浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8853号 上诉人（原审被告）：浙江中天智汇安装工程有限公司，统一社会信用代码91330000727190589U。住所地杭州市拱墅区南北商务港大厦2幢701室。 法定代表人：郭嵩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于洋，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：杭州美通钢管有限公司，统一社会信用代码913301036829494079。住所地浙江省杭州市下城区颜三路116号588号。 法定代表人：金芝雅，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：叶乃涛，浙江六和律师事务所律师。 上诉人浙江中天智汇安装工程有限公司(以下简称中天安装公司)因与被上诉人杭州美通钢管有限公司（以下简称美通公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 中天安装公司上诉请求：1、请求二审法院核查（2019）浙0103民初589号民事判决第一项货款、第二项内容，依法改判驳回美通公司的全部诉讼请求。2、由美通公司承担本案一审、二审的诉讼费用及保全费用。事实与理由：一、一审判决认定中天安装公司立即支付美通公司货款3363369.09元系事实认定和法律适用错误。一审虽然认真查明了返款的124万元事实，但关于送货单金额与对账金额不符的情况未给予认真核查事实：首先，2019年3月21日中天安装公司当庭原件核对后，中天安装公司仍然有异议的送货单涉及金额总额为256829.84元，涉及未见送货单原件的共计35张。涉及送货单与美通公司提供金额不符的为2张并非为1张，涉及金额为3110.33元，涉及手写改动痕迹的送货单1张。对于未见送货单原件的35张。一审法院认定根据合同约定货款结算人为赵振华，所以认可了美通公司提交对账单的所有货款金额，但一个和供应商串通涉嫌返款的项目经理其对账是否尽到相关义务是值得商榷的，而且案涉供货2年多美通公司没有收到货款，作为重要证据的送货单是不会轻易遗失的，另外对于涂抹和修改的送货单是否应尽到仔细审查义务？对于遗失的送货单及涂抹送货单应给予相应扣除。其次，一审判决认可了案涉项目负责人赵振华签署的所有对账单15张，那2016年4月1日的送货单上面，赵振华仅仅签署了数量核对无误，那说明其并未对账形成最终结算金额。此对账单无法成为判定拖欠货款金额的依据。二、一审判决判定中天安装公司违约金系事实认定及法律适用错误。根据《合同法》第一百一十四条第二款规定，违约金的设置是以赔偿损失为主，惩罚为辅。而根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，即使中天安装公司有拖欠货款的事实，根据双方《购销合同》第十条，违约责任中延迟支付货款需支付日万分之十的违约金明显有失公平，加重了中天安装公司的违约责任负担，因为美通公司除了有基本资金的利息损失，并无其他实质损失。即使一审法院已经酌情判决，但以年化18%判定违约金显然还是过高，本案有种种的不可思议背景。项目经理与供应商私下有借款，供应商付款当日返款，产品质量不合格等。且关于违约金起算点认定错误，此货款涉及到双方的对账结算，在未结算情况下无法认定货款本金，退一万步讲起算点也应该从最后一期对账之日起算而非约定的付款第二个月。三、一审判决判定中天安装公司律师费系事实认定及法律适用错误。1.现有关于律师费承担规定仅适用于部分领域，不能当然理解为败诉方(有过错方)承担律师费;2.是否聘请律师是当事人的权利，而不是必须行为，法院不应因当事人是否聘请律师而改变案件审理结果，因此聘请律师与提起诉讼并不具有必然的因果关系;且我国现行有关规定对律师收费标准没有统一，且当事人和委托律师之间可自行协商，律师费价格较为灵活，不能将律师费全部判决归结到中天安装公司身上，同时根据本案情况法院并未支持美通公司全部诉请，也不能让中天安装公司承担所有的律师费，应根据判决情况合理分担。