浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9120号 上诉人（原审原告）：中哲创建科技股份有限公司。住所地：杭州市江干区秋涛北路77号902室。 法定代表人：张晓芳。 委托诉讼代理人：丰兴家，系公司职员。 委托诉讼代理人：郑毓秋，浙江楷泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州求是医院有限公司。住所地：杭州市下城区沈家路100号、108号3楼。 法定代表人：范菁华。 委托诉讼代理人：陈君英、薛春晓，浙江凯富律师事务所律师。 上诉人中哲创建科技股份有限公司（以下简称中哲公司）与被上诉人杭州求是医院有限公司（以下简称求是医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初4278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2017年6月25日，中哲公司（承包方，乙方）与求是医院（发包方，甲方）签订《建筑安装工程施工合同》，约定：项目名称杭州求是医院?馨和园颐养院室内外改造工程，该工程包括52系断桥隔热上悬窗、钢结构连廊等五个子项，其中，钢结构连廊预算价为191250元，工期自2017年6月25日至2017年10月25日；若甲方认为乙方存在施工能力不足、管理不善等情形，则甲方可直接向乙方致书面函件要求整改，若怠于整改或未有改善，则甲方将根据实际情况将乙方承包范围内的部分或全部工作量进行调整或另行发包，乙方不得异议等内容。 2018年5月31日，求是医院致函中哲公司，告知除52系断桥隔热上悬窗项目外，钢结构连廊等其余四个子项不再由中哲公司承建施工。2018年9月3日，双方经结算后确认52系断桥隔热上悬窗项目铝合金门窗制作安装总价为843701.45元，双方经协商同意最终按863701.45元结算，今后不再另议。2019年3月22日，中哲公司致函求是医院，要求求是医院赔偿因钢结构连廊制作需向高而基公司支付的126500元等款项。2019年4月28日，中哲公司又委托律师向求是医院发出律师函，要求求是医院赔偿钢结构构件损失75000元及诉讼费损失1420元。求是医院于2019年5月1日复函拒绝了中哲公司的索赔请求。 另查明，中哲公司为履行上述合同与案外人高而基公司签订《钢结构采购合同》，约定中哲公司向高而基公司购买上述钢结构连廊工程的钢结构，总价126500元，合同签订后中哲公司支付定金35000元，余款交货前付清。2018年10月22日，高而基公司因上述《钢结构采购合同》与中哲公司产生纠纷，向杭州市拱墅区人民法院提起诉讼，在该院主持下，高而基公司与中哲公司达成调解协议：解除双方签订的《钢结构采购合同》；中哲公司于2019年2月25日前一次性支付高而基公司经济损失40000元，若中哲公司未按期履行，需另行支付高而基公司违约金5000元，案件受理费400元及财产保全申请费1020元由中哲公司负担。 2019年6月27日，中哲公司向法院提出诉讼请求：1、求是医院向中哲公司赔偿损失76420元及相应利息（其中35000元自2017年8月16日起算，40000元自2019年2月25日起算，1420元自2019年1月31日起算，均要求按中国人民银行同期同类货款基准利率计算至被告实际付清之日止）；2、本案诉讼费用由求是医院承担。 原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。求是医院未举证证明中哲公司存在施工能力不足、管理不善，且怠于整改的情形，其单方部分解除合同的行为已构成违约，应对中哲公司的损失承担赔偿责任。但本案中哲公司所举证据不足以证明其在求是医院单方部分解除合同前已完成或部分完成钢结构制作，故其要求求是医院对其应付高而基公司的全部款项承担赔偿责任的诉讼请求缺乏事实依据。