广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终2487号 上诉人（原审被告）：广西漓昇电力建设有限责任公司，住所地：广西桂林市临桂区鲁山路64号。 法定代表人：苏翀，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李劲松，广西齐兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：龙跃，男，1980年1月5日出生，穿青人族，现住广西钦州市钦南区。 委托诉讼代理人：陈业芸，广西源群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张成勇，广西源群律师事务所律师。 原审第三人：秦伍发，男，1976年9月21日出生，汉族，现住广西钦州世纪新城Ａ区。 原审第三人：农世强，男，1968年9月10日出生，壮族，现住南宁市兴宁区。 上诉人广西漓昇电力建设有限责任公司（以下简称：漓昇公司）因与被上诉人龙跃、原审第三人秦伍发、农世强建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初2251号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人漓昇公司的委托诉讼代理人李劲松，被上诉人龙跃的委托诉讼代理人陈业芸、原审第三人秦伍发到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 上诉人漓昇公司上诉请求：1、撤销百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初2251号民事判决并驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、漓昇公司从未委托秦伍发作为项目现场负责人进行管理，秦伍发除了自己单方陈述外，未能提供漓昇公司的授权委托书来证明其有漓昇公司的授权，漓昇电力提供桂林市社会保险缴费证明证实秦伍发不是漓昇公司的工作人员，秦伍发陈述韦祚禧是项目部招聘的人与事实不符，亦未提供有效证据证实及得到韦祚禧的认可，应不予采信；2、漓昇公司与龙跃、秦伍发之间不存在有任何合同关系，龙跃与秦伍发恶意串通损害漓昇公司权益。漓昇电力将涉案中标工程分包给了广西亚恒劳务有限公司、广西一通劳务有限公司，分别签订有书面合同，并有履行该分包合同的书面结算、付款凭证等证据证实。分包协议约定漓昇公司指派石竹祥担任项目施工负责人，广西一通劳务有限公司、广西亚恒劳务有限公司分别指派了韦祚禧、马海峰两人作为各自公司项目的负责人组织了具体施工。漓昇公司与龙跃未签订任何合同，也未产生任何分包工程结算、付款的事实行为；3、漓昇公司中标涉案工程承包范围是土建、安装，承包方式为包工包料，漓昇公司向人民医院、桂春管理咨询公司、八桂电力勘察公司发出“项目部印章启用函”，正式启用“百色市人民医院变压器增容配电安装工程”专用章作为项目章;即日起用，限用于技术资料、进度请款、安全资料、来往文件等业务。漓昇公司与广西亚恒劳力有限公司签订的《电网建设工程施工劳务分包合同》中附带的《材料代购协议》约定由马海峰负责代购工程高压部分施工所需的各种材料;漓昇公司与广西一通劳务有限公司签订的《电网建设工程施工劳务分包合同》中附带的《材料代购协议》约定由徐达聪负责代购工程低压部分施工所需的各种材料。该两份《材料代购协议》的签约主体可以清楚反映龙跃与秦伍发并非涉案工程项目的当事人。秦伍发系亚恒公司现场负责人马海峰聘用的项目工作人员，故其持有相关项目工程的材料并持有“百色市人民医院变压器增容配电安装工程”专用章，而龙跃是秦伍发雇佣而来的，并非项目的实际施工人。龙跃以“百色市人民医院变压器增容配电安装工程”施工项目部名义与广西金盛公司签订了《电缆管套购销合同》，购买电力管用于项目施工，并以“百色市人民医院变压器增容配电安装工程”施工项目部代表人的名义签名并加盖了项目部公章;农世强向龙跃出具的“收据”中写明“今收到龙跃经理支付的工程款人民币…元”。