江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏12民终3016号 上诉人（原审被告）：江苏姜堰农村商业银行股份有限公司，住所地泰州市姜堰区姜堰大道128号。 法定代表人：洪其华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：秦钰，该公司员工。 委托诉讼代理人：唐南平，江苏海信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王平，男，汉族。 委托诉讼代理人：徐春来，泰州市姜堰区溱潼法律服务所法律工作者。 原审第三人：江苏全顺建设工程有限公司，住所地泰州市姜堰区俞垛镇万鑫路。 法定代表人：黄兰女，该公司总经理。 原审第三人：江苏美好置地有限公司，住所地泰州市海陵南路360-1号。 法定代表人：程汉彬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈东，江苏戴维律师事务所律师。 上诉人江苏姜堰农村商业银行股份有限公司（下称姜堰农商行）与被上诉人王平、原审第三人江苏全顺建设工程有限公司（下称全顺公司）、江苏美好置地有限公司（下称美好公司）执行异议之诉纠纷一案，姜堰区人民法院作出（2019）苏1204民初3693号民事判决。姜堰农商行对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对该案进行了审理。本案现已审理完毕。 王平向原审提起诉讼称，1.姜堰法院在执行姜堰农商行与全顺公司等金融借款合同纠纷一案中，姜堰农商行申请扣留全顺公司在美好公司的应收账款41994884元。王平作为实体权利人提出案外人执行异议，姜堰法院裁定驳回了王平的异议。2.美好公司发包给全顺公司的美好易居城4号楼和6号楼以及相应部分地下室土建工程项目，全顺公司未投入任何资金和进行实际管理。王平系该项目的实际施工人，美好公司对此亦予以认可。因王平挂靠全顺公司，全顺公司已向王平收取管理费200余万元。王平系案涉工程应收账款的实体权利人，姜堰农商行申请姜堰法院扣留应收账款41994884元侵害了王平的合法权益。请求：立即停止对全顺公司在美好公司的应收账款41994884元的强制执行，并解除查封。 姜堰农商行辩称，1.全顺公司和王平按照备案的《建设工程施工合同》约定，共同参与了美好易居城4号和6号楼及相应部分地下室土建工程的建设，全顺公司安排项目经理、安全员、质检员、施工员和技术负责人等人员履行主要职责，王平仅仅是参与者。2.由于全顺公司自2014年始涉及大量司法诉讼，至目前计有33起案件，全顺公司与王平所谓的承包是全顺公司为了规避司法案件、逃避债务和责任所采取的预防措施，所谓承包至多是全顺公司内部核算的一种方式，并未改变案涉施工合同的相对方，也不涉及施工合同权利义务的转让，王平并非案涉工程的实际施工人。综上，王平的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。 全顺公司述称，王平是美好易居城4号和6号楼及部分地下室工程的实际施工人，在整个施工过程中，施工组织、人员安排、资金支出全部由王平负责，全顺公司并未参加。 美好公司述称，美好公司根据施工现场了解的情况和王平所提交的证据，知晓并认同王平与全顺公司之间系挂靠关系。美好公司在收到姜堰法院（2017）苏1204执2835号执行裁定书，要求美好公司扣留全顺公司应收账款41994884元后，向姜堰法院申请复议，在复议申请中客观陈述了王平与全顺公司之间的挂靠关系。该复议申请被姜堰法院驳回后，美好公司已经向泰州市中级人民法院申请复议。至目前为止，全顺公司在美好公司没有41994884元的应收账款。 姜堰法院查明，2017年9月30日，姜堰法院对姜堰农商行诉全顺公司、全顺船务公司等19位被告金融借款合同纠纷一案作出(2017)苏1204民初2997号民事判决：1.全顺公司于判决生效后十日内返还姜堰农商行借款本金4049万元，并支付利息（截止2017年4月21日的利息为833300元，自2017年4月22日起按年利率9.9%计算至实际清偿之日）；2.全顺公司等19位被告另向姜堰农商行支付垫付的案件受理费、保全费合计253417元；等等。 根据姜堰农商行的申请，姜堰法院于2017年11月29日立案强制执行，案号为（2017）苏1204执2835号。在本案执行过程中，该院于2017年12月1日作出（2017）苏1204执2835号执行裁定：扣留全顺公司在美好公司的应收账款41994884元。并向美好公司送达该《执行裁定书》和《协助执行通知书》。