山西省太原市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）晋01刑终100号   上诉人(原审被告人)康智慧，男，1982年9月20日出生于山西省太原市，汉族，本科文化，无业，住太原市。2019年4月13日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。   辩护人白建芳、边素琴，山西黄河律师事务所律师。   原审被告人康海滨，男，1978年2月26日出生于山西省太原市，汉族，初中文化，无业，住太原市。1998年8月27日因犯抢劫罪、故意伤害罪被太原市万柏林区人民法院判处有期徒刑十一年，2006年刑满释放；2011年5月9日因吸毒被太原市公安局经济技术开发区分局行政拘留十五日。2019年4月13日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。   原审被告人郤建中，男，1987年7月19日出生于山西省太原市，汉族，小学文化，无业，住太原市。2019年4月24日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。   原审被告人杜彬，男，1987年11月20日出生于山西省太原市，汉族，初中文化，山西诚信市政公司职工，住太原市。2007年因故意毁坏公私财物被太原市公安局经济技术开发区分局行政拘留五日并处罚款500元；2010年10月26日因饮酒驾驶机动车被太原市公安局交警支队小店一大队行政拘留十五日，并处罚金1500元。2019年4月29日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。   太原市万柏林区人民法院审理万柏林区人民检察院起诉指控原审被告人康海滨、郤建中、杜彬、康智慧犯寻衅滋事罪一案，于2019年11月26日作出（2019）晋0109刑初796号刑事判决。宣判后，原审被告人康智慧不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审查证据材料，并依法讯问原审被告人康智慧，听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审查明：   2008年3月5日下午，被害人王某1与王某2、王某3、李润平等人前往太原市综改区下庄村其二舅康虎青家走亲戚。期间张继龙（刑拘在逃）强行带康虎青之子康某离开时，遭到王某3等人阻拦。后被告人康海滨、郤建中、杜彬、张继龙等人对王某3进行殴打。被害人王某1到达现场后遭到被告人康海滨、郤建中、杜彬、张继龙等人持砖头、拳脚殴打，致被害人王某1颅骨骨折。2015年8月25日，经太原市公安局司法鉴定中心鉴定，被害人王某1头部损伤为轻伤一级。   2011年6月18日晚22时左右，被害人许某1驾驶五菱面包车行驶至太原市小店区下庄村村委会门口时，被告人康海滨无故持镐把将被害人许某1驾驶的五菱面包车玻璃和车门砸损。被害人许某1下车理论时，被告人康海滨持镐把对被害人许某1进行殴打，被告人康智慧、张继龙、许某2（另案处理）对被害人许某1拳打脚踢，致被害人鼻骨粉碎性骨折、左侧上颌骨鼻骨骨折。2011年8月5日，经太原市公安局小店分局司法鉴定，被害人许某1损伤构成轻伤。   2019年4月20日，被害人许某1出具谅解书，对被告人康海滨、康智慧的犯罪行为表示谅解；2019年9月25日，被告人杜彬的家属对被害人王某1进行赔偿，并取得被害人谅解。   证实上述事实的证据有：   （一）报案材料   1、被害人王某1的报案材料，证实2008年3月5日，我和妻子李润平、大姐王某2、二姐王某3到下庄村赶会。午饭后到二舅康虎清家走亲戚。当时我们在屋里坐着说话，妻子李润平跑进来说我二姐被打了。我在院子里顺手拿了一根铁棍跑到门外，看见五、六名男子围着我二姐和她女儿。我拿铁棍朝对方一名男子打过去，没有打中，对方将铁棍抢走。之后我就被别人打晕了，醒来后就在医院里了。