广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终4505号上诉人（原审被告）：中山市科立泰电器有限公司，住所地广东省中山市三角镇金祥路6号厂房三栋。法定代表人：黄娜芬。委托诉讼代理人：王凤，系该公司员工。上诉人（原审被告）：童燕柳，男，1964年4月21日出生，汉族，住广西壮族自治区贺州市八步区。被上诉人（原审原告）：苏东，男，1972年10月5日出生，汉族，住广西壮族自治区横县。委托诉讼代理人：刘运辉，广东中亿律师事务所律师。原审被告：卢光春，男，1978年1月2日出生，汉族，住广西壮族自治区桂平市。原审被告：郭少强，男，1968年9月1日出生，汉族，住广东省吴川市。原审被告：中山市恒丰建设工程有限公司，住所地广东省中山市东凤镇东富路72号首层之二。法定代表人：李秉躬，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李凌男，广东雅商律师事务所律师。原审被告：黎勋，男，1950年10月28日出生，汉族，住广东省中山市东区。上诉人童燕柳、中山市科立泰电器有限公司（以下简称科立泰公司）因与被上诉人苏东、原审被告卢光春、郭少强、黎勋、中山市恒丰建设工程有限公司（以下简称恒丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初3255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。童燕柳上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.判决由苏东承担一审、二审的全部诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清，判决缺乏公平公正。本案中，童燕柳与苏东事实上不存在合同关系，苏东认为童燕柳承担付款责任应提供证据证明，但苏东未提交任何证据证明童燕柳与其诉求之间有联系，根据“谁主张谁举证”的原则，苏东应承担举证不能不利后果。一审法院在苏东未提供证据的情况下，依然判决童燕柳对卢光春之债务承担连带清偿责任，明显对本案的事实认定不清，所作出的民事判决也明显不符合法律原则，没有体现公平公正。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项，依法作出判决。苏东针对童燕柳的上诉，辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审法院在此作出的判决是正确的，请求二审法院驳回童燕柳的上诉请求，维持原判。卢光春针对童燕柳的上诉，述称，一审判决审理查明的事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院予以维持。科立泰公司对于童燕柳的上诉没有意见。郭少强、恒丰公司、黎勋针对童燕柳的上诉，未向本院发表意见。科立泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回苏东的诉讼请求。事实理由：一、苏东所分包的批灰分项工程并未施工完毕，更别论验收合格，一审判决科立泰公司承担连带责任没有事实依据。一审判决科立泰公司承担连带责任属于适用法律错误，如果以卢光春、郭少强曾在对账单上签名为由，认定苏东有权收取相应的款项，苏东也只能向签名的人收取，对账单对科立泰公司没有约束力。二、科立泰公司已经按照和童燕柳、黎勋的合同约定超额支付了工程款，无需对科立泰公司的款项承担支付责任。科立泰公司和童燕柳、黎勋约定按进度支付30%的进度款，科立泰公司现今所支付的工程款已远远超出合同约定的额度，不存在欠付工程款的情形，科立泰公司无需对苏东的工程款承担支付责任。综上所述，涉案工程未竣工验收合格，科立泰公司无需承担付款责任，且科立泰公司支付的工程款已超过合同约定的额度，苏东对科立泰公司的诉讼请求应予驳回。苏东针对科立泰公司的上诉，辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审法院在此作出的判决是正确的，请求二审法院驳回科立泰公司的上诉请求，维持原判。卢光春针对科立泰公司的上诉，述称，一审判决审理查明的事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院予以维持。童燕柳、郭少强、恒丰公司、黎勋针对科立泰公司的上诉，未向本院发表意见。