辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终5088号上诉人（原审被告）：刘波，男，1961年10月2日出生，汉族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：乔媛园，辽宁恒生律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽宁泓大建筑装饰工程有限公司，住所地沈阳市和平区三经街三段六号。法定代表人：任波，该公司经理。委托诉讼代理人：乔媛园，辽宁恒生律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋杰，男，1990年2月1日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：胡洋，辽宁正直律师事务所律师。上诉人刘波、辽宁泓大建筑装饰工程有限公司因与被上诉人蒋杰民间借贷纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初16507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘波、辽宁泓大建筑装饰工程有限公司上诉称：1.一审法院未将支付给王澍的4760100元认定为偿还了蒋杰的借款本息不妥；2.蒋杰未在保证期间内向我主张过保证责任，一审法院认定我承担保证责任不妥；3.本案已经超出诉讼时效。蒋杰辩称，原审判决正确，应该维持判决。蒋杰起诉请求：1、请求法院判令辽宁泓大建筑装饰工程有限公司、刘波共同向蒋杰支付欠款本金500万元；2、请求法院判令辽宁泓大建筑装饰工程有限公司、刘波共同向蒋杰支付逾期还款违约金（从2013年2月8日起，按照月息2%标准计算至欠款付清日止，扣除已付39万元，暂计算至起诉日为525万元）；3、请求法院判令辽宁泓大建筑装饰工程有限公司、刘波共同向蒋杰支付律师费50万元整；4、诉讼费用由辽宁泓大建筑装饰工程有限公司、刘波承担。事实与理由：辽宁泓大建筑装饰工程有限公司于2013年1月9日向蒋杰借款人民币500万元，双方签订《借款合同》，约定借款期从2013年1月9日起至2013年2月8日止，逾期还款违约金按照日千分之五标准计算。刘波为上述借款的连带责任担保人。借款到期后未依约如期还款，辽宁泓大建筑装饰工程有限公司仅向蒋杰偿还39万元利息。蒋杰多次索欠款无果的情况下，依法向人民法院起诉，望法院依法判决，支持蒋杰诉讼请求。一审法院认定的事实：2013年1月9日，蒋杰与辽宁泓大建筑装饰工程有限公司签订《借款合同》约定，约定借款金额为5000000元，借款期限自2013年1月9日至2013年2月8日，借款人未按照合同约定的还款时间归还借款时，出借人对逾期贷款每日计收千分之五违约金。同日，蒋杰作为债权人，辽宁泓大建筑装饰工程有限公司作为债务人，刘波作为保证人签订《个人连带保证合同》一份，约定刘波对上述借款提供连带保证责任，保证范围包括借款本金及利息、罚息、违约金、律师费、诉讼费、损害赔偿金及其他债权人为实现追偿权所产生的费用。保证期间自本合同生效之日起至借款合同履行期届满后两年止。2013年1月9日，蒋杰向刘波转款5000000元。2016年12月15日，案外人辽宁华宇辰光房地产开发有限责任公司、抚顺中天建设（集团）有限公司法库县东湖中学工程项目部作为甲方，辽宁泓大建筑装饰工程有限公司作为乙方签订《抵账协议》一份，约定甲方同意用王浩隐名下33套门市房抵顶工程所欠乙方尾款，33套房产均价6700元/平，33套门市房面积合计约4582.96平方米，总金额约30705832元。案外人王浩隐在甲方法定代表人处签字按印，刘波在乙方法定代表人处签字按印。2017年10月10日，蒋杰与辽宁正直律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定律师代理费500000元，在案件一审审结后7日内一次性收取。蒋杰向法庭提交中国建设银行转账支票一张，金额为伍佰万元，出票人处盖有辽宁泓大建筑装饰工程有限公司财务专用章以及刘波的名章。蒋杰向法庭提交中国农业银行转账支票一张，出票日期、收款人均为空白，出票人处有案外人沈阳地利商贸有限公司财务专用章以及刘波名章。