江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏07民终4430号上诉人（原审原告）：王锋，男，1970年4月12日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：陈莉、赵晞越，江苏苍梧律师事务所律师。上诉人（原审被告）：连云港润丰混凝土有限公司，住所地连云港市海州区板浦镇石河村。法定代表人：王善松，公司董事长。委托诉讼代理人：刘柱文、孙加庆，江苏成器律师事务所律师。上诉人王锋因与上诉人连云港润丰混凝土有限公司（以下简称润丰公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第02461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王锋上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定的主要事实不清。1.房屋质量问题。《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第一条开宗明义规定，为了加强对建设工程质量的管理，保证建设工程质量，保护人民生命和财产安全，根据《中华人民共和国建筑法》，制定本条例。本案中，涉案房屋由于使用润丰公司提供的混凝土导致质量问题，是否已经达到了严重质量问题的程度，房屋是否存在安全隐患，一审判决没有查清。《建设工程质量管理条例》第二十四条规定，设计单位应当参与建设工程质量事故分析，并对因设计造成的质量事故，提出相应的技术处理方案。依据上述规定，设计单位是工程验收、工程质量事故分析的法定单位。南京凌某建筑设计工程有限公司作为涉案房屋的设计单位，其作出的验收意见具有决定性的作用。该单位出具的《关于王锋宅二-三层现浇框架柱、梁、板的严重质量处理意见》明确认为，涉案楼房存在严重质量问题及安全隐患，不能满足原设计要求，影响使用年限与抗震性能，二层以上砼构件框架住、梁、板等必须拆除，重新按原设计图纸施工。该《处理意见》证实，被上诉人供应的混凝土质量不合格导致的质量问题已经达到了房屋存在安全隐患不能正常使用的程度。一审判决对该事实没有查清，没有认定，属于案件主要事实不清。2.房屋使用损失问题上诉人所建造的房屋既用于生活，也用于经营。由于润丰公司的行为造成上诉人的房屋从2013年初至今不能使用，该损失是客观存在的。上诉人王锋一审中主张的201666元损失，如果认为经营损失是间接损失，可以不予支持，但是，房屋不能正常使用导致的损失，一审法院也不予认定，明显是错误的。依照法律规定，该房屋使用损失可以参照房租计算，润丰公司应当赔偿。二、一审法院重新鉴定程序违法。1.一审中当事人双方选定淮安天地工程检测有限公司进行质量鉴定，虽然天地检测公司在2016年1月2日作出《补充鉴定报告》鉴定过程中，私自接收王锋提交的南京凌某建筑设计公司出具的《关于浦南王锋私人住宅工程砼强度不足验算说明》程序上不合规，但是，天地检测公司在2015年11月30日作出第一份《工程质量鉴定报告》并不存在违反法律规定情形，一审法院依法应予采纳。对于第二份《补充鉴定报告》的效力问题，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。天地检测公司第二份《补充鉴定报告》作出过程中虽然存在违规行为，但是迗不到“鉴定程序严重违法的”的程度，对该补充鉴定报告一审法院依法应当作为证据适用，而不是重新委托鉴定。同时，依照2007年颁布的《江苏省高级法院、江苏省司法厅关于规范司法鉴定工作若干事项的通知》规定，天地检测公司的行为仅是相当于“司法鉴定机构在鉴定工作中的违规违纪行为”，并不能达到《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》中“鉴定程序严重违法的”的程度，对该《补充鉴定报告》一审法院不作为证据适用，是错误的。三、一审判决法律关系认定和法律适用错误。上诉人主张的是财产损害赔偿请求权，要求被上诉人承担侵权责任，而不是要求追究被上诉人的违约责任，一审法院适用合同法107条作出裁决，属于适用法律错误。四、一审法院同案不同判。本案中的被上诉人供应混凝土期间是2012年9月12日至12月30日，在此期间，被上诉人也向连云港市某工程有限公司供应混凝土，并导致发生纠纷。一审法院在审理连云港市某工程有限公司与被上诉人之间的（2013)海商初字第138号案件中，委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对房屋混凝土构件的鉴定结论，与上诉人与被上诉人第一个案件中的鉴定结论完全一致，均为“1、涉案构件裂缝成因系混凝土材料（拌合物）问题，次要原因为施工养护不良；2、混凝土强度不满足设计强度等级的主要原因系混凝土材料问题”。