河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终1488号上诉人（原审被告）：林州二建集团建设有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郭跃立，该公司董事长。上诉人（原审被告）：河南宝基置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区淇水大道东侧南海路北侧帆旗大厦B座20层。法定代表人：孙国军，该公司总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：任建文，河南豫龙律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审原告）：王军伟，男，1973年4月2日出生，汉族，住河南省浚县。委托诉讼代理人：王书发（王军伟之弟），男，1980年5月31日出生,汉族，住鹤壁市淇滨区。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：魏根，男，1958年11月10日出生,汉族，住郑州市。由浚县卫贤镇小宽河新村村民委员会推荐。代理权限为一般代理。原审被告：张全山，男，1946年4月15日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。原审被告：鹤壁市淇滨区钜桥镇人民政府，住所地鹤壁市淇滨区南海路11号。法定代表人：蒋华，该镇镇长。委托诉讼代理人：郝素芬，河南道平律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建公司）、河南宝基置业有限公司（以下简称宝基公司）因与被上诉人王军伟、原审被告张全山、鹤壁市淇滨区钜桥镇人民政府（以下简称钜桥镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611民初1664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林州二建公司、宝基公司的委托诉讼代理人任建文，被上诉人王军伟及其委托诉讼代理人魏根、王书发，原审被告钜桥镇政府的委托诉讼代理人郝素芬到庭参加诉讼。原审被告张全山经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林州二建公司、宝基公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判，驳回王军伟的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由王军伟承担。事实与理由：1、二上诉人已实际支付王军伟4908707元，王军伟没有施工的消防工程款714735元应从进度款中扣除，代扣税及管理费411044元按约定应予扣除。王军伟不移交完整的施工资料导致无法备案，按约定只能支付进度款的95%，王军伟仅施工了涉案工程的二次结构，无权主张二次结构前60%的进度款，王军伟有权主张进度款总额应为5628539.7元，已超付405946.3元。2、没有证据证明涉案工程宝基公司欠付林州二建公司工程款的数额，判决宝基公司在欠付工程款范围内承担责任无事实和法律依据。王军伟辩称，1、二上诉人在一审未提供证据证明应支付王军伟工程进度款的数额，王军伟提供的证据证明已付工程进度款4167258元，包括税、管理费，而不是4908707元。2、合同中工程承包范围并未约定有消防工程，工程质量保修书中保修内容并没有消防工程，证明王军伟承包范围不包括消防工程，不应从王军伟工程进度款中扣除714735元。3、二上诉人支付工程进度款时已将税款、管理费扣除346718元，实际支付工程进度款3820540元。4、根据一审提供的证据，足以证实王军伟所施工的工程经过质检站竣工验收，并达到备案条件，根据双方签订的合同，理应支付涉案工程进度款的100%。5、宝基公司未提供证据证明已向林州二建公司支付涉案工程进度款的100%，一审判决宝基公司在欠付工程款范围内承担给付责任合法有据。钜桥镇政府辩称，一审判决认定事实清楚，应予维持。张全山未作答辩。王军伟向一审法院起诉请求：依法判令张全山、钜桥镇政府、林州二建公司、宝基公司支付下欠工程款2265353.80元及利息（利息以2265353.80元为基数、自2017年11月30日竣工后按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款还清之日止）。一审法院认定事实：2013年，宝基公司（甲方）作为发包人与承包人林州二建公司（乙方）签订《钜新社区建设工程施工合同》一份，约定由宝基公司将鹤壁市淇滨区新社区建设项目承包给林州二建公司。承包范围为施工图纸内容及小区内全部配套工程。