山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终6613号上诉人（原审原告）：张兆久,男,1956年3月13日出生,汉族，农民，住汶上县。委托诉讼代理人（特别授权）：朱洪祥、王昌昆，山东润宁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张某2，男，1954年5月25日出生，汉族，农民，住汶上县。委托诉讼代理人（特别授权）：梁延久，汶上南旺法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人（特别授权）：张志斌，男，１９８０年５月２５日出生，汉族，住汶上县。上诉人张兆久与上诉人张某2因机动车交通事故责任纠纷一案，不服汶上县人民法院（2018）鲁0830民初5285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张兆久上诉请求：1、依法撤销(2018)鲁0830民初5285号民事判决判,依法将本案发重审;或依法改判被上诉人增加赔偿38469.4元,伤残上诉人另行主张;2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决上诉人和被上诉人的责任分担错误,被上诉人应当承担事故的全部责任。法律是用于规范人们行为的准则,应当制裁违法,保护守法。被上诉人为一己私利在公路上拦路栓绳,阻断交通,其行为已经触犯了法律,是应当予以否定、给予法律制裁的行为。上诉人正常在道路上行驶,没有违背任何法律规定,在因他人的违法行为受到伤害的情况下,法律应当给予充分的保护。一审判决判令被上诉人仅承担30%的赔偿责任,而判令被上诉人自行承担70%的损失,责任分担错误,被上诉人应当承担事故的全部责任。本案的审理一波三折;无论是案件的审理过程,还是判决结果,上诉人未曾感受的法律的公正。二、一审判决计算护理天数错误,计算营养天数错误山东省济宁市第一人民医院的《诊断证明书》上明确记载“出院后继续绝对卧床1月”,上诉人伤情严重,出院后遵医嘱绝对卧床,仍需人护理,此期间的护理费,一审应当支持。山东省济宁市第一人民医院的《出院记录》中:“(2)饮食与营养指导:1.饮食:。保证康复期每日营养供给。”上诉人一审中仅要求37天营养费,应予支持。三、一审判决遗漏诉讼请求,程序违法。上诉人一审时申请伤残等级鉴定,以确定伤残等级及伤残赔偿金数额,这是上诉人的权利,任何人无权剥夺。一审法院委托济宁祥诚司法鉴定所对上诉人的伤残等级进行鉴定,祥诚所处具鉴定意见:被鉴定人张兆久双手肌瘫构成六级伤残。因被上诉人对该伤残等级鉴定意见有异议,一审法院通知济宁祥诚司法鉴定所出庭接受质询。祥诚所两次按通知到庭,既定的开庭被以原告未到庭为借口而延期审理。祥诚所不堪其扰,第三次开庭不再出庭,其伤残等级鉴定意见被一审法院否决。后一审法院委托泰安正合司法鉴定所对原告伤残等级重新鉴定。2019年9月11日,泰安正合司法鉴定所出具《退鉴函》,“认为该案疑难、复杂,超出其机构能力范围,无法在规定期间内出具准确鉴定意见,故将该委托退回。”上诉人要求一审法院再委托有资质、有能力的鉴定机构对其伤残等级进行鉴定,却被一审法院明确拒绝,让上诉人就伤残另行单独提起诉讼。原告在本案中要求进行伤残等级鉴定,确定伤残等级及伤残赔偿金数额,这是上诉人的权利,任何人无权剥夺。一审判决剥夺上诉人依法享有的权利,程序违法。综上所述,请求二审法院支持上诉人的上诉请求。张某2答辩称，其在本次事故中不存在任何过错，不应当承担事故的赔偿责任。理由：张某2在一审提交的事故证明系公安局交通警察大队依据客观事实作出的证明，结论是事实无法查清，事故的成因无法判定。在证明内容中没有认定存在违法行为，也没有明确认定绳子系张某2所系。故张兆久受伤与张某2无关。