湖南省衡南县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0422民初2306号原告：湖南绿海园林有限公司，住所地:益阳市赫山区笔架山乡花门楼村。法定代表人：徐琼花，执行董事。委托诉讼代理人：徐四海，男，湖南威朗律师事务所律师。被告:衡阳安定房地产开发有限公司，住所地：衡南县新县城雅园路人武部隔壁。法定代表人：廖江定，执行董事。委托诉讼代理人：胡少武，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：高铁飞，1968年7月7日出生，汉族，榆树市人，住吉林省榆树市。该公司总经理。原告湖南绿海园林有限公司（以下简称“绿海公司”）与被告衡阳安定房地产开发有限公司（以下简称“安定公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年9月3日立案后，于2019年7月4日作出了（2018）湘0422民初1463号民事判决，原告湖南绿海园林有限公司、被告衡阳安定房地产开发有限公司均不服该判决，提出上诉。湖南省衡阳市中级人民法院认为原判部分事实不清，于2019年11月4日作出了（2019）湘04民终2596号民事裁定书，裁定：“一、撤销湖南省衡南县人民法院（2018）湘0422民初1463号民事判决；二、本案发回湖南省衡南县人民法院重审。”本院于2019年11月18日立案重审，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告绿海公司委托诉讼代理人徐四海、被告安定公司的委托诉讼代理人胡少武、高铁飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湖南绿海园林有限公司诉称：2013年8月28日，原告与被告签订《天水豪廷住宅小区园林景观工程施工合同》，合同约定由原告承揽被告开发的天水豪廷住宅小区工程的绿化工程，合同对工程量、施工时间、质量标准、工程款支付、违约责任、合同解除等作了详细的约定。合同签订后，原告按合同约定保质保量的完成了部分工程量。但因被告原因导致工程多次停工，且被告多次延迟支付工程款，且拒绝退还保证金。2016年12月13日，原、被告双方签订补充协议，对之前所完成工程式量进行结算，原告已完成工程量为255万元，2017年1月原告再完成工程量558911.11元，2018年2月原告完成工程量424455.80元，但被告一直未按合同约定付款。且被告另行与其他单位签订合同，已实际解除与原告所签订的合同，故应向原告全额支付所欠的工程款项。原告按约履行了合同义务，但被告未按约向原告支付工程款，且已实际解除双方所签合同。被告的严重违约行为已严重损害原告合法权益，给原告造成了巨大的经济损失。为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院一、判决解除原、被告双方于2013年8月28日签订的《天水豪廷住宅小区园林景观工程施工合同》；二、判决被告向原告支付工程款及保证金2353367.01元；三、判决被告向原告支付违约金暂计282404.04元（按月息二分计算，自2018年3月1日计算至2018年8月31日)，并按前述标准支付违约金至实际付款之日止；四、判决被告承担本案诉讼费用。发回重审庭审中原告方变更诉讼请求为：一、请求人民法院确认解除原被告双方于2013年8月28日签订的《天水豪廷住宅小区园林景观工程施工合同》。二、请求人民法院判令被告向原告支付工程款及保证金2197676.86元；三、请求人民法院判令被告向原告向原告支付违约金暂计923024.28元。四、请求人民法院判令被告承担本案诉讼费用。被告安定公司辩称：一、答辩人同意与绿海公司解除2013年8月28日答订的(天水豪廷住宅小区园林量观工程施工合同》(以下筒称施工合同)。二、绿海公司依约向答辩人交纳的50万履约保证金，应作为绿海公司的违约金不予退还，具体理由如下：根据答辩人于2013年8月28日与绿海公司签订的《天水豪延住宅小区园林景观工程施工合同》第十二条第3项约定“不得将工程款转包、分包，如发现甲方有权解除合同，并没收履约保证金”，现答辩人有证据证实因绿海公司与2014年10月26日将答辩人承包给绿海公司施工的工程分包给案外人唐安生，违反合同的约定，故答辩人收取绿海公司的50万元履约保证金不应退还。