河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终179号上诉人（原审被告）：河南派普建工集团有限公司，住所地河南省兰考县产业集聚区（迎宾大道西侧）。法定代表人：闫兆虎，任公司执行董事。委托诉讼代理人：乔春生，河南宛东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李锐，男，1987年8月13日出生，汉族，住河南省内乡县。委托诉讼代理人：杨弼国，河南涅阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：镇平县石佛寺镇人民政府，住所地镇平县石佛寺镇新民街。负责人：陈同万，任镇长。委托诉讼代理人：潘金豹，河南宛平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李建超，男，1967年7月18日出生，汉族，住河南省镇平县。上诉人河南派普建工集团有限公司（以下简称派普公司）因与被上诉人李锐、镇平县石佛寺镇人民政府（以下简称石佛寺政府）、李建超建设工程分包合同纠纷一案，不服镇平县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1324民初2316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人派普公司的委托诉讼代理人乔春生，被上诉人李锐，李建超及石佛寺政府的委托诉讼代理人潘金豹，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。派普公司上诉请求：一、判决撤销一审法院（2019）豫1324民初2316民事判决第一、二条。二、驳回李锐的起诉，或驳回其对派普公司的诉讼请求。三、派普公司不承担本案的案件受理费等费用。事实与理由：一、李锐和李建超之间的委托书显示李建超将案涉工程土方工程委托给李锐进行施工，李锐履行原协议中李建超一切职责，并享有李建超一切权利。故双方之间实为委托代理关系，李锐作为李建超的代理人与本案无直接利害关系，不是适格原告，应驳回其起诉。二、1、假若李锐是适格原告，李建超和李锐是合同相对人，李建超应直接承担支付李锐土方工程款的责任，石佛寺政府是工程发包方，依法应在未付派普公司工程款范围内承担支付实际施工人李锐土方工程款责任。2、一审判决李建超和派普公司承担连带清偿责任是错误的。3、根据河南精诚工程造价咨询有限公司出具的造价审核报告，石佛寺政府还欠派普公司2,039,392.36元土方工程款。对派普公司已完成全部工程截算，石佛寺政府还欠派普公司不少于69,317,164.57元建设工程款。精诚造价公司接受石佛寺政府委托出具的两份审核报告，真实、合法、有效。4、派普公司于2016年5、6月份提交竣工结算报告，根据合同约定，石佛寺政府至今未审定，视为石佛寺政府已认可派普公司提交的已完工程截算造价，共计3.162多亿元，减去石佛寺政府已付工程款1.84亿元，石佛寺政府还欠派普公司1.322亿元。对此具体数额，一审法院应当查明后作出整体判决。5、依据石佛寺政府、派普公司、李建超三方签订的《土方工程施工协议》第六条第二款约定，业主拨款后5日内总承包方对分包方按合同的约定支付，显然是附条件、期限条款。石佛寺政府未对派普公司支付工程款情形下，派普公司对李建超支付余下土方工程款的条件未成就。李锐辩称，一、李建超与李锐签订《委托书》，李建超将该土方工程交由李锐具体施工，并由李锐享有《土方工程施工协议》中李建超所享有的一切权利（包括直接向派普公司收受工程款的权利）及履行李建超所履行的一切职责，李锐和李建超之间显然不是委托和被委托关系，而是建设工程施工合同转包关系，李锐系该建设工程的实际施工人。故李锐提起诉讼，要求派普公司等支付工程款完全符合事实和法律，诉讼主体适格。二、在李锐整个施工过程中，派普公司一直在场监督和技术指导，并直接将180万元的施工款支付给李锐。派普公司多次和李锐一起向石佛寺政府催要工程款，派普公司和李锐之间已形成建设工程施工合同关系，派普公司作为建设工程分包人和李锐施工行为的直接受益人应当对李锐承担支付工程款的责任和义务。