广东省深圳市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤03行终51号上诉人（原审原告）深圳市运海清洁服务有限公司，住所广东省深圳市福田区香蜜湖街道深南大道财富广场Ａ座三楼，统一社会信用代码91440300752505300Ｎ。法定代表人张天秀，总经理。委托代理人方红华，广东君一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）深圳市人力资源和社会保障局，住所广东省深圳市福田区香蜜湖街道深南大道8005号人才园，统一社会信用代码114403006955832485。法定代表人孙福金，局长。委托代理人赵毅，第二次审理变更为于萍萍，均为该局工作人员。委托代理人罗嘉森，第二次审理变更为叶文浩，均为广东中全律师事务所律师。原审第三人郑兴珍，女。法定代理人李某，男，系郑兴珍之子。上诉人深圳市运海清洁服务有限公司因诉被上诉人深圳市人力资源和社会保障局社会保障行政确认一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2018）粤0308行初638号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定，第三人系原告的员工，负责风临域Ｂ座、Ｃ座的楼层保洁，保洁员上班时间为7时30分至11时30分、13时30分至17时30分。2017年6月1日3时50分许，蔡某杰驾驶粤Ｂ×××××号轻型厢式货车行驶至龙岗雅商大酒店路段时，与在机动车道内行走的第三人发生碰撞，造成第三人受伤、车辆损坏的交通事故。深圳市公安局交通警察支队龙岗大队出具《道路交通事故认定书》，认定蔡某杰与第三人承担本次事故的同等责任。2017年9月13日，李某向被告提交工伤认定申请，并提交了工伤认定申请表、身份证、户口本、病历、《道路交通事故认定书》、中国民生银行个人账户对账单、楼宇租赁合约、道路交通事故现场图等材料。被告于同日向第三人发出补齐材料告知书，要求第三人补齐伤者自述、工作证、劳动关系证明、上下班工作记录卡、证人证词等相关材料。第三人随后向被告补充提交了上下班工作记录卡、上下班路线图等材料。2017年9月15日，被告向原告发出通知，要求原告依法提供事故书面调查材料、劳动合同、上下班工作记录、用人单位营业执照副本等证据。原告收到后，于2017年9月25日向被告提供书面回复称，原告与第三人之间属于劳务关系，上班时间为7时30分至11时30分、13时30分至17时30分，第三人不可能3点多就去上班，第三人是在业余时间捡废品，看到龙岗上有纸皮，而走到机动车道上捡纸皮，因而发生交通事故受伤，第三人不是在上班时间也非在上班途中发生交通事故。原告另向被告提交了营业执照、报告、民事裁定书、2017年1-5月考勤表、财产保全告知书、《道路交通事故认定书》、作息时间表、关于员工第三人步行上班必需时间的模拟报告、路线图、图片、鸿基花园1-3期保洁合同、深圳市鸿基物业管理有限公司龙岗鸿基花园管理处出具的证明等材料。其中，深圳市鸿基物业管理有限公司龙岗鸿基花园管理处出具的证明载明：外包保洁时间为7时30分至11时30分、13时30分至17时30分。2017年9月15日，被告向四川省达州市社保局发函查询第三人的养老待遇情况，四川省达州市社保局于2017年10月19日出具证明，证明第三人未在达州市社保局享受领取养老金待遇。2017年9月25日，被告向深圳市鸿基物业管理有限公司发函查询本案相关情况，深圳市鸿基物业管理有限公司于2017年9月29日复函称，龙岗中心城风临域项目系其公司物业管理项目，已被其外包给原告，第三人不是其员工，有关第三人的工作信息被告应咨询外包公司。深圳市鸿基物业管理有限公司另向被告提交了承包合同书。2017年10月18日，被告向深圳市公安局交通警察支队龙岗大队发函查询关于第三人的交通事故情况，深圳市公安局交通警察支队龙岗大队向被告提供了交警部门对李某制作的询问笔录。