广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终1484号原公诉机关广东省广州市人民检察院。上诉人（原审被告人）张植耿，男，1984年10月26日出生，汉族，系广州千某顺货运代理有限公司法定代表人，户籍地广东省汕头市潮阳区。因本案于2019年1月13日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现被押于广州市第一看守所。辩护人张启龙、李洁鑫，广东金粤律师事务所律师。广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人张植耿犯走私普通货物罪一案，于2019年10月17日作出（2019）粤01刑初268号刑事判决。宣判后，原审被告人张植耿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原审法院认定：广州千某顺货运代理有限公司（以下简称“千某顺公司”）成立于2017年6月14日，被告人张植耿是法定代表人。2017年10月起，被告人张植耿及千某顺公司其他合伙人同意同案人陈某茂以公司名义承揽、代理废钢出口业务。张植耿在明知同案人陈某茂以包税方式代理废钢出口业务，并以行业价向海关申报废钢出口的情况下，仍同意并放任陈某茂采取上述方式将废钢申报出口至印尼雅加达，相关费用由千某顺公司控制的账户收取、支出，公司员工、陈某茂负责预订货舱、运输及制作报关用的虚假合同、发票、装箱单等单证，并交给报关公司代理出口。经海关关税部门核定，2017年10月至12月间，千某顺公司申报出口的4768.68吨废钢共偷逃应缴税额人民币1694148.81元。原审法院据以认定上述事实的证据有：书证、证人证言、同案人陈某茂的供述与辩解、鉴定意见、电子数据、被告人张植耿的供述和辩解等。原审判决认为，被告人张植耿作为千某顺公司直接负责的主管人员，逃避海关监管，以低报价格方式走私普通货物出境，情节严重，其行为已构成走私普通货物罪。根据张植耿的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第二款、第三款、第四十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第二款的规定，判决如下：被告人张植耿犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年。上诉人张植耿上诉及其辩护人提出，千某顺公司只有张植耿一人，黄某青、王某二人虽然在口头上说是合伙人，但三人既没有签订任何书面协议，又没有到工商局登记备案，黄某青、王某二人并非公司真正的合伙人，依法对外不发生任何法律效力。张植耿、黄某青、王某三人之间业务合作关系的原则是“风险自担、责任自负”，陈某茂并非千某顺公司的员工，只是黄某青带到千某顺公司的一个客户，是挂靠黄某青的一个业务合作伙伴，一审判决将陈某茂、黄某青等人实施的承揽、代理申报废钢出口业务、偷逃应缴税款的违法行为错误地认定为张植耿及其千某顺公司的行为。陈某茂承揽的废钢出口业务系其个人业务，只与黄某青沟通，张植耿不同意以千某顺公司做废钢出口业务，并不知道废钢的真实成交价格，根本不存在一审判决认定的张植耿及其千某顺公司低价申报偷逃应缴税款这一事实。涉案的包税出口废钢业务是陈某茂等人冒用千某顺公司等的名义实施的个人违法犯罪行为，并非千某顺公司的行为。出口废钢的货主与千某顺公司没有签署任何代理出口协议；代理出口废钢与货主联系的是陈某茂、黄某青；收取客户包税费的行为人是陈某茂、黄某青、刘某三人，最后都转到黄某青个人账户；包税出口废钢业务的收益归同案人陈某茂等个人，没有归千某顺公司，不应由张植耿及其千某顺公司承担责任，要求改判张植耿无罪。经审理查明：广州千某顺公司成立于2017年6月14日，经营范围：装卸搬运、货物检验代理服务、货物报关代理服务等，上诉人张植耿是法定代表人、实际负责人。2017年10月起，张植耿及千某顺公司其他合伙人同意同案人陈某茂以公司名义承揽、代理废钢出口业务。张植耿在明知同案人陈某茂以包税方式代理废钢出口业务，并以行业价向海关申报废钢出口的情况下，仍同意以上述方式代理废钢出口业务，放任同案人陈某茂采取伪造报关单证、低报价格的方式将废钢申报出口至印尼雅加达，相关费用由千某顺公司控制的账户收取、支出，陈某茂负责预订货舱、运输及制作报关用的虚假合同、发票、装箱单等单证，并交给报关公司代理出口。