河北省衡水市冀州区人民法院刑 事 判 决 书（2019）冀1181刑初160号公诉机关河北省衡水市冀州区人民检察院。被告人张云峰，男，1976年11月22日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河北省邢台市新河县，捕前住衡水市冀州区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年2月26日被衡水市冀州区公安局抓获并羁押，2018年2月27日被衡水市冀州区公安局刑事拘留，同年4月3日被衡水市冀州区公安局执行逮捕，现羁押于衡水市冀州区看守所。辩护人张贤，河北双冀律师事务所律师。被告人王同怀，男，1972年7月13日出生，汉族，中专文化，务工，户籍所在地河北省衡水市桃城区，捕前住。2018年3月19日因涉嫌犯非法经营罪被衡水市冀州区公安局抓获并刑事拘留，同年4月3日被衡水市冀州区公安局执行逮捕，现羁押于衡水市冀州区看守所。辩护人刘洪彬，河北志安邦律师事务所律师。被告人王松，男，1989年5月29日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地河北省衡水市故城县，捕前住衡水市桃城区。2018年4月10日因涉嫌犯非法经营罪被衡水市冀州区公安局刑事拘留，同年5月16日被衡水市冀州区公安局执行逮捕，2019年3月12日被衡水市冀州区人民法院决定取保候审。河北省衡水市冀州区人民检察院以冀检公诉刑诉[2018]203号起诉书指控被告人王某2、张云峰、王同怀、杨某1、王松、姜某1、姜某2犯非法经营罪，于2018年12月18日向本院提起公诉。本院受理后，于2019年3月11日作出（2018）冀1181刑初211号刑事判决书，被告人张云峰、王同怀、杨某1提出上诉，衡水市中级人民法院于2019年6月21日作出（2019）冀11刑终171号刑事裁定书，部分发还我院重审。衡水市冀州区人民检察院于2019年12月9日变更起诉，我院依法组成合议庭审理了本案，被告人张云峰及其辩护人张贤，被告人王同怀及辩护人刘洪彬、被告人王松均到庭参加庭审。现已审理终结。河北省衡水市冀州区人民检察院指控，被告人张云峰、王同怀、王松为非法获利，在未取得药品经营许可证的情况下，互相购进、销售药品并非法获利。被告人张云峰从王某2、王同怀、王松处购进药品，并加价销售。经核实张云峰销售给冀州及周边多家药房合计1067524.5元，销售给王同怀778532元，销售给王松450529.5元。销售总额为2296586元，获利约5万元。被告人王同怀从张云峰、王松出购进药品，并加价销售。经核实王同怀销售给张云峰173952元，销售给陈万福292218元。销售总额为466170元，获利约2万元。经核实被告人王松从张云峰处购进药品450529.5元，并加价销售，获利12000元。为证明上述事实，公诉机关当庭出示了三被告人的供述与辩解、证人证言、银行转账交易明细、鉴定意见等证据。公诉机关据此认定被告人张云峰、王同怀、王松的行为构成非法经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定对三名被告人定罪处罚。被告人张云峰辩称自愿认罪认罚，但对数额有意见。辩护人张贤的辩护意见是：1、对公诉机关指控被告人张云峰犯非法经营罪罪名无异议；2对公诉机关指控被告人张云峰的涉案金额有异议，其认为起诉书指控被告人张云峰的涉案数额是以张云峰销售药品的数额认定的，既然是非法经营就会涉及钱款支付银行转账，同时还要有货物的运送和实际交付，否则不能认定为交易完成，本案对被告人张云峰的指控的证据不足；3、关于被告人张云峰与药房之间的交易，应当根据实际交货和转账记录来确认；4、关于被告人张云峰与王同怀之间的药品非法交易数额不能仅以银行转账流水来确认，公诉机关没有相关证据证实所有转账均有药品交易并完成，张云峰与王同怀之间药品交易应当在3万-4万之间；5、被告人张云峰与王松之间的药品非法交易数额，其认为公诉机关指控部分不能成立，被告人张云峰与王松的转账有部分是二人在明日医药公司期间，属于职务行为；6、被告人张云峰认罪态度好，能够自愿认罪认罚，系初犯、偶犯，希望法庭量刑时予以考虑。被告人王同怀对公诉机关指控的犯罪事实及确定的罪名均无异议，且表示自愿认罪认罚。