四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终134号 上诉人（原审被告）：长春建工集团有限公司。住所地：吉林省长春市南关区解放大路338号21世纪国际商务总部A座23-24层。 法定代表人：王永军，董事长。 委托诉讼代理人：王映强，重庆捷讯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李娴奕，重庆捷讯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蔡志强，男，1974年8月出生，汉族，住四川省宜宾市叙州区。 委托诉讼代理人：李祥，宜宾市叙州区众益法律服务所法律工作者。 上诉人长春建工集团有限公司（以下简称长春建工公司）因与被上诉人蔡志强劳动争议一案，不服四川省宜宾市叙州区人民法院（2019）川1521民初4259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 长春建工公司上诉请求：1.撤销四川省宜宾市叙州区人民法院（2019）川1521民初4259号民事判决，改判驳回蔡志强的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由蔡志强负担。事实与理由：一审判决对证据的认定和采信缺乏公正立场，分配举证责任不公正。1.一审判决不能确认长春建工公司与重庆立业建筑劳务有限公司（以下简称重庆立业劳务公司）之间的劳务分包关系真伪缺乏客观公正立场，一审庭审中，长春建工公司举示了《土建劳务工程分包合同》、工程进度款支付申请表、招商银行付款回单等证据,证明蔡志强所从事的工作不是公司业务组成部分；2.一审判决以长春建工公司提供的实际发放的工资表与委托书载明的工资表时间不符为由不予采信不客观，上述证据系重庆立业劳务公司单方制作提供，其在委托代发工资时并未提供委托书上载明的工资表，且重庆立业劳务公司报送工资表中载明的部分员工已经离岗，长春建工公司在核定后决定不予支付，故出现委托书支付工资金额与实际支付金额不一致；3.一审判决以重庆立业劳务公司事后对周光明出具项目经理委托书不符合常理进而不予采信与查明的事实不符；4.一审判决采信相互矛盾的证言与庭审查明的事实不符，证人王某1、刘某、王某2对如何进入案涉项目工作的陈述相互矛盾，蔡志强与其申请的三位证人既是工友又是老乡，明显具有利害关系，且证人应出庭接受法庭质证；5.根据人社部发［2014］103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见〉》第五条规定，认定工伤的前提是双方客观上是否存在劳动关系并结合相应证据来证明，长春建工公司在一审中已经完成了举证义务，一审判决认定长春建工公司承担举证不能的责任没有依据。综上，长春建工公司因执行国家政策就项目进行参保、受重庆立业劳务公司委托发放工资，前述行为并非履行劳动合同法之规定，也并非履行事实劳动合同行为，长春建工公司提供的证据能形成完整的证据链并具有高度盖然性，足以证明蔡志强系重庆立业劳务公司员工。 蔡志强辩称，1.本案是建筑工程领域中未签订书面劳动合同引起的劳动关系确认纠纷，蔡志强与长春建工公司之间符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的劳动关系的特征属性；2.长春建工公司举证的两份合同，一份是长春建工公司，一份是长春建工公司重庆分公司，开户银行和账号不一致，显然矛盾且不能证明真假性和唯一性；3.长春建工公司举示的民工工资发放表并不是重庆立业劳务公司委托书载明的民工工资发放表；4.包括蔡志强及三位证人在内的劳动者在工地上从没听说过有重庆立业劳务公司，也没有看到重庆立业劳务公司的任何公示牌、规章制度或文件资料，以难辨真伪的不同分包单位的两份分包合同，以及毫不知情的单位的工资发放委托书，不能证明蔡志强与重庆立业劳务公司存在劳动关系；5.蔡志强及三位证人在当庭接受询问时，并没有表示周光明系重庆立业劳务公司的项目经理；6.