河南省新密市人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0183刑初788号公诉机关河南省新密市人民检察院。被告人胡耀滨（绰号“大炮”），男，1994年3月20日出生，汉族，初中文化程度，住河南省新密市。曾因犯盗窃罪，于2013年8月27日被郑州高新技术产业开发区人民法院判处罚金人民币8000元。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年7月31日被新密市公安局刑事拘留，于2019年8月13日经新密市人民检察院批准逮捕，于2019年8月14日由新密市公安局执行逮捕。辩护人马世杰，河南开通律师事务所律师。新密市人民检察院以新密检一部刑诉〔2019〕330号起诉书指控被告人胡耀滨犯盗窃罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新密市人民检察院指派检察员王庆丰出庭支持公诉，被告人胡耀滨及其辩护人马世杰到庭参加诉讼。现已审理终结。新密市人民检察院指控，2019年4月份期间，被害人司某因业务需要向被告人胡耀滨借用其名下的银行卡用于转账交易。胡耀滨于2019年4月29日发现借给司某的银行卡上有30万现金，即将该银行卡故意挂失并补办新卡，从中盗走全部现金302640元。案发后，退还赃款人民币15万元，余款已挥霍。2019年7月30日胡耀滨被公安机关依法传唤到案。为支持上述指控，公诉机关当庭出示了被告人供述，被害人陈述，证人证言，银行卡交易明细清单，微信、支付宝转账记录，扣押清单，视听资料，到案经过，结案报告，户籍证明，前科材料等证据材料。依据以上证据材料，公诉机关提请本院以盗窃罪追究被告人胡耀滨的刑事责任。被告人胡耀滨辩称，银行卡是其卖给被害人的，不是借给他的；其对罪名有异议，认为其不知道这是盗窃还是侵占。被告人胡耀滨的辩护人辩称：1.被告人胡耀滨的行为不具有盗窃罪中的秘密窃取特征，不应属于盗窃犯罪；2.被告人的行为是侵占行为，且涉案的金额应为没有退还的部分；3.本案的程序不当，侵占罪属于告诉处理的案件，应当由被害人自诉；4.司某租用他人的银行卡避税，行使的是职务行为，不应将司某认定为本案的被害人；5.被告人胡耀滨名下的银行卡资金往来来自于不同的账户，现有证据不能证明该银行卡上的钱属于被害人所有。经审理查明，2019年4月份期间，被害人司某因业务需要向被告人胡耀滨借用其名下的银行卡用于转账交易。胡耀滨于2019年4月29日发现借给司某的银行卡上有30万现金，即将该银行卡故意挂失并补办新卡，从中盗走全部现金302460元。案发后，退还赃款人民币15万元，余款已挥霍。侦查机关从冯某处追缴赃款人民币1万元、从杨某处追缴赃款人民币1万元。2019年7月30日胡耀滨被公安机关依法传唤到案。上述事实，有经开庭审理查证属实的下列证据予以证实：1．户籍证明、前科证明、刑事判决书，证实被告人胡耀滨的个人基本情况，及被告人胡耀滨因犯盗窃罪于2013年8月27日被郑州高新技术产业开发区人民法院判处罚金人民币八千元。2．被告人胡耀滨在侦查机关的供述，称2019年4月4日左右的时候，冯某打电话说要借用其带有网银功能和U盾功能的银行卡两个月，而且需要绑定一张新的手机卡。其就在新密市开阳路口新办了一张手机卡，然后又在新密市开阳路农业银行办了一张农业银行储蓄卡，并绑定了其新开的手机卡，开通了网上银行功能、U盾，办好后其在新密市青屏苑小区门口将银行卡交给了冯某。大概过了一个月之后，其朋友杨某（别名杨航）说其将银行卡借给他人使用不安全，建议其将银行卡挂失。2019年4月30日其通过拨打农业银行客服将该银行卡挂失。因其是电话挂失的，不及时补卡过七天挂失自动解除，所以其在挂失后就去银行办理补卡手续，在其办理补卡的时候发现卡里有30万元，其就私自使用了15万元（其中借给小军6万元、杨航1万元、冯某1万元，余下7万元其用于赌博和平时的花销），剩余的15万元归还给冯某了（其中11万元是其在补卡当晚转给冯某的，补卡第二天其又通过微信向冯某转款4万元）。证实其将银行卡出借后，通过挂失、补卡的方式将银行卡内的租用人的存款占为己有的事实。3.