福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终9702号 上诉人（原审被告）：福建东辰市政工程有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区南门加洋路23号，统一社会信用代码91350000789032607H。 法定代表人：卢纯青，总经理。 委托诉讼代理人：黄立桃，福建闽江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建省福清市优盛建材有限公司，住所地福建省福清市渔溪镇福厦路西侧（64.8公里处），统一社会信用代码91350181154922825E。 法定代表人：郭本雄，董事长。 委托诉讼代理人：陈玲，该公司职员。 委托诉讼代理人：翁万銮，福建海江律师事务所律师。 上诉人福建东辰市政工程有限公司（以下简称“东辰市政公司”）因与被上诉人福建省福清市优盛建材有限公司（以下简称“优盛公司”）买卖合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初1809号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东辰市政公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人优盛公司一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由优盛公司承担。事实与理由：一审对《产品购销合同》（以下简称“案涉合同”）条款的理解不全面不客观，对举证责任认定与划分错误，导致判决错误。1.上诉人东辰市政公司向优盛公司支付货款的条件尚未具备和成就。（1）根据案涉合同第六条第1款约定，东辰市政公司付款必须与中铁一局集团厦门建设工程有限公司（以下简称“中铁一局”）同期进度款支付的比例相一致，而且必须是在东辰市政公司收到款项后才能向优盛公司支付相应比例货款，否则付款条件不具备、未成就。对此，优盛公司明知。现由于中铁一局未按约支付进度款，支付款项比例初步估算仅有35%，而东辰市政公司已支付给优盛公司货款1466545元，付款比例达到44.31%。（2）一审将属于优盛公司的举证责任转嫁给东辰市政公司承担，显然错误。（3）一审认定中铁一局付款约定与付款情况的举证责任由东辰市政公司承担，这与分项工程是否验收之举证责任由优盛公司承担，相互矛盾。无论付款情况还是工程验收情况，时间节点和条件都属于同一性质，与中铁一局相关。一审既然认定工程验收应由优盛公司举证，则付款约定和付款情况理应由东辰市政公司承担。2.一审主张逾期付款违约金按月利率2%从2018年12月1日起计算，无法律和事实依据。月利率2%属于民间借贷的最高利率，不适用于买卖合同纠纷，一审适用法律错误。因东辰市政公司不存在违约情形，故从2018年12月1日起计算违约金，无事实依据。 优盛公司答辩称，上诉人东辰市政公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。东辰市政公司当时利用被上诉人优盛公司业务人员无经验，在付款条款上附加付款条件。本案系买卖合同，与工程进度无关，东辰市政公司与中铁一局的工程建设进度款付款事宜，与本案买卖合同无关，故案涉合同中设定中铁一局进度款付款情况与本案付款情况挂钩，不合理，一审认为单项工程验收情况的举证责任由优盛公司承担，亦不合理。有关工程进度款支付情况以及单项工程验收情况材料，应由东辰市政公司提供，东辰市政公司拒不提供是不诚信、不作为的行为，其实案涉工程早已完工。 优盛公司向一审法院起诉请求：1.判令东辰市政公司偿还所欠货款1843125元及违约金（违约金以1843125元为基数按月利率5%从2018年12月1日起计算至还清之日止）；2.由东辰市政公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年6月，东辰市政公司（需方）因工程需要向优盛公司（供方）购买顶管，双方签订《产品购销合同》。合同第六条第1款约定“结算方式按中铁一局同期进度支付的比例结算，自合同签订起每月5日由双方指定人员完成所供材料的数量核对，核对无误后待需方收到中铁一局同期进度款后5日内支付已供货进度的70%结算,在完成全部供货任务经双方核对后需方当月收到中铁一局进度款十五个工作日内支付供方25%款,本分项目工程通过中铁一局单项验收后15个工作日内支付剩余5%余款”；第七条违约责任约定“合同签订后，供方根据订货数量安排生产。需方必须按合同的约定付款。否则，供方有权停止供货并追回已发放货物的全部货款，因此造成的一切后果由需方自负。如需方违约逾期付款，则每月按欠款的5%计提需方违约金赔偿给供方。”2018年11月8日，优盛公司出具《东辰市政平潭顶管项目部工程结算确认单》，管材材料费共3309670元，已支付1466545元，余款1843125元。2018年11月11日东辰市政公司在上述确认单上盖章确认。 一审法院认为：东辰市政公司尚欠优盛公司货款1843125元，事实清楚，证据充分，债权债务关系明确。在优盛公司完成供货后，东辰市政公司已对未付货款进行确认，虽然案涉合同约定“结算方式按中铁一局同期进度支付的比例结算”，但东辰市政公司未提供证据证明其与中铁一局付款约定及中铁一局付款情况，其主张本案货款付款条件未成就，证据不足，不予支持。因案涉合同约定“本分项目工程通过中铁一局单项验收后15个工作日内支付剩余5%余款”，东辰市政公司主张该分项目工程未验收，而优盛公司亦未举证证明该分项目工程已验收，故5%的余款165483.5元未满足付款条件，待优盛公司有证据证明该条件成就时可另案主张权利。故东辰市政公司应向优盛公司支付货款1677641.5元。对于优盛公司要求逾期付款违约金按约定的月利率5%从2018年12月1日起计算的主张，东辰市政公司认为该约定违法。