云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终3210号上诉人（原审原告）：何进，男，1983年1月26日生，汉族。委托诉讼代理人：郎晓男，云南博政律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：叶明奇，云南博政律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：鄢庆步，男，1970年2月5日生，汉族。委托诉讼代理人：王建根，四川蜀坤律师事务所律师。特别授权代理。原审第三人：李金国，男，1981年11月28日生，汉族，现下落不明。原审第三人：鄢建云，女，1981年2月14日生，汉族，现下落不明。原审第三人：叶家炜，男，1972年10月2日生，汉族，现下落不明。上诉人何进、鄢庆步因与原审第三人李金国、鄢建云、叶家炜合伙纠纷一案，不服云南省石林彝族自治县人民法院（2016）云0126民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭于2018年10月19日公开开庭进行了审理，上诉人何进及委托诉讼代理人叶明奇，上诉人鄢庆步的委托诉讼代理人王建根到庭参加诉讼，原审第三人李金国、鄢建云、叶家炜因下落不明，经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法对该三人缺席审理。本案经批准扣除当事人申请庭外和解期间、公告期间及因提交新证据而延期审理期间相应审理期限，并因案情复杂经批准延长审理期限，现已审理终结。何进上诉请求：1、撤销一审判决，改判由鄢庆步退还未分配费用160万元及应得利润357217.50元；2、一、二审费用由鄢庆步承担。事实和理由：一、一审中李金国并未出庭，一审法院仅凭鄢庆步出示的签有“李金国”字样的合作协议，在没有其他证据佐证的情况下，就对该协议的真实性认可，并对没有任何票据支撑的高达442500元的费用予以认可，证据不足。二、何进投入的160万元股金实际为支付项目履约保证金，因为在工程开工后，业主方就开始拨付建设工程款项，并不需要合伙人再垫付其他费用，一审中，鄢庆步自认5855992.96元履约保证金已经全部退还，而因为履约保证金实际属于前期所有合伙人投入的股金，在工程中标开工后，既然业主方已经全部退回，就应当进行分配，这既不是鄢庆步的个人投资，也不是工程利润，不应被其据为己有，况且即使按照股权比例分配，何进也应当分配得退还的履约保证金的20%。一审法院认为因合伙协议未约定退还合伙股金故对何进要求退还160万元股金的诉请不予支持，属于前后矛盾，鄢庆步应退还何进出资的160万元。三、一审法院对项目的利润计算有误，项目已付税款应为507363元，管理费用应为216249元，代付费用应为2752224元，故项目利润应为1786087.50元，何进应分配利润为1786087.50元×20%=357217.50元。四、一审法院未在立案之日起六个月内审结本案，程序严重违法，导致实体判决不公。综上，请求二审法院查清事实，依法改判，维护何进的合法权益。鄢庆步辩称，请求撤销一审判决，改判驳回何进对其全部诉讼请求。鄢庆步上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回何进对鄢庆步的全部诉讼请求；3、本案一审、二审案件受理费由何进负担。事实和理由：一、根据鄢庆步与李金国签订的合作协议的约定，鄢庆步除投资履约保证金300万元外，其余投资款均由李金国承担出资义务，但李金国除向鄢庆步转款125万元由鄢庆步缴纳履约保证金外，尚有5855992.96元－3000000元－1250000元=1605992.96元投资义务未完成，该款由鄢庆步对外借款筹足并缴纳，故鄢庆步与李金国合伙有对外债务1605992.96元。此后，何进入伙，则其应当对入伙前的债务承担连带清偿责任，收条所涉35万元至今未退至鄢庆步账户，且如果认定李金国之前的投资款125万元转为何进的投资款，则应认定何进入伙前的合伙债务为1605992.96元+1250000元=2855992.96元，故何进虽然是合伙人，但未履行投资义务，一审法院驳回何进关于退还合伙股金的理由系认定事实不清。