江苏省连云港市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)苏07民终10号 上诉人（原审原告、案外人）：宋玉霞，女，1957年8月12日出生，汉族，住连云港市海州区。 委托诉讼代理人：陶明喜，男，1954年9月9日出生，汉族，住连云港市海州区。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：连云港全胜企业管理服务有限公司，住所地连云港市海州区×××。 法定代表人：郭春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卞迁，江苏田湾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：连云港普天安房产开发有限公司，住所地连云港市海州区×××。 法定代表人：丁安宁，该公司董事长。 上诉人宋玉霞因与被上诉人连云港全胜企业管理服务有限公司（以下简称全胜公司）、连云港普天安房产开发有限公司（以下简称普天安公司）案外人执行异议之诉一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初1496号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宋玉霞上诉请求：撤销（2019)苏0706民初1496号民事裁定书，发回重审或改判。事实与理由：一、宋玉霞与普天安公司签订房屋买卖合同是2003年5月6日，入住是同年10月份，都是在普天安公司和江苏银行连云港分行签订抵押借款合同和引起纠纷之前。二、江苏银行在纠纷发生后，把债权打包转卖给全胜，全胜提出是2002年9月20日为抵押时间，实际上普天安公司和江苏银行连云港分行2002年9月20日签订的抵押借款合同，已经履行完毕，上诉人在购房时无任何抵押借款合同。三、在房屋已经卖给上诉人以后，上诉人已经占有，在上诉人不知情的情况下，普天安公司和银行于2004、2005、2006年分别签订抵押合同，抵押物包含上诉人购买的房屋，抵押借款合同是无效的。房屋所有权人是宋玉霞，抵押发生在宋玉霞购涉案房屋之后，所以宋玉霞能够阻却执行。四、既然江苏银行连云港分行和普天安签订的抵押合同是无效的，我认为它把债权对外打包债权出售也是不合法的，申请执行宋玉霞房屋是违法的。一审法院没有查清事实，适用法律错误，裁定错误，侵害上诉人合法权益。请求支持上诉请求。 被上诉人全胜公司辩称，判断买受人是否存在过错也要先看涉案房屋是否存在担保物权。如存在，则能够认定买受人存在过错。上诉人签订买卖合同的日期是2003年5月6日，而该房屋办理抵押登记的时间为2002年9月20日。2002年的借款合同并没有履行完毕，普天安公司当时没有履行，此一直将借款协议续期，涉案房屋抵押权一直没有消灭。因此，上诉人签订购房合同时间在涉案房屋抵押之后，在抵押权人未同意或上诉人没有代偿抵押债务之前无权取得该房屋所有权，买受人在签订涉案房屋时，该房屋已经设定了抵押权，买受人不能申请排除执行。 被上诉人普天安公司未作答辩。 一审法院经审理查明：市中院于2017年11月12日作出的（2007）连民初字第058号民事判决书已经发生法律效力。依上述判决：一、普天安公司于判决生效之日起十日内向江苏银行连云港分行偿还借款本金1551500元及利息；二、普天安公司逾期不履行前项判决所列债务时，江苏银行连云港分行有权对本案抵押合同及抵押登记项下的抵押物（海州区×××1#楼：×××、×××、×××、×××、×××，商铺底层×××、×××、×××、×××、×××、c、×××、×××号；海州区普天安开发公司×××住宅楼×××室，共14套房屋）折价或者以拍卖、变卖后的价款优先受偿；案件受理费18763元，财产保全费5000元，合计23763元，由普天安公司负担。因普天安公司未履行法律文书确定的义务，根据江苏银行连云港分行的申请，市中院于2008年3月6日立案执行，执行案号为（2008）连执字第0042号；2008年10月24日该院作出（2008）连执字第0042号民事裁定书裁定本案终结执行。2017年4月20日根据江苏银行连云港分行的申请该案恢复执行，执行案号为（2017）苏07执恢29号；2017年8月28日市中院作出（2017）苏07执恢29号执行裁定书裁定变更南京宁瑞资产管理有限公司为本案的申请执行人，该院于2017年9月5日作出（2017）苏07执恢29号之一执行裁定书，指定该案由连云港市海州区人民法院执行，该院于2018年1月16日立案执行，执行案号为（2018）苏0706执387号。该院在执行过程中，全胜公司于2018年3月2日申请变更为本案的申请执行人，该院于2018年3月20日作出（2018）苏0706执387号之一执行裁定，变更全胜公司为本案的申请执行人。2018年3月26日，该院作出（2018）苏0706执387号之二执行裁定书裁定冻结、划拨执行人普天安公司存款500万元或查封、扣押其等值财产。