浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终460号上诉人（原审被告）：茹六一，男，1956年12月2日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。委托诉讼代理人：金刚标，浙江正大金茂律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江广亿置业有限公司，住所地浙江省绍兴经济开发区浦江路2号四楼。法定代表人：王加兴，该公司执行董事。委托诉讼代理人：袁开恒，上海市汇业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：绍兴银行股份有限公司越城支行，住所地浙江省绍兴市劳动路20号。负责人：宣文，该行行长。委托诉讼代理人：虞伟庆，浙江点金律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧洋洪，浙江点金律师事务所律师。原审第三人：浙江东方一脉休闲服饰有限公司，住所地浙江省绍兴经济开发区浦江路2号7楼。法定代表人：王爱珍。原审第三人：王加兴，男，1963年11月30日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。原审第三人：王爱珍，女，1963年6月6日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。上诉人茹六一、浙江广亿置业有限公司（以下简称广亿公司）因与被上诉人绍兴银行股份有限公司越城支行（以下简称绍兴银行）、原审第三人浙江东方一脉休闲服饰有限公司、王加兴、王爱珍申请执行人执行异议之诉一案，不服绍兴市中级人民法院（2018）浙06民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人茹六一的委托诉讼代理人金刚标，上诉人广亿公司的委托诉讼代理人袁开恒，被上诉人绍兴银行的委托诉讼代理人欧洋洪两次到庭参加庭审，上诉人茹六一到庭参加第一次庭审。原审第三人浙江东方一脉休闲服饰有限公司、王加兴、王爱珍经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人茹六一上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人绍兴银行的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认为茹六一依据《摊位使用权转让及委托经营管理合同》所获得的迪荡农贸市场一层水产区21号经营户内E-21-068至E-21-071号、38号经营户内E-38-137至E-38-139号共七个摊位（以下简称案涉摊位）的经营权，本质上是一种财产收益权，而非租赁权，该认定错误。茹六一依据上述合同取得的应为租赁权而非所谓财产收益权。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。第二百一十三条规定，租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。茹六一与广亿公司签订的《摊位使用权转让及委托经营管理合同》显然符合上述法律关于租赁合同的定义及主要条款的规定。至于茹六一将承租的摊位统一委托绍兴迪荡农贸市场有限公司（以下简称迪荡农贸市场公司）对外公开招租，系茹六一作为承租人转租市场摊位，符合《中华人民共和国合同法》第二百二十四条的规定。一审法院以茹六一未实际占有使用摊位为由认定茹六一取得的不是租赁权，显然系对合同法关于租赁合同规定的理解和适用错误。2、一审判决认为被上诉人绍兴银行对涉押房屋设立抵押的日期应为2013年5月17日，以此认为抵押权设立先于茹六一签订《摊位使用权转让及委托经营管理合同》，故而对茹六一的租赁权利不予保护，属于认定事实及适用法律错误。首先，绍兴银行提出执行异议之诉，请求权基础是一审法院作出（2018）浙06执异46号执行裁定损害了其已被生效判决确定的作为房屋抵押权人的权利。但绍兴银行请求执行的依据系一审法院（2017）浙06民初275号民事判决书，该判决书判令绍兴银行对包含案涉摊位在内的房屋享有抵押优先受偿权，但该判决书亦确认该抵押权自2015年9月30日签订房屋抵押合同并办理抵押登记时才成立并生效，一审法院无视该抵押权的成立日期，认为绍兴银行的抵押权自2013年5月17日成立，并以此判决涤除茹六一的权利，显然错误。其次，2013年5月17日成立的抵押权，系依附于在建工程抵押贷款合同的主债权，在2015年9月30日重新签订抵押借款合同后该抵押权已经消灭，不能对抗茹六一的租赁权。3、茹六一在执行程序中的租赁权应当受到法律保护，有相应的事实和法律依据。