山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2202号上诉人(原审被告)：赵玉林，男，1966年4月18日出生，汉族，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：孙继保，北京市中润律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：鲁卫勇，男，1978年8月14日出生，汉族，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：宋殿友，山东黄河律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐超，山东黄河律师事务所实习律师。上诉人赵玉林因与被上诉人鲁卫勇合伙协议纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2010）滨民二初字第143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵玉林上诉请求：1.撤销山东省滨州市滨城区人民法院（2010）滨民二初字第143号民事判决；2.判决驳回被上诉人鲁卫勇的诉讼请求；3.一、二审案件受理费、财产保全费、司法鉴定费均由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院未采信上诉人提交的无被上诉人签字认可的证据错误。证据效力应从真实性、合法性和关联性进行评价，而不以被上诉人鲁卫勇签字认可为标准。一审中上诉人提交的没有被上诉人鲁卫勇签字的证据有以下五种情况：（1）在施工过程中或施工结束后形成的，因鲁卫勇不在现场导致没有签字，但这些证据中，均有被上诉人聘请的会计陶某和委派的管理人员张大云等项目管理人员签字；（2）在施工结束后，上诉人为追讨工程款，需要委托他人预算、审计、诉讼等产生的费用。期间被上诉人拒绝出面，逃避出资义务。虽没有鲁卫勇签字，但有预算人员、中国建设银行滨州市支行造价咨询中心、北京市中润律师事务所和山东省滨州市中级人民法院出具的收费凭证、代理协议等；（3）上诉人一审提交的山东省滨州市中级人民法院（2009）滨中民四初字第24号民事判决书，一审法院也因没有鲁卫勇签字而不予确认证据的效力；（4）上诉人与被上诉人合伙承包的工程是以上诉人的名义承揽，因为是包工包料，必然要雇佣工人、技术人员和管理人员，必然要购买建筑材料和租赁建筑器材。工程结束后，欠付的工人工资、租赁费、材料费，都向上诉人追讨。在被上诉人不在现场的情况下，上诉人迫不得已对外出具欠条，而且涉案欠条、结算单等均有陶某等人编制和签字；（5）涉案合伙工程部分建材和工资支出是由发包方中海龙建设有限公司上海分公司代扣，该部分虽然没有被上诉人签字，但上诉人无法掌控。如陈树波施工队人工费285300元，中海龙建设有限公司上海分公司出售给上诉人的材料款210969.5元，都在滨州市中级人民法院（2009）滨中民四初字第24号民事判决书中扣除。2.一审判决被上诉人享有滨州市中级人民法院（2009）滨中民四初字第24号民事判决确定的债权享有三分之二的权利，显失公正。一审时，上诉人向法庭提交的证据证实工程投资达12816717.84元，而工程的定案值为9790218.03元，二项相减亏损3026498.84元，而被上诉人投资数额为119.5万元（被上诉人包括借款给上诉人共计投资136万，但其中16.5万元借款已由其他生效判决确定，应予扣除），一审中被上诉人无证据证明应分得判决书三分之二债权。撇开合伙承揽工程的赢亏不谈，滨州市中级人民法院（2009）滨中民四初字第24号民事判决确定的债权不是凭空取得的，上诉人为此支付了预算费、审计费、律师费、案件受理费等，这些费用均由上诉人支付，一审法院以这些费用支出时没有被上诉人签字为由不予确认错误。3.一审法院认为现有证据不能证实上诉人主张涉案工程亏损错误。一审中上诉人向法庭提交了69份证据证明工程累计投资达12816717.84元。同时，一审判决书多处有数字错误。4.一审法院严重违反法定程序。本案于2010年12月2日立案，2019年4月15日判决，审理期限长达近九年，过分延迟，且法庭调查、辩论和最后陈述都已经结束后，一审法院又允许被上诉人变更诉讼请求，并于当年11月26日再次组织开庭。另，山东舜天信诚会计师事务所有限公司滨州分所出具的《审核报告》中遗漏了上诉人提交的十九项支出成本，上诉人向一审法院书面请求对遗漏的项目进行复核，与一审判决表述的要求重新审计并非同一概念。