内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终1922号 上诉人（原审原告）：锡林浩特市永利水泥制品厂。 法定代表人：周某。 上诉人（原审原告）：周某，住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市，住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 上诉人（原审原告）：刘某，住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 三上诉人共同委托诉讼代理人：王某，内蒙古合志律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：内蒙古华锡旅游文化有限责任公司。 法定代表人：郑某，职务：总经理 委托诉讼代理人：霍某，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。 上诉人锡林浩特市永利水泥制品厂（以下简称永利制品厂）、刘某、周某与上诉人内蒙古华锡旅游文化有限责任公司（华锡公司）买卖合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2018）内2502民初4862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人锡林浩特市永利水泥制品厂的法定代表人周某、上诉人周某、上诉人刘某及三上诉人共同委托诉讼代理人王某，上诉人内蒙古华锡旅游文化有限责任公司委托诉讼代理人霍某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永利制品厂、刘某、周某、内蒙古华锡旅游文化有限责任公司上诉请求：1、依法撤销锡林浩特市人民法院（2018）内2502民初4862号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，即一审判决未支持的诉讼请求部分的砖款249540.82元。2、由被上诉人承担鉴定2500元。3、由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：1、一审庭审调查已经查明被上诉人实际使用红砖的数量，应按照被上诉人自认的数量为判决依据。双方在第一次庭审调查阶段已经对2015年和2016年度使用砖的数量进行核对，总计使用砖数量为670616块。双方在庭审笔录中签字确认以上事实，由于被上诉人对合同以外使用的牙子砖、树坑砖、红色面包砖、灰色面包砖的价格及运费不认可，上诉人为了完成举证责任，依法申请鉴定，鉴定结论严格按照法定程序履行。一审法院核对红砖票据并计算的数据错误，双方已经完成对账并核对完成六种砖的数量，合同约定的单价及鉴定的单价已经确定，没有必要重新计算。2、被上诉人以代理人更换为由，不予认可第一次开庭代理人的陈述，完全属于推卸责任的行为。按照上诉人与被上诉人在第一次开庭统计的用砖数量确认，总计价款为1267783.76元，扣减已经支付的60万元，未付金额为667783.76元，一审法院少计算249540.82元的砖款。3、一审法院将2500元鉴定费用分担给上诉人承担，没有事实及法律依据。由于被上诉人不予认可单价和运费，上诉人为完成举证责任，依法申请鉴定，一审法院以双方合同未约定为由，让上诉人分担2500元鉴定费，没有阐明分担的具体理由，于法无据，依法应由被上诉人承担举证不能的不利后果及承担鉴定费用。 华锡公司答辩称，上诉人的上诉请求不具有事实及法律依据，按合同约定的砖款被上诉方已经履行完支付货款的义务，双方不存在其他相关争议。对于上诉方主张的超出合同约定内容所要求支付的砖款双方不存在买卖合同关系，上诉方也未向被上诉方履行交付砖的义务。对于上诉方一审鉴定的意见与本案双方的争议不具有法定的关联性，鉴定意见本身也不应作为认定双方买卖关系以及被上诉方应按其鉴定意见支付货款的一个依据，该份鉴定意见不应作为认定本案的相关依据，因此，因鉴定产生的鉴定费用应由其个人承担。 华锡公司上诉请求：一审法院认定事实错误、程序违法、适用法律错误，请求二审法院查清事实后改判或发回重审；一、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院审理中双方争议的有关涉案地砖是否存在交易问题。一审法院协同其委托的鉴定机构到被上诉人所在地即卖方所在地的工厂，对争议的地砖进行了价格认定和买卖交易形成的认定，同时一审法院委托的鉴定机构与被上诉人方在鉴定中达成了合作委托协议，对争议的事项进行了约定，并当庭在一审庭审中使用。