贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2467号上诉人（原审原告）：郭佳城，男，汉族，1984年1月12日出生，福建省南安市人，现住贵州省凯里市。委托诉讼代理人（特别授权）：高世焰、熊彦屹，贵州万木春律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：陈佳和，男，汉族，1992年2月7日出生，福建省南安市人，现住贵州省凯里市。委托诉讼代理人（特别授权）：欧阳大鹏，贵州洲联合律师事务所执业律师。上诉人郭佳城因与被上诉人陈佳和民间借贷纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初3992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭佳城及委托诉讼代理人高世焰、熊彦屹与被上诉人陈佳和及委托诉讼代理人欧阳大鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭佳城上诉请求：1、请求依法撤销贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初3992号民事判决书；2、请求依法改判被上诉人立即向上诉人支付借款本金252110.52元及利息35799.69元（暂按月利率2%从2018年4月27日计算至2019年5月31日），之后的利息按前述借款本金为基数按月利率2%计算至本金实际支付完毕之日止。事实和理由：被上诉人己经实际借到了上诉人的42万元借款，原审判决对该事实也是予以认定的，至此上诉人的证明责任已经完成。被上诉人抗辩借款己经还完的情况下，被上诉人应当举证证明己还完借款的事实，在被上诉人不能证明该事实的情况，应当承担举证不能的法律后果，即应当认定本案被上诉人并未还清上诉人的借款。原审法院驳回上诉人的诉讼请求无事实和法律依据。具体理由如下：一、原审法院认定的部分事实错误。2018年11月21日晚，被上诉人的父亲陈振文从上诉人处拿走共计22万元的借条是5张，而原审法院认为1张22万元的借条错误。该认定与原审查明的事实不符。二、原审法院认定涉案借款本金真实发生，且被上诉人也认可的情况下，本案上诉人举证证明责任已完成，上诉人能否提供借条原件证明借贷关系的发生已不是本案的重点。上诉人提交的被上诉人认可的借条复印件及转账凭证，己经能够清楚的证明本案借贷关系真实发生，出借人的证明责任己完成。三、本案上诉人提交借条及转账凭证，已经证明了本案借贷关系的发生，上诉人的举证证明责任己完成。被上诉人原审抗辩已经还清借款，根据前述法律规定还款的事实应当由其举证证明，而本案原审被上诉人提交的证据当中并不能证明其己经还清借款的事实。原审法院以“原告提交的证据不能充分证明被告陈佳和至今尚欠原告借款本金未还”为由不予支持上诉人的诉讼请求，实则是将被上诉人应当承担的举证证明贵任分配给了上诉人。因此，原审法院将还款的举证证明责任分配给上诉人错误，没有法律依据。四、原审法院认定被上诉人父亲陈振文以现金交付的方式向上诉人偿还17万元借款，与事实不符，在案证据并不能证明该事实。第一、被上诉人父亲陈振文当庭陈述当晚“交钱”的情况，与生活常态不符。陈振文陈述，当晚其将17万元的一大捆现金交给上诉人后，上诉人将现金放在一边然后与其一起喝酒，上诉人一共喝了三、四两左右白酒，而且喝到了晚上11点多钟才走。该陈述明显与生活常态不符，当一个人手里拿着巨额的现金，通常的做法是及时拿回家存放或是找银行将资金存下，而不可能去喝酒，而且喝到深夜。证明被上诉人父亲做的系虚假陈述。第二、被上诉人对父亲陈振文拥有巨额现金17万元不能做出合理解释。原审庭审时，陈振文称17万元现金的来源系其店面经营所得和银行取款所得，但原审时其未能提供其店面的经营收入情况或是提供该段时间内到银行取款的银行流水证明其合理持有该现金。