苏东于2018年3月22日向一审法院起诉请求：判令卢光春、郭少强、恒丰公司承担连带责任，立即向苏东支付工程款392520元及利息（以欠款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自起诉之日起计算至本息清偿之日止）。一审期间，苏东追加科立泰公司、童燕柳、黎勋作为本案被告参加诉讼后，明确其诉讼请求：判令卢光春、郭少强、恒丰公司、科立泰公司、童燕柳、黎勋连带支付工程款392520元及逾期付款利息（从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清完毕之日止）。一审法院认定事实：恒丰公司具备房屋建筑工程施工总承包三级、市政公用工程施工总承包三级以及地基与基础工程专业承包三级的资质。2015年8月27日，郭少强、童燕柳与恒丰公司就科立泰公司厂房一、厂房二、办公楼及厂房四工程项目签订《建筑工程施工承包合同协议书》，双方约定郭少强、童燕柳挂靠恒丰公司承建科立泰公司厂房一、厂房二、办公楼及厂房四工程项目，恒丰公司按照建筑面积15元/平方米收取管理费用、按工程造价5.43%向郭少强、童燕柳工程发票税费等。前述协议部分约定如下：1.郭少强、童燕柳在工程项目中实行独立经营、独立核算、全额承包、自负盈亏方式承包；2.恒丰公司除提供一套岗位证件（二级建造师、施工员、质量员、安全员证件）抵押外，仅须对工程进度、工程质量及安全生产、文明施工等进行检查、监督、指导，协助办理施工报建手续，但费用由郭少强、童燕柳负担；3.施工中产生的与恒丰公司以外的个人或单位之间的经济纠纷，由郭少强、童燕柳自行负责解决，恒丰公司一概不负责。工程施工过程中如出现与恒丰公司名义有关的纠纷，郭少强、童燕柳必须无条件配合，主动协助恒丰公司解决纠纷，如出现的纠纷引起法庭诉讼，郭少强、童燕柳应参与，并且不论结果如何，郭少强、童燕柳必须承担恒丰公司的一切费用及后果；4.如工程要求垫资，郭少强、童燕柳必须保证有足够工程资金，并使工程按合同工期进行施工。郭少强、童燕柳中途不得停工，否则，所造成的一切法律责任及经济损失由郭少强、童燕柳承担。2016年7月28日,科立泰公司与黎勋、童燕柳签订《补充协议》1份，双方约定以下事项：1.黎勋、童燕柳保证于8月底完成排栅拆除工程，于9月底完成工程初验及提供相关合格报告；2.科立泰公司自黎勋、童燕柳提供初验报告起60天至90天内完成银行首期贷款，并支付黎勋、童燕柳工程款500万元；3.如黎勋、童燕柳未能如期提供初验报告，造成贷款拖延，则黎勋、童燕柳自行支付工程款500万元。2016年11月21日，童燕柳、黎勋签名向恒丰公司出具《补充协议》，该协议中童燕柳、黎勋要求恒丰公司配合科立泰公司办理银行贷款业务。2016年3月11日，郭少强与卢光春签订《三角镇科立泰厂房扇灰工程合同》，郭少强将科立泰公司厂房的扇灰工程分包给卢光春施工，同时约定付款时间为厂房一、办公楼外脚手架拆除一个月内支付完成工程量80%，余款全部工程完工一个月内支付。苏东提供的《恒丰建筑工程有限公司三角工业园科立泰工地批腻子灰结算单》显示人工总合计为32710平方×12元/平方=392520元，卢光春、苏东、郭少强均在该单据复印件上签名予以确认。一审庭审中，苏东与卢光春均确认卢光春自郭少强处分包涉案工程后交由苏东施工，根据实际施工量苏东按照8元/平方的单价计算工程款、卢光春按照4元/平方的单价计算工程款，故苏东应得工程款为261680元、卢光春应得工程款为130840元，又卢光春已向苏东支付20000元，因此苏东、卢光春确认欠付苏东的工程款为241680元。一审法院作出的（2017）粤2072民初5349号民事判决书认定：郭少强、童燕柳、黎勋等挂靠并借用恒丰公司资质承建科立泰公司厂房一、厂房二、办公楼及厂房四工程项目所签订建设工程施工合同无效，同时认定该工程由郭少强、童燕柳以及黎勋共同施工，由此产生的权利义务由三人共同享有及负担。同时该案审理中科立泰公司确认涉案工程确实由其直接发包给童燕柳、黎勋承建，并由两人挂靠恒丰公司实际施工；恒丰公司确认涉案工程由郭少强、童燕柳、黎勋挂靠其承建涉案工程。郭少强确认其与童燕柳、黎勋共同挂靠恒丰公司承建科立泰公司发包的涉案工程，工程款结算由童燕柳、黎勋负责，具体施工由郭少强负责。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，卢光春不具有施工资质，故郭少强、卢光春签订的《三角镇科立泰厂房扇灰工程合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《恒丰建筑工程有限公司三角工业园科立泰工地批腻子灰结算单》已经郭少强、苏东、卢光春签名确认，且苏东与卢光春均确认苏东工程款按实际施工量根据8元/平方计算为261680元,同时除苏东确认卢光春已付工程款20000元，而郭少强、童燕柳、黎勋、恒丰公司以及科立泰公司均未举证证明其付款情形，故苏东要求违法分包人卢光春支付工程款241680元及其迟延付款利息损失【自起诉之日起（即2018年3月22日）按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算】，于法有据，一审法院予以支持。