四川省眉山市东坡区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川1402刑初717号 公诉机关眉山市东坡区人民检察院。 被告人郭春云，男，1963年4月12日出生，眉山市东坡区人，初中文化，汉族，农民，住眉山市东坡区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2019年4月10日被眉山市公安局东坡区分局刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。 辩护人徐洁，四川法派律师事务所律师。 辩护人宋娇，四川齐协律师事务所律师。 被告人宋建，男，1972年5月25日出生，四川省青神县人，小学文化，汉族，农民，住四川省青神县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2019年4月23日被眉山市公安局东坡区分局刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。 辩护人李丹，四川孟鸣律师事务所律师。 眉山市东坡区人民检察院以眉东检公诉刑诉[2019]707号起诉书指控被告人郭春云、宋建犯盗掘古墓葬罪，于2019年12月12日向本院提起公诉。审理期间，公诉机关以眉东检公诉刑变诉[2020]1号变更起诉决定书对本案的事实进行了部分变更。本院依职权决定召开了庭前会议，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员杨希出庭支持公诉，被告人郭春云及其辩护人宋娇、徐洁，被告人宋建及其辩护人李丹到庭参加诉讼。现已审理终结。 鉴于本案控辩双方对事实争议较大，经由人民法院依职权决定于2019年12月24日召开了庭前会议。合议庭就双方在管辖、回避、出庭人员名单、异议证据等方面了解情况、听取意见，明确了事实和证据方面的争点：1.被告人郭春云是否实施了盗掘古墓葬的行为，是否构成盗掘古墓葬罪？2.被告人郭春云在公安机关的供述是否应当认定为非法证据并予以排除？3.对涉嫌文物的鉴定程序是否合法？并形成了庭前会议报告。 公诉机关指控，2018年上半年一天下午，被告人宋建来到眉山市青神县地名叫“石头沟”山上竹林内盗掘古墓，从墓内盗得两个陶罐。因被告人认为这两个陶罐不值钱，便丢弃在古墓附近。后经国家文物出境鉴定四川站鉴定，青神县被被告人宋建盗掘、破坏的古墓葬，具有一定的历史、艺术、科研价值，被告人宋建的盗掘，破坏了古墓葬的整体性、完整性，造成了不可挽回的严重损失。 2019年4月7日10时许，被告人郭春云带着工具来到眉山市东坡区旷某的荒地竹林内盗掘古墓，在盗掘过程中被发现后，郭春云谎称是挖电桩杆的工作人员，随后郭春云带着工具离开现场。2019年4月8日10时许，郭春云再次来到此处盗掘古墓，在盗掘一个多小时后，被当地村民发现并抓获，随后村民报警，被告人郭春云被带至公安机关接受调查。后经国家文物出境鉴定四川站鉴定，位于眉山市东坡区被被告人郭春云盗掘、破坏的古墓葬，具有一定的历史、艺术、科研价值，郭春云的盗掘行为，破坏了古墓葬的整体性、完整性，造成了不可挽回的严重损失。 公安机关在被告人郭春云处扣押了洛阳铲1根、探杆8根、黑色粉末状疑似黑火药894.3克、壶1个、碗30个、盘3个、油灯1个、盏3个、陶罐5个、陶杯等物件1套10个、古钱币10个、古书籍2本、钉子1套4个、翡翠毛料1个、古钱币古尺1套、碟3个、香炉1个、破损建筑物件1套7个、陶瓷碎片1堆，其中有5件物品为三级文物，具有一定的历史、艺术、科研价值。 公诉机关认为，被告人郭春云、宋建盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，二被告人的行为已构成盗掘古墓葬罪。被告人宋建有自首情节。诉请本院依法判处，同时判决将扣押在案的五件三级文物收归国有，将作案工具予以没收，其余物品发还给被告人郭春云。 