贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终1350号上诉人（原审被告）：贵州鑫润鸿商贸有限公司，住所地：贵州省贵阳市清镇市青龙办云岭中路百花新城13号楼1层16号。法定代表人：徐功俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈礼平，安顺市平坝区中心法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：余帮波，男，1965年7月24日出生，汉族，户籍地：浙江省苍南县，现住贵州省安顺市平坝区。委托诉讼代理人：雷毅，贵州贵黄叶律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：付忠奇，贵州贵黄叶律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人贵州鑫润鸿商贸有限公司（以下简称“鑫润鸿公司”）与被上诉人余帮波承揽合同纠纷一案，贵州省安顺市平坝区人民法院于2017年11月10日作出（2017）黔0403民初1068号民事判决，余帮波不服向本院提起上诉，本院于2018年4月19日作出（2018）黔04民终231号民事判决，余帮波仍不服，向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院于2019年1月4日作出（2018）黔民申2806号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审后于2019年5月21日作出（2019）黔04民再24号民事裁定书，裁定撤销（2018）黔04民终231号民事判决和（2017）黔0403民初1068号民事判决，发回贵州省安顺市平坝区人民法院重审。贵州省安顺市平坝区人民法院重审后，作出（2019）黔0403民初1564号民事判决，鑫润鸿公司不服，向本院提起上诉，本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫润鸿公司上诉请求：1．撤销贵州省安顺市平坝区人民法院（2019）黔0403民初1564号民事判决；2．改判其不承担46628.11方石料的费用给余帮波；3．一审、二审的全部诉讼费由余帮波负担。事实和理由：1．一审判决认定的46628.11立方米石料是余帮波自己爆破生产的错误。在原来一审、二审中，我们双方对余帮波从2016年6月至12月的爆破产量进行了结算，共计94949.97方。上述46628.11方石料是鑫润鸿公司2017年1月份至3月份生产的，有鑫润鸿公司提交的2017年1-3月份使用柴油、炸材的资料佐证。一审认定鑫润鸿公司在2017年1月份至3月份没有生产是错误的。余帮波二审未答辩。余帮波向一审法院提出诉讼请求：1．判令鑫润鸿公司履行合同，向其支付工程款423,070.768元；2．鑫润鸿公司返还余帮波钻机款111,000元；3．鉴定费20,000元及本案诉讼费由鑫润鸿公司承担。一审判决认定的事实：2016年6月28日，鑫润鸿公司与贵州贵安路网养护工程有限公司（以下简称路网公司）签订《石方爆破工程劳务合同》，承揽路网公司生产所需的石方爆破。后，双方达成口头协议，约定鑫润鸿公司将上述爆破作业任务交由余帮波完成，余帮波具体作业内容为露天爆破、用机械打眼、装炸药等。余帮波继而入场开始爆破作业。2016年10月12日，双方就上述爆破作业事项签订《爆破工程合作协议》一份，明确余帮波开工日期为2016年6月20日，同时约定余帮波爆破所得的石方应全部计算方量（鑫润鸿公司外购的渣石不在内），爆破所得每方石料的单价为6.6元，单价包含打眼、钻孔、人工工资、炸药、雷管、柴油费用；鑫润鸿公司负责统计生产量，爆破工程量的工资，按搅拌站出售方量结算；炸药、雷管及柴油由鑫润鸿公司提供，费用在余帮波应得工程款中扣除；余帮波自备施工工程机械设备，工人自行招聘、管理；如五个月内不停工，钻机由鑫润鸿公司付款，如在五个月内停工，钻机租金由余帮波按2.2万元/月承担，钻机由鑫润鸿公司处理等内容。余帮波进行爆破开采使用的钻机，系余帮波以融资租赁方式通过鑫润鸿公司管理人员徐功发向其他市场主体购买所得。余帮波就该钻机分别于2016年6月20日、2016年10月22日向徐功发交付钻机款共计111,000元。现该钻机由鑫润鸿公司保管。余帮波爆破开采的石料，由鑫润鸿公司加工成砂石销售给案外人路网公司。2016年12月29日，余帮波终止了爆破作业并离场。但对于余帮波爆破开采的石方，双方未进行对账结算，期间余帮波所使用的炸药、柴油等双方亦未进行对账结算。鑫润鸿公司就其销售给路网公司的砂石方量分“外购”和“料场自产”等几种情形与该公司进行了对账结算。经结算，其中2017年1月至5月料场自产的方量分别为：2016年12月21日至2017年1月20日为0方；2017年1月21日至2月20日为0方；2017年2月21日至3月20日为0方；2017年3月21日至4月20日为26413.33方；2017年4月21日至5月20日为20214.78方。以上总计为46628.11方。