杭州市富阳区人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙0111民初3188号 原告：祝小凤，女，1962年3月19日出生汉族，住浙江省杭州市富阳区。 被告：正和富融（北京）投资管理有限公司，注册号：110108015010274，住所地：北京市海淀区中关村大街18号8层04-384。 法定代表人：周广舒，执行董事兼经理。 被告：商兰珍，女，1963年1月20日出生汉族，住浙江省杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：徐阳，浙江哲鼎律师事务所律师。 原告祝小凤与被告正和富融（北京）投资管理有限公司（以下简称正和北京公司）、商兰珍合同纠纷一案，本院于2019年5月17日立案后，依法组成合议庭于2019年10月23日公开开庭进行了审理。原告祝小凤、被告商兰珍的委托诉讼代理人徐阳到庭参加诉讼。被告正和北京公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告祝小凤向本院提出诉讼请求：1、判令被告正和北京公司归还原告借款400000元及利息（自2016年1月7日起算至还清日止按年利率12%计算的利息）；2、商兰珍对上述款项不能清偿部分承担保证责任；3、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2015年1月6日，被告商兰珍为促成其子谢商涛（系正和北京公司的理财经理）业务的目的，向原告出具《担保书》一份，载明“今有祝小凤存入谢商涛负责投资款400000元整，2015年元月6日至2016年元月8日，为期壹年。如还不上由商兰珍承担归还。”2015年1月7日，经谢商涛介绍，原告与被告、正和正达（北京）投资咨询有限公司签订《个人出借咨询与服务协议》，协议约定出借400000元，预期年化收益率12%，意向出借时间2015年1月8日至2016年1月7日。同日，原告按谢商涛指示通过银行转账，分两次向正和北京公司出借资金400000元。然款项到期后，正和北京公司未能按期足额返还本金及给付利息，被告商兰珍亦未按约承担保证责任。2017年9月8日，原告以保证合同纠纷为由对商兰珍提起诉讼，并由本院作出判决。后因被告商兰珍不服一审判决提起二审，杭州市中级人民法院以商兰珍向原告出具的《担保书》系一般保证为由，于2018年8月24日作出判决驳回原告诉请。现原告再次提起诉讼。 原告祝小凤在审理中提供如下证据材料： 1、（2017）浙0111民初7679号民事判决书、（2018）浙01民终439号民事判决书各1份，以证明原告向正和北京公司出借40万元，并由商兰珍提供担保的事实，原告于2016年2月在保证期内向商兰珍催讨款项的事实。 2、担保书（复印件，原件在本院7679号案件中）1份，以证明商兰珍承担保证责任的事实。 3、（2016）浙0103刑初572号刑事判决书1份，以证明原告投资以及相应退赔事项的事实。 4、（2018）浙0103执665号执行裁定1份，以证明下城法院刑事案件已经裁定终结本次执行程序的事实。 被告正和北京公司未作答辩，亦未举证。 被告商兰珍辩称，首先，本案所涉的借款已经在北京市朝阳区人民法院和杭州市下城区人民法院刑事判决书中作出了处理。依据相应的法律规定，被害人另行民事诉讼应当不予处理。本案以民事纠纷进行起诉，势必会造成刑事和民事的冲突，所以应该驳回原告的起诉。即便两家法院的刑事判决书没有包含原告的款项，原告也应该向公安机关进行报案。故案涉款项无论是否在刑事案件中处理，都应该驳回起诉。其次，原告起诉的被告主体不适格。案涉借款合同是无效的，涉及到刑事犯罪，正和北京公司也没有实际收到案涉的400000元款项，故正和北京公司不是本案的适格被告。正和北京公司本身是其法定代表人周广舒为了犯罪设立的公司，案涉款项转账到广州银联网络公司之后，转入周广舒个人账户，实际上正和北京公司没有收到相应的款项。正和北京公司其实是周广舒用于犯罪设立的工具，实际上这个公司是没有独立的财产对外承担责任，所以周广舒才是适格的被告。第三，刑事案件到目前为止没有通过执行程序结案，北京朝阳法院和杭州下城法院的两份刑事判决书均有责令被告人退赔损失的判项，而且刑事判决书还证明正和北京公司向案外人借款共计4000余万元，也属于需要通过追赃程序取得的财产，该部分财产也将发还给包括原告在内的受害人，所以本案所涉金额是不确定的。