浙江省安吉县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0523民初2546号 原告：浙江光大装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州市江干区中豪国际商业中心1幢506室，统一社会信用代码913300007943647020。 法定代表人：施永权。 委托诉讼代理人：徐关华，安吉县灵峰法律服务所法律工作者。 被告：安吉新篁都企业管理有限公司，住所地浙江省安吉县递铺街道范潭工业园区7幢1层101室，统一社会信用代码91330523MA2B3QPX7Y。 法定代表人：邱德俊。 被告：邱德俊，男，1963年9月13日出生，汉族，住上海市虹口区。 以上二被告共同委托诉讼代理人：严希勇，上海创远律师事务所律师。 被告：安吉篁都大酒店有限公司，住所地浙江省安吉经济开发区灵峰北路东侧，统一社会信用代码91330500551779372Y。 法定代表人：王金玉。 委托诉讼代理人：陶岳镇，浙江振源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩永生，浙江振源律师事务所律师。 浙江光大装饰工程有限公司（以下简称光大公司）诉安吉新篁都企业管理有限公司（以下简称新篁都公司）、邱德俊、安吉篁都大酒店有限公司（以下简称篁都大酒店）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月26日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年8月22日公开开庭进行审理。光大公司法定代表人施永权的委托诉讼代理人徐关华，邱德俊及新篁都公司法定代表人的委托诉讼代理人严希勇、篁都大酒店法定代表人王金玉的委托诉讼代理人陶岳镇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 光大公司向本院提出诉讼请求：1.三被告共同返还原告履约保证金100万元及违约利息（自2018年1月25日起按月息1%计算至款清）；2.本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：安吉篁都大酒店有限公司是安吉篁都大酒店业主，目前经营范围是酒店的建设。2017年10月31日，篁都大酒店与他公司合作，并于2017年12月20日成立了安吉新篁都企业管理有限公司，其以自己资产占有该公司实际股权。新篁都公司成立后，即与原告协商将篁都大酒店土建收尾工程和酒店装饰工程意向发包给原告，于2018年1月10日签订了《建设工程意向协议》和《建设工程项目定向资金协议》，要求原告支付承包工程履约保证金100万元。原告分别于2018年1月19日、25日向新篁都公司交付100万元履约保证金，按约定应于2018年3月5日签订《项目工程施工合同》进入施工，但新篁都公司一直未与原告签订，此后得悉其又将工程发包其他公司，该行为构成违约。邱德俊系新篁都公司法定代表人，存在未按规定交纳注册资金，并存疑抽逃新篁都公司资金，也是本案纠纷发生的实际责任人，而现新篁都公司已歇业。综上所述，新篁都公司、邱德俊均应承担返还责任，篁都大酒店与他公司合作成立新篁都公司，以自身资产占有实际股权，又是篁都大酒店业主，应与上述二被告共同承担责任。故原告诉至法院，请求判准诉请。 新篁都公司辩称，原告诉请无据，一、本案所涉工程包含酒店土建约1000万元的扫尾工程，并非仅为装修工程，而光大公司未提供资质证明其具有土建、设计资质，导致协议无法履行，是实际上的违约方。二、双方于2018年1月10日签订二份协议，均由丁月平签订、原告盖章。2018年5月4日，丁月平与新篁都公司签订《建设装饰工程及装饰设计项目合作协议》，约定涉及期限、总费用等，并约定违约金为设计总价的20%，该协议虽无公司盖章，但仍由丁月平所签，结合前期协议签订情形，我司有理由认为该行为系代表光大公司。根据协议约定，光大公司应根据行业规定，将签约公司资质向项目所在地行业管理部门报备，但其一直未办理相应手续导致协议未实际履行，应向我司支付违约金14万元。三、光大公司除不具备土建、设计资质之外，因该装饰装修工程总金额2.5亿元，以其目前的资质等级不具有承揽该工程的资格，可见工程无进展并非我司及邱德俊之过，而是光大公司自身行为所致，保证金不应予以返还，更勿论所谓的违约利息。 