浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1545号上诉人（原审原告）：朱功法，男，1972年11月30日出生，汉族，住浙江省淳安县。委托诉讼代理人：刘家朋，北京大成（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜磊，北京大成（杭州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海晨光文具股份有限公司，住所地上海市奉贤区金钱公路3469号3号楼。法定代表人：陈湖文，董事长。委托诉讼代理人:何鹏，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人:柳楠，上海市海华永泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：义乌市晨兴文具用品有限公司，住所地浙江省义乌市廿三里街道开元南街一区一楼。法定代表人：陈志荣。被上诉人（原审被告）：义乌市晨兴文具用品有限公司杭州分公司，住所地浙江省杭州市江干区艮山西路73号（东升服装小商品市场）新区地下室258、259号。负责人：陈志荣。被上诉人（原审被告）：杭州三美晨光文具有限公司，住所地浙江省杭州市江干区白云大厦2幢406室。法定代表人：金鸿斌。上诉人朱功法、上海晨光文具股份有限公司（以下简称晨光股份公司）因与被上诉人义乌市晨兴文具用品有限公司（以下简称义乌晨兴公司）、义乌市晨兴文具用品有限公司杭州分公司（以下简称义乌晨兴杭州分公司）、杭州三美晨光文具有限公司（以下简称三美公司）著作权侵权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初4398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，于同年12月5日公开开庭进行了审理，朱功法的委托诉讼代理人刘家朋、杜磊，晨光股份公司的委托诉讼代理人何鹏、柳楠到庭参加诉讼，义乌晨兴公司、义乌晨兴公司杭州分公司、三美公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。朱功法上诉请求：撤销一审判决第四项、第五项，依法改判晨光股份公司、义乌晨兴杭州分公司、义乌晨兴公司、三美公司赔偿损失2000万元、制止侵权的合理费用53420元，并由晨光股份公司、义乌晨兴杭州分公司、义乌晨兴公司、三美公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决确定595万元的赔偿数额明显过低。1.晨光股份公司作为制笔行业知名的上市公司，其侵权行为传播范围和影响巨大。2.晨光股份公司生产、销售侵权产品的持续时间长，且获利巨大。3.朱功法在2017年就已经向人民法院提起过诉讼，但晨光股份公司一直未下架侵权商品，侵权恶意明显。4.朱功法根据晨光股份公司自行披露的招股意向书及各年度的年度报告获得了晨光股份公司自2012年至2018年关于书写工具的毛利润率及书写工具销售量，再根据晨光股份公司官方销售渠道科力普网站，以及省级经销商在中国供应商网发布的晨光股份公司目前销售的书写工具种类，最终计算出关于涉案两款笔自2012年至2019年第一季度的利润，即晨光股份公司的违法所得共计144098638.63元。朱功法在此基础上仅主张2000万元的赔偿额，已经作出了极大让步。且朱功法曾提出若晨光股份公司提交完整的ERP数据，朱功法同意进行审计，但晨光股份公司拒不提供，应承担相应的后果。（二）义乌晨兴杭州分公司、义乌晨兴公司、三美公司应与晨光股份公司共同赔偿全部的经济损失和合理费用。该三公司在法律上是不同的民事主体，可以独立承担民事责任，且三家公司均实施了侵权行为，财务数据合并报表这一做法不能使得晨光股份公司代义乌晨兴公司和三美公司承担法律责任。针对朱功法的上诉理由，晨光股份公司辩称，1.一审法院判决晨光股份公司承担侵权责任没有事实和法律依据。2.即使需要承担侵权民事责任，一审法院以销售利润作为主要参考因素计算的损害赔偿额有误，应在法定赔偿最高限额之内。3.晨光股份公司认可一审法院对于晨光股份公司与三被上诉人无需承担连带责任的认定。晨光股份公司上诉请求:撤销一审判决，改判驳回朱功法的全部诉讼请求，并由朱功法承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院认定朱功法对涉案“皇冠笔”享有著作权错误。