湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘12民终2846号上诉人（原审原告）：谢祺，女，1991年5月28日出生，侗族，住湖南省怀化市鹤城区，现住怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：谢开福（特别授权），男，1966年11月23日出生，侗族，住湖南省怀化市鹤城区，现住怀化市鹤城区，系上诉人的父亲。被上诉人（原审被告）：怀化市鹤城区城市建设投资有限公司，住所地怀化市鹤城区金海路152号，统一社会信用代码914312007074594482。法定代表人：贺康，该公司董事长。委托诉讼代理人；王友华（一般代理），湖南五湖律师事务所律师，执业证号14301201611210796。上诉人谢祺因与被上诉人怀化市鹤城区城市建设投资有限公司（以下简称鹤城区城建投）劳动争议纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初1992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日受理本案后，依法组成由审判员陈利建担任审判长，审判员李东恒、武春毅参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：原告谢祺于2014年9月11日到被告鹤城区城建投工作，任办公室文员一职。2014年9月11日双方签订了劳动合同，到期日为2015年9月10日。2016年12月1日，双方签订了第二份劳动合同，到期日为2017年11月30日。2017年12月1日，双方签订了第三份劳动合同，到期日为2018年11月30日。被告的法定代表人贺康以原告谢祺将单位领导和同事的联系方式泄露，导致单位大部分同事被高利贷恶意骚扰为由，于2018年9月1日给被告的父亲谢开福发短信，写明：“在此老兄请你慎重考虑，谢祺不适合在公司工作，建议老兄把谢祺留在家中精心引导教育，防止小孩出更多事情。谢谢老兄。”2018年9月3日起原告未为被告提供劳动，被告也未要求原告上班。被告未以口头或书面的方式向原告发出解除劳动合同的意思表示。原告陈述直至2019年双方还存在劳动关系。被告在劳动仲裁时辩称2018年9月至2018年12月期间原告在家休养。原告2017年9月至2018年8月每月工资分别为（每月发上月21日至本月20日期间的工资）:2017年9月2920元，2017年10月3020元，2017年11月3220元，2017年12月3220元，2018年1月3260元，2018年2月3260元（加上2017年度年终奖实发20475元），2018年3月3260元，2018年4月2990元，2018年5月3260元（实发2908.76元），2018年6月3260元（实发2908.76元），2018年7月3260元（实发2908.72元），2018年8月3260元（实发2908.76元），2018年9月实发1284.76元（406.76元+220元+658元）。2018年度原告向被告发放防暑降温费300元。2017年9月至2018年8月全年工资收入合计55705元（2920元+3020元+3220元+3220元+3260元+20475元+3260元+2990元+3260元+3260元+3260元+3260元+300元），原告的月平均工资为4642元。2018年度被告每月从原告的应发工资中代扣养老保险219.4元，代扣医保54.84元，代扣养老保险77元，合计351.24元。原告向怀化市鹤城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求：1.支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额；2.支付经济补偿金；3.支付赔偿金；4.支付2018年9月至12月应得工资及2018年度奖金；5.解除双方的劳动关系；6.补缴2018年10月至2018年12月的社会保险；7.补缴2018年10月至2018年12月的住房公积金。该委员会于2019年3月6日作出仲裁裁决：1.确认解除申请人与被申请人的劳动关系；2.被申请人支付申请人支付违法解除劳动合同赔偿金37383.84元。限本仲裁裁决书生效后十日内付清；3.驳回申请人的其他仲裁请求。原告认可被告已经为其缴纳2018年度的社会保险及住房公积金。被告单位工会每年在国家规定的一些法定节日和工会会员生日时向工会会员发放购物卡。原审法院认为：一、关于是否应当支付未签订无固定期限劳动合同（2017年12月1日至2018年11月30日）的二倍工资差额89097.74元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，应当订立无固定期限劳动合同的条件：一是劳动者在用人单位连续工作满十年或者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，二是劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，且不提出订立固定期限劳动合同的。