河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5631号上诉人（原审被告）：温树生，男，汉族，1966年3月29日出生，住河南省。委托诉讼代理人：吴伟，河南宇华大众律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：徐宝帅，河南宇华大众律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：李安君，男，汉族，1963年7月1日出生，住河南省。委托诉讼代理人：李炎（系李安君之子），住河南省，代理权限为特别授权。上诉人温树生因与被上诉人李安君委托合同纠纷一案，不服新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初3473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人温树生及其委托诉讼代理人吴伟、徐宝帅、被上诉人李安君的委托诉讼代理人李炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温树生上诉请求：1．撤销新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初3473号民事判决，改判驳回李安君的一审诉讼请求或发回重审；2．本案诉讼费由李安君承担。事实和理由：（一）一审认定温树生与李安君之间形成委托代理关系有误，李某是温树生向李安君介绍的，李安君与李某之间存在民间借贷法律关系，而温树生只是出于好意让李某将钱转到了温树生的建行卡中，随即当天即取出给了李安君，这是一个好意帮忙的行为，不构成委托代理关系。（二）一审刻意回避了本案重大疑点和关键证据。1．李安君的借款时间是2018年9月5日，若其所述属实（即：温树生作为担保人收到出借人李某的款项取出后，未将该借款给李安君），且借款当天，李安君将房产证质押在李某手里，那么李安君为何不积极向温树生追要该款项，反而是温树生多次主动给李安君打电话催要借款和利息。2．李安君一审未出庭，其子李炎作为其代理人，职业是从事民间押车贷款，在李安君出具借款条却收不到借款的情况下，为何不向李炎求助；在借款的大半年间，李炎作为其子为何不事先收集一些证据；李安君作为是一个正常的人，签写借条并出质房本后，在迟迟收不到钱的情况下，为何一直保持沉默。3．温树生在一审庭审中申请出庭的证人证明了温树生从银行取出的94000另加3,500元现金给了李安君，而一审判决却认定“（温树生）但未能提供其将取出的94,000元交付给原告的证据”，属认定事实错误。本案的事实是李安君由温树生作为担保人向出借人李某借款10万元，并出具了借条，该借贷关系经卫滨区人民法院和新乡市中级人民法院两审予以认定。根据证人证言，温树生收到出借人的借款后，已向李安君交付了借款。（三）本案所涉借款的实际借款人是苗某，苗某的证言不应采信。李安君在卫滨区人民法院2019年3月28日谈话笔录中承认该10万元的实际借款人为苗某，因苗某没有房产抵押，所以才以李安君的名义借，且是其子李焱让其用房产为苗某借款。故苗某是本案的实际借款人，其所作的证言不应采纳。（四）因借款人是苗某，故苗某向荆某每月转出的2,500元系应给李某的利息，继而证明李安君及苗某已收到李某的借款，否则苗某不可能支付利息。2018年9月5日李安君借李某10万元，约定月利率2.5分，即每月利息为2,500元，证人荆某与苗某的微信转账记录可以证明，苗某在2018年9月5日后按照借款约定的月利率2.5分向荆某微信每月转入2,500元，共转入三次，与借款纠纷案件中李某陈述的一致，李某也承认出借时扣除了当月利息，此后又收到三次利息。这一事实完全可以证明温树生在2018年9月5日当天已将借款交付给李安君。李安君在卫滨区人民法院的庭审笔录中承认：“是我的一人熟人用钱，用我的房产证，我的熟人和温树生认识，具体都是我的熟人和温树生操作，我不清楚。”李安君在开庭后的谈话笔录中又进一步承认这个熟人是苗某，故本案所涉借款利息是由苗某支付的。