山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11102号 上诉人（原审原告）：青岛银海世邦房产顾问有限责任公司，住所地山东省青岛市市南区泰州五路1号东座2层。 法定代表人：李欣暘，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：高海滨，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵新辰，山东德衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛世纪长乐置业有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区渭河路517号A204室。 法定代表人：徐涛，董事长。 委托诉讼代理人：韩巍，山东森嵘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：窦晓惠，山东森嵘律师事务所实习律师。 上诉人青岛银海世邦房产顾问有限责任公司（以下简称银海世邦公司）、上诉人青岛世纪长乐置业有限公司（以下简称世纪长乐公司）因委托合同纠纷一案，均不服山东省青岛黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初7736号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。 银海世邦公司上诉请求：在原审判决基础上，另行判令世纪长乐公司向银海世邦公司支付5套抵款房的基础佣金和销售溢价共计人民币137533.05元；本案一、二审诉讼费用由世纪长乐承担。事实和理由：一审判决中对于5套另行销售的抵款房不应支付基础佣金及溢价的认定存在错误。一、世纪长乐公司应向银海世邦公司支付5套抵款房的佣金，符合双方合同约定；二、银海世邦公司从未放弃5套抵款房的佣金，世纪长乐公司应按照《开盘认购房源顺序确认函》的约定支付佣金；三、根据银海世邦公司一审提交的认购书及预售合同、《项目房款收入明细表》可见，5套抵款房佣金及溢价合计137533.05元，应当由世纪长乐公司支付。 世纪长乐公司答辩称：银海世邦公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不应得到支持。 世纪长乐公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回银海世邦公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由银海世邦公司承担。事实和理由：一、银海世邦公司在合同实际履行过程中的销售业绩没有达到一审判决中认定的90%的销售比例，无权要求世纪长乐公司支付房屋溢价和按照2.5%支付佣金；二、银海世邦公司私自收款、损害世纪长乐公司利益，违反了合同约定，世纪长乐公司有权据此解除合同；三、双方已经通过会议纪要的形式达成了一致，改变了原代理合同的内容，但一审法院却未予认定，判决错误。 银海世邦公司答辩称：世纪长乐公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不应得到支持。 银海世邦公司向一审法院起诉请求：1.判令解除银海世邦公司与世纪长乐公司签订的《新华锦·锦色漫山项目商品房委托策划推广销售代理合同》；2.判令世纪长乐公司立即支付银海世邦公司自2016年12月至2018年4月的已销售房屋佣金及溢价共计人民币5540557.5元；3.判令世纪长乐公司立即支付银海世邦公司就上述欠款自应付之日起至实际支付之日止按日千分之一利率计算的违约金（暂计算至2018年5月30日的违约金为人民币764476.61元）；4.判令世纪长乐公司赔偿银海世邦公司投入的策划推广费用及其他损失共计人民币2883184.64元；5.判令本案诉讼、保全费用由世纪长乐公司承担。后银海世邦公司申请变更第4项诉讼请求为：判令世纪长乐公司赔偿银海世邦公司投入的策划推广费用及其他损失共计人民币2881650.97元。 一审法院认定事实如下： 1.2016年7月27日，银海世邦公司（合同乙方、受托方）与世纪长乐公司（合同甲方、委托方）签订编号为yhsb-160608号的《新华锦·锦色漫山项目商品房委托策划推广销售代理合同》（以下简称《销售代理合同》）一份，约定：甲方委托乙方以独家承揽全部推广费用的方式，全案策划营销推广销售代理“新华锦·锦色漫山”商品房项目，该项目住宅部分合计224套；具体楼座每套房屋的销售底价，由乙方根据项目楼座的实际情况出具定价原则，并依据定价原则，制定《房屋销售底价明细表》；《房屋销售底价明细表》由甲乙双方以书面形式签章确认并备案。