浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1530号 上诉人（原审被告）：温州瓯厦建设有限公司，住所地：浙江省温州市瓯海区仙岩街道仙东路欣悦家园2栋202室。 法定代表人：桑孙横，任执行董事兼总经理。 上诉人（原审被告）：谢尚蒙，男，1967年5月4日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。 两上诉人的委托诉讼代理人：谢忠凯，浙江六和(温州)律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江创宇房地产开发有限公司，住所地：浙江省松阳县西屏街道长虹东路187号。统一社会信用代码：913311241486304203。 法定代表人：冯小贵，任总经理。 委托诉讼代理人：潘足飞，浙江潘源律师事务所律师。 上诉人温州瓯厦建设有限公司(以下简称瓯厦公司)、谢尚蒙因与被上诉人浙江创宇房地产开发有限公司(以下简称创宇公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服松阳县人民法院（2018）浙1124民初3659号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 瓯厦公司、谢尚蒙的共同上诉请求：1、撤销(2018)浙1124民初3659号民事判决第一项，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院违背“不告不理”原则，程序存在重大违法，创宇公司在其起诉状及变更诉讼请求申请书中明确其诉讼请求为：判令两被告返还原告多支付的工程款531159.22元及利息。该诉讼请求为返还之诉，返还的主体为上诉人，返还的范围为多支付的“工程款”，返还的对象是创宇公司。本案应当审理的内容是创宇公司实际应付上诉人的工程款，是否已经超出或超出的金额为多少。而一审法院在审理过程中，突破了诉讼请求的范围，对创宇公司提出的“工程款”之外的“给付”内容进行了审理，如谢尚蒙与案外人松阳县成宇房屋中介服务部(以下简称“成宇服务部”)的借款，上诉人应当给付的税金、维修费等。相关事实均是已经超出了创宇公司一审诉讼请求范围的，并非工程款返还性质，而是其他款项的给付性质。已经明显违反了“不告不理”原则，审理程序存在重大违法，应当予以纠正。另，上诉人多次提出本案与金华名宇建设有限公司(以下简称“名宇公司”)存在密不可分的利害关系，申请法院通知名宇公司作为本案第三人参加诉讼。但一审法院并未通知，因本案判决结果将直接导致名宇公司多项权利丧失，严重侵害名宇公司权益，属重大的程序违法，应当予以纠正。二、谢尚蒙并非本案工程实际施工人，首先，依据创宇公司与名宇公司签订的《协议书》及名宇公司与瓯厦公司签订的《建筑施工承包协议》可知，实际进行施工的为瓯厦公司，不存在任何瓯厦公司将工程发包给谢尚蒙的证据材料，因此不能认定谢尚蒙为实际施工人。其次，谢尚蒙为瓯厦公司的原法定代表人，其行为均为职务行为。谢尚蒙作为瓯厦公司的法定代表人在履行施工过程中，以个人名义替代公司的做法，虽然不正规，但是合乎目前中小型企业生产经营的普遍情况。庭审过程中，瓯厦公司也称谢尚蒙作为法定代表在履行职务行为，对其行为表示了追认。谢尚蒙不再担任法定代表人或股东之后，不代表谢尚蒙就当然退出了瓯厦公司，其认可作为瓯厦公司的授权的员工，代表瓯厦公司对本案工程进行管理。一审法院想当然的就认定为谢尚蒙仅代表其个人，不代表公司，显然属于过于草率的认定。认定谢尚蒙为本案实际施工人的事实依据不足，应当予以纠正。创宇公司并未支付上诉人工程款，更不存在超付工程款的情形，基于本案建设工程施工合同的合同相对性，应当认定创宇公司将工程款支付给名宇公司，名宇公司再支付给上诉人工程款。创宇公司是将工程款支付给名宇公司的，应当向名宇公司主张工程款的返还。创宇公司称名宇公司的“金华名宇建设有限公司创宇桃花源项目部”的账户实际是由其控制，该部分事实并未得到名宇公司的确认，创宇公司亦未提供相应证据证明，不应当予以采纳。