河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民再678号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：郑州焊福钢结构工程有限公司，住所地：河南省郑州市二七区荆胡街9号7号楼2单元2层202号。法定代表人：肖林林，该公司总经理。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：肖林林，女，汉族，1986年4月9日出生，住河南省郑州市。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：肖世龙，男，汉族，1962年8月17日出生，住河南省睢县。以上三再审申请人的共同委托诉讼代理人：李宝杰，河南仟问律师事务所律师。以上三再审申请人的共同委托诉讼代理人：薛宪明，河南仟问律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：郑州泷劲耐磨材料有限公司，住所地：河南省新密市岳村镇老庄门村工业园7号。法定代表人：陈永红，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈新华，河南青屏律师事务所律师。一审被告：杨振威，男，汉族，1982年2月5日出生，住河南省延津县。再审申请人郑州焊福钢结构工程有限公司（以下简称焊福公司）、肖林林、肖世龙因与被申请人郑州泷劲耐磨材料有限公司（泷劲公司）、一审被告杨振威建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）豫01民终9270号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年9月20日作出（2019）豫民申1854号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人焊福公司、肖林林、肖世龙的共同委托诉讼代理人李宝杰、薛宪明，被申请人泷劲公司的委托诉讼代理人陈新华、一审被告杨振威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。焊福公司、肖林林、肖世龙再审请求，一、依法撤销原一、二审判决；二、请求驳回泷劲公司的诉讼请求，支持焊福公司一审反诉请求；三、本案一、二审、再审费用均由泷劲公司承担。事实与理由：一、焊福公司在施工现场进行放线时，根据泷劲公司的现场负责人付振和要求对涉案厂房工程尺寸进行变更，原审认定焊福公司已经完工的尺寸和质量不符合双方合同的约定，认定事实错误，依法应当予以撤销。二、一审中，泷劲公司向法院递交鉴定申请时已经明确申请鉴定涉案工程的工程量，一审法院委托鉴定时没有鉴定涉案工程的工程量，没有查清本案事实，依法应当重新委托鉴定机构对涉案工程的工程量进行鉴定。三、涉案工程的办公楼是由泷劲公司自行拆除的，涉案厂房泷劲公司在判决作出后也进行了拆除，泷劲公司单方面拆除工程的行为，应当视为其对涉案工程的擅自使用，依照《建筑工程合同司法解释》第13条规定，工程未竣工验收，发包人擅自使用，其相应的损失和风险均应当由泷劲公司承担。四、焊福公司为了履行合同投入了大量人力物力，泷劲公司在合同履行过程中存在重大过错，焊福公司的损失泷劲公司应当予以赔偿，即已经施工的工程量泷劲公司应当全额支付。五、泷劲公司起诉焊福公司与起诉肖世龙、肖林林属于两个不同的法律关系，不属于《民事诉讼法》第52条规定的共同诉讼情形，原审判决肖世龙和肖林林承担连带责任，适用法律严重错误，没有事实和法律依据。六、二审时肖林林和肖世龙向法院提交了焊福公司开设银行账户的相关证据，焊福公司的银行账户中存款金额多少，与肖林林、肖世龙没有关系，不能因为账户中款项少就认定肖林林、肖世龙滥用股东权利，判决股东承担连带责任。泷劲公司辩称，1、案涉合同第二条约定，厂房和办公楼的地基要打圈梁，但司法鉴定结论显示，焊福公司没有打地梁，造成不安全隐患，以至于秋天一场雨办公楼自行倒塌了。2、司法鉴定结论显示焊福公司施工的地基极为不规则，证明焊福公司不具有钢结构施工资质和能力，其施工行为具有不专业性。