辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终11016号上诉人（原审原告）：马喜梅，女，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：孙永成，辽宁英泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：常远，辽宁英泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司。住所地：辽宁省沈阳市于洪区巢湖街26甲号（1-9-3）。法定代表人：高明，该公司总经理。委托诉讼代理人：于晨，辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：包韪祺，辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳四维羽网健身服务有限公司。住所地：辽宁省沈阳市铁西区北二中路39号。法定代表人：杜文魁，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司。住所地：北京市东城区朝阳门北大街17号。负责人：郭少军，该公司总经理。上诉人马喜梅因与被上诉人沈阳四维羽网健身服务有限公司、沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司、中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司违反安全保障义务责任纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初1208号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。马喜梅上诉请求：1、请求二审法院依法撤销沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初1208号民事判决，依法改判；2、本案全部诉讼费由沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司等承担。事实和理由：1、一审法院认定马喜梅承担80%的责任错误。沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司未尽到安全保障义务，没有在场内悬挂《高危险性体育项目经营许可证》属于超范围违规经营。场地内并没有配备专业的教练员对消费者进行培训，也没有专门的救援人员，所有后果应由沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司全部承担。马喜梅已经佩戴了专业的头盔等护具，滑雪方式按照规范的方式进行，自身并无过错。2、马喜梅误工费问题。一审法院并未将年底的奖金数额作为计算平均工资的基数。3、护理费问题。应按照医嘱及家政服务合同载明的108天计算。4、一审法院认为沈阳四维羽网健身服务有限公司仅为场地的出租方不应承担责任错误，马喜梅是基于对沈阳四维羽网健身服务有限公司的信任而去消费。5、沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司在中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司投保了公众责任险，中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司应当依法予以理赔。沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司辩称，同意一审判决，请求维持原判。1、我公司经营的旱雪雪道娱乐项目不属于高危险性体育项目。根据国家体育总局于2013年5月1日作出的《第一批高危险性体育项目目录公告》，旱雪不属于此类危险项目。2、在马喜梅进入旱雪雪道前、到达旱雪雪道时乃至下滑受伤后，沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司均已尽到充分的安全提示义务，完全履行了安全保障责任，不存在过错。3、一审认定马喜梅作为成年人，应当预见到体验旱雪场滑雪可能产生的后果，马喜梅未尽到谨慎义务，判决结果正确。4、误工费一审认定正确。马喜梅提交的银行流水中，仅在2018年7月和8月没有奖金记录，6月发放的工资弥补了7月和8月的不足，但银行奖金与当年的经济效益有关，并不确定。5、护理费等一审判决已经做出倾向于马喜梅的判决结果。马喜梅提供的诊断书开具时间与编号排序存在明显矛盾，应予审查。马喜梅向一审法院起诉请求：2018年4月6日，马喜梅到沈阳四维羽网健身服务有限公司处进行旱雪场滑雪，马喜梅在滑雪场内受伤。受伤后马喜梅到沈阳市骨科医院、中国医科大学附属盛京医院检查、复查治疗，经诊断为L2椎体楔形变，椎体骨质断裂。为维护马喜梅合法权益，故诉至法院。请求判令沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司赔偿马喜梅医疗费2561.92元、误工费29842.5元，护理费12600元，交通费40元、合计45044.42元；2、伤残赔偿金69986元、鉴定费1020元、精神抚慰金5000元、门诊费1103.39元；3、本案诉讼费由沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司承担。一审法院认定事实：2018年4月6日，马喜梅到沈阳四维羽网健身服务有限公司出租给沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司的场地处进行消费性娱乐体育活动，马喜梅在购票后体验旱雪场滑雪项目时，从雪道向下滑落时受伤。