浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终2978号 上诉人（原审原告、反诉被告）：天颂建设集团有限公司。住所地：温岭市太平街道东门北路188号。 法定代表人：严守元，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王剑纳，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许丹敏，浙江和义观达律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波广博钱湖置业有限公司。住所地：宁波东钱湖旅游度假区徐王路289号。 法定代表人：金达，该公司总经理。 委托诉讼代理人：兰军华，浙江共业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马传业，浙江共业律师事务所律师。 上诉人天颂建设集团有限公司（以下简称天颂公司）、上诉人宁波广博钱湖置业有限公司（以下简称广博公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于2019年6月20日作出的（2018）浙0212民初7693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 天颂公司上诉请求：撤销一审判决第一、三、四项，改判支持天颂公司的一审全部诉讼请求，驳回广博公司的反诉请求。事实和理由：1.广博公司系涉案工程的发包人，天颂公司为总包单位。涉案工程中的幕墙、消防、弱电智能化、景观绿化、门窗工程、地源热泵等子工程均由广博公司指定分包，由其与各分包单位签订分包合同,也由其直接向分包单位支付进度款和结算。故水电费也应由广博公司与各分包单位结算。2.总包合同约定，发包人指定分包的项目总包人计取3%的总包管理费，水电费由分包单位自行支付。据此,总包人仅可以向发包人收取总包管理费，水电费应由分包单位自行向发包人支付，各分包单位的水电费不应由天颂公司承担。广博公司提交的《车库门工程承包合同》、《石材幕墙施工合同》均表明，水电费应由广博公司承担。广博公司提交的《智能化弱电系统工程施工合同》也表明，水电费由分包单位支付给发包人。3.市政工程工期延误的责任不在于天颂公司，天颂公司无须承担工程逾期60%的违约责任。一审法院认定市政工期逾期229天是按照市政工程造价报告所确定，但该报告的工期是基于整个工程。根据市政工程造价报告的描述，因外墙粉刷及其他原因需要其他施工方配合导致工期延误，结合天颂公司一审提供的证据，恰恰证明了市政工程工期延误的责任不在于天颂公司而是分包单位造成的事实。广博公司自身设计变更造成工程量增加，也应承担工期延误的违约责任。4.井盖修复、脚手架毁损两项费用的产生,均是广博公司指定的分包单位造成。鉴于天颂公司和各分包单位不具有合同关系的事实，该费用应由广博公司支付给天颂公司。另根据市政造价报告，绿化单位压损的井盖，由附属单位修复、更换，需要业主协调资金支付，故广博公司在支付进度款时有责任扣减相应费用并支付给天颂公司。根据土建造价报告，脚手架毁损费用系因幕墙施工单位引起，相关毁损费用经广博公司签字认可。广博公司在支付进度款时有责任扣减相应费用并支付给天颂公司。脚手架超期使用、人工搭拆卷扬机和瓦片水泥浆运输的人工费增加，系因幕墙施工单位引发，经广博公司签证认可。根据合同相对性原则，该费用和损失均应由广博公司承担，广博公司在支付该笔费用后，可直接从其应付给分包单位的进度款和结算款中予以扣减。因广博公司指定分包单位造成工期延长，故增加的项目主要人员工资，也应由广博公司承担。 广博公司辩称：1.关于水电费的承担及金额问题，广博公司在上诉状中也提出了相应诉求。施工期间产生的1434782元水电费应该在剩余的工程款中扣除，一审法院将其中的308994.79元认定由广博公司承担的依据不足。具体以广博公司上诉状为准。2.关于工期延误的责任和损失问题。涉案工程由天颂公司总承包，合同约定的工期为360天，但延误了570天，单体验收也延误了531天。天颂公司没有向广博公司提出书面的工期顺延申请，整个工程施工中其也没有尽到总包管理职责。天颂公司主张广博公司承担工期逾期违约责任没有事实和法律依据。3.关于井盖修复费、脚手架毁损费，这两项费用都是在总包期间发生，天颂公司没有尽到管理和保护职责，即使是第三方原因所致，也是天颂公司和第三方的权利义务关系，不是广博公司责任。4.关于脚手架超期使用费、人工搭拆卷扬机和瓦片水泥浆运输的人工费、工期延长的项目主要人员的工资损失，应由总包单位承担，理由同上述第3点。综上，天颂公司的上诉理由不充分，请求驳回其上诉。 