山东省济南市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 (2019)鲁01行终1100号 上诉人（原审原告）张晋，男，1973年8月29日出生，汉族，住济南市。 委托代理人董玉红，山东金联合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）济南市历城区西营镇人民政府，住所地济南市。 法定代表人张学慧，镇长。 委托代理人刘良玉，山东嘉孚律师事务所律师。 上诉人张晋因与上诉人济南市历城区西营镇人民政府（以下简称西营镇政府）房屋行政强制、行政赔偿一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112行初102号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明：2004年11月24日大南营村委会同千佛山街道办签订协议，由千佛山街道办管理使用大南营村青龙峪荒山300亩，被告在该协议上盖印确认，千佛山街道办拟在此地块开发建设青龙峪生态林果观光健身园。2004年千佛山街道办与原告签订项目合作协议，由原告自筹资金进行建设青龙峪生态健身观光园部分功能分区，占地约80亩，建筑面积共计6000平方米，用途为“用于国际跆拳道联盟、山东泰山画院及国际、国内文化、体育名人爱山东的培训、创作和交流基地；同时为千佛山街道办社区及广大群众提供一个健身、休闲、文化娱乐的场所，……”，后原告在此地块开始建造别墅。2007年12月19日，原历城执法局对原告作出50142号处罚决定，以原告未取得规划行政主管部门核发的《建设工程规划许可证》，擅自在历城区西营镇大南营村开工建设泰山画院培训基地（8栋二层住宅楼、6栋学生公寓、1栋食堂）工程，违反了城市规划管理的规定为由，对原告作出罚款223200元的行政处罚。被处罚后，原告又建设了独幢别墅3幢及车库，原告前后共建造二联排别墅6幢、独幢别墅11幢、单层四合院及车库20余个，建筑面积共计6000平方米，涉案建筑物被拆除前，原告对外售出独幢别墅9幢，剩余建筑物的建筑面积为4784平方米。2017年5月22日，被告对原告下达拆除公告，认定原告在大南营村青龙峪建设的别墅群，面积约2500平方米，未办理合法手续，违反了城乡规划法的规定，要求原告5日内予以拆除。上述建筑物于2017年6月2日至3日由被告拆除。2018年4月27日原告向济南市人民政府申请行政复议，要求撤销被告作出的拆除公告，济南市人民政府于2018年6月26日作出复议决定，认定被告未履行相应程序，未告知原告享有陈述、申辩的权利，作出的拆除公告未告知原告依法享有的行政复议或者提起行政诉讼的权利，明显违反法定程序，撤销了拆除公告。 原审法院认为：根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。” 1、被告的拆除行为是否违法的问题。被告在拆除涉案建筑物时未履行法定程序，拆除事实行为又不可撤销，故应当确认违法。 2、关于涉案建筑物的赔偿问题。原告主张其同千佛山街道办签订相关协议，并以此建造涉案建筑物，其建造行为合法，但该协议中载明由原告投资建设的建筑物是应用于青龙峪生态健身观光园，具有一定公益性质，而原告庭审中自认已经出售部分建筑物，明显改变了协议约定的用途，原审法院对原告的主张不予采信。被告主张涉案建筑物没有合法的建设审批文件，属违法建筑，原告对此未提供有效证据予以反驳，同时原历城执法局亦曾对部分涉案建筑物作出过处罚决定，认定该部分的建筑物的建设违反了城市管理的规定，故原审法院确认被告的主张成立。被告的强制拆除行为虽被确认违法，但涉案建筑物的建设及使用并不符合有关法律、法规的规定，其并不属于原告所拥有的合法权益，亦不属于国家赔偿法所规定的赔偿范围。同时涉案建筑物被拆除后，被告并未清除现场，故原告主张被告赔偿涉案建筑物损失2392万元、独栋的装修费用60万元及瓷窑的室内装修费用的请求无事实及法律依据，原审法院不予支持。 3、关于烧瓷设备、家具、名家瓷器作品及素胎瓶的赔偿问题。涉案建筑物由原告建造并使用，原告主张被告的强制拆除行为造成了其在涉案建筑物内财产的损毁，被告虽不予认可，但未提供有效证据予以反驳，因此原审法院认定被告应就其强制拆除行为所造成的原告在涉案建筑物内的财产损失承担赔偿责任。关于赔偿的金额，被告在对涉案建筑物拆除前曾向原告送达拆除公告，在此情况下，原告仍将烧瓷设备、名家瓷器作品及素胎瓶放置涉案建筑物内，不符合常理。同时被告从下达拆除公告，到进行拆除已经预留给原告足够的搬迁时间，原告未及时处置涉案建筑物内的财物，其对被告拆除行为造成其财产损害亦负有责任。因此，针对原告所主张的室内财产损失，根据涉案建筑物的面积、使用情况等因素，结合逻辑推理、生活经验、生活常识，原审法院酌情确定被告赔偿原告涉案建筑物内财产损失5万元。 综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第十五条第一款、第三十六条第八项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款、第三十八条第二款、第七十四条第二款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款的规定，判决：一、确认被告济南市历城区西营镇人民政府于2017年6月2日到3日拆除原告张晋位于济南市历城区西营镇大南营村村委会北建筑物的行为违法；二、限被告济南市历城区西营镇人民政府自本判决生效之日起10日内支付原告张晋涉案建筑物室内物品损失5万元；三、驳回原告张晋的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告济南市历城区西营镇人民政府负担。 上诉人张晋不服原审判决上诉称，一、原审法院认定西营镇建委为上诉人颁发的《村镇规划选址意见书》不符合法律规定是错误的。上诉人建筑物是在荒山、荒地上建设的，根据特别法优于一般法的原则，应适用《济南市农村四荒资源开发管理条例》，而不适用《村庄和集镇规划建设管理条例》的相关规定。