浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终6967号 上诉人（原审原告）：浙江润达建设工程有限公司，住所地：浙江省衢州市巨化北道口。 法定代表人：童土木，执行董事。 委托诉讼代理人：刘新新，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：淳安县汾口镇汾口村畹墅股份经济合作社，住所地：浙江省淳安县汾口镇汾口村村委大楼二楼。 法定代表人：毛长丽，董事长。 委托诉讼代理人：项良杰，浙江泽大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛伟，系该社工作人员。 上诉人浙江润达建设工程有限公司（以下简称润达公司）与被上诉人淳安县汾口镇汾口村畹墅股份经济合作社（以下简称畹墅经合社）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2019）浙0127民初1793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2015年2月8日，畹墅经合社对建设畹墅建材市场1#厂房进行邀请招标，杨上朋作为润达公司的项目代理人向畹墅经合社自报让利27%，并在招标会议纪要上签字，经过公示后，畹墅经合社于2015年2月12日向润达公司发出中标通知书，2015年2月13日，润达公司、畹墅经合社签订了一份建设工程施工合同，约定畹墅经合社将淳安县汾口镇畹墅建材市场1-6#厂房工程交由润达公司施工，建筑面积为7364平方米，合同价为3331473.6元，约定开工后支付合同价20%；完成工程量的30%支付合同价15%；完成工程量的50%支付合同价15%；完成工程量的80%支付合同价15%；竣工验收合格支付合同价15%；结算审计认可后支付合同价15%；余款5%保修金保修期满付清，保修期约定一年。2015年4月9日，润达公司、畹墅经合社就淳安县汾口镇畹墅建材市场1#厂房工程签订了一份建设合同，约定总承包价913341.44元，让利为12%。2015年8月9日，涉案工程经竣工验收。淳安县建设工程招标代理有限公司于2015年12月22日出具淳安县汾口镇畹墅建材市场1#厂房工程价款结算的审计报告，审定工程价款738367元（按让利12%计），浙江浙坤工程管理有限公司于2016年1月25日出具淳安县汾口镇畹墅建材市场2-6#厂房工程价款结算审计报告，审定工程价款2511566元（按让利27%计）。涉案工程畹墅经合社已支付工程款2959454.86元，2018年8月10日润达公司向畹墅经合社发出要求支付工程款的告知函，认为畹墅经合社尚有余款290478.14元未支付，要求畹墅经合社在2018年8月20日前支付。 另查，根据浙江淳安阳光联合会计师事务所出具的淳安县汾口镇畹墅建材市场1#厂房工程预算编制报告，1#厂房的建筑面积1450㎡，工程造价为898612元。 润达公司的诉讼请求为：1、判令畹墅经合社向润达公司支付建造该村建材市场1-6号厂房工程款290478.14元；2、自2018年8月10日起至还款之日止对290478.14元按8‰向润达公司支付月息，庭审中将起算时间变更为2018年8月21日。3、本案的诉讼费由畹墅经合社承担。 原审法院认为：经过邀请招标，润达公司、畹墅经合社签订了淳安县汾口镇畹墅建材市场1-6#厂房的建设工程施工合同，该合同根据预算编制报告及招标会议纪要可以确认让利为27%。润达公司认为之后所签的1#厂房合同系因为工程量增加及图纸的修改，但未提供相应的工程联系单、修改后的图纸等证据予以佐证，实际该1#厂房合同仅仅是让利的变动，如果确实是进行了工程量的调整、图纸的修改，审计报告也应当是对1-6#厂房共同出具的。而现在1#厂房单独补充签订了一份合同，做了一份审计报告，2-6#厂房做了一份审计报告，而且出具报告的单位一个为淳安县建设工程招标代理有限公司，一个为浙江浙坤工程管理有限公司，根据润达公司提供的审批扶贫资金材料及淳安县汾口镇人民政府出具的情况说明，可以确认1#厂房合同系为申报扶贫资金所用，并非双方实际履行的合同，本案工程款的结算应按1-6#厂房合同确定。根据1#厂房审定工程价款738367元（按让利12%计），按让利27%计工程价款为612509元，合计1-6#厂房工程价款为3124075元，畹墅经合社已支付工程价款2959454.86元，未付164620.14元，对该164620.14元畹墅经合社负有支付责任。