陕西省佳县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）陕0828刑初76号 公诉机关：佳县人民检察院。 被告人：高振利，男，汉族，XX年X月X日出生，陕西佳县人，初中文化，佳县XX公司下岗职工，住陕西省榆林市佳县。2018年6月20日因涉嫌非法经营罪被佳县公安局取保候审。2019年10月8日被本院取保候审。 委托辩护人：陈芳，北京中兆（西安）律师事务所律师。 被告人：孙建祥，男，汉族，XX年X月X日出生，陕西佳县人，初中文化，佳县XX公司下岗职工，住陕西省榆林市佳县。2018年6月20日因涉嫌非法经营罪被佳县公安局取保候审。2019年10月8日被本院取保候审。 辩护人：高帆，陕西鸿鹏律师事务所律师，佳县法律援助中心指派。 被告人：刘继兵，男，汉族，XX年X月X日出生，陕西佳县人，佳县XX公司下岗职工，小学文化，住陕西省榆林市佳县。2018年6月20日因涉嫌非法经营罪被佳县公安局取保候审。2019年10月8日被本院取保候审。 辩护人：王婷，陕西尊尚律师事务所律师，佳县法律援助中心指派。 佳县人民检察院以佳检刑刑诉（2019）65号起诉书指控被告人高振利、孙建祥、刘继兵犯非法经营罪，于2019年9月23日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佳县人民检察院指派检察员韩调霞出庭支持公诉，三被告人及其辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，佳县亨泰生猪定点屠宰场系2014年10月9日在佳县工商行政管理局注册登记普通合伙企业，执行事务合伙人为高振利,屠宰场位于佳芦镇申家湾村后沟,经营范围为生猪屠宰。2014年12月30日佳县动物卫生监督所对佳县亨泰生猪定点屠宰场下达停业整顿通知，告知该企业不得进行生猪屠宰经营，完成整改并验收合格后方可批准营业。高振利、孙建祥、刘继兵协商后以无钱整改为由，在未取得“生猪定点屠宰证书”、“动物防疫条件合格证”的情况下继续屠宰生猪，屠宰后的生猪肉未经动物卫生监督所检疫，直接流入市场。截止2018年5月停业，佳县动物卫生监督所多次对佳县亨泰生猪定点屠宰场下达停业整顿通知，高振利、孙建祥、刘继兵未对屠宰场进行整改继续经营，非法经营数额约675000元、违法所得350000元。公诉机关认为高振利、孙建祥、刘继兵违法国家规定，无证件从事生猪屠宰经营，扰乱市场秩序，情节特别严重，他们的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以涉嫌非法经营罪追究其刑事责任。 被告人高振利辩称，对公诉机关指控的罪名无异议，认为公诉机关指控的获取违法所得350000元不属实，他们在经营期间，有实际必要的支出，应当在获取的利益里面扣除。其它主要事实无异议。 辩护人辩称，对公诉机关指控高振利构成非法经营罪没有异议，但是考虑到本案属于单位犯罪，被告人高振利仅仅是单位合伙人，况且公诉机关指控的犯罪数额并无充足证据予以佐证，加之行政机关的默许和当地居民的生活需求，导致佳县亨泰生猪定点屠宰厂持续经营，以及被告人高振利存在法定、酌定从轻、减轻处罚情节，故请求人民法院综合考虑前述情节，建议对被告人高振利判决三年以下有期徒刑并适用缓刑，维护被告人高振利的合法权益。 一、从犯罪主体来看，本案属于单位犯罪而非个人犯罪。1、关于“佳县亨泰生猪定点屠宰场”的企业性质，2014年10月9日，佳县工商行政管理局为佳县亨泰生猪定点屠宰场颁发了营业执照，营业执照显示为普通合伙企业，合伙期限为2014年10月9日起至2018年10月9日止，经营范围为生猪屠宰。之后亨泰屠宰场依法取得了组织机构代码证及税务登记证。至此亨泰屠宰场作为经核准注册成立合伙企业，并一直以合伙企业的名义对外开展经营活动；2、亨泰屠宰场是非法经营罪的犯罪主体。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定：刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。本案中，亨泰屠宰场的企业性质为合伙企业，综上，辩护人认为本案中构成非法经营罪的主体是亨泰屠宰场。 二、公诉机关指控的犯罪数额，无相关证据予以佐证，不应作为定罪量刑的依据。1、公诉人指控违法经营所得为675000元，无任何证据予以佐证。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪并处以刑罚;刑事案件的证据要确实、充分。本案中在法庭调查阶段，包括被告人高振利在内的三被告人，均明确表示实际违法经营所得非常少，远远不足200000元，根本不是公诉人指控的675000元。