安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖10民终698号上诉人（原审原告）：光热，男，1976年9月29日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。上诉人（原审原告）：汪正清，男，1974年12月21日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：齐政，安徽雷池律师事务所律师。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：檀军，安徽雷池律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄山云溪置业有限责任公司。法定代表人：刘亚森，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：汪晓农，安徽。委托诉讼代理人：张瑶，安徽。原审第三人：芜湖天宇建设有限公司，住所地安徽省芜湖市，统一社会信用代码91340200752980515T。法定代表人：汤国梁，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘二龙，安徽齐峰律师事务所律师。上诉人光热、汪正清因与被上诉人黄山云溪置业（以下简称云溪公司）、原审第三人芜湖天宇建设有限公司（以下简称天宇公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省休宁县人民法院于2019年8月5日作出的（2018）皖1022民初664号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人光热、汪正清及其委托诉讼代理人齐政、檀军，被上诉人云溪公司的委托诉讼代理人汪晓农、张瑶，原审第三人天宇公司的委托诉讼代理人刘二龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。光热、汪正清上诉请求:撤销一审判决，依法改判支持本方一审诉讼请求，并由云溪公司负担一、二审诉讼费用。事实及理由：案涉工程施工合同约定了计价标准和计价方法，第三方认证结果也对工程量及计价标准进行了确认，一审法院认定本方没有提供证据确定已经完工工程造价的具体数额，认定事实及适用法律错误。云溪公司辩称：1.光热、汪正清未按约定完成施工，擅自撤场给云溪公司造成损失，后续是由云溪公司另行施工。光热、汪正清的实际施工量无法确定，工程质量是否合格也无法确定，案涉工程至今未竣工验收，案涉工程是作为在建工程被萧山区法院予以变卖，且至今未投入使用；2.休宁县人民法院（2015）休宁一初字00439号民事判决书认定云溪公司不欠付工程款，该案的二审判决对此也未予改判，且一审、二审笔录中对相应事实也予以确认，如果光热、汪正清对原判决有异议的话，应申请再审；3.本案一审中光热、汪正清并未提供溪口红庙旅游文化广场及养生小区一期未完工工程计算书，也未以此为依据主张工程价款和金额，2015年1月6日的协议，和2015年1月26日的协议书，仅就拖欠农民工工资一事进行了安排，并非对建设工程价款结算达成了协议，与案涉工程量的确定并无关联，实际上第三方也未完成评估，所谓的计算书并无效力。天宇公司述称，坚持一审答辩意见，本公司与光热、汪正清没有实际关联。关于光热、汪正清已完工的工程造价，应按照其于云溪公司签订的合同确定。天宇公司未成立项目部，也未授权雕刻项目部公章。光热、汪正清向一审法院起诉请求：1.依法判令云溪公司立即支付尚欠工程款722.9951万元；2.依法判令云溪公司支付逾期付款利息125.9747万元（自2014年12月1日起按银行同期贷款5年期4.75%利率计算至2018年7月31日，后期利息顺延）；3.由云溪公司负担案件诉讼费用。一审法院查明事实，2013年4月12日，光热、汪正清与云溪公司签订《工程施工合同》一份，约定工程造价每平方米单价为玖佰柒拾元整；关于工程结算约定最终按设计图纸的面积计算总造价；关于工程款支付约定按框架结构每平米五百元的造价作为支付工程款的计价额度，每栋基础完工至正负零零付15%，一层完工付30%，二层完工付45%，三层完工付60%，四层完工付75%，五层完工付85%，封顶付95%；关于工程的其余款项双方另行约定：（1）每栋主体验收后付至工程总造价的60%，（2）每栋装饰装修完工后落架付至工程总造价的85%，（3）每栋工程竣工验收合格后付至工程总造价的95%；工程完工以后，按总造价（按每平方米970元计算）5%扣取维修保证金，工程竣工验收合格并期满一年内付清（不计利息）。同年5月1日，云溪公司就该工程与天宇公司根据中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局共同制定的示范文本签订了《建设工程施工合同》并在相关机关登记备案，约定合同价款1100万元。同年5月24日，天宇公司授权光热、汪正清雕刻“芜湖天宇建设有限公司溪口红庙旅游文化广场暨养生小区工程项目部专用章”，汪正清、光热在该项目上以天宇公司工程项目部名义进行施工并领取工程款。2014年9月18日，光热、汪正清与云溪公司就履行《工程施工合同》中出现的问题进行协商，共同出具工程承诺书：一致认为双方由于种种主客观原因造成工程不能按合同约定期限完工，对该合同第五条第二款、第九条第一款内容做出调整，取消延误工期违约金责任和提前完工奖励，将竣工交付日期从原定的2014年6月1日修改为2014年11月10日；光热、汪正清承诺于2014年10月1日前全部拆除外脚手架；关于工程款支付，确定云溪公司2014年中秋节前付工程款20万元，余下应付的工程款220万元云溪公司承诺分两次支付；另约定光热、汪正清中秋节前自行设法解决部分工程款兑付，并做好工人工作，不得借口闹事，余下工程款支付按原合同执行。之后，光热、汪正清和云溪公司均未按承诺履行到位。光热、汪正清于2014年10月停止施工。