江苏省连云港市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏07刑终366号原公诉机关江苏省连云港市连云区人民检察院。上诉人（原审被告人）张进，男，1989年10月3日出生于连云港市，公民身份号码320703198910030515，汉族，中专文化，无业，住连云港市连云区东南山274号。曾因故意毁坏他人财物、故意伤害他人身体、非法携带管制刀具，2010年11月8日被行政拘留二十日并处罚款一千元；因吸毒，2013年3月7日被行政拘留十日并处罚款二千元；因吸毒，2015年9月12日被行政拘留十日并处罚款二千元，社区戒毒三年；因吸毒，2017年3月3日被行政拘留十五日并处罚款二千元。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2016年12月12日被刑事拘留，2017年1月11日变更为取保候审，2019年4月19日被监视居住于其住所，同年7月12日被逮捕。现羁押于连云港市看守所。指派辩护人宫超，江苏苍佑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）顾中正，男，1992年8月29日出生于连云港市，汉族，专科文化，连云港市商仁贸易有限公司工作人员，住连云港经济技术开发区（户籍所在地连云港经济技术开发区）。因吸毒，2015年8月29日被行政拘留五日。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2017年1月14日被刑事拘留，同年1月16日变更为取保候审，2019年4月17日被监视居住于其住所，同年7月12日被逮捕。现羁押于连云港市看守所。辩护人张强、何通，江苏田湾律师事务所律师。江苏省连云港市连云区人民法院审理江苏省连云港市连云区人民检察院指控原审被告人张进、顾中正犯聚众斗殴罪一案，于2019年8月23日作出（2019）苏0703刑初109号刑事判决。原审被告人张进、顾中正不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人，听取了辩护人意见，并依法通知连云港市人民检察院阅卷。本案事实清楚，本院决定不开庭审理。现已审理终结。原审审理查明：2016年7月14日21时许，张某（已判刑）得知江某等人到其家中讨要债务，张某认为其不欠江某的钱，与江有伟约在连云港市连云区西园路与西小山路交叉路口红绿灯处见面。张某在与被告人顾中正、李某驾车前往约定地点的途中，让李某打电话纠集杨某（已判刑）、被告人张进同往，并让张进携带电警棍到现场。到达现场后，顾中正使用脚踹、张进持电警棍电击等方式殴打江某，杨某用头部撞对方人员被害人景某面部，致景某鼻子受伤。后经法医鉴定，景某系外伤致鼻骨新鲜粉碎性骨折，损伤程度为轻伤二级。2016年12月8日，被告人张进主动到公安机关投案，如实供述了全部犯罪事实。原审判决认定上述事实的证据有：同案犯张某、杨某的供述，证人李某、江某、马某乙、顾某的证言，被害人景某的陈述，原审被告人张进、顾中正的供述，以及辨认笔录及照片、现场监控视频、电话通讯清单、法医学人体损伤程度鉴定书、发破案及抓获经过、（2017）苏0703刑初82号刑事判决书、（2018）苏07刑终185号刑事裁定书、行政处罚决定书、社区戒毒决定书等。原审判决认为，张某纠集多人持械对他人进行殴打，被告人张进、顾中积极参加并在斗殴过程中对他人实施殴打行为，作为积极参加者，二被告人的行为均构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。被告人张进、顾中正与其他同案犯在共同犯罪中均实施了斗殴行为，作用相当，不宜划分主从犯。被告人张进在犯罪后能够自动投案，如实供述犯罪事实，是自首；被告人顾中正系被抓获归案，归案后能够如实供述自己的犯罪事实，是坦白，在量刑时对二被告人均可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款的规定，判决如下：一、被告人张进犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。二、被告人顾中正犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。上诉人张进上诉称：原审判决量刑过重。辩护人提出如下辩护意见：张进系从犯，有自首情节，原审判决量刑过重。上诉人顾中正上诉称：其系从犯，原审量刑过重。辩护人提出如下辩护意见：原审案件定性错误，认定顾中正持械错误，顾中正系从犯，应减轻处罚。连云港市人民检察院向本院出具不出庭意见函：原审判决认定事实清楚，定性准确，但顾中正在共同犯罪中起次要作用，可依法认定为从犯，建议你院依法改判。经本院审理查明的事实与原审相同，据以定案的相关证据均经原审示证质证，客观、真实，来源合法，本院予以确认。本院认为，上诉人张进、顾中正受他人纠集参与持械斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。上诉人张进携带器械前往现场，在斗殴过程中使用器械殴打他人；上诉人顾中正虽未持器械，但其事先明知他人携带器械聚众斗殴，仍参与实施殴打行为，亦应当认定为持械斗殴的共犯。故对辩护人提出的上诉人顾中正不属于持械聚众斗殴的辩护意见不予采纳。上诉人张进受他人指使，持械殴打他人，且系本案唯一持械之人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故辩护人提出的张进系从犯的辩护意见不能成立，本院不予采纳；上诉人顾中正受他人纠集参与聚众斗殴，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法予以减轻处罚，上诉人顾中正的上诉理由及辩护人提出的顾中正系从犯，应减轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人张进在犯罪后能够自动投案，如实供述犯罪事实，是自首；上诉人顾中正系被抓获归案，归案后能够如实供述自己的犯罪事实，是坦白，均可从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。连云港市人民检察院的意见正确，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持江苏省连云港市连云区人民法院(2019)苏0703刑初109号刑事判决的第一项。即“一、被告人张进犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。”二、撤销江苏省连云港市连云区人民法院(2019)苏0703刑初109号刑事判决的第二项，即“二、被告人顾中正犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。”三、上诉人（原审被告人）顾中正犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月12日起至2021年1月8日止。）本判决为终审判决。审 判 长 相旭东审 判 员 马卫东审 判 员 徐家容二〇二〇年一月二十一日法官助理 孙宜峰书 记 员 穆家乐法律条文附录《中华人民共和国刑法》第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：(一)多次聚众斗殴的;(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;(四)持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。