广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤52民终469号上诉人（原审原告、反诉被告）：华润水泥投资有限公司。住所地：深圳市罗湖区。法定代表人：纪友红，董事长。委托诉讼代理人：华毛中，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东振通水电工程建设有限公司。住所地：揭阳市揭东区。法定代表人：林衡青，执行董事。委托诉讼代理人：陈浩生，北京德恒（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾仲哲，北京德恒（深圳）律师事务所律师。上诉人华润水泥投资有限公司（以下简称华润公司）因与被上诉人广东振通水电工程建设有限公司（以下简称振通公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省揭阳市揭东区人民法院（2019）粤5203民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。华润公司上诉请求：1.撤销(2019)粤5203民初81号判决第一项，改判振通公司立即向华润公司支付货款798735元；2.撤销(2019)粤5203民初81号判决第二项，改判振通公司立即向华润公司支付违约金(以798735元为本金，按每日千分之一的利率自2016年9月1日起算至振通公司付清全部货款日止)；3.本案一审、二审诉讼费全部由振通公司承担。事实与理由：一、一审法院认定华润混凝土（揭东）有限公司（以下简称华润揭东公司）违约是错误的。华润揭东公司于2016年6月22日与振通公司签订混凝土买卖合同，双方约定：货款每月对账结算一次，结算日为每月最后一日，买方须在结算日后三个工作日内对卖方提供的《产品结算单》进行确认，如买方没有对《产品结算单》进行签字或盖章，则视为买方同意结算单不存在异议，即以卖方送货单为准，且卖方有权停止继续供货。每月混凝土货款由买方在结算日后15天内向卖方支付100%；买方未按合同规定付款的，卖方有权停止继续供货；供应期内，非卖方原因造成卖方停供15天时，双方约定视同供应结束，则买方须在停供之日起30天内向卖方结清全部货款，在货款未结清前，买方不得以任何形式与其他混凝土公司发生供需关系(以上见合同第七条)；买方未按约定支付货款，每延迟一日应向卖方支付所欠货款的2‰的违约金，并且卖方有权暂时停供，迟延超过7日的，卖方有权解除合同，要求买方立即偿还合同项下所有到期及未到期的货款及费用，并要求买方赔偿实际损失(见合同第八条)。华润揭东公司在签订合同后即按约向振通公司提供混凝土，但振通公司却违约，2016年6月份的货款振通公司2016年7月7日才签字确认结算单，2016年8月才支付。因此，华润揭东公司依据上述合同约定，向振通公司提出解除合同，但振通公司拒不签署书面解除协议。2016年7月份的货款振通公司再次违约，不按合同规定的时间进行确认。振通公司不按时对账结算并支付货款，其行为已使华润揭东公司单方解除合同的条件成就。2016年8月11日，华润揭东公司行使合同权利，对振通公司停供，与其解除合同并要求其付清全部货款。振通公司方证人陈某出庭作证陈述：华润揭东公司安排其于2016年7月通知振通公司华润揭东公司解约，将供货到2016年7月31日。尽管陈某声称华润揭东公司解约原因系华润揭东公司自身原因导致不能正常生产，但从华润揭东公司离职的陈某作为与振通公司已有十余年业务联系的销售员，其证言证明力不足，其所谓华润揭东公司不能正常生产并非事实：振通公司提供的华润揭东公司在2017年7月的注销公告与本案不具有关联，不能证明华润公司在2016年7月不能正常生产。一审法官无视振通公司2016年6月份的货款已逾期的客观事实，认定华润揭东公司停供即违约。华润揭东公司停供并解除合同系行使合法权利，一审法院认定其违约是错误的。二、一审法院认为华润公司应赔偿振通公司损失是错误的。1.一审法院认定振通公司不构成违约是错误的。如前所述，振通公司不按时对账结算并支付货款已构成违约，振通公司违约导致华润揭东公司解除合同，振通公司不应得到赔偿。2.一审法院确认振通公司与其他供应商之间的买卖关系和结算单的证据效力，并将其作为赔偿计算依据是错误的。