杭州市拱墅区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0105民初4132号 原告：杭州全人教育集团有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区祥园路108号2幢609室。 法定代表人：朱斌，执行董事兼总经理。 委托代理人：丁宁，江苏鑫焱律师事务所律师，特别授权代理。 被告：义乌市暄浪针织有限公司，住所地浙江省义乌市长春二街58号、60号、62号、66号三楼301室。 法定代表人：过晟磊。 被告：刘秀英，女，1967年9月8日出生，汉族，住浙江省义乌市。 被告：过晟磊，男，1991年12月26日出生，汉族，住浙江省义乌市。 被告共同委托代理人：刘革，浙江欧凯律师事务所律师，特别授权代理。 原告杭州全人教育集团有限公司（以下简称全人集团）为与被告义乌市暄浪针织有限公司（以下简称暄浪公司）、刘秀英、过晟磊股权转让纠纷一案向本院提起诉讼，本院于2019年4月19日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。本院于2019年7月10日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人丁宁，被告刘秀英及代理人刘革到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：原告系一家教育科技集团公司，被告刘秀英、过晟磊系义乌市福田新丝路幼儿园（以下简称新丝路幼儿园）的实际控制人。2016年12月28日，原告与被告暄浪公司、刘秀英、过晟磊以及新丝路幼儿园签订《杭州全人教育集团有限公司与义乌市暄浪针织有限公司关于收购义务市福田新丝路幼儿园意向协议》。此前，被告刘秀英承诺新丝路幼儿园在2017年1月1日至2017年12月31日期间、2018年1月1日至2018年12月31日期间、2019年1月1日至2019年12月31日期间，每年分别将实现税前结余120万元、170万元、220万元。合同约定，原告向被告暄浪公司支付40万定金，原告对新丝路幼儿园进行尽职调查，如尽职调查后原告认为不存在合同第九条情形，双方签订正式收购协议。另合同第九条违约责任条款，其中第九条第2项约定“甲方经过尽职调查，发现标的幼儿园或现有教学用房不具备合法使用权或不能持续使用十年以上，或经过尽职调查，发现标的幼儿园实际经营情况不足以支撑业绩承诺的，造成甲方不能收购的，视为乙方违约。乙方自愿赔偿甲方人民币50万元，并退还甲方支付的40万元定金”。合同签订后，原告全人公司于2017年1月22日向被告暄浪公司支付定金40万元。同时除自身开展调查外，还委托天衡会计师事务所、江苏志邦律师事务所对新丝路幼儿园开展专项尽职调查。调查后，原告全人公司认为新丝路幼儿园存在合同所约定的无法收购情形，故决定放弃收购。2017年7月27日，全人公司致函被告，要求解除意向协议并要求被告返还40万元定金。但被告并未退还定金。2017年10月18日，原告委托律师事务所发函催讨，仍未果。故原告提起诉讼，要求判令：1、三被告返还定金40万元；2、三被告赔偿原告损失50万元；3、诉讼费由被告承担。 原告为证明其主张的事实，向本院提交如下证据材料： 1、意向协议书，证明原被告签订协议并约定双方权利义务的事实； 2、入账通知，证明原告支付40万元定金的事实； 3、执行商定程序报告，证明原告委托第三方中介机构进行尽职调查，报告显示财务数据真实性完整性存疑，教学用房地下一层不具备合法使用权且无证据证实可持续使用十年以上的事实； 4、律师函及快递凭证，证明原告要求返还定金及赔偿损失的事实。 被告一并答辩称：对于签订协议的事实无异议，协议签订后三被告已经履行了标的幼儿园法定代表人变更、资产权益转移等义务，并办理了见证及约谈接管等手续。原告未尽到尽职调查，先期违约。原告提供的执行商定程序报告不具有审计意义，不具有作为证据的三性要求。原告至今没有委托相应的会计事务所、律师事务所进行相应的尽职调查。签订后也没有任何人到幼儿园来办理相关调查手续，也没有收到任何调查报告。原告实际为代江苏秀强玻璃股份有限公司（以下简称秀强公司）来收购的，而秀强公司已经派人到幼儿园制作了会计账目。会计所作账目显示2016年12月底，标的幼儿园利润为110万元，后期的利润事实上也符合承诺金额。幼儿园教学用房符合十年以上使用权的条件。2017年7月20日，幼儿园发函敦促原告履行尽职调查，后原告发函解除协议，事实上是原告单方违约，被告不存在违约。原告不存在损失，反而造成了幼儿园的相应损失，请求驳回原告的诉讼请求。 被告为证明其主张的事实，向本院提交如下证据材料: 1、民办非企业单位核准表，证明新丝路幼儿园于2015年10月被义乌市教育局、义乌市民政局审批通过举办。 2、组织机构代码证，证明新丝路幼儿园组织机构代码； 3、幼儿园法人转让约谈记录，证明2017年2月12日，新丝路幼儿园转让给暄浪公司约谈； 4、法定代表人变更决议，证明新丝路幼儿园法定代表人发生变更； 5、浙江省幼儿园许可证，证明新丝路幼儿园办学许可情况； 6、民办非企业单位登记证书，证明新丝路幼儿园登记情况； 7、房屋租赁协议，证明新丝路幼儿园享有合法租赁房屋使用权并能持续使用十年以上教学用房； 8、企业信用信息公示报告，证明暄浪公司注册情况。 9、录音光盘，证明原告专门派会计规范新丝路幼儿园的账目。 10、财务报表及会计账目明细，证明原告专门委派会计规范2016年新丝路幼儿园经营状况后，足以支撑业绩承诺。 11、函件，证明2017年7月20日，新丝路幼儿园催告原告尽快收购的函告及告知如不予答复，视为原告放弃收购，定金不予返还等内容。 12、邮政快递及邮件全程跟踪查询，证明2017年7月21日向原告送达催告函。 上述当事人提交的证据，经当庭质证，本院认证如下： 原告提交的证据1、2，被告无异议，本院予以确认。