浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终6493号 上诉人（原审原告、反诉被告）：广厦建设集团有限责任公司。住所地：浙江省东阳市白云街道望江北路24号二楼。统一社会信用代码：91330783142929050C。 法定代表人：杜忠潭，总经理。 委托诉讼代理人：刘斌代，浙江汉鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐明明，系该公司员工。 上诉人（原审被告、反诉原告）：邦杰房地产开发（杭州）有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区崇贤街道陆家桥。 法定代表人：赵世曾，董事长。 委托诉讼代理人：陈沸、朱春苗，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）与上诉人邦杰房地产开发（杭州）有限公司（以下简称邦杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初9251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2011年，邦杰公司通过邀请招标的方式就位于杭州市余杭区，崇杭街北侧，沿山巷西侧的“中国杭州市卓能河畔轩项目”邀请包括广厦公司在内的多家单位投标。后经招投标确定广厦公司为案涉工程总承包方，并于2011年11月25日发出《中标通知书》，确定合同总价290000000元（其中主体工程245686565元，基坑围护、土方及桩基工程44313435元），具体组成如下：总承包方于2011年11月9日之回标总价375106107元，减指定项目暂定价74200000元，减总承包方于2011年11月15日询标问卷回复之单价调整引致总价净调整金额2753865元，减总承包方于2011年11月15日询标问卷回复之优惠让利金额4050000元，减总承包方于2011年11月17日询标会议回复之让利3800000元，减总承包方于2011年11月17日承诺之一次性优惠让利金额302242元。工期为700日历天。中标通知书还对后续签署合同文件的组成及解释顺序等均做出了明确的约定。后双方根据上述中标通知书签署了《卓能河畔轩项目总承包工程合同文件》，约定邦杰公司将案涉项目交给广厦公司施工，合同总价290000000元，总承包单位须在开工后700个日历天或按合同而延长的工期之内完成本工程，并须通过当地有关主管部门的竣工验收备案手续，竣工日以总承包方完整体提交符合当地政府相关主管部门要求的竣工验收备案资料之日计。合同文件包含：补充协议、补充合同、协议书、中标函及附件、议标文件、投标文件、图纸、工程量单价表、工料规范、工程量计算规则以及合同文件内的来往文件。合同文件中总承包方责任、合同总价、工期延误的赔偿、指定分包单位、证书及付款约定如下：1、总承包方责任（1）总承包方须按本合同条件，在各方面都能满足发包方之合理要求下，执行及完成合同图纸所绘画和工程量单价表及合同条件所说明的本工程，包括其中部分的设计和/或保修（所该设计和/或保修是说明或其含意包括在本工程内的）。（2）由本工程开始到移交给发包方之日止，总承包方须负全责保护本工程，包括保护在工地上或送抵及安放在工地上，与本工程有关或供本工程用的，所有临时建筑物、机械、物料或任何其他物件……13、合同总价（1）合同总价除按本合同的规定外，不能做任何调整。任何合同总价的计算错误、不论是算数上的错误还是其他错误，均视为已获双方接受。（2）合同总价为包干价，不会因人工费、物价、费率或汇率的变动而有所调整……22、工期延误的赔偿若总承包方未能在合同条件附录所列的全部工程或任何一期工程完工日期或按条件23或33（1）（c）延长了的工期之内完成包工程，则总承包方须按附录所列的延误赔偿率和本工程或任何一期工程延误的天数，计算赔偿给发包方，而发包方在不损害其采用其他方法向总承包方追讨之下，可从应付或将支付给总承包方的款项中扣除该赔偿……24、工程进度受干扰的索偿（1）若发包方在收到总承包方的书面申请后，认为总承包方在本工程或其部分的正常进度实质上确受到发包方原因影响以致总承包方蒙受直接的损失或支出，但未能按照本合同其他条件得到适当补偿，而该书面申请是在本工程或其部分明显地受到影响后在28天内作出，则发包方须确定该损失或支出的金额。任何时刻确定的金额须加在合同总价上。总承包方的书面申请须包括详细及有证据的资料，若只提交按此条件有索偿意向的通知书，将不会被接纳为符合本条件的要求。27、指定分包单位（a）指定分包工程合同价款以实价结算，任何指定分包工程皆为本工程的一部分。任何指定分包单位皆为总承包方的分包单位。总承包方须与指定分包单位签订分包合同并须全面负责指定分包工程的质量、工期及管理事宜。若指定分包单位未能在分包合同规定的时间内，或在总承包方得发包方书面同意延长的时间内，完成指定分包工程或其有关部分，则指定分包单位须按分包合同规定的延误赔偿率和指定分包工程或有关部分的工期延误，计算赔偿给总承包方，若未有规定的延误赔偿率，则按总承包方因指定分包单位的延误而蒙受的损失来赔偿。总承包方提交给发包方审核的中期付款申请须包括指定分包单位对指定分包工程的付款申请。指定分包单位须配合总承包方事先提交有关的付款申请及证明文件，提交时间由总承包方和指定分包单位商定。总承包方从发包方收取的有关中期付款（包括应支付给指定分包单位的款项）后须于14天的付款宽限期内在扣除保修金后支付指定分包单位其应收取的款项……30、证书及付款（1）在每月的25日时，总承包方应向发包方提交付款申请书，在收到付款申请书之日起14日内，发包方须向总承包方发出“中期付款证书”，说明发包方应付给总承包方的款项（包括应支付给各指定分包单位及指定供货的单位的款项）。总承包方在付款证书发出后，有权在本合同条件附录所列的付款宽限期内从发包方取得证书说明的款项。当发包方认为有需要时，可作出中期付款。（2）“中期付款证书”所证明的累积付款额应包括总承包方在付款申请书所记载且经发包方确认的已完成工作或送抵工地上的物料的估计价值扣除保修金和发包方累积已支付工程的款额及其他根据本合同应扣除的费用……（3）发包方须按本条件附录所列的保修金百分率对上述条件（2）及（2）（A）节所指物料及工作的价值乘以该百分率作为保修金。惟此保修金须不超过本条件附录所列的保修金限额或按条件16（f）及/或条件27（e）减低后的保修金限额（以金额低者为准）。指定分包合同的保修金由发包方决定；但若指定分包合同没有订明保修金的百分率或保修金限额，则按总承包合同的保修金百分率，而限额对减去所有指定项目暂定价后的总承包合同总价的比率计算。（4）因本条件第（3）节而保留的保修金，须依下列规则处理：（a）发包人对保留的保修金的权益，只纯为总承包方的信托人（但无投资责任），不计算利息。（b）在发出竣工证书后，发包方须支付总承包方保修金的一半，总承包方在付款证书发出后，有权在本合同条件附录所列的付款宽限期内从发包方取得证书说明的款项。（c）在合同条件附录所列的保修金保留期届满后或保修完成证书发出后，以较后者为准，发包方须支付保修金余下部分，总承包方在付款证书发出后，有权在本合同条件附录所列的付款宽限期内从发包方取得证书说明的款项。（5）（a）本工程的决算须在全部工程实际完工后在合同书所列的决算期内完成，在决算期完结前或发出最后证书之前，总承包方应给予工程变更结算表一份。（b）在全部工程实际完工前或完工后的合理时间内，总承包方须将决算所须的所有资料，包括有关指定分包单位及指定供货单位的决算文件，呈交发包方……（6）在本条件附录所列的保修期后，或保修责任完成后、或收到第（5）节（b）段要求的资料后（以较后时间为准）3个月内，发包方需发出“最后证书”证明，如有欠款，须在最后证书相应地列明欠款金额，除非按本合同有其他扣除，总承包方可在“最后证书”发出后第14天收取款项。