河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终3589号上诉人（原审被告）：耿则良，男，汉族，1945年5月31日出生，住孟州市。委托诉讼代理人：杨保宏，河南丹诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：周正江，社区推荐代理人。被上诉人（原审原告）：耿则跃（又名耿九成），男，汉族，1951年2月25日出生，住孟州市。原审第三人：耿小妞，女，汉族，1966年4月1日，现住孟州市。委托诉讼代理人：杨保宏，河南丹诺律师事务所律师。原审第三人：耿梅，女，汉族，1954年10月22日，现住孟州市。委托诉讼代理人：杨保宏，河南丹诺律师事务所律师。上诉人耿则良因与被上诉人耿则跃、原审第三人耿小妞、耿梅返还原物纠纷一案，不服河南省孟州市人民法院（2019）豫0883民再9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。耿则良上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决,发回重审或在查明本案事实后依法直接改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求;2.本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对本案鉴定问题的处理违反法定程序:在一审判决第10页和第11页中,均已经明确认定上诉人自本案原审诉讼开始便一再要求对被上诉人一审所提交的书证“宅基地房产5土地划分认定所托”(以下简称“所托”)上面的耿全恕签名和上诉人签名的真实性进行笔迹鉴定,但一审法院一直未予采纳,并且在没有任何旁证和佐证证据的情况下直接作出了对上诉人不利的的事实认定,这不仅侵犯了上诉人申请鉴定的权利和举证权利,而且直接导致一审对本案最核心争议事实和证据的认定出现错误。上诉人认为一审法院对鉴定程序的处理存在错误,理应依法进行纠正,确保上诉人基本诉讼权利的实现。二、一审判决对于本案核心争议事实的认定完全错误:本案的核心争议事实无疑是落款日期为2002年5月12日的所谓“宅基地房产土地划分认定所托”之真伪及效力。一审法院不仅对“所托”这份书证的真实性和法律效力予以充分肯定,而且几乎完全照搬其内容而处置了本案的讼争房产,上诉人认为一审的认定既缺乏基本的事实依据,又缺乏必要的法律依据。这主要表现在:首先,虽然“所托”上面载明有上诉人和上诉人父亲耿全恕的签名,但上诉人对于该两处签名的真实性,在原审和再审一审中自始至终都强烈地表达了严重的质疑和异议。上诉人从未认可过“所托”上面的“耿则良”签名系自己所签，虽然上诉人曾经陈述过，上诉人记忆中仅有的一次签名,是在自己身患眼疾、几近失明的情况下,可能在父亲耿全恕准备好的一份为被上诉人办理劳动工伤救济申请的文件上面曾经签署过自己的名字,但一审据此就认定上诉人曾经认可过“所托”上面的签名,上诉人完全没有道理。除此之外，一审中没有其他任何证据可以对上诉人及耿全恕在“所托”上面的签名进行印证,认定依据严重缺乏其次，“所托”上面虽然加盖有上诉人所在的耿沟村委的印章,但没有任何经办人或负责人的签名,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第115条的相关规定，一审的在卷证据不能证明耿沟村委加盖印章的真实性,一审法院也没有向耿沟村委的相关负责人对该印章的加盖情况进行过任何落实，因此,“所托”上面加盖印章的情况不具备单位书证或单位证明的效力;其三,关于“所托”主文的笔迹,被上诉人虽然一再否认系其自己书写,并且陈述系耿沟村委参与人耿兵团在场见证书写并加盖村委公章,但始终未能就此提供任何证据予以证实,耿兵团本人对此也根本不予认可,因此导致该项书证的代书人、见证人、盖章人情况均无法核实其真实性，据一审证据根本不能确定该项书证的合法来源。三、一审判决适用法律错误:关于本案书证“所托”的法律性质,无论将其理解为上诉人父亲耿全恕的遗嘱,还是将其理解为耿全恕的撤销赠与文书,根据我国现行《继承法》和《合同法》的相关规定,该书证均不具备必要的法定生效要件。