重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终10762号上诉人（原审原告）：重庆智梁行置业顾问有限公司，住所地重庆市酉阳县板溪镇金园大道58号A-645地块（重庆桃花源经济园区），统一社会信用代码915002420736987290。法定代表人：吴炜俊，总经理。委托诉讼代理人：陈怡奇，上海和华利盛（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆九鼎浙商商贸城发展有限公司，住所地重庆市渝北区龙兴镇迎龙大道19号，统一社会信用代码915000000661765194。法定代表人：陈孝伟，执行董事。委托诉讼代理人：广江鹏，重庆钜沃律师事务所律师。上诉人重庆智梁行置业顾问有限公司（以下简称智梁行公司）因与被上诉人重庆九鼎浙商商贸城发展有限公司（以下简称九鼎公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初4344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人智梁行公司的委托诉讼代理人陈怡奇、被上诉人九鼎公司的委托诉讼代理人广江鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。智梁行公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判九鼎公司向智梁行公司支付代理佣金276289.36元，及逾期付款滞纳金108309.19元（从结算后的次月即2015年8月12日起，以未付款为基数，暂计算至2018年5月31日），之后的滞纳金以276289.36元为基数，按每日万分之三计算至本息付清之日止；3.依法改判九鼎公司向智梁行公司支付合同违约金100000元；4.一审及二审案件受理费用由九鼎公司承担。事实和理由：一、一审法院对智梁行公司举示的《销售佣金结算明细表》未采信，系错误适用证据规则，属于适用法律错误。1.智梁行公司举示《销售佣金结算明细表》的形式是照片而非复印件，且在一审庭审中将照片原件提供给九鼎公司质证，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条的规定。2.一审法院推定智梁行公司持有《销售佣金结算明细表》没有事实依据。双方在结算交易方式中并未确认必须由双方持有《销售佣金结算明细表》原件，正因智梁行公司将《销售佣金结算明细表》原件送交给九鼎公司，所以才留存拍摄的照片作为依据。3.一审法院认定智梁行公司应承担举示《销售佣金结算明细表》原件的义务不符合法律规定。智梁行公司在一审庭审时明确陈述《销售佣金结算明细表》在九鼎公司，且九鼎公司在一审庭审时也认可其持有该证据原件，因其遗失而不能提供。但遗失并不是拒不提供的正当理由，且从九鼎公司已向智梁行公司支付115万元代理费的事实来看，九鼎公司应当存有真实有效的财务凭据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，一审法院应推定智梁行公司举示的《销售佣金结算明细表》内容为真实。4.一审法院认定智梁行公司举示的证据内容有瑕疵，而不能单独证明案件事实错误。一审法院未结合本案其他证据对事实予以确认，其所谓的瑕疵皆是九鼎公司的原因导致，理应由九鼎公司承担。首先，智梁行公司在本案中总共举示了十份《销售佣金结算明细表》，仅有一份没有九鼎公司员工顾某、文容的签字，系因九鼎公司拒绝签字。一审法院仅以其中一份没有签字就认定智梁行公司举示的《销售佣金结算明细表》中存在瑕疵，明显违背公平公正的原则。其次，智梁行公司在一审庭审时已就2015年8月份的《销售佣金结算明细表》中显示提用金额与总计金额之间存在的271901元差异的原因进行了说明，即九鼎公司违反合同约定委托第三方进行代理，造成智梁行公司的独家代理权限受损，故将第三方代理销售的业绩计入智梁行公司的结算费用。同时，依照合同第五条第3款第（1）项的约定，九鼎公司未在约定期限内对智梁行公司提交的《销售佣金结算明细表》提出任何异议，且在一审庭审前亦未就此提出任何异议。