广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0304刑初1865号公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人林某锐，男，19XX年X月X日出生，汉族，小学文化，货车司机，户籍所在地广东省揭西县。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年6月15日被刑事拘留;因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月18日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人胡春艳、冯向明，广东世纪华人律师事务所律师。被告人程某红，男，19XX年X月X日出生，汉族，初中文化，出租车司机，户籍所在地安徽省淮南市。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年6月15日被刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月18日被逮捕。深圳市公安局公交分局于2019年11月23日对其变更强制措施为取保候审，深圳市福田区人民检察院于2019年12月5日对其重新办理取保候审。深圳市福田区人民法院于2019年12月16日对其重新办理取保候审。指定辩护人王曦，广东商达律师事务所律师。深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2019］2572号起诉书指控被告人林某锐、程某红犯诈骗罪，于2019年12月9日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2019年12月25日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员向心悦出庭支持公诉，被告人林某锐及辩护人胡春燕、冯向明，被告人程某红及其指定辩护人王曦（由深圳市福田区法律援助处指派）到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年10月，被告人林某锐从他人处得知普XXXX（深圳）有限公司的充电APP“充XX”对电动汽车进行充电时存在可以进行欠费充电的漏洞，在一个APP账户内充值人民币十元以上，便可以持续充电至欠费状态。发现该漏洞并掌握操作方法后，被告人林某锐在XX网上购买大量虚拟手机号码用于注册“充XX”APP新账户，并向其他司机声称自己可以充电优惠，有需求可以联系其帮忙充电。此后开始有司机找被告人林某锐进行优惠充电，司机在对电动汽车充电时将充电二维码发给被告人林某锐，林某锐利用虚拟手机号注册的“充XX”APP账户进行充电直至账户欠费，司机便将低于正常充电价格的费用转给林某锐。2019年1月，被告人林某锐让其妹妹林某如、林某虹，以及陈某萍（另案处理）帮忙对新注册的账户进行充值，林某锐将需要充值的APP账户以及用于充值的钱发给林某如等人，林某如等人再根据林某锐的指示往每个“充XX”APP账户内充值10元左右。同时，被告人林某锐还借用其朋友张某娜的微信用于充值“充XX”APP账户。经查，被告人林某锐在2018年10月1日至2019年1月20日期间，利用系统可欠费充电的漏洞，使用自己名下微信及支付宝，以及其可以控制的几个亲朋好友账户，共产生11738条欠费，欠款共计人民币540442.83元。2018年11月，被告人程某红从他人处得知“充XX”APP有欠费充电的漏洞并掌握操作方法后，便向他人以及在XX网上购买大量虚拟手机号码，用于“充XX”APP上注册并充值新账户，对自己驾驶的电动汽车进行欠费充电，同时也帮其他司机进行欠费充电。经查，被告人程某红在2018年11月16日至2019年4月15日期间，利用“充XX”APP欠费充电的漏洞，使用微信和支付宝共充值724个“充XX”APP账户进行欠费充电，共欠费人民币40361.85元。2019年6月14日，被告人林某锐主动到公安机关投案。被告人程某红经民警侦查抓获归案。2019年8月20日，被告人程某红的家属向被害单位赔偿人民币40361.85元，取得被害单位的谅解。公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解、勘验检查辨认笔录、电子数据等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人林某锐、程某红无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗他人财物，被告人林某锐诈骗数额特别巨大，被告人程某红诈骗数额较大，其二人的行为均已构成诈骗罪。