广博公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回天颂公司的本诉请求，支持广博公司的反诉请求。事实和理由：1.一审法院判决由广博公司承担水电费308994.79元的事实不清、依据不足。天颂公司作为总包单位，施工期间的水电纳入其总包范畴。广博公司及分包单位使用的水电均需通过天颂公司衔接。广博公司实际使用了多少水电，天颂公司应当提供证据。天颂公司笼统地要求广博公司承担4万吨（总读数8万余吨）水费、25万余度电费，严重不合理。天颂公司提供的证据9“工程签证联系单”，只有发包人的现场工程师签字，工程负责人未签字，广博公司更未盖章确认。该联系单不能作为广博公司同意承担水电费的依据。2.一审法院对工程造价审定时间的认定有误，导致计算应付工程款利息错误。编号为“凯翔造咨[2014]0768号”《工程造价咨询报告书》载明的报告日期为2017年3月20日，该日期并非工程造价审定日期。该报告结论需要广博公司与天颂公司共同在《工程造价核定单》上盖章确认后，才能视为工程造价审定完毕。天颂公司于2017年9月8日在核定单上盖章，广博公司于同月20日在核定单上盖章，工程造价应在2017年9月20日确认完毕。一审法院以造价咨询报告书的出具时间即2017年3月20日，作为确认涉案工程造价的时间，明显错误，导致计算广博公司应付工程款利息的时间错误。3.一审法院对分包项目总包管理费的认定不当。广博公司与天颂公司于2011年3月28日签订的《建设工程施工合同》第十条约定，广博公司就其指定分包的项目按照分包工程结算造价向天颂公司支付3%的总包管理费，由天颂公司对各分包工程实施总包管理。天颂公司主张收取总包管理费，应当举证证明其按照合同约定履行了总包管理的事实，但其未提供该类证据。相反，广博公司为反驳该主张，提交了包括监理单位和各分包单位出具的情况说明，证明天颂公司在实际施工中对景观绿化工程、样板房室内精装修工程无需履行总包管理义务、对其他分包工程的施工组织设计未进行指导、亦未对施工现场开展协调工作等事实，进而证明应扣减总包管理费的事实。一审法院仅凭合同约定而未考虑天颂公司的实际履约情况，全额支持其该项诉讼请求，与事实和法律规定不符。4.一审法院对天颂公司工期逾期的事实认定有误。根据“凯翔造字[2014]0768号”《工程造价咨询报告书》记载，土建、安装工程实际开工时间为2011年6月15日，竣工时间为2013年12月31日，协议约定工期为360天，工期逾期天数为570天。该份报告书系由造价咨询单位出具，并由天颂公司与广博公司盖章确认。一审法院以天颂公司完成内外墙粉刷的报告认定单体竣工初验收完成系错误。竣工初验收是在正式竣工验收前，由建设单位组织各责任主体对已完工工程按照竣工验收标准开展的初步验收活动，其验收的要求、方法等均与工程竣工验收相同。天颂公司仅完成单体工程粉刷这道工序，远远不足以达到可以竣工初验收的条件。合同约定，外墙脚手架自总包完成外墙基层抹灰工序后提交给下一道工序施工，从工序提交日期起三个月给分包单位施工。天颂公司一审提交的一系列外墙粉刷完成报告材料，实际系抄送幕墙施工单位，目的是为了将脚手架移交给分包单位使用，而非作为天颂公司承担的土建施工部分已经具备了竣工初验收的条件甚至通过竣工初验收的材料。天颂公司在2013年9月到10月期间仍被督促开展室外粉刷、地坪、屋面的施工。2013年8月9日，监理单位对B区09#-B13#楼竣工初验收；2013年11月15日，监理单位对B区B01#-B08#楼初验收；2013年11月22日，监理单位对A区A01#-A20#楼初验收。这三次初验收均是以各个单体划分的，就是合同约定的单体工程竣工初验收。即便一审法院对广博公司以2013年12月31日全部项目竣工验收时间，作为计算天颂公司工期逾期的主张不予支持，至少也应以监理单位最后一次单体工程竣工初验收时间2013年11月22日来判断天颂公司的工程逾期天数。一审法院对逾期如此之久的事实未查清，径行认定天颂公司不存在工期逾期，与事实严重不符。5.一审法院对室外市政工程工期逾期责任酌定由天颂公司仅承担60%的理由不足。尽管“凯翔造字[2014]0768号”《工程造价咨询报告书》载明室外市政工程因外墙粉刷及其他原因需要其他施工方配合导致工期延期的内容，但是外墙粉刷系天颂公司自己的行为，其他施工方的配合、进度管理等本就是天颂公司的总包范围。 天颂公司辩称：关于水电费，广博公司在施工中使用了相应的水电量，应该由其承担费用。天颂公司以报告出具时间计算工程款支付时间有相应依据。总包管理费是双方确认过的，天颂公司也履行了相应的配合管理义务。天颂公司不存在工期延误，室外市政工程的逾期责任不在天颂公司而在广博公司。 