.云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终1170号上诉人（原审原告）：凤天芬，女，1968年10月13日生，彝族，住云南省楚雄州牟定县，现住云南省玉溪市江川区。委托诉讼代理人：李军，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：胡蕾，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：李流明（曾用名：李明），男，1967年1月25日生，汉族，住四川省重庆市垫江县，现住云南省玉溪市江川区。委托诉讼代理人：胡贵华，兴诚法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：罗金荣，男，1962年10月16日生，汉族，住云南省玉溪市江川区。被上诉人（原审被告）：范云龙，男，1965年11月18日生，汉族，住云南省玉溪市江川区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵桂凤，江川星抚法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南乾金建筑工程有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区大营街街道景兴苑小区20幢1单元3层301号。法定代表人：柴明，总经理。委托诉讼代理人：郑冬梅，女，该公司工作人员。代理权限：特别授权代理。原审被告：玉溪市银兴工程有限责任公司。住所地：云南省玉溪市红塔区汇溪路溪园2幢11楼。法定代表人：白家银。委托诉讼代理人：白芸碧，女，该公司工作人员。代理权限：特别授权代理。原审被告：廖俊，男，1981年11月23日生，汉族，住云南省玉溪市华宁县。原审被告：汪双福，男，1964年11月10日生，汉族，住云南省玉溪市华宁县。上诉人凤天芬与上诉人李流明，被上诉人范云龙、罗金荣、云南乾金建筑工程有限公司（以下简称乾金公司），原审被告廖俊、汪双福、玉溪市银兴工程有限责任公司（以下简称银兴公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，云南省华宁县人民法院作出（2019）云0424民初257号民事判决，凤天芬、李流明均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凤天芬上诉请求：撤销原判，改判支持其一审的全部诉讼请求。事实及理由：一、其对损害的发生没有任何过错，不应承担任何责任。首先，水泥是由乾金公司堆放，水泥堆放不稳出现倒塌，应由乾金公司承担相应责任；其次，乾金公司作为雇主应为雇员提供安全的工作环境、采取相应的安全措施，杜绝安全隐患,乾金公司未履行安全保障义务应承担赔偿责任；最后，其严格按照两人搬运的施工规范搬运水泥，水泥的倒塌不论是堆放不稳，还是意外倒塌，其对于自身受伤的过程都不存在任何过错，不应承担任何责任。综上，其作为雇员仅在其存在重大过失时才能减轻雇主的赔偿责任，而本案中其对于受伤的经过没有任何过错，在此情况下一审法院仅以其“未尽到必要的安全注意义务”寥寥数语就判定其自担30%的责任显然有悖于常理，与客观事实极为不符，令人难以信服，望二审法院依法改判。二、一审判决程序违法，违反了“不告不理”的基本原则，应予纠正。一审判决第二项“由原告凤天芬于判决生效之日起十五日内返还被告罗金荣、范云龙垫付的费用41000元”，而罗金荣、范云龙在本案中就已垫付的41000元仅要求其返还但并未提起反诉，其从未要求法院处理该笔费用。一审法院在认定罗金荣、范云龙并非接受劳务一方不应承担赔偿责任的情况下，判决其全额返还该部分费用，明显违背了不告不理的民事诉讼基本原则，程序违法。三、一审判决适用法律错误，遗漏责任主体。一审判决已认定乾金公司承包本案所涉工程，廖俊系该工程的项目负责人，廖俊又将工程部分分包给不具备资质的罗金荣、范云龙，罗金荣、范云龙又将其中部分工程分包给同样不具备资质的李流明，在已确定存在违法分包事实的情况下，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。乾金公司、罗金荣、范云龙应与李流明承担连带赔偿责任。四、一审法院对于医疗费、误工费、护理费、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金的计算错误，应予纠正。1.一审法院认定的医疗费中遗漏计算其在云南省第一人民医院住院期间的医疗费7885.68元。2.一审法院在计算其的误工费、护理费、营养费时忽视三期鉴定的存在，在被上诉人均没有提出可以推翻此鉴定意见的情况下，应遵照三期鉴定标准计算相关费用，相应的鉴定费也应由被上诉人承担。3.