同样，工程设计单位均为南京凌某建筑设计工程有限公司，出具的处理意见同样是“砼构件框架住、梁、板等必须拆除”。在连云港市某工程有限公司与被上诉人纠纷一案中，一审法院认为拆除重建的要求不违反法律规定，应予支持。而一审法院在本案中却判决上诉人的房屋进行修复。被上诉人生产的混凝土质量不合格，导致上诉人建造的房屋存在严重质量问题及安全隐患，依法应当拆除重建。同时，被上诉人的行为导致上诉人因房屋不能满足正常居住使用而产生了房租损失。根据法律的规定，被上诉人依法应承担财产损害赔偿责任，并赔偿上诉人的损失。一审判决事实不清，程序违法，适用法律不当，现提起上诉，请求二审法院依法改判或发回重审。针对王锋的上诉，润丰公司辩称，一审法院作出的判决除判决答辩人赔偿因房屋面积减少导致的损失之外，其余的判决部分认定事实及适用法律是正确的，二审法院应当予以认定和维持。上诉人的上诉请求不能成立，应当予以驳回。1.一审法院委托了南京东南鉴定公司对涉案房屋二层的维修方案进行了重新鉴定，该鉴定是结构安全鉴定，该公司是结构加固方案评估及建设工程质量检测相关的专业鉴定机构，其出具的意见及方案应当予以采纳。上诉人在上诉状中认为根据建设工程质量管理条例的规定，认为设计单位是工程验收、工程质量分析的法定单位，该观点不能成立，该条内容是规定设计单位就参与建设工程质量事故分析，并对因设计造成的质量事故提出相应的技术处理方案，因此上诉人是对该法律规定偷换概念，误导理解。2.一审法院未采纳严重违反鉴定程序的鉴定报告是正确的，重新委托有资质的鉴定机构并采纳相应的鉴定意见，准确的查明了本案的事实。3.一审法院认为上诉人的直接租金损失与本案房屋无直接关联性是正确的。4.关于上诉人在上诉状以及补充上诉意见中均提到（2013）海商初字第138号案件，该案件与本案并无关联性，也不具有参考的价值，该案件的事实与本案存在质的不同，该案的房屋早已拆除，并无维修的可行性，所以才出现了拆除重建的损失，而本案经鉴定机构鉴定认为可以通过加固及局部返工的方法处理，可以达到规范规定的安全使用要求，因此该案件因事实不同，不具有参考性。5.一审法院关于本案的法律适用是正确的，在一审起诉状事实部分是从合同关系出发认为答辩人供应的货存在质量问题要求赔偿损失。6.针对上诉人庭前提交的补充上诉意见，我们认为补充的意见实际上超出了之前民事上诉状部分的理由，是否应当予以审查请法院考虑。另外，补充意见为东南鉴定公司的鉴定报告不能采纳的理由不能成立，东南公司作为专业的鉴定机构，经过鉴定已经认为可以通过加固及局部返工的方法从而达到安全使用要求，无须进行拆除重建，另外，该维修方案并不存在上诉人所称的改变原有设计方案。7.上诉人在东南公司出具鉴定报告后，在一审当中由上诉人申请对修复前后房屋内近面积出具数据并对房屋修复进行造价鉴定，上诉人在一审中对房屋通过修复的方式处理是予以认可的。综上所述，请求二审法院依法驳回王锋的上诉请求。上诉人润丰公司上诉请求：改判上诉人不承担房屋面积减少损失16555元。事实与理由：此损失的判决，（可能）超出了一审中原告的诉求范围且计算依据不足。针对润丰公司的上诉，王锋辩称，润丰公司的上诉没有事实和法律依据。王锋向一审法院提出诉讼请求：1.判令润丰公司赔偿房屋拆除及重建损失2076293元和直接租金损失201666元，共计2277959元。2.润丰公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年9月12日，王锋与润丰混凝土公司签订标号为R12091201的《商品混凝土销售合同》，润丰混凝土公司为王锋位于浦北高速收费站东边300米的自建房供应商品混凝土，计划供货时间为2012年9月12日至2012年12月30日，混凝土计划用量为约500立方，供应强度等级为C30，每立方315元，上述为不含税价，每上升一等级增加15元，每下降一个等级减少15元。合同对供应的商品混凝土质量进行了明确约定，要求润丰混凝土公司严格按照GB14902-2003《预拌混凝土》组织生产供应，生产的混凝土质量符合GB107-87《混凝土强度检验评定标准》要求。合同签订后，润丰混凝土公司为王锋供应强度为C30和C25的商品混凝土共计633立方，共计货款为203370元。强度等级为C25的商品混凝土供货67立方米，供于房屋的二层柱梁顶板，单价为315元，总价21105元。因王锋未按照合同约定给付货款，润丰混凝土公司于2013年3月15日向原海州区法院提起诉讼。