山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终134号上诉人（原审原告）：刘成连，女，汉族，1971年9月8日出生，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：董岩、徐帅，山东舜天（枣庄）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：枣庄海燕驾驶培训学校有限公司，住所地山东省枣庄市市中区东外环路66号。法定代表人：时天风，总经理。委托诉讼代理人：郭紫刚，山东信雅律师事务所律师。上诉人刘成连、上诉人枣庄海燕驾驶培训学校有限公司（以下简称海燕公司）因劳动争议一案，均不服山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初4297号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘成连上诉请求：1、请求依法撤销一审判决、改判或发回重审；2、请求被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、上诉人已经举证存在加班事实，被上诉人应当支付上诉人加班工资。本案中上诉人提交了考勤表复印件，已经完成了存在加班事实的举证责任。考勤表是由用人单位制作并掌握，劳动者只需证明考勤表由用人单位保管。用人单位承担的是证明已经支付加班费的事实。上诉人提交的考勤表复印件足以证明用人单位掌握加班事实存在的证据，被上诉人拒不提供，应当由被上诉人承担不利后果。一审法院对举证责任的分配是错误的，其引用的法条与认定的事实存在相互矛盾之处。二、带薪年休假报酬未超过仲裁时效，被上诉人应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的争议，劳动者申请仲裁不受时效限制。本案中，带薪年休假属于劳动报酬，《职工带薪年休假条例》第五条也明确使用了“带薪年休假工资报酬”的措辞，并且上诉人与被上诉人未解除劳动关系，其带薪年休假报酬并未超过时效限制。一审中关于带薪年休假工资报酬的计算方法和计算结果均是错误的。三、上诉人与被上诉人未解除劳动关系，应当支付上诉人每月不低于1550元的标准。一审判决明确认定在未解除劳动关系的情况下，其应当支付原告不低于本地区最低工资的工资报酬，在一个工资支付周期内应当视同提供正常劳动支付该周期内工资，超过一个支付周期且没有安排劳动者工作的才应当按照最低工资标准的70%支付生活费。四、确认上诉人与被上诉人之间存在无固定期限劳动合同与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。上诉人请求确认与被上诉人之间形成无固定期限劳动合同关系，与本案诉争的劳动争议具有不可分性，不是独立的诉求。一审法院对此使用法律错误，遗漏了诉讼请求，导致本案程序上违法。五、上诉人主张最低生活保障金的诉请应当得到支持。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业，在一个周期内，企业应当视劳动者提供正常的老董支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有其他工作单位的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”本案中，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，企业破产后没有给上诉人安排新的工作岗位，因此，应当支付基本生活费。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序上违法，请求法院依法支持上诉人的上诉请求。海燕公司辩称，刘成连的上诉请求应予以驳回。海燕公司上诉请求：1.撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初4297号民事判决，将本案发回重审或改判。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一、原审判决认定上诉人与被上诉人存在劳动关系认定事实错误。首先，根据法律规定，主张法律关系存在的当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案原审中，被上诉人不能证明上诉人的规章制度适用于被上诉人，也不能证明被上诉人提供的劳动是上诉人(用人单位)业务的组成部分。其次，被上诉人原系枣庄市化纤厂(以下简称化纤厂)职工，化纤厂于2014年12月29日被宣布破产后，被上诉人于2016年11月办理了失业登记并领取了2年的失业保险金。根据法律规定，领取失业保险金的前提是失业，也就是说和任何用人单位的没有劳动关系。众所周知，在存在劳务关系的情形下，接受劳务的一方应当向提供劳务者发放酬金，不能单凭发放酬金认定存在劳动关系，原审判决枉顾以上事实，仅凭上诉人向被上诉人转账过就认定双方存在的是劳动关系，未能全面、客观的审核证据，导致认定事实错误。