辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终167号上诉人（原审原告）：辽宁威尔玛大型钢管制造有限公司。住所地：辽宁省鞍山市千山区红旗南街7号。法定代表人：张军红，该公司董事长。委托诉讼代理人：张富彦，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张久飞，辽宁英派律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯殿超，男，1977年12月6日出生，汉族。住所地：辽宁省大石桥市。委托诉讼代理人：王有东，鞍山市铁东区聚星法律服务所法律工作者。上诉人辽宁威尔玛大型钢管制造有限公司（以下简称威尔玛公司）因与被上诉人冯殿超劳动争议一案，不服辽宁省鞍山市铁西区人民法院（2019）辽0303民初3615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日受理后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。上诉人威尔玛公司上诉请求：1、撤销（2019）辽0303民初3615号民事判决书第一项、第二项一次性伤残就业补助金、第三项医疗费、第四项停工留薪期工资的判决；2、依法驳回被上诉人医疗费的请求；3、重新鉴定确定被上诉人的伤残等级；4、依据客观事实核定被上诉人工资基数并确认相应一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金；5、依据客观事实核定被上诉人合理停工留薪期及工资；6、两审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、判决第三项给付医疗费7217.36元不符合法律规定。双方劳动合同明确约定，上诉人给被上诉人投保意外伤害商业险作为劳动赔偿的风险补偿，权益归上诉人。第一次住院医疗费被上诉人及时提供票据保险公司核销，而二次住院手术治疗费超过六个月的时限未提供票据，致使相应费用不能在保险公司报销理赔，给原告造成损失。被上诉人明知而拒不提供，故意损害上诉人。造成损失的责任在被上诉人，因此，该费用应由被上诉人自担。上诉人不否认依据劳动法所应承担的医疗费给付责任，但双方劳动合同的约定也具有法律效力，被上诉人不履行劳动合同承诺的义务，故意损害上诉人权益，其违约行为应承担相应的责任。劳动法规定的承担医疗费给付责任不能成为被上诉人免除违约责任的抗辩理由，前者是法定赔偿，后者是违约赔偿，责任依据不同。上诉人主张债务相抵符合法律规定。二、重新鉴定确定被上诉人的伤残等级。鞍山市劳鉴2019年201905040号《初次鉴定结论书》于2019年6月21日出台，没有送达上诉人，剥夺了上诉人申请重新鉴定的权利。依法该《鉴定书》不具证据效力。没有送达，没有收到《鉴定书》，就没权利申请再次鉴定。该《鉴定书》规定申请再次鉴定的时间为15天，仲裁通知开庭时间为2019年7月15日，开庭时间为8月6日，裁决时间为8月7日。无论从哪个时间算均超出15天的再次申请鉴定时限，上诉人已丧失权利。判决认为在仲裁开庭时间8月6日即应知晓而未提出重新鉴定，因而该《鉴定书》有效。该观点不符合法律规定。法院判决书未依法送达，当事人从其他渠道获取，不能视为送达并以此视为生效。更何况，知道的时间已超出除权期间。对被上诉人同样的伤情，保险公司的鉴定结论是伤残九级，与劳动局鉴定结论八级相矛盾。依审判规则，依据以事实为依据的法定原则，应重新鉴定确定被上诉人的伤残等级。三、认定被上诉人受伤前月平均工资4371.2元不符合客观事实。对被上诉人实行的是不定时工作制和计件制，上多少班给多少钱，干多少活给多少钱。被上诉人自然月历5个月的工资不能反映五个月内全天候上班。判决推断每月按30天出勤不符合客观事实，相反五个月的工资数额最能直观反映被上诉人工作状态和相应报酬，因此，应以被上诉人五个月的真实工资2460+4122+4463+5339+3154=19538元除以5等于3907.6元作为平均工资，并以此基数计算一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资。四、疾病诊断书不具有证据效力，不符合医疗常规，以此确认停工留薪期缺乏事实依据。综上，请贵院依法保护上诉人合法权益，依上诉请求作出判决。被上诉人冯殿超二审辩称：服从一审判决。威尔玛公司向一审法院提出诉讼请求：1、不服鞍经开劳人仲字[2019]第47号仲裁裁决；2、案件受理费由被告承担。事实与理由：一、《鉴定书》不具证据效力。鞍山市劳鉴2019年201905040号《初次鉴定结论书》于2019年6月21日出台，没有送达原告，剥夺了原告申请重新鉴定的权利。依法不具证据效力。二、疾病诊断书不具证据效力。三、认定被告受伤前月平均工资4595.9元没有事实依据。四、二次住院手术治疗费超过六个月的时限，致使相应费用不能在保险公司报销理赔，给原告造成损失，责任在被告，因此，该费用应由被告自担。