江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终1476号上诉人(原审原告)：高力控股集团有限公司，住所地江苏省南京市栖霞大道8号。法定代表人：高仕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：竺亚强，江苏友为律师事务所律师。委托诉讼代理人：董开贵，江苏友为律师事务所律师。上诉人(原审被告)：南京市花卉公园管理处，住所地江苏省南京市玄武区龙蟠路145号。法定代表人：朱沙，该管理处主任。委托诉讼代理人：尹峰，江苏马健律师事务所律师。上诉人高力控股集团有限公司(以下简称高力集团)与上诉人南京市花卉公园管理处(以下简称公园管理处)合同纠纷一案，双方均不服江苏省南京市中级人民法院(2015)宁民初字第29号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高力集团的委托诉讼代理人竺亚强、董开贵，上诉人公园管理处的委托诉讼代理人尹峰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高力集团上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持高力集团的诉讼请求；一、二审诉讼费用由公园管理处承担。事实和理由：1.一审判决未将南京市园林实业有限责任公司列为本案被告错误。高力集团与南京市园林实业总公司(以下简称园林公司)合同纠纷于2015年3月24日立案。审理期间，园林公司改制分立成南京市园林实业有限责任公司和公园管理处，根据相关法律规定，南京市园林实业有限责任公司和公园管理处均应列为本案被告。2.一审判决认定汽配市场建筑临时许可证到期后双方经营行为违法，以及认定联营协议因违法行为归于不能履行，对此双方均应承担责任错误。从双方提交的相关证据材料来看，双方开办汽配市场经过南京市市场建设领导小组以及政府相关部门批准并取得营业执照，双方经营行为并未违反法律、行政法规的强制性规定。因此，汽配市场建筑临时许可证过期后，双方经营行为依然属于合法经营。从联营协议第一条、第二条、第五条来看，双方之间联营是紧密的，联营期限是长期的，公园管理处应始终负有保证汽配市场建筑合法化的义务，而不是仅仅办理临时建筑物规划许可证。因此，汽配市场建筑存在瑕疵是因公园管理处未能全面履行联营协议约定造成的，对此公园管理处应负全部责任。3.一审法院认定高力集团无权分配征地补偿款2350万元错误。根据联营协议约定，公园管理处负有将土地使用权投入汽配市场的义务，对此其应将土地使用权转至汽配市场运营公司名下。当汽配市场运营公司资产被征收时，不论土地使用权，还是地上建筑物，均属于双方协议约定的财产。汽配市场建筑临时许可证过期后，因公园管理处未及时办理正式规划许可证，致使该建筑物在政府重新规划后被拆除。因此，一审判决认定汽配市场建筑不合法，高力集团无权分配征地补偿款，缺乏合同及法律依据。公园管理处在庭审中认可其为汽配市场建筑的共有人，对此高力集团亦无异议。假设汽配市场建筑拥有合法产权，在此情形下因征收而获得的补偿款，如全部由高力集团一方享有，显然不符合公平原则。同理，公园管理处投入土地使用权因征收而获得的补偿款，也不应全部归公园管理处，而是应按联营协议约定，按5:5比例进行分配。4.一审判决认定高力集团对汽配市场建筑为临时性质应当明知错误。本案经过数次开庭审理，公园管理处没有提交汽配市场建筑的临时规划许可证，亦没有证据证明其向高力集团提交过该许可证。可见，临时规划许可证过期后，汽配市场建筑被认定为“两无”建筑而被拆除，高力集团对此并不知情。且根据联营协议约定，公园管理处负有办理汽配市场建筑工程所需的一切手续，高力集团有理由相信公园管理处能够办到合法手续。因此，一审判决认定高力集团应当明知汽配市场建筑为临时性质没有依据。5.一审判决按汽配市场建筑被拆除时的残值，并按各自应当承担的责任来确定赔偿数额不合理。高力集团系联营市场的开办单位，而非仅租赁土地使用权经营，故汽配市场建筑的损失应按重置成本价或市场价计算，而非按残值计算。如前所述，由于公园管理处未能办理到汽配市场建筑的产权证，致使被政府认定为“两无”建筑而拆除，对此公园管理处应承担全部责任。二审庭审中，高力集团放弃要求追加南京市园林实业有限责任公司为本案被告的请求。公园管理处辩称，1.南京市园林实业有限责任公司不应作为本案被告。