河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民再624号再审申请人（原审被告）：河南省江河会展有限公司，住所地：郑州市金水区纬五路11号（山河宾馆1506房）。法定代表人：冯胜望，任执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：苏保超，北京市金台（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘树华，北京市金台（郑州）律师事务所律师。被申请人（原审原告）：武汉安利建筑工程劳务分包有限公司，住所地：武汉市硚口区古田五路17-37-38-39号1-4-1号。法定代表人：熊平安，任执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张婷，上海赢火虫律师事务所律师。委托诉讼代理人：张盼，上海赢火虫律师事务所律师。原审被告：孔秋生，男，1961年11月30日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：苏保超，北京市金台（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘树华，北京市金台（郑州）律师事务所律师。再审申请人河南省江河会展有限公司（以下简称江河公司）因与被申请人武汉安利建筑工程劳务分包有限公司（以下简称安利公司）、原审被告孔秋生合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初2788号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月2日作出（2019）豫01民申1659号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人江河公司、原审被告孔秋生共同的委托诉讼代理人苏保超，被申请人安利公司的法定代表人熊平安及委托诉讼代理人张婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江河公司再审请求：一、撤销原审判决；二、驳回安利公司一审的全部诉讼请求；三、本案一审和再审诉讼费用由安利公司负担。事实和理由：一、江河公司在再审期间所提交新证据，足以证明江河公司已将冲抵退还保证金的四套房产依照约定交付给安利公司，安利公司已分别于2018年3月28日和2018年12月28日将四套房产全部转卖给第三人，安利公司的代理人汪康松并在《委托书》中声明汪康松有完全的处置权，愿承担盈亏，与孔秋生无关系。江河公司已按照《合同终止协议》的约定全面履行了自己的义务，而依照协议的约定，甲、乙双方执行上述达成的协议后，双方互不欠款，合同自动解除，以后双方没有任何债权、债务。二、一审法院未采取直接送达、邮寄送达等其他送达方式就采取公告方式送达，违反法定程序。综上所述，江河公司有新的证据足以推翻原判决，且原判决存在认定的基本事实缺乏证据证明和和原审人民法院未经传票传唤缺席判决的情形，安利公司起诉要求江河公司退还保证金182.7914万缺乏事实和法律依据，依法应当判决驳回其诉讼请求。安利公司辩称，安利公司未收到江河公司过户的房产，也未完全收到相应款项，江河公司未实际履行完付款义务。一、根据2017年1月10日签订的《合同终止协议》及2017年1月9日汪康松出具的《收条》，表明房产以过户到汪康松名下为收到。鉴于涉案四套房产为商品房预售房产，且根据2018年3月28日的第三人出具的《承诺书》及相关材料均可以推断，涉案房产无法过户到孔秋生，更不可能过户到汪康松名下及安利公司名下，江河公司实际对《合同终止协议》约定的内容履行不能。孔秋生到不动产中心解除其备案的行为并不是完成过户的行为，不能认定其已履行了相关义务。二、根据再审申请内容可知，江河公司、孔秋生认为汪康松出具《收条》后，债权债务已履行完毕，即安利公司授权汪康松的“讨还”事宜2017年出具《收条》后已结束，汪康松2018年的行为并不能构成表见代理。三、即使江河公司有充分理由相信汪康松代理安利公司，但其依然并未完全履行付款义务。据江河公司提供的《收条》，也仅是显示汪康松收到80万款项，剩余的款项并无证据证明汪康松收到，那么申请人还是未履行实际所有欠款。四、一审法院通过法院专递方式向一审原、被告邮寄送达，邮件被退回，一审法院有合理理由推定一审被告江河公司及孔秋生下落不明，进行公告送达于法有据。综上所述，不论汪康松是否为安利公司代理人，江河公司及孔秋生均未履行完退还安利公司保证金的义务，请求驳回江河公司的再审请求。孔秋生答辩称，同意江河公司的再审申请，同时由于原审判决认定孔秋生是江河公司的受托人，其行为的法律后果应由江河公司承担，并未判决孔秋生承担责任，而安利公司也并未对此提起上诉，因此孔秋生对涉案判决不承担责任。安利公司向一审法院起诉请求：1、江河公司返还安利公司保证金及相关费用共447.7914万元整；2、本案诉讼费等相关费用由江河公司承担。事实和理由：2016年3月25日，安利公司承包了由江河公司发包的许昌市“府前名居”项目工程，该项目负责人为江河公司孔秋生。合同签定后，安利公司按约定先后通过银行转账方式向江河公司支付履约保证金共计300万元。但由于江河公司原因，导致该项目在施工一段时间后，安利公司被迫撤场。