浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙民申3842号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：柳丽珍，女，1974年5月3日出生，汉族，户籍地金华市金东区，现住金华市。委托诉讼代理人：姜刚涛，浙江融哲律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：翁利萍，女，1975年5月14日出生，汉族，户籍地衢州市柯城区，现住金华市婺城区。再审申请人柳丽珍因与被申请人翁利萍房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2018）浙07民终4444号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。柳丽珍申请再审称，原判决在认定事实和适用法律上均有错误。（一）因在签订《房地产买卖(居间)协议》时双方当事人对于案涉房屋设有最高额抵押之事均有了解，被申请人同意由申请人办理解除抵押手续，协议第五条、第十七条着重声明“上述约定的过户时间若因第三方引起不能及时过户，过户日顺延”、“因甲方有贷款，如未能在合同约定时间拿出抵押物，过户时间顺延”，上述条款可以看出被申请人对于申请人未能在3月10日之前拿出抵押物是有一定的预见的，但被申请人仍然愿意约定3月10日之前将首付款83万元支付给申请人，可以看出3月10日之前支付首付款是被申请人的真实意思表示。签订协议之后申请人积极与银行进行沟通，办理解除抵押手续，但未能在合同约定的3月10日前解除抵押配合办理过户，过户时间应当根据协议约定顺延，故申请人在办理解除抵押配合过户一事上并未违约。因协议约定支付首付款及过户期限均为3月10日之前，在此期限内双方享有同时履行抗辩权。但是3月10日之后，申请人根据协议约定过户期限顺延，而被申请人的履行期限届满，此时同时履行抗辩权消灭，再审申请人享有先履行抗辩权，被申请人未支付首付款的行为构成违约。根据协议第十一条第二项约定“逾期超过二十日后违约方仍未付款或交房，履约方可单方解除合同”，申请人在3月31日即享有单方解除权。二审判决认为“从权利义务对等的角度，翁利萍应享有同时履行抗辩权。在柳丽珍未解除抵押登记的情况下，翁丽萍未支付首付款83万元，并不构成违约”，显然有误。（二）作为申请人违约的主要事实认定有误。1.被申请人在(2017)浙0703民初2208号案件中提交了被申请人丈夫与申请人的电话录音，法院认定为申请人以抵押银行未批准解除抵押及房价已上涨为由，表示不同意将涉案房产转让给原告方。一、二审法院未对录音内容进行法庭举证、调查，直接适用了(2017)浙0703民初2208号案件中法院的认定。该举措虽然符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，但是法院应该本着以事实为依据的原则对录音内容进行审查。该录音证据作为认定申请人违约的证据有几个方面内容是法院认定过程中被忽视掉的。首先，申请人明确表示了在办理银行解押手续并且在一审开庭前已经还清银行贷款解除了抵押，但是一审法院却按照认定“被告未按约办妥涉案房产的抵押解除事宜”。其次，申请人在通话最后明确表示“电话里也讲不清楚，要么抽空什么时候有空，我叫我老公来，大家当面把这个事情解决掉”。从这句话就可以看出电话内容只是申请人与被申请人的协商内容，并非是申请人最终的意思表示，双方有过协商但无最终的协商结果。事实上申请人愿意继续履行合同的意思明确，并为继续履行积极解除障碍。协议第十二条明确约定若发生争议，甲乙双方应采取协商办法解决，而法院却断章取义根据申请人在协商过程中的部分词句就认定申请人已经构成违约。2.在被申请人未支付首付款、对申请人提起诉讼要求赔偿之后，申请人仍然积极想办法筹款办理解除抵押手续，并于2017年11月6日结清贷款解除抵押登记，履行协议约定的解除抵押的义务为合同履行创造条件。二审中申请人向二审法院提交银行还款凭证证明抵押贷款已经还清，抵押登记已经解除，但金华中院却认为“2017年11月6日涉案《最高额抵押合同》约定的抵押期限尚未到期，柳丽珍亦未提供前述合同此时已经解除的补强证据，即使相关银行贷款已经还清，亦无法确定案涉《最高额抵押合同》已经解除，该证据无法达到其待证目的”。金华中院的该项认定存在着明显的错误，申请人在庭审过程中出具了房产证、他项权证均可以证明抵押已经解除。金华中院罔顾申请人已经解除房屋抵押的客观事实认定申请人违约在事实认定上明显有误。3.关于被申请人主张的高额赔偿，从合同依据看，双方并未就房屋涨价损失的赔偿作出约定，被申请人的主张缺乏合同依据。