原南京市旅游委员会宁旅发237号文和南京市人民政府《市政府关于同意将南京市园林实业总公司相关资产划转至南京市花卉公园管理处》均明确规定，公园管理处享有和承担园林公司的债权债务，南京市园林实业有限责任公司对改制前的债权债务不承担责任，只享有改制后企业的经营资质。2.公园管理处已全面履行了联营协议约定的义务，不应承担任何责任。为履行联营协议第五条约定的义务，园林公司积极办理了19份行政审批文件，其中包括公安、工商、规划、测绘等部门出具的有关建设汽配市场的批文。从联营协议相关条款的表述来看，公园管理处需要办理的“一切手续”，并非是要取得汽配市场建筑的产权证，而是为了满足汽配市场建设及经营需要。根据原南京市计划委员会向南京市园林局作出的宁计市场字（2000）491号《关于同意开办南京新庄高力轮胎的批复》，该汽配市场的建筑物为临时建筑性质，在此情况下高力集团当时并未提出异议，或者提出终止协议的要求，反而继续经营汽配市场10余年。因此，领取汽配市场建筑产权证并非是双方的真实意思表示。3.高力集团应当知道汽配市场建筑属于临时建筑性质。南京市计划委员会（2000）491号《关于同意开办南京新庄高力轮胎市场的批复》明确说明“该市场系临时建筑，如遇城市总体规划需要必须无条件拆除”。同时，该批复同意开办汽配市场隶属高力集团管理。既然由高力集团管理汽配市场，其应当知道建设该市场的所需程序和审批手续。因此，高力集团应当知道汽配市场建筑为临时建筑。4.高力集团无权分配征地补偿款。联营协议并未约定园林公司的国有土地使用权需要变更至汽配市场运营公司名下，也未约定当土地使用权遇到征收时，高力集团享有获得相应补偿款的权利。案涉土地使用权被征收前归属园林公司，高力集团无权分配征地补偿款。5.公园管理处不应赔偿高力集团任何损失。理由与公园管理处上诉状相同。公园管理处上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回高力集团的诉讼请求，或将本案发回重审。一、二审诉讼费用由高力集团承担。事实和理由:1.园林公司当时已全面履行了联建协议约定的义务,并无违约之处。根据联营协议第五条第1款约定：“甲方办理建设工程所需的一切手续和领取各种经营手续,所需费用由乙方承担”。联营协议的宗旨系园林公司出地，高力集团出资，共同建设临时建筑并成立项目公司，经营汽配和轮胎市场。该项目立项时,南京市政府已明确批复“该市场系临时建筑,如遇城市总体规划需要必须无条件拆除”。因此，高力集团应当知晓其出资建设的建筑物为临时建筑性质。联营协议签订后,园林公司随即办理了汽配市场建筑工程所需的一切手续，领取了符合正常经营的各项审批手续，双方成立了南京新庄高力投资咨询有限公司，汽配市场于2000年竣工并于当年6月开张营业。但是，一审判决将联营协议第五条第1款约定作扩大化解释,错误理解为园林公司必须为汽配市场建筑办理能够取得产权证的手续。而汽配市场建筑能否取得产权证由政府规划部门及建筑物土地的性质决定,园林公司提交的土地为园林绿化用地(非建设用地),对此高力集团早已明知。再则，一审判决认定汽配市场建筑临时许可证到期后不能经营,系对法律关系的错误认识。建筑物临时许可证属于城市建筑、规划等行政许可范畴,而公司开业经营则属于工商行政管理范畴,没有法律规定建筑物临时许可证过期后,公司或市场就必须停业,否则即定性为违法经营。因此,汽配市场经营至高力集团自行拆除时是合法合情的,非一审判决认定的放任违法状态长期持续的行为。2.高力集团没有任何损失。汽配市场建筑系高力集团投资建设,其在诉讼中申请对该建筑物的造价进行司法鉴定。其鉴定申请虽因不符合鉴定条件被鉴定机构依法退回，但依据高力集团委托江苏天业会计师事务所于2002年5月20日出具的苏天业审(2002)1204号审计报告可知,该建筑物“房产1-6#、道路场地”的建设成本仅为1015.0168万元,并非一审判决认定的1500万元。根据联营协议第四条关于利益分配约定，从汽配市场建筑竣工验收合格之日起,在高力集团收回投资期内,双方按每年全部收入，实行3.5:6.5比例分成；在高力集团收回投资后，双方按汽配市场每年全部收入，实行5:5比例分成。汽配市场实际经营12年余,双方就利益早已按5:5比例分成。可见,高力集团投资成本早已收回,只是盈利多少而已，根本没有任何损失。从高力集团于2012年11月13日向玄武区政府提交的《关于南京新庄高力轮胎市场拆迁及项目联动有关事宜的报告》中可以看出，高力集团系自行主动将汽配市场建筑拆除，并希望对该区域的升级改造项目实行定向挂牌,仍由园林公司和高力集团做好新项目的建设。