庭审中，蒋杰提交了刘波出具的《还款计划》一份，载明刘波及辽宁泓大建筑装饰工程有限公司于2013年1月9日向蒋杰借款5000000元，截止2017年9月2日刘波及辽宁泓大建筑装饰工程有限公司仅支付利息390000元，现刘波及辽宁泓大建筑装饰工程有限公司承诺按本息7000000元向蒋杰还款：1、2017年10月1日前偿还500000元；2、2017年11月1日前偿还500000元；3、2017年12月1日前偿还1000000元；4、2018年1月1日前偿还1000000元；5、2018年4月1日前偿还4000000元；如刘波及辽宁泓大建筑装饰工程有限公司未能按以上承诺还款，则本《还款计划》无效，仍按原合同签订本息执行。刘波及辽宁泓大建筑装饰工程有限公司对该证据真实性合法性关联性均有异议，认为该份证据是在威胁暴力殴打刘波，威胁及恐吓的情况下，刘波违背其自身的意志，不得不在蒋杰及其雇佣的社会闲散人员讨债公司人员起草并打印的还款计划上签的字。庭审中，蒋杰提交了证人证言及刘波的短信记录证明蒋杰一直向刘波、辽宁泓大建筑装饰工程有限公司索要欠款，本案并未超过诉讼时效。部分短信截图记载：2015年7月6日，蒋杰发送“刘哥，方便时候回个电话，研究一下这事。”刘波回复“在谈钱呢，一会回电”。2015年9月7日蒋杰发送“刘哥，你得抓紧想解决的办法，不可能一分钱都没有啊，我都帮你这么久了，这边天天催我，不行就得想各种办法了”。刘波2015年9月8日回复“我在公安厅，稍后回电给您”。2016年9月30日，蒋杰发送“6212862490219999蒋杰，招行沈阳中山支行”。刘波回复“收”。蒋杰回复“几点能汇过来”，刘波回复“他说四点左右”。蒋杰回复“能有多少钱”，刘波回复“正在与他沟通”。蒋杰回复“抓紧时间，今天必须得拿一部分”。2016年11月23日，蒋杰发送“回个电话，到底房子能不能给你拿出来”。刘波回复“现在不方便，稍后给您电话”。2016年12月1日，刘波发送“我在锦州，王宁在找他拿手续”，蒋杰回复“什么时候能拿到”，刘波回复“我再催”。刘波对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，经当庭核对原始载体，刘波后确认短信号码为刘波。另查明，因无法调取沈阳市沈河区公安分局刑侦大队关于刘波签署《还款计划》一案的卷宗，根据刘波申请，一审法院前往沈阳市沈河区公安分局刑侦大队对相关材料进行调取。根据调取的材料显示，2017年9月2日22时3分，刘波向沈阳市公安局沈河分局朱剪炉派出所报案，受案登记表记载在沈阳市沈河区发生治安事件，报警人刘波与张帅在协商经济纠纷时双方之间发生撕扯。2017年9月4日，刘波向沈阳市公安局和平分局南市场派出所报案，报警情况登记表记载2017年9月4日13时54分202医院有人报警，经济纠纷双方自行解决。2017年9月5日，刘波报警，根据报警情况登记表记载，2017年9月5日12时14分接110指令称在和平区中兴街4-5号，有五六个人闹事，民警到现场是双方经济纠纷，带回所内双方协解。2013年1月9日，刘波向蒋杰账户转款300000元,向案外人王澍转款4760100元。刘波主张向蒋杰的借款已于2013年1月9日偿还完毕，给案外人王澍的转款系根据蒋杰的指示，王澍是闽江投资的人员，他有权代表蒋杰收受还款，他的行为是表见代理的行为。蒋杰对300000元的转款真实性无异议，对4760100元的转款真实性无异议，关联性以及证明问题有异议，并提交银行流水以及案外人王澍出庭作证。根据银行流水显示，2012年5月9日，案外人刘晓丹（案外人王澍的妻子）向案外人赵娟账户转款950000元，同日，该笔款项转给了案外人沈阳地利商贸有限公司。2012年7月12日，案外人刘晓丹向案外人赵娟账户转款500000元，同日，该笔款项中的490000元转给了刘波，后辽宁泓大建筑装饰工程有限公司又将该笔490000元转回给案外人赵娟，后该笔款项又转给刘波。2012年8月22日，案外人刘晓丹向案外人赵娟账户转款500000元，同日，该笔款项转给了刘波。2013年1月9日，案外人王澍转给案外人马腾2400000元，摘要为“还本金”，转给案外人马腾110000元，摘要为“利息”，转给案外人刘晓丹2120000元，转给自己190000元。