湖南省高级人民法院执 行 裁 定 书（2019）湘执复251号复议申请人（申请执行人、异议人）：湖南建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区车站北路70号万象新天地公寓5号栋31、32楼。法定代表人：栾仲文，该公司董事长。委托诉讼代理人：周志如，湖南和润律师事务所律师。委托诉讼代理人：张娟，湖南和润律师事务所律师。被执行人：湖南常德平和房地产开发有限公司，住所地湖南省常德市武陵区府坪街道办事处新村社区武陵大道103号。法定代表人：石冰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡博，该公司员工。复议申请人湖南建设集团有限公司（以下简称湖南建设集团）不服湖南省常德市中级人民法院（以下简称常德中院）（2019）湘07执异70号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。本院查明，2007年1月26日，常德中院作出（2006）常民三初字第27号民事调解书，查明：湖南建设集团与湖南常德平和房地产开发有限公司（以下简称平和公司）于2003年4月18日签订《平和商业广场土建及室内水电安装施工协议》，并于2003年10月18日签订《建设工程施工合同》，约定：由湖南建设集团承建平和公司开发的位于湖南省常德市角的常德平和商业大厦（现常德铜锣湾广场）。湖南建设集团按约履行了义务。2006年4月26日，湖南建设集团按照平和公司的要求，将所建大楼交付给平和公司开张营业。所建工程的工程款、补偿款和约定利息共计5887.26139万元，其中±0.00以下工程款1997.2968万元，主体工程款2014.025827万元，水电安装工程款324.0666万元，外装修工程款318.2408万元，双方已审核签字。另外，还约定了补偿款320万元和利息116.82万元。第二期工程款796.811363万元的结算资料已于2006年8月9日交给平和公司，但尚未兑审。且湖南建设集团与平和公司未对上述工程办理竣工验收手续。至湖南建设集团起诉之日止，平和公司支付了工程款3770万元，扣除质保金272.52207万元后，尚欠工程款约为1844.73932万元，应按双方最终决算确认的金额为依据。确认双方调解协议内容为：一、平和公司于2007年1月29日前向湖南建设集团支付工程款375万元；二、湖南建设集团自收到平和公司的上述款项后的10日内向平和公司移交按照有关规定和习惯应由湖南建设集团制作和提供的合格的全部竣工验收资料，并完全拆除现有的临时工棚和完成全部检测项目，双方办理建筑工程及相关资料的交接手续。如相关部门认定湖南建设集团所提供的资料不合格，湖南建设集团应及时按照要求补办至合格。补办相关资料所占用的时间在平和公司办理竣工验收手续的时间内相应顺延，如湖南建设集团对此采用消极态度则视为违约；三、平和公司收到湖南建设集团提交的全部竣工验收资料后，应及时办理竣工验收手续，如采取消极态度亦视为违约；四、平和公司应在2007年3月底前办完竣工验收手续，湖南建设集团应予以积极配合；五、如不能按时履行上述约定，违约方以尚欠工程款的总额为基数，按每日万分之五的标准支付违约金；六、湖南建设集团所承建工程竣工验收合格后，剩余工程款按2006年3月23日签订的《补充协议》第六条的约定支付，平和公司支付相应的工程款后，湖南建设集团应按所收工程款的比例撤销就三楼铺面签订的房屋买卖合同中所约定的相关铺面的备案登记手续，以利于平和公司进行销售；七、平和公司于2007年1月23日提供的《乙方应承担的竣工验收资料》作为本协议的附件。2007年6月27日，湖南建设集团向常德中院申请强制执行上述民事调解书，常德中院于同日依法予以受理。2007年9月12日，常德中院作出（2007）常执字第28-3号执行裁定，拍卖常德铜锣湾广场三楼铺面（约2930.55平方米）。平和公司不服，对评估与拍卖提出执行异议。2008年7月2日，常德中院作出（2007）常执字第28-8号民事裁定：驳回平和公司的执行异议。平和公司不服，向本院申请复议。2008年9月10日，本院作出（2008）湘高法执监字第38号民事裁定：驳回平和公司的复议申请，维持常德中院（2007）常执字第28-3号、（2007）常执字第28-8号民事裁定。2009年3月10日，因上述执行标的物经多次拍卖均流拍，常德中院作出（2007）常执字第28-14号执行裁定：将常德铜锣湾广场三楼部分铺面以858万元抵偿给湖南建设集团。