江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终9717号上诉人(原审被告)：薛超，男，1986年5月31日出生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。委托诉讼代理人：冉骁，江苏通达瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭倩，江苏通达瑞律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：鲁俊兵，男，1984年4月26日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：谷志栋，江苏万拓律师事务所律师。上诉人薛超因与被上诉人鲁俊兵健康权纠纷，不服苏州市虎丘区人民法院（2018）苏0505民初5190号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人薛超上诉请求：1.撤销一审判决，查明事实后发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费由鲁俊兵承担。事实和理由：一、薛超扔出矿泉水瓶并未砸中鲁俊兵，侵权结果并不存在。1.薛超与鲁俊兵于2018年7月15日在理想城居委会二楼开业主会议时，鲁俊兵扰乱会场秩序，经薛超劝阻无效后，鲁俊兵出言挑衅薛超，迫使薛超向鲁俊兵扔出矿泉水瓶。但在场多位居民均看见矿泉水瓶并未砸到鲁俊兵，故鲁俊兵受伤并非薛超所致，薛超不应承担侵权赔偿责任。2.2018年7月15日薛超与鲁俊兵纠纷发生后，鲁俊兵至苏州明基医院进行检查，检查结果显示为“头部外伤”，而2018年7月28日、2018年9月4日、2018年9月12日，鲁俊兵三次至苏州明基医院进行复查，均显示“面部损伤、耳鸣”。“头部外伤”与之后的“面部损伤、耳鸣”从医学的角度上来说具有明显差异。本案中，鲁俊兵诉称薛超扔出的矿泉水瓶砸中其右侧头部，但鲁俊兵复查结论其受伤害部位均为面部。自2018年7月28日后鲁俊兵至医院诊断得出的面部受伤与薛超无因果关系，不排除鲁俊兵在此期间遭受其他侵权行为的可能性，相应的侵权责任不应当由薛超承担。二、鉴定报告认定的各项期限与薛超无关。薛超与鲁俊兵调解不成，鲁俊兵委托苏州大学司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，但该鉴定所参照的诊疗记录中明显载明了不同的伤情，2018年7月15日为头部外伤，而之后均为面部外伤。鲁俊兵在不能证明两种伤情均为薛超侵权导致的情况下，该鉴定意见所得出的鉴定期限并不能成为薛超向鲁俊兵支付各项赔偿的期限计算依据。三、一审判决认定的误工费计算有误。一审判决仅依据鲁俊兵提交的银行流水即认定鲁俊兵为苏州乐博企业服务有限公司副总，月平均工资为21821.11元实为不当。鲁俊兵的高收入应当提供相应的劳动合同、社保参保证明、完税证明予以佐证，但鲁俊兵在一审时不能提供相应证据予以佐证，说明鲁俊兵的实际收入并非其提供的银行流水明细。薛超有新的证据证明鲁俊兵与苏州乐博企业服务有限公司并不存在劳动关系，其社保缴纳也并非在该公司，缴纳基数也并为银行流水载明的数额。鲁俊兵提供的银行流水并非其实际收入，存在公司走账或代收账款的可能性。若鲁俊兵提供的银行流水为真，其定然存在偷税漏税的情形。四、一审判决认定薛超承担的责任比例过高，应予以下调。经一审庭审查明，纠纷的起因系鲁俊兵主动挑衅所致，薛超为维护会场秩序迫于无奈发生纠纷，一审判决认定薛超承担本次事故80%的责任于法无据，恳请予以调整。被上诉人鲁俊兵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，请求驳回上诉，维持原判。原审原告鲁俊兵向一审法院起诉请求：1.判令薛超向鲁俊兵支付误工费23319.26元、护理费1800元、营养费750元、医药费2372.06元、鉴定费1860元，合计30101.32元；2.诉讼费由薛超承担。一审法院认定事实如下：鲁俊兵与薛超均为苏州高新区理想家园小区业主代表。2018年7月15日上午，理想家园小区召开业主代表大会，期间，双方因小区改造是否要招标事宜发生激烈争执，争执过程中薛超将手中矿泉水瓶砸向鲁俊兵，致使鲁俊兵右侧头部受伤。后鲁俊兵多次至苏州明基医院就诊，共花费医疗费用826.06元。期间，鲁俊兵还自行至苏州市明达药房购买药品合计1546元。因双方就事故赔偿问题协商不成，2018年11月19日，鲁俊兵申请对于受伤导致的误工期、护理期、营养期进行司法鉴定。2018年12月，我院委托苏州大学司法鉴定中心进行鉴定。2019年1月18日，苏州大学司法鉴定中心出具苏大司鉴中心【2018】临鉴字第3468号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：建议鲁俊兵伤后15日可给予营养支持及一人护理，其误工时限掌握在伤后45日较为合适。为此，鲁俊兵垫付鉴定费用1860元。一审另查明，根据浒墅关新区派出所事后与部分业主的询问笔录以及证人提供的业主代表大会现场录音，争执过程中，鲁俊兵存在如“打我啊”的不当语言挑衅行为。一审再查明，事发时，鲁俊兵为苏州乐博企业服务有限公司副总，事发前2018年3月至6月平均工资为21821.11元/月。事发后，鲁俊兵在误工期内取得收入5546.7元。一审诉讼中，鲁俊兵亦明确表示因无法补充提交药品明细及其他说明，故撤回要求薛超赔偿自行至苏州市明达药房购买的药品费用合计1546元。