江苏省南京市玄武区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0102民初10464号原告：南京奇劲建设工程有限公司，住所地在南京市建邺区河西大街198号三单元6层612室。法定代表人：王传奇，该公司董事。委托诉讼代理人：余良，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵栋，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被告：广州普邦园林股份有限公司，住所地在广东省广州市越秀区寺右新马路南二街一巷14-20号首层。法定代表人：曾伟雄，该公司总裁。委托诉讼代理人：周红华，广东君信律师事务所律师。委托诉讼代理人：方小龙，广东君信律师事务所律师。原告南京奇劲建设工程有限公司（以下简称奇劲公司）与被告广州普邦园林股份有限公司（以下简称普邦公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年8月9日立案。被告普邦公司提出管辖权异议，本院于2019年9月5日对本案暂停计算审限。2019年9月9日，本院裁定驳回普邦公司对本案管辖权提出的异议。普邦公司不服本院裁定，向南京市中级人民法院提起上诉，南京市中级人民法院于2019年10月29日作出（2019）苏01民辖终1045号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。2019年11月15日，本院对本案恢复计算审限。本案依法适用简易程序，由审判员李伟独任审判，于2019年12月5日公开开庭进行了审理。原告奇劲公司的委托诉讼代理人赵栋、被告普邦公司的委托诉讼代理人周红华、方小龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告奇劲公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告普邦公司支付工程款80048.09元，并赔偿逾期付款违约金4002.4元（以合同总额的5%计算）；2.判令被告支付砂石费56635元、第一期沙子和垃圾外运费用17320元、第二期沙子和垃圾外运费用18750元，并赔偿逾期付款损失8574元（按照中国人民银行同期贷款利率及银行间同业拆借利率计算，分别从2018年3月4日、6月10日、7月18日暂计算至起诉之日）。事实和理由：原告与被告于2017年签订工程分包合同，约定原告分包南京市玄武区××路××号××楼××工程的河道套管施工项目。原告依约履行了自己的全部合同义务并开具了80028.09元的发票寄至被告，被告于2018年12月26日无故将发票退回，原告多次催要工程款未果。此外被告拖欠原告该项目56635元砂石费及沙子、垃圾外运费用36070元，经原告多次催告至今未支付。原告多次催要未果，故诉至法院。被告普邦公司辩称：一、案涉《××路××号××楼××工程（未付款项）》（以下简称《未付款项表》）不是被告的真实意思表示。1.根据被告的用章管理制度，被告的项目专用章只能用于与业主、分包商工程联系使用。涉及金钱结算事项，一律要求个人签名，对于未付工程款的金额，更需要提供完整材料经总部核对确认后加盖公司公章。案涉《××路××号××楼××工程（未付款项）》中完全没有关于工程量、工程单价的内容，仅有金额的确认，不符合被告的管理制度和用章流程。而事实上，被告在收到法院送达的诉讼材料之前从未见过该《未付款项表》。2.该《未付款项表》既没有经办人员签名，也没有出具日期，更未明确未付款金额计算的截止时间，而且该《未付款项表》同时涉及到××路××号××楼××工程和南京××七期两个项目，但是加盖的却是××路××号××楼××工程项目的项目章，明显不符合一般的正常逻辑，亦不符合常理。3.《未付款项表》中统计的几项数据明显与事实不符。