浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终1207号 上诉人（原审被告）：德信地产（衢州）有限公司，统一社会信用代码91330800MA28F46P3M，住所地衢州市西区九华北路以东、三江中路以北宸园。 法定代表人：费忠敏。 委托诉讼代理人：徐骏，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭超，浙江天册律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘荣财，男，1980年9月29日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告）：柴丽佳，女，1984年10月20日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 上诉人德信地产（衢州）有限公司（以下简称德信公司）因与被上诉人刘荣财、柴丽佳商品房销售合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2018）浙0802民初7197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，并于2019年11月20日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 德信公司上诉请求：1.撤销原判第二项判决内容，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；2.由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，判决依据的证据不足，判决存在明显错误。原判第二项判决要求上诉人承担“因案涉房屋的质量问题所导致的房屋使用功能的损失”，则应当将案涉房屋存在何种质量问题、该质量问题持续时间、对房屋产生何种损坏程度及该损坏程度是否足以导致被上诉人无法使用房屋等事实进行认定。具体为：1.原判在事实查明部分（第14页第1段）中的陈述与事实不符。一审法官先后三次进行现场勘察，每次不超过五套房屋，却对其他未勘验的房屋统一作出了“案涉房屋的屋面、卫生间及地下室有渗水、裂缝情况，有的水很满”的推测性认定，不仅结论与事实不符，该查明和认定事实的方式亦存在严重失当。2.原判第16页结论部分中的认定也存在错误：（1）一审判决书陈述“首先，在竣工后、验收房前，案涉房屋的屋面、屋顶、地下室多处确实存在诸如渗水、裂缝、空鼓等现象。被告对此非常重视，于2017年12月26日组织了地基基础、结构及防水方面的专家进行评审，形成了《宸园排屋（23-54楼）防渗漏专家评审会会议纪要》，并于2017年12月28日由浙江固象防水技术有限公司作出了《衢州公馆排屋区地下室、屋面、卫生间渗漏整改技术方案》。被告按照该方案对案涉房屋存在的质量问题进行整改。2018年1月10日，包括质监站在内的五方各行政监管部门对涉案房屋进行了验收，均同意竣工验收，整改方案中并未涉及屋面、屋顶、地下室的渗水、裂缝、空鼓等质量问题”；对此，上诉人认为，《衢州公馆排屋区地下室、屋面、卫生间渗漏整改技术方案》是专门针对案涉房屋地下室、屋面、卫生间的渗漏等质量问题维修整改的专家方案，且在本系列案中所涉的鉴定过程中被鉴定机构认定为是有效的整改技术方案，法院认定“整改方案中并未涉及屋面、屋顶、地下室的渗水、裂缝、空鼓等质量问题”明显错误。案涉房屋在按技术方案整改维修后已经通过了竣工验收，恰好证明了案涉房屋在当时并不存在任何质量问题。（2）原判陈述“其次，虽然案涉房屋经五方各行政监管部门验收合格，但之后2018年1月26日的“小强热线”栏目对宸园排屋区的质量问题进行了报道”。上诉人认为，“小强热线”报道于2018年1月26日，且内容较为空泛，所拍摄的房屋亦非本案案涉房屋，无论在时间上还是在内容上，均与本案案涉房屋无关联性。（3）原判陈述“第三、本院受理后，先后三次现场勘察，墙面、地面等均有维修痕迹，说明被告一直在履行保修义务，且在连续下雨天仍会出现墙面、地面的渗水现象，说明案涉房屋仍存在质量问题”;上诉人认为，法院针对某几套房屋的勘察结论，不能想当然适用到其他未经勘察的案涉房屋上;经勘察的房屋存在渗水现象，不能直接推定其他未经勘察的案涉房屋上;而且，即使是经勘察的房屋，只要经维修过即存在维修痕迹，存在维修痕迹不能说明该房屋一直处于维修状态。