贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终804号 上诉人（原审被告、申请执行人）：贵州靖沣建筑工程有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县银盏镇太平社区平安北路1号B幢10楼1-4号,统一社会信用代码：91520000551911521E。 法定代表人：钟应发，该公司总经理。 委托诉讼代理人：雷云，贵州哲瀚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柏承豪，贵州哲瀚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被执行人）：彭再能，男，侗族，1971年4月14日生，住贵州省贵阳市小河区。 委托诉讼代理人：殷爱华，贵州贵达（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王煜涛，贵州贵达律师事务所实习律师。 原审第三人（被执行人）：贵州双农高科实业发展有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州丹寨县金钟经济开发区金钟大道，统一社会信用代码：9152260006772584XX。 法定代表人：赵松，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：殷爱华，贵州贵达（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王煜涛，贵州贵达律师事务所实习律师。 上诉人贵州靖沣建筑工程有限公司（以下简称靖沣公司）与被上诉人彭再能，原审第三人贵州双农高科实业发展有限公司（以下简称双农公司）案外人执行异议纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院(2019)黔26民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人靖沣公司上诉请求：1.撤销（2019）黔26民初8号民事判决书，依法改判追加彭再能为（2016）黔26民初第33号民事判决书执行案件的被执行人或将本案发回重审。2.本案一二审的诉讼费由彭再能承担。事实及理由:第一，双农公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。双农公司的土地已经抵押给了银行，且现在另案执行中，双农公司的执行标的额近1300万元，执行土地拍卖过程多次流拍，因此执行至今，靖沣公司作为债权人未能实现分文债权。第二，双农公司由贵州斯凯尔电子科技有限公司变更为贵州双农高科实业发展股份有限公司，再由贵州双农高科实业发展股份有限公司变更为贵州双农高科实业发展有限公司。1.根据《公司法》相关规定，从有限责任公司变更为股份有下家公司后，公司的设立方式、发起人员和规模、注册资本、组织形式都发生了变化，应当理解股份有限公司为一个新设立的公司。2.2015年，由贵州斯凯尔电子科技有限公司（以下简称斯凯尔公司）变更为贵州双农高科实业发展股份有限公司时，注册资本变更为1亿，彭再能作为发起股东认购2000股，此时，双农公司承继了原斯凯尔公司的债权债务，新股份有限公司股东未足额缴纳认缴股金时，就应当承担股东补充责任。后双农公司变更为有限责任公司，此时，彭再能依然是新公司的发起股东，也并未足额出资，该行为损害了债权人权益，应当承担股东补充责任。3.根据公司法第二十八条、司法解释三第二十条之规定，股东应当就其履行出资义务承担举证责任。而本案一审前，彭再能并未举证以证明其出资完成，应当承担不利后果，认定其未足额缴纳出资。双农公司减资程序违法、严重损害靖沣公司利益，一审法院未依法审查，应予以纠正。第三人办理减资时，未编制财产负债表和财产清单，也未通知债权人靖沣公司，致使靖沣公司未能及时行使在双农公司减资前要求其清偿债务或提供担保的权利，从而影响靖沣公司债权的实现。而且双农公司在黔东南日报刊登《减资公告》，由于刊登报刊仅是地级市级别，不足以达到通知债权人的目的。