四川省旺苍县人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）川0821执异1号 异议人（被执行人）：毛奇书，男，汉族，1964年9月14日出生，住四川省旺苍县。 异议人（被执行人）：李大德，男，汉族，1962年1月11日出生，住四川省成都市龙泉驿区。 申请执行人：杨加明，男，汉族，1964年4月1日出生，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：徐博，四川蜀天律师事务所律师。 本院在执行申请人杨加明与被执行人毛奇书、李大德民间借贷纠纷一案中，于2019年8月22日作出（2019）川0821执恢46号之二执行裁定书，裁定将被执行人李大德所有的位于四川省成都市锦江区住房（房屋所有权证号：监证1684735号，土地使用证号：锦国用（2003）1030号，建筑面积153.85平方米）作价1088152.7元（已扣减贷款本息、房屋过户税费以及被执行人李大德应当承担的诉讼费），交付申请执行人杨加明抵偿借款本息以及迟延履行期间的债务利息共计1088152.7元，该房产的所有权自裁定书送达申请执行人杨加明时起转移。被执行人毛奇书、李大德对本院作出的（2019）川0821执恢46号之二执行裁定书不服，于2020年1月2日提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2020年1月14日举行了听证。异议人毛奇书、李大德，申请执行人杨加明的委托诉讼代理人徐博参加了听证。现已审查终结。 异议人毛奇书、李大德称，请求依法撤销（2019）川0821执恢46号之二执行裁定书，予以执行回转。事实和理由：1、毛奇书、李大德与杨加明民间借贷纠纷一案，旺苍县人民法院缺席审理作出的（2014）旺苍民初字第731号民事判决书发生法律效力后，申请执行人杨加明向旺苍县人民法院申请强制执行，执行中异议人与申请执行人达成了还款协议并已支付38万多元（毛奇书转还杨加明28万元，法院从李大德银行账户转给杨加明10万元），尚余本金12万元及资金利息未偿还，本院将李大德的房屋抵偿给杨加明时未扣减已支付的借款本息，存在本息计算错误，且执行中的查封拍卖程序不符合法律规定，拍卖价格与评估价格相差较大；2、（2014）旺苍民初字第731号民事判决书认定基本事实错误，本院仅凭一张借据就认定借款50万元的事实明显证据不足，该借款系虚构，由杨加明强迫异议人所写，毛奇书已向扫黑除恶办公室多次举报。 申请执行人杨加明称，1、旺苍县人民法院在执行杨加明与毛奇书、李大德民间借贷纠纷一案中，对异议人李大德房产的执行程序符合法律规定，且借款本息已逾百万，流拍后抵偿的金额尚不足以偿还借款本息；2、对异议人主张的已偿还借款本金38万元中的28万元，异议人未提供明确证据证明；3、人民法院依法应当对已发生法律效力的执行依据予以执行，且对执行依据的异议不属于审查范围。综上，旺苍县人民法院的执行程序符合法律规定，请求驳回异议人的异议请求。 异议人毛奇书、李大德向本院提交了以下证据：旺苍县人民法院（2014）旺苍民初字第731号民事判决书、（2014）旺苍民初字第1158号民事调解书、（2015）旺苍民监字第1号民事裁定书、（2019）川0821执恢46号之二执行裁定书、承诺还款保证书两份、还款凭证一份（五页）、转账凭证一份（三页）、执行异议书（无异议人签字及时间）、回避申请。 对当事人提交的证据，本院予以综合认定。 本院查明，杨加明与毛奇书、李大德民间借贷纠纷一案，旺苍县人民法院于2014年6月22日作出（2014）旺苍民初字第731号民事判决书，判决：被告毛奇书在本判决生效之日起十日内向原告杨加明付清借款500000元，并从2014年4月23日起按中国人民银行六个月短期贷款利息（年利率5.6%）的4倍计算利息至本金清结时止。被告李大德承担连带偿还责任。案件受理费8800元，减半收取4400元，由被告毛奇书负担，被告李大德承担连带责任。判决生效后，因异议人毛奇书、李大德未履行生效法律文书确定的义务，2019年1月29日，申请执行人杨加明向旺苍县人民法院申请恢复执行，执行案号为（2019）川0821执恢46号。2019年2月20日，本院按照异议人毛奇书、李大德填写送达地址确认书确定的地址向被执行人毛奇书、李大德邮寄送达执行通知书、报告财产令，邮寄单号为分别为1016745552892、1016737625592。