云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终7962号上诉人（原审被告）：昆明光东工贸有限责任公司。住所：昆明市官渡区双凤乡万德村216号。统一社会信用代码：91530111676561916M。法定代表人：褚光东公司总经理。委托诉讼代理人：唐兴明，律臣法律服务所法律工作者。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：温申国，男，汉族，1982年8月10日生，住址：云南省昭通市昭阳区。被上诉人（原审被告）：汕头市建安（集团）公司昆明分公司。登记住所：昆明市官渡区海明路万兴印象小区2幢3单元101号。组织机构代码：67872638-2。负责人：曾大好，该公司经理。委托诉讼代理人：郗可如，广东海鸿律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：陈增峰，该公司法务。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：孟会考，男，汉族，1982年12月23日生，身份证登记住址：云南省昭通市昭阳区，现住：云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：李劲松，云南大韬律师事务所昭通分所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：陶永俄，男，汉族，1978年11月12日生，身份证登记住址：云南省昭通市昭阳区，现住：云南省昆明市盘龙区。被上诉人（原审被告）：袁忠学，男，汉族，1978年7月7日生，身份证登记住址：云南省昭通市昭阳区，现住：云南省昆明市盘龙区。被上诉人（原审被告）：李亮波，男，汉族，1970年7月16日生，身份证登记住址：广东省普宁市。上诉人昆明光东工贸有限责任公司（以下简称：光东公司）因与被上诉人温申国、汕头市建安（集团）公司昆明分公司（建安昆明分公司）、孟会考、陶永俄、袁忠学、李亮波提供劳务受害者责任纠纷一案，不服云南省昆明市富民县人民法院（2018）云0124民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。光东公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判光东公司不承担赔偿责任；本案一、二审诉讼费由被上诉人承承担。事实与理由：首先，上诉人对被上诉人温申国的损伤没有过错，一审判决认定上诉人光东公司存在过错，并判决上诉人承担连带责任的处理明显错误。其次，依据新法优于旧法的法律适用原则，《中华人民共和国侵权责任法》第12条已废除了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定的“无共同过错的加害行为直接结合导致同一损害”这种共同侵权。因本案不存在共同加害行为，为此，本案不属于共同侵权，赔偿义务不属于连带责任。本案属于“构成共同因果关系的分别侵权”，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第12条的规定，赔偿义务承担按份责任。综上，上诉人对被上诉人温申国的损伤没有任何的过错，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院查清事实并依法改判。温申国答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，请求二审法院维持原判。建安昆明分公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院依法维持原判。理由如下：其没有承接涉案工程，且该事实已经生效文书确认。孟会考答辩称，上诉人发包工程时未尽审查义务，其应承担责任。至于其主张各被上诉人应按按份责任承担赔偿的观点，孟会考予以认可。袁忠学答辩称，其仅是工地带班人员，应由上诉人承担赔偿责任。陶永俄、李亮波未到庭亦未提交书面答辩意见。温申国向一审法院起诉请求：1、由被告赔偿原告经济损失共计240,264元[其中营养费44天×50元/天=2200元、护理费44天×70元/天=3080元、误工费200天×49,223元/年÷12月÷30天=27,346元、住院伙食补助费44天×50元/天=2200元、交通费1000元、鉴定费1500元、残疾赔偿金21,075元/年×20年×30%=126,450元、被扶养人生活费4561元/年×(12年+14年+16年)÷2+4561元/年×20年÷2×30%=35,576元、后期治疗费30,912元、精神损害抚慰金10,000元]。