该《房屋销售底价明细表》将作为该项目溢价部分销售佣金的结算依据；乙方在实际销售过程中，每套房屋的销售单价不应低于《房屋销售底价明细表》中所规定的销售价格，如实际成交价格低于《房屋销售底价明细表》中所规定的销售价格，必须征得甲方销售折扣签字有效人的书面确认，乙方方可执行，该房屋的销售佣金以实际成交价格按合同约定比例结算；未经过甲方同意，乙方私自低于底价销售的房屋，差额部分由乙方全额补足；《房屋销售底价明细表》、《房屋销售门市价明细表》的执行标准经双方盖章确认后，在合同约定的代理期限内，除甲乙双方共同协商书面同意外，任何一方不得以任何理由降低或提高销售底价的执行标准；合同还约定了委托策划、推广、销售全程服务内容，包括前期策划服务内容，营销策划、销售代理服务内容，整合推广广告平面设计服务内容，自媒体营销推广服务内容，电话拓客服务内容，组织第三方中介机构、媒体机构进行项目推广销售；乙方在该项目中提取的基础销售佣金比例为2.5%，实际结算时按照乙方完成当月计划和阶段计划的比例情况确定佣金比例，进行结算；乙方完成当月销售计划90%及以上或完成阶段累计至该月的销售计划总量90%及以上的，按照基础销售佣金比例2.5%进行销售佣金的结算；乙方完成每月销售计划60%及以上但不足90%或完成阶段累计至该月的销售计划总量60%及以上但不足90%的，按照销售计划的实际完成比例确定佣金比例。如乙方当月完成了月度计划80%的，乙方结算标准为：2.5%*80%=2%，当月的销售佣金即为2%；如乙方在开盘销售的30天之内，实现或超过了可售总量的90%销售计划，在该阶段之内实现的所有溢价以及后续未售房屋的全部溢价，均归乙方所有。如乙方未在开盘销售的30天之内实现可销售总量达到80%不足90%销售计划的，溢价部分销售佣金将按照乙方实际完成的比例进行结算。即使乙方在后续的销售过程中补足了阶段的销售计划总量，溢价部分佣金的计算亦按照乙方实际完成比例进行计算。如乙方在开盘销售的30天之内达不到可售总量的80%，暂时不提溢价，在达到后再进行结算。溢价部分销售佣金，在每户房屋付清全款的情况下方可进行计算……；合同同时约定了结算标准、结算公式及结算时间：乙方应于每月的5日前将上月具备计算条件的房屋列《当月销售佣金结算（2.5%佣金、溢价佣金）明细表》，并以EMS邮政快递的形式寄送或以直接送达方式递呈甲方审核。甲乙双方需根据当月实际房屋销售及收款情况，于每月的7日前将账目核对完毕，并由双方审核签章确认（由审核人签字、加盖财务章或公章确认）。甲方需于每月的10日前支付该部分销售佣金。乙方需向甲方开具等额有效的增值税专用发票；甲方应按合同约定时间及时支付给乙方相应的营销策划推广销售佣金，逾期10日，甲方除应付部分款项外，还应按应付佣金总额的日千分之一支付给乙方违约金。逾期30日，乙方有权停止策划推广及销售工作，直至各项销售佣金按约定金额结算完毕后，乙方恢复正常销售，策划期限、代理期限、考核期限根据实际延误时间进行顺延。因停止销售造成的损失全部由甲方自行承担，乙方免责；甲方逾期付款60日以上的，乙方有权单方面解除合同，甲方除应支付乙方全部销售佣金外，还应赔偿乙方在该项目中所投入的策划推广费用以及所有损失……项目销售计划的制定是以该项目取得的《预售许可证》为节点，并正式开盘销售（此时间亦为销售考核开始时间）而确定的，计划如有调整，将以补充协议的形式进行补充；甲方应于2016年9月15日前取得该项目的《商品房预售许可证》……如因甲方的工作延误，造成重要节点推迟的，乙方的销售考核期限亦根据实际延误的时间进行顺延；如因甲方原因导致延误时间超过3个月，甲方应按照乙方在该阶段所投入的宣传推广费用总额给予赔偿；延误时间超过6个月的，乙方有权单方面解除合同，并要求甲方赔偿全部损失，若开盘时间节点推至11月之后，则甲乙双方应重新拟定销售计划及考核标准……该项目确定工程款抵房款的房源共计10套,该部分房源直接从乙方的销售代理范围内减出，不作为销售业绩，不进行考核，乙方不提取佣金……客户正常情况下的退房，在得到双方签字确认的情况，甲方已支付给乙方的销售佣金，应在次月的佣金结算中进行抵扣；因甲方原因造成的客户退房的，甲方已支付的佣金乙方不再退还……甲方应按合同约定时间及时支付给乙方相关策划、推广、销售代理佣金，乙方负责配合甲方进行该项目所有合同签约工作的进行（包括《房屋认购书》、《商品房预售合同》）并以“青岛银海世邦房产顾问有限责任公司”的名义出现在《房屋认购书》、《商品房预售合同》的“委托代理机构”一栏中，合同同时还约定了双方其他责任、权利义务、知识产权、违约责任、合同的终止和解除等内容。 2.在签订合同前后，银海世邦公司即开始营销推广活动，其中在2016年7月、2016年9月、2017年4月等购进锅具、餐具、电饭煲、洗衣机、电视等赠送购房人的物品一宗，共花费128434.28元；为销售暖场活动，于2016年9月、2016年10月、2016年12月、2017年7月购进生日蛋糕、中秋节、圣诞节、元宵节活动物品等，花费30726.96元；为印刷宣传材料等支出物料印刷费64185元；2016年10月4日，银海世邦公司与济南晓晓文化传媒有限公司签订《新华锦锦色漫山项目派单服务合同》，银海世邦公司支出派单劳务费19200元；2016年12月20日，银海世邦公司与青岛金鼎源商贸有限公司签订《“新华锦锦色漫山”项目开盘活动策划服务执行合同》，约定合同价款为144197.10元，银海世邦公司支付了该费用；2016年6月10日，银海世邦公司与青岛金鼎创展广告有限公司签订《“新华锦锦色漫山”项目全案推广代理合同》，约定青岛金鼎创展广告有限公司为涉案项目进行广告推广策划设计，负责项目的广告策划、创意、设计、媒体调研等事宜，代理期限自2016年6月10日起至银海世邦公司的代理销售期限到期为止；代理服务的具体工作内容包括：整合推广策略服务、整合广告宣传服务、现场包装、售楼处包装、销售物料、样板间形象包装的相关设计工作、活动包装、形象推广等。