浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终4113号 上诉人（原审被告）：浙江省围海建设集团股份有限公司。住所地：浙江省宁波市高新区广贤路1009号。 法定代表人：冯全宏。 委托诉讼代理人：汪家道，浙江甬泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州施普科技有限公司。住所地：浙江省杭州市临安区青山湖街道鹤亭街6号第二幢厂房。 法定代表人：王杰。 委托诉讼代理人：陈新生，浙江满江红律师事务所律师。 上诉人浙江省围海建设集团股份有限公司（以下简称围海集团）因与被上诉人杭州施普科技有限公司（以下简称施普公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2018）浙0185民初5887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 围海集团上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回施普公司诉讼请求或裁定移送至工程所在地丽水市莲都区人民法院管辖。2、本案一、二审诉讼费由施普公司承担。事实和理由：一、围海集团与施普公司之间不存在买卖合同关系，双方履行的合同是建设工程分包合同。1.施普公司无任何证据证明双方存在买卖合同关系，事实上双方合同是建设工程分包合同。2.双方不存在买卖关系，更不存在结算的事实，施普公司提供所谓的“结算单”系复印件拍照后之打印件，不具真实性、合法性，不能作为证据予以采信。3.双方虽未签订《建设工程施工合同》，但围海集团提供微信聊天记录，证明施普公司根据工程总承包单位的要求，提供案涉路面工程的施工方案；提供(2018)浙1102民初5347号民事裁定书一份，证明施普公司向丽水嘉城混凝土有限公司采购混凝土使用于案涉工程；提供《工程返工证明书》一份，证明施普公司包工包料分包施工案涉路面工程，且经验收不合格需返工的事实。上述证据充分证明施普公司系分包施工案涉路面工程的事实。二、认定施普公司履行合同价款为315万元没有证据证明，施普公司履行的工程合同价款总计为178万元已全额支付，施普公司应赔偿围海集团工程返工损失113.98万元。施普公司没有提供证据证明其已经履行的合同价款为315万元，根据《最高法审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，尽管其开具315万元增值税发票，围海集团予以抵扣认证，但不能由此认定或者证明施普公司履行合同的价款为315万元的事实。开具发票金额、抵扣认证金额与实际履行金额并不能等同，施普公司除提供增值税发票外，并无证明其履行的金额为315万元，因此施普公司主张其履行合同价款为315万元的事实，没有证据支持。根据上述证据并结合围海集团提供的案涉工程平面图、剖面图、关于总包项目部3、4号报告的回复、会议纪要、右岸堤顶道路路面返工及后续工程施工协议、工程照片、左岸堤顶道路路面工程施工协议、会议纪要等证据，充分证明施普公司右岸堤顶道路路面工程已完工的工程量之工程款约178万元，根据施普公司请求已予支付，后就上述2/3工程质量经验收不符合设计要求，导致围海集团返工损失113.98万元，依法应赔偿围海集团。三、本案属工程所在地法院专属管辖。本案系工程分包合同纠纷。根据我国《民事诉讼法》第三十三条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：(一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地管辖；。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二十八条第二款规定：“。建设工程施工合同纠纷、…，按照不动产纠纷确定管辖。”该《解释》第三百三十一条规定，人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。本案实为建设工程分包合同纠纷，且施普公司尚未完成其约定的工程量，一审法院却以开具的发票金额为据，以尚欠137万元货款名义判决要求支付给施普公司，系认定事实错误，继而导致适用法律错误，系重大冤假错案。 被上诉人施普公司辩称：一、被上诉人主体错误。围海集团在民事上诉状中列写杭州市施普科技有限公司，而本案原告的名称为杭州施普科技有限公司，因此围海集团将杭州市施普科技有限公司列为施普公司系主体错误，应裁定驳回上诉。