重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终9852号上诉人（原审被告）：重庆利建承捷机电制造有限公司，住所地重庆市。法定代表人：张春健，董事长。委托诉讼代理人：樊星，重庆西商律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗亮，重庆西商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市合川区第四建筑工程有限公司，住所地重庆市合川区。法定代表人：王平，总经理。委托诉讼代理人：周勇，重庆百君（合川）律师事务所律师。原审被告：重庆利建工业有限公司，住所地重庆市沙坪坝区。法定代表人：张春健，董事长。委托诉讼代理人：樊星，重庆西商律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗亮，重庆西商律师事务所律师。上诉人重庆利建承捷机电制造有限公司（以下简称利建承捷公司）因与被上诉人重庆市合川区第四建筑工程有限公司（以下简称合川四建）、原审被告重庆利建工业有限公司（以下简称利建公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2018）渝0117民初10549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人利建承捷公司及原审被告利建公司的委托诉讼代理人樊星、罗亮，被上诉人合川四建的委托诉讼代理人周勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。利建承捷公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回合川四建的全部诉讼请求。2.由合川四建承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.原判依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二款规定认定合同有效，属于适用法律错误。第一，利建承捷公司未参加案涉工程土地竞拍系政府原因所致。案涉土地因非利建承捷公司原因被搁置长达八年之久未挂牌出让，导致土地总价款相比当年约定标准上涨1400余万元，地价过高且显失公平，使得利建承捷公司被迫放弃参与竞拍。第二，合川区政府并未承诺利建承捷公司在该地块挂牌出让中享有优先摘牌权，即使利建承捷公司参加竞拍，也不必然保证能竞得该地块，更不必然确保取得案涉项目建设工程规划审批手续。一审法院片面认定只要利建承捷公司参加土地竞拍就能取得土地使用权、办理规划审批手续的理论不成立，不属于确定“能够办理规划审批手续而不办理”之情形。第三，案涉工程尚未取得法定的建设审批手续，属于违法建筑，合同订立亦违反法律法规的禁止性规定，应当认定为无效。第四，2017年7月27日，案外人张弛以实际施工人的名义起诉利建承捷公司和合川四建要求支付欠付工程款，从该案证据及庭审笔录可知，张弛系涉案工程实际施工人，且并非合川四建的员工，其与合川四建之间系挂靠关系而非转包或分包关系，故张驰借用合川四建名义与利建承捷公司签订的《重庆市建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）以及《重庆利建承捷机电制造有限公司新建工厂工程补充协议》(以下简称《补充协议》）因违反国家法律强制性规定，应当认定为无效，故合同约定的违约责任条款也应无效。合川四建基于建设施工合同有效提出诉讼，一审法院在审理中向合川四建释明了合同无效并询问是否变更诉讼请求后仍然对合同效力作出了错误的认定，二审法院如审查后认定合同无效，应予以改判。2.原判认定事实有误。合川四建实际只完成合同内的办公楼、1厂房的土建、装修及钢结构部分，其余厂区道路、管网、厂大门、倒班楼等附属工程均未完工，导致1#厂房无法投产使用。利建承捷公司与合川四建对合同外的签证工程、增加工程部分的结算造价一直存在争议，双方既未对争议部分的工程造价委托鉴定，也未对工程款结算达成过合意，付款条件显然不成就。3.从合同约定的工程进度款审批程序足以说明曾箨无权代表利建承捷公司负责已完工程量的审核及结算，其仅负责监督施工进度，其单独签字的《关于重庆市合川区第四建筑工程有限公司的审核报告》并不能代表利建承捷公司意见，利建承捷公司事前无授权，事后亦未追认。对于合同外的签证工程、增加工程，合川四建也未举示出利建承捷公司盖章确认或相关授权人员签字确认的现场工程量签证单。