至于为何在公安阶段供述称违法经营所得为六十多万，是因为他们出于好面子而作的供述。辩护人认为，依据我国《刑事诉讼法》第五十四条的规定，三被告人的供述并未经过查证属实，依法不应作为定案依据。因此，在没有证据能够查证供述真实性、没有证据能够排除合理怀疑的情况下，公诉人指控的违法经营所得不应予以认定。公诉人在举证阶段，虽然提交了侦查机关与七名生猪提供者的谈话，但是对于提供数量，全部表述为“平均”、“左右”、“大约”，非常模糊，根本不是准确的数。违法经营罪，如果认定为个人犯罪，那么250000元是情节严重和情节特别严重的分割点，直接影响量刑起点。但是，该七名生猪提供者较为模糊的陈述，恰恰介于25万左右。辩护人认为，该七名生猪供应者的陈述较为模糊，且是预估的一个数字，依据“疑罪从无”的基本原则，从有利于被告人的角度出发，七名生猪供应者的陈述不应作为定案依据，更不能据此认定被告人高振利的违法经营所得已超过25万元，亦不能在五年以上确定被告人高振利的起点刑。2、公诉人指控违法所得为350000元，不符合客观事实。现阶段无有效、充足证据认定被告人高振利等人的违法经营所得，故佳县法院不能以主观方式对违法经营所得进行估量。至于公诉人指控的违法所得，自然也无任何支撑。除此之外，亨泰屠宰场经营期间购买煤、电以及进行机器维修支出远大于325000元。实际情况是，除公安机关认定的前述三项支出外，亨泰屠宰场经营期间，还支出了承包费、购买配件费、雇人挖井工资、重修围墙等三十多万元费用，该部分费用全部为实际支出，在确定经营成本、核定违法所得时，应全部予以考虑。但是，公诉人却未考虑前述经营成本，在此基础上确定违法所得显然是错误的。 三、行政机关的默许、当地居民的客观需求，是本案不可忽略的重要因素。从2014年底至2017年，佳县动物卫生监督所曾三次给亨泰屠宰场下发整改通知书，但该单位在明知亨泰屠宰场从未整改、一直经营的情况下，却默许持续屠宰，从未采取强制关停等措施。辩护人认为，通过前述内容可知，相关行政主管部门对于亨泰屠宰场的违法经营行为一直明确知悉，但所采取的措施仅限于下发书面的整改通知，对于非法经营行为一直长期予以默许。被告人均系下岗工人不懂任何法律，从古至今沿袭下来的模式，使三被告人朴素的认为，其仅仅为各生猪供应者提供屠宰服务，并不参与猪肉销售环节，怎么会有社会危害性，故行政机关的默许行为和被告人沿袭历来的屠宰模式，导致亨泰屠宰场不能对其行为是否合法进行准确判断。另外强调的是，佳县除了亨泰屠宰场外，再无其他屠宰场。2005年，亨泰屠宰场考虑到行政机关要求进行整改，使得整个佳县的生猪供应停滞，导致佳县居民对猪肉的客观需求无法满足，生猪供应者多次到佳县信访局等部门上访，要求政府出面协调、指定一个“杀猪处”。后在生猪供应者的多次要求下，亨泰屠宰场继续开展屠宰活动，以此满足佳县居民的生猪供应需求。因此，辩护人认为行政机关的默许行为，以及佳县居民对猪肉需求，是本案不可忽略的重要因素。除此之外，据悉榆林市十二个县区中，仅有部分县区的屠宰场有合法手续，其他县区屠宰场均无合法手续，虽朴素的价值观所作出的评判不影响定罪，但至少能够反映出现阶段各县区屠宰场的现状，请求人民法院从客观实际出发，对本案进行裁判。 四、被告人高振利具有如下法定、酌定从轻、减轻处罚情节。1、被告人高振利属于自首。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。（二)如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。本案中，犯罪嫌疑人高振利在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，接到佳县食药监大队办案人员的电话，便主动、直接进行投案，具有归案的自动性和主动性；在接受佳县公安局的讯问时，犯罪嫌疑人高振利每次都能如实供述自己的罪行，毫无任何隐瞒。依据前述法律规定，对高振利依法应认定为自首。本案中被告人高振利如实供述自己的罪行，承认指控事实，只不过对指控数字存在一定的异议，但是这并不影响认罪认罚，对于被告人高振利应从宽处理，在量刑时应当作为减轻处罚的情节。2、被告人高振利自愿缴纳一定的罚金，在量刑时，亦应当作为减轻处罚的情节，在确定宣告刑时予以体现。3、被告人高振利当庭认罪，并且积极悔改；通过法庭调查阶段可知，被告人高振利当庭认罪，并且对自己所犯罪行后悔莫及，因此，基于被告人在事件发生后自首，辩护人特请求法院对其减轻处罚。4、被告人高振利没有犯罪前科；被告人高振利属于初犯，且平时一贯表现良好，没有受到任何刑事、行政处罚，进行量刑时，请求人民法院从教育为准、惩罚为辅的角度出发，对被告人从轻、减轻处罚。5、被告人高振利为生活所迫，且没有法律意识，主观恶性小；被告人高振利系下岗工人，没有任何经济来源，为了维持全家人基本生活需求，才与被告人孙建祥、刘继兵共同成立合伙企业开展经营活动。