山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2717号上诉人（原审被告）:山东新华锦国际高尔夫公寓有限公司，住所地山东省青岛市崂山区。法定代表人：魏超雄，总经理。委托诉讼代理人：王宗军，山东博翰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王幸福，山东博翰源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东万鑫建设有限公司，住所地山东省桓台县唐山镇驻地。法定代表人：于亦章，董事长。委托诉讼代理人：吴晓奇，山东海鲲律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙付，山东海鲲律师事务所实习律师。上诉人山东新华锦国际高尔夫公寓有限公司（以下简称“新华锦公司”）因与被上诉人山东万鑫建设有限公司(以下简称“万鑫公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新华锦公司上诉请求：1、撤销青岛市中级人民法院(2017)鲁02民初1769号民事判决书第一项，并依法改判驳回万鑫公司的全部诉讼请求或依法发回重审；2、本案一、二审案件受理费、保全费、鉴定费均由万鑫公司承担。事实和理由：1、一审法院以存在虚假招标为由认定实际履行的建设施工合同无效错误，没有法律依据。根据《中华人民共和国招投标法》第五十条的规定，虚假招标只能直接导致中标合同无效，不能导致实际履行合同无效。实际履行的建设工程施工合同是双方真实意思表示并且已经履行完毕，法院应当依据该合同进行裁判。2、一审法院关于部分工程造价的认定错误。（1）一审法院依据《爱丁堡国际公寓北区安装施工范围》认定万鑫公司已施工完成电气预埋管、给排水预埋套管，并将该项造价378145.52元计入工程造价错误。根据双方签订的施工合同通用条款第5.2条及专用条款第5.2条约定，万鑫公司对监理人员无权签署《爱丁堡国际公寓北区安装施工范围》的事实系明知的。按照合同补充条款第八条第(三)款第1项“设计变更、现场签证、工程价款调整经发包人指定的现场代表、造价人员、专业工程师确认并盖发包人变更或签证专用章后，在工程结算时一并支付”的规定，此范围在施工现场已不存在的情况下，需要有相应的建设单位人员签字及盖章，新华锦公司才能确认。新华锦公司既未在监理合同、施工合同中授予监理人员直接单独签发签证及其他有关造价的权利，也未依照施工合同约定在《爱丁堡国际公寓北区安装施工范围》上盖章确认。且在涉案项目施工过程中，从未有监理人员单独签署签证的情况，该签字系事后形成，监理的代理权限已结束，新华锦公司对此并未予追认，因此该份施工范围不符合现场签证的生效条件，对新华锦公司不具有约束力。在万鑫公司无法提供相应证据证明其实际实施了该部分安装工程的情况下，该部分造价378145.52元不应计入工程结算。（2）一审法院以新华锦公司提供的出库单无万鑫公司人员签字，不能确定为涉案工程甲供商砼，对新华锦公司的砼甲供材料造价不予认定错误。首先，因北区工程商砼全部由新华锦公司供应，新华锦公司已提供了采购合同及结算、付款资料证明已足额采购了商砼，不可能出现欠供，万鑫公司未提出任何相反证据反驳，故应当认定三份出库单所涉商砼为新华锦公司所供。其次，根据一审法院认定的事实，2010年8月20日新华锦公司向万鑫公司发函通知：爱丁堡北区工程完成正负零主体施工后，除11#楼继续主体施工外，其他楼座暂停施工。因此，北区工程并非自2010年8月20日即停止施工，而是部分工程继续施工至正负零，11#楼仍在继续施工。在此期间，新华锦公司仍在供应商砼等材料，如NO.000618三级罗纹的出库时间为2010年8月22日；N0.0009456商砼的出库时间为2010年8月3日至2010年9月1日；N0.0006169三级罗纹的出库时间为2010年9月14日。万鑫公司均已认可前述出库单。该三份商砼出库单与前述出库单的情况完全相同，不存在辅助证据时间不合常理问题，应当认定三份出库单所涉商砼为新华锦公司所供，并按照鉴定结论中的超供扣减工程款。（3）一审法院认定商砼与水泥的欠供找补差价错误。根据鉴定意见书，新华锦公司商砼欠供954.12立方米、水泥欠供403.1吨，并备注“欠供已找补差价”。事实上，新华锦公司已足额采购了商砼，不可能出现欠供，因此在造价鉴定中不应给万鑫公司找补差价。退一步讲，即使新华锦公司欠供商砼和水泥，万鑫公司未提供任何证据证明欠供部分的商砼及水泥为其所供，鉴定报告中找补给万鑫公司的差价即意味着将该差额部分材料对应的价款支付万鑫公司，该找补差价明显无事实及法律依据，因此即便不支持新华锦公司关于商砼超供的诉讼请求，工程总价款中至少应扣除商砼和水泥的找补差价金额。（4）一审法院认定超供罚款错误。一审法院应依照双方签订的实际履行合同为依据进行判决，钢筋、商砼超供扣款实际系合同双方为了使承包人尽职、合理的申报用料而约定的一种材料款结算方式，即允许申报数量超过实际用量，但超过一定限度需要按照超供的方式来进行结算，而不应当单纯将其视为违约责任的约定，故即便合同无效，也应当参照该结算方式进行工程价款的结算。3、一审法院关于已付款部分事实认定错误。（1）一审法院认定171万元为停工赔偿款错误。发票是手填发票，万鑫公司在发票上注明款项系赔偿款，系其单方意思表示。新华锦公司于2010年12月17日以电汇方式向万鑫公司支付工程款171万元，汇款用途为支付工程款，而且万鑫公司向新华锦公司申请付款时，也注明申请支付的为工程款，万鑫公司于2012年底再次对新华锦公司已支付的款项提出索赔，明显与逻辑不符，且该索赔金额与索赔表金额也不完全对应。因此，该171万元应当认定为新华锦公司已付工程款。（2）一审法院未认定1055882元的防水工程款错误。2009年至2011年，新华锦公司、万鑫公司及北京市中建建友防水施工有限公司(以下简称“建友公司”)先后签订四份合同，由建友公司承揽爱丁堡项目南北区地下室防水工程以及南区卫生间、屋面防水工程，所有合同均约定由新华锦公司履行付款义务，建友公司将发票开具给新华锦公司，万鑫公司无权付款及收款，其只计取分包协调费。新华锦公司已就爱丁堡项目南北区防水工程累计向建友公司支付工程款6325482元(含该笔1055882元)，该1055882元系新华锦公司以抵房方式向建友公司支付，双方签署了抵房协议，建友公司亦向新华锦公司开具了收款收据及工程款发票，因此应当计入新华锦公司已付工程款，直接支付给万鑫公司缺乏合同依据。鉴于目前南北区防水工程款均未付清，将该笔款项1055882元纳入北区工程款也完全符合实际情况。新华锦公司因南北区工程的混合付款，所以在本案及南区案件项下均主张了该费用，一审法院以新华锦公司主张矛盾，在两个案件中均未支持该笔费用，造成的后果是新华锦公司向万鑫公司实际支付了防水款，而万鑫公司无需向建友公司支付，本案中新华锦公司仍需向万鑫公司支付该笔工程款，新华锦公司实付了两遍工程款。对于剩余未付部分，建友公司仍有可能向新华锦公司主张，对新华锦公司明显不公平。综上，无论该笔款项是计入南区或北区工程款，均应计入新华锦公司的已付款项。新华锦公司认为，亦可将防水工程从南北区结算总造价中分别扣除，因为防水的总包协调费已在鉴定报告中记取，防水工程造价从南北区结算总造价中分别扣除将不损害万鑫公司任何利益，然后由新华锦公司与建友公司单独进行结算，新华锦公司与万鑫公司不再进行防水工程的结算。4、一审法院认定《爱丁堡国际公寓北区工程停工索赔明细表》(以下简称“索赔明细表”)对新华锦公司具有约束力错误。（1）新华锦公司一审时提供的强显春、张峰、刘国辉的离职相关文件、法院调取的三人缴纳社保资料等足以说明三人在签署索赔明细表时已离职，无权再代表公司。按照合同补充条款第八条第(三)款第1项规定，涉及造价的需要公司盖章，而该索赔明细表上并无新华锦公司盖章确认。且另外由该三人相关签字的签证等其他文件，都是既有人员签字又有新华锦公司的签章，更何况这么大的金额，该三人根本无权单独决定，因此可以推断索赔明细表并非新华锦公司的行为。