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定：被告光东公司欲在富民县哨箐工业园区建设标准化厂房及配套建设工程，2013年1月1日，李亮波以建安昆明公司委托代表人的身份与光东公司签订了《建设工程施工合同》，合同上加盖有“汕头市建安（集团）公司昆明分公司”字样的印章（案件审理过程中，此印章经司法鉴定，鉴定为非建安昆明公司印章）。2013年3月李亮波将“新建厂区项目二生产车间”工程中“钢结构制作、安装工程”发包给孟会考承建，孟会考又将其中的安装部分工程分包给陶永俄承建，袁忠学是陶永俄雇来工地带班的工人，孟会考及陶永俄均没有承建工程的相应资质。陶永俄雇佣原告到该工地上从事钢结构安装工作。同年5月4日11时许，原告和蒋忠俊（已另案起诉）在该工地上吊水槽时，二人从高处坠下受伤，当日即被送往成都军区昆明总医院治疗，原告住院44天至同年6月17日出院，诊断为：1.多发伤；2、创伤性脑损伤；2.1额部头皮裂伤；2.2头皮挫伤；3、颌面部多发骨折；4、副骨窦积血；5、左眼眶骨折并直肌歁顿；6、双眼球钝挫伤；7、胸骨柄骨折；8、双肺挫伤；9、左股骨上端多发粉碎性骨折；10、左侧髌骨粉碎性骨折；11、左侧小腿软组织裂伤；12、多处软组织挫伤。2013年11月20日，经云南维权司法鉴定中心鉴定，原告此次损伤的伤残等级为八级，最终（总的）后期治疗费用评估为28,000元，评估休息期为270日、营养期为90日、护理期为150日。孟会考为原告垫付医疗费61,500元、其他费用7000元；陶永俄为原告垫付医疗费50,179.49元、其他费用5000元。现原告以要求被告连带赔偿其各项经济损失共计240,264元为由，诉至本院，请求解决。另，孟会考、陶永俄提出其前期为原告垫付的医疗费111,679.49元（61,500元+50,179.49元）及给付现金12,000元（7000元+5000元），原告在诉请中没有请求赔偿，应纳入本案一并计算。原告也表示同意，对此一审法院予以确认。一审法院认为：本案的争议焦点可归纳为以下几点：一、案由如何确定。二、承担责任主体及责任划分。三、原告诉请赔偿经济损失的范围、标准应如何认定。一审法院院认为，一、根据庭审及本院对原告诉讼请求、本案法律关系的审查，原告起诉时适用的案由提供劳务者受害责任纠纷，并无不当。二、承担责任的主体及责任比例的确定：1、被告李亮波以建安昆明公司委托代表人身份使用伪造的汕头市建安（集团）公司昆明分公司印章与光东公司签订《建设工程施工合同》，在签订合同及整个施工过程中，建安昆明公司并不知情，且事后也未得到建安昆明公司的追认，且光东公司提交的证据也不能证明李亮波的行为构成表见代理，故本院确定建安昆明公司在本案中不应承担赔偿责任；而李亮波在与光东公司签订合同时虽以“委托代表人”身份签字，但事实上其签订合同时并未向光东公司出具法人授权委托书，同时，根据光东公司提供的《收据》、《收条》也证明光东公司未按法定程序支付工程款，也未要求收款方开具国家统一使用的正式发票，而这些《收据》、《收条》均不符合财务制度的要求，更不符合法律法规的规定，综上，光东公司在与李亮波签订《建设工程施工合同》时未认真审核李亮波提供的建安昆明公司相关资料及李亮波的身份即与之签订合同，将涉案工程承包给不具有相应施工资质个人—李亮波承建，其存在过错，对因此而产生的法律后果光东公司应与李亮承担连带责任。其次，李亮波在违法承包到涉案工程后，又将该工程违法分包给不具有相应施工资质的孟会考承建，孟会考在明知陶永俄不具有相应施工资质的情况下，又违法将部分工程分包给陶永俄承建，则李亮波、孟会考、陶永俄间存在工程分包关系，原告温申国在为陶永俄提供劳务过程中受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，光东公司、李亮波、孟会考应与陶永俄对原告的损失承担连带赔偿责任。而袁忠学只是陶永俄所雇佣的工人，其与原告之间只是工友关系，且对原告损害后果的发生无过错，故袁忠学在本案中不承担赔偿责任，其为原告垫付的费用在本案中不再进行处理。2、根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，作为雇主，陶永俄对于雇员的工作环境及工作过程负有安全监管义务，而本案中并无证据证实其对此已经尽到审慎且合理的注意义务，故其具有过错，对原告的经济损失应与其他发包人、分包人共同承担80%的连带责任。同时，原告温申国作为完全民事行为能力人，亦未在其应当预见的范围内对工作可能产生的风险采取防范措施，存在过错，应自行承担20%的责任。三、关于原告的各项损失如何确定。1.