吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终17号 上诉人（原审被告）：王飞，男，1967年9月1日出生，汉族，工人，住吉林省洮南市。 委托诉讼代理人：李琪，白城市洮北区新立法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：赵福洪，男，1954年12月26日出生，汉族，个体，现住洮南市。 原审被告：洮南市第二建筑工程有限责任公司。住所：吉林省洮南市荣福东路395号。 法定代表人：康建强，系该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：王梦范，男，蒙古族，1986年10月1日生，该公司职员，住址洮南市。 上诉人王飞因与被上诉人赵福洪、原审被告洮南市第二建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服吉林省洮南市人民法院（2019）吉0881民初3308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王飞委托诉讼代理人李琪，被上诉人赵福洪到庭参加诉讼。原审被告洮南市第二建筑工程有限责任公司及其委托诉讼代理人经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王飞上诉请求：请求二审人民法院撤销洮南市法院作出的（2019）吉0881民初3308号民事判决，依法依证据对本案作出公正审理后作出公正裁判。事实和理由：请求撤销的判决程序错误、证据采信错误、判决结果没有事实和法律依据。一、程序（主体）错误。上诉人王飞不是挂靠原审被告洮南市第二建筑工程有限责任公司，本案中王飞不应承担给付责任，被上诉人赵福洪是与洮南市第二工程建筑有限责任公司签订的施工合同，王飞只是洮南市第二建筑工程有限公司的项目经理，并非工程当中的挂靠人。一审认定王飞与洮南市第二建筑工程有限公司系挂靠关系错误，一审中没有一份有效证据证明王飞系挂靠洮南第二建筑工程有限公司，工程中王飞是代公司履行义务，王飞在本案中不应承担给付责任，也不是本案当事人；二、证据采信错误。证人徐树国系被上诉人赵福洪的合伙人，本案与被上诉人系利害关系人，其当庭陈述的证词因与赵福洪有利害关系，人民法院不应采信。三、一审诉求没有依据不应全部保护。一审赵福洪的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院在没有证有效证据的情况下而主观认定，显属事实没有查清且主观认定、主观臆断作出判决，其行为错误违法。综上请求二审法院依法撤销洮南市人民法院作出的（2019）吉0881民初3308号民事判决，并对本案审理后，发回重审或依法改判。 赵福洪辩称，一、关于程序（主体）错误。1、请出示2012年以前吉林省有关门部门颁发的国家认可的项目经理证书以证明王飞是项目经理；2、2012年由洮南二建公司盖章公司法人康建强签署的代管委托书以证明王飞是代公司履行义务；3、请出具洮南二建与白城三院（洮南精神病医院）一期工程承包合同书，以证明王飞是否是和二建是挂靠关系，合同书最后签名如果是二建法人康建强，那么该欠款应由洮南二建公司支付，如果是王飞签字那么毫无疑问王飞就是该项目的承包人，与洮南二建是挂靠关系，欠款应由王飞支付，洮南二建只负连带责任。而事实是我们进工地时，从谈价格到现场管理再到付款都是王飞一个人在操作，我们一直认为王飞是一期工程总承包，王飞是该项目的当事人。但是说到底我们不管王飞的角色，也不管王飞和洮南二建的关系，我们是和王飞谈的，我们干完活就只能朝王飞要钱（打酒问提壶要钱），王飞欠我们钱一拖就是七八年，给我们造成了很大的经济损失，他必须支付我们欠款的利息。二、有关证据采信错误。一审中的徐树国是我安排在工地的负责人，帮我管理并负责要账事宜，当然与我有利害关系，他是我唯一的见证人，问题的焦点集中在大理石圆柱结晶款上，做结晶之前我们请示过王飞，因为王飞是我的甲方，王飞如果不同意，我不能个人去花2万多元去做。这个过程徐树国都在现场。三、关于“一审诉求没有依据不应全部保护”我的诉求是合理合法的，其实王飞欠我的钱远不止这五万多，我相信中级人民法院会为受害者主持公道，依法做出正确裁决。 洮南市第二建筑工程有限责任公司未到庭，未提交书面意见。 