原、被告共签订了三份固定期限劳动合同。第一份合同的期限为2014年9月11日至2015年9月10日，第二份合同的期限为2016年12月1日至2017年11月30日，第三份合同的期限为2017年12月1日至2018年11月30日，从合同签订时间可看出，2017年12月1日前双方未连续签订两次固定期限劳动合同，故2017年12月1日原告不符合签订无固定期限劳动合同的条件。即使2017年12月1日前双方连续签订了两次固定期限劳动合同，原告也不能主张被告支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。理由为：原告作为完全民事行为能力人，其在符合签订无固定期限劳动合同条件的情况下，在固定期限劳动合同上签字，该行为应视为对该合同内容的认可，并且原告未举证证明其在第二份劳动合同期满后向被告提出过订立无固定期限劳动合同的请求。综上，原告要求被告支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，无事实和法律依据，法院不予支持。二、关于是否应当支付4.5年的经济补偿金24678元及4.5年的赔偿金49356元。原、被告均认可双方未在劳动合同约定的劳动期限内解除了劳动关系，因此被告无违法解除劳动合同的情形，不需因此向原告支付经济补偿金或者赔偿金。2018年11月30日后，双方的固定期限劳动合同终止，被告未要求续订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，被告应向原告支付经济补偿金。原告谢琪于2014年9月11日至2018年9月3日在被告处工作，工作年限超过3年半，经济补偿应按照4个月的工资计算。原告的月平均工资为4642元，故被告应向原告支付经济补偿金18568元（4642元×4月）。被告无违法终止劳动合同的情形，不需因此向原告支付赔偿金。三、关于是否应当支付2018年9月至12月的工资10358.28元及2018年度奖金2万元。虽然2018年9月3日至2018年11月30日，原告未为被告提供劳动，但原告未提供劳动是应被告的要求，因此被告应当支付该期间的劳动报酬。2018年9月被告实发工资1284.76元，而2018年5月至2018年8月原告每月应发工资均为3260元（实发2908元左右），因此2018年9月被告应当扣发了原告的工资1623元。2018年度原告的实发工资为2908.76元左右，2018年9月21日至2018年11月30日的实发工资，按照2908.76元计算，应为6887.4元（2908.76元×2个月+2908.76÷21.75天×8天）。上述被扣减的工资1623元加上未发工资6887.4元，合计8510.4元。原告要求被告支付工资8510.4元，法院予以支持。多出部分，法院不予支持。双方约定劳动合同期限至2018年11月30日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动合同期满，劳动合同终止。合同终止后，原告未为被告提供劳动，因此原告要求被告支付2018年12月的工资，法院不予支持。向劳动者发放年终奖并非用人单位的法定义务，双方也未在劳动合同中对此进行约定，故原告要求被告支付2018年度年终奖，法院不予支持。四、关于是否可以解除双方的劳动合同。双方约定劳动合同期限至2018年11月30日，在此之后原告未向被告提供劳动，双方也未签订劳动合同，故双方的劳动关系在劳动合同期满时已经终止，原告要求解除与被告的劳动关系，法院不予支持。原告在仲裁时提出补缴2018年10月至2018年12月的社会保险、住房公积金的请求，仲裁裁决驳回该请求，原告未就该请求向法院起诉，故对该项裁决法院予以确认。原告未在仲裁时提出确认原、被告存在无固定期限劳动合同关系的请求，按照仲裁前置程序，法院对该项诉请不予审理。原告未举证证明被告曾以现金形式发放过工资，故原告要求将现金形式发放的工资计入工资总额，无事实依据，法院不予支持。工资是货币形式支付给劳动者的报酬，原告所指的购物卡是被告单位工会向全体会员发放的节日和生日慰问品，属于职工非货币性福利费用，故原告要求将购物卡的金额计入工资总额，无法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，判决：一、被告怀化市鹤城区城市建设投资有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告谢祺经济补偿金18568元；二、被告怀化市鹤城区城市建设投资有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告谢祺工资8510.4元；三、驳回原告谢祺的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告谢祺负担2.5元，被告怀化市鹤城区城市建设投资有限公司负担2.5元。