浙江省宁波市江北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0205民初4978号 原告：浙江南苑控股集团有限公司，住所地:宁波市海曙区灵桥路2号，统一社会信用代码:9133020067123211XJ。 法定代表人：乐志明,该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑新安，浙江甬泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐晓琼，浙江甬泰律师事务所律师。 被告：宁波罗姆酒店管理有限公司，住所地：宁波市江北区羊山巷53号（1-7），统一社会信用代码：91330205MA292QL123。 法定代表人：姚锦华，该公司总经理。 被告：宁波梅山保税港区格萨投资管理有限公司，住所地：宁波市北仑区梅山盐场1号办公楼九号2664室，统一社会信用代码：91330206MA292WCH2H。 法定代表人：肖亮亮，该公司总经理。 被告：郑敏，男，1968年10月28日出生，汉族，住宁波市江北区。 三被告共同委托诉讼代理人：曹川磊，浙江同舟律师事务所律师。 第三人：宁波基美文化发展有限公司，住所地：宁波市江北区羊山巷53号，统一社会信用代码：91330205MA292PP231。 法定代表人：徐恒伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹川磊，浙江同舟律师事务所律师。 原告浙江南苑控股集团有限公司（以下简称南苑公司）与被告宁波罗姆酒店管理有限公司（以下简称罗姆公司）、宁波梅山保税港区格萨投资管理有限公司（以下简称格萨公司）、郑敏企业承包经营合同纠纷一案，本院于2019年11月1日立案后，依法适用普通程序审理。审理中，本院依职权追加了宁波基美文化发展有限公司（以下简称基美公司）为第三人。另外，本院根据原告南苑公司的申请，依法对被告格萨公司实施了财产保全。本案于2019年11月26日公开开庭进行审理。原告南苑公司委托诉讼代理人郑新安，被告罗姆公司、格萨公司、郑敏及第三人基美公司共同委托诉讼代理人曹川磊到庭参加了诉讼。审理中，原、被告申请庭外和解，未果。本案现已审理终结。 南苑公司向本院提出诉讼请求：1.解除南苑公司与罗姆公司、格萨公司订立的《承包协议》；2.罗姆公司支付南苑公司酒吧承包费375万元（以上计算至2019年11月1日止，以后根据每年500万元计算）；3.罗姆公司支付自2019年3月1日起至承包费实际付清之日止以未付承包费为基数按日万分之五计算的逾期利息损失；4.格萨公司、郑敏对罗姆公司的支付义务承担连带清偿责任。庭审结束后，南苑公司变更第二项诉讼请求为：罗姆公司支付南苑公司截至《承包协议》解除之日的承包费（2020年2月底前的承包费按500万元/年计算，之后每年根据150万元计算）。 事实和理由：位于宁波市江北区羊山巷53号1-6的蝗家KS宁波老外滩店酒吧（以下简称蝗家酒吧）系基美公司投资开办，南苑公司和格萨公司均为基美公司股东。 2018年11月10日，南苑公司与罗姆公司、格萨公司签订《承包协议》，约定将蝗家酒吧及公司承包给罗姆公司经营管理，罗姆公司在承包期的开业第一年支付承包费500万元，分四个季度上交，逾期支付的按日万分之五计息；若罗姆公司未能按时上交，则由格萨公司担保补足南苑公司的承包费收益。根据该份《承包协议》，南苑公司将其持有的基美公司25%股权对应的经营决策权和投资收益权让渡给罗姆公司，对价为承包费。 2018年11月23日，郑敏出具《担保函》一份，为罗姆公司在《承包协议》中的合同义务提供连带责任担保。 2018年11月27日，三被告共同出具《承诺书》一份，承诺从2019年3月1日起计算承包费。 在罗姆公司接受酒吧资产、公司印鉴等资料并开业经营后，截至2019年11月1日，应当支付375万元承包费，但罗姆公司未支付，格萨公司与郑敏也未履行担保义务。南苑公司认为罗姆公司迟延履行主要债务，南苑公司有权解除合同并要求三被告承担违约责任，故本案成讼。 