浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8398号 上诉人(原审原告)浙江一庆建设有限公司,住所地绍兴市柯桥区兰亭镇里木栅村。 法定代表人戴天中，董事长。 委托代理人李航，浙江商祺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）杭州江干区市政工程公司,住所地杭州市江干区双菱路32号。 法定代表人于翔。 委托代理人孙建萍，浙江博方律师事务所律师。 委托代理人宋勇，浙**新律师事务所律师。 上诉人（原审被告）杭州天然气有限公司，住所地杭州市西湖区天目山路30号煤气大厦10楼。 法定代表人芦俊，董事长。 委托代理人陈彤、王锟锟,北京德恒（杭州）律师事务所律师。 原审被告杭州市燃气集团有限公司,住所地杭州市西湖区天目山路30号。 法定代表人芦俊，董事长。 委托代理人姚连军，公司员工。 上诉人浙江一庆建设有限公司（以下简称“一庆建设公司”）、杭州江干区市政工程公司（以下简称“江干市政公司”）、杭州天然气有限公司（以下简称“杭州天然气公司”）与原审被告杭州市燃气集团有限公司（以下简称“杭州燃气集团”）财产损害赔偿纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初5333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2017年3月20日，杭州市江干区公共资源交易中心通知杭州市路桥集团股份有限公司、江干市政公司、浙江波普环境服务有限公司中标杭州市江干区城市管理局九堡区域27条段道路、排水、保洁一体化综合养护服务项目。2017年5月，江干市政公司就上述项目中第二批道路集中养护修缮塘工局路(杭海路-之江东路)制作《施工方案》，该方案载明：由于养护为道路修缮，而道路中综合管线较多如电力、燃气、自来水等，我养护施工方在进场养护施工前先对施工范围内的综合管线进行调查，并绘制了综合管线位置图及标注了管线深度；养护施工流程为施工准备-围挡安装-设置警示标志-沥青铣刨-沥青浇筑-恢复标志、标线-围挡拆除-恢复正常通行；沥青路面铣刨流程为原沥青路面的铣刨、挖除-清洁-查看病害-基层铣刨-碾压；铣刨、挖除原则为严格按照《CJJ36-2008城市道路养护技术规范》要求进行养护施工。养护施工前先根据养护施工图图纸确定养护施工范围，在实地的放出铣刨线样，再根据需铣刨工程数量确定铣刨机数量，在需铣刨路段的一端按顺序进行铣刨；养护施工方法为养护施工段封闭后，铣刨机开展作业，铣刨深度刚好与基层与原路面油层界面略低，铣刨出的路面底板应平整无坑疤现象，等等。2017年5月8日，一庆建设公司(甲方、出租方)与江干市政公司(乙方、承租方)签订《机械租赁合同》一份，约定租赁机械设备名称为维特根W1900型铣刨机；使用地点为本区塘工局路进行道路沥青铣刨施工；租赁期限自2017年5月10日至5月23日；租金总额为12000元/台；租赁期间由甲方负责操作与维护，甲方派出随机操作人员必须持证上岗，服从乙方管理，遵守乙方各项规章制度。次日，一庆建设公司将上述铣刨机交与江干市政公司施工作业，2017年5月12日10时许，江干市政公司在施工过程中，铣刨机碰到掩埋在地下的燃气管道发生火灾，最终导致机器毁损并报废。2017年5月11日，江干市政公司对案涉施工区域进行养护作业管线交底并绘制了现场平面图，确定部分区域施工内容为铣刨、加铺沥青粘层+5cm细粒式沥青砼；部分区域拆除15cm沥青砼+挖除30cm水稳层；新建30cm黑碎+乳化沥青透层+10cm中粒式沥青砼+乳化沥青粘层+5cm细粒式沥青砼。2017年5月14日，杭州市城乡建设设计院股份有限公司出具《关于“512”抢修点原已建管道保护方案情况说明》，载明：案涉事故位于《杭州市沿江大道(云河东路-车站南路)工程》中桩号K1+165.735处，即现状之江路(原路名沿江大道)和塘工局路(原路名车站南路)路口；该处2012年施工时，燃气管道(φ325*7螺焊管)从上方翻越雨水管(D800)，长约3米，在燃气管道紧贴D800雨水管管涵顶面敷设后，燃气管道管顶之路面垂直距离0.2米；根据《城镇燃气设计规范》GB50028-2006第6.3.4条“埋设在机动车道下时，不得小于0.9米，当不能满足上述规定时，应采取有效的安全防护措施”，该处燃气管道埋深不足，燃气管道采用现浇C25钢筋混凝土倒U字形方包保护的安全防护措施；该“512”燃气抢修段原已建管道现浇C25钢筋混凝土倒U字形方包保护措施，经核算满足城-a级汽车荷载正常使用要求，同时也符合《城镇燃气设计规范》GB50028-2006规范要求。2017年11月13日，维特根(中国)机械有限公司出具《说明》一份，称维特根W1900铣刨机是一款专业铣刨沥青路面的设备，适用于沥青混凝土、水泥碎石稳定土，薄层水泥等路面材料的铣刨。由于此维特根W1900铣刨机发动机功率机身重量较轻的原因，通常建议在用此W1900铣刨机铣刨水泥混凝土时铣刨深度不超过3cm。另查明，一庆建设公司购买案涉维特根W1900型铣刨机时间为2016年4月24日，购买金额为250万元。案涉杭州市沿江大道(运河东路-车站南路)中压燃气工程于2014年3月26日竣工验收。根据杭州市人民政府杭政函(2012)9号《杭州市人民政府关于杭州市管道燃气特许经营权有关事项的批复》，同意收回对杭州燃气集团的杭州市管道燃气特许经营授权，并将其授予杭州天然气公司；授权市城管委代表市政府与杭州天然气公司签订《杭州市管道燃气特许经营协议》，并按照相关法规要求，向杭州天然气公司颁发燃气经营许可证。