山东省滨州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁16刑终305号原公诉机关博兴县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘智明，男，1970年5月7日出生于山东省高青县，汉族，大学本科文化，户籍地及居住地山东省滨州市滨城区。自2011年8月至2012年9月任滨州市住房和城乡建设局（以下简称市住建局）政策法规科副主任科员；2012年9月至2014年7月任市住建局政策法规科主任科员；2014年7月至2017年6月任市住建局计划财务科主任科员；2017年6月至案发任市住建局计划财务科科长；2008年4月至案发兼任滨州仲裁委员会仲裁员。因涉嫌犯贪污罪、枉法仲裁罪于2019年4月24日被博兴县监察委员会留置，同年5月29日被逮捕，现羁押于博兴县看守所。辩护人安磊，山东民颂律师事务所律师。博兴县人民法院审理博兴县人民检察院指控原审被告人刘智明犯贪污罪、枉法仲裁罪一案，于二0一九年九月十六日作出（2019）鲁1625刑初168号刑事判决。宣判后，原审被告人刘智明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。滨州市人民检察院指派检察员余某、任某出庭履行职务，原审被告人刘智明及其辩护人安磊到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、贪污罪（一）2012年5月，被告人刘智明在担任市住建局政策法规科主任科员期间，利用职务之便，在代理市住建局申请执行滨州市兴邦置业有限公司行政处罚一案中，与滨州市中级人民法院原法官马某合谋串通，通过偷盖公章伪造收据的方式将执行款人民币44.2万元从滨州市中级人民法院领出后私分，其中被告人刘智明得款人民币17.1万元。（二）2013年7月，被告人刘智明在担任市住建局政策法规科主任科员期间，利用职务之便，在代理市住建局申请执行山东滨州宝地房地产开发有限公司行政处罚一案中，与滨州市中级人民法院原法官马某合谋串通，通过偷盖公章伪造收据的方式将47.14万元执行款从滨州市中级人民法院领出后私分，其中被告人刘智明得款人民币25.5万元。原审判决认定上述事实的证据有：滨州市司法鉴定中心对账单，刘某1中国农业银行转账记录，滨州市中级人民法院转账凭证、现金缴款单、过付款专用收据、进账单、记账凭证、支票存根、过付款转款证明、行政事业单位资金往来结算收据，滨州市中级人民法院（2011）滨中执他字第3-2号执行裁定书，被告人马某邮政储蓄银行卡交易明细，邓某及王某邮政储蓄银行卡交易明细，邮政储蓄银行取款凭证及存款凭证，中国农业银行记账凭证、转账支票、取款凭条，市住建局出具的说明，市住建局行政处罚决定书，执行案件卷宗材料；证人马某、刘某1、刘某2、卜某、袁某、魏某1、刘某3、陈某、刘某4、刘某5、刘某6、李某、杜某、张某；被告人刘智明的供述等。二、枉法仲裁罪（一）2013年10月份，被告人刘智明在担任滨州仲裁委员会仲裁员期间，利用职务之便，与马某等人合谋串通，在明知滨州大通钢构有限公司与韩某的民间借贷纠纷一案涉案标的虚高的情况下，故意违背事实和法律裁决并收受马某好处费人民币3万元。原审判决认定上述事实的证据有：滨州市仲裁委员会（2013）滨仲裁字第524号裁决书；证人马某、江某的证言；被告人刘智明的供述与辩解。（二）2017年夏天至2018年，被告人刘智明在担任滨州仲裁委员会仲裁员期间，利用职务之便，与马某、山东翔盛融资担保有限公司董事长汪某等人合谋串通，在明知山东翔盛融资担保有限公司及其关联公司8宗借款担保资料中已明确约定诉讼管辖或未约定管辖，仲裁约定条款系后期单方变造的情况下，故意违背法律裁决7起仲裁案件，1起案件因相关保证人提出管辖异议而撤回仲裁申请。期间，收受汪某加油卡、纪念币邮票、纪念金钞、翡翠手镯，共计价值人民币0.6887万元。原审判决认定上述事实的证据有：刻有“争议由滨州仲裁委仲裁”字样的印章一枚；委托保证合同，个人汽车贷款担保申请审批表，滨州仲裁委员会（2018）滨仲裁字第038、040、041、042、043、046、056号裁决书，滨州市中级人民法院（2018）鲁16民特38号游某等人申请确认仲裁效力案件卷宗及民事裁定书，滨州仲裁委（2018）滨仲裁字第211号滨州中盛资产管理有限公司与游某等人合同纠纷仲裁案件卷宗及决定书；证人汪某、马某、王某1、刘某7、魏某2、王某2、王某3、王某4、刘某8、黄某、牛某、游某、仇某的证言；被告人刘智明的供述与辩解等。