贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2840号上诉人（原审被告）：安顺市第三建筑工程总公司，住所贵州省安顺市西秀区塔东路凤凰山，现住所贵州省安顺市西秀区中华东路26号。法定代表人：肖春元，系公司总经理。委托诉讼代理人：耿亚雄，男，1973年1月1日出生，汉族，住址贵州省安顺市西秀区。系公司副总经理。委托诉讼代理人：黄仲玉，男，1958年10月5日出生，苗族，贵州省镇远县人，住凯里市。系公司副总经理。被上诉人（原审原告）：凯里市祥瑞建筑物资租赁站，住所凯里市环城西路114号（省林汽院内）。经营者：赖才强。委托诉讼代理人：刘洋，贵州宏强律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：罗平，贵州振法律师事务所执业律师。被上诉人（原审第三人）：黄仲玉，男，1958年10月5日出生，苗族，贵州省镇远县人，住凯里市。被上诉人（原审第三人）：刘文斗，男，1967年1月6日出生，汉族，住址湖南省涟源市。上诉人安顺市第三建筑工程总公司（以下简称安顺第三建筑总公司）因与被上诉人凯里市祥瑞建筑物资租赁站（以下简称祥瑞租赁站）、黄仲玉、刘文斗建筑设备租赁合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安顺第三建筑总公司上诉请求：撤销一审错误判决。事实和理由：一、原判决违背其所确认的事实。原判认为，2015年5月14日第三人黄仲玉、刘文斗与祥瑞租赁站签订《建筑物资租赁合同》时，上诉人安顺第三建筑总公司并未实际承接剑河县法院审判法庭建设项目是事实。但认为第三人之后在合同上加盖项目章是对该合同的追认，判决错误。首先上诉人经剑河县法院及住建局协调，为帮助法院完善项目重新签订合同，之前的作废。明确对之前的不追认，是重新的新的行为。其次项目部无独立主体资格，无权对外签订合同。且该补盖的项目章是在空白处，并不代表哪方。这是第三人刘文斗与祥瑞租赁站串通的证明和结果。二、原判支持祥瑞租赁站的诉请缺乏充分证据。祥瑞租赁站提供的租金结算清单，仅有笼统的结果，没有来源的证据和数据，仅第三人刘文斗的签字，未经多方确认。客观上该项目也用不了如此多的材料，只能是祥瑞租赁站与第三入刘文斗串通的结果，证据不足。同样支持的祥瑞租赁站的律师代理费仅是收款收据，不是法律服务机构的正式凭据，违规违法，证据不足。三、原判适用法律错误，审理程序违法。本案系无权代理，且串通损害上诉人利益。原审第三人黄仲玉未经合法传唤或通知，未能出庭，相关串通事实未查清，审理程序违法。综上意见，请上级人民法院考虑，依法查清事实，分清是非，撤销一审错误判决。祥瑞租赁站向一审法院起诉请求：1、依法判决解除原告与被告签订的《建筑物资租赁合同》2、依法判决被告偿还原告331436.30元，其中材料租金228089元，上车费5880元，下车堆码费4760元，维护费14272元，运输费1950元，违约金76485.3元；3、依法判决被告在原告与被告签订的《建筑物资租赁合同》解除之日起5个工作日内归还原告钢管:47.927吨，扣件:6122套，顶托292支，套管513支，并且未归还材料按照每天156.7元支付租金，租金计算时间从2017年5月12日开始，一直计算到归还材料之日止或折价赔偿款支付给原告之日止。如逾期不归还，被告需按照双方签订的《建筑物资租赁合同》约定赔偿原告262377.2元。其中钢管赔偿金为172537.2元；扣件的赔偿金为73464元，顶托赔偿金为10220元、套管赔偿金为6156元；4、依法判决被告承担原告支付的律师代理费26000元。一审法院认定事实：2014年6月，第三人黄仲玉以被告安顺第三建筑总公司的名义承建了剑河县审判庭工程。黄仲玉在承接工程期间，因工程建设需要，又以被告安顺第三建筑总公司的名义与原告祥瑞租赁站于2015年5月14日签订《建筑物资租赁合同》，合同约定的主要内容为：“原告祥瑞租赁站为出租单位（甲方），被告安顺第三建筑总公司为承租单位（乙方）。