北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7060号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：赵爽，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：北京绿健园生物科技有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：王证明，总经理。委托诉讼代理人：王建兵，北京优肯律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丹，北京优肯律师事务所律师。原审第三人：江贤敏，男，1966年4月8日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。上诉人国家知识产权局因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初3692号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：北京绿健园生物科技有限公司（简称绿健园公司）2.注册号：63064993.申请日期：2007年9月30日4.标志：5.核定使用商品（第30类，类似群3001-3002，3004-3006）：咖啡、茶、糖果、螺旋藻（非医用营养品）、食用蜂胶、非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、饼干。二、诉争商标使用证据提交情况在商标行政阶段，绿健园公司提交以下主要证据：1.北京绿健园生物科技有限公司营业执照及食品经营许可证；2.销售发票复印件；3.广告发布合同、审查表资料；4.诉争商标的报纸及广告宣传资料；5.产品包装资料；6.第九版《类似商品及服务区分表》（简称《区分表》）复印页；7.品牌产品实物照片；8.商标许可使用合同；9.保健食品良好生产规范审查意见书。在原审诉讼阶段，绿健园公司提交了以下主要证据：1.诉争商标产品上的使用照片；2.诉争商标在咖啡上的使用照片；3.诉争商标印刷合同书收款凭证和产品包装盒样品。三、被诉决定：商评字[2018]第15865号《关于第6306499号“绿健园乐力”商标撤销复审决定书》。被诉决定认定：在案证据不能形成完整的证据链证明原告在2013年5月17日至2016年5月16日期间（简称指定期间）在核定使用的商品上对诉争商标进行了公开、真实、有效的商业使用。故决定：诉争商标予以撤销。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，证据3、4为广告发布合同、审查表资料、报纸及宣传资料，包含诉争商标。证据2为销售发票的复印件，完整包含诉争商标“绿健园乐力”字样，且在指定期间之内，可以证明诉争商标在指定期间内在“钙片”商品上进行了公开、真实、合法的商业使用。诉争商标注册日期为2007年9月30日，注册核准日期为2010年2月21日，适用第九版《区分表》，因钙片并非《区分表》所明确列明商品，故应结合其性质、用途、消费群体等综合确认其所属类别，其应属于3005群组，即非医用营养品类下。鉴于绿健园公司在该群组有“非医用营养粉”等商品注册，故前述证据可以证明绿健园公司在指定期间内在核定使用的商品上对诉争商标进行了真实、公开、合法的使用。另一方面，依据第九版《区分表》在3005群组下注明：本类似群全部商品与0501第（一）部分的第一、二自然段商品（人用药除外）和0502医用营养饮料、医用食物营养制剂、医用营养品、医用营养食物类似，即便钙片被认定为医用营养品等商品，亦不影响前述结论的作出。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）的规定，判决：撤销被诉决定，国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要理由为：绿健园公司提交的证据中，证据1营业执照及食品经营许可证、证据6《区分表》、证据8商标许可使用合同、证据9良好生产规范审查意见书并非商标使用证据。证据2发票中部分证据显示为“绿健园牌”，而非本案诉争商标“绿健园乐力”，且绿健园公司名下还注册有第6306498号、第9300475号“绿健园”商标。证据2显示的“钙”“钙咀嚼片”并非规范商品，根据该商品的功能用途、消费对象等划分，应归为《区分表》中0501或0502类。