宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2018）宁03民初42号原告：张敬培，男，汉族，1971年12月22日出生，住宁夏银川市金凤区。委托诉讼代理人：王占国,宁夏麟祥律师事务所律师，特别授权代理。被告：宁夏陇信建设工程有限公司，住所地：宁夏银川市金凤区。法定代表人：张新喜，系该公司总经理。被告：宁夏伊佳民族服饰有限公司，住所地：宁夏吴忠市金积工业园区。法定代表人：韩阿乙草，系该公司总经理。被告：韩阿乙草，男，撒拉族，1968年10月2日出生，宁夏伊佳民族服饰有限公司股东及发起人，住青海省西宁市。原告张敬培因与被告宁夏陇信建设工程有限公司（以下简称陇信公司）、宁夏伊佳民族服饰有限公司（以下简称伊佳公司）、韩阿乙草建设工程施工合同纠纷一案，于2018年4月3日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭审理本案。审理过程中，原告张敬培于2018年8月7日向本院提出书面申请，申请对涉案工程造价进行司法鉴定，本院依法委托宁夏永恒信建设工程咨询有限公司进行司法鉴定，并于2018年8月7日、2019年10月30日、2019年12月24日三次公开开庭对本案进行了审理。原告张敬培及其委托诉讼代理人王占国、被告陇信公司的法定代表人张新喜到庭参加诉讼。被告宁夏伊佳民族服饰有限公司及韩阿乙草经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告张敬培的诉讼请求:1.请求判令被告陇信公司给付原告张敬培工程款480万元及利息，利息自2015年1月1日起算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算（其中2015年1月1日至2018年1月1日的利息暂定为60万元）；2.请求判令被告伊佳公司在欠付工程款范围内对被告陇信公司拖欠原告张敬培的工程款承担支付及利息责任；3.请求判令被告韩阿乙草在未缴出资范围内对被告伊佳公司应支付原告张敬培工程款及利息承担连带清偿责任；4.请求判令被告承担本案全部诉讼费用。在2019年12月24日第三次庭审中，原告张敬培当庭变更第一项诉讼请求为：请求判令被告陇信公司给付原告张敬培工程款2417543.87元及利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2015年1月1日起算至实际给付之日止。事实及理由：2013年5月7日，被告韩阿乙草拟投资3000万元在吴忠市金积工业园区清真产业园成立被告宁夏伊佳民族服饰有限公司。2013年8月28日，原告张敬培借用被告陇信公司名义承揽了被告伊佳公司发包的办公楼及厂区配套工程，并签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定工程承包范围为施工图纸内的办公楼土建、水、暖、电、消防及室外市政工程（围墙、道路硬化、供排水、消防、采暖）的土建安装施工，包工包料；开工日期2013年8月28日，竣工日期2014年6月30日；合同价款为暂定价1012万元；工程预付款为：发包方向承包（费）方预付工程款的时间和金额占合同价款总金额比例为乙方施工机械材料及人员进场后5日内，甲方付工程合同价款的30%的工程款给乙方；工程款（进度款）支付方式和时间为开工后，甲方每月按乙方实际完成工程量的80%支付工程进度款，工程具备竣工验收条件前付工程总价的90%，工程结算后付到95%，预留5%质保金，无质量问题一年内付清；本工程执行宁夏2013年建筑工程、安装工程、装饰工程计价定额，取费按三类企业三类工程计取；材料价格执行主体工程开工时宁夏工程造价站确定的吴忠市工程造价信息价，特殊材料双方市场咨询后确定。随后，原告张敬培与被告陇信公司签订了一份《协议书》，双方约定涉案工程价款由被告陇信公司收取乙方工程总价款（以最终决算价为准）1.5%的资质借用费和管理费（包含税金）后全部支付给原告张敬培。原告张敬培按被告伊佳公司的要求组织了大量的工程施工机械、施工专业人员及民工对涉案工程组织施工。在涉案工程施工期间，被告陇信公司没有投资，被告伊佳公司没有按施工进度给原告张敬培付款，施工期间的民工工资、机械设备租赁、建筑材料的采购费用全部由原告张敬培承担，原告张敬培为了早日完工，只能向他人借“高利贷”支付民工工资及施工材料款。涉案工程于2014年10月底完工，被告伊佳公司当时就将涉案工程投入使用。被告陇信公司将原告张敬培施工完成的涉案工程总价款结算为1080.6969万元，截至2018年1月1日，被告陇信公司只支付原告张敬培涉案工程款包括暂借等大约600万元，被告陇信公司尚欠原告张敬培工程款约480万元。原告张敬培多次催要，被告陇信公司均以被告伊佳公司没有结算支付为由一拖再拖。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的”。本案中原告张敬培与被告陇信公司所签订的《协议书》因属于无效协议。被告陇信公司长期拖欠原告工程款的行为，已经给原告造成了100多万元的利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：利息从应付工程价款之日计付。本案中被告伊佳公司未按合同约定向被告陇信公司支付进度付款，导致被告陇信公司没有及时向原告支付涉案工程款，而被告伊佳公司在未对涉案工程组织验收和结算就于2014年12月投入使用。据此，被告陇信公司和被告伊佳公司应当以拖欠原告工程款480万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，时间从2015年1月1日起算至实际给付之日止。