河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终4018号 上诉人（原审被告）：徐秀臣，男，1948年9月10日出生，汉族，中共党员，退休职工，住临西县。 委托诉讼代理人：郭志晨，女，1988年3月30日出生，汉族，住邢台市桥西区，系上诉人所在居委会推荐。 被上诉人（原审原告）：冯庆国，男，1961年4月16日出生，汉族，中共党员，乡镇干部，住河北省临西县。 委托诉讼代理人：郑长喜，河北邢广习律师事务所律师。 上诉人徐秀臣因与被上诉人冯庆国民间借贷纠纷一案，不服河北省临西县人民法院（2019）冀0535民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐秀臣上诉请求：1、依法撤销河北省临西县人民法院（2019）冀0535民初872号民事判决或者发回重审；2、本案诉讼费和上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实有误，上诉人与冯庆国虽存在借贷关系，但是借贷关系并未生效。民间借赁合同系实践合同，虽然上诉人与冯庆国之间有借条，但是冯庆国并未履行出借义务。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，自借款人收到借款之日起自然人之间借款合同才生效，根据被上诉人提供的证据显示188000元中，通过转账支付的168000元，并未转账至上诉人的账户，上诉人亦没有指定转账到杨立刚、郝某的账户。上诉人庭审陈述并未收到被上诉人的借款，被上诉人仅提供了杜某、朱某（系杜某配偶）、郝某的证言，但是上述三人与本案均具有利害关系，其证言的可采信度低。现杨立刚于2018年9月27日因故死亡，其作为民事主体完全有可能与杜某存在借贷关系，且杨立刚在临西县人民法院涉及多起借贷关系，不排除存在杨立刚与杜某存在借贷关系的可能性，不然冯庆国与杜某存在何关系，为何通过杜某的账户支付借款？另出借的2万元现金仅有证人证言，不能作为认定案件事实的依据，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应当举证证明履行了出借义务。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。上诉人有稳定的生活来源，且已经高达71周岁，没有高息借款必要，且被上诉人提供的证据无法证明其履行出借义务，因此双方之间的借贷关系并未生效。二、一审法院认定双方约定月息2%系认定事实错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。借条上并未明确写明利息以及利率，因此，双方当事人并未约定利息。三、根据最高人民法院的指导观点，以借贷为常业的民间借贷合同无效，因此本案中虽然双方存在借贷关系，但是借贷合同无效。出借人通过向社会不特定对象提供资金以取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，所签订的民间借贷合同因违反强制性规定而无效。证人郝某出庭作证时陈述冯庆国放贷一事，可以看出冯庆国长期从事放贷业务，很可能为职业放贷人，且通过其提供的转账明细看出其出借款项，但是却由不相关的他人履行出借义务分析，冯庆国还存在变相非法吸收公众存款的可能性。根据中国银行保险监督管理委员会、中华人民共和国公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》［银保监发（2018）10号］明确，未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。综上，上诉人与被上诉人之间签订的借款合同系无效合同，且被上诉人亦未履行出借义务，望二审法院查明事实，依法改判或发回重审。 冯庆国答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应依法驳回上诉，维持原判。二、上诉人称一审法院认定事实有误、上诉人与冯庆国之间的借贷关系并未生效，毫无事实根据。1、《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，上诉人出具借条交给冯庆国，可见上诉人取得相应的款项，如不能按照债权凭证上的数额取得借款，上诉人应及时通过法律途径主张权利，但直至本案提起诉讼未见上诉人行使相关权利，在本案审理期间亦未提供相关证据，以其辩称显然无法对抗债权人持有的债权，故借贷关系生效。2、案涉借款虽然没有约定交付借款的具体形式，但大部分为以现金形式交付上诉人。