长春建工公司举证的周光明的签字证据，是完全不同的人的签名笔迹，一审中已对真伪性提出异议；7.长春建工公司举证的宜宾德福公园二期项目考勤表及工资发放表，属于自身制作，且无考勤人或工资领取人签字，不能作为重庆立业劳务公司的考勤和工资发放情况。请求驳回上诉，维持原判。 蔡志强向一审法院起诉请求：判决蔡志强从2018年6月起至今与长春建工公司存在事实劳动关系。 一审法院认定事实如下：长春建工公司承建宜宾德福公元二期工程项目。蔡志强、王某1、刘某、王某2（以下简称蔡志强四人）于2018年6月一起到宜宾德福公元二期工地找活做，长春建工公司对蔡志强四人进行了三级教育，工种为架模，实行计件工资制，由一位叫王东的人对蔡志强四人进行工作安排并对所完成的工作量进行收方，按收方量计算工资。蔡志强四人的工资由长春建工公司发放到王某1账户，平时的生活费从王东手里借支。长春建工公司将蔡志强等人以新增人员的名义向宜宾市叙州区社会保险局增报建筑施工项目参加工伤保险人员增减花名册。宜宾市叙州区社会保险局建筑行业按项目参加工伤保险进场时间信息表显示，蔡志强于2018年6月29日17时到宜宾德福公元二期项目做工。2018年12月28日14时许，蔡志强与王某1在宜宾德福公元二期三号楼第二楼架模时，从移动脚手架上摔倒，经送到宜宾市叙州区人民医院诊断为:左肾挫裂伴巨大血肿，左肾结石，左侧肋骨骨折，肺挫伤，双侧胸腔积液。蔡志强经住院治疗20天后于2019年1月17日出院。2019年5月15日，蔡志强到宜宾市叙州区政务大厅工伤认定窗口查询，得到的答复是长春建工公司为蔡志强缴纳了工伤保险费，但未为蔡志强申报工伤;并告知蔡志强作为劳动者申报工伤应出具书面劳动合同或者劳动关系确认的生效法律文书。蔡志强以其受长春建工公司管理、并由长春建工公司支付报酬等为由向宜宾市叙州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年7月5日，宜宾市叙州区劳动人事争议仲裁委员会作出叙劳人仲案［2019］71号仲裁裁决书，裁决:蔡志强与长春建工公司不存在事实劳动关系。 一审法院认为，对于未签订劳动合同的劳动关系确认，应当依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）规定进行。虽长春建工公司辩称其已将宜宾德福公元二期工程项目中的3＃-12＃楼及车库的全部土建工程劳务（包括水泥、木工）分包给有劳务施工资质的重庆立业劳务公司，但其所举的《土建劳务工程分包合同》既有长春建工公司与重庆立业劳务公司签订的分包合同，又有长春建工公司重庆分公司与重庆立业劳务公司签订的分包合同，且合同内容中重庆立业劳务公司的开户银行和账号又不一致，不能确认真伪；加之长春建工公司辩称其受重庆立业劳务公司委托发放王某1工资，虽举出了委托书，但所举民工工资发放表却不是委托书载明的民工工资发放表，不能证明发放王某1（含蔡志强、刘某、王某2）工资是受重庆立业劳务公司委托。故长春建工公司应当承担举证不能的责任。即蔡志强所提供的劳动--架模属长春建工公司承建的宜宾德福公元二期的业务组成部分，长春建工公司发放蔡志强工资。蔡志强、长春建工公司均符合法律规定的劳动者、用工主体资格。虽蔡志强未能证明安排其工作的王东与长春建工公司的关系，即蔡志强未能证明其受长春建工公司安排工作，但其举证证明长春建工公向其发放工资，长春建工公司为蔡志强投保了工伤保险，又有一同劳动的其他劳动者（王某1、刘某、王某2）当庭证言佐证。如果长春建工公司辩称属实，那按照《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发［2014］103号）“施工总承包单位应当在工程项目施工期内督促专业承包单位、劳务分包单位建立职工花名册、考勤记录、工资发放表等台账，对项目施工期内全部施工人员实行动态实名制管理”的规定，长春建工公司就应举出职工花名册、考勤记录、工资发放表证明蔡志强是重庆立业劳务公司劳动者，但长春建工公司却未提供相应证据证明。加之劳动者处于弱势地位，在工作中受伤后无人为其申报工伤，致本应获得的工伤待遇无法获得。