北京知识产权法院民 事 判 决 书（2017）京73民初16号原告：北京理正软件股份有限公司，住所地北京市西城区新街口外大街28号B座369室（德胜园区）。法定代表人：原杨，董事长。委托诉讼代理人：季建华，女，北京理正软件股份有限公司员工，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：王伟，北京市大洋律师事务所律师。被告：北京大成华智软件技术有限公司，住所地北京市海淀区苏州街1号7层120室。法定代表人：王文兰,执行董事。委托诉讼代理人：李冬明，北京威诺律师事务所律师。被告：易兰（北京）规划设计股份有限公司，住所地北京市密云区。法定代表人：陈跃中,董事长。原告北京理正软件股份有限公司（以下简称理正公司）诉被告北京大成华智软件技术有限公司（以下简称大成华智公司）、被告易兰（北京）规划设计股份有限公司（以下简称易兰设计公司）侵害商业秘密纠纷一案，本院于2017年1月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。理正公司的委托诉讼代理人季建华、王伟，大成华智公司的委托诉讼代理人李冬明，易兰设计公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。理正公司的诉讼请求为：1.判令大成华智公司、易兰设计公司立即停止侵害理正公司的商业秘密并消除影响；2.判令大成华智公司、易兰设计公司在《建筑设计》杂志上公开向理正公司赔礼道歉；3.判令大成华智公司、易兰设计公司向理正公司赔偿经济损失67万元；4.判令大成华智公司、易兰设计公司向理正公司赔偿合理支出59600元。事实与理由：理正公司自主开发了软件《理正建设企业管理信息系统》，该软件中的多项技术内容（简称涉案软件内容）构成商业秘密。大成华智公司股东臧廷杰、刘春刚、何晨亮在理正公司任职高管期间，非法获取理正公司的商业秘密，并将该商业秘密带进大成华智公司，大成华智公司利用该商业秘密进行软件开发并将其出售给易兰设计公司。易兰设计公司在完全知悉大成华智公司无法独立开发该软件系统，涉嫌使用商业秘密的情况下，不顾理正公司的忠告，继续购买并使用含有理正公司商业秘密的软件（简称涉案软件），其使用商业秘密存在主观恶意。综上，大成华智公司和易兰设计公司侵害了理正公司的商业秘密，应共同承担责任。大成华智公司辩称，大成华智公司未侵害理正公司的商业秘密，同时，赔礼道歉是侵犯人身权应承担的责任，不属于侵害商业秘密应承担的责任范围。另外，理正公司主张赔偿的金额缺乏合理依据。因此，不同意理正公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中，理正公司向本院提交了以下证据：1.计算机软件著作权登记证书，软件名称包括理正建设企业管理系统V3.0、理正总承包管理信息系统V2.0、理正建设企业管理信息系统V4.8、理正工程建设项目综合管理系统V1.0、理正财务报销及费用控制管理系统V1.0，证明理正公司拥有含涉案商业秘密的软件系统的合法权益。2.（2015）西刑初字第449号刑事判决书、（2016）京0102刑初549号刑事判决书，证明大成华智公司、易兰设计公司非法使用理正公司商业秘密，应承担相应的民事责任。3.工信促司鉴中心[2015]知鉴字第206号司法鉴定意见书，证明大成华智公司销售给易兰设计公司的软件中，存在与理正公司管理信息系统数据库文件实质相同的数据库表20个，部分相似的数据库表11个，实质相似的数据库存储过程/函数4个，部分相似的数据库存储过程/函数1个。4.王洪军的书面陈述，证明大成华智公司侵犯商业秘密的事实存在。5.（2016）京方圆内经证字第30781号公证书，证明易兰设计公司在公安机关取证后，已经具备知悉大成华智公司销售含有理正公司商业秘密软件的情况，但易兰设计公司仍继续使用该软件，给理正公司造成大量损失。对于理正公司提交的上述证据，大成华智公司对其真实性均认可，但对其关联性和证明内容均不认可；大成华智公司认为易兰设计公司的软件和相关数据未对外开放接口，理正公司没有正当渠道获得其软件和相关数据，因此，可以推定理正公司通过非法手段获取了证据5。