宁波市北仑区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0206民初7047号 原告：周龙亮，男，1973年12月25日出生，汉族，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人：黄赛丽，浙江金汉律师事务所律师。 被告：宁波市北仑区白峰天盛五金厂。住所地：宁波市北仑区白峰街道小门村强峰路50号。统一社会信用代码：913302067281003892。 投资人：胡斌，该单位厂长。 委托诉讼代理人：张谷鸣，宁波市北仑区芦江法律服务所法律工作者。 原告周龙亮诉被告宁波市北仑区白峰天盛五金厂（以下简称天盛五金厂）劳动争议一案，本院于2019年10月31日立案受理后，于2019年12月10日组织双方召开庭前会议，并于当日依法由审判员宋建侠适用简易程序公开开庭进行了审理。原告周龙亮及其委托诉讼代理人黄赛丽、被告天盛五金厂的委托诉讼代理人张谷鸣出庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周龙亮起诉称：2016年10月，原告入职被告单位从事喷涂工作，双方未签劳动合同。2017年2月16日在维修设备时，不慎坠落受伤，后被送医治疗。2017年4月13日，原告所受伤害被认定为工伤。2019年7月31日，经宁波市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残等八级。双方因工伤保险待遇问题发生争议，原告申请仲裁。现原告现对仲裁裁决不服，认为解除劳动关系经济补偿3500元应予以支持、停工留薪期工资应按照7000元/月计算281天、应补发2017年2月13日至2月15日的工资700元、复诊产生的医疗费新增57元被告应支付。故起诉要求判令：1.被告支付解除劳动关系经济补偿3500元；2.被告支付2017年2月13日至2月15日工资、医疗费、住院期间护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，共计223242.4元，扣除被告已支付的5万元，尚需赔偿173242.4元。审理中，原告撤回2017年2月13日至2月15日的工资700元的诉求。 被告天盛五金厂答辩称：1.医保目录外医疗费用应由原告个人承担。被告承担的原告二次住院医疗费共计94117.71元，其中丙类药金额3691.32元是医保目录外费用，应在可核算的待遇中扣除，或由法院委托相关机构核定后扣除。该意见被告在仲裁庭审及答辩中均提出过，但仲裁未予以处理，要求法院处理。2.3500元经济补偿不能支持。因原告2017年2月16日受伤后一直没去上班，即使按最后一份诊断意见书也是到2019年5月7日，但原告之后也没去上班，用工关系已事实脱离。劳动能力鉴定后又主张以解除劳动关系为条件的医疗、就业补偿金，说明原告提出解除劳动关系的原因并非单位未缴纳社保，而是为主张一次性医疗及就业补助金。3.关于2017年2月13日至2月15日工资700元，未经仲裁前置，且2017年2月16日是原告春节第一天上班就发生事故。若这两天工资不发，原告在仲裁时不可能不提出主张。被告在2017年2月的考勤记录上没有原告这两天工作的记载。原告可能将2016年年初的几天工资误当成2017年2月的工资。4.关于医疗费，原告仲裁时提出的是104.4元，现在主张161.40元，增加57元未经仲裁申请，且已主张一次性医疗补助金，该款已不属于工伤医疗待遇范围。5.关于停工留薪期工资。双方约定原告每天工作9小时，无双休日，全月满勤7000元，其中原告基本工资3500元，加班工资3500元。停工留薪期工资核算不包括加班工资。如果按2016年2月至6月、10月至12月八个月核算月平均工资为3150元，仲裁裁决按照3500元计算停工留薪期工资，被告认可。另外从原告病休证明看，原告主张的281天中第二次住院15天与2019年3月7日至4月7日的一张医学诊断证明休息时间有重合，病休证明的时间应该是265天，仲裁认定停工留薪期为8个月，被告认为病休合理时间应该是6个月，若原告坚持主张265天，被告申请对停工留薪期鉴定。 根据双方举证、质证，本院查明如下事实： 原告周龙亮于2016年10月入职被告天盛五金厂，从事喷塑工作，双方未签劳动合同，被告未给原告缴纳社保。2017年2月16日，原告在维修设备时不慎坠落受伤，当天被送医治疗，2017年3月13日出院，住院25天，由被告派人护理，出院后医疗机构为原告出具了建议全休6个月的病休证明（不包含住院25天）。