浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6203号 上诉人（原审原告）：叶有兴，男，1960年7月24日出生，汉族，住浙江省江山市。 被上诉人（原审被告）：杭州洁发物业管理有限公司，住所地浙江省杭州市上城区婺江路217号1号楼805室23号。 法定代表人：徐才花。 上诉人叶有兴因与被上诉人杭州洁发物业管理有限公司（以下简称洁发公司）劳动争议一案，不服杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初4907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：叶有兴于2010年12月6日进入洁发公司，双方签订有《劳动合同》一份，约定工作期限自2010年12月6日起至2011年12月5日止，其中试用期自2010年12月6日起至2011年1月5日止；叶有兴同意在洁发公司安排的近江三园从事秩序维护员工作，洁发公司实行标准工时工作制，安排叶有兴每日工作时间不超过8小时，每周不超过40小时，延长叶有兴工作时间的，应依法安排叶有兴同等时间补休或支付加班加点工资；叶有兴试用期的基本工资标准为1100元/月，试用期满后，叶有兴的工资由基本（固定）工资和绩效工资组成，基本（固定）工资为1100元/月，绩效工资根据叶有兴的业绩考核情况核定，洁发公司支付叶有兴的报酬，应不低于单位集体合同标准和当地政府规定的最低工资标准；本合同期满后，双方仍存在劳动关系的，洁发公司应与叶有兴及时补签或续订劳动合同，若双方就补签或续订合同问题无法达成一致而继续存在劳动关系的，视同合同延续，在视同延续期限3月内，双方仍未签订新劳动合同，则视同双方自愿解除劳动关系，如叶有兴符合续订无固定期限劳动合同条件的，洁发公司应与其签订无固定期限劳动合同。该劳动合同于2011年12月5日期满后，双方未续订书面劳动合同。 2010年12月6日至2011年8月31日，叶有兴每天工作8小时，做六天休息一天，2011年9月1日起，叶有兴每天工作12小时，做六天休息一天。 2011年7月的出勤表显示叶有兴工作27天，其中休息日加班6天，该月工资表显示工资由基本工资1310元+加班工资120元+绩效工资190元+其他补贴100元组成。2011年8月的出勤表显示叶有兴工作26天，其中休息日加班3天，该月工资表显示工资由基本工资1310元+绩效工资190元+其他补贴100元组成。2011年9月的出勤表显示叶有兴工作23天，其中休息日加班2天，该月工资表显示工资由基本工资1310元+加班费790元+高温费300元+其他补贴100元-扣款954元组成。2011年10月的出勤表显示叶有兴工作26天，其中法定节假日加班3天，休息日加班6天，该月工资表显示工资由基本工资1310元+加班费990元+其他补贴100元组成。2011年11月的出勤表显示叶有兴工作26天，其中休息日加班4天，该月工资表显示工资由基本工资1310元+加班费990元+其他补贴100元组成。2011年12月的出勤表显示叶有兴工作27天，其中休息日加班4天，该月工资表显示工资由基本工资1310元+加班费990元+其他补贴100元组成。2012年1月的出勤表显示叶有兴工作26天，其中法定节假日加班2天，休息日加班7天，该月工资表显示工资由基本工资1310元+加班费990元+其他补贴100元组成。2012年2月的出勤表显示叶有兴工作25天，其中休息日加班4天，该月工资表显示工资由基本工资1310元+加班费890元+法定假日100元+其他补贴100元组成。2012年3月的出勤表显示叶有兴工作27天，其中休息日加班4天，该月工资表显示工资由基本工资1310元+加班费890元+法定假日100元+其他补贴100元组成。2012年4月的出勤表显示叶有兴工作26天，其中法定节假日加班1天，休息日加班6天，该月工资表显示工资由基本工资1310元+加班费890元+法定假日100元+其他补贴500元-扣款400元组成。 2012年5月14日，洁发公司向叶有兴户籍地址浙江省江山市上余镇湖珠村前湖159号邮寄《解除劳动关系决定书》一份。2012年7月3日，洁发公司在叶有兴工作的近江三园小区贴出告示，内容为：原洁发物业近江三园保安叶有兴同志……公司在5月3日与他本人解除劳动关系，可叶有兴同志赖在三园不肯离开，并在7月3日乱拉电线导致1幢电线短路，烧坏所有电线，为了三园的安全，公司只有叫他立即搬离三园，特此告知。同日，洁发公司将叶有兴住宿的宿舍门封住，强制叶有兴搬离。 叶有兴于2013年6月25日向上城区劳动保障监察大队投诉洁发公司，经上城区劳动保障监察大队调查处理【上人社监令字（2013）205号】，指令洁发公司支付叶有兴加班工资9629.8元，为叶有兴补交社会保险，支付2012年4月6日至2012年5月5日期间未与叶有兴签订劳动合同的双倍工资1430.46元，支付叶有兴1.5个月经济补偿金4840.98元，支付叶有兴2011年9月、10月、11月三个月工资6340元。洁发公司分两次向叶有兴支付了相应款项，叶有兴向洁发公司出具两张收条，2013年6月24日的收条载明：收到2012年5月1日至7月2日工资5400元，其他工资如加班工资等由劳动部门参与结算。