浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终6059号上诉人（原审被告）：展望园林建设有限公司，住所地浙江省金华市八一南街1566号（保集广场B座16楼）。统一社会信用代码：913307017511924292。法定代表人：方勇，董事长。委托诉讼代理人：李玉婷，浙江金兰律师事务所律师。委托诉讼代理人：翁玲倩，浙江金兰律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：朱远景，男，1966年2月23日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区，现住浙江省金华市婺城区。委托诉讼代理人：叶旭明，浙江思大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐国银，男，1971年6月7日出生，汉族住浙江省兰溪市。委托诉讼代理人：王根法，金华市金东区金鹰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：方森森，男，1957年11月3日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区，现住浙江省金华市婺城区。被上诉人（原审被告）：劳凯文，男，1989年4月18日出生，汉族，住浙江省龙游县，现住浙江省金华市。上诉人展望园林建设有限公司（以下简称展望公司）、朱远景与被上诉人徐国银、方森森、劳凯文承揽合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初4233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。展望公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回徐国银对展望公司的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费由徐国银承担。事实和理由：一、一审法院以方森森的自认、徐国银的认可以及2019年9月18日的《会议纪要》来确认方森森系案涉工程负责人错误。1、方森森并非展望公司的法定代表人，更不是案涉工程的项目部经理，展望公司从未授权及认可过方森森系案涉工程负责人。2、徐国银一审中提供的《会议纪要》系虚假证据，其本身不符合证据的三性要求，并不具有证明力，一审法院以此作为定案依据错误。《会议纪要》出具的时间是2019年9月18日，而本案第二次开庭是在2019年9月17日，从纪要内容看，会议却是2018年9月19日召开的，因此该《会议纪要》在时间上本身自相矛盾，不具有真实性。同时，该《会议纪要》并非系案涉工程的会议纪要，参会单位也没有展望公司，出具该《会议纪要》的单位是国网浙江省电力公司金华供电公司，并非是发包给展望公司的发包单位金华送变电工程有限公司，因此该《会议纪要》本身欠缺关联性。该《会议纪要》正文后的空白部分由证明人汤春俊手写的证明内容，并没有签发单位的盖章确认，不能代表签发单位意见。因此该证明不应作为认定方森森系案涉工程负责人的依据。3、方森森书写的情况说明中已经明确其只是进行施工过程的监督、参加例会，在一审庭审中也认可涉案工程负责人是陈俊强，其本人并不是涉案工程负责人。4、徐国银在起诉状也已经自认方森森并非是展望公司的案涉工程负责人。二、一审法院确认展望公司与徐国银存在案涉工程承包关系错误。1、方森森并非展望公司的案涉工程负责人，展望公司也从未授权方森森代表展望公司与徐国银进行洽谈以及双方建立承包关系的意思表示。2、徐国银在起诉时明知方森森并非案涉工程负责人。3、在一审庭审中，方森森均陈述受朱远景老婆委托与徐国银发生案涉工程的承包事宜，因此方森森的陈述也可以证明展望公司与徐国银并未发生承包关系。4、朱远景在庭审中自认其是涉案工程的实际施工人，也自认徐国银的工程款应当由其支付，并且展望公司是受朱远景的指示将5万元借款打入徐国银的账号，因此是朱远景与徐国银之间存在承包关系。