在案件审理过程中，王锋辩称混凝土存在质量问题并要求对房屋2楼混凝土质量出现问题的成因进行鉴定。经海州区法院委托，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司（以下简称江苏建研公司）进行了鉴定并出具成因鉴定报告，鉴定结论为王锋2层混凝土构件裂缝系混凝土材料（拌合物）问题和施工养护不良所致；涉案构件所测混凝土强度不满足设计强度等级的主要原因系混凝土材料（拌合物）问题，次要原因为施工养护不良。海州区法院经审理认为，润丰混凝土公司作为出卖方应当按照合同约定的质量要求交付标的物，交付的质量不符合约定要求的，应当承担违约责任。受损害方可以合理选择对方承担退货、减少价款等违约责任。润丰混凝土公司提供王锋自建房混凝土时，其中2层混凝土构件出现裂缝，根据鉴定结论，其主要原因系混凝土质量存在问题，酌定润丰混凝土公司承担70%的违约责任，即减少王锋涉案房屋二层混凝土70%的付款责任，由王锋支付润丰混凝土公司涉案房屋二层混凝土货款的30%。该案经上诉后，连云港市中级人民法院维持原判。在本案审理过程中，王锋向一审法院提交了其房屋设计单位南京凌某建筑设计工程有限公司（以下简称凌某设计公司）出具的《关于王锋宅二-三层现浇框架柱、梁、板的严重质量处理意见》。根据处理意见，涉案楼房存在严重质量问题及安全隐患，不能满足原设计要求，影响使用年限与抗震性能，二层以上砼构件框架柱、梁、板等必须拆除，重新按原设计图纸施工。王锋据此主张对涉案房屋的二层以上部分全部拆除。因润丰混凝土公司对凌某设计公司的处理意见有异议，经王锋申请，双方当事人摇号选定，一审法院委托淮安天地工程检测有限公司（以下简称淮安天地公司）进行工程质量鉴定，鉴定内容为：1.对王锋楼房一层的混凝土质量、质量问题成因分析；2.王锋楼房一、二层的维修方案。2015年11月30日，淮安天地公司出具天地鉴字第2015（104）号工程质量鉴定报告。鉴定意见如下：（1）王锋楼房一层混凝土存在质量问题：混凝土构件存有不同程度的裂缝；一层柱检验批混凝土强度推定值低于设计强度。（2）上述质量问题的产生不排除是混凝土拌合物质量、施工质量及施工养护造成的。2016年1月2日，淮安天地公司出具天地鉴字第2015（104）号-补1工程质量鉴定报告，该报告详列了王锋楼房一层混凝土结构裂缝的修复方案；对于二层混凝土结构的修复方案依据凌某设计公司2015年12月21日提供的《关于浦南王锋私人住宅工程砼强度不足验算说明》出具如下鉴定意见：同意按江苏凌某工程设计有限公司出具的《关于王锋住宅二层、三层现浇框架柱、梁、板的严重质量处理意见》的意见执行，对二层混凝土结构进行拆除处理。王锋为此支出鉴定费95000元。以上两份工程质量鉴定报告经庭审质证，润丰混凝土公司对天地鉴字第2015（104）号、第2015（104）号-补1工程质量鉴定报告均有异议并申请重新鉴定。一审法院组织鉴定人出庭接受质询，发现淮安天地公司在鉴定过程中存在如下问题：一、违反《江苏省人民法院对外委托司法鉴定管理办法》第23条的规定，在鉴定过程中私自收取并采用王锋提交的《关于浦南王锋私人住宅工程砼强度不足验算说明》；二、违反《江苏省人民法院对外委托司法鉴定管理办法》第24条的规定，收费程序违法且部分收费内容无法提供数据记录和检测报告。因淮安天地公司严重违反鉴定程序，影响了鉴定结论的合法性、客观性，一审法院决定对天地鉴字第2015（104）号-补1工程质量司法鉴定报告中二层混凝土结构修复方案的鉴定结论不予采用，对王锋住宅二层混凝土结构的维修方案重新启动鉴定程序，由双方摇号选择的备选机构南京东南建设工程安全鉴定有限公司（以下简称东南鉴定公司）重新鉴定；另责令淮安天地公司退还申请人王锋鉴定费用62800元。2017年3月9日，东南鉴定公司对涉案房屋的二层结构（二层柱和三层梁板结构）出具复核分析结果，以下方面的安全性不满足《混凝土结构设计规范》GB50010-2010等规范的要求：（1）个别二层柱压比超过规范要求；（2）部分三层梁跨中承载力不满足规范要求；（3）二层柱和三层梁、板混凝土强度推定值不满足规范对混凝土强度的最低值要求。经综合分析，上述问题可以通过加固及局部返工的方法进行处理，使其达到规范规定的安全使用要求。东南鉴定公司据此出具如下修复方案：（1）对二层柱采用外包混凝土增大截面法进行加固，从基础顶面加固至三层板底；（2）对三层框架梁采用外包混凝土增大截面法进行加固；（3）拆除三层板、次梁，保留原有钢筋，局部补充部分板钢筋，按原设计要求重新浇筑混凝土。（4）加固施工过程中，应设置相应临时支撑，确保施工过程安全。（5）因加固整改工程拆除的墙体、装修等，均按原建造标准恢复。