浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙民申3891号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杭州博众建设工程技术有限公司。住所地：杭州市萧山区北干街道萧杭路1122-4号。法定代表人：陆熠，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：宋坚达、杜黎慧，上海建纬（杭州）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江双强房地产开发有限公司。住所地：桐庐县桐君街道春江东路1088号401-403室。法定代表人：丁美珍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘学松、黄小燕，浙江王建军律师事务所律师。一审第三人：华强建设集团有限公司。住所地：杭州市萧山区义蓬街道办事处内。法定代表人：王尚军，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：章国军，该公司员工。再审申请人杭州博众建设工程技术有限公司（以下简称博众公司）因与被申请人浙江双强房地产开发有限公司（以下简称双强公司）、一审第三人华强建设集团有限公司（以下简称华强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2019）浙01民终259号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。博众公司申请再审称：一、一审判决没有超出博众公司一审诉讼请求的范围与性质。一审判决双强公司支付相应工程款，与博众公司一审主张工程款的诉讼请求一致，没有不同。二、二审判决仅以博众公司起诉内容进行判决，适用法律错误。一审判决依据的事实与法律，与博众公司一审中主张的事实与法律一致。二审法院认为“博众公司主张就案涉工程与双强公司之间存在直接施工合同关系”，仅是博众公司一审起诉状中的观点，但一审审理过程中，博众公司对案件事实和法律适用等提出了新的观点，多次以书面意见及法庭陈述等形式主张其实际施工人的身份，并提出适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的相关规定。双方当事人在一审中就博众公司最初主张的法律关系和建设工程施工合同司法解释第二十六条的法律关系，均进行了举证质证，且围绕两种法律关系进行了充分辩论。一审判决认定事实和适用法律均没有超出当事人的主张。三、二审判决驳回博众公司的诉讼请求，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，适用法律错误，程序违法。即使二审法院认为博众公司在一审时诉讼请求不妥，应审查一审法院有无对博众公司行使释明权。否则，二审法院认为应驳回诉讼请求的，应依法发回重审。四、双强公司欠付华强公司工程款的范围已为人民法院生效裁判文书确认，应依法认定该事实。在王德水诉双强公司、华强公司建设工程施工合同纠纷一案中，一审法院(2017)浙0122民初902号民事判决、二审法院(2018)浙01民终1983号民事判决确定“欠付工程款范围”为42722218.36元。扣除双强公司按上述判决支付给王德水的工程款36240264.18元后，双强公司尚欠付华强公司工程款为6481954.18元，大于博众公司诉请的工程款金额，双强公司应承担对博众公司的付款责任。另，司法解释规定“欠付工程款范围”的本意是防止建设单位双重支付，确保建设单位欠付总包单位的工程款金额不小于实际施工人应得金额。二审判决认为“欠付工程款”必须为准确金额，错误。综上，博众公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。双强公司提交意见称：一、双强公司与博众公司之间并不存在直接的施工合同关系。1.根据博众公司提交的《弱电分包工程分包合同》，华强公司为弱电工程的发包人，博众公司为弱电工程的承包人，博众公司应向华强公司主张工程款。2.根据双强公司和华强公司签订的《建设工程施工合同》，双强公司将包括弱电工程在内的整体工程发包给华强公司施工。除非法律法规有特别规定，仅华强公司有权向双强公司主张弱电工程的工程款。3.合同履行过程中，博众公司向华强公司缴纳履约保证金，并从华强公司领取工程款，向华强公司负责工程施工质量。因此，博众公司基于合同关系向双强公司主张工程款的请求不能成立。二、案涉工程至今未按照设计文件、承包合同等完成施工，工程款支付条件不具备。博众公司与华强公司未按承包合同、设计文件等要求完成工程，弱电工程不具备设计使用功能。根据杭州市建筑工程质量检测中心有限公司出具的司法鉴定报告，弱电工程不能使用的主要原因在于管线及设备、软件缺失。博众公司作为专项工程承包单位，应向其合同相对方华强公司主张付款。但严格、全面完成承包工程是主张工程款的基本前提，博众公司在未能按照施工图、产品品牌、设计文件进行施工的前提下，不仅无权主张工程款，相反应与华强公司共同向双强公司承担赔偿责任。三、二审判决适用法律正确，不存在程序违法。二审法院应在上诉请求的事实和法律适用范围内进行审理，博众公司以与双强公司之间存在合同关系要求双强公司支付工程款为由，向一审法院提起本案诉讼，且在一审诉讼请求范围内提起了上诉。