山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11991号上诉人（原审被告）：邝建洪，男，1970年11月27日出生，汉族，住四川省德昌县。委托诉讼代理人：冉筱睿，四川鼎兰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张桂龙，男，1964年11月16日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：许纪忠，男，1966年11月12日出生，汉族，住济南市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：魏小林，济南莱芜浩正法律服务所法律工作者。上诉人邝建洪与被上诉人张桂龙、许纪忠建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初5347号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。邝建洪上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为邝建洪于收到（2019）鲁0116民初2637号判决确定债权后十日内向张桂龙、许纪忠支付50万元履约保证金、2016年11月至2018年11月期间的利息6万元及后续利息（按年利率6%计算，自2019年1月21日起以本金50万元为基数计算至全部付清之日止），驳回张桂龙、许纪忠其他诉讼请求或发回重审；2.判令本案一、二审诉讼费用由张桂龙、许纪忠承担。事实与理由：一审判决法律适用错误、事实认定不清，应当依法改判、撤销或发回重审。1.一审法院以建设工程施工合同纠纷为案由进行审理属于法律适用错误，这也直接导致了判决结果错误，本案应为邝建洪与张桂龙、许纪忠之间合作关系纠纷。本案并非是因为邝建洪、张桂龙、许纪忠与案外人山东浙盛置业有限公司（以下简称浙盛公司）履行建设工程施工合同而引发的纠纷，张桂龙、许纪忠诉邝建洪的主要依据是邝建洪、张桂龙、许纪忠以及案外人刘军之间签订的合作协议。2.一审法院判决邝建洪于判决生效后返还张桂龙、许纪忠履约保证金及利息明显是错误的，属于事实认定不清、法律适用错误。上述合作协议主要约定由邝建洪代表张桂龙、许纪忠及案外人刘军与案外人浙盛公司签署建设工程施工合同，以及对履约保证金的交纳、资金管理、保证金的退还、利润分配等作出了具体约定。本协议签订后邝建洪、张桂龙、许纪忠以及案外人刘军之间形成了合作关系，四人作为一个共同体由邝建洪作为代表对外进行合同签署等相关事务。一审审理过程中，邝建洪辩称，邝建洪与案外人浙盛公司的案件，经过一审、二审都是邝建洪承担着相关费用（律师费、诉讼费、交通费等）在进行维权，显然邝建洪维护的不仅是邝建洪自己的利益，亦是维护着与张桂龙、许纪忠所形成共同体的利益，邝建洪作为受害者至今未收到（2019）鲁0116民初2637号判决确定的相应款项，故张桂龙、许纪忠要求邝建洪返还的款项也应当在浙盛公司支付案件款后再予以支付给张桂龙、许纪忠。一审法院审理中，张桂龙、许纪忠向一审法院申请了对邝建洪进行财产保全，一审法院作出了（2019）鲁0116执保1215号执行裁定书，查封了邝建洪与浙盛公司的到期债权，足以证明一审法院在明知邝建洪并未收取到浙盛公司的相应款项的情况下，直接判决邝建洪向张桂龙、许纪忠返还履约保证金50万元、2016年11月至2018年11月期间的利息24万元。张桂龙、许纪忠的履约保证金是转给案外人浙盛公司的，利息及损失等所有款项，在邝建洪未收到相应款项前，邝建洪无法返还给张桂龙、许纪忠。