山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2486号上诉人(原审原告)：王爱业，男，1970年8月15日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。委托诉讼代理人：覃阳，广西合运律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵一刚，广西合运律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东省济南开启餐饮服务有限公司，住所地山东省济南市天桥区赵庄社区A区4号楼1号。法定代表人：崔继华，总经理。委托诉讼代理人：胡海峰，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王蕾，北京大成（济南）律师事务所律师。上诉人王爱业因与被上诉人山东省济南开启餐饮服务有限公司（以下简称开启公司）特许经营合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院(2018)鲁01民初1676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王爱业上诉请求：撤销一审判决，依法改判解除王爱业与开启公司签订的《区域总代理合作协议书》并判令开启公司归还王爱业支付的加盟代理费44万元；本案一、二审案件受理费由开启公司承担。事实与理由：开启公司不但存在的违反合同约定的行为，同时也存在违反《商业特许经营管理条例》的行为。按照《总代理合作协议书》和《单店合作协议》的约定，李和平向开启公司一次性交纳品牌使用费49800元(王昱茗是45800元)，品牌使用费为终生，后期不需要再交纳，费用一旦交纳概不退还。在合同期内每年交纳年度运营服务费(管理费)人民币3000元。不难看出，李和平向开启公司交纳了品牌使用费、年度运营服务费(管理费)并不包含设备费，李和平、王昱茗这两店不存在开启公司赠送设备的事实，一审法院认为“但对于赠送设备费用的具体金额、作为返利基数的合作费用以合同约定数额为准还是以实际收取费用为准，协议中未做约定，存在争议。”是错误的。开启公司提供的B组证据可以看出潘树彬从2017.08.15一2018.04.18向开启公司订货并付款共计53661.1元，在本案诉讼期间，潘树彬还向开启公司订货和付款，按照双方约定，开启公司应分别在2017年9月、10月、11月、12月和2018年2月、5月向王爱业支付返利；李和平交的费用(即品牌使用费49800元，第一年管理费3000元。)应付给王爱业：49800/2=24900元。3000/2=1500，合计26400元，与开启公司提供转账单的19900不相符。王昱若支付管理费3000元，品牌使用费45800元，2017年9月20日开业。应分给王爱业48800/2=24400元，与转账单的17900不相符。开启公司并未将李和平、王昱茗签约、交费和订货等信息告诉给王爱业。开启公司的违法行为有：没有在《总代理合作协议书》中明确约定王爱业可以在协议书签订后可以单方解除合同的时间；在签订协议前故意隐瞒未取得“板烧厨房”商标注册证的信息。根据合同的约定，开启公司存在违约返利的事实，根据《商业特许经营管理条例》，开启公司存在未约定解除期和未披露信息的违法行为，王爱业基于上述理由可以解除合同。开启公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王爱业所称开启公司存在违约行为，与事实不符。王爱业开设的直营店不符合双方签订的享受加盟返利情形，王爱业代理区域的加盟店才是享受加盟返利情形的、且该加盟返利已转账至王爱业本人。开启公司通过公司员工石倩倩向王爱业的授权人潘树斌具体告知了加盟商李和平、王昱茗签约、交费等信息，有开启公司提交的QQ聊天记录等予以证明，且根据该聊天记录也能证明王爱业知晓加盟商情况并主动联系开启公司向其返利。