4.即使合同有效，利建承捷公司与合川四建工程款的决算仍未达成一致；且即使工程款结算后，如利建承捷公司确未按时支付工程款，也仅应对未按时支付的部分承担违约责任，一审法院按总造价的10%主张违约金显失公平。从一审查明事实以及判决内容可知，利建承捷公司拖欠工程款金额共计1228637.58元，一审法院判决的违约金金额已超过实际损失100%以上，属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“过分高于造成的损失”的情形，应当根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定予以调整。合川四建辩称，关于张弛与合川四建是否系挂靠关系，张弛是否系实际施工人的问题，利建承捷公司与利建公司在另案中已对此予以否认，现利建承捷公司重提上述事实以否认合同效力不符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。利建公司述称，其不是案涉合同的相对方，与本案没有任何关联。合川四建向一审法院起诉请求：一、请求判决利建承捷公司向合川四建支付工程款1958695.00元，并按月1.5%承担逾期付款的资金利息至付清工程款为止（其中2958695.00元按月1.5%从2016年11月5日起承担逾期付款的资金利息至2017年10月10日止；其中2458695.00元按月1.5%从2017年10月11日起承担逾期付款的资金利息至2018年2月12日止；其中2158695.00元按月1.5%从2018年2月13日起承担逾期付款的资金利息至2018年7月23日止；其中1958695.00元按月1.5%从2018年8月4日起承担逾期付款的资金利息至付清之日止）；2.判决利建承捷公司向合川四建支付结算总额10%的违约金1384914.00元；3.判决利建公司对上述付款承担连带付款责任；4.本案诉讼费由利建承捷公司与利建公司承担。一审法院认定事实：2014年2月，利建承捷公司（发包单位）与合川四建（承包单位）签订《施工合同》，约定利建承捷公司将其在重庆市合川区核心工业园区的新建工厂工程发包给合川四建承建。合同第一部分协议书约定，工程承包范围：利建承捷公司新建工厂设计施工图所含的办公楼（除给水、电施及室内装修）、1#生产厂房（含楼梯，除给水、电施及室内装修）、倒班楼（除给水、电施及室内装修）、门卫室、厂大门、厂区道路、厂区管网、生化池等（除2#生产厂房）所有内容（以现有电子文档为准，若蓝图与电子文档不符，则按实增减）。合同价款，合同单价（按建筑面积计算）：办公楼1139元/㎡；1#生产厂房479元/㎡（如不做耐磨地坪则按20元/㎡扣减）；门卫室、厂大门共计56045.32元；3#倒班楼按1038元/㎡；道路管网总价暂按3138368.37元计价，最终根据甲方要求施工工程量增减价格（增减价格按乙方提供的单价组成附件执行）；本工程桩深度按2米投标，若深度超过2米，按520元/米计价。合同总价：约1680万元（按实际竣工工程量结算）。合同第二部分通用条款32.2，实际竣工日期按下列情况分别确定：（1）工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为实际竣工日期；（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人在收到承包人送交的竣工验收报告后28天内未能组织验收，或验收后14天不提出修改意见的，以承包人提交验收报告之日为实际竣工日期；（3）工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。合同第三部分专用条款第18条工程价款支付的约定，18.1，双方约定工程进度款支付的具体时间和金额：（1）本工程按月完成工程量的70%支付进度款，每月25日承包方报量，由发包方审核后于次月5日前支付工程进度款；（2）承包方完成合同内全部工作内容，由承包方提出申请，发包方在7个工作日内组织质检站、监理单位、设计单位、承包方初验，合格后发包方3个月内支付工程总量97%的工程款给承包方（节假日顺延），其余3%作为工程保修金。19.1，质量缺陷责任期：所有工程质保期为2年，保修期从工程初验合格之日开始计算。第21条，质量保证金返还的约定：在合同工程《单位工程质量竣工验收记录》表中确定的竣工日期起2年后的30日内向承包人支付（无息）。