浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8435号 上诉人（一审原告）：张力，男，1966年3月3日出生，汉族，住建德市。 委托代理人：游建峰，北京东卫（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：方向红，女，1968年6月14日出生，汉族，户籍所在地建德市，现住建德市。 委托代理人：陈建春，男，1964年3月5日出生，汉族，住建德市。系方向红丈夫。 一审第三人：黄福珠，女，1957年11月20日出生，汉族，住建德市。 委托代理人：方如松，男，1954年12月12日出生，汉族，住建德市。系黄福珠丈夫。 一审第三人：徐卫星，男，1970年4月26日出生，汉族，住建德市。 上诉人（一审原告）张力为与被上诉人（一审被告）方向红、一审第三人黄福珠和徐卫星合伙协议纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2019）浙0182民初2998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本院于2019年11月22日组织双方当事人进行庭询调查，上诉人张力及其委托代理人游建峰、被上诉人方向红及其委托代理人陈建春、一审第三人黄福珠的委托代理人方如松、一审第三人徐卫星到庭参加调查。本案现已审理终结。 上诉人张力上诉请求：一、撤销一审判决第二项，将本案发回重审或改判方向红向张力返还合伙投资款300000元并支付相应利息；二、本案一审、二审诉讼费用由方向红负担。事实与理由：一、一审认定合伙企业成立系事实认定错误。（一）从法律角度看，合伙企业没有成立。各方于2013年8月31日签订的《合伙协议》第一条明确约定“为维护合伙企业、合伙人的合法权益，规范合伙企业的组织和行为，根据《中华人民共和国合伙企业法》和《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》及有关法律法规规定，经全体合伙人协商一致，制定本协议”；第二条约定“本合伙企业是全部由普通合伙人组成的普通合伙企业”。显然各方签订《合伙协议》依据是《合伙企业法》，制订协议的根本目的是成立一家普通合伙企业。《合伙企业法》第十一条规定“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务”。《合伙企业法》第十四条规定“设立合伙企业，应当具备下列条件：有两个以上合伙人；有书面合伙协议；有合伙人认缴或者实际缴付的出资；有合伙企业的名称和生产经营场所；法律、行政法规规定的其他条件”。根据上述规定，合伙企业的成立必须以营业执照签发为准，在领取营业执照之前，不得以合伙企业名义从事合伙业务；合伙企业的成立除了要有合伙协议和合伙人外，还必须要有企业名称和经营场所以及相应资金。但根据一审查明至今没有申领普通合伙企业的营业执照，也没有合伙企业的名称。而且因为土地得不到政府审批，厂房被三改一拆，也没有合法的经营场所，显然从法律层面上普通合伙企业当然没有成立，一审判决对此认定错误。（二）一审判决认定的合伙经营实际是挂靠经营，这严重违反《合伙协议》，没有得到张力的同意和追认，挂靠经营行为对张力不发生法律效力。根据《合伙协议》第九条第7款第（6）项的规定，修改合伙协议内容必须要经全体合伙人一致同意。挂靠经营行为已经完全改变了《合伙协议》的内容，必须经过张力同意。因此，方向红和第三人要向张力承担违约责任。二、方向红及第三人在一审庭审中关于所谓“合伙企业”租地建厂房、购买安装机器设备、借钱经营、亏损清算等种种情况，在合伙企业没有正式成立、张力没有任何参与的情况下，该行为与张力没有任何关联性。（一）上述行为与活动都不是在合伙企业名下进行，该行为是被挂企业行为还是方向红与第三人的个人行为，事实不清。一审判决也认定只有方向红和第三人参与了相关行为，张力一次都没有参与其中。况且，上述行为和活动事先没有通知张力，没有得到张力的同意和追认，因此对张力不发生任何法律效力。三、一审判决认定出资事实不清，当事人的陈述与协议约定自相矛盾。（一）一审判决认定方向红、第三人徐卫星、黄福珠分别出资了80万元、60万元、10万元的事实不清，缺乏证据证明。除了张力30万元的打款证明外，方向红及第三人除庭审口头陈述外并没有其他证据来证明其出资。方向红和第三人出资与协议约定不符，与其庭审陈述更是自相矛盾。《合伙企业法》第十七条规定：合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。合伙协议约定，张力出资30万元，方向红出资94万元，第三人黄福珠出资10万元，第三人徐卫星出资66万元。