浙江省建德市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0182民初3640号 原告:赵勤，男，汉族，住四川省华蓥市。 委托诉讼代理人：洪娟，浙江金奥律师事务所律师。 被告：杭州泉林稀土铝业有限公司，住所地浙江省建德市乾潭镇水晶工艺园区，统一社会信用代码91330182728474030P。 法定代表人：卢英，总经理。 被告：吴利钢，男，汉族，住浙江省建德市。 二被告共同委托诉讼代理人：宋国强，浙**泽律师事务所律师。 第三人:建德市镭麟仪器有限公司，住所地浙江省建德市乾潭镇陵上新村，统一社会信用代码913301006917204289。 法定代表人：金剑兵，执行董事。 原告赵勤与被告杭州泉林稀土铝业有限公司（以下简称泉林铝业公司）、吴利钢民间借贷纠纷一案，本院于2019年9月2日立案受理后，依法适用简易程序，于同年9月12日组织双方进行庭前核对及证据交换。根据原告诉请，本院依法追加建德市镭麟仪器有限公司（以下简称镭麟公司）为本案第三人参加诉讼，后于同年10月22日、2020年1月8日两次公开开庭进行审理。原告赵勤（第一次、第三次）及其委托诉讼代理人洪娟，被告吴利钢（第一次、第二次）及其与被告泉林铝业公司的共同委托诉讼代理人宋国强，第三人镭麟公司（第二次）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵勤向本院提出变更后的诉讼请求：1.请求确认原告与被告泉林铝业公司、第三人于2015年11月1日签订的《泉林铝业合作经营协议》已于2019年8月13日解除；2.请求判令被告泉林铝业公司返还原告借款本金270646.73元并支付利息损失73547.64元（自起诉之日起至实际履行完毕之日止的利息损失以270646.73元为基数按年利率6%另行计算）；3.被告吴利钢对上述借款本息承担连带清偿责任；4.请求判令两被告共同向原告支付违约金100000元；5.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年11月1日，原告、被告泉林铝业公司以及第三人镭麟公司共同签订《泉林铝业合作经营协议》一份。协议约定，三方合作期间，需要5000000元的流动资金，被告泉林铝业公司出资3500000元，原告出资500000元，镭麟公司出资1000000元；对被告泉林铝业公司扣除1000000元后产生的年利润分红比例进行约定，合同期限2015年11月1日至2020年10月31日；协议还约定：聘请原告担任被告泉林铝业公司的总经理，主要负责生产和销售两大业务；原告享有公司职工同等待遇；合同期内三方应全面履行合同，任何一方不履行或不完全履行合同或被告泉林铝业公司擅自解除合同的，违约方应向另两方支付100000元违约金，损失超过违约金的还应赔偿损失。被告吴利钢签约当时向原告及镭麟公司法定代表人金剑兵承诺，合作期间扣除1000000元后如有利润，原告及镭麟公司各享有20%的利润分红，如发生亏损，亏损全部由被告泉林铝业公司、吴利钢承担。协议签订后，原告依约定期限足额向两被告交付了500000元借款本金。之后被告泉林铝业公司经营产生利润但未向原告支付分红（利息）；2019年2、3月份，被告泉林铝业公司、吴利钢擅自决定将被告泉林铝业公司的经营场所转租给他人，并转让机器设备，导致被告泉林铝业公司无法继续生产经营，停产期间原告一直在被告吴利钢安排下从事被告泉林铝业公司的收尾工作，且自2019年2月份起至今，被告泉林铝业公司均未给原告发放过工资，也一直没有给原告缴纳各项社保。2019年8月13日，被告吴利钢告知原告泉林铝业公司亏损1286882.67元。当日，被告吴利钢、原告、金剑兵及派出所两位民警等人均在场，被告吴利钢当众承诺被告泉林铝业公司的亏损无需原告承担。但当原告要求返还500000元借款时，两被告仅同意返还237467.17元，要求原告承担270646.73元亏损，该笔款项两被告拒绝返还。原告对公司财务账没有异议，但对原告要承担20%的亏损部分有异议，保留通过法律途径解决的权利。