（1）“破除支护桩”单项工程（非案涉），发包人与被告结算（一审）的金额为190000元，而且被告将该分项工程分包给了奇劲公司和南京××建设工程有限公司两个公司负责，奇劲公司主张该单项工程的未付款金额为443937元已经远远超出了被告与发包人结算的金额，不符合常理；同样的还有“砂石费”（案涉），发包人与被告结算（一审）的砂石费为13358元，而在该《未付款项表》中，南京××建筑工程有限公司的砂石费为88135元、奇劲公司的砂石费为56635元，两项相加已超出被告与发包人的结算金额，不符合常理。（2）案涉的“砂石费”、“砂子、垃圾外运费”，既没有合同，也没有送货单或签证单，更没有工程量确认。二、结合以上原因，被告有理由相信，案涉《未付款项表》是被告项目负责人张某为了骗取被告支付工程款而虚构的，并非被告与奇劲公司真实的结算情况。张某是被告上海分公司的副总经理，负责南京××路××号（案涉项目）、××七期等多个项目。2018年，被告发现由张某负责的32个项目中有21个项目（包括案涉项目）都是亏损，累计亏损金额超过1000万元。经被告内部监察审计，发现张某存在签订虚假工程分包合同、虚报工程产值骗取被告支付工程款的行为。张某本人也承认向被告请款的合同未必确实存在真实的交易。张某的上述行为已经涉嫌构成犯罪，为此，被告已经向广州市公安局越秀分局报案，公安机关已经正式受理。由于张某涉及到的工程项目众多，目前公安机关仍在侦查当中。结合案涉《未付款项表》存在的诸多问题，被告有充分理由相信，案涉《未付款项表》也是张某虚构的结算材料，用于骗取被告支付工程款。三、被告已经向奇劲公司的唯一股东王传奇支付了30万元工程款。在对张某进行调查的过程中，被告于2018年12月26日发现南京××园林有限公司（以下简称××公司）配合张某骗取被告支付了大量工程款，××公司已经向被告出具书面的说明。其中，××公司的实际控制人周某，受张某安排，于2017年10月11日、10月12日通过其配偶陈某向原告奇劲公司的唯一股东王传奇支付了30万元工程款（扣除开票的税费和汇票承兑手续费后，实际向王传奇支付了288000元）。因为该30万元工程款对应的发票已经由××开具，按照发票管理制度，被告将奇劲公司开具的发票退还给奇劲公司。四、关于违约金。1.被告已经支付了30万元工程款，不应承担任何逾期付款违约金；2.对于工程款80048.09元、砂石费56636元和沙子、垃圾外运费用36070元，原告没有举证付款期限和违约金计算标准，其主张的违约金起算时间和违约金计算标准均没有依据，且其主张的违约金计算标准过高，请法院予以调低。综上，案涉《未付款项表》不是被告的真实意思表示，不能作为本案的定案依据，被告仅对其中“河道钢套管材料费用”80048.096元予以认可，对于“砂石费”56635元、“沙子、垃圾外运费用”17320元、18750元不予认可；而且，被告已经向奇劲公司的唯一股东王传奇支付了30万元工程款，足以支付上述80048.096元。因此，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院予以驳回。本院经审理认定事实如下：2017年11月17日，原告奇劲公司（乙方）与被告普邦公司（甲方）签订《园林绿化工程单项工程分包合同（园建、水电）》，约定乙方承包南京市玄武区××路××号××楼××工程的河道套管施工项目，承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全；工期为13天，自2016年12月28日至2017年1月18日（暂定，具体时间以甲方通知为准）；双方采用总价包干形式，总价款为80048.096元；工程款按形象进度支付，工程形象进度完成分别达50%、70%、100%后，经甲方审后30日内分别付至总价30%、50%、95%，余款5%作为质量保修金于工程保修期满扣除违约金、罚款或其他款项（如有）后一次性无息退回；乙方每次申请付款时均应向甲方提交完整的申请资料，并应甲方要求开具合法有效的发票，若乙方逾期不提供发票，甲方有权暂缓付款；甲方逾期付款，从逾期次日起每逾期一日按逾期支付金额的万分之二向乙方支付违约金，逾期付款违约金不超过合同总额的5%。另查明，原告系一人公司，其法定代表人王传奇是原告的唯一股东。