宁波市奉化区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0213民初228号原告：林央光，男，1966年1月26日出生，汉族，住宁波市奉化区。委托诉讼代理人：郑佩珍，宁波市江北区致成法律服务所法律工作者。被告：林徐盛，男，1966年12月21日出生，汉族，住宁波市奉化区。委托诉讼代理人：吴宜红，浙江海泰（奉化）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晖，浙江海泰（奉化）律师事务所律师。原告林央光与被告林徐盛合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月14日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年3月6日公开开庭进行了审理，原告林央光及其委托诉讼代理人郑佩珍、被告林徐盛及其委托诉讼代理人赵晖到庭参加诉讼。2019年3月13日再次公开开庭进行了审理，原告林央光的委托诉讼代理人郑佩珍、被告林徐盛的委托诉讼代理人赵晖到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案转为普通程序并组成合议庭，于2020年1月14日公开开庭进行了审理，原告林央光及其委托诉讼代理人郑佩珍、被告林徐盛的委托诉讼代理人赵晖到庭参加诉讼。审理中，原告申请笔迹鉴定，因被告配偶林锡飞拒绝补充样本，鉴定机构退回鉴定。本案现已审理终结。原告林央光向本院提出诉讼请求：被告林徐盛支付原告款项73403.50元。审理中，原告请求将诉请支付金额变更为141903元。事实与理由：原、被告原系朋友关系，双方于2011年合伙承建奉化区莼湖街道桃山弄水库加固工程，工程前六期双方已对账，原告多垫付49660元。之后，2016年8月30日的工程款110855元、2016年9月14日的工程款485645元共计596500元汇入被告账户，2016年9月22日的工程款77353元汇入原告账户。经原告核算，被告还应支付给原告141903元。原告多次找被告协商，要求其支付款项，被告均不予理睬，原告无奈，现只能诉至法院。被告林徐盛答辩称，1.原告所称“前六期双方已对账”不属实，原告提交的清单是原告个人书写，被告不予认可。该对账单只有第四期起的记录，前三期的盈亏情况未体现。事实上，被告从未与原告对账结算，不清楚原告的各项收支，原告也无证据证明存在多项支出，故原告主张前六期多垫付49660元无事实依据。2.除原告自认被告支出灌浆费46000元及88000元、挖机费100000元、套井费50000元、付施工员费28000元、发票税费110000元以外，被告还曾在2016年过年前、2016年6月27日、2016年7月27日向莼湖水利站分别支付三笔款项23750元、18718.37元、17373.74元，于2016年8月31日向原告转账40000元、于2016年10月2日向原告妻子张航佩转账88000元。经被告计算，仅被告就亏损50余万元，故原告请求分配利润的条件不成立。3.根据原告提交的证据显示，温州市丰源水利水电工程有限公司（以下简称温州丰源公司）经过原告同意后将596500元工程款分两次汇至被告账户，两次转账均备注用途为购材料。根据合同第一条第二款载明，涉案工程系包工包料，所以在用途载明的情况下，该款项专款专用，即用于购买沙子、水泥等工程材料。事后，被告也为温州丰源公司开具了发票，其中税费17373元由被告暂为支付。该笔费用为材料款，原告将该笔款项作为工程款，进而在其中扣除灌浆等各项费用无事实依据，灌浆费等费用系被告自行垫付，保留向原告追索的权利。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。围绕诉讼请求原、被告依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人提交的证据，本院分析认定如下：一、对原告林央光提交的证据1.工程项目管理承包责任书一份，用于证明原、被告合伙承建奉化区莼湖街道桃山弄水库加固工程，由原告出面与温州丰源公司宁波分公司签订承建协议，原、被告就合伙事宜未作书面约定，口头约定投资各占50%，盈亏各50%的事实。被告无异议，认可原、被告合伙承建奉化区莼湖街道桃山弄水库加固工程，书面合伙协议未签订，口头约定投资、盈亏各50%。本院对证据予以确认。2、温州丰源公司出具的证明一份及网银电子回单两份，用以证明原、被告合伙承建的水库加固工程的工程款已全部支付，其中2016年8月30日的工程款110855元、2016年9月14日的工程款485645元，合计596500元汇入被告账户的事实。