（2）一审法院认定该三人的行为构成表见代理，要件不足。依照法律规定，主张表见代理一方应当对表见代理承担举证责任，并且构成表见代理一个重要构成要件是相对人必须是善意的。而万鑫公司既未对强显春、张峰、刘国辉构成表见代理进行主张、举证，亦未对其自身善意进行举证，且对索赔明细表的形成过程、各项索赔成立的具体依据等均不能举证证明，因此应当承担举证不能的法律后果，该索赔明细表不应对新华锦公司产生约束力。（3）一审法院从新华锦公司已付工程款中扣除1197891.67元、1055159.79元两笔“超付劳务公司款项”没有任何依据。该两笔扣款涉及的付款100万(万鑫公司另外支付50万)及120万，新华锦公司系于2010年9月、2011年1月分别以借款方式支付给万鑫公司，万鑫公司再以借款方式支付给两家劳务公司，而非所谓支付“超付劳务款”。事实上，涉案工程总造价中已经包括了完成涉案工程的所有劳务费用，如果判决新华锦公司支付该两笔费用，相当于新华锦公司重复承担涉案工程的劳务费用，对新华锦公司明显不公。至于万鑫公司与劳务单位如何结算以及结算金额，与新华锦公司没有任何关联，更何况万鑫公司并未提交任何证据证明存在超付劳务款的情况。一审法院依据索赔明细表第一页第1、2项的备注栏内容认定该两笔款项错误，如前所述，索赔明细表对新华锦公司不具有约束力，且强显春等人在第三页上的签字也仅是对索赔款6247376.51元的确认，而不包括该两笔“超付劳务公司款项”，因此该备注栏万鑫公司可以随意填写，完全存在篡改的可能性。另外，一审法院认定“万鑫公司关于超付劳务公司款项及垫付50万元诉讼请求，不予支持”明显错误，一审法院实质上全部支持了索赔明细表第1项中的302108.33元以及1197891.67元(合计150万元)全部请求，亦即支持了万鑫公司主张的该50万元。（4）因强显春、张峰、刘国辉等人的签字形成时间对认定该份证据十分关键，否则不能排除该份证据系后补的可能性，因此新华锦公司一审多次要求对强显春、张峰、刘国辉等人的签字形成时间进行鉴定，但一审法院对此未进行处理，诉讼程序上存在重大瑕疵。鉴于索赔明细表存在重大瑕疵及不合理性，极有可能系事后补签，新华锦公司向一审法院提交了要求传唤强显春、刘国辉等进行调查核实的申请书，一审法院也未对此申请进行处理，明显存在程序瑕疵。5、一审法院对涉案索赔款计算错误。（1）根据一审法院的认定，新华锦公司的超付工程款为2007075.66元，但最终判令新华锦公司应向万鑫公司支付的索赔款项中未扣减该超付的200余万元，存在明显计算错误。一审法院已将万鑫公司所谓的两笔“超付劳务公司款项”的索赔款从新华锦公司已付工程款中扣除，同理也应当将万鑫公司主张的索赔款与新华锦公司的超付工程款进行抵扣。（2）一审法院对诉讼费、造价鉴定费的分担错误，在本案中，经鉴定新华锦公司不欠付万鑫公司工程款，因此申请工程款造价鉴定的过错和责任完全在万鑫公司，一审法院判决新华锦公司承担三分之一的鉴定费明显缺乏事实和法律依据。另外，根据万鑫公司提交的起诉状及变更诉讼请求申请书，其诉讼请求金额合计为29111795.85，而一审法院支持金额仅为其请求金额的二十分之一，一审法院却判令新华锦公司承担诉讼费的七分之一，该种分配比例存在明显错误。此外，关于爱丁堡国际公寓南区、北区工程水电费问题，新华锦公司在二审期间已明确不再主张。万鑫公司辩称，新华锦公司的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。理由：本案所涉工程为爱丁堡国际公寓北区工程，（2019）鲁民终2366号案所涉工程为爱丁堡国际公寓南区工程，两案相互关联，部分法律事实相同，即两案存在共性问题。1、关于共性问题，本案一审判决认定正确，与南区案件二审生效判决认定结果一致。（1）一审法院认定实际履行建设工程施工合同无效正确。南区案件二审生效民事判决已认定实际履行施工合同无效，因此本案亦应认定实际履行施工合同无效。（2）一审法院认定商砼与水泥欠供找补差价正确。万鑫公司与新华锦公司已就甲供商砼、水泥数量确定一致，鉴定机构作为工程造价专业机构已经据此确定商砼、水泥欠供事实并按规定计入工程总造价。南区案件二审判决已经认定“关于欠供水泥的问题，鉴定机构依据双方认可的水泥数量确定欠供事实，并计入工程总造价，一审法院依法采纳该鉴定机构意见，并无不当。”故本案对甲供材欠供亦应采纳鉴定机构意见并作同样方式处理，新华锦公司的上诉理由无依据。（3）一审法院不支持超供罚款正确。南区案件二审生效判决已认定超供罚款约定“并非新华锦公司所主张的结算方式，而是违约责任条款。因涉案施工合同无效，该违约责任条款亦无效，新华锦公司不能依据该违约条款要求扣减工程款。”本案中新华锦公司上诉请求依据超供罚款约定扣减工程款无依据，应予驳回。（4）一审法院未将防水工程款1055882元计入已付工程款正确。新华锦公司在本案中提出上诉的防水工程款1055882元与其在南区案件主张的第12笔防水工程款为同一笔款项。南区案件二审法院生效判决认定“第10-13笔没有万鑫公司授权，新华锦公司主张系代万鑫公司支付，依据不足，新华锦公司不能证明后面的付款行为系对前面付款行为的延续，不应予以认可。”即第12笔防水工程款1055882元不应认定为已付工程款。故本案亦不应将防水工程款1055882元计入已付工程款，新华锦公司上诉无依据，应予驳回。2、关于非共性问题，新华锦公司上诉理由无事实和法律依据，不能成立，一审法院认定正确。（1）一审法院将安装部分预埋管造价计入工程造价正确。因实际履行施工合同无效，不具有约束力，新华锦公司上诉主张适用无效施工合同通用条款第5.2条、补充条款第八条第（三）款第1项的约定，无法律依据。《爱丁堡国际公寓北区安装施工范围》系用于明确工程现场施工情况，不是经济签证，而确认现场施工情况为监理人员职责所在，因此监理人员签字确认的《爱丁堡国际公寓北区安装施工范围》合法有效，新华锦公司应受其约束。且从施工工艺来看，预埋管是建筑工程中为后续结构及工艺施工预先埋置的管道，在浇注混凝土之前埋设，方便以后的穿线，预埋管必须与土建一并施工。万鑫公司已完成土建施工，因此预埋管应该也必然由万鑫公司施工，不可能由他方施工。（2）一审法院不支持入库单0005726、出库单0007303、0007304商砼计为甲供正确。0005726为新华锦公司材料入库单，而非出库单，应为新华锦公司采购商砼之文件，不能证明向万鑫公司供应商砼数量，且并无万鑫公司人员签字，真实性不应被认可。出库单0007303、0007304中领料人并非万鑫公司人员签字，真实性不应被认可。新华锦公司无充分证据证明其所主张足额采购商砼，且其采购商砼亦无法确认是否用于涉案北区工程，故商砼采购不能证明商砼供应事实。因此，前述入库单、出库单不能证明新华锦公司向万鑫公司供应商砼数量。（3）一审法院认定171万元为停工赔偿正确。00045708发票金额90万元，备注“北区停工赔偿租赁费”，00045709发票金额81万元，备注“北区停工赔偿租赁费”，上述发票由新华锦公司提交一审法院，而新华锦公司在收到发票多年内均未提出过任何异议，即已认可发票备注内容和款项性质。且前述发票与索赔明细表第3项载明的“租赁施工机械和周转材料的停滞损失赔偿1714459.94元”在金额、备注内容上相互印证，为同一笔款项，即停工赔偿，当然不应计入已付工程款。另外，根据索赔明细表第3项载明“此费用是2010年9月1日至2010年11月30日的费用，新华锦已经认可并拨付”，如新华锦公司主张前述171万元不是停工赔偿，则新华锦公司必然另行支付了171万元，但新华锦公司未能提供证据证明支付停工赔偿，从反面证明了前述171万元就是北区停工损失的事实。（4）索赔明细表合法有效，对新华锦公司具有约束力。首先，如前所述，新华锦公司主张适用无效施工合同补充条款第八条第（三）款第1项的约定，无法律依据。其次，社会保险投保期限不能证明员工在职或离职，本案中双方于2009年签订的实际履行施工合同和备案合同均载明发包人代表、工程负责人为强显春，显然强显春2009年即在新华锦公司工作，但强显春投保期限自2011年6月起，投保期限与实际工作明显不一致。