北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终2493号上诉人（一审原告）：南京高大师啤酒有限公司，住所地江苏省南京市高新技术产业开发区新科一路3号20幢西一层。法定代表人：YANGAO（高岩），总经理。委托诉讼代理人：沈浩，北京金诚同达（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高鹏友，北京金诚同达（南京）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：星亚餐饮管理（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：余嘉仪，执行董事。被上诉人（一审被告）：南京小面之交餐饮管理有限公司北京朝阳区三里屯分公司，营业场所北京市朝阳区南三里屯路1号楼102内2层2-7单元。负责人：余嘉仪。被上诉人（一审被告）：南京星亚餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区汉中门大街301号1401室。法定代表人：余嘉仪，总经理。被上诉人（一审被告）：南京小面之交餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区汉中门大街301号1401室。法定代表人：余嘉仪，执行董事。被上诉人（一审被告）：孟非，男，汉族，住江苏省南京市玄武区。被上诉人（一审被告）：南京小发小面企业管理合伙企业（有限合伙），主要经营场所江苏省南京市鼓楼区汉中门大街301号1401-28室。执行事务合伙人：余嘉仪。六被上诉人共同委托诉讼代理人：王涌，北京市隆安律师事务所律师。六被上诉人共同委托诉讼代理人：胡伏霖，江苏致邦律师事务所律师。上诉人南京高大师啤酒有限公司（简称高大师公司）因与被上诉人星亚餐饮管理（北京）有限公司（以下简称北京星亚公司）、被上诉人南京小面之交餐饮管理有限公司北京朝阳区三里屯分公司（以下简称小面之交三里屯分公司）、被上诉人南京星亚餐饮管理有限公司（以下简称南京星亚公司）、被上诉人南京小面之交餐饮管理有限公司（以下简称小面之交公司）、被上诉人孟非、被上诉人南京小发小面企业管理合伙企业（有限合伙）（以下简称小发小面公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）京0105民初46881号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年8月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2019年10月25日，高大师公司委托诉讼代理人沈浩、高鹏友，北京星亚公司、小面之交三里屯分公司、南京星亚公司、小面之交公司、孟非、小发小面公司（合称时简称北京星亚公司等六被上诉人）共同委托诉讼代理人王涌、胡伏霖到庭参加了询问。本案现已审理终结。高大师公司上诉请求：1．撤销一审判决；2．依法改判支持上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一审判决在如下方面存在关键性的认定事实错误和适用法律错误。一、关于虚假宣传，与高大师公司合作期间，被上诉人通过新闻媒体对外宣传声称旧孟非小酿是自行研发的、是自酿的啤酒（持续至今），依法已经构成虚假宣传。二、关于虚假宣传，被上诉人通过其官方微博、微信公众号和微店，以大幅图片突出显示“新包装，老味道”对“新孟非小酿”进行商业宣传和销售，依法已经构成虚假宣传。三、关于虚假宣传，被上诉人2017年6月24日在“南京头条”发布广告：新“孟非小酿可以说是国产精酿中独树一帜的一支酒……从水源到啤酒花，孟老板都控制地很严格”。此行为构成虚假宣传。四、关于商业诋毁，“高大师公司此举完全是为了炒作”、“别太把自己当回事儿，利用了别人，更不是回事儿，蹭个热度而已”的评论构成商业诋毁行为。五、关于商业诋毁，孟非在郭德纲的微博当中发表评论“但凡敢自称大师的，其精神健康状况令人同情”是针对高大师公司实施的，构成商业诋毁。六、关于原则性条款规定的不正当竞争行为，被上诉人委托无行政许可资质的公司加工新“孟非小酿”的行为构成原则性条款规定的不正当竞争行为。七、关于原则性条款规定的不正当竞争行为，新“孟非小酿”啤酒成分含有大量酵母，但在配料表上没有标示，此行为违反了市场管理行政法规、违反了法律和商业道德，属于原则性条款规定的不正当竞争行为。八、关于虚假宣传，澎湃新闻采访罗勒公司的研发团队时，其宣称在不到四个月的时间内尝试4种不同的配方，明显违背事实，构成虚假宣传。