用人单位支付带薪年休假工资和最低生活保障金的前提是双方存在劳动关系，前已有述，原审认定双方存在劳动关系是错误的，原审判决上诉人支付被上诉人带薪年休假工资和最低生活保障金没有事实依据。第二、《职工带薪年休假条例》第二条规定“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假(以下简称年休假)。………”，根据该条规定，职工享受带薪年休假的前提是必须连续工作一年以上才能享受。本案中，原审判决认定的计休时间为2016年4月19日至2017年2月28日，根本不符合连续工作一年的条件，原审判决上诉人支付带薪年休假工资，适用法律错误。第三、即使双方存在的是劳动关系，本案被上诉人自动离职到其他单位工作，以其行为表示与用人单位解除了劳动关系的情形下，因为办理劳动关系解除(终止)手续是随附义务，用人单位虽然未能规范的办理劳动关系解除(终止)手续，但是双方的劳动关系事实上已经不存在，如果认定劳动关系仍然存在，显然是对劳动法规的曲解，判决用人单位支付最低社会保障金，对用人单位也是不公平的。第四、原审已查明，被上诉人已自2016年11月办理领取2年失业保险的手续。而原审判令上诉人向被上诉人支付2017年2月至2017年4月期间的基本生活费(最低生活保障金)与被上诉人领取失业保险金期间重叠。上诉人认为，我国设立基本生活费(最低生活保障金)制度的目的，是企业对放假期间没有生活保障的职工提供的最低生活保障。被上诉人既然已通过领取失业保险金的方式获得生活保障，应当视同其在放假期间有收入。因此，上诉人不应向被上诉人支付最低生活保障金。第五、原审判决返还被上诉人养老保险金没有法律和事实依据。原审判决认为“被告未为原告缴纳社会保险费，原告代为垫付后，要求被告返还，与法有据”，但原审判决对此未援引任何法律规定作为判决依据。代垫付社会保险费所产生的债权不同于一般民事债权，具有行政属性，根据被上诉人与区政府签订协议内容，以及被上诉人提交的缴费票据上载明的缴费单位为枣庄市化纤厂来看，被上诉人的社会保险费的缴费义务人为市中区破产企业职工管理服务办公室，被上诉人垫付后，只能向其要求返还，原审判决上诉人返还，没有事实和法律依据。综上，原审判决认定事实不清，适用法律明显错误，判决结果对上诉人显失公平。请求在查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。刘成连辩称，海燕公司的上诉请求不能成立，应予驳回。刘成连向一审法院起诉请求：1、请求被告支付加班工资16,411.2元；2、请求被告支付带薪年休假工资7,101元；3、请求被告支付最低生活保障金每月1,550元；4、请求法院依法确认原告与被告之间存在无固定期限劳动关系；5、被告全额返还保险基金12,752.2元；6、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于1989年12月参加工作，并于2015年7月1日到被告处工作，且在被告处工作至2017年3月。被告给原告发放工资至2017年2月份。原告离岗前11个月的平均工资为1,620元。枣庄市化纤厂于2014年12月29日被宣告破产。原告于2016年11月办理失业登记，并在社保部门领取了2年的失业保险金。2018年3月28日，原告（甲方）与市中区破产企业职工管理服务办公室（乙方）签订了《市属国有破产工业企业职工享受社保费缴纳协议》，内容：甲方系原枣庄市化纤厂职工，因该企业于2014年12月29日被枣庄市市中区人民法院依法宣告破产，根据市中政发【2012】14号文件规定，双方自愿签订本协议。1、甲方自愿不领取企业破产解除劳动合同经济补偿金；同意由乙方代缴自破产年份起15年内养老保险费单位应缴部分（当年企业职工最低缴费基数）和基本医疗保险待遇。原告的养老保险金自2015年1月至2016年12月份缴纳了共计12,752.2元。2017年4月19日，原告作为申请人以被告为被申请人向枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、被申请人支付加班工资16,411.2元；2、被申请人支付带薪年休假工资7,101元；3、被申请人支付最低生活保障金每月780元；4、被申请人全额返还保险基金12,752.2元。2017年4月19日，枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会作出枣劳人仲案字【2017】第145-180号不予受理通知书，原告不服该不予受理通知书，在法定期间内提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。争议焦点之一原告主张“确认原告与被告之间存在无固定期限劳动关系”以及增加“最低生活保障金”的数额是否违反仲裁前置程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，原告变更“最低生活保障金”的数额，该变更行为仅是一种量的变更，即请求数额的增加，因此应当合并审理，不违反仲裁前置程序，予以准许。原告主张“确认原告与被告之间存在无固定期限劳动关系”，该诉讼请求属独立的劳动争议，应当先行仲裁。由于原告在本案中并未申请仲裁，违反了仲裁前置程序，不予处理。争议焦点之二原、被告之间是否存在劳动关系。