（五）李安君在民间借贷纠纷中称案涉借款实际上是让苗某用，但在本案中称是想开设小吃店用钱，其在借款用途的陈述上前后矛盾，应予驳回；苗某的银行流水可以证明苗某与李安君之子李焱有频繁的交易往来，自2018年5月21日至2018年11月28日短短6个月，二人之间共发生49次交易，其中李焱共向苗某转款173,700元，苗某向李焱共转款178,050元，故苗某与李炎具有重大利害关系，其证言不应采信。（六）2018年9月5日，李安君不仅向李某出具借条而且还将房产证抵押给李某，按照常理李安君如未收到借款，应当找李某索要证件的，或向温树生索要，甚至报警，但李安君却并未这样做，不符合常理；李安君在诉状中称是为了开小吃店需要借款10万元，按照常人思维应属于比较紧急的事情，但是李安君却没有给温树生打电话催要，反而温树生在每月固定时间都向李安君打电话催要利息，亦不符合常理。李安君辩称，1．借款时李某和温树生商量好让把钱打到建行卡里，声称转邮政银行卡有手续费，而李安君没有建行卡，只有邮政银行卡，故李某将钱转到了温树生的建行卡中。因李安君借钱没有主动权，所以打了借条后一直没收到钱，温树生的行为并非是一种好意帮忙的行为，而是其惯用的一种套路。2．李安君系通过其子李炎介绍苗某去借的钱，其与温树生和李某并不认识，也没有他们的联系方式，故在未收到借款的情况下，只能通过苗某向温树生、李某索要借条和房产证。3．温树生一会说是李安君借的钱，一会说是苗某借的钱，还说把钱给李安君了，其所述内容前后矛盾。4．温树生说李安君之子李炎的职业是从事民间押车贷款，毫无证据证明。5．温树生从未将案涉款项交给李安君，如果温树生主张其已转交，应举证证明，否则即是造假。6．荆某与温树生系合伙人，如果温树生没有用这笔钱，是不会给李某支付利息的，而荆某给李某支付的利息也不是李安君转给她的，苗某向荆某转的几笔钱与李安君毫无关系。李安君向一审法院起诉请求：1．判令温树生完成受托义务，将代李安君收取的100,000元交给李安君，并承担因其延迟交付给李安君造成的所有经济损失。2．由温树生承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月5日，李安君通过温树生介绍向案外人李某借款100,000元，因李安君与案外人李某不认识，温树生在介绍李安君向李某借款时，自愿为李安君的借款提供了担保。当日李安君向李某出具了借据、身份证以及李安君的房产证，当李某准备向李安君交付借款时，提出自己只能通过建行的银行卡转给李安君，因李安君没有建行的银行卡，在温树生称自己有建行银行卡的情况下，经李安君、温树生及案外人李某协商，李安君同意将借款暂时转到温树生的建行卡内，并委托温树生收款后再将借款交给李安君。三方意见统一后李某在扣除2,500元的借款利息后分别于2018年9月5日和2018年9月6日两次共向温树生的建行银行卡上转款97,500元。2018年9月5日温树生分两笔从其银行卡上取出94,000元。温树生称当天分两次取出94,000元后给了李安君，一次为40,000元，一次为54,000元。但温树生没有向一审法院提供充足的证据证明其主张。温树生提供的证人在一审庭审作证时，不仅与温树生陈述的两次取款数额不一致，而且也提供不出能够证明李安君收到温树生转付款的证据。另查明：温树生在收到李某转到自己建行卡上的出借款后，分别向出借人李某支付了三个月的借款利息7,500元。对此，温树生辩称该7,500元是李安君通过另一案外人苗某转给温树生的，是其代李安君向李某支付的借款利息，但未提供证据予以证实。一审法院认为，本案争议的第一个焦点为李安君、温树生之间的代理关系是否成立；针对这一焦点，从李安君向出借人李某出具借条上看，李某是出借人，李安君则是借款人，李某理所当然应将出借的款项支付给李安君。当李安君因为没有建行卡，不能直接接受李某通过建行卡支付的借款时，经过三方商议，李安君同意李某将出借给自己的借款暂时转到温树生建行卡内，再由温树生将代收的借款转给李安君。通过一审庭审查明的上述事实表明，李安君、温树生之间所形成的以代收、代付款为主要内容的代理关系，符合法律规定的委托代理关系的构成要件。故李安君所主张的李安君、温树生之间的委托代理关系成立的主张，事实清楚，证据充分，予以支持。第二，李某将借款97,500元转给温树生已是不争的事实，但温树生是否将已收到的借款交付李安君，则是本案争议的第二个焦点。通过一审庭审查明的事实，温树生提供的证人和相关证据，只能证明温树生在收到李某的转款后，从自己的银行卡上取出过94,000元，但未能提供其将取出的94,000元交付给李安君的证据。