湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12395号上诉人（原审原告）：李林峰（曾用名万李峰），男，1989年8月12日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：李克芳，女，系李林峰之母，1967年8月15日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。被上诉人（原审被告）：彭进，女，1986年9月13日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。被上诉人（原审被告）：陈利华，男，1977年10月11日出生，住湖北省武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：彭进,女，系陈利华之妻，1986年9月13日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司。住所地：湖北省武汉市江汉区北湖西路2号双玺中心B栋17层8-14号房及20-23层8-14号房。负责人：张小春，该分公司经理。委托诉讼代理人：陶梅，湖北首义律师事务所律师。上诉人李林峰因与被上诉人彭进、陈利华、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称平安财险分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初5866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人李林峰及其委托诉讼代理人李克芳，被上诉人彭进，被上诉人陈利华的委托诉讼代理人彭进，被上诉人平安财险分公司的委托诉讼代理人陶梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李林峰上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判平安财险分公司在一审判决的基础上另外还需向李林峰支付误工费42,000元（3,500元/月×12个月）；2.维持一审判决第二项；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审没有按照两次法医鉴定结果确定360天伤后误工期计算误工损失。2.一审不予认定误工费属于事实认定不清。李林峰每月有固定收入5,500元，李林峰的用人单位认为李林峰不构成工伤待遇，要求李林峰将交通事故发生后错发的工资返还给用人单位，李林峰也于2019年9月11日将单位错发的47,500元原账户归还给了用人单位，故李林峰受伤后并无实际工资收入，保险公司应予以赔偿误工费。3.一审否定李林峰实际退还公司47,500元款项的事实，属于认定事实错误。车祸发生前，李林峰在公司工作，公司发给李林峰工资过日子；车祸发生后，李林峰因致残不能工作，不应领取工资，李林峰领取的工资有“不当得利”的意味，应退还给公司。如果是自家公司，更加不应该领取自家工资。4.一审认可2018年5月以后打给李林峰的款项是工资收入，却不认可李林峰退还给公司的47,500元是因涉案交通事故而退还的工资，采用双重证据认定标准，不公正。5.更重要的是，李林峰因车祸后不能工作，爱人无工作，小孩才1岁，家里没有收入来源，每月还房贷需要钱，只能找公司借支还房贷和生活。李林峰退还给公司的47,500元，是事故发生后李林峰找公司借支还房贷的借支款，有公司的银行对账单证明。6.李林峰发生车祸致残不能工作是事实，肇事者直接剥夺了李林峰的劳动能力，导致李林峰不能为公司发挥作用，不能赚钱养家，在不能劳动的情况下却让公司发工资或者由李林峰本人承担误工损失明显不公平。谁侵权谁负责，肇事者毫无疑问应该赔偿李林峰的误工损失。7.车祸的发生严重影响了李林峰的工作、生活、家庭、事业，车祸发生时，李林峰的小孩才一岁，正是需要陪伴和语言发育的时候，因为家人都要照顾李林峰，导致小孩患有自闭症，现在三岁了还不能说话。李林峰家的公司是小公司，车祸导致李林峰无法正常工作，严重影响了公司正常运行，产生了更多损失，经营更加困难。车祸导致李林峰的股骨有坏死倾向，导致李林峰年纪轻轻不能尽力拼搏，不能更好地尽儿子、丈夫、父亲的职责和义务。综上，车祸后公司打给李林峰的47,500元不是“工资”，是李林峰找公司借支还房贷的借支款，而且事后也按要求退还了公司。综上，一审判决不认可误工损失，与事实不符，且显失公平公正。平安财险分公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。彭进、陈利华辩称，其答辩意见与平安财险分公司的辩称意见一致。李林峰向一审法院提出诉讼请求：1.彭进、陈利华、平安财险分公司赔偿李林峰各项损失共计295,915.36元，平安财险分公司在其保险责任限额范围内承担赔偿责任；2.本案诉讼费由彭进、陈利华、平安财险分公司承担。