但中哲公司与高而基公司签订的《钢结构采购合同》中约定了定金条款（虽约定定金过高），在中哲公司单方终止履行合同的情形下，定金中的合法部分将依法被高而基公司罚没，故求是医院应对中哲公司与高而基公司签订的《钢结构采购合同》中约定的合法定金损失即126500×20%=25300元承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告杭州求是医院有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告中哲创建科技股份有限公司损失25300元；二、驳回原告中哲创建科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1711元，因适用简易程序审理，减半收取855.50元，由原告中哲创建科技股份有限公司承担639.50元，由被告杭州求是医院有限公司负担216元。原告中哲创建科技股份有限公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费，杭州求是医院有限公司于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费，逾期法院将强制执行。 宣判后，中哲公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决事实认定错误。2017年6月25日，上诉人与被上诉人签订《建筑安装工程施工合同》，后为履行该合同，上诉人与第三方供应商浙江高而基钢构材料有限公司（以下简称“高而基公司”）于2017年8月11日签订《钢结构采购合同》，并向高而基公司支付合同定金35000元，上诉人根据《建筑安装工程施工合同》制定钢结构图纸，高而基公司根据上诉人提供的图纸安排生产，于8月25日完成钢结构。2018年5月31日，被上诉人单方面发函通知上诉人变更承包范围，部分项目不再由上诉人承建施工，因此，2018年8月25日高而基公司通知上诉人提货时，上诉人为避免进一步损失，不得不终止履行《钢结构采购合同》，2018年10月22日，高而基公司向杭州市拱墅区人民法院提起诉讼。在法院主持调解下，上诉人已支付的35000定金被罚没，支付高而基公司损失40000元，承担案件受理费400元及财产保全费1020元。至此，因被上诉人单方违约行为，导致上诉人实际损失76420元。二、一审判决法律适用错误。上诉人采购钢结构目的是用于履行《建筑安装工程施工合同》，因而《钢结构采购合同》与《建筑安装工程施工合同》具有关联性，被上诉人的单方违约导致上诉人签订《钢结构采购合同》的目的无法实现，上诉人有权就其遭受的损失向被上诉人追偿。杭州市拱墅区人民法院出具的生效法律文书、杭州市拱墅区人民法院调解笔录等，证明上诉人已经对外承担了违约责任，该违约责任即上诉人的实际损失。根据《合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。”上诉人在举证证明自身实际损失后，一审法院法律适用错误。综上，上诉人认为本案的关键是两个合同之间是否具有关联性及上诉人能否举证证明其实际损失。一审判决事实认定错误且适用法律错误，故特提起上诉，敬请贵院依法撤销杭州市下城区人民法院（2019）浙0103号民初4278号民事判决书，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。由被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。 被上诉人求是医院答辩称：一、被上诉人解除合同属于约定解除并不违约，不应当承担赔偿责任。双方签订《建筑安装工程施工合同》，约定“工期120天，自2017年6月25日起至2017年10月25日止”，然而中哲公司一直存在拖延施工的情况，为解决该问题，2018年2月14日，求是医院作为甲方，中哲公司与得天公司作为乙方，签订《补充协议》，约定“乙方保证合同范围内项目（钢结构连廊除外）在3月31日前完工，工期拖延按每天罚款2万元”。然而签订了《补充协议》后中哲公司的施工拖延情况并没有得到改善，截至2018年5月31日，五个项目中有四个项目仍处于尚未开工状态，仅有一个项目—52系断桥隔热上悬窗项目完成了大部分工作，该项目还存在4-11层16个避难间没有按要求装防火玻璃、8块外墙玻璃未安装、未提供合格证和检测报告等工程问题。在此情况下，被上诉人向上诉人发送了《关于装修工程初验需要修补有关事项的函》，部分解除施工合同，明确未开工的四个项目不再由上诉人承建，已经完成的部分要进行整改。