上海海事法院民 事 判 决 书（2019）沪72民初2769号原告：中交第三航务工程局有限公司。住所地：上海市徐汇区平江路139号。法定代表人：王世峰，该公司董事长。委托代理人：杨希文，该公司工作人员。委托代理人：曹启明，该公司工作人员。被告：上海建工五建集团有限公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区福山路33号5楼B座。法定代表人：刘巽全，该公司董事长。委托代理人：葛婷婷，上海建领城达律师事务所律师。委托代理人：李晴，上海建领城达律师事务所律师。原告中交第三航务工程局有限公司为与被告上海建工五建集团有限公司码头建造合同纠纷一案，于2019年8月19日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后依法适用普通程序组成合议庭进行审理。2019年11月19日，本院组织双方当事人进行证据交换，并于2019年12月3日对本案公开开庭进行审理。原告委托代理人杨希文、曹启明，被告委托代理人葛婷婷、李晴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告与被告于2006年1月29日签订《上海市佘山岛码头修建工程分包合同》（以下简称《分包合同》），约定由原告承包上海市佘山岛码头修建工程，工程款以被告与业主上海城投（集团）有限公司（原“上海市城市建设投资开发总公司”，以下简称城投公司）的最终结算价扣除税金及4%管理费为准。工程于2006年8月25日竣工。2009年10月经造价咨询机构审定，工程预结算总造价为人民币15581001元（以下币种均为人民币）。经上海市审计局审计并出具审计报告，其中涉案码头建设费和建设措施费审定金额为15035068元。2012年9月20日，在上海市建设交通委主持协调下，明确由原告分担197万元本应由部队承担的建设运输费。因此，在扣除税金和管理费后，原告应收工程款为12120666元。由于被告未全部履行支付义务，原告曾在2011年、2013年两次起诉被告，均以和解撤诉方式解决，被告分别支付了150万元和230万元。原告曾在2015年2月和2017年1月以发函方式向被告催讨余款，但未果。截至提起本案诉讼时，被告尚欠付原告1280666元。为此，请求判令：1、被告支付原告拖欠工程款1280666元；2、被告向原告支付工程款利息，具体包括以674632.7947元（工程款本金）为基数，按中国人民银行同期五年以上贷款基准年利率6.55%，自2012年11月7日起计算至实际支付之日止，以及以606033.305元（保修金）为基数，按中国人民银行同期五年以上贷款基准年利率7.83%，自2008年8月26日起计算至实际支付之日止；3、本案案件受理费由被告负担。被告辩称，第一、根据《分包合同》约定，业主城投公司向被告付款是被告向原告付款的前提条件。现城投公司还没有完全付清工程款项，对此原告也是知情，故被告向原告支付剩余工程款的条件尚未成就。第二、《分包合同》约定，应在工程结算完成后支付相关款项。双方至今没有就结算达成一致，且原告没有按照合同约定报送完整的竣工资料，即原告没有完成合同约定的全部义务。第三、原告存在工期迟延的违约行为，应当在应付工程款中扣除相应工期违约金。第四、《分包合同》约定，因城投公司的原因无法向原告支付工程款的，原告不得追究被告责任，所以原告主张利息损失缺乏依据。原告为证明其诉请主张，向本院提交了以下证据：证据1.《分包合同》，用以证明被告将其承包的上海市佘山岛修建工程中的码头修建工程分包给原告。被告对此无异议，本院予以认定。证据2.企业名称变更核准通知书、企业名称备案通知书，用以证明原告企业名称于2006年8月17日从中港第三航务工程局变更登记为中交第三航务工程局有限公司。被告对此无异议，本院予以认定。证据3.《开工报告》、《竣工报告》，用以证明佘山岛码头修建工程于2006年8月25日竣工。被告质证认为，该两份报告是报送给监理单位的，并没有报送给建设单位或原告，且其中记载的进场时间早于合同约定、竣工时间晚于约定，恰好证明原告工期延误。本院审查认为，该两份报告为原件，真实性可予认定，证明内容以其记载为准。证据4.