因此新华锦公司调取的证据不能证明强显春、张峰、刘国辉三人在索赔明细表上签字时，已自新华锦公司离职。再次，实际履行施工合同载明强显春为工程负责人，参照实际履行施工合同通用条款6.4之约定，发包人更换工程负责人应至少提前7天以书面形式通知承包人，但万鑫公司从未收到过新华锦公司发出的变更工程负责人的通知。因此，强显春签字时仍有权代表新华锦公司。最后，2013年7月为解决工程遗留问题，新华锦公司与万鑫公司组织工程会议，会议期间新华锦公司时任总经理吴建认可北区停工赔偿600多万元的事实（详见2013年7月会议录音），与索赔明细表载明事实亦能相互印证。此外，索赔明细表的签字形成时间对真实性不会产生影响，无鉴定之必要，一审法院未鉴定签字时间，程序不违法。（5）一审法院未将超付工程款与索赔款折抵正确。工程款与赔偿款性质不同，且未经双方同意不能折抵。一审法院将两笔“超付劳务公司款项”的索赔款抵销已付工程款，有合同依据，即索赔明细表第1、2项，因此抵销确，但新华锦公司所主张的超付工程款抵销赔偿款，无任何合同依据和法律依据，二者不可混为一谈。结合南区案件，新华锦公司对万鑫公司的欠款数额大于超付工程款数额，因此不会发生超付工程款无法取回的可能性，一审法院未予折抵并不损害新华锦公司利益。（6）一审法院认定新华锦公司承担部分诉讼费及鉴定费正确。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。因此，诉讼费用分担由法院根据案件自主决定，新华锦公司该项上诉请求无依据，应予驳回。万鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令新华锦公司向万鑫公司支付工程款26493562.56元及至实际支付之日止的利息（暂按银行贷款利率计算至2017年12月19日的利息为11838855.48元）；2、判令新华锦公司向万鑫公司支付垫付款500000元及自起诉之日至实际支付之日止的利息；3、判令新华锦公司向万鑫公司支付其承诺的由万鑫公司超付青岛挚永建筑劳务承包有限公司款项1197891.67元及自起诉之日至实际支付之日止的利息；4、判令新华锦公司向万鑫公司支付其承诺的由万鑫公司超付青岛德良劳务有限公司款项1055159.79元及自起诉之日至实际支付之日止的利息；5、判令新华锦公司向万鑫公司支付停工损失4537376.51元；6、判令新华锦公司向万鑫公司支付看护人员工资293460元；7、判令新华锦公司向万鑫公司支付场地租赁费6064262.13元；8、本案诉讼费、保全费用等由新华锦公司承担。后在一审审理过程中，万鑫公司变更第1项诉讼请求为：判令新华锦公司向万鑫公司支付工程款1000万元及利息（利息以1000万元为基数按银行同期贷款利率自2010年8月21日至实际支付之日止）；万鑫公司变更第7项诉讼请求为：判令新华锦公司向万鑫公司支付场地租赁费及逾期付款违约金11527907.88元。一审法院认定事实：一、合同签订的相关事实。2009年（落款未填写具体月日）万鑫公司与新华锦公司签订《建设工程施工合同》一份，约定万鑫公司（承包人）承包新华锦公司（发包人）发包的爱丁堡国际公寓11#-19#楼及地下车库土建、安装工程，承包范围为施工图纸所包含的土建、装饰、安装等所有内容（补充条款特别注明的除外），工程地点为青岛市崂山区中韩六号线以北。开工日期为2009年8月1日（以发包人、监理单位下发开工通知日为准），竣工日期为2011年4月22日。资金来源为自筹。合同价款暂定102660000元。专用条款约定发包人派驻的工程师姓名强显春，职务工程负责人，合同价款采用可调价格合同，按竣工图纸、设计变更、有效的工程变更签证等，按实结算。合同补充条款第三条约定工程款（进度款）支付方式和时间：1、无预付款。承包人垫资至结构五层，施工至结构五层（割算完成后）10日内，开始第一次付款，付已完工工程造价的70%(不含甲供材、材料差价、签证、发包人指定的分包协调费)，进度款按分项工程完成形象进度拨付已完工程量的70%,如分项工程形象进度未按计划完成，则当月不予拨付，待下月形象进度完成后一并拨付。竣工验收合格后，10日内拨付工程割算造价的85%,竣工结算完成后三个月内拨付至工程结算总造价的95%,留工程造价5%作为工程保修金。工程竣工验收前承包人须将完整的竣工资料交档案馆备案，工程结算待工程验收、竣工技术资料齐全并经审核无误、移交档案馆后120个工作日内经发包人指定的建筑工程造价咨询部门审核完毕，若因资料不完整则结算时间顺延，时间以工程造价咨询部门确认的有效时间为准。2、工程进度款，以双方对进度割算核对完毕并签字确认后一个月（时间以双方签字确认时间为准）若发包人仍不能支付相应进度款时，发包人按照超过时间（签字确认一个月以后至实际支付工程款的时间）承担应付工程款部分的银行同期利息。3、保修期满两年后15日内，发包人扣除因维修、保修所产生的费用后，向承包人支付剩余质量保证金的50%,保修期满五年后15日内，发包人扣除因维修、保修所产生的费用后，发包人向承包人支付剩余的质量保证金。4、各种对承包人的违约金、罚款及合同规定应扣款项在当期工程进度款中扣除。9、如双方在拨付工程进度款时，对已完成的工程量有争议，可暂时按照发包人的审核意见执行，争议部分双方在竣工结算时一并处理。每次付款都要扣除同期甲供材和其他发包人垫付的费用。补充条款第九条约定竣工验收与结算：（二）竣工结算、工程保修与最后验收。1、承包人应当于工程验收合格之日起28日内，向发包人提交竣工结算书、计算书及其所依据的图纸、设计变更、签证、工程价款调整文件和材料、设备采购文件等结算资料。2、承包人要在工程验收通过后15日内向发包人移交完整的工程竣工资料、竣工图纸三套及相应的电子资料，延迟一天承包人须支付违约金1万元。3、发包人应于收到承包人竣工结算文件之日起120个有效日（审计单位认可的有效工作日）内进行核实，给予确认或提出修改意见，逾期视为认可结算审核完毕后，双方签订结算协议。4、发包人对竣工结算的最终审核意见，仅以加盖发包人公章确认的内容为准。发包人代表、发包人工程技术人员、预算员或发包人聘请的工程造价咨询单位、监理单位签署的竣工结算审核意见，仅供发包人内部参考，对外不发生效力。竣工结算由发包人指定具有相关资质的建筑工程造价咨询单位进行审核，工程结算时若审减额超过5%，超过部分审核费由承包人负责。5、承包人收到发包人的竣工结算审核文件后15日内，双方本着实事求是和诚实信用原则共同核定竣工结算最终价款，并按本补充条款第三条的约定支付竣工结算款。工程质量保修书约定本工程质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3、供热及供冷为二个采暖期及供冷期；4、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为二年；5、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为二年；6、质量保修期从工程验收合格备案后六个月开始计算，对于工程质量出现永久性缺陷或在保修期内已存在尚未显露的问题整改由承包人承担责任且不受保修期限制。2009年8月14日，新华锦公司向万鑫公司发出中标通知书，万鑫公司中标住宅、商业及配套（爱丁堡公寓楼11#-19#、北区车库）工程。中标价格为137974607.07元。万鑫公司与新华锦公司还签订一份落款日期为2009年8月14日的《建设工程施工合同》，约定由万鑫公司承包新华锦公司发包的住宅、商业及配套（爱丁堡公寓楼11#-19#、北区车库）工程，合同总价为137974607.07元。万鑫公司、新华锦公司均确认该合同系用于办理备案，并非实际履行合同，双方实际履行的是前述2009年（落款未填写具体月日）的《建设工程施工合同》（合同暂定价款102660000元、约定开工日期为2009年8月1日）。二、合同履行的相关事实（一）关于工程停工的相关事实爱丁堡国际公寓工程分为南区和北区，本案所涉工程为北区工程。2010年8月20日，新华锦公司向万鑫公司发函通知：爱丁堡北区工程完成±0.000主体施工后，除11#楼继续主体施工外，其余楼座暂停施工，停工时间以2010年8月31日为起始点，具体复工时间另行通知。