山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终9945号 上诉人（原审被告）：杜广练，男，1963年11月14日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：王自豪，山东品众元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜广恩，男，1961年1月14日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：吴健民，山东正之源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天元建设集团有限公司第五建筑工程公司，住所地临沂市兰山区银雀山路63号。 负责人：候国营，总经理。 委托诉讼代理人：宋康康，男，1987年3月21日出生，汉族，系该公司法务，住临沂市罗庄区。 上诉人杜广练因与被上诉人杜广恩、天元建设集团有限公司第五建筑工程公司（以下简称天元五建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初13409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 杜广练上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，依法改判或发回重审；2、一二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与杜广恩不存在个人劳务关系，双方是独立平等的劳务承包人，上诉人承包了天元五建公司抹灰工程中的窗户抹灰工程，由于工期紧张，将其中部分工程分包给杜广恩，由其自行找人施工，一审法院认定上诉人与杜广恩成立劳务关系属于认定事实错误；杜广恩受伤系自己原因所致，且住院病历显示杜广恩入院时间与受伤时间不一致，无法证实其是因施工受伤。 杜广恩答辩称双方是劳务关系。 天元五建公司答辩服判。 杜广恩向一审法院请求：1、请求法院判令被告赔偿原告各项损失共计141716元；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定，原告提交以下证据证实其主张：一、原告身份证复印件一份，证明原告身份主体资格；二、费用结算清单原件一份，证明原告支付的医疗费；三、诊断证明、病历、出院记录原件各一份，证明原告伤情及治疗情况；四、司法鉴定意见书原件一份，证明原告伤残等级及误工期、护理期、营养期天数；五、鉴定费发票原件一份，证明原告支付鉴定费2320元；六、中国建设银行账户交易明细原件一份，证明原告曾多次跟随被告杜广练从事劳务，被告支付劳务费的情况；七、申请证人岳某及李某出庭作证的证言。八、证人李某的建行银行卡交易明细，证明被告杜广练将涉案工程的劳务款11400元支付给李某，后三人进行分配。被告杜广练提供以下证据：一、申请证人许某、侯某、王某出庭作证。二、劳务分包合同复印件一份，证实山东天元建筑劳务有限公司将宝德新里城A7#、A8#、A9#住宅楼内墙抹灰劳务工程承包给杜广练。被告天元五建公司提交劳务分包合同复印件一份，分别是天元建设集团有限公司将宝德新里城A7#、A8#、A9#住宅楼、沿街、幼儿园及地下车库劳务工程承包给山东天元建筑劳务有限公司，证实所有工程均由劳务公司负责，原告无权向其主张权利。 2018年10月份，原告杜广恩在天元建设集团有限公司承建的宝德新里程工程从事抹窗口工作时，不慎从高处跌落，造成左跟骨粉碎性骨折、左踝跟部软组织挫伤。原告受伤后在临沂市人民医院住院治疗12天（2018年10月19日至2018年10月31日），共花费医疗费21130.36元，住院期间由其亲属护理。原告出院时医保报销6176.85元，剩余医疗费14953.5元由原告自行支付。2019年4月12日原告的伤情经临沂沂蒙法医司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：原告伤情构成十级伤残，预计二期手术费约需10000元；误工期为210天、护理期为60天、营养期为90天。 一审法院认为，原告杜广恩在被告天元建设集团有限公司承建的山东宝德新里程工程从事抹窗口工作中，从高处跌落，致原告受伤并构成十级伤残的事实，有当事人的陈述、诊断证明、住院病历、司法鉴定意见书及法庭调查予以证实，事实清楚，证据充分，对此予以确认。 本案争议的焦点问题：一、原告杜广恩与被告杜广练存在何种法律关系，侵权责任如何划分；二、被告天元建设集团有限公司第五建筑工程公司是否应承担赔偿责任；三、赔偿标准的采用及相关赔偿项目的认定。 