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十二条第二款规定：公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案被告韩阿乙草作为被告伊佳公司的股东及发起人，应对被告伊佳公司的债务承担连带清偿责任。被告陇信公司辩称，原告张敬培按照陇信公司与伊佳公司的合同约定完成了工程，并按期交付使用；对原告张敬培把陇信公司作为第一被告有异议，陇信公司不应当承担任何责任。2014年8月15日陇信公司与原告张敬培签订的合同对双方的权利义务约定的很清楚，原告张敬培是陇信公司法定代表人的朋友，陇信公司只是把营业执照和资质借给原告张敬培，原告张敬培与伊佳公司联系了涉案工程，借用陇信公司的资质，期间伊佳公司支付的600万元左右的工程款虽然进了陇信公司账户，但陇信公司没有留一分钱，全部支付给原告张敬培。陇信公司与原告张敬培一起找伊佳公司很多次，但一直找不到，找不到伊佳公司的韩阿乙草，伊佳公司的副总马宏伟在定案单上签了字，合同约定定案单签字之后找第三方进行工程决算，但一直没有经过第三方决算，鉴于上述约定，陇信公司有义务协助原告张敬培追回涉案工程款，但不承担任何与此项工程有关系的法律责任；2015年9月中旬，陈占云因此项工程所欠工程材料款将陇信公司起诉至吴忠市利通区法院，按照法院的判决，陇信公司应当支付涉案工程的材料款，导致吴忠市利通区人民法院将陇信公司及企业法定代表人均记入不良记录名单，账户全部查封，企业的资质证书和安全生产许可证全部吊销，陇信公司就企业损失和个人损失保留要求伊佳公司赔偿的权利。被告伊佳公司及韩阿乙草经本院公告传唤未到庭参加诉讼，庭前亦未提交书面的答辩意见，视为放弃答辩。本院组织原、被告对提交的证据进行了质证。原告张敬培提交的工程预结算书系原告张敬培与被告陇信公司之间进行的结算，因不符合合同约定的结算方式，且与宁夏永恒信建设工程咨询有限公司作出的司法鉴定意见书相悖，故不予确认；原告张敬培提交的国家企业信用信息公示报告并不能证明原告张敬培主张被告韩阿乙草未缴出资的事实，故对该证明目的不予确认；原告张敬培提交的其他证据来源合法，与本案争议的事实具有关联性，予以确认；宁夏永恒信建设工程咨询有限公司作出的司法鉴定意见，原告张敬培、被告陇信公司均表示认可，且与本案具有关联性，予以确认。根据诉讼当事人的陈述和审查确认的证据，本院查明事实如下：2013年8月28日，原告张敬培借用被告陇信公司资质,以被告陇信公司的委托代理人身份，与被告伊佳公司签订了《建设工程施工合同》一份，承包了被告伊佳公司发包的办公楼及厂区配套工程；合同约定工程承包范围为施工图纸内的办公楼土建、水、暖、电、消防及室外市政工程（围墙、道路硬化、供排水、消防、采暖）的土建安装施工；开工日期2013年8月28日，竣工日期2014年6月30日；合同价款暂定价1012万元；工程预付款为发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总金额比例为乙方施工机械、材料及人员进场后5日内，甲方付工程合同价款的30%的工程预付款给乙方；工程款（进度款）支付方式和时间为开工后，甲方每月按乙方实际完成工程量的80%支付工程进度款，工程具备竣工验收条件前付至工程总价的90%，工程结算后，付至95%，预留5%质保金，无质量问题一年内付清；竣工验收为竣工后由承包人做好施工图60日内交给发包人；工程执行宁夏2013年《建筑装饰工程计价定额》、《安装工程计价定额》、《市政公用工程计价定额》，取费按三类企业三类工程计取；材料价格执行主体工程开工时《宁夏建材价格指南》、吴忠地区信息价，特殊材料双方市场咨询后确定。2013年9月10日，原告张敬培以被告陇信公司的委托代理人身份，与被告伊佳公司签订了《工程施工合同》一份，合同约定了工程概况、合同工期、工程结算、合同价款、工程量清单、工程验收、违约事项等内容，其中在工程验收中约定，隐蔽工程乙方应提前48小时以书面形式通知甲方验收，验收合格后方可继续施工；工程具备竣工验收条件，乙方按照国家工程竣工验收的有关规定，向甲方提供规定份数的完成竣工资料及竣工验收报告。在此之前，原告张敬培与被告陇信公司于2013年8月15日签订了《协议书》一份，约定涉案工程由被告陇信公司（甲方）收取乙方（原告张敬培）工程总价款（以最终决算价为准）1.5%的资质借用费和管理费用；乙方在本项工程建设期间，支付工程所需全部费用，……；后原告张敬培组织施工；涉案工程的主体工程完工后，被告伊佳公司将部分涉案工程投入使用；原告张敬培及被告陇信公司当庭仍可共支付原告张敬培涉案工程款包括暂借约600万元；涉案工程经宁夏永恒信建设工程咨询有限公司进行司法鉴定，工程总造价8417543.87元。本院认为,建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法(http://157.0.0.16/golawdbnm=gjfg&flid=111403199901""_blank)第五十二条(http://157.0.0.16/golawdbnm=gjfg&flid=111403199901&lknm=%b5%da%ce%e5%ca%ae%b6%fe%cc%f5""law_firsthit""_blank)第（五）项的规定，认定无效：……，（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。