天颂公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付工程款1539284元，并按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付自2017年4月5日起至款项付清之日止的逾期付款利息；2.被告向原告支付分包项目的配合费4490660元，并按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付自2017年10月25日起至款项付清之日止的逾期付款利息；3.被告向原告支付井盖修复费150000元，并按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付自2017年1月13日起至款项付清之日止的逾期付款利息；4.被告向原告支付脚手架毁损费54000元，并按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付自2017年4月5日起至款项付清之日止的逾期付款利息；5.被告向原告支付其他损失1349005.54元（含脚手架超期使用费492505.54元、人工搭拆卷扬机和瓦片水泥砂浆运输人工费55500元、工期延长的项目主要人员2012年6月9日至2013年12月31日期间的工资损失801000元），并按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付利息（其中脚手架超期使用费的利息自2013年7月1日起计算，人工费、人工工资的利息自2014年1月10日起计算，均算至款项实际付清之日止）。上述暂合计7582949.54元。一审审理中，原告增加一项诉讼请求：6.请求判令被告退还1%的保修金869915.31元，并按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付自2019年1月1日起至款项实际付清之日止的逾期付款利息。 广博公司反诉请求：1.原告支付被告工期逾期违约金3280000元；2.原告支付被告延迟提供竣工资料违约金1140000元。 一审法院认定事实：2011年3月28日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，由原告施工被告开发的宁波东钱湖砖瓦厂地块项目工程。合同其中约定：二、工程承包范围：桩基工程（钻孔灌注桩）、土建工程、安装工程及室外附属土建工程（挡墙、泄洪沟）。室外市政工程、门窗工程、幕墙工程、景观绿化、地源热泵、弱电智能化、消防工程、室内精装修等工程为总承包范围内由业主分包工程；三、协议工期：开工日期：从桩基开始之日开具开工报告；竣工日期：单体工程以竣工初验收为准；协议工期：360历天，正式打桩开始之日，乙方必须在当天出具开工报告，否则视当天为开工日期；六、协议价款：金额：暂定总价柒仟万元（人民币），￥70000000元；十、取费标准：按国家规定取费标准按三类中值取费计取；发包人指定分包的项目承包人计取3%的总包管理费（安装工程设备造价不能作为计取基数）；水电费由各分包单位自行支付，涉及分包工程的施工组织设计、施工现场管理、竣工资料管理，分包工程垂直运输及脚手架等所发生的费用，总包单位不再向分包单位收取任何费用，配合各分包单位施工，外墙脚手架在总包完成外墙基层抹灰工序后提交给下一道工序施工，从工序提交日期起三个月给各分包单位施工，若超过三个月分包单位应支付外墙脚手架的租金，租金按市场价计取；十二、付款方法：合同签订后承包人进场，所需要的机械设备和主要人员已到施工现场后七天内支付合同价款10%的备料款；每月25日承包人上报本月工程进度报表，监理核实并经甲方确认的工程量后当月支付工程价款的70%；单位工程竣工（必须竣工资料完整报送质监站办妥备案证明手续及档案馆归档后）支付到合同价款的85%；竣工验收后60天内承包方向发包方提交完整竣工结算资料和竣工结算书，发包方收到后应在90天内审定完毕，审定后15天内向承包方支付至工程价款的95%，留5%作为保修金；单体全部竣工验收通过后满一年返还2%保修金（无息），单体全部竣工验收通过满二年返还2%保修金（无息），单体全部竣工验收通过满五年返还1%保修金（无息）；十三、奖罚措施：按总工期每延迟一天处罚人民币10000元；延误合同工期赔偿限额为合同价款的4%。双方还就质量标准、安全标准、图纸、双方一般权利和义务、计价依据、争议、协议生效、组成合同的文件等条款作了约定。其中在通用条款中约定：承包人延迟提供资料，每天处违约金2000元。 2011年6月15日，原、被告又签订《东钱湖砖瓦厂“钱湖天地”项目施工补充合同》一份，确定本项目桩基工程按本协议执行。协议就桩基工程的承包范围、协议工期、质量标准、安全标准、协议价款、双方一般权利和义务、计价依据、取费标准、结算方法、付款方法、奖惩措施等等进行了约定，其中约定协议工期：开工日期：从桩基开始之日开具开工报告；竣工日期：2011年8月12日；协议工期：总工期为360历天，桩基工程工期为180日历天，正式打桩开始之日，乙方（即原告）必须在当天出具开工报告，否则视当天为开工日期。 