5、劳凯文是代表朱远景管理工地，劳凯文并非是展望公司的工作人员，其行为并不是展望公司的职务行为。三、一审法院以徐国银提供的工程量统计表来认定案涉工程价款错误。1、方森森无权在工程量统计表上进行签字确认。2、方森森在一审中自认对于具体工程量是不清楚的，当时签字只是证明案涉工程是徐国银做的。3、劳凯文在庭审中已经自认是受朱远景的委派管理技术的，并非是展望公司的工作人员。4、该工程量统计表上签字的戴鲁伟也并非是展望公司的工作人员，展望公司也未授权其在该工程量统计表上签字确认。四、一审法院认定“展望公司的副经理方森森找来徐国银承包旋挖机工程（不包括振动锤）。徐国银按照展望公司的要求赶工期，保质保量按时完成工程。由展望公司的负责人方森森、劳凯文及戴鲁伟签字”的事实错误。徐国银辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、2017年10月14日展望公司承包了金华送变电工程有限公司220KV双遂至龙温线迁改建设工程，其中旋挖机工程原先由熊世祥、黄波等人包清工。展望公司将部分工程分包给朱远景，2018年9月，因赶工期结尾，展望公司的副经理方森森找到徐国银承包旋挖机工程（不包括振动锤），徐国银按照展望公司的要求赶工期，保质保量按时完成工程。2018年10月8日，案涉工程量统计显示，工程项目为8、9、11、12、16号不同桩身和承台空桩，分别各单价为500元/米、350元/米，总计工程款204130元，由展望公司的负责人方森森、劳凯文及戴鲁伟的签字。二、国网浙江省电力公司金华供电公司与金华送变电工程有限公司是上下级关系，属同一个业主单位。一审提供的《会议纪要》落款时间是笔误，正确时间应该是2018年9月18日，开会时间是2018年9月19日14时15分，在今日大酒店二楼206号会议室召开，当时展望公司派方森森参加会议，施工期间的工作由方森森对接，展望公司已经授权方森森，《会议纪要》不存在虚假、伪造的情况。汤春俊是金华送变电工程有限公司副总经理，其在《会议纪要》上签名，足以证明方森森参加会议的事实。三、徐国银在一审诉状中就陈述方森森是展望公司项目部负责人，并未说过方森森不是展望公司项目部负责人，展望公司完全是无中生有，颠倒是非。四、朱远景代表展望公司支付徐国银工程款5万元不是事实，并不存在借款。五、展望公司叫方森森到国网浙江省电力公司金华供电公司参加会议可以证实，方森森就是展望公司在案涉工程的负责人。展望公司承包了金华送变电工程有限公司220KV双遂至龙温线迁改建设工程，该工程部分分包给朱远景，朱远景自身不具备资质，所有工程款结算均通过展望公司进行，一审法院认定由展望公司支付工程款并无不当。六、朱远景提交付款单、发票，认为由展望公司支付杨志东机械费54959.83元是徐国银的工程款，但实际上该笔工程款与本案无关。按照朱远景的说法就恰恰证明了工程款应由展望公司支付，并非由朱远景负责支付。七、金华市中正价格评估有限公司的评估报告徐国银不认可，要求重新评估。因案涉的扫尾工程中8号、9号16号桩身和承台空桩工程没有人做，业主通过其他施工队找徐国银，经展望公司工地负责人方森森谈好，进场把桩基做完成，约定桩身为500元/米，承台空桩为350/米。现通过法院委托金华市中正价格评估有限公司评估为：“一、旋挖机桩身（包含振动锤）在价格评估基准日的每米单价只有400元；二、承台空桩在价值评估基准日的每米单价为350元”。金华市中正价格评估有限公司评估时没有通知徐国银和展望公司负责人方森森，劳凯文到现场或当面及电话询问，评估程序不合法，该工程评估价完全不合理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。朱远景辩称，对展望公司的上诉没有意见。方森森辩称，展望公司称我不是其公司案涉工地的负责人不是事实，我从2018年3月份就到展望公司，在案涉项目中担任副总，等我事情做好就不承认完全是不道德的。我是否是副总，在履职完成后我与公司有一个员工离职审批单可以证明。