杭州市富阳区人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）浙0111行初83号 原告周马富，男，1960年10月28日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 委托代理人（原告儿子）周孜君，男，1985年9月9日出生，汉族，户籍地浙江省杭州市临安区，现住浙江省宁波市鄞州区。 被告杭州市临安区於潜镇人民政府，统一社会信用代码11330185002508860C，住所地浙江省杭州市临安区於潜镇人民路132号。 法定代表人洪国庆，该镇镇长。 应诉负责人金虎，人武部部长。 委托代理人童舒，浙江浙临律师事务所律师。 被告杭州市临安区人民政府，住所地浙江省杭州市临安区锦城街道衣锦街398号。 法定代表人骆安全，区长。 委托代理人蒋琳，杭州市临安区司法局工作人员。 委托代理人张力，杭州市临安区司法局工作人员。 原告周马富不服被告杭州市临安区於潜镇人民政府（以下简称於潜镇政府）拆除其建筑物的行为并要求赔偿及被告杭州市临安区人民政府（以下简称临安区政府）作出的行政复议决定书，于2019年11月6日向本院提起行政诉讼，经补正材料后，本院于2019年11月25日立案受理后，分别于2019年11月30日、2019年11月29日向被告於潜镇政府、临安区政府送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年1月14日公开开庭审理了本案。原告周马富及其委托代理人周孜君，被告於潜镇政府负责人金虎及委托代理人童舒，被告临安区政府委托代理人蒋琳、张力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周马富起诉称：一、於潜镇政府于2019年7月27日强拆其长15米，高2米的围墙以及围墙大门、围墙大门墩子，使其财产遭受损失。案涉的大礼堂和围墙是村集体在1978年建造的，1999年村集体为了还债，村干部找其买的，合同是手写的，2001年村干部重新画图明确了其购买的房屋所属范围和四至，范围为大礼堂头1-3层楼，包括附房及平台、办公室及流动性物资，四至为东至礼堂头南边边门向南退进1米做道路，南边边门向北按原围墙不动。根据法不溯及既往的原则，《土地管理法》于1986年6月25日出台，1987年1月1日实施，在此以前的建筑不能认定为违法建筑。1993年11月1日《村庄和集镇规划建设管理条例》实施前的建筑也不能认定为违法建筑。其购买大礼堂及附设建筑是合法买卖，属私有合法财产，受法律保护，临安区政府认定於潜镇政府拆除围墙违法。二、临安区的行政复议决定书认为“围墙紧沿村道，存在一定的交通安全隐患，不宜恢复原状重建围墙”与事实不符。围墙建造40余年，其买来也有20来年，从未收到过围墙存在交通安全隐患通知书。围墙外是附村道，不是主村道，围墙外村道最宽处9.9米，最窄处6.1米，其所在村的进村口只有3.1米，国家也规定乡道双车道不小于6.5米，村道不小于3.5米。围墙外道路远大于国家标准，不存在交通安全隐患。三、因其向上级反映村书记史福荣利用职权，为儿子虚报冒领土地赔偿款39596元等问题，村书记史福荣报复其，於潜镇政府以“三改一拆”、“临安区大围墙整治”为由，强拆其围墙的用意和目的是在保护史福荣，对其进行打击报复。在2019年7月23日，发《责令限期拆除通知书》后的仅四天，2019年7月27日，强拆其围墙、围墙大门、大门墩子。2019年8月22日，又向其发《责令限期拆除通知书》要拆其房屋。临安区政府的行政复议决定已撤销於潜镇政府于2019年8月22日作出的《责令限期拆除通知书》。在强拆围墙时其夫妻两人并不在场，於潜镇政府称接到多起举报实为村书记史福荣以低保户名额为诱饵叫人进行了不实举报。为此提起行政诉讼，请求：判令於潜镇政府强拆其所有的围墙违法，强拆建筑恢复原状，并赔偿强拆所造成的一切损失。 审理中，原告明确其诉讼请求为：判令於潜镇政府将拆除的围墙、不锈钢大门、门柱等恢复原状，并赔偿财产损失1800元（丢失的母鸡2只1600元、公鸡1只200元）、出车费3200元（来往杭州3次1500元、富阳1次500元、临安6次1200元）、误工费1500元（10天，按150元每天计算）、精神损失费10000元。 被告於潜镇政府答辩称：一、根据原告当庭的陈述及明确的诉讼请求，原告对临安区政府的复议决定无异议，只是对赔偿与否有异议，本案是行政赔偿案件，适格被告应是於潜镇政府，临安区政府并非本案适格被告，应当交由杭州市临安区人民法院管辖。案涉大礼堂、两侧及尾部的围墙建造时间是1981-1982年，被拆除的围墙是在1989年建造完成。 二、原告并非主张赔偿的适格主体。原告并未提供证据证明其系被拆除围墙的合法权利人。2019年7月23日，其对祈祥村村民委员会（以下简称祈祥村村委）、朱能斌、周马富三个主体共同出具《责令限期拆除通知书》，通知书中载明“发现违建及存在大围墙的行为，认为该行为违反法律规定，属于违法建设行为，要求拆除”，并于2019年7月27日对案涉围墙进行拆除。