河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民初206号原告：红塔创新投资股份有限公司，统一社会信用代码：91530000719409800K，住所地：云南省昆明市二环西路398号高新科技信息中心主楼14层。法定代表人：李双友，董事长。委托诉讼代理人：王良珍、明路芳，均系北京大成律师事务所律师。被告：河南三和皮革制品有限公司，统一社会信用代码：9141l628698725774R，住所地：河南省周口市鹿邑县玄武镇。法定代表人：李国军，董事长。被告：郸城德润投资有限公司，统一社会信用代码：91411625587087773J，住所地：河南省周口市郸城县东环路37号。法定代表人：仵冬，执行董事。被告：仵冬，男，汉族，1981年10月25日出生，住河南省郑州市金水区。上述二被告共同委托诉讼代理人：丁广垠，河南风向标律师事务所律师。原告红塔创新投资股份有限公司（以下简称红塔投资公司）诉被告河南三和皮革制品有限公司（以下简称三和皮革公司）、郸城德润投资有限公司（以下简称德润投资公司）、仵冬公司增资纠纷一案，本院于2019年11月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告红塔投资公司委托诉讼代理人王良珍、明路芳，被告德润投资公司、仵冬委托诉讼代理人丁广垠到庭参加诉讼。被告三和皮革公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红塔投资公司向本院起诉请求：1、请求法院判令三被告支付原告全部回购款，回购款为投资本金62,500,000元及利息，利息按照年利率12％从2012年1月5日起计算至实际支付之日（利息暂计至2013年1月4日为7,500,000元）；2、请求法院判令被告一、被告二支付原告违约金3,125,000元；3、请求法院判令三被告承担本案诉讼费。1-2项共计73,125,000元。事实与理由：20l1年12月29日，原告、新疆锦尚汇富股权投资有限合伙企业、红科新技（天津）股权投资基金合伙企业（有限合伙）（以下合称“投资者”）与被告一、被告二在河南鹿邑签订《增资协议》。《增资协议》主要内容：1、被告一的注册资本由人民币80,000,000元增加至117,647,059元，新增注册资本37,647,059元，由投资者以人民币100,000,000元认购。其中，作为投资者之一的原告出资62,500,000元，认缴其中的23,529,412元注册资本，持有被告一20％的股权份额。2、被告一、被告二承诺：在无不可抗力因素的前提下，被告一2012年度净利润不得低于5,000万元、2013年度净利润不得低于6,000万元、2014年度净利润不低于7,000万元，净利润应经双方认可的会计师事务所审计，并扣除非经常性损益。3、违约责任：如被告一及被告二未按本协议约定履行义务逾期满三十（30）日时，原告有权终止本协议，被告一、被告二应赔偿原告损失，并向原告支付相当于投资者实际出资金额百分之五（5％）的违约金。2011年12月30日，投资者与被告一、被告二、被告三又签订《补充协议》。《补充协议》主要内容：l、三被告承诺：被告一应达到上述利润目标，如因特殊原因导致被告一个别年度不能完成上述净利润目标，2012年至2014年净利润合计应不低于18,000万元；被告一在投资者资金到位之后48个月内，实现在国内A股市场上市。2、如果三被告未能实现前述承诺则触发回购条款：（1）被告一应承担回购投资者所持被告一股权的义务。如果被告一无力回购投资者所持被告一股权，被告二和被告三承诺承担回购义务。（2）在回购条款触发后的2个月内，投资者可向被告一以书面形式发出回购通知，被告一应在收到投资者书面通知后3个月内履行回购义务。（3）如回购条款触发后的2个月内，投资者未向被告一发出回购通知，则自该情形发生后的12个月内，投资者不再要求被告一回购股权。12个月期满后，投资者仍有权要求被告一承担回购义务，被告一应在收到投资者书面通知后3个月内履行回购义务。（4）被告一回购投资者所持被告一股权的价格按照投资本金加计年利率12％所计利息或回购股权所对应的被告一届时的净资产孰高计算。2012年1月5日，原告按照《增资协议》的约定向被告一支付投资款62,500,000元，认缴被告一注册资本23,529,412元，占被告一注册资本的20％。被告一2012年度净利润为35,954,828.41元、2013年度净利润为46,635,035.33元、2014年度净利润为40,196,001.73元，均未达到《增资协议》及《补充协议》约定的利润承诺；且被告一未能在投资者资金到位后48个月内实现在国内A股市场上市，因此已经触发回购条款。