被告无异议，确认收到该两笔款项，但整个工程被告也只收到该两笔款项，其他的款项都是付给原告的。本院对该证据予以确认。3、对账单四份，由原、被告本人签字确认的对账单证明工程前三期（即温州丰源公司出具的证明中支付的前六笔工程款）双方已对账结算，在工程前三期原告投资192034元、被告投资202319元的事实。由被告配偶林锡飞书写的对账单三份，用以证明经原、被告对账结算，原告在工程前六期（即温州丰源公司出具的证明中支付的前九笔工程款）比被告多垫付49660元的事实。被告对有其签名的一份对账单无异议，但对其余三份不认可，原告称该三份系被告配偶所写不属实，被告配偶并未向原告书写所谓的“对账单”。本院对有原、被告本人签名确认的对账单，予以确认。由被告配偶林锡飞书写的三份对账单，被告虽不予认可，但本院经全案审查后对该三份对账单的真实性予以确认。理由如下：首先，本案审理中林锡飞曾表示该三份对账单系其书写后又予以否认，但未作合理解释；其次，经原告申请本院启动笔迹鉴定程序后，鉴定机构数次通知林锡飞前往鉴定机构补充样本，其均未前往。后本院又书面通知其到庭对不能前往进行解释说明，同时说明鉴定机构可来法院提供取样服务以解决路途远的不便。通知书中还告知，若其拒绝协助完成鉴定，在证据认定上产生的不利后果将由被告承担。但林锡飞收到该通知后，仍拒绝配合，以致鉴定无法继续被退回。再次，林锡飞虽不是本案当事人，但其系被告配偶，与被告关系特殊，较一般的案外人应具有更多、更大的接受、协助法院完成调查的义务与要求。其拒绝协助完成鉴定产生的法律后果应由被告承担。基于以上考虑，本院结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条关于“人民法院应当按照法定程序，全面、客观的审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断”的规定及证据规则，认定该三份对账单系被告配偶林锡飞书写；结合对账单有“央江（即原告林央光）多垫出49660”的结论性表述，认定原、被告就工程前六期已对账结算。二、对被告林徐盛提交的证据1、发票联一份，用以证明温州丰源公司于2016年8月30日、9月14日向被告支付工程款110855元、485645元，该两笔合计596500元的工程款被告已经专款专用用以购买沙子、水泥等工程材料的事实。原告对证据真实性无异议，但认为证据只能证明温州丰源公司向被告支付了596500元的工程款，被告若想证明该工程款支出购买了沙子、水泥等工程材料，需进一步提交相关的采购凭证。本院对该发票联的真实性予以确认，但发票开具时间为2016年7月27日，工程款支付时间为2016年8月及9月，而据原、被告在庭审中的陈述，双方承建的工程于2013年8、9月份就已完工，故在被告未提交其他采购凭证等证据的情况下，无法确认被告将该596500元用于采购沙子、水泥等工程材料。2、分户明细对账单一份，用以证明被告于2016年8月31日通过银行转账向原告支付40000元的事实。原告确认被告于2016年8月31日向原告支付40000元，但认为被告应解释该支出款项的用途名目。本院对该证据及被告拟证明的事实予以确认。3、记账单一份，用以证明被告向蔡永支出施工费28000元的事实。庭审中原告虽不予认可，但原告在庭后的调查中对被告向蔡永支出28000元施工费予以承认，故本院对该证据及被告拟证明的事实予以确认。4、转账凭证三份（复印件），用以证明被告通过银行转账向原告及原告配偶支付188000元（分两笔支付，一笔为100000元，另外一笔为88000元），向他人支出46000元的事实。原告对证据无异议，认可该188000元已收到，并称在起诉金额中该三笔款项已予以扣减。本院对该证据及被告拟证明的事实予以确认。本院经审理，认定事实如下：原告林央光与被告林徐盛合伙承建奉化区莼湖街道桃山弄水库加固工程，未作书面合伙协议，口头约定投资、盈亏各占50%。后由原告出面与温州丰源公司宁波分公司签订一份《工程项目管理承包责任书》，该责任书中约定：工程造价为2404646元（以最终结算为准）。据原、被告在庭审中的陈述，该承建工程于2013年8、9月份竣工。在实际操作中，工程款到位后工程有支出项就支出，没有支出项双方就各半分配，待工程需要支出时双方再按投资各占50%进行出资。原、被告以温州丰源公司工程款支付时间先后为划分依据将整个承建工程分为七期进行对账结算。其中，温州丰源公司支付的前六笔工程款（2012年8月16日前的六笔工程款）为前三期。2012年11月19日支付的工程款为第四期，2013年1月23日支付的工程款为第五期，2014年1月7日支付的工程款为第六期，剩余支付的最后三笔工程款为第七期。