代理服务费为每月32000元，后青岛金鼎创展广告有限公司为该项目设计了售楼中心外挂牌样式、认购书样式、广告宣传内容及样式、礼品赠送广告（礼品包括锅具、餐具、电饭煲、洗衣机、电视等），银海世邦公司共向青岛金鼎创展广告有限公司支付192000元；2016年7月5日，银海世邦公司与青岛果谱多维信息技术有限公司签订《“新华锦锦色漫山”项目自媒体营销服务软件系统服务合同》，约定青岛果谱多维信息技术有限公司负责银海世邦公司在涉案项目自媒体营销管理软件系统的软件程序设计、制作、应用、维护等，服务期限自2016年7月7日至银海世邦公司代理销售期限到期为止，收费标准为系统开发费用90000元，每月维护费用30000元。因银海世邦公司未能向青岛果谱多维信息技术有限公司付款，青岛果谱多维信息技术有限公司于2017年9月25日、2018年3月30日两次向银海世邦公司发出催款函；2016年12月15日，双方再次签订《“新华锦锦色漫山”项目开盘活动软件开发服务合同》，约定收费总额为106477元；后，银海世邦公司仅向青岛果谱多维信息技术有限公司支付该106477元；2016年6月10日，银海世邦公司与青岛海睿源房地产咨询有限公司签订《“新华锦锦色漫山”项目信息咨询顾问服务合同》，约定青岛海睿源房地产咨询有限公司为涉案项目提供信息咨询顾问服务，服务期限自2016年6月10日至该项目整体建设销售完毕，服务的具体内容为市场研究分析、营销策略咨询、营销分析报告等，收费标准为每月30000元，后银海世邦公司共向青岛海睿源房地产咨询有限公司支付信息咨询费360000元；2016年7月30日，银海世邦公司与青岛海源荣昌置业咨询有限公司签订《“新华锦锦色漫山”项目客户拓展服务合同》，约定青岛海源荣昌置业咨询有限公司为涉案项目提供全方位的客户拓展服务，服务期限自2016年8月1日至银海世邦公司代理销售期限到期为止，服务的具体内容为按照银海世邦公司提供的客户资料进行电话回访、根据银海世邦公司自媒体营销推广管理系统数据提供自媒体电话拓客服务，协助银海世邦公司置业顾问进行客户维护、按照银海世邦公司要求对客户进行活动推介及电话邀约、在银海世邦公司进行推广活动时根据银海世邦公司需要提供客服人员支持等，服务费收费标准为每人每天120元，每天提供客服人员20名；2016年8月14日，银海世邦公司为加强宣传效果，策划组织“数字油画大赛”，要求青岛海源荣昌置业咨询有限公司增加客服人员15名，服务期限自2016年8月15日至2016年11月26日，本次服务费共计187200元，后银海世邦公司共向青岛海源荣昌置业咨询有限公司支付服务费583200元，以上费用共计1628420.34元。 同时，在该过程中，因世纪长乐公司未能在合同约定的时间内取得涉案项目的预售许可证，银海世邦公司通过与客户签订《认购书》的形式出售房屋，认购书中载明了房屋的户号、价款，签订认购书时交纳定金数额以及后期首付款或购房全款的交纳数额及期限等。2017年1月9日，世纪长乐公司获得了涉案项目3、5、8三栋楼的预售许可证，该三栋楼共有可售房源64套（其中有2套房源系世纪长乐公司保留的抵账房），至2017年2月8日，通过签订《认购书》出售的房产为59套(其中有1套不计入业绩)，销售比例已经超过90%。2017年3月30日，世纪长乐公司获得了涉案项目其他1、2、4、6、7五栋楼的预售许可证，该五栋楼共有可售房源160套（其中有8套房源系世纪长乐公司保留的抵账房），至2017年4月28日，通过签订《认购书》出售的房产为147套(其中有8套不计入业绩)，销售比例亦已经超过90%。上述签订《认购书》的购房人除更名情况外基本又继而签订了《商品房预售合同》并交纳了购房款。 3.2016年12月13日，银海世邦公司向世纪长乐公司发送《关于“新华锦锦色漫山”项目，根据合同执行实际现状，需对合同约定的部分条款进行调整的致函》，表示世纪长乐公司在《销售代理合同》中约定2016年9月15日前取得该项目的《商品房预售许可证》，但至今仍未取得，该已错过房地产销售的黄金时期，自项目进场以来，其投入了大量人力物力进行项目推广，但因世纪长乐公司未取得预售许可证导致未达到开盘标准，银海世邦公司前期投入的推广费用被大量浪费，基于上述情况，要求对合同的部分条款进行调整：1.延长90%完成比例的考核期限。2.若银海世邦公司在2017年6月30日前，实现或超过了项目可售总量90%销售计划，在该阶段内实现的所有溢价以及后续未销售房屋的所有全部溢价，均归乙方所有。