江苏省连云港市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 (2019)苏07刑终443号 原公诉机关暨刑事附带民事公益诉讼起诉人江苏省灌云县人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾祥烽，男，1983年12月27日出生于广东省韶关市，汉族，中专文化，淘宝店铺店主，住广东省韶关市。因本案于2017年12月26日被刑事拘留，2018年1月19日、10月12日被取保候审，2019年1月23日被逮捕。现羁押于灌云县看守所。 辩护人暨诉讼代理人杨周，江苏连众律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈传科，男，1962年6月5日出生于河南省柘城县，汉族，初中文化，务工,住河南省柘城县。因本案于2018年6月2日被刑事拘留，同年6月3日被指定居所监视居住，同年6月10日被刑事拘留；同年7月13日被逮捕。现羁押于灌云县看守所。 辩护人王钊，河南路德律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张大顺，男，1965年1月20日出生于河南省柘城县，汉族，初中文化，务工,住河南省柘城县。因本案于2018年6月14日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于灌云县看守所。 辩护人赵晞越，江苏苍梧律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马爱珍，女，1962年5月20日出生于河南省柘城县，汉族，小学文化，务工，住河南省郑州市。因本案于2018年6月2日被刑事拘留，同年6月3日被指定居所监视居住，同年6月10日被刑事拘留，同年6月29日、10月12日被取保候审，2019年1月23日被逮捕。现羁押于连云港市看守所。 辩护人靳海成，河南路德律师事务所律师。 原审被告人张永利，男，1982年12月15日出生于河南省驻马店市，汉族，中专文化，务工，住河南省驻马店市。因本案于2018年8月3日被刑事拘留，同年8月29日、10月12日被取保候审，2019年1月23日被逮捕。现羁押于灌云县看守所。 原审被告人孟庆海，男，1988年4月5日出生于河南省台前县，汉族，初中文化，无业，住河南省台前县。因本案于2018年6月2日被刑事拘留，同年6月3日被指定居所监视居住，同年6月10日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于灌云县看守所。 原审被告人李新创，男，1974年3月23日出生于河南省禹州市，汉族，初中文化，务工，住河南省禹州市。因本案于2018年8月3日被刑事拘留，同年8月27日、10月12日被取保候审，2019年1月23日被逮捕。现羁押于灌云县看守所。 原审被告人欧阳周军，男，1987年5月15日出生于河南省汝城县，汉族，初中文化，淘宝店铺店主，住浙江省义乌市，户籍所在地湖南省汝城县。因本案于2018年9月5日、10月12日被取保候审。 原审被告人李亲义，女，1986年10月5日出生于河南省濮阳县，汉族，大学文化，淘宝店铺店主，住河南省郑州市，户籍所在地河南省濮阳县。因本案于2018年4月2日、同年10月12日被取保候审。 原审被告人李连杰，男，1983年3月17日出生于山东省临沂市河东区，汉族，中专文化，个体户，住山东省临沂市，户籍所在地山东省临沂市。因本案于2018年5月28日、同年10月12日被取保候审。 原审被告人赵作文，男，1987年3月20日出生于山东省枣庄市峄城区，汉族，初中文化，务工，住山东省枣庄市，户籍所在地山东省枣庄市。因本案于2018年5月28日、同年10月12日被取保候审。 原审被告人王树田，男，1953年5月19日出生于山东省枣庄市台儿庄区，汉族，小学文化，医生，住山东省枣庄市。因本案于2018年5月28日、同年10月12日被取保候审。 原审被告人程惠，女，1983年8月7日出生于河北省磁县，汉族，中专文化，淘宝店铺店主，住河南省郑州市。因本案于2018年4月2日、同年10月12日被取保候审。 江苏省灌云县人民法院审理江苏省灌云县人民检察院指控原审被告人曾祥烽、欧阳周军、李亲义、李连杰、赵作文、王树田、程惠犯销售假药罪，原审被告人孟庆海犯生产、销售假药罪，原审被告人陈传科、张大顺、马爱珍、张永利、李新创犯生产假药罪，及江苏省灌云县人民检察院对原审被告人曾祥烽、孟庆海、陈传科、张大顺、马爱珍、张永利、李新创、欧阳周军、李亲义、李连杰、程惠、赵作文、王树田提起附带民事公益诉讼一案，于2019年9月5日作出（2019）苏0723刑初6号刑事附带民事判决。原审被告人曾祥烽、陈传科、张大顺、马爱珍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人曾祥烽、陈传科、张大顺、马爱珍，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：（一）2016年3月份开始，被告人孟庆海在他人指使、安排下，伙同被告人张大顺等人生产假药。被告人张大顺提供中草药并加工粉碎，且接受孟庆海等人送来的西药，将该西药与中药粉进行混合,同时，被告人张大顺还联系被告人李新创加工药丸、联系被告人陈传科包装药丸。被告人李新创联系他人将该混合药粉加工成药丸。被告人张永利明知他人生产假药，仍然提供包装盒等材料。被告人陈传科、马爱珍明知该药丸未取得国家批准文号，仍在河南省郑州市中牟县等地进行药品的分灌、包装，按200瓶一箱的规格装成整箱，并将包装完成的药品交予被告人孟庆海。