浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙民终1796号上诉人（原审原告）：宁波市东望智能系统工程有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区首南街道茶亭庵村李花桥村（新兴工业园区）。法定代表人：刘伟，董事长。被上诉人（原审被告）：北京安控科技股份有限公司。住所地：北京市海淀区地锦路9号院6号楼。法定代表人：俞凌，董事长。委托诉讼代理人：王楠，北京乾成律师事务所律师。上诉人宁波市东望智能系统工程有限公司（以下简称东望公司）因与被上诉人北京安控科技股份有限公司（以下简称安控公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初1039号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。东望公司上诉请求，撤销原审裁定，发回原审法院继续审理。事实与理由：原审裁定程序违法，认定事实及适用法律均存在严重错误。（一）原审法院存在重大舞弊、泄露机密嫌疑。本案东望公司起诉及申请保全系秘密进行，相应材料由代理人于2019年9月30日提交原审法院，并于10月10日才收到立案通知书。但自称东望公司董事长刘伟的不明身份人士在10月9日就已知道起诉的具体情况，且安控公司人员甚至在此之前就已得知东望公司申请保全的信息，并在10月10日向东望公司管理团队交涉是否可以协商，先撤回保全申请。由此可见原审法院内部定然有人通风报信，泄露重要审判机密。（二）原审法院在未核实来历不明函件的真实性、合法性、关联性的情况下，即凭此函件判案，程序违法。此外，原审中东望公司申请追加法定代表人及董事长刘伟、董事**、监事张滨为共同被告，但从立案到作出原审裁定，原审法院未对该申请作出裁决而径直作出裁定，剥夺了东望公司对刘伟、**、张滨的诉权，程序存在严重瑕疵。（三）东望公司在诉状中明确，安控公司入股时签订的合作协议以及补充协议约定，安控公司不干预不干涉公司原经营班子，仅向其“报备”即可。原经营管理团队一直合法掌握公司公章，负责公司经营事项、对外开展业务、签订合同、运作项目。原审诉请的经营损失系重要经营事项，东望公司完全有资格、理由及证据提起诉讼。原审审判态度轻率，裁定错误，严重损害了东望公司的法定权利。（四）安控公司系东望公司占股70%的大股东，董事会五位董事由安控公司人员占有三位，监事是多次非法抽资的主谋及具体经办人之一。本案是因为控股股东、董事、高管利用其地位和关联关系损害公司利益而引起的公司提出赔偿的诉讼。控股股东、代表控股股东利益的董事不可能同意公司对他们提起诉讼，因此东望公司不可能作出股东会或董事会决议。法律并未规定必须由董事长签字、股东会决议才能起诉。原审法院裁决理由违背常识，东望公司也不可能做到。公司对外的诉讼固然是以法定代表人为代表，但是本案系对控股股东及董事高管提出的诉讼，该条款并不适用于本案，原审裁定适用法律错误。安控公司辩称：（一）提交上诉状的人无提起上诉的资格，应依法驳回上诉。东望公司因人章分离，导致他人冒用公章擅自以公司名义提起诉讼，并在原审作出驳回起诉的裁定后又提起上诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条的规定，法人由其法定代表人进行诉讼。原审中东望公司法定代表人刘伟已经发函表示该起诉不能代表公司意志，属于他人冒用公章擅自起诉的行为，该案应当不予受理或驳回起诉。上诉同样不能代表东望公司意志，法定代表人刘伟不同意提起上诉。该上诉为冒用他人名义提起，应当予以驳回。（二）对于冒充他人提起诉讼、参加诉讼的行为，依法应当予以惩戒。（三）原审程序并无不当。1．原审法院对刘伟提交该院函件的真实性依法进行了审查。该函件有刘伟本人签字，同时向法院提交了本人身份证复印件、委托代理人的委托手续和联系方式，刘伟本人亲自以到法院现场递交和邮局快递的方式提交了上述文书。2．原审法院在认定东望公司并未提起诉讼的情况下，无需对原审“原告”提出追加被告的申请进行审查。（四）原审法院未损害上诉人法定权利。1．原审法院在认定原审“原告”的起诉并非东望公司真实意思表示情况下，无需对原审“原告”提出的其他诉讼请求作出裁判。2．