山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终3104号 上诉人（原审原告）：胡东华，男，1980年3月20日出生，汉族，河南省项城市城郊乡大庙村1号院居民，现住太原市小店区。 委托诉讼代理人:李圣云，山西中条律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：运城广电房地产开发有限公司，住所地：运城市盐湖区禹都大道南侧（粤晋新天地广场605室）。 法定代表人：闫立国，总经理。 委托诉讼代理人：周一杰，山西韶风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭军，山西韶风律师事务所律师。 原审第三人：山西福德瑞建筑工程有限公司，住所地：太原市晋源区晋源街道北河下村。 法定代表人：常六东，总经理。 委托诉讼代理人：马生龙，该公司职工。 上诉人胡东华与被上诉人运城广电房地产开发有限公司（以下简称广电公司）、原审第三人山西福德瑞建筑工程有限公司（以下简称福德瑞公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服垣曲县人民法院(2019)晋0827民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡东华上诉请求：一、依法撤销垣曲县人民法院(2019)晋0827民初337号民事判决书，改判被上诉人广电公司支付上诉人剩余工程施工款、管理人员补助费、逾期利息等各项款项合计5325371.7元。二、判令被上诉人承担一、二审上诉费用。事实与理由：一、在本案中被上诉人广电公司是三方《协议书》中的合同当事人，并非第三人（代为履行人），被上诉人应当按照《协议书》的约定履行义务。二、根据三方《协议书》第一条第5款约定，被上诉人广电公司承诺：常六东履行不了其与上诉人的合同义务，由广电公司代为履行。三、关于第三人常六东应当履行的合同义务，就是根据三方《协议书》及2015年9月福德瑞公司与上诉人签订的《建筑工程劳务分包合同》约定的义务。四、本案中上诉人胡东华是实际施工人，即使三方没有签订《协议书》，广电公司也应在欠付福德瑞公司工程价款范围内承担责任。 广电公司答辩称：一、答辩人不是本案适格被告，上诉人胡东华向我公司主张工程款没有任何事实和法律依据。二、案涉建设工程尚未竣工验收，答辩人从未与上诉人或第三人进行结算，一审认定完全正确，应当予以维持。 福德瑞公司陈述称：一、一审认定的工程款我方没有异议。二、《协议书》是三方真实意思表示，广电公司是履行义务主体，应该由广电公司承担支付上诉人工程款的义务。 胡东华原审诉讼请求：1.请求判令被告立即支付原告工程款3858965元（变更后）及逾期支付工程款的利息1466406.7元；2.由被告承担本案所有诉讼费用。 原审查明：被告广电房地产开发公司系垣曲县人民医院北侧“健康嘉苑”项目小区开发商。2015年9月25日，被告将“健康嘉苑”项目的1＃、2＃、3＃、4＃、5＃楼及车库工程发包给了第三人福德瑞建筑公司。2015年9月26日，第三人将其中的1＃、2＃、3＃楼二次结构、4＃、5＃楼及裙楼主体、二次结构的劳务工程分包给了原告胡东华，其中主要约定1＃、2＃、3＃楼二次结构按实际建筑面积140元/㎡，4＃、5＃楼及裙楼主体、二次结构按实际建筑面积460元/㎡结算，合同签订后不久，因其他客观原因，第三人又将所有的二次结构劳务另行分包给他人，原告实际施工的是4＃、5＃楼及裙楼主体工程。同时查明，2016年2月份原告与第三人法定代表人常六东再签订了一份劳务合同，合同上的签订日期也为2015年9月26日，除结算单价不一致外，其余内容相同，该份合同中约定的单价为：1＃、2＃、3＃楼二次结构按实际建筑面积为170元/㎡，4＃、5＃楼及裙楼、二次结构按实际建筑面积为560元/㎡。另查明，被告与第三人签订的《建筑工程施工合同》、原告与第三人签订的《劳务分包合同》在履行过程中，因工程款支付等问题发生纠纷，2016年10月28日，被告法定代表人闫立国、第三人法定代表人常六东与原告就“健康嘉苑”项目施工相关事宜达成书面协议，主要内容为：一、甲方（被告）承诺：……；4、工地完工验收后，剩余工程款付不了，房屋按成本价每平米作价抵给乙方（第三人法定代表人常六东）；5、乙方履行不了丙方的合同，由甲方代为履行合同及义务；……。