二、即使施普公司主体正确，本案也应驳回上诉，维持原判。理由：(一)围海集团和施普公司系买卖合同关系，而非围海集团所述的建设工程分包合同关系。1.围海集团作为一家在深交所上市的上市公司，公司治理理应规范，对交易过程中所涉增值税专用发票的开票内容、金额、付款的款项性质等均有更为严格的规范要求。根据施普公司开具给围海集团的增值税专用发票，可以明显看出案涉款项性质为材料款，而非工程款或承包款。根据围海集团支付给施普公司178万元款项的转账凭证，围海集团在转账凭证附言中所述的款项性质也为材料款。2.如果双方确系建设工程分包关系，那么围海集团在发现案涉工程存在质量问题需返工整改后，必定会第一时间通知施普公司参加相关质量整改会议，但根据围海集团在原审中提供的相关证据，围海集团在其后召开相关质量整改会议时均未通知施普公司参加，由此也可证明双方并非建设工程分包关系。3.围海集团在原审中提供的《工程返工证明书》中没有施普公司的签字或盖章，且施普公司在原审中也明确否认对案涉工程施工的事实；围海集团在原审中提供的微信聊天记录，既缺乏原始载体，不符合证据形式，且其内容也无法证明施普公司分包施工的事实，因此该系列证据显然无法达到证明施普公司对案涉工程分包施工的证明目的。4.案涉彩色路面施工中，不能使用普通的混凝土，对所用的混凝土需具备一定的技术要求，而相应的混凝土配置技术需要施普公司提供，因施普公司所掌握的配置技术具有较高的商业价值的，因此在案涉工程中采用由施普公司先行购买经技术配置后的混凝土，再另行销售给围海集团的供货方式。(二)围海集团尚欠施普公司货款137万元未支付。1.施普公司开具的增值税专用发票总额为315万元，且在该增值税专用发票中明确列明了货物的名称，围海集团也己于2018年4月11日将315万元增值税专用发票全额进行了抵扣认证。2.围海集团在原审中提供《右岸堤顶道路路面返工及后续工程施工协议》，欲证明围海集团在2018年3月将案涉工程的返工及后续工程发包给案外第三人，如依该证据，围海集团在2018年3月就已确定案涉工程与施普公司无关，后续也不会在178万元的基础上再增加款项金额，那围海集团为什么还要将315万元增值税专用发票全额予以抵扣认证，由此也可证明围海集团所述应付款项总额实为178万元的主张是不具有事实依据的。3.虽然围海集团对双方的业务性质有争议，但围海集团并不否认双方存在业务关系，且围海集团也已支付了部分款项。4.根据案涉工程项目结算负责人程某签字确认的结算单，也可以证明双方交易的货款总额为315万元。(三)原审法院审理本案并未违反民事诉讼法有关管辖的规定如前所述，双方的法律关系为买卖合同关系，根据民事诉讼法及民事诉讼法司法解释的相关规定，原审法院对本案具有管辖权。 施普公司向一审法院起诉请求：1、判令围海集团支付货款1370000元；2、判令围海集团赔偿施普公司逾期付款利息损失47950元（按年利率6%的标准从2018年2月13日暂计算至2018年9月12日），并按前述标准继续计算至货款实际付清日止；3、本案诉讼费由围海集团承担。 一审法院审理查明：施普公司于2018年年初向围海集团供应浙江省丽水市大溪治理提升改造工程（好溪段应急工程）路面材料，双方未签订书面合同。施普公司于2018年2月11日、12日向围海集团开具总金额为3150000元的增值税发票，发票载明的货物名称为“非金属矿物制品*原石料”。2018年2月13日，围海集团向施普公司转账付款1780000元。另查明，2018年4月11日，围海集团对上述总金额为3150000元的增值税发票进行了抵扣认证。 一审法院审理认为：庭审中施普公司、围海集团均陈述存在浙江省丽水市大溪治理提升改造工程项目（好溪段应急工程），双方争议的焦点在于施普公司参与工程的性质。围海集团辩称施普公司系包工包料施工并提供了2页微信聊天记录予以证明。该法院认为，因施普公司不认可，围海集团提供的聊天记录等证据也不足以证明施普公司包工包料施工的事实；围海集团辩称施普公司虚开增值税发票、仅完成总工程量的56.5%及存在质量问题，因其未提供有效证据予以证明，故对于围海集团的辩解意见，不予采信。施普公司虽未提供送货凭证，但第一，双方业务确实发生，并非虚构；第二，围海集团对增值税发票进行了抵扣认证，说明围海集团对于施普公司提供的货物或服务名称、单价、金额明确；第三，围海集团支付了部分款项。