浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终5647号上诉人（原审原告、反诉被告）：傅俊娟，女，1979年10月31日出生，汉族，住浙江省义乌市。上诉人（原审原告、反诉被告）：傅俊伟，男，1984年1月27日出生，汉族，住浙江省义乌市。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：陈国群，浙江纵伸律师事务所律师。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：赵佳佳，浙江纵伸律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈国坚，男，1971年2月16日出生，汉族，住浙江省义乌市，现住浙江省义乌市。上诉人（原审被告、反诉原告）：蒋巧明，女，1971年5月28日出生，汉族，住浙江省义乌市,现住浙江省义乌市。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：鲁邦升，浙江厚望律师事务所律师。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：万培均，浙江厚望律师事务所实习律师。被上诉人（原审反诉被告）：余香芯，女，1953年1月19日出生，汉族，住浙江省义乌市。被上诉人（原审反诉被告）：傅俊峰，男，1969年2月18日出生，汉族，住浙江省义乌市。被上诉人（原审反诉被告）：傅俊燕，女，1981年1月22日出生，汉族，住浙江省。上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：陈国群，浙江纵伸律师事务所律师。上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：赵佳佳，浙江纵伸律师事务所实习律师。上诉人傅俊娟、傅俊伟，陈国坚、蒋巧明因与被上诉人余香芯、傅俊峰、傅俊燕返还原物纠纷一案，均不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初12189号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。傅俊娟、傅俊伟上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：2002年3月，傅俊娟、傅俊伟获批90平方米建设用地。2002年3月24日，傅俊娟、傅俊伟与陈国坚、蒋巧明签订《出让建房地基协议书》，以40万元的价格将90平方米建设用地出卖给陈国坚、蒋巧明。2010年9月29日，义乌市人民法院作出（2010）金义民重字第3号生效判决，确认上述协议无效，并以傅俊娟、傅俊伟尚未取得物权为由驳回傅俊娟、傅俊伟要求腾空的诉请。2018年2月，傅俊娟、傅俊伟已取得涉案房屋不动产权证，一审法院却以“案涉房屋系陈国坚、蒋巧明出资建造，傅俊娟、傅俊伟在未向陈国坚、蒋巧明返还宅基地购买价款及对等支付房屋相应价款的情况下，要求陈国坚、蒋巧明腾退涉案房屋，于法不符”为由，不予支持傅俊娟、傅俊伟的诉请，缺乏事实与法律依据。案涉买卖合同无效，依法互负返还义务。一审中，陈国坚、蒋巧明主张傅俊娟、傅俊伟应按商品房标准赔偿其690万元，该主张与涉案房屋实际土地性质不符，一审法院已要求陈国坚、蒋巧明按涉案房屋实际情况进行评估，但陈国坚、蒋巧明予以拒绝。其拒绝评估，系放弃举证的行为，应承担举证不能的不利后果，故其要求傅俊娟、傅俊伟赔偿的请求可另案解决。一审法院以傅俊娟、傅俊伟未给付尚未明确的债务为由，驳回傅俊娟、傅俊伟的物权请求权缺乏事实和法律依据。否则，若陈国坚、蒋巧明不明确其诉请，则可达到合同无效所禁止的后果，傅俊娟、傅俊伟则将永远无法行使权利。陈国坚、蒋巧明答辩称：一、同意撤销原判。一审法院驳回双方的诉讼请求是司法不作为的表现，应当发回重审。二、傅俊娟、傅俊伟的一审诉请不能支持。其向一审法院所提诉讼请求的条件还没具备，本案已经生效判决确认处置方法，且双方应同时履行，傅俊娟、傅俊伟要依法按照市值等价补偿或者赔偿陈国坚、蒋巧明。傅俊娟、傅俊伟未按一审法院委托评估的市场价格进行赔偿，其诉讼请求不能得到支持。余香芯、傅俊峰、傅俊燕述称，同意傅俊娟、傅俊伟的意见。陈国坚、蒋巧明上诉请求：1.撤销原判第二项，依法改判支持其一审反诉请求或发回重审。2.由傅俊娟等人承担诉讼费用。事实与理由：一、江苏天元房地产土地与资产评估造价有限公司出具的（2018）浙义法委评789号估价报告，是根据一审法院的委托作出，内容客观、公正，符合鉴定报告要求，具有法定的公正性，一审判决不予采信错误。