工程审价审定单2张，用以证明佘山岛码头修建工程经造价咨询机构审定，预结算总造价为15581001元。被告对真实性无异议，但认为该价格审定是原、被告向业主的报送，不是原、被告之间的结算关系。本院审查认为，被告对该两份工程审价审定单真实性不持异议，本院予以认定，证明内容以其记载为准。证据5.沪审投报[2010]104号审计报告，用以证明佘山岛码头修建工程的审定金额为15035068元。被告对真实性无异议，但认为这是被告与城投公司间的总工程审计，不能作为原、被告之间分包工程的结算依据。本院审查认为，被告对审计报告真实性不持异议，本院予以认定，证明内容以其记载为准。证据6.《市建设交通委专题会议纪要》，用以证明原告分担197万元本应由部队承担的建材运输费。被告对此无异议，本院予以认定。证据7.2011年和2013年的和解协议两份，用以证明原告曾以相同事由于2011年和2013年起诉被告支付工程款，双方达成和解协议并撤诉，被告分别支付了150万和230万工程款。被告对此无异议，本院予以认定。证据8.律师函、催款函及EMS快递单，用以证明原告敦促被告履行付款义务。被告对此无异议，本院予以认定。证据9.收款凭证，用以证明被告目前已支付工程款1084万元。被告对此无异议，本院予以认定。证据10.档案移交交接单，用以证明原告已将涉案分包工程相关资料全部交给被告。被告对此无异议，本院予以认定。被告为证明其抗辩主张，向本院提交了以下证据：证据1.《分包合同》，用以证明涉案工程款的付款是附有条件的，现工程既没有进行质量验收和结算，业主城投公司也未付款，合同约定条件未成就。证据2.沪审投报[2010]104号审计报告，证明原告是市建交委指定的分包单位，竣工时间是2007年2月。原告对真实性无异议，但不认同被告的证明目的。本院审查认为，该两份证据与原告提供的证据1、证据5相同，可予认定，证明内容以其记载为准。证据3.2015年和2017年律师函及快递送达凭证，用以证明被告已积极向城投公司催讨工程款，不存在怠于主张工程款的情形。原告对真实性不予确认，并认为催讨时间相隔过长，仅有为了中断诉讼时效之意图，不能证明被告积极向城投公司催讨欠款。本院审查认为，邮件送达凭证有原件，在无相反证据的情况下，可予认定。至于被告是否怠于催讨阻却付款条件成就，本院将另作论述。证据4.分包结算书，用以证明分包结算书被告未盖章确认，即双方尚未进行结算，且在该原告起草的结算书上，也写明了视业主资金到位情况予以支付。原告对真实性无异议，但认为是被告拒绝结算，且既然被告没有盖章，则附条件的条款就不具有合同效力。本院对该证据予以认定，证明内容以其记载为准。证据5.被告与城投公司的补充合同、收款明细及支付凭证，用以证明被告积极向城投公司追讨工程款，已收到工程款共计4098.40万元，城投公司尚欠被告236.66万元。原告对补充合同真实性持保留意见，对收款明细和支付凭证真实性无异议，但认为是否能够反映城投公司的全部支付情况不得而知，且有一笔2017年10月的付款，被告收到后未向原告有支付行为。本院审查认为，关于补充合同，原告虽未认可其真实性，但也未提出相反证据，而该补充合同的签署时间、内容与《市建设交通委专题会议纪要》具有一定的印证关系，在无相反证据的情况下，本院予以认定。支付凭证经当庭核对无异，本院予以认定。证据6.2011年和2013年签订的和解协议，同原告证据7，原告不持异议，本院予以认定。证据7.上海市崇明县人民法院受理通知书、开庭传票，用以证明被告曾对城投公司提起诉讼。原告对真实性未提出异议，但认为被告起诉后又撤回，无实际效果。本院对该证据予以认定，至于被告是否怠于催讨阻却付款条件成就，本院将另作论述。本院查明：2006年1月29日，原、被告签订了一份《分包合同》，约定由原告承包上海市佘山岛码头修建工程（以下简称码头工程）。该码头工程系城投公司作为建设单位的上海市佘山岛修建工程项目（以下简称佘山岛工程）中的一部分。被告是佘山岛工程的施工总承包单位，原告系经上海市建设交通委指定的码头工程的施工分包单位。《分包合同》2.2条约定，工程于2006年1月30日开工至2006年7月25日竣工。2.3条约定，工期延误时，每延误一天按合同总价的千分之一计算违约金。2.4条约定了工期延长的若干情形。