四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川16民终2124号 上诉人（原审被告）:中国农业银行股份有限公司广安分行,住所地四川省广安城南建安中路183号。 法定代表人：张明，行长。 委托诉讼代理人：李志文，重庆金牧锦扬（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付艺，重庆金牧锦扬（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:四川省民生拍卖有限公司,住所地成都市武侯区广福桥街8号1幢1单元2楼3号。 法定代表人：谭显国，经理。 原审第三人:余依霖,女,生于1976年7月25日,汉族,住四川省广安市广安区。 上诉人中国农业银行股份有限公司广安分行（以下简称农行广安分行）因与被上诉人四川省民生拍卖有限公司（以下简称民生公司）、原审第三人余依霖所有权纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2018）川1602民初5155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，因经阅卷、询问当事人，没有新的事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 农行广安分行上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：1.一审法院认为上诉人将案涉123.45㎡房屋交付给余依霖使用系事实认定错误。（2002）广安民督执字第2-2号民事裁定书已经确认案涉123.45㎡房屋归属于被上诉人，上诉人并无处分案涉123.45㎡房屋的权力来源。上诉人拍卖案涉房屋时，无论是拍卖公告、拍卖会现场记录还是向余依霖出具的收条等均载明上诉人未实施向余依霖交付案涉房屋的行为。2.一审法院认定上诉人与被上诉人共有389.21㎡房屋是认定事实不清、适用法律错误。上诉人对案涉123.45㎡房屋没有所有权，上诉人与被上诉人并未对上述房屋具有共有的权利基础，也未实际行使共有物权，更未获取共有利益，一审法院认定上诉人共有涉案标的物并予以分割错误。3.一审法院认定上诉人产权证书上记载有涉案123.45㎡房屋，即应视为上诉人占有该案涉房屋错误。占有是事实状态，我国法律不存在视为占有的情形，上诉人也未实际占有该房屋。4.根据《中华人民共和国物权法》第三十四条至三十七条的规定，加害人侵害物权时，受害人可要求停止侵害、返还原物等。只有在物权灭失时才应该赔偿，而本案所涉房屋并未灭失，为何要赔偿损失。且上诉人不具有《中华人民共和国侵权责任法》责任构成要件的行为，一审法院认定上诉人构成侵权并赔偿损失属于严重违法。5.本案争议焦点应为上诉人房屋产权证上记载的面积与实际不符是否给被上诉人造成损失，但是结合本案实际情况上诉人不应承担责任，故一审据以认定房屋单价的“鉴定报告”不应当被采信，房屋租金被上诉人也未提出请求是一审法院径行判决确定的，程序严重违法。综上，一审法院认定事实、适用法律错误，请求支持上诉人的上诉请求。 民生公司辩称，经过一审我方提供的证据及审理查明的案件事实可以证明，上诉人是认可案涉300余㎡的房屋中的123.45㎡属我司所有，我司没有取得所有权是因为上诉人、余依霖在拍卖案涉房屋过程中存在错误所致，上诉人应当对此承担赔偿责任。 民生公司向一审法院起诉请求：1.判决农行广安分行返还属民生公司所有的，位于广安市㎡房屋；2.判决农行广安分行及余依霖承担从2007年7月至今的房屋损失费；3.案件受理费由农行广安分行负担。一审庭审中经释明，民生公司将诉讼请求第一项和第二项变更为：1.请求农行广安分行赔偿民生公司房屋价值667000元；2.请求农行广安分行赔偿民生公司2016年-2019年的租金44000元，2004年11月-2015年12月的租金由人民法院酌情认定。 一审法院认定事实：四川省民生拍卖有限公司原系广安市民生拍卖有限责任公司，2004年经四川省商务厅文件批准，变更为“四川省民生拍卖有限公司”。 1999年12月27日，广安市农行发卡中心（营业部）与透支人何明友、担保单位广安市恒昌企业（集团）公司达成了《以资抵债透支本息协议书》，主要约定：何明友、广安市恒昌企业（集团）公司均同意将位于广安“荣昌大夏”属于何明友和广安市恒昌企业（集团）公司所有的已竣工的二楼商业用房面积265.76㎡抵偿给广安市农行发卡中心。 