湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终1号上诉人（一审被告、反诉原告）：田忠勤,男，汉族，1973年12月30日出生，湖北省大悟县人，农民，湖北省大悟县。委托诉讼代理人：彭想灵、陈梦秋，湖北勤才律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）:吴龙平，男，汉族，1965年1月20日出生，湖北省大悟县人，农民，住大悟县。委托诉讼代理人：赵海林、王钊，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）:颜泽勇，男，汉族，1969年12月27日出生，湖北省大悟县人，农民，住大悟县。上诉人田忠勤因与被上诉人吴龙平、被上诉人颜泽勇劳务合同纠纷一案，湖北省大悟县人民法院于2018年12月21日作出（2018）鄂0922民初1283号民事判决。田忠勤不服该判决，上诉至我院。我院于2019年6月11日作出裁定：撤销湖北省大悟县人民法院（2018）鄂0922民初1283号判决，发回湖北省大悟县人民法院重审。湖北省大悟县人民法院另行组成合议庭重新审理，重审诉讼中颜泽勇申请以原告的身份参加诉讼。该院于2019年10月10日作出（2019）鄂0922民初1671号民事判决，田忠勤不服该判决上诉至本院。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田忠勤及其委托诉讼代理人彭想灵、陈梦秋，被上诉人吴龙平及其委托诉讼代理人王钊，被上诉人颜泽勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。田忠勤上诉请求：1、撤销（2019）鄂0922民初1671号民事判决，改判驳回吴龙平、颜泽勇的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由吴龙平、颜泽勇承担。事实及理由：一、一审法院对吴龙平的施工量认定有误，不符合本案的基本事实。1一审法院仅凭吴龙平在初审时提交的五组证据及在重审时提交五份证人证言和四名证人出庭作证的证言来推定吴龙平、颜泽勇按合同约定完成了大悟县新城镇锦绣新城二号楼一至八层的建设劳务义务。忽略和没有采信田忠勤提交的相关在锦绣新城二号楼施工工人领取工资的领条这一证据。在原一审和重审中，田忠勤均将吴龙平领取工程进度款的领条及工人领取工资的领条作为证据提交，吴龙平一方并没有对此证据提出异议，且该部分工人工资领条皆与吴龙平领取的工程进度款没有重合之处。二审法院之所以发回重审，就是吴龙平无法证明新城锦绣新城二号楼一至八层全部由其提供劳务至施工完成。而重审的一审法院仅采信了吴龙平一方提交的证据，而以此证据来推断涉案工程的劳务均是由吴龙平一方提供明显不符合事实，严重损害了田忠勤的利益。2、一审法院认为田忠勤提交的证据不具有达到其证明目的的唯一性不符合事实。一审法院认为田忠勤提交的相关工人工资的领条不能排除用于大悟县新城镇锦绣新城二号楼房以外的建设劳务费，也无法排除吴龙平、颜泽勇承建下雇请的工人直接向田忠勤领取劳务费的可能性。因此，推断田忠勤提交的证据不具有达到其证明目的的唯一性。田忠勤提交的部分工人工资领条，上面均载明工人是领取大悟县新城镇锦绣新城二号楼的工资，而涉案工程系大悟县新城镇锦绣新城二号楼的全部承建劳务。因此不存在田忠勤提交的工人工资领条是用于支付大悟县新城镇锦绣新城二号楼房以外的建设劳务费。若是吴龙平一方雇请的工人在田忠勤处领取的劳务费，那么田忠勤支付的劳务款项应该从鉴定的总劳务费用中核减。