青海省西宁市中级人民法院刑事裁定书（2019）青01刑终244号原公诉机关西宁市城中区人民检察院。上诉人（原审被告人）张居宁，男，1980年9月16日出生浙江省杭州市，公民身份号码×××，汉族，大专文化，系青海西麟网络科技有限公司员工，户籍所在地浙江省杭州市拱墅区，住浙江省杭州市拱墅区。2018年2月12日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。辩护人祁辉成、王程远，青海智凡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）耿保军，男，1979年7月22日出生于河南省安阳市滑县，公民身份号码×××，汉族，初中文化，系青海西麟网络科技有限公司法定代表人，户籍所在地河南省安阳市滑县，住河南省安阳市滑县。1998年7月16日因犯抢劫罪被浙江省乐清市人民法院判处有期徒刑12年，2006年刑满释放。2018年2月8日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。上诉人（原审被告人）王新静，男，1980年9月15日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省杭州市余杭区，住浙江省杭州市余杭区。2018年4月17日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。辩护人许宁、祁金辉，青海宁辉律师事务所律师。原审被告人张居宁、耿保军、王新静犯诈骗罪一案，西宁市城中区人民法院于2019年8月2日作出（2019）青0103刑初1号刑事判决。宣判后，三原审被告人不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月31日公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院出庭检察员郝国华出庭履行职务，上诉人张居宁、耿保军、王新静，辩护人祁辉成、王程远、许宁、祁金辉等到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2017年10月，被告人张居宁、耿保军、王新静三人共谋后，在青海省西宁市注册登记成立“青海西麟网络科技有限公司”，耿保军为公司法人，在河北省三河市××街租赁仓库，在该仓库王新静提供技术创建青海西麟网络科技有限公司“微汇尔客平台”，以帮助微商清货为名，骗取微商购买大礼包、交押金、发货物。被告人张居宁主要负责平台操作，耿保军收货，王新静负责平台维护。自2017年11月至12月间，骗取被害人邹×、马×等62名被害人财物共计人民币232.5276万余元。原判认定上述事实的证据有邹×、马珑、陈丽、孙蒙蒙、吴霜、姚娜、马×等被害人的报案材料及陈述；证人张×、宋×、蔡×、姜×、白×的证言；被告人张居宁、王新静、耿保军的供述与辩解；受案登记表、受案回执、立案决定书、青海西麟网络科技有限公司住所登记表、营业执照、变更公司住所章程修正案、不扰民保证书、住所登记表、营业执照、接受证据清单、房屋租赁合同、微汇尔客资讯、情况说明（单页另附）、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、搜查证、搜查笔录、客户收款入账通知、微信、支付宝收付账记录、银行交易明细、辨认笔录、视听资料、电子数据、到案经过、常住人口基本信息、户籍证明等。原判认为，被告人张居宁、耿保军、王新静以非法占有为目的，经事先预谋后，成立青海西麟网络科技有限公司，隐瞒没有销货渠道真相，虚构能帮助微商清货的事实，采用让微商购买大礼包、交定金的手段，骗取微商财物共计人民币230余万元。其行为均构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。但指控数额有误，予以更正。被告人张居宁的辩护人提出的张居宁系初犯的辩护意见，予以采纳。三被告人的辩解及辩护人的其他辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、五十二条、第五十三条第一款之规定，判决：一、被告人张居宁犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币40万元。被告人耿保军犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年八个月，并处罚金人民币35万元。被告人王新静犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年八个月，并处罚金人民币35万元。二、随案移送的笔记本电脑两台、手机五部，依法没收，留作证据保存。原审被告人张居宁上诉称，上诉人没有非法占有的主观故意；原判认定诈骗罪事实不清，定性有误。本案应定性为组织、领导传销罪。原审认定的犯罪数额计算有误，原判未扣除平台关闭前，现金支付给冯斌并由其转账给张静的20万元，以及平台关闭后现金交给冯斌退还其下线微商的70万元，两笔共计90万元，应当从犯罪数额中予以扣减。另上诉人具有犯罪中止的情节。请求二审改判上诉人构成组织、领导传销罪或发回重审。上诉人张居宁的辩护人辩护称，上诉人张居宁不具有诈骗罪的主观故意。原判认定上诉人张居宁构成诈骗，适用法律错误，本案应定性为组织、领导传销罪。