贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1512号 上诉人（原审原告）：刘兴贵，男，1967年2月8日生，汉族，住贵州省兴仁市。 上诉人（原审原告）：邵启国，男，1969年2月1日生，汉族，住贵州省兴仁市。 被上诉人（原审被告）：贵州惠利建设有限公司，住所地贵州省兴义市兴义商城3幢15层15-6。 法定代表人：夏秋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王虓，贵州贵兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兴仁县阳光旅游发展管理有限公司，住所地贵州省兴仁市城南街道办杨泗屯村。 法定代表人：王智立，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：兴仁县阳光信息咨询服务有限公司，住所地贵州省兴仁市东湖街道办事处朝顺城市花园8栋1-3。 法定代表人：王智立，该公司执行董事长。 被上诉人（原审被告）：王智立，男，1989年6月2日生，回族，住贵州省兴仁市。 被上诉人（原审被告）：田益，男，1976年3月3日生，汉族，住贵州省兴仁市。 上诉人刘兴贵、邵启国与被上诉人贵州惠利建设有限公司（以下简称惠利公司）、兴仁县阳光旅游发展管理有限公司（以下简称阳光旅游公司）、兴仁县阳光信息咨询服务有限公司（以下简称阳光咨询公司）、王智立、田益案外人执行异议之诉一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2017）黔2322民初4056号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘兴贵、邵启国上诉请求：1.撤销原判，改判不得执行刘兴贵、邵启国；2.判决刘兴贵、邵启国与阳光咨询公司、王智立、田益签订的《退股协议》合法有效；3.本案诉讼费由惠利公司、阳光旅游公司、阳光咨询公司、王智立、田益承担。事实和理由：一、一审认定《退股协议》无效的事实不清，适用法律错误。一是，一审判决关于“并非原告主张的股权转让，而是请求公司收回股权”的认定，与《退股协议》约定的事项不符。协议第一条载明“乙方自愿退出兴仁县阳光咨询公司股东会，甲方同意接受上述放弃的股权，本次股权转让后，乙方不再享受该公司相应的股东权利和承担义务”由此可见，《退股协议》实质为股权转让协议。二是一审判决关于“未经过股东大会决议，二原告与公司签订的《退股协议》违反了法律的强制性规定，应认定无效”的认定，均与协议的内容及形式要件不相符。阳光咨询公司股东会由股东王智立、田益和刘兴贵、邵启国组成，其中由王智立担任公司法定代表人（执行董事），刘兴贵、邵启国与阳光咨询公司签订《退股协议》时，全体股东均签字捺印且加盖公司印章，足以证明全体股东一致同意以“协议”的形式转让和受让股权，并未违反《中华人民共和国公司法》关于股权转让的规定。三是本案所涉股权转让，并不属于《中华人民共和国公司法》第七十四条规定的三种情形，只有在该三种情形下股东会投反对票时，方可适用。二、一审未审理阳光咨询公司股东实体责任问题，以形式审查代替实体审查。刘兴贵、邵启国在一审中提出的异议，涉及该二人是否为阳光咨询公司股东等实体责任问题，一审不应仅进行形式审查。一审关于以商法公示主义与外观主义确认股东身份，坚持形式要件优于实质要件，尊重登记机关登记材料等表面证据公信力的裁判观点，与《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》规定相悖。三、《退股协议》有效，刘兴贵、邵启国不应承担公司债务清偿责任。《退股协议》符合《中华人民共和国公司法》第七十一条和《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条的规定，应合法有效。《退股协议》签订后，阳光咨询公司未按约办理股东变更登记，公司法定代表人王智立、股东田益下落不明，导致刘兴贵、邵启国不能办理变更登记，该未及时变更登记的法律后果，应由王智立和田益承担。综上，刘兴贵与邵启国已经不是阳光咨询公司股东，二人的出资义务已经合法转移给阳光咨询公司及其股东王智立、田益，二人不再享有公司任何权利亦不应承担任何义务。 惠利公司、阳光旅游公司、阳光咨询公司、王智立、田益未作答辩。 刘兴贵、邵启国在一审起诉请求：1.确认刘兴贵、邵启国与阳光咨询有限公司、王智立、田益签订的《退股协议》合法有效；2.判决不对二刘兴贵、邵启国进行执行。 