重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终8230号上诉人（原审原告）：马应秀，女，苗族，1981年11月28日出生，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：陈栋铃，重庆东文律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭秀文，重庆东文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈传模，男，汉族，1968年1月20日出生，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：崔远明，重庆九言律师事务所律师。委托诉讼代理人：高强，重庆九言律师事务所律师。上诉人马应秀因与被上诉人陈传模劳动争议纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2019）渝0104民初3384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。马应秀上诉请求：撤销重庆市大渡口区人民法院（2019）渝0104民初3384号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，并增加诉讼请求：由陈传模支付马应秀工伤九级一次性赔偿金146544元、鉴定费820元。事实及理由：一、原审判决认定事实不清。上诉人一审中举示的同厂职工代中南、受伤后同行的尹碧清的证明及与被上诉人的谈话记录可以证明上诉人系在被上诉人的工厂受伤。被上诉人在工商所承认该厂有两三个工人，也就是被上诉人的管理人王明平、代中南和上诉人本人。因此一审法院认定事实不清。二、原审判决错误。被上诉人有开办了塑料加工厂的事实，且上诉人一审中举示了代中南、尹碧清的证明及上诉人与被上诉人的谈话记录可以证明上诉人的主张。被上诉人一审中提供了向上诉人支付工资和医疗费的发票并在发票上签名。被上诉人称上诉人系王明平的工人，与被上诉人无关，但其未提供相应证据予以证明。以上证据均能证明上诉人系被上诉人开办塑料加工厂的工人，且被上诉人从事经营活动没有办理工商登记，符合非法用工的条件。综上，上诉人认为原审认定事实不清导致判决错误，故请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人陈传模答辩，原审法院判决正确，应予以维持。马应秀一审诉讼请求：一、确认马应秀与陈传模之间系非法用工关系；二、判决陈传模赔偿马应秀受伤治疗期间的生活费9个月×6106元/月=54954元、交通费500元、住院伙食补助费650元，护理费1560元，医疗费275.35元。一审法院审理查明，2018年4月13日，马应秀因左手大拇指受伤入重庆市大渡口区人民医院住院治疗13天。2019年5月8日，马应秀向大渡口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以“被申请人为自然人，主体资格不适格”为由不予受理，并于2019年5月17日向马应秀送达了不予受理通知书，2019年5月24日马应秀诉至一审法院。另查明，自2017年7月开始至2018年10月，每月有户名为“王明平”的银行账户向马应秀银行账户转账，马应秀称该款项系工资。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据证明。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，马应秀主张与陈传模之间存在非法用工关系，但其举示的证据不足以证明马应秀是在陈传模经营的“厂”里工作，是接受陈传模的管理，服从陈传模的安排，对此马应秀应承担不利的法律后果。马应秀坚持以非法用工为基础主张权利，提出相应的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回马应秀的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由马应秀承担。本院二审经审理查明，2018年11月2日，重庆市大渡口区市场监督管理局因陈传模未办理工商营业执照从事塑料制品销售经营活动，向陈传模进行了询问调查，并形成了重庆市工商行政管理局大渡口区分局询问（调查）笔录。从该笔录中能够反映，陈传模承认其从事塑料制品销售经营活动并未取得工商营业执照，同时在该经营场所有员工3人从事工作，且其未与劳动者签订劳动合同及购买社会保险等。同日，重庆市大渡口区市场监督管理局向陈传模作出重庆市工商行政管理局大渡口区分局行政指导告诫书，要求陈传模及时纠正“从事不需要前置许可的塑料制品加工行业无照经营活动”的违法行为。二审中，经本院传票传唤，陈传模到庭参加了诉讼。诉讼中，陈传模对马应秀在其经营的“厂”中受伤的事实予以认可，对一审中其举示的马应秀接受治疗的医疗费发票中“陈收”字样系其本人签字予以认可，但认为马应秀系通过案外人王明平安排，王明平只是借用其“厂”中设备进行作业，其与马应秀之间无直接关系。