三、三方协商达成的《土方工程施工协议》第六条第二款虽约定，业主拨款后5日内总承包方对分包方按合同约定支付工程款，但第六条第三款同时明确约定，业主对总承包方拨款方式：每月按已完成合格的工程量结算，支付工程款为己完成工程量的95%。由此可见，每月按照工程量向石佛寺政府主张支付工程款是派普公司的合同权利，但同时在收到石佛寺政府工程款后向李锐支付工程款则是派普公司的合同义务。在石佛寺政府没有按照合同约定支付工程款的情况下，派普公司依法应当及时主张权利，要求支付工程款，以履行对李锐的合同义务，但派普公司却怠于行使合同权利，致使未能偿付李锐工程款，这完全是派普公司的过错和责任，根本不存在派普公司所谓付款条件未成就问题。四、三方签订的《土方工程施工协议》明确约定，工程款计价标准为土方每立方米32元一次包死，而且，在一审庭审过程中，双方当事人对李锐完成土方工程量83000m3均无异议。因此，李锐诉请派普公司等支付工程款856,000元完全符合事实和法律，一审判决正确。石佛寺政府辩称，一、石佛寺政府与派普公司之间的合同内价款，石佛寺政府已超付几千万元。合同外派普公司提出有其他工程，但未提供证据证明有工程合同或补充协议，石佛寺政府已不欠派普公司工程款。二、施工合同明确约定通过财政审计作为工程款决算依据，双方并未共同委托财政审计，工程未竣工，双方对是否还欠工程款争议比较大，河南精诚公司出具的鉴定意见未加盖公章，仅作为参考，不具有法律效力。派普公司也未作为原告提起诉讼确认欠款数额。适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的前提是法院已查明欠款数额，本案中并未查明双方之间是否欠款及具体欠款数额，因此要求石佛寺政府在欠款范围内承担直接付款责任没有事实依据和法律依据。三、派普公司认为石佛寺政府应当在欠付派普公司工程款范围内承担对李锐的连带偿付责任的诉讼请求不成立。李建超辩称，把活转包给李锐，派普公司应该给李锐工程款。李锐向一审法院起诉请求：1、判令派普公司、李建超共同偿付李锐工程款856,000元及利息（利息自2016年3月15日起按中国人民银行公布同期同类贷款利率计算至款付清之日止，其中自2016年3月15日至2019年5月20日的利息为136,246元）；2、判令石佛寺政府在欠付派普公司工程款范围内对上述款项承担偿付责任；3、诉讼费由派普公司、石佛寺政府、李建超承担。一审法院认定事实：2012年6月4日，石佛寺政府与派普公司签订建设工程施工合同，合同约定双方就河南省镇平县“玉文化博物馆迁扩建工程”施工事项协商一致，工程名称为玉文化博物馆迁扩建工程，工程地点位于镇平县××佛寺镇××大道。工程内容框架结构、三层、建筑面积24000平方米（以审定额建筑面积为准），合同价款暂按壹亿叁仟玖佰万元，最终以财政评审和审计决算为准。2015年1月15日，石佛寺政府与派普公司又签订一份建设工程施工合同，合同约定工程名称为镇平县石佛寺镇中华玉文化博物馆地下停车场建设项目，并约定工程内容、施工图纸及工程量清单全部内容，合同总价为14,299,734.82元。2014年7月3日石佛寺政府又与派普公司签订了玉文化博物馆迁扩建工程室外土方工程施工补充协议，合同约定中华玉文化博物馆迁扩建工程，室外道路及广场需回填土方，经双方协商由派普公司根据总体规划实际负责施工，工程范围为在建博物馆主体室外现围挡范围内土方工程，按规划设计要求回填。工程数量以竣工后实测实量数量为准，价格每立方米压实体积按优惠5％结算价格为38.4元，价格一次包死，以竣工实际测量数量结算。该协议签订后，经石佛寺政府、派普公司、李建超三方协商达成土方工程施工协议，合同约定中华玉文化博物馆迁建工程室外道路、广场土方回填工程，依据原合同和补充协议，由派普公司总承包，经石佛寺政府协调，兼顾镇政府对地材供应有关承诺，该土方工程由石佛寺镇李营村分包施工。工程范围在建博物馆主体室外现施工围挡范围内（按规划要求施工），工程数量以竣工后实测实量数量为准。价格及工程款拨付：1、按成品压实体积32元／立方米一次包死，以业主、监理实测实量认定的工作量结算；2、业主拨款后5日内向总承包方对分包方按合同约定支付；3、业主对总承包方拨款方式为每月按已完成合格的工程量结算，支付工程款为已完工程量的95％，工程交付业主满一年后无息支付保修金5％。