浙江省乐清市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0382刑初1474号 公诉机关浙江省乐清市人民检察院。 被告人谷波，男，1989年12月27日出生于四川省大竹县，汉族，小学文化，务工，户籍所在地四川省大竹县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月15日被乐清市公安局刑事拘留，于同年2月20日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。 辩护人倪贤侠，浙江汉桥律师事务所律师。 被告人张小刚，男，1985年2月11日出生于四川省大竹县，汉族，大专文化，无业，户籍所在地四川省大竹县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月6日被乐清市公安局刑事拘留，于2019年1月11日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。 辩护人郑青舟，浙江天经律师事务所律师。 乐清市人民检察院以乐检公诉刑诉（2019）1402号起诉书指控被告人谷波犯诈骗罪，被告人张小刚犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年9月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐清市人民检察院指派检察员陈王乐出庭支持公诉，被告人谷波及其辩护人倪贤侠，被告人张小刚及其辩护人郑青舟到庭参加诉讼。根据乐清市人民检察院的建议，本案延期审理一次。现已审理终结。 公诉机关指控，2018年9月中旬，被告人谷波以租赁银行卡用于赌博网站资金结算为由从被告人张小刚处取得其名下的卡号为62×××82的建设银行卡和一张农行银行卡，以及该两张银行卡的网银K宝和绑定的手机卡，并允诺给予被告人张小刚一定佣金。2018年11月9日，被害人滕某收到一条贷款广告的手机短信，就加了短信上的QQ号码，对方以保险费、走流水、激活等为由让滕某数次转账，滕某通过手机银行转到被告人张小刚卡号为62×××82的建设银行卡上共计40000元。同日，被害人桑某1在网上办理贷款过程中，对方以缴纳保险费为由让桑某1转账3000元至被告人张小刚的建设银行卡上。同日，被告人谷波将被告人张小刚建行卡上26000元转至张小刚支付宝账户；将被告人张小刚建行卡上20000元转至张小刚微信账户，并分别于当日从张小刚微信账户提现19980元、于次日提现24975元、于11月12日提现7992元均至张小刚广发银行账户。被告人张小刚应被告人谷波的要求，通过支付宝扫码的方式，于2018年11月9日，将其广发银行账户的19980元分多笔转给吴某，于次日将25000元转给陈某25000元，于11月12日将7992元转给被告人谷波。 对于以上指控事实，公诉机关提供了相关的物证、书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述和辩解、辨认笔录、检查笔录、光盘等证据。公诉机关认为，被告人谷波以非法占有为目的，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人张小刚明知是犯罪所得的赃物仍予以转移，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。被告人张小刚犯罪后能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。提请本院判处谷波三年六个月以上四年六个月以下有期徒刑，并处罚金；判处张小刚十个月以上一年二个月以下有期徒刑，并处罚金。 被告人谷波对指控的事实没有异议，但辩解2018年10月初刘老板雇佣其电话推销茶叶，并说需要银行卡，其就向张小刚借了银行卡给刘老板用，借给刘老板的第二天，刘老板说银行卡是用于赌博平台收款。之后刘老板通过支付宝将钱转给其，其再把卡上的钱提现给他，提现一万元其得到提成120元。 谷波的辩护人对指控的事实没有异议，但认为谷波只是被刘老板告知替赌博平台转钱，现有证据无法证实谷波参与诈骗，谷波的行为只构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且作用与张小刚相当。 被告人张小刚对指控的事实、罪名均无异议。其辩护人提出张小刚具有到案后如实供述自己的罪行、系初犯，主观恶性较轻等从轻处罚情节，要求对张小刚从轻处罚。 经审理查明，2018年9月中旬，被告人谷波以租赁银行卡用于赌博网站资金结算为由，从被告人张小刚处取得其名下的卡号为62×××82的建设银行卡和一张农行银行卡，以及该两张银行卡的网银K宝和绑定的手机卡用于诈骗，允诺给予被告人张小刚一定佣金。现查明，2018年11月9日，被害人滕某收到一条贷款广告的手机短信，就加了短信上的QQ号码，对方以保险费、走流水、激活银行卡等为由让滕某数次转账，滕某通过手机银行转到被告人张小刚卡号为62×××82的建设银行卡上共计40000元。