2013年9月24日的收条载明：收到由劳动部门认定应当支付的双倍工资1430.46元，经济补偿金4840.98元，应补发的超时工资计9629.8元，应发未发工资6340元，年休假工资1807元，合计24048.24元，本次投诉尚未取得劳动部门认定的投诉金额由今后的程序予以处理。 叶有兴于2014年7月向上城区劳动保障监察大队投诉洁发公司，经上城区劳动保障监察大队调查处理【上人社监令字（2014）205号】，指令洁发公司支付叶有兴加班工资890.5元、2012年4月6日至2012年7月2日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额2333.9元。洁发公司于2014年8月28日出具承诺书一份，载明承诺叶有兴来领取2012年4月6日到2012年7月2日的双倍工资差额2333.9元及加班费差额部分890.5元。但叶有兴一直没有领取。 另查明，江山市前湖机械厂出具证明一份，载明叶有兴自1987年4月起在该厂工作，于1993年8月10日主动离职，期间工作了六年五个月。江山市社会保险事业管理局的职工基本养老保险基金缴纳结算表载明叶有兴补缴2002年8月至2005年9月期间养老保险单位（江山市职业中专学校）缴费部分。常山县职业中专出具告知一份，载明叶有兴于2005年8月被该校聘为实训指导老师，每年签一次劳动合同，到2008年8月29日劳动合同到期结束…于2008年11月7日和叶有兴解除与本校的事实劳动关系。 再查明，叶有兴庭前以洁发公司为被申请人向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求洁发公司向叶有兴提供2010年12月至2012年7月期间的原始考勤表、原始工资单、保安交接班签到记录，为叶有兴缴纳各项社会保险并赔偿因补缴基数变化所致的经济损失，按照合同的约定支付2011年9月前的绩效工资每月500元、2011年9月起的绩效工资每月700元，支付因其未按照法定条件和程序辞退叶有兴所致的违法解除劳动合同赔偿金23831.84元，支付2012年1月5日至2012年7月2日期间未订立书面合同用工所致的二倍工资差额部分25024.68元，支付2010年12月至2012年7月期间克扣的超时工资，法定节假日工资等工资报酬共24955.29元，支付因其未在劳动监察限期改正指令书规定的期限内支付应付的违法款项所致50%以上100%以下的赔偿金24048.29元，支付15天的应休未休的年休假工资12326.81元，支付因其未提前30天书面通知辞退所致的代通知金5957.96元，支付双倍的一次性生活补助金及25%的经济补偿金3528元，确认叶有兴2011年9月的工资为4327.7元，支付2010年12月至2012年7月期间克扣拖欠工资报酬所致25%的经济补偿金共9064.95元，支付2011年6月、7月、8月、9月、2012年6月的高温费（清凉饮料费）每月200元及25%经济补偿金1250元，扣押叶有兴日常生活用品所致的停工损失8841.68元，支付未依法为叶有兴缴纳医疗保险费造成医疗费损失及25%的经济补偿金，向叶有兴送达解除劳动合同书面通知和书面证明，并向叶有兴提供书面合同原件，申请刘开宏、杨军民、钱建林回避参加仲裁程序。2018年8月10日，杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会作出上劳人仲案字（2017）第223号仲裁裁决书，裁决：洁发公司为叶有兴补缴2010年12月6日至2012年7月2日的社会保险（具体补缴金额、时段、项目由社保经办机构依相关规定确定，个人缴纳部分由叶有兴自行承担），洁发公司支付叶有兴违法解除的赔偿金7497.74元，洁发公司支付叶有兴未签订劳动合同二倍工资的差额60.24元，洁发公司补发叶有兴延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资1676.81元，洁发公司补发叶有兴未休年休假工资差额56.23元，洁发公司支付叶有兴一次性生活补助赔偿金2515.2元，洁发公司补发叶有兴2011年9月工资960元，洁发公司补发叶有兴2011年6月至9月、2012年6月夏季清凉饮料费500元，驳回叶有兴的其他仲裁请求。 叶有兴不服上述裁决，遂向原审法院提起诉讼，请求判令：1、洁发公司向叶有兴提供2010年12月至2012年7月期间原始考勤表、原始工资单、保安交接班签到记录；2、洁发公司支付因其未按照法定条件和程序辞退叶有兴所致的违法解除劳动合同赔偿金23831.84元；3、洁发公司支付因其未提前三十天书面通知辞退所致的代通知金5957.96元，并确认双方劳动关系至今仍未解除的事实；4、洁发公司为叶有兴缴纳2010年12月至本案一审结束期间的各项社会保险，并赔偿叶有兴因补缴基数变化所致的经济损失；5、确认本案的合同为固定期限，合同期满即终止的事实，本案因缺乏“续订合同无法达成一致”的证据，故不存在合同延长的情形；6、洁发公司支付2012年1月5日至2012年7月2日期间未订立书面合同用工所致的二倍工资差额部分25024.68元；7、确认合同规定叶有兴的工资为计时工资，叶有兴的工资由基本工资和绩效工资组成的事实，故每月1600元工资中含有500元的绩效工资；8、洁发公司支付2010年12月至2011年8月的绩效工资每月500元，2011年9月至2012年7月的绩效工资每月700元；9、洁发公司支付2010年12月至2012年7月期间克扣的超时工资，法定节假日工资等工资报酬共47658.65元；10、