罗姆公司、格萨公司、郑敏辩称，1.《承包协议》系无效协议。首先，经营权可以承包经营，而股权只能转让，不能承包经营。南苑公司将其持有的基美公司25%的股份交由罗姆公司经营，违反了《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国公司法》的相关规定。其次，《承包协议》属于以合法形式掩盖非法目的，南苑公司第一年收取承包费为500万元，刚好为南苑公司在基美公司的出资金额，第二年承包费直接降为150万元至250万元，差距过大，可见南苑公司是为了在第一年就抽回出资。最后，投资不可能包赚不赔。南苑公司用500万元的投资享受基美公司25%的股权，基美公司的唯一财产就是蝗家酒吧，该酒吧未经工商注册登记。南苑公司作为股东所取得的收益不会根据蝗家酒吧盈亏发生变化，反而取得承包费和分红，每年保底盈利，未承担经营过程中的风险，违反《中华人民共和国公司法》第三条规定及关于分红等相关规定。2.如法院未认定《承包协议》无效，因第一年和后续承包费差距较大，且承包费金额显失公平，《承包协议》应予撤销。3.《承包协议》无效或被撤销后，相应担保无效。4.如法院认定《承包协议》有效且南苑公司已经解除《承包协议》，因南苑公司已经收回股东权益，罗姆公司不再承包，则承包费应支付至合同解除之日。 基美公司辩称，三被告互相关联，蝗家酒吧在筹备过程中出现问题才引入南苑公司投资，南苑公司趁蝗家酒吧资金缺口较大提出显失公平的《承包协议》。南苑公司第一年收取的承包费为500万元，刚好为其在基美公司的出资金额，第二年直接降为150万元至250万元，差距过大，可见南苑公司是为了在第一年就抽回出资。投资不可能包赚不赔，南苑公司用500万元的投资享受基美公司25%的股权、承包费和分红，每年还能保底盈利，违反了《中华人民共和国公司法》关于分红等相关规定，严重侵害第三人利益。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，三被告及第三人对原告提供的证据形式真实性均无异议，本院对上述证据的形式真实性予以认定并在卷佐证。对原、被告及第三人无异议的事实，本院予以认定并在卷佐证。 根据当事人陈述及本院对证据的认证，本院认定下列事实： 2018年11月10日，南苑公司（作为协议乙方）与罗姆公司（作为协议甲方）、格萨公司（作为协议丙方）签订《承包协议》一份，协议载明，乙方与丙方共同投资基美公司项目（蝗家KS宁波老外滩店）全托甲方全权经营管理，乙方以承包的方式交给甲方经营管理，三方一致协议：1.甲方承诺乙方投资的投资额25%股份在开业第一年承包费为500万元（每季度上交承包费125万元，分四个季度上交），乙方只负责出资投资，不参与日常经营管理。如甲方未能按时上交承包费由丙方担保补足乙方约定承包费的收益，承包费上交时间为季末15个工作日，逾期按日万分之五计息。2.三方约定根据甲方的经营情况第二年至第四年每年承包费最低为150万元至最高250万元。如不足150万元由担保方格萨公司补足，超出250万元利润部分由甲方收益……3.乙方享有投资运营及财务报告的知情权，第二年开始，乙方有权派驻财务人员监督审核会计报表，真实反映经营业绩。4.因酒吧行业的特性新投资的酒吧经营第5年时需全面升级换代，外滩店所需新增投资双方可以另行商定补充协议……罗姆公司签约代表为刘杰，格萨公司签约代表为郑敏。 2018年11月11日，格萨公司作为委托人出具委托书一份，委托书载明：现委托人格萨公司法人代表肖亮亮委托郑敏签署在2018年11月11日上午在南苑公司办公室签订的投资协议，委托人作为投资协议中的担保方的相关事宜具有同等法律效力。格萨公司在委托书上盖章，法人代表签字处载有肖亮亮签名。同日，罗姆公司作为委托人出具委托书一份，委托书载明：委托人法人代表姚锦华由于在外出差现委托刘杰签署在2018年11月11日上午在南苑公司办公室签订的承包协议，委托人作为承包协议中的甲方的相关事宜具有同等法律效力。格萨公司在委托书上盖章，法人代表签字处载有姚锦华签名。 