湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11588号上诉人（原审原告）：肖瑞坤，男，1958年11月18日出生，汉族，住湖南省新化县，委托诉讼代理人：李宜才，男，汉族，1971年12月4日出生，住重庆市丰都县，被上诉人（原审被告）：雷志刚，男，1971年10月29日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区，上诉人肖瑞坤因与被上诉人雷志刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初3272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭于2020年1月3日公开开庭进行了审理。上诉人肖瑞坤到庭参加诉讼，被上诉人雷志刚经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案经缺席审理，现已审理终结。肖瑞坤上诉请求：1、请求依法撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初3272号民事判决。2、请求依法改判支持肖瑞坤的一审全部诉讼请求。3、请求依法改判一、二审诉讼费全部由雷志刚承担。事实和理由：1、案情简述：2018年5月23日，雷志刚称自己的房屋房顶石棉瓦坏了叫肖瑞坤修补，肖瑞坤要求把绳子、步梯搬来，雷志刚负责在梯子下递工具。事故发生前雷志刚隐瞒了房子年久失修的事实，肖瑞坤在检修时遇房顶的横梁年久失修断裂，导致肖瑞坤坠落地面受伤。2、本案的核心是一审举证责任分配上明显错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。也就是“谁主张，谁举证”。就其本案而言，肖瑞坤已经举证证明了是为雷志刚提供房屋检修从楼顶摔伤的事实，已经由一审法院查明，双方当事人也无异议，肖瑞坤已经举证证明了自己主张事实的存在。雷志刚认为自己免除赔偿责任的理由是：“原告上屋顶棚进行检漏维修未经其允许，超出了授权工作范围，垫付医疗费系人道主义行为，与其无过错，不同意赔偿”的陈述。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”第四条规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（二）高度危险作业致人损害，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。”雷志刚根据司法解释确定的地位属于加害人，对自己的抗辩主张仅有自己的陈述，而没有提供相应的证据加以证明自己主张成立的事实存在，而且本案是高空高度危险性作业，具有上述司法解释规定的“高度危险作业致人损害的侵权诉讼”的全部构成要件特征，应当由“由加害人的被上诉人就受害人故意或者重大过错造成损害的事实承担举证责任。”故本案的举证责任倒置，应当由雷志刚承担，来举证证明肖瑞坤有故意或者重大过错造成自己的损害发生。雷志刚对此并未提交证据予以证明，故，雷志刚的主张不能成立。综上所述事实，一审法院在适用证据举证分配规则上，明显违反上述法律、司法解释的证据规则，属于举证责任分配错误，导致实体裁判错误，请求依法予以改判。雷志刚未到庭进行答辩。肖瑞坤向一审法院起诉请求：1、请求判令雷志刚向肖瑞坤赔偿前期医疗费1649.74元、残疾赔偿金68910元、住院伙食补助费1900元、营养费3000元、后期治疗费3000元、误工费36000元、护理费7200元、交通费2000元、精神抚慰金5000元、法医鉴定费2300元、被扶养人生活费1714元，共计132673.74元；2、本案诉讼费用由雷志刚承担。一审法院认定事实：2018年5月23日，肖瑞坤受雷志刚雇请，在位于本市硚口区××电车村小区××单元××室房屋进行焊接工作。在18时许，肖瑞坤至该楼房九层对雷志刚在此所搭建的房屋进行检修工作时，用步梯爬上九层的房顶，在行走时，因横梁断裂致原告从该处屋顶摔落受伤。肖瑞坤因伤在武汉市第一医院住院治疗38天，其出院医嘱需要加强营养。在治疗期间，雷志刚其垫付了医疗费、护理费、生活费等共计29600元。后肖瑞坤委托湖北明鉴法医司法鉴定所，该所于2019年3月29日作出鄂明医临鉴字[2019]第829号司法鉴定意见书，其鉴定意见：1、肖瑞坤的伤残程度为十（10）级。2、伤后误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日，后续治疗费预付在3000元或据实赔付。雷志刚认为，肖瑞坤上屋顶棚进行检漏维修未经其允许，超出了授权工作范围，垫付医疗费系人道主义行为，与其无过错，不同意赔偿。故肖瑞坤诉至一审法院，诉请如前。经一审法院多次调解，双方未达成一致。一审法院认为，本案的焦点问题系肖瑞坤是否是在从事雷志刚安排的雇佣活动中受伤？就肖瑞坤提供的证据材料及雷志刚证人证言来看，雷志刚安排肖瑞坤的雇佣活动系焊接位于本市硚口区××电车村小区××单元××室房屋的遮阳棚架子，而未要求肖瑞坤上房屋屋顶工作，且从整个法庭审理来看，未见相关证据证明肖瑞坤到上述房屋屋顶工作是经雷志刚同意或者允许，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对肖瑞坤主张要求赔偿因此事故造成的损失，一审法院认为证据不足，依法不予支持。肖瑞坤可待相关证据材料充分后再行主张该权利。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：驳回肖瑞坤的全部诉讼请求。案件受理费964元，由肖瑞坤自行负担。