山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终8220号 上诉人（原审被告）：山东奥华建筑安装工程有限公司 法定代表人：赵建华，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：李凤伟，山东舜翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈自广，山东舜翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛海工园投资有限公司 法定代表人：袁清富，执行董事。 委托诉讼代理人：王钠，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：常文正，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 上诉人山东奥华建筑安装工程有限公司（以下简称“奥华公司”）因与被上诉人青岛海工园投资有限公司（以下简称“海工园公司”）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214民初7477号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 奥华公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回海工园公司的诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由海工园公司承担。事实和理由：一、本案应以2016年4月12日奥华公司与海工园公司签订的《建设工程施工合同》(以下简称《施工合同》)为准，一审法院认定双方实际履行的为2015年8月8日签订的《青岛鹿港·海洋公社项目建设工程施工合同补充合同》(以下简称《鹿港A区补充合同》)属认定事实错误。2015年6月，海工园公司以邀标方式对涉案工程进行招标，并于2015年8月8日与奥华公司签订了《鹿港A区补充合同》，《鹿港A区补充合同》中明确约定：开工时间以甲方(海工园公司)开工令为准(不包括乙方的施工准备时间)。但是因海工园公司没有施工图纸，没有办理建设工程施工许可证，也无法向奥华公司发出开工令，导致奥华公司无法实际进场施工，只能为开工做些前期准备工作。因此，《鹿港A区补充合同》并未实际履行。2016年海工园公司又重新进行招标，通过直发包的方式奥华公司中标，双方于2016年4月12日签订了《施工合同》，合同约定由奥华公司承包海工园公司发包的涉案工程。计划开工日期为2016年4月16日，计划竣工日期为2017年12月16日，工期总日历天数为609天。2016年4月7日、4月13日及4月15日，涉案工程经监理单位及勘察单位检查，基槽开挖符合设计要求，开始准备施工。2016年10月10日，涉案工程取得《建设工程施工许可证》。同日，经监理单位临沂市建设工程监理公司审核，具备开工条件，同意开工，海工园公司和监理单位向奥华公司签发《开工报告》，奥华公司正式开工建设涉案工程。一审审理期间，海工园公司一直称实际履行的合同为《鹿港A区补充合同》，但海工园公司的该说法与事实不符，不合常理。如果双方于2015年8月8日签订了施工合同，合同签订后就应到建设主管部门进行备案，海工园公司应积极办理施工许可证，奥华公司才能开工建设，不可能直到2016年10月10日才办《施工许可证》，该许可证的办理也是依据2016年4月12日双方签订的施工合同为依据。另外，在建设工程领域，发包方处于优势地位，在备案合同之外，往往会强迫承包方签下与备案合同不一致的合同，因此相关司法解释要求以备案合同作为双方实际履行合同的依据。综合本案的各项证据以及建设工程领域的实际情况，应当认定2016年4月12日双方签订的《施工合同》为实际履行的合同。二、一审法院判决奥华公司腾让工地、移交工程资料并协助办理合同撤销手续不符合法律规定。首先，海工园公司虽然提交了2017年10月14日、10月21日作出的认为奥华公司私自停工，海工园公司有权解除合间的工作联系单，但奥华公司也提交了3份工作联系单，证实奥华公司的停工是无奈之举，系因海工园公司不按工程进度拨付工程款导致，奥华公司停工系行使不安抗辩权。