北京市通州区人民法院刑 事 判 决 书(2019)京0112刑初1155号公诉机关北京市通州区人民检察院。被告人李洪武，男，31岁（1988年1月23日出生），汉族，出生地山东省滕州市，大专文化，案发前系北京某公司销售主管，户籍所在地山东省枣庄市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于北京市通州区看守所。辩护人吴建荣，北京盈科（天津）律师事务所律师。北京市通州区人民检察院以京通检刑诉（2019）1218号起诉书指控被告人李洪武犯诈骗罪，于2019年10月24日向本院提起公诉。本院于次日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。北京市通州区人民检察院指派检察官李隽、检察官助理李菲出庭支持公诉，被害人刘某、被告人李洪武及其辩护人吴建荣到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市通州区人民检察院指控：2019年3月至4月期间，被告人李洪武向其同事刘某谎称自己的哥哥系某环保公司的老板，编造该公司需要购买手机送礼的理由，多次要求刘某在北京市通州区某店为其垫付货款代购“苹果”牌手机，被告人李洪武取得手机后，即低价转售用于归还自己的网贷及信用卡欠款，最终无力偿还刘某货款共计人民币324165元；案发前，被告人李洪武退还刘某人民币40000元；被告人李洪武于2019年5月16日自行到北京市公安局通州分局梨园派出所投案。公诉机关提供了被害人陈述、证人证言、被告人供述、鉴定意见、电子数据及书证等证据，认为被告人李洪武以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗取他人财物，数额巨大，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。提请本院依法惩处。被害人刘某当庭发表的意见为，欠条和以房抵债协议均是在其报警后，李洪武已辞职并打算退房回山东老家工作的情况下签订的，以房抵债协议中的房子是集体产权，户口本上不是李洪武的名字，不能过户，目前其无法变现，故不能从诈骗金额当中扣除。被告人李洪武在开庭审理过程中提出其主观上没有诈骗刘某的故意，上次未还刘某的1．3万元不能计入本次犯罪金额。辩护人吴建荣的辩护意见为，被告人李洪武已还款4万元，与刘某签订了以房抵债协议，主观上没有诈骗故意，不具有非法占有目的，客观上没有虚构事实、隐瞒真相行为，被告人李洪武不构成诈骗罪。即便被认定为诈骗罪，被告人李洪武系初犯，具有自首情节，已偿还被害人部分欠款且有还款意愿，故请求法院对其适用缓刑。同时当庭提交了房屋抵债协议及李洪武孩子的出生证明。经审理查明：2019年3月至4月期间，被告人李洪武向其同事刘某谎称自己的哥哥系某环保公司的老板，编造该公司需要购买手机送礼的理由，多次要求刘某在北京市通州区某店为其垫付货款代购“苹果”牌手机，被告人李洪武取得手机后，即低价转售用于归还自己的网贷及信用卡欠款，最终无力偿还刘某货款；2019年4月24日，被告人李洪武隐瞒其已将货款从吴某处提前收取并用于还其网贷和信用卡，其无力再从信用卡和网贷平台套取资金的事实，从刘某处骗取35部苹果XsMax手机卖给吴某；经北京京评价格评估有限公司鉴定，该35部苹果XsMax手机价值共计人民币311165元；2019年5月9日，刘某报警，当天下午被告人李洪武通过亲属退还刘某人民币40000元；被告人李洪武于2019年5月16日自行到北京市公安局通州分局梨园派出所投案。上述事实，有下列证据证明：1、被害人刘某（某公司督导）的陈述证明：2019年3月21日、3月25日、3月29日，李洪武说他哥哥公司开表彰大会要苹果手机，让其垫付钱款给他提手机，他当天给其转钱；4月12日，李洪武以相同理由让其提了30台手机共266970元，当天李洪武转其支付宝10万元，4月13日转其银行卡11．5万元，剩下5万他给了一张华夏银行储蓄卡让其自己刷，其刷了3．7万元，还剩1．3万其没刷就将卡还给李洪武了，他之后说取现金还其但一直没给。2019年4月24日6时许，其在家中收到李洪武微信说要35台苹果XsMax手机，说他哥哥是一个环保公司的老板，需要买手机送礼，其与李洪武是多年同事且李洪武之前让其帮忙购买过手机，其就相信他了，其通过某平台直接进行下单，其通过其同事的支付宝、微信和刷卡进行了付款，其共付款311465元，有部分钱是其找员工借的，之后，其通过李洪武给其提供的公司账号，给李洪武开具了发票，当天下午15时30分许，35台苹果XsMax手机就到了其店内，16时许，其让其店内的员工王桂秋将手机送给李洪武，李洪武承诺第二天将钱给其，第二天，李洪武对其说他哥哥的公司在搬家，过几天再给钱，其就相信他了，同年5月1日，李洪武向店长请假回家，其问店长李洪武为什么请假，店长告诉其李洪武因欠别人钱回家凑钱去了，其才知道李洪武借了好几人的钱都没有还，5月7日，李洪武说其现在手里没钱，不能还钱，同年5月8日，其去找李洪武哥哥才知道李洪武的哥哥没有开公司，也没有让李洪武购买手机送礼，其意识到李洪武一直在骗其，5月9日其到派出所报警，当日，其又到李洪武家，让李洪武给其写了欠条，李洪武妻子用微信给其转了4万元，同年5月13日，其去李洪武老家找李洪武，其让李洪武签了一份房产抵押协议，把李洪武老家一套房子抵押给其。