四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15146号 上诉人（原审原告）：刘太中，男，1978年3月19日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：谢文刚，四川英冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨碧，四川英冠律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：成都乐易乐体娱魔方企业管理有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府三街218号1栋1单元7层701号。 法定代表人：向星。 被上诉人（原审被告）：成都贰拾肆克餐饮管理有限公司，住所地：四川省成都市武侯区大悦城518号大悦城·悦街1F-J18b号。 法定代表人：苟荣华。 上诉人刘太中因与被上诉人成都乐易乐体娱魔方企业管理有限公司（以下简称乐易乐公司）、成都贰拾肆克餐饮管理有限公司（以下简称贰拾肆克公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初11408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭于2019年12月19日公开开庭对本案进行了审理。上诉人刘太中及其委托诉讼代理人谢文刚、杨碧到庭参加了诉讼，被上诉人乐易乐公司、贰拾肆克公司经本院传票合法传唤拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人刘太中上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘太中一审的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。应当予以改判。一、乐易乐公司于2017年2月21日成立，随后开始招聘人员准备成立贰拾肆克公司，刘太中经熟人介绍于2017年3月1日到贰拾肆克公司工作，参与贰拾肆克公司前期的筹备工作，2017年8月30日贰拾肆克公司正式成立后，刘太中便在贰拾肆克公司从事出品部主管工作。一审中，刘太中提交的工作服、工作牌、照片、工资银行流水、卓远地产（成都）有限公司颁发的荣誉证书等证据，能够相互印证，足以证明刘太中与贰拾肆克公司之间存在劳动关系。二、刘太中的工资构成为基本工资加提成，每月平均工资为5253.6元。乐易乐公司与贰拾肆克公司在人员、业务、财务等方面一直存在交叉混同，未有一家公司与刘太中签订劳动合同，也未给刘太中缴纳社会保险金，刘太中于2017年12月6日离职。而贰拾肆克公司于2017年12月10日关门，一直未向刘太中支付2017年11月份拖欠的工资4253.6元。按照法律规定，贰拾肆克公司应向刘太中支付拖欠工资4253.6元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额47282.4元、解除劳动合同的经济补偿金5253.6元。三、贰拾肆克公司在国家法定节假日2017年10月1日到2017年10月3日期间安排刘太中加班，且休息日也安排刘太中工作，贰拾肆克公司既不安排补休也未支付加班工资，贰拾肆克公司应向刘太中支付休息日加班工资1449.27元（5253.6元/月÷21.75天×200%×3天），法定节假日加班工资2173.9元（5253.6元/月÷21.75×300%×3天），合计：3623.17元。四、乐易乐公司应对贰拾肆克公司承担连带支付责任。在2017年10月11日之前，成都乐意乐体育娱乐有限公司是乐易乐公司100%持股的股东，而乐易乐公司一直是贰拾肆克公司100%持股的股东，且刘太中的工资一直是由成都乐意乐体育娱乐有限公司的股东刘振宇发放，由此可见这三家公司在人员、业务、财务等方面存在交叉混同，构成人格混同。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条、第二十条第三款的规定，乐易乐公司应对贰拾肆克公司的债务承担连带支付责任。 被上诉人乐易乐公司发表书面意见辩称，不同意刘太中的诉讼请求。一、刘太中不是乐易乐公司及关联公司的员工，乐易乐公司与他无任何劳动关系。乐易乐公司及下属关联公司不可能为了刘太中口中的酒吧出品部主管这一个在市场容易招聘的岗位而违背市场规律提前半年招聘到岗，并且还在酒吧未开业前每月发放刘太中高达5000元/月的工资。二、刘太中提供的证人不是乐易乐公司的员工，乐易乐公司也与他们无任何劳动关系。