江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏07民终3901号上诉人(原审被告、反诉原告)：高加超，男，1967年8月19日出生，汉族，住江苏省连云港市灌云县。委托诉讼代理人：冯爱民，江苏路卓律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：连云港久喜建材有限公司，住所地江苏省连云港市海州区锦屏镇酒店村9号。法定代表人：章大喜，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:詹恒展，江苏田湾律师事务所律师。原审被告：江苏锦屏建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区锦屏路68号。法定代表人：吴俊泽，董事长。委托诉讼代理人：张士迎，男，1962年10月15日出生，汉族，该公司员工。原审被告：国网江苏省电力有限公司连云港供电分公司，住所地江苏省连云港市海州区幸福路1号。法定代表人：程真何，总经理。委托诉讼代理人：曹翊轩，江苏瑞杰律师事务所律师。原审被告：江苏齐天电力工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区新浦经济开发区204国道内侧。法定代表人：孙汝成，公司总经理。上诉人高加超因与被上诉人连云港久喜建材有限公司（以下简称久喜公司）、原审被告江苏锦屏建设工程有限公司、（以下简称锦屏公司）、江苏齐某电力工程有限公司（以下简称齐某公司）、国网江苏省电力有限公司连云港供电分公司（以下简称国网连云港分公司）买卖合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2019)苏0706民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人高加超上诉称：请求二审法院依法撤销（2019)苏0706民初30号民事判决第一项内容，并改判支持高加超上诉请求或将本案发回重审；二审诉讼费用由久喜公司承担。事实和理由：1.一审法院认定“利息”事实错误，且证据不足。一审庭审中，久喜公司已承认对账单中“备注银行利息即每日千分之一”是久喜公司后书写的。从整个账单来看，高加超姓名、金额、身份证号码、手机号码、日期均为高加超自己书写，唯独备注部分为久喜公司后添加的。该份对账单又保存在久喜公司手中，其对证据伪造、篡改有优势。按照常理如要添加也是高加超自己书写，不应该是久喜公司私自添加内容。所以久喜公司要举证证明所添加的内容是经过高加超同意的补强证据。而一审法院对此直接认定“银行利息即每日的千分之一”的事实错误，且证据不足；2.一审法院认定利息过高，律师费不应由高加超承担。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，可以认定为“过分高于造成的损失”。一审时，高加超答辩时已提出利息过高要求降低的请求，且利息和律师费共计已超过年利率24%的上限，故一审法院对利息认定过高且律师费由高加超承担适用法律错误。综上所述，一审法院程序严重违法，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请二审法院依法支持高加超的上诉请求。被上诉人久喜公司辩称，涉案对账单中双方对高加超欠款数额及违约责任约定清楚，高加超欠久喜公司245165元事实清楚；对账单中约定高加超欠不还按银行利息4倍计算违约金；关于本案法律关系问题，久喜公司在立案时是主张建设工程施工合同纠纷，后来高加超又主动说是买卖合同纠纷，一审法院行使释明权，久喜公司就主张涉案为买卖合同纠纷；一审判决认定事实清楚，判决正确，本案应当维持原判。原审被告锦屏公司述称，本次上诉的纠纷事项与锦屏公司无关。原审被告国网连云港分公司述称，我们认可本案系买卖合同关系纠纷，高加超的上诉请求与我公司无关。原审被告齐某公司未到庭答辩。久喜公司一审诉讼请求：1.判令高加超、锦屏公司、齐某公司连带向某喜公司支付混凝土材料款人民币245165元和利息（从2018年10月31日起至实际给付完毕之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算，暂计算至起诉之日为4399.64元）；本息暂合计249564.64元；2.判令国网连云港分公司在尚欠齐某公司工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费用、保全费和律师费由高加超承担。高加超反诉请求：1.请求法院依法判令久喜公司向高加超开具增值税专用发票（票面金额825165元）；2.反诉费用由久喜公司承担。一审法院认定事实：高加超向某喜公司购买混凝土，共计产生货款825165元。2018年9月28日，高加超向某喜公司出具对账载明：今双方对账，高加超确认尚欠久喜公司混凝土款445165元，对混凝土质量无异议，约定于2018年10月30日前付300000元，余款145165元定于2018年11月30日前全部付清，如不按时支付按银行利息（每日的千分之一）四倍支付利息，同时承担诉讼费、保全费、律师费等全部费用。对账单出具后，高加超向某喜公司给付了200000元款项，剩余款项至今未付。就涉案混凝土买卖款项，久喜公司未向高加超开具增值税专用票据。为涉案纠纷久喜公司委托江苏田湾律师事务所代为处理，并缴纳律师费12320元。一审法院认为：久喜公司、高加超之间的买卖合同关系及高加超向某喜公司出具的对账单，系各方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。高加超应当按照对账单的约定向某喜公司支付款项，但高加超仅支付了200000元，构成违约，故高加超应向某喜公司给付欠款245165元、逾期利息（其中按本金100000元自2018年10月31日起，按本金145165元自2018年12月1日起，至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算）。久喜公司为涉案诉讼支付的律师费12320元未超出法律规定，根据涉案对账单的约定高加超应予支付。对于高加超辩称的对账单中利息约定不明，利息应按银行同期存款利率计算的辩解意见，一审法院认为，涉案对账单中载明银行利息为每日千分之一，其已经超出中国人民银行同期贷款利息，故高加超的该辩解意见本院依法不予采信。涉案系混凝土买卖合同纠纷，锦屏公司、齐某公司、国网连云港分公司并非涉案买卖合同当事人，故锦屏公司、齐某公司、国网连云港分公司不应承担给付责任。