随后，平和公司因不服常德中院（2007）常执字第28-3号、28-14号执行裁定，向本院申请执行监督。2010年9月6日，本院作出（2010）湘高法执监字第11号驳回申请执行监督通知书：驳回平和公司的执行监督申请。平和公司仍不服，再次向我院申请执行监督。2011年11月15日，本院作出（2011）湘高法执监字第3号函，认为：本案执行案款总额未完全确定，本案生效法律文书（2006）常民三初字第27号民事调解书查明，常德铜锣湾广场二期工程796万余元的结算资料湖南建设集团已于2006年8月9日交给平和公司，但尚未结算。据此推算平和公司尚欠湖南建设集团工程总额“约为1844.73932万元，应按双方最终决算确定的金额”为依据。尽管执行法院在本案执行程序中多次进行协调，但对于第二期工程款的具体数额双方一直未达成一致意见，在此情况下，执行法院比照生效法律文书确认工程款的概数1844.73932万元对本案进行强制执行，执行依据不足。要求常德中院自行撤销（2007）常执字第28-14号民事裁定，在依法确定执行标的数额后，对涉案标的物重新进行评估拍卖。2012年4月26日，常德中院作出（2007）常执字第28-18号执行裁定，撤销该院（2007）常执字第28-14号执行裁定。2012年6月7日，常德中院向湖南建设集团和平和公司作出（2007）常执字第28-19号通知，该通知主要内容为：“根据省院的要求，该院于2012年2月21日和2012年4月12日组织双方当事人对调解书尚未最终决算确认的金额进行核对、协调，其结果如下：一、该院调解书经审查查明：“第二期工程款7,968,113.63元的结算资料已于2006年8月9日交给平和公司，但尚未兑审”。对第二期工程款796.811363万元，经常德市同天建设工程造价咨询有限公司审计确认为754.687463万元，对42.1239万元与各专业队伍的配套费、水电费及赶工费未予认可。经两次协调未能达成一致意见。最终确认第二期工程款应以中介机构核定754.687463万元为准。42.1239万元湖南建设集团可另案起诉。二、湖南建设集团于2008年3月18日申请执行工程质保金270.415875万元。该院调解书审理查明“扣除质保金2,725,220.70元。”虽然调解书确认质保金2,725,220.70元数额，但湖南建设集团在2006年11月23日起诉书中，未向该院起诉工程质保金。故此，本案没有关于工程质保金的执行依据，该院不能合并执行。该院调解书确认的工程款总额5887.26139万元减去第二期工程款中不能确认42.1239万元及不能合并执行的工程质保金272.52207万元，工程款总额应为5572.61542万元。审理前和调解达成协议后平和公司已支付给湖南建设集团总额4,145万元，平和公司尚欠工程款1427.61542万元。另湖南建设集团垫付诉讼费5.1123万元，因此平和公司尚欠湖南建设集团工程款及垫付诉讼费总额为1432.72772万元（不含迟延履行期间加倍债务利息）。2019年5月21日，常德中院又作出（2007）常执字第28-20号执行裁定：终结该院（2006）常民三初字第27号民事调解书的执行。同时，常德中院向湖南建设集团送达了变更合议庭组成人员通知。湖南建设集团不服，向常德中院提出异议。常德中院审查认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条第一款第（4）项规定：“人民法院受理执行案件，申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十三条第一款第二项规定“当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当给付内容明确”。本案中，湖南建设集团与平和公司达成的调解协议中关于平和公司支付剩余工程款的金额和计算方式不明确，本案执行依据不足，该院裁定终结该案执行符合法律规定，故对于湖南建设集团提出的第1、2、3、4、5项申请理由，该院不予支持。对于湖南建设集团提出的第6项申请理由，该院将变更合议庭组成人员通知与执行裁定一并送达虽有程序瑕疵，但并不影响湖南建设集团的实体权利，故对于该项申请理由，该院亦不予支持。湖南建设集团就剩余工程款的给付问题，可另案主张权利。