湖北省大冶市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0281民初1106号原告(反诉被告):柯险峰,男,1987年9月6日生,汉族。委托诉讼代理人：吕召富，湖北群力律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告（反诉原告）：武汉天舜建设有限公司（以下简称天舜公司）。法定代表人：曾令望，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹松涛，湖北太圣律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托代理人：吉喜霞，该公司员工。代理权限：一般代理。被告：黄石市益民投资有限公司（以下简称益民公司）。法定代表人：田璋，该公司董事长。委托诉讼代理人：伍小明、董伟伟（实习律师），湖北磁湖律师事务所律师。代理权限：一般代理。第三人宋汉生，男，1959年4月18日生，汉族。原告(反诉被告)柯险峰诉被告（反诉原告）武汉天舜建设有限公司、黄石市益民投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案。本院于2019年2月2日立案后，依法通知第三人宋汉生参加诉讼，并适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告柯险峰(反诉被告)的委托诉讼代理人吕召富，被告（反诉原告）天舜公司的委托诉讼代理人尹松涛、吉喜霞，被告益民公司的委托诉讼代理人伍小明、董伟伟，第三人宋汉生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告(反诉被告)柯险峰向本院提出诉讼请求：1、请求判决天舜公司支付黄金山工业新区百花二期还建小区三标段工程13、14＃楼及公共的3号地下室部分和安装工程款15055789.64元及从2018年11月17日起至付清之日止按银行同期同类贷款利率计算支付利息。2、被告益民公司在欠付工程价款范围内对原告承担清偿责任。3、本案案件受理费由被告承担。事实与理由：2014年10月31日，被告益民公司将黄金山工业新区百花二期还建小区三标段工程发包给天舜公司承建，同年12月23日，天舜公司项目经理宋汉生与原告签订《合作协议》，将上述工程中的13#住宅楼分包给原告施工。协议约定，柯险峰分包该部分工程实行包工包料、自负盈亏；合同总造价23800000元；原告向天舜公司交纳税、费等，并补偿宋汉生625000元。协议同时对其他方面进行了约定。后双方口头约定将14#楼亦由原告包工包料、自负盈亏方式承包施工。协议签订后，除桩机部分由天舜公司另分包给他人施工外，13、14#住宅楼其他部分工程全部由柯险峰施工完成。2017年9月26日上述工程整体竣工验收。2018年11月17日，经相关部门审计确认，13#住宅楼价款为23998081.09元、14#楼价款为14772249.70元，本标段整体一层公共3#地下室部分价款31972952.63元和安装部分价款为12944312.25元，经本标段全体实际施工人协商，确认原告施工的整体一层3#地下室和安装部分价款为18125305.46元。柯险峰施工部分的工程价款总计为56895636.25元。扣除合同约定的保修金2844781.81元、应交纳的6%的税款3243051.27元、1%的管理费540508.54元，被告天舜公司应当支付原告工程款50050854.44元，但被告天舜公司除支付工程款36883064.40元外，尚欠原告工程款13384230.23元未付。另被告益民公司作为发包人至今尚欠工程款5800余万元未付。故柯险峰诉至法院,提出以上诉讼请求。原告(反诉被告)许威为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：证据1、柯险峰的身份证、天舜公司和益民公司营业执照及企业信息，证明原、被告诉讼主体资格。证据2、《湖北省建设工程施工合同》，证明2014年10月31日被告益民公司与天舜公司签订合同，益民公司将黄金山工业新区百花二期还建小区三标段工程发包给天舜公司承包施工。证据3、《合作协议》，证明2014年12月23日天舜公司项目经理宋汉生与原告签订合作协议，将黄金山工业新区百花二期还建小区三标段13号住宅楼建设工程以包工包料、自负盈亏的方式分包给原告承包施工。证据4、《建筑工程竣工验收报告》，证明黄金山工业新区百花二期还建小区三标段工程于2017年9月26日竣工验收。证据5、审计取证单，证明2018年11月17日经审计确认，黄金山工业新区百花二期还建小区三标段总工程款为156838351.30元，柯险峰承包施工13号楼工程价款为23998081.09元、14号楼工程价款为14772249.70元，柯险峰等共计4名实际施工人参与施工的本标段公共的3#地下室部分价款31972952.63元、安装部分价款12944312.25元。