振通公司未提供其与其他供应商的买卖合同或其相关付款凭证，仅凭结算单根本不足以证明买卖、结算、支付的真实性；并且，振通公司声称价格为同期市场最低价，却没有提供任何证据支持这一主张，故即使其损失真实存在且价格真实，也未证明损失的合理性。一审法官在上述情况下，直接认定结算单的证据效力，并将其作为赔偿计算依据是错误的。三、一审法院判决振通公司不需支付违约金是错误的。振通公司逾期支付货款，构成违约，依法应当承担违约责任。即使一审法院认定华润揭东公司停供构成违约、振通公司存在损失、损失合理且应得到赔偿，振通公司所欠货款扣除判决认定的振通公司损失后的余额部分，振通公司仍应支付逾期付款违约金。一审判决确认的振通公司395823.12元损失源于2016年8月至2017年12月的货款差价，该损失与2016年8月即已确定的振通公司798735元应付货款，无论在时间上还是金额上均不对等，一审判决全盘否认振通公司长期拖欠货款的责任，判决振通公司不需支付任何违约金，显然违反了公平原则，适用法律错误。四、一审法院对本诉、反诉案件的审理适用法律错误。1.反诉是本诉被告向本诉原告提出的独立的反请求，反诉请求与本诉请求互不相容或其中一个请求为另一个请求的先决问题。振通公司提起反诉主张华润揭东公司停供构成违约并造成振通公司损失，损失金额1071000元，请求法院判决华润公司支付振通公司赔偿金272265元。振通公司主张其损失扣减华润公司本诉请求的货款后作为振通公司的反诉请求标的是不符合法律规定的，反诉案件受理费也应以1071000元为标的计算。2.振通公司反诉请求华润公司支付振通公司赔偿金为272265元，一审法院判决驳回了振通公司反诉请求，但却又在本诉部分判决振通公司清偿华润公司货款金额中扣减了华润公司“应当”支付振通公司的赔偿金395823.12元，且395823.12元已超出振通公司提出的赔偿金金额272265元。因此，一审法院对本诉、反诉案件的审理适用法律错误。综上所述，一审法院判决错误，华润公司请求二审法院依法改判，支持华润公司的上诉请求。二审期间华润公司补充以下上诉内容：1.华润公司没有编造2016年6月振通公司逾期付款的理由，一审中华润公司主张过振通公司2016年6月货款应在2016年7月15日之前付清，但振通公司到2016年8月才支付6月份货款，构成逾期付款。由于振通公司逾期付款，华润揭东公司在2016年8月11日停止供货，要求振通公司付清2016年7月的货款，至今2016年7月货款振通公司没有支付。2.华润揭东公司与振通公司发生的货款是2016年6月至8月，2017年7月华润揭东公司是根据有关规定清算，清算理由是揭东开发区提供给华润揭东公司的土地没有资质，被揭东区某局处罚，揭东区某局没收土地上建筑物，导致公司无法生产，不能说是此行为导致公司清算。该清算与华润揭东公司与振通公司的合同没有关联性，期间相差一年。3.振通公司代理人说华润公司没有反驳的证据，华润公司在一审提交相关证据证实华润揭东公司没有违约，清算与本案没有关联。振通公司辩称，1.一审判决认定华润揭东公司构成违约是正确的，华润公司在一审并没有主张2016年6月货款存在逾期支付，其因此向振通公司提出解除合同的主张，也没有提供这方面证据，只是主张振通公司对7月、8月1号至10号货款逾期支付，上诉状提到的理由是一审后编造的理由，不符合事实。在整个合同履行过程直至上诉，华润公司并未就6月货款问题向振通公司提过异议，更没有因此提出解除合同。这一点华润揭东公司在2016年7月继续向振通公司正常供货得到证明。合同在2016年8月10日后无法继续履行，这是由于华润揭东公司因为其土地、厂房违规并且经营不善等自身原因造成的，这一事实有振通公司证人证言、双方结算单、华润揭东公司清算的工商登记材料以及对方在一审提交的行政处罚决定书、行政诉讼判决书等证据证明。这些证据相互佐证，已经形成完整证据链，华润公司在上诉状中对振通公司证人证言提出质疑是毫无根据的，因为证言内容可以从工商清算备案资料、土地行政处罚书、判决书得到佐证，华润公司却无法提供任何可以反驳的证据。当时华润揭东公司知情的员工肯定不止本案的证人一位，但华润公司却无法提出可以证明其主张的证人出庭对质。华润公司提到的所谓清算没有关联性的质疑，这违反基本常识，华润揭东公司清算备案的时间是7月，清算原因是经营不善、严重亏损，众所周知经营不善、严重亏损是长期的问题，正好与2016年8月就开始无法履行合同对得上。2.一审判决华润公司承担违约责任是正确的，既然华润揭东公司构成违约，就应赔偿振通公司损失。