浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终3006号 上诉人（原审被告）：狄玉增，男，1968年7月17日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：王建宏，浙江法锤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江伟伟，浙江法锤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈才球，男，1966年4月3日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：蒋云昌，温岭市太平法律服务所法律工作者。 原审被告：金鸿云，男，1957年7月28日出生，汉族，住温岭市。 原审被告：赵云超，男，1964年8月20日出生，汉族，住温岭市。 上诉人狄玉增因与被上诉人陈才球、原审被告金鸿云和赵云超民间借贷纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2019）浙1081民初3677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 狄玉增上诉请求：撤销原审判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、本案借款涉及高利贷，2018年10月10日在录音中出借人提到利息三四百万，这点利息早几个月的利息都不够。2、被上诉人为了掩盖高利贷，实施套路贷行为，一审判决未对高利贷和套路贷予以区别，出借借款时被上诉人并不在场，通过江其鸿办理借贷手续，江其鸿和被上诉人经济往来极为频繁，两者互为一体，被上诉人通过财务人员江俐蓉将500万元借给金鸿云，再让金鸿云将20万元汇给罗海琪后再转给江俐蓉实现了资金回收。汇给孙海军的20万元也是根据江其鸿指示由金鸿云汇款，被上诉人和孙海军存在频繁资金交易，被上诉人企图隐匿还款事实。3、被上诉人和金鸿云恶意串通，掩盖高利贷的事实，实际利息高达每月12%，签订借条时，江其鸿和金鸿云故意隐瞒高利贷的事实，欺骗上诉人，该借款合同是无效合同，上诉人不应承担还款义务，被上诉人应当将110万元返还给上诉人。4、被上诉人系职业放贷人，应当承担更重的举证责任，初步查询得知，被上诉人存在8例以上借款诉讼案件，应当严格审查被上诉人的征信状况。根据上诉人了解，被上诉人从2013年至今每年都存在上千万元的银行贷款，如果被上诉人以银行资金转借给上诉人赚钱利差，被上诉人行为涉嫌高利转贷罪。被上诉人与江其鸿相互配合，以案外人收款，约定书面借款利息掩盖高利贷的形式是典型的套路贷。 陈才球答辩称，1、原审判决认定2014年11月17日金鸿云将20万元汇给罗海琪，再转到江俐蓉系归还给了陈才球，被上诉人予以认可，但是并不存在砍头息。2、金鸿云在2014年11月26日、2015年4月10日向案外人江其鸿分别汇款20万元和5万元，在2014年12月6日向孙海军汇款20万元，被上诉人并不知情，系金鸿云和案外人之间的关系。3、被上诉人不存在高利贷和套路贷行为，本案的借款本息是合法，利息没有超过法律规定，双方在一审中对借款的本息结算予以认定，上诉人在二审中称被上诉人存在高利贷、套路贷没有事实依据。4、被上诉人经营当地第一大企业，实力雄厚，借款是以企业名义进行，并不存在个人的高利转贷行为，涉及的诉讼案件均是依法处理。原审判决事实清楚，适用法律准确，请求维持一审判决。 陈才球向一审法院起诉请求：1.要求依法判令三被告付清借款2756273元及自2017年9月1日起按月利息1.5%计算至判决实际履行之日止的利息，律师代理费50000元；2.本案诉讼费、诉讼保全费、诉讼保全保险费由三被告承担。 原审法院认定如下事实：1、关于本案的实际出借人是否是江其鸿，以及金鸿云分两次汇给江其鸿的250000元是否认定为还款的问题。被告狄玉增方主张，借款当日是江其鸿分别汇款1510000元、2000000元给原告陈才球，然后由原告陈才球汇款给被告，而当时被告并不认识原告，都是与江其鸿接触，且出具的借条也是交给江其鸿，故被告有理由相信本案的实际出借人是江其鸿；即使法院不认定江其鸿是实际出借人，依照法律规定，江其鸿的行为也构成民法上的表见代理，即代理陈才球的借贷事项，故之后金鸿云汇款给江其鸿，应当认定是归还原告陈才球。