浙江省桐庐县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0122民初4323号 原告：浙江鑫龙房产开发有限公司，住所地：浙江省桐庐县阆苑路666号。 法定代表人：张永根，该公司董事长。 委托诉讼代理人：樊志伟，男，该公司工作人员。 被告：杭州功宸旅就房地产营销策划有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区南苑街道永安大厦1803室。 法定代表人：朱小青，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴潮，浙江阡与陌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许婷，浙江阡与陌律师事务所实习律师。 原告浙江鑫龙房产有限公司（以下简称鑫龙公司）与被告杭州功宸旅就房地产营销策划有限公司（以下简称功宸公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2019年11月20日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告鑫龙公司的委托诉讼代理人樊志伟，被告功宸公司的委托诉讼代理人吴潮、许婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鑫龙公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告违约金300万元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年7月12日，原被告签订《“御溪名都”包销收购协议》1份，协议对双方合作方式、销售价格、违约责任等事项进行约定。后于同年11月2日，原被告就上述包销协议达成《补充协议》1份，补充协议约定：被告作为包销商需于2019年6月30日止完成2400万元的销售目标，若合同期满又未补足销售款的，则视作被告违约，需承担500万元人民币的违约金（含已缴纳200万元保证金）。现补充协议所约定的期限已届满，而被告仅销售了几套房产，与约定的销售目标相差甚远，被告的行为已构成违约。故，原告为了维护自身合法权益，特根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》的相关规定，具状诉诸人民法院，请求贵院判如所请。 原告鑫龙公司为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料： 1、“御溪名都”包销收购协议，用以证明原、被告存在委托代理关系； 2、补充协议，用以证明原、被告对被告的销售目标及相应违约责任等达成合意的事实； 3、功宸公司成交明细，用以证明功宸公司完成的销售情况； 4、关于违约损失计算和销售代理合同、商铺名单，用以证明原告受到的经济损失。 被告功宸公司辩称：一、《补充协议》约定的违约金过高，被答辩人主张500万元违约金并无事实依据。对于被答辩人在起诉状中所主张的答辩人因未达到销售目标而需赔付违约金500万元，答辩人不予认可。2018年11月2日，答辩人与被答辩人就已签订的《“御溪名都”包销收购协议》(以下简称《包销协议》)，又订立了1份《补充协议》，约定答辩人至2019年6月30日止确保完成人民币2400万元的销售目标，若未完成该目标，则视作答辩人违约，需赔付被答辩人违约金500万元及相应损失。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第29条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的‘过分高于造成的损失’”这一条款，被答辩人要求答辩人承担500万元的违约金的前提是该违约金数额不得超过实际损失的30%，从《补充协议》的约定来看，对于答辩人在销量过程中对被答辩人所造成的损失，主要是指被答辩人实际销售房屋中每平方售价(此售价指被答辩人实际到账金额扣除答辩人已预提佣金后平均价)和原合同约定房价间差额。经答辩人统计，在协议履行期间，答辩人所售出的五套商品房均超出《包销协议》中约定的底价。换言之，虽然答辩人未在合同规定期限内完成2400万的销售目标，但案涉商品房仍然存在，且杭州房产市场价格较为稳定，后续可能存在上升空间，被答辩人事实上并未产生实质性的损失。