另公告的目的是通知不能联系上的债权人以及不确定的债权人，然而靖沣公司是确定的且可以联系。双农公司减资程序违反公司法第一百七十七条，应当承担侵权赔偿责任，虽然股东与债权人之间并无直接关系，但双农公司财产不足清偿债务时，彭再能瑕疵出资行为严重损害上诉人合法利益，作为双农公司股东的彭再能，其不当减资行为违反了公司资本维持原则，应当在不当减资范围内对双农公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。第四，一审法院适用法律错误，应当予以纠正。根据公司法司法解释三第十三条之规定，彭再能应当在未出资本息范围内对职务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。而最高院（2003）执他字第33号复函中体现的公司债权人能否增资瑕疵的股东承担责任应当区分增资瑕疵是在公司债务形成之前还是之后，显然是基于商事主观主义原则，从保护交易人的合理信赖角度所作的规定。该规定在当时公司注册资本实行实缴制的背景下具有一定的合理性。但是在2013年修改《公司法》之后，公司的注册资本实行认缴制度，公司的资产状况是否良好绝不体现在其工商登记的注册资本上，更多的是体现在公司名下的资产。根据公司法及其司法解释的规定，增资瑕疵的股东对公司负有补足出资义务，公司对增资瑕疵的股东享有补足出资的请求权，该请求权的实现可以增加公司财产。该复函作出时间是2003年，2011年实施公司法司法解释三第十三条第二款、2016年实施的《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第十七条均对增资瑕疵的股东应对公司债权人承担何种责任进行了详细具体的规定。上述规定并未对公司债权人行使权利附加其他限制条件，未区分增资瑕疵的时间是发生在债权债务产生之前之后。再从法律位阶上，该复函并不是司法解释，并不具有广泛适用的法律效力，且司法解释三发布在后，故应当适用实施在后的司法解释。 被上诉人彭再能、原审第三人双农公司辩称:第一，双农公司注册资本1000万元已经全部实缴，不存在抽逃出资情形。1.2013年5月3日，贵州臻信融合会计师事务所出具验资报告载明，彭再能实际缴纳出资人民币300万元，并于2013年5月3日缴存于贵州斯凯尔电子科技有限公司存款账户，充分证明彭再能已经全部完成了出资义务。2.彭再能通过支付股权转让对价的方式完成了对双农公司的投资。多次的股权转让过程中，均签订了转让协议并且支付了相应的转让价款，也取得了丹寨县工商行政管理局准予变更登记。3.原裁定仅凭双方公司章程中出现了一处笔误，而不是验资报告，股权转让协议、股东发起人出资情况等书证进行推定，答辩人尚未实际出资并据此推定就追加彭再能为被执行，让其承担近500万元的巨额债务，是属于严重的枉法裁判行为，对彭再能极其不公。第二，生效判决已经认定靖沣公司对双农公司的债权产生于2014年，远远早于双农公司增加注册资本的时间，对双农公司增资没有任何信赖利益损失。双农公司减少注册资本，已经取得工商变更登记，具有合法的公示效力。减资程序是否合法不属于本案的审理范围。且靖沣公司对双农公司债权的信赖利益并非基于双方公司的增资，以及答辩人认缴增资注册资本，依据最高人民法院执行工作办公室关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权承担责任问题的复函，彭再能不应承担连带清偿责任。况且在2016年11月22日，双农公司在黔东南日报刊登减资公告后，靖沣公司作为债权人并没有对双农公司的增减资行为提出异议，现又在双农公司依法减资后，以彭再能未缴纳增资期间认缴的增资注册资本为由，要求追加答辩人为被执行人承担巨额债务，前后行为严重不符。综上所述，靖沣公司的上诉请求没有任何法律依据和事实依据，原判决认定事实正确，适用法律正确，判决正确，应当予以维持。 彭再能向一审法院起诉请求：1.依法判决不得追加彭再能为（2016）黔26民初第33号民事判决书执行案件的被执行人；2.依法撤销（2018）黔26执224号、（2018）黔26执224号之四号执行裁定；3.