其次，因海工园公司停止支付工程款，导致奥华公司无法继续施工，合同无法继续履行。虽然奥华公司同意解除合同，但合同解除的过错在海工园公司，因此合同解除后的不利后果不应由奥华公司承担。在涉案工程没有进行工程造价鉴定之前，奥华公司不应腾让工地、移交工程资料并协助办理合同撤销手续，否则奥华公司的合法权益无法得到保障。最后，在该案审理过程中，因山东省青岛市中级人民法院正在审理与本案相关的(2018)鲁02民初87号案件，奥华公司提交了中止审理申请书。另外，为推进涉案工程的尽快解决，并解决工程造价鉴定的问题，奥华公司于2019年6月27日向山东省青岛市城阳区人民法院起诉海工园公司支付工程款，该案现在审理过程中。鉴此，奥华公司认为在工程造价尚未确定之前，本案应中止审理。奥华公司补充上诉意见为：一、一审法院认定奥华公司于2015年9月22日开始实际施工涉案工程，属于认定事实错误。根据海工园公司提交的《工程实际进度统计表》，土石方开挖时间为2019年9月22日，但根据《鹿港A区补充合同》附件9《甲方分包工程清单》中可以看出，土石方开挖属于甲方分包的工程，而不是奥华公司进场施工。根据《鹿港A区补充合同》附件16-3《措施项目清单计价表》序号8的内容为：甲方分包工程（在附件“甲方分包工程清单”中列出）将由乙方与相应的承包人直接签订合同，并且单价为14元/平方米，足以看出奥华公司只是收取管理费，并非奥华公司实际施工。因此，一审法院认定奥华公司于2015年9月22日开始实际施工涉案工程，属于认定事实错误。二、一审法院的第一项判决确认奥华公司与海工园公司分别于2015年8月8日签订的《鹿港A区补充合同》以及2016年4月12日签订的《施工合同》于2017年11月9日解除，属于适用法律错误。一审中，海工园公司提交的《解除合同通知函》及邮寄单，用以证明海工园公司于2017年11月9日通知奥华公司解除了以上两份合同，但是海工园公司的该通知无法律效力，一审法院不应以此确认双方的合同已于2017年11月9日解除，理由如下：第一，奥华公司在收到该通知后，于2019年11月11日向海工园公司发送了《工作联系单》，明确说明不同意解除2016年4月12日签订的《施工合同》，因2015年8月8日签订的合同并未实际履行，奥华公司同意终止该合同。奥华公司在该《工作联系单》中明确说明之所以于2017年10月20日停工，系因海工园公司未按照合同约定支付工程进度款，海工园公司的该行为不但影响了工程施工进度，而且给奥华公司造成了巨大损失。因此，一审法院不应以该通知作为双方解除合同的依据。第二、海工园公司没有单方通知解除合同的权利，除非奥华公司的行为构成根本违约。奥华公司停工系因海工园公司未按合同约定支付工程进度款。因此，一审法院在未查明工程停工的原因之前，直接判决双方的合同已于2017年11月9日解除，适用法律错误。三、《鹿港A区补充合同》违反建筑法第24条的规定，海工园公司存在肢解发包的违法行为，《鹿港A区补充合同》应属无效。海工园公司作为发包方，将涉案工程肢解发包，《鹿港A区补充合同》第一部分合同协议书第2.4条约定，甲方（海工园公司）分包工程（见附件9“甲方分包工程清单”）将由乙方（奥华公司）与相应的分包单位直接签订合同，并负责分包工程的预埋、暗配、构件安装后的堵补及总包管理、协调和配合，并为各分包单位提供必要的施工场地、施工水源、电源及脚手架、垂直运输设备等工作。第2.5条甚至直接约定，甲方将根据具体情况，始终保留对上述招标范围内的总包工作内容，进行进一步直接分包、部分材料甲方供应，或者将甲方分包、甲方供应项目改变为由乙方直接实施的权利……。《鹿港A区补充合同》附件9中明确列明了甲方分包工程清单，其中包括土石方开挖、门窗工程、护栏及栏杆、外墙涂料、精装修工程、电梯工程等应当由总承包方完成的工程。因此，《施工补充合同》应属无效合同。人民法院应当先对合同的效力进行认定，一旦认定合同无效，也就不存在合同解除的问题了。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。四、本案应中止审理或发回重审。奥华公司与海工园公司签订的合同是否能够解除的前提是查明工程停工的原因。