一审法院审查查明：2016年11月16日，兴仁市人民法院就惠利公司与阳光旅游公司、阳光咨询公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2016）黔2322民初2333号民事调解书，确定：一、自愿解除惠利公司与阳光旅游公司及阳光咨询公司于2016年4月15日签订的《度假村工程施工总承包合同》和5月9日签订的《度假村工程施工补充合同》；二、由阳光旅游公司于2016年12月16日前一次性支付惠利公司工程保证金1000000元，如未履行，应支付逾期违约金60000元，阳光咨询公司对该笔款项承担连带清偿责任。由于阳光旅游公司及阳光咨询公司未按照调解书履行义务，2017年2月10日，惠利公司作为申请执行人向兴仁市人民法院申请执行阳光旅游公司、阳光咨询公司，但上述两公司作为被执行人均未履行债务。惠利公司遂向兴仁市人民法院提出上述两公司的股东在公司依法设立后未按照认缴出资额履行出资义务，从而申请追加阳光旅游公司的股东王智立、田益，阳光咨询公司的股东王智立、刘兴贵、田益、邵启国为被执行人，兴仁市人民法院经审查认为惠利公司的申请符合法律规定，于2017年9月1日作出（2017）黔2322执73号执行裁定书裁定：一、追加阳光旅游公司的股东王智立、田益为被执行人；二、追加阳光咨询公司的股东王智立、田益、刘兴贵、邵启国为被执行人；三、王智立、刘兴贵、田益、邵启国应在本裁定生效之日起十日内，在其认缴但未实际缴纳的出资范围内，向申请执行人惠利公司履行退还工程保证金1000000元，支付逾期违约金60000元的付款义务，向兴仁市人民法院缴纳执行案件申请费13000元；王智立、田益应在阳光旅游公司中认缴但尚未实际缴纳的出资范围内，向兴仁市人民法院缴纳一审案件受理费8350元。2017年10月20日，刘兴贵、邵启国向兴仁市人民法院提出执行异议，主张刘兴贵、邵启国已于2016年4月11日签订《退股协议》，并经阳光咨询公司全体股东协商一致，二人放弃在阳光咨询公司的股份，不再享有该公司相应的股东权利和承担义务；且《度假村工程施工总承包合同》、《度假村工程施工补充合同》均是在刘兴贵、邵启国退出阳光咨询公司后签订，与二人没有任何法律上的关系。兴仁市人民法院经审查后，就上述二人提出的执行异议，于2017年11月30日作出（2017）黔2322执异6号执行裁定书，裁定：驳回刘兴贵、邵启国的异议请求。刘兴贵、邵启国不服，提起执行异议之诉，兴仁市人民法院经审查于2017年12月29日作出（2017）黔2322民初4056号民事裁定书，以不符合案外人异议之诉的条件为由驳回刘兴贵、邵启国的起诉，二人不服遂提起上诉，2018年2月24日，黔西南州中级人民法院作出（2018）黔23民终435号民事裁定书，裁定：一、撤销兴仁市人民法院的（2017）黔2322民初4056号民事裁定书；二、指令兴仁市人民法院继续审理。 另查明，刘兴贵、邵启国与王智立、田益于2016年3月11日成立阳光咨询公司，公司注册资本1000万元，其中邵启国认缴出资额240万元（占出资比例24%）、刘兴贵认缴出资额180万元（占出资比例18%），但由于公司没有开展业务，刘兴贵、邵启国均未实际出资。2016年4月11日，刘兴贵、邵启国要求退出公司股东身份，分别以阳光咨询公司为甲方、以刘兴贵、邵启国为乙方签订了《退股协议书》，协议约定：1.乙方自愿退出阳光咨询公司股东会，自愿放弃持有该公司的股权，即日起乙方确认与该公司无任何经济及财务纠纷；2.甲方自愿接受上述放弃的股权；3.乙方保证向甲方放弃的股权不存在第三人的请求权，没有设置任何质押，未涉及任何争议及诉讼；4.自协议签订之日起阳光咨询公司的所有债权债务和亏损、盈利分红与乙方再无任何关系，由该公司全权负责；5.本协议经双方签字确认后生效；6.本协议生效之日即为股权变更之日，该公司据此变更股东名册、换发出资证明书，并向登记机关申请相关变更登记。此外，双方还就违约责任、争议解决等问题进行了约定。全体股东均在《协议书》上签字捺印，并加盖公司印章予以确认。刘兴贵、邵启国的股东身份至今并未注销。 一审法院认为，本案系执行（2016）黔2322民初2333号民事调解书时追加刘兴贵、邵启国而产生的案外人执行异议之诉，本案的争议焦点是：一、刘兴贵、邵启国与阳光咨询公司签订的《退股协议》是否有效；二、刘兴贵、邵启国是否属于被执行人，其主张是否能够阻却执行行为。焦点一，阳光咨询公司成立后，刘兴贵、邵启国并未按公司章程规定缴纳认缴的出资额。刘兴贵、邵启国主张其与阳光咨询公司签订了《退股协议》，已经退出阳光咨询公司的股东身份，股权转让后不再享有和承担该公司的权利义务。但刘兴贵、邵启国与阳光咨询公司签订的《退股协议》，根据其接收该股权的主体为阳光咨询公司及协议内容，应认定该协议确认的行为并非股权转让，而是请求公司收回自己的股权。根据《中华人民共和国公司法》第七十四条关于股东请求公司收回股权的三种情形的规定，刘兴贵、邵启国请求公司收回期股权没有任何事实依据，且未经过股东大会决议，刘兴贵、邵启国与公司签订的《退股协议》违法了法律的强制性规定，应认定无效。