2014年11月10日，利建承捷公司又与合川四建签订《补充协议》，该协议内容：一、工程造价和该造价包含的工作内容：1、办公楼，其单价为1139元/㎡，面积约1866.48㎡，总价约为：2125920.72元（最终以实际竣工面积结算）。（1）基础工程：人工挖孔桩基础桩深2米（若超2米按520元/米另行计价），钢筋笼、孔桩浇筑、地梁、承台；……（8）……。2、1#厂房土建单价：121元/㎡，建筑面积约14303.52㎡，总价约1730725.92元（最终以实际竣工面积结算）。承包范围（包含：基础桩深2米）若超2米按520元/米另行计价。（1）……；（10）……。二、本合同承包范围还不包括厂区绿化环保工程和2#生产厂房的全部内容。三、补充协议中未作调整变更部分甲乙双方按照主合同履行。本协议内容若与主合同不符的以本补充协议条款为准。四、现场签证。施工过程中，在乙方承包范围以外发生的增加工程量、零星用工和其他不属于乙方负责的费用，由甲方委派专人现场签证，并在当月计量后全额支付给乙方，乙方不承担相关费税。五、违约责任：1、甲乙双方严格按照合同约定履行，若一方违约，违约方赔偿另一方的全部经济损失并承担法律责任。2、在建设过程中若乙方不履行合同和补充协议的约定，以及使用不合格材料，甲方可终止协议并按乙方完成工程量的70%结算清场。3、若甲方在履行合同和补充协议的过程中不能按合同约定按期支付乙方工程进度款，结算款和退还质保金，甲方按月息1.5%支付未付工程款的利息给乙方，若超出一个月，乙方有权停工，甲方按乙方完成工程量价款的10%计算违约赔偿金赔偿给乙方，同时结清已完工程量的所有工程款。4、若双方对工程量发生争议，以有资质的评估单位核算的结果为准。六、工程继续。若一期工程乙方按照合同约定的质量、进度圆满完工，双方合作良好，甲方将未建工程项目按原合同给乙方建设施工。《施工合同》及《补充协议》签订后，合川四建组织人员对工程进行了施工，工程于2016年完工，2016年6月21日，合川四建与利建承捷公司就涉案工程进行了交接，合川四建代表张弛、利建承捷公司代表曾箨、周文武在工程交接书上签字，交接书载明：“乙方（合川四建）已将甲方（利建承捷公司）委托的重庆利建承捷机电有限公司新建厂房工程（一期）按设计施工要求施工完成，现已通过结构主体验收和节能保温验收，经甲乙双方现场验查，乙方已按合同和设计要求施工完成，设备、设施完好无损，甲乙双方同意交接，自交接之日起，该项目的安全、保卫、管理由甲方负责”。2016年11月4日，合川四建向利建承捷公司送交了涉案工程结算书、施工图、竣工图各一套，利建承捷公司曾箨在签收单上签字。2017年12月22日，利建承捷公司与重庆诺尔家家具有限公司签订厂房租赁合同，将案涉新建厂房租赁给重庆诺尔家家具有限公司使用，租期为5年。因利建承捷公司与合川四建双方对结算金额发生争议，未能达成一致，遂合川四建向一审法院起诉，诉请如前。截至2018年8月4日止，利建承捷公司已支付合川四建工程款11890446.39元，即2015年2月12日支付1700000元、2015年4月30日付款1030000元、2015年5月15日支付1000000元、2015年6月5日支付1050000元、2015年7月17日付款1000000元、2015年8月25日支付962400元、2015年9月29日支付790200元、2015年12月15日支付400000元、2016年1月30日支付557846.39元、2016年2月5日支付500000元、2016年7月24日支付500000元、2016年8月7日支付400000元、2016年10月7日支付300000元、2017年1月21日支付500000元、2017年1月25日支付200000元、2017年10月10日支付500000元、2018年2月12日支付300000元、2018年7月23日支付100000元、2018年8月4日支付100000元，合川四建开具了13190446.39元的发票。另查明，2014年2月27日，重庆市合川区城乡建设委员会主持召开关于利建承捷公司新建厂区项目的初步设计技术评审会，专家一致同意修改后通过。2014年5月16日，利建承捷公司向合川工业园区管委会提出《关于重庆利建承捷机电制造有限公司厂房项目施工质量、安全监督管理提前介入的申请》（该申请利建承捷机电项目参建单位及负责人附表中载明曾箨为利建承捷公司现场代表），并承诺于此后3个月内办理完善施工许可等各项建设手续。2014年6月合川工业园区管委会同意了利建承捷公司提前介入3个月的申请。