湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再662号上诉人（原审原告）：周乾锋，男，汉族，1971年10月9日出生，户籍住所地浙江省诸暨市，现暂住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：兰芸，湖南昌言律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐俊颖，湖南昌言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岳阳友协置业有限公司，住所地湖南省岳阳市步行街北辅道（中华时代广场）。法定代表人：郑水生，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵红玲，湖南人和律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘洁，湖南人和（岳阳）律师事务所律师。原审被告：岳阳洁华物业关管理有限公司，原名为岳阳星明物业管理有限公司（以下简称星明公司），住所地湖南省岳阳市步行街北辅道8号。法定代表人：吴师华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨茂荣，男，汉族，1962年1月27日出生，住湖南省华容县，该公司经理。上诉人周乾锋与因被上诉人岳阳友协置业有限公司（以下简称友协公司）及原审被告岳阳洁华物业关管理有限公司（以下简称洁华公司）租赁合同纠纷一案，湖南省岳阳市中级人民法院于2016年11月30日作出（2015）岳中民三初字第17号民事判决，周乾锋不服，向本院提起上诉，本院于2017年5月18日作出（2017）湘民终177号民事判决后，友协公司不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院提审并于2018年12月26日作出（2018）最高法民再243号民事裁定，将本案发回湖南省岳阳市中级人民法院重审，湖南省岳阳市中级人民法院于2019年7月23日作出（2019）湘06民再34号民事判决，周乾锋不服，向本院提起上诉，本院于2019年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人周乾锋的委托诉讼代理人兰芸、唐俊颖，被上诉人岳阳友协置业有限公司的委托诉讼代理人潘洁、赵红玲，原审被告岳阳洁华物业关管理有限公司的委托诉讼代理人杨茂荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周乾锋上诉请求：（一）撤销一审判决，（二）改判被上诉人赔偿上诉人装修款5279603元，预期利润损失3357966元、折价销售商品利润损失175007元、广告费损失4967325元，共计13779901元，（三）本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院认定所谓的“公共空间部分”为被上诉人友协公司装修完全没有事实和证据依据，该部分系由上诉人装修，上诉人在装修鉴定时已经提供了装修的设计方案和施工方案，能够证明该部分由上诉人装修，且原审一、二审被上诉人都未对“公共装修部分”提出过异议，因此被上诉人友协公司应当赔偿全部装修损失5279603元。（二）一审法院酌情认定广告费损失500000元错误，广告费在盈利的情况下仅仅是部分成本，并不是一审法院认定的违背经济常识。现被上诉人违约造成上诉人的广告无法使用，应当按照上诉人的实际投入进行赔偿，上诉人为经营实际投入广告费用达4967325元，一审法院酌情认定500000元违背事实与法律。（三）一审法院以“场地可替代性”、“预期利润不确定性”酌情以20%比例认定上诉人的预期利润损失缺乏事实和法律依据，本案涉及的场地的位置、交通、商业繁华度等因素具有唯一性，不存在可替代的基础。友协公司辩称，（一）一审法院不予支持上诉人公共空间装修损失之认定，事实清楚。答辩人在交付租赁物的时候已经对整栋房屋的公共部分进行了装修，包括上诉人租赁区域范围内的公共部分，且鉴定报告无权对公共空间部分是何主体投资装修做出结论意见，上诉人主张公共空间部分系其装修则应当举证证明，但一审中上诉人始终未提交相关证据及原件。（二）上诉人所称广告费本身不属于本案租赁纠纷的实际损失，该项请求没有事实及法律依据，而且即使上诉人存在广告投入，该投入也已经在相应的时间段里该其带来了经营收益。而一审法院酌情认定上诉人广告投入损失500000元，为尽快定分止争，妥善解决本案争议，答辩人愿意遵守一审法院的判定。