浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1584号上诉人（一审原告）：宁波涌溢海洋工程有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区都市仁和1611号。法定代表人：王楷文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周东峰，浙江甬泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建国，浙江甬泰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：朱薇，女，1970年12月22日出生，汉族，住江苏省兴化市。委托诉讼代理人：朱炳信，男，汉族，1939年10月11日出生，系朱薇父亲。被上诉人（一审被告）：泰州市金达疏浚工程有限公司。住所地：江苏省兴化市中堡镇健康路。法定代表人：朱选齐。上诉人宁波涌溢海洋工程有限公司（以下简称涌溢公司）为与被上诉人朱薇、泰州市金达疏浚工程有限公司（以下简称金达公司）港口疏浚合同纠纷一案，不服宁波海事法院（2019）浙72民初1059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日受理后，依法组成合议庭，于同年12月6日召集各方对本案进行调查质证。上诉人涌溢公司的委托代理人周东峰、刘建国，被上诉人朱薇及其委托代理人朱炳信参加调查质证。金达公司未参加调查质证。本案现已审理终结。涌溢公司向一审法院提出诉讼请求：1、朱薇和金达公司共同连带支付工期延误违约金154万元（暂计至2017年6月2日）；2、共同连带支付工程质量违约金32万元。事实和理由：2016年11月25日，因实际施工需要，涌溢公司与朱薇签订了《大连港庄河港将军石作业区301#-303#通用泊位码头前沿清淤工程施工协议书》（以下简称施工协议）。施工协议约定“金达006”轮进行清淤施工，工程范围为大连港庄河港区将军石作业区301#-303#通用泊位码头前沿50米船舶靠泊区，岸线南北长度606米，东西纵深50米及灯浮等浅点区域用抓斗船清淤，最终保证该工程范围内挖深至-12米；抛泥点为所有疏浚土开底驳或平板驳抛运303#码头南角向东南方向约400米的区域（具体以涌溢公司指定区域为准）；工期为船舶于2016年11月29日之前进场，并于2016年11月30日之前具备开工条件，同时自进场之日起三十日内施工完毕，如造成工期延误，每延误1天，支付违约金1万元；工程质量标准为一次性验收合格，并达到业主方的质量要求，如工程质量未达标的，应无条件返工，返工后仍未达标的，除应承担赔偿本合同总金额（160万元）的20%质量违约赔偿金外，还应承担由此造成的所有损失和责任。合同签订后，朱薇因船舶拖航问题迟迟未进场，直至2016年12月11日进场后，也未能在30日内施工完毕。施工过程中，朱薇不按照指定地点抛泥，反而将淤泥抛在码头与航道之间、形成人工围堰，导致涨潮时海水回淤、退潮时船舶搁浅、阻碍施工。后在未施工完毕的情况下，朱薇于2017年4月20日擅自离场，工程质量完全不符合质量标准。朱薇延误工期、违约抛泥、违约离场、质量不合格等诸多违约行为造成涌溢公司严重损失，故根据合同约定，暂计应支付涌溢公司违约金186万元（暂计至2017年6月2日，涌溢公司保留之后违约金追索的权利）。金达公司在施工过程中与涌溢公司多次联络、沟通，以实际行为履行了合同内容，故作为实际施工人，应与朱薇承担共同违约责任。朱薇在一审期间答辩称：一、涌溢公司提供虚假、不符合实际工况的地质勘探报告，工程不可能在1个月内完成，且固定综合单价8元/立方米显失公平，违背了朱薇当时签订施工协议的真实意思，故主张变更该协议，并由涌溢公司赔偿实际损失。二、涌溢公司明知大连航晟港口工程有限公司（以下简称航晟公司）无水上水下活动许可证，仍然与朱薇签约，其恶意行为让“金达006”轮抓斗船存在被海事局扣船的风险。三、工程延误及质量不合格，应由涌溢公司负全部责任，朱薇无过错，不负任何责任，也不应支付任何违约金。一是涌溢公司口头承诺施工现场有合适的泥驳船可供使用且安排徐树海从山东调船把“金达006”轮拖到指定地点，由此产生的费用最终从工程款中扣减，而涌溢公司安排拖轮不当，根本无法拖动“金达006”轮，才无法如期到达现场，直到“万向11”轮于2016年12月11日才将“金达006”轮拖到指定地点。