三、成都乐意乐体育娱乐有限公司、乐易乐公司、贰拾肆克公司股东虽有交叉，但是人员、财务、业务完全独立不存在人格混同。综上所述，请求维持一审判决，维护乐易乐公司的合法权益。 被上诉人贰拾肆克公司未发表答辩意见。 刘太中向一审法院起诉请求：1.贰拾肆克公司向刘太中支付2017年11月的拖欠工资4253.6元；2.贰拾肆克公司向刘太中支付未签书面劳动合同二倍工资差额47282.4元；3.贰拾肆克公司支付刘太中经济补偿金5253.6元；4.贰拾肆克公司支付刘太中加班工资3623.17元；5.乐易乐公司对以上诉求承担连带责任；6.一审案件诉讼费由乐易乐公司、贰拾肆克公司承担。 一审法院认定事实：刘太中为证明其主张向一审法院提交了微信朋友圈截图、培训计划表、工作服、工牌、信息表、照片、理论测试题、中国建设银行交易明细、排班表、通讯录等证据。另查明，刘太中以贰拾肆克公司和乐易乐公司为被申请人向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.贰拾肆克公司向刘太中支付2017年11月1日至30日的工资4253.6元；2.贰拾肆克公司向刘太中支付未签书面劳动合同二倍工资差额47282.4元；3.贰拾肆克公司支付刘太中经济补偿金5253.17元；4.贰拾肆克公司支付刘太中加班工资3623.6元；5.乐易乐公司对上述一至四项债务承担连带责任。2018年9月28日，成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会作出成武劳人仲裁字（2018）第311号仲裁裁决书，裁决驳回刘太中的全部仲裁请求。 一审法院认定上述事实，主要采信了照片、信息表、中国建设银行交易明细、仲裁裁决书及送达证明及当事人陈述等证据。 刘太中主张与贰拾肆克公司存在劳动关系，并提交了上述证据。一审法院认为，刘太中提交的工作服、工作牌虽印有“24K”字样，但无其他证据印证该工作服和工作牌系贰拾肆克公司制作并使用；提交的排班表、员工信息表、管理层通讯录等证据均系复印件，且无任何签章，一审法院无法核实真实性；提交的银行明细和乐易乐公司管理层通讯录亦无法证明该款项系刘振宇代贰拾肆克公司向其支付的工资。刘太中提交的上述证据未形成证据锁链，且均不足以证明刘太中与贰拾肆克公司存在劳动关系，刘太中应承担举证不利的法律后果，一审法院对刘太中向贰拾肆克公司主张的全部诉讼请求，不予支持。刘太中主张乐易乐公司承担连带责任的诉请，于法无据，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：驳回刘太中的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，一审法院予以免收。 二审中，刘太中向本院提供了以下新证据：1.卓远地产（成都）有限公司于2017年11月21日向24Ｋ刘太中颁发的荣誉证书原件1份，拟证明刘太中在大悦城商场举办活动时是代表贰拾肆克公司去参加比赛。2.申请证人刘某出庭作证，拟证明刘太中在贰拾肆克公司工作，且出任贰拾肆克公司出品部主管一职。经本院组织质证，乐易乐公司质证认为，刘太中并不是乐易乐公司及其关联公司员工，证人刘某也不是乐易乐公司的员工，与乐易乐公司无任何劳动关系。贰拾肆克公司未发表质证意见。 本院经审查后认为，刘太中提供的荣誉证书系原件，证人刘某也出庭接受了质询，故对荣誉证书及刘某的证人证言，本院依法予以采信。 二审另查明，乐易乐公司法定代表人向星于2019年4月19日向一审法院提交了一份陈诉书。陈诉书主要内容如下：1.乐易乐公司是由成都乐易乐体育娱乐有限公司发起，于2017年2月21日成立，并于2017年8月30日成立贰拾肆克公司经营24K酒吧。2.易乐公司与成都玛高投资管理有限公司（以下简称玛高公司）在2017年2月签订合同，由玛高公司筹备贰拾肆克公司组建人员，筹备期每月所产生的费用按合同约定由乐易乐公司转至玛高公司法人江挺账户，由玛高公司自行分配人员报酬。因此刘太中在贰拾肆克公司筹备期间与乐易乐公司并无雇佣关系。3.在贰拾肆克公司正式成立后，刘太中的确在贰拾肆克公司大悦城店从事出品部工作。4.乐易乐公司在贰拾肆克公司开业初期以借资方式帮助贰拾肆克公司发放相关支出，贰拾肆克公司开支不够部分，由贰拾肆克公司行政向乐易乐公司上报，并由乐易乐公司股东代为支付。5.乐易乐公司与贰拾肆克公司是两个独立的个体，分别承担各自的权利和义务，乐易乐公司并未参与贰拾肆克公司的实际经营业务，乐易乐公司虽为贰拾肆克公司运营期间支付相关费用，但实际是贰拾肆克公司以借支关系委托乐易乐公司代为支付，且乐易乐公司并不知情贰拾肆克公司与刘太中是何种劳动关系。