山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民初391号 原告：中国平安保险（集团）股份有限公司，住所地：广东省深圳市福田区益田路5033号平安金融中心47、48、109、110、111、112层。 法定代表人：马明哲，董事长。 委托诉讼代理人：王世莹，泰和泰（济南）律师事务所律师。 被告：临沂商城润泓礼品商行，住所地：临沂市兰山区美多现代城1C号楼410室。 经营者：张磊，男，1987年2月10日出生，汉族，个体工商户，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：徐熙玉，山东元开律师事务所律师。 原告中国平安保险（集团）股份有限公司（以下简称：“平安公司”）与被告临沂商城润泓礼品商行（以下简称：“润泓礼品行”）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年7月2日立案后，依法适用普通程序于2019年9月3日公开开庭进行了审理。原告平安公司的委托诉讼代理人王世莹，被告润泓礼品行经营者张磊及其委托诉讼代理人徐熙玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告平安公司向本院提出诉讼请求：1、责令被告立即停止侵害原告商标专用权及不正当竞争行为，即立即停止在其生产、销售的“文件盒”、“笔记本”、“文件袋”等商品、包装以及微信公众号网店宣传图片说明文字中使用“平安”、“中国平安”、“PINGAN”等标识，并销毁涉嫌侵权产品；2、判令被告赔偿原告经济损失50万元、原告为维权所支付的合理费用4万元。3、判令被告在《齐鲁晚报》赔礼道歉，消除影响。4、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：原告于1988年诞生于深圳蛇口，是中国第一家股份制保险企业，至今已发展成为融保险、银行、投资三大主营业务为一体、核心金融与互联网金融业务并行发展的个人金融生活服务集团。原告旗下子公司包括平安寿险、平安产险、平安养老险、平安健康险、平安银行等，涵盖金融业各个领域，已发展成为中国少数能为客户同时提供保险、银行及投资等全方位金融产品和服务的金融企业之一。原告为2017年《财富》中国排名第5的企业，在2017年《福布斯》“全球上市公司2000强”中名列第16位，居全球多元化保险企业第一；美国《财富》世界500强第39位，并蝉联中国内地混合所有制企业第一；连续十五年获评“中国最受尊敬企业”称号，连续十年荣获“最具责任感企业”赞誉。“PINGAN”、“平安”为原告的注册商标，“中国平安”、“平安”为原告长期使用的企业简称，该注册商标及企业简称经过原告长期使用和宣传，具有极高知名度，也为我国公众所熟知。原告名下“PINGAN”商标在第16类注册号为3688310号，核定使用商品包括“文具”，注册期限自2003年8月26日至2025年11月13日。原告上述商标均处于有效法律状态，原告对上述商标依法享有商标专用权，任何人未经原告同意不得在相同或类似商品上使用与原告上述商标构成相同或近似的商标。 被告于2016年09月29日注册，经营范围包括广告礼品、工艺礼品批零兼营。被告的两个微信公众号“保险礼品网”、“润泓礼品网”，网店页面、宣传图片以及在网店上销售的“文件盒”、“笔记本”、“文件袋”商品和包装均使用了“中国平安”、“PINGAN”文字和标识，被告擅自在相同或类似商品上使用原告商标的行为易使相关公众混淆，侵害了原告商标专用权。被告上述擅自使用原告字号、企业简称行为，使得相关公众误以为其展示、销售的商品是原告的产品，或者为原告所授权生产、销售，此行为构成不正当竞争。 被告润泓礼品行答辩称：一、答辩人作为规模较小的个体工商户，没有生产能力，仅仅从事相关货物的批发零售业务。根据对商标法的体系解释，作为销售者这一主体，在商品流通环节不应适用商标法第五十七条第一项、第二项的规定，即无被答辩人诉称的“擅自在相同或类似商品上使用其商标导致相关公众混淆”的情况存在。答辩人销售的都是行销辅助用品，所售产品消费群体非常固定，均为中国平安保险公司的业务人员，他们作为商标法意义上的相关公众，结合他们自身业务素养及同类产品价格差异，均可依常情常理推断出，作为消费者的他们不会产生认知上的混淆，从而说明答辩人不存在混淆及侵害商标专用权的行为。二、本案案由为侵害商标权纠纷，但被答辩人又在诉状中多次涉及不正当竞争这一法律关系，存在着诉讼标的混同、案由混同、法律关系混同的情形。不正当竞争和商标侵权分属不同的法律行为，本质上属于两个独立的诉讼，不属于共同诉讼中的任何一种，若放在一个案子中进行审理，则违反了民诉法相关规定。故请求法庭要求被答辩人予以明确，择一进行诉请，否则有重复诉讼、重复赔偿的嫌疑。三、答辩人的行为不构成对被答辩人的不正当竞争。不正当竞争行为首先必须是一种市场竞争行为，衡量争议行为是否构成不正当竞争必须要看经营者之间是否构成了竞争关系。本案中，原告的主要经营范围为金融保险，而被告的经营范围则是为：广告礼品、工艺礼品批零兼售。二者在行业类别，经营领域、消费对象及市场均存在天壤之别，故不存在竞争关系，遑论不正当竞争。