因此，一审法院确认代理合同的法律效力，但又违背代理合同的约定作出认定错误。二、一审法院未查清智梁行公司代理事宜的结算事实，导致事实认定不清。1.智梁行公司举示《销售佣金结算明细表》《发票》《签收单》《催款函》《结算协议》等能形成完整的证据锁链，证实了九鼎公司存在欠付智梁行公司代理佣金的事实。2.一审庭审时，九鼎公司称其已支付的115万元系本案代理佣金的最终结算金额，依照证据规则，一审法院应当要求九鼎公司举示双方结算并确认结算金额为115万元的证据，但该公司并未举示相应的证据，故应承担举证不能的后果。3.从代理合同的履行情况来看，智梁行公司系弱势一方，其要获取相应的代理佣金必须经九鼎公司审核与确认，但九鼎公司采取消极行为阻碍合同履行，违背合同当事人的法律地位平等和公平原则。4.一审法院未对九鼎公司逾期支付代理费用的滞纳金和违约金进行审查错误。九鼎公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，智梁行公司作为服务提供者，应当留存双方结算资料的原件，并承担相应的举证责任，其举示的《销售佣金结算明细表》照片无法核对其真实性，且其举示的证据内容存在相互矛盾及瑕疵，不能单独作为本案事实的依据，故一审法院适用举证规则正确。请求驳回上诉，维持原判。智梁行公司向一审法院起诉请求：1.依法判令九鼎公司向智梁行公司支付代理佣金276289.36元；2.依法判令九鼎公司向智梁行公司支付逾期付款滞纳金108309.19元（从结算后的次月即2015年8月12日起，以未付款为基数，暂计算至2018年5月31日），之后的滞纳金以276289.36元为基数，按每日万分之三计算至本息付清之日止；3.依法判令九鼎公司向智梁行公司支付合同违约金100000元；4.依法判令本案诉讼费用由九鼎公司承担。一审法院认定事实：2014年7月31日，智梁行公司为乙方与九鼎公司为甲方签订《九鼎国际﹒两江智慧城项目全程营销及招商代理合同》，约定，甲方将九鼎国际﹒两江智慧城项目的所有物业委托乙方进行独家全程营销及招商代理服务工作，甲方按本合同之约定向乙方支付销售佣金、溢价佣金、招商佣金；本合同期限为贰年，自2014年8月1日起2016年7月31日止；销售/招商完成标准：购房者与甲方就本协议项下某套房源签订商品房认购合同并交订金（订金视客户情况而定），即该套房可计入乙方销售任务，作为考核任务指标；购房者与甲方签订正式商品房买卖合同后，甲方按照实际回款金额向乙方结算佣金，关于银行按揭付款方式的客户，乙方必须全力配合甲方和银行，提交客户全套按揭资料，如因银行原因办理时间较长双方可协商结算方式；甲方在与客户签订意向租赁合同并交订金后，即视作乙方招商成功，在客户签订正式合同并交首付款后，乙方可获得本合同所规定的代理佣金。代理佣金构成、标准：代理佣金由营销代理佣金、销售溢价佣金两部分构成，标准如下：（1）营销代理佣金为销售基准总额（销售基准建面单价×销售建筑面积）的2.5%（佰分之贰点伍）；（2）销售溢价佣金：乙方的实际单位销售价达到并超过甲乙双方商定的各单位基准销售价后，由乙方提取溢价的30%，其计算方式为：（该房源合同约定总价或认购书约定总房价－该房源基准销售总房价）×30%（佰分之叁拾）；（3）乙方在销售环节中控制溢价的比例不能超过甲乙双方确定的销售底价的10%；（4）招商佣金：在客户与甲方签订正式合同并交首期款后，甲方向乙方支付招商佣金，具体佣金标准按届时双方签字认可的招商方案及补充协议执行。代理佣金的结算方式：（1）代理佣金（含销售代理佣金、销售溢价佣金、招商佣金）每月支付一次，乙方按本合同约定之结算方式于每月一日将上月的《代理佣金付款明细》送交甲方，甲方在收到《代理佣金付款明细》后三个工作日内进行核定，核定无异议的则向乙方付清上月代理佣金。若甲方在每月10日前未能审核完毕或未能提出异议，则视为甲方自然确认，甲方应在当月12日前将《代理佣金付款明细》中载明的佣金金额支付给乙方；（2）若乙方按与甲方约定的房屋销售单价促成及代理甲方与客户签订《房屋认购书》后，因甲方原因不能在30日内签订合同，则乙方所签订的认购书金额应视为当月成交金额并作为应计提代理佣金的依据。该套房屋的代理佣金乙方在《房屋认购书》签订后第30日按本合同约定之标准计入当月的《代理佣金付款明细》送交甲方，甲方将相应佣金支付给乙方。