浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1204号 上诉人（原审被告）：曾凡甲，男，1962年10月12日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。 委托诉讼代理人：王冰，江苏谋盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱烨，江苏谋盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江省长兴天能电源有限公司。住所地：浙江省长兴县煤山工业园区。 法定代表人：杨建芬，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：都永斌，浙江紫杏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王凯成，浙江紫杏律师事务所律师。 原审被告：徐卫兵，男，1964年9月17日出生，汉族，住浙江省长兴县。 上诉人曾凡甲为与被上诉人浙江省长兴天能电源有限公司（以下简称天能电源公司）、原审被告徐卫兵发起人责任纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2018）浙0522民初1918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过调查阅卷，询问当事人，本案现已审理终结。因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审理期限三个月。 曾凡甲上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，驳回天能电源公司的起诉，案件一、二审诉讼费用由天能电源公司承担。事实和理由：一、天能电源公司原告主体资格不适格，其并非《关于开展军工装备业务的会议纪要》（以下简称《会议纪要》）的签订主体，并非公司设立的主体。二、曾凡甲已经完成了《会议纪要》中约定的提供技术的义务，天能电源公司无权单方面终止《会议纪要》。三、天能电源公司列出的费用清单，并非公司设立费用，与本案无关。四、曾凡甲与天能集团、与天能电源公司之间的关系并非公司设立关系。 天能电源公司辩称，一、关于本案的原告主体资格问题。天能集团是一个大的概念，并非单独的一个企业，包括天能电源公司，也是天能集团的一员，天能集团是一个松散型的机构，具体履行协议时，本案所涉的相关费用以及社保等，都是由天能电源公司履行的，原告的主体资格不存在问题。二、关于本案公司设立过程中的费用开支，天能电源公司已经尽到了举证责任。三、天能集团与曾凡甲和其他人一起合作，希望设立一个军工产品公司，在这个大前提下，前期的费用开支都是由天能集团来垫付，直到《会议纪要》约定的数额，如果还不能设立，就终止。 徐卫兵二审未发表意见。 天能电源公司向一审法院起诉请求：1.判令终止天能电源公司与曾凡甲、徐卫兵签订的《会议纪要》；2.判令曾凡甲、徐卫兵返还天能电源公司出资款1035000元，逾期付款利息17008.5元（逾期付款利息，按中国人民银行同期同类贷款利率即年利率4.35%,自2017年11月15日暂计算至2018年3月31日），之后的逾期付款利息计算至款项付清之日；3.案件诉讼费用由曾凡甲、徐卫兵承担。在诉讼过程中，天能电源公司放弃了对逾期付款利息的主张。 一审法院认定事实：2016年11月23日，天能集团周建中、朱建彬、韩国俊、沈朝晖作为甲方与曾凡甲、徐卫兵作为乙方签订《会议纪要》一份。《会议纪要》载明双方拟成立一家公司，注册资本暂定1000万元，甲方占股55%，乙方占股45%。公司筹备小组拟定9人，甲方4人，出任公司董事长、财务总监、销售总经理和行政专员。乙方5人，出任公司总裁、副总裁、研发总经理、生产总经理和研发总经理助理。曾凡甲月薪8万元，徐卫兵月薪3万元，孙衍山月薪3万元，赵泽臣月薪2万元，龙之玥月薪2万元。《会议纪要》同时载明，项目筹备期以曾凡甲的名义向甲方借支，其费用支出作为业务费，凭正规发票报销，作为拟设公司的成本费用。公司筹备期间费用限额不超过200万元。 《会议纪要》签订后，双方开始筹备公司的设立工作，陆续产生部分费用。2017年10月31日，天能电源公司向曾凡甲邮寄《函》一份，载明天能电源公司为设立公司已花费230万元，而公司尚未设立。