安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖10民终717号上诉人（原审被告）：童有洲，男，1972年1月5日出生，汉族。委托诉讼代理人：王恒新，安徽经盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：欣叶安康建设工程有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区滨江东路12号利港尚公馆3-4幢A11层，统一社会信用代码91341000762795487D。法定代表人：叶长有，公司董事长。委托诉讼代理人：汪晓华，安徽一飞律师事务所律师。委托诉讼代理人：王樟泉，安徽一飞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋德力，男，1958年8月19日出生，汉族。委托诉讼代理人：储贵生，安徽道同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：屯溪区世行安徽黄山新农村建设示范项目领导组办公室，住所地安徽省黄山市屯溪区兴昱路7号，统一社会信用代码11341002MB122783XN。负责人：朱力，主任。委托诉讼代理人：江学真，安徽雄风律师事务所律师。委托诉讼代理人：金科，安徽雄风律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：黄山市屯溪区屯光镇人民政府,住所地安徽省黄山市屯溪区屯光镇社屋前村1号,统一社会信用代码11341002003143293H法定代表人：吴成红，镇长。委托诉讼代理人：苑振江，安徽一飞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱清枝，女，1965年10月3日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：程龙，男，1987年8月26日出生，农民，汉族。被上诉人（原审原告）：程巍，女，1989年2月8日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：凌保定，女，1931年5月5日出生，汉族。上述四位上诉人共同的委托诉讼代理人：郑元春，安徽金天都律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪立峰，安徽金天都律师事务所律师。上诉人童有洲与被上诉人欣叶安康建设工程有限公司（以下简称欣叶安康公司）、蒋德力、屯溪区世行安徽黄山新农村建设示范项目领导组办公室（以下简称屯溪区世行办）、黄山市屯溪区屯光镇人民政府（以下简称屯光镇政府）、朱清枝、程龙、程巍、凌保定地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2019年9月4日作出的（2019）皖1002民初931号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭,于2019年11月26日公开开庭审理了本案。上诉人童有洲及其委托诉讼代理人王恒新，被上诉人欣叶安康公司的委托诉讼代理人王樟泉，被上诉人蒋德力及其委托诉讼代理人储贵生，被上诉人屯溪区世行办的委托诉讼代理人江学真、金科，被上诉人屯光镇政府的委托诉讼代理人苑振江，被上诉人程龙及其与朱清枝、程巍、凌保定的共同委托诉讼代理人郑元春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。童有洲上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由朱清枝、程龙、程巍、凌保定负担。事实与理由:一、一审法院根据《侵权责任法》第九十一条的规定,认定童有洲对程胜利的损害后果承担相应的民事赔偿责任,系事实不清,适用法律错误。1.根据《侵权责任法》第九十一条规定:在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担侵权责任，该法条中“施工人”是指承包或者承揽他人的工程进行施工的单位或个人,通常为建设工程合同的承包人或分承包人。