福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终7833号 上诉人（原审被告）：上海昭甦机电设备有限公司，住所地上海市嘉定区沪宜公路5358号2层J790室，统一社会信用代码91310114MA1GU1K317。 法定代表人：古丽素。 委托诉讼代理人：王建平，公司股东。 被上诉人（原审原告）：默纳克电梯有限公司，住所地浙江省湖州市南浔经济开发区联谊西路1158号，统一社会信用代码91330503733219114J。 法定代表人：李发明。 委托诉讼代理人：甘文，上海申浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨声钟，公司员工。 上诉人上海昭甦机电设备有限公司（以下简称“昭甦公司”）因与被上诉人默纳克电梯有限公司（以下简称“默纳克公司“）建设工程合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初3174号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 昭甦公司上诉请求：1.撤销原判，判决被上诉人承担诱导上诉人签订施工合同后所造成的一切损失和经济责任；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的合同是单位对单位的对公合同，但被上诉人却是向上诉人的私人账户汇款，该行为的目的是追求利益最大化且逃避纳税。二、被上诉人并不具备除电梯设备制造与安装之外的钢结构承包资质、基础施工资质，其隐瞒事实并跨资质经营取得施工总承包身份，应承担因其欺骗行为引发的所有责任。三、上诉人在与被上诉人签订合同之前已提供了施工资质（北京晋昌顺利建筑工程装饰有限公司的相关资质），但被上诉人却对有资质单位弃之不用而选择与无资质公司签订合同，明显蒙上蔽下。四、被上诉人蒙上蔽下行径暴露，导致其被业主单位追责，却让上诉人为其承担与上诉人无关的损失，于法于理均有失公平。五、被上诉人隐瞒事实，以不切实际的询价结果诱导上诉人签署补充协议也是故意为之，被上诉人应承担违约责任。六、被上诉人的欺骗行为给上诉人造成了封闭板材和3台成品钢构井道的长期库存积压，导致上诉人不得已以废品价处理后才支付完加工厂的加工费和占地费，被上诉人应承担相应责任。七、上诉人认为，从被上诉人多次封闭材料变更和询价诱导签补充协议及不选择有资质单位签约的种种不诚信迹象来看，被上诉人在想尽办法不择手段降低成本，追求利益最大化，故即便判决合同无效也应尊重施工事实并改判被上诉人支付上诉人一审应诉答辩状诉求的6.1-6.9费用。八、一审开庭当天，上诉人并非无正当理由拒不到庭应诉。上诉人在前三日即从新疆乌鲁木齐开车去福州，但因中途出现意外并电话告知鼓楼区法院不能按时到庭应诉，故错过了举证应诉时间。 默纳克公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决应予维持。 默纳克公司向一审法院起诉请求判令：一、认定默纳克公司与昭甦公司于2018年7月2日签订的《钢结构施工合同》和《井道封闭费用增高补贴协议》无效；二、昭甦公司向默纳克公司返还工程款人民币372,027.2元;三、昭甦公司赔偿默纳克公司因昭甦公司拒绝复工而重新寻找新的施工方继续施工导致工程款增加所产生的损失182,088元，以及逾期违约金损失人民币71,750元;四、由昭甦公司承担本案的全部诉讼费用、保全费用。2019年5月17日，默纳克公司将其第二项诉讼请求变更为：判令昭甦公司向默纳克公司返还工程款人民币369267.2元。 一审法院认定事实：2018年6月26日，福州市梅峰苑10号楼1、2、3和4梯业主与默纳克公司分别签订了《电（扶）梯设备买卖合同》、《钢结构买卖合同》、《电（扶）梯设备安装合同》。