证据6、《协议书》，证明本标段全体实际施工人协商确定，公共的3#地下室部分和安装部分工程中由柯险峰完成的部分工程价款为18125305.46元。证据7、《黄石市建设工程预拌混凝土买卖合同》，证明宋汉生系天舜公司的委托代理人。证据8、《黄石百花二期工程款分配明细表》，证明宋汉生系天舜公司的项目经理。证据9、《桩基施工承包合同》，证明原告签订合作协议前，涉案桩基工程已经发包给湖北鄂东桩基工程有限公司，桩基工程不是柯险峰承包施工的范围。证据10、（2017）鄂0281民初2584号民事调解书、（2017）鄂0281民初2547号民事调解书及天舜公司提供的《脚手架费用分摊》表，证明天舜公司因租用脚手架、塔吊等建筑设备的租金问题已经法院民事调解书确认并经双方分摊，天舜公司为柯险峰代付设备租金1885898.32元（包括原告分摊诉讼费用9498.87元）。证据11、何中利与张波签订的《合作协议》，证明何中利是实际施工人。被告益民公司辩称：1、原告柯险峰是否为本案实际施工人，请法院依法查明。2、柯险峰主张的工程款数额是其与他人临时约定，无法律约束力。3、益民公司发包给天舜公司的全部工程价款为156838351.30元，已支付天舜公司工程款为118973101元，同时，天舜公司应当承担与履约保证金数额相同的违约金16400000元和延误工期损失824000元、审计费用616114.40元。扣除以上已付工程款及承担的费用，益民公司发包给天舜公司的全部工程仅欠工程款数额为20025135.90元。被告益民公司为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：证据1、《湖北省建设工程施工合同》,证明益民公司与天舜公司签订的合同内容。证据2、相关承诺、中标通知书、天舜公司与湖北鄂东桩基工程有限公司桩基施工承包合同，证明天舜公司违法分包，应承担相应的违约责任。证据3、建筑工程竣工验收报告，证明天舜公司已延误工期，应当承担相应的赔偿责任。证据4、益民公司聘请社会中介机构参与项目结算审计协议书，证明天舜公司应当承担相关审计费用。证据5、履约保证金支付凭证、审计取证单、益民公司向天舜公司支付工程款的凭证，证明益民公司向天舜公司返还履约保证金和支付工程款情况。第三人宋汉生述称，我是天舜公司指定的内部承包经营负责人，对天舜公司承建的工程中的13#住宅楼采用内部承包经营方式组织施工。柯险峰与我双方于2014年12月23日签订《合作协议》，协议中明确了双方的责权利及相关法律责任；在该工程项目的实施过程中，由于柯险峰资金困难，期间以我的名义向天舜公司借款给柯险峰实际使用，其借款的本金及利息均为合作人柯险峰认可承担，并负责向公司偿还本息。宋汉生向本院提交了《合作协议》及承诺书等证据。被告（反诉原告）天舜公司答辩并反诉称：1、天舜公司与第三人宋汉生系内部承包合同关系，宋汉生在没有取得天舜公司同意的情况下，与柯险峰签订了《合作协议》。2、根据天舜公司与宋汉生签订的《建筑施工项目内部承包经营合同》和宋汉生与柯险峰签订的《合作协议》的约定，案涉工程（含13#、14#楼）应当包括桩基工程在内的全部工程。3、经核算，天舜公司为案涉工程已多支付工程款7257879元，故提出反诉，请求法院判令柯险峰返还工程款7257879元，并承担以7257879元为基数从2019年3月1日起至实际清偿之日止按月利率2％计算的利息。同时要求柯险峰向天舜公司移交工程竣工验收报告以及对审计部门报送的全套工程资料；并承担反诉诉讼费用。被告（反诉原告）天舜公司为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：证据1、《湖北省建设工程施工合同》，证明2014年10月31日益民公司和天舜公司签订的建设工程施工合同。证据2、《武汉天舜建设有限公司建筑施工项目内部承包经营合同》、《武汉天舜建设有限公司安全生产责任书》，证明2014年8月4日天舜公司分别与宋汉生、徐海波、丁雷、陈保国签订了内部承包合同。证据3、《合作协议》、《关于加强黄石百花辖区二期三标段项目管理的若干意见》，证明2014年12月23日宋汉生与柯险峰、丁雷与刘志勇、陈保国与许威分别签订了《合作协议》以及各内部承包人同意天舜公司代为融资和承担利息。证据4、《桩基施工承包合同》、《承诺书》、《民事起诉状》、（2018）鄂0281民初4372号之一民事裁定书，证明2014年10月5日宋汉生作为天舜公司的代表与湖北鄂东桩基工程有限公司签订的合同内容以及宋汉生、徐海波、丁雷、陈保国所作的承诺和湖北鄂东桩基工程有限公司起诉天舜公司后实际被强制执行的桩基工程款。