浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6383号 上诉人（原审原告）：赵会云，女，1983年1月6日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：甘林欣、卢秀莉，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵洪震，男，1982年11月9日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。 被上诉人（原审被告）：王娅，女，1982年10月9日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：李晓光、姚月萍，浙江浙嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丁丹丹，女，1984年11月18日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 上诉人赵会云为与被上诉人赵洪震、王娅、丁丹丹合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初2915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 赵会云上诉请求：撤销一审判决，改判解除赵会云与赵洪震、王娅、丁丹丹之间的投资合同；赵洪震、王娅、丁丹丹归还赵会云投资款300000元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2018年9月1日起算至归还之日止的利息损失；赵洪震、王娅、丁丹丹赔偿赵会云的银行贷款损失17249.96元；本案一、二审诉讼费由赵洪震、王娅、丁丹丹承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决结果未解决双方之间矛盾，增加了当事人诉累。1.赵会云与赵洪震、王娅、丁丹丹之间个人合伙关系不能成立。《中华人民共和国民法通则》及其司法解释：个人合伙应当具备的基本条件，一是合伙是以合伙协议为成立前提的，二是合伙人必须共同出资，三是合伙人必须共同经营、共同劳动、共享利润。具体到本案，首先，合伙是以合伙协议为成立前提，双方之间既没有书面合伙协议，也没有口头合伙协议，赵洪震从始至终都告诉赵会云成立公司，隐瞒注册个体工商户的实情，一审庭审中包括赵会云代理人在内，虚假陈述了个体工商户在2019年9月18日开业之前就注册，执照办下来是10月24日，赵会云补充提交了市场监督管理局调取的注册资料、相关工作人员告知以及《杭州市市场监督管理局办事指南》中均明确，个体工商户办理时间均不超过2个工作日。截至目前，赵洪震等从未告知赵会云，有多少人参与经营，各占多少比例，利润如何分配，亏损如何分摊，如何入伙、退伙、如何出资转让、合伙负责人，以及合伙事务如何执行，合伙的终止和清算又如何等，合伙协议的最核心条款都未确定，合伙关系不能成立。其次，双方之间并未共同出资，共同经营、共同劳动、共享利润。赵洪震等一直隐瞒实际出资情况，截至开庭之日，其强调投资200万元，但从未提供任何出资凭证，拒绝提供账目。美容院目前任何账目及经营状况，赵会云均无法获知。且美容院收款账户为赵洪震个人帐户，支出也是系其个人账户，也从未分红。因此不存在个人合伙。2.赵洪震等以自己的行为表明了不履行合同义务，致使合同目的无法实现，赵会云可以要求解除合同，并要求赵洪震等返还财产并赔偿损失。根据《合同法》第九十四条、第九十七条的规定，具体到本案，赵会云与赵洪震约定注册成立公司，但赵洪震却注册个体工商户。在赵会云提出异议时，赵洪震仍推脱会成立公司，但实际却将所有财务和职权全部掌握在己方手中，完全将赵会云排除在外。赵会云无从知晓投资款到位情况以及账目情况，也未得到实质参与美容院经营的机会。合同目的不能实现，赵会云有权解除合同，并要求赵洪震等返还己取得的30万元财产和财产所产生的孳息，同时还应对赵会云产生的损失等进行赔偿。3.一审判决并未解决目前僵局情况。赵会云将30万元支付给赵洪震后，赵洪震、王娅、丁丹丹仅口头上称“赵会云是股东”，但既未与赵会云签订任何协议，也没有给任何能证明赵会云股东身份的凭证，赵会云实际也未获得任何股东权利。赵会云的任何权利都得不到保障，且在无法协商的情况下诉诸法院。