山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9492号 上诉人（原审原告）：张见，男 委托诉讼代理人：马长孝，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：高密市煜翔房地产开发有限公司 法定代表人：陶来秋，董事长。 委托诉讼代理人：郭振邦，山东春杰律师事务所律师。 上诉人张见因与被上诉人高密市煜翔房地产开发有限公司（以下简称煜翔房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初8893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张见的委托诉讼代理人马长孝、被上诉人煜翔房地产公司的委托诉讼代理人郭振邦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张见上诉请求：依法改判或发回重审。事实与理由:一、一审法院没有查清案件事实，判决错误，应依法予以纠正。一审法院认定张见不是涉案工程的实际施工人。但是通过张见一审提交的证据及庭审查明的事实，可以证实涉案工程均系马某施工，且马某当庭认可是受张见指派对涉案工程进行的施工。马某在涉案工程中的施工行为应当认定为对张见的代理行为。当时因张见正忙于其他业务，故指派时任其施工员的马某代理张见与煜翔房地产公司签订了涉案工程的施工合同。后经与时任煜翔房地产公司法定代表人的陶来秋协商，由马某代张见签名，与陶来秋签订上述合同，且涉案工程全部由张见垫资完成。上述工程，煜翔房地产公司均以房屋顶账给张见指定的马俊飞，顶房手续全部由煜翔房地产公司办理并加盖了煜翔房地产公司的公章。后来因煜翔房地产公司又将该房屋抵给他人，故该顶账行为并未完成。苹果园小区工程后期，因煜翔房地产公司并未按照约定支付张见工程款，张见无力继续垫资，故该工程停工。后因煜翔房地产公司想要盘活该工程，又要求张见继续完成相关工程，故与张见签订《还款协议》，并由煜翔房地产公司的法定代表人陶来秋在协议上签字盖章予以确认，但该工程也并未完工。2016年，经与马某协商，煜翔房地产公司决定将公司全部转让给马某。因该工程的合同全部由马某当时以自己的名义签订，故陶来秋、马某与张见协商，将合同的施工方改为张见的名字。从陶来秋签订合同及还款协议的角度看，陶来秋作为公司股东及实际控制人，其对该债务的认可行为是具备法律效力的。后陶来秋因与马某发生股权纠纷，故而否认该合同及还款协议的真实性，是在故意捏造、歪曲事实。二、一审法院违反法定程序，直接剥夺了张见的诉权。一审法院在审理过程中，对陶来秋单方面制作询问笔录，在未经当庭质证的情况下，直接认定陶来秋陈述内容的真实性及法律效力，将对陶来秋的询问笔录作为本案的定案依据。该行为直接剥夺了张见的抗辩权，存在明显的审判不公行为。更何况，陶来秋称是为了借款而编造的《还款协议》，纯属虚假陈述。另外，煜翔房地产公司委托诉讼代理人在法庭上的陈述，未提交任何证据予以证实，依法应当由其承担举证不能的法律后果。一审法院没有经过认真合法的审查及考量，直接做出一审判决不当。二审庭审中，张见变更上诉理由为：一、张见于2016年9月23日从马某处受让原由马某持有的对煜翔房地产公司的建设工程的全部债权，但因为特定的情形使张见无法在一审时拿到该通知书。一审判决后，张见从煜翔房地产公司工作人员处获得该债权转让通知书。因此,本案所涉及的工程款纠纷的相关债权已经由张见全部受让，张见有权提起本案诉讼请求。二、一审法院认定的基本事实中，煜翔房地产公司现法定代表人陶来秋称苹果园小区的项目是其弟弟所开发，但实际该项目是由陶来秋开发，并从2012年起陆续与马某签订建设工程施工合同，在一审判决书中也有多处体现。其中陶来秋也曾经表示相关工程由马某开发，因此，马某在以及旗台各处项目主体得施工及配套设施的工程是清晰明确的。综上，原审判决认定事实错误，请求依法改判或者发回重审。 煜翔房地产公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。张见原审起诉的是建设施工合同纠纷，经法院审理查明张见与煜翔房地产公司之间根本不存在建设施工合同，现在张见称本案是债权转让纠纷，说明原审判决认定事实正确。同时，本案是张见与煜翔房地产公司原法定代表人马某之间相互串通提起的虚假诉讼，其所称的债权转让行为发生时间在马某任煜翔房地产公司法定代表人期间。张见起诉后，马某承诺与其达成调解协议，根本没有提到债权转让问题。