浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6313号 上诉人（原审原告）：九章算法（杭州）科技有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区仓前街道良睦路1399号16号楼2楼229室。 法定代表人：黄劲松，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张天帆，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方超强，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：览众科技（北京）有限公司，住所地：北京市朝阳区西大望路甲12号2号楼（国家广告产业园区孵化器26109号）。 法定代表人：黄劲松。 委托诉讼代理人：张天帆，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方超强，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：力扣信息科技（上海）有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区康桥东路1号16幢。 法定代表人：孙旭霞，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：孙东顺，上海市锦天城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁华，上海市锦天城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：领扣网络（上海）有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区康桥东路1号16幢。 法定代表人：孙旭霞，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：孙东顺，上海市锦天城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁华，上海市锦天城律师事务所律师。 上诉人九章算法（杭州）科技有限公司（以下简称九章公司）、览众科技（北京）有限公司（以下简称览众公司）为与被上诉人力扣信息科技（上海）有限公司（以下简称力扣公司）、领扣网络（上海）有限公司（以下简称领扣公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初14865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，并于2019年12月5日对本案进行了调查。上诉人九章公司、览众公司的共同委托诉讼代理人张天帆、方超强，被上诉人力扣公司、领扣公司的共同委托诉讼代理人孙东顺到庭参加调查。本案现已审理终结。 九章公司、览众公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为“领扣网（领扣CN网）、微信公众号lintcode领扣”不具有一定影响力，属于事实认定和法律适用错误。首先，google网站的统计功能客观真实，且经过庭审现场验证与上诉人提供的证据严格一致。特定当事人基于证明案件事实之需要使用VPN方式进行国际联网，仅仅是为了获取与案件事实相关的证据，不会冲击《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》之立法目的，在证据材料本身内容合法的情况下，可以认定“翻墙”取得的证据材料的合法性。Google系第三方权威网站，上诉人（用户）不具有篡改其数据统计的能力，至少根据盖然性规则应当认定该证据的真实性。其次，上诉人提供证据显示，领扣网全球排名5万名、案涉时间段日均活跃用户300名，上诉人在一审时提交证据比对了“浙江法院司法公开网”全球排名31万名。如果认为“浙江法院司法公开网”具有了一定影响力，那么上诉人认为已说明了“领扣网”具有了一定影响力。反不正当竞争法修订时，增加了“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等”，说明“网站名称”“网页”“等”均具有被特别保护的重要性和紧迫性。对于“有一定影响”的限定，其相对应的需要排除的保护对象应当是“无任何影响”，而不应当单纯的对“一定影响”作出过高的证明要求而作为驳回上诉人诉请的兜底条款。同时，上诉人认为“一定影响”应当结合“商业背景、混淆行为及行为后果”综合考量。本案的商业背景为：上诉人系“lintcode”商标持有人，被上诉人方系“leetcode”商标持有人，各自呼叫与中文“领扣”和“力扣”相对应。