西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0113民初18695号原告：孙丁丁，男，汉族，1994年9月6日出生，住江苏省苏州市张家港市，身份证号：412XXXXXXXXXXXXXXX。被告：西安鑫正实业有限公司曲江宾馆，住所地：西安市曲江新区。负责人：臧博，系该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：陈媛，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：王昱妃，陕西丰瑞律师事务所律师。原告孙丁丁与被告西安鑫正实业有限公司曲江宾馆(以下简称“鑫正公司”）产品责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告孙丁丁及被告鑫正公司的委托诉讼代理人陈媛、王昱妃均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告孙丁丁诉称，2017年、2018年原告去西安旅游住宿在被告酒店。在被告餐厅消费了“香橙血燕”、“小米血燕”、“冬虫夏草炖花胶干贝”、“野生辽参”等菜品。后原告了解到国家食药监总局发文冬虫夏草非普通食品原料，作为保健食品原料必须经过特定审批程序，而涉案菜品为普通食品。被告销售的“冬虫夏草炖花胶干贝”使用非普通食品原料“冬虫夏草”。“香橙血燕”、“小米血燕”中的血燕为走私产品，“血燕事件”以后中国禁止进口血燕，涉案血燕没有经过出入境检验检疫局批准，属于不符合我国食品安全标准的食品，禁止在中国销售。被告作为酒店餐饮食品经营者，销售不符合食品安全标准的食品，故原告诉至本院，请求：1.判令被告退回原告货款10594元；2.判令被告依据消法给付原告货款的十倍赔偿金105940元；3.本案全部诉讼费用由被告承担。被告鑫正公司辩称，第一，孙丁丁的行为系职业打假而非正常的消费行为，其购买商品是为了通过诉讼而谋利。根据裁判文书网公开的生效判决，本案原告孙丁丁所提起的民事、行政诉讼案件数量约为200余件（不完全统计）。孙丁丁涉诉案件被援引的排名前二十位的高频法条均为食品安全、消费者权益保护相关的法律法规。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条对“消费者”作出明确的解释，即“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。结合孙丁丁以往起诉案例明显可以看出，孙丁丁的消费行为并非为了“生活所需”，而是典型的打假行为，孙丁丁不属于法律规定的消费者，其打假行为主观上存在明显恶意，应与正常消费行为进行区别，并不应受我国《消费者权益保护法》保护。且其试图通过诉讼谋利的行为，不仅有违诚实信用原则，而且浪费宝贵的诉讼资源。第二，被告在菜品中使用冬虫夏草，并不违反法律强制性规定、不违反地方法规，且孙丁丁人身及财产均未受到损害，孙丁丁主张退回货款没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国食品安全法》第二条之规定:“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法:（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）；（二）…”根据前述规定可以看出，食品安全法对于食品生产、食品经营及餐饮服务是有明显区分的。《食品安全法》第四章“食品生产经营”的相关规定也明显可看出，法律规定涉及的主体包括“食品生产者”、“食品经营者”以及“餐饮服务提供者”。被告正是《食品安全法》中规定的餐饮服务提供者，并应与食品生产者进行区别。原告所称的“国家总局公告”，发文机关是国家质量监督检验检疫总局，发文对象是各省、自治区、直辖市质量技术监督局，其目的是为了规范各省、自治区、直辖市质量技术监督局在对食品生产企业的管理，并不包括被告所属的餐饮服务类企业。被告提供的菜品“冬虫夏草炖花胶干贝”，并非工厂批量加工生产的食品，所以被告不是《国家质检总局食品生产监管司关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》（质检食监函[2010]243号）规定禁止的对象。同时，陕西省范围内并未出台相关条例、规范、政策等文件，禁止餐馆菜品中包含冬虫夏草。被告提供食材冬虫夏草行为合法，并无违反法律强制性规定，也未造成任何人身及财产损失，无须向原告退还货款。另，孙丁丁在向法院起诉之前已向食品药品监督管理局、工商局等行政机关就本案诉讼请求所涉问题投诉，但均因无相关事实及法律依据，未获得有关部门的支持。第三，我国并未禁止销售血燕，被告菜品“香橙血燕”、“小米血燕”中使用的燕窝系通过合法途径采购，并非走私产品。第四，原告在被告处四次消费金额共计10594元，其中涉及冬虫夏草的菜品价值为2786元，涉及血燕的菜品价值6516元，共计为9302元。原告消费的其他菜品包括黑松露炖、乳瓜蘸酱、虎皮尖椒、香江馋嘴蛙等，该等菜品与原告本次起诉的冬虫夏草及血燕无关，无需向其退还货款。综上所述，被告提供菜品未违反法律强制性规定，燕窝也是通过合法途径采购。原告在被告处消费后未有任何人身及财产损失。原告本次的职业打假行为主观上存在恶意，并试图通过诉讼而牟取不正当利益，其要求被告退还货款没有事实和法律依据，并损害被告利益和声誉，造成了恶劣的社会影响。为维护被告的合法权益，应依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告孙丁丁2018年在西安旅游期间，分别于2018年3月20日、2018年4月21日、2018年4月22日、2018年4月23日在被告处用餐，其中包括高汤冬虫草炖花胶干贝、营养小米烩极品燕窝、野生刺参等。