煜翔房地产公司发现后，通过股东会罢免了马某的法定代表人。张见的诉讼目的没有达到，其行为系浪费司法资源。 张见向一审法院起诉请求：1.判令煜翔房地产公司偿付张见工程款17355255.4元；2.诉讼费用由煜翔房地产公司承担。 一审法院查明，张见向法院提交工程施工分包合同五份，合同落款承包方处署名“张见”并非张见所签署，系证人马某所签署。五份合同为2016年9月份马某担任高密市煜翔房地产开发有限公司法定代表人后补签。煜翔房地产公司提供证人马某与煜翔房地产公司签署的两份工程施工分包合同，合同承包方为证人马某，该两份合同与张见所提供的其中两份工程施工分包合同内容基本一致。张见提供还款协议书两份，落款时间分别为2016年9月26日、2017年6月30日。落款时间为2016年9月26日的还款协议载明，张见（乙方）在煜翔房地产公司（甲方）开发的高密市苹果园小区工程承包建设的1-3#楼人工费、王吴商业街人工费及高密市姜庄镇旗台村1#楼网点人工费，经结算共计6938418.6元，期间甲方已付款2230000元，仍欠乙方4708418.6元。经双方协商，甲方于2017年3月30日前付2000000元，于2017年5月30日前付2000000元，余款于2018年2月1日前全部付清；另双方对其他事项进行了约定。落款时间为2017年6月30日的还款协议载明，张见（乙方）在煜翔房地产公司（甲方）开发的高密市苹果园小区工程建设的主体及配套，经结算工程款为13116836.8元，期间甲方已付款470000元，仍欠乙方1264683.8元。经双方协商，甲方于2017年8月30日前付2000000元，于2017年11月30日前付2000000元，余款于2018年5月1日前全部付清；另双方对其他事项进行了约定。 另查明，证人马某当庭证实，2013年证人与煜翔房地产公司签订了五份合同，后来2016年6月份结账时又补签了本案张见提交的这五份合同，本案五份合同上落款处“张见”的签字都是证人替张见签的，不是张见本人签的。因为当时所有的事、所有的活都是证人领着干的，前期证人与煜翔房地产公司公司签了两份合同，与本案张见提交的五份合同中的两份是一样的。证人对煜翔房地产公司提供的两份合同称，均是证人与煜翔房地产公司公司签订的，内容与本案张见提交的五份合同中的两份是一样的，这两份合同与本案张见提交的五份合同中的两份合同的工程是一个工程，只是把合同的承包方由证人改成了张见。 一审法院认为，本案立案案由为合同纠纷，从本案张见持五份工程施工分包合同和两份还款协议向煜翔房地产公司主张工程施工款项来确认，该案案由应为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是张见持五份施工合同及两份还款协议向煜翔房地产公司主张工程款项是否应予支持。 张见所提供的五份工程施工分包合同虽承包方处落款为“张见”，但煜翔房地产公司不予认可，且经证人马某当庭确认，系由马某所签。根据马某所述，先前由马某与煜翔房地产公司签订了五份合同，后马某将承包人改为落款张见，由马某补签了张见所提供的五份合同。煜翔房地产公司法定代表人陶来秋到庭陈述，其担任煜翔房地产公司法定代表人多年亦不认识张见，并对五份工程施工分包合同的相关情况进行了解释和说明，否认张见为合同的施工人。一审法院认为，结合张见、煜翔房地产公司及证人马某和煜翔房地产公司法定代表人陶来秋的陈述，以及张见未能提供合同施工过程中所涉及的各种相关材料，亦未能提供煜翔房地产公司曾经付款给张见的证据。综合判断，张见并非五份合同工程的实际施工人。关于张见所提供的两份还款协议书，现任煜翔房地产公司法定代表人陶来秋到庭证实，系证人马某担任煜翔房地产公司法定代表人期间，当时为了从胶州借款，由马某编了这两份还款协议书，是马某让陶来秋单方签字，陶来秋签字时乙方是空白的，协议上所说的工程量结算不是真实的，全是编的，根本没有。结合陶来秋的以上陈述，以及马某特殊的身份和陈述，以及张见并未提供其他的结算证据予以印证两份还款协议书的内容真实、有效，故对该两份还款协议书不予认定。综上，张见持五份施工合同及两份还款协议向煜翔房地产公司主张权利，证据不足，张见应承担举证不能的不利后果，故一审法院对张见所主张的诉讼请求不予支持。张见庭审中自行将诉讼请求由17355255.4元减少至11133861.4元，系对自己权利的处分，一审法院予以认定。 一审法院据此判决：驳回张见的诉讼请求。案件受理费125932元，应收88604元，保全费5000元，合计93604元，由张见负担。 