6、没有造成严重后果。被告人高振利虽实施了犯罪行为，但从犯罪后果看，并未造成任何严重的、不可挽回的后果，况且被告人高振利明确表示以后不再从事前述犯罪行为，请求法院在量刑时对其减轻处罚。7、从司法实践看，对被告人高振利适用缓刑较为合理。纵观全国法院涉及无证开展生猪屠宰的案例，基本全部都适用缓刑，除非造成严重后果。辩护人请求佳县法院对被告人高振利判处3年以下有期徒刑，并适用缓刑。综上，辩护人请求人民法院综合考虑本案的客观实际，判处被告人高振利三年以下有期徒刑，建议适用缓刑。 被告人孙建祥辩称，对公诉机关指控的罪名无异议，部分事实也无异议，有异议就是获取得350000元不属实，他们在经营期间，有客观必要的支出，应当在获取350000元里面扣除。其它的主要事实无异议。 辩护人辩称：一、本案非法经营罪应为佳县亨泰生猪定点屠宰场的单位犯罪，不是自然人犯罪。1、佳县亨泰生猪定点屠宰场在2014年10月9日成立，其主要从事生猪屠宰，有自己合法的经营项目。佳县动物卫生监督所下达停业整顿通知书也是责令企业停业整顿，以该企业为处罚主体。单位犯罪必须是在单位主体的意志支配下实施的，本案中高振利为执行事务合伙人，被告人孙建祥与刘继兵既是企业的员工，又是企业的合伙人。该企业以屠宰生猪为经营盈利方式，是三个合伙人共同的集体意志。三个合伙人都知道企业的生猪定点屠宰证和动物防疫合格证已吊销，但仍然坚持屠宰生猪的营生。2、合伙企业能不能成为单位犯罪的主体，按照最高院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题解释》的规定,“公司、企业、事业单位”,既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。司法实践中确有认定合伙企业也可以作为单位犯罪主体。佳县亨泰生猪定点屠宰场是经工商机关核准登记注册的普通合伙企业,有经核准登记的组织机构代码,有自己的名称、组织机构和生产经营场所,有相对独立的财产,有经核准的经营范围,在经营初期该企业是有经营资格的，在2016年佳县畜牧局才吊销了动物防疫条件合格证，其具有对外公示、相对独立的法律人格,而且涉案的犯罪事实也是基于企业利益从事的活动,所以应当认定为单位犯罪。佳县亨泰生猪定点屠宰场应该是单位犯罪的主体，被告人孙建祥的行为应认定为佳县亨泰生猪定点屠宰场的单位行为。 二、认定被告人孙建祥非法经营的数额不准确，1、证人证言在各种主客观因素影响下容易存在失真风险，对证人证言的审查判断应当结合全案证据综合比对，并贯彻实物检验的原则。该案中证人崔润照、崔鸿强、高依军、屈存庆、高莲莲、刘利耀、牛振荣的证言，并没有与之相对应的书证、物证等客观证据相印证。且证人证言中大多笔录均有雷同，如出售的猪肉来源、在亨泰屠宰场杀猪经过以及支付方式等。询问笔录有事先做好的嫌疑。2、对于公诉机关指控的非法经营数额约为675000元、违法所得约350000元。在补充侦查卷中，侦查机关仅对三被告进行了一次讯问，且讯问笔录几乎一模一样，且讯问内容也无其他证据与之相印证。违法所得金额就是公诉机关根据补充侦查卷中三被告一模一样复制粘贴的供述中得出。因此这部分证据不能认定其违法所得金额。本案所有的证据中屠宰生猪的数量事实只有被告人的供述。三被告人自己也不清楚营业几年他们一共杀了多少头猪，公诉机关仅根据被告人供述这一模糊的回答推断出非法经营的经营数额。另外除被告人的供述外，仅就从二被告人处提取的记录单能勉强证明部分数额，但该记录单只能证明从2017年2月份至2018年5月8日，该企业一年共屠宰时间不到十个月，一年中歇业两到三个月。本案中证人证言有瑕庛，再无其他证据予以证明，不能形成完整的证据链，不应把供述的大概数额计算在非法经营的数额中。综上，依据最高人民法院关于刑事证据规则的规定，一切认定被告人有罪的证据必须综合全案证据，对所认定事实应排除合理怀疑。就本案公诉机关提供的证据，本案被告人非法经营的数额是不确定的，公诉机关依据被告人的供述或者其他孤证来认定被告人非法经营数额以及违法所得明显证据不足。 三、孙建祥有法定减轻的情节。1.被告人的主观罪过较轻，社会危害较小。该企业创建后因部分证件被吊销，在2016年3月26日收到佳县动物卫生监督所责令停业整顿通知书后无法继续开办，三被告人决定停止经营。但是基于各卖肉销售户的需求，佳县十几名销售户联名向佳县信访局反映情况，结合佳县县情佳县信访局会议研究决定，对该企业提出了严格的卫生要求，只要卫生条件达标，并且生猪肉可以通过质检检验便可继续营业。所以在2016年3月26日至2017年6月19日期间，该企业便没有受到任何行政处罚，政府相关部门默许该企业继续营业。该企业从创办到案发，所经手屠宰的生猪肉并没有出现一例健康问题。