原审判决认定上述事实的综合证据有：立案决定书、留置决定书、调查经过说明，户籍证明，市住建局提供的主体证明、滨州仲裁委员会提供的证明、干部任免审批表、干部履历表，山东省资金往来结算票据。原审法院认为，被告人刘智明身为国家工作人员，利用职务之便，伙同他人非法侵吞公共财物，数额巨大；身为承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重，其行为分别构成贪污罪、枉法仲裁罪。刘智明系坦白，可从轻或减轻处罚；涉案赃款已全部上缴，可从轻处罚。刘智明与马某在贪污罪中系共同犯罪；且犯有数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第三百九十九条之一、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款之规定，判决如下:一、被告人刘智明犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元；犯枉法仲裁罪，判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚，合并执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十五万元。二、被告人刘智明贪污所得赃款42.6万元，由扣押机关发还滨州市住房和城乡建设局；剩余赃款3.6887万元，依法予以没收。宣判后，被告人刘智明提出上诉，理由为：1、贪污罪中，刘智明仅提供了收据，撤销执行申请书是经建设局领导同意后撤销，不是刘智明偷盖公章、私自决定撤销执行；在共同犯罪中，主要是在马某利用职务便利的主导下完成，刘智明处于从属地位，应认定为从犯。2、第一起枉法仲裁中，原审认定刘智明明知涉案标的虚高并收取马某3万元好处费，证据不足。仅有马某的供述和刘智明在调查阶段的供述，但刘智明在调查阶段的供述不属实，申请调取对其调查的同步录音录像。3、第二起枉法仲裁中，原审认定错误。翔盛公司于仲裁立案前单方变造仲裁约定条款，与刘智明的仲裁员身份无关；仲裁委员会对是否符合仲裁申请条件进行审查，仲裁员没有审查义务；涉案的仲裁案件在实体上没有错误；刘智明收受加油卡等属于朋友间正常往来。4、若第二起枉法仲裁不成立，则对第一起枉法仲裁已过诉讼时效。5、其被留置后主动供述监察机关未掌握的第一起贪污、第二起枉法仲裁犯罪事实，属于如实供述司法机关尚未掌握的罪行，且与已掌握的罪行属同种罪行，可酌情从轻处罚；系初犯，积极退赔，已交纳罚金，应减轻处罚，原审量刑过重。其辩护人的辩护意见除同上诉理由外，还提出：原审认定刘智明枉法仲裁达到情节严重，没有法律依据。滨州市人民检察院出庭意见为：原审认定事实清楚、定罪准确，量刑适当，审判程序合法，各上诉理由均不成立。建议驳回上诉，维持原判。经审理查明的事实和证据与一审一致。关于上诉人刘智明及其辩护人提出“贪污罪中，刘智明仅提供了收据，撤销执行申请书是经建设局领导同意后撤销，不是刘智明偷盖公章、私自决定撤销执行；在共同犯罪中，主要是在马某利用职务便利的主导下完成，刘智明处于从属地位，应认定为从犯”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，在案证据能够证实刘智明在代理市住建局申请执行两起行政处罚案件中，刘智明与马某合谋私分执行款，由刘智明利用职务之便伪造市住建局收款收据并偷盖公章、马某利用执行职务之便拨付工程款，二人分工合作，共同将市住建局的执行款44.2万元、47.14万元套取并私分。本案中，刘智明和马某共同预谋、利用各自职务之便相互配合、共同套取公款私分，在共同犯罪中刘智明非起次要作用，不属从犯。对该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人刘智明及辩护人提出“第一起枉法仲裁中，原审认定刘智明明知涉案标的虚高并收取马某3万元好处费，证据不足。仅有马某的供述和刘智明在调查阶段的供述，但刘智明在调查阶段的供述不属实，申请调取对其调查的同步录音录像”的上诉理由和辩护意见，以及辩护人提出“原审认定刘智明枉法仲裁达到情节严重，没有法律依据”的辩护意见，经审理认为，刘智明在调查阶段详细供述，马某找他帮忙，称从法院执行的江某相关案件中，执行完毕还剩江某400多万元的溢价款，为防止溢价款被江某的其他债权人实现债权，由江某的另一债权人韩某申请滨州市仲裁韩某与江某的滨州市大通钢构有限公司民间借贷纠纷，并在该案中虚加部分债权以实现对溢价款进行财产保全、江某也能拿回部分溢价款；后马某领着韩某的代理人到滨州市立案，他争取到担任该案的首席仲裁员，开庭后作出仲裁裁定，确认了包含虚加部分的全部债权；马某为感谢他帮忙，送给他现金3万元。