山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终10810号 上诉人（原审原告）：青岛保税港区申港国际贸易有限公司，住所山东省青岛市保税港区北京路38号四号厂房二层西2058号(A)。 法定代表人：张振泰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋卫方，山东青大泽汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙晓东，山东青大泽汇律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：山东慧通轮胎有限公司，住所山东省莱芜市莱城区鲁中东大街76号。 法定代表人：谭永兵，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨学昌，男，汉族，该公司员工。住山东省莱芜市莱城区。 委托诉讼代理人：张建，山东恒志远律师事务所律师。 上诉人青岛保税港区申港国际贸易有限公司（以下简称申港公司）因与被上诉人山东慧通轮胎有限公司（以下简称慧通公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院(2019)鲁0211民初9338号民事判决，通过原审法院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭于2019年11月28日审理了本案。本案现已审理终结。 申港公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持其诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由对方承担。事实与理由：原审法院认定事实不清、法律适用错误。一、原审法院错误认为其起诉状中“尚欠原告货款413834.72元”是对己不利事实的自认实属认定事实错误。申港公司已通过正反两种计算方式证明了计算结果的正确性，但原审法院罔顾事实做出错误判决。二、二审庭审中申港公司增加事实与理由，1.原审法院对事实认定不清、定性错误。（一）申港公司提交证据二（2018年4月26日由慧通公司会计人员出具的已付款统计表）一份，证明事项为慧通公司会计韩静签字确认截至2015年11月10日慧通公司共付款13391434.3元的事实，而对该证据右下角手写部分“加4420072.10元，共计17811506.4元”，申港公司未提及也未确认，根据《民诉法》相关规定，已对所主张事实完成举证责任（慧通公司已付款13391434.3元部分双方无争议），慧通公司提出反驳意见（即“加4420072.10元”部分）的应该举证证明。慧通公司举证不能的，应该承担举证不能的法律责任。原审判决错误分配举证责任，将本应由慧通公司举证证明4420072.10元付款明细及付款内容的举证责任转移给申港公司承担，从而造成原审判决事实认定错误。（二）原审判决“从另一角度分析，原告在起诉时提交的最初的证据目录显示，原告主张的欠款数413834.72元其计算方式就是原告最初主张的已供货物货款18225341.12元减去原告认可的被告已付货款17811506.40元，只不过由于被告质证中不认可原告主张的供货总数，原告于是将原来认可的被告付款数临时变更为13391434.3元”更是无稽之谈，按正常的庭审流程来说，应该是原告宣读起诉状提出诉求，被告答辩，原告举证证明，被告质证……。而在原审判决的论述当中却是申港公司在慧通公司质证后又改变诉讼请求，这显然与庭审笔录记录相悖。申港公司在起诉时向原审法院提交的最初证据目录中只有欠付货款413834.72元的描述而没有计算方式的描述，更不存在原审法院认定的申港公司在慧通公司质证后改变诉讼请求及计算方式的事实。（三）慧通公司向原审法院提交证据一（函件、复印件），载明“莱芜慧通与烟台中策共欠青岛保税区申港国际贸易……”，该份证据恰恰证实慧通公司自认莱芜本部和烟台分厂（烟台中策）拖欠申港公司货款的事实，且从盖章处可以看出在计算拖欠货款时慧通公司是将莱芜本部工厂和烟台工厂是一并计算的。慧通公司将该证据向法庭提交显然是对该证据所载内容的完全认可，即完全认同烟台中策是慧通公司的分厂或分部（即关联方），是与慧通公司莱芜本部一起计算的。而原审法院却对如此明显的事实视而不见，其中缘由耐人寻味。