浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6427号 上诉人（原审被告）刘某1，女，1947年8月13日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 上诉人（原审被告）刘某2，女，1977年6月20日出生，汉族，户籍所在地杭州市拱墅区，现住杭州市拱墅区。 上诉人（原审被告）刘某3，男，1984年1月30日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 上诉人（原审被告）刘某4，男，1953年10月16日出生，汉族，住淳安县。 四上诉人共同委托诉讼代理人余枫梧，浙江杭天信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）刘某5，男，1955年12月3日出生，汉族，户籍所在地杭州市拱墅区，现住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人陈志成，浙江天复律师事务所律师。 上诉人刘某1、刘某2、刘某3、刘某4因与被上诉人刘某5遗嘱继承纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初879号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，被继承人张阿妹与刘国富夫妻共生育一女四子，即长女刘某1（曾用名：刘毛头）、长子刘大牛、次子刘大龙、三子刘某4、四子刘某5。刘国富于1960年1月7日去世。张阿妹后与杨顺林再婚，双方未再生育子女。杨顺林于1994年12月20日去世。位于杭州市拱墅区房屋最早由张阿妹与刘国富搭建的简易草房，由张阿妹、刘国富与一女四子共同居住。刘国富于1960年1月7日去世。1966年翻建成毛竹结构砖墙瓦房。坐落于地址的房屋后为落地三间，张阿妹家庭就上述三间房屋予以了分家，刘大牛、刘大龙、张阿妹各一间，院子三家共用，刘某5随张阿妹共同居住生活，刘某4因当时上山下乡政策，后落户于淳安县。1982年10月，张阿妹居住的房屋翻建成一楼一底二层水泥预制结构砖房。1990年8月，张阿妹就自己居住的房屋申请私有房屋所有权登记。1992年1月27日，张阿妹领取了房屋产权证书（杭房权证字第××号），登记内容为：所有人：张阿妹，房屋坐落：，地号：4-310-6-301-3，建筑面积78.8平方米。2000年3月13日，张阿妹就其居住的房屋领取房屋所有权证（杭房权证拱换字第××号，换证），登记内容为：所有权人：张阿妹，房屋坐落：，地号：4-310-6-301-3，产别为私有，建筑面积78.8平方米。该房屋一直由张阿妹与刘某5一家共同居住。2006年6月9日，张阿妹立下代书遗嘱，遗嘱由许某代书，由卢某、管乐平见证，主要内容为：“我自有私房一处，位于，建筑面积为78.8，混合结构，二层（原一层，1980年经刘某5出资翻建成二层），因多年来小儿子刘某5与我共同生活，对我照顾较多，我今特立遗嘱，将我上述房产，待我百年后赠与小儿子刘某5所有，望我家属各自恪守，勿生争执。……因我没有文化，不会签名，代书人读给我听过，见证人证明内容相符后，特用图章加上手印，代表我的真实意思表示。”遗嘱上，张阿妹捺印、盖章，代书人、见证人均签字。2007年8月20日，房屋（指张阿妹居住的房屋，以下简称案涉房屋）拆迁，徐凤鑫作为张阿妹代理人与杭州市京杭运河综合整治与保护开发指挥部拱墅区分指挥部（以下简称指挥部）、杭州市汇铭房地产服务有限公司签订《房屋拆迁产权调换协议》，约定案涉房屋交指挥部拆迁，指挥部在2009年8月11日前将安置房交付给张阿妹。案涉房屋于2008年1月10日办理了产权注销。2012年11月16日，张阿妹去世。2013年6月4日，刘某5、徐凤鑫与指挥部签订《私房回迁安置协议》，领取了位于拱墅区（建筑面积98.03平方米）安置房屋。另查明，刘大牛于1992年4月13日去世，刘某2系其独生女。刘大龙于2012年5月12日去世，刘某3为其独生子。 刘某5原审诉讼请求：确认张阿妹的遗嘱合法有效，并据此确认拆迁安置所得的杭州大浒西苑3幢401室房产归刘某5所有。 