内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1688号上诉人（原审原告）：朱树奎，男。被上诉人（原审被告）：内蒙古自治区公路路政执法监察总队呼伦贝尔支队第三大队。法定代表人：戴朝一，大队长。委托诉讼代理人：宋志龙，男。上诉人朱树奎因与被上诉人内蒙古自治区公路路政执法监察总队呼伦贝尔支队第三大队（以下简称路政第三大队）劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区根河市人民法院（2019）内0785民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。朱树奎上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持朱树奎全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由路政第三大队承担。事实和理由：一、朱树奎自2003年10月起到根河市交通征费稽查所下属稽查大队从事更夫工作，当时未签订劳动合同。路政第三大队应当给付未签订劳动合同的二倍工资90480元和经济赔偿金132000元。一审法院认为这两项属于增加的诉讼请求，要求另案仲裁，朱树奎不认可。二、一审法院判决经济补偿金为17000元错误，应当从2003年起算，经济补偿金应当为66000元。三、朱树奎提交的2008年违章车辆缴费放行单足以证明双方之间存在劳动关系。路政第三大队应当补发2003年10月至2010年12月的社会保险费用。四、一审法院认定的加班时间不正确。朱树奎24小时值班，没有节假日，平时白天由父亲替换值班才能休息。根据劳动合同法第三十六条、第三十八条、第四十条规定，路政第三大队应当给付加班费210680元。综上，请求二审法院支持朱树奎的上诉请求。路政第三大队辩称，一、2010年11月，因国家费改税政策，原根河市交通征费稽查所被撤销。路政第三大队接管该单位在编人员、工勤人员及固定资产。交接时，工勤人员中并无朱树奎。路政第三大队与朱树奎劳动关系始于2010年11月，有工资表为证。即使支付终止劳动关系经济补偿金，也应从2010年11月起计算。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿金应按朱树奎合同约定的劳动报酬扣除社会保险个人缴费部分后的实际报酬计算。二、2014年1月起，路政第三大队与朱树奎签订书面劳动合同。合同履行期间，朱树奎未对工作时长和地点提出质疑。朱树奎从事更夫工作，不能以标准工时衡量工作时长。朱树奎提出支付加班加点工资的要求超出《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的法定期限。三、2019年1月，路政第三大队将朱树奎调到扎兰屯工作。朱树奎于2019年1月15日将路政第三大队诉至根河市劳动人事争议仲裁委员会。朱树奎单方与路政第三大队解除劳动合同，并非路政第三大队违法解除劳动合同。路政第三大队并未违反《中华人民共和国劳动法》第九十一条规定，不应支付经济赔偿金。四、因双方就解除劳动关系事宜未达成一致意见，路政第三大队一直为朱树奎代缴社会保险费，恳请法院判决朱树奎返还自2019年1月15日至2019年11月路政第三大队为其代缴的个人社会保险费及单位配套缴费合计18643.64元。朱树奎向一审法院起诉请求：1.判令路政第三大队补发朱树奎自2003年10月至2010年12月未签订劳动合同二倍工资90480元；2.判令路政第三大队补交朱树奎自2003年10月至2010年12月社会保险费，如不能补交，则补发给朱树奎；3.判令路政第三大队给付朱树奎单方解除劳动合同经济赔偿金66000元；4.判令路政第三大队补发朱树奎自2003年10月至2019年1月加班加点工资210680元；5.判令路政第三大队补发朱树奎自2003年10月至2019年1月违法解除劳动合同的经济赔偿金132000元。一审法院认定事实：朱树奎是路政第三大队更夫，于2010年11月参加工作。2011年1月开始，路政第三大队给朱树奎缴纳“三险”。2014年开始，双方签订劳动合同，连续签订五年，每次期限为一年。合同约定，朱树奎在根河征费所从事更夫工作，执行12小时工作制，没有节假日。2019年1月23日，路政第三大队将朱树奎调到扎兰屯市工作，朱树奎因个人原因未去上班。庭审中，双方均认可解除劳动关系时间为2019年1月15日。