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案争议焦点是：一、上诉人与被上诉人之间是否存在非法用工关系；二、被上诉人是否应当支付上诉人受伤治疗期间的生活费、交通费、住院伙食补助费、护理费、医疗费及金额。首先，关于上诉人与被上诉人之间是否存在非法用工关系的问题。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款规定，本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。“非法用工”是指用人单位与劳动者构成的事实劳动系非法的事实劳动关系，该“非法”性表现在用人单位或劳动者主体资格不符合法律规定。本案中，陈传模从事塑料制品相关的销售经营活动未取得工商营业执照，故其不具备法律、法规规定的可以建立劳动关系的主体资格。同时，马应秀系在陈传模经营的场所从事作业时受伤，马应秀受伤以后接受相关治疗的门诊收据、发票也系由陈传模持有并于一审中举示，由此可见马应秀系接受陈传模的管理，从事陈传模进行经营活动范围内的工作。陈传模虽辩称马应秀系通过王明平安排，王明平只是借用其“厂”中设备进行作业，其与马应秀之间无直接关系,其持有发票的原因系由王明平提供给陈传模，其只是帮王明平确认发票真实性。鉴于陈传模并未举示相关证据证明王明平借用其“厂”中设备进行作业，且其持有发票并签收的辩解意见明显与常理不符，故对其辩解意见，本院不予采纳。综合本案的相关证据，应当认定2018年4月13日马应秀在陈传模的生产经营场所中受伤时，陈传模与马应秀之间存在非法用工关系。其次，关于上诉人请求的相关费用问题。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定，职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。本案中，由于陈传模与马应秀之间存在非法用工关系，故陈传模应当按照法律规定支付马应秀相应费用。第一，关于马应秀受伤治疗期间的生活费，根据上述规定，职工治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定。马应秀于2018年4月13日受伤入院治疗13天，故其治疗期间的生活费应按2017年度重庆市城镇经济单位在岗职工月平均工资为标准计算13天，为：6106元÷21.75天×13天=3649.56元；第二，关于住院伙食补助费。根据马应秀住院治疗天数13天，其主张住院伙食补助费650元符合法律规定，本院予以支持；第三，关于医疗费。一审中马应秀为证明该主张举示了重庆市门诊医疗费专用收据两张及门诊统一收费收据一张，陈传模一审中虽不认可该两项收据的真实性，认为案外人王明平已向马应秀支付了全部医疗费用，但马应秀举示的该三张收据的编号及金额与陈传模于一审中举示的发票、收据并未重复，且陈传模也未举示相应证据证明马应秀主张的该部分医疗费用已向马应秀支付，其应当承担举证不能的不利后果，故对于马应秀主张的医疗费275.35元，本院予以支持；第四，关于护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十四条第一款规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。本案中，马应秀受伤部位为“左手大拇指末节指骨开放性骨折”、“左手大拇指裂伤”，并未达到生活不能自理的程度，也未经劳动能力鉴定委员会确认其需要生活护理，其该项主张不符合《工伤保险条例》规定的护理费支付条件，故对其主张的护理费，本院不予支持；第五，关于交通费，马应秀受伤后，于市内就医必然产生交通费用，鉴于其并未举示交通费产生具体金额的证据，本院酌情主张300元。最后，关于上诉人马应秀在二审中增加诉讼请求的问题。马应秀于二审中提出增加新的诉讼请求，不符合法律规定的变更诉讼请求的法定期限，本院不予审查，上诉人可以通过另行提起诉讼主张其权利。综上所述，上诉人马应秀的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决结果错误，本院依法予以纠正。本案系根据二审中查明的新事实进行改判。参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第四条及依照《工伤保险条例》第三十条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市大渡口区人民法院（2019）渝0104民初3384号民事判决书；二、确认2018年4月13日马应秀在陈传模的生产经营场所中受伤时陈传模与马应秀之间存在非法用工关系；三、陈传模于本判决生效之日起5日内支付马应秀医疗费275.35元、受伤治疗期间的生活费3649.56元、住院伙食补助费650元、交通费300元，共计4874.91元。四、驳回马应秀的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由被上诉人陈传模负担。二审案件受理费已由马应秀预交，由陈传模在履行判决款项时径行支付马应秀。本判决为终审判决。审 判 长 张泽兵审 判 员 韩 艳审 判 员 苏 渝二〇二〇年一月十九日法官助理 陈治宇书 记 员 尹子依