而协议履行期间之所以销售低迷，主要源于消费者们在房产政策出台之后抱有观望心态。另，即使被答辩人主张其实际损失为原合同约定房价与现今房价间的差额，则根据该案涉商品房的申请备案单价，以及杭州市住保房管局《关于进一步促进房地产市场稳定健康发展的通知》第6条“商品住房实际销售高于备案价，或低于备案价格15%的，应向物价部门重新申报备案价格调整”的规定，房产的现售价格也高于《包销协议》所约定的房价，即对被答辩人来说，虽然答辩人未在合同规定期限内完成2400万的销售目标，被答辩人也未受到实质损失。二、桐庐县乃至杭州市房地产业的整体销售情况呈现下滑趋势，市场行情对答辩人销售案涉商品房造成了极大的不利影响。未完成销售目标并非答辩人的过错。在《包销协议》所约定的合作期限内，因“房住不炒”的调控政策不断深入落实，众多消费者受到影响，对商品房的需求大幅下降，导致桐庐县乃至杭州市商品房市场销售情况低迷，而身处房地产业大环境中的答辩人亦受到了严重影响，原先所确定的销售目标变得日益艰巨。从《桐庐县2018年国民经济和社会发展统计公报》、2019年7月的《桐庐县统计月报》、杭州市统计局2018年度统计数据以及杭州市统计局《2019年7月月报》等官方统计数据也可以看出，协议履行期内，桐庐县及杭州市整体商品房销售面积及销售额两大指数下跌严重，因此相对来说，销售量也大幅下降。三、答辩人已根据协议履行了己方义务，且为了达到销售目标，已经穷尽所有方法。即使在政策、情势的影响下，答辩人也没有怠于履行己方义务。为了达到销售目标，答辩人在销售前期对售楼部及样板房进行装修，并制作相应的宣传资料；同时共签订39份《委托分销合同》，积极组织各分销商来现场踩盘并集中进行专业培训；并自2018年12月1日开始于每周六、日开展推介会，通过派发礼品，承担车费等方式吸引消费者；此外还组成专门的销售团队通过地推、扫楼、扫街、电话销售等多种形式进行宣传和售卖。为了销售案涉商品房，答辩人共花费了1303751.26元的资金以及大量人力，这无疑表明答辩人为了完成销售目标已经穷尽所有方法。因此，请法院在审理本案时考量到实际情况及各种情势，基于公平原则，不应把未达成销售目标的结果全部直接归结于已经竭尽所能的答辩人身上。综上，被答辩人主张的违约金远高于其受到的实际损失，且答辩人已尽力履行己方义务。望人民法院结合实际情况，公正判决。 被告功宸公司为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料： 1、桐庐县2018年国民经济和社会发展统计公报、2019年7月桐庐县统计月报、杭州市统计局2018年度统计数据、杭州市统计局2019年7月月报，用以证明2018年至2019年7月桐庐县及杭州市整体商品房销售量大幅下降的事实； 2、分销合同、房屋装修合同、广告制作合同、设计合同、浙江增值税专用发票、“御溪名都”项目花名册、部分员工劳动合同、2018年10月一2019年6月部分员工工资转帐记录、销售现场照片及宣传资料，用以证明被告为了销售案涉商品房项目而签订39份分销合同并投入大量人力物力，积极履行合同义务的事实。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认定如下：被告对原告提供的证据1、3无异议，本院予以确认；对证据2真实性、合法性无异议，但其中违约金条款内容的关联性有异议，本院经审查认为该证据与本案存在客观联系，故予以确认；对证据3真实性、关联性、合法性均有异议，本院经审查认为该证据系单方制作，缺乏其他证据予以佐证，故不予确认。原告对被告提供的证据无异议，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年7月11日，鑫龙公司（甲方）与功宸公司（乙方）签订“御溪名都”包销收购协议1份，约定：第一条：委托项目情况。委托物业名称为御溪名都(项目名称变更不影响本协议履行)。委托物业性质为商业(公寓和商铺)。委托物业销售面积为1#楼、2#楼1楼商铺部分：1214.97平方米，共计：11间；1#楼、2#楼2楼公寓(非住宅)部分：1606.75平方米，共计约：32间。第二条：合作期限与方式。合作期限为自本合同自2018年7月6日起至2019年7月5日止。甲方委托乙方的方式为项目底价包销买断，乙方分阶段支付甲方购房款，双方约定的底价超出部分为乙方佣金。