云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1289号上诉人（原审被告）：湖南干杉建筑工程有限公司。住所地：湖南省长沙县星沙经济开发区天华中路附1号。法定代表人：曾华。委托诉讼代理人：周路刚，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：邱振淑，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南鸿伦实发混凝土有限公司。住所地：云南省昆明市呈贡区洛龙许长山顶。法定代表人：李显芬，该公司董事长。委托诉讼代理人：马啸宇，北京市昌久（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南恒沃房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明经开区云大西路39号科技孵化区A幢3楼307-309号。法定代表人：宋辉，该公司董事长。上诉人湖南干杉建筑工程有限公司（以下简称干杉公司）因与被上诉人云南鸿伦实发混凝土有限公司（以下简称鸿伦公司）、云南恒沃房地产开发有限公司（以下简称恒沃公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月27日对本案进行了公开开庭审理。上诉人干杉公司的委托诉讼代理人周路刚、邱振淑，被上诉人鸿伦公司的委托诉讼代理人马啸宇到庭参加诉讼。被上诉人恒沃公司经本院传票传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。干杉公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回鸿伦公司一审全部诉讼请求；2、由鸿伦公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、干杉公司云南分公司从未与鸿伦公司签订《混凝土买卖合同》，鸿伦公司提交的合同上加盖的干杉公司云南分公司云路裕庭项目部印章系伪造；2、一审法院认定干杉公司尚欠鸿伦公司货款共计9254042元，认定事实错误，一审法院认定，2015年7月22日、2015年12月31日干杉公司云南分公司与鸿伦公司两次对所供混凝土进行结算，但干杉公司云南分公司已经于2015年3月30日注销，公司注销后不可能对上述混凝土办理相关结算；3、一审法院认定本案以物抵债并未实际履行，明显属于认定事实错误，物权是否依据合同约定发生变动并非合同成立的要件，仅是合同中关于违约责任的认定情形，一审法院错误将物权发生变动作为买卖合同成立要件，适用法律错误。鸿伦公司答辩称：1、一审法院对本案进行的两次开庭审理中，干杉公司对干杉公司云南分公司与鸿伦公司签订《混凝土买卖合同》及2015年7月22日、2015年12月31日干杉公司云南分公司与鸿伦公司两次对所供混凝土进行结算的事实均是明确表示认可，干杉公司的上诉理由与其一审自认相反，干杉公司违反了禁止反言原则；2、干杉公司用商铺抵尚欠货款并未实际履行，干杉公司至今未将商铺过户到鸿伦公司名下，鸿伦公司也不可能将商铺过户给其他人，由于以物抵债没有实际履行，干杉公司仍应向鸿伦公司支付下欠的混凝土货款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。恒沃公司既未答辩，也未到庭应诉。鸿伦公司向一审法院提出的诉讼请求为：1、由干杉公司和恒沃公司按约付给鸿伦公司混凝土货款9254042元；2、由干杉公司和恒沃公司分别从2015年7月22日至2018年1月11日支付本金5310184.5元的利息3152938元（以年利率24%计算）；从2015年12月31日至2018年1月11日支付本金3943857.5元的利息1921566元，并以年利率24%计算利息至付清时止，以上利息共计5074504元。