河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终22699号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南国基建设集团有限公司，住所地郑州市郑花路65号。法定代表人：高兴文，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘冰洁，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡博宇，河南仟问律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南安智外墙保温工程有限公司，住所地郑州市中原区建设西路9号万乘国际1503室。法定代表人：朱治勇，系该公司经理。委托诉讼代理人：白超华，河南昊展律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州市沃土千年置业有限公司，住所地郑州市中牟县商都路与新圃街交叉口西南角（壹号公园小区8号楼301室）。法定代表人：庞建强，系该公司总经理。委托诉讼代理人：韩婷洁，女，该公司员工。上诉人河南国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）因与被上诉人河南安智外墙保温工程有限公司（以下简称安智公司）、郑州市沃土千年置业有限公司（以下简称沃土千年公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初5726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国基公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判驳回安智公司对国基公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.撤销原判第三项，改判支持国基公司全部反诉请求；3.一、二审诉讼费用、一审反诉费用由安智公司承担。事实与理由：一、一审判决程序违法，二审法院应当予以撤销。1.一审法院审理本案适用简易程序错误。本案案情极其复杂，先是安智公司提起本诉，而后国基公司又提出反诉，继而安智公司又申请司法鉴定，双方争议极大，适用简易程序三个月的时间不可能将本案审理完结。从以上内容来看，本案一审适用简易程序错误。2.安智公司作为本案的一审原告，主体不适格。2015年7月20日的《东郡濠景西地块外墙装饰及保温分包合同》显示，安智公司与周小伟作为“乙方”一方的合同当事人在分包合同上签字盖章。事实上，安智公司并未实际履行《分包合同》，也未对工程进行过施工和管理。该保温工程实际由周小伟承揽，只是借用和挂靠了安智公司的资质。之后，周小伟又将该工程全部转包给了刘永生。如果安智公司否认上述说法，可以提交证据证明其参与了实际施工和管理。二、一审判决国基公司向安智公司支付工程款1677656元及利息无任何事实、法律依据，应予纠正。1.《分包合同》没有经国基公司法定代表人或委托代理人签字确认，代奎没有取得国基公司的授权可对外签订施工合同，事实上国基公司也从没有委托代奎与他人签订任何合同，代奎在《分包合同》上的签字对国基公司不产生任何效力。安智公司对代奎没有代理权是明知的，双方存在恶意串通损害国基公司利益的可能性。2.原审法院不应确认《分包合同》约定的工程单价。如前所述，《分包合同》不是国基公司的真实意思表示，对国基公司无约束力。3.《分包合同》约定的单价明显不合理，更印证其为虚假的。《分包合同》载明涉案工程单价（外墙保温97元/平方米，真石漆65元/平方米）与正常的施工价格严重不符。安智公司提交的《分包合同》系虚假的，不应采信。三、原审鉴定意见书系预算造价与实际施工情况不符，也不应作为结算依据采信。一审鉴定意见只是依据分包合同及施工图纸作出的预算造价，但实质上安智公司并未按合同约定甚至也没有按设计图纸要求施工，其施工工艺远远达不到施工标准及所用材料不合格。安智公司未按照施工图纸要求的技术规范进行施工。鉴定意见书仅以“施工完毕，没有对现场进行破坏的必要”所以根本未实际发现保温板下掩盖的诸多严重质量问题。后国基公司委托相关机构对施工材料进行检验，发现安智公司在案涉工程使用的保温板等材料的型号、规格及质量标准均远远达不到设计要求且不符合国家相关规定。除此之外，设计要求粘贴工艺优先采用“条粘法”，再用“框点法”，但施工现场仅采用“点粘”方式，且涂胶面积远小于40%；设计要求每块保温板锚固钉不得少于4个，每平方不得少于8个，但施工现场每平方仅有3、4个，有的整面墙均无锚固钉。诸如此类施工问题还有很多。因此不能依据鉴定意见书约定的工程单价作为确认涉案工程价款。