针对上述指控，公诉机关提交了如下证据证实： 1、受案登记表、立案决定书。证实2019年4月9日接群众报案，眉山市公安局东坡区分局于2019年4月9日立案侦查。 2、现场勘验笔录、现场示意图、现场照片。证实案发现场位于眉山市东坡区个名为大麻柳树的一座山中，山上无村民居住，整座山被竹林覆盖，少量土地被开垦用于种植农作物。中心现场位于该山西南部位半山腰，现场有一个深1.5米，长宽约1.2米的坑，坑边堆放有新挖出来的黄泥土和青砖。在中心现场提取烟蒂一枚，踩踏痕迹一个。 另一中心现场位于青龙山一竹林内。竹林内有一翻动过的泥土，将泥土移开后发现一洞，洞下有一坟墓，坟墓内有泥土，砖块等物。其余未见异常。 3、户籍信息资料。证实郭春云、宋建具有刑事责任能力。 4、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单。证实公安机关扣押了郭春云持有的壶1个、碗30个、盘3个、油灯1个、盏3个、陶罐5个（其中1个破损）、陶杯等物件1套10个、古钱币10个、古书籍2本、钉子1套4个、翡翠毛料1个、古钱币古尺1套、碟3个、香炉（有缺口）1个、破损建筑物件1套7个、陶瓷碎片1堆、洛阳铲1根、探杆8根、黑色粉末状疑似黑火药894.3克。 5、接受证据清单一份。证实秦某提供的手机照片一张。 6、搜查笔录，证实眉山市公安局东坡区分局民警对郭春云住所进行了搜查。 7、指认照片。证实①郭春云对盗掘古墓现场进行了指认，地点位于眉山市东坡区个名为大麻柳树的一座山中。②宋建对郭春云、宋建于2018年某天盗掘过的一座古墓葬进行了指认，现场位于青神县，地名石头沟的山林，现场找到两个土罐，宋建现场指认，土罐就是从古墓葬中盗掘出来的。进行了同步录音录像。 8、辨认笔录，证实秦某、宋建分别对郭春云进行了辨认。 9、情况说明，载明：①刑侦一大队办理的郭春云、宋建盗掘古墓葬罪一案，郭春云交代在2018年青神县修建岷东大道时，在施工现场挖掘机曾挖到多座古墓，随后郭春云、宋建相继到被挖到的古墓中盗取出土物品，但是宋建对此情况不认可。目前，刑侦一大队对郭春云交代的情况还在进一步侦查中。 ②刑侦一大队办理的郭春云、宋建盗掘古墓葬罪一案，郭春云交代在2018年青神县修建岷东大道时，施工现场挖掘机曾挖到多座古墓，随后郭春云、宋建相继到被挖到的古墓内，其中郭春云在现场曾捡到若干件出土文物，民警对此情况进行了走访，鉴于现场已灭失，无法核实郭春云、宋建在2018年青××××乡岷东大道修建时在施工现场挖掘古墓的具体情况。 10、四川省机构编制委员会文件、国家文物局通知。证实川编发【2003】48号、文物博函【2015】3936号文件以及鉴定人员资格证复印件，主要证明国家文物出境鉴定四川站的资质和职能，可以进行涉案文物鉴定，鉴定人员也具有相应的鉴定资格。 11、国家文物出境鉴定四川站（2019）15号、16号涉案文物鉴定评估报告。证实根据《文物藏品定级标准》，涉案的1号（宋代酱釉盘口四系壶1个）、7号（唐代青釉饼足碗1个）、12号（明代青花福字纹碗1个）、14号（明代青花缠枝纹碗1个）、15号（宋代黑釉盏1个）物品属于三级文物，具有一定的历史、艺术、科研价值。 2019年4月28日，XXX文物保护管理所杨宇春、陈惠莘等人对眉山市东坡区柳圣力争村4组被盗墓葬进行了清理发掘，盗洞位于墓室顶部，该墓葬为一座合葬墓，青砖建造，双室结构，出土铜簪两个，根据墓葬形制和出土铜簪确定为清代墓葬。鉴定评估人员一致认为：被挖掘、破坏的1座墓葬为古墓葬，具有一定历史、艺术、科研价值。犯罪嫌疑人的盗掘、破坏行为破坏了古墓葬的整体性、完整性，造成了不可挽回的严重损失。 因被告人提供错误信息，4月26日未找到麻柳村被盗墓葬准确位置，当日仅完成眉山市东坡区柳圣力争村4组被盗墓葬准确位置，2019年5月20日再次前往现场展开鉴定工作。