原告不具备案涉建设工程的施工资质。本案的主要争议焦点是：案涉《未付款项表》能否作为结算工程款的依据。原告奇劲公司称：1.案涉工程分包合同系在工程竣工后补签，原告实际于2016年12月28日开始按约定工期要求完成对涉案工程的施工。该合同甲方加盖的是涉案工程项目章，被告项目经理刘某、现场施工员冯某均在合同上签字确认，可以证实双方存在合法有效的建设工程施工合同关系。按被告的通常做法，数额较小的施工合同都是在施工结束后补签，故合同的签订本身就说明施工已完成。2.双方合同是固定总价，被告称原告主张的施工工程量远超实际施工工程量，即便属实也属于商业风险，更何况被告没有任何证据证实该主张。双方的合作流程是原告先施工，施工过程中有施工员和监理方现场监工，确定工程量，施工完成后双方根据实际施工工程量补签合同，在合同中确定工程款。从此流程看，双方在签订合同时实际就对工程款做了结算。原告为证明被告欠付工程款的事实，提交了如下证据：1.《未付款项表》，证明原告在被告多个案涉工程分项施工完成后，与工程项目部及被告核算各项工程款，确认被告欠付原告工程款80048.096元、砂石费56635元，两次沙子和垃圾外运费17250元和18750元的事实。2.原告法定代表人王传奇与被告原副总经理张某的微信聊天记录，证明案涉河道钢套管项目是由原告施工，此外原告向被告提供了二批的黄沙及垃圾外运，价值分别为17320元和18750元的事实。王传奇通过微信将所有未付款清单发送给张某，张某回复称扣除支护桩项目外，其他项目都已经经过公司核对无误。3.工程款增值税发票、砂石税增值税发票、顺丰快递单、沙石和垃圾外运合同两份以及收据，证明原告已按合同约定向被告提供完整结算材料后，及时向被告提供工程款80048.09元的发票，但被告无正当理由拒绝接收，并将发票退回的事实。砂石费的增值税发票明确载明原告提供砂石的规格、型号、单价及总额、拖运车辆的类型、运输次数，可以详细反映原告履行供货义务的过程，证实原告确实履行了供货义务。砂石费的采购合同及运单收据等材料原件均已邮寄被告上海分公司，原告在提供上述结算材料后，被告从未就该部分材料款向原告提出异议。被告质证称：1.关于砂石费56635元。被告从未看到对应的采购合同、送货单据，被告收到发票后将发票退还给原告，被告对该费用不予认可。且经被告核算，案涉项目砂石总用量约370吨，而原告上报的砂石用量约2230吨，相差近七倍之多，因此被告认为原告统计的砂石费用是虚假的，并非由双方确认过的结算数据。2.关于微信聊天记录。张某并未对原告提供的《未付款项表》进行确认，而是质疑该表中所列的破除支护桩的项目，结合被告陈述的砂石费用的问题，被告不可能就《未付款项表》与原告达成一致意见，因为被告对其中破除支护桩费用、两项砂石费用均不予认可。3.被告将发票退回，是因为在2018年12月26日，被告与案外人××对账确认，××受张某指令向原告支付了30万元工程款，该款已由××开具发票，故被告不可能就同一款项收取两份不同的发票，因此将该合同对应的工程款发票退还给原告。被告普邦园林公司称：从原告提供的微信聊天记录可以看出，张某并未明确对涉案《未付款项表》进行确认，而是对其中部分内容提出意见。根据被告核算，对破除支护桩项目，被告与业主结算金额仅为19万元，而被告又向另一分包人支付了14万元，故原告主张的工程款远超工程实际产值。对砂石项目，实际用量仅370吨，而原告主张达2000多吨，双方对工程产值、工程量、工程价款有非常大的争议，并未进行结算。原告称张某已经对未付款项进行确认，不符合事实。××支付给原告的30万元付款不是被告的本意，只是原告向张某要款，而张某指令××付款。30万元支付时间是2017年10月11日和12日，而涉案未付款项表形成时间是2018年以后，故不能根据被告已经支付了30万元认定双方已进行了结算。被告提交了如下证据：1.广州市公安局越秀区分局《受案回执》，证明张某因为签订虚假工程分包合同、虚报工程产值骗取支付工程款，涉嫌构成刑事犯罪，已经公安机关立案侦查。2.