浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙民申3383号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：杭州矗宇建筑工程有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区朝晖路168号钛合国际A座22楼。诉讼代表人：柯菲，杭州矗宇建筑工程有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：柯菲，浙江海浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯博瀚，浙江海浩律师事务所实习律师。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：许云章，男，汉族，1969年3月15日出生，住四川省开江县。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：许云文，男，汉族，1972年12月17日出生，住四川省开江县。上述二再审申请人共同委托诉讼代理人：楼伊丽，浙江王建军律师事务所律师。被申请人：杭州云都置业有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区体育路33号。诉讼代表人：徐起平，杭州云都置业有限公司联合管理人负责人。再审申请人杭州矗宇建筑工程有限公司（以下简称矗宇公司）、再审申请人许云章、许云文因与被申请人杭州云都置业有限公司（以下简称云都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终2790号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。矗宇公司申请再审：（一）有新的证据证明一审判决认定事实错误。1.涉案工程施工员蒋嘉翔询问笔录、《施工员聘用合同》、工程量清单、云都美浓四期工程进度完成记录、陈建根2014年6月13日出具给谢七飞的承诺书可以证明：矗宇公司与许云章、许云文不具有直接的劳务分包关系，矗宇公司将云都美浓四期工程劳务总包给陈建根，陈建根又先后将部分劳务分包给谢七飞、许云章、许云文，二者的工作时间以2014年6月3日为分界点；美浓四期工程与许云章有关的是53、71、72、73、74、75、78号七幢房屋合计3746平方米，其余为谢七飞完成；陈建根与许云章、许云文劳务分包的单价是500元每平方米，许云章、许云文施工期间，其班组民工最多只有40余人。原审关于矗宇公司与许云章、许云文直接建立劳务分包关系的认定有误；关于许云章、许云文完成涉案工程51#至78#房屋施工的认定有误；关于矗宇公司项目部对许云章、许云文“施工量为17813.16平方米，工程款为8845792元”的认定有误；关于许云章、许云文在施工场地每天有185人待工的认定有误。2.浙江省杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初17651号民事判决可以证明：许云章、许云文系与陈建根个人建立分包关系，分包内容仅为“杭州市萧山区浦阳镇‘美浓人家——四期排屋及五期排屋’的部分木工施工”，陈建根私自刻制项目章使用。可见，原审关于矗宇公司与许云章、许云文直接建立劳务分包关系的认定有误；关于许云章、许云文完成涉案工程51#至78#房屋部分施工的认定有误；关于陈建根有权代表矗宇公司进行结算、相应法律后果由矗宇公司承担的认定有误。3.2015年1月16日吴芳锋制作的“萧山新塘钢管·云都美浓四期许云章租用数”汇总表，罗利来、吴芳锋与杭州萧山新塘吴兴兰钢管租赁店（以下简称吴兴兰钢管店）《建设钢管、扣件租赁合同》，吴兴兰钢管店债权申报表、债权申报笔录、债权申报材料、承诺书可以证明：许云章、许云文施工所需的脚手架租赁费与搭建费应由其自行承担。许云章、许云文的架子班负责人罗利来、吴芳锋租用钢管、扣件进行施工，未付吴兴兰钢管店架子钢管的费用为1008698.20元，债权人吴兴兰钢管店已向矗宇公司申报债权1008698.20元，该笔款项应在许云章、许云文工程款中扣减，原审未予扣减有误。（二）原审证据认定有误：1.许云章、许云文提供的《建设工程劳务分包合同》（以下简称《分包合同》）存在下列问题：从证据形式看，《分包合同》页码不连续，共15页，首页与尾页无页码，但主文第2至14页均在右下角显著区域标有页码。