广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终24707号上诉人（原审原告）：深圳天意宝科技有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区龙城街道五联社区朱古石70-1号1至4层，统一社会信用代码：914403007771863269。法定代表人：李伟光。委托诉讼代理人：丁建，广东国晖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市鹏翀投资管理有限公司，住所地：广东省深圳市福田区香蜜湖街道竹林社区紫竹七道17号求是大厦西座1201，统一社会信用代码：9144030068944943XQ。法定代表人：高雨。委托诉讼代理人：何海斌，广东联建律师事务所律师。上诉人深圳天意宝科技有限公司（以下简称天意宝公司）与上诉人深圳市鹏翀投资管理有限公司（以下简称鹏翀公司）合同纠纷一案，双方均不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初14049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。天意宝公司上诉请求：1.改判鹏翀公司向天意宝公司退还合同款共计398.8万元，具体为市值管理核裂变落地尽调辅导费9.8万元、市值管理咨询费用80万元、预收长期顾问服务费310万元及逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉之日起至付清之日止）；2.判令鹏翀公司承担全部上诉费用。事实和理由：一、一审法院事实认定错误，鹏翀公司没有提供合同约定的服务，应退还天意宝公司支付的合同款。1.鹏翀公司没有提供《尽调辅导协议书》约定的服务，应退还天意宝公司支付的尽调辅导费9.8万元。一审法院错误认定鹏翀公司已提供了《尽调辅导协议书》约定的服务，一审法院没有审查鹏翀公司提交的《挂版新三板前置尽职调查报告》是否符合协议约定，鹏翀公司提交了根本不符合合同约定的《挂版新三板前置尽职调查报告》，该份《挂版新三板前置尽职调查报告》非具有从业资格的上市券商、注册会计师、律师作出，不符合天意宝公司与鹏翀公司《尽调辅导协议书》的合同目的，即具有服务企业挂牌新三板经验及资格的机构清晰明确地就天意宝公司现状、公司登陆新三板所需的确定条件及改进方法的出具方案。天意宝公司与鹏翀公司签订的《尽调辅导协议书》约定鹏翀公司应安排具有从业资格的上市券商、注册会计师、律师进入天意宝公司的企业进行现场实地调研，并出具尽职调查报告。鹏翀公司通过邮件发送给天意宝公司的《挂版新三板前置尽职调查报告》仅仅是鹏翀公司自行制作的不符合《尽调辅导协议书》约定的尽职调查报告，因该份《挂版新三板前置尽职调查报告》与《尽调辅导协议书》约定不符，应视为鹏翀公司没有按照《尽调辅导协议书》约定提供服务，鹏翀公司应当将收取的尽调辅导费退还给天意宝公司。2.鹏翀公司没有提供《新三板市值管理咨询服务协议》约定的服务，应退还天意宝公司支付的新三板上市服务费80万元。一审法院仅仅以天意宝公司已支付了第三阶段的40万元就错误认定鹏翀公司已完成《新三板市值管理咨询服务协议》约定的第三阶段的工作。鹏翀公司是否完成《新三板市值管理咨询服务协议》应以鹏翀公司是否真实地完成工作为依据。鹏翀公司没有提交证据证明其完成了《新三板市值管理咨询服务协议》约定的各项工作，应退还天意宝公司支付的新三板上市服务费80万元。一审庭审中，鹏翀公司提交了《商业计划书》、天意宝公司章程、《推广与营销计划书》、《商业计划书解说词》、天意宝公司首次增资扩股股东大会PPT课件、《关于深圳市天意宝有限公司的理财报告》、天意宝公司财务报表并主张已提交给天意宝公司，事实上鹏翀公司一审中提交的证据并非《新三板市值管理咨询服务协议》约定的内容，也没有提交给天意宝公司。3.鹏翀公司没有提供《长期顾问协议》约定的服务，应退还天意宝公司支付的长期顾问服务费310万元。一审法院错误认定鹏翀公司与案外人天水市XX建筑工程有限公司、天水XX实业控股有限公司签订《资产处置委托代理协议书》、《资产管理（处置）委托代理协议书之补充协议》是履行《长期顾问协议》的行为。事实上，即使《长期顾问协议》约定了与资源互补的企业进行洽谈合资、并购、重组等内容，但是该等合同约定应事先取得天意宝公司的特别书面授权，否则鹏翀公司没有代为购买资产的权利；另一方面，与资源互补的企业进行洽谈合资、并购、重组等内容应理解为由天意宝公司确认及认可属于资源互补型的企业，进而才有洽谈的必要性。仅仅凭鹏翀公司单方提交的《资产处置委托代理协议书》、《资产管理（处置）委托代理协议书之补充协议》，一审法院就错误地认定与天意宝公司有关，属于重大事实认定错误。