案外人王平对本案执行标的提出异议，姜堰法院于2019年4月9日作出（2019）苏1204执异26号执行裁定：驳回王平的异议请求。王平不服该裁定，向姜堰法院提起执行异议之诉。 另查明，1.2016年12月1日，美好公司（发包人）与全顺公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定:工程内容为美好易居城4号、6号楼及相应部分地下室土建工程总承包；承包范围为土建；合同工期自2016年11月28日至2018年4月11日；合同价为52383702元；承包人项目经理为姚大为；承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，不进行转包及违法分包；禁止分包的工程包括地基工程、主体工程，允许分包的专业工程包括除地基工程、主体工程以外的工程；等等。 2.2016年12月18日，全顺公司（甲方）与王平（乙方）签订《协议书》一份，约定：工程性质为包工包料；工程内容为美好易居城4号、6号楼及相应部分地下室土建工程总承包；工程暂定总价52383702元，甲方按照与建设方的审计结算总额下浮3%作为乙方的工程总价款；乙方加强施工过程中的所有核算，享受盈利，承担亏损，甲方不承担任何责任；等等。 3.2016年12月26日，全顺公司致函美好公司，其主要内容为：就美好易居城4号、6号楼及相应部分地下室土建工程，我公司与贵公司于2016年11月18日签订了《建设工程施工合同》，该合同项下所有工程实际由挂靠我公司的王平全额出资承包施工，所有工程款均属王平所有，我公司实际并不享有任何权利。请贵公司直接将该合同项下的所有工程款直接支付给王平。 4.为履行施工合同约定的义务，王平与相关当事人签订了《机械租赁合同》《瓦工工程承包合同》《外墙钢管架施工承包合同书》《内、外墙维修工程分包合同》《木工劳务分包协议》《钢筋工劳务分包协议》《钢筋植筋工程分包合同》《预拌砂浆买卖合同》《钢材买卖合同》《水泥买卖合同》《商品混凝土购销合同》等，并且王平通过自己的银行卡向木工、钢材供应商、塔吊工、水电工、外架工、水泥供应商、瓦工、混凝土供应商支付了费用、价款等。 5.2018年11月16日，江苏美好实业投资集团有限公司（贷款人，以下简称美好实业公司）与全顺公司（借款人）签订《借款合同》一份，约定，借款金额为300万元。同日，美好实业公司（质权人）与全顺公司（出质人）签订《应收账款最高额质押合同》一份，约定，债务人为全顺公司，担保财产为出质人与美好公司签订的《建设工程施工合同》所产生的应收账款，金额为52383702元。双方另还签订了《应收账款最高额质押登记协议》。同日，全顺公司向美好实业公司出具《授权委托书》一份，载明：贵公司与我单位于2018年11月16日签署《借款合同》，借款300万元，现因我公司账户问题，请求贵公司将300万元汇给王平。 6.2018年4月20日，全顺公司向王平出具收据一份，载明收到200万元，收款事由为“王平与我司挂靠美好易居城4#、6#楼及相应部分地下室的项目管理费”。 7.至本案最后一次开庭之日，案涉工程尚未竣工，美好公司亦未向全顺公司或王平支付过工程款。 姜堰法院认为，本案的争议焦点是王平是否是案涉工程的实际施工人。所谓实际施工人，是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人。实际施工人的界定应当考察以下三个方面：一是有无实际施工行为；二是有无参与合同的签订和履行；三是有无投资或收款行为。本案中，一、王平系转承包合同的承包方。一方面，美好公司与全顺公司之间、全顺公司与王平之间分别存在施工合同关系，两份合同所指向的工程项目和施工范围完全一致；并且，本案中无证据证明王平系全顺公司的职工、施工队或施工班组成员。另一方面，全顺公司已向王平收取了200万元的管理费，此与当前建筑市场转包或违法分包的现状相吻合。尽管美好公司与全顺公司签订的合同约定了可分包工程的范围，全顺公司将工程转包给王平不符合上述合同约定和法律规定，并且该转包合同因此而为无效合同，但并不能否定王平为转包合同承包方。二、王平单独实施了实际施工行为。首先，全顺公司与王平签订的合同约定，工程性质为包工包料；王平享受盈利，承担亏损，全顺公司不承担任何责任；等等。从上述约定来看，工程施工全部由王平独立实施，全顺公司并不参与。其次，王平与相关当事人签订了包括劳务（含瓦工、木工、钢筋工等）、购买建材、施工所需设备等合同，上述合同的标的是实施建设工程施工最主要的要素，由此证明案涉工程是由王平组织施工的。第三，作为发包方的美好公司根据了解的情况，认可王平为实际施工人；作为转承包合同发包方的全顺公司亦认可其对案涉工程未进行管理和出资，王平进行了实际施工，并且向美好公司出具函件，要求美好公司直接向王平支付工程款。