经计核，千某顺公司于2017年10月至12月间，采取伪造报关单证、低报价格的方式申报出口废钢共4768.68吨，偷逃应缴税额人民币1694148.81元。上述事实，有经原审法院开庭审理质证确认的下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实黄埔新港海关缉私分局于2018年6月4日立案侦查千某顺公司走私废钢一案，抓获以低报价格方式为他人走私出口废钢的陈某茂，陈某茂供述千某顺公司走私废钢经过该公司的法定代表人张植耿的同意，遂于2018年12月20日对张植耿上网追逃，于2019年1月13日将张植耿抓获归案。2、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单，证实侦查机关于2018年6月4日对千某顺公司进行搜查，并对涉案的电脑硬盘7个和资料一批进行扣押，同月25日，对同案人陈某茂持有的2台苹果手机和1台苹果电脑进行扣押。3、侦查机关调取的报关单、报关单附录、发票、销售合同、装箱单、查验通知书、关税专用缴纳书等报关材料，证实：千某顺公司在2017年10月至12月间出口废钢铁的报关情况。4、刘某根据王某、张植耿、黄某青、陈某茂提供的数据制作的公司业务统计表经证人王某、刘某签认，统计表格上内容有业务单号、客户、接单日期、柜号、单号、品名、费用（收）、报关费（付）、海运费（付）、拖车费、总利润等。5、船代公司提供的部分运费单证：（1）上海新某丰集装箱运输有限公司深圳分公司提供的运费单证，证实：千某顺公司于2017年12月通过该分公司出口废钢铁共计266.71吨。（2）深圳某航国际船务代理有限公司提供的运费单证，证实：千某顺公司于2017年12月通过该公司出口提运单号码为EVGLV157700187481DE的废钢铁共计560.67吨。（3）某丽海运（上海）有限公司广州分公司提供的运费单证，证实：千某顺公司于2017年12月通过该分公司出口提运单号码为KMTCHUA1190397的废钢铁共计513.14吨。6、中国农业银行揭阳天福支行、揭阳仙桥支行、中国银行揭阳仙桥支行、广州黄埔支行、中信银行广州花城支行、中国工商银行广州怡港支行、广州建设六马路支行、兴业银行广州中环支行提供的银行账户流水明细，证实：黄某沛、郭某、陈某茂、黄某青、张植耿、揭阳市弘某实业有限公司、广东某来国际货运代理公司、广州某和国际货运代理有限公司的账户资金交易及外汇情况。7、千某顺公司工商登记资料，证实该公司设立、股东、法定代表人及经营范围等。8、张植耿身份信息资料，证实张植耿的身份情况。9、同案人陈某茂供述：（1）张植耿是千某顺公司法人代表、老板、实际负责人，其经黄某青介绍加入公司，没有底薪、只提成业务纯利润的40%。（2）郑先生微信名“豆芽”，约2017年10月底，其代理郑先生的废钢出口业务。经张植耿同意，清关费用确定为每吨约495元，均用黄某青银行账户收取。其负责订舱、安排拖车提柜、安排刘某等人制作报关资料。其联系报关行并提供报关资料，申报价格是行业普遍使用的海关接受价，不是真实成交价。其记得某纳公司发送的合同显示价格为每吨约340美元。黄某青负责收款、联系某来报关行，张植耿联系东莞某通报关行、某裕报关行。张植耿知道行业申报价格，不会仔细审核报关资料。（3）其、黄某青、王某、张植耿曾开会讨论废钢代理出口，王某称按行业价申报有风险、提议停止，但张植耿决定继续做。郑先生等人曾上传真实合同发票到公司出口废钢微信群。（4）其根据某纳公司提供的发票、装箱单初稿填写装船日期、装船港口、卸货港、货物价值、保险、境外海运费、总价值等，再和某纳公司约定装货时间、地点、验货员，郑先生安排小黄负责现场过磅，装柜后拉到码头装船、申报出口。（5）约2017年11月，因刘某搞错申报价格需补缴100多万元税款，张植耿决定用公司账户流动资金支付，不够部分张植耿给了约20万元，其给了10多万元。补缴后公司曾向海关申请删单，但已缴税款只能退给经营单位，申报的经营单位不真实导致无法退回。