四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终1068号 上诉人（原审原告）：四川省宜宾普什集团有限公司，住所地：四川省宜宾市岷江西路150号。 法定代表人：唐桥，董事长。 委托诉讼代理人：郑显华，四川华晨（宜宾）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王留彦，四川华晨（宜宾）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽丰原药业股份有限公司，住所地：安徽省无为县北门外大街108号。 法定代表人：何宏满，董事长。 委托诉讼代理人：周兴永，四川琴台律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李忠廷，四川琴台律师事务所律师。 上诉人四川省宜宾普什集团有限公司（以下简称宜宾普什集团）因与上诉人安徽丰原药业股份有限公司（以下简称安徽丰原公司）委托合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初2582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案受理本案后，依法组成合议庭，并于2019年12月10日进行了公开开庭审理。上诉人宜宾普什集团的委托诉讼代理人郑显华、王留彦，上诉人安徽丰原公司的委托诉讼代理人周兴永、李忠廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人宜宾普什集团的上诉请求：1.撤销原判第二项，改判安徽丰原公司向宜宾普什集团支付自2018年1月13日起至全部款项付清之日止，以欠付款项为基数，按中国人民银行公布实施的五年期以上贷款基准利率上浮50%计算逾期付款损失（中国人民银行公布实行的五年期以上贷款基准利率上浮50%，现为月利率6.125‰，暂计至2018年7月23日为2117057.25元；2.本案一、二审诉讼费用由安徽丰原公司承担。事实与理由：1.案涉合同约定安徽丰原公司未按约定期限向宜宾普什集团付款，给宜宾普什集团造成利息损失的事实是显而易见的免证事实，无需宜宾普什集团另行举证证明，原判关于宜宾普什集团未举证证明其实际损失并缺乏事实依据的认定错误，应予纠正；2.根据法律规定逾期付款损失的计算标准可以参照中国人民银行逾期罚息利率标准计算，而《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发【2003】251号）中规定，逾期还款罚息为借款合同载明的利率水平上加收30%—50%，宜宾普什集团要求对方以欠款金额为基数，按照中国人民银行公布实施的五年期以上贷款基准利率上浮50%为标准支付逾期付款损失有充分的法律依据，应当得到支持。 安徽丰原公司针对宜宾普什集团的上诉答辩称：成都普什制药有限公司（以下简称普什制药）的股权未能变更至安徽丰原公司名下的原因在宜宾普什集团，安徽丰原公司不应向宜宾普什集团支付托管经营普什制药期间的亏损，既然连亏损安徽丰原公司都不应承担，宜宾普什集团向安徽丰原公司主张延期支付损失的利息就无从谈起。请求驳回宜宾普什集团的上诉请求。 上诉人安徽丰原公司的上诉请求：1.撤销原判，改判驳回宜宾普什集团的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由宜宾普什集团承担。事实与理由：1.安徽丰原公司提交的证据足以证明《专项审计报告》存在销售退货和固定资产折旧两项金额审计错误，安徽丰原公司为此申请对托管期间的经营及亏损情况进行司法鉴定，但原审法院未同意，损害了安徽丰原公司的合法权益；2.普什制药的股权在托管期间未能变更至安徽丰原公司名下的责任在宜宾普什集团，对此安徽丰原公司提交了充分证据证明，并申请调取相关证据，但原审法院既未采信安徽丰原公司的证据，也不同意调取证据，损害了安徽丰原公司的合法权益；3.原判对托管资产的移交、验收时间和普什制药15%和85%的股权拍卖成交的时间均未查实，原审认定事实不清；4.