浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1568号上诉人（一审被告）：杜圣庄，男，1976年11月15日出生，汉族，住河北省衡水市桃城区。委托诉讼代理人：奚勤平、陈一群，浙**茂律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：杭州女儿村旅游开发有限公司。住所地浙江省桐庐县桐君街道大奇山路899号。法定代表人：傅会芬，董事长。被上诉人（一审原告）：傅会芬，女，1973年10月23日出生，汉族，住浙江省青田县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：曾春红，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。一审被告：衡水福达房地产开发有限公司。住所地河北省衡水市桃城区沿河镇谈家庄村东。法定代表人：张培，执行董事。上诉人杜圣庄因与被上诉人杭州女儿村旅游开发有限公司（以下简称女儿村公司）、傅会芬、一审被告衡水福达房地产开发有限公司（以下简称福达公司）合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2006年2月20日，女儿村公司（甲方）与金中村（原三联村，乙方）签订《协议》一份，约定甲方为进一步完善旅游景点环境特租用乙方水库以北的一片山林进行开发，租用年限为50年，因涉及其中60余只公墓需要搬迁，经甲乙双方协商签订该协议；甲方出资由乙方将租用范围内的所有坟墓迁移，每座坟墓甲方补偿乙方1000元，适当提高的额度最高不超过500元／座等内容。2006年12月1日，女儿村公司（甲方）与金中村（乙方）签订《土地租用协议》，约定甲方出资对公墓进行了迁移，现因经营需要就乙方老公墓山及其周边土地的租用事项双方达成该协议；甲方租用期限自2007年12月1日至2057年11月30日，共计50年；租用面积、地点——女儿村水库东侧，原三联村老公墓山山脊路西侧土地，共计1.5亩土地；租金支付方式——按每亩32000元（内含青苗费、50年的租金等一切费用），共计48000元于该合同签订生效后一次性支付乙方等内容。2007年11月30日，女儿村公司（甲方）与金中村村民温红卫（乙方）签订《土地使用权及租赁权转让协议》，约定经村委同意甲方就乙方现承包的鱼塘及鱼塘边的竹林地（四至详见附图）的土地使用权及其租赁权的转让事宜达成该协议；乙方所承包的鱼塘及鱼塘边的竹林地（四至详见附图）的使用权和租赁权一次性无期限转让给甲方，由甲方与金中村另签租用协议，乙方原与村委的租赁协议自动失效；甲方补偿乙方各项损失及19.5万元，在协议签订时支付4.5万元、在甲方使用协议范围土地前付清另15万元等内容。2008年1月10日，金中村（三联光明，甲方）与女儿村公司（乙方）签订《土地租用协议》，约定双方协商同意将女儿村旁的一块耕地租赁给乙方，总面积3亩，南至大奇山路、东北面为女儿村范围、西面已戴家塘、毛竹山、章明成菜地为界；租赁期限自2008年1月10日至2010年1月9日为两年；年租金为90000元，在每年的一月份付清当年租金等内容。2010年12月11日，金中村三联大青龙组（甲方）与女儿村公司桐庐岚庭度假酒店（乙方）签订《水库承包协议》，约定乙方因旅游接待需要，特向甲方承包位于女儿村别墅边的水库；承包期限为十年，自2011年1月1日至2020年12月31日；2011年1月1日至2015年12月31日每年承包费为1万元，此后每年承包费为1.5万元，于每年的第一个月付清全年承包费。2013年11月13日，甲方傅会芬、女儿村公司与乙方杜圣庄、福达公司、丙方万锦标、时代国信公司签订《山地、水库（水塘）转租补偿协议书》（以下简称《补偿协议书》）一份，约定：甲方所租女儿村山地（约50亩）及水库，在乙方对女儿村公司全部资产竞买成功后将原承租的山地（约50亩）及水库所剩余约32年承租经营权转让给乙方，双方签订相关转租（转让）协议，并由甲方协调原始出租人完成在转租（转让）协议上注明同意转租的意见或者加盖有效印证以使转租（转让）合法成立；甲方提出其对山地、水塘前8年的承租期间由诸多投入、管理、建设，需由乙方支付甲方一定数额的承包（承租）转让费，乙方提出如竞买成功除拍卖标的物之外的原甲方所属全部资产（指超出但包