本案全部诉讼费用由靖沣公司承担。 一审法院认定事实：2013年8月22日，靖沣公司与双农公司签订《建筑工程施工合同》，合同约定双农公司将其原贵州斯凯尔电子科技有限公司厂区建设工程发包给靖沣公司施工。工程内容为1、2、3、4、5号钢结构厂房、办公楼、生活配套设施、厂区道路施工、厂区绿化以及建设单位提供的设计文件内容。开工日期为2013年8月25日，竣工日期为2014年6月25日。在施工过程中双方为工程进度款和工程质量发生争议，2014年11月6日，双方通过会议形成会议纪要，就该工程达成协议：1.因本工程项目各种原因，乙方（靖沣公司）自愿放弃该项目施工……。双方均表示所签订的《建筑工程施工合同》已于2014年11月6日终止。靖沣公司于2015年向本院提起诉讼，请求支付工程款及利息共计1385.580万元。一审法院于2015年2月2日受理后，经审理作出（2015）黔东民初字第4号民事判决。宣判后，靖沣公司、双农公司均不服判决，上诉至贵州省高级人民法院。贵州省高级人民法院以（2015）黔高民终字第115号民事裁定将该案发回重审。一审法院重审后，经鉴定机构鉴定，靖沣公司施工的双农公司厂区建设造价金额为18216463.42元，扣除已付工程款，作出（2016）黔26民初第33号民事判决：一、由贵州双农高科实业发展有限公司（原贵州斯凯尔电子科技有限公司）在本判决生效之日起十日内支付贵州靖沣建筑工程有限公司工程价款4281300元、塔吊租赁费88000元，两项共计4369300元；二、驳回贵州靖沣建筑工程有限公司的其他诉讼请求。该判决生效后，靖沣公司申请强制执行，在执行过程中，靖沣公司申请追加彭再能为被执行人，为此，一审法院作出（2018）黔26执224号执行裁定：“一、追加彭再能、陈立强、胡丽明、赵松四人为本案被执行人；二、被执行人彭再能、陈立强、胡丽明、赵松四人在本裁定生效之日起十日内向申请执行人靖沣公司清偿债务4436724元，并缴纳执行费46432元。”（2018）黔26执224号之四号执行裁定是对（2018）黔26执224号执行裁定书告知当事人救济渠道的补正裁定。 另查明，双农公司股东出资及转让情况：2013年5月7日，彭再能和案外人王昌明、杨峻峰发起设立贵州斯凯尔电子科技有限公司，成立时注册资本为1000万元，均以货币出资，截至2013年5月3日公司已收到全体股东缴纳的注册资本1000万元。其中：彭再能实缴300万元（30%）、王昌明实缴600万元（60%）、杨峻峰实缴100万元（10%）。2014年7月22日，王昌明将其持有的60%股权作价600万元转让给彭再能；并于当日取得了丹寨县工商行政管理局《准予变更登记通知书》，双农公司的股权结构变更为：彭再能90%、杨峻峰10%。2015年5月18日，彭再能将其持有70%的股权作价700万元转让给陈立强。杨峻峰将其持有的10%股权分别转让给陈立强5%（50万元）和胡丽明5%（50万元），并于2015年5月25日取得了丹寨县工商行政管理局《准予变更登记通知书》，双农公司的股权结构变更为：陈立强75%、彭再能20%、胡丽明5%。2015年5月30日，双农公司召开股东大会，决议通过了《贵州双农高科实业发展股份有限公司章程》，公司名称变更为“贵州双农高科实业发展股份有限公司”，注册资本变更为1亿元。同年6月3日，黔东南州工商行政管理局向双农公司颁发了注册资本为1亿元的《营业执照》。公司资本1亿元发起人陈立强认购7500股、彭再能认购2000股、胡丽明认购500股，均以货币方式出资，出资时间为2021年5月30日。2016年11月22日，双农公司在黔东南日报刊登《减资公告》，将注册资本由1亿元减为1000万元，减资公告刊登后，没有收到债权人提出异议。2017年3月8日，丹寨县市场监督管理局向双农公司颁发了注册资本为1000万元的《营业执照》。2017年2月27日，经双农公司股东会议同意，胡丽明、陈立强分别与赵松签订《股权转让协议》，约定将其分别持有的双农公司5%股权、75%股权作价50万元、750万元转让给赵松，并于当日办理了工商变更登记，双农公司的股权结构变更为：赵松80%、彭再能20%。 