新疆维吾尔自治区喀什市人民法院民 事 判 决 书（2019）新3101民初1026号   原告（反诉被告）：湖南湘源建设工程有限公司，住所地：常德经济开发区。法定代表人：严达，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨和荣，新疆正嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘足付，该公司职工。被告（反诉原告）：新疆汇达房地产开发有限公司，住所地：新疆喀什地区。法定代表人：肖书卫，该公司经理。委托诉讼代理人：王先平，新疆驼铃律师事务所律师。被告：邓良忠，男，汉族，1971年11月10日出生，公民身份号码：×××，x公司负责人,住新疆喀什市。委托诉讼代理人：于小龙，新疆京喀律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗杰彬，新疆京喀律师事务所律师。第三人：沈晓云，男，汉族，1964年7月15日出生，公民身份号码：×××，x项目施工人，住新疆喀什市。原告（反诉被告）湖南湘源建设工程有限公司（以下简称湘源公司）与被告（反诉原告）新疆汇达房地产开发有限公司（以下简称汇达公司）、被告邓良忠，第三人沈晓云建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告湘源公司的委托诉讼代理人杨和荣，刘足付、被告汇达公司的委托诉讼代理人王先平、被告邓良忠的委托诉讼代理人于小龙、罗杰彬，第三人沈晓云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湘源公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告汇达公司签订的《建设工程施工合同》；2、判令被告汇达公司、被告邓良忠连带向原告退还工程保证金100万元；3、判令被告汇达公司向原告支付施工现场房屋等建筑设施拆迁费10万元、支付变更损失（经济签证）478394.4元，支付剩余工程款3483000元（具体金额由评估确定）；4、判令被告汇达公司承担原告购买存放在施工现场的钢筋、模板、木方、水泥、粘接砂浆、安全网等材料损失30万元（具体金额由评估确定），承担原告租赁的建筑周转材料（钢管、扣件等）、塔吊、搅拌机停工期间（2014年11月6日至2019年8月21日）的损失40万元（具体金额由评估确定）；5、判令被告汇达公司承担原告2014年中途停工（五个月）工人、管理人员停工工资12万元，承担值班人员2015年3月至2019年6月期间的工资297000元（4500*66个月）；6、判令被告汇达公司承担原告延期付款损失20万元；7、判令汇达公司、被告邓良忠连带承担本案诉讼费，保全费。事实和理由：2014年3月25日，原告与被告签订喀什市人民东路49号喀什地区电影发行放映公司电影城工程项目《建设工程施工合同》，合同约定建设框架结构地上四层、地下一层，建筑面积为7152.7平方米，约定单价为每平方米1800元，中标价为12874860元。该合同签订前，即在2014年1月8日，双方在招投标前预先签订《合同》，两份合同内容一致。2014年1月19日，原告向被告汇达公司的受托人被告邓良忠交纳工程保证金1000000元.该《合同》签订后，原告严格按照双方约定履行义务，工程承建到停工前，原告一直为被告汇达公司垫资建设，施工过程中，汇达公司单方要求对工程设计及双方签订的合同重大变更，强行将楼层由原来的地下一层、地上四层变更为地下一层、地上三层，施工面积由7152.7㎡变更为5550.14㎡。因为被告汇达公司规划许可证等施工证件、手续办理不符合要求和未及时向主管部门交纳人防费等原因，导致原告在2014年11月6日对该工程进行三层封顶过程中，被建设主管部门强行拆除封顶的钢筋、施工工具等，该工程随后被迫停工。该工程停工后，被告汇达公司既不协商，也不及时完善施工手续，后期原告多次找汇达公司协商，因被告汇达公司负责人葛政懂两年无法联系上，停工事宜无法解决而搁置。