浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0782民初14170号原告：杭州萧山凌飞环境绿化有限公司，住所地：萧山区萧山经济技术开发区启迪路198号A-B102-489室。统一社会信用代码：913301097210211947。法定代表人：俞张富，董事长。委托诉讼代理人：张永良，浙江泽大律师事务所律师。被告：三鼎控股集团有限公司，住所地：浙江省义乌市经济开发区。统一社会信用代码：91330782755905211L。法定代表人：丁志民，董事长。委托诉讼代理人：严小燕，北京盈科（金华）律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪振涛，北京盈科（金华）律师事务所律师。第三人：成龙建设集团有限公司，住所地：浙江省义乌经济开发区新科路E1号。统一社会信用代码：91330782728909575H。法定代表人：方汝腾，董事长。委托诉讼代理人：朱国飞，男，系第三人公司员工。委托诉讼代理人：金垚垚，女，系第三人公司员工。原告杭州萧山凌飞环境绿化有限公司为与被告三鼎控股集团有限公司、第三人成龙建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2018年9月20日向本院提起诉讼，本院受理后，经依法审理，于2019年1月14日作出（2018）浙0782民初16838号民事判决书，被告不服提起上诉，金华市中级人民法院于2019年6月16日作出（2019）浙07民终1284号民事裁定书，裁定撤销（2018）浙0782民初16838号民事判决，发回本院重审。本院于2019年7月29日重新立案，并依法组成合议庭，于2019年9月18日公开开庭进行了审理。原告杭州萧山凌飞环境绿化有限公司的委托代理人张永良，被告三鼎控股集团有限公司的委托诉讼代理人严小燕、倪振涛，第三人的委托诉讼代理人金垚垚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杭州萧山凌飞环境绿化有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告立即向原告支付工程款10034740元以及逾期付款利息损失（自2015年3月6日起至实际付清之日止，按照年息6%计算，暂算至2018年9月6日止的利息损失为1993328.90元）。事实与理由：2014年7月29日，第三人作为施工总承包单位与作为指定分包单位的原告、作为建设单位的被告签订了《合同协议书》，合同价款部分约定：建设单位将付给指定分包单位人民币（大写）壹仟陆佰万圆整（RMB￥16000000）。本工程采取固定总价包干形式，总价按照设计图纸、招标技术要求、合同协议书、合同条款、甲部-基本要求、工程量清单及国家、行业颁布的有关规范、规程等资料中明确的一切内容包干。工程总价除暂定项目、设计变更所允许的调整外，一概不予调整。付款办法部分约定：合同签订后，建设单位支付给指定分包单位合同总价的10%作为预付款；指定分包单位每月上报已完工程量报表，经监理审核及建设单位确认后，建设单位依据经审定月度完成工程量的70%支付工程进度款；工程完工并通过初验，支付至合同总价的85%；整个工程项目竣工验收并通过当时政府部门验收，并通过酒店管理验收并为酒店接收，支付至合同总价的90%；竣工结算完毕，并向施工总承包单位及建设单位移交全部工程竣工资料后，支付至结算价款的95%；结算价款的5%作为质量保证金，若指定分包单位未出现违约情形，质量保修金在竣工验收合同（以通过酒店管理公司验收并移交酒店管理公司之日为准）第一年期满支付结算价款的2.5%（无息）；第二年期满无息付清余款。2015年2月3日，设计单位、原告、监理单位、被告进行开元酒店景观工程初验，并签署《工程初验单》；2015年2月10日，进行工程移交，并签署《移交单》；2015你那9月28日，经现场检验，被告、设计单位、监理单位、原告签署《竣工验收证书》，确定竣工日期为2015年9月28日。截止到起诉之日，原告陆续收到被告支付的工程款5965260元，剩余工程款10034740元被告尚未支付。