北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0105民初66057号原告(被告)：刘佳，男，1983年11月20日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：乔临芳，北京市岳成律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾喜艳，北京市岳成律师事务所实习律师。被告（原告）：上海诺狄生物科技有限公司，住所地上海市松江区新桥镇泗砖南路255弄136号。法定代表人：柴海毅，总经理。委托诉讼代理人：马寒晖，上海全程律师事务所律师。原告（被告）刘佳与被告（原告）上海诺狄生物科技有限公司（以下简称诺狄生物公司）劳动争议一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（被告）刘佳及其委托诉讼代理人乔临芳、顾喜艳，被告（原告）诺狄生物公司的委托诉讼代理人马寒晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘佳向本院提出诉讼请求：1.诺狄生物公司支付2017年5月1日至7月31日的话费补贴738元；2.诺狄生物公司支付2017年6月1日至7月31日的房屋补贴6000元；3.诺狄生物公司支付2016年4月11日至2017年7月31日未休年休假工资11044元。事实和理由：第一，双方约定每月话费补贴250元，诺狄生物公司应向刘佳支付2017年5月1日至7月31日的话费补贴738元。第二，诺狄生物公司应当向刘佳支付2017年6月、7月房屋补贴共计6000元。刘佳原办公地点为北京市朝阳区朝阳路8号11层1单元1115，该地点每月租金4000元。2017年1月起，诺狄生物公司为节约办公成本，经其总经理王小X与刘佳协商，刘佳同意公司每月向其支付3000元房屋补贴后在家办公。此后诺狄生物公司在2017年1至5月执行了上述约定，但至今未向刘佳支付6、7月份的房屋补贴，应当依法支付。第三、诺狄生物公司应当向刘佳支付未休年假工资11044元。刘佳自2016年4月11日入职诺狄生物公司后，从未休过带薪年休假。2016年9月19日，刘佳妻子生产期间，亦只休了1天的陪产假，并未按照法定标准15天进行休息。刘佳有权要求诺狄生物公司依法支付未休年假工资。诺狄生物公司辩称，不同意刘佳的所有诉讼请求。双方并无话费补贴和房屋补贴的约定，不同意支付。刘佳在上海的工作没有直接的领导和固定的场所，实际上执行不定时工作制，工作时间比较自由，不应当享受年休假。如果法院判令我方应支付未休年休假工资，我方认为计算年休假的工资基数有问题。诺狄生物公司向本院提出诉讼请求：1.无需支付刘佳2017年1月1日至2017年7月31日拖欠的提成53759元；2.无需支付刘佳2017年4月11日至2017年7月31日未休年休假工资2277.14元；3.无需支付刘佳违法解除劳动关系的赔偿金69354元。事实和理由：刘佳于2016年4月11日起在诺狄生物公司担任销售部北区销售经理的工作，劳动合同期限为2016年4月11日至2018年4月10日，合同约定月基本工资3500元，岗位工资1500元。2017年起，因刘佳消极怠工，作为销售经理不勤勉履行相应职责，情节严重，诺狄生物公司依照《员工手册》规定于2017年7月31日解除双方的劳动关系。此外，作为销售经理，工作时间不固定，刘佳自行安排休息及上班时间，且自2017年1月1日开始，刘佳不存在获取提成款的情况。故此，诺狄生物公司不存在支付拖欠提成款及未休年休假工资的义务，且合法解除也不存在赔付赔偿金的可能。此外，因刘佳系北京人，故被诺狄生物公司派到北京工作。2016年年底至今，刘佳办公地址均在其北京家中。刘佳辩称，诺狄生物公司无故拖欠2017年第一季度以及4到7月的提成，应当依法支付，拖欠的提成金额为69354元。双方签订有销售协议，销售协议当中明确约定了对于本人销售的部分按照1.76%计算提成，对于非本人销售部分是按照1%计算提成。