2012年6月27日，杭州市城市管理委员会代表杭州市人民政府与杭州天然气公司签订《杭州市管道燃气特许经营协议》，约定特许经营业务范围为投资、建设、拥有、运营、维护和管理管道燃气设施。一庆建设公司的一审诉讼请求为：1、判令江干市政公司、杭州天然气公司、杭州燃气集团赔偿一庆建设公司损失250万元；2、江干市政公司、杭州天然气公司、杭州燃气集团承担案件诉讼费用。 原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。承担侵权责任的方式主要有赔偿损失等；侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。本案争议焦点为：1、铣刨机损失的确定问题。2、江干市政公司、杭州天然气公司是否应当对铣刨机的灭失损失承担侵权责任以及承担侵权责任的具体比例。对于案涉铣刨机的价值，双方均不申请评估，原审法院参照案涉机器购买价格、使用年限酌情确定为220万元。对于江干市政公司的责任问题。根据《浙江省燃气管理条例》的规定：“在燃气设施保护范围内，有关单位从事敷设管道、打桩、顶进、挖掘、钻探等可能影响燃气设施安全活动的，应当与燃气经营者共同制定燃气设施保护方案，并采取相应的安全保护措施”。“建设工程开工前，建设单位或者施工单位应当向燃气经营企业和个人或者城建档案管理机构查明地下燃气设施的有关情况。燃气经营企业和个人或者城建档案管理机构应当在接到查询要求后三日内书面告知地下燃气设施情况。”本案中，江干市政公司虽辩称其进行的城市道路养护工程，无需申请办理安全保护手续，也无需通知燃气经营企业到场监护。结合江干市政公司对于案涉路段的施工内容，原审法院对于江干市政公司的辩称不予采信，江干市政公司作为专业的施工方，在开工前其应向杭州天然气公司了解燃气管道的分布情况，与燃气经营者共同制定燃气设施保护方案，在施工前做好充分的防范措施，但江干市政公司仅自行调查并绘制了综合管线位置图及标注了管线深度，其中体现的作业深度明显大于维特根(中国)机械有限公司出具《说明》建议的深度，故江干市政公司未依法采取相应安全保护措施进行施工，应就此次事故造成的损失承担40%的责任。杭州天然气公司的责任问题。根据杭州市人民政府杭政函(2012)9号《杭州市人民政府关于杭州市管道燃气特许经营权有关事项的批复》及《杭州市管道燃气特许经营协议》，杭州天然气公司系案涉管道燃气设施的建设、拥有、运营单位。根据《城镇燃气设计规范》GB50028-2006规定，“埋设在机动车道下时，不得小于0.9m”“注：当不能满足上述规定时，应采取有效的安全防护措施”，《城镇燃气管理条例》第三十五条：燃气经营者应当按照国家有关工程建设标准和安全生产管理的规定，设置燃气设施防腐、绝缘、防雷、降压、隔离等保护装置和安全警示标志，定期进行巡查、检测、维修和维护，确保燃气设施的安全运行。本案中，对于案涉燃气管道(φ325*7螺焊管)，该处在燃气管道紧贴D800雨水管管涵顶面敷设后，燃气管道管顶之路面垂直距离0.2米，杭州天然气公司虽提供证据证明燃气管道铺设施工经竣工验收并符合有关规范，但对于此处较为明显的安全隐患，并未设置安全警示标识防止事故的发生，故杭州天然气公司也应就此次事故造成的损失承担30%的责任。一庆建设公司要求杭州燃气集团承担相应赔偿责任，于法无据，原审法院不予支持。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。一庆建设公司与江干市政公司签订了设备租用合同，向江干市政公司提供铣刨机及专业操作员，进行路面铣刨。一庆建设公司操作铣刨机铣刨路面时，在工作时未能注意安全操作，自身具有一定过错，故一庆建设公司自身应当对此次事故造成的损失承担30%的责任。综上，江干市政公司赔偿一庆建设公司款项人民币88万元，杭州天然气公司赔偿一庆建设公司款项人民币66万元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条、第十九条，判决：一、杭州江干区市政工程公司赔偿浙江一庆建设有限公司损失人民币880000元，于判决生效之日起十日内付清。二、杭州天然气有限公司赔偿浙江一庆建设有限公司损失人民币660000元，于判决生效之日起十日内付清。三、驳回浙江一庆建设有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费人民币13400元，由浙江一庆建设有限公司负担人民币4020元，由杭州江干区市政工程公司负担人民币5360元，杭州天然气有限公司负担人民币4020元。 宣判后，一庆建设公司、江干市政公司、杭州天然气公司均不服，分别向本院提起上诉。一庆建设公司上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：上诉人仅为铣刨机的出租方，仅提供设备出租及相配套的操作人员的服务，本次事故系因两被上诉人的过错所致，上诉人作为被侵权人在本次事故中并不存在过错，一审法院判决上诉人承担30%的过错，于法无据。一、上诉人与被上诉人江干市政公司签订《机械租赁合同》，约定上诉人将铣刨机出租给江干市政公司，并配备合格的操作人员，现场操作服从江干市政公司的管理，遵守江干市政公司的各项规章制度。因此，在现场施工过程中，上诉人仅负责执行江干市政公司的操作要求，施工前期无论是否需要申请办理安全保护手续，或者是否需要通知燃气经营企业到场监护，均与上诉人无涉。