二、涉案工程从完工至今已进行多次整改，未竣工验收合格，鄢庆步尚未与四家施工单位办理结算，合伙结算的条件尚未成就。一审法院认定工程存在利润，不尊重客观事实，无事实依据。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。何进辩称，请求驳回鄢庆步的上诉请求，同时坚持其上诉请求。原审第三人李金国、鄢建云、叶家炜未到庭陈述意见。何进向一审法院起诉请求：判令被告退还原告合伙股金160万元并向原告支付合伙期间利润的20%即44万元。一审法院认定事实：涉案土地整理项目为石林县鹿阜街道办事处大哨、小密枝村委会的一、二标段（以下简称大哨村一、二标段）及石林县鹿阜街道办事处龙潭、三板桥、阿乌村委会的一、三标段（以下简称龙潭村一、二标段），四川省恒沣建设工程有限公司以335.2869万元中标承建大哨村一标段，四川巴山建设有限公司以301.0603万元中标承建大哨村二标段，四川广恒建筑工程有限公司以323.4321万元中标承建龙潭村一标段，四川中天建筑工程有限公司以121.5306万元中标承建龙潭村三标段。2014年12月18日，被告与第三人李金国签订《合作协议》约定上述项目四个标段合同总价为1080万元，保证金约586万元；按约定保证金，被告出资300万元，占股份30%，被告不再出资今后开工的垫资款项；第三人李金国出资保证金286万元，占股份70%（包括前期投标费用：分别是14家建筑公司28万元投标费用、中标通知书2万元、四家公司法人来开会差旅费10万元、投标保证金85万元的利息计42500元，共约45万元）；工程开工投资的费用由第三人李金国负责；建筑公司内部合同由被告签订，保证金由被告账户转入施工单位，退回时直接转入被告账户；双方并对其他事项进行约定。当天，被告与四川省恒沣建设工程有限公司、四川巴山建设有限公司、四川广恒建筑工程有限公司、四川中天建筑工程有限公司分别签订《内部管理目标责任书》或《内部承包责任合同》，从四家公司处承包上述项目，并约定四家公司分别按中标价的2%向被告提取项目承包管理费，四川中天建筑工程有限公司还与被告约定超出中标价部分的工程款仍按2%向该公司交纳管理费，工程款以最终审计决算为准。2015年2月2日的《石林土地整理项目补充合同》以被告为甲方，第三人鄢建云、叶家炜为乙方，原告为丙方，第三人李金国为丁方。补充合同约定：甲乙丙丁就合伙承包石林县土地整理项目大哨村一、二标段，龙潭村一、三标段工程事宜达成一致意见；项目总造价为1081.3099万元；项目总投资约1000万元，其中履约保证金5855992.96元，甲方出资300万元占项目总投资30%股份，乙方出资160万元占16%的股份（股金已打入甲方账户由甲方出示收据），丙方出资160万元占20%的股份（资金已打入甲方账户，由甲方出示收据），剩余投资由丁方负责，占34%的股份，如丁方在项目施工过程中资金未到位的情况由甲方负责筹借，月利率10%由丁方负责；工程结算、进度款及保证金退还按业主方（石林县国土资源局土地整理中心）拨款至甲方账户后，扣除本项目所需清付的工程税款、施工队工资、机械费用、油费、材料费及其他费用，由甲乙丙丁四方签字后拨付，剩余款项按股份比例分配；合伙期满，甲乙丙丁四方按合伙协议进行结算，盈、亏按股份比例进行分配、承担，四方不得有异议。原、被告及第三人李金国在该合同上签名，第三人鄢建云、叶家炜的签名由被告代签。被告于2015年2月2日出具收条载明：兹有收到原告160万元投入石林农田改造项目（125万元是2014年12月18日由第三人李金国账户转入被告账户，另外35万元转入石林土地整改项目办，到时退回被告账户）。第三人李金国于2016年2月29日出具情况说明认可其于2014年12月18日通过银行账户转入被告账户的125万元以及汪政连转给招投标账户的35万元是代原告缴纳的股金，与本人无关。上述项目于2015年7月5日完工，石林县审计局于2017年5月3日出具竣工决算审计报告，确认应支付的工程款为：大哨村一标段3646881.87元，大哨村二标段3165282.16元，龙潭村一标段1844623.36元，龙潭村三标段2021651.12元，以上合计10678438.51元。石林县土地开发整理中心已拨付工程款1020万元，上述款项应纳税税率为5.33%，并退还被告全部履约保证金5855992.96元。