重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终3182号上诉人（原审被告）：谭仁国，男，汉族，1955年10月10日生，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：王天万，重庆市万州区高笋塘法律事务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：文柱祥，男，汉族，1968年7月26日星，住重庆市万州区。委托代理人：吴晓荣，重庆法韵律师事务所律师。原审被告：蒋孝均，男，汉族，1955年10月5日生，住重庆市开县。委托诉讼代理人：熊成阳，重庆佳庆律师事务所律师。上诉人谭仁国因与被上诉人文柱祥、原审被告蒋孝均民间借贷纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初3147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谭仁国上诉请求：1．撤销原判；2．发回重审或改判驳回文柱祥的所有诉讼请求；3．一审、二审诉讼费及诉讼保全费由文柱祥承担。事实与理由：1．原审对本案民事法律关系定性错误，本案应为合伙协议纠纷，而非民间借贷纠纷。2．本案如存在债务也是合伙引发的内部分摊性质及投资损失方面的债务，应按合伙协议纠纷审理和裁判。文柱祥并无任何证据证明合伙协议终止后就合伙财产、亏损进行过结算，也未通过调解、和解达成过债权债务协议，原审法院按民间借贷纠纷审理和判决缺乏事实基础和法律依据。3．本案漏列当事人赵丕亮和刘家芬，程序严重违法。案涉争议实系合伙终止后按协议约定的一个算账纠纷，应排除合伙协议之外的其他法律关系的适用。无论赵丕亮、刘家芬是否应承担责任，都应列为当事人参与审理。4．案涉240万元的借条涉及款项是合伙经营中文柱祥投资600万元未收回的一个反映，双方之间还有其他更多的往来都是职务往来，谭仁国无论对内对外都是履行合伙组织职务行为，谭仁国的行为不能单纯归结为个人行为。该借条不具有借贷的事实和基础，没有借贷的意思表示和相应的借贷民事法律行为，240万元的借条并不意味着文柱祥应从谭仁国或所有合伙人处收回240万元。出具借据行为表面属于民间借贷，因系虚假意思表示应属无效，应以隐藏的意思表示探究其实质意思表示，即属于合伙终止后谭仁国作为合伙组织负责人在文柱祥要求下的一个出具借条的行为，至于实际文柱祥究竟有多少差口投资未收回以及应否收回应按合伙协议决算后方能定夺。5．谭仁国与文柱祥之间不存在单独的民间借贷关系，更不存在谭仁国应偿还文柱祥借款一说。如前所述，240万元借条应为虚假的借款意思表示应归于无效。文柱祥无证据证明在合伙事务之外单独给谭仁国发放过借款，因此不发生谭仁国与文柱祥之间借贷的事实。6．原审认定事实不全，具体表现对《合伙协议》第一条至第五条中最重要的内容未予认定，也未在争议评析中引证，如文柱祥出资性质分类。7．原审判决认定谭仁国另行与文柱祥发生了165万元借贷关系以及认定蒋孝均代谭仁国支付200万元是用于偿还165万元中130万元的借款本息，另35万元尚未归还仍应归还相应本息，以及谭仁国支付的70万元视为是还借条载明240万元借款的利息均属事实认定错误。8．假定谭仁国代表合伙组织出具借条的行为真实无误，而其他合伙人也认可的话，谭仁国也好，其他合伙人也好，也不存在再欠文柱祥任何款项，相反文柱祥尚应分担直接损失的一半123.60万元，如果存在要给付利息的话文柱祥也应自行负担一半。文柱祥辩称，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。蒋孝均述称，1．文柱祥与谭仁国等人曾经为工程发生合伙关系是事实，但是合伙没有进行清算也是事实，本案涉及的240万怎么形成的蒋孝均不清楚，但一审对还的200万元的认定是错误的。2．蒋孝均对谭仁国向文柱祥借款的事情不清楚，双方要求蒋孝均在借条上担保人处签字，蒋孝均开始是不同意的。3.文柱祥在一审中举示的通话录音，是在庭后对蒋孝均进行诱导式通话后取得的，该证据不应采信。同时，除转账凭证及通话录音外，文柱祥也没有其他证据证明关于130万本金及利息的相关约定。4.