浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终3082号 上诉人（原审原告）：浙江宝龙建设有限公司。住所地：浙江省温岭市石塘镇高岩村。 法定代表人：郑连福。 委托诉讼代理人：朱和鸽，浙江波宁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周文建，男，1970年8月9日出生，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：王利虎，浙江钟声律师事务所律师。 原审被告：陈达祥，男，1964年10月31日出生，汉族，住浙江省天台县。 上诉人浙江宝龙建设有限公司（以下简称宝龙公司）因与被上诉人周文建，原审被告陈达祥建设工程合同纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2019）浙1023民初3936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宝龙公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判上诉人无需向被上诉人周文建支付工程款。事实和理由：一、被上诉人提供的《工程款代付委托书》系复印件，真实性无法确认，上诉人对此有异议，但一审法院就依据该委托书认定原审被告尚欠被上诉人工程款为1250000元（含保修金），系认定事实错误；二、一审法院审理程序不当，上诉人对原审被告违法转包的事实毫不知情，陈达祥未出庭应诉，故被上诉人的施工范围和工程单价均不明确，上诉人因此要求对工程量进行重新鉴定，但一审法院未予准许，剥夺了上诉人的诉讼权利，也侵犯了上诉人的实体权利；三、50000元保修金应在最后审定的工程款中予以扣除，本案工程的发包方台州万亚置业有限公司（以下简称“万亚公司”）认为被上诉人施工的玻璃存在气泡自爆及保温一体化等质量隐患，且已起诉上诉人，上诉人申请追加被上诉人为被告，此案正在审理中。原审被告与被上诉人合同约定保修期为竣工验收后5年，目前尚在保修期内，故不应支付50000元保修金，万亚公司主张的维修金为129634.5元，被上诉人作为实际施工人，该笔维修费应在工程款中扣除。 周文建辩称，一、从上诉人出具的委托书可见，上诉人认可陈达祥能够代表上诉人公司履行工程事务，凡陈达祥签订的合同上诉人都认可，即使如上诉人所说其为被挂靠单位，但上诉人收取了管理费，理应知道实际工程量的情况，而且万亚广场项目现已竣工验收，已由浙江韦宁工程审价咨询有限公司结算审核，并作出了相应的审价报告，被上诉人提供的项目清单和计价详单，与审价报告内容相印证，能够证明被上诉人的价款主张，也能证明《工程款代付委托书》的真实性，被上诉人认为无需再对工程量进行鉴定，一审认定的工程价款金额无误；二、根据《建设工程质量管理条例》第四十条，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为铝合金门窗工程的保修期可参照为2年，而且玻璃是陈达祥自己购买的，与被上诉人没有关系，被上诉人在一审已对此阐释得十分清楚，上诉人在一审中没有提出扣除维修金的主张，这就不能作为二审的审理范围，而且也没有证据证明万亚公司主张的维修问题是被上诉人导致。综上，上诉人宝龙公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 原审被告陈达祥未作陈述。 周文建起诉请求：1.判令宝龙公司、陈达祥共同支付工程款1307000元及违约金（违约金自2016年10月1日起按照年利率6%计算至履行完毕之日止）；2.本案诉讼费用由宝龙公司、陈达祥负担。 一审法院认定事实：2015年12月23日，万亚公司与宝龙公司签订《万亚广场幕墙合同》一份，将万亚广场（整体外立面〕幕墙工程发包给宝龙公司施工，2016年3月28日，双方又签订了《万亚广场幕墙工程施工补充合同》一份。宝龙公司之后与陈达祥签订《项目工程内部承包协议书》，将工程转包给陈达祥施工，管理费为工程总造价的7.5%。宝龙公司同时向万亚公司出具《授权代理人委托书》，称陈达祥作为其委托代理人及工程主要负责人，可代表宝龙公司履行与工程有关的事务。陈达祥分别于2016年3月17日、8月18日以浙江宝龙建设有限公司万亚广场整体外立面工程项目部的名义与周文建签订《外墙安装工程施工合同》、《天台万亚广场项目工程施工补充条款》，将万亚广场玻璃幕墙、门窗、雨篷等安装工程交给周文建施工。2016年8月11日，万亚广场工程经验收合格。2018年2月6日，周文建与陈达祥结算工程款，确认金额为6227000元。2019年1月28日，陈达祥向周文建出具《工程款申报工作授权委托书》，声明周文建在工程中涉及款项申报等相关事宜均认可；同日，陈达祥向宝龙公司出具《工程款代付委托书》，载明工程款剩佘金额1250000元，其中50000元作为保修金，开票税金60000元系周文建出具，本次一并支付，委托宝龙公司代为支付1260000元，宝龙公司未向周文建付款。另查明，周文建为本案诉讼支付保全申请费5000元。 一审法院认为，陈达祥与宝龙公司签订了《项目工程内部承包协议书》，从该合同的内容看，陈达祥按建设单位的合同和结算造价进行全部工程承包，自负盈亏，自担风险，宝龙公司按照工程结算总造价的7.5%收取管理费，并不实际参与施工，故陈达祥与宝龙公司之间系挂靠经营关系。