河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终24081号上诉人（原审被告）：樊荣华，女，汉族，1962年6月1日出生，住郑州市金水区。委托代理人：丁刚，崔莹莹，河南世纪通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王荷英，女，汉族，1966年6月24日出生，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：王振华，河南沃原律师事务所律师。原审被告：河南金鼎混凝土有限公司，住所地：河南省新郑市龙湖镇郑堡村。法定代表人：杨山峰上诉人樊荣华与被上诉人王荷英及原审被告河南金鼎混凝土有限公司第三人撤销之诉一案，不服郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人樊荣华的委托诉讼代理人丁刚、崔莹莹、被上诉人王荷英的委托诉讼代理人王振华到庭参加诉讼，原审被告河南金鼎混凝土有限公司的法定代表人杨山峰经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。樊荣华上诉请求：1、请求二审法院依法撤销二七区人民法院（2019）豫0103民初1218号民事判决书，并改判驳回被上诉人的起诉。2、判令由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人不具有提起第三人撤销之诉的诉讼主体资格，应依法驳回被上诉人的起诉。1、王荷英不符合提起第三人撤销之诉的诉讼主体资格，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，有权提起第三人撤销之诉的必须是在原诉中有独立请求权的第三人或者案件结果对其有法律上利害关系的无独立请求的第三人王荷英与案涉借款没有任何关系，其既不是有独立请求权第三人，也不是无独立请求权的第三人。2、同时王荷英也没有任何证据材料证明其符合提起第三人撤销之诉的实体性要件。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条，被上诉人王荷英没有提供任何证据证明原审调解书实体性内容错误，故王荷英应承担举证不能的责任。王荷英与金鼎公司执行案件已履行完毕，无证据证明樊荣华调解书侵害其合法利益。2015年8月11日，二七区人民法院做出的（2015）二七法执字第1598号“执行裁定书”，认定王荷英与金鼎公司之间的（2015）二七民二初字第2512号“民事调解书”中的义务，金鼎公司已经全部履行完毕，并裁定终结该调解书的执行。因此，王荷英主张的其调解书的执行进程权益受到侵害的说法，与其事实完全不符。3、王荷英提起第三人撤销之诉时，早已超过法律所规定的六个月法定期限。应依法对其驳回起诉。二、依照法律规定，对于普通人债权不适用第三人撤销之诉予以保护。《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定，必须具有生效的判决、调解书的内容损害了第三人“民事权益”的情形。依照我国《侵权责任法》第二条所规定的“民事权益”的范畴，“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自由权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”，不包含普通债权。第三人撤销之诉中的“民事权益”应当与侵权责任法第二条所列举的“民事权益”的范围一致。所以对于普通债权，不适用第三人撤销之诉予以保护。三、一审判决书事实认定不清，适用法律错误，应依法予以撤销。1、第三人撤销之诉撤销的应是生效法律文书中实体错误的部分，一审判决以管辖权问题撤销生效调解书违背法律规定2、一审判决没有任何证据证明原审调解书实体性内容错误，仅凭怀疑“现金借款不符合交易习惯”即判定调解书错误，并撤销调解书于法无据。