对此原告称其与江其鸿之间的经济往来较多，本也与被告狄玉增、金鸿云不熟悉，经过江其鸿介绍，借款给被告，故借条也由江其鸿转交给他；向三被告借款当日，江其鸿确有向其财务江俐蓉汇款2000000元，在他借款给金鸿云后，因为当日又有案外人蒋招友汇入其银行账户2000000元，故其当日就经他本人的账户归还了江其鸿2000000元，另外江其鸿汇入的1510000元是归还之前欠其的款项，所以不存在江其鸿出资实际借款的事实；此外当日他的两个泰隆商业银行的账户柜面分四次、每次500000元，合计有2000000元等收入，他又将账户余额中的3000000元的借款一并汇给被告金鸿云，故其本人总计出借给三被告5000000元，其就是实际出借人。对此，原审法院认为，关于原告陈才球、江俐蓉等的2014年11月17日银行账户的账面进出状况，现有相关的银行对账单明细佐证，账单所示内容与其陈述事实能够相互印证，更何况原告陈才球出借的借款系通过银行转账完成，相关凭据一目了然，显示借款来自于原告陈才球，同时被告金鸿云在该院庭后向其询问案件事实时，也承认借款当时其就知道实际借款出借人就是原告陈才球，故对被告狄玉增的关于江其鸿是实际出借人的主张不予采信；至于江其鸿的借款行为对原告陈才球是否构成表见代理，该院认为，表见代理能否成立关系到金鸿云归还江其鸿的250000元能否认定为归还原告陈才球而扣抵借款，首先，被告金鸿云一开始就知道借款实际出借人就是原告陈才球；其次，从本案还款记录等证据看，金鸿云于2014年11月26日通过银行转账给江其鸿200000元，于2015年4月10日转账给江其鸿50000元，而金鸿云又于2014年12月19日至2015年4月2日中间，分十次通过转账方式共直接归还原告陈才球1860000元，假如真因为江其鸿构成表见代理，造成金鸿云有理由信赖江其鸿系原告陈才球的借款代理人，其在分两次转账归还江其鸿250000元的时间段内，即在知道借款来自原告陈才球、已经开始分十次转账直接归还原告陈才球借款的情况下，又于2015年4月10日再次转账给江其鸿50000元以归还本次借款也不符合常理；第三，被告金鸿云自述其与江其鸿两人之间在该借款之前不久另有借贷关系，在两人之间存在其他资金往来的情况下，不能得出争议的250000元汇款系归还本案借款的结论，故综合以上理由对被告该主张不予采纳；2、关于被告狄玉增、赵云超在借贷关系中的身份。原告主张两人均系借款人，被告狄玉增主张两人均是担保人，该院认为，两被告在借条的借款人栏处署名，未表明担保人身份或者承担保证责任的意思，事后狄玉增均向原告直接还款，现原告持借条起诉要求三被告作为借款人承担还款义务，应当认定赵云超及狄玉增、金鸿云均系共同借款人；3、关于金鸿云主张的2014年11月17日转账给罗海琪的200000元，是否应当在借款本金中扣除。原告认为，其与罗海琪的经济往来与金鸿云无关，故不能扣除。被告认为，该款系金鸿云根据江其鸿的指示汇给罗海琪的，罗海琪当日将款分四次、每次50000元转给了原告的财务江俐蓉，故应当将该“砍头息”直接扣除。该院认为，江俐蓉是当时原告陈才球的财务，本案审理过程中，该院要求原告陈才球联系江俐蓉到庭接受调查核实，但至今原告未联系到位，综合该200000元的进出时间均为2014年11月17日、进出对象、脉络是金鸿云-罗海琪-江俐蓉，进出款项金额吻合的事实，该院采信被告的抗辩意见，将该款在借款本金中予以扣除；4、关于金鸿云于2014年12月6日向孙海军汇款200000元是否应该计入还款。被告狄玉增主张扣除的理由是孙海军与陈才球经济往来频繁，而金鸿云与孙海军原本没有经济往来，金鸿云汇给孙海军的款项是按照江其鸿的指示汇出的，应当认定为归还借款而予以扣除。对此原告陈才球予以否认，认为金鸿云汇给孙海军之款系他们两者之间的事，与原告无关。该院认为，被告应对其主张承担举证责任，即使根据被告狄玉增的申请，同意调取了原告陈才球、被告金鸿云及涉案的江俐蓉等的相关银行交易明细，被告仍无法证明其主张事实，现仅有金鸿云汇给孙海军款项的事实，无法得出该款系归还原告款项、而应在本案借款中予以扣除的结论，被告仍应对其主张承担举证不能的不利后果，故该院采信原告的陈述意见。2014年11月17日，被告金鸿云、赵云超、狄玉增以投资经营所需向原告借款5000000元，约定月利息1.5%，同时约定如本次借款出借方通过诉讼办法解决，则由借款人承担律师费、诉讼费。借款当日，原告在汇款5000000元之前先行由借款介绍人江其鸿指示被告金鸿云将200000元汇给罗海琪，罗海琪当日将该200000元转给了原告的财务江俐蓉。事后，被告金鸿云归还了原告合计2910000元，被告狄玉增合归还了原告1100000元，合计归还4210000元，扣除按1.5%计算的利息后，超出部分应作为归还本金。