湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终59号上诉人（原审被告）：湖北长健医用材料有限公司。统一社会信用代码：91420583075465013C。住所地：湖北省枝江市仙女工业园仙女四路。负责人：谢凯东，湖北长健医用材料有限公司管理人。被上诉人（原审原告）：武汉市民商小微企业互助服务中心。统一社会信用代码：52420100070526606P。住所地：湖北省武汉市江岸区花桥街黄孝河路47号。法定代表人：马向东，总经理。委托诉讼代理人：徐伟，湖北普济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄卫华，男，1962年1月18日出生，汉族，住湖北省枝江市。委托诉讼代理人：廖玉发，湖北演绎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许先芹，女，1964年2月26日出生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：廖玉发，湖北演绎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龚天柱，男，1962年7月3日，汉族，住湖北省枝江市。委托诉讼代理人：熊先林，枝江市中联法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：黄秋实，男，1987年12月5日出生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。被上诉人（原审被告）：宜昌天盛纺织有限公司，统一社会信用代码：91420583784474203J。住所地：湖北省枝江市董市镇金盆山大道50号。法定代表人：黄卫华，总经理。被上诉人（原审被告）：枝江市天盛织布厂，统一社会信用代码：91420583728328092D。住所地：湖北省枝江市董市镇金盆山大道50号。法定代表人：龚天柱，总经理。委托诉讼代理人：熊先林，枝江市中联法律服务所法律工作者。上诉人湖北长健医用材料有限公司（以下简称长健公司）因与被上诉人武汉市民商小微企业互助服务中心（以下简称民商小微中心）、黄卫华、许先芹、龚天柱、黄秋实、宜昌天盛纺织有限公司（以下简称宜昌天盛公司）、枝江市天盛织布厂（以下简称枝江天盛厂）追偿权纠纷一案,不服枝江市人民法院（2019）鄂0583民初1340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。长健公司上诉请求：1、请求撤销（2019）鄂0583民初1340号民事判决书第二项判决；改判长健公司对债务人黄卫华、许先芹不能清偿的债务无须承担三分之一的保证责任（不服金额72万元）。二、本案二审诉讼费用由民商小微中心承担。事实及理由：1、一审判决将长健公司与中国民生银行股份有限公司宜昌分行于2014年11月11日签订的《担保合同》认定为有效合同，属认定错误。根据公司法第16条的规定，长健公司法定代表人黄卫华未经公司股东会决议，擅自与民生银行签订担保合同，为其个人债务提供担保，其行为属越权代表，所签订的担保合同应认定为无效合同。因其与民生银行签订的借款合同，名义上为经营周转，实际上是借新还旧的担保合同。长健公司对黄卫华个人借新还旧的事实并不清楚，其对黄卫华之前在民生银行的借款不知情，也未提供担保。2、本案属于既有质押担保又有保证担保的混合担保。依照物权法第176条和178条的规定，民商小微中心无权向长健公司追偿。民商小微中心是基于吸收了黄卫华为其会员后，为黄卫华的个人借款提供“质押担保”。长健公司是黄卫华越权、擅自与民生银行签订的保证合同。各自的担保目的、范围并不一致。长健公司与民商小微中心没有共同为黄卫华个人的借款提供担保的约定和各自在承担担保责任后可以互相追偿的约定，依照物权法第176条的规定，民商小微中心无权向长健公司追偿。现颁布的全国法院民商事审判工作会议纪要第56条也对此类问题有明确规定。民商小微中心辩称，1、长健公司法定代表人就是原民生银行借款的主债务人，其对自己的债务是明确清楚的，作为长健公司的法定代表人对自己的债务进行担保，应当知道是借新还旧。2、长健公司是通过股东会决议作出的担保。物权法第176条只规定了向主债务人追偿，没有规定向其他担保人追偿，物权法只是对物权的规定，不涉及混合担保追偿，物权法不能取代担保法。担保法解释第38条没有明文规定废止，省高院和最高院均有按此规定判决的案列。