鉴于上诉人与被上诉人系二十余年的相识关系，同时跟随上诉人借款的还有其女婿杨立刚，对于彼此的信任，被上诉人按照上诉人指示的杨立刚办理借款转账手续，将出借款项通过银行转账方式交给上诉人指定的接收人账户，案涉借款关系符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款第五项之规定，出借人以借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时的生效要件。3、根据《民事诉讼法》第七十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款，案涉证人郝某、杜某、朱某作为借贷事实的亲身经历者，知悉案件情况，能够作为证人出庭作证，且出庭接受了上诉人的质询。一审上诉人对证人出庭作证未提出异议，也未提供证据证实证人当庭的证言存在虚假陈述等不能作为证据使用的情况，证人出庭的证言客观真实。对于上诉人主张杨立刚与杜某之间是否存在借贷关系，上诉人应举证予以证实，否则承担不利后果。被上诉人与杜某系同事关系，同为临西县政府工作人员。4、上诉人主张上诉人有稳定的生活来源，且年岁已高，没有高息借款必要，通过检索临西县人民法院受理的涉及上诉人借款担保的经济案件多起，虽有稳定的生活来源，但并不能否定其没有借贷行为。其中临西县人民法院受理的案件，涉及上诉人的，2017年1件、2018年2件，2016年3件，鉴于本案借贷的金额，用现金交付借款或银行转账，符合民间借贷的一般交易习惯。被上诉人家庭多年来在镇上一直经营烟酒副食、门市，经济上比较宽裕，另由上诉人为被上诉人亲笔出具的借条，上诉人抵押的房产证，被上诉人对借款交付的过程作出了合理说明，并附以郝某等证人当庭的证言以及银行转账记录予以佐证，能够形成完整的证据链条，证实被上诉人已经履行了案涉借款的交付义务。三、一审判决认定借款月息2%认定正确，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第27条，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金，由上诉人为被上诉人出具的借条证实借款20万元，借款期限三个月，但答辩人预先在本金中扣除三个月的利息12000元，可见月息为2%。一审判决认定借款月息2%正确。四、上诉人主张被上诉人为职业放贷人借贷合同关系无效，应举证证实。本案借贷的基础系双方存在的多年相识关系，即便答辩人为职业放贷人，借款合同无效，那么上诉人仍应承担偿还借款的义务。第五，上诉人在向被上诉人借款时，提供虚假的房产证，并骗取被上诉人18.8万元款，足见其以非法占有为目的。在签订履行合同过程中，骗取他人财物，其行为符合合同诈骗的法律特征，为此答辩人请求贵院依据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，依法将上诉人合同诈骗的犯罪线索移送公安机关予以刑事侦查。 冯庆国向一审法院起诉请求：1、被告偿还原告借款20万元及利息；2、被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：2017年4月6日下午被告徐秀臣和杨立刚、证人郝某一起来到原告冯庆国处，徐秀臣以需要资金为由，向冯庆国借款20万元，徐秀臣向冯庆国提交了用于借款抵押的临西县房权证邢临字第××号房产证，冯庆国同意出借20万元，徐秀臣在其身份证复印件上书写了借据，内容：徐秀臣借冯庆国现金20万元，期限3个月，到期还不上，徐秀臣恋日花都16-2-602号房产，由冯庆国处理，借款当日收息12000元。杨立刚作为保证人在借据上签名。当时，冯庆国扣除三个月利息12000元后，给付徐秀臣现金20000元。剩余借款冯庆国让证人杜某去转账，徐秀臣表示其没银行卡，授意杨立刚和郝某代他去办，将借款转账到杨立刚、郝某卡上。随后郝某开车带着杜某、杨立刚前往临西县城农业银行，通过证人朱某的银行卡转账给杨立刚118000元，郝某50000元。后二证人杜某、郝某与杨立刚回到吕寨冯庆国处，告知徐秀臣、冯庆国转账情况。徐秀臣对冯庆国表示，借的款，自己偿还，保证没事。转账给杨立刚118000元，郝某50000元，于2017年4月7日下午到账。借款到期后，经冯庆国多次催讨，徐秀臣未予偿还。另据本院（2018）冀0535民初1055号原告王夫勇与被告徐秀臣民间借贷纠纷案查明，徐秀臣系杨立刚的岳父，杨立刚于2018年9月27日因故死亡。以上事实，由原被告诉辩意见、及相关证据予以证实。 一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”之规定，原告冯庆国举证被告徐秀臣借据一份，且徐秀臣对借据真实性无异议。依据合同相对性原则，冯庆国与徐秀臣之间的借贷关系依法成立。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。