湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘12民终2658号上诉人（原审原告）杨华，女，1958年5月9日出生，住湖南省辰溪县。委托代理人何芝贤，湖南中楚律师事务所律师。上诉人（原审被告）怀化湘运房地产开发有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区怀东路816号，统一社会信用代码914312006828260795。法定代表人陈宽恕，职务公司总经理。委托代理人付刚斌（特别授权），男，汉族，1963年7月16日出生，住湖南省怀化市。委托代理人卿小茹，湖南宏峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湖南柏诚建设有限责任公司，住所地辰溪县辰阳镇东风路，统一社会信用代码91431223780876168N。法代表人孙阳，职务公司经理。委托代理人向泽庆，男，汉族，1958年1月28日出生，湖南省怀化市鹤城区。上诉人杨华、怀化湘运房地产开发有限公司（以下简称“湘运公司）因与被上诉人湖南柏诚建设有限责任公司（以下简称“柏诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初3912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨华上诉请求为：1、撤销原判，并依法改判，增加工程款本金4023025.17元，再调整相应的工程款本金利息；2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：在核算被上诉人湘运公司已付款项中，将部分被上诉人湘运公司所持有的凭证所载金额判归上诉人承担是错误的。鉴定报告可确定部分中的材料调差应当全额计取为宜，用以均衡不可确定部分的全额不计取，更有利于公平对待承包发包双方。从计取利息的时点上来看，一审法院行使的裁量权违背了合同约定和现实情况，明显不合理。故特提起上诉。湘运公司上诉请求为：1、撤销原判第一、二项，改判驳回杨华的诉讼请求；2、本案的诉讼费用、鉴定费用全部由杨华承担。事实与理由：一审认定杨华系实际施工人身份，判决湘运公司支付杨华工程款是错误的。一审支持对施工合同约定的按固定价结算的工程款进行鉴定，明显违反法律规定，也增加了当事人的费用支出。《施工合同》及《主要材料品牌及合同约定价格表》、《补充协议书》明确约定，主要材料（即钢材、水泥、砂、红砖)市场价格根据实际情况调增，工程造价具体以双方鉴证为准，柏诚公司必须将需要调差的材料品类及价格，每一次的进货单经湘运公司签证后予以认可，柏诚公司逾期上报或者未上报的，湘运公司不予调差，一审采信证据错误，判决湘运公司支付材料调差是错误的。《鉴定意见书》中人工调差、材料调差款项多计算了排污费、养老保险等费用，明显错误，一审对该鉴定全部认可是错误的。鉴定机构中应应付款中“可确定部分“的签证工程”1991751.65元全部予以认定是错误的，对于湘运公司垫付的款项，一审只认定156万元，尚有250余万元未予认定，是错误的。一审对柏诚公司延误工期没有认定，对湘运公司要求柏诚公司承担支付延误工期的违约金等违约责任的抗辩理由不予回复明显错误，同时一审对利息也是错误的。故特提起上诉。柏诚公司二审针对杨华上诉主张及理由答辩称：一、一审过程中有六次开庭，我方一直是原告，后面我不怎么回事变成被告了。二、一直是我方以原告主张开发商的工程款，为什么后来要强调以实际施工人主张工程款。杨华在答辩中提到没有发工资，没有购买社保，在一审当中我方强调，因为是内部承包，所产生的利润就包含了杨华的工资以及社保。三、单位这种现象很多，今天杨华要以实际施工人主张工程款有两个目的，前面拨付了7千万元，其中有5%的税，税务机关找柏诚公司要税费，本案还欠农民工资，农民也是投诉柏诚公司，都没有找杨华。怀化湘运房地产开发有限公司二审针对杨华的上诉主张及理由答辩称：杨华的上诉主张及理由不能成立。