鹏翀公司没有履行《长期顾问协议》。《长期顾问协议》明确约定到期未实现天意宝公司挂牌上市则退还服务费，鹏翀公司没有提供《长期顾问协议》约定的服务，应退还天意宝公司支付的长期顾问服务费310万元。二、鹏翀公司没有服务企业挂牌全国中小企业股权转让系统有限公司（即新三板）的资格、与天意宝公司签订具有欺诈性质的合同及事后提交虚假证据的行为均是鹏翀公司不能履行《尽调辅导协议书》、《新三板市值管理咨询服务协议》、《长期顾问协议》的表现，鹏翀公司应将收取的服务费398.8万元全部退还给天意宝公司。鹏翀公司在发送给天意宝公司的《挂版新三板前置尽职调查报告》中明确指出天意宝公司具有实质性障碍，明知天意宝公司无法上市还收取天意宝公司的以上市为目的的涉案服务费，因此鹏翀公司明知《尽调辅导协议书》、《新三板市值管理咨询服务协议》、《长期顾问协议》系列合同无法履行但仍然签订系列合同，利用天意宝公司急需上市融资的心理，具有欺诈的故意，应当将收到的系列合同的款项退还给天意宝公司。挂牌全国中小企业股权转让系统有限公司（即新三板）的服务机构应由券商、具有证券从业资格的会计师事务所、律师事务所完成，鹏翀公司与天意宝公司签订《尽调辅导协议书》、《新三板市值管理咨询服务协议》、《长期顾问协议》系列合同均是为天意宝公司挂牌新三板提供服务，超出了鹏翀公司的营业范围及服务能力，鹏翀公司应退还收到的398.8万元。天意宝公司在二审法庭调查程序中补充如下事实和理由：一、鹏翀公司没有提供涉案三份协议，即《尽调辅导协议》《新三板市值管理咨询服务协议》《长期顾问协议》约定的内容，其中《尽调辅导协议》要求鹏翀公司应当安排具有上市资格的券商会计事务所等为天意宝公司出具尽调报告，但鹏翀公司提供的尽调报告仅为其内部人员所出具，不符合合同约定。《新三板市值管理咨询服务协议》仅能针对已上市的新三板公司进行，所以适用对象错误，天意宝公司既不需要市值管理咨询服务，而且鹏翀公司也没有新三板市值管理咨询服务的资质及经验，因此其应当将其收取的《新三板市值管理咨询服务协议》的80万元退还给天意宝公司。《长期顾问协议》与前述前份协议共同构成了促成天意宝公司上市的合同目的，《长期顾问协议》约定了上市期间为2018年6-7月份，该时间鹏翀公司在其工作计划中予以了承诺，其应当按照《长期顾问协议》中约定的内容即如上市未成功，其将退还其收取的长期顾问相关费用310万元。二、一审法院关于鹏翀公司履行合同内容的事实认定错误，一审法院不能仅仅依据鹏翀公司发送了尽调报告就认为其履行了合同约定，因鹏翀公司发送的尽调报告不符合合同约定，非具有上市资格的券商会计事务所作出，应视为鹏翀公司没有提供该项服务。三、一审法院认定关于《新三板市值管理咨询服务协议》鹏翀公司已经完成了其合同内容与事实不符，事实上是天意宝公司提前支付了款项，而鹏翀公司并没有提供任何关于《新三板市值管理咨询服务协议》的内容，其应将其收取的《新三板市值管理咨询服务协议》相关的80万元退还给天意宝公司。鹏翀公司辩称，本案是天意宝公司自己单方要求解除合同，并不是合同不能继续履行，截至目前为止鹏翀公司愿意履行协议，而且也有渠道能够为天意宝公司做上市服务，所以鹏翀公司不存在违约，是天意宝公司自己不想上市、财务不合规，自己又不解决，而鹏翀公司为此付出了很多时间和成本。其他同一审答辩意见。鹏翀公司上诉请求：1.改判鹏翀公司无须向天意宝公司退还预收长期顾问服务费160万元；2.本案受理费由天意宝公司承担。事实和理由：2016年9月22日，鹏翀公司与天意宝公司签订《长期顾问协议》，约定天意宝公司聘请鹏翀公司为其企业融资、登陆资本市场及市值管理提供咨询和辅导顾问服务。同时该协议违约责任条款约定如天意宝公司无法定或约定事由不履行协议，则所付款项不予退还，如尚不能弥补鹏翀公司实际损失，天意宝公司仍负有补充赔偿责任。根据一审的庭审情况及法院认定的事实，鹏翀公司自协议签订后一直在履行自己的义务，对天意宝公司进行辅导，并尽量使其符合上市的要求。涉案协议不能履行是天意宝公司自身原因造成，与鹏翀公司无关。一审法院既然已经认定了鹏翀公司履行了相应的义务，又酌定鹏翀公司退还160万元顾问费，不符合双方关于违约责任的约定。天意宝公司辩称，一、鹏翀公司声称代表宁波XX股权投资资金合伙企业的投资方与天意宝公司以股权投资名义商谈，但从未提供表明其手续的授权、委托文件，最开始接洽的时候鹏翀公司声称经办人叫吕哲，而且所谓的投资方提供的联系地址不能提供或者屡次变更，最终以鹏翀公司所称的投资方单方终止，拒绝沟通的方式不了了之。此行为应认定为欺诈的行为，不能按照一审法院认定的方式去表面进行沟通，无论是否存在欺诈、虚假、无效的均认定为合格履行合同的行为，如果这样的话必将激励欺诈行为，对社会产生巨大的负面影响。