浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙民终1586号 上诉人（一审原告、反诉被告）：宁波涌溢海洋工程有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区都市仁和1611号。 法定代表人：王楷文，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周东峰，浙江甬泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘建国，浙江甬泰律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：朱薇，女，1970年12月22日出生，汉族，住江苏省兴化市。 委托诉讼代理人：朱炳信，男，汉族，1939年10月11日出生，系朱薇父亲。 被上诉人（一审被告）：泰州市金达疏浚工程有限公司。住所地：江苏省兴化市中堡镇健康路。 法定代表人：朱选齐。 上诉人宁波涌溢海洋工程有限公司（以下简称涌溢公司）为与被上诉人朱薇、泰州市金达疏浚工程有限公司（以下简称金达公司）港口疏浚合同纠纷一案，不服宁波海事法院（2019）浙72民初645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日受理后，依法组成合议庭，于同年12月6日召集各方对本案进行调查质证。上诉人涌溢公司的委托代理人周东峰、刘建国，被上诉人朱薇及其委托代理人朱炳信参加调查质证。金达公司未参加调查质证。本案现已审理终结。 涌溢公司向一审法院提出诉讼请求：1.金达公司、朱薇共同连带支付借款本金18万元，并自起诉之日起按年利率6%支付利息，最终计算至实际履行之日止；2.承担本案诉讼费、保全费及担保费600元。事实和理由：2016年12月5日，金达公司、朱薇因工程需要，与案外人大连万向船务有限公司（以下简称万向公司）签订一份《船舶拖带合同》，约定由万向公司派遣拖轮“万向11”轮拖带金达公司工程挖泥船“金达006”轮自山东石岛沙窝至大连河，拖航费18万元（合同签订预付拖航费3万、抵达石岛付5万、到达目的地付10万），以及涌溢公司代为支付等事宜。2016年12月7日、9日和11日，涌溢公司代金达公司、朱薇向万向公司分三次各支付了3万元、5万元、10万元款项，朱薇分别向涌溢公司出具了三份借条，共计18万元。后经涌溢公司多次催讨未果，故诉至一审法院。 金达公司未作答辩。 朱薇答辩称：涉案18万元并非借款，而是涌溢公司为“金达006”轮进场施工所联系的拖轮费用，且涌溢公司与朱薇约定该笔费用从朱薇应得的工程款中扣除。借条系涌溢公司提供文本，由朱薇签字后寄回给涌溢公司。 朱薇向一审法院提出反诉请求：1.涌溢公司立即给付工程款153.5万元及逾期付款利息（2017年4月23日起按人民银行同期贷款基准利率计至实际给付之日止）；2.给付实际损失299250元及逾期付款利息（2017年4月23日起按人民银行同期贷款基准利率计至实际给付之日止）。事实和理由：朱薇与涌溢公司于2016年11月25日签订《大连河港区将军石作业区301#-303#通用泊位码头前沿清淤工程施工协议书》（以下简称施工协议）一份，涌溢公司对朱薇隐瞒了该工程所涉及作业区的实际情况，导致朱薇在签订合同时作出了错误的意思表示，相关合同条款对朱薇极其不平等。涌溢公司在与朱薇签订合同前，向朱薇提供了一组有关该港口的土质资料，误导朱薇以为港口作业区需要清淤的是泥砂，故而同意固定单价为8元/立方米，事实上该港口水下需要清淤的绝大部分是石块，该条款是在涌溢公司欺诈的情况下签订的显失公平的条款。 