浙江省湖州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙05刑终244号 原公诉机关德清县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周敏峰，绰号“峰峰”、“峰哥”，男，1976年11月24日出生，汉族，浙江省德清县人，初中文化，住德清县。2015年10月13日因吸毒被德清县公安局行政拘留十五日；2005年4月25日因犯聚众斗殴罪被德清县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2019年1月25日因本案被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现押于湖州市看守所。 辩护人陈坤松、施建平，浙江宝象律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡耀文，绰号“猴子”，男，1995年12月4日出生，汉族，浙江省德清县人，中专文化，住德清县。2019年2月13日因本案被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现押于德清县看守所。 辩护人胡闻龙，浙江清溪律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蔡哲枭，绰号“差子”，男，1997年7月20日出生，汉族，浙江省德清县人，中专文化，住德清县。2019年2月13日因本案被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现押于德清县看守所。 辩护人吴玉明，浙江广明律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）沈晨超，绰号“小胖子”，男，1992年5月31日出生，汉族，浙江省德清县人，中专文化，住德清县。2019年2月13日因本案被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现押于德清县看守所。 指定辩护人叶旭弘，浙江清溪律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谢升，曾用名谢渊，绰号“金刀”，男，1981年9月21日出生，汉族，浙江省德清县人，大专文化，住德清县。2018年10月26日因犯容留他人吸毒罪被德清县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元（缓刑考验期自2018年11月6日至2019年11月5日）。2019年1月25日因本案被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现押于德清县看守所。 原审被告人黄武冒，又名黄武昌，绰号“小武”，男，1992年1月29日出生，汉族，河南省郸城县人，初中文化，住郸城县。2011年12月6日因犯故意伤害罪被德清县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年。2019年1月25日因本案被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现押于德清县看守所。 原审被告人黄文冒，又名黄文昌，男，1987年10月19日出生，汉族，河南省郸城县人，初中文化，住郸城县。2016年3月29日因为赌博提供条件被湖州市公安局南浔区分局行政拘留十日，罚款人民币五百元。2019年1月25日因本案被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现押于德清县看守所。 原审被告人李守玉，绰号“小宝玉”，男，1994年10月6日出生，白族，贵州省毕节市七星关区人，小学文化，住毕节市七星关区。2019年3月4日因本案被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现押于德清县看守所。 原审被告人秦华，曾用名秦保艳，绰号“小华”，男，1994年7月25日出生，汉族，贵州省纳雍县人，高中文化，住纳雍县。2019年3月14日因本案被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现押于德清县看守所。 原审被告人刘武强，绰号“癞痢”，男，1995年7月28日出生，汉族，浙江省德清县人，中专文化，住德清县。2019年1月30日因本案被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现押于德清县看守所。 原审被告人姚森昕，曾用名姚昕，男，1991年1月7日出生，汉族，浙江省德清县人，大学文化，住德清县。2019年1月25日因本案被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现押于德清县看守所。 原审被告人徐成剑，绰号“成成”，男，1993年3月19日出生，汉族，浙江省德清县人，大专文化，住德清县。2019年1月25日因本案被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现押于德清县看守所。 德清县人民法院审理德清县人民检察院指控原审被告人周敏峰犯寻衅滋事罪、诈骗罪，原审被告人黄武冒、黄文冒、李守玉、秦华犯寻衅滋事罪，原审被告人刘武强、胡耀文、蔡哲枭、沈晨超、谢升犯诈骗罪，原审被告人姚森昕、徐成剑犯赌博罪一案，于2019年9月9日作出（2019）浙0521刑初276号刑事判决。