综上，一审判决仅在查明案件部分事实的基础上，判令中天安装公司支付货款并支付违约金、律师费，构成事实认定与法律适用错误，损害了中天安装公司的合法权益。为此，中天安装公司特提起上诉，请求法院依法改判。 美通公司辩称：一、美通公司认为中天安装公司的第一项上诉理由是不成立的。分析如下：美通公司与中天安装公司于2015年12月30日签订的编号为JCG15121702《中天集中交易平台购销合同》第六条约定了货物签收人员为赵家辉，单位负责人、对账责任人为赵振华。美通公司与中天安装公司2016年11月21日签订的编号为JCG161121064的《中天集中交易平台购销合同》第六条约定了货物签收人员为蔡福彬，单位负责人、对账责任人为赵振华。根据中天安装公司项目经理赵振华出具的《说明书》，自2016年1月12日之后合同指定签字收货人由赵家辉更改为蔡福彬。美通公司和中天安装公司自2015年底进行钢材买卖，一直供应至2018年1月份，送货单均有合同中规定的相应时间负责签收的人员进行签字验收。在一审庭审过程中，美通公司已经针对中天安装公司的异议提交了送货单原件，仅有金额18579.4元的货款暂时未能提交送货单原件。美通公司与中天安装公司自2015年底进行钢材买卖，一直供应至2018年1月份，已经尽力保留绝大部分送货单。按照保留完整的15份货款结算单显示，货款结算单均载明具体供货日期、送货单编码、货款金额及中天安装公司支付货款日期、金额，并在结算金额后记有“数据证明核对无误”的提示字样，中天安装公司指定的对账责任人赵振华亦签字确认，中天安装公司关于赵振华在2016年4月1日的对账单上面签字后附上“送货数量无误”说明并未对账形成最终结算金额的主张不能成立。除美通公司认可的因误差多记的36元货款应当在供货总额中剔除外，以及原审法院认定的124万元返款应作为货款外，供货总额应当以货款结算单为准。因此，中天安装公司尚欠美通公司货款3663369.09元（4903405.09元-36元-1240000元）。同时，赵振华是中天安装公司指定的项目经理和对账负责人，中天安装公司主张项目经理赵振华并未尽到对账义务，但是并未提出相应证据证明自己的主张，该主张不成立。中天安装公司主张部分送货单存在涂抹和修改，也并未对此申请鉴定。因此，中天安装公司此项主张不成立。二、美通公司认为中天安装公司的第二项上诉理由是不成立的。分析如下：美通公司与中天安装公司签订的两份《中天集中交易平台购销合同》均约定逾期付款利息和违约责任，中天安装公司存在拖欠货款行为时，应向美通公司支付逾期付款利息、相应违约金，违约金计算方式为每日万分之十，一审法院依法酌定调整至按照年利率18%标准计算。同时，案涉两份合同第3条第（2）项均约定货到工地经当场验收签字后次月15日前支付前一个月所购的全部货款。因此，一审法院确定违约金及其起算时点是符合法律规定和合同约定的。此外，本案两份合同文本均由中天安装公司提供，中天安装公司理应按照《合同法》第六条诚实信用原则来履行。三、美通公司认为中天安装公司的第三项上诉理由是不成立的。分析如下：美通公司与中天安装公司签订的《中天集中交易平台购销合同》第10条第（1）项约定了中天安装公司未按合同约定支付货款的情况下，中天安装公司应同时承担美通公司因诉讼而产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、差旅费、律师费）。本案中，由于中天安装公司存在拖欠货款的违约行为，美通公司产生了诉讼相关的律师费。涉案律师费150000元符合浙江省物价局、浙江省司法厅《关于律师收费标准的通知》（浙价服〔2011〕212号）和《浙江六和律师事务所律师服务收费管理办法》中关于律师费收费的标准范围，属于合理收费。因此，中天安装公司此项上诉理由是不成立的。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，内容适当，应予维持。 美通公司向一审法院起诉请求：1.判令中天安装公司立即向美通公司支付其拖欠的钢材款人民币4903405.09元和支付至该款项付清之日止按每天万分之十利率计算的逾期利息（暂计到2018年12月31日的逾期利息约为人民币4442329.908元）；2.