广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终35634号上诉人（原审原告）：戚晓霞，女，汉族，1979年12月26日出生，身份证住址：广东省深圳市南山区，委托诉讼代理人：徐德军，广东中意达律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟晨，广东中意达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市鑫淇果业有限公司（曾用名：深圳市智静教育培训有限公司），住所地：广东省深圳市南山区南头街道大新社区大新新村72号107，统一社会信用代码：91440300578838205P。法定代表人：赵某琴。委托诉讼代理人：杨华，男，系公司员工。被上诉人（原审被告）：张静，女，汉族，1980年7月10日出生，身份证住址：湖北省襄樊市樊城区，上诉人戚晓霞因与被上诉人深圳市鑫淇果业有限公司（以下简称鑫淇公司）、张静合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初13202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。戚晓霞上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持戚晓霞的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用和保全费由鑫淇公司、张静承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误或未查明。1.鑫淇公司存在滥用公司独立地位和股东有限责任的行为，一审对此并未调查清楚，就错误认定张静不承担责任。戚晓霞系与鑫淇公司、张静签订的《意向书》，合同约定款项支付给张静，张静系鑫淇公司法定代表人和控股股东，系公司的实际控制人，其公司及关联公司存在公司财产与个人财产混同的行为。是否存在财产混同或滥用公司独立地位和股东有限责任，应当根据张静收取款项后的资金流向、用途等进行认定，张静称该50万元转到鑫淇公司账户，戚晓霞对此不予认可，法院就应当要求张静提供相关银行转账记录来证实其辩解，如举证不能则应当认定其辩解不成立，从而认定财产混同等。但本案一审中并未对此查清，就认定张静系职务行为不承担责任。戚晓霞主张的是公司人格否认，而法院并未调查是否存在该情形，而是认定“职务行为”，张静在意向书上签名当然系职务行为，对此双方均无争议。至于收取款项也是合同约定，是张静代收公司款，戚晓霞也是按照约定支付至张静账户。关键是收取了款项之后该笔款项的流向才是本案争议焦点之一，属于应当调查核实的案件事实。2.对于涉案《麒麟校区合作协议书》，一审法院同样没有调查该合作协议的效力及履行情况。一审法院将该合作协议作为定案的重要依据，而戚晓霞之前并不知道存在该合作协议，而且本协议效力如何、有无履行，又涉及到深圳市××号教育培训有限公司（以下简称零百三号公司）的利益，戚晓霞在开庭时和开庭后多次和法院沟通追加零百三号公司为第三人的问题，法院称在研究还没定，让戚晓霞等消息。按照鑫淇公司、张静的辩解，其称50万元从张静账户转到了鑫淇公司账户，之后又转为了零百三号公司30％的股权，鑫淇公司、张静只是口头辩解，并无任何证据证明其主张的资金流向。有协议并不意味着协议就合法有效、也不意味着协议实际履行，一审法院应当就双方争议的焦点调查这50万元的资金流向等，但一审法院对此同样并未调查，仅以存在该协议为由就认定鑫淇公司、张静的辩解成立。二、一审判决适用法律错误，遗漏案件当事人。1.在鑫淇公司、张静没有相关证据仅有辩解的情况下，一审法院错误采纳鑫淇公司、张静意见作为定案依据。法律明确规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第六十四条规定审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据：依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。但是，在本案中，一审法院在鑫淇公司、张静并无证据仅有辩解的情况下就错误认定张静不承担责任。在戚晓霞对合作协议效力提出质疑，法官对合作协议效力、有无履行没有审查和独立判断的情况下就依据合作协议进行裁判，属于适用法律错误。2.一审法院应当追加零百三号公司为当事人参加诉讼但未追加，遗漏案件当事人，审判程序违法。《麒麟校区合作协议书》系鑫淇公司、张静提供的证据，该协议书一方主体为零百三号公司，戚晓霞对证据合作协议的来源、效力、履行等均有异议，当庭提出案外人零百三号公司其与本案存在法律上的利害关系，请法庭考虑追加第三人，一审法院未置可否，但是在一审判决中未审查该证据是否合法有效就将该证据作为了定案的重要证据。