河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终22638号上诉人（原审原告）：河南通凯置业有限公司，住所地郑州市管城区航海东路与中州大道交叉口七里河村委会。法定代表人：曹鸿雁，该公司总经理。委托诉讼代理人：张亚东，河南啸谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：镐慧，河南啸谦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南瑞祥建筑工程有限公司，住所地郑州市惠济区金桥路2号。法定代表人：许跃鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：张辉，河南大象律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵文霞，河南路德律师事务所律师。上诉人河南通凯置业有限公司（以下简称通凯公司）因与上诉人河南瑞祥建筑工程有限公司（以下简称瑞祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2018）豫0104民初6633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。通凯公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判瑞祥公司向通凯公司退还多收取的工程款3243479.87元；2.由瑞祥公司承担本案一审、二审诉讼费及鉴定费。事实和理由：一、一审判决关于通凯公司已付工程款总数额认定错误，对通凯公司以房屋抵付给瑞祥公司的2994396元工程款漏算。2016年8月2日，双方签订《建设工程施工合同补充协议（房屋抵顶工程款协议书之一）》一份，将通凯鼎盛商业广场房屋抵付通凯公司所欠的工程款2994396元。2016年8月3日，瑞祥公司与河南省元升混凝土有限公司签订《关于货款冲抵购房款的协议》一份，确认依据2014年4月20日双方所签订混凝土供销合同，自2014年4月21日至2016年7月3日，经双方核对无误，共计发生供货金额为4894396元，瑞祥公司已支付元升公司货款190万元，未付元升公司货款2994396元。经双方友好协商，元升公司同意瑞祥公司用通凯公司开发的“通凯盛商业广场”项目未售房源冲抵上述未付货款，所冲抵房源价值与上述未付货款差额，多退少补。瑞祥公司应配合元升公司与开发企业办理完相关手续，自元升公司（或元升公司指定购买人）与通凯公司签订该房源《商品房买卖合同》之日起，视为元升公司已收到瑞祥公司支付工程款2994396元。后元升公司指定购买人相继与通凯公司签订该房源《商品房买卖合同》五份，五套房屋合同金额共计3001460元。因此，关于2016年8月2日通凯公司与瑞祥公司所签订的《建设工程施工合同补充协议（房屋抵顶工程款协议书之一）》中约定的以房屋抵瑞祥公司2994396元工程款的事宜，通凯公司已实际履行完毕。因此，抵房款项2994396元应视为通凯公司已实际支付给瑞祥公司的工程款，应计入通凯公司已实际支付瑞祥公司的总工程款数额，由此，作为多支付的工程款应予退还。二、关于本案诉讼费、鉴定费通凯公司承担过高。关于本案司法鉴定，是由通凯公司和瑞祥公司共同委托智远工程管理有限公司作出的，鉴定费用应按公平原则由双方共同承担。且通凯公司申请司法鉴定的目的是为了确认瑞祥公司施工部分工程总造价，主要是针对通凯公司一审诉讼请求的第一项，因此，即使按比例承担，也应该参照诉讼请求第一项的标的额，而不是诉讼请求的全部标的额，其他几项诉讼请求并不涉及司法鉴定问题。综上，关于本案诉讼费、鉴定费一审判决中通凯公司承担过高，划分比例不当，应予调整降低。瑞祥公司针对通凯公司的上诉辩称：一、瑞祥公司所签订的房屋抵顶工程款协议书并未实际履行。二、根据国务院诉讼费用缴纳办法第12条规定，诉讼过程中鉴定、勘验、翻译、评估等发生的费用，应当由当事人负担的费用，法院根据谁主张谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关单位或个人。该办法第29条规定，诉讼费由败诉方承担，胜诉方自愿负担的除外。