浙江省嘉兴市南湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0402民初5372号 原告：嘉兴市中联混凝土有限公司,住所地：浙江省嘉兴市南湖区凤桥镇新民村王道宅海盐塘东侧1幢-1,统一社会信用代码：913304027539757853。 法定代表人：董中军,董事长。 委托代理人：陈建青、王俊杰,浙江南湖律师事务所律师。 被告：广东中城建设集团有限公司，住所地：广东省茂名市茂南区迎宾路179号大院，统一社会信用代码：91440900194926791A。 法定代表人：姚富明。 委托代理人：宁健，江苏有方律师事务所律师。 原告嘉兴市中联混凝土有限公司（以下简称中联公司）因与被告广东中城建设集团有限公司（以下简称中城公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月24日公开开庭进行了审理，原告中联公司委托代理人陈建青、被告中城公司委托代理人宁健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中联公司起诉称，2018年4月21日，原告与被告签订了名为《北大青鸟时尚产业园工程干混砂浆采购合同文件》一份，合同约定：由原告向被告承建的位于嘉兴高铁南站北侧的北大青鸟时尚产业园工程供应干混砂浆，并对干混砂浆的品名、数量、价格、结算及付款方式、质量验收标准等进行了约定。合同第二条约定：被告传真或微信通知送货;合同第三条约定：每月所送货物的货款按70%支付。原告于2017年8月开始向被告供应干混砂浆，至2018年7月累计供应干混砂浆1344.15吨，金额372833.89元。按合同约定，被告于当月支付70%的货款，但被告未按约定履行付款义务。截至2018年7月，被告向原告累计支付180000元，余款192833.89元至今未付。被告未按约如期、足额支付货款，且自2018年8月1日起单方面拒绝付款，并停止通知原告送货。原告于2018年9月11日向被告发送《催款函》，但被告无任何回应。原告于2018年11月20日向被告发出《合同解除通知函》，通知解除双方2018年4月21日签订的《北大青鸟时尚产业园干混砂浆采购合同文件》，被告于2018年11月22日签收。2018年11月28日，被告向原告发送《工作联系函》，确认欠原告干混砂浆款192833.89元，承诺2018年12月31日前付清，并同意如果2019年3月1日后不开工，双方可解除合同。原告认为，其与被告签订的干混砂浆合同系双方真实意思表示，合法有效；自2018年8月以来，被告已连续11月未通知原告送货计划，也不支付货款，其单方面拒绝付款和停止通知原告送货计划的行为均明确表明不履行合同义务，且被告同意如2019年3月1日后不开工，双方解除合同。原告故诉请判令：一、解除原、被告签订的《北大青鸟时尚产业园干混砂浆采购合同文件》，合同编号为GDZC-CG-017；二、被告立即支付原告干混砂浆款192833.89元、逾期付款利息11088元（以192833.89元为基数，按年利率6%，自2018年8月1日起暂计算至2019年7月15日，实际计算至清偿之日止）以及原告实现债权的律师费14000元，合计217921.89元；三、被告返还原告三个干混砂浆罐（价值150000元）；四、本案诉讼费用由被告承担。 被告中城公司答辩称，被告承建了嘉兴市北大青鸟时尚产业园项目，原告为被告承建该项目的干混砂浆和混凝土材料的供应商。2016年11月24日，原告与被告签订《商品混凝土采购合同》，合同于2017年7月开始履行。被告同时还向原告购买了干混砂浆，至2018年4月，鉴于双方良好的合作基础，被告与原告签订了本案所涉《北大青鸟时尚产业园干混砂浆采购合同文件》。不久，建设单位召集被告开会，透露政府可能要求停工的消息，告知被告要有所准备。在此种情况下，被告一直要求原告持续供货至2018年7月。