零百三号公司显然与本案的处理结果有法律上的利害关系，应当参加本案诉讼，一审法院未通知参加诉讼违反程序规定。鑫淇公司、张静辩称，请求法院驳回上诉，维持原判。戚晓霞向一审法院起诉请求：1.鑫淇公司向戚晓霞返还无息保证金50万元；2.鑫淇公司从2019年3月23日起，以50万元为基数按照日万分之一点七五的标准向戚晓霞支付逾期退款损失至实际付清之日止；3.张静承担连带清偿责任；4.鑫淇公司、张静承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月30日，戚晓霞（乙方）与鑫淇公司（甲方）签订了《意向书》，甲方处加盖鑫淇公司公章并有张静签名。双方约定：1、因公司发展，甲方同意引入乙方资源，乙方通过个人出资及出力入股甲方，意向成为甲方注册股东。2、《意向书》不影响乙方的岗位工资、晋升转岗奖金及其他薪酬福利。3、有效期为2018年9月1日至2019年2月28日，此期限为意向考核期，具体要求为：（1）在双方签订意向书三天内，乙方需要出资50万元（无息保证金）打入甲方账户，甲方收到本金款后安排乙方入职。甲方收款账户为张静名下尾号6588的中国工商银行账户。（2）在上述期间，乙方需要配合麒麟团队成员实现招生续费业绩综合最低目标2297031元，达到去年同时段招生续费总业绩的110%以上，个人从资深教运师岗位成功晋升为教运主管。（3）双方签订协议后，乙方达到本条第（1）款要求后开始进入意向考核期，若在考核期内乙方达到第（2）款要求后通过考核，即可获得甲方10%注册股。A.如在考核期结束时，乙方未达到本条第（2）款的要求，选择在考核期结束后离职，甲方可在2019年3月23日退还乙方50万元无息保证金，双方意向正常结束。B.如在考核期内乙方因任何情况离开公司，此保证金概不退还。C.如在考核期结束时，乙方未达到本条第（2）款的要求，选择继续在本公司就职，可用50万无息保证金转化为5%注册股。D.转化为注册股东后，如乙方连续3年不能为公司带来价值，不能达成公司既定目标，甲方有权按照当年的原价进行回购，并可进行同比例稀释。4、所有的约定会根据市场的变化、企业的发展战略，从平台的角度，甲方有权随时调整进入或退出约定，所有股东必须无条件接受。双方另约定了周期结算等内容。2018年8月1日，戚晓霞向张静上述尾号6588的银行账户转账50万元，摘要为“深圳市智静教育培训有限公司投资款”。双方确认在2018年9月1日至2019年2月28日期间，《意向书》中的麒麟校区收费总额为140多万，未到达约定的业绩目标。2019年4月1日，鑫淇公司出具了《离职证明》，载明：戚晓霞在2018年7月至2019年3月期间担任其麒麟校区校运主任，双方已解除劳动关系。零百三号公司于2018年12月28日设立，法定代表人为戚晓霞，股东为戚晓霞（出资比例30%、认缴出资额0.9万元）及鑫淇公司（出资比例70%、认缴出资额2.1万元），住所地为本区××麒麟花园××Ａ103，经营项目为教育培训等。2019年3月1日，戚晓霞（乙方）与零百三号公司（甲方）签订了《麒麟校区合作协议》，合作项目为校区运营，甲方落款处加盖了零百三号公司公章，戚晓霞在乙方处签名。该协议载明：1、甲方从事教育培训项目，项目现总估值为167万元，股份总额为167万股。2、乙方为独立投资人，投资50万元参与甲方所设立的项目，乙方持有50万股。3、根据甲方公司的经营情况，乙方按其所占股份比例获得利润分红。4、本协议约定时限第一轮从2019年3月1日起至2021年2月28日止，投资款定于2019年3月1日前存入甲方指定账户。到期后，如公司正常经营，各方无意退出，则合同期限以年为周期自动延续。在约定的第一轮合同时限内，如公司正常经营，任何一方不允许中途退出，如果私自强行退出，守约方可以1元强行收购其股份并无条件退出。5、鑫淇公司为甲方100%母公司。自甲方设立之日起，甲方将全面替代深圳市智静教育培训有限公司麒麟分公司，并对本标的项目实际运营及独立财务核算。乙方同意把原对鑫淇公司出资的50万元注册股意向保证金，用于直接转让鑫淇公司占甲方全部股权的30%，并由乙方担任甲方法定代表人进行相关工商登记。深圳市智静教育培训有限公司麒麟分公司于2013年1月7日注册成立，负责人为赵某琴。2019年5月，鑫淇公司办理工商登记变更，将公司法定代表人、执行董事、总经理均由张静变更为赵某琴；张静将其持有的鑫淇公司90%股份以1元转让给赵某琴并办理了变更登记。2019年2月25日，戚晓霞提出《申请表》，申请事由为：豪方天际的生源经过可行性分析，可以租住一套居民住房作教室和教师宿舍使用，月租金、管理费、设备、宣传等费用申请由公司账户支付。在“部门主管”一栏，一张姓人员于2019年2月22日签写“同意”，张静有签名并落款2019年2月26日。