浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终6062号上诉人（原审被告、反诉原告）：徐俊杰，男，1977年1月15日出生，汉族，户籍地浙江省金华市婺城区，现住浙江省金华市婺城区。委托诉讼代理人：朱文杰，浙江金奥律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：金华房爸爸房产代理有限公司，住所地浙江省金华市婺城区环城南路688号，统一社会信用代码：913307015633320338。法定代表人：麻梅英，总经理。委托诉讼代理人：周春梅，浙江振进律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：莫云卿，男，1944年12月9日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。上诉人徐俊杰因与被上诉人金华房爸爸房产代理有限公司（以下简称房爸爸公司）、莫云卿居间合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初7757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐俊杰上诉请求：撤销原审判决，依法驳回房爸爸公司的诉讼请求，支持徐俊杰的反诉请求；一、二审诉讼费用由房爸爸公司、莫云卿负担。事实和理由：一、涉案居间合同因内容不符合三方当事人的真实意思表示而未生效，该合同的签订不代表徐俊杰与莫云卿的买卖关系已成立。徐俊杰、房爸爸公司、莫云卿在签订涉案居间合同时，均知晓房屋价款、附房及居间费用未写入合同，需回金华重新签订相关补充协议或正式协议，上述三项实质性条款未在涉案居间合同中予以明确，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条的规定，该合同因缺少三方当事人的真实意思表示而未生效。虽然徐俊杰已尽力履行合同，但房爸爸公司怠于履行其居间义务，任何事务交由徐俊杰与莫云卿协商解决，符合三方意思表示的房屋买卖合同也一直未正式签订。房爸爸公司骗取徐俊杰签订居间合同，从而骗取居间费用的主观意图明显。房爸爸公司法定代表人麻梅英，从未在前期看房及办理手续中出现，突然要一起前往杭州商谈买房事宜。徐俊杰虽有初步意向，但要求先付定金回金华后再签订合同，麻梅英极力唆使徐俊杰签订由其提供的格式合同。合同签订后，房爸爸公司不起草补充协议也不与莫云卿及其女儿莫琳璐商谈徐俊杰的意愿。二、房爸爸公司未将附房写进涉案居间合同，由此导致徐俊杰重大损失，应予以赔偿。徐俊杰与莫云卿的女儿莫琳璐在一审庭审中均已陈述，签订合同时曾约定居间费用由徐俊杰与房爸爸公司回金华协商，并将涉案房屋真实交易价格为184万元的事实告知房爸爸公司。房爸爸公司的员工小陈早已获知该套房屋自带附房，且附房一起买卖，房爸爸公司却未将附房写进涉案居间合同，造成徐俊杰重大损失，应予以赔偿。一审法院对证据确凿且多方当事人能相互印证的陈述未予认定，仅凭房爸爸公司的一方陈述认定事实，系其主观臆断，明显有违公正。三、房爸爸公司未完成居间义务，收取居间费用的条件未成就。首先，按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四百二十六条、四百二十七条的规定及居间合同的约定，只有居间合同成立并生效，且办理完相关的过户手续后，房爸爸公司才能享有居间报酬请求权。在涉案居间合同签订后，房爸爸公司未促成买卖双方签订符合真实意思表示的房屋买卖合同，不符合支付居间费用的条件。其次，房爸爸公司未将附房写入涉案居间合同，未尽到居间人的审慎义务，对合同的订立有过错，不享有居间报酬请求权。