主文与首尾页字体、行间距不同，未加盖骑缝章，故首尾页与主文是否为同一份合同存疑；该合同中矗宇公司的印章亦存疑，需提交原件进行核对；《分包合同》内容与许云章、许云文一审提交证据不符，第3页有“承包单件…按建筑面积?580元/m2计算…”的表述，但580元以手写、按指印的方式更改为630元。而许云章、许云文一审提供的证据九中载明“完成结构面积单价500元/平米”，故许云章、许云文主张的约定价款与其提供的结算价格不符；《分包合同》的内容与矗宇公司本次调取的相关证据亦不符。因此，原审法院认定许云章、许云文系云都美浓人家51#-78#工程的实际施工人有误，认定许云章、许云文的承包模式、承包范围、承包单价等事实有误。2.2014年11月3日《承诺书》、2014年12月2日陈建根签名的材料存在下列问题：2014年11月3日《承诺书》中，陈建根承诺，如所有主材停料，损失费由项目部承担，标准按每人每日300元计算。这是陈建根代表项目部出具给许云章、许云文的承诺，并加盖项目部技术章，上有许云章、许云文的签字，但该技术章并非矗宇公司刻制，且技术章与商务行为无关，不能代表矗宇公司；2014年12月2日陈建根签名的材料，以第一人称“我方”的形式要求矗宇公司给予陈建根每天按185人、每人300元计算待工费用，无许云章、许云文签字，不能证明是陈建根向许云章、许云文出具或许云章、许云文向矗宇公司主张。上述证据不能证明矗宇公司认可按185人、每人300元计算待工费用。一审法院认定矗宇公司同意上述人工损失赔偿标准有误。另，根据矗宇公司收集的证据，可证明许云章、许云文每日施工人员最多时只有40余人、每日工资约为250元，待工工资一般不超过实际工资。一审认定的每日185人与实际情况相悖，认定损失金额为299.7万元过高。3.《项目经理聘用协议》、2015年9月10日《承诺书》的真实性及关联性存疑。根据管理人了解，矗宇公司并未与陈建根签订《项目经理聘用协议》，也未出具该《承诺书》，上述两份材料的原件须核实。《项目经理聘用协议》复印件中甲方印章模糊，印章名称可能是“某某矗宇建筑工程有限公司合同专用章”，需核实是否为矗宇公司合同专用章，且《项目经理聘用协议》不应使用合同章，而应使用矗宇公司公章，该证据真实性不能确认，也不能证明陈建根为涉案工程项目经理；《项目经理聘用协议》第六条载明的乙方义务中有“未经过甲方授权同意而以甲方名义签订的一切材料购买和人工承包协议均无效”，可见即使该协议有效，也不能认定陈建根有权代表矗宇公司。4.《工程造价咨询报告书》可证实，美浓四期工程已完工部分的土建人工费合计1492971元，全部人工补差为318253元，安装费用为379141元；美浓四期工程中的53、71、72、73、74、75、78号七幢房屋总工程量经造价鉴定，直接费用合计5799216元，许云章、许云文劳务分包费用不可能超过直接费。（三）矗宇公司因不能归责于本人的事由未能参与诉讼，应依法中止审理。矗宇公司法定代表人及实际控制人孙吾焕因病于2017年3月去世、同年5月注销户口；矗宇公司原股东孙峰云（孙吾焕之子）已于2014年去世。矗宇公司股东、法定代表人父子死亡的事情在浦阳镇当地影响较大，本地人及矗宇公司业务相关方均知情。矗宇公司因发包方云都公司资金链断裂不能支付工程进度款，也于2015年初全面停工歇业，所有职工均于2015年5月前离职。因此，矗宇公司事实上无法参与一审诉讼，对许云章、许云文诉称的情况与提供的证据无法抗辩及质证。该情形属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第四项“一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的”之情形，不属于前述法律第九十二条“受送达人下落不明”的情形，应当中止诉讼而非公告送达后缺席判决。（四）原审认定许云章、许云文具有实际施工人身份不符合相关法律规定。根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十二条、《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第十九条规定，实际施工人应当是为建筑工程提供劳务、购买材料、支付工人工资等行为的企业或个人，农民工不是实际施工人。本案许云章、许云文是美浓四期项目的劳务清工分包人，本案矗宇公司是劳务分包的发包方，建设工程所需材料并非许云章、许云文提供，不符合实际施工人“包工包料”的条件。（五）许云章、许云文不具有优先受偿权。根据浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条规定“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权”。