天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终6745号上诉人（原审被告、反诉原告）：天津赛象科技股份有限公司，住所地天津市华苑新技术产业园区（环外）海泰发展四道9号。法定代表人：张晓辰，董事长。委托诉讼代理人：王秀萍，女，该公司法务。委托诉讼代理人：季绍华，天津世杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：常州市武进阳湖模具有限公司，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇东华科技创业园。法定代表人：羊敏，总经理。委托诉讼代理人：周建立，江苏润凯律师事务所律师。上诉人天津赛象科技股份有限公司（以下简称赛象公司）因与被上诉人常州市武进阳湖模具有限公司（以下简称阳湖模具公司）买卖合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2018）津0111民初10976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赛象公司的委托诉讼代理人王秀萍、季绍华及被上诉人阳湖模具公司的委托诉讼代理人周建立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赛象公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回阳湖模具公司一审诉讼请求，并支持赛象公司反诉诉讼请求；2.案件受理费全部由阳湖模具公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.赛象公司在收到成型鼓后，经检验对成型鼓存在的质量瑕疵提出了异议，并与阳湖模具公司达成了书面备忘，是对质量瑕疵的共同确认。2.赛象公司收到本案一审起诉状副本及诉讼材料的时间是2018年12月27日，一审法院对该部分的认定存在错误。3.该成型鼓存在诸多质量瑕疵，且阳湖模具公司未予修复，无法装机试车。4.一审法院将价款核减18万元，无证据支持。二、一审判决适用法律错误。1.涉案成型鼓存在质量瑕疵，阳湖模具公司对其承担的修理义务不作为，且拒收相应文件，涉案合同目的无法实现。且阳湖模具公司如对解除合同有异议，那么应请求法院确认解除合同的效力，而非以不同意解除进行抗辩。2.阳湖模具公司就成型鼓是否符合质量标准提出鉴定申请，该申请未被鉴定机构受理，阳湖模具公司应承担举证不能的法律后果。3.赛象公司在合理期限内就质量瑕疵提出异议，双方进行了确认，一审法院适用法律不当。阳湖模具公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不同意赛象公司的全部上诉请求。请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：赛象公司未提供证据证明阳湖模具公司在本案中构成根本违约，赛象公司向阳湖模具公司发出的解除合同通知均发生在阳湖模具公司向一审法院提起诉讼之后，在诉讼中不能产生解除合同的效力。阳湖模具公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令赛象公司支付货款580000元及逾期付款利息；2.诉讼费、律师费由赛象公司承担。赛象公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认阳湖模具公司与赛象公司2013年10月31日签订的编号TST1310080011《采购合同》依法解除；2.判令阳湖模具公司支付赛象公司违约金116000元；3.反诉费由阳湖模具公司承担。一审法院认定事实：1.阳湖模具公司与赛象公司于2013年10月31日签订编号TST1310080011号采购合同，标的物为一台63寸成型鼓，合同价款58万元。阳湖模具公司履行交货义务，开具了等额增值税发票，赛象公司一直未付款，目前63寸成型鼓仍在赛象公司指示交付的案外人天津国际联合轮胎橡胶股份有限公司（以下简称天津国轮公司）处存放。该63寸成型鼓到货后一直没有装机使用。2.赛象公司提供《国轮公司63寸成型鼓问题备忘》证明双方在2016年7月6日就63寸成型鼓的质量问题进行协商解决过。3.阳湖模具公司提交2017年2月6日向赛象公司发出的函件，要求赛象公司对其提出的修理执行方案在2017年2月25日前进行回复，否则视2016年7月6日《备忘》无效。4.