海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2019）琼02民终654号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市乐琦游乐设备有限公司，统一社会信用代码9144010167565128213，住所地广东省广州市番禺区东环街迎星东路143号星力动漫游戏产业园D18、D19。法定代表人：师振江，该公司总经理。委托诉讼代理人：李启程，该公司副总经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：三亚华宇旅业有限公司亚龙湾迎宾馆，统一社会信用代码914602003241434970，住所地海南省三亚市吉阳区亚龙湾开发区华宇度假酒店RT03室。主要负责人：赵屹松，该分公司经理。委托诉讼代理人：陈正伟，海南唐海律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：戚云霞，海南唐海律师事务所专职律师。原审被告：三亚华宇旅业有限公司，统一社会信用代码91460200730061550E，住所地海南省三亚市吉阳区亚龙湾开发区华宇度假酒店RT03室。法定代表人：赵华山，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈正伟，海南唐海律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：戚云霞，海南唐海律师事务所专职律师。上诉人广州市乐琦游乐设备有限公司（以下简称乐琦公司）因与上诉人三亚华宇旅业有限公司亚龙湾迎宾馆（以下简称华宇迎宾馆）、原审被告三亚华宇旅业有限公司（以下简称华宇公司）买卖合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。乐琦公司上诉请求：1.撤销三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初97号民事判决第二项；2.二审案件受理费由华宇公司、华宇迎宾馆承担。事实和理由：一审法院依据沪华碧[2018]技字第47号技术分析报告判决乐琦公司支付违约金，乐琦公司认为该鉴定报告不应作为定案依据，且一审法院认为乐琦公司存在违约行为，但并未明确究竟违反了合同的哪一条，属于事实认定不清。综上，请二审法院支持乐琦公司的上诉请求。华宇迎宾馆上诉请求：1.撤销三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初97号民事判决第一项、第四项，改判解除华宇迎宾馆与乐琦公司签订的《儿童游乐设施买卖合同》（以下简称《买卖合同》），乐琦公司返还华宇迎宾馆预付款97,806元。2.一审、二审案件受理费、鉴定费由乐琦公司承担。事实和理由：一、一审法院认定华宇迎宾馆不具有合同解除权错误。根据沪华碧[2018]技字第47号技术分析报告可知，乐琦公司提供的产品存在质量问题，不符合《买卖合同》的要求。《买卖合同》第十一条第2项已约定解除条件，现产品质量存在问题，合同解除条件已成就，华宇迎宾馆具有合同解除权；二、乐琦公司返还预付款符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条及《买卖合同》第十一条第4项规定，华宇迎宾馆要求返还预付款符合法律规定及合同约定；三、一审判决华宇迎宾馆承担25,000元鉴定费错误。根据鉴定结果，乐琦公司提供的游乐设施存在质量问题，材质不符合合同约定，理应由乐琦公司承担。华宇迎宾馆及华宇公司共同答辩称：一、一审法院根据沪华碧[2018]技字第47号技术分析报告作为定案依据正确。