各方商业经营过程中，分别成立“领扣网”和“力扣信息科技网”，分别注册了“lintcode领扣”和“leetcode力扣”微信公众号。被上诉人的混淆行为体现在：建立了新的“领扣网络”网站，将“leetcode力扣”微信公众号更名为“leetcode领扣”，以及建立知乎网“leetcode领扣”话题等等。被上诉人的行为后果体现在，涉案期间内，上诉人网站浏览量明显呈现下滑趋势，知乎网用户对“领扣”、“力扣”的称谓及其背后提供对应服务的主体已经产生混淆。上诉人认为，对显而易见的“商业背景、混淆行为、行为后果”视若无睹，仍认为达不到“一定影响”，本身即存在逻辑悖论。进而，为了进一步证明上诉人的“领扣网（领扣CN网）”达到反不正当竞争法所述的“一定影响”，上诉人补充提供证据。其一，上诉人“领扣网（领扣CN网）”具有超过20万用户，用户具有一定粘性和活跃度；其二，上诉人比对了以“新东方”网站为首的“具有一定影响”的网站，其中包含了计算机软件开发培训机构网站，如牛客网（5千名），麦子培训（4万名）、前锋3G网（8万名）、课课家（6万名）、MOOC中国（13万名）等等；也包含了法律从业人员熟知的浙江省政府网站（4万名）、浙江司法公开网（26万名）、智慧芽（6万名）、厚大司法考试培训（11万名）、点睛网（84万名）。其三，上诉人九章公司2018年成立，2018年即营业收入767万元，也说明系二上诉人经营“领扣网”的延续性，即“领扣网”的“一定影响”起到的积极作用。二、一审判决简单认为上诉人不具有权利基础而未进一步评价被上诉人行为、后果、责任，属于法律适用错误。本案中，双方作为同一细分市场的直接竞争者，在这样的背景下，被上诉人采取一系列混淆行为，其行为性质和后果是显而易见的。一审法院本应厘清事实，以判决的方式对此类不正当竞争行为的规则提供指导意义；却另僻蹊径，主观抬高“一定影响力”的证明标准，并以达不到标准为由驳回上诉人诉请，以回避对本案焦点问题进行评价的目的。上诉人认为，一审判决的上述行为属于法律适用错误，二审法院应当综合考虑，对一审予以纠正，维护上诉人合法权益的同时，也充分发挥司法判决对投机取巧的不正当竞争者的警示作用。综上所述，被上诉人至今仍使用“领扣”作为字号，并在其网站上以署名的方式使用“领扣”字样，法院应当判令其停止混淆行为。被上诉人仍以“lingkou.com”“lingkou.cn”作为其网站域名，该行为具有不正当性，上诉人诉求确认该行为的性质亦应得到法律支持。一审法院认定事实错误，适用法律不当，应当依法得到纠正。在二审调查期间，上诉人九章公司、览众公司撤回原审第2项及第3项诉讼请求，即撤回要求判令力扣公司、领扣公司立即停止将“×××领扣”作为微信公众号名称和知乎网话题名称的不正当竞争行为，并明确其主张力扣公司、领扣公司实施的不正当竞争行为系《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（三）项规定的不正当竞争行为。 被上诉人力扣公司、领扣公司答辩称，被上诉人对于一审法院认定事实与适用法律认可，对两点事实进行补充：第一，被上诉人在一审中提供的证据3可以显示案外人在41类和9类教育和软件类都已在先申请“领扣”商标，并已初审公告。被上诉人为尊重第三方合法权益，已经停止使用。上诉人对于“领扣”无任何合法权益包括商标权。第二，被上诉人在一审提供的证据5——百度统计，一审法院认为可靠性无法验证，没有认可。被上诉人认为这是第三方出具的报告，具有客观性，应予以认可。该份证据可以说明被上诉人的网站来源分为直接访问、外部链接和搜索引擎，外部链接都是来源于leetcode.com网站，与上诉人无任何关系。搜索引擎排名前100位的关键词与上诉人或“领扣”无任何关系。由此，从客观情况说明不存在任何混淆。希二审法院认可。 九章公司、览众公司向原审法院起诉请求：1.判令力扣公司、领扣公司立即停止将所属及其运营的网站名称命名为“领扣网”“领扣网络”的不正当竞争行为；2.判令力扣公司、领扣公司立即停止将“×××领扣”作为微信公众号名称的不正当竞争行为；3.判令力扣公司、领扣公司立即停止将“×××领扣”作为知乎网（××）话题名称的不正当竞争行为；4.判令力扣公司、领扣公司立即停止抢注“领扣”商标的不正当竞争行为；5.确认力扣公司、领扣公司抢注并在其网站使用“lingkou.com、lingkou.cn、领扣.com、领扣.cn”域名的行为属于不正当竞争；6.判令力扣公司、领扣公司赔偿九章公司、览众公司损失及维权成本合计人民币壹佰万元；7.判令力扣公司、领扣公司在其所属及运营的网址为“××”的网站上以及账号为“leetcode-cn”的微信公众号上显著位置刊登道歉声明。庭审中，九章公司、览众公司申请撤回第四项诉请并当庭增加诉请“判令领扣公司停止使用“领扣”商号。 原审法院认定事实：一、关于九章公司、览众公司及其主张的权利情况。 