后为弥补安利公司损失，江河公司与安利公司签定合同终止协议。该协议约定，为补偿安利公司损失，由江河公司孔秋生将其名下持有的四套房产支付给安利公司共计182.7914万元充抵退还保证金，并同意支付30万元现金给安利公司，江河公司承诺办理房屋的过户手续，后将房屋预售合同交付给安利公司。江河公司孔秋生同时签订个人承诺还款书，承诺支付安利公司现金220万元并将另一套房产作价45万元偿付给安利公司。但自协议和承诺书签订后，江河公司仅支付30万元现金，剩余款项拒不支付。且安利公司多次要求江河公司孔秋生协助办理过户手续，江河公司均以各种理由推脱，后江河公司孔秋生告知安利公司，房屋无法办理过户。无奈，安利公司只能将江河公司给予的四套房屋预售合同还给江河公司。安利公司认为，其与江河公司约定符合法律规定，对双方均具有法律效力，应当遵守并依约履行，但江河公司拒不履行，严重侵害了安利公司的利益。一审法院审理查明，2016年3月22日，江河公司出具《委托书》一份，载明，兹委托孔秋生代表本公司签订许昌市“府前名居”项目劳务合同及履行合同。2016年3月25日，江河公司与安利公司签订《建设工程施工合同》一份，主要载明，工程名称为许昌府前名居，承包范围：本工程砌体及二次结构、门窗、室内外装饰、入户门、外墙涂料、防水工程、小区道路、绿化、管网工程，合同价暂定为1800万元（最终据实结算）等内容。发包人处江河公司盖章，孔秋生作为委托人签字确认，承包人处安利公司盖章，熊平安作为法定代表人签字，汪康松作为委托代理人签字确认。2015年12月24日，江河公司出具《收据》一份，载明，今收到汪康松（许昌府前名居项目保证金）40万元整。2016年4月28日，江河公司出具《收据》一份，载明，今收到汪康松（许昌市府前名居工程保证金）60万元整。2016年3月30日，安利公司股东熊金安向江河公司转款200万元。2017年1月9日，孔秋生作为公司负责人出具《承诺》一份，载明，2017年底前支付给汪康松贰拾万元整“许昌府前名居”项目。本公司和林州二建集团有限责任公司诉讼讨回投资和工程款后，从讨回工程款和投资款中优先支付给汪康松贰佰万元整。另给汪康松一套120平方米的安阳锦达房地产公司房产价值约肆伍万元整。2017年1月10日《合同终止协议》一份，载明，甲方：河南省江河会展有限公司，乙方：武汉安利建筑工程劳务分包有限公司，甲、乙双方就2016年3月25日签订的河南省澳洋置业有限公司许昌市“府前名居”项目施工合同终止事项达成以下协议：1、双方同意解除合同，互不追求经济责任；2、甲方持有的安阳市锦达房地产公司的四套房产共计182.7914万元冲抵退还保证金支付给乙方；3、甲方同意支付30万元冲抵支付保证金给乙方；4、本协议签订生效；5、甲乙双方执行上述达成的协议后，双方互不欠款，合同自动解除，以后双方没有任何债权、债务；6、其中有1300000.00元支付给汪康松（合现金300000.00元，安阳房两套）。孔秋生在甲方处签字确认，汪康松作为乙方签字确认。2017年1月9日，孔秋生向汪康松转款30万元。后因江河公司迟迟不支付相关款项，安利公司诉至该院而成讼。一审法院认为，安利公司与江河公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该院予以确认，双方成立建设工程合同法律关系。后安利公司与江河公司签订《合同终止协议》，载明江河公司退还安利公司保证金212.7914元，扣除江河公司已经支付的30万元，江河公司应退还安利公司保证金182.7914万元。孔秋生作为江河公司的受托人，其行为的法律后果应由江河公司承担，故安利公司要求孔秋生退还保证金，依据不足，该院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。安利公司诉请江河公司应退还2017年1月9日的《承诺》和2017年1月10日的《合同终止协议》载明共计447.7914万元的保证金及相关费用，安利公司称相关费用为工程款，但安利公司未提交证据证明款项性质及工程量、工程价款的核算资料，故安利公司的部分诉请，证据不足，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告河南省江河会展有限公司于本判决生效后十日内退还原告武汉安利建筑工程劳务分包有限公司剩余保证金182.7914万元；二、驳回原告武汉安利建筑工程劳务分包有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42623元，公告费260元，由原告武汉安利建筑工程劳务分包有限公司负担21372元，由被告河南省江河会展有限公司负担21511元。本院再审审理查明，江河公司在再审期间提交如下证据：第一组证据：1、安利公司于2016年11月15日出具的《授权委托书》；2、汪康松的《中华人民共和国居民身份证》复印件。以上证据拟证明：安利公司授权委托汪康松作为代理人，以其公司的名义向江河公司讨还河南省许昌府前名居工程履约保证金相关事宜，安利公司均予以承认。安利公司对该组证据的质证意见为：对该组证据的真实性、合法性没有异议，但仅能证明安利公司在2016年委托汪康松代讨还江河公司保证金事宜。