被告人王同怀的辩护人刘洪彬的辩护意见是：1、王同怀不构成非法经营罪，王同怀在他人销售药品过程中只是起到中间人的作用，主观上没有经营的故意，客观上没有实施购进、销售、存储、运输药品等行为，王同怀的行为没有严重扰乱市场秩序；2、在没有“药品发货单”和“药品收货单”的情况下仅以银行交易明细来确认王同怀的涉案数额包括所谓的“购进数额”和“销售数额”证据明显不足，没有有效证据证明王同怀涉案的所有银行交易明细均有药品交易发生，银行交易明细没有载明药品的名称和数量，不能充分证实是涉案药品相关金额；3、王同怀的涉案数额最多只能认定所谓的“销售总额”466170元，其他的涉案数额所涉药品去向未查明，不能证实涉案药品买卖已完成；4、王同怀具有自首情节，系初犯、偶犯，主观恶性不大且自愿认罪认罚，同意缴纳罚金及退缴违法所得，身体患有疾病，希望法庭依法判处王同怀无罪，或者减轻对其处罚。被告人王松对公诉机关指控的犯罪事实及确定的罪名均无异议，并表示自愿认罪认罚。经审理查明：被告人张云峰从王某2、王同怀、王松处购进药品，并加价销售。经核实张云峰销售给冀州及周边多家药房合计1067524.5元，销售给王同怀678532元，销售给王松450529.5元。销售总额为2196586元，获利约4万元。被告人王同怀从张云峰、王松出购进药品，并加价销售。经核实王同怀销售给张云峰173952元，销售给陈万福292218元。销售总额为466170元，获利约2万元。经核实被告人王松从张云峰处购进药品450529.5元，并加价销售，获利12000元。另查明，被告人王同怀系自首，被告人王松系自首。上述事实，有公诉机关移交，经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、三被告人的供述与辩解；证实：三被告人之间药品交易数额及其他相关情况。2、2019年11月14日公安机关对裴某（系王同怀妻子）的询问笔录一份；3、接受证据材料清单：包装盒二个；证实扣押的王同怀销售的药品中含有部分保健品。4、2019年11月25日出具的办案说明一份；证实王松与张云峰的借贷数额。王同怀与陈万福之间借贷无法核实。5、证人证言：（1）证人申某1证言：证实：申某2名下的尾号是7665农业银行卡一直是张云峰使用的，申某2没有使用。张云峰曾经使用吴佳聪的身份证到衡水银行办了一张卡。（2）证人高某1、高某2、王某1、冯某、耿某、隋某、谢某等20位证人证实销售给各个药房除杜某华某分无法核实，其他都能证实均从张云峰处购药及金额，借贷进行了剔除。（3）陈万福证言证实王同怀销售其药品情况。6、辨认笔录：被告人之间互相进行辨认。7、电子勘验笔录：8、鉴定意见：对从张云峰处扣押的药品进行鉴定。9、公安机关立案情况、被告人户籍证明信、被告人之间交易记录明细，银行卡明细；调取证据通知书及清单：飞腾物流调取的张某收货清单、转运货单一页；扣押物品清单：从张云峰处扣押的未销售的药品及手机和银行卡；搜查证及调取证据清单，对王同怀住处及办公地点进行搜查；2018年3月23日从衡水市药品管理局调取的证据，证实张云峰和王同怀、王松无药品销售资质。10、张云峰非法经营下线药房取证表，证实22个药房，提供了转账证明、微信聊天记录及从张云峰处购进药品清单；部分药房提供了与张云峰之间购进药品使用银行卡交易明细；张云峰提过给卫校门诊的清单及杜某华的清单：证实杜某华确实从张云峰处购进过药品，但杜某华否认。陈万福给王同怀转账记录；王松使用银行卡与张云峰之间的转账记录；11、量刑证据：（1）、2019年5月14日杨某2的询问笔录一份；（2）、2019年5月9日刘某的询问笔录一份；（3）、2019年5月9日何某的询问笔录一份；（4）、2019年5月9日王某3的询问笔录一份；（5）、通话记录截图；证实王同怀到案情况，系自首。上述证据取证程序合法，内容客观真实，相互印证，能够证明查明的事实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国药品管理法》第十四条规定，“无《药品经营许可证》的，不得经营药品”，被告人张云峰、王同怀、王松违反国家规定，在未取得《药品经营许可证》的情况下，非法经营药品，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人张云峰犯非法经营罪，情节特别严重，依法应予惩处。其辩称其与被告人王同怀交易过程中获利是3万-4万元，并不是指控的5万元，经查根据被告人张云峰与王同怀的供述中，销售每盒药品提0.5元钱，根据涉案金额可以认定为获利4万元。