大连市金州区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0213民初4110号原告：营口经济技术开发区兴达铝合金门窗厂，住所地：营口市鲅鱼圈区汇景明庭6号门市。经营者：王守凤，女，1966年4月8日生，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：张成林，系辽宁添赢律师事务所律师。被告：大连中天房地产开发有限公司，住所地：辽宁省大连市金州区中长街中长村丘号38-77-5，统一社会信用代码：912102136960302159。法定代表人：王庆，系该公司执行董事。第三人：建银国际资本管理（天津）有限公司，住所地：天津开发区广场东路20号滨海金融街E3-AB-303。法定代表人：赵论语，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈路，系北京市凯誉律师事务所律师。原告营口经济技术开发区兴达铝合金门窗厂（以下简称“兴达门窗厂”）与被告大连中天房地产开发有限公司（以下简称“中天公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月3日立案后。依法适用简易程序。公开开庭进行了审理。原告兴达门窗厂的委托诉讼代理人张成林，到庭参加诉讼。被告中天公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，第三人建银国际资本管理（天津）有限公司（以下简称“建银国际”）经通知未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告兴达门窗厂向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决被告立即给付原告断桥铝门窗制作及安装工程款1479276元；2、请求人民法院依法确认原告对“天鸿1.7英里”C区20#-27#楼、39楼、40楼在1479276元内享有建设工程优先受偿权。事实和理由：原告于2012年6月6日与被告之间达成《施工合同协议条款》（断桥铝门窗制作、安装工程）约定，工程名称“1.7英里断桥铝制作及安装工程”，承包范围：门窗工程除30#及34#外。合同价款：门窗每平方米540元，暂定工程量9000平方米，合同价款：暂定4860000元。原告在施工过程中，按被告指示实际完成了1.7英里C区20#-27#、39#、40#楼的门窗制作和安装。被告在原告施工过程中，陆续支付1519338.5元工程款。2019年1月26日被告确定原告施工工程造桥2998614.60元，2019年1月28日被告对原告施工的C区20#-27#楼、39#楼、40#楼工程出具《竣工验收报告》，扣除被告方己支付1519338.5元，（被告同意不扣留总价5%的质保金）被告尚应支付工程款人民币1479276.1元。原告认为被告应当依约履行合同约定付款义务，支付未付的工程款1479276.1元。根据《合同法》及相关司法解释规定，原告对“天鸿1.7英里”C区20#-27#楼、39#楼、40#楼在1479276元内享有建设工程优先受偿权。故诉至法庭。被告中天公司未提出答辩意见。第三人建银国际述称：一、现有证据不能证明涉案工程已完成竣工验收。在案竣工验收报告均系伪造，不符合合同约定、法律规定，不符合常理、常情，不能达到民事证据“高度盖然性”的证明标准。二、现有证据不能证明涉案工程已完成工程结算。在案工程结算文件系伪造，不符合合同约定、法律规定，不符合常理、常情，不能达到民事证据“高度盖然性”的证明标准。三、现有证据不能证明中天公司欠付工程款金额。1、在案催告函及回执系伪造，即便具有真实性，也未能证明中天公司欠付工程金额（中天公司从未对此作出确认）。2、催告本身不包含无异议即认同的约定，施工合同亦无相关约定，而根据最高人民法院在重庆市高院就《〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十条的请示》中涉及到关于发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函的规定——适用该不作为默示承认规定的前提条件必须是承、发包双方对此有明确约定。四、被答辩人无权就涉案建设工程主张建设工程价款优先受偿权。（一）装饰装修工程质量合格是承包人享有工程价款优先受偿权的前提，但本案并无充分证据证明涉案工程已经竣工验收合格。承包人享有工程价款请求权及优先受偿权以其承建的工程质量合格为前提。而如前所述，现有证据不能证明涉案工程已完成竣工验收。（二）答辩人无施工资质，仅为涉案工程的实际施工人，不能享有建设工程价款优先受偿权。涉案工程属于装饰装修工程，但兴达门窗厂是个体工商户，实际经营者为王守凤，均不可能具备建筑装饰装修工程专业承包企业资质。根据《建筑法》第26条规定，承包建筑工程的主体应该是单位，且该施工企业必须具有相应的资质，禁止企业超越本企业的资质等级：出借本企业的资质，允许他人挂等。进而，装饰装修的承包人也应该是具备相应资质等级的施工企业，不包括自然人和个体工商户，原告在本案中应为实际施工人地位。作为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《2011年全国民事审判工作会议纪要》之规定，并不享有建设工程价款优先受偿权。（三）被答辩人主张工程欠款的诉讼时效已经过。根据施工合同第十二条的约定，其1-4项应付款期限早已经过2年（彼时计算其诉讼时效期限，尚不能依据《民法总则》）而在这2年期间，被答辩人未提交任何证据证明其主张过工程欠款，并有诉讼时效中断之事实。本案项下，竣工验收报告和竣工结算文件均系伪造，故竣工日期不能据此认定，而应该适用《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，以发包人擅自使用的，转移占有建设工程之日为竣工日期（至迟于2016年）。如此，竣工合格及结算完毕后的付款、质保期经过后的付款，也已全部超期。原告虽又企图通过催告函实现付款期限的合同变更，但证据材料中并不包含相关变更协议（建设工程合同为要式合同、书面合同，不能口头约定），中天公司也未对此确认。（四）被答辩人主张建设工程价款优先受偿权的除斥期间已经过。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，而如前述，涉案竣工验收报告系伪造证据，不能作为认定建设工程竣工之日的依据，故无论是依据工程转移占有之日，还是合同约定的竣工之日，该除斥期间均已经过。