质量问题是否可以鉴定出来是由专业的鉴定机构来认定的，因此，一审法院为了更好查明案件事实，启动鉴定程序，符合双方合同约定及法律规定。且根据该报告结果来看，乐琦公司提供的游乐设施不符合合同要求，华宇迎宾馆有权解除合同，并要求乐琦公司返还预付款及承担违约责任，且乐琦公司应承担本案鉴定费。乐琦公司向一审法院起诉请求：1.判令华宇迎宾馆立即支付拖欠的货款124,223.12元，并赔偿逾期付款利息损失（以124,223.12元为本金，自2015年11月30日起计至本息还清之日止，按银行同期贷款利率计算，暂计至2016年9月14日为4728.24元）；2.华宇公司承担连带清偿责任；3.交通费、差旅费、律师费等合理费用4.5万元由华宇迎宾馆和华宇公司共同承担。4.诉讼费用由华宇公司、华宇迎宾馆共同承担。华宇迎宾馆向一审法院反诉请求：1.判令解除与乐琦公司于2015年9月14日签订的《买卖合同》；2.乐琦公司返还华宇迎宾馆预付款97,806元并支付违约金12,225元。3.诉讼费用由乐琦公司承担。一审法院认定事实：2015年9月14日，乐琦公司作为乙方与华宇迎宾馆作为甲方签订《买卖合同》，约定华宇迎宾馆向乐琦公司购进儿童游乐设备一套以及相关安装辅助材料，乐琦公司负责将设备运送至华宇迎宾馆的经营地点三亚市吉阳区亚龙湾迎宾馆。合同第二条货物的价款约定，本合同货物暂定总价款244,516元，实际货物价款以按甲方要求的实际到货数量结算为准。第三条货物的质量约定，1.乙方向甲方提供的货物应同时符合下列质量标准及要求；1.1行业标准及其他相关标准。1.2在签订本合同前乙方向甲方出具的书面文件中约定的质量标准及技术要求。乙方应向甲方提供产品合格证明，为甲方向质量技术监督局申请备案提供协助。1.3乙方保证向甲方提供的全部货物均为符合本合同约定要求的全新正品。第六条货物价款的结算约定，1.合同经双方协议签订后，甲方面按暂定总价的40%向乙方支付预付款，金额为97,806元。2.在乙方安装完毕，验收合格后，支付该批货物价款的57%，金额为139,374元。3.剩余3%的货物价款，金额为7336元作为质量保证金，质量保证有效期12个月，待合同约定的质量保证期届满后7个工作日内，如货物无质量问题，甲方按时支付乙方。第七条货物的检验约定，1.乙方交付的全部货物到达交付地点后，甲方进行外观及数量的检验，无任何问题后，双方签字确认，有问题甲方立即提出，否则视为确认。2.如乙方知道或应当知道其交付的货物不符合国家标准及本合同约定要求的，甲方的检验及提出异议期限不受合同约定的质量保证保修期限限制。如货物本身存在不符合质量标准或本合同约定要求的缺陷的，且乙方未将其货物的缺陷事项以书面形式通知甲方的，视为乙方知道或应当知道其交付的货物或安装不符合国家标准及本合同约定的要求。第十条其它约定，1.乙方在交付甲方货物时，应同时向甲方提供每件货物的产品合格证。第十一条合同的变更与解除约定，1.本合同任何条款如需变更，均应由双方协商一致并签订书面补充协议，否则任何一方均不得单方变更本合同任何条款。2.除法律规定可以单方解除本合同的情形外，如出现下列情形之一时，甲方有权单方解除本合同。2.1因乙方原因导致乙方未按合同约定按期向甲方交付货物或迟延履行其他约定义务的，且逾期已超过7日的；2.2乙方向甲方交付的全部或部分货物不符合本合同约定要求的。第十二条违约责任约定，1.乙方未按本合同约定按期交付货物，逾期一日，乙方应按本合同暂定货物总价款的5‰向甲方支付违约金。2.乙方所交付的全部或部分货物不符合本合同约定要求的，或有其他违约行为的，经双方商议确认后，乙方应按本合同暂定货物总价款的5%向甲方支付违约金。同时，乙方应按甲方要求的处理方式，在15个工作日内予以更换，并承担由此产生的一切费用。3.