湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终50号上诉人（原审被告）：湖北三峡宜鑫螺旋钢管有限公司，统一社会信用代码91420500MA489GDD3T。住所地：中国（湖北）自贸区宜昌片区发展大道28号。法定代表人：汤俊昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：兰德清，宜昌市伍家岗区海纳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：宜昌固陵商品混凝土有限公司，统一社会信用代码914205000581385551。住所地：宜昌市开发区发展大道28号。法定代表人：阮友谊，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘晓军，湖北演绎律师事务所律师。上诉人湖北三峡宜鑫螺旋钢管有限公司（以下简称宜鑫钢管公司）因与被上诉人宜昌固陵商品混凝土有限公司（固陵混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服宜昌市三峡坝区人民法院（2019）鄂0591民初1118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成由审判员鄢睿担任审判长，审判员邓宜华、陶霄溶参与评议的合议庭，于2020年1月10日公开开庭进行了审理。上诉人宜鑫钢管公司的委托诉讼代理人兰德清、固陵混凝土公司的委托诉讼代理人刘晓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宜鑫钢管公司上诉请求：1、依法撤销（2019）鄂0591民初1118号民事判决，改判宜鑫钢管公司给付固陵混凝土公司货款209916元或者发回重审。2、改判宜鑫钢管公司不承担银行利率1.3倍违约金，或者发回重审。3、固陵混凝土公司承担一审、二审诉讼费。事实及理由：一、一审未查清事实。1、一审未查清固陵混凝土公司向宜鑫钢管公司销售混凝土实际交货单立方计量，固陵混凝土公司交货单签名不是宜鑫钢管公司指定人员签收，混凝土送货单与对账单不一致。2、固陵混凝土公司的混凝土对账单1340立方米，宜鑫钢管公司收货单与实际混凝土浇筑计量不符，固陵混凝土公司向宜鑫钢管公司销售混凝土计量短斤少两客观事实明显存在。固陵混凝土公司违约在先，宜鑫钢管公司未支付余下部分混凝土货款具有因果关系，宜鑫钢管公司迟延给付货款不应当承担违约责任。二、二审法院应重新审理查清固陵混凝土公司交货单以事实计量计算价款，本案双方都违反合同的约定，应当各自承担相应的责任。三、固陵混凝土公司的混凝土短斤少两违约在先，宜鑫钢管公司才迟延给付货款，双方应当互相抵消违约责任，互相不承担违约责任。固陵混凝土公司辩称，一审法院判决事实清楚，证据确实充分。1、关于混凝土的数量和签收问题。混凝土送达现场后，由宜鑫钢管公司进行确认，然后双方进行对账，在2019年2月3日的对账表中，列明了每笔送货时间，车数，规格，金额，施工部位。对账人员为宜鑫钢管公司代理人邹付科，双方签订买卖合同的宜鑫钢管公司代理人也是邹付科，二者为同一人，当时宜鑫钢管公司所欠金额为406910元。在此次对账后，宜鑫钢管公司还支付了货款100000元，双方对数量及金额并无异议。故宜鑫钢管公司所欠货款事实清楚，证据确凿。根本不存在宜鑫钢管公司上诉所称的计量不准的事实。2、关于违约金问题。双方在预拌混凝土买卖合同第3.5条约定，宜鑫钢管公司应该在次月前付清全部货款。同时合同第5.3.5条约定了逾期付款违约金。双方供货已于2019年5月28日结束。依照约定，宜鑫钢管公司应该在2019年6月10日前付清货款，否则，即为违约，应支付违约金。宜鑫钢管公司违约事实清楚，故应按双方约定的千分之二标准支付违约金。一审法院在宜鑫钢管公司未提出违约金过高的情况下，依职权调整本案违约标准，改为贷款利率的1.3倍，是不符合法律规定的。为减少诉累，固陵混凝土公司才没有提起上诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判。