（三）一审法院酌情以20%比例确定本案预期利润损失符合公平正义，符合可得利益损失计算的可预见性规则、减损规则、损益相抵规则、过失相抵规则的平衡。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的诉讼请求。洁华公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的诉讼请求。周乾锋向一审法院提出诉讼请求：判令两被告赔偿因违约给原告造成的损失包括广告投入损失496.7325万元，装修投入损失697万元，合同履行剩余七年利润损失1715万元，商品折旧及亏本洗货损失618859元，库存商品折价亏本损失803400元，银行利息损失463403元，仓储费损失33516元，2012年1月至8月工资支出286283元，监控安装费用36730元，合计3133万元，并由两被告承担诉讼费用。事实与理由：原告与被告于2010年8月6日、10月28日分别签订了两份《星盛?精品世家家居广场租赁经营合同》。合同约定由甲方（被告）向乙方（原告）提供位于岳阳市的营业场地，由乙方租赁经营，使用面积为4782平方米。其中，408-421场地的租赁期限自2010年10月1日至2018年9月30日止，两份合同均约定，甲方年度广告投入不得少于60万元进行市场推广。甲方必须保护乙方的合法权益，提供优质的物业管理、优雅的购物环境和良好的经营秩序，因甲方原因提前终止合同，导致乙方提前撤场的，属于甲方违约。2010年8月6日，双方另签订一份《附加合同》，被告承诺将商场的几乎所有广告位免费由原告使用。合同签订后，为尽快提高“星盛家居广场”的声誉，原告投入大量资金装修门面，并投巨资进行了广告宣传，不到一年时间即成为岳阳人心中的顶级家居广场。但合同履行不到一年，即有被告要改变经营业态的传言，并开始在“家居广场”搭建脚手架拆毁原告制作的大型广告牌和广场设施，致使消费者以为“家居广场”已停业，使原告的销售一落千丈，经原告多次交涉，被告均不予理睬，直至2012年6月1日正式关闭“家居广场”。由于被告严重违约，致使原告长达八年的合同无法实现，给原告造成了巨大的损失。被告友协公司答辩称：一、本案为租赁合同，答辩人与被答辩人并未签订租赁合同，不是本案合同相对人，不是诉讼主体；二、被答辩人主张的诉讼请求中广告投入损失没有依据，装修投入损失应该按照法律规则酌情计算，可得利益损失应该按照可得利益四规则酌情认定，监控安装及银行利息、人工费等没有依据。被告洁华公司（原星明公司）答辩称其答辩意见与友协公司的一致。一审法院经审理查明：洁华公司（原星明公司）成立于2008年5月15日，友协公司成立于2002年7月24日，均依法在工商行政部门进行了企业登记，持有营业执照，是独立企业法人。友协公司与洁华公司（原星明公司）签订了一份《房屋租赁合同》，约定：友协公司将其所有的中华时代广场一至四楼出租给洁华公司（原星明公司）经营使用（打造湘北地区精品家俱市场）；租赁期限自2010年1月1日至2017年12月31日止，第一年租金总金额280万元，以后每年按上年度租金的10%递增；洁华公司（原星明公司）对外招租后收取的押金或保证金作为洁华公司（原星明公司）交付给友协公司的押金；合同还对其他事项作了约定。该《房屋租赁合同》经广东南天司法鉴定所鉴定：印刷字体文字与甲方落款处“岳阳友协置业有限公司”公章印文均不是其标称时间“2009年6月10日”形成，而均是形成于2011年2月前后。其后，洁华公司（原星明公司）依约向友协公司交付了租金。2010年8月6日，洁华公司（原星明公司）（作为甲方）与周乾锋（作为乙方）签订了一份《星盛?精品世家家居广场租赁经营合同》，约定：甲方向乙方提供位于岳阳市的营业场地，由乙方租赁经营；租赁场地计租使用面积为2956平方米；租赁期限自2010年10月1日起至2018年9月30日止；租赁用途为由乙方经营品牌“好风景家居”；合同前两年租金每月23648元，免租期为12个月，交一免一，从第3年开始租金按年递增15%；物业管理费在合同前两年，每月合计5912元，两年期满后，每月11824元；免租期内，乙方除免交月租金外，其他费用须照常缴纳；乙方在签订合同时，一次性交付合同保证金50000元；因甲方原因提前终止合同，导致乙方提前撤场，则甲方应将装修的净值退还给乙方［装修费的净值＝乙方支付的装修费×提前撤场的时间（天数）／合同期（天数），乙方支付的装修费按每平方米200元计算，一年按360天计算）］；在正常经营的情况下，甲方必须保护乙方的合法权益，提供优质的物业管理、优雅的购物环境和良好的经营秩序；因甲方原因提前终止合同，导致乙方提前撤场的，属于甲方违约，甲方在结清各项费用后将保证金退还；乙方拖欠租金或其他款项累计达60天以上的，属乙方违约，甲方有权随时单方解除合同，保证金不予退还。