内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2956号   上诉人（原审原告）：韩俊杰，男，1985年12月12日出生，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。   委托诉讼代理人：梁强，内蒙古扬阳律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：包头市第三医院，登记号×××。   法定代表人：刘国亭。   委托诉讼代理人：石磊，内蒙古鹿城联众（白云鄂博）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：苏珈卉，内蒙古鹿城联众（白云鄂博）律师事务所律师。   上诉人韩俊杰因与被上诉人包头市第三医院医疗损害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2019）内0202民初2791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   韩俊杰上诉请求：1、撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2019）内0202民初2791号民事判决，依法改判支持上诉人一审提出的诉讼请求（上诉人一审要求被上诉人赔偿各项损失截止2019年7月31日合计246189.11元，一审法院判决被上诉人赔偿86042.96元，上诉人要求二审法院改判被上诉人增加赔偿160146.15元，后续医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、异地就医期间本人及陪护人员的住宿费、伙食费、残疾赔偿金及被扶养人生活费等相关费用原告保留相关诉权，待原告治疗行为终结后，再行提起诉讼进行主张）。事实和理由：原审法院依据呼和浩特市方正司法鉴定所[2019]临鉴字第1087号《司法鉴定意见书》确定的30%的参与度，判决被上诉人承担上诉人损害赔偿责任的比例为30%，该判决结果未充分考虑本案中个案的特殊性，完全依据鉴定结论进行判决，存在“以鉴代审”的情形。一审法院认定事实有误，对多项赔偿数额计算有误，判决显失公平公正。一审法院判决计算参照标准错误，应参照《2019年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿调解标准》，而非《2018年道路交通事故赔偿标准》。上诉人自2018年11月14日至一审法庭辩论终结时连续在山西省稷山县骨髓炎医院治疗，故一审法院认定的住院天数与事实严重不符。上诉人异地就医，陪护人员的住宿费、伙食费有事实依据，应酌情判决。   包头市第三医院辩称，鉴定结论合法有效，上诉人受伤时是夏天，转入被上诉人处距受伤已经有4个小时，并非被上诉人耽误治疗，前旗医院未对伤口进行清洗，具有过错，导致上诉人感染的可能性增大。被上诉人请求本院依法驳回上诉，维持原判。   韩俊杰向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告支付原告医疗费204743.1元、误工费48366.91元、护理费48366.91元、住宿费119360元、交通费5000元、住院期间伙食补助费74600元、营养费37300元、鉴定费9350元，以上合计547086.92元，按照45%计算为246189.11元；2、后续医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、异地就医期间本人及陪护人员住宿费伙食费、残疾赔偿金及被扶养人生活费等相关费用原告保留相关诉权，待原告治疗行为终结后再提起诉讼进行主张；3、本案鉴定费、诉讼费等相关费用全部由被告承担。   一审法院认定事实：2018年7月24日，原告因受伤被送往包头市第三医院住院治疗，诊断为开放性左胫腓骨下端粉碎骨折、左踝关节开庭性脱位、左小腿下端软组织挫伤、皮肤脱套伤，花费医疗费29749.60元，至2018年8月27日，原告要求转外院进一步治疗，并于当日，转至北京朝阳急诊抢救中心住院治疗，于2018年11月12日出院，诊断为：左踝关节陈旧性骨折、左踝内侧皮肤缺损、感染、左胫骨远端骨髓炎、左踝关节创伤性关节炎，花费医疗费172096.97元；2018年10月29日，原告在北京积水潭医院门诊花费111.53元；2018年12月28日，原告在山西省稷山同信骨科医院门诊花费596元；2019年4月22日，原告在内蒙古前旗人民医院门诊花费79元。原告实际住院天数共计111天。原告认为被告在诊疗过程中存在医疗过错，向法院提出申请，经法院委托，呼和浩特市方正司法鉴定所于2019年7月14日作出呼市方正司法鉴定所[2019]临鉴字第1087号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、医方在本案被鉴定人的诊疗过程中存在一些缺陷（过错）；2、缺陷（过错）与后果之间有一定因果关系；3、建议参与度应在30%左右。鉴定费9350元。双方因赔偿一事未能协商解决，故，原告诉至法院。   