赵洪震等庭审中仍多次强调不给赵会云看帐目。以上情况一审判决对于投资款的清退，却让双方核算结账，矛盾并未得到任何解决。综上，请求二审法院支持赵会云的诉请 赵洪震、王娅共同辩称：一、一审判决事实清楚、适用法律正确。二、上诉状落款签名非赵会云本人签名，赵会云并未在法定时间内提起上诉，一审判决已经生效。三、赵会云与王娅、丁丹丹之间形成的是合伙关系，合伙关系成立。赵会云在要求入股美容院之前，王娅、丁丹丹前期已就美容院的成立进行商定并口头约定了投资、分红比例，双方也按照前期的约定进行场地租赁、店面装修、购置设备、招聘员工等工作。王娅与丁丹丹已投入资金且形成了合伙模式，并已按照协议履行合伙义务。赵会云在加入合伙后，合伙性质并未因此改变，合伙成立。任何公司在注册成立之前，各发起人之前形成的也是合伙关系，不是投资关系。四、赵会云与丁丹丹、王娅之间共同出资、共同经营、共同劳动，实质参与到美容院的经营工作。在赵会云入伙前，王娅、丁丹丹已经承租场地、进行营业场所装修、购买设备及产品、招聘员工。赵会云入伙后，参与打扫卫生、参加培训，为店面营业进行付出劳动。在大量的聊天记录中可以看出赵会云就店面经营、对内管理、对外营销积极出谋划策，提出建设性的意见。其对店面的运营状况、盈亏状况非常了解。因为店铺于2018年9月份刚开始营业，前期客源少、业务少，经营状况不理想一直处于亏损状态，在赵会云提起诉讼前确实没有利润分成。各方尚未在合伙企业中获得利润分红。但并不能否认赵会云的合伙身份。五、赵会云明知赵洪震并不是素美美容院股东，赵洪震不存在共同返还投资款项的义务。在向领导汇报工作的微信群中，赵会云明确知晓美容院的股东分别为自己和王娅、丁丹丹。在与王娅的微信聊天记录中也可以看出赵洪震不是股东。仅以该两份聊天记录，就可以清楚看出赵会云明白赵洪震并非美容院股东。赵洪震不存在共同返还投资款项的义务。六、根据合伙企业法及相关司法解释的规定，合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应当依照本法第三十三条第一款的规定分担亏损。赵会云一审起诉时，素美美容院刚开业不久，到目前为止还是一直处于亏损状态，赵会云要求退伙，应对美容院进行财产状况结算后退伙，并对退伙前美容院的对外债务承担15%的责任。七、一审期间，在第一次庭审中，赵会云陈述不认可投资对象是素美美容院，认为入股成立的是美容公司。后又在第二次庭审中承认投资对象是素美美容院，只不过美容院工商注册的性质不是有限责任公司而是个体工商户，因此而要求退股。而赵会云要求退股的真正原因是因为美容院开业后业绩不佳、一直亏损。赵会云的行为缺乏诚信精神。最后，赵洪震、王娅再次强调，赵会云退股的前提必须对美容院进行核账结算，对退伙前的债权债务根据入股比例享受权利、承担义务。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 丁丹丹未作答辩。 赵会云向一审法院起诉请求：一、赵洪震、王娅归还赵会云投资款300000元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2018年9月1日起算至归还之日止的利息损失；二、本案诉讼费（包含保全费2020元）由赵洪震、王娅共同承担。审理中，赵会云变更诉讼请求为：一、解除赵会云与赵洪震、王娅、丁丹丹之间的投资合同；二、赵洪震、王娅、丁丹丹归还赵会云投资款300000元并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2018年9月1日起算至归还之日止的利息损失；三、赵洪震、王娅、丁丹丹赔偿赵会云银行贷款损失17249.96元；四、本案诉讼费（包含保全费2020元）由赵洪震、王娅、丁丹丹共同承担。 一审法院认定事实：2018年7月31日，丁丹丹作为承租人与案外人签订房屋转租协议一份，载明承租杭州市西湖区文一路310号中竹大厦一楼朝南店面房20平方米和地下室170平方米左右开设美容美发，租赁期限自2018年8月1日至2022年12月31日止。后该房屋被装修，门头标识“素美SPA”，并于2018年9月18日试营业。一开始赵会云作为员工参加前期工作。2018年8月11日，赵会云通过微信询问王娅“投10股，要多少？”王娅回复“十来万”“还不知道确定的”。2018年9月1日，赵会云向赵洪震转账30万元。庭审中，赵洪震、王娅、丁丹丹均确认上述30万元为赵会云投资，占比15%，其余股份由王娅、丁丹丹各占50%。