河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终9867号上诉人（原审被告）：河南金荣房地产开发有限公司。法定代表人：杨振国，经理。委托诉讼代理人：袁培皓，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：章志鹏，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南取予房地产开发有限公司。法定代表人：杨海波，董事长。委托诉讼代理人：李向阳，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：赵红芳，女，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：刘嵘嵘，女，汉族，1968年4月8日出生。委托诉讼代理人：张书占，河南舒展律师事务所律师。委托诉讼代理人：李广源，河南舒展律师事务所实习律师。上诉人河南金荣房地产开发有限公司（以下简称金荣公司）、河南取予房地产开发有限公司（以下简称取予公司）因与被上诉人刘嵘嵘房屋买卖合同纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初17750号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金荣公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项及第三项；2、撤销一审判决第二项，或变更为金荣公司返还刘嵘嵘购房款450000元；3、一、二审诉讼费用由刘嵘嵘负担。事实和理由：金荣公司从未取得涉案房屋商品房预售许可证，《认购协议书》自始无效，一审法院对该协议的效力认定存在错误。刘嵘嵘就其主张的损失未提供任何证据进行证明。一审法院对损失的认定属于事实认定错误、法律适用错误。刘嵘嵘在签订《认购协议书》时明知金荣公司未取得商品房预售许可证，应自行承担相关损失。当事人在《认购协议书》中明确约定了违约责任，即使支持刘嵘嵘的损失请求也应依约定进行判决。同一系列的多起案件没有同一标准，认定损失金额相差巨大。《认购协议书》属于商品房买卖预约合同，而非本约合同，即使《认购协议书》有效，违约方所承担的责任应当为“预约合同违约责任”，而非“本约合同违约责任”，一审以商品房本约合同的违约责任来判断刘嵘嵘损失及金荣公司应当承担的违约赔偿数额，存在事实错误和法律适用错误。金荣公司与取予公司不构成法人人格混同，一审认定事实错误。取予公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项要求取予公司承担连带赔偿责任的判决。2、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实及理由：取予公司不是《认购协议书》中的主体，不应承担民事法律责任。刘嵘嵘和金荣公司于2013年6月22日签订认购协议书时，取予公司并未成立，取予公司并未与刘嵘嵘成立认购房屋的法律关系，也没有收取刘嵘嵘任何购房款，取予公司不是该民事法律关系的主体。一审认定取予公司与金荣公司法人人格混同及刘嵘嵘与金荣公司签订的《认购协议书》有效属于认定事实错误，适用法律错误。取予公司取得预售许可证并不代表金荣公司也取得了预售许可证，刘嵘嵘与金荣公司签订的认购协议自始无效。金荣公司与取予公司是完全独立的法人，在人员、业务、财务上不存在混同的情形，一审法院认定取予公司和金融公司人格混同属于认定事实错误。一审法院判令取予公司承担连带责任无事实及法律依据，且判定损失过高，无赔偿计算依据及标准。刘嵘嵘辩称，刘嵘嵘与金荣公司签订的认购协议依法成立，合法有效。刘嵘嵘依约履行了付款义务，协议约定项目的房屋未按照双方原约定的规划建造，已建成的房屋也已售出，合同目的无法实现，金荣公司构成根本违约，一审判令退还购房款及损失符合法律规定。取予公司与金荣公司存在人员混同、业务混同、财产混同情形，取予公司应当与金荣公司承担连带责任。刘嵘嵘向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间的商品房认购协议；2、被告向原告返还购房款450000元并按照人民银行同期贷款利率支付自2013年6月22日起至清偿完毕之日的利息、赔偿已交房款一倍的赔偿金450000元；4、被告按每平方米10000元赔偿原告与认购房屋面积相同的房屋增值部分差价损失900000元；5、被告承担本案诉讼费、保全费、保全担保费、评估费、公告费等。