贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）黔27民终3274号 上诉人（原审被告）：贵州详务节能建材有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州龙里县高新技术产业园区，统一社会信用代码915227300610488921。 法定代表人：赵小刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪魁，贵州晟仲合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州鑫塑新型建材有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州龙里县冠山街道播箕村坡脚，统一社会信用代码91522730MA6DMOHU3T。 法定代表人：张加林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张勋，男，该公司员工，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：陈先达，男，该公司员工，住四川省资中县。 原审第三人：陈志勇，男，1982年04月25日生，汉族，贵州省毕节市人，住贵州省贵阳市。 上诉人贵州详务节能建材有限公司（以下简称贵州详务公司）被上诉人贵州鑫塑新型建材有限公司（以下简称贵州鑫塑公司）、原审第三人陈志勇承揽合同纠纷一案，贵州省龙里县人民法院于2018年10月26日作出（2018）黔2730民初1235号民事判决后，贵州鑫塑公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年4月4日作出（2019）黔27民终291号民事裁定，以本案基本事实不清为由，发回龙里县人民法院重审。该院重审后，于2019年10月14日作出（2019）黔2730民初1062号民事判决，贵州详务公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 贵州详务公司的上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定案涉废旧高分子材料系被上诉人提供，属于事实认定错误。由于高分子材料科技含量高，可回收再造，极具特殊性，市场流通稀少，而被上诉人基于与上诉人的特殊关系，才形成合作关系，被上诉人1000多吨废旧模板正是来源于上诉人提供的废旧模板。本案双方合同约定的第一项就有明确约定，废旧模板由上诉人负责提供，被上诉人只负责加工，获取加工费。之所以有这样的约定就是被上诉人无法提供废旧模板，且该模板必须是上诉人生产的，从而保证来源唯一、质量稳定。一审法院未采信被上诉人的提供的领料单，也未采信上诉人提供的证据，而被上诉人无法证明本案废旧模板的来源，应承担举证不能的责任。本案被上诉人的言论与行为不符，被上诉人为上诉人加工磨粉获得加工费总价约为68万元，扣除各项费用利润为13.60万元，其主张垫付了200多万元的废旧模板仅仅获得13.60万元的加工利润不符合常理，且其主张垫付的200多万没有银行交易记录，不符合交易习惯。一审法院未采信上诉人提供的证据，却又将上诉人提供的证据中关于案涉废旧模板的价格认定为1400元/吨，明显自相矛盾。 贵州鑫塑公司二审未答辩。 陈志勇二审未陈述意见。 贵州鑫塑公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告于2016年9月21日签订的《高分子建筑模板破碎磨粉协议》；2.判令被告按2500元/吨支付其应交付给原告1069.99吨废旧高分子建筑模板的折价款2674975元，并支付原告加工费134227.50元。 一审法院认定事实：2016年，原、被告经磋商达成由原告为被告加工废旧高分子建筑模板的口头协议，同年9月21日，原告作为乙方与作为甲方的被告签订《高分子建筑模板破碎磨粉协议》，约定“第一条、破碎磨粉细则：1.甲方负责提供废旧高分子建筑模板到乙方工厂，装车运输费用由甲方负责，下车由乙方负责，下车费用由乙方负责；2.乙方磨好粉后，必须用袋装好，每袋重量25公斤，正负半斤以内，磨粉颗粒不得大于5毫米，内无杂质，否则甲方将拒绝验收，所造成的损失由乙方负责；3.