浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9209号 上诉人（原审原告）：浙江睿久股权投资有限公司，住所地浙江省杭州市下城区中山北路632号1105室。 法定代表人：徐旦红，董事长。 委托诉讼代理人：熊岳，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江金冠股份有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区求是路8号公元大厦南楼2302室。 法定代表人：俞柏尧，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：霍祖龙、左皓，君合律师事务所上海分所律师。 上诉人浙江睿久股权投资有限公司（以下简称睿久公司）因与被上诉人浙江金冠股份有限公司（以下简称金冠股份公司）债权人代位权纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初2658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 睿久公司上诉请求：1、撤销杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初2658号民事判决书，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由金冠股份公司承担。事实和理由：一、原审判决对《合同法》第七十三条、《合同法司法解释(一)》第十三条的理解错误，导致适用法律错误。睿久公司对债务人俞柏尧、茅建芬享有经生效法律文书确认的合法到期债权，债务人的债权到期，且该债权非专属于债务人自身。根据杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初4013号判决中法院查明的事实：2013年9月，金冠股份公司向南京银行杭州分行借款3600万元，俞柏尧、茅建芬及其儿子俞波以其三人共有的房产为该借款提供抵押担保。因金冠股份公司借款逾期未还，南京银行杭州分行将金冠股份公司及俞柏尧、茅建芬、俞波三人诉至法院并在获得胜诉判决后申请强制执行，法院依法裁定将俞柏尧、茅建芬、俞波共同所有(每人享有三分之一份额)的房产作价3000万元，交付南京银行杭州分行抵偿债务3000万元，该房产的所有权自裁定送达之日2017年4月24日起转移。根据《担保法》第五十七条规定，抵押人在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人进行追偿。即从2017年4月25日起俞柏尧、茅建芬、俞波均有权向金冠股份公司追偿。2017年5月，俞波就其为金冠股份公司代偿的债务向法院起诉并获判决支持。然而，俞柏尧作为金冠股份公司的法定代表人，且与配偶茅建芬共同控制金冠股份公司，两人同样享有追偿权，却在明知儿子俞波行使追偿权，且金冠股份公司有多起涉诉案件，若不起诉则其债权可能受到损害的情况下，2017年4月25日起至今的两年多时间里，从未以诉讼或仲裁方式向金冠股份公司主张过到期债权。债务人俞柏尧、茅建芬一边不履行对睿久公司负有的债务，一边却对其依法可追偿的到期金钱债权不以诉讼或仲裁方式行使权利，明显属于怠于行使，已严重损害睿久公司的合法权益。二、原审判决所依据的认定俞柏尧、茅建芬没有怠于行使债权的“主观意图、外在表现、客观结果”等因素也不存在，原审判决对事实理解错误。1、俞柏尧、茅建芬从2017年4月25日起就依法有权向金冠股份公司追偿，但至今两年多时间里，其二人在“外在表现上”没有以诉讼或仲裁等任何方式向金冠股份公司行使到期债权，说明其二人“主观意图”上认为没有必要行使该相关债权。2、同为抵押人的俞波在追偿权案件胜诉后，向法院申请强制执行。原审判决查明：在俞波的执行案中，被执行人金冠股份公司有轮候查封的财产。且金冠股份公司作为被执行人，还有其他案件在执行程序中。本案一审期间申请财产保全，也轮候查封了金冠股份公司的财产。此外，金冠股份公司还有多家全资子公司仍在经营。即便金冠股份公司的股东之间存在诉讼，也与俞柏尧、茅建芬二人行使其到期债权无关。虽然俞柏尧、茅建芬是被执行人，但其二人出入自由，不存在阻碍其二人行使到期债权的客观障碍。