最后，房爸爸公司未履行居间人应履行的签订合同、办理过户、沟通协调、价款交割、贷款辅助等义务。参考浙江省物价局关于印发《杭州市房屋经纪服务收费管理办法（试行）》的通知第八条第二款的规定，房爸爸公司也不享有居间报酬请求权。四、即使需要徐俊杰支付居间费，双方也约定居间费用另外协商。根据《合同法》第四百二十六条的规定，在居间报酬未明确约定的情况下，依照交易习惯确定或市场价格、政府指导价确定。房爸爸公司也明确同意免收莫云卿一方的中介费，徐俊杰一方按房屋价款1%的九折支付，按照诚实信用原则，房爸爸公司应信守承诺。五、房爸爸公司存在推诿、不愿履行其居间义务的行为，已造成徐俊杰与莫云卿的房屋买卖交易最终无法达成，并造成徐俊杰不能办理贷款手续仅能以现金方式支付房款，从而产生资金占用损失，该损失也应由房爸爸公司承担。被上诉人房爸爸公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持第一、二、三、五项判决，改判第四项判决为房爸爸公司的一审代理费用由徐俊杰、莫云卿承担。一、关于涉案居间合同的效力问题。1、涉案居间合同由徐俊杰、房爸爸公司、莫云卿签字盖章确认，该协议第十一条约定：本协议一式三份，甲乙丙三方各执一份，甲乙双方签字后生效，丙方盖章后工作完成。故涉案居间合同已经生效。2、涉案居间合同系三方真实意思表示。房屋总价、履行期限、居间费用等都在三方协商一致的情况下确定，该协议内容、责任明确，不存在缺少实质性条款的内容。徐俊杰对该协议内容进行了反复认真仔细地阅读，最后才签字确认，不存在徐俊杰所说的回金华后重新签订协议。如果涉案居间合同并非徐俊杰真实意思表示，徐俊杰也不可能一次次向莫云卿转账支付房款。3、房爸爸公司已经促成了双方房屋买卖，并签订了涉案居间合同，未怠于履行居间义务。根据《合同法》中居间合同的规定及涉案居间合同第十条的约定：本协议未尽事宜，甲乙双方另行议定，其补充议定书经双方签字后与本协议具有同等效力，涉案居间合同签订后，居间人的工作就已经完成，涉案房屋过户及中间协调事宜，不属于居间人法律上及合同上的义务（由甲乙双方另行议定），居间人愿意协助只是出于提高客户（包括转介绍）的回头率，提高公司的口碑。涉案居间合同签订后，房爸爸公司第一时间协助莫云卿办理房屋土地出让金事宜，并代徐俊杰垫付了300元的费用，对徐俊杰反应的问题，也积极与莫云卿及其女儿莫琳璐进行反馈与沟通。据了解，徐俊杰一直没有告诉莫云卿要求变更房款总价等事宜，而一味地发函要求房爸爸公司单方变更合同，房爸爸公司作为中介机构，无权单方进行变更也无权利要求莫云卿变更合同。房爸爸公司再三告知徐俊杰需要买卖双方同时到场同意方能变更，但是徐俊杰、莫云卿一直没有到房爸爸公司进行变更，故合同未变更责任不在房爸爸公司。4、徐俊杰认为房爸爸公司骗取其签订居间合同无事实依据。房屋总价款是买卖双方谈好，佣金也是双方知晓，徐俊杰也仔细看过合同内容并已支付了170多万元的房款。莫琳璐也承认涉案合同是买卖双方本人亲自确认签字，房爸爸公司一审提供的2019年5月14日与莫琳璐的通话内容中，莫琳璐也表示房价186万元是买卖双方的真实意思表示。二、关于附房问题。在签订涉案合同的当天，莫云卿就已经将附房的钥匙交付给徐俊杰，且是赠送的，该附房是莫云卿当年临时搭建的非法建筑，无任何证件，随时存在被拆除的可能性，按照惯例，无证的房屋均不作为买卖标的写入居间合同。在签订涉案合同时，房爸爸公司的法定代表人已经很明确地告诉了买卖双方，徐俊杰也同意。莫琳璐也认可确实有附房赠送给徐俊杰。因此，无证附房已经交付给徐俊杰，没有因未写入涉案合同造成徐俊杰丧失使用权，并未造成徐俊杰任何损失，无须承担赔偿责任。三、关于居间费用支付条件是否成就的问题。《合同法》第四百二十六条规定，居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。