浙江省瑞安市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0381民初3912号 原告：浙江某融资担保有限公司，住所地瑞安市。 法定代表人：王某。 委托诉讼代理人：诸葛晓坚、陈志敏，该公司工作人员。 被告：陈某，男，1972年8月24日出生，汉族，住温州市鹿城区。 被告：程某，女，1971年4月24日出生，汉族，住温州市鹿城区。 被告：陈某达，男，1995年2月13日出生，汉族，住温州市鹿城区。 被告：陈某琳，男，1976年7月18日出生，汉族，住温州市瓯海区。 被告：马某，女，1980年10月13日出生，汉族，住温州市瓯海区。 被告陈某、程某、陈某达、陈某琳、马某的委托诉讼代理人：胡建娥，浙江六和（温州）律师事务所律师。 原告浙江某融资担保有限公司（以下简称为某公司）与被告陈某、程某、陈某达、陈某琳、马某及温州市某服饰有限公司（以下简称某公司）、张某、王某、温州市某化工机械设备有限公司追偿权纠纷一案，本院于2019年3月15日立案后，依法适用简易程序，于2019年5月6日裁定本案转为普通程序，并于2019年8月15日、2019年9月10日两次公开开庭进行了审理。在审理过程中，原告代理人诸葛晓坚、被告代理人胡建娥到庭参加诉讼。在审理过程中，原告撤回对某公司、张某、王某、温州市某化工机械设备有限公司的起诉，本院已另行裁定予以准许；因案情变化，本案案由变更为保证合同纠纷；依被告陈某的申请，本院就承诺函上手写文字的真实性等委托杭州明皓司法鉴定所予以鉴定，但被告未在指定的期限内预交鉴定费，视为撤回该鉴定申请。现已审理终结。 原告某公司向本院提出诉讼请求（变更后）：1.判令被告陈某、程某、陈某达、陈某琳、马某对被告某公司拖欠原告的借款本金17万元及利息（暂算至2019年3月13日为19190元，其余从2019年3月14日起以17万元为基数按月利率1.5%计算至实际归还之日止）承担连带偿还责任；2.诉讼费由各被告承担。事实和理由（变更后）：某公司于2017年8月17日向浙江奥康银丰投资担保有限公司（现更名为浙江某融资担保有限公司）借款150万元，并签订相关借款协议，月约定1.5%，由被告陈某、程某、陈某达、陈某琳、马某对借款提供担保，后被告某公司仅偿还了部分本息。 被告陈某、程某、陈某达、陈某琳、马某辩称：1.诉讼程序违法，原告起诉时主张的追偿权的担保，现在变更为了借款合同的担保，系完全不同的两个案件，其权利依据及证据均不相同，除了当事人重合之外，并无其他因素重合；2.关于金额问题，存在砍头息的情况，37500元及18000元都应在本金中扣除，而2万元的还款应是四笔，包含原告在起诉时自认的一笔，不应认定为3笔；3.保证期间已过，保证人应免责，原告从未向担保人主张过债权，涉案借款的最后一期还款日为2019年1月25日，另外，在原告扣除被告陈某的2万元保证金时，并未通知被告陈某，这是被告陈某之前办理个人贷款而存在原告处的保证金；4.被告马某是某公司的财务，原告工作人员与被告马某在微信上的联系，均是向某公司催讨，且所催讨的款项也已经还掉了。 原告在庭审中补充：原告工作人员一直有向保证人主张过，被告陈某扣2万元的事情也是有微信记录的；本案的起诉时间为2019年3月份，应认定为原告于该日主张权利。 原告提供了如下事实证据： 证据1.延期还款申请书，证明借款的事实； 证据2.宁波银行客户业务回单两份，证明还款的事实； 证据3.承诺函，证明2万元保证金用于涉案借款的事实。 被告提供了如下事实证据： 证据4.（2019）浙0302破申33号民事裁定书，证明某公司已经进入破产清算程序的事实。 以上证据经庭审出示质证，被告对证据1的真实性无异议，对其合法性有异议，借款存在砍头息，37500元、18000元均应抵充本金，对其关联性有异议，原告起诉时是以追偿担保主张，而现在以借款担保主张，该证据与追偿担保无关，对证据2的真实性无异议，但对其所还款项的性质有异议，认为部分应抵充本金，对证据3的真实性无异议，认为是被告陈某丢失了相关凭证，去原告处退还保证金时，原告说直接抵扣涉案借款债务了，但这并非催讨，且写的是“贷偿款”，原告在庭后对承诺函上手写字样“应退还保证金2万.直接转为归还奥康银丰为某服饰贷偿款”的真实性有异议。原告对证据4无异议。上述证据4经当事人质证无异议，本院予以采信；证据1、2能证明借款及款项交付、部分还款的事实，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信；证据3，被告陈某对部分内容真实性予以否认，但未在指定的期限内预交鉴定费，视为撤回该鉴定申请，该承诺函符合证据的形式要件，内容合法，与本案具有关联性，本院予以采信。 根据经审查确认的证据及当事人的陈述，本院认定的事实如下：某公司因偿还贷款需要于2017年8月17日向原告借款150万元，原告于该日向某公司交付了上述150万元，某公司于2017年8月17日向原告转账37500元，于2017年9月22日向原告转账18000元，2017年9月27日，某公司向原告归还本金100万元，某公司、被告陈某、程某、陈某达、陈某琳、马某向原告出具延期还款申请书一份，约定将原借款保证金20万元用于抵偿尚未清偿的50万元借款，由某公司偿还剩余的30万元借款，由被告陈某、程某、陈某达、陈某琳、马某提供个人连带责任担保，并约定月利率为1.5%，并承诺某公司于自2017年11月起（含该月）每月25日归还2万元及利息，分15期全部归还。某公司于2017年12月8日、2018年1月5日各向原告还款2万元（共4万元）。2019年2月14日，原告与被告陈某协商达成一致意见将被告陈某因其他贷款事宜而存在原告处的保证金2万元转为归还原告为某公司的“代偿款”。 另查明，除上述延期还款申请书中所提及的20万元保证金外，据原告陈述某公司尚有6万元保证金存放于原告处，并于2017年9月22日多收1万元保证金需退还；原告的名称“浙江奥康银丰投资担保有限公司”于2019年7月30日经工商登记变更为“浙江某融资担保有限公司”；温州市鹿城区人民法院于2019年9月3日裁定受理某公司破产清算一案。 