江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终40号 上诉人（原审被告）：北京风靡一视文化传媒有限公司，住所地：北京市朝阳区北四环东路6号院21号（太阳宫孵化器0257号），统一社会信用代码：91110105MA0059X68A。 法定代表人：吴燕。 委托诉讼代理人：徐晨笛，北京市中闻律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：吴燕，女，1984年11月20日生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。 委托诉讼代理人：徐晨笛，北京市中闻律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：甄俊，男，1980年9月16日生，汉族，住江苏省南京市建邺区。 委托诉讼代理人：江石焰，安徽八里江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：熊晒金，女，1950年10月11日生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 委托诉讼代理人：邓小斌，江西求正沃德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万冲冲，江西求正沃德律师事务所律师。 上诉人北京风靡一视文化传媒有限公司（下称风靡公司）、吴燕、甄俊因与被上诉人熊晒金民间借贷纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102民初5171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人风靡公司、吴燕、甄俊上诉请求：1、撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102民初5171号民事判决书，改判驳回被上诉人熊晒金的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一，在法律上，已查明案件的事实真相应高于形式证据的证明效力，原审法院庭审已查明，本案认定民间借贷的关键证据即借款协议书和收据，均为案外人熊晒金之女婿吴云山利用其掌握的风靡公司公章擅自加盖制作的，但原审法院基于表见代理认为风靡公司法定代表人吴燕委托吴云山经营管理公司并保管公章，吴云山使用公章对外借款属于代理吴燕行使职权，法律责任应由公司和吴燕承担。民法上的表见代理原则的前提是，代理人的代理权限具有对外行使相应民事行为的权利或足以产生使善意第三人认为其有足够代理权限的错误认知。本案中吴云山的权限只是对公司日常业务上的经营管理、“保管公章”而非“有权自主使用公章”，吴云山擅自使用公章不符合表见代理的条件。熊晒金与实际行为人吴云山之间有利害关系，明知该笔款项的实际性质并非借贷，出具借款手续未经风靡公司法定代表人吴燕的同意，没有成为民法上善意第三人的资格，吴云山也没有任何身份权限能够使熊晒金产生表见代理的错误认识。本案实际系熊晒金与吴云山串通的诈骗或职务侵占犯罪行为。第二，熊晒金本案借款的实际资金来源系吴燕、丁子珍转给程丽娟，程丽娟再转给熊晒金，最后熊晒金转入风靡公司，本案中所谓民间借贷系以合法方式掩盖非法目的行为。东湖区法院最终以这几笔转款均因相应的法律关系引起为由，否定了款项本身实际属于吴燕所有的基本事实。并以此判决本案借款为合法有效之民事行为。第三，上诉人吴燕、甄俊不应当承担对风靡公司债务的连带偿还责任。风靡公司正常经营，因风靡公司认为该笔债务虚假不同意归还，并非无力偿还。目前未能确定风靡公司资不抵债无力偿还债务，法院无任何理由要求吴燕个人提前履行出资义务，承担连带偿还责任。实际上吴燕通过吴云山向风靡公司注资的260万元如实际到位，吴燕对公司的认缴出资义务就已完成。但因吴云山的违法犯罪行为，因此认缴出资手续未能办理完成，但在吴燕已完成实际认缴出资义务情况下，风靡公司对外的任何欠款法律责任应不再由吴燕个人承担。 被上诉人熊晒金答辩称：一、熊晒金与风靡公司之间为客观存在的民间借贷关系。