浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初213号 原告：北京百慕文化发展有限公司，住所地：北京市朝阳区三间房南里4号院[8-6]1幢4层407室。 法定代表人：陈磊，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：袁春松，上海金沁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵洁晶，上海金沁律师事务所律师。 被告：宋城演艺发展股份有限公司，住所地：浙江省杭州市之江路148号。 法定代表人：张娴，总经理。 委托诉讼代理人：叶永祥，浙江六和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈诗韵，浙江六和律师事务所律师。 被告：丽江茶马古城旅游发展有限公司，住所地：云南省丽江市玉龙纳西族自治县玉龙新县城（宋城丽江千古情景区）。 法定代表人：郑琪，总经理。 委托诉讼代理人：叶永祥，浙江六和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈诗韵，浙江六和律师事务所律师。 原告北京百慕文化发展有限公司（以下简称百慕公司）与被告宋城演艺发展股份有限公司（以下简称宋城公司）著作权侵权纠纷一案，本院于2019年1月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。案件审理过程中，百慕公司申请追加丽江茶马古城旅游发展有限公司（以下简称茶马公司）为本案共同被告，本院予以准许并通知茶马公司参加诉讼。本案于2019年7月23日、2019年9月29日、2019年12月3日三次公开开庭审理，百慕公司的委托诉讼代理人袁春松，宋城公司的委托诉讼代理人叶永祥、沈诗韵三次开庭均到庭参加诉讼；百慕公司的委托诉讼代理人赵洁晶第一次开庭时到庭参加诉讼，茶马公司的委托诉讼代理人叶永祥、沈诗韵第三次开庭时到庭参加诉讼。经本院院长批准，延长本案审限六个月。本案现已审理终结。 百慕公司向本院提出诉讼请求，要求判令宋城公司、茶马公司：1．立即停止在《丽江千古情》大型歌舞演出中使用《纳西情歌》；2．立即停止在《丽江千古情》景区内的背景音乐中使用《纳西情歌》；3．对上述所涉及的侵犯百慕公司享有的《纳西情歌》表演权的行为进行赔礼道歉；4．共同赔偿百慕公司经济损失20280848.2元及维权合理费用113903.9元，合计20394752.1元；5．承担本案诉讼费用。审理过程中，百慕公司申请撤回第3项诉讼请求，并变更第4项诉讼请求为：赔偿经济损失20000000元及维权合理费用640000元，合计20640000元。本院依法予以准许。事实与理由如下：百慕公司依法享有音乐作品《纳西情歌》（词曲：百慕三石）的著作权，宋城公司于2014年开始在《丽江千古情》大型歌舞演出中，未经百慕公司授权擅自使用《纳西情歌》作为其演出的音乐，且在其景区售票大厅将《纳西情歌》作为背景音乐循环播放。宋城公司侵害了百慕公司享有的《纳西情歌》的表演权。经沟通未果，故起诉，望判如所请。 宋城公司与茶马公司辩称：1．百慕公司不具有本案诉权。音像制品《纳西情歌》及音乐作品《纳西情歌》已经分别收录于中国音像著作权集体管理协会（以下简称音著协）作品库、中国音乐著作权协会作品库。百慕公司已将维权相关权利转让给协会。2．百慕公司称宋城公司自2014年起即使用其音乐作品，但未提交相应证据证明。3．宋城公司有较强的著作权意识，每年通过音著协获得音乐作品使用许可，不具有侵权的主观故意。宋城公司自2010年开始与音著协签订《音乐著作权使用许可协议》，就宋城公司营业场所播送背景音乐或现场表演的方式使用协会管理的音乐作品，并支付费用。涉案作品已收录于音著协管理。宋城公司也尽到了合理注意义务，不具有侵犯他人著作权的主观故意。4．丽江千古情景区系斥巨资打造，以主题公园加旅游演艺为主营模式。《丽江千古情》表演全长1小时，通过精妙的编创将丽江具有代表性的民俗符号与文化元素呈现出来。《纳西情歌》的取材仅是纳西儿女的情感生活，且使用在其中一章节，展示的是“走婚习俗”这一民族特色主题，《纳西情歌》仅仅在该章节开场时做引入主题的作用。《纳西情歌》作为背景音乐仅占据了演出的一小部分，对演出效果与演出主题的增强、烘托十分有限。5．百慕公司主张的经济损失和合理费用明显过高。