杨华二审针对湘运公司的上诉主张及理由答辩称：一、对方上诉称一审认定杨华系实际施工人身份，判决湘运公司支付杨华工程款是错误的对此项有异议，杨华在柏诚公司既没有领取过工资，柏诚公司也没有给杨华购买社保，双方没有建立任何的劳务关系，不能单凭杨华的资质挂在柏诚公司就认定他们之间有劳动关系，杨华才是本案的实际施工人；二、湘运公司提出固定价不应当进行鉴定是错误的，因为固定价结算分为固定单价和固定总价两种结算方式，如果发生工程量的变更，设计的变更、签证纳入鉴定范围，一审法院委托鉴定符合法律程序；三、一审鉴定过程中，已将材料调差和人工调差的金额计算出相应具体的金额，人民法院部分采信我方认为不妥，我方认为材料调差和人工调差的总额应当支持；四、对于湘运公司所垫付的款项，双方就具体的单价款项在一审中所认定的事项存在不同的认识，在庭审过程中，我方将一一予以列举，并且说明我方的具体理由；五、一审法院对于延误工期没有认定，不属于遗漏事项，因为在一审过程中湘运公司既没有提出反诉也没有提出具体的抗辩请求，所以不予以本案处理，一审法院处理正确。杨华向一审法院所提诉讼请求为：1、被告向原告支付拖欠的工程款17298069元并支付逾期付款利息(此为暂估价，具体拖欠工程款的具体数额以及相应的利息计算标准以鉴定结论为准或者依据鉴定结论计算);2、两被告共同承担本案的诉讼费用。开庭时，杨华明确逾期付款利息按人民银行公布的基准利率计算。另双方均要求对方承担鉴定费用。一审法院认定事实：柏诚公司成立于2005年10月28日，曾用名为辰溪二建建设有限责任公司，建筑资质为房屋建筑工程施工总承包二级，杨华系柏诚公司职工。2010年9月28日，两湘运公司签订《施工合同》约定：由湘运公司开发的宏运新苑住宅小区项目工程，经湘运公司邀标确定由柏诚公司为施工单位。工程地点为城东汽车站后面，工程承包方式为包工包料双包方式，合同工期暂定2010年10月下旬，具体以湘运公司的开工令为准，施工工期历时暂定15个月。工程造价实行包干，多层包干价格为650元每平方米。零正负多层包基础1.5米深，超1.5米以下部分按06定额另计（只计直接费、税金和利润)。高层、负一层和多层的负一层包干价格为1060元每平方米。此承包价格除电梯、消防、负一层土石方和桩机基础外，但桩基础以上(包括锉桩头)场地平整、基础承台包含在内。以上价格含安全生产措施费、建安营业税和报建、施工过程中归柏诚公司应交纳的一切相关费用在内。质量标准达到国家现行验收规范合格等级标准。工程承包范围：按照设计院设计的建施、结施、水、电施工图全部内容，含图审的有关内容。付款方式：由柏诚公司垫支2000万元工程款，包括柏诚公司先期交纳的300万元合同履约保证金在内，工程验收合格后2个月内付足总工程款的95%，其余5%为工程质量保证金，质保期按国家规范要求执行，自工程竣工验收合格之日起计算，若无质量问题，质保期满付清。主体一年质保期满后付3%，水电半年质保期满后付1%，屋面防水叁年质保期满后付1%。本合同签订生效后，主要材料（即钢材、水泥、砂、红砖)市场价格涨跌在合同约定价(见附表)10%范围以内，该合同的承包价保持不变，市场的价格超出合同约定价10%的涨幅范围，湘运公司根据实际情况另行调增:跌价期间不予调减。涨跌期间的工程造价具体以双方鉴证为准。本合同如有争议，可向合同履行地人民法院诉讼等等。2010年12月18日，柏诚公司与杨华签订《辰溪二建建设有限责任公司项目工程内部承包合同》约定：工程名称宏运新苑小区，按照柏诚公司与建设单位签订的施工合同及预算中包含的建设内容，均属杨华的责任承包范围。杨华责任承包的工程，保证实现"五包一保"。1、包施工工期:杨华保证按照柏诚公司与建设单位签订的施工合同确定的工期如期完成。施工合同所定的工期奖、罚均由杨华承担。2、包工程质量:杨华保证按照部颁发的建筑工程施工及验收规范和施工承包合同质量条款约定组织施工，使工程质量达到部颁发的建筑安装工程质量检验评定标准，一次验收合格。凡不合格的项目保证返工达到全部合格交付使用，返工或补救发生的一切工料损失由杨华自负。如发生重大质量事故，由杨华承担经济和法律责任。3、包施工安全:杨华必须按照国家安全法律、法规、技术操作规程、合同约定和公司《施工安全管理守则》、《安全生产文明施工现场管理标准》等安全法规组织施工，保证实现无重伤死亡事故、无重大设备事故、无火灾事故的"三零"安全生产目标。文明施工，保护环境。