按照合同约定，原告应先向被告开具发票，被告收票后再付款，但被告在原告未开票的情况下，于2018年7月13日向原告支付干混砂浆款180000元,从2018年8月开始，被告才不再向原告提出供货要求。此时，原告供货金额为372833.90元，根据合同约定，被告应支付70%的货款即260983.73元，欠付80983.73元。本案中，原告主张的192833.89元中已扣减了被告已支付的180000元，合同暂停履行并不代表不再履行，原告只能应依据合同约定的结算和付款方式确认欠款，并按照银行同期贷款利率计算资金占用期间的利息。2018年9月11日，原告向被告发送《催款函》，被告立即联系原告并进行解释，希望原告给予时间予以缓冲。2018年9月28日，被告收到作为建设单位的北大青鸟发展投资有限公司交付的嘉兴经济技术开发区建设交通局于2018年8月29日出具给建设单位的《函》复印件，得知政府部门正式要求停工。2018年11月22日，原告向被告邮寄《合同解除通知函》公证书，被告收到后于2018年11月28日回复《工作联系函》，确认欠款的事实，希望原告给予理解和配合。2018年12月，被告收到原告以及案外人路久公司起诉的传票，被告通过网络融资平台高息贷款5000000元，扣除170000元利息后，余额4833854.17元全部支付原告。现案涉工程复工在即，希望原告可以同意继续与被告保持合作关系。 针对自己的主张，原告向本院提供了下列证据： 1.《北大青鸟时尚产业园工程干混砂浆采购合同文件》1份，证明原、被告于2018年4月21日签订合同，双方对采购干混砂浆数量、价格、付款方式、违约责任等一系列进行了约定。 经质证，被告对上述证据无异议。 2.砂浆决算书11份及砂浆总对帐单1份，证明原、被告对所供干混砂浆当月金额、累计总金额及累计欠款金额进行了确认。 经质证，被告对上述证据无异议。 3.催款函、运单详情各1份，证明原告曾发函向被告催讨货款的事实。 经质证，被告称对收到催款函的事实没有异议，但称该催款函表述了两个事实：1.被告自2018年8月以来未向原告要货，停工是由于政府指令，非被告自主性行为，既然已停工当然不会要求原告送货；2.原告称了解到被告不再承担北大青鸟项目的建设，这个事实不成立，解读该催款函可以确定原告除要求被告三日内联系商谈以便确定付款时间及方式以外，读不出原告要求被告支付货款的意思表示以及如被告不遵照执行即视为确认结算金额，因此，催告函没有起到催告被告履行主要债务的作用。 4.公证书1份、合同解除通知书1份、快递签收证明1份，证明原告向嘉兴市誉天公证处申请公证向被告寄送合同解除通知函，且被告已收到的事实。 经质证，被告对原告以公证方式证明其发函行为的真实性、合法性没有异议，但称原告发函行为不能起到通知即解除合同的法律效力，称原告对被告实施的催告、发函行为都是保全证据的行为，是为了能够适用合同法第九十六条之规定，达到通知即解除合同的目的，但是原告提供的证据3中的催款函可以确定原告没有完成合同法第九十六条规定的前提条件（即催告行为的准备工作），所以即便原告公证发出合同解除通知函，也不能达到解除案涉采购合同的效果。 5.工作联系函1份，证明被告对欠款的确认并同意解除合同的证明。 经质证，被告对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但称被告发函本已是书面告知原告停工事由和复工的可能，同时确认了拖欠原告货款数额并作出还款承诺；在该联系函第4条中双方达成的用词是“可以协商解除合同”，其文意也包括经过协商不解除合同，该联系函最后一段，被告明确表示要与原告“就停工、复工、款项支付、合同履行等问题”进行磋商，在双方协商同意达成一致的情况下才能确认合同是否会被解除，所以该工作联系函不能被认定为被告已经同意解除合同。 6.民事诉讼委托合同1份，证明原告为实现权利支出了律师费。 经质证，被告对该证据真实性没有异议，但称原告未提供律师代理费票据，该主张也没有合同依据。 