被告人孟庆海接收整箱药品后，送至河南省郑州市五州新村小区租赁的房间。后孟庆海等人在他人安排下，将药品通过快递销往山东省、河南省、浙江省等地。2018年6月2日，灌云县公安局对位于河南省郑州市某小区的涉案仓库进行搜查，现场查获146箱蚂蚁蛇蝎丸及快递底单等物品。该查获的146箱蚂蚁蛇蝎丸销售可得人民币19.6078万元。 另查，被告人孟庆海非法获利人民币2万余元，被告人张大顺非法获利人民币1万余元，被告人陈传科、马爱珍共非法获利人民币15万余元，被告人张永利非法获利人民币1万余元，被告人李新创非法获利人民币2000余元。 （二）2014年下半年至2017年12月期间，被告人曾祥烽通过电话联系等方式从“郑州某公司”购进蚂蚁蛇蝎丸、杏仁芥子丸，后在其经营的淘宝网店进行销售，非法获利共计人民币30余万元。被告人曾祥烽通过淘宝网店销售给郑某、徐某甲、于某甲、王某甲、陈某甲、欧阳周军、李亲义、李连杰、赵作文、王树田、程惠的金额共计人民币53.7747万元。2017年12月26日，灌云县公安局在广东省韶关市武江区光明巷某号被告人曾祥烽的住处查获蚂蚁蛇蝎丸32箱，该批假药销售可得人民币51200元。 被告人欧阳周军、李亲义、李连杰、赵作文、王树田、程惠将从被告人曾祥烽处购得的假药又销售给他人并从中非法获利。具体犯罪事实分述如下： 1、2014年底至2017年11月，被告人欧阳周军从被告人曾祥烽开设的淘宝店购进蚂蚁蛇蝎丸（原名伸筋壮骨丸）金额达人民币19余万元，后在其经营的淘宝店销售，非法获利人民币1万余元。 2、2016年1月至2017年4月，被告人李亲义从被告人曾祥烽开设的淘宝店购进蚂蚁蛇蝎丸、杏仁芥子丸金额达人民币9.576万元，后在其经营的淘宝店销售，非法获利人民币22000元。 3、2016年1月至2017年12月，被告人李连杰从被告人曾祥烽开设的淘宝店购买蚂蚁蛇蝎丸金额达人民币2.21万元，后在其经营的药房销售，非法获利人民币1.6万余元。 4、2015年11月至2017年6月，被告人赵作文从被告人曾祥烽购买杏仁芥子丸金额达人民币14630元。2016年1月份，被告人王树田以人民币1.5万余元从被告人赵作文处购买1100瓶杏仁芥子丸在其经营的某卫生室销售。被告人赵作文非法获利人民币约2000元，被告人王树田非法获利人民币约2000元。 5、2017年2月至同年11月，被告人程惠从被告人曾祥烽开设的淘宝店购买蚂蚁蛇蝎丸、杏仁芥子丸金额达人民币1万余元，后在其经营的淘宝店销售，非法获利人民币2000余元。 另查，经连云港市食品、药品检验检测中心检测：蚂蚁蛇蝎丸检出布洛芬、醋酸泼尼松、双氯芬酸钠等化学药品，杏仁芥子丸检出醋酸泼尼松、茶碱、马来酸氯苯那敏等化学药品，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项规定，上述蚂蚁蛇蝎丸、杏仁芥子丸按假药论处。 再查，被告人曾祥烽已退出人民币15万元、被告人张大顺已退出人民币15万元、被告人李新创退出人民币5万元、被告人张永利退出人民币4万元、被告人欧阳周军退出人民币20万元、被告人李亲义退出人民币5万元、被告李连杰退出人民币1.7万元，被告人赵作文退出人民币1.2万元，被告人王树田退出人民币7000元，被告人程惠退出人民币4万元。 再查，被告人曾祥烽协助公安机关侦破案件，查证属实。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的下列证据予以证实：被告人曾祥烽、孟庆海、陈传科、张大顺、马爱珍、张永利、李新创、欧阳周军、李亲义、李连杰、赵作文、王树田、程惠等人的供述和辩解，证人唐某、姜某、贾某乙、赵某丙、卜某、穆某、毛某、陈某乙、陈某丙、马某、王某乙、胡某、曾某、吕某乙、郑某、徐某甲、任某、仲某、王某甲、赵某甲、孙某、赵某乙、陈某甲、于某乙、崔某、孟某、于某甲、于某丙、于某丁、聂某、谷某、吉某、刘某乙、姚某、李某甲、葛某、许某、李某乙、徐某乙、周某、陆某等人的证言，连云港市食品药品检验检测中心出具的检验报告书，灌云县公安局出具的电子数据检验报告书、电子数据，辨认笔录、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、提取笔录及提取物照片、交易记录、转账记录、复函、药品检验报告、产品说明书、公益诉讼公告、图片、手机截图、指认照片、销货清单、通告、情况说明、快递底单、包装盒照片、订货单、支付宝交易记录及支付宝截图、缴款单、医疗机构执业许可证及乡村医生执业证书等。 原审法院认为，被告人孟庆海在他人指使下，违反国家药品管理法律规定，参与生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪，且属共同犯罪。被告人张大顺、陈传科、马爱珍、李新创、张永利违反国家药品管理法律规定，参与生产假药，其行为均已构成生产假药罪，且属共同犯罪。被告人曾祥烽、欧阳周军、李亲义、李连杰、赵作文、王树田、程惠违反国家药品管理规定，销售外包装标签上未标示药品批准文号的药品，其行为均已构成销售假药罪，且被告人曾祥烽属于特别严重情节。被告人孟庆海、张大顺、陈传科、马爱珍、张永利、李新创在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人曾祥烽、欧阳周军主动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。被告人曾祥烽构成立功，依法予以从轻处罚。被告人孟庆海、张大顺、陈传科、马爱珍、张永利、李新创、李亲义、李连杰、赵作文、王树田、程惠归案后如实供述犯罪事实，系坦白，均依法予以从轻处罚。