宣判后，谢祺不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实与适用法律错误。被上诉人应支付上诉人二倍工资差额。(一)一审判决认定事实错误。上诉人于2014年9月11日与被上诉人签订劳动合同书,到被上诉人鹤城区城建投工作,合同期限自2014年9月11日至2015年9月10日止。第一份合同到期后,上诉人继续工作。2016年12月1日,双方签订了第二份劳动合同书,合同期限自2016年12月1日至2017年11月30日止。第二份合同到期后,2017年12月1日,双方签订第三份合同书,合同期限自2017年12月1日至2018年11月30日止。2015年9月11日至2016年11月30日期间双方未签订劳动合同,上诉人在被上诉人鹤城区城建投工作,时间达1年零2个月20天,依法应视为双方已签订无固定期劳动合同，但上诉人按照被上诉人要求,签订了第二份和第三份固定期限劳动合同。虽然上诉人无需与被上诉人签订第二份和第三份固定期限劳动合同,但即使按照被上诉人的要求签订了固定期限合同，第二份合同也是承接第一份合同的实际履行时间。第二份固定期限合同期限届满后,在上诉人没有主动提出签订固定期限合同情况下,被上诉人应与上诉人签订无固定期限劳动合同。一审判决以第一份合同到期时间与第二份合同签订时间存在间隔为由,认为第一份和第二份固定期限合同不连续,进而认为2017年12月1日签订第三份合同时不符合签订无固定期限劳动合同的条件显然是机械的,肯定也是错误的。(二)一审判决适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定“有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同，(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的”。显然,劳动者提出订立固定期限劳动合同是用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的前提条件。续订无固定期限劳动合同,劳动者无需主动提出订立无固定期限劳动合同的主张。上诉人在签订第三份劳动合同时未提出订立固定期限劳动合同的要求,被上诉人作为用人单位应当与上诉人订立无固定期限劳动合同。一审判决认为“原告作为完全民事行为能力人,其在符合签订无固定期劳动合同条件的情况下,在固定期限劳动合同上签字,该行为应视同对该合同内容的认可,并且原告未举证证明其在第二份劳动合同期满后向被告提出过订立无固定期限劳动合同的请求”,判定上诉人认为被上诉人应签订无固定期限劳动合同的主张无法律依据,不符合劳动合同法保护劳动者作为弱势一方的立法原意,违背了劳动合同法第十四条“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同”的规定。2017年12月1日至2018年8月30日期间,上诉人共收到到被告支付的工资收入28笔,金额53480.38元(见附表二)上诉人个人缴纳部分的住房公积金924元,单位缴纳住房公积金924元,12个月个人缴纳部分的养老保险2632.8元,医疗保险个人缴纳部分658.08元,大病互助个人部分缴纳120元,被上诉人扣减上诉人的工资10358.28元,共计69097.74元,加上年度绩效考核奖金23400元,2017年12月1日至2018年11月30日12个月期间工资收入总额为92497.74元。被上诉人应向上诉人支付二倍工资差额92497.74元。二、一审判决认定事实错误。被上诉人应当支付上诉人2018年9月至12月的工资及2018年度绩效考核奖金。(一)一审判决对年度绩效考核奖金的工资属性认定错误。被上诉人应该支付上诉人2018年度绩效考核奖金。劳动者工资包括基本工资、绩效工资和津补贴。《湖南省工资支付监督办法》(湖南省政府令第181号,2014年1月1日起执行)第2条第2款“本办法所称工资是指用人单位依据国家有关规定或者劳动合同的约定,以货币形式支付给劳动者的劳动报酬”。上诉人与被上诉人签订的劳动合同第六条约定“乙方的工资报酬按甲方薪酬制度执行。甲方支付乙方工资,不得违反国家有关最低工资的规定”。根据考核结果支付劳动者绩效考核奖金是被上诉人鹤城区城建投薪酬制度的重要组成部分。上诉人参加了被上诉人2017年度绩效考核,获得了绩效考核奖金。2018年被上诉人制定了《怀化市鹤城区城市建设投资有限公司绩效考核办法》,考核对象为公司各部门及全体干部职工。2019年2月末之前,被上诉人对全体干部职工进行了考核,并根据考核结果兑付了绩效考核奖金。被上诉人以上诉人考核不合格为由,未向上诉支付绩效考核奖金。一审判决认为“向劳动者发放年终奖并非用人单位的法定义务,双方也未在劳动合同中对此进行约定”,对上诉人要求被上诉人支付2018年度绩效考核奖金的请求不予支持,显然是对绩效考核奖金的工资属性和双方劳动合同约定判断错误。被上诉人在上诉人未参加,不知情的情况下,将上诉人2018年度绩效考核结果定为不合格,并据此不向上诉人支付绩效考核奖金。