因承建剑河县人民法院审判法庭建设工程，乙方需要租甲方建筑物资……三、租期：本合同有效期自甲、乙双方签订合同之日至乙方租赁质物资归还完毕和租金结清之日，租期不足叁个月的租金按叁个月计算，超过叁个月的按实际天数计算。乙方应提前一个星期向甲方提供所需材料的准确数量、规格、型号及配送时间的计划单。四、租赁费结算：租金按日计算，途中公休、节假日概不扣除，甲方凭本库房出据的发货凭证为租金的结算依据，租金必须每月结算一次，不得拖欠，并经双方签字认可。若乙方未在租金结算清单上签字，那么就以甲方提供的发货及收货凭证为准。乙方必须在每月八号前交纳上月租金，延期不交的租金甲方将每天收1%滞纳金……七、违约责任如乙方有下列情形之一的，甲方有权解除本合同，收回租赁物资，并按本合同第八条之规定追究乙方违约责任：1、未经甲方同意擅自将租赁物资转卖、转租、转借等或利用租赁物资进行违法活动。2、乙方未按合同约定，拖欠租金达二个月的。八、特别约定1、租赁期间双方必须信守合同，任何一方违反本合同的规定，应按租赁物资总值(以全部租赁物资发货凭证为计算依据)的百分之二十支付违约金给对方。2、乙方在租赁期间未退租赁物资的租金继续计算到归还完毕之日止。需要赔偿甲方何时收到了赔偿款，就何时免收租金，否则按合同收取租金，引起诉讼的，计至诉讼终结执行完毕之日止。3、租用物资时乙方应清点数量，并检查钢管、扣件、顶托和其它配件的质量，不符合质量和数量要求的，乙方应拒收，在施工中所发生的一切安全事故，由乙方自负责，甲方不承担任何责任。4、任何一方违反本合同规定，由违约方承担对方因此支出的其它费用包括诉讼交通费、差旅费、律师费等相关费用。5、本合同所有单价均不提供正式税票……十一、乙方指定领料人刘文斗，如有变动须向甲方下书面通知书，并指定新的领料人”。合同签订之后，原告将出租的建筑物资交付到剑河县审判庭工地用于工程使用。第三人黄仲玉在承建剑河县人民法院审判庭工程期间，由于工程存在质量安全问题，剑河县住房和城乡建设局对安顺第三建筑总公司相关负责人进行约谈，被告安顺第三建筑工程总公司知晓后于2015年10月19日发表声明并未承接剑河县法院审判庭工程。事后，经剑河县住房和城乡建设局调查，认定承接剑河县人民法院审判庭的安顺市第三建筑总公司资质证书涉嫌伪造，要求停工整改，确定施工队伍之后再复工备案。剑河县人民法院为确保该工程顺利进行和国家资金不受损失，经多方协调，于2015年11月2日以剑法呈（2015）43号文件的形式，向剑河县住建局提出请“剑河县住建局协调安顺市第三建筑工程总公司完善剑河县人民法院审判法庭工程相关事项的报告”。之后，经剑河县住房和城乡建设局多次协调，剑河县住房和城乡建设局、剑河县人民法院、安顺市第三建筑总公司于2015年11月18日达成会议纪要，主要内容为：“1、剑河县人民法院2014年6月25日与安顺市第三建筑工程总公司名义签订的施工合同作废，由安顺市第三建筑工程总公司与剑河县人民法院在原施工合同条款不变的前提下，重新签订施工合同。2、剑河县人民法院负责本工程的监督，代缴由安顺市第三建筑工程总公司应缴的各种税费，督促农民工工资的按时发放。3、安顺市第三建筑工程总公司负责协助法院完善相关手续，放弃公司应得利益……5、施工合同重新签订后，合同条款和实施内容由项目承包人负责全部履行，并负责经济、法律、民事责任”。被告安顺第三建筑总公司重新与剑河县人民法院签订施工合同后，于2015年11月23日，以被告安顺第三建筑总公司为发包人（甲方）与第三人黄仲玉之子黄华星为承包人（乙方）签订《承包合同》，内容为：“甲方根据与剑河县人民法院签订的剑河县人民法院审判法庭建设项目施工合同，现将该项目发包给乙方施工，为明确双方责任签订如下合同，双方共同遵守执行。承包人是不具备法人资格的施工项目负责人，是甲方委托在该项目上的管理者和执行者，对内向甲方负责，对外承担实施履行甲方于建设单位所订立合同的责任，在项目施工上，独立行使管理权并承担责任。