浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙06行终569号 上诉人（原审原告）冯国兴，男，1968年1月27日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托代理人徐晓晖，浙江九皋律师事务所律师。 委托代理人冯振兴，北京在明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）绍兴市越城区灵芝街道办事处，住所地绍兴市越城区灵芝街道张市村。 法定代表人周祝承，主任。 出庭行政负责人寿越强，分管负责人。 委托代理人蒋凌超，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。 上诉人冯国兴因与被上诉人绍兴市越城区灵芝街道办事处行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602行初211号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。 一审法院审理查明，1988年12月，原告之父冯王泉申请在该乡女迪村将原平屋两间拆除后翻建三楼屋两间，申请栋高15米。原绍兴市越城区灵芝乡人民政府作出批复【批准文书为乡编（3804）-44】，同意冯王泉翻建楼屋两间，每间建筑规模为长11米，宽3.8米，宅基地建筑面积83.6平方米。后冯王泉将该房屋分授给原告冯国兴所有。1992年7月，冯国兴在向土地管理部门申报土地使用权登记时，将上述建房批文作为权源依据进行土地登记。申报登记文书为《绍兴市越城区土地登记申请书》载明，批准文号：乡编（3809）-44号；建筑占地面积66.12平方米；房屋层数3层；建筑面积132.24平方米。1992年11月，土地管理部门作出准予登记的决定，核定登记发证面积66.12平方米，其中建筑占地面积66.12平方米。2016年，因原告所在的女迪村进行城中村改造，原告的房屋被列入拆迁范围。经丈量，原告冯国兴的实有房屋共四处，分别为幢号207的三层楼屋一间，计面积126.18平方米；幢号为208的三层楼屋一间，计面积135.71平方米；幢号为209的平屋一间，计面积42平方米；幢号为210的二层楼屋一间，计面积79.57平方米。因原告与拆迁部门原绍兴市越城区灵芝镇人民政府对上述房屋的权属来源是否合法存在争议，双方未能对拆迁安置补偿事项达成一致意见。2017年4月1日，原绍兴市越城区灵芝镇人民政府将案涉房屋全部强制拆除。同时查明，经有权机关批准，于2017年10月撤销灵芝镇建制，设立绍兴市越城区灵芝街道办事处。 一审法院审理认为，本案的争议焦点主要包括二个方面：一、被告拆除原告房屋的行为是否违法；二、原告请求行政赔偿是否有事实依据和法律依据。一、被告拆除原告房屋的行为是否违法。《中华人民共和国物权法》第四条规定，“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”虽然原告对其房屋已列入城中村改造范围的事实无异议，也认可被告的部分拆迁安置政策，但在双方未就涉案房屋的安置补偿取得协商一致的情况下，被告未经作出任何行政强制决定，也未告知相关救济程序，即对原告的案涉房屋实施强制拆除，不符合行政强制法的相关规定，应当确认为违法。二、原告请求行政赔偿是否有事实依据和法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本院认为，原告冯国兴在1992年土地使用权登记时，登记的宅基地占地面积为66.12平方米，房屋层高为三层。虽然该房屋登记时以原告之父冯王泉的1988年乡编（3809）-44号批文作为权源依据，但土地管理部门进行该宗土地使用权登记时，依据登记时的土地登记法律法规已重新对冯国兴的可登记宅基地进行了确权，且原告从取得土地使用权登记到本次拆迁前未对登记面积提出过异议，故被告以土地使用权证的证载面积作为确权依据，对原告编号207、208项下的面积确权为166.82平方米，并按照拆迁政策确认原告的可安置面积206.49平方米，并无不当。