览众公司成立于2015年8月28日，注册资本5万元，法定代表人陈敏焕，经营范围为技术开发、技术咨询、技术推广、技术转让、技术服务；计算机系统服务；软件开发；销售计算机、软件及辅助设备；教育咨询等。览众公司于2016年10月31日注册网站××(网站名称：领扣)、www.lintcode.cn（网站名称：领扣CN）、www.jiuzhang.com（网站名称：九章算法）、www.jiuzhang.cn（网站名称：九章算法CN）并取得相应的网站备案/许可证号。2018年7月11日，览众公司的代理人在公证处公证下登陆××网站,选择语言“中文”，显示网站首页，在网站标签栏显示“lintcode领扣”，之后登陆www.jiuzhang.com网站，在网站首页分类栏中有“LINGTCODE领扣题解”栏。 九章公司成立于2018年1月30日，注册资本1000万，法定代表人陈敏焕，经营范围为网络技术、计算机软硬件的技术开发、技术咨询、技术服务、成果转让；销售：计算机软硬件及辅助设备；服务：计算机系统服务，会议服务等。2018年4月11日，九章公司注册微信公众号，微信号为×××，名称为“lintcode领扣”，于同年4月17日经过微信认证。 2018年7月2日，览众公司声明九章公司系其关联单位，自九章公司成立之日起，其即授权许可九章公司管理、使用览众公司全部知识产权等权利，相关域名、网站、公众号等由九章公司运营，因侵害览众公司名称、商号、商誉、专利、商标等侵权行为，九章公司有权单独或与览众公司共同提出诉讼或仲裁或与达成和解，以维护览众公司权益。 二、关于力扣公司、领扣公司及被控侵权情况 力扣公司成立于2017年9月30日，注册资本45万美元，法定代表人孙旭霞，经营范围为计算机软件的开发、设计、制作、销售自产产品并提供相关的技术咨询、技术服务、通讯设备、电子产品、计算机软件等。力扣公司于2017年11月24日注册网站××（网站名称：力扣信息科技），备案号为沪ICP备17051546号-1。知乎号“leetcode中国”由力扣公司注册。 领扣公司成立于2018年4月14日，注册资本100万元，法定代表人孙旭霞，经营范围为从事网络科技、信息技术、数字出版技术领域内的技术开发、技术咨询、技术服务，经营性互联网文化信息服务，软件开发，广播电视节目制作等。领扣公司于2018年6月25日注册网站××（网站名称：领扣网）及www.lingkou.com（网站名称：领扣网）并取得相应的网站备案/许可证号。知乎号“领扣（leetcode）”由领扣公司注册，之后更名为“力扣（leetcode）”。 2018年7月11日，览众公司的委托代理人在浙江省杭州市钱塘公证处的公证下使用公证处电脑进入网站××，点击“加入我们”，显示的页面下方有相应地图、地址，地址上方有“×××领扣”标识，网站下方显示Copyright？2018力扣信息科技版权所有沪ICP17051546号；在地址栏输入“lingkou.com”进入该网站，在网站下方注明“Copyright？2018领扣网络版权所有”，点击“加入我们”，页面下方也有相同的地图、地址，地址上方有“×××领扣”标识。力扣公司通过知乎账户“Leetcode中国”发布文章“如何高效使用×××”,在用户评论中有用户“喵呜嗷”发表评论“力扣。是在扣篮吗”，知乎用户“领扣（×××）”回复“喵呜嗷”说“亲，是在叫我嘛？哈哈，我的中文名叫“领扣”哦！”。领扣公司通过知乎账户“领扣（×××）”发布“如何高效使用×××”,在用户评论中有用户评价“不是力扣吗”、“领扣？力扣还有什么扣”……。 力扣公司于2017年11月8日注册微信公众号“leetcode-cn”,并于2017年11月24日认证为“×××力扣”，于2018年6月13日认证为“×××领扣”，于2018年12月11日又认证为“×××力扣”。 2019年1月8日，九章公司在杭州市钱塘公证处公证下使用公证处电脑进入知乎网，显示知乎账户“力扣（×××）”的账户信息为机构主体为领扣公司，机构网站为××，微信公众号为：×××力扣；新浪微博：×××力扣；知乎专栏：力扣（×××）等，之后进入××，网页左下方有“Copyright？2018领扣网络版权所有”，点击上述标识，显示进入域名为lingkou.com网站。 三、其他相关事实 在新浪微博中搜索“lintcode”显示相关兴趣主页有1109讨论9万阅读；搜索“leetcode”显示相关兴趣主页有8746讨论837.7万阅读；搜索“领扣”显示相关兴趣主页为“每日领扣”，搜索结果与本案争议双方无关。 在站长之家（××）查看网站“lintcode.com”的排名显示，该网站全球综合排名53522位；查看“jiuzhang.com”显示该网站全球综合排名69595位；查看“××”，显示该网站综合排名8964位;查看“leetcodechina.com”,显示该网站没有综合排名，查看“leetcode.com”，显示全球综合排名2524位。 在“一亩三分地”论坛，有用户发表“为什么大家都在leetcode刷不在lintcode?”