浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终409号上诉人（原审原告）：内蒙古鹿王羊绒有限公司，住所地内蒙古自治区包头市东河区巴彦塔拉大街东河桥南。法定代表人：郑浩生，董事长。委托诉讼代理人：沈献磊，北京立方（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄克，北京立方（上海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李占文，男，1970年2月1日出生，汉族，住河北省邢台市清河县。被上诉人（原审被告）：于福达，男，1995年4月1日出生，汉族，住河北省邢台市清河县。被上诉人（原审被告）：李占成，男，1965年2月4日出生，汉族，住河北省邢台市清河县。委托诉讼代理人：马利峰，浙江金道律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玲洁，浙江金道律师事务所律师实习律师。原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。以上两原审被告的共同委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。以上两原审被告的共同委托诉讼代理人：金越，浙江泽厚（杭州经济技术开发区）律师事务所律师。上诉人内蒙古鹿王羊绒有限公司（以下简称鹿王公司）因与被上诉人李占成、清河县华臣羊绒制品有限公司（以下简称华臣公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于同年7月8日、12月11日两次公开开庭进行了审理，鹿王公司的委托诉讼代理人沈献磊参加了两次庭审、黄克参加了第一次庭审，李占成的委托诉讼代理人马利峰、王玲洁，天猫公司和淘宝公司共同的委托诉讼代理人金越均参加了两次庭审。本案审理过程中，因华臣公司于2019年8月1日注销，本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十二条规定，通知李占文、于福达作为被上诉人参加本案诉讼，李占文、于福达经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。鹿王公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判支持其一审全部诉讼请求。由于华臣公司已注销，鹿王公司请求判令其股东李占文、于福达立即停止侵犯涉案商标权的行为，与李占成连带赔偿鹿王公司经济损失以及维权合理费用500万元，并承担本案诉讼费用。二审审理过程中，鹿王公司申请撤回针对天猫公司、淘宝公司的上诉请求，本院予以准许。事实和理由：（一）本案赔偿数额应当按照华臣公司侵权获利确定，即被诉侵权商品的销售额7944779元-成本30元/件*销售数量34913件=销售获利6897389元。1.一审判决关于“店铺显示的销售数量仅能作为确定侵权商品销量的参考”的认定错误，网店显示的总销量指的是成功交易的订单对应的商品数量，相应的货款已通过支付宝付给卖家。2.一审判决关于“鹿王公司未提交有效证据证明商品的成本”的认定错误。鹿王公司在线下店铺购买被诉侵权商品的价格可以证明其实际成本。3.一审判决忽略了华臣公司、李占成的主观恶意，李占成为实施侵权行为、逃避法律责任设立多家公司，并实施了重复侵权行为。（二）李占成应当承担连带赔偿责任。1.被诉侵权商品的发货地、联系电话等证据证明“鄂古龙羊绒”专卖店及鹿王羊旗舰店由华臣公司和李占成共同经营，李占成应当对共同侵权行为承担连带赔偿责任。2.华臣公司的实际控制人是李占成，李占成是侵权行为实际实施者，华臣公司是李占成逃避法律责任的工具。3.李占成及其个人经营的清河县占成羊绒制品经销处（以下简称占成经销处）与华臣公司人格混同。（三）鹿王公司向一审法院申请调取鹿王羊旗舰店的支付宝交易记录，用于证明侵权获利归属，一审法院未予准许，导致本案认定事实错误。（四）华臣公司注销后，应当由其股东李占文、于福达承担赔偿责任。李占成辩称：（一）李占成已经将位于河北省清河县的店面出租给案外人，并非“鄂古龙羊绒”专卖店的实际经营人，其没有实施销售、许诺销售被诉侵权商品的行为，不应当承担连带赔偿责任。（二）鹿王公司没有提交证据证明“鄂古龙羊绒”专卖店的经营者，即使是由华臣公司经营，李占成也不构成共同侵权。鹿王羊旗舰店使用的支付宝账户系华臣公司注册，发货人的手机号码也非李占成所有，李占成与华臣公司不构成人格混同。（三）占成经销处地址与“鄂古龙羊绒”专卖店地址并不相同，不能证明该经销处与华臣公司主体混同。（四）一审判决的赔偿数额过高，本案应当从鹿王公司起诉之日起向前推算二年计算损失。综上，请求驳回上诉，维持原判。天猫公司述称：（一）天猫公司仅是提供信息发布平台的服务提供商，既非涉案商品信息的发布者，也未直接实施销售、许诺销售的侵权行为。（二）天猫公司没有能力对网上所有商品进行实质审查，法律也没有规定该项义务。（三）天猫公司收到起诉状后已经删除被诉侵权商品链接，尽到了网络服务商应尽的义务，不存在明知或应知华臣公司侵权而未采取必要措施的情形。就鹿王公司的其他投诉，天猫公司处置也无明显不当。淘宝公司述称：淘宝公司与天猫公司是两个独立主体，不存在人格混同。被诉侵权店铺开设在天猫网平台，与淘宝公司无关。李占文、于福达未提交答辩意见。鹿王公司向一审法院起诉，请求判令华臣公司、李占成、天猫公司、淘宝公司：一、立即停止侵犯鹿王公司第293395号、1186674号、4560599号、6141822号注册商标专用权的行为；二、连带赔偿鹿王公司经济损失和为制止侵权行为支出的合理费用共计500万元；三、承担本案诉讼费用。一审中，鹿王公司明确在本案中主张的500万元赔偿金额仅针对华臣公司、李占成、天猫公司、淘宝公司线上商标侵权及虚假宣传的不正当竞争行为。鹿王公司书面确认涉案商品链接已经删除。一审法院认定事实：1987年7月20日，包头市纺织工业贸易中心鹿苑羊绒衫厂取得了注册号为第293395号“”商标，核定使用服务为第25类：针织服装，2005年11月21日，该商标的注册人变更为鹿王公司。该商标经续展有效期自2017年7月20日至2027年7月19日止。1998年6月28日，包头市鹿苑羊绒厂取得了注册号为第1186674号“”商标，核定使用服务为第25类：服装；羊绒衫；羊绒裤；羊绒内衣；羊绒裙；羊绒大衣；围巾；披肩；帽子；手套。