张兆久系单方事故，张兆久在一审法院提交的其他各项证据尚不足以认定张某2在事故中存在过错，更不应承担相应的赔偿责任。请二审法院依法作出处理。张某2上诉请求，一、请求贵院查清事实后依法改判驳被上诉人的诉讼请求。二、本案一审二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定被上诉人受伤是上诉人栓绳所致,属于认定事实错误。1、原审中汶上县公安局交通警察大队经调查出具道路交通事故证明,证明该事故的成因无法判定。据此可知,被上诉人受伤是因为什么原因造成的,交警部门根据卷宗材料无法得出结论,原审庭审中,被上诉人也没有向法庭提交合法有效的证据予以证明被上诉人受伤的原因和如何受伤的。根据民事举证规则“谁主张,谁举证的”原则,被上诉人没有提交合法有效的证据的情况下,应承担举证不能的法律后果。2、原审法院仅仅根据汶上县公安局交通警察大队卷宗中的询问笔录就认定被上诉人受伤是上诉人栓绳造成的,且不说案外人徐恩伟的身份与被上诉人有利害关系,案外人徐保更、韩中七明确表示没有看见谁系的绳子,被上诉人在2018年8月31日的询问笔录中明确陈述2018年8月21日下午3点左右通过时没有发现绳子等证据足以表明上诉人当日下午1点左右所拦绳子已解除,原审中没有任何证据证明被上诉人返时受伤与上诉人有关联。且被上诉人在受伤时处于醉酒状态。3、原审法院混淆事故发生的时间节点,无视证据的瑕疵、证据之间不能相互印证的客观事实,而是延伸汶上交警大队出据的口供意义作出的主观推断,并且被上诉人本人存在重大过错行为。作出错误的判决认定被上诉人的受伤是上诉人造成的,并判决上诉人承担赔偿责任,严重损害了上诉人的合法权益。综上所述,原审法院认定事实错误。请求二审法院在查清事实的基础上依法驳回被上诉人的诉讼请求,维护上诉人的合法权益。张兆久答辩称，一审法院对本案基本事实的认定是正确的。本案的发生完全系张某2违反相关法律规定，擅自在供人车通行的道路上栓绳索而导致的。该事实已经一审法院依法调取的交警队的询问笔录等相关证据予以认定。特别需要强调在该笔录中公安机关两次对张某2进行询问，张某2均对该事实予以认可。又结合其他目击证人的笔录，以及张兆久在一审中提交的录音证据等相关证据综合证明本案系因张某2的违法行为而导致，其应当为本案的损失承担全部的法律责任。请二审法庭查明事实，依法驳回张某2的上诉请求。张兆久向一审法院起诉请求：1.要求被告张某2赔偿医疗费、护理费、交通费、残疾赔偿金等各项损失暂定50000元；2.诉讼费由被告张某2承担。第一次开庭，原告张兆久变更诉讼请求为：1.请求法院判令被告张某2赔偿各项损失222152元；2.诉讼费由被告张某2承担。第三次开庭，原告张兆久变更诉讼请求为：1.请求法院判令被告张某2赔偿各项损失70000元，待伤残等级鉴定后再确定具体数额；2.诉讼费由被告张某2承担。一审法院审理查明，2018年8月21日15时30分许，原告张兆久驾驶电动三轮车沿汶上刘楼镇徐老庄围村南路由东向西行驶至围村东路路口东侧时，撞到系路两侧树木、横跨道路的绳子上，造成原告张兆久受伤。事故发生后双方均未在现场报警。汶上县公安局交通警察大队经调查出具道路交通事故证明，该事故成因无法判定。原告张兆久受伤后先入汶上县人民医院住院治疗1天，后转入济宁市第一人民医院住院治疗16天，出院后原告张兆久又先后到济宁市第一人民医院、济宁医学院附属医院门诊治疗，其伤情经诊断为头部损伤、颈部损伤、颈椎过伸脊髓损伤、下颌勒伤等。原告张兆久在汶上县人民医院治疗期间，被告张某2为其支付门诊医疗费1800元，并为原告张兆久预缴住院医药费800元。原告张兆久在济宁市第一人民医院、济宁医学院附属医院治疗期间共花费医疗费37859.14元，均由原告张兆久个人支付。汶上县人民医院出院医嘱：颈部保护，继续检查及治疗头颈部外伤；住院病案长期医嘱单记载：留一陪人。