山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终11143号上诉人（原审被告）：上海宝冶集团有限公司，住所地上海市。法定代表人：白小虎，董事长。委托诉讼代理人：李飞，江苏维世德律师事务所律师。委托诉讼代理人：平福，江苏维世德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东宝业建设工程有限公司，住所地济阳区崔寨镇政府。法定代表人：沈鸭娣，执行董事。委托诉讼代理人：朱建平，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：朱健，北京盈科（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泰州昱喆建设工程有限公司，住所地江苏省泰州市。法定代表人：张容箐，总经理。委托诉讼代理人：王涛，山东王韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玉婷，山东王韬律师事务所实习律师。原审被告：中国石油集团济柴动力总厂，住所地济南市。法定代表人：吴根柱，董事长。上诉人上海宝冶集团有限公司（以下简称上海宝冶公司）、山东宝业建设工程有限公司（以下简称山东宝业公司）因与被上诉人泰州昱喆建设工程有限公司（以下简称泰州昱喆公司）、原审被告中国石油集团济柴动力总厂（以下简称济柴动力总厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2018）鲁0113民初365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上海宝冶公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四项，并改判驳回泰州昱喆公司的诉讼请求；2.判令由泰州昱喆公司承担本案全部诉讼费用，包括但不限于案件受理费、司法鉴定费、鉴定人员出庭费等。事实和理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误。一、一审认定山东宝业公司与泰州昱喆公司之间的四份涉案合同有效，系法律适用和事实认定的重大错误。案涉工程项目的建设单位为济柴动力总厂，总承包人为上海宝冶公司，专业分包人为山东宝业公司，而山东宝业公司再次将案涉工程分包给泰州昱喆公司，显然因违反建筑法等关于不得违法分包、转包的强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称司法解释）第四条也明确规定，非法转包、违法分包工程的行为无效。二、一审认定涉案合同约定的山东宝业公司与建设单位的决算等同于上海宝冶与建设单位的决算，系重大事实认定错误。就涉案山东宝业公司与泰州昱喆公司4份专业分包合同关于双方之间结算方式的约定：结算总价的确定，经甲方与建设单位双方确认的竣工验收决算审计总价下浮一定比例作为甲乙双方的结算总价。一审法院认为：山东宝业公司作为涉案工程施工的分包单位，不可能与建设单位进行结算，综合分析该约定的内容，依据“建设单位竣工验收决算”进行双方结算才是山东宝业公司、泰州昱喆公司的真实意思表示等。对此，根据司法解释第二条的规定，施工合同无效但经竣工验收合格的，可以参照合同约定支付工程价款，即参照合同约定的决算方式来确定工程价款。因此涉案合同均为无效合同，可以参照合同约定的决算方式，即以山东宝业与建设单位之间的决算下浮一定的比例确定案涉工程的决算价款，若山东宝业公司与建设单位没有竣工决算或不存在竣工决算，则不能任意引申、推定为参照上海宝冶公司与建设单位之间的决算作为案涉工程决算的依据。上海宝冶公司与建设单位之间的结算，依据的是上海宝冶公司与建设单位签订的工程施工合同，而山东宝业公司与泰州昱喆公司之间的结算则依据的是本案的案涉合同，两者系完全不同的法律关系，两者在工程量计量和计价的范围、原则、方式、方法上均有本质的不同，不能混同。因此若上述山东宝业公司没有与建设单位的结算或该结算不存在，鉴定人也应当以施工图加签证为鉴定依据，进行计量计价，而不能以鉴代审，以上海宝冶公司与建设单位之间的决算替代山东宝业与建设单位之间的结算作为鉴定依据，严重背离了案涉施工合同结算方式的约定，更无法律依据，鉴定依据严重错误。根据一审已经查明的事实，以上海宝冶公司与建设单位之间的决算作为本案的鉴定依据，已经对案涉工程决算价款的确定产生了严重的冲突，鉴定依据严重错误，严重背离了客观、公平、公正的原则。对于一审鉴定报告中仅有的190管道通风合同产能提升项目给排水分项工程量清单，一审判决已经认定了该清单71项、72项之间的装配岛试压水、78-91项雨水系统、消火栓系统均不属于泰州昱喆公司的施工范围。一审鉴定报告仅仅附有190管道通风合同产能提升项目给排水分项工程量清单，没有190管道通风合同产能提升项目其他分项工程的工程量清单，没有案涉的销售研发综合楼水电安装工程合同项下工程量清单，没有案涉260通风管道合同项下工程量清单，没有案涉260厂房工程工艺管道工程合同项下工程量清单。如果一审鉴定报告中附有上述工程量清单，一定还能够发现大量的同样错误，即把不属于泰州昱喆公司施工范围内的工程量和价款计入了案涉工程价款中。一审鉴定将不属于泰州昱喆公司施工范围的工程子项纳入了工程鉴定的范围，其原因正是由于错误采用了上海宝冶公司与建设单位之间的决算作为鉴定依据导致的，即同样的工程项目，以上海宝冶公司与建设单位之间的合同关系来衡量，系上海宝冶公司的承包范围，但以山东宝业公司与泰州昱喆公司之间的合同关系来衡量，则显然不属于泰州昱喆公司的施工范围，这是导致上述错误的根本原因。另外，上海宝冶公司与建设单位之间经过妥协和退让而最终形成的工程量和工程价款，对山东宝业公司与泰州昱喆公司没有任何约束力，即案涉工程价款决算或鉴定根本不能直接采用上海宝冶公司与建设单位之间决算中的工程量和工程价款，一审鉴定以此为依据明显错误。一审中，泰州昱喆公司提交了案涉项目的大量工程签证作为证据，案涉四份合同也均附有工程量计价清单，在无法参照合同约定进行工程决算的情况下，案涉工程完全可以施工图加工程签证的方式进行鉴定，能够真实的反映、确定案涉工程最终的工程决算价款。2019年6月4日的庭前会议中，鉴定人也承认上海宝冶公司和建设单位之间的结算，与山东宝业和建设单位之间的结算是完全不同的。三、一审判决认为上海宝冶公司与建设单位之间的工程结算书已经质证，鉴定过程中鉴定机构不存在违法情形，鉴定程序合法等。