中华人民共和国浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终2581号上诉人（原审被告）：义乌市葎宝电子商务商行，经营地址中华人民共和国浙江省义乌市江东街道尚仁新村8幢3单元401室。经营者：邓炳望，男，1987年3月6日出生，汉族，住中华人民共和国湖北省罗田县。委托诉讼代理人：张泽思，广东三环汇华律师事务所律师。委托诉讼代理人：王章立，广东三环汇华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：娱乐壹英国有限公司（ENTERTAINMENTONEUKLIMITED），住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国伦敦沃仑街45号。负责人：尼古拉斯?约翰?默里?高恩（NicholasJohnMurrayGawne），系公司财务主管。被上诉人（原审原告）：艾斯利贝克戴维斯有限公司（ASTLEYBAKERDAVIESLTD），住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国伦敦沃仑街45号。负责人：尼古拉斯?约翰?默里?高恩（NicholasJohnMurrayGawne），系公司董事。两被上诉人共同委托诉讼代理人：吴园园，浙江望朔律师事务所律师。上诉人义乌市葎宝电子商务商行（以下简称葎宝商行）因与被上诉人娱乐壹英国有限公司、艾斯利贝克戴维斯有限公司侵害作品复制权、发行权、信息网络传播权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初17439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。葎宝商行上诉请求：1.撤销一审判决并发回重审；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定“被告经营的店铺网页上明确标注了产品名称为‘小猪佩奇’，产品图片上亦使用了‘Peppapig’字样及小猪佩奇的形象”明显错误。从公证书可知，被诉侵权产品名称为“小猪佩奇手表奶片糖抖音同款社会人佩琪的糖果女孩儿童手表玩具”，主语落在“糖果女孩儿童手表玩具”，被诉侵权产品应被理解为“抖音同款儿童手表玩具”，产品蹭的是“社会人”热点，而非“小猪佩奇”形象，只是产品上有与小猪佩奇相似的小猪造型而已。“社会人”是小猪佩奇卡通形象在中国网民中衍生出来的恶搞，不属于“小猪佩奇”著作权人的艺术创作，不应受到“小猪佩奇”著作权的衍生保护；二、上诉人提供的证据已证明涉案产品来源于汕头市澄海区幸运星玩具厂，生产厂商亦提供了涉案产品卡通形象的著作权证明和授权书，且被诉侵权产品上使用的卡通形象与被上诉人主张权利的形象不完全相同，上诉人并非知识产权从业者，无法分辨著作权登记证书内容是否侵犯被上诉人著作权，上诉人已尽到必要的注意义务，不存在侵权故意，原审法院既不采信上诉人合法来源证据又不追加生产厂商作为当事人属法律适用错误。三、公证书显示涉案产品销量为10831件，其中包含刷单成分，因涉案产品利润空间极低，总利润不过3000多元，原审确定的赔偿金额远高于上诉人实际获利，不符合损失填平原则。四、原审认定上诉人在网页使用涉案美术作品的行为侵害被上诉人作品的信息网络传播权错误。娱乐壹英国有限公司、艾斯利贝克戴维斯有限公司共同辩称，原审判决事实认定清楚，法律适用正确。娱乐壹英国有限公司、艾斯利贝克戴维斯有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令葎宝商行立即停止侵害其享有的《PeppaPig,GeorgePig,Daddypig,Mommypig》作品（作品登记号：国作登字-2014-F-00113418）复制权、发行权、信息网络传播权的行为并销毁侵权产品库存；二、判令葎宝商行赔偿经济损失人民币70000元。