浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初7048号 原告：韩先权，男，1970年8月27日出生汉族，无固定职业，户籍所在地：贵州省开阳县，暂住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：韩立菲（系韩先权女儿），1998年6月27日出生汉族，店员，户籍所在地：贵州省开阳县，现住浙江省宁波市鄞州区。 被告：宁波市鄞州五乡鼎丰机械电器配件厂（统一社会信用代码为91330212726385288R）。住所地：浙江省宁波市鄞州区五乡镇宝同村宝林。 诉讼代表人：孙鼎丰，该厂厂长。 委托诉讼代理人：张裕奇，该厂职工。 委托诉讼代理人：李旭东，浙江新中大律师事务所律师。 被告：曹从建，男，1984年5月1日出生汉族，无固定职业，户籍所在地：安徽省凤阳县。 委托诉讼代理人：庄园园，安徽禹风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：单瑞磊，安徽禹风律师事务所律师。 原告韩先权为与被告宁波市鄞州五乡鼎丰机械电器配件厂（下称鼎丰配件厂）、曹从建提供劳务者受害责任纠纷一案，于2019年4月26日向本院起诉，本院于同日立案受理，依法由审判员陈高龙适用简易程序于2019年5月30日公开开庭进行了审理，原告韩先权、被告鼎丰配件厂的委托代理人李旭东、被告曹从建的委托代理人单瑞磊到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案依法转为适用普通程序、组成合议庭进行审理，并于2019年11月19日再次公开开庭进行了审理。原告韩先权及其委托代理人韩立菲，被告鼎丰配件厂的委托代理人李旭东、张裕奇，被告曹从建的委托代理人庄园园到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，延长审理期限一个月。本案现已审理终结。 原告韩先权向本院提出诉讼请求：判令两被告赔偿原告误工费30672元、伤残赔偿金111312元、护理费7200元、营养费1800元、鉴定费1900元、交通费300元合计153184元的80%计122547元。事实和理由：2018年7月28日，原告应被告曹从建要求到被告鼎丰配件厂搬机器时被机器砸伤右脚至右内、外踝骨折，医药费已由被告鼎丰配件厂支付。后经宁波天童司法鉴定中心鉴定（下称天童鉴定中心），原告的伤势构成十级伤残，建议原告误工期为180天，护理期为60天，营养期为60天。 被告鼎丰配件厂答辩称：一、原告主张受伤经过存在重大怀疑，原告系称提供劳务受伤但未能提供证据证明。原告起诉状明确受伤系在搬运机器时被机器砸伤又未明确被何种机器砸伤、如何砸伤，在庭审中却又称是在用撬棍撬起冲床时因配件厂老板没有及时在冲床下塞进钢管致撬棍打滑受伤。原告作为事故亲历者不可能对自己受伤情况不清楚而出现前后不一致的描述，原告在陈述因撬棍打滑受伤故意回避受伤细节，其所述不是事实也不符合基本常理。二、鼎丰配件厂与原告之间不存在劳务关系，原告要求鼎丰配件厂赔偿没有事实和法律依据。原告陈述其是应被告曹从建的要求来配件厂干活，原告是受曹从建的雇佣为曹从建提供劳务。事实上曹从建以“阿育王寺小曹搬运公司”名义对外承接搬运业务。2018年7月21日，曹从建得知鼎丰配件厂要搬厂后联系鼎丰配件厂老板，经双方协商最终确认以2500元的价格由曹从建来完成搬运。2018年7月28日，曹从建联系案外人龙某找人干活，后龙某找到原告和另一工人。