浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书(2019)浙民再454号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：卢永生，男，1953年12月6日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：陈新敏，浙江同济律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆国斌，浙江同济律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吕国龙，男，1976年1月25日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：金晓群，浙江国翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：过江群，浙江国翔律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南顺金，女，1986年1月19日出生，朝鲜族，住浙江省东阳市。再审申请人卢永生因与被申请人吕国龙、南顺金合同纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2018）浙07民终6207号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年8月20日作出（2019）浙民申1804号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人卢永生及其委托诉讼代理人陈新敏、陆国斌，被申请人吕国龙的委托诉讼代理人金晓群，到庭参加诉讼。被申请人南顺金经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢永生申请再审称，再审请求：撤销一、二审判决，发回一审法院重审。事实与理由：（一）一审法院认定卢永生是涉案工程的实际控制人，这是对实际控制人这一法律名词的错误运用，也是对再审申请人和被申请人之间法律关系的错误认定。实际控制人是指实际控制上市公司的自然人、法人或其他组织，在工程中并不适用这一说法。一审法院以此错误认定为基础，得出《工程项目内部承包合同》未履行的结论完全与客观事实相悖。（二）二审中卢永生提交了一份被申请人委托律师发送的律师函作为证据材料，用以证明被申请人自认其为工程实际施工人。法院认为该律师函真假存疑，却未向律所调取该律师函查验真伪。在未曾查明真伪的基础上，二审法院认定该律师函不代表被申请人的真实意思无法令人信服。（三）再审申请人提供了一份证人证言，其中一个证人是被申请人的表姐夫，另一个是被申请人找的会计。二者都是经被申请人同意才进入工地的，因此二人的证言完全可以证明被申请人并非管理人员，而是工程的承包人。二审法院认为该证据与其他证据相冲突，却未曾通知证人出庭作证的做法失当。（四）二审法院认为再审申请人和被申请人的行动不能表明双方履行了合同。这是在没有充分质证相关证据的情况下推理而出的结论，该结论根本站不住脚。1.二审法院认为被申请人没有按照《工程项目内部承包合同》的约定支付保证金。而在东阳市人民法院审理(2016)浙0783民初11150号案件时，已经对这一案件事实作出了认定，证实了被申请人向再审申请人借了50万元用于交保证金且已经实际交付给伟达公司。虽然在该案中法院判决50万元作为再审申请人履行法院判决的支付义务，无权再要求被申请人返还，但不能因此就否认被申请人已支付保证金的事实。二审中提交的借条也从侧面证明了该事实的存在。二审判决明显与已生效判决相冲突。2.二审法院认为，再审申请人参与了工程的有关工作并进行财务签字是实际施工人身份的体现。然而双方签订的《工程项目内部承包合同》第八条约定本工程财务人员由甲方派人管理，专款专用，乙方所有班组施工合同、材料合同上交甲方存档。支付款项、工资领用全部按照公司财务制度管理。再审申请人参与工资发放、材料盘点接收等交接工作，是经过被申请人书面认可的(《工程交接单》和《换班调整会议纪要》上写明了这些事项由再审申请人负责，被申请人已签字同意)。再者，再审申请人在票据上签字，是根据公司财务管理制度作出的程序性行为，并非管控工程的财务支出。3.关于再审申请人在与伟达公司打交道过程中声称委托被申请人在现场进行全程管理的表述，其实是为了在伟达公司面前掩饰自己与被申请人之间的违规转包行为而作出的不真实的意思表示。在伟达公司前面这样解释系无奈之举，并非申请人的真实意思表示。4.二审法院认为再审申请人在转包合同中将建筑安装工程转包给了被申请人，却又将水电工程转包给了另案当事人金明，两者相互矛盾。实际上在工程合同第九条中，明确本工程范围内所有安装工程由甲方自己施工，不属于被申请人施工范围。这完全是颠倒黑白，认定事实错误。卢永生与安装工程分包人金明追偿权纠纷一案，(2016)浙0783民初11155号民事判决已生效，判决金明支付卢永生垫付款255899元及利息损失。建筑工程和水电工程本来就是两部分，再审申请人将两个工程分开转包合情合理。同时也证明了再审申请人与二人之间确系工程转包，而非雇佣管理的关系。二审法院的认定罔顾事实，明显错误。（五）被申请人的行为明显不符情理。1.《工程项目内部承包合同》第五条约定“竣工决算审定并与建设单位工程款结清后，甲乙双方按本合同有关条款进行承包总结算，留业主合同保修金后多退少补。”这里面存在着一个结算的先后顺序，再审申请人需等到与伟达公司的竣工决算审定结清后，才能按照合同与被申请人进行承包总结算。再审申请人提起诉讼的目的正是为了与被申请人进行结算。2.再审申请人与被申请人签订合同后，被申请人从未要求解除合同或终止履行，也从未要求发放工资或支付报酬。这完全不符合常理。哪有管理人员不要工资的?其主张利润三七分成是荒唐不经的谬论，管理人员非资方，怎么可能享有30%的利润?这在建筑界闻所未闻，根本不符情理。