江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏03民终8021号 上诉人（原审原告）：张艳。 委托诉讼代理人：李东航，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏晋煤恒盛化工股份有限公司，住所地新沂市经济技术开发区上海路39号。 法定代表人：薛东升，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱伟成，江苏润诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡轩铭，江苏润诚律师事务所实习律师。 上诉人张艳与上诉人江苏晋煤恒盛化工股份有限公司（以下简称晋煤恒盛公司）因劳动争议纠纷一案，均不服江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初1376号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 张艳上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判晋煤恒盛公司以江苏城镇居民人均可支配收入为标准支付2017年6月至2019年2月份工资及经济补偿金；本案的上诉费用由晋煤恒盛公司负担。事实和理由：1、双方建立劳动关系的时间为2010年9月份，而不是2013年2月。张艳在一审中提交的银行交易记录显示开户时间是2010年9月份，从开户之日起晋煤恒盛公司就有支付工资的记录。2、晋煤恒盛公司未安排张艳工作期间，晋煤恒盛公司应当支付工资，而非生活费。一审法院认定的支付生活费的期间，晋煤恒盛公司正常生产，并未停产、停工、歇业，晋煤恒盛公司有工作岗位而不安排工作，应当全额支付工资。3、双方均未能举证张艳解除劳动关系前12个月的平均工资，一审法院以张艳2015年3月份之前的12个月平均工资作为计算经济补偿金的基数，明显损害了张艳的合法利益，法院应当以2018年江苏省城镇居民人均可支配收入为标准计算经济补偿金。 针对张艳的上诉，晋煤恒盛公司辩称，张艳与晋煤恒盛公司之间并不存在劳动关系。一审法院认定双方于2013年2月建立劳动关系已经是损害了晋煤恒盛公司的利益。张艳未提供劳动期间不应当获得生活费，张艳在原审判决支付生活费的基础上，要求支付工资没有法律依据。 晋煤恒盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判晋煤恒盛公司与张艳之间的劳动关系于2018年1月8日解除，并重新计算张艳的待岗生活费及经济补偿金；上诉费由张艳承担。事实和理由：双方之间本无正式劳动关系。2017年6月因厂房拆除、厂址搬迁，张艳即不再提供劳动，晋煤恒盛公司对张艳亦再无管理及支付报酬等义务，双方关系实际已于此时终止。再者，张艳于2018年1月8日申请劳动仲裁，要求晋煤恒盛公司支付经济赔偿金，即便双方之前存在劳动关系，该行为亦应被视为一方要求解除劳动关系，人民法院至少应认定双方关系至此解除。而原审法院认定双方关系于2019年2月14日解除，违背民事意思自治原则，加重了企业负担。 针对晋煤恒盛公司的上诉，张艳辩称，晋煤恒盛公司的上诉没有事实和法律依据。 张艳向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除双方之间的劳动合同；2.判决晋煤恒盛公司向张艳支付2017年6月至劳动合同解除之日的工资78667元〔47200元/年（2019年度江苏省城镇居民人均可支配收入）÷12×20个月（暂计）〕；3.判决晋煤恒盛公司向张艳支付经济补偿金23600元〔47200元/年（2019年度江苏省城镇居民人均可支配收入）÷12×6个月〕。 一审法院认定事实：2018年1月8日，张艳向新沂市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称新沂仲裁委）申请仲裁，以晋煤恒盛公司违法解除劳动合同为由，请求：裁决晋煤恒盛公司向张艳支付双倍工资差额、经济赔偿金并赔偿张艳的社会保险待遇损失。2018年2月27日，新沂仲裁委作出不予受理决定。张艳于法定期限内提起诉讼。法院于2018年6月29日作出（2018）苏0381民初2355号民事判决，驳回张艳要求晋煤恒盛公司支付双倍工资差额、经济赔偿金的诉讼请求。双方均不服该判决并提起上诉。二审法院于2018年11月27日作出（2018）苏03民终6294号民事判决：驳回上诉、维持原判。上述生效判决认定，张艳与晋煤恒盛公司自2013年2月起建立劳动关系，工作地点在新沂市；因晋煤恒盛公司一直未与张艳订立书面劳动合同，故依照劳动合同法有关规定，视为双方自2014年1月31日起已订立无固定期限劳动合同；晋煤恒盛公司因车间拆除，虽然自2017年6月起未再安排张艳工作，未再向张艳支付劳动报酬，但该行为不能证明晋煤恒盛公司作出解除劳动合同的意思表示。 新安路113号厂房于2018年年底被拆除。晋煤恒盛公司称，因新厂房没有建设，二分厂无法接收全部分流人员，故有部分人员停工在家。 2019年1月14日，张艳等人向晋煤恒盛公司寄送《解除劳动合同通知书》，晋煤恒盛公司于次日签收。该通知书的主要内容为：张艳等人以晋煤恒盛公司未足额支付劳动报酬、未依法为其缴纳社会保险费为由，要求解除劳动关系；并声明解除通知于到达晋煤恒盛公司三十日产生法律效力。 2019年1月28日，张艳向新沂仲裁委申请仲裁，请求：1.裁决解除双方之间的劳动合同；2.裁决晋煤恒盛公司向张艳支付2017年6月至劳动合同解除之日的工资72703元；3.裁决晋煤恒盛公司向张艳支付经济补偿金21811元。同日，新沂仲裁委作出不予受理决定。张艳在法定期间内提起本案诉讼。 一审法院认为，一、人民法院生效判决已经确认双方自2013年2月起建立劳动关系。晋煤恒盛公司虽然否认该事实，但未提供相反证据予以推翻，故对该事实，法院予以认定。 晋煤恒盛公司没有按照劳动合同法的规定与张艳订立书面劳动合同，故应当认定双方自2014年1月31日起成立无固定期限劳动合同关系。 