山东省曹县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1721民初2607号 原告：杜青，男，1986年11月22日出生，汉族，住曹县。 委托诉讼代理人：王萧男，山东汤都律师事务所律师。 原告：程云兵，男，1971年11月25日出生，汉族，住曹县。 被告：山东运华建设集团有限公司（原山东运华市政工程有限公司），住所菏泽市巨野县田庄镇金山路与北园路交汇处向北88米路西。 法定代表人：李兆阳，经理。 委托诉讼代理人：陈永胜，山东都君律师事务所律师。 被告：刘伦，男，1971年9月16日出生，汉族，住安徽省宿州市泗县。 原告杜青、程云兵与被告山东运华建设集团有限公司（以下简称山东运华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月10日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。根据原告的申请，本院依法追加刘伦为本案的被告参加诉讼。因被告刘伦下落不明，无法向其直接送达法律文书，本院依法转为普通程序进行审理并组成合议庭，2019年8月25日，本院向被告刘伦公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、诉讼风险告知书、开庭传票等法律文书。2019年11月18日，本院第二次公开开庭进行了审理。原告杜青、程云兵及委托诉讼代理人王潇男、被告山东运华建设集团有限公司的委托诉讼代理人陈永胜到庭参加了诉讼。被告刘伦经公告送达传票逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杜青、程云兵向本院提出诉讼请求：1、被告返还原告保证金45万元及利息（从2017年5月31日起至实际清偿之日止，按年利率6%计算）；2、诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告对诉讼请求第1项增加为被告山东运华公司与刘伦承担连带清偿责任。事实和理由：被告山东运华公司承建曹县天佑学府工程项目，魏玉杰系工程项目负责人。2016年10月12日，魏玉杰代表被告与二原告签订建筑工程劳务施工合同，原告按照合同第六条约定向被告交付履约保证金45万元，原告完成合同第五条约定的工程量，被告未按照约定返还保证金。 被告山东运华公司辩称，原告所诉与事实不符，“魏玉杰”收取劳务费保证金的行为是诈骗行为，被告公司不承担责任。“魏玉杰”不是被告公司的人员，也不是项目经理。2016年10月17日，“魏玉杰”称承建天佑学府工地，需要借用被告公司的施工资质与曹县天佑公司签订施工合同，10月23日，“魏玉杰”与曹县天佑公司签订1份补充协议。因“魏玉杰”没有按照补充协议第二条约定两天内将质量保证金交给曹县天佑公司，2016年10月17日签订的施工合同已作废，自动解除，10月26日，曹县天佑公司就合同解除事宜书面通知被告公司。合同解除后，“魏玉杰”与被告公司就没有任何联系和往来。原告称2016年10月12日“魏玉杰”收取其劳务费保证金45万元不属实，被告公司与“魏玉杰”承包合同是2016年10月17日签订，“魏玉杰”在此之前任何欺骗行为与被告公司无关。如果要交保证金，也应交到被告公司。被告公司及曹县天佑公司并没有收到原告所称的保证金，原告所称保证金交纳时间发生在“魏玉杰”借用被告公司资质前，原告是否向“魏玉杰”交纳保证金，被告公司不清楚。如交保证金的话，完全是“魏玉杰”个人的诈骗行为，与被告公司无关。原告所诉称的保证金损失应当向“魏玉杰”个人主张，被告公司不承担责任。 被告刘伦未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院依法组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院依法确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1、原告提供的2016年10月12日的建筑工程劳务施工合同和2份收据的真实性，本院予以确认；2、原告提供的曹县天佑学府住宅小区工程内部管理责任承包合同，被告山东运华公司虽提出异议，但未提供证据予以反驳，而在该合同发包人处加盖有被告山东运华公司原公章，故对其证明效力，本院予以确认；3、被告山东运华公司提供的建筑工程施工合同及补充协议的真实性，本院予以确认；4、被告山东运华公司提供的回复函，无其他证据相佐证，对其证明效力，本院不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告山东运华公司变更前企业的名称为山东运华市政工程有限公司。