浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6140号 上诉人（原审被告）：宁波保税区宏远国际贸易有限公司。住所地:浙江省宁波保税区发展大厦803-051。 法定代表人：李和平。 委托诉讼代理人：李爱梅，浙江南方中辰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州广兴房地产开发有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区莫干山路841弄122号2幢一层107室。 法定代表人：张景斌。 委托诉讼代理人：方涛、姚启鸣，浙江凯富律师事务所律师。 原审被告：李和平，男，1955年2月17日出生，汉族，住杭州市下城区。 原审被告：沈鸣，男，1956年11月26日出生，汉族，住杭州市下城区。 上诉人宁波保税区宏远国际贸易有限公司（以下简称宏远公司）为与被上诉人杭州广兴房地产开发有限公司（以下简称广兴公司）、原审被告李和平、沈鸣追偿权纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初5624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 宏远公司上诉请求：请求驳回广兴公司的本诉请求，支持宏远公司的反诉请求。事实和理由：一、案件事实：1998年12月8日，广兴公司与宏远公司签订《合作投资开发住宅项目协议书》，联合在吴山旧城改造区块建造多层住宅。住宅建设所需土地由浙江省军区司令部提供，建设资金由双方投入。建设所得房屋一部分归省军区司令部，其余归双方所有。同时，双方约定，广兴公司按投资总额的25%进行投资，其余75%由宏远公司进行投资，双方按投资比例进行得房分配。宏远公司分得的住宅以广兴公司名义销售，广兴公司负责提供收据和发票，发票税及所得税由宏远公司自行负责。双方于1999年9月28日签订《补充协议》，广兴公司为减少投资风险而提议该项目采用包干合作的形式进行，即广兴公司按份额包干投入建设资金，经营中的一切资金往来及债权债务由宏远公司自行负责。此后双方于1999年10月5日、2001年1月16日、2001年4月6日、2001年5月10日、2001年5月16日签订一系列补充协议，最终宏远公司分得该项目的住宅9套面积为1409.37㎡及汽车车库2个，广兴公司分得蔡官巷项目住宅24套面积为3751.6㎡、汽车车库18个及足够的自行车车库。上述住宅及车库在（2003）杭民一初字第124号案件诉讼前已全部完成销售。根据浙江光大会计师事务所有限公司审计报告，宏远公司因蔡官巷住宅销售营业收入为13346055元，广兴公司营业收入为30779280元。二、一审判决认定事实有误。1.一审判决书第19页第10行：“宏远公司所得该项目以广兴公司名义对外销售，广兴公司负责提供销售收据或发票，但其发票税及所得税由宏远公司自行负责。”此处遗漏了“宏远公司所得该项目住宅”，此处限定的仅仅是宏远公司分配的住宅，即前面讲到的9套面积为1409.37㎡的住宅。这9套涉及的发票税和所得税由宏远公司承担。而这9套在此前的诉讼中已全部销售完成，涉及的营业税和所得税已经中院一审、高院二审处理。2.一审判决书第19页倒数第6行：“广兴公司按份额包干投入资金…经营中的一切资金往来及债权债务均由宏远公司自行负责。”此处遗漏了资金的定语，即“建设”资金，导致判决结果发生偏离，并以此理由认定所有税收由宏远公司承担有错。本来双方起初约定按份额分摊建设资金，但后来广兴公司为控制风险，提出包干投入建设资金，即根据分得的房屋按每平方米单价来包干投入。因此，如果系对外欠付的工程款毫无疑问应该由宏远公司来承担，但本案争议的是税费，其承担方式应依据本条第1款之意见来进行处理，即宏远公司仅承担其分得的房屋涉及的营业税和所得税。3.一审判决书第21页第4行“审计报告将合作项目应缴纳的所得税直接列为广兴公司代垫税款，实际由宏远公司负担”，此处遗漏了重要事实，也曲解了省高院此前的判决结果。杭州中院和省高院对税收的承担最终是按照光大会计师事务所的审计报告附表3-1处理，即宏远公司承担的只是自己分得房屋销售所得13346055元对应的营业税和所得税，而广兴公司分得房屋销售所得30779280元对应的营业税和所得税仍由广兴公司自己承担，并非整个蔡官巷项目的营业税和所得税全部是由宏远公司承担。三、广兴公司除开发蔡官巷项目外，还开发有靖江花园，财务大厦、蓝天城市花园等项目，而且靖江花园与蔡官巷项目时间基本相同，且本案广兴公司提交的票据很多金额前后无法对应，可能存在张冠李戴的情形。（一）土地增值税。1.一审根据2018年5月14日税收缴款书和拱墅区税务区出具的税务事项通知书，证明已缴土地增值税3519338.27元，应退3201744.65元，实缴317593.62元，认定是蔡官巷项目应缴土地增值税317593.62元缺乏依据。2018年5月14日的税收缴款书，销售收入合计约1.25亿元，所以预缴351余万元土地增值税。