茹六一根据2013年12月23日、24日签订的《摊位使用权转让及委托经营管理合同》取得租赁权，时间早于绍兴银行于2015年9月30日设立的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受抵押权的影响”这一规定，茹六一对案涉摊位享有的20年租赁权利应优先于绍兴银行的房屋抵押权，理应得到保护。4、茹六一系善意、无过错的承租人，故绍兴银行与广亿公司的过错不能由茹六一承担。首先，绍兴银行与广亿公司签订房屋抵押贷款合同及发放贷款时，未尽到贷款人审核责任，未到迪荡农贸市场现场走访了解抵押的房屋有否出租，只是要求广亿公司出具“房屋未出租”的书面承诺，况且该承诺内容系绍兴银行事后添加，并不具有法律效力。其次，广亿公司在办理房屋抵押贷款时没有如实告知绍兴银行关于其已经与茹六一等200多户经营户签订《摊位使用权转让及委托经营管理合同》事宜，亦没有告知茹六一案涉在建工程存在抵押权，故广亿公司未尽到如实告知的义务。5、一审法院认为广亿公司未确认收到租金，系认定事实错误，事实上广亿公司在一审庭审中明确表示已经收到茹六一的租金。综上，一审判决严重错误，判决结果损害了包括茹六一在内的200多户经营户的利益，请求二审法院予以纠正。上诉人广亿公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回绍兴银行的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定广亿公司与绍兴银行之间两笔贷款具有延续性，属于认定事实、适用法律错误。广亿公司曾于2013年5月14日与绍兴银行签订了一份编号为091913051401的最高额抵押合同，其主债权具体情况如下：2013年4月，广亿公司因资金需求向绍兴银行贷款8000万元，并以中汇大厦S00122、S00204、S00105-S00111及S00201-S00203共计7530.95平方米的在建工程登记抵押。现该笔贷款已清偿完毕，附属的在建工程抵押权也已经注销登记。2015年9月的债权本金金额为1.1亿元，其担保标的物（中汇大厦5-8室、201-204室、22室共9套房屋和403-407室、1201-1214室共19套房屋）与2013年担保标的物完全不同，还款方式亦不同（2013年签订的最高额抵押合同约定债务到期还本按月付息，而2015年的最高额抵押合同约定债务到期后一次性还本付息），因此2013年5月17日设立的在建工程抵押权与2015年9月设立的抵押权属于完全不同、相互独立的两个主债权项下的抵押权。从形式看，广亿公司已经通过银行账户清偿2013年最高额抵押合同项下的2013年贷款，原抵押权已因主债权消灭而消灭，且该抵押权已经进行注销登记。而从2015年的贷款金额远远超过2013年的贷款本息来看，新的贷款实质上是绍兴银行对广亿公司资产进行重新评估后增加贷款本金额度并重新向广亿公司发放的贷款。2015年9月30日是依据新的贷款进行新的抵押登记。一审法院未考虑“在建工程”抵押登记变更“房地产抵押登记”的前提是“主债权”并未归还以及在建工程抵押并未“注销”，即适用《房屋登记办法》第六十二条认定两笔贷款之间存在延续性，明显错误。2、一审法院采信绍兴银行提供的“承租人声明”等证据错误。首先，一审法院依据“承租人声明”与承诺函中的标的与其他证据一致，且均有迪荡农贸市场公司的盖章，认为出具的证据不一致是因为笔误。但是，《房屋租赁合同》中所涉房屋仅属于被抵押房屋中的一小部分，并非法院认定的标的一致，一审法院对该事实认定错误。且绍兴银行在不同审判程序中分别提供了不同内容的“承租人声明”，若仅为笔误，提交法院时选择正确内容的复印件提交即可，但是绍兴银行却在不同审判程序中提交了内容相矛盾的证据，不符合常理，因此绍兴银行提交的上述证据系根据自身需要编造，并非一审法院认定的“笔误”。其次，广亿公司与迪荡农贸市场公司之间属于委托管理关系，即广亿公司将其所有的摊位委托给迪荡农贸市场公司对外统一经营管理。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。因此，迪荡农贸市场公司并不是承租人，仅仅属于受托管理人。广亿公司与茹六一以及迪荡农贸市场公司签订的《摊位使用权转让及委托经营管理合同》，符合《中华人民共和国合同法》第二百一十二条的规定，广亿公司实质上是与茹六一等三百多户摊位使用权转让的受让人建立了租赁关系。实际上亦是茹六一等三百多户承租人享有租赁的收益，迪荡农贸市场公司仅仅依据其提供的受托管理服务收取一定比例的管理费用。因此，一审法院认定迪荡农贸市场公司为房屋承租人，认定茹六一享有的是经营权，属于认定事实错误。3、一审法院在审理中严重违反法定程序，存在程序适用不当情形。首先，绍兴银行针对一审法院做出的（2018）浙06执308号执行裁定书提起诉讼，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，一审法院予以受理，程序不当。其次，广亿公司在一审中曾要求对“承租人声明”等证据进行鉴定，但是一审法院没有给予答复，程序违法。二审庭审中广亿公司撤回绍兴银行提起本案诉讼程序不当的上诉理由。