龙跃一审诉讼请求的工程款数额为1776511.50元，在一审审理中，又对农世强2017年1月24日收到的409580元、2017年7月14日收到的229709元予以认可，并同意扣减。如是龙跃将工程施工分包给农世强，却连农世强收了多少工程款都不知道，据此，龙跃在项目实施过程中的工作内容体现的是劳务分包方的合同权利义务，并非漓昇公司的合同权利义务。即龙跃代表的是项目分包方的工作人员身份在履行职责工作，而不是一审法院认定的所谓“实际施工人”；4、一审判决以秦伍发与龙跃签订的《工程量验收结算单》为工程款计算依据没有任何事实及法律依据。2016年11月20日，广西一通劳务公司现场负责人韦祚禧与农世强现场工作人员黄其建对非开挖电缆管道工程量进行了核对，签订了《非开挖电缆管线工程量》。而广西一通劳务公司仅是涉案工程的分包人之一，凭什么认定韦祚禧与农世强现场工作人员黄其建确认的工程量得到了漓昇电力的认可。2016年12月2日，秦伍发依据《非开挖电缆管线工程量》与龙跃签订《工程验收结算单》，确认龙跃完成的工程总造价为1926511.50元。凭什么认定秦伍发有权利代表漓昇电力与龙跃进行工程结算并确认工程造价。农世强在清单上手写“本人于百色市第一人民医院所做的牵引管工程(第一、二部)全部结清”，证明了工程款已支付完毕的事实。龙跃自认收到了秦伍发支付的5万元及亚恒公司现场负责人马海峰支付的10万元的工程款。一通公司现场负责人韦祚禧支付过农世强工程款，罗杏寿支付过农世强工程款，龙跃也支付过农世强工程款。马海峰付钱给龙跃以及秦伍发与马海峰的关系，一审法院未予以查清属于认定事实不清。5、一审法院遗漏本案当事人，未追加广西亚恒劳务有限公司、广西一通劳务有限公司参加本案诉讼，也未查明施工图纸具体内容，导致认定事实不清，适用法律错误。漓昇电力与广西亚恒劳力有限公司、广西一通劳务有限公司分别签订的《电网建设工程施工劳务分包合同》中，均明确约定施工范围为施工图纸范围内的高低压部分建筑、安装、调试工程及完成工程项目所需的各项工作；而龙跃与农世强签订《百色市人民医院变压器增容配电安装工程电缆管顶管机械人工费分包合同协议》，施工内容为按施工图开挖泥浆井、根据施工图纸做管洞的导引及扩孔等内容。一审法院仅以文字内容的表述不同而认定《电网建设工程施工劳务分包合同》的施工内容与《百色市人民医院变压器增容配电安装工程电缆管顶管机械人工费分包合同协议》施工内容不一致，该认定无事实和法律依据。上述两份合同中均明确提到了施工均以“施工图纸”为准进行施工，一审法院对工程施工图纸的基本事实未予查清。6、漓昇公司按照与发包方签订的《百色市人民医院变压器增容配电安装工程施工合同》及与两家劳务公司签订的《电网建设工程施工劳务分包合同》后，已经履行了涉案工程的相关结算及付款义务，此事实有结算清单及付款凭证等合法有效证据佐证。故，一审判决漓昇公司重复支付涉案工程款于法无据，且显失公平，认定龙跃为实际施工人，不符合建设工程实际施工人的法律认定。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院支持漓昇公司上诉请求。 被上诉人龙跃答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，龙跃在一审时已经提供充分的证据和抗辩，即龙跃是出资购买管材等，并将劳务分包给农世强，漓昇公司否定龙跃是实际施工人理由不能成立。漓昇公司认为实际施工人为一通公司、亚恒公司，应出示相应的证据，但在一审给很宽松的举证责任期间，漓昇公司无法提供相应的证据。漓昇公司没有否认龙跃买管材的事实，也没有否认龙跃做工。龙跃将工程分包给农世强，垫支工程款是正常的，龙跃完成的工程与亚恒公司、一通公司施工的工程没有任何关系，请求二审维持一审判决。 原审第三人秦伍发陈述称，漓昇公司项目部聘请秦伍发作为项目负责人，在一审时已提供充分的证据证明，漓昇公司否认该事实是错误的。漓昇公司为了逃避付款，推说很多理由，一审查明的事实清楚，漓昇公司的上诉理由毫无根据，纯属狡辩。 原审第三人农世强未作任何陈述意见。 