邱德俊辩称，原告主张邱德俊承担责任无事实和法律依据。一、新篁都公司成立于2017年12月30日，认缴的注册资本3000万，目前尚未到资金认缴出资期限。原告以未缴纳出资为由主张承担公司责任没有法律依据。二、邱德俊是否应当承担股东未出资范围内的责任，即发起人责任，属于公司法的调整范围，本案系建设工程施工合同纠纷，与主张的出资补充责任并非同一法律关系。三、新篁都公司的行为并非邱德俊的个人行为，其作为独立的一个法人，应当以自身的财产先行承担责任，邱德俊系公司股东，若在出资期限已至的情况下导致公司因其未出资到位而不能清偿债务，应对公司债务承担补充责任，而非连带责任，且本案还在诉讼当中，具体债务并不明确，目前尚不具有需要邱德俊承担责任的情形。综上，原告的诉请无法律依据，请求法院予以驳回。 篁都大酒店辩称，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，依法不能成立，请求法院查明事实，驳回原告诉请。 光大公司向本院提交建设工程意向协议、建设工程项目定向资金协议、电子汇单、合作框架合同、建筑业企业资质证书、银行分户明细对账单等证据以证明其观点。 新篁都公司、邱德俊向本院提交建设装饰工程及装饰设计项目合作协议以证明其观点。 篁都大酒店向本院提交建设装饰工程及装饰设计项目合作框架合同、补充协议等证据以证明其观点。 本院组织当事人进行了证据交换和质证，新篁都公司、邱德俊对原告提交的建设工程意向协议、建设工程项目定向资金协议、电子汇单、银行分户明细对账单真实性均无异议，但认为该部分证据不能达到原告的证明目的；对合作框架合同真实性因与其无关，故不发表意见，对建筑业企业资质证书认为未提交原件，无法核实真实性，且不能达到原告证明目的。对篁都大酒店提交的证据因不知情，不发表质证意见。 篁都大酒店对原告提交的建设工程意向协议、建设工程项目定向资金协议、电子汇单、建筑业企业资质证书、银行分户对账明细均因非相对人不知情，故对真实性不发表质证意见，且认为无法达到原告主张其承担连带责任的证明目的；对合作框架合同真实性无异议，对来源合法性、关联性有异议，认为与本案无关联性。对新篁都公司、邱德俊提交的建设装饰工程及装饰设计项目合作协议因不知情且非相对人，认为与其无关。 光大公司对新篁都公司、邱德俊提交的建设装饰工程及装饰设计项目合作协议三性均有异议，认为仅丁月平签字未经原告盖章确认的协议无效；对篁都大酒店提交的证据真实性无异议。 以上对真实性质证无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。其余证据本院在下文结合争议焦点一并进行分析论证。 综合双方当事人庭审陈述及举证质证，原、被告对于以下事实均无异议，本院予以确认： 2018年1月10日，光大公司与新篁都公司签订《建设工程意向协议》、《建设工程项目定向资金协议》各一份，约定新篁都公司将篁都大酒店的土建验收收尾工程发包给光大公司。双方在《建设工程意向协议》中约定：工程造价约600万元（以实际工程量为准）、工程工期90日（计划开工日2018年3月5日、计划竣工日2018年6月5日）、质量标准、项目结算标准、工程款支付方式及期限、双方权利义务、争议解决方式等内容。在《建设工程项目定向资金协议》中约定：光大公司向新篁都公司支付工程保证金100万元，于协议签订之日支付，并约定该款项均留存为装修投标保证金，可于装饰装修竣工验收合格后30日内返还。上述二份协议，由丁月平签名，邱德俊、光大公司、新篁都公司盖章签订。协议签订后，光大公司于2018年1月19日、25日分二次将100万元汇至新篁都公司账户。2018年5月4日，丁月平与新篁都公司签订《建设装饰工程及装饰设计项目合作框架合同》，约定新篁都公司将篁都大酒店项目的土建图纸及装饰装修平面布置图纸交由光大公司，由其对整体效果形象、功能区块、功能（大堂、套房、会所、娱乐、健身、厨房等）进行设计，并约定工期50天（计划开工日2018年5月4日、计划竣工日2018年6月23日）、设计款包干价70万元、工程款支付方式、双方权利义务等内容。此后，上述协议所约定工程均未交由光大公司实际开工，故其诉至本院，请求判如所请。 本案中，原、被告的主要争议焦点为：一、新篁都公司是否应返还履约保证金；二、邱德俊、篁都大酒店是否应承担连带责任。 关于第一个争议焦点，光大公司与新篁都公司就篁都大酒店的土建收尾工程于2018年1月10日签订意向协议，计划工期为2018年3月5日至2018年6月5日，具体以双方签订施工合同为准，但协议签订至今，双方未签订施工合同，光大公司亦未进场施工。