经计算，截至2018年2月14日，三被告尚欠原告借款本金2290384元，前期利息已付清。 原审法院认为，原、被告间形成的民间借贷关系，系双方当事人真实意思表示，主体适格，内容合法，且原告已按约提供款项，故依法应认定有效，被告应按约履行还款付息义务。双方关于诉讼费、律师代理费的约定，不违反法律规定，该院予以支持。鉴于双方未约定借款期限，原告可以催告被告在合理期限内还本付息。但原告主张由被告承担诉讼保全保函费的主张因缺乏依据，该院不予支持。综上，原告合理的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十一条、第二十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告金鸿云、狄玉增、赵云超于判决生效之日起十日内支付给原告陈才球借款本金2290384元并支付自2018年2月15日起按月利率1.5%计算至实际履行之日止的利息损失；二、被告金鸿云、狄玉增、赵云超于判决生效之日起十日内支付给原告陈才球律师代理费50000元；三、驳回原告陈才球的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36196元，减半收取18098元，保全费5000元，共计23098元，由原告负担陈才球负担1615元，由被告金鸿云、狄玉增、赵云超负担21483元。 二审中，上诉人提交三份不动产登记情况查询证明书和（2013）台温商初字第1930号判决书。被上诉人质证认为，两份证据的真实性没有异议，但是有关贷款是被上诉人经营的企业融资，判决书是案外人江其鸿与罗海琪的纠纷，和本案没有关联性。 本院经审查认为，该不动产查询证明是被上诉人在2017年以后以房屋抵押办理银行贷款，判决书是案外人纠纷，和本案均没有关联性，本院不予认定。 本院经审查认为，狄玉增提供的两份录音证据，系陈才球和金鸿云通话，在2016年2月4日录音中的4分45秒和16分45秒开始，陈才球两次明确提到狄玉增系担保人，要求借款人无法支付还款的情况下担保人先行还款。金鸿云作为资金接受方明确承认自己系借款人，同时指出狄玉增系担保人，狄玉增和金鸿云之间并无合伙或者合作经商关系，因此狄玉增在一审和上诉中均坚持自己系担保人而非借款人有事实依据，原审认定狄玉增为借款人系事实认定错误。在2018年10月10日的通话，陈才球提到四五年时间的利息也有四五百万，该借款利率并没有超过法定借款利率上限，狄玉增上诉称涉案借款构成高利贷并没有事实依据。本院认定的其他事实和原审认定事实一致。 本院认为，第一，本案借款出借方系陈才球，2014年11月17日陈才球通过公司员工银行账户向金鸿云账户汇入500万元，出借资金来源明确，金鸿云在借款时已经知晓陈才球系资金出资方，江其鸿是借款介绍人，且还款时金鸿云和狄玉增多次向陈才球支付，原审认定借款出借方系陈才球并无不当。第二，金鸿云分两次转账汇给江其鸿25万元和向孙海军转账20万元系另外法律关系，狄玉增要求在借款本息结算中予以扣除没有事实依据，当事人可另行主张。第三，本案以1.5%月利率结算本息并没有超出法定利率上限，狄玉增上诉称本案构成套路贷或者高利贷没有事实依据。最后，狄玉增作为借款保证人应承担保证责任，而并非借款人还款责任，出借人陈才球要求狄玉增作为借款人付清欠款及实现债权的费用没有事实依据。综上，上诉人的部分上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持，其他部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销浙江省温岭市人民法院（2019）浙1081民初3677号民事判决； 二、原审被告金鸿云、赵云超于本判决生效之日起十日内支付给被上诉人陈才球借款本金2290384元并支付自2018年2月15日起按月利率1.5%计算至实际履行之日止的利息损失； 三、原审被告金鸿云、赵云超于本判决生效之日起十日内支付给被上诉人陈才球律师代理费50000元； 四、驳回被上诉人陈才球的其他诉讼请求。 案件受理费36196元，减半收取18098元，保全费5000元，共计23098元，由陈才球负担1615元，由金鸿云、赵云超负担21483元。二审案件受理费36196元，由陈才球负担18098元，由狄玉增负担18098元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 龙 审 判 员  戴莹莹 审 判 员  张妙君 二〇二〇年一月十四日 代书记员  梁明霞