一审判决书显示：第三人徐卫星自认“我投资了30万元，其实有40多万元，有一部分是借来的，都亏损掉的”。方向红在一审在自述“我和徐卫星还向他人借了不少钱，我借了1016000元，徐卫星借了300000元”。那么，徐卫星究竟出资了60万元还是30万元，出资的钱是个人借的，还是代表所谓的“合伙企业”借的，这个钱有没有打入指定账号，全都不清楚。而且根据《合伙协议》第十一条约定，减少或增加出资必须要经全体合伙人同意。方向红和第三人的行为明显违反协议。四、一审判决适用法律错误。根据《合伙协议》约定，各方成立普通合伙企业的依据是《合伙企业法》，但是一审适用民法通则。民法通则只是对一般的民事合伙行为有规定。根据特别法优于一般法的原则，本案审理的主要依据应当是《合伙企业法》而非民法通则。综上，各方签订的《合伙协议》合法有效，理应得到全面的履行。但方向红及第三人完全置协议于不顾，违背诚实信用原则，任意变更协议内容，侵犯张力的权利。一审判决对案件事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。 被上诉人方向红二审答辩称：关于合伙企业挂靠在一审中已经说得非常清楚。大家开始是打算在寿昌地块建一个宏运新能源分厂并办理分厂的营业执照。因为所租用的地块原先在没有“三改一拆”时可以合法使用，但我们租用这个地块后“三改一拆”开始进行，属于不合法，无法领取营业执照。分厂当时已经建好也开始生产。挂靠也不是一开始就挂靠，本来是奔着成立分厂去合伙的。张力虽然不参与管理，但我们所办的企业，方向红是厂里的财务出纳，徐卫星的夫人是会计，张力的丈人负责修理，都在厂里上班，经营也已有3年。由于随着形势变化，土地不能正常使用，环保不符合要求，厂子后来被强拆。一审判决适用法律和实体处理都是正确的。请求驳回上诉，维持原判。 一审第三人黄福珠二审答辩称：当时的情况，挂靠的公司在乾潭镇。张力说他没有参加，但开过多次董事会、合伙人会议，都还保留纪要，一审的时候都有提供。张力所陈述不是事实，他丈人在厂里上班，挂靠也是合法交税的。当时的具体情况，方向红已经阐述，完全同意她的意见。 一审第三人徐卫星二审答辩称：大家当时200万总投资，徐卫星按30%的股份是60万元，全部交到账户。每个人出资多少全部在账户上形成。 张力向一审法院起诉请求判令：一、解除张力与方向红及第三人黄福珠、徐卫星在2013年8月31日签订的《合伙协议》；二、方向红向张力返还合伙资金30万元，并自2013年9月1日起，按月利千分之五向张力支付30万元资金占用利息，暂计至2019年7月1日为105000元；三、本案诉讼费用由方向红承担。 一审法院认定如下事实：张力、方向红及第三人黄福珠、徐卫星四人为了成立一家生产经营固体燃料的合伙企业，经协商于2013年8月31日签订了《合伙协议》，约定“方向红以货币方式出资94万元，占出资比例47%；徐卫星以货币方式出资66万元，占出资比例33%；张力以货币方式出资30万元，占出资比例15%；黄福珠以货币方式出资10万元，占出资比例5%；企业的利润和亏损，由合伙人依照出资比例分配和分担；企业每年年底进行一次利润分配或亏损分担；合伙企业不能清偿到期债务时，全体合伙人对合伙企业按出资比例承担无限连带责任”等内容。此后，方向红及第三人徐卫星分别拿出自己的出资份额7%、3%，转让给案外人黄小昌。张力分别于2013年5月3日、8月9日、10月15日，转入合伙人共同指定的建德市宏运新能源科技有限公司开设于中国农业银行股份有限公司建德市支行的账户200000元、50000元、50000元，合计人民币300000元，方向红作为该公司财务人员，向张力开具了该公司的收据；方向红及第三人徐卫星、黄福珠分别出资人民币800000元、600000元、100000元，均转入上述指定的银行账户。 合伙协议订立后，方向红和第三人徐卫星、黄福珠租赁了位于建德市一个灰钙厂的场地，建造了钢架结构的临时厂房，购置了机器设备及变压器等，挂靠于建德市宏运新能源科技有限公司进行生产经营，后由于该厂房用地为非工业用地，一直未能注册成立合伙企业。张力未参与经营活动。随着建德市“三改一拆”工作的不断推进，寿昌镇政府责令其停产，后来临时建造的厂房被政府有关部门强制拆除了。2016年6月4日、6月7日、8月8日晚上，合伙人三次召开会议，讨论合伙生产经营期间的财产及财务清算问题，张力仅参加了第一次会议，并中途离席未签字；张力未参加其他二次会议。2016年6月15日，方向红及第三人徐卫星、黄福珠（由其丈夫方如松代表）三人作出合伙人决定，“从2013年3月经营至2016年期间，由于经营不善造成亏损。目前因缺乏流动资金无法继续生产，经合伙人研究决定，将厂里所有设备及办公器具、仓库配件、车辆等财物出售，合计定价为40万元。