本案中,欣叶安康公司是留村污水接户管工程的承包人,后转包给蒋德力,童有洲从蒋德力处接手接户管工程,并没有签订任何形式承包合同,只是承担该工程的施工,故童有洲既不是工程的承包人,也不是管理人,其身份与法条规定的“施工人”有本质区别。2.主管道工程施工不是童有洲擅自主张,是经有关部门会议研究确定,是接户管工程之外增加的工程量,污水处理项目工程(接户管、主管)于2017年6月底才全部结束,欣叶安康公司是该工程的承建单位。3.从情理上分析,留村污水处理项目工程是屯光镇留村建立美好乡村的民生工程,必然由具备相应资质的施工单位承建。童有洲在现场施工中没有挂靠或借用任何有资质的建筑单位名义施工,也没有和发包方签订任何形式的承包合同,童有洲不具备涉案工程的施工人(承包人)条件,从未享受该工程承包人的权利,也就不应当对外承担民事侵权责任义务。综上,无论从法理、情理还是实际施工中都可以证明,童有洲只是留村污水处理项目工程的劳务人员,欣叶安康公司才是该工程的承包人即施工人,应当对外承担民事侵权责任。二、一审法院确定童有洲对程胜利的损害后果承担60%赔偿责任,显失公平。本案中,被害人程胜利出事时不足61周岁,应当具有完全的认识能力和判断能力,但程胜利当时骑摩托车并未佩戴安全头盔,观察疏忽、操作不当而摔伤;再根据现场照片上反映,当时程胜利摔倒的摩托车车轮上缠有塑料袋,故不可排除外在因素也是导致其摔伤的原因之一。综上,程胜利在本次事故中应当承担主要责任,原审法院认定侵害人应承担全部损失的60%责任比例,显失公平。综上,请二审人民法院维护童有洲的合法权益,支持其上诉请求。欣叶安康公司辩称：原审判决事实查明清楚、法律适用正确，欣叶安康公司不是事故发生路段主管工程的施工单位。事故发生前，欣叶安康公司施工的支管工程已经竣工，事故与欣叶安康公司的施工没有关系，欣叶安康公司不应承担侵权责任。蒋德力辩称：一、原审判决事实查明清楚、法律适用正确。二、蒋德力与案涉工程无关，与事发事故无关。1.蒋德力虽曾与欣叶安康公司签订内部承包合同，但该合同属于无效合同。2.蒋德力未按该合同进行组织施工。事发路段不在欣叶安康公司承包的工程范围内。屯溪区世行办辩称：1.原审判决事实查明清楚、法律适用正确，请求二审法院依法驳回童有洲的全部上诉请求。2.童有洲本次上诉请求中虽然要求改判或发回重审，但在具体的上诉状陈述的内容已经足以证明屯溪区世行办无需承担赔偿或补偿责任。综上，请求二审法院依法驳回童有洲对屯溪区世行安办的全部诉讼请求。屯光镇政府辩称：屯光镇政府不是施工方，不应承担赔偿责任。朱清枝、程龙、程巍、凌保定辩称：1.案涉工程应当由有资质的施工单位进行施工，原审法院对于施工单位并未查明，请求法庭依据相关事实查明相关责任主体。2.应当由相应责任主体承担全部赔偿责任。朱清枝、程龙、程巍、凌保定向一审法院提出诉讼请求：一、判令欣叶安康公司、童有洲、蒋德力、屯溪区世行办、屯光镇政府赔偿各项经济损失1119193.87元（其中：1.医疗费275397.87元；2.住院伙食补助费1560元；3.营养费3720元；4.护理费62354元；5.误工费26226元；6.交通费1000元；7.死亡赔偿金632800元；8.精神抚慰金50000元；9.被扶养人生活费27765元；10.丧葬费29511元；11.办理丧葬事宜支出的其他合理费用5000元；12.鉴定费3860元）；二、本案诉讼费由欣叶安康公司、童有洲、蒋德力、屯溪区世行办、屯光镇政府承担。案件审理中，朱清枝、程龙、程巍、凌保定变更第一项诉请为：判令欣叶安康公司、童有洲、蒋德力、屯溪区世行办、屯光镇政府赔偿各项经济损失1123898.87元（其中：护理费变更为63251元，误工费变更为26970元，丧葬费变更为32575元）。一审查明：2017年4月24日19时58分，程胜利驾驶皖Ｊ×××××号二轮摩托车沿黄山市屯溪区屯光镇留村路段由南向北骑行时，撞到路边因施工摆放的土堆，造成程胜利受伤、二轮摩托车受损的道路交通事故。程胜利随即被送往黄山市人民医院住院治疗，于2017年7月11日在家属要求下出院回家休养，住院78天。期间行双额冠状开颅硬膜下血肿及脑内深部多发血肿清除＋去骨瓣减压术。出院诊断：1.