固陵混凝土公司向一审法院起诉请求：1、要求宜鑫钢管公司立即支付混凝土货款本金306910元；2、要求宜鑫钢管公司从2018年6月11日开始，以货款306910元为基数，按日千分之二支付违约金至货款付清之日止；3、要求宜鑫钢管公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年1月22日固陵混凝土公司（乙方/卖方）和宜鑫钢管公司（甲方/买方）签订《宜昌市建设工程预拌混凝土买卖合同》，约定从2018年（空白）月由固陵混凝土公司给宜鑫钢管公司供应预拌混凝土，每月25日办理当月混凝土供应量结算，次月10日前付清货款；并约定如逾期付款，根据逾期付款的期间，按合同总货款的每日千分之二至千分之五的标准支付违约金。2019年2月3日宜鑫钢管公司签订合同的委托代表人邹付科确认2018年4月26日—5月28日固陵混凝土公司供给宜鑫钢管公司60.6910万元的混凝土“金额确认，此款在2019.3.30号前付清”。2019年1月4日宜鑫钢管公司支付固陵混凝土公司20万元、4月28日支付固陵混凝土公司10万元。同时查明，2018年5月28日之后双方未再发生混凝土业务来往。一审法院认为，一、关于2019年2月3日的《对账单》效力的认定问题。虽然该份《对账单》没有宜鑫钢管公司的公章，但有固陵混凝土公司向宜鑫钢管公司送货的部分送货单，且有宜鑫钢管公司在签订合同时的委托代表人签署的“金额确认，此款在2019.3.30号前付清”，宜鑫钢管公司的辩解意见因无证据支撑，不予采纳。因此，对该份《对账单》的效力予以认定。二、关于宜鑫钢管公司应支付多少货款的问题。固陵混凝土公司供60.6910万元的混凝土，宜鑫钢管公司已支付30万元，尚欠30.6910万元货款，予以确认。三、关于固陵混凝土公司主张的逾期付款违约金问题。1根据双方在买卖合同中对逾期付款违约金的约定来看，宜鑫钢管公司已构成违约，依约应向固陵混凝土公司支付违约金。宜鑫钢管公司辩称固陵混凝土公司未开具发票系相互违约的辩解意见，因开具发票是固陵混凝土公司的法定义务，固陵混凝土公司果真不开具发票应被行政主管部门追究责任，但在本案中固陵混凝土公司如何向宜鑫钢管公司开具发票无约定，现宜鑫钢管公司尚欠固陵混凝土公司货款而抗辩固陵混凝土公司违约缺乏合同依据，不予采纳。2、虽然合同约定“。按合同总货款的日千分之二至千分之五的标准支付违约金”，因我国违约金的性质体现为损失弥补原则为主、惩罚性为辅，故当存在约定违约金过高的情形，且一方当事人就此提出抗辩的情况下，人民法院依法应当予以调整。尽管在庭审中多次释明：对违约金约定畸高，“当事人就此提出抗辩的情况下，人民法院才应当予以调整”，而宜鑫钢管公司委托诉讼代理人对此释明充耳不闻。考虑宜鑫钢管公司未到庭，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”因宜鑫钢管公司延期付款造成固陵混凝土公司资金被占用必定造成利息损失，合同法已确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方；违约金在我国合同法中主要体现为一种民事责任形式，因此，不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对数额过高的违约金条款，更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由或不主张调整而予以支持，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。有鉴于此，可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则，并使违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。再加上固陵混凝土公司未对因宜鑫钢管公司违约产生的实际损失举证。综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，酌定以中国人民银行同期贷款利率的1.3倍予以给付违约金。