山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终88号上诉人（原审原告）：滨州市安盛汽车销售服务有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区市东办事处渤海五路北首东侧。法定代表人：赵莹莹，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周国防，山东元格律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘彬，山东元格律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河北远杨龙创汽车销售服务有限公司，住所地：河北省石家庄市长安区和平东路20号自由港恋日座7-A09。法定代表人：贾华龙，总经理。委托诉讼代理人：吕中行，河北恩为律师事务所律师。委托诉讼代理人：张秋喜，河北恩为律师事务所律师。上诉人滨州市安盛汽车销售服务有限公司（以下简称滨州安盛公司）因与被上诉人河北远杨龙创汽车销售服务有限公司（以下简称河北远杨龙创公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。滨州安盛公司上诉请求，1.撤销山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初815号判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：1.一审对上诉人提交的录音不予支持完全错误。2018年5月25日上诉人联络人赵汝华与被上诉人联络人杨国伟签订《车辆采购合同》购买野马车200辆，2018年6月2日被上诉人联络人杨国伟以河北乐享车汽车销售有限公司同惠州市行车道汽车租赁有限公司签订《车辆采购合同》采购车辆，来履行涉案合同。因被上诉人与惠州市行车道汽车租赁有限公司合同未履行，造成被上诉人违约。在2018年7月12日赵汝华同杨国伟通话证实杨国伟向惠州市行车道汽车租赁有限公司的余辉要回定金后退还上诉人，2018年8月1日录音杨国伟说让惠州市行车道汽车租赁有限公司的余辉把剩余30万转给上诉人，2018年8月15日录音杨国伟叫余辉直接退还定金给上诉人；2018年12月7日杨国伟与赵汝华录音证实余辉退给上诉人的钱是杨国伟退的钱，上诉人提供的录音能够证实余辉代替被上诉人履行退还30万元定金的事实，被上诉人提够的电话录音同上诉人提供的一致也能证实案外人余辉代为履行退还定金的义务。一审以录音涉及案外人而不予采纳是错误。2.一审认定惠州市行车道汽车租赁有限公司证明不具有法定形式，属于认定错误。王某作为公司的法定代表人已经出庭证实证明系自己出具，证明中的出具人签名盖章是出具人不能到庭说明情况的前提下，签署姓名留存联系方式，以便法庭核实其真实性，王某作为公司法定代表人自己出具证明，并当庭说明了出具的情况，应当认定证明的合法性、真实性。3.《代物清偿协议》系案外人余辉代替被上诉人履行返还责任后签订。2018年12月7日，2019年1月23日录音能够证实2018年11月30日签订《代物清偿协议》前，余辉已代替被上诉人履行了30万元定金返还义务，《代物清偿协议》只是被上诉人赔偿给上诉人《车辆采购合同》违约损失，如果没有余辉代替被上诉人返还30万元定金，12万元的车辆去抵顶30万元定金，显然有失公平，当然上诉人不会同意。4.三方口头协商的定金代为履行事宜已履行完毕，被上诉人向余辉主张返还，视为被上诉人反悔，现上诉人已经退还了余辉的代履行款，上诉人应当向上诉人履行返还义务。案外人余辉为被上诉人承担了责任，且已履行了所有责任，三方权利义务已实际履行完毕；只因协议能够及时履行并无签订书面的协议，被上诉人在《代物清偿协议》后向余辉主张退还，余辉又向上诉人要求退还，上诉人无奈已返还。被上诉人违反承诺致使上诉人权利得不到保护。河北远杨龙创公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。1.从法律关系上看，上诉人上诉的案件与一审案件是两个不同的诉，应依法驳回其上诉。上诉人在一审起诉状中陈述的事实和理由是因2018年11月30日买卖合同结清时被上诉人“口头承诺退还剩余定金，但被告违反承诺迟迟不予退还剩余定金”，因而提起一审诉讼。上诉人在二审中陈述的事实是因代被上诉人退还另一案件中的被告余辉（该案的原告是河北乐享汽车销售有限公司）而引发的向被上诉人的追偿，即“现上诉人已经退还了余辉的代履行款，被上诉人应当向上诉人履行返还义务”。上诉人在一审所诉的纠纷是买卖合同纠纷，而上诉人在二审中所诉的是无因管理纠纷。两诉涉及的时间、人物均不吻合。