该墓葬位于眉山市青神县，经评估，该墓葬的时代为明代，鉴定评估人员一致认为：被挖掘、破坏的1座墓葬为古墓葬，具有一定历史、艺术、科研价值。犯罪嫌疑人的盗掘、破坏行为破坏了古墓葬的整体性、完整性，造成了不可挽回的严重损失。 12、抓获经过。证实①2019年4月8号14时许，力争村村民唐宝生、秦某等人在力争村4组的一处山上，将正在盗掘古墓的犯罪嫌疑人郭春云抓获。②证实2019年4月，公安民警在办理郭春云盗掘古墓葬一案中，发现宋建有参与盗掘古墓的嫌疑，4月22日，民警在青神县诸葛村7组找到被告人宋建，其主动供述了2018年上半年与郭春云在青神县竹林处盗掘过一座古墓葬的犯罪事实。 13、证人唐某的证言，其主要内容是：今天14时左右，我们力争村村民帮助警察在我家对面的山脚下抓到一个男的。2019年3月31日15时左右，我看见这个男的往我家对面的山上去过。他背着一个黑色的的双肩包，从我家门外的小路上往山上走，手里拿了一根大约不到一米的钢钎。当时他穿了一身深色外套和深色裤子，大约40多岁，一米六的样子，头发很少，感觉有点秃顶，他的书包里装有东西。今天大约14时的样子，我听到旷某他们在外面大声地喊：有人撬坟山，也有人喊抓贼。我出门以后就看见秦某追着一个人从我家对面的山上往山下跑，然后我们就去截秦某追的那个人。离山脚下大约80米左右的时候，秦某追上了那个人，并且抓住了那人的胳膊，但是那个人想反抗逃跑，这个时候我们就冲了上去把他控制住。我们抓他的时候，他把一根钢钎和一个铁锹丢在了山脚下，他的背包里有一件深色外套、一个好像是不锈钢水杯和一个手机，钢钎不到一米，粗细就和普通钢钎一样，铁锹就是普通的铁锹，木柄只有半米左右。大约5分钟后，民警到达了现场。 今天那人被抓后，我跟着警察去过我家对面的山上。很多地方被挖过，大多数就是随便挖了几下，但是有一个地方被挖了大约1.5米左右的坑，长和宽均大约1米多，旁边还有很多新挖到地面的泥土和不少砖块，坑里面还有些没有挖上来的砖。都是青色古砖，长约30多厘米，宽10多厘米，厚约5厘米，大多数都是完整的。这个人我不认识，他就是我3月31日看到的那个人。 14、证人秦某的证言，其主要内容是：今天13时左右，力争村4组的组长方志华给我打电话，说挖坟的那个人又来了，叫我去看一下。我就直接去了里面的竹林里，当时旷某也在现场。我没有看见人，就问旷某，人在哪儿。刚问完，就看见一个人在竹林里面的一个坑里面，正在用铁锨挖什么东西，坑边上还放了很多挖出来的青砖。我就上前用手机给他照了一张相，问他在搞啥子。他说是电力部门的，在这挖坑安电桩。我叫他把证件拿给我看一下，他就不说话了，还往外面走，边走边说他来抓蛇的。走了20步的样子，我感觉情况不对，就对他说你把东西给我放到，他就把手里的铁锨和钢撬放在了地上，说他是来抓蛇的，又不犯法。他说完就把拖鞋脱了下来想跑。我就冲上去抓住他的衣领不让他走，这时候宋招全、唐文斌、唐宝生、宋利军等附近的村民也赶来了，就给派出所打电话，过了一会儿派出所就过来了。我知道那个人是挖坟的，是因为这几天那个人都在竹林里面到处挖，还挖出了古墓用的青砖。那人拿的挖坑工具，有一个短把的铁锨，大约50厘米长，还有一个钢撬，一头是扁的，另一头是尖的，大约60厘米长。我发现他时，他蹲在坑里面，还在挖。当时竹林里面我、旷某和佘素容都看见了。那个人3月31日就在竹林里面逛，到处挖。我不知道这附近有古墓。 15、证人旷某的证言，其主要内容是：2019年3月31日17时许，我和丈夫宋招华、二哥宋树清（音）在我家的柑橘地里面施肥，看见一个陌生中年男子背着黄色单肩挎包从我家竹林里走出来，手里握着一根米把长的钢钎。4月7日14时40分左右，我上山扯草，看见那个中年男子在我的竹林里面挖坑。当时只挖了四五十厘米深，我上前问他在挖啥子，那个中年人就说“你不晓得就不要开腔”，我说“我不管你挖啥子，这是我的荒地，要在我的地盘上挖还是要给我打声招呼”。那个中年人还是说“你不晓得不要开腔”，并继续挖坑。我以为挖信号塔，就没有管他。16时许，我割完草，出门看见村长宋勇英路过，我便给他说“哥，你去看一下，有人在我的荒山上挖坑，是不是挖高塔线”。