2005年8月22日，该商标的注册人变更为鹿王公司。该商标经续展有效期自2018年6月28日至2028年6月27日止。1999年12月29日，国家工商行政管理总局商标局认定注册并使用在羊绒衫商品上的“”商标为驰名商标。2009年2月7日，鹿王公司取得了注册号为第4560599号“”商标，核定使用服务为第25类：服装；鞋；帽（截止）。该商标经续展有效期自2019年2月7日至2029年2月6日止。2013年12月27日，国家工商行政管理总局商标局认定注册并使用在第25类服装商品上的“”商标为驰名商标。2010年3月28日，鹿王公司取得了注册号为第6141822号“鹿王”商标，核定使用服务为第25类：服装；衬衫；裙子；大衣；T恤衫；外套；羊绒衫；围巾；披肩（截止）。该商标有效期自2010年3月28日至2020年3月27日止。商务部评定“鹿王KINGDEER”为2005-2006商务部重点培育和发展的出口名牌。2005年9月，国家质量监督检验检疫总局颁发中国名牌产品证书授予鹿王公司生产的鹿王牌羊绒衫为中国名牌产品，有效期为2005年9月至2008年9月。2017年11月，经中国品牌研究院、品牌观察杂志社、内蒙古品牌实验室及其独立的专家委员会评估，“鹿王”注册商标（鹿王公司）品牌价值为62.53亿元，有效期为2017年11月1日至2018年10月31日。2012年1月，中国联合商报社、中国智慧工程研究会、中国管理科学研究院、中国品牌营销促进会、中国国际品牌学会评定，“鹿王”为中国服装领域最具影响力品牌。2018年4月10日，鹿王公司的委托代理人在浙江省临安市公证处公证人员的监督下，使用公证处的电脑，登陆处实时保业务处理平台系统，在公证申请页面中分别找到证据编号为E58918151807929102610829982940和E70646151971470495110528988040，E31320151807760744010864989040和E31001151971438909010689981840、ZJLA2371517472103339和E53870151971404576110888984840、ZJLA6471517470827872和E10954151971304306410148988740、ZJLA4581517468201757和E55060151971618985110530981040、ZJLA1711517466814503和E37931151971538470210618985640、ZJLA234151746934158和E71276151971248898310911983240、ZJLA1421517394993214和E82920151971573143510536989440、ZJLA6551517393251985和E73228151971101593910671985640所对应的电子数据，对压缩文件进行解压打印，并将视频文件和图片文件分别刻录成光盘。另，对收到的编号为顺丰快递586458178887、586458180404、586458180838，586458143093、586458143888、586458144158、586220124807、5862220125114、586220125202、586220114287、586220114523，586220092849、586220093262、586220083224、583220083445、586220110428、586220110613，中通快递478233325267、478233325281、4782233033014的包裹拆封拍照。2018年4月10日，浙江省临安公证处对上述过程出具（2018）浙杭临证内字第3782、3783、3784、3785、3786、3787、3788、3789、3790号公证书。上述公证书所附页面显示涉案店铺为“鹿王羊旗舰店”，店铺经营者营业执照信息：企业名称：华臣公司，成立时间2011年3月15日，注册资本50万元，经营范围：羊绒及制品、皮毛制品、服装服饰加工销售等。网店中商品图片左上角均使用有“”标识，商品价格为138-399元不等，商品详情页显示品牌名称为“鹿王羊”。其中（2018）浙杭临证内字第3782号公证书购买的商品名称和材质分别为：“2017秋冬新款圆领100%纯羊绒衫女时尚百搭毛衣修身打底衫毛针织衫”，该商品名称下标注：“100%纯山羊绒权威质检品质保证”，商品详情页显示“材质成分：山羊绒（羊绒）100%”；“2017秋冬新款半高领羊毛衫女短款套头加厚毛针织衫宽松休闲毛衣”，商品详情页显示“材质成分：羊毛100%”；“2017秋冬新款半高领100%纯羊绒衫女短款修身显瘦毛衣针织衫打底衫”，该商品名称下标注：“100%纯山羊绒权威质检品质保证”，商品详情页显示“材质成分：山羊绒（羊绒）100%”。（2018）浙杭临证内字第3783号公证书购买的商品名称和材质分别为：“【年末清仓】2017秋冬新款高领100%纯山羊绒衫女短款修身毛针织衫”，该商品名称下标注：“100%纯山羊绒权威质检品质保证”，商品详情页显示“材质成分：山羊绒（羊绒）100%”；“2017秋冬新款圆领羊毛衫女短款加厚毛针织衫宽松休闲毛衣打底衫”，商品详情页显示“材质成分：羊毛100%”；“2017秋冬新款长款连帽羊毛衫女宽松休闲毛针织衫时尚百搭毛衣潮”，商品详情页显示“材质成分：羊毛100%”。（2018）浙杭临证内字第3784号公证书购买的商品名称和材质分别为：“2017秋冬新款高领套头羊毛衫短款宽松休闲毛针织衫潮流毛衣打底衫”，商品详情页显示“材质成分：羊毛100%”；“年末清仓！重磅推荐！秋冬新款羊绒衫女短款修身显瘦毛针织衫女”，商品详情页显示“材质成分：山羊绒（羊绒）31%其他69%”；“2017秋冬新款高领100%纯山羊绒衫女韩版修身毛衣打底衫毛针织衫潮”，该商品名称下标注：“100%纯山羊绒权威质检品质保证”，商品详情页显示“材质成分：山羊绒（羊绒）100%”。（2018）浙杭临证内字第3785号公证书购买的商品名称和材质分别为：“2017秋冬新款半高领100%纯山羊绒女短款修身显瘦毛衣针织打底衫”，该商品名称下标注：“100%纯山羊绒权威质检品质保证”，商品详情页显示“材质成分：山羊绒（羊绒）100%”；“2017秋冬新款高领羊毛衫女短款加厚毛针织衫套头毛衣宽松打底衫，商品详情页显示“材质成分：羊毛100%”。（2018）浙杭临证内字第3786号公证书购买的商品名称和材质分别为：“年末清仓！！