浙江省淳安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0127民初3553号 原告：桐庐佳源新型建材有限公司，住所地：桐庐县城南街道金溪村中联。 法定代表人：石根香，执行董事。 委托诉讼代理人：刘斌，浙江杭同律师事务所律师。 被告：杭州千岛湖望湖度假村有限公司，住所地：淳安县千岛湖镇南山大街166号。 法定代表人：方林，总经理。 委托诉讼代理人：郑毓秋，浙江楷泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘雨婷，浙江楷泽律师事务所律师。 被告：浙江元力建设有限公司，住所地：东阳市湖溪镇政府大院内东大楼。 法定代表人：吕勤耕，执行董事。 原告桐庐佳源新型建材有限公司（以下简称“佳源公司”）诉被告杭州千岛湖望湖度假村有限公司（以下简称“望湖公司”）、浙江元力建设有限公司（以下简称“元力公司”）合同纠纷一案，本院于2019年9月20日第一次公开开庭进行了审理，原告法定代表人石根香及其委托诉讼代理人刘斌，被告望湖公司的委托诉讼代理人郑毓秋、潘雨婷到庭参加诉讼，被告元力公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。因原告申请对案涉工程的工程量进行司法鉴定，故本案于2020年1月7日第二次公开开庭进行了审理，原告法定代表人石根香及其委托诉讼代理人刘斌，被告望湖公司的委托诉讼代理人郑毓秋、潘雨婷到庭参加诉讼，被告元力公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告诉称：淳安县千岛湖环湖北路望湖山庄项目工程系被告望湖公司发包给被告元力公司建设施工。2015年5月7日，原告与被告元力公司签订《建筑保温工程承包合同》，约定被告元力公司将其承建的千岛湖环湖北路望湖山庄项目外墙外保温、外墙内保温项目承包给原告施工，承包形式为包工包料；合同同时对保证金、工程价款、支付方式、工期等作了约定。2015年5月7日，原告与被告元力公司同时签订《烟气道购销协议》，协议约定原告向被告元力公司提供烟气道并负责安装，同时对价款、支付方式等进行了约定。2016年3月23日，原告与被告元力公司签订《GRC工程生产安装施工承包合同》，合同约定被告将其承建的千岛湖环湖北路望湖山庄项目GRC装饰构件生产及安装项目承包给施工，承包形式为包工包料，合同同时对价款、支付方式等进行了约定。 上述三份合同签订后，原告按约向被告元力公司支付保证金100000元，并依约组织人员进场施工，按时履行了合同约定的义务，原告承包的工程均已全部完工，且涉案工程早已竣工验收合格。在此期间，两被告支付了原告排气道购置全部费用、GRC工程量和模具全部费用、发包混凝土全部费用和部分外墙外保温、外墙内保温费用共计1433350元。尚有部分外墙外保温、外墙内保温工程款和保证金未予支付和返还。 2017年9月5日，原告与被告元力公司经结算，原告施工的外墙外保温、外墙内保温工程价款为2572733元，GRC工程量和模具价款为97920元，排气道购置和安装价款为142482元，发包混凝土8000元，以上共计2821135元，另还应支付搅拌机11000元款项，此外应扣除外墙保温空鼓由涂料班组修补费用3600元，两被告已经支付原告1433350元，扣除各项费用后尚应支付原告工程款和保证金共计1495185元（其中保温工程5%保修金128636元于工程竣工2年后付清）。原告与被告元力公司结算后，经原告多次催讨，被告望湖公司于2018年2月支付原告工程款共计400000元，目前两被告尚欠原告工程款和保证金1095185元未予支付。 上述尚欠1095185元工程款和保证金经原告多次催讨，两被告至今未付。因工程量未能确定，故原告在2019年10月8日提出申请对与元力公司签订的《建筑保温工程承包合同》、《烟气道购销协议》、《GRC工程生产安装施工承包合同》中外墙外保温、外墙内保温项目，GRC装饰构建生产及安装项目，烟气道供应和安装项目工程实际工程量和价款进行鉴定。2019年12月20日，浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具报告书，鉴定意见为：淳安县千岛湖环湖北路望湖山庄项目工程外墙外保温和外墙内保温项目的造价为2429735元，GRC装饰构建生产及安装项目的造价为97624元，烟气道供应和安装项目的造价为152792元，三个项目合计为2680151元。