关于利息的计算，起算时间按润达公司主张的2018年8月21日确定，标准按中国人民银行同期同类贷款利率计算。 依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、畹墅经合社于判决生效之日起十日内支付润达公司工程款164620.14元并支付该款自2018年8月21日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回润达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5726元，减半收取2863元，由润达公司负担1241元；畹墅经合社负担1622元。 宣判后，润达公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决错误地认定事实，导致判决错误。2015年2月13日，经招标润达公司中标承建案涉的1-6#厂房工程，合同工程价款3331473.6元。在招投标过程中由于润达公司迫于业主方的优势地位过渡压低了案涉工程的造价，客观上在增加经营压力的同时也给工程施工带来了巨大的困难，加之在实际施工过程中润达公司应业主方的要求增加、变动了部分工程量。对此润达公司多次向畹墅经合社提出减少润达公司的让利幅度，以减少润达公司的经济损失从而使工程顺利进行。经协商后，同年4月9日双方就1号厂房补充签订了建设施工合同，约定让利率为12%、合同价款913341.4元。工程竣工验收后经淳安县国家建设项目审计中心委托，2015年12月22日，1号厂房由淳安县建设工程招标代理有限公司作出工程价款结算审计报告书；2016年1月26日，2至6号厂房由浙江浙坤工程管理有限公司作出工程价款审计报告书，分别审定1号厂房工程价款738367元，2至6号厂房工程结算价款2511566元，工厂结算价款总计3249933元。对于上述情况润达公司及畹墅经合社均在相应的工程结算审定表中签章（字）确认、表示认可。可以说本案的案情并不复杂，事实也很清楚。在案的2015年2月13日1至6号厂房施工合同、同年4月9日1号厂房的合同，以及关于1至6号厂房价款结算的两份审计报告等证据足以证明该事实，证据确实充分、无可争议。而一审判决却在无任何有效证据的情况下，不顾本案客观存在的证据和相应的事实，武断而又错误的认定2015年4月9日双方签订的“1#厂房合同系为申报扶贫资金所用，并非双方实际履行的合同”。如此判决既与常理相悖，也与法律的规定不符。一审判决将非合同当事方的案外单位出具的“情况说明”作为关键证据，进而将1#厂房合同认定为非实际履行的合同，明显违反合同法关于主体相对和内容相对原则。合同法第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。”该规定表明了合同的相对性原则，即：只有合同当事人才享有合同规定的权利并承担该合同规定的义务，任何第三人不能主张合同上的权利，也不能对合同当事人产生任何约束力，更无权为合同当事人设定义务。我们不愿探究汾口镇是否处于地方保护等原因或者某种目的而随意表述相关情形，仅从合同法的角度看该“情况说明”就明显违反了相对性原则，此类与合同一方当事人有着利害关系的合同外第三人所出具的材料根本不能对抗合同另一方当事人。二、一审判决缺乏事实依据，与法律规定不符。合同法第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条第二款规定：实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算工程价款的，人民法院应予以支持。本案中对于涉案工程先后有2015年2月13日签订的1至6号厂房施工合同、同年4月9日签订的1号厂房合同，前者是工程的总合同，后者是对前者的补充。原审法院没有按照上述法律规定，随意地置最后签订的1号厂房合同而不顾，显然与法律相悖。还有，根据该解释（二）第十二条关于“当事人在诉讼前已经对工程价款达成协议的，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，当事人在诉讼前对工程造价达成的协议有着不可争议的效力。