括桐庐法院（2013）桐法委评字第004号-1项目评估报告所列清单的部分）都一并归乙方所有、并对女儿村公司（含女儿村三字）有权继续使用、并不负向甲方另付费用之责，甲方对此予以认可，双方商定对上述各项由乙方向甲方一次性支付山地、水塘承包（承租）转让费、其余资产补偿款、女儿村公司（含女儿村三字）民初转让费等共计3500万元；三方商定由乙方择日选定一家合伙制律师事务所并开设资金监管账户，并于当天由乙方或其指定人员向该账户汇入3500万元，该律所向甲乙双方出具《承诺函》承诺乙方或乙方指定公司参与女儿村公司资产拍卖竞买成功且由人民法院出具成交确认书后三日内，由该律所将资金监管账户中的3500万元划入甲方指定账户，若乙方或乙方指定公司未报名参加拍卖或最终未能成功竞拍的，则将该款项划入乙方指定账户；甲方至迟在乙方竞买成功之日起二个工作日前完成双方签订转租（转让）协议的义务，如甲方不能完成，乙方有权推迟给付上述款项；双方约定部分未该合同鉴证人；本协议于乙方向上述选定的律所向甲乙双方出具上述约定的承诺书之日起生效，前期与本协议相关准备工作不代表本协议提前生效，如乙方竞买不成功，本协议无效。该合同尾部甲方由女儿村公司盖章及傅会芬签名，乙方由杜圣庄签名，丙方由万锦标签名。2013年12月13日，拍卖人杭州同兴拍卖有限公司（甲方）与买受人杜圣庄（乙方）签订《拍卖成交确认书》，约定买受人于签约当日竞得位于桐庐县女儿村公司所属房地产及其它财产（详见资产清单）；整体拍卖成交价11440万元；拍卖成交后买受人凭法院民事裁定书及权属凭证自行办理产权过户手续，其他资产以交割时的实物现状为准等内容。2014年1月1日，金中村（甲方）与杭州女儿村投资管理有限公司（乙方，以下简称女儿村投资公司）签订《水库承包协议》，约依法向甲方承包位于女儿村别墅边的水库；承包期限为6年，自2014年1月1日至2019年12月31日；每年承包费为3万元，于每年的第一个月付清全年承包费。该合同特别约定：双方签订协议后，原合同自动终止。2014年1月14日，桐庐县人民法院出具（2012）杭桐执民字第2706-3号执行裁定书，确认杜圣庄竞得女儿村公司名下的房产、土地使用权、办公设备等等共计司法处理价为11057.98万元的拍卖资产（其中包括，并裁定上述资产以11440万元的价格转让给杜圣庄并自行办理相关过户登记手续。杜圣庄独资设立女儿村投资公司，其住所地为桐庐县。杜圣庄在签订案涉《补偿协议书》及竞得案涉拍卖资产后，在案涉房产及其土地上从事酒店、娱乐餐饮等经营活动。2014年6月，杜圣庄及其合作伙伴（案外人李记成）与傅会芬之妹傅会利以及女儿村公司委托律师吴梁进行了电话联系，杜圣庄认可“把女儿村的房产证弄下来落在我们自己名下，把资金拿出去的拿回来，拿点利息，给傅总和你们的钱还给你们”、“下周去了之后，我把钱给你”、“房产证拿回来之后我就赶紧把钱结给傅总”。杜圣庄实际于2014年3月10日已办取案涉房产的权属变更登记手续。2015年11月5日，傅会芬、女儿村公司（甲方）与杨国华（乙方）签订《债权转让协议》一份，约定债务人杜圣庄及福达公司一直未履行案涉《补偿协议书》所约定的付款义务，实现该合同权利需大量投入甚至本地或外省诉讼，且最终结果及效益不明，为此甲乙双方协商一致经甲方基于案涉补充协议所享有的全部债权以及一切权利转移至乙方，转让价款为500万元等内容。同年11月10日，杨国华向一审法院提起诉讼，诉请判令杜圣庄、福达公司支付其上述受让债权之款项。杨国华在该案诉讼中承诺就本案实现的经济利益全部直接提供给相关法院用于执行女儿村公司、傅会芬的生效裁判付款义务。2017年5月17日，杨国华向一审法院诉请撤回该案之起诉，一审法院于当月19日出具（2015）浙杭民初字第12号民事裁定书，裁定准许杨国华撤诉。2018年7月1日，杨国华与女儿村公司签订《解除协议书》，约定双方即日起解除双方于2015年11月5日签订的上述《债权转让协议》。2019年4月3日，杨国华出具《债权转让通知书》之杜圣庄和福达公司，载明杨国华与女儿村公司签订上述《解除协议书》，原案涉《补偿协议书》的债权仍由女儿村公司和傅会芬享有，请杜圣庄和福达公司仍向女儿村公司和傅会芬履行全部义务。该通知以特快专递形式送达至杜圣庄和福达公司。女儿村公司和傅会芬共同向一审法院提起诉讼，请求：1.