2012年7月10日，原、被告又签订《建设工程施工合同》一份，就涉案项目市政工程施工事项进行了约定，其中约定协议工期240日历天，正式管道路面挖填土开始之日，乙方必须在当天出具开工报告，否则视当天为开工日期。协议价款金额暂定总价12000000元；按总工期每延迟一天处罚人民币3000元；延迟合同工期赔偿限额为合同价款的4%。 经被告指定，原告分别与各分包单位签订了如下协议：(1）2012年1月8日，与宁波新光钢结构有限公司签订《钢结构工程施工合同》，其中约定：工程承包范围为：架空层、钢桥、车库钢结构制作安装；合同工期为：开工日期，暂定2012年1月10日，合同工期总日历天数360天。分包单位负责施工用水、用电等在原告接至指定点以后的设施在施工期的维护；实际发生的费用，按月向原告支付水电费。（2）2011年6月，与深圳市洪涛装饰股份有限公司(以下简称洪涛公司)签订《宁波东钱湖砖瓦厂地块项目外墙石材幕墙施工合同》一份，约定由洪涛公司承包涉案工程外墙石材幕墙装饰工程，合同工期暂定2011年7月1日至2013年3月30日。（3）与宁波市鄞州园林市政建设有限公司签订《宁波东钱湖砖瓦厂地块项目景观工程施工合同》，约定涉案地块项目规划红线范围内所有室外景观、绿化由宁波市鄞州园林市政建设有限公司施工，进场开工日期2012年4月15日，竣工日期2013年4月15日，总工期365天。（4）与上海金粤幕墙有限公司签订《施工合同》一份，约定涉案地块项目铝木复合门窗工程由上海金粤幕墙有限公司施工。（5）2012年10月，与浙江迈新科技有限公司签订《宁波东钱湖砖瓦厂地块项目智能化弱电系统工程施工合同》，由该公司承包涉案项目智能化弱电系统工程，本工程开工日期为2011年7月15日。原告应保证该公司施工期间的水电供应，水电费用由该公司支付。（6）与被告及宁波天坤木业有限公司签订《广博.御景湾进户门工程承包合同》，约定涉案项目进户门工程由宁波天坤木业有限公司施工，工期最迟在2013年7月前完工。 同时，被告与各分包单位也签订了各分包工程建设施工合同，各分包单位的工程款由被告直接结算并支付。 上述合同签订后，各施工单位各自进行施工。其中原告的土建工程于2012年5月30日前完成了全部单体的内外墙粉刷，并向监理单位进行了报告。工程完工后，被告委托浙江凯翔工程咨询管理有限公司（以下简称凯翔公司）对工程造价进行了审计。2016年12月28日，凯翔公司出具凯翔造咨[2015]0216号工程造价咨询报告书，就室外市政及配套工程施工图内全部内容进行了审计，确定：“该部分工程合同工期240日历天，工程质量按国家和行业施工验收规范一次性验收合格；本工程实际完成范围与施工合同一致，实际开工日期为2012年8月15日，竣工日期为2013年11月26日，实际总工期为469日历天，因外墙粉刷及其它原因需要其他施工方配合，导致工程延期；本工程审定造价为10242468元，该审核结果未包含的费用中包括：53、55联系单，绿化单位压损井盖，由附属单位施工修复更换，需业主协调资金支付，未计入本工程，核减150000元。”2017年3月20日，凯翔公司出具凯翔造咨[2014]0768号工程造价咨询报告书，就土建工程、安装工程及挡墙进行了审计，确定：“该工程合同造价：暂定总价7000万元，合同工期为360日历天，实际开工日期为2011年6月15日，竣工日期为2013年12月31日，实际工期为930日历天，延期570日历天。土建工程审定数为72548270元，安装工程审定数为4200793元。该审核结果未包含以下费用：1.合同约定，工期每延迟一天要处罚人民币10000元，本工程延期570日历天，工期赔偿限额为合同价款的4%。因总承包单位未提供经建设单位同意的工程延期报告，且延期费用涉及金额较大，该费用未扣除，由甲乙双方自行协商；2.本工程的施工过程中的水电费未在结算审核中进行计算，如水电由建设单位代付，请甲乙双方协商核减；3.合同中约定的承包人延迟提交资料，每延期一天扣罚2000元，本工程延期570日历天，该费用在本次结算审核中未予以扣除，由甲乙双方自行协商解决；4.与洪涛公司相关的费用：工程签证联系单编号033、工程签证联系单编号043、工程签证联系单编号092、‘2014年3月10日工程签证联系单’共涉及费用5.4万元左右，在本次审核中作甩项处理；5.土建总包单位与分包单位的总包配合费、与洪涛公司关于脚手架的费用（约175万元）未包含在本次结算内。因本次结算未包含其余所有的分包专业，故总包管理费未在本次结算中计取；涉及洪涛公司的相关脚手架费用，因无相关资料提供，由建设单位、施工单位、洪涛公司三方协定。”