因此，刘太中要求乐易乐公司承担连带责任的理由不成立。 二审再查明，1.乐易乐公司成立于2017年2月21日，在2017年10月11日之前，由成都乐易乐体育娱乐有限公司100%控股，并由成都乐易乐体育娱乐有限公司的董事兼总经理向星出任乐易乐公司的法定代表人；2.贰拾肆克公司于2017年8月30日正式设立，由乐易乐公司100%控股，贰拾肆克公司的监事贺长平亦系乐易乐公司的股东；3.成都乐易乐体育娱乐有限公司股东刘振宇于2017年7月11日、2017年8月10日、2017年9月11日、2017年10月15日、2017年11月21日、2017年12月11日分别向刘太中转账汇入4800元、4965元、4965元、5260元、6278元、1000元。 本院经二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据刘太中的上诉理由及乐易乐公司的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.刘太中与贰拾肆克公司之间是否存在劳动关系；2.贰拾肆克公司是否应当向刘太中支付拖欠的工资、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金及加班费；3.乐易乐公司是否应当承担连带责任。针对本案争议焦点，本院评析如下： （一）刘太中与贰拾肆克公司之间是否存在劳动关系 本院认为，首先，从乐易乐公司法定代表人向星的陈诉书内容来看，乐易乐公司于2017年2月开始启动贰拾肆克公司的筹备工作，并认可刘太中在贰拾肆克公司大悦城店从事出品部工作。因此，本院对刘太中在一审提交的工作牌、工作服、24K大悦城店员工信息表、照片、微信朋友圈截图、银行转账明细、员工培训记录、乐易乐魔方公司管理层通讯录、24K大悦城店管理层通讯录、10月排班表、部门会议记录等证据均予以采信。结合刘太中一、二审提交的证据及向星的陈述，能够认定在贰拾肆克公司正式成立之前，刘太中已经作为贰拾肆克公司大悦城店管理层人员参与贰拾肆克公司成立前的筹备工作，并由乐易乐公司管理层人员刘振宇代贰拾肆克公司按月向刘太中发放劳动报酬，双方已经形成事实上的劳动关系。虽然贰拾肆克公司于2017年8月30日才正式成立，但乐易乐公司自2017年2月开始启动贰拾肆克公司的筹备工作，并最终成功设立贰拾肆克公司，根据《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”之规定，在贰拾肆克公司正式成立之前的责任也应由其承担，即由贰拾肆克公司对刘太中承担用人单位责任。其次，刘太中主张其于2017年3月1日入职贰拾肆克公司，并于2017年12月6日离职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”，员工的入职时间、员工名录属于用人单位应当掌握和管理的证据。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，因贰拾肆克公司并未提供证据证明刘太中的入职时间和双方解除劳动合同时间，贰拾肆克公司应当承担举证不利的法律后果。故，本院确认刘太中与贰拾肆克公司自2017年3月1日至2017年12月6日期间存在劳动关系。一审认定刘太中与贰拾肆克公司不存在劳动关系属认定事实错误，本院依法予以纠正。 （二）贰拾肆克公司是否应当向刘太中支付拖欠的工资、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金及加班费 关于拖欠工资的问题。本院认为，刘太中在一审中已经提交了银行转账明细，用以证明其月平均工资为5253.6元，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”之规定，工资支付凭证属于用人单位的举证责任范畴，因贰拾肆克公司未举证证明刘太中的月工资标准，其应该承担举证不利的法律后果。故，本院确认刘太中的工资标准为5253.6元/月。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”之规定，因刘太中于2017年12月6日离职，贰拾肆克公司仅于2017年12月11日向其支付了2017年11月份工资1000元，尚拖欠工资4253.6元。故，刘太中主张贰拾肆克公司应向其支付拖欠工资4253.6元的上诉请求成立，本院予以支持。 关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，贰拾肆克公司应当承担向刘太中支付未签订书面劳动合同的二倍工资的责任。