2018年11月23日，郑敏出具《担保函》一份，《担保函》载明，2018年11月11日下午在南苑公司（乙方）会议室签订的承包协议中约定：1.罗姆公司（甲方）承诺乙方（南苑公司）投资的投资额25%股份在开业第一年承包费为500万元（每季度上交125万元，分四个季度上交），乙方只负责出资投资，不参与日常经营管理。如甲方未能按时上交承包费由丙方担保补足乙方约定承包费的收益，承包费上交时间为季末15个工作日，逾期按日万分之五计息。2.三方约定，根据甲方的经营情况第二年至第四年每年承包费上交乙方最低每年为150万元至每年最高为250万元，如不足150万元则由担保方格萨公司向乙方补足，超出250万元利润部分由甲方收益，承包费（不含税），如开票另加税。本人郑敏为甲方公司承担担保连带责任，特具本《担保函》。郑敏在担保人签字处签字。 2018年11月27日，三被告向南苑公司出具《承诺书》，《承诺书》载明，2018年11月11日下午在南苑公司（乙方）会议室签订的承包协议中约定：罗姆公司（甲方）承诺乙方投资的投资额25%股份在开业第一年承包费为500万元（每季度上交125万元，分四个季度上交）。现甲方承诺在2019年2月底前开业，如未如期开业也按2019年3月1日起计算承包费，到期支付。罗姆公司在承诺单位一栏盖章，格萨公司在担保方一栏盖章，郑敏在担保人一栏签字。 另查明，蝗家酒吧系基美公司名下财产，未在工商管理部门注册登记，由罗姆公司实际经营，但罗姆公司未支付承包费给南苑公司，格萨公司、郑敏也未支付上述款项。 再查明，基美公司的股东分别为格萨公司（持股65%）、南苑公司（持股25%）、刘杰（持股7.5%）、单惠菊（持股2.5%）。单惠菊就其与罗姆公司、格萨公司于2018年11月10日签订的《承包协议》起诉罗姆公司、格萨公司、郑敏，要求解除《承包协议》，罗姆公司支付酒吧承包费及逾期利息损失，格萨公司、郑敏对罗姆公司上述支付义务承担连带清偿责任。本院于2019年12月30日作出（2019）浙0205民初4983号民事判决，尚未生效。 本院认为，本案争议焦点为：南苑公司与罗姆公司、格萨公司签订的《承包协议》是否有效。南苑公司认为《承包协议》合法有效，不应被撤销，三被告认为《承包协议》系无效协议，退一步讲，也因显失公平应予以撤销。 本院认为，《承包协议》合法有效，不存在无效或可撤销的情形，理由如下：1.《承包协议》并未显失公平，不能被撤销。根据《承包协议》约定，南苑公司将其持有的基美公司25%股权对应的股东权利包括资产收益、参与重大决策等权利交由罗姆公司行使，罗姆公司支付承包费作为对价，符合公平原则。虽然《承包协议》约定的承包费第一年金额和之后每年金额差距较大，但此系各方商事主体或从业者考虑经营风险和收益后达成的合意，特别是罗姆公司作为酒店经营主体，应当在签订《承包协议》之前就知悉酒吧经营当时的收益并对之后收益进行了评估判断，现三被告仅从承包费金额抗辩显失公平，未提供任何证据证明，理由不能成立。退一步说，即便《承包协议》可撤销，因该协议于2018年11月10日签订，三被告应在一年内行使撤销权，现该撤销权行使时间已过，故本院认为《承包协议》不应被撤销。2.现行法律、行政法规并未禁止股权承包经营，南苑公司仍然是基美公司股东，未转让基美公司股权或处分基美公司资产，也未从基美公司抽逃出资，基美公司也未对南苑公司进行分红，故三被告抗辩的抽逃出资及关于分红的理由并不成立。综上，本院对三被告关于《承包协议》无效或可撤销的抗辩意见不予采纳。 因《承包协议》系有效协议，罗姆公司未按时支付承包费，南苑公司有权行使解除权。因本案诉讼副本于2019年11月26日送达三被告，故南苑公司与罗姆公司之间的《承包协议》应自本案副本送达之日即2019年11月26日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。南苑公司和三被告均确认在《承包协议》解除的情况下承包费计算至合同解除之日，本院根据双方一致意见以及《承包协议》和《承诺书》约定，确定罗姆公司应付承包费金额为3695205元（500万元÷12月×9月-500万元÷365天×4天=3695205元），并对南苑公司相应诉讼请求予以支持，超过部分不予支持。