四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终10415号 上诉人（原审原告）:四川博广投资管理有限公司，住所地四川省成都市武侯区簇桥中街40号1幢8层9号。 法定代表人：熊燕军，总经理。 委托诉讼代理人：陈梦，四川川商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭庆，重庆忆安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵秀娟，女，1965年6月5日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：辜小花，北京盈科（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张盛，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 原审第三人：成都市建设融资担保有限公司，住所地四川省成都市武侯区人民南路四段45号新希望大厦18层。 法定代表人：刘多敏，总经理。 委托诉讼代理人：刘强，男，1966年10月30日出生，汉族，系公司员工。 原审第三人：成都银兴和投资咨询有限公司，住所地四川省成都市武侯区置信南街26号。 法定代表人：李雷。 原审第三人：攀枝花市凯茗工贸有限公司，住所地四川省攀枝花市东区江南三路四村9-4#。 法定代表人：郑侠。 原审第三人：刘强，男，1966年10月30日出生，汉族，住成都市武侯区。 上诉人四川博广投资管理有限公司（以下简称博广公司）因与被上诉人赵秀娟，原审第三人成都市建设融资担保有限公司（以下简称建设担保公司）、成都银兴和投资咨询有限公司（以下简称银兴和公司）、攀枝花市凯茗工贸有限公司（以下简称凯茗公司）、刘强民间借贷纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初11006号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 博广公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判赵秀娟归还博广公司借款本金5376538元，并自起诉之日即2016年4月27日起至所有款项还清之日止，按银行同期同类贷款利率计付利息；2.本案诉讼费、保全费由赵秀娟承担。事实和理由：1.《合作备忘录》系赵秀娟蓄意伪造的证据，以达到歪曲事实损害博广公司、建设担保公司利益的目的；赵秀娟提交的其与刘强的短信聊天记录，内容不连续、不完整，存在删除痕迹，系赵秀娟为歪曲事实而精心变造。2.一审法院主观臆断博广公司将款项出借给凯茗公司无事实依据，博广公司与凯茗公司之间既无借款的合意，也无款项的交付，不存在借贷关系。3.赵秀娟主张博广公司将款项交给建设担保公司，建设担保公司作为凯茗公司的保证人履行代偿责任，赵秀娟在代偿中履行的是职务行为而非个人行为；系故意歪曲事实，旨在逃脱责任。资金由赵秀娟个人账户转到凯茗公司账户不符合代为清偿的法律程序，从赵秀娟提交的短信聊天记录“如果你们走代偿途径不继续做，我就赔了，而你有她们反担保的足值抵押物……”来看，赵秀娟不赞同建设担保公司代偿凯茗公司的借款，代偿不符合赵秀娟的利益；赵秀娟向博广公司借款再转借给凯茗公司偿还银行贷款，再从银行贷款还给博广公司，还旧贷新更符合赵秀娟的利益，赵秀娟不仅可以从凯茗公司赚取利息差，还可以收取担保费提成。4.案涉借款通过刘强介绍，博广公司的法定代表人与赵秀娟、刘强在成都商议借款，博广公司向赵秀娟的转款凭证上明确载明款项用途为借款，赵秀娟收到每笔款项时都有短信通知，告知其借款及金额，赵秀娟对此是清楚明了的，因此博广公司与赵秀娟既有借款的合意，也有转款的事实，双方成立民间借贷关系。 赵秀娟辩称，1.博广公司与赵秀娟之间不存在借款法律关系，博广公司转账的备注为其单方意思表示，赵秀娟从未向博广公司表达借款的意思，也没有向博广公司提供过银行账户；2.博广公司与建设担保公司、刘强存在高度的关联性；3.