1.涉案“皇冠笔”不满足作品构成之“独创性”要求，不能作为作品受到著作权法保护。2.即使涉案“皇冠笔”可以构成作品，受著作权法保护，但朱功法也未能证明涉案“皇冠笔”的著作权归其享有。（1）仅凭著作权登记证书不能确定涉案“皇冠笔”著作权归属。（2）朱功法与案外人钟建标签订的《独家代理销售合同》可以事后补签，该合同仅明确了两者之间的代理关系，未涉及涉案“皇冠笔”的相关约定，不能证明朱功法系涉案“皇冠笔”的著作权人。（3）朱功法未举证证明《中国笔业》杂志页中相关图片的宣传主体与其有关联，也未提交涉案“皇冠笔”的创作底稿、原件等证据来证明涉案作品的权属，应承担相应的不利后果。（二）一审法院认定晨光股份公司侵害了涉案作品的著作权错误。被诉侵权产品系晨光股份公司独立创作，在创作时未接触过涉案作品，不侵害涉案作品的著作权。（三）一审法院确定的赔偿数额过高。涉案作品系用于书写工具笔的装饰装潢，商品利润与作品价值之间无直接因果关系，不宜将商品利润直接作为损失计算的依据，一审法院在未查明涉案作品的著作权许可费、涉案作品的复制品数量等因素的情况下，用被诉侵权产品的销售利润直接作为损失予以认定错误。且赔偿数额的计算区间应按朱功法起诉日前两年计算，不应按朱功法主张的2012年至2019年间计算。针对晨光股份公司的上诉理由，朱功法辩称，（一）涉案“皇冠笔”属于受著作权法保护的美术作品，朱功法依法享有涉案作品的著作权。1.涉案作品具有独创性。（1）晨光股份公司一审提交的韩文网页在国内的网络环境无法打开，真实性存疑，且因国内网络的限制，朱功法不具有接触到该网页的可能性。根据朱功法一审提交的“皇冠笔”二代（实物）照片，“皇冠笔”二代模具，“皇冠笔”一代模具等证据，可以证明朱功法在韩文网页图片上传时间之前就已经独立创作完成与图片所涉产品实质性相似的美术作品“皇冠笔二代”（涉案作品系“皇冠笔三代”），并已将该产品推向市场。该图片中的笔与被诉侵权产品相比也存在显著差异，不构成实质性相似。（2）将涉案作品与被诉侵权产品相比，两者构成实质性相似。（3）晨光股份公司二审提交的证据不能证明与涉案作品相似的产品早于涉案作品形成时间发布。（4）涉案作品曾被授予外观设计专利权，专利权人为朱功法，且国家知识产权局出具的评价报告显示，未发现其他相同或实质相同的外观设计，也可以证明涉案作品由朱功法独创。涉案作品的独创性和艺术性主要体现在皇冠部分，以复杂的镂空及各种凸起和凹陷的元素结合笔身花纹、珍珠权杖等多个设计要素，组成一个精致、繁复的作品，具备美术作品的艺术创作高度。且涉案作品的艺术性与实用性可以分离，并可以采用铸模等方式以工业化形式进行复制。因此，涉案作品作为兼具实用功能和审美意义的立体造型艺术作品，属于受著作权法保护的美术作品。2.朱功法依法享有涉案作品的著作权。本案中朱功法提交了《作品登记证书》《独家代理销售合同及附图》《中国笔业》杂志等证据，在晨光股份公司未提交相反证据的情况下，足以证明朱功法系涉案作品的著作权人。朱功法二审亦提交证据证明其曾委托案外人陈康民根据其绘制的草图及意见，在电脑上再现了涉案作品中皇冠的三维图，在此基础上涉案作品最终于2010年9月8日创作完成。（二）被诉侵权产品与涉案作品构成实质性相似，晨光股份公司侵害了朱功法对涉案作品享有的著作权。1.涉案作品复制件于2010年9月开始生产销售，并于2011年9月在《中国笔业》上刊登产品图片，晨光股份公司也曾在该杂志上做过广告，具有接触涉案作品的可能性。晨光股份公司主张被诉侵权产品系案外人余姚市亿利达文体用品有限公司（以下简称亿利达公司）独立创作，但亿利达公司同处制笔行业，有可能接触到上述杂志。2.根据晨光股份公司二审提交的证据，亿利达公司创作的皇冠部分形成时间为2011年8月11日，晚于涉案作品复制件的生产和销售时间。3.在被诉侵权产品与涉案作品整体视觉效果基本相同的情况下，被诉侵权产品系亿利达公司独立创作完成不符合常理。4.晨光股份公司在一审中并未抗辩被诉侵权产品系由第三方设计生产供货，其亦认可被诉侵权产品系其制造，现在二审中否认该事实，应不予认可。（三）晨光股份公司对于赔偿数额认定的相关主张是错误的。1.涉案作品是兼具实用功能和审美意义的立体造型艺术作品，晨光股份公司将美术作品进行复制并作为商品销售，朱功法主张违法所得为因侵权所获利益是合理的。晨光股份公司虽主张一审法院未查明被诉侵权产品的数量，但在持有相关销售数据的情况下，无正当理由拒不提供，应承担相应的不利后果。