湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12286号上诉人（原审被告）：武汉京东金德贸易有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区阳逻经济开发区红岗村（创业服务中心11楼）。法定代表人：张雱，执行董事。委托诉讼代理人：姚皖明，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：钟小根，男，1985年8月15日出生，汉族，户籍地址江西省新余市渝水区，现住湖北省武汉市洪山区。上诉人武汉京东金德贸易有限公司（以下简称京东公司）因与被上诉人钟小根买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2019）鄂0117民初1736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人京东公司上诉请求：撤销湖北省武汉市新洲区人民法院（2019）鄂0117民初1736号民事判决，依法改判驳回钟小根的诉讼请求。事实和理由：1.就涉案商品，即便存在食品安全问题，但京东公司并非“明知”而仍然经营销售。2.钟小根多次大量购买涉案商品并要求索赔，明显不是普通消费者，无权向经营者要求赔偿。3.钟小根没有因涉案商品受到任何损害，也不存在任何损失，故钟小根要求赔偿无基本的事实依据。4.一审法院未能灵活适用法律，进而未能作出公平公正的判决。被上诉人钟小根辩称，1.《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定了销售者“明知”的问题，本案涉及的问题属于明显的违法问题，京东公司明显未尽到法定的审查义务。2.关于“消费者”，判断是否为消费者应该以标的物的性质为标准，不能说搜索到钟小根的案件信息就否认钟小根是消费者的事实。法律规定了消费者有权主张惩罚性赔偿，表明法律是鼓励消费者维权的。3.关于损失问题，向生产者、销售者主张十倍赔偿，不以消费者遭到人身损害为前提。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。钟小根向一审法院起诉请求：1.判令京东公司退还货款1,829元；2.判令京东公司依法支付赔偿款18,290元；3.诉讼费由京东公司承担。一审法院认定事实：2017年5月16日钟小根在京东商城京东超市上购买了河南优麦食品有限公司生产的贝多分儿童挂面宝宝V+营养菠菜挂面48袋和核桃挂面98袋，共计1,829.40元。2017年5月17日京东公司向钟小根开具了湖北增值税电子普通发票。因购买的挂面不是正规婴幼儿面条，是不符合食品安全标准和食品安全法的产品，2017年7月6日钟小根向河南省新郑市食品药品监督管理局举报投诉。2018年4月20日新郑市食品药品监督管理局作出了《关于对投诉举报的回复》，内容为：钟小根，你好！首先感谢您对食品安全工作的关注与支持！接到《投诉举报记录单》（编号：410000010012017070600067）和《钟小根投诉河南优麦食品有限公司销售不符合食品安全标准食品的问题》武汉市新洲区市场监督管理局案件线索移送书后，我局高度重视，立即组织执法人员进行调查，并已将立案决定告知你，现将处理结果回复如下：1.河南优麦食品有限公司于2016年08月02日取得食品生产许可证，申请许可产品类别名称：挂面，品种明细为花色挂面：Q/BXSP0003S,LS/T3212、普通挂面：Q/BXSP0003S，LS/T3212，许可证编号：SC10141018400345，有效期至2021年08月01日，生产地址：河南省新郑市薛店镇工贸开发区，属合法企业。2.经查，该公司生产的“贝多分宝宝番茄蛋黄挂面”、“贝多分宝宝菠菜挂面”、“贝多分宝宝核桃挂面”、“贝多分宝宝高钙挂面”及“贝多分宝宝钙铁锌挂面”5种产品外包装标签均违反了《食品安全国家标准预包装食品标签通则》GB7718-2011中3基本要求3.5条和《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第一款的规定。我局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第二项的规定，于2017年11月24日对该企业下达（新薛）食药监食罚［2017］7号行政处罚决定书：罚款人民币5,000元整，没收违法所得人民币6,980元，特此函复。