一审法院认定事实：2018年4月4日7时2分许，彭进驾驶车牌号为鄂Ａ×××××小型汽车在湖北省武汉市洪山区南湖路（武纸路-雅安街）保利公园九里小区内与步行的李林峰发生事故，导致李林峰受伤。2018年4月10日，武汉市公安局洪山区交通大队作出道路交通事故认定书，认定彭进负本次事故全部责任，李林峰无责。李林峰伤后，在武汉大学人民医院住院治疗14天。2018年10月23日，湖北明鉴法医司法鉴定所接受李林峰的委托对其的伤残等级等事宜进行鉴定。2018年10月26日，湖北明鉴法医司法鉴定所出具武福爱（2018）临鉴字第2844号司法鉴定意见书1份，该鉴定意见为：李林峰的损伤构成9级伤残；后期治疗费15,000元或据实赔付；自受伤之日起，休息时间为360日，护理时间180日、营养期180日。李林峰因鉴定支出鉴定费2,300元。2019年2月20日，李林峰就涉案赔付事宜诉至法院。案件在审理过程中，平安财险分公司申请重新鉴定。2019年4月4日，湖北诚信司法鉴定所接受法院委托对李林峰的伤残等级、误工期等事项进行鉴定。2019年4月28日，湖北诚信司法鉴定所出具鄂诚信（2019）临鉴字第320号司法鉴定意见书，该鉴定意见为：李林峰的身体损伤构成9级伤残；后期治疗费15,000元或据实结算；伤后误工期360日、护理期180日，营养期180日。2019年5月22日，李林峰申请撤诉，经审查，法院作出（2019）鄂0111民初1314号民事裁定书，裁定准许李林峰撤诉。车牌号为鄂Ａ×××××小型汽车车主为陈利华，陈利华与彭进系夫妻关系，陈利华为该车在平安财险分公司投保了交强险和商业第三者责任险（责任限额为1,000,000元，含不计免赔率），且本案事故发生在保险期内。本案事故发生后，平安财险分公司向李林峰支付10,000元款项，彭进垫付李林峰住院期间的全部医疗费用40,190.09元以及15天的护理费2,250元（150元/天）。此后，彭进就其垫付的上述费用（医疗费用40,190.09元和护理费2,250元）向平安财险分公司进行了理赔，平安财险分公司支付理赔款项（扣除非医保用药后的医疗费用32,970.35和护理费2,250元）。李林峰与其妻邓思思生育一女李颜希（2016年9月12日出生）。一审法院认为，彭进在驾驶车辆过程中与李林峰发生交通事故并导致李林峰身体受伤属实。本次事故是机动车与行人之间发生的事故，适用过错推定归责原则。彭进驾车时有妨碍安全行车的行为是导致事故发生的原因，其行为对损害结果的发生具有过错，应依法承担全部赔偿责任。因彭进驾驶的车辆在平安财险分公司投保了交强险和商业第三者责任险且本次事故发生在保险期内，故平安财险分公司首先应在承保范围内向李林峰承担赔偿责任。对超出保险赔付范围之外的李林峰损失，由彭进承担。陈利华虽系涉案车辆的车主，但其在本案中并无过错，李林峰要求其承担责任，证据不足，不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条之规定并结合庭审查明的事实，李林峰的损失计算如下：1.医疗费：41,558.95元（李林峰支付1,368.86元，彭进垫付40,190.09元）；2.住院伙食补助费：700元（50元/天×14天）；3.后期治疗费：15,000元；4.营养费：9,000元（50元/天×180天）；5.残疾赔偿金包括残疾赔偿金和被扶养人生活费，残疾赔偿金为137,820元（34,455元/年×20年×20%），被扶养人（李颜希）生活费为38,393.60元（23,996元/年×16年×20%÷2人），两项共计176,213.60元（137,820元+38,393.60元）；6.护理费：19,834元（2,250元+38,897元/年÷365天/年×165天）；7.交通费：考虑到李林峰在治疗过程中实际产生了交通费，法院酌情支持300元；8.精神抚慰金：考虑彭进的过错程度、李林峰的损害后果以及受诉法院所在地的平均生活水平等因素，法院酌情支持精神损害抚慰金4,000元；9.鉴定费：2,300元。以上1-9项共计268,906.55元。李林峰有固定收入，误工费应以其实际减少的收入计算，本案在审理过程中，李林峰提供的工资交易流水，并不能反映其工资减少，而其提供的2019年9月11日向其所在单位退还工资47,500元的交易凭证，并不能证明系因涉案交通事故误工而退还的工资，故李林峰主张误工费损失，证据不足，不予支持。根据以上本案李林峰的损失项目明细，平安财险分公司应在承保范围内赔付赔偿李林峰266,606.55元（268,906.55元-2,300元）。超出承保范围内的损失金额为2,300元由彭进承担。因平安财险分公司向李林峰支付了10,000元和彭进垫付医疗费用40,190.09元、护理费2,250元均应予以冲减，故平安财险分公司实际应赔付李林峰的损失金额为214,166.46元（266,606.55元-10,000元-40,190.09元-2,250元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、平安财险分公司于判决生效之日起十日内赔偿李林峰经济损失共计214,166.46元；二、彭进于判决生效之日起十日内赔偿李林峰经济损失共计2,300元；三、驳回李林峰的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2,869元，李林峰负担770元，彭进负担2,099元。