广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终2305号 上诉人（一审被告）：陈长江，男，1993年9月15日出生，汉族，农民，住贵州省兴义市。 委托代理人：郑维维，贵州同根律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：张照发，男，1972年4月16日出生，汉族，农民，住云南省罗平县。 委托代理人：盘天文，西林县八达镇法律服务所法律服务工作者。 上诉人陈长江因承揽合同纠纷一案，不服西林县人民法院（2019）桂1030民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日受理后，依法组成合议庭，于2019年12月16日通知当事人到庭进行举证、质证、调查辩论。上诉人陈长江及其委托代理人郑维维，被上诉人张照发及其委托代理人盘天文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陈长江的上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人于2018年6月19日签订《协议书》明确约定被上诉人呈报的方式为包工包料，即材料和工人的费用都由被上诉人自行负担。故本案工程所有盈亏均由被上诉人自行承担风险，被上诉人起诉要求上诉人承担材料款和工人劳务费，不符合事实和法律依据；2、按照市场惯例，工程分包人不可能按照价款分包给他人施工，且还要保证他人盈利，明显不符合常理；3、被上诉人在一审所提供的工人领取工资表中所涉签字均系被上诉人一人所签，该证据应不予认可；4、2018年10月6日签订的《协议书》致使明确工程无法施工，按照实际完成量计算，但并不能证明材料租赁费和其他损失由上诉人承担；被上诉人提供的《租赁协议》载明直角扣减是170个，而双方协议书又约定为1700个，两者存在出入，一审直接认定1700个，证据不充分；5《协议书》中所列材料没有提交具体购买清单，也没有说明其中“其他损失20000元”具体指的是什么，一审直接采信认定事实不清；6、被上诉人离场后将施工材料自行搁置在工地上，上诉人没有替其保管材料的义务，故因此造成的损失应由被上诉人自行负担；7、《租赁协议》仅能证明被上诉人与他人成立租赁关系，但并不足以证明其所租赁的材料即用于本案工程，故该协议与本案无关，不能作为定案的依据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律和判决有误，请求二审法院查明案件事实依法改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人张照发答辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律和判决结果正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 一审法院认定事实：2018年6月19日，张照发与陈长江签订《协议书》，陈长江将其承包的西林县普合苗族乡普合村那合屯移民搬迁安置房建设工程约4000㎡的模具及工时费发包给张照发进行施工，《协议书》约定陈长江负责向张照发提供施工图纸，张照发负责施工中所需模具及工人工时费，陈长江按人民币165元／㎡支付工程费。施工过程中，由于陈长江提供的施工图纸与承包时提供的图纸差距太大，造成工程无法进行。经双方就张照发已施工部分实际产生的费用进行核算，陈长江欠张照发工时费71,070元，材料费60,980元，其他损失费20,000元，共计152,050元，并于2018年10月6日签订《协议书》由双方签名按手印认可。《协议书》签订后，陈长江已支付了工时费60,175元，尚欠91,875元。另，张照发为施工租用扣件、顶托交了押金10,000元。故特向一审法院提起诉讼要求陈长江支付欠款101,875元。 一审法院认为：张照发与陈长江签订房屋模具工程施工《协议书》后，在施工过程中，由于陈长江提供的施工图纸与承包时提供的图纸差距太大，造成工程无法进行，经双方核算，确认陈长江欠张照发各项损失共计152,050元并签订《协议书》，这是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，双方应当按照约定履行自己的义务。陈长江除《协议书》签订后支付了60,175元外，还欠91,875元及押金10,000元，共计101,875元拒不支付，张照发的诉讼请求有事实和法律依据，依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条第一款的规定，判决：由陈长江于本判决生效之日起10日内支付给张照发因工程施工造成的各项损失费共计101,875元。