浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4374号 上诉人（原审原告）：上海冠生园食品有限公司，住所地上海市奉贤区惠阳路8号。 法定代表人：吴坚，总经理。 委托诉讼代理人：陈毕弘，浙江若屈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈诗杰，浙江若屈律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东美客食品有限公司，住所地山东省沂水县沂博路石良店子1号。 法定代表人：魏光召，经理。 委托诉讼代理人：武玉国，山东沂蒙山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：诸暨市大唐亿家盛食品商店，住所地浙江省诸暨市大唐镇柱嵩村楼家自然村355号。 经营者：刘铨云。 上诉人上海冠生园食品有限公司（以下简称冠生园公司）因与被上诉人山东美客食品有限公司（以下简称美客公司）、诸暨市大唐亿家盛食品商店（以下简称亿家盛商店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2019）浙0681民初4833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人冠生园公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项和第三项；2.改判两被上诉人立即停止侵害上诉人第899060号“”注册商标专用权的行为；3.改判被上诉人美客公司立即停止使用与上诉人“大白兔”、“天山”牌话梅糖包装、装潢相近似的包装、装潢；4.改判被上诉人美客公司在“诸暨日报”上刊登声明、消除影响；5.改判被上诉人美客公司赔偿经济损失及合理费用共计30万元；6.改判被上诉人亿家盛商店赔偿经济损失及合理费用共计5万元；7.判令两被上诉人承担一审、二审的案件受理费用。事实和理由:一、一审关于美客公司不是被控侵权产品生产者的认定错误。1.《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》认为，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”；2.被控侵权糖果由上诉人通过公证的形式从依法注册的亿家盛商店购买，该糖果的包装纸上详细标注了美客公司的企业名称、地址、电话、食品生产许可证编号QS371313010119等信息，该信息与美客公司的信息一致，而且糖果包装上标注有“MeiKe美客”标识，“MRIKE"商标为美客公司的注册商标；3.本案中，美客公司没有提供其企业或商标在糖果行业获得过任何的荣誉，可见其在糖果行业没有任何的知名度，在本案发生前，也没有向任何工商部门投诉过有人冒名的情况或者进行诉讼维权的情况。可以看出，他人没有任何的可能性去冒牌一家没有知名度的企业，其认为被控侵权糖果不是其生产的，没有事实依据；4.根据民事诉讼证据优势原则，上诉人已经提供了从合法途径购买的被控侵权产品，且产品上的信息一致指向美客公司，如果美客公司认为该产品不是其生产的，需要提供相应的证据予以证明，但其提供的证据都是本案发生后所产生的，无法证明案发前的情况，不能推翻被控侵权产品由其生产的事实。综上，被控侵权糖果的信息一致指向美客公司，且其提供的证据无法证明该糖果是他人冒名生产的，根据民事证据高度盖然性的原则，可以认定美客公司为被控侵权糖果的生产者。二、被控侵权产品上所标注的“話”字及梅子图案的标识，侵害了上诉人第899060号注册商标“”专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项的规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的。”1.被控侵权产品为糖果，与上诉人第899060号商标核定使用的商品相同。2.被控侵权糖果上使用的“話”字及梅子图案的标识系商标意义上的使用，该标识与上诉人第899060号商标相比较，图案相同，仅仅是文字有简体和繁体之分，两者在整体上构成近似，容易使一般消费者对被控侵权商品的来源产生误认或者认为其来源与上诉人有特定的联系。3.