（4）原判陈述“第四、从2018年1月11日至2019年5月期间，案涉房屋处于不间断的维修中”；一审法院在前文未有任何说明认定的情形下，突兀的作出了该认定，既无事实说明，亦无证据支撑，与事实不符，是错误的认定。本案中，无论是被上诉人提供的照片和视频，还是承办法官的现场查勘，均仅能反映部分房屋在某一时点可能存在渗漏水的情形，甚至一审判决明确承办法官有两次现场查勘时均未发现房屋存在渗漏水。那么，一审法院如何认定案涉房屋处于不间断的维修中。3.原判的结论部分认定“被告除应承担修复责任外，对原告造成的因案涉房屋的质量问题所导致的房屋使用功能损失亦应依法酌情予以赔偿”。对此，上诉人认为，即使一审法院可以酌情作出赔偿的认定，也应基于本案案涉房屋在维修期间确实因不断维修而导致原告不能正常居住的事实为前提。但在审理和判决中，一审法院并未针对本案案涉房屋的质量问题和维修时间进行单独的查证。二、一审法院适用法律不当，判决存在明显错误。一审法院引用《城市房地产开发经营管理条例》第31条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条第2款的规定作出第二项判决，但《城市房地产开发经营管理条例》的内容不存在，一审法院的判决与现行法律不一致，该认定不能成立。1.现行有效的《城市房地产开发经营管理条例》第30条、第31条的内容与一审法院所引用的内容不同，上诉人查询了《城市房地产开发经营管理条例》历次修订的不同版本，亦未有一审法院所引用的相同条文。2.现行《城市房地产开发经营管理条例》第30条载明“保修期内，因房地产开发企业对商品房进行维修，致使房屋原使用功能受到影响，给购买人造成损失的，应当依法承担赔偿责任”，此内容与一审法院引用错误内容相比，最大不同为去掉了“或”字，使得“房屋使用功能受到影响”和“给购买人造成损失”是递进关系，而非并列关系。即维修必须在房屋使用功能受到影响，并造成购买人损失两种情形同时具备，并具有因果关系的情形下，上诉人才承担赔偿责任。本案中，一审法院不仅未查明案涉房屋存在的具体质量问题，未查明该质量问题的程度，未查明该质量问题是否会造成房屋使用功能受到影响，未查明房屋使用功能受到影响与购买人产生空置损失之间的因果关系。3.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条第2款规定“交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行修复或委托他人修复。修复的费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担”，其中关于出卖人应承担的损失为“修复费用和修复期间造成的损失”。本案中，上诉人认为，适用该条款前提是查明案涉房屋的修复期间及修复与损失之间存在直接因果关系等事实问题。一审法院在未查明事实的前提下适用该条款，属于适用法律不当。 刘荣财、柴丽佳未向本院提交答辩意见。 刘荣财、柴丽佳向原审法院起诉请求：1.指定房屋质量检测单位对原告所购宸园31-3号房屋进行质量检测，由被告承担检测费用；2.被告对原告所购房屋质量问题承担修复责任，包括但不限于对地下室、屋面及卫生间防水层重做及加固，或承担全部修缮费用；3.被告重新设计、施工原告所购房屋的地下排污系统和排水系统；4.被告按照样板房标准，对原告所购房屋的地下车库、院内花园进行改造施工，增加地下室排污设施；5.被告按照宣传材料，为原告所购房屋的小区配置人工造雾系统、夜光跑道、照明系统和夜光指示标识；6.被告支付自2018年1月11日起至原告实际收房之日止的违约金，每逾期一日按已付房款3842416元的万分之三计算，暂计算至2018年2月8日为33429元；7.被告承担原告因本案支付的律师费4200元及车旅费（暂定500元）；8.被告承担全部诉讼费用。诉讼中，原告于2019年7月6日增加诉讼请求：判令被告赔偿因房屋质量问题延迟入住的房屋空置损失117000元（按照同地段同类房屋租金标准6500元/月，暂计算至本次申请之日止的房屋实际空置时间18个月）。 原审法院认定，2016年12月1日，原告作为买受人与作为出卖人的被告签订了《浙江省商品房买卖合同》一份，该合同约定被告以出让方式取得位于衢州市地块，现定名“宸园”，原告购买的商品房为预售商品房，房号为第31幢，建筑面积188.02平方米，单价20436.21元，该房产总价为人民币3842416元，付款方式为公积金加商业贷款，并约定了付款期限及买受人逾期付款的违约责任；第九条约定出卖人应当在2018年1月10日前，将符合下列各项条件的商品房交付买受人使用：1、建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2、取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件：3、用水、用电、用气、道路等具备商品房正常使用的基本条件。