非法经营罪，是指违反国家规定，从事非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为，侵害的客体是市场秩序。该案中涉案企业并未对市场秩序造成较大影响，造成社会危害，在没有任何健康问题的前提下对佳县的卖肉销售户提供了便利，为佳县人做出过一定贡献的。2、被告人通过电话通知主动来到佳县公安局接受调查，并且如实供述了主要犯罪事实，根据最高人民法院的关于自首与立功的司法解释，孙建祥属于自首，应当减轻处罚。请求法庭考虑对被告人宽大处理,减轻处罚。3、孙建祥本次犯罪系初犯、偶犯，平时表现都是遵纪守法，良好公民，没有任何不良嗜好，也从不做违法乱纪的事。本次事件是因不懂法律，被告人事后也十分后悔。4、本案中涉案企业获利较小，基本是亏损状态，被告人年老体弱，老两口靠着杀猪谋生活，2018年企业关停后便无任何收入来源，建议法庭能考虑被告人现有的经济状况以及身体状况的事实，免除罚金。综上，辩护人恳请法院充分考虑其认罪悔罪的态度，对其减轻处罚适用缓刑。 被告人刘继兵辩称，对公诉机关指控的罪名无异议，部分事实有异议，没有获取350000元的利益。对于其它主要事实无异议。 辩护人辩称：一、起诉书认定刘继兵构成非法经营罪，定性正确，辩护人对此案罪名的定性没有异议。但是对于公诉机关指控的非法经营数额及违法所得有异议，请法庭在量刑时予以考虑。理由如下：本案证据并不能够客观地、排他性地支持公诉机关指控的被告人的非法经营数额以及违法所得数额。公诉机关在补充侦查提纲中也明确要求公安机关进一步核实犯罪嫌疑人确切的获利数额及在获利过程当中是否有正当支出。当然侦查机关补侦卷中仅对三被告人进行了一次讯问，并无其他证据与被告人供述相互佐证、印证。侦查机关及公诉机关草率的确定了被告人的非法经营数额为“约675000元”，违法所得为“约350000元”的数额，与刑诉法司法解释第二百四十一条第二项规定的“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分”相悖。本案中认定被告人非法经营数额的证据仅有被告人供述，哪怕加上从被告人处提取的自2017年2月份至2018年5月份的记账单，也不能够证明被告人的非法经营数额为675000元。依据《刑事诉讼法》第三十五条：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”的规定，具体到本案中当中，关于犯罪数额的认定，并不能够单纯的以被告人自认的数额来认定，而应当结合现有账单、证人证言等综合考虑，确定其非法经营数额。根据辩护人的计算，现有证据能够显示的被告人的非法经营数额为201105元，属于非法经营罪中扰乱市场秩序情节严重的范畴，应当严格遵循我国刑法罪责刑相一致原则，对被告人在五年以下量刑。其他量刑情节：1、被告人刘继兵具有坦白、自首的情节，认罪态度较好，且有良好的悔罪表现，依法可从轻处罚。被告人刘继兵接到电话通知后主动来到公安机关，如实供述了自己的犯罪事实，对案件事实没有任何隐瞒，而且被告人刘继兵自愿认罪，对自己的行为深表后悔。根据《刑法》第六十七条第一款之规定，被告人属于自首请求法庭考虑对被告人刘继兵宽大处理，减轻处罚。2、被告人刘继兵犯罪前一贯表现良好，本次犯罪系初犯，依法可以对其从轻处罚。从公安机关所查询的被告人的户籍资料以及犯罪记录等证据来看，被告人在此次犯罪实施前，并无任何违法、犯罪记录，一贯表现良好，本次犯罪属初犯，也是事出有因，其社会危害程度和主观恶性均与惯犯有着明显的区别，请法庭在量刑时予以充分考虑。3、被告人的行为确实扰乱了市场秩序，但也是事出有因，佳县仅有被告人经营的一家屠宰场，由于被告人的屠宰场本就是没有盈利的，就是为了方便佳县人民的生猪需求，可以说是被告人的屠宰场维持了近年来的生猪供应链，对家乡有着巨大的贡献，虽然后来因政策原因，导致被告人的屠宰行为变成了违法行为，但被告人对社会所做的贡献是不可忽视的。4、被告人都是善良的农民，文化程度较低，经营生猪屠宰场并非为了盈利，而是为了家乡人民能够正常吃上猪肉。事实上每杀一头猪给45元，除去各种成本，根本无利可图。所以被告人没有任何的主观恶性，其人身危险性和社会危害性就更无从谈起。请法庭能够综合考虑上述辩护意见，对被告人减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 一、被告人高振利、孙建祥、刘继兵原系佳县食品公司职工，2011年因公司进行企业改制而下岗，2014年10月份成立佳县亨泰生猪定点屠宰场，屠宰场所位于佳县佳芦镇申家湾后村，是原来佳县食品公司设立的生猪定点屠宰场，2014年10月9日在佳县工商行政管理局注册登记成为普通合伙企业，执行事务合伙人为高振利，企业的注册号为612729000001480，合伙期限为2014年10月9日起至2018年10月9日止，经营范围为生猪屠宰。