浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙01民终8002号 上诉人（一审被告）：郑美芳，女，1982年9月3日出生，汉族，住浙江省淳安县。 委托诉讼代理人：范正刚，男，1978年9月8日出生，汉族，住杭州市萧山区，系郑美芳所在单位浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司推荐的公民。 被上诉人（一审原告）：港联融资租赁有限公司。住所地：河北省临西县太行路南侧太行明珠东区AI-16号。统一社会信用代码：911300005619733208。 法定代理人：李晓茹，该公司总经理。 委托诉讼代理人：牛学永，男，该公司工作人员。 一审被告：杭州红圣红物流有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区新街街道新盛村。统一社会信用代码：91330109779278945W。 法定代表人：占立红。 一审被告：占立红，男，1973年11月1日出生，汉族，住浙江省淳安县。 上诉人郑美芳因与被上诉人港联融资租赁有限公司（以下简称港联公司）及一审被告杭州红圣红物流有限公司（以下简称红圣红公司）、占立红企业借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初4753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 郑美芳上诉称，请求判令：1.撤销一审判决，改判郑美芳无需对红圣红公司的付款义务负连带责任；2.本案诉讼费用由红圣红公司、占立红承担。事实和理由：一审判决认定事实存在疏漏，适用法律有误。一、一审判决认定事实存在疏漏：1.一审判决未对本案存在巨额“砍头息”的事实予以认定。《借款及担保协议》（网签）第五条第3款约定：“乙方同意，在收到每笔借款时，均须一次性向丁方支付服务费用，服务费用标准为借款本金的3.5%”，第五条第4款约定：“乙方同意，在收到每笔借款时，均须一次性向河北汇通非融资性担保有限公司支付审查监督金，审查监督金标准为借款本金的10%”。该两项费用系在发放借款前预扣，系典型的套路贷砍头息情形。二、本案适用法律不当。1.本案诉争的由郑美芳出具的担保函，不具备担保合同的从属性特征。担保设立的目的是为保障主债权。基于担保关系的附随性，《中华人民共和国担保法》第五条明确规定，担保合同是主合同的从合同。因此担保合同作为从合同，不能独立存在、变更、消灭。本案中，担保函出具的时间是2016年8月25日，而本案借款发生于2018年7月17日，担保出具的时间早于借款实际发生时间，也就是说担保函出具时本案借款双方尚未发生任何借款。既然尚无借款，何来担保，因此港联公司依据借款尚未发生时的担保函要求郑美芳承担担保义务没有事实和法律依据。2.本案所涉担保函不具备保证合同成立的要件。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”，第十五条规定：“保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的可以补正。”依据上述规定，保证合同是在保证人与债权人之间签订的协议，双方应就主债权种类、数额、担保范围等合同主要条款达成合意并书面确认。为有效确定保证人的保证责任，保证合同的主要条款应当符合以下要求：保证意思，保证人必须明确表达对某一债务愿意以自己的财产担保债务履行的意思表示；被担保的主债务，即保证合同的标的，应当是特定化的、数额可以确定的、已经成立并合法有效的债权。本案担保函签订时，债权人不确定，主债务金额不确定，保证期间不明确，担保范围不明确，明显不符合保证合同的成立要件。故港联公司依据该担保函要求郑美芳承担担保责任，没有事实和法律依据。3.关于案涉此种情况下郑美芳是否应当承担担保责任，最高人民法院作出的（2016）最高法民终240号民事判决中已对此予以明确，即担保人不需承担担保责任。三、本案存在的“砍头息”、“巨额违约金”，符合最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》中关于通过“虚增债务”、“收取高额费用”等方式非法侵占财物的“套路贷”诈骗新型犯罪的规定。