2018年4月7日，马喜梅到沈阳市骨科医院就诊，诊断为“L2椎体压缩性骨折”，后又到中国医科大学附属盛京医院、辽宁中医药大学附属医院就诊。中国人寿保险股份有限公司沈阳市分公司为马喜梅理赔部分医疗费。现马喜梅已治疗终结。另查明，2017年9月12日，沈阳四维羽网健身服务有限公司（甲方）与沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司（乙方）签订《四维场地租赁合同》，合同约定甲方将四维羽网健身俱乐部西二楼东侧场地建筑面积约600平方米的场地租赁给乙方，用于经营旱雪、蹦床、潜水课堂教学项目。合同还约定在租赁期内在承租场地区域内发生的纠纷，包括但不限于人身伤害、财产损失、会员权益及退卡行为，与甲方无关。乙方承租场地保险由乙方自行负责，所发生的人身损害等事故由乙方单独负责，与甲方无关。沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司与中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司签订保险合同，由该保险公司承保DYG极限公园公众责任险，保险期间自2017年12月2日至2018年12月1日，每次事故每人责任限额20万元。再查明，本案在诉讼过程中，马喜梅申请对其受伤部位进行伤残等级鉴定，经依法委托，2019年4月1日，辽宁大学司法鉴定中心出具鉴定结论，鉴定结论为马喜梅腰2椎体压缩（粉碎）性骨折评定为十级伤残。上述事实，有当事人陈述、门诊病历、医药费收据、场地租赁合同等证据，经开庭质证，并予以采信。一审法院认为，依据我国法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案中，马喜梅主张当日因沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司未对马喜梅采取安全提示和保护措施，导致其从雪道滑下受伤，受伤后沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司的相关工作人员亦没有采取专业的抢救措施，沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司虽表示其已尽到充分注意义务和安全提示义务，且马喜梅在进入娱乐场地前签署了运动安全协议，但其作为对外经营的公共场所，具有保障进入其经营场所人员人身安全的义务，运动协议中虽载明了相关的免责条款，但沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司没有提供证据证明其就格式免责条款对马喜梅进行了提示说明，故沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司应当赔偿给马喜梅造成的各项损失。马喜梅作为成年人，应是自身安危的第一责任人，不能把自己的安危寄托在其他机构无时无刻的提醒之下，其应当预见到体验旱雪场滑雪可能产生的后果，马喜梅未尽谨慎义务，应当承担本次损失的80%的责任。关于马喜梅主张要求沈阳四维羽网健身服务有限公司承担连带赔偿责任的问题，沈阳四维羽网健身服务有限公司与沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司系租赁关系，其仅是娱乐项目场地的出租方，不是娱乐项目的经营者，故对于马喜梅的该项主张不予确认。关于马喜梅要求由中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司向其赔偿的主张，沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司与中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司之间系保险合同关系，本案系侵权纠纷，马喜梅的该项主张没有事实法律依据，不予确认。关于马喜梅主张的医疗费，因有事实及法律依据，予以支持。结合马喜梅提供的医疗费发票原件，沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司应向马喜梅赔偿医疗费569.846元[2849.23×20%）]。关于马喜梅主张的误工费，马喜梅诊断休息135天，马喜梅陈述工资以银行转账的方式发放，从2018年5月开始工资减少，结合马喜梅提供的银行流水，马喜梅在2017年10月至2018年4月期间月平均工资为6580元，2018年5月至8月期间共发放工资19829.19元，确认马喜梅在2018年5月至2018年8月马喜梅的误工损失为6490.81元（6580元/月×4个月-19829.19元），故沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司应向马喜梅赔偿误工费1298.162元（6490.81元×20%）。关于马喜梅主张的护理费，马喜梅的门诊病历中医嘱注明马喜梅需绝对卧床2-3个月，根据马喜梅的伤情，故认定马喜梅绝对卧床休息期间为3个月，马喜梅绝对卧床休息期间需专人护理，马喜梅要求沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司支付护理费，符合法律规定，予以确认，马喜梅自述卧床期间雇佣的家政人员进行护理，每月护理费3500元，结合马喜梅的绝对卧床期间，沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司应向马喜梅赔偿护理费2100元（3500元/月×3个月×20%）。关于马喜梅提出的交通费的诉请，因其有事实及法律依据，结合责任比例，沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司应向马喜梅赔偿交通费8元（40元×20%）。关于马喜梅主张的残疾赔偿金，法律规定根据受害人伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。