2016年12月16日，世纪长乐公司向银海世邦公司回函，表示因客观原因导致预售许可证未能取得，同时同意将销售计划及考核标准的开始时间相应顺延。2016年12月20日，银海世邦公司再次向世纪长乐公司回函，表示因前述无法开盘原因导致其客户流失，先期推广费用浪费，建议将销售计划及考核标准的相关条款修改为“乙方根据甲方实际取得《商品房预售许可证》的时间按合同约定相应顺延”并附有补充协议修订稿。世纪长乐公司对该补充协议的意见为“同意将主合同约定的90%完成比例的考核期限，根据实际开盘时间顺延;去掉第一条第三款；“销售计划及考核标准调整”部分仍按主合同约定，日期根据实际开盘时间相应顺延。 4.2016年12月17日，银海世邦公司、世纪长乐公司双方就涉案项目八栋房源的销售底价及销售门市价格予以确定，并制作了每套户型的价格明细表，双方均在该明细表中盖章确认。双方同时确定，每套房屋的实际成交价格与底价部分的差额即为溢价。 5.2016年12月22日，世纪长乐公司向银海世邦公司出具“新华锦锦色漫山”项目开盘认购房源顺序确认函，确定10套房屋作为世纪长乐公司的工程抵房款的保留房源，该部分房源对应《销售代理合同》中第十二条约定所确定的房源，必须由表格中对应的指定客户认购，该部分客户仅限认购表格中对应的指定房源，不得选购其他房源，如指定客户未认购指定房源或在开盘当天解筹现场放弃认购资格的，被放弃的房源银海世邦公司可视现场客户需求另行销售给他人，另行销售的房源将计为银海世邦公司销售业绩，银海世邦公司按照合同约定提取销售佣金。 6.2017年1月19日，世纪长乐公司的法定代表人徐涛向银海世邦公司出具《房源保留确认函》，确定该项目中的1套房源作为保留房源，不对外销售，该套房源计入银海世邦公司的销售业绩。2017年3月31日，世纪长乐公司的法定代表人徐涛再次向银海世邦公司出具《房源保留确认函》，确定该项目中的7套房源作为保留房源，不对外销售，该套房源计入银海世邦公司的销售业绩。 7.2017年4月14日，银海世邦公司与世纪长乐公司就“锦色漫山项目近期问题处理的讨论”开会讨论并形成会议纪要，该会议共涉及10个议题，其中第8个议题为“银海世邦2/3月份销售佣金至今没有兑账结算”，银海世邦公司提出：世纪长乐公司应于2017年3月7日之前核对完毕银海世邦公司2017年度2月份的销售佣金，并于2017年3月10日前完成结算，但至今兑账工作仍然没有完成；世纪长乐公司应于2017年4月7日之前核对完毕银海世邦公司2017年度3月份的销售佣金，并于2017年4月10日前完成结算，但至今兑账工作仍然没有完成。银海世邦公司意见为希望世纪长乐公司能够在2017年4月20日前将2、3月份的销售佣金核对完毕，2017年4月30日前支付全额销售佣金。世纪长乐公司意见为按照2%的比例下周前将2月、3月佣金审核完毕，4月26日前将佣金结算完毕。双方到会人员均在该会议纪要上签字。 一审法院认为，合同当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。银海世邦公司、世纪长乐公司签订的《新华锦·锦色漫山项目商品房委托策划推广销售代理合同》是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。本案，银海世邦公司诉求解除合同，世纪长乐公司同意，该系双方对自身权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以确认。本案的争议焦点为：1.银海世邦公司能否按照2.5%的比例主张销售佣金？2.世纪长乐公司是否应当支付溢价？3.世纪长乐公司是否有违约行为并因此应赔偿银海世邦公司逾期付款违约金及策划推广费用？ 首先，关于第一个争议焦点。根据合同约定，2.5%比例是合同约定的基础佣金，银海世邦公司能够按照该比例提取佣金的前提是完成当月销售计划90%及以上或完成阶段累计至该月的销售计划总量90%及以上的。根据现已查明的事实，涉案房地产项目实际在获得预售许可证之前即已通过银海世邦公司以签订《认购书》的形式对外发售，而合同同时约定项目销售计划的制定是以该项目取得的《预售许可证》为节点，并正式开盘销售（此时间亦为销售考核开始时间）而确定，虽然银海世邦公司在本案中未提交证据证实其曾制定销售计划，但涉案项目的3、5、8号楼房取得预售许可证的时间为2017年1月9日，1、2、4、6、7号楼房取得预售许可证的时间为2017年3月30日，即使以该取得预售许可证时间作为销售考核开始时间，自2017年1月9日至2017年2月8日，自2017年3月30日至2017年4月28日，通过前期及该期间签订《认购书》而购买房屋的客户已经超过该项目楼房能够销售房屋总数的90%，亦即在以取得预售为考核开始时间的要素下，在考核期限开始的一个月内，所有可售房源通过《认购书》被出售的比例已经超过了90%，故该时是否制定月度销售计划已无合同履行意义。 至于世纪长乐公司提出的所售房屋比例不应以签订《认购书》或收取定金作为销售依据，且双方会议纪要已经将佣金比例确定为2%的辩解意见。首先，世纪长乐公司与银海世邦公司签订《销售代理合同》的目的应为通过银海世邦公司的专业经营尽最大化的提高涉案房产项目的销售速率与销售价款回笼。