一审法院、鉴定机构和被上诉人三方共同在被上诉人没有证据予以支持的情况下，炮制了争议事项即交易事项的存在并给出了价格认定和最终司法裁决。使被上诉人证据严重不足的情况下，一审法院违法违规辅助其“补强证据”，损害上诉人的利益。2、对方已经完成的交易，上诉人已经支付70万元，双方对此并无异议，但在双方第三次开庭时，被上诉人改变这一事实，减少已交付的金额，但没有提供任何证据，一审法院给予其改变后的认定违反规定和法律适用。 刘某、周某及锡林浩特市永利水泥制品厂答辩称，我们的答辩意见与上诉请求一致。 刘某、周某及锡林浩特市永利水泥制品厂向一审法院起诉请求：1.由被告内蒙古华锡旅游文化有限责任公司给付原告砖款667783.76元，并按照667783.76元为标准支付自2017年1月1日至实际给付日止的银行同期贷款利息；2.由被告承担鉴定费5000.00元；3.由被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：1.2015年5月8日，甲方锡林浩特市永利水泥制品厂及合伙人刘某与乙方内蒙古华锡旅游文化有限责任公司签订了《合同》，内容为：“1、甲方给乙方加工规格为300×300×55毫米方砖，数量4万平米，200×100×55毫米红色面包砖，数量1万平米；2、价格为方砖每平米38.00元，每平米11块，红色面包砖每平米27.00元，每平米50块，包括运输和装卸费（提供水泥发票）；3、甲方应负责所有水泥砖的质量，提供检验报告；4、运货地点锡林浩特至贝力克牧场；5、付款方式定金10万元；6、每拉够100000.00元应付上批货款，以此类推；7、此合同一式两份，双方各执一份，本合同自签字后生效，并加盖双方公司公章及有刘某的个人签名。”原、被告均认可无异议，一审法院予以确认。2.2019年1月9日庭审中原、被告针对《合同》之外砖的价格未达成一致，原告于2019年1月26日向本庭提交鉴定申请书，后内蒙古衡正通价格评估有限责任公司于2019年4月25日作出的内衡（锡）评字[2019]第217号关于水泥制品的价格评估报告书，价格评估结论：“1、牙子砖（规格1m/300mm/110mm）每块的价格为36.67元；2、树坑砖（规格500mm/200mm/65mm）每块的价格为6.53元；3、红色面包砖（规格300mm/150mm/55mm）每块的价格为1.31元；4、灰色面包砖（规格200mm/100mm/55mm）每块的价格为0.43元；5、牙子砖（规格1m/300mm/110mm）每块运到45公里处装卸费和运费的价格共计为6.67元；6、树坑砖（规格500mm/200mm/65mm）每块运到45公里处装卸费和运费的价格共计为0.9元；7、红色面包砖（规格300mm/150mm/55mm）每块运到45公里处装卸费和运费的价格共计为0.31元；8、灰色面包砖（规格200mm/100mm/55mm）每块运到45公里处装卸费和运费的价格共计为0.11元。”予以确认。3.个体工商户营业执照，内容为：“名称锡林浩特市永利水泥制品厂，经营者姓名周某，个体经营，有效期2009年5月12日至2013年5月11日。”予以确认。4.2015年至2016年白毅刚、宝乐签字的入库单、出库单、收据合计278张，统计内容为：“300×300×55毫米方砖票据128张，小计124750块÷11块/平米×38.00元=430954.55元；200×100×55毫米红面包砖票据150张，小计482941块÷50块/平米×27.00元=260788.14元，合计价款为691742.69元。”被告华锡公司认可无异议，予以确认。5.2015年至2016年白毅刚、宝乐签字的入库单、出库单、收据合计73张，统计内容为：“300×150×55毫米红面包砖票据39张，小计40240块；牙子砖票据34张，小计3722块。”被告华锡公司认可无异议，本院予以确认。6.三原告庭审中自述被告华锡公司已支付了500000.00元砖款，系其本人真实意思表示，予以确认。7.被告华锡公司于2019年7月26日庭审中自述于2019年8月2日前提交向原告支付货款的明细，系其本人真实意思表示，但至今未向一审法院提交。 一审法院认为，原告永利制品厂出具的《合同》、收据等证据能够证明其向被告华锡公司提供砖的型号、价格、数量的事实，且原告永利制品厂、刘某与被告华锡公司签订的《合同》不违反法律强制性规定，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。被告华锡公司辩称已向原告支付了700000.00元砖款，并于2019年8月2日前向本院提供支付款项的相应证据，但至今未提供，负有举证不能的法律后果，故对被告华锡公司的辩称，一审法院不予采信。