爱丁堡国际公寓北区工程一直未复工，新华锦公司称已将项目转让。2013年7月5日，万鑫公司、监理公司以及新华锦公司作出《爱丁堡国际公寓北区土建施工范围》、《爱丁堡国际公寓北区安装施工范围》，明确了万鑫公司施工范围。《爱丁堡国际公寓北区安装施工范围》载明：电气导管全部预埋预留安装完毕，给排水套管已施工。新华锦公司提交万鑫公司发给新华锦公司的《致函》，载明“爱丁堡国际公寓北区工程按原施工合同我公司（万鑫公司）已无法再继续施工，我方同意双方协商解除施工合同。考虑到现场现有状况及人员、材料相应准备工作，我公司同意在就下列事项双方达成一致处理意见后七日内将所有现场人员、机械撤离。”万鑫公司质证称真实性不予认可，且函件载明双方达成一致意见后再撤离现场人员、机械，事实上双方未达成过一致意见。（二）关于施工场地租赁的相关事实2009年12月4日，新华锦公司（甲方）与万鑫公司（乙方）签订《施工场地使用协议》，约定由乙方负责在施工现场周边租赁30.25亩施工用地，费用由甲方承担。生活区、钢筋加工区租赁土地16.65亩，租赁两年，租赁费2.2万元/年/亩；土石方存放区租赁土地13.6亩，租赁一年，租赁费2.2万元/年/亩，租赁费共计1031800元。甲方本次按双方约定将土地租赁费支付给乙方后，甲方不再支付任何土地与施工临时场地相关的其他任何费用。万鑫公司提交万鑫公司青岛第一分公司与案外人王修伟于2009年12月5日签订的《土地租赁合同》一份，该合同约定万鑫公司青岛第一分公司承租王修伟30.23亩土地，用作存放工程土石方及临时设施使用，按每亩每年2.2万元计算租赁，本土地租金在每亩每年2.2万元的基础上，按每亩每两年递增20%，租金按年支付，如逾期未缴纳，则逾期三十日内应支付年租金日千分之一的违约金。万鑫公司提交落款日期为2012年9月27日《爱丁堡国际公寓北区工程土石方及临设占用场地延长租赁费用明细表》（新华锦公司加盖确价专章）一份，该表载明自2011年12月5日起至2012年9月4日，16.65亩场地租赁费274725元；自2012年9月5日起至2012年9月30日止，16.65亩场地租赁费26090.88元；自2010年12月5日起至2012年12月4日止，13.6亩场地租赁费598400元；自2012年12月5日起至2012年12月31日，13.6亩场地租赁费22131.14元。如果再继续发生再按实计算，直至解除租赁合同为止。税金由甲方负担。以上租赁费合计921347.03元（不含税），税金按照4.09%计算为37683.09元，含税租赁费合计为959030.12元。万鑫公司提交王修伟于2017年12月19日向万鑫公司发来的通知函一份，该函载明：“你公司于2009年12月5日与我方签订的土地租赁合同自2012年10月1日至今已经五年多未付租金，现将欠款明细表一张随函发到你公司，收到你公司需即刻安排，将所欠租赁费及违约金付清”。万鑫公司提交其与新华锦公司2013年7月31日书面约定一份，内容为：“爱丁堡北区物资于2013年7月31日由山东万鑫交到新华锦置业，由于目前北区场地内万鑫人员仍然居住，其所移交物资转由万鑫保管，移交物资明细见‘爱丁堡北区物资交接单’，后期物资交回时仍以‘爱丁堡北区物资交接单’为准”。该约定中有建设单位“马通达”和施工单位“于亦水”的签字。（三）关于工程停工索赔的相关事实万鑫公司提交其与新华锦公司于2012年12月9日达成的《爱丁堡国际公寓北区工程停工索赔明细表》，该表中有新华锦公司强显春、张峰、刘国辉签字确认，载明16项索赔共计6247376.51元。其中第1项对挚永劳务公司的停工索赔（超付部分）备注为“按双方签订的劳务合同和未施工部分的交接表，详见两家劳务有关资料附表1计算和收款收据。已经支付1500000.00元（其中万鑫垫付500000.00元），从新华锦财务账中扣除万鑫超付给挚永劳务公司1500000.00元-302108.33元=1197891.67元，扣完之后剩余部分1197891.67元抵减新华锦拨给万鑫的工程款。即从新华锦财务账总拨款额中扣除此工程款”；第2项对德良劳务公司的停工索赔（超付部分）备注为“按双方签订的劳务合同和未施工部分的交接表，详见两家劳务有关资料附表1计算和收款收据。已经支付1200000.00元，从新华锦财务账中扣除万鑫超付给德良劳务公司1200000.00元-144840.21元=1055159.79元，扣完之后剩余部分1055159.79元抵减新华锦拨给万鑫的工程款。即从新华锦财务账总拨款额中扣除此工程款”；第3项租赁施工机械和周转材料的停滞损失索赔备注为“此费用是2010年9月1日至2010年11月30日费用，新华锦已经认可并拨付，详见租赁费及模板项目索赔资料附表2”。（四）关于工程结算及付款的相关事实2013年1月15日，万鑫公司向新华锦公司提交爱丁堡国际公寓北区结算书，结算造价61259240.97元。新华锦公司与万鑫公司未就工程结算达成一致。2012年12月31日，新华锦公司与万鑫公司达成《工程往来核对单》，载明截止2012年12月31日，爱丁堡工程（南区和北区）共计拨款131955347.02元，水电费2303599元未转。新华锦公司主张北区工程截止2017年12月31日付款金额为30107081元（含水电费2303599元），明细为：（1）2010年7月13日付692万元进度款；（2）2010年9月3日付500万元进度款；（3）2010年9月10日付762万元进度款；（4）2010年9月21日付100万元进度款；（5）2010年12月17日付171万元进度款；（6）2011年1月25日付120万元劳务费（附电汇凭证）；（7）2012年1月30日付80万元进度款；（8）2011年9月30日代付分包单位北京市中建建友防水施工有限公司（以下简称建友公司）20万元防水工程款；（9）2010年9月19日代付建友公司30万元防水工程款；（10）2010年11月22日代付建友公司39.76万元防水工程款；（11）2011年1月23日代付建友公司60万元防水工程款；（12）2013年2月4日代付建友公司1055882元防水工程款（附建友公司向新华锦公司出具的收据、发票；建友公司与新华锦公司、案外人新华锦集团青岛锦源房地产开发有限公司签订的协议书；建友公司与万鑫公司、新华锦公司签订的北区地下室防水工程、南区地下室防水工程、南区卫生间防水、南区屋面防水工程施工合同）；（13）2014年5月1日案外人代付100万元赔偿款（附万鑫公司向新华锦公司出具的收据，交款事由爱丁堡北区停工赔偿款；万鑫公司与青岛宏程置业有限公司签订的协议书；宏程公司向万鑫公司付款电汇凭证）；（14）南区和北区工程水电费合计2303599元。对于新华锦公司提出的上述付款明细，万鑫公司核对后主张：（1）第4笔2010年9月21日100万元为劳务公司赔偿款，依据《爱丁堡国际公寓北区工程停工索赔明细表》第一项约定，自新华锦总拨款额中扣减1197891.67元；（2）第5笔2010年12月17日171万元为停工赔偿租赁费，对应《爱丁堡国际公寓北区工程停工索赔明细表》第3项，同时万鑫公司提供该171万元对应的发票，发票备注载明“北区停工赔偿租赁费”；（3）第6笔2011年1月25日120万元为爱丁堡南区工程款，而2011年1月30日借款70万元、50万元为爱丁堡北区劳务赔偿款，新华锦公司混淆了两笔款项，但（2017）鲁02民初1770号案件已将2011年1月30日借款70万元、50万元计入爱丁堡南区工程已付工程款，依据《爱丁堡国际公寓北区工程停工索赔明细表》第2项约定，自新华锦公司总拨款额中扣减1055159.79元；（4）第11笔2011年1月23日60万元在（××）××案件已经××南区工程款，不应再重复计算；（5）第12笔2013年2月4日1055882元不予认可，第一新华锦公司向建友公司付款未取得万鑫公司授权，不符合合同约定，第二新华锦公司在（××）××案件中××该款为××南区工程已付工程款，（2017）鲁02民初1770号案件中已经以证据不足为由将新华锦公司主张驳回。