久喜公司向高加超销售了总计825165元的混凝土，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十六条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，久喜公司应当向高加超开具票面金额共计825165元的增值税专用发票。对于久喜公司辩称的双方约定的系不含税价格，不应当开具票据。一审法院认为，久喜公司未举证证明其辩解意见，故对该辩解意见，依法不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，遂判决：一、本诉高加超于判决生效后十日内向某喜公司给付款项245165元、逾期利息（其中按本金100000元自2018年10月31日起，按本金145165元自2018年12月1日起，至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算）及律师费12320元；二、驳回久喜公司的其他诉讼请求；三、久喜公司于判决生效后十日内向高加超出具票面金额共计825165元的增值税专用发票。在二审中，各方当事人均没有向本院提交新证据。本院审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。另查明：高加超于2018年11月5日还款200000元。本案二审的争议焦点是1.一审法院判决认定事实及有关利息判决部分是否正确；2.一审法院判决高加超承担久喜公司的律师费是由有依据；3.一审法院对于本案判决适用法律是否正确；4.一审法院对本案审理程序是否存在严重违法之处。本院认为：久喜公司、高加超之间签订的买卖合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当遵照履行。关于第一个争议焦点。本院认为，高加超向某喜公司出具的对账单，确认其欠久喜公司混凝土材料款445165元，并向某喜公司承诺于2018年10月30日付款300000元，余款145165元于2018年11月30日前全部付清，如不按时还款，则按银行利息四倍支付利息，并承担诉讼费、保全费、律师费等全部费用。高加超该承诺是其真实意思表示，其应当按照诚实信用原则，向某喜公司兑现承诺，但高加超没有兑现其承诺，仅于2018年11月5日向某喜公司还款200000元，尚欠余款245165元至今未还的是清楚。一审法院判决高加超向某喜公司还款245165元正确。关于利息计算问题，高加超认为是按银行存款利息四倍支付利息，但高加超没有证据证明其主张成立。根据日常一般商业常规，借款或欠货款的计息均按银行同期同档贷款基准利率计付利息。一审法院判决高加超按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算利息，符合一般商业常规，且不违反法律规定。本院对高加超认为一审法院判决认定事实及有关利息判决错误的上诉理由不予采纳。关于第二个争议焦点。本院认为，高加超在涉案对账单中承诺如不按时还款，由其承担律师费。高加超未按涉案对账单中承诺付款期限向某喜公司付款，一审法院判决高加超承担久喜公司的涉案律师费有事实依据。本院对高加超认为其不应承担久喜公司的涉案律师费的上诉理由不予采纳。关于第三个争议焦点。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本院经审查，高加超欠久喜公司货款未按承诺时间付款构成违约，一审法院适用该条规定判决高加超继续履行还款责任，并承担违约责任正确；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；第三款规定人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。高加超主张对账单中有关利息计算是按银行存款利息四倍支付利息。本院经审查，高加超提出该主张没有提供证据予以证明其主张成立，一审法院按照法定程序，通过开庭全面地、客观地综合审查涉案证据，依法判决高加超按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算支付利息，依法确定高加超承担举证不能的后果正确；《中华人民共和国民事诉讼法》被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。在一审诉讼中，齐某公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院适用该条规定缺席判决正确。本院根据前述审查，认为高加超提出一审判决适用法律错误的上诉理由不能成立，依法不予采纳。综上，高加超的上诉理由均不能成立。但因在一审判决后，二审审理过程中，中国人民银行同期同档贷款基准利率这一标准已于2019年8月20日取消，中国人民银行同时公布全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，贷款利息应按该贷款市场报价利率计息。本案因计息利率标准发生变化，故本院对一审判决利息部分予以变更，其余部分予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持连云港市海州区人民法院(2019)苏0706民初30号民事判决第二项（驳回连云港久喜建材有限公司的其他诉讼请求）、三项（连云港久喜建材有限公司于判决生效后十日内向高加超出具票面金额共计825165元的增值税专用发票）；二、变更连云港市海州区人民法院(2019)苏0706民初30号民事判决第一项为：高加超于本院判决书送达后十日内向连云港久喜建材有限公司给付款项245165元、逾期利息（其中按本金100000元自2018年10月31日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算，2019年8月20日至实际履行之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算利息；按本金145165元自2018年12月1日起，至2019年8月19日按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算，2019年8月20日至实际履行之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算利息）及律师费12320元。二审案件受理费5043元，由上诉人高加超负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 利审 判 员  周文元审 判 员  刘 扬二〇二〇年一月六日法官助理  仕玉发书 记 员  顾 凡书 记 员  李绣殊法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。