浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1547号 上诉人（原审原告）：徐碧通，男，1971年2月11日出生,汉族，住浙江省缙云县。 委托诉讼代理人：陈俊，浙江泽大（丽水）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李金土，男，1963年11月15日出生,汉族，住浙江省缙云县。 被上诉人（原审被告）：李国光，男，1963年10月28日出生,汉族，住浙江省缙云县。 被上诉人（原审被告）：陈彩云，女，1964年11月9日出生,汉族，住浙江省缙云县。 三被上诉人共同委托诉讼代理人:周跃，浙江丽大律师事务所律师。 上诉人徐碧通因与被上诉人李金土、李国光、陈彩云建设工程合同纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2019）浙1122民初2942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人徐碧通上诉请求：一、依法撤销一审判决。二、将一审判决第一项工程款金额518715元改判为1118702.4元，并判决被上诉人李金土、李国光、陈彩云从起诉之日(2019年03月28日)开始按月3%支付逾期付款损失至工程款付清为止。三、诉讼费由被上诉人李金土、李国光、陈彩云承担。事实与理由：一、被上诉人尚应付款1118702.4元事实清楚。双方签署的协议书明确约定，以钢筋混泥土1760元/立方米固定单价结算工程价款。根据图纸计算出的工程量为1184.49立方米乘以单价1760元/立方米，总工程款2084702.4元是明确的，减去已付款966000元，被上诉人尚应支付工程款1118702.4元。二、一审违背双方约定，委托造价鉴定严重违法。协议书明确约定以固定单价结算工程价款。司法解释规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。一审法院在双方明确约定以固定单价结算工程价款、上诉人亦口头对鉴定提出异议的情况下，仍然委托造价鉴定，严重违法。三、造价鉴定本身亦违背客观事实不能作为定案依据。案涉电力铁塔全部位于高山之上，道路行走艰难，施工环境复杂。影响施工投入的因素，远非鉴定报告所描述的天气、地理、季节、道路、工期要求所能涵盖。上诉人作为工程施工人，必然要根据不同的施工条件预算施工投入和利润。约定的工程价款，是施工人决定采取何种方式开展施工的基础。不同的承包价款，直接影响施工人选择不同施工成本的施工方式。上诉人已经根据约定固定单价作为施工投入考量因素，采用了能够承受施工成本的施工方式完成施工。鉴定人员也陈述鉴定报告未考虑上诉人实际安排施工支出的价款因素。可见鉴定报告的第二种鉴定计算价款不能作为定案依据。四、一审判决对逾期付款损失的处理严重错误。首先，永道公司提供的情况说明反映，案涉工程已于2018年12月19日投入通电使用，根据司法解释规定，未竣工验收擅自使用的，转移占有日为竣工日，故依法可以认定案涉工程2018年12月19日之前已经竣工。其次，承包协议书第一条约定，竣工后两个月付清尾款，上诉人2019年3月28日提交诉状时，被上诉人尚未支付的工程款已经构成逾期，被上诉人应承担逾期付款责任。在合同明确约定逾期付款违约责任的情况下，一审判决对逾期付款损失不予支持错误。上诉人当庭补充意见认为，一审判决没有查清事实、认定证据存在瑕疵，对1760元/立方米是怎么组成的没有查清，上诉人认为组成包括开挖回填费用900元/立方米、浇筑水泥500元/立方米、毛驴运输费用360元/立方米，导致鉴定机构作出的工程造价不客观真实、鉴定程序违法。 被上诉人李金土、李国光、陈彩云答辩称：一审庭审中对1760元怎么组成的已经查明。鉴定机构的选定是通过摇号摇出来的，鉴定部门到现场去过，距离怎么算双方都签字确认过，对怎么鉴定、包括工程量也征求过双方意见。工程现在有纠纷是因为上诉人擅自变更了施工方案，原来是往地下挖，但是上诉人没有这么做，而是通过增加宽度增加了方量。最后工程量已经超过原设计的工程范围，不管哪一个工程，增加的方量是要双方再次合意、再次投标、再次审计以后才能做的，现在案涉项目就是让上诉人先做去了，但并不意味增加的方量仍然按照原合同去算。对于1760元/立方米是否合理的问题，原来包括爆破200元/立方米，后来以增加宽度的方式施工，就没有了爆破，因此200元也要扣减，其他费用也都相应变化了。鉴定机构是按照双方签字认可过的重新计算的。 上诉人徐碧通向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告李金土、李国光、陈彩云共同支付给原告工程款1118702.4元，并从起诉之日开始按月3%支付逾期付款利息损失至工程款付清为止；2.诉讼费和保全费由被告承担。 一审法院认定事实：被告李金土与被告李国光系朋友关系，被告李国光与被告陈彩云系夫妻关系。被告李金土向丽水永道电力建设有限公司承包缙云抽水蓄能电站电力铁塔基础工程，承建后由被告李金土与原告于2018年2月签订承包协议书，协议书约定：“甲方（被告李金土）将缙云抽水蓄能电站四个工程，包含（5号、7号）基础工程，2号、3号、4号、6号（10-19段）基础工程，2号、3号、4号、6号线（2-9段）基础工程，10KV进线基础工程项目的施工任务交给乙方（原告徐碧通）完成；约定承包方式为包工不包料；还约定了结算方式、工程款支付、工程期限、违约责任条款等等。”