故，刘太中主张贰拾肆克公司应向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额47282.4元（5253.6元/月×9个月）的上诉请求成立，本院予以支持。 关于经济补偿金的问题。本院认为，因贰拾肆克公司未为刘太中缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”、第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”之规定，贰拾肆克公司应当承担向刘太中支付解除劳动合同的经济补偿金的责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；”之规定，刘太中主张贰拾肆克公司应向其支付经济补偿金5253.6元的上诉请求于法有据，本院予以支持。 关于加班费的问题。本院认为，刘太中在一审中提供了10月排班表用以证明其被安排在国家法定节假日加班3天、其余休息日加班3天。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条之规定，考勤记录属于用人单位的举证责任范畴，因贰拾肆克公司未举证证明刘太中无加班事实，其应该承担举证不利的法律后果。参照《劳动部关于印发的通知》(劳部发〔1994〕489号)第十三条“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：……（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的２００％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的３00％支付劳动者工资。”之规定，刘太中主张贰拾肆克公司应向其支付加班工资3623.17元（其中休息日加班工资为1449.27元（5253.6元/月÷21.75天×200%×3天）、法定节假日加班工资为2173.9元（5253.6元/月÷21.75天×300%×3天）的上诉请求成立，本院予以支持。 （三）乐易乐公司是否应当承担连带责任 乐易乐公司主张其与贰拾肆克公司、成都乐易乐体育娱乐有限公司虽有交叉，但是人员、财务、业务完全独立不存在人格混同，因此刘太中要求乐易乐公司承担连带责任的理由不成立。对此，本院认为，根据本案查明的事实，乐易乐公司与贰拾肆克公司、成都乐易乐体育娱乐有限公司在人员与业务方面存在混同，乐易乐公司作为贰拾肆克公司100%持股的唯一股东，乐易乐公司的法定代表人向星也自认贰拾肆克公司开支不够部分由乐易乐公司代为支付，同时，刘振宇既是成都乐易乐体育娱乐有限公司的股东，也是乐易乐公司的管理层人员，且刘太中的工资一直由刘振宇通过银行转账支付，由此可见，乐易乐公司与贰拾肆克公司、成都乐易乐体育娱乐有限公司在财务、业务、人员等方面均存在交叉或混同，故对乐易乐公司的该项抗辩主张，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”、《中华人民共和国公司法》第五十七条第二款“本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”和该法第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”之规定，刘太中主张乐易乐公司应该对前述贰拾肆克公司应当履行的支付义务承担连带责任的上诉请求于法有据，本院予以支持。 综上所述，刘太中的上诉请求全部成立，本院予以支持；因二审中当事人提交了新证据，本院依据新的事实予以改判。依照《中华人民共和国公司法》第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初11408号民事判决； 二、成都贰拾肆克餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向刘太中支付拖欠工资4253.6元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额47282.4元、经济补偿金5253.6元及加班工资3623.17元； 三、成都乐易乐体娱魔方企业管理有限公司对前述款项承担连带责任。 如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元、公告费560元，均由成都贰拾肆克餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  滕 洁 审 判 员  周 文 审 判 员  崔俊安 二〇二〇年一月十四日 法官助理  何琼琳 书 记 员  谢龙婷