被上诉人在未通知上诉人参加年度绩效考核,未提供上诉人存在重大过失或错误的情况下,将上诉人考核结果确定为不合格,这种行为是非法的,对上诉人的考核结果是错误的。2018年度,上诉人所在部门被考核工作人员共9人,其中考核结果为优秀的3人,个人绩效奖金为25000元,良好的5人,个人绩效奖金为23400元。因此,被上诉人至少应该按23400元的额度向上诉人支付2018年度绩效考核奖金。(二)一审判决对双方存在无固定期劳动合同的事实认识不清。事实上上诉人与被上诉人已经存在无固定期限劳动合同不存在劳动合同到期届满的问题。上诉人可以主张被上诉人支付到无固定期限劳动合同解除日止期间的全部工资。一审判决对双方存在无固定期劳动合同的事实认识不清,认为双方订立的第三份固定期限劳动合同届满期限为2018年11月30日,对上诉人要求被上诉人支付2018年12月份工资的请求不予支持。上诉人2018年9月至12月应得工资11635.04元(2908.76*4),实际已得到工资1284.76元,被上诉人应补发上诉人工资10358.28元。三、一审判决对上诉人平均工资和上诉人工作年限计算错误。被上诉人应支付上诉人4.5年经济补偿5484*4.5=24678元。2018年上诉人养老保险个人缴纳部分为每月219.4元,医疗保险个人缴纳部分为每月54.84元,大病互助个人部分缴纳120元,住房公积金个人缴纳部分为每月77元,单位缴纳77元。扣除社会保险费和住房公积金个人缴纳部分后,2018年8月30日前12个月,即2017年9月1日至2018年8月30日期间,上诉人存款账户共收到到被上诉人支付的工资收入34笔,共计金额60549,12元(见附表一)。12个月个人缴纳部分的住房公积金924元,单位纳佳房公积金924元,12个月个人缴纳部分的养老保险2632,8元,医疗保险个人缴纳部分658.08元,大病互助个人部分缴纳120元。12个月全部工资收入为65808元,月平均工资为5484元。一审判决忽视上诉人银行存数账户记录的客观性,仅将被上诉人提供的单位工资明细表内工资作为计算平均工资的依据,工资明细表以外的工资不计入2017年9月1日至2018年8月30日12个月期间工资总额,降低了上诉人实际月平均工资。上诉人自2014年9月开始在被上诉人鹤城区城建投资工作,至2018年12月止工作年限为4年零4个月,应按4年半计算工作年限。一审判决对双方事实存在的无固定期限劳动合同认识不清,将2018年9月3日为上诉人工作期满时限认定上诉人工作年限超过3年半,按4年工作年限计算,缩短了上诉人工作年限。被上诉人未按期支付上诉人工资,上诉人要求解除劳动合同。根据《劳动合同法》第46条“有下列情形之一的,用人单应当向劳动者支付经济补偿":(一)劳动者依照本法第38条定解除劳动合同的”、第47条“经济补偿按劳动者在本单位工年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补借”及第4条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除成者终止前十二个月的平均工资”的规定,被告应支付原告4.5年经济补偿24678元。四、一市判决对被上诉人强追上诉人提出解除劳动合同的事实认识不清。被上诉人应该支付上诉人赔偿金49356元，显然被上诉人未以书面形式非法解除双方存在的无固定期限劳动合同,但被上诉人于2018年9月1日起,采取更换办公室门锁钥匙,停发上诉人工资等手段,强迫上诉人解除劳动合同。一审判决无视被上诉人强迫上诉人提出解除劳动合同的客观事实,认为被上诉人无违法解除劳动合同的情形,错误判定被上诉人无需向上诉人支付赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十五条第三款“用人单位有下列情形之追使劳动者提出解除劳动合同的,用人单位应当支付劳动者的劳动报和经济补偿,并可以支付赔偿金:(三)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”之规定,被告应支付原告4.5年赔偿金49356元(5484*24.5)。五、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人事实存在无固定期劳动合同。法庭应该支持上诉人请求解除劳动合同的请求。第二份固定期限劳动合同到期后,上诉人与被上诉人续订第三份劳动合同,应当为无固定期限劳动合同。一审判决以所签订第三份合同为固定期限合同为由,认定双方劳动关系到该合同到期之日,即2018年11月30日结東,进而驳回上诉人要求解除双方无固定期限劳动合同的请求,是对双方存在无固定期限劳动合同关系事实的认定错误。因为被上诉人拖欠上诉人工资,不给上诉人提供劳动条件,上诉人请求解除劳动合同的请求,法庭应该于以支持。六、一审法庭审判程序错误。一审法庭应要求被上诉人删除答辩状中丑化和贬损上诉人等人身攻击的内容。