江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3112号上诉人（原审原告）：于玉霞，女，汉族，1969年3月生，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：屠勇，江苏云港律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:杨会军，男，汉族，1971年12月生，住灌云县。被上诉人（原审被告）：李学志，男，汉族，1972年6月生，住灌云县。委托诉讼代理人：曹亮，江苏瑞杰律师事务所律师。上诉人于玉霞因与被上诉人杨会军、李学志民间借贷纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭并于同年8月20日、2020年1月14日公开开庭进行审理。第一次审理中，上诉人于玉霞及其委托诉讼代理人屠勇、被上诉人李学志的委托代理人曹亮到庭参加诉讼；第二审审理中，上诉人于玉霞及其委托诉讼代理人屠勇、被上诉人李学志及其委托代理人曹亮到庭参加诉讼，被上诉人杨会军经本院依法传唤两次庭审均未到庭。本案现已审理终结。上诉人于玉霞上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人李学志承担担保责任。上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人于玉霞与被上诉人杨会军的借款合同已经生效，被上诉人李学志的担保行为也已生效。原判决认定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”无法律依据。合同法第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。民法总则第一百三十四条规定：民事法律行为可以基于双方或多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。被上诉人杨会军对于没有归还部分的借款书写借条，被上诉人李学志在担保人处签名，都是二被上诉人真实意思表示，因此，借款合同生效，担保行为生效。二、被上诉人李学志知道借款情况，对于未偿还的借款提供担保没有提出异议。首先，上诉人是通过被上诉人李学志的妻子葛某认识被上诉人杨会军，从2012年始被上诉人杨会军陆续借款100余万元，被上诉人李学志在杨会军的工程负责财务工作，知道上诉人和被上诉人借款、还款情况。其次，2016年6月25日，案涉三方当事人一起算账后，因被上诉人杨会军无钱归还剩余75万元借款，故在被上诉人李学志的担保下，被上诉人杨会军向上诉人于玉霞再次出具75万元的借条，担保人李学志是对被上诉人杨会军借款的担保，上诉人已经履行了出借款项义务，因此，担保人应当履行担保义务；再次，被上诉人担保人李学志作为一名完全民事行为能力的自然人，在借条担保处签名，根据人们对事物的基本认知，担保人李学志也必然对借款的事实进行相应的了解。三、借款合同有效，担保合同亦有效，李学志应当承担担保责任。借款合同为主合同有效，担保行为有效，原判决也认定上诉人与被上诉人杨会军、李学志的借款和担保行为，不违反法律规定，应当合法有效，被上诉人杨会军没有偿还借款，被上诉人李学志作为担保人应当承担还款义务。四、被上诉人杨会军向上诉人出具的借条是对2012年起之后的100万元借款中未偿还的75万元的债权债务作出的结算凭证，在进行结算过程中，被上诉人李学志是在场的，被上诉人杨会军以及李学志对于所欠的75万元的款项基本事实是没有任何异议。在此情况下，向上诉人出具借条也就是结算的凭证是两被上诉人的真实意思表示。李学志应当在本案中承担连带保证责任。被上诉人李学志答辩认为：1、我们认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求。2、针对上诉人上诉事实，上诉人认为本案的75万元借条是上诉人和被上诉人通过结账而形成的，这个事实与一审法院查明的事实以及上诉人在一审中诉状的内容是矛盾的。上诉人在一审诉状中称，2012年3月26日借款20万元，2013年12月27日借款50万元，2013年12月6日给了5万元，供给75万元，一直没有写条子，最后在2016年6月15日补了一张借条。通过上诉人的上诉状看75万元形成不是这种状况，而100万元通过结账所形成的，上诉人的一二审意见不一致。