陕西省榆林市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）陕08刑终13号原公诉机关榆林市榆阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）周喜东，男，1974年5月24日出生于陕西省榆林市绥德县，汉族，小学文化，户籍所在地陕西省榆林市绥德县，现住榆林市榆阳区，个体户。2019年2月21日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，同年3月13日被依法取保候审，同年8月21日经榆阳区人民检察院决定后被重新取保候审，2019年10月18日经榆林市榆阳区人民法院决定后被依法逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。辩护人李静，榆林市驼城律师事务所律师。原审被告人刘彩红，女，1975年8月26日出生于陕西省榆林市绥德县，汉族，小学文化，户籍所在地陕西省榆林市绥德县，现住榆林市榆阳区，个体户。2019年2月21日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被榆林市公安局榆阳分局取保候审，同年8月21日经榆阳区人民检察院决定后被重新取保候审，2019年10月18日经榆林市榆阳区人民法院决定后被依法逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。榆阳区人民法院审理榆阳区人民检察院指控原审被告人周喜东、刘彩虹犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2019年12月5日作出（2019）陕0802刑初695号刑事判决。原审被告人周喜东不服原审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。2018年9月7日至2019年2月21日，被告人周喜东从山西以每斤10元的价格购进牛板肠7200斤，所购牛板肠由其妻子被告人刘彩红在榆阳区沙河口市场租赁房内进行清洗，后二人将清洗好的牛板肠进行加工卤制，由被告人周喜东在榆阳区航宇路周师傅羊杂碎店以“驴板肠”的名义对外进行销售，共计销售牛板肠147600元，获利60000元。经青岛市华测检测技术有限公司对周喜东、刘彩红所销售的驴板肠进行检测，检测出牛源性成分，未检出驴、马成分。上述事实有公诉机关提供并经庭审质证的以下证据予以证明：1、被告人周喜东的供述，证明2018年9月7日至2019年2月21日，其从山西以每斤10元的价格购进牛板肠7200斤，所购牛板肠由其妻子刘彩红在榆阳区沙河口市场租赁房内进行清洗，后二人将清洗好的牛板肠进行加工卤制，由其在榆阳区航宇路周师傅羊杂碎店以“驴板肠”的名义对外进行销售，共计销售牛板肠147600元，获利60000元。榆阳区航宇路周师傅羊杂碎店营业执照的经营者是其三哥周某某，属个人经营。其占了一小块地方卖驴板肠，每年分担租金15000元。2、被告人刘彩红的供述，证明从2016年10月开始，其和丈夫周喜东在榆阳区航宇路周师傅羊杂碎店卖卤肉挣钱。驴板肠是周喜东从山西与一个叫王某某的联系的买来的。其在榆阳区沙河口市场租赁房内进行清洗，后将清洗好的驴板肠进行加工卤制，拿到榆阳区航宇路周师傅羊杂碎店由周喜东对外进行销售。其们卖的驴板肠实际是牛板肠。市场上驴板肠供不应求，买价高，所以就把牛板肠卤制好后当驴板肠卖，获利60000元。3、食品经营许可证复印件，证明被告人周喜东所购牛板肠的卖方王某某有山西省文水县食品药品监督管理局颁发的食品经营许可证，具有食品经营资格。4、食品生产许可证复印件，证明被告人周喜东所购牛板肠的卖方王某某有山西省吕梁市食品药品监督管理局颁发的食品生产许可证，具有食品生产资格。5、动物检疫合格证明，证明被告人周喜东所购牛板肠经动物检疫合格。6、微信聊天交易记录，证明被告人周喜东与卖牛板肠的王某某交易聊天、付款记录。7、营业执照和小餐饮经营许可证，证明榆阳区航宇路周师傅羊杂碎店系个体营业，营业执照注册的经营者是周某某，被告人周喜东分租一小块地方，销售驴板肠。8、榆阳区食品药品监督管理局询问调查笔录，证明该局工作人员于2019年2月20日在陕西省榆林市榆阳区航宇路市农业局家属院1排3号对被告人周喜东、刘彩红分别进行了询问，被告人周喜东供述其加工肠子没有任何证件，在广告宣传牌上显示的是驴板肠，实际是牛板肠，用牛板肠充当驴板肠。无法提供进货票据。被告人刘彩红称无法提供食品经营许可证。被告人刘彩红与周某某是租赁关系，周某某是出租方，其和丈夫周喜东租来卖驴板肠两年。住处发现的640.75斤是牛板肠，从山西吕梁购进的，无法提供进货票据、进货方资质、《动物检疫合格证明》。9、食品药品行政处罚文书现场检查笔录及照片16张，证明榆阳区食品药品监督管理局工作人员于上述时间、地点对榆阳区航宇路周师傅羊杂碎店进行检查，查出640.75斤“驴板肠”、6斤熟板肠，无法提供进货票据、进货资质及《动物检疫合格证明》，执法人员依法予以查封，该店经营面积20平方米。10、榆阳区食品药品监督管理局查封物品清单，证明该局于上述时间、地点对榆阳区航宇路周师傅羊杂碎店的640.75斤散装“驴板肠”、6斤熟牛板肠进行查封。