2017年3月15日，彭再能与赵松签订《股权转让协议》，约定赵松将其持有双农公司70%股权作价700万元转让给彭再能，并于当日取得丹寨县工商行政管理局《准予变更登记通知书》，双农公司的股权结构变更为：彭再能90%，赵松10%。 一审法院归纳争议焦点为：彭再能是否应当对增资前的债务承担责任。 一审法院认为，双农公司与靖沣公司双方于2013年8月21日签订《建设工程施工合同》前，双农公司的注册资本为1000万元，原始股东于2013年5月3日已经缴足出资，虽然之后双农公司股东进行转让发生股东变更，但这不影响公司注册资本，也不会危及公司债权人的利益。因生效的（2016）黔26民初第33号民事判决认定靖沣公司对双农公司的债权产生于2014年8月，此时，双农公司注册资本仍为1000万元。即合同签订时间和债权形成时间的双农公司注册资本均为100kch0万元，亦即在双农公司增资注册资本（2015年5月30日）之前。靖沣公司对双农公司履行能力的判断应以其当时的注册资金1000万元为依据，而双农公司能否偿还靖沣公司的债务与此后双农公司增加注册资金是否到位并无直接的因果关系，彭再能是否认缴增资对靖沣公司的信赖利益不造成损失，彭再能的增资瑕疵行为仅对双农公司增资注册之后的交易人承担相应的责任，故靖沣公司在双农公司增资前与之交易所产生的债权，不能要求此后增资行为瑕疵的彭再能承担责任。故彭再能要求不得追加其为被执行人的请求，本院予以支持。靖沣公司辩称“双农公司减资程序违法”，不属于本案审理范围，其认为“公司债权未获清偿部分应当追加股东作为被执行人”的答辩意见，无法律依据，故本院不予采纳。 因追加彭再能为被执行人的执行裁定，在一审法院判决不得追加彭再能为被执行人后，涉案执行裁定对彭再能不再具有执行效力，即对彭再能已自动失效，故彭再能要求撤销（2018）黔26执224号、（2018）黔26执224号之四号执行裁定的请求，不予支持。为此，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、不得追加彭再能为（2016）黔26民初第33号民事判决书执行案件的被执行人；二、驳回彭再能的其他诉讼请求。案件受理费300元，由贵州靖沣建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明案件事实与一审查明事实一致，予以确认。 根据各方当事人的诉辩意见，归纳二审的争议焦点为：彭再能是否应被追加成为双农公司债务的被执行人。 本院认为，第一，根据《最高人民法院》第十七条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》 第十三条第二款：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”之规定，主张公司股东对公司债务承担连带清偿责任需要满足被执行公司财产不足以清偿生效文书确定的债务、该股东未依法履行出资义务等条件。并且根据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”可以明确出资义务具体是指股东应当按照公司章程所定的期限及数额缴纳认缴出资额，其中包括公司设立时股东的出资义务和公司增资时股东的出资义务。本案中，靖沣公司主张彭再能作为双农公司股东，其未履行设立斯凯尔公司时的出资义务及斯凯尔公司变更为双农股份有限公司时的增资认缴义务，应当对双农公司的债务承担连带清偿责任。对于该主张的成立与否应当进一步分析彭再能作为斯凯尔公司发起股东是否未履行出资义务以及彭再能是否存在增资瑕疵等问题。 第二，彭再能作为斯凯尔公司发起股东，其在设立公司时已经完成了出资义务，并且其在双农公司变更为股份有限公司增资时，未到章程约定的增资缴纳资本的出资期限，不存在增资瑕疵。理由如下：首先，2013年5月7日彭再能与案外人王昌明、杨峻峰发起设立斯凯尔公司，根据《贵州斯凯尔电子科技有限公司章程修正案》约定，注册资本为1000万、均以货币实缴出资、出资时间为2013年5月3日、彭再能出资比例30%认缴出资额300万元。并由黔臻信内验（2013）第ZXE041号《验资报告》、《银行询证函》以及平坝鼎立村镇银行出具《进账单》，进一步确认了三名发起股东截止到2013年5月3日止已实缴出资这一事实，一审庭审时靖沣公司也对该证据的真实性并无异议，即彭再能作为斯凯尔发起股东已履行其出资义务。