2016年10月12日，被告刘伦冒用“魏玉杰”的姓名以山东运华市政工程有限公司天佑学府项目部的名义与原告杜青、程云兵签订建筑工程劳务施工合同1份，载明：发包方山东运华市政工程有限公司（以下简称甲方），承包方程云兵、杜青（以下简称乙方）。一、工程名称曹县天佑学府，工程地点曹县，工程内容图纸约定内容1#、2#、3#、5#、6#、8#、9#加地下车库；二、工程承包范围和方式（一）、承包方式，主体扩大劳务，蓝图以内土建工程全部。清槽开始到主体验收，含二次结构砖块完成。地面剪力墙不抹灰，外墙不抹灰。………三、合同工期，开工日期2016年10月12日，竣工日期2018年4月12日；…五、合同价和拨款方式，合同价格按实际主体建筑面积每平方米300元（不含税），第二次结构120元（不含税）。拨付方式，主体一次结构施工至单体八层付工程量的70%，封顶付已完成工程量的75%，并退还保证金，以大合同为准………六、担保，承包方向发包方提供履约保证金，缴纳保证金为人民币数额肆拾伍万元，支付期间，合同签订后需向发包方支付人民币合同履约金伍万元，其余部分到工人进场，向甲方一次补交肆拾万元合同履约金…………。该合同发包方处加盖有“山东运华市政工程有限公司天佑学府项目部”椭圆形公章，代表人处由被告刘伦冒用魏玉杰姓名签署，承包方处由原告程云兵和杜青分别签名、捺印。原告称，签订该合同时，被告山东运华公司的一张姓项目经理在场并加盖了“山东运华市政工程有限公司天佑学府项目部”椭圆形公章。2016年10月17日，被告山东运华公司与曹县天佑房地产开发有限公司就案涉工程签订建筑工程施工合同，载明：发包方（甲方）曹县天佑房地产开发有限公司，承包方（乙方）山东运华市政工程有限公司，第一条工程概况，1、工程名称曹县天佑学府住宅小区，2、工程地点山东省菏泽市曹县，3、建筑面积5#楼、8#楼，包括连体车库，4、工程合同价款包工包料一次性包死价格1156元／平方米，按实际施工面积计算。………。该合同发包人处加盖有曹县天佑房地产开发有限公司的公章和法定代表人房文玉的私章，承包人处加盖有山东运华市政工程有限公司的公章和法定代表人李兆阳的私章，被告刘伦冒用“魏玉杰的姓名在合同上签名。同日，被告刘伦冒用“魏玉杰”的姓名与被告山东运华公司签订曹县天佑学府住宅小区工程内部管理责任承包合同1份，载明：发包方山东运华市政工程有限公司（甲方），承包方“魏玉杰”（乙方该项目负责人），第一条定义，1、发包方，本合同所称发包方是山东运华市政工程有限公司具有独立法人资格的建筑施工企业；2、承包方，本合同所称承包方或乙方是具有项目经理或建造师资或具有较强经济实力和运作能力，能组建相对应工程项目规模管理能力的自然人，所称工程项目的负责人；3、内部承包，除非本合同另有说明，本合同所称承包是指甲方与乙方其于企业内部隶属关系，为了提高经济效益，落实项目承包人经济责任制，明确权利义务，依据国家相关法律法规和甲方有关管理制度建立的内部合同关系，也是甲方将其承揽的工程分派给下属项目负责人的内部经营管理行为；4，本合同所称工程，曹县天佑学府住宅小区；5、经济法律责任，乙方为该工程的内部实际经济责任人，对该工程的盈亏事故风险承担一切责任。………第四条承包主要指标，…2、以本工程结算总价金额为基数，其中上缴甲方管理费0.5%。第五条甲方权利和义务……7、甲方根据工程实际需要决定是否提供项目部行政章（椭圆章）。行政章（椭圆章）刻制、保管和使用按甲方有关规定严格执行。………。该合同发包人处加盖有山东运华市政工程有限公司的公章，被告刘伦冒用“魏玉杰”的姓名在承包人处签名。10月23日，被告刘伦冒用“魏玉杰”的姓名与曹县天佑房地产开发有限公司签订天佑学府工程施工合同补充协议，载明：……二、质量保证金，本合同已经签字，乙言须向甲方缴纳质量保证金40元／平方米，2天内必须把保证金打入我公司账户，否则此合同作废。本工程至3层退还保证金30%，6层退还30%，主体竣工验收合格后退还40%。三、甲方有权解除合同，并对部分分项工程进行分包（乙方违约、质量不合格和资金不足时）。……。2016年10月24日，在见到二被告所签订的曹县天佑学府住宅小区工程内部管理责任承包合同后，二原告按照建筑工程劳务施工合同约定先行支付保证金5万元，被告刘伦以“魏玉杰的名义出具收据1份，载明：收条保证金，今收到程云兵伍万圆整，人民币小写50000元，魏玉杰，2016年10月24日。同年11月18日，二原告又交纳保证金40万元，被告刘伦以“魏玉杰的名义出具收据1份，载明：收条，今收到曹县天佑学府工程劳务承包方（程云兵）保证金（400000）万元整，大写肆拾万整，收款人魏玉杰，2016年11月18日。当日，二原告开始带领工人进入工地进行施工。