湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终375号上诉人（原审原告）：湖南七号湘餐饮管理有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉南路一段818号长城华都公寓1幢4011房。法定代表人：李明胜，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：易柱，湖南唯君律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婷，湖南唯君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邵阳市北塔区柒号农家庄园，住所地邵阳市北塔区陈家桥乡白泥村11组12-13号。经营者：何扬奇，男，1981年2月18日出生，汉族，住邵阳市大祥区。委托诉讼代理人：梁嗣敏，湖南四度律师事务所律师。上诉人湖南七号湘餐饮管理有限公司（以下简称七号湘公司）因与被上诉人邵阳市北塔区柒号农家庄园（以下简称柒号农庄）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省邵阳市中级人民法院（2019）湘05民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人七号湘公司的委托诉讼代理人易柱、张婷，被上诉人柒号农庄的委托诉讼代理人梁嗣敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。七号湘公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判柒号农庄立即停止侵害第14297997号“七号菜馆”、第8988818号“七号湘”注册商标专用权行为；3.改判柒号农庄赔偿七号湘公司经济损失300000元；4.改判柒号农庄赔偿七号湘公司为制止侵权而支出的合理费用22000元；5.本案一审、二审诉讼费用由柒号农庄承担。事实和理由：1.一审法院未当庭进行侵权比对，还遗漏审查了其中一枚被诉侵权标识“柒号农庄”；2.权利商标的显著识别部分系“七号”；3.柒号农庄对被诉侵权标识的使用系商标性使用，而非对企业名称的简化使用，属于在相同服务上使用与涉案商标相同或近似的商标的行为，容易导致混淆，构成商标侵权。柒号农庄辩称，1.其对被诉侵权标识的使用是对企业名称的简化使用，不构成商标侵权；2.其企业名称登记注册时间早于涉案“七号菜馆”商标的注册时间，属于在先权利，依法应予以保护；3.涉案“七号湘”“七号菜馆”商标专用权的保护不能延伸至“七号”。七号湘公司向一审法院起诉请求：1.柒号农庄立即停止侵犯七号湘公司第14297997号“七号菜馆”、第8988818号“七号湘”注册商标专用权的行为；2.柒号农庄赔偿七号湘公司经济损失人民币叁拾万元整（300000元）；3.柒号农庄赔偿七号湘公司为制止侵权行为而支出的合理费用人民币贰万贰仟元（22000元），包括律师费20000元，公证费2000元；4.本案诉讼费用由柒号农庄承担。一审法院认定事实：2015年11月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，李明胜注册了第14297997号“七号菜馆”商标，核定使用商品与服务类别为第43类，即餐厅、饭店等，有效期自2015年11月28日至2025年11月27日。2012年1月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，李明胜注册了第8988818号“七号湘”商标，核定使用商品与服务类别为第43类，即餐厅、饭店等，有效期自2012年1月21日至2022年1月20日。2015年1月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，李明胜注册了第13392879号“七号菜心”商标，核定使用商品与服务类别为第43类，即餐厅、饭店等，有效期自2015年1月28日至2025年1月27日。