焦点二，根据焦点一，刘兴贵、邵启国仍然是阳光咨询公司的股东，且未实际足额缴纳出资，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，惠利公司申请追加未足额缴纳出资的股东刘兴贵、邵启国，符合法律规定，刘兴贵、邵启国属于被执行人，其主张不能阻止执行行为。即使刘兴贵、邵启国退股的主张成立，根据《中华人民共和国民法总则》第六十四条“法人存续期间登记的事项发生变化的，应当依法向登记机关申请变更登记”、六十五条“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人”及《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记变更或者变更登记的不得对抗第三人。”的规定，对公司股东资格的判断应当实行内外有别的判断标准，对涉及公司外部法律关系，即债权人与股东、债权人与公司之间的关系时，应当遵从保护善意第三人和交易安全的原则，以商法公示主义与外观主义确认股东身份，坚持形式要件优于实质要件，尊重公司登记机关登记材料等表面证据的公信力。刘兴贵、邵启国退出阳光咨询公司股东身份后，应及时进行变更登记，以便作为第三人的惠利公司可通过公示内容获取阳光咨询公司的相关信息来主张自己的权利，刘兴贵、邵启国及阳光咨询公司未办理变更登记，其权利义务的认定应以公司登记信息为准，不得以其与公司签订的协议来对抗第三人，因为该协议仅对协议双方具有法律约束力，适用于处理公司内部关系，即股东与股东、股东与公司之间的关系，并不适用外部关系，即债权人与公司之间。综上，刘兴贵、邵启国的异议主张不能排除强制执行。综上，刘兴贵、邵启国诉请确认其二人与阳光咨询公司签订的《退股协议》有效及不对人执行，与查明的案件事实及法律规定不符，不予支持。惠利公司辩称，根据法律规定，《退股协议》不能对抗第三人，刘兴贵、邵启国是适格的被执行人，不能阻止执行行为，与法律规定相符，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国公司法》第三十二条、第七十一条、第七十四条的规定，判决：驳回原告刘兴贵、邵启国的诉讼请求。案件受理费60元，由原告刘兴贵、邵启国负担。 二审审理过程中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明事实基本一致。 二审争议焦点：1.《退股协议》是否有效；2.刘兴贵、邵启国是否享有阻却执行的权利。 本院认为，关于争议焦点一，一审认定《退股协议》无效并无不当。刘兴贵、邵启国主张《退股协议》系约定股权转让，而非公司回购股权，但从《退股协议》约定内容分析，该协议系刘兴贵、邵启国与阳光咨询公司达成，并约定刘兴贵、邵启国放弃股权由阳光咨询公司接受，即该协议约定的股权接收主体是公司，而非公司股东或者股东之外的第三人，协议实质为公司回购股权，而非股权转让。在有限责任公司回购股权关系中，依照《中华人民共和国公司法》第七十四条“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”本案所涉《退股协议》不符合有限责任公司回购股权之规定，在此情况下，势必影响公司及其他公司债权人利益，《退股协议》应认定无效。刘兴贵、邵启国关于认定《退股协议》有效的上诉请求不能成立，不予支持。 关于争议焦点二，刘兴贵、邵启国不享有阻却执行的权利。依据审理查明事实，刘兴贵、邵启国为公司登记股东，且在《退股协议》签订后，该二人亦未变更登记，现仍为公司股东。现二人自认未履行认缴注册资本的出资义务，在被执行人财产不足以清偿执行债务的情况下，申请执行人申请追加二人为被执行人承担责任，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，追加刘兴贵、邵启国二人作为被执行人在其应履行的出资义务范围内承担责任并无不当。关于刘兴贵、邵启国抗辩《退股协议》系约定股权转让，其二人已经转让股权不是公司股东不应被追加为被执行人承担责任的上诉理由，前述已经分析《退股协议》非股权转让，即使为股权转让，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，刘兴贵、邵启国在未履行出资义务情况下转让股份仍应被追加为被执行人承担责任。 综上，刘兴贵、邵启国的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60元，由上诉人刘兴贵、邵启国负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆金凤 审判员  付 君 审判员  简 坤 二〇二〇年一月九日 书记员  唐 尹