浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙06行终604号 上诉人(原审原告)**法，男，1935年2月5日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托代理人唐传荣、金小娟，浙江广缘律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)绍兴市越城区东浦街道办事处。住所地绍兴市越城区东浦街道耶溪路621号。 法定代表人俞小红，主任。 出庭行政机关负责人鲁筝，副主任。 委托代理人胡元长、陈珊珊，浙江越泽律师事务所律师。 上诉人**法因行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602行初216号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。经阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。 一审法院审理查明，原告**法系绍兴市越城区东浦街道清水闸村村民。1963年2月，原告与案外人陈五三签订绝卖屋契，从陈五三处购得坐落于清水闸村花甲溇楼屋一处，后该房屋因故倒塌，原告重建平屋一间。1989年10月，因土地集中登记，原绍兴县鉴湖乡清水闸村民委员会出具证明，认为原告有占地17平方米的平屋一间作为原告土地登记的权源依据。同时，相关部门也对案涉房屋的土地进行了勘丈（占地17平方米，长5米、宽3.4米）。1992年10月26日，原绍兴县土地管理局为原告颁发了集体土地使用证。载明：地号428，用地面积17平方米，建筑占地面积17平方米，用途住宅。后原告将该土地上的房屋翻建成二层楼屋。2019年6月12日，被告绍兴市越城区东浦街道办事处作出《限期整改通知书》，认定原告在清水闸村花甲溇106号进行违法建筑搭建，该行为违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，属于违法建筑，责令原告自行腾空拆除并接受复查。因原告未自拆，同年7月6日，被告又作出《限期整改催告书》，责令原告于同月8日之前完成腾退、自拆并接受复查。后原告仍未履行催告书确定的义务。同月9日，被告作出东办决[2019]0003号《强制拆除违法建筑决定书》，并于2019年7月25日对案涉房屋二楼部分实施强制拆除。 一审法院审理认为，根据《浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见的通知》（浙政办发〔2013〕69号）第二条第一款规定：“市、县政府应当组织城管（综合）执法、城乡规划、国土资源、交通、水利等有关部门和乡镇政府、街道办事处、开发区（园区）管委会对本行政区域内的建筑进行调查。具有下列情形之一的，认定为违法建筑：……。”第四条第二款第（一）项规定：“违法建筑执法机关作出责令限期拆除决定的，应当督促当事人在决定的期限内自行拆除。乡镇政府、街道办事处对本行政区域内的违法建筑，应当督促当事人自行拆除。”第四条第二款第（三）项规定：“当事人在违法建筑执法机关决定的期限内不自行拆除，也不委托违法建筑拆除单位代为拆除违法建筑的，依法实施强制拆除。”本案原告的案涉房屋在被告所辖区域的村集体土地上，故被告具有对所辖行政区域内的建筑作出是否为违法建筑的认定、督促拆除及实施拆除的行政职权。双方当事人争议的焦点如下：1.案涉被拆房屋是否为违法建筑。《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定：“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑。”原告案涉房屋虽然从第三方购入时记载为楼房，但原告自认在1989年的土地集中登记前该房已倒塌，在勘丈前确认只建成一层。且1992年的原告土地登记档案中显示，勘丈登记的土地权源房屋也为平房，故应当确认原告登记时具有合法权源的房屋为平屋的事实。现原告已持有集体土地使用权证，且在取得该证后从未对登记内容提出异议，庭审中又称对1992年的土地登记情况不知情，不符合客观实际。鉴于土地证填发日期在1992年10月26日，可以推定原告的二层部分的房屋在该日期之后建设，且未取得建房批文。在实施拆除前，被告已通过多种方式告知原告具有陈述申辩的权利，但原告未提供证据证明该建筑物的合法性，庭审中也未向法庭举证证明案涉建筑物是否具有依法可补办手续的情形，故被告认为案涉建筑物不符合《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条的规定，将其认定为违法建筑，并无不当。2.案涉房屋是否适用“法不溯及既往的原则”。原告认为案涉建筑物的建设是在《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省违法建筑处置办法》实施之前，根据“法不溯及既往原则”，被告无权进行处置。原告对于违法占用土地进行翻建房屋的行为，在其未恢复原状之前，应视为具有继续状态，对其的追溯时效，应根据《行政处罚法》第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。故原告之理由不成立，不予支持。3.被告实施强制拆除案涉房屋的程序是否合法。对于违法建筑物实施强制拆除属于行政强制行为，行政机关应当遵循《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的程序规定。虽然被告在实施行政强制过程中作出了行政强制执行决定，履行了催告程序，也告知了原告陈述、申辩及依法应享有的救济权利，但依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定:“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”然，被告作出的《强制拆除违法建筑决定书》中告知原告“行政复议和行政诉讼期间，本决定不停止执行”的表述与行政强制法的规定不符。同时，在法定的行政复议及行政诉讼期限内，被告即实施了强制拆除原告房屋的行为，且实施前也未经公告，属于违反法定程序。现原告要求确认被告的行政行为违法，理由充分，予以支持。4.原告主张的赔偿请求依据是否充分。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”因案涉构筑物属于违法建筑的事实清楚，且原告也未提供充分的证据证明被告在实施拆除过程中，已对原告的其他合法建筑物及其他人身权造成损害。同时，被告实施强制拆除后，所有拆下的建筑材料仍在原处，不妨碍原告随时取回。另，原告主张律师费及租金损失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款（八）项之规定原告之请求不属于直接损失范围。