如果是上诉人所说的100万元结账形成的75万元，那么就不应该写借条，也不应该出具银行流水，而是欠条。3、对于本案借款合同是否生效问题，作为借条是杨会军打给的上诉人的，这个事实上诉人并不否认，担保人在上面签字也不否认。通过这个借条形式看本案上诉人是否在2016年6月15日向被告杨会军借款75万元，这个事实是决定担保人是否承担责任的客观事实。如果在2016年6月15日上诉人没有提供借款的相关事实凭证无法说明担保人的担保合同已经实际履行。被上诉人李学志并没有对杨会军在2016年及2013年以前借款作出担保，因此，我们认为即使这个借款合同生效但合同没有实际履行，担保人不应承担担保责任。4、上诉人认为被上诉人李学志是明知这个情况的，是认为以前的帐，从一审提供证据看没有足够证据证明这一事实，一审开庭杨会军到庭也没有说明这个事实，因此，被上诉人李学志对上诉人以前是否借给杨会军款项根本不知道。因此以此借条要求被上诉人承担连带担保责任缺乏事实依据和事实依据，请求法庭依法驳回上诉人的上诉请求。在一审审理中，于玉霞诉请：一、判令二被告支付借款本金75万元（利息从2016年6月15日开始至实际给付之日止）。二、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年3月26日于玉霞通过于某的卡转给杨会军20万元，2013年12月27日于玉霞通过于某的卡转给杨会军的卡50万元，2013年12月6日给于玉霞给杨会军现金5万元，三次共合计75万元并约定利息按月息2分计算。借款后杨会军直没有打借条给于玉霞，直至2016年6月15日杨会军、李学志出具了借条，后经多次催要二人不予偿还借款，李学志自愿为杨会军作担保，理应承担连带还款责任。杨会军一审辩称，借款75万是事实，没有约定2分利息。李学志一审辩称，于玉霞要求我方支付借款本金75万及利息不能成立，对于于玉霞在诉状中说的被杨会军于2012年3月26日借款20万、2013年12月6日借款5万元、2013年12月27日借款50万，我方对此根本不知情。2016年6月15日，我方在该借条上签字，但是作为于玉霞并没有借款75万给杨会军，因此对我方的担保行为，在本案中不能成立，根据担保法，担保人应该自担保成立之日起履行担保义务，即使杨会军承认借款，也是担保之前的行为，与我方无关，不应承担连带责任，请求法院驳回于玉霞对我方的请求。一审经审理认定的事实如下：杨会军多次向于玉霞借款，2016年6月15日，于玉霞与杨会军进行结算，杨会军就未偿还的75万元借款，向于玉霞出具借条一张，该借条载明：今借于玉霞人民币柒拾伍万元整（750000），月息2分，并由借款人杨会军、担保人李学志签名。对有争议的事实，一审认定如下：对有无约定利息的问题，杨会军辩称借款时并未约定月息2分，对此，于玉霞代理人称系口头约定月息2分，借条上的“月息2分”字样系于玉霞怕杨会军不承担责任，自行添加的，且于玉霞未提供证据证明双方确有约定利息，故一审对于玉霞主张月息2分的事实依法不予确认。一审认为，于玉霞与杨会军、李学志之间的借款、担保行为，不违反国家法律、法规规定，应为合法有效。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，杨会军向于玉霞于2016年6月15日签订借款合同后，于玉霞并未按约向杨会军提供借款，因此该借款合同未生效，因担保合同系借款合同的从合同，故李学志的担保行为亦未生效。在庭审中，于玉霞与杨会军均认可2016年6月15日杨会军出具借条后，于玉霞并未提供借款，借条中载明的借款数额实际上系于玉霞与杨会军对2016年6月15日之前的欠款进行结算、确认的数额。因未约定还款期限，于玉霞随时有权要求杨会军还款，经于玉霞催要，杨会军应当及时返还借款。于玉霞要求按照银行利息支付资金占用期间的利息，无事实和法律依据，依法不予支持，但于玉霞依法可要求杨会军自起诉之日起按年利率6%给付逾期利息。对于李学志提出的其对之前的债务不知情、不应承担之前债务的担保责任的抗辩，一审认为，李学志虽作为担保人在借条上签名，但该借条签订后于玉霞未支付借条载明的借款，且未提供证据证明李学志知道或应当知道该借条系对前期未还借款的结算，故对李学志的抗辩依法予以采纳。一审遂判决如下：一、被告杨会军于本判决生效后10日内返还原告于玉霞借款人民币750000元并支付逾期利息（逾期利息以750000元为本金，按年利率6%自2019年1月29日计算至实际给付之日止）；二、驳回原告于玉霞的其他诉讼请求。