浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4745号 上诉人（原审被告）：王筱，女，1976年12月15日出生，汉族，住宁波市江北区。 委托诉讼代理人：李锋良，浙江波宁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波金沙森海木屋制造有限公司。住所地：宁波市江北区慈城镇金沙村杨家门头66号。 法定代表人：刘青海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋姣龄，浙江甬泰律师事务所律师。 原审被告：宁波江北澳甬现代农业发展有限公司。住所地：宁波市江北区庄桥街道东邵村东邵南。 法定代表人：邵继丰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丁杰，浙江合创律师事务所律师。 原审第三人：刘玉玲，女，1989年3月8日出生，汉族，住宁波市江北区。 上诉人王筱因与被上诉人宁波金沙森海木屋制造有限公司（以下简称金沙公司）、原审被告宁波江北澳甬现代农业发展有限公司（以下简称澳甬公司）以及原审第三人刘玉玲承揽合同纠纷一案，不服浙江省宁波市江北区人民法院于2019年9月25日作出的（2019）浙0205民初982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王筱上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回金沙公司诉讼请求。事实和理由：一、案涉《木结构建设合同》属于无效合同，合同各方应按照合同无效的情形依法承担相应的法律责任；二、金沙公司在履行合同过错中，并未按照合同约定及时、合格的完成木屋建造，属于根本性违约，其违约行为导致案涉木屋至今无法验收和使用。原审判决认定木屋建造完成系认定事实错误；三、原审判决认定王筱应对澳甬公司的合同债务承担连带保证责任的观点系适用法律错误，二审应依法予以纠正。 金沙公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 澳甬公司辩称：同意王筱的上诉意见，关于上诉状事实与理由的第三条是否应承担连带保证责任由二审法院依法认定。根据金沙公司和澳甬公司签订的《木结构建设合同》约定，涉案工程的到期日为2018年6月13日，原审判决认定部分事实错误。截止发函之日，金沙公司未完成全部工程，且完成部分存在质量问题，金沙公司工程逾期给澳甬公司造成了损失。按照合同约定，澳甬公司不应支付工程款和违约金。 刘玉玲未发表答辩意见。 金沙公司向一审法院起诉请求：1.判令解除金沙公司与澳甬公司之间的《木结构建设合同》；2.判令澳甬公司支付金沙公司木屋价款273184元以及违约金241450元（违约金的计算参照原告的实际损失）；3.判令王筱对上述款项承担连带偿还责任。 一审法院审理认定事实：一、合同签订。2018年5月4日，澳甬公司（甲方）与金沙公司（乙方）签订《木结构建设合同》一份，双方就乙方为甲方建造木屋工程事项协商一致，达成如下协议共同遵守：一、工程概况：工程名称：澳甬庄园房车，工程地点：宁波市江北区庄桥街道东邵村东邵南澳甬公司，木屋数量、结构、面积及价格：（1）1号亲子房车1栋，结构：木刻楞，规格（mm）：70﹡180，单栋面积（㎡）：21.7，总面积（㎡）：21.7，总价79500元；（2）2号公主房车1栋，结构：木刻楞，规格（mm）：70﹡180，单栋面积（㎡）：21，总面积（㎡）：21，总价79500元；（3）3号爱情房车1栋，结构：木刻楞，规格（mm）：70﹡180，单栋面积（㎡）：21，总面积（㎡）：21，总价79500元；（4）4号王子房车1栋，结构：木刻楞，规格（mm）：70﹡180，单栋面积（㎡）：22.7，总面积（㎡）：22.7，总价79500元；（5）5号老人房车1栋，结构：木刻楞，规格（mm）：70﹡180，单栋面积（㎡）：21，总面积（㎡）：21，总价79500元；（6）普通型8栋，结构：木刻楞，规格（mm）：70﹡180，单栋面积（㎡）：22.7，总面积（㎡）：181.6，总价616000元。