本院二审期间，肖瑞坤围绕上诉请求依法提交了证据。该录音资料和证人证言，证实肖瑞坤与雷志刚存在雇佣关系，且该事故发生后曾经多次协商赔偿未果。因雷志刚缺席审理，本院无法组织证据交换和质证。本院另查明，肖瑞坤与雷志刚追索劳动报酬纠纷一案，双方已于2019年7月29日以湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初4348号民事调解书达成调解协议。再查明，一审法院开庭审理中，雷志刚以此事故与其没有太大关系、其不承担赔偿责任为由，对肖瑞坤提交的证据不予质证。湖北明鉴法医司法鉴定所司法鉴定意见书系肖瑞坤单方委托，经审查鉴定程序合法，在雷志刚既不予质证又不申请重新鉴定的情形下，本院依法予以认定并作为肖瑞坤此事故所受损失的计算依据。依据鉴定意见书肖瑞坤各项损失认定如下：1、前期医疗费：根据医疗机构出具的住院及就医等收款凭证等确定，肖瑞坤共花费医疗费23284.24元（1636.74+21470.50）。2、住院伙食补助费：共住院38天，为1900元（50元/天×38天）。3、营养费：根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。参照鉴定机构意见，肖瑞坤营养期为60日，故营养费为3000元（50元/天×60天）；4、后期治疗费：参照鉴定机构意见预付3000元或据实赔付，确认后续治疗费为预付3000元；5、残疾赔偿金：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。肖瑞坤伤情经鉴定机构认定构成十级伤残，至定残之日肖瑞坤已年满60周岁，故，其残疾赔偿金应为65464.5元（34455×0.1×19年）；6、误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。肖瑞坤受伤前系从事装修建筑行业，因其未提交受伤前工资流水及完税证明证明其收入情况，参照《2019年湖北省道路交通事故人身损害赔偿标准》中建筑行业收入标准及鉴定意见确认的误工期120日，其误工费本院确定为17670元（53746元/年÷365天×120天）；7、护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。肖瑞坤的护理期为60日，住院期间护理费已垫付，剩余护理期参照2019年居民服务业收入标准确认为5344.50元【38897元/年÷365天×（60-38）天+3000】；8、交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。肖瑞坤住院38天，其交通费请求2000元，因超出相关标准，本院予以支持380元；9、鉴定费：肖瑞坤支出鉴定费2300元有票据证明，本院予以支持；10、被扶养人生活费1714元（23996元/年×5年×0.1÷7），有相关村委会证明证实，根据扶养人的人数和相关标准计算符合法律规定，本院予以支持；11、精神损害抚慰金：肖瑞坤所受损伤构成十级伤残，其精神损害抚慰金请求5000元，本院酌定为3000元。综上，肖瑞坤医疗费为前期医疗费23284.24元、后期治疗费3000元、营养费3000元、住院伙食补助费1900元，残疾赔偿金65464.5元、误工费17669.90元、护理费5344.50元、交通费380元、精神损害抚慰金3000元，被扶养人生活费1714元，鉴定费2300元。以上共计127057.14元。其中雷志刚垫付29600元（21647.50+3000+4600+352.5）。一审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本案争议的焦点：1、肖瑞坤是否是在雷志刚雇佣活动中受伤以及相关法律责任；2、肖瑞坤各项损失的计算数额以及责任分担。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，肖瑞坤在从事雷志刚雇佣活动过程中受伤，一审中双方当事人对此均已认可并无异议，且，肖瑞坤与雷志刚追索劳动报酬纠纷一案，双方已于2019年7月29日以湖北省武汉市硚口区人民法院民事调解书（2019）鄂0104民初4348号达成调解协议。一审法院在雷志刚既无充分证据证实肖瑞坤上屋顶棚检漏维修未经其允许系超出了授权工作范围、又未举证证明肖瑞坤存在故意或者重大过错造成该损害后果发生的情形下，以《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条认定证据不足驳回肖瑞坤的全部诉讼请求，于法无据，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，雷志刚作为雇主应承担赔偿责任。肖瑞坤在提供劳务过程中，对自身安全未尽到充分的安全注意义务，应自行承担次要责任。故，对肖瑞坤各项损失总数额124057元，由雷志刚承担70%为86840元，再加上精神损害抚慰金3000元，共计89840元。另30%由肖瑞坤自行承担。对雷志刚已垫付29600元扣减后，雷志刚应向肖瑞坤赔偿60240元。综上，上诉人肖瑞坤的上诉请求成立，依法应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0104民初3272号民事判决；二、雷志刚于本判决送达之日起十日内向肖瑞坤赔偿60240元；三、驳回肖瑞坤其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费964元，由雷志刚负担675元，由肖瑞坤负担289元。二审案件受理费964元，由雷志刚负担675元，由肖瑞坤负担289元。审判长 魏 兰审判员 王丹红审判员 朱会华二〇二〇年一月十九日书记员 赵 琳