浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8979号 上诉人（原审原告）：杨志灵，男，1968年4月20日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 委托诉讼代理人：严爱武，浙江春江明珠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桐庐利时建设开发有限公司，住所地：浙江省桐庐县城南街道迎春南路666号。统一社会信用代码：913301226829456179。 法定代表人：许金波，董事长。 委托诉讼代理人：郑勇、宋艳红，浙江海泰律师事务所律师。 上诉人杨志灵与被上诉人桐庐利时建设开发有限公司（以下简称利时公司）商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2019）浙0122民初1406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2010年12月1日，杨志灵、利时公司签订了一份协议书，约定杨志灵（乙方）购买由利时公司（甲方）开发的位于桐庐县利时·凌江名庭项目中的20层08号房，该房用途为办公，暂测建筑面积共49.3平方米，成交单价为9607元/平方米，总房价款为473625元。协议第三条销售方式：（一）甲、乙双方同意以现房的形式销售该房，在签定本协议时乙方根据自身经济能力选择甲方指定的付款方式支付房款，待本项目交付后甲、乙双方根据本协议约定的相关内容签订买卖合同；（二）如甲方在本项目交付前领取预售证，在甲方通知发出之日起10日内，乙方到甲方指定地点签订商品房买卖合同，双方签订的商品房买卖合同生效后本协议自行终止，本协议终止后，认购房款转入首付款。第四条付款方式：（一）乙方按以下列第2条方式按期支付房款：2、按揭付款：乙方于2010年12月1日支付诚意金243625元，剩余款项计230000元，至项目达到按揭条件时，向甲方指定的按揭银行申请按揭贷款；（四）乙方按规定，对该房买卖合同的相关条款无异议（见附件《商品房买卖合同》条款），在接到甲方签订《商品房买卖合同》通知的10日内，到甲方指定的地址签订《商品房买卖合同》和支付首期房款，通知日期以邮递寄出日期的第三天开始计。第五条违约责任：（一）乙方未在第四条第四款约定的期限内签订《商品房买卖合同》，甲方有权解除本协议，并有权将该房另行出卖给第三方，退还乙方所付诚意金（不计利息），双方对本项目相关情况都已知晓，不追究任何责任。协议还对其他事项进行了约定。第六条交付时间及产证办理：甲方约定在2012年5月31日前将该房交付乙方使用，产证办理时间按照国家相关规定。协议签订当日，杨志灵支付诚意金243625元。原审庭审中，杨志灵自认至2012年5月31日交房前，利时公司曾多次电话通知，要求其签订《商品房买卖合同》，但当杨志灵前去利时公司处时，发现利时公司在与杨志灵签订《利时·凌江名庭（暂定名）协议书》时所展示的样板房已被拆除，双方因样板房拆除，就如何补偿杨志灵损失进行几次协商，终因赔偿金额未形成合意而未签订《商品房买卖合同》。至13年、14年、15年，利时公司仍电话通知杨志灵，要求其签订《商品房买卖合同》，但因补偿问题未达成一致，杨志灵弃签。原审另查明，2012年6月至10月间，利时公司三次邮寄交房通知书及催告函通知杨志灵办理交付手续，但邮件均被退回，杨志灵亦未予办理。2016年8月15日，利时公司将案涉房屋出卖给案外人张湘珍，现该房屋登记在张湘珍名下。2019年3月27日，杨志灵起诉至原审法院，请求：1、判决解除杨志灵、利时公司双方于2010年12月1日签订的《利时·凌江名庭（暂定名）协议书》；2、判决利时公司立即返还杨志灵诚意金243625元；3、判决利时公司立即赔偿杨志灵损失243625元；4、本案诉讼费用由利时公司承担。 原审法院认为，杨志灵、利时公司签订的协议书系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应认定合法有效。该协议书虽对房屋面积、单价、交房时间等作出了约定，但并不符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定。根据协议书第四条第（四）项约定“乙方在接到甲方签订《商品房买卖合同》通知的10日内，到甲方指定的地址签订《商品房买卖合同》和支付首期房款”，但杨志灵在接到利时公司多次电话通知后，因补偿金问题未与利时公司签订《商品房买卖合同》，这并不能成为其弃签合同的法定事由，现杨志灵、利时公司所签订的协议书，其性质仅仅是一个预约合同，而非本约合同。故杨志灵要求利时公司履行与本约合同相同的合同义务，即赔偿杨志灵损失243625元的诉讼请求依据不足，该院不予支持。原审庭审中，杨志灵关于要求解除双方签订的协议书并返还诚意金243625元的主张，利时公司不持异议，该院予以支持。