合川四建举示的由原重庆市合川区国土资源和房屋管理局提供的《工业园区重庆利建承捷机电制造有限公司新建厂房项目供地申请表》载明：“申请用地位置及地块编号：合川区工业园区南溪片区盐化工西侧Ｈ06-1／02；申请用地面积44.7亩；征收批准文件号：渝府地〔2009〕1068号、渝府地〔2012〕408号；本次申请供地面积：29804平方米；片区经理意见：建议上报审查供地；园区分管国土领导意见：拟同意供地；区领导审批：同意；审批日期：2018年2月6日。”2018年9月28日，原合川区国土资源和房屋管理局在中国土地市场网上发布国有土地使用权公开公告出让公告（合国土房管告字〔2018〕20号），以公开公告方式出让5（幅）地块的国有土地使用权，其中，宗地编号：ＨＣ18-××3-13，宗地总面积29804平方米，宗地坐落：合川工业园区核心区。该宗地即为利建承捷公司新建厂房项目所在地，但利建承捷公司未申请参加该宗地的竞拍。案涉工程至今未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。一审审理中，利建承捷公司提出《施工合同》及《补充协议》签订时，该公司尚未取得建设用地许可证及建设工程许可证，主张《施工合同》及《补充协议》无效。同时，利建承捷公司提出，如果其在履行合同过程中被认定违约，合同约定的违约金标准过高，请求降低。一审审理中，合川四建、利建承捷公司还分别举示了如下证据：合川四建举示的证据：一、《关于重庆市合川区第四建筑工程有限公司的审核报告》，该审核报告有利建承捷公司曾箨签字，合川四建称系利建承捷公司对其结算书内容的审核。该审核报告载明：(一)合同包干部分：1.办公楼，施工方申报2125920.72元，业主审核价2106085.52元，审减额19835.20元，备注：应扣除未完成窗户70.84㎡，单价按280元/㎡计算。2.1#厂房土建，施工方申报1742709.76元，业主审核价1730725.92元，审减额11983.84元，备注：厂房建筑面积14303.52㎡，雨棚需要现场核实宽度，宽度超过2.1算。3.1#厂房装修，施工方申报1915540.48元，业主审核价1902368.16元，审减额13172.32元。4.1#厂房钢结构，施工方申报6567567.36元，业主审核价6522405.12元，审减额45162.24元，备注：根据合同专用条款，钢结构材料指定为鞍钢、重钢、攀钢、昆钢、水钢的国内知名的大型企业，暂无产品合格证，超声波实验数据。（二）签证部分。1.1#厂房人工挖孔桩，施工方申报65764.40元，业主审核价65764.40元，备注：单价为合同单价，量为现场签证。2.办公楼人工挖孔桩，施工方申报286863.20元，业主审核价286863.20元，备注：单价为合同单价，量为现场签证。3.公路：砼78.97立方米，施工方申报30009元，审减额30009元；片石，70立方米，施工方申报7000元，审减额7000元；水稳层104.26立方米，施工方申报34406元，审减额34406元；井盖，1套，施工方申报380元，审减额380元；机械费，施工方申报1760元，审减1760元；备注：工程量属实，单价无支撑依据，需提供单价分析表。4.管网：土方10.2立方米，施工方申报306元，审减额306元；污水管5米，施工方申报350元；污水井1.6立方米，施工方申报864元，审减额864元，井盖2套，施工方申报380元，审减额380元；备注：工程量属实，单价无支撑依据，需提供单价分析表。5.平场机械费，施工方申报20000元，业主审核价20000元。6.厂房办公楼土方回填，施工方申报28627.50元，业主审核价28627.50元。7.电费，施工方申报42010.95元，业主审核价42010.95元。8.地下水排放，施工方申报168000元，审减额168000元，备注：工程量只有监理签字，没有甲方现场代表签字，单价无依据，属于合同包干范围，施工单位投标报价时应考虑到相关风险。(三)增加工程。1.一次水电预留预埋，施工方申报74659.20元，审减74659.20元，备注：签证只有监理签字，业主单位没有签名，单价无依据，根据建筑工程设计说明，第七条5小条应理解为预埋工作应包含在主体工程中。2.防雷接地，施工方申报130152.32元，审减130152.32元，备注：签证只有监理签字，业主单位没有签名，单价过高且无依据，常规防雷接地一套约为5000元。（四）停工损失。1.管理人员工资，施工方申报100000元，业主审核价100000元，备注：请业主酌情考虑管理人员工资。2.塔吊，施工方申报20000元，业主审核价9270元，审减10280元，备注：租赁合同无公章，效力待定，塔吊按《重庆工程造价信息》2015第9期应为270元/台班，且按照08费用定额规定停工机械按60%计算。