因此，田忠勤提交的证据能够达到其证明大悟县新城镇锦绣新城二号楼部分劳务费是由其支付的目的，其证据具有达到证明目的的唯一性。二、田忠勤在一审庭审结束后，发现新的证据，且对整个案件事实具有证明力的证据，但一审法院没有认定和采纳。一审庭审中，田忠勤发现被上诉人一方在庭审中出具的部分证人证言与事实不符。便找到出具证言的相关证人，了解后才得知该证人是在遭到吴龙平的威胁，若其不出具对吴龙平有利的书面材料，吴龙平将不会支付拖欠的材料款项，并有相关谈话的录音材料。田忠勤在拿到相关语音材料便找到一审法院，要求对此证据进行质证和认定，但遭到一审法院拒绝。根据《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新证据”是指以下情形：（一）一审程序中的新证据包括：“当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。”田忠勤无法知道吴龙平会在一审中提交以威胁证人的方式取得的书面证据材料，在庭审后第一时间向该证人核实相关情况，并获取当时他们之前的谈话语音。这一证据符合“新的证据”的相关规定，一审法院没有进行核实相关情况及进行质证，也未采纳这一对案情具有重要意义的证据，严重的损害了田忠勤的合法权益。三、由于吴龙平未按合同完全施工，延误工程进度，田忠勤才会另行组织工人进行施工。田忠勤原本是与颜泽勇、吴龙平签订了《建设承包合同》，但由于吴龙平一方的原因，导致工程不能按进度承建，并由田忠勤本人直接向工人发放工资，并提交了相应支付工资的凭证。因此，涉案工程的劳务并非由吴龙平完全支付。吴龙平辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。二、田忠勤的上诉请求明显不能成立，应当依法予以驳回，理由如下：1、一审法院运用证据规则、逻辑推理、日常生活经验以及结合双方提交的全部证据资料，综合认定吴龙平依照协议的约定完成了合同中对应的全部工程量，而且关于工程量，也经过一审法院委托有质证的鉴定机构进行审计，田忠勤在一审中对鉴定报告予以认定确认。以上足以证明一审法院对工程量的认定已经综合了全案进行通盘认定，是完全正确的。田忠勤主张一审法院仅凭吴龙平提交的证据以及证人证言和出庭作证的证据来推定，此明显与事实不符。另外，通过双方提交的全部证据以及通过一审法庭调查，已经证实田忠勤提交的各类领条以及律师询问笔录均不真实，一审法院还对双方提交的证据的证明力做了综合判断，认定吴龙平提交的证明力明显大于田忠勤提交的证据的证明力，最终没有采纳田忠勤提交的证据，法院对田忠勤证据已经作出了充分认证，田忠勤主张一审法院忽略和没有采信其证据等相关上诉理由明显与客观事实不符。2、原二审法院发回重审时要求对工程量需要进一步查清，而不是田忠勤所主张的吴龙平无法证明案涉工程全部由其完成，田忠勤明显属于曲解原二审裁定的主要内容。3、一审已经调查查明，田忠勤同意聘请了工人在同一工程范围内做着相同的施工内容，在田忠勤已经将二号楼承包给吴龙平，且协议没有解除前，即便田忠勤支付工人工资，依照常理和日常生活经验，支付的工资应当是承包工程外其他楼层工程的劳务费。而对于田忠勤一审提交的领条，一审法院已经作出了综合认定，田忠勤的证据不能达到其证明目的，也不能达到反驳吴龙平证据的目的，一审法院对此认定正确。4、田忠勤所述发现新证据等事实，完全是田忠勤杜撰，是不真实的。5、通过一审进一步调查核实，足以证明案涉工程全部由吴龙平依照协议的约定完成了全部施工，工程量经过司法鉴定且双方当事人予以认可，至此，本案事实已经查明清楚，一审法院适用法律正确，处理妥当。综上，田忠勤的上诉理由依法不能成立，应当依法予以驳回，维持原判。