河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终1474号上诉人（原审被告）：鹤壁荣兴电子科技有限公司，住所地鹤壁市淇滨区渤海路南、嵩山路东。法定代表人：陈军，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄碧学，广东梦想律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审原告）：林州二建集团建设有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郭跃立，该公司总经理。委托诉讼代理人：李宏亮，河南世纪唐人律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人鹤壁荣兴电子科技有限公司（以下简称鹤壁荣兴公司）因与被上诉人林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611民初1477号判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鹤壁荣兴公司的委托诉讼代理人黄碧学，被上诉人林州二建公司的委托诉讼代理人李宏亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹤壁荣兴公司上诉请求：1、撤销原审判决并依法改判。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决认定事实错误。原审判决对双方盖章确认的汇总表不予采信，而盲目采信林州二建公司提交未经上诉人盖章确认的结算表并以此作为结算依据。2、一审判决适用法律不当，双方约定的工程款下浮14%作为结算价应当予以支持。林州二建公司辩称，鹤壁荣兴公司在鹤壁市辖区内的所有工程项目，全部交付给林州二建公司进行承包建设，在此基础上，双方才签订了工程总造价下浮14%的约定，该协议签订以后，鹤壁荣兴公司并没有将任何工程交付给林州二建公司进行施工。双方之间的建设工程合同并没有发生任何不可预见的变化，所以双方对让利14%的约定并未最终确定。2016年11月双方在结算中显示既有11%的，也有14%的让利。双方应当协商，如果按照让利14%则背离了中标合同的实质性条款。综上，应当驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：鹤壁荣兴公司对其荣兴鹤壁科技产业园一期项目工程进行招标，林州二建公司系中标单位。2014年8月25日，双方签订《建设工程施工合同》，约定由林州二建公司承建鹤壁荣兴公司发包的荣兴鹤壁科技产业园一期项目，工程地点位于鹤壁市开发区城北工业园区渤海路南侧，嵩山路东侧。工程承包范围为工业园一期项目，以实际单体设计的土建工程为准。计划开工日期为2014年9月5日，计划竣工日期为2018年10月20日，合同价为8000万元，允许调整工程量价格的工程量偏差范围±3%。质量保证金为5%工程款，工程竣工结算时一次性扣留质量保证金，质保期满后，如无质量问题发包人按照付款约定一次性返还。工程质量保修期为：地基基础工程和主体工程为设计文件规定工程合理使用年限；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；给排水设施、道路等配套工程为2年；工程缺陷责任期为24个月。合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，如补充协议条款与本协议条款相冲突，以补充条款为准。同日，双方签订补充协议，约定承包内容为：一期项目土建工程（含土方挖填外运、基础工程、钢筋砼工程、砌筑工程、装饰工程、楼地面工程、防水保温工程等），合同工期：2014年至2016年6月30日（实际开工日期以监理发出开工令为准）；工程结算方式工程总造价下浮11%作为结算价。付款方式为乙方（林州二建公司）自带资金施工至本期项目完成1层板封顶付工程总价25%，主体封顶付至总价60%，全部竣工完成付至总价85%，竣工验收付至总价95%，余5%为质量保证金，保修期满无息30天内付清。后对涉案荣兴鹤壁科技产业园4#、5#厂房、道路管网工程进行施工。2015年8月21日，双方签订协议书，约定“1、甲方（鹤壁荣兴公司）在鹤壁市辖区内的所有建设项目（消防工程、通风工程除外）均有乙方（林州二建公司）承包建设；2、乙方承包甲方（消防工程、通风工程除外）所有的建设项目，包括：地基基础、土石方、房建、水电安装、室外配套设施、场区道路、给排水、大门、围墙等；3、乙方承包甲方所有建设项目，其结算方式，按河南省、鹤壁市有关文件的计算规则及计算顺序，工程总造价下浮14%作为结算价；4、工程进度拨款方式参照原施工合同，工期要求执行单体项目施工协议；5、本协议与原合同有同等的法律效力”。2016年5月6日，鹤壁荣兴电子科技产业园4#、5#楼竣工验收。