广东省中山市第一人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤2071刑初2097号公诉机关中山市第一市区人民检察院。被告人黄英亮，男，1977年12月9日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省萍乡市上栗县。因犯赌博罪于2017年12月15日被江西省上栗县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。因本案于2019年2月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕，现押于中山市看守所。辩护人李善平，广东邦杰律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。被告人刘金林，男，1976年11月14日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省萍乡市上栗县。因本案于2019年3月11日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕，现押于中山市看守所。辩护人江展鸿，广东维纳律师事务所律师。被告人柳文，男，1982年2月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省萍乡市上栗县。因本案于2019年4月9日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，现押于中山市看守所。辩护人谢万雪，广东香山律师事务所律师。被告人叶庚华，男，1987年7月30日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省萍乡市上栗县。因犯非法持有枪支罪于2012年1月18日被江西省上栗县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因本案于2019年2月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月19日被中山市公安局取保候审，同年8月28日被本院取保候审。辩护人余伟杰，广东雅商律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2019〕1988号起诉书、中检一区刑变诉〔2019〕45号变更起诉决定书指控被告人黄英亮、刘金林、柳文、叶庚华犯非法经营罪，于2019年8月26日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员张燕鹏出庭支持公诉，被告人黄英亮、刘金林、柳文、叶庚华及上述辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：自2018年10月开始，被告人刘金林、叶庚华将本人及他人的银行卡提供给被告人黄英亮，被告人黄英亮再将自己、他人的银行卡以及被害人刘金林、叶庚华提供的银行卡交给朱垂波（另案处理）非法买卖港币使用，2018年10月底至11月期间，被告人黄英亮帮助朱垂波在珠海市使用银行卡在柜员机取现；2019年1月4日至27日，被告人黄英亮、柳文及刘金林共同出资并提供本人及他人的银行卡与朱垂波合伙非法买卖港币，根据朱垂波的指挥，被告人黄英亮在珠海市使用银行卡在柜员机取现，被告人柳文将人民币现金交给珠海拱北口岸地下商场的人，被告人刘金林从澳门赌场里面的地下钱庄取出相应数额的港币贩卖给赌客，被告人刘金林贩卖港币后将钱存入由被告人黄英亮持有的银行卡中再次用于提现，如此循环操作；2019年2月7日至9日，被告人叶庚华出资并提供本人及他人的银行卡加入前述四人团伙，被告人叶庚华、黄英亮负责在珠海市、中山市使用银行卡在柜员机取现，其他人员分工不变。根据专项审计报告统计的涉案银行卡取现金额，计算出被告人刘金林、柳文参与非法经营数额为3145.85万元人民币（不含2019年2月9日被扣押的46.5万元现金，下同），被告人叶庚华参与非法经营数额为1162.49万元人民币（其中348.9万元为其加入团伙后的数额，813.59万元为其加入团伙前明知黄英亮将银行卡用于买卖港币仍提供银行卡的数额），被告人黄英亮参与非法经营数额为5727.27万元人民币（其中3145.85万元为其加入团伙后的数额，2581.42万元为其加入团伙前明知朱垂波将银行卡用于买卖港币仍提供银行卡的数额）。2019年2月9日，公安人员在中山市火炬开发区建设银行东镇支行柜员机取款处抓获被告人黄英亮、叶庚华，并现场扣押了158张涉案银行卡、用于买卖外汇的46.5万元人民币现金及1部POS机。同年3月11日，被告人刘金林到上栗县公安局长平派出所投案。同年4月9日，被告人柳文被抓获。归案后，被告人黄英亮、刘金林、柳文、叶庚华均如实供述上述罪行。另查明：被告人黄英亮因涉嫌赌博于2016年10月10日被刑事拘留，同年10月12日被江西省上栗县公安局取保候审，2017年10月11日被江西省上栗县公安局监视居住，同年11月10日被江西省上栗县人民法院取保候审。2017年12月15日，江西省上栗县人民法院对黄英亮实施的赌博犯罪作出一审宣判，以黄英亮犯赌博罪判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。在宣告缓刑前黄英亮已被羁押3日。上述犯罪事实，被告人黄英亮、刘金林、柳文、叶庚华在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审质证、认证的抓获经过、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，取款视频截图、专项审计报告、出入境记录查询结果、手机微信截图、办案说明、现金缴款单、银行卡开户资料及流水明细、户籍证明、刑事判决书，证人梁某、何某、张某、刘某1、李某、刘某2、柳某、蓝某、黄某1、黄某2的证言，被告人黄英亮、刘金林、柳文、叶庚华的供述、辩解及辨认笔录等相关证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人黄英亮、刘金林、柳文、叶庚华无视国家法律，结伙非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，被告人黄英亮、刘金林、柳文情节特别严重，被告人叶庚华情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。被告人黄英亮在缓刑考验期限内犯非法经营罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。供犯罪所用的财物，依法应当予以没收。被告人黄英亮、刘金林、柳文、叶庚华在本案犯罪前期仅提供银行卡给朱垂波非法买卖外汇，后期虽与朱垂波合伙，但持续时间不长，并听从朱垂波的指挥安排，在本案中均是从犯，依法应当减轻处罚。被告人刘金林有自首情节，被告人黄英亮、柳文、叶庚华有坦白情节，依法均可以从轻处罚。被告人叶庚华符合缓刑适用条件，依法可以宣告缓刑。公诉机关的指控成立。辩护人辩称被告人黄英亮没有造成社会危害后果，经查，被告人黄英亮实施非法买卖外汇行为，金额高达5727.27万元人民币，严重扰乱金融市场秩序，社会危害后果较大，对该辩解不予采纳；辩护人辩称被告人刘金林的犯罪金额从2019年1月9日开始计算，经查，根据出入境记录查询结果显示，被告人刘金林是从2019年1月4日到澳门，与被告人的供述相印证，故公诉机关认定的犯罪时间并无不当；辩护人辩称本案专项审计报告的计算方法有误，经查，该专项审计报告是由有资质的会计事务所出具，根据缴获的涉案银行卡收支流水在相应的犯罪期间提取现金的金额进行统计，以此认定犯罪金额客观真实，故应采纳该审计报告，对该辩解不予采纳；辩护人辩称被告人刘金林有自首情节，被告人黄英亮、柳文、叶庚华有坦白情节，四名被告人是从犯，参与犯罪时间不长，经查属实，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条第一款第（一）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、撤销江西省上栗县人民法院(2017)赣0322刑初242号刑事判决对被告人黄英亮判处的缓刑部分；二、被告人黄英亮犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元，与前罪判处的有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元并罚，总和刑期有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣减前罪已羁押的3日，即自2019年2月9日起至2023年8月5日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的强制缴纳。）三、被告人刘金林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月11日起至2021年12月10日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的强制缴纳。）四、被告人柳文犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月9日起至2022年4月8日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的强制缴纳。）五、被告人叶庚华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的强制缴纳。）六、缴获的现金人民币46.5万元及POS机1部，依法予以没收。（由扣押物品的中山市公安局火炬开发区分局依法处理。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  曾昀昕人民陪审员  余楚云人民陪审员  林绮丽二〇二〇年一月十日书 记 员  阮妙柱冼日飞