根据双方签订的《委托经营管理合同》的约定，普什制药股权未能变更的原因在于宜宾普什集团，安徽丰原公司不承担任何损失，托管期间是否终止收购，对于确认安徽丰原公司是否违约具有重要意义，普什制药股权未能变更登记的原因是本案审理的关键，原审法院仅凭宜宾普什集团发布的终止发行股份收购公告就认定安徽丰原公司终止收购，置双方签订的《框架协议》不顾，属于事实认定错误，致使判决结果不公。 宜宾普什集团针对安徽丰原公司的上诉答辩称：1.双方当事人已按约定共同委托与安徽丰原公司长期合作的北京中证天通会计师事务所对普什制药在安徽丰原公司托管期间的亏损进行了审计，其审计结果与安徽丰原公司在其上市公司年度报告中公布的普什制药托管期间的收益完全一致，说明该审计结论是客观公正的，原审法院不同意重新审计正确；2.根据案涉《委托经营管理合同》及《补充协议》的约定，不管委托经营因何种原因终止，只要委托经营期间普针制药出现亏损，安徽丰原公司就应对宜宾普什集团足额补偿，且现有证据已能够证明普什制药的股权未能变更至安徽丰原公司名下的原因不是宜宾普什集团造成，因此在本案审理中无需调取西南联合产权交易所的相关证据；3.安徽丰原公司受托经营管理普什制药长达三年，在三年的托管经营期间以及委托审计阶段，安徽丰原公司对托管资产是否验收，是否移交，是否完好都未提出过任何异议，现在提出其托管期间有部分商品过期的退货及托管资产交付迟延等问题缺乏合理性，且北京中证天通会计师事务所是根据会计法和普什制药的账载资产进行的审计，而该部分账册是安徽丰原公司托管经营期间制作的，现其否定审计结论，即否定其账册记载的真实性，有违诚信原则。原审法院审理程序合法，请求驳回安徽丰原公司的上诉请求。 宜宾普什集团的诉讼请求：1.判令安徽丰原公司向宜宾普什集团支付2014年3月至2017年2月普什制药的亏损57607000元；2.判令安徽丰原公司向宜宾普什集团支付自2018年1月13日起至全部款项付清之日止以欠付款项为基数按中国人民银行公布施行的五年期以上贷款基准利率上浮50%计算的逾期付款损失（中国人民银行公布施行的五年期以上贷款基准利率上浮50%，现为月利率6.125‰，暂计至2018年7月23日为2117057.25元）；3.本案诉讼费用由安徽丰原公司承担。 原审法院审理查明，2014年3月14日，宜宾普什集团作为乙方与安徽丰原公司作为甲方在四川省成都市签署了《发行股份购买资产协议》，约定：1.鉴于安徽丰原公司的股票在深圳证券交易所挂牌上市，股票简称“丰原药业”，股票代码“000153”，乙方依法持有普什制药100%股权；甲方拟向乙方发行股份，用以购买乙方所持有的目标公司100%股权，乙方同意以目标公司的100%股权认购甲方本次向其定向发行的股份。2.交割日，指标的资产过户至甲方名下之日，即主管工商行政管理局将目标公司的100%股权变更至甲方名下之日。3.评估基准日，指为实施本次交易而对标的资产进行资产评估的基准日，即2014年2月28日。4.过渡期，指自标的资产评估基准日（不包括基准日当日）至交割日（包括交割日当日）的期间。5.关于过渡期间损益承担及资产变动，双方协议约定如下：双方同意，自双方确认的评估基准日起至标的资产在工商行政管理部门办理过户至甲方名下之日，目标公司所产生的损益归乙方承担和享有；标的资产自评估基准日至实际交割日实现的损益由交易各方共同委托的财务审计机构于实际交割日后六十个工作日内进行审计确认；过渡期内，乙方将委托甲方负责目标公司的生产经营，具体委托经营协议由双方另行签订。6.关于协议的生效与终止，协议约定内容如下：本协议经双方签署后成立。7.本协议项下双方的承诺与保证条款、违约责任及争议解决条款和保密条款在本协议签署后即生效，其它条款于以下先决条件全部满足之日起生效：（1）甲方董事会、股东大会批准本次交易事项；（2）乙方就本次交易取得其内部有权决策机构的批准；（3）乙方就本次交易事项取得宜宾市国资委、四川省国资委批准；（4）中国证监会核准本次发行股份购买资产事项。本协议于下列情形之一发生时终止：（1）在交割日之前，经协议双方协商一致终止；（2）以上所述任一先决条件无法获得满足；（3）在交割日之前，本次交易由于不可抗力或者双方以外的其他客观原因而不能实施；（4）由于本协议任何一方严重违反本协议或适用法律的规定，致使本协议的履行和完成成为不可能，在此情形下，任何守约方有权单方以书面通知方式终止本协议。8.