7.砂浆罐、水泥罐出门证3份，证明被告拖欠原告三个砂浆罐至今没有退还。 经质证，被告称2017年8月15日、2017年12月11日的2份被告确认的，出厂日期为2018年7月12日的砂浆罐出门证，工地签收栏及驾驶员栏没有签字，请求法院允许与被告公司联系确认后三个工作日内答复。 针对自己的抗辩，被告中城公司向本院提供了下列证据： 1.2018年8月29日，嘉兴经济技术开发区(国际商务区)建设交通局（以下简称经开区建设交通局）下发给嘉兴北大青鸟发展投资有限公司（以下简称北大青鸟公司）的函1份，证明被告停工是受行政机关指令的行为。 经质证，原告称因为未提供原件，故该证据真实性、合法性有异议，称即使该函件是真实性的，被告因业主单位北大青鸟公司的停工而不得不停工，根据合同的相对性原则，被告应当根据工程承包合同向北大青鸟公司主张权利，而不能因此免除对原告的义务。 2.《协议书》1份，由原告中联公司、被告中城公司与案外人嘉兴市路久贸易有限公司（以下简称路久公司）于2018年12月17日签订，证明原、被告曾就涉案款项进行过诉讼，诉讼过程中三方协议，被告给付5000000元，其他两方撤诉，三方承诺继续履行合同。 经质证，原告对该证据的真实性没有异议，但称合同上约定被告应当于2018年12月31日前向原告支付混凝土款5000000元，律师费150000元，法院诉讼费55548元，合计5205548元，但被告未足额支付，仅支付了4833854.17元，根据这份协议书第四条的约定，被告应当向原告赔偿1000000元，这份协议书的形成也是与被告于2018年11月28日的工作联系函相对应的，被告承诺于2019年3月1日开工，因此，协议书约定继续履行合同，但是被告自该份协议书签订之后，从没有向原告提出要求供应混凝土或者砂浆、水泥，被告的行为证明了其拒绝履行合同。 3.砂浆对账清单1份、建设银行客户专用回单1份，证明原、被告砂浆交易以及货款给付的情况，该组证据结合原告提供的证据2中的决算书，可以证明原告至今没有向被告开具发票。 经质证，原告对该组证据的真实性没有异议，但称砂浆对帐清单是被告单方制作的，双方均未签字，但该对账清单显示的砂浆的总价和数量与原告诉状中的事实理由部分陈述完全一致，恰好可以证明原告诉称的事实是客观真实的。 4.《发文登记表》、《关于项目停工后复工相关问题的报告》各1份，证明涉案工程项目已经进入复工准备阶段。 经质证，原告称被告提供的该份证据系复印件，没有原件与之核对，故该份发文登记表以及复工相关问题的报告的真实性无法判断，与本案也缺乏关联性，原告有权依照双方的合同及法律规定向被告主张权利，被告不能据此豁免对原告的义务。 本院认证如下：原告提供的证据1、2、3、4、5、6、7均系原件及与原件核对一致的复印件，符合证据的形式要件，被告对其真实性无异议，故本院均予以认定；被告提供的证据1、4系复印件，无原件与之核对，且原告质证有异议，故本院在本案中不作认定；被告提供的证据2、3虽系复印件，但原告对其真实性无异议，故本院均予以认定。 本院经审理，认定案件事实如下： 2018年4月21日，原告中联公司（供方、乙方）与被告中城公司（需方、甲方）签订《北大青鸟时尚产业园干混砂浆采购合同文件》一份，约定：甲方向乙方订购干混砂浆；项目名称北大青鸟时尚产业园工程；干混砂浆（砌筑）数量2000吨（暂估），按嘉兴当月信息价下浮10%；干混砂浆（粉刷）数量5000吨（暂估），按嘉兴当月信息价下浮10%，实际到货按甲方签收货量为准；甲方传真或微信通知送货，乙方须在收到需求单后3天内组织货源送货至施工现场，否则甲方有权改向其他家采购；付款账号必须是供方对公账户，否则发生的一切责任，需方不予承担；每月所送货物的货款按70%支付（每月初对账，月底支付上月应付款项），余款待工程竣工验收后15天内付清；无论哪种付款方式，若因价格原因或供应滞后，甲方有权单方面解约，已送货物的货物待工程结构验收完成付清；供方应在收款前提供16%增值税专用发票，发票单位、付款单位、材料生产厂必须一致，否则需方有权拒绝付款；验收方法，货到合同约定的交货地点卸货后，由甲方收货代表当面清点验收数量与质量，验收后以甲方3人签字后生效（仓管员、保安、分包），以收货代表签收的回单为准；乙方送货到场，由甲方指定的仓管员（宁玉站、吴太忠）收货等等，落款甲方处分别加盖有被告中城公司合同专用章以及法定代表人公章，落款乙方处加盖有原告中联公司合同专用章，并签有法定代表人姓名。 