河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终576号上诉人（原审原告）：董军波，男，1987年1月11日出生，汉族，住陕西省宝鸡市岐山县。委托诉讼代理人：马浩，河南天物律师事务所律师。委托诉讼代理人：田耕，河南天物律师事务所律师。上诉人（原审原告）：杨艳丽，女，1989年7月29日出生，汉族，住陕西省宝鸡市岐山县。委托诉讼代理人：马浩，河南天物律师事务所律师。委托诉讼代理人：田耕，河南天物律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州汇港置业有限公司，住所地河南省新郑市薛店镇天途路与薛店大道交叉口汇港铭都小区商铺。法定代表人：卢海方，系该公司经理。委托诉讼代理人：董兆，河南杰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：张寒露，河南杰瑞律师事务所律师。上诉人董军波、杨艳丽与上诉人郑州汇港置业有限公司（以下简称汇港公司）因商品房预售合同纠纷一案，均不服河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初10708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董军波、杨艳丽上诉请求：1.撤销原判第一项，改判增加汇港公司向董军波、杨艳丽支付2019年9月15日前的违约金15675元；并支付自2019年9月16日至本小区商品房竣工验收合格后且实际交房之日的违约金；2.撤销原判第二项，依法改判汇港公司返还天然气初装费2780元；3.一、二审诉讼费用由汇港公司承担。事实与理由：董军波、杨艳丽与汇港公司签订了商品房买卖合同，汇港公司未按照合同约定时间交房，故应按照房款总额日万分之一的标准向董军波、杨艳丽支付违约金直至本小区取得竣工验收备案表且实际交房之日，汇港公司并未提交约定交房时间之前的有关证据，一审法院判令扣除65天违约金于法无据。汇港公司未反诉且负有全部责任的前提下，一审法院判令董军波、杨艳丽承担逾期贷款违约责任于法无据。汇港公司违法收取天然气初装费的情况下，一审法院拒绝判令汇港公司退还燃气初装费于法无据。汇港公司辩称：近年来，因环境问题日益突出，郑州市政府自2016年在秋、冬季，召开人大、政协会议、全国少数民族运动会等会议期间及大风扬尘天气都会进行施工管控。施工管控必然会严重影响房地产项目施工进度，并最终导致交房时间延后。故，汇港公司与董军波、杨艳丽在《商品房买卖合同》第八条约定了，因政府部门行为（也即施工管控、封土令）以及买受人迟延付款的情况下，汇港公司可以对上述期间据实予以顺延。汇港公司一审中提交证据证明，仅2018年的环保治理行为已经造成实际停工154天。此外，董军波、杨艳丽贷款迟延付款120天。按照双方合同约定，在计算违约责任时，应依法扣减环境治理天数和买受人迟延支付贷款的天数。一审判决分别计算违约金再抵扣的做法，违反双方合同约定。尽管本案项目尚未完成最后的验收备案，但在2019年8月30日已经完成了五大主体验收，具备了实际入住的基本条件。2019年9月2日买受人也已经实际接收了本案房产，享有了占有利益，再计算迟延交房违约金不仅与实际情况不符，也不符合公平原则。关于燃气初装费，一审判决认定事实和适用法律均正确，依法应予以维持。汇港公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判汇港公司于判决生效后十日内向董军波、杨艳丽支付全部违约金1568元；2.一、二审诉讼费用由董军波、杨艳丽承担。事实与理由：原审判决适用法律存在错误。1.汇港公司和董军波、杨艳丽在《商品房买卖合同》第八条关于房产交付期间有明确约定。原审庭审中，汇港公司举证证明了因政府环境治理管控行为导致本案工程累计停工154天。但原审判决无视汇港公司与董军波、杨艳丽之间的合同约定，直接改为酌定顺延天数为65天，违反法律规定，系法律适用错误。2.原审庭审中，汇港公司还举证证明了董军波、杨艳丽迟延付款120天，同时主张按照《商品房买卖合同》第八条第三款之约定对汇港公司的交房天数据实予以顺延，但原审判决再次无视双方约定及汇港公司行使合同权利的意思表示，而是分别计算了各自的违约金，再予以冲抵，同样属法律适用错误。3.虽然本案工程尚未取得竣工验收备案，但已经通过相关验收，具备了实际交付条件；仅因为施工方拒不交付施工资料，暂时无法完成备案登记。汇港公司在2019年8月31日正式通知董军波、杨艳丽交房，董军波、杨艳丽也实际接收了本案的房产，实际占有了本案房产，享有了房屋占有利益。