湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终1号上诉人（原审原告）：顾地科技股份有限公司，住所地湖北省鄂州经济开发区吴楚大道18号。法定代表人：任永明，该公司董事长。委托诉讼代理人：周晨，女，该公司法务。委托诉讼代理人：王锦红，湖北兆麟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：童孝祥，男，1979年2月27日出生，户籍所在地湖南省涟源市蓝田办事处文艺路市，现住湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：**，湖南宇能律师事务所律师。上诉人顾地科技股份有限公司因与被上诉人童孝祥劳动争议纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初4554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人顾地科技股份有限公司的上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判上诉人无需支付被上诉人63,434元经济补偿金。事实与理由：一审法院事实认定错误。被上诉人系上诉人安排负责娄底市的销售工作的商务人员，其在娄底片区多年来未拓展任何业务，也未开展任何工作，更未给公司带来任何收益，多年来经营业绩为零，被上诉人仅凭钉钉软件签到打卡即可每月领取稳定工资。上诉人决定整顿该现象，通知所有没有销售业绩的区域销售业务人员统一到上诉人公司总部重新作出工作安排，于是上诉人电话通知被上诉人，但被上诉人表示拒绝，并继续使用钉钉软件进行签到打卡，依旧未开展任何实质性工作。后上诉人向被上诉人发出微信通知，要求其在三日内到达总公司报到，仍遭到被上诉人拒绝，上诉人于同日向被上诉人发出告知函，要求被上诉人于2019年3月9日前要么到总公司办理工作调配，要么办理离职手续，被上诉人未予理睬，继续使用钉钉软件打卡，故上诉人于2019年3月12日将被上诉人打卡地点改至公司总部，督促被上诉人到公司总部协商工作调配事宜，被上诉人继续不予理睬，甚至不打卡签到，拒绝公司调度安排。对此依据《顾地科技股份有限公司考勤管理制度》规定，被上诉人一个月内累计旷工3天以上，上诉人有权解除劳动合同，且不给予任何补偿；同时依据《劳动合同法》第三十九条第二款的规定“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”，该条款不属于《劳动合同法》第四十六条规定的经济补偿范围，因此上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金。并且，被上诉人在2019年3月未依据公司要求到总部报到上班，仅用钉钉软件打卡考勤，无权要求上诉人支付工资。综上，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人童孝祥辩称：上诉人严重违反劳动合同法等法律规定，被上诉人被迫解除与上诉人的劳动合同，上诉人依法应当向被上诉人支付经济补偿金，一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金63,434元有法律依据和事实依据；被上诉人在2019年3月份正常打卡上班，直至上诉人在2019年3月11日擅自限制被上诉人打卡考勤权限，导致其无法正常开展工作，一审判决上诉人支付被上诉人3月份出勤期间的工资正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。顾地科技股份有限公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法撤销娄劳仲案字（2019）第49号仲裁裁决书，驳回被告要求原告支付经济补偿金63,434元的请求；2、驳回被告要求原告支付年休假工资、2019年3月份工资的请求；3、由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告童孝祥自2001年2月26日入职原告顾地科技股份有限公司处，在湖北基地湖南办任商务代表。2010年12月26日，双方签订了为期五年的劳动合同。2015年12月26日，双方签订了无固定期限的劳动合同。被告童孝祥自入职后主要工作地在娄底市，每周休息两天。自2018年8月起，原告顾地科技股份有限公司通过手机钉钉软件对被告童孝祥进行考勤管理，并将被告童孝祥的考勤打卡地设置为娄底市政府，在此范围内的打卡为正常打卡，在此范围外的打卡为外勤打卡。原告顾地科技股份有限公司自2005年8月起为被告童孝祥缴纳了基本养老保险，自2011年10月起为被告童孝祥缴纳了基本医疗保险，自2012年12月起为被告童孝祥缴纳了失业保险，自2013年1月起为被告童孝祥缴纳了生育保险。被告童孝祥的工资、奖金通过银行代发。