证据5、百花二期三标段工程《预拌混凝土买卖合同》、《补充协议》、《委托书》、《还款协议书》、《承诺书》，证明各内部承包人未及时支付商砼价款和按其承诺承担因迟延支付的一切法律风险和经济损失。证据6、宋汉生、丁雷、陈保国签署的《建设工程借款协议》、《工程款支付明细》，证明各内部承包人与天舜公司之间的借款和工程款支付情况。证据7、财务汇算表、结算金额分配表、拔付进度款分配表、借款明细、桩基费用分摊、应补税费汇总，证明天舜公司代为垫资、融资承担费用等情况。证据8、《承诺书》、借款单、宋汉生向天舜公司出具的承诺书、工作例会会议记录等，证明柯险峰依据《合作协议》，参与到了宋汉生与天舜公司的内部承包合同关系中，直接行使宋汉生的合同权利，履行的合同义务，并承诺接受天舜公司与宋汉生之间有关融资等内容的约定。原告（反诉被告）柯险峰对被告（反诉原告）天舜公司反诉辩称，天舜公司是否多支付工程款，请求法院依法查明。柯险峰已承担了工程资料费，所有工程资料均由天舜公司收集和整理，柯险峰不存在向天舜公司提交全套工程资料。天舜公司已将其总承包工程中的桩基工程分包给湖北鄂东桩基工程有限公司，该部分工程结算与柯险峰无关。经庭审质证，本院对各方当事人提交的证据结合案情进行综合审查认定。经本院审理查明：2014年10月31日，益民公司与天舜公司签订了一份《湖北省建设工程施工合同》，合同约定：益民公司将黄金山工业新区百花二期还建小区三标段工程发包给天舜公司承建，工程规模：框架结构、整体一层3#地下室、13#楼27层、14#、17#、18#楼18层、20#楼28层，总建筑面积：约10.4万㎡；开工日期：2014年8月22日，竣工日期：2016年6月12日；合同价款：164325739.37元，其中：安全防护、文明施工措施工费：3396440.65元；工程价款支付：1、本标段所有栋号主体封顶后付至完成工程量的50%，2、本标段所有栋号竣工验收或预验合格后付至合同价的60%（扣除预留金），3、本标段所有栋号审计完成后付至审定价的95%，4、余款5%作为质量保证金，待质保期满且经发包人组织无质量缺陷验收合格后分批次无息付清。合同还对其他事项进行了约定。2014年8月4日，天舜公司分别与宋汉生、徐海波、丁雷、陈保国签订了《建筑施工项目内部承包经营合同》，将上述工程进行分包。其中天舜公司与宋汉生约定：天舜公司将黄金山工业新区百花二期还建小区三标段13#住宅楼工程分包给宋汉生施工；工程范围：框剪结构，标段面积约10.4万㎡，其中13#住宅楼及所属地下室面积约24766.66㎡；13#住宅楼工程造价暂估38022006.39元。承包方全额投资，按固定利润率1.5％向发包方上缴利润，工程结算盈亏均由承包方承担；发包方按本地税务相关政策计提税金；工程竣工时，承包方上交四套完整、齐全的工程竣工资料。合同还对其他事项进行了约定。天舜公司与徐海波约定：天舜公司将黄金山工业新区百花二期还建小区三标段14#住宅楼工程分包给徐海波施工；工程范围：框剪结构，标段面积约10.4万㎡，其中14#住宅楼及所属地下室面积约16954.092㎡；14#住宅楼工程造价暂估27330929.02元。承包方全额投资，按固定利润率1.5％向发包方上缴利润，工程结算盈亏均由承包方承担等；2014年12月23日，宋汉生与柯险峰签订了《合作协议》，将上述工程中的13#住宅楼分包给原告施工。协议约定，宋汉生分包该部分工程实行包工包料、自负盈亏；合同总造价约37800000元（具体数据以天舜公司与发包方签订的合同为准）；柯险峰向天舜公司交纳税、费等及其他各种费用，并补偿宋汉生625000元；柯险峰严格按照宋汉生与天舜公司签订的内部承包合同及天舜公司与益民公司签订的总承包合同执行。协议签订后，除桩机部分由天舜公司另分包给他人施工外，13#住宅楼其他部分工程全部由柯险峰施工完成。同时，被告天舜公司将14#楼承包给柯险峰施工。2017年9月26日上述工程整体竣工验收合格。2018年11月17日，经相关部门审计确认，13#住宅楼价款为23998081.09元，14#楼价款14772249.70元，整体一层3#地下室部分价款为31972952.63元，安装部分价款为12944312.25元，桩基部分价款为14112636.71元。经本标段实际施工人协商，确认柯险峰施工的整体一层3#地下室和安装部分价款为18125305.46元。柯险峰施工部分的工程价款总计为56895636.25元。天舜公司先后已支付工程款计15048193元，柯险峰确认向天舜公司借款2940000元，承认天舜公司代其支付人工费12449511元、代付材料款等10167533元、机械租金1885898.32元、水电等其他费用（含确认的代偿私人借款）801265.46元（不含向张波、宋汉生借款且原告认可部分，因系另一法律关系）。原、被告因该工程结算发生争议，故柯险峰诉至法院,提出以上诉讼请求。同时天舜公司认为其公司已多支付柯险峰工程款而提出反诉。