而根据此前杭州中院委托的审计报告，明确蔡官巷项目全部销售收入4412万元（审计时已全部销售完成），很明显2018年5月14日的税收缴款书对应的并非蔡官巷项目的土地增值税。2.双方合作协议约定的非常明确，“宏远公司所得该项目住宅以广兴公司名义对外销售，广兴公司为宏远公司提供销售收据或发票，但其发票税及所得税由宏远公司自行负责”。也就是说：宏远公司仅承担其实际分得部分所涉及的营业税和所得税，其他税收与宏远公司无关。（二）关于营业税。1.认为案涉营业税系分配给省军区的房产税务部门审核认定为应按视同销售缴纳税金的依据仅有南方税务师事务所的《土地增值税清算税款鉴证报告》，并未看到税务部门的审核认定结论。所以仅凭税务师事务所的鉴证报告就认为是分配给省军区的房产应缴纳的营业税未免过于草率。2.南方税务师事务所的《土地增值税清算税款鉴证报告》前后矛盾，也与其他证据矛盾，不能作为认定案件事实的依据。该报告审核说明第5页认定分配给军区的房产补缴教育附加费40840.24元，第6页同样的教育附加费金额又变为51050.30元。该报告第4页载明的与转让房地产有关的税金为2689541.77元，而广兴公司提供的税票无法计算得出此金额。该报告第4页省军区二套房产视同销售收入为1785827.87元，而税务部门认定的为1305028.55元（详见税务处理决定）。因此，该鉴证报告不应作为认定案件事实的依据。3.票据上的税收所属时间的应是项目开发时间，税票记载时间是2016年4月1日至2016年4月30日，而案涉项目开发时间是2002年，税票是否对应案涉项目存疑。（三）关于所得税。1.该所得税缴纳的依据是（2007）190号税务处理决定，涉及的房产是分配给省军区的两套房产。如果广兴公司立即配合过户给省军区司令部，就不存在所得税。该税务处理决定第四项：“无偿提供给军区司令部使用，经核实所有权未发生转移……”，因此，征税前提是“所有权未发生转移”，仍然在广兴公司名下，视作广兴公司的资产，所以要征收所得税。因此，产生原因是广兴公司一直不配合将产权过户给省军区司令部，责任并不在宏远公司。2.缴纳所得税的前提是有利润，该两套房产是省军区司令部的，登记在广兴公司名下，宏远公司既无所有权、也无使用权，更无利润，何来缴纳所得税的前提。3.根据1999年10月8的《补充协议》和军区2001年7月23日的“工作函”，该两套房产明确属于军产，且已交付近20年。广兴公司要求使用人（省军区的2位退休干部）支付相关费用才愿意配合过户。因此，该两套房产涉及案外人的权益，暂时不予处理相关税款更为妥当。（四）关于反诉部分。原审判决第25页第四行认为“税务处理决定书要求缴纳企业所得税3209447.72元，故宏远公司实际缴纳企业所得税已经超出省高院判决”这一认定错误。3209447.72元的所得税，含了省军区两套房产涉及的所得税430659.42元，属于本案争议范围，与反诉无关。假使原审法院认定正确，该两套房产对应的所得税请求应驳回，因已包含在省高院此前判决结果中。另外，3209447.72元含了税务处理决定书上2.3.5条违法行为补缴的所得税846847.85元，是广兴公司违法行为而需补缴，与宏远公司无关。从税务处理决定看，广兴公司为逃避所得税的缴纳义务，一方面虚构成本，另一方面少列收入，在广兴公司偷漏税已被税务部门处罚的情况下，原审法院认为“损益弥补”方式有相应的法律依据，如果确实是损益弥补，又哪来的“补缴所得税”。庭审中，广兴公司也承认实缴所得税未到省高院判决中宏远公司承担的600余万元，如果是损益弥补，请提供相应的审计报告。在广兴公司没有提供证据的情况下，依据目前证据只能认定广兴公司少交，多收的应该退回宏远公司。（五）关于滞纳金。合作期间使用的是广兴公司的帐户，所有的销售款都汇入广兴公司帐户，而且纳税申报也由广兴公司申报，财务帐是广兴公司掌控，如果确实存在因未实事求是申报而欠缴产生滞纳金，责任也在纳税申报主体即广兴公司，与宏远公司无关。且滞纳金是法定违约金，应由纳税主体承担。广兴公司庭审中辩称宏远公司未支付款项所以无法缴税，但本案滞纳金产生的期间为2003年至2007年，此期间根据省高院判决，广兴公司欠宏远公司200余万元，完全可以覆盖应缴税款，所以滞纳金的产生责任在广兴公司。综上，原审判决认定事实有误，导致判决结果不当，请求驳回原审本诉请求，支持反诉请求。 广兴公司辩称：一审法院认定事实正确，请求驳回上诉，维持原判。一、宏远公司关于双方之间合作方式的陈述不符合事实和合同约定。宏远公司陈述“双方约定，广兴公司按投资总额的25%进行投资，其余75%由宏远公司进行投资，双方按投资比例进行得房分配。宏远公司分得的住宅以广兴公司名义销售，广兴公司负责提供收据和发票，发票税及所得税由宏远公司自行负责”，不符合事实。案涉项目合作模式确定：即由宏远公司包干形式经营，省高院判决也确定了包干经营模式，并不存在按投资比例得房分配的问题，是开发项目时宏远公司借用广兴公司名义进行开发。