一审判决华润公司赔偿振通公司应承担较高价格的损失是正确的，也在法官自由裁量权范围内，事实上振通公司的损失不止一审判决的损失。振通公司所提交的采购结算单符合证据要求，可以作为证据，华润公司也无法提供证据予以反驳。3.振通公司不存在违约行为，违约是华润揭东公司，因此振通公司不需要承担逾期支付7、8月货款的违约责任是正确的。4.既然华润公司对振通公司承担违约赔偿责任，这与振通公司所欠7、8月货款属于金钱债务，可以抵销，因此一审判决是正确的。综上振通公司认为华润公司上诉不成立，依法应予驳回。华润公司向一审法院起诉请求：1.判令振通公司立即向华润公司支付货款798735元，违约金476039元（按每日0.1％计算）；2.本案诉讼费由振通公司承担。振通公司反诉请求：1.判决华润公司向振通公司支付违约损害赔偿金272265元，并以该金额为基数按中国人民银行同期贷款利率计付利息，自反诉之日起计至清偿之日；2.华润公司承担本案全部诉讼费用。一审法院对当事人无异议的证据予以确认，对有争议的证据和事实分析认定如下：华润公司提供证据：1.《产品购销合同》，证明双方之间存在混凝土买卖关系以及关于付款时间及违约责任的合同约定，振通公司拖欠货款，华润揭东公司有权停止供应、解除合同，并且向振通公司加收违约金。2.华润揭东公司的《混凝土供应往来结算单》，证明华润揭东公司2016年7月份供应货款为692465元，2016年8月份供应货款106725元，振通公司尚欠货款798735元。3.揭东国土资监罚[2015]17号《行政处罚决定书》复印件、（2016）粤5203行初2号《行政判决书》复印件、揭东国土资监罚[2017]1号《行政处罚决定书》复印件，证明揭东国土资源局于2015年对华润揭东公司作出的行政处罚决定，经行政诉讼，被揭东区人民法院判决予以撤销，揭东国土资源局于2017年6月又对华润揭东公司作出行政处罚决定。华润揭东公司向振通公司停供混凝土，系因振通公司违约拖欠货款导致，而非华润揭东公司的自身原因。振通公司质证：对《产品购销合同》、华润揭东公司的《混凝土供应往来结算单》的真实性无异议，但该2份证据并不能证明华润公司的主张，恰恰证明了本案的违约方是华润揭东公司。应由华润公司承担违约责任。分析如下：1.《产品购销合同》的第一条第4款约定了华润揭东公司应当向振通公司提供的混凝土数量是40000立方米，但华润揭东公司供应量不足40000立方米。合同第二条约定了供应期是2016年6月到2017年12月，华润揭东公司于2016年8月11日就因为其自身的原因停止供应混凝土。2.合同的第一条证明双方约定了混凝土购销价格。因为华润揭东公司无法按照合同约定向振通公司供应，造成振通公司不得不向其他供应商购买混凝土，而其他供应商的混凝土价格是高于华润揭东公司承诺的价格，所以，华润公司造成振通公司购买混凝土差价损失。3.合同的第七条约定了结算时间和付款时间：货款每月对账结算一次，结算日为每月最后1日；每月混凝土货款在结算日后15天内支付。4.华润揭东公司的2016年7月份以及8月份1到10日的《混凝土供应往来结算单》，证明华润公司主张的2016年7月份以及8月份1日至10日的货款，在2016年8月10日结算时，付款期限均未届满。按照合同约定，7月份货款的付款期界限应当至8月15日，而8月1日至8月10日的货款的结算日应该是8月31日，连结算日都未到，付款期界限应该是9月15日。这足以证明双方停止混凝土购销的原因并不是因为振通公司逾期付款，而是华润揭东公司的自身原因。5.华润公司提供的《行政处罚决定书》足以证明华润揭东公司因为非法占用土地而无法继续生产。虽然《行政判决书》撤销了2015年的行政处罚决定，但2017年的行政处罚决定依然是认定华润揭东公司存在违法生产的行为，那么，其生产必定受到严重影响。而且根据行政诉讼法的相关规定，行政诉讼期间，行政处罚依法要执行，并不停止。况且，即便华润揭东公司使用土地没有违法，也不能推导出华润揭东公司于2016年8月份以后能够正常生产的结论。因为影响华润揭东公司不能正常生产的因素是多方面的，除了使用土地的问题，还包括华润揭东公司在清算登记中所显示的因为严重亏损，无法继续经营等的因素。因此，华润公司提供的《行政处罚决定书》、《行政判决书》反而证明了因为华润揭东公司的自身原因导致其无法按照合同向振通公司供应混凝土。