天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终8016号上诉人（原审原告）：张宏魁，男，1972年4月8日出生，汉族，无职业，住天津市南开区。委托诉讼代理人：朱春颖，上海申浩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津大愚资产管理有限公司，住所地天津市南开区黄河道凯立科技大厦411室。法定代表人：陶园园，总经理。委托诉讼代理人：李静，天津君荐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市南开国有资产经营投资有限公司，住所地天津市南开区科研西路9号B座1门4楼。法定代表人：周加申，总经理。委托诉讼代理人：刘称，天津昊哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：窦琳，天津昊哲律师事务所律师。上诉人张宏魁、上诉人天津大愚资产管理有限公司（以下简称大愚公司）因与被上诉人天津市南开国有资产经营投资有限公司（以下简称南开国投公司）房屋租赁合同纠纷一案，均不服天津市南开区人民法院（2017）津0104民初9889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张宏魁及其委托诉讼代理人朱春颖，上诉人大愚公司的委托诉讼代理人李静，被上诉人南开国投公司的委托诉讼代理人刘称到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张宏魁上诉请求：1．撤销一审判决第二项、第三项，将本案发回重审或改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由大愚公司和南开国投公司负担。事实和理由：大愚公司向张宏魁交付的房屋不具备实现合同约定用途的使用条件，即大愚公司存在根本违约。南开国投公司作为涉案房屋的所有权人，在明知涉案房屋的用途为商业金融用地的情况下，授权大愚公司将涉案房屋出租做饭店使用，导致大愚公司在本案中根本违约。因此大愚公司和南开国投公司是造成涉案房屋租赁合同解除的责任主体，均应承担违约责任，应当赔偿张宏魁为订立、履行合同所支付的全部费用。一审法院对责任比例的认定错误，没有认定损失的利息，鉴定费用没有作出判决。同时南开国投公司作为受益方，应与大愚公司共同承担赔偿责任。大愚公司辩称，同意撤销一审判决第二项，因为对该项判决大愚公司也提出了上诉。不同意撤销一审判决第三项。鉴定意见是真实、合法的，一审法院应予支持。因鉴定结论没有被人民法院所采纳，应要求鉴定部门退还费用，就此一审法院没有对鉴定费用进行裁判是正确的。关于责任比例应以生效的（2017）津0104民初4305号民事判决认定的为准。因双方都有过错，对一审判决确定的赔偿期限和比例没有异议，但对基数即1877471.43元持有异议。南开国投公司辩称，请求驳回上诉人张宏魁的上诉请求。南开国投公司与上诉人张宏魁之间没有任何法律关系，并非租赁合同主体。大愚公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判大愚公司赔偿张宏魁损失124188.9元。事实和理由：一审法院认定张宏魁的总损失为1877471.43元错误。一审法院委托的鉴定结构作出的鉴定报告合法有效，因此赔偿额应为338851＊73.3%＊50%=124188.9元。张宏魁辩称，不同意大愚公司的上诉请求。认可一审法院确定的装修损失为1877471.43元。南开国投公司述称，对大愚公司的上诉请求没有意见。张宏魁向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告大愚公司退还原告保证金25000元，并赔偿原告以25000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年10月1日起至实际退还之日止的利息损失；2．