湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终1090号上诉人（原审被告）：湖南湘达路桥建设有限公司，住所地长沙市芙蓉区远大一路408号中栋615房。法定代表人：蒋海军，总经理。委托诉讼代理人：刘珂，湖南声威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王朝辉，男，汉族，1969年7月19日出生，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：林华根，湖南鼎忠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浏阳市公共工程建设中心（原浏阳市工务局），住所地浏阳市行政中心附六栋。法定代表人：张伯锋，主任。委托诉讼代理人：王洪流，湖南众议律师事务所律师。上诉人湖南湘达路桥建设有限公司（以下简称湘达公司）因与被上诉人王朝辉、浏阳市公共工程建设中心建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2018）湘0181民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。湘达公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费由王朝辉承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。涉案项目系由上诉人通过招投标方式获得，并于2016年6月3日获得中标通知书，2016年6月30日与浏阳市工务局签订施工合同，合同约定工程按进度付款，竣工验收合格后一个月内付满合同金额的40％，第二年度支付合同金额的30％，第三年度凭浏阳市审计局政府投资审计专业中心终审结算报告支付剩余的工程款。2016年8月2日，王朝辉与上诉人签订项目管理目标责任书，合同第一条明确约定:本项目的全部工作内容，由乙方全权负责施工管理目标（包括资料、验收、结算），实行项目经理负责制，乙方应无条件的接受总包合同约定的所有条款。即工程竣工验收后应由王朝辉负责自行完成该项目的对审并进行结算后，由浏阳市工务局向上诉人支付工程款后，再由上诉人依据结算金额及项目管理合同约定扣减税费后向王朝辉进行支付。王朝辉对此流程及其自身的义务显然是完全清楚的，故项目完成后其并未向上诉人提交任何施工资料及结算资料给上诉人，反而是直接以上诉人的名义自行与浏阳市工务局进行结算，但未果。一审法院错误的将与浏阳市工务局进行结算的义务推定给上诉人履行显然是错误的。故在王朝辉确认项目管理目标责任书的履行以适用上诉人与浏阳市工务局签订的建设工程施工合同为前提的情况下，在没有完成与浏阳市工务局的结算义务前，上诉人没有向王朝辉支付工程款的义务。二、一审适用法律错误。王朝辉与上诉人签订的项目管理目标责任书第一条约定项目实行独立核算、自主经营、自负盈亏、风险自担。第二条约定管理费按实际结算金额的2.5％计算上交，管理费合计41672.36元。一审法院在审理该案时并未将该钱款及应付税金在中标总金额中进行扣除，而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定来看，王朝辉作为项目的承包人，其对工程款的主张范围应是工程总金额扣减管理费、税费后的剩余部分而非全部。王朝辉辩称：1、本案工程价款1666894.57元是双方真实的意思表示，并且有中标通知书和合同的明确记载，这个价款偏低，我们实际支付了一百九十多万。2、该工程于2017年1月份已经交付使用，已经使用两年多了。3、王朝辉确实有亏损，请求相关部门尽快支付工程款。对于上诉状的第一点上诉请求不属实，王朝辉已经按时的上传资料也及时将施工的资料交付给上诉人，结算也是在上诉人的指导下进行结算，发现的问题也是上诉人协调解决，在提交招投标的文件时，上诉人的工作人员进行分项计算错误导致总价不吻合，我们发现后协商解决，上诉人打了个报告给工务局，所以上诉人称王朝辉结算计算错误是个人行为不属实。对于上诉请求第二点，我们起诉的是要工程款，起诉了湘达公司和浏阳市工务局，我们认为管理费应当另案处理。浏阳市公共工程建设中心辩称：浏阳市工务局名称现已经变更为浏阳市公共工程建设中心。1、湘达公司作为承包方，根据合同相对性与建设中心结算的主体应当是湘达公司而不是王朝辉。2一审判决认定中标金额1666894.57元作为工程结算金额错误。3、由于湘达公司至今没有提交完整的结算资料导致涉案工程至今未能进行审计和结算，浏阳市工务局依法不应当承担责任。王朝辉向一审法院起诉请求：判决湘达公司、浏阳市公共工程建设中心共同向王朝辉支付剩余的工程款670894.57元；判决湘达公司、浏阳市公共工程建设中心共同承担税款差额188485.22元；本案诉讼费由湘达公司、浏阳市公共工程建设中心共同承担。