之后，玄武区政府和高力集团定向协议,将该地块的土地使用权“优惠”出让给高力集团。因此，高力集团没有任何损失。根据征地补偿协议第六条约定，涉及汽配市场房屋的拆除及有关其他补偿，由玄武区政府全面负责承担并处理。高力集团提出的任何涉及汽配市场拆除及有关其他补偿，均应由玄武区政府负责解决。3.一审判决不当行使自由裁量权，认定公园管理处赔偿高力集团经济损失500万元。如前所述，汽配市场建筑在2002年由高力集团自行审计的建造成本为1015万元,实际经营使用12年余,建造成本早已收回。既然一审判决认定临时建筑许可证到期之后,双方继续经营并获取利益处于违法状态,那么联营双方的获利均不应受法律保护,园林公司赔偿高力集团损失500万元亦没有法律依据。且根据联营协议第六条第3款约定，如遇国家建设需要或不可抗力因素双方无条件服从,终止联营,有关费用结算至终止协议之日,双方各自承担投资损失。据此,汽配市场建筑被征收系国家建设需要,双方如有损失，亦应各自承担。高力集团辩称，1.双方联营协议有效且经营合法，汽配市场建筑在临时许可证到期后并未获得合法手续，园林公司对此应负全部责任。一审判决认定临时许可证到期后双方经营行为违法错误，经营房屋无证并不直接导致经营行为违法。汽配市场建筑是因为政府政策改变而未给予进一步合法确认，而政策改变的原因是园林公司未履行合同义务，因此园林公司应当承担全部责任。2.一审判决认定联营协议因违法行为归于不能履行，对此双方均应承担责任不能成立。在临时许可证到期后，园林公司作为责任方应当积极寻求将临时许可证转变为正式许可证的机会，因为联营协议的初衷就是利用园林公司在此方面的资源和能力，且此方面的资源和能力也是其参与联营合作的依据。3.园林公司获得的征地补偿款属于协议约定的共同可期待利益范畴，高力集团理应获得50%的赔偿额。根据联营协议第二条关于“如在国家未征用土地的情况下，双方在本协议期满三个月前按本协议第四条议定的分成比例续签合同”的约定可以看出，双方对国家征收土地的情形在签订协议时已经预见。再从联营协议第六条第三项关于“若国家建设需要拆除市场时，如拆迁单位给予补偿，甲乙双方按5:5分配”的约定亦可以确定，拆除汽配市场的范围中应当包括国家征收土地。园林公司有资格参加联营活动的依据，一是其投资的土地使用权，二是其办理各项审批手续的资源和能力。因此，基于投资的土地使用权及办理各项审批手续的资源和能力而产生的任何利益应当由双方共享。园林公司已经因未能及时履行办理后续正式建设手续对双方利益造成了损害，不能再单独享受其因土地出资所带来的额外利益。因此，园林公司因土地被征收获得的利益，显然应属于双方预期的可得共同利益，应当按约平均分配。高力集团对征地补偿协议事先并不知情，事后也从未追认其效力，因此该协议对高力集团不发生法律效力，不能免除园林公司的补偿和赔偿责任。4.高力集团存在重大损失，园林公司应当予以赔偿。虽然在2002年的相关函件中，高力集团自已评估的建筑物成本为1437.58万元，但该建设成本远远低于同期市场价，因为高力集团本身是开发商，以最低价进行了全部建设。经过近10年的持续投入和维护以及房地产市场的自然增值，至2012年时，根据该地段房屋的市场价，汽配市场建筑市值已超过1亿元。如果园林公司能够正确及时履行协议约定的义务，使案涉房屋及时获得合法手续，那么不管该市场是转让还是被征收，高力集团按照市场价获得的补偿款应不低于7000万元。因此，园林公司除了须与高力集团平分征地补偿款4700万元外，还应赔偿高力集团相应的损失。高力集团向一审法院起诉请求：1.园林公司按约支付拆迁补偿款2350万元及相应利息（自园林公司收到拆迁补偿款之日起至判决付清之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.园林公司赔偿高力集团损失7000万元及相应利息（自起诉之日起至判决付清之日止，按银行同期贷款利率计算）；3.园林公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：1999年3月3日，南京市计划委员会向南京市园林局作出《关于同意园林公司建设新庄苗圃综合楼立项的批复》载明，该项目总建筑面积约35000平方米，主要建设内容为商业及服务配套设施，占地约7000平方米，具体四至边界由市规划部门界定。1999年6月14日，南京市规划局应园林公司于1999年5月18日的申报作出建筑工程规划设计要点通知书，同意园林公司在玄武区红线范围内进行汽配市场（临时）的总平面及单体方案设计。