贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终2437号 上诉人（原审原告）：刘家云，男，1970年3月3日生，汉族，小学文化，无业，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：郭志海、刘启伟，贵州贵兴律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人（原审被告）：游勇林，男，1967年8月17日生，汉族，初中文化，无业，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：张伟、苏峰，贵州权衡律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：张发荣，男，1968年9月11日生，汉族，初中文化，现住贵州省兴义市。 上诉人刘家云、游勇林与张发荣合伙协议纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初7700号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 刘家云上诉请求：1、判决游勇林、张发荣返还上诉人合伙垫资资金748229元；2.请求判决游勇林、张发荣支付上诉人合伙收益366820元；3.诉讼费由游勇林、张发荣承担。事实及理由：案外人贵州国道公司于2014年1月19日承包兴仁县黑田至晴隆公路改造工程后，于2014年2月26日与游勇林签订《项目工程责任承包合同》，将该工程分包给游勇林施工，游勇林承包该工程后，与张发荣合伙，双方约定各占50%的股份，而在游勇林所占的50%股份的，游勇林又将1/3让予刘家云与其合伙，现案涉工程已经验收合格并投入使用。张发荣向案外人何光远承包兴仁县博腾安置区场平工程，并与游勇林、庞维德共同合伙承建该工程，游勇林与刘家云共同出资3547000，其中刘家云出资1156000元。2014年7月16日，张华荣、游勇林、庞维德3人进行结算，2016年10月22日，刘家云、游勇林结算，刘家云在该工程中投入加收益应得2204820元，减去刘家云领到的1688000元，还应分得516820元，已从贵州东湖新城建设投资有限公司处获得150000元，余款366820元被张发荣占用，在前述两个工程施工过程中，上诉人超支合伙资金748229元，一审法院认定，施工期间游勇林邀约刘家云入伙，并约定合伙承包工程各自享有1/3的份额，属于错误的事实。一审法院在判决中未处理，上诉人以被上诉人的合伙事宜，告知上诉人另行途径解决，增加当事人的诉累，若上诉人按一审判决的释明另案起诉，审查的事实等在本案中是可以查清的，但一审并未查清。 游勇林上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：。一审判决上诉人游勇林支付被上诉人刘家云收益款366820元，明显没有事实和法律依据。对于兴仁县博腾安置区场平工程，该工程虽然是游勇林、张发荣及案外人庞维德合伙承包，刘家云又在游勇林处投资，但工程完成后，游勇林、张发荣及案外人庞维德结算时，刘家云是在场的，并在结算单据上签字，后张发荣与刘家云、游勇林3人又单独结算过，因为张发荣、庞伟德承建兴仁县树德学校工程，2人欠许天龙混凝土款103万元，张发荣便与上诉人及刘家云商量，先用上诉人、刘家云在兴仁县博腾安置区场平工程的合伙收益103万元支付许天龙邦混凝土款103万元，待其承包的其他工程款领取款项后便立即归还2人。上诉人与刘家云同意，2017年1月23日，上诉人与刘家云便用兴仁县博腾安置区场平工程的合伙收益103万元，替张华荣、案外人庞伟德支付许天龙混凝土款103万元，许天龙据此出借了一张收条，表示收到了游勇林、刘家云替张华荣、庞伟德支付的混凝土款项103万元。至今张发荣尚未将该103万元归还给上诉人和刘家云，故刘家云在诉状里称其366820元是被张发荣占用的，张发荣与上诉人、刘家云就款项的归还进行过约定，刘家云是单独以游勇林合伙，但是3人又结算过，上诉人与刘家云的合伙事宜已经结算完毕，张发荣之所以参加此次结算，是基于其向上诉人、刘家云借钱支付混泥土款。