根据合同约定，世纪长乐公司应在2016年9月15日前取得该项目的《商品房预售许可证》，但其因非归咎于银海世邦公司的因素，至2017年1月9日方取得部分房产的《预售许可证》，银海世邦公司作为受委托方，在该期间已经实际开展了有关项目的策划推广活动并支出一定成本，在世纪长乐公司能够获得《预售许可证》前通过与客户签订《认购书》以实现房屋销售并不违反合同目的，而且根据银海世邦公司提交的涉案项目房产《认购书》及《商品房预售合同》，该宗世纪长乐公司委托银海世邦公司销售的224套房产中，扣除由世纪长乐公司保留房源（纳入销售业绩）以及工程抵账（不纳入销售业绩）房源后，通过与银海世邦公司签订《认购书》购买房产继而又在后期签订《商品房预售合同》的购房者数量亦符合按照2.5%比例支取基础佣金的条件，该事实应认定为银海世邦公司完成了销售目标。同时，会议纪要系对双方会议内容的客观记录，佣金问题是该会议的10个议题之一，议题主题系银海世邦公司提出世纪长乐公司尚未向其结算2017年2月与3月的佣金，而世纪长乐公司在回复中称按照2%结算比例将2月、3月佣金审核完毕后再结算佣金，该回复性内容并未取得银海世邦公司的明示同意，同时银海世邦公司于2017年2月13日、2017年3月8日、2017年4月7日以及此后每月送至世纪长乐公司的《佣金申请表》中系明确列明了按照2.5%的佣金比例主张佣金和相应溢价，故不能以双方均在会议纪要上签字即推定银海世邦公司默认按照该2%的比例结算佣金。综上，银海世邦公司的销售佣金应当按照2.5%计算。至于佣金的具体数额，庭审中，银海世邦公司、世纪长乐公司均认可224套房产中除世纪长乐公司要求保留房源的房产之外，其他房源均已销售，虽然世纪长乐公司辩称有三或四套房产发生过客户退房以及其曾自行销售部分房源，但并未提交证据证实且银海世邦公司对此不予认可，故对其该项辩解，一审法院不予采信，银海世邦公司主张的基础佣金计算基数应以扣除世纪长乐公司留用的不计入销售业绩的10套抵账房后的数量为准。虽然银海世邦公司称在实际销售过程中世纪长乐公司用于抵账的10套房源中有五套发生了更名，故更名后的房源亦应按照合同约定计算佣金，但根据银海世邦公司提交的《佣金申请表》，对该5套更名房源，银海世邦公司亦明确表示该宗房源不提取销售佣金，故银海世邦公司的基础销售佣金应为3952206.4元[（166739967.04元-8651710.85元）×2.5%]，扣除世纪长乐公司已经支付的3255879.99元，世纪长乐公司尚应支付696326.41元。 其次，关于第二个争议焦点。根据合同约定，银海世邦公司在开盘销售的30天之内实现或超过了可售总量的90%销售计划系其获取在该阶段之内所有溢价以及后续未售房屋的全部溢价的前提。溢价应为购房人实际支付的房款减去该房屋底价。如前所述，银海世邦公司的销售行为已经达到该目标，应当按照合同约定享有溢价。根据涉案房屋的认购书、商品房预售合同以及双方确认的涉案项目房产销售底价明细单等证据，在扣除前述不计入销售业绩的10套房源后，以世纪长乐公司通过银海世邦公司所售每套房屋所获取的实际房款减去房屋底价，每套房屋的差价相加后，世纪长乐公司应支付给银海世邦公司的房屋销售溢价为4417559.79元。 第三，关于第三个争议焦点。根据合同约定，银海世邦公司应于每月的5日前将上月具备结算条件的房屋列《当月销售佣金结算（2.5%佣金、溢价佣金）明细表》，并以EMS邮政快递的形式寄送或以直接送达方式递呈世纪长乐公司审核。银海世邦公司、世纪长乐公司需根据当月实际房屋销售及收款情况于每月的7日前将账目核对完毕，并由双方审核签章确认。世纪长乐公司需于每月的10日前支付该部分销售佣金。根据在案证据，银海世邦公司自2017年1月至2018年5月，每月将上一月度的《佣金申请报表》（按2.5%比例计算佣金、包溢价）通过邮寄或者直接送达的方式交付给世纪长乐公司，但世纪长乐公司在收到上述材料后并未在审核处签字捺印，而是向银海世邦公司支付了3255879.99元佣金，溢价部分则并未支付。前文已述，世纪长乐公司应当向银海世邦公司支付溢价，其不支付溢价的行为已经构成违约，应承担相应的违约责任，现银海世邦公司根据合同约定要求世纪长乐公司承担逾期付款违约金，有事实和法律依据，一审法院予以支持。同时，银海世邦公司仅主张已提报世纪长乐公司的未付溢价部分（2822979.48元）的逾期付款违约金，该系对自身权利的处分，一审法院予以确认。至于违约金计算标准，世纪长乐公司辩称过高，且世纪长乐公司应履行的是金钱给付义务，双方约定的日千分之一之标准确实过高，一审法院予以调整，酌定为按照月利率2%计算。