河南省郑州市中原区人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫0102民初8813号原告：苏伟利，女，1983年2月8日出生，汉族，住址河南省新郑市，现经常居住地上海市普陀区真金路250弄61号1804室。被告：中国工商银行股份有限公司郑州陇海路支行，住所地郑州市中原区陇海西路与华山路交汇处（龙源世纪花园1号楼）。负责人：李仌，职务行长。委托诉讼代理人：秦华，河南修谨律师事务所律师。委托诉讼代理人：范建全，系中国工商银行股份有限公司郑州陇海路支行员工。被告：中国工商银行股份有限公司上海市地铁世纪大道站支行，住所地中国（上海）自由贸易试验区上海轨道交通二号线世纪大道站2-101号。负责人：蒋黎明，职务行长。委托诉讼代理人：陈佳，中国工商银行股份有限公司上海市分行公司律师。委托诉讼代理人：费旭卿，中国工商银行股份有限公司上海市地铁世纪大道站支行员工。原告苏伟利与被告中国工商银行股份有限公司郑州陇海路支行（以下简称被告郑州陇海路支行）、被告中国工商银行股份有限公司上海市地铁世纪大道站支行（以下简称被告上海市地铁世纪大道站支行）侵权责任纠纷一案，本院于2019年8月7日立案，依法进行了审理。苏伟利向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告赔偿原告人民币32126.00元；2.请求判令被告偿付原告存款32126.00元自2017年12月14日案发起至实际清偿日止的利息损失（按照中国人民银行同期贷款利率计算），截至2019年3月29日已产生利息共计1945元；3.请求判令被告赔付原告由于被告过失直接造成的差旅费和部分误工费，截至2019年3月29日已产生共计3307元损失；4.诉讼费由被告全部承担。事实与理由：2015年7月31日，原告在被告上海市地铁世纪大道站支行办理了卡号为62×××73的银行储蓄卡一张。2017年11月20日下午原告的钱包在上海被盗，内含该银行卡和原告身份证。原告当即向工商银行电话挂失该银行卡，并于2017年11月21日至普陀区**派出所挂失身份证。原告在12月15日取得新办的身份证后，于12月17日去工商银行**支行进行柜台挂失银行卡。办理柜台称原告银行卡密码不正确，随即对银行卡进行了冻结，让原告一周后再来柜台进行银行卡挂失补卡。随后该银行打印了该银行卡的银行流水交易记录。记录显示，该银行卡于2017年12月14日在工商银行柜面支取了10000元现金，又于14日至16日内在ATM机上进行了8笔取款。但上海市银行不能确认具体的办理业务支行，告知原告去郑州工商银行查询。上海市公安派出所亦告知原告去案发地银行所在派出所报案。通过多日循找，原告被告知案发银行是郑州工商银行阳光花苑支行。案发银行告知原告，2017年12月14日下午有人拿着原告已挂失无效的身份证和银行卡在该行柜台进行了密码重置更改业务并在柜台上支取了一万元现金。原告随后向郑州市公安局建设路分局案件侦办大队进行了报案，在协助警察了解案情及督促警察调取案发当日的银行监控视频等资料后，返回上海，并于2018年1月8日在上海工行**支行办理了挂失补卡业务。2017年12月14日至16日原告一直在上海；被告郑州陇海路支行对非原告本人拿着原告已挂失的无效身份证和银行卡办理了银行卡密码重置更改业务和支取现金业务及ATM取款，负有不可推卸的重大管理过失责任；被告郑州陇海路支行因过失造成原告沪郑两地往返，产生差旅费、误工费。故被告郑州陇海路支行应赔偿原告所有损失。被告郑州陇海路支行辩称，1、原告已经就该诉争在上海市浦东新区人民法院提起了诉讼，并已经生效判决其自行承担损失。根据合同法122条，当侵权和违约责任竞合时只能择一主张，应驳回原告的起诉；2、本案所争讼的事宜已经刑事立案，民事诉讼应当不予受理；3、被答辩人自身存在过错，应自行承担损失；4、答辩人与被答辩人之间不存在借记卡合同关系，也不是侵权人，不应当承担赔偿责任。被告上海市地铁世纪大道站支行辩称，依法驳回被答辩人对答辩人的全部诉讼请求。1、被答辩人本次起诉已违反“一案不能两诉”规则，被答辩人起诉答辩人主体不当，答辩人非本案的适格被告；2、本案争讼事宜已经刑事立案，民事诉讼应当不予受理，建议驳回原告起诉；3、生效判决已依法确认，系争交易是因被答辩人对身份证件和借记卡保管不善造成，其应自行承担相应损失，答辩人作为系争借记卡的发卡行不应当对此承担责任；4、根据《储蓄管理条例》，系争交易在河南的工商银行发生，与答辩人系不同法律（关系）主体，答辩人和第一被告之间不存在委托代理法律关系，对此河南省高级人民法院2014豫法民提字第00004号民事判决书已有明确认定。综上答辩人请在查明事实的基础上，依法驳回被答辩人全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2018年11月1日本案原告以与本案相同事实与理由，向上海市浦东新区人民法院提起借记卡纠纷诉讼，要求1、被告上海市地铁世纪大道站支行赔偿原告人民币32126元；2、被告上海市地铁世纪大道站支行偿付原告存款32126元自2017年12月14日案发起至实际清偿之日止的利息损失（按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3、诉讼费由被告上海市地铁世纪大道站支行承担。2019年2月28日上海市浦东新区人民法院作出（2018）沪0115民初81045号民事判决书。该生效判决书认为，“原告向被告申请借记卡账户开户，嗣后被告核准开户，均系双方当事人的真实意思表示，且于法无悖，故依法成立有效，原、被告之间由此建立储蓄存款合同法律关系。