上诉人主张未经被上诉人授权而介入另一合同纠纷进行代偿，该事实不是起诉状中的事实经过，未经一审直接向被上诉人提起无因管理纠纷的上诉，没有法律依据，也违背“一事一理”的原则，应予驳回。2.综观上诉状中上诉人的主张，其并未指明一审判决何处适用法律错误。3.一审判决不予采纳上诉人提交的录音是正确的。首先，上诉人事后自行向案外人惠州市行车道汽车租赁有限公司退还定金的主张，不影响一审法院对上诉人与答辩人之间结清合同的判断，一审法院对上诉人与案外人之间法律关系不予审理是正确的。其次，该录音涉及的上诉人向案外人退还定金是新的法律关系，与被上诉人无关。4.一审判决不采信惠州市行车道汽车租赁有限公司的证明，不仅因其不具有法定形式，且因其与该公司法定代表人王某的证言内容相冲突。5.定金责任是双方约定的唯一违约责任，12万元车辆款抵顶的只能是定金。6.上诉人对案外人余辉抵顶30万元定金的问题上一直在说谎。7.上诉人主张的三方口头协议并不存在。首先，上诉人对此主张未提交任何证据来证明。其次，生效在前的河北省平山县人民法院法律文书（（2018）冀0131民初2603号）已证明该事实不存在，且上诉人关于三方协议的主张自相矛盾。8.上诉人主张“被上诉人在《待物清偿协议》”后向余辉主张退还，违背事实。综上，上诉人认为一审基于2018年11月27日的两次录音、2018年11月30日《代物清偿协议》，已彻底查清了《车辆采购合同》涉及的定金问题，作出的判决是正确的。本案发生的实质是上诉人与案外人惠州市行车道汽车租赁有限公司、余辉恶意串通，虚构三方口头协议，并以自己“跳单”失信的买卖合同货款作为退款记录，向上诉人主张权利。恳请贵院依法驳回上诉维持原判，以维护上诉人的合法权益。滨州安盛公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告返还定金300020元，自起诉之日至实际付清之日按银行同期贷款年利率6%计算资金占用利息；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月25日，原告（乙方）与被告（甲方）就汽车供销合作签订《车辆采购合同》，合同约定：1.乙方向甲方购买野马牌汽车200辆，总价款9369600元；2.车辆手续：一周内寄出；3.交货地点：甲方物流，乙方收货地址待定；4.交货时间：定金交付后3个月内完成全部提车，3个月内若甲方未能在交货期前完成交付，则需在3个工作日内赔偿乙方剩余提车本金万分之二的利息；5.付款方式：（1）乙方在本协议签署日起2个工作日内支付车辆定金400000元，逾期仍未办妥者，甲方有权将该车另行发售；（2）余款8969600元提车当日支付；（3）甲方银行信息：工商银行石家庄平山中路支行、杨国伟62208402008440005账户；6.品质保证：甲方为乙方代购的车辆必须符合国家汽车产品标准或行业标准，并享受国家正规的汽车三包服务；7.违约责任：如因不可抗力因素（战争、政府行为、自然灾害、海上物流、海关商检、生产厂商原因等时间相应顺延）致使本合同不能完全履行，甲方对乙方不负有赔偿责任；甲方如遇到运输故障、公路事业中断、停顿等不可避免因素，甲方顺延至以上因素排除后交付车辆，合同继续履行；非车辆本身质量问题原因，乙方拒绝接受此车辆或车辆出关后，乙方不能及时付款提车，甲方有权自行处理乙方订购的车辆，并不予返还定金；8.双方其他约定：（1）乙方付清车款后十个工作日内开具增值税专用发票；（3）发生争议双方协商，若协商未果均可向原告所在地人民法院提起诉讼。（4）乙方在提车日将车辆余款汇入甲方指定账号，甲方办理车辆交付手续，如逾期不付款，经甲方书面或口头催促仍未按期付款，甲方有权单方解除协议，定金不退还；（5）甲方无法提供车辆，则支付双倍定金作为违约金。备注：乙方付400000元定金冲抵最后车款，乙方付清车款后3个工作日内发车。甲方有联络人杨国伟签名并加盖甲方公司印章、乙方有联络人赵汝华签名并加盖乙方公司印章。上述《车辆采购合同》签订后，原告于2018年5月25日、26日通过转账支付定金40万元。后被告为原告交付野马牌汽车12辆。2018年6月至11月，原告的联络人赵汝华与被告的联络人杨国伟及邱洪印就《车辆采购合同》解除事宜多次进行电话沟通。其间，被告通过转账先后共退还原告定金99980元。2018年11月27日，双方再次进行电话沟通，相关内容为：“杨国伟：这不还欠你12万，这个车（斯柯达速派）按18万你再找补6万块钱吧。赵汝华：我还交钱啊，我有钱的话我用跟你要啊。杨国伟：我确实近期12万凑不够，昨天刚挣了1万块钱直接给你转过去了。赵汝华：速派，这个车很难卖是不是？杨国伟：这是顶配的，249800元。赵汝华：你这么着，你给我这个车拉倒行了。这个车你就给我，然后开发票过来，咱就清账就行。杨国伟：你多少找补点，少让我亏点。