2018年8月，原告向被告一、被告二、被告三分别发出书面《股权回购通知函》，要求被告于收到通知函之日起3个月内，按照协议约定价格履行对原告持有的被告一股权的回购义务，但三被告未按时履行回购义务。2018年12月，原告向贵院起诉，2019年4月，贵院开庭审理了本案，后由于原告持有的被告一股权被被告一所涉案件违法冻结，原告撤回起诉。2019年6月，原告再次向三被告发出《关于要求履行股权回购义务及解决股权冻结问题的通知函》，要求三被告督促解除对原告所持被告一股权的违法冻结措施并拿出切实可行的股权回购方案。目前，原告所持被告一股权己经被依法解冻，但三被告仍未履行股权回购义务也未提出切实可行的股权回购方案，原告要求被告按照投资本金加计年利率12％所计利息向原告支付回购价款（利息暂计至2013年1月4日为750万元），同时，根据《增资协议》第十一条约定，被告一、被告二未按本协议约定履行义务，逾期满30日的，应向原告支付实际出资金额5％的违约金，即312.5万元。原告为维护自身合法权益，依法向贵院提起诉讼，望贵院判如所请。德润投资公司、仵冬辩称：1、首先要进行审查三和皮革是否有回购能力，而且要审查三和皮革有限公司是否完成减资程序，根据全国法院民商事会议关于股权回购的有关精神，三和皮革作为回购方来说是有前提条件的。2、根据原告所提供的证据来看，补充协议的回购条款触发的时间是2013年。3、对于股东的回购股权约定，根据公司法规定属于对外转让股权，需要审查是否经过其他股东过半数同意，且其他股东放弃优先权。4、被告郸城德润公司和仵冬没有回购能力。三和皮革公司未到庭，未答辩。红塔投资为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：证据一，河南三和皮革制品有限公司股东会决议证据内容：2011年12月22日，被告一召开股东会，同意红塔创新投资股份有限公司对河南三和皮革制品有限公司货币资金增资人民币62,500.000元，其中人民币23,529,412元记入实收资本，人民币38,970,588元记入资本公积。证明目的：证明原告向被告一增资经过了被告一的股东会同意。证据二，1、《增资协议》，2、《补充协议》，证据内容：1、2012年12月29日，原告与河南三和皮革制品有限公司（即目标公司，下称“被告一”）、被告二等其他投资者在河南鹿邑签订《增资协议》，各方就增加注册资本、出资缴付、股权转让、净利润承诺、投资者知情权、违约责任等事项进行了约定。其中（1）“注册资本增加”条款约定：三和皮革新增注册资本人民币37,647,059元，由投资者以壹亿元认购，实际出资与新增注册资本差额计入资本公积。原告认缴注册资本23,529,412元，占三和皮革注册资本的20%；（2）“违约责任”条款约定：如三和皮革及现有股东未按本协议约定履行义务逾期满三十（30）日时，守约方有权终止本协议，违约方应赔偿守约方损失，并向守约方支付相当于投资者实际出资金额百分之五（5%）的违约金。2、2012年12月30日，原告与被告一、被告二、被告三等在《增资协议》基础上签订《补充协议》，其中“净利润承诺”条款：被告一2012年度净利润不低于5,000万元，2013年净利润不低于6,000万元，2014年度净利润不低于7,000万元，如因特殊原因导致个别年度不能实现目标的，2012至2014年净利润合计不低于18,000万元。“回购条款”约定：（1）如果被告一没有完成上述利润承诺……或者未能在投资者资金到位后48个月内实现上市，被告一应承担回购投资者所持被告一股权的义务。如果被告一无力回购，被告二和被告三承担回购义务……（2）在回购条款触发12个月期满后，原告仍有权要求被告一承担回购义务，被告一应在收到原告书面通知后3个月内履行回购义务；（3）被告回购投资者所持被告一股权的价格按照投资本金加计年利率12%所计利息或回购股权所对应的被告一届时的净资产孰高计算。证明目的：1、原告向被告主张行使回购权的条件是被告一没有完成2012-2014年度的净利润承诺或者被告一未能在投资资金到位后48个月内实现上市。2、原告在回购条款触发12个月期满后，仍有权要求被告履行回购义务。3、原告有权要求被告以投资款加计利息或回购股权所对应的被告一届时的净资产孰高的价格回购全部股权。4、如果被告未按约定履行义务逾期满30日，被告一、被告二应当向原告支付相当于原告实际出资金额5%的违约金，即62,500,000＊5%=3,125,000元。