请求依法判令被告大愚公司退还原告房屋租金198000元，并赔偿原告以198000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年10月1日起至实际退还之日止的利息损失；3．请求依法判令被告大愚公司赔偿原告装修房屋、购置设备等经济损失2870000元，及以2870000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年2月3日起至实际给付之日止的利息损失；4．请求依法判令被告大愚公司赔偿原告2016年3月至2016年6月期间的职工工资229682元；5．请求依法判令被告南开国投公司共同承担赔偿责任；6．本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：被告南开国投公司为天津南开区凯立科技大厦的所有权人，该大厦的房地产证登记的土地用途为“商务金融用地”。2013年5月2日，二被告签订《租赁经营合同书》，约定被告南开国投公司将天津南开区凯立科技大厦（除第3层、第6层以外）整体出租给被告大愚公司，由其自主、独立对该房产进行策划、包装、招商、投资以及室内装修并实施物业经营管理运营，租期为自免租期满时计算10年。合同第2.1条约定，被告大愚公司承租房产用途主要用于但不限于商业、写字办公楼、宾馆、饭店、服务业及其他，主题餐饮除外。第7.4条约定，被告大愚公司应按消防部门有关规定全面负责租赁房产内的防火安全。第10.1条约定，被告南开国投公司同意被告大愚公司在合同书生效后可将项目房产部分或者全部转租给第三方，如发生转租行为，被告大愚公司必须遵守下列条款：1、……2、转租租赁物的用途不得超出本合同第二条规定的用途。除此之外，双方还就其他权利、义务进行了约定。同日，被告南开国投公司向被告大愚公司出具《授权书》，表示被告南开国投公司授权被告大愚公司全权负责凯立科技大厦项目房产的经营管理，独立对该项目房产进行策划、包装、招商、投资、转租以及进行室内装修并实施物业经营管理运营。包括但不限于商业、写字办公楼、宾馆、饭店、服务业及其他。授权期限为10年。2015年9月18日，原告（乙方）与被告大愚公司（甲方）签订《房屋租赁合同书》，约定原告从被告大愚公司处承租坐落于天津市南开区，该房屋面积510平方米（含公摊）。房屋租赁用途为“餐饮演艺吧”，租赁期内原告保证未经被告大愚公司同意以及按规定经有关政府部门审核批准前，不得擅自改变房屋用途，否则视为违约，被告大愚公司有权要求原告支付违约金，终止合同并收回房屋；租赁期限为五年，自2015年10月1日起至2020年9月30日止；合同签订当日原告支付保证金25000元；年租金198000元（物业费为零，不提供物业服务），每隔两个月支付租金一次，每次交纳租金33000元；原告自行负责租赁房屋内的消防验收手续、租赁房屋内部的消防设施的保养、维护及更换、根据租赁房产用途自行配备经营场所内部必需的消防灭火器材。案外人张金泉作为该合同丙方，为原告进行担保，同意承担连带担保责任。除此之外，双方还就其他权利、义务进行了约定。上述合同签订后，原告于2015年9月21日向被告大愚公司交纳了25000元的保证金及2015年10月1日至2015年11月30日期间的租金33000元。此后，原告担任股东的天津市御鼎香餐饮有限公司开始在涉案房屋内经营“老男孩音乐风情餐吧”。后原告停止经营餐饮，将涉案房屋改为歌舞厅进行经营。此间，原告陆续向被告大愚公司交纳租金共计198000元（包括首期租金）。原告认为，涉案房屋所在大厦的《房地产证》明确载明房屋用途为“商务金融”，然被告南开国投公司仍授权被告大愚公司出租涉案房屋用于餐饮经营，导致原告与被告大愚公司签订的《房屋租赁合同书》的目的不能实现，同时给原告造成巨大经济损失，故成讼。