浙江省绍兴市上虞区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0604行初175号 原告蒋初三，男，1954年9月29日出生，汉族，住嵊州市。 委托代理人（特别授权）蒋剑刚，男，1982年4月6日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。系原告之子。 被告嵊州市谷来镇人民政府，住所地嵊州市谷来镇振兴路119号。 法定代表人陈红涛，镇长。 出庭行政负责人韩裕春，副镇长。 委托代理人（特别授权）蔡柏顺，浙江世纪方正律师事务所律师。 被告嵊州市人民政府，住所地嵊州市三江街道领带园五路1号。 法定代表人严钢，市长。 委托代理人（特别授权）彭晶晶，嵊州市司法局工作人员。 原告蒋初三诉被告嵊州市谷来镇人民政府、嵊州市人民政府行政强制及行政复议一案。原告于2019年9月2日向嵊州市人民法院提起诉讼，并申请异地管辖。嵊州市人民法院报请绍兴市中级人民法院指令异地管辖，绍兴市中级人民法院于2019年9月29日作出（2019）浙06行辖362号行政裁定，指令本案由绍兴市上虞区人民法院管辖，并将案件材料移送本院。本院于2019年11月5日立案受理，于同年11月11日向被告嵊州市谷来镇人民政府、嵊州市人民政府分别送达诉状副本、应诉通知书等材料。本院依法组成合议庭，于2020年1月10日公开开庭进行了审理。原告委托代理人蒋剑刚，被告嵊州市谷来镇人民政府副镇长韩裕春、委托代理人蔡柏顺，被告嵊州市人民政府委托代理人彭晶晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原嵊州市竹溪乡人民政府对蒋初三作出《责令限期拆除（整改）违法建筑通知书》，蒋初三建房于（与）批准规划不符，应作出拆除地上建筑物处理。责令在2019年1月5日前自行拆除（整改）完毕，逾期不拆除（整改），政府将予以强制拆除。 原告蒋初三诉称，原告于2018年8月6日合法取得《中华人民共和国乡村建设规划许可证》，乡字第330683201800018竹号。原告依法施工，并于2018年12月20日完成主体结构层高8.7米。原告于2019年1月10日在邻居的提醒下才看到在建房屋上张贴的《责令限期拆除（整改）违法建筑通知书》，且无落款日期。又于同年1月30日看到在建房屋上张贴《嵊州市竹溪乡舜源村洋坑蒋初三村民建房规划许可证变更的公告》。被告于2019年3月22日强制拆除原告房屋至7米层高，并毁坏原告建筑材料、施工工具。强拆时原告并未在现场也并未得到相关的通知。基于以上事实，原告认为，原告的房屋在没有违章认定的情况下，被告出具的《责令限期拆除（整改）违法建筑通知书》，无决定日期，未依法送达原告，也未告知原告救济途径和期限。严重违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十条、第三十一、三十二、三十四、三十九、四十条及《中华人民共和国行政强制法》第十八条，提起行政诉讼，以维护原告的合法权益。请求依法判令被告作出的《责令限期拆除（整改）违法建筑通知书》违法。 原告蒋初三提供证据如下： 1、“乡字第330683201800018竹号”乡村建设规划许可证一本。证明原告建造的房屋为合法建筑。 2、责令限期拆除（整改）违法建筑通知书一份。证明竹溪乡人民政府作出通知书，原告于2019年1月份收到。 3、竹溪乡舜源村洋坑蒋初三村民建房规划许可证变更的公告一份。证明竹溪乡人民政府作出变更公告违法。 4、嵊竹信访答（2019）第12号信访事项处理意见书一份。证明原告进行信访。 5、嵊政复（2019）19号行政复议决定书一份。证明诉讼时效。 上述证据，经庭审质证。嵊州市谷来镇人民政府对上述证据的“三性”均无异议，但认为原告未在法定期限内提起诉讼，已超过起诉期限。其中证据2于2018年12月29日作出。被告嵊州市人民政府认同被告嵊州市谷来镇人民政府的质证意见。 被告嵊州市谷来镇人民政府辩称，1、2018年8月初，蒋初三因需要老房翻建，向嵊州市原竹溪乡人民政府提出建房申请，8月6日，原竹溪乡政府依法对其进行审核后向其颁发出《乡村建设规划许可证》和《批后现场公告牌》挂在蒋初三未拆除的老房南面，同时进入建房用地呈报表审批办理程序。10月10日，乡村建办人员和国土员在施工实地核查时，发现蒋初三在修建宅基地时，存在地基移位，改变占地图形等问题，现场责令其立即整改到位。同时在核查《乡村建设规划许可证》和《批后现场公告牌》、《建房用地呈报表》时，发现《乡村建设规划许可证》上的层数为3层、檐口标高为10米与附图、《批后现场公告牌》、《建房用地呈报表》中层数为2层、檐口标高为7米内容不符，蒋初三的老房翻建审批内容应该为层数2层、檐口标高7米，《乡村建设规划许可证》上面层数和标高的内容是错误的，用地面积和建筑面积是正确的。