安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终1205号上诉人（一审被告）：桐城市龙眠街道小黄麻将机经营部，住所地安徽省桐城市同安路353号。经营者：黄芳，女，1969年6月8日出生，汉族，住安徽省桐城市。委托诉讼代理人：金谋文（系黄芳丈夫），住安徽省桐城市。被上诉人（一审原告）：浙江松冈机电工业有限公司，住所地浙江省萧山经济技术开发区金一路以西建设三路南侧。法定代表人：傅丽萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘明余，安徽金六州律师事务所律师。上诉人桐城市龙眠街道小黄麻将机经营部（以下简称小黄经营部）因与被上诉人浙江松冈机电工业有限公司(以下简称浙江松冈公司)不正当竞争纠纷一案，不服安徽省安庆市中级人民法院（2019）皖08民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人小黄经营部委托诉讼代理人金谋文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。小黄经营部上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.本案的受理费由浙江松冈公司承担。事实和理由：一、小黄经营部没有违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第五条第二项的规定，一审法院对法律条文理解、适用错误。1.《反不正当竞争法》第五条第二项的“名称”指的是“商品的名称”，不是“企业名称”。本案中，“雀友”是浙江松冈公司生产销售的麻将机的注册商标，不是商品名称，麻将机才是商品名称。小黄经营部复制张贴挂的是将所销售商品的企业名称“雀友科技有限公司”，这是正常的商业销售行为。2.《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款是对《反不正当竞争法》第五条第二项的司法解释，不是脱离《反不正当竞争法》之外的创设条款。该司法解释第四条第一款规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”司法解释是司法机关对法律规范条文含义的阐释，故该条款只能是对涉案商品的名称、包装、装潢三个方面作出是否仿冒、混淆的评价，否则该条款就违背了《反不正当竞争法》第五条第二项的规定，该司法解释就是在创设法律，显然最高人民法院没有这样的权限。2017年修订、2018年1月1日实施的《反不正当竞争法》才有兜底条款。二、小黄经营部没有对浙江松冈公司实施不正当竞争行为。小黄经营部的行为没有违反《反不正当竞争法》第二章各具体条款的规定。小黄经营部销售的是经过工商登记的“雀友科技有限公司”生产的麻将机，其拥有自己的注册商标。小黄经营部是2016年5月张贴悬挂“雀友科技有限公司”字样的，那时候确实不知道“雀友科技有限公司”这个经过登记注册的企业名称是非法的。2016年8月2日，浙江省高级人民法院才作出终审判决确定“雀友科技有限公司”企业名称是不正当竞争行为。小黄经营部张贴悬挂企业名称，该行为是销售行业的通行做法，没有损害浙江松冈公司合法权益的故意和动机。三、一审法院判赔数额的计算适用法律错误。浙江省高级人民法院的判决中，雀友科技有限公司已经赔偿，作为雀友科技有限公司的下游终端经销商，是过失侵权人，且没有单独地对浙江松冈公司不正当竞争，雀友科技有限公司的赔偿已包含了下游经销单位的责任。民事赔偿是补偿性的，不是惩罚性的，小黄经营部的再次赔偿违背了“补偿原则”，该诉讼请求违反了“一事不再理”原则。即使小黄经营部构成不正当竞争，一审法院确定的赔偿数额也是错误的。小黄经营部只购进了5台麻将机，尚未销售，没有利润。浙江松冈公司没有提出因为小黄经营部的行为遭受损失的证据，也没有提出因调查小黄经营部侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用的证据，一审法院判决小黄经营部赔偿1万元缺乏证据支撑。四、浙江松冈公司的一审起诉时间已超过诉讼时效。本案争议行为发生在2016年，理应适用《民法通则》。2016年9月30日，浙江松冈公司向桐城市市场监督管理局举报，诉讼时效的计算时间最迟应从2016年9月30日起计算，已于2018年9月30日届满，浙江松冈公司2019年提起不正当竞争之诉，已超过诉讼时效。五、浙江松冈公司诉求反复，动机目的可疑。浙江松冈公司2017年在合肥中级人民法院起诉，后主动撤诉，其利用法律资源、财富悬殊等地位差距，反复对小黄经营部进行缠诉的行为应遭受谴责。浙江松冈公司辩称，一、一审法院认定小黄经营部的行为构成不正当竞争正确。