湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11922号上诉人（原审被告）：湖北天骑恒基能源科技有限公司，住所地：湖北省武汉市武昌区徐家棚街团结村福星惠誉国际城K-3地块2单元19层2号房。法定代表人：万峰。委托诉讼代理人：周波，上海市海华永泰（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑树桥，男，汉族，1984年8月30日出生，住湖北省武汉市黄陂区，委托诉讼代理人：陈涛，湖北诺亚律师事务所律师。原审被告：吴攀峰，男，汉族，1977年9月17日出生，住湖北省武汉市黄陂区，委托诉讼代理人：冯苗苗，湖北启昊律师事务所律师。上诉人湖北天骑恒基能源科技有限公司（以下简称湖北天骑公司）因与被上诉人郑树桥、原审被告吴攀峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初15649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北天骑公司上诉请求：请求依法改判湖北省武汉市武昌区人民法院作出的（2018）鄂0106民初15649号民事判决书或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，一审法院认定“湖北天骑公司将武汉市武昌区公正路35号金沙国际会所的风管拆除工作发包给被告吴攀峰”（见判决第四页），湖北天骑公司与吴攀峰签订的《湖北天骑恒基能源科技有限公司空调安装合同》并未约定将风管拆除工作发包给吴攀峰，且业主己安排人员自己拆除风管，但吴攀峰主张风管他有用处，通过湖北天骑公司联系业主，请求业主将风管送予吴攀峰，业主同意，但要求吴攀峰次日必须拆走，随后，2018年3月19日22时19分，万峰微信联系吴攀峰，发送信息“老吴，明天早上派人把金沙的管道拆了……”，23时43分发送信息“明天记得安排人到金莎拆风管啊！”。湖北天骑公司只是传达了业主给予吴攀峰要风管请求的回复，并不是因为要安装空调才通知吴攀峰去拆风管。综上所述，湖北天骑公司对郑树桥所受的人身伤害没有关某，不应该承担赔偿责任。郑树桥辩称，湖北天骑公司的上诉理由没有事实依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴攀峰辩称，1、一审判决事实清楚，适用法律正确。2、上诉人上诉状中将吴攀峰列为原审被告，即表明其对郑树桥权利之间分担有异议，不涉及一审中针对吴攀峰的判决，即说明其对判决中要求吴攀峰承担35%的赔偿责任是没有异议的。3、吴攀峰已经按照一审判决支付相应的赔偿款，一审判决中对于各方各自应当承担的责任进行了明确的划分，该判决有利于维护郑树桥的合法权益，并防止其他侵权人逃避法律责任，更便于执行。郑树桥向一审法院起诉请求：1、吴攀峰及湖北天骑公司连带赔偿郑树桥后期治疗费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费、交通费等共计170473元；2、本案诉讼费用由吴攀峰及湖北天骑公司承担。一审法院认定事实：2018年3月19日，湖北天骑公司的法定代表人万峰在微信上与吴攀峰交谈，聊天内容为：22时19分时，万峰发送信息“老吴，明天早上派人把金沙的管道拆了！……”23时43分时，万峰发送信息“明天记得安排人到金莎拆风管啊！”吴攀峰于2018年3月20日与郑树桥联系，其先向郑树桥发送了名为“金沙KTV图纸”的文件，双方就工作内容、报酬进行了协商。郑树桥于2018年3月21日邀约了梅超等共三人一同前往武汉市武昌区公正路35号金沙国际会所施工。2018年3月22日，郑树桥在拆除风管时，风管脱离将其砸伤。吴攀峰随后将郑树桥送往武汉大学中南医院住院治疗18天，出院诊断为左侧转子下骨折，出院医嘱含加强营养。吴攀峰垫付郑树桥住院期间的医疗费共计68493.3元。2018年8月22日，经郑树桥自行委托，湖北中真司法鉴定所出具协和法医司法鉴定室鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人郑树桥伤残程度属十级伤残，后期治疗费15000元，误工时间伤后240日，护理时间为伤后90日，营养时间为伤后90日。另查明，郑树桥自2013年10月1日起居住在武汉市黄陂区武湖街高车社区，其与配偶育有二女，长女2007年12月23日出生，次女于2017年8月18日出生。郑树桥医疗费68493.3元的其中8000元已向保险公司理赔。一审法院认为，湖北天骑公司、吴攀峰及郑树桥之间虽未相互订立书面协议，但根据湖北天骑公司、吴攀峰、郑树桥三人的微信聊天记录、庭审陈述及一审法院向梅超调查的相关情况，一审法院确认湖北天骑公司将武汉市武昌区公正路35号金沙国际会所的风管拆除工作发包给吴攀峰，后吴攀峰雇佣郑树桥、梅超一起施工的事实。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”在审理过程中吴攀峰并未举证证明其向郑树桥提供了充足的安全保障措施，也未举证证明其在施工过程中已尽到了相应的安全管理义务，故吴攀峰作为雇主应当向郑树桥承担相应赔偿责任。湖北天骑公司将武汉市武昌区公正路35号金沙国际会所的风管拆除工作分包给不具有相应资质的吴攀峰，在此次事故中存在过错，应承担相应的赔偿责任。郑树桥作为完全民事行为能力人，应当预见拆除风管面对的高度危险，其在拆除风管时未采取相应安全防护措施，自身未尽到应有的安全注意义务，对损害结果的发生亦有一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，一审法院认定吴攀峰、湖北天骑公司对郑树桥因本次事故遭受的损害分别承担35%的责任，郑树桥自行承担30%的责任。关于郑树桥的损失认定问题，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条的规定，对郑树桥的损失分析认定如下：医疗费：根据医疗机构出具医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据一审法院查明的事实，郑树桥因本次事故产生的医疗费为68493.30元，均由吴攀峰垫付。后郑树桥向平安财产保险公司理赔了8000元，因侵权案件的理赔原则为填补原则，故已理赔的8000元医疗费不应计入本案医疗费损失。