11、检验检测报告，证明经青岛市华测检测技术有限公司对周喜东、刘彩红所销售的驴板肠进行检测，检测出牛源性成分，未检出驴、马成分。据此，原审法院认为，被告人周喜东、刘彩红明知是牛板肠而当驴板肠销售，以假充真，以次充好，二被告人的行为侵犯了国家有关产品质量、市场监督的管理制度和消费者的合法权益，触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，构成生产、销售伪劣产品罪，依法应予惩处。公诉机关指控二被告人犯生产、销售伪劣产品罪的事实及罪名成立。二被告人生产、销售伪劣产品，金额在五万元以上不满二十万元，依法应处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。被告人刘彩红在共同犯罪中的作用相对较小，量刑时予以体现。二被告人在侦查、审查起诉以及庭审中均能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。辩护人高运智关于被告人周喜东在侦查、起诉及庭审中能够如实供述自己的罪行，请求法庭从轻处罚的辩护意见符合法律规定，本院予以采纳。辩护人高运智请求对被告人周喜东判处缓刑的辩护意见不符合法律规定，本院不予采纳。被告人刘彩红具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故本院对被告人刘彩红适用缓刑。辩护人钞希烨建议对被告人刘彩红宣告缓刑的辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳。本院为了维护国家有关产品质量、市场管理制度和消费者的合法权益，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人周喜东犯销生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元。二、被告人刘彩红犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币75000元。被告人周喜东上诉称，原审量刑过重，其愿缴纳原判罚金，请求二审对其宣告缓刑。辩护人李静认为，一、原审法院在未找到判断驴板肠属优、牛板肠属劣的标准的情况下，认定牛板肠属于伪劣产品于法无据。上诉人用牛板肠当做驴板肠卖，与以假充真、以次充好有本质区别，应认定为商业欺诈。二、上诉人周喜东认罪认罚，愿意缴纳原判罚金，请求二审对上诉人周喜东宣告缓刑。经二审审理查明，原判认定上诉人周喜东、原审被告人刘彩虹犯生产、销售伪劣产品罪的事实正确清楚，有经过原审法院庭审举证、质证的被告人供述、证人证言、微信交易记录照片、提取笔录等证据在卷佐证，证据确实充分，足以认定。二审期间上诉人周喜东及其辩护人再未提供新的证据，故本院对原判所列举的证据及认定的事实予以确认。本院认为，上诉人周喜东、原审被告人刘彩红明知是牛板肠而当驴板肠销售，以次充好的行为侵犯了国家有关产品质量、市场监督的管理制度和消费者的合法权益，触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，构成生产、销售伪劣产品罪，依法应予惩处。关于辩护人所持上诉人的行为系商业欺诈的辩护意见。经查，牛板肠的进价低于驴板肠。本案上诉人明知是牛板肠却冒充驴板肠欺诈消费者，且长期销售数额已达5万元以上，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，已构成销售伪劣产品罪，故该辩护意见不予采纳。关于上诉人周喜东及其辩护人所持原审量刑过重，请求二审对上诉人从轻处罚的上诉理由。经查，上诉人在侦查、审查起诉以及原审庭审中均能如实供述自己的罪行，二审审理期间，上诉人周喜东的家属主动代其缴纳罚金，具有悔罪表现。综合本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，结合社区矫正机构评估意见，可对上诉人周喜东从轻处罚，并可宣告缓刑。原审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，量刑有重，予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条之规定，和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持榆阳区人民法院(2019)陕0802刑初695号刑事判决第二项即被告人刘彩虹犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币75000元。二、撤销榆阳区人民法院(2019)陕0802刑初695号刑事判决第一项即被告人周喜东犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100000元。三、上诉人周喜东犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币100000元。（已缴纳）（缓刑考验期从判决确定之日起计算）本判决为终审判决。审判长  高永颖审判员  刘建标审判员  马 验二〇二〇年一月十九日书记员  任姿樾