河南省南阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫13行终13号上诉人（一审原告）：陈中义，男，1949年9月6日出生，汉族，住南阳市。被上诉人（一审被告）：南阳市公安局新区分局。法定代表人陈良，任局长职务。出庭应诉负责人张印成，该局副局长。委托代理人牛德印，该局工作人员。委托代理人张春远，该局法制室工作人员。上诉人陈中义因与被上诉人南阳市公安局新区分局不服治安管理行政处罚及返还扣押物品、赔偿损失行政纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302行初130号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人陈中义，被上诉人南阳市公安局新区分局的出庭应诉负责人张印成、委托代理人牛德印、张春远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宛城区人民法院经审理查明：原告陈中义系南阳宛运公司退休职工。原告在南阳市长江路三川花园西门南边，即枣林办事处冉营社区居民点泰安小区斜对面，租赁房屋经营“老船长”茶馆，原告和其妻子杨桂英在茶馆内购置14台自动麻将机及座椅等设施，提供茶水、清洁服务，每天营业至晚上11时结束，并按照每人次5元或10元收取费用。被告南阳市公安局新区分局民警在清查工作中发现该茶馆每天聚集多人在此打麻将，每张桌上都以人民币做赌注计算输赢。2019年6月28日21时50分，被告执勤民警将该茶馆查封，并扣押原告14台自动麻将机、28副麻将、56张椅子及120元现金，原告在扣押物品清单上签字确认。次日，对原告作出新区（新区四）行罚决字（2019）10174号行政处罚决定书，认定“违法行为人陈中义在枣林办事处冉营社区居民点泰安小区斜对面经营老船长茶馆，几年来，以营利为目的，为赌博人员提供茶水、座椅和赌具，并按照每人次5至10元收取费用，于2019年6月28日22时左右，被新区分局民警在工作中发现并当场查获。陈中义的行为已构成为赌博提供条件”。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，对陈中义行政拘留15天，并处罚款1500元。同时，南阳市公安局新区分局对参加赌博人员毛海法、刘志克、宋永红、张良、党红、李桂兰、姜东云分别作出新区（新区四）行罚决字（2019）10167、10168、10169、10170、10171、10172、10173号行政处罚决定书，对以上人员分别以赌博罚款500元。2019年10月25日，被告依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款规定，对原告提供的赌博用具14台自动麻将机、28副麻将、56张椅子予以收缴，并作出新区（新区四）缴字（2019）10051号收缴物品清单。2017年5月9日，南阳市公安局新区分局认定“2017年以来，违法行为人陈中义在南阳市宛城区冉营社区泰安小区附近开设茶馆，提供桌椅、麻将牌、茶水等物品供他人赌博，并从中渔利100余元。2017年5月9日16时许，周玉印、吴永生、陈磊、周桂梅等人在陈中义经营的茶馆内用麻将赌博时被公安机关查获。陈中义的行为已构成为赌博提供条件”。对原告作出新区（新区四）行罚决字（2017）10152号行政处罚决定，处以罚款500元。2018年10月15日，南阳市公安局新区分局认定“近三年来，违法行为人杨桂英在南阳市宛城区枣林办事处冉营村经营的茶馆内，其设置10余台自动麻将机工人赌博，抽取每人5元盈利。2018年11月15日上午9时左右，违法行为人……等人杨桂英的茶馆以麻将“翻金”的方式赌博，赌注为5元、10元，参赌人员每人支付杨桂英5元，至上午10时许被新区派出所民警抓获。杨桂英的行为已构成为赌博提供条件”。对原告陈中义之妻杨桂英作出新区（新区四）行罚决字（2018）10568号行政处罚决定，处以行政拘留15日，并处罚款1500元。宛城区人民法院认为：依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。本案审查的内容是被告对原告作出的扣押物品行政强制措施及行政处罚决定是否合法，本案原、被告对原告经营茶馆、提供麻将机、麻将牌、桌椅、茶水，并由原告夫妻收取5元、10元的费用等事实认定问题双方无异议，双方分歧在于原告行为的定性问题，原告认为其行为是为了丰富老年人业余生活提供消遣娱乐场所，被告认为原告行为是为赌博提供条件，对此一审法院评析如下：依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节严重的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上3000元以下罚款。”及参照公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条“不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。”之规定，本案从原告开设茶馆主观动机上看，原告租赁房屋开设茶馆，自己购置麻将机14台、麻将28副及56张桌椅，并收取费用；开设经营多年，每天从上午经营至夜晚11时。从原告上述开设规模、经营时间等行为看，原告主观上应当认定为以营利为目的，而非以群众消遣娱乐为目的。从主体上看，群众娱乐多在家庭成员、亲朋好友之间为了打发无聊时间、联络感情为目的，本案中到原告茶馆聚集的人员均为不特定人员。在客观上，原告提供赌博场地及赌博用具，并收取每人次5元至10元的费用。综上，被告认定原告以营利为目的，为赌博提供条件的事实清楚，主要证据确凿、充分，适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条正确，对原告行政处罚符合法定程序。原告因该行为在一年内再次被处罚仍然屡教不改，其行为严重侵犯了社会管理秩序和社会风尚，被告对其作出行政处罚裁量适当。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条“办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。违反治安管理所得的财物，追缴退还被害人；没有被害人的，登记造册，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。”之规定，本案被告对原告提供麻将机、麻将牌、桌椅等赌具、赌资进行收缴符合法律规定，查封、扣押程序合法。综上，原告诉请理由不成立，一审法院不予支持；被告作出的行政行为合法，原告要求赔偿没有事实及法律依据，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条以及最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回原告陈中义的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陈中义负担。上诉人陈中义上诉称：一、一审法院适用法律错误。上诉人经营茶馆不属于《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定的违法行为。二、被上诉人对上诉人作出的行政处罚裁量不当。三、一审法院认定事实错误。上诉人经营茶馆收取的是茶水服务费。四、被上诉人对上诉人经营的茶馆选择执法且执法证据不足。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人南阳市公安局新区分局辩称：一、上诉人为赌博提供条件的事实清楚。二、答辩人依法行使职权，对上诉人作出的处罚决定程序合法、证据充分、适用法律正确、量罚适当。三、一审法院采用证据真实、合法、有效。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，一、被上诉人认定上诉人以营利为目的，为赌博提供条件的事实清楚，证据充分，适用法律正确，对上诉人行政处罚符合法定程序。主观上，上诉人租赁房屋开设茶馆，购置麻将机、麻将及桌椅，收取费用并开设经营多年，应当认定上诉人以营利为目的。主体上，上诉人茶馆聚集的人员均为不特定人员，而非家庭成员、亲朋好友之间的娱乐活动。客观上，上诉人提供赌博场地及赌博用具，并收取费用，属于以营利为目的。二、被上诉人对上诉人作出行政处罚裁量适当。上诉人因该行为在一年内再次被处罚仍然屡教不改，其行为严重侵犯了社会管理秩序和社会风尚。三、被上诉人对上诉人提供麻将机、麻将牌、桌椅等赌具、赌资进行收缴符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条之规定，且查封、扣押程序合法。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处理适当，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费50元，由上诉人陈中义负担。本判决为终审判决。审判长  郭国旗审判员  尹乐敬审判员  冯兴民二〇二〇年一月十七日法官助理刘琼阳书记员王恒嵩