山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2770号上诉人（原审被告）：北京首钢建设集团有限公司，住所地北京市石景山区古城路首钢总公司第一机械运输工程公司院内。法定代表人：杨波，董事长。委托诉讼代理人：宋先丽，北京市嘉佑律师事务所律师。委托诉讼代理人：张顶良，山东君辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：嘉祥中农联农产品市场运营管理有限公司，住所地山东省济宁市嘉祥县城兖兰中街17号。法定代表人：张小强，董事长。委托诉讼代理人：涂志，北京市奕明律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘峰，北京市奕明律师事务所律师。上诉人北京首钢建设集团有限公司（以下简称首钢公司）因与被上诉人嘉祥中农联农产品市场运营管理有限公司（以下简称中农联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。首钢公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中农联公司的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由中农联公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。首钢公司不存在工期违约，中农联公司迟延交付施工场地和图纸构成重大违约，给首钢公司造成巨大损失。一审法院强调政府项目督导函内容掩盖中农联公司违约的事实。中农联公司不按照合同约定的价格条款结算、不按照合同约定支付进度款、不及时对施工材料进行认质认价，构成重大违约。2.一审法院适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同解除权是守约方的权利，中农联公司作为违约方无权行使合同解除权。3.一审法院程序违法。一审法院存在未将首钢公司提交的证据等移交二审法院、首钢公司证据遭到篡改等问题。中农联公司辩称，一审法院判决涉案合同解除，基于涉案合同已无实际履行可能，且不适宜强制履行。关于违约责任的问题已在一审法院另案审理中。涉案工程处于停滞状态，涉案合同不解除会导致双方损失不断扩大。中农联公司不存在任何违约行为，因首钢公司停工而不得不解除合同。中农联公司的诉讼请求为解除涉案合同，一审法院判决并未超出中农联公司的诉讼请求范围。中农联公司向一审法院起诉请求：1.确认中农联公司于2018年10月29日作出的嘉祥中农联（运）函字（2018）067号《解除合同通知》有效，《鲁南农产品电商物流园项目施工总承包合同》于2018年10月30日解除；2.首钢公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年11月22日，中农联公司作为发包人与首钢公司就案涉工程签订了《鲁南农产品电商物流园项目施工总承包合同》一份，约定由首钢公司对案涉工程进行施工。合同签订后，首钢公司进场施工，后双方因人工费的计算标准等问题产生纠纷，双方多次协商未果。中农联鲁南农产品电商物流园项目推进组曾于2018年10月8日向中农联公司发出督导函，称“经嘉祥县督考办9月底对该项目挂图作战重点项目的检视，你司投资建设的中农联鲁南农产品电商物流园项目兖州之后政府挂图作战的进度要求。……施工现场呈现局部施工、零星施工状态。……请你司加强力量组织，解决工期滞后、建设不力的问题，达到政府督考的进度目标。”2018年10月26日，推进组再次向中农联公司发出督导函，称“推进组持续观察了中农联鲁南农产品电商物流园项目现场建设进程，在项目九月份进度督导函发出后，施工状况不仅没有改善，而且在持续恶化，施工人员越来越少，施工作业面基本处于停滞状态，项目处于无能力继续建设的状态。……”中农联公司接到推进组的督导函后，数次向首钢公司发函，要求首钢公司加快工程进度，确保完成政府工程建设进度要求。并通知首钢公司“必须在2018年10月28日前，将现场施工人数增加至200人以上，钢筋、混凝土等材料满足现场施工要求，并在我司和监理公司的指导、指挥下正常开展各方面的项目工程施工工作。否则我们将视为你司根本性违约，依法行使包括但不限于解除合同在内的相关权利。”首钢公司接到上述函件后，于2018年10月29日回函称“1.要求贵司于2018年11月5日前将我司于2018年8月3日、2018年9月26日已发往贵司函件中所提主张和要求，按照实事求是、尊重合同的原则给予解决。2.如我司以上合理诉求在2018年11月5日前贵司仍不予解决，我司将根据工程实际，依据双方合同和相关法律之规定，于2018年11月5日起，全面暂停鲁南农产品电商物流园项目现场施工，由此产生的后果均由贵司承担，我司保留进一步追索的权利。……”2018年10月29日，中农联公司向首钢公司发出《解除合同通知书》一份，称“……因你司未能按照《合同》的约定完成项目工程的建设施工工作，项目施工现场施工人员配备长期严重不足，混凝土、钢筋等材料供应已严重影响工程推进，现场基本处于半停工状态，且贵司现场管理人员选择性接收建设、监理单位发出指令、整改通知及工作联系函件、拒收核对后工程进度款等，严重影响到了项目建设工程的正常进行。为此，我司先后于2018年10月12日、10月17日、10月26日多次致函你司，要求你司依法纠正违约行为，恢复项目建设的正常施工，推动项目建设，实现合同目的，但是至今你司仍未改善。据此，依据《合同法》第九十四条、第九十六条的规定，我司正式通知贵司：自即日起解除你我双方签署的《鲁南农产品电商物流园项目施工总承包合同》，并按合同约定将一切人员、机械、设备、车辆、临时设施以及其他一切属于你司的材料设备全部撤出施工场地。”