浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6644号 上诉人（原审原告）：海宁市民泰煤气有限责任公司，住所地浙江省海宁市硖石街道工人路64弄6幢。 法定代表人：夏忠民。 委托诉讼代理人（特别授权）：卢燕、娄啸枫，浙江海州律 师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州余杭獐山钢瓶有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区仁和街道工业园区。 法定代表人：陈红卫。 委托诉讼代理人（特别授权）：曹云龙，浙江人益律师事务所律师。 海宁市民泰煤气有限责任公司（以下简称海宁煤气）为与杭州余杭獐山钢瓶有限公司（以下简称余杭钢瓶）买卖合同纠纷一案,双方均不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初4588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海宁煤气上诉请求：撤销原审判决第四、五项，依法改判 余杭钢瓶赔偿给海宁煤气可得利益损失1731960元及评估费29200元。本案诉讼费用由余杭钢瓶负担。事实和理由：原审判决对本案认定事实错误。在案涉YSP35.5合同履行过程中。海宁煤气不存在违约情形，双方在履行合同过程中，因钢材的市场价格有大幅度的上涨，余杭钢瓶认为继续履行合同无利可图，于2017年9月13日擅自在海宁煤气的预付款2153968元中扣除了YSP26.2合同693只钢瓶的剩余货款23562元以及YSP35.5合同2017年8月三批共1261只钢瓶的剩余货款55484元之后,将剩余的2074922元退回了海宁煤气的银行账户且未通知海宁煤气，之后海宁煤气要求继续履行合同，并将之前擅自退回的2074922元全额返还给余杭钢瓶账户。双方继续履行合同。至此，余杭钢瓶已经将693只钢瓶的剩余货款和1261只钢瓶剩余货款合计79046元扣除，海宁煤气实际已经支付了上述剩余货款，不存在不支付剩余货款的问题。由于余杭钢瓶长时间不提供YSP35.5合同钢瓶,已严重影响海宁煤气对报废钢瓶的置换，为确保用气安全，海宁煤气发函余杭钢瓶要求继续履行供货义务，但是余杭钢瓶收到发函后，仍拒不履行合同供货义务，同时余杭钢瓶亦从未向海宁煤气提出过，是因为海宁煤气未支付剩余货款所导致。由于余杭钢瓶擅自扣除了上述合计79046元的剩余货款，导致海宁煤气向余杭钢瓶支付的钢瓶预付款确实是少于原来合同约定的金额，但这也是余杭钢瓶造成的，余杭钢瓶从未提出过要求海宁煤气补足此预付款缺口，之后因余杭钢瓶一直未履行供货义务，为确保用电安全，海宁煤气迫不得已向其他钢瓶厂采购钢瓶，同时欲解除与余杭钢瓶的合同，鉴于上述原因海宁煤气也就没有必要再补足相应的预付款。综上，余杭钢瓶擅自从海宁煤气支付的货款中将剩余货款扣除后，就不存在海宁煤气未支付剩余货款的问题，海宁煤气不构成违约，原判决认定海宁煤气存在违约，属于事实认定错误。请求支持上诉请求。 被上诉人余杭钢瓶辩称，一、海宁煤气少付YSP26.2项下693只钢瓶发货款23562元及少付YSP35.5合同项下三批1261只钢瓶到货款55484元，事实清楚，证据足以认定，双方也确认，故基础事实不存任何争议。二、余杭钢瓶曾因海宁煤气不依约付款而退回了剩余款项，海宁煤气后又原额返回，这一退一返，本身不能改变少付款的事实，仅是恢复退回前的原状，少付的事实仍然存在。三、支付约定金额的预付款，是海宁煤气的合同义务，也是案涉合同达成合意的交易条件之一，海宁煤气必然严格履行，且应始终保持对应之金额。海宁煤气退而承认预付款确少于了合同约定金额，但又以余杭钢瓶未要求补足，故其少了是应该的，该理由完全不能成立。少付钢瓶款是事实，同样少付预付款也是违约，支付足额预付款并保持预付款对应金额是案涉合同的第一项义务，海宁煤气必须首先履行，不存在相对人请求才履行的问题。四、依案涉合同约定，每只预付34元，到货后支付每只44元，不存在开具发票后再行支付的约定。