新篁都公司辩称协议未履行系光大公司不具有相应资质所致，此系光大公司违约。但案涉工程项目标的有600万元，新篁都公司选择土建收尾工程施工方并签订协议，却未对对方资质进行审慎审查和确认，不符合常理，且光大公司亦提交了其建筑业企业资质证书，证书上显示其具有建筑装修装饰工程专业承包二级资质，发证时间为2017年5月10日，有效期至2019年6月7日，双方协议签订时在证书的有效期限内，故新篁都公司的该项辩称本院不予采纳。同时，根据本院受理的卫某诉新篁都公司建设工程施工合同案件[（2019）浙0523民初3462号]生效判决文书内容可知，新篁都公司于2017年12月29日将案涉土建收尾工程同时发包给其他公司，收取保证金后亦未实际履行协议；另有本院受理的江西某公司诉新篁都公司建设工程施工合同案件[（2019）浙0523民初587号]，经庭审查明，本案所涉土建收尾工程由该案原、被告于2018年3月8日签订建设工程施工合同，虽新篁都公司否认其通知原告进场，但未否认原告已于当月进场施工的事实，可见，本案所涉工程已由新篁都公司发包给其他公司并曾进场施工。综上，光大公司与新篁都公司签订的关于篁都大酒店土建收尾工程意向协议未能实际履行的原因并非光大公司造成，且新篁都公司以其实际行为表明拒绝履行协议，可见双方签字的意向协议最终未能继续履行的主要责任在于新篁都公司，故光大公司主张返还为承接该工程而支付的保证金，本院予以支持。 关于第二个争议焦点，光大公司主张邱德俊应对保证金承担共同归还责任，理由是邱德俊未按规定交纳注册资金，并存疑抽逃新篁都公司资金。虽邱德俊为公司股东，亦为新篁都公司法定代表人，但根据公司法司法解释的相关规定，未全面履行出资义务、抽逃出资的股东系在公司债务不能清偿的情况下方在其未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补偿赔偿责任，现光大公司未举证证明邱德俊存在未履行出资义务、抽逃出资的相关证据，且新篁都公司的债务尚需经本案判决予以确定，更勿论公司债务是否已出现不能清偿的情形，故光大公司关于邱德俊承担共同还款责任主张无据，本院不予支持。光大公司主张篁都大酒店应对保证金承担共同归还责任，理由是篁都大酒店与其他公司合作成立新篁都公司，以自身资产占有实际股权，但其仅提交一份合作框架合同（复印件）证明其主张，篁都大酒店则提交该合同及相关补充协议证明双方实际协商内容，并陈述该合同并未实际履行。上述合同、协议签订于2017年10月31日，而新篁都公司的工商登记材料显示该公司成立于2017年12月20日，股东为邱德俊、黄腾云，并非原告主张的篁都大酒店及其他公司，可见篁都大酒店的上述庭审陈述属实，其并非新篁都公司股东，光大公司关于篁都大酒店承担共同还款责任主张无据，本院不予支持。 综上，本院认为，光大公司与新篁都公司就篁都大酒店土建收尾工程签订意向协议、资金协议，在协议中约定了相关权利义务，此系双方当事人协商一致的意思表示，对双方具有约束力，应按约履行。现光大公司已履行了支付保证金的义务，但新篁都公司并未按约继续履行与光大公司签订工程施工合同等义务，且就该工程与其他公司签订合同、收取保证金、实际施工，以其实际行为表明其拒绝履行协议，显属违约，则其因协议取得的保证金应予返还。光大公司主张按月息1%支付违约金，但案涉协议中并未约定违约金及相关标准，故本院不予支持。综上，原告的合理诉请，本院予以支持。至于新篁都公司辩称中主张的双方于2018年5月4日所签订的装饰设计合同未履行系光大公司违约，应支付违约金14万元，因与本案并非同一法律关系，协议是否成立、是否违约，本院在此不予论证。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下： 一、安吉新篁都企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还浙江光大装饰工程有限公司履约保证金100万元； 二、驳回浙江光大装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费7620元（已减半），由安吉新篁都企业管理有限公司负担，限于本判决生效之日起十日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员 王 笑 二〇二〇年一月十日 书记员 曾英英