天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终7222号上诉人（原审原告）：天津固兴金属制品有限公司，住所地天津市北辰区小淀镇津榆公路1号桥旁。法定代表人：王永强，总经理。委托诉讼代理人：魏怀顺，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：天津市达克罗铁路工程有限公司，住所地天津市东丽区新立街卧河村福源路12号。法定代表人：赵文华，总经理。委托诉讼代理人：赵然，男，该公司员工。委托诉讼代理人：石国玉，广西万合律师事务所律师。原审第三人：天津固正金属结构有限公司，住所地天津市北辰区西堤头镇东赵庄子村村东路8号。法定代表人：唐光旺，执行董事兼经理。上诉人天津固兴金属制品有限公司（以下简称固兴公司）因与被上诉人天津市达克罗铁路工程有限公司（以下简称达克罗公司）、原审第三人天津固正金属结构有限公司（以下简称固正公司）定作合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。固兴公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持其全部诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由达克罗公司承担。事实和理由：一审判决的认定事实和适用法律均存在错误。一审法院认为根据买卖合同司法解释，对于没有书面合同的发票不能作为认定买卖合同关系的直接证据，故固兴公司主张增值税专用发票作为供货金额的主张于法无据。但固兴公司的业务是固正公司变更而来，这个事实是达克罗公司及固正公司均确认的，各方均对《变更函》没有异议，固兴公司承接了达克罗公司与固正公司于2014年6月26日签订的《承揽（加工定作）合作》协议，该合同及其中的条款和相关约定应该是一个沿袭的关系，根据其中关于结算方式的约定，可以说明开具发票的基础是对账单核对无误后，所以固兴公司以发票金额作为供货金额是完全有依据的，且达克罗公司对于与固兴公司的业务合作及合同关系均没有否认，也不否认固兴公司与达克罗公司之间的供货行为，只是双方均无法提供完整的送货单据，此种情况并不符合买卖合同司法解释的相关规定，既然法院否定了达克罗公司代开发票的主张，固兴公司认为完全可以以发票金额来确定供货的发生额，而且在《变更函》后达克罗公司就不应该再向固正公司付款，而达克罗公司与固兴公司之间的往来款项双方也都是认可的，故不论从哪个角度，固兴公司都不应该承担举证不能的后果。达克罗公司辩称，不同意固兴公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。1.《变更函》引起合同主体变更，但只是固兴公司加入合同，与第三人固正公司共同作为承揽方，而不是固兴公司取代固正公司单独成为承揽方；2.尽管一审判决没有认定固兴公司代开发票，但固兴公司确实为固正公司代开了发票；3.固兴公司与达克罗公司不存在书面定作合同，即使存在书面定作合同，承揽方也不能免除对于交付标的物的举证责任；4.固兴公司以达克罗公司和固正公司签订的《承揽（加工定作）合作》协议对结算时间及方式的约定为由，主张以其开具的增值税发票金额要求支付货款不能成立。固正公司述称，固兴公司主张的加工费都是固正公司生产，所有的合同都是固正公司完成的，固兴公司无权要该款项，固兴公司是给固正公司代开发票的。固兴公司应返还从固正公司窃走的营业执照等。固兴公司向一审法院起诉请求：1．依法判令达克罗公司支付固兴公司加工费1353490元；2．诉讼费用由达克罗公司负担。一审法院认定事实：2014年6月26日，达克罗公司作为甲方与固正公司作为乙方，签订《承揽（加工定做）合作》协议，约定内容主要如下：一、订货明细表，物资名称预埋件，规格型号钢板，螺栓与套筒，单位T，钢板数量400、螺栓与套筒数量200，到站单价6000元/吨，钢板金额2400000元，螺栓与套筒金额1200000元，合计3600000元。三、交货方式，3.1交货时间以甲方书面通知及电话为准。3.2交货地点河南省开封中铁十七局郑徐项目标段（开封粱厂）。3.3运输方式汽运至工地现场。五、结算与货款支付，5.1结算时间及方式，乙方每月20日之前向甲方提供项目工地指定有权签字人开具的收料单及对账明细，对账单核对无误后，开具增值税发票；除此之外任何证明、收条、欠条、信函等文件都不得作为结算支付依据。5.2付款方式，转账支票承兑形式，按实收货物数量85%向乙方支付扣除货款10%作为质保金至工程完工后付清，不计算利息，如甲方资金周转困难或其他特殊原因不能按期付款时，乙方同意延期支付。六、合同争议的解决方式，6.2未经甲方许可（郑徐客专指挥部）乙方不得将依据合同所享有的权利和义务依据合同所产生的债权债务转让给第三方。合同落款处由达克罗公司加盖印章，法定代表人赵文华签字，由固正公司加盖印章，法定代表人唐光旺签字。2015年1月25日，固兴公司与固正公司共同出具《变更函》载明，原天津固正金属结构有限公司，现变更为天津固兴公司金属制品有限公司，现通知贵公司原天津固正金属结构有限公司与贵公司所有的业务往来和债权债务同时由天津固兴公司金属制品有限公司承担。