上诉人广亿公司同意上诉人茹六一的上诉请求和理由。上诉人茹六一同意上诉人广亿公司的上诉请求和理由。被上诉人绍兴银行针对茹六一、广亿公司的上诉一并辩称：1、申请执行人执行异议之诉的审理范围是在执行异议裁定确认案外人享有排除强制执行权益的情况下，申请执行人是否有权要求法院在涤除该权益后对执行标的继续执行。茹六一在执行异议中提出其权益性质为租赁权但执行异议裁定认定为经营权并予以保护，茹六一接受了该裁定结论并未在法定期限内提起案外人执行异议之诉。故本案审理重点应为绍兴银行是否有权要求法院在涤除茹六一关于案涉摊位的经营权后继续执行。租赁权是承租人基于租赁合同享有的对租赁物占有、使用、收益的权利。但是，根据《摊位使用权转让及委托经营管理合同》的约定，迪荡农贸市场公司实际占有使用案涉摊位，茹六一只享有收益权，故茹六一享有的权利不是租赁权。一审认定茹六一的权利是经营权并无不当。2、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条，在绍兴银行对案涉摊位享有抵押权的前提下，茹六一无权基于经营权排除对案涉摊位的强制执行。3、退一步讲，即使茹六一享有租赁权，但广亿公司在一审中并没有确认收到租金，茹六一在一审中未能举证其在抵押或查封前签订了合法有效的租赁合同、自抵押或查封之前至今持续占有使用案涉摊位、支付合理租金等事实，故茹六一主张的权益不能排除对案涉摊位的强制执行。4、关于抵押权的起始时间。绍兴银行先于2013年5月17日办理了在建工程抵押，后于2015年9月30日办理了正式抵押，之所以先后两次办理是基于《房屋登记办法》第六十二条规定，再结合贷款置换的情况，故应当认定案涉工程的抵押权起始于2013年5月17日。5、在建工程抵押项下的贷款与正式抵押项下的贷款存在延续性，一方面正式抵押项下的贷款有一部分用来置换在建工程项下的全部贷款7000多万元，另一方面从在建工程的抵押清单可以看出延续性，其他的差别和本案没有关联性。6、茹六一有无过错，不属于执行异议之诉的审查范围。7、“承租人声明”等证据是广亿公司和迪荡农贸市场公司向绍兴银行提供，即便存在一些矛盾，但根据广亿公司和迪荡农贸市场公司签订的租赁合同以及广亿公司在一审中亦确认广亿公司和迪荡农贸市场公司存在租赁合同关系等事实，一审认定广亿公司和迪荡农贸市场公司的租赁关系并无不当。8、广亿公司在一审中并未提出书面的鉴定申请，其对印章的真实性亦是认可的，故“承租人声明”等证据是否真实不是本案的审查重点，一审不存在程序不当的问题。请求驳回上诉，维持原判。原审第三人浙江东方一脉休闲服饰有限公司、王加兴、王爱珍二审均未陈述意见。绍兴银行向一审法院起诉请求：许可执行广亿公司名下位于绍兴市越城区的房产（以下简称案涉房地产），并涤除茹六一主张对该房地产内农贸市场一层水产区21号经营户内E-21-068至E-21-071号、38号经营户内E-38-137至E-38-139号共七个摊位（即案涉摊位）的经营权或租赁权。一审法院认定事实：2013年5月14日，广亿公司与绍兴银行签订编号为091913051401最高额抵押合同，广亿公司将位于绍兴迪荡新城云东路中汇大厦的在建工程抵押给绍兴银行，并于2013年5月17日办理抵押登记，抵押期限为2013年5月14日起至2015年12月31日止。2013年5月17日、20日、21日，广亿公司与绍兴银行分别签订编号为0919140620003、0919130520001、0919130520008、0919130521005项目融资贷款借款合同四份，约定广亿公司共向绍兴银行借款人民币7635万元，均由上述最高额抵押合同项下的抵押物提供抵押担保。2013年12月23日和24日，茹六一与广亿公司、迪荡农贸市场公司分别签订《摊位使用权转让及委托经营管理合同》各一份，约定：广亿公司将其开发的位于绍兴市迪荡新城云东路2号地块的中汇大厦裙楼1-2层农贸市场内一层水产区21号经营户内E-21-068至E-21-071号、38号经营户内E-38-137至E-38-139号共七个摊位二十年的使用权转让给茹六一，转让费分别为48万元和36万元，应于合同签订当日付清。乙方（茹六一）可以在满足合同规定的条件下再转让其摊位使用权。鉴于农贸市场业态和经营的特殊要求，乙方在受让上述摊位的使用权后，无权自主经营、无权单独对其受让的摊位进行出租，必须将该摊位委托丙方（迪荡农贸市场公司）统一经营管理，并按政府要求对外统一进行公开招租。丙方在进行摊位招租后，招租所得租金在扣除税款和所有费用后由乙方获得其中的70%，由丙方获取其中的30%。招租后所得租金全部汇入丙方账户，丙方在收到租金后将乙方可得的70%租金在三个工作日内予以支付。2015年9月30日，在广亿公司抵押给绍兴银行的中汇大厦在建工程取得房屋产权证后，广亿公司与绍兴银行签订编号为091915092302、0919150923031最高额抵押合同两份，分别将中汇大厦5-8室、201-204室、22室共9套房屋和403-407室、1201-1214室共19套房屋抵押给绍兴银行，并于2015年9月29日至9月30日就上述抵押物办理了抵押权登记。