浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1205号 上诉人（原审原告）：长兴嘉信房地产开发有限公司，住所地长兴县雉城街道耀圣通宝城1幢2-501室。 诉讼代表人：周伟，长兴嘉信房地产开发有限公司破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：糜杰，浙江广诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王金华，债权人委员会成员。 上诉人（原审被告）：长兴越烽建设工程有限公司，住所地：长兴县雉城镇丽湖中央大厦1409-1415。 法定代表人：赵云飞。 委托诉讼代理人：孙士云，北京隆安（湖州）律师事务所律师。 上诉人长兴嘉信房地产开发有限公司（以下简称嘉信公司）因与上诉人长兴越烽建设工程有限公司（以下简称越烽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长兴县人民法院(2018)浙0522民初6871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷与调查，询问当事人，本案现已审理终结。 嘉信公司上诉请求：1.依法撤销长兴县人民法院(2018)浙0522民初6871号民事判决中的第二项、第三项，改判支持嘉信公司的一审请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由越烽公司承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清，导致损失责任不明。1.一审对越烽公司签订民事调解书之前的违约事实作出了认定，但一审对嘉信公司在达成民事调解书时放弃反诉、赔偿事实未能查明。嘉信公司同意调解的前提必须是越烽公司全面继续履行合同，将工程建设至竣工验收。履行合同使工程按期竣工，是越烽公司作为施工方的基本义务，但2014年6月9日达成民事调解后，越烽公司拒不履行民事调解书的约定，既没有支付180万元的履约保证金，也没有进行任何开工的准备工作。因此，越烽公司应对损失承担全部责任，一审判定嘉信公司对损失承担50%责任是错误的。同时，既然越烽公司不按民事调解书履行，那么，越烽公司承担违约责任的时间理应是施工合同约定的竣工日2012年5月15日开始计算。2.越烽公司违反施工合同事实明确。施工合同及补充协议履行的必须条件是越烽公司首先履行交付保证金180万元，而越烽公司分文未交。嘉信公司在起诉状、庭审、代理意见中反复多次强调，越烽公司违反了施工合同第41-3条第二款的约定，该客观事实一审视而不见，不作认定。3.越烽公司在向一审提交了《复工方案》（证据三）《关于嘉信公寓复工的情况说明》（证据四），该两份证据恰恰证明了越烽公司不仅毫无复工诚意，而且故意扩大复工困难，设置复工障碍，甚至用虚假数据欺骗政府有关部门，越烽公司的虚假事实证据，只要种种核实，完全可否认真实性。一审对嘉信公司的庭审质证和代理意见充耳不闻，却作出真实性的认定。4.越烽公司利用民事调解书中“复工方案由双方另行协商确定”的条款，全然抛开民事调解书中“继续履行双方签订《建设工程施工合同》及《补充协议》的条款，无限扩大复工方案另行协商确定的范围。越烽公司向一审提交的证据二、证据三、证据四、补充证据二可以充分证明是越烽公司故意扩大复工难度，设置复工障碍的证据。可见，在越烽公司毫无复工诚意的情况下，“复工方案另行协商确定”永远都会是无果而终。长兴法院受理破产前后约6年时间的无数次“另行协商”都能充分予以证明，一审对上述证据均作出真实性认定，纯属是一审对事实查明不清。5.越烽公司在一审民事答辩状第一条：“建设工程不复工的责任不在于答辩人，在被答辩人仍拖欠答辩人20余万元工程款的情况下，答辩人无任何理由去垫资金建造”。这不仅暴露了越烽公司几年来毫无复工诚意的事实，同时印证了越烽公司违反民事调解书第三条和第五条的约定。对该事实一审又未作认定。二、一审法院适用法律错误。