重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终6676号上诉人（原审被告）：重庆涪陵李志沧中医骨伤医院有限公司,住所地重庆市涪陵区宏声大道66号,统一社会信用代码91500102MA5UF8G5XN。法定代表人:李朝阳，院长。委托诉讼代理人：朱小强，重庆万忠律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉向东，重庆百事得律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:重庆德高企业营销策划有限公司,住所地重庆市渝中区下蔡家湾9号1-2,统一社会信用代码915001036862058006。法定代表人:***，执行董事。委托诉讼代理人：金尚舆，重庆天喜律师事务所律师。上诉人重庆涪陵李志沧中医骨伤医院有限公司（以下简称李志沧公司）因与被上诉人重庆德高企业营销策划有限公司（以下简称德高公司）合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2018)渝0103民初27577号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李志沧公司的法定代表人李朝阳、委托诉讼代理人朱小强、冉向东，被上诉人德高公司的法定代表人***、委托诉讼代理人金尚舆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李志沧公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。其上诉的主要事实和理由：双方于2018年5月1日签订的服务合同约定德高公司为李志沧公司提供品牌、营销整合推广策划服务，该合同对服务费及支付方式等有关事项均作出了约定，尤其是对德高公司的工作方式作了详尽的约定即德高公司应成立项目服务专案小组，负责日常沟通、及时服务，且不得擅自变更工作小组成员。但合同签订后，德高公司一直未按约定成立项目服务专案小组，导致推广、策划工作无法开展。从2018年6月29日的确认工作函件上可以看出李志沧公司对5-6月份的工作量予以确认，但7月只是工作计划并未真正实施该计划。2018年8月15日，李志沧公司在收到德高公司催款函件后，明确回复因德高公司未成立工作组，未按期举行例会及发送会议议程不能达到缔约的目的，提出拒绝履行合同并解除合同。德高公司的违约行为已经严重影响到了李志沧公司订立合同所期待的经济利益，李志沧公司解除合同于法有据。德高公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。李志沧公司上诉提及的理由在一审已经说过了，德高公司一审举示的合同附件2证明有专案小组的名单，也有工作的照片，能够清楚地证明德高公司成立了项目专案小组，并且按照计划开展工作，得到了李志沧公司的认可。德高公司向一审法院起诉请求：1.解除《涪陵李志沧中医骨伤医院项目品牌营销推广策划服务合同》；2.判令李志沧公司立即支付德高公司策划服务费余款175000元，并支付资金占用损失(自2018年7月7日起至2018年8月15日，以125000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率进行计算;自2018年8月16日起，以175000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率进行计算，直至还清之日)；3.判令李志沧公司立即支付德高公司违约金2.5万元；4.诉讼费由李志沧公司承担。一审法院认定事实：2018年5月1日，德高公司与李志沧公司签订《涪陵李志沧中医骨伤医院项目品牌营销推广策划服务合同》，约定德高公司为李志沧公司运营的“李志沧中医骨伤医院项目”提供品牌、营销整合推广策划服务，期限自2018年5月1日至2019年4月30日，服务费用25万元，采用分阶段的方式进行支付，签订合同三日内支付定金75000元，完成《区域市场调研》、《品牌策划方案》约定工作内容后，经李志沧公司书面验收后，五个工作日内支付75000元；完成《年度总体营销推广策划方案》，经李志沧公司书面验收后，五个工作日内支付50000元；合同服务期执行完毕，经李志沧公司书面验收后，五个工作日内支付50000元。