又因（2017）粤2072民初5349号民事判决书已认定科立泰公司厂房系郭少强、童燕柳、黎勋共同承包并施工，故苏东要求郭少强、童燕柳、黎勋对卢光春欠付的工程款及逾期利息损失承担清偿责任，于法有据，一审法院予以支持。关于苏东要求恒丰公司承担责任的主张，根据（2017）粤2072民初5349号案中科立泰公司、恒丰公司、郭少强的陈述及郭少强与恒丰公司签订的《建筑工程施工承包合同协议书》，可知郭少强、童燕柳、黎勋系借用恒丰公司的施工资质与科立泰公司之间形成的合同关系，并由恒丰公司收取出借资质的费用，而科立泰公司直接向郭少强、童燕柳、黎勋支付工程款，同时涉案的分包合同并未以恒丰公司名义签订，因此苏东要求恒丰公司承担涉案工程款的清偿责任，于法无据，一审法院不予支持。涉案工程由科立泰公司发包，科立泰公司未提供证据证实所涉工程款已付清，故科立泰公司应在欠付工程款范围内向苏东承担付款义务，又因科立泰公司未举证证实欠付工程款的实际数额，故科立泰公司应对本案债务承担连带清偿责任。郭少强、黎勋经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃对本案质证及抗辩权，但不影响一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、卢光春于判决生效之日立即向苏东支付工程款241680元及其迟延付款利息损失（自2018年3月22日起至付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；二、郭少强、童燕柳、黎勋对上述第一项卢光春之债务承担连带清偿责任；三、科立泰公司对上述第一项卢光春之债务承担连带清偿责任；四、驳回苏东的其他诉讼请求。如果卢光春、郭少强、童燕柳、黎勋、科立泰公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7188元，由苏东负担3000元，卢光春、郭少强、童燕柳、黎勋、科立泰公司连带负担4188元（该款苏东已预交，卢光春、郭少强、童燕柳、黎勋、科立泰公司须在判决生效之日起七日内迳付苏东，一审法院不另收退）。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案二审争议的焦点为：童燕柳、科立泰公司应否对涉案工程款承担连带责任。本院围绕双方当事人陈述意见及全案证据进行审查，认为如下：经查，郭少强、童燕柳、黎勋挂靠恒丰公司名义承建了科立泰公司名下的厂房建设工程。期间，郭少强将涉案批腻子灰工程分包给卢光春施工，约定单价为12元每平方米，卢光春又转包给苏东施工，约定单价为8元每平方米。苏东完工后，并与郭少强、卢光春进行工程结算，确认苏东的施工面积32710平方米。上述事实有卢光春的陈述、结算单以及生效的民事判决予以证实，本院予以确认。对于童燕柳主张其与苏东不存在合同关系，不应承担付款责任的意见，由于涉案工程系由郭少强、童燕柳、黎勋共同承建的，故郭少强、童燕柳、黎勋三人应共同对外承担相关的权利义务，苏东的工程结算单上有郭少强的签名确认，对童燕柳具有约束力，本院对童燕柳的上诉主张不予采纳。科立泰公司未举证证明苏东施工的批腻子灰工程质量不合格，故本院对科立泰公司主张苏东未施工完毕、涉案工程未验收合格，故无须承担连带清偿责任的上诉意见亦不予采纳。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，涉案工程由科立泰公司发包，科立泰公司未提供证据证实所涉工程款已付清，应承担举证不能不利后果，科立泰公司应在欠付工程款范围内向苏东承担付款义务。综上，童燕柳、科立泰公司的上诉请求没有事实和法律依据，上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4925元（中山市科立泰电器有限公司已预交4925元、童燕柳已预交4925元），由中山市科立泰电器有限公司负担2462.5元、由童燕柳负担2462.5元。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  吴合波审判员  吴碧英二〇二〇年一月八日书记员  严贝贝