湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11923号上诉人（原审被告）：武汉市武昌区新元地板经营部，营业场所地湖北省武汉市武昌区友谊大道18号金盛国际家居友谊广场3FB-43-45号。经营者：彭怀恩，男，1976年1月13日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：张梅，湖北尊而光律师事务所律师。委托诉讼代理人：骆训力，湖北尊而光律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：汪洲利，男，1978年6月10日出生，汉族，户籍所在地：湖北省红安县。委托诉讼代理人：王鑫，湖北谦顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄正营，湖北谦顺律师事务所律师。上诉人武汉市武昌区新元地板经营部（以下简称为新元经营部）因与被上诉人汪洲利提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初5823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新元经营部上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判新元经营部无需向汪洲利支付各项损失174171.52元，本案的一、二审诉讼费用全部由汪洲利承担。事实和理由：一、一审判决认定法律关系错误，应当查清事实并依法改判。依据举证规则，汪洲利认为与新元经营部之间存在劳务关系的，应承担相应的举证责任。原审法院认为根据新元经营部经营者彭怀恩与汪洲利之间的通话录音，销售人员蔡晓晴的支付宝聊天记录以及庭审情况和对案外人李红兵调查的相关情况认定存在雇佣关系证据不足。蔡晓晴和汪洲利的支付宝聊天记录及垫付医疗费2000元记录，也是因为汪洲利受伤后紧急送医的人道主义支持，并不代表双方属于雇佣关系。张金钢、林桂珍向新元经营部购买地板，新元经营部提供地板货物及货物运输上门服务，并介绍汪洲利提供上门安装服务。具体上门安装时间由汪洲利自行确定，安装所需的工具，包括电锯、测量尺、锤子等均由汪洲利自行提供，安装方案、安装的具体时间安排、是否另外找人协助工作均由汪洲利自行决定。因张金钢、林桂珍需要购买实木地板，从新元经营部购买地板后，新元经营部作为地板销售方介绍汪洲利提供安装服务并代为收取费用，汪洲利的安装成果是直接向张金钢、林桂珍交付并由其确认。汪洲利是以完成安装木地板的面积一次性结算安装费，而非以提供劳务即安装活动本身定期获取劳动报酬。另外，汪洲利在（2018）鄂0106民初15727号案件审理中自认不仅仅为新元经营部提供劳动，还在其他地方也有提供劳动。事实上，由于新元经营部业务不稳定，汪洲利除了在新元经营部承揽安装业务，在其他地方也有承揽业务。新元经营部除了向汪洲利介绍过地板安装业务外，也向其他师傅介绍过地板安装业务。在有客户购买地板后需要安装服务时，也无法确定由具体哪位安装师傅上门，而是由新元经营部与认识的安装师傅各自联系，确认安装师傅近期有时间，再由其与业主约定上门时间，最终确定由其承揽。双方并没有形成一个长期、固定的关系。汪洲利自备劳动工具、工作时间不受上诉人限制，在完成工作上具有独立性，不受新元经营部的管理。汪洲利的安装方案及安排均由其自行确定，在完成工作上具有专业性。汪洲利提供的安装及售后维修服务也不属于新元经营部的业务范围之内，应系介绍关系或者往进一步的承揽关系。二、一审法院责任分配比例有误，适用法律错误。新元经营部与汪洲利之间不属于雇佣关系，不应适用雇主责任归责原则。不管是介绍关系还是承揽关系，新元经营部没有任何过错，均无需就汪洲利在承揽过程中受到的伤害承担责任。此外，汪洲利作为完全民事行为能力人，并且有十多年的工作经验，属于专业的熟练技工。对于主要劳动工具电锯所固有的高度危险性，应比一般人有更高的安全注意义务。而根据汪洲利陈述，本案中事故发生是因为背后有人说话，作业人员作业时应保持高度的注意力以避免外界的干扰，背后有人说话这种很弱的干扰正常情况不应给汪洲利造成足够的影响，汪洲利对于该意外事故的发生具有重大过失。