江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4956号上诉人（原审原告）：安许，男，1989年11月23日出生，汉族，住连云港市海州区。上诉人（原审原告）：寇婷婷，女，1989年9月9日出生，汉族，住连云港市海州区。上诉人（原审被告）连云港滨河置业有限公司，住所地连云港市海州区陇海路商业步行街东2号楼3层。法定代表人：朱兰军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王良海，江苏海晟律师事务所律师。上诉人安许、寇婷婷与上诉人连云港滨河置业有限公司（以下简称滨河置业公司）因与被上诉人商品房预售合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初5022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人安许、寇婷婷上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由滨河置业公司承担。事实和理由：一审认定涉案违约金过高没有事实依据和法律依据。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情況、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。另外《江苏省高级人民法院关于适用若干问题的讨论纪要（一）》第三十条规定，违约方请求人民法院调整违约金数额的，在提供违约金过高的初步证据后，举证责任转移至守约方。根据上述两院的规定，滨河置业公司主张违约金过高没有提供任何初步证据，应当承担举证不能的责任。一审法院不但违反举证分配规则而且在没有任何证据证明上诉人的实断际损失情况下认定涉案违约金高于安许、寇婷婷的实际损失，实属主观臆断。没有正确把握自由裁量权尺度。即便违约金需要调整也是适当调整，同时也要考虑滨河置业公司的过错程度等因素。涉案楼房邻近学校旁边，安许、寇婷婷在此购房就是为了孩子上学方便避免接送。现滨河置业公司违约交房已达两年，属于存在重大过错，其过错行为导致安许、寇婷婷不但要按月交纳房贷利息、支付租房租金而且不能正常工作在家接送孩子上学，给安许、寇婷婷造成的损失客观存在。所以滨河置业公司按万分之二支付违约金并不过高。一审法院减半下调为万分之一，显失公平。滨河置业公司辩称，一审法院以实际损失来确定安许、寇婷婷违约金的做法符合法律规定和本案的实际情况。根据一审法院已经查明的事实，安许、寇婷婷并未因滨河置业公司逾期交房而产生任何实际损失，因此一审法院虽然将违约金调整至每日万分之一，但该标准也明显高于安许、寇婷婷的实际损失。2、近一段时间内，由于向滨河置业公司主张违约金的业主人数过多，主张违约金的标准也过高，导致违约金的总额已经超出滨河置业公司财务所能支付的范围，如仍以安许、寇婷婷如此高额的违约金主张下去，终将导致滨河置业公司财务状况恶化，最终将影响全部业主的权益。上诉人滨河置业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由安许、寇婷婷承担。事实和理由：一审法院认定的违约金明显过高，应当予以调低。违约金的作用是“弥补损失为主，惩罚为辅”，计算违约金应当以守约方产生的实际损失为参考基础。本案中，被上诉人从未举证证明因上诉人逾期交房而产生任何实际损失，一审法院调整后的违约金也明显过高，应当再行予以调低。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。寇婷婷辩称：按合同来。安许辩称：如果房子早交付的话，我们的孩子可以到上学，但现在孩子是在浦北村里上学，对我们影响很大。安许、寇婷婷向一审法院起诉请求：1、判令滨河置业公司按约支付逾期交房违约金65505元（暂算至2019年6月4日，以后至交房时止）；2、诉讼费由滨河置业公司承担。一审法院经审理查明：2017年6月7日，安许、寇婷婷（买受人）与滨河置业公司滨河置业公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》约定，滨河置业公司将其开发的坐落于本市海州区迎春花路南、红枫树路西第8#楼1单元1-502室房屋出卖给安许、寇婷婷，总价款为475108元。同日，安许、寇婷婷与滨河置业公司签订《商品房买卖合同》约定，将其开发的坐落于本市海州区迎春花路南、红枫树路西第8#楼无单元109室单间（用途为车库）出卖给安许、寇婷婷，总价款为39820元。房屋及车库的《商品房买卖合同》第八条均约定，出卖人应当在2017年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格，并且符合本合同约定的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可以据实予以延期：（1）遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；（2）买受人购房款（含按揭或抵押贷款部分）未付清，交房期限不受上述条款限制；（3）市政大配套项目建设滞后（含主管网、水电、道路及排污等）；国家政策法规性的变更。合同第九条均约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理：1、逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款的万分之1的违约金，合同继续履行。2、逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之2的违约金。合同签订后，安许、寇婷婷于2017年2月7日支付房屋首付款95108元，于2017年9月5日向滨河置业公司付清了房屋余款380000元；于2017年6月7日向滨河置业公司支付车库全款39820元。涉案房屋及车库仍未验收合格，至今未交付。一审法院认为，安许、寇婷婷与滨河置业公司签订的《商品房买卖合同》均系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行。滨河置业公司未能在约定期限内交付房屋构成违约，应承担逾期交房违约责任，按照双方合同约定，应向安许、寇婷婷支付相应的违约金。合同约定的若出卖人逾期交房超过90日，出卖人按日向买受人支付已交付的房价款万分之二违约金，滨河置业公司抗辩合同约定的违约金比例过高，应以实际损失为基础，要求调整，一审法院认定该合同约定违约金过高，一审法院依法调整为万分之一。关于逾期交房违约金的金额:1、房屋违约金，从房屋全款给付完毕之日即2017年9月5日起暂计算至起诉之日即2019年6月5日计638天，为30311.89元（475108元×0.1‰/日×638天）；2、车库违约金，从约定的交房之日即2017年9月30日起计算至起诉之日即2019年6月5日止计613天，为1433.07元(39820元×0.1‰/日×613天)，共计2440.97元。此外，对于逾期交付房屋的后续违约金，滨河置业公司房屋验收合格时间未确定，安许、寇婷婷后续可另行主张，对于2019年6月5日之后的逾期交付车库违约金，滨河置业公司车库验收合格及实际交房时间未确定，安许、寇婷婷后续可另行主张，本案中均暂不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、滨河置业公司于判决生效之日起十日内给付安许、寇婷婷逾期交付房屋违约金32752.86元；二、驳回安许、寇婷婷的其他诉讼请求。一审案件受理费1438元（安许、寇婷婷已预交），由安许、寇婷婷负担719元，滨河置业公司负担719元，于给付上述款项时一并给付安许、寇婷婷。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：一审法院将涉案合同的违约金标准调整为日万分之一是否恰当。本院认为，违约金是当事人不履行或不完全履行义务时，依照合同约定或者法律规定给予对方一定数额的金钱或者其他财产以弥补对方的损失，兼具补偿性和惩罚性的特点，以敦促合同各方全面履行各自义务。本案中，安许、寇婷婷与滨河置业公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，滨河置业公司未能在合同约定期限内交付房屋和车库构成违约，依法应承担相应的违约责任。至于本案逾期交房的违约金给付标准，上诉人安许、寇婷婷未举证证明其因滨河置业公司逾期交房而遭受损失的具体数额，基于此，一审法院综合本案案情，根据上诉人滨河置业公司的违约情况，结合同地段同类房屋租金标准，将违约金的计算方式调整为按日万分之一计算，并无不当。综上，上诉人安许、寇婷婷与上诉人滨河置业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1438元(安许、寇婷婷已预交1438元、连云港滨河置业有限公司已预交1438元），由上诉人安许、寇婷婷负担719元，上诉人连云港滨河置业有限公司负担719元。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二〇年一月十四日法官助理  孙潘红书 记 员  严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。