2019年3月20日，执行人员依法约谈被执行人毛奇书、李大德，告知其恢复执行事项，以及拍卖被执行人李大德所有的位于成都市锦江区菱窠路31号1栋3单元6楼A号有住宅用房一套（房屋所有权证号：监证1684735，土地使用权证号：锦国用（2013）字第1030号）。 依据四川金剑房地产土地资产评估有限公司出具的川金评（2018）咨函字第039号房地产价值咨询函，该房地产价值咨询函对上述房屋的价值评估为248.47万元。2019年6月14日，本院委托京东网对该房产移送司法拍卖，一拍起拍价为173.93万元，因无人报名参与竞买于2019年6月17日流拍。2019年8月5日，本院再次委托京东网对上述房产进行第二次拍卖，二拍起拍价为140万元，因无人报名参与竞买于2019年8月8日再次流拍。2019年8月20日，申请执行人杨加明申请以流拍财产抵偿债务，本院于2019年8月22日作出（2019）川0821执恢46号之二执行裁定书，裁定将被执行人李大德所有的位于四川省成都市锦江区住房（房屋所有权证号：监证1684735号，土地使用证号：锦国用（2003）1030号，建筑面积153.85平方米）作价1088152.7元（已扣减贷款本息、房屋过户税费以及被执行人李大德应当承担的诉讼费），交付申请执行人杨加明抵偿借款本息以及迟延履行期间的债务利息共计1088152.7元，该房产的所有权自裁定书送达申请执行人杨加明时起转移。2019年8月27日，申请执行人杨加明代异议人李大德偿还该住宅用房在成都玉林支行的抵押贷款本息286377.07元。2019年9月5日，本院向申请执行人杨加明移交以物抵债的上述住宅用房，并邀请成都市锦江区人民法院执行局干警铁家鸣、蒲俊豪，成都市公安局锦江分局狮子山派出所干警康锦宇、刘志文，成都市锦江区狮子山街道办曾杰现场见证。2019年9月6日，本院向异议人李大德送达了（2019）川0821执恢46号之二执行裁定书。 另查明，本院于2014年12月10日划拨了异议人李大德与其妻子刘彩萍在银行的共同存款100000元，以偿还在申请执行人杨加明处的借款本金28133元、利息71867元。截至2019年8月20日，毛奇书、李大德下欠申请执行人杨加明借款本金471867元、利息503241元、迟延履行期间的债务利息155881元，合计1130989元。 再查明，本院在审理杨加明与毛奇书民间借贷纠纷以及杨加明与毛奇书、李大德民间借贷纠纷两案中查明的事实有：2014年1月10日，毛奇书向杨加明借款60万元并定于2014年3月还清本息，本院经审理作出（2014）旺苍民初字第1158号民事调解书，该调解书于2014年8月11日发生法律效力；2014年2月10日，毛奇书向杨加明借款50万元并定于2014年4月22日还清本息，李大德作为担保人签字确认，本院经缺席审理作出（2014）旺苍民初字第731号民事判决书，该判决书于2014年11月28日发生法律效力。 本院认为，案件的争议焦点在于： 1、以物抵债裁定的作出程序是否符合法律规定。《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十二条规定，“被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务”；《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条规定，“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债”；第二十八条规定，“对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请人或者其他执行债权人抵债”。在杨加明与毛奇书、李大德民间借贷纠纷一案的执行过程中，本院按照法律规定送达了执行通知书，依法告知了异议人毛奇书、李大德评估、拍卖事宜，对被执行人李大德所有的上述房产依法进行询价、拍卖，经两次公开拍卖，均因无人报名参与竞买而流拍，申请执行人书面申请流拍价格以物抵债，本院按照上述规定将该房屋交付申请执行人抵偿债务，在询价、拍卖以及抵偿债务过程中无程序违法。