该条并没有规定要求居间人办理房产过户手续，仅要求居间人促成合同成立。涉案合同经三方签字盖章，房爸爸公司在2019年3月12日已促成合同订立，徐俊杰也向莫云卿支付房款170多万元。房爸爸公司已经完成居间义务，收取居间报酬的条件成就。浙江省物价局关于印发《杭州市房屋经纪服务收费管理办法（试行）》的通知只是杭州的地方性行政规范性文件，不具有普遍的约束力，不适用金华的房屋中介。四、关于居间费用。涉案居间合同第七条已经明确约定居间费用，房爸爸公司已告知，不存在未明确约定的情况。徐俊杰也认可双方对中介费再次进行商谈，但最终没有商谈成功，故只能按照涉案居间合同约定履行。五、关于涉案房屋的过户问题。房爸爸公司于2019年4月5日前已多次通知徐俊杰与莫云卿，提醒双方按照约定时间办理过户手续，截止到4月27日徐俊杰都未将首付款93万元支付给莫云卿，故未能按约办理过户手续责任在徐俊杰。徐俊杰未办理按揭手续，而采用现金支付房款的过错更不在于房爸爸公司。徐俊杰愿意采用全款付清还是按揭的方式，完全取决于其经济能力，莫云卿对此也没有表示反对，可以说明双方之间有联系。六、关于一审代理费问题。根据涉案居间合同第八条约定：守约方向法院提起诉讼时产生的诉讼费、律师费、误工费等一切费用由违约方承担。莫云卿书面答辩称：一、一审法院认定事实有误，没有事实依据。2019年3月12日，三方签订涉案居间合同之前，在莫琳璐办公室，莫琳璐明确告知房爸爸公司法定代表人麻梅英、徐俊杰，涉案房屋以184万元净到手成交，税、费由徐俊杰承担，税、费是指涉案房屋过户所需缴纳的税及中介所需收取的居间费，三方均表示同意。在一审庭审中，房爸爸公司却对此否认，违背诚实守信。二、涉案房屋的附房随涉案房屋一起买卖。在莫琳璐办公室，莫云卿已把涉案房屋及附房钥匙交给徐俊杰，房爸爸公司的法定代表人麻梅英、业务员小陈都有看到。综上所述，一审判决认定事实错误，没有法律依据，请求二审依法改判。房爸爸公司向一审法院起诉请求：1、责令莫云卿、徐俊杰各自支付中介费18600元，并支付违约金10788元（从2019年3月12日至2019年7月8日止，之后按照收取佣金总额每日千分之五计算至实际履行之日止）（当庭变更）；2、判令徐俊杰承担垫付的土地评估费300元；3、判令莫云卿、徐俊杰承担因本次诉讼产生的律师费用4700元；4、由莫云卿、徐俊杰承担本案的诉讼费用。徐俊杰反诉请求：1、判令房爸爸公司履行协商变更《房地产买卖（居间）协议》房屋总价为184万元的义务；2、判令房爸爸公司三日内协助徐俊杰、莫云卿将金房权证婺字第××号房产过户至徐俊杰名下；3、判令房爸爸公司支付自2019年4月5日至实际履行上述两项诉讼请求之日止，按照已付房款金额的日万分之五计算的违约金；4、判令房爸爸公司支付徐俊杰就本案本诉及反诉产生的律师费用9000元；5、判令房爸爸公司承担本诉及反诉所有诉讼费用。一审法院认定事实：莫云卿委托房爸爸公司出售位于金华市婺城区的房屋。徐俊杰联系房爸爸公司看房后，要求房爸爸公司联系莫云卿协商房屋买卖事宜。2019年3月12日，房爸爸公司会同徐俊杰一起到杭州与莫云卿商谈。经过莫云卿、徐俊杰共同协商，三方于当日签订了编号为JHFBB000012号《房地产买卖（居间）协议》，约定总房款186万，首付款为93万，余款93万通过银行按揭方式支付，同时约定2019年4月5日前办理房屋产权证过户手续，佣金由买卖双方按照总房价的1%各自支付给房爸爸公司。协议签订当天，徐俊杰直接向莫云卿支付定金10万元，之后徐俊杰陆续向莫云卿支付首付款。由于涉案物业系房改房，需补交土地出让金，2019年3月21日房爸爸公司代徐俊杰支付了300元的土地评估费用，对房屋土地进行了评估。原告按照约定通知两被告办理过户手续，但两被告以各种理由至今不予办理。