第十条约定出卖人逾期交房的违约责任为：如逾期不超过90日，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过90日，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同台账到达之日起30日内退还全部已付购房款，并按买受人累计已付购房款的15%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，按照合同约定，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。第十八条约定商品房实行保修制度。在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。同日，双方签订《补充协议书》，其中对《浙江省商品房买卖合同》第十二条进行了修改。变更为：将原约定的“商品房达到交付条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交房手”变更为“该商品房达到本补充协议约定的交付条件后，出卖人未发出书面交付通知书给买受人或买受人未收到交付通知书的，以《浙江省商品房买卖合同》约定的交付日期届满之日为办理最终交付手续的时间，以该商品房所在地办理交付手续的地点。”双方一致同意，删除第十二条第2款的约定，关于商品房的质量问题，以本条为准：如买受人所购商品房存在地基基础和主体结构质量问题的，经出卖人解释说明后仍不能达成一致意见的，可由买受人委托该商品房所在地的市级以上有资质的检测机构进行质量检测，检测费用由买受人垫付，最终由责任方承担。经鉴定该商品房不存在上述质量问题的，视为出卖人按照约定的交付日期已交付该商品房。该商品房存在地基基础和主体结构质量问题但买受人不解除合同的，或商品房存在导致无法正常居住使用的质量问题的，出卖人应负责修复，修复后方可交付该商品房给买受人。出卖人应承担修复费用及修复期间的逾期交楼责任。第三条第一款三项规定：出卖人设置的示范单位只作为买受人感受装饰与家具摆设的整体效果之用，不作为商品房的交付标准；同日，双方还签订了《花园使用协议书》、《买卖合同重要事项告知书》《房屋情况告知书》、《银行按揭及公积金付款方式补充协议》。上述合同及协议签订后，原告于2016年12月1日前支付给被告首期款1342416元，余款办理了按揭贷款，按照约定全部履行了付款义务，但是案涉房屋在竣工后验收、交房前出现了房屋屋面、卫生间及地下室存在严重漏水及房屋墙面、地面、地上及地下承重柱存在空鼓现象，墙体多处开裂等质量问题。对此，被告聘请专家针对以上问题中特别严重的屋面、卫生间和地下室渗漏问题，于2017年12月26日组织了地基基础、结构及防水方面的专家进行评审，形成了《宸园排屋（23-54楼）防渗漏专家评审会会议纪要》，并于2017年12月28日由浙江固象防水技术有限公司作出了《衢州公馆排屋区地下室、屋面、卫生间渗漏整改技术方案》。被告按照该方案对案涉房屋存在的质量问题进行整改。2018年1月10日，包括质监站在内的五方各行政监管部门对涉案房屋进行了验收，均同意竣工验收，并在《市区房地产开发项目竣工联合验收意见表》中签字。同日，下发《衢州市房地产开发项目竣工联合验收会议纪要》，对建设内容及规模、建设用地、工程质量、规划实施、消防设施、雷电灾害防护装置、工程配套均同意合格，对以下事项要求整改到位：1.绿地补植、草坪补植、修剪；2.绿地垃圾及时清理，清洗干净；3.枯死苗木及时更换。2018年7月16日，被告第三次通过平台发送收房通知，原告仍未收房。2018年7月17日原告提起了诉讼。在审理过程中，承办法官等人先后三次前往实地勘察，其中两次是在没有下雨的情况下，经勘察，案涉房屋的屋面、卫生间及地下室有修复痕迹，没有渗水情况；一次是在连续下暴雨之后，经勘察，案涉房屋的屋面、卫生间及地下室有渗水、裂缝情况，有的水很满。另查明：案涉房屋所在小区的地下排污系统和小区排水系统，原告未提供相应的证据证明存在设计上和质量上的问题；被告在宸园装修了一套样板房，案涉房屋所在小区配备了雾森系统和夜光跑道、夜光标识，雾森系统位于排屋区入口，其中夜光跑道和夜光标识位于高层区，目前已建成使用。两原告于2018年12月收房。 