福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终8551号 上诉人（原审被告）：郑榕斌，男，1970年4月12日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 被上诉人（原审原告）:汪毅，男，1987年6月19日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：池建伟，福建名仕律师事务所律师 委托诉讼代理人：陈淑媛，福建名仕律师事务所律师。 原审被告：福建和家置业有限公司，住所地福建省福州市台江区新港街道五一中路169号利嘉城二期16#楼22层2222室。 法定代表人：李巧云，总经理。 委托诉讼代理人：杨亚泉，福建力格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐忠琛，福建力格律师事务所律师。 上诉人郑榕斌因与被上诉人汪毅、原审被告福建和家置业有限公司（以下简称和家置业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2018）闽0104民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑榕斌上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回汪毅的诉请；2.判令汪毅承担本案一、二审所有诉讼费用及律师代理费。事实与理由：一审判决在解除合同条件未成就的情况下，认定汪毅解除合同行为合法，属于认定事实不清、适用法律不当，程序违法。一、郑榕斌不存在违约行为，且已积极履行了合同义务，汪毅诉请缺乏事实与法律依据。1.根据《房地产买卖经纪合同》第3条第（二）项，汪毅在签订合同时对案涉房产的所有情况包括房产已被冻结的情形系知悉、认可，否则其不可能在合同中作出该等声明。2.从2017年12月7日汪毅委托和家置业公司发出的通知函的内容可以反映出，汪毅是主张继续履行合同的；郑榕斌收到通知后即积极履行解除交易障碍的义务，2017年12月15日，房产已被法院解封，在此情况下，汪毅主张解除合同并支付违约金的诉请没有事实与合同依据。3.退一步讲，即便汪毅在签订合同时对案涉房产是否存在查封冻结不知情，但在合同履行过程中，双方的沟通足以表明只要郑榕斌在2017年12月17日前消除交易障碍，则汪毅对于查封冻结不持异议，并明确了继续履行合同的意思表示。二、汪毅于2017年12月17日仅向郑榕斌发出《解除合同通知函》，该行为不仅违反合同约定，且解除合同的条件未能成就，该解除行为依法不能成立。1.一审庭审调查可以证实汪毅解除合同系非经三方当事人协商一致解除。2.2017年12月15日，履行合同的障碍已经消除，汪毅单方于2017年12月17日发出《解除合同通知函》，已明显构成违约，解除行为不能成立，不具有法律效力。三、本案纠纷产生的最关键因素，系由于汪毅在履约过程中私下购买其他房产，导致无法继续履行案涉合同所造成的，汪毅提起本案诉讼，目的在于规避承担违约责任。四、一审法院对郑榕斌申请调查取证置之不理，不仅未按法律规定进行调查取证，亦未向郑榕斌送达是否准许的书面通知书，严重剥夺了郑榕斌申请复议的权利，属重大程序违法。五、根据《房产买卖经纪服务合同》及《补充协议》规定，一审判决郑榕斌承担的违约责任过重、违约金太高，因违约没有造成汪毅增加太多的费用、超出实际损失，要求调整违约金。六、根据法律规定和合同约定，郑榕斌没有根本性违约，合同可以继续履行的，合同双方不能单方解除合同。 汪毅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、郑榕斌在上诉状中的陈述与事实不符。首先，汪毅是在2017年9月份才从和家置业公司处得知讼争房产被查封，且和家置业公司2017年12月19日的回函中已确认汪毅对此并不知情。其次，郑榕斌并无积极履行合同的诚意与行为。汪毅2017年9月份得知房产被查封后，多次督促郑榕斌解封，但郑榕斌明知房产可以解封，却一直拖延，即使于2017年10月8日提交了变更担保物申请，还拖延至2017年12月8日才办理保险公司保函，申请解封，毫无履行合同的诚信。再次，协商并不等同与“认可、不持异议”，只能证明汪毅购房的诚意，但显然郑榕斌辜负了汪毅该份诚意。最后，汪毅是否另外购置房产与本案无关。二、汪毅解除合同的条件成就，通知函具有解除合同效力。郑榕斌自合同签订之日就因房屋早已被查封构成违约，汪毅委托和家置业公司于2017年11月23日（郑榕斌违约时间达四个多月后）向郑榕斌发函督促其履行提交房屋产权证原件以及解除房屋查封等义务，但在发信即日起超过十日郑榕斌既未回复又未履约。至此，汪毅已享有合法解除合同的权利。并且，汪毅在2017年12月2日、9日均向郑榕斌发微信表示解除合同。