辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽01民终5925号上诉人（一审原告）：付明，男，1986年5月30日出生，汉族，住辽宁省义县。上诉人（一审被告）：曹金鹏，男，1976年1月1日出生，汉族，住沈阳市大东区，系原沈阳市大东区华天卓信通讯商行经营者。委托诉讼代理人：王凡，系辽宁沈鑫律师事务所律师。上诉人付明与上诉人曹金鹏纠纷案，双方均不服沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初12105号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。付明上诉请求：1.支持上诉人一审诉求，曹金鹏赔偿付明三倍货款60900元；2.判令曹金鹏承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：上诉人于2018年5月5日到6月6日期间，分四次在被上诉人华天卓信通讯商行购买斐讯产品共计支付货款20300元，包含S7体脂称10台K2P路由器2台，H1移动硬盘10台，K2码7个，上诉人购买上述产品是因为被上诉人公司员工杨艳玲在微信群和微信好友中给上诉人发送以上产品的报价，以及产品的零元购返现方案，该报价广告中，声称上诉产品都可以零元购，可以通过产品本身的K码得到返现，最终实现买产品的钱，都可以通过其介绍的第三方软件得到返还，她表示这个活动是真实的，原告在购买过程中问到销售人员，说如果斐讯黄了，不返还K码钱怎么办？杨艳玲在微信中两次承诺说，如果在外地购买或者其他渠道购买的她不敢保证，但是在她们这里购买的，如果厂家那边不返钱，就可以直接找她们公司就行，她们公司给拿钱，百八十万的都没问题，可以找公司老板曹总，你就放心吧，在这里买都有一个保障。上诉人选择购买以上产品是因为相信了被上诉人的承诺保证，因被上诉人员工的保证打消了顾虑，最后做出了错误的意思表示，因收到产品并按照激活K码的要求，消费者需要有一定的激活必须条件，具体是S7体脂称每激活一个K码需要额外存入最少1000元钱，K2码需要最少存入500元，H1移动硬盘每个K码最少存入2000元，为了换取激活已购买产品的K码，上诉人被迫存入了3万多元，因2018年6月20日开始，在正常兑付周期内的K码，到期无法兑现，上诉人联系华天卓信通讯商行要求按合同约定进行兑付，被上诉人公司人员后续暗地拉黑了上诉人的微信好友，同时也把上诉人拉出了微信群，上诉人这才发现上了当，被上诉人公司当时的保证宣传都是假的，实则是为了销售产品赢利，诱使广大用户购买其销售的产品，做了虚假宣传，做了违背良心的承诺保证。因此被上诉人的销售人员在销售过程中先介绍了详细的返现方案，但不告知该零元购的风险，不告知激活需要额外的存钱等条件，还特意保证了出事也不要怕，有华天卓信通讯商行的曹总负责，后来的情况表明，当初所宣称的零元购并没有实现，属于虚假宣传。一审中并没有查明被上诉人故意欺诈上诉人的事实，也并不知道上诉人因购买被上诉人公司销售的产品造成的损失，上诉人因生活需要购买被上诉人的商品，而该公司的行为违背了诚实经营的原则，不但欺诈消费者，还拉黑了消费者的微信，企图逃避责任，致消费者的合法权益于不顾，消费者因此造成巨大财产损失，给家庭生活和工作生活造成了难以维持的重创。消费者的损失与华天卓信通讯商行的虚假宣传具有因果关系，被告公司属于欺诈的主管故意，恶意行为。上诉人请求退还货款并赔偿三倍的理由是《消费者权益保护法》第七条、二十条、四十条、四十五条、四十八条、五十二条、五十五条等规定。曹金鹏辩称，付明的上诉请求没有任何法律以及事实依据，因为其在本案中不属于消费者，不应当适用《消费者权益保护法》，更谈不上3倍赔偿，请求二审法院驳回其上诉请求。曹金鹏上诉请求：1.撤销原审判决，将该案发回重审，或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决严重违反法定程序，认定事实错误，适用法律不当，应当依法予以改判。一、原审将已注销的个体工商户列为被告，且作出判决，明显错误。原审中将华天卓信通讯商行列为被告，直接作出的判决是错误的。曹金鹏作为该商行的经营者并不知道商行被起诉的情况下，于2018年10月11日将商行注销，后接到通知到法院，曹金鹏不知道开庭和准备什么手续，10月24日到大东法院后，认为把事情说清楚即可。但原审法院直接判决，将华天卓信通讯商行列为被告，不符合法律规定，因该商行早已丧失了法律上的诉讼主体资格，所以现只能是上诉人作为商行的经营人提起上诉，二审应当查清事实，将案件发回重审。二、本案适用法律错误。本案为买卖合同纠纷，应依法审查双方是否尽到合同义务，权利义务均已履行完毕，即合同执行终了。可是在审理查明买卖合同权利义务执行终结后，原审又适用《消费者权益保护法》进行裁决，属于适用法律前后矛盾，二审应当依法予以纠正。三、本案原告主体不适格。被上诉人先后多次购买斐讯产品并且使用，需要下载其APP，并且应该实名下载，也即每个人实名下载一次，可是被上诉人多次购买该产品，足见其并不是消费者，实际上被上诉人购买了也是去销售，从中赚取利润，所以原审法院适用《消费者权益保护法》维护被上诉人利益不符合法律规定。四、本案漏列主体，应当依法追加中国邮电器材东北有限公司为本案共同被告。华天卓信通讯商行是从中国邮电器材东北有限公司购买了上海斐讯数据通信技术有限公司的产品，之后把产品卖给了被上诉人，被上诉人又把产品卖给了其他人，所以上诉人与被上诉人的法律地位是同一的，而且产品的返现既不是上诉人义务，也由不得上诉人操控，只有将作为沈阳总代理的中国邮电器材东北有限公司追加为本案当事人，才能查清案件事实。