故其辩称已将94,000元交给李安君的辩解意见，因缺乏证据支持，不予采信。另外针对温树生在收到李某出借给李安君的借款之后，向出借人李某支付了三个月借款利息的事实，温树生辩称是代李安君向李某支付借款利息的意见，因温树生未能提供充足的证据予以证明，故对其辩解意见，亦不予采信。综上，李安君要求温树生将其受托代收的借款予以交付的诉请理由正当，证据充分，应予支持。但应以李某实际转款数额97,500元为准。对李安君要求温树生承担其迟延交付97,500元造成损失的请求，因李安君未出示相关证据，故对李安君的该项请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款、一百六十四条第一款之规定，判决：一、温树生在判决生效后七日内一次性将其代收的97,500元退还李安君。二、驳回李安君的其他诉讼请求。如果温树生未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,300元，由温树生承担。二审审理期间，李安君申请证人苗某出庭作证，证明温树生未将案涉借款转交给李安君。温树生对苗某证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议，质证认为苗某所述内容与李安君及其代理人李炎所述内容相互矛盾，且苗某是案涉借款的实际用款人，与本案具有重大利害关系，其所述内容不实，不应采信。温树生向法院提交以下证据：1.2018年5月14日李安君向温树生出具的《借条》复印件1份；2．平安普惠《付款金额一览表》及《还款计划表》原件各1份；3.2015年7月13日至2020年1月13日温树生《中国银行交易流水明细清单》原件1份（共三页）；4.2018年5月1日至2018年5月31日孟祥天《中国银行交易流水明细清单》原件1份（共两页）；5.2018年6月11日、7月18日微信账单截图复印件3份；6.2018年11月30日荆某微信转账记录截图复印件1份；7．申请证人荆某、李某出庭作证。以上证据，共同证明本案本质上为借新还旧，李安君系将所借李某之款项，用于偿还其对温树生的借款；双方如未就此协商一致，李安君就不会和温树生一同去找李某借款；此后李安君通过苗某、荆某先后向李某支付3期利息共计7,500元，亦表明其对借新还旧事实的认可。李安君质证认为，1．对证据1至证据5的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为孟祥天向李炎所转款项系孟祥天与李炎之间的经济往来，并不存在借新还旧一事；2．对证据6的关联性有异议，该证据与本案无关；3．对荆某证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议，其所述内容与一审陈述相互矛盾，其与苗某、李某之间的转账与李安君无关，李安君从未收到过该笔款项，也从未通过苗某支付过利息；4．对李某证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议，其所述内容只能证明其将案涉借款转给了温树生，并不能证明温树生将该款项交付给了李安君；本院对上述证据认证如下：1．证人苗某的证言与李安君及其代理人李炎所述内容存在诸多重大不一致之处，且苗某面对询问多次拒绝回答，其证人品格存疑，对其证言本院不予采信。2．对于温树生提交的证据1至证据5，因李安君对该五份证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信。3．证人荆某关于苗某通过微信转账的方式经其手向李某偿还了3个月借款利息的证言，该部分证言内容能够与苗某、荆某的微信转账记录以及李某的证人证言相互印证，上述转款行为的发生时间、转账金额及资金去向与案涉借款的发生时间、利息金额及利息去向高度一致，已达到高度盖然性的证据标准，故对该部分证言本院予以采信；对于其关于温树生已将案涉借款转交给李安君的证言，因荆某与温树生具有较为密切的关系，故对该部分证言本院不予采信。4．证人李某的证言能够与温树生的银行流水、荆某的微信转账记录等证据相互印证，具有客观真实性，本院予以采信。5．