如乙方发生违约行为，在乙方按本合同约定继续履行义务并全部承担违约责任（包括支付甲方全部违约金）及采取甲方要求的一切尽可能的补救措施之前，甲方有权暂不支付乙方任何款项地。《买卖合同》附件游乐设备报价单约定，海盗船采用工程塑料为主要材料，滚塑工艺成型，防腐防开裂，泡水不变形；立柱采用国标钢管，冷镀锌防锈处理，表面喷塑涂装。《买卖合同》还约定其他事项。合同签订后，华宇迎宾馆于同年9月25日向乐琦公司支付预付款97,806元，乐琦公司向华宇迎宾馆供货，并于2015年11月中旬安装完毕后交付华宇迎宾馆投入使用。2016年3月1日，华宇迎宾馆书面要求乐琦公司提供海盗船相关材料以供检验单位进行特种设备检验，乐琦公司未作书面答复。同年3月18日，华宇迎宾馆向乐琦公司送达一份《关于海盗船存在的问题需要给予解决方案》，主要内容为“经现场检查验收，贵司提供设备并安装的海盗船及附属设备已安装到位，但存在以下问题：1.无照明设计，夜间船体一片漆黑，无法使用；2.楼梯踏步凹凸不平；3.船体颜色整体暗淡，与建筑结构风格不协调；4.船帆质量较差，两套船帆安装不到两个月，一套表面发霉变色，另一套被风吹裂，两套均无法正常使用；5.水炮控制开关失灵，不能正常使用。请贵司接到此联系函后3日内与我们联系，并提供解决方案解决以上问题，逾期我方有权自行或委托第三方解决，由此产生的费用和损失依约由贵司承担。另外，贵方未能按照合同约定如实履行交货义务，设备单证缺失，导致设备安装至今未能验收合格并投入使用，为此我方已多次口头和书面催告贵方，请贵方尽快配合解决。”乐琦公司对此无书面答复。同年10月26日，乐琦公司向三亚市公证处申请对华宇迎宾馆使用儿童游乐设备的事实进行证据保全。同日，三亚市公证处公证员到现场对使用现状进行拍照，现场取得照片11张。照片显示乐琦公司安装的儿童游乐设备进在使用中。庭审中，经双方确认，实际货物价款为222,029元。诉讼中，经华宇迎宾馆申请，一审法院对外委托上海华碧检测技术有限公司对涉案游乐设施是否符合相关标准要求进行司法鉴定，2018年10月26日该公司根据GB/T18168-2008《水上游乐设施通用技术条件》和GB/T27689-2011《无动力类游乐设施儿童滑梯》规定的标准，以及双方的合同约定，分析说明如下：由“2.1涉案游乐设施检查”可知，涉案游乐设施由通道、站台、滑道、支撑、连接部件组成，可进行滑行、攀爬、登高等娱乐活动，由开口型滑梯和管筒滑梯组成组合滑梯；涉案游乐设施支撑部位存在锈蚀现象，平台防腐破损并存在锈蚀现象，立柱存在锈蚀现象，资料阶梯支撑存在锈蚀现象，不符合GB/T18168-2008《水上游乐设施通用技术条件》中第4.1.13条“金属外露件不应有锈蚀现象”的要求；根据GB/T27689-2011《无动力类游乐设施儿童滑梯》中第7.8.2条“在儿童滑梯的每个滑道的滑行段均匀放置表6的试验载荷，连续放置48小时后，目视检查，零部件应无永久变形及损坏现象，各种连接应无松动现象”，涉案游乐设施管筒滑梯存在开裂现象，说明管筒滑梯安装存在应力及材料强度低的现象；滑道接口处的下口高于上口，起始段与围挡拼装间隙大于3MM，不符合GB/T27689-2011《无动力类游乐设施儿童滑梯》中第5.4.1条“接口处的下口应不高于上口，接口处的缝隙和高度差均应小于3mm”的要求；管筒滑道无成人可进入性，不符合GB/T27689-2011《无动力类游乐设施儿童滑梯》中第6.1.1条“滑梯应具有方便成人进入滑梯内部辅助儿童的出入口”的要求；涉案游乐设施上未发现铭牌，无游客须知和警示标志，未配备警示牌警示旗，不符合GB/T18168-2008《水上游乐设施通用技术条件》及GB/T27689-2011《无动力类游乐设施儿童滑梯》相关条款要求。