如果是奥华公司的原因导致的，那么合同可以解除，但如果是海工园公司的原因导致的，那么海工园公司不但没有合同解除权，而且还应向奥华公司支付工程停工的损失。因此，在双方未对涉案工程的工程量和工程造价进行确认之前，无法判定谁违反了合同的约定。如果在此情况下，法院判令解除合同并判令奥华公司移交工地，必将损害奥华公司的利益。在本案一审判决后，奥华公司向山东省青岛市城阳区人民法院起诉海工园公司，要求海工园公司支付工程款，案号为：（2019）鲁0214民初5623号。2019年10月28日，经摇号抽取确认，山东省青岛市城阳区人民法院委托山东汇鑫建安工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定。本案应当以山东省青岛市城阳法院审理的（2019）鲁0214民初5623号民事案件的判决为依据，本案应中止审理或发回重审。 海工园公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。一、根据一审查明的事实，海工园公司与奥华公司于2015年8月8日签署的《鹿港A区补充合同》系中标合同、合法有效合同及案涉工程实际履行的合同，亦为双方结算工程款及纠纷或争议解决的唯一合法依据；2016年4月12日签订的《施工合同》仅仅作为办理建设工程交易备案及施工许可证手续使用，系海工园公司与奥华公司双方以虚假的意思表示实施的合同行为，应为无效合同，对双方不具有任何约束力。奥华公司主张应以《施工合同》作为本案的判案依据，没有任何事实和法律依据，不应支持。1.2015年6月，海工园公司自行就鹿港海洋公社A区1#、2#、3#楼工程组织招投标，奥华公司投标并中标。2015年8月8日，海工园公司与奥华公司根据中标结果签署《鹿港A区补充合同》。为办理建设工程交易备案及施工许可证手续，双方于2016年4月12日另行签订《施工合同》。与此同时，为明确双方的权利义务关系，双方于2016年4月26日签订《补充协议》，明确约定上述《鹿港A区补充合同》为双方就案涉工程合作实际执行的合同，系双方结算工程款及争议或纠纷解决的唯一合同依据，《施工合同》仅作为办理施工许可证和建设工程施工合同备案手续使用，对双方不具有任何约束力。2.本案一审中，海工园公司提交的证据二、证据三等相关证据材料也充分显示：奥华公司认可《鹿港A区补充合同》是双方就涉案工程实际履行的合同，以及《鹿港A区补充合同》签订后，奥华公司向海工园公司提交施工组织设计，并于2015年9月22日正式进场施工等有关事实。二、一审法院判决奥华公司将案涉工程工地及已完工程腾让后移交给海工园公司，向海工园移交工程资料，并协助办理建设工程施工合同备案（存档）撤销手续，符合相关法律规定及合同约定，依法应予维持。奥华公司主张一审判决第二项、第三项、第四项不符合法律规定，没有任何事实和法律依据，其主张不应得到支持。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，“当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”；第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。《鹿港A区补充合同》“第二部分合同条款”“一、合同条款——通用条款”第六章第1.5款，以及第二十二章第3.3款等均明确约定，合同解除后，奥华公司应妥善做好已完工程的保护和移交工作；奥华公司应在收到海工园公司解除通知日起10日内退场，每拖延一天清场，奥华公司自愿向海工园公司支付违约金5万元；解除合同后，奥华公司应将海工园公司交给的所有图纸及资料交还海工园公司（包括图纸、设计说明、设计变更、补充协议、施工单位已完工程全部完整合格的施工资料、会议纪要和其他文件）。一审判决已经确认《鹿港A区补充合同》及《施工合同》已于2017年11月9日解除，奥华公司对此也无任何异议。根据法律规定及合同约定，奥华公司应将案涉工程工地及已完工程腾让后移交给海工园公司，并向海工园公司移交工程资料，此外，还应协助海工园公司办理建设工程施工合同备案（存档）撤销手续。针对奥华公司补充意见进行答辩如下：一、一审法院认定奥华公司于2015年9月22日开始施工，具有充分的事实和法律依据。