原审法院认为，根据本案双方争议的焦点，分别予以论证。焦点一，案涉房屋的权属问题。案涉房屋前身确系张阿妹与刘国富建造，但经翻建房屋状况发生重大改变。当时国家并未实行房屋私有政策，即当时房屋不属于个人所有。张阿妹家庭对家庭共同居住的房屋进行了分家，由刘大牛、刘大龙、张阿妹各一间，刘某5随张阿妹共同居住生活。即使存在夫妻共同财产情形，多年来，彼此一直这样生活居住，应视为原家庭成员认可了分家，即对房屋权属作出分家析产。后国家实行房屋产权登记制度，张阿妹就其居住的房屋领取了房屋产权证书，产权也是登记在其个人名下。国家实施房屋产权登记后，案涉房屋登记在张阿妹一人名下，物权以登记为准，登记时刘国富已去世多年，案涉房屋应当认定是张阿妹个人所有的财产。该院对刘某1、刘某2、刘某3、刘某4相关抗辩意见不予支持。焦点二，遗嘱的效力问题。本案所涉遗嘱为代书遗嘱，应当审查的是代书遗嘱是否违反法定形式要件。《继承法》第十七条规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”案涉遗嘱为打印，与法律条文规定的自书遗嘱要求不一致，但当时电脑打印等现代化记载、打印方式已普及，以打印代书写相当普遍，打印应属于代书遗嘱合法形式之一。遗嘱的见证人也不属于《继承法》第十八条、最高人民法院印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国继承法＞若干问题的意见》第36条规定的不能作为见证人的类型。未出庭作证的卢某与刘某5妻子系亲属，但法律上也没有明文禁止亲属、朋友不得作为见证人，即使不排除存在利害关系，但该遗嘱除了二位见证人还有一位代书人，代书人实际同时也是见证人，符合法定二名以上见证人见证，该遗嘱上有张阿妹捺印，故该遗嘱符合法律规定的形式要件。至于遗嘱内容是否是张阿妹真实意思表示。原审法院认为，代书内容只要与张阿妹真实表示的意思一致，没有违背张阿妹意愿，相关措辞不一致不影响遗嘱的效力。本案代书人职业是律师，但张阿妹并未委托其所在律所从事委托事项，应当是利用其职业专长帮助代书，不属于严格意义上的“律师见证”。《中华全国律师协会律师承办继承法律业务操作指引》、《律师见证业务工作细则》等对律师从事遗嘱代书、见证作出了规定，上述规定均是在案涉遗嘱后实施颁布，且仅为行业工作规范。只要遗嘱不违反《继承法》相关规定，该遗嘱应当有效。故刘某1、刘某2、刘某3、刘某4认为代书人违反相关行业规定导致代书无效的意见，该院不予支持。张阿妹与刘某5共同居住生活多年，不可否认刘某5尽到了主要赡养义务，这与其他子女探望有本质区别。居住在同一城市的刘大牛、刘大龙也早已分得房屋，根据一般的生活经验及社会情理，张阿妹将自己的房屋留给共同居住多年的刘某5完全符合常理。张阿妹去世多年里，刘某5实际接收并使用安置房至今，其他法定继承人也未向相关部门提出异议。综上，应当认定遗嘱的内容是张阿妹真实意思表示，遗嘱也符合法定形式要件。刘某1、刘某2、刘某3、刘某4也无充分证据证明张阿妹订立遗嘱时不具有民事行为能力及遗嘱存在《继承法》第二十二条规定的无效情形，且刘某1、刘某2、刘某3、刘某4最终也未申请对遗嘱上张阿妹的捺印进行司法鉴定，故该院确认案涉遗嘱有效。张阿妹通过遗嘱将个人合法财产的案涉房屋赠与刘某5，因刘某5系法定继承人身份，故应认定为继承，即房屋由刘某5继承。案涉房屋已被拆迁，该房拆迁后的安置房屋的权利，也应当归刘某5享有。刘某1、刘某2、刘某3、刘某4认为刘某1享有安置权利，不属本案审查处理范围。据此，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十六条第二款、第十七条第三款之规定，判决：坐落于杭州市拱墅区产归刘某5所有。一审案件受理费13800元，由刘某5负担。 宣判后，刘某1、刘某2、刘某3、刘某4不服该判决，提出上诉称：一、一审法院对庭审已查明的重要事实“遗嘱并非立遗嘱现场形成”作了有意回避，无论是许某律师本人还是被上诉人代理人徐凤鑫均承认案涉遗嘱并非现场打印完成的，而是许某律师从外面带来的，从中证明了遗嘱形成过程中两位见证人均不在现场。1.立遗嘱应当是现场立遗嘱、现场见证人见证，整个过程是不能分离的。