河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终1717号上诉人（原审被告）：刘记海，男，1979年3月15日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：王治中，河南谦荣律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审原告）：河南路达工程机械有限公司，住所地河南省淇县高村镇高村人民法庭北50米处。法定代表人：刘书一，该公司总经理。委托诉讼代理人：许庆卓，男，该公司员工。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。原审被告：中城华安建设集团有限公司，住所地河南省林州市临淇镇人民政府大院一楼。法定代表人：杨阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢潇然，河南泰豫恒律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人刘记海因与被上诉人河南路达工程机械有限公司（以下简称河南路达公司）、原审被告中城华安建设集团有限公司（以下简称中城华安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611民初3283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘记海的委托诉讼代理人王治中、被上诉人河南路达公司的委托诉讼代理人许庆卓、原审被告中城华安公司的委托诉讼代理人卢潇然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘记海上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判。2、一审、二审诉讼费用由河南路达公司承担。事实与理由：河南路达公司没有按照合同约定完成施工内容，施工的红色沥青路面约定厚度为5cm，实际施工厚度为4cm，工程量确认单仅是对施工面积的确认，并非最终结算依据，工程量确认单上签字的郭小明与刘记海无任何关系。刘记海不存在违约行为，涉案工程存在合同无效的情形，不应当支付违约金。河南路达公司辩称，1、河南路达公司已于2017年4月底以前全部按照合同约定的内容完工并交付使用。2、施工期间，摊铺厚度河南路达公司均按照刘记海现场定的厚度为依据，完工后有刘记海验收签字为据，至于刘记海与发包方签订的合同厚度与河南路达公司无关。3、李志伟、郭小明签订的停车场施工内容不在与刘记海的工程范围内，但应刘记海要求两个停车场与车道一起施工、结算，应计入刘记海施工范围。4、刘记海与河南路达公司签订的合同中约定了违约责任，涉案工程2017年4月完工，至今未付工程款已违约，应当承担违约责任。中城华安公司辩称，1、中城华安公司与河南路达公司之间没有法律关系，中城华安公司不是承包合同的相对方，河南路达公司要求中城华安公司支付工程款及违约金没有法律依据。2、合同具有相对性，根据司法解释规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，本案中，中城华安公司与发包方是按4cm厚度验收计算工程款，中城华安公司不应承担责任。河南路达公司向一审法院起诉请求：1、判决中城华安公司、刘记海支付工程欠款241242元；2、判决支付违约金123124元；3、诉讼费、保全费由中城华安公司、刘记海支付。一审法院认定事实：西安鼎兴园林绿化工程有限公司与河南泰亨建筑工程有限公司签订《合作协议》一份，约定承包方式为包工包料，工作内容包括电瓶车道、自行车道、毛石挡墙及合同价款等相关事项。2017年1月3日，河南泰亨建筑工程有限公司与刘记海签订《工程分包协议书》一份，刘记海承包淇滨区桑园商业街建设项目中的电瓶车道、自行车道、毛石挡墙的承建工程，约定承包方式为包工包料。之后，刘记海又与河南路达公司签订了《沥青路面代加工协议》，约定刘记海将涉案工程的自行车道、电瓶车道及停车场路面沥青摊铺工程承包给河南路达公司，并且协议中约定了工程价款与支付方式等事项。2017年4月20日，刘记海通过中国银行向河南路达公司转账10万元；2017年4月23日，刘记海通过中国银行向河南路达公司转账20万元；2017年4月24日，刘记海通过中国银行向河南路达公司转账20万元；2017年4月25日，刘记海通过中国银行向河南路达公司转账20万元；2017年4月25日，刘记海方人员袁爱民通过中原银行向河南路达公司转账9万元；2017年4月28日，刘记海通过中国银行向河南路达公司转账20万元。以上刘记海共计向河南路达公司转账99万元。另查明，中城华安公司名称于2017年10月18日由河南泰亨建筑工程有限公司变更为林州市广安建设工程有限公司，2018年12月7日，中城华安公司名称由林州市广安建设工程有限公司变更为中城华安建设有限公司，2018年12月12日，中城华安公司名称由中城华安建设有限公司变更为中城华安建设集团有限公司。一审法院认为，涉案工程的总承包方是西安鼎兴园林绿化工程有限公司，施工单位是中城华安公司，中城华安公司将涉案工程违法分包给没有资质的刘记海个人，刘记海又将工程分包给河南路达公司，河南路达公司进行实际施工。