江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏07民终4281号上诉人(原审被告）：中邮建技术有限公司,住所地南京市雨花西路210号。法定代表人：魏雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴祥光，男，1987年7月17日生，汉族，中邮建技术有限公司职员，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：周欣，江苏路卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盐城仲禹达通信工程有限公司,住所地盐城市解放南路2号金色家园6-25。法定代表人：翟芝，该公司经理。委托诉讼代理人：王星火，江苏法鼎律师事务所律师。原审被告：南京永熙网络通信工程有限公司,住所地南京鼓楼区定准门大街110号A-1502室。法定代表人：李凤权，该公司执行董事兼总经理。上诉人中邮建技术有限公司（以下简称中邮建公司）因与被上诉人盐城仲某达通信工程有限公司（以下简称仲某达公司）、原审被告南京永熙网络通信工程有限公司（以下简称南京永熙网络公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2018）苏0707民初6142号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中邮建向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，被上诉人仲某达公司提供的签证单不能作为工程造价鉴定依据。首先，前述签证单无形成时间、无具体施工日期，也没有施工日志和监理日志予以印证，签证单中的签字人员均不是中邮建公司的人员，其真实性无法确认。其次，签证单载明的内容与事实不符，涉案工程中不存在坚石地质，有多处重复签证还有细节性矛盾，如：#064-#068、#069-#072的签证描述为“原涉及开完后改为顶管”，但仲某达公司提供的竣工图仍显示为“开挖”、手孔长度不一。最后，签证单中所谓的误工损失属于以鉴代审，一审直接认定签证单中的误工损失属认定事实错误。第二，鉴定程序、审理程序违法。一审中，上诉人已经对签证单涉及的诸多问题提出异议、并不同意将签证单作为鉴定依据，但一审法院及鉴定机构均不予理睬，直接出具鉴定意见。另外，仲某达公司系挂靠永熙公司施工，根据合同相对性，仲某达公司的起诉应予以驳回。第三，一审法院没有扣除15%的管理费，与双方的结算约定不符。被上诉人仲某达公司答辩称：第一，关于被上诉人的主体资格问题，被上诉人是实际施工人，分包了涉案工程。自2007年被上诉人与上诉人合作，所做的所有工程的所有签证，都是被上诉人找来发包方委任的工程监理、随工及相关人员签字完毕，交给上诉人与发包人结算，然后将工程款给被上诉人，这是多年来的惯例，在合同中也有这样的约定。本案中，上诉人没有向建设方提供真实的签证单，导致被上诉人只得到不足实际工程款的一半，所以被上诉人以实际施工人的身份有权向总包方即上诉人主张相应的报酬。第二，签证单都是客观真实的，由于签证单页较多，当时签字的人员没有写上日期，但是施工日期可以确认在2012年2月-4月24日。签证单上的签字人员都是建设方工作人员，如果不是当时签字，被上诉人也无法在事后找其补签。另外鉴定机构选择符合规定，涉案工程交付完毕七八年之久，当时的实际状况与现在的状况不能保证无任何变化，且鉴定机构接受委托后，在法院组织下各方均到现场进行确认，其状况与签证单无误，工程长度及地质状况，都在合理损耗范围之内。第三，对于上诉人所述的签证单“细节”问题。重复签证的原因，是涉案工程开挖时，公路处、城管部门等有关部门阻拦施工，施工内容被破坏又重新施工、反复施工造成的。#52-#53、#64-#65是隐蔽工作量签证单。上诉人质疑签证单真伪、签字真实性、鉴定报告的合法性，但都没有提交证据。第四，至于15%的管理费，上诉人将材料费打入第三人账户，导致被上诉人材料款被无故扣除20%，还长期扣押被上诉人几百万的工程款，未尽管理之责，不应收取管理费。原审第三人南京永熙网络公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。仲某达公司一审起诉请求：判令中邮建公司支付工程款1975953.77元并支付自2012年9月至实际付款之日止的同期银行贷款利率计算的利息，南京永熙网络公司承担连带责任，诉讼费由中邮建公司、南京永熙网络公司承担。一审法院经审理查明：自2009年，仲某达公司就与江苏省邮电建设工程有限公司（后更名为中邮建技术有限公司即中邮建公司）之间存在通信电缆工程施工合同关系，并签有通信工程施工分包协议。