2015年11月28日，李明胜将第8988818号“七号湘”注册商标与第14297997号“七号菜馆”注册商标许可给七号湘公司使用，两枚注册商标的许可使用权限均为普通许可使用，但均授权七号湘公司可单独以自己的名义就侵犯注册商标专用权的行为进行维权，维权方式包括提起诉讼等方式。其中，第14297997号“七号菜馆”注册商标的许可使用报国家工商行政管理总局商标局备案，许可期限自2015年11月28日起至2025年11月27日止。第8988818号“七号湘”注册商标的许可使用未报国家工商行政管理总局商标局备案，许可期限自2015年11月28日起至2022年1月20日止。2009年2月19日，李明胜在长沙市开设“长沙市天心区柒号菜馆”，经营范围为饭菜的制作及销售，之后，李明胜及其商标许可使用人陆续开设了“长沙市雨花区柒号菜馆井湾子店”、“长沙市雨花区第七湘餐饮店”、“长沙市雨花区曙光路柒号菜馆”、“长沙市雨花区湘七曙餐厅”、“长沙市开福区湘江世纪柒号菜馆”、“长沙市岳麓区柒号菜馆望新店”、“长沙七号菜心餐饮服务有限责任公司”、“长沙市天心区南湖路柒号菜馆”、“长沙市天心区道坡柒号菜馆”、“长沙市雨花区七号湘餐厅”等餐馆。2015年3月9日，李明胜成立湖南七号湘餐饮管理有限公司，经营范围为餐饮管理、酒店管理等。经过多年品牌宣传与发展，“七号菜馆”形成了自己独特的餐饮文化，其“七号”谐音是“吃好”的意思，并拥有包括“七号韵味土鸭、七号酱猪手、青椒碎鱼头、七号啤酒兔”等特色菜。到目前为止，七号湘公司的经营范围仅限于长沙地区，在邵阳地区并未开设分店。七号湘公司2016年12月22日与2017年3月9日向国家工商行政管理总局商标局申请注册“七号”商标，但均被驳回申请，案外人湖南简单生活农业有限责任公司于2018年4月25日申请注册“七号”商标，亦被驳回申请。2018年10月15日，李明胜向湖南省长沙市长沙公证处申请证据保全公证，该公证处于2018年11月9日出具（2018）湘长市证民字第15657号公证书。公证书载明：湖南省长沙市长沙公证处公证员余某与该处工作人员杨诗璇及李明胜的委托代理人李小玉于2018年10月16日17时45分来到湖南省邵阳市蔡锷路和西湖北路交界处的一栋六层楼房，该栋楼房南侧墙体上及楼房房顶上均有“柒号农庄”招牌，靠西湖北路一侧的一楼显眼处挂有“柒号生态庄园”字样的招牌。公证员余某一行进入该店内，并在大厅20号桌就餐，服务员提供了印有“柒号农庄”的袋装餐巾纸一袋、印有“柒号生态农庄”的纸质餐单一张。用餐完毕后，李小玉支付了178元消费费用，并取得了印有“柒号生态农庄”的订餐卡一张、“七号生态农庄预打结算单（1）一张”，银联商务票据一张，盖有“邵阳市北塔区柒号农庄发票专用章”。根据公证书所附照片，一楼门店正门招牌为“柒号生态农庄”，就餐使用的餐具上均标有“柒号农庄”。在菜单、订餐卡、店内墙壁装饰上所标注的“柒号生态农庄”，“柒号”字体大于其他字样，但明显属于服务物品的艺术设计，“柒”的三点水有绿叶设计样式。柒号农庄成立于2012年9月26日，经营者为何扬奇，经营范围为餐饮、服务等。该店的主要特色是农家休闲风格，以提供农家菜为主，其招牌菜主要有“梅干菜炒回锅肉、香芋蒸蛋饺子、口味羊蹄、汽锅鱼头、生蒸猪脚、双椒兔肉”等。另查明，登录天眼查网站（网址：https://www.tianyancha.com），在餐饮行业中查询以“七号”为关键词的企业信息，搜索出大量以“七号”命名的餐饮企业，遍布全国各地，如2010年8月25日成立的中海七号茶艺餐饮（天津）有限公司、2015年12月2日成立的山东泉城七号餐饮有限公司、2008年8月6日成立的昆明长街七号餐饮管理有限公司、2011年12月14日成立的鹰潭市月湖区七号饭铺梅苑店等等。一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。李明胜系第14297997号“七号菜馆”注册商标与第8988818号“七号湘”注册商标的权利人，该二枚商标均在有效期内，应受法律保护。