乙方为甲方本项目中国大陆地区全案独家总代理公司，如乙方付清全部买断款后本合同所附《可售房源清单》中房屋所有权均为乙方或乙方客户所有。甲方在合作期间不得委托除乙方外第二家销售公司销售本合同中约定物业。本合同所附《可售房源清单》外物业，甲方可自行销售或委托第三方销售。合作期间为完成销售目标，乙方可在国家法律、法规允许的范围内利用自身资源联合其他中介、分销、电商公司等合作伙伴共同销售，合作伙伴的代理佣金由乙方承担，由此引起的法律或经济纠纷与甲方无关，由乙方独自承担。第三条：销售价格及数据。甲乙双方商定其中产权公寓(非住宅)约32套房源(以实际分割为准)，共计1606.75平方米，双方合作买断底均价为人民币12500元/平方米，共计人民币贰仟零捌万肆仟叁佰柒拾伍元(￥20084375元)，此价格公寓为套内毛坯交付。产权商铺11套房源，共计约1214.97平方米，双方合作买断底均价为人民币14000元/平方米，共计人民币壹仟柒佰零万玖仟伍佰捌拾元整(￥17009580元)，商铺和公寓的包销买断总金额为人民币叁仟柒佰零玖万叁仟玖佰伍拾伍元整(￥37093955元)。若销售房源减少，相应的包销买断总金额也对应减少。乙方根据上述底价的基础上，在法律、法规允许的范围内自行制定对外销售一房一价销售价格表，具体销售时间、销售方式、销售对象等由乙方自行决定，如乙方违反国家的法律法规开展销售活动，经政府相关部门指正，甲方可书面要求乙方限期改正，到期如乙方仍不予改正，视作乙方违约，甲方可没收乙方已付定金，并单方终止合同。第四条：销售回款之约定。在签订本协议之日起七天内，乙方支付首笔购房定金人民币贰佰万元整(￥2000000元)，即2018年7月18日前支付。第二次付款时间为甲方完成项目重新规划分割备案并可正常销售(其中1楼商铺为实测面积，2楼非住宅性质公寓为暂测面积)甲方书面通知乙方可正常销售后七天内，乙方支付第二笔购房保证金预付款人民币捌佰万元整(￥8000000元)。若甲方在本协议签订之日起60天内未完成规划分割备案并可正常销售，乙方有权单方面解除本协议，要求甲方退还定金200万元并承担15万元的违约金。如乙方违反本条约定的，甲方可没收乙方已付购房定金人民币贰佰万元，终止本合同，并要求乙方赔偿房屋分割改造费用，双方商定为人民币贰佰万元。乙方支付第二笔购房预付款后45天支付甲方第三笔购房预付款计人民币壹仟万元整(￥10000000元)，该笔购房款可用乙方销售中回笼的房款抵充(其中包含定金、购房首付款、客户违约金等甲方实际到帐金额)，乙方销售回笼房款抵扣不足部分，乙方以现金补足。乙方支付第二笔购房预付款后90天支付第四笔购房预付款计人民币壹仟万元整(￥10000000元)、该笔购房款可用乙方销售中收回的房款抵充(其中包含定金、购房首付款、客户违约金等甲方实际到帐金额)，乙方销售回笼房款抵扣不足部分，乙方以现金补足。乙方支付第二笔购房预付款后120天付清余款计人民币柒佰零玖万叁仟玖佰伍拾伍元整（￥7093955元)，该笔购房款可用乙方销售中收回的房款抵充(其中包含定金、购房首付款、客户违约金等甲方实际到帐金额)，乙方销售回笼房款抵扣不足部分，乙方以现金补足。上述支付时间内，乙方销售未达到双方约定的包销买断总金额，乙方需自有资金补足上述时间节点的购房保证金，若逾期一天按照应付金额的千分之五计算作为违约金。在乙方支付每笔购房款(包括定金、预付款、保证金)后3日内，甲方应按乙方要求向乙方或乙方客户交付对应金额的产权，(以本合同约定底均价为单价)，确保房产由乙方或乙方指定的第三方所有。第五条：销售佣金及支付。乙方支付或销售总额达到包销买断总金额人民币37093955元后，超出37093955元后为差额部分，甲方每收到一笔销售房款后2日内需书面通知乙方，乙方提供实际到账金额即差额部分90%金额的真实有效佣金发票后七个工作日内结算支付给乙方，甲方扣除实际到帐金额即差额部分10%金额的税点用于甲方交税。其余涉及税费由甲方承担。若遇贷款客户，甲方提供项目合作银行名单，甲方负责与银行对接，乙方负责客户办理按揭贷款所需资料并符合银行规定，通过银行审批，甲方全力协助，但不为按揭贷款提供担保。若银行受理后三个月内未放款的，则视为对应款项已到甲方帐户，甲方需按规定结算佣金。甲方需每个自然月底与乙方结算一次。若一方对结算金额有异议的可在七个工作日内回复另一方，否则视为认可。甲方应及时支付乙方佣金，若逾期一天按照佣金金额的千分之五计算作为违约金，超过30天未支付，乙方有权单方面解除本协议……第十条：违约条款。