2016年底，原告联系上葛政懂后随即安排人员到乌鲁木齐市与被告协商，双方在前一天初步达成解决的意向，第二天被告法定代表人与葛政懂就拒绝接听原告相关人电话。由于被告汇达公司的原因导致该工程不能复工，致使该工程根本无法完工、竣工验收，为了保护原告合法权益，特诉至法院，请求依法如诉判决。被告汇达公司答辩兼反诉称，首先，双方签订《建设工程施工合同》约定了工程项目施工内容、工程结算办法、竣工时间、违约责任等条款。在具体施工中，因行政规划变更，导致以前的地上四层、地下一层变为地上三层，地下一层，答辩人及时将设计变更带来的损失给被答辩人作了经济签证，但是被答辩人以讨要经济签证的费用为由严重违背合同约定，直接讨要全部工程款。在其诉求无法满足的情况下，被答辩人索性将工程直接停工，没有按照合同约定的竣工时间完成施工任务。被告无奈之下五次向原告支付工程款115万元，原告拒绝复工，并继续占有工地，其拒绝履行义务，也不同意退出工地进行结算，给答辩人造成合理预期的经济损失1500万元，其行为已构成根本性违约，答辩人同意解除合同并进行依法清算。其次，被答辩人请求答辩人向其支付100万元的工程保证金无任何事实和法律依据，答辩人从未委托邓良忠向被答辩人收取所谓的工程保证金，被答辩人与邓良忠之间发生的经济往来属于其他民事纠纷，应当另案处理。再次，答辩人同意解除合同以后，由人民法院委托合法的中介机构对未完成的工程项目中已经完成的部分进行价值鉴定，并按照最终有效的鉴定结论的70%支付工程款，同时，按照合同约定应减去应当由被答辩人承担的15万元拆迁费及已经支付的115万元工程款和被答辩人应当承担的逾期完工的损失100万元（1500万元只算100万元）再加上答辩人应当给被答辩人支付的经济签证部分的数额478394.4元（拆除部分的钢材要还给答辩人）结算完毕后可以给付。最后，根据合同双方的约定，实际上是被答辩人维权不当，属于根本性违约，且放任扩大损失，答辩人不同意支付被答辩人提出的损失费用。因答辩人不依法履行合同义务，将工程擅自转让给第三人挂靠施工，第三人资金断裂无法按照合同完工，给答辩人造成巨大损失，其行为已将构成根本性违约，故向法院提起反诉，要求：1、请求依法解除原、被告之间签订的建设工程施工合同；2、请求依法判令反诉被告赔偿因其逾期交工给反诉原告造成的经济损失100万元（以评估为准）；3、请求判令反诉被告及第三人携设备及剩余的建筑材料依法退出工地；4、反诉案件诉讼费由反诉被告承担。被告邓良忠答辩称，原告要求被告邓良忠返还100万元的主张与客观事实不符，被告邓良忠从未收到原告支付的100万元工程保证金。原告主张其支付给邓良忠100万元工程保证金应当提供相应的证据证明。被告邓良忠认为，原告要求被告邓良忠连带承担工程保证金的诉讼请求及理由均不能成立，请求法院依法驳回原告要求被告承担连带责任的全部诉讼请求。第三人沈晓云述称，我是这个电影院工程项目的实际施工人，我交100万元的保证金是交给原告湘源公司的，通过农行打款70万，通过工行打款30万元，湘源公司收到款后交给邓良忠的。作为实际施工人我也有很多损失。2014年3月开始施工的时候被告汇达公司的规划许可证还没办过来，我们在2014年的10月对施工的电影院准备封顶时，城管大队不让我们施工，说是规划许可证没有办，还有人防费没有交，我们只好停工。我们所有施工材料都在施工现场，钢管在2018年还了一部分，还有一部分在施工现场，至今没有搬走。我所有的损失是被告造成的，损失由被告汇达公司支付给湘源公司，然后湘源公司来给我。原告湘源公司针对被告汇达公司的反诉答辩称，湘源公司不存在违约，停工和不能复工都是反诉原告造成的，停工时间是2014年10月6日，汇达公司的规划许可证是2014年11月24日，也没有给工程交人防费，因为汇达公司证件不全导致被执法单位强行停工。停工后汇达公司给湘源公司提供了经济签证，停工是汇达公司造成的，汇达公司要求湘源公司赔偿100万元是没有依据的。本院经审理认定事实如下：2014年3月24日，原告中标了喀什地区电影院发行放映公司电影城项目，该工程建设规模7152.70平方米，框剪结构，地上四层，地下一层。