另查，原告承租涉案房屋后，即对该房屋进行装修，为此其担任股东的天津市御鼎香餐饮有限公司作为发包方与案外人天津市悦鑫建筑装饰工程有限公司（以下简称悦鑫公司）签订《天津市小型建设工程施工合同》并附《施工图预算书》，合同约定工程名称为天津市御鼎香餐饮有限公司老男孩串吧装修工程；承包方式为包工包料；工程造价（即预算造价）2850000元；工程期限自2015年10月1日至2016年1月30日。《施工图预算书》记载工程名称为“房修土建工程”，具体项目为：操作间、储藏间、茶室、大厅、歌舞KTV、走道、卫生间、仓库、户外工程、给排水工程、电气工程、弱电工程、通风空调系统、消防工程、二期改造，以及涉案房屋内家具、家电等可移动物品。上述施工合同签订后，案外人悦鑫公司依约施工，原告亦履行付款义务。在案件审理过程中，案外人悦鑫公司向一审法院出具的“情况说明”、工程量单据、工程图纸以及该公司营业执照副本复印件，同时该公司法定代表人张岳出庭作证，以证实涉案房屋内电器部分、土建部分、给排水及空调部分，总造价为1877471.43元。上述证据中不包括原告购置的家具、家电、厨房用具等可移送物品。另原告经营的天津市御鼎香餐饮有限公司还与案外人天津爱泽尔节能技术有限公司（以下简称爱泽尔公司）签有《购销合同》，该合同约定原告从案外人爱泽尔公司处购买油烟净化器，货款及配件、安装费共计20000元，该净化器用于“老男孩儿串吧”。此外，原告还向法庭提供2016年3月至6月老男孩餐吧的员工工资发放工资表，以证实原告在此间实际发放员工工资229682元。再查，2017年4月20日大愚公司以张宏魁拖欠租金为由诉至一审法院，要求给付拖欠涉案房屋租金，并解除其双方所签订的《房屋租赁合同书》，同时要求张宏魁返还涉案房屋等。一审法院于2018年6月13日下发（2017）津0104民初4305号民事判决书，该案判决解除了大愚公司与张宏魁、张金泉签订的《房屋租赁合同书》；并由张宏魁将天津市南开区房屋（510平方米）腾空并返还给大愚资公司。该案经审查认定，大愚公司明知其与南开国投公司之间的《租赁经营合同书》约定排除“主题餐饮”的房屋用途，而依然与张宏魁在《房屋租赁合同书》中约定租赁用途为“餐饮演艺吧”，两个概念显然存在交集。另，张宏魁违反《房屋租赁合同书》中约定的房屋用途，在并未确保租赁房屋具备公众聚集场所应达到的消防安全标准时擅自改变房屋用途，经营歌舞娱乐场所，进而于2017年1月被消防部门依法查封。据此，原、被告均存在违约行为。庭审中，原告表示其向被告大愚公司交纳押金25000元，及至2017年1月份的租金198000元。另，在（2017）津0104民初4305号案件执行过程中，被告大愚公司于2018年12月10日（本案评估过程中）将涉案房屋收回。对于以上事实被告大愚公司予以认可。案件在审理过程中，原告为进一步证实其装修损失，提出司法鉴定申请，要求对天津市南开区房屋装修进行价值评估。一审法院遂委托天津市东方瑞祥工程咨询有限公司进行上述评估。该公司于2019年6月6日作出《南开区黄河道凯立科技大厦Ｂ2座负一层房屋装修造价评估工程报告书》，评估结果为：一、申请人与被申请人（天津市南开国有资产经营投资有限公司）共同确认评估范围，共计499396元。二、申请人与被申请人（天津大愚资产管理有限公司）争议问题（餐厅及ＫＴＶ包间装修），共计338851元。三、无法判定项目（原基层拆除处理），共计147606元。（详见工程造价评估明细汇总表）。庭审中，该鉴定公司派鉴定人侯某、吴某出庭接受法庭及各方当事人质询。然，在庭审质证过程中鉴定人表示，因在评估过程中被告大愚公司对其公司出具的《现场查勘记录》评估项目内容、工程量不予确认，并给予书面回复。其公司对被告大愚公司的回函理解有偏差，将有争议和无争议部分理解颠倒。