河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终25404号上诉人（原审原告）：李学庆，男，1965年5月15日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：靳祥钰，河南浩君律师事务所律师。上诉人（原审被告）：潘根茂，男，1968年5月19日出生，汉族，住河南省长葛市。委托诉讼代理人：董怀轲，河南权辞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南天泰建设工程有限公司，住所地郑州市金水区黄河路129号15层1515号。法定代表人：姚峰，执行董事。委托诉讼代理人：杨仲浩，江苏天之权律师事务所郑州分所律师。被上诉人（原审被告）：郑州一建集团有限公司，住所地郑州市郑东新区龙子湖智慧岛尚贤街6号。法定代表人：段利民，董事长。委托诉讼代理人：刘国强，大沧海律师事务所郑州分所律师。上诉人李学庆、上诉人潘根茂、上诉人河南天泰建设工程有限公司（以下简称“天泰公司”）、被上诉人郑州一建集团有限公司（以下简称“一建公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李学庆上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判潘根茂、天泰公司和一建公司支付李学庆工程款2401007.45元；2.本案一、二审诉讼费用由潘根茂、天泰公司和一建公司负担。事实和理由：一、一审认定事实错误，一审认定“第（二）项中的土方开挖费用，在前述第一项的款项中已包含土方开挖费用，原告未提供证据证明对第二项中的土方开挖工程进行了施工……吊车费31000元，未提供证据证明”，上诉人认为一审认定错误。1.关于外围土方实际施工情况，施工图设计总说明中和地质勘探报告都明确了案涉工程地质分布有很大部分的细沙，该涉案工程沉井高16～17米，直径9.3米，重60多吨，不可避免的扰动四周地面，带动四周土方流入沉井内，被上诉人强势不给签证。由被上诉人负责的降水没有专人看护，经常出现水泵运转故障和断电停机。地质勘探水文报告显示地下水丰富，又临近南水北调，施工图纸设计有不同时间水位说明，而降水井仅有四个，起不到降水效果。根据施工图纸设计要求在沉井下沉过程中要做好降水工作和采取必要的方案保证沉井下沉，而实际施工中层层非法转包，被上诉人以包代管，并未落实下沉工作的方案实施，也没有增加保证安全施工的必要措施，甚至在施工中导致外围土方塌方把施工人员埋入土中，造成人身安全事故。现场视频、图片及施工工人都能证明外围土方的事实。脚手架外围双排，里面满堂是按施工要求和施工技术交底做的，现场双排脚手架照片已经给法院提交过。潘根茂对此提异议是不尊重事实的行为。2.由《造价鉴定意见书》第五页第六条可以看出，李学庆与潘根茂、天泰公司和一建公司没有签订施工合同，也没有书面约定结算方式，故本次鉴定按有约定从约定，无约定从法定原则，依据施工同期河南省建筑行业定额及规定计算造价。即鉴定部门根据李学庆实际施工的情况作出第二项鉴定，单独列示部分的工程造价1259166.37元是符合本案的客观情况的。对李学庆主张的这1259166.37元，一审不予认定显属错误。3.对于李学庆要求的工作井、接收井增加96000元、降中井、维护费用12000元、零工3420元，在潘根茂签字的三张工程（预）结算表中已经有表述，一审不予认定也属事实认定错误。4.李学庆2016年5月份进场施工到2018年12月份退场提出诉讼，长达两年多的时间里曾多次和被告交涉签订合同，增加施工费用，改变支付方式均被拒或无法达成协议，一建公司对层层转包或违法挂靠的事实没有采取的措施纠正，应承担责任。按照鉴定意见及工作井接收井增加费用，降水井维护费用和零工工程款为3416038.45元，现已实际支付1015031元，潘根茂、天泰公司和一建公司下欠2401007.45元。二、一审适用法律错误。一建公司为工程总承包单位。一建公司将涉案工程分包给天泰公司与潘根茂。天泰公司与潘根茂又转包给李学庆。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《建设工程施工合同司法解释二》第二十四条之规定，天泰公司与潘根茂欠李学庆工程款2401007.45元，一建公司应当在欠付天泰公司、潘根茂的工程款范围内向李学庆承担支付责任。一审判决未适用上述司法解释，属于适用法律错误。潘根茂上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李学庆的诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费用由李学庆承担。