广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终2167号 上诉人（原审被告）：柳州市市政工程集团有限公司，住所地：广西柳州市荣军路158号，统一社会信用代码：91450200198584282E。 法定代表人：华盛斌，董事长。 委托诉讼代理人：张芳兰，广西云观律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：周世德，男，1962年11月22日出生，自由职业，汉族，住广西梧州市万秀区。 委托诉讼代理人：黄翔，广西鹅城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陆芙蓉，女，1956年2月12日出生，壮族，个体户，住广西平果县。 委托诉讼代理人：黄定章，广西全通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：平果县住房和城乡规划建设局，住所地：平果县铝城大道金山嘉源旁环保大厦，统一社会信用代码：11451023008000312U。 委托诉讼代理人：苏仁剑，广西中名（平果）律师事务所律师。 负责人：梁振元，局长。 被上诉人（原审被告）：平果鑫铝资产经营投资有限责任公司，住所地：广西平果县马头镇铝城大道东段龙景世家1栋25层2501号，统一社会信用代码：91451023747950338P。 法定代表人：黄河梁，经理。 委托诉讼代理人：苏仁剑，广西中名（平果）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：陈哲，男，1970年9月30日出生，汉族，常住广西柳州市。 委托诉讼代理人：黄翔，广西鹅城律师事务所律师。 上诉人周世德、柳州市市政工程集团有限公司（以下简称“柳州市政公司”）因与被上诉人陆芙蓉、平果县住房和城乡规划建设局（以下简称“平果住建局”）、平果鑫铝资产经营投资有限公司（以下简称“鑫铝公司”）、陈哲建设工程合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2019)桂1023民初989号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2019年12月25日传唤当事人到庭进行法庭调查，上诉人柳州市政公司的委托诉讼代理人张芳兰，上诉人周世德的委托诉讼代理人黄翔、被上诉人陆芙蓉的委托诉讼代理人黄定章、被上诉人平果住建局和鑫铝公司的共同委托诉讼代理人苏仁剑，被上诉人陈哲的委托诉讼代理人黄翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 柳州市政公司上诉请求：撤销广西壮族自治区平果县人民法院(2019)桂1023民初989号民事判决书第一、二项；依法改判柳州市政工程集团有限公司无需对本案债务承担连带责任或发回重审。事实与理由：一、广西壮族自治区平果县人民法院(2019)桂1023民初989号民事判决书程序错误。一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人。一审法院认为本案的《项目施工合作协议》是周世德与陆芙蓉签订的,属于认定合同当事人主体错误。事实上签订合同的甲方是周世德和陈斌(本案当事人陈哲的弟弟)。陈斌作为合同一方在所有合同页及合同签署页均作为主体甲方签字,双方结算的所有单据及协议陈斌也均作为甲方签字。一审法院却在庭审的事实调查部分未查明陈斌的主体身份,及与本案的关系,更没有将其作为本案必须参加诉讼的当事人进行追加,属于严重的程序错误,应当予以纠正。二、广西壮族自治区平果县人民法院(2019)桂1023民初989号民事判决书认定事实错误。1、一审法院认定本案中陈哲是周世德的工程管理人,属于认定事实错误,实际上陈哲是项目工程的承包人及违法转包人。根据《平果工地善后方案》可以认定,工程在2014年5月15日之后由陈哲一方独自承包及支付工程价款,享受工程收益;之后的结算也由陈哲负责。所以陈哲是本案中的工程承包人,应当对工程价款的支付承担连带责任。2、一审法院认定本案中周世德、陈哲对陆芙蓉尚未支付的工程款为6176859.85元属于认定事实错误。事实上在本案中原告自己提交的《关于平果炼沙河项目结算及支付的意见》清楚体现:周世德、陈哲、陆芙蓉三方一致认可,陆芙蓉在本案中未领取的工程款为484万元;三方还约定,周世德及陈哲要在本案开庭审理时做伪证,证明欠付的工程款为6176859.85元,多余得到认可的款项由市政公司承担,归周世德和陈哲所有。一审法院枉顾周世德、陈哲、陆芙蓉三方共同做伪造、合谋损害市政公司利益的事实和行为,执意做出违背案件事实的认定,属于严重的认定事实错误,应当予以纠正。3、一审法院仅凭陆芙蓉、周世德、陈哲自相矛盾的口头陈述就认定了本案欠付工程款的金额,市政公司对此并不认可。事实上市政公司已经向周世德及陈哲支付了全部的工程款,而一审法院在证据不足且自相矛盾的情况下就认定了本案欠付工程款的重要事实，属于认定事实的证据不足,应当依职权调取周世德、陈哲与陆芙蓉之间实际支付工程款的付款凭证,查明本案的事实后再认定本案欠付工程款的金额。