北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初5966号原告：泸州老窖股份有限公司，住所地四川省泸州市泸州国窖广场。法定代表人：刘淼，董事长。委托诉讼代理人：刘莉莎，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：计海军，北京超成律师事务所律师。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：姚继莲，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：刘淑婷，国家知识产权局审查员。原告泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2018年4月13日做出的商评字[2018]第60995号关于第19351022号声音商标驳回复审决定（以下简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2018年6月21日受理本案后，依法组成合议庭，于2019年2月25日公开开庭进行了审理，原告泸州老窖公司的委托诉讼代理人刘莉莎，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人刘淑婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系商标评审委员会针对泸州老窖公司的商标驳回复审申请作出的。商标评审委员会在该决定中认定：第19351022号声音商标（以下简称诉争商标）由音乐及女生哼唱组成，指定使用在葡萄酒等商品上，难以起到区分商品来源的作用，缺乏商标应有的显著性。因此，诉争商标已构成2014年《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十一条第一款第（三）项所指不得作为商标注册之情形。依照商标法第十一条第一款第（三）项、第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。原告诉称：1.诉争商标由独创性音乐配以女生哼唱组成，包含曲、词和演唱者等表达要素，旋律和表达方式独特，能够第一时间引发消费者对原告商品的联想。2.诉争商标与指定商品之间无任何关联性，并未描述商品本身的特点，具有较强的固有显著性。3.诉争商标作为“国窖1573”系列产品的广告曲的节选，在实际使用中除包含独创性音乐以及男生朗读外，还包含原告极具知名度的注册商标“国窖1573”，具备可识别性。4.诉争商标经过原告的大量投入和持续使用，能够与原告及商品形成唯一对应关系，能够与其他同业市场经营者的同类产品进行区分。综上，诉争商标未构成商标法第十一条第一款第（三）项所指情形。综上，被告认定事实不清，适用法律错误，请求法院撤销被诉决定。被告辩称，坚持被诉决定中的认定意见，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，应予维持，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：诉争商标系第19351022号声音商标（乐谱见附图），由泸州老窖公司于2016年3月18日申请注册，指定使用在第33类“果酒（含酒精）；葡萄酒；烈酒（饮料）；酒精饮料浓缩汁；酒精饮料（啤酒除外）；含水果酒精饮料；米酒；白酒；黄酒；烧酒”商品上。标志描述内容为：“该声音商标全长30秒，共13小节，四分之三拍慢板节奏，C大调。全曲女声哼唱，第1小节：呐伊嘟，第2小节：呐伊，第3小节：呐嘟，第4小节：呀，第5小节：伊嘟呐伊，第6小节：呀嘟呐伊，第7-8小节：呀嘟啊，第9小节：好伊呀呀伊呀嘞，第10小节：好伊呀呀伊呀，第11节：伊呐伊嘟，第12-13小节：呀。”针对诉争商标的注册申请，原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）作出TMZC19351022BHTZ01号《商标驳回通知书》，以缺乏显著性为由决定驳回诉争商标的注册申请。泸州老窖公司不服上述决定，向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：1.诉争商标为独创性音乐，非自然界客观存在的声音，也不是公众熟知的声音，与指定商品的固有特点没有任何关联。2.诉争商标经其在酒类商品上连续多年使用，已经与泸州老窖公司及“国窖1573”产品建立了唯一指向关系，具备区分商品来源的作用，具备显著特征。2018年4月13日，商标评审委员会作出被诉决定。