天津市蓟州区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0119民初6461号原告：张振清，男，1968年1月1日出生，汉族，住黑龙江省龙江县。委托诉讼代理人：赵向阳，天津赢洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：王中华，天津赢洲律师事务所律师。被告：天津广成投资集团有限公司,住所地天津市蓟州区人民东大街48号。法定代表人：杨东升，该公司董事长。委托诉讼代理人：于洪，该公司职员。委托诉讼代理人：孙琪，该公司职员。被告：天津长城伟业建筑工程有限公司，住所地天津市蓟州区下营镇刘庄子村南环秀湖生态总部基地3号楼213室。法定代表人：冯伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘剑，天津惠予达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆宏娟，天津惠予达律师事务所律师。被告：陈振东，男，1975年3月23日出生，汉族，住天津市蓟州区，现住天津市蓟州区。被告：程树峰，男，1987年7月7日出生，汉族，住天津市蓟州区。被告：贾建光，男，1986年4月24日出生，汉族，住天津市蓟州区，现住河北省玉田县。被告：陆明，男，1993年6月18日出生，汉族，住天津市蓟州区。原告张振清与被告天津广成投资集团有限公司（以下简称广成公司）、天津长城伟业建筑工程有限公司（以下简称长城公司）、陈振东、程树峰、贾建光、陆明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年5月23日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。立案时，张振清将陆武生列为被告，于2019年7月30日申请撤回对陆武生的起诉，本院准许，不再列陆武生为本案诉讼当事人。原告张振清及委托诉讼代理人赵向阳、王中华，被告广成公司的委托诉讼代理人于洪、孙琪，被告长城公司的委托诉讼代理人刘剑、陆宏娟到庭参加诉讼；被告陈振东、程树峰、贾建光、陆明经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张振清向本院提出诉讼请求：1.判令被告共同赔偿医药费、住院伙食补助费8006.94元；2.其他损失鉴定后再定；3.诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更第1、2项诉讼请求判令被告共同赔偿医疗费7006.94元、住院伙食补助费1000元、误工费24000元、护理费7406.40元、营养费3000元、残疾赔偿金85952元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费6820元及交通费2000元，共计142185.34元。事实和理由：原告受雇于上述被告，在蓟州区消防站工程办公楼工地施工，在砌主楼后延墙时，因脚手架横梁断裂摔伤，肋骨骨折，住院10天后回家疗养。原告要求被告赔偿，被告相互推诿，故起诉。广成公司辩称，我司是马伸桥消防站工程发包人，依法通过招投标与长城公司签订建筑工程施工合同，我司与原告不存在雇佣关系，原告的损失应由其雇主赔偿；我司不是适格被告，不应承担赔偿责任和连带责任。长城公司辩称，我司取得马伸桥消防站工程项目施工权后，将工程分包给贾建光、陆明，我司不是实际施工人，与原告不存在雇佣关系，原告无权向我司主张权利，不同意赔偿。陈振东、程树峰、贾建光、陆明未作答辩。本院经审理认定事实如下：2017年6月20日，广成公司为发包人与承包人长城公司签订《天津市建设工程施工合同》，约定广成公司将位于天津市蓟州区喜邦路北侧马伸桥镇消防站业务用房、配套设施等建筑工程发包给长城公司施工等内容；合同还约定“本工程不得分包”。后长城公司为施工方与分包方贾建光、陆明签订《天津市建设工程施工分包合同》，约定长城公司将马伸桥镇消防站工程项目基础工程、主体工程、二次结构、装修、给排水、采暖、电气施工、消防、弱电工程、通风工程及室外训练塔工程等以大包（包工包料）形式分包给贾建光、陆明；陆明承认与贾建光系合伙。2018年4月1日，贾建光为总包方与分包方程树峰签订《工程施工分包合同》，约定贾建光将马伸桥消防站工程二次结构包括室内砌砖、构造柱、过梁绑筋支模、砼浇筑及墙面抹灰等以包工（清包）形式分包给程树峰雇佣人员施工；程树峰、陈振东承认二人系合伙，陈振东联系张振清到该工程工地从事瓦工工作，并约定劳务报酬等；张振清的劳务费由陈振东统计工时，将劳务人员身份证、银行卡复印件提交长城公司，该司将劳务费汇入劳务人员银行卡内，结算工程款时长城公司将劳务费从工程款中扣除。2018年5月3日，张振清在马伸桥镇消防站工程工地登高砌墙时不慎摔伤，被送到蓟州区人民医院住院治疗10天，伤情诊断为：右侧第4-6肋骨骨折、左侧第3肋骨褶皱；同年6月1日，张振清到该医院复查，伤情诊断为：右侧第3-8肋骨骨折。根据张振清申请，经委托天津市天永法医司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期及右侧第3-8肋骨骨折与此次摔伤是否有因果关系进行鉴定，鉴定意见：张振清第3-8肋骨骨折构成十级伤残，误工期120日、护理期60日、营养期60日，右侧第3-8肋骨骨折与外伤有因果关系。