另查明，被告于2016年1月21日、23日收到四川中天建筑工程有限公司、四川省恒沣建设工程有限公司、四川广恒建筑工程有限公司、四川巴山建设有限公司转付的工程款合计200万元。2016年1月20日，原、被告确认该项目已支出5416515元。原、被告自认履约保证金包含农民工工资准备金1308600元，1308600元已全部用于支付农民工工资。一审法院认为，首先，被告与第三人李金国签订的《合作协议》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制规定，为合法有效合同。根据该协议被告及第三人李金国之间就涉案土地整理项目存在合伙关系。其次，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十一条规定：“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”根据《石林土地整理项目补充合同》约定内容表明被告及第三人李金国同意原告入伙，原、被告及第三人李金国对原告入伙已达成合伙合意，而原告提交的情况说明、收条等证据能够证实原告已履行出资义务，故原告系涉案项目合伙人。原、被告认可签订《石林土地整理项目补充合同》时第三人鄢建云、叶家炜不在场且合同中的签名由被告代签，且原、被告提交的证据不能证实第三人鄢建云、叶家炜委托被告代为在合同上签名或者事后已取得二人追认又或者二人实际参与了合伙事务，因此不能认定入伙是第三人鄢建云、叶家炜的真实意思表示，进而不能认定对二人入伙已达成合伙合意，故第三人鄢建云、叶家炜不是涉案项目的合伙人。另外，被告认为因其向二人借款所以给二人部分合伙份额并代二人在合同上签名，根据《石林土地整理项目补充合同》约定内容以及原告、第三人同意被告代二人在合同上签名的行为，一审法院确信被告所述属实，并认定《石林土地整理项目补充合同》约定的二人出资应由被告享有。被告与第三人鄢建云、叶家炜之间发生的经济往来，由双方另行主张。《石林土地整理项目补充合同》是原、被告及第三人李金国的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同。虽然签订合同后，原告已按合同约定出资160万元履行其出资义务，且涉案项目于2015年7月完工，并于2017年5月完成竣工决算审计，但是，原、被告及第三人李金国至今尚未对合伙事务进行清算,而且《石林土地整理项目补充合同》约定合伙期满盈亏按股份比例进行分配，未约定应退还合伙股金，故原告要求退还合伙股金160万元的诉讼请求，于法无据，不予支持。根据合伙协议的约定以及被告自认涉案项目实际由其一人经营，可以确认被告实际对合伙事务进行了管理，并掌握了合伙经营期间的收支单据。涉案项目完工后，被告应当提供相关收支单据并根据合伙协议约定与合伙人进行结算，但被告在业主方已拨付工程款1020万元，仅剩质保金未支付的情况下，仍不组织结算的行为损害了合伙人的权利及利益。诉讼中，被告经一审法院释明后仍未提交涉案项目收支单据，应由被告承担举证不能的不利后果。对于涉案项目的收支情况，一审法院综合本案已查明事实及证据予以确认。其中涉案项目收入情况，根据一审法院调取证据显示业主方已拨付工程款1020万元，而被告对此亦没有否认，应当认定被告已收到1020万元的工程款。而涉案项目支出情况，根据庭审确认的事实，涉案项目已发生工程款税款543660元、项目承包管理费232376元、第三人李金国支出的前期投标费用442500元以及原、被告确认支出的款项5416515元；另外，原告提交了公司代付的收条及费用确认单复印件证实涉案项目支出情况，被告认可费用确认单中支出的款项5416515元，但不认可公司代付的2752224元（经一审法院核对应为2815744元），结合查明事实以及被告负有举证证明项目支出情况的责任，一审法院确信涉案项目公司代付工程款项2815744元的事实存在具有高度可能性，故对该事实予以确认。综上，已付工程款1020万元扣减上述支出款项后剩余749205元。根据《石林土地整理项目补充合同》有关“工程结算、进度款及保证金退还按业主方（石林县国土资源局土地整理中心）拨款至甲方账户后，扣除本项目所需清付的工程税款、施工队工资、机械费用、油费、材料费及其他费用，由甲乙丙丁四方签字后拨付，剩余款项按股份比例分配”的约定,被告已收到工程款扣减相关费用后仍有剩余，原告有权就该部分款项按股份比例分配相应利润。