本院经审理查明如下事实：理正公司于2004年10月9日对《理正建设企业管理信息系统V3.0》，于2009年12月30日对《理正总承包管理信息系统V2.0》，于2009年12月31日对《理正建设企业管理信息系统V4.8》，于2010年12月25日对《理正工程建设项目综合管理系统V1.0》，于2011年11月3日对《理正财务报销及费用控制管理系统V1.0》进行了著作权登记。著作权人均为北京理正软件设计研究院有限公司，经查，北京理正软件设计研究院有限公司于2012年5月16日变更为理正公司现用名。易兰设计公司原名称为北京易兰建筑规划设计有限公司，于2015年3月变更为现名称。何晨亮原系理正公司MIS综合开发部常务副主任，于2011年6月10日从理正公司离职。刘春刚原系理正公司MIS应用开发部常务副主任，于2011年5月30日从理正公司离职。臧廷杰曾任理正公司开发部MIS事业部软件开发工程师、项目管理总监，于2011年5月30日从理正公司离职。在理正公司任职期间，上述三人均负责理正公司项目的开发和技术管理，何晨亮、刘春刚与理正公司签订了劳动合同，合同中规定了理正公司每月向二人支付保密费，合同约定理正公司对其商业秘密（包括经营信息和技术信息等）采取了适当的保密措施，二人应对该保密信息承担保密义务，除非是为了履行工作职责在理正公司许可限度内使用该保密信息。在离职两年内，应该遵守合同的约定，不能直接或间接实施与本合同约定冲突的行为，应该恪守保密协议的义务。臧廷杰在任职期间亦与理正公司签订了保密协议。2011年5月31日，何晨亮、刘春刚和臧廷杰等人共同出资成立了大成华智公司，何晨亮负责技术平台开发，刘春刚负责项目二次开发、项目实施。2012年至2014年间，大成华智公司向易兰设计公司销售其研发的管理信息系统，销售金额95.55万元。公安机关曾对易兰设计公司的程序服务器、数据服务器以及办公电脑进行勘验，对计算机内存储的大成公司设计的企业管控平台的相关数据等进行提取。2015年6月16日，工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所出具了工信促司鉴中心[2015]知鉴字第206号司法鉴定意见书，鉴定意见显示：该鉴定机构将对应其数据库密点的理正管理信息系统数据库中66个数据库表和31个存储过程/函数与易兰设计公司硬盘中提取数据库文件中的数据库表和数据库存储过程/函数进行了比对。比对结果为：易兰设计公司硬盘数据库中存在与理正公司的“管理信息系统”数据表文件实质相同的数据库表共20个，占理正公司主张的数据表文件的30.3%；部分相似的数据库表共11个，占理正公司主张的数据表文件的16.7%；实质相同的数据库存储过程/函数共4个，占理正公司主张的数据库文件的13%；部分相似的存储过程/函数为1个，占理正公司数据库文件的3.2%。理正公司将上述鉴定意见作为证据之一，向司法机关控告大成华智公司和臧廷杰、刘春刚、何晨亮涉嫌侵犯商业秘密犯罪，北京市西城区人民检察院分别对臧廷杰及刘春刚、何晨亮提出控告侵犯商业秘密罪，北京市西城区人民法院分别作出(2016)京0102刑初549号刑事判决书和(2015)西刑初字第449号刑事判决书，两份刑事判决书均认定臧廷杰及刘春刚、何晨亮构成侵犯商业秘密罪，臧廷杰及刘春刚、何晨亮分别提出上诉，经北京市第二中级人民法院审理后均判决驳回上诉、维持原判。(2016)京0102刑初549号刑事判决书于2016年12月23日发生法律效力，(2015)西刑初字第449号刑事判决书于2016年8月31日发生法律效力。2016年12月27日，理正公司季建华在北京市方圆公证处进行公证，公证内容显示其可通过ecobm.ecolan-plan.com网站登录“易兰企业管理平台”进行操作。上述事实，有已生效的（2015）西刑初字第449号刑事判决书、（2016）京0102刑初549号刑事判决书、其他在案证据以及当事人陈述等在案佐证。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：大成华智公司、易兰设计公司是否侵害理正公司的商业秘密并应就此承担侵权责任。