赵秀娟向凯茗公司转款的行为是履行职务的行为，赵秀娟担任建设担保公司攀枝花分部的负责人，在建设担保公司的授权下办理业务，在刘强的指示下博广公司向赵秀娟转款，赵秀娟根据刘强的指示向凯茗公司转款，用于归还凯茗公司的银行贷款。 建设担保公司述称，1.赵秀娟并非建设担保公司的员工，仅为建设担保公司提供担保中介业务，建设担保公司与赵秀娟之间为利益分成的合作模式共同成立攀枝花分部，赵秀娟自行对攀枝花的担保业务进行管理和联系，最终从建设担保公司所收取的担保费中分成获益，赵秀娟所谓的转款系代建设担保公司履行职务的说法不能成立；2.建设担保公司从未对凯茗公司的贷款进行过代偿，赵秀娟所谓的收款系为建设担保公司代偿凯茗公司银行贷款的说法不能成立；3.刘强虽系建设担保公司的董事长，但其权限也仅及于公司的日常经营管理，超过管理权限所作出的任何决定均需要公司的董事会或股东会书面同意；4.博广公司向赵秀娟的借款系其自身行为，博广公司与建设担保公司也并非同一民事主体，赵秀娟企图利用与建设担保公司的合作关系逃避其个人债务。 刘强述称，其认可博广公司的上诉意见，一审判决认定事实错误，请求依法改判。 银兴和公司、凯茗公司未作陈述。 博广公司向一审法院起诉请求：赵秀娟归还借款本金5376538元，并按银行同期同类贷款利率支付利息，利息自起诉之日起计至偿还之日止。 一审法院认定事实：一、博广公司与赵秀娟之间转款的基本案件事实 2013年11月14日，博广公司向赵秀娟工商银行账号62×××78（以下简称工商银行8778账号）转款390万元、10万元；11月15日，博广公司向赵秀娟工商银行8778账号转款76538元、80万元；2013年12月23日，博广公司向赵秀娟建设银行0271账号转款50万元。 以上共计5376538元。博广公司与赵秀娟之间无借款合同。 二、赵秀娟关于本案诉争事实的举证内容 1.《关于设立成都市建设融资担保有限公司攀枝花业务分部相关事宜的协议书》，由建设担保公司与赵秀娟于2012年12月6日签署，建设担保公司聘任赵秀娟为攀枝花业务分部总经理，全面负责经营和管理；同时约定担保业务的税后收入按60%（建设担保公司）、40%（赵秀娟）分成。 2.《成都市建设融资担保有限公司通讯录》，刘强为董事长，熊燕军（博广公司法定代表人）为副总经理。《结婚登记表》：刘强与熊燕军为夫妻关系。 3.《流动资金借款合同》《保证合同》《反担保（抵押）合同》《成都市建设融资担保有限公司关于攀枝花市凯茗工贸有限公司担保项目评审决议通知书》。显示：2012年11月15日，凯茗公司向攀枝花农商行米易支行贷款490万元，借期2012年11月15日至2013年11月14日；建设担保公司承担保证担保责任，并接受凯茗公司提供的反担保资产。 4.《短信记录》，由赵秀娟手机截屏提取，短信对方为“建融刘强133××××9888”，显示： 2013年11月14日，赵秀娟向刘强发送“工行攀枝花分行赵秀娟62×××78”；“490万元的利息是 76538元”；“刘总，关于凯茗工贸还旧贷新业务，我们之间需要重建信任：我愿意出90万元已表明诚意。请你在信息里承诺：我攀枝花分部不承担凯茗公司因筹资还款无力导致担保、过桥利息等项费用无力支付的一切后果，避免日后扯皮。否则我就不出资了，请尽快回复！”。刘强回复：“好的，请尽快办”。 2013年11月15日，赵秀娟向刘强发送信息：“刘总，合作一年多，我得到一些经验教训。关于凯茗我会帮你在最短的时间内把贷款放下来，我对出资90万元有顾虑，如果你们走代偿途径不继续做，我就赔了，而你们有她们反担保的足值抵押物，所以我把付款账户发给你，尽快办理吧，请原谅，我的担心也许多余，但你的决定太晚，导致很多手续没有履行，请理解”；“88×××54攀枝花市凯茗工贸有限公司攀枝花农村商业银行股份有限公司”；“已付哈”。 2013年11月21日，赵秀娟：“协调了，明天交资料”。刘强：“好的，尽快办吧，谢谢”。 5.《短信记录》，由赵秀娟手机截屏提取，对象为“农商银行米易支行张俊”，显示： 2013年11月14日，“农商银行米易支行张俊”向赵秀娟提供凯茗公司账号及行号。