因双方对赔偿事宜多次协商未果，为此，钟小根诉至法院。一审法院认为，钟小根在京东公司网站上购买了贝多分儿童挂面宝宝V+营养菠菜挂面48袋和核桃挂面98袋，钟小根收到了该商品，也支付了相应的价款，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，钟小根与京东公司之间的买卖合同关系成立。河南优麦食品有限公司生产的贝多分儿童挂面宝宝V+营养菠菜挂面和核桃挂面产品外包装标签均违反了《食品安全国家标准预包装食品标签通则》基本要求和相关规定，新郑市食品药品监督管理局也对此作出了（新薛）食药监食罚［2017］7号行政处罚决定书，故应当认定河南优麦食品有限公司生产的贝多分儿童挂面宝宝V+营养菠菜挂面和核桃挂面不符合食品安全标准。《中华人民共和国产品质量法》第三十三条规定：“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。”京东公司辩称其并非“明知”而销售，因京东公司作为销售者，在销售食品时应当严格履行有关食品安全的法定义务，但其未尽到法定的审查义务，故对其该项辩称意见一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，在商品销售过程中，只有销售者与消费者两种身份，只要购买商品不是为了销售，不是为了再次投放市场进行交易，不论是一般消费者，还是所谓的“职业打假人”，不论其所购商品数量多寡、所购商品是供自己食用或送他人以及购买时是否明知商品不符合食品安全标准，均应当认定购买者消费者身份。钟小根购买涉案挂面，京东公司不能证明其是为了销售，应认定钟小根为消费者，故钟小根要求京东公司退还货款1,829元，并赔偿18,290元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。京东公司辩称钟小根并非普通消费者，不适用“退一罚十”的规定，应驳回钟小根全部诉请的意见，于法无据，一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国产品质量法》第三十三条、第三十九条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十六条、第三十五条、第四十条，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、京东公司于判决书生效之日起十日内向钟小根返还货款1,829元；二、京东公司于判决书生效之日起十日内向钟小根支付赔偿款18,290元。一审诉讼费300元，减半收取150元，由京东公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于京东公司提交的食药监办食监一[2017]47号《总局办公厅关于落实婴幼儿辅助食品生产许可审查细则严格生产许可工作的通知》（以下简称《通知》）、新郑市食品药品监督管理局（新薛）食药监食罚[2017]7号《行政处罚决定书》，钟小根对其真实性没有异议，本院予以确认；关于京东公司提交的裁判文书网搜索记录，与本案待证事实无关，本院不予确认。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审另查明，国家食品药品监督管理总局办公厅食药监办食监一[2017]47号《通知》载明：对持有罐头、挂面、饼干、婴幼儿及其他配方谷粉等食品类别生产许可证且生产《婴幼儿辅助食品生产许可审查细则》（以下简称《婴辅细则》）中所列婴幼儿辅助食品（符合食品安全国家标准要求）的生产企业，其许可证在有效期内或证书临近有效期届满拟继续生产婴幼儿辅助食品的，应督促企业按照《婴辅细则》等规定要求，及时提出婴幼儿辅助食品类别变更或延续许可申请，按照《婴辅细则》要求组织许可审查，对达不到生产许可规定要求的不予许可。同时，要及时公布获得婴幼儿辅助食品生产许可证的企业名单。2018年6月30日起，持有罐头、挂面、饼干、婴幼儿及其他配方谷粉等食品类别生产许可证以及未取得婴幼儿辅助食品类别生产许可证的企业不得生产婴幼儿辅助食品。2018年6月30日前生产的符合食品安全国家标准的婴幼儿辅助食品产品，在保质期内可以继续销售。