浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙01行终1148号 上诉人（原审被告）杭州市西湖区人民政府留下街道办事处,住所地杭州市西湖区留下街128号。 法定代表人翁建强,主任。 委托代理人**，该办事处工作人员。 委托代理人赵启新，浙江方策律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）鲁亚文，女，1969年7月30日出生，汉族，户籍地址杭州市下城区，现住杭州市江干区。 上诉人杭州市西湖区人民政府留下街道办事处（以下简称留下街道办事处）因房屋行政强制一案，不服杭州市西湖区人民法院于2019年9月10日作出的（2018）浙0106行初343号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 鲁亚文认为留下街道办事处于2017年7月4日拆除其位于杭州市××东岳公寓楼××单元××室房屋的行为违法，向原审法院提起诉讼。请求确认留下街道办事处强制拆除上述房屋的行为违法。 原审法院经审理查明，东岳（商场）公寓位于杭州市××区××街道西××号。杭州市人民政府于2005年1月颁发东岳公寓座落土地的《集体土地使用证》，证载土地使用者为东岳经合社，土地所有者××××镇东岳村，坐落为杭州市西溪路××号，地号为6-08-（004）-00021，用途为商业服务业，使用权类型为批准拨用，使用权面积为1679平方米。 2001年9月19日，鲁亚文与浙江南北房地产开发公司签订《房屋转让协议》，购买了东岳公寓建筑面积为71.4平方米的5单元602室（即案涉房屋）。 2016年4月7日，东岳公寓住户蒋爱明、张新民、徐根琴等人向留下街道办事处提交了《申请报告》，反映因紫之隧道施工造成东岳公寓房屋出现安全隐患，加之近期雨水较多，给生活带来诸多不便，请求协助做好与隧道公司的沟通及具体处理方案。 2017年3月20日，留下街道办事处向东岳社区发送《告知书》，载明：“你辖区有一六层楼建筑具体地址为西溪路627号（中纪委杭州培训中心对面），经街道相关职能部门核实，该建筑为无证建筑，责令你单位于2017年4月15日前自行腾房拆除。”4月7日，杭州市西溪谷建设指挥部及留下街道办事处在《杭州日报》上联合发布《公告》，内容如下：“因实施杭州市西湖区西溪路（古墩路-杨梅山路）绿化景观提升及路面整治工程项目建设，西溪路627号（与前述《集体土地使用证》证载西溪路××号指向同一地点）六层楼房（原西溪路108号东岳公寓楼）位于整治范围内，请该幢房屋相关权利人在2017年4月14日前携带本人身份证、房产有关权属证明等资料，到杭州市××区××街道东岳股份××合作××楼××办公室进行权属登记。”6月18日，留下街道办事处（甲方）与天津市建筑工程质量检测中心（乙方）签订《建筑工程质量检测技术服务合同》，委托乙方对东岳公寓进行建设工程结构可靠性鉴定。6月23日，天津市建筑工程质量检测中心出具《检测鉴定报告》，结论及建议：“结合地基基础、上部承重结构、围护结构系统等综合分析，该建筑主体结构安全性综合评定等级为Dsu级，需立即采取相应处理措施，消除安全隐患。建议：具体处理方案根据相关部门论证意见处理使用，应立即消除安全隐患，停止使用或整体拆除。”6月24日，留下街道办事处向东岳经合社发送《关于要求立即停止使用东岳公寓楼的通知》，载明：“据群众反映，你社所属的东岳公寓楼有部分墙体开裂等现象，存在安全隐患。接到群众反映后我街道委托房屋安全鉴定机构对该幢房屋进行了安全鉴定。经鉴定，该幢房屋危险级别为Dsu级，已不能使用。为保障居民安全，根据房屋使用安全管理的有关规定，你社的东岳公寓楼立即停止使用，要求即刻腾空，限期排危拆除。”6月29日，东岳社区向鲁亚文发送《告知书》，载明：“西溪路××号房屋经房屋安全鉴定机构鉴定为Dsu级危房。目前已进入主汛期，将进入台汛期，为保障生命财产安全，根据国家有关法律法规等规定，请你立即停止使用，并于2017年6月30日下午5点前自行搬离。否则，将上报政府帮助搬离。”7月1日，留下街道办事处再次向东岳经合社发送通知，内容为：“经房屋安全鉴定机构鉴定，你社所属的西溪路××号东岳公寓楼鉴定为Dsu级危房，为保障生命财产安全和公共安全，请你社在2017年7月4日前排危拆除该幢房屋。”7月3日，东岳经合社向留下街道办事处发送《关于要求帮助拆除Dsu级危房的报告》，内容如下：“接街道办事处关于要求我社尽快拆除已鉴定为Dsu级危房的西溪路××号东岳公寓的通知，我社定于2017年7月4日对该建筑予以实施拆除。