3、在一审司法鉴定单位和新密市人民法院要求焊福公司提供图纸时，焊福公司无法提供，当时焊福公司并没有制作图纸，然而本案在二审开庭过程中，焊福公司却向法庭出示了事后制作的与事实严重不符的图纸。4、焊福公司的证人赵某在一审作证时，表明他的身份为焊福公司施工的承包人，但在二审庭审过程中，焊福公司提交的证据显示该工程的实际施工人是房培让，赵某是给房培让提供服务的，两次的陈述自相矛盾。5、焊福公司的证人王某证明房子的地基规划放线都是由他的老板授意的，房子倒塌拆除也是由他老板让拆除的，而不是泷劲公司让拆除的。6、由于焊福公司的施工不专业，造成地基没有打地梁，设计不规范，雨天房子倒塌，存在不安全因素，并且房屋的尺寸高低宽窄都制作错误，不符合使用要求，焊福公司对此有过错，按照法律规定，无效合同只有经过验收合格后方能按照有效合同计算工程款。7、焊福公司声称是泷劲公司授权其对合同进行变更，但是却没有任何证据能证明泷劲公司曾经授权让其变更合同，且在一审庭审过程中，焊福公司声称我方的工地负责人是李宏宇，但是在二审和再审过程中，焊福公司又改口声称我方的工地负责人是付振和，也是自相矛盾。8、焊福公司在成立后到合同履行时账户上的资金不足1000元，但是相反公司股东肖林林、肖世龙个人账户有频繁的资金流动，并且股东肖世龙、肖林林也并没有认缴自己承诺的注册资金，原审判决肖世龙、肖林林在认缴出资范围内承担还款责任，符合《公司法》第3条、第20条及公司法司法解释第13条的规定，并无不当。综上，焊福公司的再审请求不能成立，请求予以驳回。杨振威称同意焊福公司的再审申请意见。泷劲公司向一审法院起诉请求：1、确认泷劲公司、焊福公司签订的《郑州泷劲耐磨材料有限公司建造项目办公楼、厂房工程》合同无效；2、判令焊福公司返还泷劲公司支付的预付款40万元并赔偿损失。焊福公司向一审法院反诉请求：1、请求法院依法确认泷劲公司与焊福公司签订的建设工程施工合同无效；2、请求法院依法判决泷劲公司支付剩余工程款61.49万元及利息3.7万元（从2016年10月1日起至2017年6月1日止，按月息1分参照河南省农村信用社贷款利率标准计算）至实际支付完毕为止；3、本案诉讼费用由泷劲公司承担。一审法院认定事实：2016年3月19日，泷劲公司和焊福公司签订了《郑州泷劲耐磨材料有限公司建造项目办公楼、厂房工程》合同，合同约定由焊福公司承建泷劲公司的郑州市新密市岳村厂区办公楼和厂房工程，工期80天，工程款88万元。合同签订后，泷劲公司于2016年3月22日向杨振威支付工程预付款40万元，并由杨振威出具了加盖焊福公司财务专用章的收据。焊福公司不具有建设工程的建筑资质，已经完工的工程质量和标准不符合双方合同约定，双方发生纠纷，导致合同无法履行。同时泷劲公司与焊福公司均认可本案涉及的《郑州泷劲耐磨材料有限公司建造项目办公楼、厂房工程》合同为无效合同，结合相关法律规定，对此事实该院予以认可。合同在履行过程中，因泷劲公司用地手续不完善，且与当地居民发生纠纷，给焊福公司的施工造成障碍。本案在诉前保全阶段发现焊福公司没有在银行开设账户。在庭审过程中，焊福公司也仅提供了开户许可，并未提供相应的开户情况，而焊福公司的两名股东个人财产中却有大量资金流动。一审法院认为，泷劲公司与焊福公司签订的《郑州泷劲耐磨材料有限公司建造项目办公楼、厂房工程》合同因违反法律的相关规定应属无效，且双方对此不持异议。焊福公司虽然向泷劲公司的施工现场提供了部分钢结构材料并完成了部分施工，但根据该院委托河南基本建设司法鉴定中心鉴定，焊福公司提供的建筑材料标准与原被告之间约定的数据不相符合，如厂房高度合同约定为7米，但焊福公司施工的厂房实际高度为8米，且焊福公司已完工程的基础没有打地梁，呈不规则形状，不符合双方的合同要求，泷劲公司要求确认合同无效、合同不再履行不违背法律规定。焊福公司虽然辩称厂房数据有差异是因为泷劲公司要求变更才形成的，但对于焊福公司的该抗辩意见泷劲公司并不认可，且焊福公司也没有提供相关的证据予以证明，对于焊福公司的该辩驳意见该院不予采纳。泷劲公司要求焊福公司基于合同无效返还预付款的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。