浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）浙06行终597号 上诉人（原审原告）诸暨市富润置业有限公司。住所地诸暨市暨阳街道环城北路88号。 法定代表人张非凡,执行董事。 委托代理人吴刚，浙江杰扬律师事务所。 被上诉人（原审被告）诸暨市自然资源和规划局。住所地诸暨市暨阳街道东二路53号。 法定代表人钱光辉，局长。 出庭行政机关负责人寿张松，副局长。 委托代理人俞巧儿，女，该局工作人员。 委托代理人陈伟忠，浙江新兴律师事务所律师。 上诉人诸暨市富润置业有限公司因不履行土地行政管理法定职责一案，不服诸暨市人民法院（2019）浙0681行初142号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。 上诉人诸暨市富润置业有限公司于一审时诉称，2003年7月31日，原告诸暨市富润置业有限公司通过公开竞标以21799万元的价格竞得海亮学校西侧地块136333平方米的国有土地使用权。《招标书》主要规划指标：地块东北角规划安排一块建设用地面积为52199平方米的相对独立组团的居民拆迁安置公寓房用地，其建设规划设计要与整个招标地块的规划设计要求相一致；建筑容积率≤1.3，建筑密度≤30%，绿地率≥30%，建筑层数≤5层，其它指标以规划设计要求实施。根据《招标书》要求，2003年10月原告在诸暨市规划设计院的配合下，将规划设计方案报请诸暨市规划局批准。除规划控制指标与招标控制指标相一致外，还特地在第四点作了规定：B块用地内设置独立幼托一处，用地规模为0.6公顷，应考虑对外服务的可能。2003年12月，原告在诸暨市规划设计院配合下，又出具了具体用地的规划方案，并报请诸暨市规划局批准，该规划图重述了规划方案的规划控制指标，亦在第四点再次陈述了“B块用地内设置独立幼托一处，用地规模为0.6公顷，应考虑对外服务的可能”的幼儿园配套专属用地的许可。2004年3月23日，由林同炎、李国豪土建工程咨询有限公司设计并由诸暨市规划局批准的具体房屋总平面图上，在符合规划控制指标基础上特地在规划设计的幼儿园南面区域标注儿童游乐场地的图形，并且标注了其绿地的四至，北以小区主道为界、东以小区5号车库出入道为界、西以2号车库出入道路为界、南以2号车库砼（砖）墙为界。2004年在小区园林绿化设计上，加了一条贯穿北主道和南主道的人行休闲小道，但仍明示西以该小道为界，虽规划幼儿园配套绿地面积0.6公顷有所缩小，但设计也特别表述了幼儿园南面绿地为儿童娱乐设施，如画有儿童游乐园和跷跷板图形。该设计与目前实际土地现状相一致，规划、设计和实际现状也表明幼儿园与周围绿地自成一体并没有任何隔离物，幼儿园南面三樘门与绿地（规划设计儿童游乐园）无缝相连，北面二道门与北向绿地无缝相连，西面主门与儿童接送坪、绿地无缝相连。2005年世纪花城幼儿园建设完成后，原告多次要求被告根据规划要求办理土地相关权证，但由于各种非理性事项的原因，阻碍了世纪花城幼儿园配套用地权证的正常办理。目前已取得的土地使用权证仅为幼儿园建筑物的占地面积即777.29平方米，与规划要求相距甚远，也达不到申办幼儿园法定不少于2287平方米配套儿童场外用地的最低标准。鉴于上述情况，2019年5月13日，原告以邮寄的方式向被告诸暨市自然资源和规划局报告，要求被告确认世纪花城幼儿园周围绿地为该园专属用地并办理相关国有土地使用权证（出让），但时至今日，被告并没有就报告相关内容作实质性的回答。原告认为，经过批准的三个规划与设计都揭示了世纪花城幼儿园配套用地的面积和区域，而世纪花城幼儿园房产的所有人就是原告，规划、设计和实际绿地情况表明，该绿地四至清晰、不妨碍公共交通、公共设施及物业管理用房，故是明示属于世纪花城幼儿园的配套用地。现原告要求：1.