之后，广兴公司和宏远公司及宏远公司的关联公司杭州宏港贸易有限公司三方之间存在债权债务关系，因为杭州宏港贸易有限公司向广兴公司借款1500余万元，宏远公司用案涉项目的相应房产和车库抵债，经三方结算以后，宏远公司将一部分房产抵给广兴公司，其余广兴公司的房产800平方米根据双方在1999年9月28日的《合作投资开发住宅项目补充协议书》和1999年10月15日的《补充协议书二》约定，按每平方米6950元的固定价格投入资金。因此在该项目中，广兴公司实际上只是借了个名字给宏远公司，双方明确约定一切债权债务及税费均由宏远公司负责，省高院的判决第23页第2行也对此进行了认定，这是本案案件事实前提。至于相关税的产生都是在此前提下发展出来的。二、分配给省军区两套房产产生的所得税应当由宏远公司承担。省军区司令部原分得2号楼东单元301、401室两套房产，该两套房原本是属于划拨土地，如果当时按照划拨土地性质的产权分配给部队不需要交税。后因宏远公司未与省军区办理土地分割，造成该两处房产变更为出让土地，因而成为了广兴公司名下的商品房，后又调换为3幢1单元301和401室，从而产生了一审判决认定的税收（包括滞纳金）。宏远公司在上诉状第四部分关于反诉部分陈述“430659.42元包括在3209447.72元里，这部分已经在省高院判决中处理过”不是事实。本案320余万元税款系根据税务部门的《税务事项处理通知书》来的，通知书里320余万元的所得税总共有7个项目，其中包括了省高院判决书认定的1912140元系因八份虚假合同造成的应补缴部分以及省军区两套商品房产生的所得税430659.42元。该430659.42元在省高院判决中未处理。广兴公司一审期间也是按照该通知书认定的金额起诉，宏远公司混淆了两笔款项。宏远公司又认为，一审法院不应当以损益弥补判决宏远公司已经完成补缴部分的金额。广兴公司认为损益弥补完全有法律依据和实践基础。所谓损益即原判决中“光大会计师事务所审计报告”确认的4093823.98元，其中，广兴公司实际缴纳了3160684.38元，未有付款凭证的933139.6元系通过损益弥补方式抵充缴纳。根据“光大会计师事务所审计报告”广兴公司当年利润为-733093.67元，净利润为-491172.76元，实际代垫企业所得税为4093823.98元。因为在当年纳税年度，广兴公司是亏损状态，根据《企业所得税法》第十八条规定：“企业纳税年度发生的亏损，准予向以后年度结转，用以后年度的所得弥补。”因此，933139.6元的所得税缴款义务因为广兴公司的亏损而使用损益弥补的方式暂时予以减征，但是该部分亏损在来年仍然要用广兴公司的利润弥补，并非就此消失，客观上造成了广兴公司的财产损失，不应当由广兴公司承担。三、关于滞纳金。原审判决对滞纳金的认定没有错误，宏远公司认为项目专户撤销后所有销售款和往来款均汇入广兴公司账户，财务账是广兴公司掌控完全错误。第一，根据双方的合作开发协议及补充协议的约定，项目部的资金账户由宏远公司负责具体管理，在开发过程中，宏远公司将房产销售款划回其银行账户，又将大部分资金通过其关联公司（杭州宏港贸易有限公司）的股东李和平和蔡官巷项目利害关系人家属（张雪）的名义进入所谓的“在建工程”，因此造成了项目后续相关税费无法支付，经税务机关多次催告，广兴公司作为开发主体只得为其垫付，因此产生的滞纳金应当由宏远公司承担。第二，广兴公司并非不及时缴纳滞纳金，因为在该项目中根据审计报告广兴公司一直处于亏损状态，宏远公司在销售款回笼后又划入自己关联账户，广兴公司无款项支付。四、关于《土地鉴证报告》的效力问题。《土地鉴证报告》系广兴公司因税务部门的要求委托审计机构出具，其真实性一审期间宏远公司已经认可，宏远公司认为报告中前后个别项目对不上号的问题，广兴公司认为：首先，广兴公司一审中请求权基础主要依据税务机关的缴税通知，广兴公司也是根据税务机关核定的税款的实缴部分向宏远公司追偿。其次，《土地鉴证报告》在一审中作为辅助证据起到的是加以佐证，细化各项税收项目的审计结果，并不是宏远公司认为的一审将该份报告作为主要定案的依据。关于事实部分的答辩意见：1.宏远公司认为一审判决书第19页第10行：“宏远公司所得该项目以广兴公司名义对外销售”这里的“该项目”应当限定为宏远公司分配的住宅。首先该句认定部分是由杭州中院（2003）杭民一初字第124号民事判决书认定的事实，一审法院对此事实再次确定没有任何问题。广兴公司的请求权基础并不是按照各自分得的面积计算双方各自承担的税费，而是根据省高院判决书第23页“杭州市地方税务局稽查二局作出杭地税稽二处（2007）190号税务处理决定书，就涉及双方应处罚的税款缴纳、责任承担等一系列事实和法律问题的认定，应另案进行处理”，这部分在该案件中未处理，才有了本案诉讼。宏远公司混淆事实。2.宏远公司认为一审判决书第19页：“广兴公司按份包干投入资金”，这里的资金为“建设资金”，导致判决结果发生偏离。宏远公司认为广兴公司投入建设资金，因此其自身就仅需要承担对外欠付的工程款，理解错误。首先，双方不是合作建房的关系，根据双方在1999年9月28日的《合作投资开发住宅项目补充协议书》和1999年10月15日的《补充协议书二》约定，在本项目中广兴公司所得房产中800平米按每平方米6950元的价格向宏远公司购买，其余房产则是宏远公司、杭州宏港贸易有限公司、广兴公司三方签订抵债协议由宏远公司用房产替其关联公司杭州宏港贸易有限公司抵债而来。