2.朱功法主张以2012年至2019年第一季度期间为晨光股份公司侵权获益的计算区间于法有据。本案中，晨光股份公司的侵权行为一直在持续，朱功法此前并未知晓晨光股份公司的侵权行为，并不属于超过两年诉讼时效起诉的情形。义乌晨兴杭州分公司、义乌晨兴公司、三美公司对朱功法和晨光股份公司的上诉理由均未作答辩。朱功法向一审法院起诉，请求判令：1.晨光股份公司立即停止生产、销售侵犯朱功法享有著作权的AMP44801活动铅笔、AGP44802中性笔产品，并销毁与被诉侵权产品相关模具、在售产品、半成品、库存品；2.义乌晨兴公司、义乌晨兴杭州分公司、三美公司停止销售侵权产品并销毁库存侵权产品；3.晨光股份公司、义乌晨兴公司、义乌晨兴杭州分公司、三美公司赔偿经济损失2000万元及为维权支出的合理费用53420元；4.晨光股份公司、义乌晨兴公司、义乌晨兴杭州分公司、三美公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、权利基础。2019年5月7日，朱功法代理人杜磊在杭州市杭州互联网公证处公证人员监督下，使用该处计算机登陆“QQ”软件，查找并进入“天豪笔业（459887585）”，显示其空间相册“没有货可以订做”栏目下编号“2090”、“2090彩杆”图片为顶部呈实心皇冠并以小圆柱托举一颗珍珠、笔杆颜色不同的笔，上传时间为2009年9月27日。朱功法主张该产品为其设计的“皇冠笔”第二代，本案作品系在该产品基础上改进而来的第三代，并为此一审当庭展示了三代笔的制笔模具。朱功法于2017年12月18日登记取得国家版权局颁发的国作登字-2017-F00394000号“皇冠笔”登记证书，载明：作者及著作权人为朱功法，作品类别为美术作品，创作完成时间2010年9月8日，首次发表时间2010年9月18日。该作品为笔的立体造型，其顶部为上部镂空的、整体呈近似球形的金色皇冠，皇冠下部点缀珠状凸起、云形及三角形凹陷图案，上部由八条花瓣状棱围合构成，棱上从上到下点缀一排珠状凸起，皇冠顶部以小圆柱托起一颗珍珠；笔身为光滑圆柱体，深蓝背景上规则点缀浅蓝花样；金色笔头上部呈螺纹状。2010年9月10日，朱功法与钟建标签订《独家代理合同》，约定由钟建标独家代理，负责中国及韩国的皇冠笔销售和经销商管理，合同附件为该皇冠笔图片。钟建标以“江西建标制笔厂”名义在《中国笔业》（ISBN978-962-450-574-0）2011年总第4期（2011年9月）、2013年总第7期刊登有招商广告，以“皇冠笔2090”名称公开产品图片。前述合同附件、广告所载产品外观与著作权证书所载本案作品外观一致。二、被控侵权事实。2017年12月19日，朱功法的委托代理人于萍在杭州市之江公证处公证人员监督下，来到杭州市江干区“晨光杭州配送中心”，购得“晨光爱之皇冠陶瓷球珠中性笔AGP44802黑0.5”1盒20支、“晨光自动铅笔爱之皇冠AMP44801黑0.5”1盒36支，分别支付货款157.7元、252.96元，现场背景墙、名片及销售发票显示销售者系义乌晨兴杭州分公司，产品包装标注生产者为晨光股份公司。2018年11月30日，朱功法的委托代理人于萍在杭州市钱塘公证处公证人员监督下，来到杭州市江干区“杭州东升服装小商品市场新区”地下一层“晨光文具”店铺，购得“晨光爱之皇冠陶瓷球珠中性笔AGP44802黑0.5”1盒20支、“晨光AMP44801活动铅笔”1盒36支，分别支付货款157.6元、262.8元，名片显示销售者系义乌晨兴杭州分公司，销售发票系三美公司开具，产品包装标注生产者为晨光股份公司。2018年11月30日，朱功法的委托代理人于萍在杭州市钱塘公证处公证人员监督下，使用该处计算机登陆www.baidu.com，搜索进入百度贴吧“晨光文具吧”，在该贴吧内搜索“皇冠笔”，显示帖子“晨光，你们应该谢谢我葱！”发表于2013年8月26日，显示内容有涉案形状产品图片及“你们这笔是不是卖的特好啊~”，一回帖为“44801啊，皇冠的自动笔啊，一直缺货啊，缺了一年多了吧，卖的还可以吧”；搜索进入“二手吧”，名为“天津六区杂货出售”的帖子发表于2012年7月29日，其中“【九五新】晨光皇冠活动铅笔8元”文字下的产品图片显示有蓝色笔杆自动铅笔1支，该产品笔帽呈镂空皇冠状，上以小圆柱托举一枚珍珠，外观与晨光股份公司涉案产品一致。晨光股份公司确认朱功法公证购买的前述产品系其制造、销售。