宋勇英去看了，说没有人，还说是挖坟盗墓的，问我怎么当时没有将他拦住。2019年4月8日13时20分左右，我想去看一下又在挖没有，去的时候，隔那个坑还有十多米远的地方，就看见那个中年男子又在挖坑取土。我掏出手机先报了警，并给队长打了个电话。我害怕那个人跑了，就返回现场看见那个中年男子还在那挖坑，我问他挖什么，他还是说“你不晓得不要开腔”。过了一会儿，村干部秦某先来到现场，问他挖坑做什么，他还是不明说，说什么有问题找当官的。后来周围村民陆续赶来将其挡获。 我看见过这个男子三次了，第一次是没看见他挖坑，只看见他背了个挎包，拿着钢钎从竹林里出来；第二次我看见那个男子用工具洋铲和钢钎在我的竹林里刨土，挖了一个一米多宽的方形的坑，估计有四五十厘米深；第三次就是今天，我在现场看到挖了有两米来深，还挖出不少青砖，看样子时挖到墓了。那个中年人挖坑的地方位于我在眉山市东坡区荒地竹林内。我们现场挡获中年人时，发现了一把洋铲，木质手柄，七八十厘米长，一个黑色双肩包，一把米把长的钢钎。我们以前都不知道那个地方有坟墓。 16、被告人郭春云供述，其主要内容是：我于2019年4月8日下午14时左右，因涉嫌挖掘古墓被当地群众挡获并扭送至柳圣派出所。 2019年4月7日，我从家里出门，背着工具出去寻找古坟，到了中午11时左右，我步行来到柳圣乡力争村的一个林子里面，里面有柏树和竹子，我看到有几匹青砖被雨水从泥土里冲刷出来了，青砖的那个位置上面还有一点拱形的坡度，我为了不被人发现，我就往里面走了一点。这时，我拿出自己携带的钢钎，用平的那头往泥土里面杵，把最上面的那个硬土杵松后，用铲子把硬土刨开，再用钢钎平的那头继续杵泥巴，杵进去大概两尺左右，用手伸进去把最下面的那层土抠出来，看一下这些泥巴变没有变颜色，如果泥土的颜色有些是黑点点的，那么根据我的经验，那个拱形坡度下面就有古坟。然后，我就在之前刨土的位置开始挖洞，把范围扩大，我是用钢钎先把泥土杵松，再用铲子把泥土铲出去，我挖了大约三四个小时，就有一个妇女过来问我干什么，我没有理她，她又问是不是挖电桩坑坑的，我回答说是。说完妇女就走了，我也把我的工具拿着走了。第二天，2019年4月8日10点过，因为好不容易找到一座古坟，我想去将古坟挖完。于是，我又带着工具出门，继续去力争村林子里用昨天的方式挖那座古坟，又挖了一个多小时就挖到了砖。我就用铁钎将砖杵了，下面还是泥巴，我继续用铲子挖泥巴，正在挖时，来了一男一女，女的是昨天那个，将我守着，男的给我拍照。我将工具带上往林子外面走，他们喊“逮到”，我将工具丢了，开始跑，跑了一段距离，另外一个老头就来抓我，之后警察就来了，将我带到了公安局。我去盗挖古坟是因为我没有收入，也没有低保，想去把古坟里面的碗和罐子偷出来卖点钱，支持我平时生活开销。我在挖古坟时，一般都是用钢钎和铁锨，有时会用到探针，探针杵下去，如果杵不动，证明下面有砖，有砖就有可能是古坟。我挖掘坟墓的铁锨是在街上买的一般的铁锨，木柄的，锨的长度大约40厘米，木柄长度40厘米多一点，镶嵌在一起以后铁锨总长度只有60厘米的样子；钢钎直径大约2厘米，一边是细长的尖嘴，一边是扁头的，总长度大约50厘米多点。另外我还有一些炸药，当时我是买来炸鱼的，结果后来我又想到用来炸坟，但是这些炸药都没有使用，一直放在我家里巷子里面，后来警察去我家搜查时，搜出来扣押了。 警察在我家搜出了铜元、青花碗、土罐罐，瓷碗等物品，全部被查封扣押，一共六箱物品。这些东西有些是我去挖的，有些是我去买的。其中有两个罐罐是我在五皇村陈店村的窑埂山的一个鱼塘上面林子里面的一座古坟里面挖的，时间大概是2017年。之后我还在窑埂山大枞树湾的一个古坟里面偷挖出来一个黑漆漆的土碗和一些铁钱，时间记不住了。2018年的时候，我在青神县的时候，挖掘机挖出来古坟，宋老五说里面莫得生意的，意思是里面没有东西，我不信，自己钻进去，用錾子把泥土扶开，就挖了五六个青花碗出来。