江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终141号上诉人（原审原告）：严萍珍,女,1945年7月9日生,汉族,住江西省泰和县。委托诉讼代理人：曾庆漳，男，1942年12月5日生，汉族，住江西省泰和县，系严萍珍配偶。委托诉讼代理人：曾琦，江西西昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖久明，女，1962年9月10日生，汉族，住江西省泰和县。委托诉讼代理人：郭平华，江西赣中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西海通建设工程有限公司，住所地江西省南昌县幽兰镇西大街供销大厦楼一单元，统一社会信用代码91360121576127709P。法定代表人：万海波，公司董事长。委托诉讼代理人：陈文艺，江西西昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗启强，江西西昌律师事务所实习律师。上诉人严萍珍因与被上诉人肖久明、江西海通建设工程有限公司（以下简称海通公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省泰和县人民法院（2019）赣0826民初1506号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月9日受理立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。严萍珍上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判肖久明、海通公司赔偿严萍珍693070.19元。事实及理由：1.一审法院依据鉴定结论认定严萍珍因提供劳务受害的参与度为15%，违反了独立审判原则。2.一审法院在计算损失时适用参与度15%之后又再次认定严萍珍自己承担10%的责任，属重复认定，加重了严萍珍的责任。3.一审法院对精神损害抚慰金及护理费部分判决不当，精神损害抚慰金不应列入总损失再划分责任计算，护理费应计算185天而非165天。肖久明辩称：1.一审法院按照鉴定结论认定15%的参与度并未违反独立审判原则。2.一审法院在认定15%参与度后按照承担民事责任的比例最终确定三方应承担的赔偿责任，不存在重复评价的问题，完全正确。3.一审法院对精神损害抚慰金酌定后按责任比例计算并无不当，计算护理费165天也是基于其护理费计算总共不能超过20年的法律规定，并无不当。请求驳回严萍珍的上诉，维持原判。海通公司辩称：1.鉴定结论合法有效，一审法院采信并确定15%的参与度完全正确。2.参与度的认定只是在提供劳务者与接受劳务者之间的划分，而非对三方承担民事责任的责任划分，一审法院判决不存在责任重复评价的问题。3.一审法院对精神损害抚慰金的认定、护理费的计算并无不当。4.一审法院的判决已经照顾了严萍珍。请求驳回严萍珍的上诉，维持一审判决。严萍珍向一审法院起诉请求：1.判令被告肖久明、海通公司赔偿原告严萍珍人身损害损失693070.19元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：2019年1月份，海通公司承建了泰和大道白改黑工程，因道路清扫需要雇请人员，遂委托肖久明以每天150元工钱、包中餐为条件雇请人员。肖久明委托其姐姐肖建英雇请严萍珍等人到海通公司承建的工地上进行打扫，肖久明及海通公司管理人员均在现场管理。海通公司将劳务工资及中餐费交与肖久明，肖久明的姐姐肖建英按100元/天向严萍珍支付了劳务工资。2019年1月25日下午，严萍珍在清扫的过程中倒地受伤。原告受伤后在泰和县人民医院住院治疗29天及泰和县中医院住院治疗26天，共计花费医疗费77427.31元。本案在审理过程中，原告申请对其伤残等级、误工期、护理期、护理依赖程度、营养期、后续治疗费、残疾辅助器具费及提供劳务与其受害的因果关系、参与度进行鉴定。后经委托江西求实司法鉴定中心鉴定，该中心出具了赣求司[2019]医鉴字第07056号法医学鉴定意见书，意见为：（一）严萍珍左侧肢体偏瘫伤残等级评定为二级；左侧髋关节置换术后伤残等级评定为九级。（二）严萍珍后续治疗费评定为4000元。（三）严萍珍误工期、护理期、营养期均评定为自损伤之日至评残前一日止。（四）严萍珍评定为完全护理依赖。（五）严萍珍颅脑无明显外伤性改变，劳务损害没有对其颅脑造成直接损害，但不排除寒冷天气诱发脑梗死发作的可能性，拟定其参与度为5%-15%。另该中心出具了赣求司[2019]假辅鉴字第0708号辅助器具鉴定意见书，意见为：严萍珍建议配置以下辅具，从而更好从事康复活动及完成简单的生活辅助功能。1.手指训练功能组合，每套价格为900元，使用三年需更换一套；无维修费用。2.滑轮吊环训练器，每套价格为600元，使用三年需要更换一套，无维修费。3.浴便两用座便器，价格为560元；使用四年需更换一次。4.功能性轮椅，每辆价格为2500元；该产品使用寿命约为四年，每四年需更换一辆，该类国产辅具产品质保一年，剩余三年的总维修保养费用为配置单价的20%。一个更换周期的计算方法为：2500×1＋2500×20%×1=3000元。5.液态型凝胶复合式防褥疮坐垫价格为1780元，四年需更换一套。6.髋膝踝足矫形器价格为8800元，该产品使用每四年需要更换一次，维修保养费用为配置单价的20%。一个更换周期的计算方法为：8800×1＋8800×20%×1=10560元。另查明，严萍珍系城镇户口。到庭证人刘某陈述听严萍珍讲做事之前脚有点痛，去医院诊疗过。严萍珍在本案中所涉损失结合原告的诉请核定为：医疗费77427.31元、后续治疗费4000元、辅助器具费17400元（900元+600元+560元+3000元+1780元+10560元）、残疾赔偿金186680.88元【33819元/年×6年×（90%+2%）】、误工费12333元（2000元÷30天×185天）、护理费316111.97年【48994元/年÷365天×165天＋48994元×6年，截止2019年7月9日严萍珍满74周岁，离受伤相隔165天，2018年城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资为48994元/年】、营养费5550元（30元/天×185天）、住院伙食补助费1650（30元/天×55天）、交通费与住宿费本院酌定为1500元、精神抚慰金酌定为40000元，总计662653.16元。