浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4386号 上诉人（原审原告）：李方方，女，1984年5月15日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：王兴，北京大成（郑州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州市达生市场推广有限公司。住所地：广东省广州市越秀区寺右新马路北二街26号之一二楼201室。 法定代表人：邓小雄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑书元，男，该公司员工。 上诉人李方方因与被上诉人广州市达生市场推广有限公司（以下简称达生公司）劳动争议一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初6161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 李方方上诉请求：撤销一审判决，改判由达生公司支付其2018年5月14日至2019年1月的工资不足部分52551元、赔偿金不足部分91702元、生育津贴损失43007元。事实和理由：一、一审法院在依据《女职工劳动保护特别规定》认定达生公司违反法律规定降低李方方薪资后，又未按规定将李方方待岗期间的工资按照待岗前的薪资标准予以补足，而是适用公平原则进行部分补足，系错误。二、李方方未提供正常的劳动系达生公司违法、违规安排李方方待岗这一行为导致，对于李方方来说，基本工资与岗位补贴、绩效奖金均是固定的，因此唯有按照李方方正常工作时的薪资待遇标准予以补足才是合法、公平的。三、一审判决将会导致不良的社会影响，也会导致达生公司从其违法行为中受益。达生公司通过待岗的途径，直接减少了处于哺乳期的李方方80%的工资收入，从而减少工资支出，并减少补偿标准。四、李方方于2013年3月入职广东南油对外服务有限公司从化分公司（以下简称南油从化分公司），于2014年7月转签至达生公司处工作，而且达生公司人事经理在计算李方方经济补偿标准时对李方方的工资补偿标准为6个月、工作年限继承、工作年限为5.50年等内容，但一审法院却以通话对方的信息存疑为由不予认定，显然错误。因此对于李方方的工作年限应自2013年3月开始计算，即为5年11个月。五、生育津贴是李方方应当享受的劳动保护待遇，生育津贴的数额根据李方方的工资标准以及相关法律规定的天数可以确定，并且达生公司的行为在客观上已经导致李方方无法享受生育津贴的后果，因此应当予以赔偿。 达生公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李方方向一审法院起诉请求：1.达生公司补发其哺乳期工资65206.12元，并加付应得工资收入25%的赔偿费用20110.78元，计85316.90元；2.达生公司支付其违法解除劳动合同经济赔偿金121645.91元；3.达生公司支付其生育津贴损失43251.88元；4.达生公司支付其2019年1月份工资7521.11元。 一审法院认定事实：2014年5月13日，李方方与达生公司签订劳动合同，约定：工作期限为三年，自2014年7月1日至2017年6月30日；工作地点在浙江宁波；工作内容为销售等。2017年7月1日，双方又签订劳动合同，约定：合同以完成一定的工作任务为期限，于2017年7月1日生效，在宝洁项目完成时自动终止；工作地点在浙江区域；工作内容销售；执行不定时工作制；李方方转正后工资为1860元/月；工资发放时间为每月最后一天发放上月工资等。合同履行中，李方方实际的劳动报酬由基本工资4000元和绩效工资、岗位补贴等组成。后李方方因生育于2018年1月6日起休产假至2018年5月13日。2018年5月14日起至2019年1月期间，达生公司按照每月2010元标准向李方方发放工资。 2018年7月20日，李方方通过电子邮件告知达生公司：不同意公司的工作安排（待岗），要求回到原岗位上班，也不同意公司降薪，要求恢复以前正常的薪资标准。2019年1月3日，李方方通过电子邮件告知达生公司：哺乳期即将结束，要求回原工作岗位并补足工资。同年1月10日，李方方通过电子邮件向达生公司报备：已怀孕。2019年1月23日，达生公司通知李方方劳动合同终止，并告知李方方于2019年1月31日办理相关手续。 2019年3月5日，李方方为与达生公司劳动争议纠纷向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。同年3月7日，达生公司支付李方方经济补偿金29254.44元（4875.24元×6个月）。