为此，该鉴定公司于2019年6月20日作出《南开区黄河道凯立科技大厦Ｂ2座负一层房屋装修造价评估工程修订版报告书》，评估结果为：一、申请人与被申请人（天津市南开国有资产经营投资有限公司）双方确认评估范围，共计499396元。二、申请人与被申请人（天津大愚资产管理有限公司、天津市南开国有资产经营投资有限公司）三方确认评估范围（餐厅及ＫＴＶ包间装修），共计338851元。三、无法判定项目（原基层拆除处理），共计147606元。（详见工程造价评估明细汇总表）。原告对前述造价评估工程报告书及修订版报告书发表如下质证意见：对评估机构出具的评估报告给出的评估结果不予认可，对评估机构的评估程序是否合法和对该评估机构的专业水平提出质疑。鉴定人出具的评估报告书中的注册造价员是夏伟娜、注册造价工程师是董敏，在两次现场勘验过程中均未到场，且该二人亦未到庭接受质询。然，该评估机构所出具的修订版报告书中将注册造价员和注册造价工程师换成侯某和吴某。同时，原告向法庭提供2019年1月11日，即评估报告出具前原告与评估机构负责人侯某的电话录音。侯某在该电话录音中确认该评估机构曾告知原告评估结论为160万元左右，因领导觉得不合适，所以价格一再下调。将空调部分、一台电视和一台冰箱，以及安全文明施工费这三项予以删除，价格更改为70万元左右。原告认为，该评估机构的评估过程严重违反了法定程序，评估机构所作出的修订版报告书的评估结果仍未能纠正原评估结论的疏漏，且评估程序严重违法，故对该评估报告不予认可。被告大愚公司对前述造价评估工程报告书及修订版报告书发表如下质证意见：对该评估报告的部分予以认可，即针对评估结论第二部分由被告大愚公司确认的面积鉴定内容中单价无异议，但数量与鉴定报告中体现的有出入。其他部分不予认可。被告南开国投公司对前述造价评估工程报告书及修订版报告书发表如下质证意见：对该评估报告的部分内容不予认可，即因为被告南开国投公司不是讼争租赁合同当事人，对实际发生的租赁面积范围不知情，故在鉴定过程中被告南开国投公司仅对鉴定人员实际勘测的数据予以确认。另关于装修问题，原告仅提供收款收据，未提供相关发票，由此原告在装修过程中未缴纳税款，而评估报告结论含税金，对该部分不予认可，应予以扣除。一审法院认为，（2017）津0104民初4305号民事判决书业已生效，该案认定原告张宏魁与被告大愚公司所签订的《房屋租赁合同书》合法有效，其双方在合同履行过程中均存在违约行为，且该合同不具备履行条件，故予解除。就本案，因涉案合同已解除，且被告大愚公司存在违约行为，故其应将收取原告的保证金25000元予以返还。考虑到导致涉案合同的解除原告亦有责任，且在2017年1月涉案房屋被消防部门查封前原告一直实际使用涉案房屋，故原告主张返还租金198000元及2016年3月至2016年6月期间所支付员工工资229682元的请求不予支持。关于原告主张被告赔偿装修房屋及购置设备等经济损失2870000元一节。原告为进一步证实其损失的实际情况，即要求对涉案房屋装修造价进行司法评估。然，根据原告提供其与评估机构天津市东方瑞祥工程咨询有限公司负责人侯某电话录音可见，该评估机构在未出作评估报告书前私自与原告联系，并告知其评估结果，该评估机构的评估过程严重违反法定程序。加之，该评估机构所作出的《南开区黄河道凯立科技大厦Ｂ2座负一层房屋装修造价评估工程报告书》所载注册造价员夏伟娜和注册造价工程师董敏在现场勘验过程中均未到场，且该二人亦未出庭接受质询。前述评估报告书与《南开区黄河道凯立科技大厦Ｂ2座负一层房屋装修造价评估工程修订版报告书》中所载注册造价员和注册造价工程师不一致。因此，该司法评估报告缺乏客观真实性，所作结论不可靠，不具有权威性，不予采纳。现被告大愚公司已收回涉案房屋，故已不具备重新评估的条件。考虑到原告对涉案房屋实际装修的客观性，再结合原告向一审法院提交其与案外人悦鑫公司签订的《天津市小型建设工程施工合同》，以及该公司出具的收据、悦鑫公司出具的“情况说明”、工程量单据、工程图纸等，及悦鑫公司法定代表人张岳证人证言，可以证实涉案房屋内装修的工程量、工程项目以及工程实际造价等。