浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9338号 上诉人（原审被告）：中国人民解放军73021部队,住所地杭州市西湖区天目山路409号。 负责人：张文仁，部队长。 委托诉讼代理人：陈洵熙、方小龙，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：建德市三弟兄农业开发有限公司,住所地建德市梅城镇南峰村。 法定代表人：刘兰凯,总经理。 委托诉讼代理人：方尧、刘文华，浙江匡智律师事务所律师。 上诉人中国人民解放军73021部队（以下简称73021部队）因与被上诉人建德市三弟兄农业开发有限公司（以下简称三弟兄公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院(2019)浙0106民初2001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 73021部队上诉请求：撤销原审法院判决第一项，请求二审法院依法改判驳回三弟兄公司的全部一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、73021部队有权依据合同约定扣除履约保证金，原审法院判决部分返还，违背合同当事人意思自治原则。本案所涉合同履行过程中，三弟兄公司三次质量违约的事实是清楚的，73021部队有权依据合同约定没收全部的履约保证金。二、原审法院主动调整违约金，超越权限。本案诉讼过程中，三弟兄公司并未要求调整违约金，也未对73021部队的损失低于违约金进行举证，原审法院无权对违约金进行主动调整。三、原审法院擅自裁判，剥夺了73021部队的举证权利。原审法院在三弟兄公司未主张违约金过高、也未审查是否存在违约金过高事实、更未向双方当事人释明进行举证的情况下，擅自认定履约保证金数额高出违约行为所造成的损失，缺乏事实依据，程序亦违法。四、73021部队的损失并未低于履约保证金数额。案涉合同系通过招投标而订立，因三弟兄公司的违约行为，导致73021部队不得不解除合同，重新招投标，并以更高的价格去市场进行采购，所耗费的费用远超20万元履约保证金。 被上诉人三弟兄公司在二审期间辩称认为原审判决正确，请求二审依法驳回73021部队的上诉请求，维持原判。 三弟兄公司向一审法院起诉请求：1、判令73021部队支付货款17810.1元，并支付逾期付款利息134020.21元（自2019年1月9日至款项实际付清之日止，利息按银行同期贷款利率的1.5倍计算，以货款本金17810.1元另行计算），并退还履约保证金200000元；2、本案诉讼费用由73021部队负担。 一审法院认定事实：2017年9月13日，根据73021部队副食品采购招标结果三弟兄公司（乙方）、73021部队（甲方）签订《副食品供应合同》一份，约定供货时间自2017年9月15日起至2018年9月15日止，货款一月一结，遇周末、海训、法定节假日顺延付款；乙方向甲方缴纳履约保证金贰拾万元；乙方应严格遵守《食品卫生法》和《动物检疫法》等相关规定，一经发现供应腐败变质等食品，除全部退货外，将取消供应资格，没收部分直至全部履约保证金；甲方按合同要求凭乙方的财务统一发票，按约定的财务结算周期内支付货款；乙方应确保所供产品来自合法渠道且符合卫生要求，否则甲方将扣罚乙方全部的违约保证金；乙方提供的产品质量、规格和数量不符合甲方规定，乙方应无条件退货或换货，由此造成甲方损失的，乙方必须承担全部责任，并作相应赔偿，①数量违约：若发现供应副食存在实际供应比预约计划少5%以下，按实际验收数量结算，若少5%以上，乙方应及时予以免费补足，如发现乙方存在主观故意或不予补足，第一次发现按副食品类别扣除当日全部货款的10%，第二次发现按副食品类别扣除本周全部货款的10%，第三次发现按副食品类别扣除当月全部货款的10%和全部履约保证金，并立即终止合同；②质量违约：若检验发现所供副食品出现以次充好、变质、农药残留超标等问题时，乙方应及时予以更换，如乙方存在主观故意、不予更换或者没有履行好检验职责的，按数量违约处理方式执行；出现甲方有效投诉3次以上的，甲方有权利单方面终止本合同。 2017年10月2日，73021部队以三弟兄公司于2017年9月24日供应的牛腩不新鲜为由对三弟兄公司罚款当日货款10%计3938.81元；2018年1月25日，73021部队以三弟兄公司供应的花蛤存在严重质量问题为由对三弟兄公司罚款周货款10%计15803.37元；2018年8月6日73021部队以三弟兄公司供应的仔排、五花肉、鸡蛋等副食品出现腐烂变质为由对三弟兄公司罚款当月货款10%计15784.82元；上述三笔款项合计35527元三弟兄公司已支付。