河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5036号上诉人(原审被告)：董金鑫，男，1994年2月19日生，汉族，住辉县。委托诉讼代理人：吕林波，河南牧野律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张艳军，男，1980年9月21日生，汉族，住辉县。上诉人董金鑫因与被上诉人张艳军民间借贷纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初2056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董金鑫及委托诉讼代理人吕林波，被上诉人张艳军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人董金鑫上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回张艳军诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人张艳军承担。事实与理由：1、一审法院认定董金鑫支付给张艳军的款项不能直接认定为清偿案涉款项的事实错误。一审中，张艳军自认与董金鑫之间除了借款关系外无其他任何经济纠纷。董金鑫提供的《银行交易明细清单》，张艳军认可，一审法院也予以确认，该证据所反映出的内容客观真实。通过该清单显示的当事人之间往来账目，结合张艳军在庭审中的自认，可以确定董金鑫已经超额偿还了案涉款项；2、一审认定数额的方法有误，应以所有的银行往来账目确定双方的借贷关系，一审法院从中截取一段时间认定数额予以判决明显错误；3、一审判决违反公平原则。应当对双方当事人所有账目进行清算，否则一审法院判决董金鑫承担还款责任明显违反公平原则。被上诉人张艳军辩称，一审判决基本正确，应当维持。张艳军向一审法院起诉请求：1、判令董金鑫立即偿还张艳军借款160000元及利息（以160000元为基数，按照年利率6％，自2018年12月30日起计算至本金还清之日止），并承担张艳军所支付的律师费7000元；2、由董金鑫承担本案的诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实：张艳军与董金鑫系同村，2018年6月，董金鑫向张艳军借款20万元，董金鑫及其妻子宋慧婧为张艳军出具借据。2018年7月，董金鑫再次向张艳军借款20万元，董金鑫及其妻子为张艳军出具借据。因董金鑫未能按期还款，董金鑫于2018年7月29日为张艳军出具了一份借条。借条载明：“借条今因资金周转向张艳军借款人民币大写陆万元整。小写：60000元。借款期限：2018年7月29日起至2018年12月29日。借款人承诺按双方约定的日期还款，如有逾期还款的需提前十天向出资人说明情况并同意付相应的滞纳金。直至还清全部欠款。如因此次借款产生的纠纷所产生的全部费用由借款人及共有人一方承担。如诉讼、保全、执行及律师等。借款人签字：董金鑫身份证号码：签署日期：2018年7月29日”。董金鑫于2018年8月23日为张艳军出具了一份借条。借条载明：“借条今因资金周转向张艳军借款人民币大写拾万元整。小写：100000元。借款期限：2018年8月23日起至2018年10月23日借款人承诺按双方约定的日期还款，如有逾期还款的需提前十天向出资人说明情况并同意付相应的滞纳金。直至还清全部欠款。如因此次借款产生的纠纷所产生的全部费用由借款人及共有人一方承担。如诉讼、保全、执行及律师等。借款人签字：董金鑫身份证号码：签署日期：2018年8月23日”。2018年6月至2018年9月10日，张艳军与董金鑫之间互相发生多笔转款。2018年9月10日，董金鑫将其与妻子为张艳军出具的两份借据（共计40万元）收回，张艳军仍持有董金鑫为其出具的两份借据，共计16万元。此后，董金鑫妻子宋慧婧通过微信于2018年9月23日向张艳军转款10000元，于2018年12月31日向张艳军转款5000元，共计15000元。