因此，广兴公司虽为开发主体负有向税务机关缴税的义务。但宏远公司应当实际承担该项目所产生的税费，是宏远公司取得了项目收益，税收应按照谁获得收益谁承担。3.宏远公司认为一审判决第21页“审计报告将合作项目应缴纳的所得税直接列为广兴公司代垫税款，实际由宏远公司负担”，遗漏重要事实，曲解了省高院判决结果。省高院认定的宏远公司负责案涉项目的缴税义务，宏远公司采取包干经营形式的事实没有争议。光大会计师事务所的审计报告附表4表明，广兴公司代垫企业所得税4093823.98元。附表3利润表里根据销售收入情况所计算的所得税依据是利润，而广兴公司在项目中是亏损的，宏远公司获得了12405527.23元利润，所以应承担所得税4093823.98元。（一）关于土地增值税。1.首先要明确的是，宏远公司认为广兴公司除开发蔡官巷项目外还有其他开发项目，广兴公司可能存在张冠李戴混淆证据的行为，系无中生有。宏远公司不能因猜测和“可能”而否定广兴公司提交的证据的真实性。同时需要说明的是，广兴公司和宏远公司及其关联公司杭州宏港贸易有限公司只合作开发了本案蔡官巷项目和另案双方在起诉过程中的“蓝天城市花园”项目，而蓝天城市花园项目双方的证据都已经经过质证和审计，不存在混淆情形。2.宏远公司认为广兴公司缴纳的351余万元土地增值税并非蔡官巷项目的土地增值税。首先，税收缴款书和税务事项通知书的真实性一审中宏远公司是认可的，该税务事项通知书（杭拱税税通《2018》1887号）中“应缴土地增值税税额审定数为317593.62”、“据此审定数，你单位应补（退）土地增值税税额为-3201744.65”也即是税务部门已经认可广兴公司预缴了317593.62+3201744.65=3519338.27的金额。如果宏远公司有异议，可以去税务机关再次核实后提供反驳证据。其次，一审法院也是根据该数字进行的认定。（二）关于营业税。1.《土地增值税清算税款鉴证报告》是基于税务部门的要求，广兴公司委托鉴证，报告的真实性宏远公司一审中予以认可，且该报告是作为广兴公司缴税的依据上交到税务部门经过核定备案的，该报告可以作为认定案件事实的根据。2.关于教育附加费的问题。2017年12月13日的税收缴款书里面教育附加费广兴公司实际缴纳了51050.30元，与税款鉴证报告最后的结论一致，对此税务机关是审核过的，没有争议。 李和平陈述：一、原审判决李和平不承担责任认定事实清楚，适用法律正确。宏远公司对广兴公司的起诉也已应诉，宏远公司的主体依然存在，不存在影响宏远公司和广兴公司蔡官巷公寓合作项目纠纷处理的事由。因此，不符合法律规定股东承担责任的情形。二、虽李和平对一审判决结果有异议，但鉴于这是宏远公司与广兴公司之间的事，因此，李和平并未提起上诉，但并不意味着对一审判决的认可。（一）2003年杭州中院一审，2005年省高院二审也涉及税费，原则是各自分得房屋涉及的营业税和所得税归各自承担。本案所涉税费全部由宏远公司承担与此前判例矛盾。（二）营业税：如果确实是省军区房产涉及的营业税，准确的说应该是合作时未能预计到的费用，就算要处理，也应根据公平原则处理。（三）所得税：涉及的3套房屋属于军区。征税的原因是所有权未转移给军区，详见《税务处理决定》第四项：“无偿提供给军区司令部使用，经核实所有权未发生转移……”所以产生税收的责任在广兴公司，税费应由广兴公司承担。（四）土地增值税：广兴公司供的税票销售金额为1.25亿，而本案销售金额仅4412万元，显然案涉税票并非本案项目。（五）关于50余万元的滞纳金。滞纳金是法定违约金，应由法定纳税主体即广兴公司承担。（六）关于多收返还（即反诉部分）：此前省高院认定宏远公司理论上承担所得税6005963.98元，事实上通过本案税票分析，广兴公司实缴所得税5072824.38元，多收取宏远公司所得税933139.6元。广兴公司一审中也认可实缴仅500余万元，但认为系其他项目亏损通过损益弥补方式少缴，缺乏依据。要认定损益弥补，需对广兴公司财务帐册进行审计。综上，请求二审法院在查清事实的基础上依法作出公正判决。 沈鸣未作陈述。 广兴公司向一审法院起诉请求：1.宏远公司立即向广兴公司支付应由其承担的土地增值税317593.62元，利息9670.73元（从2017年12月8日起暂计算至2018年8月16日，按照银行同期贷款利率，实际计算至付清之日止）；2.宏远公司立即向广兴公司支付应由其承担的营业税金及滞纳金1472454.07元，利息43946.62元（从2017年12月13日起暂计算至2018年8月16日，按照银行同期贷款利率，实际计算至付清之日止）；3.宏远公司立即向广兴公司支付应由其承担的企业所得税及滞纳金973412.06元，利息29640.4元（从2017年12月8日起暂计算至2018年8月16日，按照银行同期贷款利率，实际计算至付清之日止）；4.宏远公司立即向广兴公司支付土地增值税清算审计费40000元；5.