山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终330号 上诉人（原审原告）：崔珂，男，1984年4月3日出生，汉族，住青岛市市北区。 被上诉人（原审被告）：葛波，男，1969年5月21日出生，汉族，住青岛市市南区,系原市北区力美健身俱乐部镇江路店实际经营者。 委托代理人：李山，山东舜天（青岛）律师事务所律师。 上诉人崔珂因与被上诉人葛波产品销售者责任纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初2570号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法由审判员孙志远担任审判长，与审判员于瑞军、审判员尤志春组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原告崔珂一审诉讼请求：1.退还4980元及3份定金150元,计5130元；2.赔偿合同价款的3倍15390元；3.承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2018年7月中旬，被告销售人员发放传单，原告咨询后于7月18日缴纳三人定金150元。后原告于2018年7月20日办理了5年单人卡，价格为2880元，当月24日原告在销售人员劝说下又将单人卡升级为两年期商务健身卡，为1张主卡和两张不记名附属卡，该两张附属卡不受身份限制，价格为2100元，原告共计支付4980元。后被告又依据各种条件加赠原告健身时间两年三个月。但原告2018年国庆期间去领取健身卡时，被告拒绝赠送之前约定的健身时间，并在原告向消费者协会投诉后，称原告并非商务卡会员，后经消协调解才承诺补齐赠送的时间。但原告于11月4日去领取健身卡时，被告仅给原告一张健身卡，并称商务卡主卡持卡人可以带其他两人一同健身，主卡持卡人必须到场才可以使用。后原告再次到消协投诉，但被告拒绝调解。被告违反诚信原则，亦违反《中华人民共和国消费者权益保护法》规定，欺诈消费者，导致消费者权益严重受损。 被告一审答辩称，原告所述不属实，健身卡不存在主卡与附属卡之分，更不存在不记名之说。被告实行实名制管理，双方应继续按照合同履行，双方属于合同纠纷，不适用《消费者权益保护法》的规定，我方同意解除合同，退还4980元及定金150元，但应扣除自开卡之日至今7个月费用1500元。 一审法院认定事实：2018年7月18日，原告在被告处缴纳3份定金，金额为150元，参加被告健身卡抵扣活动，后原告又于2018年7月20日缴纳2880元办理5年单人健身卡1张，并签订入会合同1份。后原告又于2018年7月24日缴纳2100元将单人卡升级，原被告约定将合同内容“单人5年卡”更改为“商务1+2、二年卡”。原告为证明被告存在欺诈行为，提交录音及照片光盘一份，证明事发后原告多次找消协，要求被告按照合同约定发放健身卡，但被告拒绝并让原告去法院起诉。被告对录音证据证明事项无异议，对照片真实性也无异议，但认为该卡是实名卡，仅能本人使用。 一审法院认为：原告以被告虚假承诺，欺骗消费者为由，要求被告退还购卡款4980元及3份定金150元，并赔偿原告价款的3倍即15390元，根据原告提交的合同和收款收据等证据仅能证明原告将单人卡升级为商务1+2卡。原告陈述被告承诺另外两张健身卡为不记名健身卡并可以随时使用，但其未能提交充分证据证明商务卡的权益范围，双方签订的会员入会合同对此也无明确约定。庭审中被告同意退还原告购卡款和定金，但要求扣除7个月使用费用1500元，因被告已经当庭确认原告未去被告处健身的事实，故其主张扣除1500元费用于法无据，不予支持，被告应退还原告购卡款4980元及定金150元。原告要求被告3倍赔偿购卡款和定金，但未能证明被告存在欺诈行为，双方仅是对商务卡使用范围存在不同理解，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。