湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11575号上诉人（原审原告）：董刚。上诉人（原审原告）：董丽华。被上诉人（原审被告）：武汉市第一医院。住所地：武汉市汉口中山大道215号。法定代表人：魏力，该院院长。委托诉讼代理人：刘畅。上诉人董刚、董丽华因与被上诉人武汉市第一医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2018）鄂0104民初1267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。董刚、董丽华上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、改判武汉市第一医院承担全部过错责任，支持董刚、董丽华全部上诉请求；三、由武汉市第一医院承担本案一、二审因医疗过错引起的包括但不限于诉讼费，申请费等在内的一切费用。事实和理由：鉴定意见认定医院过错为轻微责任，过错参与度为1%-20%，没有相应依据和理由，不符合事实。鉴定人故意漏掉医院过错，没有任何理由不补充过错鉴定。一审法院以鉴定人是专家为由，面对医院一系列的明显违规行为，不以事实为依据，不以法律为准绳，做出法官独立的判断，盲目采信，违背了相关法律规定。一、关于手术失败的原因。（一）手术失败1、既然病人患有糖尿病，手术前后应当有严格的监测和控制干预措施，但4月10号至6月1号手术前后，没有血糖的监测数据和干预措施。2、严重的骨质疏松，通常采用骨水泥固定，但医生没有对病人骨质条件评估的情况下，自行选择了生物性假体，既未告知，也没有给病人选择权且选材错误。3、假体选择过小，是严重过错造成假体下沉。4、多次漏诊，情节恶劣未及时对术后骨裂采取措施，且在家属多次询问疼痛原因的情况下，不告知家属，以致病人继续下地康复，造成撕裂性骨折，从此再也没有站起，永远失去了痊愈的机会。（二）病人在医院摔倒5小时没有医护救治。病人在病房摔倒造成骨折，5个多小时后被病友告知，医护人员才发现。1、护士应密切观察患者的生命体征和病情变化。2、二级护理，每两个小时巡视患者，观察患者病情变化。（三）禁用药物利培酮，慎用药物艾司唑仑错误应用，直接导致病人死亡的后果。1、根据神经科9月20号的会诊单诊断，考虑患者与混合性痴呆有关，建议给予艾司唑仑处理，注意呼吸抑制。2、根据9月22号病程记录，考虑患者二氧化碳潴留。医生指导家属院外购买精神药品利培酮。3、根据该药物说明书警示语，患有痴呆相关精神疾病的老年患者死亡率增加，大多死亡源于心血管疾病，如心衰、猝死、感染等。4、病人2017年3月20号服用利培酮当晚即昏睡，第二天昏睡，第三天中午昏迷，血压低等。最后停止呼吸。符合以上药物慎用禁用发生的后果症状。5、药物直接导致患者死亡。（四）病历记录缺失，影响鉴定意见的准确。1、会诊意见均无执行情况记录。直接造成后面用药错误的后果。2、检验报告、化验单有14张无送检医生签名，无送检日期，无标本类型，无复核员签字，无检验员签字。（五）关于自身疾病导致死亡的不合逻辑，鉴定结论跟病历不符。患者有病就医，其本身的疾病并不造成过错，而且各种疾病都有自己的转归机制。正确的医疗干预，可让疾病往健康的方向归转。而错误的干预方式，不仅会使患者身体出现损害，甚至走向死亡。1、2010年病人跟现在一样的病症，相安无事多年。说明原有疾病不是死亡必然原因。2、病人刚入院时，骨折前每天的病程都在好转。3、错误的医疗干预，手术失败。如果不是由此造成的长达6个月的卧床不起，导致病发症等加重原有疾病。（六）关于回复函中的不同意转骨科立即手术的原因。1、心衰虽有好转，但骨折后有加重的趋势，家属咨询骨科专家，认为此时手术风险较大，待心衰稳定再做。2、家属一直在与医院沟通，希望在外请医生。因为家属本人骨折后在该院有过失败的经历。（七）医院其他违规情况。1、护士和医生对病历的记录多次出现矛盾，可见对患者严重不负责任。对鉴定意见中，鉴定医院有过错并与死亡后果有因果关系的结论是认可的。但对过错的参与度和轻微责任不认可，因为违背了事实。意见中说“考虑到患者病情危重且复杂。其骨干骨裂及假体下沉的发生与自身重度骨折疏松有一定关系，且患者本身患有糖尿病，也会增加感染的风险。综合分析认为，死亡后果的发生主要与其自身疾病的复杂性及危重性有关”这个结论，不符合事实。二、一审法官放弃自己的独立判断，把有漏洞的鉴定意见作为唯一证据判决，适用法律错误。1、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定”。该条规定定义了医疗过错认定标准是依法，而不仅仅是依赖鉴定意见。2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。上述法律规定，明确了法官的独立审查判断权力。医疗技术过失责任作为专业的问题，需要司法鉴定的过错参与度来解决，但是医疗损害责任纠纷案中的其他法律过错责任，则属于法官适用法律的职权范畴和司法人员的认知专业范畴，不需要依赖专业的司法鉴定，通过正常的适用法律、解释法律、推理法律就可以解决。3、由于母亲瘫痪在床，是董刚、董丽华姐弟两人长期照顾。