首先,如果将“所托”理解为遗嘱，根据我国《继承法》第十七条的规定,代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。本案“所托”的代书人及代书情况一审根本没有查清,不仅没有两位以上的必要见证人,而且对于“耿全恕签名”的真实性也没有必要的旁证予以佐证,因此根本不具备遗嘱的基本成立要件。其次,如果将“所托”理解为耿全恕的撤销赠与文书,根据我国《合同法》第一百八十六条、第一百九十二条关于撤销赠与的相关规定,本案中根本不具备可以撤销赠与的法定条件,因为上诉人受赠的本案讼争房产所有权早在1988年划分宅基地过程中就已经转移到上诉人的名下，并且一审判决第十二页第2—4行也已经明确认定上诉人不存在不善待老人的情形,本案中也不存在《合同法》第一百九十二条所规定的赠与人可以撤销赠与的其他法定情形,因此一审判决在缺乏撤销赠与法定要件的情况下，仍然赋予“所托”以撤销赠与的法律效力,属于明显的适用法律错误。耿则跃辩称，一审认定事实正确，适用法律正确。再审后法官也到现场查看才做出的判决，法官也说是依据事实判案。宅基地房产土地划分认定上的公章是真实的，有具体的时间地点和人证。一审开庭时耿则良和其小儿子均承认在宅基地房产土地划分认定所托上签字，一审法官说这是具有法律效益的要承担相应的法律责任后，耿则良反悔说我没有签字。请求法院对宅基地房产土地划分认定所托的公章和耿则良和我父亲耿全恕的签字进行鉴定。原审第三人耿小妞述称，请求进行法律鉴定。原审第三人耿梅述称，请求进行法律鉴定。耿则跃向一审法院起诉请求：1.依法确认街房、西厢房、小街房、小灶房、街房门楼、街门楼以及东边园房的一半（按南北分，北边的部分），园房墙外的一半（按东西分，西边的部分）归原告所有；2.依法判令被告停止侵占并返还原告于1998年2月6日在耿钢旦处购得的房产；3.本案的诉讼费由被告承担。一审法院再审认定事实：原审原告耿则跃、原审被告耿则良及第三人耿梅、耿小妞系兄弟姊妹关系，其父亲为耿全恕。原审原、被告家的老宅院两处，在1950年由孟县人民政府给其父亲耿全恕颁发了土地房产所有证。在1988年孟县人民政府集中对农村宅基地确权换证时，将原审原、被告家的一处有建筑12间（老宅院）的宅基地使用证登记在原审被告耿则良名下，将另一处有2间建筑（园房院）的宅基地使用证登记在原审原告耿则跃名下。2002年5月12日，耿全恕、耿则良、耿则跃三人签订“宅基房产土地划分所托”，耿全恕将上述老宅院房产分给原审原、被告。约定原审原告分得街房、西厢房、小街房、小灶房、街院门楼、街门楼以及东边园房的一半北边部分、园房墙外西边一半；原审被告分得上房、东厢房、大灶房、上房东边的闲地、二门楼以及东边园房的一半南边部分、两间园房、园房墙外东边一半。纠纷发生前后，原审原、被告平时均在老院内居住。后因园房院里房屋倒塌，被告在该院内建造猪圈养猪。庭审中，原审原告称并未收到1988年确权的宅基地使用证。本案再审期间，原审被告申请对宅基房产土地划分认定所托中耿全恕、耿则良的签名进行笔迹鉴定和测谎试验。第三人申请对原审原被告的老宅院房屋价值进行鉴定。另查明，原审原、被告为上述房产等发生纠纷后，原审原告耿则跃于2017年3月31日向槐树乡人民调解委员会申请调解。后经调解，双方未能达成调解协议，故形成本诉。再审期间，原审被告耿则良妻子马论申请作为被告参加诉讼。一审法院再审认为，本案中，三方争议最大的是原审原告提交的“宅基房产土地划分所托”的真实性与否。尽管原审被告自原审诉讼开始便一再要求对其进行笔迹鉴定，但经审查原审庭审笔录，原审被告当庭陈述是该在不清楚内容的情况下签的字。本院认为原审被告所述理由在缺乏说服力的同时，又印证了该确实在“宅基房产土地划分所托”上签字的事实，故本院对原审被告申请就耿全恕、耿则良的签名进行笔迹鉴定和测谎试验的请求不予准许。由此，本院确认涉案房产在三方父亲耿全恕的主导下，已于2002年5月12日以“宅基房产土地划分所托”形式将老宅院的房产分给原审原、被告。虽然，原审被告现在对该“宅基房产土地划分所托”有异议，但是应该在其上签名的事实予以承认，可以认定当时原审原、被告对其父亲就老院房产的分配没有争议。