其中，门窗、保温、外墙涂料、防盗门、防火门电梯、地暖及大型设备由建设单位另行分包。栏杆、内墙涂料、内外墙瓷砖、洁具等主材由甲方统一认质认价。工程进度拨款高层按暂定价1000元/㎡，小高层及框架结构多层按暂定价900元/㎡计算，决算按《河南省建设工程工程量清单综合单价》2008版及相应取费标准以实计算，乙方按决算价税前让利10%，材料价格按照施工期间鹤壁市定额站下发的《鹤壁市建设工程造价信息》及建设单位签认的市场价执行，但由发包方定价或供应的材料、设备，竣工决算时不让利，发包方直接分包的工程乙方不计取费用，并应做好配合，但乙方可要求分包方按比例分担小区建设须公共承担部分的相关费用。双方约定的工程进度款支付的方式和时间：本区内所有项目工程不预付工程款。乙方承建单体项目工程，多层待一层顶、三层顶、五层顶、二次结构完分四次支付到暂定价的60%、小高层待一层顶、三层顶、六层顶、九层顶、主体封顶、二次结构分6次支付到暂定价的60%，高层待负二层顶、三层顶、六层顶、九层顶、十二层顶、十五层顶、主体封顶、二次结构分8次支付到暂定价的60%。装饰及安装调试完毕支付到暂定价的75%。淇滨区质监站竣工验收合格后支付到暂定价的85%，市质监站竣工验收后支付到暂定价的95%，竣工验收备案后支付到暂定价的100%（竣工验收后1月内,必须达到竣工备案条件，因发包人原因不能备案，发包人不能延迟付款）。承包人自工程正式竣工之日起一年内审核完毕乙方提供的结算资料后，按审核结果付至双方无争议总额的95%（争议部分，双方协商另行解决），剩余5%为工程质量保修金（土建工程保修2年，期满付2.5%，水电安装工程保修2年，期满付1.5%，有防水要求的部位保修5年，期满付1.0%），保修期满无质量问题，剩余款两个月内无息一次性结清。工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。2014年3月7日，林州二建公司（甲方）与案外人王书发（乙方）签订工程项目内部承包经营合同书，约定由案外人王书发施工钜新社区B4#、B8#楼工程项目，甲方同意乙方以包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏的承包方式。乙方承包的工程结算总价款到甲方公司后，甲乙双方办理本合同的结算事务。甲方扣除乙方应缴纳的承包费、税费、应付款、赔偿金、违约金等费用后，余款在结算完毕后14个工作日内全额支付给乙方。2015年8月28日，林州二建公司（甲方）、案外人王书发（乙方）与王军伟（丙方）签订《工程项目内部承包经营合同书》转让协议,内容为：“甲、乙、丙三方就淇滨区钜新社区B4#、B8#楼工程项目转让一事达成如下协议：1、本协议签订之后，甲方与乙方解除掉承包协议，甲方与丙方建立承包协议，丙方要遵守甲方与乙方签订的《工程项目内部承包经营合同书》。2、二次结构之前的工程量决算由甲、乙双方决算，装饰及安装（二次结构之后）工程量决算由甲、丙双方决算。3、本协议签订之前的一切债权债务由乙方承担，和丙方无关，本协议签订之后的一切债权债务由丙方承担，和乙方无关”。2016年6月20日，钜桥镇政府（甲方）与宝基公司（乙方）签订《钜桥镇钜桥中心社区及配套建设项目（二期）建设补充合同书》一份，约定：宝基公司承建钜桥镇政府位于钜桥镇中心社区及配套建设项目（二期）（以下简称项目），位于钜桥××南、钜××路西的工程，项目竣工日期为2016年10月30日。工程价款：本项目采用可调价合同，暂按主体楼1380元/平方米（含打桩费用），外网195元/平方米（其中道路45元/平方米、给水40元/平方米、排水20元/平方米、暖气50元/平方米、围墙10元/平方米、绿化20元/平方米、监控10元/平方米）的暂定价作为本合同的工程价款。工程款支付：乙方承建主体完工支付到暂定价的60%，内外粉完毕后支付到暂定价70%，装饰及安装调试完毕支付到暂定价的80%，竣工验收合格后支付到暂定价的85%。评审完成之后按评审结果支付到全部工程款的95%，其余5%待保修期满后15日内无息一次性结清。小区道路，围墙，大门，给水、排水，暖气，监控等外网工程竣工验收合格后支付暂定价的80%。评审完成之后一个月内按评审结果支付到全部工程款的95%，其余5%待保修期满后15日内无息一次性结清。王军伟所施工工程完工后，于2017年11月30日经建设、监理、施工及设计单位四方共同验收，工程质量符合要求，综合验收结论为合格。2018年6月8日钜新社区（D2地块）B1#—B8#楼工程经质量监督部门审查通过验收，同意备案。截止目前，林州二建公司已支付王军伟工程款4167258元。建设工程规划许可证显示钜新社区B4#、B8#楼的建筑面积均为8934.19平方米。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，林州二建公司与宝基公司签订施工合同约定承建钜新社区B1#—B8#楼工程，后林州二建公司将钜新社区B4#、B8#楼的装饰及安装（二次结构之后）工程交由不具有建筑资质的王军伟实际施工，林州二建公司与王军伟之间的分包行为违法无效。