湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终2589号上诉人（原审原告）：谢某，男，住湖南省益阳市。法定代理人：谢清良（谢某之父），住湖南省益阳市。委托诉讼代理人：蔡臻，益阳市赫山区梓山法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司益阳市分公司，营业场所益阳市。负责人：黄建清，该公司经理。委托诉讼代理人：曹纯玉，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：何光明，男，1972年8月19日出生，汉族，住湖南省益阳市。上诉人谢某与上诉人中国人民财产保险股份有限公司益阳市分公司（以下简称保险公司）、被上诉人何光明机动车交通事故责任纠纷一案，谢某与保险公司不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初2718号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢某上诉请求：撤销一审判决，改判保险公司在商业第三者责任险限额范围内赔偿谢某142159.22元；由保险公司承担本案二审全部诉讼费用。事实和理由：一审未支持谢某因事故发生而造成的误工费用60000元错误。事故发生后，经益阳市某司法鉴定所司法鉴定，谢某本次损伤不构成伤残，休息时间伤后拾个月。经村委以及谢某的同事共同证明，谢某从2016年7月开始从事道士行业，承办白喜事，其月收入6000元左右，情况属实。保险公司辩称，谢某属于被保护的未成年人，无论其务工是否真实，法院不应支持其误工费。谢某的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。何光明辩称，谢某从事道士职业，应给他一部分的误工费。保险公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判保险公司在保险限额内赔偿谢某60876.43元；由谢某承担本案上诉费用。事实和理由：谢某的医疗费应核减其自费药26762.79元，保险公司不应承担鉴定费。根据保险合同约定，医疗费应依照当地国家基本医疗保险用药及标准目录进行，同时诉讼费鉴定费等间接损失保险公司不承担赔偿责任。谢某辩称，保险公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院不予支持。何光明辩称，保险公司的上诉请求没有事实依据，何光明的车辆购买了保险，保险公司应该理赔。谢某向一审法院起诉请求：何光明、保险公司赔偿谢某医疗费、误工费、护理费、被扶养人生活费等各项损失共计153341元。一审法院认定事实：2018年1月15日11时许，何光明驾驶湘H2FXXX小型轿车行驶至益阳市某区某镇某村某村民组交叉路口直行通过路口时，与谢某驾驶的从其右方道路驶出路口的普通两轮摩托车相撞。造成谢某受伤、两车受损的交通事故。经交警部门认定：何光明在此次事故中承担全部责任，谢某无责任。湘H2FXXX小型轿车已投保交强险、第三者责任险（限额50万）、不计免赔，此次事故发生在保险期内。谢某受伤后在益阳市某医院治疗，住院23天，用去医疗费69898.72元，其中由何光明垫付33000元，人保公司垫付10000元，2019年4月15日又入益阳市某医院治疗拆除内固定，住院14天，用去医药费18319.50元，另检查费991元，共计89209.22元。经益阳市某司法鉴定所鉴定不构成伤残，伤后休息10个月，拆除内固定时休息1个月。一审法院认为，本案涉及的交通事故，交警部门作出的道路交通事故认定书合法有效，应作为认定本案事实和划分本案交通事故民事赔偿责任的依据。何光明驾驶的湘H2FXXX小型轿车在保险公司投保了交强险及限额50万元的商业三者险。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，保险公司应在机动车交通事故责任强制保险责任限额内对谢某先行赔偿，不足部分的损失由保险公司在商业三者险限额内承担赔偿责任，仍不足的损失，由何光明承担赔偿责任。关于保险公司提出医疗费应核减15%的非医保用药费用的抗辩意见，因保险公司未提供证据证明，故不予采信。谢某于2019年4月15日在益阳市某医院产生的治疗费18319.5元，此笔费用系谢某拆除内固定的医药费，即鉴定书中的后续治疗费，故对后续治疗费不再予以重复计算；误工费，因事故发生时，谢某未年满16周岁，系劳动法规定禁止用工人员，且谢某提交的所在村委出具的务工证明，因村委并不是劳务部门，故不予支持。被扶养人生活费，谢某的伤情不构成伤残，未丧失劳动能力，故对其主张被扶养人生活费，不予支持。护理费，因谢某未提交护理人员最近三年的收入状况，谢某主张护理人员按140元/天计算，根据护理人员所从事的务工情况，未超出服务行业在职职工平均工资，故对谢某的护理费主张予以支持。车损，谢某提交的购车票据不能证明其事发时车辆的实际损失价值，故不予认定。综上，谢某因本次事故造成的损失为：医疗费89209.22元，住院伙食补助费1850元，护理费5180元，鉴定费600元，营养费本院酌情认定为500元，交通费酌情认定为300元，共计97639.22元，由保险公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内先行向谢某赔付5480元，在交强险医疗费用赔偿限额内先行向谢某赔付10000元。故保险公司在交强险责任限额内共应向谢某赔偿15480元，谢某其余损失82159.22元，由保险公司在商业三者险责任限额50万元内赔偿。何光明垫付的33000元，由保险公司支付给何光明。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、保险公司在交强险责任限额范围内赔偿谢某医疗费项下损失10000元，残疾赔偿金项下损失5480元，合计15480元；二、保险公司在商业第三者责任险限额范围内赔偿谢某损失82159.22元；三、驳回谢某的其他诉讼请求。支付明细：中国人民财产保险股份有限公司益阳市分公司支付保险理赔款87639.22元(已扣减垫付的10000元)，其中谢某在保险理赔款中得55139.22元（含退还的诉讼费500元），何光明在保险理赔款中得32500元（已扣减诉讼费500元）。上述给付内容，限判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1000元，减半收取计500元，由何光明负担。二审中，谢某申请了两位证人出庭作证，欲证明谢某的每月有6000元的收入。保险公司质证称，证人的证言不属实，两位证人的陈述相互矛盾，且谢某是未成年人，不应支持其误工费。何光明质证称，对两位证人的证言无异议。本院对该两位证人的证言经审查认为，两位证人对谢某工作时间长短、收入多少的陈述不一致，且根据两位证人的陈述，该行业的收入与业务量的多少有直接关系，不同身份的人收入的金额也不相同，高的有1000多元每天，低的仅有两三百元每天，故无法达到谢某的证明目的，故对该两位证人的证言，本院不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。当事人二审争议的焦点是，一审对谢某医疗费、误工费的认定是否正确。谢某的出生年月为200X年X月2X日，发生事故时其未满十六周岁，谢某提供的证据不能证明其事故发生前的平均收入状况，一审未支持其误工费的请求并无不当，本院予以维持。保险公司未提供证据证明应核减自费用药的数额及依据，对其要求核减自费药26762.79元的上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。保险公司称鉴定费不应由其承担的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，谢某与保险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2010元，由谢某承担1010元，中国人民财产保险股份有限公司益阳市分公司负担1000元。本判决为终审判决。审判长 喻 宁审判员 刘觅琼审判员 雷 宏二〇二〇年一月二十九日书记员 王玉婷