云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终8009号上诉人（原审原告）：罗亚平，男，汉族，1962年6月15日生，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：薛贵兴，云南冰鉴律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：彭广东，男，汉族，1956年8月18日生，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：彭蔓莉，女，汉族，1985年12月5日生，身份证住址：湖南省衡阳县栏垅乡均，被告之女，一般诉讼代理。上诉人罗亚平与被上诉人彭广东合伙协议纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初6974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。罗亚平上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项；2.依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院忽视上诉人与被上诉人合伙积累财产（16套抵债房屋）已丧失分割可能这一重要基础事实。首先，价值385万元的16套抵债房产《承诺书》确认所有人为彭广东，而非上诉人和被上诉人共有。其次，该16涛抵债房产已被彭广东用于抵债、出售或作其他处分，丧失分割可能性。二、一审法院错误认定彭广东已售5套房为“贷款房5套”，该5套房屋实为被上诉人已出售房产。三、一审法院判决认定为“未售房3套”基本事实不清。《抵押的房产明细》为彭广东单方制作出具，其表述和记载均具有主观性，不能单独依此证据认定彭广东对16套抵债房产的处分情况。此外，彭广东出具《抵押的房产明细》的时间为2015年10月28日，至今已近四年，现3套房屋是否仍处于未出售状态一审法院未查明。四、一审法院对财产利益理解错误，导致判决不公。昆明富达房地产开发经营公司2014年10月12日出具《承诺书》确认尚欠债务本金200万元、利息185万元，用16套房屋抵偿债务，彭广东可指定任意人作为房主进行房产备案，至此，该抵偿债务的16套房产物权属性归彭广东所有，房产本身便属于财产，具有财产利益，一审法院忽视被上诉人已实际受领、处分该16套抵债房产。彭广东答辩：双方合作时事实，16套房屋中5套抵偿给了他人，其中三人罗亚平是清楚的。16套房子全部都没有经过网签。罗亚平向一审法院起诉请求：1、解除原、被告2013年9月12日签订的《合作协议》；2、由被告赔偿原告款项1925000元，并支付自2014年10月12日起至实际付款之日止按银行同期同类贷款利率计算所得资金占用费；3、本案的诉讼费、保全费、保全担保费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：2013年9月6日，彭广东以江西锦宇建设集团有限公司的名义(乙方)和富达地产公司（甲方）订立《施工合同补充协议》。约定乙方向甲方出借3000000元，四个月内不计利息，如果未能还款，4个月后月息为5%。如果甲方没有将工程交给乙方做，3000000元借款从借款之日计算利息，月利率5%。甲方将西国用（2005）第087号工程中，除消防、人防以外的工程，包括桩基础工程、土石方、基坑支护、地下室及地面所有土建、门窗等均交由乙方承包。2013年9月12日，罗亚平和彭广东订立《合作协议》。约定各自出资1500000元合作建设前述工程，彭广东负责和建设方接洽沟通，催收工程款，资金不足时组织筹备资金、施工全面管理；罗亚平负责工地材料、材料采购等。双方共同经营、共担风险、共负盈亏，项目债务共同承担，利润按比例分配。当天，罗亚平和王建宇订立《个人借款合同》，约定原告向王建宇借款3000000元，月利率为25‰，借款期限为2013年9月12日至2014年9月12日。2013年9月12日，从朱料辉账户将3000000元分三次转入苏伟账户。罗亚平和彭广东向王建宇归还部分本息后，2015年5月12日，罗亚平和彭广东共同向王建宇出具收到现金1840000元的《收条》和《借条》。2016年9月22日，罗亚平和彭广东以共同借款人身份和王建宇订立《个人借款合同》。约定罗亚平和彭广东向王建宇借款2536399元。2018年9月17日，一审法院受理王建宇诉彭广东、罗亚平借贷纠纷一案，经一审法院主持调解，双方达成调解协议，由彭广东、罗亚平偿还王建宇借款本息2536399元和本金1840000元自2016年9月23日起至实际偿还之日止，按年利率14.4%计算的利息。一审法院制发了（2018）云0112民初10817号《民事调解书》。2014年10月12日，富达地产公司出具《承诺书》。表示2013年9月12日，彭广东支付富达地产公司工程项目履约保证金3000000元，截止承诺书签订当日，蔡家村工程项目尚未动工。富达地产公司应归还本金3000000元和利息1850000元。富达地产公司已于2014年8月12日归还本金1000000元，针对现有本金2000000元、利息1850000元，富达地产公司用其相关联的昆明晟联房地产开发有限公司开发的富民县果舍飘香苑房产暂时抵押，以解决双方的债权债务。