浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1723号 上诉人（原审被告）：丽水市钟实房地产开发有限公司。住所地：浙江省丽水市莲都区北苑路198号701室。统一社会信用代码：91331102355407301Y。 法定代表人：钟石忠，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李庄子，浙江博翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周丽莉，女，汉族，1985年12月3日出生，住浙江省丽水市莲都区。 被上诉人暨被上诉人周丽莉的委托诉讼代理人（原审原告）：陶侃（周丽莉之夫），男，汉族，1985年11月6日出生，住浙江省丽水市莲都区。 上诉人丽水市钟实房地产开发有限公司（以下简称钟实公司）因与被上诉人周丽莉、陶侃房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初5985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人钟实公司上诉请求：l.依法撤销（2019）浙1102民初5985号民事判决第二项；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人在合同中设定部分业主享有排他性专有或独占权，违反法律强制性规定，该认定存在明显错误，系适用法律错误。l.对于案涉房屋，上诉人在商品房买卖合同里仅对其使用权进行约定，且《物权法》中一般都属管理性强制性规定，而非限制性强制性规定，对案涉房屋使用权进行约定并不涉及违反《物权法》的强制性规定。商品房买卖合同第十九条第一款约定“该幢楼宇楼顶露天平台及楼顶附属用房（除电梯机房外），归楼顶买受人使用和维修（在不违反相关法律、法规的条件下），其他买受人对此专用权的约定均予同意并无异议，但该买受人使用时，必须符合小区物业管理的规定”，该条款并没有提到一审法院所认定的排他性专有或独占权，而其中的“专用权”仅是上诉人对该条款的一个统称。在实际生活中，每位业主也都可以直接到达楼顶，并不存在不给其他业主使用的情形。上诉人仅仅是为了方便房屋屋顶的管理，拟定该条款。《物权法》及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》仅仅对共有部分所有权进行了一系列规定，而上诉人仅对案涉房屋的使用权进行了约定，一审法院完全混淆使用权与所有权之界限，从而认定商品房买卖合同第十九条第一款违反法律强制性规定，显然属于适用法律错误。2.一审法院认为相关合同条款属于格式条款，因加重对方责任、排除对方主要权利而无效。上诉人仅仅只与楼顶业主约定了其维修义务，并没有加重其他业主的义务，一审法院认定上诉人加重了业主的责任不当。根据一审法院的逻辑，商品房买卖不能使用格式合同，且商品房买卖合同中不允许出现在一定程度上约束上诉人与业主之间权利义务关系的其他约定，这一观点显然不符合逻辑。3.案涉商品房买卖合同都是业主真实意思表示，根据《物权法》第九十七条之规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。本案中，在被上诉人所居住的房屋内的全体业主，除被上诉人以外，并没有一位业主提出过异议，均认可商品房买卖合同条款，一审法院仅听被上诉人一方意见，就径行判决相关合同条款无效，显然于法无据。4.案涉商品房买卖合同是上诉人从住房和城乡建设部、工商总局关于印发《商品房买卖合同示范文本》的官方网站上下载，并交由丽水当地相关管理部门审查备案登记后，才拿来使用的，一审法院完全回避这一事实，在相关行政部门都认可的情况下，仅因被上诉人认为相关条款无效，就径行判决支持被上诉人的诉讼请求，显然没有考虑相应社会问题，同时也违背了相关法律规定。二、一审判决认定下划线部分为“填写栏”明显错误。一审法院认定案涉商品房买卖合同中出现太多下划线，从而认为该下划线属于填写栏，而非起到提示标识的作用，于法无据，于理不合。下划线本就是为了能够引起业主方的注意而作出的，对于重要的内容，上诉人本着提示业主的态度，将一系列有关重点的问题一一划出，但是一审法院却认为下划线部分属于填写栏，用于填写。根据一审法院的认定，案涉商品房买卖合同里没有任何条款是有标识的，这显然有违常理。如果把重点专门划出提醒买房者都不能认定卖方尽到应尽的提示和注意义务的话，每个买卖合同签订都需要现场录音录像、双方逐条诵读方能保证。如果按照这样理解，那么所有责任都在卖方，这显然也违背买卖合同主体间相互平等、各负权利义务的宗旨与目的。