2018年1月19日，朱功法的委托代理人于萍在杭州市钱塘公证处公证人员监督下，使用该处计算机登陆www.china.cn“中国供应商”网站，搜索并进入“南京兆晨文化用品销售有限公司”网店，页面显示该公司为晨光股份公司江苏省授权供货商，负责江苏晨光文具的品牌推广及市场维护，其供应信息-书写工具栏目中冠名“（一级代理）晨光文具”的笔类商品有435项，其中“爱之皇冠系列自动铅笔AMP448010.5”批发价3.66-4.2元，“爱之皇冠按动金属中性笔AGP448020.5mm”批发价4.31-7元；产品外观均与涉案产品一致。登陆www.colipu.com“科力普商城”，显示为上海晨光科力普办公用品有限公司网页，系晨光文具集团控股子公司、集团旗下拓展办公用品销售模式的直销平台，在该网站搜索“晨光笔”共22页结果，每页最多显示20个产品链接。晨光股份公司“首次公开发行股票招股意向书”载明，该公司在细分书写工具市场的市场占有率居首，2011年-2013年分别为7.51%、8.46%、8.77%，销量分别为2011年115，169万支、81，741.03万元，2012年123,111万支、94，669.37万元，2013年126,638万支、105,687.84万元，书写工具毛利率2011年-2014年三季度分别达26.81%、32.34%、33.18%、31.63%。晨光股份公司的年度报告显示，其2015年在全国构建超过6.8万家零售终端，在全国校边商圈覆盖率超过80%，2018年零售终端达7.6万家、淘宝系、京东及其他平台有效授权店铺超过1000家；至2018年连续7年荣获“中国轻工业职业行业十强企业”第一名；书写工具项目，2014年度营业收入13.46亿元、毛利率31.69%，2015年营业收入15.03亿元、毛利率31.71%，2016年度营业收入16.47亿元、毛利率32.36%，2017年度营业收入17.88亿元、毛利率33.16%，2018年度营业收入19.46亿元、毛利率34.83%。三、其他。晨光股份公司于2008年7月18日登记成立，注册资本92000万元，经营范围：文具用品制造及销售，饰品、办公用品、工艺礼品、橡塑制品、电子产品、家用电器、玩具、模具、五金交电、通讯器材、计算机软件及辅助设备、日用百货批发、零售，从事货物及技术的进出口业务，企业管理咨询。上海晨光科力普办公用品有限公司、义乌晨兴公司、三美公司均为其子公司，其财务报表与晨光股份公司合并统计。义乌晨兴公司于2010年7月19日登记成立，注册资本1800万元，经营范围：文具、办公用品、饰品、工艺品、橡胶制品、电子产品、家用电器、玩具、五金交电、通讯器材、计算机及配件、计算机软硬件、日用百货批发；企业管理咨询服务。义乌晨兴杭州分公司于2017年5月8日登记成立，经营范围同上。三美公司于2018年10月25日登记成立，注册资本500万元，经营范围：批发、零售：文具、办公用品、饰品、工艺品、橡胶制品、塑料制品、电子产品、家用电器、玩具、五金交电、通讯器材、计算机及配件、计算机软硬件、日用百货，企业咨询管理。朱功法为本案维权，支出购买产品费用831.06元、公证费11000元及律师代理费用5万元。一审法院认为：综合查明的事实和双方诉辩意见，本案的争议焦点可归纳为：1.朱功法的权利基础；2.侵权判定；3.晨光股份公司、义乌晨兴公司、义乌晨兴公司杭州分公司、三美公司的法律责任。评析如下：关于第一个争议焦点，依据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项之规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。涉案作品笔虽系常见的书写工具，属于工业品而具有实用性，但我国著作权法律体系并不排除对于工业品作为美术作品的保护可能。就本案来说，涉案作品虽然实用性部分结构简单，但其在笔的实用性基础上，对于笔身、笔头、笔顶部皇冠和珍珠装饰物以形状、图案和色彩所组成的外观并非简单装饰，而是以复杂的镂空、多棱皇冠缀以凸起和凹陷图案，结合托举珍珠和笔身花纹等多个设计要素，组成一个精致、繁复的装饰部分，体现了作者的独特审美情趣，应视为其以此表达了可与该作品的实用性相脱离的艺术性部分，且该表达具有独创性，依法可作为艺术作品进行保护。晨光股份公司依据专利文件及网页公证书对朱功法权利基础提出异议，认为其无独创性。