当天原告到场后，鼎丰配件厂也从未给其指派工作。原告自称受伤后也表示与鼎丰配件厂无关，只是要求帮忙叫一辆三轮车送医院，鼎丰配件厂老板娘出于好意将其送医并在征得曹从建同意后为其垫付了1000元治疗费。在搬运完成后在扣除其垫付款后将1500元支付给曹从建。而二工人工钱都与曹从建商定，向曹从建结算。三、赔偿项目无依据，赔偿金额过高。重新鉴定的司法鉴定意见没有严格按委托事项进行鉴定，在鉴定过程中违反公正原则，选择性地片面引用诊断报告，意见刻意回避了相同或者相近部位存在陈旧性骨折（腓骨远端骨折）的事实得出了错误结论。该份鉴定意见书不能作为定案依据，因此根据鉴定意见得出的误工费、残疾赔偿金、护理费、营养费、鉴定费的主张无法得到支持。请求驳回原告对鼎丰配件厂的诉讼请求。 被告曹从建答辩称：一、原告与被告曹从建不存在任何法律关系，原告行使诉讼请求权缺乏基础事实且于法无据。曹从建与原告是共同作为雇员为被告鼎丰配件厂搬运设备，曹从建并未雇佣原告从事任何劳务活动，原告在诉讼状中称“其是应曹从建要求到鼎丰配件厂搬机器”，无相关证据证明，显然与事实不符；原告受伤的原因是其自己在帮鼎丰配件厂搬运机器时所致，当时曹从建并未在现场，更不可能去指挥、要求。原告称其受伤后由鼎丰配件厂老板娘及其儿子送往医院治疗，相关治疗费用也由鼎丰配件厂支付，故原告是向鼎丰配件厂提供劳务，受雇于鼎丰配件厂。二、原告提供的天童鉴定中心司法鉴定意见书中鉴定材料包含道路交通事故认定书一份，说明原告是因道路交通事故而导致受伤，其应以肇事者为被告提起侵权之诉。原告也没有证据证明其是在提供劳务中受伤，以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼缺乏基础事实且曹从建作为被告主体明显不适格。三、原告与吕某共同去帮鼎丰配件厂搬运机器，受鼎丰配件厂老板的指挥在搬运机器过程中受伤，且原告的劳务费及其他相关费用由鼎丰配件厂支付，显然受雇于鼎丰配件厂，原告理应向鼎丰配件厂要求赔偿。曹从建仅起到介绍的作用，并未收取任何费用，从法理和情理来说，原告起诉曹从建有违诚实信用、公平公正原则。四、鼎丰配件厂称该搬运业务是2500元发包给曹从建，其中1000元是替曹从建支付医药费，另外1500元已以现金支付给曹从建，但曹从建仅收到自己的雇佣费900元，鼎丰配件厂明显存在逻辑矛盾，意图掩盖事实；退一步说，鼎丰配件厂也没有相关证据证明搬运业务发包给曹从建，应承担举证不利的责任。五、如果最后需要承担责任，因鼎丰配件厂未能举证证明该笔业务由曹从建承包，而曹从建也未能举证证明该笔业务是工厂雇佣原告，导致无法查明事实，人民法院在查不清事实的情况下应本着“公平公正”原则判令两被告承担连带责任。六、如果最后需要承担责任，原告因未提供在宁波居住的证明，对于伤残赔偿金理应按其户籍所在地的标准计算；另因原告无固定工作，误工费也未提供相关证据证明，其应该按照最近三年的平均收入来计算误工费用；交通费也未提供相应的票据，人民法院也不应支持。请求驳回原告对曹从建的诉讼请求。 原告韩先权为证明自己的主张，向本院提交以下证据： 天童鉴定中心《司法鉴定意见书》、鉴定费发票各一份，用以证明原告受伤后被鉴定为十级伤残、误工期180天、护理期60天、营养期60天，并花去鉴定费1900元的事实；2.证人龙某证言一份，用以证明被告曹从建叫原告提供劳务的事实；3.被告曹从建出具的“证明”一份，用以证明被告曹从建叫原告提供劳务的事实；4.录音光盘、内容记录简要三份，用以证明原告在被告鼎丰配件厂干活受伤的事实；5.