重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终第9708号上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆观天下装饰工程有限公司，住所地重庆市两江新区金开大道90号3幢12-19，统一社会信用代码91500000MA5U7AQ47D。法定代表人：张洪金，总经理。委托诉讼代理人：谢敏，女，系公司员工。委托诉讼代理人：胡君，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：邓小勇，男，1968年6月17日出生，汉族，住重庆市渝北区。上诉人重庆观天下装饰工程有限公司（以下简称观天下公司）与上诉人邓小勇装饰装修合同纠纷一案，双方均不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初1518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理,上诉人观天下公司的委托诉讼代理人谢敏、胡君，上诉人邓小勇参加了诉讼。本案现已审理终结。观天下公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.判决邓小勇支付工程款51433.03元；3.判决邓小勇支付解除合同违约金56210.79元；4.判决邓小勇支付逾期付款违约金，以欠付款51433.03元为基数，从2018年11月29日起按照日千分之一的标准计算至付清之日。事实和理由：一、一审法院对案涉合同的履行事实认定不清。1.邓小勇于2018年5月21日签字的施工设计图载明了设计高度。2018年11月28日龙华斌签署《吊顶隔墙工程检验单》，说明设计和施工内容得到了邓小勇确认。2.邓小勇与代春明的微信聊天记录不能证明观天下公司的施工存在问题，代春明出具的证言对微信聊天记录进行了回应解释。3.肖某系邓小勇聘请，与本案具有利害关系，其陈述的电路整改问题并无其他证据证明，不应采信。4.工程报价单的第三十三项总金额61872元经过邓小勇签字确认，工程内容系水电施工前及整个装修过程产生的必要费用，观天下公司据实结算为40734.4元，符合施工逻辑，法院应当确认。二、一审法院对合同解除的法律后果适用法律错误。2018年12月14日邓小勇单方表示解除合同且事后禁止观天下公司进场，属于单方违法解除合同，根据合同第13条第2款约定应赔偿违约金，以弥补观天下公司的相应的损失。邓小勇辩称，认可一审判决认定的工程款。邓小勇不存在违约行为。合同约定解除必须以书面形式，电话录音仅是双方沟通。对观天下公司的上诉事项，认可一审认定。邓小勇上诉请求：1.撤销一审判决第三项，判决观天下公司支付水电整改费10000元；2.判决观天下公司支付违约赔偿金56210.79元。事实与理由：合同第13条第3款约定乙方不予整改、未在约定期限整改或整改后仍不合格，甲方可另请他人整改，一切费用由乙方承担。双方于2018年11月28日签订的《吊顶隔墙工程检验单》中注明了木工结算金额，同时也明确存在电工返工事实。2019年3月18日邓小勇与观天下公司项目经理代春明的微信聊天记录载明代春明派电工肖某对水电进行整改。肖某出庭作证证明了其水电整改的工资一万多元，邓小勇也举示了向肖某支付1万元整改费的凭据。观天下公司辩称，观天下公司不存在违约事实，合同解除是邓小勇单方违约解除。观天下公司按图施工，邓小勇自行整改且未提供整改依据，整改责任不应由观天下公司承担。观天下公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决邓小勇支付二期装修款51967.82元；2.判决邓小勇支付单方解除合同违约金56210.79元；3.判决邓小勇支付逾期付款违约金1870.84元，以欠付款51967.82元为基数，从2018年11月29日起按照日千分之一计算至2019年1月4日；4.