其他款项予以认可。三、笔迹鉴定的相关事实经新华锦公司申请，一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行笔迹鉴定。西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心【2019】鉴字第1227号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、送检落款日期为“2012年9月27日”的《爱丁堡国际公寓北区工程土石方及临设占用场地延长租赁费用明细表》中备注栏内的“山东新华锦国际高尔夫公寓有限公司确价专章”红色印文与同名样本印文是同一枚印章所盖，但不能确定该印文的形成时间。2、送检落款日期为“2013.1.3”的《爱丁堡国际公寓北区工程结算书签收表》中签收人处的“冯枫”署名字迹与冯枫样本字迹是同一人书写；目前不予鉴定该“冯枫”署名字迹的形成时间。3、落款日期为“7月31日”的“确认书”中建设单位处的“马通达”署名字迹与马通达样本字迹是同一人书写；目前不予鉴定该“马通达”署名字迹的形成时间。4、落款日期为“2012年12月9日”的《爱丁堡国际公寓北区工程停工索赔明细表》中左下方的“张峰”署名字迹与张峰样本字迹是同一人书写，正下方的“强显春”署名字迹与强显春样本字迹是同一人书写，右下方的“刘国辉”署名字迹与刘国辉样本字迹是同一人书写；目前不予鉴定上述“张峰”、“强显春”、“刘国辉”三处署名字迹的形成时间。5、能确定落款日期为“2009年12月5日”的《土地租赁合同》第2页“承租方”处的“山东万鑫建设有限公司青岛第一分公司”红色印文、落款日期字迹“2009年12月5日”的形成时间。6、落款日期为“2013年7月5日”的《爱丁堡国际公寓北区安装施工范围》第1、2页共计两处“于显良”署名字迹与于显良样本字迹是同一人书写。上述司法鉴定意见书作出后，一审法院组织双方进行质证。万鑫公司对司法鉴定意见书鉴定结论无异议。新华锦公司对司法鉴定意见书鉴定结论无异议，对形成时间不予鉴定有异议：根据司法鉴定意见书的分析意见，形成时间不予鉴定原因是因对检材存在破坏性，可能影响后期真实性的鉴定，真实性鉴定已经完成，故形成时间鉴定已具备鉴定条件，应予以鉴定。四、工程造价鉴定的相关事实经新华锦公司申请，一审法院委托青岛市昊金海建设项目管理有限公司对万鑫公司施工的爱丁堡国际公寓北区工程造价进行鉴定，青岛市昊金海建设项目管理有限公司作出造价鉴定意见书，鉴定结论为：46672101.52元，扣除甲方供料18302132.40元，鉴定造价净值28369969.12元。未包含争议项中的内容。双方争议项（鉴定结论中未含此部分造价）：1、施工场地租赁费：是万鑫公司、新华锦公司租用施工场地的协议书中内容，不属于工程造价范围，鉴定结论不含此费用，详见工作联系单中的008。此项金额为：1031800.00元。2、安装部分造价：电气预埋管、给排水预埋套管万鑫公司主张已施工，新华锦公司主张未施工。此项造价：378145.52元（详见附表），未包含在鉴定结论中。3、关于钢筋超供量1681.75t，单价4321.12元/t,万鑫公司主张为本工程11#-19#楼(1-10层)主体钢筋用量，领用后部分下料绑扎，因放置时间过长腐蚀生锈无法使用，作为甲供材处置（详见工作联系单004及其附页）。新华锦公司主张为超供。若按照超供计算，不计超供罚款，则鉴定结论净值应扣除超供款7267043.56元。若按照超供计算，计超供罚款，则鉴定结论净值应扣除超供款14167644.41(7267043.56+6900600.85)元。4、预留钢筋支模板浇筑M5水泥砂浆保护：新华锦公司主张万鑫公司未施工，万鑫公司主张已施工。此项造价为：77140.05元（详见附表），未包含在鉴定结论中。5、人工费：万鑫公司主张人工费调增8元／工日，质证意见（北区）无此项内容，新华锦公司不予认可。若人工费增加8元／工日，实际完成工程量共用人工216463个工日，则鉴定结论应增加1731704.00元。6、砼甲供材料：（1）出库单0007303、0007304中的砼新华锦公司主张为甲供，万鑫公司对材料出库单签字不予认可，两张出库单合计648m3。此部分砼未计入到甲供料中。若按甲供料计算，鉴定结论应扣除198974.88元。（2）材料出库单0005726中的砼新华锦公司主张为甲供，出库单上无万鑫公司领料签收，万鑫公司不予认可，此单3240m3,均价309.30元/m3。若按甲供料计算，不计超供罚款，则鉴定结论净值应扣除1001446.29元。若按甲供料计算，计算超供罚款，则鉴定结论净值应扣除1347048.83(1001446.29+345602.54)元。上述鉴定意见书作出后，一审法院组织双方进行质证。万鑫公司对鉴定意见书异议如下：1、安装部分造价：根据《爱丁堡国际公寓北区安装施工范围》，万鑫公司已施工电气预埋管、给排水预埋套管，此项造价378145.52元应计入工程造价。2、钢筋超供问题：本案中不存在超供，更不应计算超供罚款，理由如下：（1）北区工程因新华锦公司原因于2010年8月停工，至今未复工，在该工程未完工的情况下，无法确认在工程完工时，甲方提供的钢筋是否充足或是否超供，因此该工程不存在超供问题；（2）即使存在未使用甲钢筋，该部分钢筋因新华锦公司迟迟未确定复工时间，导致钢筋受潮生锈、无法使用，万鑫公司、新华锦公司双方已在2011年1月12日协商一致，由万鑫公司按照废品自行处理，在工程结算时将该部分钢筋计入工程总造价，然后再按照甲供材扣除。因此鉴定报告中应将该部分甲供材计入工程总造价；（3）因本案工程所使用钢筋不存在超供，且双方合同无效，所以新华锦公司无权向万鑫公司主张超供罚款。3、人工费问题：根据《爱丁堡国际公寓南北区工程资料交接明细表》、2013年7月23日会议录音，新华锦公司与万鑫公司已协商一致将人工费调增8元/工日，此项造价1731704.00元应计入工程造价。4、砼加工材料：（1）材料出库单0007303中，领料人并非万鑫公司工作人员，该出库单与万鑫公司无关，与涉案工程无关；（2）材料出库单0007304中，领料人高正平签字与新华锦公司提供的其他甲供材证明材料中的签字笔迹明显不同，系他人伪造，与万鑫公司无关。（3）材料出库单0005726中，无万鑫公司签章，该出库单与万鑫公司无关，与涉案工程无关。因此，此项甲供料不应计入工程造价。新华锦公司对鉴定意见书异议如下：1、施工场地租赁费：（1）施工场地租赁费依据的《施工场地使用协议》并未实际履行，因为万鑫公司从未向新华锦公司提供过场地的交接手续，新华锦公司也从未使用过万鑫公司租赁的场地；（2）爱丁堡国际公寓北区工程项目已整体转让给第三方，新华锦公司实际上不可能使用施工场地；（3）根据《施工场地使用协议》第二条第1款，万鑫公司负责土地租赁补偿费的支付，而万鑫公司从未提供支付土地租赁补偿费的相关凭证，出租方也不可能在不支付补偿费和租赁费的情况下向万鑫公司交付土地；（4）万鑫公司主张的租赁费已经明确包含在新华锦公司提交的证据一的合同及承诺书中，新华锦公司在工程结算过程中将进行综合考虑，万鑫公司无权向新华锦公司就同一事项重复主张费用；（5）因爱丁堡国际公寓北区工程已于2010年8月20日通知停工，故根据合同补充条款第九条第（一）款第4项的约定，万鑫公司应当及时清理场地，否则因占用场地造成的损失应由万鑫公司承担。故即便存在场地租赁事实，停工以后的租赁费损失也应由万鑫公司承担；（6）万鑫公司主张的租赁费已经超过诉讼时效，应驳回该项诉讼请求。综上，万鑫公司主张的1031800元的租赁费及其诉讼请求第7项的场地租赁费均不属于鉴定范围内且不应得到支持。2、安装部分造价：万鑫公司最初提交的结算资料范围内并无该安装部分施工范围，而且根据爱丁堡项目南区施工现场看，很多地方没有暗敷钢管，推断北区也没暗敷。后来万鑫公司在鉴定过程中提供了《爱丁堡国际公寓北区安装施工范围》，但该施工范围无新华锦公司人员签字，落款时间为2013年7月5日，明显为后补材料，且该时间与通知停工时间已间隔近三年，监理早已撤场，不再有签字权，故该施工范围不能客观反映实际施工情况，不能作为结算的依据。