富民县果舍飘香苑D栋2单元501、601、701、801、901号，G栋902、1102、1302号房屋，建筑面积合计1004.29平方米，统一作价每平方米1900元，合计1908151元。上述房产总建筑面积足额或者不足额的，按照现有房产的销售价格多退少补。若富达地产公司在本承诺书订立日起一个月内未归还本金2000000元，上述房屋归彭广东所有，彭广东可指定任意人作为房主进行房产备案，富达地产公司无条件配合。届时，本金2000000元的债权债务关系结束。富民县果舍飘香苑D栋2单元504、604、704、804、904、1004、1104、D栋1单元503号房屋，建筑面积合计778.84平方米，统一作价每平方米2600元，合计1869216元。上述房产总建筑面积足额或者不足额的，按照现有房产的销售价格多退少补。上述房屋至本承诺书签订之日归归彭广东所有，彭广东可指定任意人作为房主进行房产备案，富达地产公司无条件配合。届时，利息1850000元的债权债务关系结束。2015年10月28日，被告出具《抵押的房产明细》。记载截止2015年10月21日已售房3套金额971112元，房号D栋601、701、904。抵售房5套金额1208864元，房号501、504、604、901、1004。贷款房5套，房号D栋单元1101、G栋1102、1302，A东1002、1102（注明此房在办贷款未办理完）。未售房3套，房号D栋2单元801、804、503。2014年10月12日，彭广东向刘芳出具《个人授权委托书》。委托刘芳办理富达地产公司、苏伟、彭广东之间的债务纠纷及清偿，权限为办理相关手续及转款，具有同等法律效力。彭广东、罗亚平认可委托刘芳对外出售房屋，每月给予刘芳工资3000元。2017年6月28日，刘芳委托罗亚平向昆明晟联房地产开发有限公司收取退还的首付款217900元。罗亚平陈述，其将7900元交给刘芳作为其报酬。2019年6月1日，刘芳出具《卖房开支证明》。表示工作时间为2014年10月7日至2016年6月28日，工资为60000元；车旅费每月500元共计10000元，招待费2000元，上述费用共72000元。另，2015年6月11日，彭广东向罗亚平儿子罗洪涛转款1500000元；2015年6月12日，彭广东向罗亚平转款50000元，2014年1月22日，罗亚平收到彭广东1000000元。2018年6月29日，昆明市官渡区人民法院受理罗亚平诉彭广东借贷一案。经法院主持调解，双方达成调解协议，由彭广东偿还罗亚平借款本金3510000元和截止2016年12月17日的利息1530000元，如逾期还款，承担借款本金自2016年12月18日起至款付清之日止，按月利率2%计算的利息。昆明市官渡区人民法院制发了（2018）云0111民初6246号《民事调解书》。一审法院认为：2013年9月12日，原、被告订立《合作协议》，约定各自出资1500000元合作建设西国用（2005）第087号土地上的工程。原、被告共同向王建宇借款3000000元，将该款作为二人的合伙出资提供给富达地产公司使用。原、被告建立了合法有效的合伙关系。约定工程没有开工，合伙目的无法实现，原告解除《合作协议》的请求一审法院予以支持。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。原、被告合伙投资的工程项目没有开工，富达地产公司仅归还借款本金1000000元。2014年10月12日,富达地产公司向被告提供昆明晟联房地产开发有限公司开发的富民县果舍飘香苑16套房屋用以抵偿2000000元借款本金和1850000元借款利息。以上3850000元借款本息是原、被告对富达地产公司的合伙债权，原、被告之间没有相互清偿的义务。富达地产公司用以抵偿借款本息的16套房屋系昆明晟联房地产开发有限公司开发，并非原告或被告所有，不能由原告或被告直接分割。但处置房屋后取得的财产利益属于原、被告的合伙财产，原告有权要求分配。被告主张其已经归还了原告欠款。2015年6月11日，被告向原告儿子罗洪涛转款150000元；2015年6月12日，被告向原告转款50000元，2014年1月22日，原告收到被告1000000元。原告两次庭审中对上述款项性质的陈述不同。但无论是用于归还王建宇的借款本息，还是归还原告借款本息，王建宇和原告的借款都没有得到清偿，不能证明被告支付的1200000元是退还原告的合伙出资。至于向刘毅抵偿价值1500000元房屋的主张也没有事实依据，被告认为还清原告欠款的主张不能成立。2015年10月28日，被告出具《抵押的房产明细》。记载截截止2015年10月21日已售房3套金额971112元，抵售房5套金额1208864元。已售三套房屋的价款971112元系原、被告共有，由双方按合伙出资比例分配。5套房屋分别抵偿给**飞、刘毅、黄有蓉。没有证据证明**飞、刘毅、黄有蓉对原、被告享有合伙债权，也没有证据证明被告将五套房屋抵偿给**飞、刘毅、黄有蓉取得了原告同意。被告擅自处置5套房屋抵偿1208864元债务，被告单方获得的1208864元财产利益应当按合伙出资比例赔偿原告。被告获取的上述收益2179976元，扣除原告获得的217900元、应当支付给刘芳的72000元劳务成本，剩余18900076元。