诺狄生物公司应当向我方支付未休年休假工资，且刘佳工作岗位并无实行不定时工时制的行政审批，刘佳属于标准工时制的工作人员。公司违法解除劳动合同，应当支付违法解除赔偿金，且刘佳的工资加上提成部分已经超出社平三倍，故应当按照69354元予以支付。刘佳就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该仲裁委作出京朝劳人仲字[2017]第14907号裁决书，裁决：一、诺狄生物公司支付刘佳2017年1月1日至2017年7月31日拖欠的提成53759元；二、诺狄生物公司支付刘佳2017年4月11日至2017年7月31日未休年休假工资2277.14元；三、诺狄生物公司支付刘佳违法解除劳动关系的赔偿金69354元；四、诺狄生物公司为刘佳出具解除劳动合同证明；五、驳回刘佳的其他仲裁请求。刘佳和诺狄生物公司均不服，均诉至本院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：刘佳于2016年4月11日入职诺狄生物公司，双方签订有期限自2016年4月11日至2018年4月10日的书面劳动合同。2017年7月27日，诺狄生物公司向刘佳作出《解聘通知》，以“最近几个月你在工作中消极怠工，客户投诉频繁，未能勤勉尽责的完成工作，鉴于你这段时间的工作表现，已属于严重违纪、失职行为”为由决定同年7月31日解除双方劳动合同。1.就劳动合同解除问题诺狄生物公司就解除依据和解除事由提交了员工手册、刘佳2017年1至7月出差汇总表及相应报销单和行程单。其中，员工手册封面同时写明诺狄生物公司和上海诺狄商贸XX有限公司（以下简称诺狄商贸公司）名称。刘佳对于真实性均予以认可，但表示出差情况并不能说明其消极怠工，从其销售业绩来看，公司对其要求的销售额是2017年750万元，而其截止2017年5月已经完成销售额4186592元，已经完成销售目标，不存在任何消极怠工的情况，也不存在任何公司安排任务但其拒绝完成的情况。2.就提成问题刘佳就其提成依据提交了《2017年度上海诺狄公司销售协议》，其中载明销售人员为刘佳，年度总销售任务为750万元；关于提成，本人直销部分按扣除给客户的直接费用后的销售额的1.76%进行发放，管辖区域非本人直接销售部分按下属各销售额之和的1%计算。该协议落款销售人员由刘佳签字，“上海诺狄（签章）”处加盖诺狄商贸公司公章。就提成金额，刘佳称其2017年1季度提成合计24319.29元，已发15166.8元，剩余9152.49元，其2017年4月至7月应享受提成53533元，实际未发放。刘佳就前者提交了2017年5月5日的电子邮件，就后者提交了2017年成品库存和发货备案表及相应销售合同。其中，电子邮件显示系陈X发送给刘佳，标题为“2017年第一季度提成及2016年业务2017年收款业务提成”，同时附有名为“2017年及2016年销售提成-刘佳（第一季度）”的表格。该表格落款记载提成金额合计为24319.29元、可发提成金额为15166.8元。该邮件落款载明“上海诺狄商贸发展有限公司财务部：陈X……”2017年成品库存和发货备案表载明了日期、客户名称、收件人、出库单号、品名、批号、数量等数据信息，销售合同中既有诺狄生物公司作为销售方的合同，也有诺狄商贸公司作为销售方的合同。诺狄生物公司表示，《2017年度上海诺狄公司销售协议》的真实性无法确认，该销售协议的盖章签订方为诺狄商贸公司，并非诺狄生物公司；对于电子邮件及所附表格的真实性无法判断，电子邮件标注的公司也是诺狄商贸公司；对于2017年成品库存和发货备案表的真实性无法判断，对于销售合同中诺狄商贸公司与客户所签合同的真实性未予以确认，对于诺狄生物公司与客户所签合同的真实性认可，但表示与刘佳并无提成款的约定。针对诺狄生物公司和诺狄商贸公司的关系问题，刘佳称二公司是关联公司，实系混同用工。刘佳提交了上海诺狄公司网站截图和诺狄生物公司于2016年12月30日作出并加盖诺狄生物公司公章的《关于陈X女士职位晋升的通知》。