，用户在其中各自发表了leetcode与lintcode的区别的看法。 庭审中，登陆××网站首页显示已无“领扣”字样。 另认定，九章公司、览众公司为本案进行公证及委托律师出庭。 因庭审中，九章公司、览众公司明确本案中不再主张商标侵权，仅主张不正当竞争部分，故本案案由调整为不正当竞争纠纷。 原审法院认为，九章公司、览众公司主张力扣公司、领扣公司擅自使用其具有一定影响力的网站名称“领扣”等构成《反不正当竞争法》第六条第（三）、（四）项的不正当竞争行为。在认定力扣公司、领扣公司的行为是否构成侵权之前，首先应明确九章公司、览众公司是否享有权利基础，即九章公司、览众公司所主张的具有一定影响力的网站名称、网页、微信公众号是否成立。九章公司、览众公司主张览众公司在2016年10月31日即建立领扣网、领扣CN网，九章公司在2018年4月17日建立微信公众号，微信公众号名称为Lintcode领扣，在微信公众号发布的文章中也使用“LC领扣”标识，其据以主张上述名称具有一定影响力的理由与证据为其网站在全球排名50000多名，网页用户活跃度为每天300多。原审法院认为，首先，九章公司、览众公司主张权利的网站名称仅是出现在网站标签栏，在网站页面中并未显著标注，不宜为相关公众所识别，而其主张权利的微信公众号建立于2018年4月17日，较力扣公司、领扣公司使用“×××领扣”公众号名称的时间早不足两月；其次，九章公司、览众公司主张其网站活跃度的证据系来源于域外网站google的相关统计，该统计的真实性与可靠性均无法验证，即使google的相关统计真实可靠，每天300的用户活跃度亦无法说明其网站在相关行业内已经具有一定的影响力；最后，九章公司、览众公司根据力扣公司、领扣公司提供的证据证明其网站全球排名为50000多名，单凭该全球排名亦无法说明其网站在相关行业内具有一定影响力。综上，九章公司、览众公司提供的现有证据不足以证明其网站名称、微信公众号已经取得一定影响力，更无法证明“领扣”已经与其建立对应关系。鉴于九章公司、览众公司的权利基础不存在，其关于力扣公司、领扣公司擅自使用“领扣”构成不正当竞争的主张均不能成立，其针对力扣公司、领扣公司的诉请均不予支持。 九章公司、览众公司与力扣公司、领扣公司均为程序员提供在线刷题服务，服务领域相同，具有直接竞争关系。双方均应恪守商业道德，在选定识别标识时互相避让，保持适当距离以免损害对方及消费者的合法权益。目前鉴于双方均有使用“领扣”情形，为维护市场竞争秩序，避免混淆，建议双方均附加适当区别标识，以显著区别对方。综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回九章公司、览众公司的诉讼请求。案件受理费13800元，由九章公司、览众公司负担。 二审期间，上诉人九章公司、览众公司向本院提交了下列证据： 1.（2019）浙杭网证内字第4660号公证书。 2.（2019）浙杭网证内字第4661号公证书。 3.九章公司2018年利润表。 证据1-3，证明：“领扣网（领扣CN网）”具有“一定影响”。 4.网页公证。证明：力扣信息科技网和领扣网络20180702状态，可见力扣公司与领扣公司之间的混同关系。 被上诉人力扣公司、领扣公司向本院提交了下列证据： 1.www.alexa.cn网站网页截图,内容为被上诉人××的网站以及美国leetcode.com网站的全球排名、访客排名及在国家或地区内的排名情况。证明：被上诉人域名为××的网站在全球及中国内地的排名显著高于上诉人域名为lintcode.com的网站，故被上诉人不存在攀附上诉人网站知名度的可能性。 2.在国家知识产权局商标局中国商标网检索到被上诉人在第35类的“LINGKOU”商标注册情况。证明：领扣公司在第35类申请注册的“LINGKOU”商标目前已经获准注册，故被上诉人对“LINGKOU”字样具有合法权利基础。 上述证据经双方质证，本院认定如下： 一、关于九章公司、览众公司提供的证据 1.对于九章公司、览众公司提供的证据1、2，力扣公司、领扣公司对其形式真实性和合法性无异议，对内容真实性和关联性不予认可。本院认为，上述公证书记载的访问网页的时间为2019年6月25日，即产生于被诉侵权行为发生之后，故本院对其证据效力不予确认。2.对于九章公司、览众公司提供的证据3，力扣公司、领扣公司对其真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，该份利润表的真实性无法判断，且力扣公司、领扣公司亦有异议，故本院对其证据效力不予确认。3.对于九章公司、览众公司提供的证据4，力扣公司、领扣公司对其真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，上述证据并不能证明力扣公司、领扣公司之间的混同关系，故本院对其证据效力不予确认。 二、关于力扣公司、领扣公司提供的证据 1.