合同文件工料规范基本要求对合同条件附录做出了详细的约定，具体如下：保修期从工程实际完工之日起计算，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程为设计文件内规定本工程的合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，采暖与供冷系统为2个采暖期、供冷期，电气管线、给排水管道、设备安装工程、装修工程、其他部分为2年。中期付款间隔一个月，中期付款的额度为经发包方核准的当期累计已完成工程估值扣减上期累计已付款额差值的90%，付款宽限期（提交付款证书后起计）为28天，保修金限额为减去指定分包工程暂定价后的5%加指定分包单位的保修金，保修金保留期为2年。另外对竣工记录图纸、使用说明书等亦约定如下：总承包方须在工地保存一整套竣工图纸，在施工阶段，把所有与原合同文件有变更或差异的工程准确记录在上。总承包方须在竣工时，供给一套可复印的原稿给发包方。总承包方在竣工时所提交给发包方的竣工图纸，有关设备之使用说明书，操作及维修手册及保证书等，有待发包方审批满意并发出“竣工证书”，竣工日期方被视为正式生效。合同文件中八号单价表对指定项目暂定价及暂定款约定如下，总承包方应将此指定项目暂定价单价表之照管费包括在投标总价中内，亦应将指定项目暂定价及暂定款包括在投标总价内。由分包单位负责施工的工程指定项目暂定价为74200000元，并对各指定分包工程的照管费暂定数额做出了约定。合同文件还对双方的其他权利义务做出了约定。案件审理过程中，双方均同意指定分包工程的款项不在本案中处理。2012年4月14日，案涉工程开工，期间，经邦杰公司同意工期顺延95天。2014年5月20日，广厦公司、邦杰公司及监理单位深圳科宇工程顾问有限公司（以下简称科宇公司）、设计单位汉嘉设计集团股份有限公司（以下简称汉嘉设计公司）共同出具《卓能河畔轩项目工程竣工初验验收报告》，确认总承包工程的工程范围均已完成，并对未完成的几项工作具体予以列明。勘查单位浙江中材工程勘测设计有限公司也对该初验报告予以确认。2014年9月19日，广厦公司向邦杰公司及监理单位科宇公司发出《关于卓能河畔轩项目工程进度报告》，称截至2014年8月6日已完成案涉工程总承包工程，为检验是否有渗漏水现象，等第三方实地检验出具结果后一并上报，其余少许需要与各分包单位衔接施工的收尾工程还无法完成（如太阳能、燃气管道、下沉车库等工程）。室外给排水和室外消防及其他市政配套工程尚在施工中，故不具备竣工验收条件。邦杰公司及监理单位科宇公司对此亦予以确认。后广厦公司与邦杰公司签订《卓能河畔轩项目小区钥匙移交协议》，载明如下内容“我司承建贵司卓能河畔轩项目合同内容，已于2014年5月20日全部完成且通过五方验收，完全符合竣工、交钥匙条件。今贵公司提出我司移交钥匙，我司将所有进户门钥匙移交贵司，钥匙移交后，今后建筑物内发生任何质量损坏、户内卫生及成品保护等工作均由贵司承担”。2015年5月4日，广厦公司将1-13#楼的钥匙移交给使用单位浙江坤兴建设有限公司，并经邦杰公司及监理单位科宇公司确认。2017年4月15日，广厦公司、邦杰公司及雄伟房地产开发（深圳）有限公司共同签订《会议纪要》一份，其中对案涉工程的扫尾、竣工结算、工期等协商达成如下意见，该项目主体于2014年5月竣工，现分户验收，供电、节能、园林园建等单项验收都已完成。原合同未囊括内墙腻子批白、地下室地坪漆等部分工程。现经质检部门要求，卓能集团在原合同基础上增加上述项目并要求主体外墙维护。针对施工过程中的问题，经双方友好协商，达成一致：1）卓能河畔轩项目的竣工验收工作，对五方责任主体验收后需要盖章确认的事宜提前盖好甲方印章绝不推迟；对原合同承包范围外的增加工程量，邦杰公司按月及时按完成工程量的90%支付，另10%随工程结算时一并支付。2）广厦公司承诺15天内组织施工队伍进入项目现场，配合竣工验收前的准备工作，并在3个月内完成项目增加工程量并达到竣工验收条件。3）邦杰公司尽快完成项目竣工决算审计，以便广厦公司早日回笼工程款，减少资金财务成本。4）整个项目争取年内完成综合验收、备案。5）对施工过程中产生的纠纷双方达成谅解。2017年5月16日，案涉工程通过单项验收。2017年5月19日，广厦公司、邦杰公司及监理单位、勘查单位、设计单位、质量监督单位共同形成《卓能河畔轩项目竣工核验会议纪要》一份，验收组专家（包括五方建设主体及质监站质监代表）通过核查资料情况，评定案涉项目通过竣工验收，同时对现场存在的情况提出整改意见及注意事项，要求全部整改完成。2017年9月5日，施工单位广厦公司、监理单位科宇公司、及设计公司汉嘉设计公司签署《消防竣工验收会议纪要》一份，明确消防验收过程中的具体问题，并要求逐条整改，整改后再行组织竣工复验。2017年11月7日，广厦公司、邦杰公司、汉嘉设计集团股份有限公司、浙江中誉工程管理有限公司签订《人防竣工验收会议纪要》一份，明确人防验收过程中的具体问题，并要求逐条整改，整改后再行组织竣工复验。案涉项目至今未办理备案手续。案涉工程施工过程中，邦杰公司就园林分包工程、公共区域精装分包工程、售楼处精装分包工程、智能化分包工程、太阳能热水系统分包工程、车位与标识分包工程、电梯工程等向广厦公司发出工程指令，由广厦公司与上述工程的分包单位签订合同。上述工程指令中要求广厦公司根据合同文件与各分包单位签订分包工程合同，并对工期等做出了约定。具体如下：1、园林分包工程的施工单位为浙**东环境发展有限公司，约定工期自2014年7月21日至2014年12月17日，后因自来水安装工程、强电、燃气安装等未及时施工，导致园林工程无法按期完工，故邦杰公司三次同意工期顺延共计148日历天，即延期至2015年5月15日。2、公共区域精装分包工程的施工单位为杭州奇豪装饰有限公司，约定工期自2014年7月18日至2014年12月9日，后因装饰石材及室内外网施工单位未确定等因素，共计同意工期顺延110日历天。3、售楼中心装修工程施工单位为杭州奇豪装饰有限公司，约定工期自2014年8月8日至2014年11月5日。4、智能化分包工程施工单位为杭州迪佛通信股份有限公司。2016年2月22日，邦杰公司曾出具《关于智能化工程尽快完工函》，要求杭州迪佛通信股份有限公司尽快完成施工。5、太阳能热水系统分包工程的施工单位为浙江中新能源发展有限公司，约定工期自2014年8月29日至2014年11月11日，后邦杰公司要求浙江中新能源发展有限公司安装5、6、8、9-13号楼的室内冷热循环管，但浙江中新能源发展有限公司预算价格过高，邦杰公司要求其停止相关工作。上述工程直至2016年3月仍未全部完成。6、机械停车设备及交通标识分包工程施工单位为杭州车杰交通设施工程有限公司，约定工期自2014年8月29日至2014年11月31日。7、升降机安装分包工程的施工单位为巨人通力电梯有限公司。另，邦杰公司将案涉工程中的一户一表配电工程交由杭州大达电力安装有限公司施工，并由其直接与该公司签订合同，约定工期自2014年5月15日起至2014年10月15日止。案涉项目的太阳能户内及井道热循环系统工程，邦杰公司交由浙江坤兴建设有限公司施工，邦杰公司于2015年7月9日督促浙江坤兴建设有限公司开工，但截至2015年9月17日尚未完工。上述各分包单位进度款的支付由分包单位编制月度工程款申报表，交由广厦公司汇总提交第三方利比有限公司审核，利比有限公司在暂扣保修金等其他费用后予以审核确认，邦杰公司根据利比有限公司的审核结果予以支付。双方产生纠纷后，上述分包工程的工程款直接由邦杰公司支付给分包单位，除分包工程款外，邦杰公司已向广厦公司支付工程款264595000元。