本院二审期间，张见提交新证据。提交证据一，债权转让通知书，证明2016年9月23日刚接任煜翔房地产公司法定代表人马某为避免自己之前的建设工程施工事宜与现在的身份相混淆，因此与张见达成债权转让协议，并将该转让事宜通知了煜翔房地产公司。此前煜翔房地产公司法定代表人陶来秋也知道此事，并且将原由马某施工的各项施工合同、施工方改为张见。证据二，苹果园小区1-3号楼工程验收记录，证明到2012年11月13日该三处工程已经完工，经验收合格。证据三，苹果园小区1-3号楼建设工程劳务合同，证明2012年6月6日，马某与煜翔房地产公司项目经理分别签订三份建设工程的劳务合同，也就是实际工程施工合同。证据四，王吴商业街建设工程施工合同，证明2013年5月10日，马某与煜翔房地产公司签订关于王吴商业街的建设工程施工合同。证据五，旗台建设工程劳务合同，证明2013年9月28日，马某与煜翔房地产公司签订关于旗台1号商住楼的建设工程施工合同。证据六，工程施工分包合同，证明2015年9月10日马某与煜翔房地产公司签订施工合同，工程内容是苹果园小区1-11号楼小区内室外供热管道及室外强电、防水屋面找平层、楼梯大理石。 煜翔房地产公司质证称，对五份证据的三性均不认可。证据一，煜翔房地产公司方未收到该债权转让通知书，通知书内容的债权也不存在，张见在一审中起诉数额为17355255.4元，变更为11133861.4元，其理由是超出部分的工程是马某干的，剩余的是张见自己干的。其称在起诉时不知道后来变更，但债权转让通知书的数额17355255.4元，时间是2016年9月23日，与张见在一审过程中的陈述明显自相矛盾，是张见为了应对本案上诉而在一审判决后自行捏造的。证据二，对真实性无异议，该1-3号楼施工单位是高密市东岭建筑安装开发公司，与张见不具有关联性。证据三，工程劳务合同，没有煜翔房地产公司的公章和工作人员签字，与本案不具有关联性，对真实性不能确认。证据四、五，苹果园小区是由煜翔房地产公司开发的，地点在高密市，该两份证据涉及的王吴和旗台是高密市另外两处街道，开发单位不是煜翔房地产公司。因此该证据与本案无关，也不能确认该证据的真实性。原审过程中，马某已经认可其持有煜翔房地产公司的公章，煜翔房地产公司多次追要而没有返还。煜翔房地产公司已将马某持有的公章作废，该合同显示的时间在公章作废之前，不排除马某私自伪造证据的可能。证据六，该合同涉及的工程的确发包给了马某，但是工程没有完工，后来煜翔房地产公司又另找他人施工，现在工程还在收尾阶段。同时，马某与煜翔房地产公司的工程款没有结算，也不存在债权转让问题。马某的工程总量大约在600-700万元之间，而马某利用担任煜翔房地产公司法定代表人的便利，从煜翔房地产公司支取的购房款、保证金、借款累计将近2000万元，因此本案不存在马某可转让的债权。马某从煜翔房地产公司支取购房款、借款证据已经在民间借贷案中提交。 本院经审查认为，煜翔房地产公司对证据一的真实性不予认可，结合张见在一审的诉讼主张及陈述的事实理由与该证据相矛盾，对该证据本院不予确认。煜翔房地产公司对证据二、证据六的真实性无异议，本院予以采信。其他证据与本案无关联性，本院不予采信。 双方当事人未提交其他新证据。二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，张见在一审审理时作为实际施工人向煜翔房地产公司主张工程款17355255.4元，庭审中减少至11133861.4元，一审法院以证据不足驳回张见的诉讼请求。本院审理期间，张见又提供债权转让通知书，以证明马某将其享有的对煜翔房地产公司的债权17355255.4元转让给张见，该证据与一审提供的证据相互矛盾，且煜翔房地产公司否认与马某之间存在债权债务关系，一审庭审期间马某出庭作证时亦未证实将其所享有的债权转让给张见的事实，该证据及上诉理由不足以推翻一审法院对本案事实的认定。张见作为一审原告，二审上诉人，对其权利的行使提供的证据及陈述理由前后不一致，不能确定其是实际施工人或是债权受让人等基本事实，应承担举证不能的法律后果。因此，对其上诉请求本院不予支持。 综上，原审认定事实及适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费88604元，由上诉人张见负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  徐镜圆 审判员  孙秀强 二〇二〇年一月二十一日 书记员  宋 甜 书记员  庞连捷