且上诉人项目负责人“余新华”在函上签字确认了工程未完成的情况，已经足以说明上诉人存在施工能力不足、管理不善且怠于整改的情形，达到了《建筑安装工程施工合同》第11.2.2条约定的合同解除条件：“若甲方认为乙方存在施工能力不足、管理不善等情形，则甲方可直接向乙方致书面函件要求整改，若怠于整改或未有改善，则甲方将根据实际情况将乙方承包范围内的部分或全部工作量进行调整或另行发包，乙方不得异议。”二、上诉人收到《关于装修工程初验需要修补有关事项的函》未对部分解除合同事宜提出异议。特别是2018年9月3日，双方对施工工程进行最终结算，上诉人仍未对变更施工范围表示任何异议。按照建设工程施工行业的行业习惯，一般是由承包方完成施工项目时，发包方对工程款进行结算。如承包方对结算的内容、价格有异议的，会在此时提出，但上诉人从未提出异议，应视为上诉人从2018年5月31日起一直认可变更施工范围。三、上诉人与供应商高而基公司因合同纠纷产生损失，上诉人对此存在过错，其损失应由其行承担，不应由被上诉人承担。根据上诉人提交的诉讼材料中的《钢结构采购合同》，交货时间为2017年8月25日，交货地点为杭州工地，但求是医院从未在工地收到或看到该批钢结构，上诉人也未按照施工合同将建材用于项目工程，直至9个月后被上诉人按照约定变更承包范围，上诉人仍未关心、提取该批钢结构，未向被上诉人提出异议。在此后长达数月的施工期间、结算期间，上诉人也未提出异议，直至供应商高而基公司2018年8月25日通知被上诉人提货时，上诉人才解除《钢结构采购合同》。供应商高而基公司将其诉至法院要求上诉人提取货物、赔偿损失，上诉人才匆忙于2019年3月22日向被上诉人发函提出异议。而此时，被上诉人已委托其他单位将钢结构连廊项目施工完成。上诉人与高而基公司存在供货合同关系，上诉人作为采购方，不关心自身权利义务，不按时提取货物，不关心货物存在过错；上诉人与被上诉人存在施工合同关系，上诉人作为施工方，延误工期、管理不善，导致被上诉人变更施工范围，上诉人也存在过错。上诉人因自身过错产生损失，与被上诉人无关，不应由求是医院承担责任。综上，一审法院认定事实有误，适用法律错误，恳请贵院依法撤销一审判决，改判驳回上诉人的一审全部诉讼请求。 二审期间，上诉人中哲公司未提交新的证据。 被上诉人求是医院提交补充协议一份（复印件）。证明，2018年2月14日的时候，上诉人就已经出现拖延施工的情况。因此，中哲公司保证了合同范围内的项目钢结构连廊除外，应该在3月31日前完工。如果拖延的话，要按每天罚款2万元，但实际到最后5月份，5个项目有4个项目都没有完成，证明中哲公司的施工能力不足。证明求是医院解除合同构成约定解除，不构成违法解除。 上诉人中哲公司对被上诉人求是医院提交证据的真实性没有异议。但是对证明对象有异议，认为钢结构连廊是在中哲公司的施工范围内的。中哲公司向高而基公司定制钢结构，然后被上诉人又无故违约，钢结构的损失也就本案诉争，应当由被上诉人承担。 被上诉人求是医院提交的证据经上诉人中哲公司质证，本院认证如下：上诉人中哲公司对真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。本案中，中哲公司没有直接的证据佐证其主张2017年8月25日涉案的钢结构已经制作完成的事实，应承担举证不能的不利后果。求是医院提交的证据，不能充分证明中哲公司施工能力不足、管理不善，且怠于整改的情形，求是医院单方部分解除合同的行为已构成违约，应对中哲公司的损失承担赔偿责任。鉴于中哲公司与高而基公司签订的《钢结构采购合同》中约定了定金条款（虽约定定金过高），在中哲公司单方终止履行合同的情形下，定金中的合法部分将依法被高而基公司罚没。原审法院判决求是医院应对中哲公司与高而基公司签订的《钢结构采购合同》中约定的合法定金损失即126500×20%=25300元承担赔偿责任并无不当。上诉人中哲公司要求求是医院承担全部赔偿损失的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1711元，由上诉人中哲创建科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  胡 宇 审判员  秦海龙 二〇二〇年一月七日 书记员  何英杰