台州市路桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1004民初7338号 原告：谢永清，男，1967年12月19日出生，汉族，住临海市。 委托诉讼代理人：梁毅，浙江康大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁辉，浙江康大律师事务所律师。 被告：浙江广鑫建筑工程有限公司，住所地台州市黄岩区院桥镇兴华路31号。 法定代表人：金堂，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张华明，浙江中英律师事务所律师。 第三人：新黄氏控股集团有限公司，住所地台州市路桥区路北洋叶村。 诉讼代表人：潘桦，系破产管理人台州中衡会计师事务所有限公司负责人。 委托诉讼代理人：陈国友，男，第三人公司员工。 原告谢永清与被告浙江广鑫建筑工程有限公司（以下简称广鑫公司）、第三人新黄氏控股集团有限公司（以下简称新黄氏公司）劳动争议、人事争议一案，本院于2019年10月8日立案后，依法适用简易程序进行审理。本案于2019年10月28日公开开庭进行了审理，原告谢永清及其委托诉讼代理人梁毅、被告广鑫公司委托诉讼代理人张华明、第三人新黄氏公司委托诉讼代理人陈国友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谢永清向本院提出诉讼请求：一、判令解除原被告双方劳动关系；二、判令被告赔偿原告因此次工伤造成的损失共计532118.38元。事实和理由：2018年1月24日，原告进入被告承建的路桥区建筑装饰城二期工地上班，从事钢筋工工种，约定工资为260元每天。2018年2月1日，原告在工作过程中受伤。同日，被告为原告办理工伤参保。原告受伤后送往台州恩泽医疗中心（集团）恩泽医院治疗，2018年5月16日经台州市路桥区人力资源和社会保障局认定原告受伤为工伤。2019年6月18日，台州市劳动能力鉴定委员会作出台劳鉴[2019]11-3097号劳动能力鉴定结论，评定原告伤情构成六级伤残。因被告为原告缴纳工伤保险基数为2820元，而原告实际工资为7800元，故被告应当支付原告差额部分4980元计算的一次性伤残补助金。2019年9月11日，台州市路桥区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，原告认为该裁决不合理，特向法院起诉。 被告广鑫公司辩称：一、2018年2月1日，钢筋工谢永清工伤事故发生地点在路桥建筑装饰城二期（地块二）二标段工程D馆四层面，（地块二）二标段工程系装饰城二期后续工程，不是被告承建施工的工程，此工程由第三人发包给台州市金信建设劳务有限公司实际施工，原告于2018年1月24日经人介绍进入（地块二）二标段工程作业，录用管理均与被告无关。二、被告于2011年11月10日通过招投标中标后承建路桥建筑装饰城二期（地块一）一标段、二标段工程，并非包括（地块二）二标段工程，由于在施工中发包人出现了严重经济危机，2017年11月通过路桥区人民政府反复协调及债权人自救支持行为，装饰城二期后续工程重新发包，涉案的（地块二）二标段工程属于后续工程范围，承包单位是台州市金信建设劳务有限公司（包清工）。三、2018年1月9日、2018年3月1日，第三人分别出具两份承诺书，由第三人对涉案地块上发生的工伤事故承担工伤赔偿责任。四、2011年11月10日，被告工程中标后，按建筑工程施工的惯例，为了取得建设工程施工许可证，必须按工程造价一定比例，先行统缴社保费，作为办理相关许可证及证照的前置条件。参加项目建设的施工人员，可以陆续参保，也可以在发生工伤事故后一个月内申报，必须以被告名义填报“按参保职工处理申请确认表”提交社保局审批确认工伤投保再申请工伤认定，劳动合同的签订都是为了配合工伤认定需要。被告只是形式上的用工单位，实际用工单位是第三人。仲裁裁决书中的相关表述完全符合本案事实和法律规定。五、原告主张的一次性伤残就业补助金应按事故发生上年度即2017年浙江省企业职工平均工资每月5091.6元计算，应为127290元。原告仅工作九天就发生事故，其实际工资尚不确定，裁决书按照原告自述的7800元每月计算停工留薪期工资无依据。 第三人新黄氏公司陈述称，第三人的建设项目路桥建筑装饰城二期（地块一）一标段、二标段工程，经招投标于2011年11月10日发包给被告承建。原告与被告之间签订了劳动合同建立劳动关系，并被派遣至被告承建的路桥建筑装饰城二期工地从事钢筋工工作，被告为原告缴纳了工伤保险。原告与第三人之间未建立劳动关系。在原告的《工伤认定（申请）表》中，被告是认可其系原告用人单位的事实的，被告在用人单位意见一栏中签署意见并盖章确认，从中可以决定本案的劳动关系发生在原、被告之间，与第三人无关。