2016年12月底，被告刘伦离开工地不再返回，对于不再返回的原因，刘伦在向曹县公安局供述时称，其所收保证金都用到涉案工地上，包括修路、盖活动板房、买了水螺杆、钢板等，大约花了五十多万元，因为没有资金又找不到投资人，开发商不让其继续施工，所以才离开的涉案工地。2017年5月份，涉案工程的5号、8号主体建成。二原告所得的工程款，均由曹县天佑房地产开发有限公司直接支付。因所交纳的保证金未能退回，原告杜青及案外人朱庆田以犯诈骗罪向曹县公安局控告本案被告刘伦。2017年4月14日，刘伦被曹县公安局刑事拘留。2019年11月21日，曹县公安局以没有犯罪事实为由作出撤销案件决定书。 本院认为，根据原告的起诉和被告的答辩，本案争议的焦点问题：原告请求二被告返还保证金45万元及利息，并互负连带清偿责任是否予以支持。《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”被告刘伦冒用“魏玉杰”的姓名就涉案工程所签订的合同，现无证据证明魏玉杰对其进行了授权或事后有追认的行为，故由此所产生法律后果应由被告刘伦承担。《中华人民共和国合同法》第七十六条规定：“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。”被告山东运华公司变更前的名称为山东运华市政工程有限公司，在企业名称变更前，被告刘伦就涉案工程以山东运华市政工程有限公司的名义所实施的民事法律行为所产生法律后果应由变更后的被告山东运华公司承担。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”被告刘伦冒用“魏玉杰”的姓名以被告山东运华公司变更前的名称山东运华市政工程有限公司的名义与二原告签订了建筑工程劳务施工合同，该合同发包方处加盖有“山东运华市政工程有限公司天佑学府项目部”椭圆形公章，且被告刘伦冒用“魏玉杰”的姓名与被告山东运华公司签订的曹县天佑学府住宅小区工程内部管理责任承包合同上明确载明被告刘伦系涉案工程项目的负责人，双方存在内部隶属关系，该合同第五条第7款中也明确载明椭圆章为行政章，可对外使用。虽然二被告所签订的合同名为内部管理责任承包合同，但双方实际并不存在隶属关系，实为被告刘伦借用被告山东运华公司的资质对外承揽工程，属于挂靠协议，而二原告对于该事实并不知情。综上，二原告有充分的理由相信被告刘伦有代理权，故被告刘伦冒用“魏玉杰”的姓名以被告山东运华公司变更前的名称山东运华市政工程有限公司的名义与二原告签订的建筑工程劳务施工合同及收取保证金45万元所产生的法律后果，应由被告山东运华公司承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”原告杜青与程云兵不具有从事建筑工程劳务分包作业的相关资质，根据上述司法解释的规定，被告刘伦冒用“魏玉杰”的姓名以山东运华市政工程有限公司的名义与二原告签订的建筑工程劳务施工合同应当无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被告刘伦冒用“魏玉杰”的姓名以山东运华市政工程有限公司的名义与二原告签订的建筑工程劳务施工合同无效，二原告所交纳的保证金45万元，被告山东运华公司应当返还。因二被告系挂靠与被挂靠的关系，被告刘伦以被挂靠的山东运华公司变更前的名称山东运华市政工程有限公司名义与二原告签订了建筑工程劳务施工合同，被告山东运华公司是形式上的合同主体，而被告刘伦是实际履行主体，且保证金亦是经由被告刘伦实际收取，故被告刘伦亦应承担返还该保证金45万元的责任。被告山东运华公司与刘伦应当承担共同返还二原告保证金45万元的责任，并互负连带清偿责任。二原告请求被告支付利息，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，被告山东运华公司与刘伦应当共同返还二原告保证金45万元，并互负连带清偿责任。对于原告的其他诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第五十八条、第七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告山东运华建设集团有限公司、刘伦于本判决生效后五日内共同返还原告杜青、程云兵保证金45万元，二被告互负连带清偿责任； 二、驳回原告杜青、程云兵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8050元，由被告山东运华建设集团有限公司、刘伦负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。 审 判 长  刘 波 人民陪审员  王宝玉 人民陪审员  王立蕴 二〇二〇年一月三日 书 记 员  刘 燕