辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终14768号上诉人（原审被告）：沈阳天恒物业服务有限公司，住所地沈阳市沈北新区虎石台南大街40号（124门）。法定代表人：刘汶硕，该公司经理。委托诉讼代理人：高思滨，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：杨百生，男，1963年9月6日出生，汉族，住沈阳市沈北新区。委托诉讼代理人：杨启威（杨百生儿子），住沈阳市沈北新区。上诉人沈阳天恒物业服务有限公司（以下简称天恒公司）因与被上诉人杨百生劳动争议一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初5423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。天恒公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由：双方自2015年9月后并不存在劳动关系；被上诉人邮寄的《解除劳动合同函》内容与事实不符，且没有律师签字属于无效；2014-2015被上诉人工资为每月2000元而非2700元；我方也不应向被上诉人支付失业金。杨百生辩称，金峰系上诉人单位经理，我在上诉人处工作时间为2011年9月至2019年，我因上诉人没有给我缴纳养老保险而解除劳动关系，我的工资为每月2700元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。杨百生向一审法院起诉请求：1、请求判令确认双方当事人于2011年9月到2019年7月期间存在劳动关系并解除双方当事人之间的劳动关系；2、天恒公司支付杨百生未签订劳动合同二倍工资差额29700元（每月2700乘以11个月）；经济补偿金21600元（2700乘以8个月）；失业损失金18928元（按2019年的最低工资1183乘以16个月；3、天恒公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：天恒公司为杨百生发放的印有“天恒物业”字样的工作服一套；《员工入职登记表》记载杨百生入职时间为2011年9月,“工作经历”一栏内容为2014年至2015年，“工作单位”为天恒物业服务有限公司，“总经理意见”栏签字为金峰；杨百生2019年7月5日给天恒公司邮寄解除劳动合同通知。杨百生于2019年7月12日向沈阳市沈北新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年7月12日作出沈北劳人仲字[2019]162号不予受理通知书一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。关于杨百生与天恒公司是否存在劳动关系及解除劳动关系的时间，杨百生举证天恒公司负责人为金峰，因天恒公司未能提供反证否定，一审法院对该事实予以认定;杨百生提供的《员工入职登记表》中登记的入职日期为2011年9月，“总经理意见”栏有金峰的签字，落款时间也是2011年9月。该《员工入职登记表》中在记载的工作经历为2014-2015年在天恒公司从事电工和维修工工作，虽然签字时间与工作经历的时间顺序存在矛盾，但其内容均为杨百生在天恒公司工作，故一审法院对2011年9月杨百生开始在天恒公司工作的事实予以确认。根据2019年7月9日杨百生到天恒公司领取最后一个月工资的录像，在天恒公司没有提供反证证明有中断劳动关系的情形下，能够认定双方于2011年9月至2019年7月存在劳动关系。关于劳动关系的解除日期，杨百生举证已发函通知天恒公司解除劳动关系，虽然天恒公司认为函件中没有发函人签字或盖章否认其效力，但从函件的内容和天恒公司收到解除劳动合同信函后杨百生未再为天恒公司提供劳动的行为上看，应认定天恒公司已知悉杨百生解除劳动关系的意思表示及其理由，故可以认定双方自2019年7月5日解除了劳动关系。关于未签订劳动合同双倍工资差额，杨百生2011年入职天恒公司，其主张已超过诉讼时效，因此对该项请求不予支持。关于失业损失金，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。中华人民共和国人力资源作社会保障部《实施中华人民共和国社会保险法若干规定》第十三条第五项规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非本人意愿中断就业包括下列情形：（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的。”本案中，杨百生以天恒公司未为其缴纳社会保险、未与其签订书面劳动合同为由提出离职，属于非本人意愿中断就业的情形，天恒公司应向其赔偿失业保险损失。具体数额根据《辽宁省失业保险条例》第十七条第一款、以及同时期同类案件（2019）辽01民终13598号判决所依据的《沈阳市人民政府关于调整沈阳市失业保险金标准的通知》（沈政法【2017】58号）之规定，天恒公司应向杨百生赔偿失业保险金损失17745元（1183×15个月）。关于经济补偿金，天恒公司未为杨百生缴纳社会保险和未签订书面劳动合同，杨百生以此为由要求解除劳动合同，符合法律规定的应当给付经济补偿金的条件，现杨百生举证证明其月工资为2700元，自2011年9月至2019年6月期间在天恒公司工作7年9个月应按8年计算，故天恒公司应给付杨百生经济补偿金21600元（8×2700）。一审法院判决：一、确认杨百生与沈阳天恒物业服务有限公司自2011年9月至2019年7月4日存在劳动关系，并于2019年7月5日解除劳动关系。二、沈阳天恒物业服务有限公司于本判决生效后十日内支付杨百生经济补偿金21600元；三、沈阳天恒物业服务有限公司于本判决生效后十日内支付杨百生失业保险金损失17745元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回杨百生其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由沈阳天恒物业服务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系的争议。上诉人提交了金峰系被上诉人公司经理的证据，虽然被上诉人抗辩其将业务转包给了金峰，但未提供证据予以证明应承担不利后果。因《员工入职登记表》中登记的入职日期为2011年9月，故可以认定上诉人自2011年9月到被上诉人处工作。另外,虽然天恒公司认为函件中没有发函人签字或盖章否认其效力，但从函件的内容和天恒公司收到解除劳动合同信函后杨百生未再为天恒公司提供劳动的行为上看，可以认定天恒公司已知悉杨百生解除劳动关系的意思表示及其理由，故可以认定双方自2019年7月5日解除了劳动关系。上诉人的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。关于上诉人是否应向被上诉人支付经济补偿金的争议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案中，被上诉人以上诉人未为其缴纳社会保险和未签订书面劳动合同为由要求解除劳动合同，此种情形属于劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的情形，故上诉人应向被上诉人支付经济补偿金。另根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定,发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。本案中，被上诉人一审提交了视听资料证明其离职前月工资为2700元，虽然上诉人予以否认，但其未提供应由其掌握的工资发放凭证来证明其抗辩，故其应承担不利后果。故上诉人的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。关于上诉人是否应向被上诉人支付失业金损失的争议。被上诉人提出解除劳动合同的原因系上诉人未为被上诉人缴纳社会保险，并非劳动合同期满。故根据中华人民共和国人力资源作社会保障部《实施若干规定》第十三条第一款第（五）项的规定可知，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的属于非本人意愿中断就业。故被上诉人符合领取失业保险金的条件。现上诉人未给被上诉人缴纳失业保险，亦未移交失业保险手续，致使被上诉人未能领取到失业保险金，故上诉人应赔偿被上诉人未能领取到的失业保险金损失。根据本院查明的被上诉人工作年限及工资情况，一审法院此项判决并无不当，故上诉人的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，天恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由沈阳天恒物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘风霞审判员  谢 宏审判员  孙晓芳二〇二〇年一月七日书记员  石 双