同日，被害人桑某1在网上办理贷款过程中，对方以缴纳保险费为由让桑某1转账3000元至被告人张小刚的建设银行卡上。同日，被告人谷波将上述诈骗款项以及其他转入张小刚建行卡的款项共26000元转至张小刚支付宝、微信账户，并分别于当日从张小刚微信账户提现19980元、于次日提现24975元、于11月12日提现7992元至张小刚广发银行账户。后被告人张小刚应谷波的要求，通过支付宝扫码的方式，于2018年11月9日，将其广发银行账户的19980元分多笔转给吴某，于次日将25000元转给陈某（谷波的朋友）25000元，于11月12日将7992元转给被告人谷波。 以上事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的如下证据证实： 1.被害人滕某的陈述、银行交易明细、QQ、微信聊天记录、发红包记录，证实2018年11月9日，其收到一条贷款广告短信，其添加了上面的QQ号想贷款8万元。对方自称是北京中汇融盛投资担保有限公司的，对方刘经理的手机号码是137××××6375，QQ号码是25×××88，昵称是客服-小慧，发给其一个合同让其填写，其将身份证照片发给对方，对方说要贷款必须先要购买5000元保险，放款时一起退。其就转了5000元给对方提供的银行卡，后来对方又陆续以流水不够、激活卡、激活未到100%等理由让其分别转账8000元、7000元、10000元。其均予以转账，最后对方给其发了一张金额为12万元的支票照片，意思是把之前交的钱一起退回了，48小时到账，但还需其转1万元，于是其转给对方1万元，但之后一直没有收到钱，其意识到自己被骗了，就报警了。其一共被骗4万元，均通过乐清农商银行62×××57银行卡转给对方62×××82建设银行账户，对方户名是张小刚。 2.被害人桑某1的陈述、受案登记表、立案决定书，证实2018年11月9日，其收到关于网上贷款的短信，让其加对方公司的QQ客服，QQ号码是25×××88，昵称是客服-小慧，然后对方给其发了一个合同，其填写后，对方的客服说需要交纳3000元保险费，其从微信上转账给对方指定的张小刚62×××82建设银行账户3000元，后发现被骗。对方自称北京中汇融盛投资担保有限公司。 3.滕某尾号为4757的乐清农商银行账户、张小刚尾号为1982的建设银行账户交易明细，证实2018年11月9日滕某陆续向张小刚转账5000元、8000元、7000元、10000元、10000元，每次转账后即被全部转移，其中2万元被充值到张小刚支付宝账户，其余2万元通过微信零钱充值的转移；桑某1转给张小刚3000元，后全部被转入张小刚支付宝。 4.张小刚尾号为8724的广发银行账户交易明细，证实该银行账户于2018年11月9日、2018年11月10日、2018年11月12日分别收到财付通支付科技有限公司19980元、24975元、7992元，后全部转入支付宝。 5.扣押物品清单、手机两部、检查笔录、照片，证实张小刚手机内支付宝账户，于2018年11月9日至12日期间，通过扫码方式转给吴某账户19980元，收钱码店主账户25000元，谷波账户7992元。 6.谷波、张小刚支付宝账号信息及交易明细，证实谷波名下有六个支付宝账号，分别绑定六个手机号码，其中一个手机号码为186××××8866；绑定手机号码136××××4862、132××××2244的账号分别于2018年11月3日至11月8日，2018年11月5日至11月14日间收到多笔可疑资金，交易记录达2000多笔，汇总后均分多次转至谷波末四位为4574的农业银行卡，累计资金分别达51万余元、39万余元，合计90万余元。张小刚名下有三个支付宝，分别绑定二个手机号码分别为138××××2018、132××××0248，其中138××××2018绑定的支付宝账号于2018年11月9日向吴某、陈某（收钱码店主）、谷波分别转账19980元、25000元、7992元。 7.谷波186××××8866的支付宝账号交易明细，证实该账号于2018年11月14日分多笔分别向13×××33支付宝账号转账50元、8000元、10000元、1620元、500元、573元、573元、1000元、10000元、10000元，合计4万余元，同日该支付宝账号提现10993元至62×××15银行账户。 8.张小刚尾号8673的中国农业银行账户交易明细，证实该银行账户于2018年11月8日收到财付通科技有限公司微信零钱提现11988.21元，同日分别转给陈某、吴某、李某2、谷波的支付宝账户。 9.谷波62×××15工商银行账户、62×××74农业银行交易明细，证实2018年11月14日谷波该工商银行账户收到谷波支付宝转账10993.01元，后陆续充值到一支付宝账号10000元、10000元、8000元、50元；谷波该农业银行账户收到谷波支付宝大额转账资金后随即多次向傅某、傅源泉、毛某、李某3、郑某等人转账。 10.谷波及张小刚名下共六个微信账号的交易记录，证实谷波使用的微信账号于2018年11月份间提现金额累计8万元以上。 11.被告人张小刚的供述和辩解及辨认笔录，2018年9月份的时候，在四川老家时，谷波说要和陈某到福建去找租卡的事情做，就是将银行卡等租给别人收取租金。