从法律规定看，合同法第一百一十三条第一款的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，合同明确约定了两条违约条款“乙方中途毁约，乙方不得向甲方索还定金。甲方中途毁约，甲方应在毁约之日起三天内将定金退还乙方，另支付乙方相当定金数的违约金，同时悔约一方须承担双方应支付的佣金”、“乙方不能按期付清房款或甲方不能按期向乙方交付房产每逾期一日，由违约方向对方支付上述房产房款万分之三的滞纳金。逾期超过二十日后违约方仍未付款或交房，履约方可单方解除合同，并由违约方承担赔偿责任，赔偿金额为总房款的日万分之五”。说明双方对违约方应承担的违约责任已明确限于违约金的合理空间内，并未大幅跃升至房屋涨价损失的违约责任约定。因此，房屋涨价损失不是再审申请人可预见或应当预见的因违约可能给被申请人造成的损失。客观上，房屋涨价损失是房屋市场变动的表现形式之一，所购买房屋的涨价损失也受到交易时间、地段、小区配套、房产政策等的综合影响，具有一定的变动性；同时，守约方是否在同一区域、同一小区再次购买同类型或者相似类型房屋也是认定房屋涨价损失是否客观存在重要依据。再者双方的纠纷也仅是发生在合同履行的初步阶段，被申请人仅支付五万元的购房保证金，双方在合同履行的投入和履行利益方面较小。即使再审申请人存在违约行为，按照合同约定的违约金条款已经足够弥补被申请人的损失，一、二审法院判决再审申请人承担409200元的赔偿是有误的。柳丽珍依据《中华人民共和国民事诉讼法》第199条、第200条规定申请再审。本院经审查认为，（一）关于二审判决认定在本案房屋买卖合同履行上买受人翁利萍不构成违约，出卖人柳丽珍存在根本违约是否正确的问题。首先，在原告翁利萍诉被告柳丽珍继续履行合同一案中，原告翁利萍提交的案涉电话录音证据经过庭审质证，生效民事判决认定其具有证明力，而本案系翁利萍在前案基础上提起的违约赔偿之诉，故本案一、二审判决将该电话录音证据作为认定案件事实的依据，并无不当。其次，涉案房屋买卖合同约定，翁利萍应于2017年3月10日前支付首付款83万元给柳丽珍，柳丽珍应于2017年3月10日前协助翁利萍办理涉案房产过户手续，同时约定“未能在合同约定时间拿出抵押物，过户时间顺延”。双方并未约定支付首付款、办理房产过户登记手续的先后履行顺序，根据合同约定双方应当同时履行。众所周知，解除房屋抵押登记手续是办理房屋过户登记手续的前提条件。案涉房屋买卖合同约定由柳丽珍负责办理解除房屋抵押登记手续。但在2017年6月翁利萍提起前案诉讼时，涉案房屋抵押登记尚未解除，甚至在前案二审调查时（2017年11月20日）柳丽珍仍然表示现在涉案房屋抵押权没有解除，故在柳丽珍未解除房屋抵押登记的情况下，翁利萍对支付首付款83万元享有同时履行抗辩权。因柳丽珍未解除房屋抵押登记，翁利萍未支付首付款83万元，并不构成违约。第三，在前案二审调查时，法官问“被上诉人，你是从什么时候开始不愿意要卖这个房子？”李丽珍回答“5月份的时候”。根据翁利萍提交的电话录音证据，柳丽珍在2017年5月份电话录音中明确表示因房价上涨过多而不愿继续履行合同，并愿意赔偿翁利萍方违约金5万元。据此，本案二审判决认定本案合同无法继续履行系因柳丽珍根本违约造成，其应承担违约责任，并无不当。柳丽珍申请再审称2017年11月6日涉案房屋抵押登记解除，既与其之前所述不符，也未提供相应证据予以证实，不能成立。（二）关于一、二审判决柳丽珍在双倍返还定金的基础上再赔偿房屋差价损失409200元是否正确的问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定：买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但是定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。涉案房屋买卖合同约定该房总价为183万元。经一审法院委托评估，涉案房屋在2017年12月28日的市值为257.4万元。一审法院结合柳丽珍以房价上涨为由拒不履行合同的情形以及翁利萍的预期利益损失，兼顾公平及诚信原则予以综合考量，在柳丽珍双倍返还定金的基础上，酌定由柳丽珍承担房屋差价损失409200元，二审判决予以维持，均无不当。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。柳丽珍的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回柳丽珍的再审申请。审判长  卢世昌审判员  田建萍审判员  张玉环二〇二〇年一月八日书记员  周颖芳