浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙10刑终935号 抗诉机关浙江省三门县人民检察院。 上诉人（原审被告人）姜田利，男，1975年6月4日出生于安徽省来安县，汉族，大学文化，中船工业成套物流有限公司高级经理，住天津市滨海新区。2017年4月21日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年5月26日经三门县人民检察院批准被逮捕。现羁押于三门县看守所。 辩护人吴取彬，北京市隆安律师事务所上海分所律师。 上诉人（原审被告人）陈嵘亮，男，1976年6月10日出生于上海市浦东新区，汉族，大学文化，中共党员，上海正狮实业有限公司总经理，住上海市浦东新区。2017年4月27日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年5月26日经三门县人民检察院批准被逮捕。现羁押于三门县看守所。 辩护人潘轶，上海光大律师事务所律师。 辩护人祝小东，上海光大律师事务所律师。 原审被告单位上海正狮实业有限公司，住上海市普陀区常和路100号1号厂房2楼230室，法定代表人吴琴。 浙江省三门县人民法院审理三门县人民检察院指控被告人被告人姜田利、陈嵘亮、被告单位上海正狮实业有限公司犯虚开增值税专用发票罪一案，于2019年9月26日作出（2018）浙1022刑初55号刑事判决。三门县人民检察院、被告人姜田利、陈嵘亮均不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员包启瑞、冯慧巧出庭履行职务，上诉人姜田利及其辩护人吴取彬，上诉人陈嵘亮及辩护人潘轶、祝小东到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，依照我国消费税征收相关法律法规规定，在中华人民共和国境内生产、委托加工和进口规定的消费品的单位和个人，应当缴纳消费税。国家税务总局2012年第47号公告中规定，工业企业以外的单位和个人“将外购的消费税非应税产品以消费税应税产品对外销售的”；“将外购的消费税低税率应税产品以高税率应税产品对外销售的”，均视为应税消费品的生产行为，按规定征收消费税。成品油（汽油、柴油、石脑油、溶剂油、航空煤油、润滑油、燃料油）作为消费税应税产品，生产成品油的单位和个人应当缴纳消费税，而外购非成品油产品，以成品油销售的单位和个人也应缴纳消费税。实行从量定额办法计算应纳税额的应税消费品计量单位的换算标准中燃料油1吨＝1015升。自2015年1月13日起，燃料油的消费税单位税额为1.2元/升。 1、2016年6、7月份，台州泰亨公司实际控制人谢某2（刑拘在逃）通过顾某认识了被告人姜田利。8月，王某（已判决）找姜田利做油品“过票、变票”生意，即虚设交易环节，由中间公司变名虚开增值税专用发票，从而偷逃消费税。为此，王某联系了孙某和李某2（另案处理），其中孙某系青岛博德公司和青岛美福公司崂山分公司的实际控制人，李某2系四川锦泰公司法定代表人；姜田利联系了谢某2和陈嵘亮，陈嵘亮系上海正狮公司实际控制人。 2016年8月23日，青岛博德公司向台州泰亨公司开具3.2万吨“原油”的增值税专用发票，共73份，价税合计85047230.4元，税额12357290.15元；8月19日、22日、23日、25日，台州泰亨公司向上海正狮公司开具“燃料油”增值税专用发票，共78份，价税合计86174748.96元，税额12521117.45元；8月22日、23日，上海正狮公司向四川锦泰公司开具“燃料油”增值税专用发票，共78份，价税合计86496899.1元，税额12567925.46元。之后，四川锦泰公司将“燃料油”增值税专用发票开给青岛美福公司。与上述发票流转相对应的货款资金，于8月22日和23日分两笔沿发票流反向完成流转，两笔资金均在一天内流转完毕。 在上述操作中，被告人姜田利非法获利32万元，顾某非法获利16万元，上海正狮公司非法获利32.2万元。经国税部门核算，上述操作致使消费税偷逃39237699.48元。 2016年10月，国税部门发现台州泰亨公司和上海正狮公司的增值税专用发票问题。谢某2和陈嵘亮找姜田利帮忙解决，姜田利找来张某3（被逮捕）商量办法，张某3找来周某，最后商定，在没有真实交易的情况下，由台州泰亨公司向周某介绍的上海全寅实业有限公司开具“原油”增值税专用发票，由上海全寅公司向上海正狮公司开具“燃料油”增值税专用发票共75份，价税合计86496899.1元，税额12567925.46元。