三、答辩人未拖欠绿海公司工程款根据《施工合同》第十一条第2项，答辩人只需按已完成工程量的60％支付工程量款，现绿海公司已完成的工程量为3108911.21元(包括已死苗木、半死苗木、推断死亡苗木部分、安装排水金额等)，现答辩人已支付绿海公司工程款2520320元，其已远远超过60％的进度款，已多支付给绿海公司工程款654973.3元。综上所述，答辩人请求人民法院驳回绿海公司请求答辯人退还履约保证金、工程款的诉讼请求，并判定绿海公司承担本案的一切诉讼费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人提供的证据认定如下：对原告提供的原告营业执照复印件、被告工商登记查询记录、《天水豪廷住宅小区园林景观工程施工合同》、《天水豪廷景观工程补充协议、2017年1月工程进度款报审表经本院审查，真实、合法，且与本案有关联性，故本院予以采信。衡南天水豪廷2018年2月进度支付计算清单，该份证据涉及的工程量已经过司法鉴定，故本院对该份证据不予认定。对被告提供的《天水豪廷住宅小区园林景观工程施工合同》、《景观工程设计合同》、衡南天水豪廷景观施工整改建议、2017年2月22日函件、工作联系函及寄件联，原告湖南绿海园林有限公司与唐安生签订的景观工程施工协议工程分包单价表、领条、欠条工程签证单及衡阳市中级人民法院对唐安生的询问笔录，经本院审查，真实、合法，且与本案有关联性，故本院予以采信。对被告提供的16份银行转账凭证中2018年2月11日唐安生领取的10万元领条、2018年2月24日唐安生领取的3万元领条、2018年4月12日唐安生领取的23320元领款单、2019年2月3日唐安生领取的57000元没有提供原告方认可或同意支付的相关证据与本案无关，本院不予采信，该4张凭证以外的12份凭证与本案有关，且原告无异议，付款金额为231万元，本庭予以采信。湖南睿哲工程项目管理有限公司出具工程造价鉴定意见书系本院委托有资质的鉴定公司依法依规作出的，鉴定人员亦具有该部分鉴定资质，故本院对该份证据予以采信。对于当事人没有争议的事实，本院确认如下：2013年8月28日，原告与被告签订《天水豪廷住宅小区园林景观工程施工合同》，合同约定：被告将“天水豪廷”住宅小区园林景观、道路铺装及绿化工程以包工、包料、包工期、包质量的包干形式发包给原告施工；工程内容包括硬景部分、绿化软景部分、园林景观照明、小区道路施工，总面积约3万平方米，总造价780万元；安定公司每月30日之前按绿海公司当月已完成工程量支付60%的进度款；扣除工程总造价的5%的工程款为保修金，待质保期满后，经检查工程合格无质量问题且承包人履行保修责任的前提下，则安定公司在5个工作日内一次性将保修金支付给绿海公司。同时，双方在合同中对施工工期、工程质量要求、工程竣工验收、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告向被告支付保证金25万元。后因工程项目进展不顺利，多次停工，双方于2016年12月13日签订《天水豪廷景观工程补充协议》，对之前所完成工程量进行结算，原告已完成工程量为255万元。原告于2017年1月再完成工程量558911.11元。并且双方在补充协议中约定如果二期景观工程在2017年10月不能启动，安定公司于2017年10月30日之前无条件退还剩余25万元履约保证金。2018年2月原告完成了一定的工程量，但被告对2018年2月的工程量没有被告方确认即没有进度款报审表，原告于2018年9月3日向本院提起诉讼，提起诉令前没有向被告发出解除合同通知，也未向被告提出竣工验收。因双方对工程量存在争议，依据双方当事人的申请，本院于2018年11月19日委托湖南睿哲工程项目管理有限公司进行司法鉴定。2019年6月5日，湖南睿哲工程项目管理有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：（一）鉴定事项一，湖南省衡南县天水豪廷住宅小区园林景观工程完成部分，初步确认的造价金额为3095794.31元（包含“鉴定事项二”中的当事人双方核实现存活苗木造价)；其中含争议总金额为243135.74元，具体争议事项如下：（1）有记录已死苗木，相关金额为6313.81元；（2）有记录半死苗木，相关金额为2774.09元；(3）安装给排水部分，相关金额为27621.32元；（4）安装电气部分，相关金额为81236.15元；（5）2#-3#楼之间消防通道大门柱贴石材，相关金额为2135.02元；（6)根据进度款申报（有安定公司审核人签字）内容推断死亡苗木部分，相关金额为122455.36元。