山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁行终1997号 上诉人（原审原告）济南市长清区丰久加油站，住所地济南市长清区峰山路中川街路口北500米西。 法定代表人谯风玖，经营者。 委托代理人陈杰，山西冠言律师事务所律师。 委托代理人李朋杰，山东舜励律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）济南市长清区人民政府，住所地济南市长清区清河街1617号。 法定代表人赵居安，区长。 委托代理人井峰，济南市长清区司法局工作人员。 委托代理人李传生，山东从德律师事务所律师。 上诉人济南市长清区丰久加油站（以下简称丰久加油站）因与被上诉人济南市长清区人民政府（以下简称长清区政府）行政强制违法一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01行初223号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向各方当事人送达了受理案件或者应诉通知书、合议庭成员告知书以及《二审行政案件诉讼要素表》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明，谯风玖在济南市长清区峰山路中川街路口南建设有丰久加油站。2011年10月18日山东省经济和信息化委员会批复同意丰久加油站进行改扩建。谯风玖在路口北进行扩建，形成路南、路北两部分。2014年7月14日济南市长清区城市管理行政执法局以谯风玖扩建的路北加油站未取得《建设工程规划许可证》为由，作出济城执长清区综处(2014)第039号《行政处罚决定书》，依据《山东省城乡规划条例》七十四条的规定，决定没收“上述位置所建设的违法建筑物，并处罚款叁万捌千元（￥38000.00）。”告知了复议和行政诉讼的权利。原告于当日交纳了罚款，未提起复议或行政诉讼。2016年10月17日，济南市规划局作出《关于长清区峰山路谯风玖规划违法建设规划意见的复函》（济规管函〔2016〕273号），主要内容为：“长清区政府：《关于谯风玖规划违法建设规划意见的函》收悉。经研究规划意见如下：依据规划，丰久加油站站房及罩棚位于峰山路规划道路红线及绿化带内，无法采取措施消除对规划实施的影响。”2016年12月8日，长清区城市管理执法局向谯风玖下达《责令限期拆除决定书》（济长城执限拆字（2014）第039号），责令谯风玖于2016年12月13日自行拆除上述建筑物。告知了复议和诉讼的权利。2016年12月30日，长清区城市管理行政执法局作出《强制拆除违法建筑决定书》（济长清区强拆字(2016）第14039号)称，谯风玖因未履行《责令限期拆除决定书》确定的义务，长清区政府责成该局于2016年12月22日对该工程实施强制拆除。同时告知原告，若不服本强制拆除决定，可在收到本决定时之日六十日内向长清区政府申请行政复议或者在六个月内依法提起行政诉讼。行政复议和行政诉讼期间不停止本决定的执行。2017年1月14日，谯风玖向长清区人民法院提起行政诉讼，请求撤销济城执长清区强拆字（2016）14039号强制拆除违法建筑决定书及济长城执限字（2014）第039号责令限期拆除决定书。在诉讼过程中，谯风玖以“庭前与被告达成如下协议：一、被告暂时停止执行其起诉的行政处罚决定；二、涉案土地上的房屋及罩棚如遇道路拓宽时提前通知后将自行拆除。无继续诉讼必要”为由，提出撤诉申请。2017年3月1日，长清区人民法院分别作出（2017）鲁0113行初2号、（2017）鲁0113行初3号行政裁定，准予撤诉。2017年5月15日，济南市长清区依法整治违法违章建设领导小组向谯风玖下达《通知》称，根据济南市委办公厅、济南市人民政府关于全面拆除违法建设的通知（济厅字〔2017〕5号），现通知谯风玖自行拆除涉案建（构）筑物，自行拆除确有困难的，可申请辖区街道（镇）政府协助拆除。2017年5月17日，谯风玖复又针对城执长清区强拆字（2016）14039号强制拆除违法建筑决定书及济长城执限字（2014）第039号责令限期拆除决定书提起撤销之诉，后申请撤诉。2017年9月18日，长清区人民法院分别作出（2017）鲁0113行初19号、（2017）鲁0113行初20号行政裁定，准予撤诉。2018年8月15日，被告长清区政府制作了《关于丰久加油站违法工程助拆实施方案》，2018年8月16日，被告长清区政府组织有关部门对原告路北加油站的房屋、机器设备及附属设施进行强制拆除。原告认为，原告系个体工商户，依法取得成品油零售许可证、营业执照、危化经营许可证、环评文件等一系列证照，自成立以来一直合法经营。被告在强制拆除之前未作出责令限期拆除决定书和强制拆除决定书，其实施强制拆除行为缺乏强制执行依据和法律依据。被告对原告加油站实施强制拆除前，未告知拆除的事实、理由和依据，未告知原告陈述、申辩权利及权利的救济途径，违反法定程序。双方协商未果，原告诉至原审法院。 原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案，原告未取得建设工程规划许可，且经济南市规划局确认不具有采取改正措施消除对规划实施的影响的条件，故被告依法拆除具有事实和法律依据。由于济南市已经将行政执法权集中归入城市综合管理行政执法部门，故长清区城市管理行政执法局具有相应的执法权限。长清区政府本身具有行政强制执行的权限，也可以责成长清区城市管理执法局依法强制执行。由长清区政府统一组织本次拆除行动，不违反法律规定。 《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第三十五条：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”。第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案，被告提交在强制拆除涉案加油站前曾于2014年7月14日作出的济城执长清区综处(2014)039号《行政处罚决定书》，原告未提起复议和诉讼，该处罚决定已经生效。2016年12月8日，长清区城市管理执法局向谯风玖下达《责令限期拆除决定书》，限其在当年12月13日自行拆除，告知了复议和诉讼的权利，履行了催告的义务。