庭审中，蒋杰自认2015年10月10日被告偿还90000元并提供银行查询回单，根据该证据显示，汇款人为王姝。刘波对该笔金额不予认可，真实性、合法性、关联性均有异议。再查明，辽宁泓大建筑装饰工程有限公司的法定代表人于2014年12月18日由刘波更换为任波，刘波持股60%。案外人沈阳地利商贸有限公司的法定代表人于2015年4月21日由刘波更换为王晓红，刘波持股98%。一审法院认为，蒋杰、刘波、辽宁泓大建筑装饰工程有限公司签订的《借款合同》、《个人连带责任保证合同》意思表示真实，合法有效。蒋杰已履行了交付借款的义务，辽宁泓大建筑装饰工程有限公司未履行还款义务，属违约行为，刘波应承担保证责任。关于借款数额，刘波收到借款的当天转给蒋杰人民币30万元，蒋杰称是借款期间的利息，该行为的性质属于预先在本金中扣除利息，故借款本金应按4700000元计算。关于借款利息问题，蒋杰诉讼请求第二项，要求按年息24%计算，并自认收到利息9万元，其要求的利率不超过法律的规定，故应从2013年2月9日起，按年息24%计算利息。关于蒋杰要求给付律师费的诉讼请求，因双方借款合同中没有涉及违约赔偿律师费的约定，蒋杰也未实际支出律师费，对此项诉讼请求不予支持。关于刘波、辽宁泓大建筑装饰工程有限公司主张借款已偿还完毕的答辩意见，刘波只向蒋杰支付了30万元，另4760100元支付给了王澍，虽然王澍与蒋杰在同一单位任职，介绍蒋杰、刘波、辽宁泓大建筑装饰工程有限公司之间借款，并协助蒋杰向刘波、辽宁泓大建筑装饰工程有限公索要借款，但刘波、辽宁泓大建筑装饰工程有限公司并未提供蒋杰授权王澍代收还款的证据，而且王澍亦作证其个人与刘波、辽宁泓大建筑装饰工程有限公之间另行存在借贷关系。另外，刘波转款的数额也与蒋杰借款数额不相符，借款当天即偿还借款，并将多付款项解释为借款一天的利息，不符合日常生活常理。故对刘波、辽宁泓大建筑装饰工程有限公上述的抗辩意见，不予采信。关于辽宁泓大建筑装饰工程有限公司与刘波主张本案已过诉讼时效和保证期间，不应支持蒋杰诉讼请求的答辩意见，蒋杰提交了一份《还款计划》证明刘波、辽宁泓大建筑装饰工程有限公在诉讼时效已超过的情况下同意偿还欠款，但刘波、辽宁泓大建筑装饰工程有限公抗辩该《还款计划》并不是其真实意思，是在受胁迫的情况下签字的。根据公安机关所做的询问笔录可以看出，刘波与案外人张帅之间发生撕扯，刘波头发被抓乱，案外人张帅胳膊被挠伤，在签订完《还款计划》后，案外人跟随刘波去认家门，此后在医院刘波亦因经济纠纷报警。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”依照现有证据，无法证明该《还款计划》系刘波真实意思表示，故对该证据不予采信。蒋杰除提供《还款计划》的证据外，还提供了证人证言，辽宁泓大建筑装饰工程有限公司与他人的抵账协议，案外人地利商贸公司出具的支票，与刘波的短信记录等证据。刘波、辽宁泓大建筑装饰工程有限公虽然否认上述证据，但对抵账协议如何在蒋杰手中曾作为法定代表人的地利公司的支票由蒋杰持有并未提供相反证据和给予合理解释。而蒋杰提供的证据能够形成证据链条，证明借款到期后蒋杰一直在向刘波索要欠款。因刘波借款时系辽宁泓大建筑装饰工程有限公司的法定代表人，其并未通知蒋杰已不担任该公司的法定代表人，而且刘波一直是辽宁泓大建筑装饰工程有限公司的大股东，蒋杰向其索要借款并无不当。因此，辽宁泓大建筑装饰工程有限公司主张本案已超过诉讼时效无事实依据。刘波系保证人，在保证期间内，蒋杰要求其承担还款责任，应按诉讼时效计算。故，其应对辽宁泓大建筑装饰工程有限公司的欠款承担连带责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，判决如下：一、辽宁泓大建筑装饰工程有限公司于判决生效后十日内给付蒋杰借款本金4700000元整；二、辽宁泓大建筑装饰工程有限公司于判决生效后十日内给付蒋杰借款本金4700000元的利息（从2013年2月9日起至借款付清之日至，按照年息24%计算，已支付的9万元利息应予以扣除）；三、刘波对判决主文第一项、第二项内容承担连带清偿责任；四、驳回蒋杰的其他诉讼请求。案件受理费86300元，由蒋杰负担4850元，由辽宁泓大建筑装饰工程有限公司、刘波负担81450元。