山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终4142号 上诉人（原审原告）：孔玉镯，女，1980年7月14日出生，汉族，烟台华昕生物医药有限公司职工，现住山东省栖霞市。 委托诉讼代理人：李明臣，山东晟宇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：孔宪星，男，1954年6月10日出生，汉族，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：高文华，山东齐盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孔玉梅，女，1982年1月1日出生，汉族，烟台海港医院护士，现住山东省烟台市芝罘区。 被上诉人（原审原告）：孔繁虎，男，1955年6月7日出生，汉族，无业，现住山东省栖霞市。 上诉人孔玉镯、孔宪星因与被上诉人孔玉梅、孔繁虎不当得利纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初7743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 孔玉镯上诉请求：1.依法撤销淄博市张店区人民法院(2018)鲁0303民初7743号判决，并依法改判或发回重审；2.因诉讼产生的诉讼、保全、担保、律师费等费用由孔宪星承担。事实和理由：一、一审法院的诉讼程序存在错误，分列如下：1、一审法院认定本案的另外两个一审原告主体不适格，并作出民事裁定。但该民事裁定与本案的实体判决系同一天作出，没有给另外两个一审原告提出上诉的时间，在本案的诉讼主体没有最终明确之前，即作出判决，是完全违背法律程序的。2、孔玉镯在一审期间，曾向一审法院提出书面申请，申请法院依法调取孔宪星名下存款的银行交易流水，但一审没有调取，也没有在判决书中作出解释。孔玉镯的调查取证申请符合法律规定，一审法院应当予以调取。3、一审法院的庭审程序尚未完结，即作出判决，明显对孔玉镯不利。在一审开庭时，为查清案件事实，法院要求当事人均需补充相应证据，待下次庭审时予以质证。庭后，孔玉镯已经补充提交了录音材料等证据，该证据在判决书中有所体现，但该证据尚未通过质证程序，一审法院便单方面作出认定，是不符合法律规定的。二、一审法院对郝存菊与孔宪星之间的关系存在错误。理由如下：一审法院对孔玉镯提供的证据人为割裂，没有关注相互之间的关联性。为证明郝存菊与孔宪星之间的同居关系，孔玉镯提供了村委会及物业办公室的证明及孔玉镯与孔宪星长达40余分钟的电话通话录音。这几份证据可以充分证明郝存菊与孔宪星共同购买了房屋共同居住及孔宪星与郝存菊家庭成员之间的关系等基本事实。但一审法院对于村委会及物业办公室的证明已没有经办人签字为由否认了其证据效力，但这只是证据形式上的瑕疵，对此，一审法院认为有问题应当要求孔玉镯对此进行补正，但一审法院对此并没有释明。另外，孔宪星在庭审中明确说明房屋的存在，并在郝存菊去世之后，将房屋进行了更名的事实。因此，该份证据的成立时没有任何疑问的。同时，一审法院对孔玉镯提供的录音材料认定为“单一证据”是没有任何道理可言，民事诉讼中是不存在单一证据一说的，只要能够证明案件事实，哪怕只有一份证据也是可以作为定案的依据的。三、孔玉镯在一审过程中，诉请还有关于共同购买的房产、车辆等请求。孔宪星也认可涉诉的房产一开始是登记在郝存菊名下的，在郝存菊去世之后，孔宪星私自将房屋登记在自己名下，涉诉的车辆也是案件提起诉讼之后将车辆又登记在其他人名下，按照一审法院的逻辑，以上房产、车辆也应当判归孔玉镯所有，一审法院驳回孔玉镯的诉请，没有任何道理。综上所述，请求贵院依法撤销一审判决，并依法改判或发回重审。 孔宪星针对孔玉镯的上诉请求及理由答辩称，孔玉镯的上诉请求不能成立，请求驳回其上诉。 孔宪星上诉请求：1.依法撤销山东省淄博市张店区人民法院(2018)鲁0303民初7743号民事判决；2.依法改判驳回孔玉镯在一审的诉讼请求，依法认定孔宪星提取的款项426170.41元为死者郝存菊偿还孔宪星的借款；3.一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。孔宪星是一个个体工商户，从事水果批发业务，孔宪星与死者郝存菊是雇佣关系，郝存菊只是孔宪星的雇员。2017年至2018年3月份多次向孔宪星借款，死者郝存菊说是要用于家庭生活和治疗疾病，孔宪星因与死者郝存菊系雇佣关系，就通过多次借给了郝存菊45万元人民币。郝存菊在生病住院期间还借了孔宪星现金用于治疗疾病，还有一部分借款是直接通过医院的银行账户汇入，用于结算医疗费，这都是死者郝存菊向孔宪星借款的客观事实。死者郝存菊后来病重想要将所借孔宪星的借款偿还，在死之前给了孔宪星银行卡，说上面有钱，并告知孔宪星密码，跟孔宪星陈述说这是偿还孔宪星的借款，虽然不够，因郝存菊生命已无力回天，只能这样。