对原告庭审中自述被告华锡公司已向其支付了500000.00元砖款，予以采信。因《合同》以外部分砖的价格及运费原、被告双方未书面约定，故于2019年4月25日内蒙古衡正通价格评估有限责任公司对《合同》以外部分砖的价格及运费进行了价格评估，被告华锡公司辩称一审法院委托该评估机构进行评估时未通知其公司、鉴定程序违法、未进行样品保存、不符合鉴定检材要求、检材人员到现场不明、不属于法院委托鉴定范畴、评估报告书目录里有两份鉴定补充申请、鉴定费票据不是国家正规票据等，均未提出重新鉴定申请，故对其的抗辩不予采信。依据此评估报告对其红色面包砖300×150×55毫米红面包砖票据39张，小计40240块×（鉴定每块1.31元+运费0.31元）=65188.80元；牙子砖票据34张，小计3722块×（鉴定每块36.67元+运费6.67元）=161311.48元，予以采信；对《合同》中签订的300×300×55毫米方砖票据128张，小计124750块÷11块/平米×38.00元=430954.55元；200×100×55毫米红面包砖票据150张，小计482941块÷50块/平米×27.00元=260788.14元，以上合计总价款为（65188.80元+161311.48元+430954.55元+260788.14元）=918242.97元，减去被告华锡公司已向原告支付的500000.00元，故对被告华锡公司向原告支付剩余砖款（918242.97元-500000.00元）=418242.94元的诉讼请求，一审法院予以支持。对原告永利制品厂向被告华锡公司主张自2017年1月1日至实际给付日止支付利息的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”原、被告双方对利息未作明确约定，一审法院认为应自起诉之日即2018年11月15日起至给付完毕止按照年利率6%支付资金占用期间利息的，不违反法律规定，予以支持。对原告主张由被告承担鉴定费5000.00元的诉讼请求，因原、被告双方在合同中未签订鉴定转的价格，故双方各自承担鉴定费的50%即2500.00元，予以支持。对被告华锡公司辩称原告诉讼主体不适格，本案中《合同》的签订甲方为锡林浩特市永利水泥制品厂及刘某、乙方为内蒙古华锡旅游文化有限责任公司，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”原告刘某系永利制品厂的合伙经营人，原告周某系永利制品厂的经营者，故对原告永利制品厂及刘某的共同诉讼请求，该院予以支持。对原告周某的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，且履行义务时应当遵循诚实信用原则。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第六十二条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告内蒙古华锡旅游文化有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付原告锡林浩特市永利水泥制品厂、刘某砖款合计418242.94元及利息（自2018年11月15日起至给付完毕止按照年利率6%计付）。二、驳回原告周某的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10478.00元，减半收取5239.00元，由被告内蒙古华锡旅游文化有限责任公司负担；鉴定费5000.00元，由原告锡林浩特市永利水泥制品厂、被告内蒙古华锡旅游文化有限责任公司各负担2500.00元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、2015年、2016年永利制品厂、刘某向华锡公司平顶山工地供应方砖的票据233张，共235350块；供应小红色面包砖（规格200mm/100mm/55mm）72张，共366070块；供应大红色面包砖（规格300mm/150mm/55mm）票据4张，共7925块；供应牙子砖的票据34张，共3722块；供应灰色面包砖的票据8张，共39216块。2、华锡公司向永利制品厂、刘某支付砖款的明细：2015年6月10日支付50000元。2015年8月7日支付300000元，2016年2月15日支付50000元；2016年4月8日支付50000元，2016年9月9日支付50000元，2016年11月14日支付50000元，2017年1月17日支付100000元，2018年1月31日支付50000元。