浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终6154号上诉人(原审被告)：金刚山，男，1962年4月6日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：王佳，浙江田美律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：金绍忠，男，1985年12月24日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：华旭斌，浙江训铨律师事务所律师。原审被告：骆婷，女，1986年7月17日出生，汉族，住浙江省义乌市。原审被告：义乌市傲婷针织有限公司，住所地：浙江省义乌市廿三里街道（浙江皇园实业有限公司内），统一社会信用代码：91330782336980225G。法定代表人：骆婷。原审第三人：丁天成，男，1963年9月28日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：方双，浙江浙乾律师事务所律师。原审第三人：东阳市依姿娜服饰有限公司，住所地：浙江省东阳市江北街道临江社区西范小区综合楼，统一社会信用代码：91330783730895686G。法定代表人：丁有成。上诉人金刚山因与被上诉人金绍忠及原审被告义乌市傲婷针织有限公司（以下简称傲婷公司）和原审第三人丁天成、东阳市依姿娜服饰有限公司（以下简称依姿娜公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初5898号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金刚山上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回对金刚山的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由金绍忠承担。事实和理由：一、一审判决认定的事实有误。（一）一审认定丁天成为发包人，金刚山为承揽人，系责任主体认定错误。第一，涉案事故发生于移除位于“浙江皇园实业公司”内的冷风管时，所涉冷风管及其相应工程的所有者并非丁天成，丁天成不可能是发包人；第二，根据丁天成于2018年5月14日在廿三里派出所的《询问笔录》及金绍忠对该《询问笔录》中的质证意见，可说明丁天成系傲婷公司员工，负责公司后勤工作，移除冷风管属其职责范围之内；第三，金刚山在一审中提供常兆刚出具的证明及个人账户明细，均可证明金刚山跟金绍忠以及常兆刚，都是为傲婷公司干活的，都属于员工；第四，一审中金刚山提供的微信聊天记录仅能说明，金刚山并非承揽人，只是替金绍忠等一起向傲婷公司代领工资，之后已交付金绍忠。在此过程中，金刚山除了自己的工资外，没有任何其他收入；第五，根据一审发问的情况无法明确，发包给金刚山的细节。金刚山如果作为承揽人，不可能在承揽的项目、费用、支付方式、人员安排、责任承担等方面都没有明确的情况下，就盲目承揽。（二）一审判决认定责任承担比例不合理。事故发生当天中午，金绍忠喝了两瓶啤酒后开始干活，属于酒后违章作业，极大地增加了高空作业的危险性，应自行承担主要责任，一审认定其自身承担10%的责任，明显不当。常兆刚对金绍忠喝酒的事实非常清楚，金绍忠在事发后也曾向医生陈述其喝酒事实。综上，本案事实为：傲婷公司为搬移厂房，包括移除其厂内的冷风管在内，遂安排其员工丁天成找人施工，丁天成找到金刚山以及常兆刚。由于还缺人手，经过丁天成同意后，金刚山又找来同村的金绍忠。金绍忠于2018年5月10日酒后作业，不慎摔伤，导致本次事故的发生。故本案责任主体应为傲婷公司，丁天成属于履行职务行为，金刚山系丁天成叫来干活的工人，并非承揽人，不应由金刚山承担责任。二审中补充意见：本案的责任主体应该是依姿娜公司，丁天成多次叫金刚山到依姿娜公司处干活，本次工资由依姿娜公司的法定代表人丁有成支付，在移除该通风管时，丁天成及金刚山均受雇于依姿娜公司，应由依姿娜公司承担责任。金绍忠答辩称：一审判决认定事实清楚，适应法律正确，应当驳回上诉请求，请求维持原判。一、责任主体的认定符合事实，经过一审法庭的调查，丁天成明确承认自己是发包者，且金刚山承认相关工资报酬都是打到金刚山的卡上，如果金刚山不是雇主，则无权收取他人的工资。金刚山的抗辩没有事实依据。二、一审判决认定责任分担的比例是合理的，符合实际情况。一审判决，对发包人、承揽人以及金绍忠都分摊了责任。骆婷、傲婷公司答辩称：对一审判决没有意见。丁天成答辩称：经过一审庭审查明，金刚山系承揽人的事实清楚。丁天成只叫金刚山把冷风管给拆下来。至于金刚山是一个人做，还是再找其他人做，丁天成均未参与。