广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终1986号 上诉人（一审被告）：唐德雄，男，汉族，1987年7月17日出生，住平南县。 被上诉人（一审原告）：汤培明，男，汉族，2001年8月27日出生，居民，住平南县。 法定代理人：汤某，男，汉族，1980年4月17日出生，住平南县。系汤培明之父。 法定代理人：蒙某，女，汉族，1978年10月25日出生，住平南县。系汤培明之母。 委托诉讼代理人：林颂华，广西益国律师事务所律师。 上诉人唐德雄因与被上诉人汤培明机动车交通事故责任纠纷一案，不服平南县人民法院（2019）桂0821民初2353号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 唐德雄提出上诉请求：1、撤销(2019)桂0821民初2353号民事判决，依法发回重审或依法查明事实后改判。2、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院程序严重违法。被上诉人庭前提供的鉴定意见以脾切除评定为七级伤残，但被上诉人提供给鉴定机构的病历是脾移植，并不是脾切除。上诉人在庭审质证时，提出鉴定意见的依据不足，庭审中，被上诉人当庭提供了“脾切除，移植于大网膜嚢内”的手术记录；庭审后，根据《人体损害致残程度分级》附则6.5:“移植、再植或者再造成活组织器官的损伤应根据实际后遗功能障碍程度参照相应分级条款进行致残程度等级鉴定”的规定，上诉人认为器官移植后是根据实际后遗功能障碍程度参照相关条款评定，并不是以切除的器官进行评定，向一审法院提出重新鉴定申请，上诉人于2019年10月26日收到一审法院《不准许鉴定申请通知书》。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第550条规定，最高人民法院于1992年7月14日发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。本解释对于当事人自行委托，对方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的情况没有作出规定，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第28条的规定（一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许），一审法院应当准许重新鉴定。因此，一审法院程序严重违法。2、一审法院计算伤残赔偿指数为50%错误。《人体损伤致残程度分级》于2017年1月1日施行，该标准七级伤残的赔偿指数为40%;对多级伤残的赔偿指数的计算方法没有规定。多级伤残的计算方法是《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》附录B规定的，《人体损伤致残程度分级》施行后取消了《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，一审法院依据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》计算赔偿指数为50%是没有法律依据的。 汤培明答辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉无事实和法律依据；2、上诉人在一审庭前结束前没有提出鉴定，应视为放弃诉讼权利，其上诉称在一审结束后申请鉴定被驳回，我们认为一审法院驳回是正确的；3、桂林正诚司法鉴定中心对被上诉人的鉴定程序合法，适用相关评残标准正确；4、一审法院认定残疾赔偿金数额为50%符合相关规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 汤培明向一审法院提出诉讼请求：被告唐德雄赔偿82373.98元给原告汤培明。 一审法院查明：2016年10月5日22时16分，唐德雄驾驶登记所有人为张彩梅的桂ＫＵＲ855号小型普通客车从304省道往平南县方向行驶，当车行驶至平南县大安镇容武路大安派出所前路段时，与从武林镇往304省道方向行驶的由汤培明驾驶并搭载赵惠的无号牌普通二轮摩托车发生碰撞，造成汤培明和赵惠受伤、车辆损坏的道路交通事故。交警部门作出的平公交事认字（大）第[2016]D474号《道路交通事故认定书》认定唐德雄在此事故中负全部责任；汤培明、赵惠在此事故中无责任。2018年6月1日，汤培明到平南县第二人民医院住院拆除右股骨、胫骨、胫骨内固定物，于同年6月5日出院，住院4天用去医疗费8525.77元。2018年7月13日，原告法定代理人蒙某委托桂林正诚司法鉴定中心对汤培明因道路交通事故受伤致残程度进行评定。同年7月20日，桂林正诚司鉴中心作出[2018]临鉴字第765号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：汤培明因道路交通事故受伤致脾切除属七级伤残；致左膝关节功能丧失88.5％属八级伤残；致肝修补术后属十级伤残；致胃修补术后属十级伤残。原告花去鉴定费1100元。 另查明，桂Ｋ×××××号小型普通客车在平安保险公司玉林支公司投保有交强险和不计免赔30万元商业三者险，本次事故发生在保险合同有效期间内。本次事故另一伤者赵惠为其损失于2017年3月9日向本院提起起诉，本院于2017年10月24日作出（2017）桂0821民初865号判决，确认唐德雄承担全部责任，判决平安保险公司玉林支公司在交强险赔偿32764.2元，在商业三者险赔偿10634.75元，共赔偿43398.95元给赵惠。唐德雄不服判决上诉，2018年4月2日，贵港中院作出（2018）桂08民终66号民事判决书，该判决确认唐德雄承担90％责任，汤培明承担10％责任。平安保险公司玉林支公司在交强险医疗费用赔偿限额赔偿5000元、在死亡伤残赔偿限额赔偿27764.2元，在商业第三者责任险限额内赔偿6334.14元给赵惠。