朱薇从2016年12月7日进场施工到2017年4月23日离场，实际施工天数为30天，共施工的方量为76750方，按照市场上通常价格，清淤石块为45-50元/立方米，现要求在本案中按单价20元/立方米计算。朱薇从2016年12月11日正式到大连河港口到2017年4月23日离港，窝工天数为104天，造成损失总计299250元（85500元/月×3.5个月）。涌溢公司在未支付工程款的情况下，没有任何理由要求朱薇先行给付各项费用，包括本案中涌溢公司垫付的拖航费18万元。 针对朱薇的反诉请求，涌溢公司答辩称：一、本案不符合反诉条件。二、施工协议合法有效。三、朱薇反诉主张工程款无事实和法律依据。一是朱薇反诉主张工程量无事实和法律依据；二是工程款支付条件不成就；三是如果未来朱薇支付条件成就，应扣除其应承担的违约损失。四、朱薇反诉主张工程损失无事实和法律依据。 一审法院经审理查明：2016年11月25日，涌溢公司作为甲方与朱薇作为乙方签订施工协议，将其承包的“大连港庄河港区将军石301#-303#通用泊位码头前沿部分清淤工程”（以下简称清淤工程）交由朱薇施工。施工协议约定：工程范围为码头前沿50米船舶靠泊区，岸线南北长度606米，东西纵深50米及灯浮等浅点区域用抓斗清淤，最终保证该工程范围内挖深到-12米，具体工作范围及内容详见工程量清单、施工图纸和业主、总包方、甲方的要求和通知。合同工期为自抓斗船进场之日起30日内施工完毕。如遇特殊情况，经甲方书面同意，工期可以顺延；施工中因乙方原因造成工期延误，每延误1天，乙方向甲方支付违约金1万元；乙方理解施工存在不确定性，……因此甲方出于施工需要有权发出阶段工期调整指令，乙方应接受并理解为甲方的指令符合合同规定，同时乙方自愿放弃因上述情况向甲方提出任何费用补贴或者索赔的权利。工程质量为一次性验收合格，并达到业主方的质量要求。因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，乙方应无条件的进行返工或修理，使工程达到约定的质量标准，乙方承担所有费用，并赔偿损失，施工工期不予延长；返工后仍达不到约定等级的，乙方除应承担赔偿甲方本合同总金额的20%作为质量违约赔偿金外，还应承担由此造成的所有的损失和责任。乙方抓斗船清淤的所有疏浚土用开底驳船或平板驳船抛运到303#码头南角向东南方向约400米的区域（具体以甲方的指定区域为准）；乙方未按此规定进行施工的，由此而产生的一切责任和费用由乙方自行承担，甲方不承担任何费用和责任。总工程量暂定为20万立方米，具体以甲方和第三方实际测量并验收合格为准；工程实行固定综合单价，固定综合单价为8元/立方米（不含税），合同金额暂定160万元；工程量清单中的固定综合单价已包括为了实施和完成本工程所需的临时设施费、施工调遣费、人工费、船（机）设备及工具使用费和油款，运输费、水电费、安全环保文明施工及保险、自检、相关试验检测、缺陷修复，因工艺流程、施工进度安排（包括业主或甲方计划调整）和客观的人工、机械降效与停置费、管理费、利润、工程营业税金、资源税及其附加、行业监管规费等，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险。除本协议另有约定外，乙方应视为已取得工程有关风险、意外事件和其他情况的全部必要资料，并预见工程所有困难和费用；乙方遇到不可预见的困难和费用时，合同价格不予调整。乙方施工船舶为“金达006”；抛运具体是用开底泥驳船还是平板驳根据工程工况、工效等施工情况由乙方自行决定，但应以保证工程施工进度为前提。上述所有船舶于2016年11月29日之前到达施工作业区，并于2016年11月30日之前具备开工条件。否则，乙方违约，甲方有权解除合同，并追究乙方的违约责任。