第三，上诉人提交的证据《视频录像》能够清晰的听出被上诉人父亲陈振文在与上诉人交谈关于被上诉人借款还款的事情时，明确认可当时拿走上诉人5张共计22万元的借条时并未付款的事实。五、原审法院仅凭被上诉人三叔陈振兴的一面之词即认定上诉人在出借款项给时知道被上诉将借款用于赌博，无事实依据。原审没有任何实质性的证据能够证明，上诉人在借款给被上诉人时知道被上诉人将借款用于赌博，被上诉人每次向上诉人借款时并没有告诉上诉人借款是用于赌博的，而是说借款是用于店面经营或是用于买保险等其他用途。原审法院仅凭被上诉人三叔陈振兴的一面之词即认定上诉人知道被上诉人借款是用于赌博的事实根本无法证明，更不用说达到高度的盖然性的证明标准。六、原审上诉人提交的《视频录像》作为本案的重要证据，原审法院因视频内容里双方谈话用的是闽南语，因而听不懂交谈的内容，进而没有采纳该证据的证明内容作为定案依据，无法认同。上诉人原审庭审时有口头向法院提出申请懂得闽南语的人来翻译或是庭后核实，但原审法院并未同意，原审法院的做法剥夺了上诉人的权利。综上，请求人民法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人的上诉请求。陈佳和辩称，根据一审庭审查明的事实，答辩人已还清被答辩人的债务，故被答辩人手中全部的借条分别被陈振兴、陈振义、陈政文帮答辩人还清借款之日收回，其中--笔2018年10月日的9万元的违法借款合同被法院认定无效。故请求人民法院维持凯里市人民法院（2019）黔2601民初3992号判决。一、被答辩人提出一审认定部分事实错误之答辩。本案22万元的借条应该是数张而不是一张确属事实。一判决书纯属笔误而己，但此笔误并没有影响到本案的公正审理。被答辩人以此质疑一审判决书事实不清是不客观的。二、关于本案举证责任分配及证明内容问题上，被答辩人举证违背常理、欲盖弥彰，并不符合客观事实，故其承担了不利后果。相反，答辩人举证是完整地还原本案了本案全部事实，举出了被答辩人没有说出来的事实及不敢讲出来的事实,本案事实由答辩人一五一十地举证证实，证据之间相互印证，故答辩人举证得到一审人民法院采信。1、郭佳城与陈佳和同属在凯里市的福建老乡，当时陈佳和已染上赌瘾的在朋友圈子内大家都是知情的，郭佳城不仅没有劝陈佳和悔改，反而以借钱方式“鼓励”陈佳和去赌博，于是郭佳城借钱给陈佳和去赌博可以从中收取高额利息。答辩人的三叔陈振兴在2018年10月12日人用8万元替答辩偿还被答辩人10万元时，曾当面对被答辩人郭佳城表示：“目前陈佳和借钱均用于赌博，以后不能借钱给陈佳和”。在收到答辩人三叔陈振兴的8万元的第二天，就是2018年10月13日，被答辩人继续用这笔钱转手又出借8万元给陈佳和去赌博，后又答辩人打了一张9万元的借条给被答辩人，故一审人民法院认定该笔违法借款无效。2、答辩人父亲陈振文曾于2018年11月21日晚将17万元现金用口袋装好偿还给了郭佳城，郭佳城也当面点数确认收下了后，答辩人父亲陈振文才将22万元的数张借条从郭佳城手中收回。虽然被答辩人现在不认可收到答辩人父亲陈振文的17万元，但是从交易习惯，郭佳城不可能在债权债务未履行完毕前，轻易将借条送还债务人。郭佳城不持有借条原件起诉确实是违背常理的，故一审人民法院依法驳回其诉请是符合客观事实的。三、关于被答辩人提交的《视频录像》不能作为本案证据。1、该证据取证没有经得当事人同意，缺少合法性，故不能作为本案定案依据。2、该证据内容中答辩人没有在场，视频是不清晰的，也不能保证其完整性，该证据实质内容，也不能证明答辩人尚欠被答辩人债务的证明目的。四、本案受理费、财产保全费、律师费由被答辩人承担。郭佳城向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付借款本金252110.52元及利息35799.69元（暂按月利率2%从2017年11月5日计算至2019年5月31日）；2、案件受理费、财产保全费及律师费1万元由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月5日至2018年10月13日被告陈佳和分9次向原告借款共计42万元。