浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终2402号 上诉人（原审被告、反诉原告）：台州市圣方堂中医门诊有限公司，住所地：台州市椒江区御庭壹号商铺1-19号，统一社会信用代码：91331002MA2AME2HX5。 法定代表人：罗邦波。 委托诉讼代理人：滕佳曦，浙江鑫湖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：**飞，女，1954年4月5日出生，汉族，住台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：翁文新，浙江东海律师事务所律师。 上诉人台州市圣方堂中医门诊有限公司（以下简称圣方堂公司）因与被上诉人合同纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2019）浙1003民初4117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 圣方堂公司上诉请求：1.撤销台州市黄岩区人民法院（2019）浙1003民初4117号民事判决，并改判驳回被上诉人一审全部的诉讼请求；2.被上诉人赔偿上诉人律师费损失人民币16000元；3.由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认定本案为民间借贷系认定事实错误，主要是对于款项性质的认定错误。一审法院认为，蔡加辉未从工商行政登记层面取得股东身份，因而款项不是投资款，继而主观推断该款项就是借款，该逻辑错误。首先，款项性质是否为借款，应当由被上诉人举证本案存在借贷合意，即应有上诉人向被上诉人借款的明确的意思表示。本案中的《借条》无法达到证明借贷合意的目的。第一，《借条》上没有上诉人的真实意思表示。根据一审庭审中蔡加辉自认，《借条》上的公章是其私自加盖。除公章外，并无法定代表人签字，也无股东会决议表示同意，且蔡加辉当庭自认《借条》上的手写字不是上诉人几名股东所写，因此该盖章行为未得到任何一名股东或法定代表人的认可，不具有上诉人向被上诉人借款的真实意思表示。第二，蔡加辉无权代表公司对外借款。一审庭审中，被上诉人明确表示，《借条》是蔡加辉给她的，借款也是蔡加辉跟她说的。但蔡加辉未举证其具有代表上诉人对外借款的授权。且在本案中，蔡加辉不仅是对外借款，更是向自己借款，这种既做原告又做被告的法律关系捏造行为实属可笑。第三，蔡加辉出具《借条》的行为不构成表见代理，被上诉人并非善意第三人。根据《合同法》第49条规定，表见代理的构成需“相对人有理由相信行为人有代理权”，本案被上诉人是特殊相对人，明知涉案款项用途并非出借给上诉人，而是丈夫穆宗堂和蔡加辉合股入股圣方堂公司所用。而且蔡加辉也不足以让一般相对人相信其有代理权。蔡加辉当庭表述其身份为公章管理人员，是员工而非老板。工商登记中无论是股东还是高管都没有他的名字，蔡加辉从未代表上诉人行使过类似权利，上诉人也未表现出需要对外借款。因此一般相对人无理由相信蔡加辉有代理权，蔡加辉代表上诉人出具《借条》的行为无效。第四，从真实情况来说，本案不存在被上诉人向上诉人借款的意思表示。本案的还150000元与（2019）浙1003民初4119号案件的200000元共350000元是一个整体，共同组成蔡加辉用于上诉人处的投资款，蔡加辉在微信聊天记录中将该笔款项表述为“我的35万元钱”。因此从合同相对性原则来说，不论350000元是什么性质，都是蔡加辉与上诉人之间的纠纷，上诉人与被上诉人之间不存在任何法律关系，至于蔡加辉的150000元来自于被上诉人，那也是二人之间的纠纷，与上诉人无关，因此上诉人并非被上诉人的适格被告。一审法院大论特论“蔡加辉未取得股东身份，款项性质不是投资款”与本案审查内容是两个无关的法律关系，不属于本案的审查范围。其中的错误问题，上诉人在（2019）浙1003民初4119号案件的民事上诉状中有充分阐述。二、一审判决适用法律错误。一审法院根据《公司法》论述本案的款项性质是借款法理不通。被上诉人既然以民间借贷提起诉讼，那么根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。法院应当根据《合同法》和民间借贷相关司法解释，只需就本案是否属于民间借贷进行审理即可，至于本案款项是否属于投资款及蔡加辉是否取得股东身份则不属于本案的审查范围。三、一审判决认定证据错误。1.关于穆宗堂录音。一审法院既然已经认可录音的真实性，对于录音内容明确显示的涉案款项发生的真实情况应当予以认可。2.关于谢某证言。证言可否被采纳应审查证言内容，现证言内容与被认可真实性的穆宗堂录音内容高度吻合，两份证据相互印证，该证言应当予以采信。且一审法院有查明案件的职责，谢某虽因个人原因未参加庭审，但代理人明确表示谢某可以配合法庭庭后调查，一审法院却未进行庭后调查。因此，一审法院未对证据进行实质性审查，仅以证人未到庭为由否认证据效力无法律依据。四、关于主张律师费损失的依据。