山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3381号 上诉人（原审原告）：山东久安消防工程有限公司莱芜分公司，住所地:山东省莱芜市雪野旅游区大王庄镇商业街10号楼。 主要负责人：张泽金，总经理。 委托诉讼代理人：高洪涛，北京市京师（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告)：博山经济开发区南域城社区居民委员会，住所地:山东省淄博市博山经济开发区南域城社区。 法定代表人：马玉国，村主任。 委托诉讼代理人：宋峰，男，该单位副书记。 委托诉讼代理人：蒋永涛，山东秀坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博兴业房地产开发有限公司，住所地:山东省淄博市博山经济开发区南域城社区。 法定代表人：张耀坦。 上诉人山东久安消防工程有限公司莱芜分公司（以下简称“久安分公司”）因与被上诉人淄博兴业房地产开发有限公司（以下简称“兴业公司”）、博山经济开发区南域城社区居民委员会（以下简称“南域城居委会”）建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省淄博市博山区人民法院（2019）鲁0304民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人久安分公司的委托诉讼代理人高洪涛，被上诉人南域城委员会的委托诉讼代理人宋峰、蒋永涛到庭参加诉讼。被上诉人兴业公司经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人久安分公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2019）鲁0304民初382号民事判决书第四项，依法改判被上诉人对原判决第二项、第三项中90万元履约保证金以及利息承担连带清偿责任；2.请求本案一审、二审诉讼费用由被上诉人以及原审被告承担。事实和理由：一、上诉人认为被上诉人和原审被告系联营关系，且博山经济开发区南域城社区居民委员会是淄博市博山区南域城社区二期工程的直接受益人，应对原审淄博兴业房地产开发有限公司拖欠的履约保证金90万元以及利息承担连带责任，一审判决未予支持，属于认定事实错误。根据上诉人提交的证据，被上诉人是涉案工程的所有权人和工程直接受益人，与原审被告系联营关系，应对履约保证金90万元以及利息承担连带清偿责任。而原审法院仅以上诉人的证据从第三方取得，即认定被上诉人和原审被告系合作开发合同关系，并非合伙关系、不应按合作开发协议约定对合作开发期间原审被告产生的债务承担连带责任，这显然是错误的。二、原审判决适用法律错误被上诉人和原审被告系合伙性联营，应适用《民法通则》第五十二条：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议约定负连带责任的，承担连带责任。1990年11月12日《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条关于联营各方对联营债务的承担问题第二款的规定，联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任。综上所述，被上诉人和原审被告签订工程合作开发协议书，共同开发淄博市博山区南域城社区二期工程系合伙性联营，联营各方应对联营期间的全部债务承担连带清偿责任。原审判决未支持上诉人要求被上诉人承担连带责任的诉求是错误的。为依法维护上诉人的合法权益,特提起上诉，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人南域城居委会辩称：上诉人诉称其支付90万元履约保证金的说法缺乏事实依据；上诉人要求答辩人对履约保证金承担连带清偿责任没有事实和法律依据；上诉人的90万元损失如果客观存在，应当通过追究相关责任人的途径维护自身的权益。上诉人的上诉请求应当依法驳回。 久安分公司向一审法院起诉请求:1.依法解除久安分公司与兴业公司签订的消防工程合同；2.兴业公司退还久安分公司支付的履约保证金90万元及相应的利息（利息自2017年1月21日起至付款之日止按同期银行贷款利率计算），南域城居委会对此承担连带责任；3.诉讼费用全部由兴业公司、南域城居委会承担。 一审法院认定事实：2015年11月22日，南域城居委会（甲方）与兴业公司（乙方）签订合作开发协议，约定：一、工程概况：工程名称：淄博市博山区南域城社区一期、二期，工程地点：珑山路以东，双山路以北，建筑面积：总约计50万㎡，一期17万㎡、二期33万㎡框剪结构，按开工实际面积计算。二、合作模式：甲方按建筑面积每平方米20元人民币给与乙方作为开发项目挂靠费用，以实际建筑面积结算为准。三、合作价款约计：50万㎡×20元=1000万元。四、甲方责任：1、甲方负责房地产的财务人员配备及财务工人工资的发放。2、负责工程施工前前期所有手续及费用。3、负责开发中所发生的全部税金及债权债务。