湖北省钟祥市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0881民初366号原告：熊红保，男，1964年1月31日出生，汉族，住钟祥市。委托诉讼代理人：蔡泽艳，湖北王府律师事务所律师，特别授权。被告：杨青春，男，1970年8月8日出生，汉族，住钟祥市。被告：张志伟，男，1976年8月17日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：周文华，湖北晴川律师事务所律师。被告：武汉锦嘉德建设劳务有限公司，住武汉江夏区纸坊街政和花园小区商铺4号楼6号商铺，统一社会信用代码91420111555009252K。法定代表人：张志伟，董事长。委托诉讼代理人：周文华，湖北晴川律师事务所律师。原告熊红保与被告杨青春、张志伟、武汉锦嘉德建设劳务有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月28日立案受理后，依法适用简易程序。被告张志伟、武汉锦嘉德建设劳务有限公司在2019年2月1日收到本院邮寄的应诉通知书、民事诉状副本等法律文书后，于2019年2月22日对管辖权提出异议。本院以（2019）鄂0881民初366号民事裁定书，裁定驳回被告张志伟、武汉锦嘉德建设劳务有限公司对本案管辖权提出的异议。被告张志伟、武汉锦嘉德建设劳务有限公司不服，提出上诉，湖北省荆门市中级人民法院以（2019）鄂08民辖终13号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2019年8月8日，原告熊红保申请对合伙期间的会计账目进行审计，2019年8月16日本院委托相关机构对合伙会计账目进行审计，2019年12月4日相关部门以原告未按期提交鉴定材料，退回鉴定。本案公开开庭进行了审理。原告熊红保及委托诉讼代理人蔡泽艳、被告张志伟、武汉锦嘉德建设劳务有限公司的委托诉讼代理人周文华到庭参加诉讼，被告杨青春经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告熊红保向本院提出诉讼请求：1、请求对原告与被告之间合伙的合伙事务进行清算；2、判令被告张志伟、被告武汉锦嘉德建设劳务有限公司连带返还原告垫付的工程款1653614.50元。事实和理由：2010年11月，原告熊红保通过被告杨青春的引荐，认识了被告张志伟，并口头约定合伙承建湖南长沙地铁2号5标段、2号4标段、1号经6标段的工程，并约由被告张志伟或以被告张志伟为法定代表人的被告武汉锦嘉德建设劳务有限公司承接工程，原告和被告杨青春出资来建设工程，所得的利润平分。2011年6月，被告张志伟通知原告进场施工，原告从2011年8月至2012年11月陆续投资1653614.50元，工程完工后，原告找被告张志伟清算合伙事务，要求返还已垫付的工程款，被告张志伟以各种理由拒绝。被告张志伟、武汉锦嘉德建设劳务有限公司辩称：原告的诉请不能成立，被告张志伟、武汉锦嘉德建设劳务有限公司不存在返还原告垫付的工程款的义务。1、双方系合伙，应按法律规定风险责任共担；2、原告在诉状中认可是合伙关系，并提出清算事务，不存在垫付工程款之说；3、原告自述出资、投资建设工程，应承担风险；4、原告与被告张志伟、武汉锦嘉德建设劳务有限公司的合伙事务是亏损状态，原告应承担亏损的责任，同时原告出资的金额也不是1653614.50元，在被告提交的证据中有具体的金额，该合伙工程是亏损状态。因此，原告的诉请不能成立。被告杨青春未出庭应诉，也未提交书面答辩意见。原告熊红保、被告张志伟、武汉锦嘉德建设劳务有限公司围绕诉讼请求及抗辩理由向本院提交了如下证据：1、原告熊红保提交的证据A1、原告、被告身份复印件以及第三被告企业信息公示报告，证明原、被告主体资格情况。被告张志伟、武汉锦嘉德建设劳务有限公司对证据A1的真实性无异议，认为只能证明其身份基本情况，不能证明其他目的。证据A2、钟祥市公安局对被告张志伟、杨青春调查笔录，证明1、为修建湖南长沙地铁2号5标段、2号4标段、1号6标段，由被告杨青春引荐，原告和被告杨青春及张志伟合伙修建地铁，当时约定的分配比例为原告与被告张志伟各占50%；2、工程以被告张志伟为法定代表人的武汉锦嘉德建设劳务有限公司的名义承接，由原告熊红保提供施工人员、机械设备、资金、现场管等，被告只负责接工程，其他什么都不提供；3、所有的费用到会计陈某处报销入账。被告张志伟、武汉锦嘉德建设劳务有限公司对证据A2之中的钟祥市公安局对被告杨青春盖有公安机关骑缝章的调查笔录真实性无异议，对没有盖公安机关骑缝章的调查笔录有异议，对证明目的有异议，称并不是杨青春引荐，实际是原告与被告武汉锦嘉德建设劳务有限公司合伙，原告除了以其名义承接该项目外，还有技术指导，且约定风险共担。