根据《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的定义，小黄经营部作为专业销售麻将机经营者，理应知晓涉案商标系驰名商标，但仍在经营活动中故意使用“雀友科技有限公司”字样，以一般的消费者和公众认识及识别能力，显然会造成该字样与涉案商标造成混淆，足以造成公众认为涉案麻将机是浙江松冈公司的商品或与浙江松冈公司存在特定的联系，损害了浙江松冈公司在先的合法权益，破坏了市场公平竞争秩序，损害了社会公众利益，构成不正当竞争。另外，小黄经营部诉称涉案的商品名称是“麻将机”，该观点显然不当，涉案商品名称应当是“雀友麻将机”，小黄经营部的观点完全将具有特定性的用以区别商品类别的商标等标识割裂开来是不正确的。小黄经营部的行为显然属于擅自使用浙江松冈公司的商品名称，符合不正当竞争法列举的情形。二、即使本案的案由不应当是不正当竞争纠纷，小黄经营部的行为也构成侵害浙江松冈公司商标专用权，不影响小黄经营部的侵权赔偿。因为不正当竞争侵权损害赔偿是参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行的。涉案的5台标有“雀友科技有限公司”字样的麻将机，该销售标识中含有“雀友”两字，与浙江松冈公司主张的驰名商标“雀友”相同，容易给公众造成两者之间的误认和混淆，构成对浙江松冈公司商标专用权的侵犯。三、小黄经营部的行为属于故意。根据小黄经营部的经营信息不难发现，小黄经营部成立于2013年9月12日，经营范围为“麻将机及配件销售及维修服务”，案发时间距成立时间已有三年时间，而涉案雀友商标早在2010年就被认定为驰名商标。小黄经营部作为专业的麻将机销售和修理商，理应知晓涉案商标的驰名度。小黄经营部诉称不知道“雀友”商标的观点显然不成立。四、浙江松冈公司不存在诉求反复或恶意诉讼的目的。浙江松冈公司曾在合肥市中级人民法院以小黄经营部的经营者为被告提起过诉讼，但小黄经营部属于有字号的个体工商户，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，有字号的个体工商户应当以字号为被告，故浙江松冈公司向合肥市中级人民法院申请了撤诉。后浙江松冈公司被告知本案涉及不正当竞争，应当在侵权人所在地中级人民法院起诉，故产生了一审诉讼。浙江松冈公司在一审判决之前从未获得过小黄经营部的任何损失赔偿和维权合理费用，故小黄经营部的诉称反复或恶意诉讼的观点不能成立。五、关于本案的赔偿数额，一审法院酌定浙江松冈公司的经济损失和维权合理支出共计10000元。浙江松冈公司认为过低，涉案产品数量为5台，该酌定的数额仅有10000元，但考虑到小黄经营部的个人情况，浙江松冈公司没有上诉。六、本案不存在诉讼时效问题。《中华人民共和国民法总则》施行时距离侵权行为时间2016年9月30日不足两年，故本案适用《中华人民共和国民法总则》规定的三年诉讼时效，浙江松冈公司在2019年5月就向桐城市人民法院提起诉讼，后转至安庆市中级人民法院。另外，浙江松冈公司在2017年就向合肥市中级人民法院提起诉讼，诉讼时效中断，故本案不存在超过诉讼时效的情形。浙江松冈公司向一审法院起诉请求：1.小黄经营部立即停止对浙江松冈公司不正当竞争行为和销毁库存；2.小黄经营部赔偿浙江松冈公司经济损失人民币45000元；3.小黄经营部承担浙江松冈公司制止侵权的合理支出5000元；4.本案诉讼费由小黄经营部承担。一审法院认定事实：1997年9月28日，第1110578号“雀友QUEYOU”商标核准注册，商标注册人为萧山市永裕物资贸易有限公司，核定使用商品为第28类麻将。2000年5月28日，该商标经核准转让，受让人为杭州松冈电器有限公司。2004年10月14日，该商标再次核准转让，受让人为魏国华和松冈机电（中国）有限公司。2008年3月14日，该商标又次核准转让，受让人为松冈机电（中国）有限公司。该商标经续展注册有效期至2027年9月27日。2010年10月8日，“雀友QUEYOU”被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2013年4月7日，第6792178号“雀友TREYO”商标经核准注册，商标权人为松冈机电（中国）有限公司，核定服务项目为第35类：广告；商业管理辅助；替他人推销等。2015年7月1日，松冈机电（中国）有限公司与浙江松冈公司签订《商标特别许可使用及授权书》，约定浙江松冈公司使用前者名下所有注册商标，包括但不限于第1110578号“雀友QUEYOU”商标、第4100197号“雀友”商标、第4519890号“雀友TREYO”注册商标以及专利，浙江松冈公司可以自己名义进行维权等。