2017年10月17日，被告依职权派两名工作人员对鸿基花园管理处进行了现场调查并拍摄相片若干、调取了龙岗鸿基花园5月份打卡记录表及监控视频的相片若干。被告随后对原告的职工王某1、杨某芳，龙城街道吉祥社区工作人员邱某楠，第三人之子李某分别制作调查笔录。2017年10月12日，王某1在被告的调查笔录中陈述,其系原告的员工，系原告保洁项目鸿基三期的保洁班长。鸿基三期分为风临域、风临国际和综合楼，第三人是其下属保洁员，负责风临域Ｂ座、Ｃ座的楼层保洁。风临域的保洁员上班时间为7时30分至11时30分、13时30分至17时30分。保洁员上班不用打卡，由其手工登记考勤，其每天早上7时到岗，7时30分查岗，11时集中保洁员开会，11时30分下班，13时30分查岗，17时再次集中保洁员开会，17时30分下班。其手下保洁员最早7时左右来上班，但这种情况比较少，保洁员提前上班的目的是把前一天私自捡的纸皮从消防通道上搬走，避免阻塞消防通道。2017年5月31日15时左右，因为有收废品的人来了，其打电话通知第三人处理她放在风临域地下室仓库的由她捡拾的旧衣服、鞋废品，其看到第三人将废品卖了。2017年6月1日，其早上上班时没有看到第三人，就打电话给第三人，其子说第三人于凌晨3时30分发生车祸。其不清楚第三人2017年6月1日起这么早要去哪里以及做什么。2017年10月17日，杨某芳在被告的调查笔录中陈述,其系原告的清洁工，负责风临域Ｄ座、Ｅ座的清洁工作，第三人负责风临域Ｂ座、Ｃ座的清洁工作。原告规定上班时间为7时30分至11时30分、13时30分至17时30分，其一般6点多就上班，把每层楼的垃圾清理并顺便捡废品。清洁工上下班不用打卡，考勤由班长王某1手工登记，期间每天11时、17点由班长开会，开完会后，11时30分、17时30分下班。其负责清洁的区域与第三人不同，其早上上班时没有看到过第三人。2017年10月18日，李某在被告的调查笔录中陈述,其系第三人的儿子，第三人系原告的员工，负责风临域的清洁。其租住在植物园路287号，第三人平时独自租住在爱联岗贝社区。第三人从租住地到风临域步行约20分钟。第三人每天早上8点多，有时9点多到植物园路287号帮其照顾小孩，晚上19时前，其开电动车将第三人送回爱联岗贝社区，有时直接将第三人送到风临域上班。第三人发生车祸前告诉其第三人上班时间为4时至8时、19时至23时，上下班打纸卡，其不清楚第三人所在公司规定的上下班时间。其提供的第三人考勤卡复印件是从风临域清洁工王大姐那里拿到的。李某在本案庭审中又陈述，该考勤卡不是第三人在原告处的考勤卡。2017年10月19日，邱某楠在被告的调查笔录中陈述,其系吉祥社区党群服务中心的社工，住在风临域Ｂ座，第三人系原告的员工，负责风临域Ｂ座的清洁。其在早上7点多出门买菜时，经常会碰到第三人在工作，有时会在18时左右见到第三人，但没有在19时后见过第三人。其婆婆和第三人比较熟，其听其婆婆说，第三人平时很早就到风临域上班，有时早上4点钟就来上班，其婆婆有时15时也能在小区看到第三人搞卫生，第三人平时没有带孙子。风临域小区没有设置卡钟。2017年12月8日，被告作出《工伤认定书》，认定第三人系原告的员工，该员工于2017年6月1日龙岗区龙城街道龙岗雅商大酒店路段因上下班交通事故受伤，受伤情形符合《工伤保险条例》第十四条第六项的规定，属工伤。原告于2017年12月14日收到《工伤认定书》后不服，于2018年2月28日向法院提起本案诉讼。证人王某1出庭作证称，第三人系其同事，原告上班时间为7时30分至11时30分、13时30分至17时30分，平时由其做考勤记录。王某1当庭陈述清洁工存在4、5点或7、8点上班的情形，待原告当庭向其询问时，王某1又表示清洁工有6、7点上班的，没有4、5点上班的情形。其后，王某1表示其系7点上班，其不清楚其他人的上班时间。证人王某2出庭作证称，第三人是原告的保洁员，原告上班时间为7时30分至11时30分、13时30分至17时30分，公司不存在早班或者晚班以及加班的情况。