2010年10月，仲某达公司接到中邮建公司电话，中邮建公司要求仲某达公司施工青岛至连云港干线光缆线路工程连云港至赣榆的204国道的管道工程施工，由仲某达公司先进行路线勘查，但双方没有签订书面合同。仲某达公司接到通知后即组织人员进行路线勘查，从2010年10月至2012年2月，由于没有与当地公路管理部门协调好，致施工多次被阻挠停工，2012年3月3日，仲某达公司协调好各方关系后恢复施工，2012年4月25日仲某达公司完成了其施工段的工程，并将完成的工程交付给中邮建公司，2012年8月28日中邮建公司与中国电信公司江苏分公司进行交接验收。后双方因为款项给付发生纠纷，仲某达公司为此向相关部门上访，后诉讼至一审法院。案件审理过程中，一审法院根据仲某达公司的申请，依法委托连云港市正昊工程咨询有限公司进行鉴定，经鉴定，仲某达公司完成工程造价为2821653.13元，仲某达公司支付鉴定费34800元。中邮建公司对工程造价中认定为坚石部分的工程施工有异议，认为施工现场现状不符合坚石的规定，对此仲某达公司提供的工程签证单记载为坚石，该签证单有施工方代表、建设方代表、监理代表共同签字确认。中邮建公司对鉴定中停工损失14.98万元有异议，认为不应当计入工程款中，对此，仲某达公司提供的签证单中对该停工损失进行了确认，该签证单亦有施工方代表、建设方代表、监理代表共同签字认可，中邮建公司亦未提交相关证据证明施工方代表、建设方代表、监理代表是不真实的。另在施工过程中及施工结束后，仲某达公司已收到工程款1606965.11元，仲某达公司对其中541048.88元的数额有异议，认为中邮建公司将该笔款项打入高邮市亚星塑料制品有限公司，但该公司扣除了该款项20%的税收，其仅收到432839.10元，应按432839.10元计算，其实际收到款项应为1498755.33元。一审法院另查明，涉案工程系中国电信2010年青岛连云港干线光缆线路工程，单项项目名称为省界-赣榆段配套管道工程，建设单位为中国电信股份有限公司江苏分公司，施工单位为江苏省邮电建设工程有限公司（即中邮建公司），该工程全部完工时间为2012年5月30日。2013年9月15日，经建设单位单方审计，省界-赣榆段配套管道工程造价为1254019.09元，后通知仲某达公司，仲某达公司认为建设单位审计依据的签单系其单方制作，是虚假的，与实际签单不符，其对审计结果不予认可。另在仲某达公司工程施工结束后的2012年5月3日，中邮建公司（甲方）才与中邮建公司南京永熙网络通信工程有限公司（乙方）签订通信工程施工（服务）合作框架协议，甲方同意乙方作为甲方的合作施工供应商在2012月4月1日至2013年3月31日的期限内按照本协议约定的条件和具体项目/施工委托单，承担具体通信工程的工程建设施工工作。一审法院认为，2010年10月，仲某达公司根据中邮建公司的要求，对青岛至连云港干线光缆线路工程连云港至赣榆的204国道的管道工程进行施工，仲某达公司经过现场勘查路线后进行了施工，并于2012年4月25日完成了施工，双方虽然没有签订书面施工合同，但仲某达公司已完成了施工，双方已形成建设工程施工合同关系。仲某达公司完成的工程经一审法院委托连云港市正昊工程咨询有限公司进行鉴定，工程造价为2821653.13元，扣除中邮建公司已给付的1606965.11元，中邮建公司还应给付仲某达公司工程款1214688.02元。由于工程已经于2012年8月28日交付给建设方，仲某达公司要求中邮建公司自2012年9月1日支付所欠工程款的利息，一审法院予以支持。对于中邮建公司给付的工程款中，虽然仲某达公司对其中541048.88元有异议，认为中邮建公司将该笔款项打入高邮市亚星塑料制品有限公司后，但该公司扣除了该款项20%的税收，其仅收到432839.10元，应按432839.10元计算，对此，若仲某达公司认为高邮市亚星塑料制品有限公司收取20%的税收过高，仲某达公司可向相关部门反映，并要求其退还，本案应按541048.88元计算仲某达公司收取的款项。中邮建公司对工程造价中认定为坚石部分的工程施工有异议，认为施工现场现状不符合坚石的规定，对此仲某达公司提供的工程签证单记载为坚石，该签证单有施工方代表、建设方代表、监理代表共同签字确认，中邮建公司亦无充分证据证明仲某达公司提交签单有误，对中邮建公司该辩解事由一审法院不予采信；中邮建公司对鉴定中停工损失14.98万元有异议，认为不应当计入工程款中，对此，仲某达公司提供的签证单中对该停工损失的数额进行了确认，该签证单有施工方代表、建设方代表、监理代表共同签字确认，审计报告将该部分款项计入工程款中并无不当，故对中邮建公司该辩解事由，一审法院亦不予采信。中邮建公司主张仲某达公司系挂靠中邮建公司南京永熙网络通信工程有限公司进行施工的，对此，在仲某达公司已实际完成施工的情况下，中邮建公司才与中邮建公司南京永熙网络通信工程有限公司签订通信工程施工（服务）合作框架协议，仲某达公司该主张缺乏事实依据，故对中邮建公司主张的仲某达公司系挂靠中邮建公司南京永熙网络通信工程有限公司进行施工的，一审法院不予认可。