重庆市第五中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）渝05刑终1067号抗诉机关重庆市南岸区人民检察院。原审被告人何晓书，男，1973年1月16日出生于重庆市石柱县，住重庆市石柱县。因犯非法吸收公众存款罪，于2016年12月7日被重庆市南岸区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金五十万元。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2019年6月19日被四川省遂宁市公安局船山区公安分局逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。指定辩护人李力、文小敏，重庆捷恒律师事务所律师。重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控原审被告人何晓书犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年10月29日作出（2019）渝0108刑初962号刑事判决。原公诉机关重庆市南岸区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月2日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员范江华出庭履行职务，原审被告人何晓书及其指定辩护人文小敏到庭参加诉讼。现已审理终结。重庆市南岸区人民法院认定：2003年8月4日，被告人何晓书以注册资本100万元在成都市青羊区成立了成都贝育婴幼儿潜能教育开发有限公司，后更名为成都贝育教育投资管理有限公司（以下简称：成都贝育公司），公司住所地在成都市青羊区，何晓书担任法定代表人并实际控制公司。公司经营范围中无金融许可经营项目。（一）被告人何晓书于2009年4月14日在遂宁市船山区注册成立了成都贝育教育投资管理有限公司遂宁分公司（以下简称：遂宁分公司），经营范围中无金融许可经营项目。被告人何晓书安排林成彬（别名林峰，已判处）担任分公司负责人。2009年至2015年间，林成彬按照被告人何晓书安排，组织业务员以投资成都贝育公司的名义，向社会公众通过发送宣传资料、口口相传等方式，宣传成都贝育公司投资教育项目需要资金，承诺月息2%并按月返息，吸引社会不特定公众与成都贝育公司签订《学习卡》或《借款协议》，约定借款时间、借款金额、利息及返本付息的方式和时间，吸收公众存款。林成彬将吸存总额的16％作为分公司运转资金，其余资金上交给何晓书。经2018年1月15日补充审计，何晓书通过遂宁分公司共计吸收资金32025.48万元，返息6298.0199万元，返点326.4577万元，中途取出资金123.18万元，未退还资金25277.8223万元。（二）2009年5月5日，被告人何晓书在自贡市大安区注册成立了成都贝育教育投资管理有限公司自贡分公司（以下简称：自贡分公司），经营范围中无金融许可经营项目。被告人何晓书先后安排田某、刘腊梅（已判处）等人担任分公司负责人。2009年至2015年间，刘腊梅等人按照被告人何晓书安排，组织业务员以投资成都贝育公司的名义，向社会公众散发传单、老客户介绍新客户等方式，通过购买公司素质体验教育学习卡及借款的名义，承诺支付月息2%，向公众吸收存款。刘腊梅将每月新增借款的15％留下自行支配，包括支付自贡分公司的租金、员工工资等费用；85％用于开支当月退还的本金、支付利息、汇入何晓书指定的银行卡。经审计，被告人何晓书通过自贡分公司共计向公众吸存资金5314万元，涉及投资人609人，已退还本金及利息1234.73万元，未退还资金4079.27万元。（三）被告人何晓书于2008年7月16日在泸州市江阳区注册成立了成都贝育教育投资管理有限公司泸州分公司（以下简称：泸州分公司），经营范围中无金融许可经营项目。2015年8月搬到泸州市龙马潭区。被告人何晓书先后安排张某、刘腊梅担任分公司负责人。2008年至2015年间，张某、刘腊梅按照被告人何晓书安排，组织业务员以投资成都贝育公司的名义，通过向社会公众散发宣传资料、召开推介会等方式，承诺固定支付月息1.5％、2%等，吸引社会不特定公众与成都贝育公司签订《学习卡》或《借款协议》，吸收公众存款。经审计，被告人何晓书通过泸州分公司共计向公众吸存资金3544.1万元，涉及投资人2740人，利息支出381.9251万元，未退还资金3162.1749万元。（四）被告人何晓书于2008年8月14日在南充市顺庆区注册成立了成都贝育婴幼儿潜能教育开发有限公司南充分公司，2009年12月更名为成都贝育教育投资管理有限公司南充分公司（以下简称：南充分公司），经营范围中无金融许可经营项目。被告人何晓书先后安排何某、杨林（已判处）担任分公司负责人。自2008年至案发，何某、杨林按照被告人何晓书安排，组织业务员以投资成都贝育公司的名义，向社会公众通过发送宣传资料，宣传成都贝育公司投资教育项目需要资金，承诺月息2%并按月返息，吸引社会不特定公众与成都贝育公司签订《学习卡》或《借款协议》，约定借款时间、借款金额、利息及返本付息的方式和时间，吸收公众存款。何晓书为了激励南充分公司扩大吸存金额，以吸存总额的18％返点给南充分公司作为业务员提成和日常运营费用。杨林在明知成都贝育公司资金亏空无法正常运营的情况下，将月息2％提高至年息30％，吸引更多公众投资。