4、一审法院遗漏查明和认定本案中税款的责任承担主体及支付主体间题。根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国发票管理办法》等法律法规的有关规定,本案中的全部税赋应当由周世德、陈哲、陆芙蓉共同承担。三、广西壮族自治区平果县人民法院(2019)桂1023民初989号民事判决书适用法律错误。审法院认为平果住建局和鑫铝公司未欠被告柳州市政公司工程款,被划扣的款项1880520.83元及维修费用171366.85元应当从工程款中扣除。这属于适用法律错误,因为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定,实际施工人的工程款享有优先于一般债权的优先受偿权,法院基于一般债务划扣的工程款不能优先于对实际施工人工程款的支付。另外实际施工人要求支付工程价款,不应按照违约条款扣除违约金。综上,一审法院认定事实不清,适用法律错误,程序严重违法,导致最终的判决错误。上诉人的上诉有事实与法律依据,请求二审法院查明事实,正确适用法律,依法改判或发回重审,以维护上诉人的合法权益。 陆芙蓉答辩称，一、关于本案是否遗漏当事人问题陈斌是陈哲的弟弟,也参与订合同和参与管理,但是否是代理陈哲管理以及周世德、陈哲和陈斌三人之间的具体内部关系答辩人确实不清楚,如法院查明,其三人均是项目工程的承包人及违法转包人。那么应由周世德、陈哲和陈斌三人共同承担本案民事责任。二、上诉人称:“一审法院认定本案中周世德丶陈哲对陆芙蓉尚未支付的工程款为6176859.85元属认定事实错误”不成立。(一)、2019年4月26日《关于平果炼沙河项目结算及支付的意见》中第一条周世德、陈哲和陆芙蓉三方一致认可陆芙蓉未领取的工程款为484万,加上第二条周世德原收取陆芙蓉200万元保证金。两项共计684万元。(二)、陆芙蓉提交的《原告陆芙蓉各项请求计算依据》中(从陆芙蓉工程款扣出19%、28%收取管理费后)第二条依约定原告陆芙蓉应得的工程款39191859.85元。1、合同内应得31954548元十2、标外和变更工程项目应得6907856.11元十3、零星漏项工程应得285537.74元十43918元)十原告已预付200万元保证金=4191859.85元(应属陆芙蓉应得的工程款)。减去陆芙蓉实际收到工程进度款34015000元=7176859.85元。至于比上述684万元多(7176859.85-6840000336859.85元)336859.85元。主要原因是2019年4月26日《关于平果炼沙河项目结算及支付的意见》中周世德、陈哲和陆芙蓉三方对陆芙蓉应得的零星漏项工程款(285537.74元十43918元=329455.74元)未累计在内(因零星漏项工程不属合同内,未审计)。但在庭审中,质证时周世德、陈哲和陆芙蓉三方确认原告陆芙蓉未领取的工程款为6176859.85元(7176859.85后付100000元)。这些都有具体充分的证据证实。不存在认定事实错误,更不存在伪证。由于上诉人承包工程后,只懂得收管理费,未实际参与施工,未投资、未参与管理。故对尚欠工程款应以周世德、陈哲和陆芙蓉三方确认原告陆芙蓉未领取的工程款为6176859.85元为依据。既然案件事实己查明。法院无需依职权调取周世德、陈哲和陆芙蓉三方之间支付工程款的凭证。这纯属是上诉人为了故意拖延履行义务的借口,法院不应采信。三、一审法院不存在遗漏查明和认定本案中税款的责任承担主体及支付主体问题。(一)、一审中无任何一方当事人提出该项请求,不属法院依职权主动审查范围。(二)、该项需解决的争议不是法院主管范围,而是属税务行政管理范畴。(三)、工程施工合同中对外承担纳税主体是主合同承包人柳州市政工程集团有限公司。但该公司未主张过权利。(四)、陆芙蓉、周世德、陈哲三方约定税费由项目部承担(从收取陆芙蓉工程款的19%、28%管理费中支付)。(五)、发包方平果县鑫铝资产经营投资有限责任公司提供的《炼沙河市政工程工程款支付情况表》已显示已付工程款76,530,000.00元、扣税2172,905.00元、实付工程款74,357,095.00元。四、一审法院认为平果县住建局和鑫铝公司未欠被告柳州市政公司工程款,被划扣的款项1880520.83元及维修费团17136.85元应从工程款中扣除。是否存在适用法律错误问题答辩人认为,外地法院冻结划走的款项如是从工程款中扣抵柳州市政工程集团有限公司债务,作为实际权利人是该公司,应由该公司提出执行异议之诉。五、上诉人无法律和约定为依据领取利息6183010.00元(发包方平果县鑫铝资产经营投资有限责任公司提供的《炼沙河市政工程工程款支付情况表》已显示已付利息6183010.00元,这部分利息大部分应付给实际出资金实际施工人原告陆芙蓉才对,因发包方鑫铝公司与承包方柳州市政公司签订的主合同《平果县近期景观综合提升一炼沙河沿线市政工程投融资(BT)项目建设工程施工合同》第26条约定:“由乙方出资65%的工程款按银行同期贷款利率下浮50%计付利息”。本案合同内工程款78581887.68元,答辩人陆芙蓉占工程款4904303.91元,占62.41%。