浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6636号 上诉人（原审原告、反诉被告）：北京梓麒影视文化传播有限公司。住所地：北京市通州区兴茂三街18号院1号楼8层1单元808。 法定代表人：董志强，董事长。 委托诉讼代理人：金文超、姚凯丰，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州金马克文化旅游发展有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区上塘路239号东方豪园俊豪阁2807室。 法定代表人：鲍将军，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：赵一同，浙江永大联合律师事务所律师。 上诉人北京梓麒影视文化传播有限公司（以下简称梓麒公司）为与被上诉人杭州金马克文化旅游发展有限公司（以下简称金马克公司）合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初1499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 梓麒公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，2.改判继续履行《（暂定名）编创、导演、音乐、舞美、服装化妆委托创作服务协议》(具体履行内容为：继续履行合同第四条第3款、第4款、第5款、第六条第3款等)，由金马克公司向梓麒公司支付案涉合同价款2800000元及违约金1000元；3.改判一审律师费50000元、差旅费10000元由金马克公司承担；4.改判驳回金马克公司一审全部反诉请求；4.一、二审诉讼费用由金马克公司承担。事实和理由：一、金马克公司单方解除合同的条件不成立，一审法院认定金马克公司有权依照合同约定提出主张，属事实认定不清。(一)无证据证明梓麒公司提出退出合作并同意退款。金马克公司提交的惠小朋与董志强2018年9月5日聊天记录缺乏上下文，无法证明双方关于解除事宜进行过交涉，也无法证明董志强曾向金马克公司提出过退出事宜。惠小朋与董志强的微信谈话记录仅表明双方协商过程中的沟通，并无明确解除协议的意思表示，不应据此认定梓麒公司同意解除合同并退款。(二)金马克公司并不享有合同解除权，在无证据证明双方对合同解除达成一致或梓麒公司同意退款的情况下，一审法院应审查金马克公司是否享有约定解除权。一审法院明确“本院亦难以从双方提交的证据材料对梓麒公司履行合同义务的程度或其提交成果的价值做出判断”，故金马克公司并不享有合同上的约定解除权，其发送解除通知的行为无合同依据，梓麒公司收到解除函件后第一时间回函不同意解除合同。(三)梓麒公司及金马克公司的行为均表明案涉合同并未于2018年10月22日解除，之后双方仍有关于合同履行事宜的交流。梓麒公司在2018年10月22日后仍在继续履行合同，并按照合同约定交付了服装、化妆设计图、全剧音乐及主体歌曲MiDi小样，为此投入大量人力和经济成本。金马克公司在2018年12月27日也向梓麒公司回复邮件，该邮件内容为“U盘打开显示为无效文件，无内容，请安排有效沟通和专项成果汇报沟通，汇报地点为合同签订地区，请知悉”，其沟通过程表明案涉合同仍在继续履行。二、一审法院认为对于梓麒公司履行合同义务情况难以进行价值判断却酌情判令梓麒公司退还金马克公司款项，缺乏逻辑及裁判依据，属事实认定不清。一审法院在不足以认定梓麒公司未按合同约定履行的情况下，判令梓麒公司退款缺乏事实依据。三、现有证据表明金马克公司严重侵害梓麒公司知识产权，如金马克公司不支付后续款项，梓麒公司保留追究其知识产权侵权责任的权利。(一)梓麒公司已应金马克公司要求开具二期发票并交付，金马克未按承诺付款，并故意拖延合同约定的付款条件成就时间，已构成违约。2018年7月3日，梓麒公司已应金马克公司的要求将二期费用共计1600000元所对应的增值税专用发票交付给金马克公司，惠小朋对此亦予以。若第二期付款条件尚未成就，梓麒公司没有必要将前述发票交付给金马克公司。若金马克公司认为案涉合同已经解除，其迟迟不退还前述发票亦不符合常理。此外，案涉合同约定第二期付款条件是导演组驻场排练开始，但梓麒公司按约交付创意方案、剧本、舞美设计方案、服装方案等全部知识产权内容后，金马克单方恶意解除，使得合同约定的二、三期付款条件无法实现。