广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终1238号 上诉人（原审被告）：广西三润投资发展有限公司，住所：广西北流市北流镇陵宁路0107号。统一社会信用代码：91450981695397269Y。 法定代表人：何海生，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄靖，广西海狮律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐青霞，女，1987年4月10日出生，汉族，住山东省阳信县。 委托诉讼代理人：黄怀伟，广西精一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾月英，广西精一律师事务所律师。 原审被告：广西壮乡建设集团有限公司，住所：广西北流市永顺路六区239号二楼。统一社会信用代码：91450981785216812P。 法定代表人：陈婷，该公司总经理。 上诉人广西三润投资发展有限公司（以下简称“三润公司”）因与被上诉人徐青霞、原审被告广西壮乡建设集团有限公司（以下简称“壮乡公司”）商品房预约合同纠纷一案，不服广西壮族自治区防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三润公司上诉请求：撤销一审民事判决，改判驳回徐青霞的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。1．三润公司与徐青霞在认购协议书中没有约定签订正式《商品房买卖合同》的具体时间，徐青霞没有明确要求三润公司签订《商品房买卖合同》的时间，三润公司也无法确切知道什么时间签订《商品房买卖合同》更加符合徐青霞的利益，所以双方暂时没有签订《商品房买卖合同》。对于双方没有约定的可以补充约定，或由一方依据《合同法》第九十三条第三项的规定发出书面催告无果后可以主张解除合同，但未经双方补充约定或催告的，应当无权主张解除合同。一审法院所称抵押权未解除而主张解除认购协议书没有的事实依据，也不符合法律规定。2．三润公司与徐青霞在订立商品房买卖合同之前将商品房抵押并没有违反法律的禁止性规定，因此该抵押行为也不会产生相应的法律责任；同理，该行为也没有违反告知义务，没有法律责任。徐青霞的代理人在一审中多次声称三润公司故意隐瞒抵押事实没有依据，因为抵押事项是在房产管理局公示的，交易的各方均可以了解交易情形，但不能为了其他目的捏造三润公司的告知义务。并且，徐青霞捏造三润公司的告知义务是为了达到解除认购协议书的目的，故意主观误导审判机关，并企图混淆《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条中明确是“签订商品房买卖合同时”的情形，但本案只是双方签订认购书并未签订商品房买卖合同，该情形并没有法律规定的责任，也没有规定未告知抵押应有的法律后果，应当认定三润公司没有必然的告知义务；且该商品房已经解除抵押，在三润公司这方面不会有影响签订商品房买卖合同的情形。3．在由徐青霞代理人代理的同类案件中，一审法院也作出过相应的生效判决，案号：（2019）桂0602民初1418号，徐青霞虽然变换了部分解除认购协议的理由，但基础事实和法律规定是不变的，应当遵守生效判决的约束。 徐青霞辩称，本案与（2019）桂0602民初1418号不是同类案件。因为本案中涉案商品房认购书约定的内容与上述案件中认购书约定有不一致的地方，这必然导致判决的结果不一致，因此本案中不应遵守已生效判决的约束，不应将这两个案件作为同类案件进行相类似的判决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 壮乡公司未按本院指定的时间参加质证、询问，亦未提交书面答辩意见或陈述意见，视为其放弃举证、质证及答辩的权利。 徐青霞向一审法院起诉请求：1．解除徐青霞与三润公司于2018年5月24日签订的《中央商务区（CBD）商品房认购协议书》；2．三润公司退还徐青霞已支付购房款107,041元及向徐青霞支付资金占用期间的利息7,154元（利息计算方式：以本金107,041元为基数，按年利率6%计，从2018年5月28日起暂计至2019年7月3日，以后产生另计）。本金及利息共计114,195元、三润公司向徐青霞双倍返还定金100,000元。以上购房本金及利息、定金等共计214,195元（114,195元+100,000元）；3．壮乡公司向徐青霞退还装修款53,380元及向徐青霞支付资金占用期间的利息3,567元（以本金53,380元为基数，按年利率6%计，从2018年5月27日起暂计至2019年7月3日，以后产生另计）；本金及利息共计56,947元。4．三润公司对第3项诉讼请求的本金及利息56,947元承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2018年5月24日，徐青霞（买受人）与三润公司（出卖人）签订了一份《中央商务区（CBD）互联网小镇的销售认购协议书》，约定：买受人于2018年5月24日自愿认购出卖人开发的中央商务区（CBD）6号地块12号楼12层08号房产，该房建筑面积为53.38平方米，单价为8,916元/平方米，总价475,936元；付款方式。买受人同意选择（一次性）（银行按揭）付款方式向出卖人支付上述物业的房价款，成交单价为7,876元/平方米，总价420,421元。在签订本协议时，买受人自愿交纳认购定金50,000元，在签订《商品房买卖合同》时，该定金自动转为购房款。买受人须于2018年5月30日前支付首期房款210,421元。协议书还对双方须知作了约定。上述协议签订后，徐青霞于2018年5月28日向三润公司支付了认购定金及房款共计157,041元。壮乡公司于2018年5月27日出具《收据》确认收到徐青霞6-12-1208房装修款53,380元。