马某供述，为帮助江某实现部分溢价款而设计韩某、江某虚构债权以申请仲裁，并提前向刘智明说明债权里有水分、让刘智明帮忙裁决确认该债权，刘智明作为首席仲裁员裁决确认全部债权280余万元，后被全部执行到位，事后马某送给刘智明3万元。江某关于虚加债权的证言与马某供述相互印证。综上，刘智明在调查阶段明确供述其因马某说请而对虚加债权予以仲裁确认、收受马某3万元，且供述了说请、成为首席仲裁员等细节，上述供述的笔录亦经刘智明核对、修改后签字确认；其供述与马某的供述、江某证言等相互印证，可以采信。原审认定该起枉法仲裁事实清楚。故刘智明作为首席仲裁员，在他人的请托下，明知纠纷双方虚高债权，故意违背事实和法律作出仲裁裁决，并收受他人好处，严重扰乱仲裁秩序和仲裁程序的公正性，属情节严重，其行为构成枉法仲裁罪。对该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人刘智明及其辩护人提出“第二起枉法仲裁中，原审认定错误。翔盛公司于仲裁立案前单方变造仲裁约定条款，与刘智明的仲裁员身份无关；仲裁委员会对是否符合仲裁申请条件进行审查，仲裁员没有审查义务；涉案的仲裁案件在实体上没有错误；刘智明收受加油卡等属于朋友间正常往来”的上诉理由和辩护意见，以及辩护人提出“原审认定刘智明枉法仲裁达到情节严重，没有法律依据”的辩护意见，经审理认为，刘智明到案后主动供述该起枉法仲裁，且刘智明、马某供述、汪某证言均能证实，刘智明应马某请托帮助汪某的公司仲裁担保贷款追偿纠纷，立案前刘智明到汪某公司查看担保贷款的资料，发现已明确约定由诉讼解决，刘智明、马某、汪某商议确定以在资料中私自加盖“争议由滨州仲裁委仲裁”印章的方式，伪造约定仲裁解决纠纷的条款；后刘智明作为仲裁员开庭处理该批案件，大多数被申请人没有出庭，刘智明作出仲裁裁决；仲裁前后，汪某送给他加油卡、纪念钞等共计6887元。王某1、王某2等证言，印章，仲裁案件卷宗等书证与上述证据相互印证，故原审认定事实清楚。综上，刘智明身为仲裁员，接受他人请托，在受理案件前参与商议伪造仲裁条款材料，受理案件后作出仲裁裁决，在此期间还收受他人好处，其行为违反了仲裁员应当根据事实、符合法律规定、公平合理地解决纠纷的基本原则，侵犯了仲裁程序公正性，严重侵犯另一方合法权益，可以认定其故意违背事实和法律裁决7起仲裁案件，已达情节严重，其行为构成枉法仲裁罪。对该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人刘智明及其辩护人提出“若第二起枉法仲裁不成立，则对第一起枉法仲裁已过诉讼时效”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，根据上述分析，第二起枉法仲裁事实清楚。刘智明第一起枉法仲裁行为发生于2013年10月，该行为的法定最高刑不满五年，追诉时效为五年；在追诉期限内自2017年夏天又开始实施第二起枉法仲裁行为，则第一起的追诉时效重新开始计算。故对第一起枉法仲裁未超过追诉期限。对该上诉理由和辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）刘智明身为国家工作人员，利用职务之便，伙同他人非法侵吞公共财物，数额巨大；身为承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重，其行为分别构成贪污罪、枉法仲裁罪。刘智明一人犯两罪，应数罪并罚。关于上诉人刘智明及其辩护人提出“其被留置后主动供述监察机关未掌握的第一起贪污、第二起枉法仲裁犯罪事实，属于如实供述司法机关尚未掌握的罪行，且与已掌握的罪行属同种罪行，可酌情从轻处罚；系初犯，积极退赔，已交纳罚金，应减轻处罚，原审量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，刘智明被留置后，主动供述监察机关未掌握的第一起贪污、第二起枉法仲裁犯罪事实，属于如实供述尚未掌握的罪行，且与已掌握的罪行属同种罪行，系坦白，依法从轻处罚；刘智明积极退缴赃款，酌情从轻处罚。原审对上述情节均已认定并在量刑时体现。综合其基本犯罪事实和以上情节，原审量刑并无不当。刘智明实施多起犯罪行为，不是初犯。缴纳罚金属于法定义务。对该上诉理由和辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  于明辉审判员  于国俊审判员  张耀伟二〇二〇年一月十日书记员  范 群