5.2条约定，工程费用按被告与业主（即城投公司）合同总价扣除税金和4%管理费后暂计700万元，以被告与业主最终结算价为准。12.4条约定，工程竣工验收通过后的7天内，原告向被告递交工程竣工结算书，经审定后，正式办理工程竣工结算手续。12.5条约定，工程完工交付验收合格后，并在竣工结算完毕后15天内，被告一次性支付至合同结算价的90%工程款予原告，工程交付及本项目竣工决算审批完成之日起，15天内支付合同结算价的95%，余下的5%为保修金，待保修期满，经被告及业主确认工程无质量缺陷时，付清全部保修金余款。12.6条约定，在合同签约时，原告对本工程的资金支付情况已作充分了解；原告同意被告按照业主资金到位情况给予工程款的支付，并共同承担资金风险；由于业主拖欠工程款而造成被告不能支付原告的情况，原告不得追究被告责任，但原告有义务会同被告，共同向造成资金风险的业主进行资金催讨和索赔。13.2条约定，原告在工程竣工后14天内向被告提供完整的竣工图4套。15.1条约定，工程质量保修贰年，从整体工程竣工验收合格日开始算起。16.2条约定，工程质量达不到验收标准的部分，原告应按被告要求的时间内予以修复，直至符合验收标准为止，费用与工期拖延的损失由原告承担。根据原告向佘山岛工程监理公司上海联合工程监理造价咨询有限公司（以下简称联监公司）提交开工报告和竣工报告显示，涉案码头工程实际于2005年12月25日开工，于2006年8月25日竣工，竣工报告上同时注明“请建设单位于2006年9月5日前办理交工验收手续为荷”。在开工报告和竣工报告上均有联监公司盖章，“建设单位”盖章栏均为空白。2007年3月，原告向被告进行了码头工程相关档案资料的移交。2009年10月，经原、被告及联监公司共同盖章的两份《工程审价审定单》记载，涉案码头工程“审定预（结）算总造价”为10529751元（工程部分）和5051250元（措施费部分），共计15581001元。2010年3月至4月，上海市审计局对佘山岛工程进行审计，出具了沪审投报[2010]104号《审计报告》，审定佘山岛工程决算金额49078465元，其中码头工程占15035068元。2012年9月20日，上海市建设交通委主持召开工作协调会并形成《会议纪要》。《会议纪要》明确，被告作为总承包单位，“负责完成工程决算报表（审计时已编报，现按最终结果再调整一次），并配合市城投总公司完成决算审批事项，其他各参建单位须配合此项工作；工程决算报表须在10月30日前报送市城投总公司”；关于工程款，“市审计报告意见为4907.85万元；市发改委最终调概批复为4413.85万元，核减了由部队承担建设运输等所发生的费用494万元，……，三航局（即原告）分担197万元，市建五公司（即被告）分担297万元。原、被告及城投公司（即《会议纪要》中所称的市城投总公司）均参加了此次协调会。为涉案码头工程的工程款，原告曾在上海市普陀区人民法院对被告提起诉讼，后于2011年12月以被告支付180万元的方案达成和解，并在和解协议中第二条写明，双方对佘山岛工程业主工程款支付情况已知晓，被告表示将积极向业主催讨该项目的后续工程款，原告也表示将积极配合被告催讨。原告随后撤诉。2013年5月20日，原告向被告出具一份《上海市佘山岛码头修建工程分包结算书》，结算金额12120666元（即审计审定价15035068元-部队建材运费分摊1970000元-税金439374元-总包管理费505028元），并写明分包合同结算后被告视业主实际资金到位情况予以支付。被告收到该结算书，但未盖章。2013年9月，原告在上海市浦东新区人民法院再次起诉被告，后以被告支付230万元的方案达成和解，和解协议第二条与2011年的和解协议第二条相同。2013年10月，被告又向原告支付了224万元。至此，被告累计向原告支付了工程款1084万元，按照12120666元的结算金额，尚欠付1280666元。庭审中，被告表示，在未扣除违约金的情况下，对该欠款金额予以确认。2015年2月、2017年1月，原告两次发函向被告催讨上述欠款，但未果。另查明：2012年11月20日，被告与城投公司在上海市建设交通委协调会之后，签订了一份《关于上海市佘山岛修建工程总承包合同的补充合同（2）》，明确合同价款为4335.06万元（即在市发改委最终调概批复的4413.85万元基础上扣除监理及审价费78.79万元）。