山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终4370号 上诉人（原审被告）：淄博绿川燃气有限公司，住所地淄博市淄川区经济开发区星辰路1号。 法定代表人：王玲，董事长。 委托诉讼代理人：于国伟，男，1975年8月19日出生，汉族，淄博绿川燃气有限公司行政事业部经理，现住淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：刘静华，山东齐嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李玮，女，1989年5月25日出生，汉族，无业，现住淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：魏轲，山东康桥（淄博）律师事务所律师。 上诉人淄博绿川燃气有限公司（以下简称绿川燃气）因与被上诉人李玮劳动合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2019）鲁0302民初1551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人绿川燃气的委托诉讼代理人于国伟、刘静华，被上诉人李玮及其委托诉讼代理人魏轲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 绿川燃气上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一审认定事实不清，错误判决上诉人支付被上诉人经济补偿金38316.08元，请求二审法院依法纠正。一、被上诉人对上诉人停止其工作，妥善处理家庭纠纷这一行为并无异议，视为双方对此通知内容达成一致。2017年5月，因被上诉人李玮与其丈夫离婚诉讼财产分割引发家庭矛盾，导致家庭人员多人多次到上诉人处办公场所与被上诉人发生争执、吵闹和上访，110曾二次出警劝阻，仍然得不到解决，严重扰乱了上诉人的工作秩序。迫于无奈，上诉人于2017年6月5日向被上诉人李玮本人出具通报一份，内容为“李玮因个人家庭事务未处理完结，导致家庭人员上访，扰乱公司正常办公秩序，公司决定即日起停止李玮工作按下岗处理，至家庭纠纷妥善处理后，另行研究”。被上诉人对此无异议，并于当日签收该通报后离开公司，但上诉人与其解除合同前才得知，其丈夫于2017年8月初就撤回起诉，影响工作因素已消除，被上诉人却隐瞒上述事实在外兼职。二、被上诉人兼职行为一直持续到上诉人与其解除合同，且对完成本单位工作造成严重影响。被上诉人在上诉人处的工作岗位为材料保管员，被上诉人离开工作岗位后，鉴于材料仓库每天进出生产经营材料品种多、数量大，上诉人针对这一特殊岗位，只好临时安排其他保管人员转流值岗，等待被上诉人处理完结家庭纠纷后上岗，但是截止到2018年4月被上诉人以家庭事务未处理完结为由休息长达9个月13天，期间却于2017年8月3日至2017年12月3日到淄博市国土资源局淄川分局工作，之后以淄博市国土资源局淄川分局未发放工资、未与其签订劳动合同为由到淄川劳动监察大队投诉，经行政调解，淄博市国土资源局淄川分局支付其经济补偿金26000元。其自称2017年底至庭审一直在美容院从事牙齿美容工，并将牙齿美容宣传、推广的图片、文字以微信形式发往上诉人员工群。由此可见，被上诉人兼职行为一直持续，且对上诉人工作任务、安排造成严重影响。2018年4月19日，上诉人根据《劳动法》第三十九条之规定，决定与其解除劳动合同并上报公司工会委员会批准，履行了向被上诉人李玮送达解除劳动合同办理相关转移手续的书面通知，上诉人以此解除合同具有事实依据和法律依据。三、被上诉人在国土资源局淄川分局以及在美容院工作属于严重违反用人单位规章制度的情形，符合上诉人规章制度解除合同规定。上诉人绿川燃气规章制度第一章人事管理工作标准第1.17奖惩制度第十条第5项规定，未经许可兼任其他职务或兼营与本公司同类业务者，予以降资降级及留用察看处分；第十一条第1项符合降资降级及留用察看规定行为，情节严重的，予以辞退。上诉人对该规章制度进行公示，并对包括上诉人在内的全体员工都进行了培训考试，被上诉人明知单位停止工作是让其解决家庭纠纷，却故意违反上述规章制度在外兼职，并将兼职工作内容向单位员工推广、宣传、营销，造成极其恶劣影响，符合按规章制度解除合同的情形。上诉人认为与被上诉人李玮解除劳动合同符合《劳动法》规定，一审判决上诉人向被上诉人李玮支付经济补偿金错误，请求二审法院依法纠正，支持上诉人的上诉请求。 李玮辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 李玮向一审法院起诉请求：被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金42144.74元、待岗生活费13937元。 