由“2.2水枪、阶梯检查”可知，涉案游乐设施配备的水枪表面为油漆防腐且发生局部腐蚀现象，并非采用镀锌钢制作，不符合《买卖合同》中对于材质的要求；阶梯踩踏部位呈现三角状，儿童在上下阶梯时会产生疼痛感，本能的会屈膝，存在跌倒的可能性。该公司以沪华碧[2018]技字第47号技术分析报告提出如下分析意见：涉案游乐设施支撑部位存在锈蚀现象，平台防腐破损并存在锈蚀现象，立柱存在锈蚀现象，资料阶梯支撑存在锈蚀现象；圆筒滑道螺栓固定部位存在开裂现象；滑道接口处的下口高于上口，起始段与围挡拼装间隙大于3MM；管筒滑道无成人可进入性；涉案施乐设施存在未发现铭牌、无游客须知和警示标志、未配备警示牌警示旗等现象，不符合相关标准要求。涉案游乐设备水枪表面为油漆防腐且发生局部腐蚀现象，并非采用镀锌钢制作，不符合《买卖合同》中对于材质的要求。同年11月1日、11月6日，一审法院将上述分析报告分别送达华宇公司、华宇迎宾馆、乐琦公司限期质证。华宇公司、华宇迎宾馆在质证期限内未提交书面质证意见。乐琦公司质证意见如下：一、涉案货物交至华宇迎宾馆已超过三年，华宇迎宾馆也已投入使用，货物已超过质量异议期，法院不应启动本次质量鉴定程序。二、鉴定意见依据的鉴定标准并非合同约定的标准。1.报告中所引用的两个标准并非合同约定的标准，并且是推荐性标准，不能作为鉴定依据。2.鉴定依据的GB/T18168-2008标准已经被GB/T18168-2017标准代替，鉴定中所引用的标准目前已经作废。3.鉴定的表述多处语焉不详，具体不符合哪条标准并无明确说明。4.鉴定所提出的警示标牌问题也不符合事实，根据《安全生产法》第二十八条“生产经营单位应当在有较大危险因素的生产经营场所和有关设施、设备上，设置明显的安全警示标志。”明确了相关的警示标志应由经营单位的甲方负责设置。5.鉴定所提出的游乐设施并非采用镀锌钢制作，不符合合同中对于材质的要求，合同中并未明示材质要求。一审法院认为，出卖人乐琦公司与买受人华宇迎宾馆签订的儿童游乐设施《买卖合同》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守合同约定。关于一审本诉。根据一审法院查明，乐琦公司已经于2015年11月中旬安装完毕，华宇迎宾馆于2016年3月1日向乐琦公司提出要求协助提供海盗船相关材料供检验，2015年11月至2016年3月1日期间，华宇迎宾馆未就验收不合格问题提出异议；2016年3月18日华宇迎宾馆函告乐琦公司就海盗船存在的问题给予解决方案，在该函中华宇迎宾馆明确指出经现场检查验收发现存在的问题；2016年10月26日三亚市公证处公证员到现场对使用现状进行拍照，照片显示儿童游乐设备在使用中。综合上述事实，一审法院认为，华宇迎宾馆虽未出具正式的验收合格材料，但华宇迎宾馆也未在安装完毕后的合理期限内对验收合格与否提出异议，故可以认定华宇迎宾馆在乐琦公司安装完毕后已经对游乐设施进行初步验收合格，并已将设施投入使用。合同中付款条款约定的“验收合格”标准系华宇迎宾馆在乐琦公司供应并安装完毕儿童设施后对现场外观、数量、质量的检验，并非儿童游乐设施投入使用过程中质量合格无误情况下的验收，由于双方在合同中已约定质量保证金、质量保证期限及质量保修条款，华宇迎宾馆在12个月质量保证期限提出的质量异议，不影响乐琦公司的货款主张。根据合同第六条第2项“在乙方安装完毕，验收合格后，支付该批货物价款的57%，金额为139,374元。”的约定，华宇迎宾馆支付货物总价款57%的付款条件已成就。由于华宇迎宾馆减少采购货物，乐琦公司按实际供货情况向华宇迎宾馆主张支付货款124,223.12元（228,896元×97%-97,806元），有事实和法律依据，予以支持。