被告三鼎控股集团有限公司辩称：1、涉案工程原告并未全部完工，双方已解除合同。根据原、被告签订的合同协议书约定：原告应于2015年5月30日前将合同内工程全部完成，但在合同约定工期到期时原告已完成工程量尚未达到三分之一，原告实际施工至2015年12月份左右，2016年1、2月原告有部分修补但未施工，此后便全部退出现场。为此，被告于2016年6月向原告发出解除函，原告回函也同意解除合同。故合同已经解除。之后对于原告未施工的工程被告将其中一部分承包给浙江兰溪聚仁建设有限公司施工。2、竣工验收并非真实的竣工验收。按照正常施工进程，原告应在2015年5月底完工，被告酒店开业期定在2015年9月是没有问题的，但是由于原告延误工期，被告如果等到全部完工再开业，开业日期与原定日期可能要相差一年，这对于被告来说损失巨大，为了减少损失，各方商议制定了工程移交单和工程验收单，以保证酒店正常营业。但实际在2015年9月28日之后原告还在继续施工。3、涉案工程造价应按原告实际完成工程量予以结算。原告应当举证证明其实际完成的工程造价和具体数额。4、原告诉请不合理，首先付款条款未成就。根据合同协议书第一部分第四条约定：竣工结算完毕施工方即原告向施工总承包单位及建设单位移交全部竣工资料后支付至合同总价90%，但是涉案工程造价未经双方确认。且原告未提交齐全竣工资料，未达到付款条件。另外，原告未提供齐全工程发票之前，被告也有权根据合同协议书约定拒绝付款。其次，利息诉请不合理。未达付款条件不存在利息损失。如果付款条件已达到，只有在被告逾期付款之日才能计算利息损失。综上，请求驳回原告诉讼请求。第三人成龙建设集团有限公司述称：第三人系三鼎广场项目的施工总承包单位，案涉景观绿化指定分包工程系由建设单位即本案被告直接发包给原告。由于备案需要，第三人按建设单位要求和建设单位及原告签署了合同协议书及指定分包条款等合同文件。合同文件中明确约定：付款责任由建设单位向原告承担，不得向第三人主张。故本案与第三人无关。为证明自己的主张，原告向本院提供了下列证据材料：1、合同协议书复印件一份、关于三鼎商业广场施工的会议纪要复印件一份，证明原、被之间的建设工程施工合同关系成立且合法有效，以及具体的合同权利义务内容；被告应当按合同约定的固定总价1600万元支付工程款。2、工程初验单复印件一份、移交单复印件一份、竣工验收证书复印件一份，证明原告已经实际履行合同义务；被告应当履行支付工程款的时间期限已经届满支付条件已经成就。3、三鼎项目施工过程中增加工作项（部分）汇总复印件一份60页（当庭提交），证明存在着工程量部分增加的事实。经庭审质证，被告发表如下质证意见：对证据1中的合同协议书三性均无异议，但对证明目的有异议，对会议纪要的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明目的有异议。该会议纪要第二条的本意和前提条件是双方按约履行全部合同义务的情况下，工程量减项必经双方确认方可实施。约定该条的主要目的为了防止原告自行减少工程量却要按全部工程量进行结算。该会议纪要第二条实际上是对于双方办事流程要求的约定，而不是对工程款如何结算的约定，减项与合同解除后工程款的结算是两回事。实际上双方此后也对实际已完工范围和未完工范围进行了确认。为此，该证据并不能证明工程已全部完工，更不能证明应当按照固定总价1600万结算。对证据2，初验单是按2014年8月22日会议纪要的第一条分段验收产生的，并不能证明工程已全部完工的事实；工程移交单与竣工验收单也确实有制作，但反映的内容不真实，是为了酒店正常营业之需出具。当时工程并未全部完工。该组证据最多只能证明2015年9月28日时对工程移交单上的工程内容进行了竣工验收，并不能证明工程全部完工且已经全部竣工验收的事实。对证据3的真实性、合法性没有异议，但对其证明目的有异议，该组证据只能证明部分工程量的增加，对于部分工程量增加的事实我们是没有异议的，第一、业主的指令单与现场确认单是相互对应的。被告向原告发出指令单，原告接到指令单后根据指令内容进行施工，施工后再签确认单。原告制作的汇总表中可以看出其把指令单和确认单进行割裂并重复计算工程造价，明显错误。