广东省深圳市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤03行终22号上诉人（原审原告）深圳市安悦实业有限公司安悦鸿轩酒楼，住所广东省深圳市大鹏新区葵涌街道葵丰社区坪葵路61号1楼北侧、2-3楼，统一社会信用代码91440300055134049E。法定代表人胡永超，董事长。委托代理人花季，万商天勤（深圳）律师事务所律师。委托代理人禹喜斌，万商天勤（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）深圳市市场和质量监督管理委员会大鹏食品药品监督管理局，住所广东省深圳市大鹏新区葵涌街道葵政西路18号。法定代表人黄晓战，该局负责人。委托代理人邱志敏，该局工作人员。委托代理人吴成贤，广东德纳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）深圳市市场监督管理局（原深圳市市场和质量监督管理委员会），住所广东省深圳市福田区深南大道7010号工商物价大厦。法定代表人邝兵，局长。委托代理人尹昕皖，该局工作人员。委托代理人黄洁琼，广东中熙（龙华）律师事务所律师。上诉人深圳市安悦实业有限公司安悦鸿轩酒楼因诉被上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会大鹏食品药品监督管理局（以下简称大鹏食药监局）食品行政处罚及被上诉人深圳市市场监督管理局（以下简称深圳市监局）行政复议决定一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2018）粤0308行初1107号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定，2016年1月5日，被告大鹏食药监局工作人员至原告处进行现场检查，并拍摄照片及制作检查笔录，检查发现原告提供的餐饮服务许可证已超过有效期，遂对原告进行查封并通知原告携带营业执照、餐饮服务许可证等材料到被告处接受调查。2016年1月13日，被告大鹏食药监局经审批就原告上述涉嫌未经许可从事餐饮服务行为予以立案。2016年1月14日，原告法定代表人委托蒋春建接受被告大鹏食药监局调查，蒋春建陈述称其为原告安全主任，确认原告从2012年10月开业以来没有停止营业。对被告大鹏食药监局的询问“原告提供的粤餐证字2012440300001320《餐饮服务许可证》有效期为2012年10月16日至2015年10月15日，粤餐证字2016440312000768《餐饮服务许可证》有效期为2016年1月11日至2019年1月10日，在2015年10月15日至2016年1月5日期间为何不停止营业”，蒋春建回复称“因为酒楼涉及面积很大，需要很多资料，原告一直在准备，想着很快可以办下来就没有停止营业”。2016年4月7日，被告大鹏食药监局经审批对该案进行延期三十日。2016年5月6日，被告大鹏食药监局经集体讨论对该案二次延期。2016年10月26日，原告委托代理人蒋白云接受被告大鹏食药监局调查询问，蒋白云陈述称其为原告办公室文员、自2012年12月在原告处工作，确认原告除2016年1月1日至1月5日的票据找不到外，其余能找到的无证期间的票据为被告大鹏食药监局查获的5袋经营票据，并对该票据进行了介绍说明，并于当日与会计师事务所进行核算统计。深圳日浩会计师事务所接受被告大鹏食药监局委托对原告2015年10月16日至2016年1月5日经营产生的票据进行了审核，并于2016年12月5日作出深浩专审字[2016]1407号《关于深圳市安悦实业有限公司安悦鸿轩酒楼2015年10月16日至2016年1月5日经营收入专项审核报告》，审核意见载明，上述期间内原告产生营业性收入193799元，另有330元的点菜票据没有相对应的结账票据，无法明确是否有330元收入已进账；该报告《经营收入汇总表》显示2015年11月营业额59442元，其中场地费2000元。2017年3月29日被告大鹏食药监局对原告工作人员蒋白云进行询问，告知其前述委托审核事项及报告显示原告无证经营期间的营业收入为193799元，可对照营业票据进行核实，并询问对审核过程和报告结论是否有异议，蒋白云拒绝对审计结果进行核实及签字确认。被告大鹏食药监局曾通过短信及电话等方式告知原告法定代表人及委托代理人确认违法所得金额及接受询问事项，但原告未予以配合。原告曾向被告大鹏食药监局提交《关于葵涌假日酒店经营状况汇报》《关于金润大厦1-3层改造报告》等材料，以经营困难为由请求从轻处理。后被告大鹏食药监局经审批拟对原告作出行政处罚，于2017年9月25日作出深市质鹏食药听告字（2017）000027号《行政处罚听证告知书》，并于同年9月27日留置送达原告，告知拟处罚的事实、理由、依据、内容及原告享有的陈述、申辩及听证的权利。