另外，利时公司关于杨志灵的诉讼请求已超过诉讼时效之抗辩，该院认为，杨志灵称其在2019年3月才知道其房屋被利时公司处置，利时公司并无证据证明杨志灵在此之前已经知道或者应当知道其房屋被处置的事实，因此，利时公司的抗辩理由不能成立，该院不予采信。利时公司关于合同已经解除之抗辩，该院认为，根据协议书第五条第（一）项约定“乙方未在第四条第四款约定的期限内签订《商品房买卖合同》，甲方有权解除本协议，并有权将该房另行出卖给第三方，退还乙方所付诚意金（不计利息），双方对本项目相关情况都已知晓，不追究任何责任”，该条实质上是对合同作了一个约定解除，即当条件成就时，利时公司享有的是合同的解除权。但根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除……。本案中，利时公司并未将解除合同的通知送达给杨志灵，因此，利时公司关于合同已经解除的抗辩没有法律依据，该院不予采信。因利时公司未履行通知义务，杨志灵本可以另行主张解除异议权的请求。而本案中，双方就协议的解除已经形成了合意，故解除异议权的另行主张已无必要。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、杨志灵与桐庐利时建设开发有限公司于2010年12月1日签订的《利时·凌江名庭（暂定名）协议书》予以解除。二、桐庐利时建设开发有限公司于判决生效之日起十日内返还杨志灵购房诚意金243625元。三、驳回杨志灵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8609元，减半收取4304.5元，由杨志灵负担2152.25元（已交纳），由桐庐利时建设开发有限公司负担2152.25元，于判决生效后七日内交纳。 宣判后，上诉人杨志灵不服，向本院提起上诉称：杨志灵原审诉请要求利时公司赔偿损失243625元有事实依据和法律依据，事实依据是利时公司在双方签订的《利时?凌江名庭（暂定名）协议书》未曾解除且杨志灵不知情的情况下即于2016年8月4日将杨志灵定购的房屋再行转卖于他人，存在违约事实；法律依据是根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条之规定以及浙江省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法第二十条第三款之规定，利时公司依法应承担违约的法律后果即按已付购房款243625元一倍赔偿损失。原审法院却没有支持杨志灵要求赔偿损失的诉请，杨志灵认为原审法院存在事实认定和适用法律错误问题。一、原审认定事实错误。原审法院认为，杨志灵与利时公司签订的“协议书”虽对房屋面积、单价、交房时间等作出了约定，但并不符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，但是具体不符合哪一条却没有明确指明。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。对照该法条，可以认定杨志灵与利时公司签订的“协议书”约定的内容完全具备商品房买卖合同的主要内容，杨志灵依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定要求利时公司赔偿已付购房款243625元一倍的赔偿责任有事实依据，原审法院关于“协议书”约定的内容不具备商品房买卖合同的主要内容系事实认定错误，请求二审法院予以纠正。二、原审法院适用法律错误。原审法院认为，杨志灵接到利时公司多次电话后，因补偿金问题未与利时公司签订《商品房买卖合同》，这并不能成为其弃签合同的法定事由，杨志灵与利时公司签订的“协议书”，其性质仅仅是一个预约合同，而非本约合同，故杨志灵要求利时公司履行与本约合同相同的合同义务，即赔偿损失243625元的诉讼请求依据不足，不予支持。杨志灵认为原审法院适用法律错误。1、杨志灵未签订《商品房买卖合同》有法可依。浙江省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法第二十条第三款明确规定：“房地产经营者预售全装修商品房的，应当提供交付样板房。交付样板房的保留时间，自全装修商品房交付消费者之日起不少于六个月，或者自建设项目竣工验收合格之日起不少于两年。全装修商品房的展示样板房、模型、展示板以及广告对于合同订立有重大影响的，应当作为房屋装修质量的交付标准。”但原审法院没有适用该法条。杨志灵与利时公司签订的“协议书”约定交付的是精装房屋，杨志灵是在看了样板房后才定购该房屋，但是到了双方应该签订《商品房买卖合同》以及交付现房时，作为验收标准的精装样板房却已被撤除，为此杨志灵包括众多购房业主皆与利时公司交涉。