关于违约责任及争议解决，协议约定内容如下：本协议生效后，任何一方不履行本协议第七条资产交付和过户义务的，即构成根本违约，违约方应该向守约方支付违约金500万元；除根本违约外，本协议任何一方存在虚假不实陈述的情形或违反其声明、承诺、保证，不履行其在本协议项下的任何责任与义务，即构成违约；违约方应根据守约方的要求继续履行义务、采取补救措施或向守约方支付赔偿金；前款赔偿金包括直接损失和间接损失的赔偿，但不得超过违反协议一方订立本协议时预见到或者应当预见到的因违反协议可能造成的损失。 宜宾普什集团作为委托方与安徽丰原公司作为受托方签订了《委托经营管理合同》，约定：宜宾普什集团将普什制药的生产经营管理权委托给安徽丰原公司依法经营；委托期限为2014年3月15日起至2015年2月28日止；鉴于双方已签订《发行股份购买资产协议》，由受托方向委托方发行股份，购买普什制药100%股权，若在上述委托经营期限内，普什制药100%的股权变更至受托方名下，则本委托经营协议自动终止；委托期间如果普什制药出现亏损，受托方应以现金向委托方足额补偿，受托方不再收取委托经营报酬；若由于委托方原因导致委托经营期间普什制药的100%股权未变更至受托方名下，则受托方已经承担的普什制药经营费用（除固定资产折旧、无形资产摊销、房产税、土地使用税以外）委托方应予以返还；若由于受托方原因或非委托方原因导致宜宾普什集团持有的普什制药100%的股权未变更至受托方名下，受托方已支付的普什制药经营费用（除固定资产折旧、无形资产摊销、房产税、土地使用税以外）委托方无需返还，也不再支付经营报酬。合同还约定，本合同终止时，双方应共同委托会计师事务所，对普什制药委托经营期间的损益进行审计，根据审计结果确定委托经营期间的损益。 2015年3月31日，安徽丰原公司与宜宾普什集团签订了《委托经营管理合同之补充协议》，约定：1.将原委托经营管理期限延长1年，到期日延长至2016年2月28日；2.鉴于双方已签订《发行股份购买资产协议》，由受托方向委托方发行股份购买普什制药100%股权，若在“条款一”所述委托经营期限内，普什制药100%股权变更至受托方名下，则本委托经营协议自动终止；3.委托经营期间如果普什制药出现亏损，受托方应以现金向委托方足额补偿，受托方不再收取委托经营报酬，委托方应当在收到上述补偿款后10日内，将收到的补偿款作为投资全额投入至普什制药；4.委托经营管理合同到期（或终止）后，双方应共同委托会计师事务所，对普什制药委托经营期间的损益进行审计，根据审计结果确定委托经营期间损益，双方应在审计结果出具后10日内进行结算，如需提前结算，由双方协商一致解决；5.本协议为《委托经营管理合同》的补充协议，与《委托经营管理合同》具有同等法律效力；6.本协议有约定的，以本协议为准，本协议未约定事项，以《委托经营管理合同》为准。 2015年10月26日，安徽丰原公司与宜宾普什集团签订了《发行股份及支付现金购买资产框架协议》，约定对原来的股权收购方式进行调整，即安徽丰原公司拟以支付现金和发行股份相结合的方式，购买宜宾普什集团所持的普什制药100%股权。双方还约定，若支付现金及发行股份购买方式取得了国有资产管理部门的批准，但最终未获得中国证监会批准，安徽丰原公司应当以现金方式购买宜宾普什集团持有的普什制药的全部股权，对价支付方式另行商定。 2016年4月6日，安徽丰原公司与宜宾普什集团签订了《发行股份购买资产协议》，约定安徽丰原公司拟向宜宾普什集团发行股份，以购买普什制药85%的股权。同时约定，双方于2014年3月14日签订的《发行股份购买资产协议》及2014年9月15日签订的《发行股份购买资产补充协议》与本协议不一致的，以本协议为准。 2016年4月6日，安徽丰原公司与宜宾普什集团签订了《委托经营管理合同之补充协议二》，约定：1.将委托经营管理期限再延长1年，到期日延长至2017年2月28日；2.若在“条款一”所述委托经营期限内，普什制药100%股权变更至受托方名下，则本委托经营协议自动终止；3.委托经营期间如果普什制药出现亏损，受托方应以现金向委托方足额补偿，受托方不再收取委托经营报酬，委托方应当在收到上述补偿款后10日内，将收到的补偿款作为投资全额投入至普什制药；4.委托经营管理合同到期（或终止）后，双方应共同委托会计师事务所，对普什制药委托经营期间的损益进行审计，根据审计结果确定委托经营期间损益，双方应在审计结果出具后10日内进行结算，如需提前结算，由双方协商一致解决；5.本协议为《委托经营管理合同》的补充协议，与《委托经营管理合同》具有同等法律效力；6.