浙江省绍兴市上虞区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0604民初4644号原告：蒋国强，男，1955年7月13日出生，汉族，住宁波市鄞州区。委托诉讼代理人（特别授权）：陈生洁，浙江振才律师事务所律师。被告：浙江金晨建设有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道锦茂大厦701室，统一社会信用代码91330604760190636Q。法定代表人：梁金根，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：徐荐土，浙江德凡律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：马兰英，系公司员工。被告：浙江百联安置业有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道大普路769号普利大厦。法定代表人：孙来江，执行董事。诉讼代表人：浙江大公律师事务所。委托诉讼代理人（特别授权）：杨泽峰，浙江大公律师事务所律师。原告蒋国强与被告浙江金晨建设有限公司（以下简称金晨公司）、被告浙江百联安置业有限公司（以下简称百联安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年9月30日、2019年10月31日两次公开开庭进行了审理。原告蒋国强及其委托诉讼代理人陈生洁，被告金晨公司的委托诉讼代理人徐荐土、马兰英，被告百联安公司的委托诉讼代理人杨泽峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蒋国强向本院提出诉讼请求：1.判决被告金晨公司向原告支付尚欠的工程款17319666元；2.判决确认被告百联安公司在上述欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.判决确认原告对两涉案工程享有工程价款优先受偿权；4.本案诉讼费由被告承担。在审理过程中，原告变更第一项诉讼请求的金额为17220956.18元。事实和理由：2012年两被告签订《建设工程施工合同》，合同约定被告百联安公司将位于上虞区三环线、迎宾大道东侧的百安商贸城研发中心建设工程以及百安商贸城办公区域-A座工程承包给被告金晨公司。被告金晨公司承接上述工程后，分别于2013年2月1日、2013年4月26日与原告签订两份《工程施工责任承包合同》，将上述两工程转包给了原告。被告金晨公司与原告签订的《工程施工责任承包合同》中约定：承包工程名称为百安商贸城研发中心工程、百安商贸城办公区域-A座工程，被告金晨公司将工程项目承包给原告，原告负责该项目现场施工，实行自负盈亏，并承担因本工程项目进度、质量、安全、计生及一切经济和法律责任；工程承包以包工包料的性质，工程范围包括项目工程施工图及联系单增加的全部土建、安装及装饰工程。两工程造价暂定2800万、5602.4万，原告按工程总造价的6%向被告金晨公司上缴税管费等。承包合同签订后原告自行投入资金进场，百安商贸城研发中心工程于2013年2月正式开工，百安商贸城办公区域-A座工程于2013年5月正式开工，但两被告均未依约足额支付工程进度款，开始在原告的努力下工程还能勉强进行。2014年春节被告百联安公司未按合同约定付款致使原告拖欠农民工工资、以及供应商货款，原告只能四处举债筹资。后原告多次与被告百联安公司沟通要求其支付工程款，但其均未支付，2014年7月两工程被迫停工。2016年12月20日上虞区人民法院（2016）浙0604破申6号裁定受理浙江金晨建设有限公司对浙江百联安置业有限公司的破产清算申请，后被告百联安公司正式进入破产程序。2018年12月29日上虞区人民法院（2016）浙0604破8号民事裁决书对浙江百联安置业有限公司破产管理人制作的《浙江百联安置业有限公司破产财产分配方案》予以认可，该《破产财产分配方案》明确确认被告金晨公司所承包的研发中心土建安装、办公区域-A座土建及安装工程可获得的工程价款优先受偿金额为29064847元，上述两工程即原告作为实际施工人出资建造。现已确定两工程优先受偿金额，扣除原告与被告金晨公司之间约定的税管费和两被告已支付的工程款，目前尚有的工程款17220956.18元未支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任。