青海省天峻县人民法院   民事判决书   （2019）青2823民初270号   原告：梁斌，男，汉族，1974年6月7日出生，四川省阆中市人，住该市。   委托诉讼代理人：叶顺，青海省天峻县司法局法律援助律师。   被告：青海兴必达能源科技有限公司，统一社会信用代码91630000781402888M，住所地：青海省西宁市。   法定代表人：王珑，该公司总经理。   被告：青海兴必达能源科技有限公司天峻分公司，统一社会信用代码91630000698510749W（1-1），住所地：青海省天峻县。   负责人：王珑，该公司总经理。   委托诉讼代理人：哈瑞艳，青海乾润律师事务所律师。   原告梁斌与被告青海兴必达能源科技有限公司、青海兴必达能源科技有限公司天峻分公司追偿权纠纷一案，本院于2019年10月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告梁斌及其委托诉讼代理人，被告青海兴必达能源科技有限公司天峻分公司的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，被告青海兴必达能源科技有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。   原告梁斌向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带赔偿原告各项垫付借款353914元；2、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年9月至2019年6月19日期间，被告青海兴必达能源科技有限公司、青海兴必达能源科技有限公司天峻分公司下属的天峻县关角山电石灰岩矿进行破碎设备安装调试施工期间，原告共为其先后垫付各项费用353914元，其中通过手机银行转账向被告青海兴必达能源科技有限公司天峻分公司提供借款160000元，垫付材料款137846元，垫付工人工资22508元，垫付工人生活费33560元。   被告青海兴必达能源科技有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未作答辩。   被告青海兴必达能源科技有限公司天峻分公司辩称，2018年8月22日，双方签订了《天峻县关角山电石灰岩矿班组承包协议》，并明确约定：“承包方式为包工包料，包括完成以上所有工程的人工费、机械费、材料费、火工品费、电费、燃油费以及完成以上工程所采取的相应措施费、间接费等一切费用”。被告已将该工程以包工包料的方式承包给原告，承揽加工工程中产生的所有费用均应由原告自行承担。其中160000元属于火工品款而非借款，系由承包人承担费用产生的款项。本案原告请求的款项系承揽合同法律关系所产生，不应以追偿权纠纷提起诉讼，应在承揽合同纠纷中处理。   本院经审理认定事实如下：2018年8月22日，原告与被告青海兴必达能源科技有限公司天峻分公司下属的天峻县关角山电石灰岩矿签订《天峻县关角山电石灰岩矿班组承包协议》约定工程内容及范围为“露天矿采矿建设、采矿施工、矿产品加工……”等；承包方式为“包工包料，包括完成以上所有工程的人工费、机械费、材料费、火工品费、电费、燃油费以及完成以上工程所采取的相应措施费、间接费等一切费用”；在双方的权利义务中约定由青海兴必达能源科技有限公司天峻分公司下属的天峻县关角山电石灰岩矿“提供碎石的破碎设备并安装调试完成”。为履行合同，青海兴必达能源科技有限公司天峻分公司进行了破碎设备的安装调试工作。双方约定设备安装调试期内的费用由青海兴必达能源科技有限公司天峻分公司下属的天峻县关角山电石灰岩矿承担，安装调试期结束后产生的费用由梁斌承担；2019年7月27日双方协议解除合同。   关于原、被告双方争议的协议中约定破碎设备安装及调试期，本院认定如下：被告主张2019年1月5日完成设备安装调试的证据是《关角山电石灰岩矿破碎设备安装施工班组人员名单表》及《承诺书》和《天峻县关角山电石灰岩矿工资发放清单》，上述证据中均未涉及设备安装及调试完成的表述；《关角山电石灰岩矿破碎设备安装施工班组人员名单表》仅能证明破碎设备安装施工班组人员构成情况，《承诺书》及《天峻县关角山电石灰岩矿工资发放清单》可以证明被告青海兴必达能源科技有限公司天峻分公司支付了该班组2018年8月至2019年1月5日期间的工资，但并无破碎设备安装及调试完成的表述。