结合东辰市政公司逾期付款的过错程度、违约情节以及给优盛公司造成的损失大小等因素，兼顾公平原则，酌定逾期付款违约金按照月利率2%的标准计算，优盛公司自愿从2018年12月1日开始计算违约金，予以照准，优盛公司超出上述部分的诉求，不予支持。 一审法院判决：一、东辰市政公司于本判决生效之日起十五日内向优盛公司支付货款1677641.5元及逾期付款违约金，逾期付款违约金按月利率2%自2018年12月1日起计算至款项还清之日止；二、驳回优盛公司的其他诉讼请求。一审案件受理费23536元，由优盛公司负担2822元，东辰市政公司负担20714元。 二审中，上诉人东辰市政公司向本院提交：1.2017年2月5日签订的《平潭综合实验区环岛路及管线工程顶管工程劳务分包合同》（以下简称“《顶管工程分包合同》”）；2.2017年8月10日签订的《顶管工程分包合同》；3.2019年1月3日签订的《顶管工程劳务分包合同》之补充协议书（三）；4.2019年1月3日签订的《顶管工程劳务分包合同》之补充协议书（四），上述证据共同拟证明：1.合同暂定总价为42293729元（初步估算实际工程价款大约在6000万元以上）；2.工程款支付：按中间计量支付至工程款的85%；中铁一局将工程结算报财政审核中心审核或其他审计部门审核，按审核结果及本合同相关条款办理结算后支付至95%；剩余5%作为工程质量保证金，待保修期满后支付；3.中铁一局实际上并未按合同约定支付85%的工程款。被上诉人优盛公司质证认为：对上述证据真实性、合法性无异议，对证明对象有异议；证据3、4系2019年东辰市政公司与中铁一局结算时补签的，与案涉合同无关；根据上述证据，中铁一局应按月向东辰市政公司支付工程进度款，且双方仅约定了总体验收而未约定单项验收，此与案涉合同约定的付款条件相矛盾，可证实案涉合同约定的付款条件不符合客观实际，无法履行，属于无效条款；本案买卖关系应恢复成一般的买卖合同处理，即一旦结算即应支付全部货款。本院认为，上述证据拟证明对象1、3，与中铁一局出具的《东辰市政公司结算及支付情况》内容不符，在中铁一局未参加诉讼且对东辰市政公司主张提出不同意见的情形下，上述证据不能证实东辰市政公司与中铁一局之间的分包合同结算金额以及工程款支付进度情况；根据上述证据，东辰市政公司与中铁一局对工程款支付作出按中间计量支付、结算后支付等约定，对该证明对象本院予以采信。 二审中，被上诉人优盛公司向本院提交：1.照片4张，拟证明案涉工程已施工完成，现由案外公司进行施工；2.中铁一局出具的《东辰市政公司结算及支付情况》，拟证明东辰市政公司分包实际工程量为28258319.02元，现中铁一局仅余379857.24元未付清，中铁一局向东辰市政公司的付款已超过95%。上诉人东辰市政公司质证认为，1.对证据1的真实性、合法性和关联性均有异议，该照片内显示的交底记录不完整，上述照片对本案审理无意义；2.对证据2形式真实性无异议，对“本项工程目前尚未完工验收”一节无异议；该文件既然称本项目未完工确又称双方已结算，前后矛盾，且文中所涉金额均未经东辰市政公司确认，亦无凭证，未结算，系中铁一局单方出具，与事实不符；东辰市政公司截至目前仅收到22411846.49元，预计尚有4000多万元工程款未支付。本院认为，1.证据1无法核实拍摄时间等信息，且与中铁一局出具材料内容不符，不能证实案涉工程已施工完成；2.证据2东辰市政公司与中铁一局对案涉工程尚未完工验收无异议，且优盛公司亦无相反证据予以推翻，故本院对该事实予以采信；至于该文件所列结算金额及支付情况，因东辰市政公司有异议，且中铁一局未提交辅证，本院不予采信，但该证据可证实东辰市政公司与中铁一局之间就案涉工程结算及支付情况存在分歧。 二审中，双方当事人对一审认定的事实均未提出异议。根据在案证据，本院对一审认定的事实予以确认。另查，案涉工程尚未完工验收。 本院认为，双方争议焦点为：案涉《产品购销合同》是否已达到付款条件。首先，从合同约定分析，根据案涉合同第六条第1款约定，案涉合同付款条件以上诉人东辰市政公司收到案外人中铁一局同期进度款以及分项目工程通过单项验收为前提。但审查东辰市政公司与中铁一局签订的《顶管工程劳务分包合同》等文件，其中并未明确约定“工程进度款”，与案涉合同约定的付款条件无法形成对应关系，故案涉合同存在付款条件约定不明之情形；其次，在案证据无法证实签约时，东辰市政公司已向优盛公司提供《顶管工程劳务分包合同》等文件以明确付款条件，亦无证据证实在履约过程中东辰市政公司已尽到如实告知优盛公司同期进度款收付情况，故现东辰市政公司以此为抗辩拒付货款，不符合诚信与公平原则；最后，根据举证便利性原则，案涉合同是否已达到付款条件，应由东辰市政公司承担举证责任，即东辰市政公司应举证证实中铁一局未如期支付同期进度款，但目前在案证据尚不足以证实上述事实，故东辰市政公司应承担举证不能之不利后果。 故，根据诚实信用及公平原则，双方已于2018年11月11日对案涉合同进行结算确认，现优盛公司诉请东辰市政公司支付货款，本院予以支持。因案涉工程尚未完工验收，且优盛公司亦未对一审此项判决提出上诉，故本院认定东辰市政公司应向优盛公司支付结算货款的95%，即东辰市政公司还应支付1677641.5元。东辰市政公司主张其未违约故无需支付违约金，与事实不符，本院不予支持。双方虽于案涉合同第七条约定每月按欠款的5%计提违约金，但优盛公司未举证证实其实际损失金额，亦未对一审此项判决提出上诉，其诉请于2018年12月1日起计算违约金，本院予以支持。 综上，东辰市政公司的上诉理由不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费2822元，由福建东辰市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  雷晓琴 审判员  陈 青 审判员  魏 昀 二〇二〇年一月三日 书记员  林丹青