东望公司与安控公司之间的资金纠纷及经营协议等事宜，东望公司股东宁波梅山保税港区广翰投资管理合伙企业(有限合伙)已代表东望公司以安控公司为被告向宁波市鄞州区人民法院提起诉讼，案号为（2019）浙0212民初3343号，案件目前尚在审理中。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条关于重复起诉的规定，应当等待宁波市鄞州区人民法院对该诉讼请求作出裁判。（五）原审裁定不存在适用法律错误的情形。1．本案诉讼焦点是原告是否适格的问题。原审法院根据相关证据材料结合案件事实，认定本案起诉未经东望公司法定代表人刘伟同意，也未经股东会表决通过，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款的规定，驳回原告东望公司的起诉，适用法律并无不当。2．本案不存在一般法与特别法适用冲突的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条解决的是诉讼主体是否适格的问题，是程序性规定。《中华人民共和国公司法》第二十一条规定的是公司股东、董事、监事、高管损害公司利益应当承担赔偿责任的问题，是实体性规定。两个法条是对不同事项的规定，不存在适用冲突的问题。更重要的是，对于《中华人民共和国公司法》第二十一条规定的实体问题，该法第一百五十一条作出了相配套的程序性规定，并不存在法律冲突。（六）上诉状中恶意诽谤原审法院有重大舞弊、泄露机密的行为，应当对提交上诉状的责任人予以惩戒。（七）东望公司原总经理、股东冒用公章、滥用诉权，应当予以惩戒。综上，原裁定认定事实及适用法律准确。上诉状上诉理由不能成立，应当驳回上诉。东望公司向原审法院起诉请求：1．安控公司赔偿因滥用股东权利给东望公司造成的损失68925457元；2．案件诉讼费、保全费由安控公司承担。本案原审法院于2019年10月8日立案后，东望公司的法定代表人刘伟提出异议，认为东望公司的起诉未经其本人同意，也未经公司股东会同意，不是东望公司的真实意思表示，东望公司原告主体资格不适格。原审法院经审查认为，法人由其法定代表人进行诉讼。故与自然人不同，东望公司起诉必须由公司法定代表人进行。本案中东望公司的起诉虽加盖有东望公司公章，但该起诉行为未经法定代表人刘伟同意，亦未经公司股东会讨论通过，不能认为系东望公司的真实意思表示。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款、第一百五十四条第一款第三项的规定，于2019年10月31日作出裁定：驳回东望公司的起诉。案件受理费386427元，退回东望公司。本院认为，本案起诉原告主体是否适格，关键在于东望公司意志代表权的认定，也即谁能代表东望公司的意志。具体而言，就是到底是公章代表东望公司的意志，还是法定代表人代表东望公司的意志。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款规定，法人由其法定代表人进行诉讼。据此，法定代表人作为公司意志代表机关，系法人当然的诉讼意志代表主体。公章虽系公司对外做出意思表示的重要外在表现形式，但法律未规定公章本身能够直接代表公司意志。除非持章人提供公司明确所持公章才能代表公司意志的有效授权证据，足以否定法定代表人为公司诉讼意志代表的。本案所涉起诉状等相应的诉讼材料上虽然加盖了东望公司的公章，但现有材料表明，提起本案诉讼既未经过东望公司法定代表人刘伟同意，又无证据证明系得到东望公司股东会授权。在此情况下，难以认定提起本案诉讼系东望公司的真实意思表示。故原审法院认定本案原告主体不适格，裁定驳回起诉，认定事实与适用法律均无不当。原告主体是否适格系诉讼程序的基础性问题。在主体适格的情况下，原告才享有包括申请追加被告等在内的相应诉讼权利。在主体不适格的情况下并不享有相应诉讼权利。东望公司所谓被剥夺诉权的主张不能成立。至于东望公司其余上诉理由，经查均不能成立，亦不予采信。综上，东望公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。原审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  骆苏英审判员  金子明审判员  陈洪理二〇二〇年一月三日书记员  周云芳