四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终10883号 上诉人(原审原告):成都牡丹云锦酒店开发管理有限公司,住所地：四川省成都市彭州市天彭镇金彭西路。 法定代表人：陈德英，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周兰，四川英贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘涛，男，系公司员工。 被上诉人(原审被告):上海商益趣工贸有限公司,住所地：上海市嘉定区马陆镇北管村683号。 法定代表人：谢修廷，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁明亮，男，系公司员工。 上诉人成都牡丹云锦酒店开发管理有限公司（以下简称成都云锦公司）与被上诉人上海商益趣工贸有限公司（以下简称上海商益趣公司）承揽合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2019）川0182民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 成都云锦公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持成都云锦公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由上海商益趣公司承担。事实和理由：1.上海商益趣公司因拒不履行生效判决确定的维修义务，导致成都云锦公司需要更换相关家具的损失是明确的，该损失应当由违约方上海商益趣公司继续承担。现行法律并未禁止守约方在选择一种违约责任的承担方式（即采取补救措施）后，继续要求违约方以其他方式承担违约责任，成都云锦公司有权要求其继续赔偿损失。2.即使上海商益趣公司履行了维修义务，成都云锦公司仍有权要求其赔偿其他损失。3.成都云锦公司的损失范围是明确的，即更换家具及对正常经营带来的损失，成都云锦公司仅主张依照承揽单价计算更换家具的损失，合理合法。4.一审法院事实认定错误，上海商益趣公司工期逾期的事实明确，应当按照合同约定的违约条款承担违约责任。5.一审法院未对成都云锦公司鉴定申请进行处理，程序违法。6.一审法院认定成都云锦公司与上海商益趣公司之间的合同中没有约定关于发票的认识是错误的，在每一份合同的附件一家具清单总金额处明确用大字加粗，表明以上报价含上海市普通发票，说明合同双方是约定了上海商益趣公司要向成都云锦公司提供发票这一事实，因为上海商益趣公司没有开具发票导致成都云锦公司多承担了企业所得税为461632.47元。 上海商益趣公司辩称，1.案涉家具质量不存在问题。本案属于重复诉讼。2.关于开具发票，本案诉讼时效已经失效，本案一审2019年1月16日立案，已经超过诉讼时效，且违约金也超过了本金。3.关于维修，因为成都云锦公司没有支付完毕货款，且家具是2012年提供的，至今已无法进行维修。家具保修期只有3年，从2012年至2019年已经超过三年的质保期，成都云锦公司主张的14万元的质保维修费不应得到支持。4.关于工程是否逾期，在合同履行中案涉工程没有逾期，上海商益趣公司是按照对方提出的要求及时的将家具送达并安装完毕。关于工期是否逾期的事实请求人民法院综合（2016）川0182民初3001号及（2018）川01民终6831号民事判决书进行认定。 成都云锦公司向一审法院起诉请求：1.判令上海商益趣公司赔偿成都云锦公司因产品质量不合格的损失290418元，并支付从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息至款项付清之日止；2.判令上海商益趣公司承担工程逾期的违约金500000元，并支付从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息至款项付清之日止；3.判令上海商益趣公司赔偿未出具发票给成都云锦公司造成的损失共计922500元，并支付从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息至款项付清之日止。一审诉讼中，成都云锦公司变更第一项诉讼请求为：判令上海商益趣公司赔偿成都云锦公司因产品质量不合格的损失826311元，并支付从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息至款项付清之日止。 