以上13栋房车总价为1013500元，税款11%计111485元，价税合计1124985元，合同总包价1050000元。最终造价以实际测量面积为准。（木屋面积按木头长度的占地面积计算。阳台、走廊、楼梯、房檐等按木屋价格的60%—80%计结算）。乙方包工包料（不包括水电、卫生间），原料以SPF、松木为主，地板为复合地板，吊顶用墙裙板，新型材料，瓦片：多彩玻纤瓦。门、窗式样按乙方设计生产，甲方有建议权。地址由甲方确认，乙方根据甲方提供施工场地设计方案。经甲方确认亦属本合同范围，甲方自行负责设计方案中的基础及一层预埋管线工程施工（即正负零以下工程）。甲方必须保障乙方施工期间的水、电供应。二、工期：2018年5月4日至2018年6月20日。因甲方地基施工延误、图纸确认或改动、水电影响以及不按合约付款拖延影响工期，则工期相应顺延。因天气原因造成无法施工，则工期相应顺延。三、付款方式：签订合同三日内，付款30%，金额315000元；工程完工三日内30%，金额315000元；其余工程余款420000元，在完工后的12个月内，平均每月支付35000元。乙方以收到甲方定金开始下单生产，工期以甲方定金支付日期为准。在施工过程中因甲方不能按时付款，乙方3天后有权停工，停工期间所产生的一切费用由甲方承担。待工程竣工验收合格后，3日内付清全部工程款，超过3天，按应付工程款每天2%赔偿，合同毁约由毁约方向对方赔偿总工程款50%的违约金。……五、工程质量验收：1.如因甲方承担的地基工程质量不合格而影响工程质量，其返工费用由甲方承担；2.如因乙方施工质量不合格而影响工程，其返工费用由乙方承担；3.甲乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续。甲方在乙方施工期间每隔天质量等验收一次，合格后并签字。对双方发现的问题和建议应及时商量解决。4.施工中乙方应提前一天通知甲方进行验收，甲方应自接到通知两日内组织验收，并办理验收手续，否则视为该分项工程通过验收。5.竣工验收乙方应提前二天通知甲方在规定时间验收，甲方应接到通知三日内组织验收，并办理验收手续，如甲方在规定时间内不能组织验收须及时通知乙方，另定验收日期，但最长不得超过7日，否则视为全部工程已通过验收。工程未竣工或验收未通过的，甲方不得使用，甲方擅自使用的，由此产生的质量问题和其他一切问题均由甲方承担，而且应视为该工程质量完全合格。六、产权交接：木屋竣工验收合格后，甲方未完全付清乙方木屋工程款，木屋产权归甲乙双方所有，任何一方无权转让出售。合同另行约定了双方其他权利义务。王筱在甲方澳甬公司履约担保人一栏签名，刘玉玲在乙方金沙公司履约担保人一栏签名。 二、合同履约过程中的函件往来。2018年6月26日，金沙公司向澳甬公司邮寄一份“关于澳甬农庄木屋房车无法继续施工事宜”的函件，载明由我司金沙公司（乙方）与贵司澳甬公司（甲方）于2018年5月4日签订《木结构建设合同》项目施工地位于宁波市江北区庄桥街道东邵村，合同约定乙方为甲方建造安装木屋房车13栋。