浙江省天台县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙1023刑初394号 公诉机关天台县人民检察院。 被告人姜金超，男，1997年4月3日出生于黑龙江省兰西县，汉族，初中文化，无业，住黑龙江省兰西县。2018年12月14日因涉嫌电信网络诈骗被通榆县公安局刑事拘留，2019年1月7日被取保候审。2019年6月6日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年7月11日经天台县人民检察院批准被逮捕。现羁押于天台县看守所。 辩护人周孝明，浙江天城律师事务所律师。 天台县人民检察院以天检一部刑诉[2019]13号起诉书指控被告人姜金超犯诈骗罪，于2019年9月30日向本院提起公诉。2019年12月27日，天台县人民检察院建议对本案延期审理。本院受理后依法组成合议庭，于2019年10月17日召开庭前会议，并于2019年11月27日、2020年1月16日两次公开开庭审理了本案。天台县人民检察院指派检察员余昌岳出庭支持公诉，被告人姜金超及其辩护人周孝明到庭参加诉讼。现已审理终结。 天台县人民检察院指控：2019年2-3月份期间，被告人姜金超指使刘某、彭某、罗某1实名办理银行卡给其用于违法犯罪活动，并约定如果刘某、彭某、罗某1的卡里有钱，会通知刘某让卡主去取钱，可以获得取款额20%的好处费。经查，自2019年2月19日至4月29日期间，被告人姜金超先后通知刘某、彭某、罗某1支取银行卡内诈骗所得款项，刘某等人扣除自己报酬后将剩余赃款转账给姜金超，被告人姜金超涉案金额达132000元。综上，公诉机关认为被告人姜金超的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，且数额巨大。 被告人姜金超及其辩护人对起诉书所指控的基本犯罪事实无异议，但对罪名有意见，提出被告人姜金超是替他人办理银行卡，其本人仅是伙同刘某等人侵吞了他人诈骗所得款项，并未参与实施电信网络诈骗，故认为不构成诈骗罪而应定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 经审理查明： 2019年2-3月份期间，被告人姜金超以每张可获得人民币300-600元（以下币种同）不等的报酬，指使刘某（已判决）实名办理银行卡用于违法犯罪活动。刘某实名办理了农业银行、招商银行的银行卡给姜金超，还介绍了彭某、罗某1（均已判决）等人办理了农业银行、招商银行的银行卡给姜金超。被告人姜金超跟刘某约定，如果刘某、彭某、罗某1的卡里有钱，会通知刘某让卡主去取钱，可以获得取款额20%的好处费。经查，自2019年2月19日至4月29日期间，被告人姜金超先后通知刘某或让刘某通知彭某、罗某1取钱，通过将各自办理的银行卡以“挂失补发”、“销卡”等方式支取银行卡内诈骗所得，刘某等人扣除自己的报酬后将剩余赃款共计94000元左右通过支付宝、微信、银行卡等转账给姜金超，被告人姜金超涉案金额达132000元。具体犯罪事实如下： 1、2019年2月19日，刘某办理了一张卡号为62×××57的招商银行卡并提供给姜金超。2019年3月7日，被告人姜金超告诉刘某招商银行卡里有钱，刘某到广州市黄浦区招商银行将卡挂失后，从该卡取款20000元，留下4000元后将剩余的16000元通过支付宝和微信转账给了姜金超（其中10000元转入姜金超158××××8750的支付宝账户）。 2、2019年3月底，罗某1经刘某介绍，实名办理了一张卡号为62×××05的招商银行卡给姜金超，被告人姜金超给刘某报酬500元，刘某将其中300元付给罗某1。2019年4月9日，被害人吴某被人以兼职赚返利的方式诈骗了12000元，该笔资金汇入罗某1所办理的该张招商银行卡里，被告人姜金超通知刘某叫罗某1去取款。罗某1到招商银行销卡并取款12000元，按刘某吩咐获得其中的1500元后，将剩余的10500元转入刘某支付宝。刘某截留其中1500元后，将其余的9000元通过支付宝转账等方式转入姜金超账户（其中8400元转入姜金超158××××8750的支付宝账户）。 3、2019年3月底，彭某经刘某介绍，实名办理了一张卡号为62×××75的农业银行卡给姜金超，被告人姜金超给刘某500元报酬，刘某将其中300元付给彭某。