库存产品不含在内，向社会公开转让，合伙人可优先获得。所得转让资金和库存产品销售，需首先支付拖欠工资，然后货款、借款利息及本金，不够偿还部分款项按合伙人股份分摊。明细以清算单为准”。张力对此决定不予认可。 一审法院认为：张力、方向红及第三人于2013年8月31日签订的《合伙协议》，系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规强制性规定，应当认定合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。张力按照协议约定出资人民币300000元，该款系转入合伙人指定的银行账号，由合伙人统一管理和使用，并非提供给方向红个人使用。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款规定，“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”。方向红和第三人黄福珠、徐卫星出面租赁土地、建造临时厂房、购置机器设备及变压器等经营活动，应由全体合伙人承担民事责任。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定，“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益”。方向红和第三人黄福珠、徐卫星作为出资额占全部合伙额多的合伙人，在与张力协商未成的情况下，终止合伙之前作出清算决定，对合伙经营期间的财产及财务进行清算，该行为符合上述司法解释的规定，应当予以支持。本案因案涉办厂用地不能变更为工业用地等原因，未能注册成立合伙企业，加之挂靠他人企业经营不善造成亏损，方向红及第三人黄福珠、徐卫星通过对合伙期间的财务进行清算以终止合伙，致使合同目的不能实现，现张力要求解除合伙协议，方向红亦表示同意解除，故张力的该项诉讼请求有事实和法律根据，予以支持。张力要求方向红返还全部投资款并支付资金占用利息的诉讼请求，因缺乏事实和法律根据，不予支持。方向红及第三人黄福珠、徐卫星所提的相关抗辩意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（五）项，《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、第三十四条第二款、第三十五条和《最高人法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条之规定，一审法院于2019年9月17日作出如下判决：一、解除张力与方向红及第三人黄福珠、徐卫星于2013年8月31日签订的《合伙协议》；二、驳回张力的其他诉讼请求。案件受理费减半收取人民币3533元，由张力负担。 双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：张力、方向红等人为设立普通合伙企业而签订《合伙协议》，虽然由于厂房用地为非工业用地的原因，合伙企业一直未能注册成立，但是方向红和第三人徐卫星、黄福珠已租赁了场地建造临时厂房并购置设备，并挂靠于建德市宏运新能源科技有限公司进行实际生产经营长达三年之久。从在案的两份各方签字确认的《合伙协议》中，可以确定合伙经营场所在“建德市”，拟设立的合伙企业名称为“建德市宏运新能源科技有限公司寿昌分厂”。结合包括张力在内的各合伙人也将合伙投资均汇入“建德市宏运新能源科技有限公司”开设于中国农业银行股份有限公司建德市支行的专门账户。从以上企业名称、经营场所、借用账户以及部分款项汇入行为发生在正式签订《合伙协议》之前等种种情况看，合伙各方对先挂靠建德市宏运新能源科技有限公司并利用该公司专门开设的账户实际开展前期经营活动均为明知。就合伙企业设立前的共同经营行为，各方仍属于合伙关系，相应经营活动应由全体合伙人承担民事责任。对合伙企业设立前的个人合伙的处理，一审法院未适用《中华人民共和国合伙企业法》而适用《中华人民共和国民法通则》及相关司法解释的规定对合伙关系进行认定和处理，适用法律并无错误。合伙企业未能设立并非方向红的在从事合伙经营中的行为导致，合伙体挂靠在其他公司名下经营不善造成亏损，也依法应由全体合伙人共同承担。在各方对解除合伙协议达成一致的情况下，张力追究方向红的违约责任，要求方向红返还全部合伙出资并支付资金占用利息损失，缺乏事实和法律依据。一审法院未予支持，处理并无不当。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人张力负担。 本判决为终审判决。 审判长  章保军 审判员  沈 斐 审判员  谢银芝 二〇二〇年一月十三日 书记员  季三云