浙江省绍兴市上虞区人民法院刑 事 判 决 书(2019)浙0604刑初418号公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。被告人张国帅，男，1985年7月26日出生于辽宁省丹东市振安区，汉族，初中文化，居民，住辽宁省丹东市振安区。因犯抢劫罪于2004年8月5日被辽宁省沈阳市铁西区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；因犯非法经营罪于2018年3月30日被本院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元，2018年4月23日刑满释放。因本案于2018年10月16日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。辩护人王伟龙，浙江曹娥江律师事务所律师。绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉〔2019〕398号起诉书指控被告人张国帅犯非法经营罪，于2019年6月3日向本院提起公诉。本院即日立案，依法适用简易程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案，在审理过程中发现本案不宜适用简易程序，当庭转为普通程序，绍兴市上虞区人民检察院指派检察员丁银萍出庭支持公诉，被告人张国帅及其辩护人王伟龙到庭参加诉讼。本案经绍兴市上虞区人民检察院建议，本院决定延期审理、恢复审理各一次。现已审理终结。绍兴市上虞区人民检察院指控：2017年2月至5月期间,被告人张国帅在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次从李某1（已判决）处购买“龙某”、“小太阳”、“老船长”（音）等朝鲜香烟，并在微信上招揽绍兴市上虞区的马某等客户进行销售，由金某1（已判决）负责接货、填写快递单、寄送所卖香烟等。其中4月20日至5月17日期间，被告人张国帅等人从李某1处购买朝鲜香烟金额达人民币27万余元；被告人张国帅通过金某1销售、寄送的朝鲜香烟金额达人民币17万余元。2017年5月，辽宁省丹东市烟草专卖局在被告人张国帅等人储存香烟的丹东市振安区珍珠街254号4单元204室内查获无标志外国卷烟“朝鲜烟”，货值金额合计人民币36万余元。为证明上述指控，公诉机关向本院提交了相应证据。公诉机关认为，被告人张国帅违反国家规定，未取得烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。故提请本院对被告人张国帅依法判处。被告人张国帅辩称，对起诉书指控的罪名没有异议，但对指控金额有异议，认为只有15万元。其辩护人的辩护意见是：一是对被告人张国帅的犯罪金额认定有异议，认为公安机关对李某1的讯问笔录中与被告人张国帅的交易金额未作具体供述，根据双方的聊天记录，做扩大解释计算，双方交易金额也就在13-15万元之间。被告人张国帅也在庭上供述与李某1的交易金额为15万元左右。因此，起诉书指控被告人张国帅交易金额为27万余元，证据不足，不能认定；二是即使认定被告人张国帅从李某1处购买的朝鲜香烟金额为27万余元，其中17万元构成非法经营既遂，但未销售的10万余元应认定为非法经营未遂。综上，认为公诉机关指控被告人张国帅非法经营金额为27万余元，证据不足。即使认定27万余元，对未销售的10万余元应认定犯罪未遂。经审理查明：2017年2月至5月期间,被告人张国帅在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次从李某1（已判决）处购买“龙某”、“小太阳”、“老船长”（音）等朝鲜香烟，并在微信上招揽绍兴市上虞区的马某等客户进行销售，由金某1（已判决）负责接货、填写快递单、寄送所卖香烟等。其中4月20日至5月17日期间，被告人张国帅等人从李某1处购买朝鲜香烟金额达人民币27万余元；被告人张国帅通过金某1销售、寄送的朝鲜香烟金额达人民币17万余元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的以下证据予以证实：1.被告人张国帅供述，证实其在没有烟草专业许可证的情况下，和金某1从李某1处购买朝鲜香烟，在微信上进行售卖。香烟是其通过微信和李某1下单的，一般其都是囤货再卖的，买家下单后其将买家下单的香烟数量、品种和买家地址、手机号、姓名通过微信发给金某1和李某2，发货和接货都是由金某1去操作的，交接货时李某1或者金某1会把对货单拍照后通过微信发给其。货单上会写清楚此次交接货物的香烟品种、数量、价格，还会把账算清楚写上去。香烟大概从2017年2月开始卖，卖到5月份被丹东那边的烟草局查获后把其的库房封了就不卖了。2.证人李某1证言，证实其是大货车司机，经常运货从辽宁丹东到朝鲜新义州。2017年2月26日开始其从朝鲜买香烟，然后带回丹东卖给“大帅”（张国帅）赚差价，直到5月中旬“大帅”出事。一般“大帅”事先将需要的香烟品种和数量通过微信或电话告诉其，后其将香烟带回丹东，和“大帅”在微信里说好接货的时间地点，之后金某1会开小面包车来接货，货款金某1以现金形式交给其。其带给大帅的香烟有“小太阳”“雪景”“白山”等品种，这些香烟都没有报关，因报关需收取关税，而且这些香烟是不允许在中国境内销售的，其也没有烟草专卖许可证。其知道这个香烟“大帅”是用来卖的，但通过什么渠道卖的其不清楚。其一共给“大帅”带了20多次香烟，获利不到1万元。其微信昵称为丹阳，微信号×××,“大帅”的微信号是×××。3.证人金某1证言，证实2017年2月，张国帅找到其，说他做微商卖香烟来不及，让其去帮忙，每月工资3000元，其知道张国帅是没有烟草专卖许可证的，其主要等张国帅将发货的香烟品种、数量、地址、电话发到其微信上后填入快递单，单子填好其再将货送到快递公司网点。