后赵会云通过微信与王娅、赵洪震等人联系。（1）2018年9月12日，王娅告知赵会云“明天11点办上班”“开业以后你就长白班”。次日晚，赵会云在微信中告诉王娅“入股的事情，我不是要退股的意思，你误会我了，我实在拿不出来钱了！”“店里的伙伴都挺好的”。又于2018年9月27日发“我外面没有拿着素美美容院的顾客去接私活！”，并就购买纹绣工具、营销方法等提出了自己的意见。2018年10月7日，王娅告诉赵会云“营业执照办下来”“晚上股东开会”。2018年10月12日，赵会云在微信中告诉王娅下个月不用给她开工资了，她主要做纹绣和外面拓客，并表示“这是我个人意见和建议，你和丹丹商量一下”。2018年11月8日，赵会云以资金困难为由提出退股。同月18日，赵会云表示“我想把股份卖了，这样可以还钱，我这个月23号又要还贷款9440元。”（2）赵会云、赵洪震、王娅、丁丹丹四人和“乐乐”建有“向领导汇报工作（5）”微信群。2018年12月5日，赵会云发“素美美容院，我们个人名片都没有做吧。”后又发“按照现在的经营模式和管理，不亏就奇怪了”“股东是4个人吧？”“丹丹，王娅，乐乐，赵会云”。乐乐回应“我不算，你们几个，我在王娅下面”。王娅回复“是的”“我自己的给乐乐的”。2018年12月27日、28日赵会云提出股东单干，“我单干，今年已经付30万，明年我付房租的15%”“如果同意就签合同”。丁丹丹表示同意，认为前期店里的帐由赵震全部做清楚，亏损由股东全部平摊，后期分开干。后因已缴房租数额等问题存在分歧，未能达成一致意见。（3）2019年1月14日，赵会云通过微信询问赵洪震“当初说的一起开公司，是原始股，我拿30万元，是占公司15个股，你办理营业执照的时候有没有去工商局申请登记我的名字？应该写了吧，不然怎么证明我是原始股？以后的事情早着呢，你说是吧？”赵洪震回复“公司现在不是还没开呢嘛？春节后去注册肯定写你的名字的你放心好了”，并发送此前整形医院材料说明申请公司股东股份列明的情况。2019年1月17日赵会云与赵洪震通话。通话中，赵会云问“你和王娅还有丹丹不就一直说投资了200万吗？那帐得对一下，对过之后，签合同嘛。她们钱有没有打给你”。赵洪震回复，王娅、丁丹丹交款在先，但赵会云要看此前的帐须她们同意，他只是会计，店挂了他的名字而已。另查明，杭州市西湖区素美美容生活馆于2018年10月24日注册成立，经营者赵洪震，企业类型个体工商户，经营场所杭州市西湖区翠苑街道文一路310号-2。 一审法院认为：首先，关于赵会云、赵洪震、王娅、丁丹丹之间的法律关系问题。因赵会云、赵洪震、王娅、丁丹丹之间未签订书面协议，现赵会云主张其与赵洪震、王娅、丁丹丹之间系投资关系，即赵会云与赵洪震、王娅、丁丹丹共同投资设立公司，因公司未设立，赵会云要求退还投资款，而王娅则主张赵会云与王娅、丁丹丹系合伙关系，共同设立了素美美容生活馆。赵洪震、丁丹丹亦不认可赵会云的上述主张。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，故赵会云应就其与赵洪震、王娅、丁丹丹存在投资关系承担举证责任。经查，“素美SPA”店面装修初期赵会云作为员工即已参与，此时开办人应已投入相应资金且形成合作模式，当赵会云于8月中下旬提出入股时应系与原开办人协商一致入股该实体店，并形成新的合作关系。现其他开办人认为双方系合伙关系，赵会云的加入未改变该性质，赵会云虽提交其与赵洪震的通话录音等，拟证明其投资入股的对象应为有限责任公司，但该通话仅能说明赵洪震答应春节后注册公司并列明股东股份的事实，但根据赵会云在店面装修完工试营业后仍在此工作，并就内部管理、对外营销提出意见，其理应对期间的运营状况有所了解，而在营业执照办理后，赵会云在微信中也谈及股东事宜，并提出单干模式，但未对当时申领“个体工商户”提出异议，应推定赵会云知晓“素美SPA”店面即为素美美容生活馆，此后是否成立有限责任公司不影响各开办人之间此时的合作关系。且即使案涉各开办人最终目的为设立有限责任公司，在公司设立前，各开办人之间亦形成合伙关系，而非赵会云主张的投资关系。同时，“向领导汇报工作（5）”微信群聊天记录中，赵会云、赵洪震、王娅、丁丹丹各方已明确股东共三人，即赵会云、王娅和丁丹丹，赵会云虽主张赵洪震亦为股东之一，但不足以对抗上述聊天记录，一审法院认定赵会云与王娅、丁丹丹之间就设立素美美容生活馆形成合伙关系。