且从交易习惯看，余杭钢瓶发一批货，货款先从预付款中扣除每只34只，民泰再付每只44元，付清后再行交易下一批货，故海宁煤气付清到货款每只44元，不仅是合同义务，必须严格、完全履行，也是后续交易的条件，否则依法余杭钢瓶享有后履行抗辩权（对此的理由，余杭钢瓶的上诉理由中已作详细阐明，不再赘述）。故海宁煤气不仅存在少付款的违约行为，且为先行违约，其更丧失要求继续发货的资格，也不成就后续交易条件。综上，海宁煤气的上诉无理，应予驳回。 余杭钢瓶上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审；或撤销原审判决第一、三、四、五项，改判双方签订的液化气钢瓶规格型号为YSP35.5的《工业品买卖合同》解除(理由为合意），保留第二项，驳回海宁煤气其他诉讼请求。二、诉讼费用由海宁煤气承担。事实和理由：一、程序违法，严重悖于“不告不理”原则。海宁煤气就本案于2018年7月12向一审法院第一次起诉，其请求第一项为：判令解除双方于2016年7月21日签订的《工业品买卖合同》，后因无正当理由拒不到庭，该案被裁定作撤诉处理。海宁煤气于2019年3月7日再次向一审法院起诉，其请求第一项仍为：判令解除双方于2017年5月12日签订的《工业品买卖合同》，一审法院据该诉作出前述一审判决。暂不论实体问题，仅就程序性的海宁煤气所告第一事项而言，表明：1.海宁煤气未请求确认双方所签订的《工业品买卖合同》于2018年7月14日解除；2.海宁煤气也不认为双方所签订的合同已于2018年7月14日解除，故再次起诉时仍要求法院判令解除，即海宁煤气未依《合同法》行使解除权，而是将能否解除交由司法机关裁判，若能支持的，则判决生效时解除。对此，依据民事诉讼最基本的“不告不理”原则，一审法院本应对海宁煤气的该项请求作出裁决，而不是法院为海宁煤气增加请求，再由自己作出裁判，故本案一审判决第一项内容，属“自告自理”，完全违反民事诉讼基本原则，程序违法。该项判决的错误，同理也证明了第三项判决的错误。二、认定事实不清，适用法律不当。（一）有关海宁煤气是否违约等问题。一审法院认定海宁煤气存在违约，且为先行违约，是正确的，事实也是如此，对此余杭钢瓶予以认可。但，对海宁煤气的违约程度、持续状态、违约后果等未作合理认定，存在避重就轻，有失公允。海宁煤气违约在先，系先行违约。海宁煤气起始发生4次违约，为屡违不改。海宁煤气的违约，属持续状态，且从发生至终滚动存在。本案事实表明，海宁煤气少付YSP26.2合同项下2017年8月最后一批货的23563元货款，少付YSP35.5合同项下2017年8月三批货的55484元货款，共计少付79046元。虽然形式上该4次少付发生于2017年8月，然依据先到期先支付的原则，海宁煤气此后的付款，应当先支付该79046元，余多才能算作后面发货的货款，如此循环，足以认定海宁煤气的违约，系持续的、贯穿始终的违约，性质严重。海宁煤气执意自称不违约，表明根本无履约之诚意，系故意违约。对如何付款，双方有合同约定，应当自觉依约履行，本无需相对人催促；余杭钢瓶开具发票后，应当视为要求付款的表示，海宁煤气仍不履行；海宁煤气第一次起诉时，余杭钢瓶抗辩明确表示少付79046元存在违约的事实，然海宁煤气执意认为已完全付款不违约，本案庭审中，海宁煤气再次执意认为已完全付款不违约。对如此明明白白，简单数字计算就能得出的结论，海宁煤气却自始至终执意认为已付清货款。“永远叫不醒一个装睡的人”，因为是故意的，海宁煤气同样。故，海宁煤气不仅存在违约和先行违约，而且违约程度、性质严重，并由此导致其丧失了要求余杭钢瓶履行的权利，余杭钢瓶享有拒绝其履行要求的权利。（二）有关余杭钢瓶是否存在违约等问题。一审法院在认定海宁煤气存在先行违约，余杭钢瓶享有后履行抗辩权的同时，又同时认为余杭钢瓶也存在违约，且为根本性违约。对此，余杭钢瓶认为，该认定无事实和法律依据，理由不成立，结论错误。一审判决错误理解和适用后履行抗辩权。余杭钢瓶确享有后履行抗辩权，有权依据《合同法》第67条之规定，拒绝海宁煤气的履行要求；余杭钢瓶的行使无瑕疵，一审判决对此的理解、适用错误后履行抗辩权的存在或享有，以先义务履行者不履行义务为唯一条件，至先义务履行者完全履行义务后丧失，不因其他条件而丧失。后履行抗辩权是变动权中的抗辩权，而非形成权，无合理期限行使的限制，在享有期间可随时行使。