事后我听说是因为我二舅康虎清委托张继龙管教其儿子康某，我二姐以为是康某被人欺负上前阻止引发的冲突。当时打我的人是下庄村的张继龙等人，我二姐王某3也受了伤。我出院后张继龙的姑父闫东喜和我大姐进行了调解，   给了我13万元。   2、被害人许某1的报案材料，证实2011年6月18日下午6点左右，在下庄村村委会门口，康海滨拿着镐把将我的面包车前机盖、挡风玻璃、右侧车门、车窗砸损。我下车后康海滨拿镐把将我打倒在地，之后继续用镐把朝我身上乱打，许某2、康智慧、康海滨也对我拳打脚踢，之后被周围的人拉开。我回家后打电话报了警。   （二）书证   1、报警记录，证实2008年3月5日，太原市公安局山西转型综合改革示范区分局唐明派出所接市局110指令，报警人高爱丹报警称，在下庄村被张继龙等人打伤，在十七局住院治疗。   2、指定管辖决定书，证实2019年9月3日，太原市中级人民法院指定该案由我院依照一审程序进行审理。   3、抓获经过，证实2019年4月12日，太原市公安局直属第二分局民警在太原市小店区恒大绿洲东区将被告人康海滨抓获；同日，在太原市小店区通达街永丰路口附近将被告人康智慧抓获；2019年4月23日，在太原市小店区坤泽十里城小区B门附近将被告人郤建中抓获；同年4月28日，被告人杜彬主动到该局投案。   4、党员身份证明材料，证实被告人康智慧于2006年6月入党，党组织关系在下庄社区党支部。   5、太原市公安局山西转型综改示范区分局出具的情况说明，证实2008年3月5日下午，在下庄村康虎青家门口，王某1被张继龙等人殴打后住院治疗，住院期间，张继龙的姑父闫东喜出面调解，在支付全部医疗费后另行支付王某113万元作为补偿，双方约定不再追究张继龙的责任。2013年8月27日、2015年7月29日，王某1两次到太原市公安局经济技术开发分局报案，要求对其头部伤情进行鉴定。该局于2015年7月29日将该案受理为治安案件。2015年8月25日，经太原市司法鉴定中心鉴定，王某1头部损伤为轻伤一级。   6、谅解书，证实2019年4月20日，被害人许某1出具谅解书，对被告人康海滨、康智慧的犯罪行为表示谅解；2019年9月25日，被告人杜彬的家属对被害人王某1进行退赔，并取得谅解。   7、前科材料，证实1998年8月27日，被告人康海滨因犯抢劫罪、故意伤害罪，被太原市万柏林区人民法院判处有期徒刑十一年，2006年3月27日刑满释放。2007年7月19日，被告人杜彬因故意毁坏公私财物被太原市公安局经济技术开发区分局行政拘留五日，罚款500元；2010年10月26日，因饮酒驾驶机动车被太原市交警支队小店一大队综合中队罚款1500元。   8、户籍证明，证实各被告人的身份。   （三）证人证言   1、证人康某的证言，证实2008年3月5日，我回家后看见张继龙在我家沙发上坐着，王某1、王某2来我家走亲戚。张继龙看见我就拉住我往门外拽，边拽边打我，我没有还手。到了门口，张继龙给“忠忠”（郤建中）打电话，让“忠忠”把车开过来，车上下来三名男子将我塞到车上用拳头打我。王某3看见后过来阻拦，遭到该几名男子的殴打。王某1到现场后，该几名男子就对王某1拳打脚踢，其中杨庄村的那名男子（杜彬）拿砖头砸王某1头部。我看到这个情况后逃离现场，跑到许曾元家躲了起来，事后知道王某1受伤被送往医院治疗。王某1被打后由闫东喜出面调解，张继龙赔偿了王某113万元，事后闫东喜又向我父亲要了8万元。   2、证人王某2的证言，证实2008年农历正月二十八日，我和弟弟王某1、弟媳李润平、妹妹王某3及其女儿高爱丹到小店区通达街二舅康虎青家走亲戚。期间，我二舅委托张继龙管教其子康某，王某3误以为张继龙等人欺负康虎友臣，上前阻止时引发冲突。张继龙、郤建中等人持砖头、铁棍对王某3、高爱丹、王某1进行殴打。之后我们将王某1、王某3、高爱丹送往医院救治。王某1在医院的所有费用都是我二舅出的，另外我二舅出了7万元，张继龙出了6万元对王某1进行赔偿。   3、证人王某3的证言，证实2008年正月二十八日，我和女儿高爱丹、弟弟王某1、姐姐王某2等人到我二舅康虎青家走亲戚时，碰见忠忠（郤建中）等几名男子要强行带我二舅家儿子康某离开。