德高公司应成立项目服务专案小组，负责日常沟通及及时服务，未经李志沧公司同意，不得擅自变更工作组成员，擅自变更的，李志沧公司可解除合同。德高公司的方案等需经李志沧公司方指定人员李朝阳书面确认方可发布。李志沧公司应对德高公司的工作成果以书面或电子邮件的形式回应。李志沧公司有义务全力配合德高公司的工作。还约定，德高公司不得在李志沧公司所在区域为第二家同类型骨伤专科医院提供策划服务，否则视为德高公司违约，李志沧公司可解除合同，并可拒绝支付策划服务费。若李志沧公司有证据证明德高公司的工作确实无法达到合同要求，或者配合不到位，经李志沧公司两次书面要求配合，均不予回复或回复内容无法满足要求或时间，李志沧公司有权终止合同，德高公司承担10万元违约金。德高公司因故意或重大过失不能在委托期限内完成交付的工作任务或达到李志沧公司要求时，李志沧公司有权解除合同。双方有其他违反合同约定的行为，违约方向对方支付违约金按合同总金额的10%计算，并赔偿对方经济损失。合同签订后，李志沧公司支付了定金75000元。德高公司于2018年6月19日将《区域市场调研》、《品牌策划方案》、《年度总体营销推广策划方案》电子版发送至李志沧公司指定邮箱，李志沧公司于2018年6月29日书面签收确认工作函件，该工作函件上载明的名称为：1.5-6月工作清单；2.7月工作计划清单。2018年8月3日，德高公司向李志沧公司发送函件，要求李志沧公司支付进度款。2018年8月15日，李志沧公司回复德高公司，认为德高公司未按约定成立负责项目的工作组，未按期举行例会及发送会议议程，已完成的工作量没有实际有效履行，未达到合同目的为由，拒绝履行合同并提出解除合同。一审法院认为，双方签订的《涪陵李志沧中医骨伤医院项目品牌营销推广策划服务合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。李志沧公司以德高公司没有成立项目小组，没有真正实施项目，人员没有到位为由，提出解除合同。但从德高公司举示的相关策划方案、工作函件等可知，德高公司已按照合同约定提供了相关服务，履行了合同约定的义务，也未出现李志沧公司解除合同的其他情形，李志沧公司无合同解除权。李志沧公司方未按合同约定支付德高公司进度款，并通过向德高公司发送回复的形式告知德高公司不再履行合同，构成根本违约，德高公司有权解除合同，一审法院确认双方的上述合同于2018年11月8日解除。李志沧公司终止履行合同，造成了德高公司的损失，该损失包括合同履行后可以获得的利益，故对德高公司要求李志沧公司支付策划服务费余款175000元的请求，予以支持。因李志沧公司未按照合同约定的时间支付进度款，给德高公司造成了损失，结合双方合同对支付时间的约定、工作函的确认时间、李志沧公司发出回复的时间，一审法院对德高公司的该项请求，予以支持，但不得超过双方合同约定的违约金的限额2.5万元。违约金与资金占用损失，重复主张，不再支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，判决：一、李志沧公司在判决生效之日起十日内支付德高公司175000元，并支付德高公司2018年7月7日起至2018年8月15日以125000元为基数，自2018年8月16日起至付清时止以175000元为基数，按照中国人民银行同期同类银行贷款基准利率计算的资金占用损失；二、驳回德高公司的其他诉讼请求。案件受理费1900元，由李志沧公司负担。二审中，德高公司举示其2018年7月完成的工作内容（七一建党节活动及新闻稿、乡镇墙体广告发布、露天电影消夏避暑节活动、义诊标准执行方案落实、中层管理提升培训、话题事件及新闻稿、渠道拓展、医院综合折页、下乡义诊、2019成果应用截图）、2018年7月23日的电子邮件截图，拟证明德高公司根据合同约定积极全面地履行了合同义务，李志沧公司违约解除合同，至今未支付合同费用，却仍在使用德高公司的工作成果。同时证明德高公司在完成7月份的工作后向合同指定的李志沧公司联系人发送了工作协助执行清单以及8月份的一些工作内容，履行了合同的义务。