特此函告。该变更函加盖了固正公司的公章和财务专用章，以及固兴公司的公章和财务专用章。达克罗公司陈述其对此《变更函》表示接受。固兴公司与达克罗公司均陈述双方未签订书面合同。固兴公司陈述其与固正公司没有任何关系，系两个独立的法人，根据2015年1月25日的《变更函》，自此与达克罗公司建立业务关系，承接了达克罗公司与固正公司于2014年6月26日签订的《承揽（加工定作）合作合同》，其供货时间范围自2014年12月至2017年7月，按照达克罗公司的要求将货物送到开封粱厂和顺河粱厂，由杨姓和赵姓人员签收，送货单都已经给达克罗公司，固兴公司没有送货单存根，供货总金额即开票的2240000元，开票的时间范围为2015年1月25日至2016年12月，与达克罗公司对过账，但没有形成书面的，随时对账随时开发票。达克罗公司陈述签收单据只能显示达克罗公司与案外人中铁十七局之间发生业务往来的，达克罗公司与中铁十七局就郑徐客专项目签订协议，中铁十七局系该项目的总包方，达克罗公司进行分包，签收单据未记载是固正公司还是固兴公司供货。达克罗公司陈述在业务往来中是始终与厂长魏怀顺接触，与代表固正公司的魏怀顺对账，并将对账单交给魏怀顺，魏怀顺陈述没有收到对账单。2015年1月6日至2016年1月4日期间，达克罗公司向固正公司付款共计1402719元，2015年3月17日至2016年12月28日期间，固正公司向达克罗公司出具收款收据共15张，金额共计1820000元；2014年12月24日至2016年1月28日期间，固正公司向达克罗公司开具增值税专用发票共21张，金额共计1323355.02元。2016年7月11日至2018年2月12日期间，达克罗公司向固兴公司付款共计1081750元，2016年5月1日至2017年8月30日期间，固兴公司向达克罗公司出具收款收据共12张，金额共计618000元，2015年1月25日至2017年3月10日期间，固兴公司向达克罗公司开具增值税专用发票24张，金额共计2240000元，固兴公司陈述其开具的增值税专用发票金额涵盖收据的金额。达克罗公司分别于2016年7月19日、2017年3月4日、2017年5月31日向魏怀顺付款共计54920元。达克罗公司陈述不清楚两个公司向其开具的增值税专用发票金额是否涵盖收据的金额。固兴公司的委托诉讼代理人魏怀顺陈述，其本人此前在天津市河东区物资站工作，于2002年下岗后到东丽区丽发贸易公司工作，之后自己成立一家公司经营到2009年，其本人于2011年开始到固正公司，一直干到2014年底，2015年到固兴公司，在两个公司均任职厂长，主要负责组织生产，固兴公司在北辰区北边生产，固正公司在北辰区小淀镇津榆公路边上一号桥旁的厂房生产，送货由配货站进行，达克罗公司将款项分别付至固兴公司、固正公司名下。达克罗公司向其所付款项均是向其个人支付，与固正公司、固兴公司均无关。其不能明确固正公司供货总金额，固兴公司供货总金额按照增值税专用发票确定。魏怀顺陈述固兴公司现股东，也是该公司最早的法定代表人董华新是其朋友，其让魏怀顺给其业务，所以固正公司揽来的活干不了的让固兴公司干，但两个公司的股东、高管、财会人员都没有关系。固兴公司与固正公司共同出具的变更函系固正公司因股权问题被起诉至法院，2014年底又因税务问题，经与达克罗公司三方协商，告知达克罗公司所有业务及债权债务转移给固兴公司。固兴公司法定代表人王永强对魏怀顺当庭陈述均表示认可，并陈述固兴公司与达克罗公司的业务都是魏怀顺负责，时间自2015年1月至2017年底。上述事实有当事人陈述及提交的证据证实。一审法院认为，本案的争议焦点为：达克罗公司是否欠付固兴公司货款。对此，一审法院分析如下：1.固兴公司以增值税专用发票作为计算供货总额的主张能否成立。固兴公司陈述其因2015年1月25日的《变更函》，承接固正公司与达克罗公司履行的《承揽（加工定作）合作》协议，但其陈述向达克罗公司供货的时间范围为2014年12月至2017年7月，供货时间的开始时间早于《变更函》出具的时间，该供货起止时间未有其他证据证明，供货起止时间一审法院无法核实。固兴公司认可其与达克罗公司的业务系承接于固正公司，说明固兴公司、固正公司与达克罗公司业务往来的内容相同。达克罗公司于2015年1月6日至2016年1月4日向固正公司付款，于2016年7月11日至2018年2月12日向固兴公司付款。固正公司于2015年3月17日至2016年12月28日向达克罗公司出具收款收据、于2014年12月24日至2016年1月28日向达克罗公司开具增值税专用发票；固兴公司于2016年5月1日至2017年8月30日向达克罗公司出具收款收据、于2015年1月25日至2017年3月10日期间向达克罗公司开具增值税专用发票，固兴、固正两公司出具收据、开具发票的时间与达克罗公司向两家公司付款的时间均存在交叉，由于固兴公司与达克罗公司之间未有书面合同，固兴公司与达克罗公司均不能提交原始的送货凭证或经双方确认的对账单，固兴公司供货时间亦无证据证实，两公司向达克罗公司的开票时间存在交叉，综合上述情况，根据买卖合同司法解释相关规定，对于没有书面合同的发票不能作为认定买卖合同关系的直接证据，故固兴公司主张增值税专用发票作为其计算供货总金额的主张于法无据。