本合同签订后任何一方未经对方同意不得擅自解除合同，若因甲方原因，甲方书面要求乙方暂停销售，乙方同意的，则每暂停一天按照乙方包销买断价的千分之五计算作为补偿金。若乙方不同意的，甲方强行暂停，则需向乙方支付违约金200万元，且乙方有权单方面解除本协议，如因乙方原因被政府相关部门暂停销售，每暂停一天，乙方按本合同包销买断价的千分之五计算补偿金给甲方，如乙方拒不整改，视作乙方违约，甲方可没收定金，终止合同。若因一方原因致使该合同中途停止，则视为该一方违约，违约方应支付给守约方违约金500万元，本合同终止履行。包销收购协议还对双方的其他权利义务作了约定。协议签订后，功宸公司支付了首笔购房定金200万元。 2018年10月23日，鑫龙公司向功宸公司发送通知，内容为：根据《御溪名都包销收购协议》约定，我公司已完成销售备案相关工作，目前协议中约定物业已可正常销售，请贵司确认。功宸公司在通知上盖章确认。 2018年11月2日，鑫龙公司（甲方）、功宸公司（乙方）签订补充协议1份，约定：一、根据乙方2018年8月29日提出的要求，对1#、2#楼二楼分割方案再次进行调整，调整方案以乙方签字确认图纸为准，甲方承诺于2018年10月30日该项目具备正常销售，可签约交易，若未按时达到正常销售，可签约交易，甲方需退还乙方己付人民币200万元同时支付人民币15万元作为补偿。二、取消原协议中付款时间和付款金额的约定，调整为：1、乙方至2019年6月30日止确保完成人民币2400万元销售目标。完成销售目标，乙方退出时如销售平均价格低于原合同约定价格，乙方须以自有资金将差额补给甲方。如未完成销售目标，按原合同约定的单价乙方须以自有资金补足，原合同多余的13093955元产权乙方可以归还甲方也可选择以原合同约定价格优先购买或协商继续销售。完成本条甲方视为乙方履行了原合同，甲方须在七个工作日内归还乙方已交的200万人民币保证金并不再追究乙方违约责任。2、至2019年6月30日止如乙方未完成2400万元销售目标或中途终止合同退出的，合同期满又未补足销售款的，则视作乙方违约，乙方除须承担500万人民币的违约金(含已交纳200万元保证金)外同时须承担乙方在销量过程中给甲方造成的损失，此损失主要是指乙方实际销售房屋中每平方售价(此售价指甲方实际到账金额扣除乙方已预提佣金后平均价)和原合同约定房价间差额。三、甲方同意乙方按实际已售套数，预提佣金，预提标准为公寓每套人民币30000元、商铺每间120000元，预提佣金甲方应于乙方客户与甲方签订《商品房买卖合同》并收到房款后三个工作日内支付乙方，其余剩余部分佣金在包销额达到2400万元后十五个工作日内再提取。 协议签订后，功宸公司共销售了5套非住宅房屋，销售金额为5076317元。 本院认为，原、被告签订的包销收购协议及补充协议系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。各方当事人均应依约履行各自的合同义务。协议签订后，原告依约对案涉非住宅房屋进行了分割改建，并办理了销售备案工作，但被告未完成合同约定的销售任务，应承担相应的违约责任。综合考虑双方合同的履行情况、为履行合同投入成本、当事人的过错程度以及预期利益等因素，对被告关于违约金过高的辩解予以采纳，本院依法酌定由被告承担违约金400万元，扣除已支付的保证金200万元，尚需支付200万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下： 一、杭州功宸旅就房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内给付浙江鑫龙房产开发有限公司违约金200万元； 二、驳回浙江鑫龙房产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30800元，减半收取计15400元，由浙江鑫龙房产开发有限公司负担4000元，由杭州功宸旅就房地产营销策划有限公司负担11400元。 原告浙江鑫龙房产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。被告杭州功宸旅就房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  吴海祥 二〇二〇年一月六日 书记员  吴琴雅 ? 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。