开启公司没有故意隐瞒“板烧厨房”商标注册证信息，开启公司于2016年已向商标局提交“板烧厨房”商标注册手续且于2017年12月注册成功，虽然商标注册成功略晚，但该瑕疵不存在导致合同无法履行的情况，不会实质性影响涉案合同权利，不会导致王爱业合同目的无法实现。且出于维护市场交易稳定性的原则，也不应解除双方之间尚未到期的合作协议。开启公司已按照合作协议约定履行了主要合同义务，向王爱业提供了特许项目的经营资源；不论开店筹建还是经营期间，王爱业都已实际使用开启公司向其提供的经营资源，实现了合同目的，且合同剩余期限较长，开启公司认为不应当解除双方签订的《区域总代理合作协议书》。王爱业向一审法院起诉讼请求：1.判令开启公司归还王爱业加盟代理费44万元；2.判令开启公司支付本案所有诉讼费用。3.解除双方签订的《区域总代理合作协议书》。一审法院认定事实：开启公司成立于2014年3月14日，经营范围包括预包装食品（不含乳制品）的批发、零售（有效期限以许可证为准）；餐饮管理咨询；经济贸易咨询；批发、零售；生鲜肉、食用农产品、厨房用品、家具、日用品。2017年4月11日，开启公司（甲方）向王爱业（乙方）提供《区域总代理合作协议书》两份，其中一份协议的主要内容如下：双方的合作项目为板烧厨房品牌；甲方授权乙方在代理期间使用甲方品牌（商标）进行合作项目的经营、宣传营销及区域内加盟店的拓展；甲方授权乙方在广西对板烧厨房项目享有区域独家垄断代理的权利；协议执行有效期为十年，自2017年4月11日至2027年4月10日。甲乙双方在签订协议时，乙方须向甲方一次性缴纳区域代理18万元，代理合同一旦签订，代理费用一概不予退还。协议签订后，乙方向甲方缴纳年度管理费5000元，管理费每年收取一次。代理收益：1.加盟费用收益，甲方发展的加盟商与乙方自己发展的加盟商，和乙方自己开设的直营店，合同需全部与甲方签订；甲方发展的加盟商扣除赠送设备费用外，甲方将其他合作费用的50%作为乙方收益；该区域内乙方自己发展的加盟商，除扣除乙方为加盟商从总部采购的核心设备、工装费用外，甲方额外扣除5000元培训、设计等费用，其他全部为乙方收益；该区域内乙方自己开设的直营店，除交纳总部购买设备、工装费用外，需向甲方额外缴纳2000-3000元的设计费用，乙方不需再向甲方缴纳其他合作费用。2.区域加盟商进货提成效益，乙方代理区域内加盟的首批原料、耗材等全部从甲方总部统一采购，乙方享受10%的返利，后期进货全部由乙方统一从甲方总部采购，乙方在进货金额达到8万以上时，享有15%的返利，8万以下享有10%的返利；乙方代理区域内由乙方介绍的加盟商按照总部统一标准采购灯箱、桌椅等，乙方享有5%的返利。3.运营服务费收益，除首年的运营服务费外，从第二年开始，乙方区域内加盟商的运营服务费由乙方自行收取，收益为乙方所有，乙方需按要求每年按期上交代理管理费。乙方区域内的自主直营店与加盟店由乙方自行进行管理，后期的营运管理指导，服务也由乙方负责，如有特殊需求可与甲方协商；甲方负责乙方样板店铺的统一培训，乙方代理区域加盟商的首次培训可到甲方总部统一进行，并由甲方总部对乙方的直营与加盟店铺进行统一的店面装修设计；甲方负责乙方样板店铺后期的技术升级与产品更新的免费培训，乙方区域内的自主直营店和加盟店培训由乙方负责，后期营运沟通可由总部进行协助；甲方负责乙方代理区样板店铺开业期间的免费带店指导与协助，乙方区域内的自主直营店和加盟店培训由乙方进行协助；乙方代理区域的自主直营店及加盟店共享甲方对合作项目的技术、培训、管理、营销等营运方面的资源；乙方区域的自主直营店及加盟店同等享用公司提供的各种管理及培训资料；乙方代理区域内的所有门店装修完毕，在开业前一周告知甲方进行店面验审，验审通过后，颁发《授权铜牌》后方可上岗并开业。甲方的权利和义务：1.甲方将履行《单店合作协议》中的所有相关义务与权利；2.甲方有权要求乙方在合作期间及代理结束3年内，乙方不允许经营与合作项目相同或相似的项目，如乙方发生此行为，甲方可视同乙方违约，扣除全部合作保证金，并取消代理资格，涉及到严重侵犯甲方权益的行为并造成甲方重大损失的，甲方有权通过诉讼途径解决，赔偿甲方的损失；甲方在合作期间内，不准在乙方不知情的情况下，私自在乙方代理区域开设乙方代理项目的直营或合作店铺。