浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙10刑终981号 原公诉机关台州市椒江区人民检察院。 上诉（原审被告人）陈临，男，1970年1月16日出生，公民身份号码332622197001165116，汉族，高中文化，台州商城网股份有限公司董事长，户籍地临海市古城街道江滨家园1-7幢１号，现住台州市椒江区颐景名苑5幢2单元1101室。2018年7月17日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年8月15日被取保候审，2019年10月17日经台州市椒江区人民法院决定被逮捕。现羁押于台州市看守所。 辩护人卢杰，北京市康德律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）施坚平，男，1970年8月9日出生，汉族，初中文化，曾任汇融信息咨询有限公司法定代表人，住台州市路桥区。2018年8月8日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年9月5日被取保候审，2019年10月17日经台州市椒江区人民法院决定被逮捕。现羁押于台州市看守所。 上诉人（原审被告人）何一星（绰号“小飞”），男，1984年10月20日出生，汉族，大学文化，杭州岩达科技有限公司负责人，住瑞安市。2019年6月19日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 辩护人包陈妍，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。 原审被告人曾蓉（曾用名曾玉麟），女，1970年2月9日出生，汉族，大学本科文化，经商，住台州市椒江区。2018年7月10日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 原审被告人林光明，男，1963年11月3日出生，汉族，小学文化，经商，住台州市椒江区。2018年10月30日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年11月30日被取保候审，2019年10月17日经台州市椒江区人民法院决定被逮捕。现羁押于台州市看守所。 原审被告人**鸥（曾用名王毅），男，1982年9月27日出生，汉族，大学文化，无业，户籍地山西省阳泉市城区，现住阳泉市。2018年8月1日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 台州市椒江区人民法院审理台州市椒江区人民检察院指控被告人曾蓉、林光明、陈某1、施坚平、**鸥、何一星犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年10月17日作出（2019）浙1002刑初553号刑事判决。被告人陈某1、施坚平、何一星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员杨颖出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈某1及其辩护人卢杰、上诉人（原审被告人）施坚平、何一星及其辩护人包陈研到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，（一）被告人曾蓉、林光明的犯罪事实 2015年12月23日，被告人曾蓉、林光明等人为非法吸收资金而注册成立了浙江煜蓉网络科技有限公司，林光明担任法定代表人，2016年5月13日，林光明将法定代表人变更为曾蓉并退出经营管理，2016年8月12日，曾蓉将法定代表人变更为徐某。2016年3月，浙江煜蓉网络科技有限公司在互联网上开通“台中在线”平台，向社会不特定公众吸收资金，并承诺支付高额利息。2016年3月至2017年12月，该平台向600余人非法吸收资金共计人民币149770350.85元，造成134人未收回投资本金计人民币31537451.73元。 2016年5月13日，被告人林光明退出了公司的经营管理，但继续提供自己名下的四张银行卡用于公司吸收资金。2016年3月15日至5月12日，林光明担任法定代表人期间平台共吸收资金计人民币509382元；2016年3月15日至6月10日，林光明个人银行账户吸收资金共计人民币13053115.21元。 2018年7月10日，公安民警将被告人曾蓉抓获；同年10月29日公安民警电话通知被告人林光明到案。 