诉讼过程中，泸州老窖公司提交了以下证据（复印件形式）：第一组为《1573组曲》作品登记证及“国窖1573”音乐创作和拍摄协议，用以证明诉争商标的创意来源；第二组为“国窖1573”电视广告跟踪监测报告、“国窖1573”楼宇广告省份及楼宇名单、年度报告等，用以证明从2001年起，原告就已经在各地电视台、电台等媒体上对诉争商标投入长期、持续的媒体宣传，使得诉争商标具有了较高的知名度，与原告建立了唯一对应关系，能够起到区别商品来源的识别作用；第三组为“国窖1573”产品的经销合同和发票，第四组为“国窖1573”产品所获荣誉证书，第五组为涉及假冒产品的刑事判决书和行政处罚决定书等，以上三组证据的证明目的均为证明诉争商标经过使用、宣传、维权，具备了很高的知名度和影响力，在指定商品上具备固有显著性，可以用以区分商品来源。对于上述证据，被告认为与本案诉争商标无关联，因为显示的多为“国窖1573”标识，不足以证明诉争商标经过使用具有显著性。对此，原告解释称，声音商标难以通过纸质证据方式显示，但是在部分证据中显示了广告时长为30秒，与诉争商标时长能够对应，可以证明诉争商标的使用。只要在电视台、电台播放广告，均伴有诉争商标作为背景音乐。由于诉争商标的特殊性，无法将其记载在相关的合同中，所以通过时长可以判断诉争商标的使用。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有商标档案、商标局驳回通知书、商标驳回复审申请书、泸州老窖公司向商标评审委员会及本院提交的相关证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是诉争商标是否因缺乏显著特征而不得作为商标注册。商标法第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”商标标志在其指定使用商品上是否具有显著特征，需要结合相关公众的一般认知加以具体判断。从相关公众对于相关标志的认知顺序来看，只有相关公众首先将其作为标示商品或服务来源的标志加以识别，继而该标志才会发挥区分商品或服务来源的作用。如果一个标志不会被相关公众作为区分商品或服务来源的标志加以识别，则该标志原则上不具有显著性，不能作为商标注册。本案中，诉争商标系一段包含13个小节、时长约为30秒的乐曲伴随女声哼唱，其中女声哼唱为无具体含义歌词的拟声词。其虽为专门为泸州老窖公司独创的乐曲，但是从相关公众的通常认知习惯来看，容易将该包含13个小节、带有人声哼唱、时长高达30秒的诉争商标作为背景音乐、歌曲或者乐曲本身进行识别，而难以将其单独认知为商标。此外，诉争商标音频长达约30秒，且包含不同节奏及和弦，过于复杂，不符合商标设计简单明了、容易记忆的宗旨，与常见的广告背景音乐等乐曲的区别亦不够明显，通常情况下相关公众难以单独通过诉争商标来区分商品的不同市场提供者，诉争商标继而无法发挥区分商品来源的作用，故诉争商标缺乏商标所应具有的显著特征，不符合商标法第十一条第一款第（三）项的规定。针对泸州老窖公司主张诉争商标为其独创，具有独创性和显著性，本院认为，声音标志是否系泸州老窖公司所独创或最早使用，与认定该标志是否具有显著特征无关。故泸州老窖公司的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。特定的标志在特定的商品或者服务上可能缺乏商标注册所需的显著特征，但是当其经过使用而能够发挥识别作用时，则可以根据商标法第十一条第二款的规定予以核准注册。由于这种显著特征的取得建立在使用的基础之上，因此，此类商标获准注册的商品或者服务范围，也应当以实际使用的商品或者服务为限。本案中，首先，泸州老窖公司所提交的诉争商标在指定使用商品上的相关使用证据并非全部均能反映本案诉争商标的完整使用情况，部分证据没有显示诉争商标，部分电视台、电台广告时长与本案诉争商标时长并不一致，部分广告时长虽然与诉争商标时长一致，但是未能明确诉争商标在广告中出现。其次，对于白酒等商品，现有证据不足以证明宣传、销售时必然伴随着诉争商标的使用，故“国窖1573”等原告酒类商品的销量并不足以证明诉争商标的实际使用情况。第三，在案证据显示，诉争商标经常与泸州老窖公司的“国窖1573”“泸州老窖”等标识一起使用，相关公众对图文商标的识别能力要强于对声音商标，在案相关证据不足以证明诉争商标单独作为商标使用能够起到区分商品或服务来源的作用。综合考量诉争商标的使用时间、使用方式以及相关公众对于诉争商标的知晓程度等因素，泸州老窖公司提交的在案证据不足以证明诉争商标经过持续宣传、使用已经获得显著特征，从而具备了识别商品来源的功能，故诉争商标不符合商标法第十一条第二款所规定的情形。综上，被告作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，依法应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告泸州老窖股份有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告泸州老窖股份有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  陈 勇审 判 员  张国红人民陪审员  刘敬文二〇二〇年一月十四日法官 助理  麦 芽书 记 员  王丹妮附图：诉争商标乐谱及哼唱拟声字