2016年12月30日，长清区城市管理行政执法局作出《强制拆除违法建筑决定书》，并依法送达。原告提起行政诉讼，后撤诉。2018年8月16日，被告长清区政府对原告涉案加油站进行了强制拆除。被告的强制拆除行为具有事实和法律依据，程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告济南市长清区丰久加油站的诉讼请求。案件受理费50元，由原告济南市长清区丰久加油站负担。 丰久加油站不服原审法院判决，上诉请求依法撤销济南市中级人民法院（2019）鲁01行初223号行政判决，发回重审或依法改判支持上诉人的原审诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审法院对被上诉人当庭提交的第4项证据予以确认是错误的。2.长清区城市管理行政执法局作出的《强制拆除违法建筑决定书》（济长清区强拆字(2016）第14039号)，上诉人和被上诉人均未提交，庭审中亦未组织质证，不应直接认定事实并作为定案依据。3.针对涉案（2014）第039号责令限期拆除决定书，上诉人已提起诉讼，并经被上诉人批准与长清区城市管理行政执法局达成如遇道路拓宽自行拆除棚罩的协议，被上诉人无权再依据该法律文书拆除上诉人的加油站，强拆行为没有法律依据。4.被上诉人随意扩大强拆范围。在上诉人自行拆除了棚罩之后，上诉人处没有违章建筑的存在。5.被上诉人6点30分开展强拆行为，违反夜间不得行政强制执行的规定。6.被上诉人强拆过程中未对上诉人的私人物品及合法财产登记造册、制作清单并移交上诉人，拆除程序违法。7.上诉人棚罩和站房之外的附属设施、硬化路面等不属于建筑，不应在本次强拆中予以破坏，对该部分应确认行政强拆违法。 长清区政府答辩称，1.被上诉人作出的行政强制拆除行为程序合法，依据充分。2.被上诉人对上诉人的机器设备及附属设施进行拆除合理合法。 各方当事人在原审中提供的证据已随案移送本院。二审中，丰久加油站提交了济南市长清区城市管理行政执法局于2016年12月8日作出的《责令限期拆除决定书》和2016年12月30日作出的《强制拆除违法建筑决定书》。经质证，本院对《责令限期拆除决定书》和《强制拆除违法建筑决定书》的真实性、合法性予以确认。本院二审认定的事实与原审法院认定的事实基本一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是被上诉人对涉案加油站建筑物、构筑物实施的强制拆除行为是否具有事实和法律依据，程序是否合法。 一、关于被上诉人对涉案加油站建筑物、构筑物实施的强制拆除行为是否具有事实和法律依据问题。 《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，上诉人自认涉案加油站未取得建设工程规划许可，且原济南市规划局也作出《关于长清区峰山路谯风玖规划违法建设规划意见的复函》（济规管函〔2016〕273号），认定“丰久加油站站房及罩棚位于峰山路规划道路红线及绿化带内，无法采取措施消除对规划实施的影响。”故被上诉人对涉案加油站建筑物、构筑物实施的强制拆除行为具有事实和法律依据。上诉人主张地下油罐等构筑物不应予以拆除缺乏事实与法律依据，本院不予支持。另外，需要指出的是，2017年3月就涉案加油站建筑物、构筑物的拆除事宜，经被上诉人同意，济南市长清区城市管理行政执法局与谯风玖达成“暂时停止执行其起诉的行政处罚决定；如遇道路拓宽时提前通知后自行拆除”的协议。但是，被上诉人在相关条件并不具备的情形下，对涉案加油站建筑物、构筑物实施了强制拆除行为，有违行政信赖保护原则。 二、关于被上诉人对涉案加油站建筑物、构筑物实施的强制拆除行为程序是否合法问题。 本案中，被上诉人主张根据济城执长清区综处（2014）第039号《行政处罚决定书》确定的没收决定，涉案加油站建筑物、构筑物是没收后的国有资产。因不符合规划要求，被上诉人对其实施了强制拆除。本院认为，被上诉人对涉案加油站建筑物、构筑物实施强制拆除，属于行政强制执行行为，应当适用《行政强制法》的相关规定。 《行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，依法享有行政强制执行权的行政机关实施行政强制执行行为之前，应当以书面形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述和申辩的权利；经催告当事人无正当理由逾期仍不履行的，行政机关应当作出书面强制执行决定送达当事人。对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除的，应当予以公告，并应当在当事人于法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的情形下，才可以实施强制拆除。本案中，济南市长清区城市管理行政执法局于2016年12月8日作出《责令限期拆除决定书》，并于2016年12月30日作出《强制拆除违法建筑决定书》，但并未按照《行政强制法》第三十五条、第三十六条和第四十四条的规定履行催告、告知上诉人享有陈述和申辩权利和公告等程序。在未履行上述程序的情形下，被上诉人组织有关部门对涉案加油站建筑物、构筑物实施了强制拆除行为，违反了《行政强制法》规定的行政强制执行程序。鉴于被上诉人拆除涉案加油站建筑物、构筑物属于事实行为，不具有可撤销的内容，故应确认被上诉人组织有关部门对涉案加油站建筑物、构筑物实施的强制拆除行为程序违法。原审法院认定不当，适用法律错误，应予纠正。 综上，上诉人济南市长清区丰久加油站的上诉理由部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销济南市中级人民法院作出的（2019）鲁01行初223号行政判决； 二、确认济南市长清区人民政府对济南市长清区丰久加油站建筑物、构筑物实施的强制拆除行为违法。 一、二审案件受理费各50元，由被上诉人济南市长清区人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓华 审判员  张晓宁 审判员  张汉利 二〇二〇年一月十六日 书记员  牛聪颖