《收款说明函》、《款项证明函》、转账凭证，证明××的实际控制人周某，受张某安排，通过其配偶陈某向原告的唯一股东王传奇支付了30万元工程款（扣除开票的税费和汇票承兑手续费后，实际向王传奇支付了288000元）。原告质证称：1.《受案回执》只能证明广州市公安局越秀分局经侦大队受理了被告报称张某涉嫌职务侵占一案的事实，并非正式立案通知书，被告报案所称是否属实有待警方进一步调查，才能得出结论。涉案合同签订时，张某的职务是被告的副总经理，负责南京项目的施工和合同签订等事项。即便张某真的涉嫌职务侵占，也不能证实原被告合同就是虚假的，因为原告提供的证据中除有现场施工员签字，施工过程中有监理单位现场监管外，被告也实际支付了部分工程款。如工程是虚构的，被告不可能支付工程款。2.原告收到了30万元的商业汇票，扣除贴现费用后，原告实际收取了288000元。被告支付该30万元可以证实双方进行了结算，但该30万元并非是针对案涉工程支付的工程款。原告挂靠的几家公司均与被告存在施工合同关系，被告对此也知情，原告有权代表被挂靠方就多笔数额近百万元的工程款向被告请款，在双方未确定上述30万元所针对的具体项目的情况下，被告无法证明已全部支付或部分支付案涉工程的工程款。本院认为：原告奇劲公司不具备建筑装饰装修工程资质，原告与被告普邦园林公司签订的《园林绿化工程单项工程分包合同（园建、水电）》违反国务院《建设工程质量管理条例》第七条、第十八条第一款及《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条第五项的规定，属无效合同。根据合同法第五十八条的规定，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。原告已完成的施工行为不能返还，故应由被告予以补偿。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被告应当参照被告与原告之间的合同约定支付工程款作为补偿。关于被告应补偿给原告的工程款数额，涉及到本案主要争议焦点的认定问题，本院对此认为：被告认可张某是被告上海分公司的负责人，负责包括案涉项目在内的多个项目，故张某有权代表被告对案涉项目的工程量及工程款进行确认。原告法定代表人向张某发送案涉《未付款项表》，张某核实后只对其中“破除支护桩”的费用提出意见，对其它费用表示认可，可以据此认定原告与被告对“破除支护桩”费用以外其它费用进行了一致确认。被告称张某存在签订虚假工程分包合同、虚报工程产值骗取被告支付工程款的行为，该主张即使属实，也不能当然认定张某在确认上述《未付款项表》中除“破除支护桩”外的其它费用时，与原告存在恶意串通而损害被告利益的情形。因此，原告有权依据上述《未付款项表》向被告主张工程款80048.09元、砂石费56635元、第一期沙子和垃圾外运费用17320元、第二期沙子和垃圾外运费用18750元。由于被告已向王传奇支付了300000元，而王传奇系原告的唯一股东、法定代表人，故可认定被告支付的该300000元系向原告支付。被告支付的300000元足以覆盖上述款项，故原告再起诉主张被告支付上述款项，本院不予支持。基于此，被告已全额支付上述款项，且不存在逾期情形，故本院对原告主张的逾期付款违约金及利息均不予支持。对于被告超付的款项，不在本案的处理范围内，由双方自行处理，本院不予理涉。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《建设工程质量管理条例》第七条、第十八条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告南京奇劲建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费3927元，减半收取1963元，由原告南京奇劲建设工程有限公司负担（原告预交案件受理费的余款1964元由本院退回）。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。审判员  李伟二〇二〇年一月十六日书记员  李程