综上，原告认为两被告未支付工程款的行为严重侵害了原告的合法权益。为此，根据我国有关法律之规定，原告起诉，请求如上。被告金晨公司辩称：被告金晨公司对原告诉称的事实以及提出的诉讼请求不予认可。一、被告金晨公司就百联安广场工程签订了建设工程施工合同，系案涉工程项目的承包人，而原告系部分工程的实际施工人。但在被告百联安公司出现资金困难的情况下，原告由于自身的原因，无力施工，且负债累累，直接导致了被告金晨公司被原告的材料商债权人起诉，查封了相应的资产，造成了被告金晨公司的重大损失，而原告出现资金困难后，躲避债务，不知所踪。在这样的情况下，被告金晨公司出面接盘了这个项目，接盘后，被告金晨公司努力配合政府部门做好民工工资的支付、出面申请被告百联安公司进入破产程序，对工程的造价进行审计对账、对工程安全进行维护，与各材料商、民工进行协商，处理涉及原告的债权债务，全力配合政府、法院和管理人做好社会的稳定工作。二、被告金晨公司接盘以后，为管理这个工程，产生了大量开支和费用，同时也积极履行因原告涉案工程所产生的各类生效判决，代为原告偿还货款、工程款、支付民工工资等债务。经过核算，被告金晨公司收取的工程款，已经不能足额支付原告的对外债务以及被告金晨公司产生的直接损失以及其他的一些费用。因此，被告金晨公司认为原告无权再要求被告金晨公司支付工程款。综上，请求法院查明事实后，依法驳回原告的诉讼请求。三、原告主张优先受偿权，没有法律依据。综上，请求法院查明事实后，依法驳回原告的诉讼请求。被告百联安公司辩称：一、原告诉称的讼争工程，被告百联安公司的合同相对人是被告金晨公司，被告百联安公司进入破产程序后，被告金晨公司已向管理人申报债权。管理人也与被告金晨公司进行核对，并经债权人会议核查后，申请了上虞法院裁定予以确认。案涉项目的欠付工程款也纳入了百联安公司破产财产的分配方案。上虞法院裁定认可分配方案后，管理人也因分配方案向被告金晨公司进行清偿。因金晨公司涉及多方债务，目前尚有10002183.74元，因上虞法院查封，管理人予以协助，故款项未能分配给被告金晨公司。二、根据企业破产法第44条之规定，依法申报债权的才能够参与破产程序。本案工程发包人的合同相对人是被告金晨公司，且被告金晨公司已经申报了债权。依据建设工程司法解释第26条之规定，被告百联安公司虽然应向实际施工人承担清偿责任，但该种清偿责任是一种补充责任。在被告金晨公司已向管理人申报债权，且债权已为破产程序确认的情况下，作为实际施工人的原告也无权再向发包人进行主张。管理人认为本案应优先适用企业破产法的规定，在被告金晨公司的债权已确认且纳入破产财产分配方案的情况下，法院应依法驳回原告对被告百联安公司的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人对真实性无异议的证据：原告提供的建设工程施工合同（百安商贸城办公区一A座工程）复印件、建设工程施工合同（研发中心建设工程）复印件、工程施工责任承包合同（百安商贸城办公区一A座工程）、工程施工责任承包合同（研发中心工程）复印件、补充协议（研发中心工程）、建筑工程（预）算书二份、收据一份及工商银行个人业务凭证（填单）、浙江百联安置业有限公司破产清算案破产财产分配方案复印件；被告百联安公司提供的浙江百联安置业有限公司破产清算案债权申报表及相关说明、浙江同济工程咨询有限公司咨询报告书、管理人债权审查通知书、（2016）浙0604破8号民事裁定书、情况说明、付款明细等证据的真实性本院均予以确认。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1.被告金晨公司提供的民工工资清单若干份、（2018）浙0604民初2705号民事调解书、上虞农商银行进账单等证据，原告对于垫付民工工资14853000元的事实无异议，故对此予以认定。2.对（2014）绍虞商初字第954号民事调解书、（2014）绍虞商初字第955号民事调解书、债权转让协议书二份、进账单二份、收条二份、执行通知书二份、诉讼费及执行费结算票据的真实性予以认定。对两份调解书中确认的对东方管桩公司负有的债务（货款）本金2039089元和3730540元，合计5769629元，本院予以确认，且已从被告金晨公司的破产财产中对外进行了清偿，可视为被告金晨公司代原告清偿了上述金额的债务。但调解书中被告金晨公司与东方管桩公司约定的如未按期按额履行的情况下而应承担的违约金以及按月利率2%计算的逾期利息，本院认为这仅是被告金晨公司与东方管桩公司两者之间设定的，没有证据证明原告知晓并接受了此条款，故不应对原告具有约束力。