诉讼费由邓小勇承担。邓小勇向一审法院提出反诉请求：1.判决观天下公司支付违约金56210.79元；2.判决观天下公司支付空调整改费1600元、门窗整改费3200元、土建返工费23500元、水电整改费16500元、使用过期防水赔偿费20000元。一审法院认定事实：2017年1月8日，邓小勇与观天下公司签订《室内装饰工程设计协议条款》，将其位于约克郡小区的别墅交给观天下公司进行室内装修设计，约定设计费21600元。邓小勇支付了该款。2018年5月20日，以邓小勇为发包方（甲方）、观天下公司为承包方（乙方），双方签订《重庆市家庭居室装饰装修工程施工合同》。主要约定：工程地点约克郡XX号，户型别墅，套内施工面积492平方米，乙方包工、包部分材料，甲方提供其余材料，本合同工程造价562107.9元；本工程由乙方设计，设计方应提供施工图纸或作说明一式二份；七、材料供应，（三）甲、乙双方采购供应的装饰材料、设备均应用于本合同规定的室内装饰装修，非经甲方同意，乙方不得挪作它用或替换为价廉质劣的装饰材料、设备，如乙方违反此约定，应按挪用或替换材料、设备价款的双倍金额赔偿给甲方，（四）乙方提供的材料、设备是假冒伪劣产品的，应按材料、设备价款的双倍金额赔偿给甲方；十二、工程价款支付方式，第一次合同签订、第二次水管、线管布线完工及验收、第三次木工和泥工基本完工漆工进场、第四次竣工验收合格之日起10日内，按实支付；乙方应向甲方开具有效的收据凭证，工程款结清后乙方应向甲方开具正式统一发票；十三、违约责任，（二）施工过程中任何一方无法定事由要求终止合同的，须向另一方以书面形式提出，经双方同意后办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按工程造价的10%赔偿，解除本合同；（三）因施工质量不合格，一方不予整改、未在约定期限内整改，或经整改后仍不合格的，甲方可另请他人整改，与整改有关的一切费用乙方承担，赔付上限不超过合同金额20%。2018年5月21日，双方签订《补充协议》，约定工程全款8.5折，增减项在当期付款节点体现，水电施工完毕即支付首期款未交足部分即水电增减项。双方确认的《观天下工程报价》载明：工程直接费472717.1元、管理费70907.57元、税金18483.24元。邓小勇出具《客户委托书》，委托龙华斌全权负责工地所有工程事宜。观天下公司对案涉房屋进行了装修，第一任装修现场负责人是廖孟武，2018年9月30日更换为第二任负责人代春明。2018年7月17日，龙华斌签署《水电路工程检验单》，对水路、电路工程进行了验收。邓小勇称验收属实，但仅对外观进行了验收，施工与设计图不符导致之后整改。2018年7月31日，邓小勇在案涉工程装修微信群中问：地砖已经加工好了，什么时候送货？观天下公司回复：地砖在吊顶后；下周可以安排贴墙砖。2018年8月10日，龙华斌签署了《水、电路实际发生量确认单》，对工程量及价格进行了确认。2018年9月30日，龙华斌在案涉工程装修微信群中提出“你们拉了一桶防水过来，而且都是过期防水”，并拍摄照片。观天下公司员工答复“马上换”。2018年10月17日，邓小勇在案涉工程装修微信群中提出“装饰公司没有对整体墙面和地面高度作出规划”，代春明答“下午我自己弹线”。2018年11月2日，邓小勇在案涉工程装修微信群中发电线照片，说：水电施工没有竣工图，现场重新估计，一部分需要返工，这是装修公司管理不善没有做好交接、换人的结果，主卧防水及给排水全部重做，以前尺寸完全不对。观天下公司员工回复：有事可以电话沟通。2018年11月13日，邓小勇在案涉工程装修微信群中提出“二楼的墙体设计极不合理，后期设计问题多”，“算了我自己解决”，“以前没有完善设计的时候叫我们做了许多墙体，现在大部分都要拆除重作”。2018年11月28日，龙华斌签署《吊顶隔墙工程检验单》，该部分验收合格。龙华斌还签署了单据一张，载明木工施工总金额51510.9元；电工施工15.5个工作日（电工施工内容包含前期水电返工和后期业主改造），水电还没有调试验收。