呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4735号上诉人（原审被告）：四川松兴源建筑劳务有限公司，住所地四川省南充市仪陇县新政镇三清村。法定代表人：吴兴荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡美霞，内蒙古庆胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨邦奎，男，四川松兴源建筑劳务有限公司经理，住四川省仪陇县。上诉人（原审原告）：南通建工集团股份有限公司，住所地江苏省南通市段家坝路136号。法定代表人：张向阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：毕克超，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文娟，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨邦奎，男，住四川省仪陇县。被上诉人（原审被告）：侯世聪，男，住四川省仪陇县。上诉人四川松兴源建筑劳务有限公司（以下简称松兴源劳务公司）、南通建工集团股份有限公司（以下简称南通建工公司）因与被上诉人杨邦奎、侯世聪租赁合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初2506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，依法不开庭审理本案。本案现已审理终结。松兴源劳务公司上诉请求：1.请求撤销原判第二项、第三项内容,在查明事实的基础上依法改判；2.请求南通建工公司承担本案的一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院关于租赁费认定事实不清。一审未对合同中有关“分包劳务内容”进行认定,而该事实关系到劳务结算是否包含租赁费这一关键事实,其直接导致一审法院作出错误判决。2013年松兴源劳务公司与南通建工公司签订《建设工程施工劳务分包合同》,合同第一条约定,分包劳务内容包括“周转材料(模板、木方、钢管脚手架、扣件)采购和租赁。”此后,双方于2013年8月10日签订钢管扣件租赁协议,2017年10月16日双方就互负债务进行结算,达成了《怡和大厦项目协议》,该协议约定“由施工单位于2017年10月25日前一次性支付劳务费668500元,以前所有的协议等全部作废,再无任何经济纠纷”,按照《建设工程施工劳务分包合同》的约定,劳务费包括了租赁费,南通建工公司是钢管扣件的出租方,双方在劳务结算中,南通建工公司已对租赁费进行了扣减,因此才会在结算协议中,特别强调以前所有的协议全部作废,再无任何经济纠纷。一审法院虽对该结算事实进行了认定,但未予认定租赁费已支付的事实是错误的。二、一审法院关于是否归还租赁物的事实认定不清。1、松兴源劳务公司在一审中并没有称“将租赁物按照原告指示归还孙某”,一审混淆了租赁合同的相对人。钢管扣件租赁协议是双方之间的约定,其中未涉及任何第三人,松兴源劳务公司在工程完工后,按照南通建工公司的指示,将钢管归还南通建工公司,至于南通建工公司将钢管归还何人,不是松兴源劳务公司的合同义务。一审法院只是根据南通建工公司的诉请及结合(2017)冀0208民初4979号民事判决书中认定的事实,武断的认定松兴源劳务公司应将租赁物归还孙某是错误的。2、松兴源劳务公司已按照南通建工公司的指示,将租赁物返还,松兴源劳务公司提供了三张退货单(南通建工公司也在一审中提交了该证据)及证人证言证明该事实,而不是一审法院所称的“未提供任何证据予以证明”。南通建工公司在(2017)冀0208民初4979号判决书的审理中,提交了三张退货单,用以证明南通建工公司已将租赁物返还,该行为与松兴源劳务公司提供的证据完全一致,充分说明南通建工公司也是认可租赁物已返还的事实。三、一审法院依据(2017)冀0208民初4979号判决书认定的事实,推断有关松兴源劳务公司的事实和义务是错误的。(2017)冀0208民初4979号民事判决书所认定的事实是南通建工公司与孙某的,所确定的权利义务也只能约束南通建工公司与孙某,一审法院未能查清本案当事人的事实和义务,在模糊不清的情况下,用推知的形式,将他人的事实和义务强加给松兴源劳务公司,明显违反法律规定。四、审理程序违反法律规定。在一审的审理过程中,为查明事实,松兴源劳务公司向法院申请了《调取证据申请书》,请求法院调取南通建工公司涉嫌诈骗一案的相关证据,但法院并未调取到相关的内容,只是由刑警队出具了“该案正在侦破中”,终止了调取证据。针对该情况,松兴源劳务公司依据法律规定向法院申请了《中止审理申请书》,被法院驳回。