安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖04民终1646号上诉人（原审被告）：安徽金格四海房地产开发有限公司，住所地安徽省淮南市潘集区黄山北路东侧金格四海商住楼，统一社会信用代码913404000557669005。法定代表人：葛少卢，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴雷，安徽大潜律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈萍，安徽大潜律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：顾云涛,男,1966年10月2日出生，汉族,住安徽省淮南市潘集区。上诉人安徽金格四海房地产开发有限公司（以下简称金格四海公司）因与被上诉人顾云涛承揽合同纠纷一案，不服安徽省淮南市潘集区人民法院（2019）皖0406民初3423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金格四海公司委托诉讼代理人吴雷，被上诉人顾云涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金格四海公司上诉请求：撤销原判，改判驳回顾云涛的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、案涉制作安装合同依法无效，其中违约金条款同样无效，不应作为违约金的裁判依据。1.顾云涛没有依法登记并取得营业执照，不得从实际经营活动；2.顾云涛没有案涉高层点阵字工程的安装施工资质。二、顾云涛在履行承揽合同的过程中违约，金格四海公司依法享有先履行抗辩权，有权拒绝付款。1.顾云涛未在约定时间内完成安装工程，也没有提供任何证据证明其已在约定时间内完成承揽工作；2.顾云涛没有履行合同约定的“通过广告报审、备案及向金格四海公司提供全套审批备案文件”的义务；3.迄今为止，顾云涛仍未书面通知金格四海公司进行验收；4.一审认定金格四海公司已经适用楼顶点阵字的事实错误。5.顾云涛既未移交点阵字，也未依约进行维护保养，导致所安装点阵字至今未达到使用条件，无法使用；6.顾云涛擅自将所承揽工程转交他人安装制作，构成违约。三、一审以金格四海公司主动提前支付部分工程款的善意之举认定顾云涛已经完成承揽工作的逻辑推理混乱，判决结果错误。顾云涛辩称，顾云涛已按双方合同约定时间，完成了约定承揽工作，金格四海广场于2017年8月试营业，同年9月正式营业，已经使用了点阵字的广告牌，行业惯例一周内没有异议的视为验收完成。并且顾云涛催要工程款时，金格四海公司用购物卡抵扣了3万元的工程款时也没有提出工程质量问题，只提出了资金困难，说等有钱了在给剩下的工程款。顾云涛只负责广告牌制作安装，没有广告牌备案的义务，由顾云涛进行备案，也不符合程序。顾云涛自行带着工人施工安装，未将业务分包给他人，仅是向他人订购配套材料。顾云涛向一审法院起诉请求：判令金格四海公司给付顾云涛工程款219980元、违约金16058.54元(219980×0.0001×365×2=16058.54元),合计236038.54元。一审法院认定事实：2017年7月26日金格四海公司与顾云涛签订一份《金格四海楼顶点阵字制作安装合同》，合同主要约定：“甲方：金格四海公司；乙方：顾云涛。一、工程名称：《金格四海项目楼点阵字制作安装》；二、工程内容：签订本合同时，乙方对甲方现场进行勘察，并按照甲方要求进行设计并提供施工方案。经甲方工程部审核，工程中所有货物的名称、规格、尺寸、字体、颜色、材质、品牌、工艺、单位、数量及其他要求以甲方要求提供附表（字体、颜色以甲方确认为准，其他以甲方审核的乙方报价清单材质为准）；三、承包方式：合同采用总价包干的方式计算。合同价格包括所有材料费、设计费、制作费、钢结构、安装费、质保、审批、税金、电源的接通等其他与本工程相关的一切费用；四、工期：签订合同之日起，乙方应及时按照甲方具体节点计划完成报审及备案，并在2017年8月30日前完成制作、安装并书面通知甲方验收；五、项目验收：……；六、合同包干总价为人民币贰拾肆万玖仟玖佰捌拾元整；七、付款方式：货物全部安装完毕经甲方验收合格后，商场开业一个月内支付总价款的95%，剩余5%作为质保金。如质量保证期内无质量问题或乙方违约情形，质保期满后无息支付；八、质保责任：1、乙方提供的发光字及其附属设备质保期为3年，钢结构质保期为10年，质保期自安装完毕并通过甲方验收合格之日起计算。质保期内乙方免费进行维护保养，确保全部字体正常亮灯、整洁、美观，每三个月一次维护保养……；九、双方责任：甲方责任：a、甲方向乙方提供审批广告是必需的有关文件；……；十、违约责任：1、乙方未按合同约定的时间安装完工，每逾期一天按总金额的1%承担违约金，乙方逾期时间超过30天的，乙方应承担合同总价的20%的违约金及赔偿甲方因此所受的损失，甲方有权单方解除合同。……。4、若甲方因自身原因未按合同约定付款，超过10个工作日后，每天按照应付未付金额的万分之一向乙方支付违约金，并支付相应应付款项。十一、……；十二，……。”合同签订后，顾云涛购买了相关施工材料，并找人对承揽的金格四海楼顶点阵字进行了制作安装。顾云涛按期完成项目的制作安装后，双方至今未对施工的点阵字施工项目进行验收。