故利息6183010.00元中62.41%(6183010.00元X62.41%=3858816.54元)应是付给投资方答辩人陆芙蓉。而上诉人承包工程后,只收管理费,未实际参与施工,未投资、未参与管理。上诉人无法律和约定为依据领取利息6183010.00元,望法院责令上诉人支付利息3858816.54元给陆芙蓉。另外,开庭判决后,周世德于2019年8月6日及2019年9月23日已分别向答辩人陆芙蓉归还5万及95万元。加上2019年4月30日付的100万元(已扣)。实际周世德已返还陆芙蓉预交的保证金(200万元)。至今实际尚欠工程款应调整为:判决书认定6176859.85元-10000000元=5176859.85元。综上,望法院作出公正判决。 周世德上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决,改判被上诉人向上诉人缴纳2254万元发票后,上诉人向被上诉人支付218230880元的预留；2、被上诉人承担本案一审、二审的案件受理费。事实与理由:原判决程序违法,认定事实错误,导致结果不当。一、一审判决书未涉及被上诉人欠缴2255.4万元的增值税发票,系事实认定不清,判决程序违法,适用法律错误。上诉人(一审第三人、反诉原告)在2019年8月9日当庭向一审法院提起反诉,要求被上诉人(一审原告、反诉被告)按照双方签订的《项目施工合作协议》第4条的约定,向上诉人(一审第三人、反诉原告)提供2255.4万的发票。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条:单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中,应当按照规定开具、使用、取得发票”。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条:销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人,对外发生经营业务收取款项,收款方应当向付款方开具发票第二十条：所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品接受服务以及从事其他经营活动支付款项,应当向收款方取得发票。同时,根据《国家税务总局关于加强和规范税务机关代开普通发票工作的通知》(国税函[2004]1024号)第二条:申请代开发票的范围与对象:申请代开发票的单位和个人应当凭有关证明材料,向主管税务机关申请代开普通发票(四)依法不需要办理税务登记的单位和个人,临时取得收入,需要开具发票的,主管税务机关可以为其代开发票。(五)本条所称有关证明材料,是指:1、申请代开发票人的合法身份证件2、付款方(或接受劳务服务方)对所购物品品名(或劳务服务项目)、单价、金额等出具的书面确认证明被上诉人向上诉人提供发票既是《项目施工合作协议》第4条的明确约定,也是被上诉人的法定义务,被上诉人必须到税务机关缴纳税款后,由税务机关代其向上诉人开具发票。2019年4月1日之前,建筑施工行业的增值税税率为10%根据《最高人民法院关于适用的解释》(法释(2015)5号)第二百三十三条的规定:“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系,或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的,人民法院应当合并审理反诉应由其他人民法院专属管辖,或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的,裁定不予受理,告知另行起诉。”被上诉人向上诉人提供工程款发票是法定义务,一审时被上诉人也并不否定其欠缴发票。既然被上诉人欠缴了2255.4万元的发票,其主张的未领取款项里势必包含了部分税金(以10%税率计,约225.54万),那么被上诉人在《民事起诉状》中说的“本案所欠工程款都是原告尚欠材料费及欠民工工资血汗钱、机械费用”就不是事实,本诉的诉讼标的就应该变更,因此反诉与本诉的诉讼请求之间就存在因果关系,绝对不属于“反诉应由其他人民法院专属管辖,或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的”情况。一审法院完全忽略该事实,口头驳回上诉人的反诉请求,没有向上诉人出具驳回反诉的裁定书,系判决程序违法,适用法律错误。即便法庭驳回了上诉人反诉的请求,但在本诉一审庭审时,上诉人也多次提出,由于被上诉人未能提供22554万元发票,不遵守项目部的财务制度,因此上诉人才没有拨付部分资金,并与被上诉人在法庭上激烈辩论,一审判决书中却没有提及关于欠缴发票的情节,系事实认定不清。二、一审法院认定被告鑫铝公司与平果住建局向柳州市政公司支付了76530000元,系事实认定不清。根据一审时被告平果鑫铝公司提交的《证据目录》第三项“炼沙河市政工程款支付情况表、进账单、电汇凭证”P24页记载,截止2019年4月30日,被告鑫铝公司与平果住建局拨付给被告柳州市政7653万元工程款,扣税之后实际拨付至柳州市政74357095元,已支付利息6183010元,扣税之后,实际拨付至柳州市.72元。