特重度颅脑损伤：（1）急性硬膜下血肿（2）急性脑疝（3）多发脑挫裂伤（4）原发性脑干损伤（5）弥漫性轴索损伤；2.肺部感染；3.高血压病；4.冠心病；5.继发性癫痫；6.脑积水；7.气管切开术后。出院状况：神志昏迷。为此，程胜利共支付医疗费275397.87元（其中新型农村合作医疗已补偿50000元）。安徽清风司法鉴定所于2017年10月28日作出安清法鉴字[2017]574号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.程胜利因车祸致颅脑损伤评定为伤残一级；2.程胜利误工期、护理期、营养期评定至鉴定前一日；3.程胜利护理依赖程度评定为完全护理依赖；4.程胜利护理人数评定为每日两人；5.程胜利后续医疗费评定为80000元。为此，程胜利支付鉴定费3410元。一审另查：2017年4月24日晚23时许，童有洲接受公安机关询问时，其陈述主要内容如下：1.公司（在尚公馆3-4幢A11楼，公司法人代表叶长有）中标了留村的污水处理项目，项目于2016年12月份左右开工，三月份停了一段时间，四月份才复工。该项目施工期一个月时间，因为征地的问题一直拖到现在，现在管道全部铺完了；2.童有洲是该项目在施工现场的负责人；3.在店面对面的事故地点的土堆是2017年4月23日上午按照由北往南方向挨个放置的；4.2017年4月23日在土堆前面放置有醒目的标志物，但当晚被拿走了。事发当天，童有洲巡查时看到标志物没有了，也没有再行放置。晚上该线路工地没有人巡查；5.事发路段土堆是从原地挖起来的，放下窨井后，就多了一点土，是贴着路边堆的。2017年5月3日，黄山市交警支队事故处理大队就本案事故作出黄公交认字[2017]第00116号《道路交通事故认定书》，其中载明：程胜利驾驶皖Ｊ×××××号二轮摩托车沿黄山市屯溪区屯光镇留村路段由南向北骑行时，撞到路边由安徽欣叶安康建设工程有限公司（以下简称安徽欣叶公司，后于2017年3月14日经工商登记更名为欣叶安康公司）施工摆放的土堆，造成程胜利受伤。对当事人的过错及责任认定为：程胜利驾驶机动车上道路行驶观察疏忽，承担本起事故的主要责任；安徽欣叶公司施工未按规定设置警示标志，承担本起事故的次要责任。安徽欣叶公司因不服该认定提出复核申请。同年5月11日，黄山市公安局交通警察支队向安徽欣叶公司出具《道路交通事故认定复核受理通知书》，决定予以受理，并告知复核审查期间，任何一方当事人就该事故向人民法院提起诉讼并经人民法院受理的，复核终止。2018年2月13日，程胜利因医治无效死亡。一审再查：屯溪区世行办系黄山市屯溪区人民政府为加快推进世行贷款项目工作成立的机构，机构性质为机关（临时机构），办公室设在黄山市屯溪区发展和改革委员会（以下简称屯溪区发改委）。留村污水处理工程系屯溪区屯光镇留村美丽乡村建设项目的子项目，项目分TX/C2（世行贷款安徽黄山新农村建设示范项目—屯溪区新江村和留村道路、给排水及广场等工程）、留村污水接户管两个合同包来实施。TX/C2合同包中标单位为安徽景泰建设集团有限公司（以下简称景泰公司），留村污水接户管工程中标单位为安徽欣叶公司。在TX/C2项目施工中，因留村一组污水管网征地困难，且相关部门不同意破沥青主路埋设管道，屯溪区世行办授权工程监理单位安徽恒信建设工程有限公司黄山分公司（以下简称安徽恒信黄山分公司）于2016年12月29日发出《工程变更令》，书面告知景泰公司取消《排水施04、排水施05》相关工程。安徽欣叶公司（乙方）于2016年11月22日中标留村污水接户管工程后，即与屯溪区世行办（甲方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：承包范围为建设污水接户管涵盖留村三个村组，服务120户人，采用DN110塑料管道，全长2400米；承包方式为施工总承包，计划开工日期2016年12月1日，竣工日期从开工之日起30日历天；工程监理单位安徽恒信黄山分公司。2016年12月1日，安徽欣叶公司法定代表人叶长有与蒋德力签订《工程项目内部承包合同》，约定：由蒋德力承包上述留村污水接户管工程，承包范围为建设污水接户管涵盖留村三个村组，服务120户人，采用DN110塑料管道，全长2400米；工期自2016年11月24日（暂定）开工至2016年12月23日竣工，公司按工程总价款的10﹪收取管理费用；工程由蒋德力全程负责施工管理，工程施工过程中发生的所有安全生产事故造成的一切经济损失和法律责任全部由蒋德力负责，总公司一概不予负责。