龙跃向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款1776511.5元给原告；2、判令被告向原告支付利息64390元（利息计算：以被告拖欠的工程款为基数，按同期银行贷款利率，从2016年12月15日起暂计至2017年10月15日，此后依此另计）；3、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告广西漓昇电力建设有限责任公司系从事输变电工程建筑、安装、施工等项目经营的有限责任公司。2016年5月9日，被告漓昇电力中标百色市人民医院变压器增容配电安装工程，承包方式为包工包料，中标价为13895987元。2016年7月5日，被告漓昇电力向百色市人民医院、广西桂春工程项目管理咨询有限公司、广西八桂电力勘察设计有限公司发出“项目部印章启用函”，函称“我项目部已组建并运行，鉴于本工程项目管理需要，方便我单位项目部与业主、监理、设计等各方联系，现正式启用‘百色市人民医院变压器增容配电安装工程’专用章，作为项目管理用章，自即日起启用。该项目专用章只限于工程技术资料、进度请款、安全资料、签证资料、各方往来文件等业务。以下为项目专用章样式，现向建设单位、监理单位、设计单位呈阅。”，该函后方附有项目部印章的印模。2016年7月18日，被告漓昇电力公司与百色市人民医院签订《百色市人民医院变压器增容配电安装公司施工合同》，工程内容为10kv配电安装工程并完成所有接电工作，工程承包范围是项目的土建、安装。计划开工日期为2016年7月20日，计划竣工日期为2016年10月17日。2016年10月31日，被告漓昇电力公司与广西亚恒劳务有限公司（以下简称亚恒劳务公司）签订《电网建设工程施工劳务分包合同》，将百色市人民医院变压器增容配电安装工程高压部分分包给亚恒劳务公司，分包范围是施工图纸范围内的高压部分建筑、安装、调试工程以及完成工程项目所需的各项工作，提供劳务分包内容是①设备、材料运输（装卸）②基础开挖及浇制③高、低压设备安装、试验④导线敷设⑤接地安装⑥相关余物清理及旧材料的回收，分包期限自2016年9月10日至2016年12月10日。被告漓昇电力委派石竹祥作为项目经理，亚恒劳务委派马海峰为现场负责人。同日，被告漓昇电力公司与广西一通劳务有限公司（以下简称一通劳务公司）签订《电网建设工程施工劳务分包合同》，将百色市人民医院变压器增容配电安装工程低压部分分包给一通劳务公司，分包范围是施工图纸范围内的高压部分建筑、安装、调试工程以及完成工程项目所需的各项工作，提供劳务分包内容是①设备、材料运输（装卸）②基础开挖及浇制③高、低压设备安装、试验④导线敷设⑤接地安装⑥相关余物清理及旧材料的回收，分包期限自2016年9月10日至2016年12月10日。被告漓昇电力委派石竹祥作为项目经理，一通劳务委派韦祚禧为现场负责人。2016年8月30日，第三人秦伍发以“广西漓昇电力建设有限责任公司百色人民医院变压器增容配电安装工程施工项目部”代表的名义作为甲方与原告龙跃作为乙方签订《百色市人民医院变压器增容配电安装工程电缆管顶管（非开挖）部分分包合同》，合同就百色市人民医院变压器增容配电安装工程电缆管顶管（非开挖）部分工程达成约定，该部分工程由原告龙跃负责施工，该合同分包内容为“1、泥浆井面层15cm厚沥青混凝土、25cm厚混凝土切割破除，泥浆井按施工图纸尺寸开挖土方，所有土方及垃圾外运。2、管洞的顶进及扩孔、扩孔产生的泥浆外运、管道的牵引顶进。3、管道采购。4、管道的热熔焊接。5、管道的二次搬运。6、施工现场的文明安全围挡。7、施工中使用的一切水电及机械、工具。8、乙方施工人员食宿”，工程施工采取包工包料、包安全、包质量、包工期综合单价的方式承包，施工时间为35天，分包工程暂定总价为1208740元，以实际完成量进行最终结算为准，合同后甲方处盖有“广西漓昇电力建设有限责任公司百色人民医院变压器增容配电安装工程施工项目部”印章。2016年9月2日，原告龙跃作为甲方与第三人农世强作为乙方签订《百色市人民医院变压器增容配电安装工程电缆管顶管机械人工费分包合同》，原告龙跃将百色市人民医院变压器增容配电安装工程电缆管顶管部分工程机械人工劳务部分分包给第三人农世强。