因一审法院对本案的法律关系及事实认定的错误，导致案件审理的争议焦点亦存在严重偏差。2018年12月3日，邝建洪与浙盛公司签订协议书，该协议约定：浙盛公司应于2019年1月20日前将邝建洪已交纳的履约保证金150万元退还邝建洪；邝建洪所交纳履约保证金及利息及2016年10月至2018年11月期间邝建洪基于《莱芜望族公馆消防施工合同》所发生的各项费用共计120万元。一审法院在审理中，张桂龙、许纪忠主要针对该120万元进行举证，以达到120万元里具体损失费用是由张桂龙、许纪忠支出的目的。张桂龙、许纪忠主张的损失费用主要由房租费、招待费、图纸费组成，其中租房合同是许纪忠与其恋人签订的，且租房合同签订时间是在邝建洪和张桂龙、许纪忠合议决定合伙投资之前，根据邝建洪与案外人浙盛公司签订的施工合同约定由浙盛公司提供现场办公地点，故根本不存在租用办公室的事实。招待费只提供了发票，这些招待费的支出时间、支出目的并不明确，是否是为了涉案项目支出不得而知，张桂龙、许纪忠也不能证明招待费支出的真实性、合理性、必要性。在邝建洪与浙盛公司签订的协议中，约定了由浙盛公司向邝建洪提供图纸，且在该类工程交易惯例中，均由甲方（浙盛公司）向施工方提供两份图纸以上，故不存在张桂龙、许纪忠主张的支付给浙盛公司图纸费一说。一审中，邝建洪就提出过张桂龙、许纪忠和浙盛公司的员工孟广利存有利害关系，张桂龙、许纪忠和孟广利之间有其他项目上的合作，如一审审理中张桂龙、许纪忠提交的由浙盛公司出具的一份证明，证明“经张桂龙、许纪忠与浙盛公司协商，浙盛公司同意将应该由张桂龙、许纪忠交纳的100万元履约保证金的数额变更为50万”，邝建洪作为与浙盛公司签订合同的相对方，减少履约保证金等事项为什么不是与邝建洪协商，而是向张桂龙、许纪忠协商？甚至邝建洪都是在一审审理中才知道有这样一份证明存在，浙盛公司的孟广利又如何知道邝建洪与张桂龙、许纪忠之间关于200万元履约保证金的交纳在其内部是如何分配的？就作出证明由张桂龙、许纪忠应交纳的履约保证金由100万元变更为50万元？故孟广利的陈述并不能代表事实。邝建洪与浙盛公司协议赔偿金额时，是依据邝建洪的损失及利息确定的，就算一审法院不认定损失是邝建洪全部支出，基于邝建洪与张桂龙、许纪忠之间的合作关系，也应当按履约保证金的出资份额予以分配。综上所述，一审法院事实认定不清、法律适用错误的情况下作出的判决严重侵害了邝建洪的合法权益。因此，请求法院查明事实真相，支持邝建洪的上诉请求，依法予以改判或发回重审。法庭调查中，邝建洪补充意见如下：一审时许纪忠、张桂龙提交了租房合同以及邝建洪在一审提供了工程施工合同。租房合同是张桂龙、许纪忠在2016年9月1日与案外人签订的，双方签订的工程施工合同是在2016年10月31日签订，张桂龙、许纪忠以此要求支付房租费，工程施工合同里面有明确约定浙盛公司提供工程施工所需要的图纸资料，在一审中张桂龙、许纪忠主张的购买图纸花费的10万元的支出是不真实的。张桂龙、许纪忠辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，应当维持一审判决，驳回邝建洪的上诉。张桂龙、许纪忠向一审法院提出诉讼请求：1.邝建洪返还出资款70万元及利息（按年利率24%自2016年11月10日起计算至邝建洪实际付清之日止）；2.邝建洪赔偿各种费用40万元；3.诉讼费用由邝建洪承担。在诉讼过程中，张桂龙、许纪忠将第一项诉讼请求变更为请求法院判令邝建洪返还出资款50万元及利息24万元（24万元利息系2016年11月至2018年11月期间的利息；后续利息按照年息24%计算，自2019年1月21日以本金50万元为基数计算至全部付清之日止）；将第二项诉讼请求变更为请求法院判令邝建洪支付张桂龙、许纪忠2016年10月至2018年11月期间基于《莱芜望族公馆消防施工合同》所发生的各项费用42万元。