洁发公司支付因其未在劳动监察限期改正指令书规定的期限内支付应付的违法款项所致50%以上100%以下的赔偿金24048.29元；11、洁发公司支付15天的应休未休的年休假工资12326.81元及2011年6月、7月、8月、9月、2012年6月的清凉饮料费每月200元；12、洁发公司支付2010年12月至2012年7月期间克扣、拖欠工资报酬所致25%的经济补偿金共15301.41元；13、洁发公司支付双倍的一次性生活补助金3528元及因其未出具、送达解除劳动合同证明，扣押叶有兴日常生活用品所致的停工损失14057.41元；14、洁发公司向叶有兴送达解除劳动合同的通知和书面证明，并向叶有兴提供书面合同的原件；15、洁发公司支付2011年2月2日和3日、2011年7月17日和18日、2011年9月21日的临时安排加班的加班费共922.87元；16、确认叶有兴2011年9月在洁发公司工作期间的工资总额为4556.18元（不含300元高温费）；17、洁发公司向叶有兴支付因杭州市最低工资标准上涨所致的差额损失（差额损失=现杭州市最低工资标准-2012年杭州市最低工资标准），前述要求支付的差额包括劳动关系期间所有被克扣拖欠的工资报酬；18、洁发公司支付因其未依法为叶有兴缴纳医疗保险费造成叶有兴未能报销的医疗费所致损失及25%的经济补偿金；19、洁发公司支付2010年12月至2012年3月10日期间，叶有兴每周2天双休日出勤所致双倍工资的差额部分8948.73元。 又查明，2012年，杭州市区（不含萧山、余杭区）失业保险金标准为1048元/月。 原审法院认为：叶有兴在洁发公司工作，双方签订有书面劳动合同，形成劳动关系。关于叶有兴主张2011年6月、7月、8月、9月、2012年6月的清凉饮料费每月200元的诉请，根据浙人社发【2010】202号《关于调整企业职工夏季防暑降温清凉饮料费标准的通知》，在职职工夏季清凉饮料费的发放标准为高温作业工人每人每月200元，非高温作业工人每人每月160元，一般工作人员每人每月130月，发放时间为6月、7月、8月、9月。结合叶有兴的工作性质，洁发公司应按照非高温作业标准向叶有兴支付5个月的夏季清凉饮料费，计800元，因洁发公司已向叶有兴支付过300元的高温费，故还需向叶有兴支付500元。 关于叶有兴要求确认工资中含绩效工资，并要求洁发公司支付2010年12月至2011年8月的绩效工资每月500元，2011年9月至2012年7月的绩效工资每月700元，对此原审法院认为，双方签订的《劳动合同》中对于绩效工资的金额未作约定，仅规定绩效工资根据叶有兴的业绩考核情况核定，故叶有兴要求洁发公司支付定额绩效工资无事实依据，不予支持。关于叶有兴主张2011年9月工资总额为4556.18元（不含高温费），原审法院认为，洁发公司提交的工资表中载明扣款954元，而根据上城区劳动保障监察大队作出的上人社监令字（2013）205号处理决定，洁发公司支付叶有兴2011年9月、10月、11月三个月工资6340元，结合洁发公司提交的工资表，实际2011年9月份的工资扣除了960元，但洁发公司未能对该扣款的原因进行说明，故洁发公司应补发叶有兴该960元。关于洁发公司要求叶有兴支付杭州市最低工资标准上涨所致的差额损失（差额损失=现杭州市最低工资标准-2012年杭州市最低工资标准），包括劳动关系期间所有被克扣拖欠的工资报酬，无法律依据，原审法院不予支持。 关于叶有兴主张洁发公司支付15天的应休未休的年休假工资，结合叶有兴提供的工作经历证明，其已工作满10年不满20年，可享受年休假10天，且洁发公司未提供证据证明已安排叶有兴享受年休假，故叶有兴有权主张洁发公司支付未休年休假工资。叶有兴在洁发公司的工作时间自2010年12月6日至2012年7月2日，依法可享受带薪年休假15天。叶有兴自2011年7月至2012年6月期间剔除加班工资的工资分别为1600元、1600元、1710元、1410元、1410元、1410元、1410元、1410元、1410元、1410元、5278.65元（2012年5月和6月）、500元（4个月补发夏季清凉饮料费），平均工资为1713.22元，应支付的未休年休假工资报酬为2363.06元（1713.22元÷21.75天×15天×200%），扣除叶有兴已通过杭州市上城区劳动保障监察大队取回的年休假工资1807元，洁发公司还应支付556.06元。 2012年5月14日，叶有兴仍在洁发公司工作，洁发公司却通过向叶有兴户籍地邮寄《解除劳动关系决定书》的方式通知解除事宜，且洁发公司亦未提供证据证明该邮件有效送达叶有兴，该解除行为未发生效力。后洁发公司于2012年7月3日通过在叶有兴工作场所公告的方式告知叶有兴其已被解除劳动关系，并强制叶有兴搬离宿舍。故原审法院认为，双方的劳动关系于2012年7月3日解除，但洁发公司的上述解除行为违反法律规定之解除程序，未与叶有兴办理任何手续，未向叶有兴出具解除劳动关系的书面材料，故叶有兴有权要求洁发公司支付赔偿金，应支付的赔偿金为6852.88元（1713.22元×2月×2倍），扣除叶有兴已通过杭州市上城区劳动保障监察大队取回的补偿金4840.98元，还应支付2011.9元。关于叶有兴主张洁发公司支付未提前三十天书面通知辞退所致的代通知金的诉请，因代通知金支付前提是用人单位合法解除劳动合同，但本案中洁发公司的解除行为认定为违法，故叶有兴无权主张洁发公司支付代通知金。