浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终5652号上诉人（原审被告、原告）：义乌市超其特玩具工艺品有限公司，住所地浙江省义乌市后宅街道办事处后宅工业区。统一社会信用代码：913307827125554930。法定代表人：龚英红，执行董事。委托诉讼代理人：尹颖英，浙江望朔律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：陈芳，女，1988年2月3日出生，汉族，户籍地安徽省池州市贵池区。现住安徽省池州市贵池区。上诉人义乌市超其特玩具工艺品有限公司因与被上诉人陈芳劳动争议一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初10372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。义乌市超其特玩具工艺品有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。陈芳原系我公司员工，2019年3月12日，陈芳辞职。后陈芳申请劳动仲裁要求我公司支付提成工资等。2019年3月4日，陈芳向我公司提出辞职报告及结算提成工资的申请书，申请书中明确表示我公司未予支付的提成工资是9096.94元。陈芳提出辞职报告至3月12日离职，期间是在办理离职交接手续，并未参与跟单工作，且其离职的时间是在3月12日，原审法院根据2019年3月份我公司的整个月业绩额结算被上诉人的提成工资，明显与事实不符。二、原审法院适用法律错误。1、根据“谁主张，谁举证”的证据规则，原审法院在认定本案事实时，应当要求陈芳提供其在提出辞职申请后继续参与本职工作的证据材料，原审法院将举证责任归于我公司，属于适用法律错误。2、2019年1月28日，我公司开始放假，陈芳2月24日才至公司上班，2月份的上班时间仅为4天。按照按劳取酬的原则，2019年2月份，我公司仅需向陈芳支付4天的双倍工资。用人单位向劳动者支付工资报酬不得低于当地的最低工资标准，该标准是建立在劳动者按月按用人单位的要求提供了正常的劳动，但是本案中的陈芳在2月24日之前并未实际提供劳动，且我公司已经发放了陈芳在职期间的全部工资。原审法院判令义乌市超其特玩具工艺品有限公司支付2019年2月份整月的二倍工资，显然错误。陈芳二审辩称，1、关于提成工资的问题，上诉人公司认为陈芳写了申请书，提成工资是9096.94元，申请书中写到了提成工资是2018年8月-2019年1月的工资，陈芳并没有放弃在职期间的2019年2-3月的工资。陈芳在离职3月12日之前的提成工资都要结算给我。2、关于双倍工资的问题。双方之间是正常的劳动关系，劳动合同中并没有对劳动报酬按天计算的约定，法定的休假时间及公司春节放假时间不是排除支付劳动工资的理由，因为双倍工资是法律规定的，对于用工方不按照法律规定签订劳动合同的惩罚性措施，不是劳动合同约定的范围，应当严格按照劳动合同法的规定处理。3、关于离职的时间，一审法院认定陈芳离职时间是2019年3月12日正确。离职交接的时间也属于正常上班时间。上诉人公司认为离职时间为申请书上的3月4日，相应的举证责任应该由其承担，一审关于举证责任的分配并无不当。陈芳向一审法院起诉请求：判令义乌市超其特玩具工艺品有限公司向陈芳支付未签订劳动合同的二倍工资32096.77元，绩效工资61173.42元，合计93270.19元。义乌市超其特玩具工艺品有限公司向一审法院起诉请求：1、判令义乌市超其特玩具工艺品有限公司无需支付陈芳工资25383.77元；2、判令义乌市超其特玩具工艺品有限公司仅需支付陈芳未签订劳动合同二倍工资27500元。一审法院认定事实，2018年8月1日，陈芳入职义乌市超其特玩具工艺品有限公司，岗位为业务跟单。双方约定，陈芳在职期间，每周工作六天，试用期工资4000元/月，试用期满后工资5000元/月，外加提成（根据回款数额在农历年底支付）。2019年1月28日，经结算，陈芳领取2019年8月到11月的提成7000元。2019年1月29日，公司开始休假，陈芳于2019年2月21日返回公司上班。2019年3月4日，陈芳提出辞职申请，并向义乌市超其特玩具工艺品有限公司提交销售提成申请书，载明内容有“……2018年1月28日，公司发放本人上班起始时间的客户销售金额回款的8月到11月（5个月）的提成，销售额人民币总计15460954.46元（不含裸熊公仔），业绩提成是销售额回款的千分之二（团队三人分），本人只按千分之0.5发放，应发提成人民币7730.48元，实发人民币7000元，少发提成人民币730.48元，2018年12月和2019年1月的销售货款合计人民币12252236.28元（不含裸熊公仔），客户在2月28号回款，本人提成人民币6126.12元未发（不含裸熊公仔）……2018年8月到2019年1月，总共6个月裸熊公仔合计销售额回款人民币4426686.6元，本人提成人民币2213.34元未发……请在本人离职前发放，总计未发提成人民币9069.94元”。2019年3月13日，陈芳办理完交接手续正式离职。