根据继承法规定，代书遗嘱整个代书过程必须合乎法律的规定，否则也是无效的：代书遗嘱过程、现场见证过程、见证签名过程，必须在现场连贯完成的，是不能中断的。否则就有失代书见证的真实性，违反了继承法关于代书遗嘱必须在现场代书、见证的核心要件规定。继承法第十七条第三款中规定“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证”，该条对见证人的界定是“在场见证”。也就是说，见证人要有两个条件：一是在立遗嘱现场，二是亲自见证了遗嘱形成过程，二者缺一不可。否则，虽然在遗嘱的见证人处签了字，也不是遗嘱见证人。而本案的遗嘱根本不是现场形成的。2.遗嘱一方面称张阿妹是“没有文化，不会签名”，但其内容不难看出却是需要大学文化且具有专业水平才能表述出来的。那么遗嘱中的话都不是立遗嘱人本人表达的，这不能称为“代书遗嘱”。由于不是立遗嘱现场形成的，由此可以解释为本案遗嘱不是张阿妹的真实意思表示，只能说是“代书人许某律师的意思表示”。二、根据一审庭审视频可知，刘某5的妻子徐凤鑫已经自认本案的两个见证人均是她叫来且有利害关系的人，一审判决已认定卢某是刘某5妻子的亲属。另外，刘某5自称立遗嘱时他本人就在现场，这无疑使立遗嘱人的精神受到强制及严重影响。继承法第十八条规定下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。显然，本案的遗嘱因见证人系受遗赠人亲属，因而是无效的。三、一审判决书称“本案代书人是职业律师，但张阿妹并没委托其所在所从事委托事项”，该表述完全违反了司法部律师执业的有关规定。许某是一名执业律师，而且是以律师的名义办理本案事务的。据此根据律师执业规定理应提供相关手续，这是必需的。若不能提供，这不仅仅说明执业违规问题，更说明了律师本身不是立遗嘱人本人聘请的，而是受遗赠人聘请的。四、一审判决书对上诉人提供的证据及其所证明的内容作了回避，对上诉人在法庭上提出的质证意见并没有讲明没采纳的理由。如上诉人调取的房产档案资料，足以证明在1990年8月3日的《杭州市私有房屋所有权登记申请表》、1990年8月4日的《申请报告》上均有张阿妹的亲笔签名，当时张阿妹66虚岁，由此证明其是具有书写自己名字行为能力的，不存在她不会签名的问题。被上诉人提供的遗嘱上的时间是2006年6月9日，此时张阿妹是82岁。按照被上诉人所称此时的张阿妹不会签名，所以只按了手印。这本身就存在被上诉人难以自圆其说的两难推理。如果张阿妹具有完全的民事行为能力，则她必定会签名，如果2006年6月9日82岁时不会签名了，则足以说明张阿妹此时是没有民事行为能力了，那么其所立的遗嘱也是无效的。由此可以证明遗嘱是被上诉人在对张阿妹进行隐瞒的情况下伪造的，在张阿妹去世后才拿出来，故遗嘱是无效的。本案自2016年2月1日到2019年6月6日收到判决书，历时三年之久。大大超过民事诉讼法规定的六个月审限的规定。综上，请求撤销原审判决第一项“坐落于杭州市拱墅区屋归刘某5所有”判决，发回重审或查清事实后改判确认遗嘱无效，驳回刘某5的诉讼请求。 被上诉人刘某5辩称：一、案涉房屋是立遗嘱人张阿妹的个人财产。首先，物权以登记为准，1992年1月27日的房屋产权证书、2000年3月13日的房屋所有权证均证明张阿妹是其居住房屋唯一的、合法的所有权人。其次，从时间上看，张阿妹的丈夫刘国富死亡时间是1960年1月7日，原为草房，曾于1966年、1982年经历两次翻建，房屋状态已发生重大变化，张阿妹领取房产证最早是在1992年1月27日，登记时与刘国富死亡时间相差了30多年，没有证据表明该房产是张阿妹、刘国富的夫妻共同财产。再次，从上诉人一审证据一中的《杭州市私有房屋所有权登记申请书》之《申请报告》来看，1966年翻建为毛竹结构砖墙瓦房，后为落地三间，张阿妹家庭对房屋进行了分家析产，由刘大牛、刘大龙、张阿妹各一间，刘某5随张阿妹共同生活。1982年10月，张阿妹居住的一间由刘某5出资翻建成一楼一底二层水泥预制结构砖房，时年张阿妹57岁。故，案涉房屋亦不属于家庭共同财产。此外需说明的是，案涉房屋经2007年拆迁，2013年安置在大浒西苑3幢401室，产权调换后，权利人没变，仍是张阿妹。但因张阿妹已于2012年11月16日死亡，2013年房屋安置的补交款都是刘某5交的。