一审法院对华润公司的证据的分析认定：华润公司的证据具备真实性、合法性、关联性，可以作为本案证据使用。振通公司的质证意见合情合理，一审法院予以采纳。华润公司的证据有效证明：1.华润揭东公司与振通公司双方于2016年6月22日签订混凝土《产品购销合同》，双方成立混凝土购销合同关系。2.合同约定华润揭东公司于2016年6月至2017年12月向振通公司供应混凝土预计40000立方米以及相应价格，“调价周期以两个月计算，以合同签订日开始计算，如本期原材料价格有变动则在下一个周期做调价”；结算及付款方式：货款每月对账结算一次，结算日为每月最后一日，每月混凝土货款在结算日后15天内支付100％。3.华润揭东公司从2016年6月22日开始向振通公司供应混凝土，至2016年8月10日止，供应量只有（1315＋2589＋396.5）立方米＝4300.5立方米，振通公司依约支付了6月份的货款，结欠7月份、8月份货款共计798735元。4.按照合同约定，7月份货款的付款期限应当至8月15日届满，而8月1日至8月10日的货款的结算日应该是8月31日，付款期限应当至9月15日届满。所以，华润公司主张的2016年7月份以及8月份1日至10日的货款共计798735元，在2016年8月11日华润揭东公司停止向振通公司供应混凝土时，付款期限均未届满。即在华润揭东公司停止向振通公司供应混凝土时，振通公司的应付款期限未届满，所以是华润揭东公司违约，振通公司没有违约。5.华润揭东公司停止向振通公司供应混凝土，双方提起结算的原因，在于华润揭东公司自身违法使用土地、经营不善等因素。振通公司提供证据：1.陈某的《证人证言》（陈某到庭接受质询），证明双方的《产品购销合同》系因华润揭东公司的自身原因无法履行，华润揭东公司已经先构成违约，应向振通公司承担违约赔偿责任。2.2016年8月至2017年12月期间新供应商与华润揭东公司价格差额列表、揭阳市某混凝土有限公司（以下简称某公司）混凝土发货明细表、某公司对账表（2016年8月-2016年11月）、揭阳市某1混凝土有限公司2017年－2019年某某小区回款清单、2017年1月－2017年12月结算单，证明：（1）在2016年8月至2017年12月期间，因华润揭东公司停止供应混凝土，振通公司只能向其他供应商购买混凝土，总共购买了32128.5立方米，多花费了1826907.5元；（2）2016年8月，其他供应商的混凝土价格高出华润揭东公司混凝土同期合同价格30元每立方米（这也是上述期间的同期最低差价）；（3）因其他供应商的价格高于双方的《产品购销合同》华润揭东公司承诺的价格，这也足以证明《产品购销合同》系因华润揭东公司的原因无法履行，而非振通公司违约。3.华润揭东公司的工商登记内档资料(注销登记)盖章复印件,证明：（1）华润揭东公司因发生严重亏损,无力继续经营，于2017年7月11日在《南方日报》登报公告终止经营及债权申报，于2017年7月17日进行清算组备案登记；（2）华润揭东公司因发生严重亏损，无力继续经营而注销的事由发生在涉案《产品购销合同》约定合同工程期间，与证人陈某的证言相互佐证，足以证明涉案《产品购销合同》系因华润揭东公司自身原因导致合同无法继续履行，违约方是华润揭东公司，振通公司没有违约。华润公司质证：1.对《证人证言》不予认可。该证人系华润揭东公司的离职员工，却是振通公司老板儿子的同班同学，与振通公司有利害关系，证言不足以采信。2.证据2中部分材料只有振通公司单方盖章，振通公司也没有提交相应的混凝土买卖合同和付款凭证，因此，对其真实性不予认可。3.证据3并非原件，对其关联性不予认可。振通公司提供的证据3材料系2017年7月和8月作出的处理，而本案振通公司和华润揭东公司的混凝土买卖关系早已实际解除，依据混凝土买卖合同约定，买方拖欠货款造成卖方停供15天时，视同供应结束。故该证据上显示的日期之时，华润揭东公司早已无须向振通公司供应。一审法院对振通公司的证据的分析认定：1.该《证人证言》是证人陈某口述给振通公司的代理诉讼律师记录形成的，来源合法，且证人陈某到庭接受质询，证言的来源、形式合法华润公司的质证意见无理无据，一审法院不予采纳，确认《证人证言》有效。