李建超于2015年7月22日与李锐签订委托书，约定双方经友好协商，经中华玉文化博物馆项目部同意，就中华玉文化博物馆室外道路广场土方回填事宜协商如下：一、李建超愿全权委托给李锐进行施工；二、李锐应保质保量按施工图纸在已征土地102亩范围内进行施工，履行原协议中的一切职责；三、李建超负责在施工中因委托出现的不安定因素，主动调解，妥善处理，保证施工进度，若因阻工造成的损失由李建超承担；四、中华玉文化博物馆项目部履行原协议的监督责任，付款直接针对李锐，李锐享受原协议中一切权利。李锐土方回填工程施工完毕后，经石佛寺政府及派普公司测量验收，土方回填工程总量为99984／m3，派普公司、李建超、石佛寺政府均认可李锐完成的土方回填工程量为压实体积83000m3。派普公司已向李锐支付工程款1,800,000元。另查明：河南派普建设工程有限公司于2017年7月11日变更公司名称为河南派普建工集团有限公司，具有建筑工程施工总承包壹级和市政公用工程施工总承包壹级资质。玉文化博物馆迁扩建总工程剩余广场部分没有完成，总工程完成量约95％，石佛寺政府共向派普公司支付了约1.84亿工程款。石佛寺政府委托的精诚造价公司分别于2016年12月29日、2016年12月31日对玉文化博物馆迁建工程项目、玉文化博物馆地下停车场建设项目作出造价截算审核报告，审定截算工程造价分别为206,890,457.16元、19,036,199.69元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。该类合同的标的是基本工程建设，包括建设房屋、公路、铁路、桥梁隧洞、水库工程等，且对合同主体施工资质有严格的要求。而分包是总承包人将建设工程中的某部分项目有条件的交由第三人完成，分包人与总承包人共同对建设工程的施工对发包人负责。石佛寺政府与派普公司签订的两份建设工程施工合同及土方工程施工补充协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，合法有效。李锐对案涉工程进行了实际施工，系涉案工程的实际施工人，派普公司将案涉工程分包给被告李建超，李建超转包给李锐，派普公司、李建超与李锐之间形成建设工程分包合同法律关系。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”派普公司将其承建的案涉工程违法分包给无施工资质的李建超，李建超又将案涉工程违法转包给同样无施工资质的李锐，均违反了上述规定，故派普公司与李建超签订的土方工程施工协议、李建超与原告签订的委托书均属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，没有资质的实际施工人所形成的建设工程分包合同关系因违反法律规定而无效，但在建设工程竣工验收合格的情况下，实际施工人仍可主张相应的工程价款；实际施工人可以向发包人、转包人、违法分包人主张相关权利。故李锐有权请求参照上述无效合同约定支付工程价款。本案中，派普公司作为违法承包人、分包人应承担支付李锐工程款的义务，李建超作为违法转包人应对实际施工人的工程款与派普公司承担连带责任。双方均认可李锐的实际施工量为83000m3，按合同约定的32元／m3，派普公司应付原告工程款为2,656,000元，派普公司已支付原告工程款1,800,000元，故派普公司还应支付李锐工程款856,000元，李建超对上述款项承担连带清偿责任。因石佛寺政府与派普公司就总工程款还存在较大争议，工程亦未全部完工，导致结算未全部完成，审核报告非司法鉴定意见且石佛寺政府不予认同。石佛寺政府是否欠付派普公司工程款，欠付工程价款的数额均无法确定。李锐请求被告石佛寺政府在欠付派普公司工程款范围内承担偿付责任，缺乏相关事实依据，一审法院不予支持，石佛寺政府的该部分辩解意见，一审法院予以采纳。李锐请求支付未付工程款的利息，因双方对工程价款付款时间及利息计付标准约定不明，案涉工程未交付，工程价款也未结算，利息应从起诉之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清之日止，派普公司关于起息时间的辩解意见一审法院予以采纳，李锐请求过高部分一审法院不予支持。