呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终1721号上诉人（原审被告）：杜博语，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：李翠珍（系杜博语母亲），女，住址同上。委托诉讼代理人：苏布登花，内蒙古泽铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王永芝，女，住内蒙古自治区呼和浩特市。被上诉人（原审被告）：沈阳物美同成网络科技有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区大西路237号2-21-1。法定代表人：刘秀艳,该公司执行董事。委托诉讼代理人：王馨阳，内蒙古大法扬律师事务所律师。上诉人杜博语因与被上诉人王永芝、被上诉人沈阳物美同成网络科技有限公司（以下简称物美公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初4841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案，2019年11月29日变更审判组织成员后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、调查和询问当事人，本院依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。杜博语上诉请求：1.依法撤销一审民事判决,发回重审,或者查清事实后改判；2.依法认定物美公司承担本次事故的赔偿责任,不应由杜博语承担本次事故的赔偿责任。事实和理由：一、杜博语是物美公司的员工。2017年6月13日,杜博语通过朋友介绍入职物美公司,当天入职,下载“蜂鸟配送”APP,第二天物美公司后台申请通过,岗位为派送员,送一单5元。物美公司是站点主机接到顾客订单,站点负责人派单,通知到APP。2017年6月29日中午,杜博语接到物美公司好几个派单,执行公司职务时发生了交通事故。发生交通事故的时候,穿的“饿了么”公司为员工制定的带“饿了么”字样的服装,并且驾驶的电动车属于物美公司。2018年7月10日物美公司向杜博语支付工资770元。事故发生后第一时间,联系物美公司在呼和浩特市××区的负责人张帝,张帝到现场报的警。杜博语是物美公司的员工,物美公司为其发放工资,统一分配工作任务，并且按物美公司要求着装,骑物美公司分发的属于物美公司的电动车,在履行职务行为的时候发生机动车交通事故。故此,一审法院认定杜博语与物美公司不存在劳动关系，不存在劳务关系是属于事实认定错误,应依法改判或者发回重审。二、一审法院应当让物美公司内蒙古呼和浩特市××区万达到海亮、北苑街到鄂尔多斯街地区的负责人张帝到庭说明情况,存在遗漏重要当事人的情形。张帝作为物美公司内蒙古呼和浩特市××区万达到海亮、北苑街到鄂尔多斯街地区的负责人,应证明一审出庭作证的韩泽霖和杜博语都是物美公司的派送员,当时发生事故的时候,杜博语正在履行物美公司所派送业务的路上,并且发生事故第一时间接到杜博语的电话,到现场报的警等这些事实。故此,一审判决存在认定事实不清、遗漏重要当事人的情形,应依法改判或发回重审。张帝让杜博语母亲为王永芝垫付5000元,并将垫付的5000元给杜博语母亲以微信转账形式给付。三、2018年7月4日,杜博语的母亲听从物美公司内蒙古地区负责人张帝的安排,在内蒙古医院给王永芝垫付5000元，并且庭审中王永芝也认可杜博语母亲为其垫付5000元的事实,故此一审判决的认定属于认定事实错误。综上,杜博语骑着物美公司为其匹配的电动车在执行物美公司为其安排的职务过程当中,与王永芝发生机动车交通事故,交通事故认定责任为同等责任,杜博语不存在重大过失更不属于故意,不应承担本次交通事故的赔偿责任。故此,一审民事判决存在认定事实错误、适用法律错误等,请求依法支持杜博语的上诉请求,依法改判或发回重审。王永芝辩称，应该由物美公司承担连带赔偿责任，或承担主要部分，一审前也是这么调解的。收到5000元认可，起诉时没包括这5000元，同等责任应该核减2500元。物美公司辩称，现有证据不能证明杜博语与物美公司存在劳动关系，故物美公司不应承担本次事故的任何责任。王永芝向一审法院起诉请求：1.判令杜博语赔偿医药费20756.32元、住院伙食补助费1100元、交通费300元、伤残赔偿金35670元、误工费14674.5元、护理费4891.5元、营养费4500元、二次手术费10000元、精神抚慰金1500元、鉴定费1360元，核减550元，合计94202.32元（上述费用均按照同等责任为50%计算）；2.判令物美公司连带赔偿经济、精神损失；3.保留今后主张赔偿的权利；4.诉讼费由杜博语、物美公司承担。一审法院认定事实：2017年6月29日14时50分许，王永芝驾驶自行车沿赛罕区东影南路伊泰北巷邮电长乐小区院内道路由西向东驶出小区东门右转弯时，与沿邮电长乐小区东巷由北向南行驶至该处杜博语驾驶的电动自行车发生碰撞，致王永芝受伤的交通事故。经呼和浩特市公安局交通管理支队交通管理赛罕大队出具呼公交认字[2017]第00947号道路交通事故认定书，认定王永芝承担此事故的同等责任，杜博语承担此事故的同等责任。事故发生后，王永芝被送往内蒙古自治区人民医院治疗，诊断为左肱骨大结节撕脱骨折等，住院11天。