2016年12月14日，安徽欣叶公司承建的留村污水接户管工程开工。在上述工程施工过程中，2017年3月2日，安徽欣叶公司施工完成的污水接户管工程中标范围外增加的施工项目（其中包括一组、三组主水管道增加窨井，舒某某、程某某等户暗管下水、下水明沟等等）经安徽恒信黄山分公司签证确认，签证单均载明施工时间为2017年2月。2017年3月13日，安徽欣叶公司就上述工程申请竣工验收。竣工验收汇报材料载明：“污水接户管工程开工日期：2016.12.14，完工日期：2017.2.28。我司按合同约定施工内容为污水接户管涵盖留村三个村组，采用DN110塑料支管道连接。因留村一组污水管网征地困难，且相关部门不同意破沥青主路埋设管道，此部分污水干管未能施工。留村三组施工时有村民阻挠，多次协调无效，污水干管未能施工，故实际施工完成污水接户管约为100户”。该工程验收证明载明：“开工日期2016.12.14，竣工日期2017.3.13”，证明上盖有安徽恒信黄山分公司及屯溪区世行办印章。另2017年3月3日，屯溪区世行办主持召开关于留村世行贷款项目推进会，参会的有世行办、屯溪区屯光镇政府、留村主要村干部、施工及监理代表。同日，在上述会议纪要基础上，屯溪区发改委向屯光镇政府下发《关于留村世行贷款项目存在问题的函》。该函载明：1、区世行贷款项目在屯光镇共实施4个合同包，分别为C1留村水利设施工程，C2留村道路、给排水及广场工程，C5留村山塘治理工程，C10留村生态种植园工程，其中C2项目基本完成；2、屯溪区发改委在一组道路北侧建成的灌溉渠遭人为破坏，且部分渠道因群众工作未解决导致暂时停工。此外，此处化粪池的尾水直接排入灌溉渠，严重影响了灌溉渠功能和村庄环境。经现场勘查后认为，在不占用田地的情况下，该处废水因地理因素无法接入污水管道，希望镇村提出解决方案。一审又查：2017年7月12日，一审对童有洲进行了询问。童有洲其中陈述：“案涉工程欣叶安康公司中标后由我施工，发改委将工程款打到欣叶安康公司，欣叶安康公司扣除管理费后将我和工人的工资通过银行转账给我，工程上所用的材料由欣叶安康公司直接支付给厂商。我在公司领过工资，签过字。现在工程还没有竣工验收，工程还未结束。我和欣叶安康公司没有书面的挂靠协议。发生事故处的土堆是我在路边花圃里挖窨井后堆放在路边，沿着路边挖了两百多米。事发当天我们是在做增加的工程量中的污水主管，原来的污水主管是景泰公司做的，后来景泰撤走了，工程没有人做，发改委就让欣叶安康公司做了”。庭审中，蒋德力陈述：“我与叶长有签订合同后，方潮书记把童有洲介绍给我认识，我们一起去看现场，童有洲愿意接手，投标费用5000元。我要求童有洲向我支付，我就退出工程。欣叶安康公司与童有洲结算第一次工程款时，童有洲将5000元交给我。发生事故我不清楚”。童有洲陈述：“当时我是景泰公司的施工员，景泰公司是搞污水池、污水管的。当时欣叶安康公司的吴兵不熟悉现场，就找留村的方潮书记介绍，方潮书记就找到我，我就施工。我没有给过蒋德力5000元。蒋德力把图纸交给我，因为我熟悉人员，叫我组织人员施工。我是拿工资的，工程结算我没有去，也没有垫资工程款，是欣叶安康公司出资并给我发工资，每月6000元，按月打到我的账号，我一共才领了一个月6800余元工资，其他施工人员都没有拿到工资。本案案发事故现场有主管道，也有分户管。主管道工程是景泰公司施工留下的工程，当时没有人接手，之后是否有人接手不清楚。污水管道工程是欣叶安康公司与蒋德力叫我做的。就增加工程部分没有签订协议，就是口头通知，做好后办签证。但做好后他们没有叫我，也没有办签证。增加的工程是世行办曹旭叫我做的，都是口头说的，做好以后要欣叶安康公司签证，欣叶安康公司没有直接叫我做。增加工程的费用是发改委支付”。就此，本院对屯溪区世行办曹旭进行询问。曹旭陈述：“案涉路段原有世行办TX/C2留村给排水工程，该工程系世行办发包给景泰公司。后因留村一组路段征地无法落实，且沥青路因区交通运输局以道路未验收为由不得破除。