2010年10月31日，洁华公司（原星明公司）（作为甲方）与周乾锋（作为乙方）又签订一份《星盛?精品世家家居广场租赁经营合同》，约定：甲方向乙方提供位于岳阳市的营业场地，由乙方租赁经营；租赁场地计租使用面积为1826平方米；租赁期限自2011年1月1日起至2015年12月31日止，租赁用途为乙方经营品牌“掌上明珠”；租金每月合计9130元，房屋及设备折旧费每月14608元，物业管理费每月7304元；免租期为10个月；乙方一次性向甲方交付合同保证金30000元；其他约定条款与2010年8月6日同名合同相同。合同签订后，洁华公司（原星明公司）向周乾锋交付了租赁场地，周乾锋则对租赁场地进行了设计装修。岳阳市物价局价格认证中心《价格认证鉴定（评估）结论书》鉴定上述装修工程结算金额为6145297.98元，折旧后净值为5279603元。周乾锋为经营需要，还进行了广告宣传。2010年9月23日、12月25日，周乾锋在租赁场地经营的“好风景家居”、“掌上明珠”店面分别对外开张营业。2011年12月28日，《长江信息报》以整版篇幅的形式刊登广告，主题为“天天向尚主题购物中心”、“买铺就买天天向尚”、“2012年1月2日接受诚意登记”；内容包括“规划至尚：餐饮、娱乐、休闲、购物等多位一体跨界融合；国际级品牌超市主力店、新锐国际影院、前卫动漫电玩、量贩KTV、潮流时尚饰品等复合多业态”；项目地址岳阳市商业步行街北辅道8号，发展商岳阳友协置业有限公司；发展商保留最终解释权；广告地图标注的天天向尚地址与本案《租赁经营合同》星盛?精品世家家居广场相同。2011年12月底，友协公司广场大门口，有推土机在作业，周乾锋所经营的掌上明珠品牌广告被毁损。2011年12月31日，周乾锋向洁华公司（原星明公司）致函，提出因推土机在商场大门口作业，四百平方米广告位被毁损，商场单方的改变业态，致使自己遭受严重损失，要求洁华公司（原星明公司）进行赔偿。2012年1月3日，周乾锋又向洁华公司（原星明公司）致函，要求恢复正常经营，否则自己将从2012年1月开始拒绝交纳租金及其他相关费用，并要求恢复广告位，赔偿损坏的广告。2012年4月9日，周乾锋在岳阳市公证处的公证下，向洁华公司（原星明公司）送达了一份关于承担违约责任的函，希望洁华公司（原星明公司）恢复正常营业态势，并承担自己前段的损失。因洁华公司（原星明公司）一直未给予明确的答复，周乾锋自2012年1月开始没有再交纳租金及其他相关费用。2012年4月20日，洁华公司（原星明公司）以周乾锋欠交4个月的租金为由将其诉至岳阳市岳阳楼区人民法院，要求解除合同，返还租赁物，并支付拖欠的租金。该院于2012年10月9日作出（2012）楼民一初字第214号民事判决，认定：洁华公司（原星明公司）与周乾锋分别于2010年8月6日、2010年10月28日签订的两份《星盛?精品世家家居广场租赁经营合同》合法有效，双方均应按合同的约定履行自己的义务；2012年之前周乾锋并未拖欠租金，2012年，周乾锋在洁华公司（原星明公司）打出广告将商场对外进行招租转让，同时约定的室内广告位没有实现，室外广告被毁损的情形下，开始拒付租金；周乾锋拒付租金是因洁华公司（原星明公司）违反合同约定，洁华公司（原星明公司）现以周乾锋拖欠租金为由要求解除租赁合同没有法律依据；但在双方自行协商过程中，洁华公司（原星明公司）于2012年5月30日张贴公告一份，告知自2012年6月1日起商场全面暂停营业，周乾锋租赁场地进行家俱经营的合同目的已无法实现；基于此点，双方签订的《星盛?精品世家家居广场租赁经营合同》可以解除；周乾锋应予支付使用期间的租金，洁华公司（原星明公司）收取的80000元保证金应予退还；因洁华公司（原星明公司）已于2012年6月1日关门整顿，周乾锋支付的租金应自2012年1月1日至2012年5月31日，共为181588元；关于周乾锋的其他损失，因周乾锋没有提起反诉，不作处理，周乾锋可以另案向洁华公司（原星明公司）主张权利；并判决：一、解除洁华公司（原星明公司）与周乾锋签订的两份《星盛?精品世家家居广场租赁经营合同》；二、由周乾锋将租赁场地返还给洁华公司（原星明公司），并支付拖欠的租金181588元；三、由洁华公司（原星明公司）退还周乾锋保证金80000元。该判决已发生法律效力。2015年9月2日，岳阳市物价局价格认证中心关于星盛精品世家家居广场装修造价的《价格认证鉴定（评估）结论书》，结论为：1、好风景室内装修部分折旧后净值1449198元；2、掌上明珠室内装修部分折旧后净值3007462元；3、公共空间部分折旧后净值822946元；4、总价款合计5279603元。