河南省信阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫15民终4567号上诉人（原审原告）：张云苏，女，1973年11月15日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：刘中保，河南蓼阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:张宏亮，男，1964年8月17日出生，汉族，住河南省固始县。被上诉人（原审被告）:柯亭兰，女，1962年7月7日出生，汉族，住河南省固始县。原审被告:董进玉，女，1967年11月17日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：饶龙泉，河南蓼阳律师事务所律师。上诉人张云苏因与被上诉人张宏亮、柯亭兰、原审被告董进玉民间借贷纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2019）豫1525民初909号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张云苏上诉请求：1、撤销原审判决第一项“被告张宏亮、柯亭兰于本判决生效后十日内支付原告张云苏逾期利息，以30万元为本金，自2016年2月25日起至实际给付之日止，按年利率6％计算”中的“按年利率6％计算”，改判为“按年利率24％计算”；2、被上诉人承担本案上诉费。事实与理由：一审判决适用法律错误。2014年1月24日《借款抵押协议》第2条约定：“三方约定的借款期限为2个月，从2014年1月25日至2014年3月25日止，借款利息由三方协商确定。若乙方到期不按时还本付息，既赔偿损失，又要承担违约金每日为借款本金的千分之五。”2016年2月28日（2016）固证执字第007号《执行证书》载明：“申请执行人已按约如数将借款本金交付给借款人（××），现借款人（××）违反该协议约定，己累计23个月未如数归还借款本金和13个月未归还利息，至2016年2月25日尚欠借款本金人民币叁拾万元整，利息人民币柒万捌仟元整，经济损失人民币贰仟元整，违约金人民币肆拾万元整，其中违约金大部分放弃，只要百分之三十，按叁拾万元计算为人民币玖万元整。”由上可知：1、双方即约定了利息，又约定了违约金；2、利息约定为月息2分（这从13个月利息为柒万捌仟元整可以看出来），违约金约定为日千分之五。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第30条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持”规定，上诉人主张按年利率24％支持违约金或利息完全符合法律规定。原审判决按年利率6％计算无任何法律依据，属于适用法律错误。张宏亮、柯亭兰未提交书面答辩意见。董进玉述称：1、一审判决其不承担责任正确，因为房屋提供担保未按照物权法进行登记，抵押权未成立生效。2、一审判决超出了上诉人的一审诉讼请求。一审中上诉人诉请支付违约金，庭审中增加的诉请同样是支付违约金，而一审判决按年利率6%支付逾期利息，判决结果与诉讼请求是不相对应的。3、上诉人的一审诉讼请求已在原执行证书当中做出了处理，执行证书明确载明“违约金40万元，其中违约金大部分放弃，只要30%，按30万计算为9万元”，暨本案诉争的违约金双方约定40万，而且上诉人已经放弃了大部分，只要求9万。违约金已经在执行证书当中做出了终结性的处理。上诉人再提出违约金之诉没有事实和法律依据。4、执行证书结论违法。执行证书来源双方协议和公证书，其中没有利率标准，约定不明应视为没有利息，执行证书中载明利息78000元没有事实依据。张云苏向一审法院起诉请求：1、要求被告归还违约金192000元；2、本案诉讼费用由被告承担。庭审终张云苏增加诉讼请求：要求被告支付以30万元为本金自2018年10月25日之后的违约金，按月息2分标准计算至还清所有款项之日止。一审法院认定事实：2014年1月24日，原告张云苏与被告张宏亮、柯亭兰、董进玉签订《借款抵押协议》。各方当事人约定：被告张宏亮、柯亭兰向原告借现金30万元，借款期限2个月，从2014年1月25日至2014年3月25日止，借款利息由原、被告三方协商确定。若被告张宏亮、柯亭兰到期不按时还本付息，既赔偿损失，又要承担违约金每日为借款本金的千分之五。被告张宏亮、柯亭兰，被告董进玉用各自所有的房产对此予以抵押担保，但均未办理房产抵押登记。2014年1月25日，各方当事人向固始县公证处申请办理了《具有强制执行效力的债权文书公证书》〖（2014）固证经字第457号〗，对此债权赋予强制执行效力。借款到期后，2014年9月4日，在《借款抵押协议》又本第二页（共两页）尾部，借款人张宏亮对上述借款期限进行了变更，载明“2014年8月25日之前利息结清，本金继续使用（30万元正）借款人张宏亮2014年9月4日”。这次变更未明确还款期限，也没有原××被告董进玉的签名。经原告申请，固始县公证处在2016年2月28日出具《执行证书》〖（2016）固证执字第007号〗，“现借款人（××）违反该协议约定，已累计23个月未如数归还借款本金和13个月未归还利息，至2016年2月25日尚欠借款本金30万元，利息78000元，经济损失2000元，违约金40万元整，其中大部分违约金放弃，只要百分之三十，按30万元计算为90000元整。