中标价格12874884.04元，中标工期计划自2014年3月28日至2014年7月25日，总工期120日。2014年3月25日原告与被告汇达公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为喀什地区电影院发行放映公司电影城项目，工程内容为本工程施工图纸范围内所有内容，建设面积7152.70平方米（楼地板砖、外墙石材甩项）。建筑面积每平方米单价是1800元，资金来源自筹。开工日期2014年3月28日，竣工日期2014年7月25日，合同总工期120日。合同价款12874860元。双方在合同第二十六约定，工程款支付按补充条款执行，一层封顶付总造价25%，主体封顶付总造价25%，工程竣工验收付30%，审计结束付至总造价的95%，5%作为质保金，期满后付清。合同第四十七条补充条款约定，拆迁15万元由乙方（原告）承担，工程全部完工验收三个月内支付工程总造价95%，余5%作为质保金期满后付清。2014年1月7日汇达公司给邓良忠出具委托书，委托邓良忠为汇达公司代理人，载明代理人根据授权，以汇达公司名义商谈办理喀什地区电影发行放映公司影城施工手续及商铺卖售事宜，其法律后果由汇达公司承担。后被告邓良忠作为甲方与作为乙方的葛政懂签订工程补充约定一份，内容为：“新疆汇达房地产开发公司与湖南湘源建设工程有限公司签订了《喀什地区电影发行放映有限影城施工承包合同》，该项目实际操作人为葛政懂和邓良忠；经双方友好协商，合同签订后邓良忠向葛政懂交纳伍拾万元人民币（作为）工程保证金，工程完工后无息退还，特此约定”。合同实际履行中，原告将承包工程交由第三人施工，第三人施工至2014年11月初，被告变更施工图纸，要求拆除三层及三层以上的模板，钢筋等，并于2014年11月26日给原告出具经济签证单，载明：喀什地区电影院发行放映公司影城工程因甲方（被告汇达公司）原因（详见工程索赔申请书）给施工单位造成一定的损失，其损失费由甲方全部承担。一、第三层主体结构已完成工程量的人工费合计298814.4元；二、第三层主体结构已完成工程量拆除的人工费81360元；三、二层预埋插座线管、线盒材料费2000元；四、第三层、第四层梁板绑扎、加工成型的钢筋数量及费用（原四层改为三层其他部位用不上）合计87703元；四、第四层主体结构材料进出场等费用8520元，以上合计478394.4元。2014年11日至2015年6月被告汇达公司共计向原告及第三人支付115万元。现原告以在2014年11月6日对施工工程进行三层封顶过程中被建设主管部门强行拆除封顶的钢筋等造成停工，后期因被告汇达公司原因导致该工程不能复工给原告造成较大损失为由，诉至法院。诉讼中，因原告与被告汇达公司对已完成工程价款及停工损失无法协商一致，原告向本院提出申请要求：1、对施工承建的喀什地区电影发行放映公司电影城工程项目实际完成部分工程价款予以评估；2、对原告购买存放在施工现场的钢筋、模板、木方、水泥、粘结砂浆、安全网等材料损失予以评估；3、对原告租赁在施工现场的建筑周转材料（钢筋、扣件等）、塔吊、搅拌机停工期间（2014年11月6日至2019年8月21日）损失予以评估。本院委托北京中兴基业工程项目管理有限公司新疆分公司对原告在喀什地区电影城放映项目中已完成工程的造价进行鉴定。同时委托中证房地产评估造价集团有限公司喀什分公司对原告租赁的机械设备、周转材料，存货进行资产评估。以上事实有当事人陈述，中标通知书、建设工程施工合同、授权委托书、工程补充约定、工程开工/复工报审表、施工图设计文件审查合格书、经济签证单、关于喀什电影城项目有关情况函、诉求书、申请报告、收据、借条、收条等证据在案佐证，本院予以确认。对双方有争议的事实和证据，本院分析认定如下：1、《收条》复印件一张，证实被告邓良忠在2014年1月9日收到原告交付的100万元“违约金”，因葛政懂和被告邓良忠是被告新疆汇达公司本工程项目的实际操作人，也是被告新疆汇达的委托人，被告邓良忠作为被告新疆汇达公司的受托人收到原告100万元，原告交付的100万元是工程保证金，其中50万元通过葛政懂交给被告新疆汇达公司。