同时，“平安”并非臆造词，属于在日常交易及交往活动中出现的高频词汇，并非被答辩人专有；此外，答辩人部分商品使用的是“中国平安”，并非被答辩人的字号（平安），也不是其简称（平安保险）。故不符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”，不构成不正当竞争。四、退一步讲，即使答辩人的行为构成商标侵权，但结合本案事实，答辩人存在以下两点抗辩事项，亦无需承担赔偿责任。（一）作为普通的销售者，运用常人的思维，一般不会去进行商标查询，故主观上，答辩人不应当知道也确实不知道被答辩人已经将相关商标注册在了在售商品的类别中；客观上，我方销售的侵权产品，皆为自身合法取得，并能够说明提供者。1、“不知道”作为一种消极事实，本身不能被直接证明，根据“否定者不承担举证证明责任”的原则，若答辩人无法举证证明我方知道或应当知道的主观状态，则一般可以推定销售者没有主观过错。2、我方能够提供涉案产品的淘宝订单记录，证明涉案商品系答辩人合法购得。（二）根据商标法第六十四条第一款的规定，注册商标专用权人请求赔偿必须以三年内实际使用为前提，被答辩人提供的证据无法形成完整的证明链条，并不能证明三年内实际进行了使用。五、被答辩人诉请答辩人赔偿50万元，数额虚高，无任何事实及法律依据。答辩人的网站自2017年12月上线经营至今，涵盖数十家保险公司行销产品，总经营额仅仅为2510900.66元，均有对应银行流水及支付流水加以证明。至于被答辩人公证过的销量，不过是答辩人为了进行宣传、吸引客户、促成交易而刻意进行的夸大，并非实际销量。而经统计案涉商品实际销额为4589.8元，涉及不正当竞争销售额为12555.9元，根据商标法第六十三条的规定，不论以何种方式进行计算，赔偿数额均远远达不到被答辩人的诉请数额。六、关于被答辩人要求赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，无任何法律依据，系对权利的滥用。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第八项规定的“消除影响”侵权责任方式系适用于人格权遭受侵害的情形，而本案诉争权利为财产性权利，无适用的基础；同时，《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等特别法，也没有对于商标专用权中的人格权的保护作出明确的规定，此外本案原告没有提供证据证明因被告的侵权行为导致原告商誉遭受损害，因此，对该诉讼请求不应予以支持。综上所述，为维护答辩人的合法权益，现依据《民事诉讼法》之有关规定，依法答辩，请求人民法院依法驳回被答辩人的各项诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了第3688310号商标注册证书及续展核准证明、第15696250号商标注册证书、第10424342号商标注册证书、（2019）鲁济南齐鲁证经字第8968号、（2019）鲁济南齐鲁证经字第8969号、（2019）鲁济南齐鲁证经字第8970号、（2019）鲁济南齐鲁证经字第8971号、（2019）鲁济南齐鲁证经字第8972号、（2019）鲁济南齐鲁证经字第8973号、（2019）鲁济南齐鲁证经字第8974号、（2019）鲁济南齐鲁证经字第8975号公证书、广告合作协议书、商标授权许可合同、时间戳证书、公证费发票、律师费发票、购买侵权产品费用、涉案两个公众号绑定的银行卡流水及微信支付商户结算记录一宗、（2019）鲁临沂兰山证民字第1854号公证书、被告店铺照片、侵权产品实物等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据原、被告当庭陈述和经审查确认的证据，本案认定事实如下： 2005年11月14日，经国家工商行政管理总局核准，原告平安公司注册取得注册号为第3688310号“PINGAN”商标，核定使用商品为第16类：纸、海报、印刷出版物、说明书、保鲜膜、文具、绘画材料、色带、地球仪、念珠，有效期自2005年11月14日至2015年11月13日，后经续展注册，有效期至2025年11月13日；2016年1月7日，经国家工商行政管理总局核准，原告平安公司注册取得注册号为第15696250号“中国平安”商标，核定使用商品服务项目为第36类：网上银行、通过网站提供金融信息、金融服务、艺术品评估、不动产经纪、经纪、担保、募集慈善基金、信托、典当，有效期自2016年1月7日至2026年1月6日；2014年5月21日，经国家工商行政管理总局核准，原告平安公司注册取得注册号为第10424342号“中国平安”商标，核定使用服务项目为第36类：保险、保险经纪、健康保险、人寿保险、保险咨询、分期付款的贷款、债务托收代理、资金投资、基金投资、金融投资、金融评估（保险、银行、不动产）、金融服务、金融管理、证券和公债经纪、期货经纪、艺术品评估、不动产代理、不动产管理、经纪、担保、募集慈善基金、信托、代管产业、受托管理、典当、金融咨询、共有基金，有效期自2014年5月21日至2024年5月20日。上述注册商标经过原告长期使用和宣传，具有极高知名度，也为我国公众所熟知。 