3、一审判决主文中既判定第三人请求成立，撤销了原调解书，又认定原审案件不属于虚假诉讼，驳回第三人的诉讼请求，不符合法律择一处理的规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百条规定：法院审理第三人撤销之诉时，认定第三人撤销请求成立的即改变或者撤销生效文书的错误部分；认定撤销请求不成立的应驳回第三人诉讼请求。而一审判决前后矛盾，适用法律错误。（详见判决书第10-11页）四、本案纠错法律程序错误，即便案件存在问题，也应该通过再审程序进行。被上诉人王荷英提起执行异议被驳回后再提起第三人撤销之诉的，人民法院不应受理，应依法驳回其起诉。本案中，被上诉人王荷英早在2018年12月因樊荣华与金鼎公司的案件就向二七法院提起过执行异议，且已由（2018）豫0103执导116号执行裁定书予以驳回，其应按照法律规定提起对涉案调解书的再审，而非提起第三人撤销之诉，故应驳回被上诉人王荷英的起诉。综上，本案不仅存在王荷英不具备提起第三人撤销之诉的主体资格程序问题，而且还存在一审判决认定事实不清，适用法律错误的实体问题，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的起诉，以切实维护上诉人的合法权益。王荷英答辩称：第一，原调解书损害了王何英的合法权益，王何英有权提起第三人撤销之诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第112条规定，当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求。依据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法解释第190条第一款规定，民事诉讼法第112条规定的他人合法权益包括案外人的合法权益。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法解释190条第二款明确规定，第三人根据民事诉讼法第56条第三款规定提起撤销之诉。经审查，原审当事人之间恶意串通，进行虚假诉讼的，适用民事诉讼法第112条规定处理。所以在本案中王荷英具备提起第三人撤销之诉的主体资格。第二，王荷英提起第三人撤销之诉没有超出法定时限。王荷英在申请执行过程中，因本案调解书采取的执行措施，妨害了王荷英实现债权，王荷英提出了执行异议，执行法院于2019年1月9日裁定驳回了王荷英的异议。王荷英于2019年1月24日提起本案诉讼，没有超出法定时限。第三，原调解书程序违法却证据不足，依法应予撤销。首先樊荣华的住所地是郑州市××区，河南金鼎混凝土有限公司的住所地是新郑市，按照地域管辖原则，樊荣华与金鼎公司的诉讼二七法院没有管辖权。即使双方当事人协议管辖，也不能选择与案件事实无关的法院。而且在原调解诉讼中，樊荣华并没有提供其在二七区经常居住的证据。其次樊荣华并没有提供有效证据证明其与金鼎公司之间存在合法的债权债务关系，不符合民事诉讼法关于民间借贷的举证规范，依法应予撤销。因此原判决认定事实清楚，适用法律正确，答辩人请求二审法庭依法驳回上诉人的上诉，维持原判。河南金鼎混凝土有限公司未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。王荷英向一审法院起诉请求：1.依法撤销郑州市二七区人民法院(2015)二七民二初字第2067号民事调解书,驳回樊荣华的诉讼请求；2.诉讼费用由被告共同负担。事实与理由:(2015)二七民二初字第2067号民事调解书违反法定程序。樊荣华的住所地是郑州市××区,河南金鼎混凝土有限公司(下称金鼎公司)的住所地是新郑市。按照地域管辖原则,樊荣华与金鼎公司的诉讼,二七区法院没有管辖权。(2015)二七民二初字第2067号民事调解书确认的“借款事实”是虚假的。首先,樊荣华原系金鼎公司的股东,时任及现任金鼎公司的监事。公司高管与公司从事关联交易属于明令禁止行为。其次,樊荣华诉金鼎公司的案件于2015年6月3日作出调解书。调解协议约定,6月4日前一次性支付借款,6月5日即申请执行。当日,法院执行机构即做出了执行裁定,并于当日将裁定书及协助执行通知送达协助执行单位。樊荣华与金鼎公司之间的案件“毫无争议”,从起诉到执行及采取执行措施仅2天时间,双方之间的关联交易以及神速的诉讼进程足以证明双方之间并无实际借款事实,该案诉讼即是为了查封金鼎公司的债权从而实现转移、保护财产的目的。