二、乙方承诺：1、工地材料，施工人员充足、满足工地施工需要；2、……，2017年5月30日前交工，天气及不可抗拒情况下工期顺延；3、协调好工地上的班组工人不闹事、不停工；4，保证年底前陆续最低支付丙方二百万元人工费；5、按合同给丙方(原告)支付2016年10月30日前的进度款，以房抵人工费。三、丙方承诺：1、施工人员充足，满足工地施工需要；2、在甲方及乙方不违约承诺的情况下，1#、2#、3#楼2016年12月30日前完工，4#、5#楼2017年5月30日前交工……。四、违约责任：1、甲方不按协议履行以上承诺，乙方有权终止合同，甲方无条件与乙方结算支付工程款；2、乙方不按协议履行以上承诺，按总产值的10%作为违约金；3、丙方不按协议履行以上承诺，所剩余产值不要了。……。协议签订后，原告并未按协议约定组织人员进行施工，即于2016年11月5日，在第三人工地负责人丁忠健接受第三人委托的情况下，依据第三人与原告后签订的劳务分包合同约定的平方米单价（390元/㎡），与原告对原告实际施工的4＃、5＃楼及裙楼主体工程进行了结算，确认原告实际施工建筑面积为18773.5㎡，第三人应付原告工程总价款款为7495965元。后，第三人法定代表人常六东对该结算予以了签字追认。再查明，被告向原告支付工程款情况为：2016年2月4日支付原告工程款220万元（垣曲县人社局代发），其中包括第三人工地负责人丁忠建工资11万元，原告实收209万元；2016年12月4日支付原告工程款158.42万元（垣曲县住建局代发），其中包括第三人工地负责人丁忠建工资37200元，原告实收1547000元，被告支付共计第三人工程款378.42万元。后，原告依据2016年10月28日原、被告及第三人签订的三方协议，及2016年11月5日与第三人工地负责人丁忠建的结算单为依据，向被告催要剩余工程款遭拒，引起本案诉讼。本案审理过程中，2019年5月30日、6月7日，原告与第三人就案涉工程再次进行了结算，主要内容为：1、确认原告实际施工建筑面积为18773.5㎡；2、结算单价为390元/㎡（560/㎡减去二次结构170元/㎡），工程总价款+管理人员补助为7495965元（工程款7321665元、管理人员补助174300元）……；3、2015年年底被告所付工程款220万元，其中支付第三人工地负责人丁忠建工资11万元，实付原告209万元；4、2016年年底被告所付工程款1584200元，其中支付第三人工地负责人丁忠建工资37200元，实付原告1547000元；5、……，实付原告3637000元，结欠3858965元；6、2016年常六东支付原告88万元其中包括于远营转账的10万元，……系购买钢筋和混凝土借款，不算在案涉工程结算内……；7、未支付的劳务费从结算之日按月息2%向原告支付逾期利息；8、因被告销售不理想，导致常六东无法及时向原告支付承包款。在此情况下，常六东、原、被告三方于2016年10月28日签订三方协议，被告公司承诺，如常六东履行不了给付原告工程款义务，由被告代为履行合同义务。为此，常六东同意，由被告从应付工程款中扣除5325371.7元（含逾期利息1466406.7元，2016年11月4日至2018年6月4日）给付原告，若有不实，常六东自愿承担法律责任；……。现被告与第三人之间的案涉工程尚未竣工验收，也未进行决算。 原审认为：本案争议焦点为：1、被告是原告与第三人间劳务合同中的债务履行义务主体，还是原告与第三人间债务的代为履行债务的第三人，即原告与第三人间的债务应由被告向原告履行给付义务，还是由第三人向原告履行给付义务；2、原告与第三人在本案审理过程中对案涉工程款的结算结果是否可以作为本案的定案依据，即第三人现应付原告多少钱。关于焦点1、原告向被告主张权利的主要证据是2016年10月28日，被告法定代表人闫立国、第三人法定代表人常六东与原告就“健康嘉苑”项目施工相关事宜达成的三方协议，也就是该协议中的被告承诺第五项：乙（第三人）方履行不了丙方（原告）的合同，由甲方（被告）代为履行合同及义务。就该约定条款，结合案涉标的系建设工程中劳务分包合同之债事实而论，本案应定性为是一起在建设工程分包合同中因代为履行而产生争议的纠纷案件。