山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终9820号 上诉人（原审被告）：刘守军，男，1968年3月26日生，汉族，住临沂市罗庄区。 上诉人（原审被告）：邵明义，男，1963年8月14日生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 二上诉人委托诉讼代理人：李欣，临沂河东银城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张艳臣，男，1987年5月10日生，汉族，居民，住临沂市河东区。 委托诉讼代理人：赵玉琦，山东铭星律师事务所律师。 原审被告：山东东凯建设有限公司，住所地：临沂市河东区人民路中段。 法定代表人：李长聚，经理。 上诉人刘守军、邵明义因与被上诉人张艳臣、原审被告山东东凯建设有限公司（下称东凯公司）建设工程合同纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘守军上诉请求：请求二审撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决错误。一、1、山东东凯建设有限公司项目负责人刘守军代表山东东凯建设有限公司签字，刘守军不应为本案诉讼主体，一审判决上诉人刘守军承担支付工程款责任，无法律依据，实属认定事实不清。2、上诉人刘守军系山东东凯建设有限公司职工，上诉人刘守军行为属于职务行为。上诉人刘守军于2018年5月2日、5月4日、5月6日、5月20日与被上诉人张艳臣所签订的佛罗伦萨小镇1号楼、3号楼、5号楼施工协议及报价单，上诉人刘守军所履行的行为系上诉人山东东凯建设有限公司的公司行为，合同相对方系上诉人刘守军是不成立的。3、该工程施工中山东东凯建设有限公司按照合同已拨付大部分工程款，并已超出了被上诉人的工程量拨付，担保方出具欠条40万元是为了让被上诉人安心的保质量完成工程的行为才出具的，该工程未经山东东凯建设有限公司、监理方和上诉人方验收，无法进行结算，一审法院证实工程量的结算，无法律依据。上诉人邵明义保证方式是在被上诉人完成验收工程后，按时拨付的一种保证行为，而被上诉人也未对工程进行施工完毕，无法进行结算。二、由于被上诉人张艳臣在施工过程中停工并且在上诉人多次催促后仍不予施工，给上诉人造成极大的经济损失，对于被上诉人所施工的工程存在严重质量问题，经上诉人多次催促并经鉴定公司多次告知予以维修，被上诉人置之不理。在本工程施工过程中上诉人已经支付给被上诉人135万元工程款项，而被上诉人实际工程量经过鉴定评估才达到101万元左右。由于被上诉人的恶意上访损害了上诉人山东东凯建设有限公司及相关人员的声誉，其重重行为给上诉人及原审被告山东东凯建设有限公司造成重大经济损失，原审被告山东东凯建设有限公司因被上诉人违约造成的损失已诉至法院，此案正在审理中。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决错误，请求中级人民法院依法查实事实，支持上诉人的上诉请求。 邵明义上诉请求：请求二审撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决错误，请求二审法院依法查实，理由如下：一、1、上诉人邵明义不应为本案诉讼主体，一审判决上诉人邵明义承担支付工程款责任，无法律依据，实属认定事实不清。2、刘守军系山东东凯建设有限公司职工，具体负责位于河东区驻地佛罗伦萨小镇工程工地施工，刘守军行为属于职务行为，被上诉人张艳臣仅用一张欠条来证明刘守军系发包人纯属自说自话，断章取义，捏造事实。山东东凯建设有限公司将本工程1号楼、3号楼、5号楼部分工程分包给被张艳臣，刘守军履行的行为系职务行为。3、该工程施工中山东东凯建设有限公司按照合同已拨付大部分工程款，并已超出了被上诉人的工程量拨付，出具欠条40万元是为了让被上诉人安心的保质量完成工程的行为才出具的。上诉人邵明义保证方式是在被上诉人完成验收工程后，按时拨付的一种保证行为，而被上诉人也未对工程进行施工完毕，无法进行结算。二、由于被上诉人张艳臣在施工过程中停工并且在刘守军多次催促后仍不予施工，给山东东凯建设有限公司造成极大的经济损失，对于被上诉人所施工的工程存在严重质量问题，经上诉人多次催促并经鉴定公司多次告知予以维修，被上诉人置之不理。在本工程施工过程中山东东凯建设有限公司已经支付给被上诉人135万元工程款项，而被上诉人实际工程量经过鉴定评估才达到101万元左右。 张艳臣辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，张艳臣作为实际上最后的承包人，后边牵扯到大量的农民工工资，致使现在不敢回家过年。本案已经结算完毕，请求二审驳回上诉，维持一审判决。东凯公司未陈述意见。 张艳臣向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令三被告偿还原告欠款人民币40万元及利息；2、本案诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年3月23日，刘守军与张艳臣签订了分项工程施工承包合同，约定由张艳臣负责佛罗伦萨小镇3#、5#楼外部造型、外墙漆工程；2018年5月2日，刘守军与张艳臣签订了佛罗伦萨吊顶工程合同，约定由张艳臣负责佛罗伦萨小镇1#、3#、5#楼吊顶工程；2018提5月4日，刘守军与张艳臣签订了外墙保温施工协议，约定由张艳臣负责佛罗伦萨小镇3#、5#外墙保温工程；2018年6月29日，刘守军与张艳臣签订了弱电工程施工合同，约定由张艳臣负责佛罗伦萨小镇监控室及室外音响安装工程。