原判犯罪数额计算方式有误，如果本案以诈骗罪定罪还应从犯罪数额中扣减平台关闭时给冯斌退还的70万元现金和冯斌及其下线微商在明知平台不实际销货且最终会崩盘的情况下仍然继续购买排单名额，实际获得的盈利。原判未对微商邮寄的货物进行价值鉴定，仅凭各被害人的陈述就确定货物价值并将数额计算入犯罪所得不妥。上诉人耿保军上诉提出，上诉人受雇于张居宁，按张居宁要求注册公司，只是名义上的法人，并非实际控制者。原判认定为共同犯罪不应划分主从犯与事实不符。上诉人在整个案件中负责收货和看管仓库，对犯罪事实并不知情。原判量刑过重。请求重新做出判决。上诉人王新静上诉提出，原判认定部分事实不清，证据不足。上诉人与张居宁商量清货系统的具体需求是所需技术实现的供需双方常规探讨，属民事行为，微信聊天与平台关闭无关，上诉人不构成诈骗罪。原判量刑过重。上诉人经公安机关电话传唤主动到案，虽隐瞒部分事实，但并非主观恶意逃避，且未对案情造成严重影响，应酌情认定为自首，并从轻处罚。上诉人王新静的辩护人辩护提出，一、原判认定的部分事实不清，证据不足。1、认定三人共谋犯罪的证据不足。2、认定王新静提供技术支持的事实与实际不符。3、原判认定的犯罪金额有误，证据不足。二、原判认定本案为诈骗案件，法律适用有误。1、本案是单位犯罪，一审法院认定为诈骗，于法无据。2、本案的案发并非因为没有销货，而是没有返利，请求二审改判或发回重审。西宁市人民检察院出庭检察员发表了，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判的出庭意见。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判认定事实的证据经二审核实，证据间能相互印证，证据来源合法，本院仍予以确认。关于上诉人张居宁、王新静及辩护人所提本案不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见。经查，原判认定的证据能够形成证据链，证实三上诉人经预谋，注册成立青海西麟网络科技有限公司，并在上诉人王新静的技术提供下创建青海西麟网络科技有限公司“微汇尔客平台”，在没有任何销售渠道的情况下，隐瞒真相，虚构能帮助微商清货的事实，以购买大礼包，交押金为手段、骗得被害人钱款230余万元后将平台关闭，三上诉人具有非法占有的主观故意，客观上实施了虚构事实骗取财物的行为，三上诉人的行为符合诈骗罪的构成要件，上诉人及辩护人提出的上诉理由、辩护意见不能成立。关于上诉人张居宁的辩护人所提原判将未进行价值鉴定的微商邮寄的货物价值计算进犯罪所得的辩护意见，经查本案经公安机关委托西宁市价格认证中心鉴定的涉案的“女王权杖”等九十种物品，因无法查到产品销售价格，无法确认产品质量，故鉴定部门对上述物品无法做出定价，因此原判认定的犯罪数额中并没有予以认定，该辩护意见不能成立。关于上诉人张居宁及其辩护人和王新静的辩护人提出的原判认定犯罪数额有误的上诉理由和辩护意见，经查本案系犯罪既遂，既遂后赃款的去向并不足以影响本案的定罪量刑，且原判认定犯罪数额中已扣减了平台关闭前已返款给微商的钱款，原判认定犯罪数额正确，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。关于上诉人张居宁所提其行为符合中止犯的上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。关于上诉人耿保军提出对本案的犯罪事实并不知情的上诉理由与查证的事实不符，不予采纳。其提出原判认定为共同犯罪不应划分主从犯与事实不符的上诉理由，经查，上诉人耿保军与张居宁、王新静经预谋后，分工协作共同实施诈骗，在本案中作用地位相当，不宜区分主从犯，原判对此认定正确，该上诉理由不能成立。关于上诉人王新静所提与张居宁商量清货系统的具体要求是所需技术实现的供需双方常规探讨，是民事行为的上诉理由与查证的事实不符，不予采纳。关于上诉人王新静所提具有自首情节的上诉理由。经查，本案上诉人王新静虽经公安人员电话传唤主动到案，但未如实供述犯罪事实，不构成自首，该上诉理由不能成立。关于上诉人王新静的辩护人所提本案是单位犯罪的辩护意见。经查，本案三上诉人为实施犯罪注册青海西麟网络科技有限公司，不符合单位犯罪的相关规定，该辩护意见不能成立。关于上诉人张居宁、耿保军、王新静及辩护人所提量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，原判已根据上诉人的犯罪事实、情节，在法定刑内对三上诉人依法量刑，量刑适当。该上诉理由和辩护意见不能成立。本院认为，上诉人张居宁、耿保军、王新静以非法占有为目的，经事先预谋后，成立青海西麟网络科技有限公司，隐瞒没有销货渠道的真相，虚构能帮助微商清货的事实，采用让微商购买大礼包、交定金的手段，骗取微商财物共计人民币230余万元，数额特别巨大，三上诉人的行为均构成诈骗罪，应予惩处。上诉人张居宁、耿保军、王新静及辩护人的上诉理由、辩护意见本院不予采纳。西宁市人民检察院出庭检察员的意见正确，予以支持。原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李小梅审判员 赵丽艳审判员 郭明礼 二〇二〇年一月十三日书记员 何 杰附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；