……一、承包形式……1、承包人必须遵纪守法、按期缴纳国家税费（包括税制改革后的规定）和甲方管理费。2、代表甲方履行与建设单位所订立合同的责任……5、承包期间，乙方实行工程施工总包干，即包质量、包工期、包安全等一切施工管理责任，如发生质量、安全问题等事故，一切经济、法律责任由乙方负责……二、承包费1、鉴于该工程的特殊情况，甲方放弃承包管理费的收取。2、该工程完工后，乙方应视情况对甲方往返的交通费、差旅费、资料费等进行适当的考虑和补偿。3、甲方提供的项目管理人员工资由乙方支付……九、担保方黄仲玉身份证号码：5226251958××××××××。担保方为乙方的承包作一切责任担保，若乙方未履行承包合同，担保方保证代甲方履行所有职责及义务”。合同签订之后，被告安顺第三建筑总公司将剑河县人民法院审判楼建设工程交由黄华星管理，实际由黄华星的父亲即第三人黄仲玉具体负责该工地施工事宜。被告安顺第三建筑总公司在承接本案涉案工程之后，设立了安顺市第三建筑工程总公司剑河县人民法院审判法庭建设工程项目部，刻有项目公章一枚交由黄华星管理。之后，黄华星将公章交与其父亲黄仲玉，黄仲玉又将该公章交由第三人刘文斗管理使用，2015年底，刘文斗在2015年5月14日的《建筑物资租赁合同》上加盖了安顺市第三建筑工程总公司剑河县人民法院审判法庭建设工程项目部公章。2016年12月8日合同经办人刘文斗与原告就租金及尚未退还租赁物资进行结算，被告方尚有租赁物资未返还原告：钢管47.927吨、扣件6122套、顶托292支、套管513个。截止2017年5月12日被告尚欠原告租金、上车费、下车堆码费、维护费及运输费共计253334元。一审法院认为，我国合同法所述的租赁合同是指出租人将租赁物交给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。2015年5月14日，第三人黄仲玉、刘文斗与原告签订《建筑物资租赁合同》时，被告安顺第三建筑总公司并未实际承接剑河县人民法院审判法庭建设项目是事实，但被告安顺第三建筑总公司之后重新与剑河县人民法院签订施工合同承接剑河县人民法院审判法庭建设项目后，又设立剑河县人民法院审判法庭建设工程项目部，并将项目工程及项目部公章交由项目负责人黄华星管理，实际由第三人黄仲玉具体负责施工事宜。虽然之后在本案涉及的《建筑物资租赁合同》补盖的公章为安顺市第三建筑工程总公司剑河县人民法院审判法庭建设工程项目部公章，但当时剑河县人民法院审判法庭建设工程已由被告安顺第三建筑总公司承建，剑河县人民法院审判法庭建设工程项目部系为该工程而设置，而项目部属于具体履行工程项目承包合同的部门，不具有独立的法人地位。因此，项目部代表企业法人对外签订合同的代表行为有效，由此产生的民事责任，则应由企业法人即被告来承担。故2015年5月14日原告祥瑞租赁站与第三人黄仲玉、刘文斗签订的《建筑物资租赁合同》上加盖安顺市第三建筑工程总公司剑河县人民法院审判法庭建设工程项目部公章的行为视为被告安顺第三建筑总公司对该合同的追认。关于原告要求解除《建筑物资租赁合同》的诉请，《中国人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（三）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行……”。被告在收到原告提供的建筑设备后，未能按照约定足额支付租金，其行为不仅违反合同约定，也违背了民事行为中的诚实信用原则，故原告要求解除双方的租赁合同于法有据，该院予以支持。合同解除后，被告应将租赁物及时返还给原告，并承担支付租金、违约金等违约责任。关于原告诉请的租金等费用及尚未归还的物资数量，因原告与被告合同经办人刘文斗已核对并签字认可，故该院予以确认。针对被告尚未归还的钢管47.927吨、扣件6122套、顶托292支、套管513个，原告诉请被告在合同解除之日起5个工作日内归还原告，并按合同约定的租金计算标准(156.7元/天)主张2017年5月12日起至归还材料之日止的租金于法于约有据，该院予以支持。