浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6386号 上诉人（原审原告、反诉被告）：长兴长丰新材料有限公司，住所地浙江省长兴县小浦镇中山村。 法定代表人：张骞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许云伟，浙江众成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：戚国平，男，1974年9月9日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：沈晓斐、张佳杰，浙江奇沁律师事务所律师。 上诉人长兴长丰新材料有限公司（以下简称长丰公司）因与被上诉人戚国平委托合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初17106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 长丰公司上诉请求：1.撤销原判决，依法改判戚国平返还工程款75118元并驳回戚国平原审其他反诉请求；2.本案一审、二审的诉讼费由戚国平承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。就本案而言，长丰公司与杭州余杭兴旺股份经济合作社因运河街道兴旺村8组拆迁安置建房户项目施工需要，签订了一份《桩基工程施工合同》，约定由长丰公司为该工程供桩、试桩、打桩。该合同第十条明确载明：该工程款由负责人戚国平代为领取。戚国平代收工程款共1073118元，后只转交给长丰公司968000元，至今尚有105118元无故未付。在一审过程中上述事实长丰公司已经提供相应证据予以佐证，而戚国平对该事实也并不否认。长丰公司给戚国平在该工程中的权限十分明确，仅为代收工程款项。而戚国平在一审终提到的为工程垫付大量资金纯粹系片面之词，并未有直接证据显示其与长丰公司之间有相关的明确授权。长丰公司向一审法院提出戚国平系该工程的介绍人，因为其是兴旺村本村村民，除了帮长丰公司代收款项外，还帮工程的发包方处理事务，但一审法院一直忽略该情况，对该事实未予查明。一审法院对本案基本事实没有完全查清，判决对长丰公司不公平。 二、一审判决认定长丰公司承担戚国平主张的款项证据不足。一审判决仅凭戚国平提交的路基板租赁单、挖机结算单、杭州余杭供电机打发票、转账信息、收款收据等，认定由长丰公司最终承担上述款项，显然有失偏颇。长丰公司对该些证据均存在异议：首先，关于路基本租赁费用、挖机费用、电费水费单子，长丰公司认为发包方才是该款项的承担方。根据长丰公司与工程发包方签订的《桩基工程施工合同》第4条第一款的规定发包方必须保证场地的三通一平（水通、电通、道路通、场地平整）保证管桩桩机、起重设备、仪器等顺利进场。根据改合同的规定即使存在上述费用，戚国平也因当向工程的发包方主张，而非向本案的长丰公司承担，一审法院判决上诉费用由长丰公司承担于法无据。其次，从戚国平提供的证据单据来看，仅能证明有款项的支付且支付主体并不是长丰公司一方，该些单据并不能直接证明上述款项均由戚国平直接支出或代表长丰公司支付。一审法院以戚国平提供的票据认定其为款项直接支出人且系为长丰公司代为支付，显然是不合理的。再次，本案的一审过程中证人姚某、韩某、沈某出庭作证，虽然证明戚国平在工地现场实施各种职能，但是证人并不清楚戚国平到底是什么角色，也不清楚戚国平是帮谁在履职。一审法院不能凭该些证言来认定戚国平的行为后果由长丰公司来承担。经长丰公司了解，戚国平实际上是在帮自己村里即业主方履职。 三、戚国平的所诉称的所有事实完全有悖于常理。从一审过程中可以看出，戚国平与长丰公司之间并未有一份书面的约定，仅是在发包合同中注明其有帮助长丰公司代收工程款的权限。