结算后，刘家云应得的收益是其自愿出借给张发荣用于支付许天龙混凝土款的，应当由张华荣归还给刘家云，该款与上诉人无关，上诉人的663180元合伙收益也出借给张发荣，用于支付许天龙的混泥土款，张发荣也未归还。 张发荣二审未答辩。 刘家云向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决二被告返还原告合伙垫资资金748229元；2.请求判决二被告支付合伙收益366820元；3.诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实如下：2014年1月19日，国道公司承包兴仁县黑田至晴隆公路改造工程。2014年2月26日，国道公司与游勇林签订《项目工程责任承包合同》将该工程分包给游勇林施工。游勇林承包该工程后，与张发荣合伙进行施工，并约定双方各占50%的股份，施工期间游勇林又邀请刘家云入伙，并约定合伙承包工程各自享有1/3份额，合伙工程完工后至今三人对于合伙工程盈亏事宜未进行最终结算。在国道公司与游勇林签订《项目工程责任承包合同》将该工程（兴仁县黑田至晴隆公路改造工程）分包给游勇林施工之前，张发荣曾向案外人何光远承包兴仁县博腾安置区场平工程后，张发荣与游勇林、案外人庞维德共同合伙施工，该工程游勇林与刘家云经协商后共同以游勇林的名义出资3547000元入伙，其中刘家云出资1156000元。2014年7月16日，张发荣、游勇林、庞维德三人对合伙施工工程进行结算。2016年10月22日，游勇林又单独与刘家云对双方合伙事宜进行结算，其中刘家云在该工程中投入加收益应得2204820元，减去刘家云已领到的1688000元，刘家云还应分到516820元。后刘家云从贵州东湖新城建设投资有限公司处获得150000元，余款366820元至今仍未领到。另，2017年7月11日，刘家云以合同纠纷为由将游勇林、国道公司诉至兴仁县人民法院（现已变更为兴仁市人民法院），后兴仁县人民法院依法作出（2017）黔2322民初2566号判决，判决由游勇林偿还刘家云工程款169139元。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于刘家云第一项诉请返还垫资资金748229元的问题。合伙分包兴仁县黑田至晴隆公路改造工程中，刘家云陈述其出资金额为748229元，游勇林对此予以认可，但合伙工程完工后游勇林、张发荣、刘家云对于合伙分包工程盈亏事宜未进行最终结算，在三人未对合伙事宜进行结算前，合伙分包工程是否盈亏现无法确认，且庭审中三人均认可合伙分包工程是亏损的。故对于刘家云的此诉讼请求，不宜予以处理，当事人可另寻合法途径予以解决或待结算后另行主张权利。 关于刘家云主张合伙收益366820元的问题。首先，在兴仁县博腾安置区场平工程中，游勇林对“刘家云与其共同出资以游勇林的名义与张发荣、庞维德合伙承包兴仁县博腾安置区场平工程，在张发荣、游勇林、庞维德三人对合伙施工工程进行结算后，刘家云与游勇林对双方合伙事宜进行单独结算，其中刘家云在该工程中投入加收益应得2204820元，但至今仍有余款366820元未领到”的事实予以认可，故予以确认；其次，刘家云系与游勇林合伙以游勇林的名义共同出资，且双方已对此进行结算，游勇林应按照约定向刘家云支付款项，但游勇林至今未向刘家云支付款项366820元，已构成违约，故其应承担继续支付款项的民事责任；第三，虽（2017）黔2322民初2566号判决书中载明366820元款项被贵州东湖新城建设投资有限公司用于支付张发荣差欠他人的工程款，但张发荣对此陈述提出异议，且张发荣并未参与（2017）黔2322民初2562号合同纠纷一案的诉讼。综上，根据合同相对性原则，刘家云诉请的366820元合伙收益款项应由游勇林向其支付。至于游勇林认为该款被张发荣占用的问题，与本案不是同一法律关系，不宜一并予以处理，当事人可另寻合法途径予以解决。