（四）慧通公司提交补充证据二（关于招商银行还款事宜明细的函）与本案待证事实无关。2.原审法院对法律适用错误。原审法院断章取义适用《民诉法解释》第九十二条前半段，而没有完整的引用九十二条。《民诉法解释》第九十二条规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。……自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”。首先，申港公司自始至终都认为莱芜本部已付货款为13391434.3元的事实，始终确认17811506.40元是包括慧通公司烟台分厂（烟台中策）部分货款在内的，而并非单一的慧通公司莱芜本部工厂；其次，慧通公司向原审法院提交的证据一（载明“莱芜慧通与烟台中策共欠青岛保税区申港国际贸易4420072.1元……”）也说明慧通公司自认是将莱芜慧通与烟台中策是一并计算欠付货款的。双方均一致认可的事实，原审法院却不予确认，而是错误的认为是申港公司于己不利的自认从而错误的适用《民诉法解释》第九十二条前半段。3.关于4420072.1元及货款1150855元的关系。4420072.1元的组成为：（1）2014年至2015年2月4日止，莱芜本部累计欠款3269217.1元；（2）加上烟台中策截至到2015年2月未结算欠款1150855元。慧通公司当庭不认可1150855元货款，但却认可4420072.1元的已付款。这一行为是典型的赖帐行为，将不认可的烟台中策1150855元货款编造成已付其它购货款，从而达到规避法律上的支付货款义务，其行为违背了公平、诚信的合同行为，为法律所不容。慧通公司否认1150855元购货款，就必须将其从已付款4420072.1元中扣除，扣除后实际付款额为3269217.1元。若慧通公司认可4420072.1元已付款，就必须认可1150855元购货款。从正反两方面合理的计算，不论慧通公司认不认可1150855元货款，不影响申港公司诉讼请求的成立。综上，原审法院对事实认定不清、法律适用错误，为了维护申港公司合法权益、体现法律权威和尊严，恳请二审法院在查清事实基础上撤销原判，依法改判支持申港公司上诉请求。 慧通公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 申港公司向原审法院起诉请求：1.判令慧通公司支付货款413834.72元及逾期付款违约金20476.2元(以413834.72元为基数按中国人民银行同期贷款利率,暂自2018年4月27日计算至2019年5月6日)。以上合计共计434310.92元。2.判令本案诉讼费用等由对方承担。 原审法院查明，一、关于申港公司主张的供货事实。申港公司提交2018年4月26日双方对账单一份（购货明细）。拟证明事项2018年4月26日，双方对账确认截至2015年9月申港公司向慧通公司提供货物货款共计17074486.12元。慧通公司质证认为该对账单左下角“加上本公司烟台工厂欠款1150855=合计18225341.12”的内容为申港公司个人私自添加的，慧通公司对此不予认可，也与事实不符，且该添加部分与慧通公司无关。申港公司应对起诉金额提供明确的计算依据。对该证据中韩静的签字的真实性无异议，韩静是慧通公司的会计。原审法院认证：该证据有慧通公司的盖章以及会计韩静的签字确认，且该证据显示供货明细合计17074486.12元，与申港公司主张的所供货款相同，故对申港公司主张的供货事实予以确认，对于该证据慧通公司确认的部分真实性予以确认。 二、关于慧通公司付款事实。申港公司提交2018年4月26日有慧通公司会计人员出具的已付款统计表一份。拟证明事项：慧通公司会计韩静签字确认截至2015年11月10日慧通公司共付货款13391434.30元。慧通公司对真实性无异议，但该证据显示慧通公司目前共计付款17811506.4元，该证据右边的添加部分“14年至15年付款13391434.3元，加4420072.10元，共计17811506.40”是慧通公司会计韩静所写,韩静亦签字确认。原审法院认证：该已付款统计表中有慧通公司会计韩静手写添加部分，并在该已付款统计表落款处签字确认，申港公司将此作为证据提交应当是对该证据的认可，而韩静手写添加部分属于该证据内容整体的一部分，不能割裂，包含此添加部分在内的已付款统计表的真实性予以确认，认定慧通公司已付货款为17811506.40元。