如违反安全及其他法规违章作业等而造成的一切安全事故，发生的经济损失，均由杨华承担(包括上级有关部门的罚款)，须追究法律责任的亦由杨华自负。4、包回访保修:工程竣工交付使用后，按照国家的有关规定承担保修责任。如出现属于施工原因的质量问题，杨华保证全部负责修复，工料损失及一切责任自负。5、包施工费用:项目工程收取的各项管理费用除上交柏诚公司管理费外，其余由杨华负责和使用。6、保盈利:杨华做到强化施工现场管理，坚守"以质量求生存、以信誉促发展、以管理出效益"的宗旨，以求实现盈利。本合同签定后，预交管理费50%，不足5000元的工程项目一次性交清。余额分期交纳，工程竣工验收前，费用全部交清。否则，柏诚公司不予办理竣工手续。按税法规定列入工程的税金由杨华负责缴纳。按税法规定由个人负担的税款由杨华按期缴清，逾期自负。杨华上交柏诚公司管理费中不包含该项目工程资料费、竣工结算费和办理优良、样板工程证书、要求公司派员参加处理相关业务事宜的县外旅差费等与之有关事宜的一切费用。柏诚公司密切协同杨华督促建设单位按期拨付工程款，并在公司财务人员配合下进入柏诚公司开户行。建设单位所拨工程款，必须进入公司账户，由公司财务与建设单位(业主)办理拨款往来。拨入公司账户的工程款，除柏诚公司分期收取杨华应交费用外，余额一次性拨给杨华使用。杨华不得与建设单位(业主)发生任何经济往来，否则后果自负。建设单位不按期拨款的，柏诚公司协同杨华采取督促拨款或延缓工程进度或停止施工等措施。工程交付使用一个月内，双方共同与建设单位办好工程决算，7天内办好内部结算，交清所有款项，了结一切手续。如杨华有意拖延，柏诚公司有权单方与建设单位办理工程决算，并同时办理内部结算，杨华须予承认，并按结算交清应交柏诚公司一切款项，杨华不得虚报、瞒报，采取变向方式与柏诚公司签约工程规模，以达到剃减造价、少交费用的目的。如发现或查出工程实际造价大于本合同时，杨华应按比例补交柏诚公司管理费，并不得异议等等。合同签订后，各方按合同约定组织施工。2011年4月28日，宏运新苑3#、4#楼报审开工。2011年7月6日，宏运新苑5#楼报审开工。2011年8月5日，宏运新苑6#楼报审开工。2012年2月17日，宏运新苑1#楼报审开工。2012年7月1日，宏运新苑2#楼报审开工。2011年10月11日、2012年9月29日，杨华向柏诚公司交纳管理费共计11万元。2012年11月25日，湘运公司收到3#-6#楼钥匙。2014年4月30日，湘运公司收到宏运新苑1#、2#钥匙。2012年8月28日，勘察、设计、施工、监理、建设单位对宏运新苑6#楼验收合格。2012年12月28日，勘察、设计、施工、监理、建设单位对宏运新苑3、4#楼验收合格。2014年9月28日，勘察、设计、施工、监理、建设单位对宏运新苑1、2、5#楼验收合格。诉讼中，依柏诚公司申请，受本院委托，湖南恒基项目管理有限公司于2019年6月16日出具了湘恒基造鉴字［2019］第5号《关于怀化市鹤城区人民法院（2017）湘1202司委24号案司法鉴定意见书》，依湘运公司的申请，湖南恒基项目管理有限公司鉴定人凌某于2019年6月27日-28日出庭接受质询，并于2019年6月28日上午在本院的组织下，对《鉴定意见书》中不能确定的签证单工程、建筑面积重新现场勘测，湖南恒基项目管理有限公司于2019年6月30日做出补充鉴定：一、可确定部分的鉴定工程造价为83711084.4元。其中包括：1、合同包干部分73601531元；2、人工工资调差1931805.56元；3、材料调差（全调）5569841.04元，只调10%以上为4448717.4元；4、鉴证工程1991751.65元；5、2＃楼桩基工程616155.15元。二、不可确定部分的工程由签证工程（施工方签字）和2＃栋桩基工程组成，由于此部分由于属于隐蔽工程、或无现场、或有现场但无法核实工程量及费用，此部分的工程造价为834369.64元，由合议庭裁决，详见不可确定部分汇总表。为本次鉴定和鉴定人出庭，杨华支付鉴定费42万元，湘运公司支付鉴定人出庭费用4000元。对湘运公司已付柏诚公司或杨华的工程款，双方无异议金额为72478849.26元（68803668元+216万元+1515181.26元）。