一、被诉侵害商业秘密行为的确认及法律适用2019年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称2019年反不正当竞争法）于2019年4月23日起施行，2017年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称2018年反不正当竞争法）于2018年1月1日起施行，1993年通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称1993年反不正当竞争法）于1993年12月1日起施行，本案被诉侵害商业秘密行为时间起点位于2018年之前，且部分持续至2018年反不正当竞争法实施后，涉及新旧法律适用问题。理正公司在本案中主张的侵害商业秘密行为系：大成华智公司获取并披露、使用其股东违反理正公司保密协议所披露的涉案软件内容为易兰设计公司进行软件开发，易兰设计公司在明知或应知该事实的情况下，仍委托大成华智公司进行开发并将获得的软件产品进行使用。上述行为中，大成华智公司的获取、开发行为以及易兰设计公司获得开发产品的行为之发生期间均早于2018年1月1日，因此对上述行为，应适用1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称1993年反不正当竞争法）。虽然根据理正公司的主张，易兰设计公司的使用行为现在仍在持续，但一方面，该使用行为系对过去行为的持续，行为性质未发生变化；另一方面，后续施行的反不正当竞争法与1993年反不正当竞争法对上述被诉侵犯商业秘密行为的规定无实质差异，因此，在现有法律规范尚未明确新旧法衔接的具体规则时，为了保持法律适用的统一，本院对上述被诉侵害商业秘密行为统一适用1993年反不正当竞争法。二、请求权基础的确认1993年反不正当竞争法第十条第二款规定，第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。理正公司主张，大成华智公司明知或应知理正公司的前员工违反理正公司有关保守商业秘密的要求披露、使用或者允许其使用其所掌握的商业秘密之情况下，仍获取、使用及披露该商业秘密，违反了1993年反不正当竞争法第十条第二款的规定；易兰设计公司在明知或应知上述事实的情况下，亦对该软件产品进行获取并进行使用，违反了1993年反不正当竞争法第十条第二款的规定。同时，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。理正公司主张大成华智公司、易兰设计公司就其主张的侵害商业秘密之行为达成了合意，应按照侵权责任法第八条的规定承担连带责任。其主张的连带责任承担方式包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉以及赔偿损失。三、理正公司主张的软件内容是否属于商业秘密1993年反不正当竞争法第十条第三款规定，本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（简称反法解释）第十四条规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。本院将根据在案证据确认理正公司主张的内容是否构成商业秘密。（一）内容属性理正公司所主张的构成商业秘密的内容为其“管理信息系统”中的数据库表和存储过程/函数。该数据库表和存储过程/函数属于技术信息。（二）非公知性和保密性判断反法解释第九条第一款规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。第十一条规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。在案的鉴定意见显示，理正公司主张将LZMISCommon、LZMISPM、LZMISWF、LZMISFrame四个数据库作为密点，上述数据库包含了其“理正MIS系统数据库技术密点”说明文件中主张的66个数据库表和31个存储过程/函数。结合理正公司对技术密点的说明、鉴定意见等证据，可确认理正公司对其软件内容设置了密点以此限定涉密范围。而根据在先生效判决确认的事实，可确认理正公司与知晓上述内容的主要技术人员签订了保密协议。