合同签订后，13栋木屋房车材料已按约定正常进场，于2018年6月8日因甲方所建项目的土地与相关部门手续尚未完善，导致被迫停工，经甲方协调，6月12日8栋恢复施工，截止今日8栋木屋房车已基本安装完毕，余下的5栋木屋房车所有墙体材料、沙发、洁具等已堆放在现场近20天，现在正是梅雨季的特殊时期，余下的5栋木屋墙体材料长期不能动工，会导致墙体发霉等，后果不堪设想。停工期间，我司相关负责人刘玉玲多次与贵司王总、邵总沟通希望尽快按原合同施工，但贵司态度尚不明确，继续施工一直无果。无奈工地工人安排多次，又多次停止，因此引起的误工等费用，我司已垫付，具体金额届时会列清单给贵处。望贵司在收到此函后，2日内确定余下5栋木屋房车的施工事宜，如2日后贵司还是一直不能迟迟确定开工，由此引起的所有损失由贵司来承担。 2018年7月2日，澳甬公司向金沙公司发送“关于澳甬农庄木屋房车无法继续施工事宜”的回复，载明：一、合同自签订之日起即付30%预付款于贵公司，由于我司订单比较紧急，经过双方多次沟通达成协议，于2018年6月13日前完成交付使用。由于贵司材料未按照约定时间进场及安装队伍严重不足的原因，我司及时提出调整方案并达成共识先完成区域一8栋房车的安装，并要求其它暂不安装的5栋房车材料不要进场。施工期间由于江北区环保大检查导致停工3日，正常的交付日常顺延至2018年6月15日。而实际上至今未办理交付，导致我司原定夏令营计划全部取消，如此损失谁来承担？二、按双方沟通达成共识，我司所采购的木房车中，有三分之二为可拖行的房车，而非完全固定木屋，在合同“澳甬农庄木房车材料配臵及报价表”第17条中所约定的价值11250元的房车底盘在整体房车中并未体现，能否给出一个合理解释？三、根据目前的安装现状，房车基础有着非常大的隐患，贵司确定解决方案以千斤顶受力支撑整个房车，但现在已经出现预制板断裂和下沉现象，如此安全谁来保证？四、前面几个问题如何解决，希望贵司能在7月8日前给出一个切实有效的解决方案，在问题没有解决前请贵司将存于我处的物料退回，特此声明，存放期间如有任何问题我司将不承担任何责任。我司之所以会选择贵司为合作商，是秉承对贵司专业性和信任，但从结果而言不尽如人意，未完成事宜必然是要继续完成，但不是贵司如此处理问题的方法。 2018年7月9日，金沙公司向澳甬公司邮寄一份《回复函》，载明：我司于2018年7月7日收到贵处寄来的《关于澳甬农庄木屋房车无法继续施工事宜的回复函》，针对函中所提出的问题，作如下回复：1.关于工期事项，在双方签订的合同中有明确的约定，合同履行过程中未经双方协商一致，合同工期任何一方都无权擅自予以更改。2.根据合同约定地基基础部分由贵司负责，我司材料进场是在贵司基础处理完毕的前提下进行的，由于贵司未能及时处理基础部分，我司无法提前进场。在贵司基础都未处理妥当的情况下，是我司工人帮忙才把基础材料放在施工点。何况，材料进场稍有延误并不影响整体工程完工。3.我司并不存在施工人员不足的问题，我司为配合贵处赶工，由我司项目经理朱昌学安排调动施工队伍。结果刚刚开始施工，就因贵处未办理相关政府部门审批事项及衔接不妥等问题，被综合执法大队将木材和空压机等一并没收并要求全部停工。由于贵司的原因，执法大队要求停工导致我司无法正常施工并产生施工队误工费等各项损失。至此，我司已完成8栋木屋的全部施工工程。4.停工后我司安排刘玉玲多次与贵司邵总沟通，协商剩余5栋木屋继续施工事项。贵司邵总均以相关部门领导还在沟通，领导不在宁波等理由，让我司再耐心等几天。2018年6月21日中午时，有贵处邵总，王总，我司刘玉玲，我司老板娘，我司小付，在贵处食堂烧饭门前商议5栋可以开工事宜，贵司要求我们5栋3天主体完工，我司刘玉玲当即马上联系了另外一组施工队，并答应明天过来，当日下午2点邵总来电刘玉玲，告知明天又不能施工，贵处这样出尔反尔数次，我司一直极力配合，产生人力、财力、物力等损失。