对此，上海宝冶公司认为，《建设工程造价鉴定规范》第4.7.1条规定：鉴定机构应提请委托人对以下事项予以明确，作为鉴定依据：委托人已认定的与鉴定事项相关的法律关系性质和行为效力；委托人对证据中影响鉴定结论重大问题的处理决定。第4.7.3条规定：当事人对证据的真实性提出异议，或证据本身彼此矛盾，鉴定人应及时提请委托人认定并按照委托人认定的证据作为鉴定依据。如委托人未及时认定，或认为需要鉴定人按照出具多种鉴定意见的，鉴定人应在征求当事人对于有争议证据的意见并书面记录后，将该部分有争议的证据分别鉴定并将鉴定意见单列，供委托人判断使用。根据上述规定，对于案涉四份合同的效力、案涉合同决算条款的理解，以及是否应当采用施工图纸加工程签证的方法计算工程量和工程价款并单列鉴定意见等可能影响鉴定结论的重大问题上，鉴定人均应当提请一审法院作出认定，或者根据当事人不同意见和争议分别鉴定并将鉴定意见单列供一审法院判断使用。鉴定人对上述影响鉴定结论的重大问题均自行“裁判”决定，剥夺了在鉴定启动时上海宝冶公司就上述事项提出异议的权利，并径直出具了正式的鉴定报告，这是典型的以鉴代审，滥用权力，鉴定程序明显违法。鉴定过程中鉴定人至建设单位调取了上海宝冶与建设单位之间的结算，没有经过质证，即作为唯一的鉴定依据，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据，程序严重违法。最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十六条规定：人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。《建设工程造价鉴定规范》第5.2.5条规定：鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，征求意见函应明确当事人的答复期限及其不予答复行为将承担的法律后果，即视为对鉴定意见书无意见。鉴定人和一审法院应当出具一审鉴定意见书的征求意见稿和征求意见函，而未能出具，非法剥夺了当事人的异议权，鉴定程序严重违法。四、一审认定上海宝冶公司与山东宝业共同承担责任，事实认定错误。2013年5月18日，260项目部向各班组发送的通知仅适用260工程，而本案的工程涉及190工程、综合楼工程等，且适用的主体为260工程施工的班组，并不包括承包了190工程、综合楼工程的泰州昱喆公司，这从一审中昱喆公司提交的2013年5月9日上海宝冶杨雪松签名的备忘录中得到印证，该备忘录明确记载上海宝冶承诺履行、督促和协调山东宝业依约按照付款，而非直接付款，虽该备忘录为复印件，但由于系泰州昱喆公司提交，应当对泰州昱喆公司具有约束力。其次，2015济民一终字第1581号民事判决书系特例，根据该判决书认定的事实，其处理的是上海宝冶公司以其直接发包关系的分包人之间的纠纷，而本案中泰州昱喆公司只与山东宝业公司存在分包关系，与上海宝冶公司不存在直接的合同关系，不能直接适用于本案。从合同的实际履行上，山东宝业公司已经依据其与泰州昱喆公司的施工合同向其支付了近1200万元的工程款，完全能够证明泰州昱喆公司非常清楚与山东宝业之间系分包关系，泰州昱喆公司现要求上海宝冶公司直接承担付款责任完全是由于上海宝冶公司系国有企业的身份，为其通过诉讼获取非法的利益提供了保障所致。一审如此判决，客观上导致了国有资产的流失，上海宝冶公司必要时将向有关部门反映和投诉，以维护自身的合法权益。综上所述，一审的鉴定违背了合法客观公正的原则，鉴定依据错误，鉴定程序严重违法，不具有合法性，鉴定报告不应当予以采信，一审的判决也是完全错误的，请求二审法院驳回泰州昱喆公司的全部诉求或发回重审。泰州昱喆公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序也无不当，请二审法院驳回上诉,维持原判。一、一审认定涉案合同合法有效是正确的。山东宝业公司分包给泰州昱喆的工程并非主体工程而是分项工程，且分包给泰州昱喆已经过了总包单位上海宝冶公司、建设单位济柴的同意，依法认定涉案合同合法有效是正确的。一审时泰州昱喆公司提交的证据四可以证实已经过上海宝冶公司、建设单位济柴同意的事实。因山东宝业公司、上海宝冶公司对与泰州昱喆公司存在建设工程施工合同的事实均予以认可，即便认定合同无效，根据最高法院司法解释，因工程质量合格并已交付使用，依法也应按照合同约定支付工程款，上海宝冶公司、山东宝业公司主张合同无效的上诉理由显然已经不存在实际意义。二、应否依据建设单位竣工验收决算作为山东宝业公司与泰州昱喆公司结算依据的问题。一审法院依据建设单位竣工验收决算作为山东宝业公司与泰州昱喆公司的依据结算是正确的。理由如下：山东宝业公司与上海宝冶公司事实上是合作关系，双方系合作关系的事实已经过生效判决（2015）济民一终1581号判决书确定。作为合作一方的山东宝业公司与泰州昱喆公司约定以甲方与建设单位结算作为依据，本身就已经代表了上海宝冶公司，当然可以理解为是以上海宝冶公司与建设单位的结算的作为依据的。合同签订时山东宝业公司是以总承包单位的身份与泰州昱喆公司签订的合同。山东宝业公司明知自己无法与建设单位结算，再这样约定应当承担不利的后果。山东宝业公司系本案格式文本合同的提供人，依法应作对其不利的解释。依据建设单位结算下浮百分比作为山东宝业公司与泰州昱喆公司的结算系双方真实意思表示。在第一次开庭，泰州昱喆公司提出鉴定要求时，上海宝冶公司经过质证后主张没有必要鉴定，并主张泰州昱喆公司的工程款项依据建设单位结算从建设单位结算价款中剥离出来下浮合同约定的百分比即可。从上海宝冶公司的这一陈述，也说明了依据建设单位结算下浮百分比作为泰州昱喆公司的结算系双方的真实意思表示。并非鉴定机构以鉴代审，自行依据上海宝冶公司与建设单位的结算作为鉴定依据，而是一审法院根据案情，委托鉴定机构依据建设单位结算作为鉴定依据的。且一审法院是在对泰州昱喆公司提交的合同原件、上海宝冶公司与建设单位结算复印件等全部证据组织质证后，又调取了建设单位结算原件并组织质证后才委托鉴定机构依据建设单位结算作为鉴定依据的。故上海宝冶公司上诉主张的鉴定机构以鉴代审，自行依据建设单位结算作为鉴定依据，鉴定报告不能作为证据使用的上诉意见不能成立。山东宝业公司与泰州昱喆公司合同约定的结算依据是甲方与建设单位的结算，而并未约定以图纸、签证作为结算依据，故上海宝冶公司主张的应以图纸、签证作为泰州昱喆公司结算依据的上诉理由不能成立。并且建设单位的结算报告已经做出且是唯一的，建设单位也是依据该结算报告支付的工程款，法院委托鉴定机构依据该结算报告结合泰州昱喆公司合同摘出泰州昱喆公司施工部分的相应工程款是完全符合当事人真实意思及合同约定的，是完全正确的。