四川省攀枝花市仁和区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0411刑初256号 公诉机关四川省攀枝花市仁和区人民检察院。 被告人黄曙斌，男，1997年1月3日出生，汉族，高中文化，农民，户籍地：福建省漳州市诏安县。因涉嫌犯非法经营罪，2019年10月4日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，同年11月7日被该局依法逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 委托辩护人刘鑫，四川卓乐律师事务所律师，执业证号：15104200910623841。 四川省攀枝花市仁和区人民检察院以攀仁检公诉刑诉[2019]273号起诉书指控被告人黄曙斌犯非法经营罪，于2019年12月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，于2020年1月8日公开开庭进行了审理。攀枝花市仁和区人民检察院指派检察员冯寒出庭支持公诉，被告人黄曙斌及其辩护人刘鑫到庭参加了诉讼。现已审理终结。 经审理查明，被告人黄曙斌与黄某（已判刑）购买了一张用谢欣伶的身份证在中国邮政储蓄银行股份有限公司广州市汇彩路营业所办理的一张银行卡，卡号为：62×××03，用于收取销售卷烟的货款，被告人黄曙斌主要负责联系买主和办理取款等。2016年8月，邓某1（已判刑）通过微信添加了一个广东黄姓销售卷烟的男子的微信，并与其联系，双方约定通过物流托运方式交货、通过银行卡存现的方式付款、支付一定定金等，双方开始交易。邓某1每次收到黄某、被告人黄曙斌交付的香烟后，按照黄某、被告人黄曙斌提供的账号，到中国邮政银行攀枝花市仁和支行、土城街营业所，从ＡＴＭ机将货款付到谢欣伶的中国邮政储蓄银行股份有限公司广州市汇彩路营业所的银行卡内（卡号为：62×××03）。 2016年9月，邓某2（已判刑）从邓某1处得知其一个朋友在卖香烟，利润大。邓某2即开始从邓某1处购买香烟，邓某1将其从黄某、被告人黄曙斌处购买的香烟部分卖给邓某2，邓某2又将购买的香烟卖给他人。邓某2收货后按照邓某1的要求，到中国邮政储蓄银行宁南县支行自助银行等，将货款存入“谢欣伶”的中国邮政储蓄银行股份有限公司广州市汇彩路营业所的银行卡内（卡号为：62×××03）。自2016年9月16日至2017年7月24日，共计向该银行卡存入香烟货款101500元。 2017年8月27日，邓某1到位于攀枝花市仁和区客运中心大洋平安物流中心的经营场所内收取从被告人黄曙斌等人处购买的香烟，被攀枝花市烟草专卖局工作人员、攀枝花市公安局仁和区分局民警挡获。经现场清点，查获的云烟（软珍品）3条、云烟（紫）300条、玉溪（软）5条，共计308条。同日，攀枝花市烟草专卖局对所查获的卷烟进行先行登记保存并抽样。经攀枝花市仁和区价格认证中心认定，该批卷烟的价值为31840元。 另查明，邓某1向谢欣伶的中国邮政储蓄银行股份有限公司广州市汇彩路营业所的银行卡内（卡号为：62×××03）实际存入烟款共计58600元。 还查明，被告人黄曙斌未办理烟草专卖手续。 2017年8月28日，公安机关决定对本案立案侦查。2019年9月30日，被告人黄曙斌通过其哥黄曙明打电话称其欲到公安机关投案。同年10月2日，攀枝花市公安局仁和区分局民警到广东省广州市番禺区将被告人黄曙斌带回调查，其到案后如实供述了本案事实。 2019年12月18日，被告人黄曙斌签署《认罪认罚具结书》，对公诉机关提出的对其判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金40000元的量刑建议予以认可。 上述事实，被告人黄曙斌及其辩护人刘鑫在庭审过程中均无异议且有案件移送函，案件调查报告，受案登记表及立案决定书，抓获经过，户籍信息，拘留证、拘留通知书、延长拘留通知书，逮捕证及逮捕通知书，扣押决定书、扣押清单，鉴定结论，价格认证结论书及相关材料，调取证据通知书及交易明细，（2018）川0411刑初99号刑事判决书，被告人黄曙斌的供述，证人黄某、邓某1、邓某2的证言等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人黄曙斌在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，伙同他人，为牟取非法利益，非法经营烟草专卖制品，其销售金额191400元，情节严重，被告人黄曙斌的行为构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。本案系共同犯罪，被告人黄曙斌与同案犯黄某所起的作用相当，依法不应划分主、从犯，但被告人黄曙斌未组织货源、办理交付等，量刑时予以考虑。被告人黄曙斌主动投案，如实供述本案基本事实，系自首，依法可从轻处罚。辩护人的该项辩护意见，本院予以采纳。根据被告人黄曙斌的犯罪性质、情节和悔罪表现，可对其适用缓刑。公诉机关的量刑建议恰当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十七条第一款、第七十二条、第六十一条之规定，判决如下： 被告人黄曙斌犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金40000元。 (缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限本判决生效后五日内缴纳)。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省攀枝花市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈红冰 审 判 员  唐天成 人民陪审员  穆小红 二〇二〇年一月十六日 书 记 员  钟恒轶 附法律条文： 一、《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负 刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》【法释（2010）7号】 第一条第一款生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。