浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙10刑终937号 抗诉机关浙江省三门县人民检察院。 上诉人（原审被告人）顾明忠，男，1971年9月26日出生于江苏省阜宁县，汉族，大学文化，劳务人员，住上海市闵行区。2017年6月29日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于三门县看守所。 辩护人牟卫鹏，浙江靖霖（昆明）律师事务所律师。 辩护人蔡国建，浙江靖霖（济南）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周瑾（曾用名周井），男，1968年11月21日出生于江苏省兴化市，汉族，高中文化，劳务人员，住江苏省兴化市。2017年4月27日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年5月26日被取保候审；2017年7月3日被三门县公安局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于三门县看守所。 辩护人李剑瑜、罗尧，上海豪珈律师事务所律师。 原审被告单位上海全寅实业有限公司，住所地上海市奉贤区庄行镇庄技路17号108室，法定代表人王杭。 上诉人（原审被告人）郑峰，男，1968年12月31日出生于上海市徐汇区，汉族，大学文化，上海全寅实业有限公司总经理，住上海市徐汇区。2010年11月22日因犯非国家工作人员行贿罪被上海市静安区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。2017年7月5日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于三门县看守所。 辩护人陈雅，浙江鑫湖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）宫屹，男，1965年9月1日出生于吉林省龙井市，汉族，大学文化，上海全寅实业有限公司实际负责人，住吉林省龙井市。2017年6月28日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于三门县看守所。 辩护人张毅霞，上海恒杰律师事务所律师。 浙江省三门县人民法院审理三门县人民检察院指控被告人顾明忠、周瑾、被告单位上海全寅实业有限公司、被告人宫屹、郑峰犯虚开增值税专用发票罪一案，于2019年9月26日作出（2018）浙1022刑初112号刑事判决。三门县人民检察院、被告人顾明忠、周瑾、郑峰、宫屹均不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员泮建辉出庭履行职务，上诉人顾明忠及其辩护人牟卫鹏、蔡国建，上诉人周瑾及其辩护人李剑瑜、罗尧，上诉人郑峰及本院通过台州市法律援助指派的辩护人陈雅、上诉人宫屹及其辩护人张毅霞到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，依照我国消费税征收相关法律法规规定，在中华人民共和国境内生产、委托加工和进口规定的消费品的单位和个人，应当缴纳消费税。国家税务总局2012年第47号公告中规定，工业企业以外的单位和个人“将外购的消费税非应税产品以消费税应税产品对外销售的”；“将外购的消费税低税率应税产品以高税率应税产品对外销售的”，均视为应税消费品的生产行为，按规定征收消费税。成品油（汽油、柴油、石脑油、溶剂油、航空煤油、润滑油、燃料油）作为消费税应税产品，生产成品油的单位和个人应当缴纳消费税，而外购非成品油产品，以成品油销售的单位和个人也应缴纳消费税。实行从量定额办法计算应纳税额的应税消费品计量单位的换算标准中燃料油1吨＝1015升。自2015年1月13日起，燃料油的消费税单位税额为1.2元/升。 1、2016年7、8月份，被告人顾明忠介绍台州泰亨公司实际控制人谢某2（刑拘在逃）给姜某认识做油品“变票”、“过票”生意，即台州泰亨公司不需要提供资金和仓储，也不需要寻找业务，只需要按要求开具增值税专用发票和提供银行账户进行资金走账，即可获得每吨35元的固定利润。之后，姜某找到王某（已判决），由王某联系青岛博德公司、青岛美福公司、四川锦泰公司，姜某另外联系了上海正狮公司。 