借款后，被告陈佳和先后于2017年12月6日至2018年9月18日还款79203元；2018年10月12日被告的三叔陈振兴用其三叔母郑明娟的名义代被告还款8万元，用于冲抵10万元的借款本金，原告将一张4万元及一张6万元的借条交给陈振兴，陈振兴将该两张借条撕毁；2018年7月9日，被告的二叔陈振义通过银行转账方式代被告向原告还款6万元，原告将一张5万元交给陈振义，陈振义将该借条被撕毁；2018年11月21日晚，被告父亲陈振文代被告向原告还款17万，用于冲抵被告借款22万元，原告将一张由被告出具的22万元借条交给被告父亲，陈振文将该借条撕毁。原告认为被告尚欠其借款本金及利息未还，遂提起诉讼。庭审中，因原告不同意调解，故无法组织双方当事人调解。一审法院认为，本案中原告提供的债权凭证即借条并非原件，虽然被告承认该借条是其书写，但被告称所有借款已还清。如被告未还清原告借款，原告不持有借条原件不符合常理。同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款第（三）项规定“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；”2018年10月12日被告三叔陈振兴代被告还款8万元时已告知原告，被告所借款项系用于赌博，但原告仍在2018年10月13日向被告出借9万元，故对该笔借款无效。另，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，综合考虑本案借贷金额、款项交付方式、当事人陈述的交易细节等因素，原告提交的证据不能充分证明被告陈佳和至今尚欠原告借款本金未还。故原告要求被告偿还借款本金及利息的诉讼请求，本院不予支持。被告对此的辩称意见，本院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第十四条第一款第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告郭佳城的全部诉讼请求。案件受理费已减半收取为2884元，保全费2010元，共计4894元，由原告郭佳城负担。二审期间，郭佳城提交下列证据并进行质证：1、现场播放《视频录像》和《视频录像》的书面文字1份6页，证明陈振文2018年11月22日拿走借条的原因。经质证，陈佳和的委托诉讼代理人欧阳大鹏提出聊天内容与书面文字不符合，对真实性不认可，录音是否征得双方同意、是否完整，对合法性不认可，该证据不足证实被上诉人不欠上诉人的借款，对关联性不认可的质证意见。本院对郭佳城提交的证据认定如下：经二审庭审质证后又组织双方各自推举的懂闽南话的福建老乡进行试听，对《视频录像》整理的大部分书面文字内容予以确认，并作了部分补充完善，对该证据的真实性予以认定；该《视频录像》虽未经对方同意，但不是非法获取，其合法性予以认定；该证据与本案借款是否归还具有关联性。而对于证据的证明目的将综合本案其他证据予以综合认定。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，1、在一审庭审时郭佳城、陈佳和分别陈述：“审：原告是否清楚你是借款去赌博？被：原告应该清楚。原：是说用于进货和买保险等。审：被告，原告（所说）是否属实？被：我不这样说，原告不借给我”“审：原告，被告的亲属2018年10月还了你8万元后，你为什么第二天又借了9万元给被告？原：被告说他借的钱太多了，他要去买保险才能贷款，所以我才将钱借给被告。审：被告，原告所说是否属实？被：是这样的”。“审：原告，被告一共还欠你多少钱？原代：还差200797元”“审：被告，你借款时是否同意按2分一个的利息计算的？