审批单有一个副总签字，办公室签过字，财务签过字，董事长方勇也签过字，才会办理最后的尾款结算，方勇有工资发到我的卡上。劳凯文辩称，当时朱远景叫我过来帮忙管理现场技术。我是管理现场技术的，对工程量我在上面签过字，工程量是事实，价格是他们自己谈的，具体价格我不清楚，我是代表朱远景的。朱远景的上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误，导致适用法律不当。1、一审认定2017年10月展望公司承包220以双遂至龙温线迁改建设工程错误。案涉工程实际承包人是朱远景，有朱远景提供的付款单、发票等可以证明。展望公司提交的借条可以看出，将朱远景的借款直接打给徐国银作为工程款，如果案涉工程不是朱远景承包，朱远景无需借款，也无需将朱远景的借款直接打给徐国银。2、案涉工程实际承包人是朱远景，朱远景不是部分分包人。展望公司提供的输变电工程施工专业分包合同，可以看出合同是2017年10月14日签订，一审认定2017年9月，朱远景因赶工期结尾明显是错误的，不仅时间不对，也无任何证据证明需要赶工期。3、一审认定展望公司的副经理方森森找来徐国银承包旋挖机工程（不包括振动锤）错误。案涉工程实际承包人是朱远景，展望公司不参与施工和管理的，所以也不可能自行找人来施工。方森森也不是展望公司的副经理，没有任命书，也没有取得展望公司认可。方森森也没有参与案涉工程施工和管理。一审认为有《会议纪要》等证据加以证明，但《会议纪要》明显不真实，错误百出。从其他承包合同及鉴定结果来看，旋挖机工程作业肯定包括振动锤，在一审庭审中徐国银承认振动缍是由其找来的。从鉴定结果来看桩身400元/米也是包括振动锤的，且旋挖机和振动锤一体才能完成此项工作。所以一审这个认定是错误的。4、展望公司是不参与施工和管理，也从来没有要求徐国银赶工期。朱远景也从来没有要求徐国银赶工期，且涉案工程也不需要赶工期，一审认定徐国银按照展望公司的要求赶工期与事实不符。5、案涉工程量统计表不能作为定案依据。方森森不是案涉工程的负责人。朱远景、劳凯文及戴鲁伟也不是展望公司的员工。故方森森、劳凯文、戴鲁伟签字的工程量统计表不能作为定案依据。而工程量统计表中桩身价为500元/米和承台空桩单价为350元/米没有任何依据。从其他承包合同及鉴定结果来看，桩身（包括旋挖机及振动锤）单价都达不到500元/米，而涉案工程量统计却认定旋挖机单项就单价就达到500元/米，远远高于市场价，明显不合理。工程量统计表总计费用204130元，还包括三天误工，每天8000元，共计24000元和转场费用每次10000元，两次共计20000元，更没有任何依据。徐国银根本没有提供造成三天误工的依据，也没有合同约定需要支付误工费用。每天8000元费用更是明显背离市场价格。转场不存在两次，且也没有每次10000元的约定。6、一审委托评估的旋挖机（包含振动锤）桩身和承台空桩单价为400元/米、350元/米，但最终一审法院却不采信，明显不当，浪费司法资源，增加当事人诉讼成本。7、展望公司支付杨志东机械费54959.83元应是徐国银的工程款，原审不予认定明显错误。庭审中徐国银自认杨志东是其叫来施工的，负责振动锤。且杨志东也没有和朱远景、展望公司及方森森等发生关系，所以支付给杨志东的费用当然是徐国银的工程款，和本案具有密切关联。从鉴定结果来看桩身400元/米是包括振动锤的，且旋挖机和振动锤一体才能完成此项工作，所以应当在徐国银的工程款中扣除。徐国银辩称，我方的3张税务发票是开给展望公司的，足以证明是与展望公司发生业务关系，朱远景是实际施工人，挂靠在展望公司，展望公司付给我们5万元工程款是事实。其他坚持对展望公司的答辩意见。展望公司辩称，朱远景称220KV迁改建设工程实际承包人是朱远景而不是展望公司是错误的，事实上该工程是展望公司承包的，朱远景只是实际施工人。对朱远景的其他上诉理由没有异议。方森森辩称，我介入这个项目是因为朱远景被公安机关抓进去，项目没人负责，展望公司也叫我到现场负责。至于孔桩旋挖机工程合同价格之前是485元/米，是朱远景和熊世祥、黄波签的，到了2017年9月，熊世祥不做走掉了。