一审法院认为，原、被告双方对呼和浩特市方正司法鉴定所于2019年7月14日作出呼市方正司法鉴定所[2019]临鉴字第1087号司法鉴定意见书均有异议，但均未申请重新鉴定亦未要求鉴定人员出庭接受询问，故，本院对于鉴定结论予以采信。被告对原告的损失应按30%的比例进行赔偿。原告要求的医疗费、鉴定费应按医疗费票据鉴定费票据据实计算；住院期间伙食补助费、营养费、护理费按照实际住院天数并参考2018年道路交通事故赔偿标准计算；误工费可计算到定残前一日；交通费考虑到实际情况按2000元计算比较适宜；住宿费证据不足，本院不予支持。原告要求后续治疗费，因未实际发生，本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款的规定，判决如下：一、确认原告的各项损失如下：1、医疗费202633.1元；2、住院期间伙食补助费11100元；3、营养费11100元；4、护理费12059.17元；5、误工费38567.59元；6、交通费2000元；7、鉴定费9350元；以上共计286809.86元；二、被告包头市第三医院于本判决生效后十五日内赔偿原告韩俊杰上述损失的30%即86042.96元；三、驳回原告其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2496.42元，由原告负担1747.49元，由被告包头市第三医院负担748.93元。   本院查明事实与一审认定事实一致。   本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据：上诉人韩俊杰在山西省稷山县骨髓炎医院的诊断证明、入院证、出院证、住院病案、入院记录、首次病程记录、长期医嘱单、临时医嘱单、手术知情同意书、手术记录单、心电图及超声检查报告单及住院医药费明细清单、费用汇总清单。欲证明上诉人韩俊杰于2018年11月14日入住山西省稷山县骨髓炎医院，于2019年10月25日办理出院手续，期间发生了医疗费用。同日，韩俊杰再次在山西省稷山县骨髓炎医院办理住院手续并入院治疗。本院组织当事人进行了质证。包头市第三医院质证称，对该证据不予认可，一审中上诉人并未提供相关病历，二审中提交的病历有问题，应当重新起诉，二审不应审查。对上诉人在二审中提供的证据，本院认定如下：上诉人韩俊杰在一审审理过程中入住山西省稷山县骨髓炎医院，至一审判决作出时仍未出院。本案二审过程中，韩俊杰办理了出院手续，取得了住院期间的医疗费用清单，但该笔医疗费用在一审审理过程中并未实际结算，故本院对该证据不予采信。   本院认为，上诉人韩俊杰称原审法院委托呼和浩特市方正司法鉴定所作出的[2019]临鉴字第1087号《司法鉴定意见书》确定的损害赔偿责任比例不当，但在本案一审过程中，韩俊杰并未申请重新鉴定，也未要求鉴定人员出庭接受询问，且原审法院委托鉴定的程序合法，因此，原审法院采信该鉴定结论，并依据鉴定意见书确认被上诉人对上诉人韩俊杰的损害承担30%的赔偿责任符合法律规定，并无不当。韩俊杰的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。韩俊杰称原审法院对多项赔偿数额的计算有误，判决显失公平公正，参照的赔偿标准错误。本院认为，原审法院依据法院所在地上一年度，即《2018年道路交通事故赔偿标准》计算韩俊杰的各项损失数额符合法律规定，并无不当。本院对韩俊杰的该项上诉理由不予支持。本案一审过程中，韩俊杰正在山西省稷山县骨髓炎医院住院治疗，发生的医疗费用并未实际结算，相关病历并未向原审法院提交，故原审法院对该笔费用未予认定亦符合法律规定。韩俊杰虽然在二审过程中办理了出院手续，并向本院提供了医疗费用清单，但在此期间发生的相关费用，韩俊杰可另行解决。   综上，韩俊杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4992.84元，由上诉人韩俊杰负担。   本判决为终审判决。                                                                                                                                                                         审判长   贺  静                                                                                                                                                                         审判员 王雪冰                                                                                                                                                                       审判员 李雅滨     二〇二〇年一月八日   书记员 马林莹   附：本裁定所涉法条   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。