到了4月份的时候，张国帅让其跟“老李”（李某1）接货，张国帅会将接货时间、地点通过微信或电话告诉其，其接完货后，李某1把送货单给其，其将送货单拍照后通过微信发给张国帅，张国帅还将他的农业银行卡给了其，并通过微信告诉其取多少钱，然后其再将钱以现金形式给李某1。这样一直到2017年5月18日被当地烟草查扣。其有两个微信，一个昵称叫“王烟雨”的微信，微信号为×××，跟张国帅联系的主要就是这个微信号，张国帅的微信号为×××。4.证人于某证言，证实其从2017年4月开始问微信号为×××的人购买了6万多元的鸭绿江、龙某等朝鲜香烟。5.证人马某证言及手机照片截图，证实其在2017年5月通过微信朋友圈买了两条鸭绿江香烟，寄到上虞上班的厂里，手机照片截图证实该两条香烟为被告人张国帅卖给其的。6.电子证物检查工作记录及被告人张国帅的手机电子数据，证实对被告人张国帅使用的三星SM-G9280手机中的相关涉案信息进行检查，发现手机中使用过3个微信号×××、xiangying888777、zgs139××××5505，并对相关聊天记录等涉案信息进行了提取和保存。其中张国帅使用微信号×××与李某1（微信号为×××）在2017年4月20日至2017年5月18日期间存在多条聊天记录，反映出双方买卖香烟的相关内容。7.辨认笔录，证实金某1辨认出“老李”系李某1及辨认出被告人张国帅，李某1辨认出“大帅”系被告人张国帅及辨认出金某1。8.微信账号截图，证实被告人张国帅的微信号为×××。金某1的微信号为×××，李某1的微信昵称为丹阳，微信号为×××。9.丹东市烟草专卖局询问笔录、涉案烟草专卖品核价表、证据先行登记保存通知书，证实丹东市烟草专卖局于2017年5月18日查获丹东市振安区珍珠街254号4单元204室查获朝鲜烟20个品种3539条卷烟，金额为369542.38元。10.手机照片截图，证实2017年4月20日至2017年5月17日有多份货单，上面记载了各种香烟的品类、单价、数量、总价及结算数据。该货单由金某1通过手机以微信照片形式发送给被告人张国帅。11.银行卡交易明细清单，证实被告人张国帅农行银行卡在2017年2月1日至5月31日的交易流水。12.辽宁省烟草专卖局的复函，证实金某1、李某1未持有有效的烟草专卖零售许可证的事实。13.前科判决书、刑满释放证明，证实被告人张国帅的犯罪前科情况。14.同案犯刑事判决书，证实该案件同案犯李某1、金某1犯非法经营罪被依法判决。15.抓获经过及出所登记表，证实被告人张国帅的归案情况。16.全国常住人口信息，证实被告人张国帅犯罪时已达完全刑事责任年龄。上述证据能够相互印证，对待证事实具有证明力，本院依法予以确认。关于被告人张国帅非法经营数额的认定问题。经查，通过对被告人张国帅手机进行电子证物检查。结果显示：张国帅与李某12017年4月20日至2017年5月18日的微信聊天内容完整地展现了双方在该段时间的香烟交易情况。每次香烟交易均由张国帅提前一天通过微信或者电话向李某1进行订货，李某1在香烟到货后会告知张国帅到货情况，然后张国帅指派金某1在到货当天将香烟取走，并支付款项给李某1，金某1将单子拍照给张国帅。该微信聊天内容虽未体现具体的交易数额，但据被告人张国帅供述和金某1证言，从李某1处接货时，金某1会将李某1给的货单拍照发送给张国帅。金某1手机微信照片发送给张国帅的多份货单记载了2017年4月20日至5月17日期间每次交易香烟的品种、数量、单价、总价和结算情况，涉及香烟总额为30余万元。被告人张国帅的供述、金某1证言、货单上记载的香烟内容及李某1和张国帅之间微信聊天内容中反映的香烟交易情况四项证据环环相扣，并能相互印证。同时，根据被告人张国帅供述、证人李某1、金某1等人证言，可以得出张国帅在未办理烟草专卖零售许可证情况下，将从李某1处购买的香烟在微信上进行销售。现公诉机关从有利于被告人角度出发，对货单与微信聊天内容在时间上、到货香烟品种和数量上均能一一印证的部分，以涉非法经营数额27万余元予以指控，并无不妥，本院予以支持。关于被告人及其辩护人提出的认为部分香烟金额为未销售金额，构成犯罪未遂的问题。本院认为，非法经营罪侵犯的客体是国家对专营、专卖物品的管理秩序，只要未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，行为人实施了生产、购买、储存、运输、销售中的任一非法经营行为，即构成犯罪既遂，故非法收购之后是否销售完毕不影响犯罪既遂的认定。本案被告人张国帅未办理烟草专卖零售许可证，非法收购香烟金额27万余元并用于销售，应当全部作为非法经营既遂处理。综上，不采纳被告人张国帅及其辩护人就此提出的辩解及辩护意见。关于公诉机关指控的“2017年5月，辽宁省丹东市烟草专卖局在被告人张国帅等人储存香烟的丹东市振安区珍珠街254号4单元204室内查获无标志外国卷烟“朝鲜烟”，货值金额合计人民币36万余元。”该事实因从现有证据无法予以证明和核实，故不予认定。本院认为，被告人张国帅违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人张国帅能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：被告人张国帅犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一八年十月十六日起至二〇二四年四月十五日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  冯尧土人民陪审员  何 坚人民陪审员  金建中二〇二〇年一月六日书 记 员  万疑解附：相关法律和司法解释条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。?