鉴于涉案房屋已因拆除而灭失，现房屋所在地也已整体实施了城中村改造，恢复原状已没有实际意义，故依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条（四）项之规定，被告应对其违法拆除房屋行为给予原告行政赔偿。因案涉房屋已在拆迁范围，而原告对于被告拆迁时适用的《绍兴市越城区人民政府办公室关于女迪村城中村改造工程房屋征收项目的实施意见》（以下简称《实施意见》）中规定的补偿方式、补偿项目、补偿标准等安置补偿内容并无异议，且该补偿标准不低于行政赔偿的标准，故按《实施意见》的规定对原告进行行政赔偿更有利于保障已在拆迁范围内的原告的合法权益。鉴此，被告应对原告按拆迁时确认的可安置面积206.49平方米及拆除时涉及的相关设施（以《女迪村拆迁房屋及附属物核对单》为准），依照《实施意见》的规定计付赔偿数额。对于原告提出的编号为209、210房屋是否属于赔偿范围。本院认为，编号为209房屋原告未提供任何权源依据，无法确认为合法建筑物。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，原告取得行政赔偿的前提必须以合法权益受损为要件，现原告无证据证明该房屋的合法性，故请求国家赔偿与法无据。编号210房屋，原告认为系《灵芝乡实施村镇建设规划建房许可证》（第334号）项下的房屋，但该许可证的房户姓名为灵芝女迪村小康针织厂。现原告仅凭协议书而未提供灵芝女迪村小康针织厂其他登记材料，本院无法确认灵芝女迪村小康针织厂的企业性质及协议的效力，故原告应当通过其他救济途经解决。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（四）项之规定，判决：1.确认原绍兴市越城区灵芝镇人民政府于2017年4月1日强制拆除原告冯国兴坐落于灵芝镇女迪村房屋的行政行为违法；2.责令被告绍兴市越城区灵芝街道办事处于本判决生效之日起两个月内按《实施意见》规定的补偿方式、补偿项目、补偿标准对原告冯国兴拆除的房屋按206.49平方米可安置面积及其他设施予以行政赔偿；3.驳回原告冯国兴的其他赔偿请求。本案案件受理费50元，由绍兴市越城区灵芝街道办事处负担。 上诉人冯国兴上诉称：一、一审判决认定事实错误。1.上诉人在本村4处房屋合计建筑面积383.46平方米，均为合法建筑。第一，房屋编号207号（126.18平方米）和208号（135.71平方米）的房屋建房审批文件为乡编（3804）44号《绍兴市越城区村镇建房申请审批表》，房屋编号209号为世居房，该房屋建造于1960年代。一审法院仅以没有权源为由不予赔偿，没有依据。房屋编号210号（79.58平方米）的房屋的建房审批文件为《灵芝乡实施村镇建设规划建房许可证》。上诉人已经提交小康针织厂的营业执照原件，表明企业性质为个体工商户，一审判决要求被上诉人另行救济徒增诉累。第二，上诉人房屋自建成至今已有30余年，各政府部门均未对房屋的合法性提出异议。在多次村违章建筑清理过程中也未将案涉房屋的任何部分列入清理范围。上诉人有权基于信赖保护原则要求依法确权。第三，上诉人未登记房屋符合《绍兴市镜湖新区集体土地房屋拆迁补偿安置办法》第六条的规定，应当予以确权。2.本案应当严格区分没有建房审批与没有办理不动产行政登记的房屋。征收补偿过程中应当对认定合法的建筑予以补偿，而不是区分仅仅是否经过了不动产登记。3.登记行为也不能否认先前规划建房审批的有效性和合法性。4.本案不动产登记不是针对未批先建房屋的补办手续，与未批先建的房屋存在本质区别。5.现状房屋不存在应拆未拆情形。6.根据拆迁补偿安置的过程，不仅需要对于有权证的房屋进行补偿安置，还需要对未登记建筑一并调查认定后予以补偿安置。7.被上诉人仅以土地登记作为论证的依据，显然无法对抗先前已经做出的建房审批文件。二、一审判决适用法律错误。一审法院应当适用《绍兴市镜湖新区集体土地房屋拆迁补偿安置办法》第六条第（一）项和第（四）项规定。请求：撤销一审判决第二项判项，改判被上诉人按383.46平方米可安置面积及其他设施予以赔偿。 被上诉人绍兴市越城区灵芝街道办事处提交答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。