湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘06刑终29号原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈新球，男，1971年10月10日出生于湖南省临湘市，汉族，高中文化，个体工商户，户籍所在地湖南省临湘市，家住岳阳楼区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月17日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同月23日被取保候审，2019年4月27日由岳阳市岳阳楼区人民检察院决定被逮捕。现羁押于岳阳市第一看守所。上诉人（原审被告人）彭建伍，男，1984年12月10日出生于湖南省南县，汉族，高中文化，无职业，户籍所在地湖南省华容县，家住岳阳楼区。因涉嫌犯开设赌场罪，2017年6月1日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，于2017年6月30日被取保候审，2019年4月27日由岳阳市岳阳楼区人民检察院决定被逮捕。现羁押于岳阳市第一看守所。原审被告人陈顺泉，绰号“和七”，男，1978年8月18日出生于湖南省南县，汉族，高中文化，无职业，群众，户籍所在地及住所地湖南省岳阳市岳阳楼区。因涉嫌犯赌博罪，于2016年4月14日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年5月20日因不符合逮捕条件，被取保候审；又因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月23日被岳阳市公安局岳阳楼分局取保候审，2019年4月27日由岳阳市岳阳楼区人民检察院决定被逮捕。现羁押于岳阳市第一看守所。原审被告人唐正武，男，1973年12月15日出生于湖南省沅江市，汉族，高中文化，无职业，群众，户籍所在地湖南省沅江市，家住岳阳市岳阳楼区。因涉嫌犯开设賭场罪，于2018年6月29日被岳阳市公安局岳阳楼分局取保候审；2019年4月27日由岳阳市岳阳楼区人民检察院决定被逮捕。现羁押于岳阳市第一看守所。原审被告人宋保军，曾用名宋小毛，男，1962年5月1日出生于岳阳市岳阳楼区，汉族，初中文化，3517厂退休职工，户籍所在地及住所地湖南省岳阳市岳阳楼区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月28日被岳阳市公安局岳阳楼分局取保候审，2019年4月27日由岳阳市岳阳楼区人民检察院决定被逮捕，同年12月12日，由岳阳市岳阳楼区人民法院决定被取保候审。现在家候审。被告人吴光，男，1984年9月24日出生于湖南省岳阳县，汉族，高中文化，维修人员，户籍所在地及住所地岳阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月13日被岳阳市公安局岳阳楼分局取保候审，2019年5月5日由岳阳市岳阳楼区人民检察院决定被逮捕，同年7月19日由岳阳市岳阳楼区人民检察院决定被取保候审，2019年12月12日，由岳阳市岳阳楼区人民法院决定被取保候审。现在家候审。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理岳阳市岳阳楼区人民检察院指控被告人陈顺泉、唐正武、陈新球、彭建伍、宋保军、吴光犯开设赌场罪一案，于2019年12月10日作出（2019）湘0602刑初445号刑事判决。原审被告人陈新球、彭建伍不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，1、2016年下半年，被告人陈顺泉与被告人唐正武、陈新球、彭建伍、谭敏（另案处理）、刘某（岳阳市文化局扫黄打非办原副主任，另案起诉）、陈香（已起诉）在一起打牌时提议合伙开设赌博游戏厅，大家表示同意。因岳阳城区赌博游戏厅开设需曹某（另案处理）“帮忙”，刘某表示可以介绍曹某合伙经营。后经刘某介绍，陈顺泉、彭建伍等人与曹某达成协议，约定曹某以占30％干股的方式参与赌博游戏厅经营，并由曹某的下属郑奇（另案起诉）安排被告人宋保军担任游戏厅的法定代表人;剩余的70％股份由其他人分配，其中陈新球出资16万元占股20％，唐正武出资20万元占股15％，陈顺泉以管理者身份入股占股15％，谭敏出资5万元占股5％，彭建伍出资4万元占股5％，陈香与刘某出资5万元共同占股10％。上述人员约定好出资及股份分配后，由陈香负责赌博游戏厅筹备期间资金管理，陈顺泉等人租赁本市五里牌天业宾馆负一楼（位于三辉大厦）作为赌博游戏厅场地，并从广东省广州市番禺区购置40余台赌博游戏机，刘某安排其侄子负责该赌博游戏厅装修事宜。陈顺泉、彭建伍等人为办理该赌博游戏厅的文化经营许可证等证件，委托刘某及曹某“协调”关系，陈顺泉从陈香处拿了1万元交给曹某用于证件办理，楼区文化局相关人员明知该游戏厅不符合条件，仍颁发了文化经营许可证。刘某以办理消防许可证为由，从该赌博游戏厅拿走1万元。2016年12月，“梦幻游戏厅”正式营业，游戏厅内放置具有退币功能的赌博游戏机共计40台（位），其中龙将机12台、草花机8台、大白鲨牌机12台，打渔机（共8个机位）2台。