江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终4375号 上诉人（原审原告）：钟运来，男，1989年2月10日生，汉族，赣州市赣县区人，住赣县区。 委托诉讼代理人：陈毓德，赣州市南康区蓉江法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：江西康琦家具有限公司。住所地：赣州市南康区东山街道家具产业园一期沈阳路。统一社会信用代码：91360782566255563K。 法定代表人：严康，该公司总经理。 委托诉讼代理人：巫海明，江西金蓉律师事务所律师。 上诉人钟运来与上诉人江西康琦家具有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服南康区人民法院（2019）赣0703民初2808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。本案现已审理终结。 钟运来上诉请求：一、依法撤销赣州市南康区人民法院（2019）赣0703民初2808号民事判决第五项，改判被上诉人支付上诉人残疾辅助器具费用300880元，鉴定费用1800元。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：在本案中被上诉人给上诉人缴交的工伤保险费用是从2016年10月至2017年1月止，对于上诉人的工伤保险相关待遇的赔偿，赣州市南康区医疗保险事业局于2019年7月24日出具了一份答复意见书，其保险基金支付上诉人的残疾辅助器具费用限额12000元，所剩费用300880元，上诉人认为应当由被上诉人承担。 江西康琦家具有限公司上诉请求：一、依法撤销赣州市南康区人民法院（2019）赣0703民初2808号民事判决，改判上诉人支付被上诉人一次性伤残就业补助金77486.4元（4192元/月×60%×32个月=80486.4元-3000元）。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定双方解除劳动关系时间错误。二、被上诉人一审起诉前未经仲裁裁决，违反了劳动争议案件的仲裁前置程序。三、被上诉人在本案中同时主张赔偿解除劳动关系的一次性伤残就业补助金和保留劳动关系的伤残津贴没有法律依据。四、一审判决适用4192元/月标准错误，相关项目应当适用4192元/月的60%进行计算。 针对钟运来的上诉，江西康琦家具有限公司答辩称，公司已为钟运来投保了工伤保险，根据工伤保险条例的规定，工伤职工的辅助器具及鉴定费等均由工伤保险基金予以支付，而非由用人单位来承担，钟运来主张上诉费用由公司承担无法律依据，请求驳回其上诉请求。 针对上诉人江西康琦家具有限公司上诉请求，钟运来答辩称，一、上诉人江西康琦家具有限公司提出的一次性伤残就业补助金按60%计算赔偿没有任何法律依据，《工伤保险条例》第34条第一、二项，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系，解除后由用人单位支付一次性伤残就业补助金，具体标准是工伤事故发生日的当地上年度职工平均工资32个月，并无60%赔偿标准的相关规定。一审判决除第五项外，判决书中一至四项均符合法律规定。因此，答辩人请求维持一审判决的一至四项，撤销第五项，并依法驳回上诉人江西康琦家具有限公司的上诉。 原审原告钟运来向一审法院提出诉讼请求：1.确认原、被告之间于2019年5月13日解除劳动关系；2.判决被告赔偿原告住院伙食补助费5160元（172天×30元/天）、交通费1000元、康复治疗费2000元、残疾辅助器具费312880元、一次性伤残补助金90504元（5028元/月×18个月）、一次性医疗补助金100560元（5028元/月×20个月）、一次性伤残就业补助金134144元（4192元/月×32个月）、鉴定费1800元、受伤后至劳动关系解除前工资88032元（4192元/月×30个月），共计736080元。 一审法院认定事实如下：原告于2016年9月下旬进入被告处从事机械工作，被告为原告办理了工伤保险，参保缴费基数为4192元。2016年11月4日上午，原告在上班时不慎受伤，后被送往医院住院治疗42天至2016年12月16日，被告支付了医疗费还另行支付给原告3000元。原告出院后，未再回到被告处继续工作。2017年6月29日，南康区人社局认定原告所受伤为工伤。后赣州市劳动能力鉴定委员会评定原告之伤构成五级伤残、符合配置辅助器具标准（10007）。原告向南康区劳仲委申请劳动仲裁要求被告支付医疗费、康复治疗费、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、交通住宿费、残疾辅助器具费、一次性补助金、鉴定费，南康区劳仲委于2019年4月3日作出康劳人仲案字[2018]第218号仲裁裁决书，裁决被告应支付原告护理费5666.40元（42天×4192元/月×70%÷21.75天）、停工留薪期工资5974.80元（31天×4192元/月÷21.75天），并驳回了原告的其他仲裁请求。原、被告对此仲裁裁决均未提起诉讼。2019年4月22日，原告再次向南康区劳仲委申请仲裁要求确认双方于2019年5月3日解除劳动关系并要求被告支付工伤保险待遇，该委于同日以同一诉求重复申请为由决定不予受理。 