同年4月26日，宁波市劳动人事争议仲裁委员会作出浙甬劳人仲案（2019）161号仲裁裁决书，裁决：广州市达生市场推广有限公司向李方方支付2018年5月14日至2019年1月的工资不足部分17200.92元〔（4000元/月-2010元/月）÷21.75天×14天＋（4000元/月-2010元/月）×8个月〕。后达生公司按仲裁裁决向李方方支付17200.92元。李方方不服仲裁裁决，诉至一审法院。 一审法院另查明，2018年1月12日，李方方生育一女。同年12月30日，李方方确认自己再次怀孕。2019年1月28日，李方方在居住地进行了二孩生育服务登记。 李方方2017年1月至2017年12月的各月工资分别为：7350元、5510元、12720元、7940元、10235元、10625元、11450元、8681.45元、9274.50元、9814.80元、9964.90元、17390.66元（含2017年年终奖6986.01元）。工资构成包括：基本工资4000元、工作补贴1100元及金额不固定的奖金。2018年1月李方方工资为11623.30元，工资构成为基本工资516.12元、绩效奖金330.96元、重点奖金36.77元、交通话费补贴141.93元、产假工资9257.52元、11月消消乐+冲冲冲奖金1140元、口腔护理品类200元。2018年5月14日至5月31日期间的工作日为14天。经核算，李方方产假前一年2017年1月至12月的月平均工资为10079.70元。 2017年11月15日，宝洁（中国）营销有限公司通知达生公司：将自2017年12月20日起减少宝洁公司在采购合同下门店销售覆盖的服务量，取消一批不再需要的门店销售覆盖服务点。 2018年5月11日，达生公司通知李方方：因李方方原所在的服务点已被客户取消，导致李方方产假结束后已无法回到原岗位继续工作，且根据公司的经营情况亦暂无合适的工作岗位可安排，故安排李方方在2018年5月14日至5月18日期间休2017年度的剩余带薪年休假，并在2018年5月19日起安排李方方待岗。后李方方一直待岗在家，没有到达生公司处上班。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、达生公司是否应当支付李方方哺乳期工资差额、2019年1月工资差额，并加付按哺乳期工资25%计算的赔偿费？二、达生公司是否应当支付李方方违法终止合同赔偿金？三、达生公司是否应当赔偿李方方生育津贴损失？ 争议焦点一，一审法院认为，李方方于2018年5月13日产假期满；之后至2019年1月11日，李方方处于哺乳期；之后直到本案诉讼期间，李方方均处于二胎孕期。根据《女职工劳动保护特别规定》第五条规定，“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”。达生公司降低李方方工资，按2010元/月标准支付李方方哺乳期、怀孕期工资，与上述法律规定不符。而且，达生公司通知李方方待岗后李方方一直待岗在家，待岗亦非双方协商一致的结果。从李方方产假前的工资构成看，每月基本工资4000元和岗位补贴1100元是固定的，其他均与李方方的出勤、绩效相关。考虑到上述期间，李方方确未向达生公司提供正常的劳动，基于公平原则，一审法院认为，以李方方工资构成较为固定的部分为标准核算其哺乳期、怀孕期的工资较为公平合理，达生公司应按月工资中的基本工资4000元和工作补贴1100元向李方方支付。经核算，达生公司应补足李方方2018年5月14日至2019年1月的工资部分为26709元[（5100-2010）×14天÷21.75＋（5100－2010）×8个月]。关于李方方主张的加付赔偿金，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，劳动者要求用人单位支付赔偿金的前提是经劳动行政部门责令用人单位限期支付而逾期不支付。因李方方未能举证证明已经过该前置程序，对该项请求，不予支持。 争议焦点二，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动合同期满，女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应顺延至相应的情形消失时终止。本案中，李方方已在2019年1月10日告知达生公司怀孕的事实，达生公司仍于同年1月23日向李方方发出终止劳动合同书，达生公司已构成违法终止劳动合同，应按经济补偿标准的二倍向李方方支付赔偿金。关于经济补偿标准，李方方在达生公司工作的年限始于2014年7月1日，终止于2019年1月31日，工作年限共4年8个月，故经济补偿应按5个月支付。至于月工资，应指正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括生育、哺乳等非正常期间，李方方的月工资应按产假前十二个月即2017年1月至12月期间的平均工资计算，经核算，月工资为10079.70元。