浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1536号 上诉人（原审被告）:长兴嘉信房地产开发有限公司，住所地浙江省长兴县雉城耀圣通宝城1幢2-501室。 诉讼代表人：周伟，管理人负责人。 委托诉讼代理人：金小明，浙江广诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江解放装饰工程有限公司，住所地浙江省德清阜溪街道丰庆街611号。 法定代表人：吴跃珍，总经理。 委托诉讼代理人：顾伟成，浙江浙杭（长兴）律师事务所律师。 上诉人长兴嘉信房地产开发有限公司（以下简称嘉信公司）因与被上诉人浙江解放装饰工程有限公司（以下简称解放公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2019）浙0522民初2749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷与调查，询问当事人，本案现已审理终结。 嘉信公司上诉请求：1.撤销长兴县人民法院作出的(2019)浙0522民初2749号判决书，并依法改判；2.请求解放公司承担本案上诉费。事实及理由：原审判决在事实认定和法律适用上存在错误：第一、对联系单真实性的认定属于事实认定错误。本案据以认定工程量的联系单自始至终都未见原件，管理人接收的材料和债权人提交的联系单均是复印件，双方的原件同时遗失不符合一般常理，且据其他多名债权人向管理人反映，该联系单存在虚假的可能性，现在一审法院仅就解放公司和嘉信公司的法定代表人，经办人员及总工程师的证词就予以确认该证据的真实性过于草率。嘉信公司认为证人证言的证明力相对较弱，联系单所约定的350元每平方的价格，在当时市场信息价为167元每平方米的情形下因何原因调整至两倍不止的价格，管理人认为应对为何调整、当时的市场价格进一步予以查实，而不能仅凭难以确定真伪的联系单予以认定。第二、一审法院判决解放公司对案涉工程款享有优先权属于法律适用错误。本案案涉工程实际情况是解放公司于2012年9月28日向嘉信公司发出了停工报告，2012年10月5日向嘉信公司发出了停工原因及补偿报告，该报告中要求支付工程款及赔偿损失。因此解放公司于2012年10月5日就向嘉信公司主张了工程价款。案涉工程出现了未完工就结算工程款的情况，但双方均怠于将烂尾工程进行审计一直拖延至嘉信公司破产。后解放公司进入了破产程序后，管理人才委托了相关审计单位，才将案涉工程的工程量予以明确。而一审法院机械的理解建设工程司法解释二第二十二条的规定有失偏颇。理由如下：（1）建设工程司法解释二作为司法解释，较为笼统，规定模糊不清，没有区分各种特殊情况，比如已经竣工工程和未竣工工程如何行使优先权，也没有规定不同情况下，如何区别行使优先权。特别是本案案情复杂，工程从开工到案件审理已经有8年之久，解放公司中途停工也有近7年，这段时间内，解放公司一直怠于行使自己的合法权利，不能因为解放公司本身怠于行使权利反而使自己获得额外的利益，这也与破产案件公平受偿的本意相冲突，对其他积极主张债权的债权人显失公平。(2）浙高法执〔2012〕2号关于《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》的通知，虽然先于建设工程司法解释二，但是其内容并不冲突，且是建设工程司法解释二未解答问题的补充。六个月期限的起算点应区分以下情况予以确定：发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，工程实际竣工之日为六个月的起算点；发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。权利人未在上述期限内行使优先权的，建设工程价款优先受偿权丧失。解放公司于2012年9月28日向嘉信公司发出了停工报告，那么优先权就应当从该停工报告出具之日起算，因此在嘉信公司破产裁定之日起就已经丧失了。第三、退一步讲，即使是适用建设工程司法解释二第二十二条的规定，法院对自发包人应当给付建设工程价款之日的理解存在部分错误。由于嘉信公司企业处于破产程序中，管理人就案涉工程委托了浙江恒盛工程咨询有限公司进行审计，审计结果显示解放公司已经完成的工程总量为6213256元。