被害人司某的陈述，证实其为了避税，经崔某、冯某介绍使用胡耀滨的中国农业银行卡（卡号为62×××75），并开通了网上银行、U盾，冯某每月向胡耀滨支付800元费用。2019年4月29日其在使用胡耀滨的银行卡转账时发现银行卡不能使用，银行卡里还有302460元，其发现被骗就找胡耀滨要钱，后胡耀滨退还其15万元，还欠152460元未还。4．证人证言（1）证人杨某证言，证实其通过朋友杜某与胡耀滨（外号“大炮”）相识。2019年4月份的一天，其和杜某说其钱包丢了去银行把银行卡补回来了，杜某说胡耀滨的银行卡也丢了，不知道怎么挂失，让其有空带着他老表胡耀滨一起去银行把银行卡补办回来。过了几天，杜某让其去到新密市青屏苑小区门口接胡耀滨他们一起去银行补卡。其告诉胡耀滨要先打电话把银行卡挂失了，胡耀滨说其手机卡丢了，然后其和胡耀滨、杜某一起去新密市溱水路中国移动营业厅补办了手机卡，补完手机卡胡耀滨在门口打了电话，打完电话后就去新密市平安路与西大街交叉口的农业银行补卡，当时是胡耀滨自己去银行补的卡，大概四十分钟后，胡耀滨提着一个塑料袋钱从银行出来了，然后其把胡耀滨、杜某二人送到青屏苑小区门口。过了一会儿其给杜某打电话借一万元钱还账，杜某说他老表刚给其弄了点钱，让其去找他拿钱。其开车回到青屏苑门口，杜某给其一万元钱。（2）证人冯某（又名冯东闪）证言，证实2019年4月份，崔某在微信上和其说给他找两张银行卡用于公司打货款走账用，一张银行卡租金600元左右，然后其就和胡耀滨联系要使用他的银行卡，租金每月500元。胡耀滨问其要500元钱，其告诉胡耀滨等其朋友把钱给他的时候再转给他。过了两三天，胡耀滨给其一张中国农业银行卡，其把卡又给崔某了。过了一段时间，崔某和其说公司的30万元货款打到胡耀滨的银行卡上，胡耀滨把银行卡挂失了，公司让其找胡耀滨要银行卡中的货款，让其联系胡耀滨。2019年4月30日其和崔某一起去找胡耀滨要30万元的货款，胡耀滨当天向其微信转款6万元，又通过中国农业银行卡向其转款4万元，通过支付宝向其转款1万元，其当天将11万元钱全部转给崔某了。后胡耀滨又通过微信给其转款4万元，其将该4万元钱转给了崔某。2019年5月2日胡耀滨又通过微信向其转款1万元，其把该1万元钱用于还信用卡了，没有转给崔某。崔某一直没有向其支付使用银行卡的租金600元，其也没有给胡耀滨使用他银行卡的租金。胡耀滨一共给其16万元钱，剩余14万元其听胡耀滨说是用于赌博和还账了。（3）证人崔某证言，证实其和司某都是广西浪宝贸易有限公司在郑州地区的业务经理。2019年4月初，司某让其弄一张银行卡作为公司货款往来的账户使用。2019年4月12日其从朋友冯东闪那里拿来一张户名为胡耀滨的中国农业银行卡，其把这张卡交给了司某，并承诺冯东闪每月800元的农业银行卡使用费。2019年4月28日，司某和其说其给他的农业银行银行卡被挂失了，里面有302460元钱被转走了。其赶紧和冯东闪联系，2019年4月30日凌晨，经冯东闪联系胡耀滨归还其11万元钱，2019年4月30日17时许，胡耀滨又退还了4万元钱，一共退还了15万元钱，其收到该15万元钱后把钱又转给了司某提供的尾号为3426的工商银行卡。（4）证人杜某证言，证实2019年4月份，因其媳妇生病需要钱，胡耀滨给其了10万元现金，又通过POS机刷了胡耀滨农业银行卡10万元，然后胡耀滨说要用现金就又拿走了1万元，其共计向胡耀滨借了19万元钱。2019年4月30日胡耀滨打电话说需要用钱，其就在微信上给胡耀滨转了4万元钱，2019年5月份其用支付宝向胡耀滨转款2万元，其给胡耀滨现金5万元。2019年6月份其给胡耀滨又转款2万元，剩余6万元其还没有归还胡耀滨。杨某是开出租车的，在胡耀滨借给其钱后的当天下午，杨某向其借钱，其没有钱就让胡耀滨把钱借给杨某，然后胡耀滨就给了杨某1万元钱。5.调取证据通知书，中国农业银行借记卡产品资料查询凭证、已销户活期账户明细清单，证实账号62×××75的户名为胡耀滨，开卡时间为2019年4月4日，销卡时间是2019年4月29日。2019年4月29日销户时账户余额为302460.60元。6.调取证据通知书，中国农业银行银行卡交易明细清单、借记卡账户主档查询单、个人客户关联合约信息，微信、支付宝转款记录截图，证实账号为62×××76的户名是胡耀滨，开户日期为2019年4月29日。