一审法院认定事实：成都云锦公司与上海商益趣公司分别于2012年11月29日和2013年3月7日签订了《酒店家私制作及安装合同》和《公寓固定家私制作及安装合同》，约定成都云锦公司将其开发的位于彭州市的云锦华府酒店的客房家私制作及安装工程，以及云锦华府酒店项目公寓精装房的固定家私制作及安装工程交给上海商益趣公司承做。两份合同第四条均对质量要求、技术标准进行了约定；合同第五条对工期进行了约定：成都云锦公司每批次房屋提前30天通知上海商益趣公司具体供应数量、规格及相应板材、颜色、规格要求。成都云锦公司将于该批房屋具备上海商益趣公司安装条件时提前7天向上海商益趣公司发出进场安装施工通知单，上海商益趣公司在收到成都云锦公司施工通知单的7天内必须进场施工，并在15日内安装完成。否则每套房屋每逾期一天由上海商益趣公司承担200元／天的处罚。且每批次房屋另需赔偿成都云锦公司5000-10000元工期损失补偿金。 合同签订后，上海商益趣公司为成都云锦公司进行了酒店家私及公寓固定家私的制作、安装。上海商益趣公司于2013年底完工。期间，成都云锦公司曾就质量问题向上海商益趣公司提出异议，并于2013年10月8日以联络函的形式通知了上海商益趣公司。上海商益趣公司的工程完工后，双方未对工程进行验收和对工程款进行结算，双方也未完成正式交付，后因成都云锦公司的酒店开业，于2014年3月投入使用。 一审法院另查明，上海商益趣公司与成都云锦公司双方因承揽费用纠纷向彭州市人民法院提起诉讼，并经（2016）川0182民初3001号、（2018）川01民终6831号案件审理。案件审理过程中，法院委托中国检验认证集团四川有限公司对上海商益趣公司提供的家私进行鉴定，中国检验认证集团四川有限公司作出鉴定结论：1、房号为809、805、806、802、735、731、718、738、739、740、602、618、540、521的行李架存在色差，属于产品质量问题；2、房号为819、826、807、808、712、717、718、637、634、630、629、624、604、605、609、608、611、612、615、617、538、537、535、533、501、504、505、509、513、517、518、418、414、413、410、409、408、424、426、433、435、434、438的酒柜或电视墙酒柜存在色差，属于产品质量问题；3、房号为816、821、820、822、823、824、825、811、810、809、808、805、806、802、814、815、817、733、734、731、732、730、729、727、726、725、724、722、706、708、709、710、712、715、717、716、718、738、737、739、740、639、638、637、636、635、632、628、629、627、625、623、622、606、615、618、619、523、501、419、405、401、422、426、429、435、441的衣柜存在色差，属于产品质量问题；4、房号为826、528、513、415、413、410、428，816、819、821、820、823、825、806、815、817、729、728、726、725、724、723、705、706、713、710、716、718、739、637、623、622、601、606、608、610、611、613、615、618的床屏存在色差，属于产品质量问题；5、房号为730、739、602、606、614的电视墙存在色差，属于产品质量问题；6、依据GB/T2828.1-2002计数抽样检验程序Ⅱ类水平，随机抽取32个房间的书桌，其中21个房间（502、505、506、516、521、522、524、525、527、528、530、532、601、604、610、622、730、735、737、807、811、812）书桌油漆表面与摆放物品发生粘连，属于产品质量问题；7、房号为404、407、409-415、417-419、421、423、425-433、435、437-441、502-509，511-513、516、518、521-524、527、528、530-536、538-540、542、601、603、604、612、613、621、624-626、628-639，701、705、710、719、721-724、727-729、732、734、735、737、740、741、801、802、804-809、812、813的床头柜油漆表面与摆放物品发生粘连，属于产品质量问题。