内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内29民终488号 上诉人（原审原告、反诉被告）：俞锴，男，汉族，1992年8月15日出生，系个体经营者，现住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人:李音衡，内蒙古安民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：王凯惠，男，汉族，1992年7月1日出生，系个体工商户，现住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：张志军，内蒙古君缘律师事务所律师。 上诉人俞锴因与被上诉人王凯惠承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初2171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人俞锴的委托诉讼代理人李音衡、被上诉人王凯惠及其委托诉讼代理人张志军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 俞锴上诉请求：支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回一审法院重审，判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2018年7月5日，上诉人与被上诉人签订房屋装修工程承包合同，约定由上诉人承包装修被上诉人位于翡翠城10-1-302室的房屋，全部工程价款为42500元，付款方式：1、合同签订后，由被上诉人支付上诉人10000元；2、工期过半时（瓷砖铺设完成），由被上诉人支付上诉人14500元（施工剩余造价50%）；3、所有工程竣工并验收合格后，由被告支付上诉人14500元；4、剩余3500元作为质量保证金，被上诉人最晚应于2018年10月30日前支付上诉人；5、工程施工中如有项目需要增减或变动，增减项目的价款，应当场结清。合同签订后，上诉人依约对该房屋进行装修并完成了所有装修施工内容及加装更换内容，加装更换费用共20500元，合计63000元，截止目前，被上诉人支付装修工程款共48500元，仍拖欠14500元不予偿还，经上诉人多次催促，被上诉人置之不理。2019年6月上诉人向人民法院提起诉讼，请求人民法院判令被上诉人立即偿还全部工程欠款。上诉人认为，在本案审理过程中，双方已经确认增加工程量，但对新增工程量的价款没有确认，也没有申请鉴定，对于无法查清的事实，一审法院应履行职责，主动启动鉴定程序，对新增工程量进行司法鉴定，查清案件事实，而不是要求上诉人承担举证不能的责任。请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。 王剀惠辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。上诉人提出法院应该主动启动鉴定程序的意见，法律规定是“法院认为需要鉴定的，可以依照职权启动鉴定程序”，而不是上诉人主张“必须”,针对上诉人在一审出具和列明的有关工程质量的遗留问题和未完工项目，上诉人至今没有解决，被上诉人也至今无法入住，上诉人的结算条件并不具备。根据法律规定上诉人应采取继续履行和补救措施，对不合格工程、未完工程进行返修、重做，并承担违约责任。被上诉人没有上诉并不意味着答辩事实不存在、不成立。 俞锴向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付房屋装修工程欠款14500元；二、本案全部诉讼费由被告承担。 一审法院认定，2018年7月5日，原、被告签订房屋装修工程承包合同，约定由原告承包装修被告位于翡翠城二期10-1-302室的房屋，承包方式：包工包料，全部工程价款为42500元，施工工期自2018年7月5日开工至2018年7月30日竣工，工期约25天，另如双方经过协商，对工期的延长达成一致意见，则按达成的统一意见执行，合同签订后，1、由被告支付原告10000元；2、所有瓷砖铺贴完成并验收合格之后，被告支付乙方14500元；3、所有工程竣工、验收合格之后，被告支付乙方14500元；4、剩余3500元作为质量保证款，被告方于10月30日内支付，以上合计42500元。工程施工中如有项目增减或需要变动，双方应签订补充合同，并由乙方负责开具施工变更报告，通知施工工地负责人，增减项目的价款当场结清，后原、被告双方因合同履行事宜发生纠纷，原告因索要装修工程款未果遂诉至法院，要求被告向其支付装修工程款14500元，被告随向法院提起反诉，要求原告履行合同未完施工项，对不合格工程项进行返工维修，赔偿反诉人2018年度房屋冬季采暖费1150元、房屋租赁费3750元，返还涉诉房屋阳台与主卧不锈钢护栏，每日按工费的1%（425元）向反诉人承担逾期交工违约金，以上费用合计14900元。 一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。