一审法院认为，戚晓霞与鑫淇公司签订的《意向书》系其双方的真实意思表示，未违反相关法律法规的强制性规定，合法有效，对戚晓霞与鑫淇公司产生法律约束力，双方应按照约定履行各自义务。张静作为鑫淇公司的法定代表人在《意向书》中签名，并按照约定收取戚晓霞的投资款，鑫淇公司、张静均确认上述签字及代收款是职务行为，该院对此予以采纳，戚晓霞要求张静承担《意向书》中相关责任的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。2018年8月1日，戚晓霞按照《意向书》的约定向鑫淇公司支付了50万元无息保证金。戚晓霞在《意向书》约定的期限内未能完成招生业绩目标，戚晓霞要求鑫淇公司按照《意向书》的约定退还50万元无息保证金，双方就此产生争议。《意向书》第四条明确约定，戚晓霞如未达到招生业绩要求，如在考核期结束后离职，鑫淇公司应退还50万元保证金，双方意向正常结束；如选择继续就职可用50万元转化为5%注册股。2019年3月1日，戚晓霞与鑫淇公司的子公司零百三号公司签订了《麒麟校区合作协议》，明确约定：戚晓霞同意把原对鑫淇公司出资的50万元注册股意向保证金，用于直接转让鑫淇公司占零百三号公司全部股权的30%。鑫淇公司关于涉案50万元意向保证金已转化为戚晓霞购买零百三号公司的30%股权、戚晓霞与鑫淇公司的合作已转化为《麒麟校区合作协议》的抗辩主张，与上述《意向书》、《麒麟校区合作协议》的内容可相互印证，该院对鑫淇公司该抗辩主张予以采纳。戚晓霞现依据《意向书》的内容要求鑫淇公司退还50万元保证金及利息，与双方约定不符，该院对戚晓霞该诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回戚晓霞的全部诉讼请求。本案一审案件受理费4478.75元、保全费3099元，由戚晓霞负担。二审中，鑫淇公司、张静未向本院提交新证据。戚晓霞向本院提交了：证据1，企业信用报告，用以证明鑫淇公司于2019年10月14日更名，涉及大量诉讼、执行案件；证据2，判决书及限制消费令，用以证明张静系鑫淇公司的实际控制人以及公司员工投资款返还等事宜；证据3，照片、拘留书、光盘，用以证明一审诉讼期间，张静的亲属到戚晓霞家中进行威胁恐吓。鑫淇公司、张静对上述证据的真实性予以认可，对其关联性不予认可。本院认为，上述证据均与本案基本事实无关，缺乏关联性，本院不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系合同纠纷，争议焦点是鑫淇公司及张静是否须按照涉案《意向书》的约定向戚晓霞返还50万元款项。戚晓霞于2018年8月1日向张静转账支付50万元并在转账记录中注明系“深圳市智静教育培训有限公司投资款”，且鑫淇公司、张静均认可张静作为鑫淇公司的时任法定代表人代鑫淇公司收取了戚晓霞的投资款，故应当视为戚晓霞已按照涉案《意向书》的约定履行出资义务。该《意向书》第四条明确约定，戚晓霞如未达到招生业绩要求，如在考核期结束后离职，鑫淇公司应退还50万元保证金，双方意向正常结束；如选择继续就职可用50万元转化为5%注册股。2019年3月1日，戚晓霞与鑫淇公司的子公司零百三号公司签订了《麒麟校区合作协议》，明确约定：戚晓霞同意把原对鑫淇公司出资的50万元注册股意向保证金，用于直接转让鑫淇公司占零百三号公司全部股权的30%。并且，零百三号公司的工商登记信息显示，戚晓霞系该公司的法定代表人且持有30%股份，在戚晓霞并未举证证明其已另行出资的情况下，应当视为当事人已实际履行上述协议，即将戚晓霞支付的涉案50万元款项作为其获取零百三号公司30%股份的对价。因此，戚晓霞关于鑫淇公司、张静还须向其返还50万元款项的主张，与合同约定不符，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。零百三号公司仅有的两位股东系本案当事人戚晓霞和鑫淇公司，而戚晓霞和鑫淇公司均认可《麒麟校区合作协议》的真实性，故无须追加零百三号公司作为案件当事人即能够查清相关事实。并且，零百三号公司对涉案诉讼标的既无独立请求权，案件处理结果也并未与其存在法律上的利害关系，故戚晓霞关于应当追加零百三号公司为第三人的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上，戚晓霞的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8957.5元，由戚晓霞负担。本判决为终审判决。审判长 康  春  景审判员 陈  朝  毅审判员 李  兴  旺二〇二〇年一月十五日书记员 许蓓珣（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十二条当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。