告知曾凡甲设立公司期间产生的工资、业务费用等85万元由双方按占股比列承担。曾凡甲一方向天能电源公司的借款扣除天能电源公司应承担的部分，曾凡甲一方尚应归还天能电源公司103.5万元。曾凡甲一方应自本函寄出之日起7日内或确认收到本函之日起3日内前往天能电源公司对上述事项进行确认，逾期视为同意上述处理意见。曾凡甲于2017年11月6日收到上述函件。 一审法院认为：案件争议焦点一，天能电源公司是否具有原告资格。首先，《会议纪要》中载明的甲方为周建中、朱建彬、韩国俊、沈朝晖。其中周建中、韩国俊以及天能电源公司、天能电池集团有限公司已向该院出具情况说明，载明《会议纪要》中载明的甲方为天能电源公司；其次，在公司设立过程中，产生的所有费用均为天能电源公司支出。综上，该院认为《会议纪要》是由天能电源公司实际履行的，天能电源公司具有原告资格。 案件争议焦点二，设立公司过程中，共产生多少费用。首先，《会议纪要》中载明乙方委派曾凡甲、徐卫兵、孙衍山、赵泽臣担任公司高管，同时载明龙之玥担任总经理助理。故上述人员均为公司设立期间的工作人员，上述人员在公司设立期间花费的款项，应为设立公司产生的费用。另，由案外人周舟、孙伟、王慧霞、骆扬、胡丹莉、卢俊平、商敏、魏国红、徐珏、许月刚出面产生的费用。从款项来源上看，与曾凡甲等人相同，均为天能电源公司支付的款项；从报销程序上看，与曾凡甲等人相同；从发生的时间上看，均为同一时间段。同时，上述人员所有产生的费用均记载在装订好的同一账册内。故上述人员在公司设立期间花费的款项，应为设立公司产生的费用。经计算，公司设立过程中，花费招待费、办公用房费用513075.31元，工资710050.64元，其他款项976700元，合计2199825.95元。 案件争议焦点三，设立公司产生的费用，如何承担。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。在该案中，双方均无证据证明对方对公司未成功设立存在过错。故对公司设立中产生的费用，应按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任。《会议纪要》中约定甲方占股55%，乙方占股45%。故曾凡甲、徐卫兵应对公司设立的过程中产生的费用2199825.95元承担45%的责任即989921.68元。因公司设立过程中产生的费用均由天能电源公司支付，故曾凡甲、徐卫兵应向天能电源公司返还989921.68元。 对于天能电源公司要求终止《会议纪要》的诉讼请求，天能电源公司在2017年10月31日函告曾凡甲，明确要求终止合同，并告知应自函寄出之日起7日内或确认收到函之日起3日内确认相关内容，逾期回复视为认可函告内容。故双方签订的《会议纪要》已于2017年11月9日解除。合同解除，合同的权利义务终止。故对天能电源公司要求终止《会议纪要》的诉讼请求，应予以支持。对于在诉讼过程中，天能电源公司放弃了对逾期付款利息的主张，系其对权利的自由处分，应予以认可。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、天能电源公司与曾凡甲、徐卫兵于2016年11月23日签订的《关于开展军工装备业务的会议纪要》于判决生效之日终止履行；二、曾凡甲、徐卫兵返还天能电源公司公司设立费用989921.68元，限于判决生效后十日内付清；三、驳回天能电源公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14268元，由天能电源公司承担569元，由曾凡甲、徐卫兵共同承担13699元，曾凡甲、徐卫兵承担部分于判决生效后十日内缴纳。 二审期间，上诉人曾凡甲向本院提交了六组证据：证据一，技术方案以及工程设计说明书三份，证明曾凡甲已向天能集团履行了技术出资的义务，天能集团也将相应的技术方案交付给了浙江天能动力能源有限公司。证据二，2017年新产品开发的评审一份，证明天能集团对上述证据中的技术方案进行了认可通过。证据三，海军工程大学海南项目部出具的收货单、内蒙古第一机械集团有限公司科研所与浙江天能动力能源有限公司之间签订的技术协议以及合同签订审批表，证明曾凡甲提供的技术协议已经被天能集团使用并对外签订合同。证据四，针对关于天能公司终止与贵方合作开展军工装备业务及合作期间债务清算方案的函件曾凡甲的回函，证明曾凡甲一方不同意终止合作，是由于天能电源公司的原因单方面解除的。