因农民工请求政府解决工资问题，溪口镇人民政府召集光热、汪正清和云溪公司进行商谈，2015年1月6日双方达成一致协议：由双方各出资1万元找一个“中介机构”对光热、汪正清已完成的工程量占总工程量的比例进行认定，已完成的工程量达85%以上的，按合同付款。过了约半个月，“中介机构”以对未完工工程造价作出评定的方式对已完成的工程量做出评定，但双方争议较大，没有对评定结果签字确认。2015年1月26日，就拖欠农民工工资一事溪口镇人民政府再次召集光热、汪正清和云溪公司及天宇公司进行协商并达成协议：按第三方认证单位（“中介机构”）出具工程量，云溪公司于2015年2月10日支付光热、汪正清工程进度款，需天宇公司参与监督，云溪公司支付本次费用后，光热、汪正清必须于同日全额支付工人工资，否则将承担相关法律责任，材料等费用由光热、汪正清负责解决，光热、汪正清于2015年2月5日前出具工程明细账目单给云溪公司和天宇公司。由于农民工工资问题是影响社会稳定的大事，在政府强力干预下，云溪公司代为支付农民工工资约140万元。后云溪公司自行委托他人就未完工工程另行施工。光热、汪正清认可云溪公司已支付工程款约达1125万元。目前，该在建工程已被浙江省杭州市萧山区人民法院整体处置（买受人为黄山市月溪置业有限公司），至今未经竣工验收。一审法院认为，光热、汪正清无建筑施工资质，其直接与云溪公司签订的《工程施工合同》和借用有资质的建筑施工企业名义订立的《建设工程施工合同》均为无效合同。根据光热、汪正清与云溪公司共同出具的工程承诺书可以认定双方是按照2013年4月12日签订的《工程施工合同》来履行的。光热、汪正清没有将工程建设完成，根据工程承诺书不能认定工程没有按期竣工可归责于原被告双方。《工程施工合同》已终止履行，工程未完工但质量合格的，应当参照实际履行的合同约定确定工程价款。光热、汪正清没有提供证据确定已完工工程造价的具体数额，对其提出的支付尚欠工程款及逾期付款利息的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回光热、汪正清的诉讼请求。案件受理费71088元，由光热、汪正清负担。二审期间，光热、汪正清向本院提交了如下证据：证据一、配合比报验申请表、工程材料报审表、休宁县建筑材料检验室砂样检测报告单、隐蔽工程检查记录表、土方回填工程检验批质量验收记录表、土方开挖工程检验批质量验收记录表复印件共11份，证明刘晓亮、郑天海分别系被上诉人委托的专业监理工程师、建设单位项目专业技术负责人；证据二、红庙商业旅游文化广场暨养生小区一期未完工工程计算书原件，证明未完成工程内容以及造价为2399315.00元；证据三、涉案工程的设计图纸复印件，证明按设计图纸的面积计算总造价。云溪公司发表质证意见如下：对证据一，不属于二审新证据，该证据无法达到证明郑天海、刘晓亮身份情况的目的；对证据二，不属于二审新证据，该份工程计算书没有双方签字，且涂改严重，无法达到其证明目的；对证据三，不属于二审新证据，该图纸没有任何签字签章，不是有效的图纸，即便提交有效图纸，也应当提交鉴定部门审核。天宇公司发表质证意见如下：对证据一，真实性无法确认，郑天海及刘晓亮与天宇公司无关联，标注的项目经理及施工单位的签名人员均不是天宇公司工作人员，加盖的天宇公司项目部印章并非本公司授权使用的合法印章；对证据二，形式要件不符合要求，没有出具人员的印章确认；对证据三，图纸的真实性请法院核实。本院对光热、汪正清提交的三组证据认证如下：对证据一，不足以证明刘晓亮、郑天海的身份情况，本院对其证明目的不予认定；对证据二，该工程预算书涂改严重且不能反映出云溪公司对光热、汪正清施工工程量及造价进行了确认，本院对其证明目的不予认定；对证据三，该份涉及图纸没有设计人员签章且为复印件，光热、汪正清不能提供图纸原件供本院审核，故对该份证据的三性均不予认定。二审期间，云溪公司、天宇公司均未提交新的证据。云溪公司对其一审期间提交的证据三即（2015）休民一初字第00439号和（2016）皖10民终236号两份判决书补充发表意见如下：（2015）休民一初字第00439号判决中认定云溪公司不欠付工程款，（2016）皖10民终236号判决书并没有进行改判，并且就此事实本公司还提交了开庭笔录进行确认。云溪公司对一审期间光热、汪正清提交的2015年1月6日和2015年1月26日两份协议补充发表质证意见如下：该两份协议均明确载明了“就拖欠农民工工资一事进行协商解决”，这两份协议并非是对案涉工程结算达成的协议。实际上上述两份协议并未实际履行。光热、汪正清、云溪公司及天宇公司所举其他证据与一审相同，对相对方所举证据的其他质证意见亦与一审相同。二审查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：云溪公司是否欠付光热、汪正清工程款，若欠付，欠付工程款的数额应当是多少。案涉《工程施工合同》和《建设工程施工合同》均因违反法律强制性规定而无效，一审法院对此认定并无不当。在合同无效的情形下，光热、汪正清虽未完成案涉工程，可以参照实际履行的合同约定主张工程价款，但需举证证明由其施工工程的具体工程量、造价且工程质量合格。光热、汪正清上诉认为云溪公司尚欠其工程款722.9951万元，其计算所依据的工程量及其增减均系其单方计算，并未经过云溪公司确认，第三方评估机构出具的工程预算书也未经双方签字确认。由于案涉工程由光热、汪正清施工后，另有第三方完成剩余工程，且案涉工程已被萧山区法院变卖处置。光热、汪正清无法证明由其施工的工程范围，亦无法通过鉴定来确认光热、汪正清的实际工程量及工程是否存在质量问题。故而光热、汪正清应当承担举证不能的法律后果。综上，光热、汪正清的上诉请求不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71228元，由光热、汪正清负担。本判决为终审判决。审判长 黄 征审判员 余淑媛审判员 刘 晨二〇二〇年一月七日书记员 汪卫东附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。