二是“金达006”轮只负责抓泥到泥驳船上，至于泥驳船何时抛泥，何处抛泥都是涌溢公司项目负责人程旭安排，后来因涌溢公司提供的抛泥区域太小，无法满足抛泥需要，且涨潮后进入其他区域抛泥，存在违法抛洒被海事部门查处的风险，因泥驳船无法抛泥，才导致“金达006”轮停止工作，没有继续抛泥，从而延误工期。同时，从“必须24小时”满足生产的回复函也可以看出，朱薇已向涌溢公司报告过此事，征求过其意见且现场都听从程旭的安排。此外，违规抛泥是泥驳船违规抛泥，跟“金达006”轮无关，且违规抛泥也是在现场负责人程旭的指挥和同意下进行的。三是朱薇多次微信王祖华、程旭让其解决抛泥区域的问题，但迟迟没有结果，且其他施工设备（如钩机、运泥车）也早已停工，故朱薇才在没有收到任何工程款、“金达006”轮不断遭受损失的情况下，迫不得已于2017年4月20日离场。金达公司未作答辩。根据双方当事人的陈述及确认的有效证据，一审认定如下事实：2016年11月25日，涌溢公司作为甲方与朱薇作为乙方签订施工协议，将其承包的“大连港庄河港区将军石301#-303#通泊位码头前尚未部分清淤工程”（以下简称清淤工程）交由朱薇施工。施工协议约定：工程范围为码头前沿50米船舶靠泊区，岸线南北长度606米，东西纵深50米及灯浮等浅点区域用抓斗清淤，最终保证该工程范围内挖深到-12米，具体工作范围及内容详见工程量清单、施工图纸和业主、总包方、甲方的要求和通知。合同工期为自抓斗船进场之日起30日内施工完毕。如遇特殊情况，经甲方书面同意，工期可以顺延；施工中因乙方原因造成工期延误，每延误1天，乙方向甲方支付违约金1万元；乙方理解施工存在不确定性，……因此甲方出于施工要有权发出阶段工期调整指令，乙方应接受并理解为甲方的指令符合合同规定，同时乙方自愿放弃因上述情况向甲方提出任何费用补贴或者索赔的权利。工程质量为一次性验收合格，并达到业主方的质量要求。因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，乙方应无条件的进行返工或修理，使工程达到约定的质量标准，乙方承担所有费用，并赔偿损失，施工工期不予延长；返工后仍达不到约定等级的，乙方除应承担赔偿甲方本合同总金额的20%作为质量违约赔偿金外，还应承担由此造成的所有的损失和责任。乙方抓斗船清淤的所有疏浚土用开底驳船或平板驳船抛运到303#码头南角向东南方向约400米的区域（具体以甲方的指定区域为准）；乙方未按此规定进行施工的，由此而产生的一切责任和费用由乙方自行承担，甲方不承担任何费用和责任。总工程量暂定为20万立方米，具体以甲方和第三方实际测量并验收合格为准；工程实行固定综合单价，固定综合单价为8元/立方米（不含税），合同金额暂定160万元；工程量清单中的固定综合单价已包括为了实施和完成本工程所需的临时设施费、施工调遣费、人工费、船（机）设备及工具使用费和油款，运输费、水电费、安全环保文明施工及保险、自检、相关试验检测、缺陷修复，因工艺流程、施工进度安排（包括业主或甲方计划调整）和客观的人工、机械降效与停置费、管理费、利润、工程营业税金、资源税及其附加、行业监管规费等，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险。除本协议另有约定外，乙方应视为已取得工程有关风险、意外事件和其他情况的全部必要资料，并预见工程所有困难和费用；乙方遇到不可预见的困难和费用时，合同价格不予调整。乙方施工船舶为“金达006”；抛运具体是用开底泥驳船还是平板驳根据工程工况、工效等施工情况由乙方自行决定，但应以保证工程施工进度为前提。上述所有船舶于2016年11月29日之前到达施工作业区，并于2016年11月30日之前具备开工条件。否则，乙方违约，甲方有权解除合同，并追究乙方的违约责任。工程采用水下方测量；抓斗船开工之前，双方测量人员共同进行浚前测量，浚深至-12米标高，甲方和业主方测量合格后，按方格网法两期计算所得的实际完成量计算抓斗的工程量；上述工程量具体以乙方实际施工并经甲方验收合格的工程量为准，且总量不得超出监理、业主签认的工程量。乙方每月25日前向甲方申报当月工程量和工程款，甲方收到业主工程进度款后10日内支付乙方已结算工程量80%的进度款；疏浚工程全部完工验收合格并收到业主工程进度款后10日内付至乙方已结算工程量90%的进度款；全部完工验收合格并收到业主工程尾款后15日内付清剩余工程款。