山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终11927号上诉人（原审被告）：周栋东，男，1976年9月10日出生，汉族，住山东省东阿县。委托诉讼代理人：冷梅傲雪，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘晴，女，1993年5月31日出生，汉族，住山东省菏泽市。委托诉讼代理人：鹿林，北京市中闻（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：常新哲，北京市中闻（济南）律师事务所实习律师。原审被告：济南市天桥区简美室内装饰经营部，住所地山东省济南市。经营者：张周会，男，1976年10月25日出生，汉族，住山东省东阿县。委托诉讼代理人：王敏敏，女，该公司工作人员。原审被告：爱蜂巢（苏州）电子商务有限公司，住所地江苏省苏州市。法定代表人：方云峰，董事长。上诉人周栋东因与被上诉人刘晴及原审被告济南市天桥区简美室内装饰经营部（以下简称简美经营部）、原审被告爱蜂巢（苏州）电子商务有限公司（以下简称爱蜂巢公司）装饰装修合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初2988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周栋东上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项，改判驳回刘晴要求周栋东承担连带还款责任的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费、保全费由刘晴负担。事实和理由：一审判决对周栋东系简美经营部的实际控制人的事实认定错误。一、一审判决认定周栋东系简美经营部实际控制人的关键证据承诺书系伪造，不应作为定案依据。该承诺书中记载的签名非周栋东签署，若曾经一审法院比对承诺书原件与刘晴提供的复印件内容一致，也无法凭肉眼判断并确认承诺书原件中的签名系周栋东本人书写，更何况爱蜂巢公司称承诺书原件已丢失，即刘晴无法提供复印件对应的原件，该承诺书不应作为定案依据。二、周栋东已申请对签名真伪进行鉴定，但因爱蜂巢公司丢失该承诺书导致鉴定不能，非周栋东原因所致。三、一审判决认定周栋东系简美经营部实际控制人还依据爱蜂巢公司出具的说明，但爱蜂巢公司同系本案原审被告，与周栋东有利益冲突。在爱蜂巢公司未出庭且未提交任何证据证明其说明中的内容的情况下，一审法院单方面采信爱蜂巢公司的说明直接导致事实认定错误。四、周栋东并非简美经营部实际控制人，简美经营部的工商登记信息显示其经营者为张周会，即简美经营部的经营行为与周栋东无关。刘晴辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，周栋东陈述的提出申请鉴定的时间是在多次庭审调查结束之后，未按照法定程序申请鉴定。刘晴提交的承诺书复印件经过一审法院调查核实与原件一致，该承诺书的相关内容在各大网站也可以查询到，周栋东均未提出过异议。简美经营部述称，简美经营部的实际经营者是张周会，和周栋东无关。爱蜂巢公司未作答辩。刘晴向一审法院提出诉讼请求：1.解除刘晴与爱蜂巢公司签订的《预订合同》；2.判令爱蜂巢公司立即返还刘晴支付的预付款29700元；3.判令爱蜂巢公司立即赔偿刘晴违约金10060.2元；4.本案诉讼费、保全费、担保费等费用由爱蜂巢公司、简美经营部、周栋东承担；5.判令简美经营部、周栋东对上述请求承担连带责任。一审法院认定事实：对有争议的证据，一审法院审查认定如下：1、刘晴为证明爱蜂巢公司与简美经营部之间存在委托代理关系，提交爱蜂巢公司在网上发布的声明两份，简美经营部认为该证据系复印件，且系由爱蜂巢公司单方出具，爱蜂巢公司与简美经营部之间存在利益冲突，其声明内容不能证明简美应承担相应责任。2、刘晴为证明周栋东是简美经营部的实际控制人，提交周栋东和简美经营部于2017年2月18日向爱蜂巢公司出具的承诺书一份，简美经营部对该证据的真实性不予认可，认为其系复印件，且加盖的公章与简美经营部的公章大小不一样。刘晴陈述该承诺书是刘晴到爱蜂巢公司苏州总部拍摄了承诺书原件的照片后打印出来的，所以与原件存在大小差异。一审法院工作人员于2018年6月14日到爱蜂巢公司对该公司所保存的承诺书原件进行核实，刘晴所提交的承诺书复印件与原件一致。2019年3月20日，周栋东申请对刘晴所提交的承诺书中周栋东签字的真伪进行鉴定。