二、案外人吴云山为风靡公司对外借款系职务行为，风靡公司应承担相应责任。风靡公司的法定代表人吴燕与案外人吴云山为叔侄关系，双方此前亦有合作，其便委托案外人吴云山经营风靡公司，并将公章交于吴云山方便其办事。吴云山为风靡公司向熊晒金借款，款项系转入公司、公司亦在借款协议上盖章，其行为为职务行为，风靡公司理应承担偿还被上诉人借款本息的责任。三、吴燕、甄俊均为风靡公司的股东，吴燕认缴出资额255万元，甄俊认缴出资额245万元，目前两人均未履行出资义务，现风靡公司尚欠答辩人借款本息未偿还，吴燕、甄俊应在未出资的范围内承担补充赔偿责任。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。 被上诉人熊晒金向一审法院起诉请求：1、判令被告一向原告偿付借款本金90万元；2、判令被告风靡公司偿付原告利息9万元（其中5万元利息以50万元本金为基数，按照年利率20％的比例自2017年4月6日计算至2017年10月5日止；另外4万元利息以40万元本金为基数，按照年利率20％的比例自2017年5月24日计算至2017年11月23日止）；3、判令被告风靡公司向原告偿付逾期利息及罚息27400元（其中22333.3元逾期利息及罚息以50万元本金为基数，按照年利率24％比例自2017年10月6日暂计至2017年12月12日，实际计算至清偿之日止；另外5067.7元逾期利息及罚息以40万元本金为基数，按照年利率24%的比例自2017年11月24日暂计算至2017年12月12日，实际计算至清偿之日止）；4、判令被告吴燕、甄俊对前述债务在未出资范围内对被告风靡公司不能清偿的部分连带承担补充赔偿责任；5、本案诉讼费、保全费等均由三被告承担。 一审法院认定事实：被告吴燕系被告风靡公司法定代表人，2017年，被告吴燕委托其叔叔吴云山（也是原告女婿）经营管理被告风靡公司，并将被告风靡公司公章交予吴云山保管。2017年3月28日、3月31日、4月6日分别通过柜台存现方式合计48万元存入原告招商银行账户，同年4月6日，从原告另一银行账户汇入2万元至原告招商银行账户，加上原告此前该账户自有资金109.9元，原告该账户有存款余额500109.9元。2017年4月6日，原告与被告风靡公司签订了借款协议书，约定：“一、被告风靡公司因公司经营的需要，向原告借款50万元整，借款期限半年，即2017年4月6日至2017年10月5日止，年借款利息为借款额的20%，借款到期后本金和利息合计55万元整一次性付清；二、被告风靡公司若逾期未归还应按日2‰的金额支付罚金，直至付清本金及利息为止”。同日，原告将该账户中50万元转至被告风靡公司账户，并由被告风靡公司出具了一份：“今收到熊晒金女士银行汇款50万元整，立此为据”的收据给原告；2017年5月24日，林馨通过广发银行转款40万元至程丽娟招商银行账户，当日程丽娟通过招商银行转款40万元至原告招商银行（卡号为62×××99）账户，加上原告此前该账户自有资金41036.8元，原告该账户有存款余额441036.8元。同日，原告与被告风靡公司签订了借款协议书，约定：“一、被告风靡公司因公司经营的需要，向原告借款40万元整，借款期限半年，即2017年5月24日至2017年11月23日止，年借款利息为借款额的20%，借款到期后本金和利息合计44万元整一次性付清；二、被告风靡公司若逾期未归还应按日2‰的金额支付罚金，直至付清本金及利息为止”。同日，原告将该账户中40万元转至被告风靡公司账户。后被告未归还原告借款本息。同时，被告吴燕自称为维护自身权益已向法院起诉吴茜、吴云山等人不当得利纠纷案。 一审法院另查明：被告风靡公司成立于2016年5月5日，其股东为本案被告吴燕、甄俊，被告吴燕认缴出资额为255万元，被告甄俊认缴出资额为245万元，两股东现实缴出资额为0元，实缴出资时间均为2046年1月1日。 一审法院认为：合法的借贷关系依法受法律保护。本案中，被告风靡公司向原告借款90万元的事实，有原告与被告风靡公司签订的借款协议书、被告风靡公司出具的收据及原告转款90万元至被告风靡公司的银行转款凭证为据，且三被告对借款协议书、收据上加盖的被告风靡公司的印章及银行转款凭证的真实性予以认可，故该院对原告提供的证据予以采信，认定原告与被告风靡公司的借贷关系合法有效。