朱树奎自2016年至今月工资为2000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，朱树奎的仲裁请求第一项“补发2003年10月至2010年12月每月二倍工资”和第五项“补发2003年10月至2019年1月经济赔偿金”，属于增加的诉讼请求，与仲裁请求事项不具有不可分性，不应当合并审理。根据我国劳动法律规范的规定，劳动者只有在实际发生退休、失业、患病、工伤等法定情形时，才享有获得保险待遇的请求权。在法定情形没有出现前，只能请求劳动保障行政部门向用人单位征缴保险费，而无权直接要求用人单位为自己履行缴纳保险费的义务，因此对朱树奎要求补交2003年10月至2010年12月“三险”补偿款的请求，不予维护。庭审中，朱树奎、路政第三大队均表示双方没有解除劳动合同，因此朱树奎诉讼请求第三项“路政第三大队单方终止劳动合同”和第五项“路政第三大队违法解除劳动合同”主张不成立。朱树奎主张劳动关系自2003年10月开始，但无证据佐证，一审法院认定双方之间成立劳动关系时间是2010年11月。双方均同意解除劳动合同时间为2019年1月15日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，朱树奎工作时间为8年零3个月，2018年工资为2000元/月，朱树奎应得经济补偿款为2000元×8.5个月=17000元。朱树奎从事更夫工作，职责是来客登记、收发信件、值班值守等事项，工作量不大、可以灵活安排工作时间和休息时间。虽然其岗位未经过不定时工作制审批，也不能认定超过标准工时制的时间为加班时间。朱树奎要求补发加班工资，本应不予维护，但因路政第三大队同意仲裁结果，故对朱树奎主张加班工资的部分诉求予以支持。判决：一、路政第三大队于判决生效后给付朱树奎经济补偿金17000元、加班工资33750.91元，合计50750.91元；二、驳回朱树奎的其他诉讼请求。本院二审期间，朱树奎提交2008年3月违章车辆缴费放行单4张和朱树奎书写的2008年公路规费查漏补征登记台账1页，欲证明2008年时朱树奎已在根河市交通征费稽查所下属稽查大队工作。经质证，路政第三大队认为该组证据不是本单位出具，对真实性和证明目的均不认可。本院认为，违章车辆缴费放行单上加盖有“内蒙古自治区交通厅行政处罚专用章交通征费稽查”字样，且有经办人员签字，本院对其真实性予以确认，该放行单应当由交通征费稽查部门工作人员保管或持有，朱树奎以非单位工作人员身份持有放行单的可能性较小，故本院对朱树奎于2008年3月在根河市交通征费稽查所下属稽查大队工作的事实予以采信；2008年公路规费查漏补征登记台账系朱树奎单方记录，没有加盖单位公章，且无其他证据予以佐证，故本院对该证据不予采信。本院二审查明，朱树奎于2008年3月在根河市交通征费稽查所下属稽查大队从事更夫工作。2010年11月，因国家费改税政策调整，根河市交通征费稽查所被撤销，路政第三大队接管该单位在编人员、工勤人员及固定资产。另查明，朱树奎在仲裁阶段提出三项请求：1.判令路政第三大队给付自2003年10月至2019年1月15日经济补偿金33000元；2.判令路政第三大队补交自2003年10月至2010年10月社会保险费；3.判令路政第三大队补发自2003年10月至2019年1月15日加班加点工资209680元。本院对一审查明的其他案件事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点有四个：第一，朱树奎在一审提出的第一项和第五项诉讼请求未经仲裁程序，是否属于本案审理范围；第二，路政第三大队应给付朱树奎的经济补偿金数额如何确定；第三，朱树奎要求路政第三大队补缴社会保险费的请求是否成立；第四，路政第三大队应否补发朱树奎加班费。针对焦点一，即一审新增加的两项请求应否审理的问题。朱树奎第一项诉讼请求“补发自2003年10月至2010年12月未签订劳动合同二倍工资90480元”和第五项诉讼请求“给付自2003年10月至2019年1月违法解除劳动合同的经济赔偿金132000元”，在仲裁程序中并未提出，且与仲裁请求事项并不具有不可分性，属于新增加的独立的诉讼请求，根据劳动争议案件应当仲裁程序前置的规定，一审法院未予审理该两项请求并无不当，本院对朱树奎要求合并审理的上诉主张不予支持。针对焦点二，即如何确定经济补偿金数额问题。朱树奎主张自2003年10月起在根河市交通征费稽查所下属稽查大队从事更夫工作，但未提交证据加以证实，依法应当承担举证不能的不利后果。