原告于2006年7月1日到被告处工作，双方自此建立劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，被告未提交相关证据证明已解除其与原告的劳动关系，应承担举证不能法律责任，因此原、被告劳动关系依然存在。原告于2017年4月19日提出仲裁申请，仅确认原、被告自2015年7月1日至2017年4月19日期间存在劳动关系。关于加班工资问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费，应就加班事实承担举证责任。本案中，原告提交了考勤表复印件一宗，结合另案中收据和发票一宗及证人冯某、刘某1、刘某2、耿某的证言，可以证实原告自2015年7月至2015年10月存在加班的事实，但原告未提交自2015年7月至2015年10月的工资银行明细，应承担举证不能的责任，故对原告的该项诉请不予支持。关于带薪年休假报酬问题。带薪年休假工资是对“休息休假”权利未能保障所承担的一种福利性质的补偿，并非是劳动者提供正常劳动的对价给付，应适用一般时效。本案中，原告自2017年4月1日后一直在家待岗，并于2017年4月19日提起仲裁，且被告已提出时效抗辩，因此仅支持自2016年4月19日至2017年4月1日期间的应休未休年休假工资。原告累计工作时间已经超过二十年，按照上述期间的工作时间折算，应享受12天的年休假天数，故带薪年休假工资为1,788元（1,620元÷21.75天×12天×200%）。关于最低生活保障金问题。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行”。本案中，原告待岗期间，虽然非个人原因未向被告提供劳动，但最低生活保障金即基本生活费是用人单位依法承担的一种社会责任，并不是劳动者付出劳动的对价，因此被告应向原告支付基本生活费。原告于2017年4月提出仲裁申请，因此参照枣庄市市中区最低工资标准，仅支持自2017年3月至2017年4月基本生活费，计款2,170元（1,550元×70%×2个月）。关于社会保险基金问题。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，被告未为原告缴纳社会保险费，原告代为垫付后，要求被告返还，于法有据，予以支持。原告在职期间养老保险金用人单位和劳动者缴纳比例为20:8，故被告应返还原告养老保险金9,109元。被告抗辩自原告符合退休条件时由政府承担应当由用人单位承担的社会保险金部分，因此原告主张返还社会保险金没有依据。从《市属国有破产工业企业职工享受社保费缴纳协议》的内容看，市中区破产企业职工管理服务办公室用破产企业应支付给原告的解除合同经济补偿金，代缴原告自2015年1月之后的养老保险金单位应缴部分，实质上是用原告应得的资金缴纳养老保险金单位应缴纳部分，应视为原告本人所缴纳，故对被告的抗辩不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条，劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内支付原告刘成连带薪年休假工资报酬1,788元；二、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内支付原告刘成连最低生活保障金2,170元；三、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内返还原告刘成连养老保险金9,109元；四、驳回原告刘成连其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司承担。本院二审期间，刘成连提交证据欲证明加班的事实客观存在，海燕公司对此予以否认。海燕公司二审中没有提交新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案当事人在一审诉讼过程中提交的证据，足以认定双方之间确实存在劳动关系，同时依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，一审法院确认的双方在2015年7月至2017年4月19日期间存在劳动关系并无不当。最低生活保障金是用人单位依法承担的一种社会责任，并不是劳动者付出劳动的对价，刘成连于2017年4月提出仲裁申请，一审法院参照枣庄市市中区最低工资标准，支持了刘成连两个月生活保障金，并无不当。因一审法院对刘成连请求确认与海燕公司之间存在无固定期限劳动合同的主张，予以驳回，于法有据，一审法院亦明确告知了其权利的救济途径，本院予以确认，虽然本案上诉中刘成连提出了其存在加班事实的主张，但对加班费用的具体明细未再进一步加以证明，故对刘成连主张加班费用的请求，本院不予支持，刘成连的相关权益可待另寻途径救济时一并解决。对刘成连提出的其他上诉请求，因无相关依据，本院不予支持。海燕公司未能提供证据证明其上诉主张，对其上诉请求，本院依法不予支持。综上，刘成连、海燕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘成连、枣庄海燕驾驶培训学校有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年一月十六日书记员  张晓宇