广厦公司于2018年6月7日起诉至原审法院，请求判令：1、邦杰公司支付欠付工程款25513047.97元；2、确认广厦公司在上述第一项请求的工程款范围内就涉案工程拍卖、折价、变卖的价款享有工程款优先受偿权；3、邦杰公司支付逾期付款违约金16552800元，暂计至2018年5月20日，此后按同利率计算至全部付清之日止；（1）逾期支付工程款违约金8287800元，自2014年5月20日暂计至2018年5月20日；（2）50%保修金延期付款违约金5510000元，自2014年5月20日暂计至2018年5月20日；（3）50%保修金延期违约金2755000元，自2016年5月20日暂计至2018年5月20日；4、邦杰公司赔偿损失5800000元；5、邦杰公司支付照管费516363元；6、邦杰公司承担本案的财产保全费、受理费等全部诉讼费。邦杰公司提出反诉请求，请求判令：1、广厦公司立即向邦杰公司交付“卓能河畔轩”工程项目；2、广厦公司立即向邦杰公司交付完整的工程竣工验收备案资料三套（同时提供电子文档三套），包括但不限于完整的工程管理文件资料、工程技术文件资料、工程测量记录、工程施工记录、工程试验检验记录、工程物料文件证明、工程质量验收文件材料、竣工图、建筑工程竣工验收文件材料等；3、广厦公司协助邦杰公司向建设主管部门办理“卓能河畔轩”工程项目竣工验收备案手续；4、广厦公司向邦杰公司支付工期延误违约金53300000元（即自2014年6月19日起至2017年5月19日止工期延误期间共计1066天*50000元/天=53300000元）；5、广厦公司向邦杰公司支付工程整改维修费用5927714.5元；6、本案全部诉讼费用、保全费用、鉴定费由广厦公司承担。后邦杰公司变更诉讼请求如下：1、广厦公司立即向邦杰公司交付“卓能河畔轩”工程项目；2、广厦公司立即向邦杰公司交付完整的工程竣工验收备案资料三套（同时提供电子文档三套），包括工程准备阶段文件、施工文件、工程竣工验收文件、工程声像文件、竣工图；3、广厦公司协助邦杰公司向建设主管部门办理“卓能河畔轩”工程项目竣工验收备案手续；4、广厦公司向邦杰公司支付工期延误违约金53300000元（即自2014年6月19日起至2017年5月19日止工期延误期间共计1066天*50000元/天=53300000元）；5、本案全部诉讼费用、保全费用、鉴定费由广厦公司承担。 原审法院认为：本案的争议焦点在于案涉合同文件的效力、工程款的付款条件是否成就以及双方的各项主张是否合理。关于合同文件的效力。根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，在我国境内进行大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。案涉工程的招投标发生于2018年6月1日前，故应适用国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定。案涉工程系大型房地产项目，投资远超过3000万元，关系社会公共利益，公众安全，故属于应当经过招投标程序的项目。本案中，邦杰公司以邀请招标的方式邀请包括广厦公司在内的多家单位投标，并最终向广厦公司发出中标通知书，根据中标通知书的实质内容签署了合同文件。该合同文件系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应当认定为合法有效，对双方均具有约束力。广厦公司提出双方另签署一份备案的《建设工程施工合同》，也应当作为确定双方权利义务的依据，但对该份《建设工程施工合同》的原件并未能够提供，故对该份合同的证据效力，不予确认。关于工程款的付款条件。根据双方的合同约定，进度款每月支付一次，由广厦公司申请，在案外人利比有限公司审核后确定支付数额，再由邦杰公司予以支付。进度款的付款额为总承包方已完成工作或送抵工地上的物料的估计价值扣除保修金（按照工程款的10%扣除，但限额为合同总价减去指定分包工程暂定价后的5%）。案件审理过程中，双方均同意指定分包部分的工程款在本案中不作处理，并确认利比有限公司就广厦公司施工部分共出具38份估值报告，其中所列明的邦杰公司应付款均已付清。广厦公司主张的其余进度款，因其并未提交有效证据证明曾向邦杰公司发出过其他的进度款付款申请，且广厦公司也未向邦杰公司提交决算所需的资料，故最后的付款证书也未发出，故该部分工程款的付款条件并未成就。关于保修金。根据合同约定，在发出竣工证书后，发包方须支付总承包方保修金的一半，剩余在保修金保留期届满或保修完成证书发出后支付，但竣工证书的发出须以总承包人提供竣工图纸等材料并待发包方审核同意方可发出，现案涉工程虽已经通过竣工验收，但广厦公司并未交付竣工图纸等材料，邦杰公司亦未向广厦公司发出竣工证书，故保修金的返还条件尚不成就。综上，对广厦公司要求邦杰公司支付工程款、逾期付款违约金及要求享有优先受偿权的诉讼请求，均不予支持。待工程款（含保修金）的付款条件成就后，广厦公司有权另行主张。关于损失。广厦公司作为总承包单位，需全面负责本工程，现其以后续配合协调增加产生不必要的保管费、人工费、材料费、管理费等为由主张损失，但对此并未能够提供有效的证据予以证明，且其对整体工程施工亦负有协调管理的义务，故对广厦公司要求邦杰公司赔偿损失5800000元的诉讼请求，不予支持。关于照管费。双方约定上述照管费包含在投标总价中，且广厦公司对其主张的照管费的具体组成及依据也未能提交有效证据予以证明，故对广厦公司的该部分诉讼请求，不予支持。关于项目的交付。广厦公司与邦杰公司曾于2015年就项目主体工程的钥匙进行交接，当时部分分包工程尚未完工，现案涉工程已经竣工验收合格，邦杰公司作为发包方对案涉项目亦已实际管理控制，故没有交付的必要，对邦杰公司的该项诉讼请求，不予支持。关于资料交付及备案。根据住房和城乡建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》规定，房屋建筑工程竣工验收合格后，向地方人民政府建设主管部门备案的主体为建设单位。因此邦杰公司作为发包人系组织竣工验收、办理竣工验收备案手续的责任主体，但在办理备案手续时应当提交文件中，部分文件需要施工单位提供或签署确认，由此表明配合发包人完成竣工验收备案手续系承包人广厦公司的法定义务。故对邦杰公司要求广厦公司交付工程竣工验收备案资料并协助其办理案涉工程的竣工验收备案手续的诉讼请求，予以支持。关于工期延误的违约金。广厦公司认为，案涉工程实际于2014年5月20日已经通过竣工初验，并不存在工期延误的情形，相反，邦杰公司指定分包项目的延期导致工程迟迟未能竣工备案，给广厦公司造成损失；邦杰公司认为，案涉工程实际于2017年5月19日竣工验收，工期延误1066天，广厦公司应按照50000元/天的标准承担违约责任。原审法院认为，根据双方的合同约定，广厦公司作为总承包单位，须全面负责本工程，任何指定分包工程均是本工程的一部分。2014年5月20日，虽由各方确认出具初验验收报告，分包工程亦未全部完工，故不能视为整体工程的竣工验收。整体工程实际于2017年5月19日经五方确认通过竣工验收，故应以上述时间确定整体工期。案涉工程自2012年4月14日开工，于2017年5月19日竣工验收，总工期1861天，双方约定的总工期795天，故工期共计延误1066天。广厦公司作为总承包单位，对工期延误应当承担一定的责任。但结合本案的实际情况，工期延误的责任并不能完全归责于广厦公司，案涉工程的主体工程早已完工，邦杰公司指定分包单位，在确定分包单位等亦存在延期的情形，对此具有过错。故结合本案的实际情况、双方的过错程度以及邦杰公司的实际损失等因素，酌情确定由广厦公司支付邦杰公司工期延误违约金1000000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2019年6月21日判决：一、广厦公司于判决生效后三十日内将完整的工程竣工验收备案资料三套（同时提供电子文档三套，包括工程准备阶段文件、施工文件、工程竣工验收文件、工程声像文件、竣工图）交付给邦杰公司；二、广厦公司于判决生效后三十日内配合邦杰公司办理卓能河畔轩项目的竣工验收备案手续；三、广厦公司支付邦杰公司工期延误违约金1000000元，于判决生效后十日内付清；四、驳回广厦公司的诉讼请求；五、驳回邦杰公司的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费283711元，财产保全申请费5000元，均由广厦公司负担。