华锡公司共向永利制品厂、刘某支付砖款700000元。 本院认为，本案的争议焦点为永利制品厂、刘某向华锡公司供应砖的数量及总价款、欠付砖款的数额是多少。永利制品厂、刘某、周某上诉主张2015年和2016年共向华锡公司供应牙子砖3722块、树坑砖7220块、大红色面包砖7925块、灰色面包砖39316块、方砖246343块、小红色面包砖366090块。但经过本院认真核算上诉人提交的供货票据，上诉人永利制品厂、刘某、周某共提交有华锡公司收料人员签字的供货票据351张，其中供应方砖的票据233张，共235350块；供应小红色面包砖（规格200mm/100mm/55mm）72张，共366070块；供应大红色面包砖（规格300mm/150mm/55mm）票据4张，共7925块；供应牙子砖的票据34张，共3722块；供应灰色面包砖的票据8张，共39216块，这些供货票据上均有华锡公司认可的收料人员宝乐或白刚毅的签字，能够证明永利制品厂、刘某向华锡公司供砖的事实，本院予以采信。方砖与小红色面包砖的价格在合同中有明确约定，应按照合同约定的价格计算：1.方砖235350块÷11块/平米×38.00元=813027.27元；2.小红色面包砖366070块÷50块/平米×27.00元=197677.8元。华锡公司上诉称对合同中未约定的牙子砖、大红色面包砖（规格300mm/150mm/55mm）、灰色面包砖不存在交易事实，但上诉人永利制品厂、刘某提供的供货票据中大红色面包砖、牙子砖与灰色面包砖的供货时间、供货地点、接收方工作人员的签字均与红色方砖、小红色面包砖的票据一致，根据交易习惯与情理可以认定双方之间存在大红色面包砖、牙子砖与灰色面包砖的交易，华锡公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。大红色面包砖、牙子砖与灰色面包砖的价格与运费双方在合同中未约定，应按照一审法院委托评估的价格和运费进行计算。1.大红色面包砖7925块×（1.31+0.31）元=12838.5元；2.牙子砖3722块×（36.67+6.67）元=161311.48元；3.灰色面包砖39216块×（0.43+0.11）=21176.64元。合计，永利制品厂、刘某向华锡公司供应砖的总价款是1206031.69元（813027.27元+197677.8元+12838.5元+161311.48元+21176.64元）。一审法院核算的方砖、小红色面包砖、大红色面包砖与灰色面包砖数量有误差，本院予以纠正。永利制品厂、刘某主张的数额与本院计算的数额差距主要在于树坑砖及方砖的数量上，永利制品厂、刘某提交的供货票据中没有树坑砖，方砖的供货票据与其主张的数额不一致，本院以永利制品厂、刘某提交的票据为准，因此对于永利制品厂、刘某主张的无票据的部分砖款，本院不予支持。二审中，华锡公司提交了六张向永利制品厂、刘某支付砖款的凭证，共计已支付砖款700000元，本院予以采信。因此，华锡公司欠付永利制品厂、刘某的砖款的数额应为1206031.69元-700000元=506031.69元。一审法院认定事实有误，本院予以纠正。 综上所述，锡林浩特市永利水泥制品厂、刘某、周某的上诉请求部分成立，应予支持；内蒙古华锡旅游文化有限责任公司的上诉请求部分成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、变更锡林浩特市人民法院（2018）内2502民初4862号判决第一项为：上诉人内蒙古华锡旅游文化有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付上诉人锡林浩特市永利水泥制品厂、刘某砖款合计506031.69元及利息（自2018年11月15日起至给付完毕止，按照年利率6%计付）。 二、维持锡林浩特市人民法院（2018）内2502民初4862号判决第二项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10478元减半收取5239元，由被告内蒙古华锡旅游文化有限责任公司负担；二审案件受理费：上诉人锡林浩特市永利水泥制品厂、刘某、周某预付的5081元，由其自行负担。上诉人内蒙古华锡旅游文化有限责任公司预付的10478元，由内蒙古华锡旅游文化有限责任公司自行负担。鉴定费5000元，由锡林浩特市永利水泥制品厂、刘某负担2500元，由内蒙古华锡旅游文化有限责任公司负担2500元。 本判决为终审判决。 审判长  胡丽莉 审判员  杨树平 审判员  吴春林 二〇二〇年一月八日 书记员  包媛媛 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；