甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2019）甘08民终859号上诉人（原审原告）：平凉市第二建筑工程有限公司。法定代表人：段某。委托诉讼代理人：吕某。委托诉讼代理人：车某，甘肃胜友律师事务所律师。上诉人（原审被告）：华亭市山寨回族乡人民政府。法定代表人：马某1。委托诉讼代理人：李某。委托诉讼代理人：马某2，甘肃陇正律师事务所律师。上诉人平凉市第二建筑工程有限公司（以下简称平凉二建公司）与上诉人华亭市山寨回族乡人民政府（以下简称山寨乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省华亭市人民法院（2019）甘0824民初166号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平凉二建公司的委托诉讼代理人车某、上诉人山寨乡政府的法定代表人马某1、委托诉讼代理人马某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平凉二建公司上诉请求：1、请求撤销原判主文第一项中“由平凉市第二建筑工程有限公司承担鉴定费5000元”部分，依法改判为由山寨乡政府承担全部鉴定费10000元；2、本案一、二审诉讼费用由山寨乡政府承担。事实和理由：1、本案鉴定费应当由山寨乡政府承担，一审判决双方各承担5000元错误。因为山寨乡政府无故不与平凉二建公司办理结算事宜，并拒绝确认、结算工程建设过程中增加、变更的工程量，致使平凉二建公司不得已才申请法院委托鉴定，因此山寨乡政府应当承担由此造成的鉴定费损失10000元。2、平凉二建公司在一审中的诉讼请求基本上全部得到支持，也就是山寨乡政府败诉，根据《人民法院诉讼收费办法》之规定，应由山寨乡政府承担全部诉讼费用。山寨乡政府辩称，一审判决由双方承担鉴定费符合法律规定。山寨乡政府上诉请求：1、依法撤销原判；2、判决驳回平凉二建公司的一审诉讼请求；3、由平凉二建公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定法律关系错误。一审法院无视本案系使用政府专项资金而经招投标程序确定的建设施工合同关系，对于后续签证单应按有效行为确认，属于法律关系认定错误。二、一审法院认定事实不清，逻辑混乱，导致事实认定错误。一审法院错误将本属于招标合同工程的附属配套设施内容确认为变更内容，并判决支付工程款，导致工程款重复计算，事实严重错误。1、本案中双方当事人属于以招投标方式签订的合同，应以招投标文件确定权利义务。2、在建设工程施工合同内容与招投标文件不一致时，应以招投标文件确定权利义务关系。3、一审法院混淆工程量签证单和工程量变更签证单的关系，导致事实认定错误。4、一审法院未扣除质量保证金及利息损失属事实认定错误。三、一审法院委托鉴定程序完全违法。1、一审法院无视平凉市中级人民法院（2018）甘08民终776号民事裁定内容，继续认定原鉴定意见合法有效，属于严重无视上级法院生效文书的违法行为。2、一审法院对双方共同确认部分的价款再行鉴定属程序严重违法。3、一审法院无视建设工程价款鉴定的启动程序，完全违法。四、原判结果明显违背公平正义，造成国有资产严重流失和国家利益被严重侵犯。综上，一审法院认定事实错误，法律关系认定错误，程序严重违法，导致判决结果错误，严重损害国家利益，造成国有资产受损，请求依法予以改判。平凉二建公司辩称，山寨乡政府请求驳回平凉二建公司的一审诉讼请求于法无据。除鉴定费外，原判其余判项符合法律规定，应予维持。平凉二建公司向甘肃省华亭市人民法院起诉请求：判令山寨乡政府支付工程款和造成的损失共计1096426.63元，支付自2017年1月1日至2019年2月底延迟付款违约金（利息损失）142535.46元（此后按每月5‰支付至付清欠款），并承担鉴定费、诉讼费。一审法院认定事实：2016年4月，庄浪县建筑设计室就“华亭县山寨乡敬老院服务楼”项目，向建设单位山寨乡政府出具施工图,该施工图“设计说明”部分对于“设计范围”,述明包括建筑、结构、电气（强电、弱电）、给排水、暖通等专业的配套内容。