同日，广亿公司与绍兴银行签订编号为0919150930008、0919150930006商用物业贷款借款合同两份，两借款合同分别由编号为091915092302、0919150923031最高额抵押合同项下的抵押物提供抵押担保，借款金额分别为9435万元和1565万元，借款期限均为2015年9月30日起至2025年7月30日止，借款年利率均为8.24%。2015年9月30日，绍兴银行根据两份借款合同分别向广亿公司提供借款9435万元和1565万元。其中编号为091915093000801，借款金额为9435万元的借款借据载明：借款种类商用物业，借款用途为用于置换广亿公司在建工程抵押贷款金额7635万元，用于支付拖欠的利息，部分资金用于归还浙江东方一脉休闲服饰有限公司的部分借款。2017年6月27日，因广亿公司未按借款合同约定按时归还利息，绍兴银行向该院提起诉讼，要求广亿公司归还0919150930008号和0919150930006号借款合同项下所有借款本金、利息和费用，并要求对抵押房产在最高抵押担保余额人民币13235万元和2205万元内享有优先受偿权。2018年1月30日，该院作出（2017）浙06民初275号民事判决，判令广亿公司归还绍兴银行借款本金人民币9435万元和1565万元，并支付该款相应的利息、罚息；绍兴银行就上述两项债务有权对广亿公司的抵押物经折价、拍卖或者变卖后所得款在最高抵押担保余额人民币13235万元和2205万元内享有优先受偿权等内容。因广亿公司未履行上述生效判决确定的还款义务，2018年4月25日，绍兴银行向该院申请执行。在执行过程中，案外人茹六一向该院提出执行异议，提出其与广亿公司签订了《摊位使用权转让及委托经营管理合同》，就中汇大厦的案涉摊位向广亿公司承租了二十年使用权，其租赁权应当在执行中予以优先保护。经广亿公司与绍兴银行确认，茹六一购买的案涉摊位位于中汇大厦22室内，属于抵押财产的一部分。该院经审查于2018年9月29日作出（2018）浙06执异46号执行裁定，认为茹六一与广亿公司、迪荡农贸市场公司签订《摊位使用权转让及委托经营管理合同》时，该房产已抵押给绍兴银行，此时茹六一通过受让取得的经营权不能对抗绍兴银行在建工程抵押权。2015年9月30日，广亿公司与绍兴银行签订商用物业贷款借款合同，借款用于置换广亿公司在建工程抵押贷款，至此，原在建工程贷款得到清偿，主债权已消灭，绍兴银行取得的在建工程抵押权也随之消灭。绍兴银行于2015年9月30日所设立的抵押权，抵押物系建成之后的案涉房地产，已非在建工程，担保的对象系该次贷款的本金及利息，而该抵押权在茹六一取得经营权之后，茹六一提出的异议理由成立。遂裁定在执行广亿公司名下中汇大厦22室房产时，对茹六一的经营权保护至2034年6月30日止。一审法院认为，本案争议焦点为茹六一对案涉摊位是否具有在法院强制执行中可以优先保护的民事权益。对此，评析如下：茹六一基于其与广亿公司、迪荡农贸市场公司签订的《摊位使用权转让及委托经营管理合同》，主张对案涉摊位享有二十年的经营权，且该经营权优先于绍兴银行的抵押权。对此，该院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。《中华人民共和国担保法》第四十八条规定，抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）明确：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。根据上述法律规定，只有成立于抵押权之前的租赁权、建设工程价款优先受偿权及消费者就商品房的物权期待权，可以对抗已登记的抵押权，其他对抵押物的民事权益均不能对抗已登记的抵押权。本案中，根据茹六一签订的《摊位使用权转让及委托经营管理合同》约定，茹六一在受让上述摊位的使用权后，无权自主经营、无权单独对其受让的摊位进行出租，必须将该摊位委托迪荡农贸市场公司统一经营管理，并按政府要求对外统一进行公开招租。迪荡农贸市场公司在进行摊位招租后，招租所得租金在扣除税款和所有费用后由乙方获得其中的70%。茹六一依据上述《摊位使用权转让及委托经营管理合同》所获得的对案涉摊位的经营权，本质是一种财产收益权，而非租赁权。迪荡农贸市场公司统一对外招租后，租赁摊位的承租人取得的才是真正的租赁权。故茹六一对案涉摊位的经营权有别于租赁权，且该经营权只有签订合同的当事人知道，不同于一般租赁权通过对租赁物的占有使用对外有一定的公示作用，该经营权应属于债权性质的权利，不具有对抗善意第三人物权的法律效力。绍兴银行于2013年5月14日与广亿公司签订编号为091913051401最高额抵押合同，并于2013年5月17日对广亿公司名下的中汇大厦在建工程办理了抵押登记，抵押期限为2013年5月14日起至2015年12月31日止。