被告曾于2015年12月向城投公司发函催讨。2016年4月，被告在上海市崇明县人民法院起诉城投公司，后因有关部门协调而撤回起诉。2017年6月，被告又致函城投公司催讨工程欠款。根据被告提供的支付凭证统计，城投公司累计向被告支付的工程款为40984000元，尚欠2366600元。城投公司所支付的款项中，最后一笔为2017年10月25日的200万元，再之前为2013年9月27日的300万元。本院认为：本案是一起码头建造合同纠纷，原、被告签订有《分包合同》，该合同系当事人真实意思之表示，对双方均具有约束力。原告已完成合同约定的码头建造工程，有权取得相应的工程款对价。根据查明的事实，涉案码头工程的结算价格按照“审计价”减去“分担部队建材运输费”、“税金”、“管理费”后为12120666元，被告已实际支付1084万元，尚欠付1280666元。对此金额，被告不持异议，本院予以确认。本案的争议在于上述欠款1280666元的支付条件是否成就。被告认为，支付条件包括办理竣工验收、移交竣工资料、完成工程结算以及城投公司向被告付款。本院认为，关于竣工验收问题，需要各方共同参与，相互配合。原告在向联监公司提交的《竣工报告》中已经明确要求建设单位在2006年9月5日办理验收手续，在没有证据证明不能验收的原因在于原告的情况下，即使未进行竣工验收，也不能成为被告长期拒付原告工程款的理由。被告称，该《竣工报告》是提交给联监公司而非被告和城投公司，其上无建设单位盖章确认。但本院注意到，联监公司是佘山岛工程的监理单位（码头工程无单独的监理单位），向监理单位提交竣工报告，被告作为总承包单位、城投公司作为业主单位，对此应当知晓，而且对比《开工报告》可以发现，《开工报告》也是仅提交给联监公司，也无建设单位盖章确认，却从未见被告对开工提出质疑。况且，竣工验收的目的是各方就工程是否完成及其质量进行确认并交接，而涉案工程早已实际交付使用，至今已逾十年以上，期间无论是城投公司还是被告均未曾对工程完工情况提出过异议，被告在如此之长的时间内也没有向原告提出竣工验收的要求，可视为竣工验收的目的已经实际达成。关于移交竣工资料问题，有档案移交单为凭，可以认为已经移交。关于竣工结算问题，先有原、被告共同盖章的《工程审价审定单》，后有上海市审计局的《审计报告》，足以成为结算依据；原告2013年向被告提交《上海市佘山岛码头修建工程分包结算书》，被告接到后虽未予确认，也未提出其他结算方案或会同原告一起重新结算。在此后原告对被告提起的两次诉讼中，被告也均没有提出过结算要求，即便在本案中被告对码头工程的工程款金额本身也没有提出异议。故此，被告关于竣工验收、资料移交、工程结算方面的抗辩理由均不能成立。关于另一支付条件“城投公司向被告付款”，涉及《分包合同》12.6条的约定。该条款明确原告同意被告按照业主资金到位情况给予工程款的支付，并共同承担资金风险；在原、被告之后签署的两份《和解协议》中又作了重申；原告自行起草的《上海市佘山岛码头修建工程分包结算书》中，原告也主动写明被告视业主实际资金到位情况予以支付，足见原告对支付工程款的该先决条件是清晰理解并愿受其约束的。因此，原告要求被告付款，从举证责任分配的角度出发，应由原告证明城投公司已将工程款支付给了被告；反观被告，其抗辩未从城投公司处足额收到码头工程的工程款，对于该消极事实，在城投公司拒绝配合说明的情况下，被告客观上无法证明。现由于原告未能完成付款条件已经成就的举证责任，故其请求被告支付全部欠款1280666元，缺乏事实依据。原告提出，被告未积极向城投公司催讨工程款。该主张似有援引“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”之意，但本院认为根据本案案情，尚无法作出此等认定。首先，关于如何界定“积极催讨”，双方对催讨的频度、方式、效果本就约定不明。其次，被告实际上也进行了催讨，并曾对城投公司提起诉讼，只是经有关部门协调后撤诉；撤诉后，被告在2017年继续有发送律师函催讨的行为，且在当年又讨得200万元。第三，佘山岛工程被告与城投公司的结算总价为4335.06万元，现有证据证明的到位资金金额为4098.4万元，偿付率约为94.54%，即绝大部分工程款已经催讨到位。