其中，上海诺狄公司网站截图载明“上海诺狄”字号，同时写明诺狄生物公司和诺狄商贸公司的名称。《关于陈X女士职位晋升的通知》载明任命陈X为该公司财务部/行政部经理，直接汇报对象为王小X，该任命自2017年1月1日起生效。诺狄生物公司认可网站截图和晋升通知的真实性，表示确实有员工在两家公司都任职，两公司关系很紧密，有部分工作人员的工作内容是重合的，但两公司在销售方面是独立的业务，诺狄商贸公司的法定代表人在诺狄生物公司持有股份，虽然两家公司是关联公司，但并不能说明双方之间的劳动关系可以集于另一家公司。刘佳是诺狄生物公司的员工，与诺狄商贸公司属于兼职关系。3.就话费补贴和房屋补贴问题刘佳提交了与陈X的通话录音和电子邮件。其中，录音中，陈X表示刘佳的提成已经算出但未发放、5、6月份的电话费报销费应该与提成情况相同等。电子邮件中包含如下内容：刘佳于2017年2月14日发至陈X：“陈老师：好！之前和王总沟通好，北京不在租用办公室，我每个月用发票报销3000元做为补助，今天发的快递除了发票以外，还有一份6000元的发票，是今年1月、2月的，请注意查收……”陈X回复：“好的”；诺狄生物公司财务部沈X于2017年2月27日发送至刘佳：“刘经理，你好！你上次寄过来的一批发票抵1-3月份房租的，其中有一张发票的开票内容是：预付款消费，我们财务这边是入不了账的……”电子邮件中还包括刘佳与陈X、诺狄生物公司财务部李琴X等沟通入账用发票的要求等内容的邮件。诺狄生物公司表示陈X是诺狄商贸公司的工作人员，无法确认录音的真实性，且录音开始时，提示音为“欢迎致电上海诺狄商贸发展有限公司”，说明刘佳是与诺狄商贸公司进行的沟通。诺狄生物公司认可财务部沈X于2017年2月27日发送至刘佳的电子邮件的真实性，对于其于电子邮件的真实性均不予确认。4.就刘佳的月工资标准问题诺狄生物公司主张刘佳在职期间的月平均工资为5461元。刘佳主张其离职前12个月平均工资为24764元。刘佳就其主张提交了其名下银行账户明细及2016年8月至2017年7月期间工资收入整理明细。诺狄生物公司认可银行账户明细的真实性，但表示诺狄商贸公司和诺狄生物公司分别发放的款项不能混同。诺狄生物公司认可刘佳整理的收入明细中时间、金额、对方户名和摘要四列的真实性，对于刘佳标注的款项性质不予认可。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。诺狄生物公司向刘佳作出《解聘通知》，但诺狄生物公司提交的刘佳2017年1至7月出差汇总表及相应报销单和行程单并不能反映出刘佳存在消极怠工、客户投诉频繁等情况，故诺狄生物公司以刘佳严重违纪、失职而解除与刘佳的劳动合同缺乏事实依据，本院对于诺狄生物公司要求不支付刘佳违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。关于提成问题，针对刘佳所提提成依据即《2017年度上海诺狄公司销售协议》的效力问题。诺狄生物公司以该协议签订双方系刘佳和诺狄商贸公司为由否认其应受该协议约束。就此，本院认为，诺狄生物公司提交的员工手册在封面同时写明诺狄生物公司和诺狄商贸公司名称，刘佳提交的、诺狄生物公司确认真实性的上海诺狄公司网站截图亦同时载明诺狄生物公司和诺狄商贸公司名称，诺狄生物公司于2016年12月30日作出《关于陈X女士职位晋升的通知》任命陈X为公司财务部/行政部经理，而本案证据中，陈X的工作单位又多处被标记为诺狄商贸公司，上述情况均反映出诺狄生物公司和诺狄商贸公司在员工管理上存在混同。经询，诺狄生物公司自认与诺狄商贸公司存在关联关系，确有员工在二公司均任职，亦确有工作人员工作内容重合。鉴于此，在诺狄生物公司未有证据证明刘佳系单独与诺狄生物公司建立劳动关系，同时又单独与诺狄商贸公司建立劳动关系或销售关系的前提下，本院对于刘佳关于诺狄生物公司和诺狄商贸公司构成混同用工的意见予以采信。基于诺狄生物公司和诺狄商贸公司的关联关系和混同用工情形，本院对于诺狄生物公司以其非《2017年度上海诺狄公司销售协议》签约主体而否认该协议对其产生效力的意见不予采纳。