浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1414号 上诉人（一审原告）：徐振宏，男，1968年1月22日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。 委托诉讼代理人：张玉荣，江西华星律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：林祥丁，男，1952年6月1日出生，汉族，住江西省鹰潭市余江区。 委托诉讼代理人：项建裕，浙江绿谷律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：浙江富成建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道科技馆街1600号银泰国际商务中心3701室。统一社会信用代码：91330108143252846H。 法定代表人：徐建祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李志鹏，男，该公司副总经理。 上诉人徐振宏因与被上诉人林祥丁、浙江富成建设集团有限公司（以下简称富成公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省松阳县人民法院（2019）浙1124民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人徐振宏上诉请求：1.撤销（2019）浙1124民初43号民事判决，依法改判由林祥丁、富成公司共同承担176000元工程款。2.一审、二审诉讼费用由林祥丁、富成公司承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。上诉人在松阳县乡村七九八文化发展有限公司开发的田园文化创意产业园1#楼地下室、2#、3#楼教学大楼粉刷工程已基本施工完毕。在上诉人与被上诉人签订的建设工程合同中有约定，被上诉人应当支付上诉人工程款至80%。一审法院却错误地按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》认定案涉工程至今尚未竣工验收，上诉人请求支付工程款项的付款条件并未成就。该条规定的前提是上诉人与被上诉人所签订的建设工程施工合同无效，然而事实上，上诉人与被上诉人签订的《粉刷承包协议书》、《承诺书》、领（付）款凭证、收条、交易明细、泥工工资表及考勤表、情况说明、会议纪要均已被一审法院认定，均具有合法性、关联性、真实性。二、一审判决认定事实错误。两被上诉人之间签订过协议，且2018年2月10日、2018年2月11日松阳县乡村七九八文化发展有限公司分别支付了130万元、23万元合计153万元工程款给富成公司，该153万元专用于支付上述工程大清包班组的工程款，其中明确包含上诉人的工程款。上诉人与被上诉人就施工案涉工程，已由李志鹏代表富成公司向施工上述工程的大清包班组做出《承诺书》，明确写明“2018年2月10日前所有工程款发放到总合同价款的90%，余款10%今日起10个月内全部付清。”李志鹏已收到松阳县乡村七九八文化发展有限公司发放的工程款，但是却克扣大部分工程款，导致各个班组不能及时支付农民工工资。因此，富成公司理应有义务将所克扣的工程款及时足额发放给各个班组即上诉人。综上所述，一审法院认定事实错误，且适用法律错误，以致作出错误判决，请求法庭支持上诉人的上诉请求。 二审审理过程中，上诉人徐振宏补充事实和理由称，一、案涉工程已经被使用，粉刷后已经进行第二道工序，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，在已经使用的情况下，再提工程质量问题，不应得到支持。二、关于工程款是否已经结算的问题。一审证据中有一份409000元的领（付）款凭证，虽然这笔款项实际上还有176000元没支付，但却能够证明双方之间就80%的工程款实际上已经进行了结算，因此即使案涉工程未经竣工验收，也不能驳回上诉人的主张。综合上诉状的事实和理由以及二审当庭的补充，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人林祥丁辩称，一、一审判决认定事实清楚。一审中已经查明，虽然案涉《粉刷承包协议书》是由上诉人签订的，但是案涉粉刷工程实际是由姜赵华带班进场施工的，前期林祥丁已经陆续支付了工程款给粉刷班组，后来富成公司也直接支付了工程款，且工人工资在2018年春节前通过劳动局的协调也已经全部支付完毕。上诉人本人基本上未参与施工和管理，其起诉的金额是其签订案涉合同可能获得的利润。针对案涉粉刷工程存在的质量问题，上诉人未履行维修义务，最后是由富成公司自行找人施工的。