即便采纳，也仅能代表名宇公司将其账户交由创宇公司管理使用，属于授权行为，创宇公司通过名宇公司的账户所做的行为的法律关系应当归于名宇公司，而非创宇公司，并改变名宇公司向谢尚蒙支付工程款的事实。依据创宇公司、名宇公司与谢尚蒙及浙江大兴建设项目管理咨询有限公司共同签字盖章确认的《工程造价审定单》，本案工程1#、2#、15#楼的造价为43267021元。创宇公司实际支付给名宇公司的工程款为42134100.22元，尚欠工程款1132920.78元。就工程款金额而言，在尚欠工程款的情况下，不存在超付工程款的情形。因此，通过分析本案工程款支付方式及金额可知，创宇公司并未直接向上诉人支付工程款，不存在工程款超付的情形，创宇公司的诉讼请求并无事实及法律依据，应当予以驳回。一审法院认为在计算创宇公司应付工程款时，应当扣除税金，于法无据。创宇公司陈述上诉人欠付相应税金，认为上诉人为税金的承担主体，应当支付税金给创宇公司，该主张属于“给付”主张，与其“返还”的诉讼请求不一致，依照“不告不理原则”，不应当进行审理。创宇公司与上诉人之间也不存在税金约定。一审法院所称的税金代扣代缴系创宇公司与名宇公司之间签订的《协议书》约定，或是名宇公司与瓯厦公司《建筑施工承包协议》中的约定，认为创宇公司与瓯厦公司之间存在税金代扣代缴之约定属事实认定错误，应当予以纠正。税金属于“应付工程款”。创宇公司支付给名宇公司的工程款系包含税金的，税金属于工程款的一部分，依照创宇公司与名宇公司签订的《协议书》第四条约定，税金由创宇公司支付给名宇公司，由名宇公司缴纳，该约定符合相关法律规定，创宇公司无权要求名宇公司返还税金。创宇公司始终并未说明其主张税金到底是其代瓯厦公司向名宇公司承担了税金，还是瓯厦公司本就应当向创宇公司支付税金。税金对创宇公司而言，属于“应付的工程款”，一审法院不应当予以扣除。一审法院认为创宇公司主张的税金小于法定税金，以此认定创宇公司主张合法，显然错误。创宇公司提供的是名宇公司开具给创宇公司的发票，开票依据的是创宇公司与名宇公司之间的约定及相关法律规定，不涉及瓯厦公司。虽然相关法律规定了相应税种的税率，但并不禁止当事人之间对税金承担进行自由约定。依照创宇公司与名宇公司的约定，其承担税率为4.08%，也就是说其即便有要求瓯厦公司支付税金的权利，也仅限于4.08%的范围。名宇公司在开具发票后，才会发生缴纳税金的事实，在未开具发票时，是不发生缴纳税金的事实的。也就是说名宇公司未开具发票的情况下，不可能发生代扣代缴的情况。创宇公司向一审法院提供了5张合计金额为60734500元的发票，远高于瓯厦公司结算的工程造价43267021元，其中必然存在与瓯厦公司施工无关的部分，创宇公司应当明确证明瓯厦公司施工部分的发票金额。综上，一审法院认定创宇公司有权代扣代缴并无事实及法律依据，应当予以纠正，即便成立，从举证角度而言，创宇公司应当证明其为瓯厦公司代扣代缴的税金为多少。而创宇公司的举证，不仅不能证明创宇公司存在代扣代缴的事实，甚至无法证明其已经缴纳了税金，甚至连发票都不是创宇公司开具的，那么一审法院认定其有权代扣代缴并无事实及法律依据。同时，从创宇公司提交的发票金额可知，创宇公司与名宇公司之间存在虚开发票的嫌疑，贵院应当查明相关事实，若确属虚开发票，应当移送公安机关。本案借款与创宇公司无关，不应当在本案中进行审理，谢尚蒙分别于2015年2月9日、2017年1月25日向案外人成宇服务部借款80万元、150万元，后于2015年5月19日归还本金40万元，尚欠本金190万元。借款发生在成宇服务部与谢尚蒙之间，与创宇公司无任何法律关系，只是借款人、出借人及款项用途与上诉人、被上诉人、本案工程存在一定联系，但不等同于与本案工程款之间存在法律关系。借款债权人为成宇服务部，与创宇公司无任何关系，成宇服务部与创宇公司之间无任何债权转让等约定，创宇公司无权行使该笔借款债权人相关权利。借款不属于“多付工程款”，一审法院认为借据载明“扣回该款、工程结算工程款中，优先予以偿还”等表述，认为创宇公司有权在支付工程款时扣除上述款项，于法无据。