从双方转款的时间，结合全案事实，即使文柱祥与谭仁国之间借贷关系成立，案涉240万元借款本金也已偿还完毕，因此蒋孝均不应再对240万元款项承担任何责任。文柱祥向一审法院起诉请求：1．请求依法判令谭仁国归还借款本金275万元，按月利率2％支付借款240万元从2014年11月1日起、借款35万元从2013年11月30日起至付清之日止的利息；2．蒋孝均对谭仁国所负借款240万元的本息承担连带清偿责任；3．诉讼费、保全费由谭仁国、蒋孝均承担。一审法院认定事实：2012年12月29日，谭仁国以四川省达县第二建筑工程公司名义与利川明丰现代农业科技有限公司签订《湖北省建设工程施工合同》，约定由四川省达县第二建筑工程有限公司承建湖北省明丰现代农业科技有限公司发包的湖北利川汪营农业科技园。2013年1月5日，谭仁国、蒋孝均与案外人刘家芬签订《合伙协议》，约定谭仁国、蒋孝均与案外人刘家芬共同出资1500万元用于承建湖北省利川市明丰农业科技园主干道工程的前期费用及开工前后施工垫资费用。其中，文柱祥出资1000万元占股份50％、谭仁国出资200万元占股份20％、刘家芬出资150万元占股份15％、蒋孝均出资150万元占股份15％；推荐谭仁国为此项目的代表人，代表合伙四人对外签订施工合同和处理此项目的相关事宜。文柱祥负责出纳工作，只有四方共同研究同意并经谭仁国、蒋孝均签字的才予以支付，并负责此项目的日常管理工作．．．．．．。2012年12月28日，文柱祥通过银行向谭仁国转款600万元。因合伙项目未履行，谭仁国于2014年3月24日通过银行向文柱祥转款400万元。次日，文柱祥退谭仁国60万元、退赵丕亮55万元、退蒋孝均35万元、退王本志55万元。2014年11月1日，谭仁国向文柱祥出具借条，借条载明：“今借到文柱祥人民币现金大写贰佰肆拾万元整（¥2400000.00元），按月息2％计算支付利息。”蒋孝均在担保人处签名。一审另查明，2013年5月6日，文柱祥通过银行向谭仁国转款50万元，11月30日转款35万元、2014年2月21日转款30万元、10月20日转款50万元。诉讼中，文柱祥诉称，上述转款均系谭仁国向其所借之款，除2013年11月30日的借款35万元外。其余借款共计130万元及利息已由蒋孝均于2015年5月6日还款200万元。2017年1月26日，谭仁国向文柱祥转款20万元、2月25日转款50万元。2019年4月15日，文柱祥与蒋孝均的通话记录反映文柱祥与谭仁国除案涉借款275万元外，还有谭仁国由蒋孝均担保向文柱祥的借款130万元。该借款130万元由其三人结算后，蒋孝均向他人借款200万元帮谭仁国还清。2019年7月21日通话记录反映：2019年7月9日，蒋孝均向法庭提交的情况说明系其诉讼代理人写好后由其照誊的；蒋孝均帮谭仁国还款的200万元是搞了决算的，决算后把借据退还谭仁国并当场撕毁。诉讼中，根据文柱祥的申请，一审法院依法对谭仁国在重庆市万州区江南新区开发建设有限公司应当领取的万州江南新区中部Ｅ段工程款3003565.43元予以冻结。一审法院认为，谭仁国、文柱祥双方因合伙发生经济交往，谭仁国在合伙事务不能履行应退还文柱祥出资款不能的情况下由蒋孝均担保向文柱祥出具借款240万元的借条，系双方当事人的真实意思表示，至此谭仁国、文柱祥的借贷关系成立。借贷双方在借条中未约定还款期限，谭仁国应在文柱祥催告的合理期间内归还。文柱祥要求谭仁国还款240万元按月利率2％支付利息的请求符合合同约定及法律规定，其请求一审法院予以支持。诉讼中，文柱祥未提供证据证明借款35万元亦约定月利率为2％，故其要求按月利率2％支付借款35万元利息的请求，一审法院不予支持。但在其向债务人主张权利后所产生的利息应由谭仁国承担。借贷双方未对谭仁国70万元的还款作约定，一审法院依法认定为是对利息的清偿。蒋孝均对其帮谭仁国向文柱祥还款200万元的事实在其与文柱祥的通话中可以看出该还款不是还的本案诉争之款，且按常规如已还款借条原件也应由还款人所持。即使还款成立借条也应反映已还款或尚欠款。诉讼中，谭仁国未提供证据证明其与文柱祥除案涉借款外其他债务已清偿，故其辩称已归还涉案借款200万元的抗辩理由不成立。蒋孝均自愿为谭仁国的借款240万元担保，其在借条中未约定保证方式，一审法院依法认定为连带责任保证，文柱祥要求蒋孝均对借款240万元承担连带清偿责任的请求，符合法律规定一审法院予以支持。保证人承担保证责任后可向债务人追偿。