其于2017年9月至2018年6月2日受伤一直从事建筑工程行业，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，在其不能证明自己的固定收入及近三年平均收入的情况下，也应按照云南省上一年度建筑业的平均工资标准来计算误工费。4.根据人损解释的规定，护理费也应参照居民服务业的平均工资计算。5.根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，其为了被上诉人的经营利益构成伤残，终生不能再如正常人一般活动，且被上诉人在此事件中能够获得经济利益，还存在过错，具备支付精神损害抚慰金的条件，其主张的精神损害抚慰金应得到支持。李流明上诉请求：撤销原判，依法改判驳回凤天芬对其的全部诉讼请求，凤天芬的损失由乾金公司按照工伤保险的相关规定进行赔偿。事实及理由：一、本案属于《工伤保险条例》调整的范围，一审在未向凤天芬进行法律关系释明的情况下，适用人身损害赔偿的法律关系进行审理，程序违法，适用法律明显错误。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条及《合同法》第五十二条、劳社部《关于确立劳动关系事项的通知》第四条的规定，无论凤天芬是其雇请参与施工，还是乾金公司聘请到工地，用工主体均为乾金公司。依照《工伤保险条例》第二条、第十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款的规定，凤天芬在乾金公司承包的建筑工地受伤，应当属于《工伤保险条例》的调整范围。二、即使按照人身损害的法律关系进行审理，本案仍存在适用法律不当的问题。1.一审查明乾金公司有专门的施工员汪双福和项目负责人廖俊在工地进行管理，在明知罗金荣、范云龙没有相应的施工资质，仍将公司承包的工程分包给二人，并任由二人再将分包工程中的混凝土劳务再分包给也没有相应资质的个人，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，乾金公司对凤天芬的损害后果应承担连带赔偿责任。2.凤天芬是在搬运水泥过程中，因乾金公司提供、堆放的水泥倒塌而致受伤，该事故不是凤天芬的个人原因和责任所致，与其雇佣凤天芬的行为也无关，乾金公司应承担不可推卸的主要责任。即使其作为雇主事先承担了凤天芬的赔偿责任，其在承担赔偿责任后也有权向乾金公司等实施追偿权。3.该工程因分包无效，且罗金荣、范云龙作为分包的受益人，对工程的施工也没有尽到安全管理的义务，也应承担相应的赔偿责任。针对双方的上诉，李流明、凤天芬均答辩请求驳回对方的上诉。罗金荣、范云龙、乾金公司、廖俊、汪双福、银兴公司均答辩请求驳回上诉，维持原判。凤天芬向一审法院起诉请求：判令廖俊、汪双福、范云龙、罗金荣、李流明、乾金公司、银兴公司连带赔偿其医疗费4185元、后期治疗费9000元、住院伙食补助费2900元、营养费9000元、误工费32400元、护理费21600元、残疾赔偿金61992元、交通费500元、住宿费300元、精神抚慰金5000元，共计146877元。诉讼过程中，凤天芬增加鉴定费2600元的诉讼请求，并明确以上费用中不包含李流明、范云龙支付的医疗费41000元。一审法院认定事实：汪双福系乾金公司聘用的施工员；罗金荣、范云龙系合伙关系。2017年9月15日，乾金公司与华宁公路分局签订工程名称为华宁公路分局新庄公路管理所改扩建工程合同书，工程地点在华宁县，计划开工时间为2017年9月20日，计划竣工日期为2018年1月20日，签约合同暂估价为2312701.66元。廖俊系乾金公司承建该工程的项目负责人，后其将工程的泥工劳务部分口头分包给罗金荣、范云龙，罗金荣、范云龙又将其中混凝土的劳务部分口头分包给李流明。2017年9月，李流明雇请凤天芬到华宁公路分局新庄公路管理所改扩建工程的工地上提供劳务，约定由李流明按日向凤天芬计付工资。2018年6月2日上午8时30分许，凤天芬在工地搬运码放的水泥过程中，被倒塌的水泥压伤左脚，工地带班领导李流彬即时驾车将其送至华宁县人民医院治疗，支出门诊医疗费527.4元（含救护车费300元）；经诊断为：左股骨近端骨折；处理意见为：转上级医院诊治。2018年6月2日至同年6月23日，凤天芬在玉溪市中医医院住院治疗21天，支出住院医疗费36812.71元、门诊医疗费1834.8元、担架费140元；经诊断为：左股骨上段粉碎性骨折；处理意见及建议：住院期间需人陪护；出院医嘱：1、加强功能锻炼，卧床至伤后六周，2、保护左下肢三个月，禁止做剧烈运动及负重，3、定期门诊复查X线片（1月、3月、6月、12月后），4、保持术口清洁干燥，预防术口感染，5、积极性左膝、左髋部功能锻炼，定期到我科行康复训练，避免左股骨内固定物松动、断裂及失效，6、术后可出现深静脉血栓、肺栓塞引起死亡，建议口服利伐沙班至术后40天预防血栓，8、建议到相关科室治疗相关疾病，9、不适随诊，10、建议全休三月。