3、第9次民商事会议纪要第56条也只是原则规定不能追偿，但本案判决是在该会议纪要之前，会议纪要没有对适用时间作出规定，也没有废止担保法解释第38条，并且第9次民商事会议纪要不能直接引用条文。请求二审法院驳回上诉，维持原判。黄卫华、许先芹辩称，一审法院判决事实清楚，适用法律正确。黄卫华、许先芹虽是合同的借款人，但其借款系职务行为，该笔借款并不是他们本人用的。当时是政府组织的，在宜昌贷款，第一年并没有民商小微中心担保，第二年民生银行拿民商小微中心的合同让黄卫华、许先芹签字，一审提交的收款收据是单位出具的，这笔钱确实是公司贷款。长健公司是天盛投资的，账上有反映。请求二审法院驳回上诉，维持原判。龚天柱、枝江天盛厂辩称，一审判决认定事实清楚，对龚天柱、枝江天盛厂的判决结果正确。本案既有保证又有物的担保。担保只有法定和约定两种，除留置权是法定担保外，其他均为约定担保，民商小微中心没有和龚天柱、枝江天盛厂约定，也没有提交相关证据。按照物权法相关规定，民商小微中心无权向龚天柱、枝江天盛厂主张权利。借新还旧的事实也存在。按照第9次民商事会议纪要规定，民商小微中心不能向龚天柱、枝江天盛厂主张权利。关于长健公司的上诉，龚天柱、枝江天盛厂对其相关情况不了解。请求二审法院维持一审对龚天柱、枝江天盛厂的判决。宜昌天盛公司辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。黄秋实未向本院提交答辩意见。民商小微中心向一审法院起诉请求：1、判决黄卫华、许先芹立即向民商小微中心支付代偿的本金2160045.95元，并以2160045.95元为基数从2017年6年19日代偿之日起按银行同期同类贷款利率计算至还清之日止的逾期付款违约金；2、判令黄卫华、许先芹支付民商小微中心为实现债权所支付的律师服务费108002元；3、判令龚天柱、黄秋实、宜昌天盛公司、长健公司、枝江天盛厂对黄卫华、许先芹的前述1、2项债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2013年7月29日，民商小微中心（甲方，出质人）与中国民生银行股份有限公司武汉分行（乙方，质权人）签订《最高额质押合同》，合同编号为：个高质字第X201595427号，约定为了确保甲方“小微企业互助合作基金”业务下会员（以下简称“主合同债务人”）与乙方签署的主合同的履行，甲方同意依照本合同的约定以其合法所有的财产为主合同项下的全部或部分债务提供最高额质押担保；主合同为乙方与主合同债务人从2013年7月29日至2023年7月29日期间所签订的所有合同下的全部债权；甲方所担保的最高额债权额为50亿元整；质押财产详见单位保证金账户内存款质押清单；甲方担保范围为本合同约定的被担保之主债权本金和其他应付款项，其他应付款项包括利息、罚息、复利、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）等；合同中还对双方的权利义务、违约责任等进行了约定。合同后附保证金账户内存款质押清单，清单上显示民商小微中心质押账户金额为600951986元。2014年11月11日，宜昌民生银行（乙方）与黄卫华（甲方）签订《借款合同》（编号：161002014005677），约定黄卫华向宜昌民生银行借款200万元，用途为经营周转，借款期限为12个月，自2014年11月14日至2015年11月14日，借款利率按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率（年利率6%）上浮40%，确定为年利率8.4%；本合同项下贷款发放后，如遇中国人民银行调整相应的贷款基准利率，则按房款当日适用的贷款基准利率按本合同约定浮动利率确定；逾期利率为贷款利率的基础上加收50%确定；对于甲方不能按时支付的利息（包括逾期利息），按逾期利率计收复利；担保方式为保证人担保及最高额质押担保；甲方违约，则乙方有权要求甲方赔偿因行使权利而支付的诉讼费、保全费、律师费、评估费等为实现债权的费用。同日，宜昌民生银行与许先芹签订《个人借款合同之补充协议》，约定许先芹与黄卫华为编号161002014005677号借款合同的共同借款人。2014年11月7日，宜昌民生银行分别与龚天柱、黄秋实、宜昌天盛公司、长健公司、枝江天盛厂签订《担保合同》，分别约定龚天柱、黄秋实、宜昌天盛公司、长健公司、枝江天盛厂为黄卫华、许先芹向宜昌民生银行借款的全部债务（编号161002014005677号的借款合同）提供连带责任担保；保证范围分别为本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用和所有其他应付合理费用；保证期间为主合同债务人履行期限届满之后两年。