本案中，原告张敬培系个人,没有施工资质，其借用被告陇信公司的资质施工，并以陇信公司的委托代理人身份，与被告伊佳公司签订合同，依据上述规定,该合同应依法认定为无效合同；原告张敬培在与被告伊佳公司签订合同前，就与被告陇信公司签订的《协议书》一份，因该《协议书》违反法律、政策规定，也应当认定为无效合同；根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中原告张敬培借用被告陇信公司的资质，完成了被告伊佳公司的主体工程，该工程虽然未按照合同约定进行竣工验收，但已完成的工程经司法鉴定机构依法进行鉴定，就已完成的工程量进行了确定，被告伊佳公司及陇信公司应当支付工程价款，故原告张敬培请求法院判令被告支付剩余工程款及利息的诉讼请求应予以支持。本案中，涉案工程的竣工验收涉及到原告张敬培与被告陇信公司及伊佳公司，故原告张敬培与被告陇信公司之间的结算不能作为定案依据，结算依据应按照司法鉴定机构依法鉴定的鉴定意见作为本案确定工程价款的依据。根据宁夏永恒信建设工程咨询有限公司作出的司法鉴定意见，涉案工程总造价8417543.87元，参加诉讼的当事人对该鉴定意见也表示认可，原告张敬培也当庭变更了诉讼请求，故本案的涉案工程总价款应以8417543.87元确定，也即原告张敬培、被告陇信公司均认可已付工程款约600万元;被告伊佳公司、韩阿乙草经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，也未提交证据，应承担未举证的法律责任，故本院确认未付工程款为2417543.87元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，当事人签订的合同中虽然对支付工程进度款进行了约定，但现有证据并不能证明已支付的工程款系支付的涉案工程进度款及应当支付的工程价款，且当事人对欠付工程价款利息计付标准也没有明确约定，本案应就欠付的工程款依照相关法律规定确定利息及计息起止时间；经司法鉴定，涉案工程总价款为8417543.87元，已付工程款约600万元，未付工程款为2417543.87元，故应以未付工程款2417543.87元为基数确定支付利息；由于涉案工程诉讼当事人并未确定工程进度的具体事实，也未进行竣工验收及按合同约定进行结算，未付工程款依据司法鉴定确定，在具体工程款尚未确定的情况下，按照公平合理原则，本案未付工程款的利息起算时间不应按照交工时间起算，应以原告张敬培起诉主张的时间分段计算，即以未付工程款2417543.87元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2018年4月3日原告张敬培起诉之日起计算至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算,自2019年8月21日起计算至被告实际支付之日止。本案中，原告张敬培借用被告陇信公司的资质，以被告陇信公司的委托代理人身份，与被告伊佳公司签订了合同，虽然签订的合同依法认定无效，但合同的相对方应认定为被告伊佳公司与被告陇信公司，原告张敬培为实际施工人，被告伊佳公司向被告陇信公司支付工程款，被告陇信公司再向原告张敬培支付工程款，依照法律规定，被告陇信公司应向原告张敬培承担支付欠付工程款的责任，被告伊佳公司应在欠付工程款的范围内承担支付责任，被告陇信公司辩称不应当承担任何责任的理由不符合本案的客观事实和法律规定，其辩解理由不予支持；原告张敬培请求判令被告韩阿乙草在未缴出资范围内，对被告伊佳公司应支付原告张敬培工程款及利息承担连带清偿责任的诉讼请求，因原告张敬培提交的证据并不能证明被告韩阿乙草存在未缴出资的事实，故被告韩阿乙草不承担连带清偿责任，原告张敬培的该诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条一款（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告宁夏陇信建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告张敬培工程款2417543.87元及利息（利息分别按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年4月3日原告张敬培起诉之日起计算至2019年8月20日止的利息；按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算,自2019年8月21日起计算至被告实际支付之日止的利息）；二、被告宁夏伊佳民族服饰有限公司在上述欠付工程款的范围内承担支付责任；三、被告韩阿乙草在本案中不承担责任；四、驳回原告张敬培的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49600元，由被告宁夏陇信建设工程有限公司及宁夏伊佳民族服饰有限公司负担24981元，由原告张敬培负担24619元；鉴定费64800元，由被告宁夏陇信建设工程有限公司及宁夏伊佳民族服饰有限公司负担32400元,由原告张敬培负担32400元;公告费900元,由被告宁夏陇信建设工程有限公司及宁夏伊佳民族服饰有限公司负担450元,由原告张敬培负担450元。如不服本判决，可在接到判决书次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。审判长 韩 芬审判员 艾进春审判员 何 芹 二〇二〇年一月六日书记员 李 丁本案适用法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。