第二、原告提交的证据材料中部分确实是因材料替换造成差价，也有部分是因为工程量增加；部分是被告发出指令后原告未予施工，在合同解除后已经交由其他单位施工，如果原告认为已经履行的话应当另行举证证明；部分工程指令内容本身属于合同约定的工程范围内，发出指令仅仅是对细节的沟通，无需另外增加费用。第三人发表如下质证意见：对证据1中的合同书真实性无异议，这个协议书是因为备案需要，第三人按被告要求和原告一同签订的。协议书中明确案涉景观绿化工程由被告直接包给原告，款项由被告直接向原告支付，恰好证明第三人与本案无关。对于会议纪要的真实性不清楚，会议纪要由原、被告双方盖章，相应的权利义务都在原、被告之间产生，与第三人无关。对证据2、3的真实性不清楚，对于工程具体情况第三人不清楚。相应的权利义务在原、被告之间产生，与第三人无关。为证明自己的主张，被告向本院提供了下列证据材料：1、合同协议书复印件一份，证明合同约定的工程范围、权利义务等。2、开工报告一份，证明涉案工程于2014年8月1日开工。3、回复函复印件一份，证明原告同意解除合同；原告认可工程未全部完工的事实。4、图纸复印件一份，证明原告与被告就原告的实际施工范围进行了核对并确认。5、工程变更单价确认单、人员变更报告、三鼎控股集团商业广场项目部会议签到表、杭州萧山凌飞环境绿化有限公司三鼎商业广场景观绿化工程项目部管理人员通讯录复印件各一份，证明证据4中签字确认人员的身份及有权代表原告6、情况说明复印件一份（审价报告），证明原告自认已完工程的决算总金额为10475675.83元；对于原告已完成的工程，被告曾委托上海申元工程投资咨询有限公司审核，但双方未能达成一致结论。为此证明原告未全部施工。7、（2019）浙07民终1284号庭审笔录核对件一份，证明涉案工程原告未全部施工的事实。经庭审质证，原告发表如下质证意见：对证据1的三性无异议，同时该证据证明被告也是认可按照合同协议书中双方约定的固定总价来支付工程款义务，固定总价的金额为1600万。对证据2的三性无异议，证明案涉工程确实系原告施工。对证据3的三性均有异议，具体理由如下：第一、协议明确载明合同的解除以被告进行工程款结算并协商支付方式为前提。事实上，被告并未成就上述条件，故合同并未解除。第二、双方之间的函件往来仅是各方意思的一种传递方式，并不能视为双方已经达成了一致意见。被告在证据清单中备注中就写到对回复函中部分内容不予认可，证明回复函不是双方的一致意思表示，双方并未对合同是否解除达成一致意见。第三、案涉工程于2015年9月28日竣工验收，且工程已经实际使用，足以说明原告已经完成合同约定的义务。对证据4的三性不予认可，第一、该图纸也就是备注内容的图纸不是竣工验收备案的资料。第二、所谓的未施工部分不是原告不愿意施工，而是被告要求不施工。第三、朱立峰的身份是项目副经理，无权代表原告确认工程量，根据合同第9.1条的规定这种权限应该属于项目经理行使。第四、工程量变动与工程价款是否需要调整是两个不同的概念，在被告不要求施工的情况下工程量可能是减下去了，但是被告仍有义务按约定的固定总价进行支付。对证据5的证明力和关联性不予认可，在人员变更报告中项目部主任不同意更换项目经理，朱立峰可做副经理。因此，被告认为朱立峰有权代表原告，我们不予认可。对证据6中的情况说明的三性不予认可，该证据为单方证据和间接证据，上海申远投资公司系被告单方委托，所谓的工程造价金额是被告自己对工程量所做的一种测算，案涉合同协议书设定的是工程固定总价，工程竣工后无需进行造价审计。对证据7的真实性无异议，关联性也没有异议，但对被告的证明目的有异议，未施工、未完工与工程竣工是两个不同的概念，只要工程竣工了就应该按约定支付工程款。第三人发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，这个协议是因为备案需要，按被告要求和原告签订的。协议书中明确案涉景观绿化工程由被告直接包给原告。款项由被告直接向原告支付。此证据恰好证明第三人与本案无关。对证据2、3、4、5、6的真实性不清楚，对于案涉工程具体情况第三人不清楚，相应的权利义务在原、被告之间产生，涉案工程与第三人无关，本案与第三人无关。对证据7三性无异议。