四、原审法院并未继续查清安智公司施工存在问题给国基公司导致的具体损失，二审应予纠正。1.国基公司向原审法院提交的《监理工作联系单》《工程形象进度验收记录表》证明外墙保温、真石漆工程施工人员严重不足，工期严重逾期，原施工计划为90日历天，但其实际施工拖延多月。因安智公司存在过错，国基公司多支付的管理成本及利息损失应由安智公司予以赔偿。2.原审法院在本院认为部分既然明确认定“国基公司虽提供证据证明安智公司施工存在问题”，但却不继续查清事实，仅以“不足以证明其主张的1107500元损失系安智公司导致”。而且不足理由也并未释明，笼统模糊地径直驳回了国基公司的反诉请求。实际上安智公司在施工过程中出现质量不符、人员不足、工期严重逾期等问题，导致国基公司遭受重大损失，国基公司提交的证据已证明上述损失客观存在，依法应予采信。希望二审法院予以纠正。综上所述，原审判决第一项和第三项错误，为维护国基公司的合法权益，请求二审法院依法支持国基公司的上诉请求。安智公司辩称：一、原审法院认定《分包合同》的效力并以此结算工程费用正确。包含国基公司在反诉状陈述“安智公司直接进场施工”，说明其认可安智公司对涉案工程进行了施工。国基公司与安智公司签订的《分包合同》亦为有效合同，尽管国基公司一再否认《分包合同》所签印章为“河南国基建设集团有限公司东郡濠景工程资料专用章”，但其在《中牟县在建工程农民工工资支付情况检查表》中使用该资料专用章，足以认定该枚印章能够代表国基公司，其否认《分包合同》上的印章真实性，违反诚实信用原则。二、原审法院鉴定意见客观真实，应予采信。河南华明工程造价咨询有限公司出具鉴定意见，对案涉工程出具包含合同价和定额价两种计价方式。原审法院在认定合同有效的基础上，以合同约定的价格计算工程款，减去国基公司已经支付的工程款，判令其承担下余工程款160多万元于法有据。三、原审法院驳回国基公司反诉请求正确。安智公司一直按照国基公司的要求施工作业，全程监理，国基公司仅支付了案涉工程的部分款项，不存在国基公司超额支付工程款的问题。工程延期主要系政府治理大气环境污染以及在施工期间国基公司安全生产事故所致，并非安智公司原因。且案涉工程已经政府主管部门验收合格并由开发商交付给业主使用，现国基公司又以工程质量不合格为由提出抗辩并索赔无依据，亦违反诚实信用原则。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。沃土千年公司辩称：一审法院对于沃土千年公司的事实认定清楚，证据确凿充分，适用法律正确。其余部分的事实请二审法院依法查明。安智公司向一审法院起诉请求：1.判令被告国基公司支付中牟县壹号公园3号楼和5号楼外墙保温及真石漆余款189万元、外墙小线条款12.45万元、外墙大沿线款31.756万元、资金占用期间的利息暂计56万元，以上合计289.206万元；2.判令被告沃土千年公司在拖欠被告国基公司款范围内承担付款责任；3.诉讼费、保全费、保全担保费由二被告负担。后安智公司变更诉讼请求为：1.判令被告国基公司支付原告中牟县壹号公园3#楼、5#楼外墙保温、真石漆等工程欠款1677656.94元；2.判令国基公司赔偿拖欠工程款的利息，以1677656.94元为基数，自涉案工程验收合格之日起计算至实际结清之日止，按照中国人民银行同期贷款利息计算，暂计75万元；3.判令被告沃土千年公司在拖欠被告国基公司款范围内承担付款责任；4.诉讼费、保全费、担保费、鉴定费由二被告负担。国基公司向一审法院提起反诉，请求：1.判令安智公司向国基公司返还多支付的工程款547798.6488元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2017年1月23日暂计算至反诉之日，应继续计算至上述全部金额返还完毕之日）；2.依法判令安智公司向国基公司开具已支付工程款等额的增值税专用发票；3.判决安智公司向国基公司赔偿经济损失1107500元；4.本案诉讼费用由反诉被告安智公司承担。一审法院认定事实：2013年7月31日，沃土千年公司（发包人）与国基公司（承包人）签订《东郡濠景项目一期主体及配套工程施工合同》，国基公司承包建设东郡濠景项目一期3#、5#、6#、7#、8#、9#地下车库及部分商铺。2015年7月20日，安智公司作为乙方（承包人），国基公司作为甲方（发包人），双方签订《东郡濠景西地块外墙装饰及保温分包合同》，合同约定：工程名称为东郡濠景项目一期3#、5#楼外墙保温及外墙真石漆工程。承包范围为东郡濠景一期3#、5#楼外墙保温及外墙真石漆工程。按甲方提供的工程施工图、有关设计文件、设计说明及施工过程中下发的设计变更、图纸会审记录等规定内容发包。承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全、固定综合单价、暂定工程量及暂定总价的承包方式。工程质量为合格。