九、关于混淆行为，在合作期结束后，被上诉人继续在“孟非的小面”微信公众号和孟非的小面门店菜单上以大幅图片展示标有高大师公司简称的“masterGAO”的广告图，经营其“新孟非小酿”产品，该行为构成混淆行为。北京星亚公司等六被上诉人辩称：同意一审判决，请求驳回高大师公司的上诉请求。高大师公司向一审法院起诉请求：1．请求法院判决北京星亚公司等六被上诉人立即停止涉案不正当竞争行为；2．请求法院判决北京星亚公司等六被上诉人在《现代快报》《澎湃新闻》第一版显著位置、微信公众号“南京头条”、新浪微博“孟小发的生活”首页置顶位置连续发表为期120天的致歉声明及120天的消除影响声明；3．请求法院判决北京星亚公司等六被上诉人共同赔偿我公司经济损失300万元；4．请求法院判决北京星亚公司等六被上诉人共同赔偿我公司合理开支140942元。一审法院经审理查明：一、高大师公司及其法定代表人的相关事实高大师公司成立于2012年7月3日，其经营范围包括啤酒的销售、啤酒技术的研发、酿造技术的转让等。高大师公司法定代表人高岩从事精酿啤酒酿造职业，其本人及所酿造的精酿啤酒受到国内外多家媒体报道。2015年1月15日《中国日报美国版》以“南京啤酒花之王”为题对高岩进行了报道，其中提到高岩曾在美国工作，2007年回到南京，一年之后成立了自己的酿酒厂，2011年出版《如何品尝酿造啤酒一书》，2014年研制出婴儿肥印度淡色艾尔啤酒，他的“高大师”品牌旗下有20多种啤酒，每种啤酒在口感和包装上都具备典型的中国元素。2015年9月15日，英国《金融时报》一篇题为“融合中医，精酿啤酒获得新生”的文章中表述到“…但中产阶级似乎并不这样认为。他们不愿意购买雪花或青岛啤酒，而是愿意花费10倍、20倍甚至40倍的价钱购买具有中国特色的精酿啤酒…中国出现了新一代本土啤酒配制大师…高岩生活在中国的一座二线城市南京，因为持有美国的化学硕士学位，他自己更喜欢别人叫他高大师，他通过融合中医知识酿造精酿啤酒。”参考消息网2016年9月11日以“美媒称中国人热衷精酿啤酒：‘难喝的啤酒’日渐流行”为题对精酿啤酒的流行进行了报道，其中提到，据美国《波士顿环球报》网站8月26日报道，中国精酿啤酒革命之父高岩是从罗得岛州和马萨诸塞州南部的酒吧里走出的，他在新英格兰的14年中见证了美国精酿啤酒的崛起。2007年，他回到中国，决心复制这种成功。现在，高岩每年酿造10万箱“婴儿肥”印度淡色艾尔啤酒和“茉莉花茶拉格”啤酒，他写的《喝自己酿的啤酒》一书卖出了两万本，而且刚刚开了第三家酒吧，并希望很快将把这两种啤酒卖回到波士顿。2016年9月17日，CCTV-2财经频道曾以“传统啤酒旺季不旺小众啤酒异军突起”为题对精酿啤酒进行报道，高岩作为精酿啤酒公司的从业者接受了采访，其中消费者对高岩出品的精酿啤酒评价到“刚开始的时候可能会有些贵，但是大家喝了酒以后，就会发现这个是很值这个钱的。”高岩在第32类啤酒商品上注册了包括“高大师MasterGao”、“婴儿肥BabyFat”等多个商标。二、新、旧“孟非小酿”生产、推广及相关报道2015年8月12日，高大师公司（乙方）与南京星亚公司（甲方）签订了《“孟非”啤酒代加工协议》（以下简称加工协议），南京星亚公司委托高大师公司生产以“孟非”为商标的瓶装啤酒，根据协议乙方可以委托第三方进行啤酒的加工生产但应全权负责啤酒生产与质量。对于商标的使用，双方约定未经甲方书面许可，乙方不得任意改变甲方商标的文字、图形或者其组合，并不得超越甲方许可的商品范围使用商标，乙方在瓶装啤酒上使用的“孟非”商标图案以及外观设计方案应当事先得到甲方书面同意确认，未经甲方书面许可，乙方不得将该商标产品销售给除甲方以外的任何一方。根据加工协议，南京星亚公司需要向高大师公司支付的费用包括12万瓶啤酒的费用共计66万元、首次订单的独立条形码费用1．2万元、制版费5000元、5100个包装箱总费用36380元。合作期间，高大师公司生产的“孟非小酿”为330毫升玻璃瓶装，标注的原料包括水、大麦芽、啤酒花、酵母。瓶身上除了明显的“孟非小酿”标识外，还以小字标注了“MASTERGAO”字样。就使用“MASTERGAO”字样，高岩自行制作的谈话纪要称“甲方（孟非的小面）尽快拿出图形设计方案，乙方按照法律要求填写技术参数，乙方最为（作为）酿造单位出现品牌logo”，南京星亚公司称双方就添加“MASTERGAO”标识并未达成一致，系高大师公司私自加注的违约行为。瓶身上标有高大师公司的企业名称，并标注了“委托方：南京高大师啤酒有限公司受委托方：安徽紫晶啤酒有限公司”字样。在“孟非小酿”的生产销售期间，多家网络媒体对其进行了宣传报道。