《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第十条规定，“网络司法拍卖应当确定保留价，拍卖保留价即为起拍价。起拍价由人民法院参照评估价确定；未作评估的，参照市价确定，并征询当事人意见。起拍价不得低于评估价或者市价的百分之七十。”第二十六条规定“网络司法拍卖竞价期间无人出价的，本次拍卖流拍。流拍后应当在三十日内在同一网络司法拍卖平台再次拍卖，拍卖动产的应当在拍卖七日前公告；拍卖不动产或者其他财产权的应当在拍卖十五日前公告。再次拍卖的起拍价降价幅度不得超过前次起拍价的百分之二十。”在该案执行中通过委托四川金剑房地产土地资产评估有限公司对上述住宅用房的价值进行评估，确定拟拍住宅用房的价值为248.47万元，依照上述规定，一拍保留价应不低于评估价值的百分之七十，再次拍卖的保留价降价幅度不得超过前次起拍价的百分之二十，即在对该住宅用房的拍卖确定一拍、二拍保留价时，一拍保留价不得低于173.929万元，二拍保留价不得低于139.1432万元，案件执行中确定的一拍、二拍保留价分别为173.93万元和140万元，均符合法律规定。 二、以物抵债时的金额计算是否有误。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”异议人主张在案件的执行过程中，毛奇书已向申请执行人杨加明偿还借款280000元，但该笔还款未在以物抵债时予以扣减。首先，异议人应对其主张的事实提供证据予以证明，经核实异议人毛奇书提供的转款证据材料源于本院执行的（2014）旺苍执字第819号杨加明与毛奇书民间借贷纠纷一案，该卷宗中存卷的上述转款证明材料均系复印件，且转款时间为2014年1月11日至2014年9月6日期间，金额为204000元，与异议人陈述的还款28万元的事实亦不一致；其次，异议人主张已向申请执行人偿还借款28万元，但本案的执行的50万元借款产生于2014年2月10日，异议人提供的证据表明还款起始于2014年1月11日，异议人陈述的与事实不相符合。异议人自动向申请执行人偿还借款（转款）的事实属于其能举证的范围，但异议人未能提供与原件相符的证据予以证明。故异议人不能对自己的主张提供证据予以证明的，应当承担举证不利后果。同时，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，“债务人的给付不足以清楚其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均未到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺利抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案执行依据确定的借款50万元，该笔借款产生在后，债务到期日在后，且双方当事人对还款的顺利未作出明确规定，异议人不能提供予以证明。综上，不能认定在该案的执行中异议人已向申请执行人偿还借款28万元的事实。 三、执行依据是否属于异议审查范围。异议人认为作为执行依据的生效法律文书存在错误,根据审执分离原则,执行依据本身的对错问题不属于执行行为异议或执行标的异议审查的范围。人民法院在执行程序中不能以执代审,因此对执行依据是否存在错误不进行审查。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第三款规定，“除本规定第十九条规定的情形外，被执行人以执行依据生效之前的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当告知其依法申请再审或者通过其他程序解决。”故异议人认为该案的执行依据有错误，不能作为执行依据的,应当通过申请再审或其他程序解决。 综上，异议人毛奇书、李大德的异议理由不能成立，对其异议主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定如下： 驳回毛奇书、李大德的异议请求。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向四川省广元市中级人民法院申请复议。 审 判 长  杨 涛 人民陪审员  刘兴民 人民陪审员  青 琼 二〇二〇年一月十六日 法官 助理  李 娟 书 记 员  袁 权