赵秀娟随即向其发送转款凭据图片，内容为赵秀娟向户名攀枝花农商银行米易支行转款490万元； “农商银行米易支行张俊”：“490万元的利息是76538元”。……。赵秀娟：“续贷何时能办好？”；“农商银行米易支行张俊”：“顺利的情况应该很快”。 6.《中国工商银行个人业务凭证》：2013年11月14日，赵秀娟自工商银行9527账户向攀枝花农村商业银行股份有限公司转款490万元。当日因户名填错被退回。11月15日，赵秀娟自工商银行9527账户向凯茗公司账户转款3076538元、90万元、100万元,共计4976538元。 7.2013年11月15日，银兴和公司向赵秀娟8778账户转款10万元。据赵秀娟提交的工商登记信息显示，银兴和公司股东为熊燕平、李雷。企业邮箱851×××＠ｑｑ.ｃｏｍ,与博广公司、建设担保公司企业邮箱相同。 8.2013年12月23日，博广公司向赵秀娟尾号0271账户转款50万元。赵秀娟主张：此系因经营建设担保公司攀枝花分部所需，且未收到足额提成款及租房补贴，故向刘强提出借款50万元，借期一个月。 赵秀娟提供证据显示：2014年1月23日，刘强通过短信将其建设银行43×××88账号发给赵秀娟；1月24日，赵秀娟通过尾号为0271银行卡向刘强该账号支付37万元。赵秀娟解释为：对于之前借款50万元，归还37万元，剩余13万元及应付利息用于品迭建设担保公司应付而未付的提成款等。 为证明13万元提成款的组成，赵秀娟向一审法院提交《2013成都市建设融资担保有限公司攀枝花分部业务统计表》，该表格为赵秀娟自行统计，其中登记：“川云西路农产品批发有限公司”项目欠款52600元；“攀枝花德信物资贸易有限公司”项目欠款87400元。该证据未得到建设担保公司的确认。 另，赵秀娟提交《关于对攀枝花业务分部的处理意见》，建设担保公司同意补发5.26万元提成款，支付租房补贴6万元。 上述事实有博广公司、建设担保公司、银兴和公司工商登记信息、《关于设立成都市建设融资担保有限公司攀枝花业务分部相关事宜的协议书》《成都市建设融资担保有限公司通讯录》《结婚登记表》《流动资金借款合同》《保证合同》《反担保（抵押）合同》《成都市建设融资担保有限公司关于攀枝花市凯茗工贸有限公司担保项目评审决议通知书》《短信记录》《中国工商银行个人业务凭证》《2013成都市建设融资担保有限公司攀枝花分部业务统计表》《关于对攀枝花业务分部的处理意见》及多份转款业务凭据及当事人的庭审陈述等证据收集在案予以佐证。 一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。 因博广公司与赵秀娟之间无书面借款合同，博广公司持数次转款凭据，向一审法院主张与赵秀娟之间存在借贷关系，一审法院应审查双方是否具备借贷的合意。结合一审法院已查明的事实分析，本案的争议焦点一是：博广公司所提供资金中的4876538元已用于偿还凯茗公司所欠银行贷款，而博广公司并无直接向凯茗公司提供借款的理由，其中的经手人赵秀娟是代表其个人行为，还是代表其所供职的建设担保公司。争议焦点二是：2013年12月23日，博广公司向赵秀娟工商银行0271账号转款50万元是否属于借款。对此一审法院作如下分析： 一、争议焦点一： （一）赵秀娟未向博广公司申请借贷，博广公司向赵秀娟汇款是出于建设担保公司董事长刘强的介绍。 本案中，无证据显示赵秀娟曾直接向博广公司申请借款，也无证据证明赵秀娟将其尾号8778账户向博广公司提供。赵秀娟仅于2013年11月14日向刘强发送“工行攀枝花分行赵秀娟62×××78”的短信，当日及次日，赵秀娟的该账户收到博广公司4876538元。对此，刘强于庭审中予以确认，陈述称该账户是由刘强向其妻子熊燕军担任法定代表人的博广公司提供，授意其向赵秀娟汇款。此外，另有银兴和公司向赵秀娟汇款10万元，该汇款行为亦由刘强授意，赵秀娟并未向银兴和公司直接申请借款。 （二）刘强为建设担保公司董事长；赵秀娟系建设担保公司攀枝花分部负责人，负责攀枝花地区的担保业务。凯茗公司贷款担保业务由赵秀娟介绍办理，并由赵秀娟负责跟进。 在凯茗公司出现逾期还款的可能性时，赵秀娟与刘强通过短信商讨凯茗公司担保事务，显示双方交流的基础仍是建设担保公司的业务，无证据显示赵秀娟在其中存在个人借款的意图。