2.2016年8月至2017年12月期间混凝土新供应商与华润揭东公司价格差额列表、某公司混凝土发货明细表、某公司对账表（2016年8月-2016年11月）、揭阳市某1混凝土有限公司2017年－2019年某某小区回款清单、2017年1月－2017年12月结算单，符合证据的真实性、合法性、关联性要求，能够证明振通公司在华润揭东公司停止供应混凝土后，自2016年8月11日起至2017年12月30日向其他供应商购买混凝土32128.5立方米及其价格情况。关于振通公司向其他供应商购买的混凝土与案件当事人双方的《产品购销合同》约定的混凝土的价差问题，因为：（1）2016年8月1日至10日华润揭东公司有出售混凝土给振通公司，同月11日至28日其他供应商出售混凝土给振通公司，唯一一个有价格可作比较的月份；（2）案件当事人双方的《产品购销合同》约定混凝土的价格从签订合同之日起随原材料市场价格变动以两个月为一周期作一次调整；（3）从2016年8月份开始至2017年12月30日混凝土的价格呈现上涨趋势；所以，一审法院认为，以2016年8月份其他供应商的混凝土价格与华润揭东公司的混凝土价格之差，与振通公司向其他供应商购买混凝土的数量（单位为立方米）的乘积，作为振通公司的损失较为合理。关于如何确定2016年8月份其他供应商混凝土的价格与华润揭东公司混凝土的价格之价差问题，振通公司主张，以其他供应商混凝土中强度等级（标号）为C25（泵）157立方米的单价280元，与华润揭东公司混凝土中C25（泵）225.5立方米的单价250元之间的价差为30元每立方米确定。但是，2016年8月份振通公司向其他供应商还有购买其他强度等级（标号）的混凝土192立方米，向华润揭东公司购买其他强度等级（标号）的混凝土171立方米，这些混凝土的价差远小于30元每立方米，所以，振通公司的主张以偏概全，不合情理，一审法院不予采纳，认为应以2016年8月份振通公司向其他供应商支付的总价款与购买的混凝土总量之商，与向应华润揭东公司支付的总价款与购买的混凝土总量之商之差确定。即为98240元（向其他供应商购买总金额）÷349立方米（向其他供应商购买总数量）－106725元（向华润揭东公司购买总金额）÷396.5立方米（向华润揭东公司购买总数量）＝12.32元/立方米。3.华润揭东公司的工商登记内档资料来自工商行政机关，有工商行政机关的盖章，证据的真实性、合法性、关联性符合要求，证据有效。综合振通公司的证据，有效证明系因华润揭东公司自身原因导致涉案《产品购销合同》无法继续履行，违约方是华润揭东公司，而非振通公司。华润公司的质证辩解不合情理。一审法院认为，关于本案本诉、反诉诉讼主体的合法性问题，当事人双方没有争议，一审法院确认本案本诉、反诉诉讼主体均适格。华润揭东公司与振通公司的混凝土《产品购销合同》没有违反法律规定，应认定合同自签订之日，即2016年6月22日成立生效，应受法律保护。本案争议的焦点是：一、振通公司是否尚欠华润公司混凝土货款798735元；二、对华润公司主张的货款798735元，振通公司是否应按日0.1％计付违约金476039元；三、华润公司是否应向振通公司支付违约损害赔偿金、应支付多少违约损害赔偿金；四、华润公司是否应向振通公司支付违约损害赔偿金272265元，并从反诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计付该款利息。一、关于振通公司是否尚欠华润公司混凝土货款798735元的问题。本案证据证明，华润揭东公司自2016年6月22日至2016年8月10日向振通公司供应混凝土，6月份的货款已经结清，双方无异议。2016年7月份至2016年8月10日，振通公司结欠华润揭东公司798735元，双方无异议，一审法院予以确认。所以，振通公司尚欠华润公司混凝土货款798735元。二、关于对华润公司主张的货款798735元，振通公司是否应按日0.1％计付违约金476039元的问题。1.华润公司主张振通公司拒不支付尚欠货款798735元是违约在先，华润揭东公司停止供应混凝土在后，但本案双方的证据均足以证明，华润揭东公司停止向振通公司供应混凝土时，双方结算的货款798735元的支付期限尚未届满，所以华润公司该诉讼主张没有事实根据，一审法院不予采纳。2.根据上述分析认定的事实，华润揭东公司于2016年8月10日停止向振通公司供应混凝土，是华润揭东公司自身原因造成的，是华润揭东公司的违约行为。由于华润揭东公司违约停止向振通公司供应混凝土，客观上造成振通公司经济损失，所以，振通公司主张其有权将尚欠货款798735元作抵华润揭东公司的违约损害赔偿金，即振通公司主张同时履行抗辩权，既有事实根据，又有法律依据，一审法院予以支持。