由于乐琦公司至今未提交产品合格证明，经鉴定游乐设施也存在质量问题，双方就剩余货款是否仍应给付问题一直存在纠纷，而该纠纷需通过诉讼程序进行判决确认，华宇迎宾馆暂未支付剩余货款符合情理，乐琦公司主张逾期付款利息，不予支持。关于反诉。上海华碧检测技术有限公司接受一审法院委托对涉案游乐设施是否符合相关标准要求进行司法鉴定，该鉴定机构鉴定所依据的GB/T18168-2008《水上游乐设施通用技术条件》和GB/T27689-2011《无动力类游乐设施儿童滑梯》规定的标准，符合双方在合同第三条“乙方向甲方提供的货物应同时符合下列质量标准及要求：1.1行业标准及其他相关标准”的约定，乐琦公司提出该标准已经因国家重新出台2017年版的标准而作废，因双方履行合同时间是在2015年，时2017年标准尚未出台，故安装设施的质量问题仍应以2008年版的标准作为评定依据。鉴定机构对质量问题的分析说明有理有据、结论客观，虽乐琦公司提出异议，但所提异议与客观事实和合同约定不符，故对沪华碧[2018]技字第47号技术分析报告，予以采纳，可以作为定案依据。从该报告的分析说明来看，涉案游乐设施的质量问题集中表现为个别部位存在锈蚀、开裂现象，无警示标志及水枪非采用合同约定的镀锌钢制作等问题，而此类问题应属于乐琦公司制作、安装过程中存在的质量瑕疵，该质量瑕疵可以由乐琦公司维修解决。乐琦公司已履行完供货和安装义务，虽在质量问题和交付产品合格证明问题上存在履约瑕疵，但该等瑕疵不至于影响到游乐设施的正常使用，乐琦公司的违约行为并不会导致合同目的无法实现，因此，华宇迎宾馆不具有单方解除合同权，华宇迎宾馆主张解除合同，不予支持。合同第十二条违约责任第2项约定，乐琦公司有违约行为的，乐琦公司应按本合同暂定货物总价款的5%向华宇迎宾馆支付违约金。现已查明乐琦公司至今未提供产品合格证明及安装的游乐设施存在质量瑕疵，存在违约行为，故根据上述违约责任的约定，乐琦公司应向华宇迎宾馆支付合同暂定货物总价款244,516元的5%即12,225元的违约金，华宇迎宾馆请求乐琦公司支付12,225元违约金符合双方的约定，予以支持。乐琦公司认为违约金标准过高要求作出调整减少，一审法院认为违约金的约定是双方对各自的违约风险进行充分评估后作出的真实意思表示，乐琦公司因其违约行为确实减损了游乐设施的使用效果，根据公平原则和诚信原则综合考量，一审法院对违约金标准不予调整，乐琦公司的该项主张一审法院不予采纳。华宇迎宾馆系华宇公司的分公司，不具备独立的民事责任能力，《中华人民共和国公司法》第十四条规定，不具备法人资格的分公司负有的民事责任由总公司承担。华宇迎宾馆和华宇公司不是无关联、相独立的不同民事主体，二者有管理上的隶属关系，华宇公司承担对华宇迎宾馆民事责任的方式是直接清偿责任而非连带责任，华宇公司对华宇迎宾馆上述债务承担共同清偿责任，予以支持。综上，判决：一、华宇迎宾馆和华宇公司应自判决生效之日起十日内共同支付乐琦公司货款124,223.12元；二、乐琦公司应自判决生效之日起十日内支付给华宇迎宾馆违约金12,225元；三、驳回乐琦公司的其他诉讼请求；四、驳回华宇公司迎宾馆的其他反诉请求。一审本诉案件受理费1392元（乐琦公司已预交），由华宇迎宾馆和华宇公司共同负担；一审反诉案件受理费1250元（华宇迎宾馆已预交），由乐琦公司负担139元，华宇迎宾馆负担1111元；鉴定费50,000元（华宇公司已预交），由乐琦公司负担25,000元，华宇迎宾馆和华宇公司共同负担25,000元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一是华宇公司主张解除涉案《买卖合同》是否有事实和法律依据；二是一审法院认定乐琦公司承担违约责任是否正确；三是鉴定费应由谁负担。