新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）新28刑终89号 原公诉机关新疆维吾尔自治区库尔勒市人民检察院。 上诉人（原审被告人）谷雨，男，1983年3月27日出生于吉林省长春市，汉族，大学文化程度，个体，户籍所在地及住址吉林省长春市二道区。因涉嫌诈骗罪，2018年2月7日被库尔勒市公安局刑事拘留，于同年3月12日经库尔勒市人民检察院批准逮捕，次日由库尔勒市公安局执行逮捕。现羁押于库尔勒市看守所。 辩护人魏娜，新疆渠犁律师事务所律师。 原审被告人朱小奎，男，1987年5月26日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地及住址湖南省娄底市双峰县。因涉嫌诈骗罪，2018年1月16日被库尔勒市公安局刑事拘留，于同年2月16日经库尔勒市人民检察院批准逮捕，次日由库尔勒市公安局执行。现羁押于库尔勒市看守所。 库尔勒市人民法院审理库尔勒市人民检察院指控原审被告人谷雨、朱小奎犯诈骗罪一案，库尔勒市人民法院于2019年1月5日作出（2018）新2801刑初918号刑事判决。原审被告人谷雨不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年11月27日至2018年1月1日期间，被告人谷雨在明知是诈骗短信的情况下，为获取非法利益，受熊志强委托通过其短信群发系统平台以工商银行名义，向新疆、内蒙古等地区群发内容为：“【工商银行】你好！工行邀您办理白金信用卡10-100万，手续简单，下卡快。联系方式（随发送地区变更），王经理。icbc.com.cn，退订回To”的诈骗短信3241356条，使有办理信用卡需求的收信人通过短信内容和诈骗分子联系，致使被骗造成财产损失，熊志强收到赃款后在湖南省娄底市通过银行转账给谷雨作为群发诈骗短信好处费，被告人谷雨共获取非法所得575802元。被告人朱小奎明知熊志强在实施电信诈骗，多次受其指使在湖南省娄底市通过银行ATM机将诈骗款取现，按约定收取提现金额10%的好处费后，将剩余赃款交给熊志强，非法获利共计2.4万元。具体犯罪事实如下： 1、2017年12月20日，被害人范某收到被告人谷雨群发的办理大额信用卡的诈骗短信后信以为真，于2017年12月29日根据短信内容联系对方办理大额信用卡，后被对方以代办信用卡及验证还款能力为由骗取99800元。被骗资金被以卡对卡形式转入1个一级涉案银行卡，再以卡对卡形式被分5笔转至5个二级涉案银行卡，被告人朱小奎后在湖南省娄底市建设银行ATM机及交通银行ATM机取现99400元。被告人朱小奎收取1万元好处费后将余款交给熊志强。 2、2017年12月14日，被害人王某收到被告人谷雨群发的办理大额信用卡的诈骗短信后信以为真，于2017年12月31日根据短信内容联系对方办理大额信用卡，后被对方以代办大额信用卡及验证还款能力为由诈骗49800元。被骗资金被以卡对卡形式转入1个一级涉案银行卡，后在湖南省娄底市被朱小奎通过POS形式消费9360元，在湖南省娄底市建设银行ATM机及娄底市农村信用社ATM机先后多次取现共计4万元。被告人朱小奎后将4万元交给熊志强。 案发后，经核实，在被告人朱小奎手机微信零钱存有赃款16932.01元，在被告人谷雨农行卡内存有赃款360120.37元（含孳息824.01元）。 认定以上事实的证据有：受案登记表、常住人口信息表、到案经过、湖南娄底看守所、长春市第三看守所证明、车票、接受证据材料清单、银行往来明细、短信记录、工商银行交易明细、短信记录、扣押决定书、扣押笔录及清单、搜查笔录、指认照片、调取证据通知书及监控视频、物证、银行开户信息、准格尔旗公安局从交通银行娄底分行调取商户代码301430150460224（终端号66048001）商户信息及交易明细、库尔勒公安局情况说明、准旗“20180103”王某被骗案件情况说明、取款明细、库尔勒市公安局网安大队互联网计算机在线勘验、辨认笔录及照片、证人证言、被害人范某陈述、被告人供述等证据。 