从另一角度分析，申港公司在起诉时提交的最初的证据目录显示，申港公司主张的欠款数413834.72元其计算方式就是申港公司最初主张的已供货物货款18225341.12元减去申港公司认可的慧通公司已付货款17811506.40元，只不过由于慧通公司质证中不认可申港公司主张的供货总数，申港公司于是将原认可的慧通公司付款数临时变更为13391434.30元，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明，据此申港公司对不利于己方的事实和证据承认和认可后，不得出尔反尔，随意撤回承认和认可。 原审法院认为，申港公司、慧通公司系买卖合同关系，成立有效，申港公司作为主张权利方有义务提交有力证据证明，主张向慧通公司供货的金额为17074486.12元，而慧通公司已付款17811506.40元，故申港公司主张慧通公司欠款及利息，证据不足，不予支持。关于申港公司提交的证据供货对账单中手写添加“加上本公司烟台工厂欠款1150855=合计18225341.12”部分，申港公司若要主张此项欠款，可另行主张。依据依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回青岛保税港区申港国际贸易有限公司的诉讼请求。原审案件受理费7815元,减半收取3907.5元，由申港公司承担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 申港公司提交证据一（原审已经提交）、2018年4月26日对账形成的《购货明细》和《已付款统计表》。拟证明慧通公司欠款413834.72元的事实。证据二、烟台市中级人民法院(2017)鲁06民终3256号生效判决所确认的事实：（1）2013年7月底开始，慧通公司对外直接以烟台中策的企业名号、注册商标等进行生产经营、实际控制使用烟台中策的银行账户；（2）慧通公司签订《资产转让及合作经营协议书》及多份《协议书》，约定慧通公司租用烟台中策厂区期间，全部与生产经营有关的产品生产成本和费用由慧通公司全部负责，自2013年9月及以后发生的应付账款，其支付责任是慧通公司；（3）申港公司受慧通公司指示向烟台中策发货。证据三、2015年6月10日函件一份（慧通公司原审提供证据一）。拟证实慧通公司和烟台中策一并结算的事实。证据二、三共同证明慧通公司和烟台中策一并结算的事实，2015年6月10日抵扣款4420072.1元中有烟台中策欠款1150855元。证据四、2013年12月10日慧通公司出具《委托书》及2014年6月25日《通知书》各一份。拟证明2013年7月以后烟台中策实际控制人为慧通公司，生产、经营、财务等均受慧通公司控制。证据五、《应收慧通明细》及《烟台中策明细款》原始账本各一本。拟证明截至2015年2月4日，（1）慧通公司莱芜工厂欠货款3269217.1元；（2）烟台工厂欠货款1150855元。合计4420072.1元。证据六、《华泰招商（威鲁克）贷款使用明细》复印件一份。拟证明650万元招商银行贷款使用情况及华泰付息情况，其中2014年3月17日从张振泰银行卡转入青岛威鲁克国际贸易有限公司200万元作为保证金。2014.3-2015.3,华泰承担贷款利息共计502663元。证据七、张高祥招商银行户口历史交易明细表。拟证明双方合意抵扣的650万元招商银行贷款，实际由华泰公司（申港关联方）实际承担利息的情况。 慧通公司对证据一同原审质证意见及判决意见。对证据二真实性无异议，对证明事项有异议；该份证据可以证实慧通公司与烟台中策橡胶有限公司有多起诉讼，至今未完成对烟台中策橡胶公司的实际控制及管理，不能证实申港公司的证明观点，与本案无关联性。对证据三真实性有异议，系复印件，印章模糊不清，不能作为证据使用，不能证明申港公司证明目的。对证据四委托书真实性无异议，该份证据虽系由慧通公司单方出具，但未获得烟台中策橡胶有限公司及烟台宏业橡胶有限公司的盖章确认，对其不具有约束力；对通知书的真实性无异议，只能反映就合作经营等事项召开过会议，不能证实慧通公司已实际控制该公司，不能证实申港公司证明目的。对证据五的真实性有异议，系申港公司单方出具，不具有证据的形式要件，不能作为定案依据。无法证实申港公司的证明目的。证据六的真实性有异议，系复印件，不符合证据的形式要件。未加盖有关单位的公章，不能作为定案依据。无法反映申港公司证明目的。