甲方向乙方提供真实有效的设计图纸、地质资料，及时进行技术、安全交底，并安排施工人员管理现场。疏浚土石必须严格按照总承包合同、图纸和本合同的要求执行，如擅自改变运输距离、抛泥点，所发生的一切责任由乙方承担。乙方自行提供为完成本合同工程所需的施工设备及船（机）所需水、电、燃（润）料采购及运输，并承担相应的费用。乙方必须保证本工程进展顺利，若乙方原因造成工程进度滞后、工程质量达不到设计要求的，乙方工期每逾期1天，向甲方支付违约金1万元，逾期30天以上的，甲方有权解除合同，要求乙方退场及要求乙方赔偿因此造成的一切损失。设计文件、施工图纸、技术交底文件、业主与总包方签订的《总承包合同》等均为本合同的附件。乙方与“金达006”船舶产权人和经营人之间所有纠纷和责任由乙方自行解决，不得影响本协议履行。合同还对双方的其他权利和义务作了约定。此前，涌溢公司曾于2016年10月8日与海鑫公司签订过内容基本一致的施工协议和补充协议，工程固定综合单价为6.2元/立方米；挖斗船为“兴隆1号”，船舶到达施工作业区日期为2016年10月8日，并于同年10月10日之前具备开工条件；补充协议对工程预付款作了约定。2016年11月11日，该双方签订工程施工分包补充协议，对工期和工程单价作了调整，清石单价由6.2元/立方米调整至8元/立方米。海鑫公司在施工过程中发现施工区域存在较多石头，涌溢公司和朱薇对此均已知悉。2016年12月11日，“金达006”轮到达施工现场，但因无配套泥驳船，直至泥驳船到位后才于2017年1月7日开始实际施工，至2017年1月20日，共完成98.5船，计49250立方米。此后，因指定的抛泥区域无法满足抛泥需要，施工处于停滞状态。2017年3月27日，“金达006”轮恢复施工，至4月9日，共完成55船计工程量27500立方米。施工期间，朱薇持续多次向涌溢公司提出，指定的抛泥区域无法抛泥，要求涌溢公司解决抛泥区问题，并要求改变工程施工方式，将“金达006”轮租给涌溢公司施工。2017年4月20日，朱薇向涌溢公司发出撤离施工现场告知书，提出涌溢公司提供的现场环境不具备相应的施工条件，泥驳船抛泥受阻，无法保证工程量，且涌溢公司未支付任何工程款，造成其无力支付工人工资和维修费用，船员生活无法维持，认为涌溢公司已构成严重违约，只能单方面采取停工离场措施。一审法院认为，本案系港口疏浚合同纠纷。根据当事人诉辩意见，双方主要争议在于：一是施工协议效力，二是朱薇和金达公司是否应向涌溢公司共同连带承担迟延履行违约金，分别进行评析。一、关于施工协议效力的问题。对此，涌溢公司认为：施工协议内容是双方真实意思表示，合法有效；朱薇认为：涌溢公司隐瞒工程作业区实际情况，导致其在签订合同时误认为工程需要清淤的是泥砂，而实际上绝大部分是石块，因此作出错误意思表示，违背了朱薇当时的意思表示，故应变更协议内容，并由涌溢公司赔偿实际损失。一审法院认为：涌溢公司与朱薇之间的港口疏浚合同性质上属于建设工程合同，朱薇个人作为承包人并不具有施工企业资质，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，涉案施工协议应根据合同法第五十二条第五项的规定确认无效。至于朱薇抗辩的合同是否应当变更的问题，已在一审法院（2019）浙72民初645号案中处理，本案中不再重复审查。二、关于朱薇和金达公司是否应向涌溢公司连带承担迟延履行违约金的问题。对此，涌溢公司认为：朱薇延误工期、违约抛泥、违约离场、质量不合格等诸多违约行为造成涌溢公司严重损失，应予赔偿；金达公司作为实际施工人，应与朱薇共同连带承担责任。朱薇认为：工程延误及质量不合格，应由涌溢公司负全部责任，朱薇无过错，不负任何责任，也不应支付任何违约金；金达公司与涉案施工工程无关，“金达006”轮也非金达公司所有。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案施工协议明确，疏浚土抛运由朱薇负责，所有船舶应在2016年11月29日之前到达施工作业区，并于2016年11月30日之前具备开工条件，否则视为朱薇违约，涌溢公司有权解除合同，并追究朱薇的违约责任；疏浚土抛运区域以涌溢公司指定区域为准，并严格按合同执行，擅自改变抛泥点所发生的一切责任由朱薇承担。