部分胜诉，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。鉴定费用作为诉讼费用的组成部分，最终应当由败诉方承担。本案中通凯公司一审诉讼请求第一项，要求返还多支付的工程款数额5510656元，一审法院判决支持的数额为249083.87元，占比为4.52%。根据谁败诉谁承担的诉讼费缴纳原则，瑞祥公司应当承担的鉴定费用应当为25854.4元。通凯公司一审全部诉讼请求总额为12136756元。一审判决支持的总额为249083.87元，占比为18.53%，故瑞祥公司应当承担的一审诉讼费用应当为17533元。综上，瑞祥公司应当承担的诉讼费、鉴定费总额应当为43387.4元。一审判决由瑞祥公司负担诉讼费、鉴定费共计123591元，已经远远超过了按照诉讼费缴纳原则，应当由瑞祥公司承担的份额比例。综上，通凯公司的上诉请求无事实依据，应予驳回。本案的司法鉴定程序是因为通凯公司的申请而引起的，并不像通凯公司在上诉状中所述的双方共同选定鉴定单位，双方共同选定鉴定单位跟谁提起司法鉴定申请是两个概念。瑞祥公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回通凯公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用、鉴定费用由通凯公司承担。事实和理由：一、一审判决所依据的智远工程管理有限公司出具的【2019】建造鉴字第010号司法鉴定意见书及补充说明存在漏算、错算等情况，应予以纠正。1.该鉴定意见书在计算涉案工程土建部分的钢筋用量及二次结构混凝土工程量时所依据的证据材料为《工程量提量表》、《楼层构件类型级别直径汇总表（包含措施筋）》、《梯段分层面积汇总表》等文件，但上述文件系在施工过程中形成的文件，其所反映的工程量并不是最终的，与工程竣工图所反映的工程量存在显著差异。在上述文件与工程竣工图一同被列为鉴定依据，但二者又存在明显差别的情况下，显然竣工图纸所反映的工程量更为真实准确。而鉴定机构在未将上述文件与竣工图纸进行复核的情况下，直接根据上述文件确认该部分工程量，最终造成该部分已完工程量的工程造价计算错误。2.关于安全文明施工费，本案存在前后三种不同的约定：其一是中标合同约定安全文明施工费按1300805.19元；其二是补充协议约定安全文明施工费只计取基本费；其三是在补充协议签订后，瑞祥公司与通凯公司在施工过程中就涉案工程的安全文明施工措施费重新协商，另行签订《安全文明施工措施费合同》，约定安全文明施工费按瑞祥公司施工工程总造价的3%收取，金额为247.5万元。参照《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第十一条之规定，本案应当参照双方最后签订的合同确认安全文明施工费，鉴定意见按照补充协议约定计算安全文明施工费的做法是错误的，应予纠正。3.涉案工程的图纸范围内的所有外墙保温工程的费用均由瑞祥公司施工完成，该部分工程款944819元也已由瑞祥公司支付给负责实施施工的人员麻小东，该事实有瑞祥公司与麻小东就外墙保温工程的结算单及付款凭证在案佐证。鉴定意见在计算外墙保温部分造价时仅计算了1#、3#楼的外墙保温费用共计682859.88元，漏计了2#楼外墙保温工程量，最终导致鉴定结论中保温工程造价计算错误。二、一审判决错误认定工期延误系因瑞祥公司原因导致。根据涉案工程各分部分项工程验收记录及工程联系单可以确认，在通凯公司分包的项目入场施工前，瑞祥公司所施工的项目均是按照补充协议所要求的施工进度进行的，并未出现工期延误的现象。在通凯公司分包项目入场施工后，瑞祥公司需配合各分包项目完成交叉施工，但因分包项目系通凯公司直接分包，施工过程中不配合瑞祥公司施工管理，且各分包工程不同程度上均出现施工延迟，质量瑕疵等诸多问题，导致整体工程后续施工缓慢，影响工程整体工期。尤其是甲方直接分包的消防工程于2017年9月26日才经复检通过，导致涉案工程于2017年9月30日通过综合竣工验收。另外，通凯公司在尚未办理施工许可证的情况下强制瑞祥公司入场施工、迟延支付工程进度款以及在水电安装施工过程中延迟提供施工主材等情况也是造成涉案工程后续施工进度缓慢的原因。因此，涉案工程整体工期延误系因通凯公司迟延办理施工许可证、迟延支付工程进度款、甲供材料延迟以及通凯公司直接分包项目迟延施工等原因造成的，工期延误给双方造成的损失应由通凯公司及各分包人承担。