柳州市政共计收到款项为8049998772元。一审庭审时各方对平果鑫铝公司提交的上述证据未提出异议。一审庭审时,上诉人举证收到柳州市政拨付的款项如下:1、柳州市政历年拨付至周世德个人账户收款(含柳州市政委托业主转入):72777513.50元；2、周世德委托柳州市政直接转农民工工资:1500000元；3、2017年11月23日收到业主转来利息:1586051元。上诉人合计收到7277513.5+15000001586051=75863564.5元。除了上述款项,柳州市政工程集团在一审时没有举证其向上诉人拨付过其他款项。在被上诉人2019年3月13日向一审法院递交的《民事起诉状》中,将上诉人列为“被告三”的理由是“不排除被告三多领取工程进度款后截留不支付给原告情况”。一审判决书中,遗漏了被告柳州市政实际收到6142892.72元的利息,系事实认定不清,导致被上诉人有可能误认为柳州市政公司已足额拨付了工程款给上诉人,而上诉人截留了被上诉人的工程进度款。柳州市政公司实际支付给周世德支付工程款75863564.50元，柳州市政公司还需支付463万多元的工程款没支付。三、上诉人并未欠付被上诉人任何到期工程款。在一审判决书中,审法院认为“《项目施工合作协议》双方的当事人系周世德与陆芙蓉,周世德作为违法转包人,应承担本案的直接责任”。但上诉人已按《项目施工合作协议》的约定,支付了全部到期应付工程款。被上诉人主张其尚未领取的工程款为6176859.85元,其中2994550.98不应由上诉人承担支付的直接责任;另10000人已完成支付;剩余的2182308.87元系被上诉人未满足支付条件,上诉人暂扣的税金。1、根据《项目施工合作协议》第5.2条:“剩余款项(直接费的65%),按集团公司与业主约定的年限和比例回购,并在每次付款时扣除管理费后支付给乙方”。一审判决书书中明确载明,2018年12月18日、2019年7月25日,河池市金城江区法院从业主账上共计划扣了1880520.83元,被上诉人(一审原告)作为权利人可以另行提起执行异议之诉。被河池市金城江区法院划扣的款项,属于5.2条所指的“剩余款项”。等业主实际拨付后,扣除19%的管理费,被上诉人可以从上诉人处领取1523221.87元。被上诉人依据《项目施工合作协议》第9.12条,参与项目部事务管理,其中向业主催款及结算工作主要由被上诉人完成,被上诉人是明知道此部分业主还没有实际付款,上诉人也没有获取1880520.83元的款项,那么1523221.87元就不应该由上诉人支付给被上诉人；2、《项目施工合作协议》第7.3条约定:为保证工程顺利完成,工程计量时乙方将每笔工程款的3%预留在集团公司账户中作为工程抵押金,工程竣工验收后一次性返还乙方。根据平果县审计局2019年3月11日出具的《工程审核情况说明》,被上诉人陆芙蓉施工部分的工程总造价为49044303.91元,那么对应的3%,即1471329.11元,系被柳州市政工程集团有限公司扣为工程抵押金,应该由柳州市政工程集团有限公司负责返还。3、上诉人已按约定,于2019年8月6日及2019年9月23日,分别向陆芙蓉归还了5万元及95万元,共计100万元。2019年4月30日,上诉人与被上诉人签订了《退还工程款预付款计划》,被上诉人同意上诉人在2019年10月份退还100万元。在审时,此部分款项未到支付日期。上诉人已按约定,向被上诉人支付了该部分款项附:转账凭证(复印件)；4、由于被上诉人未按《项目施工合作协议》的要求,向上诉人提供2255.4万元的发票,上诉人暂扣被上诉人部分款项作为预留税金,等被上诉人缴齐发票后支付上诉人在一审庭审时向主审法官表明,因为被上诉人没有按照《项目施工合作协议》第4条的约定,向项目部提供已领工程款70%金额的发票,总额为225.4万元。上述发票涉及的税额,按10%税率计算为2255400元。被上诉人(一审原告、反诉被告)也承认欠缴2254万元的发票,上诉人多次催讨未果,上诉人因此预留部分税金未付被上诉人暂时未付的6176859.85-152321.87-1471329.11-1000000=2182308.87元,就是上诉人预留的税金。被上诉人向上诉人提供22554万元发票时,上诉人同步将2182308.87元支付给被上诉人。综上所述,一审判决认定事实不清,判决程序违法,严重损害了上诉人的合法权益,恳请二审法院依法查明案件事实,支持上诉人的上诉请求。 陆芙蓉答辩称，一、上诉人上诉请求“改判被上诉人向上诉人缴纳22554万元的发票后,上诉人向被上诉人支付218230880元的预留税金”无事实和法律依据,不应得到法院支持。(一)、上诉人的上诉请求超过一审诉讼请求范围,不属二审审理范围。上诉人在一审中作为被告没有提出反诉过(即未提出反诉“由被上诉人向上诉人缴纳22554万元的发票后,上诉人向被上诉人支付218230880元的预留税金”)。其无权享有法律赋予反诉人的权利和承担反诉人的义务。而项目部提出反诉请求为“判令被反诉人向反诉人提供2255.4万元的材料或机械类增值税普通发票”因在庭审中项目部明确主张的22554万元并不包含原告主张的6176859.85元款项。