故达生公司应支付李方方的赔偿金为100797元（10079.70×5个月×2）。 争议焦点三，一审法院认为，因李方方现仍在孕期尚未生育，其主张生育津贴损失无事实依据，李方方可待损失实际发生后另行主张。 综上，达生公司应补足李方方2018年5月14日至2019年1月工资26709元，并支付李方方赔偿金100797元。鉴于达生公司在仲裁后向李方方补足工资17200.92元，在仲裁中支付李方方经济补偿金29254.44元，上述两部分应分别予以抵扣。两项相抵后，达生公司应支付李方方工资不足部分9508.08元、赔偿金不足部分71542.56元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第四项、第四十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《女职工劳动保护特别规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，作出判决：一、广州市达生市场推广有限公司支付李方方2018年5月14日至2019年1月的工资不足部分9508.08元。二、广州市达生市场推广有限公司支付李方方赔偿金不足部分71542.56元；上述第一、二项，合计81050.64元，广州市达生市场推广有限公司于判决生效之日起履行完毕。三、驳回李方方的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 二审中，李方方向本院提供了以下证据：1.达生公司企业信息截图、电话页面截图、搜索引擎截图、百度地图截图以及通话记录截屏，拟证明2018年5月11日、2019年1月17日与李方方通话的号码为020-28365588的人员是达生公司的工作人员；2.出生证明，拟证明李方方于2019年9月7日生孩子，生育津贴应得到支持；3.计算说明，拟证明李方方的诉请计算依据；4.李方方入职达生公司之前的工作邮件8份以及入职达生公司之后的工作邮件7份，拟证明李方方入职达生公司前后的工作场所、工作岗位、工作内容、工作性质等均未发生变化，且李方方的直属上司亦未发生变化，仍是高云红；5.通知邮件3份，拟证明李方方系非因本人原因由原工作单位安排至达生公司。 达生公司对上述证据，质证认为，对于证1的电话号码没有异议，但对李方方的证明目的有异议，与本案无关；对于证2，不予认可，认为其公司与李方方已经终止劳动关系，所以后续的一切费用均与其公司无关；对于证3，认为系由李方方单方制作，故不予认可；对于证4、5，认为无法确认其证据的来源，且其邮件内容与达生公司无关，也未显示收件人或发送人，故不予认可。 达生公司向本院提供了《广州市职工生育保险待遇审核表》一份，拟证明达生公司2018年职工月平均工资为5975.71元。李方方质证认为，对该证据的真实性、关联性均有异议，不能反映达生公司上年度职工月平均缴费工资，应当按照李方方被解除劳动合同前的月平均工资进行计算。 对双方当事人提供的证据，本院分别认证如下： 对于李方方提供的证1、2，予以认定；对于证3，因系李方方单方制作，故不予认定；对于证4、5，因其来源真实性无法确认，故不予认定。对达生公司提供的证据，因与本案无直接关联，故亦不予认定。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点在于李方方2018年5月14日至2019年1月的月工资数额、赔偿金以及生育津贴问题。关于李方方2018年5月14日至2019年1月的月工资问题。李方方在仲裁庭审中陈述其合同约定基本工资为4000元加补贴1100元，这两部分是固定的，其他都是提成；而实际上，李方方于2018年5月14日至2019年1月期间确实未提供正常劳动，因此一审法院按照合同约定的基本工资加补贴计算上述期间李方方的月工资，并无不当，李方方现上诉主张的月工资中包括了绩效工资、提成等部分，缺乏依据，本院不予支持。至于赔偿金计算问题，双方所争议的主要为计算基数以及工作年限，对此本院认为，关于计算基数，前文中关于月工资数额问题中已作阐述，不再赘述。至于工作年限问题，李方方主张应自2013年3月其入职南油从化分公司开始计算，但李方方既不能证明其系受指派入职达生公司，也不能证明南油从化分公司与达生公司之间存在关联关系，因此一审法院依据其与达生公司之间签订的劳动合同计算其工作年限，并无不当。关于生育津贴，李方方生育时间系在一审判决之后，且未提供相关费用依据，故可另行理直，本案中不作审理。 综上所述，上诉人李方方的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 晖 审 判 员  周 娜 审 判 员  樊瑞娟 二〇二〇年一月六日 代书记员  贺婷婷