性价比高女羊绒衫短款半高领修身显瘦毛针织打底衫”，商品详情页显示“材质成分：山羊绒（羊绒）31%其他69%”；“2017秋冬新款100%纯羊绒衫女V领套头修身显瘦毛针织衫打底毛衣”，该商品名称下标注：“100%纯山羊绒权威质检品质保证”，商品详情页显示“材质成分：山羊绒（羊绒）100%”。（2018）浙杭临证内字第3787号公证书购买的商品名称和材质分别为：“2017秋冬新款100%半高领100%纯山羊绒衫女修身套头毛衣打底衫毛针织衫”，该商品名称下标注：“100%纯山羊绒权威质检品质保证”，商品详情页显示“材质成分：山羊绒（羊绒）100%”。“重磅推荐！！！加厚版！2017秋冬新款高领100%纯山羊绒衫女毛衣女”，该商品名称下标注：“100%纯山羊绒权威质检品质保证”，商品详情页显示“材质成分：山羊绒（羊绒）100%”。涉案网店商品经销量排序后第一页显示商品的总销量从12457到58件不等，共计销量34000余件。（2018）浙杭临证内字第3788号公证书购买的商品名称和材质分别为：“2017秋冬新款高领加厚羊毛衫短款套头毛针织衫宽松休闲毛衣打底衫”，商品详情页显示“材质成分：羊毛100%”。“2017秋冬新款半高领100%纯山羊绒衫女修身显瘦短款毛衣针织打底衫”，该商品名称下标注：“100%纯山羊绒权威质检品质保证”，商品详情页显示“材质成分：山羊绒（羊绒）100%”。（2018）浙杭临证内字第3789号公证书购买的商品名称和材质分别为：“【年末清仓】2017秋冬新款高领100%纯山羊绒衫女短款修身毛针织衫”，该商品名称下标注：“100%纯山羊绒权威质检品质保证”，商品详情页显示“材质成分：山羊绒（羊绒）100%”。“重磅推荐！！！2017秋冬新款高领100%纯山羊绒衫女短款修身毛衣女”，商品详情页显示“材质成分：山羊绒（羊绒）100%”。“2017秋冬新款圆领100%纯山羊绒衫女修身显瘦短款毛衣针织打底衫”，该商品名称下标注：“100%纯山羊绒权威质检品质保证”，商品详情页显示“材质成分：山羊绒（羊绒）100%”。（2018）浙杭临证内字第3790号公证书购买的商品名称和材质分别为：“2017秋冬新款100%纯山羊绒衫女半高领修身短款加厚毛衣针织打底衫”，该商品名称下标注：“100%纯山羊绒权威质检品质保证”，商品详情页显示“材质成分：山羊绒（羊绒）100%”。公证书显示，上述货物的发货地址均为河北省邢台市清河县羊绒市场c2，李先生151××××7222。华臣公司与李占成对该发货地址予以确认。鹿王公司一审当庭提交经公证封存的包裹，经当庭拆封后，内有羊绒衫20件，鹿王公司确认（2018）浙杭临证内字第3789号公证书项下实物为2件。经拆封查验，被诉侵权实物吊牌上有水印“”标识，合格证上标注上述图形标识下方还有“KINGDEERCASHMERE”字样，成分标袋中标有红色的“”标识。（2018）浙杭临证内字第3788、3785、3784、3782号公证书项下各一件被诉侵权产品标注了羊毛100%，（2018）浙杭临证内字第3783号公证书项下两件被诉侵权商品标注了羊毛100%，（2018）浙杭临证内字第3786、3784号公证书项下各一件被诉侵权商品标注了山羊绒（羊绒）31%其他69%，其他被诉侵权商品均标注了100%纯羊绒。2018年2月1日，根据北京鹿王纺织科技有限公司的申请，北京市海诚公证处公证人员监督北京鹿王纺织科技有限公司的委托代理人张卉到河北省邢台县清河现成北部的“中国清河羊绒制品市场”内的“鄂古龙羊绒”专卖店，购买服装共计7件，并取得名片李占成一张，签购单两张。公证员对上述付账、名片和签购单进行拍照，并对服装进行封存，交由张卉保管。经拆封查验，其中三件被诉侵权实物吊牌上有水印“”水印标识，合格证在标注上述图形标识下方还有“KINGDEERCASHMERE”字样，还标注了“品牌：鹿王羊绒衫”，“面料成分：100%纯羊绒”，领标上标有“”。其余四件无吊牌，领标处图形亦为“”图案。2018年8月20日，鹿王公司向一审法院申请从其提交的证据中调取样品送检，该院随机择取三件网店销售的和一件实体店销售的样品邮寄至浙江省杭州市江干区下沙路300号省质监局下沙检测基地。2018年8月29日，浙江省纺织测试研究院国家纺织服装产品质量监督检验中心（浙江）出具检验报告出具201828204号、201828205号、201828206号、201828208号检验报告。其中，第201828204号检验报告显示纤维含量实测值为粘纤56.7%，聚酯纤维28.5%，棉纶14.8%；第201828205号检验报告显示纤维含量实测值为粘纤30.2%，绵羊毛29.2%，棉纶25.5%，兔毛15.1%；第201828206号检验报告显示纤维含量实测值为粘纤42.6%，绵羊毛7.3%，棉纶44.2%，兔毛5.9%；第201828208号检验报告显示纤维含量实测值为粘纤21.3%，绵羊毛48.9%，棉纶24.2%，兔毛5.6%。该四件衣服的合格证上标注的面料成分均为100%纯羊绒。证书编号为151111260099的检验检测机构资质认定证书显示，浙江省纺织测试研究院已具备国家有关法律、行政法规规定的基本条件和能力，被批准可以向社会出具具有证明作用的数据和结果，发证日期为2015年12月4日，有效期至2021年12月3日。2018年9月3日，浙江省纺织测试研究院向鹿王公司开具金额1530元的鉴定咨询服务检测费发票。该院另查明，鹿王公司成立于2005年4月29日，注册资本为叁亿伍仟万玖仟玖佰捌拾元，经营范围包括羊绒、毛纺系列产品、皮革制品、纱、线、面料、鞋帽、服装、工艺品及羊绒系列民族用品的生产、加工、销售等。该院另查明，李占成原系华臣公司的法定代表人及股东。该院再查明，天猫公司于2011年3月28日登记成立，注册资本1000万元，经营范围：增值电信业务；互联网药品交易服务；互联网药品信息服务；经营性互联网文化，举办演出剧（节目）、表演；为利用互联网经营出版物提供服务平台。服务：商城网络平台技术研发；计算机网络技术开发、技术咨询、技术服务、成果转让，承办会议展览，翻译，设计、制作、代理、发布国内广告（除需前置审批的项目）；批发、零售：计算机软件硬件及辅助设备、计算机相关产品、服务器及配套设备、通信设备、网络设备、电子产品、电器、办公设备、办公用品、家具；提供与广告、票务代理相关的技术服务与票务代理（除航空机票代理）。2017年2月23日，天猫公司取得浙B2-20110446号中华人民共和国增值电信业务经营许可证（有效期至2021年11月24日），获准经营在线数据处理与交易处理业务相关信息。