江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4834号上诉人（原审原告）：李天晴，男，汉族，1966年1月15日出生，住江苏省盐城市。委托诉讼代理人：万光德，江苏中盐律师事务所律师。委托诉讼代理人：束方萍，江苏中盐律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：连云港腾翔金属材料有限公司，住所地江苏省灌云县经济开发区324省道南侧经一路西侧。法定代表人：陈玉军，该公司总经理。委托诉讼代理人：侍兴兴，江苏法哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港顺中金属材料有限公司，住所地江苏省灌云县经济开发区324省道南侧经一路西侧。法定代表人：周永红，该公司董事长。上诉人李天晴因与被上诉人连云港腾翔金属材料有限公司（以下简称腾翔公司）、连云港顺中金属材料有限公司（以下简称顺中公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2018）苏0723民初6149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人李天晴上诉请求：撤销一审判决第二项，改判腾翔公司对一审判决第一项承担连带责任。事实和理由：一、一审判决故意回避了叶某光是代表腾翔公司对案涉工程进行验收的事实认定。叶某光参加了案涉工程的验收，是一审判决已认定的事实，但叶某光是腾翔公司所属的冶炼厂的副厂长，是代表腾翔公司参与案涉工程验收的，且生效的民事判决亦认定叶某光是腾翔公司的管理人员。而一审判决对叶某光的身份和行为性质未作出认定，故意回避。二、一审判决故意回避了对滕某,4的身份和行为性质的认定。证人滕某,4的证言，已证明了腾翔公司向上诉人出具的开具税票证明和如何结算的事实，与腾翔公司向上诉人出具的开具税票的证明内容相印证。因滕某,4是腾翔公司的会计，并被派驻到顺中公司任会计，且生效的民事判决亦认定滕某,4是腾翔公司员工的事实。而一审判决对滕某,4会计的身份和行为性质未作出认定，故意回避。三、一审判决认定顺中公司承租的腾翔公司的厂房与本案无涉，不但认定事实错误，且采证错误。一审判决认定：“被告腾翔公司与被告顺中公司于2015年5月签订《租赁协议》，约定：租期3年，从2015年5月1日起至2018年5月1日止。租赁范围：位于厂区的原烘干车间，面积约3500平方米”。而一审判决又同时认定案涉的维修工程是烧结车间，是两个不同的标的，烘干车间租赁合同中约定的权利义务与本案无涉。四、依法应认定腾翔公司的系列行为构成债务加入。江苏省高级人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》第五条规定，债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。本案中，1、生效民事判决的已决事实，顺中公司承租的腾翔公司的厂房，租赁期限为2014年8月15日至2017年8月15日，而案涉工程验收时间为2017年9月12日，是由腾翔公司委派叶某光等工作人员参加验收的，即维修工程的成果是腾翔公司接受的，故顺中公司的行为属于受托行为，虽是以顺中公司的名义进行的，依法应由腾翔公司承担责任，其派员参加验收并接受成果的事实就是债务加入。2、从腾翔公司出具开具税票的证明的性质来看，印证了三方商定应由腾翔公司与上诉人结算的事实，符合债务加入的法律特征。3、再从腾翔公司接收税票的事实而产生的结算关系，依法应当是出票人和收票人之间产生了结算关系。对此，作为腾翔公司应当是明知的，故依法应认定腾翔公司承认与上诉人进行结算，是典型的债务加入。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，采证不公，且适用法律错误，判决结果错误，依法应予纠正，支持上诉人的上诉请求。被上诉人腾翔公司辩称，一、上诉人主张叶某光参加了涉案工程的验收，但从一审上诉人提供的证据来看，其所谓的验收报告并无确定的工程标的，也无腾翔公司加盖的印章及负责人签字，腾翔公司更未授权给叶某光处理涉案工程，且叶某光在此期间，曾由顺中公司发放工资，与腾翔公司无关。二、腾早霞在涉案工程维修期间，任职于顺中公司，腾早霞因顺中公司拖欠工资，曾提起仲裁，该事实有灌云县仲裁委裁定予以证实，对其证言的真实性腾翔公司不予认可。三、涉案工程系腾翔公司租赁给顺中公司的厂房，一审法院认定事实清楚，车间用途变更并不影响租赁事实的存在。