相反，在短信记录中，赵秀娟将个人身份与建设担保公司工作人员身份进行了区分，例如在讨论凯茗公司担保业务中，赵秀娟表示：“我愿意出90万元已表明诚意”；“我对出资90万元有顾虑”，其中，赵秀娟将“我”个人自愿提供款项一事，与建设担保公司的业务进行了明确的身份上的区分。 （三）建设担保公司或赵秀娟并非向凯茗公司代偿银行贷款，而是出于“还旧贷新”的目的，直接向凯茗公司提供的借款。 赵秀娟主张建设担保公司是履行的与凯茗公司之间担保合同的代偿义务，一审法院认为该主张亦非事实，赵秀娟向刘强发送的短信中也提及：“关于凯茗工贸还旧贷新业务”、“如果你们走代偿途径不继续做，我就赔了”；以及代凯茗公司向银行还款的时间点为贷款到期的最后一日而非逾期之后等迹象，表明赵秀娟、刘强均清楚知晓此举并非代偿，如建设担保公司、刘强陈述，此种打款流程并不符合因担保合同而代偿的典型流程。 而以上事件表明，赵秀娟、刘强均知晓此举为向凯茗公司提供“过桥”资金，以获得“还旧贷新”的机会，事后因凯茗公司未获得银行再次贷款而引发纠纷。 综合以上分析，一审法院认为，赵秀娟并无向博广公司借款的主观意愿，而博广公司、银兴和公司出借款项的用途亦是经刘强介绍，目的在于帮助凯茗公司“还旧贷新”，借款对象直接指向凯茗公司而非赵秀娟个人。无证据显示赵秀娟在本案的事发过程中，曾提出以个人名义向博广公司、银兴和公司、建设担保公司或者刘强个人借款用于凯茗公司的还贷，以谋取个人利益。故一审法院对博广公司要求赵秀娟偿还借款4876538元的诉讼请求不予支持。 二、争议焦点二：除以上款项4876538元外，另有博广公司于2013年12月23日向赵秀娟建设银行0271账号转款50万元一事，一审法院认为：通过前述第一部分内容，赵秀娟从未向博广公司直接提供过个人账户，博广公司向赵秀娟转账是基于建设担保公司刘强的授意而为之，而博广公司与赵秀娟之间从未存在任何资金往来关系和业务联系。在博广公司向赵秀娟汇款50万元后一个月，刘强向赵秀娟发送个人账户，其原因刘强无法进行说明，赵秀娟继而向刘强汇款37万元，其原因刘强无法进行说明。综合以上事实，一审法院认为，赵秀娟无向博广公司借款50万元的真实意愿，而是因与建设担保公司及刘强之间存在业务关联而产生，建设担保公司或刘强可另行与赵秀娟进行结算，一审法院对博广公司主张赵秀娟返还50万元借款的诉请不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回博广公司的诉讼请求。一审案件受理费49436元，由博广公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵秀娟申请本院出具调查令向成都市公安局武侯区分局调取刘强涉嫌虚假诉讼案中对凯茗公司法定代表人郑侠的询问笔录，拟证明赵秀娟并没有向博广公司借款的意思或行为，赵秀娟仅是履行其作为建设担保公司攀枝花分部员工的职务行为。博广公司、刘强质证称，对该询问笔录的真实性、合法性及关联性均不予认可，更不能达到赵秀娟的证明目的。本院经审查认为，赵秀娟申请调取的询问笔录不足以证明本案待证事实，本院不予采信。 二审中，博广公司、刘强申请对赵秀娟提交的其与刘强之间的短信记录内容是否存在删减进行鉴定，本院予以准许后委托四川旭日司法鉴定中心进行鉴定。四川旭日司法鉴定中心于2019年10月15日向本院出具《关于不予受理的函》，载明因承载该短信的原始载体（苹果手机）无法提供，根据《司法鉴定程序通则》第十五条“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：……（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；”之规定，慎重决定不予受理。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为博广公司与赵秀娟之间就案涉款项是否成立借贷关系。