2015年12月30日，网易娱乐以“孟非为《四大名助》酿制‘孟爷汤’”为题发布娱乐新闻，其中表述到“人生不如意事十之八九，生活中遇到烦恼之事都如何解决呢？1月7日，东方卫视爆笑减压新节目《四大名助》播出在即，孟非将和王祖蓝、尉迟琳嘉、‘hold住姐’谢依霖一起为全国人民解决烦恼了。在等待节目开播的档口，为了更好地为大家解决烦恼，孟非本人别出心裁研发了一个能让人忘记烦恼的秘密武器：‘孟爷汤’，赠与明星好友们实验，最近在明星圈里流行起来。”“于是孟非专门拜访了精酿啤酒方面的专家，了解其中的工艺并在家逐步探索一点点地尝试改进，最终打造出一款口味独特的啤酒，酒香气浓郁……孟爷爷透露由于是自酿的酒，产量有限，并不打算对外销售，只是好友赠送。”2015年12月30日凤凰娱乐的《孟非为＜四大名助＞配制忘忧“孟爷汤”》、2015年12月30日搜狐娱乐的《煮完小面又酿酒孟非＜四大名助＞酿“孟爷汤”》、2015年12月30日新浪娱乐的《孟非为＜四大名助＞配制忘忧“孟爷汤”》等均对“孟非小酿”进行了类似的报道。在上述报道中，并未提及“孟非小酿”系由高大师公司灌装生产的。高大师公司与南京星亚公司一年的合作期满后，双方未签订继续合作的协议。2017年南京星亚公司为生产使用孟非商标的啤酒寻求新的合作方。2017年5月22日，南京谋定后动文化传媒有限公司（以下简称谋定后动公司）与郑州罗勒餐饮管理有限公司（以下简称罗勒公司）签订《“孟非”啤酒代加工协议》，谋定后动公司委托罗勒公司加工“孟非”商标的啤酒（即新“孟非小酿”），期限自2017年5月20日至2018年5月19日。黄山迎客松啤酒有限公司（以下简称迎客松公司））系新“孟非小酿”的代工生产商。就上述各方之间的关系，南京星亚公司称其与谋定后动公司系啤酒买卖合同关系，谋定后动公司负责找研发机构和生产厂商负责生产，谋定后动公司与罗勒公司系委托关系，罗勒公司与迎客松公司亦系委托关系，迎客松公司直接生产新“孟非小酿”啤酒。该啤酒上标注的产地为黄山市，生产商为迎客松公司。2017年8月9日，微信公众号“摇滚客”发表一篇题为“孟非被打脸！高调进军啤酒界自创品牌，结果是偷了别人的配方…”的文章（以下简称摇滚客文），其中称加工协议终止后“‘孟非小酿’仍在继续生产，而新的孟非小酿喝起来没有任何改变，而且还和之前保持着几乎没有差别的颜色色度、酒精度、原麦汁浓度、苦味值。想把这些数值做到几乎一致，需要详细了解原料配比、发酵温度时间等工艺流程，如果说没有偷走配方，而仅仅换了一家酒厂是绝不可能做到的。懂行的人眼中都明白，这就是赤裸裸的剽窃！”2017年8月10日，高岩在其个人微博转发了这篇文章，并称“我们已经关注到了摇滚客的这篇报道，替我出了一口恶气。”2017年8月13日，澎湃网（域名thepaper．cn）发表一篇题为“孟非小酿换新被指剽窃高大师啤酒配方，公司称将诉‘诽谤者’”的文章（以下简称澎湃文），文中提到2017年8月9日微信公众号“摇滚客”上发布摇滚客文及2017年8月10日高岩转发并评论该文章的事实。澎湃新闻在采访高大师公司时，高大师公司相关负责人表示“在已经签订了知识产权不转让协议的前提下，孟非团队还模仿生产我们原先为其代工的产品，这不就是剽窃吗？”孟非根据上述事实于2017年8月17日以南京果酱文化发展有限公司（以下简称果酱公司，微信公众号“摇滚客”的经营者）、高岩为被告向南京市玄武区人民法院提起名誉权侵权诉讼，2018年3月29日该院作出一审判决认定果酱公司、高岩构成侵权，判决二被告承担停止侵权、赔偿损失、公开赔礼道歉等法律责任。高岩不服提出上诉后，2018年12月7日南京市中级人民法院作出二审判决，维持原判。腾讯娱乐（域名qq．com）发布于2017年8月12日一篇题为“被指责偷啤酒配方孟非回应：真相只有一个”的文章中引用了一张用户名为“郭德纲V”的微博截图，内容为该用户转发一篇文章的截图，附有评论“支持孟非，不合作就诋毁，人品也够次的…还有…这年头还有人自称大师？…”微博用户“孟小发的生活V”在该微博下评论到“但凡敢自称大师的，其精神健康状况令人同情。”据上述事实，高岩于2017年12月13日向南京市玄武区人民法院提起民事诉讼，称孟非侵害其人格尊严并构成名誉权与荣誉权侵权。南京市玄武区人民法院于2018年6月12日作出一审判决认定孟非的评论措辞有所偏激，但并未针对个人，亦不足以解读出有侮辱高岩人格尊严的含义，最终判决驳回高岩诉讼请求。该案二审正在审理当中。2018年1月18日高大师公司向南京市中级人民法院提起诉讼，认定新“孟非小酿”的生产与销售侵犯其商业秘密，南京星亚公司、小面之交公司、谋定后动公司、罗勒公司、迎客松公司构成共同侵权。该案起诉状中，高大师公司表述到“但是原告进一步发现，新‘孟非小酿’啤酒的口味指标与原合作期内的‘孟非小酿’啤酒（即原告的‘婴儿肥’啤酒）的独特口味指标一致。”