至于违约金的具体数额，根据世纪长乐公司应付溢价数额及相应期限，一审法院认定如下：世纪长乐公司在2017年2月10日应付溢价为136.24元，至2017年3月9日时，逾期付款违约金为2.72元；在2017年3月10日应付溢价为259701.32元，至2017年4月9日时，逾期付款违约金为5194元；在2017年4月10日应付溢价为586486.41元，至2017年5月9日时，逾期付款违约金为11729.73元；在2017年5月10日应付溢价为729178.67元，至2017年6月9日时，逾期付款违约金为14583.57元；在2017年6月10日应付溢价为789573.05元，至2017年7月9日时，逾期付款违约金为15791.46元；在2017年7月10日应付溢价为820524.27元，至2017年8月9日时，逾期付款违约金为16410.48元；在2017年8月10日应付溢价为1024900.69元，至2017年9月9日时，逾期付款违约金为20498元；在2017年9月10日应付溢价为2196262.38元，至2017年10月9日时，逾期付款违约金为43925.25元；在2017年10月10日应付溢价为2233484.23元，至2017年11月9日时，逾期付款违约金为44669.68元；在2017年11月10日应付溢价为2462281.27元，至2017年12月9日时，逾期付款违约金为49245.62元；在2017年12月10日应付溢价为2567602.33元，至2018年2月9日时，逾期付款违约金为51352元；在2018年2月10日应付溢价为2676454.12元，至2018年4月9日时，逾期付款违约金为53529元；在2018年4月10日应付溢价为2700043.59元，至2018年5月9日时，逾期付款违约金为54000元；在2018年5月10日应付溢价为2822979.48元，此后应按照月息2%计算至该2822979.48元实际付清之日，综上，截至2018年5月9日，世纪长乐公司应支付的逾期付款违约金为380931.51元。 至于银海世邦公司主张的推广策划费用及其他损失。根据合同约定，世纪长乐公司逾期付款60日以上的，乙方有权单方面解除合同，世纪长乐公司除应支付银海世邦公司全部销售佣金外，还应赔偿银海世邦公司在该项目中所投入的策划推广费用以及所有损失。现世纪长乐公司未付款行为已构成违约，且逾期付款期限已经超过60日，其应当按照合同约定向银海世邦公司赔偿该项目的策划推广费用。《销售代理合同》中对策划、推广、销售服务内容有明确约定，虽然银海世邦公司主张其为此支出的费用为2881650.97元，但是根据其提交的证据，符合《销售代理合同》的项目应为客户礼品支出、暖场费用支出、物料印刷及派单服务支出、开盘活动策划服务支出、全案推广代理支出、自媒体营销管理软件系统及开盘活动软件开发支出、信息咨询顾问服务支出、客户拓展服务合同支出等项目，结合该宗项目的发票开具及银海世邦公司款项支付情况，该宗费用应为1628420.34元，世纪长乐公司应予支付。至于银海世邦公司主张的其他费用，不属于合同约定内容，一审法院不予支持。 据此，一审法院判决：一、解除青岛银海世邦房产顾问有限责任公司与青岛世纪长乐置业有限公司于2016年7月27日签订的《新华锦·锦色漫山项目商品房委托策划推广销售代理合同》；二、青岛世纪长乐置业有限公司于判决生效之日起十日内向青岛银海世邦房产顾问有限责任公司支付基础佣金696326.41元；三、青岛世纪长乐置业有限公司于判决生效之日起十日内向青岛银海世邦房产顾问有限责任公司支付溢价4530830.54元；四、青岛世纪长乐置业有限公司于判决生效之日起十日内向青岛银海世邦房产顾问有限责任公司支付逾期付款违约金（截至2018年5月9日为380931.51元，2018年5月10日之后，以2822979.48元为基数，按照月息2%计算至该款项实际付清之日）；五、青岛世纪长乐置业有限公司于判决生效之日起十日内向青岛银海世邦房产顾问有限责任公司支付策划推广费1628420.34元；六、驳回青岛银海世邦房产顾问有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费76118元，保全费5000元，以上共计81118元，由青岛银海世邦房产顾问有限责任公司负担11289元，由青岛世纪长乐置业有限公司负担69829元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，世纪长乐公司提交下列证据：1、青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初6419号民事判决书复印件一份，证明事项：该份判决书将该案原告孟凡剑与本案双方当事人签订的《锦色满山房屋认购协议》认定为：“该认购书。不能认定为商品房买卖合同”，既然不能认定为商品房买卖合同，那么签订认购书的行为也不能认定为有效的销售行为；而且，该案原告孟凡剑作为涉案楼盘房屋的买方，在购买过程中与银海世邦公司达成合意私下将房屋转售，并未取得世纪长乐公司的签字确认，故银海世邦公司已严重违反了合同约定，损害世纪长乐公司的合法利益。2、涉案楼盘业主张云博证人的证言，证明事项：银海世邦公司的工作人员徐凯、杨国庆二人私自向证人收取人民币113000元；根据本案当事人签订的《商品房委托策划推广销售代理合同》第十一条关于“本项目所有房屋销售款（包括定金、首付款、一次性付款等）必须由甲方财务直接收取，乙方不得直接收取客户任何款项”销售收款的约定，银海世邦公司已严重违约，损害了世纪长乐公司的合法权益。