经审计，被告人何晓书通过南充分公司共计向公众吸存资金7738.2万元，涉及投资人1277人，本息合计返利2271.961万元，未退还资金5466.239万元。认定上述事实的证据有:受案登记表、立案决定书、到案经过、成都贝育公司及相关分公司工商登记资料、广告宣传单、学习卡购买协议、银行账户交易明细、司法鉴定意见书、审计报告等书证;证人夏某、唐某、郑某、钟某、彭某、张某、李某等人的证言；同案人林成彬、刘腊梅、杨林及被告人何晓书的供述等。重庆市南岸区人民法院认为，被告人何晓书以成都贝育公司为背景，在四川遂宁、自贡、泸州、南充成立分公司，均没有国家金融管理机关授权的金融业务资质，违反国家相关法律规定，在社会上以不特定的公众为对象，以高额利息为诱饵，以签订《学习卡》、《借款合同》等手段吸收公众存款48621.78万元，造成损失37985.5062万元，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人何晓书安排、指使各分公司负责人，组织公司员工实施非法吸收公众存款的犯罪活动，形成非法吸收公众存款的犯罪集团。被告人何晓书是犯罪集团的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚。被告人何晓书在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当依照刑法第六十九条、第七十条之规定，数罪并罚。被告人何晓书归案后如实供述犯罪事实，坦白认罪，但本案损失达数亿元，社会危害特别严重，故不宜从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第六十四条之规定，判决：一、被告人何晓书犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一百万元；合并前罪判决的有期徒刑九年，并处罚金五十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金一百五十万元。二、责令被告人何晓书退赔遂宁、自贡、泸州、南充分公司投资人损失共计37985.5062万元。重庆市南岸区人民检察院抗诉提出：被告人何晓书在重庆市、四川省的犯罪事实均是以成都贝育公司为依托，由各分司和关联公司具体实施，由何晓书总负责、总指挥。何晓书在重庆市、四川省分别归案后，均分别如实交待了在重庆市、四川省的犯罪事实，两地公安机关分别在何晓书前罪判决前对成都贝育公司在两地的非法吸收公众存款犯罪事实进行了立案侦查，一审判决却未考虑上述情况，违背了宽严相济的刑事司法政策，导致对被告人何晓书量刑错误;一审判决对何晓书并处罚金一百万元，超过了刑法第一百七十六条第一款对非法吸收公众存款罪并处罚金五万元至五十万元的最高罚金标准，适用法律错误。重庆市人民检察院第五分院认为：原审被告人何晓书的遗漏犯罪事实不符合刑法第七十条应予数罪并罚的规定，应当按照审判监督程序重新审判，将何晓书的遗漏犯罪事实与原判犯罪事实以一罪定罪处罚;一审判决以非法吸收公众存款罪判处何晓书一百万元罚金刑不符合法律规定，属适用法律错误;对何晓书数罪并罚判处有期徒刑十四年，并处罚金一百五十万元与其所犯罪行不相适应;重庆市南岸区人民检察院的抗诉理由成立，应予支持，请本院依法纠正。原审被告人何晓书提出同一罪名遗漏犯罪事实不应适用数罪并罚、一审判决罚金数额超出法律许可范围。其指定辩护人提出本案不适用数罪并罚，一审判决的刑期和罚金数额不符合法律规定。经二审审理查明原审被告人何晓书犯非法吸收公众存款罪的事实与一审相同。本院审理期间，原审被告人及其指定辩护人、重庆市人民检察院第五分院出庭履行职务的检察员均未提交新的证据,本院对一审判决所列证据予以确认。本院认为，原审被告人何晓书在成都贝育公司及遂宁、自贡、泸州、南充各分公司均无国家金融管理机关授权的金融业务资质的情况下，以成都贝育公司的名义，违反国家金融管理法律规定，在社会上以不特定的公众为对象，以高额利息为诱饵，通过签订《学习卡》或《借款协议》等形式，吸收公众存款4.8亿余元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原审被告人何晓书安排、指使各分公司负责人组织员工实施非法吸收公众存款的犯罪活动，形成非法吸收公众存款的犯罪集团，何晓书是犯罪集团的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚。原审被告人何晓书在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。原审被告人何晓书归案后虽能如实供述自己的罪行，但本案尚未归还投资人资金高达3.7亿余元，不足以对其从轻处罚。对于重庆市南岸区人民检察院及支持抗诉的重庆市人民检察院第五分院提出原审被告人何晓书的遗漏犯罪事实不符合刑法第七十条应予数罪并罚的规定，应当按照审判监督程序重新审判，将何晓书的遗漏犯罪事实与原判犯罪事实以一罪定罪处罚的抗诉意见，审理认为，重庆市南岸区人民法院对何晓书在重庆市南岸区等地非法吸收公众存款的犯罪事实作出一审判决之前，虽知晓四川省遂宁市等地公安机关已对何晓书在四川省遂宁市等地涉嫌非法吸收公众存款的事实立案侦查，但对该部分涉嫌非法吸收公众存款的事实是否查证属实、是否需要并案处理，四川省遂宁市等地公安机关均未提出并案要求，重庆市南岸区人民检察院也未提出补充起诉。本院二审期间也未接收到相关材料及法律文件，故重庆市南岸区人民法院针对何晓书在重庆市南岸区等地非法吸收公众存款犯罪事实依据重庆市南岸区人民检察院起诉指控作出的一审判决以及本院二审裁定维持原判对何晓书判处的刑罚并无不当。