三、上海宝冶公司主张的鉴定报告存在将不属于泰州昱喆公司施工范围的工程量计入涉案工程价款的问题，应根据谁主张谁举证的法律规定，由上海宝冶公司负责提供相应证据，在其未能提供出相应证据的情况下，该上诉主张也不能成立。专业的鉴定机构、鉴定人结合四份合同的工程量清单、合同约定的工程范围及建设单位结算书所列的施工项目，能够正确界定泰州昱喆公司的施工范围和工程款，不可能存在同样的工程项目以上海宝冶公司与建设单位的合同来衡量系上海宝冶公司的承包范围，以山东宝业公司与泰州昱喆公司的合同来衡量却不属于泰州昱喆公司施工范围的情况。并且一审法院已经保障了双方当事人鉴定异议权的行使，鉴定机构也已经书面和出庭进行了答复，故上海宝冶公司的这一上诉理由亦不能成立。上海宝冶公司主张上海宝冶公司与建设单位之间的工程量和工程价款系经过妥协和让步而形成的，但上海宝冶公司对于这一事实并无相应证据证实。相反从证据看，建设单位的结算是经过北京专业造价咨询公司审核确定的，而不是妥协让步形成的。故上海宝冶公司主张的不应以建设单位妥协让步形成的结算作为泰州昱喆公司结算依据的上诉理由也就不攻自破了。四、上海宝冶公司与建设单位的结算并非鉴定机构调取的，而是一审法院调取的，且法院已组织双方当事人质证。一审判决书第10页对此有记载，且卷宗中也有相关证据。出具正式鉴定意见书之前，出具征求意见稿并不是必须的，且一审法院也充分保障了当事人异议权的行使。对于当事人提出的鉴定异议，鉴定机构均已书面或出庭给予了答复，故上海宝冶公司该上诉理由也不成立。一审判决上海宝冶公司与山东宝业公司共同支付款项有充分的证据予以证实，从生效的1581号民事判决书所确定的事实以及上海宝冶260项目部向各班组出具的付款承诺书已经能够充分的证明上海宝冶公司应当承担付款责任。综上所述，上海宝冶公司所有上诉理由均不成立，且无相应证据，请二审法院驳回上诉，维持原判，保护泰州昱喆公司的合法权益。山东宝业公司述称，同意上海宝冶公司的上诉意见。山东宝业公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或在查清事实后依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由泰州昱喆公司承担。事实和理由：一、原审法院认定山东宝业公司与泰州昱喆公司签署的4份专业分包合同合法有效，严重违法，明显错误，依法应予以纠正。1.泰州昱喆公司提交法院的诉状主张“2010年期间，济柴动力总厂将其厂区的建设工程发包给上海宝冶公司，上海宝冶公司又将该工程转包给山东宝业公司……,后山东宝业公司与泰州昱喆公司先后共签订4份专业分包合同，将其中部分工程再次分包给泰州昱喆公司施工”，这意味着泰州昱喆公司主张上海宝冶公司与山东宝业公司之间是非法转包关系，山东宝业公司与泰州昱喆公司之间是违法分包关系，依据最高院司法解释规定，各方之间签署的施工合同显然依法应认定为无效。2.原审法院在事实认定部分强调“2010年上海宝冶公司总承包了济柴动力总厂发动机产能建设项目等建设工程的施工。上海宝冶公司将其承包的工程分包给山东宝业公司等人施工。山东宝业公司又与泰州昱喆公司签订4份专业分包合同，将销售研发培训综合楼水电专业安装工程等施工项目分包给泰州昱喆公司施工。”上述认定无任何证据支持，一审法院在未经核实各施工主体施工资质的情形下，径自认定山东宝业公司与泰州昱喆公司之间的合同是当事人真实意思表示，违反法律规定，明显错误，依法应予以纠正。二、一审法院对于泰州昱喆公司实际施工完成情形的认定前后表述矛盾，逻辑混乱，事实认定严重不清，依法应予以纠正。一审法院一方面在判决书第16页表述“山东宝业公司与泰州昱喆公司之间的4份专业分包合同约定的工程已经施工完毕”，另一方面又认定泰州昱喆公司确实存有部分甩项漏项未施工的情形，前后认定完全矛盾，泰州昱喆公司到底有没有完成全部施工，实际施工的界面及工程量如何确定，在未经现场勘查未制作勘查笔录未核实施工图纸且鉴定结论大部分缺乏工程明细无法核实质证的情形下，根本是无法查明的，在施工界面及施工工程量均未核实清楚的情形下，泰州昱喆公司承建的工程价款显然是无法确定的，一审法院就此事实的认定严重错误，据此作出的判决显然缺乏证据支持，一审法院法官有明显枉法裁判之嫌，山东宝业公司将据此向相关部门举报投诉以维护自身合法权利。三、一审法院就鉴定过程的陈述与事实严重不符，明显混淆视听，一审法院法官涉嫌严重枉法裁判，涉嫌严重违法，依法应予以纠正。依据住建部现场勘查相关规定，现场勘查应当制作笔录，但鉴定机构进行的四次现场勘查均未制作勘查笔录，其明显违反法定程序；山东宝业公司从未就济柴动力总厂与上海宝冶公司的工程结算审核报告发表质证意见并认可其真实性，泰州昱喆公司代理人明确表述是一审法院技术室的工作人员打电话通知山东宝业公司单位的黄玉芝，而不是主审法官，一个技术人员不可能组织也没有资格、权利组织证据质证，一审法院就此事实的认定与事实严重不符，明显混淆视听，依据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）的规定，依据未经质证的材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据，一审法院法官明显涉嫌枉法裁判。四、鉴定机构的鉴定程序严重违法，鉴定结论严重错误，一审法院援引该鉴定报告并在此基础上径自调整鉴定结论而不是由鉴定机构出具补充鉴定报告进行调整明显缺乏专业性，事实认定严重不清，据此作出的判决必然是错误的，依法应予以纠正。1.依据泰州昱喆公司与山东宝业公司签署施工合同约定，施工完成后泰州昱喆公司应按相关规定及合同要求编制肆套完整的工程结算书送山东宝业公司审查，泰州昱喆公司与山东宝业公司的有结算和邮件往来结算总价款为1200余万，按照工程结算常识及惯例泰州昱喆公司的施工价款原则上不可能超过其报审结算价款。2.鉴定机构依据上海宝冶公司与济柴总厂签署结算书确定泰州昱喆公司的工程价款缺乏事实及法律依据，是完全错误的，山东宝业公司与泰州昱喆公司签署合同虽然约定有工程应以山东宝业公司与济柴动力总厂双方确认的竣工验收决算审计总价下浮8%作为结算总价，但鉴于山东宝业公司与济柴总厂之间不可能进行结算，一审法院就此事实也予以认可，故上述约定依法应被认定为未生效，鉴定机构理应在核实泰州昱喆公司实际施工量等实际情况的基础上结合施工图及签证作出鉴定意见。然鉴定机构竟无视合同相对性原则、无视泰州昱喆公司实际工程量，并以鉴代审、想当然地以与山东宝业公司及泰州昱喆公司毫无关系的上海宝冶公司与济柴动力总厂之间的结算审核报告作为鉴定依据，明显缺乏事实依据，一审法院在明知结算约定不可能实现不存在的情形下，仍援引鉴定机构错误出具的鉴定报告作为裁判依据，并拒绝山东宝业公司提出的重新鉴定申请，明显严重违法并涉嫌严重枉法裁判。