为保障劳动者权益，且长春建工公司所举证据不能证明其已将承建的宜宾德福公元二期项目劳务分包给他人。故认定蔡志强与长春建工公司自2018年6月29日起存在事实劳动关系。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第二项之规定，判决:蔡志强从2018年6月29日起至今与长春建工公司存在事实劳动关系。一审案件受理费减半收取计5元，由长春建工公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。对有争议的一审证据和事实，本院认定如下：1.周光明的项目经理任命文件形成时间虽晚于载有周光明签字的民工工资表和民工工资发放表作出时间，但鉴于建设工程施工现场工作人员流动性较大的特点，口头任命在先而书面任命在后的情况并不违反常理，上述工资表上有农民工签字确认，并加盖有重庆立业劳务公司公章，且有相关项目管理人员的签字，故本院对其真实性予以确认。结合重庆立业劳务公司向长春建工公司出具的民工工资代发委托书和授权委托书、王某1的银行交易流水明细清单、证人证言以及前述工资表，能够形成较为完整的证据链，证实长春建工公司受重庆立业劳务公司委托向蔡志强发放工资。2.《土建劳务工程分包合同》在卷共两份，其中一份于2017年7月22日签订并加盖有长春建工公司公章，另一份加盖有长春建工公司重庆分公司公章，合同订立时间为2017年7月29日，两份合同涉及的劳务分包内容一致即宜宾德福公元二期项目3＃—12＃楼及车库全部建筑、结构设计施工图纸、安装设计施工图上的土建内容、图纸会审及审计变更、会议纪要、通知等所包含的工程。长春建工公司向重庆立业劳务公司支付劳务费用并代发民工工资，长春建工公司系履约主体，故本院对长春建工公司与重庆立业劳务公司签订的宜宾德福公元二期《土建劳务工程分包合同》予以采信。 本院另查明：重庆立业劳务公司经营范围包括建筑劳务分包，资质类别为模板脚手架，资质等级为不分等级。 本院对双方当事人无异议的一审查明事实予以确认。 本院认为，综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：蔡志强与长春建工公司之间是否存在事实劳动关系。 劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将其承包过程中的劳务作业发包给具有相应劳务资质的劳务作业承包人完成的行为。长春建工公司将宜宾德福公元二期项目3#—12#楼及车库全部土建工程劳务作业分包给重庆立业劳务公司，蔡志强在上述工程中从事架模工作，从其工作内容性质判断，蔡志强提供的劳务系木工劳务，属于重庆立业劳务公司承包的劳务作业范围。 劳动关系最基本的特征是劳动者由用人单位聘用，从事用人单位安排的工作，接受用人单位管理，由用人单位发放劳动报酬。长春建工公司没有就案涉项目架模工作与蔡志强达成书面或口头协议，也未直接招用蔡志强；蔡志强的工作并非受长春建工公司安排且其亦未直接接受该公司劳动管理；长春建工公司受重庆立业劳务公司委托代发蔡志强工资；蔡志强从事的劳务作业已由长春建工公司分包给重庆立业劳务公司；长春建工公司为案涉项目工人参保工伤保险系执行政策需要。因此，蔡志强与长春建工公司没有身份上的隶属关系，一审判决错误认定双方当事人之间存在事实劳动关系，本院依法予以纠正。 综上所述，长春建工公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省宜宾市叙州区人民法院（2019）川1521民初4259号民事判决； 二、驳回蔡志强的诉讼请求。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由蔡志强负担。二审案件受理费10元，由蔡志强负担，此款长春建工集团有限公司已预交，由蔡志强径行支付长春建工集团有限公司。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 荷 审 判 员  陈 曦 审 判 员  张力骁 二〇二〇年一月二十日 法官助理  李利常 书 记 员  李 雪