浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9083号 上诉人（原审原告）：杭州蔚来文化科技有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道江南大道588号恒鑫大厦主楼6层606室。 法定代表人：邢天骄，董事长。 委托诉讼代理人：李丹丹、倪洛伟，浙江浙杭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄桢懿，男，1991年4月23日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。 委托诉讼代理人：李慧慧，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人杭州蔚来文化科技有限公司（以下简称蔚来公司）因与被上诉人黄桢懿劳动争议一案，不服杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初6750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2016年7月18日，蔚来公司注册成立，邢天骄担任公司法定代表人。黄桢懿担任首席运营官（COO），负责网站运营和内部运营，包括人事、行政、财务和规章制度等，月工资为30000元。蔚来公司于2018年3月开始为黄桢懿缴纳社会保险。 2018年5月22日，黄桢懿与蔚来公司财务人员沟通，告知其薪资要有调整，具体怎么调整可能需要问邢天骄。5月24日，该员工告知黄桢懿，其薪酬从5月开始3000元/月，请确认一下。黄桢懿回复：好的我知道了。6月7日，该员工要求黄桢懿看下工资条有没有问题，没问题了确认下。黄桢懿回复：好的，我已经确认了。之后，蔚来公司从2018年5月至2018年8月按每月3000元向黄桢懿发放工资。 2018年8月28日，蔚来公司向其工会委员会提交《公司关于向工会申请与黄桢懿解除劳动合同关系的申请》，申请载明：黄桢懿自2018年4月26日起在未办理任何请假手续及未提交书面申请报告的情况下无故未到公司上班，期间经CEO多次提醒催促后仍未来上班，行为已经严重违反公司规章制度的规定，已属于旷工。根据劳动合同法第三十九条第二款规定和公司相关规章制度，决定自2018年8月28日起与其解除劳动合同。次日，蔚来公司工会委员会回复同意公司对黄桢懿解除劳动合同关系。 2018年9月11日，蔚来公司向黄桢懿发出书面解除劳动关系通知书，载明：根据公司2018年8月28日临时股东会决议，通知解除你的董事、COO、总经理职务，因你严重违反公司的规章制度，经研究决定，与你解除劳动关系，请求于接函之日起五日内前来办理离职后手续等。黄桢懿于2018年9月13日收到该通知。 2018年9月3日，蔚来公司任命何洁为首席运营官、总经理，主持公司运营工作，任命自发布之日起开始执行。 黄桢懿于2018年9月17日申请劳动仲裁，要求：1.恢复黄桢懿与蔚来公司之间的劳动关系，蔚来公司按每月30000元的标准向其支付自2018年8月起的工资；2.蔚来公司按每月30000元的标准向其补发2018年5月至2018年7月期间的工资差额81000元；3.蔚来公司为其补缴2016年7月至2017年2月的社会保险。杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会受理后于2018年11月30日作出浙杭滨江劳人仲案（2018）第834号仲裁裁决书，认为蔚来公司违法解除劳动关系，因COO职位已任命他人，无法继续履行劳动合同，双方未就变更薪酬的事项协商一致，缴纳社会保险的仲裁时效已过，故裁决蔚来公司支付黄桢懿2018年5月至7月的工资差额81000元，驳回黄桢懿的其他仲裁请求。 蔚来公司不服上述仲裁裁决，遂诉至原审法院，请求判令：1.确认蔚来公司与黄桢懿的劳动关系自2018年8月30日合法解除；2.确认蔚来公司无需支付2018年5月至7月的工资差额81000元；3.本案起诉费由黄桢懿承担。 另查明，黄桢懿在2018年5月至7月在钉钉上有工作记录。蔚来公司员工陆海燕发给黄桢懿的2017年4月至12月以及2018年1月、3月、4月的考勤统计表中没有将邢天骄、黄桢懿列为被考勤人员。 原审法院认为：因用人单位作出的解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。依据蔚来公司提交给黄桢懿2017年考勤统计表显示黄桢懿未参加考勤，故对黄桢懿主张其不参加公司考勤，予以采纳。蔚来公司未提交其已通知黄桢懿应参加公司考勤而未参加公司考勤，且黄桢懿在其主张的旷工期间仍有从事工作，以黄桢懿严重违反公司管理制度解除与黄桢懿劳动合同，依据不足，系违法解除。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。黄桢懿所担任的岗位已经任命了其他人，客观上履行不能，故对黄桢懿要求继续履行劳动合同的诉讼请求，不予支持。黄桢懿向公司财务人员主动提出其工资需要调整，可知黄桢懿知晓其工资调整。之后，公司财务人员于2018年5月24日告知黄桢懿工资调整为每月3000元，黄桢懿明确其知道了。公司财务人员于2018年6月7日要求黄桢懿看下工资条有没有问题，没问题了确认。黄桢懿予以确认，据此应视为黄桢懿对其工资调整为每月3000元无异议，故对黄桢懿要求蔚来公司按30000元的标准补发工资，不予支持。