因涉案钜新社区B4#、B8#楼工程已经质监部门竣工验收合格，王军伟所施工的装饰及安装（二次结构之后）工程系按照林州二建公司与宝基公司签订的《钜新社区建设工程施工合同》结算工程价款，按照《钜新社区建设工程施工合同》中关于工程进度款支付方式和时间的约定，工程竣工验收备案应在竣工验收后一个月内完成，并支付至暂定价100%的工程款，故王军伟有权请求支付二次结构之后暂定价40%的工程进度款，该部分进度款应为6432616.80[8934.19平方米×900元/平方米×2×40%=6432616.80元]，因林州二建公司已支付王军伟4167258元，林州二建公司应再支付王军伟工程进度款2265358.80元。关于王军伟要求林州二建公司支付利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日;（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，王军伟主张的利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。根据《钜新社区建设工程施工合同》中关于工程进度款支付方式和时间的约定，工程竣工验收备案应在竣工验收后一个月内完成，并支付至暂定价100%的工程款，故王军伟主张的利息应自2018年7月9日起以2265358.80元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付款之日止，对此予以支持，超出部分不予支持。关于王军伟要求宝基公司、钜桥镇政府承担责任的问题，钜桥镇政府已根据其与宝基公司签订的《钜桥镇钜桥中心社区及配套建设项目（二期）建设补充合同书》的约定，已向宝基公司支付工程款暂定价的85%，王军伟要求钜桥镇政府承担付款责任于法无据，不予支持。宝基公司未举证证明其已向林州二建公司支付工程款暂定价的100%，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，宝基公司应在欠付林州二建公司2265358.80元工程进度款范围内对王军伟承担付款责任，对此予以支持。张全山并非合同当事人，王军伟要求张全山承担责任于法无据，不予支持。一审法院判决：一、林州二建公司于判决生效之日起五日内支付王军伟工程进度款2265358.80元及利息，利息以2265358.80元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年7月9日起计算至实际付款之日止；二、宝基公司在欠付林州二建公司2265358.80元工程进度款范围内对王军伟承担付款责任；三、驳回王军伟的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24922元，由林州二建公司、宝基公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。林州二建公司、宝基公司提交如下证据：1、工资表一页，拟证明：2018年2月9日钜桥镇政府和宝基公司代王军伟发放工人工资407030元，对账以后又给了一部分工资款。2、收据一份，拟证明：王军伟承包工程的资料费8766元应予扣除。3、王军平签字的领取材料费收据一份，拟证明：王军伟在宝基公司领取的材料款109353元应予扣除。4、宝基公司收据及借款明细各一张，拟证明：截至2019年3月31日王军伟应当承担借款利息113300元。5、转账凭证一份，拟证明：林州二建公司的侯玉增2018年10月30日向王军伟转账50000元。6、宝基公司收据一份，拟证明：应当扣除王军伟消防工程款714735元。7、王军伟出具的借据及转账凭证各一张，拟证明：2019年1月25日王军伟借宝基公司213000元。8、2018年9月27日收据一份，拟证明：根据双方签订的内部承包合同第8条，应当扣除税金和管理费411044元。王军伟质证认为，对证据1的数额和钜桥镇政府、宝基公司代付款没有异议。证据2资料员是林州二建公司的资料员，资料费认可应当由王军伟交纳。对证据3有异议，没有写具体时间，在一审中提供的明细第8项10336元中已经包含，有些材料没有用完退还了。对证据4有异议，没有王军伟的签字不予认可。对证据5无异议。对证据6有异议，没有王军伟的签字不予认可，王军伟的合同中不包含消防工程。证据7是王军伟写的借条，但是王军伟没有收到213000元，认可收到十几万元。对证据8有异议，没有给王军伟该收据，但是在给付王军伟的款项中管理费和税费已经扣除了。钜桥镇政府质证认为，对该8份证据没有异议，与钜桥镇政府无关。本院认为，林州二建公司、宝基公司提交的证据1、2、5，王军伟无异议，对该证据的证明力予以确认。