合同签订后，张艳臣入场施工，进行了部分施工，后因工程款拨付进度发生争议，张艳臣停止了施工，刘守军与张艳臣就张艳臣已施工的工程量进行了结算，刘守军于2018年7月18日为张艳臣出具欠条一张，内容为：“佛罗伦萨小镇欠张艳臣工程款1600000元(壹佰陆拾万元整)，于2018年7月25日一次性付清。还款人：刘守军，保人：孙志运(代)，保人：邵明义，2018年7月18日”。2018年7月25日，刘守军通过孙志运的银行账户向张艳臣支付120万元，余款40万元一直未支付。原告张艳臣于2018年8月16日向本院提起诉讼，在诉讼过程中，被告刘守军于2018年10月30日通过孙志国的银行账户向张艳臣支付5万元，于2018年11月10日用承兑汇票支付张艳臣10万元，余款25万元至今未付。 另查明，案涉“佛罗伦萨小镇”工程系案外人孙志运、邵明义等人出资，山东洽沟置业集团有限公司出地联合开发建设的项目，由刘守军用东凯公司名义进行招标同山东洽沟置业集团有限公司签订《建设工程施工合同》，东凯公司在工程中未进行人员及资金投入，对工程中所有的工程款均由刘守军签字后，由孙志运等出资人派驻在工地的会计进行支付。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、刘守军是否承担还款责任；二、邵明义是还承担还款责任；三、东凯公司是否承担还款责任。 关于焦点一、法院认为，案涉工程合同均系刘守军与张艳臣所签，刘守军亦在张艳臣施工的现场签证上签字确认，并为张艳臣出具了欠条，同时，被告刘守军及被告东凯公司法定代表人李长聚在本院调查时均认可，工程实际为刘守军负责，东凯公司未在工程中进行相应投入，相应工程款由刘守军签字后即可自工地会计处支取，刘守军亦认可应由自己支付，故认定刘守军对该款承担还款责任。关于张艳臣主张的欠款的利息问题，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，法院予以支持，因在案件审理过程中，被告又分两次支付15万元，故应自约定的付款次日即2018年7月26日开始分段计算。对张艳臣要求的保全责任险费用，不属于必然支出，不予支持。 关于焦点二、法院认为，邵明义在欠条上作为“保人”签字，视为其自愿承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，邵明义应当承担连带保证责任。在承担连带责任后可以向刘守军追偿。 关于焦点三、法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，“借用资质”的行为违反法律强制性规定，不受法律保护。东凯公司与山东洽沟置业集团有限公司签订《建设工程施工合同》后，并未对工程进行实际施工及管理，工程均由刘守军组织施工，且案件审理中，东凯公司同意对欠款承担连带还款责任，原告张艳臣、被告刘守军亦同意东凯公司对欠款承担还款责任，故被告东凯公司应对欠款及利息承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告刘守军于本判决生效之日起十日内向原告张艳臣支付工程款250000元及利息(利息以400000元为基数，自2018年7月26日起计算至2018年10月30日；以350000元为基数，自2018年10月31日起计算至2018年11月10日；以250000元为基数，自2018年11月11日起计算至实际给付之日止。利率均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)。二、被告邵明义对本判决第一项所确定的债务承担连带保证责任。被告邵明义承担保证责任后有权向被告刘守军追偿。三、山东东凯建设有限公司对本判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任。四、驳回原告张艳臣的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，案件申请费5000元，由被告刘守军、邵明义、山东东凯建设有限公司共同负担。 二审查明的事实同一审一致。 本院认为，上诉人刘守军用原审被告东凯公司名义进行同案外人山东洽沟置业集团有限公司签订《建设工程施工合同》，承揽“佛罗伦萨小镇”建设工程，后刘守军与被上诉人张艳臣签订了分项工程施工承包合同、吊顶工程合同、外墙保温施工协议、弱电工程施工合同，约定由张艳臣对相关分项工程进行施工，张艳臣进行了部分施工，双方结算后现刘守军尚欠张艳臣工程款25万元，事实清楚。原审认定刘守军对该款承担还款责任正确。上诉人邵明义在欠条上作为“保人”签字，应视为其自愿承担保证责任。原审审理过程中，东凯公司同意对欠款承担连带还款责任，不违反法律规定，原审予以准许，并无不当。刘守军、邵明义的上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，刘守军、邵明义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人刘守军负担3650元，上诉人邵明义负担3650元。 本判决为终审判决。 审判长 姚 军 审判员 王周华 审判员 邵 波 二〇二〇年一月十六日 书记员 郝连霞