3.鉴定机构自行提取上海宝冶公司与济柴动力总厂办理的由中大信（北京）工程造价咨询有限公司出具的该项目结算审核报告并作为其鉴定主要依据，严重违反《司法鉴定程序通则》第十二条的规定，鉴定机构无权自行调取证据，只能在人民法院提供并经诉讼各方质证的鉴定材料基础上进行鉴定，鉴定机构未经原审法院合议庭同意自行调取证据并未经质证而作为主要鉴定依据是完全错误的。4.上海宝冶公司与济柴动力总厂的结算有很多其他考量因素，比如上海宝冶公司结算时在某些方面做出让步，故在其他方面做些调整补偿，这是非常正常的，由此做出的结算书确定工程量跟工程实际施工情形肯定是不完全相符的，在泰州昱喆公司与山东宝业公司签署施工合同约定结算方式实现不能的情形下，应当以泰州昱喆公司的实际完成工程量及双方约定的下浮比例作为结算依据，鉴定机构采取的鉴定方式及鉴定依据是完全错误的。5.鉴定机构在鉴定过程中从未核实泰州昱喆公司实际施工界面与合同约定的施工界面是否一致，从未核实泰州昱喆公司的实际施工工程量，鉴定依据严重错误且鉴定人员出庭接受质询时也明确承认上海宝冶公司和建设单位之间的结算，与山东宝业公司和建设单位之间的结算是完全不同的，据此做出的鉴定结论必然是与事实严重不符严重错误的，一审法院援引此错误百出的鉴定结论并拒绝山东宝业公司提出的重新鉴定申请径自作出判决明显错误，严重违法，明显涉嫌枉法裁判。双方签了四个合同，28个分项工程，但鉴定机构只出具了190项目其中一个工程量清单，其余的27个工程均没有清单，事实上山东宝业公司根本无法核实泰州昱喆公司的实际施工工程量，而就仅仅一个工程量清单鉴定报告出具的是91项，但是双方签的合同有工程量清单只有37项，鉴定报告确定的工程量有严重问题，并且一审法院主审法官也在未经鉴定机构未出具补充鉴定报告的情况下，直接在判决书中将部分工程量及部分工程量的价款做相应的扣减。6.在济柴总厂并未提供完整资料的前提下，鉴定机构仅凭残缺的材料作出的鉴定意见明显缺乏事实依据，山东宝业公司根本无法进行核实质证，其中就部分有清单明细的工程量，山东宝业公司即提出了十余条质证意见，大部分被一审法院采纳并径自直接扣减，至于其余大部分没有清单明细的工程量，山东宝业公司确实不能进行核实质证，但不能据此得出其余大部分无法核实的工程量不存有任何问题不应做相应扣减，一审法院援引此错误百出大部分均未提供清单明细根本无法进行核实质证的鉴定结论并拒绝山东宝业公司提出的重新鉴定申请径自作出判决明显错误，严重违法，明显涉嫌枉法裁判。7.泰州昱喆公司在一审法院开庭时当庭承认鉴定委托书中相关送检材料未经山东宝业公司质证，因此依据建设工程司法解释二中未经质证不可作为鉴定依据的相关规定，鉴定机构作出的鉴定意见严重缺乏法律依据，自济柴公司调取的上海宝冶公司与济柴动力总厂签署的结算报告没有经过质证，所有的诉讼参与方均没有看到过这份鉴定报告，除了鉴定机构外，一审法院的主审法官也没有见到过这份报告，更没有组织过任何的质证。一审法院援引此鉴定结论并拒绝山东宝业公司提出的重新鉴定申请径自作出判决明显错误，严重违法。五、一审判决依据的鉴定书以及泰州昱喆公司主张的鉴定书已经明确表达了统计数据前后矛盾，鉴定内容与施工内容合同约定的内容及清单严重不符，对于鉴定报告中出现增加的工程量清单工程，也没有组织各方质证证明增加工程量内容的检材。一审判决第11页表达山东宝业公司主张的泰州昱喆公司未施工且不在双方合同范围的项目均属于190管道通风合同产能提升项目-给排水系统，这与山东宝业在多次调查和庭审中强调的由于鉴定书4个合同28个分项中，只有一个分项有清单，只能对一个分项进行质证，要求一审法院对出具的4个合同，27个分项提供明细，但一审法院置之不理，将合同造价为1600多万元的工程仅仅给了一个80余万元的清单，还描述山东宝业公司给排水这一分项工程有异议，一审法院擅自错误的给出最终造价结算值。另外，一审对山东宝业提出的根本不在合同和清单内的部分工程量，如给排水工程分项中的冷却塔，提供了与济南华旭室内工程有限责任公司46.5万元的相关合同和付款凭证，但一审法庭根本不理会。仅凭泰州昱喆公司在法庭上表达了一句冷却塔属于水冷冷水机组的组成部分，一审就支持了这一项数十万元的工程款，也根本没有组织质证，对山东宝业的答疑置之不理。水冷冷水机组施工在山东宝业与泰州昱喆公司的合同范围清单的第二十九项约定属于空调工程分项，在190合同15页也明确约定了这个与给排水工程分项中的冷却塔是两回事，但一审法庭置若枉闻。山东宝业向一审法院提供了唯一一个在鉴定书中有工程量清单的给排水分项工程的多个材料采购证据和付款凭证，但一审法庭依然不予核对质证，全部判决给泰州昱喆公司。最后，一审法院和鉴定机构提出增加安全文明施工费等其他费用进行了支持，安全文明施工费是总承包单位对项目现场搭建施工住房、水电交通、临时暂设、安全通道、支护措施、安全保卫、办公用房、保洁费用和日常维护费用。山东宝业公司只是上海宝冶公司在济柴项目上的其中一个分包单位，泰州昱喆公司也只是山东宝业公司的多个分包单位之一，多个分包单位和多个劳务班组同时享有这些措施费带来的工作便利和协调，山东宝业公司在与泰州昱喆公司合同里也有明确约定这些是有偿使用，但是泰州昱喆公司非但没有上交相关费用，反而一审支持这些费用全部给予泰州昱喆公司。综上，一审判决认定事实不清，法律适用错误，程序严重不当，一审法院主审法官涉嫌严重枉法裁判，故请求二审法院依法查明事实，撤销原判发回重审，或在查清事实后依法改判，以维护山东宝业公司的合法正当诉讼权利。泰州昱喆公司辩称，同对上海宝冶公司的答辩意见。上海宝冶公司述称，同意山东宝业公司的上诉意见。济柴动力总厂未到庭陈述。泰州昱喆公司向一审法院起诉请求：1.判令山东宝业公司、上海宝冶公司、济柴动力总厂支付工程款5486454.28元；2.判令山东宝业公司、上海宝冶公司、济柴动力总厂退还保证金50万元；3.请求判令山东宝业公司、上海宝冶公司、济柴动力总厂自2013年12月3日起至实际给付之日止，以5486454.28元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；4.鉴定费、诉讼费由山东宝业公司、上海宝冶公司、济柴动力总厂负担。一审审理过程中，泰州昱喆公司进一步明确其诉讼请求，因上海宝冶公司对山东宝业公司将涉案工程分包给泰州昱喆公司施工知情，且在施工过程中承诺由其支付工程款，故要求上海宝冶公司与山东宝业公司共同承担责任；济柴动力总厂是涉案工程发包人，要求其在欠付工程款之内承担责任。一审法院认定事实：1.本案当事人之间的合同关系。2010年上海宝冶公司总承包了济柴动力总厂发动机产能建设项目等建设工程的施工。