松兴源劳务公司认为，该刑事案卷是本案事实的关键性证据材料,另依据先刑后民的原则,本着查清事实的态度,应当中止本案的审理,而一审法院在没有取得关键性证据材料的情况下,未中止审理本案,不仅违反了法律的规定,而且使案件的事实继续处在真伪不明的状态,望二审法院予以纠正。综上所述,一审法院认定事实不清,违反法定程序,请二审法院在查清事实的基础上,依法改判。南通建工公司辩称，一审判决第二项、第三项认定事实清楚、适用法律正确。一、双方于2013年8月10日签订的《怡和大厦》协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的协议，双方应当按照合同约定履行合同义务。协议中明确约定“2013年8月10日南通建工公司将租赁物移交给松兴源劳务公司保管使用，由松兴源劳务公司负责保管使用和退还，松兴源劳务公司使用期间的租赁费和退货运费由其承担，2013年8月10日之前所产生的租赁费由南通建工公司承担”。同时南通建工公司将租赁站提货单和原租赁合同作为附件一并交予松兴源劳务公司。据此，自2013年8月10日起至松兴源劳务公司实际返还租赁物之日止的租赁费用应由松兴源劳务公司承担，同时松兴源劳务公司应向原出租人孙某履行返还租赁物的义务。后因松兴源劳务公司未按约定支付租赁费、返还租赁物，致使南通建工公司向原出租人支付了租赁费、租赁费损失、违约金等，也产生了诉讼费、代理费等实际损失。松兴源劳务公司向一审法院提交的退货单均为复印件，其真实性无法确认。且（2017）冀0208民初4979号民事判决书中明确认定松兴源劳务公司并未返还涉案租赁物。松兴源劳务公司违约行为对南通建工公司造成了巨大损失，根据《中华人民共和国合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，松兴源劳务公司应赔偿南通建工公司因其违约行为产生的所有损失。二、双方于2013年7月1日签订的《建设工程施工劳务分包合同》及双方于2013年8月10日签订的《怡和大厦》协议是两个不同的、独立的协议。从形成时间看，《怡和大厦》协议形成在后，如两份协议约定有冲突之处，应以后形成的协议作为履行的依据。双方于2017年10月16日签订的《怡和大厦项目》协议针对的是《建设工程施工劳务分包合同》进行的结算，并非《怡和大厦》协议。因此，结算中未包含松兴源劳务公司基于《怡和大厦》协议应当履行的内容。三、本案程序未违反相关法律规定。(一)首先，先刑后民原则是指在一个案件中，同一公民、法人或者其他经济组织出现可能同时违反刑事法律规范和民事法律规范的情况时，应当优先审理刑事法律关系。本案中，南通建工公司提起的诉讼主要依据松兴源劳务公司的严重违约行为，违约行为仅属于民事法律规范的行为范畴，因此本案不应适用先刑后民的原则。涉嫌刑事案件涉及的是案外人，与本案租赁合同纠纷并非同一法律关系，不影响本案的审理。参考案例：内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院作出的（2018）内01民终3016号民事判决书。(二)本案中，杨邦奎认可租赁、实际使用了南通建工公司从孙某处承租的建筑器材，租赁合同己经成立并履行，松兴源劳务公司应当履行付款责任。本案审理结果不需要等待刑事案件的审理结果，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第（五)项关于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”这一中止审理条件的规定。本案不需中止审理。参考案例：最高人民法院作出的（2016）最高法民申1018号河南华安建设集团有限公司、陈红租赁合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书、最高人民法院作出的(2016）最高法民申451号李彦林与浙江圣华建设集团有限公司建筑设备租赁合同纠纷申诉、申请民事裁定书。(三)依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条、第十一条、第十二条之相关规定法院以民事案由受理的案件，审理过程中发现涉嫌刑事犯罪的，应当将材料移送公安机关或检察机关。本案中，2017年9月孙某以租赁合同纠纷向河北省唐山市丰润区人民法院提起诉讼，在此背景下，公安机关不能再以刑事案由受理本案，同时依据“一事不再理”的审判原则，只能是法院在审理过程中发现案件符合移送公安机关立案侦查的前提下依职权移送。杨邦奎辩称，同意松兴源公司的上诉请求。侯世聪未提交答辩意见。南通建工公司上诉请求：1.依法撤销原判第四项判决,支持南通建工公司主张杨邦奎承担连带责任及主张松兴源劳务公司连带向南通建工公司支付经济损失129377.8元的请求；2.一、二审诉讼费由南通建工公司、杨邦奎、侯世聪承担。事实和理由：一、一审法院认定事实、适用法律错误。一审法院认定“杨邦奎系四川松兴源建筑劳务有限公司员工,其实施的行为属于职务行为”与实际不相符。一审庭审过程中,南通建工公司提交的录音证据能够充分证明杨邦奎与松兴源劳务公司系挂靠关系。