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条之规定，判决：一、谭仁国在判决生效后七日内归还文柱祥借款240万元，按月利率2％支付借款240万元从2014年11月1日起至付清之日止的利息，但应品除已付利息70万元。二、谭仁国在判决生效后七日内归还文柱祥借款35万元，按年利率6％支付借款35万元从2019年2月26日起至付清之日止的利息。三、蒋孝均对谭仁国所负借款240万元本息承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，可凭此判决向债务人追偿。四、驳回文柱祥的其他诉讼请求。案件受理费51610元，保全费5000元，共计56610元由谭仁国、蒋孝均负担。经二审查明，2012年12月29日，谭仁国以四川省达县第二建筑工程公司名义与利川明丰现代农业科技有限公司签订《湖北省建设工程施工合同》，约定由四川省达县第二建筑工程有限公司承建湖北省明丰现代农业科技有限公司发包的湖北利川汪营农业科技园。2013年1月5日，文柱祥（甲方）、谭仁国（乙方）、蒋孝均（丁方）与案外人刘家芬（丙方）就上述项目签订《合伙协议》，约定，甲方出资1000万元，乙方出资200万元，丙方出资150万元，丁方出资150万元、合计1500万元，用于承接此项目所花费的前期费用及开工前后施工垫资费用，甲方占股份50%，乙方占股份20%，丙方占股份15%，丁方占股份15%。甲方多出的500万元按月息2分按月支付，从第二笔实际到位资金金额和到账时间开始计算利息，并按实际使用时间计算利息。甲乙丙丁四方推荐谭仁国为此项目的代表人，代表合伙四人对外签订施工合同和处理此项目的相关事宜。文柱祥负责出纳工作，只有四方共同研究同意并经谭仁国、蒋孝均签字的才予以支付，并负责此项目的日常管理工作．．．．．．。2012年12月28日，文柱祥通过银行分别向谭仁国转款380万元、120万元；2013年4月17日，文柱祥向谭仁国转款100万元；2013年5月6日，文柱祥分别向谭仁国转款5万元、50万元；2013年5月23日，文柱祥向谭仁国转款10万元；2013年8月7日，文柱祥向谭仁国转款20万元；2013年11月30日，文柱祥向谭仁国转款35万元；2014年2月21日，文柱祥向谭仁国转款30万元；2014年10月20日，文柱祥向谭仁国转款50万元。2013年4月24日，案外人赵丕亮向文柱祥分别转款10万元、70万元。2013年4月29日、2013年5月2日，蒋孝均向文柱祥分别转款20万元、30万元。2013年6月17日，文柱祥向案外人赵丕亮转款5万元。2013年12月22日，谭仁国向案外人赵丕亮转款5万元。因案涉合伙项目未履行，谭仁国于2014年3月24日通过银行向文柱祥转款400万元。次日，文柱祥退谭仁国与案外人吴纯华共计60万元；退案外人赵丕亮55万元；退蒋孝均35万元。2014年11月1日，谭仁国向文柱祥出具借条，借条载明：“今借到文柱祥人民币现金大写贰佰肆拾万元整（¥2400000.00元），按月息2％计算支付利息。”蒋孝均在担保人处签名。2015年6月6日，蒋孝均向文柱祥转款200万元，2017年1月26日，谭仁国向文柱祥转款20万元、2月25日转款50万元。2015年10月17日，谭仁国支付案外人赵丕亮5万元。另查明，2019年4月17日，由谭仁国、蒋孝均以及案外人刘加芬、赵丕亮关于合伙项目的开支亏损中确认了文柱祥出资额为470万元，文柱祥未签字。本院认为，本案争议焦点在于：1、2014年11月1日，由蒋孝均提供担保，谭仁国向文柱祥出具240万元的借条（以下简称案涉借条）的性质问题。2、在2014年11月1日之后文柱祥收到款项的性质问题。对于第一个争议焦点，本院认为，案涉借条应系应为文柱祥对谭仁国在合伙投资款以外的民间借贷债权之结算。其理由如下：在文柱祥向谭仁国的转款中，双方当事人均陈述既有案涉合伙项目的投资款，也有谭仁国向文柱祥的借款，由此可见，文柱祥与谭仁国之间即存在合伙投资关系、也存在民间借贷的两种法律关系，但是对于文柱祥向谭仁国的转款中，谭仁国的合伙投资款以及民间借款的具体金额，双方的说法并不一致。