对边套（G-1型）南面阳台隔墙（3/C-E、7/C-E轴线）及中间套（G-2型）南面阳台隔板处内侧墙（1/0A交10轴）处，按常规做法不需要设置外墙保温，此部分工程量为2889.2平方米，造价为144460元。原告按前述合计工程款总额为2824611元，故变更诉讼请求为：一、判令被告元力公司支付原告工程款1106661元，被告望湖公司在欠付工程价款范围内对原告承担责任；二、判令原告的工程款1106661元在淳安县望湖山庄项目工程折价或者拍卖价款中享有建设工程优先受偿权。本案因鉴定产生的鉴定费，原告不在本案中主张，保留向被告主张的权利。 被告望湖公司答辩称：原告诉请要求望湖公司承担责任没有事实理由及法律依据。望湖公司已经超付工程款1400多万元，且本案不能适用建设工程优先权。案涉合同是原告与元力公司签订，望湖公司没有义务突破合同相对性向原告支付工程款。 被告元力公司未答辩。 原告向本院提交如下证据： 1、《建筑保温工程承包合同》、《烟气道购销协议》、《GRC工程生产安装施工承包合同》各1份（均为原件），证明被告元力公司将其承建的千岛湖环湖北路望湖山庄项目外墙外保温、外墙内保温项目，GRC装饰构建生产及安装项目，烟气道供应和安装项目承包给原告施工。合同对保证金、工程价款、支付方式、工期等进行约定的事实； 2、竣工验收备案单1份（复印件），证明淳安县千岛湖环湖北路望湖山庄项目已竣工验收的事实； 3、结算单1份（原件），证明原告与元力公司经结算，截止2017年9月5日被告元力公司尚欠原告工程款1495185元的事实。签字人员为被告元力公司的员工（预算员）吕金阳； 4、委托支付函、领款收据各1份（均为复印件），证明被告望湖公司于2018年2月支付原告工程款共计40万元的事实； 5、转账凭证1份（复印件），证明原告于2015年5月支付本案工程保证金100000元的事实。由黄春景转给张伟国； 6、鉴定报告书1份（原件），证明案涉工程量。 被告望湖公司质证如下：对证据1三性无异议，保温工程确实是原告施工；对证据2三性无异议；对证据3有异议，吕金阳与元力公司的关系不清楚，对吕金阳的身份有异议，结算单也没有加盖任何公章；对证据4无异议，原件存放于望湖公司；证据5如果有原件，对真实性无异议，但是该份证据反应的是黄春景与张伟国的个人账务往来，望湖公司对该情况不清楚；对证据6真实性、合法性无异议，对关联性和证明对象有异议，该份鉴定报告是基于原告与元力公司存在合同关系，在双方无法进行结算的情况下，经原告在一审开庭后申请所进行的鉴定。鉴定报告仅仅能反应原告与元力公司之间的合同履行情况和最终合同的结算价格，仅对元力公司有约束力，望湖公司与元力公司之间的施工合同已经履行完毕，工程款也已经超付。原告应依据与元力公司之间的合同关系，向元力公司进行结算并催讨工程款，本案中，望湖公司与原告之间无任何合同关系，无任何付款义务。 被告望湖公司向本院提交如下证据： 1、结算金额确认单1份（复印件，与原件核对一致），证明2018年1月16日被告望湖公司与被告元力公司对案涉工程完成结算，工程总价款为13500万元； 2、通知、委托函各1份（均为复印件），证明2015年2月2日被告元力公司授权浙江宏曙建设有限公司收案涉项目工程款的事实； 3、记账凭证266页（均为复印件），拟证明被告望湖公司已经支付或垫付被告元力公司工程款共计142884674.9元的事实。 原告质证如下：对证据1三性均不认可，工程最终要以审计确定的工程量为准，不能由元力公司与望湖公司结算，且元力公司送审价格是17000多万元，实际结算13500万元，价款降低了4000多万元，严重侵害了原告及其他分包商的合法权益；对证据2的真实性无异议，对关联性有异议；证据3，望湖公司实际付款金额由法院核实，且这些记账凭证也无法体现支出的工程款是否全部用于支付工程款。 被告元力公司未向本院提交证据材料。 本院对原告及望湖公司的证据认证如下：原告的证据1、2、4，本院予以采信；证据3，结算单系黄春锦与吕金阳之间发生，原告未提交有效证据证明吕金阳的身份。