经质证，被告汇达公司、邓良忠均不认可。第三人无异议。因原告未提交原件相互印证，本院不予认定。2、2014年1月8日被告汇达公司与原告分公司签订的《建设工程施工合同》，证实原告湘源公司和被告汇达公司在签订电影院合同之前已经达成了合意，所以在2014年1月8日分公司签订合同后第二日，向汇达公司的受托人邓良忠首付了100万元的保证金，结合工程补充约定，邓良忠给被告了50万元保证金，被告也认可收到了50万元保证金。经质证，被告汇达公司对该证据的真实性和合法性没有异议，对关联性不认可,认为这份合同是和原告的分公司签订的，而分公司并没有招投标，最后没有履行这个合同，而且原告签订的合同也没有约定要缴纳保证金，我们只收取了邓良忠个人准备施工的保证金；被告邓良忠不认可，认为合同没有约定保证金的事，证明不了原告所说的问题；第三人没有异议。该证据无法证实原告的主张，本院不予认定。3、本院委托北京中兴基业工程项目管理有限公司新疆分公司作出的中兴基业（2019）鉴字第09号司法鉴定意见书（初稿），证实：本案工程项目的负一层、一层、二层建筑面积为4362.57平方米，合同单价每平方米1800元，工程总价款为7852616元，扣减原告未施工项目后，原告已完工工程价款为3649217.77元。经质证，原告及第三人认为其完成的工程价款应该是4203408.63元，评估公司鉴定的与实际不符。该鉴定意见书中的第一项建筑工程1856136.69元及第四项的给排水工程114255.71元是原告施工，不应该扣减。被告汇达公司对司法鉴定意见书无异议，但认为其中一项土石方工程价款316123.99元是由被告方自己找的人进行的施工，该部分属于施工图纸上的内容已经计入原告方施工的内容里面，应当予以核减。原告认可挖土方为被告施工，但称回填是原告回填，被告汇达公司亦认可土方回填系原告施工。被告邓良忠认为该鉴定意见书与其无关，不发表质证意见。经原告申请，北京中兴基业工程项目管理有限公司新疆分公司的工作人员甘冲出庭对作出司法鉴定意见书的依据进行了说明。原告对其主张，无证据印证，本院对该证据予以认定。4、中证房地产评估造价集团有限公司喀什分公司资产评估报告书（初稿）、建筑设备周转租赁合同（复印件）及结算清单复印件，证实：中证房地产评估造价集团有限公司喀什分公司出具资产评估报告书，原告在停工期间的租赁设备塔吊、搅拌机、钢管、扣件等材料及现场勘察的其他工程无法使用的钢筋损失总计为882380元。经质证，原告对此无异议。被告汇达对该组证据真实性不认可，因为不是原件，且原告干的工程，租赁设备等应该由原告自己承担租赁费，跟被告没有关系。且被告没有发停工通知，是原告自己主动停工的，原告擅自停工，即便造成了损失也跟被告没有关系；评估报告没有相关公章，是初稿，评估所依据的证据材料被告不予认可，该报告现场勘察表里面的时间是2019年11月1日，这个时候的工地原告已经跟另外一方签订合同，该时间段施工工地上的租赁物跟被告没有关系。第三人对该证据无异议。经本院核实，因原告未向中证房地产评估造价集团有限公司喀什分公司全额交纳评估费用，该公司未向其开具评估费票据，也未出具正式报告。对以上证据，原告应承担举证不能的法律后果，本院不予认定。5、收条7张，证实：原告在停工期间支付412500元人工工资，其中看工地的工资是256500元。经质证，被告汇达公司对真实性、合法性、关联性均不认可。被告邓良忠认为与其无关。第三人无异议。原告仅凭收条不能证实该主张，本院不予认定。6、土方开挖工程合同复印件一份，证实：土方开挖工程是由被告汇达公司施工。经质证，原告对真实性没有异议，对证明的问题不认可，认为跟其无关，原告干的工程不包含土方工程。被告邓良忠认为与其无关。第三人对真实性没有异议。本院予以认定。7、建设施工合同一份，证实：本工程施工内容包含本图纸范围内的所有内容，图纸里面恰恰包含土方，所以应当扣减。经质证，原告对合同没有异议，称在开工以前，原告和汇达公司口头协议说由汇达公司挖土方，他们自己付钱，原告负责回填，合同上每平方1800元不包开挖土方的钱。被告邓良忠认为与其没有关系。第三人对该证据的真实性没有异议。