本案中由于越烽公司违约而造成的实际损失远大于约定的违约金，索赔违约金以嘉信公寓总价113077390.3元为基数，自合同约定竣工日2012年5月15日起按年息6%计算至起诉日2018年8月27日2294天计算为42641019.18元。嘉信公司按房产价值的资金占有期间银行利息主张损失合理合法。三、一审法院证据采信违反法律规定。越烽公司向一审提交了都永斌律师的《情况说明》（证据二），嘉信公司在庭审及代理意见中均对该份证人证言的合法性、真实性提出异议，指出都永斌证人证言（证据三）与越烽公司存在利害关系，且内容完全违背客观事实，都永斌始终未出庭作证。一审对都永斌律师的“情况说明”（证据二）均予认定，上述认定违反了证据采信的相关法规规定。综上，一审判决查明事实不清，适用法律错误，证据采信违反法律法规规定，请求二审依法支持嘉信公司的一审请求或发回重审。 越烽公司辩称：第一，关于保证金，与本案无关，本案讨论的是损失的事情。第二，建设工程施工合同中已经约定合同生效条件是双方签署合同以及支付保证金，该合同已经生效，说明保证金已经不是问题，而且当时沈惠明确实是支付了180万元保证金。第三，一建公司也从来没有支付过保证金，都是沈惠明代为支付的，该惯例也说明该保证金由沈惠明支付即可，即越烽公司不需再支付。第四，2014年的调解书中，也未涉及到支付保证金的问题，说明嘉信公司已经放弃要求越烽公司支付保证金的事宜。关于本案的复工问题，2014年12月6日的复工协议是嘉信公司最终反悔导致，不是越烽公司的问题，越烽公司多次与嘉信公司进行沟通复工的问题，包括向长兴县住房和城建建设局汇报复工方案，也包括在嘉信公司破产过程中，向长兴县人民法院汇报关于复工方案，说明越烽公司为复工工作出了积极努力。嘉信公司在上诉状中提到的越烽公司使用虚假数据的问题，没有依据。 越烽公司上诉请求：1.依法撤销（2018）浙0522民初6871号民事判决书，驳回嘉信公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由嘉信公司承担。事实与理由：一审判令越烽公司承担50%的损失认定事实错误，适用法律不当。一、一审不应对已经生效的（2013）湖长泗民初字第16号民事调解书作出违背事实的评判，得出越烽公司构成违约的结论。1.调解书载明的事实不是案件的全部，本案调解过程中越烽公司误认了70万元的工程款。当时诉讼的真实情况是嘉信公司连续三个月拖欠水、电费、民工工资等工程款，法定代表人失联，越烽公司被迫起诉。即使调解书体现上体现对越烽公司不利的事实，根据证据规定第六十七条的规定，不能作为对越烽公司不利的证据。2.一审法院审理本案的节点是（2013）湖长泗商初字第16号民事调解书，双方之前的纠纷因调解书的形成达成了新的合意，所以调解书之前的纠纷无权审理。二、一审认定越烽公司“怠于”对复工方案的协商，属于认定事实错误。本案嘉信公司破产原因就是资金链断裂，嘉信公司对外有大量欠债，复工对越烽公司也有利，为此越烽公司也一直在为复工做努力，越烽公司一审提交的证据充分说明了越烽公司为复工做的工作，一审认定越烽公司承担50%的不复工责任没有道理。判决书中列明的证据3是越烽公司与嘉信公司在调解书基础上于2014年10月27日达成的新协议，其中第6条的意思是待具备一定条件，签订复工协议后6个月内竣工，没有规定具体哪一天，所以，一审认定2014年12月31日作为竣工时间违背了客观事实。综上，无法复工，不能签订复工协议的责任不在越烽公司，请求支持越烽公司上诉请求。 嘉信公司辩称：第一、越烽公司接手嘉信公寓工程之后，嘉信公司不存在逾期支付工程款的事实。该事实在（2013）湖长泗民初字第16号案件当中，根据相关的证据材料进行了认定，结合这些事实，越烽公司的停工行为明显构成单方违约。正是因为越烽公司的单方违约，擅自停工的行为才是真正造成嘉信公司工程烂尾至今的根源，也是后来嘉信公司进入破产程序的主要原因之一。第二、2014年6月9日达成民事调解书之后，越烽公司拒不履行民事调解书的约定，没有进行任何工程上的开工的准备工作。