合议庭向项目部释明:“经过核实审查,项目部反诉诉讼请求,与本诉的诉讼请求不是同一标的,不应一并审理,你方可以另行起诉”。项目部回答:“清楚了”(详见第三次庭审笔录第8页1第17至22行)。法庭确定本案争议焦点为“原告的诉讼请求有无事实和法律依据,应否得到支持”时,各方当事人对此均无异议和补充。而项目部系柳州市政工程集团有限公司的派出机构,对外享有行使权利的主体依法只能是柳州市政公司而不是上诉人周世德个人。故一审判决未涉及反诉请求不存在认定事实不清、程序违法、适用法律不当。(二)、涉及税票及税金争议不属法院民商事案件受案范围在建设工程施工合同中,负有纳税主体应仅限于主合同《平果县近期景观综合提升——炼沙河沿线市政工程投融资(BT)项目建设工程施工合同》中的发包人平果县住房和城乡规划建设局、平果县鑫铝资产经营投资有限责任公司和承包人柳州市政工程集团有限公司。但主合同中业主发包人已代扣代缴税金[发包方平果县鑫铝资产经营投资有限责任公司提供的《炼沙河市政工劳程工程款支付情况表》(证据3:第24页)已显示已付工程款76,530,000.00元、扣税2172,905.00元、实付工程款74,357,09500元。同时被上诉人与项目部已明确约定税金由项目部负担,缴税方面事实已清楚]:(2)、主合同专用条款第49条明确;“根据相关规定工程相关税费务必在平果县缴纳”。故涉及纳税主体税种、税率、是否存在欠税应由平果税务机关核定,如存在欠税,因2016年后才施行营改增,之前的工程按何种规定纳税应以法定的平果税务机关核定,而法院无权审查。(三)、对外被上诉人不是本工程纳税的适格主体1、不是主合同当事人。2、被上诉人与项目部已明确约定税金由项目部负担。项目部(作为甲方)与原告(作为乙方)签订《项目施工合作协议》第2.3条明确约定:“《施工合作单价表》内的工程,甲方按与业主计量该部分已发生工程的直接工程费的81%支付给乙方,剩余的19%及措施费、间接费、税金等综合费作为甲方管理费用及柳州市政工程集团有限公司与业主发生业务关系的税金”、第2.4条明确约定:“工程变更(标外)项目,甲方按与业主计量该部分已发生工程的直接工程费的72%支付给乙方,剩余的28%及措施费、间接费、税金等综合费作为甲方管理费用及集团公司与业主发生业务关系的税金”。可见被上诉人取得的工程款并不包含税金。涉及税费由项目部负责缴纳。3、上诉人不是税务机关,无权主张由被上诉人向其缴纳22554万元的发票。且被上诉人与周世德个人之间无此约定。4、是否开具发票不能作为拒付工程款的理由本案并未约定以开具发票作为付工程款的前提条件。另外,项目部(作为甲方)与原告(作为乙方)签订《项目施工合作协议》第4条对日常营业税金约定为“每次支付工程进度款时,乙方应以计量的总价款为基数,向甲方提供70%税票”首先该条双方并没有先出具发票后付款约定;其次属包工包料性质,被上诉人已从工程款拿出19%、28%作为缴纳管理费和税金,加上发包方付工程款时已扣税,如象上诉人要求被上诉人再按10%缴纳税金,将重复纳税,项目部可拿此作为依据向税务机关申报退税,将变成项目部等于不用缴税,大大加重被上诉人负担,显失公平公正。其三、对该条约定,项目部已放弃不要求被上诉人按约定提供发票。发包人与承包人签订的《平果县近期景观综合提升炼沙河沿线市政工程投融资(BT)项目建设工程施工合同》中,主合同专用条款第26条明确:“由乙方出资65%的工程款,按银行利息支付……”本工程发包人已付利息618301000元到柳州市政工程集团有限公司账户,被上诉人作为主要出资人,对该利息享有份额最多,所以项目部表态,只要被上诉人放弃该利息,就不要求被上诉人按此约定提供发票。故每次支付工程进度款时,被上诉人就没有按此约定提供发票。项目部也同样支付工程款给被上诉人。现在项目部反悔成立的话,那么6183010.00元利息中3858816.54元(6183010.00元X62.41%=3858816.54元)应归投资方被上诉人所有(周世德实际施工工程只占37.59%,其承认2017年11月27日收到业主付利息1586051元,依公平合理原则,被上诉人同样是实际施工人应享有同等权利)。同时项目部至一审2019年8月9日庭审中才提起反诉,已超诉讼时效,不应得到法院支持。故项目部才未提出上诉、一审判决认定被告鑫铝公司与平果住建局向柳州市政公司支付了76530000元,不属事实认定不清。是有发包方平果县鑫铝资产经营投资有限责任公司提供的《炼沙河市政工程工程款支付情况表》已证实已付工程款76,530,000.00元、扣税2172,905.00元、实付工程款74,357,095.00元。二是,工程款拔付到柳州市政公司账户后如何支配是公司与项目部、周世德之间的关系。但不能否认上述拨款事实。上诉人称未欠付被上诉人任何到期工程款不成立。(一)、上诉人认可被上诉人尚未领取工程款为6176859.85(被上诉人已提供具体计算依据);(二)、上诉人称其不承担其中2994550.98元直接支付责任不成立,因柳州市政公司承建涉案项目工程后,将工程违法分包给不具有资质的上诉人周世德,上诉人周世德再将部分工程违法分包给被上诉人陆芙蓉。均属无效民事法律行为,陆芙蓉作为实际施工人,已履行施工义务,且工程验收合格交付使用,上诉人周世德就有义务依合同约定扣出管理费后支付尚欠的工程款。