双方对前六期进行对账后确认原告较被告多垫付49660元。第七期温州丰源公司共支付工程款3笔合计673853元，其中596500元付给被告（2016年8月30日支付110855元，2016年9月14日支付485645元），77353元付给原告（2016年9月22日支付）。因在工程建设中，部分应付款项未支付，被告在收到上述款项后共计支出422000元，尚余174500元。原告收到的77353元未作支出。另，审理中原告申请笔迹鉴定，因被告配偶拒绝补充样本致鉴定被退回，产生鉴定费用1000元。本院认为：原告林央光与被告林徐盛合伙承建奉化区莼湖街道桃山弄水库加固工程，二人虽未订立书面合伙协议，但已口头约定投资、盈亏各占50%，在工程已竣工、收支已完结的情况下，不管工程盈亏，二人均应按约定对合伙进行清算。整个承建工程分为七期，经对账确认，在前六期中原告较被告多垫付49660元。第七期中，原告收到的工程款77353元未作支出，只要确认被告收到的工程款596500元中支出的款项金额，即可完成整个承建工程的清算。本案原告起诉时原告提交的清单中确认被告第七期中支出款项为422000元（其中包含灌浆费46000元、88000元，挖机费100000元，套井费50000元，付施工员的费用28000元，发票费40000元、70000元），庭审中原告的委托诉讼代理人认可的被告第七期中支出的款项降至284000元，对付施工员的费用28000元、发票费40000元及70000元不予认可，并陈述若被告能提交证据就认可，无法提交证据就不予认可。庭后原告又认可了付施工员的费用28000元、发票费40000元，只是对70000元的发票费未予认可。原告并确认被告通过银行转账付出的100000元、46000元、88000元即为上述确认的被告已支出的挖机费、灌浆费。审理中，被告亦未提交相关证据证明上述款项是两笔款项而非同一款项。原告在起诉时自认被告第七期中支出款项为422000元，后又部分推翻，庭审中与庭后对自认的金额又有变动，但原告对此未作合理的解释，亦未提交能证明可足以推翻之前自认的相关证据，且该推翻亦未取得被告方认可。此外，被告在庭审中亦陈述支出过数笔发票费用，只是无证据予以证明。经核算被告陈述支出的发票费金额与立案时原告认可的被告已支出发票费70000元金额上基本吻合。据此，在被告未能提交证据证明还有其他支出款项的情况下，本院从诚信公平原则考虑，以原告在立案时提交的计算清单为据认定被告第七期中支出的款项金额为422000元。在扣除被告支出的上述款项后，被告尚余174500元。原告在第七期中收到的未作支出的款项77353元在扣除其前六期多垫付的49660元后尚余27693元。双方各自尚余的款项，按各自50%比例需进行分配，经计算，被告还需向原告支付73403.50元。至于原告的其余诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国关于适用民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条之规定，判决如下：一、被告林徐盛于本判决生效后七日内向原告林央光支付款项73403.50元；二、驳回原告林央光的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费3135元，鉴定费1000元，合计4135元，由原告林央光负担1500元，由被告林徐盛负担2635元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审 判 长  左红卫人民陪审员  吴 光人民陪审员  卓金女二〇二〇年一月十七日书 记 员  徐淑贞附:相关法律条文:一、相关法律1.《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2.《中华人民共和国民法通则》第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国关于适用民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零五条人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。二、申请执行的规定1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。2.最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。