原告陈述，被告出售过两套房屋，付给原告210000元，剩余款项中一笔用于偿还王建宇，但不清楚具体情况。被告将售房款用以偿还对王建宇的合伙债务是阻碍原告权利的事实，这一事实没有得到证明，由被告承担举证不能的不利诉讼后果。因此18900076元应当分配给原告945038元。剩余8套房屋，被告称其中的D栋2单元801号房被苏伟控制并未实际提供。无论被告这一陈述是否属实，均没有证据证明剩余房屋已经对外出售或者由被告取得确定的财产利益。8套房屋没有转化为被告实际财产收益的情况下，原告要求被告承担赔偿责任缺乏事实依据，应当承担举证不能的不利诉讼后果，一审法院不予支持。原、被告没有就房屋处置后的收益分配进行过约定，原告主张从2014年10月12日计息缺乏事实依据，一审法院不予支持。原告主张的担保保全费、律师费没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除原告罗亚平诉被告彭广东2013年9月12日订立的《合作协议》。二、由被告彭广东于判决生效后十日内支付原告罗亚平合伙收益945038元。三、驳回原告罗亚平的其他诉讼请求。案件本诉受理费12841元(原告已预交),已减半收取，由原告承担7700元，被告承担5141元。二审中，上诉人提交《债权债务确认书》和民事调解书，欲证明双方其他债权债务已通过诉讼调解了结。经质证，被上诉人对上诉人提交的该证据的真实性无异议。本院对上诉人提交的该证据的真实性予以确认，对于是否能证明和本案有关的事实下文综合评述。被上诉人二审中未提交新证据。经审查，一审认定事实中载明贷款房五套，其中房号D栋1101存在笔误，应为D栋1104，本院予以纠正，对一审认定的其他案件事实予以确认。本院二审另补充确认：二审中，罗亚平和彭广东均认可彭广东签署的《抵押的房产明细》中载明的“贷款房”五套系经双方协商后将该五套房屋指定与彭广东的亲戚签署购房合同以办理银行贷款，现双方均认可五套房屋未办理网签、未办理贷款。综合当事人诉辩主张，本院二审的争议焦点是：被上诉人是否应当向上诉人支付其主张的房屋价款？本院认为，对于解除双方《合作协议》，因双方均无异议，本院予以维持。双方合伙关系解除后，应当对剩余的合伙资产进行清算和分配。因本案双方对于合伙投入的300万元系向案外人王建宇借款后投入，对于王建宇的欠款已经生效调解书确认为彭广东、罗亚平二人的共同债务，调解前已向王建宇归还的100万元系用富达地产公司所退还的100万元偿还双方均无异议，故本院确认该100万元的归还系用双方合伙资产（富达地产公司退还的100万元）归还的事实；对于彭广东主张在调解确认债权债务前，其通过个人账户于2014年12月3日向王建宇归还过16万元，2015年4月1日向王建宇归还过5万元，对于该21万元一审未作为本案合伙共同支出予以计算，彭广东亦未提出上诉，鉴于（2018）云0112民初10817号民事调解书已将欠付王建宇的款项确认为彭广东、罗亚平的共同欠款，故对于彭广东个人账户偿还王建宇的该21万元，本院不再作为合伙共同支出扣减，待双方对外结清债务后双方划分和确认其内部的权利义务关系时一并解决。对于双方合伙取得的16套房屋，彭广东已签署《抵押的房产明细》，明确了其中3套已售，金额971112元，该部分款项应作为合伙资产清算分割；其中抵售房5套，金额1208864元，彭广东主张是用于抵偿罗亚平的对外负债，但彭广东未提交证据予以证实，本院不予采信，对于其擅自抵债处分的该5套房屋的对价1208864元亦应作为合伙资产予以清算分割；对于《抵押的房产明细》中载明的5套“贷款房”，双方均认可是共同指定与彭广东的亲戚签订房屋买卖合同办理贷款之用，且现该5套房屋并未办理网签，故该5套房屋并非用作真实的销售，且权利尚未发生转移，该5套房屋尚未由实物资产转化为货币资产，罗亚平主张由彭广东以支付对价的形式进行分割不能成立；对于《抵押的房产明细》载明的其余未售的3套房屋，罗亚平未能提交证据证明其已经销售转化为货币资产，其主张货币分割亦不能成立。上述已售房和彭广东对外抵债的房屋的总计价款2179976元，扣减成本支出72000元，剩余2107976元应作为合伙资产按双方合伙比例予以分割，即罗亚平应得1053988元，扣减罗亚平已领取的217900元，彭广东尚应支付罗亚平836088元。一审法院将扣减成本支出后的可分配的合伙资产2107976元先行扣减罗亚平已领取的217900元后再行按合伙比例分配计算得彭广东应支付罗亚平945038元存在错误，但鉴于彭广东未提出上诉，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，因彭广东未对一审计算错误的部分提出上诉，视为其自愿接受一审判决，本院对一审判决予以维持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决计算存在错误但彭广东对此未提出上诉，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13599元由罗亚平承担。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长  方云红审判员  陈 红审判员  罗增龙二〇二〇年一月十三日书记员  甘丝琳