综上，请贵院依法保护原告合法权益，依诉讼请求作出判决。一审法院认定事实：被告冯殿超于2017年6月5日经招聘到原告威尔玛公司工作，从事机台操作工作。2017年10月20日，被告冯殿超在工作时受伤，于鞍山九洲医院住院治疗至2017年10月21日（实际住院1天），于2017年10月21日至鞍山市第三医院住院治疗至2018年1月12日（实际住院83天），于2018年5月15日又至鞍山市第三医院住院治疗至2018年6月1日（实际住院17天）。2018年9月19日，鞍山市铁西区人力资源和社会保障局认定被告冯殿超为工伤。2019年6月21日，经鞍山市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告冯殿超丧失劳动能力八级。2017年鞍山市职工月平均工资为4093.8元。被告冯殿超受伤前月平均工资4371.2元。原告威尔玛公司未支付冯殿超2017年10月份工资3154元，未支付冯殿超医疗费7217.36元。被告冯殿超的停工留薪期为2017年10月20日至2018年9月30日。被告冯殿超于2019年8月7日提出与原告威尔玛公司解除劳动合同。一审法院认为，劳动者的合法权益应当受到法律保护。被告冯殿超系原告威尔玛公司职工，在工作时受伤并已确定为丧失劳动能力八级。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《辽宁省工伤保险实施办法》第三十条规定：“用人单位依法参加工伤保险并按规定缴费的，由工伤保险基金支付工伤待遇；未依法参加工伤保险并缴费的，由用人单位支付相应工伤待遇。”《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条第一款规定：“五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，以及七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，按照下列标准由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数。其中，五级为18个月，六级为16个月，七级为13个月，八级为11个月，九级为9个月，十级为7个月；（二）一次性伤残就业补助金，以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月本人平均工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人月平均工资计发基数。其中，五级为28个月，六级为24个月，七级为20个月，八级为16个月，九级为12个月，十级为8个月。”依据上述规定，原告威尔玛公司应向被告冯殿超支付一次性伤残补助金（标准为11个月的本人工资）、一次性工伤医疗补助金（标准为11个月的2017鞍山市职工月平均工资）、一次性伤残就业补助金（标准为16个月的本人工资）。关于被告冯殿超的月工资，其月工资数额并不固定，需计算平均工资。被告冯殿超于2017年6月5日到威尔玛公司工作，2017年10月20日受伤，被告冯殿超6月份工作了25天（工资为2460元），10月份工作了19天（工资为3154元），其6月份与10月份的月工资需换算为整月，再计算平均工资。被告冯殿超6月份的整月工资应为：2460元÷25天×30天=2952元，10月份的整月工资应为：3154元÷19天×30天=4980元。被告冯殿超的平均工资应为：（2952元+4122元+4463元+5339元+4980元）÷5=4371.2元。被告冯殿超的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别为48083.2元、45031.8元、69939.2元。关于被告冯殿超主张的医疗费、住院伙食补助费一节，依据上述《辽宁省工伤保险实施办法》第三十条及该办法第三十二条“因工伤发生的下列费用，依法从工伤保险基金支付：（一）治疗工伤的医疗费和康复费用；（二）住院伙食补助费”的规定，原告威尔玛公司应当支付被告冯殿超医疗费7217.36元，伙食补助费3346.13元。对伙食补助费原告威尔玛公司未提出异议，但对医疗费，原告威尔玛公司主张因被告冯殿超的原因，导致无法核销商业险，应由被告冯殿超自行承担。该院认为，原告威尔玛公司对被告冯殿超承担医疗费给付的义务是基于双方的劳动关系，商业险是否核销不影响其给付义务的承担，故对原告威尔玛公司的此项主张，该院不予支持。关于被告冯殿超主张的住院期间护理费一节，被告冯殿超2017年两次入院，共住院84天，2018年一次入院，住院17天。分别参照辽宁省2017年、2018年度道路交通事故损害赔偿标准中居民服务和其他服务业的标准，原告威尔玛公司应当支付被告冯殿超护理费：39261元/年÷365天×84天+42157元/年÷365天×17天=10998.89元。