三、一审法院认为补充协议关于案涉焦点部分内容没有做出区别于其他内容的标识。既然该份协议本身都已明确为商品房买卖合同的补充协议，对于这类大额合同的补充协议，本就应当慎之又慎。而且，补充协议第一条就已经明确买卖双方签署本协议之前所应尽相应权利义务，即补充协议里已经将其自身权益告知了买受人，遂不存在“没有注意”“忽略”等一系列问题。综上所述，一审判决对案涉商品房买卖合同条款的分析错误、适用法律错误，恳请二审法院查明事实后依法改判。 被上诉人周丽莉、陶侃辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，说理充分。l.“专用权”约定具有排他性和独占性。案涉合同中的“楼顶专用使用权”条款，表述意思非常清晰。“楼顶露天平台及楼顶附属用房，归楼顶买受人使用和维修，其他买受人对此专用权同意无异议”，该条款特意指出“专用权”，而“专用权”概念在物权法中不存在，根据一般解释，特指顶楼业主对楼顶平台及楼顶附属用房专有使用权利，具有排他独占性质。2.共有权及共同管理权不得被单方约定替代，即约定不得违背法定。根据物权法规定，楼顶区域属于业主共有，且为互有，属于法定共有。《物权法》第七十二条规定，业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。“楼顶专用使用权”条款实指楼顶共有区域为楼顶业主专用，限制了被上诉人对共有区域共有权及共同管理权行使，加重了被上诉人的管理责任。故合同中的专用权约定，明显违反物权法强制性规定。3.“楼顶专用使用权”条款系格式条款，未作明显提醒标识，加重被上诉人责任，且排除被上诉人主要权利，应属无效。纵观整份买卖合同，有两特点，一是与其余购房合同相比，内容非常多，长达40多页，普通消费者难以在短时间内浏览合同全部内容，二是下划线非常多，其中楼层、面积、房价等基本信息与楼顶共有权等特殊约定均未作明显提示。特殊条款约定有别于购房基本信息，对购房者的权利有重大影响，上诉人应当予以提醒，而上诉人非但没有提醒，反而仅用下划线简单过场，这对首次购房的被上诉人而言，显然有失公平。4.“专用权”行使会阻碍共有权行使。上诉人认为一审判决混淆使用权与所有权，属无稽之谈。一审判决中明确表述“专用或独占使用权本身就包含了对其他共有权人使用权的限制，进而有碍到共有权之行使”。纵观一审判决，除上诉人在强调所有权这个概念以外，被上诉人和一审法官丝毫未提及所有权概念。按上诉人的说法，所有权仍为共有，仅限制使用权，对被上诉人无任何影响，更属可笑措辞。根据物权法规定，建筑物共有权的价值在于占有、使用、收益、处分，其中使用和收益是核心价值。上诉人假借合同约定名义，单方处分使用权，明显限制被上诉人使用权和处分权的行使，且上诉人将共有区域的收益占为己有，该行为性质极其恶劣。综上，一审判决是在查明事实的基础上，准确适用法律作出的，判决正确。二、上诉人恶意拖延诉讼，陈述事实自相矛盾，有失诚信。l.在商品房买卖合同中，上诉人曾告知顶楼业主，楼顶部分为顶楼业主专用，该条款已有充分体现。但上诉人在二审时却自认“每位业主均可以直达楼顶，不存在不给其他业主使用的情形”。对于业主共有的楼顶区域，一面说给顶楼业主专用，一面说其他业主共用，自相矛盾。顶楼业主对楼顶部分同样享有共有权，如果合同约定的并非专用权，为何还要在合同中另行约定？2.该条款约定并非仅局限于维修义务。合同条款表述为“楼顶露天平台及楼顶附属用房，归楼顶买受人使用和维修，其他买受人对此专用权同意无异议”，即放弃使用权利，免除维修义务。而上诉人在二审中却陈述该条款仅约定了维修义务。可见，上诉人在商品房销售过程中严重失信。三、需要说明的问题。l.为何其他业主未提异议。该楼盘于2019年9月刚交付，未成立业主委员会。关于违约金和专用权条款问题，上诉人通过与部分业主交流得知，由于违约金数额较小，部分业主不愿意诉讼，共有区域约定，并非业主自愿，部分业主观望本案判决结果。2.关于行政部门备案问题。该合同虽在丽水市建设局备案，但主管部门只对合同价格等基本信息进行形式备案，对基本信息以外的其他约定，不介入审查，并明确告知由法院处理。3.楼顶业主的专用独占事实清楚。被上诉人曾于2020年1月1日前往现场，发现2幢楼的两户顶楼业主已针对楼顶共有区域进行装修，其中一户已基本装修完毕并在通道处设置了一米多高的隔断。4.合同关于楼顶共有区域的约定本质为变相销售行为。被上诉人在丽水市建设局网站查询同一时期丽水楼盘价格情况得知，除顶楼复式外，普通顶楼价格低于次顶楼，且顶楼销售难度大于次顶楼，而在上诉人处，普通顶楼价格均高于次顶楼，原因就是附加了楼顶区域使用权，有部分业主表示正因购房时上诉人承诺楼顶是给顶楼业主使用，才按该价格购置。