(2015)二七民二初字第2067号民事调解书损害了原告的民事权益。原告与金鼎公司借款合同案件进入执行程序后,法院对金鼎公司的到期债权采取了相应的执行措施。但一直无法实现债权。后原告得知,因(2015)二七民二初字第2067号民事调解书而采取的执行措施妨害了原告实现债权。综上所述,(2015)二七民二初字第2067号民事调解书违反法定程序,其所确认的“借款事实”是虚假的。该生效调解书损害了原告的民事权益。因此,原告特依法提起诉讼,请求贵院依法撤销该调解书,驳回樊荣华的诉讼请求,以此保障原告的合法权益。一审法院认定事实：樊荣华诉河南金鼎混凝土有限公司借款合同纠纷一案,本院于2015年6月3日作出(2015)二七民二初字第2067号民事调解书,确认原被告双方达成如下协议:河南金鼎混凝土有限公司于2015年6月4日前一次性支付樊荣华借款5200000元整,如逾期按银行同期贷款利率4倍支付利息,双方就此案件再无纠纷。上述调解生效后,一审院于2015年6月5日立案执行,执行案号为(2015)二七法执字第1372号。在执行过程中,一审法院作出(2015)二七法执字第1372号执行裁定书,裁定冻结、扣划被执行人河南金鼎混凝土有限公司银行存款3100000元或查封、扣押其相应价值的财产。2015年6月5日,本院将上述执行裁定书及(2015)二七法执字第1372-1号协助执行通知书送达福建省来宝建设工程有限公司郑州齐礼阎升龙城项目部,要求扣留被执行人河南金鼎混凝土有限公司在该公司应收工程款300万元。2016年6月2日,一审法院再次向福建省来宝建设工程有限公司郑州齐礼阎升龙城项目部送达执行裁定及(2015)二七法执字第1312-9号协助执行通知书,续行扣留被执行人河南金鼎混凝土有限公司在福建省来宝建设工程有限公司齐礼阎升龙项目部应收工程款300万元。2017年1月22日,一审法院向福建省来宝建设工程有限公司齐礼阎升龙项目部邮寄送达了执行裁定及(2015)二七法执字第1372-9号协助执行通知书,要求提取被执行人河南金鼎混凝土有限公司在福建省来宝建设工程有限公司郑州齐礼阎升龙项目部应收工程款300万元。2017年4月13日,一审法院向福建省来宝建设工程有限公司(总部)直接送达执行裁定及(2015)二七法执字第1372-13号协助执行通知书,继续扣留被执行人河南金鼎混凝土有限公司在福建省来宝建设工程有限公司郑州齐礼阎升龙项目部应收工程款300万元。2017年9月6日,一审法院向福建省来宝建设工程有限公司郑州齐礼阎升龙项目部发出催办函,告知其在收到本催办函后两日内,将被执行人河南金鼎混凝土有限公司在你公司的应收工程款300万元汇入我院执行专用账户,逾期仍不配合我院执行工作的,我院将依据有关规定,对你公司拒不协助配合法院的工作行为采取处罚措施或从你公司账户中直接扣划上述款项,因福建省来宝建设工程有限公司未按照上述催办涵将款项汇入法院账户,2017年9月25日,一审法院作出(2015)二七法执字第1372-14号执行裁定书,裁定冻结、扣划福建省来宝建设工程有限公司的银行存款人民币3000000元或查封、扣押其相应价值的财产。2017年9月27日,一审法院向中国建设银行郑州金海支行送达(2015)二七法执字第1372-14号执行裁定书及协助冻结存款通知书,冻结福建省来宝建设工程有限公司在该行的41×××90账户,实际冻结1889710元。2017年12月12日、2017年12月15日,一审法院将上述执行裁定及协助扣划存款通知书送达中国工商银行洛阳九都支行、中国建设银行郑州金海支行,分别扣划1110000元、1889710元,并于2017年12月15日解除对福建省来宝建设工程有限公司在中国建设银行郑州金海支行账户41×××90的冻结。2017年12月22日,本案执行员对福建省来宝建设工程有限公司特别授权委托代理人李智作询问笔录,李智称大概在2016年底,经福建省来宝建设工程有限公司与河南金鼎混凝土有限公司最终结算,福建省来宝建设工程有限公司实欠河南金鼎混凝土有限公司货款329万元.对一审法院因本案向福建省来宝建设工程有限公司送达扣留工程款300万元执行裁定及协助执行通知书,由该公司协助提取河南金鼎混凝土有限公司在该公司应收工程款300万元无异议。