天津市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）津01民终7949号上诉人（原审被告）：青岛伊唯特智能科技有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区藏南镇藏南路518号。法定代表人：毕全聚，执行董事。委托诉讼代理人：张秀军，山东理证律师事务所律师。委托诉讼代理人：董玉伟，山东理证律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：天津天爱环保技术开发有限公司，住所地天津市武清开发区福源道与泉旺路交口东北侧1号楼1203室-32（集中办公区）。法定代表人：刘普润，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：李海燕，女，公司经理。委托诉讼代理人：刘汉强，天津强东律师事务所律师。上诉人青岛伊唯特智能科技有限公司（以下简称伊唯特公司）因与被上诉人天津天爱环保技术开发有限公司（以下简称天爱公司）承揽合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2019）津0114民初13513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。伊唯特公司上诉请求：1．撤销一审判决，将该案移送至山东省青岛市黄岛区人民法院审理；2．诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：第一，一审法院程序违法。一审法院在上诉人未收到起诉状、传票等应诉材料的情况下，就按上诉人缺席开庭并进行判决，剥夺了上诉人的相关诉讼权利，程序严重违法。第二，一审法院对本案没有管辖权，本案应移送到唯一具有管辖权的山东省青岛市黄岛区人民法院审理。一是双方《工业品买卖合同》第十一条约定本合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，任何一方均有权将争议提交至原告住所地法院处理。二是上诉人因买卖合同纠纷已于2019年8月5日向山东省青岛市黄岛区人民法院起诉了被上诉人，该立案日期是2019年8月5日，案号为（2019）鲁0211民初14568号。被上诉人基于和上诉人起诉的同一合同纠纷于2019年9月16日向一审法院起诉。第三，涉案设备是被上诉人向上诉人定做的特定非标产品，上诉人已经按照合同约定按期保质完成特定产品的生产。天爱公司辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判，两审诉讼费用由上诉人承担。事实与理由：第一，一审法院已经经过了合法送达，上诉人一方拒不到庭参加诉讼，送达程序合法。第二，本案双方签订的合同约定有争议的可以到提交至原告住所地法院处理，即双方谁起诉都能在自己一方的住所地法院进行诉讼。第三，本案被上诉人一审起诉的是解除合同，上诉人在山东省青岛市黄岛区人民法院起诉的是继续履行，解除合同是继续履行的前提，所以另案应当以本案审理结果为依据。第四，被上诉人起诉本案并不存在恶意诉讼。天爱公司向一审法院起诉请求：1．解除双方于2018年9月25日签订的“工业品买卖合同”；2．判令伊唯特公司退还天爱公司首付款43800元、赔偿违约金29200元，合计73000元；3．诉讼费由伊唯特公司承担。一审法院认定事实如下：2018年9月25日，双方签订《工业品买卖合同》，合同约定：天爱公司向伊唯特公司购买不锈钢暖气片焊接机器人一台、焊接变位机一台、专用工装一套、焊接电源一台，总价款为146000元，付款方式为天爱公司预付货款30%，设备制作完毕发货前再付60%，安装完毕验收合格再付10%。同时约定伊唯特公司交付的产品规格、型号、质量、数量不符合合同约定的，无法满足天爱公司生产需要的，伊唯特公司应负责包换，每拖延一天伊唯特公司赔偿天爱公司合同总额20%作为延误生产的损失费，并承担因此而产生的调换费用。合同签订后，天爱公司依约于2018年9月25日给付伊唯特公司首付款43800元。设备生产完毕后，双方验收设备时发现该设备无法满足天爱公司的生产需要，经伊唯特公司多次调试后仍不能满足天爱公司的要求。经过天爱公司工作人员与伊唯特公司法人通过微信、电话沟通，伊唯特公司法人明确表示无法生产出双方合同约定标准的设备，合同无法继续履行，后天爱公司工作人员通知伊唯特公司解除合同。双方无法就解除合同及返还首付款问题达成一致意见，故天爱公司起诉，要求解除《工业品买卖合同》，并返还天爱公司首付款43800元及违约金。庭审中，天爱公司表示双方合同约定的违约金标准过高，天爱公司现只请求按照合同价款146000元，按20%的标准计算违约金，计算所得为29200元。一审法院认为，伊唯特公司已经明确表示不能生产符合双方合同约定标准的设备，该行为已经满足《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同法定解除条件，且天爱公司已明确通知伊唯特公司解除合同，现天爱公司要求解除双方于2018年9月25日签订的《工业品买卖合同》并返还首付款43800元，该请求并无不当，予以支持；关于天爱公司要求伊唯特公司给付违约金29200元，该请求过高，支持8760元为宜。