浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终10188号 上诉人：程如明，男，1965年4月1日出生，汉族，住安徽省安庆市太湖县。 被上诉人：浙江新农都宓氏贸易有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区新街街道浙江新农都物流中心二区1幢137号311室，统一社会信用代码：913301093113601266。 法定代表人：施军民，董事长。 委托代理人：田超，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人程如明因与被上诉人浙江新农都宓氏贸易有限公司（以下简称新农都公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初8758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2009年3月至2014年6月期间，宓氏公司为程如明缴纳社会保险费。2014年12月，银剑公司为程如明缴纳社会保险费。2015年1月之后，新农都公司为程如明缴纳社会保险费。2015年3月1日，新农都公司与程如明签订劳动合同，约定合同期为2015年3月1日至2016年2月28日，工作地点为萧山区宁围街道振宁路1号。2016年2月28日，新农都公司与程如明签订劳动合同，约定合同期为2016年2月28日至2019年2月27日。2019年1月25日，新农都公司向程如明发出不再续签劳动合同通知书，通知其与公司签订的自2016年2月28日至2019年2月27日的劳动合同即将到期，新农都公司决定不再与程如明续签劳动合同。2019年3月8日，新农都公司为程如明开具解除（终止）劳动合同证明，写明依据劳动合同法第四十四条第（一）项，自2019年2月28日起双方解除（终止）劳动合同。2019年3月4日，程如明向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其仲裁请求与本案诉讼请求相同。2019年5月8日，该委作出仲裁裁决书，裁决为：一、新农都公司于本裁决书生效之日起5日内支付程如明2018年未休年休假工资2150.8元、加班工资3656元，合计5806.8元；二、驳回程如明的其他仲裁请求。2019年5月14日，程如明诉至原审法院。程如明的诉讼请求为：一、新农都公司支付因违法不续签无固定期限劳动合同产生的赔偿金154376元；二、新农都公司支付因未安排程如明年休而应支付的工资差额部分12905元；三、新农都公司支付加班费3656元。 原审法院认为：程如明、新农都公司之间的劳动关系依法成立并有效。程如明认为新农都公司应当与其续签无固定期限劳动合同，故新农都公司未与其签订无固定期限劳动合同属于违法终止劳动合同，应当支付赔偿金。然依据劳动合同法第十四条第二款规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。基于以上规定可知，订立无固定期限劳动合同应当由劳动者提出。本案中，双方劳动合同于2019年2月27日到期，新农都公司于双方劳动合同期限届满前的2019年1月25日即向程如明发出不再续签劳动合同通知书，后于2019年3月8日为程如明开具解除（终止）劳动合同证明，程如明无证据证明上述期间其向新农都公司提出过要求续签无固定期限劳动合同而经新农都公司拒绝，故新农都公司与程如明终止劳动合同，不属于违法终止。程如明经原审法院释明后仍坚持主张赔偿金而不主张补偿金，程如明的该项诉讼请求于法无据，不予支持。程如明主张2016年、2017年、2018年未休年休假工资，其中2016年、2017年的未休年休假工资已经超出仲裁时效，不予支持，2018年的未休年休假工资，依据程如明提交的证据，程如明最早于2009年3月开始缴纳社会保险费，此时认定为程如明参加工作之日，程如明2018年年休假应为5天，程如明主张未休年休假工资标准为4678元，新农都公司对该工资标准无异议，故程如明2018年未休年休假工资为2150.8元（4678元÷21.75天×5天×2）。程如明主张加班费3656元，新农都公司无异议，予以支持。 据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第三十条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2019年10月25日判决：一、新农都公司于判决书生效之日起十日内支付程如明2018年未休年休假工资2150.8元；二、新农都公司于判决书生效之日起十日内支付程如明加班费3656元；三、驳回程如明的其余诉讼请求。如新农都公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由新农都公司负担，予以免交。 宣判后，程如明不服，向本院提起上诉称：无论新农都公司名称怎么变化，程如明始终在新农都公司的仓库上班，工作地点、工作内容都没变，新农都公司的名称变更、法人代表变更等，程如明都是无法控制的。新农都公司停掉了程如明的社保，工资也不再发放，程如明是从2003年开始在新农都公司上班的。