2016年8月23日，青岛博德公司向台州泰亨公司开具3.2万吨“原油”的增值税专用发票，共73份，价税合计85047230.4元，税额12357290.15元；8月19日、22日、23日，台州泰亨公司向上海正狮公司开具“燃料油”增值税专用发票，共78份，价税合计86174748.96元，税额12521117.45元；8月22日、23日，上海正狮公司向四川锦泰公司开具“燃料油”增值税专用发票，共78份，价税合计86496899.1元，税额12567925.46元。之后四川锦泰公司将“燃料油”增值税专用发票开给青岛美福公司。与上述发票流转相对应的货款资金，于8月22日和23日分两笔沿发票流反向完成流转，两笔资金均在一天内流转完毕。 在上述操作中，被告人姜某非法获利32万元，顾明忠非法获利16万元。经国税部门核算，上述操作致使国家消费税损失39237699.48元。 2016年10月，国税部门发现台州泰亨公司开具给上海正狮公司的3.2万吨燃料油增值税专用发票存在未缴纳消费税的问题。谢某2和顾明忠找姜某解决，姜某找张某3（被逮捕）商量办法，张某3找来被告人周瑾帮忙解决。商定在没有真实交易的情况下，由上海正狮公司向台州泰亨公司“退货”和“退票”，台州泰亨公司向周瑾介绍的上海全寅公司开具“原油”增值税专用发票，由上海全寅公司向上海正狮公司开具“燃料油”增值税专用发票共75份，价税合计86496899.1元，税额12567925.46元。谢某2、姜某、顾明忠等人退出非法获利用于该“红冲”环节，在姜某的安排下，由丁依宁打给周瑾80.5万元作为报酬。该操作致使国家消费税损失39237699.48元。 2、2016年9月，张某3联系了山东恒源公司的8万吨油品“变票”、“过票”生意，为此，姜某和顾明忠联系台州泰亨公司，周瑾联系上海全寅公司和四川锦泰公司作为其中环节进行“变票”、“过票”。 2016年9月21日，山东恒源公司向台州泰亨公司开具8万元吨“原油”的增值税专用发票，共22份，价税合计212068264元，税额30813337.51元。台州泰亨公司分别向四川锦泰公司和盘锦东旺公司开具“燃料油”增值税专用发票，具体为：（1）向四川锦泰公司开具3万吨“燃料油”的增值税专用发票72份，价税合计82785924元，税额12028724.05元，后四川锦泰公司向山东恒源公司开具相应“燃料油”增值税专用发票。（2）向盘锦东旺公司开具5万吨“燃料油”的增值税专用发票120份，价税合计137084556.4元，税额19918269.31元。后经数家公司流转之后，东营亚通公司向泰州金龙燃料有限公司变名开具5万吨“沥青”增值税专用发票，泰州金龙公司向上海全寅公司开具相同数量的“沥青”增值税专用发票，而上海全寅公司向四川锦泰公司变名开具“燃料油”增值税专用发票，共388份，价税合计138085173.6元，税额20063656.39元。后四川锦泰公司向山东恒源公司开具相应“燃料油”增值税专用发票。 相应资金在9月下旬分多笔完成流转，每笔资金流转均在一天左右完成。经国税部门核算，台州泰亨公司虚开增值税专用发票的行为致使国家消费税损失97471375.68元，上海全寅公司变名虚开增值税专用发票行为致使国家消费税损失60937587.48元。 另查明，上海全寅公司实施虚开增值税专用发票行为牟取非法利益，系被告人宫屹和郑峰与周瑾商议后共同作出决定，宫屹作为公司实际控制人，系公司开展该业务的决策者，郑峰作为总经理，是该业务的执行者，该二人均系上海全寅公司虚开增值税专用发票行为的直接负责的主管人员。 以上犯罪中，被告人顾明忠共非法获利40万元，上海全寅公司非法获利112万元。案发后，被告人周瑾退出违法所得80.53715万元。 原判根据上述事实和相关法律规定，判决如下：（一）被告人顾明忠犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三十万元；（二）被告人周瑾犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；（三）上海全寅实业有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币三十万元；（四）被告人郑峰犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年；（五）被告人宫屹犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年；（六）责令被告单位上海全寅实业有限公司退出违法所得人民币一百一十二万元，被告人顾明忠退出违法所得人民币四十万元。