浙江省宁波市江北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0205民初5310号 原告：邵长青，男，1968年5月4日出生，汉族，住安徽省凤台县。 委托诉讼代理人：金学忠，浙江亿站律师事务所律师。 被告：广东中奥物业管理有限公司宁波分公司，住所地：浙江省宁波市江北区文教路85号369室，统一社会信用代码：913302056712310884。 主要负责人：陈卓，该分公司副总裁。 委托诉讼代理人：王可，浙江鑫目（宁波石化开发区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭辉，浙江鑫目（宁波石化开发区）律师事务所律师。 原告邵长青与被告广东中奥物业管理有限公司宁波分公司（以下简称中奥宁波分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年11月18日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月12日公开开庭进行审理。原告邵长青委托诉讼代理人金学忠，被告中奥宁波分公司委托诉讼代理人王可到庭参加诉讼。审理中，原、被告申请庭外和解，未果。本案现已审理终结。 邵长青向本院提出诉讼请求：中奥宁波分公司赔偿邵长青医药费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、营养费、后续治疗费、被扶养人生活费、辅助用品费共计15万元，其中，医药费134469.70元，住院伙食补助费2440元，护理费按鉴定确定的护理期间计算（住院期间200元/天，出院期间100元/天）、误工费按社平工资及鉴定确定的误工期间计算，残疾赔偿金按鉴定确定的伤残等级和城标计算，交通费1000元，营养费按鉴定确定的营养期间根据30元/天计算，后续治疗费按鉴定金额确定，被扶养人生活费按农标计算，辅助用品费458元。如法院认为邵长青与中奥宁波分公司间存在承揽关系，诉讼请求不作变更。 事实和理由：邵长青是进城务工的农民工，长期受雇于中奥宁波分公司，从事最脏最苦的垃圾清运工作。2017年9月至2018年8月7日期间，邵长青与另一个雇员刘某一起为中奥宁波分公司清运小区垃圾。2018年6月1日后，邵长青单独负责中奥宁波分公司外滩风景小区的垃圾清运工作，中奥宁波分公司支付每月1200元工资。2018年8月6日，邵长青在清运垃圾工作中受伤昏迷不醒，后经抢救，两次住院手术才得以存活下来，但身体与智力受到严重伤害，失去劳动能力，至今在家疗伤依赖家属照顾。 2019年2月18日，宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江北仲裁委）受理了邵长青要求确认与中奥宁波分公司存在劳动关系一案，得到江北仲裁委的支持，后被一审、二审法院驳回。为此，邵长青只能按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，根据雇佣关系请求人身伤害赔偿，请求法院予以支持。 中奥宁波分公司辩称，1.双方当事人系承揽关系。邵长青自带设备工作，可以找别人代工，邵长青在取得报酬前需要向中奥宁波分公司交付发票，双方是平等主体，不存在人身隶属关系。2.邵长青不是在工作时受伤，而是在回家过程中受伤。3.邵长青赔偿金额未定，需等鉴定结果出来后再答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对双方当事人无异议的证据以及双方当事人无异议的事实，本院予以认定并在卷佐证。据此，本院认定无争议事实如下： 中奥宁波分公司的经营范围为：物业管理，房屋租赁，房地产中介及信息咨询，物业管理软件开发，建筑智能化系统研究开发，销售，安全技术防范产品，楼宇智能化设备，污水处理设备，空气净化设备（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 2018年6月前，由中奥宁波分公司提供物业管理服务的外滩风景小区的垃圾清运工作由刘某承担。在此期间，刘某曾叫邵长青去外滩风景小区清运过垃圾，报酬由中奥宁波分公司支付给刘某，再由刘某支付邵长青。2018年6月1日后，经刘某介绍，由邵长青接手外滩风景小区的垃圾清运工作。邵长青于每天上、下午各去外滩风景小区清运垃圾一次，清运垃圾时间不固定。报酬与中奥宁波分公司支付给刘某的一致，即为每月1200元，但需提供垃圾清运费发票给中奥宁波分公司，中奥宁波分公司才能支付上述款项。针对2018年6月的清运工作，邵长青提供了开票日期为2018年6月26日的垃圾清运费发票，中奥宁波分公司于2018年7月12日将1200元转账支付给邵长青，并在转账凭证上注明“6月份垃圾清运费”。 2018年8月6日早晨，邵长青完成宁波市海曙区环境卫生服务中心（以下简称海曙环卫处）工作后到中奥宁波分公司处进行垃圾清运，上午8时53分左右，邵长青清运完垃圾后骑着电动垃圾清运车准备到地下车库充电，在车库下坡过程中撞墙发生事故受损，后未再在外滩风景小区进行垃圾清运工作。