2.关于达克罗公司主张的付清货款与固兴公司代开发票的主张能否成立。达克罗公司主张固正公司与固兴公司供货总金额共计2100000元，根据其提交的银行流水显示，其向固正公司付款共计1402719元，向固兴公司付款共计1081750元，向两家公司付款总金额2484469元，固正公司开具收据总额1820000元、固兴公司开具收据总额618000元，固正公司向其开具增值税专用发票金额共计1323355.02元，固兴公司向达克罗公司开具增值税专用发票金额共计2240000元。一审法院认为，无论是达克罗公司向两公司的付款，还是两公司向达克罗公司开具的发票，都不能与其主张的两家公司供货总金额相吻合。达克罗公司与固正公司虽主张固兴公司系代开发票，但达克罗公司提交的固兴公司、固正公司共同出具的变更函，并没有关于代开发票的内容，综合达克罗公司提交的银行流水、收据与发票所载金额亦不能印证其代开发票的主张，故一审法院对达克罗公司的抗辩意见均不予采信。综合上述分析，由于固兴公司与达克罗公司的主张均无事实依据，固兴公司作为供货方，应就其向达克罗公司主张支付的货款承担供货总金额的举证责任，由于现有证据无法查清本案买卖合同供货金额，固兴公司应承担举证不能的不利后果，故固兴公司的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第一百零八条的规定，一审法院判决：驳回天津固兴金属制品有限公司的全部诉讼请求。案件受理费16982元，由天津固兴金属制品有限公司负担。本院二审期间，固兴公司提交以下证据：1、魏怀顺与达克罗公司法定代表人赵文华的微信聊天记录，证明固兴公司、达克罗公司存在订单与结算表，加工费为1221062.19元；2、图纸与订单（影印件），证明固兴公司、达克罗公司之间的加工承揽关系；3、达克罗公司与中铁十七局的结算单据（影印件），证明达克罗公司与中铁十七局的结算金额就是固兴公司的加工费金额1221062.19元；4、外协厂家给固正公司的送货单（复印件），证明固正公司给达克罗公司加工了2112798元的产品，再加上固兴公司加工的产品，已远超一审认定的金额。达克罗公司、固正公司对证据1-3真实性予以认可，但不认可证明目的；对证据4真实性无法核实，对证明目的亦不予认可。达克罗公司提交以下证据：1-2、郑徐高铁试运行、开通运营的新闻；3、《中标通知书》，上述证据拟证明认为达克罗公司与固正公司签订的书面定作合同早已履行完毕，固兴公司于2016年7月26日以后开具的预埋件增值税发票，供货用途是郑万高铁建设，而达克罗公司既未与固正公司，也未与固兴公司签订过向郑万高铁供货的书面定作合同。固兴公司对上述证据的关联性、证明目的不予认可；固正公司对上述证据表示不清楚，不发表质证意见。固正公司提交加盖有固正公司公章、魏怀顺签字的向案外人出具的还款计划、欠条（复印件），证明魏怀顺在2017年还依然以其公司名义对外进行活动。固兴公司对该证据真实性予以认可，但表示是为处理以前的债务，所以魏怀顺才出具的相应还款计划、欠条，对固正公司的证明目的不予认可。达克罗公司认可上述证据的证明目的，上述证据可以证实2017年魏怀顺还是固正公司的代理人。本院对当事人在二审期间提交的证据认证如下：对固兴公司提交的证据1-3，达克罗公司对真实性予以认可，本院对上述证据真实性予以确认，但对其证明目的不予认可；证据4未能提交原件，且收货单位为固正公司，故本院对该证据不予确认。对达克罗公司、固正公司提交的证据，均不足以证实其主张，本院对其证明目的均不予认可。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”现固兴公司向达克罗公司主张货款，达克罗公司抗辩货款已全部支付完毕，并提交其向固兴公司银行转账记录等证据予以证明。固兴公司除在一审期间提交2240000元增值税专用发票等证据外，在本院二审期间提交了单方手写制作的累计金额分别为1274509元、632728元、1152213.6元的三份物资统计表以证明其供货的金额，其中1274509元、632728元的物资统计表计算依据为魏怀顺与达克罗公司法定代表人赵文华的微信聊天记录（包含对账汇总表、对账明细单、对账结算单等），但经核对1274509元、632728元的物资统计表所依据的单据存在大量相互交叉、重复计算的情况，且部分物资单据单价未有标明；1152213.6元的物资统计表亦因为固兴公司单方制作，未有其他证据予以证实，故固兴公司提供的现有证据不能证实其主张，本院对固兴公司的诉讼主张不予支持。综上所述，固兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16982元，由天津固兴金属制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭秀红审判员  兰 岚审判员  余 庆二〇二〇年一月十三日书记员  周 磊