本协议有约定的，以本协议为准，本协议未约定事项，以《委托经营管理合同》为准。 2017年10月18日，宜宾普什集团作为甲方，安徽丰原公司作为乙方，北京中证天通会计师事务所作为丙方，签订了合同编号为PSJT20171001的《业务约定书》，三方约定，由甲方、乙方委托丙方对普什制药托管经营期间（2014年3月-2017年2月）的损益情况提供专项审计服务工作，托管经营期间为2014年3月-12月份、2015年度、2016年度、2017年1-2月份。安徽丰原公司、宜宾普什集团的责任与义务为：协助、督促普什制药及时为北京中证天通会计师事务所的专项审计工作提供其所要求的全部会计资料和其他有关资料；协助、督促普什制药管理层按照企业会计准则的规定编制财务报表；保证普什制药管理层对其作出的与年报审计工作有关的声明予以书面确认。 2018年1月2日，北京中证天通会计师事务所出具《关于成都普什制药有限公司2014年3月至2017年2月托管经营专项审计报告》（以下简称《托管期间审计报告》），报告第7页关于普什制药托管经营期间利润情况载明，普什制药2014年3月-2017年2月的利润总额为-5760.70万元。其中，2014年3月-12月，普什制药托管经营期间利润为-661.10万元；2015年度，普什制药托管经营期间利润为-696.32万元；2016年度，普什制药托管经营期间利润为-2826.01万元；2017年1-2月，普什制药托管经营期间利润为-1577.27万元。 安徽丰原公司2014年度报告显示，2014年3月15日至2015年2月28日期间托管普什制药的托管收益为-661.10元（与案涉《托管期间审计报告》中载明的该托管期间的利润金额一致）；该年度报告的其他重大事项的说明中载明：2014年3月14日及2014年9月9日，公司分别召开第六届十次及第六届十五次（临时）董事会，审议通过关于公司向宜宾普什集团发行股份购买其所持有的普什制药的100%股权并募集配套资金的相关议案。2014年10月30日，公司召开2014年第一次临时股东大会审议通过上述议案。2015年1月26日，经中国证监会上市公司并购重组委员会2015年第8次工作会议审核，公司发行股份购买资产并配套募集资金的重大资产重组事项未获得通过。安徽丰原公司2015年度报告显示，2015年2月28日至2016年2月28日期间托管普什制药的托管收益为-696.32万元（与案涉《托管期间审计报告》中载明的该托管期间的利润金额一致）。安徽丰原公司2016年度报告显示，2016年2月28日至2017年2月28日期间托管普什制药的托管收益为-2826万元（与案涉《托管期间审计报告》中载明的该托管期间的利润金额一致）。该年度报告的其他重大事项的说明中载明：2016年9月1日，公司召开第七届五次（临时）董事会，审议通过《关于公司终止重大资产重组的议案》。由于普什制药产品在各省市招标工作进展较慢低于预期，该公司的经营状况短期内不能达到有利于增强上市公司盈利能力的目的，经本公司与相关各方沟通和协调，基于在新环境、新政策下继续推进本次重组事项将面临的重大不确定性，为切实保护全体股东利益，本公司决定终止向宜宾普什集团发行股份购买其所持有的普什制药85%股权，并募集配套资金的重大资产重组事项”。安徽丰原公司与宜宾普什集团2016年4月6日就普什制药委托经营管理事项签订的《委托经营管理合同之补充协议之二》约定委托期限延长至2017年2月28日止。上述委托经营管理合同到期后双方未继续签订新的委托经营协议。 2016年9月1日，安徽丰原公司第七届五次（临时）董事会决议公告，载明：“经与会董事认真审议，并以记名式书面表决的方式，一致通过《关于公司终止重大资产重组的议案》。由于成都普什制药有限公司产品在各省市招标工作进展较慢低于预期，该公司的经营状况短期内不能达到有利于增强上市公司盈利能力的目的。经公司与相关各方沟通和协调，基于在新环境、新政策下继续推进本次重组事项将面临的重大不确定性，为切实保护全体股东利益，本公司决定终止向宜宾普什集团发行股份购买其所持有的普什制药85%股权并募集配套资金的重大资产重组事项。同意票9票，无反对票和弃权票。同日，安徽丰原公司发布《关于终止重大资产重组的公告》，载明：“终止本次发行股份购买资产事项的原因是由于成都普什制药有限公司产品在各省市招标工作进展较慢，低于预期，该公司的经营状况短期内不能达到有利于增强上市公司盈利能力的目的。