事实和理由：一审判决判令潘根茂向李学庆承担付款责任错误。一、潘根茂与李学庆之间不存在工程分包关系，潘根茂不应向李学庆承担付款责任。1.潘根茂与李学庆均是从广源劳务公司分包的涉案工程，潘根茂与李学庆所施工的内容互不交叉，且单独核算与结算。2.李学庆与一建公司就其施工的工程结算后，潘根茂只是帮助李学庆领款，潘根茂从未扣留过任何款项。李学庆的工程款应当由一建公司或广源劳务公司承担。二、《造价鉴定意见书》存在错误，不应作为认定李学庆应得工程款的依据。1.天泰公司与一建公司签订《建设工程施工专业分包合同》对工程单价进行了约定，李学庆应得工程款应依该合同约定的单价进行核算，而《造价鉴定意见书》却依据定额来核算李学庆的工程造价缺乏依据。2.《造价鉴定意见书》将税金及技术措施费核算到李学庆应得的工程造价中没有依据，税金及技术措施费应由总包单位计取。天泰公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人李学庆的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由李学庆承担。事实和理由：一审判决判令天泰公司承担连带付款责任错误。一、天泰公司与潘根茂、李学庆之间不存在工程分包关系，天泰公司不应承担连带付款责任。天泰公司承接到涉案工程后分包给了广源劳务公司，潘根茂与李学庆均是从广源劳务公司分包的涉案工程，潘根茂、李学庆与天泰公司不存在工程分包关系，天泰公司收到工程款后直接支付给了广源公司。二、《造价鉴定意见书》存在错误，不应作为认定李学庆应得工程款的依据。1.天泰公司与一建公司签订《建设工程施工专业分包合同》对工程单价进行了约定，李学庆应得工程款应依该合同约定的单价进行核算，《造价鉴定意见书》依据定额来核算李学庆的工程造价明显错误，也损害了天泰公司的合法利益。2.《造价鉴定意见书》将税金及技术措施费核算到李学庆应得的工程造价中没有依据，税金及技术措施费应由总包单位计取。李学庆综合答辩称，潘根茂和天泰公司的上诉理由不能成立的。一审中的证据可以证明李学庆与潘根茂之间存在合同关系，天泰公司将涉案工程转包给潘根茂，应当在欠付工程款的范围内承担支付责任，潘根茂与天泰公司认为存在广源公司不能成立。一审认定潘根茂向李学庆承担支付责任，天泰公司在欠付工程款的范围内承担连带责任并无不当。关于工程造价问题，天泰公司和潘根茂认为造价鉴定意见书存在错误不能成立。双方在合同中有明确约定，鉴定意见书也是根据合同约定。有约定从约定，无约定从法定，鉴定部门依据本案的客观事实作出的鉴定意见是公平公正的。但一审法院没有根据本案的事实和相关的证据来判定李学庆的工程量，进而确定潘根茂、天泰公司及一建公司承担相应的责任，在这一点上，一审判决存在错误。潘根茂答辩称：同意天泰公司的上诉意见。对李学庆主张潘根茂、天泰公司和一建公司应支付其工程款2401007.45元不予认可。1.潘根茂对一审判决判定的989536.86元付款金额不予认可，李学庆上诉主张的2401007.45元更没有依据。2.鉴定意见书鉴定的单价超出了天泰公司与一建公司所签订的合同范围，超出部分应当认定为不当得利，不应作为本案支付工程款的依据。3.李学庆上诉称天泰公司与潘根茂将工程又转包给李学庆不属实，李学庆与潘根茂均是从广源公司分包的工程，对此李学庆是明知。综上，潘根茂同意撤销一审判决，但不同意李学庆的其他上诉请求。天泰公司答辩称：1.天泰公司与潘根茂、李学庆之间不存在合同以及分包关系。2.工程造价鉴定核算的数额远高于天泰公司与一建公司对该项目约定的工程造价，且造价数额与实际施工量不相符，不能客观地反映工程施工的相关内容。被上诉人一建公司答辩称，同意维持一审判决。李学庆向一审法院起诉请求1.判令被告潘根茂、河南天泰公司支付原告工程款1371447元（暂定，以鉴定价款为准）；2.判令一建公司在欠付工程款范围内承担责任；3.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中原告变更其第一、二项诉讼请求为：判令三被告支付原告工程款2433007.45元。一审法院认定事实：2016年4月10日，被告郑州一建公司（甲方）与被告河南天泰公司（乙方）签订《建设工程施工专业分包合同》一份，主要内容为：甲方将其承建的郑州航空港经济综合实验区滨河西路道路工程第三标段顶管及沉井工程分包给乙方……第八条：材料、设备供应及管理1、甲方提供给乙方使用的周转材料（钢管、扣件、方木、模板等）实行计量领用制，乙方根据工程计划需要向甲方领用，并做好签收手续……第九条承包价格及奖罚承包综合单价清单：A、三级钢筋混凝土“F”型钢承口机械顶管（d1100750元/米、d1000700元/米）；B、工作井、接收井、沉管井、井中井、垫层、混凝土井盖板、井圈加固圈（钢筋750元/吨、模板45元/㎡、混凝土55元/㎡）；C、工作井及接收井挖土下沉土方45元/m3；D、预制d2800沉管：2200元/米（沉井管是采购品，此单价包含沉管井除材料外的所有下沉、挖土、破管、封底等所有工作内容，完成图纸设计内容和达到交工要求）；E、检查井圆筒砌筑（标砖0.5元/块、粉刷15元/㎡、铸铁井盖安装30元/个）。