对此该院认为，晨光股份公司所举ZL01328940.3、ZL200530106910.X、ZL201020135503.7专利文件所显示的笔类产品虽均有皇冠状顶部，但相关皇冠形状与本案作品相比在顶部是否整体呈闭合球形、是否镂空、条柱形状、图案及珠状装饰、小圆柱托举珍珠等特征上均存在明显差异，且笔身其余笔夹、笔杆、笔尖等部位亦不相同，本案作品与之相比具有明显的独创性。至于晨光股份公司所提韩国销售网页，该院认为一则相关网页显示的产品有皇冠状顶部，但相关皇冠形状与本案作品相比在顶部是否镂空、条柱形状、图案及珠状装饰、托举珍珠的小圆柱长度等特征上均存在明显差异，笔尖部位亦不相同；二则从晨光股份公司抗辩角度来说，并无有效证据显示朱功法创作本案作品前接触到该韩国商品，故晨光股份公司该证据亦不能否定本案作品的独创性。综上，该院认为，根据国家版权局所做著作权登记，朱功法为涉案美术作品著作权人，且其至迟于2011年9月已通过广告形式在《中国笔业》杂志发表了本案作品，在案并无有效证据否定该作品的独创性以及朱功法的著作权人地位，故晨光股份公司所提异议缺乏事实和法律依据，不予采纳。关于第二个争议焦点侵权判定，晨光股份公司认为其产品与本案作品存在如下区别：1.珍珠颜色较白而作品呈黄色；2.皇冠上部花瓣状棱较作品宽；3.皇冠与小圆柱结合部没有作品的圆环；4.皇冠下部凹陷图形形状、大小、深度与作品不同；5.笔身图案及颜色与作品不同；6.自动铅笔笔头较作品多了凸出部分。该院经审查认为，晨光股份公司所提第1、3点异议不属实；第2点异议实质因本案作品花瓣状棱上的珠状凸起较涉案产品高造成；第4点异议可确认的是涉案产品在花瓣状棱底部的云状凹陷较作品略浅；第5、6点异议属实；此外，涉案产品托举珍珠的小圆柱长度与作品略有区别。虽然存在前述差异，该院认为，本案作品的独创性和艺术性集中于笔的顶部皇冠及珍珠部分，涉案产品对于前文所述本案作品的镂空多棱花瓣状皇冠及其局部装饰、上缀珍珠等独创要素均予以抄袭，两者的整体视觉效果基本相同，其表达构成实质性相似，故涉案产品已构成对本案作品的侵害。晨光股份公司提出其制造涉案产品不属于著作权法上的复制，对此该院认为，涉案作品登记证书明确可见其系立体美术作品，且从平面到立体的再现本属复制范畴，故晨光股份公司该抗辩不能成立。关于第三个焦点法律责任，该院认为晨光股份公司制造、销售涉案产品，侵害了朱功法就作品享有的发行权、复制权；义乌晨兴杭州分公司、三美公司销售涉案产品，侵害了朱功法的发行权；均应停止侵权行为及库存侵权产品、并分别就其侵权行为承担赔偿责任，晨光股份公司还应销毁专用模具（笔顶皇冠部分）。朱功法第二次公证购买所取得的名片系义乌晨兴杭州分公司，而发票系三美公司开具，故该两者共同实施销售行为，应就该部分侵权事实承担连带赔偿责任；义乌晨兴杭州分公司的赔偿责任应由义乌晨兴公司承担；义乌晨兴公司和三美公司作为晨光股份公司的控股子公司，其财务数据被合并计算于晨光股份公司，故相关赔偿数额应从晨光股份公司的赔偿数额中扣除；朱功法主张晨光股份公司、义乌晨兴公司、义乌晨兴杭州分公司、三美公司对全部赔偿数额承担连带责任的请求及判令销毁在产品、半成品的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。关于赔偿数额，朱功法认为从晨光股份公司自行披露的招股意向书、年度报告等数据所体现的书写工具销售量、种类款数、毛利润率来看，晨光股份公司2012至2019年第一季度期间因涉案侵权产品所取得的利润共计144098638.63元，而朱功法仅主张赔偿2000万元。对此该院认为，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案中朱功法的损失无法查明，而晨光股份公司、义乌晨兴公司、义乌晨兴杭州分公司、三美公司均未提交有效证据证明其违法所得。鉴于晨光股份公司、义乌晨兴公司、义乌晨兴杭州分公司、三美公司未进行有效举证，朱功法主张依据晨光股份公司公开数据作为计算违法所得的基础，即考量晨光股份公司书写工具项目历年营业收入、毛利率，综合在案证据可确认的435款书写工具款数，确定2款涉案侵权产品的销售利润作为本案判赔考量基础的主张具有一定合理性。但需指出，涉案产品所取得的销售利润，系通过本案作品的艺术性贡献与晨光股份公司的产品质量及商誉、以及经营努力等多因素综合而来，应予一并考虑，该数额不足以确认为晨光股份公司的违法所得数额。该院综合考量作品独创性和贡献率、晨光股份公司、义乌晨兴公司、义乌晨兴杭州分公司、三美公司经营性质及规模、经营时间等因素，确定赔偿金额，对朱功法诉讼请求的合理部分予以支持，尤其在本案晨光股份公司经营规模大的情况下，在法定限额之上确定赔偿金额。