其次，戚国平也代表长丰公司一方一起签订了《桩基工程施工合同》，很清楚工地现场三通一平责任在于业主方，长丰公司一方根本没有再去实施这一块工作内容的义务。因此，所谓戚国平是为了帮助长丰公司的工作需要而代为支出费用的理由完全是不能成立的。退一步讲，即使长丰公司一方确实存在该些工作内容，但是戚国平作为受托人，事前也根本没有向长丰公司即委托人汇报，事后也没有在工作中说明，一直到本案诉讼后，背长丰公司才提出这些证据和理由。因此，即使存在该些情况，那费用也应由其本人承担。 四、一审法院对证据的审查不够仔细，含糊其辞，有悖于证据的三性原则。首先，长丰公司向法院提交的补充协议中，明确载明长丰公司因施工资质问题在该工程中仅仅是供桩，而打桩和灌注桩部分转包给了案外人李某和周某。同时在一审庭审中也查明因G20峰会问题导致工程停工，关于灌注桩部分的工程后来经由杭州超峰市政工程有限公司完成。对于该部分工程问题长丰公司完全不清楚。是由发包方牵头完成的。而一审法院对于该补充协议所涉的事实并未完全查明。尽管补充协议载明路基板由李某承担，但一审法院忽略了这个能影响本案的重要证据。其次，在长丰公司供桩打桩过程中，并不存在戚国平诉称的清工费和劈桩费。因为本案中该工程还存在另外的施工主体。一审法院仅因长丰公司是总包，而忽略施工中的实际情况，在未查明本案全部事实情况下，作出一审判决，对长丰公司而言有失公平。 五、一审之后，长丰公司和管桩实际打桩人李某进行了结算，戚国平一审中主张的垫付款中支付给李某的3万元，长丰公司愿意直接抵扣。 戚国平辩称，长丰公司向戚国平主张工程款于法无据，反而应当向戚国平支付工程款，戚国平并不拖欠长丰公司工程款。1.从身份上看，戚国平是兴旺村的村民，而非戚国平的员工。长丰公司与兴旺股份经济合作社此前是没有业务的联系和往来的，甚至在余杭区都是没有项目的。长丰公司能够承揽这个项目就是因为戚国平的代理，因此戚国平在整个过程中起了牵线搭桥的作用，是不可估量的。长丰公司与戚国平为了确保工程顺利施工，在施工合同中，戚国平作为长丰公司一方的项目负责人，对整个工程作业负责监督，包括因施工作业所产生的费用，戚国平也会为长丰公司先行垫资，这些都是因为长丰公司和戚国平之间有过口头的约定。戚国平代为支付后，长丰公司会将相应的费用支付给戚国平。从常理来讲，戚国平不是长丰公司的职员，不可能无故为长丰公司平白无故的付出劳动劳力和精力。即使戚国平是长丰公司的职员，长丰公司也是应当支付劳务报酬的。毕竟整个项目中，只有戚国平在为长丰公司管理监督。整个工程周期，长丰公司并未按照约定向戚国平支付劳务报酬以及垫资款，也未曾与戚国平进行过结算，现经过戚国平的核算之后，戚国平实际上并不拖欠长丰公司工程款，反而是长丰公司还拖欠了戚国平的相关的垫资款。戚国平向长丰公司多次主张，但一直遭到了拒绝，不存在长丰公司所谓的没有汇报的情况。2.戚国平的权限不只代为收取工程款，其职责范围其实是包括但不限于保障工人在施工过程中符合安全技术操作、服从业主管理、保证施工机械器具以及防护用品要符合要求。兴旺股份经济合作社发现工程施工作业中出现一些问题的时候，戚国平要无条件到场，同时还要负责工程款的收取。这些事项原审法庭调查中也已经查明，长丰公司的合同相对方也在庭审中出庭作证。只要工地上缺少了什么材料，或者出了问题，他们就直接来找戚国平来解决处理。长丰公司在原审中也承认他们是没有工程的负责人的，只有戚国平一个人。这是一个拆迁安置建房工程，比较重要，除了戚国平之外，长丰公司居然没有派相关员工进行监管监督，又认为戚国平的权限仅为代收工程款，是互相矛盾的。长丰公司二审也说了，戚国平在施工过程中还是在工地上负责一些事物的。 长丰公司实际拖欠戚国平的工程款共计为87030.49元。施工过程中，因为施工作业的需要，戚国平向他人承租路基板、挖机，因此而产生的相关费用以及施工过程中必然会产生的水电费、人工工资、工程结束后的清工费、劳务费及长丰公司向戚国平承诺约定的5%劳务报酬，都没有支付，这些费用总和是192148.49元。