劳凯文带我到金华送变电工程有限公司去协商，金华送变电工程有限公司只认可展望公司。我是代表展望公司去协商这个事情，金华送变电工程有限公司要求我们尽快完成工程。我联系了很多人，但是他们都有工作过不来，而且这是扫尾工作，本身别人也不愿意做。徐国银说按原来的价格包括振动锤是不来做。我为了不让朱远景和展望公司丢面子，才把这个事情接手来做。工程价格是我和徐国银谈的，500元/米不包括振动锤，不含税，但我都跟相关人员汇报过，包括展望公司和朱远景老婆。当时我该做的都做了，我说的是事实。请求法院公正判决。劳凯文辩称，当时工程停下来旋挖机也没有，朱远景老婆打我电话，让我陪方森森到金华送变电工程有限公司协商，后来我跟方森森去金华送变电工程有限公司谈这个工程，还是由展望公司做。因为是市政府重点工程，时间不能拖。朱远景是挂靠展望公司做的，金华送变电工程有限公司看联系不到朱远景，就要求展望公司做，方森森以展望公司的名义去与金华送变电工程有限公司对接，最后是以展望公司的名义做的，方森森是展望公司派来和金华送变电工程有限公司对接的。徐国银是方森森叫来的，徐国银代表谁做我不知道。方森森是代表展望公司的，跟朱远景有没有关系我不知道。所有项目工资谁谈我不清楚，不是我谈的，我没有参与。扫尾工程是方森森代表展望公司找到徐国银做的，这个我是可以确定的。请求法院依法判决。徐国银向一审法院起诉请求：1、判令展望公司、朱远景、方森森、劳凯文共同支付徐国银工程款187803元，并支付利息2253.63元。（利息从2019年4月10日算到2019年6月10日）。以后利息算到实际归还日止。合计：190056.63元；2、本案诉讼费由展望公司等承担。一审法院认定事实：2017年10月，展望公司承包220KV双遂至龙温线迁改建设工程。其中旋挖机工程原先由熊世祥、黄波等人包清工。于同年9月，该工程部分分包人朱远景因赶工期结尾。展望公司的副经理方森森找来徐国银承包旋挖机工程（不包括振动锤）。徐国银按照展望公司的要求赶工期，保质保量按时完成工程。于2018年10月8日，涉案工程量统计显示，工地为8、9、11、12、16号不同桩身和承台空桩，各单价为500元/米、350/米，总计费用204130元；由展望公司的负责人方森森、劳凯文及戴鲁伟签字。审理中，经朱远景的申请，由司法鉴定部门的鉴定，旋挖机桩身每米单价为400元；承台空桩每米单价为350元。一审法院认为，方森森自认是涉案工程负责人，且有会议纪要等证据加以证明，徐国银亦予认可，予以确认。徐国银与展望公司存在涉案工程承包关系，有方森森、会议纪要、工程量统计表上签名的劳凯文、方森森签名等均能证明，予以确认。且对展望公司、朱远景、劳凯文否认涉案工程由徐国银承包的理由，责令展望公司提供涉案工程承建人的有关证据，因未提供，更能确信徐国银承包涉案工程。上述，涉案工程量统计上有方森森等人的签名对该份证据具有法律效力。对双方争议的工程单价问题，法院认为因有工程量统计表的双方约定，应按约定不能以鉴定部门的鉴定报告为定案依据。因此涉案工程价款为204130元，予以确认。对徐国银诉请的利息，因未有约定，不予支持；主张朱远景、方森森、劳凯文承担民事责任的请求，因其均是展望公司的工作人员，其对外的职务行为由单位承担民事责任。上述，对徐国银的诉请，合理合法部分，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第二百六十一条等之规定，判决：一、由展望园林建设有限公司支付徐国银工程款人民币187803元，限于判决生效之日起十日内付清。二、驳回徐国银的其他诉讼请求。本案受理费人民币2051元（已减半由原告预交），由展望园林建设有限公司负担。本案鉴定费3500元，由朱远景自负。二审中，当事人没有提交新证据。二审对原判认定的事实予以确认。另查明，2018年10月8日，经对案涉工程量进行统计，确认总计费用204130元，同时工程量统计表中注明以上工程款不含税费，方森森、劳凯文及戴鲁伟在工程量统计表上签字确认。劳凯文和戴鲁伟系朱远景的员工。