2018年12月14日，观天下公司王颖和邓小勇通电话，王颖：我们工程部的回来说你们现场已经有其他的工人进去施工了呀？邓小勇：我早就说了，那回给你说了的嘛，其他的不要你们做了，我们自己做后头的，泥工和漆工都不做了，太要不得了，哪天我们把帐算了。王颖：下周再约。2018年12月23日，观天下公司向陶炯邮寄《装饰施工费催款函》，称水电已完工验收，木工隐蔽工程已验收，贵方派非我方施工人员进场施工，并且电话与我司员工提出终止合同，经核算，你应按期缴纳二期及增减项及终止合同违约金共计108178.61元。该邮件邓小勇收悉，但称对内容不认可。一审庭审前，邓小勇给第二个项目经理代春明发微信：你们观天下公司给我施工的别墅项目明天要开庭，我想向你确定两件事。代春明：可以。邓小勇：第一件事，2018年11月初，你施工的吊顶主体即将完工，发现实际施工的水电和图纸有部分差异，然后你派公司的电工肖某来进行水电核查，由于上一个水电施工队伍没有和你交接，许多线路走向和逻辑关系不清楚，导致肖某花了很长时间查线路，同时进行部分整改，对吧？代春明：是的。邓小勇：第二个问题，你方在施工过程中，我们双方协商好了，负一楼和厕所部分的吊顶由我方施工，防水也是我们自己做，也就是说我们双方在同一时间同时施工，对吧？代春明：是这样的，我进场只做了一、二、三楼的室内吊顶，其余都是你方施工的，是同时施工，这个事我都跟公司汇报过，公司也有管家监理来现场查看。观天下公司在一审法院第三次庭审中举示了代春明的书面证词：微信聊天记录不完整，因邓小勇对设计方案自行变更影响了原水电走向，为此邓小勇委托代春明介绍一名水电工肖某对现场水电施工进行变更；水电整改责任不在观天下公司，因为办理了水电阶段验收；微信记录没有观天下公司同意邓小勇自行施工的意思表示，邓小勇为人强势，代春明作为现场施工人员为维护客户关系无法阻止邓小勇自行施工，无权代表观天下公司同意邓小勇自行施工。邓小勇举示了廖孟武出具的证明一份，载明：廖孟武2018年5月25日到2018年9月底担任观天下公司邓小勇项目的现场负责人；现场施工图纸无标高和灯具详细尺寸及详细立面图，多处水电点以设计师现场交底为准施工，于2018年7月中旬水电完工；2018年7月底公司库房管理员吴全勇将过期防水送到工地被我和邓小勇的现场工人蒋文彬发现，退回库房，我之后便到公司要求如果要使用过期防水必须要给我书面质保，但公司总经理陈前前只给口头承诺，因为工地质保由我负责，故我也因此事停工；2018年9月30日，吴全勇第二次将过期防水送到工地，又被邓小勇现场负责人龙华斌抓拍。邓小勇申请证人肖某出庭作证。肖某陈述：代春明让我去邓小勇的房屋做装修，我在2018年10月22日进场，代春明安排我做插座、开关、灯、灯线的位置整改，给我的图纸与实际线路不一致，且线路已被掩埋，查找十分麻烦，我根据实际尺寸进行整改，做了几天观天下公司的马经理说不付款了，整改完线路后是邓小勇付的钱，一万多；与观天下公司无劳动合同，其他工程在观天下公司领取过工资。观天下公司称不认识证人，没有派人进行整改，不存在整改及整改费用。为证明损失，邓小勇举示《空调整改协议》，拟证明因设计师提供的空调安装标高出现问题需要更改，由重庆安贞吉机电设备安装工程有限公司对室内部分空调设备进行移机整改，共计人工费1600元；举示收据一张，拟证明由于设计师失误，门窗高度高过吊顶，重新改造支付3200元。邓小勇已向观天下公司支付工程款192027.97元。关于应收工程款金额。观天下公司主张：第一次结算水电147791元、水电增项1072.08元、木工51510.9元、报价表项目三十三其他40734.4元。报价表项目三十三其他在水电施工前需要做，既然水电结算了，该部分肯定施工了，观天下公司自行计算为40734.4元。邓小勇对水电147791元、水电增项1072.08元、木工51510.9元无异议，但对报价表项目三十三其他部分不予认可，并认为观天下公司违约且未开具发票，不应支付管理费和税金。