董金鑫通过微信于2018年10月28日向张艳军转款2000元，于2018年11月7日向张艳军转款6000元，于2019年2月3日向张艳军转款1000元（张艳军确认是偿还本案借款），董金鑫通过银行于2018年9月23日向张艳军转款500元，于2018年11月16日向张艳军转款20000元，共计29500元。张艳军通过微信于2018年9月23日向董金鑫转款500元，于2018年11月10日向董金鑫转款1000元，于2018年11月13日向董金鑫转款3600元，共计5100元。原审另查明，2018年6月份，张艳军向董金鑫出借20万元借款时，扣除利息12000元。张艳军因本案诉讼向河南宁鸣律师事务所支付律师代理费7000元。一审法院认为，当事人双方自2018年3月份开始发生多笔转账往来。2018年6月、7月，董金鑫及其妻子两次共向张艳军借款40万元，其中6月份的20万元借款，张艳军将借款利息12000元直接予以扣除，二人为张艳军出具借据。因该款到期未能清偿，董金鑫分两次向张艳军出具两份借据，共计16万元。2018年9月10日，董金鑫将其与妻子为张艳军出具的两份计40万元的借据收回。张艳军现持董金鑫为其出具两份共计16万元的借据向董金鑫主张借款，董金鑫抗辩自2018年6月11日起其多次向张艳军转款，其已付超借款，不应再向张艳军返还借款。根据双方提供的转账记录，双方除了该两笔计40万元借款外，双方仍互有转账，故董金鑫支付给张艳军的款项，不能直接认定为清偿张艳军所诉的借款。2018年9月10日，董金鑫收回其40万元的借据时，未将张艳军所诉的16万元借据收回，该16万元的借据仍为张艳军持有，可以认定是对双方之前债权债务的确认。所以对董金鑫的辩解意见，不予采纳。2018年9月10日后，双方仍有资金往来。张艳军支付给董金鑫的款项为5100元，董金鑫及其妻子支付给张艳军的款项为44500元。双方均未提供有效的证据，以证明双方之间尚有其他的债权债务，双方扣减以后，认定董金鑫已支付给张艳军的款项为39400元。借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，故张艳军预先扣除的利息12000元，应予扣减。故对张艳军要求董金鑫返还借款160000元的诉讼请求，不予全部支持，董金鑫应返还张艳军的借款数额应为108600元。关于借款利息，张艳军持有的借据中对借款利率并未明确载明，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，借款利率应按照年利率6％计算，故对张艳军要求利息自2018年12月30日起按照月息2分计算利息的请求，不予全部支持。关于律师代理费，借据中明确约定，张艳军支出的律师代理费7000元，应由董金鑫支付。故对张艳军要求董金鑫支付律师代理费7000元的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、董金鑫于判决生效后十日内返还张艳军借款108600元并按年利率6％支付自2018年12月30日起至借款还清之日止的利息；二、董金鑫于本判决生效后十日内支付张艳军律师代理费7000元；三、驳回张艳军的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3640元，保全费1420元，共计5060元，由张艳军负担1350元，董金鑫负担3710元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据如下：2019年7月上诉人在被上诉人家中谈话录音两份。证明1、被上诉人是职业高利贷放贷人；2、被上诉人在借给上诉人款项之前就已经知道上诉人拿这个钱在网上买彩票；3、被上诉人借给上诉人款项过程中，索要的利息是六分到一毛不等，并且存在砍头息，出借的款项提前扣除利息；4、被上诉人在向上诉人催要借款过程中使用了被逼等不合法手段。被上诉人对上诉人提供录音证据的真实性无异议，但对其证明目的不予认可，称其本次起诉款项系因同村关系借款，在本次借款中也未收取利息，上诉人在被上诉人起诉后亦认可借款的事实以及数额，上诉人主张本案所涉的两张条据为利息不属实。经审查，对上诉人提供录音证据本身的真实性予以认定。