工程采用水下方测量；抓斗船开工之前，双方测量人员共同进行浚前测量，浚深至-12米标高，甲方和业主方测量合格后，按方格网法两期计算所得的实际完成量计算抓斗的工程量；上述工程量具体以乙方实际施工并经甲方验收合格的工程量为准，且总量不得超出监理、业主签认的工程量。乙方每月25日前向甲方申报当月工程量和工程款，甲方收到业主工程进度款后10日内支付乙方已结算工程量80%的进度款；疏浚工程全部完工验收合格并收到业主工程进度款后10日内付至乙方已结算工程量90%的进度款；全部完工验收合格并收到业主工程尾款后15日内付清剩余工程款。甲方向乙方提供真实有效的设计图纸、地质资料，及时进行技术、安全交底，并安排施工人员管理现场。疏浚土石必须严格按照总承包合同、图纸和本合同的要求执行，如擅自改变运输距离、抛泥点，所发生的一切责任由乙方承担。乙方自行提供为完成本合同工程所需的施工设备及船（机）所需水、电、燃（润）料采购及运输，并承担相应的费用。乙方必须保证本工程进展顺利，若乙方原因造成工程进度滞后、工程质量达不到设计要求的，乙方工期每逾期1天，向甲方支付违约金1万元，逾期30天以上的，甲方有权解除合同，要求乙方退场及要求乙方赔偿因此造成的一切损失。设计文件、施工图纸、技术交底文件、业主与总包方签订的《总承包合同》等均为本合同的附件。乙方与“金达006”船舶产权人和经营人之间所有纠纷和责任由乙方自行解决，不得影响本协议履行。合同还对双方的其他权利和义务作了约定。此前，涌溢公司曾于2016年10月8日与海鑫公司签订过内容基本一致的施工协议和补充协议，工程固定综合单价为6.2元/立方米；挖斗船为“兴隆1号”，船舶到达施工作业区日期为2016年10月8日，并于同年10月10日之前具备开工条件；补充协议对工程预付款作了约定。2016年11月11日，该双方签订工程施工分包补充协议，对工期和工程单价作了调整，清石单价由6.2元/立方米调整至8元/立方米。海鑫公司在施工过程中发现施工区域存在较多石头，涌溢公司和朱薇对此均已知悉。 2016年12月5日，因工程需要，朱薇与万向公司签订船舶拖带合同，约定由万向公司派遣拖轮“万向11”轮拖带“金达006”轮自山东石岛沙窝至大连河，拖航费18万元（合同签订预付拖航费3万、抵达石岛付5万、到达目的地付10万），以及涌溢公司代为支付等事宜，并加盖了金达公司印章。涌溢公司于同日拟定付款委托书及三份借条格式并通过电子邮件发给朱薇，由朱薇签字后邮寄涌溢公司。其中付款委托书载明，因委托人“金达006”朱薇与万向公司发生船舶拖带业务，需要向万向公司支付拖航费18万元，现商得万向公司同意，委托涌溢公司向万向公司支付拖航费，并由涌溢公司在应付给委托人的工程中自动扣除，等额抵冲工程款，并加盖了金达公司印章。后“金达006”轮由“万向11”轮拖带至大连河。2016年12月7日、9日和11日，涌溢公司向万向公司分三次支付了各3万元、5万元、10万元共计18万元的拖航费。 2016年12月11日，“金达006”轮到达施工现场，但因无配套泥驳船，直至泥驳船到位后才于2017年1月7日开始实际施工，至2017年1月20日，共完成98.5船，计49250立方米。此后，因指定的抛泥区域无法满足抛泥需要，施工处于停滞状态，朱薇多次向涌溢公司提出要求解决抛泥区问题，并要求改变工程施工方式，将“金达006”轮租给涌溢公司施工。2017年3月27日，“金达006”轮恢复施工，至4月9日，共完成55船计工程量27500立方米。2017年4月20日，朱薇向涌溢公司发出撤离施工现场告知书，提出涌溢公司提供的现场环境不具备相应的施工条件，泥驳船抛泥受阻，无法保证工程量，且涌溢公司未支付任何工程款，造成其无力支付工人工资和维修费用，船员生活无法维持，认为涌溢公司已构成严重违约，只能单方面采取停工离场措施。 另查明，施工期间，朱薇共完成施工工程量76750立方米，计工程款614000元；因抛泥区不能满足施工工程抛泥要求，造成窝工74天，计窝工损失81533元。 