被告虽然于2017年11月6日向台州市中级人民法院提出诉讼，要求解除与第三人之间的建设工程施工合同，但是未经判决，该合同仍未解除，依然有效。第三人虽然向被告出具过承诺书，但从第一份承诺书第三条中可以看出工地的管理责任在被告，从第二份承诺书中可以看出原告受伤的所在地（地块二）二标段是被告承包的。两份承诺书是第三人与被告之间的内部协议。原告向路桥区劳动人事争议仲裁委员会提起的请求是合理合法的，仲裁委作出的裁决书是错误的。 本院经审理认定事实如下：2018年1月24日，原告谢永清进入台州市路桥区建筑装饰城二期工地工作，从事钢筋工工种。2018年2月1日7时40分左右，原告在路桥区施工现场抬钢筋时，因四层模板表面结冰而不慎滑倒，坐在一根弯头竖直向上的钢筋上，造成原告肛门严重受伤。原告受伤后，立即被送往台州恩泽医疗中心（集团）恩泽医院治疗，后又赴台州恩泽医疗中心（集团）浙江省台州医院治疗，经诊断为肛管直肠裂伤。原告因伤共计住院治疗22天。原告受伤的当天，被告作为建设项目参保单位为原告办理了工伤保险。同月，被告作为用人单位向社会保险行政部门提出工伤认定申请。之后，原告之事故受伤被台州市路桥区人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年6月18日，原告的伤情被台州市劳动能力鉴定委员会评定为六级伤残。就工伤保险待遇事宜，原告向台州市路桥区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该仲裁委员会于2019年9月11日作出仲裁裁决书，裁决解除原告与被告、第三人之间的劳动关系及其他劳动权利、义务关系，由第三人新黄氏公司向原告支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费共计176004元。原告谢永清对该仲裁决定不服，在法定期限内向本院提起诉讼。 另查明，路桥建筑装饰城二期（地块一）一标段、二标段，（地块二）二标段的承包人均为被告广鑫公司。2018年1月、3月，第三人新黄氏公司与案外人浙江路桥摩托车交易中心物业管理有限公司（以下简称摩托车物业公司）向被告出具承诺书两份，表明：下阶段发生的工程款和税金管理费由第三人全额汇入被告账户，被告根据第三人支付清单逐一支付材料发票和人工工资；路桥建筑装饰城二期（地块一）一标段、二标段，（地块二）二标段工程，所有管理人员及施工作业人员如发生工伤，处理社保局赔偿外，超出部分的一切费用由第三人和摩托车物业公司负责，与被告无关。 以上事实，由原告提供的参保建设项目未及时申报名册职工工伤按参保职工处理申请确认表、工伤认定（申请）表、台州市伤残职工劳动能力鉴定结论、仲裁裁决书、裁决书送达证明书、出院记录，被告提供的承诺书，第三人提供的劳动仲裁裁决书、建设工程中标通知书、建设工程施工合同、施工许可证以及各方当事人的当庭陈述等所证实。 本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工伤保险责任的承担主体是否是被告；二、原告主张的工伤保险待遇是否合理。 关于争议焦点一，职工因工受伤后，有权获得医疗救治和经济补偿，工伤职工享受工伤保险待遇是《工伤保险条例》的强制性规定。社会保险行政部门作出工伤认定决定是基于职工与用人单位之间存在合法有效的劳动关系，劳动关系是工伤认定程序的前提。《浙江省工伤保险条例》第十七条规定，市、县社会保险行政部门经调查核实，认定劳动人事关系无法确认的，经负责人同意后书面告知当事人先向劳动人事争议仲裁委员会就是否存在劳动人事关系申请仲裁。自确认劳动人事关系法律文书生效之日起，恢复工伤认定程序。本案中，原告被认定为工伤，前提就是原告与被告之间存在着合法有效的劳动合同。社会保险行政部门在作出工伤认定决定前已经依据相关证明材料对原、被告之间的劳动关系进行了审查。被告未提出行政复议或者行政诉讼，具体行政行为也已经生效。被告辩称，原告进入工地工作时，被告不是实际施工单位，其为原告申报工伤是基于总承包人的地位，是为了配合原告工伤认定的需要。但是，依据人社部《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第六条的规定，职工发生工伤事故，应当由其所在用人单位提出工伤认定申请，施工总承包单位应当密切配合并提供参保证明等相关材料。本院认为，虽然被告作为建设项目的总承包单位在开工前代缴了项目工伤保险费，覆盖所有项目职工，但是发生职工工伤时，总承包单位只须配合并提供相应的参保证明，并不需要作为用人单位去申报工伤，申报工伤的主体仍应是用人单位。