上海宝冶公司将其承包的工程分包给山东宝业公司等人施工。山东宝业公司又与泰州昱喆公司签订4份专业分包合同，将销售研发培训综合楼水电专业安装工程等施工项目分包给泰州昱喆公司施工。泰州昱喆公司、山东宝业公司、上海宝冶公司对涉案所有合同无异议，对涉案工程已经施工完毕并交付使用无异议。山东宝业公司（合同甲方）、泰州昱喆公司（合同乙方）签订的4份专业分包合同主要内容如下：2010年12月1日签订水电专业合同，施工项目为济柴动力总厂JC15（140）、26/32（260）发动机产能建设项目——销售研发培训综合楼水电专业安装工程；工程款的支付及竣工结算约定，结算总价的确定，经甲方与建设单位双方确认的竣工验收决算审计总价下浮12%作为甲乙双方的结算总价……经甲方与建设单位竣工验收决算审计后并依据审计报告且按照本合同约定进行双方结算，结算书及其他资料办理完成后付至双方结算额的95%，同时甲方退还乙方履约保证金尾款，上报建设单位竣工结算书审减（增）额超过审定额5%部分的审计费由乙方承担，甲方代扣缴费……整体竣工资料全部齐全和移交后进行工程结算，乙方应按相关规定及合同要求编制4套完整的工程结算书送甲方审查，甲方收到结算书后报送业主完成审计，办理竣工决算（除质量保修金外）按上述支付工程款额至95%，剩余5%为质保金，以上所有工程款支付在业主已将工程款支付给甲方并实际到帐后甲方再支付给乙方……工程款中应扣除的金额有超领的材料罚款，代扣代缴的税金、政府规费，应分摊的费用，领用或租用的物资款，其他款项。2010年12月1日签订260管道通风合同，施工项目为济柴动力总厂JC15（140）、26/32（260）发动机产能建设项目——260厂房工程工艺管道工程（含通风空调）项目；工程款的支付及竣工结算约定，结算总价的确定，经甲方与建设单位双方确认的竣工验收决算审计总价下浮12%作为甲乙双方的结算总价……经甲方与建设单位竣工验收决算审计后并依据审计报告且按照本合同约定进行双方结算，结算书及其他资料办理完成后付至双方结算额的95%，同时甲方退还乙方履约保证金尾款，上报建设单位竣工结算书审减（增）额超过审定额5%部分的审计费由乙方承担，甲方代扣缴费……整体竣工资料全部齐全和移交后进行工程结算，乙方应按相关规定及合同要求编制4套完整的工程结算书送甲方审查，甲方收到结算书后报送业主完成审计，办理竣工决算（除质量保修金外）按上述支付工程款额至95%，剩余5%为质保金，以上所有工程款支付在业主已将工程款支付给甲方并实际到帐后甲方再支付给乙方……工程款中应扣除的金额有超领的材料罚款，代扣代缴的税金、政府规费，应分摊的费用，领用或租用的物资款，其他款项。2010年12月1日签订190管道通风合同，施工项目济柴190发动机产能提升及整机库房建设项目工艺管道工程（含通风空调）项目；工程款的支付及竣工结算约定，结算总价的确定，经甲方与建设单位双方确认的竣工验收决算审计总价下浮8%作为甲乙双方的结算总价……经甲方与建设单位竣工验收决算审计后并依据审计报告且按照本合同约定进行双方结算，结算书及其他资料办理完成后付至双方结算额的95%，同时甲方退还乙方履约保证金尾款，上报建设单位竣工结算书审减（增）额超过审定额5%部分的审计费由乙方承担，甲方代扣缴费……整体竣工资料全部齐全和移交后进行工程结算，乙方应按相关规定及合同要求编制4套完整的工程结算书送甲方审查，甲方收到结算书后报送业主完成审计，办理竣工决算（除质量保修金外）按上述支付工程款额至95%，剩余5%为质保金，以上所有工程款支付在业主已将工程款支付给甲方并实际到帐后甲方再支付给乙方……工程款中应扣除的金额有超领的材料罚款，代扣代缴的税金、政府规费，应分摊的费用，领用或租用的物资款，其他款项。2011年9月13日签订管网工程合同，施工项目济柴动力总厂JC15（140）、26/32（260）发动机产能建设项目——管网工程专业安装工程；工程款的支付及竣工结算约定，结算总价的确定，经甲方与建设单位双方确认的竣工验收决算审计总价下浮15%作为甲乙双方的结算总价……经甲方与建设单位竣工验收决算审计后并依据审计报告且按照本合同约定进行双方结算，结算书及其他资料办理完成后付至双方结算额的95%，同时甲方退还乙方履约保证金尾款，上报建设单位竣工结算书审减（增）额超过审定额5%部分的审计费由乙方承担，甲方代扣缴费……整体竣工资料全部齐全和移交后进行工程结算，乙方应按相关规定及合同要求编制4套完整的工程结算书送甲方审查，甲方收到结算书后报送业主完成审计，办理竣工决算（除质量保修金外）按上述支付工程款额至95%，剩余5%为质保金，以上所有工程款支付在业主已将工程款支付给甲方并实际到帐后甲方再支付给乙方……工程款中应扣除的金额有超领的材料罚款，代扣代缴的税金、政府规费，应分摊的费用，领用或租用的物资款，其他款项。2.相关工程款的支付情况。上海宝冶公司陈述，其与济柴动力总厂已经结算完毕，仅有质保金没有支付。对此，泰州昱喆公司、山东宝业公司、上海宝冶公司均未提交证据证明。上海宝冶公司、山东宝业公司陈述，双方已经结算且上海宝冶公司超付泰州昱喆公司工程款。泰州昱喆公司不认可。对此，泰州昱喆公司、山东宝业公司、上海宝冶公司均未提交证据证明。泰州昱喆公司主张已收山东宝业公司工程款11980975元，山东宝业公司认可。3.泰州昱喆公司、山东宝业公司的结算过程。泰州昱喆公司、山东宝业公司均认可双方曾经协商结算，并分别提交经过公证处证据保全的电子邮件一份，证明协商结算的过程。山东宝业公司提交发送、接收时间为2015年2月9日的电子邮件一份，用于证明泰州昱喆公司的报审价。该电子邮件系山东宝业公司工作人员向其公司负责人朱建平发送，内容为“泰州昱喆结算汇总单”，该汇总单记载：结算价款12416733.92元。山东宝业公司陈述，该邮件系由泰州昱喆公司发送给其工作人员，该工作人员又转发给朱建平，因该工作人员离职，该电子邮件泰州昱喆公司发送人员的信息无法确定。泰州昱喆公司否认曾发送该邮件，并陈述即便曾提交过报审材料，因为双方并未达成结算意见，不能以此确定工程造价。泰州昱喆公司提交发送、接收时间为2016年1月27日的电子邮件一份，该电子邮件系山东宝业公司工作人员黄玉芝向泰州昱喆公司法定代表人张容菁发送，内容为“中石油济柴项目泰州昱喆工程量结算汇总表”，该汇总表记载：结算价12808523.59元，保证金50万元，落款时间为2015年2月8日。山东宝业公司认可该电子邮件系双方往来邮件的一份，并陈述该电子邮件可以印证其提交的电子邮件的真实性。经审查，上述电子邮件可以印证泰州昱喆公司、山东宝业公司曾经协商结算的事实，对该事实一审法院予以认定。双方又均认可未能达成最终结算意见，一审法院亦予认定。4.涉案工程价款的认定。