原判以被告人曾蓉、林光明的供述，公司登记基本情况，网页截图，银行账户明细，网页充值记录，证人应某、李某1、曾某、周某、郑某1等人的证言，平台交易电子数据，审计报告，到案经过，户籍证明等证据证实上述事实。 （二）被告人曾蓉、陈某1、施坚平、**鸥、何一星的犯罪事实 2016年年初，被告人曾蓉、陈某1、施坚平为非法吸收资金而筹建公司。5月13日，汇融信息咨询有限公司成立，施坚平担任法定代表人，陈某1以台州商城网股份有限公司入股，占51%股份。2016年6月，汇融信息咨询有限公司在互联网上开发了“方林资本”平台，向社会不特定公众吸收资金，并承诺支付高额利息。2016年7月15日，施坚平将法定代表人变更给曾蓉并退出经营管理，2016年11月29日，曾蓉与陈某1签订了债权清算协议，约定台州商城网股份有限公司在一个月内将汇融信息咨询有限公司51%股份转让给曾蓉或曾蓉指定的第三方，并办理工商登记相关手续。2017年2月24日，曾蓉出具承诺书，台州商城网占有的汇融公司全部股份转给曾蓉及指定的其他人员，转让前后的全部债务和一切资金往来均由曾蓉负责。2017年8月30日，台州商城网股份有限公司将股权全部退出。2016年6月至2018年1月，该平台向500余人非法吸收资金共计人民币87224996.4元，造成173人未收回投资本金计人民币23111357.59元。 2016年6月至2017年2月24日，被告人陈某1参与期间，平台共吸收资金计人民币26758231.67元。2016年6月至2016年7月15日，被告人施坚平担任法定代表人期间，平台共吸收资金计人民币1621362元；2016年7月16日至9月，施坚平个人银行账户吸收资金共计人民币7258669.37元。案发后，施坚平退出170000元。 2017年9月，被告人**鸥及王某2（另案处理）介绍集资参与人到“方林资本”平台投资，并赚取高额“渠道费”。2017年9月27日至2017年12月30日，平台共吸收资金计人民币14315466.35元（不包括**鸥本人投资金额），其中**鸥直接介绍投资的共77人计人民币13039398.99元，获取平台返还的“渠道费”共计人民币1717540.36元。“渠道费”部分返还给了集资参与人，部分由**鸥、王某2所得。 被告人何一星是杭州岩达科技有限公司实际负责人，其为汇融信息咨询有限公司开发了“方林资本”平台的软件，并在平台运行前期提供一些潜在投资人QQ号码、对客服人员基本技能进行培训等，从中获利人民币650000元，获利已全额退出。 2018年7月16日，公安民警传唤被告人陈某1到案；2018年8月1日，被告人**鸥向公安机关投案；2018年8月8日，公安民警抓获被告人施坚平；2019年6月18日，公安民警电话通知被告人何一星到案。 “台中在线”、“方林资本”平台关闭后，2018年1月至6月，被告人曾蓉向集资参与人兑付计人民币1125969.2元。 原判以户籍证明，公司登记基本情况，债权清算清单、承诺书，证人戴某、潘某1、潘某2、洪某、王某1、梁某、施某1、张某1、赵某1的证言，投资人贺某、陈某2、程某、杜某、吴某1、吴某2、田某、张某2、陈某3、何某、唐某、李某2、顾某、叶某某、赵某2、刘某、吕某1、胡某1、杨某、施某2、陈某4、胡某2、向某、贾某、韩某、殷某、王某3、陈某5、陈某6、吕某2、苏某、章某、郑某2等人的陈述，借款协议，充值记录，银行账户交易明细、网页交易记录，扣押清单、缴款书，到案经过，平台交易电子数据，司法会计鉴定书，被告人曾蓉、陈某1、施坚平、**鸥、何一星的供述等证据证实上述事实。 原判依法以非法吸收公众存款罪分别判处被告人曾蓉有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元，判处被告人林光明有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元，判处被告人陈某1有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元，判处被告人施坚平有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十二万元，判处被告人**鸥有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元，判处被告人何一星有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元，同时将扣押的款项八十四万元按比例发还集资参与人，不足部分责令继续退赔并发还集资参与人。 