重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7848号上诉人（原审被告）：河南顺捷建筑安装有限公司重庆分公司，住所地重庆市永川区官井路218号24幢，统一社会信用代码915001180945397433。法定代表人：尹祥宇，职务经理。委托诉讼代理人：安琪，重庆岩松律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙瑞，重庆岩松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱朝良，男，汉族，1964年11月6日出生，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：**，重庆市永川区胜利法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：苏容，重庆市永川区胜利法律服务所法律工作者。上诉人河南顺捷建筑安装有限公司重庆分公司（以下简称顺捷重庆分公司）因与被上诉人朱朝良工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2019)渝0118民初6222号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。顺捷重庆分公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回朱朝良的全部诉讼请求。事实及理由：1.双方当事人之间不存在劳动关系，故不应当支付九级伤残的工伤保险待遇。2.朱朝良已于2017年2月3日至18日住院并取出骨折内固定装置，至劳动能力鉴定期间伤处已经基本愈合，其生活津贴计算应当酌定为1个月为宜。被上诉人朱朝良答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。朱朝良向一审法院起诉请求：要求解除朱朝良与顺捷重庆分公司之间的劳动关系，由顺捷重庆分公司支付朱朝良医疗费40556.30元、住院伙食补助费736元（8元/天×92天)、住院期间护理费6440元（70元/天×92天）、停工留薪期工资25200元（4200元/月×6个月）、一次性伤残补助金61317元（6813元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金27525元（6813元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金36790.20元（6813元/月×9个月×0.6）、生活津贴20580元（4200元/月×70%×7个月）、交通费500元、鉴定费400元。一审法院经审理查明：顺捷重庆分公司承接了永川区银山公馆安装消防管道工程，朱朝良受自然人苏楚明聘用在该工地从事消防管道安装，于2015年11月19日在工作中受伤，经重庆市永川区中医院诊断为：左侧跟骨骨折，朱朝良在该院住院治疗77天出院，2017年2月3日至18日，朱朝良再次到该院住院治疗15天，取除了骨折内固定装置，朱朝良支付医疗费等共计40549.30元。2016年3月3日，朱朝良向一审法院提起民事诉讼，要求确认与顺捷重庆分公司存在劳动关系。2016年6月1日，一审法院作出（2016）渝0118民初1937号民事判决书，判决驳回朱朝良的诉讼请求。2016年7月14日，朱朝良向重庆市永川区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。该局经审查认定依照人社部发（2013）34号文件第七条规定，顺捷重庆分公司依法应承担工伤保险责任，该局于2018年1月12日作出永川人社伤险认字[2018]158号认定工伤决定书，认定朱朝良受伤性质属于工伤。顺捷重庆分公司不服该工伤认定决定向一审法院提起行政诉讼，一审法院经审理后认定重庆市永川区人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定书并无不当，但其作出认定工伤决定书超过了法律规定的法定期限，程序轻微违法，但对顺捷重庆分公司权利不产生实际影响，遂判决确认重庆市永川区人力资源和社会保障局作出的永川人社伤险认字[2018]158号认定工伤决定书的程序违法。后顺捷重庆分公司不服该判决上诉至重庆市第五中级人民法院，该院于2018年11月22日作出终审判决，驳回顺捷重庆分公司上诉，维持原判。2019年5月17日，重庆市永川区劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论书，鉴定结论为：朱朝良伤残玖级，无生活自理障碍。朱朝良支付鉴定费400元。2019年1月28日，朱朝良向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与顺捷重庆分公司的劳动关系，由顺捷重庆分公司支付工伤保险待遇。该仲裁委员会于2019年5月29日作出超时未审结案件证明书，朱朝良遂向一审法院起诉。一审庭审中，朱朝良陈述其每天工资为140元，月工资为4200元，但未向一审法院提交相应证据，顺捷重庆分公司表示对朱朝良工资情况不清楚，据此，一审法院对朱朝良陈述的其月工资情况不予采信。一审法院认为，朱朝良与顺捷重庆分公司之间经生效判决认定不存在劳动关系，朱朝良要求解除与顺捷重庆分公司的劳动关系于法无据，一审审理中，朱朝良撤回了该项诉讼请求，一审法院予以支持。双方虽然不存在劳动关系，但重庆市永川区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定朱朝良受伤性质为工伤，且朱朝良经鉴定为九级伤残，故顺捷重庆分公司应当按照相关规定承担工伤保险责任。根据《工伤保险条例》规定，朱朝良伤残等级为九级，应当按照其本人工资享受9个月一次性伤残补助金。对于朱朝良受伤前平均工资情况，双方均未举证证明，一审法院参照朱朝良受伤前重庆市2014年城镇私营单位建筑业行业平均工资3456元/月予以主张，故顺捷重庆分公司应向朱朝良支付一次性伤残补助金31104元（3456元/月×9个月）。根据《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按九级4个月计发，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按九级9个月计发，终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，一次性伤残就业补助金按90%支付，每减少1年递减10%。