浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终9079号 上诉人（原审被告）：鲍玉明，男，1961年5月26日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托代理人：张红为，浙江民禾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：万泰水利水电建设工程集团有限公司山西分公司，住所地：山西省太原市小店区新界小区独楼四单元16层1603号，统一社会信用代码91140105065578049G。 负责人：王志红，经理。 委托代理人：**，浙江瓯南律师事务所律师。 原审被告：鲍楚楚，女，1990年12月12日出生，汉族，住杭州市富阳区。 原审被告：中新房豫南置业有限公司，住所地：河南省南阳市宛城区仲景路与光武路交叉口东100米，统一社会信用代码：91411302728671640K。 上诉人鲍玉明因与被上诉人万泰水利水电建设工程集团有限公司山西分公司（以下简称万泰山西分公司）、原审被告鲍楚楚、原审被告中新房豫南置业有限公司（以下简称中新房公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初3256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：富阳永安抽水蓄能电站（以下简称永安水电站）作为甲方、武夷山万泰水利水电建设有限公司作为乙方，签订《永安水电站部分土建工程承包协议书》一份，协议落款处加盖永安水电站及武夷山万泰水利水电建设工程有限公司山西分公司的公章，落款时间显示为2013年1月5日。协议中有如下约定：经甲方申请招标、实际议标的方式，甲方决定由乙方承包永安水电站水库电站部分土建工程……一、工程名称：永安水电站水库土建开挖工程；二、具体工程内容：下水库爆破、防渗、衬砌；……八、待甲方项目及乙方向甲方提交水利爆破壹级资质、施工方案……十三、乙方必须具有多次施工及开挖水库工程的经验，协议签订当日起，30天内乙方向甲方提交所有合法资质，不得转包……十七、本协议签订时，乙方向甲方交纳工程质量、安全、履约保证金人民币壹佰伍拾万元后，该协议生效，否则该协议自动失效。保证金待项目工程全部完成验收合格后一次性返还，不计利息……。 2015年2月12日，万泰山西分公司名称由“武夷山万泰水利水电建设工程有限公司山西分公司”变更为现名称。 审理中，经原审法院核实，万泰山西分公司与鲍玉明、鲍楚楚均确认上述承包协议书中的甲方即永安水电站，乙方即万泰山西分公司。万泰山西分公司同时确认该协议的拟履行方为万泰山西分公司，而万泰山西分公司就案涉工程并不具备相应爆破及施工资质。 2013年11月21日，万泰山西分公司通过案外人吴爱芳账户向鲍玉明转账100000元，2014年1月3日又通过案外人张正培账户向鲍玉明转账600000元。对上述转账，永安水电站出具收条一份并加盖公章，就收到万泰山西分公司保证金700000元的事实予以确认，但收条的落款时间为2013年1月5日。永安水电站另向万泰山西分公司出具承诺函一份并加盖公章，载明：今收到保证金柒拾万元整，我们承诺三个月内协助办好爆破手续开工，如三个月内不能办好的，保证金如数退回并承担银行基准利率。如手续办下来开工后保证金按协议执行。该承诺函落款时间亦为2013年1月5日。 经查，永安水电站在上述承包协议书签订时系普通合伙企业，合伙人为鲍玉明、鲍楚楚，2014年11月4日该企业变更为有限合伙企业，合伙人变更为鲍楚楚、中新房公司（有限合伙人）。原审法院在审理过程中查知该水电站于2018年8月24日办理了简易注销登记，经原审法院询问，鲍玉明、鲍楚楚向原审法院提交的工商核准注销登记资料中显示，永安水电站、鲍楚楚、中新房公司共同出具了《全体投资人承诺书》一份，承诺永安水电站申请注销登记前未发生债权债务，不存在未结算清算费用、职工工资等未了结事务，清算工作已全面完结。承诺书落款时间为2018年6月20日。 另查明，永安水电站至注销工商登记之前，就案涉工程一直未取得相应的建设用地规划许可证或建设工程规划许可证等。案涉工程至今未开工。 万泰山西分公司提出诉讼请求：1.判令确认该公司与永安水电站签订的《永安水电站部分土建工程承包协议书》已经解除；2.判令永安水电站、鲍玉明、鲍楚楚、中新房公司共同偿还万泰山西分公司支付的保证金700000元并赔偿利息损失（以700000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2014年1月3日起算至判决确定的履行日止，暂计为100000元）；3.本案诉讼费用由永安水电站、鲍玉明、鲍楚楚、中新房公司承担。审理中，经原审法院释明，万泰山西分公司要求变更诉讼请求为：1.