一审审理期间，海工园公司提交的施工组织设计，奥华公司的施工周报，监理单位出具的工程施工进度统计表以及海工园公司向奥华公司发送的工作联系单等，充分证明奥华公司于2015年9月22日开始基坑土方施工。二、一审判决第一项确认《鹿港A区补充合同》及《施工合同》已于2017年11月9日解除，适用法律正确。根据查明的事实，奥华公司存在严重的工期延误，并且未经海工园公司同意擅自停工，严重违约，海工园公司有权单方解除合同。三、奥华公司主张《鹿港A区补充合同》无效，没有法律依据，不应支持。四、在山东省青岛市城阳区人民法院审理的（2019）鲁0214民初5623、5773号案件中，山东省青岛市城阳区人民法院已经认定案涉工程实际履行的合同为2015年8月8日的《鹿港A区补充合同》，并且已经依据该合同委托山东汇鑫建安工程项目管理有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，鉴定报告已经作出。因此，本案不应中止审理或发回重审，奥华公司的主张没有任何依据。 海工园公司向一审法院起诉请求：1.确认海工园公司、奥华公司双方就青岛鹿港·海洋公社项目A区1#、2#、3#楼工程分别于2015年8月8日签订的《青岛鹿港·海洋公社项目建设工程施工合同补充合同》（编号：QHGY2015007）以及2016年4月12日签订的《建设工程施工合同》（编号：QHGY-2016-001）已经解除；2.奥华公司向海工园公司支付擅自停工的违约金4875400元;3.奥华公司向海工园公司支付工期延误的违约金6200200元；4.奥华公司向海工园公司支付非法转包的违约金3656550元；5.奥华公司赔偿海工园公司损失2000000元（暂定）；6.奥华公司立即将青岛鹿港·海洋公社项目工地及已完工程腾让后移交给海工园公司；7.奥华公司向海工园公司移交包括但不限于下列报验资料：（1）由海工园公司和监理单位交付奥华公司的青岛鹿港·海洋公社项目全部施工图纸（含人防图纸）及资料；（2）青岛鹿港·海洋公社项目施工至当前状况的各专业全部技术资料，包括但不限于材料的质量证明、合格证、材料的复/试验报告、检查验收记录、隐蔽工程验收记录、安全技术管理资料等；（3）开工前海工园公司提供给奥华公司的政府相关部门已批准的与青岛鹿港·海洋公社项目相关的全部材料；（4）地基与基础验收资料、青岛鹿港·海洋公社项目施工至当前状态的主体结构验收报告；（5）青岛鹿港·海洋公社项目有关材料、设备的备案等相关资料；8.奥华公司立即配合海工园公司办理青岛鹿港·海洋公社项目建设工程施工合同备案撤销手续；9.本案诉讼费、保全费等法律费用由奥华公司承担。诉讼过程中，海工园公司提交《变更诉讼请求申请》，庭审中明确表示撤回第二、三、四、五项诉讼请求，并最终明确诉讼请求为：1.确认海工园公司、奥华公司双方就青岛鹿港·海洋公社项目A区1#、2#、3#楼工程分别于2015年8月8日签订的《青岛鹿港·海洋公社项目建设工程施工合同补充合同》（编号：QHGY2015007）以及2016年4月12日签订的《建设工程施工合同》（编号：QHGY-2016-001）已于2017年11月9日解除；2.奥华公司立即将青岛鹿港·海洋公社项目工地及已完工程腾让后移交给海工园公司；3.奥华公司立即向海工园公司移交如下报验资料：（1）青岛鹿港·海洋公社项目全部施工图纸（含人防图纸）、规划设计方案等资料；（2）青岛鹿港·海洋公社项目施工至当前状况的各专业全部技术资料，包括材料、设备的质量证明、合格证、备案证明、材料的复/试验报告、检查验收记录、隐蔽工程验收记录、安全技术管理资料等；（3）政府相关部门已批准的与青岛鹿港·海洋公社项目相关的全部材料（包括但不限于施工图设计文件审查合格书、建设工程质量监督登记证书、建筑安装工程安全文明施工费审核单、建设工程规划许可证等）；（4）地基与基础验收资料（包括地基与基础工程质量验收报告、分部工程验收记录、基础结构验收记录、验槽检查记录、地基验收记录）、主体结构验收资料（包括主体结构工程质量验收报告、主体分部工程验收记录、主体结构验收记录）、屋面工程验收资料（包括屋面分部工程验收记录）等；（5）青岛鹿港·海洋公社项目有关的全部检测报告（包括但不限于超声回弹综合法检测混凝土强度检测报告、结构实体钢筋保护层厚度检测报告）等资料；4.