商标比对是在隔离状态下进行的，虽然上诉人第899060号商标与“梅”字放一起是一个名词，但在话字上添加梅子图案后，已经具有了显著的识别性，具有区别商品来源的作用。水果的果实及叶子图案本身具有很大的设计空间，被控侵权标识在“話”字上所添加的图案几乎与上诉人商标的图案相同，很难说是一种巧合，而且作为同行业者，其理应接触过并知晓上诉人的话梅糖产品，其在自己生产的被控侵权产品上使用该标识，具有模仿上诉人商标的故意。因此，一审法院关于被控侵权产品上所使用的标识未侵害上诉人第899060号商标的认定错误，美客公司生产、亿家盛商店销售被控侵权产品的行为侵害了上诉人第899060号注册商标专用权。三、被控侵权产品擅自使用与上诉人“大白兔”、“天山”牌话梅糖糖纸的包装、装潢相近似的包装、装潢，构成不正当竞争。1.“大白兔”、“天山”牌话梅糖的糖纸包装为枕式结构，整体以白色、黑色为主色调，分为左中右结构，左右两边用黑色与白色相间、对称排列的花边图案为装饰。糖纸正面的中间部分用白色标注商标和文字及图案，突出标示“话梅”两字，其中“话”字及图案使用了上诉人的第899060号商标，在“话”字及图形商标的上方标注“奶油”两字，在“梅”字下方标有“糖”字，“话梅糖”文字下方标有英文“pruneDROP”，中间右边的上下位置分别标注了原告第100310号“天山”和第273338号“大白兔”商标。糖纸背面的信息，中间部分用白色字体标注糖果类型，用黑色字体标注中英文的厂商。从以上描述和上诉人提交的证据可以看出，“大白兔”、“天山”牌话梅糖的糖纸包装、装潢并非通用包装、装潢，其构成要素的排列组合具有独创性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长期使用、宣传与维护，已经使相关公众形成了涉案包装、装潢的话梅糖产品为上诉人“大白兔”、“天山”牌话梅糖的认知，涉案包装、装潢已经与上诉人形成了稳定的联系，具有识别商品来源的作用，所以，上诉人“大白兔”、“天山”牌话梅糖糖纸的包装、装潢应当属于受《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的有一定影响的商品包装、装潢。2.对比被控侵权产品的糖纸与上诉人糖纸的包装、装潢，两者都是左中右结构，都是以白色和黑色为主色调，左右两边都是有序排列的花边图形，花边样式非常相似；正面中间都标有“话梅糖”字样且为上下排列，突出“话梅”两字，“话”字都是嵌在圆形及两片叶子组成的图案中间，“话梅糖”文字下方都标有英文字母。可以看出，两者的构成要素相同，排列方式相同，虽然两者都标有各自的商标，但商标图案较小，不易被一般消费者注意；恰恰是黑白色的搭配以及中间位置突出的“话梅糖”文字及图案，结合两边的花边图案，所形成的整体形象更加具有识别的显著性，两者在整体的包装、装潢上构成近似。3.虽然被控侵权产品上印有厂商信息，但该信息文字较小，并不能排除消费者混淆被控侵权产品与上诉人话梅糖糖纸的包装、装潢的印象。特别是糖纸在折叠的情况下，更加容易产生误认或混淆，使一般消费者误认被控侵权产品来源于上诉人，或者误认被上诉人与上诉人之间具有许可使用或关联企业等特定联系。因此，被控侵权产品擅自使用与上诉人“大白兔”“天山”牌话梅糖有一定影响的包装、装潢相近似的包装、装潢，构成对上诉人的不正当竞争。四、两被上诉人依法应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的责任。1.“大白兔”、“天山”牌话梅糖的包装、装潢已被全国范围的广大消费者接受并认知。正是因为其包装、装潢的独具特色，导致市场上出现了众多非上诉人产品但与其包装、装潢极其近似的话梅糖。本案当中，美客公司作为与上诉人在糖果行业的直接竞争者，理应知晓上诉人的商标和“大白兔”、“天山”牌话梅糖糖纸包装、装潢的知名度，其仍然刻意模仿上诉人商标及产品的包装、装潢，主观上具有侵权的故意。2.亿家盛商店对其销售的被控侵权产品的来源未尽到合理的注意义务，其依法应当承担停止侵权并赔偿损失的责任。3.本案中，上诉人综合商标的知名度、产品的声誉以及两被上诉人的主观过错、行为性质、侵权持续时间等因素，按照法定赔偿对两被上诉人分别要求赔偿损失及维权费用的主张是合法合理的。且一审法院判决亿家盛商店赔偿的金额过低，无法弥补上诉人的损失并对规范市场经营行为起到良好的引导作用。