浙江省台州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙10刑终991号 原公诉机关浙江省温岭市人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶桂富，男，1964年5月5日出生于浙江省温岭市，汉族，小学文化，农民，住温岭市。2004年6月17日因殴打他人被温岭市公安局治安拘留七日。2018年10月25日因本案被温岭市公安局刑事拘留，同年11月13日被取保候审。2019年10月17日经温岭市人民法院决定被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人程立兵，浙江括苍律师事务所律师。 原审被告人陈伯庆，男，1965年8月23日出生于浙江省温岭市，汉族，文盲，农民，住温岭市。2011年3月11日因犯非法经营罪被温岭市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。2018年10月16日因本案被温岭市公安局刑事拘留，同年10月29日被取保候审。 原审被告人毛连法，男，1965年11月3日出生于浙江省温岭市，汉族，文盲，农民，住温岭市。2018年10月18日因本案被温岭市公安局刑事拘留，同年11月2日被取保候审。 原审被告人梁夏福，男，1964年12月20日出生于浙江省温岭市，汉族，文盲，农民，住温岭市。2018年10月26日因本案被温岭市公安局刑事拘留，同年11月13日取保候审。 原审被告人梁夏圃，男，1957年5月30日出生于浙江省温岭市，汉族，文盲，农民，住温岭市。2018年10月31日因本案被温岭市公安局取保候审。 浙江省温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控被告人陈伯庆、叶桂富、毛连法、梁夏福、梁夏圃犯非法采矿罪一案，于2019年10月17日作出（2019）浙1081刑初812号刑事判决。被告人叶桂富不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，台州市人民检察院指派检察员杜斌出庭履行职务，被告人叶桂富及其辩护人程立兵到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，一、2015年，被告人陈伯庆、毛连法、梁夏福、梁夏圃在未取得采矿许可证的情况，擅自在温岭市白龙潭水库附近非法开采矿石用于出售获利。经浙江省工程物探勘察院出具的估算报告认定，开采资源储量约为0.12万立方米。经温岭市价格认证中心认定，开采的条石单价为500元/立方米，价值共计人民币60万元。 二、2015年下半年起，被告人陈伯庆、叶桂富等人在未取得采矿许可证的情况下，擅自在温岭市白龙潭水库附近非法开采矿石用于出售获利。经浙江省工程物探勘察院出具的估算报告认定，开采资源储量约为0.86万立方米。经温岭市价格认证中心认定，开采的条石单价为500元/立方米，价值共计人民币430万元。 2018年10月16日，被告人陈伯庆主动到温岭市公安局治安大队投案。2018年10月17日，温岭市公安局滨海派出所民警在温岭市抓获被告人毛连法。2018年10月25日，温岭市公安局滨海派出所民警在温岭市抓获被告人叶桂富。2018年10月26日，温岭市公安局滨海派出所民警在温岭市抓获被告人梁夏福。2018年10月31日，被告人梁夏圃主动到温岭市公安局滨海派出所投案。被告人陈伯庆、叶桂富、毛连法、梁夏福、梁夏圃归案后，均如实供述其涉案事实。被告人陈伯庆已退赔个人违法所得251万元，被告人毛连法已退赔个人违法所得6万元，被告人梁夏福已退赔个人违法所得12万元。 原审根据上述事实并依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人叶桂富犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十二万元。二、被告人陈伯庆犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元。三、被告人毛连法犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。四、被告人梁夏福犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。五、被告人梁夏圃犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。六、依法追缴被告人梁夏圃的违法所得人民币六万元，由被告人陈伯庆、毛连法、梁夏福承担连带责任。依法追缴被告人叶桂富的违法所得人民币八十六万元，由被告人陈伯庆连带责任。被告人陈伯庆已退赔个人违法所得人民币二百五十一万元，被告人毛连法已退赔个人违法所得人民币六万元，被告人梁夏福已退赔个人违法所得人民币十二万元，上缴国库。 