但金格四海公司已经使用了顾云涛承揽施工的金格四海项目楼点阵字，并在顾云涛向金格四海公司催要欠款时，金格四海公司用购物卡向顾云涛抵付工程款3万元，尚欠顾云涛工程款219980元。一审法院认为：双方签订的《金格四海楼顶点阵字制作安装合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应当认定为有效，双方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。现顾云涛已按合同约定交付工作成果，金格四海公司也已向顾云涛支付工程款3万元，且金格四海公司已实际使用顾云涛承揽制作的点阵字。因此，金格四海公司应当向顾云涛支付剩余工程款。因顾云涛提供的合同上质保期有涂改，顾云涛没有证据证明该涂改是金格四海公司的原法定代表人涂改，故应以金格四海公司提供的合同上的质保期为准。因质保期尚未到期，对剩余的工程款本院核减质保金后予以支持。依照合同约定质保金为总价款的5%，质保金为12499元（249980元×5%）。金格四海公司已支付顾云涛工程款3万元，金格四海公司尚欠顾云涛工程款207481元。依照合同约定金格四海公司逾期给付工程款应当按照未付工程款每日万分之一向顾云涛支付违约金，顾云涛要求金格四海公司按合同约定支付违约金，有事实和法律依据，予以支持。自2017年9月1日至2019年9月1日，计730天，以207481元为基数，按每日万分之一计算，违约金为15146.11元。对金格四海公司提出工程至今没有验收、没有履行交付手续、付款条件没有成就的抗辩，因顾云涛承揽的点阵字工程金格四海公司已经实际使用，且金格四海公司自合同约定的交付期限至顾云涛起诉前两年的时间内，均没有向顾云涛提出其承揽的点阵字工程存在没有交付、没有验收以及存在质量问题，且金格四海公司已用购物卡抵给付工程款3万元。故对金格四海公司的抗辩，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条规定，判决：一、安徽金格四海房地产开发有限公司于判决生效后十日内，支付顾云涛工程款207481元；二、安徽金格四海房地产开发有限公司于判决生效后十日内，支付顾云涛违约金15146.11元；三、驳回顾云涛的其他诉讼请求。案件受理费4841元，减半收取2420.50元，由安徽金格四海房地产开发有限公司负担。二审中，金格四海公司提交一张照片打印件，证明案涉点阵字至今没有安装完成，尚有许多笔画缺失，不具备使用条件，顾云涛没有按照合同约定履行维护保养义务。顾云涛认为照片是现在拍的，与一年前完成承揽时情况不符，造成现状的原因是金格四海公司没有支付工程款违约在先。本院认为，该照片表现为现状，不能体现施工完成交付时情况，对本案基本事实的认定不具有影响，故本院对该证据证明力不予确认。本院对一审认定事实予以确认。本院归纳二审争议焦点为：金格四海公司应否向顾云涛支付工程款及违约金，数额应当如何认定。本院认为，本案双方于2017年7月26日签订《金格四海楼顶点阵字制作安装合同》，该合同是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方据此形成承揽合同关系。顾云涛能否从事该承揽事项的经营活动，属于行政管理相关事项，不影响对案涉合同的效力的认定，金格四海公司以顾云涛未取得营业执照不得从事经营活动为由，主张案涉合同无效的理由，不能成立，本院不予采纳；金格四海公司称案涉承揽属于高空作业，需特许资质，顾云涛未取得资质，故合同无效，经本院释明，金格四海公司未能明确该理由的法律或者行政法规依据，故本院对该意见也不予采纳。金格四海公司称顾云涛未按约定时间完成承揽工作，至今未书面通知验收，未移交点阵字，也未维护保养，导致点阵字至今未达到使用条件，经查，双方在合同中约定了承揽期限和验收方式，顾云涛虽未书面通知金格四海公司验收，但已举证证明金格四海公司早已实际使用该点阵字，且通过给付购物卡的方式支付了3万元工程款，故应当视为双方已经交接验收合格，金格四海公司称支付的3万元购物卡是为顾云涛解决购买材料款项、主动提前支付工程款，其支付时间和方式与其陈述目的矛盾，与事实不符，故不予采信。双方合同虽约定顾云涛负有“通过广告报审、备案及向金格四海公司提供全套审批备案文件”的义务，但该约定与相关户外广告登记管理法规确定的由户外广告发布者申请登记的规定不符，且金格四海公司也未按约向顾云涛提供审批广告时必须的有关文件，故金格四海公司上诉认为其有先履行抗辩权、有权拒绝付款的理由不能成立，本院不予支持。综上，顾云涛按约完成承揽工程，金格四海公司未能按约支付全部工程款，应向顾云涛支付剩余工程款及承担违约责任，一审按照双方合同约定固定价款，扣除已付金额，并按双方合同约定计算违约金，符合法律规定，判决正确，本院予以维持。综上所述，金格四海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4639元，由安徽金格四海房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王雪霞审判员  张 晨审判员  王元元二〇二〇年一月十四日书记员  许小玄附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。