一审法院认为：本案的争议有四：一、杨华是否为本案的实际施工人。二、湘运公司已付柏诚公司或杨华的工程款的具体数额。三、宏运新苑1-6号楼的工程总造价，湘运公司是否欠付工程款，该款是否满足付款条件。四、逾期支付工程款的利息如何计算。首先，两被告签订合同后，柏诚公司与杨华签订内部承包合同，将两被告施工合同所涉的宏运新苑施工项目交由杨华负责完成，内部承包合同约定：合同工期、质量、施工安全、保修、工程盈利等均由杨华负责，工程款除柏诚公司应收杨华的费用外，余款均拨付给杨华。合同虽约定柏诚公司对工程进行监督、管理，但是：1、无证据证明柏诚公司对涉案工程的进行了质量管理、材料供应；2、无证据证明柏诚公司拨付给杨华施工机械；3、无证据证明施工所需人员，由柏诚公司指派；4、杨华虽为柏诚公司员工，但无证据证明柏诚公司为杨华缴纳社保等相关费用；5、现有证据能够证明杨华组织了现场施工。故根据上述案情，应认定杨华借用柏诚公司资质承揽工程，为涉案工程的实际施工人。其次，对湘运公司已付柏诚公司或杨华的工程款，双方无异议金额为72478849.26元（68803668元+216万元+1515181.26元）。对争议部分，本院认定应计入已付款的数额为156万元，理由在证据部分已阐述。无争议部分和本院认定部分合计为74038849.26元。再次，对宏运新苑1-6号楼的工程总造价，湖南恒基项目管理有限公司出具补充鉴定意见为：一、可确定部分的鉴定工程造价为83711084.4元，其中包括：1、合同包干部分73601531元；2、人工工资调差1931805.56元；3、材料调差（全调）5569841.04元，只调10%以上为4448717.4元；4、鉴证工程1991751.65元；5、2#楼桩基工程616155.15元。对人工工资调差，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。两被告签订的合同中无人工工资调差的约定，计算工程款是采取平方米包干的方式，故不应当再计算人工工资调差。对材料调差，合同中约定为：主要材料（即钢材、水泥、砂、红砖)市场价格涨跌在合同约定价(见附表)10%范围以内，该合同的承包价保持不变，市场的价格超出合同约定价10%的涨幅范围，湘运公司根据实际情况另行调增，跌价期间不予调减。涨跌期间的工程造价具体以双方鉴证为准。对此约定，应理解为10%以下的跌涨不予调整更符合双方签订合同时的本意，故本院对10%以下涨幅部分不予认定。庭审中，双方对建设期间有材料涨价的事实未否认，但双方都未向鉴定机构提交该方面的证据，对材料涨价的数额不予核定将显失公平，故对材料调差的金额，本院依鉴定意见确定为4448717.4元。对鉴定意见中的其他项目核定的工程款，本院予以采纳。据此，可确定部分的鉴定工程造价为80658155.2元。对不可确定部分的工程，因该部分属于隐蔽工程、或无现场、或有现场但无法核实工程量及费用，故本院均不予认定。最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，本案涉案工程已验收合格，湘运公司应当支付柏诚公司工程款。对应付数额，本院核定为：6619305.94元（80658155.2元-74038849.26元）。对应付工程款的时间，合同约定为：工程验收合格后2个月内付足总工程款的95%，其余5%为工程质量保证金，质保期按国家规范要求执行，自工程竣工验收合格之日起计算，若无质量问题，质保期满付清。主体一年质保期满后付3%，水电半年质保期满后付1%，屋面防水叁年质保期满后付1%。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，工程款的支付时间应当按上述约定确定。宏运新苑1-6号楼的五方验收合格时间不同，本院以最后验收合格的时间2014年9月28日再顺延2个月即2014年11月28日做为95%工程款的应付时间。并按最后验收合格的时间2014年9月28日判断，质保期已过。照此计算，本院对逾期付款利息核定为：工程款2586398.18元（80658155.2元×95%-74038849.26）从2014年11月29日起按人民银行公布的同期贷款基准利率计算至付清之日止。