对原告要求被告支付利润44万元的诉讼请求，因原告出资占20%的合伙股份，一审法院确定由被告支付原告利润149841元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下：“一、由被告鄢庆步于本判决生效之日起五日内支付原告何进利润149841元；二、驳回原告何进的其他诉讼请求。”案件受理费23120元，由原告何进负担19120元，由被告鄢庆步负担4000元。本院二审期间，上诉人何进及原审第三人李金国、鄢建云、叶家炜未向本院提交证据。上诉人鄢庆步向本院提交以下证据：1、收条8份，欲证明涉案工程现仍在继续整改工作，还在继续发生支出，合伙现不具备结算条件；2、通知4份，欲证明涉案工程还未竣工验收合格，还需要继续发生支出，鄢庆步与施工单位尚未计算，现不具备合伙结算的条件；3、银行流水、转账凭证，欲证明鄢庆步缴纳履约保证金5855992.96元，李金国仅出资125万元，不足部分由鄢庆步对外筹借；4、个人客户账户明细清单17份，欲证明鄢庆步对外借款及利息支付明细；5、收款收据30份、照片14张，欲证明建筑公司代发工资366926元；6、证明3份、转账凭证，欲证明鄢庆步出具的收条所写的35万元投标保证金实际金额为303600元，且系退还到刘勇卿账户。经本院组织质证，上诉人何进对证据1中王寿喜、高敏出具的收条予以认可，所涉金额分别为12万元、4万元，对其余收条表示因无原件，故对真实性、合法性、关联性不予认可；对证据2的真实性予以认可，但认为业主方持有的质量保证金实际就是用于后期整改，对于前期的费用可以进行结算；对证据3的真实性予以认可；对证据4的真实性予以认可，对证据5在核对原件后，表示所涉人员其并不认识，对真实性不予认可；对证据6不予认可。原审第三人李金国、鄢建云、叶家炜均未到庭发表质证意见。对上诉人鄢庆步提交的证据，本院认证如下：首先，鉴于上诉人何进对于鄢庆步提交的证据3、证据4的真实性予以认可，本院予以确认，至于是否足以证明鄢庆步的诉讼主张，本院将结合全案事实和证据在下文一并评述，此不赘述；其次，上诉人鄢庆步提交的证据1无原件核对，何进仅认可2017年7月25日王寿喜和高敏出具的两张收条，金额分别为120000元和100000元，合计220000元，故本院对于该两份收条予以确认，其余收条因无原件核对，在何进亦不予认可的情况下，本院不予确认；第三，证据5虽然形式上有原件核对，但从形式来看与鄢庆步此前所提交的代发工资的形式相差甚大，不足以证明款项实际支出以及与本案的关联性，本院不予确认；最后，证据6有原件核对，本院对该证据形式上的真实性予以确认，对于鄢庆步提交该项证据欲证明其向何进出具收条中的35万元实际是李金国安排刘勇卿向四家建筑公司转账合计303600元的证明内容，本院认为，此观点与李金国于2016年2月29日出具的情况说明中载明“汪政连转给招投标账户35万元”相互矛盾，在鄢庆步不能对于其为何向何进出具收到何进160万元款项投入的收条作出合理解释且鄢庆步自认履约保证金5855992.96元已全部退还的情况下，仅凭其中30余万元保证金的退还情况并不足以反驳鄢庆步于2015年2月2日出具的收条内容，故本院对于证据6的证明观点不予采纳。二审中，经征询到庭当事人对于一审判决确认事实的意见，上诉人何进对于一审认定的鄢庆步与李金国于2014年12月18日签订合作协议的事实，以及工程款应纳税率为5.33%的事实提出异议；上诉人鄢庆步对于一审认定的李金国于2016年2月29日出具的情况说明提出异议。对于经一审法院审理确认且到庭当事人未持异议的其余案件事实，本院予以确认，不再赘述。针对上诉人何进提出的事实异议，本院认为，首先，对于鄢庆步提交的其与李金国于2014年12月18日签订的合作协议，形式上有原件核对，何进虽对此提出异议，但未能提交证据予以反驳，故本院对上诉人何进的该项事实异议不予采纳；其次，就现有证据显示，支付工程款实际纳税金额合计378468元，发票显示有两种税率，分别为5.33%和3.53%，故本院认为，涉案项目需缴纳的税款应以实际纳税金额为准，本院对此予以重新确认。