本案审理过程中，经泰州昱喆公司申请，一审法院委托山东正衡工程造价咨询有限公司对泰州昱喆公司施工工程的造价进行了鉴定。泰州昱喆公司支付鉴定费9万元。鉴定过程中，山东宝业公司委托其工作人员黄玉芝为其委托诉讼代理人。2018年10月15日，一审法院通知本案当事人于2018年10月25日10时到鉴定标的现场进行勘验，但山东宝业公司、上海宝冶公司未到场。现场勘验后，一审法院电话及手机短信通知本案当事人于2018年12月10日13时30分到济柴动力总厂调取鉴定所需资料。除上海宝冶公司外，其他当事人均到场。山东宝业公司的工作人员黄玉芝到场，并就一审法院调取的济柴动力总厂与上海宝冶公司工程（260项目、190项目、综合楼项目、外管网项目）结算审核报告发表了质证意见，对该报告的真实性无异议。一审法院制作询问笔录存卷。2019年1月14日，山东正衡工程造价咨询有限公司作出鲁正衡价鉴（2019）第001号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为泰州昱喆公司完成的项目工程造价为16633841.20元。2019年6月20日，山东正衡工程造价咨询有限公司出具补充鉴定意见书，认为各项规费率和为4.95%，其中安全施工费率为2%，据此计算得出安全施工费总额为344884.07元（其中190厂房43854.10元，260厂房53603.88元，综合楼67903.22元，室外管网179522.87元）。鉴定意见书还就相关事项作出说明：鉴定价款不含履约保证金、社会保障费（鉴定意见认为该费用属于建设单位缴纳费用）；190厂房、260厂房只计算工艺管道和通风空调部分，其他不属于合同范围，未予计算；综合楼工程与消防相关的内容在结算造价中予以扣除；室外管网工程合同中施工范围中未包含给水、中水、消防管道，鉴定未考虑。鉴定的依据为涉案合同、上海宝冶公司与济柴动力总厂的工程结算书（2015年1月19日至21日作出）。本案审理过程中，经泰州昱喆公司、山东宝业公司、上海宝冶公司申请，鉴定人员出庭答复了当事人的质询，泰州昱喆公司预交鉴定人出庭费用2000元。关于政府规费、税金扣除的问题，鉴定人员陈述，鉴定意见中所有规费、税金已经全部扣除，且规费、税金按照上海宝冶公司与济柴动力总厂的工程结算价计算（非鉴定意见中的结算造价和下浮后造价），其中社会保障费属于建设单位缴纳，即使存在返还的情形，也是由政府主管部门与建设单位和总承包单位共同确认，与分包方无关，安全施工费不应扣除，将出具补充鉴定意见。关于山东宝业公司代泰州昱喆公司购买材料的问题，鉴定人员陈述，是否存在代购材料，是否应从工程款中扣除，不属于技术鉴定事项。关于是否存在泰州昱喆公司未施工的项目问题，鉴定人员陈述，经法庭质证认证后，如果存在该情形，可以调整鉴定意见或扣除相应工程款。鉴定人员的质询意见符合案件情况和法律规定，一审法院应予采信。泰州昱喆公司主张山东宝业公司代扣规费以及应返还的规费应计入工程款，但未提交证据证实其所述代扣规费种类和金额，一审法院不予采信。泰州昱喆公司主张鉴定意见扣除的税金，应按下浮后的价款扣除，而不应按上海宝冶公司与济柴动力总厂的工程结算价款扣除，但未提交证据证明4份专业分包合同有此约定，一审法院不予采信。山东宝业公司提交安全施工费核定书复印件三份，用于证明涉案安全施工费由建设单位济柴动力总厂核定后支付给总承包单位上海宝冶公司，与分包单位及施工班组没有任何关系。经审查，即使三份核定书复印件能证明上海宝冶公司享有了安全施工费，也不能否定泰州昱喆公司应计取相应安全施工费，一审法院对山东宝业公司主张的该事实不予认定。山东宝业公司陈述代泰州昱喆公司支付了商品混凝土款58360元，但未提交证据证明，一审法院不予采信。山东宝业公司陈述，代泰州昱喆公司购买465000元的冷却塔、622299.7元模压排水管管件，后又陈述，上述设备及相应施工均不在山东宝业公司和泰州昱喆公司的合同之内，泰州昱喆公司并未施工。山东宝业公司主张的泰州昱喆公司未施工且不在双方合同范围的项目均属于190管道通风合同产能提升项目-给排水系统，具体项目为：鉴定意见产能提升工程给排水系统分部分项工程量清单，给排水系统1-39项（合价137033.72元）；鉴定意见产能提升工程给排水系统分部分项工程量清单，制冷站循环冷却水第42项（合价169826.30元）；鉴定意见产能提升工程给排水系统分部分项工程量清单，制冷站循环冷却水第71、72项之间的装配岛试压水（合价49349.26元）；鉴定意见产能提升工程给排水系统分部分项工程量清单78-91项（合价435679.22元，其中雨水系统78556.67元，消火栓系统357122.55元）。经一审法院核对，上述1-39项、第71与72项之间的装配岛试压水、78-91项不在190管道通风合同工程清单内，在泰州昱喆公司未能提交证据证明其施工了工程清单之外项目的情形下，一审法院认定，泰州昱喆公司未施工上述项目，相应鉴定工程价款应予扣除。其中，给排水系统1-39项（合价137033.72元）系普通给排水项目，鉴定意见已经扣除该款项，鉴定意见书“190厂房整机库房费用计算明细”、产能提升工程给排水系统“单位工程竣工结算汇总表”已经注明。上述第42项冷却塔部分，属于190管道通风合同的施工范围，该合同附件1记载“水冷冷水离心机组”设备及材料为甲方提供，乙方负责安装。冷却塔即“水冷冷水离心机组”的组成部分，山东宝业公司提交了购买冷却塔的买卖合同（合同价款465000元），但未提交证据证明非泰州昱喆公司施工，因此，一审法院认定42项系泰州昱喆公司施工，42项合价169826.30元仅系施工工程款，不含冷却塔设备款，该合价应当用于计算泰州昱喆公司的结算金额。鉴定意见产能提升工程给排水系统分部分项工程量清单，第71、72项之间的装配岛试压水（合价49349.26元）、78-91项（合价435679.22元，其中雨水系统78556.67元，消火栓系统357122.55元），共计合价485028.48元，不应用于计算泰州昱喆公司的结算金额。一审法院依据鉴定意见的计算方法，计算得出结算金额后，从鉴定造价中扣除。鉴定意见计算工程价款的公式为：结算金额=下浮后造价-合同5.5款金额。下浮后造价=结算造价×下浮比例，结算造价是合价扣除规费、税金后的价款，规费率和为4.95%（其中安全施工费费率为2%），税率为3.48%。合同5.5款金额，是山东宝业公司、泰州昱喆公司约定的应扣除款项。据此计算，合价485028.48元的结算金额为415038.87元，计算公式如下：规费24008.91元=485028.48元×4.95%税金16878.99元=485028.48元×3.48%安全施工费9700.57元=485028.48元×2%下浮后造价446226.20元=485028.48元×（1-8%）结算金额415038.87元=下浮后造价446226.20元-规费24008.91元-税金16878.99元+安全施工费9700.57元。