上述两份结算审核报告单确定的工程款合计86991531元，被告已支付原告工程款84582331.69元，至今尚有工程款2409199.31元未付（包含1%计869915.31元五年期保修金）。 施工过程中，被告支出水电费1434782元，该费用包括原告施工所耗水电、各分包单位施工所耗水电，以及被告建造并使用样板房所耗水电。其中被告建造并使用样板房所耗水为42431吨，按每吨1.9元计为80618.9元；所耗电为251515.3度，按每度0.908元计算为228375.89元；水电两项合计为308994.79元。 双方确认各分包单位的工程造价分别为：门窗工程10851780元、车库门工程729143元、进户门工程664200元、幕墙工程109244023元、景观工程18000000元、室内精装修工程4600000元。另外，智能化弱电工程在扣除设备造价后的工程款为1161909元。2018年1月5日，原告委托律师向被告发律师函，要求被告支付总包配合费。被告于2018年1月8日收函后向原告作了回复，对部分配合费提出了异议，并就工期延期违约金提出了主张。 一审法院认为：原、被告签订的建设工程施工合同及补充协议系双方当事人真实的意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按约履行。本案的争议焦点为：一、被告尚欠原告工程款多少，是否已到付款时间；二、原告可以计取的分包项目的总包管理费如何认定；三、原告向被告主张井盖修复费、脚手架毁损费、脚手架超期使用费、人工搭拆卷扬机和瓦片水泥砂浆运输人工费、工期延长后项目主要人员2012年6月9日至2013年12月31日期间的工资损失等项目是否有法律依据；四、被告（反诉原告）提出的工期逾期违约金、延迟提供资料违约金如何认定。 一审法院对认定的争议焦点作如下分析: 一、关于被告尚欠原告工程款认定问题。经审核，工程款总造价合计86991531元，被告已支付原告工程款84582331.69元，至今尚有工程款2409199.31元未付，其中869915.31元系五年期保修金。对此金额，双方均没有异议。被告认为：1.该造价中应扣除被告垫付的水电费；2.工程总造价的1%计869915.31元系五年期保修金，因工程尚需维修，该部分保修金尚不能支付。根据双方的协议以及原告与分包单位之间的协议，水电费应由各方自行承担；结合监理单位及部分分包单位出具的证明，可以认定分包单位的水电费由作为总包单位的原告收取的事实。原告认为各分包单位的水电费应由被告收取，证据不足，不予采纳。故被告垫付的水电费1434782元，扣除其自行使用的水电费308994.79元后，其他水电费1125787.21元应在工程款中予以扣除。故被告实际应付原告的工程款为1283412.1元，该款其中413496.79元的支付期限为2017年4月4日（工程款于2017年3月20日审定，审定后15日内支付该款），869915.31元支付期限为2018年12月31日（工程竣工日期为 2013年12月31日，该部分保修金满五年支付）。故对该两部分的款项计算利息的起点分别为2017年4月5日和2019年1月1日。被告提出保修金尚未到支付时间，依据不足，不予采纳。 二、分包项目的总包管理费如何认定问题。被告对门窗工程10851780元、车库门工程729143元、进户门工程664200元、幕墙工程109244023元等四项工程的造价没有异议，同意以此造价作为计算总包管理费的基数；但对另外三项分包工程的总包管理费计算有异议：（1）对智能化弱电工程，认为应该扣除设备造价后按1161909元作为计算总包管理费的基数；（2）对景观绿化工程、室内精装修工程认为原告未履行总包管理义务，不应该计取；（3）总包管理费3%过高，应调整为按1%计取。因原、被告的合同中明确约定安装工程设备造价不能作为管理费计取基数，故智能化弱电工程被告将设备造价扣除后的造价作为计取该部分管理费的基数符合双方的合同约定，予以采纳，原告的计取基数未扣除设备造价，显然不符合双方的合同约定，故对智能化弱电工程的计取基数以1161909元认定；关于景观工程（工程造价1800万元）和室内精装修工程（工程造价460万元），因原、被告的建设工程合同中就分包工程计取总包管理费问题进行了明确约定，合同中并未将该两项工程排除在收取总包管理费的分包项目外，故被告提出该两部分工程不能计入总包管理费范畴，依据不足，不予采纳；关于被告提出总包管理费按3%计取过高的问题，该3%的比例系原、被告双方协商确定，被告要求调整为按1%计取，依据不足，不予采纳。综上，对总包管理费，根据上述工程款，确定为4357531元。因双方对总包管理费的支付时间未作约定，故应以原告向被告主张权利之日为付款时间，故该部分款项的利息起算时间确定为原告向被告发送律师函主张总包管理费，被告收到该函之日（即2018年1月8日）。 