网站名称：天猫；聚划算；阿里天机；网站域名：tmall.com；juhuasuan.com；alitianji.com。2017年3月6日，淘宝公司取得浙B2-20080224号中华人民共和国增值电信业务经营许可证，获准经营在线数据处理与交易处理业务相关信息。网站名称：淘宝；酷盘；淘点点等；网站域名：taobao.com；taobao.cn；kanbox.com等。2017年3月20日，淘宝公司向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据，淘宝公司的委托代理人在公证人员见证下，在公证处使用该处计算机，对有关网页截屏、打印。其中，《淘宝服务协议》就用户注册、淘宝平台（含天猫）服务、淘宝平台服务使用规范、特别授权、责任范围和责任限制、协议终止、隐私权政策及管辖等做出了明确约定。在“使用规范”章节中要求用户实施的所有行为不得损害他人的合法权益，不发布涉嫌侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品或服务信息。2017年3月21日，浙江省杭州市钱塘公证处出具（2017）浙杭钱证内字4244号公证书。淘宝卖家服务中心对常见问题的解答显示，“出售中的宝贝“总销量”如何计算？关于出售/仓库中的宝贝“总销量”为①商品第一次发布后（下架、删除等不计算），②交易成功状态且无售后维权成功的订单，③该订单对应的商品数量。温馨提示，①不计销量的订单也不会计入；由于计算周期与维度不一样的原因，会与详情页、搜索页等展示的销量不一致，建议此处的总销量仅供参考”。2014年11月25日，鹿王公司通过阿里巴巴知识产权平台发起投诉，投诉单号为51804，其投诉理由为涉案店铺伪造其品牌，误导消费者，事实上构成侵权。天猫公司审核认为，其没有权利也没有能力就商标近似作出结论，该投诉审核未通过。2015年6月10日，鹿王公司发起投诉，投诉单号为1942848，被投诉内容为涉案网店的店名及图标，其投诉理由为投诉的商品链接中展示的商品内容非鹿王公司或其授权厂商生产，该商户在产品名称和产品描述中滥用其品牌名称“鹿王”，对其公司品牌形象造成了恶劣影响。天猫公司认为无法认定链接对应的商品存在侵权行为，对该投诉未审核通过。一审庭审中鹿王公司和天猫公司均确认，被投诉的产品为羊绒线。2015年6月14日，鹿王公司发起投诉，投诉单号为1960311，被投诉的产品为羊绒线，其投诉理由为投诉的商品链接中展示的商品内容非其授权厂商生产，涉案店铺在产品名称和产品描述中滥用其品牌名称“鹿王”。天猫公司审核认为，卖家商品自有商标，侵权不成立，该投诉审核未通过。2015年10月29日，鹿王公司发起投诉，投诉单号为2328963，投诉的商品标题为“鹿王羊绒衫女圆领套头毛衣女修身显瘦打底衫保暖针织衫新款”，其投诉理由为鹿王公司从未生产被投诉的产品也未授权他人进行生产，该商户在产品名称和产品描述中滥用其品牌名称“鹿王”。天猫公司审核认为未核实到侵权信息，投诉审核不通过。2016年1月11日，鹿王公司发起投诉，投诉单号为2604160，其投诉理由为所投诉链接商品名称中滥用其品牌商标关键字“鹿王”，误导消费者。庭审中，鹿王公司与天猫公司确认，天猫公司通过其投诉审核，并删除了投诉商品链接，后由于华臣公司提交了申诉材料，鹿王公司未在规定时间内处理申诉，被视为撤回投诉。2016年1月27日，鹿王公司发起投诉，投诉单号为2644528，其投诉理由为鹿王公司从未生产被投诉的产品也未授权他人进行生产所投诉的两个商品，涉案店铺在产品名称中滥用其品牌名称“鹿王”。天猫公司对该投诉审核通过，该投诉成立。2017年12月6日，鹿王公司发起投诉，投诉单号为201712061527200998，投诉对象为涉案网店名称，其投诉理由为涉案网店不是其授权，其销售的产品鹿王公司从未生产也未授权他人生产销售。天猫公司审核认为，华臣公司入驻天猫时提交了“鹿王羊”商标证与鹿王公司投诉商标不一致，对该投诉未予审核通过。该院另查明，2018年8月4日，根据华臣公司申请，河北省清河县公证处公证人员来到河北省清河县葛仙庄镇高庄村华臣公司的住所地，对各房间进行拍照，并出具了（2018）冀邢清证经字第34号公证书。该公证书所附的照片显示现场堆放有大箱纸盒及袋装货物。同日，根据华臣公司申请，河北省清河县公证处对“鹿王羊”旗舰店2017年11月19日至2018年1月18日期间，买家“新娘羊绒衫”的六笔订单交易情况进行证据保全，并出具了（2018）冀邢清证经字第33号公证书。公证书附页显示名为“新娘羊绒衫”于2018年1月18日，2017年12月26日，2017年11月30日，2017年11月21日，2017年11月19日共六笔订单交易关闭的情况，上述订单收货和物流信息显示均无物流公司名称及运单号信息。2018年4月13日，浙江省临安市公证处向鹿王公司开具了金额均为2000元的九张公证书发票。2018年1月19日，鹿王公司与北京市中银（上海）律师事务所签订了委托代理合同。2018年1月23日，鹿王公司向该律师事务所打款10万元，同日，北京市中银（上海）律师事务所向鹿王公司开具了金额为10万元的律师费发票。在一审庭审结束之后，鹿王公司向一审法院提出调查取证申请和鉴定申请，该院认为其申请调取的证据不能证明待证事实，且已提交浙江省纺织测试研究院检测报告在卷，故对其调查取证和鉴定申请均不予准许。一审法院认为，综合鹿王公司的诉讼请求、理由以及华臣公司、李占成、天猫公司、淘宝公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、华臣公司是否实施了侵害鹿王公司涉案注册商标专用权的行为；二、华臣公司是否实施了虚假宣传的不正当竞争行为；三、李占成、淘宝公司与天猫公司是否与华臣公司构成共同侵权；四、若侵权成立，民事责任的确定问题。一、华臣公司是否实施了侵害鹿王公司涉案注册商标专用权的行为。该院认为，第293395号“”、第1186674号“”、第4560599号“”、第6141822号“鹿王”注册商标尚在保护期限内，法律状态稳定，其注册商标专用权应受法律保护，鹿王公司有权以自己的名义对侵犯上述商标专用权的行为提起诉讼。商标是使用于一定商品或服务项目上，用于将自然人、法人或者其他组织的商品和服务与他人的商品和服务区别开来的标志，具有直接表示商品或服务来源的作用。