如果本案依然会判决正和北京公司的责任，会造成责任承担的重复。第四，原告关于对商兰珍的诉讼请求和事实理由不符合法律规定，应当驳回对商兰珍的起诉。商兰珍的担保问题，已经通过一审、二审处理过，本案再次处理，是重复诉讼，应当驳回起诉。特别需要指出的是，本案所涉担保合同本身不成立，从担保书的内容来看，担保的主债务是谢商涛对原告的债务，商兰珍当时是给谢商涛担保的。而从原告主张来看，本案的主债务是原告和正和北京公司之间的主债务，因此，这个担保本身不成立，商兰珍没有承担担保责任的事实依据。退一步讲，即使认定商兰珍是为正和北京公司担保，主合同是无效合同，依照担保法第五条规定，主合同无效，担保合同无效。且担保书上没有其他约定排除其他情形，所以无效的情况下，商兰珍不需要承担担保责任。即便担保合同有效，从担保合同的内容来看，担保是属于一般保证，保证期限是主债务履行期届满之日起6个月，原告最晚应该在2016年7月7日之前对商兰珍进行诉讼，或者仲裁，因此商兰珍的担保已经超过保证期限，保证人不需要承担保证责任。第五，在一般保证的情况下，商兰珍有先诉抗辩权。因为刑事判决书明确需对被害人进行退赔，现在还不能确定退赔多少，无论刑事案件处理结果怎么样，商兰珍都是拥有先诉抗辩权，所以应该驳回对商兰珍的起诉。第六，商兰珍需要承担保证责任，基于主合同无效，担保合同也无效，原告也没有证据证明商兰珍存在过错，依据相应的规定，担保人没有过错，担保人不需要承担民事担保责任；担保人有过错，则承担不能清偿部分的三分之一，因此，包括退赔，以及原告受偿的金额，都应该从400000元的金额里面扣除，然后再在这个基数上面不超过三分之一。最后，关于利息问题，因为主合同无效，原告要求按照年利率12%支付利息是没有依据的。综上，我们认为应该驳回原告的起诉。 被告商兰珍在审理中提供杭州下城法院和北京朝阳法院刑事判决书各1份，以证明原告是上述判决书明确的退赔人员，周广舒的银行账户收到原告的款项400000元的事实。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1、2015年1月6日，在《个人出借咨询与服务协议》签订前一日，被告商兰珍向原告出具担保书一份，载明：“今有祝小凤存入谢商涛负责投资款肆拾万元整，2015年元月6日至2016年元月8日，为期壹年。到期如还不上由商兰珍承担归还。”2015年1月7日，经谢商涛介绍，原告祝小凤（甲方）与正和北京公司（乙方）、正和正达（北京）投资咨询有限公司（丙方）签订《个人出借咨询与服务协议》（合同编号：101141202997），协议约定出借金额400000元，预期年化收益率12%，意向出借时间2015年1月8日至2016年1月7日。协议还就出资金出借及回收方式、风险提示、违约责任等进行了约定。同日，原告祝小凤通过银行转账，分两次向正和北京公司出借资金共计400000元。到期后，正和北京公司未能返还本金及给付利息，被告商兰珍也未按约承担保证责任。2017年9月，原告祝小凤曾以保证合同纠纷为案由向本院提起诉讼，要求被告商兰珍对上述400000元款项承担连带保证责任。案经本院一审和杭州市中级人民法院二审终审，判决认定被告商兰珍在《担保书》中所作的承诺属于一般保证，被告商兰珍拥有先诉抗辩权，故驳回原告祝小凤的全部诉讼请求。 本院（2017）浙0111民初7679号民事判决书认定，被告商兰珍与谢商涛系母子关系。2016年2月，原告祝小凤曾向被告商兰珍催讨案涉款项。 2、因正和北京公司法定代表人周广舒及其相关人员涉嫌非法吸收公众存款犯罪，2017年7月24日，杭州市下城区人民法院作出（2016）浙0103刑初572号刑事判决书，判决，正和北京公司杭州分公司的负责人及经营骨干李梅生、何如、胡业涛等九被告人犯非法吸收公众存款罪，分别被判处有期徒刑四年至一年三个月不等及相应的罚金，并判决退缴的违法所得共计人民币270197.5元，按比例发还集资参与人；继续追缴其余违法所得。宣判后，李梅生不服该判决向杭州市中级人民法院提起上诉。同年11月16日，杭州市中级人民法院作出（2017）浙01刑终747号刑事裁定书，驳回李梅生的上诉，维持原判。