颜泽勇辩称，同意吴龙平的辩论意见。吴龙平向一审法院起诉请求：1、判决田忠勤向吴龙平支付拖欠的工程款740154.58元；重审时变更为572573.8元。2、判决田忠勤按银行同期利率计算支付从2015年12月30日至款项清偿之日的利息；3、诉讼费由田忠勤承担。颜泽勇向一审法院起诉请求：以吴龙平的请求为准。一审法院认定事实：2014年3月18日，吴龙平、颜泽勇与田忠勤就大悟县新城镇锦绣新城二号楼的建设签订了一份《建房承包合同》，约定：一、承包方式。采用包工不包料方式承包，田忠勤（甲方）提供建房所需的材料，吴龙平、颜泽勇（乙方）提供劳务、建筑技术、及生产生活用具等。二、承建项目。乙方按照设计图纸或甲方提供的要求承建，甲方房屋主体工程的建筑，包括墙体、梁、柱、楼梯、楼面、装模、拆模、扎钢筋、现浇混凝土及地面、门前台阶砼垫层装饰室内粗粉刷、前向外墙贴瓷砖、后向墙面粉水泥砂浆。三、承包价格。框架式每平方米275元，砖混式每平方185元，所需人工混凝土改为商用混凝土或预制板，费用甲乙双方各方承担%。四、付款方式。完成第一层砖砌并捣制好楼面付陆万元，以后每完成一层付款陆万元，工程全部完工付款80%，经验收合格后一次付清。砖混式每三层付60%。五、双方责任。甲方负责水电供给及原材料及时进场，提供宿舍。食宿水电费乙方自负。乙方必须保证工程质量，按设计图纸和甲方要求施工，节约材料，并保管好材料，不得丢失。六、质量要求。乙方应按照国家规定的房屋质量标准和要求组织施工，不合格由乙方负责返工，返工费由乙方负责。七、注意安全。文明施工，如果乙方施工人员出现工伤，因施工造成他人损伤等事故，一切由乙方负责，甲方不负担任何责任和费用。文明施工，讲究职业道德，讲究清洁卫生。八、工期要求。主体工程工期为六个月，从签订合同之日起计算，乙方必须在2014年10月8日前完成主体工程，完工时间不能超过天，乙方不能因各种原因拖延甲方建房完工时间。乙方所需材料，应两天前向甲方提供计划，以使迅速筹备。九、其他未尽事宜，由甲乙双方协商解决。合同签订后，吴龙平、颜泽勇按合同约定完成大悟县新城镇锦绣新城二号楼的施工义务，田忠勤已经向吴龙平支付工程劳务费406987元，因下欠施工劳务费问题双方发生争议，因此成讼。另查明，孝感永盛会计师事务所有限责任公司于2018年12月6日作出的孝永会审字（2018）33号《审核报告》，认定：大悟县新城镇锦绣新城二号楼工程的总面积为4513.10平方米。其中：一、框架结构（1-3层）1495.97平方米；二、砖混结构部分（4-8层）2498.06平方米；三、隔热层（屋面）519.07平方米。吴龙平因此支付了审计费7000元。一审法院认为，吴龙平、颜泽勇与田忠勤之间签订的《建房承包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同全面履行各自的义务。现吴龙平、颜泽勇已经依合同约定完成了建筑施工的劳务义务，则田忠勤应向合同相对方的吴龙平、颜泽勇支付合同约定施工劳务费。因颜泽勇的诉讼主张与吴龙平的诉讼主张一致，则田忠勤应向吴龙平支付合同约定全部施工劳务费。田忠勤下欠吴龙平施工劳务费应以吴龙平、颜泽勇完成大悟县新城镇锦绣新城二号楼的施工量总价为969560.8元，减去田忠勤已支付的工程劳务费406987元，田忠勤仍应向吴龙平支付劳务费562573.8元。对于吴龙请求按照银行同期利率计算支付利息的主张，由于双方在《建房承包合同》中并未对此进行约定，且双方一直未结算，因而缺乏事实和法律依据，不予支持。对于吴龙平支付的审计费7000元，由于吴龙平在诉讼中没有对此项费用主张权利，故本案不予考虑，吴龙平可另行主张权利。