四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终17600号 上诉人（原审原告）：成都新沁园商贸有限公司，住所地四川省成都市龙泉驿区星光中路99号。 法定代表人：刘忠，总经理。 委托诉讼代理人：潘明敏，重庆百君（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丁乐，男，1973年1月1日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。 上诉人成都新沁园商贸有限公司（以下简称成都沁园公司）因与被上诉人丁乐劳动合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初3222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人成都沁园公司上诉请求：1.判决撤销（2019）川0112民初3222号民事判决；2.改判确认上诉人与被上诉人解除劳动合同的行为不违法，上诉人不继续履行与被上诉人签订的劳动合同；3.改判上诉人不向被上诉人支付自2018年11月25日起至2019年2月22日的工资120000元；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人解除与被上诉人的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的规定。1.上诉人结合自身实际调整组织架构，决定撤销含被上诉人原岗位在内的多个岗位，双方的劳动合同显然无法继续履行，经双方协商未能就岗位调整达成一致意见，被上诉人拒绝协商解除，上诉人只好单方解除与被上诉人的劳动合同。2.上诉人曾向被上诉人提出支付1个月工资代通知金及1个月工资的经济补偿金，但因被上诉人不接受该方案导致未实际支付。3.上诉人公司未建立工会，客观上无法履行法定的将解除理由通知本单位工会的程序。综上，一审法院认定上诉人解除违法的理由不能成立。二、一审法院片面理解和适用《劳动合同法》第四十八条规定，对本案劳动合同无法继续履行的客观情况完全不予理会，应予纠正。1.劳动合同约定的岗位已被撤销，且双方无法就新岗位协商一致。2.涉案双方已不具备继续履行的信任基础，双方实际都不愿继续履行。3.强制继续履行将对上诉人的用工自主权和经营管理造成极大的不利影响，长远看也不利于保护被上诉人利益。4.继续履行的裁判结果也很难通过强制执行手段来实现。三、上诉人不应按每月4万元的标准向被上诉人支付解除后的工资。即使认定违法解除，被上诉人自案涉劳动合同解除之日起没有为上诉人提供任何劳动，且被上诉人工资高于普通劳动者和同行业同岗位工资标准，不应以原正常岗位可得劳动报酬作为工资损失。 被上诉人丁乐辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应驳回上诉人的全部诉讼请求；二、上诉人成都沁园公司2018年11月16日向被上诉人发出的解除劳动合同通知书，解除程序、理由违法，属违法解除劳动合同，解除无效，双方合法有效的劳动合同应继续履行，一审法院的判决正确。 成都沁园公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认成都沁园公司出具的解除劳动合同通知书不违法；2.成都沁园公司不继续履行与丁乐签订的劳动合同；3.成都沁园公司不向丁乐支付自2018年11月25日起至2019年2月22日的工资120000元。 一审法院认定以下事实：成都沁园公司系重庆新沁园食品有限公司（以下简称重庆沁园公司）的全资子公司。丁乐于2018年3月1日到重庆沁园公司贵阳公司工作，双方建立了劳动关系。2018年8月8日，重庆沁园公司将丁乐调入成都沁园公司处担任营运企划总监，并于同日签订自2018年8月8日至2021年2月28日止的劳动合同，岗位为营运企划总监，并约定劳动合同的变更、解除、终止，遵照《劳动合同法》的相关规定执行。双方建立劳动关系后，丁乐在成都沁园公司处任营运企划总监。2018年11月16日，成都沁园公司制作了解除劳动合同通知书，载明：现由于公司组织架构调整，你所在的岗位将取消不再保留，公司与你订立劳动合同的客观情况已经发生重大变化，劳动合同已无法继续履行。鉴于此，公司曾多次与你沟通解除劳动合同事宜，但双方未能就此达成一致，现公司根据《劳动合同法》等法律法规的规定及劳动合同的约定，通知双方劳动关系于2018年11月23日解除。公司安排你于2018年11月19日至23日休年假，并于11月23日之前办理离职手续。自2018年3月24日开始，丁乐的应发工资为每月40000元，成都沁园公司向丁乐计发工资至2018年11月24日。此后，丁乐向龙泉驿区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，其仲裁请求为要求确认成都沁园公司出具的解除劳动合同通知书违法并要求继续履行双方签订的劳动合同，成都沁园公司支付自违法解除之日起至仲裁裁决作出期间的工资暂计90000元，补缴社会保险。