浙江省温州市龙湾区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0303民初6115号 原告：张莉川，男，1985年11月28日出生，汉族，住四川省荥经县。 委托代理人：林传黄，浙江安瑞律师事务所律师。 委托代理人：周若男，浙江安瑞律师事务所律师。 被告：泰昌建设有限公司，住所地浙江省温州经济技术开发区滨海园区香樟路11号望海公寓19幢601室，统一社会信用代码91330301145062122F。 法定代表人：张鹏飞。 委托代理人：柯婷婷，浙江光正大律师事务所律师。 委托代理人：杨宁宁，浙江光正大律师事务所律师。 原告张莉川与被告泰昌建设有限公司（以下简称“泰昌公司”）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年10月17日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年11月15日公开开庭进行审理。原告张莉川及其委托代理人周若男、被告泰昌公司的委托代理人柯婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张莉川向本院提出诉讼请求：1、被告泰昌公司支付原告张莉川工伤赔偿款合计238470元；2、本案诉讼费由被告承担。庭审中原告张莉川明确放弃主张住院伙食补助费100元。 事实和理由：被告泰昌公司系220KV龙东输变电工程线路基础工程施工单位。2017年6月28日，被告将上述工程分包给案外人蒋友金施工。同年7月19日，案外人蒋友金再次将上述部分工程转包给案外人朱玉施工。案外人朱玉不具备用工主体资格。2018年4月2日，原告经人介绍进入被告工地从事水磨钻工。2018年5月5日，原告在工地操作水磨钻孔时被飞出的撬棍打伤右眼。受伤后，原告被送往当地医院急诊，并于第二天转院到附二医。为解决争端，原告向温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原、被告之间存在劳动关系。2018年9月5日，温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，驳回原告的请求。经鉴定，原告构成工伤七级，拟需误工期为90日，护理期为30日，营养期为45日。原、被告之间虽未形成劳动关系，但原告在被告处工作受伤，被告应依照工伤规定赔偿。故成讼。 被告泰昌公司答辩称：1、被告无需支付原告张莉川赔偿，仲裁文书已认定原告、被告间不存在劳动关系，原告无权要求被告承担工伤保险待遇。2、原告张莉川不是被告员工，被告将涉案工程转包给蒋友金，属于内部承包，系合法的，原告也不是蒋友金招用的，无权依据浙江省高院民一庭、省劳动人事仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）第一条规定请求参照工伤规定赔偿，原告是案外人朱玉雇佣的，应依据侵权责任法第三十五条按各方过错承担责任。现有证据无法证明原告在被告工地上受伤，费用计算也有异议，原告称其工资5400元每月没有依据，仲裁阶段张某出庭作证称日工资180元，月工资应为180*21.75=3915元。原告存在自身不就医行为导致病情恶化，原告本应手术治疗但并未手术。原告工伤等级鉴定机构并非设区的市市级劳动能力鉴定委员会，原告依据司法鉴定主张工伤七级没有依据。 本院经审理认定事实如下： 泰昌公司系220KV龙东输变电工程线路基础工程施工单位。后泰昌公司将该工程发包给案外人蒋友金。蒋友金将该工程中的部分塔位基础工程分包给案外人朱玉施工。原告张莉川经朱玉招用于上述工程工地工作，从事水磨钻工。 2018年5月5日，原告张莉川在上述工程工地工作时眼部受伤，后即送医治疗，医疗费已由他人垫付。后原告张莉川向温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原告张莉川与被告泰昌公司之间于2018年4月3日至2018年5月5日存在劳动关系。温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月5日作出浙温经开劳人仲案（2018）第171号仲裁裁决书裁决驳回原告张莉川的申请。2019年6月18日，经本院委托，温州天正司法鉴定所作出温天司鉴所【2019】临鉴字第668号司法鉴定意见书，载明鉴定意见为：张莉川系外伤致右眼眶上壁、内侧壁、下壁及双侧鼻骨骨折、右眼眼底出血等，1、目前遗留右眼视力FC/1m、左眼矫正视力1.0、右眼内陷5mm的致残等级按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》(GB/T16180-2014)相关标准评定为七级。2、其误工期限评定为90日，护理期限评定为30日，营养期限评定为45日(以上期限自受伤之日起计算)。原告为此支付鉴定费1900元。审理中，原告张莉川明确因鉴定条件所限不申请对后续医疗费进行鉴定。