考虑到销售业绩和用人成本等因素，自2019年起原告顾地科技股份有限公司准备将被告童孝祥调回湖北总部，统一调配。2019年3月7日，被告童孝祥收到原告顾地科技股份有限公司工作人员的微信通知，要求其3天内到湖北总部报到，但却未就其回到湖北总部后的岗位安排、薪酬待遇等事宜进行说明，此前也未与被告童孝祥进行协商，只要求童孝祥去湖北总部人力资源部报到，与商务部对接，具体工作再另行安排。次日，原告顾地科技股份有限公司仍通过微信给被告童孝祥发送了一封《告知函》，函称：童孝祥在未办理任何手续的情况下，一直未到岗上班，已连续旷工超过了3天，限童孝祥于2019年3月9日前到公司总部人力资源部办理相关手续，如逾期未办，将依法解除其劳务关系。童孝祥不同意原告顾地科技股份有限公司擅自变更其工作地点和工作岗位，遂未前往湖北总部报到，但2019年3月1日、4日、5日、6日、7日、8日，童孝祥均在钉钉软件上参与了考勤打卡，出勤6天。3月11日，原告顾地科技股份有限公司又微信通知童孝祥必须在3天内到公司总部报到上班。自3月12日起，原告顾地科技股份有限公司将童孝祥钉钉软件上的工作地点修改为湖北鄂州，导致童孝祥自此开始在湖南便不能再正常参与打卡考勤。3月12日，童孝祥向原告顾地科技股份有限公司提交书面报告，报告称因公司未经协商即调整其工作地点和工作岗位，修改钉钉软件考勤地，导致童孝祥无法正常考勤打卡并开展工作，因而被迫离职，即日起解除劳动合同，请求原告顾地科技股份有限公司安排办理工作交接手续，并支付工资、经济补偿金等。此后，童孝祥即再未到岗上班，原告顾地科技股份有限公司对童孝祥的报告也未给予明确意见。原告顾地科技股份有限公司对童孝祥的2019年2月、3月工资尚未给予发放，其中2月份工资为3,317元，3月份工资按出勤天数核算为1,386元。还查明，被告童孝祥在职期间未休过年休假，原告顾地科技股份有限公司亦未依法支付未休年休假的工资。被告童孝祥2018年的年终奖已发放8,770元，尚有5,780元欠发。被告童孝祥离职前12个月的平均月工资为5,516元【（其中基本工资每月4,303.36元×12个月+2018年终奖合计14,550元）÷12个月】。另查明，被告童孝祥与原告顾地科技股份有限公司发生纠纷后向娄底市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁委员会经审查后于2019年7月22日作出娄劳人仲案字（2019）第49号仲裁裁决书，裁决：一、童孝祥与顾地科技股份有限公司之间的劳动关系解除，由顾地科技股份有限公司在裁决生效后十五日内给童孝祥出具解除劳动合同的证明，并为童孝祥办理社会保险关系转移手续。二、顾地科技股份有限公司支付童孝祥经济补偿金63,434元、2018年1月1日至2019年3月12日期间未休年休假工资4,356元、2019年2月的工资3,317元、2019年3月的工资1,188元，以上款项合计72,295元。三、驳回童孝祥其他的仲裁请求。顾地科技股份有限公司对裁决不服遂于2019年8月2日向法院提起诉讼要求判决如上所请。一审法院经审理认为：原告顾地科技股份有限公司在诉讼中提出，要求撤销娄劳仲案字（2019）第49号仲裁裁决书，并驳回童孝祥要求其支付经济补偿金63,434元以及支付年休假工资、2019年3月份工资的主张。对此经审查后法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第十七条的规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…”。第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”。本案中，顾地科技股份有限公司在未与童孝祥进行协商，也未明确童孝祥具体工作岗位和薪酬待遇的情况下，即通知一直在湖南娄底上班的童孝祥去湖北鄂州上班，并擅自修改童孝祥在钉钉软件打卡的工作地点，导致童孝祥无法正常考勤打卡并开展工作，自2019年3月12日起童孝祥被迫离职，双方的劳动关系解除。另顾地科技股份有限公司对童孝祥在岗期间的2019年2月、3月工资以及未休年休假的工资均无理由未予发放。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条的规定：“国家实行带薪年休假制度…”以及第五十条的规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”综上，童孝祥可以要求解除与顾地科技股份有限公司之间的劳动关系，并可以要求顾地科技股份有限公司支付其相应经济补偿金以及所欠付的工资和未休年休假工资，因原告顾地科技股份有限公司诉讼所提出的上述主张，均于法无据，故法院均不予采纳。至于被告童孝祥答辩提出，娄底市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决被答辩人支付答辩人经济补偿金63,434元(5,516×11.5个月)，有法律依据和事实依据，但应当在此基础上增加经济补偿金38,612元（按18.5个月标准支付，即增加5,516×7个月)。