山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2693号上诉人（原审原告）：山东华盛农业药械有限责任公司，住所地山东省临沂市高新区中天路1号。法定代表人：张士志，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：陈勇，北京市浩天信和律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）:新丝路控股有限公司（NEWSILKROADHOLDINGSLIMITED），住所地香港特别行政区铜锣湾礼顿道77号礼顿中心2318室。法定代表人：钱春生，董事。委托诉讼代理人：李兴祝，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：马强，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人山东华盛农业药械有限责任公司（以下简称华盛公司）因与被上诉人新丝路控股有限公司（以下简称新丝路控股公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华盛公司上诉请求：改判支持华盛公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.根据钱春生、山东新丝路工贸股份有限公司（以下简称新丝路工贸公司）于2017年8月16日向华盛公司出具的《保证函》记载的内容，新丝路工贸公司为华盛公司提供反担保后，其财产权益处置应当事先取得华盛公司的书面同意，未取得华盛公司事先书面同意的任何导致财产变卖、赠与、转移的行为，均会侵犯华盛公司所享有的反担保债权合法权益。2.《山东新丝路工贸股份有限公司公开转让说明书》显示，新丝路控股公司除持有新丝路工贸公司股权外，不持有任何其他公司股份，亦不从事任何具体经营业务，为控股型公司，系新丝路工贸公司的控股股东。《山东新丝路工贸股份有限公司2017年年度报告摘要》显示，钱春生合计间接持有新丝路工贸公司58.03%的股权，为新丝路工贸公司的实际控制人。钱春生和新丝路控股公司是新丝路工贸公司的一致行动人，新丝路控股公司是为钱春生实际控制新丝路工贸公司而设立的持股型公司。3.《申万宏源证券有限公司关于山东新丝路工贸股份有限公司风险性提示的公告》显示，新丝路工贸公司在未召开股东大会和董事会表决的情形下，于2018年5月4日和2018年6月11日与兴业银行临沂分行分别签订了金额4,000万元的担保合同。《山东新丝路工贸股份有限公司涉及诉讼公告(补发)》显示，新丝路工贸公司在2018年6月11日与兴业银行临沂分行签订的4,000万担保合同，还签署了执行公证书，赋予上述担保合同强制执行效力。以上两项对外担保，均未取得华盛公司的书面同意，签署对外担保合同和执行公证书的行为，违反了涉案《保证函》的约定，属于逃避保证债务。根据《公司法》第十六条的规定，对外担保需要公司董事会和股东大会的正常运行，予以充分保障；如果不能正常运行，意味对法律、行政法规和公司章程强制性规定的违反，使得公司法人人格权和法人财产权的行使缺乏必要的履行和实现程序，公司法人独立地位就会受到实际控制人和控股股东的滥用和侵犯。新丝路工贸公司作为在全国中小企业股份转让系统挂牌的公众公司，在重大对外担保事项中不履行董事会和股东大会决策程序，造成对外担保的既成事实和对自身保证债务的逃避。这是钱春生和新丝路控股公司作为一致行动人的滥用和侵犯新丝路工贸公司独立的法人人格权和法人财产权的结果，对包括华盛公司在内的社会公众利益构成严重侵犯，新丝路控股公司作为控股股东和不从事实际经营业务的持股公司，不应因其股东有限责任地位，而不承担相应连带责任。同时，一审判决已确认的事实表明，华盛公司在代偿债务人借款后，已取得相应追偿权，有权要求新丝路控股公司对新丝路工贸公司的反担保债务承担连带责任。4.一审遗漏了应当追加的共同被告新丝路工贸公司，鉴于华盛公司不同意调解，本案应发回一审法院重审。在审理中，华盛公司要求发回本案的理由进一步明确为，华盛公司在山东省临沂市中级人民法院审理的（2019）鲁13民初15号案件中已经提起公司人格否认诉讼，按照最高人民法院2019年11月发布的全国民商事审判工作会议纪要，债权人对债务人享有的债权提起诉讼的同时一并提起公司人格否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列公司和股东为共同被告。新丝路控股公司辩称，新丝路工贸公司向兴业银行临沂分行提供担保的行为，并非将本公司财产变卖、赠与或转让他方，且该贷款保证行为已经新丝路工贸公司董事会决议追认。山东新丝路工贸股份有限公司作为曾在全国中小企业股份转让系统挂牌公司，对外担保未履行公司决议程序，据此，华盛公司主张由股东新丝路控股有限公司承担连带责任，没有法律依据。综上，华盛公司的上诉请求缺乏有效证据证明，其主张没有事实根据，依法不能成立，请求法院驳回上诉，维持原判。华盛公司向一审法院起诉请求：判令新丝路控股公司对新丝路工贸公司作为保证人所承担的逾期债务本息金额总计为人民币41,621,590.47元承担连带责任，支付占用利息（自代偿之日起至新丝路控股公司付清之日止，按年利率6%计算），并偿付华盛公司为实现债权所支出的费用（包括本案的诉讼费、保全费、律师费、财产保全责任保险费）。一审法院认定事实：2017年8月16日，新丝路工贸公司向华盛公司出具《保证函》一份，主要内容为：山东新光股份有限公司（以下简称新光公司）与中国光大银行股份有限公司济南分行北园路支行（以下简称光大银行）签订借款金额为人民币3,970万元的《担保合同》，鉴于华盛公司为上述借款与光大银行签订《保证合同》，为保证华盛公司权益，新丝路工贸公司自愿以本公司所有资产为华盛公司的担保提供反担保，并明确了反担保的保证范围和保证期限。