5.8栋房车已于2018年6月20日全部完工，贵处软装窗帘内饰，空调电器等已安装完毕，所有钥匙全部交由贵司掌管，贵司也已投入使用。6.配置单中的11250元的房车底盘，每栋都有，只是在每栋的底部，上有房子压着正面看不见而已，并非没有。7.木屋完全符合双方质量约定，贵司以所谓安全隐患为由推脱组织验收及结算，纯属为拒付剩余工程款项寻找借口。地基本来就归甲方负责，预制板断裂只能说明贵处基础材料严重不合格。配臵中本无千斤顶，我司是为了更好的配合贵处开业，不惜额外产生费用才增加千斤顶，至此我司将保留对贵处追讨千斤顶费用的权利。8.合同中明确约定建造房车13栋，我司根据合同下单生产并购齐配套设施，现贵处单方面违约，不履行全部合同，我司将通过法律途径来维护合法权益。现我司再次郑重通知贵司，请贵司在接到函件后三日内务必组织人员对已完工8栋木屋进行竣工验收。同时，请贵司尽快协调政府相关部门行政审批事项，以确保剩余5栋木屋正常施工。 三、已完工8栋木屋的竣工验收以及交付。2018年6月20日，澳甬公司（甲方）与金沙公司（乙方）签订《工程联系单》，载明：因我公司（金沙公司）承建的澳甬庄园木结构房车，现已完成8栋，护栏原设计颜色和木屋墙体颜色统一，因贵公司要求，护栏颜色喷成蓝色，做好后，贵公司又要求改成白色，8栋护栏颜色白色全部完成。现贵公司要求栏杆再做成和木屋墙体一种颜色，由于护栏颜色再次变动，产生工程费用增项每栋栏杆材料加人工费500元/栋计500×8栋=4000元。王筱在甲方负责人一栏签名，付魁兴在乙方负责人一栏签名。 2018年7月15日，澳甬公司与金沙公司针对已完工的8栋木屋进行竣工验收，双方签署《木屋油漆完工验收单》载明：由金沙公司为澳甬公司于2018年5月4日签订的《木结构建设合同》约定建造木制房车13栋，由于施工过程中甲方土地问题，未能全部完成，现其中8栋已按合同约定正常施工完毕，8栋中所涉及到的所有油漆事项已全部做完，质量合格。王筱签署意见:我公司只验收已安装8幢木屋的油漆工程。由于金沙公司至今未完成此8幢木屋的质量工程，剩余5幢木屋安装时间待定! 金沙公司将已完工的8栋木屋交付给澳甬公司后，澳甬公司对木屋进行了装饰装修并安装空调后投入使用。木屋使用过程中地基基础出现预制板断裂、下沉等情形，金沙公司为每栋木屋底部配臵了千斤顶予以固定。后为配合政府部门整改工作，澳甬公司将8栋木屋安放在公司其他场地。 2019年2月21日，金沙公司员工通过微信询问澳甬公司法定代表人邵继丰余下5幢木屋建造安装事宜，邵继丰回复“现在不是那5幢木屋的事了，现在的9幢木屋都要移走……政府的新一轮整改开始了”。 四、款项支付与催讨。2018年5月7日，澳甬公司以银行转账方式支付金沙公司工程款315000元。2018年11月1日、2018年12月16日，金沙公司向澳甬公司发送催款函，载明：由我司金沙公司与贵司2018年5月4日签订《木结构建设合同》约定建造位于江北区内木屋房车13栋，工程总款105万，合同签订后贵司已付31.5万元定金，我司在收到定金后积极准备材料并按约定时间进场展开施工。2018年6月8日在施工过程中，由于贵处未办理相关政府部门的审批手续，被执法部门强制停工，后我司刘玉玲多次与贵处邵总商谈后续开工事宜，一直被贵司以再等等理由推迟至今。以上事实很清楚，木屋房车项目停工至今并非我司原因，考虑双方先前有过合作，故我司并未马上向贵司追讨应付工程款，但截止今日停工已有半年之久，现我司向贵司提出付款要求，请贵司在收到此函三日内付清以下款项：1.房车木屋余款682500元；2.栈道余款30248元（发票已开）、房车护栏油漆改色4000元，空调架外包3000元，计37248元。以上应付款共计719748元，请贵司收到此函，认真对待，逾期不付，我司将移交司法部门，并追究因逾期不付所产生的违约赔偿金等。