湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘04民终3150号 上诉人（原审被告）：衡阳市石鼓区旭升小学。 法定代表人：谢宜伶。 上诉人（原审被告）：谢宜伶，女，1962年3月2日出生。 上诉人（原审被告）：魏志方，男，1956年5月18日出生。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：杨昌山，衡阳市雁峰区衡州法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：谭荣银，男，1960年6月6日出生。 委托诉讼代理人：全振华，衡阳市雁峰区衡州法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：汤亚宝，男，1967年12月31日出生。 委托诉讼代理人：肖启斌、王华，湖南居安律师事务所律师。 上诉人衡阳市石鼓区旭升小学、谢宜伶、魏志方、谭荣银因与被上诉人汤亚宝民间借贷纠纷一案，不服衡阳市石鼓区人民法院（2019）湘0407民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，询问了双方当事人。本案现已审理终结。 衡阳市石鼓区旭升小学、谢宜伶、魏志方、谭荣银上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后改判;2、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决对衡阳市石鼓区旭升小学向汤亚宝还款4974000元是归还本金还是利息的问题，事实认定不清。上诉人共计借款600万元，总共计息6374000元，上诉人还款38次共计4974000元，一审判决书应当分38段分别计算，经上诉人分段计算，上诉人尚欠本金5399034元，欠利息788031元。2、一审判决对谢宜伶、魏志方应承担责任问题，认定事实不清。二人出具的《还款付息说明》系职务行为，他们不是这笔债务的担保人。3、一审判决对谭荣银的担保免除认定不清，几次借款还款过程中借款合同内容已发生改变，但谭荣银并不知情，更未征得谭荣银同意，且谭荣银在2016年12月14日《还款协议》上签名且附加依据“根据甲、乙双方约定同意担保期”，根据所附条件明确谭荣银是在担保期内承担担保责任，显然两笔借款都超过期限，其担保责任已免除。4、一审判决适用法律错误，在计算利息都按月息三分和二分五计算，明显保护高利贷，对于旭升小学无力支付三分和二分五利息的情况下，应当只能按照二分计算月息。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 汤亚宝辩称，1、两份借款合同约定利息是真实有效的。2、上诉人与被上诉人之间借贷，应当是利息还完之后才计算归还本金。3、年利率百分之24至36属于自然之债，法庭不应当干预。4、上诉人谭荣银应当承担担保责任。5、我方当事人向上诉人及代表人催收债务，上诉人及代表人当时也回应会尽快归还。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。 汤亚宝向一审法院起诉请求：1、请求依法判决衡阳市石鼓区旭升小学、谢宜伶、魏志方立即偿还汤亚宝出借款本金6000000元及利息1200000元[2018年欠付利息360000元，2019年利息按月利率2%自2019年1月暂计算至2019年7月（840000元），实际应计算到全部借款付清之日止]；2、请求依法判决谭荣银对衡阳市石鼓区旭升小学、魏志方、谢宜伶的借款及利息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、保全费等各项费用由衡阳市石鼓区旭升小学、谢宜伶、魏志方、谭荣银承担。 一审法院认定事实：一、2015年9月29日，汤亚宝向衡阳市石鼓区旭升小学、谢宜伶出借资金3000000元，约定月息3分，借期两个月，借条上记载此款汇入旭升小学谢宜伶账户，衡阳市石鼓区旭升小学在借条上盖章、谢宜伶在借条上签字。谭荣银在借条上书写“此笔借款由我担保”字样并签名。该3000000元，汤亚宝通过建设银行账号6236682950000******、中国邮政储蓄银行账号6236985540000******、建设银行账号6227002951460******汇入谢宜伶中信银行账号6217681600******。2016年6月23日，衡阳市石鼓区旭升小学、谢宜伶因资金周转困难请求将借款延期至2016年12月28日偿还，2016年6月29日至12月28日期间的利息按月息2.5分计算。二、2016年6月23，汤亚宝再次向衡阳市石鼓区旭升小学、谢宜伶出借3000000元，约定月息2.5分，借期三个月，谭荣银在借条上书写“此笔借款由我担保”字样并签名。该3000000元，汤亚宝通过民生银行账号6226174400******、建设银行账号6236682950000******汇入衡阳市石鼓区旭升小学中信银行账号7404010182800******。