2、证人李某（被告人李洪武的哥哥）的证言证明：一个叫刘某的女子找其说李洪武欠她不少钱，李洪武以其公司送礼为由找别人买手机的事情其不知情，其没有公司，只入股了一个公司，在里面占5%股份，刘某说能不能让其帮忙还钱或者催李洪武还钱，其说不知情，只能联系亲戚朋友慢慢凑钱还，李洪武应该还欠了之前单位几个同事的钱，具体欠多少钱其不知道，其弟弟承认自己欠刘某三十多万，其问李洪武钱干嘛用了他也不说，从2014年李洪武陆陆续续找其借过十几万，每年他都会还其一部分；李洪武家里四口人，他自己上班，还有两个孩子，他应该只能慢慢还。3、证人吴某的证言证明：2017年，其通过咸鱼APP认识李洪武，李洪武平时就是卖一些全新的苹果手机，他说自己是通州区某公司的员工，还是一个领导，如果完成业绩就会有奖金，他卖给其手机就是为了完成他的业绩，李洪武经常卖给其手机，其买了多少次记不得了；其与李洪武交易通过微信转账、支付宝转账及银行卡转账，其微信号为×××，支付宝账号为×××@qq．com,其银行卡用哪张记不得了，微信和支付宝其绑定的都是招商银行卡，卡号为6214****816，李洪武的微信账号为×××,支付宝账号为177***7704，其与李洪武交易时，每次都是先看深圳当天的手机报价，其收购价格一般会比深圳报价低几十元；深圳报价是根据市场规定的，每天价格都有浮动，深圳市场报价一般会比公司官方报价便宜几百元，不会超过一千元；提货地点，有时候李洪武把手机给其拿到四惠，有时候二人在某地铁站见面，没有在李洪武店里交易过，李洪武说店里人多眼杂，怕影响不好，他每次都给其送过来，一般都是当面交易，李洪武给其货，其当面给他转账，也有其先转钱，李洪武后再给其供货的情况；其从李洪武处收购的手机在其中关村的手机店零售了；2019年3、4月份，其从李洪武手里收购大概50部手机，收购价格大概是8400元，有大概100元价格浮动；2019年4月24日其，收了李洪武一批30台苹果手机后就不和他合作了，因为这批货李洪武拖了半个月才给，后来其就不跟他合作了。4、被告人李洪武在侦查阶段的供述证明：其与刘某是在某公司工作的同事，其是冰箱洗衣部的督导；2019年4月12日，其以其哥哥公司买手机送礼为由，让刘某提了30台手机，当时给刘某转款时支付宝限额了，其就给刘某一张华夏银行的储蓄卡，卡里有5万元，当时刘某刷了3．7万元，还有1．3万元没有用就将卡还给其了，其说把钱取出来给她，后来没给。2019年4月24日，其又找刘某说其哥公司需要买手机送礼，要买35台苹果XsMax手机，让刘某自己先把钱款垫付上并在公司开完票就把手机提给其，其承诺刘某手机送到其哥公司后，其就把钱转给刘某；因为之前其也通过这种方式找刘某提过手机并付了款，所以刘某当天应该是很信任其，就直接给其发票并提货了，刘某以每台手机8899元的价格帮其提了35部手机并垫付了货款，其将35部手机给了中关村姓吴的手机贩子，卖了29．5万元左右，亏了16465元，因为中关村收手机的姓吴的男子已经在同年4月17日提前把货款给了其，其把货款用来还信用卡了，姓吴的男子也说暂时不需要手机了，因为其欠的钱多，信用卡不能套现了，网贷APP也提不出来钱，所以当时其没有钱还给刘某，4月24日之后，刘某找其要钱，其跟刘某说钱被人骗走了，其想办法给她凑钱，同年5月8日，刘某去找其哥李某，让李某还款，其哥李某并不知道此事，同年5月9日，其哥哥李某借其10万元让其还刘某，其通过其媳妇微信还刘某4万元，其妻子的微信账号为×××****340，当天下午，刘某找到其让签欠条，后又说欠条不靠谱，其就把其山东老家的一套房子抵押给她并签了以房抵债协议；5月14日，刘某告诉其报警了；其没对刘某说把手机卖给中关村手机贩子吴某，不然她就不会将手机卖给其了，其当时手头没钱，想用这种方式从刘某那里把钱倒到手还信用卡，其就是想以公司的名义买好开发票，没有骗钱不还；其信用卡及网贷欠款50多万，从2019年3月份开始，网贷一般每个月还6万元，信用卡每月大概还3至4万元，最开始是生活开销，后来因为自己倒腾小生意赔钱了，越借还的钱越多。5、欠条、以房抵债协议证明：案发后，刘某就李洪武骗其手机货款之事让李洪武打欠条及签订以房抵债协议的情况。