一审法院对本案认定事实错误，对重要事实不组织举证质证，导致本案判决严重错误，应当撤销其作出的判决，依法改判，理由如下：一、一审法院认为“本案中，双方劳动合同于2019年2月27日到期，新农都公司于双方劳动合同期限届满前的2019年1月25日即向程如明发出不再续签劳动合同通知书，后于2019年3月8日为程如明开具解除（终止）劳动合同证明，程如明无证据证明上述期间其向新农都公司提出过要求续签无固定期限劳动合同而经新农都公司拒绝，故新农都公司与程如明终止劳动合同，不属于违法终止”，事实上，程如明接到新农都公司通知后即分别微信告知新农都公司办公室主任徐慧杰、工会主席沈燕平，阐明程如明不同意终止劳动关系并且要求新农都公司签订无固定期限劳动合同的意愿，并将程如明将提起撤销终止决定的仲裁申请书发给他们看过，徐慧杰主任和沈燕平主席均称公司领导不同意签订无固定期限劳动合同，沈燕平主席告知程如明说可以去打官司。在未得到新农都公司同意后，无奈之下程如明只得于2019年2月21日向萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请裁决新农都公司撤销终止劳动关系的决定并与程如明签订无固定期限劳动合同，但仲裁委不予受理，其理由是仅提出撤销用人单位决定一项请求不能申请仲裁，应当向法院起诉，故程如明即向萧山法院起诉请求撤销终止决定、判令新农都公司支付加班工资和年休假工资，但萧山法院以增加了诉求为由不予受理。在求告无门万般无奈的情况下，程如明才于2019年3月4日再次向萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请裁决新农都公司支付赔偿金、加班工资和年休假工资。上述事实已经形成证据链，证明程如明已经在劳动关系终止前通过各种方式要求新农都公司签订无固定期限劳动合同，新农都公司属于违法终止劳动合同，但是新农都公司在本案立案后直至一审判决作出前都没有主张程如明应提供已经要求签订无固定期限劳动合同的证据，为了方便法院查明事实程如明在一审庭审中也主动陈述了上述基本事实，包括沈燕平主席让程如明去打官司的情况，但一审法院竟然不对此组织举证质证，在仅有浙杭萧山劳人仲案（2019）256号仲裁裁决书情况下即认定“2019年3月4日，程如明向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁”，却又认定“2019年3月8日，新农都公司为程如明开具解除（终止）劳动合同证明”，证明程如明在接到终止劳动合同证明前至少申请了一次劳动仲裁，一审法院应当查明程如明在接到终止通知后是否主张订立无固定期限劳动合同，不应当得出“程如明无证据证明上述期间其向新农都公司提出过要求续签无固定期限劳动合同而经新农都公司拒绝”这一在判决书中前后矛盾且高度存疑的结论，一审法院不查清事实即内心确信程如明只在2019年3月份事后申请仲裁，在新农都公司没有要求程如明提供证明的情况下“自由”心证了程如明没有证据，径行判决，严重侵害程如明诉讼权利和审级利益，导致本案判决认定的事实严重错误。程如明对此坚决不服。据此应当撤销一审判决，改判新农都公司支付因违法不续签无固定期限劳动合同产生的赔偿金154376元。二、一审法院认为程如明2016年、2017年未休的年休假工资请求已经超出仲裁时效，对于《劳动法》、《职工带薪年休假条例》等法律法规规定的劳动者权益，一审法院作为司法机关，同时负有普法的职责，应在判决书主文部分解释说明如何超出仲裁时效，则程如明也得到了普法教育。据此程如明请求改判新农都公司支付因未安排程如明年休而应支付的工资差额部分12905元。三、一审判决的加班工资部分，程如明无异议。综上，一审法院认定事实严重错误，请求：撤销原审判决，改判支持程如明的原审诉讼请求。 针对程如明的上诉，新农都公司发表答辩意见称：第一，2009年3月份至2014年6月期间，程如明与案外人宓氏公司系劳动合同关系，并由案外人宓氏公司为其缴纳该期间的社会保险费。根据新农都公司调查知悉，程如明与案外人宓氏公司终止劳动合同关系后，程如明向杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会申请关于二倍工资、经济补偿金等的劳动争议仲裁。程如明于2014年7月21日以双方已经协商一致为由向该委申请撤回仲裁申请。因此，新农都公司认为双方已经就二倍工资和经济补偿金的问题进行协商解决，程如明在2015年3月1日之前的劳动争议已经解决，与新农都公司无关。第二，新农都公司于2014年9月设立，系程如明与案外人宓氏公司终止劳动合同后设立的公司，且中间间隔数月。新农都公司系浙江省物资局下设立的国有公司，案外人宓氏公司系民营企业，双方公司性质不同，并非关联公司。且程如明在多家公司工作一段时间后才到新农都公司处工作，并与新农都公司形成劳动合同关系，因此不存在劳动合同关系连续的情况。第三，2015年3月1日，程如明与新农都公司签订劳动合同，约定合同期为2015年3月1日至2016年2月28日；2016年2月28日，程如明与新农都公司签订劳动合同，约定合同期为2016年2月28日至2019年2月27日。2019年1月25日，新农都公司向程如明发出不再续签劳动合同通知书；2019年3月8日，新农都公司向程如明开具解除（终止）劳动合同证明，程如明签收并办理了终止劳动合同的手续。综上，根据劳动合同法第十四条第二款的规定，订立无固定期限劳动合同，应由劳动者提出。