河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民再167号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南明业食品有限责任公司。住所地：潢川县魏岗经济开发区。法定代表人：李明，该公司总经理。委托诉讼代理人：**雷，河南经东律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国葛洲坝集团股份有限公司。住所地：武汉市解放大道558号葛洲坝大酒店。法定代表人：陈晓华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李彪，该公司职工。委托诉讼代理人：吴亚楠，河南鑫豫达律师事务律师。一审被告（二审被上诉人）：宋庭宝，男，汉族，1974年2月5日出生，住郑州市管城回族区。再审申请人河南明业食品有限责任公司（以下简称明业公司）因与被申请人中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝集团公司）及一审被告宋庭宝建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）豫15民终4608号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年10月29日作出（2019）豫民申1803号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人明业公司的法定代表人李明及委托诉讼代理人**雷、被申请人葛洲坝集团公司的委托诉讼代理人李彪、吴亚楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明业公司申请再审称，葛洲坝集团公司是涉案工程的发包人，明业公司是承包人，双方签订的合同有效，《项目部、拌合站委托建设协议书》、《借条》均有TJ-22标段项目经理部盖章，对葛洲坝集团公司均有约束力。葛洲坝集团公司应当承担支付工程款及利息的责任。宋庭宝签订的工程书及还款计划，无论是否是职务行为，都不影响葛洲坝集团公司作为主体承担责任。项目部的印章葛洲坝集团公司在其他文书中也有使用，该项目部印章能够作为葛洲坝集团公司承担责任的表现形式。请求撤销原二审判决第一项，判决葛洲坝集团公司与宋庭宝共同承担责任。葛洲坝集团公司辩称，一、葛洲坝集团公司与宋庭宝无劳动合同关系，宋庭宝不是葛洲坝集团公司的员工，葛洲坝集团公司没有授权宋庭宝对外签订任何合同。二、葛洲坝集团公司与明业公司没有施工合同关系，《项目部、拌合站委托建设协议书》不是葛洲坝集团公司的真实表示且明业公司没有实际履行，不是涉案合同的实际施工人。三、葛洲坝集团公司与明业公司没有借款合同关系。宋庭宝的617万元借款属实，该借款是分多笔由明业公司支付到宋庭宝的个人卡上，且宋庭宝与明业公司签订了还款协议，应由宋庭宝个人向明业公司偿还。请求维持原二审判决。宋庭宝述称，我是被申请人葛洲坝集团公司项目部的造价计划合同工程师。申请人明业公司打入的617万元用于涉案工程了，涉案工程是被申请人葛洲坝集团公司名下的公司，我是职务行为，不应该承担责任。我认可一审判决，不认可二审判决。明业公司向一审法院起诉请求：1、责令被告给付原告工程款及回报收益1928万元并支付违约金。诉讼中原告明业食品有限公司变更诉讼请求为责令被告给付借款1928万元并从借款之日起按年息24%支付利息。2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年12月10日，河南省弘阳高速公路有限公司向葛洲坝集团公司下发中标通知书，中标工程为连霍高速公路洛阳至三门峡（豫陕界）段改扩建工程TJ-22标段施工建设。2011年5月31日河南省弘阳高速公路有限公司为实施连霍高速公路洛阳至三门峡（豫陕界）段改扩建工程土建施工与葛洲坝集团公司就该项目TJ-22标段施工签订建设施工合同。2011年元月4日，葛洲坝集团公司下属单位中国葛洲坝集团股份有限公司连霍洛三（豫陕界）段改扩建工程TJ-22标段项目经理部（甲方）与明业食品公司（乙方）签订《项目部、拌合站委托建设协议书》。协议约定：甲方将其承接的连霍洛三TJ-22标项目经理部的驻地建设、拌合站、地坪硬化、彩板房等全部由乙方施工。承包方式为包工、包料、包安全、包机械、包协调、包处理地方关系；工程造价为一次性包835万元；付款方式为全部全额垫资施工，施工完成验收或使用后开始计取回报率，双方约定年回报率为30%，每年结算一次回报率，本金不得超过3年必须还完。项目使用完毕后由乙方负责拆除及复耕，费用一次性包死185万元，拆除完毕验收合格后一次性付清；工期为2011年元月6日至2011年3月31日。该协议对双方的违约责任、争议的解决方式及诉讼管辖均作了明确约定。协议签订后，原告明业食品公司按约定工期全额垫支完成了项目经理部驻地及附属设施的建设并交付使用。2015年11月16日，被告葛洲坝集团公司连霍洛三改工程TJ-22标段项目部给原告出具借条，内容为“今借到河南明业食品有限公司本利和现金壹仟玖佰贰拾捌万元整（19280000），此款用于连霍高速TJ-22标段工程建设，具体还款计划另行商定，超过还款计划时，超期部分按月息2%计息，总款在2016年元月份还清，超期支付日千分之二违约金。2015年11月16日”。该借条加盖TJ-22标段项目经理部公章，经办人为宋庭宝。