而一审判决抛开经过合同双方签字、盖章认可、并且是1号厂房工程价款结算唯一的依据，另行计算出所谓的工程价款数额，既无事实依据更与法律规定不符。三、一审判决违背常理，挑战国家财政专项扶贫资金的管理制度。众所周知，我国的各类财政专项资金均实行严格的专户管理、专门使用的制度。通常情况下，财政专项扶贫资金经申请、批准后，上级财政部门会将该资金转入专门账户实行专款专用，使用时根据扶贫项目实际总额按比例直接向提供项目（或商品）者支付扶贫款，不得以任何方式进行挤占或挪用。国家财政部《财政专项扶贫资金管理办法》、《浙江省财政专项扶贫资金管理办法》、《淳安县财政专项扶贫资金管理实施细则》等相关文件均明确规定：对项目建设单位或者部门在项目申报、实施中存在弄虚作假及挤占挪用、骗取专项资金等行为，以及虚报、冒领、截留、挤占、挪用财政专项扶贫资金的单位和个人，除按《财政违法行为处罚处分条例》等有关规定查处并追究责任外，还可以视情采取扣减或停止拨付财政专项扶贫资金等措施，我国刑法对挪用资金者也有相应的规定。应当说国家对该资金使用和管理相当严格。可见本案一审诉讼过程中畹墅经合社居然杜撰出：1号厂房合同未实际履行的、仅是为“争取”政府财政专项扶贫资金所作的形式性文件的故事。这种为拒绝承担合同规定的义务，不惜在自己的头上扣上“采用虚假项目金额（价款）的手段，骗取国家财政专项扶贫资金”屎盆子的做法，着实让人瞠目结舌！按理，原审法院应以通常的财务管理常识视角，根据合同法及司法解释等规定，按照民事证据的要求正确采信证据，遵循国家财政专项扶贫资金相关的管理制度，对本案的事实作出符合客观实际的认定并作出公正的判决。但遗憾的是一审判决不仅没有按照法律和国家对专项资金的管理制度等规范性文件规定，依法拒绝畹墅经合社荒唐的说法，在审判环节杜绝国家财政专项资金在使用过程中可能出现的漏洞。反而认定“1#厂房合同系为申报扶贫资金所用，并非实际履行的合同”。此类以民事判决的形式支持并认可畹墅经合社自扣“屎盆子”的做法不仅令人啼笑皆非，客观上也使得裁判文书意外地成了某些违反专项资金管理制度行为人的助力工具，同时还给畹墅经合社留下了可怕的隐患。综上，请求：1、撤销原审判决，依法改判由畹墅经合社支付讼争的厂房工程余款290478.14元，并支付该款自2018年8月10日起至付清之日按千分之八的月息利息。2、本案的一、二审诉讼费由畹墅经合社承担。 针对润达公司的上诉，畹墅经合社发表答辩意见称：一、一审认定的事实正确，《汾口畹墅建材市场1#厂房工程建设合同》系为畹墅经合社申报扶贫资金所用，并非双方实际履行的合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第21条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”，本案工程款的结算应按《淳安县汾口镇汾口村畹墅建材市场1—6号厂房工程建设工程施工合同》履行，并且双方已按《淳安县汾口镇汾口村畹墅建材市场1—6号厂房工程建设工程施工合同》进行了结算确认且该结算已实际履行。1、本案1#厂房工程，系使用各级财政预算资金的项目，属于必须公开招标的项目。根据畹墅经合社提供的《扶贫项目资金公告书》、《村级财政扶贫资金报账申请单》，《淳安县财政局工程预算审批单》（淳财项预审2015第63号），因此，该本项目系使用各级财政预算资金的项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条使用国有资金投资项目的范围包括：(一)使用各级财政预算资金的项目；(二)使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；(三)使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目，本案中1#厂房工程，系必须公开招标的项目。2、2015年2月8日，根据畹墅经合社董事会会议决定，对汾口畹墅建材市场1—6厂房进行了邀请招标，按照会议要求竞投标单位的让利幅度必须达到18%以上，杨上朋个人以自报让利幅度27%的幅度中标，中标后以浙江润达建设工程有限公司和畹墅经合社签订了淳安县汾口镇汾口村畹墅建材市场1—6号厂房工程《建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第1、4条，该1—6号厂房工程《建设工程施工合同》无效。