济宁市第一人民医院出院医嘱：饮食高蛋白（鸡蛋，瘦肉，鱼类），富含维生素，粗纤维易消化的食物（新鲜水果，蔬菜），含钙丰富的食物；绝对卧床1月；术后1月、3月、6月、1年来院复诊。原告张兆久住院期间由其子张春磊护理。经原告张兆久申请，本院依法委托济宁祥诚法医司法鉴定所对原告张兆久伤残程度及后续治疗费进行鉴定，司法鉴定意见书记载：由于颈椎过伸脊髓损伤，导致双上肢不同程度肌瘫，根据济医附院对外会诊意见明确：双屈伸肘关节肌力4级，双手握力3级。根据《人体损伤致残程度分级》5.6.1.7条规定，构成六级伤残；根据济医附院对外会诊意见，颈椎后路减压术后一般不需取出内固定物，若患者强烈要求取出内固定物，所需费用约需15000元，建议以实际发生费用票据为准；原告张兆久颈椎过伸脊髓损伤致双上肢肌瘫，后期需定期门诊、拍片复查及康复治疗，如无意外情况约需3000-4000元，原告张兆久支付司法鉴定费2600元。被告张某2对该鉴定意见有异议，申请鉴定人出庭，并要求原告张兆久本人出庭。因原告张兆久本人未到庭，导致延期审理，鉴定人未能出庭接受质询。2019年7月29日，济宁祥诚法医司法鉴定所向本院出具《关于张兆久司法鉴定情况说明》，表示现不能确定被鉴定人“双手部分肌瘫构成六级伤残”，亦不排除，同时表示其机构应申请人及法庭通知，已两次到庭，不再参加后期开庭活动。被告张某2申请对原告张兆久伤残等级重新鉴定。本院依法委托泰安正合司法鉴定所对原告张兆久伤残等级进行重新鉴定。2019年9月11日，泰安正合司法鉴定所向本院出具《退鉴函》，认为该案疑难、复杂，超出其机构能力范围，无法在规定期间内出具准确鉴定意见，故将该委托退回。经原告张兆久申请，本院依法调取汶上县公安局交通警察大队关于本次交通事故的卷宗材料。2018年8月24日，汶上县公安局交通警察大队询问被告张某2的笔录记载：2018年8月21日下午1点多钟，因为地里有水，被告张某2就拉着水泵去抽水。被告张某2是下午1点多钟在抽水西边系的绳子，系的是小手指粗的花绳，在绳子上系了个红布条，还有黑布条。2018年9月23日，汶上县公安局交通警察大队询问徐保更的笔录记载：2018年8月21日下午徐保更在路口坐着休息，看到对方在路上系绳子，把绳子系树上，给对方说“系绳拦路，挂个牌子”，对方说“我没有牌子，在绳子中间系个黑布条”，系绳的人系完绳就骑电动自行车向东去抽水了。徐保更看到骑电动三轮车的老头由东向西过来撞到系的绳子上，绳子绊到脖子上。电动三轮车向路南去了，在往南去的过程中电动三轮车撞到了在路南边走路的小孩身上，那个南旺的妇女看到骑电动三轮车老头倒在地上，叫不醒，就骑电动自行车带小孩走了。2018年9月23日，汶上县公安局交通警察大队询问徐恩伟的笔录记载：2018年8月21日下午，徐恩伟骑电动自行车沿徐老庄村南东西生产路由西向东行驶，行驶至第三个路口东附近时，看到有个人在路上系绳，徐恩伟从横着的绳子下面过去，向东骑了有五、六百米在抽水泵的地方停了下来，停了有二分钟，系绳的人来到泵跟前，徐恩伟便原路返回，走到系绳子跟前时，看到骑电动三轮车的老头仰在地上，电动三轮车车头朝西，电动三轮车停在路中间偏北，一个妇女还有小孩在绳子西边站着，徐保更也在路南站着看。2018年9月24日，汶上县公安局交通警察大队询问被告张某2的笔录记载：2018年8月21日下午1点左右，在徐老庄村南的东西生产路，小十字路口东，被告张某2在距离东边抽水的位置五、六百米处系绳子，系绳子的目的是防止有车过去压坏水管。被告张某2把抽水机停了，货车从水管子上面过去向西去了，向西走时被告张某2告诉司机前面还有绳子。被告张某2系绳时徐保更看见了。2018年9月25日，汶上县公安局交通警察大队询问韩中七的笔录记载：2018年8月21日下午，韩中七看到被告张某2和另外一个人在摆水管子、接电。由东向西过来一辆厢货，张某2把电停了，让厢货过去，被告张某2还给厢货司机说“你过去，西边的绳再给我系上”。