案件受理费2,338元，减半收取1,169元，由陈长江负担。 二审期间，上诉人提供一份附有证人熊某证言和签名的《协议书》并申请证人熊某出庭作证，用于证明系因被上诉人自己将建筑材料放置在工地未妥善保管而导致材料损失，上诉人不存在过错，不应承担赔偿责任。 经质证，被上诉人对上诉人所提交《协议书》以及证人熊某证言的真实性无异议，但认为上述证据并不能够证实上诉人的证明目的。 结合诉辩双方的意见，本院认为证人熊某的书面证言及庭审陈述只是证明了被上诉人曾将部分建筑材料堆放在施工现场，但并不足以证明系因被上诉人单方过错导致财产损失。故对其证人证言的证明效力，本院依法不予采信。 综合全案证据，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系承揽人按照定做人的要求进行工作并要求定做人计付报酬而引发的纠纷，属承揽合同纠纷的范畴。一审将本案案由定为建设施工合同纠纷有误，本院依法予以纠正。2018年6月19日，上诉人陈长江与被上诉人张照发签订《协议书》一份，约定上诉人以包工包料的方式将其承包工程中约4000㎡的模具及工时费发包给被上诉人实际施工。但协议履行过程中，因上诉人提供的图纸与承包时提供的图纸差距较大，导致涉案工程无法顺利进行，合同目的无法实现。为此，经上诉人与被上诉人自行协商，双方同意按被上诉人实际完成工作量计算各项费用。上述事实有双方于2018年10月6日共同签订的《协议书》作为佐证，本院予以确认。上诉人对2018年10月6日签订的《协议书》内容虽有异议，但对上述《协议书》签字及捺印的真实性未予否认。对此，本院认为，上诉人陈长江作为一个完全行为能力人，对自己签字行为的内容及法律后果是清楚且完全能够理解的，上诉人抗辩《协议书》所涉材料数量统计有误，但未能提供充分有力证据证明其主张或推翻该《协议书》的证明效力，故对其上述意见，本院不予采纳。 综合上述两份协议内容分析，因2018年10月6日《协议书》系在2018年6月19日《协议书》无法正常履行后而签订，应认定为双方当事人对原合同权利义务重新进行了约定，故上诉人与被上诉人就本案所涉工程所产生的权利义务关系应按2018年10月6日《协议书》的约定调整。上诉人主张按2018年6月19日《协议书》约定的“包工包料”方式计算被上诉人报酬并由其自负盈亏，与事实不符，本院不予采信。另，2018年10月6日《协议书》中虽未明确约定由上诉人承担所涉相关费用，但结合本案实际，上诉人将涉案工程发包给被上诉人后，被上诉人作为实际施工人为实现协议目的投入大量人力、物力及财力并已实际完成部分工程任务，现该协议因上诉人提供的图纸原因而无法正常履行，导致被上诉人合同目的无法实现，被上诉人主张上诉人应承担违约责任，并要求支付已完成部分工程款71070元、前期购买材料的费用60980元（协议书中双方确认该项费用数额为66180元）并承担相应租金损失20000元，合计152050元具有事实和法律依据，本院依法予以支持。上诉人虽对上述租金损失有异议，并抗辩所涉租金设备并未实际用于本案工程，但未能提供证据足以推翻其签字的确认效力，故对其抗辩意见，本院不予采纳。至于被上诉人要求赔付押金10000元的问题，因该押金系被上诉人与案外第三人另一租赁合同关系而产生，且被上诉人并无充分有力证据证实是由于上诉人的过错导致其押金损失，故对被上诉人的该项诉请，本院不予支持。据此，扣除上诉人已支付的60175元，现上诉人尚需向上诉人支付的款项数额为91875元。 综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但部分判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 变更西林县人民法院（2019）桂1030民初466号民事判决为：由上诉人陈长江支付被上诉人张照发各项经济损失91875元。 驳回被上诉人张照发的其他诉讼请求。 一审案件受理费1169元（被上诉人已预交），由上诉人陈长江负担1054元负担、被上诉人张照发负担115元；二审案件受理费2338元（上诉人已预交），由上诉人陈长江负担2108元负担、被上诉人张照发负担230元。 上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 亮 审 判 员  凌文楼 审 判 员  玉 江 二〇二〇年一月十九日 法官助理  陈华婷 书 记 员  黄丽华