判令被告依法确认诸暨市暨阳街道世纪花城幼儿园周围绿地为该园专属教育用地（要求确认的绿地：一是面积不大于0.6公顷；二是坐落在世纪花城幼儿园建筑物周围；三是不妨碍小区公共交通、公共设施及物业用房）；2.判令被告依法办理世纪花城幼儿园所属土地的国有土地使用权权证（出让教育用地）；3.承担相关费用。 一审法院审理认为，当事人起诉要求行政机关履行法定职责的，应当以被诉行政机关具备当事人所要求履行的法定职责为前提，且当事人具有提出该申请的实体法上的权利。本案中，原告认为案涉绿地系其享有土地使用权，诉请要求被告履行土地确权及办证的法定职责，将世纪花城幼儿园周围绿地确认为该园使用，并办理国有土地使用权证；而被告认为案涉绿地属于小区业主共有,确认土地使用权归属非其职责，其无权办理案涉土地使用权证；故案涉的世纪花城幼儿园周围绿地尚存在权属争议。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”原告现诉请要求被告履行土地确权及办证的法定职责，缺乏事实根据，其起诉不符合提起行政诉讼的法定条件，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第一项的规定，裁定驳回原告的起诉。 上诉人诸暨市富润置业有限公司上诉称，一审法院在事实认定和适用法律上都存在错误。1.上诉人于2003年7月31日通过公开竞标以21799万元的价格竞得海亮学校西侧地块136333平方米的国有土地使用权，土地使用权明确，即本案争议的世纪花城幼儿园所在地块是由上诉人出资购得。根据《招标公告》要求，2003年10月上诉人诸暨市富润置业有限公司在诸暨市规划设计院的配合下，将规划设计方案报请诸暨市规划局批准，除规划控制指标与招标控制指标相一致外，还特地在第4点作了规定：B块用地内设置独立幼托一处，用地规模为0.6公顷，应考虑对外服务的可能。2003年12月，上诉人又经诸暨市规划设计院，又再次出具了具体用地规划方案，并报请诸暨市规划局批准，该规划图重述了规划方案的规划控制指标，同时亦在第4点再次陈述了“B块用地内设置独立幼托一处，用地规模0.6公顷，应考虑对外服务的可能”的幼儿园配套专属用地的许可。2004年3月23日，由林同炎、李国豪土建工程咨询有限公司设计的并由诸暨市规划局批准的具体房屋总平面图上，符合规划控制指标基础上(建筑密度27%、容积率1.31，绿化率30.8%)特地在规划设计的幼儿园南面区域标注儿童游乐场地的图形，并且对其绿地的四至也进行了标注，北以小区主道为界，东以小区5号车库出入道为界，西以2号车库出入道路为界，南以2号车库砖墙为界。2005年世纪花城幼儿园建设完成，占地面积以及幼儿园周边的配套设施、绿化占约0.6公顷，为此我公司多次要求被上诉人对于幼儿园所有土地(0.6公顷)办理国有土地使用权证，但被上诉人仅仅给予了幼儿园建筑物占地777.29平方米的土地使用权证，对于规划确定的其余土地面积一直未给予办理权证。根据规划部门的报告，已明确上述0.6公顷的土地是属于世纪花城幼儿园专属即上诉人所有，根本不存在土地使用权或所有权的争议，所以上诉人认为一审法院以幼儿园所在土地的土地使用权或所有权存在争议为由驳回上诉人的诉请完全是事实认定不清的表现。2.对于一审时被上诉人提出，幼儿园的占地面积已办理土地使用权证，且面积明确为777.29平方米，对此上诉人认为当时因被上诉人只同意办理一部分土地面积权证，并非是上诉人放弃其他土地的使用权，同时根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条：当事人有证据证明不动产登记薄的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。因此现上诉人要求被上诉人就幼儿园实际占地面积再进行补办其余土地的权证，理应受到支持。3.