三、关于原告能否向被告主张井盖修复费、脚手架毁损费、脚手架超期使用费、人工搭拆卷扬机和瓦片水泥砂浆运输人工费、工期延长后项目主要人员的工资损失等损失的问题。上述费用均系在施工过程中相关分包单位的原因造成原告的各项损失，原告应向各分包单位主张权利，现原告要求被告赔偿，依据不足，故对原告提出的上述项目的赔偿请求，均不予支持。 四、被告提出的工期逾期违约金和延迟提供资料违约金如何认定的问题。被告提出，根据工程审核报告，原告土建安装工程开工日期为2011年6月15日，竣工日期为2013年12月31日，实际工期为930日历天，延期570日历天；室外市政及附属配套工程开工日期为2012年8月15日，竣工日期为2013年11月26日，实际总工期469日历日，延期229日历天。故应承担工期逾期违约金和延迟提供资料违约金。据此，土建施工合同约定工期360日历天对应的是单体工程竣工初验收，并非全部工程最终竣工验收；双方确认在施工过程中并未专门对单体工程竣工进行初验收，被告以整个工程完工后的最终竣工日期作为单体工程竣工初验收日期来认定，不符合双方的合同约定；原告于2012年2月至5月底期间陆续向监理单位报告完成了粉刷，可以进入下一道工序，可以证实在2012年6月前单体工程竣工初验收已基本完成，并不存在工期逾期的情况。故被告认定原告土建工程工期逾期570日历天，依据不足，不予采纳；对被告要求原告承担该部分工程280万元工期逾期违约金的反诉请求，不予支持。室外市政工程工期逾期229日历天，系因外墙粉刷及其他原因需要其他施工方配合导致工程延期，可以认定确实存在原告工期逾期的情况，被告要求原告承担逾期违约金符合合同约定。考虑到工期逾期的原因不仅仅在于原告一方，在原、被告均未进一步举证证明工期逾期具体原因及主要责任在其他分包单位的情况下，可以适当减轻原告的责任。被告按合同价款的4%计算该部分违约金480000元，酌定由原告按60%承担288000元。对原告提出该部分工期逾期违约金不应承担的抗辩意见，不予采纳。关于被告提出原告延迟提交竣工验收资料，要求赔偿延迟提交资料违约金的问题。因工期逾期并不是竣工验收资料逾期提交的基础，工期逾期的违约责任已通过工期逾期的约定及认定进行了处理，工期逾期不应再次成为延迟提交竣工验收资料违约金的处理依据。被告没有提交原告工程竣工后延迟提交竣工验收资料的证据，故对被告的该项反诉请求，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院》第十七条之规定，判决如下：一、被告宁波广博钱湖置业有限公司支付原告天颂建设集团有限公司工程款1283412.1元（含1%五年保修金），并以该款项为基数按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息（其中413496.79元的利息自2017年4月5日起算，869915.31元的利息自2019年1月1日起算，均算至款项实际付清之日止），于判决生效后十日内履行完毕；二、被告宁波广博钱湖置业有限公司支付原告天颂建设集团有限公司总包管理费4357531元，并以该款为基数按中国人民银行同期贷款基准利率支付自2018年1月8日起至款项实际付清之日止的利息，于判决生效后十日内履行完毕；三、反诉被告天颂建设集团有限公司赔偿反诉原告宁波广博钱湖置业有限公司工期逾期违约金288000元，于判决生效后十日内履行完毕；四、驳回原告天颂建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告宁波广博钱湖置业有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费70970元，由原告天颂建设集团有限公司负担23609元，被告宁波广博钱湖置业有限公司负担47361元；反诉案件受理费21080元，由反诉原告宁波广博钱湖置业有限公司负担19706元，反诉被告天颂建设集团有限公司负担1374元。 二审中，广博公司提交如下证据:证据1,监理《会议纪要》四份（编号71-74），拟证明在2013年8月27日至9月26日期间召开的监理例会，要求天颂公司须在2013年9月3日前完成A01-A10#楼室内粉刷、地坪、屋面瓦施工，在2013年10月30日前完成A13-A20#楼室内粉刷、地坪、屋面瓦施工的事实，进而证明一审法院以天颂公司提交的2012年6月期间完成内外墙粉刷的报告作为认定单体工程竣工初验收时间系错误的事实。证据2，监理《会议纪要》（编号80）、东钱湖砖瓦厂地块B09-B13#楼竣工初验收汇报资料、A01-20#、综合楼竣工初验监理评估报告各一份，拟证明涉案项目监理单位在2013年的8月9日至11月22日期间,分三次开展单体工程竣工初验收的事实。