并不是所有的费用到会计陈某处报销入账，有些账目实际需待法院做出判决后确定。杨青春笔录是从原告举证的证据中拍照的。对钟祥市公安局对被告张志伟调查笔录真实性、关联性不予认可，没有张志伟的签字及公安机关的盖章。仅对最后一页有张志伟签字的一页真实性予以认可，也说明被告实际上是除了资金投入外，还有设备投入该项目，并不是原告说的什么也不管。证据A3、会计陈某的笔录、陈某出具的证明两份、现金入账情况一份，证明从2011年8月26日到2012年3月27日，原告熊红保通过交纳现金到会计陈某处为工程垫资1003614.50元。被告张志伟、武汉锦嘉德建设劳务有限公司对证据A3陈某的笔录若与公安的笔录一致，真实性予以认可。对证明目的不认可，上面写的是投资现金，而非垫资，金额应以法院查明的事实来认定。对陈某出具的证明两份、现金入账情况一份有异议，陈某是原告聘请的人员，应以在公安机关陈述的笔录为准。证据A4、农业银行客户回单一份、工行客户回单三份，证明原告熊红保通过朋友肖元虎、李志明、其爱人石林以及熊红保本人向张志伟转账65万元向工程投资。被告张志伟、武汉锦嘉德建设劳务有限公司对证据A4的真实性无异议，认可原告所述通过转账向工程投资65万元。证据A5、长沙市轨道交通1号线6标主体劳务分包和附属主体劳务分包合同及验工计价单、长沙市轨道交通2号线4标劳务分包合同、劳务合同清算会议纪要，证明被告承接的工程是劳务分包合同，数量当月认定、工程完工结算，民工的工资由发包方代发，被告方交纳的税款以各种材料费、机械使用费等均由被告提供发票后纳入发包方财务统一核算，被告所承接的工程已与发包方办理了结算。被告张志伟、武汉锦嘉德建设劳务有限公司对证据A5的真实性无异议，证明目的有异议，只能证明结算了一部分，最终数据以被告向发包方签署的文件及发包方提供的数据为准。证据A6、中铁集团第一工程有限责任公司关于张志伟施工班组的情况说明，证明1、被告所承接的工程按劳务合同结算总计算金额为15448497元，而发包方支付金额为16278084.27元，被告所签订的劳务分包合同仅为劳务施工，未有施工总承包，且未有任何垫资情况；2、周亮贤伤亡一事，其治疗、赔偿等费用均由中铁集团第一工程有限责任公司支付费用，被告张志伟方未有任何支付情况。被告张志伟、武汉锦嘉德建设劳务有限公司对证据A6的真实性无异议，证明目的有异议，结算总金额15448497元认可，但对原告所说发包方支付金额16278084.27元不予认可，该款包含发包方扣减的款项，被告并未实际收到16278084.27元。周亮贤的费用应由合伙人共同承担，虽然报告说张志伟方未有任何支付情况，但实际发包人进行了挂账，该笔费用应由双方在以后结算中进行分摊。证据A7、陈某的现金账2011年8月27日至2015年6月20日共13页，证明截止工程完结账面余额1800246.80元，工程应是盈利，不当亏损，被告应当返还原告的垫资，被告张志伟、武汉锦嘉德建设劳务有限公司对证据A7有异议，该账目不全，没有2015年的账目，不能反映账目余额1800246.80元。该账目与陈某在公安机关的笔录不一致，账目与钱都是原告保管，即使按照原告所述账面余额1800246.80元，也应由原告提交冲抵亏损。不能证明被告应当返还原告的垫资。证据A8、陈某会计账显示从2011年8月27日至2013年12月31日支出合计为14158374.43元，明显小于发包单位支付的16278084.27元，工程应是盈利，不应当亏损，被告应当返还原告的垫资。被告张志伟、武汉锦嘉德建设劳务有限公司对证据A8有异议，不能证明其目的，陈某在公安机关的笔录与该账目显示的开支金额不一致。证据A9、收条一份（接受证据材料清单），证明承建地铁合伙的会计凭证已交给公安局经侦大队。被告张志伟、武汉锦嘉德建设劳务有限公司对证据A9无异议，该证据证明了原告在2014年、2015年是没有账目的，因此原告提交的陈某账本是虚假的。证据A10、证人陈某出庭作证的证言，证明陈某是双方合伙承建长沙地铁站工地上出纳，其出具的单据是原告拿的钱。陈某去的时候是被告杨青春在工地负责，去之后不久杨青春就离开工地，陈某在工地上负责出纳。被告张志伟、武汉锦嘉德建设劳务有限公司对证据A10有异议，应以证人在公安机关的陈述作为定案的依据。2、被告张志伟、武汉锦嘉德建设劳务有限公司提交的证据B1、长沙市轨道交通1号线一期工程土建6标车站主体结构劳务分包合同书摘要、补充合同，证明项目的情况、开口合同（没有固定的价格，单项有标价，实际做了多少结算多少）、质保金5%。原告熊红保对证据B1无异议。