蔚来公司于2017年3月开始为黄桢懿缴纳社会保险，黄桢懿应于此时知道或应当知道其权利被侵害，其于2018年9月申请仲裁，已过时效，仲裁委员会予以驳回，故对其要求蔚来公司补缴社会保险的请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2019年4月23日判决：一、蔚来公司无需支付黄桢懿2018年5月至7月工资差额81000元；二、驳回蔚来公司的其他诉讼请求；三、驳回黄桢懿的其他仲裁请求。案件受理费5元，由蔚来公司负担。 宣判后，蔚来公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决部分证据没有质证，认定事实有误。1.黄桢懿2019年3月6日补充的证据没有经过质证，不能作为认定事实的依据。2.一审判决认定：“蔚来公司员工陆海燕发给黄桢懿的2017年4月至12月以及2018年1月、3月、4月的考勤统计表中没有将邢天骄、黄桢懿列为被考勤人员”。陆海燕没有发送2018年1月、3月的考勤表给黄桢懿，黄桢懿2019年3月6日补充的证据中也无法反应这一事实。二、考勤机记录具有客观性，黄桢懿虽有异议但不能合理解释，一审判决不予认定错误。1.考勤机记录系根据黄祯懿的签到签退情况，由系统自行生成，其他人无法篡改，所反映的事实具有客观性。2.黄桢懿虽然对考勤机记录的三性不予认可，但是对4月26日之后的工作地点、工作内容语焉不详，实际上并没有否认“未到岗上班”的客观事实，仅主张在家也可以通过电子邮件、钉钉等方式工作。由此可以认定，黄桢懿自2018年4月26日起未到岗上班，事实清楚、证据充分。三、黄桢懿2017年未参加考勤是由于蔚来公司安排其出差，不能证明其不用参加考勤。一审判决认为：“依据蔚来公司提交给黄桢懿2017年考勤统计表显示黄桢懿未参加考勤，故对黄桢懿主张其不参加公司考勤，予以采纳”。事实上，2017年期间，根据蔚来公司的安排，黄桢懿在加拿大出差，因此杭州办公室的考勤统计表中未对其出勤情况进行统计。故2017年考勤统计表没有黄桢懿，与黄桢懿需要参加考勤并不矛盾。四、工作职责要求黄桢懿必须到岗，《员工手册》要求黄桢懿进行考勤，因此为蔚来公司无需另行通知黄桢懿到岗。故提起上诉，请求：1.撤销一审判决第二项，改判确认蔚来公司与黄桢懿的劳动关系合法解除；2.本案诉讼费由黄桢懿承担。 针对蔚来公司的上诉，黄桢懿答辩称：一、一审判决认定蔚来公司违法解除劳动合同，定性准确、证据充分、适用法律正确。蔚来公司以“黄桢懿自2018年4月26日起旷工、严重违反规章制度”为由解除劳动合同。根据劳动争议案件举证规则，蔚来公司对解除事由及解除程序的合法性负有举证责任。蔚来公司在一审中提交的证据不能证明黄桢懿存在旷工违纪行为，也不能证明解除劳动合同已事先取得工会同意。同时，黄桢懿提供的证据足以证明其不存在旷工违纪行为。一审法院认定黄桢懿不参加考勤及黄桢懿在2018年4月26日以后有大量工作记录，事实清楚、证据充分，而蔚来公司不能完成其举证责任，故一审法院认定蔚来公司违法解除劳动合同，并无不当。二、蔚来公司的上诉理由均不能成立。蔚来公司上诉称“一审部分证据没有质证”的理由不成立。蔚来公司有关一审判决认定事实错误的上诉理由不成立。一审判决不予认定蔚来公司所谓的考勤记录并无不当。蔚来公司有关黄桢懿必须到岗的上诉理由不成立。蔚来公司上诉状中有关黄桢懿严重违纪的其他陈述内容也均不属实。黄桢懿在一审中提供的证据足以证明其不存在旷工违纪行为，一审判决认定蔚来公司违法解除劳动合同，认定事实清楚、适用法律准确，应予维持。 二审期间，蔚来公司未向本院提交新的证据材料。 二审期间，黄桢懿向本院提交证据材料：民事裁定书1份、上诉状1份，用以证明黄桢懿就本案提起上诉，后经法院核查蔚来公司没有提起上诉，黄桢懿撤回上诉。 黄桢懿提供的证据经蔚来公司质证：民事裁定书的真实性、合法性没有异议，上诉状的真实性无法判断，关联性有异议，只能证明黄桢懿对其上诉权作出了处置，黄桢懿是否上诉并不以蔚来公司上诉作为前提条件，与本案没有关联性。本院经审查后认为，上述证据与在案有效证据及当事人陈述相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。根据蔚来公司的上诉请求以及黄桢懿的答辩意见，本案二审的争议焦点为蔚来公司解除其与黄桢懿之间的劳动合同关系是否违反法律规定。根据蔚来公司向黄桢懿出具的落款日期为2018年9月11日的解除劳动关系通知书载明，因黄桢懿违反公司的规章制度，经研究决定解除劳动关系。本院经审查后认为，首先，该通知书中并未明确黄桢懿的具体何种行为违反了蔚来公司的何项规章制度。也即，蔚来公司在解除劳动关系通知书中并未明确解除的具体事由。其次，在诉讼过程中，蔚来公司认为系黄桢懿存在旷工而违反公司规章制度。但综合双方当事人提供的相关证据及陈述，黄桢懿无须参加公司考勤，原审法院对此予以采信，并无不当。也即，本案中考勤记录尚不足以认定黄桢懿存在旷工。同时，蔚来公司在本案纠纷的仲裁阶段并未提供证据证明其已将解除劳动合同的理由事先通知工会；虽然蔚来公司在一审中提供了其与工会进行函复的相关资料，但并不能完全排除蔚来公司解除劳动合同的行为可能存在的程序上的瑕疵。综前所述，原审法院认定蔚来公司解除其与黄桢懿劳动合同关系的行为违反法律规定，并无不当，应予以确认。综上，蔚来公司的上诉请求依据不足，无法予以支持。原审法院认定事实清楚，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州蔚来文化科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦海龙 审判员  胡 宇 审判员  张一文 二〇二〇年一月十六日 书记员  董 悦