2014年11月11日，民商小微中心给黄卫华发出《中国民生银行湖北小微企业互助合作基金会会员入会告知书》，黄卫华在告知书上签名。民商小微中心给宜昌民生银行出具《互助合作基金担保确认函》，告知黄卫华已成为湖北省小微企业互助合作基金正式成员，承诺借款人黄卫华在宜昌民生银行的授信纳入编号为X201595427《合作协议》的合作事项，借款人黄卫华属于编号为高质字第X201595427的《最高额质押合同》项下的主债务人，同意以基金财产向借款人黄卫华在宜昌民生银行的债务提供最高额质押担保责任。2014年11月11日，黄卫华向民商小微中心缴纳互助合作基金保证金20万元。2014年11月14日，宜昌民生银行向黄卫华发放贷款200万元，个人借款凭证上约定按月结息。黄卫华按约定每月支付利息至2015年5月。民商小微中心提供的黄卫华在宜昌民生银行的账户流水显示：2015年6月29日之前的还款人为黄卫华，之后的还款人为民商小微中心，其中2015年6月29日，民商小微中心代黄卫华支付利息12296.63元、复利54.87元，合计12351.5元；2015年9月24日，民商小微中心代黄卫华支付利息35287.78元、复利407.75元，合计35695.53元；2015年11月12日，民商小微中心代黄卫华支付利息10733.33元、复利83.52元，合计10816.85元；2015年11月14日，民商小微中心代黄卫华支付利息83.15元；2016年3月25日，民商小微中心代黄卫华偿还借款本金151952.97元，上述三笔合计代为支付20万元，从民商小微中心缴纳的互助合作基金中抵扣；2017年6月19日，民商小微中心代黄卫华偿还宜昌民生银行借款本金1848047.03元、利息11007.96元，罚息300990.96元，合计代为偿还2160045.95元。民商小微中心的质押金账户流水反映，2017年6月19日，民商小微中心还款20笔，其中一笔的还款金额为2160045.95元，但均没有注明还谁的款。民商小微中心代黄卫华偿还宜昌民生银行借款本息后，为追偿债务而诉至一审法院。宜昌民生银行系中国民生银行股份有限公司武汉分行的下级分支行。2013年11月21日，黄卫华、许先芹分别与宜昌民生银行签订《借款合同》、《借款合同之补充协议》，约定黄卫华、许先芹共同向宜昌民生银行借款200万元……，同日，宜昌天盛公司与宜昌民生银行签订《担保合同》，约定宜昌天盛公司为黄卫华向宜昌民生银行借款200万元提供连带责任保证。宜昌民生银行于2013年12月2日向黄卫华发放贷款200万元。2014年11月14日宜昌民生银行发放的贷款200万元，到黄卫华银行账户上的同时就被宜昌民生银行扣划偿还2013年12月2日的贷款。2018年3月，民商小微中心与湖北普济律师事务所签订《诉讼、仲裁案件委托代理协议》，约定湖北普济律师事务所代理民商小微中心与黄卫华、许先芹等追偿权纠纷一案的诉讼、执行事宜，本案采取风险代理的方式，代理费为108002元，该代理费民商小微中心没有实际支付。2018年8月2日，一审法院裁定受理长健公司破产清算一案，并指定湖北演绎律师事务所担任长健公司管理人。2018年11月2日长健公司召开第一次债权人会议，民商小微中心未向管理人申报债权。本案在审理过程中，民商小微中心于2019年8月向管理人申报债权，金额2160045.95元。一审法院认为，一、《借款合同》、《担保合同》、《最高额质押合同》均系当事人的真实意思表示，合法有效，予以确认。合同的当事人理应按约定履行各自的义务。二、宜昌民生银行于2014年11月14日向黄卫华放款200万元的同时收回200万元，不代表宜昌民生银行没有放款，因为收回的200万元是用于偿还之前的借款，属于“借新还旧”，虽然与借款合同中约定的用途不一致，但不能否定宜昌民生银行放款的事实。黄卫华、许先芹称没有实际收到贷款200万元的辩解，不予采信。民商小微中心虽然没有提供其代为偿还借款本息的收款收据，但是其提供了黄卫华在民生银行的扣款回单和民生银行的账户流水明细，以及法院到中国民生银行股份有限公司武汉分行调取的民商小微中心质押金账户流水明细，可以认定民商小微中心已实际代黄卫华偿还宜昌民生银行的贷款本息，故对黄卫华、许先芹称民商小微中心没有实际偿还贷款本息的辩解，不予采信。