马喜梅为城市户口，故马喜梅残疾赔偿金标准按照2018年度辽宁省道路交通事故损害赔偿标准“城镇居民人均可支配收入”计算，结合马喜梅的伤残级别、年龄、责任比例，故沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司应向马喜梅赔偿残疾赔偿金13997.2元（34993元/年×20年×10%×20%）。关于马喜梅主张的鉴定费，系委托专业鉴定机构对马喜梅身体受伤部位进行鉴定所发生的费用，结合责任比例，沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司应向马喜梅赔偿鉴定费204元（1020元×20%）。关于马喜梅主张的精神损害抚慰金，因本次事故造成马喜梅腰2椎体压缩（粉碎）性骨折十级伤残，给马喜梅造成了巨大精神损失，结合各方在此次事故中的过错程度等因素，沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司应向马喜梅赔偿精神抚慰金600元（3000元×20%）。一审法院依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条规定，判决如下：一、沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司赔偿马喜梅医疗费569.846元；二、沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司赔偿马喜梅误工费1298.162元；三、沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司赔偿马喜梅护理费2100元；四、沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司赔偿马喜梅交通费8元；五、沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司赔偿马喜梅伤残赔偿金13997.2元；六、沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司赔偿马喜梅精神抚慰金600元；七、沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司赔偿马喜梅鉴定费204元；以上一至四项，由沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。八、驳回马喜梅其他诉讼请求。本院二审期间，马喜梅向本院提交：1、事发现场视频光盘一张。证明事发时模拟旱雪雪道的材质为特殊材质，而且雪道的坡度较大，应当符合国家体育总局公布的高危滑雪项目范围，并且其雪道材质是否符合安全标准以及雪道材质是否影响到马喜梅等消费者的体验，需要由沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司提供材质合格的证明。2、2017年度马喜梅工资明细，证明马喜梅往年工资绩效为1.7万余元左右。结合中国银行辽宁省分行出具的误工证明，证明中体现出马喜梅除了事发当时几个月的误工损失之外还影响到年底绩效工资，而一审法院仅仅计算了2018年5月-8月的工资总和，并且该工资中还包含了3个月的高温补贴，每月500元一共1500元及5月份节假日补助1000元。沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司质证称，1、首先，马喜梅所提交的录像不属于二审新证据；其次，该份摄录内容只能看出马喜梅自行滑下的过程，无法体现出马喜梅上诉主张的沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司未尽到安全保障义务等内容。马喜梅所称的雪道材质及坡道等内容，在一审中，已经进行审理和了解，沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司也向法庭递交了该旱雪雪道生产厂家产品检验报告，但因该项内容未作为一审争议焦点，故该份检验报告未作为一审证据留存；最后，该录像其实恰恰证明马喜梅的摔倒及受伤，存在着马喜梅自行运作调试失当之处，与沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司的安全保障义务无关。2、对该组证据真实性有异议，无法确认该对账单来源于银行。经核查马喜梅2017年银行卡记录明细，可以看出只有2017年的1月有一份绩效工资，其余工资记录与2018年相近。所谓的绩效工资并非关联出勤记录，且该份绩效奖金的数额也无法在书证中体现出满勤与否。该组证据与马喜梅意图证明一审法院计算工资总和错误无关联性。沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司向本院提交：四川省成都市产品质量监督检验院出具的《检验报告》，该《检验报告》证明旱雪雪道质量是合格的。马喜梅对此质证称，该证据不是原件。从该报告中看不出来与沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司经营的旱雪雪道体育材质是同一产品，没有体现出本案案涉的体育产品对应的检验报告就是沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司提交的检验报告，不能证明案涉材质为合格产品。另外，经沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司申请，本院为其委托诉讼代理人出具了律师调查令，该相关律师到中国银行股份有限公司辽宁省分公司对马喜梅的收入情况进行了调查，该行出具了马喜梅2018年1-12月实发收入表、2018年年终绩效表、2018年应发绩效表。经质证，双方当事人对该组证据均无异议。