(二)金马克公司严重侵害梓麒公司知识产权。梓麒公司已交付设计成果，金马克公司虽称梓麒公司创作工作不符合要求，粗制滥造，但该剧目在2019年7月26日首演时的内容完全沿用了梓麒公司之前提供的创意及剧本，抄袭范围包括篇章架构、人物角色、全剧理念及呈现方式等四个方面，“沙秀”概念、“方圆升降创意”、“天降城池创意”、“雨幕设计创意”、“新河西走廊字体及背景”亦被抄袭。此外，金马克公司一审提交的证据10中的编创、剧本编辑及文字撰稿委托创作服务合同亦可印证金马克公司编造证据、恶意解约的事实。该合同签订于2019年10月23日，与解除通知的发送时间相匹配，但该合同第三条却约定乙方应于2018年10月15日之前提交创意方案，不符合常理，这份合同所指向的编创、剧本编辑工作，恰是金马克公司所认可的梓麒公司的部分。综上，合同约定的金马克公司享有的单方解除权的行使条件并未成就，梓麒公司也从未提出过退出合作事宜，金马克公司侵害梓麒公司知识产权。一审法院未充分审查证据，导致事实认定不清、判决错误。 金马克公司辩称，一、金马克公司解除合同的行为，不仅符合合同约定的解除条件，也符合合同法第九十四条第四款规定的法定解除权，该解除行为具有事实和法律的依据。1.梓麒公司提供的作品存在粗制滥造的情形，舞美方案系通过贴图软件拼凑完成，剧本与舞美亦严重不符，与金马克公司另行委托他人完成的人物形象、整体美观度存在明显差距。2.梓麒公司提供的作品存在抄袭行为，其视觉效果、舞台的空间构成与浙江宁波的永秀港通天下这台戏完全一致，第三幕呈现方案与又见五台山、第二幕呈现方案与杭州的宋城千古情均存在相同或类似的情形。金马克公司与梓麒公司多次沟通仍无法改善。金马克公司不能依靠梓麒公司提供的材料完成演出。梓麒公司未完全履行合同，构成违约。3.2018年9月5日至2018年9月28日双方的沟通内容表明金马克公司对于梓麒公司交付的设计成果并不满意且经协商梓麒公司同意退款，只是对退款金额未达成一致，此后梓麒公司违背诚实信用原则，交付并无价值的作品，金马克公司据此解除合同符合法律规定。二、梓麒公司开具160万元发票与金马克公司同意支付该笔款项并无关联。开具发票系梓麒公司单方意思表示，金马克公司从未同意。且根据合同约定，第二期费用应从梓麒公司导演入场排练开始后10个工作日内支付，而根据合同约定的工作日程安排，梓麒公司应在2019年的3月20日至5月23日期间驻场完成剧目的演出合成排练，而梓麒公司于2018年的7月3日开具该160万元发票。梓麒公司的违约行为导致合同解除应依法赔偿损失，梓麒公司为履行合同付出的成本费用并不能成为其拒绝赔偿违约损失的理由。三、双方的沟通记录表明，金马克公司多次对梓麒公司所提交的作品表达不满，梓麒公司也同意解除合同，并退还相关款项。梓麒公司所称合同解除并退还款项的前提是先支付第二期160万费用，有违逻辑。该160万款项的支付时间远超梓麒公司开具发票的时间，金马克公司不可能同意支付该笔费用。若梓麒公司同意退款，即意味着双方无法继续合作，亦无权要求继续支付160万。四、案涉合同已于2018年10月22日合法解除，双方后续的邮件往来中，金马克公司从未认同梓麒公司交付的作品，金马克公司从未收到关于项目创意成果的有效文件。五、本案中并无有效证据证明存在知识产权侵权行为，亦非本案的审理范围。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。 梓麒公司向一审法院起诉请求：1.继续履行《（暂定名）编创、导演、音乐、舞美、服装化妆委托创作服务协议》;(具体履行内容为：继续履行合同第四条第3款、第4款、第5款、第六条第3款等)；2.金马克公司向梓麒公司支付案涉合同价款2800000元及违约金1000元；3.案件律师费50000元、差旅费10000元等由金马克公司承担；4.诉讼费用由金马克公司承担。 金马克公司提起反诉请求：1.确认因梓麒公司违约而解除金马克公司与梓麒公司所签订的《(暂定名)编创、导演、音乐、舞美、服装化妆委托创作服务协议》；2.判令梓麒公司向金马克公司返还金马克公司已支出的费用1200000元；3.梓麒公司向金马克公司支付迟延履行违约金24000元及给金马克公司造成的实际损失912000元；4.判令梓麒公司向金马克公司返还差旅费共计7054元；5.金马克公司为案件所支出的全部律师费214722元由梓麒公司承担；6.本诉、反诉诉讼费由梓麒公司承担。 