文书内容湖南省郴州市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）湘10执复9号复议申请人（被执行人）：罗军旺，男。委托诉讼代理人：罗超锋，湖南水正兰律师事务所律师。申请执行人：吴卓全，男。申请执行人：黄瀚萱，女。委托诉讼代理人：黄智敏(黄瀚萱之父)，男。复议申请人罗军旺不服湖南省汝城县人民法院（以下简称汝城县法院）（2019）湘1026执异15号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。汝城县法院查明：2012年1月9日，原告吴卓全、黄瀚萱诉被告罗军旺借款合同纠纷一案，汝城县法院立案后交由大坪人民法庭承办。吴卓全、黄瀚萱向汝城县法院提出诉讼请求：1.解除原、被告双方2009年5月23日签订的《借款协议》；2.判令被告返还借款本金50万元给原告，并支付截至起诉之日的利息30万元。同日，吴卓全、黄瀚萱向汝城县法院申请诉讼财产保全，要求对被告罗军旺所有的在汝城县文明采石场的机械设备和在厦蓉高速公路第十五合同段项目部处应收的碎石料货款予以查封、冻结。汝城县法院于2012年1月12日作出（2012）汝民初字第12-1号民事裁定书，裁定：对被告罗军旺的汝城县文明采石场在厦蓉高速公路第15合同段项目部处应收石料货款36万元予以冻结。同日，汝城县法院向该项目部送达（2012）汝民初字第12号《协助执行通知书》。2012年2月21日，该案经汝城县法院开庭审理并主持调解，双方当庭自愿达成调解协议。其中约定有：“…二、由被告罗军旺偿还原告吴卓全、黄瀚萱借款本金人民币50万元、利息30万元，共计80万元。付款方式为：1.被告罗军旺自愿以其汝城县文明乡采石场在厦蓉高速公路第十五合同段项目部处应收的碎石料货款36万元，由法院直接扣划给原告抵偿借款本金；2.剩余本金14万元由被告罗军旺在2012年4月23日前付清；3.利息30万元，由被告罗军旺在2013年5月30日前全部付清，逾期未付，则罚款五万元。…五、本案案件受理费11800元，财产保全费5000元，合计16800元，原告吴卓全、黄瀚萱自愿负担5000元，被告罗军旺自愿负担11800元。…”等内容。当日，汝城县法院制作并送达了民事调解书。2012年3月6日，汝城县法院作出（2012）汝民初字第12-3号民事裁定书，裁定：扣划被告罗军旺的汝城县文明采石场在厦蓉高速公路第15合同段项目部处应收石料货款36万元至汝城县法院执行案款户，并向该项目部送达相应的《协助执行通知书》。2012年4月17日，汝城县法院在询问项目部张建军时，罗军旺在场表示：“通过核实只有这么多也没办法，应收货款只有10万余元，我没有异议。就由法院先将这笔货款10万余元扣划走，其他的我在想办法。”之后汝城县法院实际扣划102000元转交吴卓全、黄瀚萱。2012年4月21日，吴卓全、黄瀚萱收到汝城县法院转来罗军旺给付的案件受理费11800元。此后，吴卓全、黄瀚萱多次联系寻找罗军旺要求履行民事调解书确定的义务未果。2019年4月11日，吴卓全、黄瀚萱向汝城县法院申请强制执行。汝城县法院于当日立案受理。2019年7月11日，汝城县法院作出(2019)湘1026执454号限制消费令。2019年10月14日，汝城县法院传唤罗军旺，吴卓全以及黄瀚萱的诉讼代理人黄智敏到庭，双方未达成执行和解协议，罗军旺遂提出执行异议。请求：1.依法撤销（2019）湘1026号执454号汝城县人民法院限制消费令；2.裁定不予执行（2019）湘1026执454号合同、不当得利案。汝城县法院认为，本案系执行行为异议。我国法律规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。诉讼时效因导致权利人不能行使请求权的障碍等情形而中止。诉讼时效因提起诉讼或者申请仲裁、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务等事由而中断。首先，2014年年底起，吴卓全、黄瀚萱多次联系寻找罗军旺要求履行义务未果，系在客观阻止权利人吴卓全、黄瀚萱主张权利的障碍，即客观障碍，属于诉讼时效中止事由，故执行申请时效期间中止。