一审法院认定事实：2016年10月31日，张桂龙、许纪忠、刘军、邝建洪签订《合作协议》一份，该协议约定：“张桂龙、许纪忠、刘军、邝建洪就联合承包莱芜望族公馆消防工程施工一事，为明确各方的权利、义务，保证工程的圆满完成及合作各方的利益，在友好、自愿的前提下达成如下协议：一、由邝建洪出资壹佰万元整，张桂龙、许纪忠、刘军共同出资壹佰万元，交纳浙盛置业公司消防工程履约保证金贰佰万元整，施工合同由邝建洪与甲方签订，所有工程款项均打入邝建洪账户，后续进场及生产资金由张桂龙、许纪忠、刘军负责出资，如后续资金出问题，导致工程停工等问题均由张桂龙、许纪忠、刘军承担所有责任。二、合作各方均需对有关工程的所有工程事项负责，邝建洪、刘军负责有关施工现场的管理工作，张桂龙、许纪忠负责后勤保障及发包方的协调工作。三、由邝建洪聘请会计一名，负责资金的管理及所有资金流向均需各方签字后方可支付，特殊情况可电话告知，后续补签字，其余管理人员及施工队伍的确定均由合作各方共同确定并由许纪忠和施工队伍签订劳务合同。四、当工程完成20%发包方第一次退还保证金壹佰万元整，优先退还邝建洪出资的壹佰万元整，各方均承诺保证邝建洪的利润贰佰元整，邝建洪可在发包方拨付工程款时，按10%提取利润，提取额达200万时停止提取，剩余利润由张桂龙、许纪忠、刘军自行支配，邝建洪不再参与分配。五、为圆满完成工程施工，合作各方均需严格执行，以上合作协议，如有违约将不参与利润分配。为保障各方利益及工程的顺利完成，合作方需精诚合作，各尽其能，严格执行以上协议，以上协议一式四份，合作方各执一份，合作各方签字后生效”。张桂龙、许纪忠、邝建洪、刘军在协议上签字捺印。2016年10月31日，发包人浙盛置业公司与承包人邝建洪签订工程合同书及补充协议各一份，合同约定由邝建洪承建望族公馆消防工程。补充协议约定合同签订后七日邝建洪向浙盛置业公司交纳履约保证金贰佰万元整，保证金打入甲方公司账户，若乙方未能及时交齐保证金，视为自动放弃合同，合同作废。2016年11月8日，高义连通过银行转账的方式向浙盛置业公司转款20万元；2016年11月9日，张桂龙通过银行转账的方式向浙盛置业公司转款20万元；2016年11月10日，张桂龙通过银行转账的方式向浙盛置业公司转款10万元。浙盛置业公司分别于2016年11月8日、11月9日、11月10日向邝建洪出具三份收据，载明分别收取工程履约保证金20万元、20万元、10万元。2016年11月10日，浙盛置业公司出具证明一份，载明：“关于莱芜香山路66号望族公馆消防工程保证金一事，由邝建洪支付100万元后，又经张桂龙、许纪忠与浙盛置业有限公司协商，因进场施工时间相对较晚，占用资金较大（后期进场施工资金均由张桂龙及许纪忠垫付）施工周期较长，因此由张桂龙和许纪忠支付的100万元保证金降至50万元，共计交保证金150万元，之前双方约定的200万元保证金一事作废。特此证明。”该证明加盖了浙盛置业公司的公章，并由公司副总孟广利签字确认。2016年9月1日，高义连与张桂龙签订房屋租赁合同一份，合同约定张桂龙、许纪忠租赁高义连位于任花园工业园的房屋，租赁期限为暂定二年，自2016年9月1日起至2018年12月31日止，年租金为陆万元，合同还约定了其他内容。2016年9月14日，张桂龙取现10万元，于2016年9月15日支付了望族公馆消防工程的图纸费用，该款由孟广利收取。