医院已经知晓。董刚、董丽华照顾没有收入，理应按当地同等级别的护理计算。医院的护工标准是每天150元至200元，董刚、董丽华的母亲撕裂骨折，完全不能动，每天应按200元标准计算，护理费应为75600元（200元×189天×2人）。精神损害抚慰金1万元过低。鉴定人出庭费500元、打字复印费557元已交法院。护垫按最低40元一包，最少3天一包，189天也有3000元，虽无发票，但是实际支出。丧葬过程中的用车、亲属住宾馆的费用2000元，也是实际支出，请法院酌定。武汉市第一医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、湖北崇新司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》是本案的重要证据，足以作为一审法院的审判依据。该鉴定申请是董刚、董丽华提出，一审法院进行的委托。鉴定前，双方对于提交的鉴定材料也达成一致意见。湖北崇新司法鉴定中心作为经湖北省司法厅批准成立的司法鉴定机构，在申请鉴定的程序合理合法的情况下，鉴定意见足以作为一审法院的审判依据。其次，董刚、董丽华称仅认可鉴定意见中武汉市第一医院对于死亡后果有因果关系的结论，却不认可过错参与度，其观点缺乏依据。董刚、董丽华一审中已申请鉴定人员出庭作证，鉴定人员对董刚、董丽华提出的问题亦作出了回答。武汉市第一医院认为《司法鉴定意见书》没有效力瑕疵。最后，一审法院是结合案件事实与《司法鉴定意见书》，以及双方提交证据作出的综合判断。二、患者董红入院时已是高龄、高危患者，身患多种疾病，对其进行诊疗活动本身应存在比较大的风险。董刚、董丽华单纯将其的死亡后果归因于武汉市第一医院的诊疗手段没有事实和法律依据。三、董刚、董丽华错误援引法律及司法解释的规定，故意不提及法律及司法解释中对其不利的描述，其上诉请求没有事实及法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条对住院伙食补助费的描述是可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”第二十一规定：“护理人员原则上为一个，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，医疗机构和鉴定机构均没有对护理人员人数提出明确意见，应当认定为护理人员为一人，护理费用参照服务业在岗职工平均工资计算也并无不妥。鉴定人员出庭费用本应当由申请鉴定人员出庭方也就是被答辩人承担。复印费没有法律依据，护垫并非医疗器械、医疗用品，没有法律依据。丧葬用车、亲属宾馆住宿已经包含在丧葬费中。董刚、董丽华向一审法院起诉请求：一、判令武汉市第一医院赔偿各项损失共计363162.5元（死亡赔偿金172275元、丧葬费30280.5元、交通费8000元、护理费64260元、伙食补助费18900元、器具费7000元、借床陪护1890元、复印557元、精神损害抚慰金60000元）；二、判令诉讼费、鉴定费等相关费用由武汉市第一医院承担。一审法院认定事实：董刚系董红之子，董丽华系董红之女。患者董红，于2017年3月21日17时44分因喘气伴双下肢水肿20余天，加重2天入武汉市第一医院住院治疗，入院诊断为心力衰竭、心功能Ⅳ级、心房纤颤、冠状动脉粥样硬化性心脏病、高血压病、2型糖尿病。2017年3月25日晚于病房摔倒，次日拍片显示右股骨干骨裂，后持续行骨牵引。2017年9月24日凌晨4时50分突然出现心跳停止，经抢救无效于凌晨5时26分宣告死亡。一审法院另查明，患者董红死亡时80周岁，共住院治疗189天。本案一审审理过程中，经董刚、董丽华申请，一审法院委托湖北崇新司法鉴定中心就本案所涉医疗事件进行医疗过错鉴定，该鉴定机构做出崇新司法鉴定中心[2019]医纠鉴字第22号鉴定意见书，鉴定意见为，根据送审的文证资料，结合相关临床专家会诊意见综合分析，认为武汉市第一医院在对被鉴定人董红诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人死亡后果之间存在一定因果关系，过错参与度为B级（1%－20%）。分析说明部分指出：①“医方行右侧人工股骨头置换术，被鉴定人后期出现了人工假肢体位置下沉、右股骨干劈裂，为人工假体置换术后出现的常见并发症，该并发症的发生与术中选择人工假体型号有一定关系”②“医方拍片并骨科会诊后漏诊右股骨干骨裂，并未尽早行骨牵引。”“医方在未及时诊断右股骨干骨裂的基础上，未及时处理右股骨干骨裂”。一审法院认为，本案的争议焦点主要包括：一、武汉市第一医院在对董红的治疗过程中是否存在过错；二、患者董红有哪些损害后果与武汉市第一医院的医疗行为存在因果关系。三、武汉市第一医院是否应当承担侵权责任的问题。一、武汉市第一医院在对董红的治疗过程中是否存在过错。湖北崇新司法鉴定中心的鉴定意见书明确指出：①“医方行右侧人工股骨头置换术，被鉴定人后期出现了人工假肢体位置下沉、右股骨干劈裂，为人工假体置换术后出现的常见并发症，该并发症的发生与术中选择人工假体型号有一定关系”②“医方拍片并骨科会诊后漏诊右股骨干骨裂，并未尽早行骨牵引。”“医方在未及时诊断右股骨干骨裂的基础上，未及时处理右股骨干骨裂”。