广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤03民终10591号上诉人（原审被告）：多彩贵州网有限责任公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区国家高新技术产业开发区长岭南路33号天一国际广场11栋1单元9层1号。法定代表人：陈麟。委托诉讼代理人：杨丽莎，女，系公司工作人员。委托诉讼代理人：王明明，贵州黔成起智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲁贤莹，女，1985年5月21日出生，汉族，身份证住址北京市朝阳区。委托诉讼代理人：杨淑芹，北京京师（天津）律师事务所律师。上诉人多彩贵州网有限责任公司因与被上诉人鲁贤莹肖像权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初34638号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人多彩贵州网有限责任公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院送达程序没有穷尽就进行缺席判决，庭审证据未经双方质证，程序不合法，应撤销原判发回重审。一审法院在没有穷尽直接送达、留置送达等传统送达方式的情况下，匆匆以邮件“无人接听电话”为由直接开庭审理，显然不合理不合法。而在一审进行缺席审判并作出判决后，在送达判决书时，却能联系到上诉人！一审法院在送达开庭传票时，未能依据法定程序通知上诉人，导致上诉人的诉讼权利被非法剥夺，同时认定的相关证据未经双方质证，属于程序违法，应撤销原判，发回重审。二、上诉人成立于2014年7月，并非涉案肖像的发布主体，不应列为被告。我公司是根据中共贵州省委、省政府《关于〈多彩贵州网有限责任公司组建方案〉的批复》（以下简称《批复》）（黔委[2013]49号）要求，整合了省内“金黔在线”“黔龙网”、“多彩贵州印象网”、“贵州文明网”、“中国贵州网”等5家网站的内容、信息和人员等资源，于2014年7月1日正式揭牌运营，公司所属网站“多彩贵州网”也于同日正式上线运行。根据《批复》规定和有关工商登记手续信息，本公司没有承接上述5家网站的债权债务，而是由原主办单位承接，实际运行中上述5家网站的债权债务也是由原主办单位处理。发布涉案肖像的“金黔在线”网站为贵州日报报业集团主办，其债权债务由该集团承接，与我公司主办的“多彩贵州网”不是所谓更名后的同一网站，各自的主办单位是不同的，债权债务关系也没有转移。如发生了转移，则应由被上诉人举证，贵院可根据相关转移证据（如工商登记或登报声明等）进行判决。此次涉案的肖像发布时间为2013年10月25日（详见原告公证书存图），且稿件涉及的贵州丽都整形美容医院与金黔在线网站的合作时间为2013年5月14日至2014年5月14日，合作费用为贵州日报报业集团收取。其时，肖像发布主体金黔在线网站的法人主体是贵州日报报业集团，而多彩贵州网有限责任公司尚未挂牌运营，故上诉人并非本案的责任主体，请法院查清事实，维护上诉人的合法权益。三、送达程序违法。送达传票的邮单上并无上诉人的电话号码，但判决书送达的邮单上有上诉人的电话号码，能联系而无法联系，导致未能送达，该后果不应由上诉人承担。四、一审认定事实不清。一审审判过程缺少必要的共同被告，上诉人是网络服务提供商，上诉人的业务范围不包含美容整形，而贵阳丽都医疗美容医院是发布该文章及图片的人，且该文章上下左右均表明该文章由丽都医疗美容医院发布。五、被上诉人撤回对丽都医疗美容医院的原因不明，是达成和解还是其它原因，被上诉人应予明确，若因达成和解撤诉，因上诉人与丽都医院是共同侵权人，应当承担的是连带责任，则被上诉人应一并将对上诉人的起诉撤回。被上诉人鲁贤莹未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。被上诉人鲁贤莹在原审中的诉讼请求：1.判决被告立即删除使用在http://mr.gog.com.cn/system/2013/10/25/012805080.shtml网站中的原告照片以停止侵害；2.判决被告在《法制日报》等全国公开发行的报纸及其网站首页××中均连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信以向原告公开道歉；3.判决被告赔偿原告经济损失8万元、精神损害抚慰金2万元、合理维权费用5000元，共计102000元；4.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原告系平面模特，具有一定社会知名度。××网站系被告主办，原告主张被告在该网站刊登的文章“膨体垫下巴效果怎么样”（时间：2013-10-25）中擅自使用原告的照片作为配图宣传，原告就此提供由北京市方正公证处于2015年2月5日出具的（2015）京方正内民证字第07558号《公证书》一份。该《公证书》载明在网络上点击打开原告所提供的网址，出现的内容确为与此《公证书》相粘连的附件载明内容一致，此《公证书》的落款处有公证员张某签章以及北京市方正公证处的签章。原告提交其与案外人北京华景天文化传媒有限公司的《品牌形象代言合同》一份以证明原告肖像权具有一定的商业价值。原告主张其因本案支出高铁费、出租车费和住宿费等费用并提交了相关票据。原告另有约三十宗案件在法院同一天起诉同一天开庭，其在另三十宗案件中也主张了同样的高铁费、出租车费和住宿费等费用。另查，原告在庭审中申请撤回本第一项诉讼请求。