关于原告主张租赁物赔偿，被告应先承担返还租赁物的民事责任，只是在不能返还的情况下才承担金钱之债，现双方对建筑设备的归还事宜未进行确认，该院无法确认被告是否能够返还租赁物或能返还多少？故被告安顺第三建筑公司应当先履行返还义务，因此对原告诉请租赁物赔偿事宜不宜在本案中予以处理，权利人可在确认被告不能返还的情形下再另行主张予以确认，但租赁物未归还期间的租金被告仍应继续支付。关于违约金问题。原、被告在租赁合同中约定如被告违反合同的规定，应按租赁物资总价值的百分之二十支付违约金，原告据此要求被告支付违约金76485.3元。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失的规定’”，在本案双方均未就违约损失进行举证的情况下，应按照被告欠付租金228089元确定损失标准，原告按照合同约定请求的违约金76485.3元明显超过被告欠付租金的30%，属于过分高于造成损失的情形，该院酌情将本案违约金调整为被告欠付租金228089元的30%即68426.7元。关于原告主张律师费26000元，原、被告在合同中明确约定违约方应承担律师费等费用，该约定系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，且原告针对该项主张提供了法律服务委托合同予以证实，故原告关于律师费的主张，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告凯里市祥瑞建筑物资租赁站与被告安顺市第三建筑工程总公司于2015年5月24日签订的《建筑物资租赁合同》。二、被告安顺市第三建筑工程总公司自本判决生效之日起十日内，支付原告凯里市祥瑞建筑物资租赁站租金等费用（上下车费、维护费、运输费、维护费）共计253334元。三、被告安顺市第三建筑工程总公司自本判决生效之日起五个工作日内，归还原告凯里市祥瑞建筑物资租赁站钢管47.927吨、扣件6122套、顶托292支、套管513个，并按156.7元/天的租金计算标准支付2017年5月12日起至归还材料之日止的租金。四、被告安顺市第三建筑工程总公司自本判决生效之日起十日内，支付原告凯里市祥瑞建筑物资租赁站违约金68426.7元、律师费26000元。五、驳回原告凯里市祥瑞建筑物资租赁站的其他诉讼请求。案件受理费10000元，由原告负担5800元，被告安顺市第三建筑工程总公司负担4200元。二审期间，安顺第三建筑总公司向本院提交了下列材料：1、安顺第三建筑总公司出具的《通知书》，2、空白《协议书》。本院认为，《通知书》系安顺第三建筑总公司的陈述，不属证据；《协议书》系空白协议，对双方不具有法律约束力，不予认定。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，根据安顺第三建筑总公司的上诉请求及理由，本案二审的争议焦点是：1、《建筑物资租赁合同》加盖安顺市第三建筑工程总公司剑河县人民法院审判法庭建设工程项目部公章是否构成追认；2、租赁建筑物资及租金的结算清单能否作为结算依据；3、实现债权的律师代理费是否应支持；4、一审法院是否依法传唤黄仲玉出庭，是否程序违法。一、《建筑物资租赁合同》加盖安顺市第三建筑工程总公司剑河县人民法院审判法庭建设工程项目部公章是否构成追认问题。黄仲玉以安顺第三建筑总公司的名义取得涉案剑河县人民法院审判庭建设工程项目后，于2015年5月14日又以安顺第三建筑总公司的名义与祥瑞租赁站签订《建筑物资租赁合同》租赁建筑物资用于涉案工程建设，并指定刘文斗为涉案租赁建筑物资的领料人及经办人。因授权问题产生纠纷后，经多方协调，剑河县人民法院与安顺第三建筑总公司重新签订建设工程施工合同，约定涉案剑河县人民法院审判法庭建设工程项目由安顺第三建筑总公司承建。安顺第三建筑总公司承接涉案工程后，设立了安顺市第三建筑工程总公司剑河县人民法院审判法庭建设工程项目部。