2018年9月11日，原告中联公司通过顺丰快递（单号：049270278523）向被告中城公司发出《催款函》1份，载明：自2017年7月至2018年7月，原告向被告累计供应干混砂浆累计1344.15吨，价款共计372833.89元，贵公司至2018年8月底已付款金额180000元，欠款金额为：192833.89元。但自2018年8月份以来，被告未向原告要求供货，且原告了解到被告将不再承担该项目的建设，故发送该函至被告公司，要求被告在收到函件后三日内与原告联系，确定支付款项的时间及方式；如被告收到函件后三日内未与原告确定付款时间及方式，即视为认可原告的结算金额等等。被告于2018年9月14日签收该函件。 2018年11月18日，原告通过EMS（单号：1057915717322）向被告发出《合同解除通知函》一份，再次向被告催讨所欠干混砂浆192833.89元，并明确告知因被告自2018年8月以来连续四个月未通知原告供货，亦未支付款项，被告的行为已表明其将不再履行合同义务，故决定解除原、被告之前签订的《北大青鸟时尚产业园干混砂浆采购合同文件》，并将邮寄的文件由嘉兴市誉天公证处予以了公证。 2018年11月28日，被告中城公司向原告发出《工作联系函》一份，以书面形式回复原告，称案涉北大青鸟项目根据政府相关部门信息，复工时间不迟于2019年3月1日；被告拖欠原告的干混砂浆192833.89元，承诺于2018年12月31日前付清；如果2019年3月1日后不开工，双方可协商解除合同等等。 2018年12月17日，原告（甲方）与被告（丙方）、案外人（乙方）嘉兴市路久贸易有限公司（以下简称路久公司）签订《协议书》1份，约定：丙方于2018年12月31日前向甲方支付混凝土款5000000元、律师费150000元、法院诉讼费55548元，合计5205548元；其他费用均由甲方承担；甲方与丙方签订的《北大青鸟时尚产业园项目商品混凝土采购合同》、《北大青鸟时尚产业园工程干混砂浆采购合同文件》及乙方与丙方签订的《北大青鸟时尚产业园工程水泥材料采购合同文件》三方继续履行；本协议签订后，甲、乙方保证立即撤回对丙方的起诉，并向法院申请解除对丙方银行账户的查封；如丙方于2018年12月31日前未向甲方全额支付5205548元，则愿向甲方赔偿1000000元。 原告认为，被告自2018年8月以来连续11个月未通知原告供应干混砂浆，也未支付款项，被告单方面拒绝付款和停止通知原告送货的行为已明确表明其将不再履行合同义务，故诉至本院。 庭审中，本院要求被告在三个工作日内就出厂日期为2018年7月12日的砂浆罐出门证所对应的砂浆罐现有无在被告处进行核实，否则视为仍在被告处，如被告无法返还原告，则按单个砂浆罐50000元赔付原告，被告当庭表示同意，但至今未予答复。 本院认为，本案系买卖合同纠纷。根据原、被告双方的诉辩主张，本案争议焦点在于被告持续长时间未要求原告供应干混砂浆并拖欠原告余款未付的行为是否符合合同解除的法定要件。根据已查明的事实，原告于2018年11月18日向被告发送了《合同解除通知函》，要求解除与被告之间签订的《北大青鸟时尚产业园工程干混砂浆采购合同文件》，被告于2018年11月28日向原告发送了《工作联系函》，承诺如“2019年3月1日后不开工双方可协商解除合同”，但双方于2018年12月17日又达成《协议书》，约定继续履行采购合同。