协议签订前后，被告泉林铝业公司的股东均为杭州文通工艺家具制造有限公司（以下简称文通公司），占被告泉林铝业公司100%的股权，且文通公司的法定代表人也是被告吴利钢。原告认为，一、案涉协议实质为原告纯获利益的民间借贷合同，是被告泉林铝业公司向原告及第三人融资的行为。该协议明确约定了期限及分红，且被告吴利钢多次承诺亏损与原告无关，故原告是纯获利益的，出资后只享受分红（利息），不承担亏损，由原告担任被告泉林铝业公司总经理只是双方实现获利最大化的方法和手段；原告支付的500000元款项是借款本金而非股权投资款。原告并非被告泉林铝业公司股东，原告享有的是职工待遇而非股东待遇；协议签订的主体是被告泉林铝业公司而非其唯一的股东文通公司，且股权投资也不应有明确的期限，且两被告的行为已构成根本违约，综上，原告的各项诉请均具有事实与法律依据，请求法院查明事实后依法予以支持。原告在庭后向本院补充陈述称，双方在2019年农历过年前并未协商过是否不再经营，但是农历正月十六（2月20日）早上原告返回公司，门卫告知原告厂房租出去了，厂不办了，承租的人有些机器也已经搬进来了。随后原告联系了被告吴利钢，吴利钢称，厂已经租掉了，不办了，大家好聚好散。原告当时也没有什么想法，因为自己在合作期间本身也没有什么权力，想着不办了就不办了。之后员工陆陆续续回来，但公司未进行过正式的生产，有些员工看不生产也就走了，也有几个做到三月份。原告配合进行了收尾性工作，包括帮助处理部分原材料及催收货款，后因原告向被告催要款项双方才发生争吵。 原告为证明其主张向本院递交了下列证据材料： 一、身份证复印件、企业信用信息、人口信息各一份，证明原告、两被告的基本情况、诉讼主体资格及2015年11月1日三方签订《泉林铝业合作经营协议》时，被告吴利钢系被告泉林铝业公司的法定代表人及实际控制人的事实； 二、《泉林铝业合作经营协议》一份，证明：⑴原告、被告泉林铝业公司以及第三人镭麟公司共同签订《泉林铝业合作经营协议》，三方对各自权利义务的具体约定，两被告要求原告承担20%的亏损无任何事实与合同依据；⑵如被告泉林铝业公司擅自解除合同或其他违约行为，应赔偿原告违约金100000元的事实；⑶本案合作协议实际上为民间借贷，原告履行的是总经理的义务而非股东义务； 三、盘存情况一份，证明两被告认可原告500000元借款已按约交付，原告表示对公司财务账无异议，但对承担20%的亏损有异议的事实； 四、公司登记基本情况、变更登记情况及公司章程各一份。证明：⑴被告泉林铝业公司的注册资金为16000000元、2019年5月21日之前法定代表人系其股东文通公司的执行董事兼总经理吴利钢、吴利钢持有文通公司90%的股权；⑵2015年12月底前，原告依约向二被告交付500000元借款（不含息），但原告并非被告泉林铝业公司股东，不具备股东资格，无需对公司亏损承担责任，被告泉林铝业公司以其全部公司资产对公司债务承担责任的事实； 五、照片一张、租户的企业信用信息一份，证明⑴2019年2月份，两被告在原告不知情的情况下将被告泉林铝业公司的营业场所出租给案外人浙江绅尚绅品节能科技有限公司，该公司于2019年3月1日成立；⑵两被告存在不完全履行合同或擅自解除合同的行为，应支付原告违约金100000元的事实； 六、通话清单及电话录音光盘各一份、录音整理三份，银行分户明细对账单十三页、职工参保证明一份、微信聊天记录两页，证明原告依约享有总经理的职工待遇，2019年2月至2019年8月13日期间，原告一直在被告泉林铝业公司处从事收尾性工作，但自2019年2月份起至今，被告泉林铝业公司均未给原告发放过工资，也一直未给原告缴纳各项社保，厂房出租原告也不清楚，两被告的行为已经构成违约的事实； 七、录音一份及申请法院调取的执法记录仪视频一份，证明2019年8月13日，被告吴利钢告知原告被告泉林铝业公司亏损1286882.67元，并承诺被告泉林铝业公司的亏损无需原告承担的事实； 八、盘存明细及微信截屏一组，证明被告泉林铝业公司一直处于盈利状态的事实。 