天津国轮公司在2018年12月21日就解决63寸成型鼓质量问题向赛象公司发函、2018年12月26日，赛象公司向阳湖模具公司发出退货通知、2019年1月4日，天津国轮公司又发函通知赛象公司更换63寸成型鼓、2019年1月8日，赛象公司向阳湖模具公司发出解除合同通知，以上往来信函均发生在阳湖模具公司向一审法院提出追索货款诉讼请求之后。5.2019年1月9日，赛象公司重新采购63寸成型鼓，2019年5月24日交付天津国轮公司。6、赛象公司提交天津国轮公司在2018年12月21日提供的63寸成型鼓外观照片及问题汇总，赛象公司提出阳湖模具公司始终没有对《备忘》中的问题进行整改，存在问题属于严重瑕疵。7.阳湖模具公司对63寸成型鼓是否存在产品质量问题申请鉴定，经依法委托上海欣项检测科技有限公司进行鉴定，而其向一审法院回函不予受理。函载：“经核实，1、该设备为非标设备，无对应的国家及行业标准，针对技术协议相关参数，因无相关国家及行业检测标准，故无法检测；2、技术协议中的相关参数精度较高，设备较大，目前没有符合用来检测该设备的相应检测设备；故对本案不予受理”。8.双方《技术协议》第四、考核、试车及验收：“1.设备安装调试后，双方组织技术人员进行考核验收，并签署验收合格证书。2.试车规格按需方（赛象公司）要求。3.负载试车应保证连续运行72小时无故障，并生产出满足工艺要求的产品。双方对试车情况及结果进行记录并签字认可。……”一审庭审中，阳湖模具公司不同意解除合同，但同意在合理范围内调整价款。赛象公司认为合同已经解除，只能做退货处理。一审法院认为，阳湖模具公司与赛象公司系买卖合同关系。阳湖模具公司与案外人天津国轮公司不存在合同关系。阳湖模具公司向赛象公司指示的案外人交付货物，应当视为已经向赛象公司完成了合同约定的交付义务，应属于积极履约行为，阳湖模具公司亦应向赛象公司承担产品质量保证责任。赛象公司在收到供货后应当按约定履行付款义务，但赛象公司一直未付货款。该台63寸成型鼓设备价格为58万元，一审法院予以采信。本案主要焦点：该台63寸成型鼓设备质量是否存在严重瑕疵、阳湖模具公司是否构成根本违约问题。赛象公司认为双方早在2016年7月6日就签写关于63寸成形鼓存在质量问题的备忘内容，阳湖模具公司长期不予整改就是违约，因此赛象公司有权单方解除合同，要求其支付违约金。首先，从双方签订合同到阳湖模具公司起诉主张货款，双方的合同权利义务并未终止。其次，赛象公司明知阳湖模具公司起诉要货款，而其在诉讼期间向阳湖模具公司送达《解除合同通知书》，没有得到相对方认可不具有法律效果。故，赛象公司提出合同已经解除的意见，一审法院不予采信。赛象公司提出双方已经在《备忘》中罗列多项问题，无需进行鉴定，可以直接认定63寸成形鼓存在严重质量瑕疵。阳湖模具公司申请司法鉴定，但未能出具鉴定结论。因此，目前还不能认定63寸成型鼓质量存在严重瑕疵，《备忘》内容只能证明双方就63寸成型鼓的质量曾发生过争议。赛象公司提供的《技术协议》上要求设备安装调试后负载试车应保证连续运行72小时作为考核验收的条件，但阳湖模具公司向赛象公司交付63寸成型鼓后，案外人天津国轮公司一直未装机试车，无法检测产品是否符合工艺要求。故，在本案中认定阳湖模具公司构成根本违约证据不足。赛象公司已经重新为天津国轮公司定制了同规格的成型鼓，阳湖模具公司供应的63寸成型鼓已经不再安装试车，且闲置多年，依据合同法关于买卖合同的相关规定，标的物损毁、灭失的风险，在标的物交付之后由买受人承担；赛象公司也无证据证明产品不具备应当的使用性能，赛象公司要求退货，一审法院不予支持。虽然不能认定《备忘》中记载问题构成严重质量缺陷，但阳湖模具公司明知客户提出了售后服务需求，也没有积极采取整改措施，阳湖模具公司也应承担部分瑕疵担保责任。阳湖模具公司同意调整销售价款，一审法院予以采信。双方原合同约定销售价格为58万元，考虑到现实使用情况，在合理范围内可为赛象公司减免价款18万元。综上所述，赛象公司于2013年购买阳湖模具公司的63寸成形鼓，应当继续履行付款义务。由于双方在长时间内对货物质量存在争议未能妥善解决，一审法院本着保护交易、定纷止争的目的，认定赛象公司应向阳湖模具公司支付货款40万元，阳湖模具公司其他主张，一审法院不予支持。赛象公司为提出反诉请求所提供的证据不足以证明其事实主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第一项、第一百零九条、第一百三十条、第一百四十二条、第一百五十八条、第一百五十九条，《中华人民共和国产品质量法》第四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、天津赛象科技股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付常州市武进阳湖模具有限公司货款400000元；二、驳回常州市武进阳湖模具有限公司的其他诉讼请求；三、驳回天津赛象科技股份有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4800元，由常州市武进阳湖模具有限公司负担1150元（已收讫），天津赛象科技股份有限公司负担3650元（此款于判决发生法律效力之日起十日内交付一审法院）；反诉费减半收取1310元，由天津赛象科技股份有限公司负担（已收讫）。