1988年12月，上诉人父亲冯王泉建房三楼两间，后将该房屋分授给上诉人所有，1992年7月，上诉人以该房屋为权源进行土地登记，最终核准发证面积为66.12平方米。故一审判决新的土地证系对原权源的重新登记，以此为确权依据，判决被上诉人按拆迁政策可安置面积为206.49平方米正确。请求驳回上诉，维持原判。 经审理，本院查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，在上诉人与被上诉人未就涉案房屋的拆除协商一致的前提下，被上诉人既未经作出任何行政强制决定、也未经告知上诉人相关救济程序，即将涉案房屋予以强制拆除，明显不符合《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定。据此，一审判决确认被上诉人拆除涉案房屋的行政行为违法，并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，被上诉人依法应当对上诉人被拆除的房屋予以赔偿。 本案的争议焦点在于涉案房屋合法面积的认定。上诉人主张房屋编号210号（79.58平方米）的房屋的建房审批文件为《灵芝乡实施村镇建设规划建房许可证》。但该许可证房户姓名为灵芝女迪村小康针织厂，与上诉人系不同主体。上诉人仅凭协议书而未提供灵芝女迪村小康针织厂其他登记材料，在无法判断企业性质和协议效力的情况下，一审法院告知上诉人另行解决并不不当。上诉人主张编号为209的房屋为世居房，但在一审中未提供任何权源依据，故无法确认为合法建筑物。至于编号207号、208号的房屋的合法面积认定问题。本院认为，根据《绍兴市镜湖新区管理委员会关于印发的通知》第六条“拆迁补偿原则按被拆房屋所有权证或集体土地使用证上载明的房屋建筑面积计算。拆迁时，被拆迁房屋未领取上述权证，但又符合下列条件之一的，可作确权补偿：（一）持有乡镇政府有效审批手续的，按批准文件面积认定；……（四）所建房屋已经有权机关依法处理的，可凭处理文件、票据并结合现状予以认定；……”在涉案房屋拆迁安置补偿过程中，集体土地使用权登记并非唯一确认房屋合法面积的依据，未依法登记的房屋面积，可以参照相应审批文件加以认定。上诉人父亲在1988年申请建造涉案房屋，申请建房规格为“三楼屋二间”，申请占地占地面积83.6平方米，获得乡编（3809）-44号批文一份。房屋建成之后，上诉人在1992年以该批文为权源申请土地登记，登记占地面积为66.12平方米，建筑面积132.24平方米。该土地登记面积明显小于建房审批面积，但土地登记行为并非对房屋合法占地面积的重新审批，对客观上已经获得审批并建造完成的房屋并不能由于没有办理相应的土地登记手续而由合法建筑转为违法建筑。一审法院单纯依照土地登记面积来确认涉案房屋合法面积不当，本院予以指正。上诉人在一审中以1986年8月29日原灵芝乡人民政府的罚款收据证明涉案房屋因超建已作罚款处理，但该罚款收据的出具时间早于涉案房屋获得建造审批的时间。本院认为该罚款收据与涉案房屋的建造缺乏关联性。故房屋编号207号、208号房屋的合法占地面积应当依照1988年乡编（3809）-44号批文所批准的面积予以确定，被上诉人应当结合相关拆迁政策，确定可安置面积，按照《实施意见》规定的补偿方式、补偿项目、补偿标准等内容计付赔偿数额。 综上，上诉人冯国兴的部分上诉理由本院予以采纳。一审判决部分适用法律法规错误，依法应予指正，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（二）之规定，判决如下： 一、维持绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602行初211号行政判决之第一项，撤销该判决第二项、第三项。 二、责令被上诉人绍兴市越城区灵芝街道办事处于本判决生效之日起两个月按本判决确定的赔偿标准对上诉人冯国兴作出行政赔偿。 三、驳回上诉人冯国兴的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费各50元，由被上诉人绍兴市越城区灵芝街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 建 审判员 蒋 瑛 审判员 范卓娅 二〇二〇年一月七日 书记员 孟树楠