上述两份判决已发生法律效力。 一审法院认为，上海商益趣公司与成都云锦公司签订的《酒店家私制作及安装合同》和《公寓固定家私制作及安装合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。本案的争议焦点为：1、成都云锦公司提起本案诉讼是否属于重复起诉，是否超过诉讼时效；2、上海商益趣公司是否存在违约行为，成都云锦公司主张的损失、违约金等是否应当得到支持。 关于争议焦点一，一审法院认为，本案不属于重复诉讼，亦未超过诉讼时效。理由如下：其一，在（2016）川0182民初3001号民事案件中，成都云锦公司作为该案反诉原告，其反诉请求并未包含本案诉讼中要求上海商益趣公司承担因产品不合格而承担赔偿损失的违约责任主张，也未包含因上海商益趣公司未出具发票而导致的税金损失主张，同时对于工程逾期违约金的诉请，成都云锦公司虽然在（2016）川0182民初3001号案件中提出，但由于其并未在反诉请求中明确主张，该案在判决书中亦明确表明了对该部分请求不作处理。故本案成都云锦公司的三项诉讼请求在已生效案件中均未进行处理，本案不属于重复起诉。其二，关于上海商益趣公司提供的家私存在质量问题以及工期逾期问题，经（2016）川0182民初3001号案件生效判决查明，成都云锦公司在2013年10月即向上海商益趣公司提出过异议，并在上述案件审理过程中再次明确提出异议，应视为诉讼时效的中断，故成都云锦公司提起本案诉讼并未超过诉讼时效。 争议焦点二，关于成都云锦公司要求赔偿因产品质量不合格而产生的损失问题。一审法院认为，根据已经生效的法律文书认定，上海商益趣公司承揽的家私中，确有部分存在质量问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，上海商益趣公司应当承担违约责任。其中，上海商益趣公司承揽制作的房号为404、407、409-415、417-419、421、423、425-433、435、437-441、502-509，511-513、516、518、521-524、527、528、530-536、538-540、542、601、603、604、612、613、621、624-626、628-639，701、705、710、719、721-724、727-729、732、734、735、737、740、741、801、802、804-809、812、813房屋中的床头柜经鉴定存在质量问题，成都云锦公司在（2016）川0182民初3001号案件中对该部分家私违约责任的承担已做出了选择，即要求上海商益趣公司进行维修，该诉讼请求亦得到了法院的支持，故成都云锦公司对该部分家私再次要求上海商益趣公司承担赔偿损失违约责任的诉请，一审法院不予支持。对其余存在质量问题的家私，成都云锦公司要求上海商益趣公司赔偿损失，庭审中，成都云锦公司未举出证据证明其实际所受到的损失及损失大小，对此应承担举证不能的法律后果，故对成都云锦公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。 关于成都云锦公司主张上海商益趣公司在承揽安装家私过程中存在工程逾期情况，应承担工程逾期违约责任的问题。一审法院认为，按照合同第五条对工期的约定，成都云锦公司应在每批次房屋提前30天通知上海商益趣公司具体供应数量、规格等，并于该批房屋具备安装条件时提前7天向上海商益趣公司发出进场安装施工通知单，上海商益趣公司在收到施工通知单后7天内进场施工，并在15日内安装完成，上海商益趣公司在实际承揽过程中，若超过上述期限安装家私则应当承担相应的责任。诉讼中，成都云锦公司未提交每批次的安装施工单等证据来证实其发出通知单的时间，也未提交证据证明上海商益趣公司每批次家私实际安装完成的时间；从其提交的联络单内容看，也仅显示出上海商益趣公司在承揽过程中存在安装进度滞后等问题，不能直接以此推定上海商益趣公司工程逾期。同时，工程逾期应当是指承揽家私安装的时间超过双方合同约定，虽然上海商益趣公司承揽的家私中一部分存在质量问题，双方未办理竣工验收，但不能以此认定工程逾期。成都云锦公司的现有证据不能证明上海商益趣公司在承揽过程中存在工程逾期的情况，故对该诉讼请求，一审法院不予支持。 