判令杜圣庄和福达公司立即支付其转让费3500万元并赔偿损失1652万元（从2013年12月17日暂计至2018年8月13日止，后续损失按年利率10%计至付款日止），共计5152万元；2.本案诉讼费用由杜圣庄和福达公司承担。一审法院认为：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。案涉《补偿协议书》最终由甲方女儿村公司和傅会芬、乙方杜圣庄及部分万锦标签字或盖章予以确认，故该合同成立。女儿村公司和傅会芬未举证证实杜圣庄有权代表福达公司、万锦标有权代表时代国信公司签订该合同，或者女儿村公司和傅会芬有理由相信杜圣庄和万锦标有代理权，故福达公司和时代国信公司并非案涉《补偿协议书》的当事人，该协议对其不具有法律效力。案涉《补偿协议书》约定于杜圣庄向选定的律所向缔约双方出具承诺书之日起生效，此系当事人对合同的效力所附生效条件的约定。根据杜圣庄提交的证据21可以证实，系杜圣庄因不同意该律所提出的收取相关费用的主张而最终未按约选定律师事务所，更未按约开设资金监管账户。杜圣庄阻止上述条件的成就，依法应视为条件已经成就；且案涉《补偿协议书》并不违反法律法规的效力性强制性规定，故案涉《补偿协议书》依法发生法律效力。女儿村公司及傅会芬已举证证实案涉《补偿协议书》所约定的山地、水库（水塘）其具有使用权，其提交的合同附图、杜圣庄的酒店经营内容、女儿村投资公司经营情况及照片、房产权属证书等证据与其提交的拍卖成交确认书、执行裁定书、司法鉴定评估报告可以印证证实上述案涉《补偿协议书》所约定的山地、水库（水塘）不包含在人民法院上述司法拍卖标的物中，此也进一步证实案涉《补偿协议书》的真实性。除上述证据外，女儿村公司和傅会芬另提交录音等证据证实其已按约将上述山地、水库（水塘）使用权以及女儿村公司（含女儿村三字）使用权转让给杜圣庄，履行了合同之义务，杜圣庄不能举证予以反驳，依法应自担举证不能的不利后果。女儿村公司和傅会芬提交的证据11与杜圣庄提交的证据19可以相互印证证实案涉《补偿协议书》签订后，杜圣庄以其设立的女儿村投资公司与金中村重新签订了关于水库使用权的合同，并明确证据11中的女儿村公司所签的原合同终止，该事实证明女儿村公司、傅会芬和杜圣庄已实际变更了案涉《补偿协议书》第四条关于双方另签案涉山地、水库（水塘）使用权转让合同及其原始出租人签章确认的约定，也进一步印证女儿村公司、傅会芬已履行了案涉《补偿协议书》的转让义务以及杜圣庄已接受使用了受让标的的事实。杜圣庄不再具有抗辩之权利。杜圣庄未按约履行支付3500万元转让费之合同义务，也未按其在通话中承诺的时间（其隐瞒实际取得案涉房产权属证书的时间）支付该款项，构成违约，依法应承担相应的违约责任。因案涉《补偿协议书》未约定相应的违约金或者损失赔偿额的计算办法，一审法院判令杜圣庄赔偿其逾期给付给女儿村公司和傅会芬造成的损失，具体根据依法生效的案涉《补偿协议书》所约定的付款时间——杜圣庄参与女儿村公司资产拍卖竞买成功且成交确认书出具后三日内（2013年12月16日止）之次日起，按照中国人民银行同期同类贷款之利率标准的130%计付赔偿金额。女儿村公司和傅会芬的合理诉请部分一审法院予以支持。杜圣庄的抗辩理由以及福达公司关于本案案由和管辖权的抗辩理由依法均不能成立。依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三十二条、第四十五条、第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条第五十八条的规定，判决：一、杜圣庄于本判决生效之日起十日内支付女儿村公司、傅会芬转让费人民币35000000元；二、杜圣庄于本判决生效之日起十日内偿付女儿村公司、傅会芬损失计11433333元（自2013年12月17日起计算至2018年8月13日止，自2018年8月14日起至生效判决确认的给付日止的损失按照中国人民银行同期同类贷款之利率标准的130%计付）；三、驳回女儿村公司、傅会芬的其他诉讼请求。一审案件受理费299400元、财产保全申请费5000元，共计304400元，由女儿村公司、傅会芬负担29560元，于本判决生效之日起七日内向一审法院申请退费；由杜圣庄负担274840元，于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳。杜圣庄上诉称：一、一审法院改变案由未经释明，程序严重违法，应发回重审。