依据《借据》载明为工程款中扣回该款和工程结算工程款中，优先予以偿还，但并无授权委托创宇公司直接在工程款中扣回借款的意思表示，一审法院提及的《委托书》上诉人自始至终未见。即便存在授权委托的意思表示，工程款系名宇公司支付给谢尚蒙，并非创宇公司，创宇公司也无权在工程款中予以扣回。基于借款法律关系及建设工程施工法律关系的区别，还要区分事实上已经扣回，还是事实上还没扣回，或希望在判决中扣回。若事实上已经在工程款中扣回，那么说明名宇公司已经将应付给谢尚蒙的工程款，代谢尚蒙偿还谢尚蒙的借款，那么具体扣回及交付给成宇服务部的时间点应当予以查明。既然事实上已经清偿借款，那么利息不应当再行计算；若事实上还没扣回，创宇公司希望在判决中扣回的，说明借款关系仍然存在，应当由债权人成宇服务部自行起诉主张，成宇服务部自始至终并未参与本案诉讼，更无提出明确的诉讼请求，依照“不告不理原则”，不应当对借款事实进行审理，更不能判令借款在工程款之中扣除。一审法院剥夺了谢尚蒙、成宇服务部对借款的所有权利。成宇服务部的借款还存在已经超过诉讼时效等情形，一审法院直接在工程款中予以扣除，直接剥夺了谢尚蒙对借款的所有抗辩权利，及成宇服务部作为债权人的所有权利。综上所述，一审法院在认定相关事实时，未能厘清各个法律关系中的债权债务关系，随意突破合同相对性、行为相对人等原则，混淆创宇公司与名宇公司、成宇服务部等主体，直接剥夺了名宇公司、成宇服务部各项诉讼权利。同时，认定的事实存在强烈的主观倾向性，在未向名宇公司、成宇服务部核实的情况下，甚至创宇公司亦未举证的情况下，基本采纳了创宇公司关于名宇公司、成宇服务部的有关主张，先入为主地认为创宇公司所述的即为客观事实，造成一审判决认定事实错误，法律适用错误。同时，一审法院在审理过程中，未能充分注意创宇公司的诉讼请求，对于诉讼请求的主体、范围、对象等随意突破，有违“不告不理原则”、因此，一审法院认定事实不清，法律适用错误，严重程序违法，上诉人恳请贵院依法查明相关法律事实，撤销(2018)浙1124民初3659号民事判决第一项，并改判驳回被上诉人一审诉讼请求。 被上诉人创宇公司答辩称，本案现有证据可以清楚证明谢尚蒙就是案涉工程的实际施工人，工程款都是被上诉人控制的名宇公司项目部直接支付给谢尚蒙个人，谢尚蒙股权转让后出具给被上诉人的承诺书的落款处也是谢尚蒙签名。被上诉人支付的工程款存在超付的事实与证据充分，谢尚蒙对被上诉人已经支付工程款42134100.22元无异议，加上谢尚蒙向成宇服务部借款本金及借款利息2169800元，代扣代缴税金397914.89元，被上诉人实际支付了谢尚蒙的工程款为44701815.11元。案涉工程经审定工程款为43267021元，被上诉人明显存在多支付工程款的事实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。 创宇公司向一审法院起诉请求：一、两被告返还原告多支付的工程款531159.22元及利息(利息从2019年1月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还清之日)。二、本案诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：原告系松阳创宇桃花源项目的房地产开发商。2014年1月22日，原告与案外人名宇公司签订《协议书》一份，约定：由原告自行组织施工创宇桃花源1#、2#、15#楼和6#楼地下室工程，工程所涉的施工队伍由原告自行选择与发包，原告应承担按规定承担施工所需的各项规费。原告需要工程款发票的，由原告承担相关税金，该税金在原告支付至名宇公司账户后由名宇公司代为缴纳。名宇公司同意本协议签订后，即在项目所在地设立临时账户供原告使用，工程项目部印章及财务印鉴由原告自行管理和使用。2014年3月6日，原告以案外人名宇公司名义与丽水市万盛建设有限公司(以下简称万盛公司)签订《创宇“桃花源”项目建筑施工承包协议》一份，将上述工程发包给万盛公司，协议落款处盖有名宇公司创宇桃花源项目部印章、万盛公司公章，且有原告职工吴伟松以及被告谢尚蒙签名，谢尚蒙此时为万盛公司法定代表人及股东，万盛公司后变更名称为瓯厦公司，且谢尚蒙于2017年8月已将瓯厦公司股权转让给其他人，并不再担任法定代表人。