（二）鉴定事项二，绿海公司申请对该案中2018年2月所涉的工程量及工程造价进行评估部分，确认的造价金额为398765.65元；其中争议金额为398765.65元。现被告已向原告支付了工程款231万元，涉案工程评估费用50000元。本院认为：原告绿海公司要求确认解除与被告安定公司解除双方于2013年8月28日签订的《天水豪廷住宅小区园林景观工程施工合同》，现被告亦同意与原告解除该合同，故本院对原告要求确认解除与被告签订的《天水豪廷住宅小区园林景观工程施工合同》予以支持。原、被告双方虽然同意解除2013年8月28日签订的《天水豪廷住宅小区园林景观工程施工合同》，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应按照约定支付相应的工程价款，原、被告对该工程没有竣工验收，工程质量是否合格尚不确定，原告要求按工程量支付全部工程款，本院不予支持。但被告该按照合同约定支付工程进度款。本院应予以支持。原、被告双方认可的认可工程量为2016年12月31日已结算的255万元、2017年1月为558911.21元、2018年2月完成工程量经鉴定为298765.65元，共计为3507676.86元，按照合同约定已完成工程进度款支付60%的工程进度款，被告应支付给原告方进度款2104606元。被告衡阳安定房地产开发有限公司已付231万元应减去已退的保证金25万元合同外的进度款30万元，实付合同约定进度款176万元，实欠付进度款344606元（其中2017年1月欠付进度款为105346.6元，2018年2月欠付的进度款为239259.4元）被告未按合同约定支付进度款，应承担违约责任。原告从2018年3月1日起按照月利率2%支持违约金本院予以支持。因原、被告双方在2016年12月13日签订《天水豪廷景观工程补充协议》约定：甲方承诺，如果二期景观工程在2017年10月不能启动，于2017年10月30日之前无条件退还剩余25万元履约保证金。现二期景观工程尚未启动，故被告应当在2017年10月30日之前向原告退还保证金25万元。被告未在2017年10月30日之前向原告返还保证金25万元构成违约，故本院对原告要求被告从2018年3月1日按月息2%计算违约金予以支持。被告衡阳安定房地产开发有限公司认为原告湖南绿海园林有限公司违约将工程转包给案外人唐安生，原告所得的保证金不予退回。但案外人唐安生证实转包是经过被告同意的，且在双方补充协议中对保证金的退还又有新的特别约定，故被告的辩称主张本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条之规定，判决如下：一、确认原告湖南绿海园林有限公司、被告衡阳安定房地产开发有限公司于2013年8月28日签订的《天水豪廷景观工程补充协议》合同解除；二、由被告衡阳安定房地产开发有限公司向原告湖南绿海园林有限公司支付工程进度款344606元，并从2018年3月1日起按照月利率2%支付违约至实际偿还之日止。款限本判决生效后十日内付清；三、由被告衡阳安定房地产开发有限公司向原告湖南绿海园林有限公司返还保证金250000元，并从2018年3月1日起按照月利率2%支付违约金至实际偿还之日止。款限本判决生效后十日内付清；四、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费27886元，由原告湖南绿海园林有限公司负担16139元，被告衡阳安定房地产开发有限公司负担11747元。本案鉴定费50000元，由原告湖南绿海园林有限公司负担35000元，由被告衡阳安定房地产开发有限公司负担15000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审 判 长  陆元景审 判 员  戴 辇人民陪审员  罗 战二〇二〇年一月六日书 记 员  伍芳芳附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。