被告人曾祥烽、张大顺、张永利、李新创、欧阳周军、李亲义、李连杰、赵作文、王树田、程惠退出违法所得，酌情予以从轻处罚。根据被告人欧阳周军、李亲义、李连杰、赵作文、王树田、程惠的悔罪表现、社会危害性及社区矫正机关调查评估意见，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法决定对被告人欧阳周军、李亲义、李连杰、赵作文、王树田、程惠适用缓刑。被告人曾祥烽、欧阳周军、李亲义、李连杰、赵作文、王树田、程惠的犯罪行为同时损害了不特定消费者的生命健康权，除应受到刑事处罚外，还应承担相应的民事责任。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十八条，第七十二条，第七十三条第二、三款，第三十六条，第五十二条，第六十四条；《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条；《中华人民共和国药品管理法》第四十八条，第七十三条；《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十二条；《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第二款；《最高人民法院、最高人民检察院〈关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条之规定，判决如下：1.被告人曾祥烽犯销售假药罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百二十万元；2.被告人孟庆海犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十二万元；3.被告人陈传科犯生产假药罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币八万元；4.被告人张大顺犯生产假药罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币十万元；5.被告人马爱珍犯生产假药罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币八万元；6.被告人张永利犯生产假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元；7.被告人李新创犯生产假药罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币八万元；8.被告人欧阳周军犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币四十万元；9.被告人李亲义犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二十四万元；10.被告人李连杰犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八万元；11.被告人赵作文犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万四千元；12.被告人王树田犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万四千元；13.被告人程惠犯销售假药罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万四千元；14.禁止被告人欧阳周军、李亲义、李连杰、赵作文、王树田、程惠在缓刑考验期限内从事药品生产、销售方面的相关活动；15.被告人曾祥烽违法所得人民币30万元（现存于灌云县公安局账户人民币15万元）、被告人孟庆海违法所得人民币1万元、被告人陈传科、马爱珍共同违法所得人民币15万元、被告人张永利违法所得人民币1万元（现存于灌云县公安局账户）、被告人李新创违法所得人民币2000元（现存于灌云县公安局账户）、被告人欧阳周军违法所得人民币1万元（现存于灌云县公安局账户）、被告人李亲义违法所得人民币22000元（现存于灌云县公安局账户）、被告人李连杰违法所得人民币16000元（现存于灌云县公安局账户）、被告人赵作文违法所得人民币2000元（现存于灌云县公安局账户）、被告人王树田违法所得人民币2000元（现存于灌云县公安局账户）、被告人程惠违法所得人民币2000元（现存于灌云县公安局账户）予以追缴，上交国库；16.对扣押在案的假药、原材料、犯罪工具予以没收；17.限被告人曾祥烽、欧阳周军、李亲义、李连杰、赵作文、王树田、程惠于本判决生效后三十日内在全国性媒体上，刊登警示公告并赔礼道歉；18.被告人欧阳周军赔偿人民币57万元、被告人李亲义赔偿人民币28.728万元、被告人李连杰赔偿人民币6.63万元、被告人赵作文赔偿人民币4.389万元、被告人王树田赔偿人民币4.5万元、被告人程惠赔偿人民币3万元，被告人曾祥烽对上述各被告人的赔偿数额承担连带赔偿责任，限于本判决生效后三十日内向灌云县财政专户交付赔偿款纳入公益基金依法管理；19.驳回附带民事诉讼公益起诉人的其他诉讼请求。 上诉人曾祥烽及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见为：1.原审判决认定曾祥烽的销售金额错误，其中包括刷单及其他商品销售款;2.曾祥烽具有自首、立功、退赃等情节，原审判决对其量刑过重；3.原审对民事部分认定事实不清，适用法律不当。 上诉人陈传科及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见为：原审判决对其量刑过重，追缴其与马爱珍违法所得15万元没有依据，请求对其适用缓刑。 