广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂10民终1479号 上诉人（一审被告）：韦明杰，男，1965年8月19日出生，项目经理，住广西田东县。 委托代理人：韦家智，广西东晖律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：梁和奖，男，1970年6月18日出生，个体户，住广西田东县。 委托代理人：许绍强，田东县全兴法律服务所法律工作者。 一审被告：广西鲁桂建设工程有限公司，住所地：南宁市青秀区东葛路118号南宁青秀万达广场东3栋16层1609号。 法定代表人：侣化鹏，总经理。 委托代理人：侣祥才，男，1976年9月6日出生，系广西桂鲁建设工程有限公司副经理。 上诉人韦明杰因建设工程施工合同纠纷一案，不服田东县人民法院（2019）桂1022民初489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年9月5日通知双方当事人到庭进行法庭调查。上诉人韦明杰及其委托诉讼代理人韦家智，被上诉人梁和奖的委托诉讼代理人许绍强，一审被告广西鲁桂建设工程有限公司（以下简称鲁桂公司）的法定代表人侣化鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人韦明杰上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人韦明杰向被上诉人支付工程款由412994.76元变更为376662.17元；2、重新分摊一、二审案件受理费。事实和理由：1.一审判决认为上诉人与被上诉人在协议书中没有对项目管理费9953.99元、项目工会费分摊2993.60元、竣工结算书编制费3000元、审计费分摊4545元、项目经理、安全员诚信卡费用15840元进行约定的理由不成立，上诉人与被上诉人签订的《协议书》中第三项注明“乙方进场施工前，付给甲方招标费，竣工验收后扣总工程款的1个点给甲方。”。因此，一审判决未约定与事实不符；2.项目工会费分摊、竣工结算书编制费、审计费分摊、项目经理、安全员诚信卡费用，均属于建设工程施工必须产生的费用，根据权利义务对等原则，应由被上诉人分摊。综上所述，一审判决认定部分事实错误，特提起上诉，请求改判。 被上诉人梁和奖答辩称：上诉人主张的各项费用在合同中没有约定。没有约定即按法定，一审判决正确，请求二审维持原判决。 一审被告鲁桂公司答辩称：鲁桂公司已将涉案工程款支付给了上诉人，至于上诉人与被上诉人间如何分配款项，与鲁桂公司无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 一审法院经审理认定事实：2015年9月16日，梁和奖与韦明杰就田东县印茶镇僚坤小学和百城小学教师租赁住房项目达成协议，并签订《协议书》，约定：工程项目由乙方(梁和奖)以包工包料的方式承建；工程款支付方式为现金支付，即根据工程的施工进度情况，经甲方(韦明杰)按工程量预付工程款，乙方完成基础地梁部分，甲方应预付给乙方工程款3万元，之后每层倒天面付3万元。乙方完成主体工程验收，甲方支付给乙方的工程款累计达到工程款总额60%，乙方完成工程竣工验收甲方付给乙方的工程款累计达到工程款总额80%，余下工程款20%乙方将结算材料报审计部门审计，审计结算后支付95%，剩5%保修金定为一年付请；甲方的责任及义务：……(三)乙方进场施工前，付给甲方招标费，竣工验收后扣总工程款的1个点给甲方，其余全部工程款经审计结果结算给乙方；乙方责任及义务：……(六)乙方负责承担交付工程的各种必需费用即税金、公司管理费、资料费、保险、检测费、招标代理费等。协议书签订后，梁和奖已依约向韦明杰支付了工程招标费20000元，并组织施工队进行施工。2017年6月23日工程竣工验收，2019年1月21日工程审计结果为995400元（493145.59元+502254.57元），韦明杰已支付梁和奖工程款475000元。 另查明，僚坤小学和百城小学教师住房工程项目系鲁桂公司中标，韦明杰挂靠该公司承建。鲁桂公司已将该工程的所有款项支付给韦明杰。梁和奖现尚欠施工队韦建文劳务费即工资87100元（含田东县林逢镇德利小学饭堂工程工资）。2019年3月3日，梁和奖与其妻子黄凤停共同向韦明杰亲戚罗明借款人民币148000元（担保人为韦明杰），限于2020年3月5日前还清。梁和奖于同日出具借款承诺书，承诺“如果逾期未还款就按每月5500元利息计付给罗明”。同时在借款承诺书注明：如果本人无法偿还借款的就由担保人韦明杰从印茶镇僚坤小学、百城小学教师周转房工程款扣除还款付清。 一审法院认为，梁和奖与韦明杰就僚坤小学、百城小学教师住房工程项目签订的协议书系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照协议的约定全面履行自己的义务。