证据三，1、资金汇划补充凭证，2、出资证明书，3、河南华颍会计师事务所有限公司验资报告豫颍会验字（2012）001号，证据内容：1、2012年1月5日，原告向被告一账户转账62,500,000元。用途：投资款。2、2012年2月6日，被告一向原告出具的编号为001的出资证明书，出资证明书显示：“截止2012年1月5日，贵股东累计出资（大写）贰仟叁佰伍拾贰万元玖仟肆佰壹拾贰圆整（￥23,529,412.00元），贵股东按其出资额享有公司章程所规定的股东权益，并承担相应的股东义务。3、2012年1月6日，河南华颍会计师事务所有限公司对被告一截止2012年1月6日止新增注册资本、变更股东以及实收资本情况，新增注册资本3,764.7059万元，被告一申请由新增股东原告及其他投资者共同增资3,764.7059万元，变更后的注册资本为1,1764.7059万元。证明目的：1、证明原告于2012年1月5日依约履行了全部的出资款缴付义务。2、证据2、3证明原告取得被告一的股东身份，持股比例20%。证据四，1、立信会计师事务所（特殊普通合伙）出具的三和皮革2012年度审计报告信会师报字［2013］第250083号，2、立信会计师事务所（特殊普通合伙）出具的三和皮革2013年度审计报告信会师报字［2014］第250105号，3、三和皮革2014年度财务报表，4、三和皮革截止至2015年2月份财务报表，证据内容：1、被告一2012年度净利润为35,954,828.41元、2013年度净利润为46,635,035.33元、2014年度净利润为40,196,001.73元。2、被告一提供给原告的最新的财务报表显示，2015年2月份被告一的净资产为457,435,296.72元。证明目的：1、证据1-3证明被告一2012-2014年度均未实现净利润目标。2、被告一提供给原告的最新的正式的财务报表仅更新至2015年2月，被告一未实现净利润目标，不具备上市条件也未实现上市，触发回购条款。证据五，1、《股权回购通知函》，2、邮寄凭证，3、运单信息，证据内容：1、原告要求被告二、被告三于收到本函之日起3个月内，按照协议约定价格履行对原告持有的被告一全部股权的回购义务。2、2018年9月5日，原告将《股权回购通知函》寄出。3、运单信息显示快递于2018年9月8日由张留印签收。证明目的：原告向三被告积极主张回购权利，于2018年9月5日向三被告分别邮寄《股权回购通知函》，但三被告至今无任何回复也未履行回购义务。证据六，1、《关于要求履行股权回购义务及解决股权冻结问题的通知函》，2、邮寄凭证及运单信息，证据内容：1、原告要求三被告促使川汇法院解除对原告所持被告股权的违法冻结措施、尽快拿出切实可行的股权回购方案并与原告达成股权回购协议。2、2019年6月19日，原告通过EMS分别向三被告邮寄《关于要求履行股权回购义务及解决股权冻结问题的通知函》，三被告均签收。证明目的：原告再次向三被告发出函件要求三被告回购原告所持被告股权，但三被告仍未履行股权回购义务也未提出切实可行的股权回购方案。德润投资公司、仵冬对红塔投资公司出示的上述证据进行了质证：对于证据一没有异议。对于证据二增资协议没有异议，补充协议关于回购的规定，其他股东不知情，违约金约定过高。对于证据三没有异议。对于证据四没有异议。对于证据五，郸城德润投资有限公司和仵冬没有接到通知。对于证据六，郸城德润投资有限公司和仵冬没有接到通知。德润投资公司、仵冬均没有提交证据。三和皮革公司未到庭，未质证，未提交证据。本院经审查，红塔投资公司提交的证据二补充协议有德润投资公司法人签字盖章、仵冬签字。证据五、证据六有郸城德润投资有限公司和仵冬签收的手续，均能达到其证明目的。红塔投资公司提供的证据具有合法性，关联性，真实性，郸城德润投资有限公司和仵冬没有相反证据反驳，本院予以采纳。根据有效证据，结合当事人质证、答辩、辩论意见，本院认定事实如下：2011年12月22日，三和皮革公司召开股东会，同意红塔投资公司及其他公司对三和皮革公司增资，红塔投资公司增资人民币62,500.000元，其中23,529,412元记入实收资本，38,970,588元记入资本公积。三和皮革公司承诺放弃优先认购权。2011年12月29日，红塔投资公司及其他公司与三和皮革公司、德润投资公司在河南省签订《增资协议》，各方就增加注册资本、出资缴付、股权转让、净利润承诺、投资者知情权、违约责任等事项进行了约定。其中第一条“注册资本增加”条款约定：三和皮革公司新增注册资本人民币37,647,059元，由投资者以壹亿元认购，实际出资与新增注册资本差额计入资本公积。