原告诉请被告风靡公司归还借款本金90万元，该院予以支持；原告与被告风靡公司约定，借款在借期内按年利率20%计算利息符合法律规定，但双方约定逾期按每日2‰支付罚金超出了法律规定，鉴于原告诉请被告风靡公司在借期内按年利率20%支付利息9万元（90万元×20%÷2）及逾期利息按年利率24%计算均符合法律规定，该院一并予以支持；借款协议书及收据上加盖的被告风靡公司的公章均系在吴云山保管公章期间加盖的，且被告风靡公司的法定代表人吴燕已授权吴云山经营管理被告风靡公司，应认定系吴云山加盖了被告风靡公司的公章，但该行为系吴云山代理法定代表人吴燕行使经营管理被告风靡公司的行为，其法律后果应由被告风靡公司承担。三被告辩称该责任应由吴云山承担与法律规定相悖，一审法院不予采信；即使原告的出借金额来源于被告吴燕指示林馨转款给程丽娟，再由程丽娟转款给原告，但程丽娟取得林馨的转款及原告取得程丽娟的转款，均因相应的法律关系所引起，三被告抗辩原告出借款项系被告吴燕自有资金，从而否认原告与被告风靡公司的民间借贷关系，该院一并不予采信；被告吴燕、甄俊在被告风靡公司于2016年5月5日成立时，其作为股东约定将实缴出资时间约定为2046年1月1日。该约定仅具有对内效力，而对外不产生约束力。法律制定认缴出资的目的在于制约公司参与者的不诚信行为，规范公司设立及运营，促使公司资本的稳定与维持，保护交易安全及公司债权人的利益。被告吴燕、甄俊认缴出资时间虽未到期，若公司财产足以清偿到期债务，则股东不必提前认缴出资，但因股东未履行出资义务导致公司财产无法清偿到期债务时，则要求股东加速履行出资到位之义务是符合设立认缴出资的立法目的。故原告诉请被告吴燕、甄俊在未出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第一百一十八条、第一百六十二条、第一百七十六条、《中华人民共和国公司法》第三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第二款之规定，判决：一、被告北京风靡一视文化传媒有限公司于本判决书生效之日起十日内归还原告熊晒金借款本金90万元、利息9万元及逾期利息（按借款本金50万元自2017年10月6日起至还清借款之日止以年利率24%计算逾期利息，按借款本金40万元自2017年11月24日起至还清借款之日止以年利率24%计算逾期利息）；二、被告吴燕在未出资255万元范围内、被告甄俊在未出资245万元范围内对被告北京风靡一视文化传媒有限公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。如果被告北京风靡一视文化传媒有限公司、吴燕、甄俊未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告熊晒金预交受理费13960元、财产保全费5000元，共计18960元，由被告北京风靡一视文化传媒有限公司、吴燕、甄俊承担（于本判决书生效之日起十日内交纳）。 本院二审期间，上诉人风靡公司、吴燕向本院提交下列证据：证据一：北京市第三中级人民法院（2019）京03民终7334号判决书。证明在所谓熊晒金借款凭证形成时间，风靡公司的公章、财务章由吴云山掌控，吴云山有不经吴燕同意，擅自使用公司公章的前科行为，熊晒金的借款凭证均为吴云山伪造。证据二、吴燕与风靡公司会计谭文巧的谈话录音。证明：1、谭文巧属于吴云山招聘的会计，她了解的情况为吴燕不管公司财务，怎么做账她都是听吴云山的。2、谭文巧在就这140万元做账时不知怎么记，吴云山、黄珊珊告知其为往来账，证明其记账当时，根本没有所谓的借款原始凭证，否则作为专业会计不可能不会记账。3、谭文巧表示之前没有见过吴燕，她兼职，认为没有必要去认识吴燕和甄俊，她只需要对接吴云山就行了。 被上诉人熊晒金质证称：对证据一，因未看到原件，真实性由法院核定，合法性无异议，与本案无关，即便吴云山之前存在这种行为，但是在本案中是否存在该种行为，并无直接关联。证据二三性有异议，吴燕只提供了其与谭文巧的微信聊天记录，对于其身份无法证实，对方想证明的证明目的第二点，就公司会计谭文巧在记账时不知怎么记，这个问题关系到风靡公司内部管理问题，与本案无关。 