关于被告冯殿超主张的停工留薪期工资一节，依据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”根据被告冯殿超的疾病诊断书，其休息时间为11.3个月。原告威尔玛公司应支付其停工留薪期工资：4371.2元×11.3个月=49394.56元。关于被告冯殿超主张的未支付工资一节，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”对于未支付工资3154元，原、被告均未提出异议，该院予以确认。关于被告冯殿超的交通费，被告冯殿超表示服从仲裁裁决，劳动仲裁对该项费用未予支持，在本案诉讼中被告冯殿超也未向该院提供相应证据，故对该项费用，该院不予确认。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条，《辽宁省工伤保险实施办法》第三十条、第三十二条、第三十九条第一款的规定，判决如下：一、原告辽宁威尔玛大型钢管制造有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告冯殿超一次性伤残补助金48083.2元；二、原告辽宁威尔玛大型钢管制造有限公司与被告冯殿超解除劳动关系，原告威尔玛公司于本判决生效之日起十日内给付被告冯殿超一次性工伤医疗补助金45031.8元、一次性伤残就业补助金69939.2元；三、原告辽宁威尔玛大型钢管制造有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告冯殿超医疗费7217.36元，伙食补助费3346.13元、护理费10998.89元；四、原告辽宁威尔玛大型钢管制造有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告冯殿超停工留薪期工资49394.56元、工资3154元；五、驳回原告的其他诉讼请求；六、驳回被告的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告负担。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据，本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。被上诉人冯殿超被认定为工伤，并经鞍山市劳动能力鉴定委员会鉴定为丧失劳动能力八级，应当享受相应的工伤保险待遇。关于上诉人主张因冯殿超的原因，医疗费用不能在保险公司理赔，应由冯殿超自行承担一节。威尔玛公司与冯殿超在劳动合同补充协议书中约定：“乙方应协助公司办理保险理赔，拒绝配合导致保险理赔不能，由此所带来的损失由乙方赔偿。”现威尔玛公司未能提供证据证明冯殿超知晓公司投保商业保险的协议内容和理赔时间，不能证明冯殿超存在拒绝配合公司保险理赔的情形，一审法院认定医疗费用应由威尔玛公司支付并无不当。故上诉人的该项主张无事实依据，本院不予支持。关于上诉人申请重新鉴定以确定冯殿超伤残等级一节。根据《工伤保险条例》第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”故上诉人对于鞍山市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服，应当按照法定程序向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。现上诉人未提供证据证明劳动能力鉴定结论未向其依法送达，亦未在仲裁期间出示该鉴定结论后及时向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，故一审法院对鉴定结论予以采信并无不当，上诉人的该项主张无事实依据和法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张冯殿超受伤前月平均工资4371.2元不符合客观事实一节。冯殿超于2017年6月5日到威尔玛公司工作，2017年10月20日受伤，均系由于入职和受伤的客观原因导致冯殿超在2017年6月份与10月份的实发工资天数不足一个月，一审法院换算为整月计算平均工资符合客观事实和法律规定，故上诉人的该项主张无事实依据，本院不予支持。关于上诉人主张疾病诊断书不具有证据效力，以此确认停工留薪期缺乏事实依据一节。冯殿超所提供的疾病诊断书均有医院公章和医生印章，符合法律规定的证据形式，一审法院对疾病诊断书予以采信的论理详尽准确，本院予以认定。故上诉人的该项主张无事实依据，本院不予支持。综上，上诉人辽宁威尔玛大型钢管制造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人辽宁威尔玛大型钢管制造有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 吴红娜审判员 闫相夷二〇二〇年一月十九日法官助理单琬甜书记员徐彤