本案中，根据查明的事实，华臣公司在天猫平台开设的网店名称为“鹿王羊旗舰店”，该店铺、商品页面及产品挂标、领标上均显示“”标识，并标注有“KINGDEER”字样，上述图形、字样位置突出、醒目，对消费者识别商品的提供者起到了指示作用，应属于商标标识，将上述标识用于网站页面、店铺名称以及销售的被诉侵权商品标签的行为应当认定为商标使用行为。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”本案中，鹿王公司主张保护的第293395号、第1186674号、第4560599号、第6141822号注册商标核定使用商品均为第25类服装，被诉侵权商品系服装，均与上述注册商标核定使用的商品系同一种商品。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”在进行商标相同或近似的判断时，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，以相关公众一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。本案中，涉案注册商标通过鹿王公司的长期使用和宣传，已具有一定的知名度和显著性，与商标权利人之间建立了特定的联系。（一）将被诉侵权标识“鹿王羊旗舰店”与鹿王公司主张权利的第293395号、第1186674号、第6141822号注册商标分别进行比对，第293395号系由中文“鹿王”与英文“KingDeer”组合而成，第1186674号注册商标系由中文“鹿王”、英文“KingDeer”及鹿头图案组合而成，被诉侵权标识的主要识别部分为“鹿王羊”，其附加的“旗舰店”文字不具有商标法意义上的显著性，且华臣公司经营的“鹿王羊旗舰店”主营业务为羊绒衫，与鹿王公司主张权利的上述商标系同类商品。考虑到第293395号、第1186674号、第6141822号注册商标在羊绒衫等商品上具有显著性和一定知名度，被诉侵权标识均包含了第293395号、第1186674号注册商标的重要组成部分和第6141822号注册商标“鹿王”，相关公众施加一般注意力，极容易产生混淆或误认，故被诉侵权标识与第293395号、第1186674号、第6141822号商标均构成近似。（二）将被诉侵权标识“”与鹿王公司主张权利的第4560599号“”注册商标进行比对，两者均为双圆环鹿头图案，整体造型相同，被诉侵权标识在双圆环间标识的字样为“LU·WANG·YANG·1965”，第4560599号注册商标在双圆环间的字样为“SINCE·KINGDEER·1985”，然上述字母、数字部在标识整体较小，整体双圆环鹿头形象更容易被消费者关注，故被诉侵权标识与第4560599号注册商标构成近似。（三）将被诉侵权标识“KINGDEER”与鹿王公司主张权利的第293395号、第1186674号和第4560599号注册商标专用权分别进行比对，因“KingDeer”在第293395号、第1186674号注册商标中较为醒目，如前所述，相关公众施加一般注意力，极容易产生混淆或误认，故该院认为上述被诉侵权标识与第293395和第1186674号注册商标构成近似。因第4560599号注册商标为环形鹿头图形商标，仅在其双圆环形间嵌有“KINGDEER”字样，字样在整体标识中占比较小，被诉侵权标识为英文“KINGDEER”，两组标识的整体视觉存在较大差异，足以引起消费者的注意，故该院认为被诉侵权标识与第4560599号注册商标不构成近似商标。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：“（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”该院认为，华臣公司未经注册商标专用权人许可，在其经营的网店使用“鹿王羊旗舰店”标识属于在同一种商品上使用与第293395号、第1186674号、第4560599号、第6141822号注册商标近似的商标；华臣公司在网店商品页面及销售的商标吊牌、领标上使用“”标识属于在同一种商品上使用与第4560599号注册商标近似的商标，华臣公司在商品上使用“KINGDEER”属于在同一种商品上使用与第293395号和第1186674号注册商标近似的商标，容易导致混淆，分别侵犯了鹿王公司所享有的上述涉案注册商标专用权。华臣公司辩称其仅进行销售，未实际生产侵权产品，并提交了（2018）冀邢清证经字第34号公证书。对此，该院认为，首先，华臣公司提交的上述公证书仅能证明公证保全时华臣公司的经营场所的情况，不足以证明华臣公司未实施生产行为。其次，华臣公司系第11586598号注册商标“鹿王羊”商标权人，涉案网店的侵权商品详情中标注商品品牌名称为“鹿王羊”，且涉案侵权产品亦无生产企业信息。结合华臣公司的经营范围亦包括羊绒及制品、皮毛制品、服装服饰加工销售的事实，华臣公司的上述辩解缺乏事实与法律依据，该院不予采信。鹿王公司认为华臣公司经营位于河北省清河县城北部的“中国清河羊绒制品市场”内“鄂古龙羊绒”专卖店，使用与其注册商标相近似的商标，并销售侵犯注册商标专用权商品。对此，该院认为，鹿王公司指控华臣公司经营该专卖店并实施了侵权行为的，应承担相应的举证责任，因鹿王公司未提交有效证据予以证明，故该院对其相关指控不予支持。二、华臣公司是否实施了虚假宣传的不正当竞争行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款之规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。在本案中，华臣公司在网站部分商品宣传中称“100%纯山羊绒权威质检制品保证”，相应商品的详情页显示“材质成分：山羊绒（羊绒）100%”，在服装吊牌上亦标注了“100%纯山羊绒”字样，经送检，涉案网店销售的三件标注“面料成分：100%纯羊绒”的产品均不含羊绒成分。对此，该院认为，首先，鹿王公司与华臣公司均制造销售羊绒制品，系同业经营者，具有竞争关系。其次，华臣公司的前述行为系对产品质量作引人误解的虚假宣传，华臣公司的该宣传行为足以造成相关公众误解。再次，华臣公司在上述虚假宣传的商品网页及吊牌上使用“KINDDEER”及“”标识，与鹿王公司的涉案商标构成近似，足以使相关公众误认为系鹿王公司的商品或与鹿王有特定的联系，损害了鹿王公司的合法权益，故该院认为华臣公司的上述行为构成虚假宣传的不正当竞争。三、李占成、天猫公司、淘宝公司是否与华臣公司构成共同侵权。