从本案查明的施工协议实际履行情况看，“金达006”轮2016年12月11日进场，并因泥驳船迟延抵达直至2017年1月7日才实际开始施工，迟于施工协议确定的具备开工条件的日期，相应责任应由朱薇承担。朱薇提出，涌溢公司口头承诺施工现场有配套泥驳船，但未提供相应证据，涌溢公司也不予确认。施工过程中，因涌溢公司指定的抛泥区无法满足抛泥要求，导致工程不能如期进行，至“金达006”轮撤离施工现场时止，实际完成的工程量76750立方米与施工协议约定的30日内完成20万立方米相去甚远，致合同目的无法实现，朱薇于2017年4月20日认为涌溢公司严重违约并告知单方采取停工撤离施工现场措施，因此造成的相应损失也应由涌溢公司承担。可见，双方在施工协议履行过程中，均存在过错，但导致施工协议终止履行的最直接、最主要的原因是施工现场抛泥区域不能满足施工需要，由此产生的责任应由涌溢公司承担。“金达006”轮迟延进场以及因配套泥驳船未及时到位原因虽在朱薇一方，但即便朱薇能够按施工协议确定的日期具备开工条件，按常理判断，也并不会因此改变施工协议此后因抛泥区域不能满足施工需要而终止履行的结果，过错与结果之间不存在法律上的因果关系，朱薇对该结果不承担赔偿责任。此外，没有证据证明朱薇是与金达公司做为共同一方与涌溢公司签订涉案施工协议，施工协议的合同相对方应认定为朱薇个人，金达公司不是该施工协议的合同当事人。至于朱薇与金达公司之间构成何种法律关系，与本案当事人之间的争议无关。综上，涌溢公司以朱薇延误工期、违约抛泥、违约离场、工程质量不合格为由，要求朱薇和金达公司共同连带支付工期延误违约金154万元和工程质量违约金32万元，与本案查明的事实不符，其诉讼请求证据不足，理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审法院于2019年9月23日判决：驳回涌溢公司的诉讼请求。案件受理费21540元，由涌溢公司负担。涌溢公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审未告知涌溢公司可以变更诉讼请求，直接认定施工协议无效，系严重违反法定程序。2、朱薇存在延期进场的事实。3、抛泥点区域不存在无法满足抛泥要求的情形，系朱薇施工能力不够导致工期延误。故一审对抛泥点区域无法满足抛泥要求的事实认定错误，工期延误是朱薇自身原因造成，应由其承担相应后果。4、即使施工协议无效，朱薇也应当承担赔偿责任。5、金达公司应对本案承担共同偿付责任。综上，请求撤销一审判决，裁定发回重审或改判朱薇、金达公司向涌溢公司支付赔偿款640000元。朱薇在二审期间答辩称：1、一审认定存在窝工的事实准确。2、涌溢公司应当明知清淤工程施工承包人至少需要具备港口与航道工程施工总承包二级及以上资质或航道工程专业承包二级及以上资质。朱薇作为个人，其与涌溢公司签订的工程施工合同为无效合同，故涌溢公司在本案中涉嫌合同欺诈。3、涌溢公司要求改判朱薇、金达公司向涌溢公司赔偿640000没有事实和法律依据。综上，请求驳回涌溢公司的上诉，维持原判。金达公司未参加调查质证，也未提交书面的答辩意见。二审期间，涌溢公司提交了以下新的证据材料：证据1，张结海的情况说明，欲证明岸边抛泥点区域不存在无法满足抛泥要求的情形。证据2，对韩敬亮的调查笔录，欲证明窝工系朱薇自身原因导致，与涌溢公司无关。证据3，都业权的情况说明和调查笔录，欲证明朱薇长期停工，抛泥点区域无泥可抛，严重影响朱薇的下道工序的施工和利益。证据4，朱薇的证明，欲证明朱薇自认“金达006”轮长期停工，无法24小时施工，工程量共计106船、58000方，与其在一审中的陈述相矛盾。证据5，2016年12月26日至2017年6月13日测量计算总挖方量，欲证明“金达006”轮的实际工程量不足24768立方米。朱薇质证认为，对证据1的三性不认可，不知道张结海是谁，是否在现场。对证据2的三性不予认可。对证据3的三性不予认可，一审期间有电话录音，内容和该笔录自相矛盾，都业权是迫于压力而做的笔录。对证据4，该证明是其在另案中写的，其没有结算过工程量。对证据5的三性均不予认可。本院经审核认为，对证据1、2、3，该三份证据实质上均为证人证言，但张结海、韩敬亮、都业权均未出庭接受各方质询，故该三份证据的真实性难以确定，故对该三份证据不予采信。对证据4，朱薇确认该证明系其在另案中的陈述，故对该证据的真实性予以确认，但该证据并不构成朱薇在本案中的自认。至于该证据能否证明朱薇挖泥的工程量，将结合本案其他证据综合予以认定。