2018年1月12日，原告与案外人深圳德诚投资发展有限公司签订《商标使用许可及维权服务合作协议》，约定原告平安公司将其拥有的包括第3688310号“PINGAN”在内的商标，授权案外人深圳德诚投资发展有限公司在许可期限及许可范围内使用，由案外人深圳德诚投资发展有限公司为原告提供礼品服务，并由深圳德诚投资发展有限公司通过名下的“平安好礼”公众号销售包含文具在内的若干商品。 2019年4月25日，原告委托代理人王世莹向山东省济南市齐鲁公证处申请证据公证保全。山东省济南市齐鲁公证处指派公证员及委托代理人王世莹登陆“保险礼品网”、“润泓礼品网”微信公众号并查看该公众号及网店的相关内容，该公众号网店上销售“平安人寿保险按扣保单袋文件资料袋A4档案袋、平安保险中性笔平安签字笔、平安保险PU软皮日记本”等商品，该商品上均使用了“中国平安”、“PINGAN”文字和标识；通过与平安礼品网客服在线联系，客服确认“保险礼品网”、“润泓礼品网”账号运营和经营主体均为临沂商城润泓礼品商行；随后公证员及委托代理人王世莹购买了该公众号网店上销售的上述商品。经当庭拆封比对，从被告处所购买的圆珠笔、笔记本、文件袋上显示了原告的“PINGAN”商标、“中国平安”企业字号，在文件袋商品上显示了原告的客服电话95××1，原告的官方网站、“金融科技”字样及原告的“金管家”微信二维码。原告平安公司为上述公证事项支付公证费4333元、购买侵权产品支付206.6元。 本院认为，原告平安公司系第3688310号“PINGAN”注册商标的所有权人，上述商标尚在保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为。销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦构成对注册商标专用权的侵犯。 被控侵权商品圆珠笔、笔记本、文件袋等与原告平安公司上述注册商标核定使用的商品中的“文具”属于相同商品，在该被控侵权商品的外观显著位置使用了“PINGAN”等标识，与原告的注册商标第3688310号“PINGAN”注册商标构成近似，容易引起相关公众的混淆，易使相关公众对商品的来源产生误认，或认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。根据原告提交的公证书，可以认定涉案商品由被告销售。该销售行为侵犯了原告第3688310号注册商标专用权，理应承担侵权责任。 根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；……”。本案中，被告未经原告许可，在网店的宣传图片及商品上使用“中国平安”，考虑到经过原告长期使用和宣传，“中国平安”已经成为原告有一定影响的企业名称简称，被告的行为容易使相关公众误以为其展示、销售的商品是原告的产品或者为原告所授权生产、销售，故被告擅自使用原告的企业字号简称的行为构成不正当竞争。 对原告要求停止侵权、赔偿损失之诉请，于法有据，本院予以支持。对于被告辩称其侵权产品有合理来源的主张，被告提供的证据不足以证实被控侵权产品的合法来源，不符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定的属于合法取得的情形，对其抗辩理由，本院不予采纳。另对于原告平安公司要求被告停止生产被诉侵权商品的诉讼请求，经审查，原告提供的与客服的聊天记录不足以证实被诉侵权商品由被告所生产，故对原告的该项主张不予支持。 关于赔偿金额，鉴于原告未能举证证明权利人因被侵权所受到的实际损失，且庭审中原被告双方的证据均不能充分证明被告因侵权所获得的实际利益，本院根据原告的请求，依照法定赔偿方式，综合考虑原告涉案注册商标的知名度、被告的侵权行为性质、影响范围、持续时间和主观过错的程度以及原告为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定为60000元。对于超出的部分，本院不予支持。对于原告要求被告在《齐鲁晚报》赔礼道歉，消除影响的诉讼请求，被告经营者张磊在庭审时已当庭表示了道歉，其态度较为诚恳，鉴于原告未提供证据证明被告对原告的商誉造成了损失，对其该项诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款及第二款、第十七条、第二十一条的规定，判决如下： 一、被告临沂商城润泓礼品商行于本判决生效之日起立即停止侵犯原告中国平安保险（集团）股份有限公司第3688310号注册商标专用权及不正当竞争的行为； 二、被告临沂商城润泓礼品商行于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国平安保险（集团）股份有限公司经济损失、合理费用共计60000元； 三、驳回原告中国平安保险（集团）股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9200元，由原告中国平安保险（集团）股份有限公司负担8178元，被告临沂商城润泓礼品商行负担1022元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  王 滨 人民陪审员  杨敬银 人民陪审员  陈兆廷 二〇二〇年一月二日 书 记 员  宋 莹