（1）涉案音乐作品的使用对宋城公司主营业务收入增益甚微。（2）宋城公司对涉案音乐作品的使用大幅度提高了该作品的知名度和关注度。（3）百慕公司提供的三种经济损失的计算方式明显不当。按照歌曲占总演出时长的计算方式忽略了综合性表演其他元素的价值。按音乐会、演唱会等现场表演的计算方式，宋城公司打造的演艺演出精髓并不在音乐，而在于情节、灯光等多种因素。按法院判例每场4000-7000元，是针对演唱会上侵权，且均是通过综合判断酌情确定的，包含了经济损失和合理费用，且民事判决不具有证据效力。同时，上述三种计算方式均计算了5年的经济损失，赔偿数额应按诉讼时效，自权利主张之日起往前推算2年。其次，将侵权损失分为演出侵权和背景音乐侵权存在重复计算。最后，宋城公司与音著协签订的《音乐著作权使用许可协议》，将宋城公司2018年度所属景区的歌舞节目及背景音乐等120首音乐约定使用费75万元，百慕公司一首歌曲主张2000万经济损失，明显不合理。（4）维权支出的合理费用明显过高。（5）虚高诉讼标的，导致诉讼费过高，不应由宋城公司承担。6．《纳西情歌》实际使用主体为茶马公司，并非宋城公司。但若法院认定侵权，则宋城公司愿意为其全资子公司茶马公司的行为承担责任。综上，请求法院驳回百慕公司的诉讼请求。 经审理，本院查明事实如下： 一、关于百慕公司的权利基础 名称为《白仙鹤的传说》音乐专辑（版号为ISRCCN-F29-11-468-00/A.J6）由深圳音像公司出版发行，封面上载明“由百慕公司提供版权”。该专辑收录了《纳西情歌》等16首歌曲。专辑载明《纳西情歌》的演唱者为陈思思，词曲作者为“百慕三石”。 2012年7月30日，陈磊作为甲方（艺名“百慕三石、三石”）与百慕公司作为乙方签订《歌曲原始授权协议》，协议约定就陈磊创作、制作及演唱的原创音乐作品（其中包括纳西情歌）的版权授予百慕公司，授权方式为独家，授权年限为10年，自2011年12月13日起至2021年12月12日止，此期间上述作品的署名权归陈磊所有，歌曲版权、发行权、出版权、销售、播放、演出、网络信息传播权、灌录及改编等相关邻接权归百慕公司所有。协议还约定了其他的权利义务。 2019年9月30日，陈磊作为甲方（艺名“百慕三石、三石”）与百慕公司作为乙方签订《歌曲原始授权协议补充协议》，约定有如下内容：“甲乙双方于2012年7月30日签署了一份《歌曲原始授权协议》，约定甲方将其原创的音乐作品《纳西情歌》授权乙方独家使用，授权年限为十年，现双方对于其中未予以约定或约定不明的事项进行补充如下：1、甲方将《纳西情歌》的词、曲表演权（包括现场表演、机械表演）独家授权给乙方，包括上述权利的转授权和维权权利，授权期限与原歌曲原始授权协议相同。2、乙方有权对授权期限内第三方实施的侵权行为，以自身名义进行维权，维权利益归乙方所有，甲方不要求参与分配。” 二、关于被控侵权事实 2019年2月21日，百慕公司的委托代理人赵洁晶在上海市新虹桥公证处公证人员的监督下，搜索进入“优酷网”，在“优酷网”进入“丽江千古情-完整版”视频页面，视频上传于2014年6月14日。播放该视频，显示视频内容“丽江千古情一生必看的演出黄巧灵系列演艺作品”，视频中出现使用《纳西情歌》作为背景音乐的内容。上海市新虹桥公证处对全程进行公证，并出具（2019）沪新虹桥证经字第342号公证书。 宋城公司系“宋城演艺千古情”微信公众号的认证主体，通过该公众号可以查询《丽江千古情》票价信息，显示门票包含丽江千古情景区、大型歌舞《丽江千古情》，票价为300至480元不等。该微信公众号有“门票购买”选项。 三、关于被控侵权规模 宋城公司2014年度报告中载明，2014年“丽江千古情景区收入”为71983181.82元，利润为36429393.45。宋城公司2015年度报告中载明，2015年“丽江宋城旅游区营业收入”为171198719.31元，营业成本为63474018.02，毛利率为62.92%。宋城公司2016年度报告中载明，2016年“丽江宋城旅游区营业收入”为222559993.77元，营业成本为60375909.05，毛利率为72.87%。宋城公司2017年度报告中载明，2017年“丽江宋城旅游区营业收入”为227236394.38元，毛利率为70.54%。宋城公司2018年度报告中载明，2018年“丽江宋城旅游区营业收入”为266958976.73元，营业成本为70876733.72，毛利率为73.45%。 