浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙06行终571号 上诉人(原审被告)绍兴市越城区灵芝街道办事处。住所地绍兴市越城区灵芝街道张市村。 法定代表人周祝承，主任。 出庭行政负责人寿越强，分管负责人。 委托代理人蒋凌超，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。 上诉人(原审原告)冯王泉，男，1943年5月30日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托代理人徐晓晖，浙江九皋律师事务所律师。 委托代理人冯振兴，北京在明律师事务所律师。 上诉人绍兴市越城区灵芝街道办事处(以下简称“灵芝街道办事处”)因行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602行初210号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开审理，本案现已审理终结。 被上诉人冯王泉于一审时诉称，2016年，原告所在的绍兴市越城区灵芝镇女迪村进行城中村改造工程，原告名下房屋在拆迁范围内。拆迁工作开始后，因拆迁政策存在严重的纰漏不利于保障原告的合法权益，原告未与被告签订拆迁安置补偿协议。2017年4月1日，被告在无任何合法有效依据的情况下，擅自强行拆除了原告的房屋。经绍兴市博大房地产评估有限公司勘察，原告的房屋面积为130.05平方米，拆迁机关也对原告的房屋面积进行了公示。请求法院确认被告拆除原告房屋的行为违法，并判令被告将拆除房屋恢复原状（如不能恢复原状则责令被告依法予以行政赔偿）。庭审中，原告明确其行政赔偿的范围为户号为62的《女迪村拆迁房屋及附属物核对单》项下的房屋及附属物。 一审法院审理查明，1984年，经原绍兴市越城区灵芝乡人民政府批准（批准文号为第286号《灵芝乡实施村镇建设规划建房许可证》），原告冯王泉取得在该乡女迪村建造三层楼屋三间，每间为长8米，宽4米，宅基地建筑面积96平方米的建房许可。1986年8月29日，因原告冯王泉存在超批准面积建造房屋的现象，原绍兴市越城区灵芝乡人民政府建房办公室对其超平方部分收费30元。后原告将其中的两间房屋分授给儿子冯国伟。1992年7月，冯国伟向土地管理部门申报土地使用权登记时，将第286号建房许可证作为权源依据进行申报登记。冯国伟的《绍兴市越城区土地登记申请书》载明，批准文号：乡（3807）第45号、乡许可证第286号；用地面积132.24平方米，其中建筑占地面积66.12平方米。同年11月，土地管理部门作出准予登记的决定，核定登记发证面积66.12平方米，其中建筑占地面积66.12平方米。2016年，因原告所在的女迪村进行城中村改造，原告的房屋被列入拆迁范围。原绍兴市越城区灵芝镇人民政府认为，原告于1984年经审批建造的房屋在1992年时已由其子冯国伟登记，其现在居住使用的房屋没有合法权属证明，不属于合法建筑，按政策不予拆迁安置补偿。2017年4月1日，原绍兴市越城区灵芝镇人民政府将案涉房屋强制拆除。同时查明，经有权机关批准，2017年10月，撤销灵芝镇建制，设立灵芝街道办事处。 一审法院审理认为：1.原告是否具有行政诉讼的主体资格。绍兴市中级人民法院（2019）浙06行终79号行政裁定对原告主体资格已作出确认，认为“冯王泉身为原绍兴市越城区灵芝乡女迪村村民，1984年经规划批准建造的房屋于2017年4月1因城中村改造而被拆除，且上诉人灵芝街道办事处于一审时提交的《住宅房屋征收确权确户表》中亦明确载明冯王泉与其妻柳秋林两人的户号为19、房屋编号为213。为此，冯王泉与涉案房屋拆除行为具有法律上的利害关系。冯王泉诉请确认拆除该房屋的行政行为违法并判令灵芝街道办事处将拆除的房屋恢复原状(如不能恢复原状则责令依法予以行政赔偿)，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款‘行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼’之规定。”