可见，分包人或实际施工人就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权的前提条件之一是总承包人或转包人怠于行使优先受偿权。而矗宇公司已积极向云都公司主张工程价款优先受偿权，原审认定许云章、许云文不享有工程价款优先受偿权并无不当。况且，本案承包人矗宇公司与发包人云都公司均已进入破产程序，各方就工程价款的结算不宜适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定。否则，将与《中华人民共和国企业破产法》第十六条的规定相悖，变相支持许云章、许云文主张的个别清偿。矗宇公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、三、八项之规定申请再审。许云章、许云文提交意见称，矗宇公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。许云章、许云文申请再审称，新的证据《浦阳区块工程款优先债权公示》等材料足以推翻原审判决。2019年3月，许云章、许云文向云都公司申报其实际施工的美浓人家51#-78#工程款债权8845792元。2019年4月8日，浙江登峰交通集团有限公司管理人对包括云都公司在内的21家公司浦阳区块工程款优先债权予以公示，显示许云章、许云文实际施工的位于杭州市萧山区“美浓人家四期排屋及五期排屋、别墅”工程款包含在《关于浙江登峰交通集团有限公司等21家公司合并破产清算案浦阳区块工程款优先债权公示》表中确认的矗宇公司39711499元债权中，并已被确认为优先债权。许云章、许云文依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项之规定申请再审。本院经审查认为，（一）关于矗宇公司提交的新证据。本案矗宇公司在申请再审时提交了一系列新证据，其中：1.涉案工程施工员蒋嘉翔询问笔录、《施工员聘用合同》、工程量清单、云都美浓四期工程进度完成记录、陈建根2014年6月13日出具给谢七飞的承诺书拟证明：矗宇公司与许云章、许云文不具有直接的劳务分包关系，矗宇公司将云都美浓四期工程劳务总包给陈建根，陈建根又先后将部分劳务分包给谢七飞、许云章、许云文，二者的工作时间以2014年6月3日为分界点；美浓四期工程与许云章有关的是53、71、72、73、74、75、78号七幢房屋合计3746平方米，其余为谢七飞完成；陈建根与许云章、许云文劳务分包的单价是500元每平方米，许云章、许云文施工期间，其班组民工最多只有40余人。经本院审查，许云章、许云文在一审时提交了《杭州矗宇建筑公司美浓人家四期五期工程量结算单》，该单据由矗宇公司工作人员陈明晓、“蒋家祥”签字确认，现矗宇公司申请再审时提交的工程量清单系在前述结算单的基础上对楼号进行添加改动，并在空白处以“蒋嘉翔”名义进行批注，存在明显的变造痕迹，真实性存疑，本院对该组证据不予采信。2.杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初17651号判决书拟证明许云章、许云文系与陈建根个人建立分包关系，分包内容仅为“杭州市萧山区浦阳镇‘美浓人家——四期排屋及五期排屋'的部分木工施工”，陈建根私自刻制项目章使用。经审查，该案系许云章、许云文起诉陈建根返还其以矗宇公司项目经理名义收取的工程保证金，该判决并未涉及矗宇公司前述待证事实，与本案缺乏关联性，本院不予采信。3.吴芳锋制作的“萧山新塘钢管·云都美浓四期许云章租用数”汇总表，罗利来、吴芳锋与吴兴兰钢管店《建设钢管、扣件租赁合同》，吴兴兰钢管店债权申报表、债权申报笔录、债权申报材料、承诺书，拟证明许云章、许云文施工所需的脚手架租赁费与搭建费应由其自行承担，涉及债权1008698.20元，债权人吴兴兰钢管店已向矗宇公司申报，该笔款项应在许云章、许云文工程款中扣减。经审查，案涉《杭州矗宇建筑公司美浓人家四期五期工程量结算单》载明的已完工程量系以完成结构面积扣除墙体面积计算得出，许云章、许云文主张该工程量并未包含脚手架的租赁、搭建费用，有一定事实依据。且即使包含，矗宇公司在根据本案判决向许云章、许云文支付工程款后可对吴兴兰钢管店主张的债权不予确认，故该证据与本案缺乏关联性。综上，矗宇公司关于有新的证据足以推翻原审判决的主张，不能成立。（二）关于原审事实认定及实体处理：矗宇公司对案涉《分包合同》、陈建根出具的《承诺书》、案涉《项目经理聘用合同》等证据提出异议，认为矗宇公司与许云章、许云文之间不存在直接的分包合同关系，原审认定的人工工资损失过高。