2019年2月22日，仲裁委作出裁决，确认成都沁园公司解除与丁乐的劳动合同行为违法，成都沁园公司继续履行与丁乐签订的劳动合同；成都沁园公司自2018年11月25日起，按照应发工资每月40000元的标准，暂时支付丁乐工资至2019年2月22日止，共120000元；驳回丁乐的其他仲裁请求。成都沁园公司不服仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。 另查明，重庆沁园公司于2018年10月26日向成都沁园公司发出“关于要求进行组织架构调整的通知”，内容为由于你司经营连续亏损，为进一步优化你司现有组织结构，提高公司运营管理效率，经公司研究决定，特要求你司结合自身实际情况进行组织架构调整，以提升工作效率及效益。成都沁园公司在接此通知后，于2018年11月9日作出“关于成都公司进行组织架构调整的通知”，主要内容为总部对成都公司提出组织架构优化的要求，经公司研究，决定调整加盟开发中心、营运企划中心组织架构，撤销拓展部经理岗、营运企划总监岗……，原向企划营运总监汇报工作的同事直接向总经理汇报。 一审认定上述事实有当事人的陈述，劳动合同书，解除劳动合同通知书，仲裁裁决书，关于要求进行组织架构调整的通知，关于成都公司进行组织架构调整的通知等在案证据予以证实。 一审法院认为，依法订立并生效的劳动合同，对合同双方均有约束力，非经法定程序不得随意解除或终止，否则应承担相应的法律责任。本案双方订立并生效的劳动合同，在履行中，成都沁园公司以优化组织架构为由，撤销丁乐所工作的岗位，认为符合劳动合同法的相关规定，解除与丁乐的劳动合同，成都沁园公司应对此主张予以举证。《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。依据上述规定，成都沁园公司即使认为因合同履行中客观情况发生重大变化，也应按上述规定履行相关义务，提前三十日以书面形式通知丁乐或额外支付一个月工资，而成都沁园公司并未履行上述义务而径行解除，此其一；其二，《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。成都沁园公司、丁乐之间的劳动合同系成都沁园公司单方解除，而成都沁园公司并未依上述规定将解除的理由通知相关工会，征求工会意见。因此，即使成都沁园公司真的因客观情况发生重大变化，要解除与丁乐的劳动合同，也应遵守《劳动合同法》的相关规定程序，而成都沁园公司并未遵守和履行这一程序，因此其单方解除与丁乐的劳动合同，系违法解除。成都沁园公司认为系合法解除，缺乏事实和法律依据，其主张一审法院不予支持。《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者说劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。依据该规定，是否继续履行合同，主要取决劳动者的主张，而不以用人单位的意志为转移。丁乐在申请仲裁时，要求确认成都沁园公司的解除行为违法并要求继续履行双方所签订的劳动合同，在本案审理中，丁乐仍继续要求履行双方之间的劳动合同，故对成都沁园公司不应继续履行劳动合同的请求，因缺乏法律依据，一审法院不予支持。 成都沁园公司、丁乐双方之间的劳动合同，一审法院认定系成都沁园公司违法解除，而不是丁乐不愿履行劳动合同，违法解除的后果，除应恢复继续履行外，还应支付丁乐在恢复履行前的工资。工资标准应为劳动合同正常履行时的工资标准，即每月40000元，仲裁裁决成都沁园公司支付丁乐3个月（应为2018年11月25日至2019年2月24日）的工资120000元，成都沁园公司认为不应支付，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、确认成都沁园公司解除与丁乐的劳动合同行为违法，并应继续履行双方于2018年8月8日签订的劳动合同；二、成都沁园公司于判决生效后三日内支付丁乐工资（截止2019年2月24日）120000元；三、驳回成都沁园公司的诉讼请求。案件受理费减半后收取5元，由成都沁园公司负担。 二审审理期间，成都沁园公司提交了第一组证据《审计报告》《利润表》、成都沁园公司各店铺《合同终止协议》，拟证明成都沁园公司连续亏损，部分门店不得不关闭；第二组证据《委托付款说明》《银座银行网上银行交易凭证》，拟证明在一审判决之后成都沁园公司委托他人向丁乐支付离职金和通知金。丁乐质证认为，对证据一的形式真实无异议，但具体亏损金额不清楚，且即使亏损也并不是解除劳动合同的理由，不能达到证明目的；对证据二，一审判决后确实收到8万元，不认可其通过此种形式支付款项，也不符合一审判决的金额。 对上述证据本院经审查后，第一组证据与本案待证事实具有关联性，故予以采信，对其证明力将在本院认为部分予以阐述；第二组证据真实性予以认可，对其关联性和证明力将在本院认为部分予以阐述。 