即1、案涉工程在被告与第三人订立的《建筑工程施工合同》，原告与第三人订立的《建筑工程施工劳务分包合同》履行过程中，因工程进度、工程款给付发生纠纷后，本案当事人为解决纠纷所订立的协议，其目的在于保证被告的案涉建筑工程顺利进行，在于保证第三人及原告顺利得到工程施工款而订立的承诺性附条件协议；2、依据原告与第三人劳务分包合同的相对性，原告应是案涉标的债权人，本案第三人应是债务人，被告应是案涉标的代为履行债务的第三人。《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。基于上述分析,本院认为被告因对案涉工程完成情况及结算情况有争议而拒绝继续履行，在此情况下，原告应向实际债务人主张权利和要求承担相关责任。也就是依据上述条款规定原告向被告主张权利，缺乏法律依据，本院不予支持，故确定案涉标的由本案第三人向原告履行支付义务。关于焦点2、本案审理过程中，原告与第三人就案涉工程进行了结算，并提供了结算明细，本院认为，该结算明细是第三人与原告最终确认之结果，意思真实，且不违反相关法律规定，故本院予以确认，也就是第三人在本案审理过程与原告对案涉工程决算中,以调整后的390元/㎡单价与原告进行决算,并同意以支付利息方式向原告承担迟延付款的违约责任,及将已向原告支付的88万元不计入案涉工程款之中,以及认可自己已实际支付了原告3637000元的行为,是第三人在自愿的基础上对自己权力处分之结果,即案涉工程建筑面积为18773.5㎡，单价为390元/㎡，工程总价款为7321665元；管理人员补助为174300元；逾期利息1466406.7元（按年利率24%自2016年11月4日起计算至2018年6月4日止）。第三人应付原告上述款项合计为8962371.7元，减去第三人认可的已付款项3637000元，第三人现结欠原告5325371.7元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、第三人山西福德瑞建筑工程有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告胡东华结欠的剩余工程施工款、管理人员补助费、逾期利息（按年利率24%自2016年11月4日起计算至2018年6月4日止）等各项款项合计5325371.7元。二、驳回原告胡东华的其他诉讼请求。案件受理费49078元，由第三人山西福德瑞建筑工程有限公司负担。 经二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。本案中，原审第三人福德瑞公司与上诉人胡东华签订劳务分包合同，后因福德瑞公司未按约向上诉人胡东华给付工程款项，2016年10月28日，被上诉人广电公司法定代表人闫立国、第三人福德瑞公司法定代表人常六东与上诉人胡东华就“健康嘉苑”项目施工相关事宜达成三方协议，该协议约定“乙方（福德瑞公司）履行不了丙方（胡东华）的合同，由甲方（广电公司）代为履行合同及义务”，从上述协议内容分析，被上诉人广电公司并非福德瑞公司与胡东华之间签订劳务分包合同的主体，原审第三人福德瑞公司因不能履行向上诉人胡东华支付工程款的义务，约定由被上诉人广电公司向上诉人胡东华履行债务，现被上诉人广电公司未向上诉人胡东华履行债务，根据上述法律规定，应由原审第三人福德瑞公司承担继续履行的违约责任，原审法院据此判决由福德瑞公司向上诉人胡东华承担给付工程款的义务正确，上诉人胡东华所提在本案中被上诉人广电公司是三方《协议书》中的合同当事人，并非第三人（代为履行人），被上诉人应当按照《协议书》的约定履行义务的上诉理由不能成立。关于上诉人胡东华所提本案中其是实际施工人，即使三方没有签订《协议书》，广电公司也应在欠付福德瑞公司工程价款范围内承担责任的上诉理由，经查，上诉人胡东华起诉要求被上诉人广电公司支付工程款的事实与理由为依据2016年10月28日三方签订的《协议书》向被上诉人广电公司主张权利，原审法院按照当事人所主张的法律关系判决驳回上诉人胡东华对被上诉人广电公司的诉讼请求，符合相关法律规定，故对上诉人胡东华的此项上诉理由，本院不予采信。上诉人胡东华所提其余上诉理由，因缺乏充分事实依据及法律根据，本院均不予采信。 综上，上诉人胡东华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49078元，由上诉人胡东华负担。 本判决为终审判决。 审判长  梅智勇 审判员  林学武 审判员  席少君 二〇二〇年一月六日 书记员  李 娜