2016年5月25日，华亭县发展和改革局以华发改项目[2016]112号文件批复“山寨乡敬老院扩建项目”，主要建设内容及规模为“新建二层框架结构楼房，共319.68平方米，并配套完成其他基础设施”；项目概算总投资77.44万元，资金来源为民政专项资金。2016年6月16日，就“华亭县山寨乡敬老院服务楼工程”项目，经山寨乡政府委托，甘肃金诚致工程项目管理咨询有限责任公司产生的“建设工程造价书预算编制”载明该项目工程总造价763365.39元，“工程造价汇总表”显示建筑装饰、给排水、暖通、电照、弱电等单项工程总价，建筑面积均为318.2平方米。华亭县山寨回族乡敬老院扩建项目“招标公告”显示的工程规模为“新建二层框架结构楼房，共319.68平方米，并配套完成其他基础设施”；“招标范围”内容载明“施工图内所有建安工程”。2016年6月20日，平凉二建公司就该工程项目，向山寨乡政府发出“投标函”并附“施工组织设计”文件，对于“工程规模”叙述如前。2016年6月24日，山寨乡政府作为项目业主单位，会同行业监管部门等向原告发出中标通知书，中标内容显示平凉二建公司承包方式为“固定总价加签证”。同日，发包人山寨乡政府与承包人平凉二建公司就华亭县山寨回族乡敬老院扩建项目签订“建设工程施工合同”，约定工程内容为“新建二层框架结构楼房，共319.68平方米”，工程承包范围为“施工图内所有建安工程”，合同价款为758744.94元。此后，在2016年7月--10月施工过程中，山寨乡政府工程负责人刘小龙代表建设单位在涉案5张工程量签证单签名、山寨乡政府加盖公章，并经平凉二建公司和监理单位甘肃金城建设监理有限责任公司项目监理部共同签章确认，形成5份“工程量签证单”。2017年12月13日，就涉案工程项目，平凉二建公司、山寨乡政府签章产生“行政验收表”，载明实际完成建设内容“新建二层框架结构楼房，共319.68平方米，并配套完成其他基础设施”。因双方有关工程量及价款争议，应平凉二建公司申请，本院原审委托甘肃德瀚工程造价咨询有限责任公司对涉案5份“工程量签证单”有关工程价格予以评估鉴定。2018年5月28日，该公司甘德瀚[2018]司鉴字第019号《司法鉴定意见书》载明，华亭县山寨回族乡敬老院扩建项目增加的变更签证单工程造价787695.53元。为此，平凉二建公司支付鉴定费10000元。一审法院认为，平凉二建公司、山寨乡政府协议产生的“建设工程施工合同”，双方缔约主体适格，意思表示真实，未违反法律法规强制性规定，应为有效。合同当事人应当恪守诚信，依约行使合同权利，全面履行合同义务。但涉案合同在履行中产生纠纷。双方主要争议，是山寨乡政府应否支付平凉二建公司所诉工程款等，诉讼焦点问题：一是涉案5张工程量签证单能否作为应付工程款的工程增量证明，二是欠款方应否赔偿相应经济损失。尽管在山寨乡政府委托代理人、也即山寨乡政府工程负责人刘小龙于本案原审当庭陈述签证没有包括在工程价款之内且认可因甲方原因造成工程窝工的情况下，山寨乡政府重审仍持前述抗辩；但是结合相关资料，分析考量5张工程量签证单的内容及法律意义，本院认为，作为双方独立于合同之外的工程结算凭证，工程量签证单是涉案项目中联系并体现“配套完成其他基础设施”的文件载体，是双方在施工中议定的应当另行计价的工程增量证明。主要因为：第一、考察涉案项目实施过程，尽管“山寨乡敬老院扩建项目”经华亭县发展和改革局批复后，通过有关程序，山寨乡政府作为项目业主单位招标、平凉二建公司作为施工单位投标时均述明主要建设内容及规模为“新建二层框架结构楼房，共319.68平方米，并配套完成其他基础设施”，但作为该项目发包人与承包人，在规制双方权利义务的“建设工程施工合同”中约定工程内容为“新建二层框架结构楼房，共319.68平方米”，工程承包范围为“施工图内所有建安工程”。