反诉案件受理费154150元，由邦杰公司负担151258元；由广厦公司负担2892元，于判决生效后七日内缴纳。 宣判后，广厦公司、邦杰公司均不服，向本院提起上诉。 广厦公司上诉称：一、邦杰公司应立即向广厦公司支付欠付工程款（含质保金）及逾期付款利息，一审法院认定工程款（含保修金）付款条件不成就系事实认定错误。（一）广厦公司提交的证据34《关于广厦2016年9月29日函告之回复（ZNHP-GS-2016-0063）及电子邮件截图》，证明邦杰公司收到了广厦公司邮寄的函件以及决算书，并于2016年10月19日回函，由此可以认定邦杰公司收到了结算函件并知晓广厦公司要求结算的事实。而一审法院认定“广厦公司主张的其余进度款，因其并未提交有效证据证明曾向邦杰公司发出过其他的进度款付款申请且广厦公司也未向邦杰公司提交决算所需的资料，故最后的付款证书也未发出，故该部分工程款的付款条件并未成就”，该事实认定显然与客观事实不符，并且是错误的认定。（二）根据《合同文件》约定及一审庭审调查核实，本案的案涉工程合同总价是固定总价，也就是包干价，不因人工费、物价、费率或汇率的变动而有所调整，因此在总价包干状态下邦杰公司应在工程完工后直接支付除质保金（合同总价的5%）之外的全部工程款，即自2014年5月20日起邦杰公司就应该支付工程款10905000元（合同总价290000000元减去质保金14500000元再减去已付工程款264595000元），而事实上，邦杰公司以案涉工程其他指定分包工程未完工或追究广厦公司总包责任等等借口为由至今未向广厦公司支付该笔工程款。（三）2017年4月15日《会议纪要》中直接明确确定“邦杰公司尽快完成项目竣工决算审计，以便广厦公司早日回笼工程款，减少资金财务成本”，根据该约定，并且结合证据16《（2016）浙杭西证民字第12568号公证书》，邦杰公司实际应该已经默认广厦公司在2016年9月29日就已向邦杰公司递交的工程结算书，从而在会议纪要中承诺尽快完成项目竣工决算审计。再退一步讲，按照《合同文件》约定本工程的决算须在全部工程实际完工后12个月内完成，就算按照法院认定的2017年5月19日竣工验收通过之日起计算，也早已过了决算期。（四）保修金的付款条件也应视为已成就。邦杰公司应于2014年5月20日就支付的工程款10905000元至今未支付；2017年4月15日邦杰公司承诺尽快完成项目竣工决算审计以便广厦公司早日回笼工程款至今也没完成审计更未支付工程款；邦杰公司的该种行为已经严重违反合同诚信原则，在此过程中还恶意阻止付款条件的成就（不尽快决算审计、不出具竣工证书等等），因此应该视为条件已经成就，也就是工程完工日邦杰公司就应该支付50%的质保金，在工程完工二年期满再支付50%质保金，因此邦杰公司应该分别在2014年5月20日及2016年5月20日向广厦公司各支付50%的质保金。二、关于工期延误的责任，一审法院认为由广厦公司承担过错责任有违客观事实，是错误的，邦杰公司应对案涉工程的工期延误承担全部的过错责任，广厦公司无须向邦杰公司支付工期延误违约金。虽然广厦公司以总承包人的名义与各指定分包单位签订了分包合同，并在合同中也明确约定广厦公司作为总承包方的相应责任，但事实上各分包单位的施工管理，都是由邦杰公司委派监理方监督工程施工，其中相关的往来函件及工程指令基本都是由邦杰公司、监理单位、指定分包单位三方签字盖章完成，偶尔也只是抄送广厦公司。邦杰公司其实就是各指定分包单位的实际管理人，广厦公司只是名义总承包人。案涉工程中的一户一表配电工程由邦杰公司直接发包给杭州大达电力安装有限公司施工，由邦杰公司直接与其签订合同，约定工期自2014年5月15日起至2014年10月15日；案涉项目的太阳能户内及井道热循环系统工程，也是由邦杰公司直接发包给浙江坤兴建设有限公司，而且截止至2015年9月17日尚未完工；另外直到2017年9月5日、2017年11月7日案涉工程还存在因消防、人防的设计问题造成的工程整改问题。广厦公司承建的该主体工程实际于2014年5月20日就已经全部完成且通过了五方验收，完全符合竣工、交钥匙条件。因此，很显然造成工期延误的责任完全是邦杰公司自行造成。三、邦杰公司应向广厦公司赔偿工期延误的损失，一审法院认为广厦公司主张的损失因未能够提供有效的证据证明以及对整体工程施工负有协调管理义务而不予支持存在明显的错误。四、案涉项目指定分包工程名为指定分包，实为邦杰公司肢解发包，损害了广厦公司的利益，对此导致的损失应由邦杰公司全额承担。五、邦杰公司应向广厦公司支付照管费，一审法院认为照管费包含在投标总价中是错误的。六、案涉合同约定的700天工期仅仅指总包工期，不包括邦杰公司直接发包的专项工程和指定分包工程的工期。案涉合同暂定价2.9亿元，仅指广厦公司中标和承包的主体工程、土方基坑和桩基工程，合同造价不包括指定分包工程和邦杰公司直接发包工程。综上，请求二审法院：1、依法撤销杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初9251号民事判决书第一项、第二项、第三项及第四项判决；2、依法改判邦杰公司向广厦公司支付欠付工程款（含质保金）25513047.97元整；3、依法改判邦杰公司支付逾期付款违约金5253131.51元整（按中国人民银行2014年3-5年期年利率6%计算，暂计至2018年5月20日，此后按同利率计算至全部付清之日止）：（1）逾期支付工程款违约金2643131.51元，自2014年5月20日暂计至2018年5月20日；（2）首期50%质保金7250000元的逾期付款违约金1740000元，自2014年5月20日暂计至2018年5月20日；（3）末期50%质保金7250000元的逾期付款违约金870000元，自2016年5月20日暂计至2018年5月20日；4、依法改判确认广厦公司就上述第2项请求的工程款范围内就涉案工程拍卖、折价、变卖的价款享有工程款优先受偿权；5、依法改判邦杰公司向广厦公司支付照管费516363元；6、依法改判邦杰公司承担本案一审的受理费、财产保全费及二审的受理费。 上诉人广厦公司在二审中提交以下证据：第一组：关于证明收信地址香港湾仔中环广场49楼4901室，赵世曾能收到信件的补强举证（用于补强一审证据15、16、36）。1、《外商投资企业登记基本情况》一份，证明邦杰公司工商登记注册地址为杭州市余杭区陆家桥，法定代表人赵世曾，成立日期是2009年11月30日；2、《变更登记情况》一份，证明自公司成立至今邦杰公司注册地址、法定代表人没有变更；3、卓能（集团）有限公司工商档案一份，证明卓能（集团）有限公司注册地址香港港湾道18号中环广场49楼4901室，法定代表人赵世曾；4、百度地图“中环广场”坐落位置地图截屏、“中环广场”大楼照片2张、楼层分布图1张，证明通过百度地图查找，香港“中环广场”位于香港湾仔，卓能（集团）有限公司位于“中环广场”49楼4901室。该地址是真实存在的有效地址；5、邮政快递EMS退回信件、快递物流信息详情单，证明：1、广厦公司于2019年9月23日向邦杰公司的工商登记地址杭州市余杭区陆家桥，法定代表人赵世曾寄送《关于立即向余杭区城建档案馆报送卓能河畔轩项目工程施工资料的催告函》，该EMS信件经投递因查无此人/此单位、地址不明被退回。2、邦杰公司的工商登记注册地址无法寄送、接收信件的事实；6、顺丰速运《客户存根》、物流信息详情单，证明：1、广厦公司于2019年10月1日通过顺丰快递向卓能集团有限公司—邦杰房地产开发（杭州）有限公司、收件人赵世曾，收件地址：香港湾仔中环广场49楼4901室寄送《关于立即向余杭区城建档案馆报送卓能河畔轩项目工程施工资料的催告函》，该快递于2019年10月3日签收并支付快递费。