被上诉人起诉时案由确定为“土地承包经营合同纠纷”，一审法院在庭审中未释明的情况下，直接在判决中将本案案由确定为“合同纠纷”，严重违反法定程序，有违公平、公正。二、一审法院认定事实不清。（一）一审法院认定案涉《补偿协议书》成立并有效，错误。其实质是一份意向书，未成立更未生效。1.案涉《补偿协议书》未成立。①表面上看该协议属于三方协议，但实际上每一方各有二个当事人，共涉及六个当事人。在一审证据交换阶段，双方均认为案涉《补偿协议书》应该是有六个当事人。因其中福达公司和北京时代国信科技发展有限公司二个单位没有盖章或签字，故该协议未正式成立。②案涉《补偿协议书》未生效。该《补偿协议书》第六条“本协议于乙方向上述选定的律师事务所向甲、乙双方出具本协议约定之《承诺函》之日起生效，前期如预做与本协议相关的准备工作，不代表本协议提前生效”约定的生效要件非常清楚，但事实上上诉人未向律师事务所交纳3500万元，律师事务所亦未出具《承诺函》，故该《补偿协议书》不具备生效条件，未生效。一审法院认定案涉《补偿协议书》为附生效条件的协议是错误的。③退一步说，即使案涉《补偿协议书》已成立并生效，因该《补偿协议书》系一份双务合同，上诉人有先履行抗辨权。依据案涉《补偿协议书》第四条“傅会芬和女儿村至迟在乙方竞买成功之日起二个工作日之前，完成本协议第一条约定的义务：即甲、乙双方签订山地、水塘转租（转让）协议，并由原始出租人签字或加盖有效印章同意转租或认可。如甲方不能完成则乙方有权推迟给付本协议第二条所列之款项”的规定，上诉人支付3500万元的前提是原始出租人签字或盖章认可转租。但事实上，傅会芬没有可用的50亩山林，水塘租赁权也已丧失，故永远不可能具备支付上述款项的前提，上诉人也无需支付该补偿款。2.一审认定被上诉人提供的《录音资料》真实，并且对录音内容断章取义来作为判决的依据，明显于法无据。3.一审法院认定被上诉人履行了财产的交付义务，属严重曲解本案客观事实。4.一审法院判决利息计算期限及计算标准，不仅违反协议约定，更违反司法实践的裁判标准。三、一审法院认定案涉《补偿协议书》真实，有违本案客观事实。案涉《补偿协议书》签订的真实目的是被上诉人承诺帮助上诉人进行巨额贷款、改变用地性质、分割二期59套别墅产权证，上诉人支付3500万元补偿款的前提条件是被上诉人履行上述承诺，但其并未履行，故上诉人不应支付3500万元。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回二上诉人的诉讼请求。女儿村公司、傅会芬答辩称：一、一审法院经审理后将本案案由确定为“合同纠纷”，并未改变案件的法律关系性质，亦无需向当事人释明变更，符合《最高人民法院关于印发修改后的的通知》第三条第5项规定，“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”的规定。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（一）被答辩人认为一审判决认定案涉《补偿协议书》成立并生效错误，没有事实和法律依据。1.该协议经双方签字盖章，已经成立。被答辩人以福达公司和北京时代国信科技发展有限公司未盖章或签字为由，认为案涉《补偿协议书》未成立，没有法律依据。2.案涉《补偿协议书》所附生效条件已成就，已经生效。首先，案涉《补偿协议书》所附的生效条件是“乙方竞买成功”。其次，退一步讲，即使如被答辩人所述，按案涉《补偿协议书》第六条约定的生效要件是乙方选定的律师事务所向甲、乙双方出具约定之《承诺函》，被答辩人一方面承认其未按约向律师事务所交纳费用，开设资金监管账户，不当阻止条件成就，另一方面却又以律师事务所未出具《承诺函》为由认为该协议未生效，明显不符合法律规定。3.答辩人已全部履行约定义务，被答辩人不享有先履行抗辩权。一审判决认定“女儿村公司和傅会芬提交的证据11与杜圣庄提交的证据19可以相互印证证实案涉《补偿协议书》签订后，杜圣庄以其设立的女儿村投资公司与金中村重新签订了关于水库使用权的合同，并明确证据11中的女儿村公司与金中村所签的原合同终止，该事实证明女儿村公司、傅会芬和杜圣庄已实际变更了案涉《补偿协议书》第四条关于双方另签案涉山地、水库(水塘)使用权转让合同及其原始出租人签章确认的约定，也进一步印证女儿村公司、傅会芬已履行了案涉《补偿协议书》的转让义务以及杜圣庄已接受使用了受让标的的事实”，符合事实，正确。