一审法院认定事实：2013年6月22日，原告与金荣公司签订《认购协议书》，约定认购金荣公司开发的位于郑州市经济技术开发区××大街、××路交叉口西南角××楼东单元××楼东南户的房屋，面积为90平方米，单价4770元，付款方式为一次性付款。金荣公司并向原告出具有收款收据，确认收到原告支付的450000元购房款。协议签订后，金荣公司在合同约定的地块进行施工建设，项目名称为“金荣熙园”。2015年8月14日，郑州福鸿元商贸有限公司（即后更名为隆竹泽公司）通过出让方式取得了朝凤路以东、经南六辅路以南，面积53544.89平方米的国有建设用地土地使用权，后于2015年8月21日郑州福鸿元商贸有限公司、取予公司及郑州市国土资源局通过签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》将受让人变更为取予公司，涉案项目更名为缇香苑。2015年12月30日，取予公司取得涉案项目建设用地规划许可证，涉案项目多次更名，最终确定为“碧桂园天悦花苑”，取予公司于2017年8月10日取得涉案项目的《商品房预售许可证》。金荣公司于2003年10月31日成立，法定代表人为杨振国，取予公司于2015年7月30日成立，法定代表人为杨海波，2015年12月1日法定代表人变更为薛栋。金荣公司与取予公司在工商登记的经营范围一致，均为房地产开发经营。金荣公司的《金荣熙园》项目与取予公司的《缇香苑》项目所属位置系同一位置，项目的《建设用地设计条件通知书》系同一文件，《金荣熙园》与《缇香苑》项目的施工单位均为郑州市第二建筑责任有限公司，两个项目的监理单位均为河南方大建设工程管理有限公司。2016年4月6日，金荣公司经理杨大为、取予公司法定代表人薛栋在会议上认可：“金荣公司与取予公司事实上是一家公司，取予公司的财产承担金荣房地产团购客户的团购权益。”取予公司（项目公司）、上海廪溢投资合伙企业、薛楠、薛栋、郑州福鸿元商贸有限公司、金荣公司于2015年签订的《河南取予地产项目融资合作框架协议》中载明：目标项目为郑州经开区熙园项目，薛楠、薛栋为项目公司、金荣公司、郑州福鸿元公司及目标项目的实际控制人，郑州福鸿元公司持有项目公司100%股权。杨大为同时任金荣公司总经理及取予公司监事。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照合同全面履行各自的义务。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告与金荣公司签订的《认购协议书》系双方真实意思表示，由双方签字确认，内容不违反法律法规的强制性规定，自签订之日起即成立并生效，对双方均具有约束力，双方均应按照合同约定全面履行各自的合同义务。原告按照合同约定履行了付款义务，协议约定项目的房屋未按照双方原约定的规划建造，已建成的房屋也已售出，合同目的无法实现，构成根本违约，故关于原告要求解除与金荣公司于2013年6月22日签订的《认购协议书》并返还购房款450000元的诉讼请求，符合法律规定本院予以支持。原告请求金荣公司支付购房款利息、已付房款一倍的赔偿金450000元，并赔偿房屋差价损失900000元。本案中，金荣公司实际存在违约情形，并致使双方的合同无法继续履行，故本院以原告实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及原告预期利益等因素，根据诚实信用原则，综合考虑郑州近年来房地产市场发展的态势、合同履行不能的原因、当前使用资本成本、原告支付房款的金额等因素，对原告上述诉求，本院酌定支持共807300元，该数额足以弥补原告的损失，也体现了对金荣公司违约行为的适当惩罚。关于原告请求金荣公司承担保全担保费2850元，原告向保险公司缴纳的诉讼保全担保保险费系原告支出的合理必要费用，故本院予以支持。对于原告请求数额过高部分本院不予支持。关于原告要求金荣公司、取予公司承担连带返还购房款及赔偿责任。原告提供的证据显示，薛栋、薛楠是二被告公司的实际控制人，取予公司设立之初福鸿元公司（现隆竹泽公司）持有取予公司100%的股权，金荣公司与取予公司虽然在工商登记部门登记为独立的法人，但在实际上相互之间界限模糊、人格混同：一是两公司人员混同，两公司的实际控制人及高管、管理人员存在交叉任职的情形；二是两公司业务混同，两公司的经营范围一致，所开发的项目仅是更换了项目名称，其他均一致；三是两公司的财务混同，金荣公司、取予公司之间通过其实际控制人有频繁的资金往来，同时取予公司法定代表人薛栋在《会议摘要》中签字承诺取予公司承担金荣公司房地产团购户的权益。