三、2016年12月14日，衡阳市石鼓区旭升小学、谢宜伶向汤亚宝出具《还款协议书》，确认共向汤亚宝借款2笔，合计本金6000000元，第一笔借款（2015年9月29日）3000000元，利息调整为月息2.5分。承诺分两次（2017年7月31日前还3000000元，2017年12月31日前还3000000元）偿还上述借款；谭荣银在协议书上书写“根据甲、乙双方约定同意担保期”字样并签名，汤亚宝对协议内容签名认可。四、2018年1月借款到期后，汤亚宝多次向衡阳市石鼓区旭升小学、谢宜伶催收，并要求谭荣银承担保证责任。2018年8月28日，由于衡阳市石鼓区旭升小学、谢宜伶没有按期还款，谢宜伶、魏志方向汤亚宝出具《还款及付息说明》，请求分四次偿还本金（2018年12月底还50万元，2019年2月底还200万元，2019年8月底还200万元，2020年2月底还150万元），并于2018年12月底前付清2018年及此前所产生的利息，2019年后的利息每月还清。汤亚宝及谭荣银没有在该《还款及付息说明》书上签字。五、衡阳市石鼓区旭升小学系从事幼儿教育、小学教育的民办学校，由谢宜伶、魏志方出资。汤亚宝与谭荣银系朋友关系，汤亚宝通过谭荣银介绍认识谢宜伶、魏志方，衡阳市石鼓区旭升小学因为资金困难，向汤亚宝借款，谭荣银欲承接衡阳市石鼓区旭升小学基建项目，汤亚宝出于对谭荣银的信任，在谭荣银同意担保的情况下，向衡阳市石鼓区旭升小学出借6000000元。六、截止到2019年7月，按照双方关于利息的约定，衡阳市石鼓区旭升小学应当向汤亚宝给付利息6374000元（第一笔借款为3000000元，约定的利息为月息3分，根据约定，从2015年9月29到2016年6月28日，衡阳市石鼓区旭升小学应当给付汤亚宝利息810000元。第二笔借款3000000元，从2016年6月23日到2016年6月28日利息为14000元。为便于利息结算，加上第一笔借款3000000元，共计6000000元，月息2.5分，从2016年6月29日到2019年7月28日，衡阳市石鼓区旭升小学应当给付汤亚宝利息5550000元），衡阳市石鼓区旭升小学实际向汤亚宝给付利息4974000元，按照双方的利息约定，衡阳市石鼓区旭升小学实际欠汤亚宝利息1400000元。 一审法院认为，汤亚宝与衡阳市石鼓区旭升小学、谢宜伶、魏志方、谭荣银民间借贷以及担保行为意思表示真实，内容合法有效。借款到期后，衡阳市石鼓区旭升小学未按约定偿还借款本息，属违约行为，应承担清偿借款本息的民事责任。谢宜伶、魏志方向汤亚宝出具《还款及付息说明》，构成债务加入（债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式），应当与衡阳市石鼓区旭升小学共同承担清偿借款本息的民事责任。谭荣银作为担保人应当根据双方担保约定以及法律规定向汤亚宝承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。根据该规定衡阳市石鼓区旭升小学已经按照月息3分或者2分5自愿给付的利息，一审法院予以支持，对于下欠的利息，一审法院按照年利率24%标准确定，截止到2019年7月，衡阳市石鼓区旭升小学应当给付汤亚宝的利息为1120000元。对于汤亚宝主张利息1200000元中过高部分，一审法院不予支持。常言道：对人以诚信，人不欺我；对事以诚信，事无不成。一言之美，贵于千金。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。在该案中，衡阳市石鼓区旭升小学、谢宜伶、魏志方、谭荣银未依法积极履行自己的承诺，对酿成纠纷，应当承担全部民事责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十四条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、衡阳市石鼓区旭升小学在本判决生效后十日内偿还汤亚宝借款本金6000000元；二、衡阳市石鼓区旭升小学在本判决生效后十日内偿还汤亚宝借款利息1120000元（2019年8月之后的利息，按照年利率24%计算）；三、谢宜伶、魏志方对衡阳市石鼓区旭升小学上述一、二项债务承担共同偿还责任；四、谭荣银对衡阳市石鼓区旭升小学上述一、二项债务承担连带偿还责任，谭荣银承担保证责任后，有权向衡阳市石鼓区旭升小学追偿；五、驳回汤亚宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31100元，财产保全费5000元，共计36100元，由衡阳市石鼓区旭升小学、谢宜伶、魏志方、谭荣银负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证.被上诉人汤亚宝向本院提交了律师调查笔录三份、证人证言、光盘，拟证明汤亚宝在保证期间内，多次向上诉人主张权利。律师调查笔录系证人证言，证人陈凯、廖年生未到庭接受质询，对该二份调查笔录不予采信，对其他证据予以采信。 本院认为，本案二审双方争执的焦点为：（一）已还款项是还息还是付本的问题。案涉款项约定了支付利息，但未约定还本付息的先后顺序。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第21条规定，还款顺序为先息后本。