1999年7月8日，园林公司(甲方)与高力集团(乙方)签订一份联营协议书，约定甲方以南京市龙蟠路53号约15000平方米并具有合法使用权的土地作为投入，乙方以资金设备作为投入，共同建设面积约为14000平方米的汽配东市场。双方联营期限以20年为一阶段，自1999年7月9日起至2019年7月8日止，如在国家未征用土地的情况下，双方续签合同。第三条约定，双方共同派员组成市场管理委员会，管委会是市场管理决策机构。第四条约定了利益分配：从汽配市场竣工验收合格之日起，在乙方收回投资期内，甲乙双方按每年全部收入实行3.5:6.5比例分成；在乙方收回投资后，双方按市场每年全部收入实行5:5比例分成。联营期间，当年双方认可的汽配市场运行费用（含税费），按当年甲乙双方分成比例在各自的收益中扣除，直到双方联营期满为止。第五条约定了双方的权利义务：1.甲方办理建设工程所需的一切手续和领取各种经营手续，所有费用由乙方承担。2.甲方负责协调市场与四邻的土地等各方面的关系。3.甲方委托设计部门对汽配市场进行总体设计及施工设计，所需费用由乙方承担。4.甲乙双方组成工作班子共同负责市场项目全部建筑物和环境建设的施工任务，并保证施工质量，所需费用由乙方承担。5.甲乙双方对房屋有监督的权利和义务，主体一确定，不得改变房屋的结构和用途，保证房屋的有效使用。6.甲方办理汽配市场建设的临时用水、电和建成后的水电增容所需费用由乙方承担。7.乙方有保护环境的义务，并切实负起门前三包、内部治安、消防措施的责任及清洁卫生、联防治安等费用。10.甲方原地块上拆除的营业面积900平方米，原则上按拆一还一的办法在新建设市场面积中垂直分割安置。第六条第3款还约定，如遇国家建设需要或不可抗力因素双方无条件服从，终止联营。有关费用结算至终止协议之日，双方各自承担投资损失。在合作期内，若国家建设需要拆除市场时，如拆迁单位给予补偿的，甲、乙双方按5:5比例分配。1999年10月19日，南京市公安局玄武区分局应园林公司申请作出《建筑工程消防审核意见书》，同意园林公司在规划红线内新建汽配市场，要求施工图纸设计完毕另行报批；于1999年11月26日作出《关于同意新建汽配市场的审核意见》，同意园林公司新建汽配市场，并提出相应消防要求。1999年11月16日，南京市公安局交通管理局作出《关于南京新庄汽配商城东市场方案涉及交通方面的审查意见》载明，根据南京市规划局审定的建筑设计方案通知书第四条关于“汽配商城为临时性的工程”规定，原则同意该配建停车设施设计方案。1999年12月28日，南京市排水管理处作出《排水规划审核意见》。园林公司于1999年11月15日为汽配市场工程填报的《南京市建设工程交易中心办事表》中，建设工程项目报建一栏填写1999年11月15日，加盖交易中心报建专用章。监理招投标一栏填写1999年11月18日，并有盖章（模糊不可辨）。建设工程规划许可证一栏填写1999年11月30日，加盖交易中心规划专用章。建设用地许可证一栏填写1999年12月14日，加盖交易中心土地专用章。税务登记、合同鉴证两栏填写1999年12月21日，并有盖章（模糊不可辨）。施工队伍登记一栏填写1999年12月22日，并有盖章（模糊不可辨）。造价管理一栏填写1999年12月23日，并有盖章（模糊不可辨）。工程质量监督一栏，受理时间为1999年12月8日，办结时间为2000年3月21日，加盖交易中心建筑质监专用章。工程项目安全监督一栏填写2000年2月23日，加盖交易中心建筑安全专用章。开工前审计一栏，填写2000年3月13日，加盖交易中心审计专用章。施工招投标一栏填写2000年3月23日，加盖交易中心招标专用章。该表中招标投标公证及建设工程项目施工许可证两栏为空白。2000年5月8日，园林公司向南京市园林局提出《关于建立南京新庄高力轮胎市场的请示》载明，该项目由园林公司出地，高力集团出资联合兴建，项目建设地点位于南京市地段，占地面积15000平方米，建设规模和建筑结构为六幢二层（局部三层）砖混结构商业用房，共有115个标准铺面，同时还建有停车场、绿化带以及与之配套的后勤保障设施，总投资为1500万元左右，目前土建工程已基本完成，请准予转报市市场建设领导小组批准注册登记。同年5月16日，南京市园林局向南京市计划委员会提出《关于申请成立南京新庄高力轮胎市场的请示》。2000年6月15日，南京市计划委员会向南京市园林局作出宁计市场字(2000)491号《关于同意开办南京新庄高力轮胎市场的批复》载明，按照市政府(1997)216号文件精神，经会审会研究，并经市市场建设领导小组批准，同意你局所属园林公司与高力集团在南京市高力轮胎市场，隶属高力集团管理。