另查明，2018年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为66432元。2017年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为61099元。2018年浙江省全社会单位服务业在岗职工年平均工资为46760元。 以上事实有当事人一致陈述及原告身份证、被告营业执照、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书、司法鉴定意见书、发票、门诊病历、检查报告单等证据在卷佐证。 本院认为，依据原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，以及《浙江省工伤保险条例》第二十九条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时遭受事故伤害或者患职业病的，由该具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任。”被告泰昌公司将其承包的工程转包给蒋友金，再由蒋友金将部分工程分包给朱玉，最终由朱玉招用原告张莉川，因个人无施工资质，且原告张莉川在被告泰昌公司承包施工的工程工地上受伤，故被告泰昌公司应承担工伤保险责任，参照工伤的有关规定向原告张莉川进行赔偿。关于鉴定机构，被告认为依法应由市级劳动能力鉴定委员会办理鉴定。本院认为，仲裁委员会作出的裁决书已驳回张莉川与泰昌公司之间存在劳动关系的请求，原告客观上无法自行向市劳动能力鉴定委员会申请鉴定，本案属于参照工伤有关规定赔偿，本院依法委托温州天正司法鉴定所进行鉴定，该所具有司法鉴定相应资质，且亦依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》(GB/T16180-2014)标准，故对其出具的鉴定意见予以确认。泰昌公司抗辩现有证据无法证明原告在被告工地上受伤。本院认为，原告张莉川在被告工地受伤有仲裁阶段证人张某、刘某证言以及生效的仲裁裁决书等佐证，原告陈述的受伤过程亦比较合理，泰昌公司该抗辩本院不予采纳。泰昌公司抗辩原告存在自身不就医行为导致病情恶化，证据不足，本院不予采纳。 具体赔偿项依据原告主张顺序分列如下：1、误工费。原告明确即停工留薪期工资。原告自述日工资为180元，是否休息跟天气有关，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，月计薪天数为21.75天，故原告月工资标准应为180*21.75=3915元。结合鉴定意见，本院确定停工留薪期工资计算三个月即11745元（3915*3）。2、护理费，原告陈述受伤前三天需要专人陪护，考虑原告伤情和治疗情况，该主张较为合理，结合鉴定报告意见，护理费应为4005元（3*66432/365+27*46760/365）。3、营养费。本院认为营养费不属于《工伤保险条例》规定的赔偿项目，故不予支持。4、一次性伤残补助金。原告经鉴定为工伤七级，依据《工伤保险条例》第三十七条规定标准为13个月本人工资，即50895元（3915*13）。5、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。原告经鉴定为工伤七级。依据《工伤保险条例》第三十七条，参照《浙江省工伤保险条例》第二十七条的规定，“五级至十级工伤职工，解除或者终止劳动关系的，其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，均以解除或者终止劳动关系时上年度全省职工月平均工资为基数，分别按照下列标准计发：。七级伤残为十个月。”，该项目以2017年平均工资为基数，被告泰昌公司应支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计101831元（61099/12*10*2）。6、交通费。原告张莉川未提供相应票据，结合其门诊及检查次数，本院酌定为400元。7、鉴定费。原告张莉川已支出鉴定费1900元，被告泰昌公司应予偿付。8、后续治疗费。后续治疗费现无鉴定报告等作为依据。原告可待该费用实际产生后再行主张。上述各项合计170776元，被告泰昌公司应予赔付。 据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《浙江省工伤保险条例》第二十五条、第二十七条、第二十九条之规定，判决如下： 一、被告泰昌建设有限公司于判决生效之日起十日内向原告张莉川偿付170776元； 二、驳回原告张莉川其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，减半收取5元，本院予以免收。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 审判员  李曙光 二〇二〇年一月十日 法官助理谷顺乾 书记员张赛雯 ? 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。