我阻止对方离开时，忠忠和其他几名男子持砖头对我和女儿进行殴打。王某1到现场后，张继龙拿铁棍、忠忠等人持砖头对王某1进行了殴打。后来，我二舅找了朋友的一辆车将我们送到医院救治。   4、证人李某的证言，证实我和张继龙合伙经营常龙车队。   2008年正月二十八日，我在运通汽修厂接到张继龙电话，他说在康虎青家门口和郤建忠、康海滨把康虎青家亲戚打了，人送到医院了，让我到附近医院看看情况。我在十七局医院找到受伤的人后，问了大夫情况告知张继龙。张继龙第二天正常去车队上班，康海滨和郤建忠有没有去车队我没印象。张继龙没有和我说过打架的事，我也没有参与他们打架的事。2008年底，张继龙当选下庄村村长后，康海滨、康磊、郤建忠等人每天跟着他，我在车队没有实权，我俩产生矛盾。我于2009年退出车队。   5、证人刘某的证言，证实2008年3月5日下午2、3点左右，我开车路过下庄村口时，看见通达街北边的一个收废品院子门口围着一群人。听现场的人说是张继龙和他的司机建忠（郤建忠）把人打了，人被送到医院了。我看见现场没有认识的人就离开了。   6、证人郝某的证言，证实2008年的时候，我在刘某的车队开过大车，开车期间刘某没有参与过打架，王某1被打的事我不清楚。   7、证人许某2的证言，证实2011年夏天的一天，我看见张继龙、康海滨、康智慧在下庄村村委会门口的烧烤摊喝酒，我和他们喝了一杯就去了村委会后面的一个工程队。大概半个小时后，我返回村委会门口。听说有人打架了，看见马路中间停着许某1的微型面包车，许某1在车旁站着。我过去想拉许某1回家，并将他往车里塞，和他折腾了一会也没有将他塞进车里，之后我就回了家。第二天，许某1报案说我也参与了打架。后来听说是   许某1开车碰了康海滨，康海滨和康智慧把许某1给打了。   （四）辨认笔录，证实康某辨认出被告人杜彬就是持砖头殴打被害人王某1的男子；被害人许某1辨认出康海滨、康智慧、许某2就是殴打其的男子。   （五）鉴定意见   1、太原市公安局小店分局（并小）公（法）鉴（伤）字[2011]240号鉴定书，证实被害人许某1受外伤致鼻骨粉碎性骨折，左侧上颌骨鼻突骨折，其损伤构成轻伤。   2、太原市公安司法鉴定中心（并）公（法）鉴（伤）字[2015]063号鉴定书，证实被害人王某1受外伤致颅骨多发粉碎性骨折、脑挫裂伤、右颞硬膜外血肿，其损伤构成轻伤一级。   （六）被告人供述和辩解   1、被告人康海滨的供述，称2008年正月二十八日，我、张继龙、杜彬、郤建中等人一起吃饭。饭后张继龙说要去康虎青家，我和杜彬、郤建中与张继龙一起去的。郤建中开车带我们到康虎青家门口，张继龙进了康虎青家，我们剩下的人就在马路边站着。张继龙带康虎青儿子出来后，在路边和康虎青家亲戚发生口角，双方打了起来。王某1把张继龙头部打伤，我过去给张继龙捂住伤口，扶他上车准备去医院。扭头看见杜彬拿砖头打王某1，郤建中在旁边站着。之后我和张继龙打车去了医院。事后听说，张继龙和康虎青两人一共赔了王某116万元左右。   2011年的夏天的一天晚上8点左右，我和张继龙、康智慧、许某2、郤建中等人在下庄村委会门口吃烧烤、喝酒，许某1开着一辆微型面包车差点撞上我，我躲开后从路边捡了一棍子，砸了前挡风玻璃一下。许某1下车和我理论，我拿木棍打了他，后来我俩扭打在一起。张继龙、康智慧、许某2等人将许某1拉到旁边拳打脚踢，当时场面比较混乱，之后我们就各自回家了。第二天，我碰见张继龙，问他与许某1打架的事，张继龙说没事了。2019年春节后，我从村民处听说当时是张继龙和郭红悦帮我处理了与许某1打架的事。   2、被告人郤建忠的供述，称2008年正月的一天下午，我驾驶着张继龙的黑色本田雅阁轿车拉着“冰冰”（杜彬）、康海滨一起回常龙车队。路过通达街下庄村康虎清家门口时，看见张继龙拽着康某。张继龙看见我们过来，让将康某拉到常龙车队。“冰冰”、康海滨下车和张继龙将康某往车上拽，这时过来两名女子和他们撕扯，阻拦康某上车。撕扯中，他们三人就对该两名女子拳打脚踢。王某1拿着一根铁棍过来朝张继龙头上打了一下，张继龙被打倒在地。