浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9739号 上诉人（原审原告）：余姚市宏盛路灯基础厂，住所地浙江省余姚市梁弄镇雅贤村。 法定代表人：邵运海，该厂厂长。 委托诉讼代理人：李有琴，江苏纵联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：国网浙江省电力有限公司，住所地浙江省杭州市黄龙路8号。 法定代表人：尹积军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗勇，系公司员工。 委托诉讼代理人：孔磊，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：国网浙江省电力有限公司物资分公司，住所地浙江省杭州市下城区凤起路378号5-6层。 负责人：钱仲文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高允超、孔磊，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：宁波燎原工业股份有限公司，住所地浙江省余姚市兰江街道肖东工业园区。 法定代表人：刘永记。 上诉人余姚市宏盛路灯基础厂(以下简称宏盛路灯厂)因与被上诉人国网浙江省电力有限公司（以下简称国网浙江公司）、国网浙江省电力有限公司物资分公司（以下简称国网浙江物资分公司）、宁波燎原工业股份有限公司（以下简称宁波燎原公司）债权人代位权纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初3567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 宏盛路灯厂上诉请求：1、请求依法撤销原判决，改判支持宏盛路灯厂的全部诉讼请求。2、请求依法判令国网浙江公司、国网浙江物资分公司、宁波燎原公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一审判决事实认定有误，导致一审判决不当，具体理由如下：宏盛路灯厂与宁波燎原公司存在长期业务关系，截至2019年2月1日，宁波燎原公司尚欠宏盛路灯厂货款3822992.13元，并已经过相关生效法律文书确认。针对国网浙江物资分公司欠付宁波燎原公司的货款问题，在国网浙江公司盖章的债务抵销通知中，国网浙江公司业已认可欠付宁波燎原公司货款5764479.35元的债务事实。而对于国网浙江公司、国网浙江物资分公司提出的违约金的主张，明显过高，不符合相关法律规定，不应予以支持。宁波燎原公司并非主观故意和客观过错的不履行与国网浙江物资分公司的合同，而是由于造价成本大幅度上涨的特殊情况，继续履行合同对于宁波燎原公司而言，超越了合理的商业风险范围，严重超出了合同相对方的承受能力，明显违反公平原则，宁波燎原公司因此只能被迫与国网浙江物资分公司解除合同，并且，在解除合同前宁波燎原公司与国网浙江物资分公司曾多次沟通，申请调价，最终未能达成一致导致双方合同的解除。因此，一审法院认为“合同约定的违约金并未过高，不做调整，案涉货款与违约金相抵扣后，次债务不成立”的判决不当。鉴于宁波燎原公司对于国网浙江物资分公司的债权已到期，且怠于行使，依据相关法律规定，宏盛路灯厂有权依法行使代位权，向国网浙江公司、国网浙江物资分公司主张债权，维护自身合法权益。因此，宏盛路灯厂为了维护自身的合法权益，恳请二审法院依法支持宏盛路灯厂的全部诉讼请求，并由国网浙江公司、国网浙江物资分公司、宁波燎原公司承担本案的全部诉讼费用。 国网浙江公司辩称：国网浙江公司对一审判决的事实认定和法律适用均无异议。一、宁波燎原公司因无法履行采购合同，主动提出解除和国网浙江物资分公司的采购合同，应当向国网浙江物资分公司承担6281982.82元违约金。宁波燎原公司和国网浙江物资分公司存在长期业务往来，其中2016年前后宁波燎原公司在与国网浙江物资分公司签订了多份合同后迟迟无法履行。根据采购合同的条款，合同价格在合同期限内固定不变，价格上涨问题属于正常的商业风险，宁波燎原公司已经在2017年3月主动提出解除了19份合同，和国网浙江物资分公司解除买卖合同关系，并认可按照采购合同约定支付违约金6281982.82元，该款项与宁波燎原公司对应货款已经抵销，国网浙江物资分公司不拖欠宁波燎原公司任何款项。因宁波燎原公司严重违约，对国网浙江公司造成了巨大损失，一审中国网浙江物资分公司提供了大量证据证明实际发生的损失。