可见，被告主张其系基于总承包人的地位为原告申报工伤，并非实际用人单位的抗辩意见无法成立，本院依法不予采信。被告还向本院提交了承诺书和工程承包合同，拟证明其并非原告的实际用人单位，不承担工伤保险责任。但是，承诺书仅仅约束于被告与第三人，不得约束本案原告，被告的工伤保险责任应依法进行确认。至于被告承担相应责任后，能否依据承诺书向第三人等人主张权利，则是需另案解决的问题。本院认为，被告提供的证据并不足以认定原告与被告之间必不存在劳动关系，不足以推翻工伤认定书的内容。综上，原告的工伤保险责任应由被告承担。 关于争议焦点二，原告因工受伤，构成六级伤残，事实清楚、证据确实，原告依法享受工伤保险待遇。依据《工伤保险条例》第三十六条的规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动合同，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。故原告主张解除与被告之间的劳动关系，本院予以支持。原告主张的工伤保险待遇中的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、伙食补助费、交通费等由社会保险行政部门核定，从工伤保险基金支付，原告主张的停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、停工留薪期护理费由被告承担。故原告要求被告支付的医疗费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，本院不予支持。关于原告主张的一次性伤残就业补助金，依据《浙江省工伤保险条例》第二十七条的规定，应按解除或者终止劳动关系时上年度全省职工月平均工资为基数计算25个月，故原告主张的一次性伤残就业补助金应为66432÷12×25=138400元。关于原告主张的停工留薪期间护理费，因原告住院22天，住院期间需人护理，护理费按上一年度职工平均工资计算22天，即182×22=4004元，故原告合理的停工留薪期间护理费应为4004元。关于停工留薪期工资，原告的工资应按受工伤前12个月的平均月缴费工资确定，但是原告仅到被告处工作9天，实际亦未领取工资，原、被告均未能证明原告的实际工资，本院依据原告受伤前一年全省职工平均工资确定原告的月工资为61099÷12=5091.6元。本院结合原告伤残等级、住院时间、治疗情况等，酌情确定停工留薪期为10个月。因此，原告享受的停工留薪期工资为50916元。综上，被告须支付原告一次性伤残就业补助金、停工留薪期间护理费、停工留薪期工资共计193320元。原告诉讼请求，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十四条之规定，判决如下： 解除原告谢永清与被告浙江广鑫建筑工程有限公司之间的劳动关系； 被告浙江广鑫建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告谢永清一次性伤残就业补助金、停工留薪期间护理费、停工留薪期工资共计193320元； 驳回原告谢永清其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告浙江广鑫建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审判员  **评 二〇二〇年一月七日 书记员  夏雪丽 附件： 本判决所依据的相关法律和法条 《中华人民共和国劳动法》 第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇： （一）退休； （二）患病、负伤； （三）因工伤残或者患职业病； （四）失业； （五）生育。 劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。 劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。 劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。 《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资； （二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。 经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。 本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。 ——