李和平和沈鸣对宏远公司的以上各项付款义务承担连带清偿责任；6.本案诉讼费用由宏远公司、李和平、沈鸣承担。 一审法院认定事实：杭州市中级人民法院（2003）杭民一初字第124号民事判决书认定如下案件事实：1998年12月8日，宏远公司与广兴公司签订了一份《合作投资开发住宅项目协议书》，约定：双方联合在吴山旧城改造区块建造多层住宅，该项目由浙江省军区司令部提供建设用地，由双方投入建设资金。由于宏远公司受自身经营范围的局限，联合广兴公司进行合作开发。项目统一以广兴公司名义进行，对外签订协议、办理房地产开发与销售手续。宏远公司所得该项目以广兴公司名义对外销售，广兴公司负责为宏远公司提供销售收据或发票，但其发票税及所得税由宏远公司自行负责。广兴公司同意按投资总额的25%进行投资，其余75%的投资由宏远公司负责。双方参照各自投资比例进行得房分配。1999年9月28日，双方另订立补充协议书一份，约定：广兴公司为减少其投资风险，经双方协商一致同意该项目采用包干合作的形式进行，即广兴公司按份额包干投入资金，宏远公司受广兴公司委托全权承包项目的开发与经营。广兴公司开立该项目银行资金专户，经营中的一切资金往来及债权债务均由宏远公司自行负责。应宏远公司的申请，杭州市中级人民法院委托浙江光大会计师事务所对双方合作期间的资金往来情况等进行了审计。按得房面积计算的结论为：广兴公司代垫开发成本4946335.08元，代垫税金及附加税780031.29元、代垫企业所得税4093823.98元、应收回面积差30371.50元，应收款小计为9850561.85元；多收房款1193420元，收到宏远公司汇入款7084000元、收到项目部税款3438000元、收到项目部撤销时余款（已扣除备用金975.54元）4445.10元、收到项目部付出的履约保证金78400元，应付款小计为11798265.10元。杭州中院经审理认为，双方往来款的结算基本应以审计报告为准，即广兴公司代垫开发成本4946335.08元，代垫税金及附加税780031.29元、代垫企业所得税调整为4093823.98元、应收回面积差30371.50元；扣除广兴公司多收房款1193420元，收到宏远公司汇入款7084000元、收到项目部税款3438000元、收到项目部撤销时余款（已扣除备用金975.54元）4445.10元、履约保证金78400元。杭州市中级人民法院判令广兴公司支付宏远公司往来款1947703.25元。广兴公司支付宏远公司利息损失205034.72元等。宣判后，广兴公司、宏远公司均提起上诉。浙江省高级人民法院（2005）浙民一终字第379号民事判决书审理确认：根据浙江光大会计师事务所出具的浙大会审（2003）390号审计报告，该工程的成本减少5794365元，利润则相应增加5794365元，应补缴企业所得税1912140元，广兴公司代垫开发成本中支付给华盛公司的1968650元系虚假支出，应予扣除，代垫开发成本调整为2977685.08元，应收款项相应调整为9794051.85元。广兴公司尚应支付宏远公司2004213.25元。同时，根据杭州市税务局稽查二局杭地税稽二处【2007】190号税务处理决定书，案涉工程须补缴税款等6110143.85元（包含虚假合同应补缴的所得税）。浙江省高级人民法院认为，已缴纳的所得税税款中，宏远公司应缴纳的所得税税款系通过广兴公司缴纳完成，审计报告将合作项目应缴所得税直接列为广兴公司代垫税款，实际由宏远公司负担，与以往所得税由广兴公司具体负责缴纳的事实相一致，也与广兴公司作为双方合作项目的法定纳税主体的事实相符。杭州市税务局稽查二局杭地税稽二处【2007】190号税务处理决定书对案涉工程涉及虚增成本等须追缴的税款作出了处罚决定，因该处理决定书系二审期间提交，且涉及双方应就处罚的税款缴纳、责任承担等一系列事实和法律问题的认定，应另案处理。浙江省高级人民法院终审判决广兴公司支付宏远公司往来款2004213.25元，并支付该款自2003年6月3日至实际履行之日的银行同期贷款利息。2018年6月30日，南方（杭州）税务师事务所有限公司就案涉蔡官巷项目土地增值税清算税款进行鉴证审核，其出具的南方税字【2018】第321号《土地增值税清算税款鉴证报告》载明：案涉项目本次土地增值税清算，应缴土地增值税317593.62元。因分配给省军区的房产税务部门审核认定为应按视同销售缴纳税金，广兴公司已缴纳营业税金及滞纳金合计1472454.07元。其中营业税1021006.05元，城建税71470.42元，教育费附加51050.30元，水利建设基金14294.08元、营业税及附加产生的滞纳金314633.22元。广兴公司为此支付审计费40000元。根据2017年12月13日填发的《中华人民共和国税收缴款书（税务收现专用）》显示，广兴公司已实缴上述营业税、城建税、水利建设基金等共计1472454.07元。根据2018年5月14日填发的《中华人民共和国税收缴款书（税务收现专用）》显示，广兴公司已实缴土地增值税3519338.27元。