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、限游勇林于本判决生效后十五日内支付刘家云合伙收益款366820元； 二、驳回刘家云的其余诉讼请求。 案件受理费14836元，减半收取7418元，由刘家云负担4000元，由游勇林负担3418元。 游勇林二审中提交的证据有：1、《股份协议》复印件，共计1页，来源于上诉人游勇林依法提供，拟证明：2014年7月16日张发荣、游勇林、庞维德三人就合伙承包兴仁县博腾安置区场平工程；2、兴仁县博腾安置区场平工程合伙结算单，共计1页，来源于上诉人游勇林依法提供，拟证明2014年7月16日张发荣、游勇林、庞维德三人就合伙承包兴仁县博腾安置区场平工程进行结算，结算时上诉人刘家云在现场，对于结算结果，刘家云是知晓的；3、《兴仁保障性住房搅拌站对账确认函》复印件、《承诺书》复印件、《收据》复印件各一份，共计3页，来源于上诉人游勇林依法提供，拟证明：1.2016年经11月26日张发荣对账，其所承建的兴仁树德学校工地尚欠混凝土款1032100.00元，2.同日张发荣、庞维德承诺所欠混凝土款项定于2016年12月31日前支付，3.2017年1月23日刘家云、游勇林将自己在兴仁县博腾安置区场平工程的收益共计103万元帮张发荣、庞维德支付了混凝土款，4、上诉人刘家云诉请的兴仁县博腾安置区场平工程的收益366820元就包含在其与游勇林帮张发荣、庞维德支付的103万元混凝土款里，至今上诉人游勇林也未收到该还款，故该款系上诉人刘家云出借给被上诉人张发荣、案外人庞维德，上诉人游勇林已经将上诉人刘家云在兴仁县博腾安置区场平工程应得的收益全部支付给刘家云，上诉人游勇林不应再支付刘家云任何工程收益，上诉人刘家云应当以民间借贷为由向张发荣、庞维德主张权利，不应当以合伙纠纷为由向上诉人游勇林主张权利。 刘家云质证意见：第1组不属于新证据，一审已经提交，对真实性无异议，对证明内容不认可；对2组证据不属于新证据，对真实性无异议，对证明内容不认可；对第3组不予认可，此份证据不是新证据，从落款日期来看，均是在本案一审举证期限届满之前产生的，刘家云和树德学校工程毫无关系。 张发荣质证意见：对第1组对三性均予认可；对2组真实性无异议，但是结算数据是大约数据，不是详细数据；对3组对账单和承诺书三性均予认可，对于收据三性均不认可，对于证明内容不认可，树德学校工程和刘家云、游勇林没有任何关系。 本院认为，游勇林二审中提交的证据中，涉及到案外人庞维德，系另一法律关系，与本案无关联，不予确认。 本院经审理查明，2014年1月19日，国道公司承包兴仁县黑田至晴隆公路改造工程。2014年2月26日，国道公司与游勇林签订《项目工程责任承包合同》将该工程分包给游勇林施工。游勇林承包该工程后，与张发荣合伙进行施工，并约定双方各占50%的股份，游勇林又将1/3让予刘家云与其合伙，上述合伙工程完工后至今未进行工程盈亏事宜进行最终结算。在国道公司与游勇林签订《项目工程责任承包合同》将该工程（兴仁县黑田至晴隆公路改造工程）分包给游勇林施工之前，张发荣曾向案外人何光远承包兴仁县博腾安置区场平工程后，张发荣与游勇林、案外人庞维德共同合伙施工，该工程游勇林与刘家云经协商后共同以游勇林的名义出资3547000元入伙，其中刘家云出资1156000元。2014年7月16日，张发荣、游勇林、庞维德三人对合伙施工工程进行结算。2016年10月22日，游勇林又单独与刘家云对双方合伙事宜进行结算，其中刘家云在该工程中投入加收益应得2204820元，减去刘家云已领到的1688000元，刘家云还应分到516820元。后刘家云从贵州东湖新城建设投资有限公司处获得150000元，余款366820元至今仍未领到。另，2017年7月11日，刘家云以合同纠纷为由将游勇林、国道公司诉至兴仁县人民法院（现已变更为兴仁市人民法院），后兴仁县人民法院依法作出（2017）黔2322民初2566号判决，判决由游勇林偿还刘家云工程款169139元。 兴仁县人民法院（2017）黔2322民初2566号判决书认定事实：张发荣向案外人何光远承包兴仁县博腾安置区场平工程，并与游勇林、庞维德共同合伙承建，该工程游勇林与刘家云共同出资3547000元，其中刘家云出资1156000元。