其中陈顺泉负责游戏厅的全面管理;唐正武负责财务管理;彭建伍担任白班经理，负责现场管理;陈新球安排周新卓担任晚班经理;谭敏负责拉客源;宋保军担任法人代表，代表曹某与陈顺泉等人进行账目核对。2017年3月，梦幻游戏厅雇请被告人吴光负责赌博游戏机维护及数据统计。同时，陈顺泉与吴光商量，将该游戏厅内草花机的25％股份交吴光承包。吴光又邀集被告人宋保军、王维斌、郑奇合伙，每人出资6000元，均分前述25％的股份。吴光重新购置草花机主板后开始经营，2017年3月至5月，该游戏厅内草花机非法获利24万元，其中梦幻游戏厅分的18万余元，吴光、郑奇、宋保军、王维斌等四人共分得6万余元。2017年5月31日，公安机关接举报后依法查处梦幻游戏厅，现场抓获被告人彭建伍及参赌人员柳志华、朱文亮等11人，并依法扣押上述40台赌博游戏机。经鉴定，上述40台游戏机均属涉赌游艺机。2017年7月27日，被告人宋保军主动至岳阳市公安局岳阳楼分局投案;2018年5月17日，被告人陈新球在本市华天大酒店被公安民警抓获;2018年6月22日，被告人陈顺泉、唐正武主动至岳阳市公安局岳阳楼分局投案;2018年7月11日，被告人吴光主动至岳阳市公安局岳阳楼分局投案。2、2016年3月，被告人陈顺泉受袁青(已判决)、李云林(已判决)的邀集，为本市五里牌的“沙巴克网咖”的赌博游戏机场所组织客源，从袁青的股份中分得5％的股份，并签订了“沙巴克动漫城合作协议”。2016年10月9日，岳阳市公安局治安管理支队民警从该场所内现场抓获利用赌博机参赌人员4人、赌场工作人员3人并查获28台(位)赌博机。经査证，2016年3月至8月，五里牌的“沙巴克网咖”内放置了具有退分功能的赌博游艺机28台(位)从事赌博活动，其中龙将机8台，龙虎机8合，毛毛虫机1合6机位，打鱼机1台6机位。2016年3月至8月，该赌场的赌资累计4115427元。2016年4月14日,被告人陈顺泉因涉嫌犯赌博罪，被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年5月20日因不符合逮捕条件，被取保候审，此后未参与“沙巴克网咖”的经营。2016年12月8日，陈顺泉等人成立的赌博游戏厅名为岳阳楼区梦游游艺厅，登记的经营者系被告人宋保军。梦游游艺厅的违法所得18万元，各被告人按股份比例确定为：陈顺泉27000元、唐正武27000元、陈新球36000元、彭建武9000元、宋保军15000元、吴光15000元。其中陈顺泉、陈新球、彭建武、宋保军、吴光主动向岳阳市岳阳楼区人民法院退缴全部违法所得；唐正武主动向岳阳市岳阳楼区人民法院退缴违法所得10000元。被告人宋保军家庭情况特殊，其妻子离家出走多年，其父亲和妹妹均无自理能力，其女儿无固定收入，身患宫颈癌等疾病，均需宋保军照顾。被告人吴光系军人张文斌同志亲属。吴光年幼丧父后母亲改嫁,一直由张文斌母亲(吴光姑妈)带养长大，在张文斌同志服役期间代为照料张文斌的母亲。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的报警案件登记表、抓获经过、户籍资料、合作协议、账单、经营统计表、家庭情况说明、残疾人证复印件、病历资料、《关于请求对被告人吴光从宽处理的函》、《请求对吴光从宽处理报告》、行政处罚决定书等书证，提取笔录、扣押物品清单；《关于对岳阳市公安局岳阳楼分局五里牌派出所办理电游赌博案中涉赌游艺机的认定意见》，辨认笔录，证人曹某、刘某、胡某等人的证言，六被告人的供述等证据予以证明。原审判决认为，被告人陈顺泉分别伙同被告人唐正武、陈新球、宋保军、彭建伍、吴光等人结伙利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场，陈顺泉又伙同袁青等人结伙利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场，陈顺泉、唐正武、陈新球、彭建伍、宋保军、吴光的行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。在共同犯罪中，六被告人均起了主要作用，均系主犯。陈顺泉受邀集帮助“沙巴克网咖”组织客源，其参与时间较短，所起作用较轻，应认定为从犯。陈顺泉、唐正武、宋保军、吴光在案发后，能主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可对陈顺泉从轻处罚，对唐正武、宋保军、吴光减轻处罚。彭建伍、陈新球被抓获归案后，能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，可对其从轻处罚。陈新泉、彭建伍、陈新球、唐正武、吴光主动向法院退缴违法所得，可酌情对其从轻处罚。根据宋保军、吴光的犯罪情节、悔罪表现，结合二被告人家庭的特殊情况，使法律效果和社会效果得到有机统一，对二被告人适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。