陈国坚、蒋巧明在2018年8月27日提交的《评估申请书》明确：“对坐落于义乌市，房屋面积为452.27平方米的讼争标的，参照同地段、同性质房屋（或参照同地段商品房市值）在贵院受理（2018）浙0782民初12189号案件时点的市值进行评估”，该申请符合案涉标的及义乌市同类房屋交易的实际情况，也符合司法实践要求。—审法院根据讼争标的实际情况在委托评估时要求“参照同地段商品房市价，以2018年7月16日为节点进行评估”，亦符合案件实际情况。一审判决以“该评估报告是按照商品房即国有土地性质进行评估，而案涉房产的土地属于集体土地，与事实不符”为由不予采信，显然错误。二、评估公司受一审法院委托对案涉房屋按市值进行评估，不管是估价原则还是估价依据、估价方法、估价原理、技术路线等，均符合法律、法规及《义乌市农村宅基地使用权转让细则[义委办发〔2016〕103号]要求，估价结论能客观反映案涉标的市场价值，符合义乌房地产市场对同类房屋交易的实际情况。且，陈国坚、蒋巧明已提交了7例义乌房产市场在同时段、同地段、同性质房屋的挂牌信息价和实际成交价等，可印证估价结论已实际低于同类房屋挂牌信息价和成交价。另，评估公司已考虑案涉房屋系农村宅基地的实际情况，对评估技术路线作了调整，估价结论符合实际情况，体现了公平、公正和客观原则。三、即使傅俊娟、傅俊伟对（2018）浙义法委评789号司法评估委托书中的“评估要求”或估价报告有异议,也不能仅凭其中“参照商品房”的内容即认为不符合实际情况，而应提出异议理由。一审法院应结合案涉标的的实际情况进行评议，经评议认为需要补充鉴定或重新鉴定的，进行补充鉴定或重新委托；经评议认为傅俊娟、傅俊伟异议不能成立的，应依法采信该评估报告。现一审法院在傅俊娟、傅俊伟未提出异议理由就直接以"证据不足，应当由陈国坚、蒋巧明承担举证不能的不利后果"为由，判决驳回陈国坚、蒋巧明的反诉请求，与委托程序和现有证据可证明的事实不符。傅俊娟、傅俊伟及余香芯、傅俊峰、傅俊燕共同答辩称：要求傅俊娟、傅俊伟共同承担付款责任依据不足。一、傅俊娟、傅俊伟作为房屋的共同所有人，正常情况下共同所有各占50％，现傅俊伟有负债，涉案房产若被债权人申请查封拍卖，风险不能由傅俊娟承担，应由傅俊伟承担。二、关于应付对价的数额，案涉房产不能按照商品房价值进行评估，且案涉房屋若要交土地出让金，数额尚不明确。一审法院已多次要求对方不要按商品房申请评估，但其予以拒绝。本案举证不能的责任在于陈国坚、蒋巧明，风险应由陈国坚、蒋巧明承担，可由其另案起诉并按照相关标准进行举证，其要求按商品房的评估价格进行赔偿，缺乏事实依据。虽然余香芯、傅关龙曾在合同上签字，但是其处分的是傅俊娟、傅俊伟的财产，故余香芯、傅俊峰、傅俊燕不是本案的合同主体，依法不应承担责任。傅俊娟、傅俊伟向一审法院起诉请求：判令陈国坚、蒋巧明腾退江南四区117幢2号占地90平方米的两间半四层半楼房。陈国坚、蒋巧明向一审法院提起反诉请求：1.判令傅俊娟、傅俊伟、余香芯、傅俊峰、傅俊燕在陈国坚、蒋巧明腾退房屋的同时赔偿陈国坚、蒋巧明690万元（其中腾退时的房屋市值660万元，房屋装修等其他损失30万元）；2.判决傅俊娟、傅俊伟、余香芯、傅俊峰、傅俊燕在履行第一项等价支付义务前，陈国坚、蒋巧明有权拒绝其腾退要求；3.本诉和反诉受理费、评估鉴定费均由傅俊娟、傅俊伟、余香芯、傅俊峰、傅俊燕承担。一审法院认定：傅俊娟、傅俊伟、傅俊燕系兄弟姐妹关系，系傅关龙、余香芯的儿女。傅关龙、余香芯系夫妻，系傅俊峰的父亲和继母。陈国坚、蒋巧明系夫妻关系。傅关龙系陈国坚、蒋巧明的姨父。傅关龙于2019年6月29日去世。2001年10月27日，傅俊娟、傅俊伟为一户填报了义乡（镇）土改字（2002）第617号《农村私人建房建设用地审批呈报表》，经各级部门审批于2002年6月7日获批建设用地90平方米，并于同日取得了建设用地许可证。2002年12月4日取得建设许可证。2002年3月24日，傅俊伟、傅关龙、余香芯与陈国坚、蒋巧明签订了《出让建房地基协议书》，约定将傅俊娟、傅俊伟拆迁安置的建房用地90平方米以40万元的价格出卖给陈国坚、蒋巧明。获批后，该90平方米土地由陈国坚、蒋巧明出资建成房屋并入住至今。2008年6月25日，傅俊娟、傅俊伟为与陈国坚、蒋巧明、傅关龙、余香芯建设用地使用权纠纷一案，向该院提出诉讼请求：1.确认2002年3月24日傅俊伟、傅关龙、余香芯与陈国坚、蒋巧明间签订的出让建房地基协议无效；2.陈国坚、蒋巧明将江南四区117幢2号占地90平方米的两间半四层半楼房腾空退还。该院于2010年9月29日作出（2010）金义民重字第3号民事判决：一、傅俊伟、傅关龙、余香芯与陈国坚、蒋巧明于2002年3月24日签订的位于义乌市下傅村12幢（现位于义乌市宅基地使用权转让协议无效。