我和宋老五天天在那里守到挖掘机挖，挖到古墓了，我们就进去找东西，这样我们省力很多。我不知道宋老五的名字。我偷挖出来的东西，大部分放在我家里，已经被警察扣押了，还有小部分卖给了温江的一个陈老头。陈老头是自己走乡窜户问起来的。六七年前，我卖过两三次东西给陈老头，一共卖了几个碗，具体是几个记不住了，其中一些是土碗，一些是青花碗，一共卖了两三千元。这些偷挖出来的东西，我大概知道哪些朝代的，我们之间在买卖的时候，是根据朝代的不同价格也不同，反正时间越长越贵。我们之间现在没有联系了，连手机号码也没有了。我没有向其他人卖过，找不到买东西的人，我就一直把东西堆放在家里。我挖古坟的工具是自己到铁匠铺去打的。有两根钢钎、一把铁质洛阳铲，还有一把探针。我偷挖古坟大概有十年了。 我和宋老五是在青××××乡场镇医院斜对面一茶馆内打牌认识的，他是青××××乡人。我和宋老五一起在青神老鹰岩等地踩点，但没有一起盗掘过古墓。“踩点”就是通过看风水或铲土等方式确定地下是否有古墓。我没有和宋老五一起挖掘过古墓，只是有一次青神高台那边修岷东大道挖掘出一个古墓，宋老五先进去没有找到东西，我进去捡到了几个瓷碗拿回家。 编号xxxx的酱釉盘口四系壶是大概两年前，复兴县陈店村大枞树湾有人开山栽树，听到有挖掘机在挖，我估计会挖出一些古董。那段时间，我经常上山去耍，我在那上山捡到了这个酱釉盘口四系壶。捡到后，我拿回家放着。编号xxxx的青釉饼足碗系同一天在山上捡的。xxxx青花福字纹碗，是2018年青××××乡修建岷东大道的时候，有挖掘机挖路基，我看到挖掘机挖到了古墓，当时有好几座，其中一座古墓，我看到先是有人进去，我又跟着进去，在古墓里面捡到了这个碗，之后我拿回家里放着。xxxx青花缠枝纹碗，是和青花福字纹碗同时找到的，当时在那个古墓里面找到了六个碗，我都带回来家。xxxx黑釉盏是我上面说的复兴乡陈店村大枞树湾有人开山栽树，挖掘机挖到古墓后，我去捡到的。这五件我一直想拿去卖，但是没有找到合适的买主，一直没有卖出去。 17、被告人宋建的供述，其主要内容是：二三年前，我在青神县场镇医院对面一个茶馆内喝茶，认识了一绰号叫“郭老四”的男子。听旁人闲聊说郭老四是专门盗掘古墓的，还比较厉害，能看风水。在一次偶然的机会，我给郭老四说能不能带（教）我一下，给他当徒弟，郭老四说可以。并说他出技术和工具，我只管出劳力，挖的东西卖了后分我的钱。从此后，我称郭老四为师傅，他就带着我四处寻找古墓。郭老四都是凭风水找古墓，没有用其他工具，他简单的教我有山坳的地方，只要朝向山沟或河边就是风水好的地方。我们找到这种地方后，郭老四就喊我挖，挖一米多深，看是否有青砖或黄条石的碎片，如果有就证明下面有古墓就继续挖，如果没有就换地方再试。我们试了很多地方都没有，有一天下午，我给郭老四打电话问他在哪里，他说在青神高台石头沟看风水，我说去看一下行不，郭老四让我去。我挂掉电话，赶到石头沟。去的时候，郭老四已经在挖古墓了，当时顶盖已经挖了一大半，我问需不需要我帮忙，郭老四说他已经挖了一大半了，并做出一副不情不愿的样子，我说大不了挖出的东西卖了，我少分点钱。郭老四最终答应了。我问他你大白天挖墓不怕遭啊，他说他关系好，没有人会说，当时他站在古墓里面，往外倒泥巴不方便，我就在外面帮他，他挖出泥巴就递给我，我来倒，我大概端了十多铲子的泥土，郭老四说到墓底了，他说要进去盗东西，我就在旁边看着，随后我看到郭老四从古墓里掏了两个黄泥土颜色的罐子，罐子不大，十多公分高。因为当时郭老四出来之后说那两个罐子不值钱，我们就都没要，就将挖出的罐子随手扔在古墓旁边。当时我看到古墓的墓顶已经有一个盗洞了，古墓是黄马石石条修建的，被撬出来的条石被丢在现场附近。我去之后看到他已经在用铲子铲泥土，另外旁边还有钻子（前面部分是尖的，钢铁制品，长度大概有一米长，把子木柄制作的）。当时他说他在这个地方挖了五六个古墓了，这个地方应该是古墓群。又过了几天的一下午，郭老四给我打电话，说他在石沟头，让我去。