残疾赔偿金，温申国此次损伤构成八级伤残，其已提交《居住证明》、《收入证明》、村委会证明，证实其已经连续在城镇居住满一年以上，生活收入主要来源于城镇，故对于原告请求按照2012年云南省城镇居民家庭人均全年可支配收入21,075元计算其残疾赔偿金的请求据实予以支持，其残疾赔偿金为126,450元（21,075元/年×20年×30%）。2.误工费，原告因伤残持续误工，误工时间可计算至定残日前一天，即误工时间为200天，而原告提交的《收入证明》能证实其从事建筑行业，且本案中原告亦是于建筑工地施工中受伤，可以印证原告从事建筑行业工作，故对原告主张按照2012年建筑在岗职工平均工资49,223元计算的请求予以支持，则误工费为26,972元（49,223元/年÷365天×200天）。3.护理费，根据原告的伤情，原告诉请按住院44天，每天70元计算，据实予以支持，则护理费为3080元。4.住院伙食补助费2200元据实予以支持。5.营养费，根据原告的伤情及本案客观事实，对原告请求的2200元据实予以支持。6.后期治疗费，根据《鉴定书》，原告后期治疗费用最终评估为28,000元，一审法院予以支持。7.交通费，酌情按500元予以计算。8.鉴定费，对于原告进行伤残等级鉴定及后期医疗费评估支付的鉴定费1000元，予以支持，而对于休息期、营养期、护理期评定部分产生的鉴定费500元，一审法院不予支持。9.被扶养人生活费，4561元/年×(12年+14年+16年)÷2+4561元/年×(20年)÷2×30%=35,576元。10.精神损害抚慰金，因原告此次损伤达八级伤残，已致原告造成严重精神损害，加之考虑到原告对损害后果的发生有过错，本院酌定精神损害抚慰金为4000元，由光东公司、李亮波、孟会考、陶永俄各赔偿原告精神损害抚慰金1000元。11.医疗费，根据《中国人民解放军卫生医疗收费专用票据》，原告的医疗费为114,299.17元，与原告住院治疗的病历资料相互印证，予以支持。综上，一审法院认定原告的经济损失为：残疾赔偿金126,450元、误工费26,972元、护理费3080元、住院伙食补助费2200元、营养费2200元、后期治疗费28,000元、交通费500元、鉴定费1000元、被扶养人生活费35,576元、医疗费114,299.17元，共计340277.17元。由光东公司、李亮波、孟会考、陶永俄连带承担80%的责任即272221.74元，扣除孟会考、陶永俄已为原告垫付的医疗费111,679.49元及其他费用12000元，光东公司、李亮波、孟会考、陶永俄还应连带赔偿原告损失148,542.25元。同时由光东公司、李亮波、孟会考、陶永俄各赔偿原告精神损害抚慰金1000元。另，对于因李亮波使用伪造的建安昆明公司印章而产生的鉴定费24,000元已在（2018）云0124民初226号案件中处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、由被告昆明光东工贸有限责任公司、李亮波、孟会考、陶永俄于本判决生效后十五日内连带赔偿原告温申国经济损失148,542.25元。二、由被告昆明光东工贸有限责任公司、李亮波、孟会考、陶永俄于本判决生效后十五日内分别向原告温申国赔偿精神损害抚慰金1000元。三、被告汕头市建安（集团）公司昆明分公司不承担赔偿责任。四、被告袁忠学不承担赔偿责任。五、驳回原告温申国的其他诉讼请求。案件受理费4094元（原告已预交），由原告温申国负担819元，由被告昆明光东工贸有限责任公司、李亮波、孟会考、陶永俄连带负担3275元。”二审审理期间，上诉人光东公司因与被上诉人温申国、建安昆明分公司、孟会考、陶永俄、袁忠学、李亮波均未向本院提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定一致，本院依法予以确认。本院认为：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本案中，上诉人光东公司主张“一审判决认定上诉人光东公司存在过错，并判决其承担连带责任的处理明显错误”的观点，针对上述观点，光东公司未提交证据证实其对涉案工程发包时已尽审慎义务，一审法院依据在卷证据及查明事实判决其承担连带责任并无不当，故其据此理由所提上请求不能成立。关于光东公司所提其他上诉观点，经查，一审法院对此已进行详细评判，且无不当，故本院在此不作赘述。综上所述，光东公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4094元，由上诉人昆明光东工贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗增龙审判员  宋光玉审判员  方云红二〇二〇年一月十五日法官助理黄金成书记员韩佩君