从其出具《责令限期拆除通知书》到原告提起行政复议和行政诉讼，原告均未提交其对该围墙享有合法权利的证据。原告仅仅以与盈村村民委员会（现祈祥村村委）签订的《出售大礼堂主楼契约》为由认定自己具有该围墙的所有权，缺乏事实与法律依据。根据原告提供的与盈村村民委员会签订的《出售大礼堂主楼契约》内容可知，双方转让的是大礼堂头1-3楼，包括附房及平台，并不包括围墙在内。按照其与另一被通知主体朱能斌的了解，其表示该围墙并不在与盈村村民委员会转让的范围之内。当时祈祥村村委出售的大礼堂分为两个主体，一个是大礼堂头当时转让给原告，另一个是大礼堂主体转让给了朱能斌，双方均有书面协议，确定的转让主体都只是涉及建筑物本身，并未包括围墙。从现场勘察图可以看出，该围墙是对于大礼堂与周边其他主体房屋的分割界线，并非是转让给原告和朱能斌的标的物。作为该围墙的建造方，祈祥村村委现仍是该围墙实际权利人，有权对该围墙的拆除作出决定。其在拆除围墙过程中，征询过祈祥村村委的意见，祈祥村村委同意对该围墙进行拆除。 三、原告要求对围墙等恢复原状，并赔偿财产损失费、出车费、误工费、精神损失费的诉讼请求没有事实和法律依据。原告在提起行政复议及本次行政诉讼时，均未提供任何证据证明其拆除围墙的行为对原告造成了损失。根据《国家赔偿法》第十五条的规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对于自己提出的主张，应当提供证据。现原告提出赔偿请求，但仅在诉状的事实与理由中列举了财产损失费、出车费等费用的清单，并未提供证据证明实际的直接的损失，也未提供任何证据证明该损失与围墙拆除行为之间的因果关系证明，不存在《国家赔偿法》中第三条、第四条规定的行政行为本身对受害人人身、财产造成的直接损失。其已在拆除前3日前进行了告知，原告也早已对围墙内的财物进行了清理和搬离，拆除现场并无原告所称的老母鸡和公鸡。在围墙拆除过程中，其进行了视频录像，并无损坏财产的情况，原告及原告妻子均在场，也未提出财产受损的请求。 四、该围墙建于集体土地之上，存在非法占地的事实，不应当进行赔偿或恢复原状。原告与祈祥村村委签订的是《出售大礼堂主楼契约》的协议，主楼之外的土地仍然是祈祥村的集体土地，该围墙建在集体土地上，祈祥村村委或原告均未对该围墙进行审批，属于违法占地。根据《土地管理法》第七十六条的规定，“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款”。该围墙存在非法占地的事实，应当被拆除，恢复土地原状。 五、本围墙外系村落主干道，是多户村民通行的必经之地，且在拐弯位置，原围墙的存在具有阻碍交通、影响视线的安全隐患，恢复原状不利于维护社会公共利益。经统计，因该围墙存在安全隐患，该处已发生多次交通事故，遭到多名村民的投诉和举报。截止该围墙被拆除前，其已收到9次信访件，均表示该围墙的设置严重影响道路通行，存在安全隐患，要求拆除。另外，包括朱能斌在内的围墙经测量面积达1991平方米，属于大围墙，根据《临安区大围墙整治专项行动实施方案》的要求，该围墙也应当被拆除，不应当恢复原状。 六、其在拆除违建和围墙前已进行了告知，原告并未反对其对该围墙进行拆除，也未提出异议，故其行政行为并无不当。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告临安区政府答辩称：一、被诉行政复议决定，程序合法，并无不当。原告于2019年8月2日向其提起行政复议。经审批，其于2019年8月8日同意予以立案审查，并将行政复议受理通知书、行政复议答复通知书送达给原告和於潜镇政府。本案因案件相关情况较为复杂，经审批，其于2019年9月30日作出延期办理通知，并依法告知复议双方当事人。根据查明的事实，其于2019年10月30日作出临政复决〔2019〕40号《行政复议决定书》，并送达给原告和於潜镇政府。行政复议审理程序符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款、第二十三条、第三十一条之规定，程序合法，并无不当。 二、被诉行政复议决定认定事实清楚，于法有据。其受理原告的行政复议申请后，依法进行审理。经审查并核实，其认为根据《浙江省违法建筑处置规定》第十四条之规定“城乡规划主管部门和乡（镇）人民政府作出违法建筑处置决定前，应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或证据成立的，应当予以采纳；不成立而不予采纳的，应当说明理由”。於潜镇政府在复议审理过程中未提供相应调查笔录、责令限期拆除行为的决策过程材料，亦未提供该围墙由何人、何时建造等事实性证明材料；在上述材料不全的情况下，即作出《责令限期拆除通知书》，认定案涉围墙违反《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》的规定，属于违法建筑，依法应予拆除，属于认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。