工程报价上的项目“三十三其他”总金额为61872元，包含腻子铲除、石膏线喷漆、基础抹灰、新建墙体、开槽补烂、门洞找平、现场成品保护措施费、饰块材料、材料吊装搬运费、无电梯楼层搬运费、居室垃圾清运费、垃圾外运费。邓小勇主张其于2018年9月30日左右自行进场施工；有质量问题的防水并未实际使用；观天下公司未完成施工，由邓小勇自行施工；观天下公司给邓小勇发催款函就是要解约的意思，邓小勇同意解约。观天下公司陈述，认可邓小勇在2018年12月14日提出的解除合同；观天下公司对工程报价上打钩的项目进行了施工；所谓整改是因邓小勇在施工过程中有很多随意性要求，与报价单内容有变化，造成反复沟通的聊天记录不能证明观天下公司未按施工要求施工。一审法院认为：观天下公司与邓小勇签订的《重庆市家庭居室装饰装修工程施工合同》及《补充协议》合法有效。关于解除合同。2018年12月14日，邓小勇与观天下公司员工王颖通电话，双方一致确认剩下的工程由邓小勇自行施工，双方另约时间算账，系双方达成了解除合同的意思表示，观天下公司也在其后向邓小勇发催款函，确认合同已经解除的事实，故双方签订的《重庆市家庭居室装饰装修工程施工合同》及《补充协议》已于2018年12月14日解除。关于合同解除的原因。邓小勇主张系观天下公司施工过程中出现诸多问题导致需返工、重作，往工地送过期防水导致停工等，邓小勇不得不自行施工，且与代春明协商好后自行施工。观天下公司主张系邓小勇在施工过程中有很多随意性要求导致更改。现有证据能够证明施工过程中确发生过整改，但双方均无充分证据证明整改是对方原因造成，不能认定哪方违约导致合同解除，故双方均要求对方支付解除合同违约金，该院均不予支持。关于应付工程款。双方无异议的应付款项为第一次结算水电147791元、水电增项1072.08元、木工51510.9元。观天下公司主张还施工了报价表项目三十三其他中的内容，自行计算为40734.4元，但未举示相关证据佐证已施工内容和金额，该院不予采信。应付工程款直接费用为147791元+1072.08元+51510.9元=200373.98元，按合同约定85折后为170317.88元，约定管理费170317.88元×15%=25547.68元，税金170317.88元×3.3%=5620.49元，共计170317.88元+25547.68元+5620.49元=201486.05元。扣除邓小勇已支付的192027.97元，邓小勇还应向观天下公司支付9458.08元。邓小勇辩称因观天下公司违约不应支付管理费，无事实依据，该院不予采信；邓小勇辩称因观天下公司未开具发票不应支付税金，未开具发票并不足以对抗支付工程款的合同义务，且邓小勇可要求观天下公司补充开具发票，对该项意见不予采信。关于逾期支付工程款的违约金。在本案判决前，应付款金额存在争议尚不明确，观天下公司要求支付逾期付款违约金，不予支持。关于各项整改费用。邓小勇对空调整改费、门窗整改费、土建返工费、水电整改费的金额均未举示充分证据，且对何方原因导致整改返工也无充分证据，故邓小勇要求支付前述整改费，该院不予支持。关于使用过期防水赔偿费20000元。虽然观天下公司向工地提供了过期防水，但未实际使用，防水价值也无证据佐证，邓小勇要求观天下公司支付使用过期防水赔偿费，没有事实依据。一审法院判决：一、邓小勇在判决生效后立即支付观天下公司工程款9458.08元；二、驳回观天下公司的其他诉讼请求；三、驳回邓小勇的反诉请求。本诉案件受理费2500元，由观天下公司负担2300元、邓小勇负担200元；反诉案件受理费1360元，由邓小勇负担。二审中，观天下公司举示了以下证据：1.观天下公司微信号与代春明的微信聊天记录（日期显示为“昨天”），拟证明观天下公司一审时提交的代春明证词才是其本人真实意思表示，代春明与邓小勇的微信聊天记录不应采信；2.