(三)、对2182308.87元不属未满足支付条件,更不是上诉人有权暂扣的税金。一审法院认为平果县住建局和鑫铝公司未欠被告柳州市政公司工程款,被划扣的款项1880520.83元及维修费团171366.85元应从工程款中扣除。被上诉人认为,外地法院冻结划走的款项如是从工程款中扣抵柳州市政工程集团有限公司债务,作为实际权利人是该公司,应由该公司提出执行异议之诉。冲抵了柳州市政工程集团有限公司债务,就应视为已付工程款给该公司。上诉人个人无权依据《项目施工合作协议》第5,2条暂扣1523221.87元。(四)、对预留3%工程抵押金1471329.11元,工程质量已验收合格,上诉人与柳州市政公司均有返还给被上诉人义务。(五)、对开庭判决后,周世德于2019年8月6日及2019年9月23日己分别向被上诉人陆芙蓉归还5万及95万元共100万元保证金,事实存在。同意扣出。(六)、约定2019年10月份退100万元,现已逾期。付款条件已成就。(七)、上诉人以约定提供2255.4万元的发票为由,主张暂扣工程款作为预留税金,无事实和法律依据是,该项请求一审中未提出过诉讼请求,不属二审审理范围:二是,双方并没有先出具发票后付款约定:三是,是否开具发票不能作为拒付工程款的理由,四是2016年后才施行营改增,之前发票涉及税率不是10%,五是,项目部(作为甲方)与原告(作为乙方)签订(项目施工合作协议》第4条对日常营业税金约定为“每次支付工程进度款时,乙方应以计量的总价款为基数,向甲方提供70%税票”,这条是项目部的权利而不是周世德个人权利,而项目部对外行使诉讼权利的主体是柳州市政公司。周世德个人不是适格主体,且该条款因原告与项目部约定,只要原告放弃利息,项目部就不要求被上诉人(原告)按约定提供70%税票。故每次收到工程进度款时,原告都不需出具发票。四、现在项目部反悔,允许周世德主张权利成立的话,那么6183010.00元利息,大部分(6241%即3858816.54元)应归被上诉人所有。同时,至2019年9月16日才在二审中提出主张不符合法定程序,期间从未向被上诉人主张权利催讨发票过,不存在诉讼时效中断事由,也超诉讼时效,不应得到法院支持。四、一审判决正确被上诉人作为涉案工程的实际施工人,已能依协议约定,履行垫资购买材料、组织机械、民工进行施工义务,涉案工程已竣工验收合格并交付使用,工程造价并经审计审核;且经实际施工人(被上诉人)与第三人周世德、陈哲三方确认,被上诉人尚未领取工程款为6,176,859.85元。故一审判决正确另外,开庭判决后,周世德于2019年8月6日及2019年9月23日已分别向被上诉人陆芙蓉归还5万及95万元。加上2019年4月30日付的100万元(已扣)。实际周世德已返还陆芙蓉预交的保证金(200万元)。至今实际尚欠工程款应调整为:判决书认定6176859.85元-10000000=5176859.85元。综上,应驳回上诉人上诉请求。 平果住建局、鑫铝公司答辩称，涉案工程经平果县审计局出具结算审核报告,审定价为78581887.68元。2012年11月9日至2017年11月23日期间,两答辩人共向柳州市政工程集团有限公司支付工程款7653万元,之后在柳州市政工程集团有限公司作为被执行人的其他案件中,金城江区法院分别于2018年12月18日和2019年7月25日从平果县鑫铝资产经营投资有限责任公司账户扣划了50万元和1380520.88元的工程款。其次,因柳州市政工程集团有限公司拒绝对质保期限内的路灯进行维修,平果县住房和城乡建设局委托其他施工单位进行修复,修复费用为171366.85元。至此,柳州市政工程集团有限公司在两答辩人处已没有剩余的工程款两答辩人无须再对涉案工程的实际施工人承担欠付责任。二、一审法院认定事实清楚、适用法律法规正确、程序合法,请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求,维持原判。 陈哲答辩称，同意周世德的意见。 陆芙蓉向一审法院起诉请求：1.判令被告柳州市政公司、第三人周世德、第三人陈哲向原告支付拖欠工程款6,176,859.85元及利息损失（利息计算以6,176,859.85元为基数，自2017年11月17日起至本案债务清偿之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计付）；2.被告平果住建局与被告鑫铝公司对被告柳州市政公司的上述债务在欠付建设工程价款范围内承担责任；3.判令被告柳州市政公司、第三人周世德、第三人陈哲向原告支付代缴纳税费51,291.02元；4.本案诉讼费用由四被告及第三人周世德、陈哲承担。 一审法院认定事实:2012年5月22日，被告鑫铝公司与被告平果住建局作为炼沙河景观工程发包方，与被告柳州市政公司签订一份《施工合同》，将炼沙河景观工程交给被告柳州市政公司承建，合同价款为72,980,145.28元，合同另外约定了工程质量保修期为一年，保修期自工程竣工验收合格之日起算，属于保修范围内的项目，承包人应在接到保修通知七日内派人保修，未在约定期限保修的发包人可委托他人修理，保修费用由造成质量缺陷的责任方负担。 