吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终61号 上诉人（原审原告）：崔志刚，男，1976年11月21日生，汉族，个体，现住吉林市昌邑区。 委托诉讼代理人：王海鸥（崔志刚妻子），女，1977年7月11日生，现住吉林市昌邑区。 被上诉人（原审被告）：吉林旻泰建筑安装工程有限公司。 法定代表人：池正吉，职务经理。 委托诉讼代理人：陶传彬，吉林自主军创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉林省华辰建设工程有限公司。 法定代表人：张俊生，系总经理。 委托诉讼代理人：时国峰，吉林飞达律师事务所律师。 上诉人崔志刚因与被上诉人吉林旻泰建筑安装工程有限公司（以下简称旻泰公司）、吉林省华辰建设工程有限公司（以下简称华辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服白城市洮北区人民法院（2018）吉0802民初1507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人崔志刚的委托诉讼代理人王海鸥，被上诉人旻泰公司委托诉讼代理人陶传彬，被上诉人华辰公司委托诉讼代理人时国峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 崔志刚上诉请求：请求撤销吉林省洮北区人民法院（2018）吉0802民初3180号《民事判决书》，支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、事实认定错误，被上诉人旻泰公司给付的款项一部分为上诉人为其做其他工程的工程款，其中的126,000元属于与本案无关的工程款，鉴定报告中明确不含这部分。具体为新城家园A区工程（安全井），由王佳和张国成等施的工，上诉人给付126,000元工程款（施工费），张国成可以出庭作证。二、举证责任分配认定错误原审未能鉴定的部分举证责任在被上诉人，上诉人施工中的图纸工程结束后交给被上诉人，同时该工程已竣工使用，资料应当由被上诉人向有关部门存档。原审申请法院到相关部门调取，法院未能调取，继续请求法院调取。综上，本案原审事实没能查清，举证责任分配错误。依法应当撤销吉林省洮北区人民法院（2018）吉0802民初3180号《民事判决书》，支持上诉人的诉讼请求。 旻泰公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审认定的我方支付款数额是经过法庭核对，即上诉人确认形成的数额，上诉人现在做出和原审不一致的陈述，完全违反法律禁止反言原则不应支持。根据民事诉讼谁主张谁举证原则，作为上诉人举证要求支付的款项举证责任在上诉人，而不在我方，特别是我方是在2015年5月26日，也就是所有预埋工程完成之后进场施工，我方根本就没有这个图纸，根本就无法进行举证，这一举证责任根本不在我方。系上诉人的上诉请求，应予以驳回。 华辰公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律是正确的。上诉人应对其举证不能承担不利后果。恳请贵院判决维持原判，驳回上诉人的上诉。 崔志刚向一审法院起诉请求：被告给付拖欠的工程款1,067,416.44元及利息（利息按6%/年的标准自2015年7月15日起计算至给付之日止）。 一审法院认定事实：1.2015年5月26日华辰公司为甲方与旻泰公司为乙方签订消防工程合同书一份：甲方委托乙方承建白城市生态新区棚户区改造集中回迁区工程共34栋工程项目，每平米47元。旻泰公司将其中的32栋消防预埋管工程转包给崔志刚。该工程经旻泰公司申请本院委托吉林长兴工程造价咨询有限责任公司作出司法鉴定意见书：确认32栋工程入户埋地管部分总造价为10,147元，户内预埋管部分总造价为823,187元；2.旻泰公司向崔志刚支付工程款2015年9月6日50,000元，2016年9月26日74,000元，2018年1月4日220,000元，2016年1月31日250,000元，2017年9月29日100,000元，2018年1月10日120,000元，另用车抵款50,000元，共计864,000元。 一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”旻泰公司将白城市新区棚户区改造集中回迁区三十二栋楼房消防预埋管工程非法转包给崔志刚的行为无效。但是作为工程的实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，崔志刚可以要求旻泰公司支付工程价款。由于双方对工程造价有争议，故旻泰公司申请对此进行鉴定，经鉴定为833,334元。崔志刚对此提出异议，认为：施工过程中，三十二栋楼房的地下预埋管材料费就已经达到40多万元了，人工费、焊接费，还要做防腐处理，而鉴定的只有一万多元。经鉴定部门回复为：入户管工程量计算依据为每栋楼平面图、设计说明及施工现场勘查记录，计算方式为户内区域报警控制器至建筑物散水边缘，再由建筑物散水边缘向室外预留1.5米，如还有其他位置铺设，请提供图纸。但崔志刚未能提供图纸，且经询问旻泰公司的工程师，其认为在鉴定时已向鉴定部门提供了全部图纸，鉴定范围就是合同约定的施工范围。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”崔志刚提供的证据不足以证明地下预埋管为其施工，并且是旻泰公司的工程范围及包含在每平米47元的价格中。因现旻泰公司支付的款项已超过了鉴定结论，故崔志刚的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条规定，判决：驳回原告崔志刚的诉讼请求。案件受理费7,203元，由原告崔志刚负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，故本院对一审认定的事实予以确认。根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩，本案争议焦点：二被上诉人应否承担给付案涉工程款的义务。 本院认为，崔志刚作为旻泰公司承建的白城市新区棚户区改造集中回迁区三十二栋楼房消防预埋管工程的实际施工人，虽其双方间的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，旻泰公司应参照合同约定负有支付工程价款的义务。双方对工程款的数额存在分歧，经一审法院委托鉴定确认工程款为833,334.00元，旻泰公司已向其支付864,000.00元，故不存在给付责任。关于鉴定，此鉴定意见是一审法院委托作出的，鉴定程序合法，结果充分，对于崔志刚的质疑也进行了详细的答复，崔志刚亦未提出补充或者重新鉴定申请，故一审法院对该鉴定意见予以采信并无不当。崔志刚主张未能鉴定的工程量举证责任在被上诉人，该说法不能成立。因崔志刚是工程的实际施工人即是在合同履行过程中负有合同履行义务的当事人，而有履行义务的当事人应对工程的变更或增加承担举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于崔志刚主张的旻泰公司给付的126,000.00元并非本案工程款。经审查，该126,000.00元中的76,000.00元一审未予认定为案涉工程款，其余的50,000.00元系2016年9月6日由崔志刚收取且其未提供相反证据，故崔志刚的此项上诉理由不成立。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故对崔志刚的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,203.00元，由崔志刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  **超 审判员  李 瑞 二〇二〇年一月二十二日 书记员  付昱嘉