七号湘公司经李明胜授权许可使用上述二枚商标，且有权利单独就侵权行为提起诉讼。因七号湘公司多次申请注册“七号”商标，但均未成功，其使用的是“七号菜馆”及“七号湘”商标，虽七号湘公司的“七号菜馆”及“七号湘”商标在长沙地区有一定的影响力，但七号湘公司未在邵阳地区开设分店，该商标在邵阳地区影响有限，且在全国各地都大量存在以“七号”命名的餐饮企业，故七号湘公司注册商标的识别功能还不足以强大到涵盖“七号”字样。因此，鉴于七号湘公司注册商标的知名度及使用地域范围，对七号湘公司注册商标的保护应仅限于其注册商标本身，而不能延伸至“七号”字样，“七号”字样不能认定为七号湘公司注册商标的核心识别与呼叫部分。柒号农庄在店面招牌、碗碟、餐巾纸、菜单等店内物品上使用“柒号生态农庄”及“柒号农庄”名称，其主要用途是让消费者识别服务与商品来源的市场主体名称，系企业名称的简化使用。虽柒号农庄未提交企业名称简化使用的备案依据，但备案系行政管理行为，其即使未备案，也应当由行政管理部门予以处理。柒号农庄企业名称于2012年9月26日进行工商注册登记，早于七号湘公司第14297997号“七号菜馆”商标的注册时间，根据《中华人民共和国商标法》第三十二条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。虽柒号农庄成立日期晚于第8988818号“七号湘”商标的注册日期，但均在2012年。七号湘公司在本案中明确表示，其并未主张要求柒号农庄变更企业字号。同时，柒号农庄使用的“柒号生态农庄”及“柒号农庄”标识，与七号湘公司“七号湘”注册商标区别明显，在识别商品来源的功能上并不会导致消费者误认该标识与“七号湘”商标有特殊联系。因此，柒号农庄在其开设的店内使用其企业名称及简称，该行为未侵犯七号湘公司注册商标专用权。柒号农庄在菜单、订餐卡、店内墙壁装饰上所标注的“柒号生态农庄”中突出“柒号”字样的行为，根据该标识的设计形式，其使用目的仍然是将该标识指向企业名称，而非强化与突出“柒号”字样在识别商品与服务来源中的功能性作用，该标识的使用未超出企业名称简化使用的合理范围，故不属于将与他人注册商标相近似的文字作为企业字号在相同商品上突出使用的行为。同时，七号湘公司与柒号农庄也不在同一经营区域，且柒号农庄具有浓郁的农家经营风格，与七号湘公司差异较大，不会使相关公众产生误认。因此，不能以此认定柒号农庄上述行为侵犯了七号湘公司的注册商标专用权。柒号农庄在结账单上使用“七号生态农庄”标识的行为，其指向与识别作用仍然是让消费者知晓所接受的餐饮服务来源的市场主体名称，其主观上并未有攀附故意，客观上并不能增加柒号农庄获取不合理交易机会的可能性，也不会让普通消费者误认为该标识与“七号菜馆”或“七号湘”存在关联。因此，柒号农庄在其结账单上使用“七号生态农庄”字样的行为未侵犯七号湘公司注册商标专用权。柒号农庄部分改变企业名称用法的行为，应当由行政管理部门予以处理。综上所述，七号湘公司要求柒号农庄停止侵权、赔偿经济损失及承担维权费用的理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第三十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回七号湘公司的全部诉讼请求。案件受理费6130元，财产保全费1000元，合计7130元，由七号湘公司负担。二审期间，七号湘公司提交了十三份证据：证据一，（2019）湘长麓证民字第6378号公证书，证据二，（2019）湘长麓证民字第6376号公证书，证据三，《意向加盟协议书》以及收款收据，证据四，（2019）湘长麓证民字第6377号公证书，证据五，账单明细，证据六，（2019）湘长麓证民字第6375号公证书，证据七，转账凭证，拟共同证明涉案“七号菜馆”商标的许可使用费为单店300000元；证据八，关于第25249132号“卤班七号”商标无效宣告请求裁定书，证据九，第1667期注册商标宣告无效公告，证据十，第25249132号“卤班七号”商标详细内容，拟共同证明第25249132号“卤班七号”商标与涉案“七号菜馆”商标近似，共存会造成混淆；证据十一，第1669期商标注册公告，证据十二，第1657期商标初步审定公告，证据十三，“七号”商标详细内容，拟共同证明七号湘公司的法定代表人享有“七号”注册商标专用权。