客观事实是：孔宪星在死者郝存菊死亡之后将郝存菊偿还给孔宪星的借款提出，这是合理合法的，是有法律事实和客观事实的，但一审法院却错误的将此案案由定性为不当得利纠纷，错误的认定死者郝存菊向孔宪星借款没有证据予以证实，这是一审法院认定事实不清的具体表现，最终导致错判，依法应予纠正改判。二、一审法院适用法律不当。因一审法院认定事实不清，错误的依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百七十六条、第一百七十九条之规定，判决孔宪星返还孔玉镯426170.41元，这是一审法院适用法律不当的具体表现。综上，一审法院认定事实不清、适用法律不当，最终导致错判，望二审法院依据法律事实、客观事实、法律法规，依法改判驳回孔玉镯在一审的诉讼请求，依法认定孔宪星提取的款项426170.41元为死者郝存菊偿还孔宪星的借款，以维护孔宪星的合法权益不受侵害，维护法律的尊严。 孔玉镯针对孔宪星的上诉请求及理由答辩称，一审法院对孔宪星的部分认定事实清楚，孔宪星与郝存菊之间确实不存在民间借贷关系，且孔宪星在上诉状中所陈述的借款事实与其在一审法院的陈述相互矛盾，对于出借款的出借途径均没有任何证据予以证实，请求依法驳回孔宪星的诉求。 孔玉梅、孔繁虎未作答辩。 孔玉镯、孔玉梅、孔繁虎向一审法院起诉请求：1.依法分割被告孔宪星与郝存菊同居期间的共同财产：存款约100万元、位于淄博市淄川区产(价值约20万元)及登记在被告名下鲁Ｃ×××××轿车一辆(价值约30万元)；2.案件受理费、保全费、担保费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告孔玉镯与郝存菊系母女关系。郝存菊于2018年7月2日去世。2018年7月5日，被告将郝存菊银行账户中354470.41元转至其本人账户，2018年7月5日、6日、8日，被告将郝存菊账户中的71700元取现。被告孔宪星为个体工商户，于2014年8月5日在淄博市张店区从事水果批发工作。 一审法院认为，原告须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中原告孔玉梅、孔繁虎提交的证据不足以证实其与郝存菊的关系，两原告在本案属主体不适格。 原告孔玉镯提交的证据亦不能证实郝存菊与被告之间系同居关系，被告对此亦不予认可，原告诉求分割共同居住期间的存款、房产及车辆均缺乏证据佐证，一审法院不予支持。承上所述，被告对与郝存菊曾存在同居关系不予认可，其主张郝存菊生前曾向其借款没有提交证据予以证实，其于2018年7月5日从郝存菊银行账户中转至其本人账户的款项及于2018年7月5日、6日、8日从郝存菊账户中取出的款项共计426170.41元没有正当事由，应属于不当得利，郝存菊去世后，被告应返还给郝存菊的继承人即原告孔玉镯。本案案由应为不当得利纠纷。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百七十六条、第一百七十九条之规定，判决：一、被告孔宪星于判决生效之日起十日内返还原告孔玉镯426170.41元；二、驳回原告孔玉镯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9150元、申请费5000元，共计16150元，由原告孔玉镯负担5536元，被告孔宪星负担10614元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孔玉镯提交证据一，淄博市张店区人民法院出具的（2018）鲁0303民初7743号律师调查令一份。出具调查令是为了调取孔宪星在中国邮政储蓄银行的存款情况，银行方面予以拒绝，要求法院工作人员才能进行调查，代理律师将该情况向一审法院电话联系反映，证明一审法院在该情况下没有将相应的证据进行调取。提交证据二，孔玉镯与龙泽花园小屯村村委袁长中谈话录音。证明郝存菊去世后孔宪星将登记在郝存菊名下的位于龙泽花园的房产更名至孔宪星名下的事实，同时，还可以证实孔宪星与郝存菊一直以夫妻名义在该房产居住的事实。孔宪星质证认为，对证据一的真实性无异议。如果银行拒绝调查，法院应对银行作出处罚决定。证据二是与案外人的录音，不能证明孔宪星和郝存菊存在同居关系的事实，对于之前登记在郝存菊名下的房产，仅仅是名义上登记在了郝存菊名下，购房的资金来源均是孔宪星，双方之间是借名买房，孔宪星又将登记在郝存菊名下的房产变更在自己名下，这仅仅是孔宪星取回自己的东西，并没有侵犯郝存菊和孔玉镯的利益。 另，孔玉镯申请证人李某出庭作证，证明孔宪星和郝存菊自2007年至2014年共同居住在李某的出租房内，证明孔宪星和郝存菊一直处于同居状态，以夫妻名义共同生活。