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第十条第一款第五项、第六项、第四十八条第一项、第四十九条、第五十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院于2019年8月26日判决：一、晨光股份公司立即停止制造、销售侵害朱功法本案作品著作权的涉案产品，并销毁专用模具（笔顶皇冠部分）及库存侵权产品；二、义乌晨兴杭州分公司立即停止销售侵害朱功法本案作品著作权的涉案产品，并销毁库存侵权产品；三、三美公司立即停止销售侵害朱功法本案作品著作权的涉案产品，并销毁库存侵权产品；四、晨光股份公司赔偿朱功法经济损失595万元、制止侵权的合理费用53420元，于判决生效之日起十日内履行完毕；五、义乌晨兴杭州分公司、义乌晨兴公司连带赔偿朱功法经济损失5万元，三美公司对其中2万元承担连带责任；六、驳回朱功法的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费142067元，由晨光股份公司负担。二审期间，义乌晨兴杭州分公司、义乌晨兴公司、三美公司无新证据向本院提交。晨光股份公司向本院提交了以下证据：1.慧聪网、百度爱采购网以及昵图网等网站上有关“皇冠”笔及皇冠的网页，拟证明与涉案作品相同或实质性相似的图片早于涉案作品形成时间即已在网上公开，涉案作品不具有独创性，皇冠元素属于公有领域的表达；2.亿利达公司出具的证明，拟证明被诉侵权产品系由晨光股份公司的代工厂亿利达公司独立设计，并非抄袭涉案作品；3.报价单；4.确认函；5.设计确认单；6.报价单；7.对账单；8.增值税专用发票，以上证据3-8拟证明亿利达公司于2011年8月向晨光股份公司第一次报价，并发函确认可接受的生产价格，同年9-11月，晨光股份公司完成被诉侵权产品的平面外观设计，并最终内部确认，于同年11月最终确认亿利达公司第二次报价（样品已出）。同年12月，亿利达公司生产被诉侵权产品并供货给晨光股份公司，2012年1月，亿利达公司就前述12月份的生产订单向晨光股份公司开具发票。9.中国大陆和中国香港的国家标准书号代码网页查询结果截图；10.国家图书馆涉案书号查询结果查询截图；11.《出版管理条例》（2011年修订）；以上证据9-11拟证明朱功法一审提交的《中国笔业》一书使用的是香港书号，属于香港特别行政区出版物。根据《出版管理条例》第46条规定，作为中国大陆之外的境外出版物，应在省级以上人民政府出版行政主管部门备案后，才可以进口至国内并发行。朱功法并未提供相应的备案证据，国家图书馆也未查询到相应的图书信息，故无法证明该图书在国内进行合法的公开发行，晨光股份公司客观上不可能接触到涉案作品。12.（2019）沪徐证经字第11264号公证书，对证据1形式和内容真实性的补强。朱功法经质证认为，对证据1、12的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，百度爱采购网站的上线时间是2018年10月19日，且百度显示的搜索网页的时间可以修改，故慧聪网、百度爱采购网的相关页面不能证明其发布时间早于涉案作品的形成时间。昵图网的图片与涉案作品存在较大差异，不能达到其证明目的。对证据2的形式真实性无异议，但该证明系晨光股份公司的利益相关方出具的，对证明内容不予认可。对证据3-8的真实性、合法性和关联性均有异议。晨光股份公司在一审中从未主张被诉侵权产品系由第三方设计和供货，在一审中也认可被诉侵权产品由其生产、销售，现二审主张与一审陈述相矛盾，不予认可。且被诉侵权产品包括了自动铅笔和中性笔，上述证据所涉产品仅有自动铅笔，也不能达到其证明目的。对证据9-11，《中国笔业》是香港特别行政区出版物，不能否定其公开发行的事实，晨光股份公司亦在该刊物的2011年第3期上发布过广告，故不能否定晨光股份公司接触到涉案作品的可能性，该证据不能达到其证明目的。朱功法向本院提交了以下证据：1.网页截图和企业信用信息公示报告，拟证明晨光股份公司提交的证据1、12中慧聪网和百度爱采购网站上相关产品的供应商均于2014年才成立，百度爱采购网站于2018年上线，百度站长平台发布的百度快照时间升级公告中载明，上线内容发布时间替代之前的快照时间，站长朋友只需保证时间的真实准确即可，若恶意篡改内容发布时间，将会降低页面及网页在搜索引擎中的评价。