二、鹏翀公司协助天意宝公司召开内部股权激励会议与其收取市值管理咨询费80万元没有关联关系，天意宝公司召开内部股权激励会议属于天意宝公司内部员工的投资入股，与天意宝公司提供的协议内容没有对应关系。其他详见天意宝公司上诉状。天意宝公司向一审法院起诉请求判令：1.解除天意宝公司与鹏翀公司签订的《新三板市值管理咨询服务协议》、《长期顾问协议》；2.鹏翀公司退还天意宝公司支付的一次性市值管理核裂变落地尽调辅导费用9.8万元、市值管理咨询费用80万元、预收长期顾问服务费310万元。一审法院认定事实：2016年5月12日，天意宝公司（甲方）与鹏翀公司（乙方）签订《尽调辅导协议书》，协议约定乙方统筹安排具有从业资格的上市券商、注册会计师团队、律师服务团队，进入甲方标的企业进行现场实地调研。乙方及其合作的上市中介机构负责对天意宝公司的上市主体进行尽职调查，对天意宝公司的会计、税务、行政管理、管理制度建设等方面进行核查。内核的目的在于发现企业的问题所在，并且找出相应的解决方案和整改意见。甲方对企业所存在的问题梳理完毕后，乙方与上市合作中介机构进行沟通，方进入上市立案环节，减少企业成本和风险。乙方及其上市中介团队对甲方标的企业市值设计的战略定位和商业模式进行梳理，引导政府政策支持甲方上市并兑现相关政策；乙方在完成尽调辅导后，如甲方需要乙方在新三板挂牌上市及市值运作方面进行服务，乙方需收取甲方市值管理核裂变整体咨询费用，同时，甲方只需缴纳剩余市值管理核裂变咨询费用。乙方收取甲方一次性市值管理核裂变落地尽调辅导费用9.8万元。甲方按乙方辅导要求配合工作，且甲方提供给乙方的所有资料必须完整、真实、及时，按时支付乙方的辅导费用，此费用在尽调辅导协议签署后的三个工作日内付完款。另查明，2016年6月2日，天意宝公司（甲方）与鹏翀公司（乙方）签订《新三板市值管理咨询服务协议》，协议约定甲方决定聘用乙方为甲方开展全国中小企业股份转让系统上市咨询与市值管理咨询一体化服务。服务主要内容包含：l、在签署本协议后，乙方统筹安排战略咨询专家、投融资管理专家和具有从业资格的上市券商、会计师、律师服务团队，进入甲方标的企业进行现场实地调研；2、乙方及其合作的上市中介机构负责对甲方的上市主体进行尽职调查，对发现的影响上市的法律、财务和业务等问题进行会诊，并提出系统改进办法，指导协调甲方把问题解决，达到符合上市要求的目的。中介机构在提交尽调报告后，为了快速实现挂牌目标，原则上以乙方推介的合作中介机构为准，签署服务协议；3、乙方及其上市中介团队对甲方标的企业市值设计的战略定位和商业模式进行梳理和再造，负责上市和融资所需要的所有法律文件和改造方案，负责指导甲方与所在地政府进行沟通，引导政府政策支持甲方上市并兑现相关政策；乙方对甲方企业内外部、上下游关键资源进行上市方案和模式宣讲动员，引导对企业投资入股，引进战略投资者投资，同时用现代企业制度规范投资方与被投资方的行为，推动企业规范运作；4、乙方代表甲方与资源互补的企业洽谈合资重组，提升甲方价值，加快上市进程；5、乙方全权负责为甲方协调安排全国中小企业股份转让系统上市咨询的其他中介机构（券商、会计事务所、律师事务所），实现与甲方战略合作，力争以最快速度在全国中小企业股份转让系统一次挂牌成功。该协议约定鹏翀公司需向天意宝公司提交《标的企业市值设计与商业模式优化方案》、《上市整体股权设计与股权激励方案》、《融资商业计划书》、《上市公司法人治理规则和章程》。乙方专家在正式进场后两个月内策划召开新三板挂牌说明动员会，向员工和企业内外部上下游相关利益者宣传相关新三板知识，调动积极性，为中介机构工作顺利开展做好配合安排；进场90天内帮助企业设计好市值设计的战略定位、商业模式和股权激励方案，并在方案确定后，启动新三板上市启动大会，把甲方企业的商业价值部分转化为企业发展的现金资本，吸纳并稳定内外部骨干人才，理顺内外部关系，为企业注入正能量，实现企业家身边重要资源关联方、投资机构与上市目标的一致性，完成第一轮股权融资；乙方根据甲方需要可以再帮助进行第二轮股权融资；甲方股份制改造暨股东创立大会组织策划落实协调、法人治理各机构配套制度及相关人选讨论建议，鹏翀公司都将帮助完善，相关资料、表格、标语、策划方案、协议文本等均有乙方负责设计并提供，甲方相关机构予以配合。乙方在合同期内还安排甲方主要领导参加乙方在各地举办的上市项目投融资对接会，向与会投融资机构推荐甲方项目，向战略投资者融资；乙方负责甲方在新三板挂牌后一年内的市值管理服务；乙方保证在为甲方提供新三板上市之后一年的市值管理服务到期时，甲方企业的股票市盈率达到甲方行业在主板资本市场的行业平均市盈率水平。