所以杨志灵未能签订《商品房买卖合同》是因为双方发生纠纷且系利时公司违反浙江省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法第二十条第三款之规定造成，是杨志灵作为消费者自我保护的合法权益体现，原审法院不能因此认定系杨志灵弃签。2、原审法院关于预约合同和本约合同的观点不符合《中华人民共和国合同法》第107条、第113条的规定。《中华人民共和国合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”我国合同法法理上没有本约合同与预约合同之分，合同当事人是否应该履行义务依据的是合同约定以及法律规定，只要双方签订的合同合法有效，双方必须按合同约定履行各自义务，一方未能履行合同义务的，依据合同约定或者法律规定就应向另一方承担违约责任。这是合同法违约责任承担的基本原则。本案双方于2010年12月1日签订“协议书”后，杨志灵即按协议书约定向利时公司支付了房款一半（另一半按揭）的购房诚意金243625元，该笔资金一直由利时公司占用使用至今达8年10个月余。利时公司却在“协议书”未依法解除并且未通知杨志灵的情况下，擅自将杨志灵订购的房屋于2016年8月4日转卖于他人，明显存在违约和违反法律规定的情况，杨志灵要求利时公司赔偿损失有事实依据和法律依据，利息损失是最基础的损失，原审法院却对杨志灵赔偿请求分文未予支持，不符合契约精神，利时公司擅自转卖杨志灵定购的房产属于违约，原审法院的判决显然违反了法律规定。故，提起上诉，请求：1、撤销原审判决第三项，改判支持杨志灵原审第3项诉讼请求，即判决利时公司立即赔偿杨志灵损失243625元；2、一审、二审诉讼费用由利时公司承担。 被上诉人利时公司发表答辩意见称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，利时公司认可一审判决，请求法庭驳回杨志灵的上诉请求。 二审举证期限内，上诉人杨志灵与被上诉人利时公司均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审一致。 本院认为，杨志灵与利时公司签订的《利时?凌江名庭（暂定名）协议书》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行。杨志灵主张利时公司未按照《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第二十条第三款的规定保留样板房，导致无法签订《商品房买卖合同》，且在未解除《利时?凌江名庭（暂定名）协议书》的情况下，将案涉房屋出售他人，应当根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定赔偿已付房款一倍的损失。但《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》系2017年5月1日起实施，案涉协议书签订于2010年12月1日，双方于2012年因样板房拆除而产生纠纷，故不能适用该办法。而《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”案涉协议书约定的楼盘名称为暂定名，并非楼盘正式名称，且该协议书也未约定办理产权登记有关事宜，因此并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且杨志灵仅支付了诚意金243625元，并未支付全部购房款，故杨志灵与利时公司签订的《利时?凌江名庭（暂定名）协议书》不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的应当认定为商品房买卖合同的情形。同时，该协议书约定双方需签订《商品房买卖合同》，故原审法院认定双方签订的《利时?凌江名庭（暂定名）协议书》为预约合同，而非本约合同并无不当。杨志灵依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条要求利时公司赔偿已付房款一倍的损失，依据不足，原审法院不予支持并无不当。且《利时?凌江名庭（暂定名）协议书》第五条第（一）项明确约定，杨志灵未在第四条第四款约定的期限内签订《商品房买卖合同》，利时公司有权解除本协议，并有权将该房屋另行出卖第三方，退还已付诚意金（不计利息）。利时公司自2012年起至2015年，多次通知杨志灵签订《商品房买卖合同》，但因赔偿问题未能达成一致意见，未能在约定期限内签订《商品房买卖合同》，在此情况下，利时公司有权将案涉房屋出售他人。综上，杨志灵的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4954元，由上诉人杨志灵负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 张一文 审判员 秦海龙 二〇二〇年一月十九日 法官助理赵勤 书记员朱创威