被上诉人熊晒金向本院提交下列证据：证据一：2015-2016年现金借款明细，证明熊晒金具备借款能力。证据二：《收据》三张，证明江西云石信息技术有限公司收到熊晒金的借款80万元。证据三：《收条》、银行转账凭证、《记账凭证》，证明1、程丽娟转给熊晒金的四十万元系吴燕通过自己及丁子珍共同转账给程丽娟，再由程丽娟转给熊晒金的替云石公司偿还熊晒金的借款；2、云石公司借到熊晒金借款80万元。另外提交了东湖区人民法院（2017）赣0102民初5215号民事判决书，证明吴燕为云石公司40%股权的股东，其应当承担云石公司40%的亏损。 上诉人风靡公司质证称：证据一，真实性不能确定，因为没有原件，对关联性有异议，云石公司与本案中风靡公司及吴燕均没有任何关系，对证明目的，所谓的80.3万的款项，熊晒金的钱是否是借给云石公司不清楚，且与云石公司账户上的款项对不上。就算是熊晒金借钱给的云石公司，但是这里显示的也只有80万，与140万有60万的差距。对证据二的三性有异议，真实性不能确定，关联性云石公司与风靡一视公司在本案中没有任何法律关系。不能证明云石公司确实收到了熊晒金的款项。对证据三的真实性不认可，收条上所写收到吴燕代风靡一视还款，但是吴燕与云石公司没有关系；关联性吴燕不是云石公司的股东，且不存在所谓吴燕代云石的还款，证明目的也是不能成立的，因为这个在任何所谓它们云石公司自行记账或出具的票据上没有任何一张由吴燕本人的签字确认。那么熊晒金和云石公司的借款都是通过所谓的这种现金入账，然后捏造出了记账的凭证，那么到了风靡一视公司，他怎么不再采用现金入账的形式，反而采用银行转账的形式，这个是不正常的。 上诉人吴燕质证称：熊晒金没有借款能力。可以看出熊晒金的大量往来是通过熊火生提现，无法证明熊火生与他们资金往来的关联性。从另外的明细看，马林的明细明显是工资收入转入家庭公户，在万法官的庭上他方已经提交了该份证据，当时我们已经质证并要求熊晒金提供他和马林的全部银行流水，由此明细恰恰可以看出熊晒金不具备借款能力，所有的明细均为无关联性的东拼西凑。且熊晒金女婿由于长期欠款，熊晒金一直在资助其女儿的生活。马玉雯已当庭承认云石公司注册时的所有吴燕的签字由马玉雯本人签字，马玉雯并未提供吴燕授权的证据，因此云石公司的注册系马玉雯冒名注册，且云石公司任何文件上没有吴燕的签字，由此可见三证据都是他们自导自演的材料。 案外人吴云山到庭陈述称本案所涉借款属实，且是用到了公司运营，并提交了证据一情况说明，证据二附件十份，证据三聊天记录，证明熊晒金借款给吴燕的真实性。案外人程丽娟到庭陈述称，其于2017年5月24日转给熊晒金的40万元系其代熊晒金收取的吴燕（江西云石信息技术有限公司）曾经向熊晒金借款80万元中的40万元还款，在收到后即转还给了熊晒金。 对各方当事人二审提交的新证据，本院认证如下：对风靡公司、吴燕在本案中提交的二组证据，证据一真实性予以确认，证据二与本案无关。 对熊晒金提供的证据一，真实性予以确认，但上述取现明细非常零散，多达50余笔，最小金额仅1000元，无法证实上述银行取现凭证是否交付给云石公司，也无法证实上述现金取现记录与本案是否具备关联性，仅可以证明熊晒金具备出借能力。证据二、三不能充分证明云石公司向熊晒金借款80万元。 对吴云山、程丽娟的陈述及吴云山提交的证据，因原告熊晒金系案外人吴云山的岳母，被告吴燕系案外人吴云山的侄女，案外人程丽娟系吴云山妻子马玉雯的表妹，案涉当事人各方均存在利害关系，且吴燕与吴云山、吴茜等人涉及股东资格确认、不当得利、公司证照返还等多起诉讼，对吴云山与程丽娟的证人证言及吴云山提交的证据，可能存在虚假，不予认定。 本院经审理查明：吴燕曾在本案一审答辩状中自认，2017年吴燕委托吴云山经营管理风靡公司，在本案二审中吴燕改称吴云山代为保管风靡公司公章。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案外人吴云山使用公章的行为是否为职务行为；二、熊晒金出借款项的资金来源是否足以否认双方借贷关系的成立；三、吴燕、甄俊是否在风靡公司未出资范围内承担补充赔偿责任。本院将对争议焦点分别评述。 