由于我社的力量不足，特请示街道能协调相关职能部门给予帮助拆除。”7月4日，东岳经合社组织人员对整幢东岳公寓楼实施拆除。 2017年7月7日，鲁亚文以区政府为被申请人向杭州市人民政府提起行政复议，请求确认区政府强制拆除其房屋的行为违法。8月28日，杭州市人民政府作出杭政复[2017]387号《行政复议决定书》，认为对鲁亚文户实施排危行为的主体虽然系东岳经合社，但其将整幢房屋排危拆除是为了落实留下街道办事处的排危指令。该排危行为的主体并非区政府，……。故鲁亚文提出的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》及其实施条例规定的受理条件，驳回了鲁亚文的行政复议申请。鲁亚文不服，向杭州市中级人民法院提起诉讼。 2018年3月5日，杭州市中级人民法院作出（2017）浙01行初402号《行政判决书》，认为“鲁亚文‘请求确认被申请人（西湖区政府）强制拆除申请人房屋的行为违法’，指向的行为是强制拆除行为，亦即排危拆除行为，该行为由留下街道办组织实施，西溪谷指挥部并未参与其中，故相应的责任主体应是留下街道办……市政府经审查认为‘该排危行为的主体并非区政府，且其提交的证据也不能证明是区政府实施了此次东岳公寓排危行为的事实。’据此认为鲁亚文的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》及其实施条例规定的受理条件，决定驳回鲁亚文的行政复议申请，符合法律规定”，后驳回了鲁亚文的诉讼请求。鲁亚文仍不服，向浙江省高级人民法院提起上诉。10月17日，浙江省高级人民法院作出（2018）浙行终566号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。 原审法院认为，关于被告主体资格问题。根据本案查明的事实，东岳公寓周边区域先有紫之隧道施工，后有西溪路道路整治施工——东岳社区在《通知书》中认为东岳公寓在西溪路道路整治工程拆迁范围内，即指西溪路道路整治施工，并非法律意义上的征地拆迁。在西溪路道路整治过程中，东岳公寓有关住户向留下街道办事处反映因紫之隧道和西溪路道路整治工程造成案涉房屋出现安全隐患的情况，留下街道办事处据此启动危房认定及排危程序，经鉴定，东岳公寓“建筑主体结构安全性综合评定等级为Dsu级，需立即采取相应处理措施，消除安全隐患。”留下街道办事处旋即根据鉴定意见和建议，要求东岳社区于2017年7月4日前排危拆除该幢房屋，东岳社区据此在指定日期前排危拆除了该幢房屋。本案鲁亚文诉请确认留下街道办事处实施的强制拆除行为违法，亦即排危拆除行为。现有生效判决已认定，东岳经合社虽实施了排危行为，但该排危拆除系落实留下街道办事处的排危指令，该行为的责任主体应是留下街道办事处。故被告主体适格。 关于留下街道办事处拆除案涉房屋的合法性。《浙江省房屋使用安全管理条例》第十六条第一款规定：“因自然灾害造成一定区域内成片房屋受损，且房屋需要继续使用的，设区的市、县（市、区）人民政府应当组织有关部门委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定”；第十六条第二款规定：“住房城乡建设主管部门、其他有关部门和乡（镇）人民政府、街道办事处发现房屋存在前款规定以外的重大险情的，可以委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定。”现留下街道办事处提供的证据不能证明案涉房屋属于上述需要委托安全鉴定的房屋，以及鲁亚文收到案涉房屋的《鉴定报告》的事实，且鲁亚文称其并不知情《鉴定报告》。 《杭州市城市房屋使用安全管理条例》第三十四条规定，区、县（市）房产主管部门收到危险房屋安全鉴定报告后，应当向房屋使用安全责任人发出危险房屋督促解危通知书，提出对危险房屋的处理意见和解危期限，同时抄告市场监管、安全监管等部门。危险房屋危及公共安全的，应当及时报告区、县（市）人民政府。区、县（市）房产主管部门和乡（镇）人民政府、街道办事处应当配合做好危险房屋解危的督促及协调工作。第三十五条规定，房屋使用安全责任人是危险房屋治理的责任主体，应当根据危险房屋督促解危通知书和房屋安全鉴定报告的处理意见对危险房屋采取加固处理、原址重建或者配合政府成片改造等治理措施。可见，房屋使用安全责任人对危险房屋采取的治理措施为加固处理、原址重建或者配合政府成片改造等。条例第二十八条第一款第（四）项规定，关于整体拆除适用于危险且无修缮价值，应当拆除的整幢房屋。