被答辩人虽又企图通过催告函实现付款期限的合同变更，进而借《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”来实现权利主张，但与诉讼时效类似，其证据材料中并不包含相关变更协议（建设工程合同为要式合同、书面合同，不能口头约定），中天公司也未对此确认。（五）即便能够主张，装饰装修工程价款优先受偿权的范围也仅限于因装饰装修而使该建筑物增加价值的范围之内而非涉案在建工程的全部。装饰装修工程是以已经建造的建筑物为基础而进行的一种二次加工和修缮，它必须依附于基本的建筑物之上，故其优先权的行使范围应当限定在装饰装修工程使建筑物增加价值的限度内。最高人民法院对福建省高级人民法院因装饰装修工程能否主张工程价款优先受偿权作（2004)民一他字第14号复函，其内容为：“装饰装修工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装饰装修而增加价值的范围内受偿。”当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对本案的证据和事实，本院认定如下：2012年6月6日，原告兴达门窗厂与被告中天公司签订《施工合同条款（断桥铝门窗制作、安装工程）》，该协议载明：“甲方：大连中天房地产开发有限公司（以下简称甲方）；乙方：营口经济技术开发区兴达铝合金门窗厂（以下简称乙方）；第一条，工程概况：1.7英里断桥铝门窗制作及安装工程；工程地点：大连金州新区；工程内容：断桥铝门窗制作、安装工程；承包范围：断桥铝门窗工程（除30#及34#楼外）；开工日期：2012年6月12日（以甲方发出的指令为准）；竣工日期：2012年8月20日（以甲方发出的指令为准）；合同价款：（1）合同固定单价：门窗：540元/㎡，暂定工程量9000平方米；（2）合同价款（暂定）4860000元，最终以实际窗框外边尺寸计算面积。……第十二条，工程款支付。工程款支付方式：1、按单体楼月进度总价款结算；2、合同签订后7天内支付总工程款10%作为预付款；3、框安完支付到40%（在乙方完成甲方确定的月施工计划进度的前提下，未完成计划不予付款），具体结算时间为次月经双方核定工程量后；4、扇及玻璃安完支付到80%；5、验收合格及结算完毕后支付到95%；6、5%作为质保金，两年质保期后无质量问题无息支付。”2019年1月28日，中天公司对案涉工程进行竣工验收，确认案涉工程竣工验收合格，出具竣工验收报告，并确认工程总造价为2998614.6元。另查，被告中天公司已向原告兴达门窗厂支付工程款1519338.5元。上述事实有原告提供的《施工合同协议条款》、工程结算书总表、竣工验收报告及庭审笔录等证据在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院审查，可以作为定案依据。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同应认定无效，但建设工程经竣工验收合格，没有资质的实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条规定：“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。”《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第三十三条规定：“对于原《建筑业企业资质等级标准》（建建[2001]82号，以下简称原标准）中被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。”本案，原告兴达门窗厂为个体工商户，其经营者王守凤为自然人，不具备建设工程专业承包资质，故原、被告双方签订的《施工合同协议条款》应为无效合同。但，案涉工程已经竣工验收合格，并确认工程总造价为2998614.6元，故原告要求被告支付工程款的诉讼请求，应予支持，因原告自认被告已付工程款1519338.5元，故被告还应向原告支付工程款1479276元。对原告提出的“确认原告对“天鸿1.7英里”C区20#-27#楼、39楼、40楼在1479276元内享有建设工程优先受偿权”的诉讼请求，经查，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案，案涉工程早已施工完毕，原告起诉之时，大部分工程款已超过双方约定的给付期限六个月，且双方未达成新的付款协议。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本院认为，承包人的范围应为符合《建筑法》规定的承包人，不应随意扩大范围，不应包含无施工资质的实际施工人。建设工程施工质量，事关广大人民群众人身财产安全，如允许实际施工人主张工程价款优先受偿权，实数变相鼓励违法发包、分包行为，不利于建设主管部门对建筑施工安全及建筑企业的资质的管理。《2015年全国民事审判工作会议纪要》亦明确提出：“建设工程施工合同无效，实际施工人请求对承建的建设工程享有优先受偿权的，不予支持。”上述司法解释在该意见的基础上以司法解释明确了实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。因此，本院认为，实际施工人虽有条件向发包人主张工程价款，但没有法律规定实际施工人有权主张工程价款优先受偿权。综上，本案原告作为无施工资质的实际施工人，并不享有建设工程价款优先受偿权。被告中天公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见，应视为其自愿放弃抗辩权利。综上所述，原告的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告大连中天房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告营口经济技术开发区兴达铝合金门窗厂工程款1479276元；二、驳回原告营口经济技术开发区兴达铝合金门窗厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费9060元（原告已预交），由被告大连中天房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审判员  杨慧超二〇二〇年一月二十二日书记员  丛中笑