二、驳回傅俊娟、傅俊伟的其他诉讼请求。陈国坚、蒋巧明不服判决，提起上诉。浙江省金华市中级人民法院于2011年8月9日作出（2010）浙金民终字第1943号民事判决，驳回上诉，维持原判。2011年9月，傅俊娟、傅俊伟为涉案房屋向该院提起诉讼，后撤诉。2018年2月23日，傅俊娟、傅俊伟办理了涉案房地产的不动产权证，证号为浙（2018）义乌市不动产权第0013568号。该证载明：权利人：傅俊娟傅俊伟；坐落：江东街道江南四区117幢2号；用途：农村宅基地/住宅；面积：土地使用权面积90.00㎡/房屋建筑面积452.27㎡。截至傅俊娟、傅俊伟提起本案诉讼，尚未退还陈国坚、蒋巧明购买宅基地的款项及支付涉案房屋的相应对价。一审诉讼过程中，陈国坚、蒋巧明申请对义乌市，房屋面积452.27平方米的讼争标的，参照同地段商品房市价，以2018年7月16日为节点进行评估。该院释明应当以集体土地性质对涉案房产进行评估，陈国坚、蒋巧明拒不更改，该院依法委托江苏天元房地产土地与资产评估造价有限公司进行评估。2018年10月18日，江苏天元房地产土地与资产评估造价有限公司出具（2018）浙义法委评789号傅俊娟所有的义乌市估价报告，估价结果为评定估价对象于价值时点的市场价值为人民币6600000元整，（折合单价14600元/平方米）。评估费15100元，由陈国坚支付。同时，傅俊娟、傅俊伟申请对涉案地块从2002年3月23日至申请评估之日的交付占有土地的使用利益（市场租赁价格）予以评估，该院释明应当以诉讼时点进行评估，傅俊娟、傅俊伟拒不更改，该院于2018年10月25日依法委托东阳市一达价格事务所有限公司进行评估。2019年1月18日，东阳市一达价格事务所有限公司出具东一达价鉴〔2019〕1号估价报告书，价格评估结论为评估标的在评估基准日的评估价格为人民币328400元。评估费7000元由傅俊娟、傅俊伟支付。一审法院认为，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。虽然傅俊娟、傅俊伟就案涉房屋已经取得了不动产权证，但案涉房屋系陈国坚、蒋巧明出资建造，傅俊娟、傅俊伟在未向陈国坚、蒋巧明返还宅基地购买价款及对等支付房屋相应价款的情况下，要求陈国坚、蒋巧明腾退涉案房屋，与法不符，故对傅俊娟、傅俊伟的诉请，不予支持。傅俊娟、傅俊伟提交的评估报告，因未按本案现诉讼时点对涉案土地的使用利益进行评估，与事实不符，故该评估报告不能作为本案证据采用。陈国坚、蒋巧明反诉要求判令傅俊娟、傅俊伟、余香芯、傅俊峰、傅俊燕在其腾退涉案房屋的同时向其赔偿该房屋市值6900000元，虽然陈国坚、蒋巧明提供江苏天元房地产土地与资产评估造价有限公司出具的评估报告，但该评估报告是按照商品房即国有土地性质进行评估，而涉案房产的土地属于集体土地，与事实不符，该评估报告不能作为本案证据采用，故陈国坚、蒋巧明要求傅俊娟、傅俊伟、余香芯、傅俊峰、傅俊燕赔偿其涉案房屋市值6900000元，证据不足，应当承担举证不能的不利后果。对陈国坚、蒋巧明反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回傅俊娟、傅俊伟的诉讼请求；二、驳回陈国坚、蒋巧明的反诉请求。一审案件受理费30800元，评估费7000元，合计37800元，由傅俊娟、傅俊伟负担；反诉案件受理费60100元，评估费15100元，合计75200元，由陈国坚、蒋巧明负担。二审中，当事人均未向本院提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：陈国坚、蒋巧明出资建造了讼争房屋，现傅俊娟、傅俊伟在未支付对价的情况下，尚不能取得讼争宅基地上房屋的物权，故其要求陈国坚、蒋巧明腾退并返还房屋，依据不足，理应不予支持。傅俊娟、傅俊伟以陈国坚、蒋巧明不能举证证明案涉房屋的市值为由主张陈国坚、蒋巧明应返还涉案房屋，没有法律依据，本院不予采信。案涉房屋的土地性质为集体所有，与商品房的土地性质有所不同，陈国坚、蒋巧明在提出按同类性质房屋价值申请评估后，又坚持变更为要求按商品房价格进行评估，导致评估报告所确定的房产市场价与涉案房产并非相同性质，应由其自行承担举证不能的风险，一审法院对其要求傅俊娟、傅俊伟、余香芯、傅俊峰、傅俊燕根据该评估报告支付房屋价款不予支持，并无不当。综上，傅俊娟、傅俊伟，陈国坚、蒋巧明的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费90900元，由傅俊娟、傅俊伟负担30800元，由陈国坚、蒋巧明负担60100元。本判决为终审判决。审 判 长 黄良飞审 判 员 盛 伟审 判 员 王玲雅二〇二〇年一月三日代书记员 陈海威