江干市政公司作为专业的施工方，双方亦在《机械租赁合同》中明确了权利义务，上诉人有理由相信江干市政公司的专业性，相信其已充分了解施工路段的路面情况，及办理了所有施工所需的手续。基于对被上诉人的充分信赖，现场施工时，上诉人的员工完全服从江干市政公司的安排进行作业，对于挖的深浅度均听从江干市政公司的指挥。二、杭州天然气公司铺设管道过浅，并未设置安全警示标识等过错，系本次事故发生的重要原因。杭州天然气公司铺设管道过浅之错在前，江干市政公司施工未报备过错在后，两被上诉人在施工前未做好接洽工作，直接导致本次事故的发生。而上诉人仅为提供机械设备的一方，在整个施工过程中并无决策权，无法主导施工的进程。因此，本次事故系两被上诉人的过错所致，并非上诉人的原因，而上诉人却需要承担30%的重责，不符合法律的规定。三、上诉人所配备的操作员具有特种作业操作资格，为专业人员，在施工过程中未出现违规操作，事故原因不是操作员的错误所致，上诉人不应承担如此重责。1、根据《机械租赁合同》及国家相关规定，上诉人配备的铣刨机操作员为持有《中国特种作业操作证》的专业人员，经过了专门的技术训练，在施工作业过程中，根据被上诉人提供的图纸及现场指挥人员的指挥进行施工作业，并非是上诉人的操作员操作铣刨机失误引发案涉事故。若需要承担责任，更大部分的责任系因江干市政公司提供的图纸及现场指挥人员的过错所致。2、同时，根据常理亦可知，上诉人的操作员在作业时所能感知到的地下情况，远不如在现场的指挥人员所能观察到的情况来的准确而快速，在施工过程中，被上诉人江干市政公司的现场指挥人员应当充分注意到情况变化，及时提醒操作员停止操作，但现场指挥人员并未尽到此种义务。此外两被上诉人未提供证据证明上诉人的操作员存在过错。因此，在上诉人的操作员无违规操作的情况下认定上诉人应当承担30%的重责是十分不合理、不合法的。综上，根据《侵权责任法》，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。结合本案来看，上诉人在本次事故中并不存在过错，作为被侵权人却需要承担与被上诉人天然气公司同等责任；在江干市政公司存在重大过错的情况下，其仅承担比被上诉人多10%的过错责任，此种责任分配严重违背了法律的规定。一庆建设公司的上诉请求为：1、撤销原审，发回重审或依法改判一庆建设公司不承担责任；2、一二审诉讼费用由江干市政公司、杭州天然气公司承担。 被上诉人江干市政公司针对一庆建设公司的上诉答辩称：江干市政公司认同一庆建设公司提出的管道埋设过浅，是造成事故主要原因的上诉观点，但是不认同一庆建设公司对于江干市政公司施工未上报存在过错的上诉理由。本案事故是杭州天然气公司未按照燃气管道施工规范标准埋设燃气管道，且未在事故地设置安全警示标志导致。同时，一庆建设公司因为是带司机租赁，未规范操作，也导致了事故的发生。本案事故应由杭州天然气公司跟一庆建设公司共同承担责任，杭州天然气公司承担主要责任。 被上诉人杭州天然气公司针对一庆建设公司的上诉答辩称：不认可一庆建设公司上诉的事实和理由。首先，一庆建设公司的专业铣刨人员是有相关资质的。而资质培训过程中应当有相关的技能培训。事故中当铣刨第一层和第二层发现异样时，操作人员并没有停止铣刨操作，也没有及时关掉机器设备，导致了损失的发生。因此，一庆建设公司在这个过程中其实是有严重错误的。从现场操作过程的录像中可以明显看出，当一庆建设公司操作人员在操作过程中发现异样时仍继续进行铣刨。而且铣刨机的特殊原理在于挖的过程中应该是轻挖，不是深挖，但录像中是有向下的动作的，而且力度比较大，因此操作人员整个操作是不符合操作流程的，也没有采取紧急措施。因此，一庆建设公司应当承担重大过错责任。关于江干市政公司认为杭州天然气公司管道埋设过浅的说法。首先，燃气管道施工是通过验收的。在正常的行人或汽车通过的过程中，都不会影响到管道。管道埋设是专业事项，已经通过了相关的验收，且杭州天然气公司也在明显位置采取了相关的警示措施。 江干市政公司上诉称：一审判决认定上诉人应当为此次事故承担40%的责任，认定事实不清，适用法律错误。主要理由如下：一、江干市政公司在案涉道路的路面从事养护修缮服务项目的作业手续合法、完备，根据国家的行政法规、案涉地的地方性法规的规定，上诉人无需向杭州天然气公司申请办理安全保护手续，也无需通知燃气经营企业到场监护。故一审判决认定：“上诉人应该在开工前向杭州天然气有限公司了解燃气管道的分布情况，并与燃气经营者共同制定燃气设施保护方案”属于适用法律错误。（一）根据中标通知书以及杭州市江干区城市管理局九堡区域27条段道路、排保洁一体化综合养护服务项目、杭州市江干区城市管理局道路养护服务项目、项目委托协议书的约定，江干市政公司取得案涉道路路面的养护、修缮服务项目的作业，合法有效。（二）江干市政公司实施的是案涉道路路面的养护、修缮服务项目，使用的是适用于沥青混凝土、薄层水泥等路面的wl900铣创机，根据国家的行政法规、案涉地的地方性法规规定，江干市政公司无需向杭州天然气公司申请办理安全保护手续，也无需通知杭州天然气公司到场监护：1、《杭州市临时占用挖掘城市道路管理办法》第2条明确规定：本办法所称挖掘城市道路，是指因工程建设及其施工需要破损路面，影响道路功能的行为。而江干市政公司在案涉路面进行作业的是路面的养护、修缮服务项目，该服务项目不属于挖掘城市道路的行为。挖掘，按照汉语词典的解释是：向下挖，以发掘。