遂于2019年7月10日作出（2019）湘07执异70号执行裁定：驳回湖南建设集团有限公司的异议请求。另查明，2006年3月23日，甲方平和公司与乙方湖南建设集团就常德铜锣湾广场工程项目的工程款支付、工程进度、工程计算和工程款保障等问题达成《补充协议》。该补充协议第六条约定：“乙方所承揽工程竣工验收合格后，三个月内工程款付至结算总额的95%；三个月后至六个月前甲方承担应付而未付的工程款银行同期贷款四倍利息；为确保乙方工程余款的安全，双方约定：甲方将三楼部分铺面按现行销售价格7,800元/㎡的七折与乙方签订折后价1,600万元的商品房买卖合同，同时，乙方向甲方办理委托销售该合同标的的相关手续，所得销售收入偿还乙方工程余款支付到1,000万元，直至工程款的95%为止。甲、乙双方签订的商品房买卖合同涉及的三楼部分铺面，六个月内未经甲、乙双方签章，甲方不得单独申报房地产部门办理备案登记或产权登记。甲方并就此向市房地产管理局写出报告，经房地产局签章后，甲、乙双方各持一份，作为本协议附件。待乙方的工程款付至95%后，该商品房买卖合同自然解除，原约定买卖的铺面归甲方所有。如六个月后仍未付清，所欠余款按甲乙双方签订的商品房买卖合同中价格七折的等值铺面乙方有处置权。如处置时的市场实际销售价低于双方商品房买卖合同中的七折价，则按市场平均价处置，不足部分由甲方另行增加相应数量的铺面按市场平均价格交乙方处置。”还查明，常德市同天建设工程造价咨询有限公司就案涉工程编制的落款为2006年6月25日和2006年12月28日的两份建设工程造价编审确认表中，双方当事人确认涉案工程总造价54,083,177.76元。案涉工程于2007年3月16日验收合格。2012年6月1日，平和公司出具的情况说明显示，截止2007年1月26日，其认可欠湖南建设集团各项费用18,026,154.2元，调解之后共支付1258.5万元，尚欠湖南建设集团工程款及其他款项544.11542万元（未包含诉讼费5.1123万元和迟延履行期间的债务利息），与常德中院确认的该部分款项金额一致。湖南建设集团向本院申请复议称：请求撤销（2007）常执字第28-20号执行裁定、（2019）湘07执异70号执行裁定，继续执行（2006）常民三初字第27号民事调解书。事实和理由如下：1．该民事调解书明确了剩余工程款的支付期限、违约责任、数额和计算方法，执行依据明确，具备执行条件。在执行过程中，当事人对剩余工程款数额已有共识，执行法院实际上已经查明剩余工程款数额。执行裁定曲解《补充协议》的性质及在强制性执行过程中的作用，将《补充协议》第六条作为认定债务数额的依据错误。2、常德中院（2019）湘07执异70号裁定维持终结民事调解书的执行结论，系适用法律错误，严重损害当事人合法权益。3、人民法院将变更合议庭组成人员通知与执行裁定一并邮寄送达给湖南建设集团，程序违法，侵害湖南建设集团对合议庭组成人员变动的知情权，剥夺了申请回避的权利。本院认为，本案中湖南建设集团与平和公司经平等协商，自愿达成调解协议，常德中院据此制作了（2006）常民三初字第27号民事调解书。上述调解书中明确对于尚欠工程款的数额按双方最终决算确认的金额为依据。根据双方签字确认的两份建设工程造价编审确认表，湖南建设集团与平和公司对于涉案工程的造价进行了审核认可。常德中院（2007）常执字第28-19号通知及平和公司出具的情况说明还确认截止2012年6月扣除质保金2,725,220.7元后平和公司尚欠湖南建设集团工程款及其他款项5,441,154.2元（未包含诉讼费51,123元和迟延履行期间的债务利息）。另，本案调解书第六项明确：“湖南建设集团所承建工程竣工验收合格后，剩余工程款按2006年3月23日签订的《补充协议》第六条的约定支付”。综上，本案执行依据对于执行标的构成和计算方法及支付期限是明确的，应当继续执行，且本案历时多年，此时终结执行没有法律依据，不利于化解当事人之间的矛盾。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项的规定，裁定如下：一、撤销湖南省常德市中级人民法院（2019）湘07执异70号执行裁定及（2007）常执字第28-20号执行裁定；二、本案由湖南省常德市中级人民法院继续执行。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄腊妍审 判 员  周小辉审 判 员  方湘平二〇二〇年一月十五日法官助理刘宇丹代理书记员  徐 可