第二、比较对照涉案项目有关资料，庄浪县建筑设计室就该项目出具的施工图显示的拟建工程，均框定在“山寨乡敬老院服务楼”范围内,该施工图“设计说明”部分的“设计范围”仅包括建筑、结构、电气（强电、弱电）、给排水、暖通等专业的配套内容；甘肃金诚致工程项目管理咨询有限责任公司“建设工程造价书预算编制”的“工程造价汇总表”中建筑装饰、给排水、暖通、电照、弱电等单项工程总价，均显示建筑面积为318.2（平方米）。第三、双方在“建设工程施工合同”中约定的合同价格形式，为固定合同价；而“中标通知书”的中标内容显示，平凉二建公司承包方式为“固定总价加签证”。第四、明显超出双方合同内容的工程量签证单，经由监理单位和平凉二建公司、山寨乡政府三方共同签章确认；山寨乡政府也当庭承认，施工中存在部分工程增量。因而，双方以固定合同价758744.94元约定的山寨乡敬老院服务楼工程项目“新建二层框架结构楼房，共319.68平方米”，仅限于前述施工图、造价书预算编制确定的服务楼及其内设配套工程；5张工程量签证单，应当作为合同之外山寨乡政府应付工程款的工程增量证明。故，山寨乡政府相关辩驳理由明显缺乏证据支持，不能成立；平凉二建公司工程款诉请，应予支持。关于平凉二建公司诉请的利息损失，相关证据显示，双方合同约定竣工日期为2016年9月13日；因增加工程量，院坪及室外管网等延期施工至2016年10月，最终于2016年11月28日形成5份工程量签证单。此后，双方迟至2017年12月13日产生“行政验收表”，对涉案工程予以验收。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类型代理利率计算；利息从应付工程价款之日计付实际交付的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。所以，本院认为，在平凉二建公司无证据证明其已提交竣工验收报告但山寨乡政府拖延验收，或工程未经竣工验收而被山寨乡政府擅自使用的情况下，双方合意形成“行政验收表”之日，应当视为涉案工程实际交付日期。平凉二建公司履行修建义务并交付涉案工程后，山寨乡政府违约迟延付款已造成平凉二建公司经济损失，平凉二建公司诉求实际交付工程后的工程欠款利息，于法有据。因而，山寨乡政府对于欠付的工程款，应自实际交付的2017年12月13日起计付利息。这样，涉案工程合同价款758744.94元及签证单工程造价787695.53元，减除山寨乡政府已付款50万元后，山寨乡政府拖欠应付工程款为1046440.47元。参照中国人民银行同期同类贷款基准利率1-3年利率4.75%计算，从2017年12月13日计至2019年4月23日重审法庭辩论终结之日，前述1046440.47元工程款，产生的利息68483.69元，应由山寨乡政府支付。故山寨乡政府相关抗辩理由不予支持。关于本案原审“工程造价评估委托书”落款时间文字笔误，本院于2018年11月8日通过（2018）甘0824民初522号民事裁定，将落款时间“2018年1月22日”补正为“2018年5月7日”后，甘肃德瀚工程造价咨询有限责任公司已致本院甘德瀚[2018]司鉴字第019-1号《司法鉴定意见补正书》，对不影响鉴定意见原意的前述委托日期作相应补正。关于本案原审2018年3月28日调查笔录中对于委托鉴定单位的表述，本院委托鉴定部门存档并有平凉二建公司委托代理人吕某、山寨乡政府委托代理人孔德飞签名的2018年4月12日“询问笔录”显示，平凉二建公司、山寨乡政府均同意对涉案工程增加的变更签证工程量委托鉴定，均同意鉴定机构由法院指定。前述情况，本院在重审中已予释明。本院认为，依有关规定，因委托鉴定事项应由本院案件审判管理部门作出且有关笔误已经补正，上述笔误及表述瑕疵既不影响鉴定意见合法产生，也不妨碍当事人协商确定由法院指定鉴定机构的自由意愿表达，不属影响本案实体处理的程序失误。故对山寨乡政府相关质辩意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条规定，判决：1、华亭市山寨回族乡人民政府支付所欠平凉市第二建筑工程有限公司工程款1046440.47元，赔偿平凉市第二建筑工程有限公司利息损失68483.69元，承担鉴定费5000元，合计1119924.16元，限于判决生效后30日内付清；2、驳回平凉市第二建筑工程有限公司其余诉请。