石佛寺政府及派普公司另辩解李建超和李锐系委托关系，李锐不是适格原告的意见，因李锐、李建超所签订的合同名为委托合同，合同内容实为转包合同，李锐作为实际施工人的具体施工行为及派普公司向其支付工程款的行为，亦说明其与被告李建超的转包与被转包关系，故该辩解意见一审法院不予采纳。综上李锐的诉讼请求部分得到支持，案件受理费由双方合理负担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、限派普公司于本判决生效后二十日内支付李锐工程款856,000元及利息（利息应从2019年6月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清之日止）；二、李建超对上述债务负连带清偿责任；三、驳回李锐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,724元，由李锐负担1,724元，派普公司负担12,000元，李建超负连带清偿责任。本院二审期间，派普公司提交第一组证据，石佛寺政府收到派普公司合同、图纸、现场签证三本决算等资料的收条及《建设工程造价咨询合同》，拟证实1、派普公司将石佛寺政府的合同、图纸、现场签证、工程截算造价书递交给石佛寺政府，由其交给或者由派普公司代其转交给精诚造价公司。2、石佛寺政府委托精诚造价公司对以上三项工程截算造价进行审核。第二组证据，增值税发票3张，建筑业统一发票2张。拟证实2016年6月前后，石佛寺政府支付派普公司的工程款均不是土方工程款。第三组证据，《工程款申请单》，拟证实石佛寺政府未按合同约定的已完工程款的80%和85%支付给派普公司。李锐质证意见称，对第一组证据无异议。对第二、三组证据有异议，与本案无关。石佛寺政府质证意见称，均不是新证据，部分证据是复印件，没有原件。证据不能证实额外工程合同有哪些，只有两个主合同是1.5亿元的价款，其他的款项无法证实，单方决算不认可。2016年9月28日陈同万签字不是本人签的。不能证实石佛寺政府还欠派普公司工程款。李建超质证意见同李锐意见。合议庭评议认为，上述证据无法证实石佛寺政府欠付工程款的具体数额，依法不予认定。本院认为，李建超委托李锐对中华玉文化博物馆室外道路广场土方回填工程进行施工，经测量验收，派普公司、石佛寺政府、李建超均认可李锐完成的土方回填工程量为压实体积83000m3，结合派普公司已向李锐支付1,800,000元工程款的事实，足以证实李锐系涉案工程的实际施工人。李锐作为实际施工人，实际上履行了石佛寺政府与派普公司之间的合同，与派普公司形成了事实上的权利义务关系，李建超亦表示同意由李锐主张结算下欠的工程款，派普公司、石佛寺政府、李建超对欠付李锐工程款856,000元亦均不持异议，根据法律规定，派普公司作为违法分包人应承担支付李锐工程款的义务。因李建超对一审判决并未提起上诉，故对李建超应否对涉案的工程款承担责任问题，本院不予审查。关于石佛寺政府应否在欠付工程款范围内承担责任问题，石佛寺政府系涉案工程的发包人，派普公司系承包人，李锐系实际施工人，法律规定发包人在欠付承包人工程款范围内对承包人欠付实际施工人的工程款承担责任，保护的是实际施工人的合法权益，而本案中作为实际施工人的李锐对于一审法院判令石佛寺政府不承担责任并未提起上诉，且石佛寺政府与派普公司就总工程款存在较大争议，工程亦未全部完工，结算未全部完成，石佛寺政府是否欠付派普公司工程款及欠付工程价款的数额均无法确定，故本院对派普公司要求判令石佛寺政府在欠付工程款范围内承担责任的主张不予支持。对于派普公司上诉请求查明石佛寺政府下欠其具体的工程款数额问题，根据合同相对性原则，派普公司与石佛寺政府之间的工程款争议与本案无关，本院依法不予审查，派普公司可另行主张。综上所述，派普公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,724元，由河南派普建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  王 生审判员  李君彦二〇二〇年一月二十日法官助理李凤如书记员秦光武