对于田忠勤反诉主张吴龙平退还其多支付的工程款10万元，因与法院查明的事实不符，不予支持，也不存在支付10万元产生的利息问题。依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，遂判决：一、田忠勤于判决生效后十日内向吴龙平支付劳务费562573.8元；二、驳回吴龙平的其他诉讼请求；三、驳回反诉田忠勤的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9525.74元，由吴龙平负担166.74元，由田忠勤负担9359元；反诉案件受理费2300元，减半收取计1150元，由田忠勤自行负担。二审中，田忠勤提交电话录音一份。拟证明因吴龙平欠方国新另外工程劳务费20余万，吴龙平要求方国新证明1-8层所有工人都是吴龙平雇请的，如果不证明方国新就拿不到钱，证明吴龙平提供虚假证明，间接说明了4-8层并非吴龙平提供的劳务，印证了田忠勤向法院提供的4-8层并非吴龙平提供的劳务。吴龙平质证认为，该证据不属于新证据，没有提交录音的原始载体，无法判断是否有剪辑，吴龙平垫付工人工资是客观事实，施工完成后田忠勤没有按照协议约定支付劳务费导致吴龙平无法支付聘请的工人工资，在面对方国新作为劳务工人索要劳务费情况下，即便做出上述陈述也合情合理，证人有如实陈述证据的义务，吴龙平在一审中提交了证据及后续获得了吴龙平的谈话录音足以证实田忠勤提交的录音资料不能达到证明目的，一审法院也没有将方国新的证人证言作为认定事实和判决依据，该证据不足以证明上诉理由成立。本院认为：仅凭电话录音内容，无法达到田忠勤的证明目的。吴龙平当庭播放2020年1月12日吴龙平与方国新电话录音一份，拟证明吴龙平没有威胁方国新作伪证。田忠勤质证认为，1、电话录音是仅是吴龙平与方新国两人争吵；且争论主要内容是他们之间的其他工程款，不能达到吴龙平的证明目的。2、从电话录音内容看，方新国只是介绍宋发家去做大悟县新城镇锦绣新城二号楼第一层的工作。本院认为，仅凭电话录音内容，无法达到吴龙平的证明目的。颜泽勇二审无新证据提交，对于吴龙平与田忠勤双方提交的两份电话录音，颜泽勇同意吴龙平的证明目的。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为大悟县新城镇锦绣新城二号楼一至八层的施工量是否均为吴龙平组织工人完成。根据本案事实，2014年3月18日，田忠勤作为发包方与吴龙平、颜泽勇作为承包方就大悟县新城镇锦绣新城二号楼的建设签订了一份《建房承包合同》，约定由吴龙平、颜泽勇承建涉案房屋的主体工程的建筑。田忠勤没有提交证据证明其与吴龙平之间就涉案工程四至八层的施工有新的变更约定或解除了之前的《建房承包合同》。现田忠勤上诉主张该楼的四至八层由自己组织工人承建，其提交的“工人领工资的领条”多为手写白条，无法达到证明吴龙平未对大悟县新城镇锦绣新城二号楼四至八层实际施工的目的。一审法院根据双方提供的证据及庭审调查情况，综合判断吴龙平提交证据的证明力明显大于田忠勤提交证据的证明力，是合理的自由裁量，并无不当。吴龙平、颜泽勇已经依合同约定完成了建筑施工的劳务义务，田忠勤应按照合同约定，向合同相对方的吴龙平、颜泽勇支付合同约定施工劳务费。因颜泽勇的诉讼主张与吴龙平的诉讼主张一致，则田忠勤应向吴龙平支付合同约定全部施工劳务费。综上所述，上诉人田忠勤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10675.74元，由田忠勤负担。本判决为终审判决。审判长  刘汛审判员  陈伟审判员  王政二〇二〇年一月十七日法官助理王会容书记员王萍