该协议约定采取“固定费用+融资提成+5%原始股份”一揽子方案，市值管理咨询费用共129.8万元，是乙方一家咨询费（不含券商、会计师、律师），甲方先支付9.8万元上市咨询尽调费给乙方，尽调之后签订市值管理咨询协议后的五个工作日内，支付40万元给乙方，甲方在乙方协助下融资成功后十个工作日内，或甲方股改后十个工作日内，甲方支付40万元给乙方，甲方在新三板上市材料通过股转系统批准审核通过的五个工作日内，甲方支付40万元给乙方。乙方帮助甲方成功进行融资后十个工作日内（以融资截止日为准），甲方按融资到账额的4%比例支付乙方融资服务费。付款进度上如甲方违约则应承担不超过应付款部分的20%的违约金：如甲方无法定或约定事由不履行本协议，则所付款项不予退还，如尚不能弥补乙方实际损失，甲方仍负有补充赔偿责任；如果因为政策变化或双方约定以外的其它原因，没有在约定时间内在北京新三板挂牌，只要乙方帮助甲方实现成功融资，组建符合上市要求的法人治理结构，并帮助甲方在上海股权交易中心成功挂牌，甲方也认可符合本合同约定。协议最后一条第十条手写“天意宝公司财务、税务、法务、行政梳理整改规范时间于2016年6月7日至2016年9月18日全面完成验收”。另查明，2016年9月22日，天意宝公司（甲方）与鹏翀公司（乙方）签订了《长期顾问协议》，协议约定甲方决定聘请乙方为其企业融资、登陆资本市场（包括但不限IPO、并购、重组、新三板挂牌）及市值管理提供咨询和辅导顾问服务，服务内容包含：1、应甲方要求，乙方向甲方提供融资及登陆资本市场（包括但不限于IPO、并购、重组、新三板挂牌）咨询辅导服务，协调证券公司、会计师事务所、律师事务所等专业服务机构，针对甲方融资、股改、重组、财务方面、法务方面、资产评估方面等持续指导梳理，达到登陆资本市场标准。（1）乙方统筹安排团队进行尽职调查，核查并出具整改方案及尽职调查报告，帮助标的企业制作申报政府财政补贴文件；（2）根据前期尽职调查报告，对发现的问题进行会诊，并提出系统整改方案，指导协调甲方解决问题；（3）乙方及其上市中介团队对甲方标的企业市值设计的战略定位和商业模式进行梳理和再造，负责提供上市和融资所需要的法律文件和改造方案，负责指导甲方与所在地政府进行沟通，引导政府政策支持甲方上市并兑现相关政策；通过专业评估、审计，为标的企业量身打造一套符合资本市场要求的估值模型，帮助标的企业提供横向（同行业）、纵向（上下游产业链）的数据支撑；乙方对甲方企业内外部、上下游等关键资源进行上市方案和模式宣讲动员，引导其对企业投资入股，推动企业规范运作；（4）乙方及其上市中介团队对甲方进行信用资产开发，提供企业信用评级、债务评级、债务重组，出具企业信用融资方案；为企业与基金等机构搭建起快速沟通桥梁，帮助企业成功挂牌上市登陆资本市场；（5）乙方代表甲方与资源互补的企业洽谈合资、并购、重组等，提升甲方价值，加快上市进程。2、价值推动部分。（1）根据甲方发展实际情况，乙方帮助甲方进行融资路演，设计出在短时间内能清晰表达标的企业核心价值的融资路演PPT。组织有投资意向的机构及投资人进行融资路演，同时邀请专业中介机构为标的企业站台，增强信用背书，提高融资成功率；（2）为标的企业量身定做能够体现其核心价值的宣传片，通过深圳卫视《华夏精英》栏目的播放以及电视台官方背书，同时利用微信、微博等现代传播手段快速传递给潜在投资人和客户，达到品牌包装和推广的目的；（3）乙方专家在正式进场后十五个工作日内策划召开登陆资本市场说明动员会，向员工和企业内外部上下游相关利益者宣传资本市场相关知识，调动积极性，为中介机构工作顺利开展做好配合；（4）帮助企业设计好市值管理的战略定位、商业模式和股权激励方案，启动登陆资本市场启动大会，把甲方企业的商业价值部分转化为企业发展的现金资本，吸纳并稳定内外部骨干人才，理顺内外部关系，为企业注入正能量，实现企业家身边重要资源关联方、投资机构达成上市目标的一致性，完成第一轮股权融资；（5）乙方根据甲方需要可以再帮助进行多轮股权融资；（6）甲方股份制改造暨股东创立大会组织策划落实协调，法人治理各机构配套制度及相关人选讨论建议，乙方都将帮助完善，相关资料、表格、标语、策划方案、协议文本等由乙方负责设计并提供；（7）在合同期内还将安排甲方主要领导参加乙方在各地举办的上市项目投融资对接会，推荐甲方项目，向战略投资者融资；（8）乙方负责甲方在登陆资本市场后三年内的市值管理服务；（9）乙方力争在为甲方登陆资本市场之后三年的市值管理服务到期时，甲方企业的股票市盈率达到甲方所属行业在主板资本市场的行业平均市盈率水平。如有以下情况发生：①甲方及甲方一致行动人主动拋售；②做市商抛售；乙方将不对其结果负责。