原审法院认为，本案的争议焦点为：1.达到法定退休年龄的第三人能否享受工伤待遇；2.第三人提前上班能否认定为工伤。关于争议焦点1，根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》［以下简称（2010）行他字第10号《答复》］的规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，被告将第三人纳入工伤保险的保障范围符合（2010）行他字第10号《答复》的适用条件。关于争议焦点2，原告主张其员工的上班时间为7时30分至11时30分、13时30分至17时30分，第三人是因为捡纸皮才遭遇交通事故伤害，且发生交通事故不是在合理的上班时间，不应被认定为工伤。法院认为，首先，虽然根据被告的调查，结合在案的证据，可以确认第三人受伤的时间是3时50分许，而原告的上班时间为早上7时30分，原告确实存在提前上班的行为，但该行为只是违反用人单位规章制度的情形，且不属于《广东省工伤保险条例》第十一条规定的不得认定为工伤或视同工伤的情形；其次，根据被告的调查，原告公司的清洁工确实存在提前上班以及第三人存在早上4点半上班的情形；最后，《广东省工伤保险条例》第十五条第三款规定，职工认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。原告提供的证据不能证明第三人不属于工伤，应承担举证不能的不利后果。本案中，各方当事人对第三人在原告处上班并无异议，交警部门出具的《道路交通事故认定书》已认定第三人不承担交通事故的主要责任，故被告依据《工伤保险条例》第十四条第六项的规定，对第三人作出的工伤认定具有事实和法律依据，且工伤认定程序合法。原告的诉讼理由不成立，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告深圳市运海清洁服务有限公司的诉讼请求。上诉人不服原审判决，上诉请求撤销原审判决，予以改判。主要理由是，一、认定上班途中至少应当考虑三个要素，一是目的要素，应以上班为目的，二是时间要素，应在合理上班时间，三是空间要素，应当在居住地到工作地的合理路线。本案第三人受伤地点在龙岗中间，不符合从居住地前往工作地的合理情形，发生事故时间为3：50，而正常上班时间为7:30，上诉人没有安排提前上班、加班的情况，不能视为上班途中时间。二、本案没有任何证据证明上诉人需要员工提前上班，没有证据证明第三人存在早上4时上班的情形。被上诉人调取的监控视频没有原件，时间不符，原审法院在无法核实真假的情况下予以认定，偏袒被上诉人。三、第三人的儿子、法定代理人李某为了获得工伤认定，对第三人的上班时间做虚假陈述，伪造证据考勤卡，威胁、辱骂证人王某1，应予严惩。第三人独自居住，早起拾捡废品出售贴补家用，上诉人对其发生交通事故极为痛心同情，但并不符合工伤情形，如违法认定工伤，看似保护弱者，但损害了司法公正和上诉人的合法权益。被上诉人答辩称，第三人受伤的情形符合工伤保险条例，应当认定为工伤。上诉人没有考勤打卡记录，仅有人工考勤方式，不能否定第三人有提前上班的客观事实。原审第三人法定代理人述称，上班时间是一个重要的上班依据，但上诉人没有提交有效证据证明上班时间是7:30。第三人发生交通事故时穿着上诉人工作服，不存在上诉人所称的是在捡纸皮废品的事实。王某1自己被解雇后找到第三人儿子，称帮忙报复公司，被第三人儿子拒绝，其诚信度很差。经审理查明，被上诉人用以证明上诉人处清洁工有早上5点多就上班的监控视频照片，时间显示系2017年12月4日的监控视频，并非事故发生时间监控视频，且无任何取证记录证明取得方式合法、内容真实，因此不能作为定案证据。被上诉人对住户社工邱某楠进行询问，邱某楠陈述听其婆婆说郑兴珍很早就上班，其婆婆又是听郑兴珍说有时4点钟就来上班，因此邱某楠的上述证言内容均不是其亲历的具体事实，不符合证人证言的采信标准。