2017年4月13日，原告所受伤害被认定为工伤。2019年3月7日，原告再次入院，2019年3月22日出院，住院15天，由其妻子护理，出院后医疗机构为原告出具了建议全休2个月的病休证明（已包含住院15天）。2019年5月7日病休结束后原告未回被告单位上班。原告自己支付104.4元医疗费及57元鉴定检查费，被告为原告支付两次住院的医疗费共计94117.71元，其中3691.32元是超出社保基金报销目录范围的医疗费。2019年7月31日，经宁波市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级。2019年8月5日，原告以“未缴纳社保导致无法享受工伤保险待遇”为由将解除劳动关系通知书邮寄给被告。2019年8月9日，原告申请劳动仲裁，要求被告支付解除劳动关系经济补偿及相应的工伤待遇。2019年10月15日，仲裁委裁决被告再支付原告各项工伤待遇134918.4元（已扣除原告向被告的借款5万元），同时驳回原告的其他仲裁请求。原告不服仲裁诉至本院。另查明：1.原告工伤期间向被告借款5万元；2.原告妻子月工资4000元；3.原告每月上班30天，每天工作9小时，工资7000元。 上述事实由原告提供的浙甬北仑劳人仲案（2018）794号仲裁裁决书、认定工伤决定书、因工劳动能力鉴定结论书、解除劳动关系通知书、门诊病历、医疗费发票、出院病历、休息证明、被告提供的两次住院费用清单及原、被告庭审陈述予以证明。 本院认为，原告因工作时受伤被认定为工伤，依法可享受工伤保险待遇。因被告未为原告参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应由被告按工伤保险待遇项目和标准支付原告工伤待遇。1.关于原告主张的医疗费161.4元、住院期间护理费1995元、住院伙食补助费315元、一次性伤残补助金77000元、一次性工伤医疗补助金38752元、一次性伤残就业补助金38752元，被告均无异议，本院予以确认。2.关于解除劳动关系经济补偿，被告未给原告依法缴纳社保，原告以此为由解除劳动关系，被告应向原告支付经济补偿。根据原告的工作时间及原告收入，原告要求被告支付3500元经济补偿，符合法律规定，本院予以支持。关于停工留薪期，根据医疗机构出具的病休证明，原告主张266天并无不当，本院予以确认。3.关于停工留薪期工资，原告在停工留薪期内原工资福利待遇不变，但不包括加班工资。被告抗辩称7000元工资中包含基本工资3500元和加班工资3500元，并提供2016年3月至2016年6月、2016年11月至2016年12月的考勤及工资发放记录以证明其主张。原告认可上述考勤及工资发放记录中的签名，但认为其中的“基本工资、加班工资及补贴”都是被告后加的。经审核，该证据系原件，结合双方庭审陈述，经核算，能够证明被告主张，原告就其反驳未提供相反证据，本院对该证据予以采信。故本院认定原告停工留薪期工资为31045元（3500元/月×8.87个月）。4.关于超出社保基金报销目录范围的医疗费3691.32元，被告不同意负担，该款应由原告自行承担。综上，被告应支付原告各项工伤保险待遇共计188020.4元，扣除原告应自担的医疗费3691.32元及原告向被告的借款5万元，被告还需支付原告134329.08元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告宁波市北仑区白峰天盛五金厂应于本判决发生法律效力之日起七日内支付原告周龙亮解除劳动关系经济补偿3500元； 二、被告宁波市北仑区白峰天盛五金厂应支付原告周龙亮医疗费161.4元、住院期间护理费1995元、住院伙食补助费315元、停工留薪期工资31045元、一次性伤残补助金77000元、一次性工伤医疗补助金38752元、一次性伤残就业补助金38752元，合计188020.4元。扣除原告应自担的医疗费3691.32元及原告向被告的借款5万元，被告还需支付原告134329.08元。该款应于本判决发生法律效力之日起七日内付清； 三、驳回原告周龙亮的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决书确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 审 判 员 宋建侠 二〇二〇年一月十三日 代书记员 谢红波