汤培明于2018年4月4日向本院起诉，要求平安保险公司玉林支公司赔偿原告因本次交通事故造成的损失共382294.38元给汤培明，保险赔偿不足部分，由唐德雄、张彩梅承担。一审法院于2018年10月31日作出（2018）桂0821民初1106号判决，确认唐德雄承担90％责任，平安保险公司玉林支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿5000元、在死亡伤残赔偿限额内赔偿27187.56元，在商业险赔偿281849.93元，共赔偿314037.49元给汤培明。唐德雄不服判决提起上诉，贵港中院经审理后判决驳回上诉，维持原判。平安保险公司玉林支公司根据上述两案判决赔付后，交强险死亡伤残余额为55048.24元，商业第三者责任险余额为11815.93元。 关于原告合理合法的损失是多少的问题。一审法院结合本案有效证据，对原告的各项损失确认如下：原告主张住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金参照2019年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中相关标准计算，予以支持。1.原告主张医疗费8525.77元，有医院出具的收费票据予以证实，且有出入院记录、疾病证明书予以佐证，依法予以支持；2.原告共住院4天，主张住院伙食补助费400元，护理费527.84元（131.96元/天×4天），符合法律规定，依法予以支持；3.原告主张营养费4500元，但原告出院医嘱没有“加强营养”的意见，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿责任若干问题的解释》第二十四条的规定，对原告该主张依法不予支持；4.原告主张外聘教授手术费5000元，因原告没有提供证据予以证实，依法不予支持；5.原告主张残疾赔偿金，有桂林正诚司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》证实其构成一个七级伤残、一个八级伤残和二个十级伤残，赔偿指数为50％；原告定残时未满60周岁，主张残疾赔偿金计算20年为124350元（12435元/年×20年×50％）符合法律规定，依法予以支持；5.原告因本次交通事故构成多等级伤残，给原告造成了严重的精神损害，且原告汤培明在事故中无责任，结合当事人在事故中的过错程度及当地的生活水平，原告主张精神损害抚慰金15000元合理，依法予以支持；6.对于交通费，原告虽没能提供交通费票据证实其实际损失，但根据其受伤住院治疗及进行伤残鉴定确需产生交通费的事实，并结合发生交通费往返的路程，原告主张交通费300元合理，依法予以支持;7.原告主张鉴定费1100元，有鉴定机构出具的鉴定费票据予以证实，且该费用符合伤残评定的实际开支情况，依法予以支持。综上，原告的损失为：医疗费8525.77元、住院伙食补助费400元、护理费527.84元、残疾赔偿金124350元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费1100元、交通费300元，合计共150203.61元。 关于原告的起诉是否超过诉讼时效的问题。根据2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第一条规定“民法总则施行后诉讼时效期间开始计算的，应当适用民法总则第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定。当事人主张适用民法通则关于二年或一年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”，应确认本案原告的损失均产生于2018年6月之后，即在《中华人民共和国民法总则》施行后。根据上述法律规定，应当适用三年的诉讼时效的规定，故对被告抗辩适用一年诉讼时效的意见，因无法律依据，依法不予支持。 关于对原告的损失，被告如何承担赔偿责任的问题。业已生效的（2018）桂08民终66号民事判决书确认唐德雄承担90％的民事赔偿责任，汤培明承担10％的民事赔偿责任。该判决应作为本案赔偿责任划分的依据，平安保险公司玉林支公司在交强险死亡伤残余额为55048.24元，商业第三者责任险余额为11815.93元。因此，原告的损失先由平安保险公司玉林支公司赔偿66864.17元（55048.24元+11815.93元），该部分损失保险公司已理赔给原告。故保险赔偿不足部分83339.44元（150203.61元-66864.17元），由被告承担90％责任，即应赔偿75005.5元（83339.44元×90％）给原告汤培明。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，判决：一、被告唐德雄赔偿75005.5元给原告汤培明；二、驳回原告汤培明的其他诉讼请求。案件受理费1860元，减半收取930元（原告已预交），由原告汤培明负担84元，被告唐德雄负担846元。 各方当事人在二审期间没有提出新的证据。二审查明事实与一审查明事实相同。 本院认为，虽然上诉人在一审庭审后申请重新鉴定被上诉人的伤残等级，但没有提出充分的足以反驳的事实依据支持，一审法院依法作出了不准许鉴定申请通知书，审判程序合法，故对上诉人提出一审法院审判程序违法的意见不予采纳。被上诉人因本次事故出现一处七级伤残、一处八级伤残和二处十级伤残，一审法院根据被上诉人的多处伤残的等级综合确定致残率为50%是较为客观的，故对上诉人提出一审法院按50%计算伤残赔偿指数错误的意见不予采纳。综上，一审法院认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1675元，由上诉人唐德雄负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李志廉 审 判 员 李业佳 审 判 员 陈品泉 二〇二〇年一月十五日 法官助理 **清 书 记 员 梁明燕