上诉人张大顺及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见为：原审判决对其量刑过重，请求对其适用缓刑。 上诉人马爱珍及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见为：1.原审判决认定马爱珍生产假药的金额错误，认定其违法所得15万元不当;2.原审判决对马爱珍量刑过重。 本院经审理查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据相同，原审判决列举的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院依法予以确认。 关于上诉人曾祥烽及其辩护人提出“原审判决认定曾祥烽的销售金额错误，其中包括刷单及其他商品销售款”的上诉理由、辩护意见，经查，原审判决认定曾祥烽销售假药的事实，有欧阳周军、李亲义、李连杰、赵作文、王树田、程惠等同案犯的供述和辩解、证人证言、电子数据、辨认笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、销货清单、快递底单、支付宝交易记录等证据证实，足以认定，且曾祥烽在侦查阶段及原审庭审中予以供认，并未提出包括刷单及其他商品销售款，亦未提供相关证据或线索。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人陈传科、马爱珍及其辩护人提出为“原审判决认定马爱珍生产假药的金额错误，认定其违法所得15万元不当”的上诉理由、辩护意见，经查，陈传科、马爱珍为他人分灌、包装假药，每箱收取60元，上诉人陈传科在侦查阶段供述其与马爱珍的违法所得为15万元，且与上诉人马爱珍、张大顺、原审被告人孟庆海的供述和辩解及相关书证相互印证，原审判决认定马爱珍、陈传科生产假药的金额及违法所得并无不当。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人曾祥烽及其辩护人提出“原审对民事部分认定事实不清，适用法律不当”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人曾祥烽等人在实施销售假药犯罪行为的同时，损害了不特定消费者的生命健康权，应承担相应的民事责任；根据最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，人民检察院对药品领域侵害众多消费者合法权益、损害社会公共利益的犯罪行为，可以提取刑事附带民事公益诉讼，原审的民事判决部分有事实和法律依据。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，原审被告人孟庆海在他人指使下，违反国家药品管理法律规定，参与生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪，且属共同犯罪。上诉人张大顺、陈传科、马爱珍、原审被告人李新创、张永利违反国家药品管理法律规定，参与生产假药，其行为均已构成生产假药罪，且属共同犯罪。上诉人曾祥烽、原审被告人欧阳周军、李亲义、李连杰、赵作文、王树田、程惠违反国家药品管理规定，销售外包装标签上未标示药品批准文号的药品，其行为均已构成销售假药罪，且上诉人曾祥烽属于特别严重情节。上诉人张大顺、陈传科、马爱珍、原审被告人孟庆海、张永利、李新创在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。上诉人曾祥烽、原审被告人欧阳周军犯罪以后主动投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。上诉人曾祥烽构成立功，依法予以从轻处罚。上诉人张大顺、陈传科、马爱珍、原审被告人孟庆海、张永利、李新创、李亲义、李连杰、赵作文、王树田、程惠归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。上诉人曾祥烽、张大顺、原审被告人张永利、李新创、欧阳周军、李亲义、李连杰、赵作文、王树田、程惠退出违法所得，酌情予以从轻处罚。根据原审被告人欧阳周军、李亲义、李连杰、赵作文、王树田、程惠的悔罪表现、社会危害性及社区矫正机关调查评估意见，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法决定对原审被告人欧阳周军、李亲义、李连杰、赵作文、王树田、程惠适用缓刑。上诉人曾祥烽、原审被告人欧阳周军、李亲义、李连杰、赵作文、王树田、程惠的犯罪行为同时损害了不特定消费者的生命健康权，除应受到刑事处罚外，还应承担相应的民事责任。关于上诉人曾祥烽、陈传科、张大顺、马爱珍及其辩护人提出“原审判决对其量刑过重”的上诉理由、辩护意见，经查，原审判决根据曾祥烽、陈传科、张大顺、马爱珍的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，对其量刑并无不当。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张清磊 审 判 员 葛 进 审 判 员 倪 洁 二〇二〇年一月十四日 法官助理 徐 敏 书 记 员 焦瑶洁 附相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院不服第一审判决的上诉抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院审判。