红塔投资公司认缴注册资本23,529,412元，占三和皮革公司注册资本的20%；第十一条“违约责任”条款约定：如三和皮革公司、德润投资公司及现有股东未按本协议约定履行义务逾期满三十（30）日时，守约方有权终止本协议，违约方应赔偿守约方损失，并向守约方支付相当于投资者实际出资金额百分之五（5%）的违约金。2011年12月30日，红塔投资公司与三和皮革公司、德润投资公司、仵冬等在《增资协议》基础上签订《补充协议》，其中第一条“净利润承诺”条款：1、三和皮革公司2012年度净利润不低于5,000万元，2013年净利润不低于6,000万元，2014年度净利润不低于7,000万元。如因特殊原因导致个别年度不能实现目标的，2012至2014年净利润合计不低于18,000万元。3、三和皮革公司在投资资金到位（2012年1月10日）后48个月内（即2016年1月9日前）实现上市目标。第二条“回购条款”约定：1、如果三和皮革公司没有完成上述利润承诺……或者未能在投资者资金到位后48个月内实现上市，三和皮革公司应承担回购投资者所持三和皮革公司股权的义务。如果三和皮革公司无力回购，德润投资公司、仵冬承担回购义务。3、在回购条款触发12个月期满后，红塔投资公司仍有权要求三和皮革公司承担回购义务，三和皮革公司应在收到红塔投资公司书面通知后3个月内履行回购义务。4、三和皮革公司回购投资者所持被告三和皮革公司股权的价格按照投资本金加计年利率12%所计利息或回购股权所对应的三和皮革公司届时的净资产孰高计算。2012年1月5日，红塔投资公司向三和皮革公司账户转账62,500,000元，支付投资款。2012年1月6日，河南华颍会计师事务所有限公司出具豫颍会验字（2012）001号验资报告，5、审验结果显示：“截止2012年1月6日，红塔投资公司实际缴纳新增出资额6,250万元，其中23,529,412元作为投资款，在三和皮革公司持股比例为20%，38,970,588元作为资本公积。股东按其享有公司章程所规定的股东权益，并承担相应的股东义务。立信会计师事务所（特殊普通合伙）信会师报字［2013］第250083号三和皮革公司2012年度审计报告，信会师报字［2014］第250105号三和皮革公司2013年度审计报告，三和皮革公司2014年度财务报表，三和皮革公司截止至2015年2月份财务报表显示：1、三和皮革公司2012年度净利润为35,954,828.41元，2013年度净利润为46,635,035.33元，2014年度净利润为40,196,001.73元。截止2015年，三和皮革公司未完成《增资协议》约定的净利润承诺。截止2018年9月，三和皮革公司亦不具备上市条件，也未实现上市目标。三和皮革公司触发回购条款。2018年9月5日，红塔投资公司分别向三和皮革公司、德润投资公司、仵冬通过顺风速运发出《股权回购通知函》，要求三和皮革公司、德润投资公司、仵冬于收到本函之日起3个月内，按照协议约定价格履行对红塔投资公司持有的三和皮革公司全部股权的回购义务。顺风速运回单显示，三和皮革公司、德润投资公司、仵冬已收到，但至今无任何回复也未履行回购义务。2019年6月19日，红塔投资公司通过EMS分别向三和皮革公司、德润投资公司、仵冬邮寄《关于要求履行股权回购义务及解决股权冻结问题的通知函》，三和皮革公司、德润投资公司、仵冬签收，但仍未履行股权回购义务，也未提出切实可行的股权回购方案。红塔投资公司诉至本院。本院认为：本案各方争议焦点为：一、本案是否达到回购条件及三和皮革公司、德润投资公司、仵冬应否支付红塔投资公司回购款本金62,500,000元及利息；二、原告诉请违约金3,125,000元有无事实和法律依据。关于本案是否达到回购条件及三和皮革公司、德润投资公司、仵冬应否支付红塔投资公司回购款本金62,500,000元及利息问题。本案中，三和皮革公司所有股东就涉案增资事项召开股东会，并形成《股东会决议》，同意红塔投资公司及其他公司对三和皮革公司增资，现有股东均同意增资事项并放弃优先认购权利。红塔投资公司及其他公司与三和皮革公司、德润投资公司签订的《增资协议》，是各方真实意思表示，系自愿协商而订立，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。红塔投资公司与三和皮革公司、德润投资公司、仵冬等在《增资协议》基础上签订的《补充协议》约定三和皮革公司、德润投资公司、仵冬承担回购义务，未侵害其他小股东的优先购买权。