陈某茂签认了相关材料，包括：涉案废钢的报关材料，包括报关单、装箱单、销售合同、发票、提单等；从千某顺公司电脑提取打印的2017年10月至11月收到废钢铁客户付款转账的凭证，收取客户委托出口废钢铁的运输费、税金及其他费用的账单；从陈某茂邮箱提取打印的由陈某茂本人填写的检验表和预约单以及装箱单发票初稿，用于向某纳公司申请与确认检验废钢铁的时间、地点、数量、价格等情况，由陈某茂本人邮箱发送某纳上海公司高先生。10、证人黄某青的证言：（1）千某顺公司老板、法定代表人是张植耿，负责公司日常管理，其、张植耿、王某口头商定合伙经营。陈某茂属于挂靠的无底薪业务员，提成60%的业务纯利润。凌某负责跟单、与报关行对接，刘某负责联系拖车、跟单。（2）约2017年10月中下旬，陈某茂称废钢出口每吨代理费约500元，陈某茂向其、王某、张植耿核算关税、码头纸、打单某、查验单、海运费、拖车费、码头费等，称按每吨约800元申报每柜有1000多元利润，王某反对开展该业务，其、张植耿均表示同意。后张植耿安排刘某负责拖车、订舱、跑码头、报关、做业务流水，报关单证由陈某茂、刘某制作。2017年10月至12月，千某顺公司共代理出口16票共4768.68吨废钢，公司用其尾号4800的工商银行账户收取、支出相关费用。（3）千某顺公司向报关行提供报关合同、发票、装箱单、提单、清单等，刘某对接报关行，经营单位、包税费由陈某茂确定。其负责联系广东某来报关行，陈某茂联系广州某裕国际货运代理有限公司。（4）约2017年11月，因搞错申报价格，千某顺公司需多缴100多万元税款，后来张植耿给了约12万元，陈某茂给了8万元，其给了8万元，其余用公司流动资金垫付。黄某青签认了相关材料，包括：千某顺公司陈某茂从2017年10月至2017年12月间委托广东某来国际货运代理公司、广州某裕国际货运代理有限公司、东莞某通报关行等报关公司申报出口废钢的报关单、装箱单、销售合同、发票、提单等报关材料；千某顺公司代理废钢铁出口收取包税费的收款流水；黄某青向广东某来国际货运代理有限公司财务调取复印的该公司2017年9月至12月的银行流水和支付废钢出口关税的银行回单；黄某青名下尾数为4800的中国工商银行账户历史明细清单，称2017年11月21日蔡某汇款的55000元是张植耿的款项，用于补交税款。11、证人王某的证言：（1）千某顺公司由张植耿某，其、黄某青先后加入成为合伙人，但其二人都没有实际出资，张植耿是公司实际负责人、控制人。其三人均没有基本工资、只按利润分成。公司往来款项均通过黄某青银行账户，其主要负责船运、订船舱、物流等，刘某负责制作公司账目。（2）陈某茂是黄某青带来的业务员，但没有办理入职手续，陈某茂需上交60%业务利润。（3）千某顺公司只有陈某茂做出口废钢业务，陈某茂曾在办公室向其、张植耿、黄某青解释废钢出口的关税、运费、拖车费、码头费、代理费等，陈某茂称按柜收取固定代理费，关税根据出口税率的40%及行业申报价申报，张植耿没有反对。黄某青、陈某茂负责该业务，大问题需经张植耿批准，申报材料应是陈某茂或刘某制作。（4）2017年11月有一票废钢因搞错申报价格需多缴税款，讨论时其反对用公司资金垫付和继续代理出口废钢业务，但最终仍用公司资金垫付及由黄某青、陈某茂、张植耿补了差额，且张植耿仍同意继续代理出口废铁，其没有垫付。12、证人刘某的证言：千某顺公司承接进出口业务并转交报关行申报，老板有张植耿、陈某茂、黄某青、王某，其、凌某是职员，凌某负责跟单、核对单证、与报关行对接，张植耿指定其负责联系拖车、到船公司换二程单证、办提柜手续等，还安排其记录张植耿、王某、陈某茂、黄某青的业务开支和提成、做公司的账面。陈某茂做的废钢业务出口业务要向张植耿汇报。废钢出口业务主要是陈某茂处理，其曾按他要求补办材料、手续、提供农业银行账户、联系报关行。陈某茂或其制作报送材料，陈某茂没有告知真实成交价格。按陈某茂安排，其用513×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱制作订舱单、PS关税单，将陈某茂给的资料转给报关行，报关单证经其确认后，报关行才申报。2017年11月中旬，因其搞错申报价格，公司需多缴100多万元税款，除了用公司流动资金垫付，张植耿给了约10万元，陈某茂、黄某青各给8万元，其给了10万元。刘某签认了千某顺公司代理废钢铁出口收取包税费的收款流水，其中：刘某称前述流水中12月19日及12月31日转入其卡尾号后四位5678的流水，是公司出口客户转来的款项，因当时客户指明需要农业银行卡，故“陈老板”让其提供给他使用。