河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终3424号上诉人(原审原告)：郑素霞，女，1963年11月3日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。委托诉讼代理人：范亚平，男，1953年6月4日出生，汉族，住河南省焦作市。系郑素霞住所地。被上诉人(原审被告)：焦作市中医院。住所地：河南省焦作市解放区民主南路17号。法定代表人：成文烈，院长。委托诉讼代理人：殷明翔，男，该院职工。委托诉讼代理人：魏喜芹，河南雅兰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中华联合财产保险股份有限公司焦作中心支公司。营业场所：焦作市人民路1159号商务大厦11层。负责人：王文清，经理。上诉人郑素霞因与被上诉人焦作市中医院（以下简称中医院）、中华联合财产保险股份有限公司焦作中心支公司（以下简称中华联合财险焦作中心支公司）医疗损害责任纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2019）豫0802民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑素霞上诉请求：1.依法判令被告赔偿原告死亡赔偿金322512元、医疗费20000元、丧葬费25490元、精神损害抚慰金70000元、子女生活费34560元五项合计472562元的50%计236281元向原告支付;2.依法判令被告向原告赔偿医疗事故鉴定费7000元(尸检费);3.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：一审判决没有按照法律规定对本案的举证责任分配及完成情况给予必要说明。在上诉人不具备医学和法律诉讼能力的情况下,一审没有向原告就什么是检材?检材的证据力?双方对检材认定或不认定在鉴定程序的法律效力,证据分配责任,一方对检材不认定不能作为鉴定检材等问题作出具体释明,2019年8月26日第二次庭审采取哄骗上诉人的手段拒收上诉人提交的质辩意见,一审二次庭审笔录均不符合庭审规则,不具有真实性,不是上诉人真实意思的表示。一审庭审和判决只认定被告提供的病历作为检材违反《侵权责任法》第58条规定,一审庭审采用套路方法对本案关键证据《尸体解剖司法鉴定》诱导上诉人不作为检材违反《民事诉讼法》人民法院应当按照法律程序,全面地，客观地审查核实证据之规定。一审有意回避被告未及时提交尸检病历已经属于举证不能,一审在医疗机构尸检司法鉴定期间向上诉人提供的病历与本案诉讼提供的病历相差120页构成病历资料不真实、不全面、不合法的情况下诱导上诉人签字认定为合法检材属于采取不正当方法。一审在双方提交病历明显不一致的情况下既不向上诉人释明，又不根据法律规定认定被上诉人具有过错，在举证责任明显应当由医院承担举证责任的情况下,一审将举证责任分配给上诉人违反侵权责任法第54条和第58条规定.一审回避尸检司法鉴定是医疗责任纠纷司法鉴定的基础法律关系和属于法定鉴定程序违反《全国人民代表大会法工委关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系的意见》之规定。一审判决没有体现应有的法律担当、法律判断、法律分析、法律判决。未按照证据规则和司法鉴定程序通则之规定围绕证据关联性、合法性和真实性进行全面、客观、公正的审查判断,一审对第三次庭审上诉人的委托代理人按法定程序举证和质辩意见在判决书中予以回避，直接判决“本院对原告的诉讼请求不予支持”违反裁判文书应当阐明事理，说明裁判所认定案件事实根据和理由。一审判决错误，二审应还上诉人法律规定的起诉程序，完成司法判断和裁判的合规程序，纠正一审错误，还上诉人以公道。上诉人将另行向二审提交诉词，以详细的法律和行政法规对应的事实证明一审认定事实错误，证据分配责任错误。中医院辩称，上诉人郑素霞的上诉理由均不成立，是在对方人员不正确的意见指导下，无视一审法官反复释明的缠诉行为。关于××**信的病情及诊疗过程，一审中医院提供有病历证据加以证实，同时××然转归，法医尸体解剖鉴定不同于医疗过错及因果关系的病理学鉴定，中医院不应当承担赔偿责任的理由等，均进行了详细阐述，可见一审庭审笔录和中医院的陈述意见。患者出血部位不是手术区域，根据尸体解剖鉴定认定该患者直接死因为“蛛网膜下腔出血、脑干出血”。现就上诉提到的问题反驳如下：一审中主审法官庭前和开庭中均多次给予郑素霞本人及儿子以及代理人做了详尽的告知和释明，且法官是拿着法律书，翻到具体司法解释的条款念给上诉人听并解释条款基本含义，举证责任分配原因及司法实践中医疗鉴定申请责任分配情况。一审法官对上诉人可谓做到了极大的耐心，给予其多次举证及鉴定机会，作为单位的中医院也给予了次次配合。但上诉人听其非法律人士代理人意见，在广东的司法鉴定机构到郑州组织双方当事人听证后，仍然撤回鉴定申请，依法上诉人应当承担不利后果。一审将举证责任（医疗过错鉴定申请）分配给上诉人符合法律规定。理由:1.双方的纠纷属于民事诉讼范围，根据我国民事诉讼法第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，即“谁主张谁举证”是我国的民事诉讼证据责任分配基本原则。上诉人主张医院有过错，主张过错责任赔偿，就应当承担举证医院有过错的责任。由于该案是评判专业技术性案件，故，上诉人在一审中应当申请鉴定。2.根据“新法优于旧法”、“低阶位法律或司法解释服从高级阶位法律或司法解释”的法律适用原则，一审不适用《民事诉讼证据规则》中医疗纠纷的举证责任倒置分配，而应依据我国民事诉讼法第六十四条第一款、《侵权责任法》第五十四条和《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条等法律法规裁判，符合法律规定的证据分配原则，并无不当。3.关于检材和病历问题。一审法官以及技术室人员均向上诉人及其儿子通俗地讲过什么是检材，甚至告知其只要认为对自己有利的都可以提交。不存在上诉人不懂什么是鉴材的问题。对于医院提交的病历复印件，患方在鉴定质证过程中也是认可的。