文柱祥作为履行义务的一方，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第2款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，因此，文柱祥应对合伙投资款以及民间借款履行金额的事实承担举证责任。就文柱祥履行的合伙投资款情况，根据2013年1月5日，文柱祥（甲方）、谭仁国（乙方）、蒋孝均（丁方）与案外人刘家芬（丙方）就合伙项目签订的《合伙协议》约定，甲方出资1000万元（其中甲方多出的500万元按月息2分按月支付），占股份50%，根据约定，文柱祥的合伙投资款应为500万元，多出的500万元应为该合伙项目的融资债务。文柱祥主张其合伙投资款为600万元，不符合合同的约定。同时，在2019年4月17日，由谭仁国、蒋孝均以及案外人刘加芬、赵丕亮关于合伙项目的开支亏损中确认文柱祥出资额为470万元。故文柱祥主张其合伙投资款为600万元的事实，因未尽到举证责任，不能成立。而文柱祥主张案涉借条系合伙结算所形成，本院认为，其主张不能成立。首先，如上所述，因文柱祥主张其合伙投资款为600万元不能成立，而在扣除文柱祥自认已从蒋孝均、赵丕亮收取的投资款共计130万元中截留的100万元以及于2014年3月25日从谭仁国返还款400万元中的分配的250万元（此两笔款项共计350万元），无论以合同约定文柱祥的投资款500万元，还是以谭仁国、蒋孝均以及案外人刘加芬、赵丕亮确认文柱祥投资额为470万元作为基数，在该合伙项目没有盈利的情况下，文柱祥的剩余投资款均不会超过150万元，故案涉借条以240万元作为计算基数，与事实不符。其次，本案中，文柱祥也未提供证据证明就案涉项目在全体合伙人的参与下进行了结算的事实，故文柱祥主张案涉借条系合伙结算所形成的事实不能成立，案涉借条应为文柱祥对谭仁国在合伙投资款以外的民间借贷债权之结算。对于第二个争议焦点，本院认为，在2014年11月1日之后文柱祥收到款项的性质应系对案涉借条的还款。其理由如下：如上所述，案涉借条应为文柱祥对谭仁国在合伙投资款以外的民间借贷债权之结算。在谭仁国向文柱祥出具案涉借条以后，应依法承担还款责任。在本案中，虽然文柱祥主张2015年6月6日蒋孝均向文柱祥转款200万元，是用于归还谭仁国欠文柱祥价款130万元的本息的事实，与合伙结算无关。但是，从文柱祥提供的蒋孝均的录音资料来看，并非是在2015年6月6日蒋孝均向文柱祥转款200万元之时所形成，而是在本案诉讼前以及诉讼中形成，而蒋孝均的答复均是在文柱祥单方面陈述的情况下所做出，其回答的内容并无明确确认文柱祥的单方面陈述，在一审以及二审的陈述当中，蒋孝均也否认了文柱祥单方面陈述。其次，蒋孝均系本案当事人，不属于证人，即使蒋孝均认可了文柱祥单方面陈述的内容，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第13条“对于双方当事人无争议但属于国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据”的规定，在涉及到谭仁国合法权益的情况下，文柱祥仍然不能免除其举证责任。因此，文柱祥提供蒋孝均的录音资料，用以证明2015年6月6日蒋孝均向文柱祥转款200万元，是用于归还谭仁国欠文柱祥价款130万元的本息的事实，不能成立。因此，蒋孝均向文柱祥转款200万元的行为，应认定为系对案涉借条的还款。之后2017年1月26日，谭仁国向文柱祥转款20万元、2月25日转款50万元均应当认定为对案涉借条的还款。由于对以上三笔还款没有约定本息的还款顺序，故应依法按照先息后本的原则计算，截止2017年2月25日，谭仁国尚欠文柱祥借款361024元。综上所述，一审法院认定事实错误，判决结果有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初3147号民事判决；二、谭仁国在本判决生效后立即支付文柱祥借款361024元以及利息，从2017年2月25起至付清之日为止，按照月利率2%支付借款利息；三、驳回文柱祥的其他诉讼请求。一审案件受理费51610元，保全费5000元，由谭仁国承担11775元，文柱祥承担44835元；二审案件受理费51610元，由谭仁国承担6775元，文柱祥承担44835元。本判决为终审判决。审 判 长 江善进审 判 员 李 斌审 判 员 何 洪二〇二〇年一月十五日法官助理 马学文书 记 员 易 倩