关于应支付河南路达公司工程款数额的问题，2017年5月2日，刘记海的雇佣人员李志伟、郭小明与河南路达公司工作人员张永强签订工程量确认单。且庭审中刘记海认可河南路达公司出具的工程结算单，即涉案工程总价款为1231242元。因刘记海已向河南路达公司支付990000元，故刘记海仍应支付河南路达公司工程款241242元（1231242元-990000元）。关于违约金的问题，因刘记海未按约定支付河南路达公司工程价款，存在违约行为，故应承担违约责任。《沥青路面代加工协议》中约定：“违约金按合同总价款10%计”，涉案工程总价款为1231242元，故违约金为123124.2元（1231242元×10%），因河南路达公司主张违约金123124元，予以支持。关于刘记海、中城华安公司承担责任的问题。刘记海与河南路达公司存在合同关系，根据合同相对性原则，刘记海应支付河南路达公司工程款及违约金合计364366元。中城华安公司将工程分包给刘记海个人，中城华安公司应承担连带责任。一审法院判决：一、刘记海于判决生效后十日内给付河南路达公司工程款及违约金共计364366元；二、中城华安公司对上述第一项判决承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6766元，由刘记海、中城华安公司负担。在二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明：西安鼎兴园林绿化工程有限公司与河南泰亨建筑工程有限公司签订《合作协议》一份，约定承包方式为包工包料，工作内容包括电瓶车道、自行车道、毛石挡墙及合同价款等相关事项。2017年1月3日，河南泰亨建筑工程有限公司与刘记海签订《工程分包协议书》一份，刘记海承包淇滨区桑园商业街建设项目中的电瓶车道、自行车道、毛石挡墙工程，约定承包方式为包工包料。之后，刘记海又与河南路达公司签订了《沥青路面代加工协议》，刘记海将涉案工程的自行车道、电瓶车道路面沥青摊铺工程转包给河南路达公司，约定了工程价款与支付方式等事项。河南路达公司为刘记海施工的黑色沥青部分价款为59082元、红色沥青部分为1033160元，共计1092242元。刘记海分5次通过中国银行向河南路达公司转账共计90万元，分别是2017年4月20日10万元、2017年4月23日20万元、2017年4月24日20万元、2017年4月25日20万元、2017年4月28日20万元。2017年10月18日，河南泰亨建筑工程有限公司变更为林州市广安建设工程有限公司，2018年12月7日，林州市广安建设工程有限公司变更为中城华安建设有限公司，2018年12月12日，中城华安建设有限公司变更为中城华安公司。本院认为，关于上诉人刘记海所提出的河南路达公司没有按照合同约定完成施工内容，工程量确认单仅是对施工面积的确认，并非最终结算依据，郭小明与刘记海无任何关系的上诉理由。本案中，刘记海在工程量确认单上签字，对河南路达公司完成的工程量予以认可，在施工中也未对河南路达公司提出异议，且工程量确认单上备注了红色沥青的厚度，涉案工程已交付使用，刘记海主张不能作为结算依据不能成立。刘记海与河南路达公司签订的合同中不含桑园大小停车场的沥青摊铺内容，也未在相应工程量确认单上签字，河南路达公司未能提供充分有效证据证明在工程量确认单上签字的人员系受刘记海委托，一审法院对该部分工程价款认定应由刘记海支付不当，本院予以纠正。刘记海应当支付河南路达公司工程款192242元（1092242元-900000元=192242元），对此本院予以支持，超过部分不予支持。上诉人刘记海的该项上诉理由部分成立，本院予以支持。关于上诉人刘记海所提出的其不存在违约行为，涉案工程存在合同无效的情形，不应当支付违约金的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，刘记海作为自然人不具备建设工程施工资质，中城华安公司将涉案工程分包给刘记海，刘记海又将工程分包给河南路达公司，中城华安公司与刘记海之间的合同、刘记海与河南路达公司之间的合同，均属无效合同。一审法院认定刘记海应向河南路达公司支付违约金不当，本院予以纠正。上诉人刘记海的该项上诉理由成立，本院予以支持。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。一审法院认定中城华安公司将工程分包给刘记海个人，应承担连带责任，无法律依据，本院予以纠正。综上所述，上诉人刘记海的上诉理由部分成立，本院予以支持。鹤壁市淇滨区人民法院一审判决认定事实不清，判决结果不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611民初3283号民事判决；二、刘记海于本判决生效后十日内给付河南路达工程机械有限公司工程款192242元；三、驳回河南路达工程机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6766元，由刘记海负担3570元，河南路达工程机械有限公司工程负担3196元。二审案件受理费6766元，由刘记海负担3570元，河南路达工程机械有限公司工程负担3196元（限于收到本判决十日内向本院缴纳，逾期本院将强制执行）。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇二〇年一月二日书记员  张立平