因此，江干市政公司实施的案涉道路路面的养护、修缮服务项目的作业，既未使用挖的设备、也未使用掘的设备，所有的作业不涉及挖掘，不是挖掘行为。至于《城镇道路养护技术规范》中道路的大修、中修、小修，只是按照维修的面积来划分，并不涉及挖掘路面的深度。2、国务院颁布的《城镇燃气条例》第34条规定：在燃气设施保护范围内，有关单位从事敷设管道、打桩、顶进、挖掘、钻探等可能影响燃气设施安全活动的，应当与燃气经营者共同制定燃气设施保护方案，并采取相应的安全保护措施。《杭州市燃气管理条例》第16条的规定和上述规定基本一致，只是加上了“施工单位在开工前应当书面通知燃气经营者，燃气经营者应当派专业人员到施工现场指导和监护”的规定。江干市政公司在燃气设施保护范围内从事的不是该条款规定的敷设管道、打桩、顶进、挖掘、钻探等可能影响燃气设施安全活动，按照规定也就不需要和被上诉人杭州天然气有限公司共同制定保护方案。3、《浙江省燃气管理条例》第四章安全生产从第32至第41条用了10条条文来规定安全生产施工的事宜，其中第35条：在燃气设施的安全保护范围内，除按照本条例第三十六条规定经批准的以外，不得从事下列行为：(一)新建、扩建建筑物和构筑物；(二)开挖沟渠、挖坑取土或者种植深根植物；(三)打桩或者顶进作业；(四)动用明火作业；(五)从事爆破作业；(六)置放、碾压易燃易爆物或者倾倒、排放腐蚀性物品：(七)其他损坏燃气设施或者危害燃气设施安全的行为。第36条：在燃气设施的安全保护范围内，确需实施本条例第35条第(一)项至第(四)项所列作业事项的，应当经市、县燃气主管部门批准，并符合下列条件：(一)书面说明作业事项、无法避免安全保护范围的理由、施工范围及期限；(二)工程项目的设计方案符合燃气设施安全保护技术标准；(三)施工或者作业方案符合燃气设施安全保护要求，并有妥善的恢复措施；(四)有保障燃气设施安全的应急措施；(五)事先已征求燃气经营单位和个人的意见：(六)法律、法规规定的其他条件。第37条：建设工程开工前，建设单位或者施工单位应当向燃气经营单位和个人或者城建档案管理机构查明地下燃气设施的有关情况。燃气经营单位和个人或者城建档案管理机构应当在接到查询要求后三日内书面告知地下燃气设施情况。江干市政公司从事的养护、修缮作业明显不属于35条规定的不得从事的七种行为，也不属于36条规定的“35条第一项、第四项所列作业事项”，根据36条的规定，无需报请燃气主管部门批准，江干市政公司从事的日常养护，修维工作不属于建设工程范畴。因此，不管是根据《城镇燃气条例》，还是《浙江省燃气管理条例》、《杭州市燃气管理条例》的相关规定，江干市政公司实施案涉道路路面的养护、修缮服务项目，都不在上述行政法规、地方性法规规定的范围内，因此也就不需要申请办理安全保护手续。故一审判决认定“上诉人应该在开工前向杭州天然气公司了解燃气管道的分布情况，并与燃气经营者共同制定燃气设施保护方案”，从而以此为依据认定上诉人在本次事故中应当承担的责任，属于适用法律错误。二、杭州天然气公司在燃气管道的施工过程中存在重大过错，是造成本案事故发生的根本原因，应当承担事故的主要责任。根据杭州市人民政府杭政函(2012)9号《关于杭州市管道燃气特许经营权有关事项的批复》，杭州市政府收回了对杭州燃气集团的杭州市管道燃气特许经营授权，将其授予给杭州天然气公司，并与杭州天然气公司签订《杭州市管道燃气特许经营协议》，约定特许经营业务范围为投资、建设、拥有、运营、维护和管理管道燃气设施。本案中，案涉杭州市沿江大道(运河东路-车站南路)中压燃气工程于2014年3月26日竣工验收，故本次事故中燃气经营企业的责任应当归咎于杭州天然气公司。(一)根据《城镇燃气设计规范》的规定：城镇燃气管道埋没最小覆土厚度(管顶至路面的垂直距离)，埋设在机动车道下时，不得小于0.9米(即90cm)。注：当不能满足上述规定时，应当采取有效的安全保护设施。1、事发现场，根据杭州燃气集团在一审中提供的证据(现场照片及文字)显示，雨水管包方顶部距离现状路面52cm，DN300燃气管道直径30cm(还没有包括管壁的厚度)，钢筋混凝土包方厚度15cm，52-30=22cm，也就是说覆土的厚度(包括还需要铺设钢筋混凝土方包、水稳层、沥青层)只有22cm，明显大大低于国家的要求和标准。2、本案根本不存在“不能满足”这一规范性要求的情况。案涉燃气管道铺设遇到了雨水管，完全可以采取下穿的方式越过雨水管，完全具备可以满足不小于0.9米的这一规范性要求。因此案涉燃气管道完全可以、应当而且必须采取下穿的方案穿越雨水管进行施工。而且到目前为止，杭州天然气公司均没有递交任何证据证明本案存在“不能满足”这规范性要求条件的事实。也就是说，本案根本不存在“不能满足”这一规范性要求的情况。(二)在“不能满足”的规范性条件完全不存在，又没有经过设计变更(按照要求必须是书面的)的情况下，杭州天然气公司擅自决定采取“上翻雨水管”的方式施工，留下了极其重大的安全隐患。事发的现场，根据杭州燃气集团在一审中提供的证据5现场照片及文字显示，雨水管包方顶部距离现状路面52cm，DN300燃气管道直径30cm，钢筋混凝土方包厚度15cm，52-30-15=7cm，再加上燃气管道壁管的厚度，也就是说覆土、铺设沥青的厚度只剩下不到7cm，而且本案还存在雨水管和燃气管道垂直交叉穿越的情况。这样的现场施工条件，没有一个设计院的设计师会做出“采取上翻的方式穿越雨水管”这样的设计变更。在经过了非常不负责任的所谓设计变更后，安全性已荡然无存。应当请做出设计变更的设计院出示相关的计算书，证明该设计是符合安全标准的。