综上，请求法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人美客公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。美客公司以稳定可靠的产品质量和良好的经营信誉，取得了广大客户的信任，所有的产品均已通过内部质量标准，美客公司一直秉承合法经营，不存在任何违法违纪情形，自成立以来从没有被诉案件，绝无存有侵犯他人权益的违法行为。美客公司被侵权过，深知权利被侵害的危害，对侵权者非常憎恶，更无意侵犯他人权益，得知被诉后，立即到相关部门举报投诉，经过诸暨市市场监督管理局大唐分局对亿家盛商店检查，该店从未销售过美客公司的话梅糖。上诉人无凭据的起诉、上诉，致美客公司产生较大损失。美客公司也希望亿家盛商店如实向法庭提供涉案商品的进货来源，以便依法维权。综上，美客公司不存在侵害注册商标专用权的行为，也不存在反不正当竞争法上的侵权行为，上诉人的诉讼请求均不能成立。 被上诉人亿家盛商店未发表答辩意见，视为放弃答辩的权利。 冠生园公司向一审法院提起诉讼,请求：1.判令美客公司、亿家盛商店立即停止侵害冠生园公司第899060号注册商标专用权的行为；2.判令美客公司、亿家盛商店立即停止使用与冠生园公司“大白兔”天山牌话梅糖包装、装潢相近似的包装、装潢；3.判令美客公司在当地知名报刊上刊登声明，消除影响；4.判令美客公司赔偿冠生园公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用300000元；5.判令亿家盛商店赔偿冠生园公司经济损失及合理费用50000元。 一审法院认定事实如下： 一、与冠生园公司主体及主张权利相关的事实。1993年2月26日，上海市经济委员会作出沪经企（1993）102号批复，同意由上海冠生园食品联合总公司（上海冠生园食品总厂）、上海天山回民食品厂、上海华山食品厂等三家企业组成集团核心，名称定为冠生园（集团）总公司。1996年5月7日，上海市经济委员会作出沪经企（1996）228号批复，同意冠生园（集团）总公司改制为冠生园（集团）有限公司。2011年1月12日，冠生园（集团）有限公司召开董事会决议，同意冠生园（集团）有限公司将其所持有的上海冠生园益民食品有限公司100%股权以股权投资形式注入冠生园公司，并对上海冠生园食品供销有限公司（以下简称冠生园供销公司）进行现金增资，增资完成后，同意冠生园（集团）有限公司将其持有的冠生园供销公司99.756%股权以股权投资形式注入冠生园公司；同意冠生园（集团）有限公司国内外商标注册名义人、专利注册名义人办理商标与专利整体转让至冠生园公司事项。冠生园公司成立于1997年6月17日，经营范围包括食品生产、食品流通等。1986年12月30日，上海冠生园食品厂经国家工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）核准，注册取得第273338号“”商标，核定使用商品为第38类糖等，并经核准续展在商品国际分类第30类；1988年4月19日，该商标经核准变更注册人名义为上海冠生园食品总厂；1997年11月28日，冠生园（集团）有限公司受让取得该商标，有效期经续展至2016年12月29日；2012年5月27日，冠生园公司受让取得该商标，有效期经续展至2026年12月29日。1993年7月20日，上海市工商行政管理局沪工商标（93）第219号文件载明：国家商标局商标字[1993]第37号文件证明大白兔（WHITERABBIT）属驰名商标应予保护。第273338号商标还被评为上海市著名商标（2014年1月1日起至2019年12月31日）。1992年2月10日，上海天山回民食品厂经国家商标局核准，注册取得第582048号“”商标，核定使用商品为第30类糖果；1998年，冠生园（集团）有限公司受让取得该商标，有效期经续展至2022年2月9日；2012年5月27日，冠生园公司受让取得该商标。1996年11月14日，冠生园（集团）总公司经国家商标局核准，注册取得第899060号“”商标，核定使用商品为第30类糖果；2003年3月，该商标经核准变更注册人名义为冠生园（集团）有限公司，有效期经续展至2016年11月13日；2012年5月27日，冠生园公司受让取得该商标，有效期经续展至2026年11月13日。