二、案涉遗嘱系张阿妹的真实意思表示，形式符合代书遗嘱的要求，具有法律效力，上诉人的上诉理由不能成立。首先，遗嘱内容是代书人按照张阿妹的陈述打印而成，张阿妹按印盖章确认与其真实意思一致，没有违背其意愿，仅部分措辞用语不同不能得出该遗嘱不是真实意思表示的结论。其次，案涉遗嘱由3位人员分别代书、见证，并注明了时间，立遗嘱人因文盲不会写字而在落款处盖章、捺手印，其形式符合继承法有关代书遗嘱的规定。上诉人认为张阿妹具有书写自己名字的能力，其依据为上诉人一审证据一中的《杭州市私有房屋所有权登记申请书》及《申请报告》，被上诉人在一审时已明确该组证据中张阿妹的签名是刘某5及其妻子徐凤鑫所代写，整份申请报告是由徐凤鑫所写，如果上诉人有异议，应提出笔迹鉴定申请。同时被上诉人一审证据七《户口登记表》中张阿妹“文化程度及学校名称”一栏原始登记为不识字，故上诉人观点不能成立。张阿妹没有文化，没有念过书，不识字。再次，见证人与继承人刘某5没有利害关系，不属于法律规定的不能作为见证人的类型。尽管卢某与刘某5妻子系亲戚，但与刘某5没有关系，而且法律并没有规定亲戚尤其是远亲不能作为见证人。退一步而言，除卢某之外，其余两位见证人显然与本案没有利害关系。上诉人的观点没有法律依据。三、遗嘱的效力与代书人是否遵守行业管理规范无关，上诉人关于代书人违规执业导致遗嘱无效的理由没有法律依据。此外，尽管案涉遗嘱代书人职业是律师，但是张阿妹没有委托其所在律所进行见证等任何委托事项，没有支付任何费用，代书人亦未收取任何财物或其他利益，故其行为仅是利用自己特长帮助代书，并非律师执业活动，因此不适用律师法第四十条的规定。《律师执业管理办法》为行业规范，且是在案涉遗嘱后于2008年发布实施的，也不适用本案。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。 双方当事人均未向本院提供新的证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。 本院认为：本案二审争议焦点为遗嘱的效力问题。根据遗嘱代书人许某及见证人管某在原审中所作的证言，证人许某陈述，遗嘱内容系许某在第一次与张阿妹见面，问清了张阿妹的意思，并审查了房产证及身份关系和财产关系后，去打印店打印了遗嘱文本。在2006年6月9日前往张阿妹住处，将遗嘱读给张阿妹听，见证人签名、捺印，张阿妹也当场盖章、捺印。证人管某亦称其到场后，许某将遗嘱读给张阿妹听，并亲眼看到张阿妹盖章、捺手印的过程。据此，案涉遗嘱虽非立遗嘱人张阿妹在场时打印形成，但遗嘱记载的内容在许某向张阿妹宣读后由张阿妹当场盖章、捺印。代书人许某的职业虽为律师，但张阿妹并未委托许某执业的律所办理律师见证事项，且该遗嘱也与律师见证遗嘱所需具备的形式要件不符。刘某1、刘某2、刘某3、刘某4上诉提出案涉遗嘱不符合继承法关于代书遗嘱必须在现场代书、现场见证的形式要求，许某律师的见证行为违反了律师法及律师执业管理办法的理由，本院不予采信。至于见证人卢某与刘某5妻子徐凤鑫系亲属关系一节，因卢某并非继承人刘某5的近亲属，也非刘某5的债权人、债务人，或共同经营的合伙人。不属于继承法规定的“与继承人、受遗赠人有利害关系的人”。案涉遗嘱符合继承法第十七条关于“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”的规定，不存在违反代书遗嘱的法定形式要件的情形。刘某1、刘某2、刘某3、刘某4上诉称张阿妹在其66岁时在相关房产档案资料中签名，而在案涉遗嘱中又不会签名，说明张阿妹此时已无民事行为能力。对于房产档案资料中“张阿妹”的签名字样，刘某5的委托诉讼代理人徐凤鑫在原审庭审中解释称其中“张阿妹”的签名是徐凤鑫代签，刘某1、刘某2、刘某3、刘某4也未举证证明是张阿妹本人所签，其以张阿妹是否有能力签名而判断张阿妹的民事行为能力，亦缺乏事实及法律依据，其主张案涉遗嘱无效的上诉请求，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由刘某1、刘某2、刘某3、刘某4负担。 本判决为终审判决。 审判长  周志军 审判员  韩 昱 审判员  韦 薇 二〇二〇年一月十三日 书记员  王 琳