在双方存在劳动关系期间，用人单位为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，洁发公司未为叶有兴缴纳社会保险，应当予以补缴，故洁发公司应为叶有兴缴纳自2010年12月6日至2012年7月2日的社会保险，因双方自2012年7月3日起解除劳动关系，故洁发公司无需缴纳此后的社会保险。关于叶有兴主张洁发公司赔偿因补缴基数变化所致的经济损失无法律依据，不予支持。 关于叶有兴主张洁发公司支付自2010年12月至2012年7月期间克扣的超时工资、双休日工资、法定节假日工资，因叶有兴在洁发公司工作期间存在延长工作时间、休息日工作、法定休假日工作的情况，且洁发公司没有足额支付加班工资，故洁发公司应予补足。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”之规定，具体计算如下：一、因洁发公司未提交自2010年12月至2011年6月的考勤记录，应承担举证不能的不利后果，结合双方确认自2010年12月6日至2011年8月31日，叶有兴每天工作8小时，做六天休息一天的工作情况，经推算，2010年12月6日至12月31日，叶有兴休息日加班3天，洁发公司应付加班工资303.45元（1100元÷21.75天×3天×200%）；2011年1月，叶有兴法定节假日加班1天，休息日加班4天，洁发公司应支付加班工资556.32元（1100元÷21.75天×1天×300%+1100元÷21.75天×4天×200%）；2011年2月，叶有兴法定节假日加班3天，休息日加班5天，洁发公司应支付加班工资960.92元（1100元÷21.75天×3天×300%+1100元÷21.75天×5天×200%）；2011年3月，叶有兴休息日加班4天，洁发公司应支付加班工资404.6元（1100元÷21.75天×4天×200%）；2011年4月，叶有兴法定节假日加班1天，休息日加班5天，洁发公司应支付加班工资782.99元（1310元÷21.75天×1天×300%+1310元÷21.75天×5天×200%）；2011年5月，叶有兴休息日加班5天，洁发公司应付加班工资602.3元（1310元÷21.75天×5天×200%）；2011年6月，叶有兴法定节假日加班1天，休息日加班4天，洁发公司应支付加班工资662.53元（1310元÷21.75天×1天×300%+1310元÷21.75天×4天×200%）。合计4273.11元，洁发公司未提供证据证明已支付上述加班费。二、关于2011年7月至2012年4月的加班情况及加班费支付情况，洁发公司提供了该期间的出勤表及工资单，结合2010年12月6日至2011年8月31日，叶有兴每天工作8小时，做六天休息一天，2011年9月1日起，叶有兴每天工作12小时，做六天休息一天的工作情况，原审法院计算如下，2011年7月，叶有兴休息日加班6天，洁发公司应付加班工资722.76元（1310元÷21.75天×6天×200%），洁发公司已支付120元，还应支付602.76元；2011年8月，叶有兴休息日加班3天，洁发公司应支付加班工资361.38元（1310元÷21.75天×3天×200%）；2011年9月，叶有兴工作23天，其中休息日加班2天，洁发公司应付加班工资361.38元（1310元÷21.75天÷8小时×12小时×2天×200%），延长工作时间加班工资948.62元（1310元÷21.75天÷8小时×4小时×21天×150%），洁发公司已支付790元，还应支付520元，叶有兴认为该月1日和22日系病假及工伤原因由同事代班应视为出勤，但未提供向洁发公司请病假及工伤认定的证据证明，不予采信；2011年10月，叶有兴工作26天，其中法定节假日加班3天，休息日加班6天，洁发公司应付加班工资1897.24元（1310元÷21.75天÷8小时×12小时×3天×300%+1310元÷21.75天÷8小时×12小时×6天×200%），延长工作时间加班工资767.93元（1310元÷21.75天÷8小时×4小时×17天×150%），洁发公司已付990元，还应支付1675.17元；2011年11月，叶有兴工作26天，其中休息日加班4天，洁发公司应付加班工资722.76元（1310元÷21.75天÷8小时×12小时×4天×200%），延长工作时间加班工资993.79元（1310元÷21.75天÷8小时×4小时×22天×150%），洁发公司已支付990元，还应支付726.55元；2011年12月，叶有兴工作27天，其中休息日加班4天，洁发公司应付加班工资722.76元（1310元÷21.75天÷8小时×12小时×4天×200%），延长工作时间加班工资1038.97元（1310元÷21.75天÷8小时×4小时×23天×150%），洁发公司已支付990元，还应支付771.73元；2012年1月，叶有兴工作26天，其中法定节假日加班2天，休息日加班7天，洁发公司应付加班工资1806.9元（1310元÷21.75天÷8小时×12小时×2天×300%+1310元÷21.75天÷8小时×12小时×7天×200%），延长工作时间加班工资767.93元（1310元÷21.75天÷8小时×4小时×17天×150%），洁发公司已支付990元，还应支付1584.83元；2012年2月，叶有兴工作25天，其中休息日加班4天，洁发公司应付加班工资722.76元（1310元÷21.75天÷8小时×12小时×