该组证据可以证明如下内容：1、2018年4-9月马喜梅共计扣考勤款3184.89元；2、马喜梅2018年共计按月领取绩效奖12739.5元，年终领取绩效奖3191.07元；3、马喜梅2018年应发绩效基数27899.51元，考核确定绩效资源26540.24元。对此，本院予以确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人在二审中的争议焦点为：1、一审法院认定责任比例是否正确；2、马喜梅误工费、护理费判项是否正确；3、沈阳四维羽网健身服务有限公司应否承担赔偿责任；4、中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司应否在保额内先行承担赔偿责任。关于一审法院认定责任比例是否正确的问题，首先，根据双方当事人提供的现有规定及文件，本院无法确认涉诉旱雪雪道娱乐项目属于高危险性体育项目，沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司提供的滑雪设施检验报告可以初步认定相关设施为合格产品，马喜梅不能举证证明其摔伤与滑雪设施存在质量问题有关；其次，经营者对消费者有安全保障义务，虽然沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司在娱乐场地张贴了安全须知，并与马喜梅签订了《冠军蹦床＆滑雪主题公园安全免责协议书》，但针对有一定危险性的体育娱乐项目还应更全面、更具体的向消费者强调说明风险性及适合娱乐群体等，杜绝安全义务表面化、形式化，真正提高娱乐项目的安全性。因此，沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司应承担一定的责任。马喜梅作为成年人，是自身安危的第一责任人，其应当对娱乐项目的风险性及自身能力的适应性作出清晰的判断，并应当预见到体验旱雪场滑雪可能产生危险后果，但马喜梅忽视自身安全，未尽到高度谨慎注意义务，造成其在进行相关体验中受伤后果的发生，对此，马喜梅应承担主要责任。鉴于此，一审判决马喜梅承担本次事故造成损失的80%的责任，沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司承担20%的责任是妥当的。关于马喜梅误工费、护理费判项是否正确的问题，误工费问题，马喜梅误工费分两部分，第一部分是2018年4-9月马喜梅共计扣考勤款3184.89元，属于合理误工损失；第二部分是马喜梅绩效奖少得部分，马喜梅2018年共计按月领取绩效奖12739.5元，年终领取绩效奖3191.07元，马喜梅2018年应发绩效基数27899.51元，考核确定绩效资源26540.24元。马喜梅因本次事故受伤休息时间较长，客观上会对考核确定绩效资源产生不利影响，故本院以2018年应发绩效基数27899.51元作为计算绩效奖损失的依据。经计算，马喜梅绩效奖损失11968.94元（27899.51-12739.5-3191.07）。马喜梅误工损失共计15153.83元，沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司应赔偿马喜梅误工费3030.77元（15153.83元×20%）。护理费问题，医嘱休息并不等同于休息时需要护理，因此，一审考虑马喜梅需绝对卧床时间及马喜梅的伤情，认定马喜梅护理期为3个月是较为妥当的。马喜梅关于应给付108天护理费的上诉请求依据不足，本院不予支持。关于沈阳四维羽网健身服务有限公司应否承担连带赔偿责任的问题，沈阳四维羽网健身服务有限公司系娱乐项目场地的出租方，不是娱乐项目的经营者，故其不应承担连带责任。关于中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司应否在保额内先行承担赔偿责任的问题，一审判决因涉诉相关保险合同关系与本案侵权纠纷不属于同一法律关系而未予审理相关问题不违返法律规定，但根据《中华人民共和国保险法》规定，中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向马喜梅赔偿保险金。如果沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司不履行本判决确定的赔偿义务或无能力履行给付义务，又怠于请求保险公司按照保险合约定理赔时，马喜梅有权就其应获赔偿部分直接向中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司请求赔偿保险金。综上所述，马喜梅的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初1208号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项；二、变更沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初1208号民事判决第二项为：沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司赔偿马喜梅误工费3030.77元；上述给付款项，由沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回马喜梅其他诉讼请求。一审案件受理费500元，由马喜梅负担300元，由沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司负担200元。二审案件受理费500元，由马喜梅负担300元，由沈阳我悦悦多体育文化传播有限公司负担200元。本判决为终审判决。审判长  朱晓英审判员  冯立波审判员  孔祥政二〇二〇年一月三日法官助理焦龙书记员施跃本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。