另查明,王荷英诉杨山峰、河南金鼎混凝土有限公司、河南金鼎中源混凝土有限公司借款合同纠纷一案,一审法院于2015年7月1日作出(2015)二七民二初字第2512号民事调解书,确认原、被告达成如下协议:一、被告杨山峰应偿还原告王荷英借款23000000元,利息1694000元,共计24694000元。被告杨山峰自愿于2015年7月2日先偿还2000000元,之后每月2日之前偿还2000000元,直至本息清偿完毕。二、被告河南金鼎混凝土有限公司、河南金鼎中源混凝土有限公司对上述债务承担连带清偿责任。三、如被告杨山峰不能按约定的时间履行还款义务,原告王荷英有权就全部债权申请执行。上述调解书生效后,经王荷英申请,一审法院于2015年7月6日立案执行,执行案号为(2015)二七法执字第1598号。在执行过程中,一审法院于2015年7月7日作出(2015)二七法执字第1598号执行裁定书,裁定冻结、扣划被执行人杨山峰、河南金鼎混凝土有限公司、河南金鼎中源混凝土有限公司存款24868811.64元。2016年5月12日,一审法院将上述执行裁定书及协助执行通知书送达第三人福建省来宝建设工程有限公司,通知其协助即日起依法划拨被执行人河南金鼎混凝土有限公司在该公司享有的到期债权520万元至郑州市二七区人民法院账户内。2016年12月28日,一审法院作出(2015)二七法执字第1598号履行到期债务通知书,要求第三人福建省来宝建设工程有限公司收到本通知15日内履行其对被执行人河南金鼎混凝土有服公司到期债务329万元,并不得向被执行人清偿。2017年3月20日,一审法院将上述履行到期债务通知送达第三人福建省来宝建设工程有限公司,2017年4月6日,一审法院作出(2015)二七法执字第1598-2号执行裁定书,该裁定主要内容为;“一审法院在执行王荷英申请执行杨山峰、河南金鼎混凝土有限公司,河南会鼎中源混凝土有限公司借款合同纠纷一案中,依法于2017年3月20日向第三人福建省来宝建设工程有限公司送达履行到期债务通知。第三人福建省来宝建设工程有限公司没有提出异议,并未自动履行。现查明福建省来宝建设工程有限公司未付河南金鼎混凝土有限公司债务3290000元。”据此,裁定对被执行人河南金鼎混凝土有限公司在第三人福建省来宝建设工程有限公司的到期债权3290000元予以强制执行。另据福建省来宝建设有限公司的决算,其自认欠款数额为329万元。2017年10月11日,一审法院执行实施机构向中国银行嵩山南路支行送达(2015)二七法执字第1598-2号执行裁定书和协助冻结存款通知书,冻结第三人福建省来宝建设工程有限公司在该行的261146727890账户,实际冻结金额为1751847.51元。2017年10月13日,一审法院向中国建设银行金海支行送达(2015)二七法执字第1598号执行裁定书和协助冻结存款通知书,冻结第三人福建省来宝建设工程有限公司在该行41×××90账户,实际冻结金额为0(该账户于2017年12月21日解除冻结)。2017年10月17日,一审法院向兴业银行嵩山南路支行送达(2015)二七法执字第1598-2号执行裁定书和协助冻结存款通知书,冻结第三人福建省来宝建设工程有限公司在该行462160100100027279账户,实际冻结金额为19453.44元。2017年11月24日,一审法院向中国建设银行郑州直属支行送达(2015)二七法执字第1598-2号执行裁定书和协助冻结存款通知书,冻结第三人福建省来宝建设工程有限公司在该行41×××20账户,实际冻结金额为4912.56元。2017年12月26日,一审法院向中国银行嵩山南路支行送达执行裁定和协助扣划存款通知书,实际扣划第三人福建省来宝建设工程有限公司在该行261146727890账户存款29万元。同日,向中国银行嵩山南路支行、兴业银行嵩山南路支行等单位送达提前解除冻结存款通知书,停止对福建省来宝建设工程有限公司的财产强制执行。2018年2月12日,一审法院再次向中国建设银行金海支行送达(2015)二七法执字第1589-2号执行裁定书和协助冻结存款通知书,冻结第三人福建省来宝建设工程有限公司在该行账户41×××90中存款300万元,实际冻结银行存款837094.21元。