对施工方景泰公司提出的由绿化带铺设管道，因沿途有路灯及电线杆，存在用电等施工安全隐患，因此世行办于2016年12月29日向景泰公司发出《工程变更令》，取消了留村一组的给排水工程。我没有让童有洲在事发现场施工，我也没有这权限让其施工。该路段给排水工程取消后，留村和屯光镇多次口头要求我委解决取消工程后住户的纳污排放。我委于2017年3月3日在留村村委会召开协调会，参会的有村两委委员、时任屯光镇副镇长的李丰，监理单位李大龙、TX/C2、C5项目实际施工人胡长权、冯岳伟。童有洲也参加了会议（不知以何身份）。就案涉项目会议研定：由留村及屯光镇研究解决方案，由屯光镇将方案上报我委。若确定做化粪池，则我委不予考虑；若做污水管道，我办将对他们上报的方案进行研究，待研究后再确定后续事宜。2017年3月6日，我委研究后正式行文发给屯光镇政府告知化粪池不能纳入世行项目。当时会议上未确定案涉路段给排水工程复工。案涉路段从合同上说不是欣叶安康公司承包的，欣叶安康公司承包的是接户管工程，而原景泰公司承包的案涉路段给排水工程是主管工程，与接户管工程无关”。另就程胜利事故发生地点与案涉工程之间的关联问题，2018年6月19日，安徽恒信黄山分公司出具《情况证明》载明：程胜利摔伤地点位于留村一组已取消建设的区域内，区世行办也未要求施工方在污水接户管工程已取消情况下再行增加工程量，本次摔伤事件与区世行办项目无关。另我司在工程量现场签证中确认的留村增加项目均为接户管工程的相关增加施工内容，与程胜利摔伤地点所在的已取消的主管工程无关。2019年8月15日，安徽恒信黄山分公司向本院出具一份《说明》载明：欣叶安康公司负责承建的屯溪区屯光镇留村污水进户管道工程，编号AK010号签证单中新增一组、三组主水管道处2个窨井（0.8×0.8M）有盖，此签证单的工作内容为村内道路的主水管窨井，不是主管工程范围的窨井，也并非交通事故发生路段处的窨井盖。一审还查：程胜利于1958年8月15日出生，系农业家庭户。程胜利与配偶朱清枝共生育程龙、程巍两名子女。程水印（已死亡）与凌保定（1931年5月5日出生）共生育程翠芬、程胜利两名子女。事故发生前，程胜利在屯溪从事木工工作，居住在农村。关于因程胜利死亡造成的损失，核定如下：1.医疗费225397.87元（医疗费票据总额为275397.87元，扣除新型农村合作医疗已补偿的50000元）；2.住院伙食补助费1560元（78日×20元/日）；3.营养费3720元（186日×20元/日）；4.护理费62662.88元（住院期间123.48元/日×78日×2人＋出院期间217日×100元/日×2人）；5.误工费26970元（60785元/年÷365日/年×186日=30974.58元，原告主张26970元）；6.交通费酌定800元；7.死亡赔偿金311790元【其中：（1）程胜利系农业家庭户，死亡时59周岁，其虽在城镇务工，但家庭住址在农村，且无证据证明其主要收入来源于城镇，故对其死亡赔偿金应按安徽省2018年度农村居民人均纯收入计算20年，即13996元/年×20年＝279920元）；（2）被扶养人凌保定87周岁，扶养义务人为2人，扶养年限5年，被扶养人生活费按照安徽省2018年度农村居民人均年消费性支出标准计算，即12748元/年×5年÷2人＝31870元】；8.丧葬费32575元；9.精神损害抚慰金50000元；10.处理丧葬事宜的合理费用900元（误工费、交通费酌定按3人3天、每日100元/人标准计算）；11.鉴定费1980元（原告共支付鉴定费3410元，扣除与原告诉请无关的后续治疗费、伤残程度鉴定费1430元）；上述损失共计718355.75元。一审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”。本案程胜利受伤致死的原因系案涉路段施工的土堆引发交通事故所致。由于施工人在堆放土堆后没有设置明显标志，亦未采取安全措施，从而导致程胜利摔伤致死，故施工人依法应承担侵权责任。本案争议的焦点在于案涉土堆施工人的认定，即案涉事故的赔偿责任主体的确定。首先，公安机关虽就本案交通事故作出责任认定，认定土堆系欣叶安康公司施工所堆放，应承担事故次要责任，但公安机关在《道路交通事故认定书》中对责任主体为欣叶安康公司的认定依据，仅为其对童有洲的询问笔录，没有其他证据证明，而根据欣叶安康公司及屯溪区世行办向提交的证据显示，案涉事故路段工程并非由欣叶安康公司所施工。