故百度搜索页面的发布时间是可以修改的，晨光股份公司提交的证据1、12中慧聪网和百度爱采购网站相关网页的发布时间的真实性不能确认，不能证明相关网页的图片时间早于涉案作品的形成时间；2.（2019）浙杭之证字第11010号公证书、声明，拟证明2010年5月24日陈康民就将涉案作品皇冠部分的电脑三维图发送至朱功法的QQ邮箱。朱功法系涉案作品的著作权人；3.外观设计专利证书和外观设计专利权评价报告，拟证明朱功法就涉案作品曾申请了外观设计专利，该专利的评价报告显示未发现其他相同或实质相同的外观设计，涉案作品是朱功法独创的作品，朱功法系该作品的著作权人。晨光股份公司经质证认为，对证据1的形式真实性无异议，对关联性和证明目的有异议。其中所涉商户经营主体不能与晨光股份公司提交的证据1、12中的上传主体相对应。百度快照时间升级公告不能推翻晨光股份公司的证据1、12。对证据2的形式真实性、合法性无异议，对关联性有异议。该证据所涉邮箱不能证明系朱功法注册并持有、使用，且邮件发件人显示为陈康明，但声明的陈述人为陈康民，难以证明二者系同一人，邮件附件中的皇冠平面图没有署名，没有约定该平面图的著作权归朱功法所有。对证据3的形式真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。在朱功法没有提交相关权属、设计证明的情况下，不能证明该外观设计系由朱功法创作完成，存在朱功法将他人商品或在先设计用于申请外观设计专利的可能。朱功法声明其通过公开销售方式发表了涉案作品，但一、二审中均未提交相应的证据予以证明。故该证明不能达到其证明目的。义乌晨兴杭州分公司、义乌晨兴公司、三美公司对晨光股份公司、朱功法的上述证据均未发表质证意见。本院经审查认为，对于晨光股份公司的证据，证据1、12关于慧聪网和百度爱采购网的相关网页，其中百度爱采购网的相关网页显示店铺信息为义乌市聚点文化用品厂，朱功法提交的证据1国家企业信用信息公示系统查询显示该厂注册日期为2014年5月23日，经营者为吕学兴，与晨光股份公司证据1、12中所涉百度爱采购网页上联系人一致，故义乌市聚点文化用品厂不可能在2001年2月1日上传相关产品图片。此外，百度爱采购网于2018年才上线运营，也印证上述页面的发布时间是不真实的。百度快照时间升级公告显示在2015年3月6日后百度快照时间已被上线内容发布时间所代替，而上线内容发布时间由每个网站的站长自行发布，故该证据中慧聪网和百度爱采购网相关网页的发布时间难以确定，本院不予认定。对于昵图网上的相关网页，因昵图网站上明确了各图片的发布时间，在没有相反证据的情况下，对其真实性可以认定，可以证明在涉案作品创作之前，皇冠作为公有领域的设计一直存在，本院对该部分的证据予以认定。证据2系亿利达公司的单方陈述，在其未到庭且未提交证明所涉原始图片的情况下，对其真实性难以确认。且该图片仅是皇冠的一部分，没有被诉侵权产品的整体设计，不能达到其证明目的。证据3、6系打印件，但型号部分系手写，真实性无法确认。证据4未涉及型号，无法与证据2建立关联性。证据5系晨光股份公司单方制作，真实性难以确认。证据7是亿利达公司单方制作，其单价与证据8中的单价无法对应。故证据2-8不能相互印证形成证据链，不能达到其证明目的，本院不予认定。证据9-11的真实性本院予以确认，但晨光股份公司的控股子公司曾在《中国笔业》2011年第三期封面上做过广告，故该证据不能证明晨光股份公司从未接触到涉案作品，本院不予认定。对朱功法提交的证据，证据1的真实性可以确认，其中关于义乌市聚点文化用品厂的企业信用信息，百度爱采购网站的百度查询以及百度快照时间升级公告等相关内容能够推翻晨光股份公司提交的证据1的相关内容，本院予以认定，该证据中的其他证据与本案诉争事实无关联，本院不予认定。证据2在没有其他证据佐证的情况下，难以达到其待证目的，本院不予认定。证据3系朱功法对涉案作品申请外观设计专利权的情况，本院对其真实性予以认定。本院二审另查明，在涉案作品发表前，公有领域即已有多种皇冠设计。朱功法就涉案作品曾于2012年4月24日申请，并于同年10月17日被授予外观设计专利权。专利权评价报告显示该专利具有新颖性和创造性。二审查明的其他事实和一审法院认定的事实一致。本院认为，综合朱功法、晨光股份公司的上诉请求、理由，以及各自的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、涉案“皇冠笔”是否构成作品，朱功法是否对其享有著作权；二、若朱功法享有著作权，晨光股份公司的被诉行为是否侵犯朱功法涉案作品的著作权；三、一审判决认定的赔偿数额是否适当以及义乌晨兴公司、义乌晨兴杭州分公司、三美公司是否应承担连带责任。