鲁卫勇辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。1.一审判决按照双方签订的《合作协议书》约定，在上诉人不能证明其具有实际出资且不能证明合伙亏损的情况下判决被上诉人享有三分之二的合伙债权，公平公正。被上诉人按照约定，实际出资136万元，但上诉人没有证据证明其实际出资了约定的70万元，上诉人一审期间提交的69张支出票据系承揽滨城区第二中学工程后从该学校要回工程款后支出的，并非其出资款，实际上被上诉人没有出资；2.上诉人违反协议约定和诚信原则，恶意编造亏损，意欲让被上诉人承担，被上诉人不能认可。退一步讲，即使上诉人有出资，上诉人也应当按照股东之间协议约定，在支出其索要的工程款时必须经过被上诉人同意，但上诉人一审提交的支出票据均没有被上诉人的签字确认，上诉人以此作为亏损证据不能成立；3.在上诉人未出资且被上诉人实际出资136万元的情况下，滨州市中级人民法院（2009）滨中民四初字第24号民事判决确认的工程款1860331.03元应当全部归被上诉人所有。一审法院根据公平原则，判决被上诉人享有上述生效判决确认的债权三分之二的权利，已经充分考虑了上诉人的利益；4.一审法院审理期限尽管较长，但不影响实体公正。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。鲁卫勇向一审法院起诉请求：1.被告立即偿还原告合伙期间的应得款项1860331.03元；2.诉讼费及保全费用由被告承担。一审诉讼期间，原告变更其诉讼请求第一项为判令被告依据双方签订的合作协议书约定，给付原告应当分得施工建设滨州市滨城区第二中学学生公寓及沿街综合楼剩余工程款1860331.03元的三分之二，即1240220元。一审法院认定事实：为承揽滨州市滨城区第二中学学生公寓综合楼工程，原、被告于2007年3月4日签订《合作协议书》，双方约定共同出资、共同施工、共担风险、按比例承担盈亏；本工程总股份为三大股，其中被告赵玉林占一大股，原告鲁卫勇占两大股，赵玉林出资70万元，鲁卫勇出资170万元。其中，2007年3月5日前赵玉林出资20万元，鲁卫勇出资80万元；3月底前赵玉林再出资50万元，鲁卫勇再出资90万元；如双方在出资状况中，因一方不能，相互调剂，股份也随着相应增减；关于工地现场管理人员，双方协商指派，所需工资从总支出中支付。2007年8月4日，欧昌山、张大云、原告鲁卫勇与被告赵玉林签订《股东之间协议约定》，约定工程款来时必须相互去拿，相互掌握用于何处；决算时必须两方几人在场，相互清楚；统一思想，需要及时回笼资金，跟公司急要工程款收回成本；有应酬公事时，必须欧昌山在场，了解情况，为了出更好的主意，以便协商、应付；不管任何事情，及时与原告联系沟通，做到公开、透明、公正；付出任何现金或结算班组等一切账务之前，必须有原告签字认可，方可付款。被告赵玉林再确认签字处签名确认。合作协议签订后，原、被告共同施工建设滨州市滨城区第二中学学生公寓综合楼工程。施工完毕后，就该工程的工程款，赵玉林作为原告，向滨州市中级人民法院提起诉讼，滨州市中级人民法院于2009年9月9日作出（2009）滨中民四初字第24号民事判决：一、被告中海龙建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵玉林工程款1860331.03元；二、被告滨州市滨城区第二中学对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告赵玉林的其他诉讼请求。该判决生效后，赵玉林申请强制执行，但未有执行到位资金。再查明，陶某是原、被告共同聘请的施工现场的会计，倪修武是出纳。另查明，安徽省无为县人民法院于2010年8月18日作出的（2010）无民初字第0951号民事判决书确认，2006年6月1日被告向原告的借款5.5万元，2007年3月4日被告向原告的借款8万元，2007年3月10日被告向原告的借款3万元，共计16.5万元，系被告向原告的借款。原告就应得的工程款项与被告协商未果，诉至一审法院。一审法院认为，原、被告于2007年3月4日签订的《合作协议书》，系两个以上公民按照协议约定共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的合伙协议，该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。协议签订后，原、被告出资对涉案工程进行了施工建设。滨州市中级人民法院（2009）滨中民四初字第24号民事判决确定的债权应为原、被告的合伙债权。