2018年10月12日南京市中级人民法院作出一审判决，驳回高大师公司的全部诉讼请求。该案判决已经发生法律效力。三、本案高大师公司主张构成不正当竞争的行为1．旧“孟非小酿”生产销售期间对外宣称该酒是“自酿”的酒（如上所述）。2．以“新包装、老味道”进行虚假宣传的行为新浪微博“孟非的小面”由小面之交公司经营，2017年6月18日，该微博账号推送了一篇微博，内容为“掌柜来二两小面加瓶小酿，我带我爸过父亲节”，下附多张图片，其中一张为新“孟非小酿”啤酒的照片，照片上有“新包装，老味道，加量与更多人分享～”字样。微信公众号“孟非的小面”由南京市建邺区孟非的小面馆经营，2017年6月16日，该公众号推送了一篇题为“救你命的是空调，让你爱不释手的是我”的文章（以下简称“救”文），其中亦包含使用了“新包装，老味道，加量与更多人分享～”字样的新“孟非小酿”啤酒的照片。根据高大师公司代理人于2017年11月7日进行证据保全公证，域名为weidian．com的网站上有“孟非小酿500L精酿啤12罐/箱￥249．6”的产品在售，显示微店名为“孟非小酿”。商品详情中有“[南京头条]活动价18．8元/罐已全部结束，现恢复20．8元/罐，249．6元/箱”。在展示商品时，该店铺亦使用了“新包装，老味道，加量与更多人分享～”字样的新“孟非小酿”啤酒的照片。上述公证书中并未呈现该微店的经营者信息。就新“孟非小酿”的口味，澎湃文记载到，在记者采访时高大师公司相关人员表示“虽然他现在的包装改成了易拉罐，和我们当时为他生产的玻璃瓶小酿不一样，但是里面酒的色泽、酒精度、原麦汁浓度、苦味值等等，都和我们公司的啤酒一样。”“不同人的说法也大相径庭。高大师公司提供给澎湃新闻的几则视频显示，高大师公司让路人对比品尝高大师‘婴儿肥’啤酒与新版孟非小酿。路人品尝后表示‘口感确实很像’”。而新“孟非小酿”研发团队的工作人员则在采访中表示，“两款酒的差别其实很大，懂行的人一下子就能喝出来不一样，各项参数也更不可能是一样的。”3．宣称“孟非小酿”是“国产精酿中独树一帜的一支酒”、“从水源到啤酒花，孟老板都控制地很严格”的虚假宣传行为。2017年6月24日，微信公众号“南京头条”发布题为“孟非首度回应‘黄粱一孟贵’——相信消费者自己的选择”的文章，其中表述到“谈起孟非的火锅店，很多人会想它的标配——孟非小酿，这次我们还问了一些关于孟非小酿的问题，带你独家揭秘这瓶只在孟非店里卖的酒。孟非小酿属于精酿啤酒，比工业啤酒的酒精度和麦芽浓度都会更高一点。精酿啤酒近几年在国内开始兴起，孟非小酿可以说是精酿中独树一帜的一支酒。产地在安徽黄山，四种进口啤酒花，从水源到啤酒花，孟老板都控制地很严格。”文章中有对孟非独家采访的视频。该文末附有“南京头条独家福利价：18．8元/瓶，整箱现售。点击阅读原文链接即可购买”的购买链接。4．余嘉仪公开表达“高大师公司此举完全是为了炒作”、“别太把自己当回事儿，利用了别人，更不是回事儿，蹭个热度而已”的商业诋毁行为。据澎湃文记载，澎湃新闻在采访余嘉仪时后者表示“我们不可能剽窃”、高大师此举完全是“为了炒作”，同时余嘉仪在回应高岩转发的公众号链接时曾回复“别太把自己当回事儿！利用了别人，更不是回事儿！蹭个热度而已！”。5．孟非在郭德纲微博上恶意贬损高岩的商业诋毁行为（如上所述）。6．委托无行政许可资质的公司加工新“孟非小酿”的不正当竞争行为。根据公示的企业信息，谋定后动公司于2017年5月26日取得食品经营许可证，经营范围为预包装食品（不含冷藏冷冻食品）销售。罗勒公司于2017年7月17日进行经营范围变更，变更后的经营范围加入预包装食品一项。罗勒公司于2017年8月24日取得食品销售经营者许可证。7．在新“孟非小酿”配料表上不标注酵母成份的不正当竞争行为。新“孟非小酿”瓶身标注的配料包括水、大麦芽、啤酒花。但据南京星亚公司所提交的证据，市场上在售的易拉罐装青岛、雪花、燕京、金威等品牌的啤酒亦未在成份当中标注酵母。就食品配料表，卫生部在2011年4月20日发布，自2012年4月20日实施的《食品安全国家标准预包装食品标签通则》第4．1．3．1规定，预包装食品的标签上应标示配料表，配料表中的各种配料应按4．1．2的要求标示具体名称，食品添加剂按照4．1．3．1．4的要求标示。2．3条规定配料是指在制造或加工食品时使用的，并存在（包括以改性的形式存在）于产品中的任何物质，包括食品添加剂。8．宣称利用不到4个月的时间尝试4种不同配方酿造新“孟非小酿”的虚假宣传行为。澎湃文表述到就新“孟非小酿”的研发问题采访了罗勒公司的研发团队，研发团队的技术人员在接受澎湃新闻采访时称“每罐啤酒的酿造周期大概需要一个月。