同年11月24日宋庭宝与明业食品公司达成还款协议，双方约定，上述款项于2015年11月30日前还款500万元，同年12月15日前还款500万元，同年12月31日前还款928万元。同时约定逾期还款按总借款金额的日3‰支付违约金。该还款协议于当天在潢川县公证处进行了公证。还款期限后，原告明业食品公司多次催要，被告葛洲坝集团公司一直拖欠未还，为此，原告诉讼至一审法院，请求依法处理。另查明，2011年5月河南省弘阳高速公路有限公司与葛洲坝集团公司签订TJ-22标段的合同文件附件三显示，宋庭宝的职务为TJ-22标段合同计划工程师，职称为造价工程师，该合同文件附件五、七、八显示，宋庭宝系代表葛洲坝集团公司成员在合同附件上签名。2011年9月13日，交通运输部给宋庭宝核发的建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书（证号为：交安B（11）G6309）显示，宋庭宝供职企业为中国葛洲坝集团股份有限公司，职务为项目负责人，技术职称为工程师。一审法院认为，原告明业食品有限公司与被告葛洲坝集团公司下属单位TJ-22标段项目经理部签订的《项目部、拌合站委托建设协议书》，因原告无建筑资质违反法律、行政法规的强制性规定，该合同无效。但依据合同法第57条的规定，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。2011年4月1日，项目部建成并投入使用后，被告葛洲坝集团公司应即时支付原告明业食品公司的垫资款及利润合计835万元。2015年11月6日，被告葛洲坝集团下属TJ-22项目部按合同约定的年回报率30%和原告明业食品公司进行结算并向其出具了1928万元的借条。此时原欠的工程款经双方同意转化为借款，所谓的回报率应认定为利息。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条的规定，双方约定的年回报率30%超过了年利率24%，其超出部分原审不予支持，应以835万元为基数，自2011年4月1日起按年利率24%计算利息。从原、被告双方提供的证据分析，一审认定被告宋庭宝的行为属职务行为，其后果应由被告葛洲坝集团公司承担。原告明业食品公司开庭时当庭提交的新的诉状，一审认定为原告诉讼请求的变更，即由原来的请求判令被告给付工程款及回报收益1928万元并支付违约金变更为判令被告给付借款1928万元并从借款之日起按年利率24%支付利息，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案使用法律问题的解释》第二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，一审法院判决：一、限被告中国葛洲坝集团股份有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告河南明业食品有限责任公司工程款835万元及利息（利息以835万元为基数自2011年4月1日起按年利率24%计算至款清之日止）；二、驳回原告河南明业食品有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费137480元，由被告中国葛洲坝集团股份有限公司负担。葛洲坝集团公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回河南明业食品有限责任公司对上诉人葛洲坝集团公司的全部诉讼请求；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。本院二审查明事实与原一审查明相一致。本院二审认为，被上诉人明业公司诉讼主张其与上诉人葛洲坝集团公司及被上诉人宋庭宝之间存在借款法律关系，葛洲坝集团公司及宋庭宝应当依约支付其借款人民币1928万元及利息，此借款用于连霍高速TJ-22标段工程建设。经查，上诉人葛洲坝集团公司与被上诉人明业公司之间没有发生任何借款法律行为，且也没有证据证明《项目部、拌合站委托建设协议书》系明业公司实际履行。2015年12月24日河南省潢川县公证处出具的（2015）潢证民字1250号公证书证明的借款行为也仅仅发生在被上诉人明业公司与宋庭宝之间，与上诉人葛洲坝集团公司没有关系。另外，本案现有证据不能证明被上诉人宋庭宝与上诉人葛洲坝集团公司之间存在劳动合同法律关系及委托代理合同关系，原判决认定“宋庭宝的行为属职务行为”属认定事实错误，故一审判决上诉人葛洲坝集团公司承担民事责任不当，应当依法予以纠正。另外，一审对该案定性为“建设工程施工合同纠纷”并判决被告支付“工程款”与被上诉人明业公司诉请的借款相矛盾，属判非所诉。鉴于被上诉人明业公司及宋庭宝均没有对一审判决提起上诉，本院二审依法改判一审判决所确定义务由被上诉人宋庭宝承担。综上，原判决认定事实及适用法律错误，判决结果不当，上诉人葛洲坝集团公司的主要上诉理由成立，其上诉请求二审予以支持。本院二审判决：一、维持潢川县人民法院（2016）豫1526民初731号民事判决第二项；二、变更该判决第一项为：限被上诉人宋庭宝于本判决生效之日起十日内给付被上诉人河南明业食品有限责任公司工程款835万元及利息（利息以835万元为基数自2011年4月1日起按年利率24%计算至款付清之日止）。一、二审案件受理费各137480元，均由被上诉人宋庭宝承担。