鉴定意见及补充鉴定意见的结算金额扣除415038.87元后，金额为16563686.40元（鉴定意见16633841.20元+补充鉴定意见344884.07元-415038.87元），该价款即鉴定意见及补充鉴定意见所确定的泰州昱喆公司完成的涉案工程造价。5.泰州昱喆公司主张的保证金。泰州昱喆公司要求山东宝业公司退还保证金50万元，但未提交收据、银行转账记录等证明其曾经缴纳保证金，仅提交山东宝业公司向其发送的“中石油济柴项目泰州昱喆工程量结算汇总表”，以及4份专业分包合同关于需要缴纳及退还保证金的约定予以证明，上述汇总表记载有“保证金500000”的内容。山东宝业公司否认收到该50万元，要求泰州昱喆公司证明曾经交付，并陈述，即使存在该保证金，也可能是在工程款中预留。庭审后，泰州昱喆公司以事情发生时间较长，其缴纳保证金的收据、银行转账记录暂时无法查找为由，申请在本案中撤回要求退还保证金50万元的诉讼请求，另行主张权利。6.泰州昱喆公司要求上海宝冶公司承担共同付款责任的事实、理由和提交的证据。泰州昱喆公司要求上海宝冶公司承担共同付款责任的理由有三：上海宝冶公司承诺付款；上海宝冶公司实际组织管理泰州昱喆公司施工；上海宝冶公司、山东宝业公司是合伙关系。泰州昱喆公司提交的证据一系（2017）鲁01民终2186号民事判决书以及该案卷宗中通知一份，用于证明上海宝冶公司承诺付款并实际组织管理泰州昱喆公司施工。通知内容为“中油济柴各班组：为了加强工地管理，确保中石油济柴动力总厂260厂房项目工程按时完工，现公司上海宝冶集团有限公司总部专人专项直接管理，保证及时直接由公司发放各班组的工程进度款和最后工程的结算与支付。上海宝冶集团有限公司中油济柴动力总厂260项目部(加盖“上海宝冶260项目部”印章)2013年5月18日”。（2017）鲁01民终2186号民事判决书对该证据已经采信。泰州昱喆公司提交的证据二系（2015）济民一终字第1581号民事判决书，用于证明上海宝冶公司、山东宝业公司系合伙关系。该民事判决书认定，上海宝冶公司与济柴动力总厂签订的工程建设施工协议书附件“工程承包投标文件需澄清的问题”中显示，代表承包方上海宝冶公司签名确认的系山东宝业公司的法定代表人朱建平，上海宝冶公司、朱建平均陈述，朱建平以上海宝冶公司的名义承揽工程后，有上海宝冶公司与建设方签订工程建设施工合同。泰州昱喆公司提交的证据三系2013年5月9日梁雪松签名备忘录复印件一份，梁雪松的技术职称复印件一份（证明梁雪松系上海宝冶公司的项目负责人），并陈述原件已经交给上海宝冶公司。该备忘录复印件记载：上海宝冶公司承诺履行督促和协调的义务，确保山东宝业公司依约按时付款。本案当事人对证据一、证据二的真实性无异议。山东宝业公司、上海宝冶公司陈述，（2017）鲁01民终2186号民事判决书已经认定，该案施工人张浩与上海宝冶公司存在直接的合同关系，是上海宝冶公司的直属班组，张浩与山东宝业公司无关；该通知的抬头并非泰州昱喆公司，且泰州昱喆公司与山东宝业公司共签订了4份专业分包合同，除了260项目外，还有190项目、综合楼项目及厂区管网项目。该证据无法证明泰州昱喆公司的证明目的。山东宝业公司、上海宝冶公司陈述，（2015）济民一终字第1581号民事判决书所涉工程与本案无关，该判决书与本案无关。经审查，一审法院对证据一、证据二的真实性及其记载、认定的事实予以采信。上海宝冶公司、山东宝业公司对证据三的真实性不予认可，对泰州昱喆公司证明的事实不予认可。因泰州昱喆公司未提交其他证据证明该复印件的真实性，一审法院对该证据不予采信。一审法院认为，本案所涉济柴动力总厂与上海宝冶公司、上海宝冶公司与山东宝业公司、山东宝业公司与泰州昱喆公司之间的合同是当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。山东宝业公司与泰州昱喆公司之间的4份专业分包合同约定的工程已经施工完毕，施工工程已经交付使用，双方应当依据合同约定以及实际施工情况及时结算。在2015年2月至2016年1月期间，双方曾经协商结算，但因对结算价款存在争议，未能达成最终结算意见，从而形成本案诉讼。在此情形下，泰州昱喆公司申请通过技术鉴定确定其工程价款，符合案件实际情况，并无不当。涉案山东宝业公司与泰州昱喆公司4份专业分包合同，对双方之间的结算方式均约定：结算总价的确定，经甲方与建设单位双方确认的竣工验收决算审计总价下浮一定比例作为甲乙双方的结算总价……经甲方与建设单位竣工验收决算审计后并依据审计报告且按照本合同约定进行双方结算……。该约定中的“甲方”系指山东宝业公司，而山东宝业公司作为涉案工程施工的分包单位，不可能与建设单位进行结算，综合分析该约定的内容，依据“建设单位竣工验收决算”进行双方结算才是山东宝业公司、泰州昱喆公司的真实意思表示，且该结算方式切实可行，建设单位竣工验收决算所列施工项目能够与4份专业分包合同的工程量清单对照，从而正确界定泰州昱喆公司的施工范围，可以解决双方之间的争议。因此，一审法院委托鉴定机构依据上海宝冶公司与济柴动力总厂的工程结算书鉴定涉案工程价款是恰当的。鉴定依据的涉案合同、上海宝冶公司与济柴动力总厂的工程结算书已经质证，鉴定机构和鉴定人员具备相关资格，鉴定过程中鉴定机构不存在违法情形，鉴定程序合法，鉴定意见采取的计价方法符合4份专业分包合同的约定和案件实际情况，鉴定依据充分，因此，鉴定意见及补充鉴定意见应作为认定涉案工程价款的证据。扣除不属于4份专业分包合同施工范围的相应价款后，鉴定意见及补充鉴定意见所确定的泰州昱喆公司完成的涉案工程造价为16563686.40元，一审法院认定该价款即山东宝业公司应付泰州昱喆公司的工程款。山东宝业公司已付工程款11980975元，尚欠4582711.40元未付。涉案工程早已交付使用多年，山东宝业公司未提出存在质量问题，且上海宝冶公司、山东宝业公司又自认双方之间已经结算并超付工程款，4份专业分包合同约定的付款条件已经具备，该价款及所含质保金，山东宝业公司应予支付。因一审法院已经采信鉴定意见及补充鉴定意见为本案有效证据，泰州昱喆公司支付的鉴定费9万元、鉴定人员出庭费用2000元，山东宝业公司均应赔偿、负担。