2018年7月2日，发包人默纳克公司（甲方）与承包方昭甦公司（乙方）共同签订了编号为20180628的《钢结构施工合同》。合同主要约定：1.工程内容为电梯钢结构加工安装，7层7站7连廊铝塑板封闭全封闭结构，柱高21.60m；2.根据甲方施工图纸确定的钢结构施工范围为乙方施工内容，具体完成楼外加装电梯井道与连廊地板及土建底坑施工，分包工程自身所需用零工包干，钢结构材料须提供材质合格证明文件；3.承包方式为承包人以包工、包料、包质量、包安全、文明施工；4.合同施工总工期为45天，其中备料阶段3天，工厂生产阶段30天，现场安装阶段12天；5.暂定开工日期为2018年7月5日，竣工日期为2018年8月20日，根据工期需要，开工后30天内必须有2台具备电梯安装条件井道交付甲方，另外2台按合同工期交付，实际开工日期按照发包方的开工指令为准，因雨天、停水停电等非乙方原因导致工程无法施工时工期要相应顺延，因甲方完成后的现场基础设施和改造不具备安装条件时，工期顺延；6.井道结构（高21.6米的热镀锌方管）价格75600元、连廊地板和墙壁连接件单价12600元、0.00以上2.4米高砖砌墙贴瓷砖人工费、材料费8400元、井道封闭（干挂胶粘有龙骨无内衬铝塑板）158米26860元、井道封闭收口门套7个5600元、井道与连廊盖顶2项4800元、井道与连廊顶防水2项2600元、地坑挖掘1800元、弃土清运2车次2400元、支模（含材料费和木工配合费）2880元、绑钢（含人工费和材料费3500元、拆模（人工费）600元、地面原装恢复690元、安全围挡文明施工措施费（材料费人工费）3000元、管理费（按上述项目总和乘于百分三）4648元；7.合同总价款为637912.00元（共4台井道钢结构）；本合同总价款采用固定单价（总价）承包形式，合同价款包括图纸深化设计、材料供应、施工管理、市场人工、材料等各项费用；8.付款约定为合同签署完毕支付合同总价的5%，即31895.6元，人员进场地基开挖支付合同总价的35%，即223269.2元，结构生产完毕支付合同总价的20%，即127582.4元，成品井道连廊进场支付合同总价的20%，即127582.4元，安装完毕验收完成乙方撤离现场时支付17%，即108445元，压质量保证金3%，即19137.4元于2019年9月前结清；9.由于土建开挖后有可能遇到地下管道线缆等存在的不可预见因素，故此开挖后遇到地下管道线缆等的移位时，费用应另行计算，因此产生的工期增加不计入合同工期45天之内。此外，合同还约定了施工准备、进度计划、工程竣工及验收、材料供应及采购、违约责任等事项。昭甦公司和默纳克公司均在合同上签字盖章确认。合同签订后，默纳克公司于次日向合同指定的昭甦公司的收款账户中汇款31895.60元。此后，默纳克公司还于2018年7月20日通过其员工李兰兰的电子银行向合同指定的昭甦公司的收款账户中汇款223269.20元。2018年8月21日，默纳克公司与昭甦公司共同签订了《井道封闭费用增高补贴协议》。协议载明，默纳克公司确定福州市梅峰苑小区4台电梯井道的封闭材料使用8mm埃特板，因此双方原合同约定的铝塑板井道封闭材料作废，同时在原定合同价不变的基础上默纳克公司一次性补贴昭甦公司60000元整，该60000元补贴款既包含封闭板块补贴款也含封闭龙骨补贴款。2018年8月22日，默纳克公司再次通过其员工李兰兰的电子银行向合同指定的昭甦公司的收款账户中汇款187582.40元。此后，经过业主代表许东平确认，昭甦公司已完成四个基坑、基坑的圈梁已浇铸好、吊装式电梯所需圈梁已经装好。而默纳克公司则确认，业主代表许东平所述的昭甦公司已完成工程量，实际上就是完成了合同报价表中对应的8-15项。此外，在昭甦公司定制的一台钢结构（分成三段，两大一小），业主发现钢结构上的外墙板并非使用约定的埃特板，而是使用新元素佳宝板，相应的检测报告也是新元素佳宝板的。