2018年12月3日，邝建洪（乙方）与浙盛置业公司（甲方）签订协议书一份，该协议约定：一、甲方应于2019年1月20日前将乙方已交纳的履约保证金150万元（大写：壹佰伍拾万元整）退还乙方；二、经双方确认，乙方所交纳履约保证金利息及2016年10月至2018年11月期间乙方基于《莱芜望族公馆消防施工合同》所发生的各项费用共计120万元（大写：壹佰贰拾万元整），甲方应于2019年1月20日前向乙方支付该款项；三、甲方按照本协议第一条、第二条之约定付清相应款项后，《莱芜望族公馆消防施工合同》自动终止，不再履行；四、根据本协议第一条、第二条的约定，甲方应付乙方款项共计270万元（贰佰柒拾万元整），甲方应按以上约定时间支付给乙方，如逾期付款，每延迟一日甲方应向乙方支付滞纳金20000.00元（大写：贰万元整），直至甲方付清全部应付款项；五、本协议一式两份，甲、乙双方各持一份，均具有同等法律效力。甲方由浙盛置业公司加盖公章并由孟广利签字确认，乙方由邝建洪签字确认。后浙盛置业公司于2019年2月1日支付邝建洪70万元，其余款项未支付，邝建洪提起诉讼。邝建洪与浙盛置业公司之间的建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2019年6月25日作出（2019）鲁0116民初2637号民事判决，判决浙盛置业公司于判决生效之日起五日内支付给邝建洪200万元及损失（按年利率24%计算，自2019年1月21日以本金270万元为基数计算至2019年2月1日；自2019年2月2日起以本金200万元为基数计算至全部付清之日止）。后浙盛置业公司不服，提起上诉，济南市中级人民法院于2019年9月2日作出（2019）鲁01民终7183号民事判决，驳回上诉，维持原判。另查明，判决中的200万元中包括80万元履约保证金及120万元各项费用。2019年10月16日，浙盛公司副总孟广利出具证明一份，证实2018年12月3日浙盛公司与邝建洪签订的协议书中约定的“乙方所交纳履约保证金利息及2016年10月至2018年11月期间乙方基于《莱芜望族公馆消防施工合同》所发生的各项费用共计120万元”的组成方式为：1、利息72万元150万元（保证金）×24%（年息）×2年（2016年11月至2018年11月）=72万元；2、2016年10月至2018年11月期间基于《莱芜望族公馆消防施工合同》所发生的各项费用48万元包括以下四项：（1）2016年9月14日（2016年9月15日出具的收到条）张桂龙、许纪忠支付的10万元的全部图纸、光盘、U盘等费用；（2）邝建洪、张桂龙、许纪忠的工资每人每年3万元，支付2年的工资共计18万元；（3）办公室租赁费用10万元（2016年9月1日张桂龙、许纪忠与高义连签订的房屋租赁合同的租赁费）；（4）办公桌椅等办公用品购置费用、招待费用、水电费等10万元。庭审结束后，法庭通知孟广利到庭作了调查笔录，孟广利称原告提交的两份证明均是其本人出具，当时与邝建洪协商返还款项及签署协议书时，是张桂龙、许纪忠与被告一起去找的他，他将各方的费用分清后才在协议上签的字，否则他不会签字，因为他知道这些款项里有张桂龙、许纪忠的钱。一审法院认为：许纪忠、张桂龙与邝建洪系合作关系，三方共同出资缴纳了涉案工程的履约保证金，并支付了其他费用。后邝建洪作为合同相对方根据与浙盛公司签订的协议书向浙盛公司提起诉讼，要求返还履约保证金及其他费用等，现该判决已发生法律效力。一审法院查明在生效判决中确定的浙盛公司需返还给邝建洪的款项中有张桂龙、许纪忠垫付的费用，因此该费用应由邝建洪返还给张桂龙、许纪忠，故张桂龙、许纪忠要求邝建洪返还出资款、利息及2016年10月至2018年11月期间发生的各项费用的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于各项费用该如何计算的问题。