一审法院认定事实：2018年5月，梓麒公司（乙方）与金马克公司（甲方）签订《(暂定名)编创、导演、音乐、舞美、服装化妆委托创作服务协议》约定：甲方为张掖剧场演艺剧目的出资方和出品方，该演出将作为张掖剧场演艺项目。乙方在剧目创作方面具有一定的实力。甲方欲委托乙方对项目进行编创、导演、音乐、舞美、服装、化妆、道具等方面的创作服务，乙方同意为甲方提供上述创作服务。乙方应在《张掖秀》的创作、制作等方面符合甲方演出的要求，并通过乙方的创意设计、舞美设计等为甲方提供一台符合甲方要求的体现当地文化特色、满足游客和市民需要的高品质剧目。乙方在本协议项下须完成创作的方案、图纸、设计图及其他内容主要有：1.导演组提交剧目创意方案及剧本。2.舞美提交舞台美术设计方案及制作图纸。3.服装、化妆提交剧目演员服装、化妆设计图。4.作曲提交全剧音乐的Midi小样，演出时提供正式演出音乐。5.演出排练期间，乙方应全面确保演职人员在现场的人身安全，提供安全工作规范并进行相关指导及培训。6.乙方负责全部音乐的作曲、配器、录制、音效制作等。提交成果应包括音乐及音效的分轨工程文件及缩混后的版本。项目首演日期2019年5月23日。稳定期2019年5月23日至2019年6月23日。乙方工作日程：乙方应于2018年8月30日前提交《张掖秀》创意方案、舞美方案及剧本；应于2018年9月30日前提交《张掖秀》舞美方案施工图纸并完成设计交底；应于2018年12月30日前提交全剧音乐及主题歌的Midi小样；应于2018年10月30日前提交服装、化妆设计图；乙方项目编导组应于2019年3月20日至5月23日期间驻场演出场地，负责完成剧目的演出合成排练；乙方应按照甲方的要求对演出进行修改和完善，并应于2019年5月23日进行首演；在以上核心节点基础上，乙方应按照甲方的要求完成演出的深化设计、创作、排练、预演等工作并保证于本协议约定的首演日期进行首演。甲方对本协议项下乙方提供的各类方案及设计图具有最终审核验收权，乙方对此明确知悉并同意。乙方应确保其对受托创作本协议项下的工作成果均系其独立完成创作，不存在任何侵犯其他第三人的著作权或其他权利的情况。协议价款及支付：乙方提供本协议项下的全部服务及工作成果，甲方应向乙方支付的协议款价总额为4000000元。协议价款为包干总价，包括：导演组及音乐2300000元；舞美设计1000000元；服装化妆500000元；灯光音响200000元。分三期支付：第一期为协议价款总额的30%，乙方应于本协议签订后10日内向甲方提供增值税专用发票，甲方收到发票之日起10个工作日内向乙方支付；第二期费用为协议价款总额的40%，在乙方导演组驻场排练开始，甲方在10个工作日内向乙方支付；第三期费用为协议价款总额的25%，在乙方按时完成提交了全部工作成果，并通过甲方评审且结果合格，且乙方于2019年5月23日完成首演经甲方评审合格，并收到乙方发票及满足付款要求的各项资料后，甲方在10个工作日内支付。第四期费用为总价款的5%，在演出顺利进行六个月后，甲方在10个工作日内向乙方支付尾款。任何乙方违反本合同约定，均视为违约，违约方应向守约方承担违约责任，赔偿守约方因违约行为所遭受的损失、律师费、诉讼费等。任何一方违约解除本协议，或因任何一方违约导致本协议解除的，违约方应向履约方合理赔偿损失。甲方未能按照协议约定支付乙方款项的，每逾期一日应按万分之一向乙方支付逾期违约金。乙方未按本协议约定期限完成演出的创作工作并经甲方确认合格，或未按本协议约定的期限向甲方提交工作成果并经甲方确认合格的，每逾期1日，乙方应按本协议价款总额的千分之一向甲方支付违约金。逾期超过10日的甲方有权解除本协议。如乙方的创作成果未能达到项目负责人已完成的其他作品的水平或未获得甲方认可，甲方有权不予支付款项，单方面解除本协议，并要求乙方赔偿给甲方造成的一切损失。 2018年6月5日，金马克公司支付梓麒公司款项1200000元。此后，梓麒公司开始了合同项下部分内容的创作等，并向金马克公司交付了部分成果。金马克公司惠小朋与梓麒公司法定代表人董志强在合同履行过程中有多次沟通与协商：2018年9月5日，惠小朋询问董志强其他的舞美图何时作出，并向董志强表达了对剧本、尾声等内容不满意，“你开始糊弄我了，你觉得这样合适吗？”等意见。2018年9月5日下午3点26分，惠小朋陈述“董导：早上我把你退出合作的事给鲍总汇报了，他没有意见。你看看怎么完美的解决这个事，我也好继续推进张掖的事。我想听听你的想法和意见”。2018年9月10日下午1点41分，惠小朋陈述：“好的。