2018年8月6日73021部队出具《罚款告知书》，告知对象系三弟兄公司，73021部队以三弟兄公司出现三次质量违约为由研究决定于2018年8月9日副食品供应结束后与三弟兄公司解除合同。庭审中三弟兄公司陈述其未收到解除合同通知，但73021部队电话告知其无需再送货，三弟兄公司认可向73021部队供货至2018年8月9日止。 审理中，三弟兄公司撤回了要求73021部队支付货款及逾期付款利息的诉讼请求。 一审法院认为，三弟兄公司、73021部队签订《副食品供应合同》约定合同期限至2018年9月15日止，但在合同履行过程中，因三弟兄公司提供的产品有三次不符合约定的质量要求，其行为已构成违约，故73021部队有权依约提前解除合同，审理中三弟兄公司虽表示未收到73021部队的书面解除合同通知，但也认可73021部队电话告知过解除内容，且实际双方也履行合同至2018年8月9日止，之后未再继续履行，故原审法院认定双方的《副食品供应合同》已于2018年8月10日解除；庭审中，三弟兄公司认为其不存在任何违约行为，73021部队主张的违约事实均为自述内容，原审法院认为，73021部队曾三次就三弟兄公司的违约行为出具载有具体情节的情况说明或“罚款”告知书，且载明了依据合同约定对三弟兄公司作出“罚款”的金额，虽然73021部队没有罚款的权利，实质上所谓的“罚款”即为违约金，但三弟兄公司三次如数支付给73021部队相应金额的违约金足以证明三弟兄公司认可73021部队所述的违约事实，否则三弟兄公司可以拒绝支付该违约金，故三弟兄公司认为其不存在违约行为之意见与事实不符，原审法院不予采纳。 三弟兄公司为了履行合同向73021部队缴纳履约保证金20万元，现三弟兄公司要求73021部队退还该款，73021部队抗辩因三弟兄公司存在三次质量违约故依据合同约定其有权没收履约保证金而不予退还，原审法院认为，根据《副食品供应合同》第八条的约定，三弟兄公司所供产品应符合卫生要求，否则73021部队将扣罚三弟兄公司全部的履约保证金，三弟兄公司在履行合同过程中有三次所供产品不符合卫生要求之事实清楚，但三弟兄公司对有质量问题的产品已进行了更换，若按约定20万元履约保证金73021部队不予退还，加上之前三弟兄公司已按约支付的违约金35527元，则三弟兄公司承担的违约责任将高达235527元，该金额明显过分高于三弟兄公司的违约行为给73021部队所造成的损失，故原审法院根据本案的具体情形酌情确定三弟兄公司承担违约金115527元，73021部队尚应退还三弟兄公司履约保证金120000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、中国人民解放军73021部队于判决生效之日起十日内退还建德市三弟兄农业开发有限公司履约保证金120000元；二、驳回建德市三弟兄农业开发有限公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2150元，由建德市三弟兄农业开发有限公司负担800元，由中国人民解放军73021部队负担1350元。中国人民解放军73021部队负担部分于判决生效之日起七日内交纳至原审法院；建德市三弟兄农业开发有限公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案双方当事人在二审诉讼过程中对原审法院关于案涉合同中所约定的罚款及没收履约保证金内容实质均系违约条款的认定，均无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点系三弟兄公司因其违约行为所应承担的违约金金额认定问题。在案涉合同履行过程中，三弟兄公司就其三次质量违约的行为已经承担了合同所约定的相应的“罚款”35527元，且73021部队也自认三弟兄公司已经及时对存有质量问题的货物进行了更换，结合案涉合同解除时仅剩余1月余及73021部队并未举证证明其损失超过235527元的事实，若全额没收案涉20万元履约保证金，则三弟兄公司所承担的违约责任显然过高，故原审法院根据本案实际情况，酌情确定三弟兄公司承担115527元违约金，应属合理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2700元，由上诉人中国人民解放军73021部队负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 祖 辉 审判员 朱晓阳 二〇二〇年一月十六日 书记员 林叶红