浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终5840号上诉人（原审原告）：张海生，男，1970年9月14日出生，汉族，住山东省莱西市。委托诉讼代理人：李龙，湖南华湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：张昌伟，上海浩锦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王国华，男，1972年7月16日出生，汉族，住浙江省义乌市。被上诉人（原审被告）：丁福君，女，1971年12月28日出生，汉族，住浙江省义乌市。以上两被上诉人生共同委托诉讼代理人：鲍江云，浙江冠森律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：吴伟浩，浙江冠森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王文康，男，1993年8月19日出生，汉族，住浙江省义乌市。上诉人张海生因与被上诉人王国华、丁福君、王文康委托理财合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初17035号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张海生的上诉请求：1、撤销原审判决，改判王国华、丁福君、王文康共同返还张海生资金4752286.52元，或者依法发回重审；2、本案的一二审诉讼费、保全费由王国华、丁福君、王文康承担。事实与理由：一、一审程序违法，遗漏必要参加诉讼的被告。王国华承认其是南华期货股份公司（以下简称：南华期货公司）的业务员，并且承认自己介绍张海生到南华期货公司平台进行美元外汇、境外期货交易，且使用的是南华期货公司的交易软件，最为关键的是王国华等收取张海生500多万元资金，然后自称南华期货公司业务员的王国华可以接收客户资金，并将资金转入南华期货公司。但事实是南华期货公司仅是国内四大期货交易所的会员，仅可以进行国内期货交易的服务，不能也没有资格从事境外期货、外汇的交易。为了查明本案事实，南华期货公司应当参与诉讼。一审遗漏南华期货公司为被告，由于南华期货公司没有参与诉讼，未能查清双方当事人以及南华期货公司之间的事实与法律关系。自然就忽略了张海生在境外哪个交易所进行何种期货、外汇交易，资金是否进入国际市场？如何让进入？相关机构或个人是否经中国证监会准许，具有相关资质？是否符合中国法律？这直接关乎涉案的交易以及一切合同，是否有效！最为关键的是王国华等人收取张海生资金500多万，是否转入南华期货公司的账户？但是令人遗憾的是，这些关键事实都被忽略了。二、案涉期货交易并不是在南华期货公司进行的，王国华等人欺骗张海生做了假期货。1、张海生提供的证据表明张海生使用的王国华提供的所谓南华期货公司交易软件并不是南华期货公司为客户提供的合法软件，另一方面王国华也无法证明软件的合法来源。2、交易的内容即境外期货、外汇（美元），对南华期货公司而言，并不是其合法的经营范围，南华期货公司只能在国内四家期货交易所进行国内期货交易。3、案涉资金500多万，并未进入南华期货公司的资金托管账户，严重违反法律规定，王国华也没有证据证明其收到的资金汇入南华期货公司。4、王国华自称是南华期货公司的职工，庭审时又否认，但还是承认其是南华期货公司的业务员，那么作为南华期货公司的业务员，王国华是怎么获利的？是工资？还是业务提成？王国华为什么不说？如此多的疑点，一审法院并未作出审查与裁定，其实南华期货公司参与诉讼就都清楚了！当然依据现有法律与现有事实以及民事诉讼的举证规则，可以认定王国华严重欺诈，搞了一个假南华期货公司，欺诈张海生，甚至整个假期货，就是王国华组织的，因为王国华提供软件（含交易标的如外汇，交易规则、模式等），接收交易保证金，提供出入金服务。故此，至少符合《合同法》五十二条的规定，（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。案涉交易以及其他合同均是无效的，王国华应当返还。三、一审法院在法律适用与事实认定上都存在错误。一审法院确认张海生经王国华介绍进入南华期货公司进行国际期货、外汇交易，但却主观认定国际期货、外汇交易的合法，事实上除证监会官网所列129家证券期货公司具备证券交易资质外，其他公司、单位从事证券期货交易均属于违法。且截至目前，尚未有期货公司取得境外期货经纪业务许可。境外期货、证券公司在国内进行期货证券交易都是违法的。