故汇港公司迟延交房的违约责任应计算至董军波、杨艳丽实际占有本案房产之日。综上，原审判决适用法律错误，请求查明事实，依法支持汇港公司的上诉请求。董军波、杨艳丽辩称：1.汇港公司所述因政府环境治理导致累计停工154天没有事实法律依据，汇港公司在一审审理过程中提供的政府文件证据均为2018年10月之后的文件资料，本小区交房时间基本为2018年10月31日，汇港公司却以之后的天气原因要求扣除延期交房实属滑稽。2.本案中所有业主均在合同约定交房日期之前交清了房屋总款，汇港公司无权以董军波、杨艳丽逾期支付贷款为由要求延期交房。另外本案件延期贷款是因汇港公司未按时备案合同，强制要求重新签订合同以及拒绝按照合同约定办理公积金贷款等造成的，故汇港公司无权据此要求延期交房。3.一审审理过程中汇港公司已经承认该小区未取得竣工验收。《中华人民共和国建筑法》规定，建筑工程竣工验收合格后方可交付使用，未经竣工验收合格不得交付使用。双方签订的《商品房买卖合同》第八条明确约定：出卖人应依照国家和地方人民政府的有关规定，在该商品房经验收合格后交付使用。现该小区未验收合格，故汇港公司应持续承担逾期交房的违约责任。汇港公司称该小区房屋已经交付给董军波、杨艳丽使用没有事实依据。首先本案部分业主尚未看房；其次，开发商通知交房后因房屋未验收且存在诸多质量问题双方均未按照合同约定交接房屋。汇港公司要求董军波、杨艳丽于2019年9月份收房，但看房之后因为房屋质量有众多问题，故董军波、杨艳丽根本未收房，截止二审开庭之日汇港公司仍有大部分问题未解决，比如，电话线、有线电视、宽带、电子对讲门等，汇港公司均未按照合同约定标准安装，房屋设计与图纸不符等。根据双方签订的商品房买卖合同第一条（交接）规定：商品房达到交付条件后，出卖人出示第八条规定的证明文件并签署房屋交接单。现商品房截至目前未达到交付条件，出卖人也未提供第八条规定的证明文件，双方更未签署房屋交接单，故汇港公司主张房屋已经具备交付条件且董军波、杨艳丽实际已经接收房屋无任何事实及法律依据。董军波、杨艳丽向一审法院起诉请求：1.请求被告支付逾期交房违约金人民币15675元（暂计算至2019年9月15日，之后的违约金自2019年9月15日计算至备案验收之日），请求被告退还燃气初装费人民币2780元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年1月20日，董军波、杨艳丽与汇港公司签订编号为17001789221的《商品房买卖合同》，合同主要内容为：第三条、买受人所购商品房的基本情况。买受人购买的商品房为新郑市薛店镇天途路北、薛店大道西汇港铭都9幢2单元904号房，建筑面积共108.03平方米，其中套内建筑面积89.52平方米，公共部分与公用房分摊建筑面积18.51平方米。……第四条、计价方式与价款。出卖人与买受人约定按下述第1种方式计算该商品房价款：按建筑面积计算，该商品房单价为（人民币）每平方米4534.46元，总金额（人民币）489858元。……第六条、付款方式及期限。买受人按下列第3种方式按期付款：3.其他方式约定金额：99858元，付款方式：现金，约定付款时间：2017年1月20日，交纳比例：20.39%；约定金额：390000元，付款方式：公积金贷款，约定付款时间：2017年3月20日，交纳比例79.61%。第七条、买受人逾期付款的违约责任。买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期在60日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之1的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之1（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。……第八条、交付期限。出卖人应当在2018年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经验收合格。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：2.因政府部门行为或由于相关政策、法律法规、规章的强制性规定等原因交房的，以及非出卖人原因造成房屋无法按期交付的；3.施工中遇到国家允许顺延工期的停水、停电或天气自然等不可抗拒因素原因，由于买受人逾期付款等违约行为在先的。第九条、出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按照本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。