经王永芝申请，一审法院依法委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所对王永芝进行伤残等级、三期、二次手术费用鉴定，结论为1.左肱骨大结节粉碎性骨折内固定术后，左肩关节活动功能丧失28.33%，评定为十级伤残；2.三期：误工90-270日，护理60-90日，营养60-90日；3.二次手术费用1.5-2.0万元。一审法院认为，公民的身体权、健康权依法受法律保护，因侵权致他人身体权、健康权遭受损害的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，杜博语驾驶电动自行车与王永芝相撞，导致王永芝遭受人身损害并产生相应经济损失，应当承担相应的赔偿责任。王永芝的损失认定如下：医疗费40753.64元，对于王永芝提供的医疗票据中非王永芝姓名及无姓名的医疗票据，不予支持；住院伙食补助费1100元（100元×11天）；营养费7500元（100元×75天）；护理费8148元（108.64元/天×75天）；因王永芝陈述其为退休职工，且未提供证据证明其存在兼职或因交通事故导致实际收入减少，故对于其请求的误工费一审法院不予支持；二次手术费用酌情支持17500元；残疾赔偿金71340元（35670元×20年×10%）；精神抚慰金3000元；交通费结合就医时间、地点及人数，酌情支持300元；鉴定费2750元；上述共计152391.64元，王永芝自认核减550元，即151841.64元。参考交通事故责任认定，王永芝与杜博语应各自承担50%的民事责任。故杜博语应当赔偿王永芝各项损失共计75920.82元（151841.64元×50%）。因王永芝及杜博语未提交有效证据证明其与物美公司之间存在劳务关系，故王永芝要求物美公司承担连带赔偿责任的诉讼请求不予支持。对于杜博语主张其为王永芝垫付医疗费5000元的意见，因未提供相关票据证明，故不予采纳。关于王永芝主张保留今后主张赔偿的权利，待实际发生后另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、杜博语赔偿王永芝各项损失共计75920.82元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回王永芝的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）事故发生时，杜博语身穿的蓝色T恤上印有“饿了么”标识，杜博语驾驶的电动自行车后储物箱统一印有“蜂鸟配送”标识，用于杜博语从事外卖送餐服务。（二）物美公司法定代表人刘秀艳2017年7月向杜博语转账，明细为工资。（三）事发后，杜博语母亲为王永芝垫付医疗费用5000元，杜博语母亲称该款系物美公司张帝支付。（四）物美公司称事发时张帝系该公司呼和浩特市负责人。上述事实有现场照片、微信截图、呼和浩特市公安局交通管理支队赛罕区大队询问笔录及当事人陈述为证。本院认为，本案的争议焦点为：（一）本次事故赔偿责任主体应如何确定；（二）杜博语是否垫付费用，是否应予以核减。（一）关于本次事故赔偿责任主体应如何确定的问题。1.事发时杜博语驾驶的电动自行车在车辆后储物箱上统一印有“蜂鸟配送”标识，着装印有“饿了么”标识。杜博语主张利用两个月假期勤工俭学，受雇于物美公司，物美公司虽不认可双方的劳动关系，但物美公司负责该地区订单配送服务，并向杜博语支付报酬，且系配送外卖期间发生的交通事故，故对杜博语与物美公司之间劳动关系予以确认。2.根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”杜博语在履行职务过程中造成人身损害，依据上述法律规定，物美公司应代杜博语承担赔偿责任。综上，杜博语主张由物美公司承担赔偿责任的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。（二）关于杜博语是否垫付费用，是否应予以核减的问题。本案中，王永芝认可杜博语为其垫付了5000元医疗费，在起诉时未主张该费用。因对于事故发生双方负同等责任，故该5000元垫付款应在判决时核减2500元。综上，杜博语主张核减垫付款的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。应由物美公司赔偿王永芝各项损失共计73420.82元（75920.82元-2500元）。综上所述，杜博语的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实存在瑕疵，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第二款第二项规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初4841号民事判决，二、沈阳物美同成网络科技有限公司于判决生效之日起三十日内赔偿王永芝各项损失共计73420.82元；三、驳回王永芝其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2150元，二审案件受理费1698元，共计3848元，由王永芝负担548元，由沈阳物美同成网络科技有限公司负担3300元。杜博语预交的二审案件受理费1698元，可与王永芝一并申请执行。本判决为终审判决。审 判 长 达林太审 判 员 王 晶审 判 员 王 璐 二〇二〇年一月十三日法官助理 秦俐娟书 记 员 施亚彤