一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，严萍珍在海通公司承包的工程中从事劳务工作，在清扫的过程中倒下受伤，严萍珍系由肖久明代为雇请到海通公司的工地工作，海通公司作为雇主应承担赔偿责任，肖久明在该活动中获得收益，亦应适当承担严萍珍的损失，并与海通公司承担连带赔偿责任。海通公司辩称已将清扫部分工作分包给肖久明，但未提供有效证据证明，肖久明承担了一些介绍、协调、转发工资等协助管理工作，其赚取的差价的行为具有合理性。肖久明在该活动中受益，故其辩称其不承担赔偿责任，依法不予采信。严萍珍从事劳务工作时已满73岁，到庭证人刘某亦陈述听原告讲做事之前脚有点痛去医院诊疗过，故严萍珍应考虑到自己的身体状况，其未考虑自身身体状况亦存在过错，应减轻海通公司和肖久明的赔偿责任。严萍珍虽然已经达到法定退休年龄，但系在从事劳务工作中受伤，具有劳动能力，其主张误工费应予予以支持。原告主张的医疗费中，虽有部分在医保部分已报销，但这是原告与社保机构之间的关系，赔偿义务人的侵权责任不能据此减轻，被告对此抗辩，依法不予采纳。结合鉴定意见，酌情认定严萍珍提供劳务与其受伤的参与度为15%，即为99397.97元（662653.16元×15%）。海通公司承担80%的赔偿责任，即为79518.38元（99397.97元×80%）；肖久明承担10%的赔偿责任，即为9939.8元（99397.97元×10%）；严萍珍自身承担10%的责任。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、被告江西海通建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告严萍珍79518.38元；二、被告肖久明于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告严萍珍9939.8元；三、被告江西海通建设工程有限公司与被告肖久明对以上第一、二项赔偿款承担连带赔偿责任；四、驳回原告严萍珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10731元、鉴定费11760元，总计22491元，由被告江西海通建设工程有限公司负担11196元，由被告肖久明负担1226元，由严萍珍负担10069元。二审期间，当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：根据上诉人严萍珍的上诉理由及被上诉人肖久明、海通公司的辩称意见，本案二审的争议焦点体现为三方面，一是一审法院根据鉴定结论确定严萍珍提供劳务受害的参与度为15%是否妥当；二是一审法院判决是否对严萍珍的责任存在重复评价；三是一审法院判决的精神损害抚慰金和护理费是否有误。关于一审法院根据鉴定结论确定严萍珍提供劳务受害的参与度为15%是否妥当的问题。本案参与度的鉴定结论，是人民法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构所作出的，属于合法有效的证据，一审法院根据该鉴定结论确定严萍珍提供劳务受害的参与度为15%，已充分行使了司法的自由裁量权并按照照顾受害者严萍珍的原则进行认定，并未违反独立审判的司法原则。因此，严萍珍上诉主张一审法院按照鉴定结论确定15%的参与度属于违反了独立审判原则，缺乏依据且与事实和法律不符，对其该上诉理由不予采信。关于一审法院判决是否对严萍珍的责任存在重复评价的问题。一审法院委托鉴定机构做出参与度的鉴定结论，本身就属于对严萍珍对其自己所应承担责任的一种确定。根据该鉴定结论，严萍珍因未注意自己年事已高且存在多种疾病是造成其损害后果的主要原因，一审法院据此确定严萍珍自己承担85%的责任已是认定其对损害结果承担民事责任的一种责任划分。因此，一审法院在确定严萍珍提供劳务造成损害的参与度为15%后，又在该15%的参与度中确定其承担10%的民事责任，属于就同一过错两次划分责任，存在对其过错责任的重复认定，依法应予纠正。根据本案情况，15%参与度的民事责任依法应由肖久明、海通公司承担，本院酌定由海通公司承担其中的90%即89458.17元（99397.97元×90%），肖久明承担其中的10%即9939.8元（99397.97元×10%）。关于一审法院判决的精神损害抚慰金和护理费是否有误的问题。严萍珍上诉主张一审法院确定了精神损害抚慰金后，不应对该项金额再按照责任进行划分计算，但未提供法律依据加以证明，故其该上诉理由本院不予采信。严萍珍上诉主张一审法院判决应计算护理费185天，但一审法院只计算了6年零165天，少算了20天。本院认为，严萍珍的护理费依法计算总计时间不能超过20年，如按6年零185天计算护理期则比法律规定最长护理时间20年超过了20天，一审法院按照20年最长时间确定其护理期为6年零165天符合法律规定，本院予以确认。综上，上诉人严萍珍的上诉理由部分成立，对其相应上诉请求本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江西省泰和县人民法院（2019）赣0826民初1506号民事判决第二项；二、撤销江西省泰和县人民法院（2019）赣0826民初1506号民事判决第三、四项；三、变更江西省泰和县人民法院（2019）赣0826民初1506号民事判决第一项为：被上诉人江西海通建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告严萍珍89458.17元；四、被上诉人江西海通建设工程有限公司与被上诉人肖久明对严萍珍的赔偿款互负连带赔偿责任；五、驳回上诉人严萍珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10731元、鉴定费11760元，二审案件受理费10731元，总计33222元，由被上诉人江西海通建设工程有限公司负担13289元，由被上诉人肖久明负担3322元，由上诉人严萍珍负担16611元。本判决为终审判决。审判长  王文忠审判员  陈 晨审判员  杨思铭二〇二〇年一月十七日书记员  刘 娟