福建省惠安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0521刑初781号 公诉机关惠安县人民检察院。 被告人吴清安，男，1973年1月10日出生于福建省惠安县，汉族，小学文化，建筑工，家住惠安县。曾因犯收买被拐卖的儿童罪，于2017年12月25日被惠安县人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年（缓刑考验期间自2018年1月13日起至2019年1月12日止）。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月28日被抓获归案，同年3月1日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 辩护人陈建涛、许加强，福建世平律师事务所律师、实习律师。 惠安县人民检察院以惠检诉刑诉〔2019〕717号起诉书指控被告人吴清安犯开设赌场罪，于2019年10月18日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠安县人民检察院指派检察员辛俊阳出庭支持公诉，被告人吴清安及辩护人陈建涛、许加强到庭参加诉讼。现已审理终结。 惠安县人民检察院指控，2018年12月9日起，被告人吴清安为牟取非法利益，通过手机或微信账号多次接受吴某2、吴某4、吴某5、张某1、刘某等参赌人员投注购买六合彩进行赌博活动。经查，自2018年12月9日至案发期间，被告人吴清安接受上述人员投注金额至少合计人民币（币种下同）216734元。 2019年2月28日，被告人吴清安在惠安县被抓获归案。 公诉机关提供的证据有：证人吴某1、吴某2、吴某3等人的证言，书证，被告人吴清安的供述等。公诉机关认为,被告人吴清安的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人吴清安在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。 被告人吴清安辩解称，其是在缓刑考验期届满后才从事六合彩活动的，接受投注的金额仅有81000元，并不是指控的216734元。其辩护人提出，1.公诉机关指控犯罪数额中的117284元被告人吴清安并不承认，该部分事实不清，证据不足，不应计入赌资数额。2.被告人吴清安认罪态度好，如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。3.被告人吴清安行为的社会危害性小。综上，建议对其从轻或减轻处罚。 经审理查明，2018年12月9日起，被告人吴清安为牟取非法利益，通过手机或微信账号多次接受吴某2、吴某4、吴某5、张某1、刘某等参赌人员投注购买六合彩进行赌博活动。经查，自2018年12月9日至案发期间，被告人吴清安接受上述人员投注金额合计216734元。 2019年2月28日，被告人吴清安在惠安县被抓获归案。 另查明，被告人吴清安因犯收买被拐卖的儿童罪，于2017年12月25日被本院判处有期徒刑九个月，缓刑一年。缓刑考验期从2018年1月13日起至2019年1月12日止。 上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证的下列证据加以证实： 1.证人吴某1的证言，证实2019年初，其听说吴清安在做六合彩头，接受一般彩民的投注，就开始陆续向他购买，购买将近两个月（所有购买记录均保存在其手机微信账号里），共购买17790元。 2.证人吴某2的证言，证实其与吴清安系邻居。其从2018年底开始向他购买六合彩，买了三个月左右，共购买330元。 3.证人吴某3的证言，证实吴清安是其妹夫。其自2019年年初开始向他购买六合彩，购买两次，共计210元。 4.证人吴某4的证言，证实其于2019年年初，开始向吴清安购买六合彩，共计820元。 5.证人吴某5的证言，证实其于2019年年初向吴清安购买六合彩，每次正常都是几百元，最后一次投注6500元。 6.证人张某1的证言，证实其于2019年1月开始向吴清安购买六合彩，共购买9次，共计1450元。 7.证人刘某的证言，证实其自2018年10月开始向吴清安购买六合彩，最近购买共计13330元，之前已记不清了。 8.证人张某2的证言，证实其于2019年年初向吴清安购买六合彩共计2720元。 9.证人吴某6的证言，证实其于2019年年初向吴清安购买六合彩，购买七八次，每次投注几百元，具体数额不记得，仅记得最后一次买900元。 10.证人吴某7的证言，证实2019年1月初起，其开始向吴清安购买六合彩，购买十几次，至少购买3000元。 11.证人吴某8的证言，证实2019年2月起，其开始向吴清安购买六合彩，共计5300元。 12.证人吴某9的证言，证实2019年2月，其开始向吴清安购买六合彩，共计640元。 13.证人吴某10证言，证实其是在四五年前（即2015-2016）入吴清安的会仔，大概38或39份，2018年年底以每份83元的利息标中。对于公安机关出示单据上标有“国：41214付”的记录，其不知道跟其有什么关系。 14.证人吴某11的证言，证实吴清安是其亲大哥。