业主提出意见后，昭甦公司的负责人王建平则将埃特板的牌子直接粘贴到原来的检测报告上。业主发现后坚持要求其整改，而王建平未予整改，随即撤离工地。2018年10月9日，福州市梅峰苑小区10号楼安装电梯筹备小组向默纳克公司出具《关于福州市梅峰苑10号楼安装电梯存在的问题汇总及整改意见》及《10号楼电梯施工中存在的问题汇总》。两份材料载明，施工图纸、外墙板、钢架结构、基坑、工期、安全、施工队伍及电梯补助款等方面均存在问题，并要求整改。在钢结构问题上，业主反应默纳克公司曾承诺，钢构由公司流水线生产，模块化制作和安装。但到现场的钢构实际上由默纳克公司私自外包，且未按图施工。施工质量、施工工艺存在较大的问题，且未提供产品检验报告、合格证、许可证等文件。2018年10月12日，默纳克公司委托浙江银湖律师事务所向昭甦公司发送《要求立即履行合同义务的函》。该函载明，直至发函之日，昭甦公司连井道的基础施工工程还未完成，并且4台钢结构产品仅到施工现场一台，且产品经验收根本不符合公司及协议约定的材料及质量标准，已严重违反约定。该函还要求昭甦公司立即切实履行合同的全部义务。2018年10月30日，默纳克公司与杭州八鑫环境建设有限公司共同签订《建设工程施工合同》。工程名称为福州市梅峰苑10号楼既有住宅加装电梯土建、钢架井道、连廊制作、幕墙项目；工程地点为福州市鼓楼区梅峰之路95号梅峰苑10座；工程总造价为880000.00元。此外，默纳克公司与杭州八鑫环境建设有限公司还共同签订《补充协议》，协议约定双方签订的福州市鼓楼区梅峰之路95号梅峰苑10号楼既有住宅加装电梯土建、钢架井道、幕墙项目施工合同为甲方向建设单位承接业务使用，实际工程为甲方自行施工，本工程发生的质量、安全、经济等一切纠纷由甲方自行承担，给乙方造成损失的应当给予赔偿。此后，默纳克公司自行施工，并将案涉工程交付给业主使用。而昭甦公司定制的一台钢结构（分成两块）及封闭材料未被使用。2019年4月8日，为了弥补工期延误给业主造成的损失，默纳克公司与福州梅峰苑10号楼签订《关于福州梅峰苑延长质保期和维保期的补充协议》，协议约定将质量保修期从原来的1年延长至3年，免费保养期由原来的1年延长至3年。此外，根据默纳克公司与业主的约定，施工过程中的1万元监理费本应由默纳克公司负担6000元，业主负担4000元，但因为工期延误，1万元监理费改由默纳克公司全部负担。2018年12月3日，默纳克公司向监理公司支付了1万元的监理费。一审法院另查明，昭甦公司未取得建筑施工企业资质。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，案涉工程系涉及人身安全的特种设备的相关工程，昭甦公司并未取得建筑施工企业资质，故默纳克公司要求确认《钢结构施工合同》与《井道封闭费用增高补贴协议》无效的诉讼请求，依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”的规定,基于建设工程施工合同的特殊性,本案合同被认定无效后,默纳克公司仍应支付昭甦公司已完成部分的工程款。昭甦公司未到庭参加诉讼，亦未提交任何证据证明其已完成的工程量，其应承担举证不能的不利后果。一审法院结合业主代表的陈述、默纳克公司的自认，并参照双方签订的《钢结构施工合同》中的清单报价表进行计算，昭甦公司已经完成清单报价表中第8-15项工程，相应的工程款为73480元。加上报价表第16项约定的3%管理费外，昭甦公司已完成部分的工程款为75684元。此外，双方当事人对合同无效均存在明显的过错，故根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，默纳克公司及昭甦公司如若因合同无效所产生的损失，应各自承担相应的责任。故默纳克公司要求昭甦公司赔偿损失（含违约金损失）的诉讼请求，依法不予支持。