另查明，基于余帮波申请，一审法院于2017年8月2日委托贵州地质工程勘察设计研究院就截止2017年8月22日贵安新区大坝村大陆坝沙场堆放的砂石方量进行了测量，测量计算结果为41002.4立方米。余帮波为此支付鉴定费20,000元。同时查明，2017年3月至10月期间，鑫润鸿公司均不存在柴油使用记录。庭审中，双方一致认可下列事实：2016年7月至12月期间余帮波爆破开采的石料方量为94949.97立方米；鑫润鸿公司已向余帮波支付的费用总计为781,960.4元。鑫润鸿公司自认案涉爆破作业使用的炸药、柴油等材料，均系由其从路网公司处领取交给余帮波，其三方各自彼此结算时再将该材料款扣除。一审法院认为，市场主体之间进行交易，彼此均应当严守市场规则，秉持自由、平等、守信的契约精神，如此，方可构建健康、安全、规范的市场交易秩序。本案中，根据双方签订的《爆破工程合作协议》所载内容，余帮波系“自备施工工程机械设备”为鑫润鸿公司爆破开采山石，鑫润鸿公司统计其生产量后再“按搅拌站出售方量结算”余帮波“爆破工程量的工资”，基于此，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”的规定，双方之间因此应认定成立承揽合同法律关系，故本案案由应确定为承揽合同纠纷。由于双方系先进行爆破作业再补签书面协议，由此应视其双方系先建立口头合同，再签订书面合同对口头约定之内容予以确认和固定。从双方履行情况来看，该协议内容应属其双方之真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方均应恪守执行。尽管双方在协议中约定“如果乙方（余帮波）在2016年10月22日前，不能处理好钻机问题，合同无效。”但鉴于双方未就所谓“钻机问题”进行具体约定，而余帮波于2016年10月22日向鑫润鸿公司支付了50,000元钻机款，应视为“钻机问题”已解决，故上述约定并不影响本协议的效力。双方在合同履行过程中发生争议，致本案成讼。就余帮波有关111,000元钻机款的主张，鑫润鸿公司予以认可，一审法院亦予确认并支持。此外，根据双方诉辩意见和举质证情况，本案尚需解决的焦点问题是：一、余帮波爆破开采的山石方量如何确定以及余帮波主张的“工程款”数额是否合理；二、鑫润鸿公司应否向余帮波支付鉴定费20,000元。首先，关于余帮波爆破开采的山石方量如何确定以及余帮波主张的“工程款”数额是否合理的问题。第一，双方一致认可2016年12月前余帮波开采的山石方量为94949.97立方米，对此予以确认。第二，余帮波主张鑫润鸿公司在2017年3月至5月期间销售的砂石方量和截止2017年8月22日案涉砂场堆放的砂石方量均为其开采所得。鑫润鸿公司不予认可，抗辩称该砂石系其自行开采和外购所得，与余帮波无关。根据双方协议约定，余帮波的“生产量”系由鑫润鸿公司“负责统计”。现其双方对此发生讼争，应由鑫润鸿公司承担举证证明责任。鑫润鸿公司申请一审法院向路网公司调取的《场内劳务费用结算表》，反映出2017年3月至10月期间鑫润鸿公司均没有柴油使用记录，而双方庭审中均表示开采砂石所用的钻机设备须用柴油驱动，结合鑫润鸿公司自认2017年1月至3月砂场“停产”的事实，可以认定2017年1月至10月期间鑫润鸿公司不存在“自行开采”的事实。此外，鑫润鸿公司提举的《砂石材料结算单》，已将“外购”和“料场自产”的砂石方量予以分别统计，该《砂石材料结算单》能够全面反映鑫润鸿公司向路网公司销售砂石的真实情况，故此，综合上述分析，余帮波主张该《砂石材料结算单》所载2017年3月至5月期间“料场自产”砂石方量（46628.11方）为其开采所得理据充足，予以确认。鑫润鸿公司提交的《工资表》等证据，系其单方制作，真实性难以核实，不予采信。故而，鑫润鸿公司抗辩主张“料场自产”为其自行开采理据不足，不予采纳。对于截止2017年8月22日砂场堆放的41002.4立方米砂石问题，根据双方协议约定，余帮波爆破开采的砂石方量，鑫润鸿公司“外购的渣石不在内”，加之，从鑫润鸿公司此前向路网公司的销售结算来看，所售砂石的来源亦包含“外购”和“料场自产”等。有鉴于此，一审法院认为截止2017年8月22日砂场堆放的41002.4立方米砂石，不排除系鑫润鸿公司外购所得的可能。余帮波主张该41002.4立方米砂石为其爆破开采所得，应相应承担举证责任。在此前提下，再由鑫润鸿公司就相应数量基于其约定统计义务承担举证责任。而余帮波据此提举的照片，“三性”均无其他证据佐证，不足为信。藉此，对余帮波的这一主张不予支持。基于以上分析，余帮波主张的“工程款”（实为其履行承揽合同应得的报酬），根据双方协议约定，结合鑫润鸿公司已支付781,960.4元的事实，计算并支持为：（94949＋46628.11）×6.6-781960.4=152,448.53元。余帮波主张超出部分理据不足，应予驳回。其次，关于鑫润鸿公司应否向余帮波支付鉴定费20,000元的问题。根据前述分析，鉴于余帮波未能举证证明鉴定所涉砂石确系其爆破开采所得，其申请鉴定与本案讼争事项并无必然联系，故其主张因鉴定产生的费用由鑫润鸿公司承担，无事实基础和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1．贵州鑫润鸿商贸有限公司于本判决生效之日起五日内，返还余帮波钻机款111,000元，并支付报酬152,448.53元。