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》二十六条第二款规定：借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。案涉借款约定的利率为月息3分或2.5分，均未超过年利率36%，一审对已付利息按双方约定的利率计付并无不妥，本院予以支持。上诉人主张一审对已归还款项4974000元是归还本金还是利息的事实认定不清的上诉理由不成立，本院不予支持。 （二）谢宜伶、魏志方应否承担还款责任问题。上诉人主张谢宜伶、魏志方出具《还款付息说明》是职务行为，不应承担还款责任。被上诉人抗辩称，谢宜伶是旭升小学的法定代表人，其个人收取借款出具承诺，二者之间存在人格混同。谢宜伶、魏志方出具给汤亚宝的《还款及付息说明》说明二人构成债务加入。本院认为，谢宜伶作为旭升小学的出资人与法定代表人，以个人账户接受案涉部分借款，其未提交证据证明汇入其个人账户的款项是用于旭升小学。而自认将案涉部分款项用于筹建北京师范大学衡阳实验学校。可见，谢宜伶利用其为旭升小学法定代表人的身份，将旭小学的借款用于其个人开支。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定：企业法定代表人或者负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其他股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。故一审判决谢宜伶对案涉借款承担连带责任的裁判结果并无不妥，本院予以支持。案涉借条证明借款合同相对人为汤亚宝与旭升小学，根据合同相对性原则，旭升小学应对案涉借款承担还款责任。债务加入系债务加入人对第三方债务承担偿还责任，故债务加入表示应以明确方式表示。本案中，谢宜伶与魏志方向汤亚宝出具《还款及付息说明》承诺：如不能按此还款计划还本付息，将把衡阳市石鼓区旭升小学全部资产过户给汤亚宝。该承诺系谢宜伶与魏志方作出的还款方式表示，并不是二人债务加入表示。一审认定谢宜伶与魏志方系债务加入的裁判理由不当，本院予以纠正。魏志方不是案涉款项的借款人亦未明确表示自愿承担还款责任，故其对案涉借款不应承担还款责任。 （三）谭荣银应否承担担保责任的问题。由于双方当事人对保证方式未约定。根据《中华人民共和国担保法》第十九“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，谭荣银对案涉借款承担连带保证责任。鉴于双方当事人未约定担保期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”的规定，旭升小学与汤亚宝约定的还款期限为2017年12月31日，而汤亚宝向谭荣银主张保证责任的期间为2018年1月1日至6月30日。汤亚宝在该期间内向谭荣银主张过权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”的规定，一审法院认定谭荣银的保证责任未免除,其应当对本案全部债务承担连带清偿责任，并无不妥，本院予以支持。谭荣银承担担保责任后，有权向旭升小学、谢宜伶追偿。 综上所述，衡阳市石鼓区旭升小学、谢宜伶、魏志方、谭荣银的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2019）湘0407民初937号民事判决第一、二项； 二、撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2019）湘0407民初937号民事判决第五项； 三、变更湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2019）湘0407民初937号民事判决第三项为：谢宜伶对湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2019）湘0407民初937号民事判决第一、二项债务承担连带偿还责任； 四、变更湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2019）湘0407民初937号民事判决第四项为：谭荣银对湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2019）湘0407民初937号民事判决第一、二项债务承担连带偿还责任，并在承担保证责任后，有权向衡阳市石鼓区旭升小学、谢宜伶追偿。 五、驳回汤亚宝的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1100元，财产保全费5000元，共计36100元，二审案件受理费62200元，由衡阳市石鼓区旭升小学、谢宜伶、谭荣银负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚贤辅 审 判 员 廖鸣平 审 判 员 雷 玲 二〇二〇年一月二十一日 法官助理 吴函笑 书 记 员 陈 琼