合同单价为一次性包死价格，在合同实施期间不因其它因素变化而调整变动……第十条结算办法及付款方式工程承包费用按工程进度节点支付。每完成4个沉井下沉工作，支付至已完成工程价款的70%；每顶进4个顶距支付至已顶进工程量价款的70%；沉井顶管完工后支付至已完成工程量价款的80%。闭水合格回填压实完成后支付至完成工程量的90%。因甲方原因停工超过一个月的，已完工程虽达不到支付节点，可以按支付节点支付工程款。本合同所包括的内容经甲方验收合格后（甲方须在乙方沉井管完成后一个月组织验收）支付至结算价的95%；保修期期满后付剩余5%……第十二条工程保修1、承包范围内的工程，保修期均为贰年，保修期自竣工验收合格之日起算……第十三条合同履约保证金3、承包方因工程质量及工期达不到发包方的要求，发包方有权撤销合同另找施工队，对承包方的工程价款按70%结算。上述合同签订后，被告天泰公司将上述工程转包给被告潘根茂，潘根茂将其中的沉井部分工程交由原告进行施工。2017年6月3日，被告郑州一建公司（甲方）与被告河南天泰公司（乙方）另达成《补充协议》一份，主要内容为：“关于郑州航空港滨河西路快速化工程第三标段施工过程中，由于地质中硬层含量高，54#、59#、63#致使劳务增加人工投入。鉴于此种情况，经双方协商达成以下一致意见，就54#、56#、58#、59#、61#、63#、65#、67#、68#共计9个，工作井56#、59#、63#、67#每个按合同价增加14000元，接收井54#、58#、61#、65#、68#每个按合同价增加8000元，随工程进度节点支付。按原合同约定，沉井降水由甲方负责，而54#、59#、63#沉井共计12口降水井由乙方负责降的，按照现有的降水合同单价1000元/口（只含人工维护费）执行，共计12000元，随工程进度节点支付。”2017年5月12日，潘根茂在《郑州市第一建筑工程集团有限公司工程（预）结算表》签字，该结算表显示“分包单位为天泰公司，已完成合同金额1155909元，实际支付70%（809136元），已结算清单（含本次）：第一次50000元；第二次400450元；第三次100000元；第四次258686元。潘根茂证明，这是李学庆干的工程量和付款金额（含65号井张江干的下沉土方）。”2017年8月25日，潘根茂在《郑州市第一建筑工程集团有限公司工程结算单》签字，该结算表主要内容为“分包单位天泰公司，工程部位：10#、12#、14#、16#沉井，合计金额304086元；证明：这是李学庆干的工程量。”2018年5月31日，潘根茂在《郑州市第一建筑工程集团有限公司工程结算单》签字，该结算表主要内容为“分包单位天泰公司-潘根茂，工程部位：W56-W57井中井井室，合计金额74330元；以上工程量是李学庆干的，证明人：潘根茂。”以上共计1534325元。被告一建公司与被告天泰公司经结算，天泰公司所施工的结算金额为2678576元，截止至2019年1月，被告一建公司共计支付被告天泰公司工程款2036715元。被告潘根茂支付原告1058500元。根据原告李学庆申请，经一审法院委托，中建联勘测规划设计有限公司作出《造价鉴定意见书》一份，载明：（一）依据图纸及定额计算的工程造价：2045452.08元。1、人工费1124218.43元；2、材料费14855.09元；3、机械费345826.56元；4、技术措施费357849.54元；5、税金202702.46元；（二）单独列示部分的工程造价（双方存在异议）。1、土方开挖费用1250831.14元；2、潜水泵机械使用费2350.82元；3、汽车式起重机费用460.68元；4、运输模板的机械费用345.32元；5、沉井内、外脚手架费用5178.41元。一审法院认为，被告郑州一建公司与被告河南天泰公司签订的《建设工程施工专业分包合同》，为当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，为有效合同。合同签订后，被告潘根茂借用被告天泰公司资质进行施工，后被告潘根茂将沉井部分工程交给原告李学庆进行施工，被告潘根茂在原告已完工的部分工程量结算单上签字确认，故原告与被告潘根茂之间存在工程分包合同关系，被告潘根茂应对原告承担付款责任，被告天泰公司将资质借给被告潘根茂，应对被告潘根茂的付款行为承担连带清偿责任。