甲方运到乙方工厂的废旧高分子建筑模板，双方须过磅签收，正常水泥铁钉等杂质按2%扣除，如掺杂其他木方、木板、钢管等物品，则另外按实扣除；4.乙方按甲方要求加工完成的模板粉料运到甲方工厂过磅的重量不得少于未加工前模板重量的98%（掺杂木方、木板、钢管等物品按实作相应扣减），否则乙方须按每吨2500元赔偿甲方。第二条、结算付款方式：1.甲方按每吨550元给乙方结算加工费，乙方将加工完成的模板粉料运到甲方工厂过磅、验收合格，送货单位双方指定签收人员签字确认后作为结算依据；2.甲方于每月30号支付乙方加工费用。前期按结算加工费的90%支付，剩余的10%费用累计到10万元作为质量保证金，此后每月按实际加工费用结算支付。保证金在双方结束协议后15天内支付给乙方；3.乙方向甲方开具增值税普通发票后才能到甲方财务办理加工费。第三条、违约责任：1.乙方不得将甲方模板转卖、转租、抵押给第三方，否则甲方可单方面解除协议外，乙方还需要按每吨4500元向甲方进行赔偿；2.甲方如未按合同约定时间支付乙方加工费，甲方按未付加工费每日0.3‰的标准支付逾期违约金”。协议签订后，被告指派驾驶员康金生、赵立、等将废旧高分子建筑模板运至原告处交给原告加工，然后康金生、赵立等人又将原告加工好的磨粉回运至被告处，经被告仓库管理员罗倩制作入库单后将凭证交与第三人，第三人陈志勇原系原告的法定代表人，为《高分子建筑模板破碎磨粉协议》的经办人，负责模板的签收及运输费用的支付，经第三人签字确认的入库单模板量为195.03吨。自2016年9月11日起至2017年7月27日止，原告共将加工好的1244吨模板粉料交付被告，被告已通过现金50000元及第三方抵扣债务500000元方式支付原告加工费550000元。至今，被告尚有134227.50元加工费未支付原告，原告也未按约定向被告开具增值税普通发票。 一审法院认为：原、被告之间为承揽合同关系，双方签订的《高分子建筑模板破碎磨粉协议》是各方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方均应严格按照约定行使权利、履行义务。因庭审中双方均同意解除2016年9月21日签订的《高分子建筑模板破碎磨粉协议》，予以准许。对于被告委托原告加工1244吨粉料的原材料即废旧模板是由谁提供的问题。被告主张已按照《高分子建筑模板破碎磨粉协议》的约定，提供废旧高分子建筑模板1435.08吨交由原告进行粉料加工，并提供3-13号证据加以证实。一审法院认为，被告提供的证据7系被告与案外人江苏金材科技公司因购买PVC废旧模板或翻新模板而产生；证据9、11是被告与贵州礼龙公司因废旧模板买卖合同关系而产生，仅能证明被告向案外人购买废旧模板之实，被告是否将前述所购废旧模板交付原告加工，还须进一步举证证明。而被告提供证据3中的废板出库单、入库单，除少部分有陈志勇签字外，其余出库单、入库单均是被告公司仓库管理员罗倩开具，虽有驾驶员康金生、赵立贵、李阳成等人签名，但是并没有陈志勇或原告的员工签字，这不仅与《高分子建筑模板破碎磨粉协议》第一条第三款“被告运到原告的废旧高分子建筑模板，须由原、被告双方过磅签收”约定的交付方式不相符，还与康金生等驾驶员为原告回运粉料到被告处，均由被告公司仓库管理员罗倩制作入库单并由驾驶员签字确认，然后将凭证交付第三人的交易习惯不相符。康金生等人既为被告运输废旧模板至原告处，又将原告加工的粉料回运被告处，在履行运输义务时，就应严格按照交付货物的约定或交易习惯，要求收货方在相应单据中签字确认，而康金生运至原告处的废旧模板出库单，大部分未有陈志勇或原告工作人员签字，这与其将粉料回运至被告处，均由被告库房管理人员签字确认的交易方式不同。基于康金生与被告有着长期运输关系之实，对康金生关于货物交易方式的证言不予采信。王运艳为被告会计，虽然短暂兼职原告公司报税会计，有可能了解原、被告间账务往来情况，但其所述无相应书面材料加以证实，故对王运艳关于收货对账确认的证言，不予采信。康金生与陈志勇的通话记录产生于本案诉讼中，陈志勇没有对康金生为被告运输废旧建筑模板的数量做出明确回复，不能达到原告收到被告废旧建筑模板数量之目的，不予采信。综合以上分析，被告所举证据不能证明已向鑫塑建材公司交付废旧模板1435.08吨的事实，根据第三人签字的出库单，确认被告向原告交付的废旧模板为195.03吨，以被告认可收到原告1244吨粉料扣减被告已交付的195.03吨废旧模板后，其余加工粉料所需1048.97吨废旧高分子建筑模板为原告提供。