2016年10月15日，原告龙跃与第三人农世强签订《百色市人民医院变压器增容配电安装工程电缆管顶管机械人工费分包合同补充协议》，对合同单价进行调整。2016年9月原告龙跃以广西漓昇电力建设有限责任公司百色市人民医院变压器增容配电安装工程施工项目部名义与广西金盛科技发展有限公司签订《电缆管套购销合同》，约定原告向金盛公司购买直径200mm、直径160mm、直径32mm三种型号的电力管送货至广西百色市人民医院内，合同后有原告龙跃签字并盖有“广西漓昇电力建设有限责任公司百色人民医院变压器增容配电安装工程施工项目部”印章。合同签订后，原告龙跃分别于2016年9月4日向金盛公司支付5万元，2016年9月8日向金盛公司支付85540元，2016年10月26日向金盛公司支付12万元，2016年11月11日向金盛公司支付64112元，共计319652元。金盛公司分五次送货至百色市人民医院，分别是2016年9月8日、2016年10月3日、2016年10月7日、2016年10月26日、2016年11月11日，均由韦祚禧签收。2016年11月20日，韦祚禧与农世强的现场工作人员黄其建对非开挖电缆管道工程量进行核对，双方签订《非开挖电缆管道工程工程量》。2016年12月2日，第三人秦伍发根据《非开挖电缆管道工程工程量》与原告龙跃签订《工程验收结算单》，确认原告龙跃实际完成的工程量总造价为1926511.5元。2017年1月至5月期间，被告漓昇电力公司曾经向一通劳务公司支付工程款，分别是2017年1月23日支付2768518元、2017年5月27日支付354174元。2017年1月24日罗杏寿通过银行转账向农世强支付409580元，2017年7月14日韦祚禧通过银行转账向农世强支付229709元。2017年7月14日，第三人农世强在《百色市第一人民医院牵引管工程结算款》清单上手写“本人于百色市第一人民医院所做的牵引管工程（第一、二部）全部结清。农世强”。被告主张该两笔款均是百色市人民医院分包工程的分包方广西一通公司对百色市人民医院非开挖电缆管道工程的实际施工人农世强所做工程量的结算付款。另查明，原告自认收到秦伍发预付的工程款50000元以及亚恒劳务公司现场负责人马海峰支付工程款100000元，共计15万元。庭审中原告提出，对于被告已经支付给第三人农世强的工程款，原告认可并同意在诉讼请求中予以扣减。因多次催款未果原告龙跃向该院提起诉讼提出上述诉讼请求。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、《百色市人民医院变压器增容配电安装工程电缆管顶管（非开挖）部分分包合同》及《百色市人民医院变压器增容配电安装工程电缆管顶管（非开挖）部分分包合同补充协议》是否有效？二、原告龙跃是否是实际施工人？三、被告是否尚欠原告工程款？数额多少？应否支付？四、原告主张被告支付逾期付款利息有无依据？如何计算？关于焦点一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”，因原告龙跃未取得建筑施工企业资质，故《百色市人民医院变压器增容配电安装工程电缆管顶管（非开挖）部分分包合同》及《百色市人民医院变压器增容配电安装工程电缆管顶管（非开挖）部分分包合同补充协议》合同无效。关于焦点二，该院认为实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体。本案中，原告提交了《电缆套管购销合同》、电力管出库单、转款凭证等证据证明百色市人民医院的电缆管顶管工程项目的管材系由原告采购，并提交其与第三人农世强签订的《百色市人民医院变压器增容配电安装工程电缆管顶管机械人工费分包合同》及其补充协议、原告向第三人农世强转款84536元的转款凭证、农世强收据以及农世强的工地代表黄其建出具的工程量确认单证明其将百色市人民医院的电缆管顶管工程项目以包工不包料的形式交由农世强施工，并且原告的主张均与第三人秦伍发的陈述及证据相互印证，故该院确认原告龙跃及第三人农世强均是百色市人民医院的电缆管顶管工程项目的实际施工人，原告龙跃投入资金及材料，第三人农世强以包工不包料形式提供劳务施工。