即使王国华表示仅是提供咨询服务，王国华不要说具有境外期货证券外汇的从业资格或咨询资质，其连国内从业资格与资质都没有，显然根据《证券法》《期货交易管理条例》的规定，交易本身都是无效的，自然委托理财合同也是无效，资金应当原路返还。四、一审判决对张海生与王国华、丁福君、王文康之间的法律关系认定不准确，王国华、丁福君、王文康与张海生之间不是技术指导的关系，而是委托理财这一法律关系，理由如下：1、张海生的交易账户、密码都是由王国华提供的。后来，换了几次交易账户、密码也都是由王国华提供的。2、张海生按照王国华的要求，将其资金汇入王国华指定的账户。最为重要的是，张海生按照王国华的指令，将资金汇入丁福君的账户后，资金的流向张海生就无法控制。这一事实足以认定双方当事人之间的法律关系为委托理财合同。如果按照一审判决认定双方仅仅是技术指导的话，没有必要让张海生将资金汇入丁福君的账户。最关键的是，王国华收到张海生的资金后，将资金如何处置，是否用于合法的期货交易，张海生不得而知。这也是张海生与王国华之间最核心、最本质的法律关系特征。因此，一审判决对于张海生与王国华之间的法律关系的认定是错误的。五、一审判决中认定的事实不清，依据的证据不足，理由如下：1、一审判决书第17页第二自然段中，认定了张海生第一组证据即张海生与王国华、丁福君、王文康之间的微信聊天记录只能证明，张海生按照王国华的指令将所谓的“期货交易资金”汇入其指定账户，但并不能证明王国华将前述资金再汇入期货交易账户。很简单的道理,如果张海生要进行期货交易，基本的前提是张海生应该在有期货交易资质的单位开设了账户，王国华才能将张海生的期货交易资金再汇入期货交易账户内，而在本案的一审庭审中及庭审后，王国华一直没有将张海生在具有期货交易资质单位开设的账户进行证明。这说明王国华在收到张海生的款项后，并没有其真正用于进行合法的期货交易。2、一审判决书第18页第二自然段中，仅凭张海生汇入丁福君账户的款项，与丁福君汇入陈健、于洋账户的款项，在时间、数额上基本能够相互对应，对该证据予以确认，明显是依据不足。首先，丁福君汇的款项不完全一致，不能够基本相互对应就予以认定。其次，陈健、于洋的账户不是具有合法资质的期货交易单位的账户。再次，张海生按照王国华的指令还将大量资金汇入丁福君的账户。3、王国华提供给张海生的交易软件都是虚拟的，非法的，无法进行正常的期货交易。一审判决对于这一事实没有查明。4、王国华收到的张海生的资金没有用于合法的期货交易，一审判决对于这一最基本、最核心的事实也没有查明。5、王国华在和张海生聊天记录以及庭审中，王国华都说将收到的张海生的资金在南华期货公司进行了期货交易。然而，张海生到南华期货公司调查得知，任何主体要在南华期货公司从事期货交易，必须要先在其平台开设账户，张海生从未在南华期货公司开设过账户。张海生的交易账户、密码都是由王国华提供的。王国华从来没有为张海生在南华期货公司开设过账户，也就是说，张海生转给王国华的资金没有在南华期货公司进行过合法的期货交易，进而证明王国华在说谎，这一基本而重要的事实，一审法院没有查清。六、张海生与王国华之间的委托理财合同属于无效合同，王国华取得的张海生的资金应当予以返还，并且应当对因占用资金给张海生造成的损失予以赔偿。虽然表面来看，所谓的“期货交易”是由张海生自由操作，但是，交易软件、交易账户、密码以及资金的流向，都是由王国华提供和操控。资金到达王国华指定账户后，资金流向就不受张海生控制。因此，就本质而言，双方是委托理财法律关系。王国华通过合法手段掩饰其非法目的。委托理财合同就本质来看属于信托合同，应当签订书面合同，否则无效。张海生与王国华之间的委托理财合同，无论从现象到本质都是无效合同。依照合同法的规定，王国华取得的张海生的资金应当予以返还，并且应当对因占用资金给张海生造成的损失予以赔偿。综上所述，张海生和王国华之间是委托理财法律关系。王国华收到张海生资金后，并没有用于合法的期货交易。因此，王国华依照法律规定应当返还收到的张海生的资金。庭审中补充：根据一审庭审笔录，一审审判长向王国华释明：“你向法庭提交你为张海生开设的基金（应该是期货）的情况是你的责任，你应当向法庭提交，如果你无法提交，产生的不利后果由你承担。”具体开户情况应当包括：何时何地在何公司开设交易账户，交易的交割单（交易明细等相应数据），王国华和所谓资管公司以及南华期货公司三方之间的协议或者是其他证据。但是，王国华没有提交。未提交的责任不应由上诉人承担。王国华没有提供相应证据，导致一审在查清事实时存在瑕疵，没有查清案件的核心事实。这些事实关系到张海生是否在南华期货公司公司开设了国际期货（外盘期货）交易账号并进行了外汇、原油的国际交易；王国华以及南华期货公司是否有资质从事或者开展国际期货业务，也即本案外盘期货到底是否合法；王国华与南华期货公司到底是何种法律关系，是否真的是南华期货公司的业务人员等。