本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，结合上诉人的上诉理由与被上诉人的答辩，本案二审争议焦点：1.成都沁园公司是否违法解除与丁乐的劳动合同；2.双方的劳动合同是否应继续履行；3.成都沁园公司是否应按每月4万元标准支付2018年11月25日起至2019年2月24日的工资。对此，本院评述如下： 一、关于成都沁园公司是否违法解除与丁乐的劳动合同。本案中成都沁园公司主张由于公司连续严重亏损，公司基于客观情况发生重大变化与被上诉人丁乐解除劳动合同应属合法解除。本院认为，首先，根据《劳动合同法》规定，用人单位根据第四十条第（三）项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”规定解除与劳动者的劳动关系，应先与劳动者协商变更劳动合同。“协商”是用人单位行使该法定解除权的前置条件，旨在最大限度地维护和谐稳定的劳动关系。但成都沁园公司无证据证明其与丁乐就变更工作岗位或协商解除劳动关系事宜进行沟通过。其次，即使按照该条规定解除劳动关系，成都沁园公司也应提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付一个月工资，但是成都沁园公司未履行上述义务而径行解除。最后，虽成都沁园公司二审中提交证据证明其已经向丁乐转账8万元为离职金和代通知金，但该行为发生在一审判决之后，并不能溯及成都沁园公司2018年11月径行解除与丁乐劳动合同的行为，不能阻却其程序违法性。综上，成都沁园公司于2018年11月16日向丁乐发出的解除劳动合同通知书，构成违法解除。 二、关于双方的劳动合同是否应继续履行的问题。本案中，虽劳动者丁乐要求依据《劳动合同法》第四十八条继续履行劳动合同，但本院经审查后认为双方之间已无继续履行劳动合同的主客观条件，不宜再判令双方继续履行劳动合同。一方面，本案劳动者丁乐与成都沁园公司签订《劳动合同》中约定其工作岗位为营运企划总监。根据成都沁园公司提交的经营连续亏损的材料，以及2019年2月经成都沁园公司股东会决议、重庆沁园公司董事会决议以及重庆沁园公司《关于2019年实施组织架构和岗位调整征求工会意见的函》等证据，因公司经营不善连续亏损，成都沁园公司股东即重庆沁园公司对包括成都沁园公司在内的子公司各职能及功能包括门店拓展、营运、销售、业务发展、供应链生产供应、后勤人事、行政、财务及信息技术进行统一直接管控和服务共享整合，原有子公司的上述职能、岗位、人员进行调整及裁撤。现成都沁园公司包括运营在内的岗位已发生重大调撤，结合成都沁园公司提交的证据显示调撤部门的相关人员已经协商解除劳动合同或者调整岗位的事实，丁乐原工作岗位已经被撤销，客观上原劳动合同不具有可履行性。另一方面，自本案劳动争议发生之日起双方未就继续履行劳动合同的岗位协商达成一致过，并且成都沁园公司明确表示不愿意再与丁乐继续履行劳动合同。因劳动合同具有较强的人身隶属性，用人单位与劳动者之间建立劳动关系的基础是相互信任与互相协作，现双方多次诉讼，成都沁园公司拒绝再与丁乐保持劳动关系，双方信任基础已不复存在，如强制判令双方继续履行劳动合同，无益于双方之间劳动纠纷的妥善解决。综上，丁乐与成都沁园公司的劳动关系自本判决生效之日起解除，丁乐可就成都沁园公司违法解除劳动合同的赔偿金以及相应工资损失另行主张。上诉人成都沁园公司关于不应继续履行劳动合同的上诉理由成立，本院予以支持。 三、关于成都沁园公司是否应按每月4万元标准支付2018年11月25日起至2019年2月24日工资的问题。因成都沁园公司违法解除与丁乐的劳动合同，导致双方之间发生劳动争议，在此期间丁乐虽然未向成都沁园公司提供劳动，但该事件责任不在丁乐，而在于成都沁园公司没有为丁乐提供从事劳动的条件，且丁乐对双方之间继续履行劳动合同存在期待，成都沁园公司应当就其违法解除劳动合同的行为承担相应法律责任，故一审法院对2018年11月25日至2019年2月24日期间按照原工资标准4万元计算丁乐工资并无不当。上诉人成都沁园公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，成都沁园公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初3222号民事判决； 二、确认成都新沁园商贸有限公司与丁乐解除劳动合同的行为违法； 三、丁乐与成都新沁园商贸有限公司的劳动合同自本判决生效之日起解除； 四、成都新沁园商贸有限公司于本判决生效后十日内支付丁乐工资（2018年11月25日至2019年2月24日）120000元； 五、驳回成都新沁园商贸有限公司的诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由上诉人成都新沁园商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄小华 审 判 员 陈丽华 审 判 员 孙 睿 二〇二〇年一月六日 法官助理 任 丽 书 记 员 吴 迪