乡政府工作人员立即将此情况告知蒋初三，并要求蒋初三根据《乡村建设规划许可证》中遵守事项第五条“所需附图和附件与本证具有同等法律效力”的规定，严格按照附图和《批后现场公告牌》中的层楼2层、檐口标高7米的要求施工建造。以上事实证明，蒋初三在2018年10月份建造其房屋地基时已经知道其翻建房屋的层数是2层，檐口标高为7米，起初给他的《乡村建设规划许可证》层数3层、檐口标高为10米是错误的，建房时不能按此内容建造。2、2018年11月上旬，原竹溪乡政府接到群众举报，蒋初三未按照《批后现场公告牌》中“层数二层、檐口标高7米”要求建房，乡政府工作人员立即实地核查，发现后墙高度达到7米左右，层数变成了三层，工作人员现场要求其必须严格按照《批后现场公告牌》建房。12月21日，乡政府工作人员在实地核查中又发现建房后墙至8.7米（超高1.7米），层数为三层。工作人员现场发出《责令限期拆除（整改）违法建筑通知书》，责令蒋初三必须严格按照《批后现场公告牌》中“二层标高7米”要求建房，在2019年1月5日前自行整改到位。以上事实，蒋初三明知其房屋翻建为2层檐口标高为7米，仍违法超高建造，原竹溪乡政府根据《中华人民共和国城乡规划法》第65条规定发出《责令限期拆除（整改）违法建筑通知书》合法。3、原告未按通知书要求自行整改拆除违法建筑的情况下，原竹溪乡政府立即对《乡村建设规划许可证》中与附图和《批后现场公告牌》不一致的错误内容进行了更正，并于2019年1月23日在《今日嵊州》报纸上公告变更后的《乡村建设规划许可证》，建设规模变更为二层，用地面积为133平方米，建筑用地面积133平方米，总建筑面积266平方米，前后檐口标高7米。同时在原告所在舜源村公告栏和原告建房现场张贴《乡村建设规划许可证》变更公告。此后，原告仍未自行整改拆除违法建筑部分，并继续施工。经多次劝说无效的情况下，2019年3月22日，原竹溪乡政府联合嵊州市综合行政执法局对原告违法建筑（超高部分）实施强制拆除措施符合《中华人民共和国城乡规划法》第65条的规定。综上，答辩人对蒋初三作出《责令限期拆除（整改）违法建筑通知书》是合法的，而且超过申请行政复议的期限，请求驳回原告的诉讼请求。 被告嵊州市谷来镇人民政府在举证期限内提供证据、依据如下： 1、蒋初三户的嵊州市农村村民建房用地呈报表一份。证明申请的内容与现场公告牌内容一致。 2、乡村建设规划许可证一份。证明因工作人员操作失误，错误写为“三层、前后檐口标高10米。 3、2018年8月6日、13日照片及文字说明。证明现场公告牌已挂在原告老房子前，原告也在现场。 4、批后现场公告牌及示意图、文字说明。证明示意图也显示房屋结构为两层、高度为7米。 5、2018年10月10日的照片。证明被告工作人员向原告对公告牌上的内容进行说明。 6、2018年12月29日拍摄的房屋现状照片。证明原告未按规定的高度和层数建造房屋的事实。 7、照片两张。证明2018年12月29日向原告送达限期拆除通知书的事实。 8、2019年1月23日《今日嵊州》报纸一份。证明“嵊州市竹溪乡舜源村洋坑蒋初三村民建房规划许可证变更的公告”在1月23日登报公告的事实。 9、照片（变更公告）一份。证明变更公告已张贴在原告新建的房屋。 10、村政务公开栏张贴公告的照片。证明于2019年1月23日在原告所在村的公告栏上张贴。 11、照片两份。经邻居举报，2019年2月25日工作人员现场制止照片。 12、3月15日照片两份。证明原告建房超过7米，影响后面邻居的采光。 13、3月16日、19日照片。证明工作人员去现场监督。 14、3月20日、22日照片三份。证明被告联合嵊州市综合行政执法局对超高部分进行拆除。 15、2019年2月13日调查笔录一份。证明原告明知审批的房屋不可能有三层、10米高度，且规划许可证内容错误，在做地基时已知道仍超高建房的事实。 16、变更后的规划许可证一份，证明8月6日竹溪乡人民政府发现错误后进行变更。 17、光盘一份，内容为上述已提供的照片。 18、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条。 被告嵊州市谷来镇人民政府在开庭前提交：1、2018年7月12日蒋初三申请书，2、嵊州市村民建房情况表，3、嵊州市农村村民建房“一户一宅”审核表，4、34号文件，5、172号规定，6、行政复议文书送达回证。 对上述证据1－18，经庭审质证。原告对证据6、7，照片在10月29日拍摄的时间真实性无法确定，不清楚下发了停工通知书还是违法整改通知书。