后因中汇大厦在建工程竣工并取得房屋所有权的产权证书后，绍兴银行于2015年9月30日与广亿公司重新签订编号为091915092302、0919150923031最高额抵押合同两份，符合《房屋登记办法》第六十二条“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记”的规定。2015年9月30日借款金额为9435万元的借款借据载明：借款种类为商用物业，借款用途为用于置换广亿公司在建工程抵押贷款金额为7635万元，用于支付拖欠的利息，部分资金用于归还浙江东方一脉休闲服饰有限公司的部分借款。故2015年的抵押借款合同实际上系对2013年的贷款本息重新出具借据，用新的贷款去置换2013年的贷款本金和利息，广亿公司对2013年的贷款未在实质上进行归还，两笔贷款具有延续性，绍兴银行对广亿公司的原债权并未实际得到清偿。绍兴银行在2015年9月30日对案涉抵押物的抵押登记是根据《房屋登记办法》的规定对2013年5月17日的在建工程抵押登记的一种变更登记，故抵押权成立的日期应为2013年5月17日。综上所述，茹六一所主张的对案涉摊位的经营权不足以对抗绍兴银行的抵押权，茹六一对案涉房地产不具有排除法院强制执行的民事权益。绍兴银行要求在执行中涤除茹六一对案涉摊位的经营权的请求成立，该院依法予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《房屋登记办法》第六十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第一项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，判决如下：准许对浙江广亿置业有限公司名下位于绍兴市越城区的房产在涤除茹六一对该房地产内农贸市场一层水产区21号经营户内E-21-068至E-21-071号、38号经营户内E-38-137至E-38-139号共七个摊位经营权后予以执行。案件受理费12200元，由茹六一承担4000元，由浙江广亿置业有限公司承担8200元。本院二审期间，上诉人茹六一提交以下证据材料：1、茹燕身份证复印件、户口登记表、茹燕出具的“情况说明”以及茹燕中国农业银行交易明细，拟证明2013年12月23日，茹六一委托女儿茹燕将80万元摊位租金转入广亿公司指定的账户，另有4万元租金系现金支付的事实。2、茹六一中国农业银行个人交易明细，拟证明迪荡农贸市场公司分别向茹六一支付2016年、2017年、2018年的转租租金。3、绍兴创世房产营销策划有限公司的营业执照及该公司出具的“说明”、户名为茹燕的银行卡取款凭条及银行卡取款业务回单，拟证明茹六一委托女儿茹燕按照《摊位使用权转让及委托经营管理合同》的约定将80万元摊位租金支付给了广亿公司指定的绍兴创世房产营销策划有限公司工作人员黄芳账户的事实。4、绍兴创世房产营销策划有限公司出具的“说明”，拟证明茹燕为其自己承租的17个摊位支付了相应的租金。上诉人广亿公司质证如下：对第1组证据材料的真实性、合法性及关联性均无异议，广亿公司经核实确认已经收到案涉摊位租金；对第2组证据材料的真实性、合法性及关联性均无异议，该组证据能够印证茹六一依据《摊位使用权转让及委托经营管理合同》第四条获得广亿公司书面同意转租后，委托第三方迪荡农贸市场公司将案涉摊位进行转租，迪荡农贸市场公司将转租所得租金按照上述合同第五条的约定支付给茹六一的事实；对第3、4组证据材料的真实性、合法性、关联性均无异议。被上诉人绍兴银行质证如下：上述证据材料不属于新的证据，绍兴银行有权不予质证，如果法庭认为是新证据，预先发表质证意见如下：对第1组证据材料的真实性、合法性由法院核实，其中茹燕出具的“说明”实质属于证人证言，证人应当出庭作证，书面证言不符合证据的形式要件，同时，银行交易明细只能证明茹燕将80万元打入尾号为4254的账户，不能证明茹燕受茹六一委托向广亿公司支付了案涉摊位的租金，而且该补充材料与茹六一一审提供的证据材料相互矛盾，也不能证明4万元现金交付的事实，茹燕也曾经购买摊位，因此不能证明上述款项就是案涉摊位的费用。对第2组证据材料的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，现有证据显示的是广亿公司将摊位出租给迪荡农贸市场公司，迪荡农贸市场公司出租给商户的流转关系，而茹六一提交的材料反映的是一个财产收益权，即便迪荡农贸市场公司将转租给商户的租金作为收益支付给茹六一，也不能证明茹六一直接向广亿公司承租了摊位；此外，交易对手蔡素娥的身份目前尚无法确认。第3组证据材料中，对营业执照的真实性、合法性无异议，但该材料只能证明绍兴创世房产营销策划有限公司进行了工商登记，绍兴创世房产营销策划有限公司出具的“说明”上的公章是否是该公司的真实印章不能确认，且该材料实质是证人证言，经办人未出庭作证，不符合法律规定的证据形式要件，且“说明”中载明的该公司负责广亿公司摊位对外出租营销事宜以及已经将收到的租金交给广亿公司等内容缺乏其他证据佐证，有关内容亦与茹六一一审时的陈述和提供的书证自相矛盾，故不能作为定案的依据；对茹燕的银行卡取款凭条及银行卡取款业务回单的真实性、合法性没有异议，但不能直接证明相关款项的性质。