四、关于宋城公司和茶马公司抗辩所依据的事实 “宋城演艺千古情”微信公众号关于丽江千古情景区“常见问题”中，有如下介绍：“《丽江千古情》平日演出场次为每日两场，节假日会根据实际情况适当增加演出场次。”“问：景区内鬼屋、清明上河图电影馆需另外付费吗？答：不用，您只需要购买了丽江千古情一日游门票即可免费游玩这些项目。”“问：丽江千古情景区游玩大概需要多少时间？答：您好！丽江千古情景区内游玩项目非常丰富，不同的季节更有精彩纷呈的主题活动和各类民俗表演供游客参与体验。从开园到闭园，每个阶段都会有不同的节目与感受。”“问：除《丽江千古情》外，丽江千古情景区还有什么好玩的？答：您好！除了大型歌舞《丽江千古情》，丽江千古情景区内还有大型实景演出《丽江恋歌》以及很多项目可供游客免费游玩，主要有丽江、那措海、雪山沙滩、摩梭寨……等主题区。不同的季节更有精彩纷呈的新春大庙会、花痴节、肚兜节等各类主题活动和民俗表演供游客参与体验……”。 案件审理过程中，为查清案件事实，本院向音著协去函，音著协于2019年8月13日回函本院，载明如下内容：“百慕公司并非该协会会员，并未授权音著协对其作品进行著作权集体管理。涉案音乐作品《纳西情歌》为非会员音乐作品，不属于协会对宋城公司在丽江千古情景区授权使用的曲目……”音著协同时出具了其与茶马公司，或宋城公司的关联公司签署的许可协议。各该协议表明：2014年5月28日，茶马公司分别为其主题公园的机械表演和歌舞的现场表演向音著协申请使用作品，均于2014年6月23日获音著协签发同意，使用费分别为3万元、6万元，所附作品明细表包含13首作品。2015年，茶马公司再次分别为其主题公园的机械表演和歌舞的现场表演向音著协申请使用作品，均获音著协签发同意，使用费分别为3万元、7万元，所附作品明细表列明丽江千古情演出音乐10首，景区外景演出音乐7首，外场音乐4首。2016年，音著协（甲方）与杭州宋城艺术团有限公司（乙方）签署音乐著作权使用许可协议，约定甲方许可乙方以演出大型歌舞节目《宋城千古情》、外景演艺秀、各类节目活动的方式在宋城旅游管理分公司景区内（宋城景区，地址：杭州之江路148号）表演甲方所管理的音乐作品；以及在乙方园区自营场所内以播放背景音乐的方式表演使用甲方所管理的音乐作品。收费标准为：乙方应支付的2016年音乐著作权许可使用费金额为营业收入乘以0.4%，其中乙方年度营业收入以乙方2015年营业收入为基准……经计算金额为人民币15万元。该协议所附“《宋城千古情》、民俗类节目、演艺秀曲目单”当中列明了14首音乐，“补充曲目单”新增了5首音乐。2017年，音著协（甲方）与杭州宋城艺术团有限公司（乙方）签署音乐著作权使用许可协议，约定甲方许可乙方在其所属景区内（以附件清单形式列明，包含“丽江宋城旅游区”在内共计5个营业场所）自行举办的大型歌舞节目、外景演艺秀等各类节目活动中（不包括音乐剧、歌舞剧、话剧等）以现场表演的方式使用甲方所管理的音乐作品；以及在其所属上述景区自营场所内以播放背景音乐的方式表演使用甲方所管理的音乐作品。收费标准为：乙方应支付的2017年音乐著作权许可使用费金额为年度门票营业收入乘以0.4%，双方以截止到2016年12月31日统计的乙方门票营业收入资料和相关信息为依据，经计算金额为人民币488000元。该协议所附5个营业场所使用的作品清单分别包括21首、12首、25首、30首、32首，共计120首，其中“丽江宋城景区”为25首。2018年，音著协（甲方）与宋城演出经营管理有限公司（乙方）签署音乐著作权使用许可协议，约定甲方许可乙方在其所属景区内（以附件清单形式列明，包含“丽江宋城旅游区”在内共计4个营业场所）自行举办的大型歌舞节目、外景演艺秀等各类节目活动中（不包括音乐剧、歌舞剧、话剧等）以现场表演的方式使用甲方所管理的音乐作品；以及在其所属上述景区自营场所内以播放背景音乐的方式表演使用甲方所管理的音乐作品。收费标准为：音乐著作权许可使用费=年度门票营业收入×0.4%（包括机械表演和现场表演）。根据上述标准并结合乙方自身情况，经双方友好协商后确认：乙方2018年度的音乐著作权许可使用费为人民币75万元。该协议所附4个营业场所使用的作品清单共计120首，其中“丽江宋城景区”为19首。 五、其他事实 2018年12月6日，上海市新虹桥公证处向百慕公司开出公证费发票，金额为人民币20000元；2019年3月5日，上海市新虹桥公证处向百慕公司开出公证费发票，金额为人民币3000元。 