2016年7月20日，签订鹤壁荣兴电子科技产业园消防水泵房图纸会审记录，李学宏代表鹤壁荣兴公司在建设单位处签字盖章，林州二建公司在施工单位处盖章。2016年9月21日，广东荣兴控股集团有限公司向鹤壁荣兴公司发送工程联系函，载明：“1、鹤壁荣兴电子科技产业园消防水泵房的施工蓝图中土石方回填3:7灰土回填此项取消，改为普通土回填压实，但必须符合规范要求，此项单价应按实际工程量的造价相应增减；其他单价调整详见附件；2、其他单价按双方审核后价格执行，工程（含土建工程、电气工程）预算总造价为1005729.54元，此预算总造价未含下浮14％；3、望贵司接到此联系函时，在即日通知承建方进场开工。”后林州二建公司又对鹤壁荣兴公司的鹤壁荣兴电子科技产业园消防水泵房工程进行施工。2016年11月16日签订上述消防水泵房工程技术核定单，李学宏代表鹤壁荣兴公司在建设单位处签字盖章，林州二建公司在施工单位处盖章。2016年11月2日双方签订4#、5#厂房结算总价表，载明涉案4#、5#厂房审核后工程总价为28311763.60元，下浮11%后造价为25197469.61元，下浮14%后造价为24348116.70元，林州二建公司在该结算总价表上盖章，鹤壁荣兴公司工作人员李学宏、覃志蒙在建设单位审核处签字，并载明：“工程量、单价已核实”。2016年11月7日，双方签订结算造价表，载明涉案一期鹤壁荣兴电子科技产业园道路管网工程审核后工程总价为2990121.66元，下浮11%后造价为2661208.28元，下浮14%后造价为2571504.63元，鹤壁荣兴公司工作人员李学宏、覃志蒙在建设单位审核处签字，并载明：“工程量、单价已核实”。2015年2月15日至2016年12月8日期间，鹤壁荣兴公司退还了林州二建公司缴纳的保证金3000000元，并支付了工程款24741916元。2017年6月16日，林州二建公司（甲方）与鹤壁荣兴公司（乙方）因涉案工程项目造价没有达成一致意见双方签订《施工合同终止协议》，约定双方一致同意终止2017年6月30日前甲乙双方签订的所有与综合楼建设工程项目相关的合同及协议（包含但不限施工合同、补充协议等），自终止之日起，原合同或协议中约定的与综合楼建设工程项目相关的双方权利和义务终止，并免除双方相应的违约责任。协议生效后30日内，乙方将甲方支付的综合楼施工保证金3000000元退还到甲方指定账户。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，林州二建公司与鹤壁荣兴公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议，系双方当事人在平等自愿的基础上签订，系当事人的真实意思表示，为有效合同，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。林州二建公司施工的鹤壁荣兴公司荣兴电子科技产业园一期4#、5#厂房已竣工验收，道路管网工程已交付使用，鹤壁荣兴公司应向林州二建公司支付工程款。根据双方2016年11月份签订的结算总价表，涉案4#、5#厂房工程审核后工程总价28311763.60元，道路管网工程审核后工程总价为2990121.66元，共计为31301885.26元。双方在中标的《建设工程施工合同》中约定未尽事宜双方签订补充协议，补充协议同主合同效力，涉案工程补充协议中约定工程总造价下浮11%作为结算价，对此林州二建公司予以认可，林州二建公司依据该下浮比例主张工程款系林州二建公司对自己权利的处分，不违反法律法规强制性规定，对此予以确认。关于鹤壁荣兴公司主张按照双方2015年8月21日签订的协议书中约定的让利14%进行工程款结算的意见，林州二建公司主张该条款无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）理解与适用》第一条第二款：“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”的规定，该让利14%的条款约定应为无效，对鹤壁荣兴公司的该意见不予采纳。故鹤壁荣兴公司应支付的工程款金额为27858677.88元（31301885.26元×89%）。涉案4#、5#厂房工程于2016年5月6日竣工，道路管网工程，结合鹤壁荣兴公司2016年11月7日出具结算总价表的情况，可以证明林州二建公司施工的涉案道路管网工程已于此前完工，至林州二建公司起诉时双方约定的质保期均已到期，故鹤壁荣兴公司应向林州二建公司支付上述三项工程的工程款，现鹤壁荣兴公司已支付工程款共计24741916元，剩余3116761.88元（27858677.88-24741916元）工程款未支付，鹤壁荣兴公司应予支付，对此予以支持。关于主张的消防泵房工程款1005729.54元，因该金额系预算价格，不能作为双方最终结算依据，主张该项费用的证据不足，对此不予支持。诉讼中，放弃对零星工程款21423元的主张，系其对自己权利的处分，且不违反法律规定，对此予以准许。