李志沧公司发表如下质证意见：上述证据没有通过邮件发送给李志沧公司，李志沧公司未收到该邮件，也未使用上述材料。由于德高公司举示的电子邮件截图未显示附件及7月份执行清单，据德高公司称邮件是通过腾讯公司进行数据恢复而来，因我方对腾讯公司的数据恢复是不懂的，而我方的邮箱管理人员余凌杰表示其从未收到过上述邮件，也未做过这样的回复。余凌杰询问腾讯官网客服能否恢复被删除的2018年7月23日的邮件，腾讯官网客服回复无法找回或恢复，所以我方对邮件的真实性、合法性均不予认可。李志沧公司二审举示微信聊天截图两页，拟证明德高公司法定代表人***承认其公司人员未到位，工作未到位，没有按照约定开展工作，也说明前期工作比较少，大量的工作在后面。李志沧公司解除合同是有原因的。案涉合同价款谈成25万元，是因为***称除其外需配备五名服务人员，成本是每人每月工资乘以人数乘以十二月计算出来的。合同期限是十二个月，每个月都有工作和成本发生。德高公司发表如下质证意见：确实是***与李朝阳的微信聊天截图，但是中间有信息是被删除了。因***中间更换了手机，无法提供双方之间的聊天记录。关于2017年11月所谓成本的表述，是双方在签订合同之前进行商务谈判的博弈过程，中间是有谈判技巧的，不能作为真实成本的依据。作为提供服务的收款方，德高公司很自然地希望合同价格越高越好，在整个谈判过程中对成本的描述进行一定处理，所以该表述不能作为确定成本的依据。实际产生的成本应该是在履行合同中产生的或者可能产生的。营销策划合同提供的主要是智力成果，所以不会有额外的类似于机器设备之类的成本。关于2018年8月15日的表述，该信息内容系上诉人单方的陈述，且与实际不符，被上诉人并未认可该表述。如上诉人真的对被上诉人的服务有重大异议的话，为何在解除函之前从未向被上诉人提出过异议。上述证据均提供了原件，本院对上述证据形式上的真实性予以确认，对上述证据的证明力将综合全案事实予以评判。本院二审查明，德高公司通过腾讯公司进行数据恢复，恢复后的邮件显示从X的QQ邮箱向X的QQ邮箱发送邮件，显示邮件的发送时间是2018年7月23日。邮件主文内容如下：余部长下午好！邮件请查阅！这是7月营销推广工作协助执行清单与8月营销推广画面，请贵院尽快确认，便于工作的执行推进，本月28日，李总将为贵院做内部培训，预计时间70分钟，主题《如何提升服务营销质量》……。邮件原件与德高公司举示的电子邮件截图主文内容一致，但无余凌杰回复内容。该邮件有四个附件，附件内容为2018年7月工作计划清单、李志沧医院年度品牌营销推广计划铺排及预算、电影活动推广画面两张。邮件附件中的2018年7月工作计划清单对工作内容完成情况进行了备注。附件中的7月工作计划清单所列工作内容与2018年6月29日李志沧公司签字盖章的工作函件中7月工作计划清单所列工作内容一致。双方的合同中约定可采取直接送达、电子邮件形式与对方沟通。以电子邮件沟通的，李志沧公司指定邮箱为X@qq.com，德高公司指定邮箱为X@qq.com。***与李朝阳的微信聊天记录显示2017年11月1日，***陈述6个人的固定团队，项目的成本包括其余5人的工资，计算方式为3300/人*12个月*5人，再加上交通，利润蛮低了。双方微信聊天记录显示2018年8月15日，在***催款时，李朝阳回复履行职责，及德高公司无人常驻李志沧公司办公的情况，***回复这个才开始呀。德高公司陈述其交易成本包括油费、过路费、在涪陵租房的费用，人员来自德高公司专职的项目事业部，可以同时服务三个项目。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，双方签订的《涪陵李志沧中医骨伤医院项目品牌营销推广策划服务合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。从双方签订的《涪陵李志沧中医骨伤医院项目品牌营销推广策划服务合同》尾部盖章页可以看出附件二的内容即为项目组人员名单，该名单包括了策略总监、美术指导、文案、客服资深、市场专员，与合同对专业小组人员的约定一致。李志沧公司二审举示的微信聊天记录显示李朝阳对德高公司的工作人员未常驻李志沧公司提出异议，但合同并未对专业小组需常驻李志沧公司进行约定，该理由不能导致李志沧公司直接获得解除合同的权利。