二审法院围绕博众公司与双强公司之间是否存在合同关系的重点，认定博众公司与双强公司之间并无合同关系，撤销一审判决，驳回博众公司的诉请，符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在程序违法。请求驳回博众公司的再审申请。华强公司提交意见称：一、华强公司不承担支付工程款或保修责任，华强公司与弱电工程无关。1.弱电工程不在华强公司总承包范围内。双强公司招标文件可证实总承包招标时不含其另行发包的专业工程，另外，如果弱电工程已包含在华强公司总承包范围内，双强公司不可能另行招标弱电工程施工单位。双强公司确定博众公司中标后，也不需要发函给华强公司请求纳入总包管理。2.华强公司没有实际参与施工。弱电专业工程由博众公司从双强公司处中标，并由其完成施工。3.华强公司与双强公司之间弱电工程合同是为了对弱电工程施工单位进行管理签订的，不是基于专业工程施工的承发包。事实是双强公司招标并确定博众公司中标在先，其书面发函纳入总包管理并要求与华强公司签订合同后，再由华强公司与博众公司签订合同。双强公司与华强公司有关弱电工程合同无效，华强公司没有参与投标，且没有弱电工程专业施工资质。二、按双强公司所称弱电工程与华强公司有关，因双强公司尚拖欠华强公司工程款，双强公司应在拖欠华强公司工程款的范围内对博众公司承担付款责任。双强公司拖欠华强公司工程款二分之一的金额可以按照以下方式确定：1.弱电工程造价鉴定的金额，减去双强公司已付华强公司弱电工程的工程款，余额是双强公司拖欠华强公司弱电工程的工程款金额，该金额大于博众公司起诉的金额，则双强公司即应支付博众公司工程款。2.按华强公司一审举证意见确定案涉项目的工程款金额，减去双强公司已付总金额，余额为双强公司拖欠华强公司的金额，该金额大于王德水与博众公司诉请的金额之和，则双强公司应支付博众公司工程款。三、因双强公司的要求，博众公司诉请的履约保证金32万元经华强公司账户汇至双强公司，但该保证金实际是博众公司与双强公司约好，由博众公司交付双强公司，再由博众公司直接向双强公司退回，与华强公司无关。四、上述意见在前案诉讼过程中，华强公司已向原审法院提出，当时是基于一审法院审理情况及希望通过该诉讼，尽快了结各方债权债务关系，使博众公司合理、依法、便捷拿到其应得的工程款。另，双强公司另案起诉华强公司与博众公司600余万元，若施工方不仅拿不到工程款，而且还要支付“维修费用”600余万元，明显不公平。因此，一审法院对几个法律关系一并进行审理并作出判决，及一审法院未行使“释明权”属实。鉴于华强公司陷入经济困境，同意且希望博众公司通过本案诉讼直接从双强公司获得应得工程款，以便尽快了结各方债权债务，及时支付民工工资和材料供应商货款。本院经审查认为：原审中，博众公司是以其与双强公司的工程施工合同成立，华强公司受双强公司委托与博众公司签订的《弱电分包工程分包合同》，实为双强公司委托华强公司代为履行施工过程中各专业工程间的协调和配合等，实际发包人为双强公司等为由，将双强公司作为被告提起本案诉讼，请求双强公司支付工程款及利息、确认博众公司对案涉工程折价或拍卖价款在所欠工程款范围内享有优先受偿权、双强公司返还履约保证金32万元并赔偿相应的利息损失等。因此，博众公司是以其与双强公司间直接存在合同关系为由请求双强公司支付案涉工程的工程款。一审审理过程中，一审法院依职权追加华强公司作为第三人参加诉讼后，博众公司并未变更事实和理由及诉讼请求，也未主张双强公司只是在欠付华强公司工程款范围内对其承担付款责任。根据原审查明的事实，双强公司与华强公司签订的《建设工程施工合同》约定华强公司的施工范围包括土建和安装。虽然案涉弱电工程由双强公司指定分包，但双强公司在弱电工程招标文件中明确规定中标人必须与双强公司指定的总包人华强公司签订分包协议。博众公司中标后，双强公司向华强公司出具函件，其中载明由华强公司与博众公司签订弱电工程分包合同，双强公司与华强公司签订了弱电分包工程的《建设工程施工合同》，同日，华强公司与博众公司签订了《弱电分包工程分包合同》，合同签订后，博众公司向华强公司缴纳了履约保证金。合同履行过程中，工程款均由华强公司向博众公司支付。因此，博众公司由双强公司指定分包后，与华强公司直接签订合同并实际履行合同的事实清楚，原审判决认定博众公司与双强公司之间不存在直接施工合同关系，认定事实并无不当。因此，博众公司以双强公司系合同相对人为由向双强公司主张工程款，缺乏合同依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，由于博众公司与双强公司之间不存在《建设工程施工合同》关系，双强公司作为发包人，只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而博众公司既未主张双强公司只在欠付工程价款范围内对其承担责任，又未提供证据证明双强公司欠付华强公司弱电工程的工程款金额，因此，二审判决未支持博众公司的诉讼请求，适用法律亦无不当。综上，博众公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回杭州博众建设工程技术有限公司的再审申请。（此页无正文）审判长 孙 奕审判员 苏 虹审判员 陈艳艳二〇二〇年一月十日书记员 王 妍·4·