此后一审法院工作人员到爱蜂巢公司调取承诺书原件时，该公司称因人员变动频繁已无法找到原件，并为此出具书面证明一份，载明周栋东系简美经营部的实际控制人，该承诺书是由爱蜂巢公司向周栋东发送电子版，由周栋东打印出纸质版并在上面签字后邮寄给爱蜂巢公司。一审法院认证认为：刘晴所提交的两份声明与网上所登载的声明内容一致，一审法院予以采信。虽然刘晴所提交的承诺书系复印件，但经一审法院工作人员到苏州核实，与爱蜂巢公司所保存的承诺书原件内容一致。虽然周栋东对刘晴所提交的承诺书中周栋东签字的真伪进行鉴定，但因该承诺书的原件已无法找到，目前已不具备鉴定条件。周栋东本可以在本案前两次开庭前或庭审中提出鉴定，但其却一直拖延未提出，由此而产生的不利后果应当由周栋东承担。而且从爱蜂巢公司陈述的该承诺书形成的具体经过来看，该承诺书是由周栋东邮寄给爱蜂巢公司，即使承诺书上的签字并非周栋东本人所签，周栋东的邮寄行为本身也能证明其认可承诺书的内容。故一审法院对刘晴提交的承诺书予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：简美经营部系爱蜂巢公司授权的“家装e站”济南城市运营商。简美经营部每年向爱蜂巢公司交纳10万元技术服务费，爱蜂巢公司通过天猫家装e站旗舰店给简美经营部提供网上客源。周栋东系简美经营部的实际控制人。2017年4月3日，刘晴作为甲方（委托方）签订一份预订合同，合同载明的乙方（承接方）为家装e站济南站济南语堂装饰工程有限公司，工程地址为市中区领秀公馆，面积为143平方米，工程总价款为50301元，包括标准工程项目计价42500元，设计费7801元，个性工程项目实测实量。合同约定的支付金额及方式为：1、特权定金：定金支付。A、客户在网上用自己的淘宝账号拍下宝贝。B、拍下特权订金后，去线下体验中心体验服务，核销订金。2、首期款：签订合同，支付首期款。合同签订，客户通过支付宝或线下实体店支付首期合同款，合同总额的50%小计￥31250元。3、二期款：水电施工验收，支付二期款。水电施工验收合格，客户通过支付宝或线下实体店支付二期款，合同总额的10%小计实际收取。4、三期款：A、瓦工工程验收合格，客户通过支付宝或线下实体店支付三期款，合同总额的35%小计实际收取。B、同时客户通过支付宝或线下实体店支付尾款，合同总额的5%小计实际收取。5、尾款：客户收货。竣工验收合格，客户进行确认收货。合同第四条约定：预订合同签订后，如甲乙任何一方单方面要求解除预约合同，须按工程款的百分之二十支付对方违约金。该合同末页乙方签章处加盖有天猫家装e站济南站合同专用章。同日，简美经营部收取刘晴交纳的首期款29700元。简美经营部认可上述合同系其与刘晴所签订，之所以乙方名称为济南语堂装饰工程有限公司是因为简美经营部想将个体工商户注销后成立一家新的公司，但新公司名称的预先核准没有通过，所以没有成立。简美经营部承认上述合同其没有实际履行，并陈述该经营部目前只处理一些善后事宜。一审法院认为，虽然2017年4月3日的预订合同中载明的乙方名称为济南语堂装饰工程有限公司，合同上所加盖的印章为“天猫家装e站济南站合同专用章”，但实际上并不存在上述经营主体。现简美经营部认可上述合同是该经营部以未成立的济南语堂装饰工程有限公司的名义签订，故可认定上述合同的签约主体是刘晴与简美经营部。虽然简美经营部与爱蜂巢公司之间存在授权关系，但爱蜂巢公司不是刘晴的合同相对方，涉案合同的签订、履行情况也不符合爱蜂巢公司在其声明中承诺的承担责任范围，故爱蜂巢公司在本案中不应承担责任。刘晴现要求解除预订合同，简美经营部当庭表示同意解除，故一审法院认定该合同于2018年6月7日解除。因简美经营部收取刘晴交付的装修款之后未实际施工，故应将所收取的首期款29700元返还给刘晴。周栋东作为简美经营部的实际控制人，应当承担连带还款责任。关于违约金，因预订合同中所约定的违约金是针对一方擅自解除合同情况下的违约金，而本案中是刘晴因简美经营部无法继续履行合同而提出解除合同，并非简美经营部单方提出解除合同，不符合合同约定的违约金适用条件，故刘晴要求简美经营部支付违约金10060.2元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。