故武汉市第一医院存在过错，理应承担赔偿责任。二、患者董红有哪些损害后果与武汉市第一医院的未及时履行告知义务存在因果关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”医疗行为具有高度专业性和探索性，武汉市第一医院的医疗行为是否具有过错及与原告所受损害的关联性等应由具有医疗专业技术鉴定资格的鉴定机构及相关资质的专业人员进行分析、判断并提出鉴定意见。该意见理应成为法院认定武汉市第一医院的医疗行为与董刚、董丽华的损害后果存在因果关系的重要依据之一。结合鉴定意见书及董刚、董丽华的诉讼请求，一审法院认定本案中与武汉市第一医院的过错行为具有因果关系的损害后果包括：1.死亡赔偿金参照城镇居民人均可支配收入计算得34455元/年×5年＝172275元。2.护理费参照居民服务业在岗职工平均工资标准计算为38897元/年÷365天×189天＝20141.19元。3.丧葬费30280.5元。4.住院伙食补助费50元/天×189天＝9450元。5.交通费考虑到住院时间，酌定2000元。6.其它损失包括翻身垫、气垫床组、坐垫椅、护理床费用根据董刚、董丽华的举证情况支持3440元。关于借床陪护费、复印费，因缺乏证据，一审法院不予支持。以上共计237586.69元。三、关于武汉市第一医院是否应当承担侵权责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”据此，过错责任原则是医疗纠纷案件的基本归责原则，在这一原则下，医疗机构要承担侵权责任需要同时满足以下条件：一是医疗机构实施了诊疗行为；二是医疗行为存在过错；三是患者发生了民事权益受到损害的不利后果；四是医疗机构的过错行为与患者的损害之间有因果关系。因此，医疗机构需要在其过错范围内对与其过错有直接因果关系的患者的损害后果承担赔偿责任。具体到本案中，对于前述第二部分所计算的患者的经济损失，是与武汉市第一医院的过错行为有因果关系的，因此武汉市第一医院应当就此承担赔偿责任。前述《鉴定意见书》指出：武汉市第一医院在对被鉴定人董红诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人死亡后果之间存在一定因果关系，过错参与度为B级（1%－20%）。一审法院结合患者的病情及多方面因素考虑，认为武汉市第一医院应当对董刚、董丽华的损失承担10%的赔偿责任，即23758.67元。同时，武汉市第一医院的过错医疗行为客观上给董刚、董丽华造成了精神损失，一审法院支持精神损害抚慰金10000元。以上共计33758.67元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、武汉市第一医院于判决生效之日起十五日内向董刚、董丽华支付各项赔偿共计33758.67元。二、驳回董刚、董丽华的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均没有提交新证据。经审理，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，一审法院对于过错责任比例及护理费、精神损害抚慰金、鉴定人出庭费、打字复印费、护垫等各项费用的认定是否正确是本案二审争议的焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案中，因董刚、董丽华申请，并经一审法院委托，湖北崇新司法鉴定中心作出的[2019]医纠鉴字第22号鉴定意见书认定，武汉市第一医院在对被鉴定人董红诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人死亡后果之间存在一定因果关系。董刚、董丽华上诉提出，鉴定人故意漏掉武汉市第一医院过错，武汉市第一医院在假体选择、药物服用、病人夜间摔倒等方面存在违规行为。从该鉴定意见的分析说明以及湖北崇新司法鉴定中心后期针对董刚、董丽华提交的质询书出具的《回复函》的内容来看，鉴定机构已从医学角度对前述问题作出了专业认定。且经董刚、董丽华申请，鉴定人也已出庭接受了质询。董刚、董丽华之母董红入院治疗时已届八十高龄，根据入院记录，董红系以心力衰竭收入院，即往患有高血压、冠心病、心房颤动病史等病症。其在2010年虽因同样的疾病曾入院治疗，而后出院，但不能因此认为此次入院治疗未果，武汉市第一医院就因此存在过错。从现有查明的事实，结合鉴定机构出具的鉴定报告以及《回复函》，本院认为，一审法院依据鉴定报告对本案过错责任比例作出的认定有事实及法律依据，应予以确认。另一审法院对于住院伙食补助费、护理费、精神损害抚慰金的认定并无不当，予以维持。鉴定人出庭申请系董刚、董丽华提出，故该费用应由其承担。复印费并非法定赔偿项目，护垫未提交相应证据，丧葬中的用车以及亲属住宿费用包含在丧葬费中，对此本院均不能予以支持。综上，董刚、董丽华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费900元，由董刚、董丽华负担。本判决为终审判决。审判长 万 军审判员 何义林审判员 李 行二〇二〇年一月九日书记员 刘 杰