湖南省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘知民终653号上诉人（一审原告）：厦门彰泰隔热膜有限公司，住所地福建厦门市同安区西柯镇洪塘头一路107号。法定代表人：张鸿图，该公司董事长。委托诉讼代理人：于雅平，湖南豪宇律师事务所律师。上诉人（一审被告）：衡阳市蒸湘区久顺汽车用品批发中心，经营地址湖南省衡阳市蒸湘区立新大道7号。经营者：曹君莉。委托诉讼代理人：曹树军，湖南屏翰律师事务所律师。上诉人厦门彰泰隔热膜有限公司因与上诉人衡阳市蒸湘区久顺汽车用品批发中心(以下简称蒸湘久顺批发中心)侵害商标权纠纷一案，不服湖南省衡阳市中级人民法院（2019）湘04民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人厦门彰泰隔热膜有限公司的委托诉讼代理人于雅平、上诉人蒸湘久顺批发中心的委托诉讼代理人曹树军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人厦门彰泰隔热膜有限公司上诉请求：改判一审判决第二项为蒸湘久顺批发中心赔偿上诉人经济损失及合理开支共计七万元。事实和理由：一审判决认定事实清楚，但判赔金额过低，不足以弥补上诉人为维权支出的合理费用以及因侵权遭受的经济损失。蒸湘久顺批发中心辩称：厦门彰泰隔热膜有限公司没有证据证明其遭受的损失或我方侵权获利；我方经营范围广，太阳膜仅为很小的一块。蒸湘久顺批发中心上诉请求：撤销一审判决，改判驳回厦门彰泰隔热膜有限公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.本案湖南豪宇律师事务所与申请公证事项没有利害关系，该公证证据程序不具有合法性,不能作为认定本案事实的证据；2.厦门彰泰隔热膜有限公司的《鉴别证明》是其自己给自己出具的证明，应认定该鉴别证明没有证明力；3.上诉人没有长期、公开销售假冒“雷朋”汽车隔热膜,上诉人主观上没有销售假冒雷朋太阳膜的故意，上诉人获利仅为20元，一审判决确定的赔偿数额不合理。厦门彰泰隔热膜有限公司辩称：1.公开销售的证据我方已提交了公证书；2.湖南豪宇律师事务所获得了权利人的授权，有权代为取证。厦门彰泰隔热膜有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止销售侵犯原告商标专用权的商品；2.判令被告赔偿原告经济损失人民币60000元；3.判令被告承担原告为制止被告侵权所支付的合理费用人民币10000元；4.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：第1104030号“雷朋”商标原注册人为新泰贸易有限公司，注册有效期为1997年9月21日至2007年9月20日，核定使用商品为第17类，包括：隔热纸、滤光防热片、汽车隔热纸。后经核准续展有效期至2027年9月20日止。2009年8月7日，经国家工商管理总局商标局核准，该注册商标转让至原告名下。第6826515号“Letbon”商标原注册人为张吉进，注册有效期自2010年10月28日至2020年10月27日止，核准使用商品为第17类，包括：合成树脂(半成品)、人造树脂(半成品)、半成品橡胶等。2011年6月13日，经国家工商管理总局商标局核准，该注册商标转让至原告名下。第8618795号“雷朋”商标注册人为原告，注册有效期自2015年12月14日至2025年12月13日止，核定作用商品为第17类，包括：汽车及大楼玻璃用隔热塑料膜、非包装用塑料膜、窗户用防强光薄膜(染色膜)等。原告先后获得“全国质量诚信倡议先进企业”、“全国质量诚信标杆典型企业”等众多荣誉，其产品曾荣获“厦门市著名商标”、“中国汽车用品行业十大驰名品牌”等多项荣誉称号。国家工商管理总局商标评审委员会在商评字［2011］第33173号《关于第5178241号“雷朋”商标异议复审裁定书》中认定，原告第1104030号“雷朋”商标为隔热纸、滤光防热片、汽车隔热纸商品上的驰名商标。原告投入了大量人力和资金对涉案注册商标进行广告宣传及品牌推广，该两个注册商标在行业内具有一定知名度和美誉度。湖南豪宇律师事务所接受原告的委托，申请湖南省长沙市华湘公证处对侵犯原告商标专用权行为进行证据保全公证。2018年11月22日，湖南省长沙市华湘公证处公证人员与申请人的委托代理人一同来到位于湖南省衡阳市蒸湘区勤俭巷与立新路交汇处凯旋豪庭住宅小区出入口旁一家标有“久顺汽车用品批发中心电话820028915211386466”等字样的店铺内，申请人的委托代理人以普通消费者的身份购买了一件价格为260元的商品，并用微信支付了上述款项，并当场取得“衡阳久顺汽车用品批发中心销售出库单”单据一张。