证据七的真实性无异议，只能反映存在多笔银行流水。不能证实申港公司的证明目的，该份证据也与本案无关联性。双方对证据一、二、四真实性无异议，予以确认；慧通公司在原审法院庭审中提交了证据三，现申港公司认可，予以确认；证据五系申港公司单方制作，慧通公司不认可，不予确认；证据六、七与本案缺乏关联性，不做认定。 二审经审理查明，原审法院庭审中，申港公司提交2018年4月26日对账形成的《购货明细》和《已付款统计表》。其中《购货明细》系三页纸张，最后截止到2015年9月累计提供货物货款17074486.12元。慧通公司盖有对账专用章及其会计韩静签名。另在韩静签名左侧写有“加上本公司烟台工厂欠款1150855元=合计18225341.12”。慧通公司认为系申港公司个人私自添加的，对此不予认可，也与事实不符，且该添加部分与慧通公司无关。《已付款统计表》显示截止到2015年11月10日已付货款13391434.30元，慧通公司会计韩静签名。在韩静签名右上方写有“14年至15年付款13391434.30元，加4420072.10元，共计17811506.40元”。 原审法院庭审中，慧通公司提供了落款时间2015年6月10日函件，内容：致：莱芜慧通谭总，关于招商银行还款事宜，明细如下：莱芜慧通支付了（650万元人民币），莱芜慧通与烟台中策共欠申港公司4420072.10元。双方对账，莱芜慧通支付了（650万元减掉欠申港公司的4420072.10元）后，应退还莱芜慧通2079927.90元，另外（2079927.90元的利息549100元，双方协商每月还息2万元，直到还清为止）。传真件有效。慧通公司在打印的名称上盖有公章，申港公司只有打印的名称。 2013年12月10日，慧通公司出具《委托书》:兹委托张某某同志负责慧通公司在烟台中策橡胶有限公司和烟台宏业橡胶有限公司的全部管理工作，请予以配合。 2014年6月25日，落款盛渝向慧通公司发出《通知书》：慧通公司谭永兵总经理：自2013年8月27日烟台中策橡胶有限公司与贵司签订《资产转让及合作经营协议书》以来，一年租期即将到期，为今后更好的合作，需对相关事项进行讨论，现将有关事项通知如下：会议日期：2014年6月30日上午十点（如有不便，请将修改日期告知我）。会议地点：烟台中策会议室。会议内容：合作经营相关事项、设备搬迁事项、烟台中策财务管理有关事项、其他事项。会议参加人员：烟台中策盛总、山东慧通谭总、其他相关人员。 烟台市中级人民法院(2017)鲁06民终3256号判决确认的事实：2013年7月31日，慧通公司与烟台中策橡胶有限公司等公司签订《资产转让及合作经营协议书》及多份《协议书》，约定慧通公司租用烟台中策厂区期间，全部与生产经营有关的产品生产成本和费用由慧通公司全部负责，自2013年9月及以后发生的应付账款，其支付责任是慧通公司；2013年7月底开始，慧通公司对外直接以烟台中策的企业名号、注册商标等进行生产经营、实际控制使用烟台中策的银行账户。 二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。 本案经调解，未能达成协议。 本院认为，申港公司2018年4月26日《购货明细》显示最后截止到2015年9月累计货款17074486.12元，慧通公司否认包含烟台中策供货额，而《已付款统计表》显示手写内容有“14年至15年付款13391434.30元，加4420072.10元，共计17811506.40元”。其中4420072.10元在2015年6月10日函件明确为“莱芜慧通与烟台中策共欠申港公司4420072.10元”，即付款部分系包括部分支付烟台中策的供货的，但无证据证实两部分的具体数额。在慧通公司否认《购货明细》手写“加上本公司烟台工厂欠款1150855元=合计18225341.12”内容真实性、申港公司无证据证实“烟台工厂欠款1150855元”情况下，无法计算双方的欠款额。原审法院驳回申港公司诉讼请求，并无不当。申港公司上诉理由不成立，不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7815元，由上诉人青岛保税港区申港国际贸易有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  高大海 审判员  朱见晓 审判员  刘歆鑫 二〇二〇年一月二十二日 法官助理 韩晓琪 书记员隋欣孜