关于鹤壁荣兴公司辩称涉案工程存在质量问题，鹤壁荣兴公司提交的证据仅能证明鹤壁荣兴公司就涉案工程存在的问题通知林州二建公司，并要求林州二建公司进行维修，林州二建公司也同意维修，但是否维修、维修支出的费用被告未能提供证据予以证明，就此鹤壁荣兴公司可另行主张。关于林州二建公司主张的利息问题，因未对欠付工程价款利息作明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，林州二建公司主张自立案之日即2019年3月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息于法有据，该利息以3116761.88元为基数计算至判决确定的履行期间内实际履行之日止，对此予以支持，超出部分不予支持。一审法院判决：一、鹤壁荣兴公司自判决生效之日起十日内支付林州二建公司工程款3116761.88元并支付利息（利息自2019年3月13日起以3116761.88元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行期间内实际履行之日止）；二、驳回林州二建公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47844元，由林州二建公司负担18885元，鹤壁荣兴公司负担28959元。本院认为，关于上诉人鹤壁荣兴公司所提出的原审判决认定事实错误，应当采信双方盖章确认的汇总表而不应采信林州二建公司提交未经鹤壁荣兴公司盖章确认的结算表作为结算依据，应按双方约定工程款下浮14%作为结算价的上诉理由。本案中，鹤壁荣兴公司作为发包人将其鹤壁科技产业园一期项目工程进行招标，林州二建公司中标作为总承包单位进行承建，双方签订有《建设工程施工合同》，且签有补充协议。双方依约进行了施工。2015年8月21日，双方签订协议书，约定“1、甲方（鹤壁荣兴公司）在鹤壁市辖区内的所有建设项目（消防工程、通风工程除外）均有乙方（林州二建公司）承包建设；2、乙方承包甲方（消防工程、通风工程除外）所有的建设项目，包括：地基基础、土石方、房建、水电安装、室外配套设施、场区道路、给排水、大门、围墙等；3、乙方承包甲方所有建设项目，其结算方式，按河南省、鹤壁市有关文件的计算规则及计算顺序，工程总造价下浮14%作为结算价……”。2016年5月6日，涉案工程电子科技产业园4#、5#楼竣工验收。2016年9月21日，广东荣兴控股集团有限公司向鹤壁荣兴公司发送工程联系函，将电子科技产业园消防水泵房的施工蓝图中土石方回填3:7灰土回填取消，改为普通土回填压实，单价应按实际工程量的造价相应增减。后林州二建公司又对电子科技产业园消防水泵房工程进行施工。2016年11月16日签订上述消防水泵房工程技术核定单，李学宏代表鹤壁荣兴公司在建设单位处签字盖章，林州二建公司在施工单位处盖章。2016年11月2日双方签订4#、5#厂房结算总价表，载明涉案4#、5#厂房审核后工程总价为28311763.60元，下浮11%后造价为25197469.61元，下浮14%后造价为24348116.70元，林州二建公司在该结算总价表上盖章，鹤壁荣兴公司工作人员李学宏、覃志蒙在建设单位审核处签字，并载明：“工程量、单价已核实”。2016年11月7日，双方签订结算造价表，载明涉案一期鹤壁荣兴电子科技产业园道路管网工程审核后工程总价为2990121.66元，下浮11%后造价为2661208.28元，下浮14%后造价为2571504.63元，鹤壁荣兴公司工作人员李学宏、覃志蒙在建设单位审核处签字，并载明：工程量、单价已核实。而上诉人鹤壁荣兴公司所提出的2016年3月31日双方都盖章的鹤壁荣兴电子科技产业园4#、5#楼结算汇总表、一期园区配套工程结算汇总表应作为结算依据的意见，一、从结算表的形式上看，2016年3月31日的结算表尽管双方均签章，但该两份结算汇总表的时间早于双方于2016年11月2日、7日签署的4#、5#厂房结算总价表、一期鹤壁荣兴电子科技产业园道路管网工程结算造价表；且之后鹤壁荣兴公司又安排林州二建公司进行了新的施工内容。二、从结算表的内容上看,两次所制作的结算表双方均对结算内容明确了己方的意见,第一次的结算表上有各方审核的意见和备注，而后所签的两份结算表均有鹤壁荣兴公司工作人员李学宏、覃志蒙的审核签字并明确载明：工程量、单价已核实。该两份结算汇总表的签署应是双方当事人的真实意思表示，应视为双方当事人最终结算的依据。根据现已查明的事实，双方于2015年8月21日所签订协议书并未实际履行，一审判决采信林州二建公司所提交的林州二建公司签章鹤壁荣兴公司工作人员签字确认的结算表作为结算依据，工程总造价下浮14%未作为其结算价并无不当。上诉人鹤壁荣兴公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人鹤壁荣兴公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31734元，由鹤壁荣兴电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇二〇年一月二日书记员  张立平