河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终6945号 上诉人（原审原告）：河南蓝天防腐安装有限公司，住所地：河南省长垣县浦东区长城大道东段。 法定代表人：孔祥鹏，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴胜楠，河北精深律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张军伟，河北精深律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郝壮凡，男，1990年9月23日出生，汉族，现住武安市。 委托诉讼代理人：郭学平，河北泽林律师事务所律师。 上诉人河南蓝天防腐安装有限公司（简称河南蓝天公司）因与被上诉人郝壮凡劳动争议一案，不服河北省武安市人民法院（2019）冀0481民初2267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 河南蓝天公司上诉请求：1、依法撤销（2019）冀0481民初2267号民事判决书，并发还重审或依法改判河南蓝天公司与郝壮凡之间不存在劳动关系。2、本案一、二审诉讼费用由郝壮凡负担。事实和理由：武安市人民法院作出的（2019）冀0481民初2267号判决书认定基本事实不清、适用法律错误，二审法院应当依法查明本案事实，改判河南蓝天公司与郝壮凡之间不存在事实劳动关系。1、周存济作为河南蓝天公司代表于2018年11月30日与武安市梦然劳务服务有限公司法定代表人朱哲辉签订了《劳务合同烟囱加高改造工程》，该合同并非劳务合同，而是工程承包合同，确定合同的性质不应仅依据合同标题，而应该依据合同内容来认定，该合同中明确约定包干价41万，并且详细列明了41万包含的内容有主材、吃住、辅材、保险、工具、考核、机械。而劳务合同指的是合同一方向另一方提供劳动力而获取相应价款的合同，显然一审法院在认定该合同性质是明显错误。河南蓝天公司与武安市梦然劳务服务有限公司签订合同是因其有施工队，合同还约定了河南蓝天公司应将工程款打到其公司法定代表人朱哲辉妻子的银行账户。一审法院认定朱哲辉不具备用工主体资格是错误的，因为朱哲辉是作为武安市梦然劳务服务有限公司法定代表人身份与河南蓝天公司代表签订的合同，其属于职务行为。一审法院认定周存济代表公司签订合同，而朱哲辉代表个人，是不公正的。2、一审法院适用法律错误，劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”而本案中郝壮凡并未接受河南蓝天公司的直接管理，河南蓝天公司也未直接向郝壮凡支付过劳动报酬，因其为朱哲辉劳务公司招聘而来，所以直接对其进行管理的是朱哲辉而非周存济，其在武安市劳动人事争议调解仲裁委员会作出的武劳人仲案（2019）75号仲裁裁决书中也是作出认定的。3、根据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】42号）第59条“建设单位将工程发包给承办人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。因此郝壮凡与河南蓝天公司之间是不存在劳动关系的。最高人民法院对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释名的答复中针对转包、分包引发的劳动关系问题进行了明确答复，首先实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或者转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。其次，如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或者转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么将由具有用工主体资格的承包人、分包人或者转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。 郝壮凡答辩称，河南蓝天公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判 河南蓝天公司向一审法院起诉请求：1、依法判决河南蓝天公司与郝壮凡之间2018年12月1日起不存在事实劳动关系；2、本案诉讼费由郝壮凡承担。 一审法院认定事实：河南蓝天公司工商注册为企业法人；郝壮凡系自然人。2018年11月28日河南蓝天公司承包河北普阳钢铁有限公司新区竖炉脱硫烟囱加高工程,双方签订了施工合同书。2018年11月30日河南蓝天防腐安装有限公司项目代表周存济与朱哲辉签订了烟囱加高改造工程劳务合同。2018年12月1日朱哲辉联系郝壮凡到河南蓝天公司承包的河北普阳钢铁有限公司新区竖炉脱硫烟囱加高工程工地工作，工种为电焊工。河南蓝天公司和朱哲辉均没有与郝壮凡签订书面劳动合同，亦未给郝壮凡发放过工资。2019年1月4日，在竖炉焊接现场收拾废料过程中被河北普阳钢铁有限公司铲车吊装的钢板掉落砸伤，后住院治疗，郝壮凡申请劳动仲裁，2019年7月1日，武安市劳动人事调解仲裁委员会裁决郝壮凡与河南蓝天公司存在事实劳动关系。河南蓝天公司不服，诉至人民法院。 一审法院认为，周存济代表河南蓝天公司与河北普阳钢铁有限公司签订施工合同，继而又以此施工工程为标的与朱哲辉签订劳务合同，周存济其行为应认定为是代表河南蓝天公司而非个人行为。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中郝壮凡在河南蓝天公司承包的工程中承担电焊工作，是工程施工的一部分，朱哲辉系自然人，不具备用工主体资格，应由具备资质及用工资格的工程承包人河南蓝天公司承担用工主体责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，判决如下：郝壮凡与河南蓝天防腐设备有限公司之间自2018年12月1日起存在事实劳动关系。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，依据原审卷宗材料、当事人陈述，二审认定事实与一审认定事实一致。 本院认为，关于河南蓝天公司与郝壮凡之间是否存在劳动关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第四条:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，本案中，河南蓝天公司承认其将工程发包给不具有用工主体资格的朱哲辉，并由朱哲辉招用工人，郝壮凡是由朱哲辉招用。因此，河南蓝天公司应当承担用工主体责任，但该用工主体责任是承担民事赔偿责任，并不是确认劳动关系的依据，一审认定双方存在劳动关系不妥，应予纠正。河南蓝天公司上诉称其与郝壮凡之间不存在劳动关系成立，本院予以支持。 综上所述，河南蓝天公司上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省武安市人民法院（2019）冀0481民初2267号民事判决； 二、郝壮凡与河南蓝天防腐设备有限公司之间不存在劳动关系。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由郝壮凡负担。二审案件受理费10元，由郝壮凡负担。 本判决为终审判决。 审判长  温永国 审判员  段子勇 审判员  刘 勇 二〇二〇年一月十四日 法官助理高晨阳 书记员武东美