医疗费票据六份（系复印件），用以证明原告受伤后就医花去医疗费769.6元，被告鼎丰配件厂垫付1000元，结余款在原告处的事实。 被告鼎丰配件厂为证明自己的主张，向本院提交名片一张，用以证明曹从建以“阿育王寺小曹搬运公司”名义对外承接搬运业务，被告鼎丰配件厂也是基于该事实将搬运业务交给被告曹从建的事实。 被告曹从建为证明其诉讼主张，向本院提交证人吕某证言一份，用以证明原告是为被告鼎丰配件厂提供劳务，且由鼎丰配件厂向其结算工钱的事实。 审理中，本院根据被告鼎丰配件厂的申请，委托浙江中和司法鉴定中心（下称中和鉴定中心）对原告韩先权本次受伤是否构成伤残等级，本次受伤与伤残结果的因果关系与参与程度，韩先权因本次受伤产生的误工期、护理期、营养期进行重新鉴定。中和鉴定中心于2019年10月22日出具浙江中和司鉴［2019］临鉴字第2311号司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据现有资料，认为韩先权的右内、外踝骨折与2018年7月28日外伤存在直接因果关系，外伤为完全作用，参与度建议96%-100%；韩先权因故致右内、外踝骨折，经治疗后，目前遗留右踝关节活动功能丧失50%以上（未达75%）的致残程度为十级。建议韩先权的误工期为180日、护理期为60日、营养期为60日。鉴定费用3920元由被告鼎丰配件厂垫付。 审理中，被告鼎丰配件厂申请证人梁某出庭作证。证人梁某陈述：证人系被告鼎丰配件厂职工，委托代理人张裕奇系证人丈夫，厂长孙鼎丰系张裕奇舅舅。2018年7月28日，证人看到原告乘别人的摩托车到鼎丰配件厂来，他在厂门口坐着说脚扭伤了。当时东西还没搬过。 上述证据，经庭审质证，原告、两被告质证意见及本院认证意见如下： 对原告提交的证据1，两被告对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为原告申请鉴定时以“交通事故”作为受伤原因，本案中原告主张因提供劳务受伤，两者存在差异。原告认为其并未发生交通事故，系鉴定机构搞错。经审查，2019年5月30日，天童鉴定中心在《司法鉴定意见书》鉴定材料中划去“道路交通事故认定书1份”字样，并加盖校对章，补正处有一鉴定人签名。本院认为，鉴定机构已在《司法鉴定意见书》鉴定材料中划去“道路交通事故认定书1份”字样，并加盖了校对章，补正处有一鉴定人签名，该《司法鉴定意见书》应以补正后的文本为准。该组证据真实、合法，与本案有关联，且能与中和鉴定中心浙江中和司鉴［2019］临鉴字第2311号司法鉴定意见书相印证，故本院予以确认。原告证据2，被告鼎丰配件厂认为证人应当出庭作证，该份书面证人证言形式上不符合证据规定，但对证明内容和鼎丰配件厂所了解的情况一致。被告曹从建认为证人应当出庭作证，该份证据的真实性无法确认，更无法证明原告与曹从建存在雇佣关系。本院认为，证人应当出庭作证，故本院对该证据不予确认。原告证据3，被告鼎丰配件厂认为该证据未标明时间，对原告的证明目的无异议，但“来帮工厂老板干活”的陈述与事实不符。被告曹从建认为该证据系原告强迫其写的，程序不合法；即便有效，也只能证明原告与被告鼎丰配件厂存在雇佣关系；其当时不在场，对原告“后来在干活的过程中不小心右脚受伤”的陈述只是听说。本院认为，曹从建称该证据系原告强迫其所写，但其并未举证证明，故对曹从建称“该证据系原告强迫其所写”的陈述不予采信，对原告是通过曹从建叫至鼎丰配件厂提供劳务的事实予以确认。原告证据4，被告鼎丰配件厂对证据的形式真实性无异议，但认为证据存在剪辑的可能，也不能证明原告在厂里受伤的事实。