被告人程某红认罪认罚，赔偿被害人并取得谅解，依法可以从轻处罚；建议对被告人程某红判处十个月有期徒刑，并处罚金，公诉机关当庭表示若符合条件，可适用缓刑。提请本院依法判处。被告人林某锐表示认罪，但是对起诉书指控的犯罪金额有意见，称犯罪数额没有54万，大概是37万多。微信是18.5万多，支付宝是11万多，共计295000左右，因为被告人在给客户充电时，会按照50元以上优惠10元，50元以下优惠5元原则进行优惠，因此，在2019年4月15日不再能够欠费充电后，被告人进行过计算，其给充电司机优惠的金额约为7万元左右，因此数额加起来是37万元左右。其辩护人对林某锐构成诈骗罪无异议，但对公诉机关欠款金额有异议：1.被告人林某锐主动投案，如实供述自己罪行，系自首，请求对其减轻处罚。被告人如实陈述罪行，其对数额有异议并不影响其自首情节。2.林某锐犯罪金额在四十万元以下。本案欠款数字都是受害人单方面出具的，受害人出具的情况说明和受害人的工程师、代理人的陈述相互矛盾，提出的证据有瑕疵，不能作为定案依据，因此本案中应该以有利于被告人的原则认定证据，且被害人提交的证据未经具有资质的审计机关进行审计，导致证据很大部分存在瑕疵。因为数额的认定对被告人的量刑起到关键作用，如涉及金额在50万元以下是数额巨大，量刑是3-10年，如果是50万以上是数额特别巨大，量刑是10年以上。3.被告人向辩护人陈述截至2019年4月15日其获利金额为29万多元，因为其每次给他人充电时会按照50元以上优惠10元、50元以下优惠5元的原则进行优惠，因此被告人于2019年4月15日对获利金额和优惠金额进行过计算。优惠金额为7万多元，由此可以计算出29万多元加上7万多元，被告人的欠款金额应当在40万元以下；在2019年7月5日的讯问笔录中被告人明确表示，因为多扣费及账户被盗用的情况有大约3000个账户借款并非被告人造成，而补充侦查卷普XXXX的情况说明中可以看到并未扣除3000条欠费记录，且其扣除1223条欠费记录条件是假设被告人的客户全部为出租车司机且出租车司机充电时其车辆的剩余电量大于20%，实际上被告人客户不仅有出租车司机还有货车司机。因此普XXXX的假设条件是建立在对被告人不利的情况下，如果扣除3000条欠费记录和按照实际情况计算，被告人的欠款金额肯定是在50万元以下的。4.被告人主观恶性不强，完全可痛改前非，希望考虑其认罪态度对其从轻处罚。5.被告人系因文化程度低，法治意识观念淡薄，未能意识到故意欠费充电行为属犯罪行为，其已经认识到自己错误行为的危害，不会再触犯法律。6.被告人并未将其获利挥霍一空，而是储存在支付宝、微信账户内未曾动用，共计29万多元，目前公安应当已经将扣在被告人微信支付宝账户中的余额退回给了普XXXX公司了。被告人程某红认罪认罚，请求判处缓刑。其辩护人提出：程某红认罪认罚，到案后如实坦白罪行，庭审供述稳定一致；程某红是初犯、偶犯，做这些行为起因仅仅是因为贪图小便宜利用公司漏洞，其已经退还了所有违法所得，得到被害单位谅解，没有对社会造成较大危害；被害单位普天公司的漏洞从2018年10月持续到2019年4月，有半年之久，一个公司应当在一两个月内发现漏洞、解决漏洞，一旦司机得知充电漏洞扩散范围是很大的，被害单位在半年内没有修复漏洞，一定程度自己存在过错；普天公司自己做出的说明是自己单方的说辞，其出具数据的计算是其单方意见，没有第三方官方公平的评估部门进行核实，请求法庭对普天公司该行为做出考量，综上请求法庭考虑以上情节，对被告人做出缓刑处理。经审理查明：2018年10月，被告人林某锐从他人处得知普XXXX（深圳）有限公司的充电APP“充XX”对电动汽车进行充电时存在可以进行欠费充电的漏洞，在一个APP账户内充值人民币十元以上，便可以持续充电至欠费状态。发现该漏洞并掌握操作方法后，被告人林某锐在XX网上购买大量虚拟手机号码用于注册“充XX”APP新账户，并向其他司机声称自己可以充电优惠，有需求可以联系其帮忙充电。此后开始有司机找被告人林某锐进行优惠充电，司机在对电动汽车充电时将充电二维码发给被告人林某锐，林某锐利用虚拟手机号注册的“充XX”APP账户进行充电直至账户欠费，司机便将低于正常充电价格的费用转给林某锐。2019年1月，被告人林某锐让其妹妹林某如、林某虹，以及陈某萍（另案处理）帮忙对新注册的账户进行充值，林某锐将需要充值的APP账户以及用于充值的钱发给林某如等人，林某如等人再根据林某锐的指示往每个“充XX”APP账户内充值10元左右。同时，被告人林某锐还借用其朋友张某娜的微信用于充值“充XX”APP账户。