2002年3月25日，一审法院就申请人中国长城资产管理公司成都办事处与被申请人广安地区恒昌实业总公司（以下简称恒昌公司）、重庆德丰物业开发有限公司借款合同纠纷一案，在执行过程中公开出售被申请人恒昌公司以资抵债的房屋，广安市民生拍卖有限责任公司以8万元买得该房屋，作出（2002）广安民督执字第2-2号民事裁定书，裁定“被申请人广安地区恒昌实业总公司所有的座落在广安市经济技术开发区荣昌大厦二楼房屋（面积为406.24㎡）由广安市民生拍卖有限责任公司所有”。 2004年11月，农行广安分行取得位于广安市广安区房屋的所有权，并办理了《房屋所有权证》，房屋所有权证编号为：广安市房权证广房字第××号，面积为389.21㎡。 农行广安分行委托广安市金欣拍卖有限公司处置该房屋。广安市金欣拍卖有限公司于2007年2月1日、2007年5月14日先后两次在《广安日报》上刊登了《拍卖公告》，《拍卖公告》中三号标的均载明为“位于广安商用房，面积约为266㎡”。2007年5月23日，该商用房屋进行了现场竞拍，广安市金欣拍卖有限公司所作的“拍卖会现场笔录”上载明“三号标的面积实有266㎡，因历史原因误差，该标的拍卖266㎡，产权证上有误”。该标的于同日被余依霖以16.3万元的价格竞拍成功。同日余依霖与委托方以及广安市金欣拍卖有限公司签订了《拍卖成交确认书》，确认余依霖以16.3万元的价格购买位于广安202号面积约266㎡的商用房。 2007年7月11日，农行广安分行（甲方）与余依霖（乙方）签订了《房地产买卖契约》，契约主要约定：甲方自愿将座落在广安市广安区万盛中路128号二楼202号的房地产（房屋建筑面积389.21平方米）出售给乙方；乙方在金欣拍卖大厅于07年5月23日上午竞买落锤后，上述房地产成交价格为16.3万元；2007年6月13日正式交付该房地产；该标的属整体拍卖，不能分割；面积应按拍卖会上拍卖师解释回答的“公告上面积约266㎡、房产证建筑面积是300多，以房管部门办理确认202号的面积为准”的原则执行。拍卖确认书签订的成交合同应遵守。契约签订后，农行广安分行将该389.21㎡房屋（其中包括本案诉争的123.45㎡）交付给余依霖占有使用，但至今未办理过户登记。 因民生公司与农行广安分行就农行广安分行委托拍卖的上述商业用房产权面积问题发生争议，2007年12月25日，农行广安分行向广安市房产交易中心发出了广市农行函［2007］26号《关于分割房产证的函》，主要内容为：我行委托广安市金欣拍卖有限公司拍卖的（广安市城南万盛中路128号1幢202号二楼商业用房）266㎡的房产，是我行以资抵债，2007年5月23日，余依霖以16.3万元竞买成交。我行现持有的该房屋产权证（广房字第××号）上所载的面积为389.21㎡，其中的123.21㎡房产面积属四川省民生拍卖有限责任公司，是原抵债人何明友在2004年11月办理房产证时，误将该123.21㎡房产面积办入我行现持的房产证之中。对此123.21㎡房产，2006年11月15日四川省民生拍卖有限公司向广安区人民法院提起诉讼，请求法院判令我行退还其所有的123.21㎡房产，后经庭外和解123.21㎡房产归四川省民生拍卖有限公司所有。今致函贵中心，请按2007年5月23日，广安市金欣拍卖有限公司与买受人余依霖签订的拍卖确认书约定的266㎡成交面积，从广房字第××号房屋产权证的389.21㎡房产中，分割266㎡给余依霖，分割123.21㎡给四川省民生拍卖有限责任公司。特此函告。 2008年4月11日，农行广安分行再次函告广安市房产交易中心，要求按照前述函告办理房屋产权证事宜。 2009年6月2日，农行广安分行函复民生公司称：“你司于2009年5月19日的函收悉，经查有关资料，现复函如下：一、1999年12月27日，我行接收原借款债务人广安市恒昌企业（集团）公司的抵债资产即位于广安㎡；其中406.24㎡房产随贷款债权于2000年6月剥离给长城公司，长城公司在处置该房产时你公司购得406.24㎡，剩余265.76㎡未剥离属于我行所有。2004年11月我行在向房产管理部门申请办证确权时，申请的面积为265.76㎡。二、由于种种原因我行领回的房产证所载面积为389.21㎡，2007年5月我行处置该房产时，只依法处置属于我行所有的265.76㎡，买受人为余依霖，处置前曾多次公示，处置后告知过你司，我行并未占有你司房产”。 同时查明，诉争的广安市广安区万盛中路128号二楼202号的房产共计672㎡，其中406.24㎡在出售恒昌公司以资抵债该面积房屋时由民生拍卖公司购得，265.76㎡由何明友、恒昌公司抵偿给广安市农行发卡中心。 