浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终8319号 上诉人（原审被告）桐庐华龙市政工程有限公司，住所地浙江省桐庐县城滨江西路303号。 法定代表人朱一敏，总经理。 委托诉讼代理人潘福特，浙江天复律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）彭国根，男，1965年4月6日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 委托诉讼代理人陈水霞，浙江五前律师事务所律师。 原审被告刘洪亮，男，1961年5月5日出生，汉族，住河南省淮滨县。 原审被告魏勇，男，1974年9月29日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 上诉人桐庐华龙市政工程有限公司（以下简称华龙公司）因与被上诉人彭国根，原审被告刘洪亮、魏勇建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2018）浙0122民初5312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2015年，华龙公司与案外人桐庐伟丰针织服饰有限公司（以下简称伟丰公司）签订建设工程施工合同一份，约定伟丰公司将其位于桐庐县横村镇板头村的1#厂房、3#厂房、办公楼的建设工程发包给华龙公司承建，建筑面积为4541.67平方米，洪进为华龙公司在该工程处的项目经理，华龙公司作为承包人承诺不进行转包及违法分包。合同还对其他事项作了约定。施工过程中，彭国根通过魏勇介绍与刘洪亮认识，以清包工的形式承接了案涉工程中的地砖、花岗岩铺设工程，并由彭国根与刘洪亮于2016年6月4日签订工程协议一份。协议约定：承包方式为按工程实际面积计算（以厂方图纸为准，但有变更，双方协商），工程量计算方式和单价为一号厂房楼梯板每平方叁拾肆元，卫生间楼梯每平方贰拾捌元，地砖、花岗岩每平方壹拾玖元，踢脚线陆元，三角板每块陆元，注明一号厂房大厅地砖菱形地砖每平方陆拾元。付款方式为工程完工按实际工程量付70%，工程竣工验收合格后付总工程款的95%，余额作为保修金一年付清……。2017年8月24日，彭国根向洪进、魏勇催讨工程款，经结算，彭国根施工的工程款共计112551元，洪进、魏勇作为证明人在结算单上签字。其后，彭国根在催讨工程款过程中，该证明人三字被他人划去。嗣后，洪进向彭国根支付工程款1万元。2018年1月30日，华龙公司向原审法院提起诉讼，诉讼请求为：1、要求伟丰公司支付其承包的1#、3#厂房和办公楼的工程款1530628元及利息80672.48元；2、要求对伟丰公司的1#、3#厂房和办公楼的建设工程折价或者拍卖的价款在上述第一项诉请的范围内享有优先受偿权。该案审理过程中，伟丰公司提出反诉，诉讼请求为：1、要求华龙公司支付因工程逾期产生的违约金136160.46元；2、要求华龙公司支付因违法转包产生的违约金453868.2元；3、要求华龙公司协助伟丰公司办理房屋产权证件；4、要求华龙公司协助伟丰公司办理水泥专项基金的退款。原审法院于2018年4月28日作出（2018）浙0122民初734号民事判决书，判令：1、伟丰公司支付华龙公司工程款1141747.9元及自2017年1月19日起至款项付清之日止以1141747.9元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2、华龙公司支付伟丰公司逾期完工违约金136160.46元；3、驳回华龙公司的其他诉讼请求；4、驳回伟丰公司的其他反诉请求。后华龙公司与伟丰公司均不服上述判决而提起上诉，后经杭州市中级人民法院（案号为2018浙01民终4620号）审理，判决：驳回上诉，维持原判。通过两级法院的审理，华龙公司均自认案涉工程系其承包并自行组织人员施工，未向他人转包，杭州市中级人民法院也以没有充分有效的证据而认定了华龙公司不存在转包的事实。彭国根于2018年2月诉至原审法院，要求判令华龙公司、刘洪亮、魏勇向其支付工程款余款102551元及利息损失暂计2987.65元（以102551元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.35%的1.5倍，自2017年8月24日至2018年1月31日，共计160天，公式：102551元×4.35%×1.5÷360天×160天=2987.65元），利息实际计算至工程款全部付清之日止；以上共计105538.65元，并承担本案诉讼费。