3、余春芳个人名义进行投标，中标后借用浙江润达建设工程有限公司的资质，签订了《汾口畹墅建材市场1#厂房工程建设合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第1、4条，应当认定该《建设合同》因余春芳系不具备承揽工程施工资质的自然人及借用资质，本案《汾口畹墅建材市场1#厂房工程建设合同》无效。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动；从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。而根据原建设部《建筑业企业资质管理规定》（2007年9月1日起施行），建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，企业资质需要经过行政许可。根据上述规定，余春芳作为自然人，显然不具备承揽工程的资质。4、根据畹墅经合社提供的申报扶贫资金材料及淳安县汾口镇人民政府出具的情况说明，可以确认《1#厂房工程建设合同》及1#厂房工程款结算的审计报告（按让利12%）系申报扶贫资金所用，并非双方实际履行的合同。经汾口村村两委决定，畹墅建材市场1—6厂房工程申报为2015财政扶贫资金项目，经邀请评标，杨上朋中标，并挂靠润达公司名义签订了工程合同。但按照扶贫资金申报要求，必须具备项目设计及预算，公开招标程序，独立审计报告。从满足程序性要求考虑，经2015年3月23日该股份合作社董事会研究，决定将其中的1号厂房项目，相关材料报汾口镇小额公共资源交易中心公开招标，最后余春芳中标，并挂靠润达公司签订了《1#厂房工程建设合同》，合同价91.33万元。5、从润达公司提交给淳安县地方税局直属分局《代开发票申请表》（上面写有每次开票的金额）、《付款证明》从而去淳安县地方税局直属分局申请代开发票并取得的建筑业统一发票（代开），上述单据金额和根据《1-6#厂房工程合同》该付款条件的付款金额相一致，然后提交到畹墅经合社并层报提交淳安县人民政府要求进行付款审批的整个过程，及付款审批单的整个签字审批流程及相关部门的签字及《淳安县汾口镇镇工程竣工验收单》，（验收单的合同金额写的也是3331473.6元，验收单有监理单位华嵩造价咨询有限公司的签字，施工负责人杨上朋的亲笔签字（显然杨上朋自己确认也是履行的1—6#厂房工程合同）证明上诉人和被上诉人、杨上朋、淳安县华嵩造价咨询公司（监理公司）、淳安县汾口镇人民政府各方一直就是按《1-6#厂房工程合同》实际履行，并且按该份合同进行了结算，并以该份结算去税务局代开的最后的40万、71631.85元两张发票；同时淳安县汾口镇三资管理服务中以此结算单开具了质保金为155800元的收据。从2015年3月17日、2015年4月28日、2015年8月12日、2016年1月28日共计4份汾口镇汾口村畹墅股份经济合作社工程项目用款审批表可以看出，审批单每次合同价写的都是3331473.60，本次支付资金来源及金额分别为666294（20%）、1499721（45%）、499721（15%）、450076.86元（95%）（依据“《1-6#厂房工程合同》”2.6工程款（进度款）支付）条款支付），申请单位意见每次都有被上诉人的法定代表人毛长丽签字及单位公章，每张审批单上依次有联村干部、镇农经站、镇分管领导签字；同时第一、二次审批单后面附有2015年2月12日浙江润达建设工程有限公司的《中标通知书》、2015年2月8日《招标工程中标候选人公示》（证明汾口镇政府始终确认履行的是1—6号厂房工程《建设工程施工合同》）及相应付款金额的发票（每张发票的工程项目名称均为淳安县汾口镇汾口村畹墅股份经济合作社1-6#厂房工程合同），其中第三次付款499721元后面附有《淳安县汾口镇镇工程竣工验收单》，（验收单有监理单位华嵩造价咨询有限公司的签字，施工负责人杨上朋的亲笔签字（显然杨上朋自己确认也是履行的1—6#厂房工程合同），验收单的合同金额写的也是3331473.6元，验收成员上有被上诉人相关人员的签字及杭州华嵩工程造价咨询公司监理员姜继生的签字（显然监理单位确认履行的是1—6#厂房工程合同）），第四次付款294276.86元后附有《汾口畹墅建材市场工程结算》（结算单上面写着1#厂房：审计结算还原中标价：738367.00*1.12%=826971.04元，按让利27