王国华、丁福君答辩称，一、诉讼主体问题，张海生应理清本案的法律关系，本案所谓的争议与南华期货公司之间没有任何关系，南华期货公司与本案之间也不存在任何利害关系。张海生提出的是否具有经营资质，是否符合中国法律，是否伪造期货交易，并非追加被告的理由。如果张海生认为资质不合法，交易不合法，期货交易是假期货，一审中王国华也多次提出通过很多途径可以解决，张海生可以把2016年7月至2017年5月自己交易的账户完整的提供给法庭移交相关部门核查，也可以向国家行业主管部门投诉举报进行核查。如果涉及伪造虚假期货交易，可以向公安机关控告，王国华会无条件配合协助调查，张海生作为一审原告提起诉讼，对案件的事实张海生自己负有证明的义务，而不能以查清事实为由无根据的认为遗漏被告。二、期货交易账号问题。1、一审中王国华陈述的非常清楚，张海生从事国际期货交易，个人开设账户有每年5万元美金的限额以及开设账户需要香港开户等限制，国内个人基本上都要通过与期货公司合作的资管公司平台操作，采用的均为资管交易系统，如易盛、信管家等。因此，张海生确认的交易模式并不是张海生自己名义在南华期货公司开设账户，而是在与南华期货公司有合作的资管公司平台从事期货交易。2016年7月至2017年4月张海生是在上海庞盾投资管理有限公司的期货交易平台从事期货交易；2017年4月份以后是在山东期货资产管理有限公司的期货交易平台从事期货交易，这是张海生没有以自己个人名义开设账户的原因及事实经过。2、2016年7月至2017年5月长达9个多月的时间的期货交易，张海生自己在操作买入卖出，张海生对自己交易的账户应该非常清楚，是在与南华期货公司合作的资管公司账户从事期货交易，张海生是明知并且确认的。三、期货交易资金问题。2016年7月至2017年5月长达9个多月时间，张海生自己操作期货交易，对每笔资金的进出都了如指掌，一审中张海生却说资金汇入王国华账号，没有进入交易账户，岂非自欺欺人，如果资金未进入交易账户，不知道张海生在交易账号中从事何种交易，如何买进卖出，如果资金未进入交易账号，长达九个多月时间张海生还会持续不间断的转账汇入资金？张海生陈述明显虚假。四、伪造期货交易问题。张海生认为王国华制作假期货，伪造交易假象，交易账户也是虚假的，搞了一个假南华期货公司，如果存在这样的情况，就不是张海生自己所为的严重欺诈，而是涉嫌诈骗。一审中王国华已经多次建议张海生把自己手上的交易账号和交易资料提供出来，申请法院委托鉴定或者向公安机关报案，是否假期货只要公安机关核查事实不就清楚了，王国华绝对无条件配合调查。但张海生一审中既未申请鉴定也未向公安机关控告。不利的法律后果，只能张海生自行承担。五、委托理财法律关系问题。本案中张海生和王国华之间未形成过任何委托理财的协议和约定，要审查张海生和王国华之间的法律关系到底是否委托理财关系，只要审查期货交易账户是谁在实际操作，买进卖出就行了，一审中张海生提供的微信聊天记录，能明确张海生自己在操作期货交易账户买进卖出，张海生自己操作交易的内容贯穿了整个微信聊天的始终，微信聊天体现的王国华都是技术指导，分析的角色和地位，因此张海生和王国华之间并未形成过委托理财关系，张海生也没有这方面的证据证明。六、张海生主张返还的事实和法律依据问题不能成立，理由如下：1、张海生和王国华之间不存在委托理财合同关系。2、张海生认为委托理财合同无效的理由是王国华有欺诈存在，该观点也不能成立。根据《合同法》第五十二条规定，欺诈损害国家利益的，才涉及合同无效。本案就算欺诈存在，也不涉及国家利益，不适用该条规定，只能适用《合同法》第五十四条规定撤销，但一审中张海生并没有提起这方面的主张。3、张海生认为委托理财合同无效的法律后果是返还全部投资款项，这也没有法律依据。退一步，就算是一种代理的法律关系，委托人与受托人之间的法律关系也只是一种代理的法律关系，投资期货交易的款项并非受托人实际收取，就算涉及委托理财合同无效，也不会产生由受托人返还投资款的法律后果。4、本案事实清楚，整个期货交易过程中的买卖都是由张海生自行决定于掌控，王国华只是进行技术指导、分析，期货交易的盈亏只能由张海生自行承担责任。王文康未发表答辩意见。张海生向一审法院起诉请求：王国华、丁福君、王文康共同返还张海生款项4752286.92元。原审法院认定事实：王国华与丁福君系夫妻，王文康系王国华、丁福君的儿子。2016年7月，张海生经人介绍与王国华相识。张海生经王国华介绍进行期货交易，并由王国华对张海生期货交易进行技术指导。2016年7月4日至2017年5月8日，张海生将资金汇入王国华指定的丁福君的银行账户，共计5298000元。