一审法院经审理认定的本案法律事实为：2013年7月12日，干杉公司云南分公司（需方、甲方）与鸿伦公司（供方、乙方）、恒沃公司（担保方、丙方）签订《昆明市商品混凝土购销合同》，约定鸿伦公司向干杉公司云南分公司提供混凝土约20万立方米，合计金额约50000万元，结算数量及金额以实际供应量为准。甲方必须保证按时付清货款，否则甲方未付乙方部分货款按日千分之三计算资金利息，并按合同总额的20%向乙方支付违约金。丙方自愿对甲方的付款责任承担担保，当甲方未按约定支付完毕货款时，丙方愿以名下的或家庭的所有财产承担连带保证责任。2015年7月22日，干杉公司云南分公司出具结算书，载明：经鸿伦公司和干杉公司云南分公司财务核对，截止2015年7月22日，鸿伦公司向干杉公司云南分公司羊甫云路裕庭项目西1-7栋供混凝土27210184.5元，已付货款2190万元，尚欠货款5310184.5元。2015年12月31日，干杉公司云南分公司出具结算书，载明：经鸿伦公司和干杉公司云南分公司核对，截止2015年12月31日，鸿伦公司向干杉公司云南分公司羊甫云路裕庭项目8-9栋供混凝土9774297.5元，干杉公司云南分公司已付货款5830440元，尚欠货款3943857.5元。一审庭审中，干杉公司和恒沃公司陈述，干杉公司所欠鸿伦公司货款，已通过以物抵债方式进行冲抵，即干杉公司已将羊甫云路裕庭西区11栋商铺抵给鸿伦公司用以冲抵所欠货款，冲抵后鸿伦公司还欠干杉公司1977958元，因鸿伦公司欠付案外人韦红卫、石家萍、汪琴华等人水泥材料款，鸿伦公司又将羊甫云路裕庭西区11栋商铺分别抵给案外人用以冲抵所欠材料款，干杉公司已付清所欠鸿伦公司货款，主合同履行完毕，恒沃公司不应再承担支付货款及利息的连带保证责任。鸿伦公司陈述，干杉公司并未向鸿伦公司实际交付羊甫云路裕庭西区11栋商铺，鸿伦公司亦未将11栋商铺实际交付给案外人韦红卫、石家萍、汪琴华等人，且该以物抵债商铺并未办理产权过户登记手续，亦未实际交由案外人占有并使用，故干杉公司与鸿伦公司、鸿伦公司与案外人之间的债务并未基于以物抵债而实际清偿，干杉公司仍应向鸿伦公司支付所欠货款及相应利息。一审法院认为：干杉公司云南分公司与鸿伦公司、恒沃公司签订的《昆明市商品混凝土购销合同》，系各方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人均应按照约定履行各自的合同义务。鸿伦公司按约履行了交货义务，干杉公司云南分公司应当履行付款义务。2015年7月22日，干杉公司云南分公司出具决算书，确认截止2015年7月22日，干杉公司云南分公司就羊甫云路裕庭项目西1-7栋尚欠鸿伦公司货款5310184.5元。2015年12月31日，干杉公司云南分公司出具决算书，确认截止2015年12月31日，干杉公司云南分公司就羊甫云路裕庭项目8-9栋尚欠鸿伦公司货款3943857.5元。以上货款共计9254042元。现鸿伦公司要求干杉公司向其支付货款9254042元，有事实和法律依据，予以支持。干杉公司关于所欠鸿伦公司货款已通过以物抵债方式予以清偿的主张，经审查，用于抵款的羊甫云路裕庭西区11栋商铺至今并未发生物权变动，房屋仍登记在房地产开发企业名下，并未过户登记到韦红卫、石家萍、汪琴华等人名下，故干杉公司与鸿伦公司、鸿伦公司与案外人之间的以物抵债协议并未实际履行，故对于干杉公司的该主张，不予采信。对于鸿伦公司要求干杉公司给付逾期付款利息的问题，虽然干杉公司云南分公司出具的二份决算书确认了干杉公司云南分公司尚欠鸿伦公司货款9254042元，但该二份决算书并未明确约定干杉公司给付欠款的具体时间或期限。从鸿伦公司在本案中提交的证据及所作陈述看，干杉公司逾期付款给其造成的损失主要是利息损失，故确定干杉公司应分别从2015年7月22日干杉公司云南分公司出具决算书次日即2015年7月23日起至款项还清之日止计算欠款5310184.5元的损失，从2015年12月31日干杉公司云南分公司出具决算书次日即2016年1月1日起至款项还清之日止计算欠款3943857.5元的损失。