二、张艳虽然于2018年1月8日申请仲裁，以晋煤恒盛公司违法解除劳动合同为由，请求：裁决晋煤恒盛公司向其支付经济赔偿金等。但人民法院生效判决并未认定晋煤恒盛公司解除劳动合同，故双方的劳动关系仍然存续。 《江苏省工资支付条例》第三十一条规定：“用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。”自2017年6月起，晋煤恒盛公司因厂房拆除而未再安排张艳工作，应当在一个工资支付周期内视同张艳提供正常劳动并向其支付工资；超过一个工资支付周期的，应当按照最低工资的80%向其支付生活费。 在双方劳动关系存续期间，晋煤恒盛公司没有为张艳办理社会保险手续并缴纳社会保险费；且在停工后，没有依法向张艳支付工资和生活费。因此，张艳不仅有权以此为由解除劳动合同，还有权要求晋煤恒盛公司支付经济补偿金。 根据晋煤恒盛公司签收《解除劳动合同通知书》的时间，及该通知书的内容；法院认定，双方的劳动合同于2019年2月14日解除。 三、2017年6月至2019年2月14日期间，晋煤恒盛公司应当向张艳支付1个月的工资和19.5个月的生活费。 《江苏省工资支付条例》第五十一条规定：“用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”双方均未提供证据证明晋煤恒盛公司于停工前12个月向张艳支付工资情况。因此，按照晋煤恒盛公司最后12个月向张艳转账支付的能够反映正常工资水平的工资平均数确定张艳的应得工资较为合理。经核算，该平均工资数额为1203元。但该工资低于2017年度上半年最低工资标准，故应当按照当时的最低工资确定张艳2017年6月工资。 张艳主张按照47200元/年的标准计算拖欠工资，没有法律依据，法院不予支持。据此，晋煤恒盛公司应当向张艳支付2017年6月工资1400元。 张艳主张晋煤恒盛公司应当按照47200元/年的标准计算向其支付2017年7月至劳动合同解除时的工资，亦没有法律依据，法院亦不予支持。该期间，晋煤恒盛公司只应向张艳支付生活费24232元（1520元/月×80%×13个月+1620元/月×80%×6.5个月）。 综上，晋煤恒盛公司应当向张艳支付2017年6月至2019年2月14日期间的工资及生活费合计25632元（1400元+24232元）；张艳超出以上范围外的工资请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。 四、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”至双方劳动合同解除时，张艳停止工作已超过一年；晋煤恒盛公司应当向张艳支付的最后12个月平均生活费及最后向张艳支付的12个月平均工资均低于合同解除时的最低工资标准。故经济补偿金应当按照合同解除时的最低工资1620元/月计算。 双方的劳动关系于2013年2月建立，至2019年2月14日解除，劳动关系存续期间为6年零14天。张艳主张经济补偿年限应当确定为6个月，没有超出法律规定的范围。 综上，晋煤恒盛公司应当向张艳支付经济补偿金9720元（1620元/月×6个月）。张艳超出以上范围外的经济补偿金请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项和第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款和第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，判决：一、张艳与晋煤恒盛公司之间的劳动合同于2019年2月14日解除；二、晋煤恒盛公司于判决生效后十日内向张艳支付工资及生活费25632元；三、晋煤恒盛公司于判决生效后十日内向张艳支付经济补偿金9720元；四、驳回张艳的其他诉讼请求。 二审中，当事人未提交新证据。 一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，一、关于工作年限及劳动关系解除前的工资标准。张艳上诉主张计算解除劳动合同经济补偿金的工作年限与工资基数错误，应自2010年9月起按以2018年江苏省城镇居民人均可支配收入标准计算经济补偿金。1、关于张艳的工作年限。张艳在2019年1月28日提交的一审起诉状中写明自2013年2月到晋煤恒盛公司工作，并请求支付6个月的解除劳动合同经济补偿金。一审法院依据张艳的请求与自认的事实进行审理并作出相关的认定。张艳上诉主张自2010年9月与晋煤恒盛公司建立劳动关系，并自此时起计算解除劳动合同的经济补偿金，实质是变更一审诉讼请求，因该请求未能在一审法庭辩论终结前提出，不属于二审审查范围，故本院对张艳有关工作年限的上诉主张不予采纳。2、关于计付解除劳动合同经济补偿金的工资基数。劳动合同法第四十七条第三款规定，计算经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。晋煤恒盛公司由于厂房拆迁，无法安排全部职工工作，晋煤恒盛公司依法不低于当地最低工资标准的百分之八十支付待岗劳动者生活费。而在厂房拆迁前，张艳正常提供劳动时月平均工资低于当地最低工资标准，故张艳有关以2018年江苏省城镇居民人均可支配收入标准作为计算经济补偿的标准，有失公允，本院不予采纳。同理，张艳有关以2018年江苏省城镇居民人均可支配收入标准计算欠发工资及待岗生活费的请求亦不能成立。 二、关于双方劳动关系解除的时间。晋煤恒盛公司上诉主张双方之间的劳动关系最迟也在2018年1月8日解除。但是，已有生效判决认定，张艳与晋煤恒盛公司之间存在劳动关系，2018年1月8日双方之间的劳动关系并未解除。在晋煤恒盛公司没有证据推翻生效判决认定的情况下，对其上诉理由，本院不予采纳。 综上，张艳与晋煤恒盛公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  史善军 审判员  秦国渠 审判员  汪佩建 二〇二〇年一月十七日 书记员  魏天玥