湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终1314号上诉人（原审被告）：徐文军，男，1976年1月3日出生，汉族，住湖北省钟祥市，现在沙洋熊望台监狱服刑，委托诉讼代理人：高强，湖北慧中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓杰，女，1975年3月25日出生，汉族，住湖北省钟祥市，委托诉讼代理人：张玉平，荆门市法律援助中心指派律师。原审被告：徐从勤，男，1949年8月10日出生，汉族，住湖北省钟祥市，上诉人徐文军因与被上诉人邓杰及原审被告徐从勤身体权纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院(2019)鄂0881民初1337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月10日公开开庭进行了审理。上诉人徐文军的委托诉讼代理人高强、被上诉人邓杰及荆门市法律援助中心指派律师张玉平、原审被告徐从勤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。徐文军上诉请求：1、撤销湖北省钟祥市人民法院（2019）鄂0881民初1337号民事判决，依法对邓杰的损失重新核定，并对徐文军与邓杰的责任划分后改判。2、徐文军在邓杰受伤期间，已倾尽其财力支付了10万余元，现在监狱服刑，没有能力支付应付的赔偿金，请求法院判决徐文军在服刑期满后的一定时间内，有赔付条件时赔付。3、徐文军在上诉状中称一审计算邓杰残疾赔偿金过高，有重复计算之嫌，请求予以撤销。二审庭审中，徐文军主张一审并未重复计算邓杰的残疾赔偿金，而是伤残等级鉴定过高。4、撤销一审法院作出的（2019）鄂0881民初1337号冻结徐文军在金融机构的存款1060000元或查封房产、汽车的裁定。5、申请对邓杰伤情重新检查、鉴定。6、本案二审案件诉讼费，因徐文军正在服刑，申请免交。事实与理由：一、一审法院对邓杰误工费及交通费认定有误。1、误工费，一审法院按金融业标准109855元/年计算邓杰误工费错误。邓杰向一审法院提交了从事保险行业的入职申请表、问卷调查表、解约申请书、证人证言、从业人员资格证书，但没有提交工资单、收入证明、劳动合同，不能按照金融保险行业工资标准计算邓杰的误工损失。2、交通费，一审中，邓杰虽提交了交通费票据，但邓杰提交的连号票据客观上不能反映该笔费用的支出时间、地点、金额及目的地，应根据治疗时间、地点、往返次数、必须的人数认定。一审法院认定邓杰8000元交通费明显超出正常支出。3、刑事判决前，徐文军按照邓杰要求，支付了5万元的骨头置换治疗费。邓杰在审判期间拄着拐杖，现在生活中能够自由行走，徐文军对邓杰的伤情有异议，申请重新检查、鉴定。二、（2018）鄂0881刑初249号刑事判决书第三页倒数第三行认定“本案被害方对矛盾激化存在过错”。一审法院对徐文军与邓杰的过错未进行责任划分，应根据过错责任划分来计算赔偿数额。邓杰存在的过错：1、法院已判决邓杰与其前夫离婚，邓杰需支付18万元的财产分割款后才能取得房屋居住使用权，邓杰未支付18万元的情况下带领柳某、柳江林等7人闯入其前夫家中，将邓杰前夫74岁的父母赶出家，更换门锁，扬长而去。2、张毅在外地打工，一时回不来，徐从勤受张毅之托到张毅家中安抚其父母，邓杰纠集的人伤害徐文军父亲在先，邓杰对本案的发生应负重大责任。3、事情发生后，邓杰立即被送至医院救治，导致肱骨头坏死可能与医院治疗不当及邓杰不配合治疗有关，且骨头坏死是一个常规病，要很长的周期，不可能短时间内发展成骨坏死。邓杰辩称，徐文军的各项上诉理由均不能成立，应予以驳回上诉。邓杰也不服一审判决，但未提起上诉，未提起上诉的主要原因是经济困难，请求二审法院以事实不清、适用法律错误，将本案发回重审。徐从勤述称，一审判决其不承担责任是公正的，其认可徐文军的上诉理由和请求。邓杰向一审法院起诉请求：依法判令徐文军、徐从勤赔偿其各项损失1049256.8元。