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外”。故该《道路交通事故认定书》依法不能作为定案的依据。另根据童有洲的陈述，童有洲事发当天是在做增加工程量中的污水主管工程，原来的污水主管是景泰公司施工，后来因景泰公司撤走没有人做，但童有洲对其受到指示施工的污水主管施工主体的陈述多样且前后矛盾，由于童有洲与本案赔偿责任承担具有直接利害关系，故童有洲关于案涉路段工程施工主体的陈述，因无证据佐证，故不予采纳。根据查明的事实，程胜利发生事故前，屯溪区世行办涉及留村发包的项目分为给排水工程和污水接户管工程，分别由景泰公司和欣叶安康公司承包施工。前者实施的是主管道给排水工程，后者接户管工程施工采用的是DN110塑料支管道。程胜利摔伤地点位于留村一组给排水主水管道施工区域，因留村一组污水管网征地困难，且相关部门不同意破沥青主路埋设管道，屯溪区世行办早已于2016年12月授权安徽恒信黄山分公司发出《工程变更令》，取消了留村一组的给排水主管道工程。之后虽经镇村多次要求，屯溪区世行办并未同意复工，且已就此书面告知屯光镇。因此，对于案涉路段的施工，可以排除系屯溪区世行办或其工作人员安排。同时，根据童有洲陈述，事发当天其是在做欣叶安康公司增加工程量中的污水主管工程。经勘查，事发路段窨井确系在污水主管工程范围内。童有洲虽然陈述是接受欣叶安康公司的指示进行施工，但因欣叶安康公司中标范围并不包括主管工程，且根据欣叶安康公司招标工程以外增加项目的工程量现场签证单显示，施工时间为2017年2月，签证单落款时间为2017年3月2日，程胜利事故发生时，欣叶安康公司招标工程以外增加项目的工程也早已完工并已签证。另根据工程监理单位出具的证明及其情况说明，均证实监理单位在工程量现场签证单上确认的留村增加项目均为接户管工程增加的施工内容，与主管工程无关。童有洲没有证据证明其与欣叶安康公司就事故地段工程存在关系，故根据现有证据不能证明案涉路段的施工与欣叶安康公司有关。此外，蒋德力虽从欣叶安康公司承包了留村污水接户管工程，但并无证据证明系其安排童有洲在事故发生路段进行施工。因此，从当事人各方提交的证据来看，并不能就此予以明确有施工单位或者个人安排童有洲在事故路段进行施工。由于童有洲自认其是该项目在施工现场的负责人，发生事故处的土堆是童有洲在路边花圃里挖窨井后堆放在路边的，故在朱清枝、程龙、程巍、凌保定及童有洲对案涉路段工程存在其他施工人均举证不能的前提下，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条的规定，应由童有洲对程胜利的损害后果承担相应的民事赔偿责任。根据本案查明的事实，童有洲组织人员施工时，在堆放土堆后没有设置明显标志和采取安全措施，导致程胜利骑车摔倒致死，依法应承担主要侵权责任。程胜利驾驶机动车行驶中疏于观察路况并谨慎驾驶以致造成事故，亦存在一定过错，应承担次要责任。综合本案事实，确定童有洲对程胜利的损害后果承担60﹪的赔偿责任，即赔偿原告损失431013.45元（718355.75元×60﹪）。综上，朱清枝、程龙、程巍、凌保定的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第三款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告童有洲于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱清枝、程龙、程巍、凌保定各项经济损失431013.45元；二、驳回原告朱清枝、程龙、程巍、凌保定的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14914元，由原告朱清枝、程龙、程巍、凌保定负担8948元，被告童有洲负担5966元。本院二审期间，童有洲提交四组证据：证据一：调查笔录、方潮身份证复印件。证明：被调查人方潮时任留村党支部书记兼村委会主任，证明事发地点施工主体为民生工程的一部分，由屯溪区发改委安排欣叶安康公司施工，具体带班施工人员为童有洲，该地段完工时间为2017年6月左右等基本情况。