2018年7月27日，国家税务总局杭州市拱墅区税务局出具的杭拱税税通【2018】1887号税务事项通知书载明：广兴公司于2018年7月27日提出的土地增值税清算申报申请收悉，广兴公司转让房地产收入审定数为48635412.01元，应缴土地增值税税额审定数为317593.62元，广兴公司应退土地增值税税额为3201744.65元。2011年3月11日，杭州市地方税务局稽查二局杭地税稽二处【2007】190号税务处理决定书载明：该局于2007年6月19日对广兴公司1999年1月至2006年12月期间的涉税事宜进行检查，发现违法事实如下：1、在蔡官巷项目中，广兴公司与浙**盛建设工程有限公司签订虚假合同7份，虚构施工业务。2000年11月至2002年7月，支付并取得建安发票5854365元，列入开发成本且全部结转经营成本，当年度均未做纳税调整。……4、2001年11月蔡官巷商品房3幢1单元301室和401室，无偿提供给省军区司令部使用，经核实所有权未发送转移，成本为1305028.55元，在2002年已全部结转经营成本，当年度未作纳税调整。共计应补缴税费、滞纳金6110143.85元。其中，由于第4项违法事实造成2002年少缴企业所得税430659.42元，产生相应滞纳金为325363.63元（滞纳金计算时间为2003年5月1日至2007年6月19日）。由于广兴公司在2007年12月8日的限缴日期内未将应缴税款缴纳入库，滞纳金从税款限缴日期后次日即2007年12月9日起，对广兴公司滞纳税款按日加收万分之五的滞纳金。根据2017年12月8日填发的《中华人民共和国税收缴款书（税务收现专用）》显示，广兴公司已经补缴企业所得税、营业税、教育费附加等及其滞纳金共计7069071.98元。其中广兴公司补缴的企业所得税金额为3209447.72元，滞纳金金额为924320.94元。另，广兴公司于2001年11月23日缴纳企业所得税2500000元，于2002年6月27日缴纳企业所得税600000元，于2003年1月10日缴纳企业所得税60903.38元等。宏远公司成立于1994年6月9日，现登记状态是吊销、未注销，其登记股东为李和平、沈鸣。 一审法院认为：广兴公司与宏远公司所签订的各份合同合法有效。根据合同约定，双方系采用宏远公司包干经营的形式进行合作，即广兴公司按份额包干投入建设资金，宏远公司受广兴公司委托全权承包项目的开发与经营。双方同时约定宏远公司负责经营中的一切资金往来及债权债务。根据双方的合作模式，税款系由项目部交付广兴公司，再由广兴公司向税务部门缴纳，即宏远公司应缴纳的税款系通过广兴公司缴纳，广兴公司具体负责税款缴纳事宜，系双方合作项目的法定纳税主体，故广兴公司在缴纳相关税款后，根据合同约定要求宏远公司支付其代垫税税款的请求有相应依据，应予支持。关于双方的本诉或反诉请求，一审法院逐一分析如下：一、土地增值税。广兴公司于2018年5月14日缴纳土地增值税3519338.27元，国家税务总局杭州市拱墅区税务局出具税务事项通知书载明应退土地增值税为3201744.65元，故广兴公司实际缴纳土地增值税3519338.27-3201744.65=317593.62元。二、营业税金及滞纳金。该税款系因分配给省军区的房产税务部门审核认定为应按视同销售缴纳税金，南方（杭州）税务师事务所有限公司出具的《土地增值税清算税款鉴证报告》及税收缴款书能够相互印证，证明广兴公司已经实际缴纳营业税金及滞纳金合计1472454.07元。其中，营业税1021006.05元，城建税71470.42元，教育费附加51050.30元，水利建设基金14294.08元、营业税及附加产生的滞纳金314633.22元。三、根据杭州市地方税务局稽查二局杭地税稽二处【2007】190号税务处理决定书载明的内容，广兴公司因蔡官巷商品房3幢1单元301室和401室房屋的视同销售行为应补缴企业所得税430659.42元，相应滞纳金325363.63元，共计756023.05元。原告广兴公司提交的证据4中相关税收缴款书亦能印证其已经实际缴纳款项756023.05元。四、关于宏远公司的反诉请求，根据宏远公司在反诉状中陈述的内容，结合广兴公司在本案中提交的证据可得，广兴公司2001年-2003年缴纳企业所得税3100000元，广兴公司另按【2007】190号税务处理决定书要求缴纳企业所得税3209447.72元，根据以上关于“宏远公司负责经营中的一切资金往来及债权债务”的约定，税款应由宏远公司最终负担。故宏远公司实际缴纳企业所得税金额已经超出（2005）浙民一终字第379号民事判决书确认金额，且浙江光大会计师事务所出具的案涉审计报告及浙江省高级人民法院的民事判决书中对广兴公司缴纳企业所得税的情况已做确认，故宏远公司要求广兴公司返还多支出的企业所得税的请求无事实依据，一审法院不予支持。关于广兴公司缴纳企业所得税的方式，根据《中华人民共和国企业所得税法》第五条之规定：企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额。该法第十八条规定，企业纳税年度发生的亏损，准予向以后年度结转，用以后年度的所得弥补，但结转年限最长不得超过五年。