(三)无视规章、法规的规定，没有采取有效的安全防护措施，是本起事故发生的直接原因。《杭州建筑设计有限公司关于“512”燃气抢修点原已建管道保护方案情况说明》显示：燃气管道管顶至路面垂直距离0.2m(与杭州市燃气集团有限公司提供的证据5标注的距离不一致)，方包厚度应该是150mm，内配12@100(每隔10厘米就必须有根直径1.2厘米的钢筋)单层双向(同时进行横向纵向排列)钢筋网，是“有效的安全防护措施”。现场施工录像显示：铣刨机在铣创完第一层的沥青层(15cm)，开始铣创第二层的水泥稳定碎石层时，就直接触碰到燃气管道，引发事故，因此方包的实际厚度远没有达到设计要求的150mm。同时一审证据5照片显示：破碎的方包内只有单向(仅横向无纵向)钢筋，没有双向钢筋网，没有12@100的钢筋排列(每隔几十厘米才有平行排列的一根细小的钢筋)；没有符合事后编写的安全防护措施的设计变更，缺乏有效的安全防护措施。(四)杭州天然气公司在铺设燃气管道施工时没有按规定铺设安全带，安全防范失去了最后的警示保护措施。燃气设施安全保护标志有禁止标志、警告标志、指令标志、提示标志、地面标志、地上标志、地下标志等。《浙江省燃气管理条例》第34条规定：燃气经营单位和个人应当在重要燃气设施上设置统一安全警示标志；在划定的安全保护范围周边设置统一的安全保护标志牌。江干市政公司在事发现场施工已经是第三天了，现场施工人员没有看见任何的安全带痕迹，也就失去了根据安全带提示获知施工现场的下方埋设有燃气管道的情况。(五)杭州天然气公司的工作人员没有按规定进行巡视，没有及时对施工现场下方0.2m处存在燃气管道进行告知、提示、警告，也使得本次事故的避免成为了不可能。三、一庆建设公司的人员在操作案涉被损毁机器时，没有及时发现异样，引发事故，应当承担事故的次要责任。案涉铣刨机适用铣刨沥青路面，事发当日由一庆建设公司的专业人员操作实施作业。该名操作人员在机械铣刨到钢筋混凝土方包的第一时间就应该察觉到异样，并立即关闭发动机下车检查，但由于杭州天然气公司没有按照燃气管道的有效保护措施的标准规范施工，导致所谓的钢筋混凝土方包的厚度、牢度等均远没有达到有效保护的标准，以至该名操作人员在铣创到所谓的钢筋混凝土方包的第一时间无法及时发现异样，继续操作机械，导致燃气管道破损，燃气遇热产生大火烧毁了整台施工的铣刨机。综上，本案事故是杭州天然气公司未按照燃气管道施工规范标准实施埋设燃气管道、且未在事故地设置安全警示标志，一庆建设公司的操作人员没有及时发现异样停止施工所致。杭州天然气公司应当承担主要责任，一庆建设公司应当承担次要责任。江干市政公司没有任何过错，不应当承担任何的责任。江干市政公司的二审诉讼请求为：1、撤销原审判决，改判江干市政公司无需赔偿一庆建设公司任何损失。2、一二审诉讼费用由一庆建设公司、杭州天然气公司负担。 一庆建设公司针对江干市政公司的上诉答辩称：一、1.本次事故应当是江干市政公司、杭州天然气公司的过错所引起的，应由两方承担相应的责任。杭州天然气公司的铺设管道过浅存在严重的安全隐患，且未进行安全的警示。其铺设的管道不符合国家的规定是客观事实，杭州天然气公司声称不存在主观过错，是混淆视听的做法。2.江干市政公司在施工前未做好充分的安全措施，也是导致本次事故发生的主要原因。二、一庆建设公司在施工过程中，仅仅是负责执行江干市政公司的操作要求，在本次事故当中不存在违规操作的情况，所以不应当承担责任。施工过程当中，一庆建设公司均是按照江干市政公司提供的养护图纸进行施工，并且在江干市政公司的指导操作和现场监督操作下进行的，操作员具有特种设备操作的相关资质。目前的证据并没有显示出一庆建设公司的相关操作人员存在违规操作的情况。铣刨机作为大型的机器设备，在操作过程当中存在巨大的惯性，无法立即刹车，即使是普通的汽车遇到突发情况需要刹车，也需要一定的时间以及距离，更何况本案所涉的铣刨机这样的大型设备，事故发生短短几秒钟内，是无法客观上及时停车，不存在扩大损失的这种说法。另外，如果不是一庆建设公司的操作人员，及时发现存在天然气泄漏的情况撤离铣刨机，今天可能就不是简单的财产损失纠纷了，有可能会造成重大人员伤亡。另外，天然气管道的泄漏作为一庆建设公司的操作人员来说，是无法在当时采取相应措施的，也没有这个能力参与措施。综上，本次事故当中，一庆建设公司不存在过错，应由江干市政公司、杭州天然气公司共同承担相应的责任。 杭州天然气公司针对江干市政公司的上诉答辩称：江干市政公司的上诉理由是完全错误的。首先其作为专业的施工单位，施工过程应当符合相关施工要求，并办理施工手续。这是基本的法律常识。而江干市政公司通过说签订了施工合同来证明其对道路进行施工具有合法性，本身就是错误的，因为施工应当去办理相关手续或者审批。其次，江干市政公司明知该维修道路有相关管线，却没有办理相关手续而盲目施工，存在重大过错。在其所提交的施工方案中，就已经明确了由于养路道路内综合管线较多如电力、燃气、自来水等，说明江干市政公司在修葺该道路时就明知上述道路中存在复杂和综合的管线问题。其施工方案也说明其做了自行调查，绘制了管线的位置图标注了管线的深度，但实际上江干市政公司是违背基本的审慎义务的，因为对于道路下的情况其应当找专业的公司了解。但江干市政公司在整个过程中没有做到符合开工条件就实施了上述施工过程，明显是盲目施工，也是本案发生的重要原因。再者，江干市政公司对于法律适用理解有误，仅仅做了字面理解。自始至终没有说明杭州天然气公司违反了哪条法律规定，且该道路燃气管道施工是经过相关验收的，从03年建好之后一直持续存在也没有发生过任何的安全隐患事故。