奥华公司立即配合海工园公司办理青岛鹿港·海洋公社项目建设工程施工合同备案撤销手续；5.本案诉讼费、保全费等法律费用由奥华公司承担。 一审法院认定事实：一、海工园公司于2015年6月采取邀请方式对青岛鹿港·海洋公社项目A区1#、2#、3#楼工程，B区4#、5#、6#、7#楼工程进行招标，于2015年7月29日向奥华公司发送《意向中标通知书》，确定奥华公司为意向中标人，后奥华公司作出《履约确认函》。2015年8月8日，海工园公司（甲方）与奥华公司（乙方）就青岛鹿港·海洋公社项目A区1#、2#、3#楼工程（以下称“涉案工程”）签订《青岛鹿港·海洋公社项目建设工程施工合同补充合同》（编号：QHGY2015007，以下简称“《鹿港A区补充合同》”），主要约定：青岛鹿港·海洋公社项目A区1#、2#、3#楼工程位于青岛高新区，建筑面积约25385平方米，承包范围为土建、装饰、安装工程施工图纸范围内的所有内容（不含甲分包工程），招标文件及补充说明、答疑、图纸会审和变更等全部工程内容，本合同工程施工工期为430日，开工时间以甲方开工令为准（不包括乙方的施工准备时间），竣工时间为全部工程竣工验收合格并交付使用的时间，本工程采用费率招标，投标人对人工费、管理费、利润、措施费、安全文明施工费及综合单价分别报价（详见双方认可的报价清单），以上报价除合同另有约定均不再调整。施工图预算定案固定总价包干。三大主材（钢筋、砼、预拌砂浆）可调，变更、签证另计。本工程无预付款，并约定了工程按进度付款的方式。双方约定本合同为实际执行合同，本合同及后期签订的本合同的补充条款为结算及解决所有纠纷的唯一合同依据，双方均非常清楚：备案合同仅作为备案用，是为满足政府行政要求、接受政府监督、符合政府相关规定、办理各种证件而签订的，任何条件下不能作为任何一方主张任何权利的依据，同时特别约定甲乙双方一致确认并同意，甲乙双方签订的《建设工程施工合同》（即青岛市城乡建设委员会备案合同）仅作为向相关政府主管部门备案使用，对双方不具有任何约束力，甲乙双方之间的权利义务均应按本补充合同约定执行。甲乙双方一致确认并同意，与本工程有关的或者因本工程产生的任何争议或纠纷均以本补充合同作为争议或纠纷解决的依据，任何时候、任何情况下，甲乙双方均不会对本合同约定提出任何异议。其中该《鹿港A区补充合同》附件1为《工程质量保修协议书》，……附件12为《青岛鹿港·海洋公社、鹿港·市民之家招标文件》，……附件14为《意向中标通知书》，附件15为《履约确认函》，附件16为《青岛鹿港·海洋公社、鹿港·市民之家总承包工程报价清单》……。2016年4月12日，海工园公司（发包人）与奥华公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（编号：QHGY-2016-001，以下简称“《施工合同》”），主要约定：青岛鹿港·海洋公社项目A区总建筑面积19985.85平方米，工期总日历天数609天，工程质量符合一次性验收合格标准，签约合同价暂定为165318478.87元，承包人项目经理徐建廷。后海工园公司将该《施工合同》在青岛市高新区建设局办理了备案手续。2016年4月26日，海工园公司（甲方）与奥华公司（乙方）签订《补充协议》（编号：QHGY2016007），主要约定2015年8月8日签订的《鹿港A区补充合同》为双方就涉案工程合作实际执行的合同，系双方结算工程款及争议或纠纷解决的唯一合同依据；2016年4月12日《施工合同》仅作为向相关政府主管部门申请办理建设工程施工合同备案（存档）及办理建筑工程施工许可证使用，对双方不具有任何约束力，任何时候、任何情况下，任何一方不得以该《施工合同》为依据向另一方主张任何权利。 二、根据海工园公司所提交的编号QHGY003工作联系单及2015年10月30日施工周报等相关书面证据，可以确认奥华公司于2015年9月22日开始实际施工涉案工程，于2017年10月20日停工，现奥华公司仍在控制施工现场，自停工后再未恢复施工。2017年11月9日，海工园公司通过电子邮件向奥华公司发出《解除合同通知函》。