三、一审法院费用计算有误。一审法院仅依据社区居委会证明认定汪洲利及其亲属在城镇居住依据不足，社区居委会并不是居住登记的法定机关，城市内流动人口登记由公安机关负责管理，应提供公安机关出具的居住证或居住证明，而汪洲利提供的居住证登记时间为2018年6月1日，至受伤时仅有几天时间，不满一年。此外汪洲利还应提供实际居住的房屋租赁合同或者购房合同，水电费、物业费缴纳记录等予以佐证。被扶养人生活费应按定残之日起算，因为定残才能明确汪洲利丧失部分劳动能力，而伤残鉴定报告没有溯及力。残疾赔偿金和被扶养人生活费都是伤残给受害者造成的未来的物质损失。而残疾赔偿金是从定残之日起算，被扶养人生活费也应从定残之日起计算。另外误工费己经包含事故发生之日至定残之日的损失，如仍从事故发生之日起计算被扶养人生活费，存在重复计算。汪洲利提交的鉴定报告于2019年2月26日作出，此时，汪洲利的父亲己年满71周岁，其女儿己年满12周岁，其儿子己满7周岁，计算年限均应做相应扣减。综上所述，新元经营部认为一审判决未查明事实，认定法律关系错误，费用计算错误，应当予以撤销并依法改判。请求上级法院依法支持新元经营部的上诉请求。汪洲利辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。汪洲利向一审法院起诉请求：1、新元经营部赔偿医疗费10068.52元、后期治疗费3000元、住院伙食补助费600元、营养费3000元、残疾赔偿金137820元、被抚养人生活费43193元、误工费36000元、护理费6394元、赡养费23996元、交通费1000元、鉴定费2300元、精神损害抚慰金6000元，共计273371.52元；2、本案诉讼等费用由新元经营部承担。一审法院认定事实：2018年6月9日林桂珍购买了新元经营部经营的地板，由新元经营部提供安装服务，并支付定金200元。新元经营部于当日下午4点左右安排汪洲利到位于武汉市武昌区惠誉花园3栋1单元1604室林桂珍家中进行勘察，该房业主为张金钢。2018年6月10日上午，汪洲利到林桂珍家进行地板安装，施工过程中，因听到有人喊了一声，回头看时导致锯伤左手，汪洲利被送往中国人民解放军第161医院治疗。汪洲利受伤后立刻通知了新元经营部，新元经营部安排员工蔡晓晴到161医院查看情况，并由蔡晓晴转账2000元给汪洲利。汪洲利在中国人民解放军第161医院住院12天。出院诊断：1.左示指中节指骨粉碎性骨折；2.指动脉断裂（左示指双侧，中指桡侧）；3.指神经断裂（左示指双侧，中指桡侧）；4.屈指深肌腱断裂（左中指Ⅱ区）；5.屈指浅肌腱断裂（左中指Ⅱ区）；6.左环指皮肤软组织挫裂伤。出院医嘱：加强营养。汪洲利支付医疗费20168.52元，其中10000元已向保险公司理赔。2019年2月26日，武汉平安法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人汪洲利的损伤构成九级伤残；建议给予后续医疗费3000元，自受伤之日起，休息时间180日，护理时间60日，营养时间60日。汪洲利支付鉴定费2300元。另查明，汪洲利自2014年10月起居住在武汉市东西湖区辛安渡办事处辛安渡集3村169号1栋1单元1楼1号，其父亲于1947年11月2日出生，育有汪洲利及一女。无收入来源，无劳动能力。汪洲利育有一子一女，女儿于2006年12月26日出生，儿子于2011年10月30日出生。一审法院认为，本案中新元经营部及汪洲利之间虽未相互订立书面协议，但根据新元经营部经营者彭怀恩与汪洲利二人通话录音，新元经营部销售人员蔡晓晴与汪洲利二人的支付宝聊天记录、庭审陈述及一审法院向李红兵调查的相关情况，一审法院可以确认新元经营部与汪洲利之间系雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”在本案审理过程中新元经营部并未举证证明其向汪洲利提供了充足的安全保障措施，也未举证证明其在施工过程中已尽到了相应的安全管理义务，故新元经营部作为雇主应当向汪洲利承担相应赔偿责任。汪洲利作为完全民事行为能力人，应当预见使用电锯面对的高度危险，其在使用电锯时未采取相应安全防护措施，自身未尽到应有的安全注意义务，对损害结果的发生亦有一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，一审法院认定新元经营部因本次事故遭受的损害承担70%的责任，汪洲利自行承担30%的责任。