另外，2017年12月7日和家置业公司再次向郑榕斌发函，要求其在收到函件之日起5日内提交产权证原件与解除房产查封。但是郑榕斌依然未在函件规定时间履行义务。因此，汪毅解除合同的条件成就，解除合同符合合同约定与法律规定。 和家置业公司辩称，请求法院依法判决。 汪毅向一审法院起诉请求：1.郑榕斌、和家置业公司向汪毅返还购房保证金130000元；2.郑榕斌向汪毅支付违约金130000元；3.郑榕斌赔偿汪毅支出的律师代理费9000元；4.郑榕斌、和家置业公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年7月9日，汪毅与郑榕斌、和家置业公司签订《房产买卖经纪服务合同》，郑榕斌将其所有的坐落于福州市仓山区上渡街道上渡路123号南台新苑牡丹园6#楼304单元房产以2600000元出售给汪毅，和家置业公司提供房产交易服务。合同第二条第（五）项约定：“郑榕斌保证该房产权属无争议且不存在被查封（冻结）等限制房地产权利的情形”。第十二条第（二）项约定：“合同签订当日，汪毅应支付购房保证金130000元作为履约的担保”。第十四条第（一）项约定：“郑榕斌保证该房产产权清晰，若因其原因造成产权纠纷或债务纠纷概由郑榕斌自行负责，如因此造成合同履行障碍，视为其违约”。第十四条第（五）项约定：“1、产权权属过户登记前的违约责任：（1）自违约行为发生之日起违约方应按日以成交价款万分之五的计算标准向守约方支付迟延履行违约金，迟延履行违约金的认定及支付不影响合同在违约行为终止之后的继续履行。自违约行为发生之日起超过7日，守约方即向违约方发出信件促其履行，发信即日起超过10日仍未回复并履约的，守约方可解除本合同。（2）签订合同后任何一方违约导致本合同解除的，守约方有权要求违约方支付违约金130000元，以及产生的佣金、交易服务费、交易过程中所产生的其他费用、因违约行为给守约方增加的费用、律师服务费、诉讼费、执行费、差旅费等”。同日，汪毅与郑榕斌签订《补充协议》，第五条约定：“本次交易购房保证金为130000元，郑榕斌同意汪毅于2017年7月10日将部分购房保证金80000元转入和家置业公司指定银行所开立的郑榕斌与汪毅联名账户监管，剩余购房保证金50000元汪毅于2017年7月11日补至和家置业公司处代为监管，和家置业公司开具代收款收据给汪毅”。第六条约定“因签订合同当日，《房屋所有权证》及《国有土地使用证》抵押在银行，未能提供该房产的《房屋所有权证》及《国有土地使用证》原件，郑榕斌保证于领取出抵押注销完毕后的《房屋所有权证》及《国有土地使用证》原件后两个工作日内提交给和家置业公司代管，否则属郑榕斌违约，按合同约定违约条款处理”。2017年7月13日，汪毅向和家置业公司支付购房保证金50000元。2017年7月13日，汪毅将购房保证金80000元存入建设银行的资金托管账户。讼争房屋于2017年8月15日注销抵押登记。2017年11月23日，和家置业公司受汪毅委托向郑榕斌邮寄《告知函》，告知因讼争房屋的解押手续已经办理完毕，且该房屋因郑榕斌个人原因已被法院查封，郑榕斌应在收到函件之日起10日内将讼争房屋的产权证交由和家置业公司代管，并解除该房产的查封，解除合同的履行障碍，并继续履行合同。2017年12月7日，和家置业公司受汪毅委托向郑榕斌邮寄《履约通知函》，要求郑榕斌在收到函件之日起5日内将讼争房屋的产权证交由和家置业公司代管，并解除该房产的查封，解除合同的履行障碍，并继续履行合同。2017年12月17日，汪毅向郑榕斌邮寄《解除合同通知函》，告知因讼争房屋已被法院查封且郑榕斌拒不将房屋产权证提交和家置业公司保管、拒不配合办理各项交易手续，已构成违约，现发函通知郑榕斌解除《房产买卖经纪服务合同》、补充协议以及相关合同。郑榕斌于2017年12月18日收到该函件。另查明，因郑榕斌与案外人福建省铁盟水利工程有限公司民间借贷纠纷一案，郑榕斌于2016年10月24日向一审法院申请财产保全，并以讼争房屋作为财产保全的担保，一审法院于2016年11月3日查封讼争房屋。2017年10月8日，郑榕斌向一审法院申请变更担保方式为都邦财产保险股份有限公司提供担保，一审法院于2017年12月15日解除对讼争房屋的查封。再查，汪毅委托福建名仕律师事务所律师代理诉讼，并支付律师费9000元。 一审法院认为，汪毅与郑榕斌、和家置业公司签订的《房产买卖经纪服务合同》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行合同义务。首先，合同第二条第（五）项约定：“郑榕斌保证该房产权属无争议且不存在被查封（冻结）等限制房地产权利的情形”，第十四条第（一）项约定：“郑榕斌保证该房产产权清晰，若因其原因造成产权纠纷或债务纠纷概由郑榕斌自行负责，如因此造成合同履行障碍，视为其违约”，郑榕斌因与案外人诉讼纠纷将讼争房屋作为财产保全的担保，造成合同履行障碍，已构成违约。