一审法院认定事实：原告李玮与被告绿川燃气于2013年11月1日签订劳动合同，劳动合同期限自2013年11月1日至2016年10月31日，后于2016年11月1日续订劳动合同期限至2019年10月31日。李玮在绿川燃气先后从事办公室内勤和仓库保管员工作，因李玮个人家庭矛盾导致家庭人员到绿川燃气上访，2017年6月5日，绿川燃气作出《通报》一份，内容为：“李玮因个人家庭事务未处理完结，导致家庭人员上访，影响公司正常办公秩序，公司决定即日起停止李玮工作，按下岗处理，至家庭纠纷妥善处理后另行研究。”李玮于当日收到该通报。2017年8月3日至2017年12月3日，李玮到淄博市国土资源局淄川分局工作，后李玮以淄博市国土资源局淄川分局未发放工资，未与其签订劳动合同，未为其缴纳社会保险费为由，要求支付经济补偿，经行政调解，淄博市国土资源局淄川分局支付李玮经济补偿26000元。2018年4月19日，绿川燃气向淄博绿川燃气有限公司工会委员会提出书面《申请》，内容为：“李玮因家庭事务纠纷导致对方家庭人员多次到公司上访，严重影响公司办公秩序，公司于2017年6月5日下达通报，要求其下岗处理家庭事务，期间经了解李玮到淄川区国土资源局工作，给公司造成不良社会影响，截止2018年4月19日（长达9个月零13天）家庭事务仍未处理完毕，公司拟与其解除劳动关系，报请工会予以研究批示！”。绿川燃气工会委员会于2018年4月20日作出《关于与李玮解除劳动关系的批复》，同意绿川燃气与李玮解除劳动关系。2018年4月23日，绿川燃气作出《通知》一份，内容为通知李玮于2018年5月10日到公司办理劳动合同解除手续，李玮于2018年4月27日收到该通知后未按期办理。绿川燃气于2018年5月15日作出《解除劳动关系通知书》一份，内容为经公司研究并报公司工会委员会批准，决定自2018年5月10日与李玮解除劳动关系，限李玮于2018年5月20日之前到公司办理保险、公积金等转移手续。李玮于2018年5月28日收到该通知书。2018年5月17日，绿川燃气出具《解除、终止劳动合同证明书》，内容为李玮同时与用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，根据《劳动合同法》第三十九条及本单位规章制度规定，于2018年5月10日解除（终止）劳动合同。绿川燃气为李玮缴纳各项社会保险费至2018年5月。绿川燃气与李玮解除劳动合同前，李玮在绿川燃气正常提供劳动期间十二个月的平均工资为3483.28元。李玮向淄川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，淄川区劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月25日作出川劳人仲案字［2018］第429号仲裁裁决书。 一审法院认为，本案争议焦点一是原告李玮与被告绿川燃气劳动关系存续时间。李玮主张自2013年5月3日起到绿川燃气处工作，与被告建立劳动关系，绿川燃气主张自签订合同时即2013年11月1日起双方建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”，建立职工名册，是用人单位的法定义务，且根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关问题的通知》第二条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，劳动者的工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录、考勤记录，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。绿川燃气对李玮主张的2013年5月入职有异议，但其未提供上述证据证明李玮的入职时间，应视为举证不能，结合李玮提供的绿川燃气的文件、通知等，对于李玮主张的自2013年5月起与绿川燃气存在劳动关系，予以采信。原、被告双方均认可劳动合同解除的时间是2018年5月，因此，原、被告劳动关系存续时间为2013年5月至2018年5月。二是被告绿川燃气解除与原告李玮之间的劳动合同是否违法。被告主张李玮在停止工作期间同时与淄博市国土资源局淄川分局建立劳动关系，而且一直从事牙齿美容业务，对完成本单位的工作任务造成严重影响，违反《劳动合同法》第三十九条第二项、第四项及本单位规章制度规定，系合法解除劳动合同。原告对此不予认可，称被告与原告解除劳动合同时，原告没有与其他单位存在劳动关系，被告恶意停止原告工作，原告为维持基本的生活才从事其他工作，原告不在岗未对被告的实际工作造成任何影响。