且病历原件是医患双方封存后一直保存的。上诉人说病历不真实、不全面、不合法的意见是在非法律人士的代理人参与诉讼后，代理人完全推翻了上诉人本人的说法和签字笔录，指责所谓的法官不客观不公正。一审中，中医院要求上诉人代理人对自己主张的病历不真实进行鉴定和举证，上诉人代理人不申请鉴定。因此，焦作市中医院认为上诉人是在滥用诉权。其余上诉理由也不值一驳。综上，焦作市中医院认为上诉人上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持一审判决。中华联合财险焦作中心支公司经本院合法传唤未出庭发表答辩意见。郑素霞向一审法院起诉请求：1．依法判令被告赔偿原告死亡赔偿金322512元、医疗费20000元、丧葬费25490元、精神损害抚慰金70000元、子女生活费34560元，合计472562元；2．依法判令被告向原告赔偿医疗事故鉴定费7000元；3．本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：本院经审理后认定事实如下：2017年11月1日，原告郑素霞之丈夫**信以“胃脘痞满伴腹痛20年，加重伴咳嗽、咳痰1月”为主诉，到被告中医院进行诊治，并于当日住院治疗。后经诊断，**信的病情为结肠癌。2017年11月21日上午，中医院为**信在全麻下行“乙状结肠癌根治术”，术后12：25分转入该院重症医学科。2017年11月22日**信持续呈昏迷状态，2017年11月27日10：27分**信家属要求停止一切治疗，随后**信心跳停止，被宣布临床死亡。后因**信家属对其死因有异议。焦作市正孚法医临床司法鉴定所接受焦作市卫生和计划生育委员会医疗事故行政处理办公室的委托，对**信进行了尸体医学检验，并于2018年1月19日作出焦正孚司鉴所［2017］病鉴第024号司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人**信系蛛网膜下腔出血、脑干出血而死亡。麻醉、手术创伤、高血××虑为出血的诱因。后因原告郑素霞认为被告中医院对**信的诊疗行为存在过错，应当赔偿因**信死亡给原告造成的各项经济损失，原告于2019年1月4日起诉至本院。本院受理案件后，在告知原告相关法律规定后，原告申请就**信的死亡结果与中医院的诊疗行为之间是否存在因果关系，中医院对**信的诊疗行为是否存在过错，如存在过错，原因力的大小等专业医学问题进行医疗损害司法鉴定。本院在组织原、被告进行了鉴定检材质证后，依法委托广东华医大司法鉴定中心进行鉴定。但原告于2019年6月13日向本院提交了书面撤回鉴定申请，故鉴定机构将鉴定委托予以退回。本院又于2019年7月11日再次向原告释明相关法律规定后，原告表示继续申请鉴定，本院再次委托广东华医大司法鉴定中心进行鉴定，鉴定机构于2019年8月5日组织原、被告进行了听证，原、被告均到场参加了听证，但原告又于2019年8月26日再次向本院提交书面撤回鉴定申请，故鉴定机构再次将鉴定委托予以退回。一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。本案中，焦作市正孚法医临床司法鉴定所作出的尸检报告，是对死者**信死亡原因的司法鉴定结论，而非对被告中医院对**信的诊疗行为与**信的死亡结果之间是否存在因果关系，被告中医院对**信的诊疗行为是否存在过错，如存在过错，原因力大小等本案需查明及认定的案件事实与关键性问题的司法鉴定结论，尸检司法鉴定与医疗损害责任司法鉴定属不同性质的司法鉴定，解决的是不同问题。故原告郑素霞提出的尸检报告为最高级别和最终鉴定，是认定医疗争议的最终结论，本案应依据**信的尸检报告认定中医院的诊疗行为存在过错，判决中医院承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予采纳。按照《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》关于医疗损害责任纠纷案件中相关举证责任分配的规定，本案中，就被告中医院对**信的诊疗行为与**信的死亡结果之间是否存在因果关系，被告中医院对**信的诊疗行为是否存在过错等待证事实，应由原告郑素霞承担举证责任，但在相关司法鉴定程序启动后，且在本院多次向其释明法律规定的情况下，原告郑素霞两次撤回鉴定申请，导致相关案件事实因无司法鉴定结论而无法查清，原告郑素霞应承担举证不能的不利后果。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定判决如下：驳回原告郑素霞的诉讼请求。案件受理费减半收取为4247元，由原告郑素霞负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经本院审理查明的案件事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，在医疗损害责任纠纷中,医疗机构的诊疗行为是否存在过错,以及诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小,是认定医疗机构是否应当承担侵权责任及责任程度的关键事实,而上述问题系高度专业性问题,必须由专业鉴定机构根据病案资料,结合专业知识作出综合评判。一审法院多次委托司法鉴定机构对“中医院是否存在医疗过错,医疗行为与**信的死亡后果之间是否存在因果关系”进行司法鉴定,但郑素霞在对鉴定检材进行质证，同意认可并签字按指印后又对鉴定检材真实性不予认可，坚持撤回鉴定申请,导致鉴定无法进行,也使得本案中医院诊疗行为是否存在过错无法确认。郑素霞既否认上述检材的真实性,亦未能证明中医院存在伪造和篡改病历资料之情形,因此本案不能鉴定的法律后果应由其本人承担。另，郑素霞在二审中提出的重新鉴定申请本院不予准许。综上所述，郑素霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4844元，由上诉人郑素霞负担。本判决为终审判决。审判长  刘志雷审判员  付明亮审判员  孙志强二〇二〇年一月十三日书记员  毛 雪