原审法院于2018年5月4日作出（2018）浙0122民初880号民事判决，华龙公司不服提起上诉，本院于2018年11月14日作出（2018）浙01民终6723号民事裁定，撤销（2018）浙0122民初880号民事判决，发回浙江省桐庐县人民法院重审。 原审法院认为，案涉桐庐县横村镇板头村的1#厂房、3#厂房、办公楼的建设工程由华龙公司承包并自行组织人员施工，华龙公司辩称案涉工程中的地砖、花岗岩工程由其公司自行聘请人员施工，但未提供证据证明，故该抗辩意见，原审法院不予采信。对于刘洪亮的身份，庭审中华龙公司否认刘洪亮是其公司在册员工，但不排除系工地的施工人员；原审法院认为不论刘洪亮以何种身份与彭国根签订工程协议，现华龙公司项目经理洪进在彭国根持有的对账单上签字，可以推定其对彭国根施工内容的确认及对工程价款的结算，洪进的签字行为是对刘洪亮签订工程协议的追认，同时也对华龙公司具有约束力。彭国根作为工程中地砖、花岗岩铺设的实际施工人员完成施工任务，因案涉工程已经竣工验收合格，且已向发包方交付使用，因此，彭国根向华龙公司主张相应的工程价款，应予支持。彭国根主张魏勇、刘洪亮承担共同付款责任，依据不足，不予支持。因彭国根作为不具有建筑施工资质的个人承接工程，当属无效，故对于其主张的利息损失从主张权利之日即2018年2月6日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、桐庐华龙市政工程有限公司于判决生效之日起十日内支付彭国根工程款102551元，并支付自2018年2月6日起至款项付清之日止以102551元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失；二、驳回彭国根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费2411元，由彭国根负担68.5元，桐庐华龙市政工程有限公司负担2342.5元。彭国根于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；桐庐华龙市政工程有限公司于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，华龙公司不服，向本院提起上诉称：一、本案系发回重审案件，一审以同样事实与理由作出同样判决不当。虽然一审在发回重审期间出示了（2018）浙0122民初734号案件庭审笔录、判决书及（2018）浙01民终4620号案件判决书，但证明对象与上诉人提供的建设工程施工合同无异，上诉人承认承包了伟丰公司1、3号楼及办公楼工程，但上述证据不涉及被上诉人的权利义务以及被上诉人施工的事实。二、一审认定上诉人与被上诉人之间存在建设工程施工合同关系不当。被上诉人不符合法定分包建筑工程的主体资格。刘洪亮与被上诉人签订的工程协议对上诉人没有约束力，刘洪亮非上诉人员工、项目经理，也没有上诉人授权，亦不构成表见代理。刘洪亮一直未参加庭审，协议上的名字是否其本人所签无法确认。（2018）浙01民终4620号民事判决已经认定上诉人不存在分包行为，故刘洪亮与被上诉人签订的工程协议系刘洪亮个人行为。对账单与工程协议之间无关联，二者签字主体、内容无法对应，也没有证据证明上诉人是该对账单的实际持有人，其上未载明收据人，根据内容可见是出具给泥工的，其上彭国根的名字和电话也系彭国根自行添加，与泥工身份矛盾，该对账单的主体也不明确，洪进系证明，对对账人，证明人三字被划去也没有合理解释，应由被上诉人承担不利后果。因此，洪进、魏勇未在工程协议上签字，刘洪亮也未在对账单上签字，无论从签字主体、内容，二者均无法对应，一审以洪进在对账单上签字推定确认被上诉人施工内容及工程价款结算依据，依据不足。一审混淆了劳动合同关系和建设工程施工合同关系。对账单内容为泥工铺砖，属于劳务范畴，非工程分包。一审判决上诉人承担付款责任违反合同相对性原则，也与（2018）浙01民终4620号判决书认定事实相违背。三、一审认定被上诉人分包了案涉工程中的地砖、花岗岩铺设工程不当。被上诉人没有分包资质和事实。上诉人系案涉工程承包人，即便存在分包，也应由上诉人分包给被上诉人，而非由没有资格的刘洪亮将上诉人承包的工程分包给被上诉人。根据合同相对性原则，刘洪亮签订的合同不能约束上诉人。上诉人与被上诉人不存在对工程建设管理的隶属关系。根据《建筑法》第二十九条第二款的规定，本案没有任何证据证明被上诉人需要对上诉人负责或对建设单位承担连带责任。一审要求上诉人对案涉工程中的地砖、花岗岩铺设工程的施工情况举证违反举证责任分配原则。