被告曹从建对证据的形式真实性无异议，认为仅能证明原告是鼎丰配件厂所雇佣；录音中鼎丰配件厂的陈述为单方陈述，鼎丰配件厂为原告垫付了1000元医疗费，但录音中却不予承认，恰恰能证明鼎丰配件厂为了掩盖原告为其雇佣的事实从而逃避责任。经审查，本院对证据的真实性予以确认。证据5，被告鼎丰配件厂对真实性无异议，但认为对证据的关联性无法确认，垫付的相关票据在被告鼎丰配件厂；被告曹从建对真实性无异议，对关联性有异议。经审查，本院对该证据予以确认。 对被告鼎丰配件厂提交的证据，原告称不清楚；被告曹从建认为该证据与本案无关。经审查，本院认为该证据缺乏与本案的关联性，故本院不予确认。 对被告曹从建提交的证据，原告对“干完活后工厂老板给了我300元钱工钱，后来我们回家”的内容不清楚，对其他内容无异议；被告鼎丰配件厂对证据的真实性、合法性和关联性均有异议，认为证人身份情况不清楚，证明内容真实性无法确认，不能达到证明目的。本院认为，证人应当出庭作证，故本院对该证据不予确认。 对证人梁某的证言，原告有异议，认为证人系被告鼎丰配件厂的职工，与该被告委托代理人张裕奇系夫妻关系，且其陈述与事实不符；两被告无异议。经审查，本院认为，证人系被告鼎丰配件厂职工，系委托代理人张裕奇妻子，厂长孙鼎丰系张裕奇舅舅，故证人与本案有利害关系，证人证言的证明力低下，且证人证言未能与其他证据相印证，故本院对该证人证言不予确认。 对浙江中和司鉴［2019］临鉴字第2311号司法鉴定意见书及鉴定费发票各一份，原告无异议；被告鼎丰配件厂对鉴定费发票无异议，但认为鉴定机构没有严格按委托事项进行鉴定，在鉴定过程中违反公正原则，选择性地片面引用诊断报告，意见刻意回避了相同或者相近部位存在陈旧性骨折（腓骨远端骨折）的事实得出了错误结论，故该份鉴定意见书不能作为定案依据；被告曹从建对鉴定费发票无异议，对司法鉴定意见书同意被告鼎丰配件厂意见，并认为该鉴定意见书与曹从建没有任何法律关系。经审查，本院认为，本院根据被告鼎丰配件厂的申请，并经原告和被告曹从建同意，依法委托中和鉴定中心对相关事项进行鉴定，该鉴定机构依法、独立作出鉴定意见，出具的司法鉴定意见书客观、真实，且与本案有关联，被告鼎丰配件厂为此垫付鉴定费3920元，故本院对该司法鉴定意见书和鉴定费发票予以确认。 综上，根据当事人对事实的陈述以及本院确认的有效证据，本院确认本案事实如下： 原告韩先权通过被告曹从建介绍于2018年7月28日早上到被告鼎丰配件厂搬运机器设备。原告在工作过程中不慎受伤。原告受伤后，被告鼎丰配件厂派人将原告送往医院就医,并垫付原告费用1000元。原告为此花去医疗费769.6元。2019年1月28日，原告委托天童鉴定中心对原告的致残程度进行鉴定，对误工期、护理期、营养期进行评定。2019年2月26日，天童鉴定中心出具甬童司鉴[2019]临鉴字第166号司法鉴定意见书，鉴定意见为：韩先权因故致右内、外踝骨折，经医院保守治疗，目前遗留右踝关节活动功能部分受限，其致残程度等级鉴定为十级；建议韩先权伤后的误工期为180日，护理期为60日，营养期为60日。原告为此花去鉴定费1900元。 审理中，本院根据被告鼎丰配件厂的申请，并经原告和被告曹从建同意，依法委托中和鉴定中心对原告在本次受伤之前在相同部位是否已存在骨折的陈旧伤，本次受伤是否构成伤残等级，本次受伤与伤残结果的因果关系与参与程度，原告因本次受伤产生的误工期、护理期、营养期进行鉴定。