2018年8月28日，新光公司与光大银行签订《流动资金贷款合同》一份，约定新光公司向光大银行贷款人民币4,500万元，期限自2017年8月28日至2018年8月27日止，由华盛公司等提供连带责任保证担保。同日，华盛公司与光大银行签订《保证合同》一份，华盛公司为新光公司的上述借款提供担保，金额为3,970万元，方式为连带责任保证。上述借款到期后，新光公司未能偿还，华盛公司履行了保证责任，于2018年12月14日偿还了光大银行贷款本金3,970万元、欠息1,556,616.9元、律师费用119,100元、保全费用4,411.11元、案件受理费241,462.46元，合计人民币41,621,590.47元。另查明，新丝路控股公司系新丝路工贸公司的股东，持股比例为94.91%。一审法院认为，华盛公司主张新丝路控股公司滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避保证债务，严重损害其作为债权人的合法权益，但不能提供有效证据予以证实，其主张不能成立，法院对其诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国公司法》第二十条规定，判决：驳回华盛公司的诉讼请求。案件受理费258,085.11元，财产保全费5,000元，均由华盛公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华盛公司提交的证据能够证明如下事实：钱春来为新丝路控股公司的董事之一。2018年6月11日，新丝路工贸公司为山东格兰德新材料科技有限公司向兴业银行股份有限临沂分行借款提供担保，并签订可执行的公证文书。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，新丝路控股公司系在香港特别行政区注册的法人，本案应参照《中华人民共和国民事诉讼法》涉外民事诉讼程序的特别规定进行审理。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款的规定：“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。”本案中，华盛公司基于新丝路控股公司系新丝路工贸公司股东的身份，起诉新丝路控股公司承担股东责任，本案应以新丝路工贸公司登记地法律为解决本案争议的准据法；新丝路工贸公司系在我国内地注册登记的法人，故本案应以内地法律为处理双方争议的准据法。本案争议的焦点问题有两个：一是本案一审程序是否违法；二是新丝路控股公司应否承担责任。关于第一个焦点问题。华盛公司作为原告提起本案诉讼，请求判令新丝路控股公司对新丝路工贸公司作为保证人所承担的逾期债务本息承担连带责任，并偿付华盛公司为实现债权所支出的费用。其在起诉状中列明的事实和理由中表述，因新丝路工贸公司未承担反担保责任，控股股东新丝路控股公司（持有新丝路工贸公司94.91%股权）隐瞒新丝路工贸公司真实经营情况，在未召开股东大会进行表决和进行公告的情况下，操纵新丝路工贸公司与我方签订保证函。现新丝路工贸公司已经出现严重债务违约、丧失持续经营能力和履约能力，新丝路控股公司的行为已构成公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避保证债务，严重损害原告作为债权人的合法权益，应对新丝路工贸公司的保证债务承担连带责任。根据上述内容，华盛公司未在本案中提起否定公司人格，并且按照华盛公司在本案二审审理期间的陈述，其系在山东省临沂市中级人民法院审理的（2019）鲁13民初15号案件中，提起了公司人格否认诉讼，而不是在本案中请求否认新丝路工贸公司的人格，故其要求按照全国民商事审判工作会议纪要的规定，将公司及股东列为共同被告的理由不成立。一审法院未将新丝路工贸公司列为共同被告不违反法律规定。关于第二个焦点问题。2018年5月4日，新丝路工贸公司为山东汇富彩板有限公司的借款，向出借人兴业银行股份有限公司临沂分行提供4,000万元连带责任担保并同债权人签订执行公证书；2018年6月11日，新丝路工贸公司为山东格兰德新材料科技有限公司的借款，向出借人兴业银行股份有限公司临沂分行提供4,000万元连带责任担保并同债权人签订执行公证书。在上述两份担保中，新丝路工贸公司未经过董事会和股东会决议直接对外提供担保，不论新丝路工贸公司对外提供担保并签订执行公证书的行为是否违反《保证函》中“不得以任何理由将本公司财产变卖、赠与或转让他方”的约定，没有证据证明新丝路控股公司在上述担保提供时实施了任何行为，也没有证据证明新丝路工贸公司系受新丝路控股公司操控提供的担保，华盛公司既不能证明新丝路控股公司对新丝路工贸公司存在过度操控行为、新丝路控股公司滥用公司形式，也不能证明新丝路控股公司处分了新丝路工贸公司的资产，不能认定新丝路控股公司存在公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为，一审法院以华盛公司不能提供有效证据证实其主张，驳回华盛公司的诉讼请求是正确的。综上所述，华盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费258,085.11元，由山东华盛农业药械有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 童审判员 宫恩全审判员 董 兵二〇二〇年一月二日法官助理刘福贵书记员郭君