充分说明了原告对涉案房屋装修所支付1877471.43元的真实性，对此依法确认。另因家具、家电、厨房用具等系可移送物品，原告可自行运走，故对其主张购置设备损失不予支持。被告大愚公司对原告无法继续经营餐饮存在过错，但原告亦擅自改变了房屋用途，致使涉案房屋被消防部门查封，无法继续经营使用。由此可见，导致涉案合同无法继续履行其双方均有责任，且前述判决已认定原告与被告大愚公司均有违约之处，故在本案中被告大愚公司对原告的装修损失应承担一定比例的赔偿责任，酌定50%为宜。另，因原告与被告大愚公司签订的《房屋租赁合同书》约定租赁期限为五年，而涉案房屋在2017年1月被消防部门查封，至此原告已实际占有使用涉案房屋1年有余，未使用期限占租赁期限的73.3%，故被告大愚公司仅需就未使用部分承担责任。关于原告主张保证金等各项损失的利息损失一节，因原告在合同履行中亦存在过错，故对其该部分主张，不予支持。关于原告要求被告南开国投公司承担共同赔偿责任问题，被告南开国投公司非涉案房屋租赁合同签订的主体，二被告间签订的房屋租赁合同明确约定被告大愚公司系自主独立经营该房产，可对外转租，在转租期间产生的一切纠纷由被告大愚公司自行解决。根据合同相对性原则，原告无权向被告南开国投公司主张赔偿责任。一审法院判决：一、本判决发生法律效力之日起十五日内，被告天津大愚资产管理有限公司返还原告张宏魁租房保证金25000元；二、本判决发生法律效力之日起十五日内，被告天津大愚资产管理有限公司赔偿原告张宏魁损失688093.3元（1877471.43元＊73.3%＊50%）；三、驳回原告张宏魁其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费32072元，原告张宏魁负担25337元，被告天津大愚资产管理有限公司负担6735元。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，天津市南开区人民法院（2017）津0104民初4305号民事判决已经生效，该判决已经认定上诉人张宏魁和上诉人大愚公司对涉案房屋无法继续履行均有违约之处，均有责任，一审法院认定上诉人张宏魁的装修损失由上诉人张宏魁和上诉人大愚公司各自承担50%并无不当，因此一审法院根据上诉人张宏魁实际占有使用的年限确定的赔偿额是正确的。南开国投公司虽然系涉案房屋的产权人，但是就涉案房屋大愚公司有权对外出租，张宏魁与大愚公司是合同主体，根据合同相对性原则，上诉人张宏魁主张南开国投公司与大愚公司共同承担赔偿责任缺乏法律依据，本院不予支持。关于张宏魁主张的从案外人爱泽尔公司处购买的油烟净化器的损失20000元，张宏魁没有提供证据证明该净化器不能自行搬移，因此其主张该损失由大愚公司承担缺乏事实根据，本院不予支持。关于张宏魁主张的损失利息问题，因张宏魁在合同履行中亦存在过错，一审法院不予支持是正确的。关于张宏魁的损失认定问题。因鉴定机构天津市东方瑞祥工程咨询有限公司严重违反法定程序，且造价工程师未到现场勘验以及出庭接受咨询，一审法院对该鉴定机构出具的鉴定报告未予采信是正确的，鉴定结论损失数额338851元不应作为认定张宏魁损失的依据。一审法院根据张宏魁与案外人就涉案房屋装修所签订的施工合同以及其他证据，认定张宏魁的实际损失为1877471.43元并无不当。因此大愚公司的上诉请求本院不予支持。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共28793元，由上诉人张宏魁负担19354元，由上诉人天津大愚资产管理有限公司负担9439元。本判决为终审判决。审判长  张玉明审判员  张 炜审判员  王 路二〇二〇年一月六日法官助理杨纪雷书记员于蓓附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……