2014年7月16日，张发荣、游勇林、庞维德三人进行结算。2016年10月22日，刘家云与游勇林结算，刘家云在该工程中投入加收益应得2204820元，减去刘家云已领到的1688000元，还应分到516820元。 本院认为，本案争议焦点为：一、游勇林、张发荣是否返还刘家云兴仁县黑田至晴隆公路改造工程合伙资金748229元；二、刘家云是否享有兴仁县博腾安置区场平工程合伙收益366820元，若享有，则应由谁来支付。 关于争议焦点一，首先，兴仁县黑田至晴隆公路改造工程先是由游勇林、张发荣合伙，刘家云加入后，三方对合伙的方式各执一词（即一审中陈述的：刘家云认为游勇林将其与张发荣合伙份额中50%的三方之一份额让予自己，游勇林认为自己与刘家云、张发荣各自享有三分之一的份额，但张发荣并不认可刘家云是合伙人），对合伙方式并无证据予以证明，不宜在本案中进行处理；其次，合伙工程完工后，游勇林、张发荣、刘家云对于合伙分包工程盈亏事宜未进行最终结算，对合伙盈亏无法确认，故刘家云要求返还合伙资金748229元缺乏依据及证据支撑。上述情形，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，应由刘家云对此应当承担举证责任，但其并未提供证据予以证明，故应承担举证不力的法律后果，一审法院对该诉讼请求不予处理并告知另寻合法途径予以解决或待结算后另行主张权利并未不当。因此，刘家云要求游勇林、张发荣返还兴仁县黑田至晴隆公路改造工程合伙资金748229元的上诉理由不能成立。 关于争议焦点二，生效裁判文书对“张发荣向案外人何光远承包兴仁县博腾安置区场平工程，并与游勇林、庞维德共同合伙承建，该工程游勇林与刘家云共同出资3547000元，其中刘家云出资1156000元。2014年7月16日，张发荣、游勇林、庞维德三人进行结算。2016年10月22日，刘家云与游勇林结算，刘家云在该工程中投入加收益应得2204820元，减去刘家云已领到的1688000元，还应分到516820元。”的事实进行了确认，结合刘家云自认的从贵州东湖新城建设投资有限公司处获得150000元，余款366820元至今仍未领到及游勇林对上述事实予以认可的情况，可以确认刘家云具有获取该收益的权利。 针对兴仁县博腾安置区场平工程，张发荣并未认可刘家云是的合伙人，该工程的合伙人是张发荣、游永林、庞维德三人，刘家云与游勇林合伙后并以游勇林的名义共同出资。从张发荣、游勇林、庞维德三人于2014年7月16日进行结算时可知：刘家云不是该工程的显明合伙人，结算行为与其无关，其应享受的合伙投入及合伙收益不能向张发荣、庞维德主张，而是由游勇林与张发荣、庞维德结算后向显明合伙人游勇林主张。刘家云与游勇林于2016年10月22日结算后，刘家云在该工程中投入加收益应得2204820元，减去刘家云已领到的1688000元，还应分到516820元，该款应由游勇林支付。刘家云自认的从贵州东湖新城建设投资有限公司处获得150000元，本案中仅主张余款366820元，游勇林并未提供证据予以证明已经支付刘家云款项的事实，因此应由游勇林支付刘家云366820元。 关于张发荣是否支付刘家云366820元的问题。游勇林上诉称2017年1月23日，游勇林与刘家云便用兴仁县博腾安置区场平工程的合伙收益103万元，替张华荣、案外人庞伟德支付许天龙混凝土款103万元，案涉366820元是被张发荣占用，应由张发荣支付。首先，在张发荣对此予以否认的情况下，游勇林并未举证证明支付该款是用案涉工程款收益支付及得到了张发荣、庞伟德的同意确认；其次，支付该款涉及到案外人庞伟德，占用人并非张发荣一人。因此，支付该款系另一法律关系，可另案主张。故案涉366820元不应由张发荣支付。 综上所述，刘家云、游勇林的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21638元，由刘家云承担14836元，游勇林承担6802元。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 **敏 审判员 查必林 二〇二〇年一月二十日 书记员 李佳曦