2016年1月28日，岳阳市价格认证中心关于周乾锋经营的“好风景”“掌上明珠”品牌家居经营项目折价销售商品的利润损失和预期收益的《价格认证鉴定（评估）结论书》，结论为：1、2012年6月1日至2015年12月31日“好风景”“掌上明珠”品牌家居经营项目预期收益为3041100元；2、2012年6月1日至2012年10月31日“好风景”“掌上明珠”品牌家居经营项目五个月预期收益为299452元；3、好风景经营从2015年12月31日至2018年9月30日（33个月）的预期收益应为316866元；4、折价销售商品的利润损失为175007元。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、友协公司是否应就本案《星盛?精品世家家居广场租赁经营合同》租赁合同关系承担责任；（二）周乾锋的损失如何认定。一、关于友协公司是否应就本案《星盛?精品世家家居广场租赁经营合同》租赁合同关系承担责任的问题。首先，友协公司和洁华公司关于双方之间存在租赁合同关系的依据不足。洁华公司称其与友协公司于2009年6月10日签订了租赁合同，租赁了本案诉争的场地，尔后于2010年8月6日、10月28日与周乾锋分别签订两份《星盛?精品世家家居广场租赁经营合同》，将场地转租给了周乾锋。从表面上看，周乾锋是与洁华公司签订的租赁合同，周乾锋要主张权利应向合同相对人洁华公司主张。但根据广东南天司法鉴定所的鉴定，洁华公司与友协公司签订租赁合同的时间并非2009年6月10日，而是形成于2011年2月左右，也就是说洁华公司与周乾锋签订租赁合同时，洁华公司与友协公司并不存在租赁关系，洁华公司也从未称其与友协公司存在口头租赁协议，故洁华公司所称承租后转租的行为并不成立。其次，虽然周乾锋是与洁华公司签订《租赁经营合同》，但友协公司才是涉案物业的真正产权人。周乾锋承租场地后实际入场经营，并进行了大量的广告宣传，友协公司对于该房产实际由周乾锋经营是明知的，但友协公司对此并未提出异议。且在周乾锋装修时，友协公司对周乾锋装修资料进行了催交，时为洁华公司的法定代表人吴国勇还以友协公司的名义向周乾锋下发了“限期整改消防验收所提问题的通知”，充分表明友协公司对洁华公司出租其场地不仅知情，而且进行了介入。结合洁华公司的经营范围为从事物业管理和房地产中介服务等证据，应当认定本案洁华公司虽然是以自己的名义与周乾锋签订的合同，但实际上其行为代表了友协公司，友协公司对洁华公司的行为是一种委托授权行为。根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利”的规定，周乾锋同时要求洁华公司、友协公司承担违约责任没有法律依据，一审法院不予支持，但其选择向友协公司主张权利，一审法院予以支持。本案委托人友协公司在洁华公司与周乾锋签订的租赁合同有效期内改变经营业态，将商场对外进行招租转让，客观上恶化了周乾锋租赁场地的经营环境，导致洁华公司与周乾锋签订的租赁合同无法继续履行，其行为构成违约，应承担违约责任。友协公司称本案为租赁合同，其与周乾锋并未签订租赁合同，不是本案合同相对人，周乾锋要求友协公司承担违约责任的诉讼主张缺乏事实与法律依据的理由不能成立，一审法院不予采纳。二、关于周乾锋的损失认定问题。周乾锋主张的各项损失逐一认定如下：1、广告费投入损失。周乾锋主张为经营场所进行广告投入金额的证据均为书写收据等，且是未经与原件核对的复印件，又没有经过鉴定，均不能采信，且主张金额近500万元，甚至超过鉴定的预期收益，明显不符合经济常识。但周乾锋确为经营场所进行了广告投入，一审法院酌情认定为50万元；2、装修损失。经鉴定，周乾锋实际投入的装修成本为6145297.98元，折旧后净值为5279603元。《租赁经营合同》约定的租赁期间分别为8年和5年，现友协公司仅过一年多就将商场全面停业转向经营，周乾锋的成本无法收回，其投入的装修成本是直接损失。虽然合同对装修损失的计算进行了明确约定，根据合同约定计算装修损失为729760元，明显不足以弥补周乾锋的实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”的规定，本案中约定的违约金低于实际造成的损失，周乾锋可以请求人民法院予以增加。但在鉴定结论中包含了公共空间部分的装修，友协主张这部分装修系友协出资，周乾锋至今没有提交证据证明这部分装修系其出资，故公共空间部分的装修822943元应予剔除。因此，友协公司应当承担周乾锋装修损失4456657（5279603－822946）元。