3.扣件租金，施工方申报9600元，业主审核价4800元，审减4800元，备注：租赁合同无公章，效力待定，扣件按《重庆工程造价信息》2015第9期应为0.004元/个。4.钢管租金，施工方申报10800元，业主审核价10800元。（五）承兑贴息。施工方申报372470.13元，业主审核价281713.20元，审减90756.93元。（六）其他。临时设施：1.蓄水池，施工方申报7200元，业主审核价7200元。2.施工道路，施工方申报18000元，审减18000元，备注：已包含在组织措施费的临时设施费中，不单独考虑。3.门卫室等，施工方申报19800元，审减19800元，备注：已包含在组织措施费的临时设施费中，不单独考虑。周转材料：施工方申报48000元，审减48000元，备注：周转材料进场是分批次进场，施工单位能把控周转材料使用情况。该审核报告施工方申报合计13849141.02元，业主审核价合计13119083.97元，审减额合计729707.05元。利建承捷公司提出其未授权曾箨对工程进行结算。二、工程款支付申请表6份（编号0001—0006），该6份申请表均有合川四建的盖章、监理工程师及利建承捷公司法定代表人张春健的签字，并附有工程量清单。6份申请表载明的内容：0001号：申报日期2015年1月30日，本次申请付款2104561元，本次实际付款1700000元，累计下欠款404561元；0002号：申报日期2015年3月25日，本次申请付款1904471元，本次实际付款1030000元，累计下欠款1279032元；0003号：申报日期2015年4月25日，本次申请付款1249640元，累计已付款5258672元；0004号：申报日期2015年5月25日，本次申请付款980973元，累计已付款6239645元；0005号：申报日期2015年6月25日，本次申请付款715040元，累计已付款6954685元；0006号：申报日期2015年7月25日，本次申请付款1336456元，累计已付款8291141元。利建承捷公司举示了如下证据：一、《关于重庆利建承捷机电有限公司审核报告的回复函》，该回复函系合川四建于2017年6月1日针对利建承捷公司《关于重庆市合川区第四建筑工程有限公司的审核报告》中相关扣减部分的答复（盖有合川四建印章），即合同包干部分，1.办公楼：同意扣除未完成窗户面积和金额19835.2元；2.1#厂房土建：面积按合同量14303.52㎡计算，同意扣减金额11983.84元；3.1#厂房装修：面积按合同量14303.52㎡计算，同意扣减13172.32元；4.1#厂房钢结构：面积按合同量14303.52㎡计算，同意扣减45162.24元。对签证部分、增加工程、停工损失、临时设施部分合川四建提出异议。二、《关于利建承捷公司对工程款结算的审核意见》及《关于重庆市合川区第四建筑工程有限公司的审核报告》，该审核报告中的合同包干部分的内容与合川四建提交的有曾箨签字的《关于重庆市合川区第四建筑工程有限公司的审核报告》内容一致，其余部分业主审核价均为0元。该《审核意见》和《审核报告》由利建承捷公司于2019年2月11日制作，在本案第三次庭审中提交。三、工程款支付申请表6份（编号0001—0006）及工程量清单。该6份申请表与合川四建提交的申请表内容一致，0006号申请表的工程量清单内容与合川四建提交的不一致。在本案第四次庭审中，合川四建提出申请，即要求按利建承捷公司收到合川四建的结算书后向合川四建发出的有曾箨签字的审核报告中业主审核价13119433.97元确定利建承捷公司的应付工程款，即扣除已付的11890446.02元，在本案中还应付1228987.95元；撤回审核报告中有争议的部分即审减金额729707.05元，其他诉讼请求不变。一审法院认为，一、关于《施工合同》及《补充协议》效力的问题。合川四建与利建承捷公司签订的《重庆市建设工程施工合同》及《重庆利建承捷机电制造有限公司新建工厂工程补充协议》系双方当事人的真实意思表示。审理中，利建承捷公司提出案涉施工合同及补充协议签订时，该公司尚未取得建设用地许可证及建设工程许可证，主张案涉施工合同及补充协议无效。该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。案涉工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，是因利建承捷公司未参与案涉项目工程土地竞拍所致，若利建承捷公司取得该土地使用权，是能够办理建设工程规划许可证等规划审批手续的。