一审判决认为工期延误系由瑞祥公司原因导致显然属于事实认定错误，继而错判由瑞祥公司承担工期延误损失。三、一审判决未查明涉案工程工期延误的过错方以及因工期延误所造成的实际损失金额，就作出要求瑞祥公司承担200万元损失赔偿金额的判决，属于事实认定不清。首先，一审判决确认双方所签订的建设工程施工合同及补充协议均无效，那么在施工合同被认定无效后，原合同双方约定的逾期竣工违约责任条款便不再适用，通凯公司依据原合同条款主张违约责任已失去合同依据。其次，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。即使本案的施工合同被确认无效，也应当按照双方的过错程度各自承担相应的责任，而根据通凯公司一审提交的证据可以确认，因涉案工程工期延误给通凯公司造成的实际损失仅有1609893元（其中包含监理延期费用615000元，通凯公司向业主支付的逾期交房违约赔偿金994893元）。且不说发包方与第三方签订的合同导致的违约责任损失与本案建设工程施工合同无效之间并没有法律上的因果关系，不能作为本案建设工程施工合同无效的过错赔偿范围。即便上述损失属于施工合同无效的损失赔偿范围，一审判决在确认双方各自应当承担的工期延误损失责任的比例时，也应当以上述实际损失数额为限，而不应当在未查明涉案工程工期延误的过错方以及因工期延误所造成的实际损失金额等案件基本事实的前提下，直接判决瑞祥公司承担远远超过实际损失的赔偿金额。通凯公司针对瑞祥公司的上诉辩称：一、一审法院依据智远工程管理有限公司出具的（2019）建造鉴字第010号司法鉴定意见书及补充说明确认工程总造价合法有据。首先，智远工程管理有限公司作为本案鉴定机构是通凯公司与瑞祥公司共同选取的；其次，智远工程管理有限公司在本案鉴定过程中遵守法定程序，鉴定依法进行，结果客观真实；再次，关于瑞祥公司的质疑，瑞祥公司在一审中已申请鉴定人员出庭，鉴定机构就双方当事人的相关质疑当庭均予以回复，并出具了书面的鉴定意见补充说明；最后，关于安全文明施工费，鉴定机构依据补充协议约定计算并无过错，最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）第十一条所称的“最后签订的合同”是指2014年7月的《建设工程施工合同补充协议书》，瑞祥公司对最后签订的合同的观点明显是偷换概念。因此，关于瑞祥公司对鉴定意见的异议，鉴定机构均已做出了处理不存在漏项，鉴定机构的鉴定程序、依据及结果，系结合双方提供的检材和现场情况做出，并无不当之处。瑞祥公司至今也未提出申请重新鉴定，一审法院依据智远工程管理有限公司出具的鉴定意见书及补充说明确认工程总造价合法有据。二、一审判决关于工期延误的认定事实清楚，确认的损失数额并不过高，相反过低。通凯公司在一审提供的瑞祥公司出具的承诺书、保证书以及通凯公司对瑞祥公司的罚款通知、工作联系单等证据，足以证明瑞祥公司在涉案工程施工过程中，存在工期延误、质量瑕疵、多次维修等情况，并且已经导致因工期延误而向业主支付大量逾期交房违约赔偿金、因工期延误导致通凯公司多支出的监理费、决算延期误工费、员工工资、办公用电费等等各种费用，给通凯公司造成了巨大损失，远远不止于200万元。而一审判决仅酌定支持200万元的工期延误损失，不仅不高，相反过低。另外，根据双方最后签订的《建设工程施工合同补充协议书》中违约责任的约定、双方之间往来的承诺书、保证书、罚款通知、工作联系单等文件材料的内容约定，即使参照上述约定的违约责任计算方式，经计算瑞祥公司因逾期竣工也应向通凯公司支付违约损失共计16125000元。通凯公司在一审中主张损失500万元，本就不多，而一审判决仅酌定支持200万元的工期延误损失，根本不足以弥补通凯公司，本案中因瑞祥公司逾期竣工给通凯公司造成的损失远不止于此。综上，瑞祥公司的上诉事实和理由于法无据，应予驳回。通凯公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告返还多支付的工程款5510656元；2.被告向原告支付逾期竣工违约损失暂计5000000元；3.被告向原告支付项目管理违约损失1126100元；4.被告向原告支付工程整改保证金500000元；5.