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人周丽莉、陶侃向一审法院起诉请求：一、钟实公司向周丽莉、陶侃支付违约金1432.96元；二、确认商品房买卖合同（编号2017331101YS0003141）第十九条第一款及补充协议内容中关于“楼顶专有使用权”约定条款无效。 一审法院认定事实：周丽莉、陶侃系夫妻关系。2017年6月23日，周丽莉、陶侃与钟实公司签订浙江省商品房买卖合同一份（合同编号：2017331101YS0003141），约定向钟实公司购买盛景公寓XX室房屋（附属地下车位编号××号），总房款1432960元。合同第十九条第一款约定“该幢楼宇楼顶露天平台及楼顶附属用房（除电梯机房外），归楼顶买受人使用和维修（在不违反相关法律、法规的条件下），其他买受人对此专用权的约定均予同意并无异议，但该买受人使用时，必须符合小区物业管理的规定。该幢楼宇的外墙面使用权归该楼宇买受人所有。1号楼店面楼顶的露台归1号楼201、202、203、204用户使用和维修；2号楼店面楼顶的露台归2号楼201、202、203、204用户使用和维修；3号楼店面楼顶的露台归3号楼201、202、203、204用户使用和维修（具体露台分割线按各用户所属住宅房屋产权证相对应的区域来分割）。但与该幢楼宇有关的商品房买卖合同中已特别约定特定的买受人对于其所购商品房相连通的某部分屋面（诸如设计为屋顶花园或露台等）享有专用权（独占使用权）的除外，各买受人对此专用权的约定均予同意并无异议，但该买受人使用时须符合小区管理规约及物业管理公司制定的有关规定”。案涉合同的补充协议内容（附件八）中对于专有（独占）使用权约定为：“屋面露台、屋顶花园该等区域直接连通的商品房的买受人专属使用，该买受人享有专有（独占）使用权，其他业主均同意并确认对该等区域不享有使用权。特别提示说明：该商品房所在楼宇楼顶屋面露台、平台及楼顶附属用房（除电梯机房外）归该幢楼顶买受人使用和维修，其他业主均予以同意并确认不享有该使用权。各买受人一致同意并确认，本合同签约后，不对前述约定的部位专用权或独占使用权提出异议，也不向享有专用权的业主主张民事权利。享有专用权或独占使用权的业主，也不因基于该等使用权而对其使用区域提出所有权的主张。各买受人相互之间自确认并不改变相关部分共有权的基础上而自愿做的一种有关权利享有和行使、适当让度的特别约定，对《商品房买卖合同》的订立及房屋定价没有任何影响，在本合同及补充协议签订后仍对各买受人均具有持续约束力。”合同第十六条约定，出卖人承诺于2019年8月30日前取得土地、房屋权属证书，交付给买受人。出卖人不能在约定期限交付的，约定日期120日内，出卖人按已付房价款千分之一承担违约责任。 一审法院认为，对于钟实公司应支付的违约金，双方对于计算标准并无异议，均认可为已付房价款的千分之一，有争议的为计算基数。周丽莉、陶侃认为计算基数除了房款1252960元外还包含车位款180000元，合计1432960元，而钟实公司认为仅为1252960元。对此，合同第十六条约定的“已付房价款”按照字面文意并结合商品房买卖的一般理解，应解释为买受人为了购买该房屋而支付给出售方的全部对价，在本案中车位系作为案涉房屋的附属物出现（合同写明附属地下车位08号），合同第七条在约定买受人应支付的各项费用时写明的“以上各项总房款”亦包含了车位款，故应认为合同第十六条的“已付房价款”应包含车位款。由此可知，本案违约金的计算基数为1432960元，得本案钟实公司应付违约金1432.96元，对周丽莉、陶侃该金额诉请予以支持。对于争议的案涉商品房买卖合同第第十九条第一款及该合同附件八补充协议内容中涉及的楼顶专用使用权问题。建筑物的楼顶区域归建筑物业主共有，案涉当事人以签订合同的方式设定部分业主享有排他性专有或独占权，违反《中华人民共和国物权法》的强制性规定，应属无效。退一步说，即便将案涉约定内容理解为其他业主自愿放弃相关权利，该约定亦因作为格式合同提供方的钟实公司拟定的格式条款加重对方责任、排除对方主要权利而无效。钟实公司辩称所有权依旧归业主共有，约定专有的仅为使用权，对此，专用或独占使用权本身就包含了对其他共有权人使用权的限制，进而有碍到共有权之行使，故对该抗辩不予采信。