山西省太原市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）晋01刑终49号   原公诉机关太原市小店区人民检察院。   上诉人（原审被告人）张浩然，男，1995年8月6日出生于山西省太原市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地太原市，住太原市。2019年1月16日因涉嫌犯盗窃罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年1月29日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。   辩护人宋彦、李江琛，北京市京师（太原）律师事务所律师。   太原市小店区人民法院审理的太原市小店区人民检察院起诉指控原审被告人张浩然犯盗窃罪一案，于2019年12月6日作出（2019）晋0105刑初835号刑事判决，一审宣判后，原审被告人张浩然不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。   原判认定：2019年1月15日18时许，在太原市小店区学府街华宇绿洲小区27号楼地下停车场，被告人张浩然经预谋使用事先准备的小铁锤将被害人陈某驾驶的×××的黑色雷克萨斯570越野车左后玻璃砸烂，欲进入该车盗窃车内现金等财物。后因该车警报器报警，被告人张浩然未窃得财物逃离现场。经查，被盗×××车内有现金30万元及烟酒若干。被损毁的车玻璃及烟酒等物品因被害人未提供品牌等明细，价值无法鉴定。另查明，被告人张浩然家属代为退赔被害人陈某2800元并取得其谅解。   上述事实，有原公诉机关当庭举证、质证的下列证据予以证实：   1.立案决定书证实，本案受理立案的事实。   2.到案经过证实，2019年1月15日被告人张浩然被办案机关抓获。   3.被害人陈某的报案材料及陈述笔录证实，2019年1月15日18时10分左右，我将一辆车牌号为×××的雷克萨斯570越野车停放在太原市小店区学府街华宇绿洲小区27号楼地下停车场内。19时53分左右，我手机内与车辆报警器连接的APP提示车辆报警，于是我赶紧到地下停车场查看了情况。发现车辆左后玻璃被砸损后，我报了警。警察到现场后发现车内无财损，我在地下停车场门口北侧的墙边看见之前给我领导耿利虎开车的张浩然，我怀疑是他将车辆砸损准备盗窃就带他找到警察，警察将他带到公安局接受调查。当时我车内的财物有：现金30万元；53度的飞天茅台酒共20瓶，购于2018年2月，每瓶1800余元；30年大青花瓷汾酒共4瓶，购于2018年9月，每瓶1700余元；42度20年的汾酒共30瓶左右，购于2018年9月，每瓶360元左右；中华金中支烟共5条，每条1400余元；黄金叶天叶共11条，每条1000元；南京雨花石共15条，每条540元；红云烟共10条，每条720元；冬虫夏草烟共2盒，每盒16800元。我将其中30万元现金放在后备厢一个蓝色化纤材料的手提袋内，剩下的烟酒在车辆的后备厢里散放着。我是做生意的，每天都会有应酬和开销，所以车内常备着20万元到50万元的现金，这次车内放着30万元。之前张浩然当司机时找我借了5000元现金，2018年11月17日他辞职后我一直想找他要回我的钱，但他一直躲着我，我联系不上他。案发时，他出现在我居住的小区，且他当司机时知道这辆车内会时常放着大量现金。我现在的司机说1月3日左右，张浩然称他的信用卡和眼镜遗忘在车内，问了现在车常放在什么地方。我猜他在前两天已经准备作案了。张浩然在当司机期间我们领导就跟我说过车里的烟和酒偶尔会少，但是现金没有丢过。领导怀疑是张浩然拿的，但没有实质性证据，领导就一直没说他。后来这种情况一直发生，我们领导就把张浩然辞退了，从这之后车里的烟酒没有再丢过。被盗车辆的户主是山西利虎玻璃（集团）有限公司，以前是由老板耿利虎使用，张浩然给耿利虎当司机时驾驶的是这辆车。2019年1月耿总新购置了一辆汽车供自己使用，在2019年1月3日就把这辆车交给我使用。   4.证人马某的证言证实，我是太原市公安局小店分局的民警。案发当日，有110报警称：车被砸了，车内有大量现金。