陈芳在职期间，双方未签订劳动合同。2019年3月，陈芳申请劳动仲裁。义乌市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月10日作出浙义乌劳人仲案（2019）283-2号仲裁裁决：被申请人（义乌市超其特玩具工艺品有限公司）支付给申请人（陈芳）工资25383.77元、未签订劳动合同二倍工资32096.77元，以上共计57480.54元，于裁决书生效之日起十日内付清。双方当事人均不服上述裁决，分别诉来该院。原审法院认为，一、关于未签订劳动合同二倍工资问题。义乌市超其特玩具工艺品有限公司未在用工之日起一个月内与陈芳签订劳动合同，应依法支付用工满一个月起，应签而未签劳动合同期间的二倍工资。关于陈芳的离职日期。义乌市超其特玩具工艺品有限公司未能举证证明陈芳的离职时间，应承担举证不能的不利后果，结合其庭审中的陈述“三月份上班时间为12天”，故采信陈芳关于其离职时间为2019年3月13日的陈述。关于陈芳的工资标准。虽然双方约定的月工资中已包含加班工资，但义乌市超其特玩具工艺品有限公司仲裁庭审中自认二倍工资以月基本工资作为基数计算，依法予以确认。义乌市超其特玩具工艺品有限公司辩解陈芳二月仅工作四天，其不应支付陈芳不上班期间的二倍工资。首先，2019年2月1日至2月16日系用人单位安排的春节休假期间，用人单位未举证证明劳动者的基本工资计发受休假影响；其次，虽然陈芳二月存在请假情形，但用人单位也未能举证证明双方关于请假期间的工资计算依据，应承担举证不能的不利后果。综上，义乌市劳动人事争议仲裁委员会计算二倍工资部分为32096.77（5000元/月×6个月+5000元/月×13天/31天）元，符合规定，该院予以采纳。二、关于绩效工资问题，义乌市超其特玩具工艺品有限公司辩解为福利待遇，从证据分析，该院认定陈芳主张的系提成工资。陈芳主张义乌市超其特玩具工艺品有限公司与杭州乐橙品牌管理有限公司系关联企业，依据不足，不予采信。用人单位提供的销售提成申请书，虽然内容与仲裁庭审中提供的奖金明细有出入，但该份申请书出具的日期在后，为陈芳提出离职之日，且有陈芳的签名确认，应当认为陈芳知晓且认可申请书中载明的内容，用人单位作为证据提交，应认为其也认可申请书中载明的提成金额，故认定该份申请书系陈芳在离职时与用人单位间达成的工资结算，故义乌市超其特玩具工艺品有限公司还应支付陈芳2018年8月至2019年1月的提成工资9069.94元。关于陈芳提出的2019年2月至2019年3月的提成工资，陈芳离职时并未与用人单位进行结算，根据现有证据，结合该院调取的义乌市税务局查询结果，以及陈芳仲裁时提供的2019年3月经销对账单以及发票，可确认陈芳2019年3月的销售回款（以开票金额为依据）为2138007.97元，以陈芳在其签名确认的销售提成申请书中载明的千分之0.5计算，义乌市超其特玩具工艺品有限公司还应支付陈芳提成工资1069元。陈芳主张的其他因缺乏证据证明具体销售回款的提成工资，本案不予处理。当事人若有新证据，可另行主张权利。综上，该院确认义乌市超其特玩具工艺品有限公司应支付陈芳提成工资10138.94元。陈芳与义乌市超其特玩具工艺品有限公司的诉讼请求合法有理部分，予以支持。不合理部分，依法予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，判决：一、义乌市超其特玩具工艺品有限公司支付给陈芳未签订劳动合同二倍工资不足部分32096.77元、提成工资10138.94元，合计42235.71元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回陈芳的其他诉讼请求；三、驳回义乌市超其特玩具工艺品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，原判查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，一、关于一审认定的陈芳2019年3月份提成工资金额是否正确的问题。义乌市超其特工艺品有限公司上诉主张陈芳于2019年3月12日离职，一审法院却以公司2019年3月份的整个月业绩额结算陈芳的提成工资错误，对此，陈芳在二审中作出明确解释，即其主张的是2019年3月12日离职之前的提成工资，该解释能够与一审法院调取的义乌市税务局查询结果和陈芳在仲裁时提供的2019年3月经销对账单及发票相互印证。据此，一审法院依据现有证据认定的陈芳2019年3月份提成工资金额正确。二、关于一审认定的陈芳2019年2月份未签订劳动合同二倍工资金额是否正确问题。2019年2月为春节期间，2月1日至16日系用人单位安排的春节休假期间，另，陈芳虽然有请假情形，但用人单位未能举证证明双方关于请假期间的工资计算依据，据此，一审认定的陈芳2019年2月份未签订劳动合同二倍工资金额也正确。综上所述，义乌市超其特玩具工艺品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 胡玲玲审 判 员 叶金龙审 判 员 钱 萍二〇二〇年一月七日代书记员 周 莉