主要包括：一是另行采购的差价损失，宁波燎原公司无法履约后国网浙江公司通过招标程序另行采购，多支付了巨额货款差价，其中光湖州供电公司、宁波供电公司、温州供电公司的四个采购合同另行采购的多支付的货款差价就高达4516108.29元。二是拖延电力工程施工进度的损失。国网浙江物资分公司向宁波燎原公司采购的上述货物并非储备物资，而是用于当时的电力工程，故宁波燎原公司不能供货导致影响了当时的电力工程施工进度，甚至产生了窝工，同时电力工程不能及时投运造成了供电公司巨额营业损失。本案争议焦点的宁波燎原公司对国网浙江公司、国网浙江物资分公司的次债权未成立，不符合代位权的行使条件。根据《合同法》第73条，债权人行使代位权的前提条件之一是“债务人怠于行使其到期债权”，即债务人对次债务人享有到期债权，但本案中债务人宁波燎原公司对次债务人国网浙江公司已经无到期债权。国网浙江公司于2018年12月21日已经通过向宁波燎原公司发送《债务抵销通知》的方式行使抵销权，抵销之后，国网浙江公司不再欠付宁波燎原公司货款，反而宁波燎原公司应该向国网浙江公司支付违约金差额部分。故本案中债务人宁波燎原公司对次债务人国网浙江公司已经无到期债权，债权人宏盛路灯厂无权行使代位权。三、宁波燎原公司多次配合供应商，向各地国网系统公司以代位权诉讼的方式主张权利，逃避法院的强制执行程序。宁波燎原公司在2018年已经停业、被列入法院的失信被执行人名单。一方面设立其他的关联公司对外开展业务，另一方面拒不执行生效判决，利用代位权的法律制度清偿个别供货商，2017年在江西南丰县人民法院，起诉国网江西电力公司(2017)赣1023民初450号，2017年在江苏四起案件起诉江西国网(2017)苏0106民初8086号，(2019)苏0106民初1082号等。本案一审中宁波燎原公司提供了书面答辩状但故意不出庭，而且提供经过篡改数据的对账明细单给宏盛路灯厂，混淆法院审理。利用代位权诉讼增加法院司法成本，增加国网系统公司的诉累，属于逃废债行为。请求驳回上诉，维持一审判决。 国网浙江物资分公司辩称：首先做一点澄清，宏盛路灯厂对国网浙江物资分公司的应收货款金额并非上诉状中所说的5764479.35元，而应该是5645066.34元。宁波燎原公司违约事实清楚，应当承担违约责任。1、根据宁波燎原公司和国网浙江物资分公司采购合同条款约定，合同价格在合同期限内固定不变，故宁波燎原公司在签订合同时对于价格正常浮动不影响合同正常履行已经充分知晓；2、本案属于价格正常浮动，属于商业风险的范畴，这并非宏盛路灯厂不履行合同的正当理由，宁波燎原公司应当遵守契约精神；3、本案价格属于正常浮动，更不属于情势变更，最高院在《关于适用若干问题的解释(二)》颁布3天之后紧急专门发布通知，即《关于正确适用若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》法[2009]165号，“明确要严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条，对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核”。4、宏盛路灯厂上诉状中所说的“在解除合同前与国网浙江物资分公司、国网浙江公司曾多次沟通，申请调价”，这与事实不符：国网浙江物资分公司只收到过宁波燎原公司落款日期为2017.02.15的情况报告，之前未收到过类似报告，包括报告中提到的2016.11.18申请调价也与事实不符，因为宏盛路灯厂违约的19份合同中有11份就是签订于2016.11.18。另有，国网浙江物资分公司提供的证据中的宁波燎原公司与湖州供电公司2016.12.21会议纪要中宁波燎原公司还在承诺2017.03.13全部构架到达现场；5、19份物资合同解除确认单中有6份在“合同解除申请”部分宁波燎原公司已经明确承认合同解除的全部责任归属宁波燎原公司。二、20%违约责任并未能全部覆盖国网浙江物资分公司全部损失，国网浙江物资分公司保留按照通用合同条款11.1.14就差额部分向宏盛路灯厂追究责任的权利。且举证责任在于宏盛路灯厂。第一，宁波燎原公司作为卖方与买方国网浙江公司签订的采购合同通用条款11.1.12中明确约定“全部解除的，卖方应退还买方已支付的合同价款，并按照合同价格的20%向买方支付违约金”；第二，《物资合同解除确认单》中违约金按照20%的标准已经列明，且宁波燎原公司已经盖章确认。