本案中，鹿王公司认为李占成与华臣公司共同经营线上“鹿王羊旗舰店”及线下“鄂古龙羊绒”专卖店，实施了共同侵权行为，李占成应承担连带赔偿责任。对此，该院认为，鹿王公司指控李占成与华臣公司共同经营“鹿王羊旗舰店”和“鄂古龙羊绒”专卖店，其应就该指控承担相应的举证责任。鹿王公司虽在“鄂古龙羊绒”专卖店取得李占成个人名片一张，然无其他证据佐证该店铺系李占成个人或华臣公司或李占成及华臣公司共同经营的事实，亦无证据显示李占成和华臣公司人格混同，故鹿王公司关于李占成与华臣公司共同实施被诉商标侵权及不正当竞争行为的主张缺乏事实与法律依据，该院不予支持。鹿王公司认为天猫公司、淘宝公司构成共同侵权。对此，该院认为，首先，“鹿王羊旗舰店”系开设在天猫平台的店铺。天猫公司系网络交易平台提供者，天猫网站上的有关商品交易信息，均由其会员自行发布，天猫公司并未参与。天猫公司对卖家主体身份进行了核实并要求不得销售侵权商品，在天猫商城店铺首页标注了与实际经营者主体身份信息一致的公司信息。其次，鹿王公司提起本案诉讼后，天猫公司已经删除了侵权产品信息链接，已经尽到合理的协助义务。再次，鹿王公司并无证据表明天猫公司在明知华臣公司侵权的情况下，仍然提供网络购物平台服务，故并无侵权的共同故意。对于鹿王公司提起的多次投诉，该院注意到，因华臣公司入驻天猫商城平台时提交了第11586598号“鹿王羊”商标注册证，天猫公司作为网络平台提供者，根据投诉规则，对被投诉链接做了删除或反通知的处理并无明显不当。天猫公司对于华臣公司的涉案侵权行为并无过错，无需承担共同侵权责任。第五，鹿王公司认为淘宝公司与天猫公司人格混同，然其提交的证据不足以证明该主张，且天猫公司对于华臣公司的涉案侵权行为并无过错。综上，鹿王公司对天猫公司、淘宝公司的相关诉请，均缺乏事实和法律依据，该院不予支持。四、若侵权成立，民事责任的确定问题。华臣公司未经商标注册人的许可，在其经营的网店使用“鹿王羊旗舰店”标识，并在其生产、销售的羊绒衫产品上使用“”及“KINGDEER”标识的行为，构成对鹿王公司第293395号、第1186674号、第4560599号、第6141822号注册商标专用权的侵犯，华臣公司应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。鹿王公司主张华臣公司停止使用上述标识的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。对于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”本案中，鹿王公司主张按照华臣公司的侵权获利确定赔偿数额，即侵权商品的销售额7944779元减去-30元成本/件（根据实体店购买产品进行推定）*34913。该院认为，店铺上显示的销售数量仅能作为确定侵权商品销售量的参考，且鹿王公司未提交有效证据证明产品的成本，故鹿王公司主张以华臣公司的侵权获利作为损害赔偿的计算方式，缺乏充分的依据，该院不予支持。依据现有证据，华臣公司的侵权获利或者鹿王公司因侵权所受到的具体损失均无法查清，故该院综合考虑各种因素，包括涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、规模、侵权所造成的影响及主观过错、鹿王公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。同时该该院注意以到：1.涉案商标注册时间较早，均具有一定的知名度；2.华臣公司具有商标侵权及不正当竞争行为；3.华臣公司的成立日期为2011年3月15日，注册资本为50万元；4.华臣公司在涉案网店和商品上使用的标识均侵犯了涉案注册商标专用权，商品单价从138元到399元不等，店铺显示的商品销量较大；5.鹿王公司为本案进行了公证证据保全、检测并聘请了律师，支出公证费、检测费、律师费等费用。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2019年3月6日判决：一、华臣公司立即停止侵犯鹿王公司第293395号、第1186674号、第4560599号、第6141822号注册商标专用权的行为；二、华臣公司于判决生效之日起十日内赔偿鹿王公司经济损失3200000元（含诉讼合理支出125000元）；三、驳回鹿王公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，财产保全申请费5000元，共计51800元，由鹿王公司负担8424元，华臣公司负担43376元。二审中，鹿王公司向本院提交了如下证据：（一）拟证明李占成与华臣公司共同实施侵权行为的证据1.“鹿王羊旗舰店”“鹿王山旗舰店”“鹿王羊绒厂家直销店”“鹿王羊绒电商直销”等淘宝网店铺检索页面；2.“鹿王山旗舰店”经营者信息；3.“鹿王羊绒折扣店”经营者信息；4.清河县漫约羊绒制品有限公司、清河县硕大羊绒制品有限公司、清河县涵骏羊绒制品有限公司企业登记信息；5-11.李占成以及案外人史金南、杨贵义、侯晓娜、李伯静、赵永飞、李伯新在相关公司参股和任职情况；18.《清河羊绒》杂志；19.华臣公司股东、高管身份证明；20.李占成与李伯新、李伯静常住人口查询信息；21.“鹿王羊旗舰店”“鹿王山旗舰店”发货信息；22.（2018）厦鹭证内字第55667号公证书；23.第9563676号“鄂古龍EGULONG”商标注册信息；24.华臣公司企业信用信息公示报告；28.李占成关联公司统计表及相关企业信用信息公示报告；30.占成经销处企业信用信息公示报告；31-33.华臣公司注销的登记信息以及企业内档中公司登记（备案）申请书、股东会决议、清税证明、清算报告等文件；34-37.华臣公司内档中的房产证明、无偿使用证明、联络员信息等文件。（二）拟证明华臣公司具有侵权恶意的证据12-13.第11586598号“鹿王羊”商标流程、状态查询情况；14-16.第18911705号“鹿王羊luwangyang”、第14750662号、18385847号“KING·DEER·SHEEP·1965及图”商标无效宣告请求裁定书。（三）拟证明华臣公司因侵权获得的利益的证据17.新京报电子报打印件；27.（2019）厦鹭证内字第57670号公证书；29.（2019）厦鹭证内字第46683号公证书。（四）拟证明天猫公司、淘宝公司对投诉处理不当的证据25.淘宝网关于市场管理措施解除与违规申诉实施细则；26.阿里巴巴知识产权保护平台发布的《1688知识产权保护侵权处理规则》。