经公司与相关各方沟通和协调，基于在新环境、新政策下继续推进本次重组事项将面临的重大不确定性，为切实保护全体股东利益，本公司决定终止本次重大资产重组事项。同时公告，2016年4月6日安徽丰原公司与宜宾普什集团签订的《委托经营管理合同》之补充协议二继续履行”。 2017年3月28日，宜宾普什集团向安徽丰原公司发出《终止托管经营暨损益审计函》，载明：“一、贵公司与我公司先后签订《安徽丰原药业股份有限公司与四川省宜宾普什集团有限公司发行股份购买资产协议》《发行股份及支付现金购买资产框架协议》《发行股份购买资产协议》《股权收购协议》等。二、……委托经营期限于2017年2月28日已经到期。三、贵公司于2015年3月24日收到中国证监会《关于不予核准安徽丰原药业股份有限公司向四川省宜宾普什集团有限公司发行股份购买资产并募集配套资金的决定》的书面文件（证监许可2015333号），中国证监会未通过贵公司发行股份收购我公司持有普什制药股权事项。四、其后，贵公司与我公司签订了《发行股份及支付现金购买资产框架协议》《发行股份购买资产协议》《股权收购协议》，约定贵公司现金收购我公司持有普什制药15%的股权及发行股份收购我公司持有普什制药85%的股权。五、贵公司于2016年9月1日召开了第七届五次（临时）董事会，审议通过了《关于公司终止重大资产重组的议案》并于当日公告，终止拟以发行股份方式收购普什制药股权并募集配套资金的重大资产重组事项。六、按照上述协议，我公司于2016年11月在四川联合产权交易所挂牌出让所持有普什制药15%股权，但贵公司至今未按照协议约定进场参与竞拍，即履行现金收购我公司持有普什制药15%股权的义务”。 宜宾普什集团在西南联合产权交易所挂牌转让普什制药15%的股权，挂牌起始日期自2016年11月30日至2017年4月11日。宜宾普什集团在西南联合产权交易所挂牌转让普什制药85%的股权，挂牌起始日期自2017年8月7日至2017年8月18日。安徽丰原公司于2017年8月16日向西南联合产权交易所有限责任公司转账支付5000万元保证金。 根据2018年11月4日在国家企业信用信息公示系统查询的普什制药《企业信用信息公示报告》显示，2017年6月21日，普什制药15%股权变更为由四川鑫迪昌融商贸有限公司持有，2017年10月23日，普什制药85%的股权变更为由深圳市明德惟馨捌号投资合伙企业（有限合伙）持有。 2019年3月21日，安徽丰原公司向原审法院提交了《司法鉴定申请书》，请求对普什制药2014年3月至2017年2月托管期间的经营亏损情况进行司法鉴定。事实和理由如下：本案中，宜宾普什集团根据北京中证天通会计师事务所出具的《关于成都普什制药有限公司2014年3月至2017年2月托管经营专项审计报告》要求安徽丰原公司支付经营亏损和销售退货损失，经安徽丰原公司核实，该审计报告中存在以下严重问题：1.销售退货损失中，部分药品已过两年的质量保证期，不符合退货条件，按照合同约定不应当办理退货，但审计报告在未核实合同内容及销售日期、退货日期的情况仍将部分退货金额计入销售退货损失，显然错误；2.固定资产折旧中，部分资产的计算初始日期不准确、计算方法错误，导致固定资产折旧金额远远超过实际金额。原审法院认为，宜宾普什集团、安徽丰原公司双方已经针对普什制药2014年3月至2017年2月托管经营期间的经营情况共同委托北京中证天通会计师事务所于2018年1月2日作出案涉《托管期间审计报告》，安徽丰原公司所提鉴定申请实质为重新鉴定申请，但安徽丰原公司未举示证据足以反驳案涉《托管期间审计报告》或举证证明会计师事务所或会计师不具备相关的审计资格、审计程序严重违法、审计结果明显依据不足等情况存在，故对安徽丰原公司提出的重新鉴定申请不予准许。 2019年4月23日，安徽丰原公司向原审法院提交了一份调查令申请书，请求原审法院出具调查令以便其前往成都市住房与城乡建设局、成都市国土资源局、成都市高新技术产业开发区工商局调取以下证据材料：1.普什制药、成都普什医药塑料包装有限公司在成都市高新区的房产、国有土地使用权证等不动产登记信息；2.普什制药、成都普什医药塑料包装有限公司的工商登记资料、财务会计报告等。对此原审法院认为，成都普什医药塑料包装有限公司并非本案当事人，其所有的不动产资料、工商登记资料、财务会计报告等均与本案无关，不予同意。