另外，国务院颁布的《城镇燃气条例》明确写明，作为涉及燃气管线这种特殊的施工过程中，应当告知或者通知燃气公司，或采取相应的措施。该条例的立法目的就是为了防止公私财产的损失，保护相关燃气设施。此外，关于警示的问题，二审中杭州天然气公司将提交相关证据说明杭州天然气公司在施工过程中，安置了警示带，并且有重要的警示标识。关于警示的理解，根据《浙江省燃气条例》，燃气设施是有相关的保护范围的，并不是说所有的东西都一定是重要的燃气设施。本案挖断的仅仅是一个管线，但杭州天然气公司也在管线做了警示措施。从一审中现场施工的录像也可以看出，江干市政公司在铣刨机工作的过程中旁边有相关的人员指挥。铣刨机在工作过程中自然有水泥和钢筋等铣掉的过程，在已经知道有异样的情况下仍没有停止而是继续施工，也是本案发生的重要原因。此外，关于一庆建设公司所说的操作人员不能及时刹车的问题。这应该是一个下意识的动作，故一庆建设公司所持观点是错误的。杭州天然气公司本身是这场事故的受害者，因为燃气管道的破裂，导致了管道受损，还要进行重新施工挖掘，存在相关的损失，该损失杭州天然气公司要保留诉权，因此本案中杭州天然气公司没有过错，责任应当由一庆建设公司、江干市政公司共同承担。 杭州天然气公司上诉称：一审法院对于本案中的法律关系认定和适用法律错误，对事故中的责任对象以及上诉人已履行法定义务的事实没有查明，对证据的审查和适用存在错误，导致作出不公判决，严重损害了上诉人的合法权益。一审法院对本案法律关系的认定存在明显错误，认定结果不符合客观事实。一审判决认定本案为财产损害赔偿纠纷，定案依据为侵权责任法，其中一审法院查明认为上诉人作为管道燃气设施的建设、拥有、运营单位，虽提供证据证明燃气管道铺设施工经竣工验收并符合有关规范，但对于此处较为明显的安全隐患，并未设置安全警示标示防止本案事故的发生，故上诉人应就本次事故造成的损失承担30%责任，这并不符合客观事实。首先，如果本案的法律关系是侵权，在过错归责的原则下，被上诉人需要对行为人具有主观过错承担证明责任。然被上诉人并未充分完成其举证责任，本次事故是因为事故现场有燃气管道，难道就是上诉人有主观过错?燃气管道的建设也不是上诉人自行决定的，是政府城市规划以及公众利益需求的结果，被上诉人并未再进行其他举证来证明上诉人有过错。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被上诉人在庭审中未能就上诉人过错完成举证责任，因此一审法院的认定没有事实依据。其次，本次事故的发生是因为江干市政公司未经任何实地勘察标注，施工建设未通告上诉人以及一庆建设公司使用设备操作不当所引发的。一审中上诉人已经提交自身不存在过错，未有违法行为的证据。上诉人已经履行了作为燃气管道施工单位的全部义务，而一审法院没有对上述事实全面审查。再次，对于上诉人施工的工程是否存在明显隐患，一审法院所审查的事实错误。上诉人作为专业的天然气管道的施工建设单位，管道的施工方案是在专业的设计单位的审查指导下实施的，且施工工程也全面验收通过，该工程的建设工艺全部符合国家的标准，是正常且符合安全要求的。如果存在明显安全隐患，那么必然要经过全面整改才能投入使用，所以对燃气管道施工的质疑不仅否定了专业单位的专业性，也不符合客观的施工现场情况及法律要求的技术规范，一审法院认定存在明显的安全隐患没有事实和法律依据。此外，依照《城镇燃气条例》，燃气管道上方是禁止挖掘的，如果有施工作业应当有相关的报备程序。江干市政公司未按照程序进行报备施工，本身就有严重的违法性。在上诉人不存在违法行为的前提下，一审法院认定上诉人承担责任，属于事实不清，证据不足。二、一审判决适用法律错误。1、一审法院适用《侵权责任法》第六条第一款，本案中上诉人不存在任何过错，没有违法行为，不符合侵权的构成要件。2、一审法院适用《侵权责任法》第十二条，该条款是侵权责任的按份责任，假使一审法院审查认为上诉人存在过错，应当承担侵权责任，对于责任大小的认定和适用也是错误的。《条文理解与适用》一书中说明了侵权责任法第12条的适用，即按份责任应当考虑到两个因素，首先是过错大小，其次是原因力大小。一审法院所认定的责任比例，明显存在偏颇。本次事故的主因是施工行为，施工行为的发生并非上诉人所要求的，整个施工过程中上诉人也未实际参与其中，该事故施工路段的施工方案中明确可以看出，江干市政公司明知施工范围有较多综合管线，其中就包含了燃气，且在施工现场也有明显的燃气管线告知的警示标志，但江干市政公司未依照《杭州市燃气设施安全保护管理办法》的规定履行。且杭州市公用事业监管中心曾在以往案例中向江干巿政公司出具过《关于要求依法依规办理建设工程施工期间地下燃气管线安全保护手续的告知单》，江干市政公司属于明知故犯。其在施工过程中发现管道的相关保护措施后仍继续操作，且事故发生时未能采取任何紧急措施，导致损失扩大，如及时处理财物损失结果也是可以避免的。这些主要的过错和违法行为才是造成本次事故的直接原因。一审对于江干巿政公司是否违反《城镇燃气条例》和《杭州巿燃气设施安全保护管理办法》的强制性规范没有做出判断，适用法律严重错误，认定的过错和原因力的大小不当，违背了基本的公平原则。3、一审法院适用《侵权责任法》第十九条，参照案涉机器购买价格、使用年限酌情确定财产损失，然事故涉及的铣刨机作为租赁产品，应当还要考虑其工作时长，其作为被上诉人租赁的机器设备，工作时长是完全超过一般机器设备的正常使用年限的。对于该机器应当比照一般的机器设备降低损失金额。三、一审法院认定证据不当。