山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终7079号上诉人（原审原告）：山东鲁泰建筑工程集团有限公司，住所地肥城市王瓜店镇朱庄村西，统一社会信用代码91370983866602918Ｈ。法定代表人：张成新，董事长。委托诉讼代理人：谷曙光，男，该公司人力资源部副部长，住肥城市。委托诉讼代理人：郭涛，山东大仟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠祥来，男，1965年7月26日出生，汉族，无业，住邹城市。委托诉讼代理人：李翔、侯玥，嘉祥护航法律服务所法律工作者。上诉人山东鲁泰建筑工程集团有限公司（以下简称鲁泰公司）因与被上诉人惠祥来工伤保险待遇纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初3306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁泰公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、双方不存在劳动关系，原审判决解除双方的劳动关系自2019年5月21日解除错误。上诉人承包嘉祥县梁宝寺煤矿防治冲击地压工程后，于2016年11月18日将该工程转包给韩金合施工。韩金合承包该工程后，雇佣被上诉人到该工地工作。因此，被上诉人与韩金合之间存在雇佣关系，与上诉人不存在劳动关系，也不存在解除之说。2、原审判决应对上诉人与韩金合之间的法律关系依法作出认定，并示明上诉人在承担工伤保险待遇后对韩金合依法享有追偿权。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，原审判决应在查明上诉人与韩金合转承包关系后示明上诉人在承担工伤保险待遇后对韩金合依法享有追偿权。3、原审判决按被上诉人的发放工资计算一次性伤残补助金及停工留薪期工资没有依据，应按照济宁市缴费工资计算。根据《工伤保险》第六十四条规定，本人工资是指平均月缴费工资，并不是劳动者的发放工资。并且，上诉人在原审中已陈述说明2017年度济宁市平均月缴费工资为3,178元，该缴费标准应为人民法院依法查明核实，不应由上诉人承担举证责任。原审判决以上诉人未提交该标准的证据为由不采用该标准错误。惠祥来辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、一审法院认定事情清楚，被上诉人通过嘉祥县人力资源和社会保障局已经认定为工伤，且嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会出具的仲裁裁决书也确认了双方存在劳动关系，故一审法院判决解除劳动关系正确。2、因本案系工伤保险待遇纠纷，与上诉人诉状中提到的追偿权不是同一个法律关系，在原审判决中没有审理上诉人与韩金合之间的法律关系正确。3、一审法院参照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》和《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》及《山东省贯彻工伤保险条例实施办法》的相关规定判决的一次性伤残补助金及停工留薪期工资符合法律规定。上诉人对上诉状中所诉的2017年度济宁市平均月缴费工资为3,178元的依据应当依据《民事诉讼法》的相关法律规定承担相应的举证责任。且一审法院在判决中适用的相关法律规定事实明确，符合法律规定。鲁泰公司向一审法院起诉请求：1、依法判令原告不支付被告各项工伤待遇共计252,296元（一次性伤残补助金83,520元、一次性工伤医疗补助金91,003.5元、一次性伤残就业补助金151,672.5元、停工留薪期工资26,100元，扣除已支付的10万元）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定：原告鲁泰公司承包嘉祥县梁宝寺煤矿防治冲击地压工程后，于2016年11月18日将该工程委托给韩金合组织施工。被告惠祥来于2017年2月7日经人介绍到该工地工作。2017年3月20日凌晨2时左右，被告惠祥来在井下打泄压孔时，不慎被钻机挤伤左手。经医院诊断：左手拇指及示指缺损（Ｖ度）、左手多发血管神经断裂、左手多处皮肤软组织挫裂伤。2017年10月9日，被告惠祥来申请工伤认定。嘉祥县人力资源和社会保障局于2017年12月8日作出嘉人社工伤认【2017】091号工伤认定决定书，认定申请人为因工受伤。2018年10月18日济宁市劳动能力鉴定委员会作出济劳鉴【2018】1690号初次鉴定结论书，鉴定结论为：劳动功能障碍程度：捌级。无生活自理障碍。惠祥来不服该鉴定结论，向山东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，2018年12月7日山东省劳动能力鉴定委员会作出鲁劳鉴【2018】527号再次鉴定结论书，鉴定结论为：劳动功能障碍程度：陆级。无生活自理障碍。2017年5月9日，惠祥来与鲁泰公司防冲队签订协议书，协议书约定：1、双方就工伤赔付问题一致同意走劳动仲裁程序，按照有关法律法规解决问题。2、甲方预支补偿金100,000元。3、待劳动仲裁结果出来后，依据劳动仲裁部门的仲裁意见，赔偿金额多退少补。4、支付期限自仲裁结论出具之日起三个月分三次支付完毕。5、若甲方不按协议规定，不遵照劳动仲裁部门的仲裁结果履行协议，梁宝寺公司将作为监督方，在应支付给甲方的工程款中强制扣除，支付给乙方。韩金合代表甲方鲁泰公司防冲队在协议上签字。协议签订当日，惠祥来即收到鲁泰防冲队预付的补偿金100,000元。2019年6月12日，嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会做出嘉劳人仲案字【2019】第51号仲裁裁决书。裁决结果如下：一、申请人与被申请人之间的劳动关系自2019年5月21日解除；二、本裁决书生效后十日内，被申请人支付申请人一次性伤残补助金83,520元、一次性工伤医疗补助金91,003.5元、一次性伤残就业补助金151,672.5元、停工留薪期工资26,100元，扣除被申请人已经支付的100,000元，合计252,296元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。另查明，被告惠祥来实际在该工地工作16天，领取工资3,840元。