2．驳回余帮波的其余诉讼请求。如未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,340元，由余帮波负担5,000元，由贵州鑫润鸿商贸有限公司负担4,340元。限于本判决生效之日交纳。鑫润鸿公司二审提交了：1．《砂石料场产量统计汇总表》，拟证明2017年3月21日至2017年5月20日鑫润鸿公司向路网公司出售了46628.11立方米的砂石。余帮波认为，该证据的真实性无法核实，与本案没有关联性，2017年1月至5月鑫润鸿公司无柴油使用记录，不能证明46628.11立方米的砂石是鑫润鸿公司开采的。本院认为，对于2017年3月21日至2017年5月20日鑫润鸿公司向路网公司出售了46628.11立方米的砂石的事实双方均认可，双方的争议在于该46628.11立方米的砂石是谁开采的，故本院对该证据予以采信。2．贵州鑫润鸿商贸有限公司2017年1月至4月加油（0#柴油）对账单、2016年6月至2017年6月炸材消耗统计表，拟证明鑫润鸿公司2017年1月至3月的柴油、炸材使用情况。余帮波认为，一审法院从路网公司处调取的证据显示2017年1月至3月无柴油、炸材使用记录，故该证据不具有真实性。本院认为，该组证据与余帮波认可真实性的《贵州贵安路网养护生产基地（场内劳务费用结算表）》、《贵州贵安路网养护工程有限公司（场内劳务费用结算表）》相互印证，故本院对该证据予以采信。二审查明：余帮波以爆破方式开采石料后，交给鑫润鸿公司，鑫润鸿公司将开采的石料加工成砂石成品后，出售给贵州贵安路网养护生产基地和贵州贵安路网养护工程有限公司。鑫润鸿公司与贵州贵安路网养护生产基地的场内劳务费用结算表显示：2017年1月产生炸材费用188,269元，2017年3月产生炸材费用36,553元。鑫润鸿公司与贵州贵安路网养护工程有限公司的场内劳务费用结算表显示：2017年1月产生柴油费用136,854.51元，2017年2月产生柴油费用64,062.9元。一审法院从贵安路网养护工程有限公司调取的《砂石材料结算单》显示：2016年10月20日后就没有“油费”这一统计项目。其他事实与一审认定的事实一致。本案的争议焦点归纳为：鑫润鸿公司2017年3月21日至2017年5月20日出售的46628.11立方米的砂石成品是否是余帮波开采的石料加工而成的。本院认为：一审法院从贵安路网养护工程有限公司调取的《砂石材料结算单》虽显示：2016年10月20日后就没有“油费”这一统计项目，但是余帮波提交的其与徐功俊关于油料的结算单显示：2016年10月21日至11月20日产生打孔机加油1692.35升，油费9,781.79元，可见余帮波自己都认可2016年10月20日后有油费的支出，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，本院认定，2016年10月20日后的《砂石材料结算单》只是取消了“油费”这一统计项目，并不能证明2016年10月20日后没有油费产生。故一审判决根据2016年10月20日后的《砂石材料结算单》认定余帮波离场后无柴油消费情况，进而推断出案涉46628.11立方米的成品砂石是余帮波离场前开采的石料加工而成的逻辑不成立。二审中，鑫润鸿公司提交的新证据与《贵州贵安路网养护生产基地（场内劳务费用结算表）》、《贵州贵安路网养护工程有限公司（场内劳务费用结算表）》相互印证，能够证明2017年1月至3月鑫润鸿公司有油料和炸材的消耗，故案涉46628.11立方米的砂石成品不排除是鑫润鸿公司自己开采的石料加工而成。余帮波主张该部分砂石成品是其开采的石料加工而成，但未提交证据予以证明，其主张本院不予支持，故余帮波应获得的报酬计算为94949立方米×6.6元/立方米-781,960.4元=-155,297元，鉴于鑫润鸿公司未提起反诉，本院对余帮波应退还给鑫润鸿公司的155,297元不作处理。综上所述，鑫润鸿公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决关于2017年3月21日至2017年5月20日出售的46628.11立方米的砂石成品是余帮波开采的石料加工而成的事实认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市平坝区人民法院（2019）黔0403民初1564号民事判决第二项。二、变更贵州省安顺市平坝区人民法院（2019）黔0403民初1564号民事判决第一项“被告贵州鑫润鸿商贸有限公司于本判决生效之日起五日内，返还原告余帮波钻机款111,000元，并支付报酬152,448.53元。”为“贵州鑫润鸿商贸有限公司于本判决生效后五日内，返还余帮波钻机款111,000元。”当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费9,340元，由贵州鑫润鸿商贸有限公司负担1,870元，余帮波负担7,470元；二审案件受理费9,340元，由贵州鑫润鸿商贸有限公司负担1,870元，余帮波负担7,470元。本判决为终审判决。审判长 宋    颂审判员 李  德  江审判员 辜  贤  莉二〇二〇年一月十日书记员 刘仕元（代）