另查明，民生公司于2013年6月27日向广安市广安区人民法院起诉主张农行广安分行返还登记在农行广安分行名下但属民生公司所有的123.21㎡房屋，但由于该房屋四支界限不明，且该房屋已经被余依霖占有使用，三方对四支界限无法协商确定，导致法院无法执行，故该案依法再审。在本案中，因农行广安分行将该房屋交付给余依霖，造成返还不能，故民生公司变更诉讼请求，请求农行广安分行赔偿民生公司房屋价值及租金损失。一审庭审中，民生公司向一审法院申请对诉争房屋价值及租金进行了鉴定。一审法院委托了四川天成房地产估价咨询有限公司对该房屋价值及租金进行了鉴定，四川天成房地产估价咨询有限公司于2019年7月5日作出了川天成房咨（2019）第C148-1号及川天成房咨（2019）第C148-2号房地产咨询性估价报告，结论为：房屋价格为5400元/㎡；2016年、2017年、2018年、2019年的月租金分别为9.27元/㎡、9.51元/㎡、9.75元/㎡、10元/㎡。此次鉴定花费鉴定费16,500元，由民生公司垫付。 一审法院认为，农行广安分行取得了位于广安市广安区㎡的房屋，在办理产权证书时将民生公司购得的位于前述位置面积为406.24㎡的房屋中123.45㎡面积一并登记在自己名下。其中面积265.76㎡的房屋农行广安分行出售给了余依霖，农行广安分行并将登记在其名下的包括民生公司所有的123.45㎡房屋共计389.21㎡全部交付余依霖占有使用，未对面积为265.76㎡、123.45㎡两处房屋具体位置作出划分。现民生公司要求农行广安分行对其多取得的123.45㎡的房屋予以返还，农行广安分行亦同意返还，双方对123.45㎡房屋的具体位置划分存在争议。且由于该房屋现在被余依霖占有使用，余依霖陈述该房屋由其通过拍卖的方式购得，为善意取得，不同意返还。 农行广安分行将自己取得的面积为265.76㎡的房屋与民生公司购得的面积为123.45㎡的房屋的产权一并登记在自己名下且未明确份额，该合计面积389.21㎡的房屋实际处于农行广安分行、民生公司共有状态下，参照《中华人民共和国物权法》第一百条第一款“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割”的规定，案涉房屋在进行实物分割双方达不成一致意见，且农行广安分行将该房屋进行处置造成实物分割条件不具备的情况下，民生公司请求对房屋折价后确定的价款进行分割的诉讼请求，应予支持。本案诉争房屋单价经鉴定为5400元/㎡，民生公司所有部分房屋的价值为123.45平米×5400元/㎡=666,630元，该房屋由于农行广安分行无法返还给民生公司造成损失，故农行广安分行应该向民生公司支付房屋价款666,630元。 农行广安分行从2004年11月将民生公司所有的123.45㎡房屋产权办理在自己名下，从此开始便视为农行广安分行占有民生公司的房屋，故民生公司主张从2004年11月开始计算租金符合法律规定，应予支持。诉争房屋经鉴定2016年、2017年、2018年、2019年的月租金分别为9.27元/㎡、9.51元/㎡、9.75元/㎡、10元/㎡，由此可推该诉争房屋租金的年增长率在2.5%左右，故2015年的租金酌定为9.04元/月/㎡；2014年的租金酌定为8.83元/月/㎡；2013年租金酌定为8.61元/月/㎡；2012年租金酌定为8.40元/月/㎡；2011年租金酌定为8.20元/月/㎡；2010年租金酌定为8.00元/月/㎡；2009年租金酌定为7.80元/月/㎡；2008年租金酌定为7.61元/月/㎡；2007年租金酌定为7.43元/月/㎡；2006年租金酌定为7.25元/月/㎡；2005年租金酌定为7.07元/月/㎡；2004年租金酌定为6.90元/月/㎡。故民生公司主张的从2004年11月至今（2019年10月28日）的租金为6.90元×123.45㎡+（7.07元/月+7.25元/月+7.43元/月+7.61元/月+7.80元/月+8.00元/月+8.20元/月+8.40元/月+8.61元/月+8.83元/月+9.04元/月+9.27元/月+9.51元/月+9.75元/月）×12月×123.45㎡+10元/月×10月×123.45㎡=186,179.88元。 综上，一审法院依据《中华人民共和国物权法》第一百条第一款之规定，判决：中国农业银行股份有限公司广安分行在本判决生效之日起一个月内向四川省民生拍卖有限公司支付房屋价款666,630元及房屋租金186,179.88（租金从2004年11月底计算至2019年10月底）。履行义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12,328元，由中国农业银行股份有限公司广安分行负担，并向广安市广安区人民法院缴纳。