2016年11月7日，桐城市市场监督管理局作出（桐）市监罚字（2016）10120001号行政处罚决定书，认定被告销售雀友科技有限公司全自助麻将机，在店内悬挂、张贴带有“雀友科技有限公司”字样的广告的行为构成不正当竞争，考虑当事人主动消除违法行为，故责令小黄经营部消除5台麻将机桌面上加贴的“雀友科技有限公司桐城专卖1955697257”的标贴和停止使用店堂内外带有“雀友”字样的广告，罚款3000元，上缴国库。另查明：浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第469号民事判决认定，雀友科技有限公司使用“雀友”字号的企业名称构成对松冈机电公司的不正当竞争，判令雀友科技有限公司立即停止使用“雀友”字号的企业名称。雀友科技有限公司不服提起上诉，浙江省高级人民法院于2016年8月2日作出（2016）浙民终151号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年7月14日，浙江松冈公司向安徽省合肥市中级人民法院提起诉讼，以侵害商标权为由，要求小黄经营部承担侵权责任，后申请撤诉被该院裁定准许。再查明：小黄经营部于2013年9月12日注册登记，类型为个体工商户，经营者黄芳，经营范围为麻将机及配件销售及维修服务。一审法院认为:松冈机电（中国）有限公司系第1110578号、第6792178号注册商标的权利人，且上述注册商标均在注册有效期内，其享有的注册商标专用权受法律保护。根据松冈机电（中国）有限公司出具的《商标特别许可使用及授权书》，浙江松冈公司有权提起本案诉讼。小黄经营部辩称其作为终端零售商，在店堂内外悬挂、张贴带有“雀友科技有限公司”字样的宣传内容，是对本店销售商品的正当合理宣传。一审法院认为，小黄经营部宣传使用的“雀友科技有限公司”字样，已生效的民事判决书确认“雀友科技有限公司”对松冈机电（中国）有限公司构成不正当竞争。小黄经营部作为专业销售和维修麻将机的经营部，在类似经营中未经浙江松冈公司同意，擅自使用含有“雀友”的企业名称进行宣传，很容易使相关公众产生误认和混淆，使购买者误认为其销售的商品与“雀友”系列注册商标权人之间的具有某种特定联系，从而对商品和服务的来源产生错误的认识。因本案侵权行为发生在2016年，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993)第五条第（二）项“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”之规定，小黄经营部的行为构成不正当竞争。因涉案的行政处罚决定书认定了小黄经营部已主动消除了侵权行为，故对浙江松冈公司要求小黄经营部立即停止对其不正当竞争行为和销毁库存的主张不予支持。关于赔偿损失的数额。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”之规定，因浙江松冈公司未能举证证明小黄经营部侵权所获得的利益或者浙江松冈公司因被侵权所受到的损失，根据浙江松冈公司企业名称的知名度、小黄经营部侵权行为的主观过错程度、经营规模、侵权时间并结合浙江松冈公司因制止侵权发生的合理支出等因素酌情确定赔偿数额为10000元人民币。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993）第五条第（二）项，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、小黄经营部于判决生效之日起十日内赔偿浙江松冈公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计10000元；二、驳回浙江松冈公司的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由浙江松冈公司负担840元，小黄经营部负担210元。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，2016年11月7日，桐城市市场监督管理局作出（桐）市监罚字（2016）10120001号行政处罚决定书。该处罚决定书记载，桐城市市场监督管理局执法人员到小黄经营部检查，现场发现：1.标注“雀友科技有限公司出品晶雀”的全自助麻将机1台，标注“雀友科技有限公司出品雀圣”的全自助麻将机2台，标注“雀友科技有限公司静音系列2号”的全自助麻将机2台；2.每台麻将机桌面上加贴“雀友科技有限公司桐城专卖189××××7257”标贴；3.门面左右墙壁上有“雀友科技有限公司高端麻将机领导×”广告；4.店前摆放有“雀友科技有限公司麻将机189××××7257”广告招牌；5.店堂内悬挂“雀友科技有限公司”横幅。2017年7月14日，浙江松冈公司向安徽省合肥市中级人民法院提起诉讼，以侵害商标权为由，要求黄芳承担侵权责任，后申请撤诉被该院裁定准许。