此外，虽然案涉合同系无效合同，但昭甦公司已制作的钢结构未能被使用，除了未依照《井道封闭费用增高补贴协议》等协议的约定使用封闭材料外，主要原因应当是业主认为钢结构并非默纳克公司在业主考察时所约定的流水线生产、模块化制作和安装，且未能提供产品检验报告、合格证、许可证。对于到场的钢结构未能被使用，默纳克公司及昭甦公司均存在明显的过错及不诚信。而昭甦公司在双方对井道封闭材料特地签订《井道封闭费用增高补贴协议》的情况下，依然试图用其他材料冒充埃特板，其同样存在明显的过错及不诚信。从不让不诚信的合同当事人因合同无效而受益的角度出发，对于未被使用的一台钢结构，默纳克公司与昭甦公司应当依照报价表的约定共同分摊其费用75600元，即各自承担37800元。而对已经制作的封闭材料，默纳克公司无需承担其费用。加上昭甦公司已完成部分的工程款75684元外，昭甦公司应退还329263.2元（442747.2元-37800元-75684元=329263.2元）。鉴于已完成的并未被使用的一台钢结构（分两大一小，共三段）仍然留在小区内，默纳克公司可自行取回其中一块的大的钢结构，昭甦公司可自行取回剩余一大一小的钢结构。昭甦公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为自愿放弃抗辩权利，依法缺席审理和判决。 一审判决：一、确认默纳克公司与昭甦公司签订的《钢结构施工合同》和《井道封闭费用增高补贴协议》无效；二、昭甦公司应于判决生效之日起十日内返还默纳克公司工程款329263.2元；三、驳回默纳克公司的其他诉讼请求。案件受理费10058元，由昭甦公司负担8968元，由默纳克公司负担1090元。 二审中，昭甦公司向本院提交四份证明材料：1、上诉人与被上诉人工作沟通微信记录；2、上诉人与被上诉人工作沟通微信语音翻译；3、上诉人与被上诉人财务的微信沟通记录；4、图纸。默纳克公司质证认为，对于证明材料1、2、3的真实性不予认可，对于证明材料4的真实性无异议，图纸修改是经过上诉人确认的。经审查，上诉人提交的证明材料1、2、3无手机载体以供核对，真实性无法确认，不作为本案认定事实的依据。默纳克公司对证明材料4的真实性无异议，该份证明材料可以作为本案认定事实的依据。 根据现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，在案并无证据证明案涉协议是昭甦公司受默纳克公司欺骗或诱导所签，协议所载内容均应视为协议双方的真实意思表示，故对于昭甦公司提出其受默纳克公司欺骗诱导的上诉理由，本院不予采信。因案涉工程系涉及人身安全特种设备的相关工程，依照《中华人民共和国建筑法》等相关法律法规的规定，承建案涉工程需具备相关的施工企业资质，而昭甦公司并不具有相关的施工企业资质（昭甦公司在二审调查中对此亦予确认），故一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超载资质等级的；……”的规定，确认案涉《钢结构施工合同》与《井道封闭费用增高补贴协议》无效，并无不当。同时，虽然案涉协议被认定无效，但基于昭甦公司已施工承建了部分工程量，对于该部分工程量的工程价款默纳克公司应予支付，应从默纳克公司已向昭甦公司预付的工程款442747.2元中予以扣除，故一审据此认定昭甦公司应向默纳克公司退还329263.2元（442747.2元-37800元-75684元=329263.2元），亦无不当。 综上，昭甦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10058元，由昭甦公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  雷晓琴 审判员  王燕燕 审判员  田始凤 二〇二〇年一月三日 法官助理陈曦 书记员郭峥