判令确认万泰山西分公司与永安水电站签订的《永安水电站部分土建工程承包协议书》无效；2.判令永安水电站、鲍玉明、鲍楚楚共同偿还万泰山西分公司支付的保证金700000元并赔偿利息损失（以700000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2014年1月3日起算至判决确定的履行日止，暂计为100000元）；3.判令中新房公司在其认缴的出资额范围内对上述款项承担连带还款责任；4.本案诉讼费用由永安水电站、鲍玉明、鲍楚楚、中新房公司承担。第二次庭审过后，原审法院经查发现永安水电站在本案诉讼过程中于2018年8月24日（第一次庭审前）注销了工商登记，但鲍玉明、鲍楚楚、中新房公司均未向原审法院告知该情况。后经向万泰山西分公司说明，万泰山西分公司申请撤回了对永安水电站的起诉，原审法院予以准许并已另行制作民事裁定书。万泰山西分公司同时申请变更相应诉讼请求为：1.判令确认万泰山西分公司与永安水电站签订的《永安水电站部分土建工程承包协议书》无效；2.判令鲍玉明、鲍楚楚共同偿还万泰山西分公司支付的保证金700000元并赔偿利息损失（以700000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2014年1月3日起算至判决确定的履行日止，暂计为100000元）；3.判令中新房公司在其认缴的出资额范围内对上述款项承担连带还款责任；4.本案诉讼费用由鲍玉明、鲍楚楚、中新房公司承担。 原审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，万泰山西分公司并不具备承包案涉工程的相应资质，鲍玉明、鲍楚楚、中新房公司亦未能向原审法院提交充分证据证明案涉工程已取得建设工程规划许可证等规划审批手续，故万泰山西分公司与永安水电站签订的《永安水电站部分土建工程承包协议书》依法应归于无效。 无效的合同自始没有法律效力，因该合同取得的财产，应当予以返还。万泰山西分公司为承包案涉项目，向永安水电站交纳了700000元的保证金，该笔保证金应当返还万泰山西分公司，万泰山西分公司同时主张的以700000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2014年1月3日起算至判决确定的履行日止的利息损失，实系永安水电站所收取的700000元保证金产生的孳息，亦系该企业因案涉承包协议而取得的财产，应一同返还。因永安水电站在诉讼过程中进行了注销，鲍玉明、鲍楚楚作为该企业在协议签订当时的普通合伙人，其二人对上述款项的返还均应承担无限连带责任，故万泰山西分公司要求鲍玉明、鲍楚楚共同偿还上述款项于法有据，原审法院予以支持。中新房公司作为永安水电站变更为有限合伙企业后的有限合伙人，依法对其入伙前该企业的债务以其认缴的出资额为限承担责任，故中新房公司应以认缴的出资额为限对上述款项承担还款责任，但万泰山西分公司主张中新房公司在认缴的出资额范围内承担连带还款责任，缺乏相关法律依据，原审法院不予支持。 中新房公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为自动放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第七十七条、第九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、确认万泰山西分公司与永安水电站签订的《永安水电站部分土建工程承包协议书》无效；二、鲍玉明、鲍楚楚于判决生效之日起十日内共同偿还万泰山西分公司支付的保证金700000元并支付相应利息损失（以700000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2014年1月3日起算至判决确定的履行期限届满之日止）；三、中新房公司在认缴的出资额范围内对上述款项承担还款责任；四、驳回万泰山西分公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费11800元，由鲍玉明、鲍楚楚、中新房公司承担。 宣判后，鲍玉明不服，向本院提起上诉称：1、一审法院在判决书第11页认定万泰山西分公司与永安水电站签订的协议无效，鲍玉明对协议无效无异议。但一审法院“张冠李戴”永安水电站与万泰山西分公司签订的单位应该是武夷山万泰水利水电建设工程有限公司山西分公司。该公司明明知道不具备爆破及施工资质仍与永安水电站签订承包协议，且将只有注册资本30万元的营业执照伪造、涂改注册资本30165万元，这是十分明显的伪造，不仅明显欺骗，而且涉及犯罪。2、一审法院在判决书第9页认定：甲方为永安水电站，乙方为万泰山西分公司，万泰山西分公司就案涉工程并不具备相应爆破及施工资质，既然一审认定这样的事实，那么过错方在乙方。