故广兴公司抗辩所称损益弥补方式有相应法律依据，一审法院予以采纳。五、关于滞纳金的负担问题，广兴公司为案涉项目法定纳税主体，虽根据双方合同约定，该些款项实际应由宏远公司负担，但催促组织筹措资金及时缴纳税款亦系广兴公司义务，双方此前就项目的各项事宜存在争议并引发诉讼的过程中，广兴公司亦应可及时缴纳税款，以降低滞纳金金额。故广兴公司就滞纳金的产生亦存在一定过错，一审法院酌情由其承担20%的责任。六、审计费。鉴于该审计费系为双方共同利益而支出，一审法院酌情由双方各半负担。七、关于宏远公司股东应否承担责任。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十四条规定，公司应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算，其中，有限责任公司的清算组由股东组成。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。广兴公司主张因宏远公司股东未及时履行清算义务，损害了其作为宏远公司债权人的利益，故宏远公司股东应承担相应的损害赔偿责任，但其既未能提供相应证据证明因宏远公司股东未及时对公司进行清算的行为导致了公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，亦未能提供相应证据证明宏远公司股东未及时对公司进行清算的行为与其利益受损之间存在直接因果关系。故宏远公司股东虽未在公司被吊销营业执照后及时对公司进行清算，但依据现有证据，尚不足以认定其行为造成了公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，致使公司无法进行清算，进而损害了公司债权人的利益。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百八十四条，《中华人民共和国企业所得税法》第五条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院作出如下判决：一、宁波保税区宏远国际贸易有限公司于判决生效后十日内支付杭州广兴房地产开发有限公司土地增值税317593.62元及利息（自2018年5月14日起按银行同期贷款利息计算至实际付清之日止）；二、宁波保税区宏远国际贸易有限公司于判决生效后十日内支付杭州广兴房地产开发有限公司营业税1021006.05元，城建税71470.42元，教育费附加51050.30元，水利建设基金14294.08元及利息（以1157820.85元为基数自2017年12月13日起按银行同期贷款利息计算至实际付清之日止）；三、宁波保税区宏远国际贸易有限公司于判决生效后十日内支付杭州广兴房地产开发有限公司营业税及附加产生的滞纳金251706.58元及利息（自2017年12月13日起按银行同期贷款利息计算至实际付清之日止）；四、宁波保税区宏远国际贸易有限公司于判决生效后十日内支付杭州广兴房地产开发有限公司企业所得税430659.42元及利息（自2017年12月8日起按银行同期贷款利息计算至实际付清之日止）；五、宁波保税区宏远国际贸易有限公司于判决生效后十日内支付杭州广兴房地产开发有限公司企业所得税滞纳金260290.9元及利息（自2017年12月8日起按银行同期贷款利息计算至实际付清之日止）；六、宁波保税区宏远国际贸易有限公司于判决生效后十日内支付杭州广兴房地产开发有限公司审计费20000元；七、驳回杭州广兴房地产开发有限公司的其他本诉请求；八、驳回宁波保税区宏远国际贸易有限公司、李和平、沈鸣的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费29894元，保全申请费5000元，两项合计34894元，由宁波保税区宏远国际贸易有限公司负担29470元，由杭州广兴房地产开发有限公司负担5424元。反诉案件受理费33947元，按照宁波保税区宏远国际贸易有限公司减少后的诉讼请求计算为6869元，保全申请费5000元，两项合计11869元，由宁波保税区宏远国际贸易有限公司负担。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院审理查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明：1998年12月8日，宏远公司与广兴公司签订的《合作投资开发住宅项目协议书》第二条约定：宏远公司所得该项目住宅以广兴公司名义对外销售，广兴公司负责为宏远公司提供销售收据或发票，但其发票税及所得税由宏远公司自行负责。1999年9月28日，双方另行订立的补充协议书第一条约定：广兴公司为减少其投资风险而提议，经双方协商一致同意该项目采用包干合作的形式进行，即广兴公司按份额包干投入建设资金，宏远公司受广兴公司委托全权承包项目的开发与经营。