本院予以认定。本院认为，原告湘源公司与被告汇达公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的相关规定，合法有效。在合同履行过程中，双方因工程价款及工程的停工复工造成的损失等事项发生争议，致使合同目的无法实现，现原告要求解除合同，被告汇达公司对此不持异议，原告要求解除双方签订的《建设工程施工合同》的请求，本院予以支持。对原告要求被告汇达公司、被告邓良忠连带退还工程保证金100万元的请求，因原告提交的证据收条复印件被告汇达公司、邓良忠均不认可，原告提交的其他证据也无法证实汇达公司、邓良忠收到其保证金100万元，该请求本院不予支持。关于原告要求被告支付拆迁费10万元的请求，因双方在合同中约定拆迁费用由原告自行负担，本院不予支持。关于原告要求被告汇达公司支付经济签证478349.4元的请求，汇达公司不持异议，本院予以支持。对于原告要求被告汇达公司支付剩余工程款的请求，本院委托北京中兴基业工程项目管理有限公司新疆分公司作出的中兴基业（2019）鉴字第09号司法鉴定意见书，原告已完成工程价款为3649217.77元，本院将该鉴定意见作为定案依据，扣除被告汇达公司已经支付的115万元及被告汇达公司施工的挖土石工程款216538.25元（土石方工程鉴定价款316123.99元减去原告回填土工程价款99585.74元），被告汇达公司还应支付原告2282679.52元。关于为鉴定工程款产生的鉴定费78526元，因被告汇达公司原因造成施工图纸变更，原告无法按施工合同进行结算，鉴定费用由被告汇达公司承担。关于原告要求被告汇达公司支付购买存放在施工现场的钢筋、模板、木方、水泥、粘结砂浆、安全网等材料损失及原告租赁在施工现场的建筑周转材料（钢筋、扣件等）、塔吊、搅拌机停工期间（2014年11月6日至2019年8月21日）损失的请求，因原告未向评估机构足额交纳评估费，被告对评估公司出具的初稿不认可，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。原告对此应当承担不利后果，此项请求，本院不予支持。对于原告要求被告汇达公司支付停工期间管理人员、工人及值班人员工资的请求，原告提交的证据不能证实是被告汇达公司让其停工，且其停工后应避免损失的扩大，对此本院不予支持。关于原告要求汇达公司支付延期付款损失的请求，因双方一直对工程款未结算，本院不予支持。至于被告汇达公司的反诉请求，因未向本院交纳反诉费用，本院不予审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条之规定，判决如下：一、解除原告湖南湘源建设工程有限公司与被告新疆汇达房地产开发有限公司2014年3月25日签订的《建设工程施工合同》；二、被告新疆汇达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖南湘源建设工程有限公司支付经济签证损失478394.4元；三、被告新疆汇达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖南湘源建设工程有限公司支付工程款2282679.52元；四、被告新疆汇达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖南湘源建设工程有限公司支付鉴定费78526元；五、驳回原告湖南湘源建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56448.76元，减半收取计28224.38元，由原告湖南湘源建设工程有限公司负担15693.38元，被告新疆汇达房地产开发有限公司负担12531元；案件保全费5000元，由被告新疆汇达房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于喀什地区中级人民法院。   审  判  员   方  娜   二 〇 二 〇 年 一 月 十 五 日 书  记  员   阿依古丽