乙方的权利和义务：乙方将履行《单店合作协议》中的所有相关义务与权利；乙方必须认真监督代理区域内的加盟店铺，使用公司统一的形象物品与原料，如果乙方加盟店铺在经营期间不按合同要求采购总部核心料包，甲方将扣除乙方的合作保证金，情节严重的，甲方将单方面取消乙方的代理资格与权益；乙方在任何时候都不得将技术秘密（含经营方案、管理策略、各种管理手册）泄密给他人、乙方不得私自复制甲方的有关资料，特殊情况需征得甲方许可同意；乙方不得在甲方不知情的情况下私自开设直营分店，如开分店时需向甲方提交申请，使甲方知晓，并进行店铺审核，经甲方审核合格后，缴纳相关费用，统一设计店面形象，乙方按甲方要求进行店铺装修等事项，否则甲方有权取消乙方的代理资格与权益；乙方可介绍非代理区域内的其他客户，加盟甲方公司的所有项目，甲方给予乙方3000-10000元不等的介绍奖励。另一份协议约定：甲方授权乙方在广西对板烧厨房项目享有区域独家垄断代理的权利；甲乙双方在签订协议时，乙方须向甲方一次性缴纳区域代理26万元，代理合同一旦签订，代理费用一概不予退还。协议签订后，乙方向甲方缴纳年度管理费1万元，管理费每年收取一次。协议其他内容与上一份相同。两份协议书乙方均未签字。开启公司提供合同当日，王爱业向开启公司支付132000元，4月20日，王爱业又向开启公司转账302000元。2017年8月，王爱业与潘树斌共同在开启公司指导下完成店铺装修、开始营业。2017年8月至2018年4月期间，王爱业多次从开启公司处订购工装、原料等，并向开启公司支付货款。2017年6月17日，开启公司与李和平签订单店合作协议，授权李和平就“板烧厨房”品牌项目开设店铺，品牌使用费49800元，每年运营管理费3000元。协议签订当日，李和平向开启公司支付44800元。2017年9月22日，李和平的店铺注册成立，注册名称为柳州鱼峰区和平小吃店。2017年10月28日，开启公司将李和平的加盟返利19900元支付给王爱业。2017年8月18日，开启公司与王昱茗签订单店合作协议，授权王昱茗在广西就“板烧厨房”品牌项目开设店铺，品牌使用费45800元，每年运营管理费3000元。协议签订当日，李和平向开启公司支付40800元。2017年9月20日，王昱茗的店铺注册成立，注册名称为柳州市城中区疾风饭客餐饮店。2017年10月17日，开启公司将王昱茗的加盟返利17900元支付给王爱业。2017年10月15日，开启公司将上述两店2017年9月订单返利共计2664元支付给王爱业。两店加盟情况王爱业均知晓。关于开启公司的商标资源，开启公司是第21704056号“板烧厨房”文字及图形组合商标的注册人，核定服务项目为第43类：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；饭店；咖啡馆；酒吧服务；茶馆；旅游房屋出租；养老院；日间托儿所（看孩子）。注册日期为2017年12月14日，有效期至2027年12月13日。一审法院认为，王爱业和开启公司签订的协议书约定开启公司将其“板烧厨房”项目品牌等经营资源许可王爱业使用，王爱业则须遵守开启公司的技术体系，接受开启公司的监督，并向开启公司支付相应的许可费用，故涉案合同属于商业特许经营合同，王爱业和开启公司双方对于合同性质均无异议。王爱业虽未在该协议书上签字，但已履行了付款义务，根据《合同法》第三十七条规定：“在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，故该协议成立。涉案《合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定全面履行各自的合同义务。协议成立后，王爱业依约向开启公司支付了合同款项并已成立店面并开始营业，开启公司也依约向王爱业进行了指导、配送了相关材料及设备，并将加盟返利等代理收益支付给了王爱业。王爱业要求解除合同的理由可归纳为三点：1.合同未约定王爱业应享有的一定期限内的单方解除权；2.