被：同意的”。2、二审质证时，郭佳城、陈振文陈述“审：退回的22万元借条，共有几张？郭佳城：5张，陈振文：5张”。经二审组织郭佳城与陈佳和核对，5张借条的22万元借款时间、金额情况为：（1）2017年11月5日5万元（借条是6万元，陈振义代还1万元本金），（2）2018年8月12日2万元，（3）2018年9月18日4万元，（4）2018年9月26日2万元，（5）2018年10月13日9万元，共22万元。利息都是约定月利率2%。这22万元郭佳城提供陈佳和的还款情况为：2018年4月6日付了一笔利息880元、7月5日付利息1000元、7月12日付利息750元、9月9日付利息1000元，以后没有付本金和利息。3、陈振文拿走22万元的5张借条后，郭佳城与陈振文的部分通话内容：郭佳城：你前天晚上叫我拿陈佳和写给我的22万元的借条给你，你说你要帮你儿子处理，到现在也没有处理要怎么处理？陈振文：可以呀。我不是付给你一部分钱了吗？那天晚上，你是不喝完酒忘记了。4、《视频录像》显示陈振文与郭佳城对话：郭佳城：你把（陈佳和写给我的）条子拿走，过后我打电话给你，你就不接了有没有？陈振文：是，不愿意接，生你气。就是这样，叫你不要借他，你还一直借给他，你说你是不是很可恶。你为了赚他利息钱，你太可恶。郭佳城：那我有没有跟你说，让你过来处理？陈振文：有。我现在没有钱来处理。我要用什么来处理。郭佳城：你叫我（把佳和写给我的）条子（借条）拿给你，我有没有拿给你?陈振文：有。但是我在法院我也是这样说，我欠你的，你借给他去赌博我生气。现在这一笔钱，以后慢慢还你，你别想要利息，你若告赢了，你也要等到拍卖房子你才能拿到钱，我还要打你。郭佳城：我怎么没良心，你叫我拿条子给你那天晚上，你说要处理，我有没有拿条子给你。陈振文：有。郭佳城：你有没有处理?陈振文：慢慢处理。没办法一下子处理。难道叫我再去借2分利息的钱来还你吗。郭佳城：你是要分一年、还是两年，还是多久，你也要说一声呀。陈振文：一年两年也要有钱。我房子要卖了，我要卖房子了。郭佳城：你有没有说一声（要怎么还）？我打了多少的电话给你。陈振文：打电话给我我没钱，你不用跟我说，我知道这笔账，我现在是没钱，你再怎么样我也是没钱。一审时对拿走借条时陈振文出具还了17万元的证言：“讲好了我还他17万元现金给他，其他5万元叫他们讲陈振义代还，至于怎么还的不清楚”“还完钱以后，他把钱收了，条子还给我”。本院认为，本案争议焦点：1、陈佳和的父亲陈振文提出2018年11月22日拿走5张22万元借条时已经偿还郭佳城17万元的证言是否采纳；2、2018年10月12日由陈振义代为偿还8万元借款后，第二天即2018年10月13日又借给陈佳和的9万元是否违法无效；3、本案陈佳和父亲陈振文2018年11月22日拿走5张借条的22万元借款是否已经归还或归还了多少。1、关于陈佳和的父亲陈振文提出2018年11月22日拿走5张22万元借条时已经偿还郭佳城17万元的证言是否采纳的问题。经审理认为，陈振文拿走5张22万元借条时是否偿还了17万元现金，只有陈佳和的父亲陈振文所作陈述证言“讲好了我还他17万元现金给他，其他5万元叫他们讲陈振义代还，至于怎么还的不清楚”“还完钱以后，他把钱收了，条子还给我”但陈振文的上述陈述与二审查明其在和郭佳城的电话、录像视频交流陈述内容：“郭佳城：你前天晚上叫我拿陈佳和写给我的22万元的借条给你，你说你要帮你儿子处理，到现在也没有处理要怎么处理？陈振文：可以呀。我不是付给你一部分钱了吗？那天晚上，你是不喝完酒忘记了”“郭佳城：你把（陈佳和写给我的）条子拿走，过后我打电话给你，你就不接了有没有？陈振文：是，不愿意接，生你气。就是这样，叫你不要借他，你还一直借给他，你说你是不是很可恶。你为了赚他利息钱，你太可恶。郭佳城：那我有没有跟你说，让你过来处理？陈振文：有。我现在没有钱来处理。我要用什么来处理。郭佳城：你叫我（把佳和写给我的）条子（借条）拿给你，我有没有拿给你?