新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新2201民初803号 原告：董福争，男，1978年5月20日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。 委托诉讼代理人：叶新，北京市京师（南京）律师事务所律师。 被告：湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区书院路36号。 法定代表人：秦跃丰，董事长。 委托诉讼代理人：李文军，新疆嘉峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张佩，新疆嘉峰律师事务所律师。 被告：哈密市伊州区教育局（原哈密市教育局），地址新疆维吾尔自治区哈密市伊州区融合路78号。 负责人：王庭权，局长。 第三人：邹宝财，男，1965年11月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市。 第三人：张天绪，男，1966年12月5日出生，汉族，户籍地甘肃省民乐县。 原告董福争与被告湖南省第三工程有限公司、哈密市伊州区教育局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月5日立案受理后，于2016年9月26日作出（2015）哈市民二初字第670号号民事判决，原告董福争与被告湖南省第三工程有限公司不服判决上诉至哈密市中级人民法院。该院受理后，于2017年6月19日作出（2017）新22民终283号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。被告湖南省第三工程有限公司不服哈密市中级人民法院二审判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，该院于2017年12月1日作出（2017）新民申字第2064号民事裁定，指令哈密市中级人民法院再审本案并中止原判决执行。2018年6月13日作出（2018）新民申字第46号民事裁定，认为董福争的申诉请求应当在本案中一并审理。哈密市中级人民法院再审后于2018年12月21日作出（2018）新22民再9号民事裁定，撤销哈密市中级人民法院作出的（2017）新22民终283号民事判决书和哈密市伊州区人民法院作出的（2015）哈市民二初字670号民事判决书，发回本院重审。本院于2019年1月23日立案后，为查明案件事实，追加邹宝财、张天绪为第三人，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告董福争及其委托诉讼代理人叶新，被告湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南第三工程公司）的委托诉讼代理人李文军、张佩，第三人邹宝财到庭参加诉讼，哈密市伊州区教育局经传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼、第三人张天绪经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告董福争向本院提出诉讼请求：一、判令被告湖南第三工程公司支付原告工程款1448532.66元及利息（自2014年8月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日）；二、被告教育局在欠付工程款范围内承担连带付款责任；三、两被告承担本案诉讼费。事实与理由：被告湖南第三工程公司承接被告教育局发包的五堡镇中心学校的教师周转房工程，后该工程由被告湖南第三工程公司转包给原告。原告作为实际施工人完成所有工程施工，现该工程已通过竣工验收，并交付被告教育局使用。后该工程经哈密市审计局审计，审计价为3503067.66元，被告湖南第三工程公司实际支付给原告2054535元，尚欠1448532.66元。原告多次与被告湖南第三公司沟通，被告湖南第三公司怠于履行付款义务。为维护原告的合法权益，现诉至法院。 被告湖南省第三工程公司辩称，原告董福争在本案中的各项诉讼请求均不能成立，主要理由如下：第一、哈密市教育局与总承包人湖南省第三工程有限公司之间就五堡镇中心校教师周转房的建设工程施工合同，答辩人与哈密市教育局之间进行的工程最终结算，与董福争无关。第二、答辩人承揽涉案工程之后，将该工程先转包给了案外人张天绪，在其完成基础工程后被清场，此后才有董福争继续承包该项工程。2012年4月，我方与案外人张天绪签订了《施工合同》，建筑面积为1672.1平方米，合同单价为每平方米1267.39元。对于该项事实，原审的一审及二审程序中对此事实均予以确认。第三、答辩人下属的哈密分公司将涉案工程的部分工程承包给了原告董福争，并由双方签订了《工程内部承包合同》，合同约定价款为2504688元，该价款为固定包死价，不因任何因素进行调整；同时要收取中标价10%的承包费及扣除相应税金，对于扣除管理费和税金的问题，原告在其原审一审庭审中以及其提供的与蔡虎的录音当中都能够得以印证。第四、原告施工队因管理混乱被清场，其后由第三人邹宝才接后续装修工程，并组织人员机械施工完成后续工程项目。据此，涉案的五堡镇教师周转房的装修工程不是原告完成的。而是邹宝才组织施工队予以完成的。2013年6月30日我方与案外人邹宝才签订了五堡镇教师周转房的《施工合同》，工程内容为图纸所含全部装修工程，合同为固定价方式，合同价款为751406元。第五、我方已经向董福争付清了全部工程款，并存在超付的情况。在原审庭审过程中，经双方对账确认，我方向董福争己付款金额为2089535元，另外，我方扣除发票税金135002.68元，收取管理费250468.80元，三项合计2475006.48元。