第四，本案中无证据证明全顺公司或其他第三方对案涉工程实施了施工行为。三、王平对案涉工程投入了资金。王平通过自己的银行卡支付了工人工资、材料款等，其对案涉工程投入了资金。综上所述，王平符合实际施工人的基本特征，能够认定其为案涉建设工程的实际施工人。姜堰农商行辩称，全顺公司对案涉工程进行施工，王平只是参与者；以及王平承包只是全顺公司内部的核算方式。姜堰农商行的辩称与事实不符，不予采信。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，美好公司系发包人，王平系实际施工人，且美好公司未支付工程款。根据上述司法解释的规定，美好公司应在欠付的工程价款范围内向王平承担责任，因此，王平对工程款享有实体权利，其对工程款提出了实体权利主张，且该权利能够排除法院对案涉执行案件的执行。关于全顺公司以案涉工程款质押向美好实业公司借款。法院认为，所借300万元汇入王平的账户，庭审中，王平及全顺公司均认可该款为王平用于案涉工程。因此，仅凭质押合同不足以否定王平对工程款享有实体权利。 综上，原告的诉讼请求符合法律规定，应予支持。故应停止对全顺公司在美好公司应收账款41994884元的强制执行。遂判决：不得执行（2017）苏1204执2835号执行裁定扣留江苏全顺建设工程有限公司在江苏美好置地有限公司的应收账款41994884元。案件受理费251775元，由江苏姜堰农村商业银行股份有限公司负担。 上诉人姜堰农商行不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、原审认定至本案最后一次开庭之日，案涉工程尚未竣工与事实不符，该工程2019年4月15日就已经竣工；2、案涉工程是由全顺公司与王平共同完成，全顺公司是按照合同进行的分包，并没有改变施工合同的相对方。全顺公司将案涉工程的全部应收款质押给了美好投资公司，行使工程款的所有权；3、案涉工程不是王平单独实施完成，案涉工程全顺公司安排了项目经理、安全员等主要管理人员。全顺公司融资的300万元，王平既没有打借条，也没有归还，全部用于案涉工程的开支，这是全顺公司对案涉工程的资金投入。相关证据均证实，工程款的所有权人是全顺公司，工程款的质押主体是全顺公司，借款的主体是全顺公司，还款的主体也是全顺公司，并一致认可了全顺公司的质押行为，故工程款的实体权利应归全顺公司；4、全顺公司与王平共同参与了案涉工程的施工，王平当然会有资金投入，但其投入的资金与合同金额及工程造价相距甚远，王平所提供的证据不能支持其所主张的债权数额；5、王平不是我国法律意义上的实际施工人，其对案涉工程款不享有实体权利。实际施工人的前提条件是涉及的建筑工程施工合同必须无效，全顺公司与王平共同完成了案涉工程的施工，合同的履行不存在导致无效的情形。请求撤销原审判决，驳回王平的诉讼请求。 被上诉人王平答辩认为，1、案涉工程全部的竣工时间为2019年7月23日。2、案涉工程是由王平挂靠全顺公司进行实际施工的，不存在与全顺公司共同完成之说。3、上诉人认为全顺公司安排了主要的管理人员，与事实不符。因为挂靠本身就是以被挂靠人的名义来进行施工，根据相关行政部门的规定和要求，必须配全相应的人员来满足行政部门的检查和工程备案的要求。而涉案工程的管理人员均是由王平安排的，即使是以全顺公司的名义派到公司的管理人员也是因涉案工程的需要由王平名下的祥顺公司的人员迁至全顺公司的，这些人员的工资报酬均由王平支付。因此，涉案工程不存在全顺公司参与管理之说。4、有关以全顺公司的名义融资1千万的事实我们不否认，但是并不如上诉人所称的该融资的1千万是由全顺公司为了本工程的施工而投入的资金，事实上这个融资是由王平与美好投资公司因工程施工的需要向美好投资公司来进行融资的，由于涉案的工程是挂靠全顺公司来进行施工的，而投资公司又提出要以涉案的工程项目进行质押担保，故不得不以全顺公司的名义来进行融资，且该融资的1千万仅仅是借用全顺公司的名义，通过全顺公司的账户周转了一下，当天就全部转给了王平。因此根本不存在全顺公司向该工程投入资金的说法。5、关于王平是否是实际施工人的问题，上诉人在上诉状中所称的内容有违客观事实，被上诉人认为纵观本案的事实，王平因为涉案工程借用全顺公司的资质自行组织人员、资金、机械设备对于涉案的工程进行了全面的管理以及实际施工。王平的行为符合关于转包和挂靠关系认定的规定，王平是涉案工程的实体权利人。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人美好公司认为，1、关于王平与全顺公司是否是转承包的问题，我们一审中强调过建设工程施工合同当中关于分包的约定仅仅证明全顺公司有这样的权利，并不代表全顺公司在实际履行中客观上进行了转包，也无法推理出这样的结论。