另者，倘若振通公司违约，华润公司主张按日0.1％计付尚欠货款798735元的违约金，远高于违约可能造成的实际损失，即远高于银行同期贷款利率，也远高于法律规定的民间借贷利率最高不得超过每月2%的规定，也即这一请求标准违反法律的强制性规定，故依法不能支持。所以，一审法院认定，振通公司尚欠华润公司混凝土货款798735元拒不支付不属于违约，无需支付违约金。三、关于华润公司是否应向振通公司支付违约损害赔偿金、应支付多少违约损害赔偿金的问题。1.华润公司应在6865586.95元范围内向振通公司支付违约损害赔偿金。振通公司因为某某村**楼工程项目需要与华润揭东公司签订混凝土《产品购销合同》，预订华润揭东公司向振通公司供应混凝土40000立方米，以及相应价格。根据上述分析认定，华润揭东公司履行合同至2016年8月10日，便因为其自身原因开始停止向振通公司供应混凝土，迫使振通公司不得不向其他混凝土供应商继续购买混凝土以完成工程项目。因为其他混凝土供应商的混凝土的价格高于振通公司与华润揭东公司签订的混凝土《产品购销合同》约定的价格，所以客观上造成了振通公司的经济损失。虽然，双方的混凝土《产品购销合同》没有约定华润揭东公司违约停止供应混凝土应如何承担责任，但是，振通公司在接到华润揭东公司停止供应混凝土的正式通知时，就要求华润揭东公司签订解除合同协议，并做出提前解除合同的补偿，而华润揭东公司一直没有答应签订解除合同协议，即振通公司从一开始就主张华润揭东公司对其停止供应混凝土可能造成的损失予以相应赔偿。双方的混凝土《产品购销合同》只有约定振通公司的违约赔偿责任，而没有约定华润揭东公司的违约赔偿责任，因而华润揭东公司违约造成振通公司的损失不得赔偿，明显有失公平。所以，一审法院对本案必须根据法律规定的公平原则处理，以维护公平正义。所以，一审法院确认，华润揭东公司因自身原因违约停止供应混凝土造成振通公司的经济损失，应当予以赔偿。赔偿的数额应当与振通公司遭受的实际经济损失相当。所以，振通公司与华润揭东公司形成了新的债权债务关系。基于债务应当清偿原则以及有限责任公司以其资产承担债务的法律规定，又因华润揭东公司是有限责任公司，依法应以其资产承担清偿债务责任，而且其注销之前华润公司受让其资产（包括债权）6865586.95元，所以，华润公司应在受让华润揭东公司的资产6865586.95元范围内承担华润公司债务。即华润公司应在6865586.95元范围内向振通公司支付华润揭东公司的违约损害赔偿金，数额应当与振通公司遭受的实际经济损失相当。2.华润公司应向振通公司支付违约损害赔偿金为395823.12元。理由如下：根据上述分析认定，一审法院认为，以2016年8月份其他供应商的混凝土价格与华润揭东公司的混凝土价格之差，与振通公司向其他供应商购买混凝土的数量（单位为立方米）的乘积，作为振通公司的实际损失较为合理；应以2016年8月份振通公司向其他供应商支付的总价款与购买的混凝土总量之商，与向华润揭东公司支付的总价款与购买的混凝土总量之商之差值确定2016年8月份其他供应商的混凝土价格与华润揭东公司的混凝土价格之价差较为合理。即价差为98240元（向其他供应商购买总金额）÷349立方米（向其他供应商购买总数量）－106725元（向华润揭东公司购买总金额）÷396.5立方米（向华润揭东公司购买总数量）＝12.32元/立方米。振通公司的损失为12.32元/立方米×32128.5立方米＝395823.12元。振通公司主张其损失数额为（预计购买数量40000立方米－已经供应的数量4300立方米）×差价30元/立方米＝1071000元，明显不合理，有超过实际损失之不当，一审法院不予支持。所以，一审法院确认，华润揭东公司停止供应混凝土的违约行为造成振通公司的相应实际经济损失为395823.12元，华润公司应予赔偿。四、关于华润公司是否应向振通公司支付违约损害赔偿金272265元，并从反诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计付该款利息的问题。本诉中，振通公司尚欠华润公司混凝土货款798735元。反诉中，华润公司应向振通公司支付违约损害赔偿金395823.12元。本案当事人双方互负到期债务，该债务均表现为货币，依法任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。