五、乙方责任：1、乙方负责提供房地产的相关手续。2、负责提供房地产的技术人员的配备。3、负责施工中安全、质量、进度等相关事宜。六、其他约定：1、开发经营期间的费用及税金与乙方无关，由甲方全额承担。2、甲方聘用、雇佣的人员不属于乙方职工，不存在劳动关系。3、甲方挂靠开发经营期间所发生的一切责任性事件（民事诉讼、经济纠纷、债务、债权、法律诉讼等）都由甲方承担。四、甲方在挂靠期间，若出现安全事故等重大意外，均由甲方独立承担，乙方不承担责任，特此提出免责声明。七、未尽事宜双方另行补充。八、本协议一式四份，甲乙双方各持二份。2016年5月16日，久安分公司与兴业公司就博山经济开发区南域城社区二期及地下室、人防部分的消防报警系统等签订消防安装工程合同。自2017年1月13日至2017年1月21日，根据兴业公司的要求，久安分公司由案外人莱芜市海洁热力设备安装有限公司分多次代为向兴业公司支付保证金90万元。经过招投标，2016年10月27日，南域城居委会与建设四公司就南域城棚户区改造二期工程35#、36#、37#居民楼建设工程签订建设工程施工合同，由建设四公司负责施工。一审法院认为，久安分公司与兴业公司签订的消防安装工程合同是双方的真实意思表示，不违反法律规定，成立并生效。因南域城居委会已经就南域城棚户区改造二期工程与建设四公司签订施工合同，久安分公司对与兴业公司签订的合同，无法进行施工，不能实现合同目的，符合合同的法定解除条件，故对久安分公司要求解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持。合同解除后，久安分公司有权要求兴业公司返还保证金90万元并有权要求兴业公司赔偿相应的利息损失。久安分公司要求利息自2017年1月21日至付款之日按照同期银行贷款利率计算，不违反法律规定，一审法院予以支持。久安分公司依据两被告签订的合作开发协议第四条、第六条，要求南域城居委会对兴业公司返还保证金及利息承担连带责任。本院认为，合作开发协议的第四条、第六条并无明确的对兴业公司因建设工程产生的债务承担连带责任的意思表示；即使有该意思表示，该合作开发协议系两被告之间的合同，久安分公司并非合作开发协议的当事人，无权依据该合作开发协议主张权利；久安分公司系从建设四公司取得该合作开发协议，并非从南域城居委会取得，不能视为南域城居委会对久安分公司作出承诺。久安分公司还主张两被告系联营合作关系，南域城居委会应对兴业公司的债务承担连带责任；但两被告系合作开发合同关系，并非合伙关系，一审法院对久安分公司的主张，不予采信。故久安分公司要求南域城居委会承担连带责任，既无法律规定依据，也无合同约定依据，对久安分公司的该诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、原告山东久安消防工程有限公司莱芜分公司与被告淄博兴业房地产开发有限公司于2016年5月16日签订的消防安装工程合同解除。二、被告淄博兴业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告山东久安消防工程有限公司莱芜分公司保证金90万元。三、被告淄博兴业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东久安消防工程有限公司莱芜分公司以欠款余额为基数，自2017年1月21日至付款之日按照同期同类人民币贷款基准利率计算的利息。四、驳回原告山东久安消防工程有限公司莱芜分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800.00元、申请费5000.00元、公告费560.00元，均由被告淄博兴业房地产开发有限公司负担。 二审中，上诉人申请法院出具调查令调取兴业公司的银行账户流水交易明细，并以此证明兴业公司收到上诉人的款项后，向李爱霞、山东益杰商品混凝土有限公司分别转款20万元用于涉案工程的劳务费、材料费，南域城居委会作为受益人对此应承担责任。南域城居委会质证称：对证据的真实性无异议，但与本案无关，只能证实兴业公司将款项支付给案外人，且莱芜市海洁热力设备安装有限公司出具的证明与付款凭证是矛盾的。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，兴业公司和南域城居委会签订涉案合作开发协议约定对南域城社区一期二期进行开发，此协议性质系房地产开发经营而非合伙经营，且两公司均系独立民事主体，故上诉人久安分公司主张参照最高院的答复意见由南域城居委会承担返还保证金的连带责任，无法律依据，本院不予支持。上诉人主张其交纳的保证金由兴业公司投入工程开发，南域城居委会作为受益人承担连带清偿责任的理由，亦无相应法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12800元，由上诉人山东久安消防工程有限公司莱芜分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭东辉 审判员  马士军 审判员  胡晓梅 二〇二〇年一月十七日 书记员  张秀丽