其于2017年夏天入了其哥一名600元会仔，周期四十五六份，2019年农历正月，其标中，拿到三万多元，具体多少不记得。吴清安从来没给其看过会仔单，其也没有入会凭证。 15.证人吴某12的证言，证实其系吴清安妻子。其知道吴清安在做会头，也有入别人的会仔，具体如实操作，其不清楚。 16.辨认笔录及照片，证实证人吴某4、张某1、吴某5等人对被告人吴清安的辨认、指认。 17.本院（2017）闽0521刑初1257号刑事判决书和执行通知书，证实被告人吴清安因犯收买被拐卖的儿童罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年；缓刑考验期自2018年1月13日起至2019年1月12日止。 18.提取笔录、微信转账记录截图，证实证人吴某1、张某1、吴某2、吴某3等人与被告人吴清安微信转账的情况。 19.行政处罚决定书，证实被告人吴某5、张某1等人因购买六合彩被行政处罚的情况。 20.搜查笔录、提取笔录、扣押清单和记账单一份，证实2019年2月28日，公安人员依法对被告人吴清安住所进行搜查，在被告人吴清安持有的手机中提取到记账单照片一份，并依法扣押手机两部。 21.户籍证明，证实被告人吴清安的出生年月及家庭住址等基本情况。 22.抓获经过，证实被告人吴清安的归案经过。 23.被告人吴清安的供述，供认其从2017年左右开始做会头，每期1000元，40-42期不等，逢3、6、9加一期，有时每季度多加一期，标会时相应利息写在纸上（最高不超过300元，超过按300元计，有时会出现尾数是1元或2元情况）。吴某10从2017年入其的会，2019年1月或2月中了。其在抓获前四五天左右拿现金给他，就是单据上记录的“国：41214付”。其弟弟吴某11在2018年左右入其的会仔（40份），在2019年1月或2月中标，其拿现金给他，就是单据上记录的“桥：34340付”。其从2018年12月开始销售六合彩，共销售二十多期。其是通过微信报码的形式接受下线彩民投注销售六合彩供人赌博。一般在开奖当天，下线会通过微信将要买的数额及金额报给其，其会将这些报码的情况统计起来，等到当天晚上开奖结束后再根据报码情况与下线结算。其共销售了二十多期，投注彩民二三十个，具体销售金额不记得了，手机里有一张其统计的“会仔钱”和彩民欠款情况。 以上证据，经庭审举证、质证，具有真实性、合法性、关联性，可以作为定案依据，本院予以采信。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 关于被告人吴清安销售六合彩时间的认定问题。经查，被告人吴清安从2018年12月开始销售六合彩的事实有证人吴某2等人的证言、微信转账记录及被告人吴清安在侦查阶段的供述等证据证实，足以认定。被告人吴清安对此提出的辩解与查明的事实不符，不予采纳。 关于本案犯罪数额的认定问题。经查，案发后，被告人吴清安对其销售六合彩的犯罪事实供认不讳，并辩解称，记账单中部分系会仔款，如国：41214付和桥：34340元中的“桥”系吴某11、“国”系吴某10，付的均是会仔款。综合本案的证据分析，记账单明显标明“付”、“欠”、“中”等字样，较为符合销售六合彩的记账特征。而证人吴某11、吴某10的证言与被告人吴清安的供述双方在对入会时间，会仔金额，期数等存在较大出入。被告人吴清安及辩护人对此提出的辩解和辩护意见，理由不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人吴清安利用六合彩开设赌场，接受参赌人员投注合计人民币216734元，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴清安在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对前后两罪所判刑罚实行数罪并罚。被告人吴清安归案后能如实供述其主要犯罪事实，庭审中表示自愿认罪，可从轻处罚。辩护人对此提出的辩护意见，予以采纳。根据被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第三款，第六十四条，第六十九条，第七十七条的规定，判决如下： 一、撤销本院（2017）闽0521刑初1257号刑事判决书第二项对被告人吴清安宣告的缓刑。 二、被告人吴清安犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；与前犯收买被拐卖的儿童罪，判处有期徒刑九个月并罚；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月28日起至2021年8月27日止。罚金应于本判决生效后五日内缴纳。） 三、已扣押的作案工具手机2部（未随案移送），予以没收，由公安机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  骆丽芳 人民陪审员  庄惠蓉 人民陪审员  杨江东 二〇二〇年一月十五日 书 记 员  郑白如 附本案引用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。