3、鲍玉明既不是法人，也不是股东，仅经办人而已，不应列为本案被告。4、一审法院在判决书第9页中说，永安水电站至注销工商登记之前，一直未取得相应的建设用地规划许可证或建设工程规划许可证等，这是不正确的。判决书第6页中证明一审法院已经收到永安水电站提交的浙规选址第（2011）068号文件、浙土资预（2012）012号、浙政土审规（2013）45号、富发改工投（核）（2008）214号、富发改外（核）（2010）315号，项目属在建工程，分两期施工。签订协议前不仅有了建设规划选址意见，建设项目土地利用总体规划批复，富发改早已同意项目开工建设。签订协议后应由万泰山西分公司到公安部门办理相应爆破开工手续。因万泰山西分公司不具备施工资质，况且伪造注册资本，所以未办理开工手续，永安水电站依据协议第13条、17条万泰山西分公司未提供有效资质，未缴齐保证金要求取消协议。5、一审法院在判决书第8页中说：鉴于上述证据均非原件，且即使证据真实，亦无法达到鲍玉明、鲍楚楚的证明目的，故原审法院对上述证据不予认定。一审法院判决词竟然用“且即使证据证实，亦无法达到鲍玉明、鲍楚楚的证明目的”。这样的用词是不妥的，是经不起事实和历史检验的。6、鲍玉明代理人在庭审时已陈述，万泰山西分公司与永安水电站签订协议时，在永安水电站仍合法存续的基础上，把合伙人列为被告没有法律依据，且鲍玉明在永安水电站变更为有限合伙以后，连合伙人都不是，一审法院仍判决鲍玉明为被告主体不妥。综上，请求：撤销原审判决，改判驳回万泰山西分公司对鲍玉明的原审诉讼请求。 针对鲍玉明的上诉，万泰山西分公司发表答辩意见称：一审判决认定事实是清楚的，证据是充分的，适用法律是正确的。鲍玉明的上诉请求不成立。请二审驳回上诉，维持原判。根据合伙企业法第五十三条的规定，退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务承担无限连带责任。所以鲍玉明在万泰山西分公司跟对方已经撤销的企业签订施工合同的时候，鲍玉明还是该企业的合伙人，而且是普通合伙人，承担无限责任的合伙人。所以万泰山西分公司将鲍玉明列为被告，并且一审判决支持了万泰山西分公司的诉讼请求，适用法律是正确的，事实认定也是清楚的。请二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告鲍楚楚、中新房公司未发表意见。 二审举证期限内，各方当事人均未提交属于二审程序的新的证据。 本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为：案涉合同因承包人万泰山西分公司不具备相应的资质而无效，现鲍玉明、鲍楚楚、中新房公司亦未提交有效证据证实已取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证等，案涉工程至今未开工，故万泰山西分公司要求退还其缴纳的70万元保证金，具有事实依据，应当予以支持。因永安水电站在诉讼过程中已经注销，鲍玉明、鲍楚楚在签订协议时系永安水电站的普通合伙人，故应当对上述还款承担无限连带责任，原审法院对该节问题处理并无不当。案涉合同无效，双方当事人均存在过错，鲍玉明虽提出万泰山西分公司存在伪造、变造营业执照的主张，但提交的证据材料尚不足以证实该主张，且营业执照的真伪对合同效力以及双方当事人的过错程度并无影响，万泰山西分公司要求按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算自2014年1月3日起算至判决确定的履行之日止的利息损失，本院不予支持，但同期中国人民银行活期存款利息，为该保证金的法定孳息，鲍玉明、鲍楚楚、中新房公司应支付给万泰山西分公司。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初3256号民事判决第一项、第三项、第四项及诉讼费用负担部分。 二、变更杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初3256号民事判决第二项为“鲍玉明、鲍楚楚于本判决生效之日起十日内共同偿还万泰水利水电建设工程集团有限公司山西分公司支付的保证金700000元并支付相应利息损失（以700000元为基数，按照中国人民银行活期存款基准利率自2014年1月3日起算至本判决确定的履行期限届满之日止）”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费11800元，由鲍玉明负担11553元，由万泰水利水电建设工程集团有限公司山西分公司负担247元。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  金瑞芳 二〇二〇年一月二十日 书记员  姚丽萍