按照案涉《粉刷承包协议书》第六条关于工程质量的规定，上诉人必须认真执行施工和工程质量标准，必须达到合格工程，如果达不到合格工程每平方米扣5元。按照总面积3万平方米计算，就这一项上诉人就要被扣除150000元。另外，富成公司已经垫付了30多万元的维修费用，富成公司明确表明保留诉权。因此，案涉工程余款最后到底怎么处置没有最终结论。同时，案涉工程至今没有竣工验收。上诉人与被上诉人之间的工程款无法进行最终的结算。二、一审法院适用法律正确。案涉工程是由富成公司总承包建设的，但在具体的操作过程中是层层分包，层层转包，而且都是以个人名义承包转包的，属于不合法的行为。施工过程中，业主方资金短缺，总包单位也不愿意垫资，导致最底层的施工工人的工资经常不能及时给付，从而造成整个工程施工断断续续，延长了原定工期，增加了大量费用，至今未完成竣工验收。由于层层转包的原因，工程款项的支付较为混乱。一审法院认定总包单位与林祥丁签订的合同无效，适用《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定来处理本案是正确的，不存在适用法律不当的问题。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人富成公司辩称：一、案涉粉刷班组的承包协议，是由徐振宏和林祥丁签订的，与富成公司无关。二、富成公司被迫支付142万元钢管租赁费导致已超额支付70多万元工程款项，不需要再支付工程款项。三、富成公司已支付的大清包班组的工程款，是在劳动监察大队的见证下进行的，且是在获得林祥丁授权的情况下支付的，不存在富成公司越过林祥丁直接支付大清包班组工程款的情况。综上所述，一审法院认定事实正确，适用法律正确，作出的判决是完全正确的。为此，被上诉人请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 徐振宏向一审法院起诉请求：判决林祥丁、富成公司支付徐振宏工程款176000元，并支付延期利息，以年利率6%为标准，从起诉之日起至付清之日止；本案全部诉讼费用由林祥丁、富成公司承担。 一审法院认定事实：2016年9月25日，徐振宏与林祥丁签订《粉刷承包协议书》，约定林祥丁将坐落在松阳县乡村七九八文化发展有限公司1#地下室、2#、3#教学楼所有的粉刷工程（包括屋面、地下室地面、内外墙粉刷等工程）以包清工形式承包给徐振宏。施工总面积约为30000平方米，每平方米价款约为63元/平方米，工人退场时支付总工程款的80%，其余款项待工地粉刷完成后4个月内结清。徐振宏方由姜赵华作为带班带工人进场施工，林祥丁陆续支付徐振宏工程款，但2018年2月3日有409000元工程款存在徐振宏在领（付）款凭证上签字但未实际支付情形，经双方当事人协调，徐振宏同意放弃其中9000元。此后，因工程欠薪问题，2017年1月与2018年2月发生农民工群体性事件，在松阳县的协调下，由富成公司直接支付农民工工资，姜赵华得款224000元（该笔费用包含在400000元工程款内），徐振宏认为剩余176000元应支付给其，为此多次与林祥丁、富成公司沟通未果。2019年1月8日，徐振宏起诉林祥丁、富成公司，提出上述诉求。另，案涉工程至今未竣工验收合格。 一审法院认为，案涉《粉刷承包协议书》签订的双方为徐振宏及林祥丁，不涉及富成公司。合同具有相对性，林祥丁以其个人名义与徐振宏签订合同，应向合同相对人即徐振宏履行合同，承担付款义务。徐振宏作为个人，并无承包案涉工程粉刷劳务相关资质，其与林祥丁签订的合同理应无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故徐振宏请求林祥丁支付工程款的条件为案涉工程竣工验收合格，然案涉工程至今尚未竣工验收，因此徐振宏请求支付工程款项的付款条件并未成就。故对徐振宏的诉讼请求，不予支持。徐振宏可待付款条件成就后再提起诉讼。判决：驳回徐振宏的诉讼请求。本案一审案件受理费1910元，由徐振宏负担。 二审中，上诉人徐振宏向本院提交了下列证据材料：一、劳动保障监察限期改正指令书（松人社监令字〔2018〕01号），待证富成公司拖欠粉刷款的事实。二、付款凭证两份，待证发包人履行了付款承诺。被上诉人林祥丁质证认为，无法确认真实性，没有通过林祥丁付款，林祥丁不清楚。被上诉人富成公司质证认为，对真实性无异议，富成公司已经按照劳动监察大队的整改要求保证工人工资支付到位，徐振宏和林祥丁之间的合同价款，富成公司没有义务支付。 被上诉人林祥丁向本院提交了富成公司在（2019）浙1124民初51号案件中向法院提交的民事起诉状、证据材料清单、与案涉粉刷工程相关的证据材料及（2019）浙1124民初51号民事判决书，共同待证生效判决已经确认2019年2月3日富成公司支付给姜赵华的247000元系富成公司就案涉工程支付的工程款。上诉人徐振宏质证认为，被上诉人林祥丁提交的证据材料已过举证期限，拒绝质证。