外墙保温及涂料综合单价为162元/㎡（保温为97元/㎡、真石漆为65元/㎡）。面积暂定20000平方米，最终结算面积，以乙方实际施工面积为标准结算，合同总价暂定为人民币3240000元。工程结算与工程款的支付：1.主楼的外保温工程完成后支付单项单体已完成工程量75%工程款；2.主楼的外墙漆面漆完成后支付已完成工程量75%工程款；3.竣工验收达到交房条件交付甲方后，30个工作日内支付单项单体工程量（保温和真石漆）的85%；竣工备案完成后，甲方支付至结算总价的90%给乙方；4.结算完成后三个月支付至工程量的95%；5.工程保修金为总造价的5%，若无质量问题，则竣工验收合格满一年后30天内无息支付3%，满2年后30日内无息支付2%；6.根据施工图纸，设计变更，函件及经甲方、监督方、业主方现场验收合格，并以甲乙双方及监理单位现场共同验收的乙方实际施工的工程量（展开面积）为计算依据；7.乙方保证顺利通过第三方的验收，包括但不限于业主、监理、质量监督站，这些费用已包含在主合同价款内；8.甲方认为乙方考察并熟悉图纸和现场内外的所有情况，在施工中无论出现何种情况，均由乙方承担。质保期为2年。甲方指定项目经理杨雨为代理人，乙方指定代理人为周小伟。乙方需要缴纳伍万元作为该工程履约保证金，由乙方在进场前缴纳履约保证金，该履约保证金在外保温完成后，退还50%，真石漆完成退还80%，工程五大责任主体验收合格后全额退还。合同落款甲方处加盖有“河南国基建设集团有限公司东郡濠景工程资料专用章”及代奎签名，乙方处加盖有“河南省安智外墙保温工程有限公司公章”及周小伟签名。《中牟县在建工程农民工工资支付情况检查表》载明：项目名称为东郡濠景08-03-02地块3#、5#、6#、7#、8#、9#、车库及商业，建设单位为沃土千年公司，施工单位为国基公司，国基公司负责人为杨雨，工程进度显示为已完工。该检查表上加盖有“河南国基建设集团有限公司东郡濠景工程资料专用章”。杨雨在落款处书写：本工程已完工，相关的备案手续正在进行，表中所填数据以合同双方最终确认的结算单为准，国基公司在收到开发商工程款7日内付清各劳务班组农民工工资。2017年1月25日郑州市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表显示，涉案工程已竣工验收并于当日进行备案。国基公司共向安智公司支付工程款135万元（2015年9月28日40万元、2016年2月5日50万元、2016年6月17日15万元、2016年7月26日5万元、2017年1月13日15万元、2017年1月23日10万元）。案件审理过程中，安智公司申请对其所施工工程3#楼外墙保温工程（除西山墙外），真石漆施工前腻子工程、外墙小线条（含土建缺失部分），外墙大沿线的工程量及工程造价及5#楼的外墙保温、真石漆工程款、腻子工程、外墙小线条（含土建缺失部分），外墙大沿线的工程量及工程造价进行鉴定，河南华明工程造价咨询有限公司于2019年4月28出具鉴定意见书，鉴定意见：对涉案工程的3号楼外墙保温（除西山外）真石漆施工前腻子工程、外墙小线头（含土建缺失部分）、外墙大沿线的工程量及造价（按合同约定）为1310091.7元；对涉案工程的5号楼外墙保温，真石漆工程，腻子工程、外墙小线头（含土建缺失部分）、外墙大沿线的工程量及造价（按合同约定）为1416322.88元；对涉案工程的3号楼外墙保温（除西山外）真石漆施工前腻子工程、外墙小线头（含土建缺失部分）、外墙大沿线的工程量及造价（按行业规定的计价办法）为1277408.19元；对涉案工程的5号楼外墙保温，真石漆工程，腻子工程、外墙小线头（含土建缺失部分）、外墙大沿线的工程量及造价（按行业规定的计价办法）为1427959.77元；涉案工程单列项目的造价为322288.98元。国基公司申请对涉案工程工程质量进行鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，对国基公司的申请不予准许。安智公司称，其已按照合同约定施工涉案工程，但国基公司未按规定支付工程款，国基公司称其已超额支付工程款，超额支付部分，安智公司应予以返还，双方发生纠纷，安智公司向该院提起诉讼，国基公司向该院提出反诉。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，安智公司与国基公司于2015年7月20日签订《东郡濠景西地块外墙装饰及保温分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，为有效合同。被告国基公司称其未与安智公司签订施工合同，合同签章系伪造，但在庭审中，国基公司在反诉中称安智公司直接进场施工，且分包合同上加盖的“河南国基建设集团有限公司东郡濠景工程资料专用章”，国基公司在《中牟县在建工程农民工工资支付情况检查表》中使用该资料专用章，故国基公司抗辩，与事实不符，该院不予采信。