开启公司没有履行信息披露义务；3.开启公司未按约定履行合同义务。对于单方解除权，为防止被特许人的投资冲动，平衡因信息不对称可能产生的不公平后果，《商业特许经营条例》赋予被特许人在一定期限内可以任意解除合同的权利，开启公司作为从事商业特许经营活动的经营者，明知存在这样的规定而未在合同中约定合理的“冷静期”，其规避法律的行为不受法律保护，被特许人仍然享有在合理期限内单方解除合同的权利。但是，赋予被特许人一定期限内的单方解除权并不是给予被特许人一次试营业的机会，判断单方解除合同的期限是否合理，应以被特许人是否已经从事特许经营并使用了特许人的特许经营资源为限。本案中王爱业租赁房屋成立了店铺，并持续经营了一段时间，证明王爱业已经实际使用开启公司的特许经营资源从事经营，因此不再享有无条件单方解除合同的权利。对于王爱业主张的开启公司没有履行信息披露义务的理由，根据《商业特许经营管理条例》的要求，特许人应当依照国务院商务主管部门的规定，建立并实行完备的信息披露制度，并应当向被特许人提供特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况等信息，如果特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。王爱业主张开启公司未向其披露关于商标注册的相关情况，签订合同时并未取得商标注册证书，也未提供在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估，对其签订和履行合同产生了影响。对此开启公司辩称商标注册证书现已取得，信息披露存在的瑕疵并未影响合同目的的实现。开启公司提供的注册商标证证明其现已取得“板烧厨房”商标权，王爱业也已开店经营，开启公司是否向王爱业披露商标权属等情况并不会实质性影响王爱业的合同权利，也不会导致合同目的不能实现。关于开启公司未提供在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估，合同签订时，开启公司就“板烧厨房”项目在王爱业代理区域柳州市和南宁市未开设店铺，开启公司是否提供在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估不对王爱业的经营产生实质性影响。故王爱业以开启公司没有履行信息披露义务为理由主张解除合同，不予支持。对于开启公司未按约定履行合同义务，王爱业称开启公司未按约定时间、约定数额向王爱业返利，且未向王爱业提供培训。关于未按约向王爱业返利，开启公司辩称李和平、王昱明两店的加盟收益及2017年9月份的订货收益已支付给王爱业，返利的数额也与合同约定一致；2017年10月、11月、12月，李和平、王昱明两店未订货，而后订货收益由于王爱业提起诉讼而未支付。关于加盟收益返利，双方协议约定：“甲方发展的加盟商扣除赠送设备费用外，甲方将其他合作费用的50%作为乙方收益”，但对于赠送设备费用的具体金额、作为返利基数的合作费用以合同约定数额为准还是以实际收取费用为准，协议中未做约定，存在争议。但该争议的存在不足以导致合同目的无法实现，故即使该项义务履行存在瑕疵，也不构成解除合同的条件。关于李和平、王昱明两店2017年10月、11月、12月订货收益返利，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十一条第（一）款规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，王爱业主张李和平、王昱明两店在2017年10月、11月、12月有订货，但未举证证明，且开启公司予以否认，故不予认可。关于未向王爱业提供培训，开启公司辩称王爱业指派员工到开启公司处学习“板烧厨房”食品操作流程及食品工艺，开启公司按照合同向王爱业进行了整套培训，并向王爱业提供了“板烧厨房”的制作工艺及操作流程。开启公司所提供的聊天记录里显示，开启公司曾向王爱业提供技术优盘，内含营销工具包等内容。