其次，罗军旺在2012年4月17日称：“…就由法院先将这笔货款10万余元扣划走，其他的在想办法”，表明其同意履行义务，属于执行申请时效中断之事由。再者，吴卓全、黄瀚萱虽迟于2019年4月11日才向汝城县法院申请立案，但因申请执行人提出执行要求，且汝城县法院在自审自执阶段已采取冻结、扣划等执行措施，罗军旺在汝城县法院的执行过程中已经履行了部分义务，导致执行申请时效中断。总之，吴卓全、黄瀚萱申请执行，并未超过法律规定的二年申请执行期间。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定：“驳回异议人（被执行人）罗军旺的异议请求。”罗家旺向本院复议称：一、原审裁定认定事实错误。1.汝城县法院认定申请执行人申请执行没有超过两年申请执行期间错误。根据民事调解书确定的内容，执行期间满二年的三个时间点分别为2014年2月21日、2014年4月23日、2015年5月30日。申请执行人于2019年4月11日首次向法院申请强制执行，超过了法律规定的二年申请执行期间。2.本案不具有法律规定的中止、中断事由，申请强制执行已超过两年申请执行期间。二、原审裁定审查程序严重违法。1.执行裁定书中所列的审判长袁伟珍，系办理该案执行实施案件的审判人员，袁伟珍全程参与该案民事调解、财产保全、协助执行通知送达、询问当事人。现执行异议审查时，袁伟珍应当回避而未回避，违反法律规定。2.原审裁定以未经被执行人质证的证据作为认定案件事实的根据，违反法律规定。被执行人2019年10月14日收到举证通知书，通知书确定的举证期限为2019年10月25日届满。2019年10月25日，被执行人没有同意延期举证，也没有对10月25日后申请执行人提交的证据进行质证。原审裁定违反了《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条的规定，属审查程序违法。3.汝城县法院没有在法定期限内作出裁定。三、2012年汝城县法院采取的扣划措施，没有当事人的强制执行申请，汝城县法院有超越职权扣划的行为，有滥用职权之嫌，应当依法纠正。综上，请求：1.依法撤销汝城县法院（2019）湘1026执异15号执行裁定书。2.支持复议申请人提出的执行异议请求。本院对汝城县法院查明的事实予以确认。另查明：汝城县法院（2019）湘1026执异15号执行裁定书中所列明的审判长袁伟珍是该院（2012）汝民初字第12-3号民事裁定书的书记员。该院（2012）汝民初字第12-3号民事裁定书裁定：“扣划被告罗军旺的汝城县文明乡采石场在厦蓉高速公路第十五合同段项目部处应收的碎石料货款人民币叁拾陆万元整至汝城县人民法院执行案款户。”本院认为，本案系执行行为异议。本案中，汝城县法院在执行申请执行人吴卓全、黄瀚萱与被执行人罗军旺借款合同纠纷一案中，袁伟珍作为书记员参与了汝城县法院（2012）汝民初字第12-3号执行实施案件的办理。汝城县法院（2019）湘1026执异15号执行异议案件的审判长仍是袁伟珍，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条第三款：“办理执行实施案件的人员不得而参与相关执行异议和复议的审查。”的规定，袁伟珍不应参与执行异议审查，本案存在审判人员应当回避而未回避的情形，程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第四项之规定，裁定如下：一、撤销湖南省汝城县人民法院（2019）湘1026执异15号执行裁定；二、发回湖南省汝城县人民法院重新审查。本裁定为终审裁定。审 判 长 欧阳昆兰审 判 员 李 敦 先审 判 员 邹  敏二〇二〇年一月十五日法官助理 胡 文 韬书 记 员 谢 昕 炜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条人民法院审查执行异议或者复议案件，应当依法组成合议庭。指令重新审查的执行异议案件，应当另行组成合议庭。办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议和复议案件的审查。第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。