2003年3月1日，冠生园（集团）有限公司经国家商标局核准，注册取得第100310号“”商标，核定使用商品为第30类糖果；2012年5月27日，冠生园公司受让取得该商标，有效期经续展至2023年2月28日。天山牌奶油话梅糖1981年被评为上海市轻工业局优良产品并获得金海岸优秀出口商品奖，1997年在首届全国焙烤食品糖制品工业展览会上获得金奖。2010年，冠生园话梅糖作为大白兔牌糖果旗下商品成为2010年上海世博会指定糖果。1996年1月，上海市奉贤县工商行政管理局作出两份行政处罚决定书，均认定上海天山回民食品厂的话梅糖为知名商品，其包装、装潢为上海天山回民食品厂所特有。2013年至2017年，冠生园供销公司分别与台州宝利经贸有限公司、温州东风食品有限公司、石家庄桥东老傅糖业经销处、保定市北方利华糖酒有限公司、沈阳百味林商贸有限公司、哈尔滨超盛食品有限责任公司、沈阳市沈河区荣生园食品经营部、贵阳云岩禾晟副食品批发部、汕头市糖烟酒综合公司国平贸易部、嘉善商城闽达商贸商行、义乌市关菊副食品商行、丽水市新好客隆商贸有限公司、绍兴市越城嘉辉食品采购站、嘉兴市友邦食品贸易有限公司、武汉金海迅食品有限公司、南京新翰韵食品贸易有限公司、杭州荣盛食品有限公司、郑州天丰食品有限公司、哈尔滨仁和盛商贸有限公司、昆明经开区财茂副食经营部、东莞市糖酒集团东方配销有限公司、沈阳市新华商贸有限公司、大连锐达贸易有限公司、上海联家超市有限公司、衢州市信仁商贸有限公司、长春市光复路冠生园食品批发部、呼伦贝尔市糖酒副食品有限责任公司签订了《年度产品经销合同》，由冠生园供销公司授权上述公司在相关区域内享有冠生园供销公司产品在该区域的非独家经销权；与沃尔玛（中国）投资有限公司签订了《供应商协议》；与农工商超市（集团）有限公司签订了《2013-2014年商品供应合同》；与上海易初莲花连锁超市有限公司签订了《2014、2015年度主购货协议》；与上海汇金六百超市有限公司签订《合作协议》（协议有效期自2014年7月1日至2016年6月30日）；与康成投资（中国）有限公司签订了《合同书》（合同有效期自2014年1月1日至2014年12月31日）；与上海捷强烟草糖酒（集团）连锁有限公司签订了《供销合同》（合同有效期自2014年1月1日至2015年6月30日）；与上海第一食品连锁发展有限公司签订了《2014年度供销合同》；与特易购乐购（中国）投资有限公司签订了《2014年度协议书》。冠生园供销公司供应给上述合作单位的产品中包括冠生园话梅糖。冠生园供销公司是冠生园公司的全资子公司，由其负责冠生园公司的销售工作，以其名义对外与其他公司、超市签订经销合同或合作协议，销售冠生园公司生产的各类食品。冠生园公司系上海工微所科技有限公司（以下简称工微所公司）股东。2013年11月至12月，工微所公司与星尚传媒有限公司就冠生园旗下品牌签订《合作合同》及《补充协议》，约定上海广播电视台星尚频道在其节目中对冠生园旗下“大白兔”等品牌进行宣传，广告费为400万元，合作期限为2013年11月11日至2014年4月30日。2013年7月、2014年4月、2015年4月，工微所公司与上海外经贸广告有限公司签订3份《广告投放合同书》，约定工微所公司冠名2013年8月至2014年1月、2014年4月至2014年9月、2015年4月至2015年12月年度央视3D频道节目，广告费为250万元、240万元、300万元。工微所公司是冠生园公司的全资子公司，公司原名称是上海大白兔广告有限公司，后于2012年3月更名为现名称。冠生园公司的广告宣传工作一直都由其负责，以其名义对外与其他广告公司、传媒公司签订广告投放合同或品牌合作协议，为冠生园公司拥有的各品牌进行宣传。 二、与冠生园话梅糖使用的包装、装潢相关的事实。冠生园公司称冠生园话梅糖的包装、装潢由上海天山回民食品厂于1972年设计，此后除厂名、厂址及注册商标根据主体信息的变更有变化之外，其色彩、文字、图案、结构等要素及排列组合一直沿用至今：1972年至1993年，糖纸上标注的厂名、厂址为上海天山回民食品厂，使用的商标是第899060号、第100310号商标；1993年至1996年，糖纸上标注的厂名、厂址为上海冠生园食品有限公司或上海冠生园食品有限公司、上海天山回民食品厂，使用的商标是第899060号、第100310号商标；1996年至2010年世博会之前，糖纸上标注的厂名、厂址为上海冠生园食品有限公司，使用的商标是第899060号、第100310号商标；自2010年世博会至今开始使用现有包装、装潢，即在原有包装、装潢基础上添加了第273338号“”商标。