根据《刑法》第三百零七条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释【2018】17号）的规定，被上诉人伙同蔡加辉采取伪造借条的方式，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼，致使人民法院开庭审理，干扰正常司法活动，其行为已构成虚假诉讼罪。且根据《台州市中级人民法院关于规制民事虚假诉讼的实施细则》（台中法[2019]112号）第十一条规定，虚假诉讼行为造成诉讼对方直接损失的，人民法院可以根据具体情况，对无过错方提出的赔偿律师费等合理损失的请求予以支持。上诉人据此要求被上诉人承担本案因虚假诉讼所导致的律师费损失。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误、认定证据错误，从而导致判决错误，请二审法院依法改判，并根据被上诉人伪造证据、捏造法律关系、虚构民事纠纷的行为，责令其赔偿上诉人的律师费损失。 **飞辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。一、上诉人认为涉案款项150000元系投资款的理由不成立。首先，蔡加辉从未与上诉人的股东签订股份协议书；其次，上诉人从未根据《公司法》的有关规定向蔡加辉签发出资证明书，也未在公司的股东名册中登记蔡加辉为股东，且在2019年4月2日，上诉人变更工商登记后，蔡加辉亦未成为股东，可见蔡加辉不是上诉人的股东。二、上诉人提供的领款收据29张、椒江区综合行政执法局出具的责令停止违法（章）行为通知书、租房协议书等证据证明蔡加辉参与公司的日常管理。在此期间，蔡加辉发现上诉人资金周转困难，答辩人将150000元款项汇至上诉人圣方堂公司的账户，上诉人出具落款日期为2018年11月1日的借条，借条上加盖上诉人圣方堂公司的印章（该印章系蔡加辉加盖）。故蔡加辉此行为系职务行为，上诉人与答辩人之间的民间借贷关系成立。**飞补充述称，要求变更判令圣方堂公司向**飞返还款项人民币150000元及利息（自起诉之日起至实际归还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 **飞向一审法院起诉请求：判令被告（反诉原告）向原告（反诉被告）归还借款150000元及利息（自起诉之日起至实际归还之日止按年利率6%计算）。 圣方堂公司向一审法院反诉请求：要求原告（反诉被告）承担因虚假诉讼造成的律师费损失8000元，同时要求法院将本案移送公安机关侦查，以追究原告（反诉被告）的刑事责任。 一审法院认定事实：2018年10月30日，原告（反诉被告）**飞自其工商银行账户（卡号62×××51）汇款150000元至被告（反诉原告）圣方堂公司的账户。现原告（反诉被告）持有一份金额为150000元、落款日期为2018年11月1日的借条，借条上加盖被告（反诉原告）圣方堂公司的印章[该印章系（2019）浙1003民初4119号案件的原告蔡加辉加盖]。另认定，2018年9月28日，被告（反诉原告）圣方堂公司在进行投资人（股权）备案时登记的股东有5人，分别为周岩、宋德正、汪文军、罗邦波、顾子昌；2019年4月2日，被告（反诉原告）圣方堂公司的工商登记信息进行了变更登记，变更后的股东包括4人，分别为宋德正、汪文军、罗邦波、顾子昌。2018年10月13日至12月23日期间，（2019）浙1003民初4119号案件的原告蔡加辉在被告（反诉原告）圣方堂公司负责公司运营的日常管理工作。 一审法院认为，本案的争执焦点在于涉案款项是借款还是投资款。现作如下阐述：被告（反诉原告）辩称（2019）浙1003民初4119号案件的原告蔡加辉系公司股东，涉案款项150000元系投资款，包含在蔡加辉投资于被告（反诉原告）处的350000元投资款中；但被告（反诉原告）系有限责任公司，根据《公司法》第三十一条规定：“有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。出资证明书应当载明股东的姓名或者名称、缴纳的出资额等事项，并由公司盖章”；第三十二条规定“有限责任公司应当置备股东名册，记载股东的姓名或者名称及出资额，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。本案中，被告（反诉原告）既未向（2019）浙1003民初4119号案件的原告蔡加辉签发出资证明书，也未在股东名册中登记其为股东，且在2019年4月2日，被告变更工商登记后，原告亦未成为股东；可见（2019）浙1003民初4119号案件的原告蔡加辉取得被告（反诉原告）股东身份的条件未成就[即不是被告（反诉原告）的股东]，故本案原告（反诉被告）汇入被告（反诉原告）的150000元款项并非投资款。现原告（反诉被告）以民间借贷纠纷提起诉讼，主张上述款项为借款，而被告（反诉原告）辩称此款系投资款的理由不能成立，故应认定本案的款项为原告（反诉被告）出借给被告（反诉原告）的借款，被告（反诉原告）应当予以偿还。综上，原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）归还借款并支付自起诉之日起按年利率6%计算的利息的诉讼请求成立，予以支持。