二、原审法院以项目为健身观光园，具有一定公益性质，上诉人出售部分建筑物就不认可其合法性是错误的。原审法院断章取义，只见项目名称为健身观光园，但西营镇政府收取36万元及承诺负责办理12000平方米开工手续，半年内办理完毕宅基地手续，批复文件上有西营镇政府及镇建委的印章。西营镇政府收款之后让镇建委办理选址规划，镇建委与上诉人签订合作协议，收取20万元，还以其名义分取利润。上诉人投入巨资建设，10年后西营镇政府说镇建委发证违法，认定为违法建筑，政府的诚信何在。三、原审法院以原历城执法局亦曾对涉案建筑作出过处罚认定，认定该部分建筑物的建设违反了城市管理的规定，以此来支持西营镇政府违法建筑之说判决不予赔偿是错误的。在当时的年代以罚代管，处罚并不能证明是违法建筑。西营镇政府和镇建委支持上诉人继续建设，并存在多年。原审法院以此支持西营镇政府定性违建，判决不予赔偿是错误的。四、原审法院认定上诉人烧瓷设备、家具、名家瓷器作品及素胎瓶赔偿5万元是错误的。西营镇政府强拆程序违法，根据《城市房屋拆迁管理条例》第十七条第二款的规定，实施强制拆迁前，应当就被拆除房屋的有关事项向公证机关办理证据保全。西营镇政府在实施强拆过程中没有对以上物品进行清点登记和证据保存，致使损失无法认定。上诉人父亲张宝珠为我国著名画家，朋友圈为各界收藏名家，家中藏品均为真品珍品，上诉人所列损失清单均为正常市场价格。其中损坏瓷器都是国内大师级作品。西营镇政府违法拆除严重违反法定程序，应当对给上诉人所造成的损失承担赔偿责任。原审法院无视该规定，反而将损失归责于上诉人，酌定5万元是错误的。请求：1.依法撤销行政赔偿判决第二、三项；2.依法支持上诉人在原审中所提出的全部诉讼请求；3.由西营镇政府承担本案一、二审诉讼费用。 上诉人西营镇政府不服原审判决上诉称，一、上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》作出拆除公告符合法律规定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条属于程序性规定，最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）“三、关于新旧法律规范的适用规则”中规定，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定。基于最高人民法院的这一观点，上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的程序性规定赋予上诉人的权力，上诉人有权对违法建筑责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。原审判决第一项没有事实和法律依据，应当依法予以纠正。二、原审判决第二项没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，张晋应当对其遭受的损害提供证据，上诉人没有义务替其承担举证责任。原审法院将受损财产的举证责任归属上诉人显然违反法律规定。自上诉人向张晋下达拆除公告至涉案建筑物被拆除，张晋有足够的时间对涉案建筑物内的物品进行搬离。张晋在本案中主张的室内物品损失不仅不符合常理，亦没有任何证据证实，其应当承担举证不能的责任。请求：1.依法判令撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112行初102号行政赔偿判决书、并依法改判驳回张晋的赔偿请求；2.本案全部诉讼费用由张晋承担。 经审查，原审判决查明部分认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，《土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”根据上述规定，除兴办乡镇企业、村民建住宅、乡（镇）村公共设施和公益事业建设等四种情况外，其他建设活动只能使用国有土地，禁止使用农民集体所有的土地。本案中，上诉人张晋并非大南营村村民，其在该村农民集体所有的土地上从事房地产开发建设，明显违反了《土地管理法》第四十三条的禁止性规定。 上诉人张晋依据2005年取得的《村镇规划选址意见书》，辩称其建设活动已经依法办理了合法手续。但根据《村庄和集镇规划建设管理条例》之规定，该意见书仅是办理土地批准手续和申请开工的前置程序，本身不是用地批准手续，更不是开工许可，上述内容也明确记载于《村镇规划选址意见书》上，上诉人张晋应当是明知的。上诉人张晋在明知法律禁止开工建设的情况下，仍然进行涉案建设，对涉案建设不具有值得保护的合法利益。原审法院驳回上诉人张晋要求西营镇政府赔偿涉案建筑物损失2392万元、独栋的装修费用60万元及瓷窑的室内装修费用的请求符合法律规定。 涉案建设所在土地目前仍然为农民集体所有的土地，其违反《土地管理法》禁止性规定的状态一直处于持续的过程中，不具备补办手续予以保留的条件，依法应当拆除。鉴于上诉人西营镇政府在拆除涉案建筑物时未履行法定程序，拆除事实行为又不可撤销，原审法院确认西营镇政府拆除违法并无不当，因西营镇政府未提供完整的拆除录像，原审法院根据涉案建筑物的面积、使用情况等因素，结合逻辑推理、生活经验、生活常识，酌定室内物品损失5万元也无不当。鉴于烧瓷设备、名家瓷器作品及素胎瓶并非日常生活必须品，且上诉人张晋提供的拆除现场照片不能显示上述物品的存在，原审法院综合考虑西营镇政府从下达拆除公告，到进行拆除已经预留给张晋足够的搬迁时间等事实，判决驳回张晋就该部分物品损失的赔偿请求符合法律规定。 综上，上诉人张晋和上诉人西营镇政府的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人济南市历城区西营镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙宝林 审 判 员 陈 伟 审 判 员 胡一帆 二〇二〇年一月十五日 法官助理 刘 苗 书 记 员 郭 萍