对于被告称该涉案工程已经分包给广西一通劳务公司和广西亚恒劳务公司的答辩意见，该院认为，首先分包协议中的分包内容并不一致，从分包内容来看，广西一通劳务公司和广西亚恒劳务公司的分包内容主要是高、低压部分设备的建筑、安装、调试、导线敷设等，而原告龙跃与第三人农世强的施工内容主要是管道采购、管洞的顶进、扩孔、焊接等，即广西一通劳务公司和广西亚恒劳务公司的主要分包内容是导线敷设和高低压设备安装调试，原告和第三人农世强的施工内容主要是铺设管道，因此该院认为，原告与广西一通劳务公司和广西亚恒劳务公司的施工内容并不一致，被告以广西一通劳务公司和广西亚恒劳务公司的两份分包协议反驳原告的主张，证据不足，理由不充分，该院不予采纳；其次，对于第三人农世强的实际施工人身份被告已经予以确认，而第三人农世强实际是与原告龙跃签订了分包协议，合作施工，且该项目实际施工所使用的电力管材亦是原告龙跃进行采购，对该事实被告并无相反证据予以反驳，故该院认为，原告证明其是最终实际投入资金、材料进行工程施工的实际施工人的证明责任达到了高度可能性的证明标准，该院对原告主张其是实际施工人的事实予以确认。关于焦点三，对于欠款成立的事实，原告承担证明责任，对于欠款消灭的事实由被告承担证明责任。本案中，原告据以证明被告尚欠工程款的证据为原告与第三人秦伍发基于“非开挖电缆管道工程工程量”清单而签订的《工程验收结算单》，因此第三人秦伍发与原告的结算是否属于代理被告与原告结算是认定欠款成立的基础。该院认为，对于第三人秦伍发是否构成表见代理，应从相对人的角度予以考量，即代理人持有的权利外观是否存在足以使相对人相信代理人享有代理权的事实和理由。本案中，应从原告龙跃的角度，结合行为发生时，原告龙跃的合理注意义务以及秦伍发所持有的权利外观，来考量秦伍发是否存在足以使龙跃相信秦伍发享有被告公司代理权的事实和理由。具体到本案，首先，第三人秦伍发持有被告的百色市人民医院变压器增容配电安装工程施工项目部的印章，并用于与原告签订《百色市人民医院变压器增容配电安装工程电缆管顶管（非开挖）部分分包合同》及《百色市人民医院变压器增容配电安装工程电缆管顶管（非开挖）部分分包合同补充协议》、与广西金盛科技发展有限公司签订《电缆管套购销合同》，故第三人秦伍发以其持有项目部公章而让相对人龙跃有理由相信其享有代理权。其次，虽然《项目部印章启用函》称“现正式启用‘百色市人民医院变压器增容配电安装工程’专用章，作为项目管理用章，自即日起启用。该项目专用章只限于工程技术资料、进度请款、安全资料、签证资料、各方往来文件等业务。”，被告亦称该项目部印章不能用于签订合同，但对于项目管理用章范围中“各方往来文件等业务”的理解，“文件”一词广义上指组织或个人为处理事务而制作的有信息记录的各种材料，狭义指机关、团体、企事业单位对外发出的和内部使用的公文，因此“各方往来文件”本身文义内涵比较宽泛，因此原告作为一个理性谨慎的受领人在尽到交易上的合理注意后，仍不知道表意人的意思表示为“文件不包括合同”的责任并不在原告，且该项目部公章亦使用于与广西金盛科技发展有限公司签订《电缆管套购销合同》，该合同已履行并且金盛公司已完成供货义务，故原告称其属于善意相对人，不知道第三人秦伍发无代理权的事实，该院予以采信。被告辩称原告知道或应当知道该项目部公章不能用于签订合同，进而抗辩原告的善意相对人身份，理由不充分，该院不予采纳。综上，第三人秦伍发实施代理行为时虽无代理权，但因其持有的权利外观，善意且无过失的原告龙跃有理由相信秦伍发享有代理权，符合表见代理的构成要件，因此第三人秦伍发与原告签订《百色市人民医院变压器增容配电安装工程电缆管顶管（非开挖）部分分包合同》、《百色市人民医院变压器增容配电安装工程电缆管顶管（非开挖）部分分包合同补充协议》并与原告基于“非开挖电缆管道工程工程量”清单而签订《工程验收结算单》，均构成表见代理，原告龙跃有权主张表见代理发生有权代理的法律效果，即由被告承受该代理行为所产生的民事权利和义务，故该院确认，《工程验收结算单》是第三人秦伍发代理被告与原告就涉案工程进行的结算。