后履行抗辩权的行使，完全有别于《合同法》第96条规定的解除权行使，无通知等法定明示义务，这是法律上赋予享有者的权利，在《合同法》第67条修法改变以前，任何人或机关无权添加享有者义务。故，一审判决认为余杭钢瓶应以明示方式行使权利，于法无据，且开具发票，抗辩本身系明示方式。海宁煤气于2018年2月所发的《催告函》，为无效和无理催告，无法律意义。既然海宁煤气为先行违约方，且余杭钢瓶此时不可能存在任何违约，那么依据《合同法》第67条的规定，海宁煤气无权催告，这样的催告也无法律意义，根本不能起到催告的实质作用。一审判决，错误地苛责余杭钢瓶，不当添加余杭钢瓶的法外义务，显悖于法律规定。一审判决错误地理解“预付款”的性质，把它视为“得者即得便宜，付者即吃亏”，拒之于合同对价、交易条件之外，有悖于合同本质和契约精神，实属错误。“预付款”是合同约定的交易条件之一，合同是各个交易条件综合、平衡、妥协而达成的合意。正因为支付预付款，才有价格低、质量保证等其他交易条件的存在和合意的达成，故支付预付款是合同义务，与其他交易条件互为影响同时存在，决不能狭隘地视为“得者即得便宜，付者即吃亏”，而是应当完全支付，并不得减少或抵作他用，否则构成违约。一审法院认为：海宁煤气少付款构成先行违约时，因预付款金额远大于所欠货款，故可抵付。这完全有悖合同本质和契约精神，完全错误。如此理解，那《商品房预售合同》中，购房者要预付几百万、上千万元而未见房影，那岂不更显失公平，难道购房者可以不付款或少付款就能拿房？错误的认识，导致了错误的认定；错误的认定，导致了错误的判决。一审判决以“余杭钢瓶以此消极方式迟延履行交货义务”作为认定余杭钢瓶违约的理由之一，同样错误。依据《合同法》第67条之规定，作为先行违约者的海宁煤气，倒应当积极履行义务，依约支付货款，作为享有后履行抗辩权的余杭钢瓶，依法享有拒绝其履行要求的权利，不履行是权利，何来消极、迟延之说？一审判决对应当积极者不积极履行视而不见，对有权拒绝履行要求的余杭钢瓶定性为消极履行，有违法律规定，有违裁判价值取向，也是对余杭钢瓶的苛责。（三）有关可得利益本身的计算问题。一审判决把合同项下未履行的57732只钢瓶，均以差价30元/只计算可得利益，仅就计算本身而言，于法无据，不能成立。案涉合同中，双方未约定交货期限，在2018年2月前，也无证据证明其中有一方要求相对方交付或接受具体的交货数量，故抛开海宁煤气2018年2月所发《催告函》的效力和先行违约的事实，仅就数量本身而言，也是应当视为从2018年3月始，才有海宁煤气要求每月供货2000只（每月3000只余杭钢瓶不予认可），那么尚余钢瓶需29个月即至2020年8月才履行完毕。至2018年7月，余杭钢瓶第一次起诉时才过5个月；至2019年3月余杭钢瓶再次起诉时才过12个月；即使算到一审判决时才过16个月，其余均未到履行期，系不到期债务，且存在海宁煤气拒不到庭，故意再次起诉，人为延长诉讼时间的情形。履行期既然要至2020年8月才届满，属不可预见、不可预估的情形，以后的价格走向、涨跌不明，无法判明是否存在损失，系非可得利益，故一审判决以尚余57732只钢瓶计算所谓可得利益，无事实和法律依据，显属错误。何况，本案中余杭钢瓶不存违约，所谓可得利益海宁煤气也无权主张。（四）一审判决第一项不仅程序违法，而且认定理由也不成立。本案中，余杭钢瓶不存违约，更不存根本性违约，海宁煤气无法定解除权。《合同法》第96条规定的解除通知方式，应当排除应诉材料送达视为通知的情形。依《合同法》第94条、96条规定，合同相对人行使解除权并作通知，是平等主体的民事行为方式，而非诉讼行为方式，是民事主体确定的明示意思表示，而非诉讼主体将请求交由司法机关裁判，由司法机关判令支持或不支持的不确定表示，诉讼请求不能混同于民事权利主张。依《合同法》规定提出合同解除所作的通知，不能撤回，而诉讼请求可以撤回，本案就是如此情形，若海宁煤气未再次起诉，那案涉合同真的于2018年7月14日解除了？法律不这么规定，海宁煤气也不如此认为和表示，而是再次起诉再次请求解除。一审判决干涉民事意思自治，显属错误。余杭钢瓶认为本案中余杭钢瓶不存违约，海宁煤气存在先行违约，一审判决第一项违法且错误，但案涉合同仍应解除。有关余杭钢瓶不存违约，海宁煤气存在先行违约及程度、性质的问题，前述已阐明，不再重复，故，海宁煤气的原审请求本应全部驳回。