山东省济南市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）鲁01执异1267号异议人（被执行人）：山东济矿民生煤化有限公司，住所地山东省济宁市金乡县胡集镇济宁化学工业开发区。法定代表人:谭方峰，董事长。委托诉讼代理人：郝秀武，男，该公司员工。申请执行人:济南明润资产管理有限公司，住所地山东省济南市槐荫区经三路287号。法定代表人:王廷岭，总经理。被执行人：山东省塑料工业有限公司，住所地山东省济南市玉函路27号。法定代表人谭方峰，董事长。在本院执行申请执行人济南明润资产管理有限公司（以下简称明润资产公司）与山东省塑料工业有限公司（以下简称省塑料公司），山东济矿民生煤化有限公司（以下简称济矿民生公司），山东民生煤化有限公司，谭方峰借款合同纠纷一案，被执行人济矿民生公司对本院查封所属焦化产能指标120万吨/年和煤炭消费量指标101.25万吨/年不服提出书面异议。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。异议人济矿民生公司称，请求撤销本院作出的（2017）鲁01执恢130号之一执行裁定书及协助执行通知书，解除对异议人名下XXX万吨/年焦化产能指标和XXX万吨煤炭消费量指标的查封措施。事实和理由：明润资产公司在案件执行过程中已查封了足额资产，主债务人省塑料公司已进入破产程序，最终是否存在执行余额尚不确定，且济矿民生公司在案件执行后已经履行部分义务，焦化产能指标、煤炭消费量指标并不属于执行标的，贵院作出查封措施是错误的。一、被执行人省塑料公司己进入破产程序,明润资产公司已依照破产程序申报债权，最终清偿数额尚未确定。依据破产法第124条规定,“破产人的保证人和其他连带债务人,在破产程序终结后，对债务人依照破产清算程序未受清偿的债权,依法继续承担清偿责任。”可见，保证人只有在破产程序终结后才承担清偿责任。根据担保法解释第44条第1款规定，“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利”。可见，债权人申报债权和向保证人主张权利，只能选择其一，该条第2款规定，债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出，这与破产法第124条的规定相符。而主债务人省塑料公司正处于破产阶段，未终结破产程序，所以也应中止对济矿民生公司的执行。如果既允许债权人申报全部债权，又继续执行保证人，可能导致债权人双重受偿。另外，由于债权人申报全部债权后，保证人不能以将来的求偿权申报债权(《破产法》51条)。对保证人执行后,保证人将无法对主债务人行使追偿权。二、在此前执行程序中，明润资产公司已经查封了被执行人的股权、土地等资产。已实际偿还的情况为：1、已实际拍卖受偿了主债务人省塑料公司名下坐落于济南市槐荫区××号××及房产价款38751492元；2、2016年6月27日通过法院裁定(2016)鲁01执恢8-16号之一已实际偿还明润资产公司执行款35614.9018万元；3、已查封省塑料公司名下的济南市天桥区边家庄XXX号土地XXXXXX平方米；4、查封担保人之一山东民生煤化有限公司持有兖矿科蓝凯美特化工有限公司7230.5万元股权；5、查封济矿民生公司办公楼房产(金乡县房权证金字第××号)XXXXXXXXX平方米；6、已查封省塑料公司持有的济矿民生公司的21000万元股权；7、已查封省塑料公司名下的济南市玉函路XXX号的办公楼2533.64平米和176.14平米的会议室。通过目前尚未处置的资产及已实际偿还的数额推算，明润资产公司已经完全足额查封或足额清偿，在无法确定是否存在执行余额的情况下，贵院再次采取超额查封措施，侵害了济矿民生公司的合法权益，系完全错误的。三、根据民事诉讼法第244条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第2条规定，人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。即查封、冻结的执行标的只能是“财产”,包括动产、不动产及其他财产权。作为实现债权人权利的客观对象,执行标的不仅必须能够满足债权人的需求,同时执行标的还必须依照法律规定确定,只有依法能够成为实现债权人权利的对象,才能成为执行标的。