事故发生后，中奥宁波分公司物业经理邵某曾就邵长青受伤一事向中奥宁波分公司申请申报工伤，中奥宁波分公司不予同意。邵长青受伤后，2018年8月6日至2018年9月7日在宁波大学医学院附属医院住院治疗32天，2018年10月21日至11月19日在该医院住院治疗29天，包括外配药、门诊及住院费用在内，邵长青医药费支出共计134469.70元。 2018年2月18日，江北仲裁委受理了邵长青（申请人）和中奥宁波分公司（被申请人）有关确认劳动关系等劳动争议一案，审理后，江北仲裁委于2018年3月21日作出浙甬江北劳人仲案[2019]第107号仲裁裁决：一、确认申请人和被申请人自2018年6月至2018年8月7日期间存在事实劳动关系；二、被申请人应于仲裁裁决书生效之日起5日内支付申请人2018年7月1日至2018年8月7日期间的工资1300元。 中奥宁波分公司对第二项裁决中金额无异议，对第一项裁决不服诉至本院。本院于2019年4月17日立案[案号为（2019）浙0205民初1577号]，于2019年5月10日及5月24日进行了开庭审理，证人邵某和刘某出庭陈述。邵长青在庭审中陈述，2017年10月左右，邵长青去该小区清运垃圾，以前都是刘某本人做，之后让邵长青做了，款项支付至刘某处；2018年6月，刘某就直接让邵长青去做，也打款给邵长青；当初刘某介绍给中奥宁波分公司的时候告知邵长青，一天拉两次，每月1200元，其中保安200元，自己拿1000元，刘某和邵长青说需要提供发票才能到公司拿钱；主要工作是将小区内所有垃圾桶的垃圾运出去，除了这个没有其他的活；垃圾清运必须由其本人完成，如果确实没有时间要别人代替，须事先与邵主管说一声，但这种情形未发生过；中奥宁波分公司没有明确规定工作时间，邵长青在海曙环卫处下班后来中奥宁波分公司小区这边把垃圾清运即可，不存在上下班迟到；垃圾每天做完后，邵主管来检查垃圾清运情况，邵长青须将垃圾车放到指定位置，邵长青用的是刘某的垃圾车，当时邵长青帮刘某干活的时候就用刘某的垃圾车，之后邵长青去干活这辆车就交由邵长青保管了；虽中奥宁波分公司未向邵长青告知管理制度，但是对垃圾清运工作肯定有一定的要求，邵长青上班期间着清洁工服装、驾驶江北区环卫车进行工作，受中奥宁波分公司和物业经理邵某的双重领导与管理；因为邵长青工作认真，所以中奥宁波分公司对其工作成果不予检查，事实上该分公司通过监控录像检查。邵某陈述，其系中奥宁波分公司物业经理，外滩风景小区的垃圾清运工作自2011年开始由刘某负责清运，当初其并不是物业经理，但其听说刘某与公司就外滩风景小区垃圾清运存在口头承包关系，后其成为物业经理后，沿用之前的做法，即由刘某每天对外滩风景小区的垃圾清运两次，每月由公司支付1200元垃圾清运费，但刘某需要提供垃圾清运费发票，公司才能结算款项给刘某。但具体款项的支付，只要刘某开具发票公司就支付，具体支付款项的时间并不固定，有时是一个月支付一次，有时几个月支付一次。公司对垃圾清运工作是包活不包人，刘某也可以找其他人代替其清运，其中邵长青就是刘某找来代替垃圾清运的人，刘某还找过其他人代替其垃圾清运，公司只要垃圾清运完即可，至于谁清运与公司没有关系。后来，刘某称其不方便清运，就叫邵长青负责清运，邵长青与公司关于清运工作的具体模式也沿用刘某的工作模式，使用的也是刘某的垃圾清运车；因为考勤需要录入公司的人事系统，公司对刘某和邵长青无需考勤，垃圾清运完后公司也无需检查；公司并没有任何规章制度适用于刘某与邵长青，也从未告知过两人关于公司的任何规章制度；在本案邵长青受伤后，其确实曾为邵长青向公司申报工伤，但其并不知道工伤的具体构成要件。刘某陈述，其在外滩风景小区清运垃圾时，每月1200元，但需要提供发票，报酬有时是一个月发放一次，有时拖很久，没有固定发放时间。因为其不识字，故其和中奥宁波分公司的保安队长一起拿其身份证去开发票，其给保安队长200元；工作内容为将外滩风景小区内的垃圾清运出去，每天上、下午各一次，中奥宁波分公司对具体时间不做要求，不需要打卡，垃圾清运完毕后中奥宁波分公司也不需要检查，但中奥宁波分公司从监控知道其是否已经来清扫以及清扫情况；若其有事，其可以找其他人代替清运，和主管邵某说一下就可以了；中奥宁波分公司没有告知过其规章制度，其也无需遵守规章制度，其也不认识中奥宁波分公司其他人；后其不方便承接该清运工作时，将上述情况告诉了邵长青，问邵长青愿不愿意做，邵长青说愿意做；因为其与邵长青关系好，所以其就把垃圾清运车留给邵长青在外滩风景小区使用。经质证，中奥宁波分公司对邵某陈述无异议。邵长青对邵某陈述，认为部分不属实，如邵某认为公司与刘某存在垃圾清运承包关系不属实，但刘某最初负责外滩风景小区垃圾清运工作时，邵某并非公司物业经理，邵某对是否属于承包关系并不知情，刘某也明确与公司关于垃圾清运没有说是承包关系；另邵某陈述的在清运过程中代班无需和公司说明、公司对清运工作是包活不包人的模式，与刘某陈述的代班需要和公司保安队长说一下明显不一致。中奥宁波分公司、邵长青对刘某陈述均无异议。