所以，在扣除戚国平已经扣留的105118元之后，长丰公司实际拖欠戚国平的工程款是87030.49元。工程结束之后，长丰公司过河拆桥，因双方之间没有书面约定，长丰公司一直拒绝与戚国平进行结算，同时对垫资情况及之前约定的劳务报酬一直否认，导致戚国平一直很被动。 三、根据合同第二条的约定，本案工程的承包方式为包工包料含辅助材料，在正常的打桩作业的工程作业中了一定会产生相应的水电费、劳务工资，铁板、挖机的使用，场地的清理这些必然会产生费用，这些费用都应当是长丰公司来承担的。长丰公司在原审法庭询问时表示其无法提供这些证据，就是因为所有的这些费用都是戚国平支付的。长丰公司二审也说到李某这3万元钱的情况，其实是戚国平的垫资款。长丰公司认为戚国平只有收取款项的权利，没有其他垫资或者其他进行管理的权利，这两者之间本身就存在矛盾。 长丰公司向一审法院起诉请求：1.戚国平返还工程款105118元；2.本诉诉讼费由戚国平承担。 戚国平向一审法院反诉请求：1.长丰公司支付工程款81987.49元；2.反诉诉讼费由长丰公司承担。在诉讼过程中，戚国平变更第1项诉讼请求为：长丰公司支付工程款87030.49元。 一审法院认定事实：经戚国平的介绍，2016年6月20日，长丰公司与杭州余杭兴旺股份经济合作社签订《运河街道兴旺村8组拆迁安置建房户桩基工程施工合同》，约定工程地点：运河街道兴旺村，工程内容：供桩、试桩、打桩，长丰公司驻工地代表：戚国平；工程款由负责人戚国平代为领取，农村商业银行账号62×××36，由戚国平转付长丰公司指定账户农村合作银行南浔支行营业部账号：62×××15。戚国平分别于2016年7月13日、2017年1月4日代收工程款173118元、900000元，共计1073118元。戚国平在收到上述工程款后分别于2016年7月14日、2017年1月11日转给长丰公司123000元，845000元，共计968000元。 戚国平垫付租赁费及进出场运费30760元、韩洪海工资22500元、李某清工费30000元、电费19123.49元、冯建国劳务费5000元，共计107383.49元。 一审法院认为，长丰公司与杭州余杭兴旺股份经济合作社签订的《运河街道兴旺村8组拆迁安置建房户桩基工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。该合同中载明戚国平系长丰公司驻运河街道兴旺村8组拆迁安置建房户工地代表及负责人，工程款由负责人戚国平代为领取。戚国平代为收取工程款1073118元，已转给长丰公司968000元，为长丰公司垫付107383.49元，因戚国平没有支付工程款的义务，其垫付的款项应当由长丰公司承担，且戚国平垫付的金额已超过其已收到但未转给长丰公司工程款的金额，因此长丰公司的本诉诉讼请求，依据不足，该院不予支持。戚国平提供的现有证据仅证明垫付款金额为107383.49元，其他款项，依据不足，扣除其已收但未转给长丰公司的工程款105118元，长丰公司应支付戚国平2265.49元，戚国平的其他反诉请求，依据不足，该院不予支持。戚国平辩称不拖欠工程款，该院予以采信；长丰公司辩称双方之间没有约定总工程量5%的业务提成，因戚国平未提供证据证明，该院予以采信；辩称戚国平支付的款项均与其无关，未提供充分的反驳证据，该院不予采信；辩称戚国平仅是工地代表，权限仅为代收工程款，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回长丰公司的本诉诉讼请求；二、长丰公司于判决生效后十日内支付戚国平款项2265.49元；三、驳回戚国平的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2402元，由长丰公司负担；本案反诉案件受理费988元，由戚国平负担963元，长丰公司负担25元。 二审中，本院依据长丰公司的申请，准许证人李某、周某出庭作证。