关于争议焦点一，本院认为，吴燕曾在本案一审答辩状中自认，2017年吴燕委托吴云山经营管理风靡公司，在本案二审中吴燕改称吴云山代为保管风靡公司公章。吴燕在二审的表述与一审自认的事实相悖，且未提交有力证据，本院确认吴燕在一审中的自认为真实。吴燕作为风靡公司的法定代表人委托吴云山经营管理风靡公司，吴云山在经营管理公司期间以公司名义对外借款系经营管理风靡公司的职务行为，其法律后果应由风靡公司承担。三上诉人上诉称吴云山仅系保管公司公章，并非经营管理公司，熊晒金并非“善意第三人”，责任应由吴云山个人承担，证据不足，本院不予采信。三上诉人认为吴云山与熊晒金串通诈骗或职务侵占，可另行向公安机关报案。 关于争议焦点二，本院认为，熊晒金主张于2017年4月6日出借给风靡公司的50万元，系以现金方式在不同时间段内存入或由熊晒金另一账户转入，在无相反证据证明熊晒金出借的该50万元款项来源不正当，并足以否定案涉50万元借款不成立时，熊晒金已提交与风靡公司的《借款协议》并实际交付50万元借款，举证责任已完成，对熊晒金主张该50万元借款本息应予支持。 本案中，熊晒金主张于2017年5月24日出借给风靡公司的40万元，系吴燕通过其表妹林馨于当日转给案外人程丽娟，案外人程丽娟亦于当日转给原告熊晒金，熊晒金再出借给吴燕担任法定代表人的风靡公司。且风靡公司在借条出具期间，系由熊晒金女婿吴云山保管公司公章并管理公司。熊晒金辩称，该40万元系吴燕归还经营江西云石信息技术有限公司期间对其的借款，因风靡公司经营缺乏资金，故再向其借款90万元。依据证据规则，熊晒金应就其主张的事实继续举证，主要理由是，吴燕、熊晒金、程丽娟均认可该40万元借款初始来源确系吴燕，熊晒金主张该40万元系吴燕代江西云石信息技术有限公司归还该公司曾经向熊晒金借款80万元中的40万元，应就其主张的事实继续举证。熊晒金称因江西云石信息技术有限公司借款吴燕已经还清，故借款凭证已归还给江西云石信息技术有限公司，且借款均系现金支付，熊晒金提供的2015年1月-2016年12月取现800217元的银行明细非常零散，多达50余笔，最小金额仅1000元，无法证实上述银行取现凭证是否交付给云石公司，也无法证实上述现金取现记录与本案是否具备关联性，仅可以证明熊晒金具备出借能力。熊晒金至本案判决时仍未提供有效证据证明其确实出借款项给云石公司，故对熊晒金该抗辩不予支持，熊晒金应承担举证不能的法律后果。熊晒金不能证明与云石公司的借款80万元成立，其主张于2017年5月24日出借给风靡公司的40万元借款本息，本院不予支持。 关于争议焦点三，本院认为，吴燕、甄俊是否应履行股东出资义务与本案审理的民间借贷纠纷属于不同的法律关系，不宜在本案中一并处理，且在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益，除非在特定情形下，债权人一般不能以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，故对熊晒金要求吴燕、甄俊承担补充赔偿责任的请求，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法改判。上诉人风靡公司、吴燕、甄俊的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102民初5171号民事判决； 二、北京风靡一视文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内归还熊晒金借款本金50万元、利息5万元及逾期利息（逾期利息按借款本金50万元自2017年10月6日起至还清借款之日止以年利率24%计算）； 三、驳回熊晒金其他诉讼请求； 四、驳回上诉人北京风靡一视文化传媒有限公司、吴燕、甄俊其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13960元，财产保全费5000元，共计18960元，由被告北京风靡一视文化传媒有限公司承担10533元，熊晒金承担8427元。二审案件受理费13960元，由北京风靡一视文化传媒有限公司承担7756元，熊晒金承担6204元。 本判决为终审判决。 审判长 李 明 审判员 周 雪 审判员 王 璐 二〇二〇年一月十四日 书记员 敖付绥