而根据嘉信公司和解放公司签订的《嘉信公寓建筑装饰工程施工协议书》第四条第3点的约定“乙方施工完成该工程量壹佰万元时，该工程量经土建总包单位汇总、编制、确认盖章后上报监理15日内审核完成，甲方在7个工作日内支付工程款75%，以后发生的工程量按月申报，甲方确认后7日内支付当月工程量的75%（增减工程以联系单形式纳入总结算）。”2012年2月23日开始嘉信公司向解放公司支付工程进度款，直到2012年9月6日支付最后一笔工程进度款，共计356.5万元。2012年10月7日双方签订停工及补偿报告，正式确定案涉工程停工，后案涉工程一直处于未完工状态。嘉信公司认为若根据审计的结果和双方约定的内容来看，解放公司已经完成的工程量为6213256元，那么截止2012年10月7日，嘉信公司应当支付的工程进度款应当确认为4659942元，该部分款项的支付时间不以审计报告作为依据，应当支付的时间按照合同约定是7日内支付，而嘉信公司实际已支付的进度款为3565000元，尚有1094942元进度款未支付。该部分进度款根据建设工程司法解释二第二十二条的规定不能享有优先权。综上所述，请求撤销长兴县人民法院一审判决，并依法改判。 解放公司辩称：嘉信公司认为对联系单的真实性认定是事实认定错误，解放公司持有异议。本案当中的总金额是通过审计师事务所进行审计的，而审计结论出来之后，双方对这个数字是认可的，所以一审法院的判决书当中非常明确地确认双方对该数字是没有异议的。嘉信公司在二审当中再提出事实认定有错，是不妥当的，也没有相应的证据。嘉信公司认为施工联系单是伪造的，施工联系单尽管是复印件，但是有其他的联系单上所有的人员的证明，而且该联系单上面的价格，也是按照当时的市场信息价来确定的。嘉信公司如果认为市场信息价跟2011年12月份的价格有明显差异的话，应当提供当时的价格，否则是不应当得到法庭支持的，所以本案当中的数字应当得以确定。第二点，关于优先权的问题。按照建设工程施工合同司法解释二第22条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿的期限为6个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。本案当中，按照嘉信公司和解放公司的施工协议书，约定工程量计算以工程审计确认书为准，两个月之内付至95%。而对于其余的款项之所以未及时支付，事实上是由于嘉信公司施工过程当中工程款一直不能得到及时的支付，然后嘉信公司当时的法定代表人王荣芳多次同意在复工之后给予支付。工程复工之后至今没有付过，破产管理人接管之后，解放公司就申报了债权，因此是在法律规定的期限之内，提出优先受偿的权利，理应得到法庭的支持。所以一审法院的判决是正确的。据此请求驳回嘉信公司的全部请求。 解放公司向一审法院起诉请求：确认解放公司对嘉信公司享有3086716元工程款优先债权。 原审法院审理查明：2011年10月21日，解放公司、嘉信公司签订《嘉信公寓建筑装饰工程施工协议书》约定嘉信公司承建解放公司发包的嘉信公寓外装饰工程，承包方式为包工包料，工程总造价暂定为550万元，结算方式按现场实际工程量计算；工程款按审计确认书为准后2个月内付至总结算款的95%，工程款5%作为工程质量维修金，保修期为一年，保修期满后，嘉信公司在15天内返还解放公司；履约保证金为25万元，工程竣工验收后退回保证金125000元，结算经第三方审计完毕后30天内退回保证金125000元；工程完工后一个月组织竣工验收；竣工验收完成后，三个月内完成审计。上述协议签订后，解放公司进行了施工，施工过程中工程因各种原因停工。嘉信公司已支付解放公司工程款3565000元。2012年12月5日，解放公司出具《关于嘉信公寓外装饰工程停工原因及补偿报告》一份，载明2012年9月起至今，嘉信公寓外装饰工程停工，解放公司决定解散现场施工班组，在正式复工前，嘉信公司应补偿损失并顺延工期。安徽华夏建设监理有限责任公司在该报告上盖章，标注“情况属实，同业主协商”。2014年10月27日，嘉信公司向长兴县住房和城乡建设局出具《嘉信公寓工程复工方案》一份，载明嘉信公寓工程当时的状况、初步复工方案及困难。但嘉信公寓工程至今未复工。2019年8月28日，解放公司、嘉信公司向原审法院确认同意按最终审计金额6213256元认定解放公司的工程款金额。