广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤03刑终1479号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵某元，男。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2017年11月3日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人杨某军，××（深圳）律师事务所律师。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人赵某元犯合同诈骗罪一案，于2019年3月5日作出（2018）粤0304刑初1030号刑事判决。宣判后，原审被告人赵某元不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人、委托代理人（北京市××（深圳）律师事务所律师周某、张某宇）的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年7月，被告人赵某元与被害人朱某菲在深圳市福田区××花园楼下签订了《建筑装饰工程施工合同》，约定朱某菲将位于海南省海口市龙华区××楼23D、24D房交由赵某元施工装修，工程款总价为人民币27万元（不包含施工主材和家居用品等费用）。工程施工期间，被告人赵某元谎称有关系可购买到质优价廉的装修主材和家居用品，朱某菲遂同意让赵某元代为选购装修主材、家居用品等材料。后被告人赵某元多次用材料供应商开具的订货清单（未支付）骗取朱某菲信任，朱某菲按照赵某元提供的订单，通过丈夫叶某民名下的中国民生银行账户将选购的材料费共计人民币559294元分多次汇入赵某元的中国工商银行账户。被告人赵某元收到上述款项后仅购买了部分材料，其余均非法占为己有。直至2016年6月底，在朱某菲及其丈夫催促装修施工进度和代采购材料的去向时，被告人赵某元不再回复并从此断绝联系。2017年11月3日，民警在深圳市龙华新区将被告人赵某元抓获归案。上述事实，有经原审庭审质证的及庭外核实的以下证据证实：1.被告人赵某元的身份材料、报案材料、银行交易明细、通话记录、情况说明、到案经过、赵某元的辨认笔录、涉案微信、QQ聊天记录等书证；2.证人林某迎、叶某香、张某英、马某燕、向某规、白某、景某霞的证言；3.被害人朱某菲的陈述；4.被告人赵某元的供述与辩解；5.光盘三张。原判认为，被告人赵某元无视国家法律，以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法予以惩罚。针对控辩双方争议焦点，原判分析评判如下：一、关于被告人是否构成合同诈骗罪。1.被害人身份。本案系合同诈骗，被告人系基于与朱某菲签署的《建筑装饰工程施工合同》诈骗对方当事人财物，朱某菲丈夫叶某民仅系代朱某菲支付合同价款，本案的被害人显然系朱某菲，辩护人辩称叶某民才是本案被害人于法无据，本院对此不予采信；2.被害人是否拖欠被告人二十余万元材料费。依据在案证据尚不足以证明该费用实际产生,被告人亦未就此提供相关证据及线索。而依据涉案《建筑装饰工程施工合同》、被告人供述、被害人陈述、涉案微信聊天记录等证据显示被告人并未依据《建筑装饰工程施工合同》约定，就设计变更或增加项目与被害人另外商定变更后项目价格，被害人及其丈夫叶某民显然未对被告人提出增加上述费用予以认可，之后被告人也未通过法律途径确认双方债权债务关系；辩护人以叶某民提前支付工程款27万元推定其已认可增加部分费用，并认为交通费、运费、食宿费等费用不应计算在工程款内、被告人在案发期间养家糊口至少需要10万元等，据此推断被告人在涉案工程中亏损严重，毫无非法占有目的的辩护意见缺乏事实及合同依据，该院对此均不予采信；3.关于被告人是否存在逃匿行为。被告人在侦查阶段均未供述其存在丢失手机情况，称其系因去福建看项目以及小孩考上大学，其回家请客耽误了时间，期间被害人一直未联系他。而在审查起诉阶段却改口称因手机丢失，无法补到电话卡导致无法联系上被害人。但被告人及其辩护人均确认其并未删除与被害人之间的微信及QQ好友关系，且手机的丢失并不必然导致被告人赵某元长时间无法使用微信或者QQ回复被害人。被告人在审查起诉阶段供述其与被害人均系通过QQ联系，但后来被害人一直未用QQ联系其，而依据涉案QQ聊天记录显示，2016年6月17日至18日，对于被害人关于工期的催促，被告人尚有回复“好”、“不用，我回来我搞定”等，但2016年6月24日后被告人未再次回复过被害人的任何QQ信息；涉案微信聊天记录亦显示，2016年6月25日后，被告人未在微信上回复过被害人丈夫叶某民的催促。上述证据与被告人提交的机票复印件相互印证，证明被告人确于2016年6月22日飞离海口施工现场后再未返回，足以认定其存在逃匿情节。综上，被告人收受被害人支付购买建材款，通过发送未支付的订货清单虚构已经购买相应建材的事实。并在其所谓的“欠款”未获得被害人认可，亦未通过法律途径确认双方债权债务关系的情况下，未依据合同约定购买相应建材，进而逃匿并断绝与被害人联系，明显具有非法占有目的。