诉讼过程中，被告对工程量及价款有异议，要求鉴定。该院依法委托浙江圣加工程管理咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构最终评定：“变更后塔基混凝土量为833.5立方米，折合混凝土单价990.77元/立方米计算，造价为825806元；其余未发生变化塔基混凝土量为374.38立方米，仍按协议价1760元/立方米计算，造价为658909元，以上二项合计造价为1484715元。”另查明，工程承包后，原告已完成全部施工工程，案涉工程已投入使用，三被告已向丽水永道电力建设有限公司领取案涉工程款，并已支付给原告工程款966000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.第二、三被告与第一被告对案涉工程是否存在合伙关系，如何承担责任；2.案涉工程的工程量及工程价款问题；3.逾期付款利息主张是否合法合理。针对争议焦点1，根据原告提供的2019年2月1日在李国光家里的录音内容，结合庭审时被告李金土和李国光均认为如果有钱可赚，李金土分给李国光部分盈利，无钱可赚就不分了，凡此种种现象均表明被告李金土与李国光具有合伙的意思表示，被告李金土与李国光之间成立合伙关系。根据原告提供的证据3、4、5，被告李国光与陈彩云之间系夫妻关系，绝大部分案涉工程款通过陈彩云的账户以及微信转帐给原告徐碧通，陈彩云没有提供合法有效证据证明该些款项系其个人所有，应当承担举证不能的法律后果，原告认为被告陈彩云共同参与合伙事务，要求对尚欠案涉工程款承担共同付款责任予以支持。针对争议焦点2，根据浙江圣加工程管理咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，该报告书系在法院委托下所作的报告，程序合法，鉴定报告的分析以及得出的结论均有据可依，故案涉工程总造价应为1484715元（825806元+658909元）。针对争议焦点3，案涉工程在双方签订协议书后，工程量、工程期限均有了变更，该变更并不是由被告主观故意而引起，故原告要求被告按照协议书约定承担逾期利息的损失无据可依，不予支持。本案因鉴定，三被告已预缴鉴定费用21559元，原告为申请鉴定人出庭花费3000元。结合审理情况，该院认为，通过鉴定，核减工程款641154元，相应的鉴定费用应由原告承担，即由原告承担6502元，申请鉴定人出庭所花费用3000元应由原告自行负担。被告辩解已经为原告垫付工程款182786.6元，在本案中未提起反诉，宜由双方另案解决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告李金土、李国光、陈彩云于本判决生效后十五日内共同支付原告徐碧通尚欠工程款518715元；二、驳回原告徐碧通的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14868元，减半收取7434元，由原告徐碧通负担3987元，被告李金土、李国光、陈彩云负担3447元，三被告负担的费用于本判决生效后十五日内即向该院缴纳，逾期该院将强制执行；保全费5000元，由原告徐碧通自行负担；鉴定费21559元（已由三被告向鉴定机构缴纳），由原告徐碧通负担6502元，被告李金土、李国光、陈彩云负担15057元，故由原告徐碧通于本判决生效后十五日内迳付被告李金土、李国光、陈彩云鉴定费6502元。 二审期间，被上诉人提供一组收款收据、结算清单、领条、协议、罚款单，拟证明李金土垫付工程款180000元，应从应付工程款中扣减。上诉人质证认为三性均有异议，没有上诉人的签字认可，不能证明这些款项与涉案工程相关。本院认证认为，该组证据均未由上诉人确认，真实性不能确认，仅从内容也不能认定与案涉工程的关联性，且对被上诉人主张的款项一审判决并未认定，被上诉人也并未对一审判决确定的应付工程款金额提起上诉，故二审不再予以审查，该证据的证明力本院不予采信。 本院经审理查明的事实与原审认定的一致。 本院认为，上诉人主张按协议约定的固定单价结合实际工程量计算案涉工程款，本案中，双方对案涉工程在施工过程中设计发生变更并导致施工方式也有变更的事实均无异议，因施工方式的变更，案涉工程的混凝土方量与原设计方量相比有所增加，且施工成本亦发生了相应变化，对设计变更部分的工程原审法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，鉴定机构出具的报告书依据充分、程序合法，故原审判决依据鉴定结论确定案涉工程款并无不当，上诉人主张全部按固定单价计算工程款没有依据，本院不予支持。对逾期利息的问题，如前所述，因施工过程中施工方式变更，工程量、工程款均发生变化，使得双方对如何确定工程款存在争议，且被上诉人已经支付了部分工程款，在对工程款总额有争议的情况下，原审判决认定上诉人主张被上诉人支付工程款逾期应支付逾期利息没有依据并无不当。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由上诉人徐碧通负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 金红萍 审 判 员 苏伟清 审 判 员 刘 斐 二〇二〇年一月十七日 代书记员 叶东望