第4组证据材料实质也是证人证言，经办人未出庭作证，不符合法律规定的证据形式要件，与本案亦没有关联性。上诉人广亿公司提交以下证据材料：1、绍兴银行的民事起诉状以及（2017）浙06民初275号民事判决书，拟证明绍兴银行自认案涉房屋的抵押期限为2015年9月30日至2025年9月30日以及作为本案执行依据的（2017）浙06民初275号民事判决书第三项判决内容确认绍兴银行应在案涉房屋的他项权证项下主张抵押权的事实。2、建设工程规划许可证及附件、总平面图、市场名称登记证，拟证明：（1）案涉房产的规划属于农贸市场性质，广亿公司与茹六一等人签署的摊位租赁协议属有效合同；（2）迪荡农贸市场公司属于市场举办者，具备市场管理资质，可以接受租赁户的委托统一管理市场。3、迪荡农贸市场宣传单页、2014年10月12日《天天商报》以及2015年4月30日《市场通讯》报，拟证明迪荡农贸市场已经于2014年10月开业，公开的信息均可获取，摊位出租进行运营显而易见，绍兴银行进行贷款审查时应知晓摊位出租给租赁户的情形。4、2016年、2017年、2018年、2019年的转账交易凭证，拟证明迪荡农贸市场公司与茹六一就《摊位使用权转让及委托经营管理合同》的履行情况，茹六一对摊位具有实际占有、收益的权利，迪荡农贸市场公司仅作为统一管理方的角色。上诉人茹六一对上述证据材料质证如下：对第1组证据材料的真实性没有异议；对第2、3组证据材料的真实性、证明目的、证明内容均没有异议，证据材料3中的报纸可以证明迪荡农贸市场在2014年已经开业，茹六一作为承租人已经在实际使用摊位，时间早于绍兴银行2015年9月30日的抵押时间；对证据材料4的真实性没有异议，可以证明茹六一、广亿公司及迪荡农贸市场公司签订的《摊位使用权转让及委托经营管理合同》已切实履行，茹六一作为承租人收取了租金。被上诉人绍兴银行质证认为，广亿公司二审提交的上述证据材料不属于新证据，其有权不予质证；退一步说，若法院认定为新证据，发表质证意见如下：对第1组证据材料中的民事起诉状真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议，理由是该起诉状只涉及正式抵押的期间，并未否定绍兴银行之前的在建工程抵押，（2017）浙06民初275号民事判决书与绍兴银行提起本案执行异议之诉无关；对第2组证据材料的真实性、合法性没有异议，但对关联性和证明目的有异议，理由是根据茹六一与广亿公司、迪荡农贸市场公司签订的《摊位使用权转让及委托经营管理合同》，茹六一并不占有案涉摊位，因此上述合同并非租赁协议，茹六一并非租赁户，而且广亿公司一审主张其与迪荡农贸市场公司是租赁合同关系，因此迪荡农贸市场公司再将摊位出租后，实际使用摊位的经营户才是承租人。对第3组证据材料的真实性不能确认，对关联性、证明目的亦有异议，因为第3组证据材料中的市场名称登记证核发时间是2015年，上诉人主张在此之前已经经营不符合逻辑，且根据《浙江省城乡市场登记管理试行办法》中禁止个人或者合伙开办、承包市场的规定，茹六一等个人无法举办农贸市场，因此绍兴银行在抵押前只能向市场的管理人迪荡农贸市场公司和实际使用市场的商户了解情况，不可能知道茹六一等投资者的存在。第4组证据材料中的蔡素娥的转账凭证系复印件，真实性无法确认，且广亿公司未提供蔡素娥是迪荡农贸市场公司财务人员的证据，因此这三份转账凭证不能证明广亿公司的待证事实；其中迪荡农贸市场公司转账给茹六一的银行凭证真实性可以确认，但与前面三份金额相差较大，且无法对应案涉摊位，故不能证明茹六一通过《摊位使用权转让及委托经营管理合同》履行行为占有使用了案涉摊位。本院对上述证据材料认证如下：茹六一提交的证据材料中，广亿公司、绍兴银行对茹燕身份证复印件、户口登记表、绍兴创世房产营销策划有限公司的营业执照、茹燕的银行卡取款凭条及银行卡取款业务回单的真实性均无异议，故真实性可以确认；茹燕出具的“说明”以及绍兴创世房产营销策划有限公司出具的关于茹六一委托女儿茹燕交付款项的“说明”虽实质均系证人证言，但上述“说明”能够与茹燕的银行卡取款凭条及银行卡取款业务回单等相互印证，故对其真实性亦予以确认；绍兴创世房产营销策划有限公司出具的关于茹燕支付自己承租的17个摊位租费的“说明”，与本案无关，不予确认。广亿公司提交的第1组证据材料的判决书，绍兴银行在一审期间已经提交，故不属于新证据，但起诉状真实性可以确认，与本案争议具有关联性，可作为本案定案依据；第2组证据材料的真实性、合法性可以确认，但与本案争议无关联；第3组证据材料中的迪荡农贸市场宣传单页的制作人不明，真实性无法确认，2014年10月12日《天天商报》以及2015年4月30日《市场通讯》报的真实性可以确认，2014年10月12日《天天商报》可以证明迪荡农贸市场已经于2014年10月开业的事实；第4组证据材料中的2016年、2017年、2018年的转账交易凭证虽系复印件，且汇款人蔡素娥身份不明，但能够与上诉人茹六一提交的中国农业银行个人交易明细载明的内容相印证，故对上述证据材料以及茹六一中国农业银行个人交易明细的真实性均予以确认，可作为本案的定案依据。