2017年11月13日，奥华公司通过电子邮件向海工园公司发出《关于2017年11月9日的回复》。 一审法院认为，海工园公司采取邀请招标方式确定奥华公司为涉案工程中标人，双方于2015年8月8日签订了《鹿港A区补充合同》（编号：QHGY2015007），并将海工园公司向奥华公司发送的《意向中标通知书》及奥华公司作出的《履约确认函》作为合同附件，后双方又于2016年4月12日签订《施工合同》（编号：QHGY-2016-001），海工园公司将该《施工合同》在青岛市高新区建设局办理了备案手续。根据双方2015年8月8日《鹿港A区补充合同》及2016年4月26日《补充协议》（编号：QHGY2016007）相关约定内容看，2016年4月12日《施工合同》仅为双方向相关政府主管部门备案使用，一审法院认定海工园公司、奥华公司双方实际履行的为2015年8月8日《鹿港A区补充合同》。 根据本案查明的事实和双方当事人诉辩主张，一审法院对海工园公司的诉讼请求分别评判如下： 一、关于海工园公司要求确认海工园公司、奥华公司双方就青岛鹿港·海洋公社项目A区1#、2#、3#楼工程分别于2015年8月8日签订的《鹿港A区补充合同》（编号：QHGY2015007）以及2016年4月12日签订的《施工合同》（编号：QHGY-2016-001）已于2017年11月9日解除的诉讼请求。海工园公司、奥华公司双方虽对解除原因各执一词，但奥华公司同意海工园公司该项诉讼请求，故一审法院在本案中对解除原因不予评判，但对此予以照准。 二、关于海工园公司要求奥华公司立即将青岛鹿港·海洋公社项目工地及已完工程腾让后移交给海工园公司的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”如上所述，因2015年8月8日《鹿港A区补充合同》（编号：QHGY2015007）及2016年4月12日《施工合同》（编号：QHGY-2016-001）已解除，故海工园公司要求奥华公司将青岛鹿港·海洋公社项目工地及已完工程腾让后移交给海工园公司，理由正当，于法有据，一审法院予以支持。 三、关于海工园公司要求奥华公司立即向海工园公司移交如下报验资料：（1）青岛鹿港·海洋公社项目全部施工图纸（含人防图纸）、规划设计方案等资料；（2）青岛鹿港·海洋公社项目施工至当前状况的各专业全部技术资料，包括材料、设备的质量证明、合格证、备案证明、材料的复/试验报告、检查验收记录、隐蔽工程验收记录、安全技术管理资料等；（3）政府相关部门已批准的与青岛鹿港·海洋公社项目相关的全部材料（包括但不限于施工图设计文件审查合格书、建设工程质量监督登记证书、建筑安装工程安全文明施工费审核单、建设工程规划许可证等）；（4）地基与基础验收资料（包括地基与基础工程质量验收报告、分部工程验收记录、基础结构验收记录、验槽检查记录、地基验收记录）、主体结构验收资料（包括主体结构工程质量验收报告、主体分部工程验收记录、主体结构验收记录）、屋面工程验收资料（包括屋面分部工程验收记录）等；（5）青岛鹿港·海洋公社项目有关的全部检测报告（包括但不限于超声回弹综合法检测混凝土强度检测报告、结构实体钢筋保护层厚度检测报告）等资料的诉讼请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项规定：“起诉必须符合下列条件：……（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；……”。涉案工程至今未竣工，一审法院认为，建设工程施工合同中约定需由施工方交付的施工资料应系特定物，而非种类物，海工园公司上述诉讼请求中除了在建设过程中已经形成的2016年4月7日地基验槽检查记录（编号：鲁JJ-044001）、2016年4月15日地基验收记录（编号：鲁JJ-046001）、2017年6月28日主体分部工程验收记录（编号：鲁JJ-079002）、2017年6月28日主体结构验收记录（编号：鲁JJ-075）、2017年10月6日屋面分部（子分部）工程验收记录（编号：鲁JJ-079003）、2016年8月8日结施变第01号设计变更通知单、2017年3月建施变第01号设计变更通知单、建施变第02号设计变更通知单、建施变第03号设计变更通知单、建施变第04号设计变更通知单