经原告申请，被告大鹏食药监局于2017年10月18日举行听证。被告大鹏食药监局在听证过程中提交了审核报告、原始结账单据在内的证据并予以说明。2017年11月6日，被告大鹏食药监局作出深市质鹏食药罚字（2017）000068号《行政处罚决定书》（以下简称68号处罚决定），认定2016年1月5日，被告大鹏食药监局执法人员在检查过程中发现原告的餐饮服务许可证已过期，经查明，原告的餐饮服务许可证已于2015年10月16日过期，之后原告在未取得新的有效餐饮许可证的情况下擅自继续从事餐饮服务，截至2016年1月5日，原告未经许可擅自从事餐饮服务期间的货值金额191799元，违法所得191799元。原告上述行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定，属于未经许可从事食品经营活动的违法行为。鉴于原告系餐饮服务许可证过期，被查处后及时整改，及时申领新的餐饮服务许可证，及时纠正违法行为，且违法行为没有造成实际危害后果，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款及《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款、第二十七条第一款第四项的规定，对原告减轻处罚，现责令原告立即改正违法行为，并作出以下罚款：1.罚款50000元；2.没收违法所得191799元。被告大鹏食药监局于2017年11月9日向原告留置送达上述处罚决定书。原告对该处罚决定不服，于2018年1月8日向被告深圳市监局申请复议。被告深圳市监局依法受理后，于同日向被告大鹏食药监局作出答复通知书，要求其限期提交书面答复、作出行政行为的证据、依据及其他材料等。被告深圳市监局经审查双方证据及材料，于2018年3月6日作出深市质复决字（2018）9号《行政复议决定书》（以下简称9号复议决定），维持了被告大鹏食药监局作出的原行政行为。2018年4月29日，被告深圳市监局将上述复议决定书邮寄送达原告。原告对上述处罚决定及复议决定不服，诉至法院。另，原告在庭审中明确其对于两被告认定原告的餐饮服务许可证已于2015年10月16日过期、之后原告在未取得新的有效餐饮许可证的情况下擅自继续从事餐饮服务至2016年1月5日并无异议，但对两被告对于违法所得的金额、计算方式以及基于此做出行政处罚有异议。被告深圳市监局在庭审中明确被告大鹏食药监局认定的违法所得系将审核报告中确定的营业额总额扣减了场地费2000元。原审法院认为，根据原被告庭审中明确的事项，本案应围绕以下争议焦点进行审查：1.两被告认定原告无证经营期间违法所得191799元、货值金额191799元是否有相应的事实及法律依据；2.被告大鹏食药监局作出的行政处罚法律适用是否正确、程序是否合法；3.被告深圳市监局作出的复议决定是否合法。《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款、第一百二十二条第一款规定，从事食品餐饮服务应当依法取得许可，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。《餐饮服务食品安全监督管理办法》第三十七条第二项规定，《餐饮服务许可证》超出有效期限仍从事餐饮服务的，按未取得《餐饮服务许可证》查处。该办法第四十四条规定，本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。该办法第四十五条规定，本办法所称货值金额，指餐饮服务提供者经营的食品的市场价格总金额；其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算。本案中，被告大鹏食药监局在调查过程中调取了原告经营票据，并就该票据与原告委托代理人进行了确认，后委托会计师事务所对上述调取的经营票据进行审核并出具审核报告，两被告依据审核报告确定的实际营业性收入认定为违法所得，并据此认定货值金额，并无不当。本案涉及食品药品违法行为，原告关于违法所得应当适用违法所得认定办法之主张，理由不成立，法院不予采信。原告主张两被告所认定的违法所得的营业票据属于非法扣押取得，且被告大鹏食药监局未向原告送达会计审核报告，故两被告以会计审核报告及营业票据作为认定违法所得无依据，法院认为，被告大鹏食药监局作为具有对本行政辖区范围内餐饮服务监督管理工作的行政机关，其调取原告无证经营期间的营业票据、委托会计师事务所进行审核，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条关于行政机关调查收集违法行为有关证据之规定，且被告大鹏食药监局在听证过程中亦向原告出示了审核报告并作出了说明，原告既不配合案件调查过程中被告大鹏食药监局关于确认审核报告、违法所得及货值金额的调查要求，亦在听证过程中对被告大鹏食药监局出示的审核报告及说明关于违法所得及货值金额的认定未表示异议，应视为其放弃了相应的异议权利并承担相应法律后果，原告的前述主张无相应事实及法律依据，法院不予采信。