案涉工程实际施工人、实际受益人均为杨邦奎。据此,杨邦奎与四川松兴源建筑劳务有限公司应向南通建工公司承担连带责任。二、松兴源劳务公司应赔偿南通建工公司经济损失129377.8元。因松兴源劳务公司违约行为,南通建工公司向出租人孙某支付了87652.8元违约金,同时支出了律师费、诉讼费共计41725元。上述费用皆因松兴源劳务公司违约行为产生,应由其承担。综上,一审判决认定事实适用法律错误,请求二审法院依法改判,支持南通建工公司一审全部诉讼请求。松兴源劳务公司辩称，一、本案所涉租赁费、租赁物返还损失以及其他经济损失，与松兴源劳务公司无关。松兴源劳务公司同南通建工公司之间的租赁费用等事宜，已经结算支付完毕，而且松兴源劳务公司施工工程已于2013年底完工，2013年11月15日全部返还租赁物，因此再行请求支付费用及经济损失没有事实及法律依据。二、杨邦奎和侯世聪是代表松兴源劳务公司签订相应的文书，是履行职务的行为，所以南通建工公司的上诉请求不能成立，应当依法驳回。杨邦奎辩称，杨邦奎是松兴源劳务公司总经理、驻内蒙古公司的负责人，对方列杨邦奎为连带责任是不成立的，到现在杨邦奎还在该公司，其是在履行公司职务行为，不是挂靠行为。侯世聪是公司打工的人，现在已不在该公司了。松兴源劳务公司直接与南通建工公司签订协议，侯世聪与侯海军签订协议是履行双方的合同，但是松兴源劳务公司和南通建工公司是2013年7月1日签订的合同，过后，侯世聪与侯海军签订合同，但侯世聪签订的合同，公司没有盖章。2017年10月6日南通建工公司和松兴源劳务公司就怡和大厦在呼市劳动局办理的结算，特别注明，以前所有的协议等全部作废，也就是说双方在2017年10月16日之后，松兴源劳务公司与南通建工公司没有合同关系。如果钢管等没有退还，怎么可能结算，这个结算明确通过双方协商同意，松兴源劳务公司还让了10万元，所以说，松兴源劳务公司和南通建工公司签合同，合同主体就是双方，与其他公司没有关系。2017年10月16日的结算表达了双方的诚意，也显示了甲乙双方从这一天以后再没有任何经济纠纷。侯世聪未提交答辩意见。南通建工公司向一审法院起诉请求：1．解除南通建工公司与松兴源劳务公司、杨邦奎、侯世聪于2013年8月10日签订的《怡和大厦》协议；2．判令松兴源劳务公司、杨邦奎、侯世聪连带向南通建工公司赔偿租赁损失费292176元；3．判令松兴源劳务公司、杨邦奎、侯世聪连带赔偿南通建工公司租赁物损失（钢管8425米、扣件4150个）折价款186525元；4．判令松兴源劳务公司、杨邦奎、侯世聪连带向南通建工公司支付因其违约行为给南通建工公司造成的其他经济损失129377.8元（其中：因松兴源劳务公司、杨邦奎、侯世聪违约行为，南通建工公司向原出租人孙某支付了87652.8元违约金；承担了一审诉讼费4261元；承担了二审诉讼费9464元；承担律师费28000）；5．判令松兴源劳务公司、杨邦奎、侯世聪承担本案诉讼费及律师费。一审法院认定事实：2013年7月1日，南通建工公司（工程承包人）与松兴源劳务公司（劳务分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定南通建工公司将内蒙古怡和大厦的二次结构及装饰分包给松兴源劳务公司。2013年8月10日，南通建工公司怡和大厦项目部的负责人侯海军与松兴源劳务公司负责人侯世聪签订协议，约定“今有怡和大厦原劳务队租赁钢管扣件，现（2013年8月10日）移交给松兴源劳务队保管使用，即日起由松兴源劳务队负责保管使用和退还（附租赁站提货单和租赁合同），在你劳务队使用期间承担相应租赁费和退货运费，2013年8月10日之前所产生的租赁费由原劳务队承担。”2017年10月16日，南通建工公司与松兴源劳务公司签订《怡和大厦项目协议》，约定：“劳务公司共完成产值：5368500元，其中合同价4660500元，临工费58000元，一次性结构完成工作量合计650000元。已支付劳务费4600000元。通过双方协调同意扣除劳务费100000元，由施工单位于2017年10月25日前一次性支付劳务费668500元。以前所有的协议等全部作废，再无任何经济纠纷。注：劳务费668500元打到劳动监察部分农民工工资专户。”孙某起诉南通建工公司、南通建工公司北京分公司、侯海军租赁合同纠纷一案，经河北省唐山市丰润区人民法院审理并作出（2017）冀0208民初4979号民事判决，查明事实部分中认定：“2013年6月1日成立了本案建筑器材租赁合同，出租方为原告孙某签字；承租方加盖了南通建工集团股份有限公司北京分公司怡和大厦项目部的公章，并由被告侯海军签字确认。租赁的建筑器材用于内蒙古呼和浩特市南通建工集团有限公司怡和大厦项目工程。被告侯海军称该工程于2016年完工。该租赁合同约定租赁原告钢管、扣件的租赁费价格、违约责任和如有丢失、损坏等折价赔偿等。2013年7月2日，原告按约定提供了租赁器材。