13、证人凌某的证言：其在2017年12月进入千某顺公司担任操作员，主要跟进订舱、报关等事务。其进入公司时有六个人，分别是张植耿、黄某青、王某、陈某茂、刘某及其，其中张植耿、黄某青、王某是老板，陈某茂是业务员，刘某和其一样是操作员。14、证人蔡某的证言：2017年11月21日，按张植耿安排，其转账两笔共55000元到工商银行户名黄某青、尾号3673的账户。蔡某对账户明细清单予以签认。15、证人郑某的证言：其微信昵称为“豆芽”。2016年10月至2018年3月，其、黄某沛合伙在深圳龙岗收购、销售废钢，约2017年7、8月，菲律宾游（音）老板要求帮忙采购、出口废钢。同年10月，其、游老板、陈某茂在广州见面商谈，陈某茂提出代理费为每吨500-600元，其仅赚取采购、运输费差价。2017年10、11月，游老板共向其采购约3500吨废钢铁，均由陈某茂出口。16、证人黄某沛的证言：2017年8、9月，其和郑某在废钢货场认识菲律宾游（音）老板，从2017年底到2018年初都有卖废钢给他。游老板有些货是由郑某联系陈某茂，让他承担运输工作。按游老板要求，期间其多次转账到黄某青银行账户。黄某沛签认银行流水明细。17、证人黄某烁的证言：2017年下半年起，其跟着黄某沛到深圳龙岗做废钢铁生意，主要是帮黄某沛、郑某到废钢铁厂看货。2017年10月至12月间，他们两人找到废铁需要装运时就让其负责把货监装上车，同时也会把其的电话告诉一个货运公司姓陈的人，陈会打电话问其装货的地址。装货时，某纳公司有人在场进行检验，其在旁边负责监装入货柜、过磅称重、拍磅单照片。装货后把照片发给黄某沛或郑某，同时把磅单照片通过微信发给陈先生。18、证人管某的证言：其在2017年5月至2018年4月任广东某来国际货运代理有限公司总经理。2017年10月，其和黄某青约定，公司为黄某青代理报关出口废钢，黄某青负责全部报关单证。其安排陈某乐负责接单、报关，去船公司、码头缴费等，陈某乐主要和黄某青、陈某茂、刘某联系。2017年10月至11月，公司代理千某顺公司出口13票共3458.43吨废钢铁。千某顺公司通过黄某青的账户支付税款及费用。管某签认报关资料，包括报关单、装箱单、销售合同、发票、提单等，证实：2017年10、11月间，广东某来国际货运代理公司替千某顺公司代理废钢铁出口报关业务的情况。19、证人郭某的证言：揭阳市某捷实业有限公司、揭阳市弘某实业有限公司没有废钢铁业务，也没有借用两家公司的名义给其他人做废钢生意，从没制作过相关的合同、发票、装箱单等单证，其不知道尤某、陈某茂、千某顺公司。侦查人员出示的以两家公司为抬头的出口合同、发票、装箱单等均与其公司无关。20、《检验报告书》，证实：对千某顺公司使用的一个固态硬盘（上有‘台电’字样，硬盘S/N码：3646T174603809）中的数据进行提取、恢复、固定，并将检验结果（2018-126-007广州千某顺公司硬盘.rar，文件数量27749个）进行压缩后封盘刻录到1张蓝光光盘。21、《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》及《广州千某顺货运代理有限公司涉嫌低报价格走私废钢案证据大表》，证实：千某顺公司涉嫌走私的货物、物品应缴税额共计2893979.21元，偷逃应缴税款共计1694148.81元。22、上诉人张植耿在侦查阶段供述：（1）2017年其成立千某顺公司，主要做拖车运输、出口代理业务。后来其和黄某青、王某约定合作经营、分摊开支，公司用黄某青的银行账户收、支各种款项。刘某负责登记公司台账、管理废钢台账，工资由黄某青支付。（2）2017年7、8月，黄某青称陈某茂有废钢出口代理业务，其不同意也没有参与，不清楚申报价如何确定。后来，其、黄某青、王某、陈某茂商议时，黄某青、陈某茂称公司仅收取管理费、客户提供单证，其让陈某茂、黄某青自行操作、负责。（3）其知道黄某青、陈某茂以公司名义做废钢出口业务，陈某茂不是千某顺公司合伙人，向公司上交管理费和业务提成，提成、留存比例由陈某茂、黄某青确定，其只知道每票废钢收取200-300元管理费。（4）有一次因申报废钢价格出错需多缴税款，黄某青、陈某茂曾挪用公司资金垫付，其没有垫付费用。关于上诉人张植耿上诉及其辩护人辩护所提意见，经查，在案证据中，同案人陈某茂供称，张植耿是千某顺公司法定代表人、老板、实际负责人，其经黄某青介绍加入公司，没有底薪、只提成业务纯利润的40%，利润的60%归公司。