庭审过程中,上诉人明确指出被上诉人的答辩状存在大量刻意丑化和贬损上诉人等人身攻击,且与诉讼请求毫无关联的内容。但一审法庭未责令被上诉人删除该部分内容。庭审调解时告知上诉人判决书会上网公布,而解除书则不会上网公布,若调解不成,判决书上网公布会对上诉人产生负面影响,客观上存在要求上诉人接受被上诉人调解条件的事实。当诉讼双方未达成调解协议的情况下,一审判决书中对答辩状中丑化和贬损上诉人的内容直接引述。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第210条规定“起诉状修改原告在起诉状中有谩骂和人身攻击之辞的,人民法院应当告知其修改后提起诉讼”。民事诉讼当事人地位平等,该条解释的规定对于被上诉人的答辩状同样适用。一审法庭放任被上诉人在答辩状中对上诉人进行人身攻击且在判决书中直接引述该部分内容,进一步损害了上诉人的人身权利,违反了最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第210条的精神,审判程序错误。综上，请求二审法院：1、撤销原判；2、请求判决被上诉人应签订而未签订无固定期限劳动合同向上诉人支付2017年12月1日至2018年11月30日二倍工资差额92497.74元;3、请求判决被上诉人支付上诉人4.5年经济补偿5484*4.5=24678元;4、请求判决被上诉支付上诉人4.5年赔偿金5484*4.5*2=49356元；5、请求判决被上诉人支付上诉人2018年9月至12月份被扣发的工资10358.28元及2018年度绩效考核奖金23400元,合计应得工资33758.28元；6、请求判决解除上诉人与被上诉人之间的劳动合同。被上诉人鹤城区城建投辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。二审期间，上诉人谢祺与被上诉人鹤城区城建投均未提交证据。本院二审对一审判决所认定的案件事实予以确认，并补充认定：鹤城区城建投对谢祺2018年度绩效考核结果为不合格。本院认为：本案谢祺作为完全民事行为能力人，第三次与鹤城区城建投签订固定期限劳动合同，该行为应视为其对与鹤城区城建投签订固定期限劳动合同的认可，并且谢祺并未举证证明其在第二份劳动合同期满后向鹤城区城建投提出过订立无固定期限劳动合同的请求，故谢祺要求支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持；谢祺与鹤城区城建投系在双方固定期限劳动合同届满后解除劳动关系，故鹤城区城建投无违法解除劳动合同的情形，无需因此向谢祺支付赔偿金；2018年11月30日后，双方的固定期限劳动合同终止，双方未要求续订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，鹤城区城建投应向谢祺支付经济补偿金。谢祺于2014年9月11日至2018年11月30日与鹤城区城建投存在劳动关系，工作年限未满4年半，经济补偿应按照4.5个月的工资计算，谢祺的月平均工资为4642元，故鹤城区城建投应向谢祺支付经济补偿金20889元（4642元×4.5月）；对于谢祺2018年9月至11月的工资，一审判决已经予以补发，因年度绩效考核奖需以年度考核结果为依据，而谢祺2018年度绩效考核结果为不合格，按照鹤城区城建投绩效考核办法的规定，公司无需支付谢祺该年度绩效考核奖，故对于谢祺要求补发2018年度绩效考核奖的上诉请求，本院不予支持；谢祺与鹤城区城建投约定劳动合同期限至2018年11月30日，在此之后谢祺未向鹤城区城建投提供劳动，双方也未签订劳动合同，故双方的劳动关系在劳动合同期满时已经终止，故对于谢祺要求解除与鹤城区城建投劳动关系的上诉请求，本院亦不予支持。综上，上诉人谢祺的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对谢祺经济补偿金的年限计算有误，本院予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条之规定，判决如下：一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初1992号民事判决第二项，即“怀化市鹤城区城市建设投资有限公司在本判决生效之日起10日内支付谢祺工资8510.4元”；二、变更湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初1992号民事判决第一项为“怀化市鹤城区城市建设投资有限公司在本判决生效之日起10日内支付谢祺经济补偿金20889元”；三、驳回谢祺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由谢祺负担2.5元，怀化市鹤城区城市建设投资有限公司负担2.5元；二审案件受理费10元，由谢祺负担8元，怀化市鹤城区城市建设投资有限公司负担2元。本判决为终审判决。审 判 长  陈利建审 判 员  李东恒审 判 员  武春毅二〇二〇年一月二十一日法官助理李炜代理书记员  黄晓晖