该协议约定顾问费用为810万元，仅包含乙方费用（不含券商、会计师、律师等上市中介机构的费用）；甲乙双方签订本协议的三个工作日内，甲方支付顾问服务费310万元，乙方为甲方开展财务内控结构设计；乙方收款后的五个工作日内安排尽调专家团队到企业实地进行尽调及辅导，并于进场后的90个工作日内交付《财税法筹划方案及整改方案》、《上市公司法人治理规则和章程》，并提供团队及专家帮助企业完善上述方案；乙方根据甲方公司股份制改革计划为甲方交付《企业融资规划设计方案》、《企业股改、股权激励、期权激励设计方案》、《融资BP》。乙方全权负责为甲方协调其他中介机构，快速对接最合适的战略合作伙伴及资本方，从立项、启动、改制。内核、申报、复核等环节给予甲方持续督导与支持，使甲方获得登陆资本市场批准审核。当甲方申报材料获得审核通过回复函的三个工作日内，甲方支付剩余服务费500万元，乙方承诺在甲方全部签约中介机构后6-9个月内完成甲方公司上市资料申报工作。该协议约定甲方享有以下权利义务：与乙方诚信合作，为乙方开展工作提供便利，向乙方介绍与服务事项相关的情况和资料；甲方主要领导出任企业上市主要负责人，并指派专人负责与乙方对接，配合股份制改造和融资事项；按照乙方安排的时间表要求，组织内外部、上下游关键资源参加招与融资大会：按照多方设定的上市步骤推进；如果甲方在本合同执行过程中依靠乙方实现内外部融资，甲方不得再以任何理由终止上市进程，否则要无条件退还融资款项给投资者；甲方必须按时做好并提交上市相关合规合法的资料；按时支付乙方及其他相关中介机构的服务费用。协议约定乙方享有以下权利义务：严格按双方确认的时间表推进咨询与融资进度；遇到重组中重大问题及时与甲方主要领导沟通协调，以确保甲方企业价值最大化为原则，协调上市过程重大事宜；乙方严格保守甲方的商业机密；乙方承诺如甲方未能上市，退还甲方所付款项。该协议违约责任条款约定：如甲方无法定或约定事由不履行本协议，则所付款项不予退还，如尚不能弥补乙方实际损失，甲方仍负有补充赔偿责任；如果因甲方提供的数据不真实或者恶意?瞒借贷等问题的原因，导致乙方不能及时交付方案或不能根据真实情况提供整改意见，损失由乙方自行承担：如果因为政策变化或双方约定以外的其它原因，没有在约定时间内登陆资本市场，只要乙方帮助甲方实现成功融资，组建符合上市要求的法人治理结构，建立董秘、行政总监、财务总监培养体系，公司治理与信息披露注意事集锦，甲方也认可符合乙方完成了本合同约定的咨询管理服务；如果乙方单方或推荐的中介机构发生人员变化，乙方负责无条件给予协调，实现更换，并保证整体进程不受影响；双方根据工作安排，于补充协议中确认工作进度表。另查明，2016年5月13日，天意宝公司通过其名下招商银行尾号0105账户向鹏翀公司名下工商银行尾号5844账户转账9.8万元，摘要为天意宝公司尽调费用。2016年6月2日、2016年6月17日，天意宝公司两次通过其名下招商银行尾号0105账户向鹏翀公司名下工商银行尾号5844账户各转账20万元，合计40万元，两次转账摘要均为新三板上市服务费。鹏翀公司于2016年7月14日向天意宝公司开具40万元的服务费增值税发票。2016年9月6日，天意宝公司通过其名下招商银行尾号0105账户向鹏翀公司名下工商银行尾号5844账户转账40万元，摘要为咨询费。鹏翀公司于2017年1月3日向天意宝公司开具40万元的服务费增值税发票。2016年9月22日，天意宝公司通过其名下招商银行尾号0105账户向鹏翀公司名下工商银行尾号5844账户转账310万元，摘要为服务费。当日，鹏翀公司向天意宝公司出具收款收据一份，确认已收到天意宝公司支付的310万元服务费。另查明，2016年8月28日，天意宝公司召开第一次增资扩股股东会，鹏翀公司为天意宝公司组织路演，在会上展示的PPT显示上市时间表为“天意宝新三板上市步骤：一、2017年6月30日股改基准日；二、2017年12月份上报股转系统；三、2018年6-7月份正式挂牌上市”。另查明，2016年5月24日，鹏翀公司在实地调研基础上制作出《挂版新三板前置尽职调查报告》，并于2016年6月1日通过邮件发送给了天意宝公司法定代表人李伟光。庭审中，天意宝公司确认收到该报告。在该报告中，鹏翀公司对天意宝公司基本信息、公司概况、股东信息、组织架构、行业分析、对外投资、主要会计政策、会计估计和前期差错、财务状况及经营成果等方面进行了分析，并在此基础上，提出了尽调成果与结论（包括会计核算中的问题及改善建议、风控部尽调结论及重要提示、存在的实质性障碍、尽调结论性意见、风险提示），认为天意宝公司企业目前存在导致挂牌新三板的实质性障碍，不建议2016年推动上市。另查明，庭审中，鹏翀公司提交了《商业计划书》、天意宝公司章程、《推广与营销计划书》、《商业计划书解说词》、天意宝公司首次增资扩股股东大会PPT课件、《关于深圳市天意宝有限公司的理账报告》、天意宝公司财务报表，主张其已实际履行协议约定，为天意宝公司提供了上市辅导服务，鹏翀公司称上述文件系通过U盘拷贝方式送达天意宝公司，但其未能提交证据证明上述文件已送达、天意宝公司已签收；天意宝公司否认收到上述文件。