违约责任：若甲方未能在约定期限内支付乙方佣金费用，每超过一日，按当期应付费用的万分之三向乙方支付滞纳金。超过60日，乙方将有权终止本合同，甲方支付乙方已经产生的佣金并承担相应滞纳金；本合同履行过程中，所有条款双方均应严格遵照执行，否则在违约行为成立后，违约方应向守约方支付违约金人民币10万元（大写：壹拾万元整），该违约金低于本合同终止或解除给另一方造成的损失的，差额部分终止或解除合同一方还应予以全额赔偿。合同履行中，智梁行公司与九鼎公司均认可，2015年6月左右开始进行代理，2016年3月代理结束；九鼎公司共支付代理佣金115万元。一审审理中，智梁行公司还举示如下证据：1.2014年9月14日至2017年7月21日止，智梁行公司向九鼎公司分13次开具的发票及一份发票签收单，金额为1361597元（其中2017年7月21日开具发票金额为33726元，其他均为2017年6月20日之前开具）。九鼎公司质证认为，即使智梁行公司开具了发票，也不代表智梁行公司的款项请求达到付款条件。2.智梁行公司向九鼎公司发出的《催款函》，其主要内容为，截止目前，智梁行公司已开具发票的佣金尚有177871元未付给智梁行，要求支付。《催款函》为傅红娟签收，傅红娟系九鼎公司员工。九鼎公司质证称未收到该函。3.2018年4月17日智梁行公司制作的《关于重庆艺展中心营销代理费用结算协议》，内容为：根据双方于2014年7月31日签订的《九鼎国际•两江智慧城项目全程营销及招商代理合同》约定，从2014年8月1日到2016年7月31日止，甲方委托乙方为“九鼎国际•两江智慧城”项目的独家营销及招商代理合作单位，为项目提供全程营销策划、销售代理和招商代理服务，自项目开始合作以来，双方经过共同努力，在2015年度开盘之际取得了较好成效。但项目开盘销售后，受房地产整体市场不景气形势影响，甲方欠付乙方代理费佣金及溢价佣金等约近200万元，经双方友好协商同意，甲方在2018年4月28日前一次性结付乙方代理销售费用为：261597元（大写：贰拾陆万壹仟伍佰玖拾柒元整），双方同意从此再无任何瓜葛。结算协议九鼎公司未加盖公章，其单位员工李浩签名，注明：已收悉此文件。九鼎公司质证认为，对结算协议三性不认可，李浩系九鼎公司销售人员，其签名表示收到该文件，不表示同意该协议内容，且李浩并未向九鼎公司转交该协议。4.智梁行公司提交给九鼎公司2015年6月至2016年3月《销售佣金结算明细表》复印件10份，提取佣金比例均为2.5%，佣金总额为1426289.36元。智梁行公司陈述，智梁行公司制作明细表提交九鼎公司，九鼎公司审核、复核，之后智梁行公司向九鼎公司送发票的同时对该结算明细表进行拍照，故原件只在九鼎公司处留存。九鼎公司质证认为，结算明细表为复印件，对其真实性不予认可，九鼎公司确有结算明细表原件，但已遗失，智梁行公司提供的结算明细表中存在没有人员签字、没有财务签字、数据与总计金额不符等瑕疵，故不足以说明结算表复印件载明情况的真实性。智梁行公司提供的结算明细表中，2015年7月明细表没有九鼎公司财务人员签名，金额为51667元；2016年3月明细表没有九鼎公司审核人及财务复核签字，金额为13024.6元；2015年8月明细表反映佣金金额为348540元，但根据客户姓名、房号对应的佣金金额为76639元，差额271901元。一审法院认为，智梁行公司与九鼎公司签订的《九鼎国际﹒两江智慧城项目全程营销及招商代理合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。合同履行中，智梁行公司履行了代理义务，九鼎公司支付了代理佣金115万元。智梁行公司认为九鼎公司未付足代理佣金并违约，为此起诉九鼎公司，要求九鼎公司支付尚欠佣金并承担违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据该规定，智梁行公司对其主张负有举证责任。为此，智梁行公司举示了《发票》《催款函》《结算协议》《销售佣金结算明细表》等证据，九鼎公司均不予认可。一审法院对此评析如下：1.智梁行公司开具给九鼎公司的发票系智梁行公司单方行为，不属结算依据；2.