在此情形下，鉴于海宁煤气先行违约，且不以为错，执意不履行，反而执意主张解除合同，无履约之诚意和行为，对此，余杭钢瓶虽不同意、不认可其解除的理由，其单方解除权依法也不享有，但余杭钢瓶作为守约方同意其解除的意思表示，对此，一审中已明确表明，故依据《合同法》第93条之规定，属合意、协商解除和意思自治范畴，不违反法律的禁止性规定，应当应予支持。该情形下判令解除合同，最高院已作出多份相关判决，完全符合具有既判力的指导性精神和意见。综上，请求支持上诉请求。 海宁煤气辩称，实际上，双方最本质的争议焦点在于海宁煤气有没有违约在先，也就是两笔到货款79046元有没有支付的问题。根据双方的签订的一个合同，对于款项的支付，是没有明确约定履行期限的。而且根据双方的一个交易惯例，关于这两笔款项，在2017年9月13日，余杭钢瓶再退还207万的款项的时候，这两笔款项是到货款，还没有付的时候也没有超过双方交易的惯例，也就是支付到货款的一个期限，所以也不属于超期履行的问题，第二点关于这笔款项是否有支付，余杭钢瓶在2017年9月13日退还给海宁煤气2074922元时。实际上已经将79046元的到货款扣除。因为如果没有扣除该笔款项的话，那余杭钢瓶退还给海宁煤气的预付款应该是2153968元，而不是2074922元。差额是YSP26.2合同中的693只钢瓶，以及YSP35.5合同中的1261只钢瓶到货款的总和。所以在这样的情况下，余杭钢瓶将该笔款项自行扣除，并将剩余的预付款退回。实际上，海宁煤气已经支付了上述钢瓶的到货款。所以不存在未支付钢瓶款项造成违约的问题。在未违约的情况下，余杭钢瓶并未按照合同的约定，向海宁煤气提供钢瓶。而且在海宁煤气发催告函催告，要求其供货的前情况下，仍拒绝履行提供钢瓶的义务。在本案当中，余杭钢瓶明显违反了合同约定。而且根据中华人民共和国合同法的相关规定，海宁煤气有权要求解除合同，并要求余杭钢瓶赔偿相关的经济损失。所以海宁煤气要求退还预付款，赔偿利息损失以及可得利益的损失的诉讼请求，完全是合法合理。另外，余杭钢瓶违约的根本原因，并不是在于海宁煤气没有支付前述所说的79046元，其违约的根本原因是因为钢材涨价，其继续供货，将会导致其亏损。所以才会拒绝供货产生的一个根本违约。综上，余杭钢瓶违反合同的约定，拒绝提供钢瓶，海宁煤气有权根据合同法的相关规定，要求解除合同，并向其追讨损失。 海宁煤气向一审法院起诉请求：一、判令解除双方实际于2017年5月12日签订的《工业品买卖合同》；二、判令余杭钢瓶返还原告预付款1883842元，并赔偿海宁煤气利息损失139583.27元（以1883842元为基数，自2017年12月22日起按照原告向银行贷款年利率6.09%计算至实际清偿之日止，暂算至2019年3月5日）；三、判令余杭钢瓶赔偿海宁煤气的实际损失（液化石油气钢瓶差价）1731960元以及评估费29200.00元（包括海宁煤气已支付评估费17600元及后续评估机构寄函要求海宁煤气补交但尚未交纳的剩余评估费11600元）；四、本案诉讼费由余杭钢瓶承担。 一审法院认定事实：2016年5月13日，海宁煤气向余杭钢瓶转账150万元，备注预付款。2016年7月22日，海宁煤气向余杭钢瓶转账190万元，备注预付款。海宁煤气、余杭钢瓶签订有二份《工业品买卖合同》，落款时间均为2016年7月21日，其中：编号ZS-YSP35.5-20160721合同约定海宁煤气向余杭钢瓶购买规格型号YSP26.2“獐山”牌液化石油气钢瓶10万只，单价68元，合同金额680万元，自本合同生效之日起三日内预付50%，结算方式款到发货；编号HZ/HTN-YSP35.5-20160721合同约定海宁煤气向余杭钢瓶购买规格型号YSP35.5“獐山”牌液化石油气钢瓶68084只，单价78元，合同金额5310552元，海宁煤气已预付2314856元整，即每只34元，货到后再付每只44元；上述二份合同均未约定每月交货数量、合同履行期间、违约责任等。庭审中，原、余杭钢瓶均确认YSP35.5合同签订于2017年5月，同时YSP26.2合同终止。