至于在债权转让发生后，被告金晨公司从其对被告百联安公司的破产财产中向债权受让方浙江晨坤实业有限公司如数支付了因被告金晨公司未按调解书履行而产生的违约金和逾期利息，则与原告无涉。因诉讼及执行而产生的诉讼费用、执行费用合计82930元则应当由作为实际施工人的原告承担。3.对债权转让协议书一份、（2014）甬鄞商初字第1247号民事判决书一份、收条及电汇凭证、执行通知书、法院划扣凭证、（2014）甬北商初字第550号民事调解书、收条及电汇凭证、收条、收条及绍兴银行转账凭证的真实性予以认定。其中（2014）甬鄞商初字第1247号案件中原告系共同被告，故该判决书中确认的相关债务对作为权利义务最终承受人的实际施工人的原告均具有约束力，被告金晨公司替原告清偿的债务有：钢材款2632312元（6632312元－4000000元）、2014年7月31日前的资金占用利息1355008元、自2014年8月1日至2015年1月22日以6632312元为本按月利率2%计算的利息计729554元、自2015年1月23日至2019年1月15日以6093444元为本按月利率2%计算的利息5818020元、运费107657元、实现债权费用135523元（260000元－124477元），以上合计10778074元。原告用以清偿未转让部分的债务而向被告金晨公司借款50万元，以及被告金晨公司用于清偿（2014）甬北商初字第550号民事调解书确定的债务而支出的66万元，本院均予以确认。因无诉讼费、执行费票据，故不予认定。4.对（2015）绍虞商初字第1329号民事判决书、执行通知书、绍兴银行转账凭证二份、诉讼费结算票据一张的真实性予以认定，原告认可被告金晨公司代为清偿亚佳贸易公司处债务货款95万元，故本院予以认定，诉讼费8100元本院亦予以确认。5.对（2014）绍虞商初字第797号民事判决书、法院扣划凭证、执行通知书、绍兴银行转账凭证、诉讼费和执行费结算票据的真实性予以认定，原告认可被告金晨公司代为清偿科元天龙公司处的债务258800元，故本院予以认定，诉讼费和执行费合计9852元本院亦予以确认。6.收条、欠条、借条、网上银行电子回单二份，原告对孙燕桥预算费40000元、洪国庆借款20000元、原告个人借款20000元均无异议，故予以认定。7.对行政处罚决定书、结案通知书、执行款票据的真实性予以认定，被告金晨公司主张按造价的比例确定本案原告应承担的拖欠民工工资的罚款数额，具有合理性，本院予以认定，原告应承担的金额为8847元。8.对审计咨询追加费支付承诺书，因审计追加费105万元被告金晨公司并未实际支付，故在本案中不予处理。9.补充协议系两被告之间订立，补充协议中亦明确550万元损失是由于被告百联安公司未按约支付工程款所致，故被告金晨公司主张上述损失按造价比例由原告承担，缺乏依据，本院不予采纳。10.成立“百安商贸城项目”处置工作小组通知、关于调整“百安商贸城项目”处置工作小组人员通知、金晨建设处理百联安项目人员及工资清单、浙江增值税普通发票（管理人报酬）、专项法律服务委托合同及浙江增值税普通发票（代理费）等证据，上述证据均系基于被告金晨公司与被告百联安公司之间的关系或基于被告金晨公司参与被告百联安公司破产清算而支出，被告金晨公司要求原告按比例负担，缺乏依据，本院不予采纳。11.对民事起诉状及（2019）浙0604民初5443号民事判决书的真实性予以认定，但因被告金晨公司尚未实际支付，故不应在本案中处理。12.对原告提供的浙江晨坤实业有限公司企业信息的真实性予以认定，但该公司与被告金晨公司应属两个独立的企业法人。综上，结合庭审中当事人的陈述，本院认定本案事实如下：被告百联安公司与被告金晨公司签订二份《建设工程施工合同》，被告百联安公司将其开发的百安商贸城办公区一A座工程、研发中心建设工程承包给被告金晨公司。2013年2月1日、2013年4月26日，被告金晨公司与原告蒋国强签订了《工程施工责任承包合同》二份，将其承建的研发中心工程、百安商贸城办公区一A座工程承包给原告施工，由原告负责该项目现场施工，实行自负盈亏，并承担因本工程项目进度、质量、安全、计生及一切经济和法律责任。承包性质为包工包料，工程范围包括项目工程施工图及联系单增加的全部土建、安装及场外工程（装饰工程）。合同约定原告按总造价的6%向被告金晨公司上缴税管费。