陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 （2019）陕07民终1245号 上诉人（原审被告）：汉中百隆现代实业有限公司，住所地汉中市。法定代表人：王小涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：魏备娜，陕西尚文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西新希望能源投资发展有限公司，住所地汉中市。法定代表人：张文安，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁伟，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王欢欣，陕西稼轩律师事务所律师。上诉人汉中百隆现代实业有限公司（以下简称百隆公司）因与被上诉人陕西新希望能源投资发展有限公司(以下简称新希望公司) 建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2018)陕0702民初2289号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。百隆公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担设计费、图纸审查费、监理费；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人签订的《预付款协议》约定前期设计是被上诉人的义务，费用应该由被上诉人承担。《预付款协议》约定，上诉人先支付被上诉人天然气管道安装费贰万元，用于前期设计及施工……待正式管道天然气安装合同签订后在合同款中抵扣。2015年10月19日被上诉人的收据中也明确收到天然气安装费伍万元。根据该约定，上诉人支付的共计7万元是给被上诉人的天然气安装费，且前期设计应该包含在被上诉人施工范围内，因此设计费、图纸审查费不应该由上诉人承担。退一万步将，即使设计费用应该由上诉人承担，被上诉人也应当提供其与设计单位的设计合同以及其向设计单位支付设计费的凭证，一审法院仅凭一份第三人的情况说明，就认定设计费用1万元被上诉人已支付，且应当由上诉人承担是错误的。2.根据《建设工程监理范围和规模标准规定》第二条、《工程建设监理规定》第十一条的规定，涉案整体工程虽然属于供气工程，但不属于国家要求必须监理的项目。退一万步讲，即使该工程需要监理，也应当由上诉人与监理单位签订监理合同，支付监理费，被上诉人无权为上诉人的项目聘请监理。其擅自聘请监理，支付的监理费应当自行承担。且被上诉人并未提供任何与监理单位的合同以及向监理单位支付监理费的情况说明，一审法院认定由上诉人承担本不应当产生的监理费用，损害了上诉人的合法权益。新希望公司辩称，1.上诉人主张“前期设计是被上诉人的义务，费用应该由被上诉人承担”不成立。被上诉人有义务为项目进行图纸设计及审图服务，是因为特许经营的性质决定了该项工作被上诉人自身不能实施，而只能通过被上诉人和第三方进行实施，图纸设计费和审图费是第三方为百隆广场燃气管道安装工程工作产生的费用，自然应当由上诉人承担。图纸设计费和审图费是整个天然气管道安装工程项目的价格组成部分，被上诉人和第三方之间是否已经结算完毕，和上诉人是否该向被上诉人付款没有必然联系。2.上诉人主张“涉案工程并非国家要求必须监理的工程”并非事实。陕西省燃气管理办法规定，陕西省内任何新建、改建、扩建的燃气工程安装建设要求必须聘请监理，在工程开工前施工单位应将燃气工程监理单位资质证书，监理合同等监理资料向燃气主管部门备案。综上所述，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。新希望公司向一审法院起诉请求：判令被告支付拖欠的工程款339875元。一审法院认定事实：2015年9月14日，原、被告签订《预付款协议》，载明:“双方就百隆购物广场天然气安装事宜协商决定，为合理安排正常施工进度，经协商签订预付款协议：乙方（被告）先支付甲方（原告）天然气管道安装费2万元，用于前期设计及施工，待图纸及安装方案出台后，经甲乙双方协商，签订正式管道天然气安装供气合同”。2015年10月19日，原、被告再次签订《预付款协议》，协议内容除支付安装费5万元外，其他内容与2015年9月14日签订的《预付款协议》完全一致。以上二份协议签订后，被告分别于2015年9月28日、10月19日向原告支付了天然气安装费共计7万元。原告收到被告的预付款后，委托陕西首创天成工程技术有限公司对涉案工程进行设计，产生设计费10000元；委托陕西省工程监理有限责任公司进行监理，产生监理费30000元；委托陕西建工安装集团有限公司进行施工；并于2015年10月23日开始施工，期间,原告于2015年10月15日向被告出具《预算书》，工程预算价款为581076元；至2015年11月9日，工程共计14个操作间，其中1-12号操作间的工程已完成施工， 13、14号操作间双方协商后不再施工；被告对原告的工程报价提出异议，认为工程价款太高，不能接受，双方因此发生争执。2017年4月12日，原告对已完成的工程进行了预算，编制了《百隆超市小吃城天然气安装工程预算书》，工程款合计409874元，其中：管道安装工程133871元；燃气防泄露报警系统工程206492元；防雷静电系统安装工程1133元；工程设计费10000元；工程监理费30000元；图纸审查费900元；燃气工程检查费3828元；管理费23200元。原告向被告送达了该《预算书》，被告收到后，认为工程价款太高，拒绝支付工程款。