原审认为，被告人谷雨为获取非法利益，明知他人实施电信网络犯罪而提供通讯传输技术支持，通过其短信群发系统平台发送诈骗短信3241356条，情节特别严重，其行为构成诈骗罪（未遂）；被告人朱小奎明知他人实施电信网络犯罪而帮助转移诈骗犯罪所得、取现，诈骗金额149600元，数额巨大，二被告人行为均构成诈骗罪，且属共同犯罪。公诉机关指控以上二被告人罪名成立，本院予以确认。经查，被告人谷雨最开始使用自己的银行卡收到的五六百元钱所对应发送的10000条诈骗短信，其不明知上游犯罪，对该诈骗短信数量应予以扣减。被告人谷雨提出“指控我明知是诈骗短信有异议，非法所得的总金额有异议，有一部分交给我的上一级的营运商了。”及其辩护人提出“1、谷雨的行为不构成诈骗罪。2、本案定性考虑非法经营罪。3、谷雨一开始并不知道客户熊志强的短信内容是诈骗为目的的虚假短信，之后谷雨在多次和发布信息人接触的过程中察觉事情不对，可能自己间接作为了他人犯罪活动的帮助者，产生了不再做此类信息发布业务的念头。4、起诉书中认定熊志强收到赃款后给被告人谷雨好处费与实际情况不相符。5、起诉书中认定谷雨获取违法所得575802元与事实情况不符且无法查实。”的意见；经查，结合被告人谷雨认知能力、取款方式、获利情况等因素，应认定其明知他人实施电信网络犯罪，从而非法获利575802元，至于其如何分配使用，并不影响该笔获利的定性。对于其辩护人辩护意见，经查，被告人谷雨明知上游实施电信网络犯罪，多次就发送诈骗短信的内容、条数、价格以及收款方式与上游明确进行联络，是有预谋地共同实施诈骗犯罪活动。公诉机关指控被告人谷雨通过其短信群发系统平台发送诈骗短信3241356条，已考虑按被告人谷雨有利数额进行认定并量刑；因此，对被告人谷雨及其辩护人意见均不予以采纳。被告人谷雨已经着手实行犯罪，由于其意志原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人朱小奎在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。案发后，在被告人朱小奎处扣押赃款16932.01元，在被告人谷雨处扣押赃款360120.37元（含孳息824.01元），酌情对二被告人予以从轻处罚。被告人谷雨如实供述其犯罪事实，可酌情予以从轻处罚；被告人朱小奎认罪态度较好，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（四）、（五）项、第四条第（三）项第5、8项之规定，判决如下：一、被告人谷雨犯诈骗罪，判处有期徒刑九年一个月，并处罚金200000元人民币。罚金于判决生效后十日内缴纳。二、被告人朱小奎犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金100000元人民币。罚金于判决生效后十日内缴纳。三、已扣押、冻结被告人朱小奎所得赃款16932.01元，被告人谷雨所得赃款360120.37元（含孳息824.01元），依法扣划至本院后，分别发还被害人。未追回被告人谷雨处赃款215681.63元、被告人朱小奎处赃款132667.99元，依法予以追缴。 上诉人谷雨提出上诉称：1、上诉人与熊志强之间没有犯意联络，不存在共同犯罪，上诉人也不认识熊志强，上诉人指使通过为客户发送短信获得报酬，并向上家运营机构付费，从中赚取差价获利；2、原审认定上诉人非法所得575802元证据不足，上诉人有自己的正常短信经营业务，上诉人还给自己的上级渠道商支付了费用，仅有80%的短信量属于此类短信，因此仅根据上诉人的供述进行推断，并将上诉人收取的所有款项均列为违法所得显然不合理，上诉人的所得已经全部扣划至法院，其合法经营收入也在其中；3、上诉人对短信涉嫌诈骗并不知情，后来发现不正常就从2018年1月起不再发布此类信息了。4、上诉人仅是短信运营商，上诉人属于犯罪未遂，但一审判决未对上诉人减轻处罚。上诉人在案发后主动交出涉案款项，认罪态度好，当庭自愿认罪，无犯罪前科。故原审判决对上诉人量刑偏重。请求二审查明事实，公正判决。 辩护人魏娜的辩护意见与上诉人的上诉意见一致。 二审期间，经巴州人民检察院阅卷，出具审查意见认为：一审判决认定上诉人谷雨诈骗行为定性正确。上诉人谷雨系专门从事短信群发业务的人员，对群发短信内容应当具有相应的辨别能力，且后期专门使用黑卡联系、使用他人银行卡进行收款，已经明知是诈骗短信，为了获取非法利益，仍通过短信群发系统平台发送诈骗短信导致被害人蒙受经济损失。