2018年12月21日，澳甬公司支付金沙公司栈道余款、房车护栏油漆改色、空调架外包等工程款3.7万元。此后，金沙公司员工又通过微信向澳甬公司法定代表人邵继丰催讨工程款。2019年1月28日，1月31日，澳甬公司分别支付金沙公司木屋房车工程款3万元、2万元。后金沙公司向澳甬公司催讨剩余工程款未果，致纠纷发生。案经本院组织调解未果。 一审法院认为：本案澳甬公司与金沙公司签订的《木结构建设合同》主要内容为金沙公司按照澳甬公司要求设计、建造并交付验收合格的木屋，澳甬公司给付相应价款，至于木屋安放具体位置则由澳甬公司自行确定，符合承揽合同的法律特征，因此，涉案的《木结构建设合同》应认定为承揽合同。该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。本案的争议焦点主要在于金沙公司行使法定解除权的条件是否成就。结合本案查明的事实，合同签订后，金沙公司依约采购木屋建造材料，建造完毕8栋木屋后交付给澳甬公司使用，并一直催促澳甬公司确定剩余5栋木屋的后续建造事宜，但澳甬公司一直未予明确并在庭审中明确表示不再建造合同约定剩余5栋木屋。同时，澳甬公司经金沙公司催讨后拒付剩余工程款，上述事实表明，金沙公司依约履行了主要合同义务，但澳甬公司拒不履行合同主要义务致金沙公司合同目的不能实现，金沙公司据此主张行使法定解除权，具有事实依据和法律依据，本院予以支持。基于前文分析，澳甬公司主张金沙公司延误工期，承建的8栋普通型木屋存在质量问题，未按照合同约定提供房车底盘，木屋并没有达到竣工验收的条件的事实均缺乏依据，因此，澳甬公司据此抗辩金沙公司作为违约方不享有合同解除权，不予采纳。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。1.关于金沙公司主张的工程款。合同签订后，金沙公司依约建造完毕8栋木屋后交付给澳甬公司使用，澳甬公司应当按照合同约定支付工程款。结合双方签订的《木结构建设合同》第一条关于木屋数量及价格的约定，经核算，扣除已经支付的工程款36.5万元，澳甬公司应当支付金沙公司已完工8栋木屋剩余工程款为273184元[616000×（1+11%）÷1124985]×1050000-365000； 2.关于金沙公司主张的违约责任。合同签订后，金沙公司依约采购了木屋建造材料，建造完毕8栋木屋后交付给澳甬公司使用，并一直催促澳甬公司确定剩余5栋木屋的后续建造事宜，但澳甬公司一直未予明确也未依约支付已完工8栋木屋的工程款。上述事实表明金沙公司依约履行合同义务，澳甬公司存在违约行为，应当依法承担违约责任。违约金系当事人通过约定预先设定并独立于履约行为之外的给付行为，其效力不因合同权利义务终止而受到影响，故合同因一方违约而解除，违约金条款可以继续适用，涉案《木结构建设合同》约定合同毁约由毁约方向对方赔偿总工程款50%的违约金。澳甬公司抗辩金沙公司主张的违约金过高且不认可金沙公司已购剩余5栋木屋材料价值，金沙公司亦未提供相应证据证明其所购木屋材料的具体价值，但从合同履行过程中双方往来函件内容，金沙公司已经为建造剩余5栋木屋进行了充分准备，因此，结合合同履行情况、澳甬公司的过错程度以及金沙公司预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院按照合同约定的5栋木屋价格的30%予以调整，计123545元[（1050000-638184）×30%]； 3.关于王筱的责任认定。本案王筱系澳甬公司的股东，又系涉案木屋建造工程澳甬公司一方的履约代表，其在《木结构建设合同》上作为澳甬公司的履约担保人签名，因此，王筱作为涉案木屋建造工程澳甬公司履约担保人身份系合同各方当事人的真实意思表示。