判令由中天安装公司承担美通公司为此次主张权利而支付的律师费人民币150000元；3.判令本案保全费、诉讼费由中天安装公司承担。 一审法院认定事实：2015年12月30日，美通公司（甲方、供应方）与中天安装公司（乙方、货物需求单位）签订编号为JCG15121的《中天集中交易平台购销合同》一份，约定：1.具体需求单位（平台中项目部）名称为杭政储出（2013）71#地块一期机电工程施工工程，该单位负责人（平台中项目经理）为赵振华，采购联系人为赵毅，货物签收人为赵家辉，对账责任人（平台中对账确认人员）为赵振华；合同标的为等边角钢、镀锌钢管、无缝钢管、衬塑钢管、焊管，暂定金额8009850元，实际签收数量不可超过，如超过，需另行签订合同；2.货款结算采用银行转账方式，乙方采购材料总欠款不得超过二十万元，超出部分先付款再发货，货到工地经当场验收签字后次月15日以前支付前一个月所购的全部货款，若超过付款期限5天，乙方仍不付款，甲方有权停止供货，造成的损失由乙方自己承担，逾期利息按照每天万分之十，相当于年利率36%计算；3.本合同标的物包装、运输、装货、卸货及费用由乙方承担，甲方协助乙方将货物送至本合同指定收货地点；4.供货产品名称、规格、数量、单价以甲方送货单为准；5.每一个自然月为一个供应周期，甲方和前述具体需求单位约定在当月30日前完成对账，乙方在次月15日向甲方支付前一个月所购货物的全额货款；6.货到本合同收货地点应先进行验收，如有质量异议，乙方须在货到后三天内以书面形式告知甲方，经甲方确认后，三个工作日左右完成换货；7.数量按当天送货单验收，收货数量若双方有异议，暂不可卸货，以查明确认的数量为准；8.乙方未按合同约定支付货款，甲方有权停止供货，有权要求乙方按前款金额每日万分之10的比例支付违约金，同时承担甲方诉讼而产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、差旅费、律师费）；9.合同有效期限为2015年12月17日至2016年11月17日；等等。2016年11月21日，美通公司（甲方、供应方）与中天安装公司（乙方、货物需求单位）签订编号为JCG161121064的《中天集中交易平台购销合同》一份，约定：合同标的为槽钢、等边角钢、镀锌钢板、无缝钢管，暂定数量5100000元；合同有效期为2016年11月21日至2017年12月22日；乙方货物签收人为蔡福彬，其余约定与编号为JCG15121的《中天集中交易平台购销合同》约定一致。美通公司按上述两份合同约定向中天安装公司履行供货义务。美通公司按约自2015年12月19日起向中天安装公司交付货物，双方分别于2016年4月1日、2016年5月2日、2016年6月1日、2016年7月1日、2016年8月1日、2016年9月8日、2016年10月3日、2016年11月1日、2016年12月1日、2017年1月1日、2017年4月1日、2017年5月1日、2017年6月1日、2017年9月26日、2018年4月23日共15次进行对账，赵振华分别在货款结算单上签字确认。对其中2016年4月1日的货款结算单，赵振华在签字的同时备注说明“送货数量无误”。上述货款结算单确认中天安装公司已支付货款6350000元，尚欠货款共计4903405.09元。另查明，2015年12月19日至2016年3月31日期间，除货款结算单上载明的付款金额，中天安装公司于2016年1月4日向美通公司支付货款240000元，该笔货款于2016年1月5日转入美通公司法定代表人金芝雅个人账户，金芝雅于同日将240000元转入戚晓萍账户；中天安装公司于2016年1月28日向美通公司支付货款1200000元，其中920000元于2016年1月29日转入美通公司法定代表人金芝雅个人账户，金芝雅于同日将900000元转入戚晓萍账户。2016年1月29日，中天安装公司项目经理赵振华向美通公司出具证明1份，载明：“赵振华根据购销合同，由中天建设集团浙江安装工程有限公司汇入杭州美通钢管有限公司的对公账户金额如下：1.2016年1月4日汇入240000元；2.2016年1月21日汇入750000元；3.2016年1月28日汇入1200000元。