%计算工程结算款：826971.04*73%=603688.86元，2—6厂房审计结算价款2511566.0元，合计应付工程款3115254.86元，扣除已付工程款2665178.00元，应付工程款为450076.86元，应扣5%质保金155800元（该份和淳安县汾口镇三资管理服务中心开具的质保金金额相一致），实付工程款294276.86元，同时备注已开发票471631.85元（根据此次付款金额，上诉人向淳安县地方税局直属分局申请代开发票40万、71631.85元发票，并提交了代开发票申请表两份和被上诉人的付款证明两份，金额分别是40万、71631.85元），该份结算单详细说明了294276.86金额形成的全部过程，并且和汾口镇村账代理中心的账务处理相一致（即借：在建工程—建材市场450076.88，贷：银行存款294276.86、贷：应付账款润达建设155800.00元）。（详见2016年1月31日汾口村畹墅股份经济合作社的总字第21号记账凭证）。综上，请法院驳回润达公司的请求。 二审举证期限内，润达公司未提交属于二审程序的新的证据。畹墅经合社提交如下证据材料： 1、代开发票申请单、付款证明； 2、用款审批单、4月27日的代开发票申请单、付款证明； 3、代开发票申请表、付款证明； 4、付款证明； 5、用款审批单、业务委托书； 6、业务委托书； 7、用款审批表、竣工验收单、业务委托书； 8、记账凭证、用款审批单、收据。 上述证据共同证明：1、润达公司按《淳安县汾口镇汾口村畹墅建材市场1—6号厂房工程建设工程施工合同》的付款条件计算的付款金额向税务局申请代开了发票。2、畹墅经合社、汾口镇人民政府实际按《淳安县汾口镇汾口村畹墅建材市场1—6号厂房工程建设工程施工合同》进行付款申请。3、证明润达公司、畹墅经合社、杨上朋、汾口镇人民政府、杨上朋按《淳安县汾口镇汾口村畹墅建材市场1—6号厂房工程建设工程施工合同》进行验收并对结算金额作了确认，同时润达公司按结算金额开具了发票，淳安县汾口镇三资管理服务中心按结算金额开具了质保金收据。 上述证据材料经出示，润达公司发表意见称：畹墅经合社提交的证据不属于二审阶段的新证据。不同意对该证据进行质证。在不同意质证的基础上发表意见如下：对以上证据真实性均认可，但润达公司认为以上证据不能达到畹墅经合社的待证目的。即使按照畹墅经合社提交的证据，计算出的数额已经超过润达公司原审的诉讼请求。 本院经审核认为，润达公司对上述证据的真实性不持异议，本院对其真实性予以确认。 本院经审理查明的事实与原审一致。 本院认为：当事人对其主张，负有举证的义务，举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，双方就案涉1-6#厂房工程于2015年2月13日签订建设工程施工合同，嗣后又于2015年4月9日，就案涉1#厂房工程另签订一份建设合同，对于为何另签订该份建设合同，润达公司原审中对法院的陈述是，“变更是因为在施工当中，有些工程量增加及图纸的修改，在这个问题上对合同的补充”，二审中其对法院的陈述是“上诉状中已经写了。施工过程中要求提高工程价格”，对此润达公司并未提交有效的证据证实存在工程量增加及图纸修改等情形，同时，畹墅经合社并不认可双方曾协商一致将让利减少为12%，其提交的审批扶贫资金材料及畹墅经合社所在的淳安县汾口镇人民政府出具的加盖有政府公章的“情况说明”证明，双方之间就1#厂房工程所另签的建设合同系为申报政府扶贫资金所用，即使其该行为存在违反国家扶贫资金政策的情形，润达公司也不能从畹墅经合社的违规行为中获利，不影响双方按照真实履行的合同承担各自的权利义务。因此，本院认为，双方之间并无通过签订建设合同对让利幅度作出变更的民事行为和意思表示，润达公司要求按让利12%计算1#厂房工程款，并据此支付剩余工程余款的请求，本院难以支持。此外，经本院调查审核，并未发现畹墅经合社就案涉项目申报政府扶贫资金存在违反相关政策的情形，如润达公司认为案涉工程存在违反国家扶贫政策的，可依法行使其投诉、控告的权利。 综上，润达公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2817元，由上诉人浙江润达建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  金瑞芳 二〇二〇年一月八日 书记员  陆奕洲