一审法院认定事实：娱乐壹英国有限公司、艾斯利贝克戴维斯有限公司系根据大不列颠及北爱尔兰联合王国法律成立、注册并存续的有限责任公司。2014年6月4日，娱乐壹英国有限公司、艾斯利贝克戴维斯有限公司将“PeppaPig,GeorgePig,DaddyPig,MommyPig”四个作品形象向中华人民共和国国家版权局申请登记并获得登记证书，编号为00510219，作品名为《PeppaPig,GeorgePig,DaddyPig,MommyPig》（“佩奇，乔治，猪爸爸，猪妈妈”），娱乐壹英国有限公司、艾斯利贝克戴维斯有限公司为共同著作权人，登记号为：国作登字-2014-F-00113418。上述作品已经公开发布，且具有一定的知名度。2018年1月22日，娱乐壹英国有限公司、艾斯利贝克戴维斯有限公司委托浙江冠钰网络科技有限公司代理在中华人民共和国范围内根据相关法律法规办理任何侵犯其知识产权（包括其在中华人民共和国依法注册并合法拥有的商标权、专利权和著作权）的行为以及损害其合法权益的不正当竞争行为的事宜，授予特别授权，其中包括全权代表公司向有管辖权的人民法院提起诉讼（包括民事诉讼、刑事自诉和刑事诉讼中的附带民事诉讼）等；有权将本委托书的部分或全部委托事项在委托事项范围内转委托他人（包括不限于中国执业律师、知识产权代理人、其他提供知识产权服务的单位/个人）行使，授权书有效期限至2019年12月31日。葎宝商行系个体工商户，注册资本20万元，经营范围为：网上批发、零售：玩具、服饰、日用百货。2018年6月8日，浙江冠钰网络科技有限公司向浙江省杭州市之江公证处申请证据保全。当日，浙江冠钰网络科技有限公司代理人汪飞帆在公证处工作人员的监督下，操作公证处电脑和网络环境，打开阿里巴巴网站，搜索“义乌市葎宝电子商务商行”，查看了该店铺亮照、主体信息以及工商注册信息，并在店铺中搜索“小猪佩奇”，浏览“小猪佩奇手表奶片糖抖音同款社会人佩琪的糖果女孩儿童手表玩具”链接下产品，并购买了该链接中3件商品，支付货款（含运费）人民币26.40元。2018年6月13日，公证处工作人员与汪飞帆在公证处，对接收的运单号为800063313198262714的圆通快递进行了拆包，拆包后，进行了拍照封存。2018年6月14日，杭州市之江公证处出具（2018）浙杭之证字第5523号公证书。2018年7月2日，浙江冠钰网络科技有限公司再次向浙江省杭州市之江公证处申请证据保全。当日，浙江冠钰网络科技有限公司代理人汪飞帆在公证处工作人员的监督下，操作公证处电脑和网络环境，查看了“义乌市葎宝电子商务商行”网店中的相关产品链接，网页显示“小猪佩奇手表奶片糖抖音同款社会人佩琪的糖果女孩儿童手表玩具”链接下3.5－6.8元/个，已售10831个。2018年7月3日，杭州市之江公证处出具（2018）浙杭之证字第6655号公证书。一审庭审中，娱乐壹英国有限公司、艾斯利贝克戴维斯有限公司提交了侵权产品实物，内有儿童手表三只。涉案作品系美术作品，整体形象为四只不同颜色的小猪，具体是：一只穿红色裙子的小猪，一只有圆圆的蓝色肚子的小猪，一只长着胡须、戴着眼镜以及绿色肚子的猪爸爸，一只穿橙色裙子、长着长睫毛的猪妈妈，且四只小猪都有着红色的脸颊。经一审庭审比对，被诉侵权产品为手表，每只手表表带上均有一只立体造型的小猪，二只为红色，一只为蓝色；其中一个手表表带右上方有一只红色立体造型的小猪；表带、包装纸、卡通贴纸均有不同造型的小猪形象。上述小猪造型，与涉案作品的小猪相比，除身体姿态、脸部表情、身体颜色略有不同之外，其余部分基本相同。一审法院认为，娱乐壹英国有限公司、艾斯利贝克戴维斯有限公司系位于大不列颠及北爱尔兰联合王国的公司，本案具有涉外因素。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”之规定，一审法院作为葎宝商行住所地法院对本案具有管辖权。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”本案中，娱乐壹英国有限公司、艾斯利贝克戴维斯有限公司于中华人民共和国境内提出涉案知识产权保护请求，故本案适用中华人民共和国法律作为准据法。