另外，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定“对违法的建筑物需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政的诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、三十六条、三十七条和三十八条，对行政强制执行也明确了相应程序要求。於潜镇政府在作出《责令限期拆除通知书》后的第四天即对案涉围墙进行了拆除，明显违反《中华人民共和国行政强制法》的程序规定，属于程序违法。鉴于案涉房屋已经拆除完毕，不具有可撤销的内容，因此，其确认於潜镇政府作出的案涉《责令限期拆除通知书》及其行政强制拆除围墙的行为违法。 关于原告提出的要求恢复原状或赔偿的复议请求，於潜镇政府是基于案涉围墙紧沿村道，地处道路转弯处，事实存在影响交通视线及大型车辆通行，存在一定的安全隐患，为了公共利益，不宜恢复原状重建围墙。原告未提供任何证据证明其合法损失范围、损害后果等。基于此，其告知原告可按照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，在提供相应依据和具体项目构成后，按照“谁侵权、谁赔偿”的原则向赔偿义务机关提出赔偿申请。因此，其根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1、2、3目之规定，确认於潜镇政府于2019年7月23日作岀的《责令限期拆除通知书》违法、确认於潜镇政府于2019年7月27日对原告所有的围墙予以强制拆除行为违法。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：於潜镇政府于2019年7月23日对原告、祈祥村村委、朱能斌作出《责令限期拆除通知书》，认定其有违建及存在大围墙等行为，属违法建设行为，通知其于7月26日前自行拆除，恢复原状。2019年7月27日，於潜镇政府拆除了大礼堂围墙和围墙大门，原告向临安区政府申请了行政复议，请求撤销於潜镇政府对原告发出的《责令限期拆除通知书》，确认於潜镇政府在2019年7月27日拆除原告的围墙及大门违法，要求恢复原状或赔偿。临安区政府受理后，于2019年10月30日作出临政复决〔2019〕40号《行政复议决定书》，复议决定书认为：原告提出的要求恢复原状或赔偿的复议请求，为了公共利益，不宜恢复原状重建围墙，原告未提供任何证据证明其合法损失范围、损害后果等，对原告提出的赔偿复议请求无法直接作出复议决定，对於潜镇政府违法强制拆除围墙致使原告合法财产造成的损失，原告在提供相应依据和具体项目构成后，按照“谁侵权、谁赔偿”的原则向赔偿义务机关提出赔偿申请。据此，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1、2、3目之规定，确认於潜镇政府于2019年7月23日作出的《责令限期拆除通知书》违法、确认於潜镇政府于2019年7月27日对原告所有的围墙予以强制拆除的行为违法。原告不服，遂诉至本院。 本院认为，公民、法人或者其他组织在申请行政复议时一并提出行政赔偿请求，对复议机关确认原行政行为的违法性并无异议，仅对复议机关作出不予赔偿决定或者赔偿决定等有异议，可以就其与赔偿义务机关之间的行政赔偿争议单独提起行政赔偿诉讼。本案中，原告对临安区政府作出的复议决定中确认《责令限期拆除通知书》违法、确认强制拆除行为违法的内容并无异议，仅对临安区政府作出的复议决定书中有关赔偿的论述有异议，原告的核心诉求是要求於潜镇政府承担赔偿责任，该诉讼属于以获得行政赔偿为目的的诉讼，应属行政赔偿案件。根据国家赔偿法的法律规定，应以赔偿义务机关为被告提起诉讼。本案的适格被告应为於潜镇政府，临安区政府并非共同被告，原告将其列为共同被告系错列被告，原告经本院释明后仍拒绝撤回对临安区政府的起诉。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十八条之规定，行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。第二十二条规定：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院”，本案系以於潜镇政府为单独被告的行政案件，应由於潜镇政府所在地人民法院杭州市临安区人民法院管辖，不属于本院管辖范围。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（三）项、第一百零一条第一款第（二）项、第（六）项的规定，裁定如下： 一、驳回原告周马富对被告杭州市临安区人民政府的起诉； 二、本案移送杭州市临安区人民法院审理。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  张国其 审 判 员  刘珍玲 人民陪审员  何 伟 二〇二〇年一月十四日 书 记 员  干也特