一审法院认为，根据《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，五级伤残为18个月的本人工资。保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，五级伤残为本人工资的70%。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，原告之伤被认定为工伤、五级伤残，原告出院后未回到被告处继续工作，且被告未联系原告安排适当工作，因原告于申请仲裁时已要求确认双方于2019年5月3日解除双方劳动关系，一审法院予以确认。原告要求被告支付的其受伤后至解除劳动关系前的工资，应为停工留薪期工资和伤残津贴，故结合康劳人仲案字[2018]第218号仲裁裁决书的裁决结果及双方解除劳动关系的时间，被告应按原告受伤前上一年度赣州地区职工平均工资的70%向原告支付2016年12月16日至2019年5月3日期间的伤残津贴，计83826.03元（4192元/月×70%×28个月+4192元/月×70%÷30天×17天）。原告主张按工伤保险参保缴费基数计算其一次性伤残就业补助金，计134144元（4192元/月×32个月），符合法律规定，一审法院予以支持。根据《工伤保险条例》及《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，住院伙食补助费、交通住宿费、康复费、残疾辅助器具费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，故原告要求被告支付上述费用，于法无据，一审法院不予支持。残疾辅助器具费系由工伤保险基金支付，故原告主张的残疾辅助器具费鉴定费1800元，一审法院不予支持。被告先行支付的3000元，应予核减。原告已向南康区劳仲委申请解除劳动关系，但该委决定对该次仲裁申请不予受理，故被告辩称双方劳动关系未经仲裁的意见，与事实不符，一审法院不予采纳。被告未提交证据证明原告的实际工资不到平均工资的60%，故其辩称应按平均工资的60%计算原告工伤保险待遇的意见，一审法院不予采纳。据此,依照《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十二条、第三十六条、第六十四条，《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第十九条、第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、确认原告钟运来与被告江西康琦家具有限公司于2019年5月3日解除劳动关系；二、由被告江西康琦家具有限公司支付原告钟运来一次性伤残就业补助金134144元；三、由被告江西康琦家具有限公司支付原告钟运来伤残津贴83826.03元，核减被告先行支付的3000元，尚应支付80826.03元；四、履行期限：限被告于本判决生效后二十日内履行完毕；五、驳回原告钟运来的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由原告负担2元，由被告负担3元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，一、关于残疾辅助器具费用，根据《工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付，江西康琦家具有限公司已为钟运来办理了工伤保险，残疾辅助器具费按照国家标准从工伤保险基金支付，钟运来主张按照其单方委托的司法鉴定书鉴定意见由江西康琦家具有限公司支付残疾辅助器具费差额，无法律依据，本院不予支持。 二、关于解除劳动关系及伤残津贴，2019年4月22日，钟运来向南康区劳动人事争议仲裁委员会要求确认解除劳动关系并要求江西康琦家具有限公司支付工伤保险待遇，该委不予受理，结合江西康琦家具有限公司在一审期间关于双方是否解除劳动关系的陈述，一审法院认定双方于2019年5月3日解除劳动关系并无不当，本院予以确认。根据《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴；（三）经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因此，伤残津贴是双方劳动关系存续期间的工伤保险待遇，江西康琦家具有限公司应当支付。 三、用人单位应当提供支付劳动者工资的银行流水明细、原始财务凭证等其他充分证据证明劳动者实际工资收入，否则应当承担举证不能的不利后果，江西康琦家具有限公司主张适用4192元/月的60%的标准计算相关项目，无事实依据，本院不予支持。 综上所述，钟运来、江西康琦家具有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费20元，由钟运来负担10元，由江西康琦家具有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 姗 审 判 员  沈象筠 审 判 员  钟华龙 二〇二〇年一月二十一日 代理书记员  刘敏慧 代理书记员  管燕梅