双方协商未果，原告遂诉至一审法院。本案审理中，被告向一审法院提出鉴定申请，要求对陕西新希望能源投资发展有限公司已完成工程部分造价依据2015年10月汉中城区该类工程市场价进行司法鉴定。经汉中市中级人民法院委托陕西天一建设项目管理有限公司进行鉴定，陕西天一建设项目管理有限公司于2019年3月28日做出陕天一[2019]造鉴字02号建筑工程司法鉴定意见书，并于2019年4月18日做出建筑工程司法鉴定异议答复，1、认定涉案工程已完工部分的工程造价为233491.42元，工程建设其他费用：设计费10000元，监理费30000元，图纸审查费900元；2、关于未计取企业管理费问题答复：法院认定原告特许经营权性质后，按工程总造价6%计取。另查明，1、本案原告陕西新希望能源投资发展有限公司享有在汉台区、汉中经济开发区、褒河片区、铺镇片区、南郑县大河坎片区、圣水寺片区的燃气经营权，其经营范围包括燃气管道开发建设、天然气和液化气销售以及建筑及相关产品购销、维修服务等。2、庭审中，原告明确“因燃气工程监检、检查费，由于质监站尚未实际收取，放弃该部分费用的主张。”3、百隆超市小吃城在原告完成天然气安装工程后，因招商原因，目前小吃城处于闲置状态。一审法院认为，原、被告自愿协商签订二份《预付款协议》，就“百隆购物广场”天然气安装事宜，达成一致意见，约定由原告对“百隆购物广场”天然气安装进行前期设计及施工，待图纸及安装方案出台后，签订正式管道天然气安装供气合同。《预付款协议》系双方的真实意思表示，属有效合同；协议签订后，被告向原告支付预付款7万元后，原告按照协议的约定，对“百隆购物广场”天然气安装工程委托设计并进行监理施工，截止2015年11月9日，已完成1-12号操作间的工程施工，13、14号操作间双方协商后不再施工；之后，被告未支付工程款，原告诉至法院。案件审理中，陕西天一建设项目管理有限公司于2019年3月28日做出建筑工程司法鉴定意见书，认定涉案工程已完工部分的工程造价为233491.42元，原被告对该部分费用均无异议，一审法院予以确认。本案原告新希望公司享有在汉中市中心城区的天然气建设等特许经营权，天然气管道安装工程属于特种行业，原告根据双方预付款协议的约定在施工前先委托专业机构进行设计，设计图纸要接受质检部门的审查备案，施工过程中需要施工监理，在此过程中产生设计费10000元、图纸审查费900元、监理费30000元，这些费用均属于燃气管道安装工程必然产生的费用，理应最终由被告承担；案涉“百隆小吃城天然气安装项目”是在原告的组织下实施的，且已经完成了绝大部分的施工，原告的施工被告是予以认可的，按照天然气管道安装施工的流程和要求，原告需要联系沟通协调相关部门，因此就该项目的施工原告所主张管理费合理合法，按照鉴定意见书的意见“企业管理费，按工程总造价6%计取。”，经核算，管理费为14009.49元（233491.42元×6%=14009.49元）。综上，原告要求被告支付天然气安装工程款，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持，上述费用合计为288400.91元（233491.42元+10000元+900元+30000元+16463.49元=288400.91元），减去被告已经支付的70000元，被告还应向原告支付218400.91元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条之规定，判决：    一、由被告汉中百隆现代实业有限公司于本判决生效后二十日内支付原告陕西新希望能源投资发展有限公司工程款共计人民币218400.91元。二、驳回原告陕西新希望能源投资发展有限公司的其他诉讼请求。本案受理费 6398元，由被告汉中百隆现代实业有限公司负担4111元，原告陕西新希望能源投资发展有限公司自行承担2287元。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于设计费用1万元、图纸审查费900元的问题。2015年9月14日，本案双方当事人签订《预付款协议》，载明:“双方就百隆购物广场天然气安装事宜协商决定，为合理安排正常施工进度，经协商签订预付款协议：乙方先支付甲方天然气管道安装费2万元，用于前期设计及施工，待图纸及安装方案出台后，经甲乙双方协商，签订正式管道天然气安装供气合同”。从该协议内容可以看出，设计费用属于合同价款的一部分。另，工程建设其它费（设计费、监理费）按建设程序应由上诉人百隆公司实施，故原审依据被上诉人新希望公司与陕西首创天成工程技术有限公司签订的《建设工程设计合同》约定的价款，及陕西首创天成工程技术有限公司出具的设计费用证明认定案涉工程设计费用为1万元，并判决该费用和图纸审查费由上诉人承担，并无明显不妥，本院予以维持。二、关于监理费用的问题。如前所述，监理费用亦应由上诉人百隆公司承担。案涉工程在施工过程中，也产生了相应的监理费用，原审依据其与陕西省工程监理有限责任公司签订的《汉中市汉台区及大河坎镇城区中压管网及入户工程施工监理补充协议》约定的价款及该监理公司的证明，确定监理费用为3万元，并判决由上诉人百隆公司承担，符合《陕西省建设厅关于印发办法》第八条：新建、改建、扩建燃气工程，建设单位在工程核准后，领取施工许可证或者开工前，应当到陕西省燃气热力工程质量安全监督中心站办理燃气工程质量监督手续的规定，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6398元，由上诉人汉中百隆现代实业有限公司负担。本判决为终审判决。 审  判  长    鲁卫平审  判  员    王永吉审  判  员    张  杪  二0一九年十一月二十一日书  记  员    王  蓓