对此，柒号农庄发表如下质证意见：对于证据一至七，付款时间与餐饮管理服务协议约定的付款时间不一致，且黄灿、戴海华、周权不是该协议的相对方，不能够达到其证明目的；对于证据八至十，商标审查遵循个案审查原则，对于“卤班七号”商标的审查意见不能够及于其他案件，不能够达到其证明目的；对于证据十一至十三，与本案无关。对于上述证据，本院经审查认为，证据一至七系涉案“七号菜馆”商标的许可使用费，被诉侵权标识与涉案商标并不相同，即便本案认定侵权成立，也不能以“七号菜馆”商标许可使用费直接作为判赔依据；证据八至十，商标的行政审查与民事审查标准不一样，且个案案情也不一样，不能达到其证明目的；证据十一至十三，与本案无关。故对于上述证据，本院均不予采信。对一审法院认定的事实，经本院当庭询问，七号湘公司提出了两项异议：异议一，其认为“七号公馆”商标与本案无关，不应采信；异议二，其认为天眼查网站所查询的信息未经质证，不应采信。经审查，本院认为七号湘公司所提异议均成立，本院予以支持。对于一审法院认定的其他事实，本院经审查依法予以确认。另查明，涉案“七号菜馆”商标的注册申请时间为2014年4月2日。柒号农庄于2012年8月试营业。在案图片显示，其系一间集餐饮、休闲、娱乐为一体的农家乐。本案中，根据七号湘公司的起诉状，被诉侵权行为具体表现为：一是柒号农庄在其店内餐具、餐巾纸以及门店外墙上使用“柒号农家庄园”；二是在门店装饰、门店广告牌上使用“柒号农庄”；三是在门店招牌上使用“柒号生态农庄”；四是在店内装饰墙、点菜单及订餐卡上使用“柒号生态农庄”，并突出使用“柒号”；五是在刷卡单上使用“七号生态农庄”。本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权行为是否侵犯了涉案商标专用权；二、本案侵权责任的承担。一、被诉侵权行为是否侵犯了涉案商标专用权。柒号农庄虽认可被诉侵权标识起到了标识服务来源的作用，但其认为被诉侵权标识系对其字号的合理、在先使用。七号湘公司认为被诉侵权标识与涉案商标近似，在部分场合还突出使用，基于涉案商标的知名度，容易造成相关公众混淆，构成商标侵权；且涉案“七号湘”商标的申请注册时间早于被诉侵权标识的使用时间，涉案“七号菜馆”商标的申请注册时间虽晚于柒号农庄的成立时间，但使用时间早于被诉侵权标识，柒号农庄在先使用抗辩不成立。对此，本院认为：（一）企业名称或企业字号用于识别商品或者服务提供者身份，商标用来识别商品或服务来源，两者作为商业标识，均能发挥识别商品或服务来源的作用。企业字号是企业名称的核心内容，是区别不同企业的主要标识。虽然商标法未将企业字号纳入商标的范畴，企业字号的内涵外延与商标有所不同，但企业字号作为商业标识最终亦可以发挥区分商品或者服务的作用，在其单独使用、突出使用的情况下，其发挥的识别功能与商标并无差别。柒号农庄在与涉案商标相同的餐饮服务上使用被诉侵权标识“柒号农家庄园”“柒号农庄”“柒号生态农庄”“七号生态农庄”，具有标识商品或服务来源的作用，是一种商标法意义上的商标使用行为。（二）经比对，被诉侵权标识“柒号”“七号”与涉案“七号湘”商标的音形义既不相同也不近似。被诉侵权行为并未侵犯涉案“七号湘”商标专用权。涉案“七号菜馆”商标中的“七号”本身与餐饮没有任何关联，“菜馆”表示所属行业，两者组合使用，“七号”系该商标的呼叫及核心部分。被诉侵权标识“柒号农家庄园”“柒号农庄”“柒号生态农庄”中主要识别部分为“柒号”，与涉案“七号菜馆”商标中的“七号”在读音及含义上相同，构成近似；被诉侵权标识“七号生态农庄”中主要识别部分为“七号”，与涉案“七号菜馆”商标中的“七号”相同，两者构成近似。考虑到长沙作为省会城市相较省内其他城市的辐射效应更强，涉案“七号菜馆”商标于2017年被评定为湖南省著名商标，以及所获得的其他一系列餐饮方面的荣誉等事实，涉案“七号菜馆”商标具有一定的知名度，以相关公众的一般注意力为标准，“柒号农家庄园”“柒号农庄”“柒号生态农庄”“七号生态农庄”容易使相关公众对服务来源产生误认或者认为该服务来源与涉案“七号菜馆”商标的服务有特定的联系。