谷雨发送诈骗短信的数量属其他特别严重情节，应以诈骗未遂论处。原审被告人朱小奎明知他人实施电信网络诈骗犯罪，多次采用伪装等手段，帮助他人取现，涉恶金额为149600元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，且属共同犯罪。一审判决中上诉人处未追回账款数额正确。上诉人谷雨明知他人实施电信网络诈骗犯罪，从而非法获利575802元，至于如何分配使用，并不影响该笔获利的定性。综上所述，一审判决程序合法，定性准确，建议维持原判。 经审理查明，二审查明的事实和证据与原审认定的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人谷雨明知是诈骗短信仍然通过自己的短信平台为他人发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，共计发送诈骗短信3241356条，骗取他人财物149600元，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。其所犯诈骗罪既有既遂又有未遂，分别达到不同的量刑幅度，对未遂部分的处罚重于既遂部分，故依法应按诈骗（未遂）定罪处罚，并比照既遂犯从轻或减轻处罚。 关于上诉人谷雨提出自己没有诈骗的主观故意，不构成共同犯罪的上诉意见，本院认为，行为人主观上明知他人利用电信网络实施犯罪，仍然提供产品、服务的，应当追究刑事责任。认定行为人主观上是否“明知”，应结合其对他人所实际从事活动的认知情况，之间往来、联络的情况，收取费用的情况等证据，综合审查判断。本案中从上诉人在公安机关的供述中可以反映：（1）上诉人经营个人网页版短信平台，业内人员都知道可能涉及虚假的、违法犯罪的信息被称为“灰单”，风险高、收益大。（2）上诉人与对方联系的电话卡是“黑卡”，即不实名登记的电话卡，并称因为知道发送的短信内容违法，用“黑卡”联系安全一点，而且对方与上诉人联系也使用“黑卡”。（3）上诉人仅使用自己的银行卡接收了五六百元报酬，之后就应对方要求使用他人的银行卡专门接收发送诈骗短信的报酬。（4）上诉人取款时穿黑色外套，带上帽子，带黑色围脖遮住脸，带一副反光蓝色墨镜，是为了伪装自己，不易被人认出来。综上，结合其他在案证据可以确定上诉人谷雨对涉案短信的具有辨别能力，并且采取了一定程度的逃避侦查的手段，其主观上对涉案短信属于诈骗短信是“明知”的，与诈骗行为能够与其他实施诈骗犯罪的同案犯构成诈骗罪的共同犯罪。对上诉人的该项上诉意见本院不予支持。 关于上诉人认为一审判决对其量刑过重的上诉意见，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第266条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：1．发送诈骗信息五千次以上的；2．在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。具有上述情形，数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为刑法第266条规定的“其他特别严重情节”。电信网络诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。本案中上诉人谷雨的发送诈骗短信3241356条的行为，和查明两起既遂诈骗事实金额为149600元的行为，均构成诈骗罪。其中发短信的行为可以依据《解释》认定为诈骗罪未遂，诈骗金额认定为既遂，犯诈骗罪既有既遂又有未遂，分别达到不同的量刑幅度，对未遂部分的处罚重于既遂部分，故依法应按诈骗（未遂）定罪处罚，并比照既遂犯从轻或减轻处罚，因此原审判决按照短信条数确定量刑幅度为十年以上有期徒刑，并对其认定未遂在法定刑以下量刑，符合相关法律规定，应予以维持。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 常 楠 审判员 叶秀梅 审判员 陈枳匀 二〇二〇年一月十四日 书记员 孙嘉含