冠生园枕式话梅糖的现有包装、装潢为：糖纸为枕头状包装（两侧封口呈锯齿状）；整个糖纸分为左中右三部分，中部主体部分底色为深咖色，图形及文字为白色，该部分正面印有“奶油话梅糖”字样，其中“话梅”二字突出显示，“话”字下开口不闭合，“话”字外包裹有一下部带有左右分支两片叶子的圆形梅子图案（“话”字及其外的圆形梅子图案组合为第899060号“”商标），梅子图案上方标有“奶油”字样，“梅”字右上方标有第100310号“”图文组合商标，“梅”字右下方标有“糖”字，“奶油话梅糖”下方标有“prune”、“DROP”字样，背面的背脊处印有白底深咖色文字（载有“生产商：上海冠生园食品有限公司”等内容）；左右两侧底色主要为白色，图形为深咖色，该部分由连贯线条上下交叠而成的椭圆形及圆点图案组成，相邻椭圆形的中间空白区域边缘为较小的实心圆点，内侧为较大的棕色实心圆点。 三、与被控侵权主体及侵权行为相关的事实。杭州来扬知识产权代理有限公司根据冠生园公司委托为诉讼和非诉讼取证需要，于2018年12月11日向浙江省桐庐县公证处申请对购物的过程进行保全证据公证，该处指派公证员及工作人员随同杭州来扬知识产权代理有限公司的委托代理人杨健炜于当日到诸暨市大唐镇柱嵩村楼家942号旁边亿家盛商店经营处，杨健炜以普通消费者的身份购买散装“话梅糖”（被诉侵权商品）一袋。公证处工作人员用自带单位手机拍照封存，并出具（2018）浙桐证民字第2260号公证书。经法庭勘验，被诉侵权商品话梅糖的包装糖纸“”与冠生园公司的包装糖纸比对：两者尺寸相仿，糖纸底色均为深咖色，图形及文字均为白色，整个糖纸分为左中右三部分，中部印有话梅糖字样，左右两边用黑色与白色相间，对称排列的花边图案作为装饰等。不同的是冠生园公司糖纸“”中间标注的“话梅糖”中的“话”字及图案使用了其涉案注册商标图案（“”），在“话”及图形商标的上方标注“奶油”两字，“话梅糖”文字下方标有英文“prune”、“DROP”，在中间右边上下位置分别标注“天山”商标和“大白兔”商标，糖纸背面的中间部位用白色字体标注糖果类型，用深咖色字体标注中英文的厂商信息；被诉侵权商品标注的“话梅糖”中的“话”字及图案使用了与冠生园公司类似的图案，但话梅糖三字字体不同，在话梅糖上方标注了“MeiKe美客”中英文文字，糖纸背面有美客公司的厂商信息等。美客公司于2005年11月10日成立，注册资本300万元，自然人独资，经营范围：糖果制品（糖果）生产、销售。美客公司提供了四份商标注册证复印件，注册商标分别为“”、“”、“”、“”，核定使用商品均为30类糖果等。注册人均为美客公司，注册期限分别从2009年、2010年、2011年开始分别至2019年、2020年、2021年。美客公司还提供了其使用的糖纸“”。亿家盛商店于2010年5月12日注册，性质为个体工商户，经营范围：食品经营、零售等。美客公司收到本院的应诉通知书后曾向诸暨市市场监督管理局等部门投诉和报案。 一审法院认为：一、关于美客公司是否是被诉侵权商品的生产者。美客公司否认其是被诉侵权商品的生产者，冠生园公司仅提供被诉侵权商品作为证据，仅凭该商品上的标识，尚不足以证明美客公司为被诉侵权商品的生产者。亿家盛商店否认是该商品的销售者，现有证据也未证明被诉侵权商品来源于美客公司。被诉侵权商品包装标注的“MeiKe美客”文字，与美客公司的注册商标“MEIKE”、“美客美”不符，如该商品系美客公司生产，则美客公司在自己的商品上不规范、正确使用自己的商标，有违常理。被诉侵权商品包装上标注的生产许可证号QS371313010119，与美客公司的食品生产许可证（2016年8月11日签发）载明的原生产许可证证号一致，与新许可证编号SC11337132300765不一，存疑；上面还有“美客（香港）国际集团有限公司监制并授权山东美客食品有限公司制造并使用其商标”的内容，而侵权包装装潢上标有“MeiKe美客”商标，这一内容也无其他证据印证，存疑。被诉侵权装潢与美客公司庭审中提供的其现在包装、装潢有明显区别。故冠生园公司主张的美客公司是被诉侵权商品的生产者，目前依据不足，不予采信，其相应的诉讼请求因证据不足，不予支持。 