浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8873号 上诉人（原审被告）：杭州欣飞贸易有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区留下街道古灵慈桥10号3幢。 法定代表人：谭明满。 上诉人（原审被告）：谭明涛，男，1984年12月24日出生，土家族，住湖北省巴东县。 被上诉人（原审原告）：杭州鑫洪宽供应链有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道科技馆街1600号银泰国际商务中心2401室。 法定代表人：张亮，执行董事。 委托诉讼代理人：唐云、卢楠，浙江迪索律师事务所律师。 上诉人杭州欣飞贸易有限公司（以下简称杭州欣飞公司）、谭明涛为与被上诉人杭州鑫洪宽供应链有限公司（以下简称鑫洪宽公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初2730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 杭州欣飞公司上诉请求：1.撤销杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初2730号民事裁定书，2.案件移送杭州市中级人民法院处理。 谭明涛上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鑫洪宽公司的全部一审诉讼请求。 杭州欣飞公司、谭明涛共同上诉所依据的事实和理由：一、鑫洪宽公司仅凭谭明涛签字的送货单不能证明杭州欣飞公司、谭明涛欠付货款的事实。2018年4月之前双方之间系供应商与二批商的关系，及杭州欣飞公司从鑫洪宽公司处进货并结清货款，但2018年4月至9月期间双方系合作关系，双方口头协议五五分成进行合作，虽未签订书面合作协议，但合作协议已经实际履行。按照鑫洪宽公司的要求，均是以鑫洪宽公司的名义与客户签订供货协议并加盖其公章，赠送政策亦经鑫洪宽公司盖章后方可执行配送，谭明涛一审提交的证据均证明前述事实。1.销售出库单、合同复印件、新小菜（浙安静博诚餐饮管理有限公司）送货单，显示2018年9月之前均为杭州欣飞公司仓库配送，而从9月份开始至合作结束均为鑫洪宽公司主仓库送货，在杭州欣飞公司配送期间产生了5159元的赠品，均出自杭州欣飞公司仓库，合同中亦有明确的赠送说明，鑫洪宽公司在合同上盖章确认却不认可前述费用，要求杭州欣飞公自行承担，有失公允。前述证据也表明在双方合作期间，杭州欣飞公司仅是作为中转仓库负责业务并送货，签订合同、价格、产品政策均由鑫洪宽公司决定，9月份停止合作后客户由鑫洪宽公司仓库配送，价格及产品政策均与此前一致，亦可印证双方之间系合作关系而非买卖合同关系。2.一审提交的名片复印件及倪邦勤工资记录复印件显示在与鑫洪宽公司合作之前杭州欣飞公司由谭明涛一人做业务并配送，后因与鑫洪宽公司合作后产品增加，聘用倪邦勤帮忙送货并增加仓库存放货物，因鑫洪宽公司与杭州欣飞公司存在合作的事实，鑫洪宽公司应当承担杭州欣飞公司产生的仓库租金、员工工资等费用，相应费用应当从回收的货款中抵扣。二、一审庭审中鑫洪宽公司的代理律师称其可以放弃利润分成仅要求杭州欣飞公司支付送货单价格上浮2%的款项，亦表明双方之间系合作关系而非买卖合同关系。 鑫洪宽公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。具体理由如下：双方签订有《终端供货协议》且均已按照协议内容实际履行，前述协议已经成立并生效。双方之间虽就货款结算进行了特殊安排，但双方之间仍为买卖合同法律关系，并且明确约定“在合同期限内，鑫洪宽公司给予杭州欣飞公司供货价在成本的基础上加价2%作为最终结算价。”对于剩余应结算货款金额125265元。谭明涛在一审庭审过程中也予以认可，并对于真实合理发生的一些扣减项目也予以确认，杭州欣飞公司应当按照协议约定向鑫洪宽公司支付剩余货款金额117943元。