出院后，凤天芬于2018年7月7日在华宁县人民医院支出门诊医疗费80元；于同年8月14日在玉溪市中医医院支出门诊医疗费154.44元；于同年11月15日在玉溪市中医医院支出门诊医疗费154.44元。2018年12月12日至同年12月20日，凤开芬因纤维肌痛、脑缺血、颈椎病、抑郁状态、股骨骨折、糜烂性胃炎、慢性咽炎在云南省第一人民医院住院治疗9天，支出住院医疗费7885.68元，经查，凤天芬未在该院就左股骨上段粉碎性骨折进行过治疗。2019年1月16日，凤天芬在玉溪市第二人民医院支出门诊医疗费81元。2019年1月21日，云南省玉溪市铭院司法鉴定中心作出云玉市铭院司法鉴定中心[2019]临鉴字第033号司法鉴定意见书，评定：1、凤天芬因此次外伤所致左下肢损伤评定为十级伤残；2、凤天芬自评估之日起的后期医疗费约为人民币9000元（此费用包括门诊、住院所需药品费、手术费、麻醉费、住院费、治疗费、其他所需辅助检查等费用）；3、凤天芬自受伤之日起误工期评定为270日，护理期评定为120日，营养期评定为90日。另查明，凤天芬与李文钦系夫妻关系，二人虽系农村居民，但长期在江川县城租房居住，其二人收入主要来源于城镇。自2018年6月2日起，李流明停止向凤天芬计付工资。事发后，罗金荣、范云龙共向凤天芬支付费用41000元。诉讼过程中，罗金荣、范云龙要求凤天芬返还其二人垫付的费用41000元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，凤天芬受李流明雇请，为其提供劳务。李流明作为接受劳务的一方，未尽到相应的安全保障义务，存在主要过错，应承担70%的赔偿责任。凤天芬作为完全民事行为能力人，在搬运码放的水泥时未尽到必要的安全注意义务，其对损害后果的发生存在一定过错，故可适当减轻李流明的赔偿责任。廖俊、汪双福、罗金荣、范云龙、银兴公司、乾金公司并非接受劳务一方，故不应承担赔偿责任。关于凤天芬主张的损失，评判如下：1、医疗费，凤天芬仅主张垫付后不足的4185元，依据医疗机构（不含云南省第一人民医院）出具的收款凭证及凤天芬的脚受伤不便的实际需要，应认定为39784.79元（含担架费140元）；2、后期治疗费，依据鉴定机构出具的鉴定意见书，认定为9000元；3、住院伙食补助费，按凤天芬在玉溪市中医医院的住院天数，计算为21天×100元/天=2100元；4、营养费，因无医疗机构出具的需加强营养的证明，故不予支持；5、误工费，依据上年度城镇常住居民人均可支配收入33488元/年÷365天计算至定残日前一天，为91.75元/天×233天＝21377.75元；6、护理费，因无证据证明护理人员的收入状况，故依据上年度城镇常住居民人均可支配收入33488元，认定为91.75元/天×21天＝1926.75元；7、关于残疾赔偿金，事故发生时凤天芬年满49周岁，其损伤构成十级伤残，依据上年度城镇常住居民人均可支配收入33488元/年×20年×10%，认定为66976元；8、交通费，凤天芬主张500元，但未提供相关交通费发票，本案结合凤天芬及必要陪护人员因其就医治疗及鉴定的情况，酌情支持100元；9、关于住宿费，没有证据证明凤天芬及其陪护人员到外地就医因客观原因导致凤天芬不能住院需在外住宿，故不予支持；10、关于精神抚慰金，依照相关法律规定及结合凤天芬的受伤情况，亦不予支持；11、关于鉴定费，因误工期、护理期、营养期的评定与法律规定不符，故依据鉴定机构出具的鉴定费发票，支持扣除“三期”鉴定费后的1800元。罗金荣、范云龙合伙为凤天芬垫付的41000元，应在本案中一并进行返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：“一、由被告李流明于判决生效之日起十五日内赔偿原告凤天芬医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费143065.29元的70%，即100145.7元；二、由原告凤天芬于判决生效之日起十五日内返还被告罗金荣、范云龙垫付的费用41000元；三、驳回原告凤天芬的其他诉讼请求。”二审中，当事人均未提交新证据。凤天芬、李流明提出一审遗漏认定因乾金公司未按规定堆放水泥存在安全隐患，才导致搬运过程中水泥倒塌砸伤凤天芬的主张。经审查，一审中各方当事人对凤天芬受伤的经过均无异议，凤天芬、李流明对堆放水泥的地点、堆放方式等也从未提出存在安全隐患的问题，现虽提出该异议，但其二人均未提交任何证据加以证明，且乾金公司、廖俊、汪双福对此均不予认可，故对凤天芬、李流明主张的上述事实，本院不予认定。另经二审审理查明，涉案工程系廖俊借用乾金公司的资质承包，由廖俊向乾金公司交纳管理费后自负盈亏，乾金公司出具授权委托书由廖俊作为涉案工程的项目负责人全权负责所有事宜，汪双福系廖俊聘请的现场施工管理人员。因此，原判认定“汪双福系乾金公司聘用的施工员”及“廖俊系乾金公司承建该工程的项目负责人”错误，应予纠正。一审认定的其余案件事实与二审查明相一致，本院依法予以确认。