鹏翀公司主张其已向天意宝公司提交《新三板市值管理咨询服务协议》约定的《标的企业市值设计与商业模式优化方案》、《上市整体股权设计与股权激励方案》、《融资商业计划书》、《上市公司法人治理规则和章程》四份文件，但其未能提交已向天意宝公司送达上述四份文件的证据；天意宝公司否认收到上述四份文件，仅确认鹏翀公司曾指派会计师到其公司调研。鹏翀公司提交了其员工任某某在2016年6月至2017年8月期间与天意宝公司法定代表人李伟光、员工李某某的微信聊天记录，天意宝公司确认聊天记录的真实性、合法性，该聊天记录显示在2016年8月至2017年8月期间，鹏翀公司员工通过微信向天意宝公司方发送了《天意宝股权投资意向书》、《长期顾问协议》、《天意宝投资价值分析报告》、《天意宝增资扩股协议》、《会议议程》、《会议保密协议》、《股权转让协议》、《回访发现与改进建议--天意宝》等文件。另查明，鹏翀公司主张其已向天意宝公司提供股权融资服务，向天意宝公司推荐案外人宁波XX股权投资基金合伙企业（有限合伙），协助天意宝公司与案外人宁波XX股权投资基金合伙企业（有限合伙）就投资及增资事项进行协商，但天意宝公司予以否认。2018年1月19日，天意宝公司向案外人宁波XX股权投资基金合伙企业发出《意见反馈书》一份，内容为：“如果你们认可深圳天意宝科技有限公司所有条件都符合，你们就把款全部打进深圳天意宝科技有限公司帐户，或部分打进深圳天意宝科技有限公司帐户。再签定协议。汇款期限：2018年1月27日之前”。之后，协商未果，案外人宁波XX股权投资基金合伙企业未向天意宝公司增资入股。另查明，2016年9月8日，鹏翀公司（乙方）与案外人天水市XX建筑工程公司（甲方）签订《资产处置委托代理协议书》一份，约定甲方全权委托乙方办理公司项目资产处置所有事宜，并由乙方提供资产处置居间服务，处置方式包括但不限于：所有权转让、收益权转让、租赁、拍卖、资产置换、资产置换其他公司股权、发行基金购买资产等。项目资产为甲方位于天水市资产项目为136.1亩基地的全部建筑物、附着物及在建工程，甲方项目资产处置期望价款为不低于4120万元。2016年9月26日，鹏翀公司（丙方）与案外人天水市XX建筑工程公司（甲方）、天水XX实业控股有限公司（乙方）签订《资产管理（处置）委托代理协议书之补充协议》，约定甲乙双方同意丙方按照《资产处置委托代理协议书》、《资产管理委托代理协议书》协议规定，将合同委托主体转让至深圳天意宝婴儿用品有限公司名下，转让价格为4120万元。现甲乙双方共收到丙方代为支付的交易保证金620万元。经三方商议，甲乙双方均同意延缓交易时间至深圳天意宝婴儿用品有限公司完成项目融资、股权变更、公司更名等事宜后，再行补齐剩余交易费用及完成资产交割，时效期为二十四个月。又查明，天意宝公司（原名深圳天意快高婴儿用品有限公司）成立于2005年9月6日，2012年3月12日更名为深圳天意宝婴儿用品有限公司，2017年6月5日更名为现名深圳天意宝科技有限公司；2017年8月28日，公司注册资本由100万元变更为790万元，股东由原来的李伟光（出资50万元，持股50%）、深圳市天意高婴儿用品有限公司（出资50万元，持股50%），变更为李伟光（出资395万元，持股50%）、陈某某（出资7.9万元，持股1%）、深圳前海某某金融控股有限公司（出资7.9万元，持股1%）、肖某某（出资15.8万元，持股2%）、李大某（出资7.9万元，持股1%）、深圳市天意宝创投企业（有限合伙）（出资61.62万元，持股7.8%）、戴某某（出资7.9万元，持股1%）、深圳市天意高婴儿用品有限公司（出资285.98万元，持股36.20%）；2017年11月17日注册资本变更为797.98万元，股东变更为李伟光（出资395万元，持股49.5%）、陈某某（出资7.9万元，持股0.99%）、深圳前海某某金融控股有限公司（出资7.9万元，持股0.99%）、肖某某（出资15.8万元，持股1.98%）、李大某（出资7.9万元，持股0.99%）、深圳市天意宝创投企业（有限合伙）（出资61.6万元，持股7.72%）、戴某某（出资7.9万元，持股0.99%）、深圳市天意高婴儿用品有限公司（出资285.98万元，持股35.84%）、张某某（出资7.98万元，持股1%）。上述事实有当事人提交的证据及庭审笔录等予以证明。一审法院认为，本案系合同纠纷。天意宝公司、鹏翀公司签订的《尽调辅导协议书》、《新三板市值管理咨询服务协议》、《长期顾问协议》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照协议约定履行各自义务。关于《尽调辅导协议书》。