因此，本院认为理正公司对上述数据库表和存储过程/函数采取了保密措施。同时，由于上述数据库表和存储过程/函数属于软件后台的代码文件，一般不处于为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的状态。大成华智公司虽然主张，上述内容中存在从公共领域中引用的为所属领域的相关人员普遍知悉的技术内容，但其提交的意见并不足以支持其主张，大成华智公司与易兰设计公司亦未进一步提交证据证明截至被诉侵害商业秘密行为发生时，上述数据库表和存储过程/函数属于处于公共领域的技术内容或已经被公开。综上，本院认为，上述数据库表和存储过程/函数属于理正公司采取了保密措施，且不为公众所知悉的技术信息。（三）商业秘密的价值及实用性判断反法解释第十条规定，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。理正公司主张的技术信息系数据库表和存储过程/函数，由于不同的数据库表和存储过程/函数所呈现的是不同的数据库结构，对于依赖数据库运行的软件，不同的数据库结构会较大程度地影响软件运行的质量和效率，其在依赖数据库运行的软件中起到相当重要的作用。理正公司的经营业务包括涉及数据库运行的软件开发，企业的商业价值和竞争优势主要依赖于其所开发软件的质量，其中，数据库结构对软件质量是具有贡献性价值的。因此，其主张的数据库表和存储过程/函数是具有商业价值的，同时亦可对其带来竞争优势，属于能为权利人带来经济利益、具有实用性的技术信息。综上，理正公司所主张的技术信息满足法律规定的要件，构成商业秘密（以下简称涉案商业秘密）。四、大成华智公司与易兰设计公司是否共同侵害了涉案商业秘密以及是否应当为此承担侵权责任理正公司提交的鉴定意见及在先生效判决等证据，可以证明理正公司系涉案商业秘密的所有人，有权对该内容行使权利或主张权益，本院对此予以确认。（一）实施侵害商业秘密行为是否存在的判断本院认为，当有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同时，若涉嫌侵权人未能举证证明其使用的信息来源合法或实际不侵犯商业秘密时，可以推定涉嫌侵权人实施了侵害商业秘密的行为。1.接触可能性的判断根据查明的事实，何晨亮、刘春刚、臧廷杰在理正公司任职期间，均负责和参与了包含涉案商业秘密相关项目在内的理正公司的项目开发和应用支持等工作，并与理正公司签订了保密协议，因此，上述三人具有接触涉案商业秘密的可能性。而后，上述三人从理正公司离职，并与其他人共同出资成立了大成华智公司。据此，可推定大成华智公司对涉案商业秘密具有接触可能性。大成华智公司与易兰设计公司签订了可能含有涉案商业秘密的软件开发合同，并将软件进行了交付，易兰设计公司也对涉案商业秘密具有接触可能性。2.实质上相同的判断鉴于反不正当竞争法未对相同和实质上相同进行区分，本院认为，反不正当竞争法语境下的实质上相同是当然包含相同的。而对于不完全相同的情况，反不正当竞争法并未进一步规定具体判断标准，本院认为，可以借鉴相近领域相对成熟的比对标准来定位商业秘密的比对标准和判断原则，与之相近的标准系专利领域比对中的“等同”标准和著作权领域比对中的“实质性相似”标准。本院认为，较之“等同”标准，“实质性相似”的标准更适用于作为商业秘密实质上相同标准的参照。一方面，专利权覆盖对象的内容和范围具有法定性和明确性，这是“等同”标准适用的前提，而著作权覆盖对象的内容和范围则无此特点，商业秘密亦同。另一方面，由于专利的内容已经被公开，公众可以合法获取，因此，专利法规制的通常不是获取手段的非法性，而是基于公开换垄断的原则，要求公众在进行实施时对权利要求限定的内容进行避让，即未经许可时，其实施内容不得落入权利要求限定的范围内。所以，在对专利内容进行比对时，并不将来源的一致性作为判断标准，即使被诉侵权内容来源于主张权利的专利内容，只要部分内容实质不同，便不构成等同。对于商业秘密而言，反不正当竞争法所规制的主要是获取手段的不正当性，并限制以之为前提的后续行为。著作权法规制的路径与反不正当竞争法中商业秘密保护条款规制的路径十分类似，其规制的主要是剽窃行为以及基于剽窃而产生的后续行为。