对于力扣公司、领扣公司提供的证据1，九章公司、览众公司对其真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可。本院认为，该份网页证据的真实性无法判断，且九章公司、览众公司亦有异议，故本院对其证据效力不予确认。 2.对于力扣公司、领扣公司提供的证据2，九章公司、览众公司对其真实性无异议，对合法性、关联性、证明目的不予认可。本院认为，上述证据与本案不具有关联性，本院对其证据效力不予确认。 本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。 综合上诉人九章公司、览众公司的上诉请求和理由以及被上诉人力扣公司、领扣公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：九章公司、览众公司主张的网站名称“领扣”、“领扣CN”和微信公众号名称“lintcode领扣”是否具有一定影响，如具有一定影响，则力扣公司、领扣公司是否实施了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（三）项规定的混淆行为。 首先，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（三）项规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等。”本院认为，该条款制止的是混淆行为，故识别性应当是域名主体部分、网站名称、网页等受到该条款保护的前提。即权利人应当证明其主张的域名主体部分、网站名称、网页等在实质上已经与其建立起特定的联系，起到了识别商品或服务来源的功能。此种“识别性”并非识别的“可能性”，即相关公众有可能将其用来区别商品和服务的来源，而是识别的“现实性”，即经过实际使用，相关公众已然将其与权利人建立起了特定的联系，用来区分商品和服务的来源。在认定域名主体部分、网站名称、网页是否具备识别性的过程中，应当考量权利人使用上述商业标识的方式、范围、持续的时间等因素，判断其是否为相关公众所了解、知悉。 本案中，九章公司、览众公司主张保护的商业标识为网站名称“领扣”、“领扣CN”和微信公众号名称“lintcode领扣”，并主张其使用上述网站名称的方式体现在：打开××网站时，在浏览器的顶部标签栏显示有“lintcode领扣”字样。本院认为，根据相关公证书可见，在实际使用过程中，上述中文“领扣”字样与标签栏中的其余网页标题并列排放，字体较小，显著性较弱，故其虽在标签栏中使用了网站名称“领扣”，但此种使用方式不易引起相关公众的注意，仅依据该种使用方式难以认定“领扣”作为××网站的名称已为相关公众所了解、知悉，使相关公众将“领扣”与九章公司、览众公司建立起特定的联系。 此外，九章公司、览众公司主张其将“领扣”、“领扣CN”作为网站名称进行备案登记，从而亦构成对上述网站名称的使用。对此，本院认为，本案的相关公众主要为有提升编程技能需要的程序员，其登录涉案网站时通常不会专门去查询该网站的ICP备案登记信息，因此，仅仅将“领扣”、“领扣CN”作为网站名称进行备案登记的行为不足以构成对上述名称的实际使用。 至于九章公司、览众公司主张的微信公众号名称“lintcode领扣”，本院认为，本案中，判断涉案微信公众号的名称是否具有一定影响的时间点应当在被诉侵权行为发生之前，而九章公司、览众公司除了提交证据证明九章公司于2018年4月11日注册了该微信公众号并于同年4月17日经过微信认证之外，并未提交其他证据证明在被诉侵权行为发生之前微信公众号名称“lintcode领扣”已经具有一定影响。本院注意到，被上诉人领扣公司成立时间为2018年4月14日，几乎与九章公司注册、认证上述微信公众号的时间重合。 由上可知，本案中，根据九章公司、览众公司提供的现有证据，尚不足以认定其主张的网站名称“领扣”、“领扣CN”和微信公众号名称“lintcode领扣”具有一定影响。有关九章公司、览众公司主张网站名称“领扣”、“领扣CN”和微信公众号名称“lintcode领扣”具有一定影响的上诉理由，本院不予采信。 其次，鉴于九章公司、览众公司并未举证证明上述商业标识具有一定影响，故本院就力扣公司、领扣公司在本案中是否实施了混淆行为不再评述。对于九章公司、览众公司认为力扣公司、领扣公司实施了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（三）项规定的混淆行为的上诉主张，本院不予支持。 综上，本院认为，九章公司、览众公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币13800元，由上诉人九章算法（杭州）科技有限公司、览众科技（北京）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 玲 审判员 徐 雁 审判员 徐 珺 二〇二〇年一月十七日 书记员 张天马 书记员 王鎏燚