本案作品系美术作品，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。娱乐壹英国有限公司、艾斯利贝克戴维斯有限公司向一审法院提交了涉案美术作品的作品登记证书，载明了其为著作权人，在无相反证明的情况下，应认定为涉案美术作品的著作权人，且该作品已公开发表，其权利受我国法律保护，娱乐壹英国有限公司、艾斯利贝克戴维斯有限公司主体适格。根据授权委托书，浙江冠钰网络科技有限公司有权提起诉讼并进行转授权。通过一审庭审比对，葎宝商行在其网店上销售的被诉侵权产品上的美术形象与涉案美术作品《PeppaPig，GeorgePig,Daddypig,Mommypig》形象，整体形象相同，线条表达相同，部分细节略有不同，差异细微，构成实质性相似。葎宝商行未经许可，在网站上销售使用涉案美术作品的产品，侵害了娱乐壹英国有限公司、艾斯利贝克戴维斯有限公司涉案美术作品的发行权；葎宝商行未经许可，在网站上展示使用涉案美术作品的图片，侵害了娱乐壹英国有限公司、艾斯利贝克戴维斯有限公司涉案美术作品的信息网络传播权，故葎宝商行应承担停止侵权的民事责任。原告娱乐壹英国有限公司、艾斯利贝克戴维斯有限公司主张葎宝商行存在生产行为、存在库存产品，但未提供相应的证据，故对该主张不予支持。关于赔偿损失的责任，一审法院认为，葎宝商行的现有证据不足以证明涉案侵权产品的来源，且葎宝商行经营的店铺网页上明确标注了产品名称为“小猪佩奇”，产品的图片上亦使用了“Peppapig”字样以及小猪佩奇的形象，表明其知晓并接触过涉案美术作品，故葎宝商行现有证据无法表明其在进货时尽到了审查注意义务。综上，葎宝商行的合法来源抗辩不能成立，其应当承担赔偿损失的责任。一审庭审中，葎宝商行申请追加汕头市澄海区幸运星玩具厂为被告，娱乐壹英国有限公司、艾斯利贝克戴维斯有限公司不同意追加，一审法院认为，根据前述分析，葎宝商行的合法来源抗辩不能成立，故不予追加。关于赔偿损失的金额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿。本案中，娱乐壹英国有限公司、艾斯利贝克戴维斯有限公司未能提供相关的证据证明其实际损失，葎宝商行的侵权获利所得也无法确定，故本院根据本案作品的类型、侵权行为性质（系销售，销量为10831个）、权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等情节综合确定，酌定葎宝商行赔偿金额为人民币20000元（含合理费用）。综上，娱乐壹英国有限公司、艾斯利贝克戴维斯有限公司诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，判决：一、葎宝商行（经营者：邓炳望）立即停止销售侵犯娱乐壹英国有限公司、艾斯利贝克戴维斯有限公司美术作品《PeppaPig，GeorgePig,Daddypig,Mommypig》（作品登记号为：国作登字-2014-F-00113418）著作权的产品的行为；二、葎宝商行（经营者：邓炳望）于判决生效之日起十日内赔偿娱乐壹英国有限公司、艾斯利贝克戴维斯有限公司经济损失人民币20000元（含合理费用）；三、驳回娱乐壹英国有限公司、艾斯利贝克戴维斯有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1550元，由娱乐壹英国有限公司、艾斯利贝克戴维斯有限公司负担人民币550元，由葎宝商行负担人民币1000元。二审期间，葎宝商行向本院提交如下证据：1.主题为“小猪佩奇身上纹掌声送给社会人”的手机视频一个；2.上述视频截图打印件一册；上述证据拟共同证明被控侵权产品蹭的是“社会人”热点，即使产品上的卡通形象与小猪佩奇近似，侵权性质比直接模仿混淆更轻。娱乐壹英国有限公司、艾斯利贝克戴维斯有限公司对上述证据质证认为，三性均有异议，即使被控侵权产品蹭的是社会人热点，但被上诉人享有小猪佩奇形象的著作权，上诉人的行为侵害了被上诉人的美术作品著作权。