2、关于涉案工程是否由王平单独实施完成，美好公司作为甲方，从合同的签订、履行，可以证实王平是涉案项目实际施工人，但从美好公司的角度，无法对王平资金的使用、材料的采购等来进行佐证，但上诉人上诉的理由也无法推出涉案工程并非王平个人实施。3、关于实际施工人的问题，实际施工人是指无效建设工程施工合同情形下完成建设工程施工的单位或者个人，包括转包人、借用资质的施工人等，本案中王平与全顺公司是挂靠与被挂靠关系，所以全顺公司与美好公司签订的工程施工合同是无效的，王平是涉案工程的实际施工人。请求驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人全顺公司没有发表意见。 本院另查明，2017年5月18日，江苏美好实业投资集团有限公司（委托人）与上海浦东发展银行股份有限公司（受托人、贷款人）、全顺公司（借款人）签订委托贷款合同一份，贷款用途：支付工程款，贷款金额：800万元，贷款期限：2017年5月18日至2019年5月17日。当日，浦发银行将800万元贷款发放给全顺公司，因王平没有浦发银行的银行卡，全顺公司将其中的520万元转给王平在美好公司项目的负责人孙加宏。次日，孙加宏将该520万元，转到了王平信用社的银行卡上。另有273.4756万元，由全顺公司按照美好实业公司的要求，转给了该公司的关联企业泰州市锡龙建筑门窗装璜有限公司，用于支付案涉工程的履约保证金223万元、代缴工伤保险费99529元、退还美好公司2016年12月21日垫付的安全文明措施费405227元。 2017年5月19日，江苏美好实业投资集团有限公司（委托人）与上海浦东发展银行股份有限公司（受托人、贷款人）、全顺公司（借款人）签订委托贷款合同一份，贷款用途：支付工程款，贷款金额：200万元，贷款期限：2017年5月19日至2019年5月17日。当日，浦发银行将200万元贷款发放给全顺公司，全顺公司将该200万元，转给王平在美好公司项目上的负责人孙加宏。当日，孙加宏提取现金50万元交于王平。2017年5月23日、24日孙加宏分别转款50万元、20万元给王平帐户，另有80万元，由孙加宏转帐给祝如华、王东、戴秀华、徐文龙、陈山祥等人，用于支付工人工资、材料款和欠款。 2018年2月7日，江苏美好实业投资集团有限公司（委托人）与上海浦东发展银行股份有限公司（受托人、贷款人）、全顺公司（借款人）签订委托贷款合同一份，贷款用途：流动资金周转，贷款金额：370万元，贷款期限：2018年2月7日至2020年2月7日。当日，浦发银行将370万元贷款发放给全顺公司，全顺公司将370万元以工程款的名义转到王平帐户。 2018年2月13日，江苏美好实业投资集团有限公司（委托人）与上海浦东发展银行股份有限公司（受托人、贷款人）、全顺公司（借款人）签订委托贷款合同一份，贷款用途：流动资金周转，贷款金额：200万元，贷款期限：2018年2月13日至2020年2月13日。当日，浦发银行将200万元贷款发放给全顺公司，全顺公司将200万元转到王平帐户。 2018年5月10日，江苏美好实业投资集团有限公司（委托人）与上海浦东发展银行股份有限公司（受托人、贷款人）、全顺公司（借款人）签订委托贷款合同一份，贷款用途：流动资金周转，贷款金额：200万元，贷款期限：2018年5月10日至2020年5月10日。当日，浦发银行将200万元贷款发放给全顺公司，全顺公司将200万元以工程款的名义转到王平帐户。 2018年6月20日，江苏美好实业投资集团有限公司（委托人）与上海浦东发展银行股份有限公司（受托人、贷款人）、全顺公司（借款人）签订委托贷款合同一份，贷款用途：支付个人工程款，贷款金额：400万元，贷款期限：2018年6月20日至2020年6月20日。当日，浦发银行将400万元贷款发放给全顺公司，全顺公司将400万元转到王平帐户。 2018年7月16日，江苏美好实业投资集团有限公司（委托人）与上海浦东发展银行股份有限公司（受托人、贷款人）、全顺公司（借款人）签订委托贷款合同一份，贷款用途：支付货款，贷款金额：400万元，贷款期限：2018年7月16日至2020年7月16日。当日，浦发银行将400万元贷款发放给全顺公司，全顺公司将400万元转到王平帐户。 2018年11月16日，江苏美好实业投资集团有限公司（贷款人）与全顺公司（借款人）签订借款合同一份，借款金额：300万元，借款期限：2018年11月16日至2020年11月16日。同日，全顺公司向美好实业公司出具《授权委托书》一份，载明：贵公司与我单位于2018年11月16日签署《借款合同》，借款300万元，现因我公司账户问题，请求贵公司将300万元汇给王平。