4天×200%），延长工作时间加班工资948.62元（1310元÷21.75天÷8小时×4小时×21天×150%），洁发公司已支付990元，还应支付681.38元；2012年3月，叶有兴工作27天，其中休息日加班4天，洁发公司应付加班工资722.76元（1310元÷21.75天÷8小时×12小时×4天×200%），延长工作时间加班工资1038.97元（1310元÷21.75天÷8小时×4小时×23天×150%），洁发公司已支付990元，还应支付771.73元；2012年4月，叶有兴工作26天，其中法定节假日加班1天，休息日加班6天，洁发公司应付加班工资1355.17元（1310元÷21.75天÷8小时×12小时×1天×200%+1310元÷21.75天÷8小时×12小时×6天×200%），延长工作时间加班工资858.28元（1310元÷21.75天÷8小时×4小时×19天×150%），洁发公司已支付990元，还应支付1223.45元。合计8918.98元。三、关于2012年5月至7月期间的加班情况，因该期间内双方就是否存在劳动关系存在争议，洁发公司认为其于2012年5月即已通知叶有兴解除合同，后经杭州市上城区劳动保障监察大队处理，虽洁发公司向叶有兴发放了争议期间的工资，对于该期间叶有兴是否存在加班的举证责任应由叶有兴承担，叶有兴未提供充分证据证明该期间内其存在加班的事实，故对该期间的加班费不予支持。综上，洁发公司共应向叶有兴支付加班费13192.09元，扣除叶有兴已通过杭州市上城区劳动保障监察大队取回的加班工资9629.8元，还应支付3562.29元。关于叶有兴主张洁发公司支付2011年2月2日和3日、2011年7月17日和18日、2011年9月21日的临时安排加班的加班费共922.87元的诉请，其中秩序维护员交接班记录表、巡查记录表、2月排班表、加班签到表均为复印件，未有洁发公司盖章确认，洁发公司对其真实性也不予认可，且与洁发公司提交的2011年7月、9月的加班情况不符，上述证据无法证明叶有兴存在临时被安排加班的情况，故对叶有兴的该项诉请依法不予支持。 关于叶有兴主张洁发公司支付2012年1月5日至2012年7月2日期间未订立书面合同用工所致的二倍工资差额，对此原审法院认为，双方签订的《劳动合同》约定工作期限自2010年12月6日起至2011年12月5日止，合同期满后，若双方就补签或续订合同问题无法达成一致而继续存在劳动关系的，视同合同延续3个月，上述3个月应视为双方订立了新的劳动合同，叶有兴主张该3个月内未签订书面劳动合同二倍工资，原审法院不予支持。上述期间届满后，双方仍存在劳动关系，但洁发公司未与叶有兴签订书面劳动，洁发公司应每月支付自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同期间的二倍工资，即自2012年4月6日至2012年7月2日，经计算为3764.37元（1310元×2月+1310元÷21.75天×19天），扣除叶有兴已通过杭州市上城区劳动保障监察大队取回的双倍工资1430.46元，洁发公司还应支付2333.91元。 关于叶有兴主张洁发公司支付2010年12月至2012年7月期间克扣、拖欠工资报酬所致25%的经济补偿金共15301.41元，叶有兴援引的劳动部《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条并非对此种情形下用人单位赔偿责任的规定。因此，对于该诉讼请求，原审法院不予支持。关于叶有兴要求洁发公司支付双倍的一次性生活补助金的诉请，因叶有兴在洁发公司工作期间，洁发公司未按照规定为叶有兴参加失业保险、缴纳失业保险费，造成叶有兴（农民合同制职工）不能按照规定享受一次性生活补助的，用人单位应当按照一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿。一次性生活补助按照不低于相同缴费时间的城镇职工可以享受失业保险金总额的百分之四十确定，叶有兴在洁发公司自2010年12月工作至2012年7月，根据《浙江省失业保险条例》第二十三条之规定，可享受三个月标准的失业保险待遇，经计算洁发公司应支付叶有兴一次性生活补助的赔偿金2515.2元（1048元/月×3月×2×40%）。关于叶有兴主张洁发公司未出具、送达解除劳动合同证明，扣押叶有兴日常生活用品所致的停工损失14057.41元，叶有兴未就存在损失进行充分举证，对该诉请依法不予支持。关于叶有兴要求洁发公司支付因其未依法为叶有兴缴纳医疗保险费造成叶有兴未能报销的医疗费所致损失及25%的经济补偿金，因叶有兴未提供证据证明存在相应的损失，故对该项诉请依法不予支持。 关于叶有兴要求洁发公司提供2010年12月至2012年7月期间原始考勤表、原始工资单、保安交接班签到记录的诉请，要求洁发公司提供书面合同原件的诉请，要求洁发公司向其送达解除劳动合同的通知和书面证明的诉请，要求洁发公司支付因其未在劳动监察限期改正指令书规定的期限内支付应付的违法款项所致50%以上100%以下的赔偿金的诉请，不属于劳动争议受案范围，对该诉请，原审法院不予处理。 洁发公司关于叶有兴于2010年所发生的劳动争议，至现在起诉，时效不符合法律规定的辩称，经审理认为根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制。