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赛象公司提交天津市西青区人民法院向其邮寄本案一审应诉材料的EMS快递单，证明赛象公司于2018年12月27日收到本案一审的起诉书副本及开庭传票等诉讼材料，其向阳湖模具公司邮寄催告函的时间早于阳湖模具公司起诉时间。阳湖模具公司质证意见为：对该证据的真实性无异议。阳湖模具公司提交其于2018年11月28日向一审法院邮寄起诉材料的快递单一份以及一审法院于2018年12月18日作出的案件受理通知书一份，证明一审法院于2018年12月18日受理了本案。赛象公司质证意见为：对上述证据的真实性无异议。本院另查明，赛象公司与阳湖模具公司均确认于2016年7月6日达成《国轮公司63寸成型鼓问题备忘》，其中确认了六项问题，并分别提出解决方案，该备忘同时记载“具体改造开始时间，赛象科技与国际轮胎协商，阳湖模具得到赛象科技通知后24小时响应并进行整改”。2017年2月6日，阳湖模具公司作出回复函载明“我司2016年12月10日提出的国轮R63成型鼓修理执行方案请在2017年2月25日前给予回复，如无回复我司视双方2016年7月6日签订的国轮公司R63成型鼓问题备忘无效。”2018年12月21日案外人天津国轮公司向赛象公司出具的《关于解决产品质量问题的函》中记载“贵司曾于2016年12月提供过阳湖模具提出的修理方案，但我司认为此方案仅就前期外观检查发现的问题进行了回复，不能达到将63寸成型鼓调试至符合技术协议规定的要求……”该函中所附附件记载了八项成型鼓问题，其中六项与2016年7月6日的《国轮公司63寸成型鼓问题备忘》中的问题一致。对于一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：涉案《TST采购合同》是否符合法定解除情形。首先，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《中华人民共和国合同法》第一百四十八条规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。其次，阳湖模具公司于2014年11月10日向赛象公司交付货物，双方于2016年7月6日就货物的质量问题以及维修方案等内容形成书面备忘，赛象公司自认仅对该成型鼓进行了初步验收，并未将涉案货物装机后进行检测；同时，根据2016年7月6日的《国轮公司63寸成型鼓问题备忘》，货物的质量问题可以通过修理改造方式解决。即赛象公司提交的证据不足以证明该成型鼓具有重大质量缺陷或存在其他不能实现合同目的导致合同解除的情形。最后，2016年7月6日《国轮公司63寸成型鼓问题备忘》约定，“具体改造开始时间，赛象科技与国际轮胎协商，阳湖模具得到赛象科技通知后24小时响应并进行整改”。一方面，2017年2月6日阳湖模具公司的复函及2018年12月21日天津国轮公司的函件可以相互印证阳湖模具公司于2016年12月10日提出过修理执行方案，阳湖模具公司于2017年2月6日再次督促赛象公司对修理方案进行确定，展现了阳湖模具公司积极履行合同，解决问题的态度。依据2017年2月6日的函件内容，该函件具有催告赛象公司在约定期限内做出回复的效力，而赛象公司未按约定期限回复则应承担相应的法律后果。另一方面，赛象公司直至2018年12月12日才向阳湖模具公司发出《催告函》要求阳湖模具公司一个月内完成修复工作，其后发出退货通知和解除合同通知，超出了合理期限。故赛象公司解除《TST采购合同》的上诉请求，事实依据及法律依据不足，本院不予支持。综上所述，赛象公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9920元，由天津赛象科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  史会明审判员  刘翠翠审判员  尹春海二〇二〇年一月十四日法官助理李文杰书记员李娟附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……