退出解除合同，还是要按约定办的。最好大家可以协商解决。昨天高老师也给我打来了电话，说了一些情况”。董志强回复“可以”。2018年9月25日，惠小朋询问“高老师把费用算完了吗？退款要抓紧”，董志强回复“我问问”。2018年9月28日，董志强回复“邮件已发，请查收”。惠小朋陈述“你就说退多少钱”，“那些图也没有给我们汇报过，我们也不知道。我们也没有确认同意”。此后，金马克公司与案外人北京三基色舞台艺术设计有限公司、盛世乾坤（北京）文化发展有限公司等签订合同，委托该些公司为其进行视觉总导演、舞美、灯光及视频总设计，编创、执行导演、舞蹈编导、戏剧导演、文学剧本编剧及文字撰稿委托创作服务，音乐编创，服装设计及手持道具设计等。 2018年10月22日，金马克公司向梓麒公司送达《解除合同通知书》，主张由于梓麒公司未全面履行相应义务，通知解除合同，并希望双方协商款项返还、损失赔偿等。2018年10月27日，梓麒公司予以回复，称不同意解除合同，要求继续履行并支付剩余款项等。双方为上述争议等诉至法院，分别提出前述本诉与反诉请求。梓麒公司为本案诉讼支出律师费50000元。金马克公司为本案诉讼支出律师费214722元。 一审法院认为，梓麒公司与金马克公司签订的《(暂定名)编创、导演、音乐、舞美、服装化妆委托创作服务协议》系双方当事人真实意思的表示，内容亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法有效，各方均应恪守合约，诚实履行。现双方当事人对合同解除或继续履行存在争议。经审查，案涉合同中约定：如乙方即梓麒公司的创作成果未能达到项目负责人已完成的其他作品的水平或未获得甲方即金马克公司认可，金马克公司有权不予支付款项，单方面解除本协议。梓麒公司确认金马克公司于2018年10月22日以“梓麒公司未全面履行相关义务”为由向其送达了《解除合同通知书》。梓麒公司虽回复表达了不同意解除合同的意思表示，但从金马克公司惠小朋与梓麒公司法定代表人董志强在2018年9月5日至9月25日期间的聊天记录可以看出，金马克公司确曾对梓麒公司交付的设计成果表达了不认可的意见，结合董志强就此向金马克公司提出退出合作、对惠小朋要求办理退款事宜未予反对等，能够体现双方此前对合同解除及其相关后果进行了协商，梓麒公司并同意过退款的事宜。故金马克公司得以依照上述合同约定提出解除合同的主张。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。梓麒公司亦未就其异议提起诉讼或仲裁，故案涉合同已经于2018年10月22日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故该日之后梓麒公司即使有继续向金马克公司交付设计成果，对金马克公司亦不产生效力。鉴于金马克公司支付第二期费用的条件为导演组驻场排练，支付第三期费用的条件为提交全部工作成果并经评审合格，现梓麒公司无证据证明该两项条件已经成就，故该院对梓麒公司要求金马克公司继续履行合同、支付剩余价款等本诉请求不予支持。 关于金马克公司要求梓麒公司退还已付款项、支付迟延履行金、赔偿损失、负担律师费等反诉请求。该院认为，从以上梓麒公司法定代表人董志强与金马克公司惠小朋之间的聊天记录来看，双方确实曾对合同解除及退款事宜进行协商，金马克公司并要求梓麒公司计算费用后确定退款金额，最终因双方对退款金额未达成一致导致案涉纠纷。金马克公司虽陈述梓麒公司曾同意退还款项500000元，但无证据证明，该院无从采信。鉴于文艺作品的特殊性，该院亦很难从双方提交的证据材料对梓麒公司履行合同义务的程度或其提交成果的价值作出评判，但鉴于梓麒公司法定代表人董志强确实曾在与金马克公司惠小朋聊天时有退还部分款项的意思表示，且双方在该磋商过程中肯定已对相关损失等进行估计并列入协商确定金额，该院酌情由梓麒公司退还金马克公司款项200000元，其余反诉请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、梓麒公司与金马克公司签订的《(暂定名)编创、导演、音乐、舞美、服装化妆委托创作服务协议》于2018年10月22日解除；二、梓麒公司于判决生效后十日内退还金马克公司款项200000元；三、驳回梓麒公司本诉请求；四、驳回金马克公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费29688元，减半收取14844元，由梓麒公司负担；一审反诉案件受理费12831元，由梓麒公司负担1947元，由金马克公司负担10884元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。