钟实公司还辩称的合同对案涉条款进行了明显标识，对此，补充协议内容（附件八）中涉及专有（独占）使用权的约定部分内容并无任何区别于其他内容的标识，而合同主体部分中涉及专有使用权部分仅有下划线方式，但合同中出现下划线的内容较多（合同主体部分每页都出现有下划线），该下划线按一般理解应认为是双方在标准合同文本中为了对相关事项进行特别约定所设置的填写栏，而非起到提示标识的作用，故单纯的下划线并不足以引起特别注意，不足以证明钟实公司已就相关内容采取了合理的方式向周丽莉、陶侃作出了提示说明；同时钟实公司援引《中华人民共和国合同法》第三十九条所作之抗辩只能对抗钟实公司免除或者限制自身责任的情形，而本案周丽莉、陶侃依据的是《中华人民共和国合同法》第四十条主张合同条款加重周丽莉、陶侃责任、排除周丽莉、陶侃主要权利的情形，故该抗辩即便成立也无从对抗周丽莉、陶侃的主张，故综合以上对该抗辩不予采纳。据此，依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十二条、《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条、第十条的规定，判决：一、丽水市钟实房地产开发有限公司于一审判决生效后十五日内支付陶侃、周丽莉违约金人民币1432.96元；二、商品房买卖合同（合同编号：2017331101YS0003141）第十九条第一款及补充协议内容（附件八）中涉及楼顶专有使用权的条款无效；三、驳回陶侃、周丽莉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费80元，减半收取40元，由丽水市钟实房地产开发有限公司负担。 二审中，上诉人钟实公司未提交新证据。被上诉人周丽莉、陶侃向本院提交了下列证据材料：一、现场照片一组，待证楼顶共有区域已被楼顶业主独占使用的事实。二、丽水市住房和城乡建设局公示的开发路与怡园路交叉口东南侧地块商住及公交场站用房、寿元路北侧地块商住用房二期、丽水市东地路与好溪路交叉口西北侧地块（天悦湾）18#、20#、30#、31#的售房价目表，待证案涉房屋楼顶共有区域被变相销售的事实。上诉人钟实公司质证认为证据一只能反映案涉房屋楼顶现状；从证据二可以看出其他楼盘顶楼与次顶楼的均价相差不大，且部分顶楼比次顶楼价格便宜，同时，不同楼盘间不具有可比性，均不能证明上诉人主张的待证事实。本院经审查认为被上诉人周丽莉、陶侃提交的证据与本案的实体处理均不具有关联性，本院均不予认定。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，钟实公司对案涉商品房买卖合同第十九条第一款及附件八补充协议内容中关于楼顶专有（独占）使用权的约定（以下简称案涉专用权约定）属于格式条款的事实并无异议。根据法律规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，且提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。本案中，因钟实公司在案涉商品房买卖合同中对案涉专用权约定采用的标识，与其他未免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的普通条款之间，并无足够明显的区别，不足以认定钟实公司已经采取合理的方式提请周丽莉、陶侃注意案涉专用权约定。且根据案涉专用权约定，除案涉房屋所在楼宇的楼顶买受人外，案涉房屋所在楼宇的其他业主均不享有案涉房屋所在楼宇楼顶的使用权。因使用权系所有权最主要的基本权能之一，故本案中钟实公司的行为应认定为通过以格式条款约定建筑物共有部分的使用权归某一特定业主享有的方式，排除周丽莉、陶侃对建筑物共有部分的法定共有权这一主要权利，免除其应当依法保障周丽莉、陶侃享有建筑物共有部分共有权的义务。故一审法院认定案涉专用权约定无效，并无不当，本院予以确认。钟实公司又主张案涉商品房买卖合同经过主管部门备案，故应当认定有效。因主管部门并不对被备案文件进行实质审查，是否经过备案并不影响被备案文件的法定民事效力，故钟实公司以案涉商品房买卖合同经过主管部门备案为由主张案涉商品房买卖合同有效，于法无据，本院不予支持。钟实公司还主张除周丽莉、陶侃之外的案涉房屋所在楼宇的其他业主对案涉专用权约定均无异议，故案涉专用权约定应认定有效。因各业主对案涉楼宇楼顶享有的是共同共有权而非按份共有权，故处分案涉楼宇楼顶共有权应当经包括周丽莉、陶侃在内的全体共同共有人同意。钟实公司以其他业主对案涉专用权约定无异议为由，主张案涉专用权约定有效，亦于法无据，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人钟实公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人丽水市钟实房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 金红萍 审 判 员 汤丽军 审 判 员 刘 斐 二〇二〇年一月十四日 代书记员 汪鑫莹