3、表格一套（共两页），证明事项：涉案楼盘取得预售许可证的时间分别为2017年1月9日和2017年3月30日，在此后的30天内，银海世邦公司实际完成的销售比例（按照网签合同数量占可销售房源的比例）分别为0%和21.25%，远低于90%的销售计划。4、涉案五套房屋更名申请书及相关亲属关系证明，证明事项：该五套房屋的更名是因家庭内部决议造成的，属于亲属之间的更名，不应算作银海世邦公司的销售业绩，世纪长乐公司也无需支付佣金及溢价。 经质证，银海世邦公司称：1、世纪长乐公司提交的民事判决书（复印件）所载案件审理的是购房者孟凡剑与世纪长乐公司之间的房屋买卖合同纠纷，该事实及证据的认定具有个案属性，不具有普适性，而且与本案不具有关联性。2、张云博、徐凯、杨国庆、齐田梅皆属案外人，张云博陈述的所谓多付款的事实涉及多个主体，且与在案审理的本案双方当事人之间的诉讼没有关系，事实是否为真无法核实，对该事实真实性不认可；即使该事实为真，该事实也不成为阻碍世纪长乐公司向银海世邦公司付款的依据，世纪长乐公司没有向银海世邦公司就该事提出过索赔或者解除合同的通知，世纪长乐公司以此理由拒不付款没有合同及法律依据，且在本次开庭之前世纪长乐公司从未就该事宜提出过任何主张，所以对该证据的真实性、关联性均不予认可。3、对表格不认可，该表格显示双方没有争议的是银海世邦公司销售房屋206套，还有8套房源是对方有争议，但该8套房源已经在2017年1月19日、2017年3月31日被合同约定的世纪长乐公司法定代表人徐涛确认属于保留房源，不对外销售，但是计入银海世邦公司的销售业绩，所以银海世邦公司销售了214套，另有10套房源属于顶账房，合同约定房屋需指定的人购买，否则将视为银海世邦公司的销售业绩，所以有5套房屋更名，故也应计入银海世邦公司的销售业绩，本案共224套房源，除5套顶账外已经全部销售完毕，且均由银海世邦公司销售完毕，都应算做银海世邦公司的销售业绩，按合同约定计提佣金溢价。4、对购房客户更名申请书的真实性无异议，该证据足以证明上述申请人没有认购限定的住房，因此该五套房源应作为银海世邦公司的销售业绩计提佣金及溢价；对后续的证明文件因其系复印件，对真实性无法确认，对证明事项不予认可。 根据上述证据及其质证意见，本院认为，1、世纪长乐公司提交的民事判决书复印件涉及的事项为房屋认购协议能否被认定为商品房买卖合同，该事项与本案当事人争议的能否计取房屋销售佣金及溢价的事项无关，故本院对世纪长乐公司基于该民事判决书复印件提出的诉讼主张不予采纳。2、世纪长乐公司提供证人张云博的证言欲证明银海世邦公司的个别工作人员私自向证人收取款项事宜，因与本案争议的房屋销售佣金及溢价事项并非同一法律关系，即该事项与本案争议并无关联性，本案不予处理，世纪长乐公司若有相关证据可另行主张。3、世纪长乐公司提供的表格系其自行制作，银海世邦公司对其真实性不予认可，故本院对其真实性不予采信。4、因银海世邦公司对世纪长乐公司提供的五套房屋更名申请书的真实性无异议，本院对该房屋更名申请书真实性予以采信；因世纪长乐公司提供的更名人相关亲属关系证明复印件并无原件予以核对，且银海世邦公司对其真实性不予认可，本院对其真实性不予采信。 本院二审查明的事实与原审查明一致。 本案经调解，双方当事人未达成一致意见。 本院认为，世纪长乐公司就其开发的新华锦·锦色漫山项目商品房与银海世邦公司于2016年7月27日签订的委托策划推广销售代理合同，意思表示真实，内容合法有效，对双方均具有法律约束力，当事人均应按照诚实信用的原则全面履行其合同义务，违约一方应向对方承担相应的违约责任。本案诉讼过程中，银海世邦公司要求解除上述合同，世纪长乐公司也对此表示同意，故原审确认该合同解除是正确的。综合双方的诉辩主张，本案的焦点问题是银海世邦公司请求世纪长乐公司按照2.5%的比例结算销售佣金并支付房屋销售溢价佣金、逾期付款违约金以及策划推广费用，应否支持。现根据本案查明的事实，评判如下： 一、关于银海世邦公司主张的2.5%的销售佣金并计取溢价佣金的请求。根据双方合同对2.5%比例的销售佣金以及房屋销售溢价佣金的相关约定，1、乙方（银海世邦公司）完成当月销售计划90%及以上或完成阶段累计至该月的销售计划总量90%及以上的，按照基础销售佣金比例2.5%进行销售佣金的结算；2、如乙方在开盘销售的30天之内，实现或超过了可售总量的90%销售计划，在该阶段之内实现的所有溢价以及后续未售房屋的全部溢价，均归乙方所有；3、项目销售计划的制定是以该项目取得的《预售许可证》为节点，并正式开盘销售（此时间亦为销售考核开始时间）而确定的；甲方（世纪长乐公司）应于2016年9月15日前取得该项目的《商品房预售许可证》……如因甲方的工作延误，造成重要节点推迟的，乙方的销售考核期限亦根据实际延误的时间进行顺延；4、该项目确定工程款抵房款的房源共计10套,该部分房源直接从乙方的销售代理范围内减出，不作为销售业绩，不进行考核，乙方不提取佣金。