所以，振通公司诉讼请求华润公司支付的违约损害赔偿金作抵其尚欠货款，一审法院予以支持。抵销后，振通公司尚欠华润公司货款：798735元－395823.12元＝402911.88元。振通公司诉讼请求华润公司支付违约损害赔偿金272265元，缺乏事实根据，一审法院不予支持。所以，债务抵销之后，振通公司尚应付还华润公司货款402911.88元，而华润公司无需向振通公司支付违约损害赔偿金，更没有违约损害赔偿金272265元可从反诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计付该款利息。综上所述，振通公司应付还华润公司货款402911.88元。华润公司的其它诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，一审法院予以驳回。振通公司诉讼请求判决华润公司向其支付违约损害赔偿金272265元,并计付相关利息，缺乏事实根据和法律依据，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十六条、第九十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、广东振通水电工程建设有限公司应于本判决生效之日起20日内付还华润水泥投资有限公司混凝土货款402911.88元。二、驳回华润水泥投资有限公司的其它诉讼请求。三、驳回广东振通水电工程建设有限公司关于华润水泥投资有限公司向其支付违约损害赔偿金272265元,并计付相关利息的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费16308元，减半收取计8154元，由华润水泥投资有限公司承担4041元，广东振通水电工程建设有限公司承担4113元；反诉受理费2691元，广东振通水电工程建设有限公司负担。本院二审期间，华润公司提供华润揭东公司收款收据,证明华润揭东公司是于2016年8月5日收到振通公司6月份货款。对此振通公司作出说明：由于华润揭东公司在2016年7月30日才向振通公司开具涉案《产品购销合同》项下同年6月份货款351557.5元的发票，因此振通公司收到该发票后于同年8月4日以现金方式向华润揭东公司付清了相关款项。先开发票后付款是华润揭东公司和振通公司双方确定的付款流程，上述货款直到同年8月4日才支付的原因是华润揭东公司迟延开具发票造成的，振通公司已经在收到发票后的合理期限内支付了货款，并不构成违约，华润揭东公司也并不认为振通公司构成违约，因此其继续供货直至同月10日因自身原因停产时止。2019年10月12日，本院审判人员到某公司就该公司出具的证明材料进行调查核实。某公司法定代表人林某某签署了证人保证书，确认振通公司提供的某公司混凝土发货明细表、对账表、确认函、中国建设银行客户交易详细信息等材料全部属实。华润公司对本院调查林某某的笔录的真实性没有异议，但认为该笔录不能证明振通公司损失，材料显示每立方米混凝土的差价有10元到20元左右，因为华润揭东公司是国有企业，同标号的混凝土普遍比市场价格低10元左右，根本不存在损失的概念，而且按双方合同约定，每两个月根据市场进行价格调整。华润公司对振通公司提供的2016年7月30日增值税发票（记载销售方为华润揭东公司）的真实性予以认可，但主张双方并没有约定先开发票后付款。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是买卖合同纠纷。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、振通公司是否应向华润公司支付违约金（以798735元为本金，按每日千分之一的利率自2016年9月1日起算至振通公司付清全部货款日止）；二、华润公司是否应向振通公司赔偿损失及损失赔偿额问题。三、一审法院对本诉、反诉的审理是否适用法律错误。二审围绕上诉争议问题进行审理。关于振通公司是否应向华润公司支付违约金的问题。振通公司主张华润揭东公司是因自身原因无法继续正常生产而停止供应涉案《产品购销合同》项下产品，振通公司因此要求华润揭东公司作出提前解约补偿，并为证明其主张提供了证人陈某的证言。