原审被告人周敏峰、胡耀文、蔡哲枭、沈晨超、谢升不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，并听取了辩护人和湖州市人民检察院的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、寻衅滋事 2017年11月3日晚，被害人王某1在德清县延工程工地倾倒素土，被告人周敏峰、黄武冒以及赵某2等人知晓后，纠集被告人黄文冒、李守玉、秦华以及张某、龙某等人到达现场，在相关部门已经处理的情况下，被告人周敏峰、黄武冒、黄文冒、李守玉、秦华等人对被害人王某1实施了殴打，致被害人王某1腰部第2、3、4腰椎左侧横突骨折。经鉴定，被害人王某1腰部的损伤程度构成轻伤一级。 案发后，被告人周敏峰已赔偿被害人王某1人民币1.6万元，被害人王某1对被告人周敏峰、黄武冒的行为表示谅解。 二、赌博、诈骗 2018年9月中下旬，被告人姚森昕、徐成剑等人以营利为目的，组织周敏峰、谢升、蔡哲枭、胡耀文、沈晨超等人，在德清县内，采用“罗松”的形式聚众赌博12余场，抽头渔利数额共计人民币4.8万余元。 在参与赌博的过程中，被告人刘武强、周敏峰、胡耀文、蔡哲枭、沈晨超、谢升等人互相配合采用做牌、打暗号等手段骗取姚森昕、徐成剑共计人民币12.1万元。 案发后，被告人周敏峰退出赃款人民币5500元，被告人胡耀文退出赃款人民币7000元，被告人蔡哲枭退出赃款人民币2250元，被告人沈晨超退出赃款人民币3000元。 原判认定上述事实的证据有：被害人王某1的陈述、辨认笔录，证人孙某、余某、钱某、薛某、李某1、赵某1、黄某1、俞某、陈某、邓某、沈某、王某2、王某3、李某2、袁某、王某4、姚某、黄某2等人的证言，接警单，现场勘查笔录、现场照片、搜查笔录、扣押清单、电子证物检查工作记录，法医学人体损伤程度鉴定书、伤势照片、病历资料，谅解书，德清县淤泥渣土处置证明、德清县淤泥渣土等固废物运输处置审批表，块石、塘渣采购合同，银行交易记录、资金往来结算票据，人口信息、前科查询结果、刑事判决书、行政处罚决定书、到案经过，各被告人的供述等。原判认为被告人周敏峰、黄武冒、黄文冒、李守玉、秦华的行为均已构成寻衅滋事罪；被告人姚森昕、徐成剑的行为均已构成赌博罪；被告人周敏峰、刘武强、胡耀文、蔡哲枭、沈晨超、谢升的行为均已构成诈骗罪。被告人谢升在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，并将前后两个判决所判处的刑罚予以并罚。被告人周敏峰、黄武冒、黄文冒、李守玉、秦华、胡耀文、谢升、姚森昕、徐成剑在归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人刘武强、蔡哲枭、沈晨超当庭能自愿认罪，酌情予以从轻处罚。原判作出如下判决：一、撤销德清县人民法院（2018）浙0521刑初436号刑事判决书中对被告人谢升缓刑部分的判决；二、被告人谢升犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；与前一判决对其犯容留他人吸毒罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万三千元；三、被告人周敏峰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人刘武强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万五千元；五、被告人胡耀文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人蔡哲枭犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元；七、被告人沈晨超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元；八、被告人黄武冒犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；九、被告人黄文冒犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；十、被告人姚森昕犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；十一、被告人徐成剑犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；十二、被告人李守玉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；十三、被告人秦华犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；十四、退出的赃款共计人民币一万七千七百五十元，予以没收；剩余赃款人民币十万三千二百五十元及违法所得人民币四万八千元，继续予以追缴。 上诉人周敏峰上诉称，其在诈骗犯罪中是从犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出，一审判决未区分主从犯，量刑畸重；诈骗数额的认定不能排除合理怀疑。 上诉人胡耀文上诉称，其在诈骗犯罪中是从犯，原判量刑过重；对诈骗罪认定的数额有异议。其辩护人提出，一审判决认定诈骗事实不清，对诈骗金额的认定证据不足；胡耀文系从犯，被害人对胡耀文等人的行为表示谅解，本案量刑严重不平衡。 