（2019）浙06行终79号行政裁定系生效裁定，故被告认为原告主体不适格，理由不充分，不予采信。2.被告拆除原告房屋的行为是否违法。《中华人民共和国物权法》第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”虽然原告对其房屋已列入城中村改造范围的事实无异议，也认可被告的部分拆迁安置政策，但在双方未就涉案房屋的处置取得协商一致的情况下，被告未经作出任何行政强制决定，也未告知相关救济程序，即对原告的案涉房屋实施强制拆除，不符合行政强制法的相关规定，应当确认为违法。3.原告请求行政赔偿是否有事实依据和法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”案涉房屋原、被告均认可实测建筑面积为130.05平方米，双方争议在于该房屋是否属于被告拆迁时可以认定的合法权源房屋。虽然冯国伟在土地登记时使用了冯王泉的第286号建房许可证作为权源依据，但结合冯国伟、冯王泉的房屋现状及原审批间数，应当认为冯国伟登记时只使用了许可证项下的二间房屋的占地面积，原告冯王泉实际保留了侧边一间房屋自用。该事实与被告拆迁前对冯王泉、冯国伟三间房屋的实测面积，冯王泉的原审批面积以及冯王泉因建房超面积已被处理的情形基本吻合，也与冯国伟登记文件中载明的冯国伟西侧为冯王泉房屋的位置描述相一致。庭审中，原、被告均认为案涉房屋至拆迁时未进行过翻建、改建。根据《浙江省人民政府办公厅关于加快推进全省农村宅基地确权登记发证工作的意见》第二条第（二）点规定：“1982年2月13日《村镇建房用地管理条例》实施起至1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施前，农民建房未经批准或超过批准面积占用宅基地的，若已按《中共中央国务院关于加强土地管理制止乱占耕地的通知》(中发〔1986〕7号)及当地政府有关规定处理的，可按实际使用面积确定宅基地使用权；若至今未处理的，可由本农村集体经济组织出具证明，参照当时的处理政策进行处理后，按实际使用面积确定宅基地使用权。”鉴于案涉房屋在1984年许可建造，1986年当地政府已对超面积部分进行过处理，故原告的案涉房不能视为违法建筑，现原告因被告的违法拆除行为要求行政赔偿理由正当。鉴于涉案房屋已因拆除而灭失，现房屋所在地也已整体实施了城中村改造，恢复原状已没有实际意义，故原告要求被告行政赔偿，符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条（四）项之规定。对于赔偿金额，案涉房屋已在拆迁范围，而原告对于被告拆迁时适用的《绍兴市越城区人民政府办公室关于女迪村城中村改造工程房屋征收项目的实施意见》（以下简称《实施意见》）中规定的补偿方式、补偿项目、补偿标准等相关安置补偿内容并无异议，且该补偿标准不低于行政赔偿标准，故按《实施意见》的规定对原告进行赔偿。更有利于保障已在拆迁范围内的原告的合法权益。鉴此，被告应对原告按实际拆除房屋面积130.05平方米及拆除时涉及的相关设施（以《女迪村拆迁房屋及附属物核对单》为准），依照《实施意见》的规定计付赔偿数额。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（四）项之规定，判决如下：1.确认原绍兴市越城区灵芝镇人民政府于2017年4月1日强制拆除原告冯王泉坐落于灵芝镇女迪村房屋的行政行为违法；2.责令被告于本判决生效之日起两个月内按《实施意见》规定的补偿方式、补偿项目、补偿标准对原告冯王泉拆除的房屋及其他设施予以行政赔偿。本案案件受理费50元，由被告负担。 上诉人灵芝街道办事处上诉称：1.被上诉人并非涉案房屋权利人，其作为一审原告主体不适格。鉴于被上诉人提起诉讼，要求确认上诉人拆除其130.05平方米的房屋的行为违法并予以赔偿，该房屋即为户号062的拆迁测绘图中的房屋(编号为××号)。