虽然《百色市人民医院变压器增容配电安装工程电缆管顶管（非开挖）部分分包合同》与《百色市人民医院变压器增容配电安装工程电缆管顶管（非开挖）部分分包合同补充协议》两份合同因原告不具备资质而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此原告龙跃作为实际施工人，主张被告参照合同约定并根据《工程验收结算单》支付工程价款，原告负责证明欠款成立事实的证明责任已达到高度可能性的证明标准，该院予以采信。根据证据规则，被告需证明欠款消灭的事实，即被告已经付款的事实。本案中，被告用于证明欠款消灭的证据是2017年1月23日支付2768518元给广西一通劳务有限公司的转账凭证、2017年5月27日支付354174元给广西一通劳务有限公司的转账凭证、2017年1月22日广西一通劳务有限公司请款审批单、2017年5月26日广西一通劳务有限公司请款审批单、2017年1月24日罗杏寿向农世强支付409580元的转账凭证、2017年7月14日韦祚禧向农世强支付229709元的转账凭证、2017年7月14日有第三人农世强在清单上手写“本人于百色市第一人民医院所做的牵引管工程（第一、二部）全部结清。农世强”的《百色市第一人民医院牵引管工程结算款》。该院认为，被告向广西一通劳务有限公司的转账凭证以及广西一通劳务有限公司的请款审批单，仅能证明被告向广西一通劳务有限公司支付过工程款，但如前所述，原告与广西一通劳务公司的施工内容并不一致，被告主张其向广西一通劳务有限公司支付的工程款已包括本案原告龙跃所分包的涉案工程的工程款，或者被告已向原告支付相应的工程款，被告需承担举证责任。但经法庭释明并宽限举证期，由被告对涉案工程项目的结算依据如工程签证单、工程量确认结果及工程结算单等材料予以补充举证后，被告在法庭宽限的举证期内仍无法提交相应证据予以证实。由于该证据是被告向广西一通劳务公司的转款凭证，被告并没有其他直接或者间接证据证明是对本案涉案工程项目的结算，法庭释明被告需亲自到庭就涉案工程结算的事实接受法庭询问后，被告亦未亲自到庭接收法庭询问，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。”故对于被告主张其向广西一通劳务有限公司支付的工程款已包括本案原告龙跃所分包的涉案工程的工程款的事实，该院不予认定。对于农世强已经收到的工程款，即罗杏寿支付的409580元、以及韦祚禧支付的229709元，共计639289元，被告认为属于对实际施工人工程款的结算，原告亦认可该笔结算款，并同意在原告与被告的结算款中予以扣减，该证据能够证明欠款部分消灭的事实，该院对该部分欠款消灭的事实予以确认。另，原告自认收到被告支付15万元，该院对该部分欠款消灭的事实亦予以确认。综上，原、被告于2016年12月2日结算，原告龙跃与第三人农世强实际完成的工程量总造价为1926511.5元，原告龙跃于施工期间先后收到被告支付15万元，第三人农世强于2017年1月24日收到409580元，于2017年7月14日收到229709元，故被告尚欠原告工程款1137222.5元。关于焦点四，被告未支付工程款，构成违约，应承担违约责任。原告主张被告支付工程款并支付欠付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，故原告主张按银行同期贷款利率计付利息于法有据，该院予以支持。2016年12月2日，涉案工程经竣工验收合格后原、被告双方签订《工程验收结算单》，故原告主张从双方结算后的2016年12月15日开始计算利息，于法有据，该院予以支持。综上，被告应以尚欠工程款本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率计付利息至实际清偿之日，即从2016年12月15日至2017年1月24日，以尚欠工程款1776511.5元为基数按中国人民银行同期贷款利率计付；从2017年1月25日至2017年7月14日，以尚欠工程款1366931.5元为基数按中国人民银行同期贷款利率计付；从2017年7月15日至实际清偿之日，以尚欠工程款1137222.5元为基数按中国人民银行同期贷款利率计付。