综上所述，青岛伊唯特智能科技有限公司经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：“一、解除原告天津天爱环保技术开发有限公司与被告青岛伊唯特智能科技有限公司于2019年9月25日签订的《工业品买卖合同》；二、被告青岛伊唯特智能科技有限公司于本判决生效后3日内返还原告天津天爱环保技术开发有限公司首付款43800元；三、被告青岛伊唯特智能科技有限公司于本判决生效后3日内给付原告天津天爱环保技术开发有限公司违约金8760元；四、驳回原告其他诉讼请求。”案件受理费813元，由天爱公司负担228元，由伊唯特公司负担585元。二审审理期间，伊唯特公司为证实其上诉请求向本院提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。伊唯特公司提交证据如下：证据1、山东省青岛市黄岛区人民法院受理案件通知书及诉讼费专用票据，证明上诉人以买卖合同纠纷于2019年8月5日已经在山东省青岛市黄岛区人民法院立案。证据2、《工业品买卖合同》，证明山东省青岛市黄岛区人民法院对上诉人诉被上诉人买卖合同纠纷一案具有管辖权，且在2019年8月5日以后，其他法院无管辖权。证据3、山东省青岛市黄岛区人民法院专递邮件，详情单及回执；证据4、被上诉人向山东省青岛市黄岛区人民法院邮寄《中止诉讼申请书》及顺丰快递单，证据3和证据4均证明被上诉人于2016年8月19日已经收到山东省青岛市黄岛区人民法院送达起诉材料，被上诉人已经明确知晓上诉人基于同一合同纠纷已经起诉。证据5、天津市武清区人民法院受理案件通知书，证明被上诉人隐瞒山东省青岛市黄岛区人民法院已经立案的事实，属于恶意诉讼。天爱公司质证认为，对证据的真实性均没有异议，对证据的证明目的不予认可。本院认证认为，因双方当事人对伊唯特公司提供的证据的真实性不持异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。据此，本院认定，2019年8月5日，伊唯特公司以天爱公司为被告，向山东省青岛市黄岛区人民法院就本案双方当事人之间合同履行问题提起诉讼，要求天爱公司继续履行案涉《工业品买卖合同》。山东省青岛市黄岛区人民法院立案受理本案后，向天爱公司邮寄了伊唯特公司的起诉状副本和开庭传票，天爱公司已经收到相应起诉材料。另查，天爱公司于2019年9月16日向一审法院提起本案诉讼。二审审理期间，双方当事人均认可本案应为承揽合同而非买卖合同，本院对一审法院确定的案由予以调整。案经调解，当事人各持己见。本院经审查认为，本案双方争议的核心问题为一审法院对本案是否享有管辖权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十六条规定，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。本案中，双方当事人在涉诉《工业品买卖合同》中约定管辖法院为“原告住所地法院处理”。依据二审查明的事实，伊唯特公司于2019年8月5日向山东省青岛市黄岛区人民法院提起诉讼，要求天爱公司继续履行案涉《工业品买卖合同》，山东省青岛市黄岛区人民法院受理了伊唯特公司的起诉，并向天爱公司送达了应诉手续。而天爱公司向一审法院提起本案诉讼的时间是2019年9月16日。天爱公司提起本案诉讼要求解除案涉合同，伊唯特公司提起另案诉讼要求继续履行案涉合同，两案当事人相同，且系基于同一事实和同一法律关系，且双方当事人的两个诉讼请求直接对立且为矛盾关系。因此本案应当移送山东省青岛市黄岛区人民法院合并审理为宜。因伊唯特公司在一审期间并未到庭提出上述事实，一审法院对于该事实未予查明，本院二审发现上述事实后应依据上述事实依法处理。关于天爱公司提出一审法院对本案有管辖权的问题，如前所述，一审法院虽对本案具有管辖权，但因基于同一事实和同一法律关系，伊唯特公司已经在山东省青岛市黄岛区人民法院在先立案，故本案应当移送山东省青岛市黄岛区人民法院审理。至于天爱公司提出另案继续履行诉讼应当以本案解除合同诉讼的审理结果为依据的问题，本院认为，本案双方当事人均主张对方当事人在合同履行过程中存在违约行为，继续履行和解除合同均系合同法上的违约救济措施，故对天爱公司的该意见，不予支持。综上所述，伊唯特公司的上诉请求成立，本案应移送山东省青岛市黄岛区人民法院审理。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条、第一百六十九条第一款、第一百七十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十六条的规定，裁定如下：一、撤销天津市武清区人民法院（2019）津0114民初13513号民事判决；二、本案移送山东省青岛市黄岛区人民法院处理。二审案件受理费1114元，发还青岛伊唯特智能科技有限公司。本裁定一经作出即生效。审判长  王晓燕审判员  高彦军审判员  姚 鹏二〇二〇年一月十七日法官助理苏盈盈书记员程倩附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条：两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。4、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十六条：两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。