其中之一，根据双方签订的建设工程合同的约定，越烽公司作为施工单位，是有交纳180万元的履约保证金的合同义务的，这个义务根本就没有履行。此外，越烽公司不仅毫无复工的诚意，而且故意扩大复工的困难，设置复工的障碍，越烽公司利用民事调解书中复工方案，由双方另行协商确定一个条款，无限扩大了复工方案另行协商的这个确定的范围，恶意拖延履行，越烽公司作为施工单位应当承担工程按期竣工的最根本的这个义务。 嘉信公司向一审法院起诉请求：1.解除嘉信公司、越烽公司双方之间的建设工程施工合同；2.越烽公司赔偿嘉信公司损失42641019.18元。 原审法院经审理查明：2009年11月4日，嘉信公司与案外人浙江一建公司就“嘉信工程”(建设面积9870平方米、地下室一层，地上10层，其1、2层为营业性用房，3-10层为单身公寓)签订建设工程施工合同。施工内容为施工图范围内的所有内容(土建工程含桩基，安装工程含水、电、卫，幕墙、外装饰工程，消防和室外总体配套工程等)。双方并就工程结算、付款方式、违约责任等进行约定。同日，双方签订《施工承包补充合同》。2011年9月28日，嘉信公司与案外人浙江一建公司签订《关于解除“嘉信公寓”工程施工合同及补充合同的协议》，双方就“嘉信公寓工程”自愿解除合同。2011年10月26日，嘉信公司、越烽公司双方就“嘉信公寓工程”（建设面积9870平方米、地下室一层，地上10层，其1、2层为营业性用房，3-10层为单身公寓）签订建设工程施工合同，由越烽公司就“嘉信公寓工程”未完工部分进行施工。同日，双方签订《建设工程施工补充合同》，并就结算方式、竣工期限、工期延期的违约责任等进行约定。2012年3月22日，嘉信公司、越烽公司双方签订《关于调整工程款支付的补充协议》，确定合同价款1800万元（暂定价）其中土建工程为1650万元，水、电、消防等安装工程为150万元。土建工程款支付执行合同的约定条款；水、电（强电、弱电、消电）消防设备安装工程，工程安装工作量从2011年11月起。甲方（嘉信公司）按月工程工作量的65%支付给乙方(越烽公司)，并要求专款专用。竣工验收后一个月内支付至工程总计量的85%，审计完毕后一个月内付至审计结算价95%。佘款在工程二年保修期内，满一年付保修金50%。双方还就水、电等设备安装工程的结算取费方式进行约定。2012年12月28日，越烽公司以建设工程施工合同纠纷向法院起诉嘉信公司，要求解除双方建设工程施工合同关系，由嘉信公司偿还工程保证金180万元及工程款，确认工程优先受偿权。期间申请工程造价的司法审计。2013年5月8日，案外人浙江一建公司以建设工程施工合同纠纷向法院起诉嘉信公司，经（2013）湖长民初字第842号民事判决。嘉信公司上诉后，经湖州市中级人民法院（2013）浙湖民终字第493号民事判决予以维持。嘉信公司申请再审后，经浙江省高级人民法院（2014)浙民提字第84号民事判决，再次确认：因双方（嘉信公司与浙江一建公司）当事人签订的解除协议约定,对浙江一建公司所完成的工程量和工程款根据原合同价格条款和已完成的工程量按实结算，浙江一建公司在本协议签订后一个月向嘉信公司编制并送审工程造价决算报告及相应资料；嘉信公司须在收到浙江一建公司的工程造价决算报告后一个月内审核确认完毕，逾期视为认同浙江一建公司的送审报告并作为结算依据。协议签订后，浙江一建公司对其已建的土建和安装部分的工程结合相关的合同、图纸会审纪要、工程设计变更、联系单进行审核后，于2011年11月22日编制了工程结算书并送交嘉信公司签收，嘉信公司未按协议约定在一个月内对工程结算书提出异议或作出书面答复。嘉信公司怠于履行审核义务，视为认可浙江一建公司的送审造价，该工程决算报告应作为工程款结算依据。据此,确认嘉信公司尚应给付浙江一建公司工程款3835683元及相应的违约金。2014年6月9日，嘉信公司与越烽公司自愿达成调解协议，并由法院出具（2013）湖长泗民初字第16号民事调解予以确认。协议确认：“双方继续履行签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》，复工方案由双方另行协商确定；…竣工日期为2014年12月31日；…双方无其他争议…”。