本案中，原告基于双方之间的前述合同法律关系提起民事诉讼，与原告诉称的“被盗案”不是同一法律关系，因此虽然原告已向公安机关报案，但不影响原告寻求民事救济的权利。”“本案的争议焦点在于：被告作为系争借记卡的发卡行在本案中是否存在违约行为，进而是否应对原告承担违约赔偿责任？原告认为，系争借记卡的密码修改及ATM取款交易均非本人所为，相关损失因被告未履行安全保障义务所导致，被告也未就系争交易向原告尽到提醒义务，故被告应承担违约赔偿责任。”“对此争议焦点，本院认为，首先基于原告的善良起诉目的，结合刑事案件的报案情况，原告现提供的证据较之被告更能使本院采信本案系争交易确非原告或其授权之人所为；其次，犯罪嫌疑人持原告丢失的身份证和系争借记卡至位于河南省的工商银行郑州阳光花苑支行办理了修改密码和支取现金业务，该节事实所涉及的是犯罪嫌疑人或工商银行郑州阳光花苑支行是否侵害原告财产权的法律关系，与本案原、被告之间因开立借记卡而形成的储蓄存款合同关系并非同一法律关系，且工商银行阳光花苑支行与本案被告亦系不同主体，”“再次，关于原告所称系争借记卡在挂失期间被盗刷且被告未尽提醒义务的问题，根据本院查明的事实，系争交易发生于该借记卡临时挂失有效期15天到期后，正式挂失前，故原告要求被告对在此期间发生的存款损失承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据；同时，因原告未向被告申请开通电话或短信通知业务，故被告亦无就系争借记卡发生的所有交易向原告进行提醒；最后，被告作为系争借记卡的发卡行，负有妥善保管原告存款安全的义务，但原告如欲主张被告承担违约责任，则应证明被告存在违约行为，而本案中原告并未提供证据证实被告存在任何违约行为。相反，原告对其自身身份证信息和银行卡信息保管不善，是导致系争借记卡被盗刷的重要原因，故原告应自行承担相应的法律后果。”该生效判决“驳回原告苏伟利的诉讼请求。”2019年8月7日原告以前述生效判决案件相同请求事由，以郑州陇海路支行为唯一被告再次提起借记卡纠纷一案诉讼。经本院释明违约行为的诉讼选择权，原告以被告郑州陇海路支行对非原告本人办理银行卡密码重置更改业务、支出现金业务，负有不可推卸的重大管理过失责任为由，再次确认提起侵权损害赔偿诉讼。原告为证明被告郑州陇海路支行办理涉案银行卡密码重置更改业务存在过错，提交的相关证据材料与前述生效判决案中所提交的违约事由证据材料完全一致。另查，涉案借记卡密码重置业务办理银行为中国工商银行郑州阳光花苑支行，该支行隶属于具有独立民事主体和诉讼主体资格的被告郑州陇海路支行。本院经审查认为，原告主张被告郑州陇海路支行的侵权事由，均源于原告与被告上海市地铁世纪大道站支行间储蓄合同、借记卡结算服务合同关系项下的权利义务条款约定事由与被告郑州陇海路支行涉案借记卡密码重置业务行为的比对推理。原告虽然与被告郑州陇海路支行间没有直接的储蓄合同关系和借记卡合同关系，但根据《中华人民共和国民法总则》第一百零二条、第一百六十一条、第一百六十二条和中国人民银行《支付结算业务代理办法》（银发【2000】176号）第一条、第二条、第二十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款的规定，参照《中国工商银行个人金融业务操作规程》第十章第二节第三条第一款的行内操作规定，被告郑州陇海路支行相对原告的涉案借记卡密码重置行为，系中国工商银行股份有限公司法人下属非法人组织专业服务机构被告上海市地铁世纪大道站支行与被告郑州陇海路支行间的工商银行同行内没有书面委托合同的，代之于中国人民银行和工商银行总行管理规范下的“规定代理”概念的民事代理行为。基于上述原告与两被告间基础合同法律关系和两被告作独立民事主体间的委托关系分析，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百二十一条、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，虽然本诉作为后诉与（2018）沪0115民初81045号案件中国工商银行股份有限公司上海市地铁世纪大道站支行作为唯一被告的前诉，在诉讼主体当事人方面不相同。但“后诉与前诉的当事人相同”构成一事不再理的必要条件的司法解释，应为借记卡密码重置业务基础合同法律关系主体与相应诉讼法律关系主体依法当然的当事人统一相同。故此，本院依法追加上海市地铁世纪大道站支行为本案被告。在前诉原告举证主张中国工商银行股份有限公司郑州陇海路支行针对涉案借记卡密码重置代理业务行为违约证明不成立，被判决驳回诉讼请求后，原告再次依《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，以被告郑州陇海路支行密码重置业务行为违约，选择侵权之诉再次提起本诉，不仅构成对前诉裁判的否定，更是对原告前诉择定合同违约之诉后的翻悔否定。原告本诉超越了法定择一而诉的选择诉权规定。原告提起本诉，不仅应当充分思考诉权法定的边界，更应审慎探究其所主张的因相对人违约行为侵害其合同债权与其人身、财产权益的边界。否则，因违约行为所赋予的法定违约责任或侵权责任选择救济权，将会演绎成违约责任与侵权责任两个债务的不法共担风险。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项、第一百五十四条第一款第三项和《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回苏伟利的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判长 刘 锋审判员 曹媛媛审判员 申 阳二〇二〇年一月二十日书记员 王亚文