后来谷波说租用他的银行卡、支付宝等给赌博网站收钱，每1万元流水给他10元佣金。2018年11月份，谷波还让他通过支付宝扫码的方式转了5万余元，分别给谷波、陈某、吴某。他与陈某见过一次面。经照片辨认，确认陈某的身份。 12.被告人谷波的供述和辩解，2018年11月初，他为福建一个老板卖茶叶，卖出1万元提成120元。之后老板“老刘”让他准备银行卡及绑定的手机卡，称客人的钱会打到银行卡上，于是他向张小刚借了两张银行卡及相关的网银K宝和绑定的手机卡，并交给茶叶店老板，老板告诉他银行卡是给赌博平台收款用，让他把银行卡里的钱提现出来交给老板，每提现1万元提成120元。于是他告诉张小刚这些银行卡是给赌博平台收款用，每过1万元流水，他给张小刚10元的佣金。之后老板说钱过一下第三方平台会好一点，于是让张小刚把其中一个手机号码注册了微信和支付宝账户，均交给老板使用。一般钱打到张小刚的银行卡里，老板就会让他把银行卡里的钱提现到张小刚支付宝、微信账户，再让他提供自己和朋友的支付宝收款二维码，把张小刚支付宝里的钱转到他朋友的支付宝账户，或者微信再提现到张小刚另一张银行卡里，再充到张小刚支付宝账户，再转到他朋友支付宝账户，最后都是转到他的支付宝账户，他提现到自己的银行卡里，再去自动取款机上将钱取出来交给老板。总共提现了7万多人民币，提成大概850元左右。其中有次张小刚帮他转了大概5万元左右，这些钱转到张小刚广发银行卡里，张小刚通过支付宝扫码的方式转给他以及他指定的朋友陈某、吴某支付宝账户，陈某、吴某再将钱转给他。陈某和吴某不知道这些钱的性质，只是帮忙转一下。他的末四位为4815的工商银行账户于2018年11月份一共取现了89900元，他取现后花掉了一部分，所以他给老板的钱是现金7万多元，与银行交易明细不一致。他只有一个186××××8866的支付宝账号，没有其他支付宝账号，办过一张62×××74的农业银行卡，但办好一个星期左右丢失。“老刘”的其他信息他不知道。其当庭供述自己于2018年9月向张小刚借银行卡等物品。 13.证人李某1的证言，证实她是谷波的前妻。2018年11月份谷波186××××8866的支付宝账号转给她13×××33支付宝账号4万多元，偿还之钱买房子和装修房子向他人借的钱。 14.到案经过，证实谷波、张小刚被抓获到案。 15.户籍证明、前科情况核实证明，证实谷波、张小刚犯罪时已达完全刑事责任年龄，此前无违法犯罪记录。 根据在案证据及查明的事实，对控辩争议的焦点问题即被告人谷波的行为定性，综合评判如下： 首先，谷波辩解自己在刘老板的茶叶店上班时根据刘老板指示向张小刚借银行账户等用于收茶叶款及赌博资金，但根据谷波及张小刚的供述，谷波于2018年9月份以赌博网站资金结算的理由向张小刚借银行账户，该时间早于谷波供述的自己为刘老板打工的时间，对此谷波当庭无法合理解释，且无法说清刘老板的具体信息，故对谷波上述辩解不予采信。 其次，根据被害人滕某、桑某1的陈述及聊天记录、交易记录等，可以证实张小刚借给谷波的银行账户等被谷波用于收取、转移电信网络诈骗所得；虽然谷波辩解转入账户的资金是赌博资金，但结合转入账户的资金特点，每笔资金转入后立即被转移，同一笔资金多次被转移等情况，明显不符合赌博资金的特征；且被害人被诈骗的资金直接进入谷波控制、使用的银行账户，并通过谷波控制、使用的支付宝、微信账户多次转移，最后由谷波占有、使用。综上，可以认定谷波与同伙共谋，事先向张小刚等人借得银行账户等用于诈骗犯罪的事实。 综上，对谷波辩护人提出谷波仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，与张小刚作用相当的辩护意见，不予采纳。 本院认为，被告人谷波以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，采取虚构事实的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人张小刚明知是犯罪所得仍予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立。张小刚辩护人提出张小刚到案后能如实供述自己的罪行，系初犯，要求从轻处罚的意见，予以采纳。公诉机关的量刑建议，予以采纳。综合本案犯罪事实、情节、危害后果及两被告人的认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人谷波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月15日起至2022年7月14日止。） 二、被告人张小刚犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月6日起至2020年2月5日止。） 三、责令被告人谷波共同退赔赃款返还相应被害人；随案移送的手机两部，予以没收。 以上罚金、退赔款限本判决生效之日起十日内缴纳。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈修丽 人民陪审员  叶海丹 人民陪审员  钱海锥 二〇二〇年一月二十一日 代书 记员  王娅婷