我和民警李某到达地下停车场内查看了车辆，发现车后玻璃被砸损。由于报案人反映车内有30万元现金及大量烟酒，故我们联系小店分局技术中队民警进行现场勘验。技术人员到现场后，我们与技术人员一起勘验、拍照，共同见证后某被打开，里面放着一个装着三捆刚从银行提出来的、每捆10万元现金的蓝色布袋。我亲眼看到30万元现金后将现金交由被害人保存。我们没有在讯问中诱供被告人，也没有告知他可能被判处的刑期。   5.证人李某的证言证实，我是太原市公安局刑侦支队的民警，是当时案件的侦查员。案发当日，我们在值班，通过110平台接到指令，报案人员称车内有大量现金。接到警情后我们到达案发现场，找到汽车后，见了报案人及值班保安。我们看到车左后侧玻璃被砸坏，车内没有明显翻动，破处比较小。为了保险，我们通知技术队勘察现场。在等待过程中，我们了解了案情。待技术队到达现场后，我们才打开车，对车内财物进行了清点。在了解案情时，我们知道车内有大量刚从银行取出来的、包装好的、十万一捆的现金，所以我们打开车后找到了蓝色的袋子。取出袋子后，我们让被害人清点，确定为30万元。当时钱从袋子里拿出来时是三捆，一看就是从银行取出来捆好的钱，这些钱还没有拆分，所以我们没有一张一张清点。我们未对被告人诱供，我们负责搜查取证，不可能告诉被告人刑期，所有笔录都在讯问完由被告人签字确认。   6.视频监控截图、指认现场照片证实，被告人张浩然实施盗窃现场的情况。   7.现场勘验检查笔录、现场勘验检查工作记录、照片、原始勘验笔录证实，案发地的环境特征、被盗车辆外观特征及车窗玻璃被砸情况，该车辆后备厢存放大量物品，其中一个蓝色手提袋中装有30万元现金。   8.情况说明证实，在技术队民警拍照取证后，办案机关民警当场将被害人后某存放的蓝色手提袋内打开，经清点内有三捆现金，每捆均为包扎好的十万元人民币，总计三十万元。被害人陈某在确认现金数量正确后，将车内现金等财物转移至他处。   9.谅解书证实，被告人张浩然家属代为退赔被害人陈某2800元并取得其谅解。   10.被告人张浩然的供述证实，2018年11月初，经人介绍我开始给耿总开车，平日负责驾驶×××雷克萨斯570越野车接送他。耿总家位于太原市小店区华宇绿洲，每次送完他后我将车开回我家。在我给耿总开车期间，他每天都让我往车后备厢一个黑色双肩背包里放三万至三十万不等的现金，这些钱每天都在车里放着，不会拿回家。除现金之外，车内常年放着十几条香烟和十几瓶酒。烟常是每条一千元左右的烟，偶尔会放几条老板自己抽的南京雨花石。酒一般是二十年汾酒，还会有一箱左右的汾酒三十年。我给耿总开了一个多月车，后不知道什么原因，他不让我干了。离职后我很生气，想找办法报复他。有一天我在电视上看到通过砸车玻璃盗窃车内财物的案件，想到用这种办法去偷耿总车里的财物以报复他。2019年1月15日下午17时许，我打车来到华宇绿洲小区找到耿总的车位，看到×××雷克萨斯570越野车。我绕到车后面，用手机手电筒查看车里有什么东西。我看到放钱的黑色双肩包放在后备厢，准备砸车玻璃去偷这些钱和烟酒，但又觉得耿总对我挺好，偷他钱心里过意不去，所以我在车附近犹豫了快一个小时。最后我还是决定报复他一下，把他车里贵重东西都偷了。我用事先准备好的长约15厘米的小锤子，将车的左后玻璃砸碎，后车辆报警器响了，声音挺大，我害怕就逃离了现场。逃离之后我一直在耿总楼下转悠，想看看他们是什么反应，我碰见了耿总的司机“陈唐”，“陈唐”让我跟着他去了监控室。刑警队的民警当时也在监控室，他们把我带回刑警队接受调查。   11.户籍证明证实了被告人张浩然的身份情况。   原审认为，被告人张浩然以非法占有为目的，采用破坏性手段秘密窃取他人财物，价值30万元，数额巨大，其行为构成盗窃罪。被告人张浩然关于其只是想砸车报复并非盗窃的辩解意见，经查，被告人在侦查期间的供述、证人证言、被害人陈述、现场监控视频及截图证实，被告人张浩然为实施盗窃观察、破坏被害人车辆的事实，故该辩解意见，本院不予采纳。辩护人关于被告人张浩然构成犯罪中止的辩护意见，经查，被告人在实施破车行为之后即被被害人发现，并非自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生，属于已经着手实施犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，构成犯罪未遂，而非犯罪中止，故该辩护意见，本院不予采纳。