至于普什制药所有的不动产信息、财务会计报告亦与本案待证事实之间缺乏直接的逻辑关联性，工商登记信息能够通过企业公示信息查询，亦不属于法院出具调查令的范围。故对安徽丰原公司要求原审法院出具调查令的申请不予同意。 2019年6月14日，安徽丰原公司又向原审法院提交了一份调取证据申请书，申请调取西南联合产权交易所关于宜宾普什集团挂牌转让普什制药股权的全部信息。对此，原审法院认为，安徽丰原公司已经举示其从西南联合产权交易所官网下载的网页资料，宜宾普什集团对上述证据材料的真实性未持异议，原审法院亦对上述证据材料的真实性予以认可，故上述调取申请已无必要，不予同意。 原审法院认为，关于安徽丰原公司应否向宜宾普什集团支付普什制药在2014年3月至2017年2月托管期间的亏损问题。首先，双方签订的《委托经营管理合同》及补充协议、补充协议二对双方均具有约束力。案涉《委托经营管理合同》及补充协议、补充协议二中均一致约定，委托经营期间如果普什制药出现亏损，安徽丰原公司应以现金向宜宾普什集团足额补偿，安徽丰原公司不再收取委托经营报酬，案涉《委托经营管理合同》到期后，双方应共同委托会计师事务所对普什制药委托经营期间的损益进行审计，并根据审计结果确定委托经营期间损益，双方应在审计结果出具后10日内进行结算。其次，安徽丰原公司辩称《委托经营管理合同》约定的“委托经营期间如果普什制药出现亏损，安徽丰原公司应以现金向宜宾普什集团足额补偿，安徽丰原公司不再收取委托经营报酬”仅针对收购完成的情形，即，完成收购普什制药是安徽丰原公司就托管期间亏损现金补偿的前提条件。对此，原审法院认为，虽《委托经营管理合同》是双方在签订《发行股份购买资产协议》之后签订，但从合同内容来看，《发行股份购买资产协议》系对安徽丰原公司以发行股份方式购买普什制药股权过程中双方权利义务的约定，《委托经营管理合同》系对双方在过渡期内普什制药生产经营过程中双方权利义务的约定，并且《发行股份购买资产协议》也明确约定过渡期内具体委托经营协议由双方另行签订。因此，双方在普什制药托管期间生产经营过程中的权利义务应以《委托经营管理合同》约定为准。安徽丰原公司辩称完成收购是现金补偿亏损的前提条件，缺乏事实依据，不予采信。再次，双方在2017年10月18日共同委托北京中证天通会计师事务所对普什制药托管经营期间（2014年3月-2017年2月）的损益情况提供专项审计服务，北京中证天通会计师事务所于2018年1月2日出具了案涉《托管期间审计报告》，报告明确载明普什制药2014年3月-2017年2月的利润总额为-5760.70万元，且《托管期间审计报告》中载明的2014年3月-12月、2015年、2016年的托管期间亏损金额与安徽丰原公司2014、2015、2016年度报告中载明的托管期间损益金额完全一致。此外，安徽丰原公司在宜宾普什集团提起本案诉讼前，从未对案涉《托管期间审计报告》的结果提出过异议或申请重新审计。在本案审理过程中，安徽丰原公司也未举示足以反驳案涉《托管期间审计报告》的证据。故，宜宾普什集团诉请安徽丰原公司支付普什制药在2014年3月至2017年2月的亏损5760.70万元的主张具有事实及法律依据，应予支持。 关于安徽丰原公司应否向宜宾普什集团支付逾期付款损失的问题。本案中，宜宾普什集团主张根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于逾期支付货款违约金的标准要求安徽丰原公司自2018年1月13日起至全部款项付清之日止以欠款为基数，按照中国人民银行公布的五年期以上贷款基准利率上浮50%计算，即月利率6.125‰支付逾期付款损失。但本案并非买卖合同纠纷，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，宜宾普什集团未举证证明其实际损失，仅主张根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于逾期支付货款违约金标准要求安徽丰原公司支付逾期付款损失，缺乏事实及法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一项、第二项、第三项、第一百五十二条之规定，判决如下：一、安徽丰原公司于判决生效之日起十五日内向宜宾普什集团支付普什制药在2014年3月至2017年2月托管期间的亏损57607000元；二、驳回宜宾普什集团的其余诉讼请求。