一审法院认定事实：2016年5月5日，湘达公司参加了浏阳市公共工程建设中心举行招标活动，以投标总价1666894.57元中标了浏阳市葛家初级中学生活服务楼建设工程，同年6月30日，浏阳市公共工程建设中心（原浏阳市工务局）作为发包人与湘达公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，合同约定：开工日期为2016年7月25日，竣工日期为2016年12月21日，签约合同价为1666894.57元，合同的价格形式为不可调价；综合单价包含的风险范围采用全费用工程量清单单价计价。同时约定工程按进度付款，竣工验收合格后一个月内付满合同金额的40%；第二年度支付合同金额的30%；第三年度凭浏阳市审计局政府投资审计专业中心终审结算报告支付剩余的工程款。其中，按终审金额提取5%的工程质量保证金，待工程缺陷责任期满后无工程质量问题1个月内退还（不计息）。工程结算终审前累计付款额不超过合同价的70%，保留的待结价款在浏阳市审计局政府投资审计专业中心结算审计报告出具后才能结清。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交合格的竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；以浏阳市审计局政府投资审计专业中心审核结果作为甲乙双方办理工程结算和款项支付的最终依据。最终结清在缺陷责任期终止证书签发后30日内，缺陷责任期的具体期限为工程竣工验收并签发工程移交证书后24个月。合同签订后，湘达公司采用《管理目标责任书》的形式，将该工程以中标价1666894.57元全部交由非内部员工的王朝辉建设施工，并于2016年8月2日，湘达公司（甲方）与王朝辉（乙方）签订了《责任书》，其中第一条，目标管理模式约定：1、甲方接到中标通知后，由乙方衔接业主及代理公司，领取本项目中标通知书，甲方协助乙方与业主签订施工总承包合同（以上工作产生的相关费用均由乙方负责）。本项目的全部工作内容，由乙方全权负责施工目标管理（包括资料、验收、结算），实行项目经理部负责制，乙方应无条件的接受总包合同约定的所有条款。项目部实行独立核算，自主经营，自负盈亏，风险自担……。第二条，税费缴纳及管理费收取办法：1、乙方施工管理的本项目工程，除应该在工程项目所在地缴纳相关税费外，还须上交甲方管理费，管理费按照实际结算价金额的2.5%计算上交，乙方支付甲方管理费41672.36元；项目竣工验收资料及验收单押金壹万元，在业主支付第一笔工资款中全部扣除……；3、本项目全部税费由乙方承担。第三条对工程安全及质量管理办法进行了约定，其中第5条乙方在工程验收后，提交一套完整的施工竣工验收及结算资料给湘达公司；第四条其他约定。管理目标责任书签订后，王朝辉按照约定的工期完工，同年12月30日，涉案工程完成竣工验收，2017年1月17日工程交付使用，湘达公司、浏阳市公共工程建设中心对王朝辉按中标通知书所确定的工程清单完成的工程量均无异议。王朝辉要求湘达公司按照约定的价款及付款进度支付剩余的工程款，被告知因湘达公司的投标文书出现措施项目费错误计算，并且在评标阶段也没有发现，导致以1666894.57元的价格中标并与浏阳市公共工程建设中心（原浏阳市工务局）签订了建设工程施工合同；此错误导致本项目按清单单价计算后比中标价格减少共计350829.95元。浏阳市公共工程建设中心认为与湘达公司签订的涉案工程的建设工程施工合同虽然合同价为1666894.57元，但该工程的工程量与单价乘积之和为1316164.62元；故该工程应以1316164.62元为结算价办理资料送审，湘达公司则认为应按中标总价下浮系数修正清单单价或直接按总价包干进行工程结算，为此双方存在争议不能达成结算一致。王朝辉因待结工程款未到位遂于2018年1月23日诉至一审法院。另查明：1、从2016年至2017年6月21日，浏阳市公共工程建设中心合计支付湘达公司1016451.12元，湘达公司将998900元支付给了王朝辉。2、诉讼中，王朝辉认为2016年工程中标时，税率为3.284%，现实行营业税改增值税后，导致税率提高11%，该工程税费的差额188485.222元；一审法院认为，浏阳市公共工程建设中心（原浏阳市工务局）与湘达公司通过招投标签订《建设工程施工合同》，湘达公司作为承包人中标工程后，采用《管理目标责任书》的形式将本应由自身承建的涉案工程全部转包给王朝辉施工，工程款由湘达公司支付给王朝辉，王朝辉根据《管理目标责任书》约定，独立完成全部工程施工后，王朝辉成为该建设工程的实际施工人。浏阳市公共工程建设中心辩称王朝辉不是实际施工人、主体不适格的意见，与一审法院审理查明的事实不符，该意见一审法院不予采纳。湘达公司将全部工程转包王朝辉施工的行为未经建设单位同意，同时王朝辉作为自然人不具有建筑施工的资质，其也不是湘达公司的员工，双方签订的《管理目标责任书》无效，相应管理费的约定也无效。