焦化产能指标、煤炭消费量指标是2016年国家推进环保去产能工作后衍生出的、附着在煤化企业生产能力上的特殊物质。产能好比企业的“粮票”，企业赖以生存的指标不能用以拍卖，即便拍卖按照相关规定也必须获得当地政府批准。如果没有相关批准而强制执行是错误的。同时，产能消费量指标本质上是宏观调控政策下政府所授予的一项行政许可，其虽然具有经济价值，但并不具有财产属性。“政府引导、企业自愿、市场化运作”是产能置换指标交易的三个前提，而产能指标的强制处置过程既排除了政府的行政意志，又排除了企业自身的意思表示，使得强制处置下的产能指标置换游离于行政监管与企业自治之外，与国务院文件的规定相违背，还有可能造成司法权对行政权的不当干预。四、济矿民生公司焦化炉炭化室高度为5.5米，根据山东省人民政府办公厅2019年8月15日发布的《关于推进全省焦化行业产能压减转型升级实现高质量发展的工作方案》第二条第（四）项规定,“只有在清单内提前退出且未享受财政补助的焦炉产能才允许在省内进行转让”,而济矿民生公司完全符合国家有关产能政策且不在提前退出名单之列，且已享受了相关财政补助,根据上述规定济矿民生公司的焦化产能指标、煤炭消费量指标不具有可转让性，而具有专属性，不属于法律规定的执行标的。产能置换程序还需要经过环评、能耗、安全、土地、规划等相关一系列审批程序，故煤炭消耗量指标及焦化产能指标不符合转让条件。即使最终因国家政策，济矿民生公司的指标、产能退出,根据工作方案第三条第（五）项规定,“因企业产能退出获得的各项财政奖补资金、产能指标的转让收入和资产处置收益,优先用于职工安置,并设立专门账户管理,不得作为债权人追诉标的执行”，第（三）项规定,“退出产能企业不抽贷、不压贷、不断贷，对存量贷款实行封闭管理。妥善处理相关焦化企业担保圈、担保链问题，相关银行债权人(本案执行债权系受让于银行债权)原则上不向退出焦化产能企业的担保人追讨相关担保债务”，也就是说，即使济矿民生公司被强制退出后，所得相关财产性权益债权人也无权受偿。五、济矿民生公司作为案件担保人，并非主债务人，生效法律文书虽判决济矿民生公司承担责任，但亦赋予济矿民生公司追偿权，案件执行后，济矿民生公司在自己能力范围内已经履行了部分义务。执行济矿民生公司名下焦化产能指标及煤炭消费量指标,不仅不能实现执行目的，而且严重影响济矿民生公司生产经营，贵院采取的执行措施不合理，且无法律依据。综上，贵院对焦化产能指标、煤炭消费量指标的查封是错误的，与国家产业发展规划、政府相关政策相悖，请法院准确查明事实，正确适用法律，支持济矿民生公司请求。申请执行人明润资产公司提供书面答辩意见称，济矿民生公司既认为保证人只有在破产程序终结后才承担清偿责任，同时又认为债权人可以在法院受理破产案件后即可选择仅向保证人主张权利，异议理由前后矛盾，并且对企业破产法第124条和担保法解释第44条之法律规定的认识和理解有误，其主张的第一个异议理由不能成立。1.企业破产法第124条仅仅是对破产程序终结后其他未清偿债权的补救规则，并不是关于保证人清偿顺位的规定,济矿民生公司主张保证人只有在破产程序终结后才承担清偿责任，缺乏法律依据，意在推脱清偿责任。（1）根据担保法第18条规定，在连带责任保证方式下，债务人在债务履行期届满未履行债务的，保证人和主债务人清偿义务的顺位是完全一致的，债权人有权择一选择或者要求共同清偿，而不论主债务人是否进入破产程序；（2）本案目前已经进入强制执行阶段，异议人的身份不再是保证人，而是被执行人，且根据企业破产法第92条“债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响”，由此可知，保证人的保证责任不因主债务人进入破产程序而受到任何影响，异议人的主张缺乏法律依据。2.异议人对担保法解释第44条的理解错误。（1）根据该规定第一款，债权人有权同时要求债务人和保证人履行义务，两者并非仅能择一行使的关系，符合充分保障债权人救济权利的立法原意。异议人认为债权人仅能选择其一行使权利，意在逃避清偿责任；（2）该条第二款的规定仅适用于债务人在破产程序开始时保证期间尚未届满，但在债权人申报债权时保证期间届满的情形并不适用于本案。