协议履行过程中，原、被告未完全依据协议约定履行全部的出资义务，且对出资金额各执一词。根据原、被告提交的现有证据，无法确认原、被告的实际出资情况。被告主张涉案工程发生亏损，原告应承担亏损，现有证据不能予以证实。在原、被告出资情况无法确认以及合伙盈亏情况无法确定的情况下，为公平公正保障各方当事人的权利，对合伙债权应按双方签订的合伙协议约定进行分配。双方协议约定“共同出资、共同施工、共担风险、按比例承担盈亏”“本工程总股为三大股，其中赵玉林占一大股，鲁卫勇占两大股；赵玉林出资70万元，鲁卫勇出资170万元”，按照上述协议约定比例，对涉案合伙债权，原告鲁卫勇应享有三分之二的权利，被告赵玉林享有三分之一的权利。原告虽对工程款三分之二，即1240220元享有权利，但该工程款并未由被告占有，原告要求被告向其支付，与事实不符，故原告的该项诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告鲁卫勇对滨州市中级人民法院（2009）滨中民四初字第24号民事判决确定的债权享有三分之二的权利，被告赵玉林对滨州市中级人民法院（2009）滨中民四初字第24号民事判决确定的债权享有三分之一的权利；二、驳回原告鲁卫勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费21543元，财产保全费5000元，司法鉴定费80000元，共计106543云，由原告鲁卫勇负担71029元，被告赵玉林负担35514元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人赵玉林与被上诉人鲁卫勇对涉案合作协议书的真实性均无异议，该协议书约定双方合伙出资承建滨州市滨城区第二中学学生公寓工程，并约定涉案工程共分三股，其中上诉人出资70万元占一股，被上诉人出资170万元占两股。一审期间，被上诉人提交的十份收条，载明上诉人自2017年3月15日至2017年4月22日分10次共收到被上诉人投资款136万元，上诉人对上述收条的真实性无异议，对其辩称的上述136万元包括安徽省无为县人民法院（2010）无民初字第0951号民事判决书确认的16.5万元借款，未能提供证据证实，且与收条载明的投资款性质不符，本院不予支持。一审期间，上诉人提交结算收据，材料款，施工班组人工费，管理人员工资、借支款及承揽工程中的应酬支出、审计费用、诉讼支出等共计五组69份证据，拟证明其实际出资数额为3691830.84元。本院（2009）滨中民四初字第24号生效民事判决认定，涉案工程审定工程造价为9790218.03元，承包方中海龙建设有限公司上海分公司已支付上诉人工程款共7929887元，欠付剩余工程款1860331.03元。其中已付工程款包括代上诉人支付的人工费、材料费及其工作人员的工程款等。因此，上诉人主张涉案材料费、施工班组人工费及管理人员工资、借支款等系均由其出资垫付，与本院上述生效判决认定的事实不符。同时，上诉人对涉案《股东之间协议约定》系其本人签写无异议，其虽然辩称该协议系其受胁迫所签，但无证据证实。上诉人与被上诉人及案外人欧昌山、张大云签订的上述股东协议第二条约定，决算时必须两方几人在场，相互清楚；第六条约定，付出任何现金或结算班组等一切账务，必须有我方签字确认，方可付款。结合一审期间证人陶某的证言及涉案合伙协议双方为上诉人与被上诉人等事实，一审法院认定上述协议约定的两方几人在场与必须有我方签字确认中的“两方”与“我方”应包括被上诉人在内并无不当。上诉人一审期间提交的单据中均无被上诉人的签字确认，亦未提供其他证据证实上述支出的真实性及与涉案合伙工程的内在联系，上述证据不具有法定证明效力。关于上诉人主张的律师费，其一、二审期间未能提交转账明细，不足以证实该项费用系实际支出。本院（2009）滨中民四初字第24号生效民事判决已载明上诉人为该案预付案件受理费30800元，决定由上诉人负担11700元。一审法院未支持该项11700元错误，应予纠正，但鉴于上诉人未提交有效证据证实其出资数额，上述情形不影响一审法院按协议约定三分之一股确认上诉人出资比例及享有债权份额的判决结果。一审法院的审理期限确已超出法定审限，但该情形不属于严重违反法定程序需要发回重审的法定情形，一审判决结果应予维持。综上所述，上诉人赵玉林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21543元，由上诉人赵玉林负担。本判决为终审判决。审判长 吴 琦审判员 邵佳宁审判员 高国强二〇二〇年一月九日书记员 韩昊宇