安顺第三建筑总公司在未与黄仲玉等人对先前的施工量、租赁建筑设备及租金等情况进行清理、结算的情况下，于2015年11月23日与黄仲玉的儿子黄华星签订《承包合同》，委托黄华星负责涉案工程的建设施工事宜，将涉案工程继续交由黄仲玉和黄华星父子实施。黄仲玉和黄华星父子代表安顺第三建筑总公司在实施涉案工程项目过程中，在涉案《建筑物资租赁合同》上加盖“安顺市第三建筑工程总公司剑河县人民法院审判法庭建设工程项目部”公章，继续使用先前向祥瑞租赁站租赁的建筑设备进行工程建设。综合以上事实，本院认为，一审法院认定在《建筑物资租赁合同》上加盖“安顺市第三建筑工程总公司剑河县人民法院审判法庭建设工程项目部”公章的行为是安顺第三建筑总公司对《建筑物资租赁合同》的追认，并无不当。一审判决由安顺第三建筑总公司承担《建筑物资租赁合同》涉及的租赁建筑物资返还、租金支付、违约金支付等义务，于法有据。二、租赁建筑物资及租金的结算清单能否作为结算依据问题。本院认为，无论是在安顺第三建筑总公司重新签订建设施工合同之前，还是之后，涉案工程均使用《建筑物资租赁合同》涉及的租赁建筑物资。刘文斗是《建筑物资租赁合同》涉及租赁建筑物资的领料人、清退租赁建筑物资的承办人。2016年12月8日的结算清单，系刘文斗代表安顺第三建筑总公司与祥瑞租赁站对租赁建筑物资进行清理、对租金支付情况进行结算形成的。一审判决以该结算单为结算依据，并无不当。三、律师费的承担问题。本案中，虽然，双方在合同中约定违约方应承担对方因实现债权而产生的律师费，祥瑞租赁站提交了《法律服务委托合同》及《收款收据》。但是，《收款收据》等证据不足以证明其实际已向贵州宏强律师事务所交付了该笔律师代理费。故对祥瑞租赁站所主张的律师代理费的请求，本院不予支持。四、一审法院是否依法传唤黄仲玉出庭，是否程序违法问题。经审查，黄仲玉的开庭传票已于2019年3月6日连同起诉状副本、证据副本、举证通知书等法律文书一并直接送达给黄仲玉，系黄仲玉本人签收，有送达回证相佐证。黄仲玉称其未被依法传唤出庭的理由，与查明的案件事实不符。对该项理由，本院不予采纳。综上所述，安顺第三建筑总公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条规定，判决如下：一、维持贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初664号民事判决第一项、第二项、第三项，即“一、解除原告凯里市祥瑞建筑物资租赁站与被告安顺市第三建筑工程总公司于2015年5月24日签订的《建筑物资租赁合同》；二、被告安顺市第三建筑工程总公司自本判决生效之日起十日内，支付原告凯里市祥瑞建筑物资租赁站租金等费用（上下车费、维护费、运输费、维护费）共计253334元；三、被告安顺市第三建筑工程总公司自本判决生效之日起五个工作日内，归还原告凯里市祥瑞建筑物资租赁站钢管47.927吨、扣件6122套、顶托292支、套管513个，并按156.7元/天的租金计算标准支付2017年5月12日起至归还材料之日止的租金。”二、撤销贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初664号民事判决第四项、第五项。三、安顺市第三建筑工程总公司自本判决生效之日起十日内支付凯里市祥瑞建筑物资租赁站违约金68426.7元。四、驳回凯里市祥瑞建筑物资租赁站的其他诉讼请求。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10000元，由凯里市祥瑞建筑物资租赁站负担5800元，安顺市第三建筑工程总公司负担4200元；二审案件受理费10000元，由凯里市祥瑞建筑物资租赁站负担400元，安顺市第三建筑工程总公司负担9600元。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  田 嫄审判员  王山地二〇二〇年一月十七日法官助理罗安松书记员汪玲