《商业特许经营管理条例》第十四条规定“特许人应当向被特许人提供特许经营操作手册，并按照约定的内容和方式为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务”，旨在保障被特许人能够顺利开展经营活动，以实现合同目的。本案开启公司向王爱业提供了培训资料，并一直与王爱业保持沟通，对王爱业店铺经营进行指导与帮助，已履行了培训义务。因此对于王爱业以开启公司没有按约定履行合同义务为理由主张解除合同，不予支持。综上，涉案合同合法有效，王爱业主张解除合同的理由不能成立，不予准许。对王爱业要求开启公司返还加盟代理费的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第六十条、第九十四条，《商业特许经营管理条例》第三条、第七条、第十二条、第十四条、第二十条、第二十二条规定，判决：驳回王爱业的诉讼请求。案件受理费7900元，由王爱业负担。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系特许经营合同纠纷，当事双方争议焦点问题为：一、合同应否解除；二、费用应否返还。关于第一个焦点问题。王爱业请求解除《区域总代理合作协议书》的理由为因为开启公司违约可以依约定解除，又因为开启公司存在违反法律规定的行为，可以依据《商业特许经营管理条例》第十二条、二十三条的规定解除上述协议。本院针对王爱业解除主张是否成立，认定如下：1.《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。王爱业行使约定解除权的依据为《区域总代理合作协议书》第十条，该条约定“签约双方应严格遵守合约规定，如任何一方违反上述条款及《单店合作协议》，均做违约处理。开启公司如有违约，应退还王爱业所缴费用。如王爱业违约，则本合同自行终止，相关费用概不退还。”从上述约定看，开启公司如违约，仅承担退还费用的责任，协议仍然履行，未约定开启公司违约协议解除，只有王爱业违约时，协议才解除。故，王爱业依约定行使解除权的理由没有依据，由于王爱业在审理中表示，合同解除，费用退还，如不解除则不需退还，故，王爱业在本案中主张的开启公司在履行与潘树斌、李和平、王昱茗加盟合同中是否未依约向王爱业返利的事实不影响合同应否解除的认定，故对开启公司是否依约返利，是否构成违约无需审理认定，王爱业关于依约定协议应当解除的理由不成立。2.《商业特许经营管理条例》第十二条规定：特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。该条是所谓清醒期的规定，目的是为了防止被特许人冲动订立合同而允许被特许人在一定期限内可以反悔。本案所涉《区域总代理合作协议书》虽未按照上述法律规定在协议中约定期限，但是该协议已经开始履行，王爱业已经依据该协议的约定发展加盟客户并接收返利，故，王爱业在协议已经开始履行后再援引该条规定解除合同的理由不应得到支持。3.《商业特许经营管理条例》第二十三条规定：特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。王爱业认为开启公司在协议签订时未将涉案产品未获得商标的信息披露，且在获得商标后未依信息重大变更及时通知。但《区域总代理合作协议书》第二条第1项规定“双方合作项目为板烧厨房品牌。”双方并非基于开启公司持有的商标进行合作，板烧厨房是否获得商标权不属于双方合作内容，不影响《区域总代理合作协议书》的履行，开启公司不向对方披露上述信息，不违反《商业特许经营管理条例》第二十三条的规定，王爱业依据该项规定要求解除合同的理由亦不成立。关于第二个焦点问题。王爱业在本案中解除合同的请求既不符合合同约定，也不符合法律规定，《区域总代理合作协议书》不应解除。王爱业关于解除合同，返还区域代理费的请求应当予以驳回。综上所述，王爱业上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7900元，由王爱业负担。本判决为终审判决。审判长 赵 童审判员 宫恩全审判员 董 兵二〇二〇年一月二日法官助理赵斐书记员郭君