对于泷劲公司主张焊福公司没有在银行开设账户，焊福公司的资产与公司股东肖世龙、肖林林的个人资产混同，要求肖林林、肖世龙、杨振威共同返还财产的请求，根据该院在对焊福公司公司采取诉前财产保全措施时的调查情况，焊福公司在合同签订后到泷劲公司交付合同预付款40万元时确实没有在银行开设账户，而股东肖世龙、肖林林的个人账户中却有大额资金流动，在庭审过程中，焊福公司、肖林林、肖世龙也没有证据足以反驳泷劲公司的该项主张，故泷劲公司主张焊福公司的资产与肖世龙、肖林林的个人资产混同的主张能够成立，肖世龙、肖林林应当对焊福公司的债务承担连带清偿责任。杨振威并非焊福公司的股东，其代为收取款项的行为应视为代表焊福公司从事的职务行为，相应的法律后果应当由焊福公司承担，泷劲公司要求杨振威承担返还财产责任的理由不成立，该院不予支持。焊福公司反诉泷劲公司要求确认合同无效，要求泷劲公司支付下欠工程款61.49万元。但庭审过程中焊福公司并没有提交相关证据证明其已经履行了61.49万元的合同义务，泷劲公司对此主张也不予认可，对焊福公司要求泷劲公司支付工程款61.49万元的主张该院不予支持，焊福公司可在证据完善时另行向泷劲公司主张权利，焊福公司存放于泷劲公司处的原材料仍归焊福公司所有。本案建设工程施工合同无效，焊福公司、肖世龙、肖林林应当返还收取的泷劲公司的合同预付款40万元。综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，判决：一、郑州焊福钢结构工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还郑州泷劲耐磨材料有限公司预付款400000元，肖林林、肖世龙承担连带还款责任。二、郑州泷劲耐磨材料有限公司将郑州焊福钢结构工程有限公司存放在公司场地内的属于郑州焊福钢结构工程有限公司的全部建筑材料返还给郑州焊福钢结构工程有限公司。三、驳回郑州泷劲耐磨材料有限公司的其他诉讼请求。四、驳回郑州焊福钢结构工程有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费7300元，保全费2520元，鉴定费33000元，由郑州泷劲耐磨材料有限公司承担1964元，郑州焊福钢结构工程有限公司承担40856元。反诉费9949元由郑州焊福钢结构工程有限公司承担。焊福公司、肖林林、肖世龙不服一审判决，提出上诉。焊福公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一二审诉讼费、鉴定费由泷劲公司承担。事实和理由：一、焊福公司是根据泷劲公司现场施工监督人的指示对涉案厂房工程尺寸进行变更，一审中已经有充分证据对事实予以证明。一审法院非但没有采纳，还认定焊福公司已经完工的工程质量和标准不符合双方合同约定，一审判决对该案件这一事实认定错误，依法应予以撤销。焊福公司与泷劲公司签订的施工合同第六条第2项约定，若泷劲公司在施工期间设计发生变更应提前告知焊福公司。双方在签订合同时已经明确了设计变更采用通知的形式告知焊福公司，没有约定是书面告知还是口头告知，根据双方后期的履行行为可以证明泷劲公司口头告知了焊福公司设计变更的事项。根据证人赵某的证人证言证实，2016年9月28日其到施工现场放线时，经泷劲公司现场监督负责人付振河指示，需要更改涉案厂房工程的建设尺寸，由原尺寸“120米*20米、7米高”更改为“114米*22.6米、8米高”。焊福公司厂房工程变更是根据泷劲公司的现场监督人指示做出的，并非焊福公司单方面作出的。根据原合同约定厂房的面积为120米*20米=2400㎡，立柱高度为7米，而更改后的尺寸为114*22.6=2576.4㎡，立柱高度为8米，厂房面积和厂房高度均有所增加，增加面积和高度均会导致建造成本大幅度提高。由于双方的合同采用固定综合单价包干的承包方式，根据合同约定，立柱高度的增加并不能增加双方结算价款的增加。焊福公司不可能在未接到泷劲公司指示的情况下单方面增加厂房高度，而且增加的施工成本却由焊福公司自己承担，这明显不符合常理。焊福公司开始施工至双方发生争议，数月期间泷劲公司对工程尺寸发生明显变化这一事实，没有提出异议。这也充分印证了焊福公司是在泷劲公司的指示下对涉案厂房工程的尺寸进行变更的。根据合同法规定，当事人订立合同，既可以采用书面形式，也可以采用口头形式。口头合同和书面合同具有同样的法律效力。