综合本案所涉合同履行情况，确认干杉公司按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%给付鸿伦公司逾期付款损失，对鸿伦公司要求干杉公司按照年利率24%计算欠款损失不予支持。关于恒沃公司应否承担担保责任的问题。三方在购销合同中明确约定，恒沃公司自愿对干杉公司的付款责任承担担保，当干杉公司未按约定支付完毕货款时，恒沃公司以名下的或家庭的所有财产承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。虽然鸿伦公司与干杉公司、恒沃公司签订的《昆明市商品混凝土购销合同》约定恒沃公司对干杉公司欠鸿伦公司的债务承担连带保证责任，但此后干杉公司未向鸿伦公司支付欠款，鸿伦公司一直未向恒沃公司主张过担保责任，现恒沃公司辩称其不应承担保证责任有事实与法律依据，予以支持。对鸿伦公司要求恒沃公司对干杉公司逾期付款的本金9254042元及相应利息承担连带保证责任的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款之规定，判决：一、由干杉公司于判决生效之日起十五日内支付鸿伦公司货款9254042元；二、由干杉公司于判决生效之日起十五日内支付鸿伦公司逾期付款损失（以5310184.5元为基数，从2015年7月23日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算；以3943857.5元为基数，从2016年1月1日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算）；三、驳回鸿伦公司的其他诉讼请求。案件受理费107771元，由鸿伦公司负担7771元，由干杉公司负担100000元；保全费5000元，由干杉公司负担。二审中，鸿伦公司对一审判决认定的事实均无异议。干杉公司对一审判决认定事实均予以否认，并要求对《昆明市商品混凝土购销合同》和《结算书》上加盖的干杉公司云南分公司云路裕庭项目部的印章进行鉴定。干杉公司为证明其上诉主张，向二审法院提交了下列证据：1、《准予注销登记通知书》，欲证明干杉公司云南分公司已经与2015年3月30日注销；2、《恒沃公司工商登记信息》，3、《恒沃公司工资发放表》，干杉公司欲用2、3两份证据证明宋辉、胡卫安、刘香云均是恒沃公司员工，并非干杉公司员工；4、以房抵债单据一份，欲证明以房抵债金额应从欠款中扣除。鸿伦公司对干杉公司提交证据中的工商登记信息的真实性表示认可，对其他证据的真实性均不予认可，并认为西山区工商局注销的是干杉公司云南分公司印章，并没有注销干杉公司云南分公司云路裕庭项目部的印章，且云南分公司注销并不影响其对此前业务的结算。对干杉公司二审提交的证据本院将结合本案其他事实在下文一并评判。本案经二审审理查明：干杉公司云南分公司是干杉公司成立的分支机构，干杉公司为了履行其与云南大磊房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》成立了干杉公司云南分公司云路裕庭项目部，干杉公司承包云路裕庭项目后，又将该项目承包给宋辉、余某等人负责施工。本案《昆明市商品混凝土购销合同》及两份《结算书》是以干杉公司云南分公司的名义与鸿伦公司签订，合同及结算书上均加盖有干杉公司云南分公司云路裕庭项目部的公章，并有宋辉、刘香云、胡卫安等人签名。一审庭审中，干杉公司对混凝土购销合同和两份结算书均是明确表示认可。一审法庭审理中，干杉公司申请出庭的证人余某称述称：其是干杉公司员工，负责云路裕庭部分工程施工，以干杉公司的名义向鸿伦公司购买混凝土，尚欠鸿伦公司混凝土货款；干杉公司下欠余某工程款，双方协商干杉公司用云路裕庭西区11栋商铺抵给余某冲抵工程款，没有办理产权过户登记；余某又与鸿伦公司协商用云路裕庭西区11栋商铺抵其尚欠鸿伦公司混凝土货款，至今也未办理过户登记手续。