对案涉工程的工程量，本院依照证据6鉴定报告书确定；证据5，依照原告与元力公司于2015年5月7日签订的《建筑保温工程承包合同》第5条第（3）款约定“甲、乙方在合同签订后，乙方付甲方工程质量进度保证金10万元，每三幢保温粉刷完成后为一批次退还给乙方保证金2万元（依次类推）、余款待全部保温粉刷后一个月无息归还给乙方。”合同中约定，原告要支付给元力公司10万元工程质量进度保证金，原告委托代理人黄春锦依约在2015年5月12日支付给元力公司代理人张伟国，2016年3月23日《GRC工程生产安装施工承包合同》系原告代理人黄春锦，元力公司代理人张伟国签订。该份证据虽为复印件，但能反应客观事实，本院予以采信。 被告望湖公司的证据，望湖公司作为发包方，元力公司作为承包方，对千岛湖望湖山庄项目进行结算，双方在结算金额确认单上均盖章确认，对望湖公司提交的证据，本院均予以采信。 根据上述证据的分析认定，结合当事人的陈述及举证责任，本院认定本案事实如下： 2013年11月25日，望湖公司与元力公司签订《建设工程施工合同》一份，约定望湖公司将位于淳安县千岛湖镇乌头尖的千岛湖望湖山庄项目施工图范围内土建、水、电安装及室内外装饰等发包给元力公司，工程承包范围：千岛湖望湖山庄1-9#楼及商铺施工图范围内土建、水、电安装，室内外装饰等，框架结构，4-15层、地下一层、建筑面积89624.82平方米。合同暂定价格10000万元。 2013年11月30日，望湖公司与元力公司签订《建安工程补充协议书》一份，约定合同暂定价款17000万元，以实际结算为准，还约定了其他内容。 2015年5月7日，原告与元力公司签订《建筑保温工程承包合同》一份，约定元力公司将千岛湖望湖山庄外墙外保温、外墙内保温发包给原告施工。合同第5条第（1）款约定：甲方将工程款直接支付给乙方公司，转账给乙方指定账户。（2）付款方式：按整个月上报工程量，到下月支付上月实际完成工程款的65%、工程完成经建设方、监理公司、甲方验收合格后施工人员全部撤出一个月付至总工程款的80%（付款时乙方需提交所有与保温工程相关竣工资料且符合归档备案要求），余款待整个工程竣工验收合格后4个月内付到总工程款的95%，剩余5%工程款为质保金，2年后付清。（3）：甲、乙方在合同签订后，乙方付甲方工程质量进度保证金10万元，每三幢保温粉刷完成后为一批次退还给乙方保证金2万元（依次类推）、余款待全部保温粉刷后一个月无息归还给乙方。原告已在2015年5月12日支付保证金10万元。合同还约定了其他内容。原告加盖合同公司合同专用章并由代理人黄春锦签字，元力公司千岛湖望湖山庄工程项目部盖章并由代理人赵军强签字。 2015年5月7日，原告与元力公司签订《烟气道购销协议》一份，约定原告向元力公司提供烟道，并约定了产品型号、规格、单价、质量、安装质量标准、产品保护，付款方式及违约责任。付款方式：烟道安装验收合格后二幢付一次货款的35%、全部安装完验收合格后付总货款的35%，余款30%待竣工验收合格后二个月付清。原告加盖合同公司合同专用章并由代理人黄春锦签字，元力公司千岛湖望湖山庄工程项目部盖章并由代理人赵军强签字。 2016年3月23日，原告与元力公司签订《GRC工程生产安装施工承包合同》一份，约定元力公司将望湖山庄项目GRC装饰构件生产及安装交由原告施工，承包方式为：包工包料，按本工程图纸各型号单价包干，以实际施工数量双方按实结算。合同单价180元/平方米，模具费每个规格1800，合同造价暂定20万元。工程最终总造价按工程竣工实际收方计算为准。总工程款的60%为材料费并提供材料发票，40%为人工费。付款方式：原告安装施工每月按实际安装完成量，元力公司给原告支付款不超出完成工程量总款的65%。本项目全部安装完成，元力公司结算原告工程量，并支付原告总款的80%。余款20%，2017年春节前付清。合同还约定了其他权利义务内容。原告加盖合同公司合同专用章并由代理人黄春锦签字，元力公司千岛湖望湖山庄工程项目部盖章并由代理人张伟国签字。 望湖山庄项目于2017年1月20日竣工，于2017年4月5日验收合格。 原告在2019年10月8日提出申请对与元力公司签订的《建筑保温工程承包合同》、《烟气道购销协议》、《GRC工程生产安装施工承包合同》中外墙外保温、外墙内保温项目，GRC装饰构建生产及安装项目，烟气道供应和安装项目工程实际工程量和价款进行鉴定。