是梁忠山是否具备诉讼主体资格；二是涉案工程总造价是多少；三是盛乡源公司付款总计金额；四是梁忠山主张的利息应如何计算。关于焦点一，梁忠山作为盛华公司授权的项目负责人，虽然存在将涉案工程分包给他人的行为，但其具体进行了管理，对项目质量负责，系实际施工人，一审法院（2007）淄民一初字第27-3号民事裁定也明确认定涉案工程的实际施工人为梁忠山，故梁忠山具备本案的诉讼主体资格。关于焦点二，因涉案工程经竣工验收合格，梁忠山作为实际施工人有权参照合同约定结算工程款，盛乡源公司要求从工程款中扣除管理费的主张不能成立，不予支持。启新《审核说明》载明一、二期工程款初审意见值为33790107.41元，予以确认。盛乡源公司主张按照孙承岗等9人的民事判决计算工程款，因该民事判决采纳的淄博市清理拖欠工程款和农民工工资工作领导小组办公室对涉案工程出具的结算报告系按照三类工程丙级取费，而盛华公司与银发公司建设施工合同约定的是按照乙级取费，双方采取的工程结算标准不一样，故不能以该民事判决认定的金额来确定本案工程结算值。梁忠山主张的有争议未定项目值7666982.76元，大部分系一期未定项目，在一期审核中就没有得到建设方的认可，在启新公司《审核说明》有争议事项中也没有对此项予以列明，双方在本案中均明确表态不申请对工程结算进行鉴定，故梁忠山主张将有争议的7666982.76元加入结算值的证据不足，不予认定。梁忠山主张的“多功能厅因设计变更造成项目部经济损失报表”、“多功能厅北付房变更造成经济损失报表”、多功能厅工程改造费用共计579303.00元，因梁忠山不能证明该费用并不包含在启新公司《审核说明》中，故对于其该项主张，不予认定。关于梁忠山主张扣除的虚假工程造价部分521789.40元，因该虚假工程造价仅通过了建设方的内审，启新公司《审核说明》已经对一期工程结算值审下近千万，梁忠山没有充分证据证明虚假工程造价包含在启新公司《审核说明》中，故对于其该项主张，不予支持。关于梁忠山主张的建设施工市场大门及相关路面工程，因其未提供充分证据证明其该项工程的结算值，也未提供证据证明该项工程未包含在启新公司《审核说明》中，故对其该项主张，不予支持。关于梁忠山主张的冷库建设等损失，因其未能提供其实际花费的前期投资的相关证据，故不予支持。综上，一审法院确定现有证据能确定的涉案工程结算值为33790107.41元。关于焦点三，经对账，双方确定一、二期工程中，双方均认可的有关数据如下：盛乡源公司作为甲方共计供材价值3428711.60元，已经支付工程款16012100.00元、转账5600000.00元，用所建房屋抵账6102724.20元（此三项合计27714842.20元），对此予以认定。加上梁忠山收到的2006年11月15日工程款100万元、2009年9月25日张店区农财直拨资金40万元、2006年4月26日转账支票10万元，盛乡源公司共计支付工程款为32643535.80元。据此，盛乡源公司尚欠原审原告梁忠山工程款为1146571.61元。关于焦点四，启新公司于2007年1月23日出具《审核说明》后，涉案工程造价已经基本确定，盛乡源公司应自次日起支付工程欠款。因2006年7月27日的协议书中约定按银行同期贷款利率上浮70%计算，该利息计算方式并不违反法律规定，故双方应当以此为依据计息至欠款付清之日止，但梁忠山主张按5年期利率计算，故应当以5年期利率为限。一审法院判决：一、盛乡源公司于本判决生效后十日内支付梁忠山工程款1146571.61元；二、盛乡源公司于本判决生效后十日内支付梁忠山欠款利息（以1146571.61元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率［以5年期基准利率为限］上浮70%为准，自2007年1月24日起至盛乡源公司实际履行之日的利息）；三、驳回梁忠山的其他诉讼请求。案件受理费255534.00元，由梁忠山负担248680.00元，盛乡源公司负担6854.00元。本院二审期间，为证明其主张，梁忠山提交114份签证单等作为新的证据，主张刚刚找到，证明一审认定梁忠山主张将有争议的7666982.76元加入结算值的证据不足是错误的。盛乡源公司质证称，无法确认该签证单等是在启新公司《审核说明》之外，启新公司《审核说明》包含了本案的全部工程造价且还存在部分虚假数额，梁忠山方对启新公司《审核说明》没有提出异议，不可能再存在未包含在内的签证单。对梁忠山提交的上述证据，本院认为，梁忠山未证明上述证据与启新公司《审核说明》内容的关联性，不能证实其证明目的，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是盛乡源公司应否就涉案工程向梁忠山承担付款责任。第一，关于梁忠山的主体资格问题。根据已经生效的一审法院（2007）淄民一初字第27-3号民事裁定确认的事实，涉案工程的实际施工人为梁忠山，双方未提交证据证实上述生效裁判业已依法被撤销，故一审判决据此认定梁忠山具备本案的诉讼主体资格，并无不当。第二，关于涉案工程结算工程款数额问题。因双方在本案中均明确表态不申请对工程结算值进行鉴定，故一审判决能够据以认定工程款的结算依据仅有启新公司《审核说明》，因一、二期工程造价交由启新公司审计是盛乡源公司委托进行的，且梁忠山同意，审计过程也是由梁忠山、盛乡源公司共同参与的，审计底稿确定的双方无争议部分工程量也是梁忠山认可的，因此，一审判决依据现有证据，按照启新公司《审核说明》中双方达成共识部分认定涉案工程结算值为33790107.41元，并无不当。双方就未达成共识部分有新的证据足以支持的，可以另行主张。第三，关于已付款数额问题。双方对于盛乡源公司作为甲方共计供材价值3428711.60元，已经支付工程款16012100.00元、转账5600000.00元、用所建房屋抵账6102724.20元（此三项合计27714842.20元），2009年9月25日张店区农财直拨资金40万元，2006年4月26日转账支票10万元无异议，本院予以确认。梁忠山虽然对2006年11月15日工程款100万元提出异议，但盛乡源公司持有昌顺经贸公司出具的收到100万元工程款的收款收据，并提交了三方同意将该款转付给银发公司的相应证据，梁忠山虽对该收款收据不认可，主张系张波冒用其公司公章从盛乡源公司支取，但未提交证据证实自己的主张，其该主张不能成立。因此，一审认定盛乡源公司共计支付工程款32643535.80元，尚欠梁忠山工程款1146571.61元，认定事实并无不当。第四，关于利息问题。因双方2006年7月27日的协议书中对拖欠工程款约定按银行同期贷款利率上浮70%计算，且该约定不违反法律规定，双方应依约履行。梁忠山主张按5年期利率计算，不超出上述约定，一审按照5年期利率上浮70%计算利息，支持了梁忠山关于利息的主张，亦无不当。第五，梁忠山关于律师费（含交通费）等由盛乡源公司承担的主张，因超出了一审诉讼请求范围，且盛乡源公司不同意调解，本院依法对该请求不予审理。综上所述，梁忠山、盛乡源公司的上诉请求均不能成立,应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15119元，由梁忠山负担7559.50元，由盛乡源公司负担7559.50元。本判决为终审判决。审判长 杜 磊审判员 王宝恒审判员 程 林二〇二〇年一月十九日法官助理王磊书记员王福梅