被告泉林铝业公司辩称，原告所诉的民间借贷没有事实依据。双方不存在借贷关系，而是三方达成的合作经营关系。原告与由案外人李光荣承包经营泉林铝业公司有业务往来，在得知李光荣不想承包后原告通过业务员向被告公司的法定代表人吴利钢提出要承包，因镭麟公司也有投资意愿，后经沟通三方确定合作投资额为5000000元，原告仅能投资500000元，但其要求利润按20%比例分配，故泉林铝业公司同意送原告10%的干股，三方由此组成联营体共同承包经营泉林铝业公司并约定原告为联营体总经理并按20%分红。三方签订的协议为联营协议并非借款，不存在支付利息，泉林公司只是三方组成的联营体合作方之一，原告参与了经营，双方的行为并不符合民间借贷的特征。后因经营不善经三方协商联营体于2019年1月停产，之后被告公司无奈于同年3月将厂房出租并处置相关事宜，原告也参与了厂房出租和设备出售，并自行收购了部分废品。造成合作协议无法履行的责任在原告，泉林铝业公司不存在违约事由，无需向原告支付违约金；泉林铝业公司从未对原告保证若联营体经营亏损无需原告承担。而根据权利、义务一致的原则，原告既然享受20%利润分红，在联营体发生亏损时，也应承担20%的损失，泉林铝业公司根据合作协议扣除原告应承担的经营亏损外已经将应返还原告的投资款全部返还原告，不存在还需返还剩余部分的理由。综上，请求法院查明事实后依法判决。 被告吴利钢答辩称，被告吴利钢并非本案适格主体，吴利钢原是泉林铝业公司法定代表人，其行为系代表公司。 两被告为证明其抗辩成立，向本院递交了下列证据材料： 一、申请证人金剑兵出庭作证（庭前核对），证明对象为当时停产是经过三方协议的，而且很多员工已经离职的事实，其证言的基本内容为：2015年11月1日，证人代表镭麟公司与原告及泉林铝业公司签订合作协议，合作协议的主体是公司，投资款也是走公司账的。三方在签订协议时对是入股还是继续以泉林铝业公司营业范围进行铝材加工并没有明确，以何种方式对外经营、发生亏损及期限届满后投入的资金如何处理都没有约定。董事长吴利钢管理全面及财务，赵勤为总经理，除了财务的其他业务都是赵勤在管，证人只出钱没有参与经营。因为吴利钢与赵勤在经营方式等方面谈不拢，公司从2018年9月开始就不做了，吴利钢、赵勤及证人曾经为确定是否继续经营碰头协商好几次，最后还是停产了，只经营到2018年年底；泉林铝业公司厂房出租时证人不清楚，停产之后听说租掉了，停产前员工离职情况也不清楚；合作经营后并没有进行分红，证人也承担了20%的亏损； 二、申请证人傅某出庭作证，证明对象为赵勤通知证人公司停产的事实，其证言的基本内容为：证人2016年3月到泉林铝业公司上班，2019年1月底因为公司不办了离开公司，证人原某的直接领导为赵勤；年前赵勤在工作安排中提及公司第二年要不办了，接单的时候要注意不要接大单，否则交不了货；过年放假就没有通知年后什么时候上班，以前都是财务通知的，年后证人回公司做了段时间散工，工资变化也是财务通知的；公司另一个销售过完年也就没回公司上班。 三、重组计划一份，证明泉林稀土是个特殊行业，有专业许可证，当时在破产当中泉林铝业公司资产系10170000元，重组是以16000000元重组的，许可证价值超过5000000元，泉林铝业公司重组中继续保留名称，三方联营后继续以泉林铝业公司名义经营的事实； 四、盘存明细、附件及聊天记录一组，证明联营体从2019年2月份开始就不生产及原告对停产是知情的并参与扫尾工作的事实； 五、租赁协议及租金支付情况一份，证明厂房出租情况的事实； 六、电费明细、银行回单及工资发放记录一份，证明联营体2019年农历春节后停产的事实。 第三人镭麟公司述称，协议实际是2019年农历过年前已经事实解除了，但是没有书面材料，都是口头说的；原告称对停产不知情是不符合实际的，对原告的其他诉讼请求不发表意见。 