另外，加上我方支付给邹宝才的装修款751406元和支付给张天绪的基础工程款750000元。我方共支付了3976412.48元，按照上述数额计算，我方向原告超付了1471724.48元；对此，我方将保留诉权。第六、根据我方一审向法庭提交的董福争亲笔签字确认的承诺书显示，我方已经向其付清了全部工程款，该承诺书符合本案的基本事实。综上，我方认为，董福争在涉案工程中施工的工程款已经全部付清我方不存在欠付工程款的情况，请求法院查清事实，依法驳回原告对于我方的诉讼请求。 被告哈密市伊州区教育局经传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见。 第三人邹宝财述称，钱没有付给我，装修的活我没有干，五堡镇中心教师周转房和本案均与我无关。 第三人张天绪经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。 经审理查明，2012年4月30日，被告哈密市伊州区教育局（原哈密市教育局）与湖南省第三工程公司哈密分公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定，被告哈密市教育局将哈密市五堡镇中心校教师周转房工程发包给湖南省第三工程公司哈密分公司，开工日期为2012年4月25日，竣工日期为2012年7月24日，合同工期总日历天数为120天，合同价款为2504688元。2012年7月4日，哈密建设工程交易中心和哈密建设工程招标投标管理办公室向被告湖南省第三有限公司发出中标通知书，告知其为哈密市教育系统公租房（五堡镇教师周转房）建设项目的中标单位，中标价格为2504688元。2012年5月19日湖南省第三工程公司哈密分公司与原告董福争签订了《湖南省第三工程有限公司哈密分公司工程内部承包合同书》，合同约定由原告内部承包湖南省第三工程公司哈密分公司中标的哈密市××镇教师周转房项目，于2012年5月2日开工至2012年8月5日竣工。合同价款采用固定价方式，以湖南省第三工程公司哈密分公司中标价格为准（中标通知书为准），确定一次性包死不做调整。承包费按湖南省第三工程公司哈密分公司中标价的10%计算，税金由原告负担，承包费和税金从湖南省第三工程公司哈密分公司每次拨付的工程款额度中进行扣除。2013年8月30日，涉案工程竣工验收并交付使用。期间，湖南省第三工程公司哈密分公司共向原告支付工程款2089535元。因原告认为湖南省第三工程公司哈密分公司未付清全部工程款，引起本案诉讼。 另查明，2014年8月11日哈密市审计局对涉案五堡镇中心校教师周转房工程竣工结算进行审计，并出具哈市审投报﹝2014﹞54号审计报告，审计价为3503067.66元。原、被告均认可该价款，且在本案中双方均未提出申请对涉案工程进行造价鉴定。2016年5月6日原告向我院申请对湖南省第三工程公司哈密分公司提供的《湖南省第三工程有限公司哈密分公司工程内部承包合同书》的每一页的打印内容及手写内容形成时间是否一致进行鉴定，本院于2016年5月24日委托中国广州分析测试中心司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年5月27日出具中广测﹝2016﹞文鉴字第0113号司法鉴定意见书，载明：“送检的《湖南省第三工程有限公司哈密分公司工程内部承包合同书》第2页的打印内容与其他各页的打印内容不是同时制作形成；第2页“10%”的“10”笔迹与其他各页的笔迹不是同时书写形成”。本次鉴定产生鉴定费12000元，由原告董福争预交。 又查明，原告提供的2012年11月5日交接协议载明：“五堡中心小学教师周转宿舍工地因张天绪全部撤出，常青全面接手该施工工地，工地所剩材料及部分临建设施等各类费用，经双方协商，折价后常青欠张天绪材料款及临建设施等所有费用共计324303元，所有纠纷全部解决完毕，双方不再因此事产生任何费用。此次交接钢筋的检验报告合格证和水泥（天山水泥）合格证由张天绪交给常青后付清所有欠款。”。常青（常鲁苏）为原告在涉案工程中办理工程项目相关事宜的委托人。被告提供的2013年2月5日承诺书载明：“今有我本人张天绪在五保新村、五保村三村文化站及五堡教师周转楼工程所有工程款已由湖南省第三工程有限公司哈密分公司全部结清，从此与湖南省第三工程有限公司哈密分公司再无任何债务关系。承诺人：张天绪。”。被告湖南第三工程公司提供了向张天绪支付工程款借款单四张，共计750000元，该四张借款其中有三张背面印有2014年、2015年的文书内容，与借款单正面载明时间不符。 本院认为，湖南第三工程公司中标哈密市××镇教师周转房）建设项目后，湖南第三工程公司哈密分公司作为承包人与发包人哈密市教育局（现哈密市伊州区教育局）签订《建设工程施工合同》，工程名称是五堡镇中心校教师周转楼，随后湖南第三工程公司哈密分公司与董福争签订工程内部承包合同书，湖南第三工程公司哈密分公司将五堡镇中心校教师周转房交由董福争施工。董福争作为自然人，无建筑施工企业资质，虽然与湖南第三工程公司哈密分公司之间签订了书面建设工程合同，属于违法分包，但因原告董福争实际施工的五堡镇教师周转房已于2013年8月30日竣工验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，董福争有权就其实际施工的工程要求被告湖南第三工程公司哈密分公司按照双方约定的标准支付工程款。 关于原告董福争实际施工的工程款数额，首先，湖南第三工程公司提供的《湖南省第三工程有限公司哈密分公司工程内部承包合同书》，证明涉案工程合同约定价为2504688元，该份合同经鉴定页面内容形成时间不一致，该证据存在瑕疵。董福争对此也不予认可，故该份合同本院不予采信，不能以此认定董福争与湖南第三工程公司分公司对涉案工程价款进行了约定。董福争与湖南省第三工程公司哈密分公司均认可涉案工程审计价为3503067.66元，且双方均不提出工程造价鉴定申请，因此涉案工程的总造价应认定为3503067.66元。