其中950000元为杭政储出（2013）71号地块一期机电工程施工工程工地的货款，余1240000元不作为此工地的货款，分别于以下日期退还于赵振华：1.2016年1月4日汇入戚晓萍农村合作银行240000元；2.2016年1月29日付赵振华现金100000元；3.2016年1月29日汇入戚晓萍农村合作银行900000元。备注：赵振华与戚晓萍为法律夫妻关系。”审理中，美通公司陈述2018年4月23日与中天安装公司就货款进行结算时，因误差多记货款36元。再查明，2019年1月31日，中天安装公司名称由中天建设集团浙江安装工程有限公司变更为浙江中天智汇安装工程有限公司。 一审法院认为，本案美通公司、中天安装公司双方先后就同一项目工程签订两份买卖合同，均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应确认有效，当事人应依约履行。一、关于美通公司实际供货金额。美通公司主张按照双方确认的货款结算单来认定，中天安装公司则抗辩货款结算单存在部分虚假结算情况，不能作为付款依据。一审法院认为，该组货款结算单系美通公司与合同约定的对账责任人赵振华经多次对账、结算而形成，该组结算单均载明具体供货日期、送货单编码、货款金额及中天安装公司支付货款日期、金额，中天安装公司亦对绝大部分货款金额予以认可。中天安装公司虽针对部分货款涉及的送货单提出异议，但在审理过程中美通公司针对异议提交送货单原件，仅有金额为18579.4元的货款未能提交送货单原件。鉴于本案买卖合同货款金额达上千万元，供货时间持续两年有余，在双方已就货款进行多次对账结算情形下，不应再强求美通公司留存所有的送货单原件，故对中天安装公司抗辩意见不予采纳。一审法院认为，除美通公司认可因误差多记的36元货款（编号为20171116002号送货单）应在供货总额中剔除外，美通公司供货金额应以货款结算单记载为准。二、中天安装公司项目经理赵振华指示美通公司退还1240000元款项的行为是否构成职务行为；若赵振华的行为并非职务行为，是否成立表见代理。美通公司主张赵振华系中天安装公司单位负责人，项目经理，其要求美通公司返还1240000元系职务行为，法律责任应由中天安装公司承担。一审法院认为，案涉合同均明确赵振华的身份为案涉工程的项目经理、对账责任人，而并非中天安装公司单位负责人。项目经理职责更多针对的项目自身，就案涉买卖合同而言，赵振华的身份是对账责任人。通常来说，对账是指核对账目，对账簿记录的正确与否进行核对，具体到本案，就是对美通公司、中天安装公司双方供货、收货以及付款情况进行核对。故在未得到中天安装公司明确授权情形下，赵振华作为对账责任人要求美通公司将中天安装公司已支付货款返还给其个人的行为已超越其职权范围，并非职务行为。关于赵振华的行为是否构成表见代理。美通公司主张赵振华的行为构成表见代理，依据是赵振华系中天安装公司项目经理、采购联系人和对账责任人，且事后出具了“证明”。中天安装公司则抗辩其并未授权赵振华代为领取或支付货款，且美通公司在返款时具有明显过错，未尽谨慎注意义务，不构成表见代理。一审法院认为，表见代理成立必须同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面，但本案赵振华的行为未能符合上述条件，理由如下：首先，案涉合同约定货款支付方式为银行转账，并未授权赵振华直接与美通公司交接货款，赵振华要求美通公司返还1240000元款项时亦未向美通公司出示中天安装公司对其进行授权的其他客观表象；其次，从赵振华出具的“证明”以及款项实际支付情况看，该笔1240000元系退还于赵振华个人，美通公司在向赵振华及其妻子支付款项时并未尽到合理注意义务。故，一审法院认为中天安装公司抗辩意见成立，赵振华的行为不构成表见代理，争议的1240000元款项应认定为中天安装公司已支付货款。据此，中天安装公司尚欠美通公司货款3663369.09元（4903405.09元-1240000元-36元），应及时支付并按照合同约定的逾期付款利息。