原告提交的证据3，被告有异议，认为仅是财务信息反映，不能全面反映事实状况。本院对该证据的证明力不予确认。原告提交的证据4，被告表示没有收讫。本院认为结合快件单据，可以认定寄送函件的事实，对该证据本院予以确认。 被告提交的证据，原告对证据1-6、8无异议。对证据7中与福田街道楼西塘村民委员会签订的协议无异议，对与义务国励市场开发有限公司签订的协议有异议，本院对协议的真实性予以确认。原告对证据9的真实性无异议，本院予以确认。原告对证据10有异议，本院认为该证据无原件核对，真实性无法确认，本院不予认可。原告对证据11、12表示已经收到，但对内容有异议，本院对发函的事实予以确认。 本院经审查后认定事实如下： 2016年12月28日，原告全人公司（甲方）与被告暄浪公司（乙方1）、刘秀英（乙方2）、过晟磊（乙方3）、新丝路幼儿园（丙方）签订《收购义乌市福田新丝路幼儿园意向协议》，协议载明主要内容如下：1.乙方2和乙方3实际持有乙1方100%股权；乙方1持有幼儿园100%的出资及出资对应的资产和权益，乙方保证标的幼儿园是依照《中华人民共和国教育促进法》及相关法律、法规设立并依法存续的民办非企业单位，并依法存续。甲方对标的幼儿园和乙方即将开展财务和法律尽职调查，乙方表示将持有标的幼儿园的80%出资额及出资额所对应的资产和权益转让给甲方。乙方2承诺2017年1月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2018年12月31日和2019年1月1日至2019年12月31日每年分别实现税前结余（含支付甲方咨询费、管理费、商标许可费、购买教育软件费用和培训费）分别为120万元整、170万元整和220万元整。甲方和乙方商定转让乙方1持有的标的幼儿园80%出资额及出资额所对应的资产和权益，共作价680万元。2.协议签订后5个工作日内甲方向乙方1支付40万元作为甲方收购乙方1持有的标的幼儿园80%出资额及出资额所对应的资产和权益的定金，正式收购协议签订后定金转为收购价款。乙方保证乙方1公司注册资金不少于50万元，并且在本协议签订后和正式协议签订之前实缴。本协议签订后30日内，乙方将标的幼儿园出资人变更为乙方1，使乙方1占有标的幼儿园100%的出资额。乙方1持有标的幼儿园100%出资额且甲方经过尽职调查后认为不存在本协议第九条情形的10日内，甲方和乙方签订正式收购协议，乙方到相关部分办理变更民办教育许可证、民办非企业单位登记证书、税务登记证等证书，使甲方持有标的幼儿园80%的出资额及出资额所对应的资产和权益，股权变更及后期管理根据正式收购协议进行。3.甲方经过尽职调查，发现标的幼儿园在办园资质、登记、消防、卫生等方面存在不合法合规情况且标的幼儿园无法使之合法合规、或相关资质已经失效乙方不申请延续或存在违法经营的，放弃收购不算违约，但应及时告知乙方，乙方应在收到甲方的告知5个工作日内返还本协议约定的定金。甲方经过尽职调查发现标的幼儿园或现有教学用房（含地下一层）不具备合法使用权或不能使用十年以上，或经过尽职调查，发现标的幼儿园实际经营情况不足以支撑业绩承诺的，造成甲方不能收购的，视为乙方违约，乙方自愿赔偿甲方人民币50万元，并退还甲方支付的40万元定金。 2017年1月22日，全人公司向暄浪公司账户汇款40万元。附言：新丝路幼儿园转让定金。全人公司对新丝路幼儿园的财务、法律事务进行了相关调查。2017年7月27日，全人公司致函被告，要求解除意向协议并要求被告返还40万元定金。2017年10月18日，原告委托律师事务所发函催讨，仍未果，故而成诉。 本院认为，《中华人民共和国民办教育促进法》规定：民办学校对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累，享有法人财产权。民办学校存续期间，所有资产由民办学校依法管理和使用，任何组织和个人不得侵占。新丝路幼儿园的性质为民办非企业单位，由义乌市教育局也颁发了幼儿园办学许可证。民办非企业单位后，其不同于公司或企业法人，兼具公益性和非营利性。《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定民办非企业单位不得从事营利性活经营活动。民办非企业单位的资产来源必须合法，任何单位和个人不得侵占、私分。新丝路幼儿园对自身已投入的资产享有独立的法人财产权，且投入的财产终极归属属于社会而非属于任一举办者和支持者。原告签订《收购义乌市福田新丝路幼儿园意向协议》，约定由全人公司收购新丝路幼儿园80%的出资额及出资额所对应的资产和权益，这一行为显然侵犯了新丝路幼儿园的财产权，更为重要的是侵害了社会公共利益，故该协议自始无效。全人公司主张被告违约而要求解除的诉请，本院不予支持。但合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿给对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承当相应的责任。据此，全人公司要求返还已经支付的40万元定金，本院予以支持。原被告双方对于合同无效均有过错，故各自的损失由各自承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告义乌市暄浪针织有限公司、过晟磊、刘秀英于本判决生效之日起十日内返还原告杭州全人教育集团有限公司400000元。 二、驳回原告杭州全人教育集团有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费减半收取6400元，由原告杭州全人教育集团有限公司负担3556元，被告义乌市暄浪针织有限公司、过晟磊、刘秀英负担2844元。 如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 员 周建利 二〇二〇年一月十三日 法官助理朱昱光 代书记员 沈紫依