二、关于亿家盛商店的行为是否构成商标侵权和不正当竞争。现有证据可以证明被诉侵权商品系亿家盛商店销售。虽亿家盛商店予以否认，美客公司也提出异议并提供照片和录音笔录，但从照片和录音分析，亿家盛商店对店铺设有监控，并对取证人员有所注意，上述照片也是亿家盛商店提供给美客公司，但亿家盛商店未提供2018年12月11日全天的监控录像，美客公司提供的证据材料尚不能推翻公证书载明的事实。该商品标识上虽标注为美客公司生产，根据上述分析，现有证据不足以证明。因此，亿家盛商店销售的商品是仿冒美客公司制造的商品。1.该商品是否是侵犯冠生园公司注册商标专用权的商品。冠生园公司提供的上述证据能够证明其生产的话梅糖，使用的包装、装潢具有一定的历史，但是对于涉案“话”字商标是否具有较高知名度则未提供相应的证据，那么，被诉侵权商品上使用相关标识是否构成商标侵权。根据《中华人民共和国商标法》及《中华人民共和国商标法实施条例》相关规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。冠生园公司享有的“话”字注册商标专用权依法应受保护，被诉侵权商品将“话”字使用于商品的包装是否构成商标侵权，应从涉案权利商标形态、被诉侵权标识的使用形态以及是否属于商标意义上的使用等方面进行分析判断。首先，涉案注册商标是文字“话”加图形构成的组合商标，该商标具有两大识别要素，一是“话”是一个草写的下开口不闭合话字，二是“话”字外部为一梅子图形，下部有两片左右分支的叶子。该商标的构成要素为普通有含义的单词及常见图形，本身固有的显著性不强。虽然冠生园公司提供了大量证据证明其生产的话梅糖系知名商品，其包装、装潢具有较高知名度，但就涉案“话”字商标的知名度并无相应证据证明。冠生园字号以及其奶油话梅糖商品本身具有的较高知名度，也不能等同于涉案“话”字商标的知名度。而且，从冠生园公司的产品包装及商标使用情况来看，其注册商标“话”的使用均是与“梅”、“糖”组成话梅及话梅糖一并使用，不存在单独使用“话”字商标的使用形态。冠生园公司同时还在产品包装上标注了天山、大白兔等注册商标，一定程度上弱化了“话”作为商标使用的区别商品来源所发挥的作用。其次，被诉侵权标识的“话”字和“梅”字大小相近、字体相同，其“话”字外部是一个梅子图案，两片叶子也向下，但与涉案注册商标所特有的两个梅子、两片向下的有所区别，字体也与涉案注册商标的“话”字不同。该标注的方式给消费者大致以“话梅”的形式呈现，消费者对被诉标识会解读为此系话梅糖商品，而不会以此区分商品提供者。被诉侵权商品亦标注了其他商标和企业名称，以示对商品来源作区分。第三，话梅其字面含义是指以梅子、食盐、甘草等为主要食材制作的零食，话梅糖则是以话梅为原料加工制作的糖果类商品，话梅或话梅糖均属于指向一类商品，反映与另一类商品之间根本区别的商品通用名称。从被诉侵权商品的外包装看，被诉侵权商品的配料表中标有话梅味硬质糖果，与其商品名称一致。许多企业均在生产销售话梅及话梅糖产品，话梅或话梅糖的标注不具有区分和识别商品来源的作用。因“话”字在本案中既是冠生园公司的涉案注册商标又是一类商品通用名称的一部分，被诉侵权商品在标注商品名称时使用“话”字，不属于商标意义上的使用，不构成商标侵权。亿家盛商店的销售行为不构成商标侵权。2.亿家盛商店的销售行为是否构成不正当竞争。关于冠生园话梅糖是否为“有一定影响的商品”。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。”根据已查明事实，本院认定冠生园话梅糖为有一定影响的商品，综合考虑了以下因素：1.冠生园话梅糖多年来一直具有良好的商业信誉，1981年被评为上海市轻工业局优良产品并获得金海岸优秀出口商品奖，1997年在首届全国焙烤食品糖制品工业展览会上获得金奖，并成为2010年上海世博会指定糖果，扭结式话 梅糖上标注的第273338号“”商标自1993年起被认定为驰名商标、上海市著名商标；2.冠生园话梅糖的销售范围较广，销量较高。冠生园公司控股的冠生园供销公司在2013年至2016年期间分别与上海、武汉、沈阳、保定等全国多家食品公司和大型超市签订供货协议，供应冠生园话梅糖等产品；3.冠生园话梅糖作为知名商品曾在1996年受到工商行政管理部门的保护。基于上述事实，冠生园话梅糖已在中国境内具有一定的市场知名度，并为相关公众所知悉，符合有一定影响商品的认定条件。