该协议第二条约定：按照双方与部队所签合建协议中约定的司令部得6成、投资方得4成住宅面积的分配方法，以及双方协议约定的各方投资比例与得房分配原则进行框算，经双方最终商议核定，广兴公司按实得800平方米住宅、每平方米5850元综合成本价进行投资，广兴公司一次性包干投资共计资金468万元。1999年10月15日，宏远公司与广兴公司又签订了一份合作投资开发住宅项目补充协议书(二)，约定：广兴公司同意对投资所得的往宅，按每平方米建筑面积1100元追加投资，共计追加投资款为88万元。2001年1月16日，双方又签订合作投资开发住宅项目面积结算协议，双方结算情况如下：原协议约定分给广兴公司应为800平方米建筑面积，现实际分配建筑面积为781.93平方米，与原约定少分配18.07平方米，宏远公司按原约定每建筑平方米6950元退给广兴公司，共计125586.5元，宏远公司在蔡官巷公寓工程竣工后一周内支付给广兴公司。2001年4月6日，双方签订一份调整合作投资开发项目分配份额的协议书，约定广兴公司追加投入1547万元，宏远公司减少所得房屋份额中2210平方米住宅商品房及配套车库一个归广兴公司所有。另广兴公司追加投入96万元资金，宏远公司减少原协议规定所得汽车库6个，归广兴公司所有。广兴公司追加投入款在协议签订后一周内付清总额的95%，交付使用后结算全部余额。2001年4月9日，双方又签订一份调整合作投资开发项目分配份额的协议书(二)，具体确定了广兴公司增加分配得到的15套住宅的门牌及车库的编号，并注明住宅建筑面积以房管部门的测绘面积为准，双方以此结算投资款，面积增减相应补退投资资金，汽车库以该协议约定为准，双方不补不退。2001年1月10日和5月16日，双方又签订了两份调整合作投资开发项目分配份额的协议书，分别约定广兴公司追加投资1856067元和3519795元，宏远公司减少房屋份额中的267.06建筑平方米和492.61建筑平方米住宅商品房及2幢北一号配套车库1个和另外配套汽车库5个，归广兴公司所有，追加投入款分别在协议签订后一周内一次付清和蔡官巷住宅项目竣工交付使用前与宏远公司结算。2001年10月，该项目经杭州市规划局验收合格，宏远公司交付给广兴公司商品房住宅24套、汽车车库18个及相应的自行车库，宏远公司分得该项目商品房住宅9套及汽车车库2个。 本院认为，一、宏远公司上诉称，其仅应承担所分配房屋涉及的营业税和所得税，广兴公司所分配房屋销售所得对应的营业税和所得税应由其自行承担，不应由宏远公司承担。宏远公司与广兴公司之间存在合作投资开发住宅项目的合同关系，且根据本案已经查明的事实可以确认，双方在合同履行过程中多次签订开发项目份额分配协议书，并非完全按照投资比例进行得房分配，且双方于1999年9月28日签订的补充协议亦明确约定由宏远公司包干经营，经营中的一切资金往来及债权债务均由宏远公司负责，由此可见，双方已对最初合作开发的经营模式进行了变更，根据该包干经营合作方式，广兴公司作为案涉合作项目的法定纳税主体，而宏远公司应就案涉合作项目包干经营所得负有缴纳税款的义务。同样，因税务部门处理决定所产生的相关税费亦应由宏远公司承担。故宏远公司关于其仅应承担所分配房屋涉及的相应税款的上诉理由本院不予支持。二、宏远公司上诉称，广兴公司除案涉蔡官巷项目外，同期还有其他项目开发，故认为广兴公司提交的相关票据存在与案涉项目不相对应的情形。1.关于土地增值税。广兴公司提交了税务事项通知书及税收缴款书，宏远公司未能提供反驳证据否定上述证据所涉内容，故对广兴公司就案涉项目另行缴纳土地增值税317593.62元的事实予以确认。2.关于营业税。广兴公司提交的《土地增值税清算税款鉴证报告》与税收缴款书相互印证，可以据此确认广兴公司实际缴纳相应税款的事实。3.关于所得税。广兴公司根据杭州市地方税务局稽查二局杭地税稽二处【2007】190号税务处理决定书的要求因蔡官巷商品房3幢1单元301室和401室房屋已经补缴相应企业所得税是客观事实，广兴公司据此向宏远公司追偿，应予支持。三、宏远公司上诉称，滞纳金是法定违约金，应由纳税主体广兴公司承担。本案中，一审法院经综合考量广兴公司与宏远公司之间因案涉项目存在的争议以及广兴公司的过错情形，酌情确定宏远公司应承担的比例，该处理并无不妥。故对宏远公司该项上诉请求不予支持。四、关于宏远公司的反诉请求。宏远公司一审期间提起反诉请求，认为浙江省高级人民法院（2005）浙民一终字第379号民事判决书判令宏远公司应承担所得税6005963.98元，而广兴公司作为纳税主体实际缴纳的金额仅为5012140元，故应返还差额部分。本院认为，宏远公司因案涉项目应当承担的所得税款金额已经生效判决确认，且宏远公司在该案审理中并未对此提出异议，现宏远公司要求返还，本院不予处理。综上，宏远公司的上诉理由均不能成立，故本院对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36763元，由上诉人宁波保税区宏远国际贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 崔 丽 审判员 袁正茂 审判员 舒 宁 二〇二〇年一月二十日 书记员 方 扬