福建省来宝建设工程有限公司不服一审法院上述执行行为,认为其基于樊荣华申请执行和王荷英申请执行案件,已经履行完毕其认可的到期工程款329万元,故提起执行异议,一审法院于2018年10月18日作出(2018)豫0103执异88号执行裁定书,裁定:一、撤销对福建省来宝建设工程有限公司在建设银行账户41×××90中存款的执行行为,解除对该账户的冻结;二、变更对福建省来宝建设工程有限公司在建设银行账户41×××20中存款的执行行为,将该账户中290元扣划执行后,解除对该账户的查封。王荷英认为一审法院对福建省来宝建设工程有限公司银行存款采取强制扣划行为违法,提出执行异议。一审法院于2019年1月9日作出（2018）豫0103执异116号执行裁定书，裁定驳回王荷英的执行异议。原告于2019年1月24日向一审法院提出诉讼。又查明：樊荣华的住所地在郑州市××区,河南金鼎混凝土有限公司的住所地在河南省。樊荣华在立案时提供了案外人赵三荣居住在郑州市××区××南街××号院4号楼11号的居住证明、樊荣华和赵三荣签订的租房合同。樊荣华系河南金鼎混凝土有限公司股东，其向河南金鼎混凝土有限公司主张偿还的520万元借款均为现金交付，其中最大一笔为150万元，另有三笔100万元、一笔30万元、两笔20万元，由河南金鼎混凝土有限公司向其出具收据。一审法院认为:樊荣华与河南金鼎混凝土有限公司的住所地均不在郑州市××区，樊荣华在立案时提供了案外人赵三荣在二七区居住的证明，而无本人在二七区居住的证明，其虽提供与赵三荣租赁合同，但无实际履行的证据，故樊荣华的起诉违反了管辖原则。樊荣华向河南金鼎混凝土有限公司主张偿还借款520万元，但关于借款交付的事实均为河南金鼎混凝土有限公司出具的收据，其中四笔数额巨大，以现金交付不符合交易习惯，本院（2015）二七民二初字第2067号民事调解书确认双方借贷事实的证据不足。综上，（2015）二七民二初字第2067号民事调解书应依法予以撤销。因该调解书的执行措施损害了原告的权益，原告提起撤销之诉符合法律规定。一审法院于2019年1月9日作出（2018）豫0103执异116号执行裁定书，裁定驳回原告王荷英的执行异议。原告于2019年1月24日向一审法院提出诉讼，没有超过法定的期限。原告主张的虚假诉讼证据不足，其要求驳回樊荣华诉讼请求的请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百九十二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销郑州市二七区人民法院(2015)二七民二初字第2067号民事调解书；二、驳回原告王荷英的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告樊荣华、河南金鼎混凝土有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审经审理查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中对大额现金交付的民间借贷案件，要求审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状态等事实。涉案的（2015）二七民二初字第2067号民事调解书的当事人为樊荣华和河南金鼎混凝土有限公司，樊荣华系河南金鼎混凝土有限公司的股东、监事。樊荣华向河南金鼎混凝土有限公司主张偿还借款520万元，关于借款交付的事实均为河南金鼎混凝土有限公司出具的收据，其中四笔数额巨大，以现金交付不符合交易习惯，且樊荣华及河南金鼎混凝土有限公司也没有提交借款后的资金入帐证明，故一审认定（2015）二七民二初字第2067号民事调解书确认双方借贷事实的证据不足并无不当。关于王荷英提起撤销之诉的主体资格问题，因（2015）二七民二初字第2067号民事调解书的执行措施损害了其的权益，其提起撤销之诉符合法律规定。综上所述，樊荣华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由樊荣华负担。本判决为终审判决。审判长  李运动审判员  张林利审判员  刘 敏二〇二〇年一月二十日书记员  余 辛