陈达祥以被挂靠者宝龙公司的名义对外从事经济活动，签订合同，将部分工程分包给了实际施工人周文建，该合同违反了法律的强制性规定，应为无效。现工程竣工验收合格至今三年多，双方进行结算后尚欠工程款1250000元，其中50000元为保修金，有结账单及陈达祥出具的《工程款代付委托书》为证，事实清楚，陈达祥应当予以支付。周文建主张的开票税金60000元宜另行处理。关于挂靠者以被挂靠者的名义从事经济活动，被挂靠者即宝龙公司是否承担民事责任的问题。因挂靠者陈达祥以个人名义借用宝龙公司的资质与万亚公司订立承包合同，宝龙公司应对陈达祥所拖欠的工程款承担连带责任，对宝龙公司无付款义务的辩解理由，不予采纳。宝龙公司对周文建的施工范围有异议，申请对其工程量进行鉴定，因万亚广场幕墙工程已经浙江韦宁工程审价咨询有限公司结算审核，并作出了浙韦工审第149号报告书，从周文建提供的结账单看，列明了项目名称并附计算详单，与报告相互印证，现宝龙公司在诉讼中另行提出鉴定并无充分理由，故该院不予准许。关于违约金问题，法律禁止承包单位将其承包的工程再分包，周文建与陈达祥关于工程款支付期限及违约责任的约定应为无效，故对周文建要求从2016年10月1日起按照年利率6%计算违约金的诉讼请求，不予支持。周文建为本案诉讼支出保全申请费5000元，系其维权合理损失，陈达祥、宝龙公司应当予以赔偿。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第二款之规定，判决：一、限被告陈达祥于判决生效之日起十日内支付原告周文建1250000元；二、被告浙江宝龙建设有限公司对上述第一项承担连带责任；三、限被告陈达祥、浙江宝龙建设有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告周文建保全申请费损失5000元。如果未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17250元，减半收取8625元，由原告周文建负担825元，由陈达祥、浙江宝龙建设有限公司负担7800元。 本院二审期间，上诉人宝龙公司向本院提交了以下新证据：1.台州万亚公司起诉状一份；2.浙江省天台县人民法院（2019）浙1023民初4160号民事判决书；以上两份证据拟证明涉案项目工程的幕墙玻璃出现质量问题，被上诉人应对此承担相应责任。被上诉人周建文质证认为，这两份证据不能作为新证据使用。原审被告陈达祥没有发表质证意见。本院认证认为，上诉人提交的这两份证据具有真实性，但目前尚不能证明幕墙玻璃的质量问题归责于本案被上诉人，也不能证明维修责任应由被上诉人负担，故对上诉人提交的证据证明力，本院不予确认。 被上诉人周建文、原审被告陈达祥未向本院提交新的证据。 对一审法院审理查明的事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人与原审被告存在挂靠经营关系，事实清楚，有涉案《项目工程内部承包协议书》为证。原审被告以上诉人名义将案涉工程分包给了没有资质的被上诉人施工，原审被告与被上诉人之间系非法分包关系，双方签订的《外墙安装工程施工合同》、《天台万亚广场项目工程施工补充条款》等合同无效，现涉案工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被上诉人有权要求原审被告支付工程款。原审被告以上诉人名义将案涉工程分包给被上诉人，上诉人作为被挂靠企业，应对原审被告的应付工程款承担连带责任。被上诉人与原审被告已对工程款进行结算，并提交了《工程款申报工作授权委托书》、《工程款代付委托书》为证，上诉人对代付委托书的真实性有异议，本院分析认为，该份证据虽系原件的照片形式，但被上诉人合理解释了未持有原件的原因，该证据能够与案涉《天台万亚广场项目工程施工补充条款》、《工程款申报工作授权委托书》、周文建班组结算单的内容相互补充和印证，形成较为完整的证据链，证明原审被告与被上诉人结算，尚欠工程款金额为1200000元和保修金50000元，且周文建班组结算单显示工程款为6227000元，代付委托书显示未付金额为1250000元，上诉人亦未提供证据证明工程款已付清，故原审法院按代付委托书金额确定上诉人和原审被告应付工程款金额，并无不当，本院予以确认。上诉人主张应当重新对工程量进行鉴定，但浙江韦宁工程审价咨询公司已受发包方万亚公司的委托对案涉工程进行了工程款结算审核，上诉人在结算审定单上盖章确认，被上诉人提供的班组结账单各项金额与审价公司的审核报告所附的结算明细表相对应，故上诉人申请重新鉴定的理由，依据不足，本院不予采信。关于50000元保修金问题，案涉分包工程的相关合同无效，2019年1月28日的代付委托书显示，双方对工程款的支付金额和支付方式作了重新约定，故应按双方最终结算确定应付工程款金额为1250000元。被上诉人在一审中未提出扣除案涉工程维修金129634.5元的抗辩主张，现在二审提出该主张，本院不予处理，上诉人可另行解决。 综上所述，宝龙公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17250元，均由上诉人浙江宝龙建设有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 龙 审 判 员  张妙君 审 判 员  戴莹莹 二〇二〇年一月十三日 代书记员  王煜涵