上述合同签订后，海宁煤气、余杭钢瓶通过电话联系的方式供货，其中余杭钢瓶向海宁煤气供应YSP26.2液化石油气钢瓶31916只，计货款2170288元；供应YSP35.5液化石油气钢瓶10352只，计货款807456元；按合同约定预付款分别抵扣1085144元和351968元；海宁煤气通过转账方式向余杭钢瓶分别支付货款1061582元和400004元。案涉浙江增值税专用发票、网上银行转账凭证载明以下交易信息：（1）2016年8月24日余杭钢瓶向海宁煤气开具票面金额73236元的增值税专用发票，2016年9月14日海宁煤气向余杭钢瓶转账36618元；2016年9月20日余杭钢瓶开具票面金额72896元的增值税专用发票，2016年9月21日海宁煤气转账36448元；2016年9月19日余杭钢瓶开具票面金额74528元的增值税专用发票，2016年9月21日海宁煤气转账37264元；2016年9月21日余杭钢瓶开具票面金额73304元的增值税专用发票，2016年9月23日海宁煤气转账36652元；2016年9月26日余杭钢瓶开具票面金额70548元的增值税专用发票，2016年9月30日海宁煤气转账35292元；2016年10月8日余杭钢瓶开具票面金额75140元的增值税专用发票，2016年10月11日海宁煤气转账37570元；2016年10月10日、13日、17日余杭钢瓶分别开具票面金额73032元、72964元、73304元的增值税专用发票，2016年10月28日海宁煤气转账109650元；2016年10月19日、25日余杭钢瓶分别开具票面金额73168元、73100元的增值税专用发票，2016年10月31日海宁煤气转账73134元；2016年10月31日余杭钢瓶开具票面金额75276元的增值税专用发票，2016年11月10日海宁煤气转账37638元；2016年11月8日、14日余杭钢瓶分别开具票面金额68544元、75208元的增值税专用发票，2016年11月23日海宁煤气转账71876元；2016年11月16日、21日余杭钢瓶分别开具票面金额71128元、71672元的增值税专用发票，2016年11月29日海宁煤气转账71400元；2016年11月28日余杭钢瓶开具票面金额73712元的增值税专用发票，2016年12月7日海宁煤气转账36856元；2016年12月7日、16日、26日余杭钢瓶分别开具票面金额73644元、70924元、73984元的增值税专用发票，2016年12月30日海宁煤气转账109276元；2017年1月7日、13日余杭钢瓶开具票面金额73100元、73440元的增值税专用发票，2017年1月19日海宁煤气转账73270元；2017年2月5日余杭钢瓶开具票面金额96424元的增值税专用发票，2017年2月10日海宁煤气转账48212元；2017年2月15日余杭钢瓶开具票面金额分别为52700元的增值税专用发票二份，2017年2月21日海宁煤气转账52700元；2017年2月20日、21日、22日、27日余杭钢瓶分别开具票面金额52768元、52768元、52700元、51748元的增值税专用发票，2017年3月2日海宁煤气转账104992元；2017年3月8日余杭钢瓶开具票面金额52768元的增值税专用发票，2017年3月23日海宁煤气转账26384元；2017年4月29日、5月4日余杭钢瓶分别开具票面金额52496元、50959元的增值税专用发票，2017年5月16日海宁煤气转账77105元；2017年8月3日余杭钢瓶向海宁煤气交付规格12kg钢瓶共693只，2017年8月31日余杭钢瓶开具票面金额47124元的增值税专用发票。除2017年5月4日的发票载明的部分货物为与案涉纠纷无关的YSP118型号外（上述金额已剔除该部分货款），其余发票所注货物规格型号均为YSP26.2。上述发票载明金额经折算，与前述YSP26.2合同履行情况相符，其中最后一批693只钢瓶尚有一半货款23562元未付。