佳县工商行政管理局颁发的营业执照经营范围内同时又注明：依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。之后三被告人便开始进行生猪屠宰活动。2014年12月30日佳县动物卫生监督所对佳县亨泰生猪定点屠宰场下达停业整顿通知，告知该企业不得进行生猪屠宰经营，完成整改并验收合格后方可批准营业。三被告人高振利、孙建祥、刘继兵协商后以无钱整改为由，在未取得“生猪定点屠宰证书”、“动物防疫条件合格证”的情况下继续屠宰生猪，屠宰后的生猪肉也未经佳县动物卫生监督所检疫，直接流入市场。具体收取屠宰费用为每屠宰一条生猪收取45元屠宰费。三被告人在2014年至2018年5月经营期间，雇佣佳县峪口南河底村民李宗武铲车拉电杆、铲场地、挖上下水管路、铲路面共支出27900元，因经营过程中将佳县佳芦镇申家湾村李建平家枣树损毁，经协商三被告人共同赔偿给李建平家枣树损毁款人民币15000元。2015年佳县亨泰生猪定点屠宰场雇佣佳县佳芦镇居民高海平给他们加工打毛机大轴三根，费用为25200元，2017年又加工褪毛池、猪圈门连工代料费用为18300元。经营期间雇佣佳县佳芦镇云岩西路贺建芳挖水井支出费用22000元。雇佣工人刘付付做猪栏围墙连工带料发包围墙支出费用14000元。上述费用合计122400元。截止2018年5月停业，佳县动物卫生监督所多次对佳县亨泰生猪定点屠宰场下达停业整顿通知，被告人高振利、孙建祥、刘继兵未对屠宰场进行整改继续进行经营活动，非法经营数额约675000元、违法所得为人民币227600元（350000－122400=227600）。2019年11月19日，佳县司法局对三被告人佳县社区矫正评估调查，认为三被告人平时表现良好，如果对其进行社区矫正，社会危害性较小，同意对三被告人进行社区矫正。 二、2018年5月8日，佳县公安局食药品侦查大队民警在工作中发现三被告人合伙开的佳县亨泰生猪定点屠宰场正在从事非法经营活动，2018年5月10日佳县公安局立案进行侦查，后电话通知高振利、孙建祥、刘继兵到佳县公安局接受讯问，三被告人接到佳县公安局承办人的电话后来到佳县公安局，供述了其主要犯罪事实。 上述事实有下列经庭审举证、质证、合议庭认证的证据证实： 1、佳县公安局依法调取三被告人户籍信息，证明被告人高振利XXX；孙建祥，XXX；刘继兵，XXX。 2、无犯罪记录证明，证明经侦查人员核查本案三名被告人均无违法犯罪记录。 3、取保候审决定书，证明被告人高振利、孙建祥、刘继兵均于2018年6月20日被佳县公安局取保候审。 4、佳县公安局受案登记表、立案决定书，证明佳县亨泰生猪定点屠宰场于2014年10月9日在佳县工商行政管理局注册登记普通合伙企业，执行事务合伙人高振利,屠宰场在佳芦镇申家湾村后沟从事生猪屠宰工作。2014年12月30日佳县动物卫生监督所对佳县亨泰生猪定点屠宰场下达停业整顿通知，告知该企业不得进行生猪屠宰工作，高振利以无钱整改为由，一直未再办理生猪定点屠宰证书，屠宰后的生猪没有经过动物卫生监督所检验，直接流入佳县农贸市场。佳县公安局于2018年5月10日立案侦查。 5、营业执照，证明2014年10月9日佳县亨泰生猪定点屠宰场办理营业执照、系普通合伙企业，经营地点在佳县佳芦镇申家湾后沟。 6、佳县动物卫生监督所停业整顿通知一份、责令整改通知书一份、监督检查清单一份，证明2014年12月30日佳县动物卫生监督所向佳县亨泰生猪定点屠宰场发整顿通知一份，因佳县亨泰生猪定点屠宰场企业未取得“生猪定点屠宰证书”及达到相关资质、条件合格证书、制度建立不齐全且不能执行到位、没有相应的记录资料不得进行生猪屠宰工作，责令该企业停业整顿60天，完成整顿事项后经申请验收合格方可批准营业。 7、佳县动物卫生监督所停业整顿通知一份、责令整改通知书一份、监督检查记录表一份，证明2016年3月25日佳县动物卫生监督所向佳县亨泰生猪定点屠宰场发整顿通知一份，因佳县亨泰生猪定点屠宰场企业未取得有效“动物防疫条件合格证”、“生猪定点屠宰证书”进行生猪屠宰，根据《中华人民共和国动物防疫法》第二十五条相关规定，该企业未达到相关资质、条件规定制度、档案建立不齐、生产条件差，不符合屠宰规范。责令该企业即刻停业整改，完成整改后该企业申请验收，经审验合格后方可批准营业。 8、佳县动物卫生监督所停业整顿通知二份、责令整改通知书二份、监督检查记录表二份，证明2017年11月24日、27日佳县动物卫生监督所向佳县亨泰生猪定点屠宰场发整顿通知一份，因佳县亨泰生猪定点屠宰场企业未取得有效“动物防疫条件合格证”、“生猪定点屠宰证书”进行生猪屠宰，根据《中华人民共和国动物防疫法》第二十五条相关规定，该企业未达到相关资质、条件规定制度、档案建立不齐、生产条件差，不符合屠宰规范。