叶有兴于2017年向杭州市上城市区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁机构依法予以受理，在仲裁期间经叶有兴的申请于2017年9月1日中止审理，于2018年6月12日恢复审理，并于2018年8月10日仲裁机构下达了仲裁裁决书，叶有兴在法定的期限内向原审法院提起诉讼，均符合法律规定，洁发公司的该项辩解理由不成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、第十二条，《浙江省失业保险条例》第二十三条、第二十七条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定第一款之规定，原审法院于2019年5月24日判决：一、洁发公司于判决生效之日起10日内支付叶有兴违法解除劳动合同的赔偿金2011.9元；二、洁发公司为叶有兴补缴2010年12月6日至2012年7月2日的社会保险（具体补缴金额、时段、项目由社保机构依政策确定，个人应负担部分由个人自行缴纳）；三、洁发公司于判决生效之日起10日内支付叶有兴自2012年4月6日至2012年7月2日期间未签订书面劳动合同二倍工资的差额2333.91元；四、洁发公司于判决生效之日起10日内支付叶有兴休息日加班工资、延时加班工资、法定节假日加班工资3562.29元；五、洁发公司于判决生效之日起10日内支付叶有兴未休年休假工资556.06元；六、洁发公司于判决生效之日起10日内支付叶有兴2011年6月至9月、2012年6月清凉饮料费500元；七、洁发公司于判决生效之日起10日内支付叶有兴一次性生活补助赔偿金2515.2元；八、洁发公司于判决生效之日起10日内补发叶有兴2011年9月的工资960元；九、驳回叶有兴的其他诉讼请求；案件受理费10元，由洁发公司负担。 宣判后，叶有兴不服，向本院提起上诉称：2010年12月6日至2012年7月3日，叶有兴在洁发公司工作，合同约定每周工作40小时，实行计时工资，工资由最低工资+绩效工资两项组成，合同为固定期限自2010年12月6日至2011年1月5日止。2011年9月前公司安排每天上班8小时，做六休一公司每月发给工资1600元，每月的工资表中均含有绩效工资的记载。从2011年9月起，公司安排每天上班12小时，做六休一，公司取消绩效工资，2011年9月的工资表显示叶有兴的工资只有1540元，叶有兴与公司交涉无果后为了抗拒公司的克扣行为，2011年9、10、11月三个月的工资未能领取。工作期间公司均未专门安排法定节假日休息，公司因为叶有兴年纪偏大难以信任工作，每月与同事相比少发工资200元，工作量相同，合同期满后一直不与叶有兴续订书面合同，年轻的保安公司都给他们换上崭新的保安大衣，唯独叶有兴一人仍穿破旧的军大衣上班，2012年7月3日公司伪造了叶有兴烧坏整楼电线的事实，突然封堵叶有兴的单人宿舍，扣押房门内的身份证、存折、棉被、衣服、锅具、水桶等就业生活用品，迫使叶有兴无法烧饭睡觉，从而无法继续上班，离开了工作岗位。当时尚有5个月工资没有结算支付给叶有兴，公司未向叶有兴送达解除劳动合同的通知和证明，本案通过向劳动监察投诉，劳动仲裁后起诉到法院，上城法院收到叶有兴三份调查收集证据书面申请书，均未向公司及有关部门调查收集原始证据，未说明不予调取的理由。仅向仲裁部门调取2011年7月至2012年4月工资表，考勤表复印件、以复印件定案，造成本案事实不清，如：2011年7月之前工资表上是每个月都有绩效工资、具体数额多少、为什么从2011年9月起取消绩效工资，考核表上的涂改添加是怎么回事，原审法官伪造了合同延长3个月，2012年7月3日公告告知叶有兴解除劳动关系的事实，本案于2018年8月30日立案，叶有兴2019年5月30日才收到判决书，原审法官不说明理由按当时最低工资标准为基数计算超时工资及未订立书面合同二倍工资的差额，原审法官按剔除超时工资后的前12个月平均工资计算违法解除劳动合同的赔偿金，将叶有兴每天上班12小时的日常排班认定临时安排的加班，在计算年休假工资时予以剔除，叶有兴在2012年3月10日之前均每周两天双休出勤，原审均按每周1天双休日出勤计算工资，与本案的事实严重不符。因为本案合同约定的是“同等补休”所谓同等补休是指双休日安排加班出勤，还是双休日补上原来应有的休息天。劳动法第44条规定为“安排补休”本案是做六休一，将双休日的休息调到平时工作日去休息，这情况是调休，原审法官将劳动监察处理认定，公司法人代表已书面承诺支付2012年5月6月7月的超时工资以叶有兴未提交充分证据为由予以扣回，这种做法叶有兴认为没有法律依据。叶有兴要求公司提供工作期间考勤表原件、工资单原件，交接班记录原件以及书面合同原件，要求公司送达解除合同的书面通知和证明均属于劳动合同法实施条例规定因订立、履行、变更解除或终止劳动合同发生的争议，原审法院均不作处理，未提供相应法律文书作出相应的解释，叶有兴在起诉状及诉讼过程中均援引相关法律条文要求法院依法判决，但原审法官却抛弃法律条文说明理由，在公司未作抗辩的情况下，枉法裁决。不服判决的其他理由：1.叶有兴依据劳动合同法第85条的规定主张加付赔偿金，原审不作处理，违反了最高人民法院2010年9月13日法释（2010）12号的规定。2.提前30天书面通知是企业非过失性辞退的法定义务，原审认为支付代通知金的前提是合法解除，违法解除无须支付，无相应法律依据。