2012年7月19日被告柳州市政公司与第三人周世德签订一份《项目施工承包协议》，约定被告市政公司将炼沙河景观工程整体转包给第三人周世德，并设立了炼沙河项目部及刻印了“柳州市政工程集团有限公司炼沙河沿线市政工程投融资（BT）建设项目部”公章，后第三人周世德以炼沙河项目部名义进行施工，炼沙河项目部未办理相关营业执照。 2012年11月22日，第三人周世德以炼沙河项目部名义与原告陆芙蓉签订一份《项目施工合作协议》，约定将炼沙河景观工程中的路基工程（含路床/碾压检验）、排水工程、照明工程和道路工程的附属工程（人行道与路缘石等项目）的全部内容，以包工包料方式转包给原告负责施工，工程价款为39,238,588.18元，并约定在工程竣工、审计结算结果出来后支付工程款。协议签订后，原告陆芙蓉按约定进行施工，并按时完成了协议约定的路基工程（含路床/碾压检验）、排水工程、照明工程和道路工程的附属工程（人行道与路缘石等项目）的全部内容，另外还完成了标外增加工程和图纸变更工程及其他零星漏项工程。 2018年7月9日，炼沙河景观工程整体竣工验收。2019年2月1日，经平果县审计局审定，炼沙河景观工程工程造价金额为78,581,887.68元。2019年3月1日，经平果县审计局审核确定，炼沙河景观工程中，其中原告陆芙蓉施工部分[路基工程（含路床/碾压检验）、排水工程、照明工程和道路工程的附属工程（人行道与路缘石等项目）的全部内容]直接费及标外增加工程和图纸变更工程总造价为49,044,303.91元，其他零星漏项工程未经审计结算。经原告陆芙蓉与第三人周世德、第三人陈哲三方确认，原告尚未领取工程款为6,176,859.85元。 被告鑫铝与平果住建局已向被告柳州市政公司支付工程款76,530,000元，剩余工程款2,051,887.68元。因被告柳州市政公司存在其他纠纷，柳州市政公司在鑫铝公司与平果住建局的剩余工程款被河池市金城江区法院分别于2018年12月18日、2019年7月25日划扣500,000元、1,380,520.83元，合计1,880,520.83元；另外，因被告柳州市政公司拒绝对质保期限内路灯进行维修，平果住建局委托其他单位进行维修产生维修费用171,366.85元。扣除被划款款项1,880,520.83元及因质量问题产生的维修费用171,366.85元，被告柳州市政公司在被告鑫铝公司与平果住建局的工程款已全部结清。 另外，第三人陈哲系第三人周世德在炼沙河景观工程的项目管理人，第三人周世德、原告陆芙蓉不具备相关工程施工资质。 一审法院认为，本案的《项目施工合作协议》系第三人周世德以被告炼沙河项目名义与原告陆芙蓉签订的，合同双方当事人实际为第三人周世德与原告陆芙蓉。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，本案被告柳州市政公司承建炼沙项目工程后，将工程违法转包给不具备资质的第三人周世德，第三人周世德再将部分工程违法分包给原告陆芙蓉，被告柳州市政公司的转包行为及第三人周世德的违法分包行为均违反了法律强制性规定，故第三人周世德与原告陆芙蓉签订的《项目施工合作协议》应认定无效。合同虽无效，但原告陆芙蓉已完成部分工程施工任务，且涉案工程已竣工验收并交付使用，故原告可以请求第三人周世德支付工程款。经原告陆芙蓉与第三人周世德、第三人陈哲三方确认，原告尚未领取工程款为6,176,859.85元，故第三人周世德应向原告支付的工程款为6,176,859.85元。第三人周世德称，该工程款项系被被告柳州市政公司截留，应由被告柳州市政公司承担责任。一审法院认为本案《项目施工合作协议》双方当事人系周世德与陆芙蓉，周世德作为违法转包人，应承担本案的直接责任，故对第三人周世德主张不予采纳。 被告柳州市政公司明知其将炼沙河景观工程违法转包的行为系违法行为，但仍将工程违法转包给无相关资质的第三人周世德，其行为违反了法律的禁止性规定，故其应对第三人周世德的本案债务承担连带责任。炼沙河项目部系被告柳州市政公司的派驻机构，无独立法人资格，其民事法律后果应由被告柳州市政公司承担，其并非本案适格被告，故一审法院对原告请求炼沙河项目部承担清偿责任的主张不予支持。第三人陈哲系第三人周世德的项目管理人，其与原告结算等行为系委托代理行为，其行为后果应由第三人周世德承担，故一审法院对原告请求第三人陈哲承担本案债务清偿责任的主张不予支持。被告平果住建局和鑫铝公司作为涉案工程的总发包方，其已向被告柳州市政公司支付全部工程价款，故被告平果住建局和鑫铝公司无须对本案债务承担责任。原告辩称，被告平果住建局和鑫铝公司尚欠被告柳州市政公司工程款，被划款款项1,880,520.83元及维修费用171,366.85元不应从该工程款中扣除，被告平果住建局和鑫铝公司应在欠付范围承担责任。一审法院认为，被告柳州市政公司在被告平果住建局和鑫铝公司的剩余工程款被其他法院划扣，原告作为权利人可以另行提起执行异议之诉；关于维修费用问题，根据合同约定，承包人未在约定期限保修的,发包人可委托他人修理，保修费用由造成质量缺陷的责任方负担。本案工程尚在保修期内，被告柳州市政市政公司未按约定履行质保责任，该费用系涉案炼沙河景观工程在质保期间产生的维修费用，应从工程款中扣除，扣除上述费用后，被告平果住建局和鑫铝公司已无欠付工程款，无须对本案债务承担欠付责任，故对原告主张不予支持。 