张继龙爬起来和康海滨、“冰冰”对王某1拳打脚踢。我下车后看见王某1躺在地上，“冰冰”拿砖头朝王某1头上砸。两名女子和张继龙在撕扯，我拉开一名高个子女子，并对她拳打脚踢。我看见王某1躺在地上不动了，“冰冰”手中的砖头也砸烂了，康海滨说不要打了，“冰冰”扔下砖头，我们几人上车离开。事后我听说是张继龙和康某的父亲一起赔了王某1十几万元。   3、被告人杜彬的供述，称2008年3月5日，我和刘某到张继龙的常龙车队吃饭，当时一起吃饭的还有海滨、“忠忠”等人。吃完饭后，张继龙接了一个电话，说是下庄村的一户人家，儿子和父亲闹矛盾，儿子不听父亲的话，张继龙让刘某开车送他过去，将其儿子带回车队“吓唬”。刘某将车钥匙给了我，让我送张继龙过去。我和“忠忠”、海滨一起将张继龙送到马路北面村口处，张继龙和海滨、“忠忠”进了旁边一个收废品的院子。我在车上看见他们拉着一名年轻男子出来，我一直在车上坐着，随时准备等他们将人塞到车上后开车离开。后来不知道为什么现场打了起来，我从后视镜里看到张继龙、“忠忠”、海滨在打一名男子。张继龙拿砖头砸了那名男子头上几下，那名男子就躺在地上不动了。大约过了十几分钟，张继龙、海滨、“忠忠”三人相继走着离开现场。我下车看了一下，发现一名四十多岁的男子在地上躺着，头被打破了，旁边院子里出来一辆银色的捷达车将该名男子拉走。我也开车回了车队，将车还给刘某。   4、被告人康智慧的供述，称2011年6月的一天晚上，我给任永军和“老孙”的烧烤摊送啤酒后，就在该烧烤摊喝酒。喝酒过程中，张继龙、康海滨、许某2也来到烧烤摊喝酒。大约晚上10点左右，我听见村委会门口有汽车玻璃被砸的声音。我过去后看见村委会门口停着一辆五菱面包车，周围有好多人，许某1在车跟前，汽车左侧车门被打碎。一群人推搡、撕扯许某1，康海滨、许某2用拳头殴打许某1。我趁着酒劲混入人群踢了许某1两脚，之后就回家了。   以上证据，均经原审当庭举证、质证，且证据间能够相互印证，足以认定。   原判认为，被告人康海滨、郤建中、杜彬、康智慧随意殴打他人，情节恶劣，各被告人的行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名成立。   关于被告人康海滨、郤建中及辩护人提出二被告人没有殴打被害人王某1，被害人的伤情不是二被告人造成的辩护意见。经查，根据同案犯供述及证人证言，可以证实被告人康海滨、郤建中殴打被害人的事实，且本案属于共同犯罪，二被告人应对共同犯罪的后果承担刑事责任，故对该辩护意见不予采纳。   关于被告人康海滨、郤建中的辩护人提出二被告人系从犯的辩护意见。经查，二被告人在共同犯罪中具体实施了犯罪行为，不宜认定为从犯，故对该辩护意见不予采纳。关于被告人康海滨、郤建中的辩护人提出被害人对案件的发生有过错，应对被告人从轻处罚的意见，与查明的事实不符，不予采纳。   关于被告人郤建中的辩护人提出鉴定文书中，送检材料记载内容相互矛盾，不能作为定案依据的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。   关于被告人杜彬辩解其没有殴打被害人王某1的意见。经查，根据证人康某的证言及同案犯康海滨、郤建中的供述可证实被告人杜彬持砖头殴打被害人王某1的事实，故对该辩解意见，不予采纳。关于被告人杜彬及辩护人提出杜彬系自首的辩护意见。经查，被告人杜彬到案后未能如实供述全部犯罪事实，依法不构成自首，故对该辩护意见，不予采纳。关于被告人杜彬的辩护人提出公诉机关指控罪名不成立的意见。经查，被告人杜彬等人因日常偶发矛盾纠纷，借故生非，随意殴打被害人，致被害人轻伤，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，故对该辩护意见，不予采纳。   关于被告人康智慧的辩护人提出，被害人的伤情不是康智慧造成的，康智慧在共同犯罪中所起作用较小，系从犯的辩护意见。经查，被告人康智慧的共同犯罪中，具体实施了殴打被害人的犯罪行为，不宜被认定为从犯，故对该辩护意见，不予采纳。   