2014年12月6日，嘉信公司、越烽公司双方就“嘉信公寓工程”复工方案进行协商，并拟定《建设工程施工补充合同二》，协议中约定后续工期6个月（日历天)及后续工程的计价方式，并由双方法定代表人及见证人签字。后嘉信公司对该补充合同二中第八条“甲方(嘉信公司)应当就水、电、电信、有线电视等配套及时根据工程进度予以配合，确保项目能够顺利交付，遇到困难的甲乙双方共同向有关政府部门反映，要求政府部门协调处理”，第九条“甲乙双方就前期工程款支付及工程进度的违约互不追责”的约定提出异议并作出部分修改，并将修改后的《建设工程施工补充合同二》原件留存在浙江浙北律师事务所都永斌律师处。后期双方未就复工方案形成新的协议，复工搁置，涉案工程未能完成最终的竣工验收。2016年4月14日，嘉信公司申请破产清算。另查明,嘉信公司给付越烽公司工程款3815000元。现嘉信公司以越烽公司未履行建设工程施工合同，造成损失为由，向法院提起诉讼。 原审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》《建设工程施工补充合同》及《关于调整工程款支付的补充协议》系当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效。现嘉信公司要求解除其与越烽公司签订的合同，且在第一次庭审答辩中越烽公司也同意解除合同，故原审法院确认双方合同于2018年10月25日解除嘉信公司的该项请求，原审予以支持。关于嘉信公司要求越烽公司赔偿损失的主张，原审法院认为双方签订的合同均合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方均应按合同的约定内容全面履行各自的义务。根据双方签订的《建设工程施工合同》《建设工程施工补充合同》《关于调整工程款支付的补充协议》可确认双方约定的涉案工程付款方式为：关于土建工程款的给付，双方约定“土建工程款支付执行合同的约定条款”，即按《建设工程施工合同》第26条给付工程款（进度款）按该条约定进度款按月完成工作量扣除同比例甲供材料款的60支付，工程量的计算至每月25日，甲方审核后下月10日前支付。关于安装工程款的给付，双方约定“水、电（强电、弱电、消电）消防设备安装工程。工程安装工作量计量从2011年11月起。甲方按月工程工作量的65%支付给乙方，并要求专款专用。竣工验收后一个月内支付至工程总计量的85%，审计完毕后一个月内付至审计结算价95%。余款在工程二年保修期内，满一年付保修金50%”。根据（2013）湖长泗民初字第16号的工程量司法审计可确认。经嘉信公司确认越烽公司完成工程量金额为5854242元，已支付的工程量为3815000元。据此，根据双方合同约定可确认嘉信公司已按合同履行了付款义务，而越烽公司的停工行为构成违约。根据双方签订的《建设工程施工补充合同》第二条约定，涉案工程应于2012年5月15日竣工交付。后双方于2014年6月9日达成民事调解，约定越烽公司继续履行原《建设工程施工合同》并约定工程于2014年12月31日竣工交付。该民事调解应视为双方对原施工合同中关于竣工、验收日期的变更，故应认定双方约定涉案工程于2014年12月31日竣工验收。双方在调解书中另行约定“复工方案由双方另行协商确定”，因双方就复工方案未能达成协议，导致涉案工程在2014年12月31日未能竣工。现涉案工程未能按期完成，且约定竣工日期到期后双方均怠于对复工方案的协商，且未积极就及时减损采取补救措施，导致损失的扩大，双方均有过错，综合本案的实际情况，原审法院酌情认定该损失由双方按50%承担为妥。根据双方签订的《建设工程施工补充合同》第二条约定：“…由于乙方（越烽公司）原因造成工期不能按合同工期竣工，乙方按协议合同条款承担违约责任，提前或延误一天奖罚各3000元”，经核算涉案工程的工期延期造成的损失为4026000元（按3000元/天，自2015年1月1日起计算至2018年10月25日止计算）。