该市场系临时建筑，如遇城市总体规划需要必须无条件拆除。2000年6月16日，南京市工商行政管理局作出《关于同意南京新庄高力轮胎市场试营业的批复》。双方当事人在庭审中一致认可，自2000年6月起汽配市场开始营业，直至2012年玄武区政府进行专项综合整治拆除该市场。2002年6月3日，高力集团向园林公司发出《关于南京高力轮胎汽配市场资产转让的函》载明，根据2002年5月11日上午南京高力投资咨询有限公司董事会的决议要求，贵我双方共同委托江苏天业会计师事务所对汽配市场建设及营运期间财务账目进行审计，经审计确认高力集团资产投入为1437.58万元。经高力集团董事会讨论研究，将汽配市场出售价核定为2500万元。2012年11月13日，高力集团向玄武区政府提交《关于南京新庄高力轮胎市场拆迁及项目联动有关事宜的报告》，载明：汽配市场占地面积20500平方米，建筑面积14258平方米，现有正常经营门市125套。该项目由园林公司负责办理建设工程所需的一切手续和领取各种经营手续，前期办理建设用地许可证、建设工程规划许可证手续，明确了项目用地红线。后由于国土部门未给园林公司核发原地快土地证，致使建设工程施工许可证未办理到位。鉴于上述情况属于历史遗留问题，且涉及到园林公司的员工安置，以及和高力集团的联营协议问题，也涉及到广大商户安置补偿和企业投资损失，高力集团建议：1.积极支持政府对汽配市场拆迁，拥护政府对该区域统一规划，升级改造。2.希望政府考虑到历史实际，在政府统一规划的基础上，将该项目拆迁和新项目联动考虑，对该区域的升级改造项目实行定向挂牌，仍由园林公司和高力集团做好新项目的建设，并自行做好原市场的拆除和员工、商户的安置工作，减轻政府负担。3.园林公司和高力集团保证严格按照政府新规划的要求，委托国内一流的设计院，高标准做好新项目的规划设计工作，以一流的区域形象让政府满意。2012年11月27日，玄武区政府对南京高力轮胎汽配市场有限公司作出书面通告载明，经市规划、国土部门确认，南京市高力轮胎汽配市场有限公司内建筑为无土地证、无建设规划许可证建筑，现要求你公司于2012年12月31日前，终止一切商业经营，腾空所有房屋，分流安置好经营商户；在规定时间内组织自行拆除“两无”建筑。若逾期不拆除，市、区相关行政执法部门将对南京高力轮胎汽配市场有限公司内的所有“两无”建筑予以强制拆除。后该汽配市场内的市场建筑被拆除，未获补偿。一审法院另查明：2013年9月17日，南京市玄武区房屋征收管理办公室(甲方，以下简称玄武区征收办)与园林公司(乙方)签订一份征地补偿协议载明，新庄高力地块是南京市“动迁拆违、治乱整破”、打造玄武大道及新庄周边地区景观建设的重要工程，该地块内有属于园林公司的国有土地21346.6平方米，属性为园林生产用地。甲方对乙方所辖该地块进行征收，并约定甲方对乙方征收土地补偿总额为5000万元。因玄武区政府前期支付给汽配市场经营户搬家奖励300万元，实际支付园林公司4700万元。在协议经甲、乙双方及见证方签章后7日内，甲方一次性支付给乙方。乙方收到甲方土地补偿款总额后7日内办理相关土地移交手续。征地补偿款不包括相关税费，如需缴纳由甲方支付。市土地储备中心总体把握该项目挂牌出让，项目若有盈余将补偿给乙方。涉及该地块高力汽配商城房屋拆除及有关其他补偿由玄武区政府全面负责承担并处理。该协议并由见证方玄武区政府锁金村办事处签章。2015年2月24日，高力集团致函园林公司要求共同分配土地补偿款，并提出园林公司对汽配市场被认定为违建，并以“零补偿”方式拆除存在责任，要求园林公司赔偿损失，后园林公司回函予以拒绝，遂成本案诉讼。本案一审争议焦点为：一、双方签订的联营协议书是否有效；二、高力集团是否有权要求分配园林公司所获征地补偿款；三、高力集团要求公园管理处对汽配市场被认定为违建而拆除赔偿损失有无依据。一审法院认为，关于争议焦点一，双方在诉讼中一致确认汽配市场在建设时取得了规划许可证和临时施工许可证，虽然双方均未能提交相关许可证，但双方一致认可的事实应予确认。且双方提交的其他政府主管部门的文件中体现出该汽配市场建设时经过了相应审批程序。虽然汽配市场建筑于2012年被认定为“两无”建筑而被拆除，但双方认可是因为临时许可证到期所致。且双方签订联营协议时该地块上建设市场已经立项，土地用途的改变应是经过相应的审批程序，双方联营的目的并非是要从事违法建设，故该合同可以认定为有效。