根据该院查明的事实，鹏翀公司对天意宝公司进行了调研，并制作并向天意宝公司提交了《挂版新三板前置尽职调查报告》，且天意宝公司确认已收到，因此，鹏翀公司已提供了《尽调辅导协议书》约定的尽调辅导服务，天意宝公司诉请鹏翀公司退还尽调辅导费用9.8万元，没有事实依据，该院不予支持。关于《新三板市值管理咨询服务协议》。根据该协议约定，市值管理咨询费用共129.8万元，为分阶段支付，具体为：第一阶段为支付9.8万元上市咨询尽调费；第二阶段为尽调之后签订市值管理咨询协议后的五个工作日内支付40万元；第三阶段为天意宝公司在鹏翀公司协助下融资成功后十个工作日内或天意宝公司股改后十个工作日内支付40万元；第四阶段为天意宝公司在新三板上市材料通过股转系统批准审核通过的五个工作日内支付40万元。天意宝公司已于2016年5月13日支付《尽调辅导协议书》约定的9.8万元尽调费用，故根据《新三板市值管理咨询服务协议》约定，天意宝公司未再支付第一阶段费用。天意宝公司于2016年6月2日《新三板市值管理咨询服务协议》签订当天及2016年6月17日分两次合计支付的40万元，应为第二阶段费用。天意宝公司在2016年9月6日向鹏翀公司支付40万元，该院认为，根据协议约定，市值管理咨询费为分阶段支付，只有在天意宝公司认可鹏翀公司已完成各阶段工作之后，其才会支付相应费用，现鹏翀公司在2016年8月28日为天意宝公司召开了第一次增资扩股股东会，天意宝公司在第一次增资扩股股东会召开后的十个工作日内向鹏翀公司支付40万元，若天意宝公司对鹏翀公司该阶段工作内容完成有异议，其不可能支付该阶段费用40万元，现天意宝公司已按照协议约定时间支付费用，应视为天意宝公司已认可鹏翀公司完成了第三阶段工作。《新三板市值管理咨询服务协议》的约定内容，天意宝公司、鹏翀公司双方均已部分履行，尚有部分内容未履行，而天意宝公司作为委托人，享有任意解除权，因此，天意宝公司诉请解除《新三板市值管理咨询服务协议》，该院予以支持；天意宝公司诉请鹏翀公司退还市值管理咨询费80万元，没有事实依据，该院不予支持。关于《长期顾问协议》。天意宝公司主张鹏翀公司没有按照上市时间表安排天意宝公司上市，天意宝公司至今未能上市，鹏翀公司应当退还310万元费用。该院认为，《长期顾问协议》与《尽调辅导协议书》、《新三板市值管理咨询服务协议》在服务内容上具有一定的延续性，服务时间上更具有长期性、持续性。鹏翀公司主张其为解决天意宝公司上市所面临的房产问题，为天意宝公司并购资产，代表天意宝公司与案外人天水市XX建筑工程公司、天水XX实业控股有限公司进行签订《资产处置委托代理协议书》、《资产管理（处置）委托代理协议书之补充协议》，且《长期顾问协议》的服务内容有“鹏翀公司代表天意宝公司与资源互补的企业洽谈合资、并购、重组等，提升甲方价值，加快上市进程”，根据证据高度盖然性原则，该院采信鹏翀公司主张，确认鹏翀公司已履行代表天意宝公司进行洽谈，为天意宝公司并购、重组资产的约定义务。鹏翀公司主张其协助天意宝公司与案外人宁波XX股权投资基金合伙企业（有限合伙）就投资及增资事项进行协商，天意宝公司虽予以否认，但天意宝公司曾向案外人宁波XX股权投资基金合伙企业（有限合伙）发出《意见反馈书》，足以证明鹏翀公司已向天意宝公司推荐案外人宁波XX股权投资基金合伙企业（有限合伙），因此，该院采信鹏翀公司主张，确认鹏翀公司已为天意宝公司提供股权融资服务。根据该院查明的事实，鹏翀公司在2016年6月至2017年8月期间向天意宝公司发送了《天意宝股权投资意向书》、《长期顾问协议》、《天意宝投资价值分析报告》、《天意宝增资扩股协议》、《会议议程》、《会议保密协议》、《股权转让协议》、《回访发现与改进建议--天意宝》等文件，向天意宝公司提供了《长期顾问协议》约定的多项服务内容。2016年8月28日，鹏翀公司在天意宝公司召开第一次增资扩股股东会上展示了上市时间表，依据该时间表，天意宝公司将在2018年6-7月份正式挂牌上市。该院认为，一家企业能否挂牌上市、何时可以挂牌上市，究其根本，要取决于该企业自身资质、实力，辅导机构只能提供咨询、辅导、顾问服务，仅仅可以加快推进企业上市进程，任何辅导机构都不可能提供保证上市的服务。该院认为，本案中，鹏翀公司虽为天意宝公司设定了上市时间表，也为天意宝公司上市提供了一定的咨询、融资、辅导服务，但天意宝公司未能上市，系天意宝公司自身原因。天意宝公司与鹏翀公司系委托服务关系，双方在相互信任的基础上进行合作，现天意宝公司已表达对鹏翀公司的不信任，双方已无继续合作的基础，同时，天意宝公司上市的合同目的亦无法实现，因此，天意宝公司诉请解除《长期顾问协议》，该院予以支持；天意宝公司虽未挂牌上市，但是鹏翀公司为促成天意宝公司上市已提供了一定的咨询、融资、辅导服务，为此付出了大量的时间、人力、物力成本，天意宝公司应当向鹏翀公司支付服务费。