一审法院判决：一、被告返还原告购卡款及定金人民币5130元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费人民币313元，原告负担263元，被告市负担50元。 上诉人崔珂不服一审判决向本院提起上诉称，一审认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原判，支持其诉讼请求。 被上诉人葛波辩称，服从原审判决，请求维持原判。 本院经审理查明，市北区力美健身俱乐部镇江路店（以下简称力美俱乐部）于2019年8月19日已经申请注销，在注销申请中葛波承诺债务已经清偿完毕，如果有未了结的债务，由葛波承担。葛波另与杜永江书面约定，由杜永江承接力美俱乐部与会员的合同权利义务，并为会员提供服务。但是葛波并没有公示该协议更没有征得会员的同意。 二审另查明,由力美俱乐部起草的本案格式合同中有下列两项内容：一、未经双方同意，合同内容不得更改；二、口头承诺一律无效。 本院还查明，2880元是单人五年卡，4980元是商务1+2二年卡，该卡的内容存在下列多种解释的可能性：一、1是主卡，2是副卡；二、主卡记名，副卡也记名；三、主卡记名，副卡不记名；四、主副卡可以独立使用；五、主卡和一个副卡必须同时使用；六、主卡和两个副卡必须同时使用。究竟是哪种解释，被上诉人没有书面条款给予界定，被上诉人诉讼代理人对该卡在一审时解释为主副卡都记名，正是因为上诉人拒绝提供副卡两人的身份信息，所以被上诉人未发卡；二审时解释为副卡不记名不发放卡，只发放主卡，主卡和至少一个副卡必须同时使用。 本院还查明，上诉人先购买了2880元的单人五年卡后，又追加了2100元升级为4980元的商务1+2二年卡，但是被上诉人并没有向上诉人出具商务1+2二年卡的合同，而是在2880元五年卡合同上添加相关内容，对于添加的内容，葛波的妻子在市北区消保委调解双方纠纷时，援引合同上述条款“未经双方同意，合同内容不得更改”，以修改的内容无效为由全盘否定，被上诉人诉讼代理人在一审时对添加的内容也持否定的态度。 本院认为，本院有理由认为被上诉人诉讼代理人一审时对本案健身卡的解释与被上诉人的工作人员在收取上诉人办卡费用时所做的解释是不一致的，如果一致，本案纠纷就不会发生，因为即使在纠纷诉到法院后，被上诉人对本案健身卡在一二审庭审时的解释也前后不一致，本院责令被上诉人限期提交其所经营的各种健身卡消费者权利义务的书面规定，期满被上诉人没有提交。被上诉人的所作所为形成了这样一个局面：被上诉人拿不出商务1+2二年卡的合同，在2880元合同上添加的内容被上诉人又主张无效，而格式合同又规定口头承诺一律无效，这就造成在双方当事人之间等于没有任何有效的约定，上诉人交了5130元但是享有哪些权利，被上诉人没有给予任何凭证。被上诉人正是借此翻手为云，覆手为雨，上诉前上诉人要求出卡时，被上诉人以上诉人没有提交副卡的持卡人身份信息而拒绝，上诉后被上诉人又以副卡不记名、不发卡为由拒绝发卡。俱乐部注销后被上诉人也不披露信息予以退款，形成被上诉人收钱后至今没有发放一张卡，导致纠纷发生。被上诉人的行为严重违反诚实信用原则，构成欺诈，上诉人要求其承担惩罚性赔偿金与法有据。但是，惩罚性赔偿金应以引起被上诉人幡然悔悟、立即改正错误为限，只有被上诉人执迷不悟继续坚持错误时才应全额判付。 综上所述，一审对被上诉人的欺诈行为未予认定，属事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初2570号民事判决第一项，即葛波于本判决生效后10日内返还崔珂健身卡费5130元，撤销该判决第二项； 二、葛波于前项期限内同时支付崔珂惩罚性赔偿金5130元； 三、上述两项任何一项逾期，则葛波除应退还5130元外，支付惩罚性赔偿金的数额变更为15390元。 本案一审诉讼费313元,二审诉讼费313元，由被上诉人葛波负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙志远 审判员  于瑞军 审判员  尤志春 二〇二〇年一月二十二日 书记员  侯小凡 书记员  李 扬