2019年10月22日，中和鉴定中心出具浙江中和司鉴［2019］临鉴字第2311号司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据现有资料，认为韩先权的右内、外踝骨折与2018年7月28日外伤存在直接因果关系，外伤为完全作用，参与度建议96%-100%；韩先权因故致右内、外踝骨折，经治疗后，目前遗留右踝关节活动功能丧失50%以上（未达75%）的致残程度为十级。建议韩先权的误工期为180日、护理期为60日、营养期为60日。鉴定费用3920元由被告鼎丰配件厂垫付。 另查明：被告鼎丰配件厂机器设备搬运工作后由被告曹从建等人完成。 本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案原告在为被告鼎丰配件厂搬运机器设备过程中受伤，被告鼎丰配件厂作为雇主应当承担赔偿责任。被告鼎丰配件厂提出对原告受伤经过存在重大怀疑，但其未能举证证明原告的伤系其他原因引起，且其申请重新鉴定的浙江中和司鉴［2019］临鉴字第2311号司法鉴定意见书已经明确“韩先权的右内、外踝骨折与2018年7月28日外伤存在直接因果关系，外伤为完全作用，参与度建议96%-100%”，故本院对鼎丰配件厂该辩称不予采信。鼎丰配件厂又提出其厂将搬运业务以2500元的价格商定由被告曹从建来完成，原告系受曹从建的雇佣为曹从建提供劳务，其厂与原告不存在劳务关系，但鼎丰配件厂亦未能举证证明其厂将搬运业务发包给曹从建，且曹从建也予以否认，故本院对鼎丰配件厂该辩称也不予采信。原告的具体损失核定如下：1.医疗费：根据医疗费发票核定为769.6元；2.误工费：原告无固定收入且无法证明最近三年平均收入状况，可按宁波市上一年度全社会在岗职工平均工资计算，根据鉴定意见可计算180天，而原告要求计算误工费为30672元，低于计算标准，系自已行使处分权，并未侵害他人利益，故本院予以准许；3.伤残赔偿金：根据原告的伤残等级以宁波市上一年度城镇居民人均可支配收入计算二十年，原告要求赔偿111312元，系自已行使处分权，并未侵害他人利益，本院予以准许；4.护理费：原告为部分护理，护理费酌情为每日60元计算，根据鉴定意见可计算60日，护理费为3600元；5.营养费：原告要求按每日30元计算，根据鉴定意见计算60日，营养费为1800元；6.鉴定费：以实际支出费用1900元为准；7.交通费：根据原告就医情况，本院酌定交通费为100元。综上，原告损失合计为150153.6元。原告在提供劳务过程中自身也有过错，可以减轻被告鼎丰配件厂的赔偿责任。根据本案的实际情况，本院确定原告的损失由鼎丰配件厂承担70%的赔偿责任。据此，鼎丰配件厂应赔偿原告105107.52元，扣除已垫付的1000元，尚应赔偿104107.52元。原告要求被告曹从建承担赔偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 被告宁波市鄞州五乡鼎丰机械电器配件厂赔偿原告韩先权各项经济损失104107.52元，限在本判决生效后七日内履行完毕； 驳回原告韩先权的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案本诉受理费2751元，由原告韩先权负担369元，被告宁波市鄞州五乡鼎丰机械电器配件厂负担2382元；鉴定费3920元，由被告宁波市鄞州五乡鼎丰机械电器配件厂负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  陈高龙 人民陪审员  郑国华 人民陪审员  周雪良 二〇二〇年一月二十二日 书 记 员  王 钰