根据该通知的精神，民间借贷行为本身涉及违法犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安机关或检察机关，以防范犯罪分子将非法行为合法化，利用民事判决堂而皇之地侵占被害人财产。请求二审法院审慎审查本案事实，将本案移送公安机关侦查处理。 港联公司辩称：郑美芳当时是红圣红公司的股东，案涉借款为企业间的借贷行为，对此作为股东的郑美芳应是知情的，且其亦在《借款及担保协议》（纸签）和《担保函》上签名。 红圣红公司和占立红未作答辩 港联公司向一审法院起诉请求，判令：1.红圣红公司偿还港联公司借款80000元及利息3400元（利率4.25%/180天）；2.红圣红公司向港联公司支付违约金10480元（欠款额10%的当月违约金及按欠款额日千分之一计算至2019年2月13日的迟延履行违约金，要求计算至实际付清之日止）；3.郑美芳、占立红对红圣红公司的还款义务承担连带担保责任；4.案件受理费等港联公司为追偿欠款而支付的其他费用由红圣红公司、郑美芳、占立红承担。 一审法院认定事实：2016年8月30日，（甲方）轻易科技有限公司与（乙方）红圣红公司书面签订《借款服务合同（QD1）》一份，约定：1.乙方须在轻易贷/或轻易贷无线客户端注册并取得轻易贷会员账号，并且按照轻易贷要求提供相关信息完成激活后方可使用甲方所提供的网络服务；2.乙方自愿在轻易贷注册成为会员，授权轻易贷按照本合同、《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》、轻易贷网上发布的各项规则，乙方在网上的指令进行操作，不可撤销地承诺完全遵守本合同及轻易贷制订的各项规则及网页提示；3.乙方同意并承诺：在轻易贷每发生一笔借款业务，均须以网络在线点击的方式确认接受《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》电子协议……乙方承诺，除借款金额、期限、利率条款按照网络在线点击的方式确认外，其余条款均遵守并按照本合同附件《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》样本严格履行”；4.本合同任何一方根据合同约定做出的通知和/或文件均应以书面形式做出，可通过轻易贷发布等方式传递，以轻易贷站内信、传真或电子邮件发布的方式通知的，在轻易贷发布之日为有效送达。同日，甲方（出借人）创金天地投资有限公司（以下简称创金公司）与乙方（借款人）红圣红公司，丙方（担保人）郑美芳、占立红、杭州红圣物流有限公司及丁方（平台方）轻易科技有限公司书面签订《借款及担保协议》，约定：四方一致同意并确认，甲方、乙方通过登录轻易贷以网络在线点击的方式确认接受本协议，进行借款申请和出借等操作，丙方已事先签署《担保函（QD2）》，就甲方、乙方确认的借款行为进行了确认，并承诺提供连带担保；甲方授权轻易贷委托的垫富宝投资有限公司直接划转资金至乙方指定的垫付卡账户（用户名为红圣红公司，垫付卡卡号为80×××41），完成借款；还款日24点后，乙方未足额支付应付款项的，视为逾期，乙方未按时足额还款的，须一次性支付借款本金额10%的违约金，且在未还清欠款前，每逾期1日须按欠款本金的1‰向甲方支付迟延履行违约金。另，丙方在该协议尾部签署声明：我在此不可撤销地同意并认可乙方在轻易贷以网络在线点击确认的方式签署的每笔《借款及担保协议》无须经我再行确认，即同意签署该协议，并提供连带担保责任。2016年8月25日，郑美芳、占立红出具《担保函（QD2）》各一份，确认被担保的主债权是基于借款人红圣红公司以网络在线点击确认的方式签订的《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》，及与借款人债务相关的《委托代理及债权转让协议》、《债权转让协议》，而形成的债权人对借款人所拥有的一系列债权，金额以借款人在轻易贷发生的全部借款标的及因借款产生的本金、利息、违约金及催缴欠款可能发生的各项费用的总额为准，并约定提供的担保为连带责任保证担保及抵押担保，保证期间至借款人在轻易贷发生任一《个人借款及担保协议》、《借款及担保协议》中约定的应付款项全部支付完毕。