呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4888号上诉人（原审被告）：李磊，男，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：段普复，内蒙古京蒙律师事务所律师。委托诉讼代理人：安敏呈，内蒙古京蒙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘洋，女，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：段普复，内蒙古京蒙律师事务所律师。委托诉讼代理人：安敏呈，内蒙古京蒙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司呼和浩特市新城支行，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区新华东街誉博财富大厦一层至四层。法定代表人：孙振宇，该支行行长。委托诉讼代理人：马亚丽，内蒙古若辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：马亚东，内蒙古若辉律师事务所律师。上诉人李磊、刘洋因与被上诉人中国银行股份有限公司呼和浩特市新城支行（以下简称中国银行新城支行）金融借款合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初10323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，依法不开庭审理本案。本案现已审理终结。李磊、刘洋上诉请求：l.撤销原判,依法发回重审或改判驳回中国银行新城支行的起诉；2.依法判令中国银行新城支行承担一、二审所有诉讼费用。事实和理由：第一、一审法院未鉴定属于程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定:“当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形,当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。”刘洋在一审法官规定的期限内提供了其本人的笔迹鉴定检材。同时,刘洋有证据可以证明在一审法院指定的期限内提供了鉴定相关材料,并且在提供以后刘洋多次联系一审法院主审法官,询问什么时候可以选定鉴定机构,而一审法院的答复为其最近案件较多,等待通知就可以,但是一审法院却迟迟未通知刘洋选定鉴定机构。一审法院在刘洋提出鉴定申请并提交鉴定检材的情况下,却违反法定程序未进行笔迹鉴定径行裁判,并在一审判决书中写道:“刘洋抗辩签字非本人所写,但未在期限内提交鉴定的相关材料,故本院不予采信”。一审法院剥夺了刘洋的合法权益,影响了案件的判决结果,请求二审法院依法应予以纠正。第二、一审法院认定事实不清,适用法律错误。首先,根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十四条规定:“有下列情形之一的,债权人、利害关系人可以就公证债权文书涉及的民事权利义务争议直接向有管辖权的人民法院提起诉讼:(一)公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符;(二)经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形。”同时根据《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》规定“根据《民事诉讼法》第二百一十四条和《公证法》第三十七条的规定,经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起诉讼的,人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误,人民法院裁定不予执行的,当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。”在本案中,刘洋、李磊与中国银行新城支行之间存在有效且具有强制执行力的债权文书,那么中国银行新城支行就同一债权债务关系向人民法院提起诉讼的,一审法院不应受理,受理后也应当驳回起诉,除非符合第三条但书的规定。但是一审法院在未认真审查案件基本事实的情况下,未根据上述法律规定驳回中国银行新城支行的起诉,而是错误的适用其他规定。因此一审法院适用法律错误,进而导致最终判决的错误。其次,本案中国银行新城支行的诉权已经消灭,人民法院依法应当驳回中国银行新城支行的起诉。中国银行新城支行在2015年11月26日根据内蒙古自治区公证处出具的(2013)内证经字第010817号《公证书》及(2015)内证执字第344号《执行证书》向鄂尔多斯市中级人民法院申请了强制执行,但是在同年12月16日中国银行新城支行就自行撤回执行申请,在之后的两年里再没有向刘洋、李磊主张过债权。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条以及民事诉讼法中关于一事不再理的立法原则,中国银行新城支行现在就同一事实同一理由又再次起诉刘洋、李磊的行为,违反了法律规定,依法应当驳回起诉。再根据《公证程序规则》第五十五条之规定“债务不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书的,公证机构可以根据债权人的申请,依照有关规定出具执行证书。执行证书应当在法律规定的执行期限内出具”也即公证机构应该在法律规定的执行期限内签发执行证书,债权人应当在法律规定的执行期限内申请强制执行。