第十一条交接。商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件并签署房屋交接单。所购商品为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，因此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：买受人需在出卖人通知规定的日期时间内办理交付手续。由于买卖人原因，未能按期交付的，责任由买受人承担。如逾期超过15日，视作出卖人已将该房屋交付给买受人，由此产生的风险责任、相关物业管理费及产生的滞纳金由买受人承担。合同签订后，董军波、杨艳丽按约向汇港公司支付了首付款99858元，并通过公积金贷款的方式于2017年7月18日向汇港公司支付剩余房价款390000元。另，原告支付给被告天然气初装费2780元。上述事实有原告的陈述，原告董军波、杨艳丽提供的收据、商品房买卖合同、郑州市人民政府文件、银行存款交易明细对账单等证据为证。一审法院认为，郑州汇港置业有限公司、董军波、杨艳丽签订合同编号为17001789221的《商品房买卖合同》是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，当事人均应按照约定全面履行自己的义务。根据上述合同约定，汇港公司于2018年10月31日前将验收合格的商品房交付董军波、杨艳丽，汇港公司不能按照约定的期限将验收合格的商品房交付原告，应承担相应的违约责任。董军波、杨艳丽不能按照约定的期限2017年3月20日将剩余房价款支付给汇港公司，也应当承担相应的违约责任。汇港公司向该院提交的关于政府部门的相关文件可以认定，自2016年以来，因大气污染多次红色预警，政府多次通知相关建筑企业停工，以保证大气质量，汇港公司作为当时正在施工的建筑工地，停工在所难免，因此，对于双方合同约定的2018年10月31日前交付房屋的实际交付日期可以顺延，顺延天数该院酌定为65天，即汇港公司应当于2019年1月4日前向董军波、杨艳丽交付符合合同约定的房屋，逾期应承担相应的违约责任。当事人应当依照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“……建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”故竣工验收合格是商品房交付使用的法定条件，当事人之间的约定不能与该法定条件相抵触，即意味着商品房未经竣工验收的，不能交付使用。汇港公司在应当交房时并不具备交房条件，应当按照合同约定承担相应的违约责任。违约金的计算方式为：截至2019年9月15日，逾期天数254天，汇港公司应当承担的违约金应当以已交付房价款489858元为基数，按日万分之一为标准，自2019年1月4日计算至2019年9月15日，即12442元（四舍五入保留整数）。之后的违约金以489858元为基数，按日万分之一为标准，自2019年9月16日计算至实际交房之日止。双方合同约定的支付公积金贷款部分房价款的时间为2017年3月20日，实际付款之日为2017年7月18日。故原告应承担逾期付款的违约责任。违约金的计算方式为：截止2017年7月18日，逾期天数为120天，原告应承担的违约金应当以逾期应付房价款390000元为基数，按日万分之一为标准，自2017年3月20日计算至2017年7月18日，即4680元。将双方的应付违约金予以抵扣，即汇港公司应当向原告支付违约金7762元。关于原告要求退还燃气初装费的诉讼请求，原告基于双方签订的房屋买卖合同向被告交纳了燃气初装费2780元。汇港公司收取燃气初装费等费用在合同中虽未对数额明确约定,但原告已将上述费用于签订合同当日向被告给付,该收据可视为房屋买卖合同的补充条款,原告签字确认的行为应视为对合同补充条款的追认,故原告交纳燃气初装费是其履行合同义务的行为;其次根据相关政府文件，新郑市目前所征收的每平方米100元的基础设施配套费不含天然气和暖气初装费。故原告认为被告不应当收取此项费用，应当予以退还的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告郑州汇港置业有限公司于判决生效后十日内向原告董军波、杨艳丽支付2019年9月15日前的违约金7762元，并于实际交房之日支付自2019年9月16日起至实际交房之日的违约金（以3882293元为基数，按日万分之一为标准，自2019年9月16日计算至实际交房之日止）；二、驳回原告董军波、杨艳丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费262元，减半收取131元，由原告董军波、杨艳丽负担76元，被告郑州汇港置业有限公司负担55元。