因宁波燎原公司严重违约，20%违约责任并未能全部覆盖对国网浙江公司造成的巨大损失，一审中国网浙江物资分公司提供了大量证据证明实际发生的损失。主要包括：一是另行采购的差价损失计4516108.29元，《合同法司法解释二》29条规定当事人约定的违约金不超过造成损失的百分之三十的，不予以调整，光采购差价的1.3倍就已经为5870940.78元，宁波燎原公司应收货款金额为5645066.34元，光采购差价的1.3倍就已经完全抵销掉了宁波燎原公司应收货款。二是拖延电力工程施工进度的损失，甚至产生了窝工，19份物资合同解除确认单中有多份宁波燎原公司在“合同解除申请”部分已经承认对电力工程施工造成巨大损失；三是电力工程不能及时投运造成了供电公司巨额营业损失；四是重新招标的招标成本。请求驳回上诉申请，维持一审判决。 宁波燎原公司未发表答辩意见。 宏盛路灯厂向一审法院起诉请求：1、国网浙江公司、国网浙江物资分公司向宏盛路灯厂履行代位清偿义务，支付宏盛路灯厂货款3822992.13元及逾期支付利息5196.13元（利息从2019年2月27日暂计算至2019年3月9日，实际计算至货款付清之日止，按年利率4.51%计算）；2、本案诉讼费用由国网浙江公司、国网浙江物资分公司承担。 一审法院认定事实：宏盛路灯厂与宁波燎原公司素有业务往来，由宏盛路灯厂向宁波燎原公司提供灯具配件等产品，因宁波燎原公司拖欠宏盛路灯厂货款，宏盛路灯厂诉诸法院。2019年2月25日，浙江省余姚市人民法院作出（2019）浙0281民初1328号民事调解书，宁波燎原公司于2019年2月26日前一次性支付宏盛路灯厂货款3822992.13元。宁波燎原公司未履行，宏盛路灯厂申请强制执行，因宁波燎原公司暂无可供执行的财产，余姚市人民法院于2019年5月13日作出（2019）浙0281执1019号之一执行裁定，终结执行。国网浙江物资分公司系国网浙江公司下属分公司。自2007年起宁波燎原公司与国网浙江物资分公司存在长期业务关系，国网浙江物资分公司向宁波燎原公司采购钢管杆、直线杆、单杆等灯具、路灯配件物资，双方签订相应的采购合同。其中双方的通用合同条款3.1条约定合同价格在本合同期限内固定不变；第11.1.12条卖方明确表示无法供货或买方有理由认为卖方无法供货的，买方有权就全部或部分合同货物解除合同。全部解除的，卖方应退还买方已支付的合同价款，并按照合同价格的20%向买方支付违约金。部分解除的，卖方按照未履行合同部分价格的20%向买方支付违约金；第11.1.14条卖方按合同约定应支付的违约金低于给买方造成的损失的，并应就差额部分向买方进行赔偿；第11.1.15条卖方违反合同约定的，买方有权从到期应向卖方支付的价款或履约保证金中扣除卖方应支付的违约金、赔偿金或其他费用。经双方确认，截止2017年3月25日国网浙江物资分公司尚欠宁波燎原公司货款3790784.89元。2017年2月15日，宁波燎原公司以钢材价格大幅上涨，成本价远高于中标价格，无法继续履行合同为由，向国网浙江公司要求解除其与国网浙江物资分公司签订的19份采购合同。2017年3月6日，宁波燎原公司签署物资合同解除确认单，解除案涉的19份采购合同，国网浙江公司、国网浙江物资分公司在该确认单上同意解除合同，但要求宁波燎原公司承担合同约定的未履行部分价格的20%的违约金共计6281982.82元（31409914.09元*20%）。2018年12月21日，国网浙江公司向宁波燎原公司发送《债务抵销通知》，明确国网浙江公司尚欠宁波燎原公司货款5764479.35元，但因宁波燎原公司违约，应承担19份合同价格31409914.09元的20%即6281982.82元违约金，并以违约金6281982.82元用于抵销国网浙江公司应付货款。2019年1月2日，宁波燎原公司向国网浙江公司回函，不同意以货款抵销违约金。案涉19份合同解除后，国网浙江公司、国网浙江物资分公司需重新招标并进行采购，由此造成了重大经济损失。 一审法院认为，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。故债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当确定。债权数额的确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以经人民法院判决或仲裁机构裁决加以确认。同时，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。