该《补充协议》系对赌协议，其中关于股份回购的条款内容，是当事人特别设立的保护投资人利益的条款，属于缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排，系各方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第52条规定的合同无效的情形，亦不损害三和皮革公司及其债权人利益，应属合法有效。德润投资公司、仵冬关于案涉对赌协议无效的辩解意见，本院不予采信。因三和皮革公司2012-2014年度净利润没有完成利润承诺，未能在2016年1月9日前实现资本市场发行上市，已经触发《补充协议》约定的回购条款。红塔投资公司分别向三和皮革公司、德润投资公司、仵冬发出《股权回购通知函》，要求在三个月内承担股权回购责任。三和皮革公司、德润投资公司、仵冬均未按时履行。《公司法》第35条规定：公司成立后，股东不得抽逃出资。第142条规定：公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。本案诉讼中，双方均认可三和皮革公司未完成法定减资程序，红塔投资公司关于三和皮革公司回购股权的诉请违反了上述法律强制性规定，本院不予支持。《公司法》第166条：公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。红塔投资公司系三和皮革公司股东，应依法申请三和皮革公司依法完成减资程序后另行主张。郸城德润公司、仵冬与红塔投资公司签订《补充协议》，承诺如果三和皮革公司无力回购，德润投资公司、仵冬承担回购义务。该承诺系对回购股权的保证。仵冬系德润投资公司法定代表人，德润投资公司在红塔投资公司增资前系三和皮革公司大股东，出资比例82.15％。德润投资公司、仵冬承诺承担回购股权义务，但未约定三和皮革公司未经法定减资程序时，其应否承担回购股权义务。该保证属约定不明，德润投资公司、仵冬应连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第19条规定：当事人对保证方式没有约定，或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。第26条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《补充协议》约定的股份回购最晚于2016年1月9日届满，本案保证期间应于2016年7月10日前截止，红塔投资公司2018年9月5日，向德润投资公司、仵冬发出《股权回购通知函》，2018年12月首次向本院起诉，已超过保证期间。德润投资公司、仵冬抗辩股权回购诉请超过保证期间理由成立，本院予以支持。红塔投资公司诉请德润投资公司、仵冬承担股份回购责任的理由不能成立，本院不予支持。关于红塔投资公司诉请违约金3,125,000元有无事实和法律依据问题。红塔投资公司与三和皮革公司、德润投资公司签订的《增资协议》第11条“违约责任”约定：如三和皮革公司、德润投资公司及现有股东未按本协议约定履行义务逾期满三十（30）日时，守约方有权终止本协议，违约方应赔偿守约方损失，并向守约方支付相当于投资者实际出资金额百分之五（5%）的违约金。三和皮革公司不参加本案诉讼，视为放弃自己诉讼权利。德润投资公司认可三和皮革公司未没有完成合同约定的利润目标。三和皮革公司、德润投资公司未能按《增资协议》约定履行相应义务，已构成违约。红塔投资公司要求三和皮革公司、德润投资公司按合同约定支付违约金3,125,000元，符合法律规定，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国公司法》第三十五条、第一百四十二条、第一百七十七条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、河南三和皮革制品有限公司、郸城德润投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付红塔创新投资股份有限公司违约金3,125,000元；二、驳回红塔创新投资股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费407,425元，由河南三和皮革制品有限公司、郸城德润投资有限公司负担21,425元，由红塔创新投资股份有限公司负担386,000元。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。并于上诉之日起七日内向河南省高级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判长  朱新章审判员  智卫东审判员  曹春萍二〇二〇年一月七日法官助理何琼琼书记员刘鑫永