从其他商标的注册情况查询得知，如第1140694号“统芳”商标、第1265271号“易而善”商标等，其申请注册时间从1996年至2018年，核定使用的商品均包含钙片类商品，但均核定使用在第5类0501或0502类商品。故钙片类商品应划分为第5类商品中，而证据4、6、7显示的商品均为钙片类商品。综上，在案证据不足以证明诉争商标在指定期间在3005类商品上进行了有效的商业使用。绿健园公司和江贤敏服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，本案诉争商标的指定期间为2013年5月17日至2016年5月16日期间，跨越新旧商标法的施行期间。为保障行政相对人对其行为后果的可预期性，保障行政相对人的信赖利益，行政机关在作出行政行为时应当遵循“法不溯及既往”以及“实体法从旧、程序法从新”的一般原则，由于本案被诉决定系针对商标注册人对诉争商标是否构成“连续三年不使用”而作出的，而该三年期间的起算点，即考察商标注册人是否存在商标使用行为的起算点，处于2001年修订的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）施行期间，故本案的实体问题应适用2001年商标法。根据被诉决定及各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于：原审判决关于诉争商标在指定期间内在“钙片”商品上的使用，是否可以据此维持诉争商标在“螺旋藻（非医用营养品）、食用蜂胶、非医用营养液、非医用营养粉、非医用营养胶囊、非医用营养膏”商品上的注册。通常而言，如果实际使用的商品不属于《区分表》中的规范商品名称，但其与诉争商标核定使用的商品仅名称不同，本质上属于同一商品的，或是实际使用的商品属于核定商品下位概念的，可以认定构成对核定商品的使用。判断该非规范名称与相应的规范名称是否属于同一商品或者上下位概念时，应当结合该商品的功能、用途、生产部门、消费渠道、消费群体进行判断，并考虑因消费习惯、生产模式、行业经营需求等市场因素，对商品本质属性或名称的影响，作出综合认定。首先，绿健园公司在评审阶段及诉讼提交的证据中，证据2有显示时间为指定期间内的“绿健园牌乐力钙”等字样的发票若干。证据2中广告审查表附件中显示有“绿健园乐力”商标的“钙咀嚼片”的照片，并加盖有北京市食品药品监督管理局的广告审查专用章，审查时间为2014年4月14日，有效期至2015年4月13日。证据4为2013年11月25日至2014年1月30日期间，绿健园公司在《中国医药报》多次刊登显示有“绿健园乐力”商标的钙咀嚼片的报纸复印件。结合证据5产品包装复印件、产品实物照片、商标许可使用合同等佐证，可以认定绿健园公司提交的证据已形成证据链，能够证明诉争商标在指定期间内已经进入流通领域并被消费者所认知，诉争商标在指定期间内在“钙片”“钙咀嚼片”商品上进行了合法、真实、有效的商业使用。其次，结合在案证据中产品实物、广告合同及广告审查表附件等证据可知，绿健园公司在“钙片”“钙咀嚼片”等同一商品上，同时使用了诉争商标及“绿健园”商标，其中诉争商标单列一行、位置居中、字体较大，已予以突出显示。结合目前市场经营活动中一物多标的情况较为常见的客观情况，且在案证据显示的绿健园公司使用诉争商标的位置、方式，可以使相关公众将诉争商标作为识别商品来源的标志，属于对诉争商标的商标使用。第三，根据在案证据2中经北京市食品药品监督管理局盖章的审查表显示，诉争商标实际使用的“钙片”“钙咀嚼片”商品已取得保健食品的批准证文号，其显示的产品名称为“保健食品”。证据5中产品包装中表明其取得的保健食品的批准文号，并显示“本品为以磷酸氢钙、柠檬酸钙等为主要原料制成的保健食品”“本品不能替代药物”字样。在案证据可以证明诉争商标实际使用的“钙片”“钙咀嚼片”商品属于第九版《区分表》第3005类“螺旋藻（非医用营养品）、食用蜂胶”等商品的下位概念。而根据第九版《区分表》的内容，“第五类主要包括药品和其他医用或兽医用制剂，本品尤其不包括非医用、非兽医用的代餐物、营养食物和饮料”。其他商标在第五类商品上核准注册并使用的情况，并非本案诉争商标实际使用的“钙片”“钙咀嚼片”商品属于第五类商品的当然理由。因此，原审判决关于诉争商标在指定期间内在“钙片”商品上的使用，可以据此维持诉争商标在“螺旋藻（非医用营养品）、食用蜂胶、非医用营养液、非医用营养粉、非医用营养胶囊、非医用营养膏”商品上的注册的结论正确，本院予以支持。国家知识产权局的相关上诉请求缺乏事实及法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇二〇年一月十六日书记员  金萌萌