江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4218号上诉人（原审原告）：谈德生，男，1971年11月26日生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：毛进，江苏德沛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洪浚，男，1957年1月15日生，汉族，住江苏省阜宁县。上诉人谈德生因与被上诉人洪浚保证合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2019)苏0703民初406号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谈德生上诉请求:1、撤销连云区法院作出的（2019)苏0703民初406号民事判决书，依法改判被上诉人洪浚对连云区法院（2015)港民初字第01805号民事调解书确定的债务构成债务加入并承担共同还款责任；2、一、二审诉讼费被上诉人负担。事实与理由：本案中，洪浚在谈德生提供的承诺书上书写“张某必须按调解协议执行，洪浚愿意督促并承担连带责任”的性质应当认定为债务加入，而并非保证，故一审法院认定事实错误。被上诉人洪浚答辩称：洪浚书写“张某必须按调解协议执行，洪浚愿意督促并承担连带责任”的真实意思表示只是督促张某履行（2015）港民初字第01805号生效的民事调解书，最多理解为担保行为。洪浚是一审法院审理（2015）港民初字第01805号施工合同纠纷案中江苏盐城二建集团有限公司及连云港分公司诉讼代理人，洪浚对张某、谈德生均没有产生权利、义务关系，没有上诉人所称债务加入的任何理由。洪浚当时由于妻子在医院病危抢救期间，洪浚处于身心疲惫神志懵懂状态，且不知晓民事诉讼的相关法律知识，张某与谈德生在该案法官组织调解得到生效协议后，洪浚代表的盐城二建公司及其个人依据客观事实和法律规定对谈德生不产生任何法律责任，但在庭后谈德生及其律师利用洪浚神志不清醒和对法律常识缺乏，忽悠洪浚书写了上述文字。洪浚既没有债务加入的能力，更没有债务加入的主观愿望。请求二审法院依法公正判决。谈德生向一审法院提出诉讼请求：1、判令洪浚对连云港市连云区（2015）港民初字第01805号民事调解书确定的金钱债务21万元向谈德生承担共同还款责任；并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年12月11日之前，谈德生与案外人张某相识。2015年9月28日，一审法院在开庭审理谈德生诉江苏盐城二建集团有限公司及连云港分公司、第三人张某建设工程施工合同纠纷一案前，洪浚与谈德生不相识。2014年12月8日，张某以盐城二建星海湖一号工程项目部名义与谈德生签订水电承包合同。2014年12月11日，谈德生向盐城二建公司连云港分公司账户汇款人民币20万元，作为其承接部分水电安装工程的保证金。盐城二建公司连云港分公司收到谈德生的该20万元后，谈德生没有与该分公司见面交涉。2015年5月18日，张某向盐城二建公司连云港分公司出具谈德生系声明和收条，将由谈德生名义汇至该公司的20万元保证金取回。2015年9月7日，谈德生在一审法院对盐城二建公司及其连云港分公司提起诉讼，要求退还20万元保证金及利息，盐城二建公司及其连云港分公司特别授权委托洪浚出庭参加诉讼。诉讼中，一审法院根据盐城二建公司及其连云港分公司的申请，依法追加张某为该案第三人参加诉讼。该案经一审法院主持调解于2015年11月26日达成协议如下：张某返还谈德生工程保证金20万元及利息1万元，共计21万元。张某于2015年12月31日前返还10万元，于2016年1月31日前返还11万元；案件受理费4300元，由谈德生承担。一审法院制作（2015）港民初字第01805号民事调解书送达案件当事人。在经一审法院调解达成协议的当天，洪浚出具给谈德生的承诺书上写明：“张某必须按调解协议执行，洪浚愿意督促并承担连带责任”。由于张某没有按照该民事调解书履行返还谈德生款项的义务，谈德生依据该民事调解书向一审法院申请强制执行。该案在执行过程中，经查被执行人张某暂无可供执行的财产，一审法院于2016年8月12日作出执行裁定书，一审法院作出的（2015）港民初字第01805号民事调解书终结本次执行，待发现被执行人确有可供执行的财产，再恢复执行。该案至今没有执行到张某财产。谈德生没有提供证据证明其在提起本案诉讼之前，向洪浚主张权利，要求洪浚履行返还款项义务。一审法院认为，当事人对自己的提出的诉讼主张或者抗辩主张应当提供证据加以证明。依法生效的民事调解书具有法律效力。一审法院制作的（2015）港民初字第01805号民事调解书已经送达案件当事人，产生法律效力，该民事调解书确定了张某返还谈德生保证金20万元及利息1万元的义务，张某依法应当返还谈德生上述款项。在一审法院依法作出（2015）港民初字第01805号民事调解书后，洪浚向谈德生作出书面承诺，督促张某按照调解协议履行向谈德生返还款项并承担连带责任，说明洪俊在督促张某履行返还款项的同时，对张某应当返还谈德生的（2015）港民初字第01805号民事调解书确定的款项承担连带给付责任。由于对保证期间没有约定，洪俊的保证期间应当以（2015）港民初字第01805号民事调解书确定的主债务履行期限届满之日起六个月。根据一审法院的（2015）港民初字第01805号民事调解书确定的主债务履行期限计算，洪俊对第一批主债务的保证期间至2016年6月30日届满；第二批主债务的保证期间至2016年7月31日届满。谈德生无证据证明在洪俊的上述保证期间内，其向洪俊主张权利，要求洪俊承担返还责任。洪俊的保证期间已过，按照法律规定，应当依法免除洪俊的保证责任。谈德生于2019年2月13日，以洪俊对涉案债务的承诺系债务加入，要求洪俊承担返还其保证金20万元及利息1万元。根据洪俊出具给谈德生的承诺书，承诺的内容是洪俊对一审法院（2015）港民初字第01805号民事调解书所确定的张某应承担的返还谈德生的款项，承担连带返还责任的保证法律关系，不是债务加入法律关系，谈德生以债务加入法律关系要求洪俊承担返还其保证金和利息，不符合债务加入的法律规定，一审法院依法不予支持。一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回谈德生要求洪浚承担返还其保证金20万元及利息1万元的诉讼请求；案件受理费4450元，由谈德生承担。二审中，当事人未提交新证据。经本院审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，洪浚出具给谈德生书写的“张某必须按调解协议执行，洪浚愿意督促并承担连带责任”，是一审法院在审理（2015）港民初字第01805号施工合同案件中，洪浚代表的盐城二建公司连云港分公司及其个人依据客观事实和法律规定对谈德生不产生法律责任前提下，且在谈德生与张某形成生效调解协议后应谈德生的要求出具的，洪浚文意表述具有督促、担保张某及时履行义务的显著性，没有对该案存在债务加入的意思表示，依法不具备债务加入的构成要件。谈德生提起本案上诉要求洪浚承担债务加入的民事责任，因缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确、审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由上诉人谈德生负担。本判决为终审判决。审 判 长 万子榕审 判 员 林 龙审 判 员 朱培培二〇二〇年一月十六日法官助理 宋继林书 记 员 陈 恒法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重