其次，针对彭再能是否履行增资义务，主要涉及是否可以加速股东出资义务以连带清偿公司债务的问题。如前所述，股东的出资义务是针对股东并未履行按期足额缴纳其认缴出资的情形。在公司注册资本制度采用认缴制背景下，公司章程可以就认缴期限作出规定，从而规定股东负有按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额的义务。因此，适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条规定的前提应是股东的认缴期限已经届满且未足额缴纳认缴出资。同理，履行增资认缴义务也应当是指按照公司章程规定的金额、方式、时间等全面履行出资义务，未到认缴期限的出资就不属于增资瑕疵。本案中，双农公司章程及修正案约定的增资认缴出资时间为2021年5月30日，且该公司章程关于认缴出资时间的约定并不违法公司法相关规定，在该认缴时间届满之前，彭再能未按认缴的出资额履行认缴出资义务，并不违反法律规定。不仅如此，针对该种情形，若在双农公司存在其他债权人的情况下，赋予靖沣公司作为单个债权人请求股东出资义务加速到期用以清偿公司债务的权利，实质上是允许了公司对单个债权人进行个别清偿，这将损害公司其他债权人的利益。因此，靖沣公司要求将彭再能追加为被执行人，在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的主张，于法于理无据，本院不予采纳。最后，即使彭再能作为双农公司股东在公司形式变更认缴增资时存在瑕疵，靖沣公司在双农公司增资之前与之交易，由此产生的债权也不能要求此后增资瑕疵的股东承担责任。另外，双农公司减资程序是否符合法定程序，与本案审理的股东是否承担补充责任不是同一法律关系，不属于本案审理范围。据此，彭再能已经履行了作为斯凯尔公司的发起股东的出资义务，不应当追加为被执行人。 另外，对于靖沣公司主张的双农公司从有限责任公司变更为股份有限公司等同于新设立公司的问题。本院认为，有限责任公司变更为股份有限公司属于公司组织形式的变更，并非新设公司。理由如下：公司组织变更是指在不中断公司法人资格的情况下，公司通过改变其组织形式而转变成为另一种类型的公司的法律行为。并且根据《中华人民共和国公司法》第四章第一节的相关规定，新设公司是指公司设立人依照法定的条件和程序，为组建公司并取得法人资格而必须采取和完成的法律行为。两者之间区别包括：法人资格的中断与否、工商登记形式的不同、变更内容不一致等方面。其一，公司组织变更相较于新设立公司而言，基本功能和设立目的就是在不中断公司法人人格的前提下，由一种组织形式转变成另一种组织形式。实现公司形式的迅速转换，在这一转换过程中营业无需中断，也没有解散登记和设立登记，只需要进行变更登记。而新设立公司则产生的是使公司取得法人资格，从而取得从事经营活动合法身份的法律效力，因此设立新公司前并无法人资格并且需要进行设立登记。其二，虽然公司组织的变更也涉及到公司的名称、住所、注册资本、经营范围等事项的改变，但改变主要是公司决策机关的意思自治问题，不同于新设立公司必然导致公司事项的全部变更。除此，除新设合并公司之外，新设立公司并无债权债务承继问题。因此，公司组织变更不等同于新设立公司。本案中，双农公司于2015年5月30日召开股东大会将公司名称变更为“贵州双农高科实业发展股份有限公司”，注册资本变更为1亿元，并于同年6月3日进行变更工商登记，符合公司组织变更的法律程序和条件，而非设立新公司。靖沣公司认为双农公司变更为股份有限公司，属于新设立公司，彭再能应当作为新设股份有限公司的发起股东的主张，于法无据，本院不予支持。 综上所述，贵州靖沣建筑工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由贵州靖沣建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 荣 审判员 伍 静 审判员 伍席芳 二〇二〇年一月十日 法官助理龙龑 书记员沈颢桢