、2016年12月31日七份图纸会审记录（编号：鲁JJ-013）、2017年3月28日图纸会审记录（编号：鲁DQ-001001）、2017年5月18日图纸会审记录（编号：鲁JJ-013）、2016年4月29日（2016）第17号山东省建设工程施工图设计文件审查合格书、2016年6月2日山东省建设工程质量监督登记证书（监督注册编号：02-13-2016-085）、建筑安装工程安全文明施工费审核单、2016年4月25日建设工程规划许可证（建字第370200201619034号）、2016年10月10日建筑工程施工许可证（编号：青高建施字370215201610100201）外，海工园公司并未提供证据证明涉案工程在建设过程中形成了其主张的其他施工资料，应视为其余诉讼请求并不明确，故一审法院在本案中不予处理，海工园公司可待有证据证明后另行向奥华公司主张权利。 四、关于海工园公司要求奥华公司立即配合海工园公司办理青岛鹿港·海洋公社项目建设工程施工合同备案撤销手续的诉讼请求。奥华公司协助海工园公司办理青岛鹿港·海洋公社项目建设工程施工合同备案（存档）撤销手续，是合同解除后的附随义务，一审法院对海工园公司的该项诉讼请求依法予以支持。 综上，一审法院判决：一、确认海工园公司与奥华公司就青岛鹿港·海洋公社项目A区1#、2#、3#楼工程分别于2015年8月8日签订的《青岛鹿港·海洋公社项目建设工程施工合同补充合同》（编号：QHGY2015007）以及2016年4月12日签订的《建设工程施工合同》（编号：QHGY-2016-001）已于2017年11月9日解除。二、奥华公司于判决生效后十日内将青岛鹿港·海洋公社项目工地及已完工程腾让后移交给海工园公司。三、奥华公司于判决生效后十日内向海工园公司移交2016年4月7日地基验槽检查记录（编号：鲁JJ-044001）、2016年4月15日地基验收记录（编号：鲁JJ-046001）、2017年6月28日主体分部工程验收记录（编号：鲁JJ-079002）、2017年6月28日主体结构验收记录（编号：鲁JJ-075）、2017年10月6日屋面分部（子分部）工程验收记录（编号：鲁JJ-079003）、2016年8月8日结施变第01号设计变更通知单、2017年3月建施变第01号设计变更通知单、建施变第02号设计变更通知单、建施变第03号设计变更通知单、建施变第04号设计变更通知单、2016年12月31日七份图纸会审记录（编号：鲁JJ-013）、2017年3月28日图纸会审记录（编号：鲁DQ-001001）、2017年5月18日图纸会审记录（编号：鲁JJ-013）、2016年4月29日（2016）第17号山东省建设工程施工图设计文件审查合格书、2016年6月2日山东省建设工程质量监督登记证书（监督注册编号：02-13-2016-085）、建筑安装工程安全文明施工费审核单、2016年4月25日建设工程规划许可证（建字第370200201619034号）、2016年10月10日建筑工程施工许可证（编号：青高建施字370215201610100201）。四、奥华公司于判决生效后十日内协助海工园公司办理青岛鹿港·海洋公社项目建设工程施工合同备案（存档）撤销手续。案件受理费122193元，因海工园公司在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额16732150元，对案件受理费122093元予以退还海工园公司；应收案件受理费金额为100元，由奥华公司负担。 本院二审期间，奥华公司提交证据一，青岛鹿港·海洋公社项目A区项目投标报价一份。证明：2016年3月28日，奥华公司向海工园公司投标，中标后于2016年4月12日签订《建设工程施工合同》，该合同经过了招投标程序，是合法有效的合同，也是双方实际履行的合同。证据二，施工许可证一份。证明：涉案工程于2016年10月10日办理完施工许可证，可以合法施工。证据三，交易备案书一份。证明：2016年4月12日双方签订的《建设工程施工合同》除了经过招投标程序以外，还到建设主管部门进行了备案，因此该合同的招投标程序是合法的，该合同也是合法有效的，也是双方实际履行的合同，应作为双方结算的依据。同时证明2015年8月8日双方签订的合同是无效的。