杭州欣飞公司将鑫洪宽公司供应的货物转售所得款项由杭州欣飞公司自行收取，本应由双方核算后按净利润五五分成，该净利润分成并未包含在鑫洪宽公司的一审诉讼请求内，经一审法院释明，杭州欣飞公司亦未提起反诉，故对于该部分内容不属于二审法院审理的范围。 鑫洪宽公司向一审法院起诉请求：1.确认解除鑫洪宽公司与杭州欣飞公司、谭明涛于2018年3月26日签订的《终端供货协议》（编号：M2018032601）于2019年1月17日解除；2.杭州欣飞公司支付鑫洪宽公司货款125265元；3.杭州欣飞公司自2019年1月21日起以125265元为本金按每日千分之一向鑫洪宽公司支付逾期付款违约金，实际支付至全部货款本金清偿完毕之日止；4.杭州欣飞公司支付鑫洪宽公司为实现债权而支出的律师费12000元；5.谭明涛对上述全部债务承担连带责任；6.案件全部诉讼费用由杭州欣飞公司、谭明涛承担。 一审法院认定事实：鑫洪宽公司（甲方）与杭州欣飞公司（乙方）订立《终端供货协议》，约定甲方为乙方独家排他的提供其经营所需的全部酒水、饮料产品；合同履行期限为2018年4月1日至2019年4月1日；货款支付按附件四结算，乙方未能在约定期限内付清款项的，甲方有权停止发货…逾期十日内，每逾期一日，按未付款的1‰日息支付逾期付款违约金，若逾期二十日内，甲方有权停止供货，单方解除协议，并有权收回所提供一切销售折扣及物品；乙方承诺承担甲方为实现债权支出的诉讼费、保全费、律师费等费用；担保人谭明涛自愿为本协议项下乙方向甲方所负债务（包括货款本金、利息、违约金以及甲方实现债权支出的律师费等）向甲方承担连带责任担保。附件4补充协议约定：甲乙双方利润分配及货款结算为在合同期限内，甲方给予乙方供货价在成本的基础上加价2%作为最终结算价，扣除共同承担的营运费用后，由甲乙双方核算后，按净利润五五分成。每个季度乙方盘点一次仓库，将已经销售出库的货物给予甲方结算货款。杭州欣飞公司在合同落款处加盖公章后将该合同交付给鑫洪宽公司，但鑫洪宽公司未将加盖公司公章的合同交付给杭州欣飞公司一份。后鑫洪宽公司按约向杭州欣飞公司供货，但杭州欣飞公司未能按约支付货款。遂鑫洪宽公司于2019年1月15日向杭州欣飞公司发送《催告函》，要求解除双方之间的《终端供货协议》，并要求杭州欣飞公司收到函件后5日内支付货款125265元。杭州欣飞公司于17日收到该函件。该案审理过程中，鑫洪宽公司确认由杭州欣飞公司代为配送货物金额4081元，中奖瓶盖金额2112元，已支付2018年7月25日几粒玉米汁金额600元，以及鑫洪宽公司出具的对账单中2018年8月9日浓缩咖啡世涛啤酒计算错误，多计算526元，上述共计7319元，应从上述欠付货款中予以扣除。 另查明，鑫洪宽公司为该案诉讼支出律师费12000元。 一审法院认为，关于案涉《终端供货协议》是否成立并生效。经查，虽然双方签订案涉协议时，鑫洪宽公司未将加盖公章的合同交付给杭州欣飞公司，做到一式二份，双方各执一份。但结合双方实际履行的情况，以及杭州欣飞公司在庭审中确认双方货款的结算是按照合同附件4约定的内容履行的，可以确认案涉合同已经成立并生效，对双方均具有约束力。关于鑫洪宽公司主张案涉合同的解除，经查，杭州欣飞公司于2019年1月17日收到鑫洪宽公司发送的要求解除案涉合同的函件，杭州欣飞公司未能按约支付货款存在违约行为，鑫洪宽公司有权依据合同约定单方解除合同，故对鑫洪宽公司主张案涉合同于2019年1月17日解除的诉请，该院予以支持。关于鑫洪宽公司主张支付货款125262元，该案审理过程中，鑫洪宽公司确认尚欠货款金额为117943元。关于杭州欣飞公司主张还应扣除其代鑫洪宽公司赠送酒水金额13104元，依据不足，该院不予采信。关于鑫洪宽公司主张按日千分之一支付违约金，违约金约定过高，该院调整为按年利率24%计算违约金。关于鑫洪宽公司主张的律师费，符合合同约定，该院予以支持。关于鑫洪宽公司要求谭明涛对杭州欣飞公司上述债务承担连带责任保证，谭明涛作为担保人在案涉合同中签字确认，应承担相应的担保责任，故该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，判决：一、确认鑫洪宽公司与杭州欣飞公司、谭明涛订立的《终端供货协议》于2019年1月17日解除；二、杭州欣飞公司于判决生效之日起十日内支付鑫洪宽公司货款117943元，并支付违约金（以117943元为基数，从2019年1月21日起按年利率24%计算至实际付款之日止）；三、杭州欣飞公司于判决生效之日起十日内支付鑫洪宽公司律师费12000元；四、谭明涛对上述第二、三项债务承担连带清偿责任。