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：原告需对其位于郑州市管城回族区文治路东、姚庄南路南的通凯鼎盛商业广场1号楼、2号楼、3号楼、地下室土建及水电安装建设工程进行建设，于2013年12月自行招标，2014年1月被告提交投标文件，但仅对涉案工程的让利、工期、工程分包等内容进行了表述，未明确具体工程价款。2014年3月，原、被告签订《建设工程施工合同补充协议书》一份，该协议主要内容为：工程规模为64514.96㎡，合同造价100000000元（暂定价）；发包范围为通凯·鼎盛商业广场（1号楼、2号楼、3号楼、地下室）工程土建、水电安装工程（施工图纸所设计的内容）及与此工程项关联的工程，但不包括××指定的分包工程；工程有效工期550日历天，该工期是××已经综合考虑了××分包项目、××供料及××指定材料、限定价格材料的综合工期；详细约定工期节点，××应严格按照施工组织设计和总工期的节点要求完成既定目标，未如期完成，××相应推迟付款，每延误一天工期，罚款10000元（从××所缴纳的工期履约保证金中扣除）；双方同意按照《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》的规定计算本补充协议书承包工程的工程价款，本工程按实结算；××向××交合同履约保证金3000000元（其中：质量履约保证金1000000元、工期履约保证金1000000元、安全文明施工履约保证金1000000元）；发包方按工程节点进度支付工程进度款，结算完毕无争议后付款额至结算造价的95%（下浮后），保留5%的质量保证金，竣工备案满一年，返还80%的质量保证金，竣工备案满二年，返还15%的质量保证金，竣工备案满五年，返还剩余5%的质量保证金；××不能在约定的竣工日期内竣工的，逾期一天从工期履约保证金中扣除10000元，每提前一天奖励10000元。被告于2014年4月进场施工，原告于2014年5月1日向被告下发开工令。在此之后，为顺利取得建筑工程施工许可，按照政府规定的相关程序，原告于2014年5月通过郑州市城乡建设委员会再行招标，被告再次提交投标文件，2014年6月24日被告中标。2014年6月28日，原告（××）与被告（××）就通凯·鼎盛商业广场项目工程施工及有关事项签订《建设工程施工合同（CF-2013-0201）》一份，合同主要内容载明：工程内容为通凯·鼎盛商业广场1号楼、2号楼、3号楼、地下室建设工程，承包范围为工程设计图纸中所包含的内容；计划开工日期为2014年6月25日，计划竣工日期为2016年4月5日，工期总日历天数650天；签约合同价为82499752.73元，其中1300805.19元为安全文明施工费，合同价格形式为合同总价合同。该合同于2014年7月3日向郑州市城乡建设委员会进行了备案。施工过程中，原、被告于2014年7月2日再次签订《建设工程施工合同补充协议书》一份，协议主要内容与2014年3月的《建设工程施工合同补充协议书》除付款方式做出调整外其他内容基本一致，并注明此补充协议为建设工程施工合同的组成部分，与《建设工程施工合同（CF-2013-0201）》相冲突或不一致时，均以本补充协议为准。本案涉案工程，原告于2014年5月1日向被告下发开工令，2017年9月30日工程竣工，现已交付投入使用，但并未进行工程款决算。被告于2017年12月5日出具授权委托书一份，显示朱冠桁、张文明、靳晓东系项目实际施工人，被告委托上述三人与原告就工程后续工作对接。关于工程款的支付：工程建设过程中，原告通凯公司共向被告瑞祥公司账户支付工程款合计70275149.68元；向被告瑞祥公司委托的朱冠桁个人账户支付工程款316000元；向被告瑞祥公司项目主管马小柱个人账户支付工程款200000元；原、被告于2016年8月2日签订《建设工程施工合同补充协议（房屋抵顶工程款协议书之一）》一份，将原告开发、被告建设的通凯·鼎盛商业广场房屋抵付原告所欠工程款2994396元，但该协议至今未实际履行。关于涉案工程中，由被告施工部分的工程总造价，双方意见不一，该院依原告申请，委托智远工程管理有限公司进行司法鉴定。2019年8月26日，智远工程管理有限公司出具建筑工程造价司法鉴定意见书（智远工程管理有限公司【2019】建造鉴字第010号）一份，鉴定结果为：通凯鼎盛商业广场1号楼、2号楼、3号楼及地下车库工程中瑞祥公司施工部分总造价为70108443.68元。