本案第一审案件受理费340420.28元，由宜宾普什集团负担40420.28元，安徽丰原药业负担300000元。 二审中双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与原审判决认定事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，案涉《委托经营管理合同》及补充协议系双方当事人在平等自愿的基础上签订的，系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力，应受法律保护。案涉《委托经营管理合同》及补充协议均明确约定，委托经营期间如果普什制药出现亏损，安徽丰原公司应以现金向宜宾普什集团足额补偿，且安徽丰原公司不再收取委托经营报酬。在2016年4月6日双方签订的补充协议二约定的托管经营期限届满日为2017年2月28日，该协议第四条明确约定委托经营管理合同到期（或终止）后，双方应共同委托会计师事务所，对普什制药委托经营期间的损益进行审计，根据审计结果确定委托经营期间的损益。事实上，案涉合同到期后，双方当事人已经共同委托了一直与安徽丰原公司合作的北京中证天通会计师事务所对普什制药托管期间的损益进行了审计。经审计，普什制药在安徽丰原公司托管经营期间为亏损，审计的亏损金额与安徽丰原公司的年度报告载明的托管收益金额一致。合议庭注意到，双方共同委托的审计部门审计所依据的原始账册及会计凭证，也是安徽丰原公司托管普什制药期间制作的相关会计凭证和账册，从常理讲该部分会计凭证及账册记载的内容会对安徽丰原公司不利。现安徽丰原公司提出普什制药部分药品退货以及部分固定资产移交不符合约定等问题，认为该审计结论存在错误，并申请原审法院对其托管经营普什制药期间的损益重新进行审计。对此，本院认为，就安徽丰原公司提出的药品退货和固定资产交付不合规的问题，因宜宾普什集团否认，安徽丰原公司未提供任何证据证明的情况下难以认定，且如果存在以上事件，在事件发生之时安徽丰原公司也应在合理期限内向宜宾普什集团主张权利，但事实上，安徽丰原公司并无证据证明就此提出过异议。相反，在其托管经营期间出具的企业年报中载明的托管收益均为负数，且亏损的金额与双方当事人共同委托审计的结论一致。以上事实足以证明该审计报告从程序及结果对安徽丰原公司并无不利或不公，其要求重新审计的理由不能成立。原审法院不同意其重新审计的申请并无不当，安徽丰原公司的该部分上诉理由不能成立。安徽丰原公司在托管经营普什制药期间，该公司出现亏损是不争的事实，依据充分。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条关于“当事人一方未支付价款或者报酬，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，宜宾普什集团根据双方合同约定要求安徽丰原公司用现金补偿宜宾普什集团损失的请求符合案涉合同的约定，合法有据，本院依法予以支持。 二审中，安徽丰原公司提出普什制药未能变更股权的原因和责任在于宜宾普什集团，根据案涉《委托经营管理合同》第四条第二款的约定，宜宾普什集团应返还安徽丰原公司委托管理普什制药期间所支付的经营管理费。本院认为，因本案系宜宾普什集团依据该合同第四条第一款要求安徽丰原公司承担普什制药托管期间的亏损，与安徽丰原公司要求宜宾普什药业返还经营管理费没有必然联系，最多也只是相互抵销的关系。首先，在2016年9月1日安徽丰原公司第七次董事会决议及公告的内容中对终止普什制药资产重组的原因有特别的说明，在该决议和公告中明确载明，安徽丰原公司终止购买普什制药股权的原因在于普什制药的经营状况短期内不能达到有利于增强上市公司盈利能力的目的。该部分事实足以证明普什制药的股权未能变更至安徽丰原公司名下的责任主要在安徽丰原公司。现安徽丰原公司称责任在对方，与本案事实不符，缺乏依据，本院不予支持。另，安徽丰原公司向原审法院申请调查令的内容，对本案审理无实质意义，原审法院不予准许并无不当，本院予以认可。其次，退一步讲，即使宜宾普什集团对普什制药股权变更负有责任，宜宾普什集团承担的仅是返还对方支出的托管经营费，并不能免除其承担托管期间的经营亏损责任，两者并无必然联系。