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15532元，由平凉市第二建筑工程有限公司、华亭市山寨回族乡人民政府各负担7766元。本院二审期间，上诉人山寨乡政府为证实其主张，申请对增加的五份工程量签证单（001号签证单一份，002号签证单二份，003号签证单二份）的价款进行重新鉴定，并提交工程照片11张。甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见为：（一）以现场勘查记录为准，工程量签证单001的鉴定造价为29906.57元，工程量签证单002的鉴定造价为100388.33元，工程量签证单003的鉴定造价为270482.83元。（二）以签字确认的签证单计算，工程量签证单001的鉴定造价为39905.35元，工程量签证单002的鉴定造价为100388.33元，工程量签证单003的鉴定造价为326299.28元。现场剖验未见3:7灰土垫层，但三方签字确认的签证单内有此项，鉴定造价为70286.61元。双方当事人存在争议，故单独列项，请人民法院裁决。平凉二建公司的诉讼委托代理人质证认为，1、该份鉴定意见与甘肃德瀚工程造价咨询有限责任公司作出的鉴定价格差距过大，应为未计算间接费用所致；2、甘肃信诺工程造价咨询有限公司做出的鉴定意见中，表一和表二对院坪及拆除部分差额只有12万元左右，但与甘肃德瀚工程造价咨询有限责任公司作出的鉴定价格差距却高达38万元；3、应以甘肃德瀚工程造价咨询有限责任公司作出的鉴定价格为准。因为该工程是2016年修建的，地下的生石灰随着时间发展存在降解，是否有3:7灰土层应经过化验才能确认；4、甘肃信诺工程造价咨询有限公司鉴定书中存在许多与事实不符的部分。山寨乡政府的委托诉讼代理人质证认为，对该鉴定书无异议，应以现场勘查记录计算增加的工程价款。本院经审查认为，经山寨乡政府申请，双方当事人同意，本院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对增加的五份工程量签证单进行鉴定。该鉴定系当事人申请，法院委托鉴定机构作出，在平凉二建公司无相反证据的情况下，该证据应予采信。对当事人二审争议的事实，认定如下：原判认定的事实属实，予以确认。另查明，二审中，经上诉人山寨乡政府申请鉴定，双方当事人协商一致，本院依法委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定费为15000元。本院认为，上诉人平凉二建公司与上诉人山寨乡政府签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、法规强制性规定，应为有效合同。合同双方当事人应当恪守诚信，依约行使合同权利，全面履行合同义务。原判根据双方过错程度，判决共同负担鉴定费并无不当，故对平凉二建公司认为一审鉴定费10000元应全部由山寨乡政府承担的上诉意见不予采纳。本案争议的焦点问题为：1、五张签证单系增加的工程量还是合同的附随工程；2、应以哪份鉴定意见为准计算增加的工程量及价款；3、山寨乡政府应支付平凉二建公司的工程价款的利息问题。一、关于五张签证单系增加的工程量还是合同的附随工程的问题。经查，除一审法院对该问题的陈述外，在002号工程量签证单中，签证说明内容为：因变更新敬老院地址，致使已施工的部分工程量发生变更。该工程量签证单中有建设单位、监理单位、施工单位签章，应为有效证据，因此，应认定该五张签证单系合同之外增加的工程量。二、关于应以哪份鉴定意见为准计算增加的工程量及价款的问题。一审法院委托甘肃德瀚工程造价咨询有限责任公司鉴定过程中，法院组织双方当事人确定的鉴定机构与实际委托的鉴定机构并非同一机构，且一审法院出具工程造价鉴定委托书及司法鉴定意见书中的委托时间早于当事人申请鉴定和双方当事人协商鉴定机构时间，导致本案所采信的重要证据即鉴定意见的鉴定程序错误，故对此鉴定意见不予采信。