自2013年7月2日至2017年11月20日，租赁器材共产生租赁费302176元；因承租方未按租赁合同约定时间给付租赁费，租赁费计算没有扣除报停期间。2014年9月承租方给付租赁费10000元。租赁器材至今没有返还，具体为：钢管8425米，原告认可低于合同约定价格折款160075元；扣件为：十字扣件3100个，合同约定原值每个6.5元，折款20150元，接扣680个、转扣370个，合同约定每个原值6元，折款6300元；上述钢管、扣件折款合计186525元。”同时，在该判决书中本院认为部分中表述：“本案租赁合同由原告和南通建工集团股份有限公司北京分公司怡和大厦项目部实际签订、履行，事实清楚，本院予以确认；……被告侯海军称涉案工程在2016年完工，且至今租赁器材尚没有返还原告，租赁合同仍在履行之中，故被告南通公司主张的，原告起诉已经超过诉讼时效没有事实与法律依据，本院不予采信。”以上事实，有《建设工程施工劳务分包合同》《怡和大厦项目协议》、（2017）冀0208民初4979号民事判决书等在卷佐证。一审法院认为，南通建工公司与松兴源劳务公司签订的《怡和大厦协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照约定履行合同义务。根据双方在《怡和大厦协议》中的约定，南通建工公司将租赁物移交给松兴源劳务公司保管使用并退还，本案中，松兴源劳务公司辩称涉案租赁物按照南通建工公司指示归还给出租人孙某，但未提供证据予以证明，且在（2017）冀0208民初4979号民事判决书中已认定该租赁器材尚未返还出租人孙某，故对松兴源劳务公司该抗辩不予支持，松兴源劳务公司应按照合同约定支付租赁费并赔偿租赁物损失。关于南通建工公司诉请的租金及损失金额，（2017）冀0208民初4979号民事判决书中认定的未付租赁费为292176元、租赁器材折价款为186525元。对于南通建工公司请求侯世聪、杨邦奎承担连带责任，因其行为系职务行为，应由松兴源劳务公司承担法律责任。松兴源劳务公司逾期未支付租赁费已构成违约，南通建工公司要求解除合同的诉请应予支持。对于南通建工公司请求的其他经济损失，无事实与法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十二条、第二百二十六条、第二百二十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除南通建工公司与松兴源劳务公司于2013年8月10日签订的《怡和大厦协议》；二、松兴源劳务公司于本判决生效之日起十日内给付南通建工公司租赁费292176元；三、松兴源劳务公司于本判决生效之日起十日内赔偿南通建工公司租赁物损失186525元；四、驳回南通建工公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9881元，由南通建工公司承担1401元，由松兴源劳务公司负担8480元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于杨邦奎是否应与松兴源劳务公司承担连带责任问题。根据南通建工公司与松兴源劳务公司签订《建设工程施工劳务分包合同》及《怡和大厦项目协议》，签订主体均为双方公司，并加盖双方公司的公章，杨邦奎作为松兴源劳务公司的委托代理人在合同上签字，其代表松兴源劳务公司，履行的是职务行为。南通建工公司仅提供了录音证据不能单独作为定案依据，不能推翻杨邦奎履行职务行为这一事实。南通建工公司要求松兴源劳务公司负担本案的律师费、诉讼费及其向案外人孙某支付的违约金没有合同及法律依据，故本院对南通建工公司的上诉请求不予支持。关于租赁费及租赁物损失的承担问题。南通建工公司与松兴源劳务公司于2013年8月10日签订《怡和大厦》约定，由松兴源劳务公司对争议租赁物负责保管使用和退还，而生效文书（2017）冀0208民初4979号、（2018）冀02民终1233号认定松兴源劳务公司未返还争议租赁物，故松兴源劳务公司应支付租赁费并及时返还争议租赁物或赔偿租赁物损失。松兴源劳务公司称2017年10月16日双方在《怡和大厦项目》中已对租赁费进行了核减，但双方结算时，争议租赁费及租赁物损失费用尚未被法院裁判，故本院对松兴源劳务公司的该项上诉请求不予支持。关于程序问题。一审中，由于涉嫌刑事犯罪的是案外人，并非本案当事人，且松兴源劳务公司未返还争议租赁物的事实已为生效法律文书所确认，本案的审理不需要等待刑事案件的审理结果，故一审法院驳回松兴源劳务公司中止审理的申请并无不当。综上所述，松兴源劳务公司、南通建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2888元，由南通建工集团股份有限公司负担；二审案件受理费8481元，由四川松兴源建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 宫 静审 判 员 周 纬审 判 员 王 璐 二〇二〇年一月九日法官助理 王静宇书 记 员 杜景瑶