2、寄往香港湾仔中环广场49楼4901室、收件人赵世曾的信件已经收到。3、该地址是真实存在的有效地址；7、(2017)浙杭西证民字第7398号《公证书》、2017年8月29日广厦公司发邦杰公司《函》、邦杰公司《关于广厦2017年8月29日函回复事宜》、电子邮件截图各一份，证明：1、广厦公司一审证据36函件系通过公证邮寄，收件地址为香港湾仔中环广场49楼4901室、收件人赵世曾。2、邦杰公司收到并通过电子邮寄回函，证明发往上述地址的信件邦杰公司的法定代表人赵世曾实际收到。8、（2016）浙杭西证民字第8608号《公证书》、2016年5月6日广厦公司发邦杰公司《关于递交竣工验收资料的回复函》；9、2016年5月30日邦杰公司回复广厦公司的《关于工程款项拨付函》，证明：1、该函件广厦公司通过公证邮寄，收件地址为香港湾仔中环广场49楼4901室、收件人赵世曾。2、邦杰公司收到函件并书面回函，证明发往上述地址的信件被邦杰公司的法定代表人赵世曾实际收到，邦杰公司回函。3、该函件同时证明因为邦杰公司指定分包工程未完成，影响整体工程竣工验收的事实。以上证据1-9结合一审证据34共同证明：1、广厦公司一审举证的、公证邮寄的证据15（2016）浙杭西证民字第9141号公证书、证据16（2016）浙杭西证民字第12568号公证书、证据36，收件地址均为香港湾仔中环广场49楼4901室、收件人赵世曾，均被邦杰公司法定代表人赵世曾实际收到。2、广厦公司的数次催要工程款、报送工程结算、催要保修金的函件实际已被邦杰公司收到并回函，一审判决没有认定广厦公司上述催要工程款、保修金、报送结算的公证寄送函件的证据，属认定事实错误，并以“广厦公司并未提交有效证据证明曾向邦杰公司发出过其他的进度款付款申请且广厦公司也未向邦杰公司提交决算所需的资料，故最后的付款证书也未发出，故该部分工程款的付款条件并未成就”错误认定案件基本事实。3、广厦公司之所以要舍近求远，花费高额快递费、公证费向香港邦杰公司的法定代表人赵世曾处邮寄函件，系因邦杰公司位于杭州余杭区的工商注册地址根本无办公场所，无人接收信件。第二组：证明广厦公司已向邦杰公司移交施工档案资料的证据。10、《杭州市余杭区建筑工程档案移交书》，证明广厦公司已将卓能河畔轩1#—13#楼、配套用房、地下室的工程施工资料移交给邦杰公司，并经双方于2019年8月22日查验、核对，邦杰公司确认“已核验并接收施工资料，该资料是否合格，最终以余杭区档案馆审查为准”；11、《关于立即向余杭区城建档案馆报送卓能河畔轩项目工程施工资料的催告函》、中国邮政《邮件交寄单（收据）》、中国邮政《国际（地区）特快专递邮件详情单》、中国邮政快递物流信息详情单，证明：1、广厦公司于2019年9月23日发函催促邦杰公司将施工资料报送余杭区城建档案馆审核。2、为确保函件送达，函件分包寄往杭州市余杭区陆家桥（邦杰公司工商注册地址）、杭州市余杭区南苑街道迎宾路323号秋意浓602室（移交资料地址）、香港湾仔中环广场49楼4901室（邦杰公司法定代表人赵世曾办公地址）。3、信件物流信息详情单显示寄往邦杰公司工商注册地址杭州市余杭区陆家桥的信件因“查无此单位、未投妥”退回，寄往余杭区南苑街道迎宾路323号秋意浓602室的信件于2019年9月24日妥投签收、寄往香港湾仔中环广场49楼4901室的信件于2019年9月30日妥投签收；12、杭州迪佛通信股份有限公司《关于智能化分包工程资料的函》一份，证明：1、案涉工程智能化分包工程施工单位原已根据邦杰公司要求报送给监理单位的材料报验、隐蔽工程资料监理单位无法返还，需重新制作。2、智能化施工资料的移交面临两个问题需要邦杰公司解决。3、智能化分包工程的资料因为邦杰公司委托的监理单位服务期满无法盖章、施工图纸未经图审合格，暂时无法移交。第三组：证明广厦公司工期、承包范围、竣工日期的证据。13、2011年11月15日广厦公司《卓能河畔轩项目总承包工程询标问卷回复》，证明：1、询标问卷第15条确认主体工程工期为450日历天。2、询标问卷第16条确认2011年11月9日之回标价为主体工程加上基坑围护、土方及桩基工程之报价。3、广厦公司投标的工期及报价仅针对广厦公司自己承包的工程，不包括指定分包公司；14、2011年11月16日广厦公司《卓能河畔轩项目总承包工程询标回复2》，证明：1、本工程的合同暂定总价2.9亿元仅为广厦公司承包工程的造价，不包括指定分包工程。2、双方合同700天的工期约定仅为广厦公司承包的主体、土方、基坑、桩基工程施工的工期，该工期约定不包括分包工程的工期。第四组：证明因为邦杰公司工程变更、通电、消防人防设计变更等影响工程竣工验收备案的证据。15、2016年1月11日邦杰公司《关于小区通电通知》，证明：1、因邦杰公司直接发包的电力施工原因，邦杰公司于2016年1月11日通知通电，事实上通电实际为2016年5月5日，远在广厦公司2014年5月20日竣工及工程交付之后。2、因为小区没有永久通电，造成给排水、通风系统、消防系统等工程无法检测，影响相关技术检测资料的完备。3、因为小区没有通电，地下室等易潮部位通风设备无法启用，造成受潮、发霉等问题。4、造成整个工程于2017年5月16日竣工验收的原因、责任在于邦杰公司，不应依此作为计算广厦公司工期的依据；16、2017年1月3日《工程联系单》一份，证明：1、因为邦杰公司指定分包的太阳能冷热循环安装工程施工严重滞后，并破坏了装修单位已施工的5#、8#楼吊顶顶板、龙骨骨架。太阳能循环系统于2017年1月3日施工完成后，邦杰公司通知装修单位进场施工，装修单位提出了材料及二次进场费用索赔。2、监理单位于2017年2月14日签证“现场情况属实”。3、造成太阳能单位施工拖延的责任在邦杰公司。17、2017年4月21日邦杰公司发广厦公司的《关于外墙涂料更改函》、电子邮件发送记录，证明：1、2017年4月21日邦杰公司发函通知外墙涂料陈旧，需要重新施工。2、通知广厦就外墙涂料重新施工报价，进一步证明项目外墙涂料陈旧系邦杰公司责任。18、2017年10月25日邦杰公司发广厦公司的《关于广厦2017年10月21日报价函的回复》、电子邮件发送记录。证明：1、外墙涂料、内墙腻子及地下室地坪三项工程广厦公司已向邦杰公司报价，但邦杰公司以该三项工程属观感质量问题、非强制性工程为由未确认报价，造成该三项内容至今未能完成，直接造成竣工验收备案的先决条件—质监站的《工程质量监督报告》无法出具，工程至今不具备竣工验收备案的条件。2、外墙涂料、内墙腻子及地下室地坪三项工程属广厦已施工验收合格后，因拖延数年时间，邦杰公司应工程质量监督部门的整改要求新增加的工程量，邦杰公司违背会议纪要的明确约定，拒不回复广厦公司报价，造成该三项影响工程质量监督报告出具的整改工程至今未能完成，造成工程无法备案。3、邦杰公司通知广厦公司就消防、人防因设计原因造成的整改费用进行报价，人防、消防至2017、2018年还在整改的责任在邦杰公司；19、浙江政务服务网《房屋建筑工程竣工验收备案》所需材料清单、《备案须知》，证明：1、申请竣工验收备案所需的主要证照为房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收报告、消防验收合格意见或消防备案文件、建设工程规划核实确认书、施工单位签署的工程质量保修书。2、造成工程未办理竣工验收备案的原因系邦杰公司造成；20、《余杭区建设工程竣工规划核实申报表》，证明：1、该《规划核实申报表》是建设工程竣工验收备案的必备条件之一。2、邦杰公司已填写完毕发送给广厦公司盖章的该《工程竣工规划核实申报表》中有几处与事实不符，且违反原审批规划要求：1）在其表述的总平方案，道路、绿化、配套等有无变化这一栏中邦杰公司填写“无”，实际道路和绿化是有变化的；2）立面、开间层高等是否变更，邦杰公司填写的是“否”，事实上立面是有变更的；3）建筑物的功能、性质等有无改变，邦杰公司写“无”，但事实是有变更、有改变。