2018年7月17日，红圣红公司通过轻易贷平台与创金公司网签了《借款及担保协议》，确认由创金公司出借给红圣红公司借款80000元，借款利率为4.25％/180天，借款期限为180天，自2018年7月17日起至2019年1月13日止，红圣红公司须在到期还款日21：00前一次性付清本息83400元，如逾期不还，须支付借款本金金额的10％作为一次性违约金，且支付每日1‰的迟延履行违约金。另约定出借人有权将其根据本协议形成的对红圣红公司的部分或全部债权转让给第三人，债权受让人仍有权继续转让债权；本协议所涉的通知、要求、债权转让、债务催收函及其他通信，可选择轻易贷站内信、邮寄两种方式之一送达，如选择轻易贷站内信方式送达，则一经发出即视为送达。2018年7月17日，创金公司向红圣红公司的垫付宝卡号80×××41支付借款80000元。2019年1月13日，创金公司等原始债权人通过轻易贷平台将借款80000元的相应债权最终转让给港联公司，并于同日以轻易贷站内信形式发送债权转让通知，告知红圣红公司案涉债权已转让给港联公司。因借款到期后，红圣红公司未还款，郑美芳、占立红、杭州红圣物流有限公司也未履行保证责任，港联公司遂起诉至一审法院。 一审法院认为：红圣红公司出具的《借款服务合同（QD1）》系通过轻易科技有限公司开设的轻易贷平台向其他轻易贷注册用户借款，其在该平台上通过在线点击的方式发生的每一笔借款均视为接受该合同的约定。故红圣红公司与创金公司在线签订的《借款及担保协议》合法有效，双方之间的民间借贷关系合法有效，应按约履行。红圣红公司未按约还款，应当承担相应的民事责任。郑美芳、占立红出具的《担保函（QD2）》系对红圣红公司通过轻易贷平台借款提供的概括性连带责任保证担保，其保证效力及于红圣红公司在轻易贷平台发生的每一笔借款，亦应对案涉债务承担相应的连带保证责任。案涉债权转让给港联公司后，已通过站内信形式向港联公司履行了通知义务，港联公司作为债权受让人，即享有向红圣红公司、占立红、郑美芳主张债权的权利。关于郑美芳提出的担保合同无效、担保合同内容违法、港联公司的证据不足以证明借款实际交付及债权转让已通知到债务人等抗辩，一审法院根据查明的事实均不予采信。港联公司主张的利息符合双方约定且不违反法律规定，一审法院予以支持。港联公司主张的一次性违约金及迟延履行违约金，虽系双方自愿约定，但高于法律规定标准，一审法院调整该违约金为自借款逾期之日起按年利率24％计算，超出部分一审法院不予支持。红圣红公司、郑美芳、占立红经一审法院传票传唤，无正当理由没有到庭，一审法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2019年6月17日作出判决如下：一、红圣红公司在判决生效后十日内返还港联公司借款80000元，支付借期内利息3400元及以80000元为基数自2019年1月14日起至实际履行日止按年利率24％计算的违约金；二、郑美芳、占立红对上述红圣红公司的付款义务负连带责任，其在承担保证责任后，有权就已承担责任部分向红圣红公司追偿；三、驳回港联公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2148元，减半收取1074元，由红圣红公司、郑美芳、占立红负担944元，港联公司负担130元。 本院审理查明，2019年12月13日，石家庄市公安局长安分局对轻易科技有限公司涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查，并发布通报要求轻易贷平台借款人将应还款项汇入指定账户。 本院经审查认为：依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案中，依据在案证据显示，案涉借款与“轻易贷”平台有关。而“轻易贷”平台的运营主体是轻易科技有限公司，且根据港联公司提交的证据，案涉债权转让亦系在该平台上发生。因此，本案事实与轻易科技有限公司涉嫌非法吸收公众存款一案有关联，在本案涉及经济犯罪嫌疑的情况下，依法应驳回起诉。因本案二审出现新情况，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初4753号民事判决； 二、驳回港联融资租赁有限公司的起诉。 一审案件受理费由一审法院退还港联融资租赁有限公司。二审案件受理费1885元，退还郑美芳；郑美芳可于本裁定生效后十五日内来本院申请退费。 本裁定为终审裁定。 审判长  李洁瑜 审判员  沈 斐 审判员  章保军 二〇二〇年一月二十日 书记员  韩景挺