诉讼中，柯险峰同意向天舜公司交纳管理费540508.54元、税款2978202.08元和留取保修金2844781.81元；承担工程延误损失269548.15元。本院认为，益民公司与天舜公司于2014年10月31日签订的《湖北省建设工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律法规强制性规定，属有效合同。2014年8月4日天舜公司以内部承包经营名义与柯险峰签订《建筑施工项目内部承包经营合同》和2014年12月23日宋汉生与柯险峰签订《合作协议》，因属违法分包和违法转包，且承包人均无建筑施工资质，本院依法认定均为无效合同。柯险峰系该工程的实际施工人，且该工程已验收合格，其可参照合同约定要求违法转包人支付工程价款。天舜公司与宋汉生系双方以内部承包经营名义订立合同，应当共同对外承担偿还欠付工程款的责任。案涉13、14#住宅楼价款经相关部门审计确认分别为13#住宅楼价款为23998081.09元，14#楼价款14772249.70元，整体一层3#地下室部分价款为31972952.63元，安装部分价款为12944312.25元，桩基部分价款为14112636.71元。经本标段实际施工人协商，确认柯险峰施工的整体一层3#地下室和安装部分价款为18125305.46元。柯险峰施工部分的工程价款总计为56895636.25元。扣减天舜公司先后已支付工程款计15048193元，柯险峰确认向天舜公司借款2940000元，承认天舜公司代其支付人工费12449511元、代付材料款等10167533元、机械租金1885898.32元、水电等其他费用（含确认的代偿私人借款）801265.46元；扣减柯险峰同意向天舜公司交纳管理费540508.54元、税款2978202.08元和留取保修金2844781.81元，柯险峰已向天舜公司支付税款、管理费98304.64元；故柯险峰要求天舜公司和宋汉生同共偿还其工程款7338047.68元并支付从2018年11月17日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息的请求，本院予以支持。益民公司系发包人，柯险峰要求其在欠付工程价款范围内对其承担清偿责任的请求，本院亦予以支持。天舜公司反诉中将个人借款计入其公司借款，本院不予认定。天舜公司主张其公司支付保证金系向宋汉生等人借款，需由柯险峰依约定承担利息。本院认为，该借款并无借款之实，其公司要求柯险峰承担保证金利息的请求，本院不予支持。天舜公司主张其公司在工程施工过程中多次向柯险峰垫付材料款和出借资金，应由柯险峰依约扣减和承担利息。本院认为，天舜公司在工程施工过程中向柯险峰垫付材料款和出借资金，除对其中个人借款不予认可外，其他均已认可。因其中个人借款与天舜公司无关，天舜公司要求抵扣，本院不予支持。天舜公司在工程施工过程中已从发包方领取足额的工程款，因其公司所称的垫付款、借款等均无垫付和借款之实，天舜公司要求柯险峰承担垫付款、借款等利息的请求，本院亦不予支持。天舜公司已将涉案工程中的桩基部分单独分包给他人施工，其公司要求将桩基部分工程费用向柯险峰分摊，本院不予支持。天舜公司另要求柯险峰支付管理费、公共费用、官司费用、其他方面利息等请求，除许威自认部分外，其他部分均无事实和法律依据，本院不予支持。因涉案工程已经验收，天舜公司要求柯险峰移交工程竣工验收报告以及对审计部门报送的全套工程资料，本院不予支持；天舜公司要求柯险峰承担工程延误罚款269548.15元，柯险峰表示认可，本院予以支持，该款应从天舜公司支付的工程款中扣减。综上，天舜公司应支付柯峰工程款7068499.53元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告宋汉生、武汉天舜建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付柯险峰工程款7068499.53元；二、被告宋汉生、武汉天舜建设有限公司在支付上述工程款的同时，向原告柯险峰支付从2018年11月17日起至付清之日止按银行同期同类贷款利率计算欠付工程款的利息；三、被告黄石市益民投资有限公司在欠付工程价款范围内对柯险峰承担清偿责任四、驳回武汉天舜建设有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用56068元，财产保全费5000元，合计61068元，由被告武汉天舜建设有限公司负担。本案反诉诉讼费用18911元，由原告柯险峰负担2911元，由被告武汉天舜建设有限公司负担16000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。审 判 长  吴凤华人民陪审员  李海军人民陪审员  陆建霞二〇二〇年一月十一日书 记 员  刘 甜