一审法院认为，本案本、反诉均系涌溢公司与朱薇之间因履行施工协议而引起的纠纷，案由应统一确定为港口疏浚合同纠纷。根据当事人诉辩意见，双方主要争议在于：一是施工协议效力以及单价条款能否变更，二是涌溢公司代为支付18万元的款项性质以及是否可从工程款中冲抵，三是涌溢公司是否应向朱薇支付工程款以及承担窝工损失。分别进行评析。 一、关于施工协议效力及单价条款能否变更的问题。对此，涌溢公司认为：施工协议内容是双方真实意思表示，合法有效；朱薇认为：涌溢公司隐瞒工程作业区实际情况，导致其在签订合同时误认为工程需要清淤的是泥砂，而实际上绝大部分是石块，因此作出错误意思表示，故应将施工协议约定的固定单价从8元/立方米变更为20元/立方米。一审法院认为：涌溢公司与朱薇之间的港口疏浚合同性质上属于建设工程合同，朱薇个人作为承包人并不具有施工企业资质，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，涉案施工协议应根据合同法第五十二条第五项的规定确认无效。同时依上述司法解释第二条，建设工程施工合同无效，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。施工协议已经明确朱薇作为乙方理解并知悉施工工程存在的不确定性及其风险，也明确在签订合同时应提供的图纸资料以及相关图纸、资料文件作为施工协议的附件，且庭审中朱薇确认其知道海鑫公司施工时就发现该区域有许多石块，由此可见，在施工协议签订前后，朱薇对施工区域土质存在的风险既应有所预估，也实际已经知悉作业区存在石块的事实，其直至提起本案反诉时才以此为由主张变更协议约定的价格条款内容，要求将固定单价从8元/立方米变更为20元/立方米，缺乏证据和理由，不予采信。 二、关于涌溢公司代为支付的18万元的款项性质以及是否可从工程款中冲抵的问题。对此，涌溢公司认为：该18万元拖航费系借款，应由朱薇归还，也与朱薇主张的工程款性质不同，不符合提起反诉的条件；朱薇认为：涌溢公司代为向万向公司支付的18万元拖航费，不是借款，应从涌溢公司需支付的工程款中抵扣。一审法院认为：由涌溢公司拟定并交朱薇签字确认的付款委托书已经明确，朱薇应承担的18万元拖航费由涌溢公司代为向万向公司支付，并从涌溢公司应付的工程款中冲抵，付款委托书构成双方之间的一项约定，对双方均具有约束力。该笔款项性质上属于双方因履行施工协议需要而由涌溢公司为朱薇垫付的拖航费，依照施工协议和付款委托书的约定，应由朱薇承担，但可从涌溢公司应支付给朱薇的工程款中冲抵。本案本、反诉均系履行施工协议引起的纠纷，且当事人约定可以相互冲抵，符合法律规定的本诉与反诉合并审理的要求，故对涌溢公司提出的反诉不符合条件的主张，不予采纳。此外，涌溢公司提出，工程业务联系单盖有金达公司的印章，金达公司与朱薇系合伙关系，应与朱薇承担共同连带责任；而朱薇认为，金达公司与涉案施工工程无关，“金达006”轮也非金达公司所有。一审法院认为：没有证据证明朱薇是与金达公司作为共同的一方与涌溢公司签订涉案施工协议，施工协议的合同相对方应认定为朱薇个人，金达公司不是该施工协议的合同当事人。但船舶拖带合同和付款委托书独立于施工协议，付款委托书由朱薇签字并加盖金达公司印章向涌溢公司出具，应视为系朱薇和金达公司共同委托涌溢公司代为向万向公司支付拖航费，并同意拖航费从工程款中冲抵，该付款委托书也因此得以约束金达公司，至于朱薇与金达公司之间构成何种法律关系，与本案当事人之间的争议无关。 三、关于涌溢公司是否应向朱薇支付工程款以及承担窝工损失的问题。对此，朱薇认为：其从2016年12月7日进场施工到2017年4月23日离场，共134天，实际施工天数为30天，完成施工量76750立方米，按单价20元/立方米计算，涌溢公司应支付工程款153.5万；窝工104天，涌溢公司应赔偿窝工损失299250元。