再查明，2017年11月24日，新郑市食品药品监督管理局向河南优麦食品有限公司下达（新薛）食药监食罚[2017]7号《行政处罚决定书》，该决定书载明：核查发现，河南优麦食品有限公司生产的“贝多分宝宝番茄蛋黄挂面”、“贝多分宝宝菠菜挂面”、“贝多分宝宝核桃挂面”、“贝多分宝宝高钙挂面”及“贝多分宝宝钙铁锌挂面”这5种产品的包装上均标注有“适合6个月以上宝宝”、“温馨提示：宝宝不具备进食能力，须在成人看护下进食。面体煮熟捞出后冷却到适宜温度再给宝宝食用”、“根据宝宝特点，建议面条用量：6-9个月宝宝：1束，10个月以上宝宝：1束半左右，具体使用量可根据宝宝具体情况调整”、“执行标准LS/T3212”等内容。……经查，2017年2月3日国家食品药品监督管理总局发布并实施《婴辅细则》，该公司生产的上述五种挂面产品执行挂面行业标准LS/T3212，属于普通挂面，但产品外包装标签上印制有关宝宝的字样，涉嫌误导消费者将其与婴幼儿面条相混淆，产品标签不符合食品安全标准的规定。我局执法人员于2017年9月14日报经批准立案调查，经查，河南优麦食品有限公司自2017年2月3日发布实施《婴辅细则》到2017年6月20日更换产品新包装期间，河南优麦食品有限公司分别生产标签不符合食品安全标准的“贝多分宝宝番茄蛋黄挂面”21件，“贝多分宝宝菠菜挂面”17件，“贝多分宝宝核桃挂面”20件，“贝多分宝宝高钙挂面”25件，“贝多分宝宝钙铁锌挂面”24件，共生产107件，该公司对上述贝多分系列产品以统一零售价90元/件进行销售，货值金额为9,630元。后期该公司启动召回工作，分别于2017年7月23日和2017年8月5日共召回旧包装产品“贝多分宝宝番茄蛋黄挂面”6件零8袋，“贝多分宝宝菠菜挂面”6件零1袋，“贝多分宝宝核桃挂面”5件零14袋，“贝多分宝宝高钙挂面”5件零13袋，“贝多分宝宝钙铁锌挂面”5件零8袋，召回产品共29件零8袋，该公司对问题产品进行了销毁。河南优麦食品有限公司生产上述标签不符合食品安全标准的食品违法所得为6,980元。根据当事人的上诉请求及答辩意见，本案争议焦点为诉争食品是否符合食品安全标准。本院认为，京东公司销售的诉争食品符合食品安全标准。首先，新郑市食品药品监督管理局应钟小根的申请，曾对本案诉争食品做出过行政处理决定。但行政主管机关的处理决定在民事案件中仅属于证据，对其证明力的有无及大小，人民法院应依法审查。一审法院不能仅依据行政主管机关的行政处理决定，对诉争食品是否符合食品安全标准作出认定，而应结合本案事实及相关法律规定予以评判。本案中，（新薛）食药监食罚[2017]7号《行政处罚决定书》仅认定河南优麦食品有限公司在《婴辅细则》发布实施后生产诉争食品标签不符合食品安全标准，并不涉及河南优麦食品有限公司在《婴辅细则》发布前已经生产、销售的部分，故一审法院依据（新薛）食药监食罚[2017]7号《行政处罚决定书》认定河南优麦食品有限公司在2017年2月3日前生产、销售的诉争食品标签不符合食品安全标准，依据不足。其次，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”第一百五十条规定：“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。”虽然诉争食品外包装标注了婴幼儿的食用量，但钟小根没有提交证据证明诉争食品外包装标注食用人群与食品安全、品质、质量、卫生、营养成分等有关。故一审法院依据《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（GB7718-2011）认定诉争食品违反食品安全标准，缺乏事实及法律依据。最后，根据《通知》要求，2018年6月30日前生产的符合食品安全国家标准的婴幼儿辅助食品产品，在保质期内可以继续销售。京东公司销售的诉争食品生产日期是2016年，依据上述规定，京东公司销售2018年6月30日之前生产的诉争食品也不构成“经营明知是不符合食品安全标准的食品”的情形。综上，上诉人京东公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市新洲区人民法院（2019）鄂0117民初1736号民事判决；二、驳回钟小根的诉讼请求。一审案件受理费减半收取150元，由钟小根负担。二审案件受理费300元，由钟小根负担。本判决为终审判决。审判长 魏 兰审判员 王丹红审判员 朱会华二〇二〇年一月十九日法官助理蔡丹书记员张璇