因该规划核实表所载内容与事实不符，且违反原规划要求，故广厦公司无法对该规划核实申报表盖章确认，也曾告知邦杰公司要求对表格予以据实变更，但邦杰公司并未理睬。本案工程的规划验收至今未能通过，责任在邦杰公司；21、2014年12月9日邦杰公司《工程指令0031》；22、2014年12月18日邦杰公司《工程指令0032》；23、2015年1月7日邦杰公司《工程指令0033》；24、2015年1月13日邦杰公司《工程指令0035》；25、2015年4月9日邦杰公司《工程指令0036》；26、2015年5月6日邦杰公司《工程指令0037》；27、2015年10月12日邦杰公司《工程指令0038》。证据21-27证明：1、在广厦公司承包工程2014年5月20日验收合格后，邦杰公司陆续发出5、6号楼外立面涂料变更、增加小区围墙及消防通道门、补充室外消防电气总图、自来水管道接驳、小区围墙修改、配合强电安装工程、配合公变电验收等施工指令。2、造成整个工程于2017年5月16日竣工验收的原因、责任在于邦杰公司，不应依此作为计算广厦公司工期的依据。第五组：证明广厦公司施工工程的照片、中介挂牌信息。28、卓能河畔轩小区现场照片、周边楼盘均价。证明：1、广厦公司施工的卓能河畔轩小区整体情况，广厦公司已完成施工合同项下施工、验收合格、交付等合同基本义务，邦杰公司依法、依约应履行结算并支付广厦公司工程款的基本合同义务。2、案涉小区周边楼盘均价20000元/平方米以上。3、卓能河畔轩小区房价从施工期间的6000—7000元/平方米，保守估计已上涨至15000元/平方米元以上，邦杰公司未采取正常房产开发预售、销售的模式，至今捂盘未售，已因房价上涨获取巨额利差；29、《卓能河畔轩总承包工程合同文件》封面，证明利比有限公司系邦杰公司聘请的工料测量师。（以上证据均提交复印件，除3、17-20、28无原件外，其余证据已与原件核对） 针对广厦公司的上诉，邦杰公司辩称：一、关于欠付工程款与质保金问题。（一）关于欠付工程款。邦杰公司与广厦公司经过邀请招标程序，邦杰公司于2011年11月25日发出中标通知书，并于2011年11月30日签订了《卓能河畔轩项目总承包工程合同文件》，就合同价款、合同工期、付款条件等进行了明确约定。根据《合同文件》之“中标通知书”约定，本工程的合同总价暂定为2.9亿元。根据《合同文件》中“合同条件”第30条第（1）节的约定，在每月的25日之前，总承包方应向发包方提交付款申请书，在收到付款申请书之日起14日内，发包方需向总承包方发出“中期付款证书”，说明发包方应付给总承包方的款项（包括应支付给各指定分包单位及指定供货单位的款项）。原审法院于2019年6月20日的笔录显示，双方对于案外人利比公司（工料测量师机构，相当于内地的造价咨询机构）出具的39份估值报告均予以认可，且广厦公司也向原审法院提交了第38号估值报告。于2016年12月27日所作的第39号估值报告也即最后一份估值报告载明：“截止目前为止，累计建议付款净估值为RMB292688000元”，其中在“工程进度款估值一览表”中涉及总承包工程的为262296000元。之后，广厦公司再无提交过付款申请。而事实上邦杰公司已支付工程款264595000元，这一点双方均无异议。根据《合同文件》中“合同条件”第30条第（5）节（b）段约定，在全部工程实际完工前或完工后合理时间内，总承包方需将决算所需的所有资料，包括有关指定分包单位及指定供货单位的决算文件，呈交发包方。同时，第30条第（6）节约定，在本条件附录所列的保修期后、或按条件15保修责任完成后，或收到本条件第（5）节（b）段要求的资料后（以较后时间为准）3个月内，发包方需发出“最后证书”；除非是按本合同有其他扣除的，总承包方可在“最后证书”发出后第14天收取款项。因此，根据合同约定，双方进行决算及最终款项支付的前提条件之一即为广厦公司在全部工程实际完工前或完工后合理时间内，按照约定将结算所需的所有资料提交邦杰公司，但实际上广厦公司至今都未向邦杰公司提交决算资料，导致工程决算审核工作未能开展。对此事实，原审法院也进行了确认。故由于广厦公司怠于履行其义务导致决算工作延滞的，应由广厦公司承担全部责任。在广厦公司按照约定提交全部决算资料、经邦杰公司决算完成并发出“最后证书”前，广厦公司无权要求邦杰公司支付剩余款项。至于广厦公司在上诉状中提出的《关于广厦2016年9月29日函告之回复（ZNHP-GS-2016-0063)》及电子邮件截图，邦杰公司在一审中也表示未收到过决算书，且提供的证据中也未附有决算书。工程于2017年5月方验收合格，决算书在2016年9月发出也不符合情理。（二）关于质保金。根据双方约定，工程保修金的保留期限为2年。《合同文件》中“合同条件”第30点第（4）节b段约定，在发出“竣工证书”后，发包方需支付总承包方保修金的一半；第15点第（1）节约定，发包方认为本工程已实际完成时，须发出“竣工证书”以资证明。《合同文件》中“工料规范基本要求”第6.11款约定，总承包方须在工地保存一整套竣工图纸，在施工阶段，把所有与原合同文件有变更或差异的工程准确记录在上；总承包方须在竣工时，供给一套可复印的原稿给发包方；总承包方在竣工时所提交给发包方的竣工图纸，有关设备之使用说明书，操作及维修手册及保证书等，有待发包方审批满意并发出“竣工证书”，竣工日期方被视为正式生效。案涉项目虽于2017年5月19日经五方验收合格，但在施工质量方面仍存有诸多待整改项，广厦公司至今未能完成整改，且广厦公司亦未按约提交全部竣工资料包括竣工图纸等，导致工程未能办理完毕竣工验收备案手续，故“竣工证书”尚未发出，案涉项目保修金还未达到支付条件，广厦公司无权要求邦杰公司支付。综上，由于工程款与质保金不存在欠付，故对于广厦公司提出的违约金与建设工程价款优先受偿权之请求，依法不能成立。二、关于照管费问题。《合同文件》中“八号单价表指定项目暂定价及暂定款”中明确约定，总承包方应将此指定项目暂定价单价表之照管费包括在投标总价中，亦应将指定项目暂定价及暂定款包括在投标总价中。2011年11月15日“工程询标问卷回复”（含在《合同文件》中“议标过程中来往文件”）第6点载明“请贵司确认贵司于八号单价表中填报之配合管理费能够满足议标文件之要求，并已完全理解议标文件中总承包方与独立施工单位等的配合管理及协调工作内容，及能根据议标文件要求完成整个总承包工程所需之配合管理工作。”广厦公司明确回复“同意以上条款”。因此，照管费在广厦公司投标时即已经包含在合同总价之内，广厦公司无权要求重复计取。并且，广厦公司一方面不履行对指定分包单位等的管理、配合、协调义务，导致案涉工程进度严重滞缓，另一方面又要求邦杰公司按指定分包工程总造价的3%重复支付照管费，已违反诚实信用原则。三、关于工期延误的责任与工期延误违约金。业经双方确认的利比公司出具的估值报告中均有“截至目前为止，由于总承包单位未能于工期延长后之完工日期（由2014年3月15日延长至2014年6月18日）前完成总承包自身工程之所有工作内容”等内容，且广厦公司也已向一审法院提交第38号估值报告，故即使工期延长至2014年6月18日，广厦公司未完工的事实，也得到广厦公司“自认”。《合同文件》中“合同条件”第17条“转让或分包”第（2）节（b）段已明确约定：本工程全部或部分的分包不能减轻总承包方的承担或责任，总承包方仍需对分包人及其雇员或代理人的任何行动、错误或疏忽当作是自己做成并负上全责；分包单位在进度、质量、安全及其他方面的任何违约行为或疏忽给发包方造成损失，总承包方应承担连带责任。第27条“指定分包单位”（a）段约定，任何指定分包单位皆为总承包方的分包单位；总承包方需与指定分包单位签订分包合同并须全面负责指定分包工程的质量、工期及管理事宜。《合同文件》中“八号单价表指定项目暂定价及暂定款”约定，总承包方须对整个工程负责，包括与其签订指定分包合同之指定分包单位及独立施工单位所进行之工程；总承包方须了解指定分包单位及独立工程细则，尤其是工程未施工前了解其施工工序，总承包方不会因与分包单位缺乏联系而取得索偿。