而从2019年1月25日新农都公司向程如明发出不再续签劳动合同通知书到2019年3月8日程如明签收终止劳动合同证明并办理离职手续期间，程如明从未向新农都公司提交要求续签无固定期限劳动合同的申请，且程如明已通过签收终止劳动合同证明的行为明确表示了同意终止劳动合同关系。因此新农都公司与程如明终止劳动合同不属于违法解除。 二审中，新农都公司未向本院提交属于二审程序的新证据，程如明向本院提交如下证据材料：1、不予受理通知书，拟证明程如明已在劳动关系终止前，通过劳动仲裁机构要求撤销新农都公司的终止决定，并签订无固定期限劳动合同的事实。2、微信聊天记录：程如明与新农都公司原办公室主任徐慧杰、工会主席沈燕平的微信截图，拟证明程如明接到通知后，即向新农都公司的相关负责人声明要求撤销决定，签订无固定期劳动合同，并将申请劳动仲裁的事实。 上述证据经出示，新农都公司发表意见称：1、对证据1的真实性、合法性和关联性没有异议，但是对于证明对象有异议，该份证据系程如明向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的一个不予受理的决定，其并不能证明程如明向新农都公司提出过要求签订无固定期限合同；2、证据2并非新证据，不应予以采纳，在此基础上发表意见如下：该证据内容载明系程如明向萧山区劳动争议仲裁委提出申请，并非程如明向新农都公司提出要求，与新农都公司无关，并不能达到程如明的证明目的。程如明已于2019年3月8日签署了解除（终止）劳动关系证明，说明程如明同意终止劳动合同。 本院经审理认为，新农都公司对证据1的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认；新农都公司对证据2的真实性未提出异议，本院对该证据的真实性亦予以确认。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致外，另查明：程如明分别于2019年2月11日和2月18日向新农都公司原办公室主任徐慧杰、工会主席沈燕平发送《劳动争议仲裁申请书》，其中的请求事项为：撤销新农都公司2019年1月25日作出的不再续签劳动合同（关系）通知书，与程如明签订无固定期限劳动合同。杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月21日向程如明出具了一份《不予受理案件通知书》，其中理由如下：经初审，申请人程如明要求被申请人新农都公司撤销不再续签劳动合同（关系）通知书的决定并签订无固定期限劳动合同，因申请人的请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围，故作不予受理处理。 本院认为，根据《劳动合同法》第14条规定，连续订立二次固定期限劳动合同，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。根据原审法院查明的事实，2015年3月1日，新农都公司与程如明签订劳动合同，约定合同期为2015年3月1日至2016年2月28日，工作地点为萧山区宁围街道振宁路1号。2016年2月28日，新农都公司与程如明签订劳动合同，约定合同期为2016年2月28日至2019年2月27日。程如明与新农都公司已经订立了两次固定期限劳动合同。在新农都公司发出不再续签劳动合同关系通知书后，程如明向劳动仲裁部门提起仲裁，要求新农都公司撤销不再续签劳动合同（关系）通知书的决定并签订无固定期限劳动合同。另程如明也将该《劳动争议仲裁申请书》发送给新农都公司原办公室主任徐慧杰、工会主席沈燕平，可以视为程如明已经向新农都公司提出要求订立无固定期限劳动合同，此时，双方的劳动合同尚未到期，劳动关系也并未解除。故新农都公司应当与程如明签订无固定期限劳动合同，新农都公司解除与程如明的劳动关系，违法了《劳动合同法》的规定，属于违法解除，应向程如明支付相应的赔偿金。程如明主张其劳动关系终止前12个月的平均工资为4678元，新农都公司未提出异议。经计算，新农都公司应向程如明支付赔偿金37424元（4678*4*2）。程如明主张其与新农都公司2003年起就建立了劳动关系，依据不足，本院不予采信。依据程如明提供的证据，可以认定程如明系2009年参加工作，至2018年累计工作未满10年，程如明2018年年休假应为5天，原审法院对此问题处理正确，本院予以维持。 综上，程如明的上诉理由部分成立，本院予以采纳。本案系基于新证据改判，故原审法院的判决不属于错判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初8758号民事判决第一项、第二项； 二、撤销杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初8758号民事判决第三项； 三、浙江新农都宓氏贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向程如明支付赔偿金37424元； 四、驳回程如明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5元，由浙江新农都宓氏贸易有限公司承担，予以免交；二审案件受理费10元，由浙江新农都宓氏贸易有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年一月十六日 法官助理徐森燕 书记员袁其伟