《关角山电石灰岩矿破碎设备安装施工班组人员名单表》中所列安装施工人员原告方证人何某出庭作证：其于2018年9月份参与安装输送带，至2019年1月5日离开工地，只安装了大部分输送带，同时未进行设备调试；该表所列安装施工人员原告方证人常某出庭作证：2018年9月5日到工地，2019年1月5日组装没有完成我们就离开工地，离开前设备没有调试。本案庭审休庭后，原告梁斌补充提交该工地安全员林琪在其微信朋友圈于2019年5月21日发布的视频一段，该视频显示关角山电石灰岩矿工地中起重机在进行现场吊装作业。被告青海兴必达能源科技有限公司天峻分公司质证认为该证据已经超过法定的举证期限，并非因客观原因无法取得的证据，超过举证期限应当不予采纳，且无法核实证据来源及和真实性。   本院认为，原、被告双方在协议中约定由被告青海兴必达能源科技有限公司天峻分公司“提供碎石的破碎设备并安装调试完成”，即其对设备安装负有履行义务，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。被告青海兴必达能源科技有限公司天峻分公司提交的证据不足以证明设备安装于2019年1月5日已完成，应当承担举证不能的不利后果。结合被告青海兴必达能源科技有限公司天峻分公司提交的《梁斌班组计价结算单》中将2019年1-5月份工资、电费及2019年6-7月份工资、电费分别计价列明的实际，能与证人证言相互印证，可以认定本案设备安装及调试工作于2019年5月份完成。   关于原告梁斌垫付费用法律关系的问题和其垫付费用数额的认定的，本院认定如下：首先，原告主张的转账借款160000元，垫付材料款137846元，垫付人工工资22508元，垫付工人生活费33560元，系发生在被告青海兴必达能源科技有限公司天峻分公司负责破碎设备安装及调试期间为完成破碎设备安装及调试工作而垫付的各项费用，根据双方在协议中的约定，以上期间的垫付费用都应当由被告青海兴必达能源科技有限公司天峻分公司承担，故原告梁斌就其垫付的费用向被告青海兴必达能源科技有限公司天峻分公司进行追偿属于追偿权法律关系。其中关于原告向被告青海兴必达能源科技有限公司天峻分公司提供借款160000元，有原告提供的“中国建设银行个人活期账户交易明细”可以证明，被告青海兴必达能源科技有限公司天峻分公司虽然声称该款项系火工品款而非借款，系由承包人承担费用产生的款项，但并未提供相应证据予以证明，依法不予采信。关于原告垫付材料款137846元，其中26700元产生于2017年，并非被告青海兴必达能源科技有限公司天峻分公司破碎设备安装及调试期间发生的费用，本院不予支持，故认定原告垫付的材料款为111146元。关于原告垫付工人工资22508元，被告青海兴必达能源科技有限公司天峻分公司提供的“梁斌班组2019年1月-7月工资汇总表”中有明确记载，本院依法予以认定。但该款在另案中已经扣除故本案不再重复认定。关于原告垫付工人生活费33560元，原告现有证据不足以证明该笔款项系为被告青海兴必达能源科技有限公司天峻分公司垫付的费用，依法不予支持。原告合计为被告青海兴必达能源科技有限公司天峻分公司垫付的费用为271146元。   本院认为，本案中原、被告双方在履行《天峻县关角山电石灰岩矿班组承包协议》时，对产生的相关费用已明确约定，所有工程的人工费、机械费等相关费用由原告梁斌承担，同时也约定了由青海兴必达能源科技有限公司天峻分公司下属的天峻县关角山电石灰岩矿“提供碎石的破碎设备并安装调试完成”。即原告梁斌承担相关费用的前提是被告青海兴必达能源科技有限公司天峻分公司提供碎石的破碎设备并安装调试完成。在破碎设备未安装完成期间（2018年9月至2019年5月）产生的相关费用应当由被告青海兴必达能源科技有限公司天峻分公司承担，故原告梁斌提出的由被告青海兴必达能源科技有限公司天峻分公司偿还其在破碎设备安装调试期内垫付的相关费用的主张，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，判决如下：   一、被告青海兴必达能源科技有限公司、青海兴必达能源科技有限公司天峻分公司偿还原告在破碎设备安装调试期间内垫付的各项费用271146元（于本判决生效后十五日内付清）；   二、驳回原告梁斌的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费6609元，减半收取3304.5元，由原告梁斌负担772.81元，由被告青海兴必达能源科技有限公司、青海兴必达能源科技有限公司天峻分公司负担2531.69元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。   审判员 昝 奇 杰     二〇二〇年一月二十日   书记员 达瓦兰措