案涉工程由上诉人承包，生效判决也确认上诉人未分包工程，因时间久远，上诉人无法举证自行聘请人员施工情况，但不能据此推定系被上诉人施工。被上诉人认为自己已经施工应承担举证责任。被上诉人提交的对账单无法体现工程结算内容和工程坐落，伟丰公司的其他工程由其自行建设，不排除被上诉人为伟丰公司铺设地砖和花岗岩。一审认定被上诉人通过魏勇介绍认识刘洪亮，以包清工形式承接案涉工程中的地砖、花岗岩铺设工程，但没有证据佐证。被上诉人主张自己于2017年8月24日向洪进、魏勇催讨工程昆缺乏依据，与对账单上的证明人身份也不吻合。对账单由彭国根持有，一审如何认定系他人划去证明人三字。一审认定洪进向被上诉人支付工程款1万元缺乏依据。四、一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二条判决上诉人承担工程款，系法律适用错误。上诉人非案涉工程的建设单位，上诉人与被上诉人不符合订立建设工程施工合同的向对方。案涉工程的承包人为上诉人，非被上诉人，故被上诉人不符合司法解释第一条的规定。上诉人与被上诉人不存在建设工程施工合同，更无从说合同无效。综上，上诉人华龙公司请求二审法院撤销原判，依法改判驳回彭国根的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人彭国根答辩称：一审判决事实认定清楚、适用法律正确。2015年上诉人与发包方签订建筑施工合同，明确了洪进是案涉项目的项目经理，被上诉人与刘洪亮于2016年6月也签订了工程协议，虽然协议是与刘洪亮签订的，但是本案一审中及上诉人与发包方伟丰公司的建设工程施工合同纠纷一案中明确了上诉人没有将案涉合同转包给刘洪亮，也未分包给刘洪亮，同时一审当中上诉人不认可刘洪亮是上诉人的员工，但是也不排除是案涉工程的施工人员，从上诉人的陈述可以体现刘洪亮也是履行职务行为与彭国根签订协议，对账单中洪进签字也可以确认上诉人拖欠工程款的事实。 原审被告刘洪亮、魏勇未作答辩。 上诉人与被上诉人、原审被告在二审期间均未向本院提交新证据。 经审理查明，案涉对账单上“证明人”三字被划去，彭国根主张系在催讨过程被他人划去，且彭国根自认洪进已向其支付工程款1万元。本院经审理查明的其他事实与原审经审理查明的其他事实一致。 本院认为，本案彭国根未直接与华龙公司订立工程协议或对账，其向华龙公司主张工程款系基于与刘洪亮签订的工程协议以及洪进、魏勇作为证明人出具的对账单，故本案应就洪进、魏勇、刘洪亮的身份，特别是与华龙公司的关系，以及彭国根合同相对方等事实进行审查认定，这也是前案被发回重审的原因。虽然本案一审就前案未进一步查清事实，确有不当，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，本案不宜再次发回重审，且二审仅能在一审诉讼请求范围内进行审查，故本院将根据现有证据以及当事人陈述，通过举证责任分配予以裁判。 彭国根作为实际施工人主张工程款，应就其实际施工的事实进行举证。因彭国根与刘洪亮签订的工程协议中明确约定彭国根承包“伟丰针织厂铺设地砖花岗岩工程”，且在计价方式中明确提到“一号厂”，与华龙公司承包伟丰公司的工程范围相对应。8月24日的对账单中亦载明“伟丰针织厂工地泥工铺砖”事宜，且有华龙公司伟丰公司项目经理洪进对款项的签字确认，虽然洪进签名前有“证明人”三字且该三字后被划去，但在不否认洪进签字真实性的情况下，华龙公司应就其项目经理的该签字原因承担举证责任，华龙公司未有效举证，故应认定彭国根已经就实际施工事实完成初步举证。华龙公司主张非彭国根施工的，应由华龙公司反证。华龙公司主张案涉地砖花岗岩铺设工程由其自行完工，但又以时间久远无法举证为由免除自己的举证责任依据不足，生效判决也未明确华龙公司不存在地砖、花岗岩铺设分包的情形，故华龙公司未有有效举证，应承担举证不能的后果。并因华龙公司已经就案涉伟丰公司工程通过诉讼向伟丰公司主张工程款，故本院对彭国根要求华龙公司支付工程款的主张予以支持，彭国根自认洪进已经支付10000元，并按扣除该款后的对账款余额主张权利，系其对自身权利的处分，并无不妥。综上，华龙公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十条第二款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2351元，由桐庐华龙市政工程有限公司负担，并于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 张一文 审判员 金瑞芳 二〇二〇年一月十七日 书记员 万丹丹