商业秘密和著作权领域比对被诉内容与主张权利内容的作用均在于推定来源一致，即被诉内容实际应属于相应的权利人。因此，“实质上相同”和“实质性相似”标准一样，均主要把来源的一致性作为判断标准，无论存在何种的转化，只要能基于某一层面的相同进而确信被诉内容来源于主张权利的内容，就可以满足上述标准。综上，无论从权利内容还是规制路径，商业秘密比对的“实质上相同”标准均更倾向于著作权比对的“实质性相似”标准。在具体适用上，判断商业秘密是否实质上相同基本可以参考“实质性相似”的标准，但需要注意的是，“实质性相似”的标准事实上更严格。由于立法价值取向不同，著作权法确立了“保护表达而非思想”的原则，而对于商业秘密，则无此方面的要求，因此，“实质性相似”排除了只在思想层面一致的情况。综上，本院适用实质上相同的判断标准为，只要能基于某一层面内容的一致进而确信被诉内容来源于主张权利的内容，相应内容与主张权利的内容便构成实质上相同，而该层面越具体，越趋向于表达，确信度便越高。基于上述判断标准，本院结合在案鉴定意见作出如下分析：鉴定意见显示，易兰设计公司硬盘中存在与涉案商业秘密实质相同的数据库表20个，部分相似的数据库表11个，实质相似的数据库存储过程/函数4个，部分相似的数据库存储过程/函数1个。鉴定意见对其比对分析方式进行了阐明：对于数据库表的比对，主要从数据库表的实体关系模型、字段名称、字段类型、字段存储内容、字段数量、表名称以及表之间的主外键关系进行判断。相同是指数据库表基本没有修改，字段名称、字段数量、字段类型、字段中存储的内容以及其他表之间的关系保持不变。实质相同是指表的字段类型、存储内容以及其他表的实体关系等功能性内容基本没有修改，也包括字段名称修改不完全的情况；但以下一个内容或几个内容进行了修改:表的名称修改，字段名称修改，字段数量减少，字段数量增加等形式内容的修改。部分相似是指表的修改较大，仅有少量字段在名称、类型、存储内容等方面相似。对于存储过程/函数的比对，主要考虑的是其SQL语句的执行逻辑和功能。相同是指SQL语句没有变化。实质相同是指SQL语句形式上有修改，但逻辑功能没有本质变化。部分相似是指SQL语句逻辑功能发生改变，但仍有少量SQL语句逻辑功能发生改变，但仍有SQL语句形式上保持不变。在大成华智公司和易兰设计公司未提交相反证据的情况下，本院对鉴定意见中的比对分析方式、实质相同或部分相似内容的选取、按照比对分析方式进行比对所得出的事实结论予以认可。但需要注意的是，鉴定意见认定的实质相同属于依据鉴定机构的判断标准得出的事实，而实质上相同的判断系涉及事实问题和法律问题的综合判断，本院有必要基于鉴定意见确认的事实进一步分析判断，从而得出结论。本院认为，对于程序代码来说，主要有两方面的表达：一是形式表达，即语句上的表达。在静态的数据库表中，可以体现为字段名称、字段数量、表的名称等，在动态的过程/函数中，可以体现为执行逻辑功能所展现的具体语句等。二是内容表达，即结构及功能上的表达。在静态的数据库表中，可以体现为实体关系模型、字段存储内容以及表之间的主外键关系等，在动态的过程/函数中，可以体现为实际需要实现的逻辑功能，例如表单的调用优先级排布以及调用关系等。本院认为，鉴定意见中认定为实质相同，即认为存在形式表达的部分相同以及内容表达的基本相同；部分相似，即认为存在少量形式表达或内容表达的相似。数据表单之间、表与过程/函数之间各自具有独立的作用，同时基于交互，亦存在紧密联系。上述实质相同部分主要系内容表达的基本相同，其体现的内容的选择、实现和布局均足够具体，亦可以达到为更好展现软件内容、实现软件功能所应有的标准，因此，本院认为涉案软件被诉内容在具体层面上与涉案商业秘密具有相当的一致性，足以使本院认为其内容来源于涉案商业秘密。综上，根据易兰设计公司硬盘中的数据库文件与理正公司软件中的数据库文件构成实质上相同，易兰设计公司硬盘中的数据库文件含有理正公司主张的涉案商业秘密。3.来源合法的抗辩是否成立本案并无充分证据证明被诉侵害商业秘密的技术内容均由大成华智公司独立开发完成。此外，虽然大成华智公司主张被诉侵权内容中，许多数据库表和函数属于可以从公开渠道获取的常用函数，不属于理正公司的商业秘密，但其主张未得到相应证据支持，因此对其主张，本院不予支持。