根据《民法总则》第61条“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”之规定，薛栋的承诺对取予公司具有约束力，应由取予公司履行法定代表人薛栋对团购户的承诺。在《保证》中薛栋作为取予公司法定代表人签字确认其是金荣公司和取予公司的实际控制人，故可以确认金荣公司和取予公司人格高度混同。公司人格独立是其作为法人独立承担责任的前提，《中华人民共和国公司法》第三条第一款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”。公司的独立财产是公司独立承担责任的物质保障，公司的独立人格也突出表现在财产的独立上。二被告及其实际控制人薛楠、薛栋财产无法区分，丧失独立人格，构成人格混同，严重损害了债权人的利益，故金荣公司、取予公司应承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国公司》第三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告刘嵘嵘与被告河南金荣房地产开发有限公司于2013年6月22日签订的《认购协议书》。二、被告河南金荣房地产开发有限公司于本判决生效后10日内，返还原告刘嵘嵘购房款450000元，并赔偿购房损失807300元、保全担保费2850元。三、被告河南取予房地产开发有限公司对本判决第二项承担连带责任。四、驳回原告刘嵘嵘的其他诉讼请求。案件受理费21450元，保全费5000元，共计26450元，其中原告刘嵘嵘负担5309元，被告河南金荣房地产开发有限公司、河南取予房地产开发有限公司共同负担21141元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院经审理查明的事实除与一审法院查明事实一致外，另查明：2016年7月9日，郑州经济技术开发区管理委员会金荣房地产项目处置工作领导小组作出的《金荣熙园团购房问题处置意见（讨论稿）》记载：“一、河南金荣房地产开发有限公司前期处理情况（方案一）金荣房地产团购房涉及业主约650名，涉及房款资金约3亿元，……2015年7月29日，位于第一大街与经南六辅路交叉口西南角的居住用地在郑州国土资源局网上交易系统挂牌出让，面积约为80.32亩，最终经过129轮竞价以60639万元成交，竞得人为郑州福鸿元商贸有限公司……2016年4月份以来，部分团购房业主区、市、省集体上访……事件发生后，郑州经济技术开发区管理委员会高度重视，于2016年4月1日成立金荣房地产处置工作领导小组，积极稳妥处置相关问题……从2016年4月起，两个月内，金荣公司、取予公司先行商谈项目转让事宜，保证在转让谈判中，把承继金荣房地产公司团购协议作为首要条件。二、业主自建方案（方案二）……三、工作组处置意见（方案三）根据金荣熙园团购房问题的实际情况，经咨询有关法律专家，工作组研究拟定以下处置意见：（一）工作组责成金荣公司、取予公司7月20日前完成不附加条件的转盘谈判，7月25日前保证启动资金到位。如金荣公司不能按时完成，工作组将指定公司接盘，优先解决团购业主问题。（二）工作组监管涉及业主团购款的转让款，总金额不低于3亿元，在工作组的监管下由金荣公司完成退款手续。（三）退款时间：2016年7月31日前退还本金。（四）退款模式：按照退款申请签署的时间先后顺序，交纳的房款总额一次性全额退还。（五）利息约定：业主交款时限内产生的利息问题，在工作组的主持下由业主代表和金荣公司协商解决。业主代表提出年利息不低于10%的要求，金荣公司承诺，如转让价款能够涵盖业主的利息要求，将按年息10%对业主予以支付。如果不能涵盖，依照法律规定双方协商，协商不成的可向人民法院提起诉讼……”后，金荣公司8月底前，将600名团购客户的房款本金全部退还，并按年息6%付息。本院认为：一、刘嵘嵘与金荣公司签订的《认购协议书》效力问题刘嵘嵘与金荣公司签订的《认购协议书》具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容，另，金荣公司出具的收据上显示其收取刘嵘嵘的款项性质为房款，且为约定房款的全部，因此，认购书应当认定为商品房买卖合同。经查，刘嵘嵘与金荣公司在签订上述协议时，金荣公司尚未取得涉案地块的土地使用权证、建设用地规划许可证、房屋预售许可证等证件。