请求二审法院支持睿久公司的全部请求。 被上诉人金冠股份公司答辩称，金冠股份公司确实已经没有可供执行的财产或者其他资金，俞柏尧、茅建芬二人未向金冠股份公司提出主张不属于怠于行使权利。判断是否怠于行使权利，需要结合案件的具体情况，而且金冠股份公司已经举证证明公司客观上处于没有资产的状况。恳请二审法院驳回睿久公司的上诉请求。 睿久公司向一审法院起诉请求：1.金冠股份公司向睿久公司支付2000万元及利息损失（以2000万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率4.75%计算，从2017年4月24日计算至判决确定的履行之日，暂计至2019年2月28日为178.125万元）；2.本案诉讼费由金冠股份公司承担。 一审法院认定事实如下：睿久公司与俞柏尧、浙江金冠体育用品有限公司（以下简称金冠体育用品公司）在履行2010年9月27日签订的《浙江金冠实业发展有限公司股权转让与增资框架协议书》和《浙江金冠实业发展有限公司股权转让与增资补充协议书》过程中发生纠纷。2015年3月23日，睿久公司向上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）申请仲裁，将俞柏尧列为第一被申请人，将金冠体育用品公司列为第二被申请人。2015年7月28日，该委作出[2015]沪贸仲裁字第219号终局裁决，裁决：（一）第一被申请人、第二被申请人应向申请人支付赎回价款之本金6271.71万元、利息4055.41万元，并以10327.12万元为基数，按12.5%年息计算复利支付自2015年1月1日起至实际支付之日的利息损失。（二）第一被申请人、第二被申请人应向申请人支付违约金534.93万元；2013年10月1日起的违约金，以6271.71万元为基数，按照日万分之一计算至实际支付之日。（三）第一被申请人、第二被申请人应向申请人支付律师费60万元、保全费5000元。（四）本案仲裁费848073元，其中由申请人承担30%即254421.9元，第一被申请人、第二被申请人承担70%即593651.1元。鉴于申请人已全额预缴了仲裁费848073元，被申请人向申请人支付593651.1元。上述第（一）、（二）、（三）、（四）项裁决所涉款项，被申请人应在本裁决作出之日起三十日内向申请人支付完毕。后申请人即睿久公司就上述裁决书所确定的款项向杭州市中级人民法院申请执行。2016年12月28日，睿久公司获得房产拍卖分配款1929728.76元。2017年12月，杭州市中级人民法院以被执行人俞柏尧、金冠体育用品公司目前无其它可供执行的财产为由终结了（2015）浙杭执民字第497号案本次执行程序。2018年9月10日，杭州市中级人民法院作出（2018）浙01民初1250号民事判决，以夫妻共同债务为理由确认茅建芬对上述裁决书确定的俞柏尧承担的债务承担共同偿还责任。 2013年9月，南京银行杭州分行向金冠股份公司发放贷款3600万元，俞柏尧、茅建芬、俞波以共同所有的位于杭州市的房产（他项权证号：杭房他证字第××号）提供最高额抵押担保并办理了抵押登记。因金冠股份公司逾期未足额归还借款，南京银行杭州分行将金冠股份公司及担保人俞柏尧、茅建芬、俞波诉至杭州市下城区人民法院形成（2015）杭下商初字第00527号案件，该案判决若金冠股份公司不按期履行还本付息等款项支付义务，则南京银行杭州分行有权折价或拍卖、变卖上述抵押房产在最高债权本金余额3600万元范围内享有优先受偿权，等等。后南京银行杭州分行向杭州市下城区人民法院申请强制执行，该院于2015年12月作出（2015）杭下执民字第2557-2号执行裁定，以暂未发现被执行人金冠股份公司、俞柏尧、茅建芬、俞波有可供执行的有效财产为由终结本次执行程序。2017年4月12日，杭州市下城区人民法院作出（2015）杭下执民字第2557号之四执行裁定书，裁定将俞柏尧、茅建芬、俞波所有的上述房产作价3000万元，交付南京银行杭州分行抵偿债务3000万元，该房产的所有权自裁定送达时即2017年4月24日起转移。2017年5月11日，俞波以追偿权纠纷为由将金冠股份公司诉至杭州市西湖区人民法院形成（2017）浙0106民初4013号案件，该案经审理查明涉案房产为俞柏尧、茅建芬、俞波三人共有，其中俞波享有三分之一份额，现涉案房产作价3000万元，故俞波享有的份额为1000万元，判决金冠股份公司支付俞波代偿款1000万元及相应利息。