我去的时候，郭老四已经选定地方在取土了，我们一起挖出了一个顶为黄条石，底为青砖的单墓葬，具体哪个朝代辨不清。当时挖出一个龙罐（两条龙镶在罐子表面），郭老四提议说他找得到买家，由他带回家处理。我当时心里不愉快，觉得挖到东西郭老四都没有说分钱的事，便先行离开了，留郭老四一人在那里回填泥巴。隔了几天，我们在高台逢场的时候碰面，我问郭老四龙罐卖脱没有，郭老四说卖了200元钱，我让他分点给我。郭老四说他又出技术，又出工具，我只出点苦力，加上这个东西又没有卖多少钱，郭老四就不肯分钱给我，我们就这样闹掰了。我们分开后就没有相互来往了，加上我又没有这方面的技术，就没有单独去挖掘过古墓。 我和郭老四一起挖了两个墓，第一次是一年多前在青神高台石沟头路边上挖了一个顶、底为青砖的古墓。第二次是第一次过后十多天，在青神高台石沟头，挖了一个顶为黄条石，底为青砖的古墓。后来我还听说郭老四在我们一起踩点后，自己偷偷去挖了几个地方。我和郭老四第一次挖了一个普通罐子，扔了，第二次挖了一个龙罐，郭老四带回家了。 我总共就和郭老四盗窃过一座古墓葬，就是我说的这次。时间是2018年上半年某天，地点是青神县石沟头。 被告人郭春云辩解称，自己没有和宋建一起去盗掘过古墓葬，被抓获当日只是去挖蛇。 辩护人宋娇、徐洁提出如下辩护意见：1.被告人郭春云被抓当日挖墓只是为了捉蛇，其并非是盗掘古墓葬；2.没有鉴定人资质证明，该鉴定评估报告不能证明郭春云的行为破坏了具有历史、艺术、科学价值的古墓葬。3.从被告人郭春云家中搜出的三级文物不属赃物，应当予以返还。 被告人宋建对公诉机关指控事实无异议，并自愿认罪。 辩护人李丹提出如下辩护意见：被告人宋建初犯，有自首情节，认罪悔罪，请求对其宣告缓刑。 经审理查明的事实与公诉机关指控事实一致。 另查明，被告人宋建被动到案后主动供述了公安机关尚未掌握的犯罪事实。 针对控辩双方争执焦点，本院评判如下： 一、关于本案被告人郭春云在公安机关的供述是否应当认定为非法证据并予以排除的问题？ 在庭前会议中，合议庭依法告知本案被告人及其辩护人有权申请启动非法证据排除程序的权利。被告人郭春云及其辩护人依法申请非法证据排除，经审查，认定申请排除非法证据的理由成立，依法启动非法证据排除程序。公诉机关出示了眉山市公安局东坡区分局纪检监察室眉东公纪律（2019）63号核查报告、情况说明、调查笔录等证据，用以说明证据的合法性。被告人郭春云及其辩护人提出该证据与实际不符，其在公安机关所作的有罪供述系刑讯逼供所形成。经调查，公安机关的核查报告、证人秦某的证言、入所情况说明均证实被告人郭春云身上的伤系群众在合力对其进行抓捕时所致，侦查人员没有对其实施刑讯逼供，其申请排非的理由经查不实，被告人的供述系由侦查机关合法取得，应当作为证据在举证程序中出示。 二、被告人郭春云是否实施了盗掘古墓葬的行为，是否构成盗掘古墓葬罪？ 证人旷某、秦某、唐某的证言及公安机出具的抓获经过证实，2019年4月8日，被告人郭春云来到柳圣乡力争村4组旷某的竹林里盗挖古墓时被当场抓住，被告人盗挖的古墓经国家文物出境鉴定四川站涉案文物鉴定评估为被挖掘破坏的墓葬为古墓葬，具有一定历史、艺术、科研价值。故被告人郭春云实施了盗掘古墓葬的行为，且应当以盗掘古墓葬罪追究刑事责任。关于被告人郭春云提出“被抓获当日只是去挖蛇”以及其辩护人提出“被告人郭春云被抓当日挖墓只是为了捉蛇，其并非是盗掘古墓葬”的辩解、辩护意见不能成立，本院不予支持。 三、对涉案古墓葬以及扣押的三级文物的鉴定程序是否合法？ 根据四川省机构编制委员会川编[2003]48号文件及国家文物局文物博函[2015]3936号关于指定北京市文物进出境鉴定所等13家机构开展涉案文物鉴定评估工作的通知，国家文物出境鉴定四川站系国家文物局根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》而指定的第一批涉案文物鉴定评估机构，开展妨害文物管理等刑事案件涉及的文物鉴定和价值认定工作，故由国家文物出境鉴定四川站中有鉴定资格的鉴定人员对涉案文物作出的鉴定评估报告合法有效，应当作为本案的证据予以采信。