判决：一、刘晴与简美经营部2017年4月3日所签订的《预订合同》于2018年6月7日解除；二、简美经营部于判决生效之日起10日内返还刘晴装修款29700元；三、周栋东对上述第二项所确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回刘晴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费790元，刘晴负担200元，简美经营部、周栋东负担590元；财产保全费420元，刘晴负担110元，简美经营部、周栋东负担310元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周栋东提交：证据一、爱蜂巢公司在苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初10838号案件中提交的承诺书一份；证据二、上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所作出的防伪司法鉴定所（2018）文鉴字第1293号司法鉴定意见书，笔迹鉴定结果显示证据一非周栋东本人签署。以上两份证据拟证明爱蜂巢公司所持有的所谓周栋东签署的承诺书均为伪造，而本案中的承诺书复印件格式与另案中一致，不应作为定案的依据。刘晴质证称，对证据一，对复印件的真实性不予认可，且该复印件显示的内容为家装E站滕州站，与刘晴在一审诉讼中提交的承诺书（济南站）内容不一致，与本案无关。对证据二，司法鉴定意见书当中涉及的鉴定事项也并非刘晴在一审中提交的承诺书。简美经营部质证称，对两份证据的真实性和证明目的均无异议。爱蜂巢公司未作质证。经本院查明，一、原告王涛、王小晶与被告爱蜂巢公司、简美经营部、周栋东装饰装修合同纠纷一案，济南市历城区人民法院于2018年3月29日立案后，依法适用普通程序，于2018年6月27日公开开庭进行了审理。周栋东经济南市历城区人民法院合法传唤，未到庭参加诉讼，但提交一份书面答辩状载明对原告证据真实性不予认可。济南市历城区人民法院于2018年9月20日作出（2018）鲁0112民初2158号判决，其中依据周栋东和简美经营部于2017年2月18日向爱蜂巢公司出具的承诺书判决周栋东与简美经营部承担连带责任。王涛、王小晶、简美经营部、周栋东均未提出上诉。本院二审期间，简美经营部认可该案件已履行完毕。二、原告杨浩与被告爱蜂巢公司、简美经营部、周栋东装饰装修合同纠纷一案,济南市市中区人民法院于2018年3月26日立案后，依法适用简易程序，于2018年6月7日公开开庭进行了审理，后依法转为普通程序，于2018年8月6日第二次公开开庭进行了审理。周栋东经济南市市中区人民法院合法传唤，无正当理由两次拒不到庭，但提交一份书面答辩状载明对原告证据真实性不予认可。济南市市中区人民法院于2018年8月23日作出（2018）鲁0103民初2979号判决，其中依据周栋东和简美经营部于2017年2月18日向爱蜂巢公司出具的承诺书判决周栋东与简美经营部承担连带责任。杨浩、简美经营部、周栋东均不服，向济南市中级人民法院提起上诉，济南市中级人民法院于2019年3月20日作出（2019）鲁01民终259号民事判决，维持一审判决中周栋东与简美经营部承担连带责任的判项。本院二审期间，周栋东认可该案件已经生效。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为，周栋东应否对简美经营部的涉案债务承担连带责任。一、（2018）鲁0112民初2158号判决、（2019）鲁01民终259号民事判决与本案一审判决，均系依据周栋东和简美经营部于2017年2月18日向爱蜂巢公司出具的承诺书认定周栋东系简美经营部的实际控制人，并判决周栋东与简美经营部承担连带责任。在上述两份已生效判决的庭审过程中，周栋东未对承诺书提出鉴定申请，在本案一审的前两次开庭时，周栋东也未提出鉴定申请。周栋东于2019年3月20日申请鉴定时，本案所涉承诺书原件已无法找到，目前已不具备鉴定条件，周栋东拖延行使诉讼权利，由此产生的不利后果应由其自行承担。二、周栋东提交的司法鉴定意见书，其鉴定对象系载明“周栋东为滕州善融站家装经营部实际控制人”的承诺书，与本案所涉承诺书内容不一致，与本案无关。故一审法院结合爱蜂巢公司陈述该承诺书形成的具体经过认定周栋东系简美经营部的实际控制人并无不当，本院予以确认，一审法院据此判决周栋东与简美经营部承担连带责任并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人周栋东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费790元，由上诉人周栋东负担。本判决为终审判决。审 判 长 栾钧霞审 判 员 高希亮审 判 员 尹 腾二〇二〇年一月二十日法官助理 谭行方书 记 员 朱俞颖