根据朱树奎二审提交的违章车辆缴费放行单，本院认定朱树奎起始工作时间为2008年3月。双方在一审中对解除劳动关系时间均认可为2019年1月15日。那么，路政第三大队应当支付朱树奎经济补偿金应为22000元（2000元×11个月）。关于路政第三大队提出经济补偿金应按合同约定的劳动报酬扣除社会保险费个人缴费部分后的实际报酬计算的抗辩意见，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”的规定，劳动者的月工资是指应得工资，而非指实发工资，该抗辩意见于法无据，本院不予支持。针对焦点三，即补缴社会保险费请求能否支持问题。一审查明，路政第三大队自2011年起给朱树奎缴纳社会保险费。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”的规定，征缴社会保险费用是社保管理部门的职责，用人单位与劳动者因缴费基数、缴费年限发生的争议属于行政管理范畴，不属于人民法院民事案件的受案范围，故本院对朱树奎主张补缴自2003年10月至2010年12月社会保险费的请求不予审理。针对焦点四，即应否补发加班费问题。经查，朱树奎工作地点位于一处平房及院落，内有车库，主要工作职责是看管房屋及院内物品，该地点并无其他工作人员。2010年11月根河市交通征费稽查所被撤销后，该平房及院落不再停放违章车辆。2014年至2018年，双方每年签订的劳动合同均约定朱树奎从事更夫工作，执行12小时工作制。“更夫”一般是指夜间值守人员，从朱树奎的工作岗位、工作时间和工作内容来看，不能按照标准工作时间衡量工时。虽然本案中实行不定时工作制未履行行政审批手续，但双方劳动合同关系仍属于民事法律关系，仍应按民事法律规定确定双方权利义务关系。朱树奎未对合同约定的工作时间提出异议，并实际履行多年，根据《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行加班费的规定，本院对朱树奎要求按标准工时计付加班费的上诉主张不予支持。鉴于路政第三大队未对仲裁裁决提起诉讼，二审中亦明确表示同意按照仲裁裁决给付朱树奎2018年加班费33750.91元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，故本院对一审法院判令路政第三大队给付朱树奎加班工资33750.91元的判项予以维护。关于朱树奎提出工作时间实际为24小时的上诉主张，因路政第三大队对此主张不予认可，认为朱树奎的工作时间是当日下午5点至次日早晨5点，白天锁门无须在岗，朱树奎未能举证证实单位要求其白天也必须在岗，且该主张与双方劳动合同约定工作时长不符，故本院不予支持。路政第三大队在答辩意见中要求朱树奎返还路政第三大队自2019年1月15日至2019年11月为其代缴的社会保险费18643.64元。本院认为，本案仲裁程序系朱树奎提起，路政第三大队并未提出反申请，该主张不属于本案审理范围，故本院不予审理，路政第三大队可另案主张。综上所述，朱树奎二审提交新证据，一审法院认定部分事实错误，朱树奎上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区根河市人民法院（2019）内0785民初195号民事判决第二项“驳回原告朱树奎的其他诉讼请求”；二、变更内蒙古自治区根河市人民法院（2019）内0785民初195号民事判决第一项“被告内蒙古自治区公路路政执法监察总队呼伦贝尔支队第三大队于本判决生效后给付原告朱树奎经济补偿金17000元、加班工资33750.91元，合计50750.91元”，为“内蒙古自治区公路路政执法监察总队呼伦贝尔支队第三大队于本判决生效之日起五日内给付朱树奎经济补偿金22000元、加班费33750.91元”；三、驳回朱树奎其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计20元，由内蒙古自治区公路路政执法监察总队呼伦贝尔支队第三大队负担。本判决为终审判决。审判长 马 然审判员 王宝珍审判员 王子学二〇二〇年一月三日书记员 姜 楠附：本案所依据的法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：…（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”