反诉原告要求反诉被告赔偿其因本案而支付的律师费，因其反诉的理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条第二款第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）台州市圣方堂中医门诊有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）**飞借款本金150000元，并支付自2019年7月12日起至本判决履行完毕之日止按年利率6%计算的利息。二、驳回反诉原告台州市圣方堂中医门诊有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，减半收取1650元，由被告（反诉原告）台州市圣方堂中医门诊有限公司负担；反诉案件受理费50元，减半收取25元，由被告（反诉原告）台州市圣方堂中医门诊有限公司负担。 二审中，上诉人申请证人谢某出庭作证，拟证明谢某认可其一审提供的书面证言的内容，谢某与穆宗堂、蔡加辉计划以蔡加辉名义共同投资500000元入股圣方堂公司，占20%股份，其中穆宗堂出资150000元（以其妻子**飞名义汇入圣方堂公司账户）、蔡加辉出资200000元（以现金存入圣方堂公司账户），谢某没有实际交付计划出资的150000元。被上诉人经质证，认为他们有过共同出资的意向，但出资没有成就。本院认为，谢某的证人证言与上诉人一审提供的微信聊天记录、录音资料等其他证据相印证，能证明蔡加辉、穆宗堂、谢某曾计划共同投资500000元入股圣方堂公司，其中谢某未按计划出资150000元，本院对于该事实予以认定。对于原审法院认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，二审期间，双方主要存在以下争议焦点：一、关于涉案款项的性质问题。**飞先主张该150000元款项系借款，后不再主张借款关系而要求返还涉案款项；圣方堂公司则认为该款项系投资款。从圣方堂公司一、二审提供的证据来看，**飞的丈夫穆宗堂有以蔡加辉名义入股150000元到圣方堂公司的计划，**飞实际汇到圣方堂公司账户的金额也是150000元。而蔡加辉计划入股的金额为200000元，其实际交付给圣方堂公司200000元。尽管**飞持有盖有圣方堂公司公章的借条，但蔡加辉在2018年10月13日至12月23日期间，负责圣方堂公司的日常管理工作，其承认圣方堂公司的股东没有书写借条，借条上的公章系蔡加辉自己加盖，且其无法说明借条的书写人。因此，基于**飞的丈夫穆宗堂以蔡加辉名义入股圣方堂公司的特殊关系，对于**飞与圣方堂公司之间是否存在借款的合意，不能单纯凭借条作出判断。结合微信聊天记录中蔡加辉“有关我的35万元钱，你们退还我也可以。反正我还没有进入工商注册登记里面”等表述，以及穆宗堂的录音资料、谢某的证人证言等证据，能证明**飞汇给圣方堂公司的款项系投资款。二、涉案款项应否返还。蔡加辉支付投资款后，圣方堂公司未向蔡加辉签发出资证明书，也未在公司股东名册中登记蔡加辉为股东，也没有证据显示蔡加辉与圣方堂公司就投资事宜达成一致意见，在2019年4月2日，圣方堂公司变更工商登记后，蔡加辉仍未成为股东，因此**飞可以要求圣方堂公司返还该款项。三、关于圣方堂公司向**飞主张律师费是否合理合法的问题。尽管双方对于150000元款项性质有争议，但**飞支付给圣方堂公司150000元是事实，在没有其他证据佐证的情况下，本院对于圣方堂公司认为**飞涉及虚假诉讼、**飞应支付圣方堂公司律师费的主张不予支持。一审判决返还款项的实体处理正确，只是对款项的性质认定存在不当，考虑到**飞在二审时对款项性质的主张作了变更，该变更也与本院查明的事实相符，故本院对一审法院返还借款的表述进行调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持台州市黄岩区人民法院（2019）浙1003民初4117号民事判决第二项； 二、变更台州市黄岩区人民法院（2019）浙1003民初4117号民事判决第一项为上诉人台州市圣方堂中医门诊有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人**飞款项150000元，并按照本金150000元支付自2019年7月12日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 三、驳回被上诉人**飞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3300元，减半收取1650元，由上诉人台州市圣方堂中医门诊有限公司负担；反诉案件受理费50元，减半收取25元，由上诉人台州市圣方堂中医门诊有限公司负担。二审案件受理费3350元，由上诉人台州市圣方堂中医门诊有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱贤和 审判员  陈文杰 审判员  张淑娅 二〇二〇年一月八日 书记员  马 里