（二）被答辩人从受让资产的价值及录音证据的采信两个方面，认为一审判决认定案涉《补偿协议书》真实有违客观事实，毫无根据。首先，被答辩人认为其受让资产等不值3500万元，与事实不符。案涉《补偿协议书》涉及3大块标的：一是娱乐中心、会议中心两处房产及女儿村民族文化园；二是约50亩山地及水库后续承包经营权；三是女儿村的名称权。其次，案涉协议资产使用价值巨大，由于案涉协议资产与拍卖资产交错融合，如果没有案涉协议资产及相关权利的转让，则被答辩人的经营难以为继，拍卖资产的价值也无从发挥。也正是基于上述两点，经被答辩人实地考察以后，双方充分协商达成案涉《补偿协议书》，以3500万元的价格转让相关资产，该协议系双方真实意思表示，合法有效。再次，案涉录音不违反《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民诉法适用解释）第一百零六条“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定，其可以作为认定本案事实的依据。被答辩人对录音的真实性没有异议，只是认为断章取义。（三）一审判决认定答辩人履行了山地、水库的交付义务，正确。1.被答辩人认为其买受的资产是女儿村的所有土地、建筑物及附属设施，与事实不符。2.被答辩人称其并未接收案涉《补偿协议书》所列的山林、水塘等司法拍卖标的物之外的女儿村全部资产，更未投入作为酒店经营使用，与事实不符。（四）被答辩人认为一审判决的利息计算期限及计算标准违反协议约定及司法实践标准，有违事实，也没有法律依据。三、被答辩人认为的签订协议另有真实目的，严重违背常理，也毫无事实根据。综上，请求驳回上诉，维持原判。福达公司提交书面意见称：一、本公司没有在案涉《补偿协议书》上签字盖章，故不承担任何责任。二、女儿村公司、傅会芬两次在一审法院提起诉讼，给本公司造成了极大的经济损失，为此，本公司保留要求被上诉人赔偿损失的权利。三、实际上，上诉人向被上诉人支付3500万元款项的前提是被上诉人履行相关承诺即帮助上诉人融资3亿元、改变用地性质、分割二期59套别墅产权证。案涉《补偿协议书》中未约定上述内容，福达公司便放弃了该项目。四、对被上诉人有无50亩山地和水库的32年使用权、3500万元究竟包括什么财产或权益不是很清楚。对一审涉及福达公司的事实认定和判决没有意见。二审中，各方当事人均未提交新的证据材料。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、案涉《补偿协议书》是否合法有效；二、上诉人是否应向被上诉人支付转让费3500万元及赔偿因违约造成的相关损失。关于争议焦点一。虽然案涉《补偿协议书》载明有福达公司、时代公司，但该两方未在上述协议上签字并不影响案涉《补偿协议书》的成立。在上诉人与被上诉人已经签字盖章的情况，案涉《补偿协议书》符合合同法第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”规定的合同成立要件，故案涉《补偿协议书》已经成立，对上诉人与被上诉人具有法律约束力。其次，从案涉《补偿协议书》第六条“本协议于乙方向上述选定的律师事务所向甲乙双方出具本协议约定至《承诺函》之日起生效”的约定可以看出，双方当事人对合同的生效约定了生效条件即杜圣庄通过选定的律所向缔约双方出具承诺书之日起生效。但案涉《补偿协议书》第三条同时约定“三方商定由乙方（杜圣庄）择日选定一家合伙制律师事务所并开设资金监管账户，并于当天由乙方或乙方指定人员向该资金账户划入人民币3500万元整”即杜圣庄负有选定律师事务所、开设资金监管账户、当日存入3500万元款项的义务。鉴于杜圣庄并未按照上述约定履行义务，应认定其系为了自己的利益不正当地阻止生效条件成就。因此，根据合同法第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”的规定，应视为案涉《补偿协议书》生效的条件已经成就。同时，因案涉《补偿协议书》并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故案涉《补偿协议书》合法有效，对各方当事人均有拘束力。关于上诉人提出的案涉《补偿协议书》不真实、约定的相关标的与对价3500万元相比显失公平问题。