华润公司以陈某已从华润揭东公司离职且与振通公司有十余年业务联系为由主张陈某证言的证明力不足，但没有说明离职为何会使陈某证言不可信并提供证据加以证明，且陈某是作为华润揭东公司的销售员与振通公司有业务联系，据此也不足以认定陈某与振通公司有密切关系可能导致陈某证言不可靠，所以，华润公司对陈某证言的异议不成立，且华润公司也没有足以反驳陈某证言的证据，故一审判决采纳陈某证言认定本案事实并无不当，本院予以维持。华润公司主张系因振通公司违约导致华润揭东公司解除《产品购销合同》，本院对其相关理由分析如下：一、华润公司主张因振通公司没有按照合同约定支付2016年7月、8月的货款故华润揭东公司终止合同停止供货，但按《产品购销合同》约定，华润揭东公司2016年8月11日停止供货时上述两个月货款的支付期限均未届满，故华润公司该主张不成立。二、关于华润公司主张振通公司不按合同约定时间确认结算单的问题。《产品购销合同》约定“……甲方须在结算日后三个工作日内对乙方提供的《产品结算单》进行确认，如甲方没有对《产品结算单》进行签字或盖章……乙方有权停止继续供货。”按照该约定，华润揭东公司有权停止继续供货的情形是“甲方没有对《产品结算单》进行签字或盖章”而非振通公司不按合同约定时间确认结算单，所以，在振通公司已在结算单签字的情况下，华润揭东公司不能以振通公司没有按合同约定时间确认结算单为由停止供货，本案也没有证据证明华润揭东公司曾以该理由提出解除《产品购销合同》。三、关于华润公司主张振通公司2016年8月5日支付6月货款已构成逾期付款的问题。虽然振通公司没有提供证据证明其与华润揭东公司确定的付款流程是先开票后付款，但华润揭东公司在《产品购销合同》约定的6月货款付款时间（2016年7月15日）及7日后均没有停止供货，故不能排除振通公司于2016年8月5日支付6月货款系经华润揭东公司同意而不属迟延支付的可能性，且华润公司主张华润揭东公司因振通公司逾期支付6月货款而通知振通公司解除《产品购销合同》也没有证据证明，故本院对该主张不予采纳。综上，华润公司主张系因振通公司违约导致华润揭东公司解除《产品购销合同》的理由均不成立，本院不予采纳。2016年8月10日华润揭东公司因自身原因无法继续正常生产而停止供货，振通公司要求华润揭东公司作出提前解约补偿，此时双方互负债务，在华润揭东公司没有作出相应补偿、补偿数额没有确定的情况下，振通公司是否还应向华润揭东公司支付款项及应支付款项的数额均不确定，振通公司因此没有支付2016年7月、8月货款依公平原则不应认定是违约行为，所以，华润公司主张振通公司应支付违约金的理由不成立，本院予以驳回。关于华润公司是否应向振通公司赔偿损失及损失赔偿额问题。华润揭东公司因自身原因无法继续正常生产而停止向振通公司供货，违反了《产品购销合同》，因此给振通公司造成的损失依法应由华润公司予以赔偿。振通公司提供的证明其向某公司购买混凝土的证据已经本院调查核实，华润公司也没有足以反驳的证据，本院予以采纳。振通公司于华润揭东公司停止供货当月（2016年8月）向某公司购买混凝土的价格高于涉案《产品购销合同》价格，据此应认定华润揭东公司停止供货确实导致振通公司多支付货款而给振通公司造成了损失。一审判决依据2016年8月振通公司分别向两供应商购买混凝土的总价款、总数量计算确认价差，再按照振通公司向其他供应商购买混凝土的总数量计算确认振通公司损失数额为395823.12元，系综合本案实际情况公平合理作出衡量裁决，故本院对一审判决认定的该损失数额予以维持。关于一审法院对本诉、反诉的审理是否适用法律错误的问题。华润公司诉请振通公司支付货款，振通公司以华润揭东公司违约在先为由提出异议，振通公司的异议中主张华润公司应赔偿272265元部分为反诉，拒绝支付货款部分属于对华润公司诉讼请求的抗辩，故一审判决按反诉请求金额272265元计算反诉费、对振通公司抗辩有理部分（计395823.12元）予以支持并无不当。华润公司主张一审法院对本诉、反诉的审理适用法律错误的理由不成立，本院予以驳回。综上所述，华润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16308元，由华润水泥投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢树君审判员  洪如玉审判员  陈爱萍二〇二〇年一月八日法官助理曾舒扬书记员黄蓉珂附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。