涌溢公司在未支付工程款的情况下，没有任何理由要求朱薇先行给各项费用，包括本案中涌溢公司垫付的拖船费18万元。涌溢公司认为：朱薇主张的工程量和窝工损失无事实和法律依据，工程款支付条件不成就，且即使工程款条件成就，也应扣除其应承担的违约责任；窝工损失即使存在，也系朱薇自身原因造成，与涌溢公司无关，按协议约定应由朱薇负担。一审法院认为：施工协议明确，疏浚土抛运由朱薇负责，所有船舶应在2016年11月29日之前到达施工作业区，并于2016年11月30日之前具备开工条件，否则视为朱薇违约，涌溢公司有权解除合同，并追究朱薇的违约责任；疏浚土抛运区域以涌溢公司指定区域为准，并严格按合同执行，擅自改变抛泥点所发生的一切责任由朱薇承担。综合施工协议实际履行情况，“金达006”轮2016年12月11日进场，并因泥驳船迟延抵达直至2017年1月7日才实际开始施工，相应责任应由朱薇承担。施工过程中，因抛泥区无法满足抛泥要求，导致工程不能如期进行，至“金达006”轮撤离施工现场时止，仅完成工程量76750立方米，与施工协议约定的30日内完成20万立方米相去甚远，致合同目的无法实现，朱薇因此于2017年4月20日认为涌溢公司严重违约并告知单方采取停工撤离施工现场措施，因此造成的相应损失也应由涌溢公司承担。施工协议因抛泥区不足原因而终止履行，根据合同法第五十八条的规定，朱薇有权要求涌溢公司支付已完工部分的工程价款，并依合同法第二百八十四条的规定要求涌溢公司赔偿窝工损失。施工协议约定的工程量确定和工程价款支付以工程验收合格以及业主方已支付涌溢公司工程款为前提条件，均不能构成涌溢公司拒绝结算并向朱薇支付工程价款的抗辩依据，何况涌溢公司也未举证证明经验收已完成的工程部分存在不合格的事实，且其实际已收到业主方支付的部分工程款。因此，朱薇要求涌溢公司支付工程款、赔偿窝工损失的反诉请求，合理部分，予以支持，超过部分，不予保护。至于朱薇是否应对施工协议的履行承担违约损失，涌溢公司已另行提起诉讼，本案中不再评析。 综上，涌溢公司要求朱薇和金达公司共同连带偿付其代为垫付的拖航费18万元及其利息的诉讼请求有理，予以支持，并从其应支付给朱薇的工程价款中冲抵；其基于对朱薇和金达公司的上述债权请求权而在本案诉讼中申请财产保全，于法有据，但该项债权已在其支付给朱薇的工程款中冲抵，其要求朱薇和金达公司承担因申请财产保全而支付的600元担保费，理由不足，不予支持。朱薇要求涌溢公司支付工程价款并赔偿窝工损失，以本案确认的金额为限，分别为614000元和81533元，并在冲抵其应支付给溢涌公司代为垫付的拖航费18万元后，计515533元，由涌溢公司予以偿付；利息请求根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项规定，应从其提起反诉之日即2019年7月8日起算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审法院于2019年9月23日判决：一、朱薇和金达公司应连带支付涌溢公司代为垫付的拖航费18万元；二、涌溢公司应偿付朱薇工程款614000元和窝工损失81533元；以上判决第一项和第二项冲抵后，宁波涌溢海洋工程有限公司应偿付朱薇515533元，于判决生效后十日内付清，并承担2019年7月8日起至实际履行之日止的利息（按同期银行贷款基准利率计算）；三、驳回涌溢公司的其他诉讼请求；四、驳回朱薇的其他反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费3900元、财产保全申请费1520元，由朱薇和金达公司负担；反诉案件受理费11517元，由朱薇负担7570元，涌溢公司负担3947元。 