证据3，《施工组织设计》中的第十五章、进度计划表、施工平面布置图各一份，拟证明天颂公司向发包人提交的施工组织设计方案中，详细说明了总包管理与协调内容的事实。另证明，天颂公司在约定的土建工期360天内应完成所有单体工程门窗安装、屋面瓦铺设、外墙干挂、安装调试等施工的事实，并非一审法院认定的以内外墙完成粉刷即可视为单体工程竣工初验收的事实。证据4，监理《会议纪要》4份（编号12、50、75、86），拟证明天颂公司在施工期间，多次被要求对分包工程起到总包协调作用、尽到总包职责的事实，说明其未按照合同约定及施工组织设计方案履行总包管理与协调义务。证据5，主体结构验收会议纪要二份，拟证明涉案项目全部单体工程完成主体结构验收即结构中验的时间在2012年6月20日，比项目施工进度计划表中的中验时间2012年2月15日延迟了126天的事实。 天颂公司经质证认为：五组证据都不属于新证据。对证据1，和证据5存在矛盾。关于单体竣工初验问题，一审中双方一致确认没有进行过初验收。对证据2，针对的是最终的整体工程验收，不能推定为土建工程的单体竣工初验收。对证据3，是在当时不存在分包情况下，天颂公司按照全部纳入总包范围所计算得出，后广博公司有指定分包，其以360天来计算整个项目工期不符合客观事实。对证据4，监理《会议纪要》对某个环节提出要求不能认定为天颂公司未履行管理职责。对证据5，真实性、合法性没有异议，对关联性不予认可。该份证据是针对主体结构验收，单体竣工初验收没有进行。 本院经审查认为：对证据1，《会议纪要》中虽有“室内粉刷、地坪、屋面瓦施工A01—A10#楼9月30日之前完成施工，A13—A20#楼10月30日之前完成施工”的记载，但该记载不够详尽，无法证明这些施工内容所处的施工阶段。并且，《会议纪要》还载明“幕墙施工①幕墙住宅板块8月30日之前完成A01—A10#楼外架拆除施工，9月15日之前完成A13—A20#楼外架拆除施工”，据此，幕墙工程应在8月30日、9月15日之前完成施工。很显然，按照施工的次序，土建施工在先幕墙施工在后，在8月30日、9月15日之前完成幕墙施工的情况下，不可能出现9月30、10月30日之前还在单体土建施工的情况。故该证据难以证明广博公司主张的天颂公司在2012年9月30、10月30日之前还在土建施工的事实，进而难以推翻一审法院认定的天颂公司在2012年6月30日前完成土建单体施工的事实。本院对该证据不予认定。对证据2，《会议纪要》载明“工程项目总体施工验收计划安排如下：……”，故该《会议纪要》系整体工程的验收内容。天颂公司的异议成立，本院对该证据不予认定。对证据3、4，涉案工程部分由广博公司指定分包，故天颂公司的异议成立，本院对该证据不予认定。对证据5，《会议纪要》载明的主体结构验收时间在2011年11月28日和2012年4月18日，即便是部分整改后的确认时间也在2012年6月20日。该事实与一审法院认定天颂公司在2012年6月前完成单体工程竣工初验收的事实并无矛盾。故该证据无法证明广博公司所主张的事实，本院不予认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：天颂公司与广博公司签订的二份《建设工程施工合同》及《东钱湖砖瓦厂“钱湖天地”项目施工补充合同》，均系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人均应全面履行。 关于水电费问题。双方当事人于2011年3月28日签订的《建设工程施工合同》“十、取费标准”中约定，水电费由各分包单位自行支付；天颂公司与分包单位签订的分包施工合同中，也有水电费由分包单位支付给天颂公司的约定；故一审法院认定各分包单位的水电费由天颂公司收取的事实，并无不当。进而，一审法院认定广博公司对于其垫付的水电费，除自用部分之外其余金额在应支付给天颂公司的工程款中予以扣除，也无不当。天颂公司主张分包单位的水电费由广博公司收取，并无确凿的证据佐证，本院对此难以采信。一审中，广博公司的代理人兰军华向法庭提交了一份庭后补充说明，称广博公司在施工期间的自身用水、电量分别为42431吨、251515.3度，其应承担的水费为42431吨×1.9元=80618.9元，电费251515.3度×0.908元=228375.9元，合计308994.8元。一审法院对此作了认定。现广博公司又上诉认为一审法院的认定依据不足，显然违背了禁止反言原则，本院不予采信。 关于分包工程总包管理费问题。双方于2011年3月28日签订的《建设工程施工合同》“十、取费标准”约定，广博公司就其指定分包的项目按照分包工程结算造价向天颂公司支付3%的总包管理费，故一审法院关于总包管理费的认定于法有据并无不当。广博公司主张天颂公司对部分分包工程无需作总包管理，对有些分包工程未实施总包管理，并据此主张一审法院对总包管理费的认定有误。