河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2020）冀02民终421号上诉人（原审原告）：苏艳玲，女，1958年8月1日生，汉族，现住秦皇岛市抚宁县。委托诉讼代理人：张浩然，河北德硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北开尔实业集团有限公司，住所地：唐山市高新技术产业园区高新西道17号。法定代表人：邢春荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑赵靖，河北卓远律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雅静，河北卓远律师事务所律师。上诉人苏艳玲因与被上诉人河北开尔实业集团有限公司劳动争议一案，不服河北省唐山高新技术产业开发区人民法院（2019）冀0291民初838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。苏艳玲上诉请求：一、改判（2019）冀0291民初838号民事判决书第二项，判决被上诉人河北开尔实业集团有限公司（以下简称“开尔公司”）向上诉人苏艳玲支付一次性伤残补助金35896.3元；一次性医疗补助金119380元、一次性伤残就业补助金45582元；停工留薪工资7500元；住院伙食补助160元；护理费830元；鉴定费600元；交通费500元；解除劳动合同经济补偿金3750元；医疗费293.45元，以上总计214491.75元。二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一次性伤残就业补助金应按全额标准45582元支付。上诉人苏艳玲为农名工，被上诉人开尔公司也未为其缴纳社会保险，因此其不能享受退休养老保险待遇，其一次性伤残就业补助金应按全额标准45582元支付。二、上诉人苏艳玲主张的解除劳动合同经济补偿金应予支持。因被上诉人开尔公司未为上诉人苏艳玲缴纳社会保险，根据《劳动合同法》第38条和第46条的规定，上诉人苏艳玲有权提出解除劳动关系并要求开尔公司支付经济补偿金。三、上诉人苏艳玲提供了住院病历等材料，主张停工留薪期护理费应予支持。根据《河北省工伤保险实施办法》第二十七条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位也可以按本单位上一年度职工月平均工资一人的标准支付护理费。上诉人苏艳玲为8级伤残，伤情较重，在住院期间需要必要的陪护，因此，对其停工留薪期护理费应予支持。综上所述，一审法院认定事实及适用法律错误，理应改判，请二审法院依法公正审理本案。上诉人在二审审理期间变更上诉请求为：一次性伤残就业补助金变更为47752元，医疗费变更为22193.45元，一次性伤残补助金变更为39395元，总计数额变更为256060.45元。河北开尔实业集团有限公司答辩称，一、上诉人不管是在仲裁还是一审诉讼阶段多次变更各种诉讼请求，不仅在法律上是不严谨更是对程序的不尊重。二、关于上诉人所提出的医药费问题22194.25元，被上诉人认为其变更属于司法资源浪费，医药费被上诉人在上诉人治疗期间已经垫付，在仲裁阶段、一审诉讼阶段均已经调查清楚，一审法院判决还应支付293.45元，经过两次司法程序双方认定的数额，被上诉人对该数额也是没有异议，因此，上诉人再次提出将医药费作出变更，缺乏事实和法律依据。三、上诉人关于一次性伤残就业补助金和一次性伤残补助金在一审程序中已经作出了相应的变更，一审法院对上述事实和主张进行了相应的认定，虽然被上诉人对一次性伤残就业补助金一审判决4775.53元，也是不予认可，但考虑到上诉人也在被上诉人处工作一场，虽没有提出上诉，上诉人变更后的两个主张一审法院已经作出了裁判，上诉人的主张不应得到成立。四、关于上诉理由第二点要求被上诉人支付经济补偿金，其主张不应得到支持。五、护理费的主张，一审法院及仲裁程序均作出了相应的裁判，被上诉人认为原裁判认定正确，上诉人的该项请求不应得到支持，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。苏艳玲向一审法院起诉请求：1.判令解除事实劳动关系；2.判令被告向原告赔付因工受伤的一次性伤残补助金39395元、一次性医疗补助金119380元、一次性伤残就业补助金45582元、停工留薪工资20000元、住院伙食补助费160元、护理费830元、鉴定费600元、交通费2000元、解除劳动合同经济补偿金3750元、医疗费2000元，以上总计233697元。原告当庭变更诉讼请求为：一次性伤残就业补助金增加为47752元，医疗费增加到22193.45元，合计为25606.45元。一审法院认定事实：原告苏艳玲系农民，于2016年3月10日到被告处从事信鸽饲养工作，月工资2500元。被告未为原告缴纳社会保险。原告于2017年6月29日在工作时受伤。