包括金绍忠在内的几名工人，都是由金刚山从自己的村里叫来的，工资与金刚山进行洽谈，脚手架等工具由金刚山提供，金绍忠称呼金刚山为老板，上述事实均可说明金刚山是雇主。金绍忠向一审法院起诉请求：1.判令傲婷公司赔偿金绍忠医疗费、残疾赔偿金（含被扶养人生活）、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计179941元（腰椎及因颅脑损伤导致的精神伤残需待另行鉴定后再主张赔偿）。2.判令骆婷对第一项诉讼请求承担连带赔偿责任。3、判令金刚山对第一项诉讼请求承担连带赔偿责任。如果法庭查明丁天成、依姿娜公司是本案实际的接收劳务的主体，依法判决由丁天成、依姿娜公司承担法律责任。一审法院认定：2018年5月3日，丁天成让金刚山拆除已停业的“浙江皇园实业有限公司”内的冷风管，于是金刚山即在劳务市场找到金绍忠等二人做工。2018年5月10日，金绍忠在拆除通风管作业过程中坠落，导致头部等多处受到损伤，经住院抢救及治疗，诊断为右侧枕部硬膜外血肿等五种损伤，金绍忠为此花费医疗费33133.51元。2018年12月24日，经金华天鉴司法鉴定所对金绍忠的损伤进行鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人金绍忠2018年5月10日的损伤与本次事故存在完全作用关系。2、被鉴定人金绍忠因故致右侧枕部硬膜外血肿行开颅血肿清除术后，构成人体损伤致残程度十级残疾。3、被鉴定人金绍忠本次事故伤后所需的误工期限为180天，护理期限为60天，营养期限为60天。一审法院认为：雇员在从事雇佣过程中，因安全生产事故而遭受人身损害的，发包人、雇主知道或者应当知道施工现场存在安全隐患或者存在安全生产条件不具备的，发包人和雇主均应承担相应的连带责任。本案中，丁天成作为发包者，对承揽人即金刚山在完成工作中造成雇员人身损害的，应当知道施工现场缺乏安全生产条件，其存在选任过失，应当承担本案中30%的民事责任。承揽人即金刚山在选择雇员时，对雇员安排的高危工作未尽防护管理和防范措施，致使金绍忠从脚手架上坠落致伤，应承担雇员损害60%的民事责任。金绍忠明知在高空作业中操作，未采取自身的有效安全措施和安全防范义务，自负10%的民事责任。对于赔偿金额：医疗费33133.51元、残疾赔偿金84092元（42046元/年*20年*0.1）、被扶养人生活费17601.35元[27079元/年*（20-7））]*0.1/2、误工费20734元（180天*115.19元/天）、护理费9000元（60天*150元/天）、住院伙食补助费1020元（34天*30元/天）、交通费酌定300元、营养费3600元（60元*60元/天）、精神抚慰金5000元，鉴定费2600元，共计177080元，金绍忠自负10%责任，计17708元；金刚山承担60%责任，计106248元；丁天成负担30%的责任，计53124元。对于傲婷公司及骆婷抗辩因其系租住在涉案厂房，金绍忠的损伤与其无关的辩解，予以采信。金刚山抗辩其系不是雇佣方，与查明的事实不符，不予采信。丁天成的辩解与查明的事实不符，不予采信。金绍忠诉请合理部分，予以支持。依姿娜公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第八十一条、第八十二条之规定，判决：一、金刚山赔偿金绍忠各项损失共计106248元，于判决生效后十日内支付；二、丁天成赔偿金绍忠各项损失共计53124元，于判决生效后十日内支付；三、驳回金绍忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3898元，由金绍忠负担390元，由金刚山负担2339元，由丁天成负担1169元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：金刚山认可丁天成经常（含本次）叫其干活，但主张丁天成系作为公司员工履行职务行为而雇佣其干活，其在本案一审过程中及上诉状中主张其与丁天成均受傲婷公司雇佣，在二审审理过程中主张其与丁天成均受“刚从东阳搬来的公司”即依姿娜公司雇佣，其陈述前后矛盾，且不符合常理，其余各方当事人均不认可，金刚山亦无证据证明，本院不予采信。一审法院结合各方陈述及工资发放等事实，认定丁天成为发包人，金刚山为承揽人，并无不当。金刚山主张金绍忠系酒后作业，但未提交证据证明，法院无法采信，一审法院酌定金绍忠自行承担10%的责任，并无不当。综上，金刚山的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2339元，由金刚山负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋文茹审 判 员 盛 伟审 判 员 王玲雅二〇二〇年一月十三日代书记员 陈海威