该协议约定税金由原告代扣代缴。之后，案涉工程实际由被告谢尚蒙组织施工，工程于2016年12月竣工验收合格，工程款由原告管理的名宇公司创宇桃花源项目部的账户直接支付给被告谢尚蒙个人。其中，2014年5月至2016年12月，原告支付谢尚蒙工程款为41701900.22元，2017年12月，支付82200元，2018年2月12日代谢尚蒙垫付农民工工资350000元，且谢尚蒙以个人名义为原告出具承诺书一份，载明“。本人保证，在你我双方对创宇桃花源1#、2#、15#楼工程的造价达成一致前，本人决不再以任何理由要求浙江创宇房地产开发有限公司支付任何款项。”该承诺书落款处载明谢尚蒙为案涉工程的实际施工人。另在2015年2月9日，被告谢尚蒙以个人名义向松阳县成宇房屋中介服务部(以下简称成宇服务部)借款800000元，约定借款于2015年4月30日前归还，如无力归还，即从2015年5月1日起按月息1.5%计算利息，且出借人可从金华名宇建设有限公司承包的创宇桃花源项目的工程款中扣回该款，成宇服务部于2015年2月11日将上述借款汇入谢尚蒙账户，后谢尚蒙于2015年5月19日归还借款400000元，其余款项及利息至今未付；2017年1月25日，谢尚蒙又以个人名义向成宇服务部借款1500000元，并约定借款在案涉工程结算工程款中，优先予以偿还，成宇服务部于当日将上述借款汇入谢尚蒙个人账户；上述款项资金均由原告提供给成宇服务部。2017年2月20日，原告委托浙江大兴建设项目管理咨询有限公司对案涉工程进行结算审计，2018年2月7日，浙江大兴建设项目管理咨询有限公司回复原告，初审造价为40625502元。2018年2月12日，被告谢尚蒙向原告出具承诺书一份，承诺若其对审计公司做出的初审造价有异议，保证于2018年3月10日前向原告书面提出，逾期未提出视为同意初审造价，且原告有权按此审计结果与本人结算工程款进行相应找补。2018年12月28日，原告与被告谢尚蒙就案涉工程款造价达成一致，工程造价审定价为43267021元。另，案件审理中，案外人成宇服务部向原告出具《委托书》一份，载明授权原告直接收回案涉2300000元本金及利息。 一审法院认为，付款过程都是由原告控制的名宇项目部账户直接支付给被告谢尚蒙个人，谢尚蒙在向成宇服务部借款用于案涉工程时也是以个人名义，再结合被告谢尚蒙以个人名义向原告出具的承诺书落款处载明了谢尚蒙的实际施工人身份，且承诺书出具时谢尚蒙已不是瓯厦公司的法定代表人或者股东，可以认定案涉合同实际系由原告与被告谢尚蒙履行。现案涉工程已竣工验收合格，谢尚蒙有权依约获取工程款。关于工程款的具体数额问题，因双方于2018年12月28日就案涉工程款造价进行审定，审定价为43267021元(含税金)，故被告谢尚蒙应得工程款为43267021元(未扣除其应负担的税金)；关于原告主张支付工程款时应扣除由被告负担的税金，根据合同约定，税金按工程总造价实际由原告代扣代缴，故对原告该主张，予以支持，至于税金的具体金额问题，案涉工程审定价为43267021元，结合原告创宇公司提供的纳税发票(不含企业所得税)，税率为4.08%；同时，因国家税务总局关于印发《企业所得税核定征收办法》(试行)的通知中规定建筑业应税所得率为8%-20%，《中华人民共和国企业所得税法》规定，企业所得税税率为25%，根据“应纳所得税额=应纳税所得额×适用税率应纳税所得额=应税收入额×应税所得率”的计算公式，故谢尚蒙应负担的税金总额至少为2630634.88元，因谢尚蒙又未提供证据证明其已按约负担税金，而原告主张扣除的仅为397914.89元，远小于税金总额为2630634.88元，故确定谢尚蒙实际尚未承担的税金为397914.89元。关于原告已付工程款的金额问题，对双方无异议的42134100.22元(41784100.22元+350000元)，予以确认；关于原告主张支付工程款应扣除其垫付的水电费及维修费的请求，证据不足，不予支持；关于原告主张支付工程款要扣除被告谢尚蒙向成宇服务部所借1900000元及利息269800元的请求，虽出借方并非原告，但根据载明的“扣回该款、工程结算工程款中，优先予以偿还”等表述，以及成宇服务部出具的委托书，原告在支付谢尚蒙工程款时有权扣除上述款项。