然后，由丁福君将资金经案外人陈健、于洋的银行账户汇入张海生的期货交易账户。张海生将上述资金用于期货交易，并由其自行操作期货交易。期间，通过丁福君银行账户返还张海生资金1065237.33元。原审法院认为，张海生经王国华介绍进行期货交易，并由王国华将期货交易账户、密码发送给张海生，但整个交易过程中的买卖都是由张海生本人自行决定与掌控，王国华的作用是对张海生期货交易进行技术指导，因此，张海生应当对其期货交易的盈亏承担责任。丁福君已经将张海生汇入其银行账户的资金汇入张海生的期货交易账户，张海生也自认其进行期货交易的资金来自于其汇入丁福君账户的资金，同时，张海生并无证据证明其汇入丁福君银行账户的资金，未全部汇入其期货交易账户。综上，张海生的诉请证据不足，不予支持。王文康经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回张海生的诉讼请求。案件受理费44818元，保全费5000元，合计49818元，由张海生负担。二审中，张海生提供如下证据：证据一、中国证监会官网非法证券期货风险警示中关于《最近在网上看到一家自称香港RF期货公司的大陆总代理，宣传可以做外盘期货，请问我可以参与吗？》的答复，证明根据国家规定，未经批准任何单位和个人不得经营期货业务。证据二、山东省高级人民法院（2018）鲁民终1492号民事判决书，山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初126号民事判决书，上海市浦东新区人民法院（2018）沪0015民初89957号民事判决书，证明判例中信管家软件与本案一致，王国华有义务证明证实存在所谓外盘期货，且具有真实合法的资质。涉案国际交易因为违反期货交易管理条例禁止性效力性规定而无效，相关款项应当返还。证据三、张海生出入金明细，证明张海生合计入金5298000元，丁福君转入他人3770000元，差额1528000元，无法认定为基本吻合。王国华、丁福君发表如下质证意见：对证据一，该答复与本案无关，答复中提到的是未经过批准任何单位和个人不得经营期货业务，指的是非法经营的机构，但是本案涉及的南华期货公司经依法批准享有经营期货资质。对证据二、关于山东的判决书，所涉及的当事人主体与本案不一致，王国华是业务员身份，并不是资管公司。张海生如果认为从事的期货交易存在资质不合法或未经审批的情况，应向行业主管部门投诉举报。关于上海的判决书，涉及的是期货交易的服务合同，涉及的是信管家交易软件，和本案是没有任何关联的。对证据三、我们提供的资金是530万元，并不是张海生提到的377万元，这点在一审判决书第十四页第二组证据有非常明确的认定。对张海生的证据，本院认证如下：对证据一、真实性予以确认，可以证明期货业务的开展需经批准后方能开展。对证据二、真实性予以确认，但相关证据的被告方均系提供期货交易的有关机构，与本案王国华的业务员身份存在差异。（2018）沪0015民初89957号民事判决中的被告虽然利用了“信管家”等交易系统，但并不能证明通过“信管家”开展的交易即为违法。对证据三、张海生在原审中对王国华、丁福君提供的用于证明向陈建、于洋转账530万元的证据真实性无异议，且该出入金明细系张海生单方制作，且故对该证据的证明力不予认定。王文康未发表质证意见。王国华、丁福君、王文康在二审中未提供新证据。经审理，对原审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，根据现已查明的事实，双方当事人之间的合作关系符合居间合同法律关系的特征。本案中，王国华介绍张海生进行期货交易，在完成资金转账、设立交易账户和密码后，虽然对张海生仍存在一定的技术指导，但已经将交易的控制权交由张海生。张海生取得交易控制权后，其交易资金也来源于其通过王国华妻子丁福君转入的款项，交易后的资金去向，已与王国华等人无直接关联，且张海生的现有证据并不足以证明系王国华通过设立假期货的方式欺骗其进行交易并导致损失，故其要求张海生返还投资款的依据不足。王国华、丁福君、王文康系张海生选定的原审被告，其认为在本案中遗漏南华期货公司为被告，并要求在二审中调取与该公司有关的相关证据，依据不足。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，张海生的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44818元，由张海生负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱红彦审 判 员 周楚臣审 判 员 杜月婷二〇二〇年一月十三日代书记员 钟李钰