原告与被告郑州一建公司不存在合同关系，原告要求其承担责任，一审法院不予支持。关于被告潘根茂应向原告支付的劳务费数额的问题。截止至2018年5月31日，被告潘根茂认可原告已施工的部分金额为1534325元，结合中建联勘测规划设计有限公司作出《造价鉴定意见书》，一审法院对《造价鉴定意见书》中载明的第（一）项价款2045452.08元予以认定；关于第（二）项中沉井内、外脚手架费用，被告称沉井外侧使用单排脚手架、沉井内未使用脚手架，原告未提供证据证明沉井外侧使用双排脚手架、沉井内采用满堂脚手架，故本院依据《造价鉴定意见书》，认定该部分费用为2584.78元；第（二）项中的土方开挖费用，在前述第（一）项的款项中已包含土方开挖费用，原告未提供其他证据证明对第（二）项中的土方开挖工作进行了施工，故对该部分金额不予认定；第（二）项中的其他费用，原告未提供证据予以佐证，不予认定。原告另要求的工作井接收井增加费96000元、降水井维护费用12000元、零工3420元、吊车费31000元，未提供证据证明一审法院不予支持。综上，被告潘根茂共计应支付原告李学庆2048036.86元，被告潘根茂已支付1058500元，故被告潘根茂仍应支付989536.86元，对原告请求的超出部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告潘根茂于本判决生效后十日内支付原告李学庆工程款989536.86元;二、被告河南天泰建设工程有限公司对被告潘根茂上述债务承担连带责任；三、驳回原告李学庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26264元，由原告李学庆负担15583元，由被告潘根茂负担10681元。本院二审期间，李学庆申请证人李某出庭作证，证明沉井56号土方流失太多，李学庆的工程量增加较大，同时证明外面是双排架，里面是满堂架。天泰公司向本院提交两份证据，1.广源建筑劳务有限公司与潘根茂、李学庆签订的劳务分包合同，拟证明该劳务分包合同对工程量、工程价款、分包形式都有约定。2.银行转款单及增值税专用发票，拟证明天泰公司与广源公司存在劳务转包关系。潘根茂和一建公司未向本院提交证据对当事人二审提交的证据，本院组织当事人进行了质证。本院经审查认为，李学庆提交的证据不属于民事诉讼二审新的证据的范畴，本院不予采纳。天泰公司提交的“劳务合同”名称为广源建筑劳务（河南）有限公司项目部管理目标责任书，该责任书签订时间为2017年1月24日，而天泰公司与一建公司签订涉案工程合同的时间是2016年4月10日，二者相距时间近一年，不符合常理，且该目标责任书上只显示潘根茂和李学庆，不能证明天泰公司将涉案工程转包给了广源劳务公司，故对天泰公司二审提交的证据，本院不予采纳。本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题有三个，一是李学庆与潘根茂之间是否存在分包关系，二是潘根茂与天泰公司之间是否存在借用资质的情况，三是李学庆主张沉井土方流失太多，工程量增加较大部分的工程款是否应予支持。对于第一、二个焦点问题，从在案证据来看，潘根茂系借用天泰公司资质进行施工，之后潘根茂将沉井部分工程交给李学庆施工，潘根茂在李学庆已完工的部分工程量结算单上签字确认，故李学庆与潘根茂之间存在工程分包合同关系。天泰公司将资质借给潘根茂，故其应对潘根茂的付款行为承担连带责任。虽然潘根茂和天泰公司均主张天泰公司将工程转包给广源劳务公司，潘根茂和李学庆均是从广源劳务公司分包的工程，但本案一、二审期间，潘根茂和天泰公司提交的证据均不能证明其上述主张，对该上诉理由本院不予支持。对于第三个焦点问题，即李学庆主张沉井土方流失太多，工程量增加较大部分的工程款是否应予支持的问题，本案一、二审期间，李学庆主张工程量增加，其仅提供有证人证言和照片作为证据，没有施工签证等予以佐证，但潘根茂和天泰公司均予以否认。李学庆提供的证据不足以支持其主张，故其关于工程量增加的上诉理由不能成立。一审法院对该部分请求不予支持并无不当。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，裁判结果并无不当。李学庆、潘根茂、天泰公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53398元，由上诉人李学庆负担26008元，上诉人潘根茂负担13695元，上诉人河南天泰建设工程有限公司负担13695元。本判决为终审判决。审判长  崔航微审判员  王 冰审判员  姚付良二〇二〇年一月七日书记员  李燕辉