被告人周瑾退出的违法所得人民币八十万五千三百七十一元五角，依法予以没收，由上缴国库。 三门县人民检察院抗诉认为，原判认定的事实和罪名准确，但认为被告人周瑾介绍的上海全寅实业有限公司是虚开链条中的关键一环，其变票行为直接导致消费税的偷逃，周瑾是组织策划者，原判认定周瑾是从犯有误，量刑畸轻，特提出抗诉。台州市人民检察院及出庭检察员支持上述观点。 被告人顾明忠上诉提出，在案相关书证能够证明台州泰亨公司与上下游企业存在油品真实交易，并不是没有真实交易的虚开；整个业务往来都是由姜某负责，其是听从姜某安排，仅是个介绍人的角色，即使交易不是真实的，其对此也不知情；本案的增值税均已缴纳并无给国家造成损失，不构成虚开增值税专用发票罪；原判虽认定其系从犯，但没有全面考虑其在全案中的地位和作用，量刑依然较重，请求从轻改判。其辩护人牟卫鹏律师认为，原判认定顾明忠犯虚开增值税专用发票罪缺乏事实基础和法律依据，泰亨公司与上下游企业之间交易“四流”相符，货物客观存在，货权真实转移，在整个交易链条中，国家增值税并无损失；台州泰亨不存在对消费税进行隐瞒、欺骗的行为，只是最后没有能力缴纳消费税；出于偷逃消费税而虚开增值税专用发票，以虚开增值税专用发票定罪，于法无据。蔡国建律师提出，整个变票销售偷逃消费税行为的起意者、资金方、主导方、利益最大的获得者都不是在案各被告人，顾明忠仅参与台州泰亨一环，且只是为姜某和谢某2之间传递交易信息，在从犯中的地位相对较低、作用相对较小，应对其做出更为宽缓的处理；本案行为人具有偷逃消费税的主观目的，客观上造成了消费税的损失，应定逃税罪。 被告人周瑾上诉提出，其和姜某等人主观上没有虚开增值税专用发票的故意，而是试图利用开增值税专用发票的方式配合上游公司偷逃应缴纳的消费税，未造成增值税的损失，不能认定为虚开增值税专用发票罪；其仅起居间介绍作用，未实际参与到案件预谋、策划、实施，请求以逃税罪对其从轻改判。其辩护人认为，在油品变票类型的虚开增值税专用发票案件中，最为重要的是最大获利方的炼化企业，虚开环节虽然是关键一环，但是若没有炼化企业的需求，不可能存在整个虚开链条，“过票”、“变票”企业在贸易链中仅是起到工具作用，是为达成炼化企业偷逃消费税的目的，周瑾虽介绍了全寅公司，全寅公司也仅是炼化企业达到犯罪目的的工具，真正的主犯是炼化企业；周瑾并非本案策划者、主犯；原判认定部分事实有误，认定周瑾参与到虚开增值税专用发票行为中的证据不足；请求对周瑾从轻改判。检察机关的抗诉理由不能成立。 被告人郑峰上诉提出，其不存在同周瑾合谋“过票”；周瑾及其同伙为配合主谋实施转嫁消费税，锁定全寅公司为目标，精心设计使其和全寅公司遭受蒙蔽而虚开增值税专用发票；全寅公司的主营业务决定了不可能在知法违法的情形下开展涉案业务，其在事后才知周瑾等人执行的油品业务中有消费税需缴纳，向周瑾询问被告知是炼厂负责，跟全寅公司无关；其被蒙蔽的情况下所为，主观上并未有意而为之，请求从轻改判。其辩护人认为，涉案油品交易是真实存在的，郑峰没有虚假抵扣或骗取增值税税款的故意和行为；周瑾及上游单位利用全寅公司不懂在石油生产领域税法而故意转嫁消费税，全寅公司作为被人虚设的成品油生产企业，本身系受骗；郑峰没有与为达到偷逃消费税的成品油冶炼企业共同商量谋取偷逃消费税，不能以偷逃消费税的目的而以虚开增值税专用发票定罪处罚；如认定全寅公司为单位犯罪，郑峰辅助宫屹管理全寅公司，宫屹是公司直接负责的主管人员，郑峰是公司的其他责任人员，作用显然要小于宫屹，依法应从轻处罚。 被告人宫屹上诉提出，其不是全寅公司的实际控制人，其对油品贸易业务不知情，也没有与周瑾、郑峰商议过油品贸易一事；其没有故意犯罪的意识、行为，原判认定事实有误，请求减轻处罚。其辩护人认为，原判认定宫屹系全寅公司实际控制人，与事实不符；宫屹与周瑾、郑峰从未一起商议过成品油贸易，对于成品油业务根本不知情;未有证据证明郑峰操作是受宫屹授意，认定宫屹是单位犯罪中的直接负责人员依据不足；即使认定宫屹系负责人员，原判量刑也明显过重，请求从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人顾明忠、周瑾、被告单位上海全寅实业有限公司、上诉人宫屹、郑峰犯虚开增值税专用发票罪的事实，有上诉人顾明忠、周瑾、郑峰、宫屹在侦查阶段的供述，同案人王某、姜某、陈某2、孙某的供述，证人包某、谢某1、张某1、李某1、杨某、成某、徐某、李某2、陈某1、张某2、任某的证言，购销合同、补充协议、数量交接确认单、结算通知书、结算确认书、货物交接确认单、货权转移确认书、收发货确认单、退货合同、退货确认单，涉案相关公司增值税专用发票、增值税纳税申报表、增值税专用发票电子底账信息查询、开具增值税发票审批表，国家税务局出具的证明，企业信息、公司注册登记信息、营业执照，扣押决定书、扣押清单，电子物证检验报告、辨认笔录，归案经过，户籍证明等证据予以证实。