后经质证，智远工程管理有限公司于2019年9月23日出具了《关于对智远工程管理有限公司【2019】建造鉴字第010号司法鉴定意见书的补充说明》一份，确认工程总造价为71621385.64元。另查明，2017年8月21日，朱冠桁出具《同意扣除工程款支付证明》一份，主要内容为同意从工程款中扣除保洁清理费7000元。2017年11月8日，朱冠桁出具通凯鼎盛广场工程维修事项清单一份，主要内容为认可被告需承担维修费用22460元。2017年11月15日，朱冠桁再次出具通凯鼎盛广场工程维修单一份，主要内容为认可被告需承担维修费用1500元。原告提供的被告加盖公章、朱冠桁签字的《通凯基建变用电明细汇总》显示自2014年6月14日起至2017年10月1日止，瑞祥公司施工所使用电费共计909412.83元，该费用已由原告垫付，以后在支付工程款时扣除。2017年3月13日，被告加盖公章、朱冠桁签字的《通凯鼎盛商业广场电缆下料单》显示保管、使用原告已购买的电缆等材料时发生丢失，由原告再行采购，费用由被告承担，后，原告向供货商采购后，于2017年3月29日交付被告，本次原告支付材料价款138947元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼主张所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原、被告对于双方之间的建筑工程施工合同关系均无异议，该院予以确认。现双方争议的焦点主要是工程款支付情况和违约责任。（一）关于工程款问题本案中，原、被告双方针对涉案工程先后签订了三份合同，内容均不相同。第一份合同即2014年3月签订的《建设工程施工合同补充协议书》，系原告自行招标后签订，不符合政府相关规定的要求，也并未实际履行，应属无效。第二份合同即2014年6月28日签订的《建设工程施工合同（CF-2013-0201）》，虽然经过第三方招投标并已经备案，但是该招投标是在已经进行的施工期间，明显属于“明招暗定”行为，违反了招投标法的强制性规定，该合同亦属无效。第三份合同即2014年7月签订的《建设工程施工合同补充协议书》，合同内容对于招投标文件、备案合同的建设工期、价款结算、合同分包以及让利等内容存在实质性变更，亦属无效。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，本案可以参照最后签订的合同结算工程价款。据此，鉴定机构进行的司法鉴定符合法定程序，鉴定依据和结果并无明显不当，并对双方当事人的质疑予以了适当回应，故该院对该鉴定机构出具的鉴定结果结论予以采信。被告对于鉴定结果的异议，证据不力，该院不予采纳。关于原告已付工程款数额，原告提供的证据，显示包括：1.原告汇入被告账户工程款70275149.68元；2.被告方相关负责人员朱冠桁、马小柱以借款516000元；3.原告以房屋抵偿工程款2994396元。其中第1.2项均提供了支付凭证或借条相与印证，该院予以确认，第3项被告对该抵账事实不认可，该协议亦未实际履行，故该2994396元并非已付款项，如对该抵账协议的履行产生纠纷，双方均可通过合法途径另行主张。关于应当从应付工程款中予以扣除的款项。主要包括：1.2017年8月21日保洁清理费7000元；2.2017年11月8日维修费用22460元；3.2017年11月15日维修费用1500元；4.自2014年6月14日起至2017年10月1日止，被告应承担的电费909412.83元；5.2017年3月13日，补充电缆下料价款138947元。综合上述款项，原告应向被告支付的工程款为71621385.64元，实际已支付70275149.68元，被告借款516000元，被告应承担1079319.83元，故被告应当返还原告249083.87元。（二）关于违约责任原告提供的被告出具的承诺书、保证书、以及原告对被告下达的多份罚款通知等证据，能够证明被告在涉案工程施工过程中，存在工期延误、质量瑕疵、多次维修等情况，并且已经导致因工期延误而向业主支付逾期交房违约赔偿金，原告以此要求被告赔偿工期延误的损失，该院予以采纳，但主张数额过高；被告辩称在实际施工过程中，原告自行分包和购买材料延迟，导致被告工期逾期，结合实际施工情况，该院亦予以采信，但对此种情况的发生，被告作为建筑施工单位应当在施工前充分进行评估，在施工过程中及时向原告反映以避免损失扩大。