二审经审查，一审认定广亿公司与绍兴银行签订编号为0919140620003的项目融资贷款借款合同的时间为2013年5月17日错误，签订时间应为2014年6月20日，予以纠正。二审对一审查明的其他事实予以确认。综合现有证据，二审另查明：案涉两份《摊位使用权转让及委托经营管理合同》约定的摊位使用权起止日期为2014年7月1日至2034年6月30日。上述合同签订后，茹六一全额支付了《摊位使用权转让及委托经营管理合同》约定的摊位使用权转让费。2014年10月，迪荡农贸市场开张营业。2016年2月6日，蔡素娥向茹六一中国农业银行账户网上银行转款14876元，转款附言“代付迪荡农贸市场2016年摊位租金”。2017年3月9日，蔡素娥向茹六一中国农业银行账户网上银行转款11900元，转款附言“代付迪荡农贸市场2017年摊位租金”。2018年4月14日，蔡素娥向茹六一中国农业银行账户网上银行转款11900元，转款附言“代付迪荡农贸市场2018年摊位租金”。2019年1月23日，迪荡农贸市场公司向茹六一汇款6300元，汇款附言“付迪荡农贸市场2018年摊位租金”。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》等规定，现行法律及司法解释规定的执行异议之诉，只有案外人作为原告提起的排除执行异议之诉和申请执行人作为原告提起的许可执行异议之诉，被执行人在该两类诉讼中只能列为共同被告或者第三人。在此类诉讼中，其对于案涉标的是否应予执行或者如本案所涉案外人享有的租赁权能否对抗抵押权等争议，均没有独立的请求权，亦缺乏诉的利益。故广亿公司作为被执行人不具有起诉的资格，更不具有上诉的资格。本院对其上诉请求、理由不予审理。根据各方当事人的诉辩意见，二审的争议焦点是：一、绍兴银行现对案涉房地产所享有的抵押权的设立时间是2013年5月17日还是2015年9月30日；二、茹六一主张其对案涉摊位享有的租赁权能否对抗绍兴银行的抵押权。绍兴银行现对案涉房地产所享有的抵押权的设立时间是2013年5月17日还是2015年9月30日。抵押权作为担保物权，是为担保主债权实现而存在的从权利。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百七十七条之规定，不动产抵押采取登记成立主义，抵押权自登记时设立；主债权消灭，抵押权消灭。本案中，2013年5月14日，广亿公司与绍兴银行签订编号为091913051401最高额抵押合同，广亿公司将位于绍兴迪荡新城云东路中汇大厦的在建工程抵押给绍兴银行，并于2013年5月17日办理抵押登记，抵押期限为2013年5月14日起至2015年12月31日止。2013年5月至2014年6月，广亿公司与绍兴银行先后签订编号为0919130520001、0919130520008、0919130521005、0919140620003项目融资贷款借款合同四份，约定广亿公司共向绍兴银行借款人民币7635万元，均由上述最高额抵押合同项下的抵押物提供抵押担保。2015年9月30日，在广亿公司抵押给绍兴银行的中汇大厦在建工程取得房屋产权证后，广亿公司与绍兴银行签订编号为091915092302、0919150923031最高额抵押合同两份，分别将中汇大厦5-8室、201-204室、22室共9套房屋和403-407室、1201-1214室共19套房屋抵押给绍兴银行，并于2015年9月29日至9月30日就上述抵押物办理了抵押权登记。同日，广亿公司与绍兴银行签订编号为0919150930008、0919150930006商用物业贷款借款合同两份，两借款合同分别由编号为091915092302、0919150923031最高额抵押合同项下的抵押物提供抵押担保，借款金额分别为9435万元和1565万元，借款期限均为2015年9月30日起至2025年7月30日止。2015年9月30日，绍兴银行根据两份借款合同分别向广亿公司提供借款9435万元和1565万元。其中编号为091915093000801，借款金额为9435万元的借款借据载明：借款种类商用物业，借款用途为用于置换广亿公司在建工程抵押贷款金额7635万元，用于支付拖欠的利息，部分资金用于归还浙江东方一脉休闲服饰有限公司的部分借款。二审庭审中，绍兴银行确认2013年及2014年签订的四份项目融资贷款借款合同项下的借款本金人民币7635万元及相应利息于2015年9月30日以新贷还旧贷的方式均已清偿。在此情况下，由于原在建工程贷款得到清偿，主债权已消灭，绍兴银行取得的在建工程抵押权也随之消灭。2015年9月30日贷款时所设立的抵押权，抵押物系建成之后已经办理所有权证的房地产，已非在建工程，担保的对象系编号为0919150930008、0919150930006商用物业贷款借款合同项下的贷款债权，对此，生效的（2017）浙06民初275号民事判决亦予以了确认。