案涉《补偿协议书》第二条对合同标的物即山地、水库（水塘）的承租经营权、案涉拍卖标的物之外的原被上诉人所属全部资产、女儿村公司及“女儿村”三字的使用权进行了明确约定，案涉两份《水库承包协议》、酒店经营内容、女儿村投资公司经营情况及照片、房产权属证书、拍卖成交确认书、执行裁定书、司法鉴定评估报告、录音等证据也可证明各方约定的标的物真实存在，且被上诉人就上述标的物已履行合同约定义务，上诉人亦已接收、使用上述标的物，可视为其认可约定标的物的合同价值。综上，可以认定案涉《补偿协议书》约定的内容真实，上诉人亦认可约定标的物的合同价值，故其就此提出的相关主张不能成立。关于争议焦点二。上诉人是否应向被上诉人支付转让费3500万元及赔偿因违约造成的相关损失问题。首先，上诉人主张根据案涉《补偿协议书》第四条“甲方至迟在乙方竞买成功之日起二个工作日之前，完成本协议第一条约定的义务即甲、乙双方签订山地、水塘转租（转让）协议，并由原始出租人签字或加盖有效印章同意转租或认可，如甲方不能完成，则乙方有权推迟给付本协议第二条所列之款项”的约定，上诉人支付3500万元的前提条件是双方签订山地、水塘转租（转让）协议，并由原始出租人签字或加盖有效印章同意转租或认可，但被上诉人并未履行上述义务，上诉人享有先履行抗辩权。根据上诉人一审提交的女儿村投资公司与城南街道金中村（三联自然村大青龙组）签订的《水库承包协议》第六条所载“双方签订协议后，原合同自动终止”及被上诉人一审提交的女儿村公司桐庐岚廷度假酒店与金中村三联大青龙组签订的《水库承包协议》、女儿村公司与桐君街道金中村（三联光明）签订的《土地租用协议》，可以证明案涉《补偿协议书》签订后，杜圣庄以其设立的女儿村投资公司与金中村重新签订了有关水库使用权的合同，并明确女儿村公司桐庐岚廷度假酒店与金中村三联大青龙组签订的原《水库承包协议》终止，一审据此认定女儿村公司、傅会芬和杜圣庄已实际变更了案涉《补偿协议书》第四条关于双方另签案涉山地、水库（水塘）使用权转让合同及其原始出租人签章确认的约定，并无不当。同时，也进一步印证女儿村公司、傅会芬已履行案涉《补偿协议书》约定的转让义务以及杜圣庄已接受、使用受让标的的事实。其次，根据上述分析，在女儿村公司、傅会芬已履行案涉《补偿协议书》约定的相关义务以及杜圣庄已接受、使用受让标的情况下，上诉人应按照案涉《补偿协议书》的约定“该律师事务所应向甲、乙双方出具《承诺函》，承诺乙方或乙方指定公司参与女儿村公司资产拍卖竞买成功且由人民法院出具成交确认书后三日内，由该律所将资金监管账户中的3500万元划入甲方指定账户”向被上诉人支付3500万元。鉴于案涉成交确认书出具之日为2013年12月16日，故上诉人应至迟在同年12月16日支付上述3500万元。但上诉人并未按照上述约定支付，构成违约，依法应承担相应的违约责任。上诉人主张其支付3500万元补偿款的前提条件是被上诉人帮助其完成巨额贷款、改变用地性质、分割二期59套别墅产权证，但其并未提供证据予以证明，故对其该主张不予支持。因案涉《补偿协议书》未约定相应的违约金或者损失赔偿的计算办法，一审法院综合全案事实，判令上诉人向被上诉人支付以3500万元为基数，自2013年12月17日之日起至该款项实际履行之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率标准的130%计算的金额作为赔偿，并无不当。另，关于一审法院将本案案由确定为“合同纠纷”问题。因被上诉人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致，故一审法院根据实际查明的法律关系的性质将本案案由予以变更，并无不当。关于案涉录音问题。案涉录音虽然未经相关人员同意进行录制，但其不违反民诉法适用解释第一百零六条“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定，一审将其作为认定本案事实的依据，并无不当。综上，上诉人杜圣庄的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币273967元，由上诉人杜圣庄负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  黄金富审判员  夏祖银审判员  王富新二〇二〇年一月十五日书记员  朱胤佐