关于工程量及工程价款问题。经安智公司申请，该院委托鉴定机构对涉案工程工程量及工程价款进行鉴定，经鉴定，涉案工程的3号楼外墙保温（除西山外）真石漆施工前腻子工程、外墙小线头（含土建缺失部分）、外墙大沿线的工程量及造价（按合同约定）为1310091.7元；涉案工程的5号楼外墙保温，真石漆工程，腻子工程、外墙小线头（含土建缺失部分）、外墙大沿线的工程量及造价（按合同约定）为1416322.88元；涉案工程的3号楼外墙保温（除西山外）真石漆施工前腻子工程、外墙小线头（含土建缺失部分）、外墙大沿线的工程量及造价（按行业规定的计价办法）为1277408.19元；涉案工程的5号楼外墙保温，真石漆工程，腻子工程、外墙小线头（含土建缺失部分）、外墙大沿线的工程量及造价（按行业规定的计价办法）为1427959.77元；涉案工程单列项目的造价为322288.98元，因双方在分包合同中约定本合同为固定综合单价，故国基公司应按照合同约定价格向安智公司支付工程款，而安智公司要求国基公司支付下余工程款1677656.94元未超出合同约定价格，故其要求国基公司支付剩余工程款1677656.94元并支付利息，合法有据，该院予以支持。在诉讼中，安智公司申请财产保全而支付反担保费用，系其在诉讼中合理支出，其要求国基公司承担反担保费缺乏依据，该院不予支持。因沃土千年公司已按约定支付国基公司工程款，故安智公司要求沃土千年公司在未付工程款范围内承担责任，无依据，不予支持。因国基公司尚有工程款未付，故国基公司反诉请求安智公司退还多支付的工程款，不予支持。开具增值税专用发票受税收行政法调整，非民事法律关系，故国基公司请求安智公司向其开具等额增值税专用发票，本案不予处理。国基公司虽提供证据证明安智公司施工存在问题，但不足以证明其主张的1107500元损失系由安智公司导致，故该项反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告河南国基建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南安智外墙保温工程有限公司工程款1677656.94元及利息（以1677656.94元为基数，自2017年1月25日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告河南安智外墙保温工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告河南国基建设集团有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19899元，减半收取9949.5元，由被告河南国基建设集团有限公司负担；保全费5000元，鉴定费45000元，反诉费9849元，由被告河南国基建设集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。安智公司一审中提交了2015年7月20日签订的加盖有“河南国基建设集团有限公司东郡濠景工程资料专用章”和安智公司印章的《东郡濠景西地块外墙装饰及保温分包合同》，“河南国基建设集团有限公司东郡濠景工程资料专用章”的效力已经另案生效判决予以确认，该工程资料专用章在案涉工程建设范围内能够代表国基公司，一审法院采信该分包合同并无不当，该分包合同对国基公司具有法律约束力。根据本案的相关证据，安智公司与国基公司实际履行了案涉工程分包合同的权利和义务，安智公司有权作为本案原告主张权利。国基公司上诉称安智公司主体不适格的主张不能成立。国基公司称安智公司未按合同约定及设计图纸要求施工，认为安智公司施工工艺远远达不到施工标准及所用材料不合格。国基公司提交的证据，不足以证实其该项主张。一审法院依照鉴定结论，确定安智公司要求国基公司支付下余工程款1677656.94元未超出合同约定价格，对安智公司要求国基公司支付该1677656.94元并支付利息的诉讼请求予以支持，并无不当。国基公司反诉主张安智公司返还多支付工程款的请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持并无不当。国基公司反诉要求安智公司赔偿损失1107500元，国基公司一审中提交的证据与另案其主张损失的证据高度重合，不足以证实其在本案中主张的该1107500元损失系由安智公司导致，一审判决驳回国基公司的该项反诉请求并无不当。综上所述，河南国基建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24603.64元，由河南国基建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  黄智勇审判员  曹逢春二〇二〇年一月二十二日书记员  韩 冰