证据B2、1、中铁五局集团有限公司长沙市轨道交通2号线一期工程4标5标和1号线6标项目经理部共同出具的说明；2、以上两项目经理部出具的扣款明细各一份；3、武汉市洪山区人民法院做出的（2015）鄂洪山民商初字第00167号民事判决书，1、证明支付情况2、证明合伙对外欠款。熊红保对证据B2之中的说明无异议，对扣款明细有异议，应由财务部出具说明，对判决书关联性有异议，与本案无关。工程款是被告领取，应由被告承担。证据B3、1号线6标项目经理部复印的工伤赔付明细，证明工伤支付情况。熊红保对证据B3的真实性、证明目的有异议，不能说明被告已经支付，该赔付是由发包方支付。证据B4、中铁五局一公司出具的关于张志伟结构施工班组的情况说明、陈某的询问笔录支付、熊红保的询问笔、杨青春的询问笔录，证明1、双方合伙，2、证明合伙亏损，3、证明双方还应补交对外欠款支付，4、原告知晓赔付暂未入合伙账目。熊红保对证据B4真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明合伙亏损、应是盈利。上述证据，经庭审质证，被告张志伟、武汉锦嘉德建设劳务有限公司对原告熊红保提交的证据A1至A6、A9、A10陈某在公安机关的调查笔录的真实性无异议；原告熊红保对被告张志伟、武汉锦嘉德建设劳务有限公司提交的证据B1、证据B2之中的中铁五局集团有限公司长沙市轨道交通2号线一期工程4标5标和1号线6标项目经理部共同出具的说明无异议、证据B4的真实性无异议，被告杨青春未到庭发表质证意见，应视为对质证权利的放弃，上述证据来源合法，客观真实，能够证明案件的事实，本院予以认定。被告张志伟、武汉锦嘉德建设劳务有限公司对原告熊红保提交的证据A7、A8、原告熊红保对被告张志伟、武汉锦嘉德建设劳务有限公司提交证据B2之的中铁五局集团有限公司长沙市轨道交通2号线一期工程4标5标和1号线6标项目经理部出具的扣款明细、武汉市洪山区人民法院做出的（2015）鄂洪山民商初字第00167号民事判决书有异议，本院认为双方当事人对上述证据的质证意见有理，本院予以采纳。根据本院采信的证据，本院确认本案事实如下：2010年11月，原告熊红保、被告杨青春、被告张志伟，相识并口头约定合伙承建湖南长沙地铁2号5标段、2号4标段、1号经6标段的工程，被告张志伟以及被告张志伟为法定代表人的被告武汉锦嘉德建设劳务有限公司主要负责承接工程，原告熊红保、被告杨青春主要负责筹措资金，双方共同负责工程施工管理。2011年6月，进场施工，原告从2011年8月至2012年11月陆续进行了投资，工程完工后，双方协议清算合伙事务未果。2015年4月28日原告熊红保向钟祥市公安局经侦大队报案称其湖南长沙地铁2号5标段、2号4标段、1号经6标段的工程承建中被骗，报案金额达167万元。钟祥市公安局经过立案调查后，于2015年7月6日以其办理的201504张志伟合同诈骗案，因没有犯罪事实，做出钟公（经）刑撤决字（2015）29号撤销案件决定书，决定撤销此案。本院认为，合伙协议是指两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。本案中，虽然双方没有签订书面的合伙协议，但对彼此之间在湖南长沙地铁2号5标段、2号4标段、1号经6标段的工程承建中是合伙关系不持异议，本院应认定本案为合伙纠纷。双方对于本案主要争议的焦点是在合伙承建湖南长沙地铁2号5标段、2号4标段、1号经6标段的工程时是盈利还是亏损，具体数额是多少？为此，原告熊红保向本院申请对合伙期间的会计账目进行审计，有关部门进行审计时要求原告提交相关的会计凭证，原告以会计凭证已交给钟祥市公安局无法提供为由，未予提供。同时向本院提交了一份自称是钟祥市公安局办案侦查员出具的《接受证据材料清单》，由于原告未提交证据，鉴定程序无法启动。与此同时，2019年7月19日，被告武汉锦嘉德建设劳务有限公司以相关纸质会计账目被钟祥市公安局经侦大队调取为由，向本院申请调取该证据，本院调取证据未果。导致本案以原被告提交的现有证据，无法查清双方在合伙事务中盈亏情况，无法主持双方进行结算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，原告熊红保对自己的主张负有举证的义务，否则承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告熊红保的诉讼请求。案件受理费19680元，减半收取9840元，由原告熊红保负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审判员  张开义二〇二〇年一月十七日法官助理彭宣明书记员赵品