但在临时许可证到期之后，在未取得正式规划许可证等证照的情况下，双方应当遵从合法经营的基本原则，对涉案联营协议，或不再继续履行，并进行清算，确定责任；或暂停履行，待相关行政批准、登记程序完成后再继续经营。但双方却在未取得正式规划许可证等证照的情况下，继续从事汽配市场的经营并获取利润，其行为已处于违法状态。双方未能积极、有效地办理规划许可证等证照，也未采取有效措施积极止损、防止损失扩大，而是放任违法状态长期持续，最终导致涉案建筑物被认定为“两无”建筑而拆除，使联营协议因违法行为归于根本不能履行，对此后果，双方均应承担责任。关于争议焦点二，双方对于案涉地块国有土地使用权被征收前归属园林公司并无异议。联营协议虽约定园林公司提交建房用地、高力集团出资，双方共同建设汽配市场进行经营，但并未约定园林公司的国有土地使用权变更至合资公司名下，也未约定如该土地使用权被征收高力集团有权分配相应征地补偿款，故高力集团无权主张分配征地补偿款。且双方在联营协议中约定的“若国家建设需要拆除市场时，如拆迁单位给予补偿的，甲、乙双方按5:5分配”，应当系指在合同有效和涉案建筑物为合法的情况下进行拆迁时给予的补偿，而本案涉案建筑物已被认定为“两无”建筑而拆除，并未给予任何补偿，故无从进行分配。关于争议焦点三，联营协议约定的联营期限以20年为一阶段，并约定由园林公司办理建设工程所需的一切手续和领取各种经营手续，故园林公司只办理临时建筑审批手续显然没有完全履行合同约定义务，导致汽配市场于2012年被认定为无土地证、无建设规划许可证的违法建筑，故对由此而造成的损失，园林公司应当承担相应责任。高力集团对于当时政府相关主管部门批准同意建设的汽配市场属于临时建筑应当明知，但在临时许可证到期之后，在未取得正式的规划许可证等证照的情况下，继续从事汽配市场的经营，放任违法状态长期持续，最终导致涉案建筑物被认定为“两无”建筑而拆除，对由此而造成的损失也应承担一定责任。高力集团在2002年给园林公司的函中明确投入建设成本1437.58万元，园林公司虽不认可，但该数额与2000年园林公司给南京市园林局的请示中所称“约1500万元”能够相互印证，可以作为认定高力集团对汽配市场的建设投入。因汽配市场建筑经10余年使用应产生相应折旧，故应由法院酌定被拆除时的残值，并根据双方对造成损失各自应当承担的责任，确定赔偿数额。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条、第第一百二十条规定，判决如下：一、被告公园管理处于判决生效后十五日内赔偿原告高力集团经济损失500万元；二、驳回原告高力集团的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费504300元，由原告高力集团负担20万元，被告公园管理处负担304300元。诉讼保全费1万元，由被告公园管理处负担。对一审查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。本院二审期间，公园管理处围绕上诉请求提交二份证据：证据1，南京市国土资源局于2013年7月16日发布的《南京市国有建设用地使用权公开出让公告》。证据2，2013年8月22日《金陵晚报》A04版载明的“昨天南京9块土地拍卖价格一览表”。证明目的：1.玄武区征收办与园林公司于2013年9月17日签订征地补偿协议，南京市国土资源局于2013年7月16日发布土地出让公告时，案涉地块范围内原土地使用权尚未收回。2.案涉地块实际由高力集团取得，挂牌价与成交价相同均为2.5亿元，并且楼面地价远低于同时期同类型地块的楼面价。案涉地块是“定向挂牌”，玄武区政府以另一种方式变相给予了高力集团补偿，这也是高力集团主动自行拆除汽配市场房屋的原因。现高力集团起诉要求公园管理处给付征地补偿款，实则是在获得政府足额补偿后，欲通过诉讼侵占国有资产。3.征地补偿协议第六条约定，涉及该地块上汽配市场房屋拆除及有关其他补偿由玄武区政府全面负责承担并处理。因此，高力集团若认为应获得房屋补偿款，其可向玄武区政府主张。高力集团质证认为，园林公司二审提交的上述证据不能达到其证明目的。虽然园林公司与玄武区征收办签订征地补偿协议的时间是2013年9月17日，但高力集团在2012年底就因为玄武区政府行政决定，将相关土地上的建筑物进行了拆除，相关土地已经具备了挂牌条件。园林公司称玄武区政府以另一种方式变相给予了高力集团补偿系主观猜测，没有任何证据证明。