对证据10，村务栏的内容无法看清，有异议。对证据12、13，时间为3月15日、16日、19日拍摄的时间有异议。对其余照片的真实性和内容均无异议。对证据17，与上面一样，对光盘中部分照片的拍摄时间也有异议。对证据15有异议，原告未看到过变更的公告，也未收到过该许可证。对证据16的真实性无异议，但制作时间在通知书作出之后，程序违法。对其余证据均无异议。被告嵊州市人民政府对上述证据“三性”均无异议。 被告嵊州市人民政府辩称，一、答辩人并非本案的适格被告。根据行诉法司法解释第一百三十三条规定，复议机关决定维持原行政行为，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。本案中，答辩人经审查认定原告的行政复议申请已超过法定期限，不符合受理条件，决定驳回原告的复议申请，答辩人并没有对原行政行为的合法性作出实体认定和处理，该复议决定既不属于维持原行政行为，也不属于改变原行政行为，本案两被告不能成为共同被告。从起诉状的诉讼请求和事实理由部分来看，原告也未对答辩人作出的行政复议决定提出疑义。二、答辩人作出的复议决定认定事实情况、程序合法、适用依据正确。如原告系对行政复议决定不服，答辩人认为原告自认于2019年1月10日已知涉案通知书，而其于2019年5月22日才申请行政复议，已超过行政复议法定申请期限，故答辩人根据查明的情况，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项、第二十八条之规定作出驳回的复议决定，认定事实清楚、程序合法、适用依据正确。 被告嵊州市人民政府提供证据、依据如下： 一、证据类。1，行政复议申请材料及邮寄凭证，证明原告知悉通知书的时间；2，行政复议决定延期通知书，证明被告作出延期审理通知书的事实；3，行政复议决定书及文书送达回证，证明被告于2019年8月21日作出行政复议决定书并邮寄送达给原告的事实。 法律、法规及相关规定类。1，行政复议法第九条复议期限的规定；2，行政复议法实施条例第四十八条驳回行政复议申请的规定、第二十八条受理规定。 上述证据、依据，经庭审质证。原告均无异议。被告谷来镇政府对证据、依据的“三性”均无异议。 对原、被告提供的上述证据、依据认定如下：两被告对原告提供的证据1－5的证据“三性”均无异议，本院予以确认。原告对被告嵊州市谷来镇人民政府提供的证据1－5、8、14、18均无异议，予以确认；对证据6、7，9－13、15－17，经审查，符合证据的“三性”，均予以确认；被告嵊州市谷来镇人民政府在庭前提交的证据，系未在举证期限内提供的证据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”的规定，该组证据，本院不予认定。对被告嵊州市人民政府提交的证据，原告和被告嵊州市谷来镇人民政府均无异议，予以确认。 经审理查明，2019年7月31日，嵊州市人民政府下发“嵊政［2019］53号”文件，撤销嵊州市竹溪乡人民政府，其行政辖区和职责并入嵊州市谷来镇人民政府。 2018年7月12日，原告蒋初三对自己的老宅进行翻建，经所在舜源村向原竹溪乡人民政府申请建造二层楼房三间。同年8月6日，原告蒋初三取得由嵊州市竹溪乡人民政府发给的，盖有“嵊州市住房和城乡建设局竹溪乡农村村民建房规划审批专用章”编号为“乡字第330683201800018竹号”《中华人民共和国乡村建设规划许可证》，证号为NO332017036555《乡村建设规划许可证》上“建设规模”栏填写：“三层，用地面积133平方米，建筑占地面积133平方米，总建筑面积266平方米，前檐口标高10米，后檐口标高10米”。2018年10月，原告依照上述许可内容进行建造。 2018年12月29日，竹溪乡人民政府在实地核查中发现建房后墙超过二层的标准。原竹溪乡人民政府对原告蒋初三作出《责令限期拆除（整改）违法建筑通知书》，其内容为：蒋初三建房于（与）批准规划不符，应作出拆除地上建筑物处理。责令在2019年1月5日前自行拆除（整改）完毕，逾期不拆除（整改），政府将予以强制拆除。《责令限期拆除（整改）违法建筑通知书》没有填写作出的日期。 2019年1月22日，嵊州市竹溪乡人民政府作出“嵊州市竹溪乡舜源村洋坑蒋初三村民建房规划许可证变更的公告”。内容为：1，《乡村规划许可证》证号变更为NO332017036563；2，建设规模变更为：二层，用地面积133平方米，建筑占地面积133平方米，总建筑面积266平方米，前檐口标高7米，后檐口标高7米。上述公告在2019年1月23日《今日嵊州》报纸上刊登和原告的建房现场、舜源村公告栏张贴。 