施工图一套（复印件，其中，负一层、一层的原始结构图、负一层至三层的平面布置图及一二三层的天棚布置图有邓小勇签名；其余包括地下室墙体拆建示意图、水电点位图、开关灯位布置图、地下室地面墙身材质布置图等无邓小勇签名；所有图均备注“图中尺寸仅供参考，所有尺寸以现场实际为准，图中尺寸为设计完成尺寸，各方厂家及施工人员需预留所需尺寸”），拟证明施工设计经过邓小勇签字确认，观天下公司只能按图施工，邓小勇施工发生的变更、整改应自行负责。邓小勇质证认为：对证据1不认可真实性，对证据2真实性认可。邓小勇举示了费用报销单、领款单、微信转账截图及银行流水记录（2018年12月19日收据2000元、2019年2月2日微信转账8000元），拟证明邓小勇向肖某支付了1万元整改费用。观天下公司质证认为：上述证据的真实性、关联性不予认可，且水电工程已经通过验收确认，邓小勇另行整改的费用不应由观天下公司承担。前述证据中，代春明的微信回应发生在一审判决之后，观天下公司未举示代春明持有的与邓小勇微信聊天记录，施工图中邓小勇签字的仅为部分设计方案图，邓小勇举示的转款凭据并不能体现整改原因、责任及范围，故对双方举示的证据本院均不予采信。本院查明的事实与一审查明的相同。本院认为，双方确认二审争议焦点为，案涉合同解除的原因及责任，观天下公司主张的报价单第三十三项费用是否成立，邓小勇主张的水电整改费应否支持。关于合同解除的原因及责任。首先，双方举示的施工中的微信交流、分项验收单、诉讼前的电话交涉及一审第一次开庭前的微信记录等证据反映，观天下公司于2018年9月30日更换了施工项目负责人，运送现场的防水涂料过期，水电施工存在返工和业主调整变更双方原因，邓小勇对观天下公司管理交接、工期进度、水电施工及施工细节及设计等诸多问题不满，之后双方对吊顶及防水进行了分开施工，至2018年12月14日，双方在电话中同意观天下公司不再施工由双方择日结账且未提出其他异议。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，双方于2018年12月14日达成了解除施工合同的一致意见，构成协商解除合同。其次，虽然观天下公司存在水电返工及材料过期等问题，邓小勇对观天下公司的施工及管理还有其他不满，但前述施工问题可以通过整改予以补救，并不影响合同目的实现；同样，邓小勇也存在水电变更或增项等情况，但该变更仅影响工期及价款，并不属于违约行为。双方上诉提出的异议事项，均不构成合同目的不能实现的重大违约行为，本案合同解除的原因并非当事人一方因对方违约依法行使解除权，双方认可合同解除的后果及时间，故双方关于对方违约导致合同解除而应承担违约金的上诉理由，均不能成立。关于观天下公司主张的报价单第三十三项费用。根据双方的施工合同和报价单，工程款根据约定的单价据实结算。观天下公司举示的报价单第三十三项费用，仅为其在签约时约定的单价和预算的施工量，观天下公司根据自行统计主张该项费用中实际发生的工程价款为51433.03元，其上诉认为该项施工应在水电之前故应已经完成，缺乏工程量的施工及验收依据，一审法院未予支持，并无不当。关于邓小勇主张的电路整改费。龙华斌签署的木工电工验收单备注了存在水电返工和业主改造，反映了存在水电返工的事实。但邓小勇并未举证证明观天下公司拒绝返工整改，也未举证证明双方对代为整改以及返工价款进行了确认，其举示的代春明微信及证人肖某出庭陈述，并未表明观天下公司委托了邓小勇向该公司派驻工人付款，在电路存在返工整改与业主改造双重原因的情况下，双方并未就观天下公司责任范围的整改费用进行划分确认，邓小勇根据其付款凭据要求观天下公司承担电路整改费10000元，不能成立。综上所述，观天下公司和邓小勇的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2453元，由重庆观天下装饰工程有限公司负担1508元，邓小勇负担945元；重庆观天下装饰工程有限公司已预交2393元，本院予以退还885元，邓小勇已预交50元，限收到本判决后七日内向本院缴纳895元。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年一月九日法官助理  秦金星书 记 员  李白露