虽然留下街道办事处提交的《鉴定报告》载明了“具体处理方案根据相关部门论证意见处理使用，应立即消除安全隐患，停止使用或整体拆除”的建议内容，但留下街道办事处并未提交证据证明案涉房屋无修缮价值且已经危及公共安全，属于应当拆除的房屋。留下街道办事处以其对案涉房屋进行危房鉴定并以排危为名将案涉房屋予以强制拆除，没有事实和法律依据。鉴于案涉拆除行为不具有可撤销内容，留下街道办事处实施的强制拆除行为应予确认违法。鲁亚文诉讼过程中申请撤回其赔偿请求，系其处分其诉讼权利，原审法院予以准许。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认留下街道办事处强制拆除鲁亚文位于杭州市××东岳公寓楼××单元××室房屋的行为违法。案件受理费50元，由留下街道办事处负担。 上诉人留下街道办上诉称，一、案涉房屋本身的合法性存疑，而目前东岳股份经济合作社的集体土地使用证为案涉物业的唯一权证，鲁亚文以所有权人身份作为本案的诉讼主体资格并不存在。1.案涉房屋未经合法审批。虽然案涉房屋经浙**夏城乡建设开发公司与西湖区农业投资公司联合建造，但该房屋并未经过相关审批手续，事后亦未补办出相关合法审批，故其不具有合法性。2.鲁亚文与浙江南北房地产开发公司签订的《房屋转让协议》明确约定“该住宅系联合建造房，无产权证，可永久使用。若届时可办理产权，则乙方需补交相关费用，有关手续由乙方自行办理”“如该住宅因手续不全拆除，在没有得到其他任何补偿的情况甲方将按居住年限退回剩余房款。若遇特殊情况发生，双方另行解决”。从以上内容可以看出，房屋的转让单位均知晓该房屋的合法性存在问题，各方也明知上述房屋买卖行为的效力存疑，鲁亚文亦是明知的。3、涉案房屋的唯一权利凭证为东岳股份经济合作社的集体土地使用证，根据我国物权法第九条规定，就物权登记而言，其为唯一的权利人。虽然鲁亚文提供了法院裁定，认为案涉房屋所有权已裁定给浙江南北房地产开发公司，此后该公司与鲁亚文签订《房屋转让协议》。但是，该公司在未取得商品房销售资格，也没有权属证书的情况下与鲁亚文签订的商品房购房合同无法确认为有效合同，事后也未能给鲁亚文办理出相关的权属登记凭证。据此，东岳股份经济合作社系目前能够认定的唯一权利人，鲁亚文以所有权人身份作为本案的诉讼主体资格并不存在。二、原审法院关于“现被告提供的证据不能证明案涉房屋属于上述需要委托安全鉴定的房屋”认定不当。1.根据《浙江省房屋使用安全管理条例》第十六条第二款规定，进行房屋安全鉴定的委托主体有“街道办事处”，说明留下街道办事处符合委托安全鉴定的主体条件。2.关于哪类房屋可以委托鉴定的问题，该条文中明确有“前款规定以外的重大险情”，即自然灾害之外的有重大险情的房屋均属于该条例第十六条第二款规定的情形，故留下街道办事处可以对案涉房屋委托鉴定。3.现有事实及证据表明，案涉房屋有重大险情。根据原审法院认定的事实中“2016年4月7日，东岳公寓住户蒋爱明、张新民、徐根琴等人向留下街道办事处综合办提交了《申请报告》，反映因紫之隧道施工造成东岳公寓房屋出现安全隐患，加之近期雨水较多，给生活带来诸多不便，请求协助做好与隧道公司的沟通与具体处理方案”，且客观上在委托鉴定前有群众举报，接近梅雨季节，危险增加的情况。从事后的鉴定结果来看，鉴定结果为Dsu级危房。据此可以判断案涉房屋显然为“需要委托安全鉴定的房屋”。三、本案的房屋安全责任人应确定为东岳股份经济合作社，鲁亚文是否收到《鉴定报告》不影响排危的合法性。原审法院将鲁亚文未收到案涉房屋的《鉴定报告》作为排危行为不合法的理由之一，留下街道办事处认为理由不当。根据《浙江省房屋使用安全管理条例》第六条第一款、第二款规定“房屋所有权人为房屋使用安全责任人。公房管理部门直管住宅公房或者单位自管住宅公房，其管理单位为房屋使用安全责任人。房屋所有权人与房屋使用权人按照约定承担房屋使用安全责任；没有约定或者不明的，房屋所有权人承担房屋使用安全责任。房屋所有权人下落不明或者房屋权属不清的，房屋使用人承担房屋使用安全责任。”故本案中，因唯一具有物业产权凭证的为东岳股份经济合作社，鲁亚文认定为是使用人的前提下，留下街道办事处将《鉴定报告》交与东岳股份经济合作社于法有据。四、原审法院关于“被告并未提交证据证明案涉房屋无修缮价值且已经危及公共安全，属于应当拆除的房屋”的认定不当。鉴定机构认为“应立即消除安全隐患，停止使用或整体拆除”的表述，即表明房屋已经危及公共安全，否则不存在安全隐患一说，且鉴定结果为Dsu级危房，本身是房屋危及公共安全的证据。