原审第三人法定代理人提交证明上班时间为早上4时到8时、下午19时到23时的原审第三人机打考勤卡，与上诉人无机打考勤、实行人工考勤的事实不符，与上诉人实际工作时间安排不符，考勤卡无合法来源，可以认定是为申请工伤提供的虚假考勤证据。各方在工伤认定和原审审理阶段未收集交通事故全部证据，二审时本院调取了深圳市公安局交通警察支队龙岗大队制作保存的交通事故档案，由各方质证，事故档案显示事故地点为龙岗西往东方向机动车道内，事故地点有纸皮状散落物，肇事驾驶人蔡某杰在发生事故后当即报警，在笔录中陈述原审第三人系在道路中间突然冲出来捡纸皮折身返回时被撞。发生事故车道前进方向左侧为隔离带，道路右侧护栏外为人行道，道路前方有人行横道和天桥，经人行道、人行横道或天桥前往工作地点是原审第三人步行上班正常路线。原审第三人经认定负交通事故同等责任，因交通事故提起民事诉讼请求赔偿，已获得人民法院判决支持赔偿请求。原审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案争议为被上诉人认定原审第三人属于上班途中受到非本人主要责任交通事故伤害的工伤是否合法合理。《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的……”职工往返居住处与工作地点之间可能发生各种伤害，例如交通事故、自行摔伤、他人造成非交通事故伤害、突发疾病、其他非交通事故意外伤害等，纳入工伤保障范围的仅为上下班途中的非本人主要责任的交通事故伤害类别，可见立法并不对职工往返居住处与工作地点及期间受到的伤害予以绝对化保障，也必须合理平衡职工、工伤保险基金、用人单位之间利益。本案争议焦点为原审第三人发生交通事故是否属于上班途中。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条规定：“对社会保险行政部门认定下列情形为‘上下班途中’的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。”根据本案证据可以认定原审第三人的正常上班情况是，上午上班时间为7:30时，由主管人员人工考勤，住处到上班地点步行距离约1公里，合理路线为从住处出发沿龙岗西往东人行道前行再通过人行横道或天桥到达工作地点。本案交通事故的具体情况是，事故发生地点为龙岗机动车车道内，事故时间为3:50时左右，事故现场有纸皮状废品，肇事驾驶人证实原审第三人当时是为捡纸皮。被上诉人和原审第三人认为符合上班途中的合理性要求，上诉人认为不具有上班途中的合理性。根据举证情况，上诉人举证证明了正常上班时间，而事故时间明显未到去上班的合理时间，原审第三人发生事故的原因不是为了去上班，被上诉人和原审第三人方面均否认发生交通事故时系为捡纸皮的事实，且被上诉人收集监控视频照片方式不合法，原审第三人法定代理人还提供了无合法来源的虚假考勤卡证据。因此，被上诉人和原审第三人主张上班途中的合理性不足，不符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条的规定，不应由上诉人承担不利责任。综上，被上诉人认定上班途中缺乏确凿证据和合理性，依法不应予以支持。上诉人的上诉理由成立，原审判决认定事实和适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项和第八十九条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市盐田区人民法院（2018）粤0308行初638号行政判决；二、撤销被上诉人深圳市人力资源和社会保障局对原审第三人作出的工伤认定行为；三、被上诉人深圳市人力资源和社会保障局应于本判决生效之日起60日内重新作出工伤认定。本案一审、二审案件受理费人民币各50元，由被上诉人深圳市人力资源和社会保障局负担。本判决为终审判决。审判长  王成明审判员  杨宝强审判员  王强力二〇二〇年一月七日书记员  熊雨潇