应付工程款的1%即806581.55元从2015年3月29日起按人民银行公布的同期贷款基准利率计算至付清之日止。工程款3%即2419744.66元（80658155.2元×3%）元从2015年9月29日起按人民银行公布的同期贷款基准利率计算至付清之日止。应付工程款的1%即806581.55元从2017年9月29日起按人民银行公布的同期贷款基准利率计算至付清之日止。鉴定费用系双方对工程价款存在争议而发生，故鉴定费用应由双方分担，即由杨华与湘运公司各承担212000元。无证据证明柏诚公司应付杨华工程款，故柏诚公司在本案中不承担责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释一》第四条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八、第二十二条之规定，判决如下：一、被告怀化湘运房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告杨华工程款人民币6619305.94元；二、被告怀化湘运房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告杨华逾期付款利息，利息的计算方式为：工程款2586398.18元从2014年11月29日起按人民银行公布的同期贷款基准利率计算至付清之日止。应付工程款的1%即806581.55元从2015年3月29日起按人民银行公布的同期贷款基准利率计算至付清之日止。工程款3%即2419744.66元从2015年9月29日起按人民银行公布的同期贷款基准利率计算至付清之日止。应付工程款的1%即806581.55元从2017年9月29日起按人民银行公布的同期贷款基准利率计算至付清之日止。期间如付工程款，相应扣减计息基数;三、驳回原告杨华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62794元，由被告湖南柏诚建设有限责任公司承担31397元，由原告杨华承担31393元。鉴定费424000元，由原告杨华承担212000元，由被告怀化湘运房地产开发有限公司承担212000元。本院二审查明，原审对证据的采信和对事实的认定正确，本院二审予以确认。本院认为：本案中，虽然是柏诚公司作为工程承包方（乙方）与湘运公司作为工程发包方（甲方）签订《施工合同》及《补充协议书》，但本案系杨华以实际施工人的名义主张工程款权利，一审认定杨华借用柏诚公司资质承揽工程、为涉案工程的实际施工人的事实后，柏诚公司未上诉，则本院二审对一审认定杨华借用柏诚公司资质承揽工程、为涉案工程的实际施工人的事实予以确认。杨华借用柏诚公司资质承揽工程，有违法律禁止性规定，其与湘运公司所签《施工合同》及《补充协议书》为无效。虽然上述合同虽然无效，但本案工程已经竣工验收并已交付，实际施工人杨华有权向发包人湘运公司主张工程款。对于杨华实际完成的工程量价款，一审期间，湖南恒基项目管理有限公司已经作出司法鉴定，湘运公司虽在诉讼中对该司法鉴定确定的杨华实际完成的工程量价款不予认可，但未申请重新鉴定，一审根据司法鉴定结论认定杨华实际完成的工程量价款并作出由湘运公司向杨华支付工程欠款本金及利息的判决并无不当。杨华上诉中所提一审在核算湘运公司已付款项中将部分湘运公司所持有的凭证所载金额判归杨华承担是错误的之主张，因杨华并未就湘运公司所举付款证据提供充分有效的反驳证据予以否定，故一审判决对此认定事实正确，处理并无不当。另外，杨华上诉中又称鉴定报告可确定部分中的材料调差应当全额计取为宜，用以均衡不可确定部分的全额不计取，更有利于公平对待承包发包双方的问题，因前述，本院已确定材料调差问题应另行解决，故本案对杨华的该上诉请求不予支持。综上，杨华和湘运公司的上诉请求均不能成立，依法不予支持；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费107126元，由怀化湘运房地产开发有限公司负担53563元，由杨华负担53563元。本判决为终审判决。审判长  杨代绪审判员  刘士平审判员  黄丽霞二〇二〇年一月二十日书记员  戴蚁玲