关于成都云锦公司要求上海商益趣公司承担未出具发票造成损失的问题。一审法院认为，案涉两份合同中并未约定上海商益趣公司需要向成都云锦公司出具发票，但双方系承揽合同关系，成都云锦公司向上海商益趣公司支付了承揽费用以后，上海商益趣公司应当向其开具发票，这属于上海商益趣公司的合同附属义务。本案中，虽然上海商益趣公司未向成都云锦公司开具发票，但成都云锦公司诉请中并未要求上海商益趣公司补开发票，而是要求上海商益趣公司承担未开具发票的损失，诉讼中，成都云锦公司亦未提交因上海商益趣公司未开具发票造成损失的相关依据，应承担举证不能的责任，故对成都云锦公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：驳回成都云锦公司的全部诉讼请求。一审案件受理费10108元，保全费3972元，由成都云锦公司负担。 本院二审期间，成都云锦公司提交了如下证据：1.上海增值税专用发票75张，货款金额共计75万元，每张发票金额1万元，税率17%，拟证明合同履行中上海商益趣公司向成都云锦公司提供了75万元的发票，税额部分的金额则是成都云锦公司销项税额；2.四川省彭州市人民法院（2019）川0182执12号执行通知书，拟证明上海商益趣公司申请成都云锦公司支付货款的执行案件已经由彭州市人民法院受理，彭州市人民法院也扣划了相应款项，在本案诉讼中成都云锦公司也申请了保全。上海商益趣公司质证认为：1.增值税专用发票是上海商益趣公司开具的，故对其真实性无异议，但与本案没有关联性；2.对执行通知书复印件的真实性无异议，但该执行通知书与本案无关联性。本院认证如下：以上证据与本案不具关联性，故本院对以上证据不予采信。 本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.上海商益趣公司是否应向成都云锦公司赔偿家居产品质量损失826311元；2.上海商益趣公司完成案涉工程是否存在逾期，若逾期，上海商益趣公司是否应向成都云锦公司赔偿工期逾期损失50万元；3.上海商益趣公司是否应向成都云锦公司赔偿未出具发票造成的损失922500元。 一、上海商益趣公司是否应向成都云锦公司赔偿家居产品质量损失826311元。（2016）川0182民初3001民事判决书已判决上海商益趣公司对成都云锦公司相应房间床头柜进行维修，但成都云锦公司并未据此申请强制执行，故对成都云锦公司关于要求上海商益趣公司赔偿该部分床头柜质量损失的主张不予支持，而对其余存在质量问题的家居，成都云锦公司并未提供证据证明其实际损失金额，故应由成都云锦公司承担举证不利的法律后果。故一审判决不予支持成都云锦公司关于上海商益趣公司应赔偿家居产品质量损失826311元的主张，并无不当。 二、上海商益趣公司完成案涉工程是否存在逾期，若逾期，上海商益趣公司是否应向成都云锦公司赔偿工期逾期损失50万元。成都云锦公司并未提交案涉合同约定的每批次安装施工通知单来证明其发出通知单的时间，且2013年6月17日成都云锦公司向上海商益趣公司所发的联络函仅能表明上海商益趣公司签收了该联络函，但不能表明双方就联络函载明的完工期限达成合意，故无法据此得出上海商益趣公司逾期的结论。故一审判决不予支持成都云锦公司关于上海商益趣公司应向成都云锦公司赔偿工期逾期损失50万元的主张，并无不当。 三、上海商益趣公司是否应向成都云锦公司赔偿未出具发票造成的损失922500元。即使上海商益趣公司有开发票义务，但成都云锦公司未提交上海商益趣公司未开发票给成都云锦公司造成的损失金额，故一审判决不予支持成都云锦公司关于上海商益趣公司应向成都云锦公司赔偿未出具发票造成的损失922500元的主张，并无不当。 成都云锦公司认为存在质量问题的家具必然影响客户的入住感受进而影响其经营，而要求对存在产品质量问题的家具给其造成损失金额进行鉴定，但成都云锦公司的经营不良存在多方面原因，无法证明其经营不良一定是由存在质量问题的家具导致，故本院对成都云锦公司的鉴定申请不予准许。 综上所述，成都云锦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20216元，由成都牡丹云锦酒店开发管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 嫘 审 判 员  叶云婧 审 判 员  傅科文 二〇二〇年一月二日 法官助理  何晓梅 书 记 员  梁 婧