河南省博爱县人民法院刑 事 判 决 书（2018）豫0822刑初364号公诉机关博爱县人民检察院。被告人张世方，男，1977年5月5日出生，汉族，初中毕业，户籍所在地天津市西青区，捕前住濮阳市，现住址濮阳市濮阳县，系河南森威石化物流有限公司实际经营人。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年1月6日被博爱县公安局刑事拘留。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年2月12日被博爱县人民检察院批准逮捕，次日被博爱县公安局执行逮捕。辩护人刘用，河南迪卡沃律师事务所律师，执业证号14101200210451966。被告人陈运峰，男，1982年8月28日出生，汉族，初中毕业，农民，户籍所在地河南省濮阳市濮阳县，住濮阳县，系河南森威石化物流有限公司员工。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年2月3日被博爱县公安局刑事拘留，因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年3月12日被博爱县人民检察院批准逮捕，次日被博爱县公安局执行逮捕。2020年1月2日被本院决定取保候审。辩护人王万喜，河南迪卡沃律师事务所律师，执业证号14101200710922006。博爱县人民检察院以博检公诉刑诉〔2018〕314号起诉书指控被告人张世方、陈运峰犯非法经营罪，于2018年11月9日向本院提起公诉，本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。博爱县人民检察院指派检察员郝军、毋乃彪出庭支持公诉，被告人张世方及其辩护人刘用、被告人陈运峰及其辩护人王万喜到庭参加诉讼。本院审理期间，博爱县人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。博爱县人民检察院指控，2016年度至2017年度，河南森威石化物流有限公司的实际经营人被告人张世方在未办理成品油批发经营许可证的情况下，非法购进含硫量严重超标的柴油多次向焦作市境内的张佳佳、梁某（已判刑）等多人经营的黑加油站销售柴油，被告人陈运峰帮助张世方将购进的柴油卸到该公司油罐中，在对外销售时负责将劣质柴油装入送油的油罐车，并负责记录购进、销售数量，调和柴油，后逃避侦查销毁账本。经侦查机关查证：2016年张世方销售柴油的金额为260306284.3元，2017年张世方销售柴油的金额为295530648.4元，合计金额为555836932.7元；2016年张世方销售柴油非法获利为5588411元，2017年张世方销售柴油非法获利为5482954元，张世方销售柴油合计非法获利为11071365元。此外，2016年被告人张世方在未取得成品油批发经营许可证的情况下，向河南省辉县的方某、河南省平顶山的周某共计销售汽油1090.81吨，销售金额为6544860元，非法获利为133807元；2017年张世方向方某、周某共计销售汽油247.7吨，销售金额为2431561.99元，非法获利为30799元；合计销售汽油金额为8976421.99元，非法获利为164606元。以上，被告人张世方非法经营柴油、汽油合计金额为564813354.7元，非法获利合计金额为11235971元。被告人张世方于2018年1月6日到博爱县公安局投案。被告人张世方、陈运峰到案后能够如实供述罪行。博爱县人民检察院提交了户籍证明、无前科证明、到案经过、抓获证明、2016年至2017年销售柴油明细表、情况说明、涉案数额计算说明、搜查笔录、濮阳市商务局证明材料、濮阳森威石化运输有限公司营业执照、开户许可证、组织机构代码、企业法人营业执照、道路运输经营许可证、营业执照、私营企业信息查询单、博爱县商务局案件移送函、财产调查报告、补充侦查报告，张佳佳、梁某农行卡与张秋利农行卡转账交易明细，公安机关关于张世方销售给张佳佳柴油非法所得数额计算说明；证人张佳佳、梁某、乔某、王某、海俊明、石某、陈某、刘某1、董某、周某、方某、张某、刘某2等人的证言；被告人的供述与辩解：张世方、陈运峰的供述与辩解；河南奇峰检测技术有限公司检验报告、河南新能石化产品检测报告及告知书；现场勘验检查笔录及照片、辨认笔录，提取柴油笔录、扣押电脑主机3台等证据。认为被告人张世方、陈运峰违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖的成品汽油、柴油，扰乱市场秩序，情节特别严重，构成非法经营罪。本案系共同犯罪，张世方起主要作用，系主犯；陈运峰起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。请求依法判处。被告人张世方辩称，对起诉书指控的罪名无异议。对起诉书指控的犯罪数额、非法盈利金额有异议，只是赚取运费。开庭审理后，被告人张世方对指控销售汽油及销售给张佳佳不合格柴油，自愿认罪认罚。辩护人刘用辩称，对张世方销售汽油行为构成非法经营罪无异议。对指控张世方销售柴油行为构成非法经营罪有异议，认为被告人张世方销售柴油的行为不构成非法经营罪。（1）销售柴油的行为，违反了《成品油市场管理办法》，属于商务部部门规章，不是法律、行政法规，不能作为定罪量刑依据；所销售柴油闪点大于60℃，不属于危化品，不属于专卖、专营物品，不需要办理《危险化学品经营许可证》，危化品经营许可是办理成品油经营许可前置程序。（2）指控张世方销售柴油和汽油的金额事实不清，证据不足，涉案的总金额无法合理认定。（3）被告人张世方具有投案情节，到案能供述主要犯罪事实，系自首，应当从轻或减轻处罚；（4）认定张世方构成非法经营罪违反中央关于办理民营企业的司法标准规定。被告人陈运峰辩称，对起诉书指控的犯罪事实有异议，自己只是在森威公司负责装卸车的工作，没有参与记录购买汽油数量和销量。