（二）具体侵权行为的认定理正公司主张，大成华智公司明知或应知理正公司的前员工违反理正公司有关保守商业秘密的要求披露、使用或者允许其使用其所掌握的商业秘密之情况下，仍获取、使用及披露该商业秘密。易兰设计公司在明知或应知上述事实的情况下，亦对该软件产品进行获取并进行使用。大成华智公司和易兰设计公司对对方的上述行为均知悉并达成了合意，构成共同侵权。1.大成华智公司获取行为由于大成华智公司系由何晨亮等人从理正公司离职后共同出资成立的，且大成华智公司从事软件开发业务，与理正公司存在竞争关系，在大成华智公司未提交证据证明其对涉案商业秘密有合法来源的情况下，本院有理由相信大成华智公司明知或应知何晨亮等人违反理正公司有关保守商业秘密的要求披露或者允许其使用其所掌握的商业秘密，其获取行为不具备正当性。但由于大成华智公司的获取行为系其独立行为，而本案并无证据证明针对大成华智公司的非法获取行为，易兰设计公司与其存在合意，因此理正公司所主张大成华智公司存在的非法获取行为，不属于共同侵权行为的评价范围。2.大成华智公司披露、使用行为以及易兰设计公司获取、使用行为方面涉案商业秘密属于理正公司的技术信息，大成华智公司利用涉案商业秘密为易兰设计公司进行软件开发，系从事与理正公司直接竞争的业务，损害了理正公司的竞争利益，属于对涉案商业秘密的使用。同时，大成华智公司将含有涉案商业秘密的数据库文件交付给了易兰设计公司，该数据库文件属于可读的状态，易兰设计公司可以通过该文件获知涉案商业秘密的具体内容，因此，可以确认，大成华智公司实施了对涉案商业秘密的披露行为。综上，大成华智公司明知或应知理正公司的前员工违反理正公司有关保守商业秘密的要求披露或者允许其使用其所掌握的涉案商业秘密，仍披露、使用涉案商业秘密，构成对理正公司涉案商业秘密的侵害。鉴于理正公司主张大成华智公司和易兰设计公司构成共同侵权，即应对自己及对方的全部侵害行为负责，并对造成的损失承担连带责任。客观上，大成华智公司的披露行为和易兰设计公司被主张的获取行为属于对接行为，其被主张的使用行为亦和易兰设计公司的获取行为存在较强的牵连性，上述行为在损害产生方面均无法独立分割，具有混同性，因此，易兰设计公司在获取阶段存在“明知或应知”的情形既是易兰设计公司被主张的获取、使用行为是否构成侵害涉案商业秘密行为的前提之一，亦是其是否与大成华智公司构成共同侵权的前提。从获取行为发生的阶段来看，易兰设计公司与大成华智公司系交易关系。理正公司认为，易兰设计公司对涉案商业秘密被非法披露这一事实是明知或应知的。本院认为，在案证据并未显示易兰设计公司收到了能证明涉案商业秘密被披露的实质证据。由于商业秘密比对十分复杂，在大成华智公司能够提供计算机软件著作权登记证书、且双方又签订了知识产权保证条款的情况下，要求易兰设计公司在有限的时间内，投入大量的成本调查大成华智公司开发的软件是否使用了理正公司的商业秘密之后，再行决定合作的主体，既不符合正常商业行为的时限性要求，亦不符合交易的经济性要求。因此，本院认为，基于商业秘密比对的复杂性，在没有较为明确的证据显示存在涉案商业秘密被非法披露这一事实或该事实处于容易知晓的状态下时，不应让正常的商事交易主体负担过高的注意义务，否则不利于交易的便利性。综上，本院不认为易兰设计公司对涉案商业秘密被非法披露这一事实系明知或应知的，在获取涉案商业秘密阶段，易兰设计公司不存在主观过错。使用行为阶段，本院认为，从使用主体方面来讲，易兰设计公司并非涉案商业秘密的直接使用者，而是以终端用户的角色支付合理对价善意购买涉案软件。从后续影响方面来讲，易兰设计公司继续使用涉案软件不会影响理正公司的预期利益，易兰设计公司的经营业务与理正公司不在同一市场，二者不存在竞争关系，其继续使用涉案软件并不会影响理正公司的潜在市场份额，进而损害理正公司的预期利益，其后续使用行为不属于1993年反不正当竞争法第十条第二款的规定的情形，不构成侵害商业秘密的行为。综合以上分析，大成华智公司明知或应知理正公司的前员工违反理正公司有关保守商业秘密的要求披露、使用或者允许其使用其所掌握的商业秘密之情况下，仍使用及披露该商业秘密，违反了1993年反不正当竞争法第十条第二款的规定。