2017年度济宁市职工月平均工资为5,055.75元/月（60,669元/12个月）。原被告之间未签订劳动合同，原告亦未为被告交纳社会保险。一审法院认为：原告对嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会的裁决书主要有三点异议：一是原告认为其将工程转包给韩金合后，韩金合雇佣的被告，因此原告不认可与被告存在劳动关系，但被告在申请仲裁时提出了解除劳动关系的请求，仲裁委亦作出了解除劳动关系的裁决，原告对一次性解除劳动关系的处理意见并无异议，因此，本院亦按照仲裁裁决书的意见确认双方已经解除劳动关系。至于原告与韩金合之间的法律关系，原告向被告支付工伤保险待遇后是否向韩金合追偿，不是本案审理范围，本院不作处理。二是原告对一次性伤残补助金计算的工资标准有异议，认为应当适用社保缴费工资。原告认为2017年度济宁市社保缴费工资的标准为3,178元，但原告没有向法庭提交该标准的依据。原告工作16天，实际领取工资3,840元，被告的日工资应当为240元／日（3,840元／16天）。参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条的规定，月计薪天数为21.75天，因此被告的月工资标准应为5,220元／月（240元×21.75天）。根据原告伤残鉴定结论，陆级伤残的，一次性伤残补助金应当按照被告本人16个月的工资进行计算，即5,220元×16＝83,520元。原告要求按照社保缴费工资计算，但原告并未提交相应证据，不予采纳。三是原告对停工留薪期计算的工资标准有异议，亦认为应当按照社保缴费工资进行计算。首先，结合被告的伤情，参照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》和《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，仲裁委员会酌情对停工留薪期按照5个月进行确定，原被告对该期限均未提出异议，予以采纳。鉴于原告未提交适用社保缴费工资标准的依据，仍然按照被告平均工资标准进行计算，即停工留薪期工资为5,220元×5个月＝26,100元。对于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，依据《山东省贯彻实施办法》第二十五条的规定，结合被告的伤情，应当以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，分别按照18个月和30个月计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。即一次性工伤医疗补助金为5,055.75元／月×18个月＝91,003.50元、一次性伤残就业补助金为5,055.75元×30个月＝151,672.50元。原被告对上述两项工伤保险待遇计算依据均无异议，予以确认。对于原告已经给付被告的预付补偿金100,000元，应从上述总金额中予以扣减。经调解未达成协议。依据《工伤保险条例》第二条第一款、第三十三条第一款、第三十六条第一款第一项、第六十二条第二款，《山东省贯彻实施办法》第二十五条第一款，参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条，《山东省工伤职工停工留薪管理办法》和《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》的有关规定，判决：一、原告山东鲁泰建筑工程集团有限公司与被告惠祥来之间的劳动关系自2019年5月21日解除。二、原告山东鲁泰建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被告惠祥来支付一次性伤残补助金83,520元、一次性工伤医疗补助金91,003.50元、一次性伤残就业补助金151,672.50元、停工留薪期工资26,100元，合计352,296元，减去原告已经支付的100,000元，原告再向被告惠祥来支付252,296元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东鲁泰建筑工程集团有限公司负担。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为：1、是否应解除双方的劳动关系；2、是否应明确上诉人与案外人韩金合的法律关系；3、被上诉人一次性伤残补助金及停工留薪期工资计算标准应如何认定。关于焦点1，就解除双方的劳动关系，上诉人在仲裁委仲裁时对被上诉人解除劳动关系的主张予以认可，因此仲裁机构予以确认。在仲裁机构予以确认的情况下，上诉人在一审起诉时并未对此提起诉讼，因此一审法院对上诉人没有异议的仲裁事项进行确认，现上诉人又上诉主张一审法院确认解除双方的劳动关系错误，本院不予支持。关于焦点2，韩金合并非本案当事人，上诉人主张应明确其与韩金合的法律关系于法无据。且上诉人所主张的追偿权系法律规定，上诉人可依法行使，上诉人以一审判决没有明示为由，主张一审判决错误，本院不予支持。关于焦点3，《工伤保险条例》第三十六条第一款第一项规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资。”第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”该规定所述月缴费工资是基于由工伤保险基金支付一次性工伤就业补助金时的计算标准。而本案上诉人并未未被上诉人缴纳工伤保险费，未办理工伤保险，被上诉人的一次性工伤就业补助金应由上诉人予以支付，则其支付的计算标准则应按照上诉人向被上诉人实发工资予以认定。上诉人仅以上述规定来主张应以平均月缴费工资来认定被上诉人的一次性伤残就业补助金，忽视了其并未给被上诉人办理工伤保险的事实，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”因此一审判决按照被上诉人的实发工资作为认定其停工留薪期工资的标准并无不当，上诉人主张应按照缴费工资认定被上诉人的停工留薪期工资，与上述法律规定相悖，本院不予支持。综上所述，上诉人鲁泰公司的上诉理由不能成立，本院不予采信；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东鲁泰建筑工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇二〇年一月十六日书记员 姜佑华