据此，对被告人陈顺泉依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十四条；对被告人唐正武依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第六十四条；对被告人陈新球、彭建伍依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条；对被告人宋保军、吴光依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人陈顺泉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元。被告人唐正武犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金一万五千元。被告人陈新球犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万五千元。被告人宋保军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金一万元。被告人彭建伍犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金八千元。被告人吴光犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金一万元。二、被告人陈顺泉违法所得二万七千元、被告人唐正武违法所得二万七千元、被告人陈新球违法所得三万六千元、被告人彭建武违法所得九千元、被告人宋保军、吴光违法所得一万五千元予以追缴，上缴国库。原审被告人陈新球上诉提出，其在开设赌场的共同犯罪中系从犯，且认罪、悔罪态度积极，平时一贯表现良好，主观恶性不深，社会危害性不大，原判认定上诉人为主犯错误，量刑过重，请求二审予以改判。原审被告人彭建伍上诉提出，其系初犯、偶犯，有坦白情节，到案后积极退缴违法所得和罚金，原判量刑过重，且与陈新球相比原判量刑不均衡，请求二审予以改判。经审理查明，原审判决认定上诉人陈新球、彭建伍伙同原审被告人陈顺泉、唐正武、宋保军、吴光开设赌场的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，原审被告人陈顺泉伙同原审被告人唐正武、宋保军、吴光及上诉人陈新球、彭建伍等人结伙利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场，陈顺泉又伙同袁青等人结伙利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场，陈顺泉、唐正武、陈新球、彭建伍、宋保军、吴光的行为均已构成开设赌场罪。吴光、宋保军等四人共同承包梦游游艺厅内草花赌博机，非法获利24万元，按比例分给游艺厅18万元，系游艺厅各股东的共同获利，各占股被告人均应按共同获利金额确定为开设赌场罪的情节严重。在开始赌场的共同犯罪中，陈顺泉、唐正武、陈新球、彭建伍共同商议出资开设赌博游艺厅，均为赌游艺厅的股东，在开设赌场过程中各司其职，其中陈顺泉、唐正武、彭建伍先后两次前往广东购置赌博机开设赌场；宋保军受人安排担任游戏厅的法定代表人，代人与游戏厅进行对账，所起作用较小，但其又与吴光合伙承包草花赌博机，且均分违法所得；吴光伙同他人承包草花赌博机；上述六人在共同犯罪过程中均起了主要作用，均系主犯。陈顺泉受邀集帮助“沙巴克网咖”组织客源，其参与时间较短，所起作用较轻，可认定为从犯。陈顺泉、唐正武、宋保军、吴光在案发后，能主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可对陈顺泉从轻处罚，对唐正武、宋保军、吴光减轻处罚。彭建伍、陈新球被抓获归案后，能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，可对其从轻处罚。陈新泉、彭建伍、陈新球、唐正武、吴光主动向法院退缴违法所得，可酌情对其从轻处罚。原判根据宋保军、吴光的犯罪情节、悔罪表现，结合二人家庭的特殊情况，对二人予以适用缓刑。陈新球上诉提出，原判认定其为主犯不当，其在共同犯罪中起了次要作用，应为从犯。经查，陈新球与同案人合谋利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场，并出资获得股份，所起作用较大，应为主犯，该上诉理由不能成立。陈新球上诉还提出，其到案后认罪、悔罪态度积极，平时一贯表现良好，主观恶性不深，社会危害性不大，原判量刑过重。经查，原判根据陈新球在共同犯罪中所处的地位和所起的作用，结合其到案后的认罪、悔罪态度，坦白和积极退缴违法所得的情节，量刑并无不当，该上诉理由亦不能成立。彭建伍上诉提出，其系初犯、偶犯，有坦白情节，到案后积极退缴违法所得和罚金，原判量刑过重，且与陈新球相比原判量刑不均衡。经查，虽然彭建伍的出资金额和所占股份较陈新球少，但其担任白班经理，并伙同陈顺泉等人从广东购进赌博游戏机，在开设赌场的实际经营中比陈新球所起作用大，原判在量刑时已充分考虑了彭建伍的法定、酌定从轻情节，对其量刑并无不当，该上诉理由不能成立。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邓 怡审判员 喻蓓蓓审判员 张定中二〇二〇年一月十三日书记员 何 洋