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，本案双方争议所涉40万元款项最早自2018年6月11日发生，自2018年6月11日以来，张艳军通过银行、支付宝、微信转向董金鑫转款共计463400元，董金鑫通过本人银行、支付宝、微信以及其妻子账户共计向张艳军转款452500元。本院认为：本案中，张艳军持有董金鑫为其出具的两张共计16万元借条主张董金鑫偿还借款，董金鑫抗辩称，案涉6万元借条中包括5万元本金及1万元利息，另一张10万元借条系利息条，其已经偿还全部款项并在二审中提供了其与张艳军的录音证明张艳军收取高息。本院认为，结合董金鑫提供的录音，可以证明张艳军与董金鑫之间发生多次经济往来且张艳军向董金鑫收取过高息，结合其双方关于案涉两张借条组成、借条所涉原40万元借款的支付、还款情况的陈述以及录音的内容，再结合张艳军在第一笔借款20万元支付时先行扣除利息等情形，张艳军持有的两张共计16万元的借条不能直接认定为双方结算的结果，其双方债权债务数额应以双方款项往来的对账结果予以认定。首先，本案所涉款项系由2018年6月11日张艳军向董金鑫出借第一笔20万元（实际转款为186000元）引发，故双方应以2018年6月11日作为双方对账的起点，董金鑫主张自2018年3月开始对账缺乏依据，不予支持。其次，自2018年6月11日起，张艳军向董金鑫共计通过银行、微信、支付宝向董金鑫转款463400元，董金鑫及其妻子共计向张艳军转款452500元，但鉴于其双方转款之间还涉及其他款项的出借、偿还，故其他款项应分别从中予以扣除。其中，张艳军主张其2018年7月2日向董金鑫转款59000元，另外其为董金鑫垫付车辆购置税30603.45元，故董金鑫于8月13日偿还其共计89500元。鉴于董金鑫在庭审中认可张艳军曾为其垫付部分款项并作为借款，故本案中将上述两笔款项分别予以扣除；张艳军主张其第二次出借给董金鑫20万元组成为：2018年7月1日2万元、7月8日15万元，另加上3万元现金。张艳军认可董金鑫偿还该笔20万元组成为：2018年9月1日165000元、9月10日35000元。本院认为，张艳军称其现金支付董金鑫3万元，但并未提供有效的证据予以证明，结合其与董金鑫之间多次转账以及董金鑫提供录音的内容，张艳军主张现金支付的理由缺乏依据，故上述款项应直接按照转账金额在双方的款项中予以冲抵；张艳军主张2018年8月31日董金鑫向其转款4万元中，其中2万元用以偿还2018年8月初董金鑫刷张艳军朋友的信用卡。董金鑫对此予以否认，但结合张艳军提供其要求董金鑫还款的微信记录，以及其各方的谈话录音等证据，可以印证张艳军所称帮董金鑫刷信用卡的事实，故张艳军主张该4万元中2万元系董金鑫偿还刷信用卡款项的理由成立，本案将该2万元从董金鑫还款数额中予以扣除，确定董金鑫当天的还款金额为2万元；张艳军主张2018年11月16日董金鑫向其转款2万元，系其按照董金鑫的指示又转给了石远安，其不认识石远安，故该2万元转款不应作为还款。但董金鑫否认其要求张艳军向石远安转款，张艳军主张受董金鑫指示转款也未提供证据予以证明，故应当将该2万元作为董金鑫的还款予以认定。综上，按照上述计算方式并抵消相应款项后，自2018年6月11日起，张艳军向董金鑫转款共计404400元，董金鑫及妻子共计向张艳军转款343000元，董金鑫尚欠款项共计61400元。一审判令董金鑫偿还款项数额不当，二审依法予以纠正。董金鑫的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初2056号民事判决第二项、第三项；二、变更河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初2056号民事判决第一项为“董金鑫于判决生效后十日内返还张艳军借款61400元及利息（利息以61400元为基数，按年利率6％自2018年12月30日起计算至实际清偿之日止）。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费3640元，保全费1420元，共计5060元，由张艳军负担3060元，董金鑫负担2000元。二审案件受理费2612元，由董金鑫负担。本判决为终审判决。审判长 陈 洁审判员 浮代飞审判员 冯艳婷二〇二〇年一月二十日书记员 杨翠翠