山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终26号上诉人（原审被告）：微山东方泽大置业有限公司，住所地山东省济宁市微山县夏阳路89号。统一社会信用代码91370826559926824C。法定代表人：卢万成，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：班运志，山东浩正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李艳，女，1978年7月6日出生，汉族，住枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：苏刚，山东金装律师事务所律师。原审被告：吴永春，男，1967年2月11日出生，汉族，住山东省济宁市微山县。上诉人微山东方泽大置业有限公司（以下简称东方泽大公司）因与被上诉人李艳及原审被告吴永春民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2019）鲁0405民初994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方泽大公司上诉请求：1.认定双方借款合同无效，一审判决的36万元应从本金中全部扣除，剩余本金不再计息，请求依法改判或发回重审；2.一审判决由上诉人承担的5000元保全费为抵押权外超额查封房产费用，应由被上诉人承担，请求二审依法改判；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人为非法高利贷，构成职业放贷人，应认定双方签订的《抵押借款担保合同》为无效合同。1.虽然一审判决已认定上诉人在收到被上诉人支付借款当日支付利息24万元，并在本金中扣除，但被上诉人行为已构成“砍头息”事实。上诉人与被上诉人于2018年6月14日签订《抵押借款担保合同》400万元，但被上诉人付款当日，上诉人以现金形式向被上诉人支付24万元，其形式为预先在本金中扣除利息，构成“砍头息”，并且被上诉人要求以现金形式支付，不向上诉人出具任何收据、凭证。在一审庭审期间，因上诉人主张被上诉人的行为构成职业放贷人或非法高利贷行为，被上诉人才勉强承认收到上诉人24万元的事实，但仍不能排除构成职业放贷人及涉嫌非法高利贷的违法行为。2.被上诉人系另案被上诉人马明全的侄女、关联人，同期放贷数额巨大，并向不特定多数人放贷，网上能够查到的2017年以来申请执行人马明全、马红艳(李艳)申请强制执行案件10起，均为民间借贷案件形成，马明全、马红艳(李艳)在执行案件的原审判决为：(2013)枣仲裁字第51号裁决书；(2011)台商初字[泥沟]第219号民事判决书；(2012)市中商初字第27号民事判决书；(2017)鲁0405民初914号民事调解书；(2017)鲁0405民初1345号民事调解书等，现上诉的(2019)鲁0405民初994号民事判决和(2019)鲁0405民初1317号民事判决数额及上述执行标的，关联案件总额约在亿元以上，所谓的民间借贷数额巨大，超出民间借贷一般数额，并向不仅公司、个人放贷，上述仅为经诉讼和执行案件掌握的放贷情况，不包括小额及借贷双方自行放、还的情况。3.2019年6月6日，李艳不但除上诉人已经设定抵押的1600多万元房产外，又通过一审法院追加查封我公司C区预售住宅5228.12平方米，查封价值高达3000万元，被抵押和查封合计两处房产价值超4500万元，同时，原告还冻结我公司银行账户冻结金额21万多元，严重超额10倍借款金额查封、扣押我公司房产，这是借助法律手段，恶意侵占我公司巨额财产的违法行为。一审判决由上诉人承担的5000元保全费为抵押权外超额查封房产费用，应由被上诉人承担。根据最高院审理民间借贷案件的规定，一审法院应当认真审查，责令当事人到庭说明情况，但李艳（马红艳）始终没出面，另案的马明全亦未到庭，仅有代理人出庭应诉。并且被上诉人的借条（借款合同）为统一格式，被上诉人还要求三上诉人将利息以现金（或转账）方式支付给出借人之外的第三人。二、综上所述事实，李艳贷款对象主体较多，除了本案债务人以外，被上诉人于2011年至2017年间分别向不特定个人、公司（多数为关联性公司）出借资金，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营利性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。银行业监督管理法第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据合同法第五十二条，以及合同法解释二第十四条的规定，应认定案涉《抵押借款担保合同》无效。李艳辩称，一、被答辩人主张双方借款合同无效无任何事实和法律依据，应予驳回。理由如下：1.答辩人与被答辩人之间发生的借贷，系正常的民间借贷，也与职业放贷有着本质的区别。先扣除的利息视为归还的本金，亦未从这两笔借款中谋求任何不正当的利益，且未通过任何非法途径进行索债，不具有非法占有他人财物的目的，完全系正常的民间借贷关系。2.最高法于2019年11月27日，对法发(2019)24号文的时间效力问题做了详细解释，2019年10月21日前的高利放贷不定罪处罚。本案借贷行为均系正常的民间借贷。退一步讲，假使有非法放贷行为，也不是应追诉的范围。二、一审判决“被告已履行的利息36万元应予扣除”，应更正为“被告已履行的利息36万元应按照年利率36%予以扣除”。吴永春未到庭，未陈述意见。李艳向一审法院起诉请求：1.判令东方泽大公司偿还借款人民币400万元及至起诉之日的利息64万元，共计464万元。剩余利息自起诉次日起至实际给付之日止，以本金400万元为基数，按年利率24%计算；2.