赵福洪向一审法院起诉请求：1.要求二建公司、王飞立即给付赵洪福材料款、人工费30,957.00元；2.要求二建公司、王飞按合同第五条重新计算圆柱面积；3.要求二建公司、王飞给付赵洪福垫付的圆柱结晶款21,600.00元；4.要求二建公司、王飞立即给付7年间所欠款产生的利息（按1.54%计算）；5.要求案件受理费由二建公司、王飞承担。 一审法院认定事实：2012年王飞挂靠二建公司施工建设白城市第三人民医院（白城市洮南神经精神病医院）的综合楼，王飞将该工程中的部分装修工程承包给了赵洪福，该综合楼于2013年6月竣工投入使用，王飞未支付赵洪福全部工程款，尚欠52,557.00元（材料款、人工费30,957.00元，垫付的圆柱结晶款21,600.00元）工程款至今未给付。庭审中，赵洪福称重新计算圆柱面积，王飞还应增加给付其工程款，王飞同意与赵福洪共同到现场测量，但因双方对如何测量发生意见分歧，未能实际测量。 一审法院认为，赵福洪所施工的内部装修工程已完工，并已于2013年6月交付使用，王飞应将尚欠的工程款及时给付赵洪福。二建公司为被挂靠单位，且相关合同以二建公司名义签订，二建公司对王飞所负的上述债务，负有连带偿还的责任。赵洪福要求二建公司、王飞给付工程款52,557.00元，并支付逾期利息的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。赵洪福要求二建公司、王飞按1.54％计算利息，无法律依据，应按相关规定的利率标准计算。赵洪福要求重新计算圆柱面积，增加给付其工程款的诉讼请求，因双方未能实际测量，没有结论，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：被告王飞于本判决生效之日起五日内给付原告赵洪福工程款52,557.00元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2013年7月1日起至给付之日止）；被告洮南市第二建筑工程有限责任公司对上述工程款及利息承担连带给付责任。案件受理费1,113.00元，减半收取计556.50元，由被告王飞、洮南市第二建筑工程有限责任公司连带负担。 本院二审期间，赵福洪二审提交一份付款明细，因该证据属于自书且无对方当事人确认，故本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院归纳本案争议焦点为：1.王飞应否承担给付赵福洪工程款的义务；2.工程款数额如何确定。 本院认为，王飞应否承担给付赵福洪工程款的责任。王飞上诉称其是项目经理，代表公司履职不应承担责任，因该主张并未提供相应证据证明，故该项主张不能成立。而赵福洪主张的工程款30,957.00元是依据王飞书写的结算书，王飞对此不持异议且在一审庭审答辩时同意支付该笔款项，本院认为王飞承担给付工程款的责任属于自认应予以确认。关于赵福洪主张的垫付结晶款21,600.00元，因赵福洪对此主张没有提供相应证据，王飞亦不认可，故赵福洪应承担举证不能的不利后果。一审对此款项予以支持没有事实和法律依据，应予纠正。 综上所述，王飞的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持吉林省洮南市人民法院（2019）吉0881民初3308号民事判决第二项； 二、撤销吉林省洮南市人民法院（2019）吉0881民初3308号民事判决第一项； 三、王飞于本判决生效后立即给付赵福洪工程款30,957.00元及利息（以30,957.00元为基数，支付自2013年7月1日起至款项付清之日止的利息，其中2019年8月19日之前按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计付）； 四、驳回赵福洪的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费556.50元，由王飞、洮南市第二建筑工程有限公司负担334.00元，赵福洪自负222.50。二审案件受理费1,113.00元，由王飞负担667.8元，赵福洪负担445.2元。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  李 瑞 审判员  **超 二〇二〇年一月十五日 书记员  张 蕾