对于原告主张的利息及税金问题，根据合同法规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。第三人周世德未能及时支付工程款，其应当向原告赔偿相应的损失。原告工程款损失可参照中国人民银行发布的同期同档次贷款利率计算。利息计算应自工程审计结算次日起算，即自2019年3月2日起算。关于代缴纳税费51,291.02元，原告未能提供相应的税票等证据证实其主张，故一审法院对其主张各被告及第三人偿还代缴纳税费51,291.02元的主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款的规定，判决如下：一、第三人周世德向原告陆芙蓉支付工程款6,176,859.85元及利息（利息计算：以尚欠工程款6,176,859.85元为基数，自2019年3月2日至本案债务清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期同档次贷款利率计付）；二、被告柳州市政工程集团有限公司对第三人周世德的本案债务承担连带责任；三、驳回原告陆芙蓉的其他诉讼请求。本案受理费55,397元、保全费5,000元，共计60,397元，由原告陆芙蓉负担456元，由被告柳州市政工程集团有限公司、第三人周世德负担59,941元。 二审期间，各方当事人均无新证据向二审法院提交。柳州市政公司主张涉案的《项目施工合作协议》是第三人周世德、陈斌一起与陆芙蓉签订的，但周世德、陆芙蓉未予确认，且周世德主张陈斌是其工作人员，而柳州市政公司亦未能提供证据证明其主张，故本院不予采信。对一审法院查明事实，一审法院予以确认。 另查明，一审开庭判决后,周世德于2019年8月6日及2019年9月23日已分别向陆芙蓉归还5万元及95万元保证金。至今周世德实际尚欠陆芙蓉的工程款应调整为:6176859.85元-10000000=5176859.85元。 根据诉辩双方意见，本案争议焦点是：1、柳州市政公司是否应当对周世德承担连带责任；2、周世德提出的反诉请求是否与陆芙蓉的诉讼请求合并审理；3、周世德请求陆芙蓉向其缴纳2255.4万元发票后再向其支付2182308.80元的预留税金有无事实及法律依据；4、本案有无遗漏陈斌作为案件当事人参加诉讼；5、陈哲是否为本案的实际承包人并应当对本案的实际欠款承担连带责任。 本院认为，关于柳州市政公司是否应当对周世德承担连带责任的问题。柳州市政公司明知其将炼沙河景观工程违法转包的行为系违法行为，但仍将工程违法转包给无相关资质的周世德，其行为违反了法律的禁止性规定，故其应对周世德的本案债务承担连带责任。柳州市政公司主张陆芙蓉、周世德、陈哲相互串通结算的欠付工程款6176859.85元是虚假的，目的是多结算工程款共同牟利，损害柳州市政公司的利益，但柳州市政公司对该主张未能提供确实充分的证据予以证实，且涉案工程的结算是依据平果县审计局审计结果，陆芙蓉施工部分也是根据平果县审计局审核结果确定结算的，故本院认为柳州市政公司该主张没有事实依据，本院不予采纳。柳州市政公司在平果住建局和鑫铝公司的剩余工程款被其他法院划扣的款项和维修费用应当从工程款中扣除的问题，根据合同约定，承包人未在约定期限保修的,发包人可委托他人修理，保修费用由造成质量缺陷的责任方负担。本案工程尚在保修期内，柳州市政公司未按约定履行质保责任，该费用系涉案炼沙河景观工程在质保期间产生的维修费用，应从工程款中扣除。被其他法院划扣的款项，柳州市政公司可以向划扣法院提出执行异议。关于税款的支付问题属于政府税务部门管辖范围，柳州市政公司可以就此向相关部门反映。 关于周世德提出的反诉请求是否应当与陆芙蓉的诉讼请求合并审理，周世德请求陆芙蓉向其缴纳2255.4万元发票后再向其支付2182308.80元的预留税金有无事实及法律依据的问题。经查明，在周世德与陆芙蓉签订的《项目施工合作协议》当中，并无约定要求陆芙蓉开具发票和预留税金的合同义务，故周世德要求陆芙蓉开具发票和预留税金的问题，应当向政府税务部门反映解决，不属于本案人民法院民事案件的管辖范围，一审法院驳回周世德的反诉请求并无不当，对于周世德的该上诉请求本院不予支持。 关于本案有无遗漏陈斌作为案件当事人参加诉讼，陈哲是否为本案的实际承包人并应当对本案的实际欠款承担连带责任的问题。周世德称陈哲项目部管理人员，陈斌是一般工作人员，陈斌和陈哲没有合作关系，虽然陈斌在合同上面签字，但陈斌是作为周世德的工作人员代签的。陈哲同意周世德的意见。陆芙蓉表示对周世德、陈斌、陈哲三人之间的关系并不清楚。而柳州市政公司对于该上诉主张未能提供证据予以支持，本院对柳州市政公司该上诉主张不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人柳州市政工程集团有限公司预交的二审案件受理费55038元，由上诉人柳州市政工程集团有限公司承担；上诉人周世德预交的二审案件受理费38756元，由上诉人周世德承担。 本判决为终审判决。 审判长  凌文楼 审判员  凌 除 审判员  玉 江 二〇二〇年一月二十日 书记员  覃 静