……执行的标的为：①本金30万元，②利息78000元，③经济损失2000元，④违约金90000元，（上述各项费用计算截至2016年2月25日止）”。2016年3月20日，原告向该院申请强制执行该《执行证书》〖（2016）固证执字第007号〗确定的义务，目前，该案正在该院执行中。现原告又向该院起诉，要求以30万元为本金，违约金按月息2分标准，自2016年2月25日起至2018年10月25日止的利息，即30万元×200元/月×32月=19200元。对于2018年10月25日后违约金按月息2分标准计算至还清所有款项之日止。一审法院认为，原告张云苏起诉要求被告归还违约金192000元，和2018年10月25日之后的违约金（按月息2分标准计算至还清所有款项之日止）。实际要求的是自2016年2月25日起至实际给付之日止的逾期利息。当事人在《借款抵押协议》中对逾期利率约定不明，也没有明确标明借期内利率，虽然从固始县公证处2016年2月28日出具《执行证书》〖（2016）固证执字第007号〗中可知月利率为2%，但该《执行证书》中确定的月利率不能当然作为该院此次定案的逾期利率，按照有关法律规定，逾期利率应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》确定的年利率6%标准。故被告张宏亮、柯亭兰应支付原告逾期利息为以30万元为本金，自2016年2月25日起至实际给付之日止，按年利率6%计算；其他不合法部分逾期利息，该院不予支持。被告董进玉虽是××，但其抵押权因未登记依法不设立，故对原告要求被告董进玉以抵押物价值与被告张宏亮、柯亭兰共同支付自2016年2月25日起至实际给付之日止的逾期利息的请求，该院不予支持。被告董进玉辩称，本案基础法律关系是一个公证债权文书，该公证债权文书正在该院执行局执行，按照一事不再理的原则，应驳回原告的诉讼请求。该辩称意见，不符合事实和法律规定，该院不予采纳。被告董进玉辩称，本案的违约金及利息属于约定不明，依照有关司法解释的规定，利息和违约金之和不能超过年利率24%，该辩称意见，符合法律规定，该院予以采纳。被告董进玉辩称其在执行时，已经主张了利息及违约金，再主张违约金显然不符合法律规定，该辩称意见，不符合事实和法律规定，该院不予采纳。被告董进玉辩称本案针对担保人起诉已超过诉讼时效的意见，不符合事实和法律规定，该院不予采纳。被告董进玉辩称，未办理抵押权登记，抵押权不成立，应驳回原告的对于担保人的诉讼请求。该辩称意见，符合法律规定，该院予以采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告被告张宏亮、柯亭兰于本判决生效后十日内支付原告张云苏逾期利息，以30万元为本金，自2016年2月25日起至实际给付之日止，按年利率6%计算；二、驳回原告张云苏的其他诉讼请求。案件受理费4140元，由被告张宏亮、柯亭兰负担。本院审理查明：张云苏向固始县人民法院申请执行案涉公证债权文书后，固始县人民法院审查后认为“公证债权文书确有错误，应当裁定不予执行。故异议人请求依法撤销对董进玉的强制执行的异议成立”，并作出（2018）豫1525执异12号执行裁定：撤销对异议人董进玉的强制执行行为。张云苏不服，向本院申请复议。本院审查后认为“公证债权文书的执行异议审查，应当是对公证程序包括出具《强制执行证书》和公证内容合法性进行审查，并作出是否予以执行或不予执行的裁定。……原裁定撤销执行行为，违反法定程序。……”，并于2018年8月27日作出（2018）豫15执复60号执行裁定：一、撤销固始县人民法院（2018）豫1525执异12号执行裁定；二、发回固始县人民法院重新审查。固始县人民法院对该案重新审查后，于2020年1月9日作出（2019）豫1525执异4号执行裁定，裁定不予执行案涉公证债权文书。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条规定：“有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：……公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。”本案中张云苏请求张宏亮、柯亭兰、董进玉支付自2016年2月25日起至债务清偿完毕之日止的违约金，其诉讼请求数额是根据案涉公证债权文书中确定执行标的的截止时间计算得出，但是在案涉公证债权文书已被人民法院裁定不予执行的情况下，张云苏依据案涉公证债权文书内容请求张宏亮、柯亭兰、董进玉支付相应的违约金，不符合起诉条件。依照上述司法解释规定，张云苏可以就案涉公证债权文书涉及的全部民事权利义务争议另行起诉主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河南省固始县人民法院（2019）豫1525民初909号民事判决；二、驳回张云苏的起诉。一审案件受理费4140元，退还张云苏；张云苏预交的二审案件受理费4140元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  买戈良审判员  付 巍审判员  周振力二〇二〇年一月十九日书记员  邱成喆