本院认为，本案的焦点如下： 一、原告申请变更涉案诉讼请求及事实理由，是否应予准许。被告辩称原告变更后的诉讼请求及事实理由，与起诉时的权利基础及依据完全不同，原先为追偿后的反担保，现在变为借款合同的担保，不应予以准许。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”在本案中，在第一次庭审时，被告提出抗辩称涉案150万元款项的性质为借款交付，原告经本院释明后申请对诉讼请求进行变更，并就事实理由进行说明，符合法律规定，故对原告的变更诉请应予准许。 二、涉案借款的剩余金额。鉴于某公司于2017年8月17日向原告转账37500元，于2017年9月22日向原告转账18000元的事实，被告抗辩称涉案部分还款应抵充本金，符合法律规定，本院予以采纳，借款当天的37500元应直接抵充本金，2017年9月22日的18000元应在扣除按月利率1.5%计算的利息后抵充本金，但该款项尚不足以支付截至当日的利息，详见附后计算清单。关于另外的20万元、6万元保证金，原告在利息计算时认可在2017年9月21日抵充债务本金，2017年9月22日多收需退还的1万元、2017年12月8日的2万元、2018年1月5日的2万元、2019年2月14日的2万元（被告陈某的保证金），原告亦认可偿还债务本金，未损害债务人的利益，本院均予以确认。经核算，截至2019年3月13日，涉案借款尚欠本金132500元，利息53191.25元（计算过程详见附后清单）。 三、各被告的保证责任是否已经免除。被告抗辩原告未在保证期间内向保证人催讨。依约定的还款期限来看，最后一笔还款期限为2019年1月25日，因双方并未约定保证期间，依《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款之规定，债权人应自2019年1月26日起6个月内要求保证人承担保证责任。 涉案承诺函的手写文字中虽记载为归还“贷偿款”，但鉴于该款项系用于归还银行贷款，且被告未提供证据证明承诺函出具时原告存在代某公司偿还其他款项的事实，应认定“贷偿款”即为涉案借款，原告曾于该日（2019年2月14日）要求保证人承担保证责任，并就2万元保证金抵充涉案借款债务达成了一致意见。故被告的该项抗辩，缺乏事实依据，本院不予采纳。 综上，涉案借款、担保的事实清楚，证据充分。原告有权依约要求各被告承担保证责任。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款，中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告陈某、程某、陈某达、陈某琳、马某于本判决生效之日起十日内对主债务人温州市某服饰有限公司欠原告浙江某融资担保有限公司的借款本金132500元及利息（截至2019年3月13日为53191.25元，其余以132500元为基数从2019年3月14日起按月利率1.5%计算至实际履行之日止）承担连带清偿责任（但应扣除原告在主债务人破产程序中分配得偿的数额）； 二、驳回原告浙江某融资担保有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费4084元，由原告浙江某融资担保有限公司负担70元，被告陈某、程某、陈某达、陈某琳、马某负担4014元，于本判决生效后十日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长  陈也峰 人民陪审员  蔡国龙 人民陪审员  狄吟雪 二〇二〇年一月十四日 法官助理林杰 代书 记员  张 杨 附后计算清单 本金 起始日期 截止日期 月利率 天数 利息 还本 还息 剩余本金 剩余利息 2017-8-17 2017-9-21 1.50% 25593.75 25593.75 2017-9-21 2017-9-22 1.50% 601.25 2017-9-22 2017-9-27 1.50% 2981.25 11176.25 2017-9-27 2017-12-8 1.50% 18106.25 2017-12-8 2018-1-5 1.50% 20521.25 2018-1-5 2019-2-14 1.50% 30881.25 51402.5 2019-2-14 2019-3-13 1.50% 1788.75 53191.25 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令、义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2.【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4.【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权利对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5.【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6.【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7.【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1.【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2.【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3.【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4.【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能执行的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。