一审法院对于上诉人已提交的证据未全面认定。一审中杭州天然气公司已经举证说明案涉燃气管道的施工属于法律规定的合法工程，也说明了现实施工过程中存在的客观情况，以及专业部分的审查意见、专业技术人员出具的施工过程中的技术问题和技术障碍，也设置了法律规定的警示标志，江干市政公司与一庆建设公司也认可上述事实，上诉人已经完全尽到了作为维护公共利益企业的审慎义务，但对于上述证据一审法院却未能全面采信，导致错误认定。杭州天然气公司的二审诉请为：1、撤销原审判决，依法发回重审或改判由江干市政公司、一庆建设公司共同承担赔偿责任，杭州天然气公司不承担责任；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。 一庆建设公司针对杭州天然气公司的答辩意见同对江干市政公 司的答辩意见。 江干市政公司针对杭州天然气公司的上诉答辩称：江干市政公 司认可杭州天然气公司关于机器设备应当比照一般机器设备降低损失金额的意见。其他的答辩意见同江干市政公司针对一庆建设公司的上诉的答辩意见。另外，江干市政公司认为本案中的道路养护施工并不属于国务院《城镇燃气条例》以及《浙江省燃气管理条例》当中所涉及的建设工程范畴。杭州天然气公司关于燃气管道设计方案由相关单位所作的情况说明并不能证明燃气管道事先的设计方案情况。杭州天然气公司的具体施工的内容也跟燃气管道设计保护方案的情况说明完全不一致，如没有按照情况说明中载明的方包厚度、内配双层钢筋，不能达到有效安全防护。现在事故现场虽然没有了，但是现场的隔壁还存在这样的方包，可以去挖掘查看，这样的方包是不符合情况说明的要求的。 杭州燃气集团针对三上诉人的上诉均答辩称认可一审判决。 二审中，一庆建设公司向本院提交案涉铣刨机说明书中记载的技术参数复印件1页，用于证明案涉铣刨机的铣刨深度系320mm，而非维特根（中国）机械有限公司出具的说明中所称的3cm，上诉人在作业时是按照技术参数操作的，并未出现违规现象。江干市政公司质证对该证据三性无异议。杭州天然气公司质证认为，对该证据的真实性无法确认，对于证明目的有异议，不能说明操作是否合规的问题，但可以证明该机械可用于对路面的铣刨和挖掘施工，维特根（中国）有限公司出具的铣刨深度操作说明是客观的，结合江干市政公司在一审中提交的施工图纸图例说明“拆除15cm沥青砼+挖除30cm水稳层”，进一步说明了案涉工程系未经申报的违规挖掘施工。杭州燃气集团同意杭州天然气公司的质证意见。 杭州天然气公司向本院提交如下证据：1、照片打印件4页，用于证明2013年案涉燃气管道工程施工时，杭州天然气公司已经做了警示措施，有黄色警示带。2、杭州天然气公司咨询函及城镇燃气设计规范管理组回复函各1页，用于证明杭州天然气公司关于案涉燃气管道的设计方案是符合法律规定的，没有任何过错。3、事发地点位置关系平面示意图打印件2张，用于证明上诉人在事发地点放有明显的燃气阀门警示标志。4、巡检抢修指挥系统截图打印件1页，用于证明事发当日上诉人对事故发生路段进行过管线巡检履行了义务。5、燃气管道巡护日报表复印件，用于证明事发当日上诉人经过巡视以及对之前已经上报过上诉人的道路涉及施工进行巡视检查。6、巡检记录仪照片打印件，用于证明上诉人在事故发生当日下午14:33分对事故发生路段正常巡检时未接到过任何施工报告也未发现任何施工行为。一庆建设公司质证认为，上述证据不属于新证据，对三性及证明目的均不认可。对证据1中的案涉现场存在异议，照片形成的时间是本案事故发生之前还是之后不明确。照片当中无法看到任何的警示图标。证据2咨询函是杭州天然气公司自己的陈述不能作为证据，回复函的主体也有异议，是否有权限来出具这份材料，是否具有利益关系都不清楚。对证据3、4、5、6的真实性、关联性无异议，但证明目的有异议，事故发生原因系江干市政公司、杭州天然气公司过错，一庆建设公司与事故发生无关不应承担责任。江干市政公司质证认为：对证据1照片三性均不认可，理由同一庆建设公司。照片未显示时间，无法确认是不是事故发生的地址。当时施工现场并没有任何的安全带。对证据2同意一庆建设公司的质证意见，以及证据2作为单位的证明，应当由单位的经办人或者负责人签字。对证据3三性无法确认，对证明目的有异议。窨井盖不能起到警示作用，不能替代警示标志，同时在案发地事发时无警示标志在事发后才加上，该事后防范行为恰恰说明其对案发地警示管理的缺失。对证据4、5、6三性无法确认，对证明目的有异议。江干市政公司在案发前已经在该区域施工，施工机械均停放于路边，施工路段地面明显低于其他路段，但杭州天然气公司在巡查中未发现只能说明其巡视流于形式、管理不到位。杭州燃气集团质证对杭州天然气公司提供的证据三性均无异议。 本院认为，对一庆建设公司提交的证据，因无法确认是否是案涉铣刨机所附带的说明书中显示的技术参数，对其真实性不予确认。对杭州天然气公司提交的证据1因无法确认照片拍摄的地点以及形成时间，对其真实性不予确认，对该证据不予采信。对证据2、3、4、5、6的形式真实性予以确认，是否达到证明目的将在论理部分一并阐述。 江干市政公司、杭州燃气集团二审中均未提交新的证据。 二审中，各方确认本案事故发生的时间应为2017年5月12日晚上10时许。其余查明事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，二审的主要争议焦点为江干市政公司、杭州天然气公司对于案涉事故导致的一庆建设公司的财产损失是否应承担侵权责任以及具体的责任比例问题。 关于江干市政公司的责任。