同时，该施工范围也能够证明万鑫公司并未向新华锦公司提交完整的结算资料，其主张利息的诉讼请求也不应得到支持。3、钢筋超供问题：（1）万鑫公司主张本工程11#-19#楼（1-10层）主体钢筋用量，领用后部分下料绑扎，因放置时间过长腐蚀生锈无法使用，但万鑫公司从未要求新华锦公司确认过上述情况；（2）即便存在下料绑扎的情况，万鑫公司也应当将没有使用的钢筋一并返还新华锦公司，万鑫公司无权未经新华锦公司统一擅自处分甲供钢筋；（3）万鑫公司主张钢筋因放置时间过长腐蚀生锈与事实不符。因涉案工程于2010年8月20日已经通知停工，涉案钢材不可能短时间内生锈腐蚀。另外，根据合同补充条款第七条第2款的规定，万鑫公司对新华锦公司供应的材料负有保管义务，若钢材发生生锈腐蚀的情形，万鑫公司应承担赔偿责任；（4）万鑫公司提供的落款日期为2011年1月12日的《工作联系单》不能作为将已进场所有钢筋进入结算并按甲供材处理的依据，理由如下：《工作联系单》通常是新华锦公司向万鑫公司发送的文件，而非万鑫公司向新华锦公司发送的文件，该文件形式有违常规；强显春和刘国辉已经从新华锦公司单位离职，根据万鑫公司提供的证据显示，大量显示“强显春”“刘国辉”名字用于索赔的资料的形成时间均是在强显春和刘国辉离职以后，若是此二人签署，其行为均已超越职权范围，故新华锦公司有理由怀疑此份《工作联系单》仍为后补文件甚至是不真实的文件；根据该联系单反映的内容，若是强显春和刘国辉正常签署，也只能代表一个签收行为，（根据《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017中5.9.2第1条规定签证发包人只签字证明收到），万鑫公司还应提供联系单中表述的“经建设单位相关负责人同意进入结算并作为甲供材处理”的相关负责人“同意”文件；根据合同补充条款第九条第（二）款第4项的约定，万鑫公司工作人员及监理单位前述的结算审核意见均不能作为最终的结算审核意见；该部分钢筋极有可能被万鑫公司挪作他用，故其以工作联系单的形式意图将应返还新华锦公司的钢筋按照甲供材处理，因为按照甲供材处理，万鑫公司既要支付其施工费，又要了超供钢筋的材料费，但实际1-10层并未施工。综上，万鑫公司应返还该部分超供钢筋或按照市场价从新华锦公司应付款中扣除。4、预留钢筋支模板浇筑M5水泥砂浆保护：（1）预留钢筋支模板浇筑M5水泥砂浆保护是只在钢筋上浇筑还是将模板内全部浇筑无法确认；（2）根据施工过程的实际操作，其他施工程序尚未完成，不可能用水泥砂浆进行浇筑，若提早进行浇筑，后期进行其他工序的时候，仍需要剖开，这样不仅造成成本增加，而且被水泥砂浆浇筑的钢筋的质量也会受到破坏导致无法使用；（3）合同专用条款第二条第9款第（6）项约定，成品保护由万鑫公司负责，费用已包含在取费内，此土建施工范围证明了对成品保护的事实，但是费用已包含在取费内，不再另行计取。5、人工费问题：万鑫公司无证据证明增调人工费，故此部分费用不应计取。6、砼甲供材料：无论出库单是否有万鑫公司人员签字，也无论万鑫公司对出库单上人员签字是否认可，新华锦公司均可提供证据证明新华锦公司实际采购了该部分商砼。再根据鉴定报告第五条第8款中甲供商砼出现欠供的情况看，该部分万鑫公司不认可的出库单所涉商砼均应为甲供，否则鉴定出来的结算数量无法解释。故应当推定该部分商砼为甲供，从鉴定结论中予以扣除。7、甲供材料情况：水泥出现欠供的情况应为图纸制作不规范，与实际施工不一致。虽然部分工程在图纸上有所显示，但实际并未施工，否则水泥欠供无法解释。故此部分欠供不应计入造价。五、与案件相关的其他事实强显春、张峰、刘国峰三人与新华锦公司的社会保险及劳动关系。经新华锦公司申请，一审法院依法调取强显春、张峰、刘国辉三人在新华锦公司的社会保险投保期限，其中强显春自2011年6月起至2012年7月止，张峰自2011年6月起至2012年12月止，刘国辉自2011年6月起至2012年4月止。新华锦公司另提交了强显春的辞职申请、张峰的离职交接表，万鑫公司质证称，对强显春辞职申请、张峰离职交接表系单均不予认可。万鑫公司提交租赁场地现状视频，证明其一直履行《施工场地使用协议》。新华锦公司质证称，对视频的真实性、关联性不认可，涉案工程已于2010年8月通知停工，《施工场地使用协议》未实际履行，万鑫公司主张无事实依据。上述事实有双方当事人提交的证据材料及当庭陈述等记录在案，已经双方质证，可以作为定案依据。一审法院认为，万鑫公司与新华锦公司均确认实际履行的2009年（落款未填写具体月日）《建设工程施工合同》签订于涉案工程招标之前，新华锦公司就涉案工程存在虚假招标行为，违反法律强制性规定，因此万鑫公司与新华锦公司签订的两份建设工程施工合同均属无效。建设工程施工合同签订后，万鑫公司对涉案工程进行了施工。工程施工过程中，新华锦公司拟转让工程项目，故于2010年8月20日通知万鑫公司停工，但一直未复工。新华锦公司接收工程后又将工程项目转让，应视为新华锦公司认可万鑫公司已施工部分工程质量合格，新华锦公司应当向万鑫公司支付工程款。关于工程造价的认定。因双方在本案诉讼前未能就结算达成一致，本案诉讼中，经新华锦公司申请，一审法院委托青岛市昊金海建设项目管理有限公司对万鑫公司施工的爱丁堡国际公寓北区工程造价进行鉴定，青岛市昊金海建设项目管理有限公司作出造价鉴定意见书，鉴定结论为：46672101.52元，扣除甲方供料18302132.40元，鉴定造价净值28369969.12元。未包含争议项中的内容。鉴定意见书对争议项作出说明。上述鉴定意见出具后，一审法院依法组织双方当事人进行质证，双方分别提出异议，鉴定单位依法到庭接受质询。一审法院针对双方当事人就工程造价的争议项逐项分析认定如下：1、施工场地租赁费一审法院认为，万鑫公司依据其与新华锦公司签订的《施工场地使用协议》要求新华锦公司支付施工场地租赁费，该费用不属于工程造价范围，而且万鑫公司诉讼请求第7项已包含该费用，因此，本案工程造价中不应包含该费用。2、安装部分造价西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心【2019】鉴字第1227号司法鉴定意见书，鉴定结论之一为落款日期为“2013年7月5日”的《爱丁堡国际公寓北区安装施工范围》第1、2页共计两处“于显良”署名字迹与于显良样本字迹是同一人书写。新华锦公司确认于显良为涉案工程监理。据此，《爱丁堡国际公寓北区安装施工范围》经新华锦公司委托的监理人员确认，合法有效。《爱丁堡国际公寓北区安装施工范围》载明万鑫公司已施工完成电气预埋管、给排水预埋套管，因此，本项造价378145.52元应计入工程造价。3、钢筋超供量万鑫公司提交004工作联系单复印件，证明新华锦公司同意将已进场的所有钢筋进入结算，同时作为最终结算中的甲供材处理。但万鑫公司未能提交004工作联系单原件，应承担举证不能的法律后果。对于钢筋超供部分，万鑫公司未能退回亦无有效证据证明采用其他合理处理方式，因此该部分钢筋应按超供处理。万鑫公司就此如有相应证据，可另行主张。鉴定单位提供了不计超供罚款和计超供罚款两种方式，合同约定的超供罚款在性质上相当于违约责任，因双方签订的建设工程施工合同无效，该约定亦属无效，故对于钢筋超供，一审法院采信鉴定意见中按照不计超供罚款方式计算的结果，即鉴定结论净值应扣除超供款7267043.56元。4、预留钢筋支模板浇筑M5水泥砂浆保护万鑫公司主张已施工预留钢筋支模板浇筑M5水泥砂浆保护，但未能提供证据证明。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据应承担不利后果。故本项造价77140.05元不应计入工程造价。5、关于人工费万鑫公司提交2013年7月23日会议录音，证明经万鑫公司与新华锦公司协商一致人工费调增8元/工日，新华锦公司时任总经理吴建参加会议。新华锦公司对会议录音真实性不予认可。一审法院认为，万鑫公司未能进一步举证证明会议录音的合法来源及真实性，故对万鑫公司主张不予采信，万鑫公司可待有证据后另行主张。6、砼甲供材料万鑫公司主张对出库单0007303、0007304签字不予认可、出库单0005726无万鑫公司人员领料签字，因此对出库单载明砼为甲供不予认可。