其在履行涉案《建筑装饰工程施工合同》的过程中骗取对方财物，已构成合同诈骗罪。被告人及其辩护人的相关辩护意见与本案查明事实不符，亦于法无据，该院对此均不予采信。二、关于本案犯罪金额。鉴于涉案装修工程已由被害人另行聘请装修队并另外购买材料完成，无法就被告人施工费用及调整情况进行评估鉴定，而被害人对被告人已经购买或者安装部分建材的陈述亦存在出入。故依据本案现有证据尚不足以查明实际犯罪金额，依据存疑有利于被告人原则，该院按照被告人提交的《完成主材采购统计表》内自述的未完成金额，即人民币267055元予以认定。综上，根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵某元犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三万元。二、责令被告人赵某元向被害人朱某菲退赔人民币267055元。原审宣判后，赵某元向本院提出上诉，请求撤销原判，改判其无罪。事实和理由：赵某元未完成的主材采购款与朱叶二人拖欠的未结算款项相当，赵某元没有非法占有钱财的故意。1、截至2016年1月31日，赵某元已完成的装修工程款即已达459397元，最终的工程款结算价应在50万元左右，被害人支付27万元，尚欠23万元；2、赵某元受朱叶二人的委托，往返深圳海口两地装修、代购主材，甚至从深圳聘请装修工人也都是叶向民的要求，由此发生的机票、住宿、材料运费等均应由朱叶二人承担。具体如下：飞机等交通费用4万元、工人住宿费用5万元、主材运费及装卸费2万元、地砖返工4万元；3、被害人自愿委托赵某元购买主材，赵并无任何虚构事实或隐瞒真相的诈骗行为，原审将未完成的主材采购金额认定为诈骗金额明显错误；4、赵某元没有“非法占有”的犯罪故意，更无这样的犯罪机会；5、2016年6月23日，赵某元系为考上大学而回家办酒席而离开海口，被抓捕时仍在深圳正常承接装修工程，其与朱某菲的QQ号、与叶向民的微信号仍是好友，没有逃匿行为。其辩护人提出的辩护意见与其上诉意见基本一致。被害人的委托代理人认为：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审一致，原审判决所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。另：原判未在查明事实部分明确本案的犯罪数额，但在说理部分阐述认定为人民币267055元，并据此判处赵某元刑罚及承担退赔义务。本院二审认定本案犯罪数额为人民币207055元。本院认为，上诉人赵某元无视国家法律，以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。对于赵某元及其辩护人的上诉、辩护意见，经查，首先，被害人的陈述、证人证言等证据相互印证，证实赵某元虚构购买装修主材，骗取被害人款项，而后未按照其提供给被害人的清单购买并安装主材的事实。赵某元在侦查阶段对此亦作出明确的供述：因与被害人就工程款报价协商未果，故将主材扣押，未开工建设。其次，关于涉案基础工程的工程量。蔡某玉称其发给赵某元的《工程预算书》中工程内容和价格均是由赵某元提供，并委托其将上述内容制作成规范的《工程预算书》，其对工程内容和价格均不知情。赵某元在一审庭审中亦供称蔡某玉不知道装修工程的实际工作量，故《工程预算书》显然不是蔡某玉作为第三方对基础工程增加量的专业认定；赵某元的供述和被害人陈述相印证，证实赵某元就其所称的工程量增加部分，既未在施工前向被害人说明并协商一致，亦未事后征得被害人的同意，也不能提供任何的工程量增加的材料、人工的票据。相关工程量增加20余万元的上诉、辩护意见，本院不予采纳。第三，关于赵某元的逃匿行为，原判已作详细论述，本院予以确认。第四，赵某元上诉称交通费4万元、运输和装卸费2万元系为被害人装修房屋实际产生费用，基于原判认定本案装修工程已实际发生及部分主材已购买并安装的事实，该部分费用的发生有合理性，结合按照有利于被告人的原则，该项意见予以采纳，上述费用可在原判认定的犯罪数额中予以扣减。其他费用无证据支持，相关上诉、辩护意见，本院不予采纳。综上，上诉人非法占有被害人财物的故意明显，应予追究刑事责任。上诉人及辩护人以无任何证据支持的工程量增加为由提出的本案是民事纠纷、上诉人无罪的上诉、辩护意见，无事实、法律依据，本院不予采纳。原判认定的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，犯罪数额的认定及量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销深圳市福田区人民法院（2018）粤0304刑初1030号刑事判决第（一）项和第（二）项；二、上诉人（原审被告人）赵某元犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月3日起至2020年5月2日止；罚金于判决生效后十五日内向原审法院缴纳）；三、责令赵某元向被害人朱某菲退赔人民币207055元。本判决为终审判决。审判长 阮 玮审判员 姜君伟审判员 谢 安二〇二〇年一月七日书记员 黄恩南