综合以上分析，该院酌定被告因工期延误赔偿原告损失2000000元，原告的其他诉讼请求，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第三项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告河南瑞祥建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告河南通凯置业有限公司退还多收取的工程款249083.87元；二、被告河南瑞祥建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告河南通凯置业有限公司支付工期延误损失2000000元；三、驳回原告河南通凯置业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94620元，鉴定费572000元，由河南通凯置业有限公司负担543029元，由河南瑞祥建筑工程有限公司负担123591元。本院二审期间，瑞祥公司未提交新的证据。通凯公司提交如下证据：第一组证据：证据1、2016年8月2日《建设工程施工合同补充协议（房屋抵顶工程款协议书之一）》；证据2、2016年8月3日《关于货款冲抵购房款的协议》一份；证据3、《商品房买卖合同》五份；证据4、河南省元升混凝土有限公司证明一份及元升公司营业执照一份、法定代表人身份证复印件一份、经办人身份证复印件一份。证明目的：该组证据证明2016年8月2日瑞祥公司与我公司签订房屋抵顶工程款协议之后，即于2016年8月3日与河南省元升混凝土有限公司签订《关于货款冲抵购房款的协议》一份，双方约定瑞祥公司用我公司开发的“通凯鼎盛商业广场”项目未售房源冲抵未付货款2994396元，所冲抵房源价值与上述未付货款差额，多退少补。瑞祥公司应配合元升公司与开发企业办理完相关手续，自元升公司(或元升公司指定购买人)与我公司签订该房源《商品房买卖合同》之日起，视为元升公司已收到瑞祥公司支付货款2994396元。协议签订后元升公司指定购买人（史国军，身份证号：；张会云，身份证号：。）相继与我公司签订了五套房源《商品房买卖合同》五份，五套房屋合同金额共计3001460元。根据合同约定瑞祥公司已依约将未付货款2994396元以抵房的方式向元升公司支付完毕。因此，关于2016年8月2日瑞祥公司与我公司签订《建设工程施工合同补充协议（房屋抵顶工程款协议书之一）》，我公司已实际履行，已实际履行金额为2994396元，因此，该款项应视为我公司已支付给瑞祥公司的工程款，由此，一审法院未予判决支持显然错误，我公司多支付工程款应予退还。第二组证据：证据5、因延期交房支付费用明细表；证据6、2016年9月24日补充协议、造价咨询费计算单一份及相应付款凭证及发票（决算延期误工费）；证据7、延期交房业主违约金退款明细统计表5页、业主商品房买卖合同信息备案摘要14份、商品房买卖合同2份及逾期交房违约金收条13份、郑州西鸿物业服务有限公司情况说明及公司营业执照一份（延期交房违约金，违约金均依商品房买卖合同计算支付）；证据8、2015年11月至2017年9月支付工资明细表（附工资表）及2015年11月至2017年9月办公用电费明细表。证明目的：该组证据证明除了一审中我公司已经提交的部分对业主的逾期竣工违约金、监理延期费用外，由于瑞祥公司逾期竣工导致的我公司的损失，还包括已经协调好及正在协商处理的对剩余部分业主的逾期交房违约赔偿金、决算延期误工费、工期延误导致的多支出的员工工资、办公用电费等等各种费用，对我公司造成的损失巨大，远远不止于200万元，且这些损失均是客观存在，不可避免、必然发生的。瑞祥公司针对通凯公司提交的证据质证称：对第一组证据真实性无异议，但该组证据不符合民事诉讼法规定的新证据，应不予采纳。第二组证据，证据5因延期交房支付费用明细表，对于延期监理费，通凯公司在一审、二审中均款提交监理合同，仅提供一张监理费用的支付凭证，显示支付监理费用为615000元，而监理费按照建筑行业的市场价格标准约定为8元/平方米，涉案工程建筑面积在64000平方米，参照此计价，通凯公司支付的615000元监理费应为涉案工程监理费用总额而不仅仅是超期监理费用。况且通凯公司及各分包人对工期延误均有责任，超期监理费用不应全部由瑞祥公司承担。