韩中七表示没有看见谁系的绳子，徐保更看到谁系了。一审法院认为，原告张兆久驾驶电动三轮车沿汶上刘楼镇徐老庄围村南路由东向西行驶至围村东路路口东侧时，撞到系路两侧树木、横跨道路的绳子上，造成原告张兆久受伤。汶上县公安局交通警察大队经调查出具道路交通事故证明，证实上述事故发生的事实，本院予以采信。经原告张兆久申请，本院依法调取了汶上县公安局交通警察大队关于本次交通事故的卷宗材料，对于其中汶上县公安局交通警察大队询问案外人徐保更、徐恩伟、韩中七、被告张某2的笔录因系事发后公安机关依法调查所作出，具有真实性、合法性，本院予以采信。前述询问笔录相互印证，结合被告张某2在汶上县人民医院为原告张兆久支付医疗费2600元的事实，能够证实事发前被告张某2在事发地点跨路拦绳，且仅在其所拦绳子上系布条，但未设置其他警示标志的事实。关于原被告责任承担，原告张兆久驾驶电动三轮车观察不足，在没有交通信号的道路上，未在确保安全、畅通的原则下通行，采取措施不当导致事故发生，上述过错行为是造成本次事故的主要原因，应承担事故主要责任；被告张某2在道路上私自拉绳阻拦道路，未经许可从事非交通活动，该过错是造成该事故的次要原因，应承担事故次要责任。对于因本次交通事故给原告张兆久造成的损失，被告张某2应承担30%的赔偿责任。对于原告张兆久在济宁市第一人民医院、济宁医学院附属医院治疗花费的医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定为37859.14元。对于原告张兆久在汶上县人民医院治疗花费的住院费，因双方均未提交住院发票加以证实，且原告张兆久在本案中未主张，对被告张某2预交的住院医药费800元应由原被告双方另行结算。对于被告张某2为原告张兆久支付的汶上县人民医院门诊医疗费1800元，经原告张兆久质证无异议，本院予以认定，应折抵本案赔偿款。根据济宁祥诚法医司法鉴定所出具的鉴定意见，原告张兆久取出内固定物的费用并非确定必然发生，对该项后续治疗费本院不予支持，原告张兆久可待实际发生后另行主张。根据司法鉴定结论及济宁市第一人民医院出院医嘱，原告张兆久后期定期门诊、拍片复查及康复治疗的费用3000-4000元为确定必然发生的费用，本院予以支持4000元。原告张兆久在汶上县人民医院住院期间的伙食补助费按照每天40元计算1天，在济宁市第一人民医院住院期间的伙食补助费参照济宁市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准即每天100元计算16天。根据原告张兆久的年龄、伤情及济宁市第一人民医院出院医嘱，关于营养费本院酌定按照每天30元计算17天。原告张兆久未提交证据证实护理人员张春磊的工作收入状况及因护理产生的误工损失，关于护理费本院酌定参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准即每天70元计算17天；因汶上县人民医院住院病案长期医嘱单记载留一陪人，关于护理人数本院支持1人。交通费根据原告张兆久及必要陪护人员就医的情况本院酌情认定为400元。对于原告张兆久因鉴定后续治疗费而支出的鉴定费1300元，本院予以支持。因泰安正合司法鉴定所以原告张兆久伤残鉴定疑难、复杂，超出其机构能力范围，无法在规定期间内出具准确鉴定意见为由将该委托退回，伤残程度未能确定，原告张兆久的诉讼请求中已查清的损失有医疗费、复查康复所需后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，对上述损失可以先行判决，对于原告张兆久主张的残疾赔偿金，可在伤残程度确定后与相关的司法鉴定费另行主张。被告张某2虽主张应剔除原告张兆久医疗费中相关疾病的治疗费用，但未就该费用的数额申请司法鉴定，对其该主张本院不予采纳。