李占成提交了以下证据：1.清河县羊绒小镇综合管理中心出具的征询意见卡；2.清河县羊绒小镇综合管理中心出具的证明3份；3.企业登记信息打印件3份。证据1-3拟共同证明占成经销处地址位于河北省邢台市清河县羊绒制品市场南区，与华臣公司、“鄂古龙羊绒”专卖店不属于相同的经营地址。4.增值税发票，拟证明被诉侵权商品快递发货单上的发件人号码151××××7222不是李占成的手机号。天猫公司提交了华臣公司入驻天猫平台以及新增类目时提交的商标证、（2018）浙杭钱证内字第17219号公证书。后由于鹿王公司撤回针对天猫公司、淘宝公司的上诉请求，天猫公司二审庭审中明确表示撤回上述证据。经本院组织质证，关于鹿王公司提交的证据，李占成认为，鹿王公司二审提交的证据均不属于新证据。证据1-3系鹿王公司自行打印，三性均有异议。证据4-11真实性、合法性没有异议，关联性有异议，其他公司的股东情况与本案无关。证据12-16真实性、合法性没有异议，关联性有异议，华臣公司商标无效情况与本案没有关联。证据17、18形式真实性没有异议，该证据属于传来证据，报道内容的真实性没法确定，“鄂古龙羊绒”专卖店属于华臣公司而非李占成所有，该证据无法实现其证明目的。证据19、20真实性、合法性没有异议，但不能证明李占成与华臣公司共同侵权或者构成人格混同。证据21系鹿王公司自行打印，对三性均有异议，且鹿王山旗舰店的销售情况与本案无关。证据22真实性、合法性无异议，关联性有异议，淘宝网上使用相同图片的情况很多，仅凭商品图片无法证明该网店实际经营者是李占成。证据23不能实现证明目的，“鄂古龍EGULONG”系华臣公司的商标，与李占成无关。证据24涉及的其他公司与本案无关，且股东之间的交叉是公司法所允许的。证据25-26真实性、合法性无异议，但不能实现其证明目的。证据27的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，鹿王山旗舰店的销售情况与本案无关。证据28为鹿王公司单方制作，真实性无法确认，所涉公司与本案无关。证据29形式真实性没有异议，但与本案没有关联性，鹿王公司针对鹿王山旗舰店已经在一审法院另案起诉。证据31-33真实性无异议，但认为股东应当在出资范围内承担有限责任。证据30、34-37真实性无异议，但不能实现其证明目的。天猫公司、淘宝公司在同意李占成质证意见的基础上，补充质证认为，证据1-3真实性予以认可，但仅凭商品照片、款式相同，不能证明所涉三家店铺的实际控制人是李占成和华臣公司。对证据25真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据是淘宝公司对签约商户违规行为的管控规定，并非阿里巴巴知识产权保护平台投诉、申诉的处理规则。证据26真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据是1688网站的投诉、申诉处理规则，不适用于淘宝网和天猫网。关于李占成提交的证据，鹿王公司质证后认为，清河县羊绒小镇综合管理中心主体是否存在并不确定，对证据1、2的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据3真实性无异议，但认为由于李占成控制的多家公司注册地址均相同，该证据不能实现其证明目的。证据4真实性无异议，但不能证明发货人号码与李占成无关。天猫公司、淘宝公司对以上证据未提出异议。李占文、于福达未向本院提交证据也未发表质证意见。结合各方当事人的质证意见，本院对上述证据认证如下：关于鹿王公司提交的证据，证据1系鹿王公司自行打印，除鹿王羊旗舰店之外的其他网络店铺信息与本案缺乏关联性，本院不予认定。证据2-11、28涉及的案外人经营信息与本案缺乏关联性，本院不予认定。证据12-13真实性可以确定，但不能实现其证明目的，本院不予认定。证据14-16形成于被诉侵权行为发生后，与本案缺乏关联性，本院不予认定。证据17-18均系传来证据，内容的真实性不能确定，本院不予认定。证据19-20真实性可以确定，本院予以认定。证据21关于鹿王羊旗舰店的发货信息有公证书相互印证，本院予以认定，鹿王山旗舰店发货信息与本案无关，不予认定。证据22、27、29所涉鹿王山旗舰店与本案缺乏关联性，鹿王公司二审庭审中称已就鹿王山旗舰店的销售行为另行起诉，本院对该些证据不予认定。证据23所涉“鄂古龍EGULONG”商标与“鄂古龙羊绒”专卖店字号相近似，证据24系华臣公司登记信息，与本案均存在关联性，本院予以认定。证据25、26因鹿王公司撤回对于天猫公司、淘宝公司的上诉，该证据与本案二审争议焦点无关，本院不予认定。证据30真实性可以确定，该店铺由李占成经营，与本案存在关联性，本院予以认定。证据31-33真实性各方均无异议，本院予以认定。证据34-37真实性可以确定，本院予以认定。关于李占成提交的证据，证据1、2属于证人证言，因清河县羊绒小镇综合管理中心负责人并未出庭作证，真实性无法确定，本院不予认定。鹿王公司对证据3、4真实性没有异议，其内容与本案具有关联性，本院予以认定。二审期间，鹿王公司向本院申请调取鹿王羊旗舰店绑定的支付宝账户的主体信息以及资金往来情况。经本院向支付宝（中国）网络技术有限公司查询，鹿王羊旗舰店绑定的支付宝账户ID为20×××56，该账户系华臣公司申请注册。由于该支付宝账户并非李占成注册，账户资金往来信息与李占成的责任认定并无直接关联性，故对于鹿王公司要求查询该账户详细交易信息的请求本院不予准许。本院二审查明，华臣公司成立于2011年3月15日，经营范围包括羊绒及制品、皮毛制品、服装服饰加工销售；货物进出口、技术进出口，股东为李占成、李伯新，法定代表人为李占成，住所地河北省邢台市清河县，该处房屋由李占成无偿提供给华臣公司使用，产权属于李占成。2018年4月11日，华臣公司股东变更为赵永飞、李伯静，法定代表人变更为李伯静，住所地变更为河北省邢台市清河县。李占成与李伯新、李伯静系父子关系。同年12月29日，华臣公司股东变更为于福达、李占文，法定代表人变更为李占文。2019年2月15日，华臣公司成立清算组，清算组成员包括于福达、李占文、宋素贞。同年8月1日，华臣公司清算组向清河县市场监督管理局提交股东会决议、清算报告等申请办理华臣公司注销登记，清算报告记载“公司债务已全部清偿”“公司财产已处置完毕”“股东承诺：公司债务已经清偿完毕，若有未了事宜，愿意在法律规定的范围内继续承担责任。”同日，华臣公司经核准注销，注销原因：决议解散。