庭审中，被告自认案涉的北大青鸟时尚产业园工程因政府规划发生变动自2018年8月起停工，至今仍未复工。根据法律规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。从本案现状而言，原、被告之间的干混砂浆采购合同无法继续履行是因该案涉工程停工后迟迟未能恢复施工，被告对该工程也没有明确具体开工的时间表，被告虽然于庭审中称案涉工程将于2020年2月15日左右复工，但至今未向本院提交任何书面证据，现原告诉请解除与被告之间签订的《北大青鸟时尚产业园工程干混砂浆采购合同文件》，本院认为于法有据，故予以支持，合同解除时间自原告起诉之日（2019年7月22日）起算。根据原、被告提供的证据，截至2018年11月18日，被告尚欠原告干混砂浆款金额为192833.89元，现原告要求被告立即支付，于法有据，本院予以支持，但根据合同约定，原告应先向被告开具相应金额的增值税专用发票（开票金额为372833.89元）。至于原告主张的逾期付款利息，本院认为，原、被告在合同中约定“供方应在收款前提供16%增值税专用发票，发票单位、付款单位、材料生产厂必须一致，否则需方有权拒绝付款”，现原告并未提供证据证明其已就案涉干混砂浆向被告开具了增值税专用发票，因此，付款条件尚未成就，故被告并未逾期，因此，对原告的该项诉请，本院不予支持。原告主张的为实现债权支出的律师代理费，本院认为，因双方在合同中并未作出约定，故对原告的该项诉请，本院亦不予支持。至于原告要求被告返还三个干混砂浆罐的诉请，因庭审中被告对2017年8月13日、2017年12月11日的两份砂浆罐、水泥罐出门证无异议，对2018年7月12日的砂浆罐出门证称在三个工作日内答复本院，否则视为仍在被告处，现因被告至今未答复本院，故视为三个水泥罐仍在被告处，原告要求被告返还，于法有据，故予以支持；如被告无法返还，则按单个干混砂浆罐50000元价格赔偿原告。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、确认原告嘉兴市中联混凝土有限公司与被告广东中城建设集团有限公司于2018年4月21日签订的《北大青鸟时尚产业园工程干混砂浆采购合同文件》（合同编号为GDZC-CG-017）自2019年7月22日起予以解除； 二、原告嘉兴市中联混凝土有限公司于本判决生效之日起三日内向被告广东中城建设集团有限公司就未开票金额开具相应的增值税专用发票（开票金额为372833.89元），被告广东中城建设集团有限公司在收到以上足额增值税专用发票后七日内向原告嘉兴市中联混凝土有限公司支付干混砂浆余款192833.89元； 三、被告广东中城建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告嘉兴市中联混凝土有限公司三个干混砂浆罐，如无法返还则按单个砂浆罐50000元的价格赔偿原告； 四、驳回原告嘉兴市中联混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6818元、财产保全申请费2370元，合计9188元，由原告嘉兴市中联混凝土有限公司负担4372元，被告广东中城建设集团有限公司负担4816元，于本判决生效之日起七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审 判 长  高铁鹰 人民陪审员  姜卫东 人民陪审员  王 翔 二〇二〇年一月二十一日 法官助理陈浩 书记员马爱华 ? 附页 1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交，具体交纳数额以《预交上诉案件受理费通知书》为准。 逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。 2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。