现原告以被告销售不符合食品安全标准的食品为由，将被告诉至本院，提出上述请求。庭审中，原告提交以下证据：1、从网上下载打印的《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》（卫监督函[2009]326号）及《总局关于冬虫夏草类产品的消费提示》，预证明冬虫夏草非普通食品原料，被告提供的冬虫夏草砷超标。2、从网上下载打印的《关于通报与马来西亚研究毛燕亚硝酸盐情况的函》（卫办监督函[2013]309号），预证明燕窝来自东南亚，亚硝酸盐是燕窝的必检项目，被告未提供销售的燕窝亚硝酸盐含量合格，被告虽称其销售的为国产燕窝但未提交证据证明。被告对原告提交证据质证如下：证据1真实性认可，证明目的不认可，认为批复是卫生部针对上海食药监局作出的，具有地域性，不应适用于陕西。消费提示是对冬虫夏草类食品的提示，不具有法律效力，从内容看该文件是对冬虫夏草及冬虫夏草粉的检测，并未说明被检物品的来源，也未说明被告菜品中砷含量为4.4到9.9，该含量没有说明砷含量不能超过4.4到4.9，只是作为保健品的砷标准，并未说是菜品中砷含量标准。证据2真实性及证明目的均不认可，该证据仅为网页打印并非正式文件，且内容所涉燕窝产地在国外，并没有涉及本案产品，被告已举证证明案涉燕窝采购来源。没有相关证据证明销售血燕必须检测亚硝酸盐含量，也没有对血燕检测机关、检测内容及标准有规定。原告也没有相关证据证明我们销售的不符合规定，且原告没有证据证明食用后有不适。被告为支持其抗辩意见提交以下证据：1、原告涉案大数据检索报告。预证明原告不属于法律规定的消费者，其打假行为主观上存在明显恶意，不仅有违诚实信用原则，而且浪费宝贵的诉讼资源，不应被支持。因原告无法向曲江宾馆返还菜品，被告无需向其退还货款。在既往判例中被判决赔偿的主体为食品生产企业，而非被告这类餐饮服务提供者。2、被告公司购买燕窝情况说明及市场准入检测报告书。预证明被告所采购的燕窝来源合法，质量合格，未违反法律强制性、禁止性规定，无需承担任何责任。3、原告消费票据。预证明原告消费的营养小米烩极品雪燕、香橙炖雪燕以及高汤冬虫夏草炖花胶干贝中，除冬虫夏草和雪燕外，同时涉及其他珍贵食材，原告均已经无法向被告退还，且其消费菜品费用共计9302元，并非10594元。被告未违反相关法律、法规之规定，也未对原告造成任何人身及财产损失，不应向原告退还货款。原告对被告提交证据质证如下：对证据1真实性认可，证明目的不认可，与本案没有关联性。对证据2情况说明真实性认可，但与本案没有关联性；检测报告真实性及证明目的均不认可，该报告第三条载明不作为商业流通的检验凭证，广州鱼市场站没有检测资质，该检测报告没有法律效力。被告未提供进货查验记录，未提供血燕的生产日期、保质日期及许可证等相关凭证，被告也不清楚销售的血燕是否过期，若血燕为国产血燕，被告则应查验生产厂家的生产证明及许可资质，若血燕为进口血燕，被告则应该查明进关证明及检验检疫证明，被告均无法提供。对证据3真实性认可，证明目的不认可，原告共计消费10594元，原告要求退还所有费用。以上事实，有消费小票、批复、消费提示、函、情况说明、当事人陈述等证据及庭审笔录在卷佐证，证据已经双方当事人当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，《食品安全法》第一百四十八条第二款规定“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金，增加赔偿的金额不足1000元的，为1000元。但是食品的标签，说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”该法第一百五十条对食品安全的含义进行了表述“食品安全是指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性，亚急性或者慢性危害。”本案中，原告孙丁丁在被告处就餐消费，食用的菜品中含有冬虫夏草和血燕，其中消费含冬虫夏草菜品为2786元，含血燕菜品为6516元。根据原告提交证据显示，冬虫夏草不得作为食品原料使用，且《中华人民共和国药典》中收录了冬虫夏草，冬虫夏草属于中药材，不属于食品，因此，被告在菜品中添加冬虫夏草违反法律规定，故对于原告要求被告支付十倍赔偿的请求，本院依法予以支持。因原告消费的含有冬虫夏草的菜品为2786元，故被告应向原告支付27860元。对于原告要求被告向其赔偿消费含燕窝菜品十倍赔偿的请求，因燕窝并未被收录在《中华人民共和国药典》中，且被告并未就案涉血燕存在有毒、有害、不符合应当有的营养要求，对人体健康可能造成任何急性、亚急性或者慢性危害等可能影响人体健康的有关问题提交证据证明，其仅以被告销售血燕为走私，且未经过安全检查为由，要求被告十倍赔偿，但原告未提交证据证明被告销售血燕为走私，且庭审中被告提交血燕检查合格的检测报告书，因此，对于原告的上述请求，本院依法不予支持。对于原告要求被告退还货款10594元的请求，因案涉菜品均已被原告消费，不存在返还的可能性，因此，对于原告的上述请求，本院依法不予支持。综上所述，根据《食品安全法》第一百四十八条第二款、第一百五十条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告西安鑫正实业有限公司曲江宾馆于本判决生效之日起十五日内向原告孙丁丁支付人民币27860元；二、驳回原告孙丁丁其余的诉讼请求。本案案件受理费2631元，由原告孙丁丁承担1999元，被告西安鑫正实业有限公司曲江宾馆承担632元。因原告已预交，由被告在向原告支付上述款项时一并付清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  张元平人民陪审员  黄 楠人民陪审员  姜 瑛二〇二〇年一月十七日书 记 员  程 俊打印：相丽华校对：程俊2020年月日送达1