从今年2月，到5月27日最终推出，我们至少尝试了4种不同的配方去酿造。后来公司在这4种里选择了口感最好的一种，我们又将这种配方进行了最后改良，才有了现在的孟非小酿”、“精酿啤酒的酿造技术本来就不是什么秘密，高大师自己也写过相关的书籍的。说句实话，他的酒的味道也不一定就比其他人酿出来的好……”就此高大师公司称精酿啤酒酿造周期在一到两个月，上述宣传宣称在不到四个月的时间内尝试4种不同的配方违背事实，构成虚假宣传。9．在与高大师公司合作后，仍在微信公众号“孟非的小面”及“孟非的小面”门店菜单上以大幅图片展示标有高大师公司企业简称“masterGAO”的商业混淆行为。微信公众号“孟非的小面”2017年6月16日的“救”文中在介绍新“孟非小酿”时使用了一张“孟非小酿”与普通啤酒的对比图，对比图的左侧为旧“孟非小酿”啤酒瓶身，右侧为有“普通啤酒”字样的啤酒瓶身，该对比图系为宣传“孟非小酿”在香气、成熟时间、麦芽用量、啤酒花用量等方面均优于普通啤酒。因使用的系旧“孟非小酿”的瓶身，故瓶身包装右下角有“masterGAO”字样，但字体极小，难于辨识。该对比图，微信公众号“孟非的小面”曾经在2015年10月13日介绍旧“孟非小酿”的标题为“孟非小酿正式上线啦！”一文中曾经使用过。在澎湃文的采访中，贴出了一张显示用户“高岩大师”发布的微信朋友圈“[紧急通知]新版孟非小酿已经上市，该新款已经更换了生产商，所以与本公司无关，也不再悬挂高大师logo，我们对其品质不再保证，也不接受投诉”，其中有两张新的“孟非小酿”的照片及一张微信聊天截图，聊天截图中一方表示“我这里还剩11瓶，是的，我的网上看到买一赠一，以为你的产品，谁知道换了。”上述高大师公司主张构成不正当竞争的行为当中，涉及第1项的网络媒体报道还可查询到，涉及行为2、行为9的“救”文还在微信公众号“孟非的小面”当中，涉及行为4、行为8的澎湃文还可检索到，涉及行为5的腾讯娱乐文章还可检索到，涉及行为3的微信公众号“南京头条”2017年6月24日文章已经删除，且无证据证明该文章公开发布持续至2018年。高大师公司为本案支出律师费12万元、公证费18500元、翻译费等费用2442元，以上共计140942元。以上事实，有公证书、加工协议、《“孟非”啤酒代加工协议》、工商登记资料、判决书、当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为：高大师公司主张构成不正当竞争的涉案行为当中，第六项违反原则条款的不正当竞争行为仅发生在1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称1993年反不正当竞争法）施行期间，并未延续至《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017修订）（以下简称反不正当竞争法）施行期间，故应适用1993年反不正当竞争法规定。对于2017年6月24日微信公众号“南京头条”中所涉及的第三项虚假宣传的不正当竞争行为，并无证据证明延续至2018年，故仍应适用1993年反不正当竞争法规定。其余高大师公司主张构成不正当竞争的行为，包括未标注酵母的新“孟非小酿”的生产加工，均延续至2018年，应适用修订后的反不正当竞争法的规定。1993年反不正当竞争法第二条第三款规定，本法所称的经营者，是指从事商品经营或营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。新反不正当竞争法第二条第三款规定，本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。不论是根据1993年反不正当竞争法还是新反不正当竞争法，北京星亚公司等六被上诉人均系直接或间接从事商品生产、经营的市场经营行为的参与者，应受反不正当竞争法的规制。高大师公司系从事啤酒技术研发、技术转让、销售等业务的经营者，北京星亚公司等六被上诉人均直接或间接参与了“孟非小酿”的经营，高大师公司与北京星亚公司等六被上诉人之间系市场经营者且存在竞争关系，其经营行为应当遵守反不正当竞争法规定。反不正当竞争法第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。商业宣传具有多种形式，并非只有广告才成为商业宣传，本案中，不论是娱乐新闻记述的“孟爷爷透露由于是自酿的酒”、“孟非专门拜访了精酿啤酒的专家……最终打造出一款口味独特的酒”，还是罗勒公司在接受采访时“我们至少尝试了4种不同的配方去酿造”的表示，以及第三方微信公众号“南京头条”中“独树一帜”、“孟老板都控制地很严格”的表述，还有小面之交公司新浪微博中“新包装，老味道”典型商业广告，上述公开宣传均起到了对“孟非小酿”推广、宣传的效果，均构成反不正当竞争法上的商业宣传。