刘佳有权依据《2017年度上海诺狄公司销售协议》向诺狄生物公司主张约定待遇。在提成金额的核算上，刘佳就其主张的2017年1季度剩余提成金额和2017年4月至7月应享受提成金额提交了2017年5月5日的电子邮件、2017年成品库存和发货备案表、相应销售合同等证据。诺狄生物公司虽否认上述证据的真实性，但未就刘佳的提成核算举证，故综合双方举证看，刘佳就其主张形成证据优势，本院对于刘佳关于欠付提成金额的主张予以采信，仲裁裁决金额未高于该金额，刘佳未提出异议，本院予以确认。关于话费补贴问题，诺狄生物公司确认真实性的《关于陈X女士职位晋升的通知》载明陈X系其公司财务部/行政部经理，而刘佳提交的其于陈X的录音中，陈X关于刘佳5、6月份的电话费报销费的表态可以反映出刘佳确实存在话费补贴。诺狄生物公司否认该录音的真实性，但未就此提交反证，故本院对于刘佳关于2017年5月1日至7月31日期间话费补贴的主张予以采信。诺狄生物公司未就刘佳主张的金额提交反证，本院对于刘佳主张的金额予以采信。关于房屋补贴问题，同上，陈X系诺狄生物公司财务部/行政部经理，从其与刘佳的电子邮件往来看，其与刘佳就刘佳每月用发票报销3000元作为补助一事进行了交流确认。诺狄生物公司虽否认电子邮件的真实性，但未就此提交反证，故本院对于刘佳关于其每月享受房屋补贴3000元的意见亦予以采信，并对于刘佳关于2017年6月1日至同年7月31日期间房屋补贴6000元的主张予以支持。关于未休年休假工资问题，刘佳于2016年4月11日入职诺狄生物公司，其未就其入职前工龄和连续工作情况举证，则其依法自2017年4月11日至同年7月31日期间始有权享受年休假。诺狄生物公司未举证证明已安排刘佳享受该期间的年休假，故本院对于刘佳要求诺狄生物公司支付上述期间未休年休假工资的诉讼请求予以支持。针对诺狄生物公司所称刘佳在家办公一节，诺狄生物公司并未举证证明刘佳在家办公的具体情形存在职工不享受年休假的法定事由情节，故诺狄生物公司的该项抗辩意见，证据不足，本院不予采纳。就刘佳离职前12个月的月平均工资问题，鉴于诺狄生物公司认可刘佳所列2016年8月至2017年7月期间工资收入整理明细中的入账时间、金额、对方户名等信息，但未能就刘佳所主张的款项性质提交反证，故本院认为刘佳就其主张形成证据优势，本院对于刘佳关于其离职前12月平均工资为24764元的意见予以采信。双方均未就其他仲裁裁决提出异议，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（原告）上海诺狄生物科技有限公司于本判决生效后七日内支付原告（被告）刘佳二〇一七年一月一日至二〇一七年七月三十一日的提成53759元；二、被告（原告）上海诺狄生物科技有限公司于本判决生效后七日内支付原告（被告）刘佳二〇一七年四月十一日至二〇一七年七月三十一日未休年休假工资2277.15元；三、被告（原告）上海诺狄生物科技有限公司于本判决生效后七日内支付原告（被告）刘佳违法解除劳动合同赔偿金69354元；四、被告（原告）上海诺狄生物科技有限公司于本判决生效后七日内支付原告（被告）刘佳二〇一七年五月一日至二〇一七年七月三十一日期间的话费补贴738元；五、被告（原告）上海诺狄生物科技有限公司于本判决生效后七日内支付原告（被告）刘佳二〇一七年六月一日至二〇一七年七月三十一日的房屋补贴6000元；六、被告（原告）上海诺狄生物科技有限公司于本判决生效后七日内为原告（被告）刘佳出具离职证明；七、驳回原告（被告）刘佳的其他诉讼请求；八、驳回被告（原告）上海诺狄生物科技有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告（被告）刘佳负担5元（已交纳），由被告（原告）上海诺狄生物科技有限公司负担5元（于本判决生效后7日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长  吴克孟审判员  杨晓娥审判员  肖 唯二〇二〇年一月六日书记员  唐阁丽