云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终8162号上诉人(原审原告）：张娜，女，1996年11月30日生，汉族，云南省安宁市人，现住云南省安宁市。委托诉讼代理人：何仕明，云南鸿业律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：吴俊伟，男，1993年9月27日生，汉族，云南省安宁市人，云南省安宁市。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司安宁支公司。住所地：云南省安宁市大屯新区珍泉路云南天宁矿业有限公司办公楼一楼。法定代表人：李欣荣，经理。委托诉讼代理人：岩明，公司员工，特别授权代理。上诉人张娜与被上诉人吴俊伟、中国平安财产保险股份有限公司安宁支公司（以下简称平安财保安宁支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院(2019)云0181民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张娜的上诉请求：1.在一审判决基础上增加张娜的赔偿款81352元，其中，误工费增加68946元、护理费增加4006.25元、营养费支持8400元；2.由吴俊伟、平安财保安宁支公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.张娜在一审提交的昆明医科大学做出的司法鉴定意见书来源合法、内容客观真实，并且吴俊伟、平安财保安宁支公司没有提出反驳证据，也没有申请重新鉴定，该司法鉴定意见书应当做为定案证据，一审法院对该司法鉴定意见书进行部分采信，存在错误。2.张娜从第一次住院到第二次出院时间为120天,一审认定误工期119天存在错误。张娜还需要进行第三次内固定拆除手术，张娜的误工费经司法鉴定为210天，误工费标准应当参照2018年批发和零售业在岗职工年均工资162630元计算，误工费应计算为93567元，一审认定误工费不当。3.张娜的护理期经司法鉴定为105天,而一审判决认定80天存在遗漏;4.张娜的营养费应当计算105天,每天计算80元,赔偿8400元。一审判决对营养费不予以支持违反法律规定。5.一审对诉讼费的处理缺乏法律依据。吴俊伟答辩：张娜没有提交证据证实其收入状况，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张娜的一审诉讼请求：1.判决被告赔偿原告因道路交通事故遭受各项损失171487元。其中：1、医疗费（被告吴俊伟己支付）2、误工费109410元（210天×521元）；3、住院伙食补助费8000元（80天×100元）；4、护理费19677元（105天×187.40元），5、营养费8400元（105天×80元），6、后期医疗费10000元，7、精神抚慰金15000元，8、交通费1000元。二、本案全部诉讼费用由被告共同承担。一审庭审时要求增加15天的住院伙食补助费1500元，住院伙食补助费总金额为172987元。一审法院认定事实如下：2018年4月28日8时36分，吴俊伟驾驶云Ａ×××××号车行驶至安宁市宁和家园小区3幢3单元门口路段时，所驾车右后轮与同向在路边行走行人张娜相碰撞，左脚碾压，致张娜受伤，车辆不同程度受损的伤人道路交通事故。此次事故经安宁市交通警察大队认定，吴俊伟承担事故的全部责任。张娜受伤后，于2018年4月28日至2018年7月5日至安宁市人民医院治疗，产生的医疗费已由吴俊伟支付；2019年3月5日，经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定，张娜需后期医疗费10000元。云Ａ×××××号车登记车主为吴俊伟，该车在中国平安财产保险股份有限公司安宁支公司投保了交强险及商业第三者责任保险（限额500000元、含不计免赔），事故发生在保险期间内。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、原告请求赔偿的范围、数额及主体如何确定。2、本案的责任应当如何承担。首先，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人，行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任:（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。首先，关于本案的赔偿主体。通过庭审查明，本案系机动车与非机动车相撞发生的事故，本次交通事故，经交警部门的《道路交通事故认定书》认定吴俊伟承担事故的全部责任。依据上述法律的规定，本案先由平安财保安宁支公司在交强险责任限额范围内进行赔偿，不足部分再由侵权人承担赔偿责任。其次，对于张娜的赔偿范围。