黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民再445号抗诉机关：黑龙江省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：郭红卫，男，1966年12月12日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：哈尔滨万达广场商业管理有限公司香坊分公司，住所地哈尔滨市香坊区衡山路17号。法定代表人：王志彬，该分公司总经理。委托诉讼代理人：赵立岩，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。申诉人郭红卫因与被申诉人哈尔滨万达广场商业管理有限公司香坊分公司（以下简称万达香坊公司）劳动争议一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2015）哈民一民终字第1838号民事判决，向检察机关申诉。黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）监[2018]23000000335号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）黑民抗106号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员刘长征、王嘉慧出庭。申诉人郭红卫、被申诉人万达香坊公司委托诉讼代理人赵立岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑龙江省人民检察院抗诉认为，哈尔滨市中级人民法院(2015)哈民一民终字第1838号民事判决适用法律确有错误。理由：判决认为郭红卫提出的万达香坊公司应给付其2014年度3089元取暖费的问题不属于劳动争议受案范围，属适用法律确有错误。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定“因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议适用本法”。本案中，郭红卫与万达香坊公司签订的最后一份《劳动合同书》期限为2011年11月1日至2016年10月31日，万达香坊公司于2014年10月起停止郭红卫的工作，并停止向其支付工资及缴纳社会保险。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定“用工单位应当履行支付劳动者加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇的义务”。《哈尔滨市人民政府关于哈尔滨市职工热费补贴有关事宜的通知》（哈政发〔2010〕2号）规定，哈尔滨市于2009年至2010年度供热期起取消单位报销职工热费制度，由各单位将应由职工承担的热费以补贴形式发放给职工个人,享受热费补贴人员以当年9月份工资发放在册人员为准。郭红卫与万达香坊公司之间于2014年9月30日解除劳动关系。因此，郭红卫基于与万达香坊公司之间的劳动关系主张取暖费补贴的福利待遇，有事实和法律依据。且本案属于平等民事主体之间的劳动争议纠纷，属于人民法院民事诉讼的受案范围。郭红卫称，同意检察机关抗诉意见，并请求给付2014年10月至2015年5月社会保险费及2005年4月4日至2012年共计加班382天的加班费。万达香坊公司采取指纹打卡，请求法院调取其打卡记录。万达香坊公司辩称：1.双方签订的劳动合同中没有约定高温费和取暖费，因此其没有义务支付郭红卫取暖费用。2.其已于2014年9月30日与郭红卫解除劳动合同关系，其无义务为郭红卫补缴社会保险。3.郭红卫没有证据证明加班的事实，因此郭红卫要求给付加班费的请求不应支持。同时，郭红卫是2011年与万达香坊公司建立了劳动合同关系，在此之前用人单位主体不是万达香坊公司，即便存在加班的事实也应当由当时的实际用人单位支付加班费。郭红卫一审起诉请求：1.依法判令万达香坊公司给付违法解除劳动合同赔偿金84,720元；2.依法判令万达香坊公司给付2005年4月至2011年12月期间加班382天的加班费62,266元；3.依法判令万达香坊公司给付2014年10月至2015年5月期间的工资26,360元；4.依法判令万达香坊公司给付2014年度的年终奖金7560元；5.依法判令万达香坊公司给付2014年取暖费3089元；6.依法判令万达香坊公司补缴2014年10月至2015年5月期间的各项社会保险。一审法院查明事实：郭红卫于2005年4月4日到万达集团工作，并于2005年12月13日经审批转为正式员工。2006年6月1日，郭红卫与哈尔滨万达广场物业管理有限公司签订了一份《劳动合同书》，合同期限为2006年6月1日至2007年5月31日。2008年6月23日，郭红卫与哈尔滨万达广场商业管理有限公司签订了一份《劳动合同书》，合同期限为2008年6月1日至2011年5月31日。2011年11月30日，郭红卫与万达香坊公司签订了一份《劳动合同书》，合同期限为2011年11月1日至2016年10月31日。2014年9月份，万达香坊公司以郭红卫与该公司签订的《劳动合同书》因客观情况的变化，已经无法继续履行为由，决定与郭红卫解除劳动关系。郭红卫不同意与万达香坊公司解除劳动关系。2014年10月万达香坊公司停止郭红卫的工作，取消考勤，并停止向郭红卫支付工资及缴纳社会保险。郭红卫2013年10月至2013年12月期间每月应发工资为3050元，实发工资为2259.88元。2014年1月至9月期间每月应发工资为3150元，实发工资为2359.88元。一审法院判决：一、万达香坊公司于判决生效后十五日内给付郭红卫违法解除劳动关系赔偿金59,375元；二、驳回郭红卫的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由万达香坊公司负担。郭红卫不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判万达香坊公司支付2005年4月至2011年12月加班382天的工资62,266元（3530元／月÷21.75天=163元／天×382天）；2.