一审法院认定事实：邓杰与张毅原系夫妻关系，2017年3月经荆门市中级人民法院判决双方离婚，其中财产分割部分，位于钟祥市南湖原种场建设大道104-2号房屋由邓杰给付张毅分割款18万元后，该房屋由邓杰居住使用，邓杰在付清该款前，张毅及其父母有居住使用权。判决生效后，邓杰未支付该款，张毅的父母仍居住在该房屋内。2017年12月21日，邓杰邀约柳某等人将上述房屋门锁更换后，要求张毅的父母离开。张毅的父母在邓杰等人离开后，将门锁撬开后进入房屋内。张毅与徐文军系邻里关系，徐从勤受张毅之托到张毅家安抚其父母。当晚19时许，邓杰、柳某等人返回家中，发现更换的门锁被撬开，遂质问是谁撬开的门锁，并要求徐从勤离开，双方发生争执。之后，柳某与徐从勤发生了拉扯，柳某从厨房里拿出一把菜刀砍在客厅的沙发上，并将徐从勤按倒在沙发上。徐文军得知情况后赶到现场，持弯镰将柳某砍伤，并将邓杰踢倒，造成邓杰左股骨颈骨折，并导致左股骨头缺血性坏死。经鉴定，邓杰的损伤程度为重伤二级。经钟祥市人民检察院公诉，判决认定徐文军构成故意伤害罪，其辩称属于正当防卫不成立，其赔偿了柳某的经济损失并取得了谅解，判处徐文军有期徒刑三年九个月。邓杰伤后于2017年12月22日入住钟祥市中医院治疗，于2018年4月17日出院，实际住院116天。医嘱建议上级医院治疗。邓杰于2018年4月17日转至华中科技大学同济医学院附属协和医院治疗，于2018年5月22日出院，实际住院35天。后又于2018年6月6日入住钟祥市中医院，于2018年6月15日出院，住院治疗9天。医嘱院外继续治疗，建议休息3月，不适随诊。邓杰伤情经鉴定，伤残程度为九级，误工时间365日，护理时间为180日，营养时间为180日。徐文军在邓杰伤后支付医疗费及其他费用共计90500元。邓杰女儿张仟和于2004年12月29日出生，判决离婚后，其随邓杰生活。邓杰母亲陈秀英，于1942年2月26日出生，生育五个子女，居住在钟祥市××××组。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿受害人的损失。本案案发时，徐从勤的人身安全并未遭到严重侵害，亦不存在遭到严重侵害的危险性和紧迫性，邓杰与徐从勤当时亦未发生口角及拉扯，徐文军故意伤害邓杰，造成邓杰伤残，徐文军辩称在本案中，邓杰亦应承担部分过错责任的主张，缺乏事实根据及法律依据，该辩解理由不能成立，不予支持，徐文军应当承担全部责任。邓杰称徐从勤在徐文军伤害刑事案件中，起到了引发争端负面作用，实施了与邓杰等人发生口角并拉扯等行为，徐文军在得知情况后才赶到现场，实施了报复伤害他人的犯罪行为。徐从勤的行为具有明显过错，应当与徐文军共同承担侵权的民事责任。一审法院认为，邓杰未提交证据证明徐文军系受徐从勤邀约或教唆、指使故意伤害他人，徐从勤与邓杰、柳某发生口角及拉扯行为，与徐文军到现场后故意伤害他们没有必然联系，与邓杰受伤不具有法律上的因果关系。因此，邓杰主张徐文军与徐从勤承担共同赔偿责任，亦缺乏事实根据及法律依据，对该主张不予支持。关于邓杰损失的确定，1、医疗费86736.6元；2、后续治疗费20000元；3、住院伙食补助费160天×50元/天＝8000元；4、营养费180天×30元/天＝5400元；5、护理费38897元/年÷365天/年×180天＝19182元；6、误工费，根据《人身损害解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，邓杰的误工期间应计算至2018年10月21日，即109855元/年÷365天/年×305天＝91797元；7、交通费，根据《人身损害解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，一审酌情认定为8000元；8、住宿费，根据《人身损害解释》第二十三条“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”的规定，根据邓杰提交证据，一审认定892元；9、生活费322元；10、残疾赔偿金，34455元/年×20年×20%＝137820元；11、被扶养人生活费，张仟和23996元/年×5年×20%÷2＝11998元，陈秀英13946元/年×5×20%÷5＝2789.2元；12、鉴定费2000元；13、医疗辅助器具费900元；14、精神抚慰金，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”的规定，因此，邓杰此主张缺乏法律依据，一审不予支持。