但因双方并未约定支付总包管理费的条件，且广博公司也无证据证明部分分包工程无需总包管理、天颂公司对部分分包工程未实施总包管理的事实，本院对广博公司的该项主张难以采信。 关于室外市政工程工期逾期违约金问题。天颂公司认为229天的工期延误是基于整个工程，且认为室外市政工程工期逾期的原因不在于天颂公司，而在于部分指定分包合同工期过长、分包单位施工问题等多种因素造成。对此，凯翔公司出具的“凯翔造咨[2015]0216号”《工程造价咨询报告书》载明室外市政工程的实际工期为469天，扣去约定工期240天,逾期229天,一审中天颂公司对该报告书的真实性无异议,故一审法院认定室外市政工程实际延误229天并无不当。“凯翔造咨[2015]0216号”《工程造价咨询报告书》还载明，室外市政工程因外墙粉刷及其他原因需要其他施工方配合导致工期延期。但因天颂公司提供的证据并不能证明室外市政工程工期延误的责任全在分包单位的事实，而作为总包单位的天颂公司对于分包工程存在管理上的义务，故一审法院酌定天颂公司对室外市政工程施工逾期承担60%的违约责任，应属合理。天颂公司主张其无需承担室外市政工程施工逾期的违约责任，广博公司主张应由天颂公司承担室外市政工程工期延误的全部责任，均理由不足，本院难以采信。 关于土建、安装工程的工期逾期问题。凯翔公司出具的“凯翔造字[2014]0768号”[2014]0768号《工程造价咨询报告书》记载，土建、安装工程实际开工时间为2011年6月15日，竣工时间为2013年12月31日，协议约定工期为360天，工期逾期天数为570天。但双方合同约定，竣工日期以单体工程竣工初验收为准，根据查明的事实，双方并未对单体工程竣工进行初验收，故难以认定天颂公司在土建、安装工程施工的实际工期。一审中,天颂公司提供的由监理单位出具的《报告》，载明天颂公司于2012年5月底前完成了全部单体的内外墙粉刷的事实。一审法院对此予以采信，并根据一般的施工工序认定天颂公司在土建、安装工程的施工工期未超出合同约定期限的事实，并无不当。广博公司主张监理单位的《报告》，实际系抄送幕墙施工单位，目的是为了将脚手架移交给分包单位使用，而非作为天颂公司承担的土建施工部分已经具备了竣工初验收的条件甚至通过竣工初验收的材料。对此，因双方并未进行合同约定的单体初验收，故广博公司的该主张难以推翻一审法院对天颂公司在土建、安装的施工未逾期的认定。广博公司主张监理单位分别于2013年的8月9日、11月15日、11月22日对B区09#-B13#楼、B区01#-08#楼、A区01#-20#楼进行初验收，进而主张至少也应以2013年11月22日计算天颂公司的工程逾期天数。对此，即便广博公司的该项主张真实，那也是监理单位对单体工程的初验收时间，也无法推翻一审法院认定天颂公司于2012年5月底完成单体内外墙粉刷，从而得出天颂公司的施工未逾期的结论。综上，广博公司主张天颂公司在土建、安装工程施工逾期的理由不足，本院难以采信。 关于井盖修复费、脚手架毁损费、脚手架超期使用费、人工搭拆卷扬机和瓦片水泥砂浆运输人工费、工期延长后项目主要人员的工资损失及其利息损失问题。因上述费用均系各分包单位工期延误所致，且天颂公司与各分包单位签署有分包合同，故一审法院认定这些费用由天颂公司向各分包单位主张，符合合同相对性原则，并无不当。天颂公司与各分包单位之间的施工合同虽系广博公司指定分包，但该事实不影响天颂公司与各分包商存在合同关系的事实。天颂公司认为这些费用均系广博公司指定的分包单位造成，应由广博公司承担的依据不足，本院难以采信。 关于应付工程款利息计算问题。双方合同约定，竣工验收后60天内承包方向发包方提交完整竣工结算资料和竣工结算书，发包方收到后应在90天内审定完毕，审定后15天内向承包方支付至工程价款的95%。天颂公司在完成施工后，广博公司委托凯翔公司对工程造价进行审计，凯翔公司于2017年3月20日出具“凯翔造咨[2014]0768号”《工程造价咨询报告书》。因双方并未约定以双方在审计报告书上的签字之日作为造价的审定时间，考虑到工程已于2013年12月底竣工的事实，一审法院认定以该报告书出具后的15日作为应付工程款的利息计算之日是合理的。广博公司主张按其签字的2017年9月20日作为应付工程款的计息之日的理由不足，本院亦难采信。 综上所述，天颂公司、广博公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费72246元，由天颂建设集团有限公司负担18943元，宁波广博钱湖置业有限公司负担53303元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  黄永森 审判员  朱亚君 审判员  赵保法 二〇二〇年一月十五日 书记员  桂红艳