另查明，长城公司拥有天津市城乡建设委员会2017年10月13日颁发的《建筑业企业资质证书》，有效期至2021年4月15日，资质类别及等级记载“建筑工程施工总承包贰级”等。贾建光、陆明、程树峰、陈振东、张振清均未提交相应资质证书或从业资格证书，程树峰承认陈振东雇佣张振清过程中未审核张振清从业资格。张振清摔伤后，程树峰、陈振东为其垫付医疗费8000元。本院认为，本案争议焦点：1.张振清与六被告之间是否均成立劳务关系；2.赔偿责任主体及比例；3.张振清的损失数额。关于争议1、2，广成公司将马伸桥镇消防站业务用房、配套设施等建筑工程发包给长城公司，并约定工程不得分包，长城公司具有建筑工程施工总承包贰级等资质，广成公司的发包行为不违反法律规定，无指示、选任等过失，张振清不是广成公司雇员，双方之间不成立劳务关系，广成公司不承担本案赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。长城公司与广成公司签订《天津市建设工程施工合同》后，又以大包方式（包工包料）将马伸桥镇消防站工程项目基础工程、主体工程、二次结构、装修、给排水、采暖、电气施工、消防、弱电工程、通风工程及室外训练塔工程等分包给贾建光、陆明，贾建光、陆明不具备相应施工资质条件，长城公司的分包行为既违反合同法禁止性规定，也违反与广成公司关于该工程不得分包的约定，同时还存在选任过失，长城公司应承担相应责任。但长城公司既不是张振清的雇主，也未与其约定劳务报酬标准，不指派其劳务工作，该司向张振清支付劳务费行为符合农民工工资发放政策，双方之间不形成劳务关系。同理，贾建光将马伸桥镇消防站工程二次结构包括室内砌砖、构造柱、过梁绑筋支模、砼浇筑及墙面抹灰等以包工（清包）形式再分包给同样不具备劳务施工资质的程树峰、陈振东，违反合同法禁止性规定，存在选任过失，陆明承认与贾建光系合伙，贾建光、陆明应承担相应责任。但贾建光、陆明不是张振清的劳务接受者，双方之间不成立劳务关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，长城公司、贾建光、陆明虽然与张振清之间不形成劳务关系，但依法应与接受分包的雇主承担连带责任。程树峰、陈振东承认二人合伙分包（清包）马伸桥镇消防站工程二次结构包括室内砌砖、构造柱、过梁绑筋支模、砼浇筑及墙面抹灰等工程，陈振东联系张振清到该工程工地提供劳务，与之约定劳务报酬标准、指派工作、统计工时等，长城公司支付的劳务费从工程款中扣除，可认定程树峰、陈振东与张振清之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。程树峰、陈振东不具备劳务分包工程资质，违法分包建筑施工工程，也不能向劳务人员提供安全生产条件，且程树峰承认未审核张振清是否具有从业资格，该二人主观上存在过错，应承担主要责任；张振清未提交证据证明雇主存在强迫劳动行为或指示过失，其在为他人提供劳务、登高作业过程中未确保安全，自己掉下来摔伤，本身存在过错，应承担次要责任。关于争议3，张振清的各项损失，依法认定如下：1.医疗费6912.94元；张振清请求的2018年5月14日票载“中药饮片”金额109元，未提交相应医嘱，无治疗项目，无法确认与本案的关联性，不予支持。2.住院伙食补助费1000元（100元/天×10天）。3.误工费14812.80元（123.44元/天×120天）；张振清请求按每天200元计算误工费，证据不足，不予支持。4.护理费7406.40元（123.44元/天×60天）。5.营养费3000元（50元/天×60天）。6.残疾赔偿金85952元（42976元/年×20年×10%）。7.精神损害抚慰金5000元。8.鉴定费6820元。9.张振清请求就医交通费2000元，所举证据不足，综合考虑其伤情和就医、复查次数，酌定300元。以上合计131204.14元。综上所述，程树峰、陈振东与张振清之间形成劳务关系，张振清因劳务自己受到人身损害，其损失由劳务双方按各自过错承担责任；长城公司、贾建光、陆明知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，应与雇主承担连带赔偿责任；广成公司不存在上述过错，不承担责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、程树峰、陈振东于本判决生效之日起十日内赔偿张振清各项损失131204.14元的70%，计91842.87元，扣除已付8000元，再付83842.87元；赔偿义务人可将赔款汇入张振清提供的卡号为62×××87的中国邮政储蓄银行卡内。二、天津长城伟业建筑工程有限公司、陆明、贾建光对程树峰、陈振东上述赔偿义务承担连带责任。三、驳回张振清的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费505元（已减半），由张振清负担186元，由程树峰、陈振东负担319元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审判员  焦勇旗二〇二〇年一月十四日法官助理李杨书记员叶云飞附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。