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；”；被告绿川燃气公司规章制度第一章人事管理工作标准第1.17奖惩制度第十条第5项规定未经许可兼任其他职务或兼营与本公司同类业务者，予以降资降级及留用察看处分；第十一条第1项符合降资降级及留用察看规定行为，情节严重者，予以辞退。原告在被告单位从事办公室内勤和仓库保管员工作，在国土资源局淄川分局从事档案整理工作，工作期间为2017年8月3日至12月3日共四个月，2018年5月双方解除合同时该情形已不存在，原告在待岗期间从事牙齿美容业务亦不属于被告单位规章制度中应当解除劳动合同的情形，原告的上述行为均不属于严重违反用人单位规章制度的情形，被告主张原告的行为对完成本单位的工作任务造成严重影响，但未提供充分的证据予以证实，对此，不予采信。被告与原告解除劳动合同缺乏事实和法律依据，系违法解除劳动合同。三是原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金42144.74元、待岗生活费13937元是否成立。李玮在绿川燃气的工作年限自2013年5月至2018年5月共5年不满一个月，根据李玮提供的银行交易明细，其劳动合同解除前正常提供劳动期间十二个月的平均工资为3483.28元，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条的规定，绿川燃气应支付李玮相当于5.5个月工资的双倍赔偿金，计款38316.08元（3483.28元×5.5×2），原告要求支付赔偿金的主张予以部分支持。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付工资支付周期的工资；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。原告系因个人家庭矛盾导致家庭人员到被告处上访，影响被告正常办公秩序被停止工作，并非被告的原因导致待岗且被告一直正常经营，原告要求支付待岗期间生活费的主张不符合上述法律规定，不予支持。综上，原、被告自2013年5月至2018年5月存在合法的劳动关系，被告于2018年5月解除与原告的劳动合同缺乏事实和法律依据，属于违法解除劳动合同，原告要求被告支付赔偿金42144.74元的诉讼请求，依法支持38316.08元，超出部分不予支持。原告要求被告支付待岗生活费13937元的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，判决：一、淄博绿川燃气有限公司支付李玮赔偿金38316.08元，于判决生效后十日内履行；二、驳回李玮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由淄博绿川燃气有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审中的争议焦点问题是绿川燃气解除其与李玮之间的劳动合同是否违法。绿川燃气主张其系合法解除与李玮之间的劳动合同的主要理由是李玮在劳动合同期限内兼职其他工作违反了合同法相关规定及公司规章制度且对完成本单位工作造成严重影响。对此，本院认为，李玮虽确于2017年8月3日至12月3日期间曾在国土资源局淄川分局任职，在待岗期间从事牙齿美容业务，但李玮的上述兼职行为系发生在其待岗期间，其行为未对完成绿川燃气工作任务造成严重影响，绿川燃气亦未提交证据证实其曾要求李玮终止上述兼职行为，故一审法院认定李玮的上述兼职行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动关系的情形并无不当。另，李玮在绿川燃气从事办公室和内勤工作，待岗期间虽一直从事牙齿美容业务，但该业务不属于与其在绿川燃气之间的同类业务，故李玮的该兼职行为亦不符合绿川燃气公司规章制度中解除劳动合同的情形即“未经许可兼任其他职务或兼营与本公司同类业务者，予以降资降级及留用察看处分；第十一条第1项符合降资降级及留用察看规定行为，情节严重者，予以辞退”，故一审法院认定李玮的该兼职行为亦不属于严重违反绿川燃气公司规章制度的情形亦无不当。综上，一审法院认定绿川燃气解除与李玮的劳动合同系违法解除劳动合同，并无不当，绿川燃气所持其与李玮系合法解除劳动关系的上诉主张，证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人绿川燃气的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人淄博绿川燃气有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王光龙 审 判 员 刘 宁 审 判 员 杨继生 二〇二〇年一月十日 法官助理 陈 蒙 书 记 员 周京京