经查，2018年7月该案执行程序已因轮候查封的财产暂无法处置，暂未发现其他可供执行的财产而终结。现睿久公司以俞柏尧、茅建芬怠于行使对金冠股份公司的追偿权为由提起本案债权人代位权之诉，要求判如所请。 一审法院另查明，金冠股份公司的股东包括睿久公司、金冠体育用品公司、俞柏尧、茅建芬、俞波等，而俞柏尧、茅建芬同时又为金冠体育用品公司股东。在其他俞柏尧、茅建芬、金冠体育用品公司作为被执行人的案件中，亦存在执行程序终结的情形。 一审法院认为，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，睿久公司对俞柏尧、茅建芬的债权虽由生效仲裁裁决书、民事判决书确认合法，并经杭州市中级人民法院强制执行未获足额清偿，但俞柏尧、茅建芬不以诉讼或仲裁方式向次债务人金冠股份公司主张债权仅是外在表现形式之一，应结合主观意图、外在行为以及客观结果等因素综合判断债务人俞柏尧、茅建芬是否怠于行使权利。也就是说在主观意图上应表现为主观上的消极状态，如果因不可抗力或者确无能力履行等客观因素的制约，债务人的债权根本无法实现，则债务人的不作为并不能视为消极；反之，无客观因素制约，能够实现而未实现，则可以认定债务人怠于行使权利。根据已查明的事实，有多起涉及金冠股份公司的执行案件，其中俞波为金冠股份公司代偿1000万元的案件执行程序业已因暂未发现其他可供执行的财产而终结，且金冠股份公司的股东之间亦涉及多起诉讼和执行案件，客观上阻却了俞柏尧、茅建芬以催讨提起诉讼方式或者仲裁方式向其债务人金冠股份公司主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，故难谓债务人怠于行使其到期债权对债权人已造成损害。因此，睿久公司要求代位行使俞柏尧、茅建芬对金冠股份公司的到期债权的主张依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回睿久公司的诉讼请求。案件受理费150706元，财产保全申请费5000元，合计155706元，由睿久公司负担。 二审中，睿久公司提交的证据有：1、（2019）浙0106民初1497号民事判决书、（2019）浙0106执3402号结案通知书，用以证明债务人俞柏尧、茅建芬之子俞波起诉金冠股份公司追偿权纠纷一案，杭州市西湖区人民法院判决支持俞波的债权，俞波申请执行并于2019年11月全部执行完毕；证明在本案一审期间，金冠股份公司尚有在执行的案件，且有财产可供执行。与俞波同为担保人同样具有追偿权的债务人俞柏尧、茅建芬却怠于履行，严重损害了睿久公司的权益。2、本案保全事项告知书，用以证明金冠股份公司尚有财产可供执行。金冠股份公司未在本院指定的期限内对上述证据发表质证意见。本院经审查后认为，证据1与睿久公司在一审中主张行使代位权的次债务并不一致；证据2系本案诉讼材料，本院对其真实性予以确认，对待证事实将综合认定。 金冠股份公司在二审中未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，睿久公司对俞柏尧、茅建芬享有合法到期债权的事实清楚，睿久公司在本案中要求代位行使俞柏尧、茅建芬对金冠股份公司享有的次债权为：抵押权人已基于（2015）杭下执民字第2557号之四民事裁定书对俞柏尧、茅建芬提供的抵押物实现了抵押权，俞柏尧、茅建芬因此对原债务人金冠股份公司具有进行追偿的权利。依据在案证据，案涉抵押物共有人俞波向金冠股份公司提起追偿权诉讼的案件执行程序已因暂未发现其他可供执行的财产而终结，金冠股份公司财产亦已被多家司法机关轮候冻结和查封。故，在金冠股份公司尚未能清偿已知多笔大额债务的情形下，俞柏尧、茅建芬未及时以诉讼或仲裁方式向金冠股份公司主张债权并不属怠于行使到期债权的情形。睿久公司的上诉理由和请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费150706元，由上诉人浙江睿久股权投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁正茂 审判员  舒 宁 审判员  崔 丽 二〇二〇年一月二十日 书记员  周 翔