其在代理出口废钢过程中有向张植耿汇报，张植耿对其使用行业价申报出口没有异议，公司在开会讨论代理出口废钢业务时还发生过争执，当时王某说这样申报有风险，提议停止，但张植耿决定继续用行业价申报；约2017年11月，因刘某搞错申报价格需补缴100多万元税款，张植耿决定用公司账户流动资金垫付，不足部分张植耿自己还垫付了约20万元。证人黄某青、王某均证称，张植耿负责公司的日常运作，黄某青、王某和张植耿是公司的合伙人，都使用千某顺公司的名义开展出口业务；陈某茂挂靠在千某顺公司做业务，2017年10月陈某茂找到了废钢出口生意，向黄某青、王某和张植耿三人汇报了情况，期间陈某茂在黄某青、王某和张植耿开会时专门核算成本给大家看，估算出一个申报价格，当时只有王某反对开展该业务，黄某青和张植耿同意做，并商定陈某茂、公司利润分成比例；后张植耿安排刘某负责联系拖车、跟进二程单证、办提柜手续、做账等，报关单证由陈某茂、刘某制作；张植耿知道公司申报废钢出口的价格；2017年11月，因搞错申报价格，公司需多缴100多万元税款，用公司流动资金垫付，不足部分，张植耿自己也有出资垫付。证人刘某证称，张植耿是公司实际负责人，安排其记录业务开支和提成；陈某茂做的废钢出口业务要向张植耿汇报；2017年11月，因其搞错申报价格，公司需多缴100多万元税款，除了用公司流动资金垫付外，张植耿也有出资垫付。刘某对公司的业务统计表进行签认，包括废钢出口业务。上诉人张植耿在侦查阶段供认：公司合伙人有其、黄某青和王某，其知道黄某青、陈某茂以公司名义做废钢出口业务，陈某茂的业务由他自己具体操作，公司向他收取管理费和业务提成。涉案报关单证、银行交易流水明细等材料证实，2017年10月至12月间，千某顺公司委托报关公司申报出口废钢，千某顺公司使用陈某茂、黄某青、刘某等银行账户收取代理费用、支付报关费用。综合上述证据，足以证实千某顺公司三名合伙人明知同案人陈某茂以包税方式代理出口废钢，且低报价格申报出口，仍同意陈某茂以千某顺公司名义承接代理业务，并使用公司控制的账户接收相关款项，依法应认定千某顺公司具有走私的主观故意，实施了逃避海关监管，以低报价格方式申报出口普通货物，偷逃应缴税额的行为，上诉人张植耿是千某顺公司的法定代表人、负责人，属于千某顺公司直接负责的主管人员，依法应当对前述包税出口行为承担责任，应以走私普通货物罪定罪处罚。本院认为，广州千某顺货运代理有限公司逃避海关监管，在代理废钢出口过程中，采取伪造报关单证、低报价格的方式申报出口废钢共4768.68吨，走私偷逃应缴税额人民币1694148.81元，情节严重。上诉人张植耿作为千某顺货运代理有限公司直接负责的主管人员，其行为应以走私普通货物罪定罪处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张植耿上诉及其辩护人所提意见，经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第二款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴铁城审判员  邓敏波审判员  石春燕二〇二〇年一月十日书记员  廖宝燊附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百五十三条走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十四条单位犯刑法第一百五十一条、第一百五十二条规定之罪，依照本解释规定的标准定罪处罚。单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在二十万以上不满一百万元的，应当依照刑法第一百五十三条第二款的规定，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；偷逃应缴税额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为“情节严重”；偷逃应缴税额在五百万元以上的，应认定为“情节特别严重”。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。