关于原告提供废旧模板的价款问题。根据前述认定，被告收到原告粉料后，应当提供同等重量的废旧高分子建筑模板给原告，现原告要求被告支付相应价款，应予支持。因原告未提供有效证据证实2016年至2017年期间废旧高分子建筑模板的价格，故对原告主张按2500／吨计算模板价款的诉请，不予支持。根据被告在该期间同案外人江苏金材科技有限公司签订的销售合同，PVC废旧模板单价为1400元／吨，有被告支付货款的银行转账凭证及江苏金材科技有限公司开具的增值税发票佐证，故确定按1400／吨计算，原告主张的废旧模板价款为1468558元（1048.97吨×1400元／吨）。关于被告以原告未开具发票拒绝支付加工费的理由是否成立。在《高分子建筑模板破碎磨粉协议》中，被告（定作人）的给付义务是支付加工费，而原告（承揽人）的给付义务，除应当按照合同约定履行交付标的物的主给付义务外，还应当根据法律法规的规定，履行从给付义务。《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条规定“纳税人销售货物或应税劳务，应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税发票”，该规定确定了出卖人和承揽人向买受人和定作人开具增值税发票的从给付义务。而只有在一方当事人不履行从合同义务导致合同目的不能实现时，对方当事人才得以拒绝履行合同主义务。本案中，原告加工粉料属于合同的主义务，开具发票属于合同的从义务，开具发票的从义务与支付加工费的主义务不能形成对待给付，故被告对原告不开具发票的行为不能享有同时履行抗辩权。因此，被告以原告未履行开具发票义务而拒付加工费的理由不能成立，不予采纳，在双方认可被告尚欠原告加工费134200元的情况下，对原告要求被告支付加工费134200元的诉请，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除贵州鑫塑新型建材有限公司与贵州详务节能建材有限公司于2016年9月21日签订的《高分子建筑模板破碎磨粉协议》；二、贵州详务节能建材有限公司于判决生效后十五日内支付贵州鑫塑新型建材有限公司废旧模板价款1468558元。三、贵州详务节能建材有限公司于判决生效之日起十五日内支付贵州鑫塑新型建材有限公司加工费134200元；四、驳回贵州鑫塑新型建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29376元，由贵州详务节能建材有限公司负担17601元，贵州鑫塑新型建材有限公司负担11775元。 经本院审理查明：2016年9月21日，被上诉人贵州鑫塑公司作为乙方与作为甲方的上诉人贵州详务公司签订《高分子建筑模板破碎磨粉协议》，由被上诉人贵州鑫塑公司为上诉人贵州详务公司加工废旧高分子建筑模板。协议签订后，上诉人贵州详务公司指派驾驶员康金生、赵立等将废旧高分子建筑模板运至被上诉人贵州鑫塑公司处加工，然后康金生、赵立等人又将被上诉人贵州鑫塑公司加工好的磨粉回运至上诉人贵州详务公司处，经上诉人贵州详务公司仓库管理员罗倩制作入库单后将凭证交与原审第三人陈志勇，原审第三人陈志勇原系被上诉人贵州鑫塑公司的法定代表人，为《高分子建筑模板破碎磨粉协议》的经办人，负责模板的签收及运输费用的支付。另查明：上诉人贵州详务公司于2020年1月2日向龙里县公安局冠山派出所报案，称本案存在虚假诉讼，且公安机关已于次日立案受理。 本院认为：上诉人贵州详务公司已于2020年1月2日向龙里县公安局冠山派出所报案，称本案存在虚假诉讼，且公安机关已于次日立案受理，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，本案涉及虚假诉讼，应当裁定驳回起诉，并将有关材料移送公安机关。 据此，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销贵州省龙里县人民法院（2019）黔2730民初1062号民事判决； 二、驳回贵州鑫塑新型建材有限公司的起诉。 一审案件受理费29376元，由一审法院退还被上诉人贵州鑫塑新型建材有限公司；二审案件受理费19225元，由本院退还上诉人贵州详务节能建材有限公司。 本裁定为终审裁定。 审判长 彭 浩 审判员 蔡云飞 审判员 朱代昀 二〇二〇年一月十六日 书记员 肖文洁