但根据案外人冯国兴以及冯国伟两人的土地使用权证的宗地图，可知该房屋系建造在87号宗地上的房屋，即该房屋的权利人为案外人冯国伟，并非被上诉人。一审法院在案外人冯国伟诉灵芝街道办事处行政强制一案中的房屋实际为同一处房屋，该房屋的权利人为冯国伟，一审判决再次要求上诉人对该房屋进行赔付，显然没有事实与法律依据，应当撤销。2.一审判决认定被上诉人名下存在合法建筑系事实不清、证据不足。1984年，被上诉人经规划许可建房3间(286号许可证)，但因面积超过当时的标准，国土一直未予审批通过。1992年，上述规划许可证以及案外人冯连福的一份建房呈报表(〔3807〕第45号呈报表)一并作为房屋权源并入案外人冯国伟的建房登记，即87号宗地上的房屋，不应当再重复计算面积。退一步讲，仅有规划许可证而没有后续审批手续所建造的房屋也不能认定为合法建筑。该房屋的建造时间为1984年7月18日至1986年8月29日期间，罚款时间为1986年8月29日。根据当时国务院发布的《村镇建房用地管理条例》(生效时间为1982年2月13日至1987年1月1日)第二十条之规定：“未经批准擅自占用集体土地建房或进行建设的，限期将土地退回集体，并处以罚款。造成经济损失的，责令赔偿。对于社队干部和国家工作人员，还应根据情节给予行政处分。建房或建设用地超出批准数量的，批准后占而不用的，限期将土地退回集体”，可见对于超建部分的房屋不仅要处以罚款，还需退还给集体，而不是以罚款手段代替合法审批手续。一审判决以超建但已罚款为由认定为合法建筑，显然没有法律依据。综上所述，一审判决适用法律错误，认定事实不清、证据不足，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉。 被上诉人冯王泉未在法定期限内提交书面答辩状，二审庭询时答辩称，一审判决正确，涉案房屋建造在1984年经原绍兴市越城区灵芝乡人民政府批准（批准文号为第286号《灵芝乡实施村镇建设规划建房许可证》），该审批并未被撤销，故至今有效，可以作为涉案房屋为合法的依据。被上诉人编号为211拆迁档案属于该《灵芝乡实施村镇建设规划建房许可证》许可96平方米的范围内，经上诉人委托的评估公司实地测量，实测建筑面积130.05平方米，与上诉人在征收过程中依职权测量的实际房屋相互印证，综上，该房屋是经审批建造的房屋，属于合法建筑应该予以补偿安置。 经审理，本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为被上诉人冯王泉的一审原告主体是否适格、涉案强拆行为是否违法、冯王泉申请国家赔偿有无相应的事实和法律依据。 一、关于被上诉人冯王泉主体资格问题。被上诉人于1984年经原绍兴市越城区灵芝乡人民政府批准（批准文号为第286号《灵芝乡实施村镇建设规划建房许可证》）建造的房屋为三层楼房屋三间，每间为长8米，宽4米，宅基地建筑面积计96平方米。因超批准面积建房，1986年8月29日由原绍兴市越城区灵芝乡人民政府建房办公室对被上诉人就超建收取30元。后被上诉人将上述房屋中的其中2间房屋分授给儿子冯国伟。显然，被上诉人仍保留有1间房屋。且上诉人灵芝街道办事处于一审时提交的《住宅房屋征收确权确户表》中亦明确载明被上诉人户“户号”为19(在《女迪村拆迁房屋及附属物核对单》中“户号”表述为62)的房屋面积为130.5平方米。为此，被上诉人与涉案房屋拆除行为具有法律上的利害关系。被上诉人一审诉请确认拆除该房屋的行政行为违法并判令上诉人将拆除的房屋恢复原状(如不能恢复原状则责令依法予以行政赔偿)，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款‘行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼’之规定。据此，被上诉人作为一审原告，主体适格。上诉人关于被上诉人一审原告主体不适格的上诉理由，本院不予采纳。 