对于由建设方中国电信股份有限公司江苏分公司对该工程所作的单方审计，因仲某达公司对此不予认可，一审法院亦不予采信。南京永熙网络通信工程有限公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。综上，对仲某达公司诉讼请求中合理合法部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：中邮建公司应于判决生效之日起十日内给付仲某达公司工程款1214688.02元及其利息（利息自2012年9月1日计算至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。案件受理费22187元，由仲某达公司承担10000元，中邮建公司负担12187元，鉴定费34800元由仲某达公司、中邮建公司平均负担（上述费用仲某达公司已预交，中邮建公司承担部分应于给付标的款时一并给付仲某达公司）。经审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审期间，上诉人中邮建公司提供如下证据：证据1、2019年11月25日江苏连云港地质工程勘察院出具的岩土工程勘察报告，证明本案所涉工程路段非坚石地质。证据2、签证内容为误工损失的隐蔽工程量签证单，时任连云港电信光缆局局长孙某在签证单复印件上写明本签证单并非孙某本人签署，证明签证内容不符合签证单的要求，签证单仅是对工程量进行签证，在签证单上签字的人员也没有权限去认可这部分工程损失的费用。被上诉人仲某达公司对前述证据质证意见如下：岩石工程勘察报告不能定性8年前的真实情况，岩土工程勘察报告并不能说明仲某达公司施工的这条线路全是岩石的，施工的地质确实不是坚石的地质，但是在施工管道路线上碰到了一些大的石块（拆迁房基、其他施工遗留的生活垃圾夹带的石块），此种情况需要增加工程量，按照坚石来处理，当时的监理按照实际情况作了这个签证单，上诉人与被上诉人长期合作，在邳州、徐州、灌南遇到这些类似情况，全是按照坚石来计算的。所谓的隐蔽工程签证单就是用肉眼不可预估的，只有实际施工人和现场监理随工的有权签订，因此签证单是真实的。孙某在原签证单上签字是他本人所签，仲某达公司提供给鉴定机构所有签证都是真实的。本院对前述证据的质证意见为：证据1系上诉人单方委托江苏连云港地质工程勘察院出具的报告，报告载明的土质现状不能证明施工时的土质状况，本院对该证据不予采纳。证据2系孙某出具的证明，其未到庭接受质询，本院对该证据以不予采信。二审期间，本案的争议焦点为:1、仲某达公司的原告主体身份是否适格;2、连云港市正昊工程咨询有限公司出具的鉴定报告能否作为本案的裁判依据，一审程序是否合法;3、管理费15%是否应当扣除。关于第一个争议焦点，上诉人认为仲某达公司系挂靠第三人南京永熙网络公司施工，其无权直接向上诉人主张权利，对此，本院认为，涉案工程系仲某达公司与上诉人口头协商后即进行施工，施工过程中南京永熙网络公司并未参与，在施工完成并验收后，南京永熙网络公司才与上诉人签订通信工程施工（服务）合作框架协议，中邮建公司称涉案工程系其转包给南京永熙网络公司后由仲某达公司挂靠南京永熙网络公司施工与事实不符，本院对该上诉理由不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，中邮建公司主张签证单系伪造，仅提供了孙某个人在复印件上手写的证明，孙某个人未到庭陈述，中邮建公司亦未对签名真实性申请鉴定，其主张签证单系伪造的证据不足，本院对签证单的真实性予以确认。至于签证单载明的坚石问题和损失问题，系对当时施工状况的签证，有随工代表、建设方代表、监理方签字，如前所述上诉人以土质现状来否定（坚石）签证单条件无证明力，本院对该上诉理由不予采纳。至于签证单中的细节性矛盾（#064#-#068#、#069#-#072#），经与鉴定机构核实，系上诉人理解错误，该签证并非对开挖方式的签证，而系对坚石路段的签证。故，本院对上诉人所称的鉴定报告不能作为裁判依据、一审程序不合法的上诉理由不予采纳。关于第三个争议焦点，本院认为，上诉人在2019年7月19日收到一审判决书后，未在上诉期内提出该上诉理由，上诉期满后补充上诉理由，认为一审法院未扣除管理费，不属于二审审理范围，本院对该上诉理由不予理涉。综上，上诉人中邮建公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22187元（中邮建公司已预交），由上诉人中邮建技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二〇年一月十六日法官助理  孙潘红书 记 员  严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。