但从世纪长乐公司取得商品房预售许可证的时间看，涉案项目的3、5、8号楼房于2017年1月9日取得预售许可证，1、2、4、6、7号楼房于2017年3月30日取得预售许可证。根据双方合同关于以商品房取得预售许可证的时间作为销售考核开始时间的约定，3、5、8号楼房销售考核开始时间应为2017年1月9日，1、2、4、6、7号楼房销售考核开始时间应为2017年3月30日。而从涉案项目商品房的实际销售情况看，银海世邦公司通过前期推广营销，其在2017年1月9日至2017年2月8日期间对3、5、8号楼房的销售，其在2017年3月30日至2017年4月28日期间对1、2、4、6、7号楼房的销售，均已超过相应期间应销售房屋总数的90%，故世纪长乐公司依约应按照2.5%的比例向银海世邦公司结算基础销售佣金并支付其相应的房屋销售溢价佣金。因此，原审按照基础销售佣金比例2.5%计算银海世邦公司应得销售佣金，并在查明本案其他事实的基础上，判决世纪长乐公司支付银海世邦公司剩余基础销售佣金696326.41元以及房屋销售溢价佣金4417559.79元，有事实及合同依据，本院予以确认。虽然银海世邦公司与世纪长乐公司就“锦色漫山项目近期问题处理的讨论”于2017年4月14日开会讨论并形成会议纪要，世纪长乐公司也在该会议纪要中提议按照2%的比例将2017年2月、3月份佣金审核完毕，但因银海世邦公司并未对此表示同意，且其于2017年2月13日、2017年3月8日、2017年4月7日以及此后每月送至世纪长乐公司的《佣金申请表》中均明确列明了按照2.5%的佣金比例主张佣金和相应溢价，故世纪长乐公司主张双方已通过会议纪要将合同约定的2.5%的基础佣金比例变更为2%，因与事实不符，原审不予采纳并无不当。尽管银海世邦公司称世纪长乐公司用于抵账的10套房源中有五套在其实际销售过程发生了更名，更名后的房源应按照合同约定计算佣金，但因银海世邦公司在其提交的《佣金申请表》中对该5套更名房源已明确表示不提取销售佣金，且其在诉讼中亦无其他有效证据证明世纪长乐公司用于抵账的该5套房屋已被指定客户现场放弃认购而由银海世邦公司另行销售，故原审对银海世邦公司的该诉讼主张不予采信也无不当。银海世邦公司上诉称其对世纪长乐公司用于抵账的上述5套房屋价款应计取2.5%的基础销售佣金，世纪长乐公司上诉主张银海世邦公司要求计取2.5%比例的基础销售佣金并支付房屋销售溢价不应得到支持，均无合同及法律依据，本院不予采纳。 二、关于银海世邦公司主张的逾期付款违约金及策划推广费用问题。根据双方合同约定，银海世邦公司应于每月的5日前将上月具备结算条件的房屋列《当月销售佣金结算（2.5%佣金、溢价佣金）明细表》，并以EMS邮政快递的形式寄送或以直接送达方式递呈世纪长乐公司审核；双方当事人需根据当月实际房屋销售及收款情况于每月的7日前将账目核对完毕，并由双方审核签章确认，世纪长乐公司需于每月的10日前支付该部分销售佣金。但银海世邦公司在2017年1月至2018年5月期间每月将上一月度的《佣金申请报表》（按2.5%比例计算佣金、包溢价）通过邮寄或者直接送达的方式交付给世纪长乐公司，世纪长乐公司在收到上述材料后并未在审核处签字捺印，而仅是向银海世邦公司支付了3255879.99元佣金，至今尚欠付基础销售佣金696326.41元，且并未支付房屋销售溢价佣金，故世纪长乐公司的行为已经构成违约。虽然双方合同对逾期付款违约责任约定为：“甲方（世纪长乐公司）应按合同约定时间及时支付给乙方（银海世邦公司）相应的营销策划推广销售佣金，逾期10日，甲方除应付部分款项外，还应按应付佣金总额的日千分之一支付给乙方违约金。……甲方逾期付款60日以上的，乙方有权单方面解除合同，甲方除应支付乙方全部销售佣金外，还应赔偿乙方在该项目中所投入的策划推广费用以及所有损失”，世纪长乐公司本应据此承担相应的违约责任，但根据银海世邦公司仅主张已提报世纪长乐公司的未付溢价部分（2822979.48元）的逾期付款违约金的事实，以及世纪长乐公司所提出关于合同约定的逾期付款违约金过高之抗辩主张的事实，原审认定双方约定的日千分之一的违约金标准确实过高，酌定宜按照月利率2%的标准计算涉案违约金，并据此判决世纪长乐公司支付银海世邦公司2017年3月9日至2018年5月9日期间的逾期付款违约金380931.51元，此后按照月息2%的标准支付至该2822979.48元实际付清之日；鉴于世纪长乐公司逾期付款期限已经超过60日，原审判决其向银海世邦公司赔偿该项目的策划推广费用1628420.34元，均符合双方合同约定，本院亦予以确认。世纪长乐公司上诉称其不应支付银海世邦公司逾期付款违约金及策划推广费用，因无合同及法律依据，本院不予采纳。 综上所述，银海世邦公司、世纪长乐公司的上诉请求均不能成立，依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计79168元，由上诉人青岛银海世邦房产顾问有限责任公司负担3050元，由上诉人青岛世纪长乐置业有限公司负担76118元。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇二〇年一月八日 书记员 胡浩东 书记员 国莹莹