以上事实，由苏州明基医院门急诊病历单、诊断证明书、收费清单、医药费发票、检查报告、情况说明、银行流水、浒墅关新区派出所询问笔录、鉴定报告、票据及一审法院庭审笔录等佐证，证据确凿，足以认定。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人生命健康权的，应当承担侵权赔偿责任。本案中，鲁俊兵的损失为:关于医药费按实计算为826.06元；关于营养费，参照鉴定机构的意见伤后15日予以营养支持，营养费的标准酌情按照50元/天计算为750元；关于护理费，参照鉴定机构的意见伤后15日给予一人护理，护理费标准酌情按照100元/天计算为1500元；关于误工费，根据鲁俊兵提供银行流水，事发前2018年3月至6月平均工资为21821.11元/月，事发后，鲁俊兵在误工期内取得收入5546.7元，故误工费计算为：21821.11元/月*1.5个月-5546.7元=27184.97元，现鲁俊兵主张误工费23319.26元，未超过法律保护的上限，一审法院予以支持；关于鉴定费1860元，有票据为证，一审法院予以支持。至于鲁俊兵撤回要求薛超赔偿自行至苏州市明达药房购买的药品费用合计1546元，系其自行处分私权，一审法院予以确认。综上，鲁俊兵的损失共计28255.32元。因本案纠纷的发生系薛超单方将手中矿泉水瓶砸向鲁俊兵所致，故薛超对于鲁俊兵的上述损失应承担赔偿责任，考虑到争执过程中，鲁俊兵亦存在不当语言挑衅行为，存在一定过错，综合本案案情，对鲁俊兵的上述损失，薛超应承担80%的赔偿责任，即28255.32元*80%=22604.26元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条之规定，一审法院判决：薛超于判决生效之日起十日内赔偿鲁俊兵各项损失合计22604.26元。案件受理费300元，由薛超负担。二审中，薛超向本院提交证据一，苏州市区职工社会保险个人参保情况证明一份，证据二，苏州市社会保险基金管理中心网站社保缴纳明细一份，拟证明鲁俊兵的社保缴纳单位为苏州浩瑞劳务服务有限公司，实际工作单位也是该公司，并非一审法院认定的苏州乐博企业服务有限公司，且社保缴纳基数与鲁俊兵陈述不一致，因此，一审关于误工费标准的认定有误，鲁俊兵的误工费应予减少。鲁俊兵质证认为，对证据一的合法性、真实性不予认可，根据相关法律规定，参保证明只有本人可以查询、打印。对证据二的真实性予以认可，但与本案没有关联性，对证明目的不认可，实际工作单位与社保缴纳单位不能等同。另，社保缴纳基数系在符合最低缴费基数标准的情况下根据个人意愿确定的，现在很多单位并没有按照实际工资来缴纳社保。二审查明，一审中出庭作证的证人王某、陆某均陈述薛超用矿泉水瓶砸到了鲁俊兵的头部，证人左某称其看到薛超举起瓶子砸过去了，地上有水，之后鲁俊兵就把头捂住了，应该是砸到了，不然他也不会把头捂住。2018年7月15日即纠纷发生当日，鲁俊兵至苏州明基医院检查，被诊断为头部外伤。以上事实，由本院调查笔录、一审法院庭审笔录予以证明。本院二审认定的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，关于侵权事实，薛超上诉主张其扔出的矿泉水瓶未砸到鲁俊兵，本院认为，结合一审中出庭作证的证人证言以及纠纷发生当日苏州明基医院对鲁俊兵的诊断结果，可以认定鲁俊兵的受伤与薛超的侵权行为存在因果关系。至于薛超上诉主张鲁俊兵至医院复查的结果“面部损伤、耳鸣”与初查的结果“头部外伤”不同，而认为鲁俊兵的面部损伤与薛超无关，本院认为，鲁俊兵复查诊断为面部损伤、耳鸣应属于对头部外伤的明确，与初次检查结果并无矛盾，薛超主张鲁俊兵的面部损伤与其无关，缺乏依据，本院不予支持。薛超关于鉴定机构依据两种伤情得出的鉴定意见不能成为赔偿期限计算依据的上诉主张，亦缺乏依据，本院不予支持。薛超还上诉主张其承担80%的赔偿责任过高，本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。一审法院考虑到争执过程中鲁俊兵亦存在不当语言挑衅行为，存在一定过错，已经酌情减轻了薛超的赔偿责任，属于合理裁量，并无不当。关于薛超上诉主张的鲁俊兵误工费计算有误的问题。薛超认为鲁俊兵的高收入应当提供劳动合同、社保参保证明、完税证明予以佐证，并向本院提交证据证明鲁俊兵的社保缴纳单位为苏州浩瑞劳务服务有限公司并非苏州乐博企业服务有限公司，且社保缴纳基数并非鲁俊兵一审中提交的银行流水载明的金额。对此本院认为，虽然鲁俊兵未能提供劳动合同、社保参保证明、完税证明，但是一审中鲁俊兵已经提交了银行流水以及苏州乐博企业服务有限公司出具的情况说明。其中银行流水显示，事发前2018年3月至6月鲁俊兵平均工资为21821.11元/月，苏州乐博企业服务有限公司出具的情况说明明确鲁俊兵是其公司员工，职务为副总，月综合平均工资为2万元左右，两份证据可以相互印证。鲁俊兵的社保缴纳单位非苏州乐博企业服务有限公司，且缴费基数与银行流水金额不同，不足以推翻鲁俊兵提交的两份证据。薛超还上诉主张鲁俊兵提供的银行流水存在公司走账或代收账款的可能性，但对此未能提供证据予以证明，本院不予采信。一审法院根据银行流水以及情况说明认定鲁俊兵误工费标准为21821.11元/月，并无不当，本院予以确认。综上，上诉人薛超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人薛超负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 红审 判 员  赵 东审 判 员  沈军芳二〇二〇年一月十四日法官助理  史学树书 记 员  许彤彤法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。