2018年5月16日，本院作出（2018）冀0291民初235号民事判决书，判决确认原告苏艳玲与被告河北开尔实业集团有限公司自2016年3月10日起存在劳动关系。2018年10月10日，唐山市人力资源和社会保障局作出冀伤险认决字[2018]1302400064号《认定工伤决定书》，认定原告系工伤。2019年2月28日，河北省劳动能力鉴定委员会作出冀劳鉴2018年436号《再次鉴定结论书》，对原告伤残情况作出“鉴定结论为八级伤残；停工留薪期8个月；胸12椎体楔形变、老年性骨质疏松症不属于工伤直接导致”的最终鉴定结论。原告于2019年1月2日向唐山高新技术产业开发区劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.申请解除劳动关系；2.裁定被申请人向申请人赔付因工受伤的一次性伤残补助金35893元、一次性医疗补助金108760元、一次性伤残就业补助金43504元、停工留薪工资20000元、住院伙食补助费160元、护理费830元、鉴定费600元、交通费2000元、解除劳动合同经济补偿金3750元、医疗费2000元，以上总计217497元。仲裁期间原告变更仲裁事项，其中总金额变更为237969.2元、一次性伤残补助金变更为39395元、一次性工伤医疗补助金变更为119380元、一次性伤残就业补助金变更为47752元、医疗费变更为4102.2元。2019年8月12日，唐山高新技术产业开发区劳动人事争议调解仲裁委员会作出劳人仲案字〔2019〕1号仲裁裁决书，裁定：一、申请人自2019年1月2日起与被申请人解除劳动关系；二、被申请人于2019年8月27日前支付申请人工伤待遇合计154085.15元，其中医疗费8652.25元、一次性伤残补助金35896.3元、一次性工伤医疗补助金108776.6元、住院伙食补助费160元、劳动能力鉴定费600元；三、对申请人的其他请求事项不予支持。原告不服该裁定，于2019年8月27日向本院提起诉讼。另查，原告受伤后于2017年7月28日至2017年8月4日在唐山市第二医院接受住院治疗。原告共计支付医疗费22193.45元。原告当庭表示原告受伤后，被告垫付原告医疗费21900元，被告已向原告支付停薪留职工资12500元。原告受伤期间被告给付原告500元，被告认为该款项为交通费，原告认可该费用为急救车费用。一审法院认为，原被告双方存在劳动关系，已经本院生效判决书所确认，双方所形成的劳动关系，依法应予保护。原告属因工受伤，应享受工伤保险待遇。原告在向唐山高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁调解委员会提出仲裁申请时，提出与被告解除劳动关系的仲裁请求，被告在仲裁期间及诉讼期间均表示同意与原告解除劳动关系，故对原告要求与被告解除劳动关系的诉讼请求本院予以支持。故本院认定2019年1月2日（原告提起劳动仲裁时间）原被告解除劳动关系。原告主张解除劳动合同经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，原告该项主张理据不足，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月......”、第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：......八级伤残为11个月的本人工资......”、第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用……”、第六十四条“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，原告在事故发生前月工资为2500元，低于河北省2017年在岗职工平均工资的60%，且原告经唐山市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残、停工留薪期8个月，故原告一次性伤残补助金经计算为35896.3元（65266元÷12×60%×11）；原告停工留薪工资20000元（2500元×8个月），其中被告已向原告支付12500元，故被告仍应向原告支付停工留薪期工资7500元。根据《河北省工伤保险实施办法》第三十四条“五级至十级工伤职工按《条例》有关规定与用人单位解除或者终止劳动、人事关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，并由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资的44个月至8个月工资，其中：五级44个月，六级38个月，七级26个月，八级20个月，九级14个月，十级8个月；一次性伤残就业补助金标准为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资的22个月至4个月工资，其中：五级22个月，六级16个月，七级10个月，八级8个月，九级6个月，十级4个月。