（2）2017年6月30日、6月30日、7月10日、7月13日余杭钢瓶分别开具票面金额46722元、46800元、38142元、46332元的增值税专用发票，2017年7月21日海宁煤气转账100408元；2017年7月17日、7月27日余杭钢瓶分别开具票面金额48282元、44460元的增值税专用发票，2017年8月21日海宁煤气转账52316元；2017年8月16日、8月16日、8月29日余杭钢瓶分别开具票面金额46566元、48360元、3432元的增值税专用发票，又于2017年10月27日、11月2日、11月3日分别开具票面金额71136元、72384元、74022元的增值税专用发票，2017年11月10日海宁煤气转账122716元；2017年11月24日余杭钢瓶开具票面金额73008元的增值税专用发票，2017年12月8日海宁煤气转账41184元；2017年12月21日、22日余杭钢瓶分别开具票面金额73554元、74256元的增值税专用发票，2017年12月27日海宁煤气转账83380元。上述发票所涉货物规格均为YSP35.5。经折算，YSP35.5钢瓶交易数量、金额与前述YSP35.5合同履行情况相符，其中尚有2017年8月三笔货物的部分货款55484元未付。（3）2017年9月13日余杭钢瓶向海宁煤气转账2074922元，备注退货款；10月9日，海宁煤气向余杭钢瓶转账2074922元，备注预付款。海宁煤气于2018年2月8日制作《催告函》一份，载明：海宁煤气、余杭钢瓶于2016年7月21日签订了《工业品买卖合同》一份，价值5310552元，合同编号HZ/HTN-YSP35.5-20160721，合同约定标的YSP35.5气瓶，数量68084只，价格每只78元（不含气瓶角阀）；海宁煤气已预付货款2314856元，但时至今日，余杭钢瓶由于生产出口任务重等原因，至今一年有余，合同履行率仅16%；为确保海宁煤气气瓶的正常流转，要求余杭钢瓶收函后按原约定每月供货2000-3000只；如仍拖延履行的，应按合同法承担相应的违约责任。余杭钢瓶确认已收到该函件。后余杭钢瓶未再供货。庭审中，海宁煤气自述其分别于2018年11月1日、2019年2月25日、2019年3月19日与案外人签订YSP35.5钢瓶买卖合同，合同标的共计30000只YSP35.5钢瓶。另，因与余杭钢瓶案涉买卖合同纠纷，海宁煤气曾向法院提起诉讼，要求解除YSP35.5合同、返还预付款并赔偿损失等，法院于2018年7月12日立案受理，案号（2018）浙0110民初11418号，并于2018年7月14日向余杭钢瓶送达民事起诉状等应诉材料。余杭钢瓶以海宁煤气违约在先为由表示不同意解除上述YSP35.5合同。该案诉讼过程中，经海宁煤气申请，法院委托浙江天和价格评估有限公司对规格型号为YSP35.5的单个液化石油气钢瓶（不含气瓶角阀）浙江地区的生产厂家市场销售价格进行评估。该公司于2019年1月10日出具“浙天和〔2018〕法委字第1102号价格评估结论书”，评估结论为标的物在评估基准日2018年7月12日的公开市场参考价为108元。海宁煤气因此已支付评估费17600元。2019年2月22日，因海宁煤气经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，该案按撤诉处理。2019年3月4日浙江天和价格评估有限公司通知海宁煤气补交评估费11600元。本案审理过程中，余杭钢瓶对上述价格评估结论书中记载的“公开市场参考价”提出异议，认为与委托评估内容不一致。经法院发函询问，该评估公司复函“经我司内部复核浙江地区的生产厂家市场销售价格即为市场销售价格”。 一审法院认为，海宁煤气、余杭钢瓶之间的买卖合同关系合法有效，依法应予保护。海宁煤气、余杭钢瓶对合同签订、预付款数额、交付钢瓶数量和海宁煤气所付货款的数额没有异议，且双方均确认2016年7月21日签订的YSP26.2合同已终止履行。本案争议的主要焦点为YSP35.5合同履行过程中海宁煤气、余杭钢瓶是否违约的问题。首先，本案海宁煤气是否存在违约行为的问题。根据法律规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，而案涉YSP35.5合同约定，海宁煤气除支付预付款外，还需货到后再付每只钢瓶44元的价款，且即使依据双方交易习惯，海宁煤气亦应在余杭钢瓶开具增值税发票后即支付剩余货款，而海宁煤气在YSP26.2合同尚有23562元钢瓶款未支付的情形下，在收到余杭钢瓶交付的2017年8月三批货物及相应发票后，仍未及时支付货款，应已构成违约。其次，余杭钢瓶能否据此解除案涉合同的问题。