四、本案并不构成债务加入，腾翔公司不应当承担连带责任。1、腾翔公司自2015年5月起，已将部分厂房租赁给顺中公司使用，根据租赁协议约定，租期三年，从2015年5月1日至2018年5月1日，并非是2017年8月15日，租赁期间，顺中公司对腾翔公司出租财产拥有使用权、管理和维护权，并支付管理费和维修费用。顺中公司在租赁期间，一直在使用厂房，并多次进行维修，腾翔公司在一审时也举证证实顺中公司一直处于经营状态，并不存在委托工作人员参加验收，也没有接受成果的事实。2、腾翔公司向上诉人出具的开票证明，不能单独作为认定相关合同关系成立的依据，也不符合债务加入的认定的标准。原腾翔公司由于管理不善及经济问题等多方面原因，自2015年左右就一直再寻找能够收购该公司的买家，在此期间也因此出现了租赁厂房及代开发票的情况。3、腾翔公司原公司股权于2018年7月19日被正式收购，并办理的相关变更手续，在整个公司债权债务清算和交接过程中，也并不存在涉案工程该笔款项。上诉人是与顺中公司签订的维修协议，在一审第一次开庭时故意隐瞒事实，后在腾翔公司举证后，又追加顺中公司，上诉人在短时间内对变更后的法人提起了诉讼，腾翔公司有理由怀疑上诉人存在虚假诉讼。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。被上诉人顺中公司未参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。李天晴向一审法院起诉请求：1、判令腾翔公司、顺中公司立即支付李天晴厂房维修工程款556800元，并自2017年8月21日起（腾翔公司向李天晴开具发票证明之日）按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息至判决确定履行之日（暂定30000元人民币），合计586800元；2、本案诉讼费等一切费用均由腾翔公司、顺中公司承担。一审法院认定事实：一、2017年3月28日，李天晴与顺中公司签订《连云港顺中金属材料有限公司烧结车间厂房维修承包协议》，约定由李天晴承包烧结车间厂房维修工程，工程承包范围：1、屋顶彩板全部更换；2、四条天沟全部更换；3、全部落水管更换；4、西、南、北墙面女儿墙全部修复（墙顶部盖帽全部更换；5、两条内墙全部修复（墙顶盖帽更换）；6、东墙面修复宽度为18CM，墙面及墙顶盖帽更换（从地面到屋顶）；7、南墙面修复30米某（从地面到房顶）；8、北墙面修复上排窗以上部分30米某墙面至顶部；9、每间房顶加强18根C型钢；10、厂房东边一个大门、西边一个大门，北边两个大门加固包边；11、车间西跨窑头上方抬高1米开天窗。天窗规格4M×12M。工程承包总价款为556800元。承包方式：全包（包某、包材料、包机械、包运输等各项费用）。工程质保期2年。工程结算方式：竣工验收合格后一周内，甲方一次性支付乙方总工程款30%，第二年甲方一次性支付乙方总工程款40%，剩余工程款应在第三年内向乙方一次性付清。乙方应开具施工发票。甲方由孙银萍签字，乙方由李天晴签字。合同签订后，李天晴组织施工。2017年9月12日，叶某光、诸某在以冶炼厂验收组名义签字证明：该工程于2017年9月12日经过验收并交付使用，工程质量验收合格。顺中公司和腾翔公司均未向李天晴支付涉案工程款。二、腾翔公司与顺中公司于2015年5月签订《租赁协议》，约定：租期3年，从2015年5月1日起至2018年5月1日止。租赁范围：位于厂区的原烘干车间，面积约3500平方米。三、腾翔公司于2017年8月21日向李天晴出具国税开具发票证明，内容为：李天晴为我单位维修厂房，应付工程款为556800元。一审法院认为，李天晴与顺中公司签订的《连云港顺中金属材料有限公司烧结车间厂房维修承包协议》合法有效，李天晴完成涉案厂房维修实际施工后，顺中公司应向李天晴承担给付约定工程款义务。就涉案工程及其价款，顺中公司均未提出证据印证其辩解意见，也未在本案中提出其他实质性异议，一审法院结合李天晴举证对涉案合同约定的固定价款予以确认。鉴于腾翔公司和顺中公司相互之间存在的租赁关系和生产经营特点，在无其他证据印证腾翔公司存在承担涉案债务合意的情形下，腾翔公司向李天晴出具的开票证明，不能单独作为认定相关合同关系成立的依据,也不符合债务加入的认定标准，故李天晴要求腾翔公司承担连带责任无法律依据，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：一、顺中公司于判决生效后十日内支付李天晴工程款人民币556800元，并支付利息（以556800元工程款为本金，按中国人民银行同类同期贷款利率，自2017年9月13日起计算至给付之日止）。