故利建承捷公司主张案涉施工合同及补充协议无效的理由不能成立，该院不予支持，该院确认案涉施工合同及补充协议合法、有效。二、关于案涉工程是否通过竣工验收，利建承捷公司支付工程款的条件是否成就的问题。案涉工程完工后，于2016年6月21日交付给利建承捷公司，双方交接书中载明案涉工程已按设计施工要求施工完成，现已通过结构主体验收和节能保温验收，经甲乙双方现场验查，乙方已按合同和设计要求施工完成，设备、设施完好无损，双方同意交接。同年11月，合川四建又向利建承捷公司送交了工程结算书、施工图、竣工图。利建承捷公司接手案涉新建厂房后，已将厂房租赁给他人使用。虽然案涉工程至今未取得竣工验收备案登记证，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，2016年6月21日即为案涉工程竣工日期。根据双方施工合同约定，利建承捷公司应在验收合格后3个月内支付工程总量97%的工程款给合川四建，3%的质保金应在2年质保期满后的30日内返还，现付款条件均已成就。三、关于利建承捷公司就案涉工程应付款的问题。工程完工后，合川四建向利建承捷公司送达了结算报告，利建承捷公司对结算报告进行了审核，并作出了审核报告，合川四建针对其审核报告也作出了回复，回复时间为2017年6月1日。审理中，合川四建举示了有利建承捷公司现场代表曾箨签字的审核报告，利建承捷公司提出未授权曾箨对工程进行结算，该院认为，曾箨作为利建承捷公司工程项目的现场代表，参与了工程项目的全部管理，代表利建承捷公司与合川四建进行工程结算也属其职责范围，审理中，利建承捷公司举示的合川四建针对其审核报告也作出了回复，说明在2017年6月1日前利建承捷公司已经作出了审核报告，而利建承捷公司在本案第三次庭审中举示2019年2月11日制作的审核报告显然与事实不符，且其也未举证证明在2017年6月1日前向合川四建送达了与曾箨签字的审核报告内容不一致的审核报告。故曾箨签字的审核报告内容才是利建承捷公司收到合川四建结算报告后真实的审核意见，对此，该院予以确认。审理中，合川四建认可利建承捷公司审核报告中业主审核金额13119083.97元，对有争议的审减金额部分撤回了诉讼，这系其对自身权利的处分，该院予以尊重，故在本案中，扣除已付款，利建承捷公司还应支付合川四建工程款1228637.58元（13119083.97元-11890446.39元）。四、关于利建承捷公司是否应承担资金利息及违约责任的问题。涉案施工合同及补充协议约定，本工程按月完成工程量的70%支付进度款，每月25日承包方报量，由发包方审核后于次月5日前支付工程进度款。若发包方在履行合同和补充协议的过程中不能按合同约定按期支付承包方工程进度款、结算款和退还质保金，发包方按月息1.5%支付未付工程款的利息给承包方，若超出一个月，承包方有权停工，发包方按承包方完成工程量价款的10%计算违约赔偿金赔偿给承包方，同时结清已完工程量的所有工程款。从双方举示的工程款支付申请表内容及利建承捷公司的付款情况看，利建承捷公司并未按约定按时足额支付工程款，且至今仍欠付合川四建工程款（含质保金），利建承捷公司已违约，应承担违约责任，支付违约金。结合本案的实际情况，该院认为，双方约定的违约金，足以弥补合川四建的资金占用损失，故该院认定在本案中，合川四建要求的资金占用利息不再主张，双方约定的违约金计算标准也不作调整。利建承捷公司应支付合川四建违约金1269535.98元﹛[13119083.97元-42010.95元（电费）-100000元（管理员工资）-281713.20元（承兑贴息）]×10%﹜。五、关于利建工业公司在本案中是否应承担连带责任的问题。因利建公司与合川四建之间未建立合同关系，根据合同相对性原则，利建公司在本案中不承担责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十二条规定，判决：一、由被告重庆利建承捷机电制造有限公司在本判决生效后十日内支付原告重庆市合川区第四建筑工程有限公司工程款1228637.58元、违约金1269535.98元，合计2498173.56元；二、驳回原告重庆市合川区第四建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33548.88元，减半收取16774.44元，由原告合川四建负担4241.44元，被告重庆利建承捷机电制造有限公司负担12533元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。