2018年11月20日，百慕公司（甲方）与上海金沁律师事务所（乙方）签订民事诉讼委托代理合同，约定甲方因与宋城公司著作权侵权纠纷一案委托乙方作为诉讼代理人处理，涉案总金额暂估20000000元，按标的计算律师费共计600000元，前期律师费80000元，于合同签订后一周内支付，后期律师费520000元，于本案结案后一周内支付（结案方式包括但不限于和解、调解、法院出具生效判决并执行等任何方式）。2018年11月22日，上海金沁律师事务所向百慕公司开出律师费发票，金额为人民币80000元。 本案诉讼过程中，百慕公司明确：（1）在本案中主张的权利为表演权，不包括改编权；（2）被控侵权形态为：在丽江千古情景区作为背景音乐使用，在《丽江千古情》现场表演中使用；（3）损害赔偿计算方式为以侵权获利计算。宋城公司和茶马公司确认：（1）茶马公司系“丽江千古情”景区经营者，其在该景区背景音乐及景区内《丽江千古情》表演节目中使用了涉案音乐作品；（2）茶马公司系宋城公司全资子公司。百慕公司和宋城公司、茶马公司均确认，《丽江千古情》表演总时长约为1小时，其中使用《纳西情歌》作为背景音乐的部分占2分23秒。 以上事实，由百慕公司提交的《白仙鹤的传说》出版物、授权协议及其补充协议，网页打印件，公证书，年度报告，发票等证据，宋城公司和茶马公司提交的音著协协议等证据，音著协向本院的回函以及双方当事人在本案中的陈述等证据予以证实。 本院认为，《纳西情歌》的词曲符合独创性的要件，可以构成著作权法上的音乐作品。根据该作品公开出版时所载的署名信息，结合在案其他证据，可以认定百慕公司是涉案作品的合法被许可人，其依约具有提起本案诉讼的主体资格。本案中，宋城公司和茶马公司认可“丽江千古情”景区播放的背景音乐、该景区表演项目《丽江千古情》中使用了《纳西情歌》的事实，即认可对《纳西情歌》作品进行了机械表演和现场表演，实施了受该作品表演权控制行为的事实。宋城公司和茶马公司无证据表明该使用获得了相应权利人的许可，故其行为构成对《纳西情歌》表演权的侵害并无争议。本案双方争议焦点在于，百慕公司所主张的赔偿金额是否合理。 对此，百慕公司就其所主张的20000000元损害赔偿金额，提供了如下计算方式：1．以丽江千古情景区总营业利润×（涉案作品时长÷《丽江千古情》演出时长），所得结果超34000000元；2．参照音集协关于音乐会、演唱会许可收费方式，以门票收入×4%计算，计算结果超26000000元；3．参照类似司法判决确定的赔偿金额，每场演出赔偿4000-7000元，与本案被控侵权5年期间内总表演场次相乘，所得结果超36000000元。 本院经审查后认为：百慕公司所主张的第1种计算方式未考虑到丽江千古情景区内其他旅游项目对其营业收入的贡献。在案证据已经充分表明，游客购买丽江千古情景区门票后，可以游玩的项目远不止于观看《丽江千古情》表演一项；即使在《丽江千古情》表演中，游客所欣赏到的亦不是简单的音乐表演，而是包含有舞蹈、灯光等各种素材相结合的综合演艺节目。故涉案作品对侵权获利的贡献显然不能简单以“涉案作品时长÷《丽江千古情》演出时长”的公式计算。百慕公司认为其计算时已经根据宋城公司财务报表的分项，将不属于现场演艺的营收扣除。但经审查，宋城公司的财务报表中以分行业、分产品和分地区的形式分别对营业收入进行了统计，但是并未进行交叉细分，即根据其财务报表并不能计算出丽江千古情景区的现场演艺所得营业收入。故百慕公司所主张的第1种计算方式的基数与费率均存在不当，本院不予采信。关于百慕公司所主张的第2种计算方式，同样未考虑到音乐作品对本案所涉旅游度假项目与演唱会、音乐会的贡献程度。对于前者而言，游客消费的对象包括了使用景区硬件、享受景区内其他各类服务项目等，其侧重点并不在于音乐本身；对于后者而言，消费者显然更加侧重于音乐本身。故该种计算方式本院亦不予采信。关于百慕公司所主张的第3种计算方式，虽然类似案件司法判决可作为参照，但是每个案件个案因素不同，本案判赔确定的基础仍应是本案事实。另，在先判决中所涉及的侵权行为，并非均指向仅表演一次的侵权行为，故不能以之与本案表演发生的次数相乘。且在先判决确定的赔偿因素中，不仅包括损害赔偿，还包含了相应权利人为该个案支出的维权开支。虽然本案侵权行为持续一定期间，在该期间内涉案作品被以一定频率在循环使用，但本案仅是一次维权行为，仅支出一次维权开支，显然也不能将包含每案单独计算的维权开支的在先判决金额作为基数，与侵权表演发生的次数相乘来计算本案赔偿金额，否则将出现维权费用被重复计算的情形。 