关于问题一，从原、被告提供的证据及证人证言看，被告杜广练承包了山东天元建筑劳务有限公司宝德新里城A7#、A8#、A9#住宅楼内墙抹灰劳务工程后，先后找部分工人分为若干个组为其施工，从证人陈述的抹窗户榜的价格、工资均由被告杜广练支付、被告杜广练最后将工资通过银行转给李某等情况，可以认定原告杜广恩的工作模式与被告杜广练雇佣的其他工人一样，均系为被告杜广练提供劳务，原告杜广恩与被告杜广练形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，本案原告在提供劳务过程中受伤，被告杜广练作为接受劳务方，应当承担相应的赔偿责任；原告作为完全民事行为能力人，在工作过程中应尽到谨慎注意的义务，以确保安全，由于原告的疏忽大意，造成自身受到损伤，原告自身存在过错，亦应承担相应的责任。根据本案损害事实发生的原因力及过错程度，确定原告杜广恩与被告杜广练分担损失的比例为4:6。 关于问题二，通过法庭调查，宝德新里程工程虽然是被告天元建设集团有限公司第五建筑工程公司具体施工，后该工程的劳务承包给山东天元建筑劳务有限公司，原告受伤与被告天元建设集团有限公司第五建筑工程公司无直接因果关系，故天元建设集团有限公司第五建筑工程公司不承担赔偿责任。 关于问题三，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定及原告杜广恩与被告杜广练分担损失的比例，由被告杜广练对原告杜广恩进行赔偿。对原告主张的医疗费，以原告实际支付的数额14953.5元予以计算；对原告主张的误工费，因原告未提交相关证据证实其收入，结合原告一直在外务工的事实，以无固定收入的城镇居民收入标准108.35元/天计算，期限采纳临沂沂蒙法医司法鉴定所鉴定的误工期210天；对原告主张的护理费，因原告未提交相关证据证实护理人员的收入，以农村居民收入标准75.53元/天计算，护理期限采纳临沂沂蒙法医司法鉴定所鉴定的护理期60天；对原告主张的伤残赔偿金，结合原告平时在城里务工，晚上回家居住及原告居住地在城乡接合部的实际，赔偿标准按城镇居民与农村居民的平均数55846元予以计算；对原告主张的住院伙食补住费、二次手术费、法医鉴定费，根据法律规定及原告提供的证据予以计算；对原告主张的交通费，结合本案的实际，酌情予以计算；对原告主张的营养费，因未提供医疗机构的相关证明证实，不予支持。对原告主张的精神损害赔偿金，不符合法律规定，不予支持。 综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款六项、第十六条、第三十五条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、原告杜广恩因提供劳务受伤所支出的医疗费14953.5元、鉴定费2320元、交通费200元，计17473.5元，由被告杜广练赔偿10484.1元，原告自负6989.4元；二、原告杜广恩因提供劳务受伤应得的残疾赔偿金55846元，误工费22753.5元、护理费4531.8元、住院伙食补助费360元、二期手术费10000元，计93491.3元，由被告杜广练赔偿56094.78元，原告自负37396.52元；三、驳回原告杜广恩的其他诉讼请求。上述一、二项判决，于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费3134元，减半收取1567元，由被告杜广练负担732元，由原告杜广恩负担835元。 二审时，当事人均未提交新证据。 本院二审查明的基本事实与一审相同。 本院认为，本案的实质焦点是一审判决认定被上诉人杜广恩与上诉人杜广练之间系劳务关系是否适当。根据上诉人杜广练承包了山东天元建筑劳务有限公司宝德新里城A7#、A8#、A9#住宅楼内墙抹灰劳务工程后，先后找部分工人分为若干个组为其施工，从证人陈述的抹窗户榜的价格、工资由上诉人杜广练支付、杜广练最后将工资通过银行转给李某等事实，一审法院认定被上诉人杜广恩系为上诉人杜广练提供劳务，确定被上诉人杜广恩与上诉人杜广练形成劳务关系，并无不当。上诉人杜广练虽称其将部分工程分包给被上诉人杜广恩，但被上诉人杜广恩不予认可，其没有提交确实证据予以证实，应承担举证不足的法律后果。 综上所述，上诉人杜广练的上诉请求不能成立。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费835元，由上诉人杜广练负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇二〇年一月十七日 书记员 杨 悦