2018年4月19日作出（2018）苏0706执387号执行公告“限被执行人于公告之日起十日内履行生效法律文书确定的还款义务，逾期将对普天安公司抵押给申请执行人的位于海州区×××1#楼×××单元×××室（丘号×××）、×××单元×××室（丘号×××）、×××单元×××室（丘号×××），商铺底层×××号（丘号×××）、×××号（丘号×××）、×××号（丘号×××）、×××号（丘号×××）、×××号（丘号×××）、×××号（丘号×××、×××号（丘号×××、×××号（丘号×××）；海州区普天安开发公司×××住宅楼×××单元×××室（丘号×××）进行评估、询价、拍卖、变卖、抵债”，随后，该院依法张贴执行公告，并告知公告之日起十日内提出执行异议的权利。案外人宋玉霞认为涉案海州区×××号楼×××单元×××室房屋系其本人购买，向该院提出书面执行异议，要求停止对该房屋的执行。该院于2019年1月10日作出（2019）苏0706执异8号执行裁定，驳回案外人宋玉霞的异议请求。宋玉霞不服上述裁定，提起案外人执行异议之诉。 另查明，普天安公司与出借人江苏银行签订了《抵押借款合同》并于2002年9月20日就上述房屋办理了抵押登记。2003年5月6日，宋玉霞与普天安公司签订《商品房买卖合同》约定：“买受人所购商品房的基本情况为第二幢×××号房，总价款为95000元，付款方式为一次性付款（签订合同时一次性付清房款）；出卖人应当在2007年1月20日前，依照国家和地方人民政府的有关规定交房。2007年1月17日，普天安公司向宋玉霞出具购房款发票一张，发票显示购房单位为宋玉霞，房屋坐落于×××综合×××，金额为95000元。之后，宋玉霞提供了水电费票据及部分装修购物发票，欲证明其最晚已于2004年4月份即占有使用涉案房屋。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条规定，案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件……(二)有明确的排除对执行标的的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；……本案中，宋玉霞主张排除执行的位于连云港市海州区房屋，系本案执行依据（2007）连民初字第058号民事判决书确定的申请执行人有权优先受偿的抵押房产。显然宋玉霞的诉讼请求并非与原判决无关，故宋玉霞的起诉不符合上述《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条规定的诉讼请求应与原判决无关这一案外人异议之诉的受理条件，应当驳回其起诉。据此，一审法院于2019年9月11日作出（2019）苏0706民初1496号民事裁定，驳回宋玉霞的起诉。 本院二审查明，全胜公司申请执行普天安公司借款合同纠纷一案的执行依据为“（2007）连民二初字第058号民事判书”，该判决审理查明：“2006年1月27日，普天安公司与连云港市商业银行海州支行签订一份《借款合同》。同日，还签订一份《最高额抵押合同》。连云港市商业银行海州支行与普天安公司于2005年4月18日签订一份编号为20050418号《连云港市商业银行抵押担保借款合同》。2006年1月27日双方订立的借款合同项下的借款金额162万元，是双方于2002年10月9日签订的借款合同项下的250万元借款经被告还款以及双方就贷款余额多次转贷形成的”。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《关于适用的解释》第四百二十三条规定，根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起六个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。本案中，案外人宋玉霞请求排除执行的位于连云港市海州区房屋，系在本案执行依据（2007）连民二初字第058号民事判决确定的申请执行人有权优先受偿的抵押房产范围之内，案外人宋玉霞的诉讼请求实际是认为（2007）连民二初字第058号民事判决错误，损害了其合法权益，故宋玉霞应另行通过审判监督程序解决。对于上诉人提出2002年9月20日设定的抵押已经消灭，继由2004年以后重新设定抵押权，一审查明事实错误的上诉理由，本院认为，因该案不符合执行异议之诉的受理条件，案外人应向作出原判决的人民法院申请再审，故该案件事实不影响本案的处理结果，本院对该事实不作认定。 综上所述，上诉人宋玉霞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审裁定适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 杜兴淼 审 判 员 胡海涛 审 判 员 李红梅 法官助理 于学金 二〇二〇年一月十九日 书 记 员 王诗语 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。