二、关于涉案房屋拆除问题。《中华人民共和国物权法》第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”本案中，双方当事人对被上诉人经申请后建造的涉案房屋被列入城中村改造范围、涉案房屋由上诉人具体组织实施征收和拆除均无异议，在上诉人与被上诉人未就涉案房屋的拆除协商一致的前提下，上诉人既未经作出任何行政强制决定、也未经告知被上诉人相关救济程序，即将涉案房屋予以强制拆除，明显不符合《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条等之规定，据此，一审判决确认上诉人拆除涉案房屋的行政行为违法，并无不当，本院予以维持。 三、关于赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，鉴于涉案房屋实测建筑面积为130.05平方米，仅是就该房屋是否具有合法权源存在异议。上诉人认为冯国伟在土地登记时使用了冯王泉的第286号《灵芝乡实施村镇建设规划建房许可证》作为权源依据，故涉案房屋已不具有合法权源。然结合冯国伟和被上诉人的房屋现状及原审批许可建造房屋3间、被上诉人将其中2房屋分授给冯国伟的实际，应当认定冯国伟登记时仅使用了《灵芝乡实施村镇建设规划建房许可证》(第286号)项下建造3间中的2间房屋建房之许可，被上诉人保留自用的1间仍为《灵芝乡实施村镇建设规划建房许可证》(第286号)之许可建造。根据《浙江省人民政府办公厅关于加快推进全省农村宅基地确权登记发证工作的意见》第二条第（二）点规定：“1982年2月13日《村镇建房用地管理条例》实施起至1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施前，农民建房未经批准或超过批准面积占用宅基地的，若已按《中共中央国务院关于加强土地管理制止乱占耕地的通知》(中发〔1986〕7号)及当地政府有关规定处理的，可按实际使用面积确定宅基地使用权；若至今未处理的，可由本农村集体经济组织出具证明，参照当时的处理政策进行处理后，按实际使用面积确定宅基地使用权。”《绍兴市镜湖新区管理委员会关于印发的通知》第六条“拆迁补偿原则按被拆房屋所有权证或集体土地使用证上载明的房屋建筑面积计算。拆迁时，被拆迁房屋未领取上述权证，但又符合下列条件之一的，可作确权补偿：(一)持有乡镇政府有效审批手续的，按批准文件面积认定；……(四)所建房屋已经有权机关依法处理的，可凭处理文件、票据并结合现状予以认定；……。”鉴于涉案房屋在1984年许可建造，1986年当地政府已对超面积部分进行过处理，故上诉人关于涉案房屋并无合法权源依据的上诉理由，本院不予采信。被上诉人诉请行政赔偿，理由正当。 《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……。”本案中，鉴于涉案房屋已因拆除而灭失，涉案房屋所在地也已整体实施了城中村改造，恢复原状已没有实际意义，且被上诉人的诉请亦表述为涉案130.05平方米房屋如不能恢复原状则责令被告依法予以行政赔偿。被上诉人对于涉案房屋被强拆后的赔偿金额适用《实施意见》中规定的补偿方式、补偿项目、补偿标准等相关安置补偿内容并无异议，该补偿标准又不低于行政赔偿标准，为此按照《实施意见》的规定对被上诉人进行赔偿更有利于保障被上诉人的合法权益。故一审法院以上诉人应按被上诉人主张被实际拆除的130.05平方米房屋面积及相关附着物（《女迪村拆迁房屋及附属物核对单》）为准，依照《实施意见》的规定计付赔偿数额并无明显不当。 综上，上诉人灵芝街道办事处的上诉理由，并无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人绍兴市越城区灵芝街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 建 审判员 蒋 瑛 审判员 范卓娅 二〇二〇年一月七日 书记员 孟树楠