柒号农庄使用被诉侵权标识“柒号农家庄园”“柒号农庄”“柒号生态农庄”“七号生态农庄”侵犯了涉案“七号菜馆”商标专用权。（三）对于柒号农庄所提出的在先使用抗辩。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”据此，在先权利抗辩应满足以下条件：1.在先使用人对被诉侵权标识的使用应当早于该商标注册人的使用；2.在先使用人对被诉侵权标识的使用，必须在商标注册人申请商标注册日和使用日之前，就已经具有一定影响；3.在原有范围内使用。本案中，柒号农庄的成立时间系2012年9月，2012年8月试营业期间即在经营场所使用上述被诉侵权标识。在案证据中能够体现涉案“七号菜馆”商标最早使用的证据为《百年香菜趣闻》中一篇名为《七号“当家肉”流行北上广》的文章关于2009年2月份李明胜在长沙创办第一家七号菜馆的记载、2011年2月21日《长沙晚报》中一篇名为《舌尖向南知味湘府路美食带》的文章关于七号菜馆的报道以及两份居委会的证明，结合2009年2月19日李明胜在长沙市开设“长沙市天心区柒号菜馆”之事实，上述证据能够共同证明李明胜使用涉案“七号菜馆”商标的时间早于柒号农庄使用上述被诉侵权标识的时间。此外，柒号农庄所提交的证据不足以证明在七号湘公司申请和使用涉案“七号菜馆”商标之前，柒号农庄将上述被诉侵权标识使用于餐饮服务上已经具有一定影响。因此，柒号农庄将上述被诉侵权标识使用于餐饮服务上不构成在先权利。综上，被诉侵权行为侵犯了涉案“七号菜馆”商标专用权。二、本案侵权责任的承担。如前所述，柒号农庄在餐饮服务上使用被诉侵权标识的行为，侵犯了涉案“七号菜馆”商标专用权，按照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款的规定，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于侵权损害赔偿的数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。本案中，1.涉案“七号菜馆”商标虽在全国范围内都受到法律保护，但七号湘公司所开设经营的七号菜馆的注册经营地与实际经营地均位于长沙地区，与柒号农庄的实际经营地邵阳地区相隔较远，七号湘公司亦未在长沙地区之外进行实际宣传与使用涉案“七号菜馆”商标，两者之间很难在经营上形成竞争关系以及拥有共同的客户群，故七号湘公司在柒号农庄的实际经营地邵阳地区不存在经营收入及利润，柒号农庄的经营行为难以给七号湘公司造成损失。2.“七号”与湖南省内很多地市的方言“吃（QI）好”同音，且柒号农庄的装修风格、菜品、服务特色均与七号湘公司开设经营的七号菜馆不一致，涉案“七号菜馆”商标也未在餐饮行业形成较大影响力，故本案没有证据证明柒号农庄存在傍商誉、搭便车的主观故意。本院认为，七号湘公司主张的损失赔偿没有事实依据，本院不予支持。综上所述，七号湘公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款、第六十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省邵阳市中级人民法院（2019）湘05民初97号民事判决；二、邵阳市北塔区柒号农家庄园于本判决生效之日起立即停止使用侵害湖南七号湘餐饮管理有限公司第14297997号“七号菜馆”注册商标；三、驳回湖南七号湘餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6130元，由湖南七号湘餐饮管理有限公司负担；二审案件受理费6130元，财产保全费1000元，共计7130元，由邵阳市北塔区柒号农家庄园负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  刘雅静审判员  邓国红二〇二〇年一月三日书记员  田明钰