最后根据《民事诉讼法》第二百三十九条之规定,“申请执行的期间为二年。申请执行失效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定”。据此,中国银行新城支行应当在2017年12月18日之前向刘洋、李磊主张权利,经过两年不申请执行视为中国银行新城支行对自己权利的放弃,也即丧失了再次主张债权的诉权。但是一审法院在判决书主文中对中国银行新城支行曾经申请强制执行后又自行撤回一事只字未提,且在未审查清楚本案事实的情况下就径行判决,严重损害了刘洋、李磊的合法权益。第三、刘洋、李磊的保证期间已经经过,不应当承担保证责任。假设中国银行新城支行可以提起本案的诉讼,根据编号为20l4年新支中小保字49号保证合同书第五条的约定,从2015年10月29日起到2017年10月29日止为保证期间,在这两年的保证期间中国银行新城支行从未向刘洋、李磊主张过债权,根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款的规定:“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”据此刘洋、李磊的保证期间已经经过,不应当承担保证责任。退一步讲,即使李磊承担保证责任,但中国银行新城支行与原债务人在李磊未书面同意的情况下,延长了担保期限,从而加重了李磊的债务,对于延长借款期限对李磊是无效的。同时在整个庭审过程中,中国银行新城支行并未提供详细的利息计算公式及明细,因此刘洋、李磊对此部分不予认可。中国银行新城支行辩称，一、一审法院审理程序合法，刘洋、李磊的第一项上诉理由不能成立。通过查阅一审庭审笔录发现，审判人员已经告知刘洋在庭后向法院提交鉴定申请书、相应的鉴定材料、刘洋亲笔书写的银行借款合同上的签字，如未提交视为不申请鉴定，鉴定结果并不必然作为审判的依据。刘洋对该内容明确知晓，正如刘洋所言，该案的庭审时间为2019年1月18日，法官让其在庭后3日内提供鉴定资料，那么提交材料的最后截止时间为2019年1月21日，刘洋所提供的邮寄回单记载其于1月22日寄出，已经超过法定期间。中国银行新城支行翻阅全部案卷，亦未发现刘洋向法院递交的鉴定申请及相关资料。有鉴于此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和第65条：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”的规定可知，当事人对自己的主张不仅有责任举证，而且还需及时举证。刘洋未在期限内提交鉴定申请的情况下，一审法院对其提出的主张不予采信的做法符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第27条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，审理程序合法，刘洋、李磊的第一项上诉理由不能成立。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，刘洋、李磊的第二项上诉理由不能成立。（一）一审法院对本案的受理符合法律规定，应予支持。通过中国银行新城支行在一审中所举证据可知，内蒙古自治区公证处已无法为中国银行新城支行出具执行证书，因此中国银行新城支行依法向人民法院提起诉讼符合法律规定，一审法院受理并进行审判的做法正确无误，应予支持。（二）诉权的行使系中国银行新城支行的合法权利，刘洋、李磊所述不能成立。中国银行新城支行在2015年11月27日向鄂尔多斯市中级人民法院申请强制执行后，因进行和解申请人撤回执行，鄂尔多斯市中级人民法院于2015年12月21日作出（2015）鄂执行字第01074号《执行裁定书》，准许中国银行新城支行撤回申请。另因中国银行新城支行与债务人签订了《流动资金借款补充协议》，将原借款合同中的借款金额恢复至1500万元，将原借款期限2014年10月29日至2015年10月29日延期至2016年9月29日。并将原合同第九条“担保”第一款修订补充约定为本合同属于内蒙古新大地建设集团有限公司与贷款人签订的编号为2014年新支中小保字48号《保证合同》及编号为2015年新支中小补字4-2号保证合同《补充协议》项下的主合同，由其提供连带责任担保。本合同属于李磊、刘洋与贷款人签订的编号为2014年新支中小保字49号《保证合同》及编号为2015年新支中小补字4-3号保证合同《补充协议》项下的主合同，由其提供连带责任担保。本合同属于担保人胡建光、王丽与贷款人签订的编号为2015年新支中小保字5号《保证合同》项下的主合同，由其提供连带责任担保，并将借款利率进行调整，变更后的协议并未免除被答辩人的保证责任。并对《流动资金借款补充协议》及相应的担保合同赋予强制执行效力。由此可见，公证处出具的第一份执行证书中所载内容诸如主债权金额、被执行人等均发生客观变化，故第一份执行证书所载内容与客观事实不符，已失去执行效力。此后，在公证处不对刘洋、李磊出具执行证书的情况下，中国银行新城支行仍可向人民法院提起诉讼。（三）因中国银行新城支行在保证期间内向刘洋、李磊主张了权利，故本案保证债权已经开始计算诉讼时效，刘洋、李磊提出的保证期间已过的观点不能成立。首先，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第34条第2款：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定可知，连带责任保证从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。