2015年7月29日，涉案国有土地使用权在郑州国土资源局网上交易系统挂牌出让，经过129轮竞价以60639万元成交，福鸿元公司（即后更名为隆竹泽公司）取得涉案土地的国有建设用地土地使用权，因福鸿元公司不具备房地产开发资质，于2015年8月21日福鸿元公司、取予公司及郑州市国土资源局通过签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》将受让人变更为取予公司。且之后，涉案项目《建设用地规划许可证》和《商品房预售许可证》均办理在取予公司名下，故金荣公司并未取得涉案项目的开发建设，涉案项目实际由取予公司开发建设。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项：违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定为有效。金荣公司未取得商品房预售许可证明而与刘嵘嵘签订《认购协议书》，至刘嵘嵘诉至法院前亦未取得，故双方签订的《认购协议书》应当认定为无效。二、关于损失的认定和赔偿问题《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。刘嵘嵘与金荣公司所签订的协议无效，其对金荣公司享有的是债权请求权，而不是物权期待权，且2015年7月29日，涉案国有土地使用权被福鸿元公司取得，2016年5月18日金荣公司就已向全体业主发出《金荣熙园团购房问题退房退款方案》，刘嵘嵘当时就应当预计到合同无效的法律后果，故其关于赔偿房屋差价损失的主张无事实和法律依据，不应支持。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。金荣公司的售房行为虽有过错，但刘嵘嵘认购房屋时，应当预见未开工建设的商品房不具备办理预售许可的条件，而未尽审查义务，对合同无效的后果亦负有相应的责任。且本案审理中，并无证据证明金荣公司在预售房屋过程中存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实，故本案不适用前述法律规定，刘嵘嵘要求金荣公司承担已交房款一倍的惩罚性赔偿责任的依据不足，不应支持。本案中，金荣公司在商品房工程尚未取得国有建设土地使用权和取得商品房预售许可的情况下，即以认购的方式销售房屋的行为存在过错；另外，刘嵘嵘明知金荣公司没有取得商品房预售许可证，亦未对涉案土地的权属进行调查，亦存在过错；双方均应对合同无效的后果承担责任。综合双方过错情况，结合郑州经济技术开发区管理委员会金荣房地产项目处置工作领导小组处置情况，本院酌定对刘嵘嵘所交450000元房款，从2013年6月22日起，按年息6%支持其损失，其主张过高部分，本院不予支持。三、取予公司是否应当承担责任的问题取予公司负责人在郑州经济技术开发区管理委员会处置金荣公司纠纷时同意以取予公司的财产承担金荣公司团购客户的权益，故一审法院认定取予公司和金荣公司人格高度混同，并判决取予公司与金荣公司承担连带赔偿责任并无不当。综上所述，金荣公司、取予公司的上诉请求部分成立，本院对其上诉请求合理部分，依法予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国公司法》第三条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初17750号民事判决；二、河南金荣房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还刘嵘嵘购房款450000元，并赔偿刘嵘嵘损失（以450000元为本金，按年利率6%计算，自2013年6月22日起至本金清偿之日止）和保全担保费2850元。三、河南取予房地产开发有限公司对本判决第二项确定的义务承担连带责任；四、驳回刘嵘嵘的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21450元，保全费5000元，共计26450元，由刘嵘嵘负担5309元，由河南金荣房地产开发有限公司、河南取予房地产开发有限公司共同负担21141元；二审案件受理费21141元，由河南金荣房地产开发有限公司、河南取予房地产开发有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  范亚玲审判员  张 晔审判员  朱长勇二〇二〇年一月二十二日书记员  陈威东