一、关于华宇公司主张解除涉案《买卖合同》是否有事实和法律依据的问题首先，双方签订合同之后，乐琦公司将买卖标的物已交付给华宇公司使用至今已达3年已久，且华宇公司也支付了大部分购货款，其次经鉴定，由于在整个买卖标的物仅有在个别部分存在锈蚀、开裂现象等问题。但存在以上的问题属于乐琦公司制作、安装过程中的质量瑕疵，不足以影响正常使用。其次，本案中，虽乐琦公司未提供产品合格证，但依据双方签订合同约定，应由乐琦公司向华宇公司支付总合同价款244,516元的5%即12,225元的违约金，这也足以对供货方即乐琦公司的违约惩罚。根据对以上的分析可知，在涉案合同即《买卖合同》是否应解除的问题上，华宇公司的主张，没有事实和法律依据，不能得到支持。2关于一审法院认定乐琦公司承担违约责任是否正确的问题本案审理过程中，一审法院委托鉴定单位作出了沪华碧[2018]技字第47号《技术分析报告》，该鉴定报告对涉案游乐设施的质量问题表现为个别部位存在锈蚀、开裂现象，无警示标志及水枪非采用合同约定的镀锌钢制作等问题。根据双方签订的合同约定，乐琦公司应承担违约责任。乐琦公司上诉主张认为其鉴定结论没有依据，但乐琦公司没有提供证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院认定乐琦公司承担违约责任正确，应予维持。3关于鉴定费应由谁负担的问题华宇迎宾馆上诉主张认为一审判决其承担25,000元的鉴定费错误，华宇迎宾馆的上诉有事实和法律依据，应予支持，具体分析如下：在一审诉讼过程中，华宇迎宾馆向一审法院提出鉴定，鉴定的请求为涉案游乐设施是否符合国家、行业及其他相关标准，是否有质量问题。上海华碧检测技术有限公司接受一审法院委托进行鉴定并作出《技术分析报告》。鉴定结论为涉案游乐设施的质量问题集中表现为个别部位存在锈蚀、开裂现象，无警示标志及水枪非采用合同约定的镀锌钢制作等存在质量问题，据此一审法院依据以上的鉴定结论及依合同约定涉案游乐设施存在质量问题，判决乐琦公司依约承担违约责任即向华宇迎宾馆支付5%的违约金。因此，华宇公司的该项反诉诉求得到一审法院支持，应属于胜诉一方。根据《最高人民法院关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第三条第一款规定，因鉴定费属于诉讼费的一种，在反诉中华宇迎宾馆是胜诉一方，那么涉案的鉴定费50,000元就应由败诉方乐琦公司来承担。因此，一审法院判决华宇迎宾馆承担25,000元鉴定费有误，应予纠正。综上所述，乐琦公司、华宇迎宾馆的上诉不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：1撤销三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初97号民事判决中案件受理费、鉴定费部分；2维持三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初97号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项。一审本诉案件受理费1392元（乐琦公司已预交），由华宇迎宾馆和华宇公司共同负担；一审反诉案件受理费1250元（华宇迎宾馆已预交），由乐琦公司负担139元，华宇迎宾馆负担1111元；鉴定费50,000元（华宇公司已预交），由乐琦公司负担50,000元。二审案件受理费4735.63元（广州市乐琦游乐设备有限公司已预交105.63元，三亚华宇旅业有限公司亚龙湾迎宾馆已预交4630元），由三亚华宇旅业有限公司亚龙湾迎宾馆负担4735.63元。本判决为终审判决。审判长 陈太洪审判员 梁 朝审判员 李 祎 二〇二〇年一月十五日  《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。