根据协议书的约定，梁和奖应当承担税金59723.94元、公司管理费19908元、保险费21053.30元（劳动保险费19768.30元、工伤保险费1285元）、资料费（施工资料编制费）6720元（**3120元、黄凤金3600元），共计107405.24元。项目管理费、项目工会费、竣工结算书编制费、审计费、项目经理和安全员诚信卡费用等，由于协议书对此未约定，故应由韦明杰承担。 关于梁和奖尚欠韦建文工资是否应予扣减。梁和奖在本工程项目及林逢德利小学饭堂工程中尚欠韦建文工资87100元是事实，但属于另一法律关系，且与韦明杰无关，因此韦明杰主张在本案工程款中予以扣减理由不能成立，应由韦建文另案主张。 关于罗明贷款是否应予扣减。韦明杰作为梁和奖及其妻子黄凤停共同向罗明借款148000元的担保人是客观事实，但由于该借款与本案系不同的法律关系，在本案中不予审理，应由韦明杰另案主张。故韦明杰请求在本案工程款中予以扣减罗明贷款不予支持。 关于鲁桂公司是否应承担连带责任。一、就本案工程项目而言，韦明杰与鲁桂公司之间是挂靠与被挂靠关系，作为被挂靠人的鲁桂公司已将该工程的所有款项支付给了挂靠人韦明杰，不存在拖欠工程款的事实。二、根据合同相对性原则，鲁桂公司不是协议书的签订主体，与梁和奖之间不存在权利义务关系。因此，鲁桂公司不应承担连带责任。 综上，韦明杰应当向梁和奖支付的工程款为412994.76元（995400元-475000元-107405.24元），并自梁和奖提起诉讼之日即2019年3月25日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计付利息。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、韦明杰于判决生效后十日内向梁和奖支付工程款412994.76元及利息(利息以412994.76元为基数，自2019年3月25日起至实际清偿之日止按中国人民银行公布的同期贷款利率计付，但以不超过年利率6%为限)；二、驳回梁和奖的其他诉讼请求。案件受理费9004元，由梁和奖负担1859元，韦明杰负担7145元。 二审期间，上诉人与被上诉人均无新证据向法庭提交。 经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”上诉人韦明杰明知被上诉人梁和奖不具备合法的分包资质而仍与其签订《协议书》，违反国家法律强制性规定，该《协议书》自始无效，双方均应对合同无效的法律后果承担责任。但由于上诉人与被上诉人签订上述协议后，双方为实现协议目的已履行了主要义务，所涉工程项目现亦已竣工结算，被上诉人要求上诉人支付相应工程款，具有事实和法律依据，依法应予支持。据此，结合诉辩双方的意见，各方当事人对一审认定本案所涉工程项目的工程款总额为995400元，上诉人已支付部分工程款475000元以及被上诉人应承担税金59723.94元、公司管理费19908元、保险费21053.30元（劳动保险费19768.30元、工伤保险费1285元）、资料费（施工资料编制费）6720元（**3120元、黄凤金3600元）合计107405.24元的事实均无异议，本院依法予以确认并作为定案的依据。 关于有争议的项目管理费、项目工会费、竣工结算书编制费、审计费、项目经理和安全员诚信卡费用等应如何承担的问题。其中，竣工结算和审计系为确认涉案工程项目实际完成工程量、完成情况验收以及相应工程结算造价的方式方法，由此产生的竣工结算书编制费和审计费属于交付工程的必需费用，参照一般市场惯例，该费用应由被上诉人承担较为合理。但综合全案证据，因被上诉人对上诉人在一审期间提交的证人张某出具的《证明》不予认可，证人无正当理由拒不出庭接受对方当事人的质询，该《证明》内容的真实性无法核实，而上诉人对其主张的事实又未能提供其他有效证据加以佐证，故其要求在本案中直接扣减竣工结算书编制费3000元、审计费4545元，证据不充分，本院不予支持。当事人可另行主张权利。另，项目工会经费和项目经理、安全员诚信卡费用不属于交付工程的必需费用，当事人对该费用的具体分担未能自行协商并达成一致意见，故一审参照一般市场惯例判令由上诉人自行负担该部分费用并无不妥。上诉人抗辩应由被上诉人分摊，理由不充分，本院不予采信。至于上诉人提出依照双方《协议书》第七条第（三）项的约定按工程总造价的1%扣减项目管理费的问题，由于上诉人据以主张的《协议书》因违反国家强制性规定已被确认无效，即该协议自始没有法律约束力，故上诉人要求被上诉人支付相应工程管理费于法无据，本院不予支持。 综据上述，上诉人的上诉理由不充分，上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律和处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费708元，由上诉人韦明杰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 亮 审 判 员  凌文楼 审 判 员  凌 除 二〇二〇年一月十五日 法官助理  陈华婷 书 记 员  潘增毅