为证明自己的主张，第三人向本院提供了下列证据材料：三鼎商业广场项目景观绿化指定分包工程合同文件中的封面及第10/45复印件一份，证明案涉景观绿化指定分包工程系由建设单位三鼎控股集团有限公司指定分包给本案原告；分包合同的指定分包条款第4.1条中时确约定建设单无故不及时支付指定分包单位工程款，由此造成的责任及损失由指定分包单位向建设单位主张；本案与第三人无关。经庭审质证，原告发表如下质证意见：对证据的真实性及证明内容均无异议。被告发表如下质证意见：对证据的三性无异议，合同确实约定的付款责任是由被告直接承担。对原、被告及第三人提供的证据材料，本院认证如下：原告提供的证据1、2、3，被告对真实性无异议，对其真实性及证明力，本院依法予以认定。证据1中的《合同协议书》可以证明被告将其承包范围内的相关的硬质景观工程分包给原告施工，双方签订《合同协议书》对相关权利义务进行约定的事实；《会议纪要》载明案涉工程的施工按照合同三次不同工期的要求实行分段验收；同时还载明：在合同约定的工程量清单以外，如业主方要求增项的，其增加部分的材料价格按照合同条款执行，其中商品砼价格按照当地、当时的市场价格核算，施工方不再优惠。证据2可以证明对工程进行了验收，结合证据3，可以认定在2015年9月28日前工程并未全部施工完毕。证据3可以认定案涉工程存在增量。被告提供的证据1、2，原告无异议，对其真实性及证明力，本院依法予以认定。被告提供的证据3，原告提出异议，但经本院发问，原告对于回复函系原告发送没有异议，对该回复函的真实性及证明力，本院依法予以认定。被告提供的证据4，原告提出异议，但经本院发问，原告对于图纸本身的真实性没有异议，结合原告的质证意见，可以认定图纸上确有未施工的内容，但原告认为系被告要求原告不要施工。被告提供的证据5，原告对真实性未提出异议，对于关联性提出异议，对其真实性，本院依法予以认定。被告提供的证据6，原告不予认可，但在庭审原、被告均认可情况说明上载明的金额10475675.83元是原告方送审金额，且送审金额已经包括增项工程，根据庭审情况，本院确认该金额即案涉工程当中原告实际施工量的造价。被告提供的证据7，原告对真实性无异议，对其真实性及证明力，本院依法予以认定。第三人提供的证据，原、被告均无异议，对其真实性及证明力，本院依法予以认定。综上，本院认定本案事实如下：2014年7月29日，原告作为指定分包单位，被告作为建设单位，第三人作为施工总承包单位签订三鼎商业广场项目景观绿化指定分包工程合同协议书一份、该协议书约定：1、合同范围：指定分包单位同意按照和根据设计图纸、招标技术要求、合同协议书、合同条款、甲部-基本要求、工程量清单及国家、行业颁布的有关规范、规程等资料中明确的一切内容进行工程所需之深化设计及施工图编制、供应、安装、测试、调试、监测、竣工验收和缺陷修复等一切为完成整项工程所需要的相关工作。具体包括包含各区域的结构、砌体、金属工程、道路及给排水工程、电气工程，包括特色铺装、特色水景、廊架、小景在内的硬质景观，包括绿地整理、草坪、灌木、乔木、土方及造坡等在内的绿化工程，以及对甲供/专项分包项目的配合/协调/照管工作，还包括其他一切为达到设计效果所需要的工作（包括但不限于对部分区域结构加固、零星砌体、基层处理等现场处理工作等）。2、合同价款：建设单位将付给指定分包单位人民币（大写）壹仟陆佰万圆整（RMB￥16000000）（在下文简称“合同总价”）。本工程采取固定总价包干形式，总价按照设计图纸、招标技术要求、合同协议书、合同条款、甲部-基本要求、工程量清单及国家、行业颁布的有关规范、规程等资料中明确的一切内容包干。工程总价除暂定项目、设计变更所允许的调整外，一概不予调整。投标单位应根据自身的技术、财务、管理能力进行报价，报价为固定总价，结算时不得以任何理由调整，将均由景观绿化指定分包单位采用包工包料、包工期、包质量、包安全文明、包管理、包规范、包验收、总价包干的方式完成。合同总价、单位不因人工、物价、费率、政策风险（强制性政策除外）、利率或汇率的变动及其他因素而有所调整。因景观绿化指定分包单位具有丰富的行业经验及市场预测能力，能够充分预计上述市场风险并已在合同价格中充分考虑市场变动幅度，故合同总价、单价不会因此而所有调整。响应招标技术要求的费用，以及为达到承诺质量标准和承诺工期需增加的费用均包括在投标报价中。