第9563676号“鄂古龍EGULONG”商标系华臣公司注册，核定商品为第23类宝塔线、纺织线和纱；精纺羊毛等，专用权期限自2012年8月28日至2022年8月27日。鹿王羊旗舰店使用的支付宝账户系由华臣公司注册。2014年11月7日，李占成登记成立占成经销处，经营范围：绒毛制品购销，经营场所：河北省邢台市清河县羊绒制品市场南区，该经销处于2019年4月15日注销。河北省邢台市清河县羊绒制品市场C2-1与河北省邢台市清河县羊绒制品市场南区分别被登记为不同企业的经营地址。被诉侵权商品发货单上的151××××7222手机号码缴费发票显示的购买方为李伯新。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。根据鹿王公司的上诉请求和理由以及李占成、天猫公司、淘宝公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、一审判决确定的赔偿数额是否合理。二、李占文、于福达是否应当对华臣公司的债务承担赔偿责任。三、李占成是否应当承担连带赔偿责任。关于争议焦点一，鹿王公司主张按照华臣公司的侵权获利确定赔偿数额。本院认为，鹿王公司一审庭审中明确仅针对华臣公司线上商标侵权及虚假宣传的不正当竞争行为主张赔偿。鹿王羊旗舰店销售记录显示的商品款式众多，售价从138-499元不等，即便鹿王公司在线下“鄂古龙羊绒”专卖店公证购买的侵权商品售价较低，也尚不足以证明线上店铺销售商品的具体成本，且鹿王公司主张的侵权商品利润率明显超出服装行业平均利润率。在此情况下，一审法院认为鹿王公司不能证明侵权商品成本，并对其主张的损害赔偿计算方式不予支持并无不当。该院将侵权商品价格和销量作为考量因素之一，综合考虑涉案注册商标的知名度、华臣公司的主观过错、侵权行为包含商标侵权和不正当竞争，以及鹿王公司支付了一定的维权费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额为3200000元（含诉讼合理支出125000元），较为充分保护了鹿王公司的权利，并无不当。关于争议焦点二，一审判决认定华臣公司构成对鹿王公司注册商标专用权的侵犯，应当承担赔偿责任，各方当事人对此均无异议。由于华臣公司在二审期间注销，鹿王公司要求股东李占文、于福达对华臣公司的债务承担赔偿责任。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”第二十条第二款规定：“公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”本案一审法院于2019年3月6日作出判决，并于同年3月29日向华臣公司成功送达判决书，华臣公司于2019年8月1日注销时明知涉案债务已存在，但未履行法定义务通知鹿王公司，清算程序不符合法律规定，且股东李占文、于福达在办理注销登记时承诺对公司债务承担责任。因此，鹿王公司要求李占文、于福达承担赔偿责任的主张于法有据，本院予以支持。关于争议焦点三，鹿王公司认为李占成与华臣公司共同经营线上“鹿王羊旗舰店”及线下“鄂古龙羊绒”专卖店，实施了共同侵权行为，且李占成及其经营的占成经销处与华臣公司主体混同，李占成与华臣公司应当承担连带赔偿责任。本院认为，第一，从共同侵权角度。首先，被诉侵权商品发货地为河北省邢台市清河县羊绒市场c2，发货人为李先生，电话151××××7222，现有证据并不足以证明该号码系李占成所有。关于“鄂古龙羊绒”专卖店的地址，公证书仅记载在“中国清河羊绒制品市场”内，各方当事人均未提交“鄂古龙羊绒”专卖店的营业执照或登记信息证明其经营者和具体经营地址，而公证取得的李占成名片上的地址“河北省清河县羊绒市场C2-1”、联系电话158××××9666与鹿王羊旗舰店发货地和电话也存在差别。且公证人员在“鄂古龙羊绒”专卖店的公证方式为直接购买而非线上下单到店提货，收款商户名称为“邢台市清河县鄂古龙羊绒专卖店”而非华臣公司，故现有证据不足以证明“鄂古龙羊绒”专卖店是鹿王羊旗舰店的商品发货地。最后，退一步讲，即便根据“鄂古龙羊绒”专卖店的商品使用了与华臣公司相同的侵权标识，“鄂古龍EGULONG”商标权人为华臣公司等事实，认定该专卖店系华臣公司经营或与其具有密切关联关系，但由于鹿王羊旗舰店、“鄂古龙羊绒”专卖店的经营款项收款人均非李占成，并无充分证据证明李占成与华臣公司存在共同经营行为。李占成作为华臣公司的法定代表人，在“鄂古龙羊绒”专卖店销售中使用其名片并未超出职务行为的范畴，行为后果仍应当由华臣公司承担。故鹿王公司关于李占成与华臣公司构成共同侵权的主张缺乏充分证据证明，本院不予支持。第二，从人格混同角度。占成经销处的经营地址与“鄂古龙羊绒”专卖店地址字面上存在差别，从当事人举证情况来看，两者是否为同一地址处于真伪不明状态。根据谁主张谁举证的原则，鹿王公司应当承担举证不能的法律后果，其关于华臣公司与占成经销处经营地址混同的主张证据不足。鹿王公司也不能提供证据证明李占成以及占成经销处与华臣公司存在经营混同、财产混同等情形，故鹿王公司关于两者主体混同的主张不能成立，本院亦不予支持。综上，本院认为，鹿王公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但由于华臣公司在二审期间被注销，对其侵权行为无须再判令停止，民事责任承担主体应做相应变更。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条、第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初491号民事判决第一项、第三项；二、变更浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初491号民事判决第二项为：李占文、于福达于本判决送达之日起十日内赔偿内蒙古鹿王羊绒有限公司经济损失3200000元（含诉讼合理支出125000元）；三、驳回内蒙古鹿王羊绒有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46800元，财产保全申请费5000元，共计51800元，由内蒙古鹿王羊绒有限公司负担8424元，由李占文、于福达负担43376元。二审案件受理费21000元，由内蒙古鹿王羊绒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王亦非审判员  郭剑霞审判员  李 臻二〇二〇年一月三日书记员  张友财