涌溢公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、本案本诉系船舶营运借款合同纠纷，与反诉的法律关系不同、管辖法院不同，故一审受理反诉严重违反法定程序。2、岸边抛泥点区域不存在无法满足抛泥要求的情形，窝工系朱薇自身原因所致，故一审认定窝工原因错误，且认定窝工损失金额亦错误。3、一审按照朱薇的陈述认定工程量错误。4、朱薇不具备结算工程款的条件。综上，请求撤销一审判决第二项，裁定驳回朱薇的反诉或改判驳回朱薇的反诉请求。 朱薇在二审期间答辩称：1、朱薇出具借条所借的款项系用于履行涉案施工协议，双方约定该借款可以冲抵工程款，故本诉、反诉系同一法律关系。且一审法院对本诉、反诉均具有管辖权，故一审将本诉、反诉合并审理并无不当。2、在案证据能证明抛泥区无法满足抛泥要求，下道工序的第三方也因航道和抛泥区得不到解决而耽误工程。朱薇配备的施工力量能满足24小时生产的需要，不存在施工能力不足的问题。3、对于其施工的具体工程量，由二审法院予以审理确定。4、涉案施工协议因涉嫌欺诈而无效，故不能依照该协议的约定认定朱薇不具备结算工程款的条件。综上，请求驳回上诉，改判涌溢公司向其支付工程款1535000元，停工损失986666元。 金达公司未参加调查质证，也未提交书面的答辩意见。 二审期间，涌溢公司提交了以下新的证据材料：证据1，张结海的情况说明，欲证明岸边抛泥点区域不存在无法满足抛泥要求的情形。证据2，对韩敬亮的调查笔录，欲证明窝工系朱薇自身原因导致，与涌溢公司无关。证据3，都业权的情况说明和调查笔录，欲证明朱薇长期停工，抛泥点区域无泥可抛，严重影响朱薇的下道工序的施工和利益。证据4，朱薇的证明，欲证明朱薇自认“金达006”轮长期停工，无法24小时施工，工程量共计106船、58000方，与其在一审中的陈述相矛盾。证据5，2016年12月26日至2017年6月13日测量计算总挖方量，欲证明“金达006”轮的实际工程量不足24768立方米。朱薇质证认为，对证据1的三性不认可，不知道张结海是谁，是否在现场。对证据2的三性不予认可。对证据3的三性不予认可，一审期间有电话录音，内容和该笔录自相矛盾，都业权是迫于压力而做的笔录。对证据4，该证明是其在另案中写的，其没有结算过工程量。对证据5的三性均不予认可。本院经审核认为，对证据1、2、3，该三份证据实质上均为证人证言，但张结海、韩敬亮、都业权均未出庭接受各方质询，故该三份证据的真实性难以确定，故对该三份证据均不予采信。对证据4，朱薇确认该证明系其在另案中的陈述，故对该证据的真实性予以确认，但该证据并不构成朱薇在本案中的自认。至于该证据能否证明朱薇挖泥的工程量，将结合本案其他证据综合予以认定。对证据5的真实性难以确定，故不予采纳。 朱薇在二审期间提交了以下新的证据材料：证据1，光盘，欲证明航道太浅，泥驳船无法顺利通过，根本无法抛泥。证据2，挖泥船抓运的工作记录，欲证明“金达006”轮具有挖泥的工作能力。证据3，往来邮件，欲证明朱薇催促涌溢公司开辟航道。证据4，涌溢公司与航晟公司等之间的工程联系单，欲证明其施工时地质比原想象的复杂，很多石头和碎石层，故而工程进度不快。证据5，起诉状复印件，欲证明涌溢公司在起诉航晟公司索要工程款的起诉状中称朱薇的工程量为15万方，而在本案中涌溢公司仅认可工程量为2万多方，故涌溢公司在诉讼中不诚信。涌溢公司质证认为，对证据1的三性均有异议，录音时间和地点均无法确认。对证据2的三性均有异议，该证据在一审时已经提交，并非二审新证据。至于该证据能否作为认定工程量的依据，将结合本案其他证据综合予以认定。对证据3的真实性有异议，该证据一审时已经提交，无法证明其目的，质证意见与一审质证意见相同。对证据4的三性均有异议。对证据5的形式真实性没有异议，但该起诉状中的工程量并不能认定为朱薇的工程量。