判令吴永春对上述诉讼请求第一项承担连带清偿责任；3.判令诉讼费用、保全费由承担。一审法院认定事实：东方泽大公司司因资金需要于2018年6月8日向李艳借款400万元，并签订抵押借款担保合同，约定借款期限为6个月，自2018年6月8日起到2018年12月8日止，借款期限内的月利率为3%，到期不还，逾期偿还期间的月利息仍按照3%计算至实际偿还借款之日；该借款以东方泽大公司位于微山县夏阳路89号建材城B3号（建筑面积4933.85㎡）的合法不动产（微山县房权证县城字第××号，实际抵押面积为2754.39㎡）作为抵押，并办理抵押登记。吴永春自愿对上述全部借款及利息提供连带责任担保，担保期限为二年，自借款期限届满之日起计算。2018年6月14日，李艳通过银行转账向东方泽大公司支付借款400万元，同日，东方泽大公司向李艳出具收到400万元借款的收据一份。2018年6月14日借款当日，东方泽大公司向原告支付利息24万元，2018年8月22日向原告支付利息12万元，2018年9月14日向原告支付利息12万元，2019年1月21日向原告支付利息12万元。借款本金及余下利息，被告一直未归还。一审法院认为，原告借款给被告使用，且已实际履行，双方形成借贷关系，其借款行为未违反有关法律、法规的规定，应为合法、有效，原告据此对被告享有债权，东方泽大公司作为债务人依法负有偿还原告借款的义务。双方之间的借款合同，应自出借人提供借款时生效，被告辩称利息应自被告收到借款的时间开始计算，一审法院予以采纳。被告关于原、被告双方签订的借款合同应为无效合同，李艳及相关人员是职业放贷人的辩解，因未有证据证实，一审法院不予采纳。关于借款本金数额问题，虽然双方在借条中载明借款本金为400万元，但被告在借款当日原告交付借款本金后直接向原告支付利息24万元，该行为应视为原告将24万元利息在本金中预先予以扣除，故对该借款本金数额一审法院认定为376万元。双方在合同中约定利息为月利率3%，不符合法律规定，现原告要求被告按照年利率24%计息，一审法院予以支持。东方泽大公司辩称已偿还利息60万元应从借款本金中予以扣除，未有依据，一审法院不予支持。合同约定，东方泽大公司以其不动产作为担保且办理了抵押登记，李艳据此对东方泽大公司该房产享有抵押权。吴永春自愿对该借款及利息提供连带责任担保，担保期限为二年，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，现原告在保证期间内要求吴永春承担连带保证责任，一审法院亦予以支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，原告应当先就债务人东方泽大置业公司提供的抵押物实现债权，物的担保不能清偿的部分，由吴永春承担连带清偿责任。吴永春承担保证责任后，有权向债务人东方泽大置业公司追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决：一、被告微山东方泽大置业有限公司自判决生效之日起十日内偿还原告李艳借款本金376万元及利息（以376万元为基数，自2018年6月14日借款之日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算，扣除被告已支付利息36万元）；二、被告微山东方泽大置业有限公司如果在判决第一项确定的期限内不履行还款义务，原告李艳有权行使抵押权，对被告微山东方泽大置业有限公司位于微山县夏阳路89号建材城B3号（建筑面积4933.85㎡）的合法不动产（微山县房权证县城字第××号，实际抵押面积为2754.39㎡）进行拍卖、变卖，从所得的价款中优先受偿本案所确定的债权；三、被告吴永春对上述借款本金及利息，在扣减本判决第二项抵押物所得的价款后仍不能清偿的债务承担连带清偿责任；四、驳回原告李艳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取21,960元，保全费5000元，由被告微山东方泽大置业有限公司负担。二审查明的事实与一审一致。本院认为，“职业放贷人”是指出借人未经批准，擅自从事经营性的贷款业务，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性等特点，属于从事非法金融业务活动。本案中，上诉人用于主张李艳为“职业放贷人”的理由为出借款项时预扣利息、借款合同为格式合同等，并提交了李艳及其相关利益公司涉诉案件的法律文书等证据。对此本院认为，对于上诉人所提交的法律文书，经质证，李艳只认可与其中一起案件有关联，其他均无关联，且不能排除系当事人之间正常的民间借贷，故不足以证明李艳达到“职业放贷人”中对“社会不特定对象”的要求。且上诉人未能提供相关有权机关对李艳“职业放贷人”身份认定的证据，仅以预扣利息、借款合同为格式合同等不足以作出李艳的行为属于“职业放贷人”的必然认定。对于上诉人要求确定借款合同无效的相关上诉请求，本院不予支持。关于上诉人主张保全费不应由其承担以及超标的查封的问题。对此本院认为，一审法院在诉讼保全民事裁定书中，已经告知上诉人自收到该裁定书五日内向该院申请复议，故对于是否存在超标的查封的问题，不属于本案二审审理的范围。根据《诉讼费交纳办法》规定，诉讼费包括案件受理费、申请保全费等，诉讼费用负担的一般原则为诉讼费由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外，故一审判令上诉人负担保全费并无不当。综上所述，东方泽大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43,920元，由上诉人微山东方泽大置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 张 硕审判员 孙 梦审判员 金 颖二〇二〇年一月二十三日书记员 路然然