浙江省杭州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）浙01行终1115号 上诉人（原审原告）马建林，男，1981年12月29日出生，汉族，住杭州市萧山区。 被上诉人（原审被告）杭州市萧山区住房和城乡建设局，住所地杭州市萧山区城厢街道文化路87号。 法定代表人谢国民，局长。 委托代理人杨阳，杭州市萧山区住房和城乡建设局工作人员。 委托代理人戴文良，浙江六和律师事务所律师。 上诉人马建林因诉杭州市萧山区住房和城乡建设局（以下简称萧山住建局）城建行政监督一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109行初80号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。 2019年4月25日，萧山住建局对马建林作出《关于履职申请的回复》，内容为：你的履行职责申请书收悉，你在申请书中要求对浙江恒基评估有限公司（以下简称恒基评估公司）违规出具评估报告等行为进行查处。经了解，恒基评估公司属于壹级评估公司，其营业执照、房地产估价机构备案证书齐全，人员注册达到要求，注册地址与实际一致，此次评估项目属注册经营范围内，并经杭州市湘湖公证处抽签确定，与杭州市萧山区瓜沥镇人民政府签订《房地产估价委托合同》。经向杭州市规划和自然资源局萧山分局了解到，因萧山区瓜沥镇友谊、永福、沙田头、运西村城乡一体化改造项目需要在上述区块实施房屋拆迁，被拆迁人马阿虎（户）房屋在该项目拆迁范围内，且属于集体土地上农民自建房。此次评估主要依据《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》及《杭州市萧山区人民政府办公室关于调整杭州市萧山区房屋重置价格的通知》（萧政办发〔2013〕149号）。该评估公司根据上述要求，已出具了评估报告，依据你反映的情况，该评估报告的出具时间距今已超过二年，结合我局的调查了解情况，也尚未发现应当给予评估公司处罚的法定事由。 原审原告马建林诉至原审法院，请求：1.撤销萧山住建局对马建林作出的《关于履职申请的回复》；2.责令萧山住建局对马建林的履职申请作出正确答复及依法查处恒基评估公司虚假出具评估报告的违法行为。 原审法院经审理查明，马建林是杭州市萧山区瓜沥镇永福村村民。2014年9月30日，恒基评估公司针对马阿虎（马建林）户位于永福村的房屋出具恒基评（2014）GL01字第13-036号《房地产估价结果报告》。马建林对该评估报告有异议，要求萧山住建局履行查处恒基评估公司虚假出具评估报告的行为，并移送检察院追究相关人员刑事责任。萧山住建局于2019年4月25日作出案涉《关于履职申请的回复》并送达马建林。马建林认为萧山住建局未依法履行职责，遂诉至原审法院，提出前述诉讼请求。 原审法院认为：本案系因马建林要求萧山住建局对房地产估价机构的资产评估行为履行监督管理职责提起的诉讼，对于此类履行职责之诉，人民法院应当首先审查被申请行政机关是否具有处理原告申请事项的职责权限，就本案而言，首先应当审查萧山住建局是否具有查处评估机构和评估专业人员违法行为的职权。《中华人民共和国资产评估法》第七条第二款规定：“设区的市级以上地方人民政府有关评估行政管理部门按照各自职责分工，对本行政区域内的评估行业进行监督管理。”第四十条规定：“设区的市级以上人民政府有关评估行政管理部门依据各自职责，负责监督管理评估行业，对评估机构和评估专业人员的违法行为依法实施行政处罚，将处罚情况及时通报有关评估行业协会，并依法向社会公开。”住房和城乡建设部《房地产估价机构管理办法》第五条第三款规定：“市、县人民政府房地产主管部门负责本行政区域内房地产估价机构的监督管理工作”。第三十七条规定：“县级以上人民政府房地产主管部门应当依照有关法律、法规和本办法的规定，对房地产估价机构和分支机构的设立、估价业务及执行房地产估价规范和标准的情况实施监督检查”。从上述规定看，《房地产估价机构管理办法》规定的对房地产估价机构具有监督管理职权的是县级以上人民政府职能部门，而《中华人民共和国资产评估法》则规定为设区的市级以上人民政府职能部门，基于下位法不得与上位法相抵触的法律解释与适用原则，应当将《房地产估价机构管理办法》规定的县级以上人民政府职能部门限缩解释为不含县本级，即解释为设区的市级以上人民政府职能部门，方能与《中华人民共和国资产评估法》的相关规定相一致。因此，萧山住建局作为县一级地方人民政府的房地产管理部门，不具有对房地产估价机构进行监督管理的权限。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条第二款规定：“人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉。”本案马建林诉请事项不属于萧山住建局的权限范围，其起诉应予驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第三款、第九十三条第二款之规定，裁定驳回马建林的起诉。 马建林不服，上诉称，1.原审法院裁定错误。上诉人诉讼请求主要是请求原审法院撤销被上诉人2019年4月25日所作出的错误履职申请回复，而不是被上诉人不履职请求判令履职。被上诉人的行政答辩状清楚地表明，被上诉人是收到杭州市住房保障和房产管理局转来的(房地产案件调查处理联系单)后，杭州市住房保障和房产管理局要求被上诉人开展调查处理并答复上诉人，才作出错误的履职申请回复并邮寄给上诉人。作为设区的市级人民政府的职能部门将查处恒基评估公司虚假出具评估报告这一重大违法行为的职责委托给萧山住建局，萧山住建局显然也接受了这一委托并作出了错误的履职回复。