第一，履约保证金数额问题，根据张桂龙、许纪忠提交的银行交易明细可以认定许纪忠出资20万元及张桂龙出资30万元的事实，该两笔款项加上邝建洪出资的100万元正是涉案工程履约保证金150万元的构成，合作协议中虽然约定了履约保证金为200万元，100万元由邝建洪出资，100万元由张桂龙、许纪忠、刘军共同出资，但根据孟广利于2016年11月10日出具的证明可以认定后期浙盛公司同意将履约保证金降至150万元，同时刘军也未实际出资，因此一审法院将张桂龙、许纪忠出资的履约保证金数额确定为50万元；第二，其他费用的构成问题，根据浙盛公司与邝建洪于2018年12月3日签订的协议书载明，双方确定的履约保证金利息及2016年10月至2018年11月期间基于施工合同所发生的各项费用共计120万元，同时再根据孟广利于2019年10月16日出具的证明，该120万元的组成方式为利息72万元（150万元×24%×2年）、购买图纸、光盘、U盘费用10万元、三人的工资18万元（每人每年3万元，共2年）、办公室租赁费10万元、办公用品购置费、招待费、水电费等10万元。因孟广利参与了浙盛公司与邝建洪签约、解约的全过程，一审法院也对孟广利本人进行了调查，故一审法院对孟广利出具的证明予以认可。根据该费用构成方式，张桂龙、许纪忠交纳的履约保证金的利息一审法院计算为24万元（50万元×24%×2年）。关于图纸费、招待费、水电费、租赁费等共计30万元，因所有单据均由张桂龙、许纪忠提交，邝建洪虽辩称也曾支付过费用，但没有证据予以证实，一审法院认定该30万元是由张桂龙、许纪忠支付，该费用应由邝建洪予以返还。关于原邝建洪工资18万元，原告张桂龙、许纪忠应得12万元。综上，邝建洪应返还原告张桂龙、许纪忠履约保证金50万元及利息24万元，还应返还张桂龙、许纪忠垫付的自2016年10月至2018年11月期间基于《莱芜望族公馆消防施工合同》所发生的各项费用42万元。关于张桂龙、许纪忠要求的2019年1月21日之后的后续利息，虽然原邝建洪各方对该利息没有约定，但（2019）鲁0116民初2637号民事判决中认可了利息的计算方式，因该利息的计算基数中包含张桂龙、许纪忠交纳的50万元，因此张桂龙、许纪忠要求邝建洪返还的款项中也应包括该部分利息，该利息一审法院按年利率24%计算，自2019年1月21日以本金50万元为基数计算至全部付清之日止。综上，判决：一、邝建洪于判决生效之日起十五日内返还原告许纪忠、张桂龙履约保证金50万元、2016年11月至2018年11月期间的利息24万元及后续利息（按年利率24%计算，自2019年1月21日起以本金50万元为基数计算至全部付清之日止）；二、邝建洪于判决生效之日起十五日内返还原告许纪忠、张桂龙2016年10月至2018年11月期间基于《莱芜望族公馆消防施工合同》所发生的各项费用42万元。案件受理费减半收取计7350元，保全费5000元，由邝建洪负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。邝建洪提交济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116执保1215号执行裁定书，此证据是张桂龙、许纪忠向法院申请查封了邝建洪到期债权110万元，证明即使法院判决邝建洪应向张桂龙、许纪忠支付相关费用，也应该由邝建洪向浙盛公司实现到期债权后再支付，而不应该为一审判决判定的在判决生效之日起15日内返还。经质证，张桂龙、许纪忠对证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议。张桂龙、许纪忠主张虽保全了邝建洪到期债权，并不因此说明邝建洪的债权到位以后才支付。邝建洪另申请证人赵英丽出庭作证，欲证明许纪忠租房的时候跟邝建洪不认识，邝建洪和许纪忠在2016年10月份才认识。