本院二审期间，李林峰与平安财险分公司均提交了新证据。2019年12月18日，李林峰提交证据如下：1.证据一，武汉欣思利汽车服务有限公司（以下简称欣思利公司）开具的收到李林峰还给欣思利公司47,500元的《证明》；证据二，中国工商银行对公客户存款对账单。上述两份证据拟证明李林峰在发生交通事故后向欣思利公司借款，而后将该款偿还给了欣思利公司，欣思利公司在李林峰发生交通事故后没有给李林峰发放工资。经质证，平安保险分公司对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据没有欣思利公司负责人签名，根据2019年12月6日武汉市中级人民法院通知双方到庭调查时，李林峰提交的《证明》与该《证明》内容完全不相符，因此该证据不能作为有效证据使用。而且出具该《证明》的单位法定代表人与李林峰存在利害关系。综合李林峰2019年12月6日出具的《证明》对比，可以看出该《证明》是伪证，如属于伪证，请求法院作出处罚。对证据二的真实性无异议，但认为该证据不能体现欣思利公司与李林峰之间完整的资金往来情况，且根据李林峰一审提交的工商银行支付回单，上面也显示李林峰退给公司的47,500元系退还工资，而非退借支款。李林峰一审时还提交了其本人的银行流水，该流水完整体现了李林峰受伤后公司为其发放工资的事实。李林峰每月收到的5,500元系工资，而非按揭款。证据一与证据二均不能达到其证明目的。彭进、陈利华的质证意见与平安保险分公司的质证意见一致。2019年12月18日，平安保险分公司提交证据如下：证据一，欣思利公司工商信息，拟证明为李林峰出具证明的欣思利公司法定代表人为李林峰母亲，欣思利公司仅有的两名股东为李克芳及李林峰，该公司与李林峰存在利害关系，今天出具的证明不应作为定案依据。证据二，李林峰2019年12月6日出具的欣思利公司法定代表人李克芳签字的证明（手机拍照打印件），拟证明李林峰向公司退还的47,500元为工资而非借支款，李林峰今天提交的公司出具的证明与此前陈述冲突，不应采信。经质证，李林峰对证据一的真实性无异议，欣思利公司确实是李林峰自家的公司，欣思利公司法定代表人是李林峰母亲。证据二是因为律师一直跟李林峰说的是工资，李林峰一直以为是工资，退还的也是工资，后来李林峰到欣思利公司调取证据、到银行打出对公账户流水才知道并不是工资。李林峰今天提交的证明替代了此前的证据，上次证据交换的证明不作为证据提交，应当以李林峰今天提交的证明为准。彭进、陈利华对平安保险分公司提交的证据没有异议。2019年12月24日，李林峰补充提交证据如下：证据一，2018年4月到2019年4月、5月欣思利公司对公账户银行流水；证据二，发生交通事故后一年内李林峰的个人银行卡流水；证据三，中国工商银行还款计划表；证据四，《材料证明》。上述证据拟证明欣思利公司向李林峰支付的款项是李林峰向公司借支的银行按揭款。经质证，平安财险分公司对证据一的真实性无异议，关联性有异议，认为该证据只能显示李林峰与欣思利公司之间有资金往来，但该资金往来与本案无关。对证据二的真实性无异议，关联性有异议，认为该证据并不能显示欣思利公司与李林峰之间资金往来的性质，且证据上也看不清楚是否是欣思利公司，因李林峰系欣思利公司的股东，有资金往来属于正常情形。对证据三的真实性无异议，关联性有异议，认为李林峰个人房屋还贷情况与本案无关。对证据四的三性均有异议，该证据是李林峰自行制作，其认为4月份收到的6,300元系工资，没有证据支持。综上，李林峰提交的证据不能证明其与欣思利公司有长期稳定的工作关系及稳定收入来源，达不到其因本次交通事故产生误工损失的证明目的。彭进、陈利华在2019年12月18日庭审中表示由法院对李林峰补充提交的证据予以核实。经审查，本院对李林峰提交的证据中国工商银行对公客户存款对账单、欣思利公司对公账户银行流水、发生交通事故后一年内李林峰的个人银行卡流水，平安保险分公司提交的证据欣思利公司工商信息的真实性予以认定。对于李林峰向欣思利公司退还的47,500元是借支款还是工资，本院将结合其他证据进行综合评判。本院查明：2019年9月11日,一审法院开庭审理本案，李林峰为证明其因交通事故产生误工费用，向法院提交了误工证明、劳动合同、营业执照、李林峰2018年1月1日至2018年10月1日的银行流水、退款证明及中国工商银行回单等一系列证据。中国工商银行回单载明，2019年9月11日李林峰退还欣思利公司工资47,500元。