第二组证据：1、汪康松出具的《收条》一份；2、出卖人安阳市锦达房地产开发有限责任公司和买受人孔秋生分别签订的合同编号为YS00181930和合同编号为YS00181937的《商品房预售合同》各一份；3、安阳市锦达房地产开发有限责任公司加盖财务专用章的凭证号码为0634444和凭证号码为0634445的《收据》各一份；4、2016年9月1日的《签约核对单》两份。该组证据拟证明，江河公司已按照《合同终止协议》的约定将冲抵保证金的四套房产交付给安利公司，依据《合同终止协议》约定，双方已互不欠款，合同自动解除，以后双方没有任何的债权、债务。安利公司对该组证据的质证意见为：《收条》中手写部分明确表示“四套房产已过户到汪康松名下，未收到”。现因无法过户，最终并没有过户成功，所以双方签订的终止协议并未实际履行；该组证据仅能证明四套房产为孔秋生所有，并不能证明江河公司已履行完毕终止协议内容。第三组证据：1、2018年3月28日出具的《委托书》一份；2、2018年3月28日签订的《协议书》一份；3、2018年3月28日汪康松出具的《收条》一份；4、2018年5月10日签订的《关于申请解除商品房买卖合同的承诺》一份；5、2018年5月10日郜波出具的《承诺》一份；6、2018年12月28日出具的《委托书》一份；8、2018年12月28日签订的《协议书》一份。该组证据拟证明，江河公司将冲抵退还保证金的四套房产依照约定交付给安利公司后，安利公司已分别于2018年3月28日和2018年12月28日将四套房产全部转卖给第三人，并在《委托书》中声明汪康松有完全的处置权，愿承担盈亏，与孔秋生无关系。安利公司对该组证据的质证意见为：关于《协议书》上的三方签字，并无汪康松和孔秋生签名；关于2402和2403房没有解除房产买卖合同的承诺，证据五并无房地产开发公司盖章原件；证据二的三方《协议书》及汪康松出具给孔秋生的《委托书》只能证明汪康松和孔秋生之间的关系，从协议书上也仅能看出是孔秋生进行出卖房产，指定汪康松作为代收款人，看不出和安利公司的关联性。即使汪康松代表安利公司，也无法证明汪康松已实际收到钱款，更无法证明安利公司已收到钱款。孔秋生对江河公司提交证据无异议。安利公司再审期间提交如下证据：汪康松和郜波在买卖房屋协议中约定的汪康松收款账户62×××67历史交易明细表，自2018年1月1日起至2019年11月1日的银行流水。拟证明，汪康松现收到房款80万元，安利公司未实现全部保证金回款，江河公司未履行完毕其付款义务。对以上证据江河公司、孔秋生的质证意见为，对该组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。该证据能够证明安利公司已经通过其受托人汪康松将江河公司抵债给他的四套房中的两套出售给第三人郜波，并由郜波将约定的两套房款80万元支付给安利公司。根据协议约定，江河公司、孔秋生只是无条件配合撤销原合同，如不配合承担法律责任，其他与其均无关系。因此在江河公司、孔秋生已将抵债房产及其手续全部交付给安利公司，并由安利公司将其转让后，已经完全履行了《合同终止协议》，双方此后再无债权债务关系。再审查明其他事实与原审查明事实一致。本院再审认为，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。安利公司向汪康松出具《授权委托书》，授权汪康松作为安利公司的代理人，以安利公司的名义处理关于讨还案涉保证金等相关事宜，并表示对汪康松的行为予以承认，故汪康松所实施的相关民事行为对安利公司有效。经查，安利公司与江河公司约定以孔秋生持有的房产冲抵退还保证金，汪康松与孔秋生协议约定将孔秋生名下的两套房产作价转让给第三人，孔秋生已按照约定交付房产，汪康松也已收取第三人支付的房款80万元，故江河公司主张已退还安利公司案涉保证金80万元的再审理由成立，应予支持。安利公司认为该80万元款项与案涉保证金无关，但未举证证明其主张，故所提意见不能成立，本院不予采纳。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。江河公司所提交证据，不能证明其余两套房产已按约定过户或交付给安利公司、汪康松或由安利公司及其委托代理人所指定的第三人，亦不能证明其余保证金已退还安利公司，故本院对江河公司所称已退还全部保证金的再审理由，不予支持。安利公司与江河公司签订的《合同终止协议》，载明江河公司退还安利公司保证金212.7914万元，扣除江河公司已经支付的30万元和汪康松收取的80万元，江河公司应退还安利公司保证金102.7914万元。一审法院向江河公司的登记住所地通过邮寄及直接送达的方式送达诉讼文书，在无法送达的情况下依法公告送达，符合法律规定，程序并无不当，故江河公司的该项再审理由不能成立，本院不予支持。综上所述，江河公司部分再审理由成立，本院予以支持。原判认定部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初2788号民事判决；二、河南省江河会展有限公司于本判决生效后十日内退还武汉安利建筑工程劳务分包有限公司保证金1027914元；三、驳回武汉安利建筑工程劳务分包有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42623元，公告费260元，再审案件受理费42623元，共计85506元，由武汉安利建筑工程劳务分包有限公司负担66694元，由河南省江河会展有限公司负担18812元。本判决为终审判决。审判长  楚绍京审判员  冯 进审判员  芦 祎二〇二〇年一月十九日书记员  宋笑寒