利建承捷公司举示了如下证据：1.重庆市合川区人民法院（2017）渝0117民初7902号案件卷宗材料，拟证明《施工合同》和《补充协议》系案外人张弛借用合川四建资质签订，应当认定为无效；2.贵州省铜仁市中级人民法院（2019）黔06民终273号民事裁定书、松桃苗族自治县人民法院（2017）黔0628民初512号民事判决书、（2019）黔0628民初87号民事判决书，拟证明2014年2月，张弛挂靠重庆昊恒建筑劳务有限公司在松桃县从事建设工程施工活动，张弛不可能同一时期作为两家公司的项目负责人出现在不同的施工现场进行施工管理，结合证据1能够证明案涉项目系张弛挂靠合川四建与利建承捷公司签订《施工合同》和《补充协议》。经质证，合川四建认为：证据1，（2017）渝0117民初7902号案件庭审时利建承捷公司、利建公司的委托代理人已认可《施工合同》的相对方是合川四建，张弛不是实际施工人，现否认《施工合同》效力没有实际意义；证据2，与本案无关，不能证明张弛系挂靠人；上述证据均非新证据，且可以印证张弛不是实际施工人。利建公司认为：真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可，（2017）渝0117民初7902号案件系撤诉结案，张弛的身份应以本案查明的事实为准。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合审理情况，双方当事人争议的上诉焦点主要在于：第一，《施工合同》和《补充协议》的效力；第二，案涉工程是否交付使用，工程款支付条件是否成就以及利建承捷公司应向合川四建支付的工程款数额；第三，违约金应否予以调整。现评述如下：关于第一个争议焦点，利建承捷公司二审举示的重庆市合川区人民法院（2017）渝0117民初7902号案件卷宗材料等新证据不足以证实张弛借用合川四建资质与利建承捷公司签订《施工合同》和《补充协议》的事实；加之，2014年2月重庆市合川区城乡建设委员会主持召开并通过了案涉项目的初步设计技术评审，同年6月合川工业园区管委会同意利建承捷公司提前3个月介入案涉项目的申请，2018年2月区相关领导在利建承捷公司案涉项目供地申请表上审批同意，然2018年9月原合川区国土资源和房屋管理局发布案涉项目所在土地的出让公告后，利建承捷公司未申请参与该宗土地的竞拍，以致至今尚未取得案涉项目土地使用权，当然亦无法办理案涉项目建设工程规划许可证等规划审批手续，故利建承捷公司在案涉项目的一系列行为符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二款规定“发包人能够办理审批手续而未办理”之情形。因此，一审法院认定《施工合同》和《补充协议》合法有效符合法律规定，本院予以维持；利建承捷公司关于合同无效的上诉理由不成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，一审法院已详细评述并作出了明确的处理意见，本院认可一审法院的处理意见及具体理由，在此不再赘述。关于第三个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，虽然从双方举示的工程款支付申请表及已付款情况来看，利建承捷公司确实存在未按《施工合同》专用条款第18条规定向合川四建支付工程款的情形，应当依据《补充协议》第五条第3款约定向合川四建承担违约责任。但鉴于：第一，6份工程款支付申请表不足以证实利建承捷公司存在未按《施工合同》专用条款第18条第1款第（1）项约定支付进度款的情形。0001号和0002号工程款支付申请表虽然载明了累计下欠款金额，但利建承捷公司审签时间为2015年12月10日，结合一审查明的付款情况，截至利建承捷公司审签时，其已付工程款已超过了工程款支付申请表载明的申请付款金额；0003号、0004号、0005号和0006号工程款支付申请表未载明累计下欠款金额，也无利建承捷公司审签时间，且从其上载明的申请付款金额和累计已付款金额来看，利建承捷公司并未欠付当期进度款。第二，结合一审判决认定的案涉工程竣工日期及工程造价，利建承捷公司虽然未按《施工合同》专用条款第18条第1款第（2）项约定于验收合格后3个月内向合川四建支付工程总量97%的工程款，于2年质保期满后的30日内向合川四建返还3%的质保金，构成违约，但合川四建对此亦存在一定过错。