责令该企业即刻停业整改，完成整改后该企业申请验收，经审验合格后方可批准营业。 9、证据材料两本，证明佳县亨泰生猪屠宰场几年来的部分收入及支出情况。 10、佳县供电分公司出具的电费流水单，证明高振利2017年6月份至2019年7月份共缴纳电费情况,其中2017年总共缴纳电费11324元；2018年缴纳电费5896元。 11、提取笔录照片及书面证明、杀猪活页记载单，证明佳县公安局民警于2018年5月8日在佳县亨泰生猪屠宰场孙建祥办公室依法提取2017年个别月份、个别天屠宰生猪数量情况，约每天10头左右的事实。 12、证人崔润照证言，证明其卖猪肉已经26年了，猪都是自己收购的，然后送到佳县亨泰生猪屠宰场10号猪圈，屠宰场固定每天给其杀一头，杀一头给屠宰场45元费用，不开票据。其每年正月初三开始卖猪肉，一年大约宰杀360头左右的事实。 13、证人崔鸿强证言，证明其2002年其开始卖猪肉，猪都是自己收购的，然后送到佳县亨泰生猪屠宰场9号猪圈，屠宰场杀一头收取45元费用以及其每年约宰杀300—400头猪的事实。 14、证人高依军证言，证明其大约在五、六年前开始在亨泰屠宰杀猪，其在农村购买活猪后送在亨泰屠宰场11号猪圈，需要杀猪时其提前一天电话联系，取猪肉时给支付45元杀猪费，其平均每年杀300多头猪，大约支付13000杀猪费。 15、证人屈存庆证言，证明其大约开了二十余年杀猪门市，五、六年前开始在佳县亨泰杀猪场开始杀猪，其在农村买猪后在亨泰屠宰场4号猪圈养着，需要猪时提前给屠宰场打电话，取猪肉时支付45元杀猪费。其平均每年在屠宰场杀猪300头左右，一年大约支付杀猪费13000元。 16、证人高莲莲证言，证明其大约开了10多年的猪肉门市，五、六年前开始在佳县亨泰屠宰场开始杀猪，其在农村购买活猪后在亨泰屠宰场7号猪圈养着，需要杀猪时提前电话联系他们，第二天取猪肉时支付45元杀猪费。其平均每年在亨泰屠宰场杀200头左右猪，支付9000元左右杀猪费。 17、证人刘利耀证言，证明其大约开了10多年的猪肉门市，五、六年前开始在佳县亨泰屠宰场开始杀猪，其在农村购买活猪后在亨泰屠宰场6号猪圈养着，需要杀猪时提前电话联系他们，第二天取猪肉时支付45元杀猪费。其平均每年在亨泰屠宰场杀200头左右猪，支付10000元左右杀猪费。 18、证人牛振荣证言，证明其大约开了10多年的猪肉门市，五、六年前开始在佳县亨泰屠宰场开始杀猪，其在农村购买活猪后在亨泰屠宰场3号猪圈养着，需要杀猪时提前电话联系他们，第二天取猪肉时支付45元杀猪费。其平均每年在亨泰屠宰场杀200头左右猪，支付10000元左右杀猪费。 19、证人李二小证言，证明其曾向亨泰屠宰场出售过两次煤炭的事实。 20、证人姚巧平证言，证明前几年其曾向亨泰屠宰场出售过十几次煤炭的事实。 21、证人马亚娥证言，证明2016年至2018年前半年之间，其平均十多天就向亨泰屠宰场出售过一次煤炭的事实。 22、证人乔新春证言，证明其大概从在2014年11月—2018年6月之间为亨泰屠宰场修理机器，修理费少的时候一年大约一万多，多的时候修理费可能要二万多元的事实。（共计十万元左右） 23、被告人高振利的供述，证明2014年12月30日至2018年5月，其和孙建祥、刘继兵合伙经营的亨泰生猪定点屠宰场无证从事屠宰经营，累计经营额约675000多元，获利约350000元的事实。 24、被告人孙建祥供述，证明亨泰生猪定点屠宰场是他和高振利、刘继兵合伙经营的，于2014年10月9日注册营业执照，执行事务合伙人是高振利，屠宰场地点在佳县佳芦镇申家湾后沟，屠宰场内设有喂养区，猪肉销售户把生猪收购回来就喂养在猪圈内，需要屠宰的时候给我们打电话，他们把生猪屠宰好之后让猪肉销售户拉走后在各个市场出售，杀一头猪他们三人收45元，2018年5月8日停止营业的。 25、被告人刘继兵供述，证明亨泰生猪定点屠宰场是他和高振利、刘继兵合伙经营的，于2014年10月9日注册营业执照，执行事务合伙人是高振利，屠宰场地点在佳县佳芦镇申家湾后沟，屠宰场内设有喂养区，猪肉销售户把生猪收购回来就喂养在猪圈内，需要屠宰的时候给他们打电话，他们把生猪屠宰好之后让猪肉销售户拉走在各个市场出售，杀一头猪我们收45元，2018年5月8日停止营业的。 26、佳县司法局评估意见书，证明被告人高振利、孙建祥、刘继兵三名被告人均符合社区矫正条件，同意对其进行社区矫正。 27、佳县公安局关于三被告人归案情况说明，证明2018年5月8日，佳县公安局食药品侦查大队民警在工作中发现三被告人合伙开的佳县亨泰生猪定点屠宰场正在从事非法经营活动，后对高振利、孙建祥、刘继兵进行讯问。2018年5月10日立案侦查，后电话通知高振利、孙建祥、刘继兵到佳县公安局接受讯问。 上述证据，来源合法，真实可信，相互关联，本院予以采信 被告人高振利的辩护人向法庭出示如下二组证据： 第一组，佳县人民政府佳政发（2018）18号文件，证明进行生猪经营的主体是佳县亨泰生猪场，并非个体经营，证明三被告人属于公司经营模式，属于法人犯罪。 