3、固陵混凝土公司主张宜鑫钢管公司从2018年6月11日开始计算违约金，系其对期限权利的自由处分且不违反法律禁止性规定，不予干预。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款的规定，判决：一、宜鑫钢管公司于本判决生效之日起十日内支付固陵混凝土公司货款30.6910万元，以及以30.6910万元为基数、从2018年6月11日起按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至30.6910万元货款实际付清之日止的违约金。二、驳回固陵混凝土公司的其他诉讼请求。案件受理费2952.00元（固陵混凝土公司已预交，已减半）由宜鑫钢管公司负担，并在履行上述判项时一并支付给固陵混凝土公司。本院二审期间，宜鑫钢管公司围绕上诉请求向本院提交了告知书、EMS回执单、三峡商报声明、《水泥地平立方米实测报告书》、《地基验槽记录》等证据，证明固陵混凝土公司运送的实际混凝土浇筑计量不足。固陵混凝土公司经质证认为，不认可上述证据的真实性、合法性。双方在合同中约定混凝土是以运输车的发货总量计算的，允许误差是正负百分之三，混凝土的计量以当场验收测量为准，不是浇筑完毕后再进行测绘的，这既不符合合同约定，也不符合行业规则。如果宜鑫钢管公司要求鉴定，也应该向法院申请。双方在2019年2月3日进行了对账，宜鑫钢管公司在对账前以及对账后都支付了部分货款，足以证明其对混凝土金额是没有异议的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方在案涉合同第三条中明确约定了预拌混凝土总量计算方式，并约定每月25日办理当月商品混凝土供应量结算，宜鑫钢管公司签订合同的委托代表人亦在案涉对账单上签字确认混凝土货款，但是，宜鑫钢管公司直到固陵混凝土公司一审起诉后才提出混凝土计量不足，其在诉讼过程中单方委托第三方对其单位内水泥地坪进行实地勘测的测量方式并不是双方合同中约定的混凝土计量方式，也不符合行业规则，其提供的上述证据并不足以证明固陵混凝土公司提供的混凝土计量不足，故本院对宜鑫钢管公司二审提供的证据及抗辩理由不予采信。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点主要为宜鑫钢管公司提供的混凝土是否存在计量不足，宜鑫钢管公司能否以混凝土计量不足对抗迟延给付货款义务的问题。首先，宜鑫钢管公司在分批次接收货物后，在双方业务往来、对账确认直至固陵混凝土公司于2019年7月起诉时，其没有提交证据证明就混凝土计量不足的问题向固陵混凝土公司提出过异议，直至固陵混凝土公司起诉要求宜鑫钢管公司支付下欠货款后，宜鑫钢管公司才以混凝土计算不足进行抗辩，已经超过了合同约定的合理异议期间。其次，宜鑫钢管公司在诉讼过程中，并未按照法定程序申请司法鉴定，而是单方委托第三方对其单位内水泥地坪进行实地勘测，该实测报告书结论不符合双方合同中约定的混凝土计量方式，也不符合行业规则，不能作为证据采信。宜鑫钢管公司提供的证据不足以证明固陵混凝土公司供应的混凝土计量不足。其以固陵混凝土公司供应的混凝土计量不足为由对抗迟延给付货款义务的上诉理由依据不足，本院不予采纳。宜鑫钢管公司依法应当依据双方合同约定、对账单确认的货款金额以及其已实际支付的货款，向固陵混凝土公司支付剩余30.6910万元货款。宜鑫钢管公司逾期付款，构成违约，应承担违约责任。固陵混凝土公司主张按照合同约定的总价款日千分之二的标准支付违约金，一审法院根据合同的履行情况、对方的过错程度以及预期利益等综合因素考量，认为固陵混凝土公司主张的违约金过高，酌定以中国人民银行同期贷款利率的1.3倍标准进行认定，较为公平合理，并无不当。综上所述，上诉人宜鑫钢管公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2225元（湖北三峡宜鑫螺旋钢管有限公司已预交），由上诉人湖北三峡宜鑫螺旋钢管有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 鄢 睿审判员 邓宜华审判员 陶霄溶二〇二〇年一月十六日法官助理蒋红莉书记员金梦君