本院二审期间，上诉人刘波、辽宁泓大建筑装饰工程有限公司提交新证据：1、公安机关出具的情况说明一份，证明本案事实正在公安机关侦查中，因本案与刑事案件产生是基于统一法律事实，依法应当先刑后民，故应当驳回原告诉讼请求；2、收付款明细7张，是王澍与上诉人之间的明细，证明一审判决认定上诉人打给王澍的款项为借新还旧不是事实，早在该案借款之前上诉人与王澍之间的债务已经清偿完毕，应当依法驳回原告诉讼请求。蒋杰质证意见：针对证据1、真实性合法性关联性均有异议，首先该说明没有经办人签字，另，如果已经立案，公安局应该出具立案审批表，一审中上诉人申请法院调取的报警记录上及公安机关的询问笔录均已说明报警的针对事项仅为刘波与张帅等人的肢体冲突，并没有针对还款计划进行过任何报案，请求法院将原件留存，我方需要进行相关核对；针对证据2、对原件真实性予以确认，与上诉人提供的银行流水的复印件予以确认，对证明问题和关联性有异议，该证据是王澍与王澍妻子刘晓丹与地利商贸即刘波控股公司的往来凭证，恰恰证明刘波与王澍之间存在资金往来关系，刘波还给王澍的款项与我方无关。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于上诉人刘波、辽宁泓大建筑装饰工程有限公司主张一审法院未将支付给王澍的4760100元认定为偿还了蒋杰的借款本息不妥的问题。刘波借款当天虽然向王澍转款4760100元，但刘波、辽宁泓大建筑装饰工程有限公司并未提供蒋杰授权王澍代收还款的证据，且王澍出庭作证其个人与刘波、辽宁泓大建筑装饰工程有限公之间另行存在借贷关系。根据银行流水显示，2012年5月9日，案外人刘晓丹（案外人王澍的妻子）向案外人赵娟账户转款950000元，同日，该笔款项转给了案外人沈阳地利商贸有限公司。2012年7月12日，案外人刘晓丹向案外人赵娟账户转款500000元，同日，该笔款项中的490000元转给了刘波，后辽宁泓大建筑装饰工程有限公司又将该笔490000元转回给案外人赵娟，后该笔款项又转给刘波。2012年8月22日，案外人刘晓丹向案外人赵娟账户转款500000元，同日，该笔款项转给了刘波。2013年1月9日，案外人王澍转给案外人马腾2400000元，摘要为“还本金”，转给案外人马腾110000元，摘要为“利息”，转给案外人刘晓丹2120000元，转给自己190000元。上述银行流水亦佐证了刘波、辽宁泓大建筑装饰工程有限公之间与案外人王澍存在其他借款关系的事实。另，刘波转款的数额也与蒋杰借款数额不相符，借款当天即偿还借款，不符合生活常理。故一审法院未将刘波、辽宁泓大建筑装饰工程有限公司转款给王澍的4760100元认定为偿还蒋杰的借款本息并无不妥，本院予以确认。关于刘波、辽宁泓大建筑装饰工程有限公司主张超出保证期间及诉讼时效问题。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十四条的规定，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。蒋杰除提供《还款计划》的证据外，还提供了证人证言、辽宁泓大建筑装饰工程有限公司与他人的抵账协议、案外人沈阳地利商贸有限公司出具的支票、与刘波的短信记录等证据。刘波、辽宁泓大建筑装饰工程有限公司否认上述证据，但对抵账协议及刘波作为法定代表人、股东的沈阳地利商贸有限公司的支票为何在蒋杰手中持有并未提供相反证据证明和作出合理解释。而蒋杰提供的证据能够形成证据链条，证明借款到期后蒋杰一直在向刘波索要欠款。因刘波借款时系辽宁泓大建筑装饰工程有限公司的法定代表人，而且刘波一直是该公司的大股东，蒋杰向其索要借款并无不当。故一审法院认定蒋杰提供了保证期间已经转化为诉讼时效、诉讼时效中断的充分证据并无不妥，本院对刘波、辽宁泓大建筑装饰工程有限公司提出的超出保证期间及诉讼时效的主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费172600元，由刘波、辽宁泓大建筑装饰工程有限公司分别负担86300元。本判决为终审判决。审判长  那卓审判员  范猛审判员  郭净二〇二〇年一月三日法官助理韩雪书记员赵明川本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。