后期治疗费：郑树桥主张后期治疗费按鉴定结论一次性给付15000元，一审法院予以支持。护理费：根据护理人员的收入情况和护理人数、护理期限确定。结合司法鉴定意见确定护理时间为90日，一审法院参照《2018年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务、修理和其他服务业的收入，酌定其护理费为8682.90元（35214元/年÷365天×90天）。误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。郑树桥的误工时间计算至定残前一日共计152日（从2018年3月22日至2018年8月21日）。关于郑树桥的误工费，因其未能证明其受伤前最近三年的平均收入，故一审法院参照《2018年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务、修理和其他服务业的收入，酌定其误工费为14664.46元（35214元/年÷365天×152天）。营养费：郑树桥主张营养费4500元过高，一审法院不予认可。一审法院以50元/天的标准，按住院天数18天计算为50元/天×18天＝900元。住院伙食补助费：郑树桥主张住院伙食补助费900元未超过法律规定的标准，一审法院予以认可。残疾赔偿金：郑树桥虽系农业户口，但自2013年10月1日起一直在城市居住生活，故其残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。结合司法鉴定意见“被鉴定人郑树桥伤残程度属十级伤残”，郑树桥主张残疾赔偿金63778元符合法律规定，一审法院予以认可。交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以实际票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。郑树桥共住院18天，其交通费一审法院酌定为180元。被扶养人生活费：郑树桥的两个女儿在事故发生时，长女年满10周岁，次女未满1周岁，两个女儿均随郑树桥及其配偶共同生活在城市，故郑树桥主张的长女生活费18084.6元、次女生活费8510.4元均未超过法律规定的标准，一审法院予以支持。鉴定费：郑树桥支出鉴定费2200元有票据证明，一审法院予以支持。精神损害抚慰金：本次事故的发生，致郑树桥十级伤残，给郑树桥本人及家庭带来了精神上的痛苦，故其精神损害抚慰金的主张于法有据，但金额偏高，一审法院酌情认定郑树桥的精神损害抚慰金为2500元。郑树桥的上述损失：医疗费60493.3元（扣除郑树桥自行理赔的8000元）、后期治疗费15000元、护理费8682.9元、误工费14664.46元、住院伙食补助费900元、营养费900元、残疾赔偿金63778元、被扶养人生活费26595元（18084.6元+8510.4元）、交通费180元、精神损害抚慰金2500元、鉴定费2200元，共计195893.66元，由湖北天骑公司、吴攀峰分别承担68562.78元（195893.66元×35%），郑树桥自行承担58768.1元（195893.66元×30%）。吴攀峰已垫付68493.3元，故吴攀峰尚应向郑树桥赔偿69.5元（68562.78元－68493.3元）。据此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、湖北天骑公司于判决书生效之日起十日内赔付郑树桥各项损失共计68562.78元；二、吴攀峰于判决书生效之日起十日内赔付郑树桥各项损失共计69.5元；三、驳回郑树桥的其他诉讼请求。本案案件受理费852元，由湖北天骑公司、吴攀峰分别承担298元（852元×35%），其余部分由郑树桥自行承担（此款郑树桥已垫付，由湖北天骑公司、吴攀峰连同上述款项一并支付给郑树桥）。本院二审期间，湖北天骑公司向本院提交了证据如下：1、证人证言和空调销售合同，拟证明武昌金沙国际会所未将风管拆除业务给与湖北天骑公司；2、空调安装合同，拟证明湖北天骑公司与吴攀峰的空调安装合同未约定将风管拆除业务交给吴攀峰。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郑树桥认为这些证据无法核实真实性，对证据的真实性不发表意见。且这些证据不属于新证据，不发表质证意见。证据不能达到证明目的，也不能否认发包关系。对证人证言的证人身份不清楚，其证言不属于新证据，对证人真实性、关某、合法性存疑，均有异议，对证明内容也有异议。吴攀峰认为因为证人未出庭质证，因此对证人证言有异议，不能作为证据。对空调销售合同三性都有异议，与本案无关。安装合同真实性无异议，但是这个合同是已经作废掉的，并没有实际履行，因此达不到证明目的。对当事人争议的事实，本院认定如下：证人证言、武昌金沙国际会所空调销售合同、作废的空调安装合同并不能推翻湖北天骑公司违法分包、其法定代表人万峰通过微信二次留言要求不具有相应资质的吴攀峰安排人拆除风管、吴攀峰交给郑树桥拆除的事实。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，郑树桥在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。湖北天骑公司的法定代表人万峰二次微信明确指令吴攀峰派人拆除金莎风管，对此，一、二审过程中湖北天骑公司所提供证据并不能予以推翻。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故吴攀峰作为雇主应当向郑树桥承担相应赔偿责任。湖北天骑公司将武汉市武昌区公正路35号金沙国际会所的风管拆除工作分包给不具有相应资质的吴攀峰，在此次事故中存在过错，湖北天骑公司应承担相应的赔偿责任。湖北天骑公司主张其对郑树桥所受的人身伤害没有关某，不应该承担赔偿责任的理由，因缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。一审法院判令吴攀峰、湖北天骑公司对郑树桥的损失各自承担35%的赔偿责任，符合法律规定，并无不当。综上所述，上诉人湖北天骑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费852元，由上诉人湖北天骑恒基能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 兰审判员 王丹红审判员 朱会华二〇二〇年一月十九日书记员 赵 琳