具体到本案中，即便刘洋、李磊不认可变更后的协议，那么依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第30条第2款：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”的规定，刘洋、李磊适用的保证期间仍为2015年10月29日至2017年10月28日，而如前所述，中国银行新城支行已于2015年11月27日向鄂尔多斯市中级人民法院申请强制执行对保证人主张权利，由此可知中国银行新城支行对刘洋、李磊的保证债权自2015年11月27日便开始计算诉讼时效。其次，依照《中华人民共和国民法总则》第188条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”及《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第2条：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”的规定可知，本案中中国银行新城支行对刘洋、李磊保证债权的诉讼时效应为3年，自2015年11月27日至2018年11月26日，另鄂尔多斯市中级人民法院于2015年12月21日作出（2015）鄂执行字第01074号《执行裁定书》，准予中国银行新城支行撤回执行，故本案保证债权的诉讼时效应当重新计算为2015年12月21日至2018年12月20日，而本案的立案时间为2018年11月22日，因此保证债权并未过诉讼时效。再次，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第17条第2款针对同一债务存在多个保证人的情形规定了，“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”，本案中中国银行新城支行一直在向同案的保证人内蒙古新大地建设集团有限公司主张权利，故从此层面来看，中国银行新城支行对刘洋、李磊的保证债权亦发生时效中断，保证人仍应承担担保责任。最后，因借款展期且利率降低，如此一来致使原债权的罚息计算起始日推后，罚息利率也降低，相应的主债权罚息金额会大大减少，无疑是减轻了保证人的责任，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第30条第1款：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”的规定及《保证合同》第一条的约定，刘洋、李磊应继续承担担保责任，其抗辩理由不能成立。中国银行新城支行向一审法院起诉请求：1．判令刘洋、李磊对鄂尔多斯市凯晟工程机械有限公司欠付中国银行股份有限公司呼和浩特市新城支行的借款本金14998571.81元及利息承担连带清偿责任；截止到2018年11月14日，利息暂计为4161958.56元，本息合计19160530.37元；2．判令刘洋、李磊承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年10月29日，凯晟公司（借款人）与中国银行新城支行（贷款人）签订2014年新支中小贷字42号《流动资金借款合同》，约定借款为壹仟伍佰万元整；借款期限为12个月，自实际提款日起算；借款利率为浮动利率，以实际提款日为起算日，每12个月为一个浮动周期，重新定价一次。首期利率为实际提款日中国人民银行公布施行的1年期贷款基准利率上浮25％；在重新定价日，与其他分笔提款一并按当日中国人民银行公布施行的同档次贷款基准利率上浮25％进行重新定价；对借款人不能按期支付的利息以及罚息，按约定的罚息利率计收复利；逾期贷款罚息利率为该浮动利率水平上加收50％；借款人应自2014年10月30日起1个月内提清借款；除双方另有约定外，借款人须按下列还款计划归还本合同项下借款：2015年9月29日，柒佰伍拾万元，2015年10月29日，柒佰伍拾万元。本合同项下债务的担保方式为本合同属于担保人李磊及其配偶刘洋与贷款人签订的编号为2014年新支中小保字49号《保证合同》项下的主合同等内容，详见合同。同日，李磊、刘洋（保证人）与中国银行新城支行（债权人）签订《保证合同》，合同约定主合同为债权人与凯晟公司签署的编号为2014新支中小贷字42号《流动资金借款合同》；主合同项下发生的债权构成本合同之主债权，包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主债权的清偿期届满之日起两年；若主债务未受清偿，在连带责任保证情况下，债权人在本合同第五条规定的保证期间届满之日前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，保证债务开始起算和适用诉讼时效等内容，详见合同。2014年11月13日，中国银行出具借款凭证，载明借款单位为凯晟公司，借款金额为壹仟伍佰万元整；约定还款日期为2015年10月29日，月利率为6.25‰，凯晟公司在借款单位印鉴处盖章确认上列款项已核准并转入指定账户。另查明，2015年11月20日，中华人民共和国内蒙古自治区公证处出具2015内证执字第344号《执行证书》，载明：公证处经审查，贷款人按照合同约定发放了贷款壹仟伍佰万元整，截至2015年10月30日，借款人尚欠借款本金壹仟伍佰万元整、利息263800元等内容。2015年12月21日，鄂尔多斯市中级人民法院出具（2015）鄂执行字第01074号《执行裁定书》，载明该院于2015年11月27日立案执行中国银行新城支行申请凯晟公司、内蒙古新大地建设集团股份有限公司、李磊、刘洋公证债权文书一案，根据已经发生法律效力的2015内证执字第344号执行证书公证债权文书，被执行人凯晟公司、内蒙古新大地建设集团股份有限公司、李磊、刘洋应支付申请人中国银行新城支行案款15263800元，承担执行费82663.8元，因申请人中国银行新城支行提出撤回执行申请，该院准许撤回申请。