2019年12月20日，浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具报告书，鉴定意见为：淳安县千岛湖环湖北路望湖山庄项目工程外墙外保温和外墙内保温项目的造价为2429735元，GRC装饰构建生产及安装项目的造价为97624元，烟气道供应和安装项目的造价为152792元，三个项目合计为2680151元。对边套（G-1型）南面阳台隔墙（3/C-E、7/C-E轴线）及中间套（G-2型）南面阳台隔板处内侧墙（1/0A交10轴）处，按常规做法不需要设置外墙保温，此部分工程量为2889.2平方米，造价为144460元。该部分工程，双方存有争议。 截至2020年1月7日，元力公司与望湖公司已经支付工程款合计1833350元，尚有工程款未付清，故成讼。 本院认为，原告的经营范围为：技术开发、制造、加工：外墙保温材料，住宅排烟气道，管道封户板；建筑工程施工；环氧地坪工程及施工、耐磨地坪、混泥土密封固化剂工程及施工（涉及资质的凭资质经营）。本案原告与元力公司签订的《建筑保温工程承包合同》、《烟气道购销协议》、《GRC工程生产安装施工承包合同》均为双方真实意思表示，原告也均有相应生产、安装、施工资质，双方应按合同全面履行义务。本案经鉴定，无争议的工程造价为2680151元，存有争议的边套（G-1型）南面阳台隔墙（3/C-E、7/C-E轴线）及中间套（G-2型）南面阳台隔板处内侧墙（1/OA交10轴）处的外墙保温，工程量为2889.20平方米，造价为144460元，该有争议部分，按常规做法不需要设置外墙保温，原告也未提交有效证据证明该部分工程确已实际施工，对该部分工程量，本案不予确认，本案认定的案涉工程总价款为2680151元，原告诉状中主张向元力公司发包混凝土，货款8000元。元力公司还应支付搅拌机费用11000元。外墙保温空鼓修补费用3600元，因是由涂料班组实际修补，实际应由元力公司承担。前述三笔费用，原告未提交有效证据证明，本院均不予支持。元力公司及望湖公司合计共支付工程款1433350元+400000元。《建筑保温工程承包合同》第5条第（2）款约定的5%工程款作为质保金，于工程竣工验收合格2年后付清，工程已于2017年4月5日验收合格，原告主张要求退还质保金，本院予以支持；第（3）款约定的工程质量进度保证金100000元的退还期限也已经届满，原告主张要求退还该100000元保证金，本院予以支持。原告要求元力公司支付欠付工程款的诉讼请求，本院予以支持，工程款金额本院支持946801元。因望湖公司已与元力公司结清全部工程款，故原告要求望湖公司作为发包方在欠付工程款范围内承担责任的请求，本院不予支持。 《最高人民法院建设工程施工合同纠纷司法解释（二）》第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持”，只有与发包人签订施工合同的承包人才有权享有工程价款优先受偿权，故本案原告不是享有优先受偿权的主体，对原告主张的第二项诉讼请求，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院建设工程施工合同纠纷司法解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告浙江元力建设有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告桐庐佳源新型建材有限公司工程款及保证金合计946801元； 二、驳回原告桐庐佳源新型建材有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14760元，减半收取7380元，由原告桐庐佳源新型建材有限公司负担746元，由被告浙江元力建设有限公司负担6634元。 原告桐庐佳源新型建材有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告浙江元力建设有限公司于本判决书生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审判员  孙婷 二〇二〇年一月十三日 书记员  汪珊 附法条： 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 《最高人民法院建设工程施工合同纠纷司法解释（二） 第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。