陈振文：有。但是我在法院我也是这样说，我欠你的，你借给他去赌博我生气。现在这一笔钱，以后慢慢还你，你别想要利息，你若告赢了，你也要等到拍卖房子你才能拿到钱，我还要打你。郭佳城：我怎么没良心，你叫我拿条子给你那天晚上，你说要处理，我有没有拿条子给你。陈振文：有。郭佳城：你有没有处理?陈振文：慢慢处理。没办法一下子处理。难道叫我再去借2分利息的钱来还你吗。郭佳城：你是要分一年、还是两年，还是多久，你也要说一声呀。陈振文：一年两年也要有钱。我房子要卖了，我要卖房子了。郭佳城：你有没有说一声（要怎么还）？我打了多少的电话给你。陈振文：打电话给我我没钱，你不用跟我说，我知道这笔账，我现在是没钱，你再怎么样我也是没钱。”等不能自圆其说。因此，陈振文的证言自相矛盾，不予采纳。2、关于2018年10月12日由陈振义代为偿还8万元借款后，第二天即2018年10月13日又借给陈佳和的9万元是否违法无效的问题。经审理认为，对该笔借款一审庭审时双方的对话陈述“原：被告说他借的钱太多了，他要去买保险才能贷款，所以我才将钱借给被告。审：被告，原告所说是否属实？被：是这样的”的内容，足以证明该笔借款出借时，陈佳和并没有告知郭佳城是用于赌博。相反陈佳和向郭佳城提出借款的理由是用于“买保险才能去贷款”。因此，不足以认定郭佳城明知陈佳和借款是用于赌博属于违法无效的事实。3、关于本案陈佳和父亲陈振文2018年11月22日拿走5张借条的22万元借款是否已经归还或归还了多少的问题。经审理认为，郭佳城与陈佳和双方均认可借款42万元，都出具有借条。5张借条22万元之外的借款，出借人已经退回借条，按照借款双方的交易习惯，足以认定已经还清。而对于2018年11月22日拿走5张借条的22万元，从当事人和陈振文的对话陈述事实来看，可以证明，陈振文拿走的借条为5张，借款金额为22万元。经二审组织陈佳和与郭佳城对5张借条22万元的借款时间、金额等情况进行核对为：（1）2017年11月5日5万元（借条是6万元，陈振义代还1万元本金）；（2）2018年8月12日2万元；（3）2018年9月18日4万元；（4）2018年9月26日2万元；（5）2018年10月13日9万元。共22万元。利息都是约定月利率2%。郭佳城提供陈佳和对22万元的还款情况为：2018年4月6日付了一笔利息880元、7月5日付利息1000元、7月12日付利息750元、9月9日付利息1000元，以后没有付本金和利息。但2019年8月14日一审庭审时郭佳城委托的诉讼代理人自认“还差本金200797元”，对此陈述，陈佳和没有否认。根据先付息后还本的民间借贷交易习惯，对22万元欠款应推定为在此之前不仅付清了利息，而且偿还了本金19203.00元。因此，综合上述情况，本案应当偿还的借款本金应认定为200797元，因双方对借款约定有利息，故，陈佳和还应偿还郭佳城借款本金200797元，利息按月利率2%从2019年8月15日起计算至全部款项付清之日止。综上所述，郭佳城的上诉请求不能成立，部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初3992号民事判决；二、由陈佳和在本判决生效后十日内向郭佳城偿还借款本金200797.00元，利息按月利率2%从2019年8月15日起计算至全部款项付清之日止；三、驳回郭佳城的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2884.00元，由郭佳城负担284.00元，由陈佳和负担2600.00元，保全申请费2010.00元，由郭佳城负担410.00元，陈佳和负担1600.00元；二审案件受理费5768.00元，由郭佳城负担768.00元，陈佳和负担5000.00元。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  王山地审判员  杨再幸二〇二〇年一月十三日书记员  杨 兰