关于涉案“皇冠笔”是否构成著作权法所保护的作品。涉案“皇冠笔”作为笔具有书写功能的实用性，同时在笔头有螺纹设计，笔顶部的按钮处有皇冠设计，属于实用艺术品。虽然著作权法中并未明确规定实用艺术作品的类型，但《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项规定“美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”，实用艺术品本身也由形状、图案、色彩等构成，与美术作品的内涵相重合，若具备美术作品的构成要件，可以作为美术作品进行保护。本院认为，将实用艺术品认定为美术作品时应考虑以下要素：1.实用艺术品的实用性和艺术性在物理或观念上可分离；2.实用艺术品的艺术设计具有独创性；3.应当达到较高水准的艺术高度。首先，由于实用艺术品兼具艺术性和实用性，根据“思想-表达二分法”，著作权法保护的部分只是满足人们学习、欣赏等精神需求方面的艺术表达部分，而不保护其实用性，如果实用艺术品的艺术性和实用性不可分离，容易导致权利人附带地对实用艺术品的“实用性功能”进行垄断，妨碍商业流通，故实用艺术品获得著作权保护首先应满足实用性和艺术性可分离的条件。涉案“皇冠笔”的实用功能主要在于书写功能，笔顶部的皇冠和珍珠设计，以及笔身深蓝色背景上规则点缀浅蓝花样和笔头的螺纹设计，即使对上述造型设计进行改动，也不影响笔的书写功能的实现，故涉案皇冠笔的艺术成分与其实用功能在观念上可以相互分离。其次，涉案“皇冠笔”由金色皇冠、皇冠顶部以小圆柱托起一颗珍珠、彩色笔身、金色螺纹笔头组成，该造型立体，具有可复制性。朱功法一审提交了《作品登记证书》《独家代理销售合同》《中国笔业》杂志等证据形成证据链，可以证明其独立完成了“皇冠笔”的创作。再次，本案的核心问题是涉案“皇冠笔”是否达到较高水准的艺术高度。本院认为，实用艺术品既具备著作权保护客体所具备的特征，又具备外观设计专利所保护的要素，其获得著作权保护的出发点在于其外表造型有设计者的情感意识在内，保护的是产品的纯艺术价值，即有独创性的造型艺术。美术作品获得的保护力度和期限远远超过外观设计专利权，若不对实用艺术品的“艺术高度”作出一定的要求，而将美感较低的实用艺术品均给予著作权保护，设计者将不再有动力去申请外观设计专利权，导致外观设计专利权的制度设计落空。同时，实用艺术品因具备实用功能，与百姓生活贴近、市场流通性强、产品更新迅速，权利人收回创作成本所需期限较短，若将美感较低的实用艺术品给予著作权保护，也不利于经济利益已经用尽的实用艺术品进入公有领域。因此，实用艺术品要构成美术作品，应具备较高的艺术性，能使大众从欣赏者的视角，从审美观的角度认为该作品是艺术上的创作成果，对于没有体现艺术家独特的观点与特殊的创造力，仅体现了大众口味或某种新颖的时尚趋势的设计，则可以依据外观设计专利权加以保护。从涉案“皇冠笔”来看，其笔身呈细长圆柱形、笔头呈圆锥形，上述形状未脱离笔的常规设计，其艺术成分主要体现在笔顶端的皇冠和珍珠部分，笔身表面的图案和笔头螺纹设计的相关线条和色彩。从皇冠和珍珠的造型来看，其虽对笔顶部的皇冠部分进行了一定的设计，但整体形状未脱离皇冠常见的“皿”字形环形设计，皇冠棱上的珠状凸起以及下部的云形、三角形凹陷图案，虽具有一定的新颖性和美感，但未达到较高的艺术性，笔身的蓝底桃心印花图案和笔头的螺纹设计亦较为简单，从该笔造型的整体而言并未达到较高水准的艺术高度，故本院认为涉案“皇冠笔”不构成美术作品，不受我国著作权法的保护。因朱功法所主张的涉案“皇冠笔”不构成美术作品，故晨光股份公司和义乌晨兴公司、义乌晨兴杭州分公司、三美公司的被诉行为不构成侵害著作权行为。本院对其他争议焦点不再予以评述。综上，晨光股份公司的上诉请求成立，本院予以支持。朱功法一审提出的全部诉讼请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初4398号民事判决；二、驳回朱功法的全部诉讼请求。一审、二审案件受理费各142067元，均由朱功法负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 李 臻审判员 郭剑霞审判员 陈 为二〇二〇年一月二十一日书记员 王莉莉