徐秀臣辩称其出具借条属实，但未收到冯庆国借款。结合本案当事人之间的相识关系，证人郝某、杜某、朱某的证明，保证人杨立刚保证的签署，被告徐秀臣抵押其房产证并出具的借条，及相关的银行汇款凭证相佐证，能够相互印证冯庆国依照徐秀臣的授意安排，将出借资金188000元已实际交付徐秀臣。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款第（五）项规定“出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时”可视为自然人之间借款合同的生效要件。因此，本案当事人的借款，采用了有别于通常资金交付的特殊给付方式，且得到各方当事人的共同认可。据此，2017年4月6日原告冯庆国出借188000元给付被告徐秀臣的事实，应予确认。关于借款利息，徐秀臣出具借据明确记载借款金额20万元，期限3个月，当日收息12000元，与冯庆国其他证据可以相互印证，可以认定当事人借款约定利息为月利率2分，即年利率24%，冯庆国与徐秀臣的借贷关系成立并生效，且不违反国家法律法规的强制性规定，应受法律保护。徐秀臣应当对其借款188000元，承担清偿义务，并自借款之日2017年4月7日起，至借款清偿之日止，按照年利率24%承担借款利息。被告徐秀臣对其辩解理由，未能提供充分、有效的证据，不予采信，徐秀臣应承担相应的法律后果。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告徐秀臣在本判决生效之日起十日内向原告冯庆国偿还借款188,000元，并以188，000元为基数，按照年利率24%的标准，自2017年4月7日起承担利息至借款清偿完毕之日止；二、驳回原告冯庆国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4，300元减半收取2，150元，由原告冯庆国承担120元，被告徐秀臣承担2，030元。 本院二审期间，上诉人徐秀臣申请调取杨立刚、郝某、杜某自2017年4月6日至2017年7月底的账户交易明细。被上诉人冯庆国自行调取并提交了郝某和杜某在上诉人申请的时间期间的银行交易明细，还提交了郝某转账给杨立刚的微信转账记录及郝某和杜某的书面证明，欲证实冯庆国已实际履行出借义务的事实。经质证，上诉人徐秀臣对冯庆国提交证据的真实性有异议，均不认可。经审查，冯庆国提交的证据，与其一审时提交的转账交易记录及证人证言等证据相互印证，足以证实冯庆国已实际履行出借义务的事实，上诉人徐秀臣虽有异议，但并无相关证据予以反驳，故本院予以采信。对上诉人徐秀臣要求调取杨立刚账户交易明细的申请，因杨立刚与上诉人系翁婿关系，其可以自行调取，不属于民事诉讼法规定的当事人不能自行调取的证据范围，对其申请本院不予准许。另外，上诉人徐秀臣还提交了一份徐丽娜与杨立刚的离婚材料复印件，被上诉人冯庆国不予质证，本院审查认为，该证据为复印件，且不属于民事诉讼法规定的新证据，故本院不予采信。 二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，关于借款事实。上诉人徐秀臣为被上诉人冯庆国出具借条，在其本人居民身份证复印件上写明借款金额、借款期限和到期不能偿还由冯庆国处理其房产、收息12000元等内容，保证人杨立刚也在该借条上签字，证实徐秀臣作为借款人，其女婿杨立刚作为保证人，与出借人冯庆国达成借款合意。根据被上诉人冯庆国提交的相关银行交易明细及出借款项时的证人郝某、杜某和朱某的书证及三人出庭所作证言相互印证，结合徐秀臣与杨立刚之间的翁婿关系等，足以证实徐秀臣为冯庆国出具借条、冯庆国给付部分现金并由郝某、杜某按徐秀臣要求、通过郝某、杜某和朱某实际支付借款的事实。因双方之间的借款协议系双方真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。冯庆国履行了出借义务，徐秀臣对借款应承担偿还责任。徐秀臣诉称冯庆国未履行出借义务与事实不符，其认为杨立刚与杜某存在借贷关系，未提交相应证据予以证实；其以自己生活来源稳定、年岁已高、没有高息借款必要为由否认借款事实，不能作为审查民间借贷案件的依据；其另外诉称冯庆国系职业放贷人，也未提交任何证据予以证实，其主张借贷合同无效没有依据。关于借款利息，在徐秀臣为冯庆国出具的借条中明确注明借期三个月，收息12000元，应认定双方利息约定明确，一审法院认定借款利息为月息2%，并无不当。 综上所述，徐秀臣的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,300元，由上诉人徐秀臣负担。 本判决为终审判决。 审判长  许易然 审判员  刘素娟 审判员  乔 鹏 二〇二〇年一月十六日 法官助理刘西超 书记员路敬贤