以上合计395836.8元。邓杰其他后续治疗费，可以待实际发生后另行起诉。综上所述，徐文军侵害邓杰身体造成其损失，应当予以赔偿，其已支付的90500元可以扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十五条第一款第六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、徐文军赔偿邓杰395836.8元（徐文军已付90500元），限判决生效后十日内履行；二、驳回邓杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延债务利息。案件受理费5650元，减半收取计2825元，由徐文军负担1825元，邓杰负担1000元。徐文军对一审认定的事实中“原告伤情经鉴定，伤残程度为九级”有异议，对一审认定的其他事实无异议。邓杰对一审认定的以下事实有异议：1、“被告徐从勤受张毅之托到张毅家安抚其父母”不属实，邓杰认为是张毅雇徐文军、徐从勤、曹艾云杀邓杰。2、“柳某与徐从勤发生了拉扯，柳某从厨房里拿出一把菜刀砍在客厅的沙发上，并将被告徐从勤按倒在沙发上。”不属实，邓杰认为事实是徐从勤揪住柳某的脖子，要砍死柳某，为张毅清理门户。3、“其赔偿了柳某的经济损失并取得了谅解，判处被告徐文军有期徒刑三年九个月。”邓杰对此不服，徐文军赔偿了柳某的经济损失并取得了谅解，但没有取得邓杰的谅解，且医药费也不是徐文军主动交纳，徐文军伪造假证，企图减轻判决，妨害司法。4、“被告徐文军在原告伤后支付医疗费及其他费用共计90500元。”与事实不符，徐文军实际支付87500元，一审法院未查清事实。对一审认定的其他事实没有异议。徐从勤对一审认定的事实中“经鉴定，原告的损伤程度为重伤二级。”有异议，邓杰伤情鉴定程度为九级，徐从勤认为邓杰重伤二级有造假的行为，要求对邓杰伤情进行鉴定。对一审认定的其他事实无异议。二审中，徐文军申请证人江某出庭，江某当庭陈述在2015年正月时，其与邓杰发生矛盾，邓杰叫来了四个人，其请徐从勤出面调解，同时还打了110电话报警。2017年12月21日晚上，徐从勤也是受张毅之托到张毅家。徐文军对证人江某的陈述无异议。邓杰认为证人江某未如实陈述事实，应以刑事案件认定的事发当晚的经过为主，证人江某的证言不能作为有效证据采信。徐文军还提交了一份证人张某出具的书面证明，张某就2015年正月发生家庭矛盾并请徐从勤调解的情况出具了书面证明，徐文军提交该证明用以证明徐从勤只是对邓杰的家庭做调解工作，且邓杰要求按照金融业标准计算有误。邓杰质证称，证人张某出具的书面证明是证人证言，依照民事证据规则，张某应出庭作证，张某出具的书面证明不具有法律效力，同时江某、张某是邓杰前夫张毅的父母，与本案有利害关系，对证人证言不应采信。徐从勤质证称，对证人江某及张某的证人证言均无异议。邓杰二审中提交其与两个护工及徐文军老婆录音的光盘一张，拟证明一审法院认定徐文军支付医疗费及其他费用共计90500元有误，一审认定的两笔护理费3000元有误。徐文军质证称，1、所有的录音来源不合法，录音的对象是本案的案外人，邓杰未征求被录音人同意进行录音，无法确认录音中通话人的身份，且录音中的人员没有出庭作证。2、邓杰提供的录音与本案无关联性，邓杰在一审中对3000元的护工费是认可的。3、邓杰对护工费3000元有异议，但邓杰未提起上诉，在法律上丧失了对一审判决认定护工费有异议的权利。故对该组证据不予认可。徐从勤质证称，徐文军已经支付了相应的护工费，录音不属实，无法确认被录音的就是护工人员。经审核认为，本案的起因及发生经过已由生效的（2018）鄂0881刑初249号刑事判决作出认定，证人江某、张某陈述2015年因家庭矛盾的事情经过与本案纠纷发生无关，故对证人江某、张某的证人证言均不予采信。