但本案中，罗勒公司的上述表述系在澎湃新闻采访案外人罗勒公司时该公司工作人员的表述，并无直接证据证明上述行为与北京星亚公司等六被上诉人存在合意，就该宣传行为北京星亚公司等六被上诉人并非适格被告，高大师公司主张北京星亚公司等六被上诉人承担相应法律责任无事实及法律依据。根据反不正当竞争法的上述规定，在经营者存在竞争关系的前提下，一方的宣传行为是否构成虚假宣传，必须具备行为人实施了虚假或引人误解的商业宣传行为，以及消费者易受上述宣传行为的欺骗、误导这两个基本条件，同时根据侵权行为的一般原理，权利人主张侵权行为成立并要求行为人承担侵权责任，自身必须因侵权行为而遭受了直接损害。对于虚假宣传行为，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条将片面对比宣传等存在一定客观真实性的宣传纳入虚假宣传的范围，而将明显夸张且不足以造成公众误解的宣传排除在虚假宣传之外，有鉴于此，对于虚假宣传的理解与认定应从宣传本身传达的信息及传达信息的方式入手，重点着眼于其是否具备了欺诈、误导消费者的可能。“新包装，老味道”的商业宣传语所要传达的是新“孟非小酿”采用了新包装，但啤酒的味道还是与旧“孟非小酿”相同。新包装本身为客观事实，是否为“老味道”，因不同的消费者有不同的感知标准，较难从客观上进行验证与比对。但本案中，从澎湃新闻的报道看，高大师公司自己的工作人员表示“酒的色泽、酒精度、原麦汁浓度、苦味值等等，都和我们公司的啤酒一样”，根据其提供给澎湃新闻的视频文件，路人品尝后表示“口感确实很像”的评论可见“老味道”之语并不为虚假。当然新“孟非小酿”的研发人员则表示“懂行的人一下子就能喝出来不一样”，上述评论可见从懂行的人的角度来看，“老味道”也并非指与原“孟非小酿”一模一样的味道。使用“新包装，老味道”，对一般消费者理解，是新“孟非小酿”更换了包装，但品质不变，此种商业宣传不会让消费者产生误解，高大师公司主张“新包装，老味道”的宣传构成虚假宣传一审法院不予支持。除上述宣传外，在娱乐新闻报道中孟非对旧“孟非小酿”还作了“是自酿的酒”、“专门拜访了精酿啤酒的专家……最终打造出一款口味独特的酒”的宣传。从“孟非小酿”的实际生产来看，与孟非相关的公司委托他人代加工啤酒，委托人应对实际加工方的行为负责，同时孟非认可对该酒贴以其名字的商标并进行公开宣传推广，孟非对外称“自酿”的酒并不构成虚假宣传。啤酒的一般消费者不会因孟非说“孟非小酿”是“自酿的酒”而理解为孟非亲自去实施酿造啤酒的行为，该种宣传并不会造成消费者误导。同时应当看到，孟非的上述宣传行为系发生在高大师公司为南京星亚公司进行代加工啤酒生产的合作期间，上述宣传行为系对旧“孟非小酿”的宣传推广，在高大师公司自愿接受委托生产“孟非小酿”的背景下，这种宣传推广只能是有利于“孟非小酿”的宣传与销售，这对于高大师公司而言不可能造成任何损害。故高大师公司主张此种宣传构成虚假宣传，对其构成不正当竞争，并无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。高大师公司主张的第三项虚假宣传行为并无证据证明延续至2018年，应适用1993年反不正当竞争法规定。该法第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。上述规定与新反不正当竞争法对应的规定有所不同，但在判断宣传是否虚假及是否引人误解的标准上，二者本质上应是相同的。微信公众号“南京头条”中对新“孟非小酿”“独树一帜”“产地在安徽黄山，四种进口啤酒花，从水源到啤酒花，孟老板都控制地很严格”的宣传中，新“孟非小酿”的加工商确实为在安徽黄山的公司，高大师公司并未提供直接证据证明“四种进口啤酒花”的表述为虚假。“独树一帜”仅表明产品有独特性，“孟老板都控制地很严格”仅代表品质把控严格，上述宣传，从一般消费者的理解而言，仅代表“孟非小酿”是一款比较独特、质量把控严格的啤酒，这种商业宣传不构成对消费者的欺诈，亦不存在消费者受到误导的可能，高大师公司主张上述宣传为虚假宣传，并无事实及法律依据。反不正当竞争法第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。反不正当竞争法规范的商业诋毁行为，应当是与商业信誉、商品声誉直接相关的行为。本案中孟非在郭德纲的微博当中发表评论“但凡敢自称大师的，其精神健康状况令人同情”并未直接针对高大师公司，更与高大师公司的商业信誉、商品声誉无关，且高大师公司法定代表人本人就此已经提起人身权侵权之诉，高大师公司主张孟非上述评论构成对其商业诋毁，一审法院不予支持。