证据四，房屋建筑工程土石方等建筑垃圾外运责任保证书一份。证明：该保证书于2016年4月6日签订，保证书第十三条约定，本保证书在工程开工前须签订，证明2016年4月6日，工程尚未开工。证据五，山东省高级人民法院（2019）鲁民终1536号民事判决书。证明：山东省高级人民法院判决以2016年4月12日的合同为结算依据，一个工程的结算应当只能有一个，因此本案也应当认定该合同为双方实际履行的合同，依此进行结算。海工园公司质证称，对证据一真实性无异议，但对其证明的事项有异议。该证据是在本案双方签署施工补充合同之后，双方为了办理施工合同备案以及施工许可证手续，双方在备案合同签署后由奥华公司制作，该报价并非本案工程实际招投标时的报价。根据施工补充合同及其附件，本案工程招标时为费率招标，并非工程量清单招标。奥华公司实际的投保及中标结果在施工补充合同中有明确的约定，因此该证据并不能证明案涉工程实际履行的合同是该施工合同。对证据二真实性无异议，但对其证明内容有异议。该证据仅仅证明案涉工程于2016年10月10日办理完毕施工许可证，但是在该证书中也明确备注是以实际开竣工日期为准，根据海工园公司的答辩意见以及一审的举证情况已经证明案涉工程是于2015年9月22日开工。在实践中在未取得施工许可证的前提下进行开工的情况非常常见。对证据三的真实性无异议，但对其证明事项有异议。该交易备案书也是为了办理建设施工合同备案及施工许可证手续，由海工园公司另行制作，并非案涉工程施工实际履行的交易文件。案涉工程实际的中标合同为《鹿港A区补充合同》，该合同也是双方实际履行的合同。对证据四真实性的无异议，但对其证明的事项有异议。该保证书是案涉工程办理安监证手续时提交的材料，但涉案工程实际在2015年9月22日就已经进行了部分施工。因此，奥华公司的主张并不真实，也没有任何事实及法律依据，不应支持。对证据五的真实性无异议，但对其证明的事项有异议。该证据恰恰证明了在陈中东提起的另案诉讼中，一、二审法院均明确认定陈中东与奥华公司之间的是非法转包关系，同时认定陈中东与奥华公司之间以及奥华公司与海工园公司之间应当分别结算工程款，其中一方的结算依据并不影响另一方的结算依据，海工园公司与奥华公司之间应当以施工补充合同为依据进行结算，奥华公司的主张没有依据不应支持。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本案经调解，双方当事人未能达成协议。 本院认为，案经查明，海工园公司与奥华公司于2015年8月8日签订《鹿港A区补充合同》（编号：QHGY2015007），又于2016年4月12日签订《施工合同》（编号：QHGY-2016-001），后又于2016年4月26日签订《补充协议》（编号：QHGY2016007）。根据上述合同的内容，一审法院认定海工园公司、奥华公司双方实际履行的为2015年8月8日《鹿港A区补充合同》，该认定并无不当，本院予以确认。因奥华公司同意海工园公司解除合同的诉讼请求，且其在二审审理期间亦称涉案合同无法继续履行，故，一审确认《鹿港A区补充合同》、《施工合同》于2017年11月9日解除，并无不当，本院予以确认。本案双方当事人对合同解除的原因各执一词，因海工园公司在本案中诉讼请求主要系腾让涉案工地及已完工工程、移交相关报验资料并办理合同备案撤销手续，并未涉及赔偿损失及工程款结算，故，本院在本案中对合同解除的原因亦不予评判。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，海工园公司要求奥华公司将青岛鹿港·海洋公社项目工地及已完工程腾让后移交给海工园公司、移交相关报验资料并办理合同备案撤销手续，海工园公司的该诉讼请求符合《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，一审予以支持，并无不当。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人山东奥华建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  徐镜圆 审判员  孙秀强 二〇二〇年一月十九日 书记员  韩明玉 书记员  左春晓