如一审判决所述，案涉工程于2016年6月21日竣工并交付使用，但合川四建于2016年11月4日才向利建承捷公司提交结算书，且合川四建举示的《关于重庆市合川区第四建筑工程有限公司的审核报告》以及利建承捷公司举示的《关于重庆利建承捷机电有限公司审核报告的回复函》可以证实，利建承捷公司对合川四建报送的结算书作出了审核报告，不存在拒绝结算以阻却付款条件成就的情形，然合川四建书面回函对该审核报告提出异议后，在一审中又对该审核报告中的业主审核金额予以认可，故合川四建对双方未能结算确定案涉工程造价亦存在一定过错，利建承捷公司在案涉工程造价未确定的情况下当然无法及时足额向合川四建支付工程款和质保金。第三，利建承捷公司迟延付款的行为给合川四建造成的实际损失主要是资金占用损失，审理中合川四建并未主张还存在其他可得利益损失。因此，综合考虑合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，利建承捷公司关于违约金过高的上诉理由成立，本院酌情参照双方《补充协议》约定的资金占用利息损失调整违约金，即从利建承捷公司应付而未付工程款之日起以欠付工程款为基数按照月息1.5%计算至付清时止，具体为：从2017年2月5日起（即2016年11月4日合川四建向利建承捷公司提交结算书后三个月）至2017年10月10日止，以1835065.06元（合川四建一审中认可的业主审核金额13119083.97元×97%-截至2017年2月5日利建承捷公司已付工程款10890446.39元）为基数，按照月息1.5%计算；从2017年10月11日起至2018年2月12日止，以1335065.06元（1835065.06元-2017年10月10日已付款500000元）为基数，按照月息1.5%计算；从2018年2月13日起至2018年7月23日止，以1035065.06元（1335065.06元-2018年2月12日已付款300000元）为基数，按照月息1.5%计算；从2018年7月24日起至2018年8月4日止，以935065.06元（1035065.06元-2018年7月23日已付款100000元）为基数，按照月息1.5%计算；从2018年8月5日起至2018年10月20日止，以835065.06元（935065.06元-2018年8月4日已付款100000元）为基数，按照月息1.5%计算；从2018年10月21日起至付清时止，以1228637.58元（835065.06元+质保金13119083.97元×3%）为基数，按照月息1.5%计算。又因该违约金已弥补了合川四建利息损失，故一审法院驳回其关于资金占用利息的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，利建承捷公司的上诉请求部分成立，一审法院认定事实清楚，适用法律有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市合川区人民法院（2018）渝0117民初10549号民事判决；二、由重庆利建承捷机电制造有限公司于本判决生效后十日内支付重庆市合川区第四建筑工程有限公司工程款1228637.58元；三、由重庆利建承捷机电制造有限公司于本判决生效后十日内支付重庆市合川区第四建筑工程有限公司违约金（从2017年2月5日起至2017年10月10日止，以1835065.06元为基数按照月息1.5%计算；从2017年10月11日起至2018年2月12日止，以1335065.06元为基数按照月息1.5%计算；从2018年2月13日起至2018年7月23日止，以1035065.06元为基数按照月息1.5%计算；从2018年7月24日起至2018年8月4日止，以935065.06元为基数按照月息1.5%计算；从2018年8月5日起至2018年10月20日止，以835065.06元为基数按照月息1.5%计算；从2018年10月21日起至付清时止，以1228637.58元为基数按照月息1.5%计算）；四、驳回重庆市合川区第四建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33548.88元，减半收取16774.44元，由重庆市合川区第四建筑工程有限公司负担5774.44元，重庆利建承捷机电制造有限公司负担11000元。二审案件受理费26785.39元，由重庆市合川区第四建筑工程有限公司负担4785.39元，重庆利建承捷机电制造有限公司负担22000元。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赖生友二〇二〇年一月十三日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