对此经审查后法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条的规定：“…本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；…”。因为该法自2008年1月1日起施行，故计算童孝祥的经济补偿金年限应为11.5个月(自2008年1月起至2019年7月止)，故对被告童孝祥该答辩主张，法院不予采纳。另被告童孝祥答辩提出，顾地科技股份有限公司未依法给其缴纳2001年3月1日至2005年7月31日养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险的主张，对此经审查后法院认为，原告顾地科技股份有限公司系经工商行政管理局登记注册的企业，是合法用人单位。根据法律规定用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，并按时足额缴纳社会保险费；用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费经办机构责令其限期缴纳或者补足。社会保险费由国家强制征缴到社保征收机构，不能直接支付给个人。综上，因该主张不属于本案审理的范畴，故法院依法不予审理；被答辩人童孝祥答辩还提出，其尚有2018年度年终奖5,780元未予发放。因该主张未进行过仲裁前置程序，故法院对该主张亦不予审理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条第一款、第二款、第四十五条、第五十条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款、第三款、第五十条第一款、第九十七条第三款以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，判决如下：一、原告顾地科技股份有限公司与被告童孝祥之间的劳动关系解除，由原告顾地科技股份有限公司在判决生效后十五日内给被告童孝祥出具解除劳动合同的证明，并为被告童孝祥办理社会保险关系转移手续。二、由原告顾地科技股份有限公司支付被告童孝祥经济补偿金63,434元（离职前12个月平均工资5,516元×11.5个月）以及2018年1月1日至2019年3月12日期间未休年休假工资4,356元、2019年2月的工资3,317元、2019年3月的工资1,188元，以上款项合计72,295元，于判决生效后十日内支付。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向权利人支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，按法律规定减半收取5元，由原告顾地科技股份有限公司负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审查，本院确认原审法院所查明的案件事实。本院认为，童孝祥自2001年2月26日起在顾地科技股份有限公司任商务代表，双方在2010年12月26日签订了为期五年的劳动合同、在2015年12月26日签订了无固定期限的劳动合同，童孝祥入职后主要工作地在娄底市，自2018年8月起，顾地科技股份有限公司通过手机钉钉软件对童孝祥进行考勤管理，并将童孝祥考勤打卡地设置为娄底市政府。2019年3月，顾地科技股份有限公司在未与童孝祥进行协商，也未明确童孝祥具体工作岗位和薪酬待遇的情况下，即通知一直在湖南省娄底市上班的童孝祥去湖北省鄂州市上班，并将童孝祥钉钉软件上的考勤打卡地由娄底市更改为湖北省鄂州市，导致童孝祥无法正常考勤打卡，故童孝祥于2019年3月12日向顾地科技股份有限公司提交书面离职报告，童孝祥自此未到岗上班，双方劳动关系解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；…”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”之规定，顾地科技股份有限公司应依法向童孝祥支付经济补偿金，故一审根据本案实际情况认定顾地科技股份有限公司应支付童孝祥经济补偿金63,434元是正确的。至于2019年3月份的工资，因童孝祥按规定到岗上班并在钉钉软件上参与了考勤打卡，一审法院根据童孝祥实际出勤天数认定顾地科技股份有限公司应当支付童孝祥3月份工资1,188元并无不当。综上所述，上诉人顾地科技股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免予收取。本判决为终审判决。审判长  陈友红审判员  刘 威审判员  曾爱东二〇二〇年一月十九日法官助理罗博航书记员康润心附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。