徐国银于2018年10月26日向展望公司开具三张税票，共计213803元。后展望公司向徐国银支付了50000元工程款。另，徐国银主张除工程量统计中的工程量外，还有三天误工，共计误工费24000元，方森森认可该误工时间，但没有相关书面依据。本院认为，220KV双遂至龙温线迁改建设工程系展望公司从金华送变电工程有限公司处承包。各方均认可案涉工程是徐国银施工。一、关于方森森是否系展望公司在案涉工程的工地负责人问题。首先，案涉工程系展望公司承包，展望公司虽不认可方森森系案涉工程的负责人，但认可方森森系其公司员工，而方森森实际负责了案涉扫尾工程的施工管理。如果方森森非展望公司派去案涉工地，而是其私自去工地进行管理对接，明显有违常理。其次，劳凯文陈述工程停工后，朱远景的老婆让自己陪方森森与发包方对接，后由展望公司自己将扫尾工程做完，方森森是展望公司派来的。扫尾工作是由方森森代表展望公司找徐国银施工的。最后，经当庭与发包方的相关人员核实，发包方也认可，因赶工期，案涉工程的扫尾工程是由方森森代表展望公司与其公司联系。综合以上事实，可认定方森森系展望公司派往案涉工地的负责人，其行为代表展望公司。展望公司、朱远景称方森森非案涉工地的负责人与事实不符。二、关于方森森、劳凯文及戴鲁伟签字确认的工程量统计表能否作为定案依据。方森森系展望公司在案涉工地的负责人，案涉工程是由方森森与徐国银联系洽谈并确认价格及安排施工。劳凯文和戴鲁伟均系朱远景聘用的案涉工地的工作人员，且劳凯文当庭对徐国银的施工工程量表示确认，故该三人清楚徐国银在工地的施工情况。方森森代表展望公司，劳凯文和戴鲁伟代表朱远景方签字确认的工程量统计表应作为定案依据。朱远景主张工程量统计表上的价格明显高于市场价格。虽然方森森与徐国银协商确定的旋挖机桩身单价（不含振动锤）高于鉴定价格及市场价格，但根据查明事实，因为案涉工程是扫尾工程，并需要赶工期，故价格稍高于市场价格也属合情合理。且展望公司和朱远景也未提供证据证明该统计表中的工程量不真实，或方森森与徐国银之间存在恶意串通的事实。一审将旋挖机桩身及承台空桩单价委托鉴定，但又未采信结论，确有不妥，但不能以此否认工程量统计表的效力。三、展望公司与徐国银之间是否存在承揽关系。本院认为，本案工程对外是由展望公司承包，虽然实际施工人是朱远景，但根据方森森、劳凯文的陈述，结合其他证据可证明工程因故停工，之后的扫尾工程由展望公司完成。方森森代表展望公司将扫尾工程发包给徐国银。且在方森森、劳凯文、戴鲁伟签字确认工程量统计表后，徐国银向展望公司开具了税票，展望公司也支付了50000元工程款。故展望公司与徐国银之间存在承揽关系事实清楚。展望公司主张该50000元款项其系代朱远景支付，系展望公司与朱远景之间的内部关系，双方可另行处理。四、朱远景主张由展望公司支付给杨志东的机械费54959元也是支付徐国银的工程款，应该在本案中扣除，但其没有提供证据证明该款项与本案有关联性，该上诉理由亦不能成立。徐国银按期完成了承揽工程，含税费共计工程款为213803元，展望公司作为发包人理应支付相应款项，展望公司已支付了50000元，还需支付163803元。徐国银主张还有三天的误工费共计24000元，但仅有方森森陈述，无其他证据证明，故本院不予支持。综上所述，朱远景的上诉理由不能成立，展望公司的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初4233号民事判决；二、由展望园林建设有限公司于本判决生效后十日内支付徐国银工程款163803元；三、驳回徐国银的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2051元（已减半收取），由展望园林建设有限公司负担1805元，由徐国银负担246元；鉴定费3500元，由朱远景负担。二审案件受理费4102元，由展望园林建设有限公司负担1805元，由朱远景负担1805元，由徐国银负担492元。本判决为终审判决。审 判 长  楼 俊审 判 员  陈旻尔审 判 员  郑青蓝二〇二〇年一月十三日代书记员  吕倩茜