易兰设计公司作为涉案软件的购买者和消费者，在购买时并不知晓或应当知晓涉案软件属于侵犯他人商业秘密的产品，其通过正常商业渠道获得涉案软件，并支付了合理对价，未违反1993年反不正当竞争法第十条第二款的规定。（三）法律责任的判定由于易兰设计公司不构成对理正公司涉案商业秘密的侵害，不应承担相应的侵权法律责任。需要注意的是，对于理正公司提出的要求易兰设计公司就使用行为停止侵害的主张，本院认为，虽然在停止侵害的侵权责任判断中一般不考虑主观过错，但1993年反不正当竞争法第十条第三款所述的情形中，主观过错并非责任承担要件而是侵害商业秘密行为成立的要件，因此，易兰设计公司不存在主观过错，即不视为侵害商业秘密，不承担任何侵权法律责任。对于理正公司要求大成华智公司消除影响以及赔礼道歉的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于理正公司要求大成华智公司承担停止侵权的主张，本院认为，鉴于诉讼阶段，双方并未就大成华智公司是否已经停止侵权的事实达成一致意见，在案证据亦未显示大成华智公司已不具备继续实施本案所确认的侵害商业秘密行为的可能性，因此，本院支持理正公司的该部分主张，大成华智公司应停止继续使用涉案商业秘密。对于理正公司要求大成华智公司赔偿损失的主张，本院认为，1993年反不正当竞争法第二十条第一款规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。反法解释第十七条规定，确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。由于在案证据无法相对确定地得出理正公司的实际损失，且虽然可以确认大成华智公司与易兰设计公司就含有涉案商业秘密的软件产生交易的实际销售价款为95.55万元，但由于软件开发成本、利润在市场上具有较大的差异性，因此，其侵权获利亦无法相对准确地确定。在理正公司未提交证据证明涉案商业秘密的许可费标准之情况下，本院将综合考虑以下因素确定赔偿数额：第一，涉案商业秘密系数据库文件，数据库文件仅为软件的一部分，其价值亦仅为软件价值的一部分；第二，数据库文件在管理系统软件中具有一定作用，数据库设计对管理系统软件的需求实现具有较大意义；第三，涉案商业秘密所涉及的数据库表、存储过程及函数未体现对数据库结构的特殊贡献，因此，在“质”的方面不做特别考量；第四，涉案商业秘密中数据库表在理正公司软件中占比较高，存储过程及函数在理正公司软件中占比较低，涉案商业秘密在大成华智公司出售的软件中占比较低；第五，大成华智公司具有较强的侵权恶意。综上，本院确定的赔偿数额为12万元。对于合理支出方面，由于理正公司未向本院提交公证费和律师费凭证，因此，本院参考对侵权软件保全公证费收取的一般标准以及实际公证情况，酌定支持公证费2000元；参考律师收费的行业标准、律师实际参与诉讼情况等因素，酌定支持律师费25000元。综上，依照1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第二款、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条之规定，本院判决如下：一、被告北京大成华智软件技术有限公司于本判决生效之日立即停止使用北京理正软件股份有限公司被认定为商业秘密的数据库表、数据库存储函数及过程；二、被告北京大成华智软件技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告北京理正软件股份有限公司赔偿经济损失120000元及合理开支27000元；三、驳回原告北京理正软件股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11096元，其中北京理正软件股份有限公司负担4431元（已交纳），北京大成华智软件技术有限公司负担6665元（本判决生效之日起十日内交纳）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  宋 鹏审 判 员  冯 刚人民陪审员  郭丽双二〇二〇年一月八日法官 助理  王曹翼书 记 员  刘 依