6、微信聊天记录截图、微信转账记录截图、北京增值税电子普通发票证明：2019年4月24日,李洪武要求刘某在北京市通州区某店为其垫付货款、开票并提货35台“苹果”牌手机，刘某找同事凑货款并为李洪武提取35台苹果手机的情况；同年4月24日之后，刘某多次让李洪武还钱无果的情况；2019年5月10日，李洪武妻子向刘某微信转账人民币4万元。7、华夏银行存款金融交易明细查询证明：李洪武通过其银行账户向网贷平台及信用卡还款等交易流水情况。8、北京京评价格评估有限公司出具的价格鉴定报告书、价格认定协助书、工作说明证明：2019年4月24日李洪武从刘某处购买的35部苹果XsMax手机鉴定价格合计为311165元。9、电子数据、微信聊天记录、支付宝转账记录证明：2017年至2019年间，李洪武与吴某频繁进行苹果手机交易及李洪武支付宝账户的交易情况；2019年4月间，二人的微信聊天记录及货款转账情况，其中，二人最后交易的30余部手机钱款，吴某已于2019年4月24日之前支付完毕的情况。10、公安机关出具的接报案经过、到案经过、破案经过证明：2019年5月9日，刘某因被骗报警情况、案件侦破过程及李洪武到案情况。11、人员基本信息证明：李洪武的年龄、民族等自然情况。上述证据经当庭质证，对言词证据中相互印证的部分本院予以确认，对言词证据中不能相互印证的部分本院不予确认，对其他证据本院予以确认。对于辩护人当庭提交的出生证明，因与本案没有直接相关性，故本院不予采纳。在本案审理期间，被告人李洪武通过家属向本院交纳退赔款人民币5万元，刘某对被告人李洪武表示谅解。本院认为，被告人李洪武以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公民财物且数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。北京市通州区人民检察院指控被告人李洪武犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人李洪武系初犯，退赔部分违法所得，并取得被害方谅解，依法可以酌情从轻处罚。被害人刘某当庭提出的意见本院予以采纳。对于被告人李洪武提出的“其主观上没有诈骗刘某的故意”的辩解，及其辩护人提出的“被告人李洪武已还款4万元，与刘某签订了以房抵债协议，主观上没有诈骗故意，不具有非法占有目的，客观上没有虚构事实、隐瞒真相行为，被告人李洪武不构成诈骗罪”的辩护意见，本院综合评判如下：经查，被告人李洪武稳定供述其有大量信用卡及网贷欠款需要资金用于偿还，在案证据证明，李洪武与吴某频繁的手机交易过程中一直存在高买低卖的事实，为取得资金，李洪武编造理由取得刘某的信任，让刘某为其垫付货款并提取35部手机卖给吴某，在此过程中，被告人李洪武虚构了其哥哥李某公司需买手机送礼的事实，隐瞒了吴某已将货款提前支付给其，其已将货款用于还贷，也无法通过往常方式再将钱款贷出的真相，致使刘某在为被告人李洪武垫付钱款提供手机之后，实际上已无法从李洪武处拿到货款，综上所述，被告人李洪武在本不具有偿还能力的情况下，虚构事实、隐瞒真相，让刘某为其提货并低价卖出还贷的行为，具有明显的非法占有目的，符合诈骗罪的构成要件，被告人李洪武在案发后还款及签订协议的行为不影响其罪名的成立，故上述被告人的辩解意见及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。对于被告人李洪武提出的“上次未还刘某的1．3万元不能计入本次犯罪金额”的辩解意见，经查，根据在案证据情况，该笔钱款不宜认定为诈骗犯罪数额，故被告人李洪武的上述辩解意见本院予以采纳。对于辩护人提出的“被告人李洪武具有自首情节”的辩护意见，经查，被告人李洪武一直否认其非法占有他人财产的故意，不符合自首的认定条件，故上述辩护意见本院不予采纳；对于辩护人提出的“请求法院对被告人李洪武适用缓刑”的辩护意见，经查，被告人李洪武不符合缓刑的适用条件，故上述辩护意见本院不予采纳；辩护人的其他辩护意见，本院在量刑时予以考虑。综上，本院根据被告人李洪武犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李洪武犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月16日起至2023年10月15日止；罚金自判决生效之日起七日内缴纳）。二、被告人李洪武通过家属交至本院的退赔款人民币五万元，发还被害人刘某；继续追缴被告人李洪武违法所得二十二万一千一百六十五元，发还被害人刘某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  赵智一人民陪审员  王义平人民陪审员  孙淑深二〇二〇年一月十九日书 记 员  黄 薇