本院于2019年5月28日作出（2019）浙0205民初1577号民事判决：一、确认邵长青和中奥宁波分公司自2018年6月至2018年8月7日期间不存在事实劳动关系；二、中奥宁波分公司应于判决生效后十日内支付邵长青2018年7月1日至8月6日止的报酬1300元。邵长青不服，上诉于宁波市中级人民法院，宁波市中级人民法院审理后于2019年8月26日作出（2019）浙02民终2449号民事判决，驳回上诉，维持原判。 另查明，邵长青与海曙环卫处签订劳动合同，合同期限为2017年5月21日至2020年5月20日，岗位为环卫作业，合同约定工时制度为综合计算工时工作制（即在保障劳动者身体健康情况下并听取劳动者本人意见基础上，采取集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保劳动者的休息、休假权利和生产、工作任务的完成）……2018年12月，海曙环卫处与邵长青解除劳动关系。期间，邵长青的社会保险由海曙环卫处缴纳。 本院认为，本案争议焦点为邵长青与中奥宁波分公司在2018年6月至2018年8月7日期间是否存在雇佣关系。邵长青主张其与中奥宁波分公司存在雇佣关系，要求中奥宁波分公司承担雇主责任。中奥宁波分公司不予认可，认为其与邵长青间不是雇佣关系，而是承揽关系。 本院认为，根据当事人陈述和本案证据，不应认定邵长青与中奥宁波分公司存在雇佣关系，理由如下：1.承揽关系中承揽人的工作是相对独立的过程，而雇员在工作中受到雇主的指挥和管理。本案中，中奥宁波分公司对邵长青无需考勤，邵长青在垃圾清运过程中可以找人代班，垃圾倾倒地址由邵长青决定，垃圾清运完毕后中奥宁波分公司也不需要检查，只从监控知道其是否已经来清扫以及清扫情况，中奥宁波分公司也从未告知邵长青需要遵守任何公司制度，因此，中奥宁波分公司基本不对邵长青清运垃圾的过程进行指挥和管理，邵长青的工作是相对独立的过程。2.加工承揽给付的报酬不限于劳动力的付出，且更在于劳动力付出后的成果，对劳动时间的约束不严格。本案中，邵长青自备劳动工具即宁波市江北区环卫车（根据刘某陈述，因其与邵长青关系好，就将垃圾清运车留给邵长青在外滩风景小区使用，应认定该垃圾清运车系邵长青借用），且身着清洁工服装工作，与单纯提供劳动力有所区别。邵长青清运垃圾时间并不固定，只要上下午各一次即可，这也有别于一般雇佣中对劳动时间的严格控制。中奥宁波分公司虽然不对邵长青的劳动过程进行指挥和管理，但会了解邵长青的工作成果，即其是否清空了小区的垃圾桶。换而言之，中奥宁波分公司支付1200元的对价是邵长青交付清空小区垃圾桶这一劳动成果。3.承揽关系中双方是平等关系，而雇员和雇主是支配、服从关系。这种关系除了体现在第1点的工作过程中，也体现在双方承担的义务上。雇佣关系中，雇员除了提供劳动力外无其他额外义务，而承揽关系中一般需要承揽人承担如开具发票等合同义务。本案中，邵长青为获取报酬向中奥宁波分公司交付发票，可以佐证其与中奥宁波分公司系平等主体，属于承揽关系。 本案系提供劳务者受害责任纠纷，以邵长青与中奥宁波分公司间存在雇佣关系为前提，现邵长青提供的证据不能证明其与中奥宁波分公司间存在雇佣关系，且表示如法院认定双方存在承揽关系，相应诉讼请求不做变更，故邵长青应承担举证不利的后果，本院对邵长青要求中奥宁波分公司承担雇主责任的诉讼请求不予支持，并不再审查邵长青的具体损失金额，对邵长青要求对护理期、营养期、误工期、后续治疗费及精神损伤程度进行鉴定的申请亦不予准许。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下： 驳回邵长青的诉讼请求。 案件受理费3300元，减半收取计1650元，由邵长青负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审判员 胡  馨 二〇二〇年一月十三日 书记员 李圣惠? 附件一：本案引用的法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 附件二：裁判履行告知书 裁判履行告知书 一、发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可在法律文书规定履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。 二、一方当事人未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；逾期未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 三、对逾期不履行裁判义务的一方当事人，法院可依法将其纳入失信人名单、限制出入境、限制高消费，一方当事人属于人大代表、政协委员、党员或公务员的，将向人大、政协、纪委、组织部门通报。对有能力履行而拒不履行、逃避或规避执行的一方当事人，法院将根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。