依据双方签订的《涪陵李志沧中医骨伤医院项目品牌营销推广策划服务合同》，若李志沧公司有证据证明德高公司的工作确实无法达到合同要求，或者配合不到位，经李志沧公司两次书面要求配合，均不予回复或回复内容无法满足要求或时间，李志沧公司有权终止合同，德高公司承担10万元违约金。现李志沧公司并无充分证据证明德高公司的工作不能完全达到合同要求，且无证据证明李志沧公司曾与德高公司进行沟通，因此，李志沧公司以德高公司一直未按约定成立项目服务专案小组，导致推广、策划工作无法开展提出其有权解除合同的上诉理由不成立。而李志沧公司迟延履行主要债务，经催告后复函表示拒绝履行，德高公司请求解除合同具备事实和法律依据，本院对一审法院认定的合同已解除予以确认。《涪陵李志沧中医骨伤医院项目品牌营销推广策划服务合同》对分阶段付款条件进行了明确的约定：第一阶段为签订合同三日内支付定金75000元，该付款没有限制条件；第二阶段为德高公司完成《区域市场调研》、《品牌策划方案》约定工作内容后，经李志沧公司书面验收后，五个工作日内支付75000元；第三阶段是德高公司完成《年度总体营销推广策划方案》约定工作内容后，经李志沧公司书面验收后，五个工作日内支付50000元；第四阶段为合同服务期执行完毕，经李志沧公司书面验收后，五个工作日内支付50000元。第一阶段的付款条件未附加条件，李志沧公司也已经支付款项。在2018年6月29日的工作函件上，李志沧公司法定代表人李朝阳签字并加盖公司印章确认《区域市场调研》、《品牌策划方案》、《年度总体营销推广策划方案》已完成。在2018年5-6月工作清单中，具体工作完成情况为已完成，但有部分备注为未执行。从2018年7月23日的邮件可见德高公司向李志沧公司发送了7月营销推广工作协助执行清单与8月营销推广画面，邮件附件中的2018年7月工作计划清单对工作内容完成情况进行了备注。附件中的7月工作计划清单所列工作内容与2018年6月29日李志沧公司签字盖章的工作函件中7月工作计划清单所列工作内容一致。德高公司向合同指定的李志沧公司联系人发送了工作协助执行清单以及8月份的一些工作内容。从上述查明事实看，德高公司在案涉合同签订后至李志沧公司复函要求解除合同期间，履行了部分合同义务。第四阶段的付款条件为合同服务期执行完毕，经李志沧公司书面验收后，五个工作日内支付50000元。因案涉合同在到期前已被解除，故第四阶段的付款条件并未成就。本案服务合同的期限是一年，德高公司的合同义务除提供策划方案外，还包括方案的全程协助执行，现服务合同的实际执行时间为三个多月的时间。本院综合考虑德高公司实际履行合同的情况及李志沧公司的违约行为，酌情确定李志沧公司仍需支付德高公司合同服务费85000元。因李志沧公司逾期付款的违约行为导致合同被解除，李志沧公司应向德高公司承担违约责任，本院综合考虑双方合同的实际履行情况，酌情确定李志沧公司向德高公司支付违约金1万元。德高公司主张的资金占用损失实质系李志沧公司违约逾期付款所造成的损失，因李志沧公司的违约行为已经承担了违约金，故本院不再主张资金占用损失。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院依据二审中的新证据对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市渝中区人民法院(2018)渝0103民初27577号民事判决；二、重庆涪陵李志沧中医骨伤医院有限公司于本判决生效之日起10日内支付重庆德高企业营销策划有限公司服务费85000元；三、重庆涪陵李志沧中医骨伤医院有限公司于本判决生效之日起10日内支付重庆德高企业营销策划有限公司违约金10000元；四、驳回重庆德高企业营销策划有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1900元，由重庆涪陵李志沧中医骨伤医院有限公司负担902.5元，由重庆德高企业营销策划有限公司负担997.5元；二审案件受理费3800元，由重庆涪陵李志沧中医骨伤医院有限公司负担1805元，由重庆德高企业营销策划有限公司负担1995元。本判决为终审判决。审 判 长 吴贵平审 判 员 章若微审 判 员 吴宝山二〇二〇年一月三日法官助理 陈黎黎书 记 员 王科文