本案中，宁波燎原公司尚欠宏盛路灯厂款项即主债权已经生效法律文书确认，故本案争议焦点为国网浙江公司、国网浙江物资分公司是否尚欠宁波燎原公司款项即次债权是否成立。根据庭审查明的事实，因宁波燎原公司违约未履行合同，导致双方签订的19份采购合同解除，国网浙江物资分公司与宁波燎原公司的合同约定作为违约方的宁波燎原公司应承担未履行合同部分价格的20%的违约金6281982.82元。该合同系双方当事人的真实意思表示，合同内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。宁波燎原公司提出解除合同时理应知晓合同关于违约金的明确约定，宁波燎原公司亦未提供证据证明国网浙江公司、国网浙江物资分公司放弃追究其违约责任，相反国网浙江公司、国网浙江物资分公司提供证据均表明其要求宁波燎原公司承担违约责任。同时，国网浙江公司、国网浙江物资分公司就案涉19份采购合同重新招标，因采购货物差价等原因给国网浙江公司、国网浙江物资分公司造成重大经济损失。故一审法院认为合同约定的违约金并未过高，一审法院不作调整。在案涉货款与违约金相抵扣后，国网浙江公司、国网浙江物资分公司并不拖欠宁波燎原公司货款即次债务并不成立。因此，本案并不符合债权人代位权的行使条件，宏盛路灯厂诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十八条第一款之规定，判决：驳回余姚市宏盛路灯基础厂的诉讼请求。案件受理费37426元，减半收取18713元，由余姚市宏盛路灯基础厂负担。 本院二审期间，各当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审期间，国网浙江物资分公司确认，2018年12月21日的《债务抵销通知》所列表格中，序号为15的合同金额应为694716.37元，《债务抵销通知》对该合同金额记载有误，宏盛路灯厂、国网浙江公司、国网浙江物资分公司确认，解除的19份合同金额共计为30250349.01元，《债务抵销通知》中列明的宁波燎原公司应承担的违约金应为6050069.80元（30250349.01元*20%）。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审期间的争议焦点，在于宁波燎原公司对国网浙江公司、国网浙江物资分公司的次债权是否成立。本院认为，国网浙江物资分公司与宁波燎原公司签订的案涉采购合同合法、有效，因此在宁波燎原公司明确向国网浙江公司表示无法按订单（合同）要求继续履约，并要求解除与国网浙江物资分公司签订的19份采购合同的情况下，宁波燎原公司应按照采购合同通用合同条款11.1.12约定，按照合同价格的20%向国网浙江物资分公司支付违约金。故国网浙江公司在发送的《债务抵销通知》中确认应付宁波燎原公司货款共计5764479.35元的同时，提出宁波燎原公司应支付的前述违约金用于抵扣应付货款。宏盛路灯厂上诉提出宁波燎原公司多次与国网浙江公司、国网浙江物资分公司沟通申请调价，但其并未能提供证据证明该主张，且国网浙江公司、国网浙江物资分公司未予认可；而宏盛路灯厂关于宁波燎原公司不履行合同系因成本大幅上涨从而导致继续履行合同超越合理商业风险故违反公平原则的上诉理由显然于法无据，且宁波燎原公司在合同明确约定违约责任的情况下仍提出解除合同，显属违约，应承担相应违约责任。故对于宏盛路灯厂关于宁波燎原公司行使的是法定合同解除权不应承担违约责任的上诉理由，本院不予采纳。宏盛路灯厂还提出案涉采购合同约定违约金过高，对此本院认为，考虑到宁波燎原公司的违约行为以及双方之间的合同履行情况，结合合同解除时宁波燎原公司在物资合同解除确认单上对违约金予以盖章确认，以及国网浙江公司、国网浙江物资分公司提供证据证明因宁波燎原公司的违约行为导致其确实存在实际损失，故而双方之间的违约金约定符合法律规定，本院予以维持。因此一审法院认定在案涉货款与违约金相抵扣后，国网浙江公司、国网浙江物资分公司并不拖欠宁波燎原公司货款即次债权并不成立，本院认为该认定并无不当。因此，本案并不符合债权人代位权的行使条件，宏盛路灯厂的上诉理由依据不足，本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持；原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37426元，由余姚市宏盛路灯基础厂负担（余姚市宏盛路灯基础厂已预交）。 本判决为终审判决。 审判长 舒 宁 审判员 袁正茂 审判员 崔 丽 二〇二〇年一月十九日 书记员 骆芳华