新华锦公司提供其与案外人青岛恒鑫盛商砼有限公司签订的《新华锦爱丁堡国际公寓北区商砼采购合同》、结算以及付款资料，证明出库单0007303、0007304、0005726商砼为甲供。万鑫公司认为新华锦公司提供的出入库单载明时间为2011年12月27日、2010年11月3日，此时涉案工程早已停工，案外人供应商砼不可能用于涉案工程。一审法院认为，新华锦公司提供商砼时应由万鑫公司人员办理领料手续，而新华锦公司提供的出库单无万鑫公司人员签字，不能确定为涉案工程甲供商砼，且新华锦公司提供的辅助证据明显不合常理，因此该出库单对应商砼不能作为甲供处理。综上，涉案工程造价为46672101.52元-18302132.40元（甲供材）+378145.52元（安装部分造价）-7267043.56元（钢筋超供）=21481071.08元。关于已付款数额的认定。本案审理过程中，新华锦公司提交已付款明细，明细记载总计向万鑫公司付款27803482.00元，明细为：（1）2010年7月13日付692万元进度款；（2）2010年9月3日付500万元进度款；（3）2010年9月10日付762万元进度款；（4）2010年9月21日付100万元进度款；（5）2010年12月17日付171万元进度款；（6）2011年1月25日付120万元劳务费（附电汇凭证）；（7）2012年1月30日付80万元进度款；（8）2011年9月30日代付分包单位建友公司20万元防水工程款；（9）2010年9月19日代付建友公司30万元防水工程款；（10）2010年11月22日代付建友公司39.76万元防水工程款；（11）2011年1月23日代付建友公司60万元防水工程款；（12）2013年2月4日代付建友公司1055882元防水工程款（附建友公司向新华锦公司出具的收据、发票；建友公司与新华锦公司、案外人新华锦集团青岛锦源房地产开发有限公司签订的协议书；建友公司与万鑫公司、新华锦公司签订的北区地下室防水工程、南区地下室防水工程、南区卫生间防水、南区屋面防水工程施工合同）；（13）2014年5月1日案外人代付100万元赔偿款（附万鑫公司向新华锦公司出具的收据，交款事由爱丁堡北区停工赔偿款；万鑫公司与青岛宏程置业有限公司签订的协议书；宏程公司向万鑫公司付款电汇凭证）。对于上述付款明细，万鑫公司核对后主张：（1）第4笔2010年9月21日100万元为劳务公司赔偿款，依据《爱丁堡国际公寓北区工程停工索赔明细表》第一项约定，100万元计入工程款后，自新华锦公司已付工程款中扣减1197891.67元；（2）第5笔2010年12月17日171万元为停工赔偿租赁费，对应《爱丁堡国际公寓北区工程停工索赔明细表》第3项，同时万鑫公司提供该171万元对应的发票，发票备注载明“北区停工赔偿租赁费”；（3）第6笔2011年1月25日120万元为爱丁堡南区工程款，而2011年1月30日借款70万元、50万元为爱丁堡北区劳务赔偿款，新华锦公司混淆了两笔款项，但（2017）鲁02民初1770号案件已将2011年1月30日借款70万元、50万元计入爱丁堡南区工程已付工程款，依据《爱丁堡国际公寓北区工程停工索赔明细表》第2项约定，借款70万元、50万元计入工程款后，自新华锦公司已付工程款中扣减1055159.79元；（4）第11笔2011年1月23日60万元在（××）××案件已经××南区工程款，不应再重复计算；（5）第12笔2013年2月4日1055882元不予认可，第一新华锦公司向建友公司付款未取得万鑫公司授权，不符合合同约定，第二新华锦公司在（××）××案件中××该款为××南区工程已付工程款，（2017）鲁02民初1770号案件已经以证据不足为由将新华锦公司主张驳回。其他付款予以认可。对于万鑫公司不予认可的款项，一审法院逐一审核认定如下：（1）万鑫公司主张认可第4笔2010年9月21日100万元计入已付工程款，该与新华锦公司主张一致，只是万鑫公司认为该100万元款项性质为劳务赔偿款，同时依据《爱丁堡国际公寓北区工程停工索赔明细表》第一项约定，该100万元计入工程款后，自新华锦公司已付工程款中扣减1197891.67元。一审法院认为，双方已经一致同意将该100万元计入已付工程款，一审法院予以采信。同时《爱丁堡国际公寓北区工程停工索赔明细表》第1项约定已经约定自新华锦公司已付工程款中扣减1197891.67元，一审法院对万鑫公司主张予以采信，即自新华锦公司已付工程款中扣减1197891.67元。（2）万鑫公司主张2010年12月17日171万元为停工赔偿租赁费，对应《爱丁堡国际公寓北区工程停工索赔明细表》第3项，同时万鑫公司提供该171万元对应的发票，发票备注载明“北区停工赔偿租赁费”，而且万鑫公司在诉讼请求第5项中已将该171万元扣除（6247376.51元-171万元=4537376.51元）。新华锦公司主张该171万元为工程款。一审法院认为，《爱丁堡国际公寓北区工程停工索赔明细表》第3项租赁施工机械和周转材料的停滞损失赔偿1714459.94元，备注载明“此费用是2010年9月1日至2010年11月30日的费用，新华锦已经认可并拨付”，新华锦公司未提交已支付前述租赁施工机械和周转材料的停滞损失赔偿1714459.94元的证据，结合万鑫公司提交的发票和付款时间，一审法院采信万鑫公司的主张，即该171万元为停工赔偿，不是已付工程款。（3）万鑫公司主张第6笔2011年1月25日120万元为爱丁堡南区工程款，而2011年1月30日借款70万元、50万元为爱丁堡北区劳务赔偿款，新华锦公司混淆了两笔款项，但（2017）鲁02民初1770号案件已将2011年1月30日借款70万元、50万元计入爱丁堡南区工程已付工程款，依据《爱丁堡国际公寓北区工程停工索赔明细表》第2项约定，借款70万元、50万元计入工程款后，自新华锦公司已付工程款中扣减1055159.79元。一审法院认为，2011年1月25日120万元与2011年1月30日借款70万元、50万元数额相同，经查在（2017）鲁02民初1770号案件中已将2011年1月30日借款70万元、50万元已计入爱丁堡国际公寓南区工程款的，故2011年1月25日120万元计入本案工程款，并不影响双方实体权利，为节省司法资源，一审法院认定2011年1月25日120万元计入本案工程款。《爱丁堡国际公寓北区工程停工索赔明细表》第2项已经约定自新华锦公司已付工程款中扣减1055159.79元，一审法院对万鑫公司主张予以采信，即自新华锦公司已付工程款中扣减1055159.79元。（4）万鑫公司主张第11笔2011年1月23日60万元在一审法院（××）××案件已经××南区工程款，不应再重复计算。经核对，新华锦公司本案中提交的2011年1月23日60万元证据与（2017）鲁02民初1770号案件中2011年1月23日60万元证据相同，因此一审法院对万鑫公司主张予以采信，即该60万元不计入已付工程款。（5）万鑫公司主张第12笔2013年2月4日1055882元不予认可，第一新华锦公司向建友公司付款未取得万鑫公司授权，不符合合同约定，第二新华锦公司在（××）××案件中××该款为××南区工程已付工程款，（2017）鲁02民初1770号案件中已经以证据不足为由将新华锦公司主张驳回。一审法院认为，新华锦公司对该1055882元款项主张与（2017）鲁02民初1770号相互矛盾，且其主张代万鑫公司付款证据不足，一审法院对新华锦公司主张不予采信，即该1055882元不计入已付工程款。综上，一审法院认定新华锦公司已支付万鑫公司涉案工程工程款21184548.54元（692万元+500万元+762万元+100万元+120万元+80万元+20万元+30万元+39.76万元-1197891.67元-1055159.79元=21184548.54元）。关于水电费的认定。万鑫公司与新华锦公司就爱丁堡国际公寓南区、北区工程水电费达成一致意见为2303599元。因爱丁堡国际公寓南区、北区工程水电费无法区分，（2017）鲁02民初1770号对水电费未予处理，本案对此一并予以处理。