上海正狮公司则向台州泰亨公司“退货”、“退票”。姜田利、上海正狮公司等人退出非法获利用于该“红冲”环节。 2、2016年9月，谢某2再次要求姜田利介绍“过票、变票”生意，姜田利联系张某3，张某3联系山东恒源公司等公司相关人员虚开增值税专用发票。 2016年9月21日，山东恒源公司向台州泰亨公司开具8万吨“原油”的增值税专用发票，共22份，价税合计212068264元，税额30813337.51元。台州泰亨公司分别向四川锦泰公司和盘锦东旺公司开具“燃料油”增值税专用发票。其中，向四川锦泰公司开具3万吨“燃料油”的增值税专用发票72份，价税合计82785924元，税额12028724.05元，后四川锦泰公司向山东恒源公司开具“燃料油”增值税专用发票，共8份，价税合计83684376元，税额12159268.3元；向盘锦东旺公司开具5万吨“燃料油”的增值税专用发票120份，价税合计137084536.39元，税额19918265.97元，盘锦东旺公司接受“燃料油”增值税专用发票后，经数家公司流转，最终由四川锦泰公司以“燃料油”开给山东恒源公司，共14份，价税合计139587494.4元，税额20281943.65元。 相应资金在9月下旬分多笔完成流转，每笔资金流转均在一天左右完成。经国税部门核算，该操作致使国家消费税损失97471375.68元。 原判根据上述事实，并依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二款和第三款、第二十五条第一款、第二十七条第一款和第二款、第六十七条第三款之规定，作出如下判决： 一、被告人姜田利犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三十五万元。 二、被告单位上海正狮实业有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币二十万元。 三、被告人陈嵘亮犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年六个月。 三门县人民检察院抗诉认为，原判认定的事实和罪名准确，但认为被告人姜田利介绍的台州泰亨燃料油有限公司是虚开链条中的关键一环，其变票行为直接导致消费税的偷逃，而姜田利是其中组织策划者，原判认定姜田利是从犯有误，量刑畸轻，特提出抗诉。台州市人民检察院和出庭检察员支持上述观点。 被告人姜田利及其辩护人上诉认为，（1）本案是单位犯罪，应当追究单位的主管人员与直接责任人员，而姜田利均不是；本案存在真实货物交易，增值税均已缴纳，偷逃的是消费税，因此姜田利不构成虚开增值税专用发票罪。（2）如果以虚开增值税专用发票罪定性，则原判认定的税额有误，证据不足；姜田利居中介绍，是从犯；姜田利接电话通知后主动到案并如实供述，应属自首。辩护人并请求法院对消费税的实际损失进行鉴定，申请承办警官出庭说明抓捕经过。请求二审法院作出公正判决。 被告人陈嵘亮及其辩护人上诉认为，（1）陈嵘亮在不知情的情况下参与过票，没有虚开增值税专用发票的犯意，本案存在真实实物交易，不构成虚开增值税专用发票罪。（2）如果以虚开增值税专用发票罪定性，则原判认定的税额有误，陈嵘亮的过票行为所起作用较小，也没有获利；主动到案后并如实供述，应属自首。请求二审法院作出公正判决。 经审理查明，原判认定上诉人姜田利、陈嵘亮、原审被告单位上海正狮实业有限公司犯虚开增值税专用发票罪的事实，有被告人姜田利、陈嵘亮在侦查阶段的供述，同案人员顾某、周某、郑某、宫某、王某、孙某的供述，证人包某、谢某1、张某1、李某1、杨某、成某、徐某、李某2、陈某、张某2、任某的证言，购销合同、补充协议、数量交接确认单、结算通知书、结算确认书、货物交接确认单、货权转移确认书、收发货确认单、退货合同、退货确认单，涉案相关公司增值税专用发票、增值税纳税申报表、增值税专用发票电子底账信息查询、开具增值税发票审批表，台州泰亨入库、出库单，东营亚通称重计量单，涉案相关人员及公司的银行明细、转账记录、记账凭证、业务回单，扣押决定书、扣押清单，国家税务局出具的证明，上海市奉贤区国家税务局出具的涉税事项调查证明材料，企业信息、公司注册登记信息、营业执照，情况说明，电子物证检验报告、辨认笔录，抓获经过、工作情况，户籍证明等证据予以证实。