唯一的解释就是被申请人认为自己是在履行《工程项目内部承包合同》，报酬是承包产生的利润。至于被申请人将申请人诉请中包含有垫资款当成是工资的发放更是无稽之谈。综上，根据一审提交的证据和二审提交的补强证据，完全可以证明再审申请人与被申请人之间签订的《工程项目内部承包合同》已经实际履行。吕国龙辩称，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。（一）原判决所确定的事实并非无证据支持。首先，有关书证证明再审申请人与被申请人之间的《工程内部承包协议》没有履行。一是2009年12月25日会议纪要，再审申请人认可被申请人的管理人员地位。二是委托书二份，证明工程平时的款项收支均由再审申请人委托自己的亲戚吴美仁和周大海进行管理，说明涉案工程的收支款项均由再审申请人控制。三是协商纪要和工程交接协议，证明工程交接时均由再审申请人自行完成。以上书证能够充分证实涉案工程由再审申请人自行完成。其次，从常理上看，工程由被申请人实际完成也不符合常理。1.根据内部承包合同，被申请人需要交纳100万元保证金，但本案当中没有任何证据能够证实被申请人交纳了该保证金。相反的，通过再审申请人与伟达公司的诉讼可以看出，再审申请人认为自己才是交纳该保证金的主体，并以自己的名义向伟达公司提起诉讼，并在滨江法院判决中确认该保证金交纳的主体为再审申请人。2.根据内部承包合同，承包的范围包括施工图纸内建筑、安装工程的全部工程，但实际上安装工程由再审申请人另行分包给金明，若是由被申请人承包，则安装工程应由被申请人进行施工或分包，这也可以印证承包合同未实际履行。3.再审申请人与伟达公司的内部承包合同有相应的补充协议确定工程结算价，但是再审申请人与被申请人之间的协议却没有补充协议，在没有补充协议的情况下，工程如何结算都不明确，何来进行实际承包施工之说。4.2009年12月25日会议纪要，再审申请人承认被申请人的管理人员地位，同时认为被申请人在管理上在吃回扣的嫌疑，要求追究被申请人的相关责任。若是内部承包关系，由被申请人自负盈亏，申请人有何理由来追究承包人的刑事责任。5.项目部更换班组时，所有的工程结算，民工工资的结算、现场材料交接统计均由再审申请人自行进行，而没有被申请人参与。再审申请人为了制造被申请人参与协商的假象，在《协商纪要》上伪造了被申请人吕国龙的签字，后在庭审过程，迫于压力其已承认该字迹为再审申请人伪造。若是由被申请人实际施工，交接过程应由被申请人进行，而非再审申请人进行。6.在再审申请人起诉被申请人追偿权一案时，再审申请人又以自己的名义起诉了伟达公司和陈宝灿，要求支付交接时陈宝灿所应支付的180万元款项，结果又被反诉。若是工程由被申请人施工，向陈宝灿主张的权利也应当由被申请人享有，而再审申请人却单方面的提起诉讼，也充分证实其认可其是工程实际施工者和相关权利义务的享有者。7.从工程实际施工过程当中的单据签字可以看出，凡是有被申请人签名的地方均由申请人签名，但是由申请人签名的地方不一定由被申请人签名，可见，被申请人仅是一个管理人员，在没有得到再审申请人确认的情况下，款项是无法支出的，而若是再审申请人自己确认的，则根本无需被申请人同意。这也充分的说明再审申请人才是工程实际的承包人。综上，本案的内部承包合同没有履行有充分的证据加以证实。（二）再审申请人向被申请人追偿无法律依据。假设按照再审申请人的逻辑，内部承包关系成立，再审申请人的款项计算方式也完全不具备严谨性，根本不能成立。1.再审申请人不具备追偿权存在的前提条件。再审申请人与被申请人之间的内部承包协议，属违法转包，属无效合同。而追偿权行使的前提是必须要有合法的合同依据或者法律依据，在合同无效情况下，追偿权也不具备前提条件。2.再审申请人与伟达公司的诉讼所确认的金额对被申请人并不产生法律效力。（1）判决只是确认了再审申请人应当承担的金额。但对于该金额，再审申请人本人提出了异议并进行上诉，可见其对收到伟达公司的款项存疑，对于自身都不认可的款项有何权利要求被申请人认可。2.再审申请人收到的款项不等同于全部用在工程上。从伟达公司与再审申请人之间的案卷可以看出，伟达公司付款是根据再审申请人上报的申请打款，有大量的款项支出根本没有任何被申请人的签字(详见卷13，初步计算也有1500多万元)，被申请人根本不知情，更无法确认该些款项有无实际用于工程。（3）在工地上，利用虚假合同套现的现象十分普遍，被申请人一直认为造成工程亏损的原因在于再审申请人将款项挪作他用，一个区区3000多万元的工程，抛开利润不谈，亏损将近1000多万元，这显然是在款项支出上存在重大问题，没有被申请人经手的款项被申请人又如何能够确认真实性。（4）再审申请人将水电工程分包给金明施工，金明班组用掉了多少钱，被申请人完全不知情，但再审申请人却以他们之间结算拿来推定被申请人所应承担的份额更是无任何的严谨性可言。（5）再审申请人两次提起诉讼，均被反诉。且两次诉讼均由再审申请人以自己名义单方面起诉，反诉是基于本诉产生，这些损失均由再审申请人的诉讼行为造成，特别是第二次起诉陈宝灿的行为完全是后续扩大损失，被申请人不知情，更与被申请人无任何关系。（6）通过再审申请人的行为可以看出，当其认为有利可图时，其多次单方提起诉讼，当被反诉败诉时，其又想通过诉讼转移风险，让一个管理人员承担相应的责任，这本身更是不道德的行为。南顺金未提交答辩意见。本院再审认为，吕国龙与卢永生于2008年9月20日签订《工程项目内部承包合同》，事实清楚。原一、二审判决对双方当事人争议的该内部承包合同是否已经实际履行的问题，认定基本事实不清。原一、二审法院对卢永生要求吕国龙支付垫付款及利息的诉讼请求均未进行审理。故本案发回重审为宜。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销浙江省金华市中级人民法院（2018）浙07民终6207号民事判决和浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783民初1353号民事判决；二、本案发回浙江省东阳市人民法院重审。（此页无正文）审判长  卢世昌审判员  田建萍审判员  张玉环二〇二〇年一月十九日书记员  周颖芳