关于冠生园话梅糖的包装、装潢是否构成有一定影响的商品的包装、装潢。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。“包装”应当是能够区别商品来源的盛装或保护商品的容器；“装潢”应当是为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。关于冠生园公司主张冠生园话梅糖糖纸的色彩、文字、图案及结构的整体排列组合构成特有装潢，该商品的糖纸中部主体部分采用底色为深咖色，文字及图形主要为白色的设计，并使用“奶油话梅糖”字样（“话”字下开口不闭合）及一包裹于“话”字外的下部带有左右分支两片叶子的圆形梅子图案，中部主体部分下方还有“prune”、“DROP”字样。上述色彩搭配、图案设计、位置排列、文字设计等均体现出一定的特色，构成显著的整体形象，具有独特的风格，经过冠生园公司的持续使用和宣传推广，已经足以使相关公众将上述装潢的整体形象与冠生园话梅糖联系起来，故该装潢具有了区分和识别商品来源的功能，应认定其为有一定影响的商品的特有装潢。但是，其中糖纸属于食品包装行业中的通用包装，不能被独占使用，不属于有一定影响的商品的特有包装。三、亿家盛商店的销售行为是否构成不正当竞争以及应否承担法律责任。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，擅自使用知名商品特有的包装、装潢，或者使用与知名商品近似的包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成仿冒知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为。被诉侵权商品与冠生园公司生产的话梅糖装潢比较，从整体上看，两者在结构布局、文字图案设计、位置排列等显著特征方面相似度较高，易造成相关公众混淆误认，构成近似。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一项、第四项之规定，亿家盛商店销售的商品是仿冒美客公司制造的商品，其行为构成不正当竞争，应依法承担相应的民事责任。冠生园公司要求亿家盛商店停止侵权及赔偿经济损失的请求，符合法律规定，应予支持。关于赔偿损失的数额，冠生园公司未举证证明其因侵权所受到的实际损失，以及亿家盛商店因侵权所获得的收益，冠生园公司对其维权的合理费用也未举证证明，而主张适用法定赔偿，一审法院考虑亿家盛商店的经营规模、侵权行为的性质、期间、后果等，酌情确定冠生园公司的经济损失和合理费用为6000元。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一项和第四项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及上述其他法律的规定，判决：一、亿家盛商店于判决生效之日起，应立即停止销售与冠生园公司“大白兔”、“天山”牌话梅糖装潢近似的商品；二、亿家盛商店于判决生效之日起十日内，应赔偿冠生园公司经济损失（含合理费用）6000元；三、驳回冠生园公司的其他诉讼请求。案件受理费6550元，由冠生园公司负担3219元，由亿家盛商店负担3331元。 本案各方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，本案二审阶段的争议焦点主要有三：一是被诉侵权商品是否侵害第899060号“”注册商标专用权；二是被上诉人美客公司是否系侵权主体，并承担相应的侵权责任；三是亿家盛商店作为侵权商品的销售者，一审判赔金额是否恰当。 关于争议焦点一，被诉侵权商品是否侵害第899060号“”注册商标专用权的问题。从上述商标的使用情况来看，冠生园公司并未突出使用注册商标“”，而是将其与“梅”、“糖”二字组合成商品通用名称“话梅糖”进行使用，该种使用方法致使消费者在购买此类商品时并不会以此识别商品来源，一定程度上弱化了注册商标“”作为商标区别商品来源的作用。被诉侵权商品在标注商品名称时使用“話”及梅子图案，构成商品通用名称“话梅糖”的整体表达，不属于商标法意义上的使用，不构成商标侵权。上诉人冠生园公司关于被诉侵权商品侵害第899060号“”注册商标专用权的主张本院不予支持。 