被告人康海滨、郤建中、杜彬、康智慧当庭自愿认罪，如实供述主要的犯罪事实，可以从轻处罚；被告人杜彬的家属对被害人进行赔偿，被告人康海滨、康智慧、杜彬的犯罪行为取得被害人的谅解，酌情对各被告人从轻处罚。对各辩护人的其他合理辩护意见，予以采纳。   根据各被告人的犯罪性质、犯罪情节、犯罪后果及认罪、悔罪态度。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十七条第三款的规定，判决：1、被告人康海滨犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；2、被告人郤建中犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；3、被告人杜彬犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；4、被告人康智慧犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。   上诉人康智慧的上诉意见是，一审判决仅以鉴定文书认定许某1外伤致鼻骨粉碎性骨折、左侧上颌骨鼻骨骨折构成轻伤的证据不足。理由如下：1、2011年案发后未经刑事立案，缺乏鉴定伤情的基础；2、鉴定文书所用的检材均为复印件，真实性存疑；3、许某1的鼻子是否受伤，何时因何受伤无法认定。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。   上诉人康智慧的辩护人除提出与上诉意见一致的辩护意见外，另提出上诉人系从犯，依法应从轻、减轻处罚。   经二审查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。   本院认为，上诉人康智慧与原审被告人康海滨、郤建中、杜彬随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。原公诉机关指控的罪名成立。   关于上诉人康智慧及辩护人所提“原判仅以鉴定文书认定许某1外伤致鼻骨粉碎性骨折、左侧上颌骨鼻骨骨折构成轻伤的证据不足”的上诉意见，经查，许某1受伤害一案案发于2011年6月18日，同年6月21日,被害人许某1到太原市公安局经济技术开发区分局唐明派出所报案。唐明派出所于2011年8月1日委托太原市公安局小店分局刑事科学技术室对许某1的人体损伤程度进行法医学鉴定，同年8月5日该科学技术室出具（并小）公（法）鉴（伤）字﹝2011﹞240号法医学人体损伤鉴定书，鉴定意见为许某1之损伤构成轻伤。该鉴定书所依据的送检材料由公安机关依法提供，法医师对许某1也进行查体检验，鉴定程序合法。且侦查机关的讯问笔录及一审庭审中上诉人对鉴定意见均未提出异议，辩护人仅提出材料有瑕疵但不要求重新鉴定的意见，故该鉴定意见可以作为定案的依据。2019年9月16日，康智慧在律师的见证下签署认罪认罚具结书，同意检察机关提出的判处有期徒刑十一个月至一年三个月的量刑建议。一审根据上诉人犯罪的事实、情节和对于社会的危害程度，结合其认罪悔罪态度，对其在量刑建议幅度内判处有期徒刑一年，并无不当。故对其该上诉、辩护意见，本院不予采纳。   关于上诉人的辩护人所提“康智慧系从犯”的辩护意见，经查，案发当晚上诉人康智慧与张继龙、康海滨、许某2在本村大槐树下烧烤摊一起喝酒，酒后康海滨与许某1发生纠纷，上诉人与康海滨、许某2等人随即上前殴打许某1，致许某1鼻骨骨折。上诉人在殴打被害人的过程中并未受康海滨、张继龙等人的指使，而是酒后出于义气主动参与打斗，其与康海滨等人在共同犯罪中作用相当，不分主从。故对辩护人“从犯”的辩护意见，本院不予采纳。   原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，对全案各原审被告人量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 张志刚   审判员 邢如灏   审判员 李 杰     二〇二〇年一月二十二日   书记员 常家彤