根据《中华人民共和国城市房地产管理法》，经过批准的规划是房地产开发的法律依据，规划设计明确规定了房地产如何开发以及开发以后房产产权的定位和权属，而本案中上诉人对于幼儿园所在小区是根据规划图纸进行设计的，且规划设计时已就幼儿园占地面积进行了明确标注，且该标注后的相关材料，规划部门也是予以同意的。最高人民法院《民事审判指导与参考》(2008第2辑)，对业主专属用地的作出关解释：小区绿地明示属于个人，只要符合以下几条即可，一是窗前绿地规划必须经过规划部门事先批准；二是开发商或销售商在出售商品房时，必须通过广告、公告或者其他有效方式向其他业主明示窗前绿地属于一层住宅业主专有(独占)使用；三是窗前绿地不得妨碍建筑区内公共道路、公共场所、公用设施及物业服务用房等有关公用事业的建设和使用。本案中幼儿园的占地(包括周边的绿地)都是在规划设计时已明确，即世纪花城幼儿园及其周边绿地归上诉人独自享有，与其他小区业主无关。综上所述，上诉人认为本案争议的土地使用权是明确的，一审法院在没有第三方主张土地使用权的情况下，以《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，将上诉人的诉讼请求予以驳回，明显存在适用法律不当的情况。故上诉人请求二审法院查明事实，依法改判，即支持上诉人的一审请求。本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人诸暨市自然资源和规划局答辩称：1.上诉人诸暨市富润置业公司在一审时的二个请求系二个不同的行政法律关系，上诉人应当将二个不同的行政关系分开进行诉讼。2.案涉绿地使用权非上诉人所有。首先，被上诉人认为依2007年12月10日案涉土地取得《竣工测量报告书》，该报告书中明显反映出幼儿园边上均为绿化用地，依《中华人民共和国物权法》第七十三条规定建筑区划内的绿地属全体业主共有，非幼儿园专属用地。其次，从2008年3月4日诸暨市规划局作出诸规罚(2008)第015号行政处罚决定书看，上诉人建造幼儿园的行为未经规划许可。最后，从2012年上诉人向被上诉人提交要求分割幼儿园用地的报告、申请书看，上诉人也一直认为幼儿园所涉的土地使用权面积为777.29平方米，并已给其颁发土地证，7年多来从无异议。3.上诉人要求被上诉人确认“诸暨市暨阳街道世纪花城幼儿园周围绿地为该园专属教育用地”非被上诉人职责，列被上诉人为一审被告属主体不当。如果上诉人坚持认为该绿地的使用权属于幼儿园，依《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。案涉绿地使用权应当由人民政府裁决，被上诉人无权就案涉土地的使用权归属作出认定。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请维持一审裁定。 本院认为，上诉人的诉请为要求被上诉人诸暨市自然资源和规划局将案涉世纪花城幼儿园周围绿地确认为该园使用，并办理国有土地使用权证，即上诉人的诉请为要求被上诉人履行不动产登记职责。根据《不动产登记暂行条例》第十五条、第十六条的规定，申请人应当向不动产登记机关提出登记申请并提交必要的申请材料。但本案中，根据已有证据上诉人未能提供其已向被上诉人提出过不动产登记申请的证据。故根据《最高人民法院的解释》第九十三条第一款“原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉”之规定，一审裁定驳回上诉人的起诉结论并无不当。但适用法律、法规错误，本院予以指正。 综上，上诉人诸暨市富润置业有限公司的上诉理由，并无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 （本页无正文） 审判长  毕金刚 审判员  王 建 审判员  傅芝兰 二〇二〇年一月二十二日 法官助理魏晓靖 书记员谈亚红