润丰混凝土公司为此支出鉴定费36000元、王锋另支出鉴定人员出庭质证费2000元。因上述外包混凝土增大截面法的加固方法对房屋使用空间造成影响，经王锋申请，一审法院委托本案工程造价单位连云港市正昊工程咨询有限公司对修复前后房屋室内净面积出具计算数据。经计算，房屋修复后室内净面积减少4.73平方米。2017年9月28日，正昊工程咨询有限公司根据以上修复方案出具工程造价，王锋房屋修复造价为424799.32元。王锋为此支出评估费25000元。另查明，2012年10月13日，王锋与浦南镇浦北村委会签订两份《农村集体土地使用权流转合同》，王锋租赁浦北村九组55.448亩农用土地，每亩土地每年流转金1000元，流转期限10年。王锋2014年3月份以上述租赁土地注册经营新浦区浦南镇家乐家家庭农场，经营项目为水产养殖、蔬果种植、休闲观光等。一审法院认为，王锋与润丰混凝土公司签订《商品混凝土销售合同》后，润丰混凝土公司应按照双方约定向王锋供应质量合格的混凝土产品。因混凝土质量原因，涉案房屋二层混凝土结构出现裂缝，经法院生效判决认定润丰混凝土公司作为出卖方因交付的标的物质量不符合约定承担70%的违约责任。当事人一方因履行合同义务不符合约定给对方造成的损失应予以赔偿。就涉案房屋王锋产生的损失一审法院核定如下：1.房屋修复费用424799.32元，由润丰混凝土公司承担70%的赔偿责任计297360元；2.王锋支出的鉴定费共计59200元（32200+2000+25000）由润丰混凝土公司按照责任比例承担70%计41440元；3.因修复导致涉案房屋面积减少4.73平方米，一审法院根据涉案房屋位置、建造时间酌定为房屋市场价值为5000元/平方米，因房屋面积减少导致的王锋损失为23650元（5000×4.73）由润丰混凝土公司承担70%的赔偿责任计16555元。上述损失共计355355元由润丰混凝土公司承担赔偿责任。因润丰混凝土公司支出的鉴定费36000元按照责任比例由润丰混凝土公司自行承担25200元、王锋承担10800元，故润丰混凝土公司需赔偿王锋损失共计344555元。关于王锋主张的租赁55.448亩农用土地产生的租金损失201666元，一审法院认为王锋租赁上述土地的用途为经营家庭农场，经营项目为水产养殖、蔬果种植、休闲观光等，与涉案房屋无直接关联性，故对王锋土地租金的主张一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、润丰公司于判决生效之日起十日内给付王锋344555元；二、驳回王锋的其他诉讼请求。案件受理费25023元，由王锋负担21023元，润丰负担4000元。二审期间，双方当事人均未提交证据。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一，关于鉴定意见的采信问题。本案一审中，淮安天地公司存在违反鉴定管理规定的情形，一审判决已经述明，本院不予重复。一审法院对淮安天地公司的部分鉴定意见不予采信并无不当。一审法院选取东南鉴定公司重新鉴定，东南鉴定公司具备鉴定资质，其出具的鉴定意见不存在程序违法或依据不足的情形，并无要求鉴定机构作出鉴定必须征询设计单位意见的强制性规定，一审法院对东南鉴定公司的鉴定意见依法予以采信符合法律规定。关于南京凌某建筑设计工程有限公司作出的说明，本院认为南京凌某建筑设计工程有限公司系设计单位，仅能就涉案房屋建设是否符合其设计要求作出说明，其并无对房屋是否需要拆除作出认定的资质。第二，关于王锋主张的直接租金损失201666元。因一审中王锋主张的是土地的租金损失，润丰公司提供混凝土存在质量问题可能导致其房屋无法使用，但并未导致其土地不能使用，因此王锋主张土地的租金损失缺乏依据。对于涉案房屋不能使用造成的损失，当事人并未主张，王锋可以另行主张权利。第三，因润丰公司提供的混凝土存在质量问题，即使经过修复，仍造成房屋使用面积减少。使用面积减少属于王锋的房屋损失，因此该部分应当由润丰公司予以赔偿，一审法院对该部分损失予以酌定并无不当。综上所述，上诉人王锋、润丰公司的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22413元，由上诉人王锋负担22200元（王锋已预交二审案件受理费25023元，由本院退回2823元），由连云港润丰混凝土有限公司负担213元。本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 员 黄 宇审 判 员 张 奇二〇二〇年一月六日法官助理 任永达书 记 员 孙海荣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。