谭明涛承担保证责任后，有权向杭州欣飞公司追偿；五、驳回鑫洪宽公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1523元，由鑫洪宽公司负担74元，杭州欣飞公司、谭明涛负担1449元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 谭明涛向本院提交鑫洪宽公司与云水谣及大碗家签订的终端供货协议（补充协议）原件一组，欲证明该组证据结合其一审提交的送货单及转账凭证等证据表明杭州欣飞公司与鑫洪宽公司系合作关系，向第三方赠送的商品价款应当在本案欠付货款金额中予以扣除。 经质证，鑫洪宽公司发表如下质证意见：对该组证据的真实性无异议，但对其关联性有异议且该组证据仅能证明鑫洪宽公司与客户云水谣、大碗家签订过该补充协议，对于自身与终端客户所签合同项下赠送的酒水均由鑫洪宽公司自行完成，该组证据并不能证明杭州欣飞公司发生的赠品费用是代鑫洪宽公司垫付，相应款项不应在欠付货款中扣除。 杭州欣飞公司未发表质证意见。 本院对上述证据的真实性予以确认，但该组证据所载内容并不足以达到其证明目的。 杭州欣飞公司、鑫洪宽公司均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明，杭州镁达供应链有限公司于2019年11月28日变更名称为杭州鑫洪宽供应链有限公司。 本院认为，案涉《终端供货协议》（编号：M2018032601）经鑫洪宽公司、杭州欣飞公司盖章予以确认，应属双方真实意思表示，虽鑫洪宽公司在该协议上加盖公章后并未将经双方盖章确认的合同文本送达杭州欣飞公司，但依据在案证据及双方当事人所作陈述，本院认定前述《终端供货协议》已实际履行，上述缔约过程中的瑕疵已因履行而治愈，该《终端供货协议》内容亦不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，合法有效。杭州欣飞公司、谭明涛关于案涉《终端供货协议》并未生效的上诉主张，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。案涉《终端供货协议》明确约定了鑫洪宽公司的供货义务、杭州欣飞公司的付款义务等内容，该协议对双方权利义务所作安排符合《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定的买卖合同的基本特征，故对于杭州欣飞公司、谭明涛关于双方之间实为合作关系而非买卖合同关系的上诉理由，本院亦不予采纳。案涉《终端供货协议》并未涉及酒水赠送及其费用负担，杭州欣飞公司、谭明涛亦未提交有效证据证明其主张的酒水赠品系代鑫洪宽公司赠送，其关于应将赠品费用在本案中予以扣除的上诉主张，欠缺事实及法律依据，本院亦不予采纳。另，虽案涉《终端供货协议》附件4第一条约定了应由双方共同承担合同期内乙方承租的仓库费用、乙方装卸及驾驶人员费用、乙方承担的运输费用，但本案系买卖合同纠纷，而前述费用的负担并不属于买卖合同项下给付义务的范畴，且杭州欣飞公司亦未在一审期间针对上述费用的负担提出反诉，故前述费用的分担问题不属于本案二审审理的范围，杭州欣飞公司可另案向鑫洪宽公司主张。综上所述，杭州欣飞公司、谭明涛的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2899元，由上诉人杭州欣飞贸易有限公司、谭明涛共同负担。上诉人杭州欣飞贸易有限公司、谭明涛已预缴二审案件3046元，于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 (此页无正文) 审判长 张  蕊 审判员 赵  魁 审判员 王杨沁如 二〇二〇年一月十九日 法官助理余凯 书记员胡灵潇