其次，董福争主张其已将涉案工程的基础工程款支付于张天绪，且认可张天绪只干了基础工程的40%，但董福争提供的2012年11月5日交接协议中载明“经双方协商，折价后常青欠张天绪材料款及临建设施等所有费用共计324303元”，该协议中并未明确该笔费用为基础工程款，且哈密市伊州区教育局、哈密市五堡中心小学、哈密建苑工程建设监理有限责任公司出具的2012年10月4日证明中载明“基础工程全部由张天绪施工完成……湖南三建给张天绪付清基础工程全部款项”，故对董福争的该项主张，本院不予采信。湖南省第三工程公司哈密分公司提供的向张天绪支付费用的证据正反面载明的内容时间不一致，存在瑕疵，湖南省第三工程公司哈密分公司亦未提供其他证据予以作证，故不能认定湖南第三工程公司分公司向张天绪支付的工程款为750000元，结合审计报告，本院酌情认定第三人张天绪施工的基础工程款为307918元，该笔费用应从湖南第三工程公司分公司向董福争支付的工程款中予以扣除。第三，湖南省第三工程公司哈密分公司称五堡教师周转楼的装修工程由第三人邹宝财完成，已向邹宝财支付装修费750000元。因第三人邹宝财在庭审中当庭予以否认，认为装修的活其没有干，五堡镇中心教师周转房和本案均与其无关。故本院不予采信。第四，湖南省第三工程公司哈密分公司称其依据2014年7月29日的承诺书己将工程款付清，但湖南省第三工程公司哈密分公司提供的该份承诺书仅为A4纸半张打印件，董福争虽对该承诺书的签名的真实性没有异议，但其认为不能反映出承诺书的整体情况，董福争对此存在异议，该证据存在瑕疵，本院不予采信。最后，湖南省第三工程公司哈密分公司要求扣减工程款10%的管理费350306元及税金188815元，根据审理查明的事实，原告与被告湖南省第三工程公司哈密分公司协议约定交纳管理费，因建设工程施工合同无效，上述收取管理费的约定违法，因此被告湖南省第三工程公司在其余欠的工程款支付中不应扣减工程款10%的管理费350306元。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”之规定，建筑工程应由具有相应资质等级的单位承揽，原告董福争作为自然人，并非建筑工程税金的纳税人，故涉案工程的税金应由被告湖南省第三工程公司哈密分公司进行缴纳，故税金188815元应予扣除。综上所述，涉案工程总价款3503067.66元，扣除已付工程款2089535元，扣除张天绪施工的基础工程款为307918元，税金188815元，湖南省第三工程公司哈密分公司还应向董福争支付工程款916799.66元。湖南省第三工程公司哈密分公司系湖南省第三工程公司开办的分支机构，不具有法人资格，其对外产生的债务，应当由湖南省第三工程公司承担。 关于原告董福争主张的因被告拖欠工程款而导致的利息损失，因双方均未提交证据证明双方就欠付工程款利息存在约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，被告欠付工程款的利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。关于欠付工程款利息的给付时间，因双方均未提交证据证明应付工程款之日，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，涉案工程的应付款之日为工程交付之日，即2013年8月30日，故原告主张自2014年8月11日起支付逾期付款利息，有事实及法律依据，本院予以支持。 关于原告董福争要求被告湖南省第三工程公司承担鉴定费12000元的诉请，本案中湖南省第三工程公司哈密分公司提供的《湖南省第三工程有限公司哈密分公司工程内部承包合同书》，经鉴定页面内容形成时间不一致，为此湖南省第三工程公司应承担鉴定产生的费用12000元。 关于原告董福争主张被告教育局在欠付工程款范围内承担连带责任，因其不能提供证据予以证明，无事实和法律依据，故原告董福争要求被告教育局承担连带责任的证据不足，原审未予支持。 第三人张天绪经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其答辩、举证质证、辩论等权利的放弃，本院依法缺席审理本案。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告湖南省第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告董福争支付工程款916799.66元； 二、被告湖南省第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告董福争支付利息损失（以916799.66元为基数，自2014年8月11日起计算，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月29日；自2019年8月30日起计算，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）； 三、被告湖南省第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告董福争支付鉴定费12000元； 四、驳回原告董福争要求被告哈密市伊州区教育局承担连带责任的诉讼请求； 五、驳回原告董福争的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17838元，由原告董福争负担4858元，由湖南省第三工程有限公司负担12980元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院。 审 判 长 覃  勇 人民陪审员 张 永 选 人民陪审员 杨 爱 玲 二〇二〇年一月十九日 法官 助理 周晓彤 书 记 员 党 文 慧