因此，对于双方存在买卖合同关系的事实，予以认定，围海集团作为买受人应当及时向施普公司支付货款，围海集团于2018年2月13日支付了1780000元，尚欠1370000元未及时支付，给施普公司造成了一定的经济损失，施普公司有权要求围海集团自2018年2月13日起按年利率6%支付逾期付款利息损失，暂计算至2018年9月12日为47950元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、围海集团应于判决生效之日起十日内支付施普公司货款人民币1370000元。二、围海集团应于判决生效之日起十日内支付施普公司逾期付款损失47950元（按年利率6%自2018年2月13日暂计算至2018年9月12日，此后至款项付清之日止的逾期付款损失仍按此标准计算）。如果围海集团未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17562元，减半收取8781元，由围海集团负担。施普公司于判决生效之日起十五日内向该法院申请无需负担部分的诉讼费退费；围海集团于判决生效之日起七日内向该法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，上诉人围海集团向本院提交了证据1、2017020销售合同一份、2018002销售合同一份（复印件）、与嘉城混凝土公司王海华的微信聊天记录（打印件），证明围海集团、施普公司各自向浙江丽水嘉城混凝土有限公司采购混凝土用于案涉工程的事实。证据2、企业信用信息公示一份、公证书、施工图片（打印件）、劳动保护用品发放台帐两张，证明施普公司法定代表人王杰在案涉工程组织施工等事实。证据3、证明两份，证明施普公司从围海集团处分包路面工程以及施工情况的事实。证据4、证人俞某证言，证明工程是施普公司从围海集团处分包，分包的价款付款模式当时已经由其他施工队伍的老板洽谈好，虽然没有提供施工资质，但他向围海集团提供了营业执照，有涉案工程路面施工的技术，而且向围海集团项目负责人说明他有BFS技术，所以围海集团把案涉项目分包给他们做。领取工程款时通过变通的做法，由施普公司提供材料发票来领取，工程做到2018年2月春节前由于天气的原因以及施普公司员工需要回家因素，施普公司承诺的三公里工程没有完工，根据实际完工的工程量支付了178万元工程款，另外，由于考虑到年后可能会施工，施普公司开具了超过实际工程量的发票，暂时收下由项目部提交给公司财务部，由于项目部与公司财务部发票事宜联系脱节，等到返工后财务部已把发票认证，公司也是同意把发票退回，但施普公司不配合，所以双方并非买卖合同关系，是工程分包合同关系。返工造成的损失是想工程全部竣工后再向施普公司主张。施普公司所做工程的质量不符合要求并且要求返工，与施普公司多次联系但施普公司迟迟没有到达现场返工，之后了解施普公司不具有BFS的技术，是他迟迟未到现场返工及质量不合格的原因。证据5、证人程某证言，证明施普公司一审提供结算单上的签字并非程某所签，同时也证明施普公司负责人王杰组织民工在现场施工的事实。证据6、报价文件，证明施普公司执行董事邵剑向围海集团项目经理俞峰通过微信发送的案涉项目报价文件，在4012号公证书里提取打印出来。证据7、情况说明，证明案外人与施普公司一起到围海集团项目部洽谈分包案涉工程的经过，涉及到分包的路段、单价、付款方式等，同时也涉及到案涉工程施普公司2018年春节前完成情况以及春节后经质量验收不合格，不合格部分由案外人承包修复的情况。证据8、照片5张，证明施普公司组织工人在案涉工程施工的事实。被上诉人施普公司向本院提交了证据1、杭州银行汇款回单凭证4份，证明2018年2月至9日期间，施普公司支付给利税公司混凝土货款878160元。证据2、于士广证明1份、杭州银行付款回单凭证1份，证明施普公司向于士广购买了价款为45800元的水泥，该水泥运送至案涉工程项目。证据3、张峻岭证明1份，证明施普公司向张峻岭购买了价款为191400元的水泥，该水泥运送至案涉工程项目。证据4、洪爱军证明1份、杭州银行付款回单凭证1份，证明施普公司向洪爱军购买了价款为10万元的角铁材料，该材料送至案涉工程项目。证据5、博山白塔正智玻璃工艺经营部证明1份、杭州银行付款回单凭证2份，证明施普公司向博山白塔正智玻璃工艺经营部购买了价款为96000元的琉璃沙材料，该材料运送至案涉工程项目。证据6、浙江斯凯兰科技有限公司证明1份、杭州银行付款回单凭证1份，证明施普公司向浙江斯凯兰科技有限公司购买了价款为234000元的异氰酸酯材料，该材料运送至案涉工程项目。证据7、靖江市特种黏合剂有限公司购买了价款为252000元的胶黏剂材料，该材料运送案涉工程项目。证据8、浙江明辉发光科技有限公司证明1份、杭州银行付款回单凭证2份，证明施普公司向浙江明辉发光材料有限公司购买了价款为105000元的夜光石材料，该材料运送案涉工程项目。