诸证据来源合法，内容客观、真实，并能相互印证，足以认定。本案事实清楚，证据确实充分。 关于出庭检察员、各上诉人、辩护人的意见，综述如下： 1、在案四上诉人与同案人员在侦查阶段的供述、相关证人的证言、资金流水等相关证据，足以证实油品生产企业为了逃避缴纳生产成品油的消费税，通过联系“过票”、“变票”企业，故意制作相关材料和手续，虚增交易环节，采用各交易环节虚开增值税专用发票并在其中进行变票的方式进行逃避。相关上下游“过票”、“变票”企业被许诺参与交易提供手续即可获益而无风险；货物、资金的流向事先被相关人员管控，涉案虚开的进项、销项增值税专用发票及资金均快速流转，通常在一、二天内流转完毕，不受过、变票企业监管；“变票”企业台州泰亨公司未实施生产加工活动，上海全寅公司不具备生产加工条件，根本不具备变票所实施的加工活动；涉案大宗商品的一系列货权和资金的流转并非是自然发生的市场行为，而是相关人员操纵的结果；相关购销合同、货权转移确认书、增值税发票、资金流水等不能掩盖涉案公司与上、下家公司无实际货物交易的实质，故涉案发票是虚开的，有关本案存在真实交易的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采信。 2、上诉人郑峰、宫屹的供述、全寅公司员工徐某、成某的证词，证实宫屹系全寅公司的实际负责人，郑峰系全寅公司总经理。经周瑾介绍，上海全寅公司参与做油品生意，上下游公司由周瑾联系，具体票据和单据按周瑾要求开，原油买入、燃料油卖出都是周瑾安排，交易资金由周瑾提供并管控，全寅公司从中赚取每吨10元，宫屹和郑峰共同商议后决定参与，按要求开票给周瑾。故上诉人周瑾在全寅公司参与变票过程中起主要作用；宫屹、郑峰对公司参与整个交易环节，为获取利益进行虚假交易，虚开增值税专用发票是明知且共同商议决定。上诉人宫屹及其辩护人关于宫屹未参与商议，对公司成品油交易不知情的理由不能成立。 3、本案各涉案单位和个人，为牟取非法利益，以“变票”、“过票”方式虚开增值税专用发票，参与到偷逃国家消费税的整体行为之中，依法应以虚开增值税专用发票罪追究法律责任。上诉人顾明忠、周瑾介绍上下游公司之间虚开；上海全寅实业有限公司参与其中的“过票”环节，宫屹、郑峰均系全寅公司直接负责的主管人员，四上诉人的行为均构成虚开增值税专用发票罪，有关不构成虚开增值税专用发票罪的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。 4、在案证据证实上诉人周瑾只是联系与全寅公司有关的上下家公司，并让全寅公司虚开票据实施“变票”，对整体行为的实施没有主导权，也非主要获利者；虽然相对“过票”环节，其让全寅公司的“变票”在偷逃消费税中作用更大一些，但从油品生产企业偷逃消费税整体行为过程中考量，只是主要获利者油品生产企业实施偷逃消费税中的一个环节，故不宜认定周瑾为主犯；并依照罪责刑相一致原则，原判综合考虑后认为周瑾是从犯，予以减轻处罚也是适当的。基于同样的事实、理由，原判认定其他上诉人均系从犯，并予减轻处罚也是适当的。故抗诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）顾明忠、周瑾违反国家税收法规，介绍他人虚开增值税专用发票，虚开税额巨大；原审被告单位上海全寅实业有限公司违反国家税收法规，虚开税额巨大，上诉人（原审被告人）宫屹、郑峰系上海全寅实业有限公司直接负责的主管人员，四上诉人及原审被告单位上海全寅实业有限公司均已构成虚开增值税专用发票罪。上诉人顾明忠、周瑾、郑峰、宫屹、被告单位上海全寅实业有限公司在整个共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节，原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，及检察机关的抗诉理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张剑锋 审判员  朱仁跃 审判员  朱 兴 二〇二〇年一月八日 书记员  许雪征