针对上诉人鄢庆步提出的事实异议，因其未能提交充分反驳证据，且该情况说明与鄢庆步于2015年2月2日出具的收条内容相互印证，故本院对上诉人鄢庆步的事实异议不予采纳。综合当事人诉辩主张，本案争议焦点为：1、上诉人何进要求退还合伙股金160万元是否具有事实和法律依据？2、合伙利润应如何认定？本院认为：上诉人鄢庆步与原审第三人李金国于2014年12月18日签订合作协议，其二人就涉案工程项目形成合伙关系。此后，该二人与上诉人何进于2015年2月2日签订《石林土地整理项目补充合同》，合同内容表明该二人同意何进入伙，鄢庆步亦于合同签订当日出具收条确认何进已履行合伙出资义务，故何进据此成为涉案项目的合伙人；在该《石林土地整理项目补充合同》中虽载明有原审第三人鄢建云、叶家炜为乙方，但经查明鄢建云、叶家炜签约时并不在场且合同中的签名系由上诉人鄢庆步代签，故一审法院认定不能确认入伙是鄢建云、叶家炜的真实意思表示以及其余合伙人对该二人入伙达成合意，原审第三人鄢建云、叶家炜不是涉案项目的合伙人，并根据鄢庆步关于其向鄢建云、叶家炜借款所以给该二人部分合伙份额并代二人在补充合同上签名的陈述，认定《石林土地整理项目补充合同》约定的二人出资应由鄢庆步享有，鄢庆步与第三人鄢建云、叶家炜之间发生的经济往来由双方另行主张符合本案实际，本院予以确认。前述《石林土地整理项目补充合同》应为何进、鄢庆步、李金国的真实意思表示，该合同已约定工程结算、进度款及保证金退还按业主方拨款至鄢庆步账户后，扣除本项目所需清付的工程税款、施工队工资、机械费用、油费、材料费及其他费用，由甲乙丙丁四方签字后拨付，剩余款项按股份比例分配，合伙期满，甲乙丙丁四方按合伙协议进行结算，盈、亏按股份比例进行分配、承担。上诉人何进入伙投入的160万元应作为合伙的成本投入，在合伙人并无应全额退还合伙投入的特别约定的情况下，根据合同约定合伙人仅有权在收益扣减成本支出后按照股份比例分配利润或承担亏损，何进要求退还合伙股金160万元缺乏事实和法律依据，故一审法院对其该项诉请不予支持的处理并无不当，本院对此予以维持。本案中，到庭当事人均认可工程款收入应为1020万元，本院予以确认。就现有证据，合伙收益应扣除以下款项：1、一审认定该工程款收入应扣减2%的管理费用计232376元，对此到庭双方在二审未持异议，本院予以确认；2、如前文所述，工程款扣税金额本院认为应以实际纳税金额为准，就现有证据为378468元；3、双方2016年1月20日经双方对账确认本案所涉四个标段项目所有费用开支合计5416515元，对此到庭双方不持异议，本院予以确认；4、关于建筑公司代付农民工工资的金额，何进对于一审已认定的2815744元经二审当庭询问未持异议，此外，如前文所述，根据鄢庆步二审提交的证据本院补充认定建筑公司代发工资合计220000元，故就现有证据，本院认定建筑公司代付农民工工资合计3035744元。因何进出资占20%的合伙份额，故本院判令鄢庆步向何进支付227379.40元。最后需要说明的是，鉴于鄢庆步明确表示其与建筑公司还未最终完成结算，后续还会出现公司代付农民工工资的情况，故对于此后可能产生的其余利润或需要分担的其余支出，由双方此后另行处理。综上所述，本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持云南省石林彝族自治县人民法院（2016）云0126民初375号民事判决第二项，即：“二、驳回原告何进的其他诉讼请求”。二、变更云南省石林彝族自治县人民法院（2016）云0126民初375号民事判决第一项“一、由被告鄢庆步于本判决生效之日起五日内支付原告何进利润149841元”为“一、由鄢庆步于本判决生效之日起五日内支付何进利润227379.40元”。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23120元，二审案件受理费23120元，合计46240元，由上诉人鄢庆步负担5153.93元，由上诉人何进负担41086.07元。上诉人鄢庆步和上诉人何进已各自预交二审案件受理费23120元，本院退还鄢庆步17966.07元，退还何进5153.93元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审判长 汪 佳审判员 彭 韬审判员 钱晓燕二〇二〇年一月十六日书记员 黄琰钊