诸证据来源合法，内容客观、真实，并能相互印证，足以认定。本案事实清楚，证据确实充分。 关于出庭检察员、各上诉人、辩护人的意见，综述如下： 1、在卷二上诉人与同案人员在侦查阶段的供述、相关证人的证言、资金流水等相关证据，足以证实油品生产企业为了逃避缴纳生产成品油的消费税，通过联系“过票”、“变票”企业，故意制作相关材料和手续，虚设交易环节，采用各交易环节虚开增值税专用发票进行变票的方式进行逃避。“变票”企业台州泰亨公司未实施生产加工活动；相关上下游“过票”、“变票”企业被许诺参与交易提供手续即可获益而无风险；货物、资金的流向事先被相关人员管控，涉案虚开的进项、销项增值税专用发票及资金均快速流转，通常在一、二天内流转完毕，不受过、变票企业监管；涉案大宗商品的一系列货权和资金的流转并非是自然发生的市场行为，而是相关人员操纵的结果；相关购销合同、货权转移确认书、增值税发票、资金流水等不能掩盖涉案公司与上、下家公司无实际货物交易的实质，故涉案发票是虚开的，有关本案存在真实交易的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采信。 2、本案虚开的增值税价税、税额、应缴纳的消费税税额已经国家税务部门核实，其出具的相关材料具有合法性、专业性、权威性，经本院审查，内容客观，应予采信，故有关税额有误、要求重新鉴定的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采信。 3、在卷二上诉人与同案人员在侦查阶段的供述、相关证人证言等证据，足以证实陈嵘亮系上海正狮实业有限公司直接负责的主管人员，为获取非法利益，参与上下家公司间联络、开票的整个过程，其对公司和本人实施的“过票”行为的性质、后果应当知晓，故陈嵘亮及其辩护人有关不知虚开的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采信。 4、本案各涉案单位和个人，为牟取非法利益，以“变票”、“过票”方式，参与到偷逃国家消费税的整体行为之中，在没有真实交易的情况下虚开增值税专用发票，依法均应以虚开增值税专用发票罪追究法律责任。上诉人姜田利介绍上下游公司之间虚开；上海正狮实业有限公司参与其中的“过票”环节，陈嵘亮系上海正狮实业有限公司直接负责的主管人员，其行为均构成虚开增值税专用发票罪，故有关不构成虚开增值税专用发票罪的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。 5、在案证据证实上诉人姜田利只是联系与泰亨公司有关的上下家公司，并让泰亨公司虚开票据实施“变票”，对整体行为的实施没有主导权，也非主要获利者；虽然相对“过票”环节，其让泰亨公司的“变票”在偷逃消费税中作用更大一些，但从油品生产企业偷逃消费税整体行为过程中考量，仅仅是一系列相关企业“过票”、“变票”实施偷逃消费税中的一个环节，故不宜认定姜田利为主犯；并依照罪责刑相一致原则，原判综合考虑后认为姜田利是从犯，予以减轻处罚，量刑并无不当。故抗诉理由不能成立，不予采纳。 6、上海市公安机关出具的抓获经过、工作情况证实二上诉人姜田利与陈嵘亮均非主动投案，二上诉人及其辩护人对其主张亦未提供相关依据佐证，故有关二上诉人构成自首的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）姜田利违反国家税收法规，介绍他人虚开增值税专用发票，虚开税额巨大；原审被告单位上海正狮实业有限公司违反国家税收法规，虚开增值税专用发票，虚开税额巨大；上诉人（原审被告人）陈嵘亮系上海正狮实业有限公司直接负责的主管人员，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。上诉人姜田利、陈嵘亮、原审被告单位上海正狮实业有限公司在整个虚开共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节，原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，及检察机关的抗诉理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张剑锋 审判员  朱仁跃 审判员  朱 兴 二〇二〇年一月八日 书记员  王旭奎