本规定并不是对债权人权利的限制而是补救，与破产法第124条不冲突，都属于对破产程序终结后保证责任的强调和确认，但据此仍无法支持异议人的主张；（3）最高法院(2019)最高法民终546号一案认可债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利，且债权人起诉保证人承担连带保证责任，与申报债权并不冲突，因此，在诉讼阶段都可以,那么本案已进入执行阶段,也不受此限制。3.异议人主张对其执行可能导致申请执行人双重受偿及对其执行后保证人无法对主债务人行使追偿权,属于逃避保证责任。（1）根据最高法院2018年《全国法院破产审判工作会议纪要》第31条，破产程序终结前，已向债权人承担了保证责任的保证人，可以要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得清偿部分。因此，在破产程序终结前的时间内保证人均可以就其代为清偿部分主张权利。另外，明润资产公司也可以向破产管理人出具承诺书，承诺会如实向管理人汇报受偿情况，从而避免重复清偿；（2）根据《企业破产法》第51条可知,若异议人积极履行保证责任代为清偿,那么保证人的求偿权就是确定的，也就不存在“将来求偿权”,其现在就可依据规定直接向管理人进行申报。二、本案不存在超额查封的问题。1.明润资产公司对异议人享有的债权数额远远大于查封资产。明润资产公司对异议人享有多笔债权，其中本次查封的判决文书号为首封，（2015）济商初字第129号民事判决书,二封（2014）济商初字第234号、235号民事判决书。截至目前，被执行人欠付剩余债权本息为4.5个亿左右。2.前期查封的资产均已纳入破产财产或无法受偿。异议人所述的边家庄土地、21000万元股权、玉函路办公楼、会议室等资产,均已纳入被执行人省塑料公司的破产财产,明润资产公司无优先受偿权，受偿的可能性较小。查封担保人山东民生煤化有限公司持有的兖矿柯蓝凯美特化工有限公司7230.5万元股权,根据法院调取的财务报表显示为负值，基本无价值。此外，异议人所称的(2016)鲁01执恢8-16号之拍卖的济宁土地款项,为(2014)济商初字第176-178、180-185号民事判决书项下的债权受偿额，不属于此次查封涉及案件的受偿范围。三、焦化产能指标、煤炭消费量指标具有财产属性，可以交易，可以单独转让，法院可对其进行查封并司法拍卖。1.产能指标和煤炭消费量指标具有财产属性，可以作为执行标的进行评估和处置，这既符合国家对于特定产业的导向政策，也有利于资源的合理有效配置。（1）根据《工业和信息化部关于做好部分产能严重过剩行业产能置换工作的通知》第二条第一款规定:“鼓励各地探索实施政府引导、企业自愿、市场化运作的产能指标交易，发挥市场作用，支持跨地区产能置换，提高资源配置效率”。由此可见，产能指标是可以交易的,完全能够用货币对价衡量其价值。（2）根据鲁发改环字(2018)671号文件《山东省发展和改革委员会关于印发山东省耗煤项目煤炭消费减量替代管理办法的通知》第九条:“煤炭消费替代仅限于山东省行政区域范围内通过前款途径减少的煤炭消费量,可以通过政府统筹、协议转让或市场购买等方式取得。”因此，煤炭消费量指标可以通过协议转让或市场购买等方式取得，也可以交易。2.异议人所述“政府引导”、“企业自愿”、“市场化运作”的三个条件在产能指标交易过程中并非需同时满足。实践中也有多起指标司法拍卖和交易的相关案例。案例一:关于山东北金集团焦化有限公司焦化产能实施跨省转让的公示;案例二:山东产权交易中心挂牌转让的案例；案例三:山东华宇合金材料有限公司所有的13.5万吨电解铝产能指标；案例四:山西省高院曾就山西楼东俊安煤气化有限公司名下焦化产能指标(120万吨/年)进行司法拍卖,成交价格为1.35亿元；案例五:杭州市江干区人民法院曾就唐山兴隆钢铁有限公司名下150万吨炼铁产能指标司法拍卖,成交价格2.9亿元等等。四、异议人提出的《关于推进全省焦化行业产能压减转型升级实现高质量发展的工作方案》中也并未明确禁止转让。目前，政府并未公开该文件，文件真实性存疑。如该文件是不应公开的，那么该文件来源不合法，不应被采纳。退一步讲，即使有异议人所提供的文件并未禁止指标转让，反而表明指标是可以交易转让的，并未明确禁止司法拍卖行为。因此，异议人认为焦化产能指标和煤炭消费量指标不能进行司法处置与事实不符，亦缺乏法律依据，请求法院驳回异议人的异议。