当日，美好实业公司将该300万元，汇到王平帐户。 上列借款合计2870万元。 案涉工程应支付人工工资2010万元，已支付829.6266元,尚欠1180.3734元。 案涉工程应支付材料款及其它费用3879.1849万元，已支付2321.3028万元,尚欠1557.8821万元。 上列合计应支付各类费用5889.1849万元,已支付3150.9294万元,尚欠2738.2555万元。 案涉工程于2019年4月24日通过竣工验收。 2019年10月9日美好公司与全顺公司签订补充协议一份，将土建合同价从5238.3702万元变更为5861.992566万元。 2019年12月21日，本院作出（2019）苏12执复90号执行裁定：驳回美好公司的复议申请，维持姜堰区人民法院（2019）苏1204执异31号执行裁定。 本院认为，2016年12月1日，美好公司（发包人）与全顺公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定:工程内容为美好易居城4号、6号楼及相应部分地下室土建工程总承包，合同价为52383702元。2016年12月18日，全顺公司（甲方）与王平（乙方）签订《协议书》一份，约定：工程性质为包工包料；工程内容为美好易居城4号、6号楼及相应部分地下室土建工程总承包；工程暂定总价52383702元。2016年12月26日，全顺公司致函美好公司，其主要内容为：就美好易居城4号、6号楼及相应部分地下室土建工程，我公司与贵公司签订了《建设工程施工合同》，该合同项下所有工程实际由挂靠我公司的王平全额出资承包施工，所有工程款均属王平所有，我公司实际并不享有任何权利。请贵公司直接将该合同项下的所有工程款直接支付给王平。从以上合同、全顺公司致美好公司的函以及2018年4月20日全顺公司出具给王平收到其管理费200万元的收据来看，可以认定案涉工程系没有施工资质的王平借用有资质的建筑施工企业全顺公司的名义进行的施工，且案涉工程已通过竣工验收。2018年11月16日，江苏美好实业投资集团有限公司（质权人）虽与全顺公司（出质人）签订《应收账款最高额质押合同》一份，约定，债务人为全顺公司，担保财产为出质人与美好公司签订的《建设工程施工合同》所产生的应收账款，金额为52383702元，双方另还签订了《应收账款最高额质押登记协议》。但因王平系借用全顺公司的名义进行的施工，其也只能借用全顺公司的名义进行质押融资，且所融资的2870万元，银行发放给全顺公司后，当日全顺公司即转给了王平，由王平用于案涉工程。此外，全顺公司与王平签订的合同约定，工程性质为包工包料；王平享受盈利，承担亏损，全顺公司不承担任何责任等等。从上述约定来看，工程施工全部由王平独立实施，全顺公司并不参与。其次，王平与相关当事人签订了包括劳务（含瓦工、木工、钢筋工等）、购买建材、施工所需设备等合同，并由王平支付了价款及工人工资等。据此可以认定案涉工程是由王平组织施工。第三，作为发包方的美好公司根据了解的情况，认可王平为实际施工人；作为转承包合同发包方的全顺公司亦认可其对案涉工程未进行管理和出资，王平进行了实际施工，并且向美好公司出具函件，要求美好公司直接向王平支付工程款。第四，本案中无证据证明全顺公司或其他第三方对案涉工程实施了施工行为。综上，王平符合实际施工人的基本特征，能够认定其为案涉建设工程的实际施工人。法律规定，建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。因此引发的执行异议之诉案件，同时符合下列情形的，对案外人的主张应予以支持：（1）案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关解释中实际施工人身份；（2）案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额，包括但不限于发包人欠付建设工程价款的数额以及承包人欠付其工程款数额等；（3）案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张不予支持。综上，王平的主张同时符合上述情形，其诉讼请求依法应予支持。上诉人的上诉请求及理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费251775元，由上诉人江苏姜堰农村商业银行股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙金录 审 判 员 丁明霞 审 判 员 陈海涛 二〇二〇年一月十五日 法官助理 宋静婷 书 记 员 缪雯青