被告人叶桂富上诉称及其辩护人的辩护意见认为，叶桂富只有一股的股份，原判要求其按照两股股份退赔违法所得错误。另辩护人认为矿产开采中必然产生碎石，不可能全部是条石，而原判按照条石单价乘以开采量计算矿产总价值与实际不符，且被告人的违法所得应当系其实际所得，原判以矿产损失价值乘以被告人的股份计算被告人的违法所得亦不当。叶桂富愿意退赔其份额内的违法所得，请求对其改判适用缓刑。 出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，但认定叶桂富占两股份额的证据确属不足，并以此要求其退赔违法所得86万元亦无依据，应当就低认定叶桂富占一股份额，并退赔43万元违法所得。请二审法院结合被告人叶桂富的退赔情况，依法作出裁判。 经二审审理查明，原判认定被告人陈伯庆、叶桂富、毛连法、梁夏福、梁夏圃犯非法采矿罪的事实，有被告人陈伯庆、叶桂富、梁夏福、毛连法、梁夏圃的供述，证人朱某1、朱某2等人的证言，前科刑事判决书，估算报告，价格认定结论书，矿石开采资源量估算报告，辨认笔录，常住人口信息表及侦查人员出具的抓获经过证明等证据予以证实。本案事实清楚，证据确实充分。 二审期间，本院委托温岭市司法局对被告人叶桂富、梁夏圃进行社区矫正评估调查，温岭市司法局出具调查评估意见书证实被告人叶桂富、梁夏圃符合实施社区矫正条件。另被告人叶桂富已向温岭市人民法院退出违法所得人民币43万元，被告人梁夏圃退出违法所得人民币6万元。 本院认为，原审被告人陈伯庆伙同上诉人（原审被告人）叶桂富或者原审被告人毛连法、梁夏福、梁夏圃，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，其中被告人毛连法、梁夏福、梁夏圃情节严重，被告人陈伯庆、叶桂富情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。被告人陈伯庆有前科；被告人叶桂富有劣迹，酌情予以从重处罚。鉴于被告人陈伯庆、梁夏圃案发后主动投案并如实供述其犯罪事实，均系自首；被告人叶桂富、毛连法、梁夏福归案后如实供述其犯罪事实，系坦白，被告人陈伯庆、毛连法、梁夏福已退赔个人违法所得，确有悔罪表现，决定对各被告人依法分别予以从轻处罚并对被告人陈伯庆、毛连法、梁夏福适用缓刑。关于上诉理由和辩护意见，经审理认为，1、在案证据无法证实被采的矿出产条石的比例，售出的数量和价格，故按照相关机构的报告和价格认定结论认定国家矿产损失符合司法解释的规定，辩护人认为原判认定金额不当的意见不予采纳。2、本案没有证据证实被告人采矿后的实际销售所得，被告人在采矿、加工及售卖过程中减损了矿产的经济收益不能贬损矿产的实际价值，在非法采矿过程中购买设备、支付工资等支出亦只是违法成本，故不能仅以被告人实际分红部分作为其违法所得，原判按照矿产价值及各被告人所占的股份认定违法所得并无不当。3、被告人叶桂富仅在第一份笔录中供述其有两份股份，此后笔录一直供述其只有一份股份，另一份是章某的，被告人陈伯庆供述叶桂富那边五份股份有五个人，并供述曾听叶桂富说其只有一份股份，且辨认出章某是与叶桂富共同持有股份的人。故本案认定叶桂富占两份股份的证据不足，从有利于被告人原则出发，应当就低认定被告人叶桂富占一股，并以此计算其违法所得为人民币四十三万元。出庭检察员和被告人叶桂富及其辩护人关于被告人叶桂富仅占一份股份的意见予以采纳。原判定罪准确，审判程序合法，对其余被告人量刑适当。考虑被告人叶桂富、梁夏圃的认罪悔罪情节，二审中积极退缴违法所得，经委托调查后符合事实社区矫正条件，故依法对两被告人改判适用缓刑。被告人叶桂富及其辩护人要求对叶桂富改判适用缓刑的意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省温岭市人民法院（2019）浙1081刑初812号刑事判决第一项和第五项中对被告人叶桂富、梁夏圃的量刑部分及第六项，维持其余部分。 二、被告人叶桂富犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币七万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。 三、被告人梁夏圃犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。 三、被告人叶桂富退缴的违法所得人民币四十三万元，被告人梁夏圃退缴的违法所得人民币六万元，被告人陈伯庆退缴的违法所得人民币二百五十一万元，被告人毛连法退缴的违法所得人民币六万元，被告人梁夏福退缴的违法所得人民币十二万元，予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审 判 长 程小国 审 判 员 陈敏莉 审 判 员 陈 园 二〇二〇年一月三日 代书记员 许雪征