第二组，1、2015年4月9日购买电机支出费用3110元。2、因为经营需要于2017年7月20日向榆林市宏炜水暖门市部购买电机支出费用3440元。3、2016年7月20日因为需要向榆林市榆阳区宏瑞轴承站购买轴承支出费用3360元。4、经营期间高振利支出电话费2190元。5、因在经营过程中将佳县佳芦镇申家湾村村民李建平的枣树拉倒，给其赔偿款15000元。6、雇佣佳县佳芦镇云岩西路贺建芳挖水井支出费用22000元。7、雇佣佳县峪口南河底村民李宗武铲车拉电杆、铲场地、挖上下水管路、铲路面共支出27900元。8、每年农历11月至12月雇佣佳县峪口乡李家寨村民李海法支出雇佣工资48000元。9、经营期间购买张志祥的大扫帚、围裙等支出费用6800元。10、经营期间购买韩秉龙水泵配件水管线等支出费用12800元。11、经营期间雇佣工人刘付付做猪栏围墙连工带料发包围墙支出费用14000元。12、购买申小信烧火柴支出费用24600元。13、雇佣贺连连照门、打扫卫生支出费用63000元。14、雇佣李永兵挖污水池支出费用27000元。15、高海平的书证，证明在2015年他给佳县亨泰生猪定点屠宰场加工打毛机大轴三根，费用为25200元，2017年加工褪毛池、猪圈门料及其工费18300元，共计43500元。16、佳县食品公司会议纪要，证明三被告人每一年支付给佳县食品公司承包费9000元，承包期间出现任何问题，公司不负责。这些证据证明除了公安机关认定的购买煤、电、维修机器支出325000元外，还有以上各项开支，三被告人的违法所得并非指控的350000元。 公诉人对该证据质证意见如下：三被告人属于合伙企业，不具有公司法人性质，不属于法人犯罪的主体。购买电机、轴承的来源用途需要具体说明，电话费用于公务的还是个人无法区分，枣树赔偿协议是否有人证明，是否真实还需要核实；雇人挖水井支出及雇佣铲车拉电杆、铲场地等支出如果现金真实支付，查证属实，生产经营正当支出，予以认可；雇人（屠宰过程）支出48000元如果确实支付，查证属实，也可以予以扣除；所有证据根据案件客观事实综合查实一并认证。生活开支类请合议庭核查数额真实性；生产开支类购买器件是否在食品公司走过账，票据来源是否真实；劳务支出类核实支出其真实性还要向本人进行核对后认证。 本院对被告人辩护人出示的证据做出如下认证：给李建平赔偿损毁枣树款15000元、雇佣高海平加工设备的费用43500元，雇佣佳县峪口南河底村民李宗武铲车拉电杆、铲场地、挖上下水管路、铲路面共支出27900元，经营期间雇佣工人刘付付做猪栏围墙连工带料发包围墙支出费用14000元，雇佣佳县佳芦镇云岩西路贺建芳挖水井支出费用22000元，经过核查来源合法，真实可信，相互关联，合议庭予以采信。承包定点屠宰费用9000元，因无佳县食品公司的收据，故证据不予采信，被告人高振利的电话费属于个人通讯工具，辩护人提供的证据无法证明其用于共同经营活动中，故该证据的证明目的不予采纳；其购买动机、轴承的三张票据，亦无法证明其已经安装在亨泰屠宰场的设备中，故该证据不采纳，辩护人又出示的，购买张志祥的大扫帚、围裙等支出费用6800元，购买申小信烧火柴支出费用24600元，均因其费用过大，不符合生活常理，故不予采信。辩护人又出示每年农历11月至12月雇佣佳县峪口乡李家寨村民李海法支出雇佣工资48000元。因与三被告人的收益不相符合，该支出费用不予采信；辩护人又出示雇佣贺连连照门、打扫卫生支出费用63000元，因第一次庭审其雇佣工资为50000元，二次证明雇佣费63000元，且贺连连与被告人孙建祥系夫妻关系，故该证据的真实性不予采信。其它证据因无相关证据佐证，本院依法不予采纳。 本院认为，中华人民共和国国务院发布《生猪屠宰管理条例》，对生猪实行定点屠宰、集中检疫制度，未经定点任何单位与个人不得从事生猪屠宰活动。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题解释》第十二条第一款规定，私设生猪屠宰长（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动的，情节严重的依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。被告人高振利、孙建祥、刘继兵以营利为目的，明知其生猪屠宰场未取得生猪屠宰许可证、动物防疫条件合格证的情况下，为了获取非法利益持续进行生猪屠宰，非法经营数额达675000元，非法获取利益227600元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，共同构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，罪名成立，且情节特别严重，三被告人应予惩罚同时应并处一定的罚金。