从另一方面分析，本案涉及的“园房院”，虽然登记在原审原告耿则跃名下，而原审原告称该并没有使用过该宅院；且现实情况为，在两间老房子坍塌后，原审被告在该院内建造了猪圈并加以利用。因此，可以证实在1988年孟县人民政府对原审原、被告家的两处宅基地进行确权时，虽然宅基地使用证上分别以原审原、被告的名义进行了登记，但不能当然地认为登记在谁名下的宅基地内所有建筑就归谁所有。再者，从人之常情分析，若子女不存在对老人虐待、遗弃等特殊情况下，老人在分割家庭财产时应当是公平对待的。本案三方并未向法庭提供证据证实原审原、被告有一方存在不善待老人的情形，故三方父亲将12间较好的建筑分给原审被告，却将两间即将坍塌的房屋分给原审原告，就不合情理。原审被告辩称上述老院房产系父母赠与，因未提供充分证据予以证实，本院对该辩称不予采信。综上所述，对原审原告要求确认老院内街房、西厢房、小街房、小灶房、街院门楼、街门楼归该所有的诉讼请求，本院依法予以支持。经本院审查，“宅基房产土地划分所托”除了对建筑物的分配外，还就“园房院”使用权进行了划分。因该处宅院的使用权于1988年已经孟县人民政府进行了确权，故本院对原审原告诉讼请求中涉及使用权的部分不予处理。原审原告在再审中撤回第二项诉讼请求，其内容牵涉到购买耿钢蛋宅院的权属问题，双方虽然对该宅院内建筑系耿全恕购买、还是耿则跃购买存在争议，鉴于该部分诉讼请求原审原告已撤回，本院对此也不予审查。对于第三人主张参与分配涉案房产的问题以及对涉案房产价值申请鉴定的问题，本院认为，第三人父亲耿全恕在2002年已对涉案房产分配完毕，按照本地农村的传统习俗，第三人父亲分配的房产较为公平合理；按照生活常识，当时第三人应当知道涉案房产的分配情况，现在以分割遗产为由提出的主张，与本案并非同一法律关系。故本院对第三人的请求，在本案中不予处理。关于原审被告妻子马论申请参加诉讼的问题，因该与原审被告耿则良系夫妻关系，原审被告以户主名义参加本案诉讼并不损害马论的利益，且原审原告并未申请追加该为本案被告，故本院对原审被告妻子马论的申请不予准许。依据《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十二条，《中华人民共和国物权法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条之规定，判决如下：撤销本院豫0883民初1204号民事判决；原审原告耿则跃和原审被告耿则良的父母遗留的老院中街房、西厢房、小街房、小灶房、街院门楼、街门楼归原告耿则跃所有；驳回原审原告耿则跃的其他诉讼请求。案件受理费50元，由原审原告耿则跃承担。本院二审期间，耿则跃提交了证明三份，证明宅基地是谁的并不代表房产是谁的。耿则良质证称，作为证人证言这些都是书面的证言，属于无效的证据，证人应当出庭作证，且书面证言的内容和本案没有关联性。耿小妞质证称，对真实性有异议，大哥耿则良是明媒正娶的，不是到别人家入赘的。关于宅基地问题不清楚。耿梅质证称，其不认字无法发表意见。本院对该证据分析认定如下：该证据属于证人证言，证人并未出庭接受询问，对其真实性无法核实，本院不予采信。经本院审理查明的案件事实与一审法院再审认定的事实一致。本院认为，本案系返还原物纠纷。本案中各方当事人争议的关键是案涉“宅基房产土地划分所拖”上的签字是否真实。耿则良主张一审未准许其进行笔迹鉴定违反法定程序，但经审查原审卷宗，耿则良在原审庭审笔录中承认其签过字，且在庭审笔录上签名确认。在人民法院制作的笔录中,当事人的签名行为视为对记录内容的确认,且不存在受到胁迫、欺诈等影响自由意志表达等情形,故一审法院未准许其鉴定并无不妥。本案审理时耿则良主张该签名不是自己所签，该行为违反了禁止反言的诚信诉讼原则，且其并未提交有效证据予以证明，故对其要求重新鉴定的主张本院亦不予准许。案涉“宅基房产土地划分所拖”是当事人对其所有的财产进行重新约定，且不违反法律规定，一审结合耿则跃的诉讼请求和“宅基房产土地划分所拖”的内容进行判决并无不妥。综上所述，耿则良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人耿则良负担。本判决为终审判决。审判长  刘志雷审判员  付明亮审判员  孙志强二〇二〇年一月十九日书记员  毛 雪