《催款函》即使真实，也不是对整体代理行为的结算；3.《结算协议》没有加盖九鼎公司公章，亦没有九鼎公司法人代表或授权的委托代理人签字，仅有九鼎公司销售人员李浩签字，其注明内容为已收悉此文件，故该协议系智梁行公司单方行为，不能认定为双方的结算行为；4.《销售佣金结算明细表》复印件，首先该证据为复印件，智梁行公司提出该证据为九鼎公司单方持有，但从证据的形式上看，该证据应为双方的结算依据，有双方签字栏，既然为双方的结算，就不能完全推定该证据为九鼎公司单方持有，故不能免除智梁行公司的举证责任；其次，从该证据的内容分析，《销售佣金结算明细表》中存在有不签字或签字不齐的情况，有表中佣金明细计算金额与表中反映的总计金额出入较大的情况，故该证据从证明内容上亦有瑕疵。复印件不能单独证明案件事实，因此，智梁行公司仍需举证证明双方结算事实的成立。综上，智梁行公司举示的证据不足以证明九鼎公司欠款事实的成立，一审法院对其主张不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，判决：驳回原告重庆智梁行置业顾问有限公司的诉讼请求。案件受理费8568元，因适用简易程序减半收取4284元，由原告重庆智梁行置业顾问有限公司负担。二审中，智梁行公司于本案询问当日向本院提交《证人出庭申请书》，申请证人顾某出庭作证，拟证明智梁行公司在一审中举示的《销售佣金结算明细表》的真实性；《销售佣金结算明细表》照片对应的原件存放在九鼎公司处。询问当日顾某并未到庭，智梁行公司称顾某当日有其他会议故不能到庭。针对智梁行公司的申请，九鼎公司认为，智梁行公司申请证人出庭作证属于新证据，未在一审举证期限内提出，程序不合法；智梁行公司对证人为何未在一审中出庭作证作出合理解释；即使顾某出庭作证，也只能证明照片上的签字是否系其本人所签，不能证明照片中的数据是否真实。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条第一款规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。智梁行公司既未在举证期限届满前向一审法院申请证人顾某出庭作证，也未向一审法院申请延长举证期限，并且在二审中亦未就其迟延申请证人顾某出庭作证作出合理说明。故本院对智梁行公司关于证人顾某出庭作证的申请，不予准许。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案系智梁行公司诉请九鼎公司向其支付代理佣金、逾期付款滞纳金和合同违约金的纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，智梁行公司有责任举证证明九鼎公司存在拖欠其代理佣金等违约事实。本案中，九鼎公司虽在一审庭审中陈述，其曾经确实持有《销售佣金结算明细表》原件，现已遗失，但九鼎公司并未就其曾经持有的《销售佣金结算明细表》原件与智梁行公司在一审中举示的《销售佣金结算明细表》照片所对应的明细表的一致性予以确认。因此，智梁行公司称九鼎公司持有其举示的《销售佣金结算明细表》照片所对应的该明细表原件，缺乏事实基础，本院不予采信。因智梁行公司并未举示《销售佣金结算明细表》照片所对应的明细表原件，且九鼎公司对上述照片所对应的明细表的真实性不予认可，故智梁行公司举示的上述《销售佣金结算明细表》照片尚不足以证明九鼎公司存在拖欠其代理佣金等违约事实。此外，智梁行公司在一审中举示的《发票》《催款函》《结算协议》等，亦不能证明九鼎公司存在拖欠智梁行公司代理佣金等违约事实，一审法院已就此进行详细评述，本院不再赘述。由于智梁行公司并未举示充分的证据证明九鼎公司存在拖欠其代理佣金等违约事实，故一审法院判决驳回智梁行公司要求九鼎公司向其支付代理佣金、逾期付款滞纳金和合同违约金的诉讼请求，并无不当。综上所述，智梁行公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8568元，由重庆智梁行置业顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年一月九日法官助理  傅典模书 记 员  王银银书 记 员  李白露