原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告提出的第一项诉讼请求，关于鉴定机构的选择，法院依法通过摇号方式指定浙江三和检测有限公司对案涉房屋的质量进行鉴定；关于鉴定费用的承担，依据《补充协议书》的“如买受人所购商品房存在地基基础和主体结构质量问题的，经出卖人解释说明后仍不能达成一致意见的，可由买受人委托该商品房所在地的市级以上有资质的检测机构进行质量检测，检测费用由买受人垫付，最终由责任方承担”的约定，鉴定费用应先由原告预交。因原告未缴纳鉴定费用，故对该诉讼请求不予采纳。对第二项诉讼请求，依据《浙江省商品房买卖合同》的“商品房实行保修制度。在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务”的约定，于法有据，法院予以支持。对第三项诉讼请求，因原告未提供案涉房屋所在小区的地下排污系统和小区排水系统存在设计上和质量上的问题，应承担举证不能的法律后果，法院不予支持；对第四项诉讼请求，因《补充协议书》约定了样板房并非案涉房屋的交付标准，无事实与法律依据，法院不予支持；对第五项诉讼请求，雾森系统已安装，位于排屋区入口，夜光跑道和夜光标识位于高层区，且高层区与排屋区相通，目前已建成使用，且原告无证据证明《浙江省商品房买卖合同》中有约定在案涉小区建造夜光跑道和夜光标识，法院不予支持；对第六项诉讼请求即要求被告承担逾期交付的违约责任，前提在于被告是否构成逾期交房，涉案房屋是否存在主体结构质量不合格或因房屋质量问题严重影响正常居住使用。根据《浙江省商品房买卖合同》第九条约定的在2018年1月10日前交房条件，即1.建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2.取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件：3.用水、用电、用气、道路等具备商品房正常使用的基本条件的三项条件，被告已具备了上述三项条件，并经五方行政部门综合验收合格，原告未提供相反的证据足以推翻案涉房屋质量验收合格，故应认定案涉房屋符合交房条件，被告未构成逾期交房。关于案涉房屋是否存在主体结构质量不合格或因房屋质量问题严重影响正常居住使用，根据《补充协议书》第十二条对房屋质量问题的处理程序要求，原告虽然对案涉房屋的质量有异议，并提供了照片、视频等证据用于证明案涉房屋存在渗水、裂缝等质量问题，但最终未对案涉房屋进行质量鉴定，法院不能因此认定案涉房屋存在主体结构质量不合格；即使案涉房屋已竣工验收，且不存在主体结构质量不合格的情形，但案涉房屋其他的质量问题对原告来说同样至关重要，原告作为一名普通购房者，看中被告开发的高档小区的品牌以及品牌本身所隐含的质量高、增值快的特点，选择了案涉房屋，并按合同约定全额支付给被告购房款，期待按合同约定收下一套称心满意的房屋，却不曾想花费几百万购买的房屋存在质量问题，心里产生极大的落差，导致原告未按时收房，被告作为开发商，应站在对方的角度换位思考，理解原告的心情。因房屋质量问题严重影响正常居住使用的标准无明确的法律规定，但原告只要能够提供案涉房屋存在质量问题，就有权追究被告一般质量保证责任，并要求对其造成的损失依法赔偿。从案涉房屋的实际情况看，首先，在竣工后、验收房前，案涉房屋的屋面、屋顶、地下室多处确实存在诸如渗水、裂缝、空鼓等现象。被告对此非常重视，于2017年12月26日组织了地基基础、结构及防水方面的专家进行评审，形成了《宸园排屋（23-54楼）防渗漏专家评审会会议纪要》，并于2017年12月28日由浙江固象防水技术有限公司作出了《衢州公馆排屋区地下室、屋面、卫生间渗漏整改技术方案》。被告按照该方案对案涉房屋存在的质量问题进行整改。2018年1月10日，包括质监站在内的五方各行政监管部门对涉案房屋进行了验收，均同意竣工验收，整改方案中并未涉及屋面、屋顶、地下室的渗水、裂缝、空鼓等质量问题；其次，虽然案涉房屋经五方各行政监管部门验收合格，但之后的2018年1月26日的“小强热线”栏目对宸园排屋区的质量问题进行了报道；第三，法院受理后，先后三次现场勘察，墙面、地面等均有维修痕迹，说明被告一直在履行保修义务，且在连续下雨天仍会出现墙面、地面的渗水现象，说明案涉房屋仍存在质量问题；第四，从2018年1月11日至2019年5月期间，案涉房屋处于不间断的维修中；从法律规定看，《城市房地产开发经营管理条例》第三十一条规定：“对开发商交付的房屋不属于主体结构质量不合格的一般质量问题，在保修期内，购房者可请求开发商维修，因维修致使房屋使用功能受到影响或给购买人造成损失的，开发商应当负赔偿责任”，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定“交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行修复或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担”。