付明辩称，曹金鹏是在我起诉后注销的沈阳市大东区华天卓信通讯商行，是恶意逃避民事责任。一审对退货部分认定事实清楚，请求二审维持。我是适格消费者，对方的上诉请求不能成立。第四项理由和我没有法律和事实上的关系。付明向一审法院起诉请求：1.判决被告退还货款20300元；2.判令被告支付原告三倍赔偿款60900元；3.被告承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2018年5月份，原告通过被告公司工作人员的微信宣传，了解到被告公司销售的上海斐讯数据通信技术有限公司的产品存有购买产品返现的活动，原告先后四次在被告处购买上海斐讯数据通信技术有限公司的产品，分别为2018年5月5日购买斐讯A1净化器2台，支付金额3631元；5月6日购买斐讯S7型号体脂秤10台、斐讯K2P路由器2台，支付6184元；5月14日购买斐讯H1移动硬盘10台，支付8525元；6月6日购买斐讯K2路由器的码7个，支付1960元，总支付金额20300元。根据被告对上海斐讯数据通信技术有限公司的报价单的宣传，斐讯A1净化器每台1800元，一年返1999元；体脂秤一台480元，两个月返599元；K2P路由器每台683元，两个月返799元；移动硬盘每个850元，4个月返999元；K2路由器每个280元，一个月返399元。原告购买产品后，被告公司及产品生产厂家并没有兑现返现的承诺。被告公司向法院提供了上海斐讯数据通信技术有限公司的说明公告，写明：“斐讯与联璧的营销合作是厂商活动，消费者购买斐讯智能硬件产品后，可宁愿选择是否根据活动规则参加，与任何第三方销售平台无关”。一审法院认为，原告在被告公司购买上海斐讯数据通信技术有限公司的产品，二者形成买卖合同关系，双方应按约定享有权利，履行相应的义务。对于被告提出，其公司是只是斐讯公司产品的销售商，原告应当向生产厂家主张权利，一审法院认为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十五条的规定：消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任的或者属于向销售者提供的商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。故本案中因被告系产品销售者，也是其买卖合同的相对方，原告向被告主张诉讼权利，并无不当。被告公司在对产品宣传中强调购买其销售的产品后可以定期返现，而在原告购买产品后，该承诺并没有实现，被告应承担接受退货、返还货款的违约责任，故原告要求返还货款的主张，予以支持。关于原告诉讼请求被告三倍赔偿的问题，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。本条中所述的欺诈是指，欺诈方主观上具有欺诈的故意，欺诈方实施欺诈行为，被欺诈一方因欺诈而陷入错误，并因错误而做出了意思表示。此条款的规定属于惩罚性赔偿，而惩罚性赔偿是指以恶意、故意、欺诈或放任的方式实施的加害行为而至原告受损时，原告可以获得实际损害赔偿之外的增加赔偿。本案中，被告作为销售者只是根据厂家对商品的销售的承诺对外进行宣传，产品销售后也是有生产厂家进行返现，其本身并不存在欺诈的故意，且据原告自述其曾经购买过斐讯公司的产品，其也进行过返现，故对于购买产品返现并非销售者的欺诈性的虚假宣传，亦未给原告造成实际性的损失，本案并不符合三倍赔偿的法律规定，故对于原告要求三倍赔偿的诉求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十五条、第五十五条之规定，判决：一、原告付明于判决生效后10日内，将其在被告沈阳市大东区华天卓信通讯商行所购买的上海斐讯数据通信技术有限公司的产品退还给被告（产品包括斐讯A1净化器2台、斐讯S7型号体脂秤10台、斐讯K2P路由器2个、斐讯H1移动硬盘10个、斐讯K2路由器7个）;二、被告沈阳市大东区华天卓信通讯商行在收到原告付明退还的上述产品后5日内，返还原告货款20300元；三、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1850元，由被告沈阳市大东区华天卓信通讯商行承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原沈阳市大东区华天卓信通讯商行经已于2018年10月11日登记注销。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，付明通过多家经销商投资购买斐讯产品，案涉斐讯产品“0元购”返现活动，返现厂家上海斐讯数据通信技术有限公司和合作商上海联璧电子科技（集团）有限公司已涉嫌犯罪被公安机关立案侦查。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案中，付明主动投资案涉产品所涉及的返现主体已由公安机关立案侦查，存在经济犯罪嫌疑，原沈阳市大东区华天卓信通讯商行作为产品销售者并不负有返现义务，涉及相关事实需经公安机关侦查查明，本案可依法驳回付明的起诉。综上所述，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初12105号民事判决；二、驳回付明的起诉。付明所预交的一审案件受理费1850元，二审案件受理费1323元，曹金鹏所预交的二审案件受理费1850元，均予以退回。本裁定为终审裁定。审判长 张 伟审判员 张维佳审判员 李 涛二〇二〇年一月十三日法官助理强文清书记员刘潇