再审庭审中，宋庭宝提供：1、葛洲坝集团公司《聘用人员社保缴纳说明》；2、葛洲坝集团公司连霍高速公路洛阳至三门峡（豫陕界）段改扩建工程TJ-22标段项目经理部向宋庭宝出具的授权委托书；3、三门峡市中级人民法院（2019）豫12民终2366号民事判决、（2019）豫12民终2213号民事判决、巩义市人民法院（2013）巩民初字第479号民事判决、郑州市中级人民法院（2014）郑民四终字第1682号民事判决。以证明宋庭宝于本案当中系履行职务行为，涉案款项应由被申请人葛洲坝集团公司承担责任。申请人明业公司质证称，对上述证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，认可宋庭宝系葛洲坝集团公司的员工，可以代表葛洲坝集团公司履行职务，且根据宋庭宝出具的还款承诺书和公证书，宋庭宝具有双重身份，应和葛洲坝公司共同承担还款责任。被申请人葛洲坝集团公司对上述证据质证称，上述证据不能证明宋庭宝是我公司员工，授权委托书有伪造嫌疑。本院再审认定的其他事实同原一、二审相同。本院再审认为，根据申请人的再审申请理由及被申请人的答辩意见，本案的焦点为：被申请人葛洲坝集团公司在本案中应否承担责任。而解决此问题的前提首先应对宋庭宝在本案当中是否系履行职务行为作出认定。关于宋庭宝在本案当中是否系履行职务行为。原审证据显示，2011年5月，河南省弘阳高速公路有限公司与葛洲坝集团公司签订TJ-22标段的合同文件附件三标明，宋庭宝的职务为TJ-22标段合同计划工程师，职称为造价工程师。该合同文件附件五、七、八标明，宋庭宝系代表葛洲坝集团公司成员在合同附件上签名。2011年9月13日，交通运输部给宋庭宝核发的建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书（证号为：交安B（11）G6309）显示，宋庭宝供职企业为中国葛洲坝集团股份有限公司，职务为项目负责人，技术职称为工程师。宋庭宝原审及再审中提供的多份生效判决也载明在葛洲坝公司与相关当事人就涉案的葛洲坝集团公司连霍高速公路洛阳至三门峡（豫陕界）段改扩建工程TJ-22标段的多起建设工程施工合同纠纷案件中，宋庭宝的身份或被认定为葛洲坝公司项目部负责人，或代理葛洲坝集团公司参与诉讼。从上述证据综合分析判断，宋庭宝在本案当中系履行职务行为。原二审以没有证据证明宋庭宝与葛洲坝集团公司之间存在劳动合同法律关系及委托代理合同关系为由，认定宋庭宝的行为不属于履行职务行为。经查，宋庭宝与葛洲坝集团公司虽然未签订劳动合同，但证据显示宋庭宝在涉案TJ-22标段项目中一直以项目部工作人员的身份履行职务。且再审中，宋庭宝也提交了项目部的授权委托书，故宋庭宝的行为系履行职务的行为，原二审对此认定不当，本院再审予以纠正。关于被申请人葛洲坝集团公司应否承担责任问题。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。明业公司出资617万元用于涉案连霍高速公路洛阳至三门峡（豫陕界）段改扩建工程TJ-22标段项目这是本案不争的事实，而涉案项目系被申请人葛洲坝集团公司中标承建项目，在葛洲坝集团公司与发包方河南省弘阳高速公路有限公司签订的涉案TJ-22标段工程合同文件附件及关联资料中显示，宋庭宝供职于葛洲坝集团公司，且在2015年11月16日的借条上加盖了葛洲坝集团公司下属单位项目部的印章。如前所述，宋庭宝在本案当中的行为系履行职务的行为，其行为所产生的后果根据上述法律规定，应由被申请人葛洲坝集团公司承担。葛洲坝集团公司辩称，宋庭宝于2015年11月24日与明业公司达成《还款协议书》并进行了公证，此款项应由宋庭宝个人向明业公司偿还，本院再审认为，权利放弃必须明示，明业公司虽然与宋庭宝达成还款协议，但并没有明示放弃向葛洲坝公司主张权利，故被申请人葛洲坝集团公司的辩称理由本院不予采信。申请人明业公司无建筑资质，违反法律、行政法规的强制性规定，因此再审申请人明业公司与被申请人下属单位中国葛洲坝集团股份有限公司连霍洛三（豫陕界）段改扩建工程TJ-22标段项目经理部签订的《项目部、拌合站委托建设协议书》应当认定为无效合同。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条的规定，本案建设工程施工合同虽然无效，但是建设工程已竣工验收合格，可参照合同约定支付工程款。双方合同约定工程造价为一次性835万元，后双方以约定的年回报率30%进行结算，被申请人下属项目部出具了1928万元的借条。此时原欠的工程款经双方同意转化为借款，回报率应认定为利息。但依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条的规定，双方约定的年回报率30%超出了法律规定的上限即年利率24%，其超出部分不予支持。故原一审以835万元为基数，自项目部建成并投入使用的2011年4月1日起按年利率24%计算利息，有法可依，本院再审予以确认。综上所述，申请人明业公司关于葛洲坝集团公司应当承担还款责任的理由成立，本院再审予以支持。原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院再审予以维持。原二审认定部分事实有误，处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）豫15民终4608号民事判决；二、维持河南省潢川县人民法院（2016）豫1526民初731号民事判决。一、二审案件受理费各137480元，由中国葛洲坝集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洪审判员 芦 倩审判员 韩 洋二〇二〇年一月十三日书记员 李秋爽