江干市政公司主张其在本案中实施的为道路养护、修缮工作，并不属于行政法规、地方性法规所规定的应当告知燃气经营者并与燃气经营者共同制定燃气设施保护方案的范围。本院认为，根据国务院《城镇燃气管理条例》第三十四条之规定：“在燃气设施保护范围内，有关单位从事敷设管道、打桩、顶进、挖掘、钻探等可能影响燃气设施安全活动的，应当与燃气经营者共同制定燃气设施保护方案，并采取相应的安全保护措施”，该条款以列举加概括的方式明确了相关单位在从事可能影响燃气设施安全的活动之时应履行与燃气经营者共同制定燃气设施保护方案的义务，其立法目的意在最大程度地保护地下燃气设施的运行安全，保障公私财产利益。江干市政公司在本案道路养护修缮作业进场之前制作的《施工方案》中载明“由于养护为道路修缮，而道路中综合管线较多如电力、燃气、自来水等，我养护施工方在进场养护施工前先对施工范围内的综合管线进行调查，并绘制了综合管线位置图及标注了管线深度”，从该内容表述来看，江干市政公司作为施工单位，已经意识到施工道路下方存在燃气管线，且施工作业可能对燃气管线安全产生影响，故而在进场前对管线情况进行主动调查并绘制成图。从本案的施工实际来看，江干市政公司使用铣刨机进行作业客观上最终也触碰了地下燃气管道进而导致铣刨机毁损报废。因此，无论本案的作业是否属于挖掘作业，该作业本身已经属于“可能影响燃气设施安全活动”的范畴，江干市政公司作为施工方，在明知其作业存在上述危险因素的情况下，仅自行对燃气管道情况进行调查，而未根据《城镇燃气管理条例》的规定通知案涉道路燃气管道的经营方杭州天然气公司，向其核实地下管线的位置分布及深度情况，并与其共同制定燃气设施的保护方案，存在明显过错。同时，江干市政公司在铣刨机作业过程中未尽到审慎的监管义务，未在铣刨机铣刨至燃气管道上方的防护措施时及时发现并予以制止，从而导致了燃气管道破损事故的发生，致使一庆建设公司的铣刨机毁损，亦存在过错。故从事故发生的原因及过错程度角度，江干市政公司作为施工方在本案中的违规行为是事故发生的直接原因，其过错明显且为主要，依法应承担60%的事故责任。 关于杭州天然气公司的责任问题。江干市政公司与一庆建设公司主张杭州天然气公司铺设案涉路段燃气管道过浅，违反了《城镇燃气设计规范》GB50028-2006关于燃气管道“埋设在机动车道下时，不得小于0.9米”的规定，应就此承担相应的责任。本院认为，案涉燃气管道在铺设完成后，管道管顶至路面的垂直距离为0.2米，虽不符合《城镇燃气设计规范》中“不得小于0.9米”的标准，但是《城镇燃气设计规范》同时规定：“当不能满足上述规定时，应采取有效的安全防护措施”，该燃气管道最终采用了现浇C25钢筋混凝土倒U字形方包保护的安全防护措施，并通过竣工验收，该设计方案应视为符合国家相关法律法规的规定，故对江干市政公司、一庆建设公司的此节异议，本院不予支持。关于江干市政公司主张的杭州天然气公司未按规定进行巡视的上诉理由，本院认为，杭州天然气公司在二审中提交证据4、5、6可以证明其履行了对燃气管线的巡视义务，江干市政公司对此提出异议，但并未提供有效证据加以反驳，故对江干市政公司的该节主张本院亦不予支持。杭州天然气公司认为其已经对案涉燃气管线采取了安全警示措施，同时距离事发地亦有燃气阀门标识足以起到警示作用，但其二审提供的证据无法证明该主张，对于该处埋设深度较浅、存在较高安全隐患的燃气管道未采取充分有效的警示措施，因此杭州天然气公司对事故的发生也存在一定过错，应承担20%的次要责任。 被侵权人对损害的发生存在过错的，可以减轻侵权人的责任。一庆建设公司作为设备租用合同的出租方，向江干市政公司提供了专业的铣刨机操作员，应当熟知铣刨机的操作规范、安全要求，但在铣刨过程中未注意铣刨机的安全操作，未及时发现铣刨机触碰到了燃气管道及其防护措施，故一庆建设公司自身亦存在一定过错，应就铣刨机的损失承担20%的次要责任。 关于铣刨机的价值问题。因原审中各方均不申请就其价值进行评估，原审法院结合铣刨机的购买原价、实际使用年限等酌情认定毁损的铣刨机价值为220万元并无不当，杭州天然气公司、江干市政公司虽就此提出异议，但并未提供科学的参考依据，故本院对原审法院认定的数额予以确认。综上，江干市政公司应就铣刨机损失赔偿一庆建设公司132万元，杭州天然气公司应赔偿一庆建设公司44万元。原审法院认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。本案二审因新证据改判，原审判决不属于错判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初5333号民事判决； 二、杭州江干区市政工程公司赔偿浙江一庆建设有限公司损失132万元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、杭州天然气有限公司赔偿浙江一庆建设有限公司损失44万元，于本判决生效之日起十日内付清。 四、驳回浙江一庆建设有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取13400元，由浙江一庆建设有限公司负担2680元，杭州江干区市政工程公司负担8040元，杭州天然气有限公司负担2680元。 二审案件受理费24400元，由浙江一庆建设有限公司负担14640元，杭州天然气有限公司负担4880元，杭州江干区市政工程公司负担4880元。 本判决为终审判决。 审判长  石清荣 审判员  俞建明 审判员  韦 薇 二〇二〇年一月十五日 法官助理孔文超 书记员毛胜淘