浙江省淳安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0127刑初10号 公诉机关浙江省淳安县人民检察院。 被告人李泽文，男，1998年6月1日出生，汉族，初中文化，农民，住江西省上饶市余干县。2019年8月30日因本案被淳安县公安局刑事拘留，经淳安县人民检察院批准，于同年10月2日被依法逮捕，现羁押于淳安县看守所。 辩护人方小飞，浙江泽道律师事务所律师。 被告人吴志芬，女，1995年7月15日出生，汉族，初中文化，农民，住山东省泰安市宁阳县。2019年1月17日因本案被淳安县公安局决定取保候审，现在家候审。 辩护人朱雯，江苏致邦律师事务所律师。 被告人黄统，男，1986年2月12日出生，汉族，初中文化，农民，住重庆市合川区。2019年2月27日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年3月28日变更为取保候审，现在家候审。 辩护人项长松，浙江千岛湖律师事务所律师。 淳安县人民检察院以淳检公诉刑诉[2020]36号起诉书指控被告人李泽文、吴志芬、黄统犯非法经营罪，于2020年1月7日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，于2020年1月19日公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派检察员吴晓敏等出庭支持公诉，被告人李泽文、吴志芬及其辩护人，被告人黄统及本院通知淳安县法律援助中心为黄统指派的辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。 淳安县人民检察院指控：1、2017年3月份以来，被告人李泽文在江西省余干县等地以在微信朋友圈内发布销售假烟广告，采取微信转账收取货款的方式销售假冒伪劣卷烟。被告人李泽文销售给被告人吴志芬人民币6.10余万元，销售给陶某1.54余万元、王某26.77万元、罗某2.34万元、高某某2.45万元、董某2.16余万元，陈某2.71余万元，施某某1.04余万元，汪某某1.58余万元，卢某某3.31余万元，总销售额达30余万元。 2、2017年6月份以来，被告人吴志芬在山东省宁阳县等地以在微信朋友圈内发布销售香烟广告，采取微信转账收取货款的方式销售假冒伪劣卷烟。被告人吴志芬销售给被告人黄统11.02万元，销售给张某2.9余万元，郭某某3.17余万元，总销售额达17.09余万元。 3、2017年10月份以来，被告人黄统在重庆市璧山区等地以在微信朋友圈内发布销售香烟广告，采取微信转账收取货款的方式销售假冒伪劣卷烟。被告人黄统销售给王某11430元，陈某1.57余万元，金某1.056余万元，刘某某2.23余万元，李某某7596元，王某某1余万元，总销售额达6.8余万元。 淳安县人民检察院认为三被告人归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，建议以非法经营罪，判处被告人李泽文有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币10万元；判处被告人吴志芬有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币6万元；判处被告人黄统有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币3万元。 三被告人及其辩护人对指控的事实、罪名及量刑建议均没有异议，三被告人已签字具结。 法庭审理查明的事实与公诉机关的指控一致。 另经审理查明，案发后，公安机关依法扣押被告人李泽文手机2部；扣押被告人吴志芬手机1部；扣押被告人黄统手机2部及尚未销售的香烟127.5条。该127.5条香烟经鉴定为假冒注册商标且伪劣的卷烟。三被告人均被公安机关抓获归案，归案后如实供述犯罪事实。本案审理过程中，被告人吴志芬向本院退赃人民币6万元、黄统向本院退赃人民币3万元。 上述事实，三被告人在开庭审理过程中无异议，三被告人供述亦能互相印证，并有证人陶某、王某2、董某、张某、王某1、陈某等的证言，搜查笔录、搜查视频，扣押笔录、扣押视频，微信提取笔录、微信电子数据、微信聊天记录及交易转账记录，财付通交易数据，烟草专卖局回复、浙江省烟草质量监督检测站质量真伪鉴定书，判决书、情况说明、抓获经过、户籍证明、案款收据等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人李泽文、吴志芬、黄统违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖管理部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。其中被告人李泽文非法经营犯罪情节特别严重，被告人吴志芬、黄统非法经营犯罪情节严重。三被告人归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，被告人吴志芬、黄统退出所得赃款，均可以从轻处罚，三被告人的辩护人据此提出对相关被告人从轻处罚的辩护意见及公诉机关的量刑建议，本院均应予采纳。据此，根据三被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款，第六十四条、第五十二条、第五十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下： 一、被告人李泽文犯非法经营罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月30日起至2024年9月29日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人吴志芬犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币六万元。 （缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。） 三、被告人黄统犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。） 四、责令被告人李泽文退出所得赃款计人民币十万元，连同被告人吴志芬、黄统退出的赃款人民币九万元，一并予以没收，上缴国库。 五、公安机关扣押被告人李泽文、吴志芬、黄统的手机等物，由扣押机关依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  席维花 人民陪审员  汪发源 人民陪审员  龚 丽 二〇二〇年一月十九日 书 记 员  谭婷婷 附《中华人民共和国刑法》法条： 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》： 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严 （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。