3.2012年7月31日告示的对象是近江三园的业主，封堵宿舍门之目的是迫使叶有兴无法烧饭睡觉居住无法继续上班，房内物品无法搬离，4.公司采用公告告知叶有兴解除劳动关系是原审法官捏造的事实，公司未启动法定的解除程序，劳动关系是如何被解除的呢？5.对判决书16面中应视同合同延续3个月，该三个月应视为订立了新的书面合同的约定不服，合同中没有这个约定，这是原审法官捏造的事实。6.依据劳动合同法第44、82条规定，本案书面合同已期满终止，继续用工必须在一个月内续订书面合同，法定终止的合同怎么可能再延续呢？7.合同延续就是合同的逾期终止，劳动合同法第45条有明确的规定情形，因本案的事实不属于前述的规定情形之一，故约定“延续”是无效的。8.每天上班12小时是公司日常的排班，天天都一样，所得报酬是日常工资，并不是加班工资，在计算年休假工资时是不应当予以剔除的。9.前述应当剔除的是在做六休一外穿插安排的临时性加班，年休假工资的法定倍数是三倍，并不是判决中的二倍。10.叶有兴已对封堵宿舍门的事实及期间造成无法继续上班工作进行举证，公司未提供证据反驳，原审否认停工损失不成立。11.原审否认按现行的以最低工资+绩效工资为基数计算克扣至今的超时工资违反本案合同第4条、劳动法第22民法总则第122条的规定。12.本案为计时工资绩效工资根据业绩核定这是合同约定的，由此可见叶有兴的出勤数量及出勤时长应当是核定叶有兴绩效工资的依据。13.公司从2011年9月起未告知叶有兴原因取消了绩效工资这是违约克扣行为，原审按1310元/月计算超时工资违反了合同第4条的约定。14.劳动部（1995）223号仍有效，劳动部法（1994）481号2017年11月24日才废止，本案发生在2012年原审不支持25%的经济补偿或赔偿费用不成立。15.小区保安是室外高温且每天上班12小时应按每月200元支付清凉饮料费，原审认定工资表中的300元高温费支付是错误的，未有收到的签名。16.2011年9月考勤表可证实请假的事实，叶有兴未请假公司是不会安排同事去替班的，原审认定未提供请假证据是不能成立的。17.工伤认定是指在工作场所发生意外伤害劳动者需要长期治疗修养的情形与本案故意伤害所致的两天伤病假不能等同。18.上班途中受公司管理人员故意伤害是公司未履行提供安全工作场所的法定义务，由此造成叶有兴的工资损失公司应当依法予以赔偿。19.2011年5月6日的巡查记录原件有4名保安的签名，结合证据24可以充分证明加班事实，原判未确认加班事实是枉法裁决。20.2011年2月2日加中班由组长卢忠明记录，2月排班表中叶有兴是夜班，两证据相互印证，可以充分证明2月2日叶有兴的加班事实。21.2011年2月3日交接班记录、巡逻记录均有6名保安签名且与2月排班表（2月3日休息）相印证，可以充分证明2月2日叶有兴加中班的事实。22.2011年7月的考勤表显示两天加班被公司涂掉但该月工资表的120元（每班60元）加班费可印证17日和18日两天双休日叶有兴加班的事实。23.2011年9月的考勤表显示9月21日白班12小时，夜12小时均为叶有兴上班（有公司印章）可以证明21日叶有兴临时被安排加夜班的事实。24.前述的复印件形成证据链条，公司未提交反驳证据可以认定加班事实，需有公章确认或公司认可才是有效证据是枉法裁决。25.合同约定工资最低工资+绩效工资两项组成，由此可以证明已支付的每月160元工资中含有绩效工资每月500元+1100元当时的最低工资。综上所述，叶有兴认为原审法官在审理本案的过程中存在枉法裁决的情节是故意的，不可能计算违法解除劳动合同赔偿金是按劳动者应得工资计算前12个月平均工资都不懂的，未订立书面合同所致的二倍工资差额应当按标准或者劳动者应得工资70%计算，作为人民法官怎么可能不知道呢？作为一个人民法官在对方当事人未提供反驳证据或者抗辩的情况下，为什么对叶有兴的合法主张予以否定？面对残酷的判决结果，叶有兴只能依法提起上诉，请求：1.确认原判违法解除合同赔偿金的计算过程不符合劳动法实施条例第27条按应得工资计算的事实；2.判令洁发公司支付违法解除合同的赔偿金2381.84元，代通知金5957.96元；3.确认本案因缺乏“续订书面合同双方无法达成一致”的事实和证据，不存在合同延长之情形的事实；4.确认本案固定期限的书面合同已期满终止，双方劳动关系至今仍未解除的事实；5.判令洁发公司支付2012年1月5日至2012年7月2日的二倍工资差额25024.68元；6.判令洁发公司给叶有兴缴纳2010年12月至本案一审结束期间的各项社会保险，赔偿因补缴基数上涨所致的差额损失；7.确认约定工资由市最低工资和绩效工资两部分组成，2011年4月前每月1600元工资中含有绩效工资每月500元的事实；8.判令洁发公司支付2010年12月至2012年7月克扣的超时工资（因合同规定为计时工资）共47658.65元；9.确认叶有兴2011年9月1日、18日、22日是病假，该月工资应为4556.18，工资表中的300元高温费未实际支付的事实；10.确认叶有兴2011年9月起做六天休息一天，工作12小时的日常出勤不属于临时安排加班出勤的事实；11.判令洁发公司支付未休年休假工资1236.81元，清凉饮料费1000元，双倍的一次性生活补助金3528元；12.确认将2012年8月前的超时工资克扣拖欠到如今仍不支付，造成最低工资上涨的差额损失，属于不当得利的事实；13.判令洁发公司支付所有被其克扣的超时工资因杭州市最低工资上涨所至的差额损失（克扣工资总额×上涨率1010元/月÷1310元/月）；14.