对双方当事人提交的证据材料，经对方当事人当庭质证，本院分析认证如下： 一、原告提交的证据一、二、三及证据六中的银行流水对账单、社保交纳证明，两被告质证后对三性无异议，但认为双方的行为不符合民间借贷的特征，吴利钢原系泉林铝业公司的法定代表人，其在合同上签字系代表泉林铝业公司，协议上进约定了利润分配，根据权利义务一致性，原告应承担20%的亏损；合同中约定的职务仅是联营体内部的职务，并非工商登记性质，原告的工资由该联营体发放，联营体停产后即不需要发放工资、交纳社保；第三人认可原告提交的证据中的经营协议及盘存情况上的签字系其本人所签，对其他证据不予质证。本院认为，上述证据符合证据的真实性、合法性、关联性要求，本院予以认定，对于案涉经营协议性质及上述证据能否证明被告构成违约，本院将在说理部分综合阐述； 二、原告提交的证据四，两被告质证后对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为工商登记信息与由协议组成的联营体无直接关联。原告并非是被告泉林铝业公司的股东，不享有该公司相应的股东权益，原告承担的是联营体经营期间的泉林铝业公司的亏损。两被告提交的证据三，原告质证后对关联性有异议，认为泉林铝业公司之前的债务与原告无关，两被告所说的联营体未经工商登记，原告不予认可，原告认为案涉款项系借款。第三人对上述证据不予质证。本院认为，原、被告均认可原告并非被告泉林铝业公司的股东，原告主张本案为民间借贷纠纷，上述证据与本案均不具有关联性，本院不予认定； 三、原告提交的证据七，两被告质证后对三性均无异议，但认为不能证明被告吴利钢承诺原告无须承担亏损的待证事实；第三人不予质证。本院认为，原告提交的录音及执法记录仪的内容均无法证明被告吴利钢承诺无需原告承担亏损的待证事实，故本院对该组证据的证明对象不予认定； 四、原告提交的证据五，两被告质证后对真实性无异议，对关联性和证明对象有异议，认为是企业停产后租赁给他人，与公司经营无关；被告提交的证据五，原告质证后对真实性无法确定，对关联性、合法性有异议，认为是被告与案外人签订的协议，与本案无关，且属于一房二租，系违法与违约。本院认为，原告提交的证据中所主张的承租人与被告提交的证据中的承租人一致，双方主张的租赁发生时间亦相符，故该两组证据符合证据的真实性、合法性要求，本院予以认定，对关联性、证明对象是否认定本院将在说理部分综合阐述； 五、原告提交的证据六中的录音、微信聊天记录，两被告质证后认为录音属于证人证言，应出庭作证，后续事宜是股东所进行的收尾性工作，不属于原告为公司营业而进行的工作，录音无法证明原告在停产后一直在工作及其对厂房出租不知情的事实。原告提交的证据八，两被告质证后对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为原告未提供完整的盘存明细，实际上联营体是一直亏损的。两被告申请出庭的证人证言及证据四，原告质证后对证人证言的证明对象有异议，对证据四的三性均有异议，原告认可7月30日盘存的亏损金额，但认为上述证据不能证明是原告通知员工停产、原告知晓出租厂房、转让设备及停产系三方协商后决定的待证事实；两被告庭后补充提交证据六，原告质证后认为已过举证期限，对电费明细的真实性无异议，对关联性和证明对象有异议，从2018年1月至2019年2月期间，被告泉林铝业公司每月用电量巨大，公司一直处于正常生产状态，被告将厂房擅自转租构成根本违约；被告提交的工资明细的真实性无法确定，该组证据与本案无关，不能达到被告的证明目的，反而可以证明被告在2019年2月至同年8月13日原告从事被告安排的收尾性工作期间未按约给原告发放工资，构成根本违约的事实。第三人认为原告称不知情不符合实际，对证据不予质证。对上述证据如何认定，本院将在说理部分综合分析阐述。 本院经审理及本院认定的证据，对双方当事人没有争议的事实认定如下：2015年11月1日，甲方泉林铝业公司、乙方赵勤、丙方镭麟公司签订泉林铝业合作经营协议一份，约定合作期间（因三方协商大致在经营期间，需要5000000元左右的流动资金），甲方须分批追加资金投入，但累计总额在3500000元以内（不含息），资金在2015年11月1日到位1000000元，12月31日到位2500000元……；乙方需向甲方交纳500000元履约投资款（不含息），该投资款分期交纳，第一期为300000元，于2015年11月1日缴纳；第二期为200000元于2015年12月31日缴纳，如乙方未按以上期限缴纳投资款的，视为乙方违约；丙方投资1000000元（不含息），并于2015年11月10日前汇入指定公司账户上。