证据3王军伟虽提出异议，认为没有具体时间，在一审中提供的明细第8项10336元中已经包含，有些材料没有用完退还了，但该材料清单中并无明细第8项“管材”，王军伟也未提供退还相应材料的证据，对该证据的证明力予以确认。证据4由宝基公司单方出具，王军伟不予认可，不能证明其主张的事实，对该证据的证明力不予确认。证据6由宝基公司单方出具，王军伟不予认可，王军伟认可合同中不包含消防工程也未施工消防工程，林州二建公司、宝基公司未提供充分有效证据证明对消防工程款应在王军伟工程款中扣除，对该证据的证明力不予确认。证据7借条王军伟认可系其出具，认为没有收到全部款项，但未提供充分有效证据证明，对该证据的证明力予以确认。证据8系林州二建公司、宝基公司单方出具，王军伟不予认可，扣款比例与合同约定并不一致，且本案中王军伟系按暂定价请求工程款，关于税金和管理费林州二建公司、宝基公司可另行主张。经审查当事人所提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。另查明：2018年1月30日，王军伟确认收到林州二建公司款项4007258元，2018年2月9日钜桥镇政府和宝基公司代王军伟发放工人工资407030元，王军伟认可应当承担涉案工程资料费8766元，王军伟在宝基公司领取材料款109353元，2018年10月30日林州二建公司通过侯玉增向王军伟转账50000元，2019年1月25日王军伟向宝基公司借款213000元，以上各项费用共计4795407元，应从王军伟工程款中予以扣除。本院认为，关于上诉人林州二建公司、宝基公司所提出的已实际支付王军伟4908707元，王军伟没有施工的消防工程款714735元、代扣税及管理费411044元按约定应予扣除；王军伟无权主张二次结构前60%的进度款，不移交完整施工资料导致无法备案，按约定只能支付进度款的95%，王军伟有权主张进度款总额应为5628539.7元，已超付405946.3元的上诉理由。本案中，王军伟认可合同中不包含消防工程也未施工消防工程，林州二建公司、宝基公司未能提供充分有效证据证明支付进度款应把消防工程款从中扣除，该主张无事实依据。关于税金和管理费，王军伟按暂定价请求工程进度款，涉案工程款数额未最终确定，且林州二建公司、宝基公司主张扣除的比例与合同约定不一致，林州二建公司、宝基公司可另行主张。涉案工程已于2018年6月8日经质量监督部门审查通过验收，同意备案。按照双方关于工程进度款支付方式和时间的约定，竣工验收备案后支付到暂定价的100%，一审法院认定王军伟有权请求支付二次结构之后暂定价40%的工程进度款，并无不当。经审查上诉人二审提交的新证据，包括借款、代付款项、领取材料款及应承担的费用等，林州二建公司实际支付王军伟款项共计4795407元，涉案工程进度款为6432616.80元，林州二建公司应再支付王军伟工程进度款1637209.8元（6432616.80元-4795407元=1637209.8元），对此，本院予以支持，超过部分不予支持。上诉人林州二建公司、宝基公司的该项上诉理由部分成立，本院予以支持。关于上诉人林州二建公司、宝基公司所提出的判决宝基公司在欠付工程款范围内承担责任无事实和法律依据的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，林州二建公司与宝基公司就涉案工程未进行结算，宝基公司是否欠付工程款及数额无法认定，王军伟主张宝基公司应在欠付工程款范围内承担责任，无事实及法律依据。上诉人林州二建公司、宝基公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，上诉人林州二建公司、宝基公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。鹤壁市淇滨区人民法院一审判决认定事实部分不清，判决结果不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611民初1664号民事判决；二、林州二建集团建设有限公司于本判决生效后五日内支付王军伟工程进度款1637209.8元及利息（以1637209.8元为基数，自2018年7月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回王军伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24922元，由王军伟负担6863元，林州二建集团建设有限公司负担18059元。二审案件受理费24923元，由林州二建集团建设有限公司负担18060元，王军伟负担6863元（限于收到本判决十日内向本院缴纳，逾期本院将强制执行）。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  苗国庆二〇二〇年一月八日书记员  张立平