经查，被告人林某锐在2018年10月1日至2019年1月20日期间，利用系统可欠费充电的漏洞，使用自己名下微信及支付宝，以及其可以控制的几个亲朋好友账户，共产生多条欠费，以及巨额欠款。2018年11月，被告人程某红从他人处得知“充XX”APP有欠费充电的漏洞并掌握操作方法后，便向他人以及在XX网上购买大量虚拟手机号码，用于“充XX”APP上注册并充值新账户，对自己驾驶的电动汽车进行欠费充电，同时也帮其他司机进行欠费充电。经查，被告人程某红在2018年11月16日至2019年4月15日期间，利用“充XX”APP欠费充电的漏洞，使用微信和支付宝共充值724个“充XX”APP账户进行欠费充电，共欠费人民币40361.85元。2019年6月14日，被告人林某锐主动到公安机关投案。被告人程某红经民警侦查抓获归案。2019年8月20日，被告人程某红的家属向被害单位赔偿人民币40361.85元，取得被害单位的谅解。上述事实，有经法庭举证、质证、认证的下列证据证实：1.书证：被告人身份材料，微信、支付宝聊天记录，转账记录、充值和欠费记录统计表，用户协议，情况说明，谅解书等；2.证人证言：证人王某成、陈某萍、张某娜、林某如、刘某杰、王某结、张某胜等人的证言，民警出具的抓获经过；3.被害人陈述：被害单位普XXXX（深圳）有限公司委托的丁某强的陈述；4.被告人的供述与辩解：被告人林某锐、程某红的供述与辩解；5.勘验、检查、辨认等笔录：现场勘验、检查笔录，现场图及照片，辨认、搜查笔录；6.电子数据：微信、支付宝转账资料的光盘四张。本院认为，被告人林某锐、程某红无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗他人财物，被告人林某锐诈骗数额巨大，被告人程某红诈骗数额较大，其二人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人林某锐主动投案并如实供述主要犯罪事实，其行为已构成自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人程某红认罪认罚，赔偿被害人并取得谅解，依法可以从轻处罚。公诉机关指控的罪名成立。对于被告人林某锐及其辩护人提出的犯罪金额并未超过五十万，而是三十七万多或四十万元以下的意见，经查，1.本案欠款数字确系被害人单方面出具，且被害人提交的证据未经具有资质的审计机关进行审计，故被害人提出的犯罪金额并无详细准确的证据予以印证；2.被告人及其辩护人关于犯罪金额是三十七万多元或四十万元以下的意见，提供了相应的计算方法，但亦并无详细准确的证据。根据存疑以有利于被告人的原则，本案认定被告人林某锐的犯罪金额超过三十七万元，但未达到五十万元，故林某锐应认定为诈骗数额巨大，而非数额特别巨大，被告人及其辩护人的相关意见本院予以采纳。对于被告人林某锐辩护人提出其构成自首以及其他从轻处罚的意见，与查明事实一致，公诉机关亦无异议，本院予以采纳，并在量刑时予以考虑。对于被告人程某红及其辩护人请求对其判处缓刑的意见，经查，被告人程某红犯罪情节较轻，有悔罪表现，全额退赔被害人并取得谅解，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被告人及其辩护人的意见成立，本院予以采纳。公诉机关提出若符合条件，可适用缓刑的意见，本院予以采纳。综上，综合二被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、七十二条、七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和第六十七条之规定，判决如下：一、被告人林某锐犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月14日至2022年6月13日止；罚金于本判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）二、被告人程某红犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）三、被告人林某锐犯罪所得退赔被害单位普XXXX（深圳）有限公司，被告人林某锐扣押在案的三部手机予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李 磊人民陪审员  韦开丽人民陪审员  肖丽英二〇二〇年一月二十二日书 记 员  黄柳清王小娴附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。