郑榕斌辩称在签订合同时，其已明确告知汪毅，讼争房屋已作为财产保全担保物向仓山法院提供担保，需在判决生效后解除冻结，但在郑榕斌提交的其出具的落款时间2017年12月19日给汪毅的《回函》中载明“虽然房产是由于我起诉对方、用该房产做为财产保全的保证金被法院封存，也是无意中造成不能如期过户交易的，是在进行过户时才发现的，也是得到你的谅解的……”，郑榕斌的陈述前后矛盾，故一审法院对其抗辩不予采信。其次，合同补充协议第六条约定“郑榕斌保证于领取出抵押注销完毕后的《房屋所有权证》及《国有土地使用证》原件后两个工作日内提交给和家置业公司代管，否则属郑榕斌违约，按合同约定违约条款处理”，讼争房屋已于2017年8月15日注销抵押登记，然郑榕斌未依约将抵押注销完毕后的证件提交给和家置业公司代管，亦已构成违约。合同第十四条第（五）项约定“自违约行为发生之日起超过7日，守约方即向违约方发出信件促其履行，发信即日起超过10日仍未回复并履约的，守约方可解除本合同”，和家置业公司已于2017年11月23日受汪毅委托向郑榕斌邮寄《告知函》，催告郑榕斌在10日内将讼争房屋的产权证交由和家置业公司代管，并解除该房屋的查封，但郑榕斌超过10日仍未回复并履约的，故汪毅自2017年12月3日起即可行使合同解除权，而汪毅已于2017年12月17日向郑榕斌邮寄《解除合同通知函》，郑榕斌亦收到该函件。现汪毅诉请郑榕斌支付违约金130000元及律师代理费9000元，符合合同约定，一审法院予以支持。关于购房保证金，其中50000元在和家置业公司处，由和家置业公司返还汪毅；80000元在建设银行的资金托管账户，庭审中汪毅明确因其无法单独取出，要求郑榕斌配合办理资金监管取消手续，资金监管手续取消后80000元购房保证金返还汪毅，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、福建和家置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还汪毅购房保证金50000元；二、郑榕斌于本判决生效之日起十日内配合汪毅办理购房保证金80000元的资金监管取消手续,资金监管手续取消后80000元购房保证金返还汪毅；三、郑榕斌于本判决生效之日起十日内向汪毅支付违约金130000元及律师代理费9000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5335元，由郑榕斌负担。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，关于郑榕斌是否构成违约的认定问题。案涉《房产买卖经纪服务合同》是当事人真实意思表示，合法有效。在房屋买卖关系中，双方当事人的主要义务是：买方按约支付购房款、卖方按约交付房屋、协助办理过户等。案涉合同签订之时，讼争房屋已被法院查封，造成合同履行障碍，对此郑榕斌已构成违约。此外，郑榕斌未按合同约定将抵押注销完毕后的房屋证件交给和家置业公司代管，亦已构成违约。郑榕斌主张汪毅在签订合同时已经知道讼争房屋被查封的情况、其不存在违约，但并未提供相应证据予以证实，且与其自述不符，故其主张不能成立，不予采纳。 关于汪毅发出的解除合同通知是否产生法律效力的问题。根据案涉合同约定，自违约行为发生之日起超过7日，守约方即向违约方发出信件促其履行，发信即日起超过10日仍未回复并履约的，守约方可解除本合同。合同履行过程中，2017年11月23日，和家置业公司受汪毅委托向郑榕斌发出告知函，要求郑榕斌将房屋证件交给和家置业公司代管及解除房屋的查封，但郑榕斌并未回复、履约。此时，汪毅根据合同约定已享有合同解除权。同年12月7日，和家置业公司再次向郑榕斌发函要求履约，郑榕斌仍未能在限定时间内履约。汪毅于2017年12月17日向郑榕斌邮寄《解除合同通知函》，通知已到达郑榕斌，已产生合同解除的效力。郑榕斌主张汪毅单方解除合同构成违约不能成立，不予采纳。 关于违约金的问题。郑榕斌和汪毅签订的案涉合同中已约定了一方违约导致合同解除的应支付违约金130000元，双方应按约履行。郑榕斌主张违约金过高应予调整，其应当对违约金是否过高承担举证责任；诉讼中郑榕斌未能就其主张进行举证，应承担不利的法律后果，故对其该主张不予采纳。另，经查阅一审卷宗，并未有郑榕斌申请调查取证的申请书，一审庭审笔录中亦未有关于郑榕斌申请调查取证的记录。郑榕斌主张一审严重程序违法没有依据，不予采纳。 综上所述，郑榕斌的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5335元，由郑榕斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴一萍 审判员  陈碧珍 审判员  马 青 二〇二〇年一月九日 法官助理江丽丽 书记员卞燕冰