王筱关于其作为澳甬公司代表仅作为合同生效的担保人以及其作为《木结构建设合同》履约担保人签名属于重大误解的情形，未作出保证的意思表示，无需承担担保责任的抗辩意见，缺乏事实依据和法律依据，不予采纳。《木结构建设合同》履行过程中，澳甬公司与金沙公司针对工程质量、工程价款、违约责任等事宜产生争议，金沙公司提起本案诉讼，澳甬公司是否应当承担的责任以及责任范围待判决生效后才能确定，因此，王筱抗辩担保期限已经届满，王筱无需承担保证责任，缺乏事实依据和法律依据，亦不予采纳。涉案《木结构建设合同》并未约定保证方式，澳甬公司未依约履行合同义务，金沙公司诉请王筱承担连带清偿责任，符合法律规定，予以支持。王筱承担保证责任后可依法向澳甬公司追偿。第三人刘玉玲经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决如下：一、解除原告宁波金沙森海木屋制造有限公司与被告宁波江北澳甬现代农业发展有限公司于2018年5月4日签订的《木结构建设合同》；二、被告宁波江北澳甬现代农业发展有限公司于判决生效之日起十日内支付原告宁波金沙森海木屋制造有限公司工程款273184元以及违约金123545元，合计396729元；三、被告王筱对判决第二项确定的债务数额承担连带保证责任。被告王筱承担保证责任后，有权向被告宁波江北澳甬现代农业发展有限公司追偿；四、驳回原告宁波金沙森海木屋制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费8946元，减半收取计4473元，诉讼保全费4459元，合计8932元，由原告宁波金沙森海木屋制造有限公司负担2046元，被告宁波江北澳甬现代农业发展有限公司、王筱负担6886元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：金沙公司按照《木结构建设合同》要求设计、建造并交付验收合格的木屋，澳甬公司给付相应价款，并由其自行确定安放的具体位置，应认定双方之间存在承揽合同关系。该承揽合同关系意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定合法有效。王筱上诉称案涉《木结构建设合同》属于无效合同，依据不足，本院不予支持。 根据一审查明的事实，涉案《木结构建设合同》签订后，金沙公司依约采购木屋建造材料，建造完成8栋木屋后交付给澳甬公司使用，并一直催促澳甬公司确定剩余5栋木屋的后续建造事宜，澳甬公司一直未予明确并在一审庭审中表示不再建造合同约定的剩余5栋木屋系构成根本违约。结合合同履行情况、澳甬公司的过错程度以及金沙公司预期利益等因素，一审法院酌定本案违约金按照合同约定的5栋木屋价格的30%予以调整，计123545元，并无不当。金沙公司依约履行了主要合同义务，澳甬公司应按照合同约定支付工程款，经一审法院核定，澳甬公司尚余工程款273184元未予支付，对于金沙公司要求澳甬公司支付273184元工程款的诉讼请求，本院予以支持。王筱上诉称金沙公司未按照合同约定及时、合格的完成木屋建造，属于根本性违约，依据不足，本院不予支持。王筱在合同“履约担保人”处签名，其上诉称没看清清楚“履约担保人”字样，未明确表达出提供保证的意思表示，依法不应承担保证责任与事实不符，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人王筱的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8946元，由上诉人王筱负担。 本判决为终审判决。 (此页无正文) 审 判 长 吕伟东 审 判 员 俞灵波 审 判 员 赵保法 二〇二〇年一月十六日 代书记员 陈剑妃