公证员对店铺的外围环境、购物情况、微信付款凭证进行了拍照，随后公证人员将公证所购商品和单据存在公证处保管。2018年12月13日，申请人的委托代理人在公证处将公证所购商品进行局部裁剪，并将裁剪部分带走。2018年12月20日，在该公证处办公室，公证员将上述所购商品进行封存并贴上封条、标签【标注“衡阳市凯旋豪庭久顺汽车用品”】，并加盖公章。公证人员对所购商品的外观、商品封存后的情况当场拍照，封存好的商品和单据交申请人的委托代理人保管。湖南省长沙市华湘公证处依法对上述行为进行了公证，并作出（2019）湘长华证内字第73号《公证书》。庭审中，经一审法院组织当事人确认公证封存的实物封条完好后，现场拆封及比对。经比对，封存的实物为黑色汽车隔热膜一张，上面有“雷朋”及“Ｌｅｔｂｏｎ”字样及裁剪痕迹，当庭将裁剪下的膜放入封存实物膜缺失部分，非常吻合拼成完整一张。根据原告出具《鉴定证明》记载，经对在被告处购买的汽车隔热膜型号、膜的颜色、膜上浮水印鉴定、膜撕开味道、透光率、红外阻隔率、膜面质感鉴定，鉴定结论为该产品非原告生产销售，涉案产品上的“雷朋”及“Ｌｅｔｂｏｎ”等相关标识也非原告授权许可使用。另查明，被告衡阳市蒸湘区久顺汽车用品批发中心成立于2012年4月25日，系从事汽车用品批发兼零售个体工商户，经营者为曹君莉。一审法院认为，《中华人民共和国公证法》第二十五条虽然规定了公证管辖的范围，但未禁止公证机构进行异地公证。该法第三十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻该项公证内容的除外。被告没有相反证据推翻公证书记载的事实，且公证书中明确载明了公证人员监督了购物、拍照全过程，故原告提交的公证书合法有效，被告的抗辩理由不成立。根据涉案公证文书的文字记载以及公证书随附照片，可以确定本案被控侵权商品系从被告处购得。被控侵权产品为汽车隔热膜，与原告第11040303、第8618795号、第6826515号商标核定使用的商品汽车隔热膜、汽车隔热纸相同。被控侵权产品上突出使用的“雷朋”“Letbon”标识，具有商标法第四十八条规定的用于识别来源的作用。被控侵权产品上的标识与原告第1104030号、第6826515号、第8618795号注册商标相比较，在视觉上基本无差别，构成商标相同。原告当庭陈述，正品雷朋隔热膜撕开有淡胶水味，而被控侵权产品撕开后味道比较刺鼻；正品雷朋隔热膜的logo浮水印均为同一标准，清晰可见，浮水印间距有固定标准，而被控侵权产品的浮水印相似，但间距与正品的浮水印间距不符；正品雷朋隔热膜每次销售必须提供质保单，外包装盒一端有产品编码，而被控侵权产品没有提供正品质保单，且外包装盒不是原告特有的外包装盒，并结合原告提供的鉴定结论为该涉案产品非原告生产销售，涉案产品上的“雷朋”“Letbon”等相关标识也非原告授权许可使用。根据《国家工商行政管理总局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复(商标案[1997]458号)》“使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定鉴定机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准”之规定，一审法院依法对该《鉴定证明》内容予以采信，因此可以认定被控侵权产品属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第(一)、(二)项规定的侵犯原告商标注册专用权的商品，被告蒸湘久顺批发中心销售被控侵权产品的行为符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第(三)项规定的侵犯原告注册商标专用权的行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于本案赔偿数额的确定。原告为证明其为制止侵权而支付的维权费用，向一审法院提交了湖南省长沙市华湘公证处开具的金额为1000元的公证费发票及购买被控侵权产品费用260元单据。原告为制止该案件侵权行为而委托了律师提起诉讼，但未提供正式发票，一审法院根据客观事实依法酌情考虑。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。基于原告的实际损失和被告的侵权获利均难以确定，一审法院依法对本案实行酌定赔偿。