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第二十五条、第二十九条第二款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出判决：一、确认被告广西漓昇电力建设有限责任公司尚欠原告龙跃工程款1137222.5元；二、被告广西漓昇电力建设有限责任公司向原告龙跃支付尚欠工程款1137222.5元；三、被告广西漓昇电力建设有限责任公司向原告龙跃支付欠付工程价款的利息，利息以尚欠工程款本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率计付至实际清偿之日止，即从2016年12月15日起以尚欠工程款1776511.5元为基数按中国人民银行同期贷款利率计付至2017年1月24日；从2017年1月25日起以尚欠工程款1366931.5元为基数按中国人民银行同期贷款利率计付至2017年7月14日；从2017年7月15日起以尚欠工程款1137222.5元为基数按中国人民银行同期贷款利率计付至实际清偿之日；四、驳回原告龙跃的其他诉讼请求。案件受理费21368元，由被告广西漓昇电力建设有限责任公司负担。 本院二审期间，漓昇公司提交《桂林市社会保险单位参保人员名单》，拟证明秦伍发不是漓昇公司的员工。龙跃对该证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，即帮不帮买社保是公司内部行为，不能否定秦伍发是漓昇公司员工。秦伍发对该证据真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，秦伍发因涉案工程被漓昇公司临时聘请。 漓昇公司对一审判决认定的事实有异议，即一审法院认定事实部分第10页第2段“2016年8月30日，第三人秦伍发。代表的名义。”、第11页倒数第6行“2016年9月原告龙跃。的名义与广西金盛。直径32mm三种型号。送货至百色市人民医院内”是错误的，错误认定龙跃签订的合同签约主体是漓昇公司；秦伍发用项目部的公章签订的合同，没有得到漓昇公司的认可。 龙跃和秦伍发对一审判决认定的事实提出异议，即一审法院认定事实部分第10页倒数第6行“一通劳务委派韦祚喜为现场负责人”有误，韦祚喜是漓昇公司的员工，管材的供应商要求开发票，项目部的人认为有一些材料要记在漓昇公司的账上，韦祚喜代表漓昇公司才正确。 对于有争议的事实及证据，本院评判和认证如下：各方当事人对漓昇公司提交《桂林市社会保险单位参保人员名单》的真实性、合法性无异议，本院予以确认，与本案有关联性。秦伍发是否是漓昇公司的项目负责人，现只有秦伍发陈述其被漓昇公司临时聘请为项目负责人，没有其他证据包括漓昇公司授权或者临时聘用的书面协议予以印证；秦伍发陈述“项目部印章启用函”和项目部的公章是“龙应”交给使用的，而公章的使用范围为“只限于工程技术资料、进度请款、安全资料、签证资料、各方往来文件等业务”，是否能用于签订工程承包合同未明确表述，漓昇公司也未认可，龙跃和秦伍发均没有证据能证实漓昇公司委托秦伍发作为涉案工程项目的负责人，故一审法院认定2016年8月30日，秦伍发以“广西漓昇电力建设有限责任公司百色人民医院变压器增容配电安装工程施工项目部”代表的名义作为甲方与龙跃作为乙方签订《百色市人民医院变压器增容配电安装工程电缆管顶管（非开挖）部分分包合同》，本院认定该合同是秦伍发未经漓昇公司授权擅自与龙跃签订的合同。另外，龙跃认为韦祚喜是漓昇公司的员工，秦伍发认为韦祚喜是其聘请的，漓昇公司认为韦祚喜是广西一通劳务有限公司现场负责人，对于韦祚喜是属于哪方职员，本院不作评定，但能证实韦祚喜曾经参与涉案工程的管理。二审查明的事实除前述与一审法院认定的事实有区别之外，其余事实各方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，上诉人漓昇公司中标百色市人民医院变压器增容配电安装工程，双方于2016年7月18日签订《百色市人民医院变压器增容配电安装工程施工合同》，约定承包方式为包工包料。