又查明，2015年10月28日，中国银行新城支行（贷款人）与凯晟公司（借款人）签订《流动资金借款合同〈补充协议〉》，协议约定信用恢复金额1500万元；信用恢复期限自实际提款日起算至2016年9月29日止；利率为信用恢复日中国人民银行公布施行的一至五（含五年）年期贷款基准利率上浮25％。再查明，截至2019年5月20日，利息以年利率5.9375％、罚息、复利以年利率8.90625％计算，凯晟公司尚欠中国银行新城支行借款本金14998571.81元、利息1040555.84元、应收本金罚息3562256.21元、应收利息罚息289260.98元、复利433973.65元。一审法院认为，中国银行新城支行与凯晟公司签订的《流动资金借款合同》、中国银行新城支行与李磊、刘洋签订的《保证合同议》均系各方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。中国银行新城支行按照合同约定发放了贷款，贷款人凯晟公司未按照合同约定履行还款义务，李磊、刘洋应当按照合同约定在贷款人凯晟公司未偿还的本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）的费用范围内承担连带清偿责任，即借款本金14998571.81元、利息1040555.84元、应收本金罚息3562256.21元、应收利息罚息289260.98元、复利433973.65元，自2019年5月21日起至实际偿还本息之日止按合同约定继续计算本金、利息、本金罚息、利息罚息、复利。因2015年11月27日，中国银行新城支行通过申请强制执行的方式要求李磊、刘洋承担保证责任，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定：连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，故本案应自2015年12月21日撤回执行申请后重新计算诉讼时效，对于李磊、刘洋保证期间已经经过的抗辩，不予采信。从现有证据看，2015年10月28日，中国银行新城支行与凯晟公司签订《流动资金借款合同〈补充协议〉》约定利率5.9375％低于先前合同签订的利息利率7.5％（月利率6.25‰×12），并未加重保证人应承担的责任，故保证人在此范围内继续承担保证责任。刘洋抗辩签名非本人所写，但未在期限内提交鉴定的相关材料，故不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》三十四条第二款之规定，判决：李磊、刘洋自本判决生效之日起十五日内在鄂尔多斯市凯晟工程机械有限公司欠付中国银行新城支行借款本息范围内承担连带清偿责任（截止2019年5月20日借款本金14998571.81元、利息1040555.84元、本金罚息3562256.21元、利息罚息289260.98元、复利433973.65元及自2019年5月21日起至实际偿还本息之日止按合同约定继续计算本金、利息、本金罚息、利息罚息、复利）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费136763元（原告已预交），由李磊、刘洋负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中李磊、刘洋提交了邮寄单、邮件查询单各一份，拟证明刘洋在一审法院规定的时间内按照指定地址将笔迹鉴定检材邮寄到一审法院并签收；提交了鄂尔多斯市中院执行裁定书八份、鄂尔多斯呼市康巴什法院执行裁定书二份，拟证明中国银行新城支行已经查封冻结另外四位保证人的资产，上述资产可以足额抵偿中国银行新城支行的债务，且中国银行新城支行与保证人签订补充协议时未对李磊、刘洋的资产进行查封、冻结，李磊、刘洋不再承担保证责任。本院认为，关于实体问题。中国银行新城支行于2015年11月27日对李磊、刘洋申请强制执行，故本案从2015年12月21日鄂尔多斯市中级人民法院准予中国银行新城支行撤回执行申请后重新计算诉讼时效。中国银行新城支行在本案起诉时，李磊、刘洋的保证期间并未经过，李磊、刘洋仍应承担保证责任，中国银行新城支行向其主张权利并无不当。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第30条第1款：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”中国银行新城支行与凯晟公司签订的《流动资金借款合同〈补充协议〉》约定年利率低于先前合同约定的年利率，减轻了李磊、刘洋应承担的责任，李磊、刘洋仍应对变更后的合同承担保证责任。故本院对李磊、刘洋的该项上诉请求不予支持。虽然内蒙古自治区公证处对《流动资金借款合同》、《保证合同》进行了公证，但内蒙古自治区公证处不对李磊、刘洋出具执行证书，经公证的债权文书不具有强制执行的效力，中国银行新城支行依据《中华人民共和国担保法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》向李磊、刘洋主张权利并无不当,一审法院受理并审判符合法律规定。关于程序问题。李磊、刘洋虽然提交了邮寄单和邮件查询单，但无法证明其邮寄的就是申请鉴定的检材，一审卷宗中也没有刘洋申请鉴定的申请及相关材料，故一审法院未予鉴定并无不当，不存在程序违法的情形。综上所述，李磊、刘洋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费136763元，由刘洋、李磊负担。本判决为终审判决。审 判 长 宫 静审 判 员 周 纬审 判 员 王 璐 二〇二〇年一月十六日法官助理 王静宇书 记 员 杜景瑶