三、《最高额质押合同》虽系民商小微中心与中国民生银行股份有限公司武汉分行签订，但黄卫华作为小微企业互助合作基金会的会员，民商小微中心自愿为其向宜昌民生银行的借款提供质押担保，且民商小微中心作为出质人依约向宜昌民生银行代偿黄卫华所欠的借款，因此，民商小微中心作为担保人在履行担保义务后享有向债务人、其他担保人追偿的权利，民商小微中心要求债务人黄卫华、许先芹偿还代偿借款本息的诉讼请求，予以支持。四、法律规定，主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。宜昌天盛公司在新贷与旧贷中均系保证人，理应对黄卫华、许先芹的借款承担保证责任。虽然长健公司为黄卫华贷款提供担保未经公司股东决议通过，但股东内部决议不能对抗公司对外的担保行为，长健公司的法定代表人系黄卫华，可以推定长健公司应当知道黄卫华借新还旧的事实，故长健公司应当对借新还旧的贷款承担保证责任。龚天柱、黄秋实、枝江天盛厂虽然是新贷的保证人，但不是旧贷的保证人，宜昌民生银行与黄卫华签订的借款合同中约定借款用途为经营周转，并没有明确为“借新还旧”，现民商小微中心没有提供证据证明龚天柱、黄秋实、枝江天盛厂对借新还旧是知道或应当知道，故龚天柱、黄秋实、枝江天盛厂对黄卫华借新还旧的贷款不应承担保证责任。本案主债务的履行期限至2015年11月14日止，保证期间约定为主债务履行期限届满后两年，民商小微中心于2017年6月19日代偿欠款，并未超过保证期限，故对龚天柱、黄秋实、宜昌天盛公司、长健公司、枝江天盛厂称民商小微中心代偿已超过保证期限的辩解，不予支持。民商小微中心主张代偿后的利息损失，可参照中国人民银行同期同类人民币基准利率予以计算。五、作为质押权利人的民商小微中心与连带责任保证人宜昌天盛公司、长健公司的担保范围均为主债权本金和其他应付款项，按照法律规定，担保人承担了担保责任后，有权向债务人行使追偿权，债务人不能追偿部分，由各连带责任担保人按照内部约定的比例分担；没有约定的，平均分担，故宜昌天盛公司、长健公司在债务人黄卫华、许先芹不能履行的部分各自按照三分之一的份额承担保证责任。六、民商小微中心主张为实现债权所支付的律师费，但未提交支付律师费的转账凭证、发票，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条、第三十八条第一款、第八十五条、第一百三十一条的规定，判决：一、黄卫华、许先芹于本判决书生效之日起十五日内偿还民商小微中心代偿款2160045.95元；并支付自2017年6月19日起至付清之日止以2160045.95元为基数按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的利息；二、宜昌天盛公司、长健公司对上述债务黄卫华、许先芹不能清偿部分各自承担三分之一的保证责任；三、驳回民商小微中心的其他诉讼请求。案件受理费减半收取12472元，由黄卫华、许先芹负担。本院二审期间，民商小微中心向本院提交了长健公司于2014年11月14日作出的股东会议决议一份，证明黄卫华作为长健公司法定代表人知道借新还旧的事实，并且公司对外担保是经过股东会决议的。长健公司经质证认为，该股东会议决议是就长健公司在民生银行借款200万元的事宜进行讨论，并不是对黄卫华个人在民生银行借款提供担保。黄卫华经质证认为，这笔借款是政府组织的，2013年贷款时长健公司正在筹建中，长健公司是宜昌天盛公司投资的，该决议是黄卫华和龚天柱在民生银行贷款时作出的。宜昌天盛公司、枝江天盛厂、长健公司都是黄卫华和龚天柱两个股东。2013年贷款是政府担保的，2014年贷款才是民商小微中心担保的。宜昌天盛公司经质证认为，该股东会议决议是真实的，该笔借款是公司贷款不是黄卫华个人贷款。许先芹、龚天柱、枝江天盛厂经质证认为，对该份证据不清楚，不发表质证意见。本院认为，该股东会议决议系就长健公司借款事宜进行讨论，并未明确长健公司对外担保的事项经过股东会决议，不能达到民商小微中心的证明目的，本院不予采信。长健公司、黄卫华、许先芹、龚天柱、黄秋实、宜昌天盛公司、枝江天盛厂均未向本院提交新证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，民商小微中心作为担保人履行担保义务后，有权向债务人追偿，民商小微中心要求黄卫华、许先芹偿还代偿借款本息的诉讼请求于法有据。本案争议的焦点主要为民商小微中心是否有权向龚天柱、黄秋实、宜昌天盛公司、长健公司、枝江天盛厂等担保人行使追偿权。