本院对上述证据认证认为，本案系著作权侵权纠纷，上述证据与认定葎宝商行被诉行为的性质无关，对其证明力不予采信。娱乐壹英国有限公司、艾斯利贝克戴维斯有限公司向本院提交如下证据：1.（2019）浙杭之证字第7309号公证书复印件；2.（2019）浙杭之证字第7310号公证书复印件；上述证据拟共同证明娱乐壹英国有限公司、艾斯利贝克戴维斯有限公司授权浙江留锋律师事务所有权代表其在中国提起知识产权侵权诉讼，并有权将部分或全部委托事项转委托他人。3.授权委托书原件，拟证明浙江留锋律师事务所转委托浙江望朔律师事务所吴园园律师作为本案中娱乐壹英国有限公司、艾斯利贝克戴维斯有限公司的一审、二审及执行程序的诉讼代理人。葎宝商行未对上述证据提出质证意见。本院对上述证据认证认为，对其真实性予以确认，证明力下文论述。另查明，浙江冠钰网络科技有限公司作为科技公司，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款规定的委托诉讼代理人范围，无权接受当事人委托从事诉讼代理业务，也无权转委托律师事务所进行诉讼，一审认定“浙江冠钰网络科技有限公司有权提起诉讼并进行转授权”不当，本院予以纠正。娱乐壹英国有限公司、艾斯利贝克戴维斯有限公司二审补充提交的公证书等证据，系对一审委托诉讼程序的补正和对一审律师诉讼行为的追认，为避免当事人诉累，在不影响本案实体处理的前提下，本院对该行为的效力予以认可。本院查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.葎宝商行的被诉行为是否侵害被上诉人美术作品的发行权、信息网络传播权；2.葎宝商行的合法来源抗辩是否成立；3.一审不予追加汕头市澄海区幸运星玩具厂作为被告是否违反法律规定；3.一审判赔金额是否合理。一、关于争议焦点一。娱乐壹英国有限公司、艾斯利贝克戴维斯有限公司向一审法院提交了作品登记证书等证据，在无相反事实的前提下，应认定娱乐壹英国有限公司、艾斯利贝克戴维斯有限公司系涉案美术作品的著作权人。涉案美术作品公开发布后，通过宣传推广具有一定的知名度。经一审比对，被控侵权产品及网页使用的小猪形象与涉案美术作品差别细微，构成实质性相似。葎宝商行未经著作权人许可，在网站销售侵害被上诉人作品著作权的产品，侵害了被上诉人享有的涉案作品发行权，未经许可在网页展示与涉案作品实质性相似的图片，侵害了被上诉人享有的涉案作品信息网络传播权。葎宝商行关于被诉侵权产品蹭的是“社会人”热点，并非直接模仿被上诉人作品的主张缺乏法律与事实依据，本院不予支持。二、关于争议焦点二。本案中，葎宝商行未提交发票等合法进货凭证，同时，葎宝公司二审庭审中自认被诉行为发生前已知晓涉案美术作品，结合涉案美术作品的知名度，葎宝商行的行为主观上难谓善意，其合法来源抗辩无法成立。三、关于争议焦点三。葎宝商行主张一审法院不同意追加生厂商汕头市澄海区幸运星玩具厂作为本案被告属法律适用错误。本院经审理认为，被诉侵权产品的生产、销售系不同的知识产权侵权行为，不属于同一诉讼标的，并非必须共同进行诉讼的情形，在另一方当事人不同意追加的情况下，一审法院不予追加并无不当。四、关于争议焦点四。本案中，娱乐壹英国有限公司、艾斯利贝克戴维斯有限公司未提供实际损失的相关证据，葎宝商行的侵权获利所得亦无法确定，一审法院根据涉案作品类型及知名度、侵权行为性质、权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等情节综合确定葎宝商行的赔偿金额并无不当。综上所述，葎宝商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币300元，由义乌市葎宝电子商务商行负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢圣香审 判 员 覃仕辉审 判 员 赵 娟二〇二〇年一月八日代书记员 厉凯静