证据二：2017年3月10日会议纪要内容，附页为对各发言人身份的说明、事发路段的大致图。证明：工程竣工时间并非是一审所查明的2017年3月，而是在5月25日之前。证据三：公告及公告张贴地点。公告内容为留村污水进户管道工程由欣叶安康公司承建，该项目已结束。证明：公示人为欣叶安康公司和留村村委会，公示时间为2017年6月17日，事发路段堆土的施工单位是欣叶安康公司。证据四：欣叶安康公司向童有洲转账支付工资证明。证明：欣叶安康公司和童有洲在工程上有关系。欣叶安康公司质证意见：1.对证据一的三性均不认可。方潮所谓的协调会，欣叶安康公司并未参与，也不认可将主管工程交由欣叶安康公司施工的说法。2.证据二至证据四因无原件，对其真实性无法判断，请法庭查明。留村工作会议纪录中并没有说明主管工程由欣叶安康公司施工的内容，会议的参与人中亦无欣叶安康公司人员，童有洲提供的两份会议纪录是存在涂改的，无法认定以哪一份为准。证据三的公告是留村的单方行为，欣叶安康公司未盖章，不予认可。证据四的转账记录比较模糊看不清楚。欣叶安康公司将接户管工程原本交由蒋德力施工，最终由童有洲施工，欣叶安康公司只是向童有洲支付接户管工程的相关款项，与总主管工程无关。蒋德力质证意见：1.证据三性意见同欣叶安康建设工程有限公司意见。2.上述证据与蒋德力无关。屯溪区世行办质证意见：1.四组证据均不属于二审新证据，一审时完全有条件可以提交但未提交，应当承担举证不能的法律后果。2.对证据一的三性均不认可。方潮和本案有利害关系，是方潮让童有洲对案发地的工程进行施工的，童有洲对证据二和证据三的来源已经陈述，实际上是由证人方某提供的。3.证据二至证据四，该三组证据与屯溪区世行办缺乏关联性，且均无原件，对真实性无法判断。屯光镇政府质证意见：同欣叶安康公司的质证意见。朱清枝、程龙、程巍、凌保定质证意见：由法庭核实。本院认证意见为：1.证据一方潮证言无其他证据佐证，且与童有洲有利害关系，不予采信；2.证据二、证据三不能证明事发路段工程由欣叶安康公司安排童有洲进行施工。3.证据四转账记录，因为童有洲也施工了欣叶安康公司中标的支管工程，故不能证明欣叶安康公司支付的是污水主管工程的款项。双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见同一审。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、童有洲在本案中是否应当承担赔偿责任；二、一审确定的责任比例是否适当。关于争议焦点一。根据《侵权责任法》第九十一条第一款的规定：在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。据此，地面施工致人损害的责任主体是在公共场所、道旁或者通道上从事挖坑、修缮安装地下设施等作业的施工人。其包括三个方面的因素：（一）特定的地点，须是公众经常聚集、活动或者通行的地点；（二）特定的活动，须是地面施工作业，如挖坑、开沟、修理下水道等等；（三）特定的主体，须是从事该施工作业的组织和个人。本案中，造成案涉交通事故的土堆系童有洲组织施工过程中堆放，童有洲认为系欣叶安康公司安排其施工，但从其在本案中提交的方潮证人证言、会议记录、村委会公告及欣叶安康公司转账记录等不能充分证明其上诉主张的事实，应当举证不能的后果。关于争议焦点二。地面施工致人损害的侵权责任采取过错推定原则。本案中，童有洲没有举证证明其在施工过程中设置了明显标志和采取了安全措施，故其应当对程胜利的死亡承担民事责任。鉴于程胜利本人在本起事故中亦有过错，可以适当减轻童有洲的民事责任，一审酌情由童有洲承担60%的赔偿责任并无不当。综上，童有洲的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7765元，由上诉人童有洲负担。本判决为终审判决。审判长  宋浩之审判员  郑卫东审判员  黄继顺二〇二〇年一月八日法官助理张帅书记员吴奇附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。二、《诉讼费用交纳办法》第二十九条诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。