因此，绍兴银行现对案涉房屋所享有的抵押权系于2015年9月30日重新登记后才生效。一审以“前后两笔贷款上有延续性，绍兴银行对广亿公司的原债权并未实际得到清偿”为由认定本案抵押权的成立日期为2013年5月17日，有所不当，予以纠正。二、茹六一主张其对案涉摊位享有的租赁权能否对抗绍兴银行的抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条的立法目的并参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款规定，在执行法院为实现抵押权而对抵押物采取执行措施并涤除租赁物上租赁关系时，承租人请求在租赁期限内阻止向受让人移交其占有的被执行不动产的，应当符合以下情形：一、承租人在抵押权登记之前已经签订合法有效的书面租赁合同；二、承租人在抵押权登记之前已经依据该书面租赁合同占有使用该租赁物；三、承租人已经按照约定支付租金且租金支付标准符合当地市场行情。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，茹六一与广亿公司、迪荡农贸市场公司签订《摊位使用权转让及委托经营管理合同》，该合同的名称中有“使用权转让”字样，开篇即声明“就甲方（广亿公司）将标的摊位使用权转让给乙方（茹六一）……达成如下协议”，合同约定广亿公司将其开发的中汇大厦裙楼1-2层农贸市场内的案涉七个摊位的二十年使用权转让给茹六一，茹六一支付摊位使用权转让费共计84万元（每个摊位12万元），上述摊位的交付时间暂定为2014年6月30日前等内容。依据上述法律规定及案涉《摊位使用权转让及委托经营管理合同》的名称、约定内容，本案茹六一与广亿公司的真实意思表示应是茹六一向广亿公司承租摊位。与普通租赁不同的是，广亿公司将自己对案涉摊位的使用权让渡给茹六一的同时，又对茹六一就摊位使用权如何行使作出限制，即茹六一取得该摊位使用权后无权自主经营、无权单独对摊位进行出租，而必须将该摊位委托迪荡农贸市场公司统一管理、统一经营、并按政府要求在政府指导下对外统一进行公开招租。也就是说，茹六一必须委托迪荡农贸市场公司以迪荡农贸市场公司的名义出租摊位。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。因此，茹六一上述委托行为符合法律规定。茹六一虽然不能直接占有、使用该摊位，但通过委托迪荡农贸市场经营管理的方式实现对该摊位的间接占有、使用，该种占有使用方式并非为法律所禁止，也符合案涉摊位所在的农贸市场业态和经营的实际。而且，根据现已查明的事实，茹六一已经按约向广亿公司支付了全部租金84万元，迪荡农贸市场公司也已经将包括案涉摊位在内的所有摊位统一招租。案涉摊位所在的迪荡农贸市场于2014年10月左右开张营业，迪荡农贸市场公司在将招租所得租金扣除税款和所有费用后，陆续向茹六一支付了转租租金。也就是说，广亿公司、茹六一以及迪荡农贸市场公司实际上已经履行了《摊位使用权转让及委托经营管理合同》。因此，虽然茹六一对案涉摊位使用权的行使受到限制，但其依据《摊位使用权转让及委托经营管理合同》取得的权利性质上仍然符合租赁权的特征，一审否定其租赁权的性质，并不妥当。案涉摊位所在的迪荡农贸市场在2014年10月左右即已开张营业，因此可以认定至少在2014年10月茹六一已经享有对案涉房屋的租赁权。而绍兴银行对案涉房屋的抵押权设立于2015年9月30日。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条的规定，茹六一对案涉摊位的租赁权可以对抗绍兴银行的抵押权。案涉《摊位使用权转让及委托经营管理合同》约定的摊位使用权起止日期为2014年7月1日至2034年6月30日，故茹六一主张对广亿公司名下位于中汇大厦22室、204室农贸市场执行中应优先保护其租赁权至2034年6月30日，有相应依据。绍兴银行请求对案涉房地产的执行中涤除茹六一的租赁权，无法支持。综上所述，上诉人茹六一的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，实体处理不当，予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销绍兴市中级人民法院（2018）浙06民初943号民事判决；二、驳回绍兴银行股份有限公司越城支行的诉讼请求。一审案件受理费12200元，由绍兴银行股份有限公司越城支行负担4000元，由浙江广亿置业有限公司负担8200元。二审案件受理费12200元（茹六一预交），由绍兴银行股份有限公司越城支行负担4000元，由浙江广亿置业有限公司负担8200元。浙江广亿置业有限公司预交的12200元上诉费用，予以退还。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  谢静华审判员  刘国华审判员  张静静二〇二〇年一月二十日书记员  来益芸