本案中，宋城公司或其关联方就所经营的旅游景区使用音乐作品事宜，曾获音著协授权许可。考虑到许可使用事项包含现场表演与机械表演，与本案侵权使用形态一致；且该许可系真实发生的许可，许可费是在双方谈判之后形成的合意，双方磋商过程应已充分考虑各相关因素。故音著协收取的许可费用对本案赔偿金额的确定具有参照意义。在案证据表明，宋城公司或其关联方就包含涉案丽江千古情景区在内的多个景区使用音乐作品取得音著协许可的费用分别是：2014年丽江千古情景区使用13首音乐作品，费用为定额90000元；2015年丽江千古情景区使用21首音乐作品，费用为定额100000元；2016年宋城千古情景区使用19首音乐作品，费率为2015年营业收入×0.4%，协商后确定为定额150000元；2017年许可使用费率为2016年门票营业收入×0.4%，协商后确定为总额488000元，该费用包括5个景区，共使用120首音乐作品；2018年许可使用费率为2017年门票营业收入×0.4%，协商后确定为总额750000元，该费用包括4个景区，共使用120首音乐作品。 根据上述事实，可以得知双方协商后实际缴纳的平均许可费金额约为6000元/首/年，可以作为参照，宋城公司或其关联方与音著协签署的许可协议中约定的以营业收入为基数，以0.4%为费率计算许可费的标准亦可作为参考。另，为体现出对先获许可再行使用的鼓励，避免作品使用人先任意使用作品，即使侵权也仅需支付许可费用作为赔偿的错误导向，故在侵权之后确定的赔偿应明显高于使用前先获许可的商定许可费。为此，本院以前述6000元/首/年的单曲许可费为基数进行加倍，另行考虑涉案作品在丽江千古情景区营业收入中的贡献率以确定本案的侵权赔偿金额；计算期间为百慕公司提起诉讼主张日向前推算三年。 百慕公司为维权还支出了相应开支，合理范围内应予以支持。但其律师费畸高，本院不予直接支持，将综合考虑本案取证、法律适用的难易程度，百慕公司委托诉讼代理人在本案中的贡献综合确定。 在案证据足以表明，丽江千古情景区的经营者为茶马公司，即茶马公司是涉案作品的直接使用人。作为一个独立的法人，茶马公司首先应承担停止侵权、赔偿损失的责任。宋城公司作为茶马公司的母公司，在本案中提交证据表明集团下各景区的作品使用行为有统一管理，宋城公司还通过其微信公众号宣传推广集团下各景区并提供门票购买渠道，将各景区的营业收入一并写入年度报告对外公开，且其在本案中也表明愿为茶马公司的行为承担责任，据此可以认定宋城公司与茶马公司存在使用涉案作品的主观意思联络，客观上共同实施了使用涉案作品的行为，应认定二者构成共同侵权。宋城公司应与茶马公司承担连带责任。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国著作权法》第十条，第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告宋城演艺发展股份有限公司、丽江茶马古城旅游发展有限公司立即停止在丽江千古情景区背景音乐中、《丽江千古情》现场表中使用《纳西情歌》； 二、被告宋城演艺发展股份有限公司、丽江茶马古城旅游发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京百慕文化发展有限公司经济损失人民币250000元、为制止侵权行为所支付的合理开支人民币50000元，共计人民币300000元； 三、驳回原告北京百慕文化发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币145000元，由被告宋城演艺发展股份有限公司、丽江茶马古城旅游发展有限公司负担75000元，由原告北京百慕文化发展有限公司负担70000元。 原告北京百慕文化发展有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告宋城演艺发展股份有限公司、丽江茶马古城旅游发展有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账户预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  张书青 审 判 员  闫诗萌 人民陪审员  施菊娣 二〇二〇年一月十日 法官助理李涵 书记员项施施