赵汝华：你要是感觉行的话你就把这台车给我，咱们就把这个账给清了，我把合同一撕，咱们就没事了。杨国伟：那你来的时候拿上合同啊。赵汝华：合同我给你撕了就行，拿它干啥”。2018年11月30日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《代物清偿协议》，内容为：1.甲乙双方2018年5月25日达成的车辆采购合同解除；2.甲方向乙方交付车架号为LSVCH7HPUN013345斯柯达速派汽车一辆，本协议签订之日交付；3.车辆交付完成后，乙方不再向甲方索要因2018年5月25日车辆采购合同解除所造成的违约损失。甲方有联络人杨国伟签名、乙方有联络人赵汝华签名。《代物清偿协议》签订后，被告依协议约定将斯柯达速派汽车交付给了原告。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循证实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”、第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”、第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案原被告自愿签订的《车辆采购合同》、《代物清偿协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按约定和承诺履行各自的义务。原被告在《车辆采购合同》签订并部分履行后，双方自行协商一致解除该合同，并签订《代物清偿协议》，且已履行。《代物清偿协议》第三条明确约定：“车辆交付完成后，乙方不再向甲方索要因2018年5月25日车辆采购合同解除所造成的违约损失”。故原告要求被告返还定金300020元及利息的诉请，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：驳回原告滨州安盛公司的诉讼请求。案件受理费2900.15元，由原告滨州安盛公司负担。二审中，上诉人提交杨国伟与案外人余辉的电话录音，并申请余辉到庭作证。拟证明：1.被上诉人的经理杨国伟对于三方口头协议违约；2.余辉已经把25万元定金退还给上诉人的事实。被上诉人质证称，1.电话录音及证人证言均不属于新证据。2.电话录音和与一审中提交的2018年11月27日的录音相矛盾。3.余辉的证言与本案没有关联性，余辉说的是河北乐享公司涉及的定金问题和本案没有关系；4.余辉的陈述不具备客观性，与河北省平山县人民法院作出生效的判决中确认的事实相矛盾。本院认为，余辉的证言与上诉人在一审中的证人王某的证言相矛盾，且与上诉人主张的30万元定金不符，故本院不予采信。关于上诉人提交的电话录音不属于新证据，且不能证明案件基本事实，本院不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中双方当事人对解除《车辆采购合同》及被上诉人应退给上诉人40万元定金没有异议，但对如何退回定金及履行过程存在争议。上诉人主张，其与被上诉人及惠州市行车道汽车租赁有限公司达成三方协议，惠州市行车道汽车租赁有限公司代被上诉人将30万元定金退给上诉人，惠州市行车道汽车租赁有限公司依约履行了支付义务；后，被上诉人又退还99980元定金后，还与上诉人另行签订《代物清偿协议》，将一辆斯柯达速派汽车也抵顶给上诉人；在上述《代物清偿协议》履行完毕后，由于被上诉人反悔，上诉人又将235000元定金还给了惠州市行车道汽车租赁有限公司。本院认为，上诉人的上述主张不符合常理，本院不予支持。理由如下：首先，惠州市行车道汽车租赁有限公司代退定金30万元，加上被上诉人自己退还的99980元定金，再加上被上诉人交付给上诉人一辆斯柯达速派汽车，总数已经远远大于40万元定金的总额。其次，上诉人在一审中称惠州市行车道汽车租赁有限公司将2万元现金和价值28万元车辆作价30万作为定金退还给上诉人，但在二审中上诉人的证人余辉则称是将以一定数额的现金和四辆野马汽车共折合25万元作为定金退还给上诉人，上诉人的陈述与其证人证言不一致。最后，上诉人既然系依据三方协议已经收取了被上诉人退还的定金（包括案外人代替支付的定金），却又在没有与被上诉人重新达成新协议的情况下，自行将235000元现金退还给惠州市行车道汽车租赁有限公司，上诉人对此不能作出合理解释。综上所述，上诉人滨州安盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人滨州市安盛汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  吴 琦审判员  邵佳宁二〇二〇年一月十七日书记员  张 霞