高力集团取得涉案地块的地价与该地块周边二手楼盘的房价相比，是比较合理的，不存在园林公司所称的高力集团获得巨额额外利益的情形。征地补偿协议是园林公司与玄武区征收办签订的，高力集团事先并不知情，事后也从未追认，该协议对高力集团不具有约束力。本院二审查明：1.1997年5月15日，南京市人民政府作出宁政发[1997]140号《南京市人民政府关于成立南京市市场建设领导小组的通知》载明，成立南京市市场建设领导小组，负责协调全市的市场建设与发展工作。1997年8月27日，南京市人民政府作出宁政发[1997]216号《市政府批转市计委、体改委、财贸委等部门＜关于建立新办市场会审制度的暂行办法＞的通知》载明，市政府同意市计委、体改委、财贸委、工商局、规划局、国土局联合制定的《关于建立新办市场会审制度的暂行办法》。2.南京市人民政府于2016年12月1日向原南京市旅游委员会作出《市政府关于同意将南京市园林实业总公司相关资产划转南京市花卉公园管理处的批复》，同意将园林公司相关资产无偿划转公园管理处，用于南京市花卉公园的建设与公益性旅游服务。3.高力集团一审提交2015年2月14日致园林公司《关于南京新庄轮胎市场联营合作相关事宜的函》及2015年3月12日园林公司《回函》。经质证，园林公司对两份函件的真实性无异议。高力集团致函主要内容：双方签订联营协议后，成立了南京新庄高力投资咨询有限公司负责运营管理。2012年11月27日玄武区政府通知要求搬迁并自行拆除，2013年初汽配市场房屋被拆除。双方就运营清算方面已达成一致意见，现就善后工作提出要求，一是园林公司应与高力集团共同分配土地补偿款，二是汽配市场被认定为违建，以“零补偿”方式拆除，园林公司存在责任，应承担违约及赔偿责任。园林公司回函主要内容：双方签订联营协议后，就联营事项共同成立了南京新庄高力投资咨询有限公司，负责汽配市场的运营管理。因汽配市场建筑无法办理和取得相关权属证书，被玄武区政府认定为“违章建筑”并无偿拆除。根据联营协议第五条约定，园林公司即行组织办理相关建设工程手续，各项手续（项目立项、规划、建设、消防）均已办理完毕。但因建设土地系园林划拨性质原因，未成功办理建设房屋的权属证书。据此，园林公司已经按协议约定履行了义务，因政府审批原因，未能领取到相关建设工程权属证明。高力集团依据联营协议第六条第3款约定要求分配土地补偿款没有事实和法律依据。园林公司系国有事业单位，玄武区政府将划拨土地收归国有后给予园林公司土地补偿款系国有资产，未经政府批准不能做任何处置。4.高力集团在一审期间提出鉴定申请，要求对汽配市场土地上房屋的市场价值进行审计评估（包括已被拆除的五幢及未拆除的一幢）。一审法院同意高力集团鉴定申请，并移送司法鉴定管理部门，双方选定江苏省教建项目管理有限公司进行评估鉴定。鉴定过程中，鉴定机构两次要求当事人补充鉴定所需资料，但高力集团未能予以补充完善。根据一审2015年10月13日、10月20日、11月19日谈话笔录记载，双方虽就汽配市场建筑的有关施工资料等进行了质证，但未能对鉴定资料形成一致意见。对此，一审法院认为，鉴于申请鉴定的房屋已被拆除，且当事人无法提交相关施工资料及与施工方的结算资料，也不能明示房屋建筑的合同工期和实际施工工期，施工合同约定的工程造价取费标准，以及人工费材料执行的标准。本案鉴定已无法继续进行，决定作退案处理。5.江苏高力集团有限公司于2018年3月5日经工商行政管理部门核准更名为高力控股集团有限公司。经双方当事人确认，本案二审争议焦点：一、高力集团是否有权分配公园管理处取得的征收土地补偿款；二、公园管理处应否赔偿高力集团主张的损失。关于争议焦点一，本院认为，双方签订联营协议之前，原南京市计划委员会已根据政府有关政策规定，就双方拟建汽配市场项目给予立项批复，之后原南京市规划局就汽配市场建设工程出具了规划设计要点。因此，园林公司投入联营建设的土地使用权虽为国有划拨性质，但在该土地上开办汽配市场已经过南京市政府批准，不违反法律、行政法规的禁止性规定，一审判决认定联营协议有效正确。联营期间，玄武区政府以汽配市场建筑无土地使用权证和规划许可证为由，要求终止经营并拆除相关建筑物。之后，高力集团自行拆除了汽配市场建筑，但未获得补偿款；玄武区征收办与园林公司签订征地补偿协议，园林公司取得征收土地补偿款4700万元。高力集团主张其应按约分配该征地补偿款，但根据现有证据，应认定其主张不能成立。首先，从征地补偿协议载明的内容看，政府给予园林公司的仅为征收土地补偿款，并不包括对地上建筑物的补偿；其次，从联营协议载明的内容看，双方并未约定成立联营体，园林公司仍为汽配市场土地的使用权人。