余嘉仪在接受澎湃新闻采访时作出“高大师公司此举完全是为了炒作”、“别太把自己当回事儿，利用了别人，更不是回事儿，蹭个热度而已”的评论是在摇滚客文指称孟非偷别人配方与高岩转发并评论摇滚客文的背景下作出，上述评论是对在先涉嫌名誉侵权行为的正常回应，评论内容并不包含明显虚假性或误导性信息，不构成对高大师公司商业信誉、商品声誉的诋毁。反不正当竞争法第六条第（二）项规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，旧“孟非小酿”系南京星亚公司委托高大师公司生产的产品，新“孟非小酿”推出后，微信公众号“孟非的小面”使用其附图一体现的历史产品包装进行宣传推广本身并无不当。附图一展示的旧“孟非小酿”上虽有“MASTERGAO”字样，但该字样极小，在宣传图中基本不可辨识，而且附图一的主要信息为通过图片展示“孟非小酿”与普通啤酒的对比，上述使用行为并非直接对“MASTERGAO”的使用行为，不会造成相关公众误解，高大师公司主张北京星亚公司等六被上诉人构成擅自使用其企业名称的不正当竞争行为并无事实依据，一审法院不予支持。反不正当竞争法第二条第一款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。《中华人民共和国食品安全法》（以下简称食品安全法）第一百二十五条规定，生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门实施相应的行政处罚，生产经营的食品、食品添加剂、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，拒不改正的，处二千元以下罚款。根据上述法律规定及国家标准，对食品中存在酵母成份，啤酒生产者应当依法进行标注，不论其是否为食品添加剂。高大师公司代加工的旧“孟非小酿”标注了酵母，而新“孟非小酿”的配方中未标注酵母，未完整标注存在不规范之处。但根据北京星亚公司等六被上诉人提交的证据，市场上在售的其他品牌的易拉罐啤酒也存在未标注酵母的现象，该行为是否构成对食品安全法的违反以及如涉及违反应承担何种法律责任属行政执法范畴，该行为并不违反商业道德，不构成对高大师公司的不正当竞争。1993年反不正当竞争法第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德。新“孟非小酿”由谋定后动公司委托罗勒公司加工，但最终该啤酒的直接生产者为迎客松公司，谋定后动公司与罗勒公司在《“孟非”啤酒代加工协议》签订时并未取得食品经营许可证、食品销售许可证，但该两公司是否存在违法销售或加工食品的行为属行政违法行为，高大师公司在本案中亦未提供明确、直接证据证明该两公司在未取得相关许可证的情况下即已开始违法经营、销售食品，故高大师公司以此为基础主张北京星亚公司等六被上诉人构成不正当竞争行为并无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，高大师公司主张北京星亚公司等六被上诉人构成不正当竞争，无事实及法律依据，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第二条、第六条第（二）项、第八条第一款、第十一条、《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第二条、第九条之规定，一审判决如下：驳回南京高大师啤酒有限公司全部诉讼请求。本院经审查，对一审法院认定的上述事实予以确认。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。上述事实，还有本院谈话笔录在案佐证。本院认为：高大师公司上诉主张的虚假宣传行为包括对外宣传声称：旧孟非小酿是自行研发的、是自酿的啤酒（持续至今）；新“孟非小酿”“新包装，老味道”；新“孟非小酿可以说是国产精酿中独树一帜的一支酒……从水源到啤酒花，孟老板都控制地很严格”；罗勒公司在接受采访时“我们至少尝试了4种不同的配方去酿造”的表示。反不正当竞争法规定的虚假宣传，无论修改前后，都以“引人误解”或“欺骗、误导消费者”为要件。具体到本案中，啤酒的一般消费者不会因为孟非对外称是“自酿的酒”而认为其亲自实施了酿造啤酒的行为，作为啤酒生产的委托方，该宣传并无不当。对于“新包装，老味道”的宣传语，啤酒的一般消费者通常所理解的也是包装改变，口味不变。至于味道是不是与旧“孟非小酿”完全相同，因消费者具有不同的感知标准，亦难以完全量化。故该宣传语不构成虚假宣传。