梓麒公司向本院提交如下证据：1.惠小朋邮件截图，欲证明至2018年12月27日，金马克公司仍就案涉合同的履行事宜与梓麒公司进行交涉，该合同并未解除；2.金马克公司官方微博截图，欲证明在金马克公司的宣传中《回道张掖》的篇章名与梓麒公司此前提供的篇章名存在40%的重合，且对于各幕内容的简介抄袭了梓麒公司提供的方案；3.丹霞口旅游度假小镇微博截图，欲证明投资方关于《回道张掖》顺应一带一路发展战略、《回道张掖》以历史文化为载体挖掘张掖特色民俗文化的表述均沿用了梓麒公司的创意方案；4.梓麒公司马某与惠小朋的微信聊天记录，欲证明被用作宣传的“一带一路”创意，最早是由梓麒公司提出并创作成为剧本内容；5.丹霞口旅游度假小镇微信公众号内容截图，欲证明该剧目“新河西走廊”文字组合样式抄袭梓麒公司提交的舞美方案；6.2019年7月29日张掖日报第二版，欲证明关于《回道张掖》剧目的报道内容完全引用了梓麒公司提交给金马克公司的原创剧本；7《回道张掖》全视频，欲证明该剧目抄袭梓麒公司此前提交的剧本、动画方案等创意内容；8.证人马某的证人证言，欲证明马某是案涉项目剧本的编剧，其创意成果对项目的呈现具有关键作用，其创意被金马克公司剽窃，表明金马克公司实际对于梓麒公司交付的工作成果是认可的；9.惠小朋与董志强的微信聊天截图，欲证明梓麒公司从未单方提出解除案涉合同，系金马克公司单方解约。 经质证，金马克公司对证据1-8未发表质证意见，对证据9的真实性、合法性无异议，对其关联性、证明目的有异议，该证据前20页载明的双方沟通内容表明金马克公司多次向梓麒公司提交的作品提出异议，双方对于继续合作的意愿逐渐丧失，该证据第21、24、25页的内容表明双方已就合同解除达成一致，双方多次就退款事宜进行交涉。 本院对上述证据认证如下：对证据1的真实性予以确认，但该邮件所载内容表明惠小朋并不认可梓麒公司此前通过U盘送达设计文件的方式且其具体内容亦无法查阅，并不足以达到其证明目的；证据2-8旨在证明金马克公司存在侵害梓麒公司知识产权的行为，但本案系合同纠纷，前述证据所载内容及其证明目的与本案争议事项缺乏直接关联性，故本院对其证明效力不予认定；对证据9的真实性予以确认，对其证明效力将在本院认为部分综合全案予以论述。 金马克公司未向本院提交新证据。 本院二审查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明，杭州金马克投资有限公司于2019年6月14日变更名称为杭州金马克文化旅游发展有限公司。 本院认为，案涉《(暂定名)编创、导演、音乐、舞美、服装化妆委托创作服务协议》明确约定：“如乙方的创作成果未能达到项目负责人已完成的其他作品的水平或未获得甲方认可，甲方有权不予支付款项，单方面解除本协议”。梓麒公司二审提交的惠小朋与董志强的微信聊天记录显示2018年8月16日起金马克公司对于梓麒公司交付的工作成果及其工作效率多次提出异议并要求其予以更正，2018年9月5日起双方就合作终止事项展开磋商并于2018年9月10日合意解除案涉合同，此后双方就合同解除后前期设计费用的计算及已付款项的返还问题持续进行协商。综合以上事实，本院认定因梓麒公司交付的工作成果未达金马克公司预期，双方经协商合意解除前述协议。一审法院认定案涉协议业已解除并驳回梓麒公司的本诉请求，并无不当。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”鉴于梓麒公司已完成部分设计工作并交付其工作成果，而其工作成果的经济价值难以精准量化，一审法院依据惠小朋与董志强就退款事宜的沟通内容并综合全案酌情判令梓麒公司退还金马克公司20万元亦无不当。另，本案系合同纠纷，金马克公司是否存在侵害梓麒公司知识产权的行为，不属于本案审理的范围，梓麒公司可另案主张。综上所述，梓麒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33988元，由北京梓麒影视文化传播有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁正茂 审判员  舒 宁 审判员  崔 丽 二〇二〇年一月××日 法官助理余凯 书记员章宗豪