《合同文件》中“工料规范基本要求”第13.0款“总承包方总协调的责任”约定，总承包方须全面负责协调本工程，包括指定分包单位、独立施工单位及公用事业单位的工程。此责任包括但不限于：（a）互相之间地协调所有工程部分或构件，使结合在一起。（b）确定详细合理的工序和安装计划表。┅┅（e）确保指定分包单位、独立施工单位及公用事业单位有充分的时间去完成他们的工程。（f）提供适当及足够的人员，去确保协调工作得以跟进，使本工程能迅速地在进度计划规定的时间内完成。（g）执行因协调失误所导致的修整工作，赔偿发包方因此而蒙受的费用及支出。（h）协调空调、给排水、电线管道及专业安装的分包单位，去确保所有的电线桥架、风槽、水管、电管及相关的设备是按合理的次序安装。总承包方须对因与指定分包单位、独立施工单位及公用事业单位未能协调，所造成的损坏负责，并须自费修复此等损坏及/或作出适当重建，以使发包方满意。《合同文件》对于指定分包等内容的约定，直接指向广厦公司的责任，即全面负责协调本工程。这一点，广厦公司应是明知的。工程于2017年5月经五方验收合格，已经原审法院认定。但由于广厦公司不积极配合邦杰公司办理工程竣工验收备案手续，故至今未能备案，致房屋空置未能销售，给邦杰公司造成了巨大的损失。另外，在建设工程验收实务中，只有竣工验收与专项验收，而没有所谓的“主体竣工验收合格”一说。且在验收程序中：分包工程完工后，分包单位首先应自检，并按规定的程序验收，验收时，总包单位应派人参加；分包单位应将所分包工程的质量控制资料整理完整，并移交给总包单位。故工期延误的过错完全在于广厦公司，广厦公司理应承担合同约定的违约责任。综上，请求二审法院查明事实后驳回广厦公司的全部上诉请求。 邦杰公司上诉称：一、一审法院认定邦杰公司对工期延误具有过错，该认定错误，不符合本案事实。根据双方签订的《卓能河畔轩项目总承包合同文件》之约定，广厦公司作为总承包方就案涉项目施工负有总协调的责任，并须全面负责指定分包工程的质量、工期及管理事宜，任何指定分包工程均是本工程的一部分。并且广厦公司已就此总包协调义务收取了相应的配合管理费用，广厦公司应确保各分包工程之间的工作衔接、相互配合等，并使各分包单位能够迅速有效地完成分包工程，各分包单位未能有效衔接、未能正常施工、工期延误等均应由广厦公司承担全部责任。总承包合同中约定的工期并非仅限于主体工程的完成，案涉项目工期是从开工日期起计算至总体竣工及完成竣工备案日止，广厦公司应负责主体结构的施工及与各分包单位的施工之间的协调及配合，包括时间及工序等的合理协调，以使全部工程可以在约定工期内完成。邦杰公司是严格根据案涉项目施工的进度及施工情况等确定指定分包单位的，并不存在原审判决表述的所谓“延期的情形”，案涉项目工期延误应由广厦公司承担全部责任。二、广厦公司工期延误长达1066天，但一审法院却仅判决广厦公司支付工期延误违约金100万元，明显违背双方合同约定。案涉项目开工日期为2012年4月14日，合同约定总工期为795日历天（加上邦杰公司同意顺延的工期95天），总体竣工及竣工备案，具体完成日期应为2014年6月18日，但案涉项目一直拖延至2017年5月19日方才经五方验收合格，广厦公司已逾期长达1066天之久，且广厦公司至今仍拒不配合办理竣工验收备案手续。根据总承包合同约定，若本工程未能在前述工期或按合同延长的工期内完成，发包方有权扣除延误赔偿费用，延误赔偿每天按伍万元正计，不足一天亦按一天计，不设上限。上述约定是双方真实意思表示，合法有效，应当予以适用。但一审法院却仅判决广厦公司支付100万元违约金，与实际应支付的工期延误违约金5330万元（工期延误期间1066天*5万元/天=5330万元）差距巨大，明显违背双方合同约定，更不足以弥补邦杰公司所受损失。况且，违约金的调整，首先应由违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任。三、案涉项目广厦公司实际至今仍未交付，一审法院事实认定不清。广厦公司在2015年交接的钥匙为“户内钥匙”，该户内钥匙使用单位为“浙江坤兴建设有限公司”，实际亦由其接收，且该次户内钥匙交接是为浙江坤兴建设有限公司进行户内管线施工而进行的施工界面的交接，但工程实际并未移交。并且，浙江坤兴建设有限公司在施工完毕后，其已将全部户内钥匙又交还广厦公司，现全部户内钥匙仍在广厦公司处，邦杰公司至今无法进入房屋内部。同时，结合广厦公司至今仍掌控工地现场、多次阻挠邦杰公司自行整改的事实亦可知，广厦公司至今仍未向邦杰公司移交案涉项目。因此，一审法院认定的案涉项目没有交付的必要，不符合本案事实。综上，请求二审法院：1、维持（2018）浙0110民初9251号判决第一、二、四项，改判第三、五项为“判令广厦建设集团有限责任公司支付邦杰房地产开发（杭州）有限公司工期延误违约金53300000元；判令广厦建设集团有限责任公司立即向邦杰房地产开发（杭州）有限公司交付卓能河畔轩工程项目”；2、本案一审及二审诉讼费用、保全费用由广厦公司承担。 上诉人邦杰公司在二审中提交以下证据：《房屋测绘成果报告》、《公证书》各一份，证明：1、案涉工程于2017年5月19日五方验收合格，按照合同约定，工期延误35个月，造成邦杰公司开发的卓能河畔轩项目实际损失达95358404.28元。2、邦杰公司按照合同约定主张违约金为53300000元显属合理。（以上证据均提交复印件，已与原件核对） 针对邦杰公司的上诉，广厦公司辩称：一、关于邦杰公司的第一项上诉理由工期延误的过错及责任主体问题：（一）本案中广厦公司不存在工期延误的问题，广厦公司承包范围内工程已于2014年5月20日经包括邦杰公司在内的五方主体验收合格，并于2015年5月4日交付给邦杰公司。广厦公司对于案涉卓能河畔轩小区整体工程于2017年5月16日验收没有过错。案涉施工合同约定的700天（加工期顺延合计795天）工期仅为广厦公司承包的主体、土方、基坑、桩基工程施工的工期，该工期约定不包括分包工程的工期，中标合同暂定总价2.9亿元仅为广厦公司承包工程的造价（其中主体工程245686565元，基坑围护、土方及桩基工程44313435元，广厦公司承包工程范围明确，该合同总造价不包括指定分包工程。2011年11月16日《卓能河畔轩项目总承包工程询标回复2》可直接证明招投标过程中，广厦公司在投标文件中明确广厦公司承包工程的工期为550日历天（主体450日历天，桩基围护100日历天），后经测算、考虑雨季及跨越两个春节等因素，于2011年11月16日申请邦杰公司及工料测量师同意延长工期150天，并承诺作为对价广厦公司以降低赶工成本180万元（其中建安造价部分150万元，桩基围护部分30万元）作优惠让利。后邦杰公司同意了广厦公司方案，延长广厦公司的工期150天，广厦公司中标价降低180万元。该事实在中标通知书第1.1条从广厦公司投标总价中扣减让利的内容可证明。广厦公司承包范围内工程已于2014年5月20日经包括邦杰公司在内的五方主体验收合格，并于2015年5月4日交付给邦杰公司，该交付事实已经双方签署移交协议确认，广厦公司没有延误工期。2012年4月14日，案涉工程开工，期间，经邦杰公司同意工期顺延95天，广厦合同工期至2014年6月19日到期。2014年5月20日，广厦公司、邦杰公司及监理单位、设计单位、勘察单位共同出具《卓能河畔轩项目工程竣工初验验收报告》，确认广厦公司总承包工程的工程范围均已完成。后广厦公司与邦杰公司签订《卓能河畔轩项目小区钥匙移交协议》，确认：广厦公司承包工程于2014年5月20日全部完成且通过五方验收，完全符合竣工、交钥匙条件。2015年5月4日移交了全部的钥匙。综上，广厦公司承包施工的工程在795天自有工期内竣工验收合格，并已交付给邦杰公司，广厦公司没有延误工期。（二）广厦公司对于案涉卓能河畔轩小区整体工程于2017年5月16日验收没有过错。