3、合同工期：工程总工期为303日历天（为包括星期六、星期日及公众假期的绝对施工工期），2014年8月1日工程开工，2014年9月30日之前完成开元名都酒店门前区域的景观绿化工程，2014年12月30日前完成项目西侧及北侧区域景观绿化工程，2015年5月30日前完成项目所有景观绿化工程竣工验收，竣工验收以通过酒店管理公司验收并移交给酒店管理公司之日为准。4、付款办法：合同签订后，建设单位支付给指定分包单位合同总价的10%作为预付款；指定分包单位每月上报已完工程量报表，经监理审核及建设单位确认后，建设单位依据经审定月度完成工程量的70%支付工程进度款；工程完工并通过初验，支付至合同总价的85%；整个工程项目竣工验收并通过当地政府部门验收，并通过酒店管理验收并为酒店接收，支付至合同总价的90%；竣工结算完毕，并向施工总承包单位及建设单位移交全部工程竣工资料后，支付至结算价款的95%；结算价款的5%作为质量保证金，若指定分包单位未出现违约情形，质量保修金在竣工验收合同（以通过酒店管理公司验收并移交酒店管理公司之日为准）第一年期满支付结算价款的2.5%（无息）；第二年期满无息付清余款。建设单位直接支付款项予景观绿化指定分包单位，在每次工程付款时应由施工总承包单位在分包付款证书上签字及认可，施工总承包单位不予认可的付款证书，建设单位不能进行付款。在上述款项尚未得到确认以前，景观绿化指定分包单位应确保工程进度不受影响、连续进行，不得停止、延误施工。景观绿化指定分包单位每次结款时需要提供正规、合法的建筑业统一发票，否则建设单位有权不付当期应付工程款并不承担任何责任。付款宽限期30天。签约后，原告即组织人员入场施工。在实际施工过程中，《合同协议书》中约定的工程并未全部施工完毕，被告方于2016年6月2日向原告发送过律师函，提出要求解除原、被告之间的合同，原告方于2016年6月3日回复函表示同意解除。另，原告在实际施工当中根据被告方的要求，在合同约定工程量之外有增项工程。原告实际施工完成的工程量计工程款为10475675.83元（包括增项工程）。2015年9月28日涉案工程进行过竣工验收，业主也已实际投入使用。期间，被告已累计支付给原告工程款人民币5965260元。本院认为，原、被告及第三人签订的《合同协议书》系三方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，应确认有效。合同各方均应依约履行。涉案景观绿化工程已经竣工验收并移交使用，原告诉请要求被告支付工程款于法有据。关于工程款的金额，本院认为，在实际施工过程中，并未完全按照《合同协议书》进行施工，工程量有增有减，且原、被告双方已于2016年6月一致同意解除上述合同，根据被告提供的《情况说明》及庭审情况，本院认定被告应支付的总工程款为10475675.83元，扣除被告已支付的5965260元，尚应支付4510415.83元。案涉的《合同协议书》虽约定按固定价结算工程价款，但因合同约定的工程量并未实际全部完成施工，因此，原告主张被告应当按照约定的固定总价1600万元支付工程款的主张，本院不予支持。原告主张的逾期付款利息损失，结合本案实际，应从原告起诉之日起计付。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告三鼎控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杭州萧山凌飞环境绿化有限公司工程款人民币4510415.83元及利息（自2018年9月20日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至2019年8月19日止，之后利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。二、驳回原告杭州萧山凌飞环境绿化有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93968元，由原告杭州萧山凌飞环境绿化有限公司负担58832元，由被告三鼎控股集团有限公司负担35136元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  张小燕人民陪审员  任恭盛人民陪审员  杨丽青二〇二〇年一月二十二日代书 记员  傅俊霞