那么针对被上诉人给上诉人作出这一错误履职回复，上诉人当然只有通过行政诉讼来撤销这一错误的履职回复。原审法院工作不仔细，没有仔细看清上诉人的诉讼请求，也没有查清案件的基本事实，就裁定驳回上诉人的诉讼请求，严重损害了上诉人的合法权益。现行法律没有禁止权力委托，如果被上诉人没有接受设区的市级职能部门的委托也没有作出这一错误的履职回复，那么上诉人也不会来法院起诉被上诉人要求撤销被上诉人这一错误的履职回复行为。原审法院针对这个案子的正确作法应当是追加杭州市住房保障和房产管理局为被告。当然上诉人针对杭州市住房保障和房产管理局，浙江省住房和城乡建设厅不依法履行职责或错误履行职责的违法行为也会另案追究到底。2.原审法院适用法律错误，目的也不对。《中华人民共和国资产评估法》是2016年12月1日才实行，房地产估价管理机构办法是特别法，二者之间也没有冲突，按规定特殊法优于一般法，杭州市住房保障和房产管理局将这一职责委托了，原审法院为了包庇被上诉人，故意错误适用法律。综上，请求二审法院查明诉讼请求和事实，依法公正改判审理。 被上诉人萧山住建局答辩称，第一、原审裁定驳回上诉人的起诉具有事实依据及法律依据。根据《中华人民共和国资产评估法》(主席令第四十六号)第七条第二款规定，设区的市级以上地方人民政府有关评估行政管理部门按照各自职责分工，对本行政区域内的评估行业进行监督管理。第四十条，设区的市级以上人民政府有关评估行政管理部门依据各自职责，负责监督管理评估行业，对评估机构和评估专业人员的违法行为依法实施行政处罚，将处罚情况及时通报有关评估行业协会，并依法向社会公开。同时，根据住房和城乡建设部《房地产估价机构管理办法》第五条第三款规定，市、县人民政府房地产主管部门负责本行政区域内房地产估价机构的监督管理工作。第三十七条，县级以上人民政府房地产主管部门应当依照有关法律、法规和本办法的规定，对房地产估价机构和分支机构的设立、估价业务及执行房地产估价规范和标准的情况实施监督检查。从上述规定看，《房地产估价机构管理办法》规定的对房地产估价机构具有监督管理职权的是县级以上人民政府职能部门，而《资产评估法》则规定为设区的市级以上人民政府职能部门，基于下位法不得与上位法相抵触的法律解释与适用原则，应对将《房地产估价机构管理办法》规定的县级以上人民政府职能部门限缩解释为不含县本级，即解释为设区的市级以上人民政府职能部门，方能与《资产评估法》的相关规定相一致。如果认为《资产评估法》的规定与《房地产估价机构管理办法》的相关规定不一致，根据新法优于前法(《资产评估法》自2016年12月1日起施行，而《房地产估价机构管理办法》自2005年12月1日起施行)、下位法不得与上位法相抵触的法律解释与适用原则，也应当适用《资产评估法》的相关规定。因此，萧山住建局作为县一级地方人民政府的房地产管理部门，不具有对房地产估价机构进行监督管理的权限。因此，原审裁定依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第三款、第九十三条第二款之规定，裁定驳回起诉，认定事实清楚、适用法律正确。第二、原审法院不开庭审理迳行裁定符合法定程序。针对上诉人要求萧山住建局履行城建行政监督法定职责的申请，萧山住建局不具有对房地产估价机构进行监督管理的权限。因此根据《最高人民法院关于适用的解释》(法释〔2018〕1号)第六十九条第三款规定，人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以逞行裁定驳回起诉。因此，原审法院不开庭审理迳行裁定符合法定程序，并无不当。第三，萧山住建局作出《关于履职申请的回复》，并不改变萧山住建局不具有法定职权的事实。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实根据及法律依据，应当依法予以驳回。 经审查，本院对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十八条规定：“行政诉讼法第四十九条第三项规定的‘有具体的诉讼请求’是指：（一）请求判决撤销或者变更行政行为；（二）请求判决行政机关履行特定法定职责或者给付义务；（三）请求判决确认行政行为违法；（四）请求判决确认行政行为无效；（五）请求判决行政机关予以赔偿或者补偿；（六）请求解决行政协议争议；（七）请求一并审查规章以下规范性文件；（八）请求一并解决相关民事争议；（九）其他诉讼请求。”本案系因上诉人要求履行查处恒基评估公司违法评估行为而引发的行政诉讼案件。被上诉人在收到上诉人的申请后，经调查，作出被诉《关于履职申请的回复》，该回复中，被上诉人明确“该评估公司根据上述要求，已出具了评估报告，依据你反映的情况，该评估报告的出具时间距今已超过二年，结合我局的调查了解情况，也尚未发现应当给予评估公司处罚的法定事由。”该回复认定不存在应当给予恒基评估公司处罚的法定事由，具有明确的不予处罚的意思表示，上诉人要求撤销该回复，属于撤销之诉。上诉人提起本案诉讼符合法定条件，原审法院将本案诉讼认定为履行法定职责之诉，以被上诉人萧山住建局不具有对房地产估价机构进行监督管理权限为由，驳回上诉人的起诉，属适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第一款之规定，裁定如下： 撤销杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109行初80号行政裁定，指令杭州市萧山区人民法院继续审理本案。 审判长  吴宇龙 审判员  廖珍珠 审判员  刘 斌 二〇二〇年一月十四日 书记员  毛艺斐