证据9、灵寿县石运开矿产品加工厂证明1份、杭州银行付款回单2份，证明施普公司向灵寿县石运开矿产品加工厂购买了314吨彩色石子，该材料运送案涉工程项目。证据10、石家庄文德矿产有限公司证明1份、杭州银行付款回单凭证4份，证明施普公司向石家庄文德矿产有限公司购买了416吨彩色石子，该材料运送至案涉工程项目。证据11、涂开祚证明1份，证明施普公司向涂开祚购买498吨石料，该材料运送至案涉工程项目。经质证，对围海集团提交的证据，施普公司认为，第一组证据不符合证据形式，不属于新证据。对于第二组第一份证据公示信息无异议，其他证据质证意见庭后提交书面质证意见。对第三组证据，质证意见庭后提交书面质证意见。证据4、证据5的两位证人是围海集团的员工，在身份上有利害关系，案涉工程存在质量问题，在责任承担上相对分包来讲，他们作为项目部人员责任会更轻，从责任承担上面也存在利害关系。基于两方面利害关系，施普公司认为这两位证人的证言不予采信。证据6，真实性无法确认，开始洽谈案涉项目时施普公司确实提出过包料包施工，但是后来因为围海集团认为施普公司没有施工资质，而且如果按照报价是230万元跟报价185万元差距比较大，所以最终没有谈妥施工协议，最终方式采用买卖材料施工。证据7，围海集团与巨鸿公司在案涉工程中是总包与施工分包的关系，存在利害关系，内容也不具有真实性。施普公司与围海集团仅是一个买卖合同关系，并非情况说明中所述的是案涉工程的施工单位。证据8，围海集团未提供照片的原始载体，不符合证据形式,另外该照片也未显示拍摄的时间和地点，无法证明照片显示的是案涉工程的施工现场,施普公司为了提高公司品牌知名度在施普公司提供材料但不负责施工的项目中提供印有思普科技字样的工作服也是常有的事。施工工人是否穿着思普字样的工作服，与该项目是否由施普公司施工没有必然关系，事实上案涉工程也并非由施普公司负责施工。对施普公司提交的证据，围海集团认为，证据三性均有异议，也不是新证据，围海集团没有参与施普公司材料商之间的买卖合同,也不清楚他们之间材料买卖的规格、价格和数量,这些证据不能证明施普公司将这些材料交付给围海集团的事实,作为施普公司包工包料案涉工程会购买材料,但是否是施普公司提交的证据里所涉材料无法查实。本院经审查后认为，围海集团提交的证据1-8，均不足以证明其与施普公司之间系建筑工程分包合同关系，但证人程某证言可以表明施普公司原审提交的结算单照片中程某的签名非本人所签，且该结算单并无原件，故对施普公司原审提交的该证据的证明效力不予认可。施普公司提交的证据1-11，并非围海集团签字确认，对其证据效力不予认可。 经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案中施普公司开具的增值税发票已由围海集团予以认证抵扣，该情形可以表明施普公司与围海集团之间存在买卖合同关系；围海集团虽主张其与施普公司之间系建设工程分包合同关系，但围海集团未能提交有效证据予以证明，故围海集团的该上诉理由依据不足，本院不予支持。审查本案现有证据，因《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条已经明确规定了“出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实”，本案中施普公司仅能提交增值税专用发票及税款抵扣资料，而围海集团对尚余货款1370000元的事实并不认可，在此情形下施普公司不能继续提交其他证据足以证明其在围海集团认可的1780000元之外另行交付了1370000元货物，故施普公司于本案中应当承担举证不利的法律后果，本院对施普公司的诉讼请求不予支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但实体处理有所不当，围海集团的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市临安区人民法院（2018）浙0185民初5887号民事判决； 二、驳回杭州施普科技有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费17562元减半收取8781元，由杭州施普科技有限公司负担。二审案件受理费17562元，由杭州施普科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 剑 审判员 崔 丽 审判员 赵 魁 二〇二〇年一月二十日 书记员 金佳惠