因涉案工程已经验收合格并交付使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，王朝辉作为实际施工人，可以向转包人主张权利，同时也可请求转包人参照合同约定支付工程价款，而发包人只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，王朝辉与湘达公司签订的《管理目标责任书》约定工程金额1666894.57元，双方的权利义务清楚，是双方的真实意思表示；王朝辉作为实际施工人完成工程施工经验收合格并交付使用，湘达公司就应按约支付1666894.57元工程款。湘达公司虽然对应付王朝辉工程款的数额无异议，但以剩余工程款未结算未到约定的付款期限为由，拒付王朝辉。由于湘达公司、浏阳市公共工程建设中心约定工程结算终审前累计付款额不超过合同价的70%，保留的待结价款待浏阳市审计局政府投资审计专业中心结算审计报告出具后才能结清。该待结价款的支付是附条件的，付款条件的成就即是浏阳市审计局政府投资审计专业中心结算审计报告出具后。关于结算王朝辉的义务为《管理目标责任书》第三款第5条约定：工程验收后，提交一套完整的施工竣工验收及结算资料给湘达公司。王朝辉完成了上述义务后，至其起诉前13个月的时间内，湘达公司未能完成工程结算超过了合理期限，该行为事实上阻止了付款条件的成就，使王朝辉保留的待结工程款长期得不到支付，有失公平，故王朝辉请求全额支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持；缺陷责任期内的质保金，根据行业惯例和合同约定，暂不予支付。湘达公司应支付王朝辉工程款1666894.57元，已支付998900元，扣除5%质保金83344.73元，还应支付584649.84元。王朝辉主张营业税改增值税后导致多缴纳的税金属于经营过程中风险损失，合同中约定由王朝辉承担，王朝辉再行主张没有依据，该诉讼请求，一审法院不予支持。浏阳市公共工程建设中心作为发包人只在欠付的工程价款范围内对王朝辉承担责任。王朝辉交付工程后，而湘达公司、浏阳市公共工程建设中心之间就终审合同结算价款存在争议，浏阳市公共工程建设中心欠付湘达公司工程款的余额尚不清楚，故王朝辉要求浏阳市公共工程建设中心共同承担付款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。湘达公司、浏阳市公共工程建设中心对合同总价款的争议可另案解决。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，判决：一、限湖南湘达路桥建设有限公司于本判决生效后5日内支付王朝辉工程款584649.84元。二、驳回王朝辉的其余诉讼请求。如果逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12394元，由湖南湘达路桥建设有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：浏阳市公共工程建设中心（原浏阳市工务局）与湘达公司签订《建设工程施工合同》后，湘达公司与王朝辉签订了《管理目标责任书》，湘达公司将承建的涉案工程全部交给王朝辉施工，王朝辉系该建设工程的实际施工人。由于王朝辉不具有建筑施工资质，而且湘达公司将全部工程转包王朝辉施工未经建设单位同意，故湘达公司与王朝辉签订的《管理目标责任书》违反了有关法律的强制性规定，应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案工程已经验收合格并交付使用，王朝辉作为实际施工人，有权要求参照合同约定支付工程价款。湘达公司上诉称没有完成与浏阳市公共工程建设中心的结算义务前、湘达公司没有向王朝辉支付工程款的义务的理由不成立，证据不足，本院不予采信。王朝辉与湘达公司签订的《管理目标责任书》约定工程款金额为1666894.57元，湘达公司已支付998900元，扣除5%质保金83344.73元，还应支付584649.84元；但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，承包人可请求参照合同约定支付工程价款，而《管理目标责任书》约定“王朝辉支付湘达公司管理费41672.36元”，故湘达公司上诉请求在工程款中扣减管理费41672.36元有事实依据和法律依据，本院予以支持。综上所述，湘达公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2018）湘0181民初525号民事判决；二、限湖南湘达路桥建设有限公司于本判决生效后5日内支付王朝辉工程款542977.48元；三、驳回王朝辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费12394元，本案二审案件受理费12394元，合计24788元，由湖南湘达路桥建设有限公司负担17352元，王朝辉负担7436元。本判决为终审判决。审判长 周 坤审判员 熊 伟审判员 金新贵二〇二〇年一月八日书记员 范 璐