证据五，赵泽臣个人的员工离职审批交接表，社会保险参保证明。一审法院在审理案件的过程当中，将赵泽臣认定为会议纪要当中记载的曾凡甲一方团队人员。实质上在会议纪要签订之后，赵泽臣个人与天能电源公司之间形成了劳动关系，于2018年3月才离职，也证明了赵泽臣并非是为所谓的《会议纪要》进行公司设立，实质上就是天能电源公司的员工，故一审法院把赵泽臣为天能电源公司从事劳动过程中产生的费用工资认为是公司设立费用不符合事实。证据六，曾凡甲团队在2016年带到天能集团的物品清单，证明曾凡甲按照会议纪要的内容，履行了提供技术甚至提供了相关的设备，实际上也有物品的投入。 天能电源公司质证认为，曾凡甲提交的所有证据均不符合二审新证据的形式要件。对于证据一，设计方案是否符合实际生产要求没有明确的结论，也没有投入实质性生产，不能视为曾凡甲已经完全履行了技术投入的要求。对于证据二，评审意见中有肯定意见，也有否定意见，也不能代表该新产品开发技术成熟可以投入技术生产。对于证据三，不能认定所提供的技术产品已交付给海军工程大学，交付的产品只是一个样品、样机，样机最后的结论是不符合实际需要的。对于证据四的真实性没有异议，对于证明对象有异议，实际上也证明了曾凡甲没有履行相应的义务，天能电源公司依据客观情况要求遵守会议纪要的履行。对于证据五的真实性没有异议，对于证明对象有异议，赵泽臣本来就属于天能电源公司，是委派到拟设立公司进行经营管理的，指派期间相应工作由赵泽臣完成，相应的薪水由筹建的公司承担，与员工离职交接没有关联性，对于社保参保证明，看不清楚，无法质证。对于证据六的真实性、合法性、关联性均不予认定。 徐卫兵对上述证据未发表质证意见。 经审查，本院认证认为，证据一不能证明曾凡甲一方提供的技术符合投产要求以及投入实质性生产的情况，不能视为曾凡甲一方履行了技术出资义务，本院不予认定。证据二虽有通过技术方案的表述，但也有改善结构设计及完善细节的意见，同样也不能证明相关技术符合投产要求以及投入实质性生产的情况，本院不予认定。证据三仅有技术协议、样品交付的收货单及合同签订审批表，无法证明产品成品的交付及合同的实际履行情况，本院不予认定。证据四曾凡甲并未作出不同意终止合作的明确意思表示，本院不予认定。证据五员工离职审批交接表经天能电源公司质证，赵泽臣确系天能电源公司员工，但其受天能电源公司指派，参与案涉公司筹备工作，所产生的费用工资应属公司设立费用。该证据无法达到上诉人的证明目的，本院不予认定。证据六系曾凡甲单方制作提供，且天能电源公司对其真实性、合法性、关联性均不予认可，本院不予认定。 天能电源公司、徐卫兵未向本院提交新证据。 一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点为：一、天能电源公司是否为本案的适格原告。二、曾凡甲是否已经以技术出资的形式完成了出资义务。三、曾凡甲是否应当承担本案所涉的费用支出。第一，2016年11月23日，甲方天能集团周建中、朱建彬、韩国俊、沈朝晖与乙方曾凡甲、徐卫兵签订的《会议纪要》系双方对本案所涉公司设立过程中涉及的股权架构设置、机构设置、人员薪酬安排、业务范围确定等事宜进行的整体性约定，而根据本案查明的事实和现有的证据，关于公司设立期间的费用，实际是以曾凡甲向天能电源公司借支的形式支出，天能电源公司作为本案的原告，系适格的主体。第二，曾凡甲在二审中提交的技术方案、工程设计说明书、新产品开发评审、技术协议等材料，仅表明曾凡甲团队提供的相关技术曾处于开发、评估、改进阶段，但曾凡甲未能提供其提供的技术符合投产要求以及投入实质性生产的相关证据，不能视为曾凡甲已完成了技术出资义务。第三，关于曾凡甲应当承担的费用支出。本案双方当事人均无证据证明对方对公司未成功设立存在过错。故对公司设立中产生的费用，应按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任。根据本案《会议纪要》的约定，甲方占股55%，乙方占股45%。故曾凡甲、徐卫兵应对公司设立的过程中产生的费用承担45%的责任，一审认定的数额并无不当。 综上所述，上诉人曾凡甲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14268元，由上诉人曾凡甲负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨林法 审判员  杨瑞芳 审判员  郑 扬 二〇二〇年一月十六日 法官助理顾月丹 书记员钱启元