2019年4月29日现存202460.69元，2019年4月29日消费两笔5万元，共计10万元。2019年4月30日胡耀滨转给崔某4万元。7.扣押清单及农业银行K宝照片复印件，证实侦查机关扣押胡耀滨蓝色oppoReno手机一部、农业银行卡一张、农业银行K宝一个，扣押冯某人民币1万元、杨某人民币1万元。8.营业执照、工作证明，证实广西浪宝贸易有限公司的基本情况，及崔某自2018年9月25日至今一直在该公司担任业务经理职务。9.到案经过及结案报告，证实被告人胡耀滨于2019年7月30日被侦查机关传唤到案，及案件的侦破过程。10.视听资料，证实侦查机关对被告人胡耀滨的讯问过程。本院认为，被告人胡耀滨以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。新密市人民检察院指控被告人胡耀滨犯盗窃罪，罪名成立，本院予以支持。被告人胡耀滨所犯盗窃罪，依法应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内量刑处罚。被告人胡耀滨曾因盗窃被判处刑罚，可酌情从重处罚。案发后被告人胡耀滨退赔被害人部分损失，可酌情从轻处罚。被告人胡耀滨到案后能够如实供述所犯罪行，系坦白，依法可对其从轻处罚。关于被告人辩称其不知道其构成盗窃还是侵占的辩护意见，以及辩护人辩称被告人胡耀滨的行为不具有盗窃罪中的秘密窃取特征，不应属于盗窃犯罪，被告人的行为是侵占行为，侵占罪属于告诉处理的案件，本案的程序不当，应当由被害人自诉的辩护意见，因盗窃罪中的“秘密窃取”是指行为人采用自认为不被财物所有者或保管者当场发觉的手段，违背财物所有者或保管者的意志，将财物转移为自己或者第三者占有的行为。本案中，被告人虽然是公然实施挂失、补卡、取款、转账等行为，但被害人并没有当场发觉，更无法阻止被告人的行为。被害人虽然对被告人可能侵犯其财产存在怀疑和猜测，并在案发后第一时间察觉了被告人的犯罪行为，但这与被害人当场发觉犯罪行为具有本质区别。因此，被告人的行为完全符合盗窃罪“秘密窃取”的特质，其行为已构成盗窃罪，上述辩护意见不能成立，本院不予采信。关于辩护人辩称被告人的犯罪金额应为没有退还部分的意见，现根据被告人的供述、被害人陈述及证人证言，并结合被告人的银行卡交易明细及微信、支付宝转款凭证可以证实2019年4月29日被告人通过挂失、补卡的方式，已将原银行卡销户，并重新办理一张新的银行卡，从而取得被害人存入其原银行卡账户内的302460元款项的支配权，而被害人不能再通过原银行卡支取上述款项，被害人已经丧失了对该302460元款项的控制，已构成盗窃既遂。虽然事后被告人分多次通过中间人已向被害人还款15万元，但被告人事后的还款行为并不影响其盗窃罪既遂的成立。故该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人辩称现有证据不能证明涉案银行卡上的钱属于被害人所有，且本案被害人并非司某的意见，现根据本案被告人的供述、被害人陈述、及证人冯某、崔某证言相互印证，能够证实涉案的银行卡是胡耀滨通过冯某、崔某借给司某使用的，且根据银行账户转账明细、微信、支付宝转款记录显示，事发后被告人退还的款项也是经过冯某、崔某最终转入被害人账户中，故关于辩护人的该项意见，本院不予采信。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人胡耀滨犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决书执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月31日起至2024年7月30日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳完毕。）二、对于侦查机关从冯三娃处追缴的赃款1万元、从杨晓航处追缴的赃款1万元，应依法发还给被害人司方明。责令被告人胡耀滨退赔被害人司方明经济损失132460元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  王俊峰人民陪审员  蔡少锋人民陪审员  张岱康二〇二〇年一月二十日法官助理魏明丽书记员任东方