李某述称：我参与了打桩工程，这个工程是村里让戚国平负责的，是戚国平让我去打桩的，但是个人不能订合同，所以我介绍了长丰公司和村里订了合同。打桩是我做的，后来结算的时候戚国平说要扣我钱，包括钢板、运输、挖机、电费等8万多元，但是我打桩不需要钢板，也不需要挖机，还说汽车运输费用，我也不需要。他还说电费问题，但是行业内电费都是归业主的。后来我和村里和戚国平都进行了交涉，之后戚国平支付了我3万元，但是停了70多天的钱他们没有给我。 周某述称：这个工程是由长丰公司的张骞出面订立的，刚开始说好由李某打管桩，让我去打灌注桩，后来灌注桩没有做成，戚国平让其他人做了。打桩我们不承担垫付的，工资、进出场的钱是我们自己支付的，其他的任何费用我们都不承担的，三通一平都是他们支付的。 经质证，戚国平认为：1.对李某证言的真实性、合法性、关联性三性均有异议。通过法庭调查得知，李某与长丰公司之间存在长期的业务合作关系，李某的工程款也是长丰公司结算后支付的，二者之间存在较大的利害关系，李某的证言真实性存疑，不应作为认定案件的依据。同时，李某否认与长丰公司签订过分包协议，但在一审中长丰公司提交了《补充协议》用以证明长丰公司将项目的打桩和灌注桩工程分包给了李某与周某，长丰公司一审提交《补充协议》的证明目的与李某的证言相矛盾。在证人证言真实性存在疑义的情况下，合法性无法认可。李某的证言无法印证长丰公司的证明目的，长丰公司在确认场地符合施工要求后才会进场施工，但长丰公司并未在进场时提出异议，这就说明当时场地是符合进场施工要求，但是在施工过程中，由于管桩重量较大，加之货车运输的长期碾压导致土地不平整，路面被破坏，这就需要使用挖机平整土地，也就产生的使用挖机的费用，同时管桩是无法直接放置在泥土上，需要有铁板铺垫，也就产生了铁板的租赁费用。李某的证言违背客观事实，不应当予以采信。2.对周某证言的真实性、合法性、关联性三性均有异议。通过法庭调查得知，周某与长丰公司之间存在长期的业务合作关系，二者之间有较大的利害关系，周某的证言真实性存疑，不应作为认定案件的依据。同时，周某否认与长丰公司签订过分包协议，但在一审中长丰公司提交了《补充协议》用以证明长丰公司将项目的打桩和灌注桩工程分包给了李某与周某，长丰公司一审提交《补充协议》的证明目的与李某的证言相矛盾。在证人证言真实性存在疑义的情况下，合法性无法认可。周某陈述其一直未参与实际施工，只是到现场看一看情况，其并不清楚戚国平在工地上的作用和角色，戚国平也并不认识周某，也就无法谈及周某否认戚国平垫付工程费用的事实，周某的证言系其主观猜测，并没有相应的依据支持，无法以此达到长丰公司的证明目的。综上，戚国平对李某与周某二人证言的真实性、合法性有异议，且与本案并无关联，不能作为本案的定案依据。二审中，戚国平未提交新证据。 李某与周某的证言，不足以证明长丰公司的主张，对其证明力本院不予确认。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，长丰公司与杭州余杭兴旺股份经济合作社签订的《运河街道兴旺村8组拆迁安置建房户桩基工程施工合同》明确载明戚国平系长丰公司驻工地代表及负责人，除此以外，长丰公司未能举证双方对授权范围进行了特别约定。据此，戚国平在该工程项目中因行使职权所为的民事行为，均应由长丰公司承担法律后果。综合全案证据，可以认定戚国平为本案工程垫付了107383.49元，其有权向长丰公司主张债权。长丰公司主张戚国平的权限仅为代收工程款，与查明的事实不符，本院不予采信。综上，长丰公司的上诉请求依据不足，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1735元（已预交2402元），由长兴长丰新材料有限公司负担。长兴长丰新材料有限公司于本判决生效后十五日内来本院退费 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  张 敏 审判员  程雪原 二〇二〇年一月二十二日 书记员  周治平