……工伤职工终止或者解除劳动、人事关系时，距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按每减少1年递减百分之二十的标准支付；距法定退休年龄不足1年的，一次性伤残就业补助金按规定标准的百分之十支付。工伤职工达到法定退休年龄办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”的规定，解除劳动关系时原告虽已经达到法定退休年龄，但因原告为农民，既未享受养老保险待遇，未办理退休手续领取退休金，其不符合上述条款规定的不享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的条件。本院参照上述条款中“距离法定退休年龄不足一年的，按规定标准的10%支付”一次性伤残就业补助金，酌定原告一次性伤残就业补助金为4775.53元（71633元÷12月×8个月×10%）；原告一次性工伤医疗补助金为119388.33元（71633元÷12月×20个月），原告主张一次性工伤医疗补助金119380元，本院予以支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、《河北省工伤保险实施办法》第十一条的规定，原告主张医疗费22193.45元，原告认可被告已垫付医疗费21900元，故被告仍应向原告支付医疗费293.45元；原告主张住院伙食补助160元，本院予以支持；原告主张交通费2000元，被告当庭认可给付1000元，其中包括原告受伤期间已支付的500元，本院认定被告再向原告支付交通费500元；原告主张鉴定费600元，本院予以支持；原告主张护理费830元，该项主张未经劳动能力鉴定委员会确认，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条、第三十八条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《河北省工伤保险实施办法》第十一条、第三十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，判决：一、原告苏艳玲与被告河北开尔实业集团有限公司间劳动关系于2019年1月2日解除；二、被告河北开尔实业集团有限公司于本判决生效后十日内向原告苏艳玲支付医疗费293.45元、一次性伤残补助金35896.3元、停工留薪期工资7500元、一次性工伤医疗补助金119380元、一次性伤残就业补助金4775.53元、住院伙食补助160元、交通费500元、鉴定费600元，上述合计169105.28元；三、驳回原告苏艳玲其他诉讼请求。本院经审理查明的事实与原判决认定的事实相一致，有相关书证及双方当事人陈述等证据记录在卷予以证实。本院认为，本案争议的焦点问题为：上诉人苏艳玲的上诉请求是否应予以支持。一、关于一次性伤残就业补助金的给付数额问题。河北省工伤保险实施办法》第三十四条第三款规定：工伤职工终止或者解除劳动、人事关系时，距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按每减少1年递减百分之二十的标准支付；距法定退休年龄不足1年的，一次性伤残就业补助金按规定标准的百分之十支付。工伤职工达到法定退休年龄办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。本案苏艳玲虽达到法定退休年龄，但并未办理退休手续，因此其应享受一次性伤残就业补助金待遇。但考虑距法定退休年龄不足1年的，一次性伤残就业补助金按规定标准的百分之十支付，苏艳玲所享受的一次性伤残就业补助金亦不宜超过规定标准的百分之十，一审判决按照规定标准的百分之十给付上诉人一次性伤残就业补助金并无不当。上诉人要求按全额支付理据不足，本院不予支持。二、关于是否应支持上诉人解除劳动合同的经济补偿金问题。上诉人苏艳玲与被上诉人河北开尔实业集团有限公司双方未签订书面劳动合同，双方之间系事实劳动关系。上诉人自受伤之日起，其不再到被上诉人处工作，应视为双方之间的事实劳动关系自上诉人不再为被上诉人提供劳动之日起，双方之间已不再具备存在事实劳动关系的特征，劳动关系已经解除。上诉人以被上诉人未为其缴纳社会保险为由主张解除劳动合同的经济补偿金于法无据，本院不予支持。三、关于上诉人主张由被上诉人支付其护理费的问题。双方当事人认可上诉人受伤治疗期间由上诉人配偶护理，双方亦认可被上诉人向上诉人的配偶支付了劳动报酬，故应认定被上诉人已经向上诉人支付了护理费。上诉人主张除了其配偶护理外还有其他人护理，但未能提供证据予以证实，因此，上诉人于本案中再次主张护理费理据不足，本院不予支持。综上所述，苏艳玲的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苏艳玲负担。本判决为终审判决。审判长 高 颖审判员 李 鑫审判员 赵 阳 二〇二〇年一月二十一日书记员 杨莉琨