本案鉴定费16,500元纳入其他费用处理，由中国农业银行股份有限公司广安分行承担，并直接向四川省民生拍卖有限公司支付。 二审中，农行广安分行提交以下证据：1.2009年5月19日，被上诉人向上诉人发出的《告知函》，要求上诉人在接函1个月内先行腾退该266㎡的房屋之后，再协商解决房屋权属变更问题；2011年2月11日被上诉人向上诉人发出的《函》，被上诉人告知上诉人案涉争议的房产证载面积389.21㎡应归属被上诉人所有。上诉人提交以上证据拟证明，多年以来未能分割争议房屋，是因为被上诉人主张超出123.45㎡房屋之外的房屋面积，所以被上诉人对房屋分割问题未能及时处理也有过错。2.广安市人民政府信访局对杨琼的询问笔录，杨琼系广安市金欣拍卖有限公司员工，其证实在上诉人委托广安市金欣拍卖有限公司拍卖案涉的266㎡房屋时，余依霖多次到拍卖行咨询了解，其带余依霖查看了房屋现状，并明确告知余依霖该房屋还有100多㎡是其他人的；《广安市房屋所有权申请登记表》，上诉人将房屋出售给余依霖后，申请办理过户手续时只申请对其中266㎡房屋办理过户手续；《关于广安区万盛中路128号附201号房估价报告》，评估报告是对案涉房屋每平方米的单价进行的评估，上诉人拍卖266㎡房屋的总价款就是拍卖公告记载的16.3万元，并没有对被上诉人的房屋进行处分。上述证据拟证明上诉人对案涉房屋进行拍卖时，并未拍卖被上诉人的房产，也未交付给余依霖，余依霖对其拍卖所得的房屋面积是明知的。被上诉人质证意见：证据真实性没有异议，对房屋所有权登记表，上诉人一直陈述的申请过户面积是200多平方米，但其盖章的买卖契约上是300多平方米。所有的函件说明一个问题，我们一直要求上诉人提供产权证让我们过户，但上诉人一直拒绝导致我们无法完成房屋过户，经营受到影响。 本院认为，上述证据的真实性被上诉人没有异议，对其真实性本院予以确认。被上诉人发给上诉人的函件虽有上诉人主张的内容，但被上诉人是要求上诉人与其进行协商解决，并未明确要求上诉人将123.45㎡之外的房屋向其交付，且在本案之前被上诉人曾经两次提起诉讼，要求上诉人向其返还123.45㎡的房屋，并未主张超出123.45㎡之外的房屋面积，所以本院对上诉人关于被上诉人存在过错的主张不予采信。虽然上诉人向房管中心申请过户的面积只有265.76㎡，但其与余依霖签订的房屋买卖契约的面积是389.21㎡，余依霖据此占有案涉争议房屋并使用，故上诉人实质上对被上诉人所有的123.45㎡的房屋进行了处置。 二审审理查明的案件事实与一审审理查明的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，二审争议焦点为：上诉人处分案涉房屋是否损害被上诉人合法权益，是否应当承担赔偿责任。 1999年12月27日，上诉人通过以资抵债协议取得了广安市广安区号256.76㎡的房屋，而被上诉人通过司法拍卖取得了上述地址123.45㎡的房屋。2004年11月，上诉人明知其只取得上述256.76㎡房屋的情况下，在办理产权证书时却将被上诉人所有的123.45㎡的房屋一并登记在自己名下，此时，上诉人与被上诉人虽然没有共有上述合计398.21㎡房屋的合意，但该398.21㎡的房屋事实上处于上诉人与被上诉人共有的状态。2007年上诉人处分其所有的256.76㎡房屋时，虽然拍卖公告、拍卖成交确认书均是确认余依霖竞拍成功256.76㎡的房屋，但实际上上诉人向余依霖交付的是包括被上诉人所有的123.45㎡房屋在内的全部398.21㎡的房屋，现该398.21㎡的房屋全部被余依霖占有使用，并以其拍卖所得拒绝返还。上诉人明知其取得所有权的房屋面积只有256.76㎡，亦明知其出售的房屋是256.76㎡，但其却将398.21㎡的房屋全部交付给他人，致使被上诉人不能行使其物权，给被上诉人造成了损失，应当依法赔偿。而被上诉人多次找上诉人协商，主张其权利，但上诉人均未有积极行为为被上诉人挽回损失，故被上诉人诉请上诉人赔偿其房屋损失及租金损失的请求成立，一审法院判令上诉人支付被上诉人房屋损失及租金损失正确，上诉人赔偿被上诉人的损失后，其可以依法另行主张其权利。 综上，上诉人的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12,328元，由中国农业银行股份有限公司广安分行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡 成 审 判 员  阳晓川 审 判 员  罗乔军 二〇二〇年一月十八日 法官助理  唐双霜 书 记 员  何 旭