2017年8月15日，北京市朝阳区人民法院作出（2016）京0105刑初2360号刑事判决书，判决周广舒犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，罚金200000元，并判决责令周广舒退赔投资人的损失（名单另附），在案查封的财产和冻结的存款用于执行退赔投资人的损失，现该判决也于2017年10月27日经二审终审而已生效（北京市第三中级人民法院（2017）京03刑终729号刑事判决书仅对在案查封的部分财产范围作了变更改判）。 原告祝小凤被列入（2016）浙0103刑初572号刑事判决书确定的集资人名单，原告祝小凤包括本案所涉400000元“借款”在内共向正和北京公司投资1100000元，因期间收取正和北京公司部分“利息”，判决书认定原告祝小凤因上述犯罪行为实际造成的经济损失1014066.7元。2019年4月16日，杭州市下城区人民法院作出（2018）浙0103执665号之三执行裁定书，认定对被执行人何如等人退缴的违法所得378575元已按比例发还各集资参与人。裁定对（2016）浙0103刑初572号刑事判决涉及的“继续追缴其余违法所得”的内容终结本次执行程序。审理中，原告祝小凤称，杭州市下城区人民法院（2018）浙0103执665号执行案件所确认的何如等被告人退缴的378575元违法所得，其尚未收到按比例的发还款；其不清楚北京市朝阳区人民法院（2016）京0105刑初2360号刑事判决书是否将其列入投资人名单，其也未根据该刑事判决获得相应的发还款。 审理中，本院于2019年11月12日向北京市朝阳区人民法院发出《委托书》，委托该院对（2016）京0105刑初2360号刑事判决第二项“责令被告人周广舒退赔投资人的损失（名单另附）”的名单中是否包括祝小凤，及是否进入执行程序和执行情况进行调查并复函我院，但北京市朝阳区人民法院收到委托书后，未在委托书指定的期限内将调查结果复函我院。 本院另查明，北京市工商行政管理局海淀分局于2018年10月18日作出行政处罚决定，以“开业后自行停业连续六个月以上，且在住所无法联系到当事人”为由吊销正和北京公司的营业执照。 本院认为，（2016）京0105刑初2360号刑事判决书和（2016）浙0103刑初572号刑事判决书等已经生效的刑事判决书均已认定周广舒、李梅生等人存在利用正和北京公司非法吸收公众存款的犯罪行为，刑事判决书中均有责令被告人退赔各投资人或集资参与人的判决事项，该判决事项具有拘束力、确定力和执行力，性质上是对被害人民事权利的救济手段，与民事判决具有同等法律效力。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条之规定，原告祝小凤另行提起民事诉讼要求正和北京公司归还“借款”并支付“利息”，不符合法律规定的受理条件，应予驳回。 案涉《担保书》约定“到期如还不上由商兰珍承担归还”，应理解为主债务人不能履行债务时由保证人归还，即一般保证。现有证据尚不证明原告祝小凤是否被列入（2016）京0105刑初2360号刑事判决的被退赔投资人名单，也不能证明周广舒的财产退赔案的执行进度，以及原告祝小凤能否参与该财产退赔执行程序中的财产分配，被告商兰珍有权依据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款的规定行使先诉抗辩权。现原告祝小凤起诉要求被告商兰珍对上述债务承担保证责任，构成重复起诉，其起诉应予驳回。 综上，原告祝小凤的起诉应予驳回。被告正和北京公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其自动放弃诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国担保法》第五条、第十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条之规定，裁定、判决如下： 驳回原告祝小凤的起诉。 本案受理费7300元，退还原告祝小凤。 原告祝小凤于本裁定生效之日起十五内向本院申请退费。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。 审 判 长  姜文宪 人民陪审员  朱敏儿 人民陪审员  李忠良 二〇二〇年一月十日 代书 记员  吕 攀