2016年8月30日原审第三人秦伍发持“广西漓昇电力建设有限责任公司百色人民医院变压器增容配电安装工程施工项目部”公章与被上诉人龙跃签订《百色市人民医院变压器增容配电安装工程电缆管顶管（非开挖）部分分包合同》，2016年9月2日，被上诉人龙跃与原审第三人农世强签订《百色市人民医院变压器增容配电安装工程电缆管顶管机械人工费分包合同》，2016年9月23日原审第三人秦伍发持“广西漓昇电力建设有限责任公司百色人民医院变压器增容配电安装工程施工项目部”公章与被上诉人龙跃签订《百色市人民医院变压器增容配电安装工程电缆管顶管（非开挖）部分分包合同补充协议》。而被上诉人龙跃和原审第三人秦伍发、农世强均没有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，涉案《百色市人民医院变压器增容配电安装工程电缆管顶管（非开挖）部分分包合同》、《百色市人民医院变压器增容配电安装工程电缆管顶管机械人工费分包合同》、《百色市人民医院变压器增容配电安装工程电缆管顶管（非开挖）部分分包合同补充协议》均为无效合同。虽然涉案工程已投入使用，但被上诉人龙跃能否按照所签订合同来结算领取工程款，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人龙跃和原审第三人秦伍发未能提交充分的证据证实上诉人漓昇公司授权秦伍发作为涉案工程的项目负责人，也未能提交证据证实秦伍发持有的“广西漓昇电力建设有限责任公司百色人民医院变压器增容配电安装工程施工项目部”公章对外签订工程分包合同符合该公章适用的范围，上诉人漓昇公司对原审第三人秦伍发签订涉案合同并未追认，故上诉人漓昇公司主张原审第三人秦伍发不具备代表公司行使签订合同的主体资格有事实和法律依据，本院予以采纳，被上诉人龙跃和原审第三人秦伍发应承担举证不能的法律后果。被上诉人龙跃签订涉案工程分包合同后，再与原审第三人农世强签订劳务分包合同，在该层层违法分包合同中，被上诉人龙跃只负责工程的部分材料费，本案争议的工程实际施工人为原审第三人农世强，被上诉人龙跃和原审第三人秦伍发对此明知具有违法性，其并非系善意取得涉案工程的施工权，故原审第三人秦伍发的行为不符合表见代理的构成要件，一审法院以原审第三人秦伍发行为构成表见代理，判决支持被上诉人龙跃工程款有误，本院予以纠正。原审第三人农世强未参加一、二审诉讼，也未提交任何书面答辩意见，视为其放弃举证质证的诉讼权利。上诉人漓昇公司提交的证据足以证实原审第三人农世强已领取被上诉人龙跃给付的工程款84536元（30000元+54536元），罗杏寿交付给原审第三人农世强工程款409580元，韦祚喜交付给原审第三人农世强工程款229709元，原审第三人农世强在本案工程结算单上签字确认已全部结清了工程款，被上诉人龙跃也自认原审第三人农世强已全部领取工程款723825元。从被上诉人龙跃提交支付涉案工程材料费的银行汇款清单看，本院确认被上诉人龙跃支付涉案工程的材料费319652元（50000元+85540元+64112元+120000元＝319652元）。鉴于涉案所签订的无效合同及其他实际情况，上诉人漓昇公司作为涉案工程包工包料的承包方，应当向被上诉人龙跃返还涉案工程相应的财产，本院决定由上诉人漓昇公司支付相应款项给被上诉人龙跃共计人民币404188元（319652元+84536元）。 综上所述，上诉人漓昇公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初2251号民事判决； 二、上诉人广西漓昇电力建设有限责任公司支付工程相应款项给被上诉人龙跃共计人民币404188元； 三、驳回被上诉人龙跃的其他诉讼请求； 四、驳回上诉人广西漓昇电力建设有限责任公司其他上诉请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行，逾期则视为自动放弃权利。 一审案件受理费21368元，由上诉人广西漓昇电力建设有限责任公司负担4915元，被上诉人龙跃负担16453元；二审案件受理费15035元，由上诉人广西漓昇电力建设有限责任公司负担3458元，由被上诉人龙跃负担11577元。 本判决为终审判决。 审判长  俞穗芳 审判员  黄奇智 审判员  张 莉 二〇二〇年一月十九日 书记员  周丽昌