二审期间，经双方当事人协商一致，本院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对增加的五份工程量签证单进行鉴定，该鉴定系当事人申请，法院委托鉴定机构作出。且该五份工程量签证单中有发包方、施工方和监理单位三方签字盖章认可，内容完整，形式齐全。在平凉二建公司无相反证据否定委托鉴定材料的真实性、合法性、鉴定机构人员资质、鉴定方式方法步骤和技术标准规范的情况下，该证据应予采信。因此，该五张签证单（不包含院坪3:7灰土垫层）的价格应以甘肃信诺工程造价咨询有限公司根据五张签证单鉴定的价格为准。即五张签证单（不包含院坪3:7灰土垫层）的价格为466592.96元。关于3:7灰土垫层的价格计算问题，虽甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见认为“现场剖验未见3:7灰土垫层”，但该鉴定意见第4页的表述为“未见明显的3:7灰土垫层”，因此该工程并非无灰土垫层，只是灰土垫层不明显；且考虑到工程结束后，随着时间推移及气候变化，灰土垫层中的生石灰确实存在泥水冲刷及降解问题，故酌情予以支持30000元。因此，五张签证单的价格总计为496592.96元。三、关于山寨乡政府应支付平凉二建公司的工程价款的利息问题。本案涉案工程合同价款758744.94元及签证单工程造价496592.96元，扣减山寨乡政府已经支付的50万元后，山寨乡政府拖欠应付工程款为755337.9元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类型代理利率计算；利息从应付工程价款之日计付实际交付的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。本案中，双方合同约定竣工日期为2016年9月13日；因增加工程量，院坪及室外管网等延期施工至2016年10月，最终于2016年11月28日形成五份工程量签证单。此后，双方迟至2017年12月13日产生“行政验收表”，对涉案工程予以验收。在平凉二建公司无证据证明其已提交竣工验收报告但山寨乡政府拖延验收，或工程未经竣工验收而被山寨乡政府擅自使用的情况下，双方合意形成“行政验收表”之日即2017年12月13日，视为涉案工程实际交付日期。山寨乡政府对于欠付的工程款，应自实际交付的2017年12月13日起计付利息。从2017年12月13日计至2019年4月23日重审法庭辩论终结之日，参照中国人民银行同期同类贷款基准利率4.75%计算，前述755337.9元工程款，产生的利息48558.91元，应由山寨乡政府支付。综上，上诉人山寨乡政府的部分上诉请求及理由成立，应予支持。上诉人平凉二建公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销甘肃省华亭市人民法院（2019）甘0824民初166号民事判决；二、华亭市山寨回族乡人民政府支付平凉市第二建筑工程有限公司工程款755337.9元，利息损失48558.91元，共计803896.81元；三、一审案件鉴定费10000元，由华亭市山寨回族乡人民政府和平凉市第二建筑工程有限公司各负担5000元；二审案件鉴定费15000元，由华亭市山寨回族乡人民政府和平凉市第二建筑工程有限公司各负担7500元。（上诉款项限于本判决生效后30日内付清）四、驳回平凉市第二建筑工程有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15532元，由平凉市第二建筑工程有限公司负担6132元，华亭市山寨回族乡人民政府负担9400元；二审案件受理费14905元，由华亭市山寨回族乡人民政府负担9928元，平凉市第二建筑工程有限公司承担4977元。本判决为终审判决。审判长 杜爱勤审判员 高 雁审判员 高玉芬 二〇二〇年一月七日书记员 王 雪