实际履行的建设工程施工合同专用条款8.1条约定水电费用由承包人自理，如发包人代交，则发包人有权直接从应支付给承包人的合同价款中全额扣除。据此，新华锦公司支付给万鑫公司的工程造价中还应扣除水电费。综上，涉案工程造价21481071.08元，已付工程款21184548.54元，水电费2303599元，已付工程款和水电费合计已经超过涉案工程造价，即新华锦公司已经超付工程款。据此，万鑫公司关于工程款的诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持。关于超付劳务公司款项的认定。万鑫公司主张依据《爱丁堡国际公寓北区工程停工索赔明细表》约定，新华锦公司已付工程款扣减1197891.67元与1055159.79元之后，不再主张超付劳务公司款项的诉讼请求。一审法院在核定涉案工程已付工程款时已将1197891.67元与1055159.79元扣减，因此万鑫公司关于超付劳务公司款项及垫付50万元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于停工损失的认定。西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心【2019】鉴字第1227号司法鉴定意见书，鉴定结论之一为落款日期为“2012年12月9日”的《爱丁堡国际公寓北区工程停工索赔明细表》中左下方的“张峰”署名字迹与张峰样本字迹是同一人书写，正下方的“强显春”署名字迹与强显春样本字迹是同一人书写，右下方的“刘国辉”署名字迹与刘国辉样本字迹是同一人书写；目前不予鉴定上述“张峰”、“强显春”、“刘国辉”三处署名字迹的形成时间。新华锦公司申请一审法院调取强显春、张峰、刘国辉三人在新华锦公司的社会保险投保期限，其中强显春自2011年6月起至2012年7月止，张峰自2011年6月起至2012年12月止，刘国辉自2011年6月起至2012年4月止，另新华锦公司提交了强显春的辞职申请、张峰的离职交接表。万鑫公司质证称，对强显春辞职申请、张峰离职交接表系单方制作，真实性不认可；社会保险投保期限与实际工作不完全对应，实际履行的建设工程施工合同于2009年签订，合同约定的工程负责人为强显春，而合同签订时强显春并未在新华锦公司缴纳社会保险；实际履行的建设工程施工合同约定强显春为工程负责人，万鑫公司从未收到过新华锦公司发出的变更工程负责人的通知。一审法院认为，新华锦公司提交的证据不足以证明强显春、张峰、刘国辉在签署《爱丁堡国际公寓北区工程停工索赔明细表》时已自新华锦公司离职，而且新华锦公司也未向万鑫公司发出过变更工程负责人的通知。即便如新华锦公司所述强显春、张峰、刘国辉在签署《爱丁堡国际公寓北区工程停工索赔明细表》时已离职，在新华锦公司未将此情况通知万鑫公司的情况下，万鑫公司依据合同约定及以往工作经历有理由相信强显春、张峰、刘国辉三人有权代表新华锦公司，强显春、张峰、刘国辉签署《爱丁堡国际公寓北区工程停工索赔明细表》的行为足以构成表见代理。因此，新华锦公司应受到《爱丁堡国际公寓北区工程停工索赔明细表》之约束。据此，新华锦公司应向万鑫公司支付停工损失人民币6247376.51元，扣除新华锦公司于2010年12月17日支付的171万元停工赔偿及2014年5月1日案外人代付的100万元赔偿款，新华锦公司还应支付万鑫公司停工赔偿3537376.51元（6247376.51元-171万元-100万元=3537376.51元）。综上，一审法院对于万鑫公司要求新华锦公司支付停工赔偿4537376.51元的诉讼请求部分予以支持。关于看护人员工资的认定。万鑫公司提交案外人出具的收条，主张2013年1月至2017年12月支付看护人员工资312657元。新华锦公司认为案外人出具的收条真实性无法确认，与本案无关。一审法院认为，万鑫公司提交的案外人出具的收条无法证明与本案工程相关，且万鑫公司未提交其他证据予以佐证。万鑫公司如有相应证据证明，可就此另行主张。对万鑫公司要求新华锦公司支付看护人员工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于场地租赁费的问题。一审法院认为，新华锦公司与万鑫公司之间的《施工场地使用协议》尽管系因涉案工程而签订，但从合同内容来分析，该协议实质系委托合同，且涉及第三方，与本案建设工程施工合同纠纷不属同一法律关系。故，本案对万鑫公司所主张的场地租赁费问题不予处理，万鑫公司可就此另行主张。综上，万鑫公司诉讼请求部分成立，一审法院对此部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，一审法院判决：一、山东新华锦国际高尔夫公寓有限公司于本判决生效之日起十日内向山东万鑫建设有限公司支付停工损失3537376.51元；二、驳回山东万鑫建设有限公司其他诉讼请求。如未按指定期限履行上述金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费187359元，保全费5000元，由山东万鑫建设有限公司负担164876元，由山东新华锦国际高尔夫公寓有限公司负担27483元；文检鉴定费63600元，由山东新华锦国际高尔夫公寓有限公司负担；工程造价鉴定费366000元，由山东万鑫建设有限公司负担244000元，由山东新华锦国际高尔夫公寓有限公司负担122000元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审法院基于万鑫公司与新华锦公司均确认实际履行的2009年（落款未填写具体月日）《建设工程施工合同》签订于涉案工程招标之前，新华锦公司就涉案工程存在虚假招标行为，认定涉案两份建设工程施工合同因违反法律强制性规定，均属无效，并无不当。新华锦公司上诉主张实际履行的《建设工程施工合同》有效，不能成立，本院不予支持。关于万鑫公司主张的停工损失是否成立的问题。本院认为，首先，关于《爱丁堡国际公寓北区工程停工索赔明细表》上强显春、张峰、刘国辉签字字迹的真实性，已经一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心【2019】鉴字第1227号司法鉴定意见书予以确认，新华锦公司基于强显春、张峰、刘国辉三人在新华锦公司的社会保险投保期限的事实，主张《爱丁堡国际公寓北区工程停工索赔明细表》可能系事后补签，并申请一审法院对形成时间进行委托鉴定。但2009年签订的实际履行的建设工程施工合同约定的工程负责人即为强显春，而强显春的社会保险投保期限为自2011年6月起至2012年7月止，其社会保险投保期限与工作日期并不对应，新华锦公司提交的证据不足以证明强显春、张峰、刘国辉在签署《爱丁堡国际公寓北区工程停工索赔明细表》时已自新华锦公司离职。其次，新华锦公司并未向万鑫公司发出过变更工程负责人的通知，在此情况下，万鑫公司依据合同约定及合同履行过程有理由相信强显春、张峰、刘国辉三人有权代表新华锦公司，一审认定强显春、张峰、刘国辉签署《爱丁堡国际公寓北区工程停工索赔明细表》的行为足以构成表见代理，并无不当。综上，新华锦公司关于《爱丁堡国际公寓北区工程停工索赔明细表》对其不具有约束力、万鑫公司主张的停工损失不能成立的上诉主张，本院不予支持。此外，万鑫公司向一审法院起诉请求的停工损失并不包含在其主张的工程款之中，新华锦公司在一审诉讼期间亦未就超付工程款事宜提起反诉。况且，新华锦公司与万鑫公司之间就涉案工程尚存在其他纠纷未解决，超付多少工程款并不确定。因此，在本案中不宜折抵，新华锦公司可就超付工程款另行主张权利。关于新华锦公司就一审法院认定的部分工程造价及已付工程款等提出的其他异议，新华锦公司并未提供充分有效的证据，本院不予支持。综上所述，新华锦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35099元，由上诉人山东新华锦国际高尔夫公寓有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 崔 勇审判员 李永生审判员 丁国红二〇二〇年一月三日法官助理刘小玉书记员李倩