根据刑诉法第八十一条关于“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性的，应当予以逮捕”的规定，本案发现何晓书在四川省遂宁市等地非法吸收公众存款漏罪的时间节点，应以经遂宁市船山区人民检察院批准于2019年6月19日逮捕何晓书的时间为准。因此，何晓书在四川省遂宁市等地非法吸收公众存款犯罪事实属于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有没判决的遗漏罪行，符合刑法第七十条应当数罪并罚的规定，同时亦符合1993年4月16日最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》（法复［1993］3号）有关“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法的规定实行数罪并罚”的规定。重庆市南岸区人民法院对该院一审判决生效后，刑罚执行期间新发现的原审被告人何晓书在四川省遂宁市等地遗漏的非法吸收公众存款罪行适用数罪并罚的规定是正确的。检察机关提出的上述抗诉意见不能成立，本院不予支持。对于原审被告人何晓书及其指定辩护人提出本案不适用数罪并罚的辩护意见亦不予采纳。对于重庆市南岸区人民检察院及支持抗诉的重庆市人民检察院第五分院提出一审判决以非法吸收公众存款罪判处何晓书一百万元罚金刑不符合法律规定，属适用法律错误的抗诉意见，审理认为，依照刑法第一百七十六条第一款之规定，非法吸收公众存款数额巨大或者有其他严重情节的，并处五万元以上五十万元以下罚金。一审判决对何晓书并处一百万元罚金，超过了刑法第一百七十六条第一款关于非法吸收公众存款罪并处罚金最高数额50万元的规定，属适用法律错误，本院依法应予纠正。检察机关提出的该抗诉意见成立，本院予以支持。对于原审被告人何晓书及其指定辩护人提出一审判决超出法律规定的罚金数额应当予以纠正的辩护意见予以采纳。对于重庆市南岸区人民检察院及支持抗诉的重庆市人民检察院第五分院提出一审判决对原审被告人何晓书数罪并罚判处有期徒刑十四年，并处罚金一百五十万元，导致其罪责刑不相适应，量刑错误的抗诉意见，审理认为，刑法第六十九条第一款规定“判决宣告前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期超过三十五年的，最高不能超过二十五年”。该规定中关于数罪并罚的最高执行刑期不能超过二十五年，明显针对的是不同种数罪。本案原审被告人何晓书在四川省遂宁市等地实施非法吸收公众存款的犯罪行为与何晓书在重庆市南岸区等地实施非法吸收公众存款犯罪行为，犯罪性质相同，且犯罪具有持续性，本质上是一罪，本应由公安机关并案侦查终结后一并移送检察机关审查起诉。但因没有并案侦查的原因，导致对检察机关起诉的前案先行作出判决。对本案的处理只能依照刑法第七十条的规定实行数罪并罚。由于同种数罪，在数罪并罚中的特殊性，不应当由被告人承担超过该罪法定最高刑的法律后果。因此，对本案何晓书非法吸收公众存款罪的同种漏罪实行数罪并罚决定执行的刑期，不能超过刑法第一百七十六条第一款所规定的非法吸收公众存款罪最高刑期有期徒刑十年、并处罚金最高数额50万元的法定最高量刑标准。一审判决对原审被告人何晓书所犯同种漏罪实行数罪并罚决定执行有期徒刑十四年，并处罚金一百五十万元，有悖罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，量刑不当，本院依法应予纠正。检察机关提出的上列抗诉意见成立，本院予以支持。原审被告人何晓书的辩护人提出的一审判决刑期和罚金数额不符合法律规定的辩护意见予以采纳。综上，原判认定何晓书犯非法吸收公众存款罪的事实清楚、审判程序合法，但适用法律错误、量刑不当，本院依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、二、三款、第五十二条、第五十三条、第七十条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108刑初962号刑事判决第（二）项，即：责令被告人何晓书退赔遂宁、自贡、泸州、南充分公司投资人损失共计37985.5062万元。二、撤销重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108刑初962号刑事判决第（一）项，即：被告人何晓书犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一百万元；合并前罪判决的有期徒刑九年，并处罚金五十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金一百五十万元。三、原审被告人何晓书犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五十万元；合并前罪所判处的有期徒刑九年，并处罚金五十万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月4日起至2025年11月11日止。）本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  余 勇审 判 员  郑文健审 判 员  唐龙飘二〇二〇年一月三日法官助理  郭 敏书 记 员  傅亚男