最后，在4000多万的工程款中，原告只占1000多万，也就是说，但凡从城投公司处讨得款项，被告从中获益要多于原告，反之，被告的损失也会大于原告。被告没有理由在客观上能够讨得工程款的情况下而故意不去催讨，除非原告证明被告存在此种恶意。以上种种原告现今面临的困境，诸如城投公司无力或拒绝向被告付款、对城投公司付款情况难以掌握、对被告向城投公司催讨的效果无力左右等，皆是接受《分包合同》12.6条款的潜在、固有风险，原告在订约时理应有所评估并持正确之预期。尽管本院认为被告不负有证明城投公司未付款的举证责任，但被告提供的证据却显示了城投公司已经付款的情况，被告据此同样应当受“按照业主资金到位情况给予工程款的支付”的约定的约束。如前所述，涉案佘山岛工程的工程款偿付率约为94.54%，则原告应得的码头工程款也应享受相等的清偿比例，即原告应从被告处受偿11458973.47元，扣除被告已付1084万元，截止本案一审判决时，被告还应支付618973.47元。如此按比例分配受偿，也正符合双方合同约定的“共同承担资金风险”。至于原告在本案中未获支持的部分请求，若被告又从城投公司处催得或收到工程款，原告可另行主张；在符合债权人代位权行使条件的情况下，原告也可选择直接向城投公司进行主张。关于在被告应付款项中扣减工期延误违约金的问题，因《分包合同》中约定了工期可予延长的例外情形，原告是否存在工期延误的违约事实、延期时间多长都尚有争议，且原告在本案中还提出即使存在违约，也已超过诉讼时效，这些争议均需经过实体审理才能确定，但被告经本院释明，明确表示暂不提出反诉，故本院对被告扣减工期延误违约金的抗辩不予支持。被告对此可另行向原告主张。关于原告主张的利息损失，根据《分包合同》约定，由于城投公司拖欠工程款而造成被告不能支付原告的，原告不得追究被告责任。但是，若城投公司支付了工程款，被告却没有及时向原告支付的，仍属于被告违约，原告有权请求被告以支付利息的方式承担违约赔偿责任。除却城投公司2017年10月25日支付的200万元，截止2013年9月，城投公司支付的工程款为3898.4万元，偿付率为89.93%。被告照此比例应当向原告支付10899780元，实际支付了1084万元，基本相当，且在大额交易分批支付的履行实践中，中间批次略有尾数上下，亦属正常，本院对此不作违约认定。2017年10月25日，被告从城投公司处获得200万元后，未再向原告付款，此节应属违约无疑，本院在酌情考虑付款准备期的基础上，确定被告自2017年11月5日起就目前欠付的618973.47元对原告承担利息损失的赔偿责任。利率标准可按中国人民银行人民币同期同档次贷款基准利率。但自2019年8月20日起，中国人民银行不再发布贷款基准利率，改为授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故2019年8月20日以后的利息损失利率计算标准以此为据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告上海建工五建集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告中交第三航务工程局有限公司支付工程款人民币618973.47元，并赔偿相应利息损失[以人民币618973.47元为基数，支付自2017年11月5日起至被告上海建工五建集团有限公司实际支付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付]；二、对原告中交第三航务工程局有限公司的其他诉讼请求不予支持。被告上海建工五建集团有限公司如未按本判决规定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币23436元，由原告中交第三航务工程局有限公司负担人民币15774元，被告上海建工五建集团有限公司负担人民币7662元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  金晓峰审 判 员  王 蕾人民陪审员  刘春红二〇二〇年一月十六日书 记 员  朱元达附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……