对证据5的真实性难以确定，故对该证据不予采纳。朱薇在二审期间提交了以下新的证据材料：证据1，光盘，欲证明航道太浅，泥驳船无法通过，根本无法抛泥。证据2，挖泥船抓运的工作记录，欲证明“金达006”轮具有挖泥的工作能力。证据3，往来邮件，欲证明朱薇催促涌溢公司开辟航道。证据4，涌溢公司与航晟公司等之间的工程联系单，欲证明其施工时地质比原想象的复杂，很多石头和碎石层，故而工程进度不快。证据5，起诉状复印件，欲证明涌溢公司在起诉航晟公司索要工程款的起诉状中称朱薇的工程量为15万方，而在本案中涌溢公司仅认可工程量为2万多方，故涌溢公司在诉讼中不诚信。涌溢公司质证认为，对证据1的三性均有异议，录音的时间和地点均无法确认。对证据2的三性均有异议，该证据系朱薇自己制作，不能作为认定工程量的依据。证据3在一审时已经提交过，并非二审新证据。质证意见同一审质证意见。对该证据的真实性有异议，无法证明其目的。对证据4的三性均有异议。对证据5的形式真实性没有异议，但该起诉状中的工程量并不能认定为朱薇的工程量。本院经审核认为，对证据1，该证据的真实性难以确定，不予采纳。对证据2，该证据一审时已经提交，并非二审新证据。至于该证据能否证明其待证事项，将结合本案其他证据综合予以认定。对证据3，该证据在一审时已经提交，并非二审新证据。对该证据的三性均不予认可。对证据4的真实性予以确定，至于该证据能否证明其待证事项，将结合本案其他证据综合予以认定。证据5在一审时已经提交，并非二审新证据。对该证据的认证意见与一审判决相同，该证据与本案争议无关，不予采纳。金达公司未提交新的证据材料。二审经审理，一审查明的事实，有相关证据予以佐证，二审对此予以确认。本院认为：根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、工期延误的具体原因及应承担的民事责任。二、金达公司应承担的民事责任。三、一审程序是否存在违法。各方对本院归纳的争议焦点均无异议，对此分析如下：关于争议焦点一，一审认为涉案港口疏浚合同性质上属于建设工程合同，朱薇个人作为承包人并不具有施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，涉案施工协议应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定确认为无效。二审调查质证时，双方均确认涉案施工协议无效，故本院确认涉案施工协议无效。施工协议无效，则该协议的违约责任条款则不能适用。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。经查，双方在涉案施工协议的履行过程之中，均存在过错。从朱薇一方来看，“金达006”轮于2016年12月11日进场，因泥驳船迟延抵达，直至2017年1月7日才实际开始施工，迟于涉案施工协议确定的具备开工条件的日期，该过错在朱薇一方。而施工过程中，因涌溢公司指定的抛泥区无法满足抛泥要求，导致工程不能顺利进行，致使工期延误，该过错在涌溢公司一方。涌溢公司未能证明其损失与朱薇的过错存在因果关系，故朱薇对涌溢公司所主张的工期延误违约金和工程质量违约金不承担赔偿责任，一审据此驳回涌溢公司的诉讼请求并无不当。关于争议焦点二，涉案施工协议的双方当事人为涌溢公司与朱薇个人，金达公司不是涉案施工协议的当事人，故金达公司在本案中无需承担民事责任，一审据此驳回涌溢公司要求朱薇和金达公司共同连带支付工期延误违约金和工程质量违约金并无不当。涌溢公司就此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。关于争议焦点三，一审庭审时合议庭让各方充分发表了对于涉案施工协议效力的意见，并征询各方如果基于合同可撤销或者无效，则诉讼请求有无变化。故涌溢公司上诉提出一审未告知涌溢公司可以变更诉讼请求，直接认定施工协议无效，系严重违反法定程序的理由不能成立，不予采纳。综上，本院认为，涌溢公司的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21540元，由上诉人宁波涌溢海洋工程有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 苗 青审判员 黄 青审判员 吴云辉二〇二〇年一月十七日书记员 游利平·15·