山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终62号上诉人（原审原告）：杨尚玉，男，汉族，1964年10月20日出生，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：董岩、徐帅，山东舜天（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄海燕驾驶培训学校有限公司，住所地山东省枣庄市市中区东外环路66号。法定代表人：时天风，总经理。委托诉讼代理人：郭紫刚，山东信雅律师事务所律师。上诉人杨尚玉因与被上诉人枣庄海燕驾驶培训学校有限公司（以下简称海燕公司）劳动争议一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初4303号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨尚玉上诉请求：1、请求依法撤销一审判决、改判或发回重审；2、请求被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、上诉人已经举证存在加班事实，被上诉人应当支付上诉人加班工资。本案中上诉人提交了考勤表复印件，已经完成了存在加班事实的举证责任。考勤表是由用人单位制作并掌握，劳动者只需证明考勤表由用人单位保管。用人单位承担的是证明已经支付加班费的事实。上诉人提交的考勤表复印件足以证明用人单位掌握加班事实存在的证据，被上诉人拒不提供，应当由被上诉人承担不利后果。一审法院对举证责任的分配是错误的，其引用的法条与认定的事实存在相互矛盾之处。二、带薪年休假报酬未超过仲裁时效，被上诉人应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的争议，劳动者申请仲裁不受时效限制。本案中，带薪年休假属于劳动报酬，《职工带薪年休假条例》第五条也明确使用了“带薪年休假工资报酬”的措辞，并且上诉人与被上诉人未解除劳动关系，其带薪年休假报酬并未超过时效限制。一审中关于带薪年休假工资报酬的计算方法和计算结果均是错误的。三、上诉人与被上诉人未解除劳动关系，应当支付上诉人每月不低于1550元的标准。一审判决明确认定在未解除劳动关系的情况下，其应当支付原告不低于本地区最低工资的工资报酬，在一个工资支付周期内应当视同提供正常劳动支付该周期内工资，超过一个支付周期且没有安排劳动者工作的才应当按照最低工资标准的70%支付生活费。四、确认上诉人与被上诉人之间存在无固定期限劳动合同与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。上诉人请求确认与被上诉人之间形成无固定期限劳动合同关系，与本案诉争的劳动争议具有不可分性，不是独立的诉求。一审法院对此使用法律错误，遗漏了诉讼请求，导致本案程序违法。五、上诉人主张最低生活保障金的诉请应当得到支持。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业，在一个周期内，企业应当视劳动者提供正常的老董支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有其他工作单位的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”本案中，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，企业破产后没有给上诉人安排新的工作岗位，因此，应当支付基本生活费。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序上违法，请求法院依法支持上诉人的上诉请求。海燕公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨尚玉向一审法院起诉请求：1、请求被告支付加班工资76,793.6元；请求被告支付生活费每月1,085元；2、请求被告支付带薪年休假工资11,076元；3、请求被告支付最低生活保障金每个月1,550元（2017年3月以后）；4、请求被告支付2017年未签订劳动合同2月份双倍工资3,100元（2017年1-2月份工资）；5、请求法院依法确认原告与被告存在无固定期限劳动关系；6、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2009年5月到被告处工作，且工作至2017年2月28日，后一直在家待岗。被告给原告发放工资至2017年2月份。原告离岗前12个月的平均工资为1,894.4元。2017年4月19日，原告作为申请人以被告为被申请人向枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、被申请人支付生活费每月1,085元；2、被申请人支付加班工资76,793.6元；3、被申请人支付带薪年休假工资11,076元；4、被申请人支付2017年未签订劳动合同2月份双倍工资1,550元。2017年4月19日，枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会作出市中劳仲案字【2017】第145-180号不予受理通知书。原告不服该不予受理通知书，在法定期间内提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。争议焦点之一原告主张“确认原告与被告之间存在无固定期限劳动关系”以及增加“最低生活保障金、双倍工资”的数额是否违反仲裁前置程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，原告变更“最低生活保障金、双倍工资”的数额，该变更行为仅是一种量的变更，即请求数额的增加，因此应当合并审理，不违反仲裁前置程序，予以准许。原告主张“确认原告与被告之间存在无固定期限劳动关系”，该诉讼请求属独立的劳动争议，应当先行仲裁。由于原告在本案中并未申请仲裁，违反了仲裁前置程序，不予处理。争议焦点之二原、被告之间是否存在劳动关系。原告于2009年5月到被告处工作，双方自此建立劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，被告未提交相关证据证明已解除其与原告的劳动关系，应承担举证不能法律责任，因此原、被告劳动关系依然存在。原告于2017年4月19日提出仲裁申请，仅确认原、被告自2009年5月至2017年4月19日期间存在劳动关系。关于加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告提交的考勤表为复印件，不符合证据的形式要件，不足以证明存在加班事实，对此，原告应承担举证不能的责任，对该项主张，不予支持。关于带薪年休假报酬问题。带薪年休假工资是对“休息休假”权利未能保障所承担的一种福利性质的补偿，并非是劳动者提供正常劳动的对价给付，应适用一般时效。本案中，原告自2017年2月28日后一直在家待岗，并于2017年4月19日提起仲裁，且被告已提出时效抗辩，因此仅支持自2016年4月19日至2017年2月28日期间的应休未休年休假工资。原告累计工作时间不超过十年，按照上述期间的工作时间折算，应享受3天的年休假天数，故带薪年休假工资为523元（1,894.4元÷21.75天×3天×200%）。关于最低生活保障金问题。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行”。本案中，原告待岗期间，虽然非个人原因未向被告提供劳动，但基本生活费是用人单位依法承担的一种社会责任，并不是劳动者付出劳动的对价，因此被告应向原告支付基本生活费。原告于2017年4月提出仲裁申请，因此参照枣庄市市中区最低工资标准，仅支持自2017年3月至4月生活费，计款2,170元（1,550元×70%×2个月）。关于双倍工资问题，劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十四条规定，“劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。”既然视为续订劳动合同，则不符合劳动合同法第82条规定情形，对于原告主张的双倍工资不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内支付原告杨尚玉带薪年休假工资报酬523元；二、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内支付原告杨尚玉最低生活保障金2,170元；三、驳回原告杨尚玉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司承担。本院二审期间，杨尚玉提交证据欲证明加班的事实客观存在，海燕公司对此予以否认。海燕公司二审中没有提交新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案当事人在一审诉讼过程中提交的证据，足以认定双方之间确实存在劳动关系，同时依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，一审法院确认的双方在2009年5月至2017年4月19日期间存在劳动关系并无不当。最低生活保障金是用人单位依法承担的一种社会责任，并不是劳动者付出劳动的对价，杨尚玉于2017年4月提出仲裁申请，一审法院参照枣庄市市中区最低工资标准，支持了杨尚玉两个月生活保障金，并无不当。因一审法院对杨尚玉请求确认与海燕公司之间存在无固定期限劳动合同的主张，予以驳回，于法有据，一审法院亦明确告知了其权利的救济途径，本院予以确认，虽然本案上诉中杨尚玉提出了其存在加班事实的主张，但对加班费用的具体明细未再进一步加以证明，故对杨尚玉主张加班费用的请求，本院不予支持，杨尚玉的相关权益可待另寻途径救济时一并解决。对杨尚玉提出的其他上诉请求，因无相关依据，本院不予支持。综上，杨尚玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨尚玉负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年一月十六日书记员  张晓宇