关于争议焦点二，美客公司是否系本案侵权主体，并承担相应的侵权责任的问题。被诉侵权商品背面标注有以下生产信息：“美客（香港）国际集团有限公司监制并授权，山东美客食品有限公司制造并使用其商标，地址沂水县沂博路石良店子1号，产地山东省临沂市，电话0539-23××××8”。经核对，上述标注信息中的公司名称、地址、电话，与被上诉人美客公司的工商登记信息完全一致。上诉人冠生园公司已完成初步举证责任。被上诉人美客公司对此进行否认，提出其从未生产过被诉侵权商品，但未能提供相反证据予以证明，应当承担举证不能的后果。关于生产许可证号QS371313010119，被上诉人美客公司认可该号系其所有，但抗辩该号已于2015年依国家强制性规定停止使用。根据《食品生产许可管理办法》第六十条“食品生产者在本办法施行前已经取得的生产许可证在有效期内继续有效”，以及食药监食监（2015）225号《食品药品监督管理总局关于贯彻实施有关问题的通知》第五条“食品生产者存有的带QS标识的包装和标签，可以继续使用完为止。2018年10月1日起，食品生产者生产的食品不得再使用原包装、标签和QS标识。使用原包装、标签、标识的食品，在保质期内可以继续销售”之规定，国家未有2015年全面停止使用QS生产许可证号的强制性规定，并且给予生产者三年、销售者保质期内继续销售的过渡时间。被上诉人美客公司的抗辩理由不能成立。综上，应认定美客公司系被诉侵权商品的生产者。一审判决关于被诉侵权商品使用与冠生园公司话梅糖装潢相近似的装潢构成不正当竞争行为的认定，论述充分，本院予以支持。上诉人冠生园公司作为知名商品装潢的权利人，其权利应当受到法律保护。被上诉人美客公司生产被诉侵权商品的行为，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》关于混淆行为的规定，作为侵权主体应当承担相应的侵权责任。上诉人冠生园公司要求美客公司立即停止侵权、赔偿损失的诉请，本院予以支持。关于赔偿金额，本院综合考虑美客公司的经营规模、侵权行为的性质、侵权时间及后果等因素，酌情确定冠生园公司的经济损失（含为制止侵权行为所支出的合理费用）为60000元。关于上诉人冠生园公司要求被上诉人美客公司消除影响的诉请，因上诉人未能举证证明美客公司的侵权行为对其商誉造成了不良影响，因此对该项诉请本院不予支持。 关于争议焦点三，亿家盛商店作为侵权商品的销售者，赔偿金额是否恰当的问题。一审法院综合考虑各项因素后酌定赔偿6000元，符合其作为末端销售商经营规模较小、虽未能举证被诉侵权商品的合法来源但主观恶性较低的特质，本院予以维持。鉴于上述60000元赔偿金额已包含了冠生园公司因侵权行为所受到的经济损失及维权费用，被上诉人亿家盛商店应当在6000元损失范围内承担共同赔偿责任。 综上所述，上诉人上海冠生园食品有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决关于被诉侵权商品生产者的认定错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一项、第四项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持诸暨市人民法院（2019）浙0681民初4833号民事判决第一项； 二、撤销诸暨市人民法院（2019）浙0681民初4833号民事判决第二、三项； 三、被上诉人山东美客食品有限公司立即停止使用与上海冠生园食品有限公司“大白兔”、“天山”牌话梅糖近似的装潢； 四、被上诉人山东美客食品有限公司赔偿上诉人上海冠生园食品有限公司经济损失（含为制止侵权行为所支出的合理费用）60000元，被上诉人诸暨市大唐亿家盛食品商店在其中6000元范围内承担共同担赔偿责任，款限于本判决生效之日起十五日内付清； 五、驳回上诉人上海冠生园食品有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6550元，由上海冠生园食品有限公司负担2714元、山东美客食品有限公司负担3836元；二审案件受理费6460元，由上海冠生园食品有限公司负担2723元、山东美客食品有限公司负担3737元。 本判决为终审判决。 审判长 夏 鸿 审判员 王红琴 审判员 张万江 二〇二〇年一月十三日 书记员 陈安妮