证据6，对补充协议真实性无异议，但该补充协议是2016年9月24日签订，此时涉案工程尚未完工，并不具备决算条件，通凯公司以此为依据计算决算延期误工费无事实依据。造价咨询费计算表及相应付款凭证及发票的真实性无异议，但造价咨询费并非工期延误的损失范围。且该证据内容显示核算工作于2017年3月份开始，与通凯公司主张的工程于2017年9月份完工的事实明显矛盾，工程尚未竣工自然不具备决算条件，故在竣工前通凯公司单方委托造价咨询所支出的费用应由其自行承担。证据7，对统计表真实性有异议，系通凯公司单方制作，不予认可。对其他证据的真实性无异议，但相应的延期交房违约金1106326元仅仅是依据购房合同计算而来，并未实际向业主支付，也就是说该项损失尚未发生。最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书第93页对合同无效后的工期索赔的裁判作出如下解释：××逾期竣工给××造成的损失，应当基于公平原则和诚实信用原则，对××主张的工期延误损失进行补偿，补偿的范围仅包括实际发生的损失，对于尚未确定或发生的损失，××可在损失确定或发生后再另行主张。故上述费用不应列为工期延误损失。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，一、关于《建设工程施工合同补充协议（房屋抵顶工程款协议书之一）》及2016年8月3日《关于货款冲抵购房款的协议》是否实际履行的问题。通凯公司二审提交4份证据证明上述协议已经履行完毕，通凯公司以五套房屋价值冲抵瑞祥公司所欠元升公司2994396元。瑞祥公司对通凯公司提交的证据真实性无异议，根据通凯公司提交的证据及证人证言，能够认定通凯公司的上述主张成立，上述款项应视为通凯公司已支付给瑞祥公司的工程款。一审认定上述协议未履行不当，本院予以纠正。二、关于本案鉴定问题。瑞祥公司称一审鉴定存在问题。根据一审卷宗材料，瑞祥公司在一审中对鉴定意见提出异议，鉴定机构予以了适当回应，且瑞祥公司未申请对案涉工程重新进行鉴定。故一审对鉴定结论予以采信并无不当。瑞祥公司关于鉴定的上诉理由不足，不予支持。三、关于损失的问题。瑞祥公司上诉称一审认定的损失有误。根据一、二审通凯公司提交的证据，足以认定瑞祥公司在涉案工程施工过程中，存在工期延误、质量瑕疵、多次维修等情况，并且已导致通凯公司因工期延误而向业主支付逾期交房违约赔偿金等费用，一审综合考虑本案实际施工情况，酌定瑞祥公司赔偿通凯公司损失200万元并无不当。综上所述，通凯公司的部分上诉请求成立，予以支持；瑞祥公司的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市管城回族区人民法院（2018）豫0104民初6633号民事判决第二项，即“被告河南瑞祥建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告河南通凯置业有限公司支付工期延误损失2000000元”；二、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2018）豫0104民初6633号民事判决第一项、第三项，即“被告河南瑞祥建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告河南通凯置业有限公司退还多收取的工程款249083.87元”“驳回原告河南通凯置业有限公司的其他诉讼请求”；三、变更河南省郑州市管城回族区人民法院（2018）豫0104民初6633号民事判决第一项为：河南瑞祥建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向河南通凯置业有限公司退还多收取的工程款3243479.87元；四、驳回河南通凯置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费94620元，鉴定费572000元，由河南通凯置业有限公司负担289071元，河南瑞祥建筑工程有限公司负担377549元。二审案件受理费94620元，由河南瑞祥建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈涛审判员王燕燕审判员谢宏勋二〇二〇年一月二十日书记员 柴      涵      博