被告人陈某1上诉称及其辩护人提出，（1）被告人陈某1参与其中主观目的为了融资，与曾蓉有实质区别，且其个人并没有参与到平台的具体经营；（2）涉案主体应为台州商城网股份有限公司，而非陈某1个人；（3）被告人陈某1的退出时间应从2016年11月29日与曾蓉签订债权清算协议计算；（4）司法鉴定存在偏差，被告人陈某1涉及的数额应为298万元多。故认为被告人陈某1的行为不构成犯罪，即使构罪，也不属数额巨大，且系从犯，要求依法改判。 被告人施坚平上诉称，原判对其量刑过重，请求从轻改判并予以适用缓刑。 被告人何一星上诉称及其辩护人提出，（1）原判以“方林资本”平台吸收的全部资金作为被告人何一星的犯罪数额认定缺乏事实依据；（2）被告人何一星的归案成立自首；（3）原判对何一星量刑过重。故请求对其从轻改判并适用缓刑。辩护人当庭提交了岩达系统开发合同和网站系统维护合同，以证明被告人何一星的获利是因提供软件开发和系统维护所得。 出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑基本适当，审判程序合法，三被告人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，建议二审法院核实相关事实证据后依法作出裁判。 经二审审理查明的事实和认定的证据与一审相同。被告人何一星辩护人提交的两份合同与在案证据证实的情况并无矛盾。本案事实清楚，证据确实充分。 关于被告人陈某1、何一星及其辩护人的上诉理由和辩护意见，经查：（1）被告人陈某1以台州商城网股份有限公司入股与他人投资成立汇融信息咨询有限公司，伙同他人未经批准擅自利用委托开发的“方林资本”平台，以支付高额利息为诱饵，向社会不特定公众吸收资金，其行为依法不能认定为正常的融资行为，而属于非法吸收公众存款行为。（2）被告人陈某1的上述行为系以台州商城网股份有限公司名义进行，非法吸收资金目的用于台州商城网股份有限公司投资的下属企业，实际并未用于个人，应认定为单位犯罪，其应承担直接负责的主管人员的相应责任。（3）在共同犯罪中，台州商城网股份有限公司并非起次要作用，对被告人陈某1依法不能认定为从犯。（4）尽管被告人陈某1和曾蓉于2016年11月29日就签订债权清算协议，约定相关股份转让和工商变更登记事宜，但并未实际履行。台州商城网股份有限公司退出汇融信息咨询有限公司，实际进行工商变更的时间是2017年8月30日，故原判以其间曾蓉于2017年2月24日出具承诺书，承诺接受股份，明确责任承担的时间节点作为本案台州商城网股份有限公司和被告人陈某1退出犯罪的时间，已经有利于被告人陈某1，在此基础上所作出的司法鉴定结果应予以采纳。作为共同犯罪，台州商城网股份有限公司和被告人陈某1应对开始非法吸收公众存款以来至2017年2月24日期间的犯罪数额负责，而不能仅限于对所使用到的资金数额负责。（5）被告人何一星为被告人曾蓉等非法吸收公众存款犯罪开发“方林资本”平台软件，并提供技术服务，理应对平台吸收的全部资金承担相应责任。（6）被告人何一星系被公安机关电话通知到案，到案后虽主动交代了本案主要犯罪事实，但一开始对提供潜在投资人QQ号码等事实仍有所隐瞒，且二审中还发现其涉嫌其他同种犯罪，说明其并未彻底交代自己的相关犯罪事实，对其不宜认定自首，也不宜改判适用缓刑。综上，被告人陈某1、何一星及其辩护人就上述相关事实、证据、定性方面所提的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，原审被告人曾蓉、林光明、**鸥、上诉人（原审被告人）陈某1、施坚平、何一星违反金融管理法规，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人曾蓉到案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。被告人林光明在法定代表人退出后的犯罪部分起次要作用，系从犯，当庭自愿认罪，予以从轻处罚。被告人陈某1作为台州商城网股份有限公司直接负责的主管人员，应当对其参与期间的吸存金额承担刑事责任，但在共同犯罪中相对于曾蓉作用较轻，在量刑时酌情予以考虑。被告人施坚平到案后如实供述自己的罪行，有退赃情节，予以从轻处罚。被告人**鸥主动投案，当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人何一星在共同犯罪中起次要作用，系从犯，已退出违法所得，依法予以减轻处罚。原判定罪准确，综合本案犯罪事实和上述量刑情节对各被告人所作出的量刑适当，审判程序合法，依法予以维持。被告人陈某1、施坚平、何一星及辩护人要求改判的上诉理由和辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 程小国 审 判 员 陈敏莉 审 判 员 陈 园 二〇二〇年一月十七日 代书记员 梁荩文