2019年4月29日，被害人柴某1接到诈骗短信，被人以冒充单位领导帮忙转账的方式诈骗了10万元，该笔资金汇入彭某办理的农业银行卡里，被告人姜金超通知刘某让彭某去取款，当日刘某和彭某一起到中国农业银行白云支行以“挂失补发”方式取款99120元。随后，刘某伙同彭某、罗某1一起在广州市白云区京惠宾馆里，刘某截留了17000元左右，分给彭某13300元（罗某1将彭某所得的13300元现金拿到工商银行存入自己账户，再通过支付宝转入彭某的支付宝），刘某将剩余的69000元左右赃款汇入被告人姜金超提供的银行账户（其中49400元汇入姜金超卡号为62×××02的民生银行卡）。 此外查明，案发后罗某1、彭某已分别退赔了第二、三笔被害人的经济损失，并取得被害人的谅解。 证明上述犯罪事实的证据有： 1、被害人柴某1的陈述，证明2019年4月29日上午10时，其收到一条短信，对方自称是其单位领导潘某，想要让其帮忙转账，并称先转账给其，再让其转给他人。之后对方将已转账给其18万元的信息截图（系伪造）通过彩信发给其，其没有仔细核实，就将10万元转账给对方提供的户名为彭某的账户的事实。 2、被害人吴某的陈述，证明2019年3月30日下午，其在微信朋友圈看到一个兼职广告，方式是通过给对方提供的网页账户转钱，对方就会通过微信、支付宝等方式返利。其试着充值了几次小额，对方都把本金和佣金返还给其。4月8日，其又给对方转了12000元，结果对方一直没有返还，还把其微信拉黑的事实。 3、证人刘某的陈述，证明2018年夏天，其通过微信兼职认识姜金超，并替姜金超找人办卡卖给他。2019年2月份，姜金超让其找人办卡，并约定500元一张，其就自己办了一张招商银行的卡给姜金超。姜告诉其卡内到时候可能会进钱，是赌博博彩的钱，如果其替姜去取，可以拿20%的好处费。3月7日下午，姜金超说卡里有钱了，其就去招商银行通过补卡的方式取款20000元，留下4000元后将剩余16000元通过支付宝和微信转给姜金超。过了几天，其找了朋友罗某1办卡，姜金超给其好处费500元，其给了罗某1300元。4月9日上午，姜金超说卡里有钱了，其就叫罗某1通过销卡的方式取款12000元，其和罗某1各留下1500元后将剩余的9000元转给姜金超。之后其又让彭某办卡，姜金超给其好处费500元，其给了彭某300元。4月29日下午，姜金超说卡里有100000元，让其叫彭某取钱。其就和彭某一起去银行通过销卡的方式取款99000元，其分给彭某13300元，自己留下17000元左右，剩下的钱转入姜金超提供的银行账户。其后来感觉这钱可能是诈骗得来的事实。 4、证人罗某1的证言，证明2019年3月至4月期间，其知道帮刘某办理的银行卡卖给上家有可能是用于违法犯罪的情况下，仍旧办理了一张招商银行卡交给刘某，获利300元。大概半个月后，刘某告诉其卡里进钱了让其去取，其就去银行通过销卡的方式取款12000元，拿了好处费1500元。4月底一天晚上，其去找彭某和刘某，刘某说彭某卡里有钱是上家诈骗得来的，两人取了10万，他们自己拿了提成后把剩余的钱给了上家。后来因为彭某没带银行卡，其就帮他将钱先存到其自己的卡上再通过支付宝转账给了彭某13000元的事实。 5、证人彭某的证言，证明2019年3月底，刘某又找其办卡，之前已经办过两次卡了。3月28日，其办了一张农业银行卡交给刘某，拿了300元好处费。2019年4月29日中午，刘某说卡里有钱了，让其去取钱，其就跟刘某一起到银行通过补卡的方式取款99000元。刘某分给其13300元，因为其没带卡，就让罗某1帮其存入银行再转到其支付宝。刘某说他老板分给他7000元，之后刘某就一个人去银行存钱给他老板了。2018年其曾和刘某一起送卡给他老板，并见到了刘某老板（经辨认系被告人姜金超）的事实。 6、证人潘某的证言，证明2019年4月29日当天，其并未让柴某1转账，柴某1系被骗的事实。 7、证人崔某、白某的证言，证明2019年4月29日晚上10点左右，崔某、白某、徐某同被告人姜金超一起在房间里聊天，姜金超提出有人给他转钱，但他自己没带卡，想借用其等人的银行卡，崔某就将自己的62×××22的工商银行卡借给姜金超，白某也把自己62×××67的建设银行卡借给姜金超，姜金超出去后大概当晚12点回来并将卡还给两人。