利润（指扣除除公司经营成本外的经营收入）的分成：公司以加工费形式，年按1000000元计算算给文通公司，除税费外另产生的年纯利润，甲方按60%利润分红，乙方按20%利润分红，丙方按20%利润分红。泉林铝业公司吴利钢为董事长，镭麟公司金剑兵为副董事长，赵勤为总经理；合同期限2015年11月1日至2020年10月31日；合同期内三方应全面履行合同，任何一方不履行或者不完全履行合同或甲方擅自解除合同的，违约方应向另两方支付100000元的违约金，损失超过违约金的还应赔偿损失。吴利钢、赵勤、金剑兵作为各方代表在协议上签字。协议签订后，各方按约支付了投资款。 另查明，1.2019年5月21日，泉林铝业公司法定代表人由吴利钢变更为卢英，该公司的股东为文通公司，吴利钢系文通公司法定代表人及股东。 2.2019年3月1日，被告泉林铝业公司将公司厂房租赁给案外人。之后，泉林铝业公司原有设备及签订协议后购买的设备陆续出售给他人；2019年7月泉林铝业公司盘存确定公司亏损1286882.67元加66351元待分配累计1353233.67元。2019年8月13日，赵勤、吴利钢、金剑兵三人经公安机关协调在盘存情况上签字，赵勤注明：对公司财务账没有异议，对要承担20%的亏损部分有异议，保留通过法律途径解决的权利。之后赵勤收到了扣除20%亏损后退还的237467.17元。 双方的主要争议焦点为案涉协议是否为借款协议，案涉纠纷是否为民间借贷纠纷。原告主张案涉协议约定有明确的时间、利息约定而无亏损责任，也未约定股东权利，不符合股东转让部分股权，应为借款协议；两被告认为该协议为联营协议，是法人间形成的联营体。本院认为，（一）借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，三方签订的协议名称为“合作经营协议”，就案涉款项的表述为“投资款”、三方的关系为“合作经营”并对分红及原告在合作经营期间的任职等进行了约定，从协议内容看并无被告泉林铝业公司向原告借款并约定到期返还借款的意思表示，且若该协议为借款协议，被告泉林铝业公司向自身借款也不符合常理；（二）借款协议约定的利息通常以借款本金为基数按照较为固定的利率标准计算，然本案中原告所称的作为利息的分红是根据经营所得纯利润按照固定比例分成，该分红的有无、数额高低等都受纯利润的影响，并不固定，不符合借款利息相对固定的特征；（三）借贷合同为双务合同，出借方的义务仅为按约交付借款，不存在未按约交付借款需支付借款方违约金的情形，然案涉协议中约定乙方（原告）未按期缴纳投资款的视为违约，违约方需支付另两方违约金，该种约定亦不符合民间借贷的特征。综上，本院认为案涉协议并非借贷协议，案涉纠纷并非民间借贷纠纷，对原告主张本案纠纷为民间借贷纠纷的主张本院不予支持。 因本院在庭审中已就案涉协议性质多次向原告进行释明，原告仍坚持认为系借贷协议，并坚持按民间借贷纠纷主张，而根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款规定，主张法律关系存在的当事人，应对产生该法律关系的基本事实承担举证责任，现并无证据证明原告与被告间存在借贷的法律关系，故对原告的诉讼请求本院不予支持，对双方的其他争议本院不再赘述。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 驳回原告赵勤的诉讼请求。 案件受理费7963元，减半收取计3982元，由原告赵勤负担。 当事人在本判决书生效后十五日内到本院办理诉讼费用结算手续，逾期不交纳应负担的诉讼费用的，依法强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  章志英 二〇二〇年一月十日 书记员  周 枫