所有的工作都是张世方安排的，起诉书指控装卸的柴油数量与起诉书指控的数额不对。开庭审理后，被告人陈运峰对参与张世方销售给张佳佳柴油，自愿认罪认罚。辩护人王万喜辩称，公诉人指控的被告人的涉案金额存在简单的累加、不科学的计算方式，认定的犯罪数额存在差异，对该部分应进行司法鉴定，确定被告人的销售金额和获利。本案中被告人陈运峰并无参与销售汽油的行为。被告人陈运峰参与销售的柴油，不属于危险化学品，只是违反了商务部的成品油管理办法，不应以非法经营罪论。经审理查明,河南森威石化物流有限公司系被告人张世方和陈进峰（另案处理）出资成立，2016年至2017年度，被告人张世方在未办理成品油批发经营许可证的情况下，非法进行柴油、汽油销售经营。被告人陈运峰帮助张世方将购进的柴油卸到该公司油罐中，在对外销售时负责将劣质柴油装入送油的油罐车，并负责记录购进、销售数量，调和柴油，后逃避侦查销毁账本。从2016年4月至2017年11月，被告人张世方多次向张佳佳、梁某（已判刑）经营的黑加油站销售柴油，销售金额合计8670947元，非法获利172551.85元。2017年11月18日上午，博爱县商务局等联合执法部门将张佳佳、梁某经营的黑加油站油罐未销售完的4.1吨劣质柴油查扣。经河南新能石化产品检测服务有限公司检测鉴定，柴油硫含量为37mg/kg（标准为小于或等于10mg/kg），闭口闪点为60℃。2016年张世方向河南省辉县的方某、河南省平顶山的周某共计销售汽油1090.81吨，销售额为6544860元，非法获利为133807元；2017年向方某、周某共计销售汽油247.7吨，销售额为2431561.99元，非法获利为30799元；合计销售汽油金额为8976421.99元，非法获利为164606元。以上，被告人张世方非法经营柴油、汽油合计金额为17647368.99元，非法获利合计金额为337157.85元。被告人陈运峰参与非法经营柴油金额8670947元。被告人张世方于2018年1月6日到博爱县公安局投案。本院审理期间，被告人张世方家属主动退交非法所得337158元、交纳罚金360000元；被告人陈运峰家属主动交纳罚金10000元。上述事实，被告人张世方、陈运峰曾有供述，开庭审理后自愿认罪认罚，且有公诉机关提交并经法庭质证、认证的户籍证明、无前科证明、到案经过、抓获证明、2016年至2017年销售柴油明细表、情况说明、涉案数额计算说明、搜查笔录、濮阳市商务局证明材料、濮阳森威石化物流有限公司营业执照、开户许可证、组织机构代码、企业法人营业执照、道路运输经营许可证、营业执照、私营企业信息查询单、博爱县商务局案件移送函、财产调查报告、补充侦查报告，张佳佳、梁某农行卡与张秋利农行卡转账交易明细，公安机关关于张世方销售给张佳佳柴油非法所得数额计算说明；证人张佳佳、梁某、乔某、王某、海俊明、石某、陈某、刘某1、董某、周某、方某、张某、刘某2等人的证言；被告人的供述与辩解：张世方、陈运峰的供述与辩解；河南奇峰检测技术有限公司检验报告、河南新能石化产品检测报告及告知书；勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验检查笔录及照片、辨认笔录，提取柴油笔录、扣押电脑主机3台等证据在案。事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，被告人张世方、陈运峰违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖的成品汽油、柴油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。博爱县人民检察院的指控成立。本案系共同犯罪，张世方起主要作用，系主犯；陈运峰起辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人张世方主动投案，如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，可以从轻或减轻处罚。被告人陈运峰如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，可以从轻处罚。被告人张世方辩护人辩称销售柴油闭口闪点大于60℃，不属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品的意见成立，本院予以采信；被告人陈运峰辩护人辩称陈运峰只参与柴油销售的意见成立，本院予以采信。经被告人张世方所居住社区矫正机构评估，被告人张世方具备适用社区矫正条件，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定对张世方进行处罚；依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定对陈运峰进行处罚。判决如下：一、被告人张世方犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金360000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。（罚金被告人张世方已交纳）。二、被告人陈运峰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月3日起至2020年1月2日止）。（罚金被告人陈运峰已交纳）。三、对被告人张世方退交违法所得337158元，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省焦作市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  王小正审 判 员  张瑞明人民陪审员  张兵霞二〇二〇年一月九日书 记 员  李 娟