经质证，孔玉镯对证人证言的真实性无异议，证人的证言可以证实孔宪星与郝存菊自2007年至2014年共同租房居住在证人姑娘家的房子里，说明二人一直在一起共同生活。孔宪星认为，证人所作陈述仅仅是自我陈述，缺乏证据和证明的真实性，从其所述内容看，也不足以证实孔宪星和郝存菊之间存在同居关系，对方一直在做一个概念上的偷换，共同租赁居住在房屋之内，不等同于同居关系，因为就目前的社会现状来讲合租普遍存在，郝存菊和孔宪星作为外地来淄博打工的工作人员，即便是基于租赁房屋居住在了同一个房屋内，这个现状和是否是同居关系不是一个法律关系，因此，证人的证言不能证实二者之间是同居关系。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：孔玉镯虽提交一审法院出具的律师调查令，据此主张相关单位未按该调查令要求向持令律师提供孔宪星名下银行流水，在此情况下一审法院未调取孔宪星名下银行流水程序违法，但在一审法院因孔玉镯提供的其他证据不能认定孔宪星与郝存菊之间系同居关系且有共同存款及财产的情况下，调取孔宪星名下银行流水与待证事实无关，一审法院未予调取并无不当；孔玉镯提交的谈话录音以及证人李某的证言亦不能证明其关于孔宪星与郝存菊同居关系的主张，孔宪星亦不认可，故对孔玉镯提交的上述证据在本案二审中的证明效力，本院依法不予采信。 孔玉镯代理律师还向本院申请律师调查令，申请调取郝存菊和孔宪星的相互在中国平安保险公司投保人身保险的相关材料，该材料中可以显示投保单中双方是以夫妻的身份相互投保，在郝存菊去世后，孔宪星以其配偶的名义领取了郝存菊的保险金，孔宪星在领取保险金时开具了其与郝存菊自1998年8月份至郝存菊去世之时，即2018年7月份，形成事实婚姻，该证据是孔宪星户籍地村委会开具的，该证明上有孔宪星本人的签字捺印。对此，本院经审查认为，孔玉镯代理律师申请调查收集的证据对证明待证事实无意义，亦无调查必要，故对其律师调查令及调取相关证据的申请，不予准许。 二审查明其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案当事人二审中争议的主要焦点问题为：一是一审判决程序是否存在错误；二是孔玉镯要求分割孔宪星与郝存菊同居期间共同财产是否具有事实及法律依据；三是一审判决孔宪星返还孔玉镯426170.41元有无事实及法律依据。 关于一审判决程序是否存在错误的问题。孔玉镯上诉主张一审程序错误的主要理由一是一审未给予孔玉梅、孔繁虎上诉的时间，二是一审未调取孔宪星的银行交易流水，三是对于庭后孔玉镯补充的录音材料等证据未进行质证。首先，一审法院以孔玉梅、孔繁虎在本案中的主体不适格为由作出的（2018）鲁0303民初7743号民事裁定中明确载明了当事人法定的上诉权利，二审中孔玉镯认可孔玉梅、孔繁虎已收到该民事裁定书，孔玉梅、孔繁虎未在法定时间内提出上诉，故孔玉镯关于一审未给予孔玉梅、孔繁虎上诉时间的上诉理由不成立。其次，孔玉镯在一审时提供的证据不能认定孔宪星与郝存菊之间存在同居关系且有共同财产，在此情况下，一审法院未予调取孔宪星名下银行流水并无不当。再次，一审法院对孔玉镯在一审庭审法庭辩论终结后提交的录音资料未予质证不违反法律规定。综上，孔玉镯关于一审判决程序存在错误的上诉理由，不能成立，本院不予支持。 关于孔玉镯要求分割孔宪星与郝存菊共同财产是否具有事实及法律依据的问题。如前所述，孔玉镯提供的证据不足以证明孔宪星与郝存菊之间存在同居关系且有共同财产，且孔玉镯亦未主张郝存菊名下的银行存款为孔宪星与郝存菊的共同财产，因此，孔玉镯要求分割孔宪星与郝存菊共同财产的诉求，证据不足，一审法院对孔玉镯的该项诉求未予支持，并无不当。孔玉镯关于孔宪星在郝存菊去世后将以郝存菊名义购买淄博市淄川区购房合同的购房人变更为孔宪星的问题，与本案不当得利纠纷并非同一法律关系，孔玉镯可待证据充分后，依法另行主张权利。 关于一审判决孔宪星返还孔玉镯426170.41元有无事实及法律依据的问题。孔宪星在郝存菊去世后将郝存菊银行账户的426170.41元款项转入其个人账户或取出，孔宪星虽主张该款项系郝存菊向其偿还的借款，但孔宪星提供的证据不足以证明郝存菊向其借款45万元的主张，孔玉镯亦不认可，故孔宪星将郝存菊银行账户的426170.41元款项转入其个人账户或取出缺乏法律依据，构成不当得利，一审判决孔宪星将该款项返还郝存菊的继承人孔玉镯，具有事实及法律依据，本院予以维持。 综上所述，上诉人孔玉镯和孔宪星的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13643元，由上诉人孔玉镯负担5800元，上诉人孔宪星负担7843元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王光龙 审 判 员 刘 宁 审 判 员 杨继生 二〇二〇年一月十四日 法官助理 赵树一 书 记 员 白杉杉