涉案《房地产买卖（居间）协议》系在杭州莫云卿女儿莫琳璐办公室签订。经徐俊杰与莫云卿女儿莫琳璐私下协商，莫云卿女儿莫琳璐同意以184万元价格成交，中介费全部由徐俊杰承担。但因莫云卿要求的最低价是186万元，为了能让莫云卿签字，故协议上仍写186万元。徐俊杰在协议第九条“【其他约定】双方约定的其他事项”空白横线处写了“其他约谈”字样。之后，莫云卿女儿通过电话将此事告知了中介，后莫云卿也知道并同意以184万元成交，同时愿意将附房送给徐俊杰。为了将实际成交价和附房等有明确约定，徐俊杰曾发函给房爸爸公司，要求更改合同或签订补充协议，但因买卖双方均未到场而未果。房爸爸公司要求莫云卿、徐俊杰及时办理过户手续也未成。《房地产买卖（居间）协议》对佣金的约定为，签约当日或房产证过户（公证委托）当日由莫云卿、徐俊杰按约定向房爸爸公司各支付总房款的1%作为佣金（中介费），延期支付，房爸爸公司收取佣金总额每日千分之五的滞纳金，违约方承担违约责任。现莫云卿、徐俊杰均要求继续履行合同。一审法院认为，涉案《房地产买卖（居间）协议》系各方当事人自愿签订，其内容也不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。合同一经签订成立，房爸爸公司的居间义务即完成，莫云卿、徐俊杰即应按合同约定支付中介费。虽然房爸爸公司当庭就变更诉讼请求（由莫云卿、徐俊杰共同支付变更为各半支付），但数额并未增加，故对徐俊杰要求另行答辩期的意见不予采纳。按合同约定，中介费最迟于房产过户当日支付，过户时间为2019年4月5日前，而至今未办理过户手续的原因在莫云卿、徐俊杰，故应视为佣金的支付条件已成就。莫云卿、徐俊杰逾期未付，应当承担违约责任。因房爸爸公司主张的违约金过高，且莫云卿、徐俊杰也不愿支付，故酌定违约金按月利率2%计算，并应从2019年4月5日起算。至于莫云卿承担责任后如何与徐俊杰结算，属莫云卿、徐俊杰之间的问题，与本案无关。房爸爸公司要求莫云卿、徐俊杰承担律师代理费依据不足，不予支持。综上，对房爸爸公司合法有据部分的诉请予以支持。在《房地产买卖（居间）协议》签订后，莫云卿、徐俊杰自愿调整价格，并将附房送给徐俊杰，这是莫云卿、徐俊杰之间的事，与房爸爸公司无关。当然，如买卖双方一起到中介公司，要求协助变更合同或签订补充协议，中介也应积极协助，但因买卖双方均未到场，故未能变更合同或签订补充协议更与中介无关。徐俊杰的反诉缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第四百二十六条第一款之规定，判决：一、莫云卿支付金华房爸爸房产代理有限公司中介费18600元及逾期付款违约金（违约金从2019年4月5日起按月利率2%计算至实际履行之日止）；二、徐俊杰支付金华房爸爸房产代理有限公司中介费18600元及逾期付款违约金（违约金从2019年4月5日起按月利率2%计算至实际履行之日止）；三、徐俊杰支付金华房爸爸房产代理有限公司代交的土地评估费300元；四、驳回金华房爸爸房产代理有限公司的其他诉讼请求；五、驳回徐俊杰的诉讼请求。上述款项限于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费697元（已减半收取），由金华房爸爸房产代理有限公司负担300元、莫云卿负担146元、徐俊杰负担251元；反诉案件受理费65元（已减半收取），由徐俊杰负担。二审期间，徐俊杰向本院提供了以下证据：1、徐俊杰的妻子与房爸爸公司小陈的微信聊天记录，徐俊杰与房爸爸公司小陈的微信聊天记录，证明徐俊杰与房爸爸公司商谈购房的经过。2、徐俊杰与房爸爸公司小陈、小颜的通话录音及笔录，证明徐俊杰与房爸爸公司小陈商谈购房的经过，与房爸爸公司小颜商谈中介费、过户、补充协议签订等经过。