综上，原告不能因为案涉房屋存在一般的质量问题拒绝收房，原告要求被告承担逾期交房违约责任的诉讼请求于法无据，法院不予支持；但是，案涉房屋存在一般的质量问题毋庸置疑，且被告对此也予以认可，只是认为仅应承担修复责任，这是对相关法律的不全面理解，故被告除应承担修复责任外，对原告造成的因案涉房屋的质量问题所导致的房屋使用功能的损失亦应依法酌情予以赔偿。对原告提出的第七项诉讼请求，双方无约定，法院不予支持；对原告增加的诉讼请求，将在赔偿损失中予以考虑。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款、《城市房地产开发经营管理条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告德信公司对原告刘荣财、柴丽佳所有的坐落于衢州市项目名称为“宸园”的第31栋房号为31-3的预售商品房按《浙江省商品房买卖合同》约定承担保修责任；二、被告德信公司赔偿原告刘荣财、柴丽佳因案涉房屋的质量问题所导致的房屋使用功能的损失40000元，于判决生效之日十日内支付；三、驳回原告刘荣财、柴丽佳的其他诉讼请求。案件受理费7289元，由原告刘荣财、柴丽佳负担5889元，被告德信公司负担1400元，限于判决生效之日起七日内交纳，逾期强制执行。 二审中，双方当事人没有提交新的证据。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定，交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。本案二审中主要的争议焦点是系争房屋是否存在质量问题、是否进行了维修以及是否给业主造成了损失。关于系争房屋是否存在质量问题及维修，系争房屋在约定交付时间前存在一定渗漏、裂缝等问题并进行了维修，各方均认可，并无异议，但在约定交付时间后是否仍存在质量问题和维修存在较大争议。根据“谁主张、谁举证”的基本诉讼原则，在系争房屋所属工程已竣工验收的情况下，由业主刘荣财、柴丽佳首先负担系争房屋存在质量问题的举证责任。刘荣财、柴丽佳在一审提供了若干证据进行举证，完成了初步举证责任；德信公司认为业主举证中的“小强热线”报道与本案无关，照片无时间地点，内容除墙面涂抹疑似维修痕迹外难以辨认，以及其他证据都无法证明系争房屋存在质量问题，同时，德信公司在一审还提供了2019年7月28日统一拍摄的照片作为反证，但该照片的拍摄时间和地点难以明确，真实性存疑。另外，一审法院在工程竣工验收后的2019年3月5日现场勘查时，曾在排屋区地下室发现大量建筑材料，并在庭审中询问德信公司是否知情，德信公司未正面回应，认为该问题等同于系争房屋在约定交付时间后是否维修。一审法院在庭审中还就系争房屋在约定交付时间后是否维修、最后维修时点及是否存在维修记录询问德信公司，德信公司表示应该存在维修记录，需要15日到20日进行核实，但至今未将核实结果提交法院。二审庭审中，本院就是否存在维修记录再作询问，德信公司仍未正面回应。综上，结合一审法院现场勘查情况，可以确信截至本案起诉时止，系争房产仍存在质量问题并仍需维修之事实的存在具有高度可能性。关于系争房屋的质量问题及维修是否造成刘荣财、柴丽佳损失，系争房屋所处地段优越、实际面积较大、交易价格不菲，该房屋存在的渗漏、裂缝等质量问题将会极大地影响刘荣财、柴丽佳后续装修装潢和生活居住，同时在质量问题维修完毕之前擅自装修有可能扩大因房屋质量问题所造成的损失，事实上刘荣财、柴丽佳在本案起诉前也拒绝收房和装修入住，因此原审法院按照租金市场价格判决德信公司赔偿相应房屋空置损失，并无不妥。另外，关于德信公司提出的原审法院援引《城市房地产开发经营管理条例》的相关条款错误问题，经查，原审法院所援引条款确有错误，但对本案实质处理并无影响。 综上，德信公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1400元，由德信地产（衢州）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年一月二十二日 法官助理徐爱英 书记员黄徐燕