2016年7月8日，解放公司长兴分公司向管理人申报债权4727516元，债权登记申报表中注明按合同及实际工程量计算，并盖章出具《嘉信公寓幕墙工程款支付明细表》及《债权金额》各一份，确认截至2012年9月6日，结算总额为8042516元，嘉信公司向解放公司已支付工程款3565000元，未退还保证金25万元，实际债权金额为4727516元。2019年7月19日，解放公司向嘉信公司管理人申请将债权人主体由解放公司分公司变更为解放公司。 原审法院认为，解放公司、嘉信公司在诉讼过程中认可解放公司施工的工程款总额为6213256元，因嘉信公司已经支付工程款3565000元，故嘉信公司尚欠解放公司工程款2648256元。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案争议焦点是解放公司在本案主张上述工程款优先受偿权是否已经超过法定的6个月期间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案中，按照解放公司、嘉信公司签订的《嘉信公寓建筑装饰工程施工协议书》约定，嘉信公寓外装饰工程按现场实际工程量计算，工程款按审计确认书为准后2个月内付至总结算款的95%。法定代表人王荣芳也称解放公司、嘉信公司双方在工程停工后未约定过工程款的支付时间，故本案工程款应支付的时间应是审计确认书出具后2个月，解放公司行使工程款优先权的6个月期间应自审计确认书出具后的2个月届满时起算。嘉信公司在本案诉讼前从未对案涉工程款进行审计，故解放公司行使工程款优先受偿权的期间在诉讼前尚未起算。因解放公司、嘉信公司在本案诉讼过程中已经对工程款金额达成一致意见，解放公司有权向嘉信公司主张确认工程款债权，并有权行使工程款优先受偿权，故对解放公司的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决：一、解放公司对嘉信公司享有2648256元工程款优先债权；二、驳回解放公司其余的诉讼请求。案件受理费31494元，由解放公司承担3508元，由嘉信公司承担27986元。限于判决生效后十日内径直交付解放公司。 二审中双方均未提交新证据。 二审审理查明事实与一审相同。 本院认为，本案主要争议焦点如下：一是嘉信公司结欠解放公司工程款是多少；二是解放公司对案涉工程款是否享有优先受偿权。 关于争议焦点一。原审据以认定嘉信公司与解放公司之间的工程款金额的依据是审计机构的审计结论，而非施工联系单，嘉信公司原审中对审计单位的审计金额进行了确认，现其以施工联系单存在虚假可能为由主张原审认定金额错误，理由不充分。此外，就嘉信公司提出的施工联系单，虽然仅有复印件，但发包单位原法定代表人及施工单位对其均无异议，且该联系单的经办人员也进行了确认，而嘉信公司虽提出市场信息价与联系单约定的价格差距过大，却并未提交相应的证据予以证明，其主张施工联系单虚假的证据也不能成立。据此，原判按照双方确定的工程金额及已付金额计算出嘉信公司结欠的工程款，认定并无不当。 关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条明确规定建设工程优先受偿权的起算时间为发包人应当给付建设工程价款之日。本案当事人双方在施工协议中对付款期限有明确约定，发包方应付工程款日期的确定应以合同约定为准。虽然本案合同履行过程中解放公司向嘉信公司发送过停工报告，并要求嘉信公司支付工程款及赔偿损失，但双方之间的合同并未因此解除，双方也并未就工程款支付时间重新进行约定，故发包人应付工程款时间并未发生变更，嘉信公司主张优先受偿权应从停工报告出具之日计算于法无据。至于嘉信公司主张的应付工程进度款已经不享有优先受偿权问题，根据前述司法解释第二十二条之规定，建设工程优先受偿权的起算时间应以工程最终的竣工总价款应付款时间作为起算点，而非以工程进度款、预付工程价款等的付款时间作为起算点，且本案中发包方支付75%价款的前提条件是承包方对工程量按月申报并经发包方确认，而事实上双方在施工过程中并未对工程量进行过确认，故嘉信公司主张以合同约定的进度款支付时间作为优先权起算时间的诉请不能成立。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31494元，由上诉人长兴嘉信房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨林法 审判员  杨瑞芳 审判员  郑 扬 二〇二〇年一月二日 书记员  樊 艳