本院首先对于一审判决查明的事实部分，予以确认。另外，在二审审理中，上诉人于玉霞提交以下证据：证据1：2017年1月30日杨会军向上诉人于玉霞出具的借条；证明被上诉人李学志对于自己担保的债务是杨会军从2012年期间所借款项未归还的75万元的债务。李学志在本案中应当承担连带保证责任。证据2：2018年11月13日上诉人与被上诉人李学志之间的电话录音，证明同证据1证明目的。被上诉人李学志质证认为：对于录音，我们认为这不是本案新证据，因为在一审开庭时，按照上诉人整理电话录音是2018年11月13日，在一审时并没有向法庭提交。对于证据内容，通过这个电话录音，并不能肯定是李学志的声音，这份录音不能证明李学志担保本案75万元事实。录音从头至尾没有谈及75万元担保的事宜。一直是上诉人在向杨会军要款。没有提及这75万元是如何组成的。因此对于上诉人提供的2012年到2013年借款75万元的事实在电话中无法证明李学志知道这个事实。对于证据1，我们认为这份证据与本案无关的证据。“今借到于某的75万元”借款人杨会军，并且约定借款期限是2017年1月30日，那么，如果这张借条是真实，于某向法庭主张权利。并且拿出2017年1月30日的借条。即使存在是应该是另外一个案件，也不是本案。上诉人于玉霞质辩认为：关于证据1的借条，于某与上诉人是亲姐弟关系，被上诉人李学志以及杨会军与于某不熟悉，因为他们想用钱，上诉人没有这么多资金可以出借，所以，只能通过于某向被上诉人出借款项，基于杨会军以及李学志没有及时归还所借的款项，虽然2016年6月15日向上诉人出具了2012年之后的款项借据，但是仍然也没有履行还款。所以在2017年1月30日几方到场之后经过协商才形成了二审中我们向法庭提交的借条。实际上，该份借条也是对于2012年之后杨会军所借款项的结算。其中甚至还书写了涉案75万元的还款时间。所以，该份借条与2016年6月15日借条的所涉借条中75万元是同一笔的款项。因为当天借条起草是于某家中，并且本案的部分款项出借是通过于某银行卡进行出借，所以他们就把借条写成于某名字。金额是同一笔债权。本院认为，在民间借贷法律关系中，有效的借贷关系中的担保责任，适用担保法、物权法及其相关司法解释的规定。一般而言，当借贷合同无效时，担保合同相应无效，但借贷合同有效时，担保合同不必然有效。担保合同是否有效，应当依据担保的情形适用担保的相关法律规定进行判断。本案的事实是，被上诉人李学志所签名担保的借条，是出借人于玉霞和借款人杨会军对于该借条出具之前的多笔借款进行结算之后所形成的。因此，该情形符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”的规定。在李学志否认其对本案借条系结算形成而不是当时的借款不知情的情况下，上诉人于玉霞应当提供证据证明李学志知道或应当知道该借条是由之前的借款结算所形成。从二审中于玉霞的举证来看，其提供的用以证明李学志对本案借条形成知情的证据，主要是证据1和证据2。证据1是在本案借条之后，杨会军另向于玉霞的弟弟于某出具的与本案借款数额相同的还款协议一份，在该协议中，李学志也签名担保。虽然于玉霞主张这份还款协议与本案的借条系同一笔款项，但是无论从借条还是还款协议中，均没有任何文字显示结算形成的内容，因此，证据1与证明李学志对本案借条形成知情之间无法形成关联性，不能达到上诉人于玉霞的证明目的。证据2是于玉霞和李学志之间的一份通话录音，在该录音中，也没有显示本案借条系结算形成或李学志对结算形成这一事实知情的内容，因此，证据2也不能证明李学志对本案借条形成知情。故，对于上述两份证据的证据目的，本院二审均不予以采信。综上，本院认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结论恰当，本院二审予以维持；上诉人于玉霞的上诉请求和理由，无证据证明，本院二审不予支持。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11300元（上诉人于玉霞已预交），由于玉霞负担。本判决为终审判决。审 判 长 安述峰审 判 员 王 霞审 判 员 任李艳二〇二〇年一月十六日法官助理 崔皓然书 记 员 王丹丹法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。