合同约定的逾期利息为每日万分之十，相当于年利率36%，中天安装公司认为计算标准过高，一审法院依法酌情调整至按照年利率18%计算。关于逾期利息起算日期，案涉两份合同均约定，货到工地经当场验收签字后次月15日前支付前一个月所购的全部货款，美通公司主张逾期利息从货物签收后次月16日起计算，一审法院予以支持。经计算，中天安装公司应支付美通公司逾期利息1602381.33元（暂计至2018年12月31日，此后以未支付货款为基数按年利率18%计算至实际付清之日止）。关于律师费，美通公司诉请中天安装公司支付律师费150000元在合理范围内，一审法院对此予以支持。综上，对美通公司诉讼请中的合理部分一审法院予以支持，超过部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条的规定，判决：一、浙江中天智汇安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州美通钢管有限公司货款3663369.09元，并支付逾期付款违约金1602381.33元（暂计至2018年12月31日，此后以实际未支付货款为基数，按年利率18%计算至实际付清之日止）；二、浙江中天智汇安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州美通钢管有限公司律师费150000元；三、驳回杭州美通钢管有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费78270元，保全费5000元，合计83270元，由杭州美通钢管有限公司负担35778元，由浙江中天智汇安装工程有限公司负担47492元。 本院二审期间，各当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，美通公司与中天安装公司签订的两份《中天集中交易平台购销合同》均系合法、有效，双方均应按照合同约定履行。两份合同均约定赵振华为中天安装公司的单位负责人（平台中项目经理）和对账责任人（平台中对账确认人员），其与美通公司共计进行了15次对账，15份货款结算单均载明具体供货日期、送货单编码、货款金额及中天安装公司支付货款日期、金额，赵振华一一进行签字确认。而且，美通公司还提供了与货款结算单基本能一一对应的送货单原件中的绝大部分，该些送货单原件均由合同约定的货物签收人签字确认，在双方交易金额达上千万元，持续时间两年有余，且涉及送货单达数百份的情况下，经本院核对，美通公司未能提供送货单原件仅5份，涉及金额仅18543.4元。一审法院将美通公司认可因误差多记的36元货款在供货总额中剔除后，认为美通公司供货金额应以货款结算单记载为准，该认定并无不当。中天安装公司在合同约定对账责任人为赵振华，且支付了大部分货款的情况下，现上诉认为赵振华对账时没有尽到相关义务而对赵振华签字确认的所有对账单均有异议，本院认为该上诉理由缺乏事实及法律依据，不应予以采纳。中天安装公司收到货物后未按期支付货款，应承担相应违约责任，一审法院根据案涉两份合同约定的付款期限和逾期利息，最终认定逾期利息从货物签收后次月16日起计算并依法酌情调整逾期利息的利率为18%/年，本院认为该认定尚属合理且符合法律规定，中天安装公司对逾期付款利息的异议，本院不予支持。因案涉合同约定中天安装公司未按约支付货款的情况下，中天安装公司应同时承担美通公司因诉讼而产生的律师费等费用，且美通公司主张的律师费金额在合理范围之内，故美通公司因本案支付的律师费应由中天安装公司承担。综上，中天安装公司的上诉理由依据不足，本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持；原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49710元，由浙江中天智汇安装工程有限公司负担（浙江中天智汇安装工程有限公司已预交）。 本判决为终审判决。 审判长 舒 宁 审判员 袁正茂 审判员 崔 丽 二〇二〇年一月八日 书记员 骆芳华