万达香坊公司应支付拖欠的2014年10月至2015年10月的工资42,860元；3.万达香坊公司应给付2014年度的年终奖金（十三薪）7560元；4.万达香坊公司应给付福利待遇3089元（2014年度郭红卫的取暖费）；5.万达香坊公司应补偿2014年10月至2015年10月的社保费。二审法院对一审认定的案件事实予以确认。二审法院认为，郭红卫与万达香坊公司在2011年11月30日签订《劳动合同书》时就已经形成了劳动关系，但万达香坊公司在劳动合同未到期的情况下停止郭红卫的工作，取消郭红卫的考勤，并停止向郭红卫给付工资及给其缴纳社会保险，与郭红卫解除劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。一审法院认定万达香坊公司违法与郭红卫解除劳动关系，判决万达香坊公司给付郭红卫违法解除劳动关系赔偿金正确，应予以维持。关于郭红卫提出的万达香坊公司应当支付2005年4月至2011年12月加班382天的工资的主张，虽然郭红卫举示了2015年4月9日哈尔滨公证处出具的公证书，拟证明郭红卫存在加班175天的事实。但因该份证据属证人证言，且证人史某未出庭作证，故该份证人证言不能充分有效的证明郭红卫存在加班的事实及加班的具体时间，故对郭红卫的该项上诉主张不予支持。经查，郭红卫与万达香坊公司签订的《劳动合同书》的合同期限为2011年11月1日至2016年10月31日，但从2014年10月开始，万达香坊公司就以双方签订的《劳动合同书》因客观情况的变化，已经无法继续履行为由，停止了郭红卫的工作，并停止向郭红卫支付工资及缴纳社会保险，自此郭红卫亦未再向万达香坊公司提供劳动。据此，对郭红卫提出的万达香坊公司应向其支付拖欠的2014年10月至2015年10月的工资42,860元的主张，因无事实及法律依据不予支持。关于郭红卫提出的万达香坊公司应给付2014年度的年终奖金7560元的诉请，因年终奖是指每年度末企业给予员工不封顶的奖励，是对一年来的工作业绩的肯定，年终奖的发放额度和形式也是由企业自己根据情况调整。本案中，郭红卫从2014年10月开始，就未再向万达香坊公司提供劳动，且双方就年终奖事宜无明确约定，郭红卫亦未举示相关证据予以证明。因此，对郭红卫的该项上诉请求不予支持。关于郭红卫提出的万达香坊公司应给付2014年度3089元取暖费的问题，因该项诉讼请求不属于劳动争议受案范围不予支持。关于郭红卫提出的万达香坊公司应为其补偿2014年10月至2015年10月的社会保险费的主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”以及《劳动保障监察条例》第十一条第一款第（七）项“劳动保障行政部门对用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况实施劳动保障监察”的规定，万达香坊公司未为郭红卫缴纳社会保险应当由劳动保障部门作出处理决定，这是万达香坊公司与劳动保障部门之间的行政关系，应由行政法规调整，属于行政争议。因此，郭红卫提出的上述主张，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，不予处理。该院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郭红卫负担。本院再审对原审查明的事实予以确认。本院再审认为，本案争议焦点为：一、万达香坊公司应否给付郭红卫社会保险费；二、万达香坊公司应否给付郭红卫加班费；三、郭红卫要求给付热费的请求是否属于人民法院劳动争议案件受理范围。关于万达香坊公司应否给付郭红卫社会保险费问题。本案中，2014年10月起万达香坊公司已经停止郭红卫的工作，与郭红卫解除了劳动合同，万达香坊公司亦因违法解除合同依法需向郭红卫支付赔偿金。因此，在万达香坊公司已与郭红卫解除合同的情况下，郭红卫再要求万达香坊公司为其缴纳社会保险费，无事实及法律依据。对郭红卫的该项主张，本院不予支持。关于万达公司香坊公司应否给付郭红卫加班费问题。郭红卫主张其于2005年4月4日至2011年12月期间共加班382天，请求判令万达香坊公司给付此期间的加班费。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本院再审过程中，郭红卫主张其自至万达集团工作开始，单位都有打卡制度，万达香坊公司应提供其在2005年4月至2011年12月期间的打卡记录。万达香坊公司提出其公司虽自成立之初上下班即有打卡制度，但打卡记录只保存两年，郭红卫的打卡记录已不再保留。关于案涉加班费举证责任分配问题，郭红卫主张的打卡记录最迟距今已有八年的时间，郭红卫与单位解除劳动合同亦已逾四年，且郭红卫系在本次再审中方提出用人单位掌握加班事实存在证据、要求提交的主张，不符合上述司法解释规定的情形。并且如现让万达香坊公司承担举示郭红卫十余年前的打卡记录的举证责任，无疑加重了万达香坊公司的举证责任，有违公平合理原则。因此，结合郭红卫一、二审的诉辩主张，本案应由郭红卫对其加班的事实承担举证责任。一审时郭红卫提交了两份证明书信，但该两份证据为其自行制作，书信上的证明人亦未出庭作证，故该两份证明信无法确实充分证明郭红卫加班的事实。二审时郭红卫举示了哈尔滨公证处出具的公证书，该公证书为史某的证人证言，该公证仅是对证明材料形成过程的公证，证人未出庭接受询问，故该份公证依法亦不应采信。因此，依据郭红卫举示的现有证据，无法证明其在2005年4月至2011年12月存在加班的准确事实，故对郭红卫要求万达香坊公司给付其加班费的请求本院不予支持。关于郭红卫请求给付热费的请求是否属于人民法院劳动争议案件受理范围问题。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷”的规定，本案郭红卫请求万达香坊公司给付2014年度热费的纠纷不符合上述司法解释规定的情形，故原审认定郭红卫该项请求不属于人民法院劳动争议案件受案范围并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持哈尔滨市中级人民法院（2015）哈民一民终字第1838号民事判决。本判决为终审判决。审判长  张宏宇审判员  冯 涛审判员  李雪松二〇二〇年一月七日书记员  高 妍