重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终8620号上诉人（原审被告）：重庆佳宙科技发展有限公司，住所地重庆市九龙坡区九龙园区火炬大道8号绿云石都A区16幢一楼堆场，统一社会信用代码91500107092411834L。法定代表人：唐运超，职务总经理。被上诉人（原审原告）：黄天二，男，汉族，1988年2月16日出生，住四川省营山县。委托诉讼代理人：文小敏，重庆捷恒律师事务所律师。上诉人重庆佳宙科技发展有限公司（以下简称佳宙公司）因与被上诉人黄天二工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2019)渝0107民初17413号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。佳宙公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实及理由：1.黄天二所受伤并非属于工伤，《认定工伤决定书》是错误的；2.黄天二并未提供票据等证据，一审判决佳宙公司赔偿黄天二各项工伤保险待遇没有事实依据。被上诉人黄天二答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。黄天二向一审法院起诉请求：1.确认黄天二与佳宙公司劳动关系于2018年1月4日解除；2.判决佳宙公司支付黄天二鉴定检查费480元、一次性伤残补助金26040元（3720元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金40884元（6814元/月×6个月）、一次性工伤医疗补助金13628元（6814元/月×2个月）、交通费1000元，共计82032元。一审法院经审理查明：黄天二曾于2018年1月24日向一审法院提起诉讼，请求判决佳宙公司支付2016年11月10日至2017年10月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额49500元。一审法院于2018年7月25日作出（2018）渝0107民初3265号民事判决，认定黄天二、佳宙公司自2016年10月10日起建立劳动关系，并判决佳宙公司支付黄天二未签劳动合同二倍工资差额41223.18元，该判决已生效并履行完毕。佳宙公司未为黄天二参加工伤保险。黄天二计薪方式为自然月计薪，每月1日发放上月工资。2017年4月26日，黄天二在佳宙公司搬动钢板时，钢板滑落将其左脚砸伤。同日，经重庆市九龙坡区第二人民法院诊断，黄天二伤情为左足踇趾末节撕脱性骨折，左足踇趾末节裂伤。2016年10月10日至2017年4月，黄天二各月工资数额分别为3500元、4400元、2150元、3050元、4500元、4500元、3000元。2018年9月4日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（九人社伤险认字[2018]3299号），认定黄天二所受伤害为工伤。2018年10月22日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》，鉴定黄天二为伤残拾级，无生活自理障碍。黄天二为此花去鉴定检查费480元。2019年6月24日，黄天二作为申请人，以佳宙公司为被申请人，就解除劳动关系、工伤保险待遇争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年7月1日作出《超时未决定受理案件证明书》，黄天二遂诉至一审法院。一审另查明，佳宙公司不服九人社伤险认字[2018]3299号《认定工伤决定书》，于2018年11月27日向一审法院提起行政诉讼，请求撤销该《认定工伤决定书》，一审法院于2019年1月7日立案后报请重庆市第五中级人民法院指定管辖，重庆市第五中级人民法院指定由重庆市大渡口区人民法院管辖，重庆市大渡口区人民法院以（2019）渝0104行初37号受理该案，并于2019年3月20日判决驳回佳宙公司的诉讼请求。一审审理中，黄天二与佳宙公司一致确认2018年1月4日之后黄天二未再在佳宙公司上班，佳宙公司亦未再向黄天二发放工资。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于黄天二与佳宙公司劳动关系的解除时间。黄天二于2018年1月4日离开佳宙公司，其虽称系因佳宙公司无故开除，但未举示相应证据，故对此主张一审法院不予采纳。自2018年1月4日之后，黄天二未再到佳宙公司上班，佳宙公司亦未向黄天二发放工资，双方互不履行劳动者和用人单位的权利义务，至2019年6月24日黄天二提起仲裁时已超过一年，故双方劳动关系应于2018年1月4日解除。黄天二因工受伤事实及伤残等级有《认定工伤决定书》及《初次鉴定结论书》证明，一审法院予以确认。佳宙公司申请对黄天二受伤原因是砸伤还是踢伤进行司法鉴定，实质是不认可黄天二所受伤害为工伤，但工伤认定是劳动行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害（或者患职业病）是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为，佳宙公司对《认定工伤决定书》的异议应通过行政诉讼或者行政复议途径解决，况且佳宙公司事实上也曾提起对案涉《认定工伤决定书》的行政诉讼，故对佳宙公司在本案中提出的对黄天二受伤原因是砸伤还是踢伤进行司法鉴定的申请，一审法院不予准许。佳宙公司作为用人单位，未为黄天二参加工伤保险，应参照《工伤保险条例》有关规定对黄天二进行一次性赔偿。黄天二在佳宙公司工作不足12个月即受伤，其受伤前的平均工资为3735.98元/月（3500元+4400元+2150元+3050元+4500元+4500元+3000元÷21.75天/月×18天）÷6.58个月，现黄天二自愿按3720元/月主张，不违反法律规定，一审法院予以尊重并采纳。关于黄天二的各项工伤保险待遇，一审法院确认如下：1.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。黄天二的工伤伤残等级为拾级，根据《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》相关规定，黄天二的一次性伤残补助金按照其本人工资计为26040元（3720元/月×7个月），一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别按照黄天二与佳宙公司劳动关系解除之日的重庆市上年度职工月平均工资标准计为12212元（6106元/月×2个月）、36636元（6106元/月×6个月）。2.鉴定检查费。黄天二主张的鉴定检查费480元有相关票据予以证明，一审法院予以确认。3.交通费。根据黄天二受伤就医等情况，一审法院酌情支持100元。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条之规定，判决：一、黄天二与重庆佳宙科技发展有限公司劳动关系于2018年1月4日解除。二、重庆佳宙科技发展有限公司在一审判决生效后十日内支付黄天二一次性伤残补助金26040元、一次性工伤医疗补助金12212元、一次性伤残就业补助金36636元、鉴定费及检查费480元、交通费100元，共计75468元。三、驳回黄天二的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，一审法院予以免收。本院二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是佳宙公司是否应当赔偿黄天二各项工伤保险待遇。关于佳宙公司称黄天二所受伤并非工伤的问题。本院认为，工伤认定是劳动行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害（或者患职业病）是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为。本案中，黄天二所受伤的性质已经重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》认定为工伤，该工伤认定书现已生效且并未被撤销。故上诉人佳宙公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于佳宙公司称其不应当赔偿黄天二工伤保险待遇的问题。本院认为，黄天二因工受伤，且已经生效的《认定工伤决定书》作出认定，所受工伤的伤残等级经生效的《初次鉴定结论书》予以确定。佳宙公司在收到涉案《初次鉴定结论书》后并未在法定的时间提起再次鉴定之申请，现佳宙公司要求对黄天二的伤残等级进行司法鉴定没有法律依据。佳宙公司作为用人单位，未为黄天二参加工伤保险，一审参照《工伤保险条例》等相关规定认定佳宙公司赔偿黄天二的各项工伤保险待遇并无不当，本院予以确认。综上，佳宙公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆佳宙科技发展有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 艳审 判 员  张泽兵审 判 员  苏 渝二〇二〇年一月八日法官助理  宋彦君书 记 员  黄 雯