李林峰2018年1月1日至2018年10月1日的银行流水载明，欣思利公司向李林峰支付款项的情况为：2018年1月2日5,500元（摘要为“按揭”）、2018年2月10日5,500元（摘要为“2月”）、2018年3月6日5,500元（摘要为“3月”），2018年4月9日6,300元（摘要为“3月”）、2018年5月5日5,500元（摘要为“按揭”）、2018年6月2日5,500元（摘要为“6月”）、2018年7月9日5,500元（摘要为“7月”）、2018年8月3日5,500元（摘要为“8月”）、2018年9月9日5,500元（摘要为“8月”）、2018年9月29日5,500元（摘要为“10月”）。该流水同时载明每月20日李林峰偿还贷款本息5,000多元。一审中，各方当事人对上述证据均予以了质证。二审中，李林峰提交的欣思利公司中国工商银行对公客户存款对账单及李林峰银行流水载明：2018年4月9日欣思利公司支付李林峰行车补助6,300元（李林峰陈述该款项是工资）；2018年5月5日、2018年6月2日、2018年7月9日、2018年8月3日、2018年9月29日、2018年11月4日、2018年12月4日欣思利公司每月支付李林峰5,500元按揭款。2018年9月9日欣思利公司支付李林峰2018年8月份工资的5,500元。欣思利公司法定代表人是李克芳，股东为李克芳与李林峰，李克芳是李林峰的母亲。2018年12月6日，本院通知双方到庭进行调查，因李林峰当场提出有新证据提交，当日调查未能进行，李林峰将其拟作为本案新证据的一份欣思利公司出具的《证明》交换给平安财险分公司，平安财险分公司的委托诉讼代理人用手机拍照。当日，本院拟定于2018年12月18日开庭审理本案并向当事人送达了开庭传票。2018年12月18日，本案开庭时李林峰提交的《证明》与2018年12月6日交换的《证明》内容不一致。2018年12月18日欣思利公司出具的《证明》载明如下内容：“李林峰系我公司员工，于2018年4月4日发生交通事故后，长达一年不能工资。2019年9月11日李林峰按要求向我公司退还2018年4月之后每月向我公司借钱还房贷的借支款合计47,500元。”李林峰在一审提交的证据拟证明其向欣思利公司退还的47,500元是工资，在二审提交的证据拟证明其向欣思利公司退还的47,500元是借支款，本庭询问李林峰为何说法不一时，李林峰解释为：因为李林峰发生车祸后在医院住院大半个月，此后一直没有去公司。公司给其账户打钱，之前李林峰的律师认为是工资，李林峰也没有过多的询问，就以为是以工资名义发放，后来李林峰到公司对公账单上查询才知道并不是工资，而是以按揭款打的金额。彭进于2019年10月8日已向李林峰支付了一审判决确定的赔偿款2,300元和鉴定费2,099元。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议的焦点为：平安财险分公司是否应支付李林峰误工损失42,000元。根据李林峰提交的营业执照、劳动合同和银行流水等一系列证据，欣思利公司虽然是由李林峰与其母亲李克芳开办，其股东为李林峰与李克芳，但李林峰与欣思利公司签订了劳动合同，欣思利公司亦向李林峰发放过劳动报酬。平安财险分公司虽然对李林峰与欣思利公司存在持续的劳动关系提出异议，但并未提交有效证据予以反驳。交通事故发生后，李林峰因伤情不能正常上班，欣思利公司除在2018年4月向其发放过行车补助、2018年9月向其发放工资外，只向李林峰支付过按揭款，平安财险分公司亦没有证据证明欣思利公司向李林峰支付的按揭款就是工资。根据李林峰与欣思利公司签订有劳动合同、欣思利公司向李林峰发放过劳动报酬、司法鉴定机构作出伤后误工期360日的鉴定意见等事实，本院认为李林峰因伤情不能为欣思利公司提供正常劳动，从而产生误工损失的事实客观存在，李林峰主张误工损失的诉讼请求，本院应予支持。李林峰主张每月按3,500元计算误工损失，未超过欣思利公司发放工资的数额，本院予以照准。扣除欣思利公司2018年4月9日向李林峰发放的6,300元、2018年9月发放的5,500元后，李林峰的误工损失为30,200元【（3,500元/月ｘ12个月）-6,300元-5,500元】。李林峰超出上述数额的诉请，没有事实与法律依据，本院不予支持。平安财险分公司实际应赔付李林峰的损失金额为244,366.46元（214,166.46元+30,200元）。综上，李林峰的上诉理由部分成立，其合理的上诉请求本院予以部分支持。一审认定事实部分不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初5866号民事判决第一、三项；二、平安财险分公司于本判决生效之日起十日内赔偿李林峰经济损失共计244,366.46元；三、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初5866号民事判决第二项（彭进已支付给李林峰2,300元）；四、驳回李林峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2,869元，李林峰负担770元，彭进负担2,099元（该费用彭进已支付给李林峰）。二审案件受理费850元，由李林峰负担239元，彭进负担611元。本判决为终审判决。审判长  陈蔚红审判员  吴建铭审判员  赵 鹏二〇二〇年一月二十日法官助理王星戈书记员刘诗皓