且该土地为国有划拨性质，当国家征收时，由国家给予的土地征收补偿款中应包括对该国有企业的安置费用，具有一定专属性，高力集团无权分配该补偿款。第三，联营协议虽有关于“若国家建设需要拆除市场时，如拆迁单位给予补偿的，甲、乙双方按5:5分配”的约定，但该“补偿”理应解释为系对拆除汽配市场的合法建筑而给予的补偿款，不应包括对划拨土地征收的补偿款。而汽配市场建筑为临时建筑，且已超过批准使用期限，属于非法建筑，依法不应获得拆迁补偿款。综上，高力集团关于其有权分配征收土地补偿款的上诉主张，不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为，公园管理处关于其不应赔偿高力集团损失的抗辩主张成立，理由是：首先，联营协议第六条第3项约定：“如遇国家建设需要或不可抗力因素双方无条件服从，终止联营。有关费用结算至终止协议之日，双方各自承担投资损失。”汽配市场土地系因国家建设需要而征收，双方联营协议因此而终止并进行了清算，根据上述约定，双方应各自承担投资损失。其次，虽然双方在联营协议第六条第3项中约定：“在合作期内，若国家建设需要拆除市场时，如拆迁单位给予补偿的，甲、乙双方按5:5比例分配。”但从玄武区征收办与园林公司签订的征地补偿协议内容看，政府给予的补偿并未包含房屋拆除及其他补偿，而就该问题明确的是“涉及该地块高力汽配商城房屋拆除及有关其他补偿由玄武区政府全面负责承担并处理。”可见，高力集团要求按约分配房屋拆除及其他补偿款，缺乏事实依据。高力集团主张汽配市场房屋没有获得拆除补偿款的原因，是园林公司没有履行合同义务为相关建筑办理合法建设手续而导致的，对此园林公司应当承担全部责任。但从联营协议第五条关于“园林公司办理建设工程所需的一切手续和领取各种经营手续，所有费用由高力集团承担”的约定看，园林公司需要办理的“一切手续”，并非是为汽配市场取得房屋所有权证，而是只要满足汽配市场建设及经营需要即可。因为，根据原南京市计划委员会宁计市场字（2000）491号《关于同意开办南京新庄高力轮胎的批复》可知，该汽配市场的建筑物为临时建筑性质，对此高力集团作为该批复指定的管理者应当知晓，并且在经营该市场长达10余年期间，从未因汽配市场房屋没有取得产权证而向园林公司提出过异议。因此，为汽配市场房屋办理产权证并非园林公司的合同义务，高力集团以园林公司未履行联营协议第五条约定义务为由主张违约赔偿，不能成立。第三，联营协议第四条约定：“从汽配市场竣工验收合格之日起，在高力集团收回投资期内，双方按每年全部收入实行3.5:6.5比例分成；在高力集团收回投资后，双方按市场每年全部收入实行5:5比例分成。”根据已查明的事实，双方已按5:5比例分成，说明高力集团早已收回投资。汽配市场被列入政府拆迁项目后，高力集团并没有就房屋不能获得补偿款向园林公司提出赔偿请求，而是致函玄武区政府并提交《关于南京新庄高力轮胎市场拆迁及项目联动有关事宜的报告》。从该报告载明的内容看，高力集团为取得涉案地块的房地产开发权，向政府提出“将该项目拆迁和新项目联动考虑，对该区域的升级改造项目实行定向挂牌，仍由园林公司和高力集团做好新项目的建设，并自行做好原市场的拆除和员工、商户的安置工作，减轻政府负担。”根据查明的事实，高力集团实际取得了涉案地块的国有土地使用权并进行了房地产开发，已实现了其提出的“项目拆迁和新项目联动”的目的。综上，公园管理处关于其不应赔偿高力集团损失的上诉主张成立，本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。公园管理处上诉请求及理由成立，本院予以支持。高力集团上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2015）宁民初字第29号民事判决；二、驳回高力控股集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费504300元，诉讼保全费10000元，合计514300元，由江苏高力控股集团有限公司负担。二审案件受理费，由高力控股集团有限公司预交479300元、南京市花卉公园管理处预交46800元，共计526100元，由高力控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  葛晓明审判员  蒋 蕾审判员  陈 皓二〇二〇年一月十四日书记员  朱亚萍