以上事实，有原告提交的《公证书》、互动百科网络打印件、原告的照片网络打印件、《品牌形象代言合同》、票据等证据及庭审笔录为证。一审法院认为：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。被告经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，应承担不利的法律后果。被告主办的涉案网站系商业网站，被告使用原告照片作为配图，目的在于增加网站的关注度和浏览量，进而推广相关业务，具有营利目的。被告未经原告同意，擅自使用原告的照片用于营利目的，其行为已侵犯了原告的肖像权，应承担相应的法律责任。被告在涉案文章中擅用原告照片作配图使用，文章内容未直接指向原告，不会使公众产生原告为被告广告宣传代言的误解，该文章未宣扬原告个人隐私或捏造事实公然丑化其人格，也无侮辱诽谤等损害原告名誉的行为，不会因此降低原告的社会评价，故并未侵犯原告的名誉权。原告在庭审中申请撤回第一项诉讼请求，系原告对其自身权利的处分，法院予以准许。原告诉请被告在《法制日报》等全国公开发行的报纸及其涉案网站首页中均连续一个月刊登、发布内容经法院审查的道歉信以向原告公开道歉，鉴于被告的侵权行为仅限其涉案网站且在网页浏览人群中造成影响，侵权损害的救济应与侵权损害的范围相一致，故法院酌定被告应在其主办的××网站上显著位置处刊登对原告赔礼道歉的致歉声明（刊登时间不得少于三十日，内容须由法院审查许可；如逾期未履行，法院将在全国公开发行的报纸上刊登本判决主要内容，费用由被告承担）。关于原告诉请被告赔偿原告经济损失、精神损害抚慰金和合理维权费用的诉讼请求。被告的行为侵犯了原告的肖像权，应承担相应赔偿责任。原告作为演艺人员具有一定的社会知名度，其肖像也有一定的商业价值，综合考虑原告的知名度、被告实施侵权的文章数量、图片张数、场合、时间跨度、主观过错程度、传播范围、可能获取的利益等情形，法院酌定被告赔偿原告经济损失2万元。被告虽侵犯原告肖像权，但后果尚不足以认定为严重，且原告亦未举证证明被告的侵权行为给其造成严重的精神损害，法院已判令被告赔礼道歉，故对原告主张的精神损害抚慰金，法院不再予以支持。原告的其他诉讼请求，在被告停止侵权及赔偿损失后，已经得到补偿，故法院不再予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告多彩贵州网有限责任公司应于判决生效之日起十日内在其网站××上显著位置处刊登对原告鲁贤莹赔礼道歉的致歉声明（刊登时间不得少于三十日，内容须由原审法院审查许可；如逾期未履行，原审法院将在全国公开发行的报纸上刊登本判决主要内容，费用由被告多彩贵州网有限责任公司承担）；二、被告多彩贵州网有限责任公司应于判决生效之日起十日内向原告鲁贤莹赔偿经济损失20000元；三、驳回原告鲁贤莹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1010元（已由原告预交），由原告负担610元，由被告负担500元。本院审理查明，鲁贤莹在原审提交的由深圳市福田区福田街道福安社区于2018年5月21日出具的居住证明载明，鲁贤莹自2017年5月开始至今租住在广东省××××福华三路星河国际C2栋21房。鲁贤莹在广东省深圳市××（××）××号案件中亦提交了相同的居住证明，该案审判人员于2019年8月21日分别向深圳市福田区福田街道办福安社区工作站及星河国际小区物业管理处调查鲁贤莹的居住情况。深圳市福田区福田街道办福安社区工作站表示：无鲁贤莹居住登记记录，该居住证明与标准居住证明的文本格式、落款不符，此人居住登记注销记录也没有。星河国际小区物业管理处表示：星河国际C2栋21楼有4个户型，不存在21房的说法，记录显示鲁贤莹无租房记录。本院在(2019)粤03民终13202号案中于2019年12月18日向鲁贤莹调查时向其出示上述调查笔录，鲁贤莹表示居住证明上的地址是错的，其以自己的名义从2017年5月至2018年9月租住在福田区星河国际C2栋21A。本院在(2019)粤03民终13202号案中责令鲁贤莹提交上述居住地址的租房合同和支付租金及缴纳相关水电费、物业管理费、有线电视费的凭据，或其他可以证明其在上述地址居住的证据，鲁贤莹在限期内未提交。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖”。第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。根据广东省深圳市××（××）××号案件的调查，鲁贤莹在原审提交的居住证明所载明的地址不存在，深圳市福田区福田街道办福安社区工作站无鲁贤莹居住登记记录，星河国际小区物业管理处亦无鲁贤莹租房记录。现有证据不足以证明鲁贤莹2017年5月至2018年9月期间的经常居住地为深圳市福田区，深圳市福田区既非侵权行为地亦非被告住所地，故本案不属于广东省深圳市福田区人民法院的管辖范围。综上，鲁贤莹的起诉不属于受诉人民法院管辖，对其起诉，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定,裁定如下:一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初34638号民事判决；二、驳回被上诉人鲁贤莹的起诉。一审案件受理费1010元，退回鲁贤莹；多彩贵州网有限责任公司预交的二审案件受理费500元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年一月十六日书记员 赵敏竹