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”根据上述的规定，一审法院对张娜的损失认定如下：1、误工费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，张娜于2018年4月28日受伤，2018年8月25日最后一次出院，故一审法院确定张娜的误工期为119天。因原告提交的证据不足以证明其有固定收入或近三年的平均工资，故参照2018年居民服务业在岗职工年平均工资75519元，张娜的误工费计算为：75519元÷365天×119天=24621元。2、住院伙食补助费。原告张娜共住院80天，故一审法院对其主张的8000元的住院伙食补助费予以支持。3、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案中，原告未提交护理证明证明其护理期限，但是原告第一次、第二次入院均进行了手术，故一审法院酌情支持原告住院期间需人护理，故原告的护理期为80天；因原告未提交证据证明护理人员的收入，其主张按照2018年农业收入标准即2018年农、林、牧、渔业在岗职工平年均工资58494元的来计算护理费诉讼请求，一审法院予以支持，故原告的护理费计算为：58494元÷365天×80天=12821元。4、营养费。因无医嘱，故对原告的该诉讼请求不予支持。5、后期医疗费。原告主张的10000元的后期医疗费，因有相关依据，一审法院予以支持。6、交通费。一审法院酌情支持500元。7、精神损害抚慰金。原告因此次交通事故，虽未造成特别严重的后果，但由于吴俊伟的交通违法行为致一审法院原告肌体受伤、精神受到痛苦折磨，符合给付精神损害抚慰金的条件，故一审法院酌情予以支持1000元。综上所示，原告因此次事故产生的损失为：误工费24621元、住院伙食补助费8000元、护理费12821元、后期医疗费10000元、交通费500元，精神损害抚慰金1000元，各项损失合计56942元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司安宁支公司于本判决生效后三十日内在保险责任范围内赔偿原告张娜误工费等损失费合计人民币56942元。二、驳回原告张娜的其他诉讼请求。案件受理费人民币3730元，减半收取为1865元，由原告张娜承担1249元，由被告吴俊伟承担616元。二审期间，各方均没有提交新证据。根据当事人在一审提交的证据，二审查明：张娜先后于2018年4月28日至7月5日、2018年8月13日至8月25日在安宁市人民医院住院治疗，张娜在2018年7月5日出院时的出院诊断为：1.左胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折；2.左肩、双肘软组织挫伤。出院医嘱为患肢2月禁止负重，1.2.3.6月后复诊，不适随诊。2018年8月25日出院诊断为：左胫腓骨中下段粉碎性骨折外支架固定术后，出院医嘱为：1.嘱患者注意休息；2.继续门诊换药2-3天；3.出院后6天回院拆线；4.出院后1、3、6月回院复查；5.不适随诊。昆明医科大学司法鉴定中心于2019年3月5日出具昆医大司法鉴定中心[2019]（临床）鉴字第AN26号司法鉴定意见书评定，张娜此次损伤前期误工期为180日，择期行“内固定取出术”的误工期为30日，共计210天。张娜此次损伤前期护理期为90日，择期行“内固定取出术”的护理期为15日，共计105天，张娜此次损伤前期营养期为90日，择期行“内固定取出术”的营养期为15日，共计105天。一审法院确认的其他案件事实，与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。本案争议的焦点是：1.如何认定张娜的误工费、护理费、营养费；2.本案诉讼费的处理。本院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在保险责任限额范围内予以赔偿，本案中张娜的损失依法属于平安财保安宁支公司的赔偿范围。昆明医科大学司法鉴定中心是具有合法鉴定资质的鉴定机构，昆明医科大学司法鉴定中心出具的昆医大司法鉴定中心[2019]（临床）鉴字第AN26号司法鉴定意见书的鉴定程序合法，被上诉人并无证据否定该司法鉴定意见书的效力，一审对该司法鉴定意见书不予以采信存在不当之处，二审对该鉴定意见依法予以采信。关于本案争议焦点一：如何认定张娜的误工费、护理费、营养费。张娜诉请的医疗费已经由吴俊伟支付，各方当事人对本案一审对医疗费的处理并未提出上诉，吴俊伟与平安财保安宁支公司关于本案医疗费可另行解决纠纷。对双方当事人无争议的住院伙食补助费8000元、后期医疗费10000元、交通费500元、精神损害抚慰金1000元本院依法予以维持。对张娜上诉提出异议的费用，本院评议如下：1.误工费。张娜在2018年7月5日出院时的出院诊断为：1.左胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折；2.