综上，越烽公司应给付嘉信公司工期延期损失2013000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百二十条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、嘉信公司与越烽公司之间签订的建设工程施工合同于2018年10月25日解除；二、越烽公司给付嘉信公司损失2013000元，限于判决生效之日起十日内付清；三、驳回嘉信公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费255005元，财产保全费5000元，合计260005元。由嘉信公司负担234601元，由越烽公司负担25404元。 二审期间嘉信公司提交民事审判笔录一份，证明越烽公司在（2013）湖长泗民初字第16号民事案件中承认工程接收后没有按约向嘉信公司支付180万元履约保证金。 越烽公司质证认为，对笔录真实性没有异议，但是保证金不是本案主要问题，在复工方案没有谈拢之前，该合同有解除的可能性，所以越烽公司有合理理由可以不予支付保证金。 本院对嘉信公司提交的证据审查认为，越烽公司对证据真实性无异议，本院予以认定，该证据对越烽公司责任承担是否有影响将综合全案事实进行评析。 越烽公司二审期间未提交新证据。 二审审理查明事实与一审相同，另查明，越烽公司接收工程后未向嘉信公司支付过保证金。 本院认为，本案主要争议焦点是越烽公司应否向嘉信公司进行赔偿，赔偿金额如何认定。根据本案查明的事实，越烽公司与嘉信公司在（2013）湖长泗民初字第16号案件中达成调解协议，并由法院出具调解书，越烽公司与嘉信公司在调解协议中确认双方无其他争议，故调解协议签订之前双方在合同履行中产生的争议已在调解协议中一并解决，此前的履行行为在今后不应再另行评判。调解书出具后，嘉信公司及越烽公司应按照约定另行协商确定复工方案，由越烽公司继续施工并在2014年12月31日前竣工。据此，双方均负有促成复工方案的义务，嘉信公司与越烽公司应当积极协商、共同推进复工方案的确定，然而时至今日复工方案也未能确定，双方在此期间也未采取合理措施减少或避免损失扩大，原审酌定双方各承担50%的损失并无不妥。至于损失的计算，《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。嘉信公司在2016年4月14日已被法院裁定破产清算，虽双方均认可对复工方案进行过协商，但并未达成双方认可的复工方案，且管理人亦未对越烽公司继续履行合同提供任何保障，据此，本院认定双方的合同应自破产申请受理之日起两个月解除，即合同解除时间应为2016年6月13日，以此核算涉案工程的工期延期损失为1587000元（按3000元/天，自2015年1月1日起计算至2016年6月13日止），越烽公司应承担工期延期损失为793500元。 据此，原判决认定事实清楚，但实体处理有所不当，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百二十条、第二百六十六条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销浙江省长兴县人民法院（2018）浙0522民初6871号民事判决； 二、长兴嘉信房地产开发有限公司与长兴越烽建设工程有限公司之间签订的建设工程施工合同于2016年6月13日解除； 三、长兴越烽建设工程有限公司赔偿长兴嘉信房地产开发有限公司损失793500元，限于本判决生效之日起十日内付清； 四、驳回长兴嘉信房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费255005元，财产保全费5000元，合计260005元。由长兴嘉信房地产开发有限公司负担255167元，由长兴越烽建设工程有限公司负担4838元。二审案件受理费255005元，由长兴嘉信房地产开发有限公司负担250430元，由长兴越烽建设工程有限公司负担4575元。 本判决为终审判决。 审判长  杨林法 审判员  杨瑞芳 审判员  郑 扬 二〇二〇年一月七日 书记员  樊 艳