需要说明的是，2018年2月11日富成公司支付给姜赵华的300000元款项，徐振宏只认可224000元；2019年2月3日富成公司支付给姜赵华的247000元，徐振宏不认可；林康杰和林祥丁领取的款项与徐振宏无关；案涉《粉刷承包协议书》系由徐振宏签订，工人工资也系徐振宏垫付，工程结束后徐振宏却没有一分钱显然不对；案涉工程款应该全部结算给徐振宏，再由徐振宏结算给姜赵华。富成公司质证认为，无异议。 被上诉人富成公司向本院提交了（2019）浙1124民初521号民事判决书和（2019）浙1124民初617号民事调解书各一份，待证富成公司已经超额支付林祥丁大清包工程的工程款，到目前为止，业主尚欠富成公司2500多万元工程进度款。上诉人徐振宏质证认为，对真实性无异议，但对关联性有异议，判决是否已经生效尚不明确，且富成公司超付的是架子工部分，不能证明其所要待证的事实；业主支付的153万元是专款专付大清包工程款的，该调解书不能证明富成公司可以向别人付款，业主尚欠富成公司2500多万和农民工工资是两回事。被上诉人林祥丁质证认为，对真实性无异议，但对关联性和待证事实有异议。实际上，在合同履行过程中富成公司直接与班组联系，造成架子工班组大量超付，其他班组未支付到位。判决书中虽然写了总款项已经结超，但事实并非如此，至于其他班组还欠钱的问题，责任不是林祥丁，林祥丁也无法予以支付。 本院经审查认为上诉人徐振宏提交的证据不能证明其主张的待证事实，本院不予认定。被上诉人林祥丁提交的证据能够证明生效判决已经确认富成公司直接支付姜赵华的247000元系富成公司就案涉粉刷工程为林祥丁垫付的施工班组工程款，本院予以认定。被上诉人富成公司提交的调解书与本案不具有关联性，本院不予认定。 本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明，2019年2月3日，富成公司直接支付姜赵华农民工工资247000元。根据已生效的（2019）浙1124民初51号民事判决，上述款项系富成公司就案涉粉刷工程为林祥丁垫付的施工班组工程款。 本院认为，一、关于案涉《粉刷承包协议书》的效力应如何确定的问题。因法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故一审法院认定徐振宏与林祥丁签订的案涉《粉刷承包协议书》无效，并无不当，本院予以确认。徐振宏主张案涉《粉刷承包协议书》有效，于法无据，本院不予支持。 二、关于案涉工程能否视为已经竣工验收合格的问题。徐振宏主张因案涉粉刷工程结束后，案涉工程已经进行后续施工，故案涉粉刷工程已被擅自使用，应视为已经竣工验收合格。因法律规定的擅自使用建设工程应为为生产或生活等需要发挥建设工程的使用功能，而进行后续施工系为使案涉工程达到能够发挥正常使用功能的目的，而非已然发挥案涉工程的使用功能，故徐振宏以案涉粉刷工程已经被擅自使用为由主张案涉粉刷工程应视为已经竣工验收合格，依据不足，本院不予支持。相应地，徐振宏以此为由主张案涉粉刷工程的工程款付款条件已经成就亦依据不足，本院亦不予支持。 三、关于案涉工程80%的进度款是否已经结算及林祥丁是否尚须支付徐振宏80%工程进度款余款的问题。一审中，林祥丁对2018年2月3日领（付）款凭证的真实性并无异议，故徐振宏依据该领（付）款凭证主张案涉粉刷工程80%的工程进度款已经结算，依据充分，本院予以确认。虽然根据该领（付）款凭证，截止2018年的2月3日，林祥丁尚欠徐振宏已结算工程进度款409000元，但2018年2月3日后，富成公司在松阳县的协调下直接支付徐振宏下下手姜赵华案涉粉刷工程农民工工资的款项数额已经超过409000元，且林祥丁及生效判决均已确认富成公司的上述付款行为系支付案涉粉刷工程工程款的行为，在徐振宏不能举证证明富成公司支付的上述款项系不合理费用的情况下，应认定林祥丁就案涉粉刷工程已经足额支付徐振宏80%工程进度款。现徐振宏主张要求林祥丁支付其80%工程进度款余款176000元，依据不足，本院不予支持。 四、关于富成公司是否系案涉粉刷工程款的付款责任主体的问题。因富成公司并非徐振宏的合同相对人，且徐振宏并未举证证明富成公司曾承诺支付其而非姜赵华案涉粉刷工程80%的工程款，故徐振宏主张要求富成公司支付案涉粉刷工程的工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，徐振宏的上诉请求均不成立，本院均不予支持。一审判决认定事实基本清楚，实体处理结果并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3820元，由上诉人徐振宏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 毛向东 审 判 员 汤丽军 审 判 员 刘 斐 二〇二〇年一月九日 代书记员 汪鑫莹