合同第十二条约定如因本合同承包工程引起的一切纠纷涉及诉讼、仲裁等的，甲方出面起诉、应诉的费用（包括并不限于律师代理费、查询费、差旅费等）由乙方（原告）承担，甲方（被告金晨公司）也可以直接在该项目工程款项中予以扣除上述费用。两份《工程施工责任承包合同》并就双方的其他权利义务等事项作了约定。合同签订后，原告自行投入资金、组织人员进场施工。后因被告百联安公司资金链断裂，工程进度款未能按约支付，至2014年7月工程被迫停工。2016年12月20日，本院受理浙江金晨建设有限公司对浙江百联安置业有限公司的破产清算申请，被告百联安公司正式进入破产程序。2018年12月29日，本院（2016）浙0604破8号民事裁定书裁定对浙江百联安置业有限公司管理人制作的《浙江百联安置业有限公司破产财产分配方案》予以认可。该《浙江百联安置业有限公司破产财产分配方案》确认已施工完成的百安商贸城办公区一A座工程、研发中心工程的造价分别为16026389元、35488458元，合计51514847元，扣除前期已支付的22450000元，余额29064847元为被告金晨公司可获优先清偿的破产财产。被告百联安公司前期支付的工程款22450000元，被告金晨公司收取699600元税管费后，余款21750400元已支付给原告。后因被告金晨公司未再向原告支付工程款，故成讼。本院认为，原告蒋国强借用被告金晨公司的名义对涉案百安商贸城办公区一A座工程、研发中心工程进行施工建设的事实已在庭审中予以查明，故原、被告之间签订的两份《工程施工责任承包合同》应属无效。但原告实际施工完成的上述两工程已通过审计确定造价合计为51514847元。按照约定在扣除6%税管费后的款项，并扣除被告金晨公司已支付、垫付或代为支付的款项后的工程款余额，被告金晨公司应当予以支付。被告金晨公司已支付、垫付、代为支付或清偿的款项具体包括：①已支付工程款21750400元；②代付民工工资1485300元；③清偿东方管桩公司处的债务5769629元以及支付诉讼费执行费82930元；④清偿双胜物资公司处的债务10778074元+660000元=11438074元；⑤借款500000元；⑥清偿亚佳贸易公司处的债务950000元以及支付诉讼费8100元；⑦清偿科元天龙公司处的债务258800元以及支付诉讼费执行费9852元；⑧代付孙燕桥预算费40000元；⑨洪国庆借款20000元、原告个人借款20000元；⑩拖欠民工工资罚款8847元，以上金额合计42341932元。综上，原告尚可得的工程款数额应为6082024元（51514847元×94%－42341932元）。原告请求确认被告百联安公司在上述欠付工程款范围内承担连带清偿责任。对此本院认为，被告百联安公司已被法院受理破产申请，进入破产程序，而涉案工程施工合同的相对人被告金晨公司已向破产管理人申报了债权，且债权已被确认并已纳入了破产财产分配方案的情况下，作为实际施工人的原告再要求确认被告百联安公司在欠付工程范围内向原告承担支付责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条之规定，建设工程价款优先受偿权的行使主体为与发包人订立建设工程施工合同的承包人，原告作为实际施工人，其并不符合该条规定的承包人身份，不应享有建设工程价款优先权的行使权利。被告金晨公司要求在原告可得的工程款中扣除相应比例的支付给破产管理人的费用、参与破产清算所支出的律师代理费、专门人员的工资报酬以及其他一些不合理的费用，均缺乏依据，本院不予采纳。综上，原告诉讼请求中的合理部分本院予以支持。依照依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院》第十七条之规定，判决如下：一、被告浙江金晨建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告蒋国强工程款6082024元；二、驳回原告蒋国强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费125126元，由原告蒋国强负担70752元，由被告浙江金晨建设有限公司负担54374元。财产保全费5000元，由被告浙江金晨建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  孙科为人民陪审员  陈艳艳人民陪审员  金栋颖二〇二〇年一月十五日书 记 员  田玫梅附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。