山东宝业公司、泰州昱喆公司对是否应付工程价款利息没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，工程价款利息应自交付之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因本案涉及4份专业分包合同，当事人未提交证据证明交付时间，且双方约定在济柴动力总厂竣工结算后才最终结算，故利息起算日以济柴动力总厂的结算报告出具之日为宜，济柴动力总厂结算报告出具时间为2015年1月19日至21日，一审法院酌定利息起算日自2015年2月1日起算。因此，山东宝业建设工程有限公司应自2015年2月1日起至实际给付之日止，以4582711.40元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向泰州昱喆建设工程有限公司工程款支付利息。关于泰州昱喆公司要求上海宝冶公司承担共同责任的问题。（2015）济民一终字第1581号民事判决书认定，上海宝冶公司与济柴动力总厂签订的工程建设施工协议书附件“工程承包投标文件需澄清的问题”中显示，代表承包方上海宝冶公司签名确认的系山东宝业公司的法定代表人朱建平，上海宝冶公司、朱建平均陈述，朱建平以上海宝冶公司的名义承揽工程后，有上海宝冶公司与建设方签订工程建设施工合同。上述事实与2013年5月18日“上海宝冶260项目部”向“中油济柴各班组”发送的通知内容相互印证，可以证实上海宝冶公司参与了对泰州昱喆公司施工的管理，并承诺直接发放和支付工程款。因此，泰州昱喆公司要求上海宝冶公司与山东宝业公司共同承担责任，一审法院予以支持。关于泰州昱喆公司要求济柴动力总厂承担补充责任的问题。虽然上海宝冶公司陈述，济柴动力总厂尚欠其质保金未支付，但本案当事人均未提交证据证明济柴动力总厂欠付款的金额。泰州昱喆公司要求济柴动力总厂在未付款范围内承担补充责任的诉讼请求，一审法院不予支持。诉讼中，泰州昱喆公司申请在本案中撤回要求退还保证金50万元的诉讼请求，未加重其他当事人的责任，一审法院予以准许。综上所述，济柴动力总厂经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。一审判决：一、山东宝业公司于判决生效之日起十日内支付泰州昱喆公司工程款4582711.40元；二、山东宝业公司自2015年2月1日起至实际给付之日止，以4582711.40元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向泰州昱喆公司支付利息，限于判决生效之日起十日内付清；三、山东宝业公司于判决生效之日起十日内赔偿泰州昱喆公司鉴定费9万元；四、上海宝冶公司对上述一至三项给付内容承担共同付款、赔偿责任；五、驳回泰州昱喆公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53705元，由泰州昱喆负担13963元（已交31800元），由山东宝业公司、上海宝冶公司负担39742元，鉴定人员出庭费2000元，由山东宝业公司、上海宝冶公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，建设单位济柴动力总厂将其项目工程（包括涉案工程）发包给上海宝冶公司，后山东宝业公司就涉案工程又与泰州昱喆公司签订4份专业分包合同，由泰州昱喆公司进行施工,违反了法律强制性规定，故此山东宝业公司与泰州昱喆公司签订的合同，应系无效合同。但基于涉案工程已经泰州昱喆公司施工完毕并交付的事实，泰州昱喆公司主张按约定支付工程价款，应予支持。本案争议焦点为：一、一审鉴定依据是否正确，鉴定程序是否存在违法情形；二、上海宝冶公司应否承担付款责任。关于焦点一，山东宝业公司与泰州昱喆公司签订的4份专业分包合同，对于双方之间的结算方式均约定：结算总价的确定，经甲方与建设单位双方确认的竣工验收决算审计总价下浮一定比例作为甲乙双方的结算总价……经甲方与建设单位竣工验收决算审计后并依据审计报告且按照本合同约定进行双方结算……。山东宝业公司、上海宝冶公司主张，以上约定中的“甲方”系指山东宝业公司，对此，泰州昱喆公司不予认可，主张“甲方”系指上海宝冶公司。本院认为，其一，山东宝业公司不认可其与建设单位济柴动力总厂存在合同关系，其作为涉案工程施工的分包单位，不可能与建设单位进行结算，亦不存在与建设单位结算的事实。其二，实际与建设单位进行结算的系上海宝冶公司，如按山东宝业公司之主张，涉案分包合同约定的结算方式无法履行，山东宝业公司对此未能作出合理解释。其三，山东宝业系本案格式文本合同的提供人，依法应作对其不利的解释。其四，一审第一次开庭，对于泰州昱喆公司提出鉴定的要求，上海宝冶公司陈述泰州昱喆公司的工程款项应依据建设单位结算，从建设单位结算价款中剥离出来下浮合同约定的百分比即可，上海宝冶公司一审中的该陈述与其“甲方”系指山东宝业公司的上诉主张自相矛盾。故此，一审法院认为依据“建设单位竣工验收决算”下浮一定比例作为山东宝业公司、泰州昱喆公司的结算，并无不当。关于鉴定程序，一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见书就相关事项作出了说明，并组织双方进行了质证。对于不属于合同范围的工程，未予计算，对于合同范围内泰州昱喆公司未施工的项目在结算造价中已经予以扣除。山东宝业公司主张不属于泰州昱喆公司施工的工程项也纳入了鉴定的范围，但未能提供有效证据证实，本院不予采信。山东宝业公司据此主张一审鉴定程序违法，理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，上海宝冶公司应否承担责任的问题，本院认为，（2015）济民一终字第1581号案件，认定上海宝冶公司与济柴动力总厂签订的工程建设施工协议书附件“工程承包投标文件需澄清的问题”中显示，代表承包方上海宝冶公司签名确认的系山东宝业公司的法定代表人朱建平，对此上海宝冶公司、山东宝业公司未能作出合理解释。结合上海宝冶公司、朱建平在（2015）济民一终字第1581号案件中上海宝冶公司、朱建平关于二者之间关系之陈述，以及2013年5月18日“上海宝冶260项目部”向“中油济柴各班组”发送的通知内容，一审认定上海宝冶公司参与了对泰州昱喆公司施工管理，并承诺直接发放和支付工程款，判决上海宝冶公司与山东宝业公司共同承担责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人上海宝冶集团有限公司、山东宝业建设工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费107410元，由上诉人上海宝冶集团有限公司、上诉人山东宝业建设工程有限公司各负担53705元。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇二〇年一月十七日书记员  朱俞颖