本案中，顺捷重庆分公司对朱朝良的工伤依法应承担工伤保险责任，故朱朝良的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金应以朱朝良劳动能力鉴定作出之日本市上年度职工月平均工资即6813元为计发基数予以主张，顺捷重庆分公司应当支付朱朝良一次性伤残就业补助金30658.50元（6813元/月×9个月×50%）。一次性工伤医疗补助金27252元（6813元/月×4个月）。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据朱朝良的伤情，其可以参照《工伤保险条例》享受6个月停工留薪期，一审法院参照朱朝良受伤前重庆市2014年城镇私营单位建筑业行业平均工资3456元/月予以主张，故顺捷重庆分公司应向朱朝良支付停工留薪期工资20736元（3456元/月×6个月）。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》规定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴。一审法院对朱朝良主张的生活津贴，以重庆市2018年城镇私营单位建筑业行业月平均工资4551元酌情主张2个月，故顺捷重庆分公司应支付朱朝良生活津贴6371.40元（4551元/月×70%×2个月）。根据《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条规定，工伤职工劳动能力鉴定费及鉴定检查费用，未参加工伤保险的，由用人单位承担。朱朝良依照上述规定要求顺捷重庆分公司支付鉴定检查费400元的请求成立，一审法院予以支持。朱朝良因工伤住院治疗，顺捷重庆分公司应支付朱朝良住院期间伙食补助费736元（8元/天×92天）、护理费6348元（69元/天×92天）。朱朝良对于其主张的交通费并未举证证明，鉴于实际情况，一审法院对朱朝良主张的交通费，酌情主张200元。朱朝良在2015年11月19日受伤后因治疗工伤支付医疗费40549.30元，顺捷重庆分公司应当向朱朝良支付。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、由河南顺捷建筑安装有限公司重庆分公司支付朱朝良一次性伤残补助金31104元；二、由河南顺捷建筑安装有限公司重庆分公司支付朱朝良一次性工伤医疗补助金27252元；三、由河南顺捷建筑安装有限公司重庆分公司支付朱朝良一次性伤残就业补助金30658.50元；四、由河南顺捷建筑安装有限公司重庆分公司支付朱朝良停工留薪期工资20736元；五、由河南顺捷建筑安装有限公司重庆分公司支付朱朝良生活津贴6371.40元；六、由河南顺捷建筑安装有限公司重庆分公司支付朱朝良住院期间伙食补助费736元；七、由河南顺捷建筑安装有限公司重庆分公司支付朱朝良护理费6348元；八、由河南顺捷建筑安装有限公司重庆分公司支付朱朝良鉴定费400元；九、由河南顺捷建筑安装有限公司重庆分公司支付朱朝良医疗费40549.30元；十、由河南顺捷建筑安装有限公司重庆分公司支付朱朝良交通费200元；十一、驳回朱朝良的其他诉讼请求。上述一至十项，共计164355.20元，限河南顺捷建筑安装有限公司重庆分公司于一审判决生效后十日内支付朱朝良。一审案件受理费10元，减半收取5元，由河南顺捷建筑安装有限公司重庆分公司负担。二审审理查明，2016年7月14日，朱朝良向重庆市永川区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2016年9月7日作出永人社伤险认决字﹝2016﹞155号《认定工伤决定书》，认定朱朝良所受伤的性质为工伤。朱朝良于2016年11月10日向重庆市永川区劳动能力鉴定委员会申请对其劳动能力伤残等级进行鉴定，该委于2016年12月20日作出永劳鉴（初）字﹝2016﹞1678号劳动能力伤残等级鉴定结论通知书，鉴定结论为九级伤残，无护理依赖。顺捷重庆分公司因对永人社伤险认决字﹝2016﹞155号《认定工伤决定书》不服提起行政诉讼，重庆市永川区人民法院维持了重庆市永川区人力资源和社会保障局作出的具体行政行为；顺捷重庆分公司不服该一审判决，向本院提出上诉。在该案二审审理中，重庆市永川区人力资源和社会保障局于2017年9月29日以永人社伤险撤字﹝2017﹞5号工伤认定撤销决定书撤销了永人社伤险认决字﹝2016﹞155号《认定工伤决定书》，并于2018年2月1日重新作出永川人社伤险认字﹝2018﹞158号《认定工伤决定书》，认定朱朝良所受伤的性质为工伤，工伤保险责任单位为顺捷重庆分公司。其后，朱朝良申请对其劳动能力伤残等级进行鉴定，重庆市永川区劳动能力鉴定委员会于2019年5月17日作出永川劳初鉴字﹝2019﹞139号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为伤残九级，无生活自理障碍，并注明永劳鉴（初）字﹝2016﹞1678号作废。本院二审查明的其余事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是顺捷重庆分公司是否应当支付朱朝良工伤保险待遇以及鉴定期间生活津贴金额。关于顺捷重庆分公司称双方不存在劳动关系，故不应当支付朱朝良各项工伤保险待遇。本院认为，根据已生效的案涉《认定工伤决定书》以及《初次鉴定结论书》，顺捷重庆分公司违反法律、法规规定将承包业务分包给不具备用工主体资格的自然人苏楚明，该自然人聘用的职工朱朝良因工受伤且被评定为九级伤残，并认定由用工单位顺捷重庆分公司承担工伤主体责任。故顺捷重庆分公司应当参照《工伤保险条例》等相关法律法规的规定支付朱朝良九级伤残的各项工伤保险待遇。因此，顺捷重庆分公司的该项上诉理由不成立，一审对此认定并无不当。关于鉴定期间生活津贴的金额问题。上诉人顺捷重庆分公司称朱朝良取出骨折内固定装置后至劳动能力鉴定期间伤处已经基本愈合，一审应酌定一个月的生活津贴。本院认为，朱朝良所受伤的性质前后进行了两次工伤认定，均被认定为工伤；同时进行了两次劳动能力伤残等级鉴定，前后两次鉴定期间隔周期较长，第一次鉴定期间一月有余，后一次鉴定期间虽不明确，但一审结合该两次鉴定酌定顺捷重庆分公司支付朱朝良两个月的鉴定期间的生活津贴6371.40元并无不当。综上，顺捷重庆分公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人河南顺捷建筑安装有限公司重庆分公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 艳审 判 员  张泽兵审 判 员  苏 渝二〇二〇年一月十三日法官助理  宋彦君书 记 员  黄 雯