根据交易记录，姜金超用崔某的银行卡转了10100元，用白某的银行卡转了20100元的事实。 8、《辨认笔录》，证明公安机关组织刘某辨认让其办卡以及取钱的老板（系被告人姜金超）；组织彭某辨认一起陪同刘某送卡而见到的刘某的老板（系被告人姜金超）的事实。 9、《接受证据清单》、《柴某1转账记录》、《短信聊天记录》，证明被害人柴某1同诈骗犯之间的短信聊天记录以及将现金10万元转账到户名为彭某、账号为62×××75的中国农业银行账户的事实。 10、《吴某QQ聊天记录》、《个人账户支付交易明细》，证明被害人吴某同诈骗犯之间的QQ聊天记录以及吴某中国建设银行账户的交易明细情况。 11、《提取笔录》、《微信聊天记录》，证明公安机关提取了刘某、彭某、罗某1同他人的微信聊天记录的事实。 12、《个人开卡业务申请书》、《交易流水》、《销卡记录》，证明被告人姜金超以及刘某、彭某、罗某1、崔某、白某的相关银行账户信息的事实。 13、《手机通话记录》，证明刘某使用的号码为16620102258的手机通话记录的事实。 14、《电子物证检查工作记录》，证明公安机关对刘某、彭某、罗某1的手机进行数据提取的事实。 15、《收条》，证明彭某家属已退赔被害人柴某1经济损失10万元的事实。 16、《情况说明》，证明被告人姜金超交代其系将本案涉案银行卡交给名为肖某的湖北人，但民警未能找到肖某，无法进一步核实的事实。 17、《归案情况说明》、《归案经过》，证明被告人系抓获到案的事实。 18、《前科劣迹查询说明》，证明被告人无前科的事实。 19、《户籍证明》，证明被告人及本案相关人员的身份情况。 20、被告人姜金超的多次在卷供述，证明2018年12月份其因为替他人收银行卡被吉林省通榆县公安局抓了，称其涉嫌电信诈骗，其才知道自己的上线从其处收去的银行卡是用于诈骗的，2019年1月其被取保候审。之后其去了广州并介绍刘某替“胖子”办银行卡，其知道一般这些卡都是用于赌博洗钱、诈骗之类的事实。 上述证据，均由侦查机关经法定程序取得，其来源、形式合法，内容客观真实，并经庭审质证，能互相印证，具有真实性、合法性、关联性，对其证明效力，本院依法予以确认。根据被告人本人的供述以及证人刘某、彭某、罗某1的证言，并结合《支付宝转账记录》、《微信转账记录》、《银行卡交易流水》等证据，足以证明被告人姜金超在明知所办理的银行卡等系用于电信诈骗的情况下，仍指使刘某等三人办理银行卡，并将进入卡内的诈骗所得赃款提现，在扣除刘某等人的好处费后将赃款转至被告人姜金超的账户。因此，即使被告人姜金超并未直接参与实施电信诈骗，但其在明知他人实施电信网络诈骗犯罪的情况下，仍提供信用卡、资金支付结算账户等，应认定为电信网络诈骗的共犯。故对被告人及辩护人提出被告人姜金超系伙同刘某等人侵吞他人诈骗所得款项，其并未实施电信网络诈骗，故不构成诈骗罪而应定掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人姜金超伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，以电信技术手段骗取他人财物，数额巨大，被告人姜金超的行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。对被告人的违法所得，依法应当予以追缴并发还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人姜金超犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年6月6日起至2024年2月5日止。） 二、追缴被告人姜金超的违法所得人民币九万四千元，其中二万元人民币发还被害人，剩余部分上缴国库。 （以上罚金及退赔款限判决生效之日起一个月内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  胡新华 人民陪审员  车聪聪 人民陪审员  曹善平 二〇二〇年一月十六日 代书 记员  许宏娇 ? 附件： 本案判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。