故原告多支付被告谢尚蒙的工程款为1434794.11(已付42134100.22元+税金397914.89元+借款本金1900000元+利息269800元-43267021元)；关于原告主张被告返还多付工程款时扣除谢尚蒙已交纳的保证金1000000元，因上述超付金额远大于1000000元，被告庭审时也表示迟延退还履约保证金1000000元的违约责任将另行起诉，其一直也未提供详细的损失清单及依据，且双方之前对于工程款金额一直存有争议，即便截至2016年12月，原告已付工程款既已超出合同约定工程暂定价款，也已超出初审造价，而根据双方于本次起诉后一致确定的工程款金额，原告最终也存在超付工程款的情形，故对原告扣除该保证金1000000元的请求，予以支持。至于被告抗辩的原告应承担质保金逾期返还的责任，理由同上，该抗辩也不能成立。至于被告提出的原告支付配套费的请求，一未在法庭辩论终结前提出反诉请求，其可另行主张；二是如果仅为对抗原告的诉求，其也未提供相应证据证明该笔费用的具体金额。综上，被告谢尚蒙应退还原告434794.11元(1434794.11元-1000000元)。原告主张被告瓯厦公司承担责任，因实际履行合同的当事人为原告与被告谢尚蒙，故原告该主张于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、被告谢尚蒙于判决生效之日起十日内一次性退还原告浙江创宇房地产开发有限公司434794.11元，并支付相应利息(以434794.11元为基数，从2019年1月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算付清之日止)；二、驳回原告浙江创宇房地产开发有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9100元，由原告浙江创宇房地产开发有限公司负担1720元，由被告谢尚蒙负担7380元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，首先，关于谢尚蒙是否系案涉工程实际施工人问题。案涉工程施工过程中，谢尚蒙作为施工方已经直接收取了相应的工程款以及对外借款用于涉案工程，同时在《承诺书》中也以“实际施工人”名义落款签字，相应的法律后果应由谢尚蒙自行承担。因瓯厦公司并未收取案涉工程款，一审法院根据案涉工程施工过程中的相关事实依据，认定谢尚蒙为实际施工人的证据充分，并由其返还工程款的处理结果正确，本院予以支持。其次，关于创宇公司能否直接向谢尚蒙主张返还工程款问题。创宇公司作为发包人在多付了案涉工程价款的情况下，对实际施工人同样具有要求返还款项的权利，故对于创宇公司要求谢尚蒙返还工程款的主张，符合法律规定，应予以支持。最后，关于案涉工程款是否已经超付问题。根据2018年12月28日创宇公司与谢尚蒙达成一致，确定工程造价审定价为43267021元，而谢尚蒙确认已经收到案涉工程款为42134100.22元、施工方应当缴纳而代为支付的税金397914.89元、谢尚蒙向成宇服务部所借1900000元及利息269800元，谢尚蒙借款时在借条上明确载明了“扣回该款、工程结算工程款中，优先予以偿还”，因该借款与案涉工程具有关联性，成宇服务部出具委托书对创宇公司扣除的款项予以确认，据此，创宇公司已经实际支付谢尚蒙款项为44701815.11元，超付工程款为1434794.11元。一审法院综合案件事实予以扣减，处理程序，并无不当。 综上，温州瓯厦建设有限公司、谢尚蒙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7380元，由温州瓯厦建设有限公司、谢尚蒙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 毛向东 审 判 员 汤丽军 审 判 员 刘 斐 二〇二〇年一月八日 代书记员 郑丽珍