原、被告双方于2018年7月5日签订的房屋装修合同，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，依法予以确认。关于原告主张要求被告支付房屋装修款14500元是否合理。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张被告欠其工程款，其就应当对该事实承担举证责任。庭审查明，在被告装修完毕后，双方并未对工程价款进行结算，而且双方均认可在合同之外增加工程量，原告提供自行制作的加装材料清单证明增加的工程量，被告对此不予认可，双方就增加的工程量陈述不一致，原告也再未能提供其他证据证明具体的施工工程量以及确切的工程款数额，故其主张的欠付14500元无事实依据，依据上述法律规定，原告应当承担举证不能的法律责任，对其主张不予支持。关于反诉被告是否构成违约，应否向反诉原告支付损失费用、冬季采暖费及违约金等。反诉原告称，因反诉被告未按合同约定进行施工，导致工期延误，给其造成了损失，反诉被告存在违约，应当承担违约责任。原、被告双方签订的装修合同约定，协议签订完毕，反诉原告就应向反诉被告预付10000元的工程款，并就具体付款时间进行了详细约定，但在实际履行过程中，反诉原告并未按约定预付工程款，并且在具体施工过程中，反诉原告又增加了工程量，实则是对原合同进行变更，则必然导致工期延误，故不能就此将延期交工的责任归责于反诉被告，故对其主张要求反诉被告承担延期交房的损失以及违约金无事实及法律依据，不予支持。对反诉原告主张反诉被告支付其采暖费的诉讼请求，支付采暖费系作为房屋所有权人应当缴纳的费用，反诉原告作为房屋所有权人，有义务缴纳该费用，其向反诉被告缴纳无法律依据，故对其该主张不予支持。对于反诉原告主张的反诉被告对未完工项、不合格项进行返工、重做，但其在庭审中未能提供证据证明反诉被告施工工程存在未完工项以及不合格的事实，其应当承担举证不能的法律责任，对其该主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）俞锴的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）王凯惠的反诉请求。案件受理费81元，由原告（反诉被告）俞锴负担，反诉费86元，由被告（反诉原告）王凯惠负担。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 另查明，双方签订的合同施工内容约定：上诉人为被上诉人装修房屋的水、电、暖改造工程，地砖瓷砖铺贴，卫生间、厨房、储藏室墙砖铺贴，客厅三级吊顶、卫生间、厨房、阳台集成吊顶安装，墙面腻子及乳胶漆的粉刷，供给被上诉人复合式木门5套及卫生间坐便，花洒各一套，窗台面及阳台垭口。 本院认为，本案争议焦点是：上诉人主张被上诉人尚欠其14500元是否具有事实及法律依据。上诉人主张根据双方签订的房屋装修工程合同约定：上诉人包工包料工程总价款为42500元，因被上诉人存在变更增加工程量20500元，故装修房屋的总价款为63000元，被上诉人已支付上诉人48500元，尚欠其14500元。被上诉人辩称上诉人装修的房屋卫浴、马桶等均未安装，还存在质量问题需要返修，上诉人主张的新增工程内容均在合同约定内，且上诉人至今均未完成装修工程。根据双方合同约定，装修房屋价款为42500元，双方未对已装修工程进行结算，双方均认可在合同之外增加了工程量，上诉人提供自行制作的加装材料清单证明增加的工程量为20500元，其中增加垭口3个10000元，餐厅墙砖5000元，砸墙1000元，打柜子2000元，阳台、厨房加窗台板、阳角条2500元，被上诉人不予认可，并未签字确认，认为垭口、餐厅墙砖、阳台、厨房窗台等均在合同装修范围内。经查，双方合同施工内容约定，上诉人主张的餐厅墙砖铺贴及阳台、厨房窗台板、垭口均在合同约定范围，被上诉人辩称符合双方合同约定，应予以支持。上诉人主张增加砸墙，打柜子，价款为3000元，被上诉人当庭予以认可，本院予以确认。本院认为，按照双方合同约定：工程施工中如有项目增减或需要变动，双方应签订补充合同，并由被上诉人方负责开具施工变更报告，通知施工工地负责人，增减项目的价款当场结清。本案上诉人不能举证证明其增加工程量及价款经被上诉人确认，且双方未按照合同约定对增加工程价款当场结清，被上诉人在合同约定的价款42500元的基础上，对增加的工程量支付6000元，应视为对增加工程进行了结算。上诉人未能提供被上诉人同意增加其他具体所施工工程量以及确切的工程款数额，主张欠工程款14500元无事实及法律依据，本院不予支持。对其提出法院应依职权鉴定的意见，因双方合同约定了装修价款及装修内容，故对其主张法院应依职权主动鉴定的意见不予支持。 综上所述，上诉人俞锴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费162元，由上诉人俞锴承担。 本判决为终审判决。 审判长  温美蓉 审判员  丁 楠 审判员  张佰济 二〇二〇年一月二日 书记员  刘 蕊