本院查明，1、本院于2015年5月13日作出（2014）济商初字第234号民事判决，判决主要内容为：一、被告省塑料公司于本判决生效之日起10日内偿还原告明润资产公司贷款本金4019.8万元及利息（利息自2014年6月17日起至本判决确定的债务履行期限届满之日止，以4019.8万元为基数按照借款合同的约定另行计付）；二、原告明润资产公司有权以被告省塑料公司抵押的房产，对本判决第一项所确定的债务在人民币贰亿叁仟万元的范围内折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿；三、被告山东省塑料包装材料有限公司、被告济矿民生公司、被告山东山塑置业有限公司、被告济宁骏达机械制造有限公司、被告谭方峰对本判决第一项所确定的债务在人民币贰亿叁仟万元的范围内承担连带清偿责任；四、被告山东省塑料包装材料有限公司、被告济矿民生公司、被告山东山塑置业有限公司、被告济宁骏达机械制造有限公司、被告谭方峰承担担保责任后，有权向被告省塑料公司追偿；五、驳回原告明润资产公司的其他诉讼请求。2、本院于2019年8月22日作出（2017）鲁01执恢130号之一执行裁定，查封被执行人济矿民生公司名下XXX万吨/年焦化产能指标，期限为三年；查封被执行人济矿民生公司名下XXX万吨煤炭消费量指标，期限为三年。3、本院于2017年12月5日作出（2017）鲁01破申11号民事裁定，受理邓晓燕对省塑料公司的破产清算申请。4、2019年12月23日济宁市能源局向济宁新材料产业园区管理委员会出具《关于煤炭消费量指标相关情况的复函》，载明关于煤炭消费量指标能否转让、买卖、处置的问题，我省不是试点省，用能权的有偿使用和交易无法可依。煤炭消费是能源消费的重要组成部分，煤炭消费量指标的交易无章可循。济矿民生公司2018年度煤炭消费量为XXX万吨，2019年及以后年度的煤炭消费量指标由金乡县考虑相关因素逐年确定。以上事实有执行裁定书、民事裁定书等书面材料在卷佐证。本院认为，一、本案的执行依据已确认异议人济矿民生公司对（2014）济商初字第234号民事判决项下债务承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国担保法》及其司法解释的规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。本案中，济矿民生公司作为连带保证人不具有先诉抗辩权，债权人明润资产公司可以同时向债务人和承担连带责任的保证人主张债权，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。同理，破产程序终结前，已向债权人承担了保证责任的保证人，可以要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得清偿部分，故异议人所提出的明润资产公司已在破产程序中申报债权就不能再向其主张保证责任的请求没有法律依据，本院不予支持。二、关于本案是否存在超额查封的问题。从本院作出的（2017）鲁01执恢130号之一执行裁定载明的内容可以看出，本院依法查封了被执行人济矿民生公司名下焦化产能指标XXX万吨/年和煤炭消费量指标XXX万吨/年，济矿民生公司在异议申请书中所提到的其他多项财产均不是本案的查封财产，不属于本案异议案件审查的范围。三、关于焦化产能指标和煤炭消费量指标是否属于能够执行的财产问题。济宁市能源局出具的《关于煤炭消费量指标相关情况的复函》中，关于用能权、煤炭消费量指标能否处置的问题，仅说明在我省用能权及煤炭消费量指标的交易转让无法可依，对煤炭消费量指标进行交易买卖无章可循，但本院对该两项指标仅是查封并未作出评估拍卖的行为，并不违反法律、行政法律的强制性规定，同时，济矿民生公司所提出的山东省政府办公厅《关于推进全省焦化行业产能压减转型升级实现高质量发展的工作方案》仅为政策性文件，不能据此认定本院的查封行为违反法律规定，故对于济矿民生公司要求解除对上述两项指标的查封请求于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项之规定，裁定如下：驳回异议人山东济矿民生煤化有限公司的异议。如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内，向山东省高级人民法院申请复议。审判长 周 宏审判员 戴伍建审判员 李富建二〇二〇年一月二十三日法官助理尹逊航书记员范晓颖