涉案房屋为精装交付的房屋，壮乡公司是三润公司的装修承包人，壮乡公司收取的装修款53,380元属于房款的一部分。另查明，本案涉案房屋上设有抵押。截止法庭辩论终结前，三润公司未举证证明已经撤销抵押。 一审法院认为，徐青霞与三润公司签订的《中央商务区（CBD）互联网小镇的销售认购协议书》系双方的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据协议书的内容，双方之间形成了商品房预约合同关系，本案案由应为商品房预约合同纠纷。本案的争议焦点是徐青霞、三润公司未能签订正式的商品房买卖合同是否归责于一方当事人，徐青霞的各项诉请是否有事实和法律依据。本案中，徐青霞与三润公司并未约定签订正式商品房买卖合同的具体时间，应视为双方均随时可以要求对方签订合同。徐青霞诉称已经多次到售楼部要求签订正式的商品房买卖合同，但三润公司因涉案房屋未撤销抵押拒绝签订商品房买卖合同。由此可见，双方未能签订正式商品房买卖合同的主要原因也包括涉案房屋已经办理了抵押。三润公司作为出卖人，在与徐青霞签订认购协议书时，明知涉案房屋已经办理抵押的情况下，应将抵押情况告知徐青霞。现双方因此未能磋商成功，则对于徐青霞要求解除认购协议书的诉请，该院予以支持。认购协议书解除后，三润公司依据认购协议书收取的房款157,041元应返还给徐青霞。涉案房屋为精装房，壮乡公司收取的53,380元为房款的一部分，三润公司作为开发商即是收款人，应付返还责任。壮乡公司收款的行为应视为代三润公司收取房款，不负返还责任。对于徐青霞主张的双倍返还定金。该院认为，双方因涉案房屋设有抵押，但对于如何解除抵押权、何时签订正式的商品房买卖合同未能达成一致意见，从而导致未能签订正式的商品房买卖合同，解除了认购协议书。双方磋商未成，不应归责于徐青霞或三润公司任何一方，故本案不适用定金罚则。关于徐青霞诉请的利息，因解除认购协议书不能归责于任何一方，则徐青霞主张从2018年5月28日计算的返还购房款、定金、装修费的利息均不予支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第六十七条第一款的规定，判决：一、解除徐青霞与三润发展公司签订的《中央商务区（CBD）互联网小镇的销售认购协议书》；二、三润公司向徐青霞返还购房款及定金共计210,421元；三、驳回徐青霞的其他全部诉讼请求。案件受理费2,683.57元，由三润公司承担2,082.59元，由徐青霞承担600.98元。 本院二审期间，三润公司向法庭提交一份证据：CBD互联网小镇12号楼解押房源清单复印件，拟证明涉案商品房已于2019年8月13日解除抵押，不影响合同签订。徐青霞没有新证据向法庭提交，对三润公司所提交证据的真实性有异议。本院认为，三润公司所提交证据无原件核对，不具有真实性，不予采信。 各方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。 另查明，三润公司二审中陈述涉案商品房已解除抵押，于2019年8月13日之后可以签订《商品房买卖合同》。 本案争议焦点：1．徐青霞请求解除《中央商务区（CBD）互联网小镇的销售认购协议书》是否有事实和法律根据；2．一审判决三润公司返还购房款及定金210,421元是否有事实及法律依据。 本院认为，关于焦点1，徐青霞与三润公司签订的《中央商务区（CBD）互联网小镇的销售认购协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律法规的强制性规定，合法有效。《中央商务区（CBD）互联网小镇的销售认购协议书》约定双方将来应正式签订《商品房买卖合同》，故协议属预约性质。一审对《中央商务区（CBD）互联网小镇的销售认购协议书》的效力、性质认定正确，予以维持。双方虽未约定签订正式《商品房买卖合同》的具体时间，但按正常情况，已交定金及房款占总房款约50%的购房者方应希望尽早签订《商品房买卖合同》，以保护自己的合法权益及实现购房目的，但案涉房屋办理了抵押登记，即买卖标的有重大权利瑕疵，客观上导致买卖双方不能及时签订《商品房买卖合同》，即使如三润公司所述，双方最早于2019年8月13日方能签订《商品房买卖合同》，也确已超出多数人预期合理签订期限，致使双方磋商不成功，具有符合法定解除的情形。此外，本合同属预约合同性质，如在磋商不成的情况下不予解除，强制双方签订《商品房买卖合同》，将有违意思自治原则。关于解除合同催告的问题，《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”，“通知”应当包括各种形式，如信件、函、电话、传真、电子邮件、直接送达，等等，该条规定的“通知”形式并没有排除通过向人民法院起诉的形式解除，因此应当认为所有形式的通知都可以。综合以上因素，一审支持徐青霞解除《中央商务区（CBD）互联网小镇的销售认购协议书》的诉请并无不妥，予以维持。 关于焦点2，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，三润公司没有主动告知买卖标的已抵押的重要瑕疵，徐青霞本应可以自行了解而没有了解，导致无法继续磋商订立《商品房买卖合同》，确属不可归责于双方当事人的事由，一审不适用定金罚则处理本案正确。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”，一审判决三润公司返还购房款及定金正确，予以维持。 关于壮乡公司不承担责任的问题，各方当事人均无异议，予以维持。 综上所述，三润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,367.13元（上诉人广西三润投资发展有限公司已预交），由上诉人广西三润投资发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 李元东 审 判 员 刘帅武 二〇二〇年一月二日 法官助理 张 欣 书 记 员 曾 建