2019年5月22日，原告蒋初三向嵊州市人民政府申请行政复议。2019年8月21日嵊州市人民政府作出“嵊政复（2019）19号《行政复议决定书》，以蒋初三的行政复议申请已超过法定期限为由，作出驳回蒋初三的行政复议申请。 本院认为，原嵊州市竹溪乡人民政府对原告蒋初三作出的《责令限期拆除（整改）违法建筑通知书》违法。理由和依据如下： 一，《责令限期拆除（整改）违法建筑通知书》作出日期的认定。被告嵊州市谷来镇人民政府陈述竹溪乡人民政府作出《责令限期拆除（整改）违法建筑通知书》的日期是2018年12月29日，由其证据7，于2018年12月29日向原告蒋初三送达《责令限期拆除（整改）违法建筑通知书》时所拍摄的照片时间记录证明。经本院对证据7的分析和认定，竹溪乡人民政府工作人员向蒋初三送达《责令限期拆除（整改）违法建筑通知书》日期，可以认定为2018年12月29日。由于《责令限期拆除（整改）违法建筑通知书》没有填写作出的日期，只能以送达日期确认。 《责令限期拆除（整改）违法建筑通知书》事实认定错误和适用法律错误。 1、事实认定错误。《责令限期拆除（整改）违法建筑通知书》没有对蒋初三违法建房的具体事实依法进行认定。 2、适用法律错误。《责令限期拆除（整改）违法建筑通知书》⑴没有依法告知救济途径和期限；⑵对原告违法建筑的具体事实没有依照法定程序进行认定；⑶在作出决定前未经听取当事人的陈述和申辩等；⑷编号为“乡字第330683201800018竹号”《中华人民共和国乡村建设规划许可证》、证号为“NO332017036555”《乡村建设规划许可证》尚在有效期间。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关为被告”的规定，原嵊州市竹溪乡人民政府已被撤销，其作出的行政行为应由被告嵊州市谷来镇人民政府继续履行和担责。原嵊州市竹溪乡人民政府作出的《责令限期拆除（整改）违法建筑通知书》存在认定事实错误、适用法律错误。原告主张该行政行为违法，符合相关规定，本院予以采纳。被告嵊州市谷来镇人民政府庭审中提出原告起诉超过期限的意见，由于《责令限期拆除（整改）违法建筑通知书》未告知起诉期限，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年”的规定，原告蒋初三提起本案之诉在一年期限内，没有超过起诉期限，被告嵊州市谷来镇人民政府的意见与上述规定不符。被告嵊州市人民政府在受理蒋初三行政复议申请中，只对蒋初三行政复议申请超过法定期限进行审查，亦因不符合受理条件而作出驳回行政复议申请，且原告对被告嵊州市人民政府作出的行政复议决定无异议。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十三条“行政诉讼法第二十六条第二款规定的‘复议机关决定维持原行政行为’，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外”的规定，原告对被告嵊州市人民政府的起诉，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款、第七十四条第二款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条、第一百三十三条规定，判决如下： 原嵊州市竹溪乡人民政府作出的《责令限期拆除（整改）违法建筑通知书》违法； 驳回原告蒋初三对被告嵊州市人民政府的起诉。 本案受理费50元，由被告嵊州市谷来镇人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  夏增铨 人民陪审员  阮建成 人民陪审员  章玲君 二〇二〇年一月十四日 书 记 员  徐淑娜 附：本判决适用的相关法律和司法解释 《中华人民共和国行政诉讼法》 第二十六条第二款经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。 第七十四条第二款行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： 行政行为违法，但不具有可撤销内容的； …… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》 第六十四条行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。 第一百三十三条行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。