本院再查明，浙江省高级人民法院审理的（2016）浙民终151号上诉人雀友科技有限公司与被上诉人松冈机电（中国）有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中，松冈机电（中国）有限公司指控雀友科技公司各经销商在实体门店及网点内门头、店招上大量突出使用“雀友”或“雀友科技”字样，使得消费者严重混淆。该院认为松冈机电（中国）有限公司提供的证据无法证明各经销商在门头、店招上突出使用“雀友”或“雀友科技”的行为是经雀友科技公司授意或经过其授权，故对松冈机电（中国）有限公司的该部分指控不予支持。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.小黄经营部涉案经营行为是否对浙江松冈公司构成不正当竞争；2.浙江松冈公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效；3.若小黄经营部构成不正当竞争且浙江松冈公司的诉讼没有超过诉讼时效，一审法院判决的赔偿数额是否适当。关于小黄经营部涉案经营行为是否对浙江松冈公司构成不正当竞争行为的问题。浙江松冈公司系第1110578号“雀友QUEYOU”及第6792178号“雀友TREYO”注册商标的合法使用权人。其中第1110578号“雀友QUEYOU”注册商标在2010年10月8日被国家工商行政管理总局认定为“驰名商标”。商标核定使用类别为“第28类”商品，包括全自动麻将桌、麻将牌等；第6792178号“雀友TREYO”注册商标使用类别为“第35类”商品，包括广告、会计等。该两个商标在有效期内且被持续使用。小黄经营部于2013年9月12日注册登记，经营范围为麻将机及配件销售及维修服务。小黄经营部销售雀友科技有限公司全自助麻将机时，在店内悬挂、张贴带有“雀友科技有限公司”字样的广告，其作为专业销售麻将机经营者，理应知晓涉案商标系驰名商标，“雀友科技有限公司”虽为登记注册的企业名称，但该名称中含有与涉案驰名商标文字部分相同字样的“雀友”，故将含有和具有很高知名度的涉案商标相同字样字号的企业名称用于广告宣传，该行为明显具有“搭便车”的故意，足以使相关公众认为该产品与知名商品的经营者具有特定的联系从而对商品的来源产生误认，该行为违反诚实信用、公平竞争的市场交易原则，损害了浙江松冈公司的合法权益，构成不正当竞争。因此，对小黄经营部称其在2016年经营时不知道“雀友科技有限公司”这个经过登记注册的企业名称是非法的，没有损害浙江松冈公司合法权益的故意和动机的抗辩不予采纳。《反不正当竞争法》及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中商品的名称指的是具有区别商品来源的显著特征的商品的名称，而不是指商品的通用名称，小黄经营部关于商品名称的表述系其对相关法律条文的错误理解和认识，本院对此抗辩理由亦不予采纳。关于浙江松冈公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”本案中，2016年9月30日，浙江松冈公司向桐城市市场监督管理局举报小黄经营部涉嫌商标侵权和不正当竞争，该时间距离民法总则施行之日即2017年10月1日未满二年，故本案的诉讼时效应适用民法总则关于三年诉讼时效期间的规定。且浙江松冈公司于2017年7月14日，向安徽省合肥市中级人民法院提起诉讼，以侵害商标权为由，要求黄芳承担侵权责任，后申请撤诉被该院裁定准许，亦发生诉讼时效中断的事由。故浙江松冈公司于2019年5月提起诉讼未超过诉讼时效。小黄经营部称浙江松冈公司反复诉讼、缠诉无合法依据。关于一审法院判决的赔偿数额是否适当的问题。因浙江松冈公司未能举证证明小黄经营部侵权所获得的利益或者浙江松冈公司因被侵权所受到的损失，根据浙江松冈公司企业名称的知名度、小黄经营部侵权行为的主观过错程度、经营规模、侵权时间并结合浙江松冈公司因制止侵权发生的合理支出等因素酌情确定赔偿数额为10000元人民币并无不当。小黄经营部称浙江省高级人民法院的判决中，雀友科技有限公司的赔偿已包含了下游经销单位的责任，作为雀友科技有限公司的下游终端经销商，小黄经营部不应再承担赔偿责任。根据浙江省高级人民法院（2016）浙民终151号民事判决，雀友科技有限公司的赔偿责任中并不包含因经销商在门头、店招上突出使用“雀友”或“雀友科技”的不当行为而应负的法律责任。故对小黄经营部的该抗辩理由不予采纳。综上，小黄经营部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由桐城市龙眠街道小黄麻将机经营部负担。本判决为终审判决。审判长  王文友审判员  刘 颖审判员  李亚娟二〇二〇年一月十九日法官助理杨芳书记员杨弯弯