另，虽素美美容生活馆由赵洪震以经营者身份领取“个体工商户”营业执照，但现无证据表明该行为违反各开办人之间的合伙约定或存在违反法律、行政法规强制性规定等情形，故对赵洪震关于其并非案涉美容生活馆合伙人的抗辩意见，一审法院予以采信。据此，赵会云要求赵洪震返还投资款的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。其次，关于案涉合伙关系能否解除的问题。赵会云与王娅、丁丹丹之间的合伙关系系各方当事人的真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。虽赵会云曾向王娅提出退股，但王娅并未同意，且在本案庭审中其亦表示不同意解除合伙关系，而丁丹丹对赵会云提出的“单干”虽表示同意，但双方最终未就此达成一致意见，亦无证据表明“单干”即为散伙，故案涉合伙关系尚未解除。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条规定“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。”现赵会云要求解除其与王娅、丁丹丹之间的合伙关系，一审法院予以准许。但投资款的清退应先由各合伙人进行核账结算，协商解决，如对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。现赵会云要求王娅、丁丹丹返还投资款并赔偿损失的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，赵会云的诉讼请求，合理部分，一审法院予以支持。丁丹丹经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案审理。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院作出如下判决：一、赵会云与王娅、丁丹丹之间的合伙关系于判决生效之日起解除；二、驳回赵会云的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取3029元，由赵会云负担1514.5元；由王娅、丁丹丹负担1514.5元，于判决生效后七日内交纳一审法院。 二审期间，赵会云向本院提交微信聊天记录一组，欲证明：赵洪震是美容院股东之一，美容院的重大事件和决定都由赵洪震参与，对美容院的经营管理起到决定性作用。 经质证，赵洪震、王娅对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能证明赵洪震是股东之一。丁丹丹未发表质证意见。 赵洪震、王娅、丁丹丹均未向本院提交新的证据。 本院对赵会云提交的证据的真实性予以确认，对其主张的证明对象不予确认。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，赵会云以投资入股美容医疗公司为由起诉赵洪震、王娅，要求返还投资款，审理中，赵会云申请追加丁丹丹为本案共同被告，并变更诉讼请求为要求解除赵会云与赵洪震、王娅、丁丹丹之间的投资合同以及要求赵洪震、王娅、丁丹丹返还投资款、赔偿损失等。根据本案已经查明的事实以及双方当事人提交的聊天记录等可以确认，赵会云系在王娅与丁丹丹已经共同经营“素美SPA”的情况下提出要求入股参与经营，赵会云向赵洪震交纳出资款30万元，此后该“素美SPA”经营地址开设成立素美美容生活馆，性质为个体工商户，工商登记的经营者为赵洪震。根据赵会云在美容店的工作情况以及此后各方当事人在“向领导汇报工作（5）”微信群中关于股东人数确认的记录，可以认定赵会云对其与王娅、丁丹丹之间存在合伙投资关系以及实际的投资主体均知晓且予以认可。另本案审理中，赵会云申请追加丁丹丹为本案共同被告，并变更诉讼请求要求解除合同关系，从其诉讼主张的实质内容看，赵会云亦认可合伙关系成立的事实。赵会云在变更诉讼请求后，仍以赵洪震曾承诺成立公司并以合同目的不能实现为由，主张解除合同、返还投资款，本院不予支持。案涉合伙事项未经各合伙人清算，故赵会云要求返还投资款及赔偿损失的条件未成就，一审法院仅解除赵会云与王娅、丁丹丹之间的合伙关系，并无不妥。综上，赵会云的上诉理由不能成立，故本院对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6058元，由上诉人赵会云负担。 本判决为终审判决。 审判长 崔 丽 审判员 袁正茂 审判员 舒 宁 二〇二〇年一月××日 书记员 方 扬