3、预期利润及商品折价损失。根据岳阳市价格认证中心关于周乾锋经营的“好风景”“掌上明珠”品牌家居经营项目折价销售商品的利润损失和预期收益的《价格认证鉴定结论书》，周乾锋经营预期收益自2012年6月1日起分别计算至合同期满之日止计算为：3041100元（2012年6月1日至2015年12月31日经营项目预期收益）+316866元（好风景经营从2015年12月31日至2018年9月30日的预期收益）=3357966元。本案为房屋租赁合同纠纷，租赁合同本身无法给作为承租人的周乾锋带来收益。虽然本案房屋租赁合同无法继续履行，但本合同的履行是可替代的，周乾锋可以重新寻找同类型的场地开展涉案经营活动，以减少损失。而且预期收益具有不确定性和风险性。一审法院酌情以20%的比例确定本案的预期利润损失，即671593.2（3357966×20%）元加上折价销售商品的利润损失175007元，合计846600.2元。4、银行利息损失，仓储损失，工资支出和监控安装费用。周乾锋没有提供有证明力的证据证明其因友协公司违约造成上述损失，一审法院不予认定。综上所述，因友协公司违约关停周乾锋租赁经营场所，造成其广告费损失500000元、装修损失4456657和预期利润及商品折价损失846600.2元，共计5803257.2元，友协公司应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第二百一十六条、第四百零三条第一款、第二款的规定，判决如下：一、由被告岳阳友协置业有限公司在判决生效后十日内赔偿原告周乾锋各项损失5803257.2元；二、驳回原告周乾锋的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费198450元，鉴定费68320元，合计266770元，由岳阳友协置业有限公司负担106225元，周乾锋负担160545元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为周乾锋的损失如何认定。1.广告费投入损失。周乾锋主张为经营场所进行广告投入金额的证据均为书写收据等，且是未与原件核对的复印件，对其真实性无法确认。即使真实亦不能够证实这些广告投入全部用于本案租赁经营。另外，周乾锋主张的广告费金额近5000000元，远超过了鉴定的预期收益，明显不符合经济常识，但考虑到周乾锋确为经营场所进行了广告投入，原审酌情认定500000元并无不妥。2.装修损失。经鉴定，涉案租赁物的装修成本为6145297.98元，折旧后净值为5279603元。但是鉴定结论中包含了公共空间部分的装修，友协公司主张此部分属于友协公司装修出资，是租赁物交付周乾锋时已有的装修，而周乾锋主张该部分系由周乾锋租赁后进行的装修，原审庭审时合议庭要求周乾锋庭后补交证据以证明其观点，在其未提交证据的情况下，又再次向其送达了《限期提交证据通知书》，但周乾锋仍未能提相关证据，应承担举证不能的不利后果。故原审对公共空间部分装修822943元予以剔除，认定友协公司应当承担周乾锋装修损失4456657（5279603－822946）元并无不妥。3.预期利润及商品折价损失。根据岳阳市价格认证中心关于周乾锋经营的“好风景”“掌上明珠”品牌家居经营项目折价销售商品的利润损失和预期收益的《价格认证鉴定结论书》，周乾锋经营预期收益自2012年6月1日起分别计算至合同期满之日止计算为：3041100元（2012年6月1日至2015年12月31日经营项目预期收益）+316866元（好风景经营从2015年12月31日至2018年9月30日的预期收益）=3357966元。折价销售商品的利润损失为175007元。本案为房屋租赁合同纠纷，周乾锋因友协公司一方的原因，无法继续租赁商铺进行经营而产生经营利润损失，对此友协公司应予以赔偿。但本合同的履行并非不可替代，周乾锋可以另行寻找同类型的场地开展经营活动，且商铺经营属于商业风险行为，获得的利润具有不确定性，因此，考虑到周乾锋更换营业场所以及过渡经营所需时间及此期间的损失，原审酌情以20%的比例确定周乾锋的预期利润损失，加上折价销售商品的利润损失，共计846600.2元并无不妥。综上，周乾锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67636元，由上诉人周乾锋负担。本案为终审判决。审判长  孙建立审判员  吴若顺审判员  曾群山二〇二〇年一月××日法官助理刘柳明书记员易湘茗附：本案所适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……