确认洁发公司违反书面合同第2条的约定，从2011年9月起单方取消绩效工资的事实，确认本案为计时工资，出勤天数及时长是绩效工资核定依据的事实；15.判令洁发公司支付未在劳动监察规定的期限内支付应付款项所致的赔偿金24048.29元；16.判令洁发公司支付克扣拖欠工资报酬所致25%的赔偿费用或经济补偿金共15301.41元；17.判令洁发公司支付未送达解除合同证明，堵门扣押叶有兴身份证存折等就业必须用品造成不能继续上班所致的停工损失14057.41元；18.判令洁发公司支付“做六休一”之外穿插安排临时加班费922.87元；19.判令洁发公司支付每周两天双休日出勤所致的二倍工资差额部分8948.73元；20.判令洁发公司支付未缴纳医疗保险费所致的医疗费损失及25%的经济补偿金；21.判令洁发公司向叶有兴提供2010年12月至2012年7月的考勤表原件、交接班签到记录原件；22.判令洁发公司向叶有兴送达解除劳动合同书面通知和证明、书面劳动合同原件，维持原判第8条。 针对叶有兴的上诉，洁发公司未做答辩。 二审期间，叶有兴向本院提交证据材料如下： 1.交接班记录表30页（原件），用以证明叶有兴在2012年5、6、7月存在超时工作的情况。 2.劳动保障监察限期改正指令书1份（复印件）、计算表1份（复印件）、收条1份（复印件），用以证明2012年5、6、7月份超时工作情况已经由劳动监察部门处理，洁发公司也已经按照处理决定支付了款项，已经支付的款项不应当由一审法院判决推翻扣回。 3.出勤情况汇总表1份（原件，叶有兴自行制作），用以证明叶有兴工作休息的具体情况。 本院经审查后认为，上述证据与在案其它有效证据及当事人陈述相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。 二审期间，洁发公司未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于违法解除劳动合同赔偿金。本案中，洁发公司解除其与叶有兴劳动合同的行为违反法律规定。因此，叶有兴依法有权要求洁发公司支付违法解除劳动合同赔偿金。在扣除叶有兴已通过劳动保障领取的补偿金款项后，原审法院所核算的本案中洁发公司尚应向叶有兴支付的赔偿金数额，在合理范围内，应予以确认。关于叶有兴主张的代通知金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”根据该法律规定，代通知金的支付以用人单位合法解除劳动合同为前提。而本案中，洁发公司系违法解除与叶有兴的劳动合同，故叶有兴要求洁发公司支付代通知金的请求，于法无据，不应予以支持。关于社会保险的缴纳。用人单位与劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，洁发公司未为叶有兴缴纳社会保险，应依法予以补缴。原审法院所判定的洁发公司应为叶有兴缴纳社会保险的起止日期，并无不当，应予以确认。同时，叶有兴要求洁发公司赔偿因补缴基数上涨所致的差额损失的请求，于法无据，故原审法院驳回叶有兴的该项请求，并无不当，应予以确认。关于叶有兴主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，在原劳动合同期满后，洁发公司与叶有兴仍存在事实上的劳动关系，但洁发公司未及时与叶有兴签订书面劳动合同，故应支付相应期限的二倍工资。依据当事人相关陈述及提供的有效证据，在扣除叶有兴已通过劳动保障部门领取的二倍工资差额的基础上，原审法院所确定的洁发公司尚应向叶有兴支付的二倍工资差额，并无不当，应予以确认。关于清凉饮料费。根据相关通知的规定并结合叶有兴的具体工作，原审法院所认定的叶有兴享有的夏季清凉饮料费标准应属合理。在扣除叶有兴已领取的夏季清凉饮料费的基础上，原审法院所确定的洁发公司尚应向叶有兴支付的夏季清凉饮料费，并无不当，应予以确认。关于叶有兴主张的未休年休假工资。本案中，洁发公司未提供证据证明已安排叶有兴享受年休假，故叶有兴有权要求洁发公司支付未休年休假工资。依据当事人提供的有效证据，在扣除叶有兴已通过劳动保障部门领取的未休年休假工资的基础上，原审法院所确定的洁发公司尚应向叶有兴支付的未休年休假工资，并无不当，应予以确认。关于加班工资。根据当事人提供的有效证据及可以相互印证的陈述，在扣除叶有兴已通过劳动保障部门领取的加班工资的基础上，原审法院所核算的洁发公司尚应向叶有兴支付的加班工资，并无不当，应予以确认。关于一次性生活补助赔偿金。在双方劳动关系存续期间，洁发公司未按照规定为叶有兴参加失业保险、缴纳失业保险费，造成叶有兴不能按照规定享受一次性生活补助。在此情形下，叶有兴有权要求作为用人单位的洁发公司支付应当按照一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿。原审法院所核算的洁发公司应向叶有兴支付的一次性生活补助赔偿数额，在合理范围内，应予以确认。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当。叶有兴的上诉理由，依据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由叶有兴负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇二〇年一月八日 法官助理秦海龙 书记员董悦