被告大鹏食药监局经过立案调查、发出听证告知书、举行听证等程序，根据现场取证、询问笔录、听证笔录和审核报告等证据认定原告的违法事实，并综合原告的违法情节予以减轻处罚并作出被诉处罚决定，有相应的事实及法律依据，其行政行为认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。被告深圳市监局在行政复议审查过程中，履行了受理、审查、作出复议决定、送达等行政程序，符合法律规定。原告诉请撤销被诉限期拆除通知及复议决定，理由不成立，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回原告深圳市安悦实业有限公司安悦鸿轩酒楼的诉讼请求。上诉人不服原审判决，上诉请求：一、撤销原审行政判决；二、撤销被上诉人大鹏食药监局作出的行政处罚决定；三、撤销被上诉人深圳市监局作出的行政复议决定。主要理由是：一、原审法院事实认定错误。原审法院以上诉人在行政处罚听证过程中对违法所得及货值金额的认定未表示异议为由认定放弃了异议权，并以此为依据认可被上诉人对违法所得及货值金额的主张，系事实认定错误。本案的听证程序中，上诉人已明确表示对违法所得金额的认定存在异议，相应听证笔录中及听证报告中亦有相应记载，因此原审法院对事实认定存在错误。二、原审法院法律适用错误。根据《行政处罚决定书》引用的处罚依据，即《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款之规定，该规定虽指出未经许可从事餐饮服务的需没收违法所得并处罚款，但未对违法所得进行明确的定义，而原审法院根据《餐饮服务食品安全监督管理办法》的相关规定对违法所得进行了进一步认定系法律适用错误。在本案中，被上诉人大鹏食药监局虽是食品药品监督管理部门，但其履行的食品药品监督管理职责仅系其工商管理职责中的一部分，故应受《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》的约束，因此原审法院仅以《餐饮服务食品安全监督管理办法》的相关规定作为违法所得的认定依据系法律适用错误。被上诉人均答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案审查行政处罚决定及行政复议决定合法性，各方争议的基础问题是被上诉人大鹏食药监局作出的行政处罚决定没收违法所得的事实证据和法律依据是否正确。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款规定：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”上诉人酒楼从事餐饮服务应依法取得餐饮服务许可，但在《餐饮服务许可证》超出有效期限后仍从事餐饮服务，被上诉人大鹏食药监局适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款予以处罚，适用法律正确。上诉人违法从事餐饮服务，关于违法所得的有关规定，《餐饮服务食品安全监督管理办法》与《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》相比，是新的、特别的规定，被上诉人大鹏食药监局依据餐饮服务管理的部门规章关于违法所得的规定进行查处，适用法律并无不当。参照《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十四条规定：“本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。”被上诉人大鹏食药监局在对上诉人违法经营餐饮服务进行调查过程中，收集到无证经营期间的营业票据，由上诉人委托代理人参与了核算统计，再委托会计师事务所对2015年10月16日至2016年1月5日期间从事无证餐饮服务活动所取得的相关营业性收入进行专项审核，告知了上诉人的委托代理人专项审核结果，剔除了性质不能确定的收入，认定并告知上诉人营业性收入为191799元，认定违法所得的事实清楚。上诉人在处罚程序中没有另行主张营业性收入数额，也未提交证据否定被上诉人大鹏食药监局认定的数额，诉讼程序中也没有提出新的证据证明营业性收入数额不实，因此上诉人关于违法所得数额的异议不成立。被上诉人深圳市监局履行行政复议职责，维持被上诉人大鹏食药监局的行政处罚，复议决定合法。因此，上诉人的诉讼请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人深圳市安悦实业有限公司安悦鸿轩酒楼负担。本判决为终审判决。审判长  王成明审判员  杨宝强审判员  王强力二〇二〇年一月七日书记员  熊雨潇