一审法院非但没有采纳证人证言，而且荒唐的认定焊福公司单方面变更涉案工程的尺寸，完成工程质量与书面合同约定的标准不符，属于严重的事实认定错误。二、一审法院委托鉴定时没有鉴定涉案工程的工程量，没有查清本案事实，依法应当重新委托鉴定机构对涉案工程的工程量进行鉴定。一审法院在委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司进行司法鉴定时仅仅就涉案工程的尺寸等进行鉴定。一审法院委托鉴定的事项中涉案工程的尺寸并非专业性问题，完全可以通过测量确定。涉案工程的工程量不仅是双方争议的焦点，而且属于专业性问题，但一审法院并未对涉案工程的工程量委托鉴定，致使本案的事实没有查清。根据民诉法第七十六条第二款规定，当事人申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。一审法院为查明案件事实应当依职权对双方争议焦点且涉及专业性问题的工程量等进行委托鉴定。三、涉案工程的办公楼系在没有进行鉴定的情况下泷劲公司私自拆除，致使涉案的办公楼工程无法进行鉴定。泷劲公司一审称工程质量不合格的理由不能成立，其应当承担相应的民事责任。但一审法院在未查清该项事实的情况下，判决驳回焊福公司的反诉请求缺乏事实和法律依据，依法应当予以撤销。2016年底，泷劲公司为了新增建设厂房单方面将焊福公司建设的办公楼非法拆除。泷劲公司与案外人签订建房协议建设新的厂房。其与案外人协议建设的新的厂房已经压在了原办公楼地基上面。2017年7月18日、8月2日，一审法院技术科工作人员和河南省基本建设科学实验研究院有限公司在进行司法鉴定现场勘查时，发现办公楼已经被泷劲公司非法拆除，并且在办公楼原址上泷劲公司已经建设了新的厂房，导致使办公楼的工程质量及工程量无法进行司法鉴定。一审法院对此事实是完全知情，但其并未在一审庭审及一审判决中予以论述并查清事实。根据最高院建设工程司法解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，在双方未协商一致的情况下，泷劲公司单方面拆除办公楼，致使办公楼工程质量无法鉴定，其在一审中的辩解不能成立，因泷劲公司单方面拆除焊福公司建设办公楼一层造成的损失应当由泷劲公司承担赔偿责任。一审法院关于办公楼被泷劲公司非法拆除的事实并未查清。四、焊福公司为履行合同投入了大量人力物力，泷劲公司在签订和履行合同过程中存在重大过错，原审判决在未查清上述事实的情况下径直判决泷劲公司返还全部建筑材料，适用法律错误，并且对焊福公司显失公平，依法应当予以撤销。焊福公司按照泷劲公司的要求施工，涉案工程主要建筑钢结构也已经施工完成。泷劲公司向焊福公司支付的40万承兑汇票，焊福公司全部用于购买涉案工程原材料，并由施工人员运输到施工现场。大部分材料已经附着于泷劲公司的工地现场。焊福公司为履行合同投入了大量人力物力。泷劲公司在明知焊福公司不具有相应资质的情况下依然与焊福公司签订建筑施工合同。在合同履行过程中，泷劲公司单方面拆除焊福公司已经施工完成的办公楼工程，泷劲公司在合同签订及履行过程中存在重大过错。根据合同法第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。泷劲公司应当按照焊福公司已完成的工程量向焊福公司折价返还，并赔偿焊福公司遭受的损失。原审在未查清上述事实的情况下径直判决泷劲公司返还全部建筑材料，适用法律错误，并且对焊福公司显失公平，依法应当予以撤销。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判或发回重审。肖林林、肖世龙上诉请求：1、依法撤销原审判决，依法改判驳回泷劲公司对肖林林、肖世龙的起诉；2、本案一二审诉讼费、鉴定费由泷劲公司承担。事实和理由：一、本案系建筑工程施工合同纠纷，肖林林、肖世龙不是本案适格被告，一审判决肖林林、肖世龙承担连带责任缺乏事实和法律依据，依法应当予以撤销。根据合同相对性原则，肖林林、肖世龙不是合同当事人，与泷劲公司不存在建筑工程合同法律关系。因此，肖林林、肖世龙与泷劲公司的建筑工程纠纷没有任何关联性。二、泷劲公司起诉焊福公司与泷劲公司起诉肖林林、肖世龙两个诉讼标的完全不同，系属不同的法律关系，且不属于民事诉讼法第五十二条规定的共同诉讼情形。