邦杰公司违反《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的规定，违法肢解发包工程，违背施工程序确定各分包施工单位，且对分包单位的招标选定迟延、对各分包单位的穿插施工管理不当，造成各分包工程迟延，导致小区整体工程验收推迟。二、关于邦杰公司主张的赔偿金问题。1、如上所述，广厦公司没有延误工期，造成整个工程验收迟延的原因与责任在邦杰公司，邦杰公司反诉主张由广厦公司支付工期延误违约金赔偿没有事实与法律依据。2、抛开工期延误的问题，单从房价涨跌行情分析，案涉小区周边楼盘均价20000元/平方米以上，本案卓能河畔轩小区房价从施工期间的6000—7000元/平方米，保守估计已上涨至15000元/平方米元以上，邦杰公司未采取正常房产开发预售、销售的模式，至今捂盘未售，已因房价上涨获取巨额利差。所以邦杰公司不但没有损失，反而因为违规捂盘行为获取了巨额利益。3、抛开违约责任是否成立的问题，邦杰公司主张的5万元每天的违约金过高，不应得到支持。4、根据2017年4月15日，广厦公司、邦杰公司及雄伟房地产开发（深圳）有限公司共同签订《会议纪要》，其中关于卓能河畔轩工程载明：“针对施工过程中的问题，经双方友好协商，达成一致：……5）对施工过程中产生的纠纷双方达成谅解。”该会议纪要系各方对工程结算、增加工程量、争议解决等争议内容的总结性协议，由各方公司加盖公章确认，对各方具有法律约束力。鉴于双方已对施工过程中产生的纠纷达成谅解，故邦杰公司提出工期违约请求（暂不论成立与否），没有合同依据，违背双方会议纪要的明确约定。邦杰公司诉求广厦工程承担工期违约赔偿不能成立，一审判决广厦公司承担100万元的违约金错误。三、关于邦杰公司主张的工程项目交付的问题。广厦公司已于2015年5月4日已将本案工程项目及全部钥匙移交了邦杰公司，邦杰公司反诉要求广厦公司交付案涉工程项目不能成立。2015年5月4日由建设方、监理方、施工方及浙江坤兴建设有限公司签署的《工程移交确认单》，广厦公司已将全部钥匙移交。本案工地现场由邦杰公司管理控制，邦杰公司关于广厦公司至今掌控工地的陈述与事实不符。请求二审法院依法驳回邦杰公司的反诉及上诉请求。 上述二审中提交的证据，经出示，本院认证如下：一、对上诉人广厦公司在二审中提交的证据，邦杰公司对证据1、2的真实性无异议，对关联性有异议，认为与本案不具有关联性；邦杰公司对证据3的真实性有异议，认为本案主体为邦杰公司，并非广厦公司举证的卓能公司，与本案无关；对证据4真实性、关联性邦杰公司均有异议；邦杰公司对证据5的真实性、关联性均有异议；邦杰公司对证据6的真实性、关联性均有异议；邦杰公司认为证据7-9不属于二审新证据，不予质证；邦杰公司对证据10的真实性无异议，但认为在交接单中写明了最终以余杭区档案馆审查为准。工程至今未能够备案是因为广厦公司没有将完整的资料移交给邦杰公司；邦杰公司对证据11的真实性、关联性均有异议，邦杰公司没有看到相关的物流记录；邦杰公司对证据12的真实性有异议，认为无相关送达记录，对关联性也有异议，广厦公司应对所有的分包工程负责；邦杰公司认为第三组证据即证据13、14均系在本案一审起诉前形成，不能认为是二审新的证据，不予质证；邦杰公司认为第四组证据即证据15-27不属于二审新证据，不予质证；第五组证据中的证据28没有经过公证，这些照片的真实性无法确认，跟本案也没有关联性。邦杰公司至今未能预售是因为没有办理竣工验收备案手续，竣工验收备案手续的两个前提，一是广厦公司必须向邦杰公司提交所有的竣工验收资料，二是广厦公司要协助邦杰公司办理竣工验收备案手续，只有取得竣工验收备案表的前提下才能确定交付条件、交付日期，所以至今未能预售的所有的责任都在于广厦公司；邦杰公司对证据29的真实性没有异议，但认为跟本案没有关联。本院认为，邦杰公司对证据1、2的真实性无异议，本院予以确认；证据3系复印件，不符合证据的形式要件，不予确认；证据4的真实性无法确认；对证据5、6的真实性予以确认，但该证据未能显示邮件内容；证据7-9不属于二审程序中的新证据，且广厦公司未就逾期提交作出合理说明，邦杰公司不同意质证，本院不予确认；对证据10的真实性予以确认，但资料是否完备应以相关部门审查为准；证据11已是本案一审判决之后，缺乏证明力；证据12未有送达凭证，不能证实邦杰公司已经收到；证据13-27均不属于二审程序中新的证据，且广厦公司未就逾期提交作出合理说明，邦杰公司不同意质证，证据17-20系复印件，不符合证据的形式要件，本院不予确认；证据28系复印件，不符合证据的形式要件，本院不予确认；对证据29的真实性予以确认。二、对上诉人邦杰公司在二审中提交的证据，广厦公司对真实性、合法性、关联性均有异议，认为邦杰公司要证明其租金损失，但本案工程到目前为止没有备案、验收合格是在2017年5月19日，按照建筑法规定，房屋未经验收合格，不得交付使用，故其举证内容是不合法的。本案工程验收迟延原因在邦杰公司，损失不应当由广厦公司承担。两份测绘报告、公证网页本身真实性无法保证。本院认为，对证据形式真实性予以确认，但不能证明邦杰公司的证明对象。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，关于工程款付款，根据广厦公司与邦杰公司签订的合同约定及履行情况，进度款系每月由广厦公司向邦杰公司提交付款申请书，并由案外人利比公司审核后确定数额，邦杰公司发出付款证书，由邦杰公司予以支付。一审中，双方均同意指定分包部分的工程款在本案中不作处理，并一致确认利比公司共出具39份审核估值报告，就广厦公司施工部分最后一份是38号估值报告，其中所列明的应付工程款均已支付完毕。现广厦公司未举证证明其曾向邦杰公司发出其他付款申请，也未提供有效证据证明其已向邦杰公司提交了所有竣工及结算材料，事实上，合同所约定的“最后证书”也未发出，原审认定广厦公司诉请支付剩余部分的工程款条件未成就并无不当。合同约定，发包方认为工程已实际完成时，须发出“竣工证书”，发出竣工证书后，发包方须支付总承包方保修金的一半，剩余在保修金保修期届满或保修完成证书发出后支付，但因竣工证书的发出以总承包人提供完整竣工图纸等材料并由发包方审核同意，现案涉工程虽已竣工验收，但无有效证据证明广厦公司已提交竣工图纸等，邦杰公司也未发出竣工证书，广厦公司诉请的保修金返还条件亦未成就。关于工期，双方签订的《建设工程施工合同》中约定工期为700日历天，经邦杰公司同意，工期顺延，总工期795天，虽广厦公司主体工程于2014年5月20日由各方确认出具初验验收报告，但此时各分包工程未全部完工，广厦公司作为总包单位，应对整个工程负责，对各分包单位进行协调、管理，现无证据表明795天的工期中不包含分包工程，整个工程实际于2017年5月19日经五方确认通过竣工验收，故原审认定工期延误时间为1066天并无不当。因在本案工程施工中，作为总包单位的广厦公司，未能很好地协调处理与各分包单位的施工进程，对工程延期具有过错，而邦杰公司指定分包，确定分包单位等的迟延也对工期产生一定的影响，原审结合本案实际情况，双方的过错程度等因素，酌情确定由广厦公司支付邦杰公司工期延误违约金1000000元亦属合理范围。关于照管费，根据“八号单价表指定项目暂定价及暂定款”的标注，承包方应将此指定项目暂定价单价表之照管费包括在投标总价内，亦应将指定项目暂定价及暂定款包括在投标总价内，故照管费已包含在投标总价中，广厦公司该项主张缺乏依据，不予支持。关于项目的交付，广厦公司与邦杰公司曾于2015年就项目主体工程的钥匙进行交接，现案涉工程已经竣工验收，邦杰公司亦已实际管理控制，原审未予支持邦杰公司该项诉请亦无不当。综上，广厦公司、邦杰公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费501513元，由广厦建设集团有限责任公司负担198213元，由邦杰房地产开发（杭州）有限公司负担303300元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年一月二十二日 书记员 袁其伟