南苑公司还要求罗姆公司支付截至承包费付清之日的逾期付款利息。本院认为，罗姆公司未按时支付承包费，构成违约，应按《承包协议》约定支付自逾期之日起按日万分之五计算的逾期付款利息。经计算，截至2019年11月30日的逾期付款利息金额为171250元，之后以承包费3695205元中未付部分为基数计算逾期付款利息，本院对南苑公司相关诉讼请求予以支持。 格萨公司自愿在罗姆公司未支付承包费时予以补足，且在《承包协议》和《承诺书》担保方一栏盖章；郑敏就《承包协议》向南苑公司出具《担保函》，并在《承诺书》上以担保人身份签名，故格萨公司与郑敏均为罗姆公司《承包协议》项下承包费和逾期付款利息损失债务提供连带担保责任。现罗姆公司未支付承包费，南苑公司有权要求格萨公司、郑敏承担相应责任，故本院对南苑公司要求格萨公司、郑敏对罗姆公司的上述付款承担连带清偿责任的诉讼请求予以支持。 根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第二、四项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条规定，判决如下： 一、浙江南苑控股集团有限公司与宁波罗姆酒店管理有限公司、宁波梅山保税港区格萨投资管理有限公司签订的《承包协议》于2019年11月26日解除； 二、宁波罗姆酒店管理有限公司于本判决生效后十日内支付浙江南苑控股集团有限公司承包费3695205元，并赔偿浙江南苑控股集团有限公司逾期利息损失171250元（截至2019年11月30日）及自2019年12月1日起至承包费实际付清之日止以3695205元承包费中未付部分为基数按日万分之五计算的逾期利息损失； 三、宁波梅山保税港区格萨投资管理有限公司、郑敏对宁波罗姆酒店管理有限公司上述付款义务承担连带清偿责任，宁波梅山保税港区格萨投资管理有限公司、郑敏承担连带保证责任后，有权向宁波罗姆酒店管理有限公司追偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费37880元，由浙江南苑控股集团有限公司负担438元，宁波罗姆酒店管理有限公司、宁波梅山保税港区格萨投资管理有限公司、郑敏共同负担37442元；财产保全申请费5000元，由宁波罗姆酒店管理有限公司、宁波梅山保税港区格萨投资管理有限公司、郑敏共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  胡 馨 人民陪审员  黄云丽 人民陪审员  万永军 二〇二〇年一月七日 书 记 员  李圣惠 附件一：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 附件二： 裁判履行告知书 一、发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，当事人必须履行。如涉款项支付的，付款义务人可将款项交付至宁波市江北区人民法院执行款专户，账号：35×××79，开户银行：中国银行宁波市江北支行营业部。一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可在法律文书规定履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。 二、一方当事人未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；逾期未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 三、对逾期不履行裁判义务的一方当事人，法院可依法将其纳入失信人名单、限制出入境、限制高消费，一方当事人属于人大代表、政协委员、党员或公务员的，将向人大、政协、纪委、组织部门通报。对有能力履行而拒不履行、逃避或规避执行的一方当事人，法院将根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。