邓杰提交其与两个护理工及徐文军老婆录音的光盘，徐文军、徐从勤对录音中的人员身份提出异议，且邓杰在一审中认可徐文军支付护工工资3000元，故对该证据不予采信。各方当事人虽对一审认定的部分事实提出异议，但未提交证据证明，一审法院查明的事实均有在卷证据予以佐证，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审对邓杰的残疾赔偿金、误工费、交通费认定是否正确；二、邓杰对自身受伤是否应承担责任，如果承担，责任比例如何划分。争议焦点一，1、关于残疾赔偿金徐文军对一审判决其赔偿邓杰残疾赔偿金没有异议，但徐文军认为邓杰按伤残程度九级计算残疾赔偿金过高，一审认定邓杰骨头缺血性坏死，但骨头坏死的原因较多，也可能是邓杰自身并发症、也可能是医院治疗中出现的医疗不当导致。一审中，邓杰提交了湖北天佑法医司法鉴定所司法鉴定意见书，证明邓杰伤残程度为九级伤残，徐文军在一审质证时对该鉴定意见没有异议，也未申请重新鉴定。二审中，徐文军怀疑邓杰在本案纠纷发生之前就患有骨头坏死的疾病，但徐文军未提交证据证明，也未提交足以反驳司法鉴定意见的证据，故一审法院按照司法鉴定确定的邓杰伤残程度九级来计算残疾赔偿金并无不当。2、关于误工费邓杰在一审中提交了保险代理从业人员资格证书、团险业务人员入司申请表、中国人民人寿保险股份有限公司团险业务系列人员入司前背景调查问卷、中国人民人寿保险股份有限公司团险业务系列人员解约申请书、证人石某、邹某证言两份以及邓杰离婚诉讼判决书中涉及的银行流水记录，证明了邓杰受伤前从事保险行业，系保险公司团险部经理，应当按照金融行业标准计算其损失。徐文军认为应该按照2018年农、林、渔行业的标准34280元/年计算邓杰的误工费，但其未提交反驳证据，对徐文军的该上诉主张不予支持。3、关于交通费邓杰称其因骨头坏死不能行走，每次去武汉治疗均采用包专车的形式，并在一审中提交了相关的交通费票据和邓杰女儿邓婉淳的火车票。邓杰采用租车出行虽比乘坐火车、客车的交通费高，但鉴于邓杰因骨头坏死导致行走不便，采用租车出行治疗疾病的交通费也属合理开支。虽然邓杰向一审法院提供了相关交通费票据并要求徐文军、徐从勤赔偿交通费12893元，但邓杰提交的邓婉淳的火车票中有2017年4月1日的车票，而本案所涉的纠纷发生在2017年12月21日，一审法院对邓杰提交的交通费票据审查后，综合考虑酌定邓杰的交通费为8000元并无明显不当，二审予以维持。争议焦点二，徐文军主张是邓杰指使、教唆柳某对徐从勤行凶在先，徐文军是基于其父亲正在被侵害而实施了对邓杰的伤害行为，邓杰应承担主要过错责任即70%的责任，徐文军承担30%的责任。对于本案发生纠纷的起因和经过，已由生效的（2018）鄂0881刑初249号刑事判决确认，徐文军因故意伤害罪判处有期徒刑三年九个月，现在沙洋熊望台监狱服刑。首先，柳某与徐从勤发生了拉扯，柳某从厨房里拿出一把菜刀砍在客厅的沙发上，并将徐从勤按倒在沙发上，徐从勤并未遭到严重侵害。其次，邓杰并未对徐从勤实施伤害，而徐文军在其母亲告知情况后赶到现场，未对双方进行劝解化解矛盾，而是持弯镰将柳某砍伤，并将邓杰踢倒，造成邓杰左股骨颈骨折，并导致左股骨头缺血性坏死，一审判决徐文军对邓杰受伤承担全部责任，并赔偿邓杰经济损失并无不当。关于徐文军提出的免交上诉费的问题，申请减交、免交诉讼费应在收到预交诉讼费通知的次日起七日内申请，由立案庭审查决定是否减交、免交诉讼费。本案中，徐文军已交纳了上诉费，并未按规定申请免交诉讼费，对徐文军已交纳的上诉费按《人民法院诉讼收费办法》依法处理。关于徐文军主张在服刑期满后一定时间内，有赔付条件时赔付的问题，徐文军现在监狱服刑，并不代表徐文军没有财产和赔偿能力，故对徐文军的该项主张不予支持。另，徐文军请求撤销一审法院作出的（2019）鄂0881民初1337号财产保全裁定，该裁定是否撤销不属于本案二审审理的范围，徐文军可依法另行主张。综上所述，徐文军的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3650元，由徐文军负担。本判决为终审判决。审判长 徐 英审判员 罗 勇审判员 许德明二〇二〇年一月十日书记员 汪月琴