本院二审期间，董军波、杨艳丽未向本院提交新证据。汇港公司向本院提交以下证据：1.工程竣工验收意见表，拟证明案涉工程虽然没有通过竣工验收备案，但已经完成了五大主体验收，具备了实际入住的条件，迟延交房违约金应计算至实际交房之日。2.新郑市住建局2017年7月对网友的回复的网页打印件，拟证明根据新郑市人民政府常务会议纪要〔2013〕10号，新郑市目前所征收的每平方米100元的基础设施配套费，不含天然气和暖气配套费。董军波、杨艳丽质证认为：1.工程竣工验收意见表并非新证据。一审中业主一方已经询问汇港公司，该公司称无该文件，现该文件日期显示为2019年8月30日，故该文件系伪造或补造。另外因该文件并非竣工备案验收表，故对其证明问题不予认可。2.证据2属于网页截图，不属于新证据，无法确认其真实性。郑州市人民政府文件郑政文[2007]170号、郑政文[2017]100号文件已经明确约定，城市配套费按照170元/平方米征收。该两份文件明确约定，如建设单位未按照规定标准缴纳，应及时补交。征收机关如未按照或私自修改标准，应受处罚，构成犯罪应承担刑事责任。该事实表明即使汇港公司未按照标准缴纳配套费，应及时补缴，否则属于违法犯罪行为，与本案是否应退还业主初装费无关。另外即使该截图真实，但这并不是一份正式的政府文件，因此不能证明汇港公司主张的事实。汇港公司二审中提交的证据1工程竣工验收意见表系复印件，无原件相印证，且董军波、杨艳丽不予认可，本院对该证据无法采信；对证据2的真实性予以采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，董军波、杨艳丽与汇港公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方当事人均应依约履行。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。汇港公司一审中提交的证据，可以证明案涉工程在施工过程中，因政府有关部门环境治理、扬尘防控等原因，确实存在停工的情形，按照双方合同的约定，交房日期可以顺延。但汇港公司提交的证据并不足以证明政府有关部门环境治理、扬尘防控导致案涉房屋所在工程项目实际停工的具体天数。一审法院酌定为65天并无不当。汇港公司应当于2019年1月4日前向董军波、杨艳丽交付符合合同约定的房屋。董军波、杨艳丽上诉称一审法院扣除65天违约金于法无据，汇港公司上诉主张应扣除停工天数154天，理由均不足，本院对两上诉人的该项上诉请求均不予支持。汇港公司不能按照约定的期限将验收合格的商品房交付董军波、杨艳丽，应承担相应的违约责任。故一审判决汇港公司向董军波、杨艳丽支付相应的逾期交房违约金亦无不当。双方当事人签订的《商品房买卖合同》第八条约定的房屋交付条件为：依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。双方当事人约定的交房条件没有约定“取得竣工备案表”。故董军波、杨艳丽上诉主张违约金支付至案涉小区“取得竣工验收备案表且实际交房之日”无合同依据，该上诉理由不成立。由于案涉房屋公积金贷款付款的时间晚于双方合同约定的时间，董军波、杨艳丽存在一定的违约。因汇港公司存在逾期交房的违约事由，故一审法院对董军波、杨艳丽应承担的逾期付款违约金与汇港公司应承担的逾期交房违约金相互抵扣并无不当。董军波、杨艳丽在一审中提交了汇港公司出具的《置业计划单》，该《置业计划单》载明购房其他相关费用包括契税、房屋维修基金、有线电视安装费、天然气初装费等费用。董军波、杨艳丽将天然气初装费支付给汇港公司。新郑市目前所征收的每平方米100元的城市基础设施配套费不含天然气和暖气配套费，故一审法院对董军波、杨艳丽主张汇港公司退还天然气初装费的诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，董军波、杨艳丽及郑州汇港置业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费262元，由董军波、杨艳丽负担131元，郑州汇港置业有限公司负担131元。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  黄智勇审判员  曹逢春二〇二〇年一月二十三日书记员  韩 冰