在共同犯罪中，三被告人积极参与，其犯罪地位与作用基本相当均系主犯；三被告人的辩护人辩称该案件的犯罪主体属于佳县亨泰生猪屠宰场，属于单位犯罪，经审理查查明，佳县亨泰生猪屠宰场属于普通的个人合伙企业，无组织章程，无独立的财务管理制度，无独立的企业财产不能够对外承担民事责任，其佳县工商局颁发的营业执照是经营范围的凭证，不是授予其法人资格。而刑法关于单位犯罪的主体属于具有法人资格的公司或者企业，佳县亨泰生猪屠宰场是属于非法人合伙企业，不具有承担刑事责任的主体，故三辩护人的该辩护意见本院依法不予采纳；三被告人的辩护人又共同辩称，公诉机关指控其非法经营数额为675000元，仅有三被告人的供述，再无其它证据佐证，依法不能够认定为真实数据，根据侦查机关对七名生猪供应者的调查，证明的数据大约为270000元左右，而且陈述均为大约或者平均，没有详细准确的数字，依据疑罪从无的原则应当认定三被告人非法经营的数额不足250000元，也就是在250000元内，经审理查明，关于公诉机关指控其非法经营数额，有三被告人在公安局机关的供述，有七名生猪供应者的陈述，有三被告人关于屠宰生猪数量的书面记载，相互形成较为完整的证据锁链，因非法经营时间长，其屠宰生猪的数量没有详细、完整的记录，其非法经营的数额无法精确，但对三被告人对量刑没有影响，公诉机关指控的数额依法应当予以采信，故该辩护意见本院依法不予采信；三被告人的辩护人又共同辩称，三被告人经佳县公安局承办案件人电话通知，就主动来到佳县公安局投案，并且如实供述其主要犯罪事实，只不过对指控数字存在一定的异议，但是这并不影响认罪认罚，依法应当认定三被告人属于自首，依法对三被告人减轻处罚，经审理查明，2018年5月8日，佳县公安局食药品侦查大队民警在工作中发现三被告人合伙开的佳县亨泰生猪定点屠宰场从事非法经营活动后电话通知高振利、孙建祥、刘继兵到佳县公安局接受讯问，三被告人接到佳县公安局承办人的电话后主动来到佳县公安局，供述了其主要犯罪事实。符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》关于自动投案的认定并且供述了其主要犯罪事实，依法认定为自首，故该辩护意见符合法律的规定，本院予以采纳；对于自首的犯罪分子，可以依法从轻或者减轻处罚。三被告人经司法局评估符合社区矫正的条件，同意对其进行社区矫正，且判处缓刑对所在的社区无重大不良影响，故辩护人建议对三被告人适用缓刑的辩护意见符合法律的规定予以采纳，综上本院决定对被告人高振利、孙建祥、刘继兵减轻处罚并适用缓刑，交由所居住的社区进行社区矫正。故根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第六十一条、第六十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第二款、第三款、第七十三条第二款、三款、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题解释》第十二条第一款，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、被告人高振利犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币76000元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金于本判决生效之日起十日内全部缴纳。） 二、被告人孙建祥犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年六个月，并处罚金人民币76000元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金于本判决生效之日起十日内全部缴纳。） 三、被告人刘继兵犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年六个月，并处罚金人民币76000元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金于本判决生效之日起十日内全部缴纳。） 四、被告人高振利、孙建祥、刘继兵在缓刑考验期限内不得从事生猪屠宰与销售。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省榆林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  刘清林 审 判 员  符继耀 人民陪审员  刘平霞 二〇二〇年一月八日 书 记 员  曹宇宇