对于温树生提交的证据6，该证据所反映内容系荆某与苗某之间的经济往来，与本案不具有关联性，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院经审理另查明：1.2018年5月，李炎、苗某因用钱，经案外人孟祥天联系，拟向温树生借款10万元，温树生要求李炎、苗某提供担保，李炎拟用其父李安君名下房产做担保。此后，温树生为筹集该笔款项，于2018年5月11日向平安普惠申请借款，约定借款金额100,000元，期限36个月，月利率-无抵押0.70%，年利率-无抵押8.40%，月担保费率1.22%，月保费率0.56%，月服务费率0.66%。根据上述约定，温树生每月应向平安普惠偿还借款本息及相关费用总计4,372.12元。该笔借款于同日到账。2.2018年5月14日，李炎、苗某、温树生、李安君经协商一致，约定以李安君名义向温树生借款10万元，借款期限2个月，月息5,000元。随后，李安君向温树生出具《借条》，载明：“今向温树生（）借款现金拾万元整（100000），将自己名下（孟营三村西大街35号）房产做为抵押。”李安君以借款人身份在该借条上签字并按手印，李炎、苗某以担保人身份在该借条上签字并按手印。因笔误，该借条落款时间误写为2017年5月14日。借款当日，温树生扣去利息5,000元，后温树生以银行转账方式，先后两笔向孟祥天尾号为4879的中国银行借记卡转账95,000元，孟祥天随即将该95,000元分两次转账至李炎尾号为6977的中国工商银行账户。3．借款发生后，李炎于2018年6月11日通过微信转账的方式向温树生支付借款利息5,000元，苗某于2018年7月18日通过微信转账的方式向温树生支付借款利息5,000元。后李炎、苗某无法按时偿还借款本息。经温树生多次催要，苗某、李炎让温树生联系他人拆借资金，用以偿还温树生借款本金。4.2018年9月5日，经温树生介绍，李安君、苗某、荆某、温树生共同到李某处，约定由李安君向李某借款100,000元，并由温树生提供担保。当日，李安君向李某出具《借条》并交付房产证，《借条》载明：“今借到李某现金壹拾万元（100,000.00元）月息贰分五厘，到2019年2月5号归还。此笔借款由座落在孟营三村西大街35号本人的房屋产权做抵押，到期不还，李某有权处理该房屋。”李安君以借款人身份在该借条上签字并按手印，温树生以担保人身份在该借条上签字并按手印。后李某将93,950元转至温树生尾号为9786的中国建设银行账户（次日另转3,550元，合计转账97,500元）。同日，温树生分两次将该款取出，共计94,000元，并于当天下午15点05分通过柜台将该94,000元转存至其尾号为9204的中国银行账户，用于偿还其向平安普惠的借款。后中国电信股份有效公司忻州分公司将该笔款项代收。5．李安君向李某借款后，苗某于2018年9月至11月期间多次以微信转账的方式，通过荆某向李某支付3期利息，共计7,500元。后李安君无法按时偿还本息，温树生多次电话联系苗某、李安君催收利息。2019年2月18日，因李安君逾期未偿还借款本息，李某将李安君、温树生诉至新乡市卫滨区人民法院。该案经新乡市中级人民法院二审终审，判决李安君偿还李某借款本金97,500元，温树生承担连带保证责任。后经新乡市卫滨区人民法院强制执行，李炎代其父李安君偿还了该笔借款。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，温树生上诉主张其与李安君之间并不存在委托法律关系，根据其所举证据及本案查明的事实，本案实质上为借新还旧，即李安君于2018年9月5日向李某所借款项之真实用途，系用于偿还其于2018年5月14日向温树生的借款。因此，自李某将案涉款项转至温树生账户之日起，李安君与温树生之间的民间借贷关系已趋于消灭，李安君与李某之间另行成立民间借贷法律关系。故本案双方并不存在委托代收法律关系，温树生的上诉请求成立，本院予以支持。李安君虽主张双方之间存在委托法律关系，但并未提供证据证明，且与本案查明事实相悖，故李安君的诉讼请求于法无据，不应支持，一审判决有误，本院予以纠正。综上所述，温树生的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初3473号民事判决；二、驳回李安君的诉讼请求。一审案件受理费2,300元，二审案件受理费2,238元，均由李安君负担。本判决为终审判决。审判长  康建轶审判员  倪文怡审判员  袁小川二〇二〇年一月二十日书记员  郭 珊