现首钢公司自认其在2018年10月30日即停止了对案涉工程的施工，但认为是因为中农联公司违约造成双方矛盾，且停止施工的原因是由于中农联公司强占工地造成。中农联公司认为首钢公司在双方就人工费问题产生争议后，消极怠工，造成工程进度严重迟延，首钢公司的行为是合同解除的原因。一审法院认为，涉案工程未经招、投标程序，而是由中农联公司与首钢公司直接签订施工合同，从合同内容看，案涉工程的合同价款虽为5亿元，但案涉工程并非根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定的必须进行招投标的建设项目。现中农联公司与首钢公司就案涉工程签订的施工合同为双方当事人真实意思的表示，且不违反法律强制性规定，应为有效合同。现双方在合同履行过程中产生纠纷，经多次协商未果，现首钢公司认可在双方产生争议后，首钢公司存在减缓施工、暂停施工的情况，中农联公司在2018年10月29日接到首钢公司发出的回函后于当日向其发出了解除合同的通知，双方以自己的实际行动表明案涉工程已无继续履行之可能，故双方就案涉工程签订的《鲁南农产品电商物流园项目施工总承包合同》已于2018年10月30日解除。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，判决：中农联公司与首钢公司就案涉工程签订的《鲁南农产品电商物流园项目施工总承包合同》于2018年10月30日解除。案件受理费100元由首钢公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。首钢公司提交以下证据：建设工程施工合同、保证金收据及银行打款凭证、建设工程施工许可证、中农联公司场地交付确认单、中农联公司开业预售典礼、解除合同通知书、施工组织设计（专项）施工方案报审表、审批表、4#楼抢工方案、抢工补偿协议、抢工夜间施工措施费、建设行政处罚决定书、窝工补充协议、收文登记记录、鉴定委托书、住院病历、医药费单据、中农联公司抢夺施工现场照片、施工现场材料机具丢失及损坏、破坏施工现场照片及工程量、1#4#5#8#号楼土建装饰结算书、1#4#5#土建安装结算书、墙体拆除签证，拟证明中农联公司违反涉案合同约定，首钢公司不存在工期违约，中农联公司迟延交付施工场地和图纸等构成重大违约，违反合同约定单方解除合同，中农联公司应当承担违约责任，返还保证金、支付工程款并赔偿首钢公司损失。中农联公司质证称，上述证据首钢公司均在另案中提交，中农联公司在另案中发表过质证意见，上述证据不属于二审新证据，且证明内容与本案需要查明的涉案合同解除是否适当无关。中农联公司提交以下证据：首钢公司告知函、门岗出入人员登记表、现场材料设备撤场清单、现场影像记录，拟证明首钢公司从2019年11月6日开始至今将所有材料设备撤场。首钢公司质证称，只是撤出一台塔吊，撤出一台塔吊的原因并非为不履行涉案合同，而是因为冬季不适合施工，避免损失扩大而撤出，现场还遗留两台塔吊，足以证明首钢公司仍具备施工条件。因现施工现场以及天气等原因不具备施工条件，其他设备撤出一部分，但不影响涉案合同的履行。告知函只是说明设备已经清点勘查，先将租赁物资撤场。本院认为，首钢公司提交的证据系证明涉案合同的违约责任问题，而中农联公司在本案中诉讼请求为解除涉案合同，且双方当事人就涉案合同违约问题已经另案提起诉讼，故首钢公司的证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。对中农联公司的证据，因首钢公司对其真实性未提出异议，且首钢公司亦自认撤出部分设备，故本院对其真实性予以确认，对其证明力将结合其他案件事实予以综合评判认定。本院二审查明：二审庭审中，首钢公司自认其已撤场一台塔吊及部分管件设备等，并陈述现施工现场因天气原因不具备施工条件，但可以再行施工。中农联公司明确表示涉案合同无法履行，也不同意首钢公司再进场施工。首钢公司与中农联公司就涉案合同违约赔偿问题已在另案诉讼。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一审法院判决涉案合同解除是否适当。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但法律上或者事实上不能履行的除外。根据上述法律规定，只有享有法定或约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同，但对于一些长期性合同如法律上或事实上已不能履行的，还应允许当事人通过诉讼方式解除合同。本案中，首钢公司主张因中农联公司构成重大违约，无权解除涉案合同。根据已查明的事实，首钢公司认可涉案工程已经停止施工，部分设备已经撤出工地，而中农联公司主张涉案合同无法履行，也不同意首钢公司继续施工。对此，本院认为，涉案合同系建设工程施工合同属于非金钱债务合同，需要双方长期配合履行，而在双方通过相关行为或意思表示不履行的情况下，涉案合同实际已经无法履行，不判决解除合同容易产生合同僵局，对双方均不利。且考虑到中农联公司于2018年10月29日向首钢公司发出《解除合同通知书》并随后提起诉讼，本案中农联公司诉讼请求为确认解除合同效力，双方当事人就涉案合同违约及赔偿问题已另案提起诉讼等因素，本案中无须对涉案合同的违约责任问题进行审理。故一审法院认定涉案合同解除并无不当。此外，首钢公司主张的证据移交、篡改等问题，均未提交有效证据证明，本院对该主张不予支持。综上所述，首钢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人北京首钢建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于军波审判员  柳维敏审判员  张金柱二〇二〇年一月十九日法官助理马强书记员闫旭冉