浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4650号 上诉人（原审原告）：陈宗泽，男，1970年1月2日出生，汉族，建筑从业人员，住象山县。 委托诉讼代理人：洪爱国，上海同盛达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：华丰建设股份有限公司。住所地：象山县丹东街道环湖东路1号。 诉讼代表人：王年成，该公司破产管理人负责人。 被上诉人（原审被告）：郭妙福，男，1963年11月13日出生，汉族，建筑从业人员，住宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：李惠芳，浙江甬泰律师事务所律师。 上诉人陈宗泽因与被上诉人华丰建设股份有限公司（以下简称华丰公司）、郭妙福建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2019）浙0225民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人陈宗泽上诉请求：一、撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉请；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.涉案《内部水电安装协议书》中除签有“郭妙富”的字样外，另加盖有该项目部技术专用章。因此，司法鉴定中心的鉴定意见并不能证明上诉人不能按上述协议的约定结算相应的工程款。上述项目部技术专用章是在诉争工程中使用的签章，其不仅加盖在《内部水电安装协议书》上，而且在诉争工程相关文件上均普遍使用。该协议约定的结算条款是有效的，一审诉请应得到支持。2.一审法院结合鉴定意见对《内部水电安装协议书》的真实性不作认定。但该院对其中公章的真实性、关联性、合法性未作出认定，回避了重要事实，损害了上诉人的合法权益；二、一审判决偏袒被上诉人。1.一审法院采纳被上诉人郭妙福的辩称按照26%计取税管费，无约定和法定的依据，有悖公平。2.本案鉴定费4800元，应由被上诉人郭妙福承担。综上所述，请求依法改判。 被上诉人华丰公司未予答辩。 被上诉人郭妙福辩称，对于一审判决，被上诉人郭妙福也持有异议。上诉人提起本案诉讼的依据是一份所谓的合同，本案一、二审的依据都是基于《内部水电安装协议书》，一审中对该协议书进行了鉴定，该协议书与被上诉人郭妙福无任何关系，并非其本人的签名。但一审法院仍然作出让被上诉人郭妙福支付相应工程款的判决，应属不当。基于社会稳定，考虑到案子也不是很大，所以就算了。综上，请求依法判决驳回上诉人的一审诉请。 原审原告陈宗泽一审诉讼请求：一、二原审被告立即支付工程款195000元，并支付按同期银行贷款利率自起诉之日起算至实际付款之日止的利息；二、本案诉讼费用由二原审被告负担。 一审法院认定事实如下：被告华丰公司中标余姚宝马4S店厂房工程后，于2010年6月21日与被告郭妙福签订内部承包协议书，将该项目交由被告郭妙福负责。被告郭妙福则将其中的水电安装工程交由原告陈宗泽施工。该宝马4S店厂房工程于2010年7月2日开工、2011年8月2日竣工验收合格，并于2012年7月20日经审计确定工程造价25096149元，其中安装工程造价为2438579元。 原告主张其与被告郭妙福签订《内部水电安装协议书》，就相关权利义务进行约定，但被告郭妙福对此予以否认，称未曾签订过任何协议书，该协议书落款甲方处的“郭妙富”三字并非其所签，其名字为“郭妙福”，并非“郭妙富”，并申请就此进行鉴定。该院予以准许并委托天童鉴定中心开展鉴定，结论为：该协议书“郭妙富”签名字迹与现有样本（包括留有郭妙福、陈宗泽字迹的发票原件等自然样本以及郭妙福本人在鉴定中心书写的实验样本）中“郭妙富”、“郭妙福”签名字迹，不是同一人书写。被告郭妙福为此支出鉴定费4800元。 一审法院认为，被告郭妙福抗辩称案涉水电安装工程的实际施工人是许峻，但许峻作为原告陈宗泽申请的证人出庭作证，明确该工程由原告承包，其系受雇于原告负责现场管理等事宜，据此确认案涉水电安装工程的实际施工人为原告陈宗泽。原告虽无水电安装施工资质，但该工程已经竣工验收合格，故原告可主张相应工程款。原告根据《内部水电安装协议书》主张税管费为20%，其应得工程款为1950863.20元（水电安装工程审计造价2438579元×80%），但该协议书经鉴定其中落款甲方处的签名“郭妙富”并非被告郭妙福所签，故原告以该协议书为由主张工程款，依据不足，该院不予支持。被告郭妙福抗辩称未曾商定税管费按几个点计取，并称按常规是26%—28%，该院采其辩称，按26%计取税管费，则原告陈宗泽应得工程款为1804548.46元（2438579元×74%）。结合原告诉状及第一次庭审陈述，可确定其已收取工程款金额为1755863.20元（原告主张的应得工程款1950863.20元-原告主张的尚欠工程款195000元），据此确认被告郭妙福尚需支付原告工程款48685.26元（1804548.46元-1755863.20元）。原告主张被告华丰公司共同支付欠付工程款，但其系自被告郭妙福处承接案涉水电安装工程，故其该主张不予支持。原告主张自起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，该院予以支持。被告郭妙福抗辩称已付工程款为1970000元，但并未能提供证据予以作证，应承担举证不能的不利后果，该院对其抗辩不予采信。被告郭妙福抗辩称原告起诉超过诉讼时效，但结合其庭审陈述，在华丰公司破产后，其与许峻还曾碰面就工程款支付事宜进行协商，并结合华丰公司破产重整时间2015年11月16日以及《中华人民共和国民法总则》实施时间2017年10月1日，原告于2018年9月5日起诉并未超过诉讼时效，被告郭妙福该抗辩不予采信。被告华丰公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出如下判决如下：一、被告郭妙福于判决生效后三日内支付原告陈宗泽余姚宝马4S店厂房项目水电安装工程欠付工程款48685.26元，并支付该款按中国人民银行同期贷款基准利率自2018年9月5日起计算至实际支付之日止的利息；二、驳回原告陈宗泽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4200元，减半收取2100元，由原告陈宗泽负担1591元，被告郭妙福负担509元。本案鉴定费4800元，由原告陈宗泽负担。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案中，因上诉人陈宗泽并无水电安装施工资质，故其签订的涉案《内部水电安装协议书》应属无效。现上诉人陈宗泽要求按照上述无效的协议书中的约定向二被上诉人主张工程款，但该协议书中落款处甲方的签名经鉴定并非被上诉人郭妙福本人所签写，且其中加盖的技术专用章并不具有缔结契约的效力，故上诉人陈宗泽之上述主张缺乏事实依据与法律依据，本院难以支持。关于管理费，一审法院结合被上诉人郭妙福的辩称意见，酌定按照26%的标准予以计取，应属妥当。至于鉴定费，上诉人陈宗泽诉称应由被上诉人郭妙福承担，于法无据，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人陈宗泽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3226元，由上诉人陈宗泽负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 郑 辉 审判员 俞灵波 审判员 赵保法 二〇二〇年一月十五日 书记员 潘芬芬