二、驳回李天晴其余诉讼请求。一审案件受理费9660元，由顺中公司负担；保全费3520元，由李天晴负担。二审中，李天晴向本院提交下列证据材料：1、（2019）苏07民终2296号民事判决书一份，证明一审证人滕某,4身份是腾翔公司的会计，帮顺中公司代帐，证人作证的事实是真实的，其具体内容为被上诉腾翔公司认可维修的事实并承诺付款，并且出具了开具税票的证明。2、（2019）苏07民终2205号民事判决书一份，证明叶某光的身份是腾翔公司的副厂长；顺中公司的房屋租赁期限是2014年8月15日至2017年8月15日，一审判决中认定的租赁合同是另一个租赁标的物和租赁合同，本案中是烧结车间，而一审中认定的是烘干车间的租赁期限和合同。经质证，腾翔公司的质证意见为：对证据1、2，真实性无异议，但不能达到上诉人的举证目的，滕某,4于2018年5月17日向灌云县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，并由该仲裁委通过灌劳人仲案（2018）第287号裁决书裁决由顺中公司支付滕某,42014年9月至2017年12月份的工资，可以证实在此期间，滕某,4是任职于顺中公司并由顺中公司发放工资。同样，叶某光也是类似的情况，被上诉人败诉的原因是在公司转让期间总公司仍然为滕某,4及叶某光缴纳社保，因腾翔公司与其二人无劳动合同关系，故认为应当由腾翔公司或总公司腾达公司进行处理，与本案没有直接的关联性，不能作为认定本案被上诉人承担责任的依据，本案是建设工程合同纠纷，应当依据维修协议及完整的流程进行认定，不能依据证言及开票证明认定被上诉人承担连带责任。腾翔公司向本院提交下列证据材料：1、灌劳人仲案（2018）第287号裁决书一份，证明滕某,4因顺中公司拖欠2014年9月至2017年12月工资申请仲裁。2、顺中公司欠发工资明细一份，证明顺中公司拖欠叶某光2015年至2016年工资情况，该份证据中加盖了顺中公司公章及法人章。经质证，李天晴的质证意见为：对两份证据的真实性及合法性无异议，关联性有异议，在上诉人举证的两份生效判决中对被上诉人举证的这两份证据已经做出了评判，事实上可能存在双重劳动关系或受腾翔公司派遣到顺中公司，应以两份生效判决认定的事实为准。经审查，本院对李天晴和腾翔公司提交的上述材料的真实性予以确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，二审中，李天晴与腾翔公司均认可：滕某,4、叶某光均曾经是腾翔公司的员工，在2014年至2018年期间两人也确实为顺中公司进行过工作。另，二审中，李天晴陈述开票证明出具时三方谈妥由腾翔公司直接承担债务，顺中公司不承担债务，故其一审先起诉腾翔公司，在腾翔公司抗辩不承担责任后追加顺中公司为被告。本案二审争议焦点：腾翔公司是否应当对顺中公司的债务承担连带责任。本院认为，腾翔公司与顺中公司之间存在烘干车间、烧结车间租赁关系，依照双方合同约定，租赁期间应由承租人承担厂房维修义务。本案中，涉案工程系烧结车间厂房维修工程，与李天晴签订维修协议的也是顺中公司，李天晴完成涉案厂房维修实际施工后，顺中公司应向李天晴承担给付约定工程款义务。一审中，李天晴主张涉案工程由腾翔公司发包，并提供由叶某光签字的验收证明、滕某,4的证言及腾翔公司的开票证明加以证明，但叶某光在2014年至2018年期间为顺中公司工作过，在腾翔公司不予认可的情况下，叶某光在验收证明上的签字不能证明腾翔公司对涉案维修工程进行了验收并予以接受；滕某,4在一、二审期间并未出庭接受质询，且其在2014年至2018年期间也为顺中公司工作过，故一审法院对滕某,4的证言不予采信并无不当。二审中，李天晴陈述开票证明出具时三方谈妥由腾翔公司直接承担债务，顺中公司不承担债务，故其一审先起诉腾翔公司，在腾翔公司抗辩不承担责任后追加顺中公司为被告，此为债务转让，与其主张的腾翔公司对案涉工程款构成债务加入显然不同，且在腾翔公司与顺中公司存在租赁关系的前提下，腾翔公司向李天晴出具的开票证明，不足以证明腾翔公司存在承担涉案债务的合意，其主张债务加入无事实和法律依据，故本院对李天晴主张腾翔公司对顺中公司的债务承担连带责任的上诉理由不予支持。综上，李天晴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9660元（李天晴已预交），由李天晴负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二〇年一月十九日法官助理  孙潘红书 记 员  严梓菡