陕西省西安市长安区人民法院 刑 事 判 决 书                                  （2019）陕0116刑初343号 自诉人西安汇水茂商贸有限公司。住所地：XX区XX城XX路XX路XX城XX幢XX号。法定代表人：蔺智捷，该公司经理。委托诉讼代理人何建军、方玲，陕西同顺律师事务所律师。被告人李某某，女，1978年11月5日出生，汉族，初中文化，户籍地西安市新城区，现住西安市莲湖区，居民，原系西安汇水茂商贸有限公司会计。指定辩护人南新建，陕西学高律师事务所律师。被告人徐某，女，1969年11月28日出生，汉族，大学文化，住西安市雁塔区，居民，原系西安汇水茂商贸有限公司项目经理。辩护人杨国有，陕西国友律师事务所律师。自诉人西安汇水茂商贸有限公司以被告人李某某、徐某犯职务侵占罪，于2018年7月26日向本院提起控诉。本院原作出（2018）陕0116刑初549号刑事裁定。宣判后，自诉人不服，提起上诉，西安市中级人民法院作出（2019）陕01刑终163号刑事裁定，认为一审违反法定程序，故撤销原裁定，发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。自诉人西安汇水茂商贸有限公司之法定代表人蔺智捷及委托诉讼代理人何建军、方玲，被告人李某某及其指定辩护人南新建、被告人徐某及其辩护人杨国有均到庭参加诉讼。现已审理终结。自诉人诉称：其公司与杭州铬族科技有限公司签订陕西地区直饮水项目合作协议，后其公司与陕西学前师范学院、西安汽车科技职业学院签订了校园生活用水合作协议，杭州铬族科技有限公司在这两所学校完成了提供净水设备，安装、施工及设备维护工作，并正常售卡至今。2014年7月23日，其公司聘请李某某为会计，月工资3000元，负责两所学校的水卡出售、支付水费及其他付款、记账等工作，公司股东徐某是以上两学院项目经理，负责对以上学院售水工作的监督和管理，根据公司要求，徐某和李某某收取的以上收入应当直接汇入西安汇水茂商贸有限公司账户内，但一直未入账。根据李某某2016年6月23日提供的西安汽车科技职业学院2015年3月12日至2016年5月23日收支明细，西安汽车科技职业学院收入总计269213元；陕西学前师范学院2015年3月12日至2016年5月23日收支明细，陕西学前师范学院收入621299元，以上共计890512元，被告人均未交付公司。2017年4月6日，其公司向公安长安分局报案，但公安机关认为无犯罪事实不予立案，经上级单位复议、复核均维持不予立案的决定。自诉人认为，李某某、徐某通过自己的职务之便，侵占公司资产达890512元，数额巨大，已构成职务侵占罪。现提起诉讼，请求判令：1、追究被告人李某某、徐某职务侵占罪；2、责令西安汇水茂商贸有限公司退还自2015年3月12日起至2016年5月23日侵占的公司款，共计890512元；3、退还2016年5月23日至今被告侵占的公司款。被告人李某某辩称，其于2015年3月入职西安汇水茂商贸有限公司，2016年5月离职，期间未见过公司的账户及账目，也未记过账，并非公司会计，其仅从事水卡发放，将管理员收款的钱交给公司法定代表人，当天账当天清，自己不留钱。在离职后一个月左右，公司要求其回去对账，其将经手的账给公司写了一个明细。现不认可自诉人的指控罪名及事实。指定辩护人南新建认为，被告人李某某不构成职务侵占罪。理由如下：1、自诉状中指控的事实有误，李某某并非西安汇水茂商贸有限公司会计，西安汇水茂商贸有限公司从未对两所学校的直饮水项目建立专门账册，且李某某提供收支明细可以看出公司是经营亏损；2、西安汇水茂商贸有限公司在两学校的直饮水项目中未进行实体投资，李某某是徐某找来的人员，与西安汇水茂商贸有限公司无直接隶属关系，即便存在纠纷也是经济纠纷；3、本案无任何犯罪事实，在收不抵支的情况下不可能存在侵占的事实。被告人徐某辩称，自己没有犯罪行为，自己不跟财务打交道，没有收过钱也没有经手过钱，且公司支出大于收入，故不存在职务侵占。指定辩护人杨国有认为自诉人指控被告人徐某涉嫌职务侵占罪没有事实依据，理由如下：1、徐某不是公司股东，与自诉人是合作关系，并非职务侵占罪的主体；2、徐某在2015年3月12日至2016年5月23日期间应邀参与公司经营，仅限对账目负责；3、根据双方的收支明细及对账单，整个项目是亏损的，故不存在职务侵占。