而目前安徽丰原公司对其托管期间支出的管理费多少并不明确，其要求在本案中抵销也不现实。第三，对安徽丰原公司提出的关于过期药品的退货问题、部分固定资产交付不合规的问题、普什制药不能变更股权的责任追究问题等，在双方终止托管经营关系之前，甚至双方共同委托审计期间，乃至于审计报告作出后，安徽丰原公司从未向宜宾普什集团或者审计部门提出过任何异议。现诉讼中提出其该部分主张，在无任何证据证明的情况下，安徽丰原公司要求抵消托管期间支出的经营管理费，扣减过期药品退货损失及部分固定资产迟延交付给其造成的损失等，难以得到支持。双方当事人共同委托北京中证天通会计师事务所作出的案涉《托管期间审计报告》程序合法，且符合双方合同约定，审计结论也与安徽丰原公司的年度报告相吻合，证明审计结论客观公允，宜宾普什集团以此为据要求安徽丰原公司补偿托管期间的损失合法有据。原审判决以此审计结论认定普什制药在安徽丰原公司托管期间的亏损数额并无不当，安徽丰原公司要求重新审计的理由均不成立，本院依法不予采信。 根据双方签订的补充协议二第四条约定，双方应在审计结果出具后10日内进行结算。现有证据证明，北京中证天通会计师事务所于2018年1月2日出具了审计结论，根据合同约定，安徽丰原公司应在2018年1月12日前向宜宾普什集团结算该部分托管经营亏损，但安徽丰原公司未履行结算义务，其行为构成违约，安徽丰原公司理应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，宜宾普什集团要求安徽丰原公司承担逾期付款给其造成的损失合法有据，应当予以支持。而安徽丰原公司迟延付款，占用该部分资金给宜宾普什集团造成的损失，相当于宜宾普什集团从金融机构获得相应贷款所必须支付的融资费用，该部分损失的计算标准应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2018年1月13日起，计付至前述债务付清之日止。宜宾普什集团要求按中国人民银行公布施行的五年期以上贷款基准利率上浮50%计算对方逾期付款给其造成的损失，缺乏依据，本院不予支持，宜宾普什集团高出前述损失计算标准部分的损失主张，本院不予支持，合理部分应予支持。原审判决驳回宜宾普什集团关于要求安徽丰原公司承担逾期付款损失的全部诉请不当。 综上，安徽丰原公司的上诉理由均不成立，其上诉请求依法应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律得当，但对宜宾普什集团关于要求对方承担逾期付款给宜宾普什集团造成的损失认识不够准确，二审依法予以纠正。宜宾普什集团的部分上诉理由成立，部分上诉请求依法应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初2582民事判决第一项； 二、撤销四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初2582民事判决第二项； 三、安徽丰原药业股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向四川宜宾普什集团有限公司支付逾期付款损失赔偿金（逾期付款损失赔偿金的计算方法为：以其拖欠的前述债务金额为基数，从2018年1月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付违约金至前述债务付清之日止）； 四、驳回四川宜宾普什集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案第一审案件受理费340420.28元，由安徽丰原药业股份有限公司承担310000元，由四川宜宾普什集团有限公司承担30420.28元。安徽丰原药业股份有限公司预交的本案第二审案件受理费340420元，由安徽丰原药业股份有限公司承担；四川宜宾普什集团有限公司预交的上诉费23736.46元，由安徽丰原药业股份有限公司承担20000元，由四川宜宾普什集团有限公司承担3736.46元。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁红亚 审 判 员 熊卫纲 审 判 员 兰 娟 二〇二〇年一月十六日 法官助理 李 璐 书 记 员 王 磊