许纪忠租赁的办公室是许纪忠自己名下的房子。2017年时赵英丽曾经和邝建洪在一起谈过，孟广义和许纪忠是什么关系。邝建洪说许纪忠2016年以前做过孟广义得众合的绿化工程，去年的时候许纪忠又做的孟广义的望祖公馆地下室回填。经质证，邝建洪认为证人所述均系事实，真实性、合法性、关联性均予认可。张桂龙、许纪忠认为证人证言并非新证据。许纪忠与上诉人邝建洪认识的时间是2015年3月份左右，双方都在淄博市干消防工程认识的，因此并不是证人所说的2016年10月份才认识，2016年6、7月份就开始运作涉案工程，租房子很有必要，张桂龙、许纪忠根本不认识这个证人，对证人证言的真实性不予认可。本院认为，邝建洪提交的保全裁定能够证明张桂龙、许纪忠申请查封其在浙盛公司到期债权100万元的事实；证人赵英丽所作证言内容均系听邝建洪所说，邝建洪作为本案上诉人，与本案存在利害关系，故本院对赵英丽的证人证言不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，邝建洪与张桂龙、许纪忠于2016年10月31日签订《合作协议》一份，约定邝建洪与张桂龙、许纪忠联合承包莱芜望族公馆消防工程，并约定由邝建洪出资100万元，张桂龙、许纪忠共出资100万元联合缴纳该工程的履约保证金，该合同第4条系三人对于工程款利润分配的约定，故邝建洪与张桂龙、许纪忠应为合作关系。依照合作协议约定，邝建洪出资100万元，张桂龙、许纪忠二人出资50万元，三方共同向浙盛公司交纳150万元履行保证金，并由邝建洪与浙盛公司签订工程施工合同。后因工程施工合同未能履行，浙盛公司支付给邝建洪70万元，余款未支付。邝建洪起诉浙盛公司，经生效的（2019）鲁01民终7183号民事判决确认浙盛公司应向邝建洪返还交纳的80万元履行保证金及各项费用120万元，共200万元。张桂龙、许纪忠现主张邝建洪应当还款50万元履行保证金及其他费用数额。邝建洪对返还张桂龙、许纪忠50万元履行保证金无异议，对返还其他费用数额及计算方式有异议。对于邝建洪返还数额问题，本院认为，邝建洪对张桂龙、许纪忠主张的保证金50万元之外其他各项费用的计算虽有异议，但未能说明其向浙盛公司主张各项数额的计算依据。张桂龙、许纪忠提交了浙盛公司负责人孟广利出具的证明以证实其主张费用的计算方式。孟广利系代表浙盛公司与邝建洪签订返还270万元协议书，一审法院亦向孟广利进行了调查，孟广利陈述邝建洪、张桂龙、许纪忠共同参与协议书的签订，并对出具的计算方式证明再予确认。张桂龙、许纪忠亦提交银行房屋租赁合同、银行交易明细、收款收据等证据予以佐证。一审法院据此判决邝建洪向张桂龙、许纪忠返还履约保证金50万元及相应利息、各项费用42万元并无不当。关于履约保证金等返还时间问题，张桂龙、许纪忠主张邝建洪应立即支付，邝建洪主张应当在收到确定债权后再行支付。本院认为，浙盛公司已经实际支付给邝建洪70万元，此外经生效的（2019）鲁01民终7183号民事判决确认浙盛公司应向邝建洪返还交纳的80万元履行保证金及各项费用120万元，共200万元。浙盛公司虽未实际履行该生效判决，但邝建洪已经申请强制执行，并保全了浙盛公司的相关财产，一审法院判决邝建洪先行返还张桂龙、许纪忠缴纳的履约保证金及各项费用等，有利于减少当事人诉累。综上所述，邝建洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由邝建洪负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 静审 判 员  李莎莎审 判 员  焦玉兴二〇二〇年一月六日法官助理  刘绍琰书 记 员  赵雪晗