经审理查明，西安汇水茂商贸有限公司于2014年1月21日由蔺智捷、刘鹏、高元勋、路雅涵出资成立，2015年1月4日，被告人徐某与蔺智捷签订《西安汇水茂商贸有限责任公司股权转让协议》，从蔺智捷处受让该公司20%股权，2015年1月7日变更工商登记，成为公司股东。2014年3月21日，西安汇水茂商贸有限公司与陕西华都工贸有限公司签订《西安地区直饮水项目合作协议》；2014年7月23日，西安汇水茂商贸有限公司与杭州铬族科技有限公司签订《陕西地区直饮水项目合作协议》及《学校直饮水合同签订批准书》，约定由杭州铬族科技有限公司提供直饮水及设备，西安汇水茂商贸有限公司负责洽谈拓展业务，并按实际消费额给杭州铬族科技有限公司提成。2014年7月24日，西安汇水茂商贸有限公司与西安汽车科技职业学院签订《校园生活用水合作合同》；于2014年8月29日与陕西学前师范学院签订《校园直饮水（项目）合作合同》，向该两所学校全额投资安装直饮水系统，由学生自愿充值，刷卡消费。2015年3月，被告人李某某经被告人徐某介绍在西安汇水茂商贸有限公司工作，工作内容为在上述两所学校收发充值卡、将售卡钱款交付公司及与杭州铬族科技有限公司的赵恩喜对账分成等工作，双方未签订书面劳动合同。2016年5月，李某某离职。离职后，李某某应西安汇水茂商贸有限公司法定代表人要求对其工作期间售卡收入及支出情况进行对账，并制作了收支明细。另查明，西安汇水茂商贸有限公司成立后未聘请会计，2015年聘请了李某某后仍无专门的会计财务账册；此外，该公司经营收支方式为现金，经营期间的相关票据有所遗失。2016年11月28日，西安汇水茂商贸有限公司向西安市公安局长安分局报案，控告徐某、李某某涉嫌职务侵占罪。西安市公安局长安分局于2017年4月10日作出西公长（经）不立字【2017】9号不予立案通知书，决定不予立案。西安汇水茂商贸有限公司对该决定不服提起复议，西安市公安局长安分局作出西公长刑复字【2017】01号刑事复议决定书，维持原决定。西安汇水茂商贸有限公司对复议决定不服，向西安市公安局提起复核，该局作出西公刑复核字【2017】17号刑事复核决定书，维持复议决定。西安汇水茂商贸有限公司遂提起自诉。本案在审理过程中，经自诉人申请，本院前往陕西学前师范学院调取相关证据，该学院工作人员表示，西安汇水茂商贸有限公司一直未向其交纳过水电费及管理费，双方曾协商用60台饮水机的水电改造费冲抵水电费用，但即使冲抵，西安汇水茂商贸有限公司仍然欠付其水电费，故不存在交费票据。此外，本院与杭州铬族科技有限公司的赵恩喜电话联系，赵恩喜表示其在外地，自诉人申请调取的两所学校售卡记录、销售款项、对账清单、销售款的结算及支付等财务资料其公司并未保存，应当在西安汇水茂商贸有限公司存档，其公司无法提供。上述事实，有工商登记信息、《陕西地区直饮水项目合作协议》、《学校直饮水合同签订批准书》、《校园生活用水合作合同》、《校园直饮水（项目）合作合同》、询问笔录及庭审笔录在卷佐证。本院认为，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。本案中，自诉人西安汇水茂商贸有限公司指控被告人李某某、徐某犯职务侵占罪，根据其提交的证据及调取的询问笔录，西安汇水茂商贸有限公司成立来无完善的财务管理制度及公司账务，且蔺智捷、徐某均在询问笔录中表示手中的票据多有遗失，并不齐全，公司收入及支出以现金形式往来，未经过公司账户，亦无财务账册，故自诉人西安汇水茂商贸有限公司指控被告人李某某、徐某犯职务侵占罪缺乏证据支持，其申请本院调取的证据亦不能证明二被告人构成职务侵占罪。故自诉人西安汇水茂商贸有限公司指控二被告人犯职务侵占罪不能成立，依法应宣告二被告人无罪，对二被告人的辩护人提出二被告人无罪的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条、第二百条第三项、《最高人民法院关于适用>的解释》第二百七十六条规定，判决如下:被告人李某某、徐某无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。   审 判 长  万媛媛审  判  员   王  晨 人民陪审员   贺应杰 二0二0年 一 月 十三 日 书  记  员   贾  咪 1