关于被告人郭春云之辩护人提出“没有鉴定人资质证明，该鉴定评估报告不能证明郭春云的行为破坏了具有历史、艺术、科学价值的古墓葬”的辩护意见不能成立，本院不予支持。 四、扣押在案的三级文物是否应当予以没收？ 本案中，公安机关从被告人郭春云处依法扣押的物品中，有五件被鉴定为三级文物，具有一定的历史、艺术、科研价值，根据《中华人民共和国文物保护法》第五条第一款“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有”，第五款“属于国家所有的可移动文物的所有权不因其保管、收藏单位的终止或者变更而改变”，第六款“国有文物所有权受法律保护，不容侵犯”之规定，涉案的五件三级文物均应当收归国家。关于被告人郭春云之辩护人提出“从被告人郭春云家中搜出的三级文物不属赃物，应当予以返还”的辩护意见不能成立，本院不予支持。 本院认为，被告人郭春云、宋建盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，二被告人的行为已触犯刑律，构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控罪名成立。被告人郭春云到案后如实供述了公安机关尚未掌握的犯罪事实，认定为自首，可以从轻或减轻处罚。综合被告人郭春云、宋建的犯罪事实、性质、情节及悔罪表现，本院决定对被告人宋建减轻处罚并宣告缓刑。关于被告人宋建之辩护人提出“被告人宋建初犯，有自首情节，认罪悔罪，请求对其宣告缓刑”的辩护意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下： 一、被告人郭春云犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年年四个月，并处罚金人民币八千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2019年4月8日起至2022年8月7日止。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。） 二、被告人宋建犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。） 三、将扣押在案的五件三级文物收归国有；洛阳铲1根、探杆8根、黑色粉末状疑似黑火药894.3克予以没收；壶1个、碗30个、盘3个、油灯1个、盏3个、陶罐5个、陶杯等物件1套10个、古钱币10个、古书籍2本、钉子1套4个、翡翠毛料1个、古钱币古尺1套、碟3个、香炉1个、破损建筑物件1套7个、陶瓷碎片1堆发还给被告人郭春云。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省眉山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  文俊芳 人民陪审员  瞿传俊 人民陪审员  范素珍 二〇二〇年一月十五日 书 记 员  雷凤玲 四川省眉山市东坡区人民法院 刑事裁判文书附录 （2019）川1402刑初717号 附相关法律、司法解释如下： 《中华人民共和国刑法》 第三百二十八条第一款盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： (一)盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的； (二)盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子； (三)多次盗掘古文化遗址、古墓葬的； (四)盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。