原审判决肖林林、肖世龙承担连带责任属于严重的适用法律错误，依法应当予以撤销。泷劲公司起诉焊福公司系基于双方的建筑施工合同，其诉讼标的为建筑施工合同法律关系；泷劲公司起诉肖林林、肖世龙承担连带责任系基于公司法第二十条规定的股东侵权责任的情形，其诉讼标的为股东侵权法律关系。上述两个诉讼标的属于不同种类的法律关系，不属于民事诉讼法第五十二条规定的共同诉讼的情形。一审中，肖林林、肖世龙明确提出异议，但一审法院仍然对肖林林、肖世龙作出判决。三、肖林林、肖世龙不存在与焊福公司资产混同的情形，一审认定焊福公司没有在银行开设银行账户，肖林林、肖世龙与焊福公司存在资产混同属于严重事实错误。早在2015年6月17日，焊福公司已经开设基本账户。2016年3月22日焊福公司收到泷劲公司40万元承兑汇票后，直接用承兑汇票购买了建设所需的原材料。肖林林、肖世龙作为自然人其银行账户中的收支明细均与焊福公司没有任何关系，泷劲公司也未举证证明肖林林、肖世龙银行账户中的收支明细与焊福公司开展的业务存在关联。一审法院在没有相关证据证明的情况下径直裁判认定合同签订后到泷劲公司交付40万元承兑汇票时焊福公司没有在银行开设账户属于严重事实认定错误，依法应当予以撤销。二审法院对焊福公司一审前已在中国建设银行开设基本户的事实予以确认，二审审理查明的其他事实与一审一致。二审认为，泷劲公司作为发包方将涉案工程发包给不具有建筑施工资质的焊福公司，双方签订的合同无效。焊福公司施工的厂房尺寸及质量均不符合双方合同约定，焊福公司称系接受泷劲公司口头指示将厂房尺寸予以变更，泷劲公司对此不予认可，焊福公司亦无其他充分证据予以佐证，故对焊福公司的主张不予支持，因厂房尺寸和质量不符合双方合同约定，一审经鉴定质量亦不合格，故泷劲公司有权拒绝支付该工程款。泷劲公司主张因合同无效要求返还工程款的主张应予支持，一审判令焊福公司返还泷劲公司40万元预付款，泷劲公司返还焊福公司全部建筑材料并无不当，应予维持。焊福公司反诉要求泷劲公司支付剩余工程款，因其提交的证据不足以证明工程已经完工且质量合格，一审法院认定焊福公司在其完善相关证据的情况下另行主张并无不当，应予维持。肖林林、肖世龙称焊福公司开设有银行基本账户且肖林林、肖世龙需承担的责任为股东侵权责任，与本案不是同一法律关系，不应一并处理。本院认为，一审经查询焊福公司未开设基本账户，虽然肖林林、肖世龙二审提交了焊福公司开设基本账户的相关证据，但根据基本账户相关信息显示，账户中的款项不足千元，肖林林、肖世龙亦未提交焊福公司其他关联账户证明公司经营状况，故肖林林、肖世龙作为公司股东，应对焊福公司返还泷劲公司40万元预付款承担连带清偿责任，一审处理并无不当，应予维持。综上所述，郑州焊福钢结构工程有限公司、肖林林、肖世龙的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由郑州焊福钢结构工程有限公司负担3650元，由肖林林、肖世龙负担3650元。本院再审经审理查明的事实与二审查明事实一致。本院再审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，经查，焊福公司不具有建筑施工资质，其与泷劲公司所签订的《办公楼、厂房工程施工合同》依法应认定无效。经鉴定，由焊福公司施工的案涉厂房、办公楼的尺寸及质量均不符合双方合同约定，且质量不合格，故焊福公司主张泷劲公司支付工程款的理由不能成立，本院不予支持。关于焊福公司称按照泷劲公司施工负责人的要求变更厂房尺寸的理由，泷劲公司予以否认，且焊福公司所提交证据不足以证明其主张，故该项理由不能成立，不予支持。焊福公司基本账户内的款项明显不足以用于焊福公司的日常经营，且焊福公司、肖林林、肖世龙亦未提交证据证明该账户被用于焊福公司经营及焊福公司有其他账户用于公司经营的事实，肖林林、肖世龙作为公司股东，应对公司债务承担连带清偿责任，原审对此项的认定并无不当，应予维持。综上所述，焊福公司、肖林林、肖世龙的再审请求不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2018）豫01民终9270号民事判决。本判决为终审判决。审判长  楚绍京审判员  冯 进审判员  芦 祎二〇二〇年一月十五日书记员  宋笑寒