关于是否应当拆除问题，鉴定报告表达了停止使用或整体拆除的意见。鉴于案涉房屋有60户居民，其中50余户已经与东岳股份经济合作社签订搬迁补偿协议并已腾退，加之该房屋未经合法审批而建造，本身应予拆除，故考虑公共安全及以上客观情况，对案涉房屋进行整体拆除符合实际情况及公共安全需求。对于未经合法审批而建造的房屋当然不存在修缮的条件，更谈不上修缮的价值。五、原审法院在认定排危行为违法时，适用《杭州市城市房屋使用安全管理条例》不当。原审法院在认定排危行为违法时，主要适用的是《杭州市城市房屋使用安全管理条例》第三十四条、三十五条、二十八条等。根据《杭州市城市房屋使用安全管理条例》第二条第一款规定，该条例的适用前提是“国有土地上依法交付使用的房屋”，案涉房屋使用的是东岳股份经济合作社的集体土地而非国有土地，故本案并不适用《杭州市城市房屋使用安全管理条例》。综上，请求：1.依法判令撤销杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106行初343号行政判决书，并改判驳回鲁亚文的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由鲁亚文承担。 被上诉人鲁亚文答辩称，1.危房是在整栋楼遭到拆迁人从2017年3月中旬起到被强拆，承重柱、门窗、单元通道、墙体、房顶被陆续破坏造成，不是隧道施工影响的结果。隧道施工完成时只是个别房屋有渗漏现象，在整栋楼遭到持续破坏后的2017年6月份才进行的所谓鉴定。2.鲁亚文的房屋已具备办理商品房所有权证的所有条件，但东岳社区等故意阻止所有权办理条件的成就。其中，补交土地出让金一项，东岳社区补交土地出让金的金额占总补交额的一半，其不愿补交，导致所有权证未予办理。相同情况的几个村的房屋都办理了所有权。因此，鲁亚文的房屋性质是完全所有权的房屋，不存在权利瑕疵，即使有权利瑕疵也是由东岳社区等不正当阻止条件成就造成的，责任不在鲁亚文。3.涉案土地以西溪路道路整治工程列入拆迁范围，但房屋被拆后道路整治并未占涉案土地，现涉案土地在无任何合法手续的情况下已重新建成高楼并投入使用，鲁亚文要求对被强拆房屋恢复原状。4.鲁亚文以留下街道办事处为主体主张权利是在法院生效判决的拘束下的无奈之举，鲁亚文仍认为除留下街道办事处外，西湖区政府应当承担违法行政及赔偿的责任。在生效判决的拘束下，鲁亚文要求留下街道办事处对被强拆的房屋承担违法行政及全面的赔偿责任。5.一审中多次对被强拆的房屋进行鉴定未果，亦说明该违法强拆已不具备鉴定的现实可能性，而造成这一结果的责任在留下街道办事处的行政行为违法，因此，鲁亚文的合法权益应当被全面支持，包括房屋的市场价格(或恢复原状)、造成的损失、强拆造成的过渡费(租房费)、以及自强拆发生至今上述权益的利息。 经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，根据生效判决认定的事实可知，案涉房屋建造于杭州市留下街道东岳社区所有的集体土地上，上诉人留下街道办事处组织对该房屋实施的拆除行为系属排危拆除法律关系且拆除时间发生于2017年7月4日。据此，人民法院应当适用《城市危险房屋管理规定》对被诉房屋强制拆除行为进行审查。 《城市危险房屋管理规定》第十七条规定：“房屋所有人对经鉴定的危险房屋，必须按照鉴定机构的处理建议，及时加固或修缮治理；如房屋所有人拒不按照处理建议修缮治理，或使用人有阻碍行为的，房地产行政主管部门有权指定有关部门代修，或采取其它强制措施。发生的费用由责任人承担。”据此，有权对危险房屋采取强制治理措施的行政机关应为房地产行政主管部门或者其指定的部门。上诉人留下街道办事处以排危为由组织对案涉房屋实施拆除行为，缺乏职权依据。原审法院确认该行政行为违法的结论，并无不当。此外，根据上述规定，房屋所有人、使用人均负有相应的房屋使用安全管理责任。相应的，有关危险房屋的鉴定结果和处理建议亦应让房屋所有人、使用人知悉，否则有违权利义务对等原则和正当程序原则。故本院对上诉人留下街道办提出的《鉴定报告》无须向鲁亚文送达的主张，亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人杭州市西湖区人民政府留下街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 波 审判员 唐莹祺 审判员 廖珍珠 二〇二〇年一月八日 书记员 郑 漩 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。