本院认为，综合各方诉辩意见，本案二审争议的焦点为:1.本案是否应按提供劳务者受害责任纠纷审理；2.责任主体及责任比例如何认定；3.凤天芬的损失如何认定?关于焦点1，在建筑施工领域中，有资质的建筑企业承包工程后，往往将工程违法分包给没有资质的单位或自然人等实际施工人进行施工，甚至出现层层违法分包的情况。实际施工人的雇员在工地受伤后，该雇员有权选择自己的救济途径。人民法院应当依据当事人主张的法律关系、请求权基础作出裁判，及时有效地保障受伤雇员的合法权益，即实际施工人的雇员有权选择向实际施工人主张侵权责任赔偿，也有权选择向建筑承包企业主张工伤赔偿责任。本案中，凤天芬明确要求按侵权责任赔偿，故一审法院以提供劳务者受害责任纠纷为案由，适用《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相应条款进行审理正确。李流明上诉提出本案属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，不应按侵权责任法律关系审理的主张不能成立，不予采纳。关于焦点2，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中,李流明作为接受劳务一方,未尽到相应的安全管理义务,以致发生提供劳务一方受伤的事故，应由李流明承担主要责任。凤天芬具有从事建筑施工劳务的经验,却未尽必要的安全注意义务,亦存在过错,应承担次要责任。一审认定李流明承担70%的责任，凤天芬自担30%的责任并无不当，应予维持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，乾金公司明知廖俊无施工资质，仍出借公司资质给廖俊承包涉案工程,廖俊承包工程后分包部分劳务给无相应施工资质的罗金荣、范云龙，罗金荣、范云龙再将其中的部分劳务分包给亦无相应施工资质的李流明，根据上述规定，乾金公司、廖俊、罗金荣、范云龙均应与李流明承担连带赔偿责任。汪双福作为廖俊聘请的现场施工管理人员,对凤天芬的损失不应承担赔偿责任。银兴公司与本案无关，亦无须承担赔偿责任。综上，原判仅认定李流明承担赔偿责任错误,应予以纠正。关于焦点3，各方对原判认定的后期治疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费均无异议,应予确认。关于医疗费，一审法院针对凤天芬在云南省第一人民医院住院治疗期间的情况进行了调查，凤天芬的主治医生明确陈述住院期间并未针对凤天芬左股骨骨折进行过治疗，故一审法院未将凤天芬在云南省第一人民医院住院期间的医疗费7885.68元认定为本案损失正确。关于误工费，凤天芬未能举证证明其最近三年的平均收入状况，一审根据其虽系农村居民，但长期居住于城镇、收入来源于城镇的客观实际情况，按城镇居民标准予以计算并无不当；至于误工时间，一审按法律规定从受伤之日起计算至定残前一日正确，应予维持。关于护理费，一审按城镇居民标准计算基本符合凤天芬受伤后需护理的客观实际情况及当地护工标准，亦予维持；至于护理时间，凤天芬要求按三期鉴定的120天计算依据不足，一审按其实际住院天数予以支持基本合理。关于营养费，因无医疗机构的医嘱可以证明，一审未予支持并无不当。关于三期鉴定费，因对三期鉴定意见不予采纳，由此产生的鉴定费亦不予支持。关于精神抚慰金，本案并未给凤天芬造成严重的精神损害，一审未予支持并无不当。综上，原判认定凤天芬的经济损失共计143065.29元正确，李流明、罗金荣、范云龙、廖俊、乾金公司应连带承担70%的赔偿责任即100145.70元，扣除罗金荣、范云龙已垫付的41000元，尚需赔偿59145.70元。综上所述，凤天芬、李流明的上诉请求部分成立，成立部分应予支持；一审认定事实有误，适用法律不当，应予改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:一、撤销云南省华宁县人民法院（2019）云0424民初257号民事判决;二、由李流明、罗金荣、范云龙、廖俊、云南乾金建筑工程有限公司于判决生效后十五日内连带赔偿凤天芬医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费59145.70元;三、驳回凤天芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1619元，由凤天芬负担1117元，李流明、罗金荣、范云龙、廖俊、云南乾金建筑工程有限公司连带负担502元；二审案件受理费3238元，由凤天芬负担2234元，李流明、罗金荣、范云龙、廖俊、云南乾金建筑工程有限公司连带负担1004元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向人民法院申请执行。审判长 卢 伟审判员 方明慧审判员 吴晓琳二〇二〇年一月十九日书记员 王航宇