其赔偿请求依法不成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决确认被告绍兴市越城区东浦街道办事处强制拆除原告**法房屋二楼部分的行政行为违法；驳回原告**法的行政赔偿请求。案件受理费50元，由被告绍兴市越城区东浦街道办事处负担。 上诉人**法上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院确认被上诉人的强制拆除行为因违反法定程序而违法，但被上诉人不具有对上诉人的房屋实施拆除的行政职权而实施强制拆除亦属违法。一审法院根据2013年5月28日浙江省人民政府办公厅印发的《浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省三改--拆行动违法建筑处理实施意见的通知》(浙政办〔2013〕69号)的第二条第一款、第四条第二款第(一)、(三)项规定认定上诉人的案涉房屋在被上诉人的所辖区域村集体土地上，被上诉人具有对所辖行政区域内的建筑作出是否为违法建筑的认定、督促拆除及实施拆除的行政职权。但根据2013年10月1日起施行的《浙江省违法建筑处置规定》第十六条规定，只赋予了乡(镇)人民政府具有组织强制拆除乡村违法建筑的权力，并不包括街道办事处。明显后者比前者的效力层级高，且属于新法，所以上诉人认为本案应适用《浙江省违法建筑处置规定》。故被上诉人在没有法定授权的情况下组织强制拆除房屋的行为系超越职权，应认定该拆除行为违法。2.一审法院认为上诉人的赔偿请求不成立认定错误。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定，被上诉人造成上诉人损失的，应当承担赔偿责任。上诉人一审庭审中提交的图片证据可以看出案涉房屋二楼被拆除后楼顶没有瓦片，下雨一楼会漏雨，所以拆除行为对上诉人造成的直接损失是楼顶重建。另，一审法院认为强制拆除后，所有拆下的建筑材料仍在原处，不妨碍上诉人随时取回，但由证据图片中可以看出拆下的建筑材料已经面目全非，上诉人根本不能再次利用，且堆放的建筑材料还需要雇人将其丢弃。因此被上诉人的违法拆除行为给上诉人造成的直接损失是真实存在的，理应判决被上诉人采取补救措施或者赔偿上诉人的损失。请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或者发回重审。上诉费用由被上诉人承担。 被上诉人绍兴市越城区东浦街道办事处答辩称，1.被上诉人具有对所辖区域内的建筑作出是否为违法建筑的认定、督促拆除及实施拆除的行政职权。根据《浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见的通知书》（浙政办发〔2013〕69号）第二条第一款，第四条第二款第(一)、(三)项规定，被上诉人具有对所辖区域内的建筑作出是否为违法建筑的认定、督促拆除及实施拆除的行政职权。上诉人认为本案应适用《浙江省违法建筑处置规定》，而根据该规定第六条第一款“……乡(镇)人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。”同时，《绍兴市人民政府办公室关于进一步严格土地管理坚决遏制违法建设有关问题的意见》（绍政办发〔2007〕204号）第三条“……越城区政府所辖镇政府依照《中华人民共和国城乡规划法》关于‘在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。’的规定，主要负责本行政区域内所有集体土地上的农村村(居)民违法建房的处置……。”以及《浙江省违法建筑处置规定》第七条、第八条的规定，被上诉人具有对其行政辖区内的集体土地上的违法建筑进行认定、处置的职权。2.上诉人要求被上诉人进行行政赔偿不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条关于行政机关及其工作人员在行使行政职权时有侵犯人身权或财产权，受害者有取得赔偿的任一情形。第五条规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：……（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；……”。案涉房屋二楼部分系违法建筑，上诉人对此也没有异议，而被上诉人基于案涉房屋二楼部分属于违反建筑的事实，对其进行了拆除，此属被上诉人履职行为，且被上诉人在实施拆除的过程中，未对上诉人其他合法建筑物及其他人身权造成损害。同时，上诉人主张的律师代理费及租金损失，不属于直接损失范围。综上，恳请法庭依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 本院经审理查明的基本事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定，“……乡(镇)人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。”第十六条规定：“……乡村违法建筑当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，由乡（镇）人民政府组织强制拆除。当事人不自行拆除或者申请拆除违法建筑的行为符合《中华人民共和国行政强制法》规定的代履行条件的，城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府可以依法实施代履行。”被上诉人提供的土地利用总体规划图证实案涉房屋在其所辖区域范围内，故被上诉人具有对所辖行政区域内的建筑作出是否为违法建筑的认定、督促拆除及实施拆除的行政职权。但被上诉人的强制拆除行为违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，属于违反法定程序，应当确认违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”因案涉构筑物属于违法建筑的事实清楚，上诉人也未提供充分的证据证明被上诉人在实施拆除过程中已对上诉人的其他合法建筑物及其他人身权造成损害。且被上诉人实施强制拆除后，所有拆下的建筑材料仍在原处，不妨碍上诉人随时取回。另，上诉人主张律师费及租金损失不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款（八）项之规定的直接损失范围，故其赔偿请求依法不成立。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人**法负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕金刚 审判员  王 建 审判员  蒋 瑛 二〇二〇年一月十五日 法官助理魏晓靖 书记员王雪莹