综合考量协议约定的服务内容、服务时间、鹏翀公司付出的劳动等，该院酌定天意宝公司应当向鹏翀公司支付顾问服务费150万元，因此，鹏翀公司应当退还天意宝公司预收长期顾问服务费160万元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、解除天意宝公司与鹏翀公司签订的《新三板市值管理咨询服务协议》、《长期顾问协议》；二、鹏翀公司应于判决生效之日起十日内向天意宝公司退还预收长期顾问服务费160万元；三、驳回天意宝公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费38784元（已由天意宝公司预交），由天意宝公司负担23106.33元，鹏翀公司负担15533.67元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。对于一审判决解除涉案《新三板市值管理咨询服务协议》和《长期顾问协议》，双方当事人均无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点是鹏翀公司是否应返还天意宝公司已支付的尽调辅导费用9.8万元、市值管理咨询费80万元以及长期顾问费310万元，而关键点在于认定鹏翀公司是否已依约履行相应的合同义务。由于鹏翀公司在对天意宝公司进行调研的基础上向天意宝公司出具了《挂版新三板前置尽职调查报告》，并且，根据双方当事人先后签订的《尽调辅导协议书》《新三板市值管理咨询服务协议》《长期顾问协议》的内容可知，尽调辅导系后两份合同得以履行的前提，双方当事人均已实际履行后两份合同，而天意宝公司在收到上述《挂版新三板前置尽职调查报告》后直至就本案纠纷诉至一审法院之前并未就此提出异议，故应当认定鹏翀公司已经依约提供尽调辅导服务，其无须向天意宝公司返还尽调辅导费用9.8万元。由于《尽调辅导协议书》约定由鹏翀公司统筹安排具有从业资格的上市券商、注册会计师团队、律师服务团队进行实地调研，并未约定相关的尽调报告亦须由上述团队出具，故天意宝公司关于鹏翀公司出具尽调报告不符合合同约定的主张缺乏事实依据，本院不予采信。涉案《新三板市值管理咨询服务协议》约定，市值管理咨询费用共计129.8万元，为分阶段支付：第一阶段为支付9.8万元上市咨询尽调费；第二阶段为尽调之后签订市值管理咨询协议后的五个工作日内支付40万元；第三阶段为天意宝公司在鹏翀公司协助下融资成功后十个工作日内或天意宝公司股改后十个工作日内支付40万元；第四阶段为天意宝公司在新三板上市材料通过股转系统批准审核通过的五个工作日内支付40万元。天意宝公司已于2016年5月13日支付《尽调辅导协议书》约定的9.8万元尽调费用，于2016年6月2日《新三板市值管理咨询服务协议》签订当天及2016年6月17日分两次合计支付约定的40万元，应当视为天意宝公司向鹏翀公司支付前两阶段费用。鹏翀公司于2016年8月28日配合天意宝公司组织召开了第一次增资扩股股东会，天意宝公司于增资扩股股东会召开后的十个工作日，即2016年9月6日向鹏翀公司支付40万元，应当视为天意宝公司在认可鹏翀公司已履行上述约定的第三阶段合同义务后向其支付第三阶段费用，且天意宝公司在支付款项后直至就本案纠纷诉至一审法院之前并未就此提出异议。故天意宝公司现要求鹏翀公司向其返还第二阶段、第三阶段已付款项80万元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于长期顾问费310万元的问题。一审法院就鹏翀公司已依约履行多项顾问服务事项的论述，事实依据充分，说理清晰，本院予以认可并不再赘述。同时，由于所涉《长期顾问协议》已经解除，且天意宝公司并未最终实现挂牌上市的目标，鹏翀公司无须继续提供顾问服务。故一审法院据此酌定鹏翀公司须收取服务费150万元并向天意宝公司返还160万服务费，属合理行使自由裁量权，本院不予调整。鹏翀公司和天意宝公司就此提出的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予采信。至于天意宝公司关于鹏翀公司在超过其营业范围和经营能力的情况下签订涉案合同且存在欺诈情形的主张，均缺乏事实和法律依据，本院亦不予采信。综上，天意宝公司和鹏翀公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费45184元，由深圳天意宝科技有限公司负担25984元，由深圳市鹏翀投资管理有限公司负担19200元。本判决为终审判决。审判长 王    勇审判员 李  兴  旺审判员 谢  文  清二〇二〇年一月十三日书记员 许蓓珣（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。