3、徐俊杰与房爸爸公司工作人员的所有通话记录，证明徐俊杰与房爸爸公司通过电话沟通的经过。针对上述证据，房爸爸公司质证后认为，对证据1，该组证据形成于一审第一次开庭前，不属于新证据；对真实性无异议，对关联性有异议，该组证据恰恰证明房爸爸公司按照徐俊杰的要求，积极给其寻找多处二手房，积极促成双方达成交易。对证据2，该组证据形成于一审第一次开庭前，不属于新证据；对真实性没有异议，对关联性有异议，涉案居间合同经三方签字确认，虽然徐俊杰要求减少中介费，但最终双方没有达成新的一致意见，在此情况下，应按原来签订的居间合同履行，协商过程不能作为认定案件事实的依据；从徐俊杰提供的2019年3月11日的通话记录看，徐俊杰提出开车到杭州，并让房爸爸公司的业务员到环城小学等，并非如徐俊杰所称的去接。徐俊杰在一审反诉状中认可知道房爸爸公司负责人麻梅英共同前往，其在上诉状又称麻梅英突然要一起前往杭州，互相矛盾。对证据3，该组证据形成于一审第一次开庭前，不属于新证据；对真实性、关联性没有异议。莫云卿未发表质证意见。本院认为，对证据1、2的真实性予以确认，对徐俊杰与房爸爸公司协商购房过程的证明目的予以采信。房爸爸公司、莫云卿均未向本院提供证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于合同效力问题，涉案居间合同对房屋总价、房款支付、居间费用的支付时间和标准等进行了明确约定，并经房爸爸公司、徐俊杰、莫云卿三方签字确认，内容不违反法律法规的强制性规定，一审法院认定该合同有效，并无不当。据此，徐俊杰、莫云卿之间的买卖关系及与房爸爸公司之间的居间关系均已成立并生效。涉案房屋的附房因没有权属证书未在合同中予以明确，但莫云卿同意将其赠送给徐俊杰并已将钥匙交付给其，双方还另行约定涉案房屋的真实交易价格为184万元，此系莫云卿、徐俊杰之间的内部约定。徐俊杰上诉主张涉案居间合同缺少房屋总价、附房、居间费用等实质性条款需要三方重新签订协议，并主张该合同缺少各方真实意思表示而未生效，与事实不符，本院不予支持。关于居间费用问题。首先，根据涉案居间合同的约定，签订协议当日或房产证过户当日支付居间费用，房爸爸公司已促成徐俊杰、莫云卿签订协议，双方不能在协议约定时间办理房屋产权过户手续的原因不在于房爸爸公司，故一审法院认定居间费用的支付条件已成就，亦无不当。徐俊杰以房爸爸公司未将附房写入合同、未履行居间义务为由，主张居间费支付条件未成就，缺乏依据。其次，涉案居间合同约定莫云卿、徐俊杰各向房爸爸公司支付总房价1%的居间费用。至于莫云卿、徐俊杰之间对居间费用如何负担，可依据其内部约定，另行结算。虽然涉案居间合同存在“其他约谈”的内容，但并未明确系对居间费用另行协商，徐俊杰据此主张居间费用未明确约定，并要求按照交易习惯或市场价格、政府指导价确定，缺乏依据。最后，虽然房爸爸公司的员工曾与徐俊杰协商过居间费用打九折，但双方未能达成一致意见，现房爸爸公司主张按涉案居间合同的约定标准支付居间费用，于法有据。关于徐俊杰主张的损失问题。根据前文已述，莫云卿同意将附房赠送给徐俊杰并已实际交付，徐俊杰主张房爸爸公司未将附房写入合同造成其重大损失，依据不足。莫云卿、徐俊杰均愿意继续履行合同，且徐俊杰也主动向莫云卿支付了大部分购房款，徐俊杰主张涉案房屋交易无法最终达成，与事实不符，其主张要求房爸爸公司赔偿资金占用损失，依据亦不足。另，如莫云卿、徐俊杰支付居间费用之后，要求房爸爸公司协助办理房产证过户手续，房爸爸公司应积极协助履行。综上，所述，徐俊杰的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费924元，由上诉人徐俊杰负担。本判决为终审判决。审 判 长  金 桦审 判 员  杜月婷审 判 员  盛 伟二〇二〇年一月十九日法官助理王小青代书记员  周 莉