经审查，2015年1月19日，矗宇公司出具承诺书载明“杭州矗宇建筑工程有限公司于2015年1月19日在浦阳办事中心就云都置业四期排屋、工人工资及材料货款等经与许云章、许云文协商，本公司承诺如下：一、本公司于2015年1月31日支付贰佰万元整。二、本公司于2015年2月10日支付贰佰万元整。三、支付时提供工资清单与银行卡号、身份证复印件”。2015年9月10日，矗宇公司又出具承诺书载明“杭州矗宇建筑工程有限公司承建的云都美浓小镇四期工程，由于多种原因已证实停工，为了减少各方的损失，现我公司同意将搭设好的钢管、扣件拆除，杭州矗宇建筑有限公司向许云章和许云文承诺拆出，我许云章和许云文同意本公司的承诺书一份，由于拆出外架原因与许云章、许云文无关”。2016年5月13日，矗宇公司向云都公司致函，载明：“我们杭州矗宇建筑工程有限公司在承包‘美浓人家——四期排屋及五期排屋、别墅’之时，又将部分施工工程分包给许云章、许云文来施工，经2015年1月6日和16日我们矗宇公司员工与许云章、许云文对账，我们确实没有付二许一分钱，原因是杭州云都置业有限公司在应当支付的范围内没有支付我们工程款，我们就没有能力去支付二许的钱。我们矗宇承认应当支付给二许的工程款属于工程款优先的范围之内，请你们云都置业在工程款优先的前提下承认应当支付许云章、许云文的工程款”。杭州市萧山区浦阳镇人民政府经济发展办公室在该函上盖章确认，并签署“此函经浦阳经发办、浦阳派出所与矗宇公司和两许共同协商确定”字样。上述证据均由矗宇公司直接出具并加盖该公司印章，证据内容相互印证，足以表明矗宇公司认可其将案涉工程分包给许云章、许云文施工，现矗宇公司通过对案涉《分包合同》形式真实性提出异议来否认双方之间的分包合同关系，并否认许云章、许云文系实际施工人，与事实不符，本院不予采信。案涉《项目经理聘用协议》由矗宇公司法定代表人孙吾焕签字确认，载明陈建根为矗宇公司项目经理，陈建根、陈明晓曾多次以项目部代表名义出具工程联系单，矗宇公司亦盖章予以确认。原审认定陈建根系矗宇公司项目经理，并无不当。2014年12月2日材料由许云章、许云文持有，载明：“杭州矗宇建筑有限公司工地（四期工程）因缺主体材料、钢筋，水泥多孔砖等材料，导致清工班组延误待工。12月2日监理单位也已发出停工通知，我方要求矗宇建筑公司给予我方清工班组按照每天185人的误工工资，每人每天300元算待工费用。另，因材料误工也已导致工程进度的延误，到年底也应按照总工程进度的80%的工程款支付给我方清工班组，否则按待工要求支付待工费给我方清工班组”。陈建根以“杭州矗宇建筑项目部”代表人名义签字确认，陈明晓亦以证明人名义签字确认“待料停工，情况如上属实”，该材料与2014年11月3日承诺书的内容亦相互印证，原审以此作为人工损失费用的计算标准，亦无不当。矗宇公司对案涉《项目经理聘用合同》之真实性以及陈建根出具的《承诺书》效力所提异议，不能成立。（三）关于一审程序。矗宇公司提出，许云章、许云文于2015年10月20日提起本案诉讼，2017年3月，矗宇公司法定代表人去世，该情形属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第四项规定的“一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的”情形，本案应当中止诉讼，而非公告送达后缺席判决。本院认为，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，其法定代表人去世不影响法人参与诉讼，亦不属于应当中止诉讼的情形。矗宇公司关于一审程序违法的主张，不能成立。（四）关于许云章、许云文是否享有优先受偿权的问题。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。但本案中，矗宇公司已经向云都公司主张工程价款优先受偿权并得到确认，不存在怠于行使之情形。许云章、许云文主张就案涉工程拍卖、变卖价款行使优先受偿权，原审不予支持，并无不当。许云章、许云文提交的《浦阳区块工程款优先债权公示》材料显示该优先债权的债权人为矗宇公司而非许云章、许云文，故许云章，许云文关于有新的证据足以推翻原审判决的主张亦不能成立。综上，矗宇公司和许云章、许云文的再审申请均不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：一、驳回杭州矗宇建筑工程有限公司的再审申请。二、驳回许云章、许云文的再审申请。审判长  陈艳艳审判员  苏 虹审判员  孙 奕二〇二〇年一月十四日书记员  彭一梦·2·