现已查清并认定的原告张兆久的损失有：医疗费（含被告张某2在汶上县人民医院支付的门诊费用1800元，不含汶上县人民医院住院费）39659.14元、后续治疗费（仅含复查、康复费）4000元、住院伙食补助费40+100×16＝1640元、营养费30×17＝510元、护理费70×17＝1190元、交通费400元，鉴定费1300元，共计48699.14元。被告张某2应赔偿前述损失的30%即14609.74元，扣除其已支付的1800元后，被告张某2应再赔偿原告张兆久12809.74元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第三十一条、第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：一、被告张某2于本判决生效后十日内赔偿原告张兆久医疗费、后续治疗费（仅含复查、康复费）、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、鉴定费共计12809.74元；二、驳回原告张兆久的其它诉讼请求。如果未按本判决限定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，减半收取计775元，保全申请费520元，由原告张兆久负担1060元，被告张某2负担235元。当事人在二审中均未提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题，张某2应否对张兆久的损失承担赔偿责任，及责任承担的比例应如何认定。经审查，2018年9月3日，汶上县公安局交通警察大队事故科出具证明一份，证明张兆久驾驶电动三轮车沿汶上刘楼镇徐老庄围村南路由东向西行驶至围村东路路口东侧时，撞到系路两侧树木、横跨道路的绳子上，造成张兆久受伤。2018年9月28日，汶上县公安局交通警察大队作出关于撤销道路交通事故证明的决定，决定撤销于2018年9月3日出具的证明。汶上县公安局交通警察大队于2018年9月28日出具道路交通事故证明，认为涉案事故成因无法判定。在本案中，结合案外人徐保更、徐恩伟、韩中七以及张某2在汶上县公安局交通警察大队的询问笔录，足以认定事发前张某2在事发地点跨路拦绳，导致张兆久驾驶电动三轮车经过事发地点时，撞到系路两侧树木、横跨道路的绳子上受伤的事实。《中华人民共和国道路交通安全法》第31条规定，未经许可，单位和个人不得占用道路从事非道路交通活动。在本案中，张某2在道路上私自拉绳阻拦道路，未经许可从事非交通活动，该过错是造成该事故的主要原因，应承担事故主要责任。张兆久驾驶电动三轮车观察不足，采取措施不当，是造成本次事故的次要原因。结合查明的事实，本院认为，原审法院认定张某2承担30%的责任不当，本院予以纠正。张某2应承担事故60%的责任，张兆久应承担事故40%的责任。张兆久的损失共计48699.14元，张某2应赔偿以上损失的60%即29219.48元，扣除其已支付的1800元后，张某2应再赔偿原告张兆久27419.48元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省汶上县人民法院（2018）鲁0830民初5285号民事判决；二、上诉人张某2于本判决生效后十日内赔偿上诉人张兆久医疗费、后续治疗费（仅含复查、康复费）、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、鉴定费共计27419.48元；三、驳回上诉人张兆久、张某2的其它诉讼请求。如果未按本判决限定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费855.24元，由上诉人张兆久负担294元，上诉人张某2负担561.4元。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年一月十六日书记员  翟梦若