虽余杭钢瓶抗辩认为因海宁煤气违约，其于2017年9月13日退还海宁煤气预付款系解除案涉合同，但因海宁煤气、余杭钢瓶双方未在合同中约定合同解除的条件，而在海宁煤气尚有百万元预付款在余杭钢瓶处的情形下，拖欠几万元货款的行为不足以表明其迟延履行主要债务，且亦无证据表明余杭钢瓶曾向海宁煤气进行催告，即余杭钢瓶以海宁煤气未付货款违约而主张解除合同不符合法定解除条件，又因海宁煤气于2017年10月9日将同等金额款项转还余杭钢瓶后，余杭钢瓶仍继续履行发货义务，海宁煤气、余杭钢瓶亦未协议解除合同。综上，余杭钢瓶有关其于2017年9月13日退还预付款系解除案涉合同的意见，法院不予采信，即海宁煤气、余杭钢瓶仍应按合同约定继续履行各自义务。另，虽海宁煤气转回了余杭钢瓶退还的款项，但双方未达成新的合意，此款系预付款的性质未变，亦与海宁煤气转还款项时备注内容相吻合，故海宁煤气仍未向余杭钢瓶支付YSP26.2合同以及YSP35.5合同项下所欠货款，海宁煤气主张此时其已支付完毕上述款项的意见，与事实不符，法院不予采信。再次，本案余杭钢瓶是否存在违约行为的问题。虽案涉合同未明确交货时间，但根据双方庭审陈述并结合增值税专用发票所反映的实际交易情况，海宁煤气、余杭钢瓶的交易习惯为海宁煤气通过电话联系余杭钢瓶供货。虽海宁煤气拖欠货款在先，余杭钢瓶有权拒绝其履行要求，但在海宁煤气预付货款数额远大于所欠货款，且欠款发生后仍存在供货的情形下，余杭钢瓶在收到海宁煤气2018年2月8日出具的《催告函》后，既未及时提供货物，亦未以明示的方式要求海宁煤气清偿前期所欠货款，或要求以预付款抵付货款，至海宁煤气提起第一次诉讼时，结合庭审查明的合同标的物涨价的事实，可认定余杭钢瓶以此消极方式迟延履行交货义务。第四，案涉YSP35.5合同是否已解除的问题。海宁煤气曾于2018年7月12日起诉要求解除案涉合同，虽该案庭审中余杭钢瓶不同意解除双方合同，但根据法律规定，当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，另一方当事人可以解除合同。现余杭钢瓶未履行交货义务且经海宁煤气催告后仍未交货，海宁煤气起诉主张解除合同符合上述法律规定，故案涉合同于海宁煤气的解除通知到达余杭钢瓶时，即2018年7月14日余杭钢瓶收到应诉材料时已经解除。最后，海宁煤气主张的损失是否成立问题。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因案涉合同尚未履行完毕，现海宁煤气要求余杭钢瓶在扣除YSP26.2合同以及YSP35.5合同项下所欠货款后返还剩余预付款的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。海宁煤气要求余杭钢瓶支付逾期返还预付款损失的诉讼请求，因其主张的损失起算时间以及计算标准有误，法院予以调整，即该部分损失自案涉合同解除之次日起按年利率6%计算。关于海宁煤气主张余杭钢瓶赔偿可得利益损失的诉讼请求，因案涉YSP35.5合同履行过程中，海宁煤气、余杭钢瓶双方均存在违约情形，海宁煤气违约在先，余杭钢瓶未交付货物的行为系导致案涉合同解除的主要原因，综合考量合同履行期限和交易习惯、双方各自违约过错程度、市场风险以及案涉合同继续履行海宁煤气、余杭钢瓶享有的可得利益等，法院酌情确定由余杭钢瓶承担海宁煤气可得利益损失60%的赔偿责任。现余杭钢瓶合计已供应YSP35.5合同项下钢瓶10352只，尚余钢瓶57732只未履行，经评估，规格型号为YSP35.5的单个液化石油气钢瓶（不含气瓶角阀）的公开市场参考价为108元，与双方YSP35.5合同项下钢瓶单价的差价为30元，故法院确认因案涉合同未实际履行完毕导致海宁煤气可得利益损失计1731960元，其中应由余杭钢瓶赔偿1039176元。关于海宁煤气主张的评估费29200元，法院酌情确定由余杭钢瓶承担17600元。