各方当事人在一审庭审中对证人余某的证言均表示认可。二审中，干杉公司认可其是云路裕庭项目的施工方，鸿伦公司是云路裕庭项目混凝土实际供货方，干杉公司也承认向鸿伦公司支付过混凝土货款。本案当事人二审争议的焦点问题是：一、关于鸿伦公司与干杉公司之间是否存在混凝土买卖法律关系及案涉两份结算书能否作为认定干杉公司下欠鸿伦公司混凝土货款的依据的问题；二、关于以商铺抵混凝土货款的债务清偿协议是否已经实际履行的问题。一、关于鸿伦公司与干杉公司之间是否存在混凝土买卖法律关系及案涉两份结算书能否作为认定干杉公司下欠鸿伦公司混凝土货款的依据的问题.本院认为：干杉公司云南分公司是干杉公司成立的分支机构，干杉公司云南分公司云路裕庭项目部是干杉公司为了履行其与云南大磊房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》而成立的负责云路裕庭项目施工管理的机构，干杉公司承包云路裕庭项目后，又将该项目承包给宋辉、余某负责施工。本案《昆明市商品混凝土购销合同》及两份《结算书》是以干杉公司云南分公司的名义与鸿伦公司签订，合同及结算书上均加盖有干杉公司云南分公司云路裕庭项目部的公章，并有宋辉、刘香云、胡卫安等人签字。宋辉等人以干杉公司云南分公司云路裕庭项目部的名义对外从事民事法律行为产生的法律后果依法应由干杉公司承担。一审庭审中，干杉公司对混凝土购销合同和两份结算书均是明确表示认可的，根据禁止反言法律原则，及干杉公司一审申请出庭作证的余某等人的证人证言，结合云路裕庭项目是干杉公司承包施工，干杉公司又将工程分包给宋辉、余某负责施工的事实，一审法院认定鸿伦公司与干杉公司之间混凝土买卖法律关系成立并合法有效正确，案涉两份结算书可以作为认定干杉公司下欠鸿伦公司混凝土货款的依据。二审中，干杉公司提交的证据仅能证明干杉公司云南分公司及其公章注销情况，并不影响双方当事人对此前混凝土买卖业务的结算，且干杉公司并没有证据证明云路裕庭项目部印章已注销，因干杉公司二审认可云路裕庭工程项目是其承包施工，项目部是其成立，且鸿伦公司已实际向该工程项目提供了混凝土，故本案中项目部公章没有鉴定的必要。二、关于以商铺抵混凝土货款的债务清偿协议是否已经实际履行的问题。本院认为：本案中，干杉公司与鸿伦公司之间并没有直接签订过以房抵债协议，鸿伦公司虽然与陈秀芳、汪琴华、游本兵等人签订过以房抵债《债务清偿协议》，但干杉公司至今并未取得所谓以房抵债商铺的所有权，干杉公司没有将商铺过户给余某，余某也没有将商铺过户给鸿伦公司、鸿伦公司也没有将商铺过户给陈秀芳、汪琴华、游本兵等人。干杉公司既没有证据证明已向鸿伦公司移交商铺，也没有证据证明已办理商铺过户，因此一审认定以商铺抵混凝土货款的债务清偿协议并未实际履行正确。在以房抵债协议没有实际履行的情况下，鸿伦公司有权向干杉公司主张混凝土货款债权，一审判决由干杉公司向鸿伦公司支付下欠的混凝土货款9254042元及该款自结算次日起至款项实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算的逾期付款损失适用法律正确。综上所述，本院认为：鸿伦公司与干杉公司之间存在混凝土买卖法律关系，案涉两份结算书可以作为本案定案依据，以房抵债协议并未实际履行，干杉公司应向鸿伦公司支付下欠混凝土货款及逾期付款损失。上诉人干杉公司的上诉主张均无事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费107771元，由湖南干杉建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 崔 艳审判员 李建华审判员 郭婷婷二〇二〇年一月十七日书记员 王怡清