博广公司为证明其主张提交了银行转账凭证，赵秀娟对收到案涉转款无异议，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”之规定，赵秀娟应当首先对收到案涉款项的原因作出合理解释，并提交证据证明。赵秀娟辩称其担任了建设担保公司攀枝花业务分部的负责人，本案中2013年11月14日、11月15日的转款共计4876538元是基于刘强代表建设担保公司的指示安排，用于建设担保公司代凯茗公司归还银行贷款，其向凯茗公司转款的行为是履行职务的行为；而2013年12月23日的转款50万元系其向刘强的借款。 一、关于博广公司于2013年11月14日、11月15日的转款共计4876538元是否属于赵秀娟的借款的问题。本院认为，首先，从博广公司、建设担保公司、赵秀娟、凯茗公司之间的关系来看，建设担保公司聘任赵秀娟为其攀枝花业务分部的总经理，建设担保公司为凯茗公司的银行贷款提供担保，而建设担保公司的董事长刘强与博广公司的法定代表人熊燕军系夫妻关系，同时博广公司、建设担保公司亦陈述熊燕军也是建设担保公司的监事，因此博广公司与建设担保公司、刘强有联系，建设担保公司与凯茗公司有联系。其次，虽然博广公司、刘强主张赵秀娟提供的其与刘强之间的短信记录有删减，但从现有的短信记录内容来看，可以证明赵秀娟与刘强在商议凯茗公司还旧贷新的业务；而凯茗公司的业务系由建设担保公司攀枝花业务分部推荐，建设担保公司亦认可其攀枝花业务分部没有独立账户，攀枝花业务分部联系的业务是通过赵秀娟个人和攀枝花凤之麟投资有限公司的账户来收取和支付款项，案涉款项由博广公司转给赵秀娟后由赵秀娟转给凯茗公司用于归还凯茗公司的银行贷款，结合前述博广公司与建设担保公司、刘强的关系以及建设担保公司与凯茗公司的关系，赵秀娟述称其收取上述4876538元款项和向凯茗公司转款系基于建设担保公司刘强的指示具有一定合理性。最后，虽然博广公司在转款凭证上备注了借款，但该备注系其单方备注，不能证明赵秀娟知晓并认可其转款性质为借款。博广公司主张案涉借款是其法定代表人熊燕军以及刘强与赵秀娟在茶楼共同商议的，但赵秀娟对此不予认可，并陈述其并未见过熊燕军及博广公司的任何人；再者博广公司与赵秀娟之前并不认识、也无业务往来，博广公司主张的借款530余万元并非小数目，博广公司在2013年出借上述款项而未要求赵秀娟签订借款合同也不符合常理；加之博广公司亦陈述赵秀娟的银行账户系刘强向其提供，因此在博广公司未举证证明赵秀娟与其商议过借款的情况下，不能证明博广公司与赵秀娟就案涉款项达成了借贷合意。 二、关于博广公司于2013年12月23日的转款50万元是否属于赵秀娟向博广公司的借款的问题。赵秀娟辩称上述50万元系其向刘强的借款，而刘强亦在之后向赵秀娟发送其个人账户，赵秀娟继而向刘强汇款37万元。刘强对赵秀娟向其转款的37万元述称为系赵秀娟归还其之前现金出借给赵秀娟的30万元借款，但赵秀娟对此不予认可，刘强亦未对其述称意见提交证据证明。在此情况下，结合前述事实，博广公司述称赵秀娟的账户系刘强向其提供，在博广公司不能证明赵秀娟与其商议过借款的情况下，博广公司亦不能证明其与赵秀娟就上述50万元款项达成了借贷合意。 综上，赵秀娟对其与博广公司之间不具备借贷合意及借贷事实的辩称意见具有一定的合理性，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”之规定，赵秀娟为反驳博广公司主张的本案事实所进行的反证只需使本证待证事实陷于真伪不明的状态即可；因此，赵秀娟的举证责任已经完成，此时博广公司若仍主张双方成立借贷关系则应对双方具有借贷合意继续承担举证责任，但博广公司对此未提供充分的证据证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，博广公司应承担举证不力的后果，一审法院驳回博广公司的诉讼请求并无不当。 综上所述，博广公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49436元，由四川博广投资管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 兰 审判员 莫 雪 审判员 马 雯 二〇二〇年一月二十一日 书记员 易可欣