而关于新“孟非小酿可以说是国产精酿中独树一帜的一支酒……从水源到啤酒花，孟老板都控制地很严格”的表述，仅表达了“孟非小酿”在国产精酿中较为独特，产品质量把控严格，不构成虚假宣传。此外，对于“我们至少尝试了4种不同的配方去酿造”的表述，根据澎湃新闻的记载，系罗勒公司工作人员在接受采访时所做的表述，无证据证明该表述行为与本案六被上诉人存在合意，故并非六被上诉人实施之行为，对高大师公司的此项主张，本院不予支持。高大师公司主张的商业诋毁，包括孟非在郭德纲的微博中针对高大师公司发表评论“但凡敢自称大师的，其精神健康状况令人同情”以及“高大师公司此举完全是为了炒作”、“别太把自己当回事儿，利用了别人，更不是回事儿，蹭个热度而已”的评论。反不正当竞争法规定的商业诋毁是指经营者编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。上述表述，前项并未直接针对高大师公司，也与高大师公司的商业信誉和商品声誉无关；后项表述亦属于对在先名誉权案件的回应，并非属于编造、传播虚假信息或者误导性信息情形，不构成商业诋毁。关于高大师公司主张的混淆行为，系指在合作期结束后，被上诉人继续在“孟非的小面”微信公众号和孟非的小面门店上菜单上以大幅图片展示标有高大师公司简称的“masterGAO”的广告图，经营其“新孟非小酿”产品的行为。本案中，旧“孟非小酿”系南京星亚公司委托高大师公司生产的产品，新“孟非小酿”推出后，微信公众号“孟非的小面”使用其历史产品包装进行宣传推广本身并无不当。菜单上图片展示的旧“孟非小酿”上虽有“MASTERGAO”字样，但该字样极小，在宣传图中基本不可辨识，而且菜单上图片的主要信息为通过图片展示“孟非小酿”与普通啤酒的对比，上述使用行为并非直接对“MASTERGAO”的使用行为，不会造成相关公众误解，高大师公司主张北京星亚公司等六被上诉人构成擅自使用其企业名称的不正当竞争行为并无事实依据，一审判决并无不当。另高大师公司主张的原则性条款规定的不正当竞争行为，包括被上诉人委托无行政许可资质的公司加工新“孟非小酿”；以及新“孟非小酿”啤酒成分含有大量酵母，但在配料表上没有标示，高大师公司认为此行为违反了市场管理行政法规、违反了法律和商业道德，属于原则性条款规定的不正当竞争行为。反不正当竞争法第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。较之1993年反不正当竞争法第二条规定的“遵守公认的商业道德”，突出了“遵守法律和商业道德”。可见，若经营者在生产经营活动中未遵守法律，也应当认定为违反了第二条的规定。根据当事人主张，本案所涉主要为食品安全方面的法律法规。食品安全法第三十五条规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。《中华人民共和国食品安全法实施条例》第二十一条规定，食品、食品添加剂生产经营者委托生产食品、食品添加剂的，应当委托取得食品生产许可、食品添加剂生产许可的生产者生产，并对其生产行为进行监督，对委托生产的食品、食品添加剂的安全负责。谋定后动公司与罗勒公司在《“孟非”啤酒代加工协议》签订时并未取得相关许可证，并不影响合同的有效性，也不能证明被上诉人实施了不正当竞争行为；高大师公司也未举证证明在后续实际生产经营活动中上述公司仍未取得许可证。故高大师主张被上诉人委托无行政资质的公司加工新“孟非小酿”构成不正当竞争行为并无依据。另关于是否标示酵母的问题，食品安全法第六十七条规定，预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明成分或者配料表等。故需判断酵母是否属于应当标明的成分或者配料。《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（GB7718—2011）规定，加工助剂不需要标示。而加工助剂是保证食品加工能顺利进行的各种物质，包括助滤、澄清、吸附、发酵用营业物质等。故酵母作为发酵用营业物质并非属于必须标注的内容，高大师公司亦未证明酵母系新“孟非小酿”必须标明的成分。对其该项主张，本院亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费31927．5元，由南京高大师啤酒有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费31928元，由南京高大师啤酒有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 吴园妹审 判 员 王 东审 判 员 陈 栋二〇二〇年一月十四日法官助理 唐 蕾书 记 员 田羽洁