综上，海宁煤气的诉讼请求，合理部分，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、海宁市民泰煤气有限责任公司与杭州余杭獐山钢瓶有限公司签订的液化石油气钢瓶规格型号为YSP35.5的《工业品买卖合同》已于2018年7月14日解除；二、杭州余杭獐山钢瓶有限公司于判决生效后十日内退还海宁市民泰煤气有限责任公司预付款1883842元；三、杭州余杭獐山钢瓶有限公司于判决生效后十日内赔偿海宁市民泰煤气有限责任公司逾期付款损失73155.86元（暂算至2019年3月5日，此后至预付款清偿之日止的逾期付款损失，以未付预付款为基数，按年利率6%计算）；四、杭州余杭獐山钢瓶有限公司于判决生效后十日内赔偿海宁市民泰煤气有限责任公司可得利益损失1039176元；五、杭州余杭獐山钢瓶有限公司于判决生效后十日内支付海宁市民泰煤气有限责任公司评估费17600元；六、驳回海宁市民泰煤气有限责任公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取18538元，由海宁市民泰煤气有限责任公司负担3776元；杭州余杭獐山钢瓶有限公司负担14762元，于判决生效后七日内交纳法院。 本院二审期间，海宁煤气提交的证据有：陈富明与陈红卫 短信聊天记录一份，名片一张，证明：余杭钢瓶不向海宁煤气供货的根本原因在于钢瓶价格上涨，其继续供货会造成归亏损，而不是海宁煤气没有支付79046元的货款。 余杭钢瓶对上述证据质证认为，首先，不是新证据，应认 定为无效证据。其次，名片是复印件，不符合证据的形式要件。证据与本案无关联性，无法证明系余杭钢瓶和海宁煤气法定代表人的短信聊天记录。无真实性，有关聊天记录的完整性及是否存在删除的情况无法证明，也无电信公司查询来证明短信聊天真实发生。不能达到海宁煤气的证明目的。 余杭钢瓶未提交新的证据。 本院对上述证据评判认为，短信内容初步反映出余杭钢瓶就价格上涨与对方进行过交涉，就双方的违约情形及责任承担将在本院认为中予以阐述认定。 本院查明的事实与一审法院认定的一致。 本院认为，本案现争议焦点为，双方违约责任的认定及在此基础上赔偿金额的确定。首先，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条和第九十四条的规定，合同解除应符合双方约定或符合相应的法定情形。本案中，海宁煤气确存在就部分钢瓶未支付货款的违约行为，但合同中并未约定解除合同的条件，同时，海宁煤气当时所欠货款为7万余元，而当时海宁煤气在余杭钢瓶处的预付款有200余万元，足以覆盖海宁煤气所欠货款，余杭钢瓶的正当合同权益可以得到保障，亦没有证据证明余杭钢瓶就所欠货款向海宁煤气进行过催告。并且本院注意到，在海宁煤气将余杭钢瓶退还的预付款又退回之后，双方又持续履行了一定期间的合同，说明合同存在可以继续履行的条件。由上，海宁煤气欠付部分货款的行为不能认定为迟延履行主要债务或致使合同目的不能实现，余杭钢瓶以此为由，在扣除欠款后退还其余预付款以解除合同，及于再次收到预付款供货一段期间后，又再次拒绝供货缺乏合理合法依据；其次，余杭钢瓶最终未按约供货，且在海宁煤气发送催告函的情况下仍未再供货，未供货的数量较大，余杭钢瓶也没有采取提供诸如预留瓶等其他足以保障海宁煤气正当合同权益的措施，可以认定余杭钢瓶迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，合同目的已然无法实现，故海宁煤气可行使解除合同的法定解除权，一审法院以余杭钢瓶收到与解除合同通知相关的应诉材料时间为合同解除时间，符合《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定；再次，《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。如上所述，本案当中，双方均存在违约行为，考虑到合同解除主要系余杭钢瓶未按约供货所致，一审法院综合考量合同履行期限和交易习惯、双方各自违约过错程度、市场风险以及案涉合同继续履行海宁煤气、余杭钢瓶享有的可得利益等，酌情确定由余杭钢瓶承担海宁煤气可得利益损失60%的赔偿责任并无不当。在此基础上判定当事人承担的可得利息损失及评估费合理有据。综上，海宁煤气和余杭钢瓶的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25813元，由海宁市民泰煤气有限公司负担10844元，由杭州余杭獐山钢瓶有限公司负担14969元。 本判决为终审判决。 审判长 赵  魁 审判员 张  蕊 审判员 王杨沁如 二〇二〇年一月三日 书记员 张  笛