上诉人蔡哲枭上诉称，其在诈骗犯罪中是从犯，应按照其个人所犯的罪行来认定诈骗犯罪数额，原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出，蔡哲枭在共同犯罪中作用较小，系从犯；一审判决认定诈骗数额为12.1万元事实不清，证据不足；蔡哲枭能如实供述、积极退赃、主动悔罪、取得谅解，请求在三年以下量刑。 上诉人沈晨超上诉称，其是中途参加，是从犯，对认定的诈骗数额有异议；其有检举揭发他人犯罪行为，原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出，原判认定沈晨超犯诈骗罪事实不清，证据不足，认定金额有误，适用法律错误，未区分主从犯，未考虑退赃、谅解，量刑畸重，请求予以改判。 上诉人谢升上诉称，其在诈骗犯罪中是从犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。 湖州市人民检察院阅卷后认为，一审判决认定上诉人周敏峰构成寻衅滋事罪、诈骗罪，上诉胡耀文、蔡哲枭、沈晨超、谢升构成诈骗罪定性准确，但一审判决错误认定了各上诉人的犯罪数额，且未对共同犯罪区分主从犯，导致各上诉人量刑不平衡，各上诉人的上诉理由部分正确，二审时对各上诉人适用认罪认罚从宽制度，建议二审法院采纳量刑建议，依法改判。并提交了证实沈晨超检举揭发的情况说明等材料。 经审理查明，原判认定上诉人周敏峰、原审被告人黄武冒、黄文冒、李守玉、秦华寻衅滋事，原审被告人姚森昕、徐成剑赌博的事实，能够得到原判所采信的证据证实。另查明，原审被告人刘武强、上诉人周敏峰、胡耀文、蔡哲枭、沈晨超、谢升在参与赌博过程中，互相配合，采用做牌、打暗号等手段骗取姚森昕、徐成剑钱财，共计人民币11万元。上诉人沈晨超检举揭发他人犯罪行为，但尚未查证属实。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人周敏峰、原审被告人黄武冒、黄文冒、李守玉、秦华结伙随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；原审被告人姚森昕、徐成剑以营利为目的聚众赌博，其行为均已构成赌博罪；原审被告人刘武强、上诉人周敏峰、胡耀文、蔡哲枭、沈晨超、谢升以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。关于各方意见，审理认为：1、根据上诉人、原审被告人的供述，证人证言等证据证实，原审被告人刘武强、上诉人周敏峰、胡耀文、蔡哲枭、沈晨超、谢升诈骗的数额应认定为11万元。2、在诈骗共同犯罪中，原审被告人刘武强系主犯，上诉人胡耀文、蔡哲枭、沈晨超、谢升系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。3、在二审期间，各上诉人自愿签署认罪认罚具结书，湖州市人民检察院提出了具体的量刑建议，本院认为符合法律规定，予以采纳。原判定罪正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二百六十六条、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十九条第一款和第三款、第七十七条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持德清县人民法院（2019）浙0521刑初276号刑事判决对各被告人的定罪和对原审被告人黄武冒、黄文冒、李守玉、秦华、刘武强、姚森昕、徐成剑的量刑，维持对上诉人谢升撤销缓刑；撤销对上诉人周敏峰、胡耀文、蔡哲枭、沈晨超、谢升的量刑和对财物的处理。 二、上诉人周敏峰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月25日起至2022年7月24日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳）。 三、上诉人胡耀文犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月13日起至2021年8月12日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳）。 四、上诉人蔡哲枭犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月13日起至2021年5月12日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳）。 五、上诉人沈晨超犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月13日起至2021年5月12日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳）。 六、上诉人谢升犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元，撤销前罪缓刑，与前罪犯容留他人吸毒罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月25日起至2021年3月24日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳）。 七、退出的赃款人民币一万七千七百五十元，予以没收，剩余赃款人民币九万二千二百五十元，及违法所得人民币四万八千元，继续予以追缴。 本判决为终审判决。 审判长  陈克娥 审判员  沈松梁 审判员  李玉文 二〇二〇年一月九日 书记员  陈秋萍 书记员  任飞飞