左肩、双肘软组织挫伤。出院医嘱为患肢2月禁止负重，1.2.3.6月后复诊，不适随诊。2018年8月25日出院诊断为：左胫腓骨中下段粉碎性骨折外支架固定术后，出院医嘱为：1.嘱患者注意休息；2.继续门诊换药2-3天；3.出院后6天回院拆线；4.出院后1、3、6月回院复查；5.不适随诊。根据医院医嘱，张娜在出院后仍然需要休息，结合昆医大司法鉴定中心[2019]（临床）鉴字第AN26号司法鉴定意见书，张娜择期行“内固定取出术”的治疗尚未发生，因此，本案不处理张娜今后进行“内固定取出术”的误工费，张娜的误工期应当认定为180天。一审认定为119天与本案案情不符合，二审依法予以改判，张娜关于误工期的上诉意见部分成立，本院予以部分采纳。诉讼当事人对其诉讼主张应当提供相应的证据予以证实，举证不能则承担相应的不利后果。张娜提供的用工信息证明缺乏其他证据予以印证，由于其未能提供充分证据证实其受伤前的收入，其主张按照2018年批发和零售业在岗职工年平均工资162630元计算误工费的上诉意见不能成立。吴俊伟、平安财保安宁支公司对一审按照年平均工资75519元（2018年水利、环境和公共设施管理业在岗职工年平均工资）计算误工费并无异议，因此，张娜的误工费应当计算为75519元÷365×180天=37242元。2.护理费，根据医院医嘱，张娜在第一次出院的出院医嘱为患肢2月禁止负重，第二次出院后仍然需要休息。结合昆医大司法鉴定中心[2019]（临床）鉴字第AN26号司法鉴定意见书，张娜择期行“内固定取出术”的治疗尚未发生，因此，本案不处理张娜今后进行“内固定取出术”的护理费，本案应当认定张娜的护理期为90天，一审认定护理期不当，二审予以更正。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。张娜主张其母亲何琼英对其进行护理，何琼英的收入来源为务农，平安财保安宁支公司及吴俊伟对一审按照年平均工资58494元计算护理费并未提出异议，因此，张娜的护理费计算为：58494元÷365天×90天=14423元。3.营养费，张娜在二次住院治疗中均进行了手术，客观上需要补充营养，结合昆医大司法鉴定中心[2019]（临床）鉴字第AN26号司法鉴定意见书，张娜择期行“内固定取出术”的治疗尚未发生，因此，本案不处理张娜今后进行“内固定取出术”的营养费，张娜的营养期应当认定为90天，张娜主张按每天80元计算并未超过法定标准，因此，张娜的营养费为90天×80元/天=7200元。综上，张娜的上诉意见部分成立，张娜因本案交通事故导致的损失为住院伙食补助费8000元、后期医疗费10000元、交通费500元、误工费37242元、护理费14423元、营养费7200元、精神损害抚慰金1000元，共计78365元。因本次事故给张娜造成的损失应当先由平安财保安宁支公司在交强险医疗费项下赔偿后期医疗费10000元、死亡伤残项下赔偿交通费500元、误工费37242元、护理费14423元、精神损害抚慰金1000元，共计63165元。因吴俊伟驾驶的云Ａ×××××号车在平安财保安宁支公司购买了商业三者险，结合交通事故认定书认定吴俊伟承担本起事故全部责任的责任认定，平安财保安宁支公司应当在商业三者险限额内赔偿张娜住院伙食补助费8000元、营养费7200元，共计15200元。关于本案争议焦点二：本案诉讼费的处理。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、二款规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。《诉讼费用交纳办法》第三十条规定，第二审人民法院改变第一审人民法院作出的判决、裁定的，应当相应变更第一审人民法院对诉讼费用负担的决定。本院根据根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。综上所述，一审法院所作判决不当，二审依法予以改判。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省安宁市人民法院(2019)云0181民初1514号民事判决；二、由中国平安财产保险股份有限公司安宁支公司于本判决生效之日起30日内在其承保的云Ａ×××××号车交强险赔偿限额内赔偿张娜63165元。三、由中国平安财产保险股份有限公司安宁支公司于本判决生效之日起30日内在其承保的云Ａ×××××号车商业三者险赔偿限额内赔偿张娜15200元。四、驳回张娜的其它诉讼请求。一审案件受理费1865元由张娜承担965元，中国平安财产保险股份有限公司安宁支公司承担900元；二审案件受理费3730元由张娜承担1930元，中国平安财产保险股份有限公司安宁支公司承担1800元。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长 张 霞审判员 汪 佳审判员 杨 茜二〇二〇年一月十六日书记员 李昱蓉