被告人张浩然关于本案存在公安人员诱供的辩解意见，其未能提供相关线索或材料，且侦查人员出庭证言证实侦查人员依法讯问，无诱供行为。该辩解意见，本院不予采纳。被告人辩护人关于证实车内存放现金30万元证据不足及现场勘验检查笔录无见证人签字不能作为定案证据的辩护意见，经查，本案侦查人员作为证人出庭作证，结合被害人陈述、原始勘验检查笔录、现场照片、办案机关情况说明等证据，足以证实，侦查机关依法进行现场勘验及车辆内存放有现金30万元的事实，该辩护意见，本院不予采纳。辩护人辩护意见中的合理部分，本院予以采纳。被告人张浩然已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人张浩然家属代为退赔被害人经济损失并取得其谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定，判决如下：被告人张浩然犯盗窃罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金二万元。一审宣判后，原审被告人张浩然不服，提起上诉。上诉人张浩然的上诉理由及请求为：1、上诉人只想砸车报复并非盗窃；2、若构成盗窃罪，上诉人成立犯罪中止，应当免除处罚；3、现有证据无法证明被害人车内放着的现金数额为30万元。现场勘验照片只能显示蓝色手提袋内放有十摞现金，情况说明不能证明未清点的现金为30万元，且庭审中两位侦查员称“并未逐一清点，只是数了一共有三捆，每捆十本”，现场勘查照片与被害人陈述能够相互印证的部分涉案金额为10摞现金。上诉人的辩护人所提辩护意见与上诉人的上诉理由相同，另提出结合受害人出具谅解，上诉人系初犯、偶犯，希望二审法院从轻处罚。   经二审查明的事实及证据与一审相同，予以确认。   本院认为，上诉人张浩然以非法占有为目的，采用破坏性手段秘密窃取他人财物，价值30万元，数额巨大，其行为构成盗窃罪。上诉人张浩然已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人张浩然家属代为退赔被害人经济损失并取得其谅解，可酌情从轻处罚。关于上诉人张浩然及其辩护人提出的上诉人只是想砸车报复并非盗窃的上诉理由及相关辩护意见，经查，上诉人在侦查期间的供述、证人证言、被害人陈述、现场监控视频及截图证实，上诉人张浩然系为实现盗窃被害人车内财物的目的而实施了破坏被害人车辆的行为，故该上诉理由及相关辩护意见，不予采纳。关于上诉人及辩护人提出的上诉人构成犯罪中止的上诉理由及相关辩护意见，经查，上诉人意图盗窃车内财物，在实施砸车行为之后即被被害人发现便逃离，并非自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生，属于已经着手实施犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，构成犯罪未遂，而非犯罪中止，故该上诉理由及相关辩护意见，不予采纳。关于上诉人及辩护人提出的证实车内存放现金30万元证据不足，未排除合理怀疑的上诉理由及相关辩护意见，经查，本案发还重审后，一审开庭审理时该案侦查人员作为证人出庭作证，且结合被害人陈述、原始勘验检查笔录、现场照片、办案机关情况说明等证据，足以证实车辆内存放有现金30万元的事实，该上诉理由及相关辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出的结合受害人出具谅解，上诉人系初犯、偶犯，希望二审法院从轻处罚的辩护意见，经查，原审法院在量刑时已充分考虑到上诉人犯罪事实、情节及对社会的危害性，在法定刑幅度内对其定罪量刑并无不当，该辩护意见不能成立，依法不予支持。综上，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审 判 长 韩利民   审 判 员 裴宪武   审 判 员 邢如灏     二O二O年一月二十日   法官助理 曹晓明   书 记 员 毋思宇