本院经审核认为，对证据1，该证据的真实性难以确定，不予采纳。对证据2，对该证据的真实性予以确定，至于该证据能否证明其待证事项，将结合本案其他证据综合予以认定。对证据3，该证据在一审时已经提交，并非二审新证据。对该证据的三性均不予认可。对证据4的真实性予以确定，至于该证据能否证明其待证事项，将结合本案其他证据综合予以认定。证据5在一审时已经提交，并非二审新证据。对该证据的认证意见与一审相同，该证据与本案争议无关，不予采纳。 金达公司未提交新的证据材料。 二审经审理，一审查明的事实，有相关证据予以佐证，二审对此予以确认。 本院认为：根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、窝工的原因及窝工损失的具体金额。二、涉案工程量的计算是否正确。三、一审对本诉、反诉合并审理，程序是否合法。各方对本院归纳的争议焦点均无异议，对此分析如下： 关于争议焦点一，经查，双方在涉案施工协议的履行过程之中，均存在过错。从朱薇一方来看，“金达006”轮于2016年12月11日进场，因泥驳船迟延抵达，直至2017年1月7日才实际开始施工，迟于涉案施工协议确定的具备开工条件的日期，该过错在朱薇一方。施工过程中，因涌溢公司指定的抛泥区无法满足抛泥要求，双方多次协商未获妥善解决，导致工程不能顺利进行，致使工期延误，该过错在涌溢公司一方。一审对该事实予以认定并据此认定窝工期间为2017年1月7日至4月20日扣减涉案施工协议约定的工期30天，计74天。综合计算人员工资、餐费、油水损失等各项费用，一审酌定窝工损失共计81533元并无不当，涌溢公司对窝工损失并未提交相反的证据予以推翻，其就此提出的理由不能成立，不予采纳。 关于争议焦点二，根据在案证据，涌溢公司于2017年1月21日出具给航晟公司的工程业务联系单记载，2017年1月7日至1月20日累计完成98.5船，按照每船500方计算，累计完成49250方。朱薇自行提供的施工工作记录表记载，2017年3月27-31日、4月1-9日，每日工程量在2至6船之间，共计55船，按每船500方计算，共计27500方。而朱薇于2017年4月20日发给涌溢公司的撤离施工现场告知书中记载，“金达006”船自开始的平均每天7-8船的施工量，减少为每天只有4-5船的施工量。……3月27日重新组织施工……复工半个月，仍然保持每天4-5船的施工量水平，根本达不到你方整改效果。因此，朱薇提供的施工工作记录表与其发给涌溢公司的撤离施工现场告知书能基本上吻合，该施工工作记录表的合理程度较高。故一审对朱薇提交的施工工作记录表予以认定并据此认定朱薇共完成施工工程量76750方（49250+27500）并无不当。涌溢公司并未提交相反的证据予以推翻，其就此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。 关于争议焦点三，为了将“金达0006”轮从山东石岛拖至涉案施工地点大连河，产生了拖航费18万元。涌溢公司为此向万向公司支付了拖航费18万元，朱薇分别向涌溢公司出具了三张借条。双方约定该18万元费用从朱薇应得的工程款中扣除。故本案本诉也是双方在履行涉案施工协议而产生的拖航费纠纷，而朱薇反诉要求涌溢公司支付工程款，故一审将本诉、反诉合并审理并无不当。综上，涌溢公司提出一审程序违法的理由不能成立，不予采纳。 综上，本院认为，涌溢公司的上诉主张缺乏证据与理由，不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10755元，由上诉人宁波涌溢海洋工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 苗 青 审判员 黄 青 审判员 吴云辉 二〇二〇年一月十七日 书记员 游利平