一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、被告蒸湘久顺批发中心的经营时间、侵权情节、侵权商品的危害性、主观过错程度以及原告为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定被告衡阳市蒸湘区久顺汽车用品批发中心(经营者曹君莉)应承担的赔偿数额为12000元（含维权合理费用），对原告超过此数额的赔偿请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（三）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，判决：一、被告衡阳市蒸湘区久顺汽车用品批发中心（经营者曹君莉）于本判决生效之日起立即停止销售并销毁侵犯厦门彰泰隔热膜有限公司第1104030号、第8618795号、第6826515号注册商标专用权的商品；二、被告衡阳市蒸湘区久顺汽车用品批发中心（经营者曹君莉）于判决生效之日起十日内赔偿厦门彰泰隔热膜有限公司经济损失12000元（包含合理维权开支）；三、驳回原告厦门彰泰隔热膜有限公司其他诉讼请求。如果被告衡阳市蒸湘区久顺汽车用品批发中心(经营者曹君莉)未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，由被告衡阳市蒸湘区久顺汽车用品批发中心(经营者曹君莉)承担。二审期间，厦门彰泰隔热膜有限公司未提交新证据。蒸湘久顺批发中心提交了2份证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认定如下：1.证据1系另案公证书，与本案无关，且不能证明厦门彰泰隔热膜有限公司的委托代理人构陷取证，不予采信。2.证据2不能证明蒸湘久顺批发中心销售太阳膜数额很小，不予采信。对一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、涉案公证书能否作为定案证据；二、厦门彰泰隔热膜有限公司出具的鉴定证明应否被采信；三、一审判决确定的赔偿数额是否合理。现评析如下：（一）涉案公证书能否作为定案证据。上诉人认为涉案公证书的申请人湖南豪宇律师事务所与申请公证事项没有利害关系，该公证证据程序不具有合法性，不能作为定案证据。对此，本院认为，1.《公证程序规则》第九条规定：“公证当事人是指与公证事项有利害关系并以自己的名义向公证机构提出公证申请，在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织。”对“与公证事项有利害关系”应作广义理解，即无论公证是由委托代理人申请的，还是由第三人申请的，只要案件当事人在诉讼中提交了公证证据，就说明其对申请行为的认可，可以认为该委托代理人或第三人与申请事项之间存在“利害关系”。综上，蒸湘久顺批发中心未能提供相反证据推翻上述公证证明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，可以认定涉案公证书具有证据效力。（二）厦门彰泰隔热膜有限公司自行出具鉴定证明是否合法。本院认为，厦门彰泰隔热膜有限公司的鉴定证明不属于民事诉讼法规定的证据类型中的鉴定意见，而本质上属于当事人的陈述，不适用关于鉴定意见的审查规则。厦门彰泰隔热膜有限公司作为涉案商标权人，对正品的特征具有辨识能力，对涉案商标及许可使用情况也最为了解，其鉴别使用自己商标的商品的真伪，属于行使商标权的行为，并不违反法律规定。厦门彰泰隔热膜有限公司对被诉侵权商品与正品的差异作了说明，且一审庭审中的比对也印证被诉侵权商品与正品存在诸多差异，故在没有相反证据的情况下，鉴定证明应被采信。蒸湘久顺批发中心关于鉴定证明由厦门彰泰隔热膜有限公司单方出具而不应被采信的上诉理由，本院不予采纳。（三）一审判决确定的赔偿数额是否合理。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，厦门彰泰隔热膜有限公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案由人民法院酌情确定赔偿数额。通过综合考虑以下因素：1.涉案商标有较高知名度和市场价值，应给予较强保护；2.蒸湘久顺批发中心于2012年4月成立，至2018年11月公证取证时已经营六年多；3.在确定赔偿数额时，不仅要考虑弥补权利人的损失，制止正在发生的侵权行为，还应考虑使赔偿数额足以遏制侵权行为，降低侵权人继续侵权、重复侵权的可能性；4.厦门彰泰隔热膜有限公司公证取证及聘请律师代理诉讼等维权支出情况。综合考虑上述因素，一审判决酌情确定12000元赔偿数额（含合理维权开支）并无不当，应予维持。综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人厦门彰泰隔热膜有限公司负担1450元，衡阳市蒸湘区久顺汽车用品批发中心负担100元。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  徐 康二〇二〇年一月十六日法官助理王慧芳书记员肖彤