辩护人所提“被告人构成非法经营罪除了涉及钱款支付银行转账，同时还要有货物运送和实际交付，而本案仅以银行转账流水数额作为指控依据，证据明显不足”的辩护意见，经查被告人张云峰与各药房之间销售药品有相关药房证人证实，能够证实被告人张云峰与药房之间的药品交易成立。关于辩护人所提“被告人张云峰与王同怀之间药品非法交易数额情况”，根据二被告人当庭的供述与侦查阶段供述的的“交易数额以转账记录为准”均不吻合，故张云峰购买王同怀药品3万-4万元不能认定。关于辩护人所提“被告人张云峰与王松之间的交易有一部分属于职务行为”，经查二人在明日医药公司上班期间，明日医药公司所给销售员的上岗证与本案涉及的非法经营药品没有关联性，故对该辩护意见不予采纳。对于被告人张云峰与王同怀之间的借贷关系，被告人张云峰供述与王同怀存在借贷关系，庭审中被告人张云峰称与王同怀有借贷关系，对此被告人王同怀亦承认与张云峰有约10万元的借贷关系，公诉机关亦无异议，应予以扣除。对于其他借贷关系，被告人王同怀称“记不清了”，二人供述并不吻合，且说不清具体缘由、时间、金额，互相之间不能印证，也没有第三方佐证，故对于二人之间的其他借贷关系不予认可。被告人王同怀犯非法经营罪，情节严重，依法应予惩处。关于辩护人所提“被告人王同怀只是中间人，不构成非法经营罪”的辩护意见，经查中介亦属于经营的一种方式，通过中介的方式非法经营同样可以侵害国家对药品专营的管理秩序，可能对服用者的用药安全造成威胁，故对该辩护意见不予采纳。对辩护人所提“在没有药品发货单和收货单的情况下仅以银行交易明细来认定王同怀的涉案数额证据不足”的辩护意见，经查被告人王同怀与被告人张云峰、王松之间的交易数额，三人之间的银行流水转账记录相互吻合，对于发货单和收货单不影响被告人之间药品交易的构成，且王同怀当庭表示自愿认罪，且对涉案数额无异议，故对王同怀的销售数额可以认定为指控的466170元。对于辩护人所提“被告人王同怀具有自首情节”的辩护意见，经查2018年3月19日，被告人王同怀在明知公安机关到来的情况下等待公安机关并接受传唤，其具有投案的自愿性，且到案后做了如实供述，以此王同怀系自首，此辩护意见予以支持，对被告人王同怀可依法从轻处罚。被告人王同怀自愿认罪认罚，并已上缴违法所得及缴纳罚金，有悔罪表现，可依法从轻处罚。被告人王松犯非法经营罪，情节严重，依法应予惩处。其对犯罪事实及罪名均无异议，且当庭表示自愿认罪认罚，并已上缴违法所得且已缴纳罚金，有悔罪表现，可依法从轻处罚，被告人王松系自首，可依法从轻处罚。综合被告人王松的犯罪情节、悔罪表现、再犯罪的危险性，以及宣告缓刑对其所在社区没有重大不良影响，结合司法局社会矫正部门出具的调查评估意见，决定对被告人王松适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十二条第一、三款、第七十三条、第六十四条、第六十七条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十一条的规定，判决如下：一、被告人张云峰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元，违法所得人民币四万元予以追缴，上缴国库。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年2月26日起至2023年2月25日止，罚金及违法所得于本判决生效之日起三十日内缴纳）。二、被告人王同怀犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳），违法所得人民币二万元予以追缴，上缴国库（已追缴）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月19日起至2020年1月18日止）。三、被告人王松犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳），违法所得人民币一万二千元予以追缴，上缴国库（已追缴）。（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算）。四、禁止被告人王松在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省衡水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  邢建武人民陪审员  陈淑云人民陪审员  冯维茹二〇二〇年一月十三日法官助理周慧洁书记员赵建超