1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条规定，“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”该条虽然赋予了承担了担保责任的担保人要求其他担保人清偿其应当分担的份额的权利，但是行使该权利的前提是当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明，而在案涉《最高额质押合同》及《担保合同》中，均明确约定了保证担保及物的担保的范围，即被担保之主债权本金和其他应付款项（包括利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）和所有其他应付合理费用。故本案中担保范围约定明确，民商小微中心无权依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条规定向其他担保人要求分担相应的份额。2、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”故《中华人民共和国物权法》第一百七十六条仅赋予了承担担保责任的担保人向债务人追偿的权利，并未赋予提供物的担保的第三人向其他担保人追偿的权利。故民商小微中心向其他担保人行使追偿权，缺乏法律依据。3、《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，“债权人或者债务人一方人数二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”民商小微中心认为其有权向其他担保人追偿实际上是认定案涉保证人与其共同对债权人承担连带清偿责任，而从该条规定可以看出，共同承担连带责任需要有法律规定或基于当事人约定。而如前所述，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条及《中华人民共和国物权法》第一百七十六条并未赋予民商小微中心向其他保证人追偿的权利。案涉《担保合同》与《最高额质押合同》，系龚天柱、黄秋实、宜昌天盛公司、长健公司、枝江天盛厂等保证人与民商小微中心分别对宜昌民生银行提供担保，相互之间无共同对债权人承担连带清偿责任的约定，因此，龚天柱、黄秋实、宜昌天盛公司、长健公司、枝江天盛厂等保证人与民商小微中心没有共同担保的意思表示，相互之间并非当然的共同担保关系，不能因双方均为担保人而推定共同承担连带清偿责任。并且，案涉借款合同属于“借新还旧”，龚天柱、黄秋实、枝江天盛厂虽然是新贷的保证人，但不是旧贷的保证人，民商小微中心亦未提交证据证明龚天柱、黄秋实、枝江天盛厂知晓案涉借款合同约定用途改变，故龚天柱、黄秋实、枝江天盛厂对案涉借款不承担保证责任。现民商小微中心要求龚天柱、黄秋实、宜昌天盛公司、长健公司、枝江天盛厂等保证人为其承担连带清偿责任，既没有合同约定亦没有法律依据，其该项诉请不应予以支持。长健公司主张民商小微中心无权向其追偿，其不应承担连带清偿责任的上诉理由及诉请成立，本院予以支持。一审法院认定宜昌天盛公司、长健公司承担连带保证责任不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人长健公司的上诉请求成立，应予支持。一审法院认定事实清楚，但因对法律理解不同，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持枝江市人民法院（2019）鄂0583民初1340号民事判决第一项，即黄卫华、许先芹于本判决书生效之日起十五日内偿还武汉市民商小微企业互助服务中心代偿款2160045.95元；并支付自2017年6月19日起至付清之日止以2160045.95元为基数按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的利息；二、撤销枝江市人民法院（2019）鄂0583民初1340号民事判决第二、三项；三、驳回武汉市民商小微企业互助服务中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取12472元，由黄卫华、许先芹负担。二审案件受理费11000元（湖北长健医用材料有限公司已预交），由武汉市民商小微企业互助服务中心负担。本判决为终审判决。审判长 鄢 睿审判员 易正鑫审判员 袁红文二〇二〇年一月二十一日法官助理蒋红莉书记员金梦君