关于汪洲利的损失认定问题，一审法院根据《最高人民法院》第十七条至第二十五条的规定，对汪洲利的损失分析认定如下：医疗费：根据医疗机构出具医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据一审法院查明的事实，汪洲利主张因本次事故产生的医疗费为10068.52元，一审法院予以支持。后期治疗费：汪洲利主张后期治疗费按鉴定结论一次性给付3000元，一审法院予以支持。护理费：根据护理人员的收入情况和护理人数、护理期限确定。结合司法鉴定意见确定护理时间为60日，一审法院参照《2019年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务、修理和其他服务业的收入，酌定其护理费为6394元（38897元/年÷365天×60天）。误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。汪洲利的误工时间按司法鉴定意见书确定为180天。因其未能证明其受伤前最近三年的平均收入，故一审法院参照《2019年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务、修理和其他服务业的收入，酌定其误工费为19182.08元（38897元/年÷365天×180天）。营养费：汪洲利主张营养费3000元，未超过法律规定的标准，一审法院予以支持。住院伙食补助费：汪洲利主张住院伙食补助费600元未超过法律规定的标准，一审法院予以认可。残疾赔偿金：汪洲利虽系农业户口，但自2014年10月起一直在城市居住生活，故其残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。结合司法鉴定意见“被鉴定人汪洲利伤残程度属九级伤残”，汪洲利主张残疾赔偿金137820元符合法律规定，一审法院予以认可。交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以实际票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。汪洲利共住院12天，其交通费一审法院酌定为120元。被扶养人生活费：汪洲利的父亲在事故发生时，年满70周岁，汪洲利的子女在事故发生时，长女年满11周岁，次子年满6周岁，父亲及子女均随汪洲利及其配偶共同生活在城市，故汪洲利主张的父亲的赡养费23996元、长女生活费16797元、次子生活费26396元，符合法律规定，一审法院予以支持。鉴定费：汪洲利支出鉴定费2300元有票据证明，一审法院予以支持。精神损害抚慰金：本次事故的发生，致汪洲利九级伤残，给汪洲利本人及家庭带来了精神上的痛苦，故其精神损害抚慰金的主张于法有据，但金额偏高，一审法院酌情认定汪洲利的精神损害抚慰金为2000元。汪洲利的上述损失：医疗费10068.52元（扣除汪洲利自行理赔的10000元）、后期治疗费3000元、护理费6394元、误工费19182.08元、住院伙食补助费600元、营养费3000元、残疾赔偿金137820元、被扶养人生活费67189元（23996元+16797元+26396元）、交通费120元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2300元，共计251673.6元，由新元经营部承担176171.52元（251673.6元×70%），汪洲利自行承担75502.08元（251673.6元×30%）。新元经营部已垫付2000元，故新元经营部尚应向汪洲利赔偿174171.52元（176171.52元－2000元）。据此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、新元经营部于判决书生效之日起十日内赔付汪洲利各项损失共计174171.52元；二、驳回汪洲利的其他诉讼请求。案件受理费1575元，由新元经营部承担1103元（1575元×70%），汪洲利自行承担472元（此款汪洲利已垫付，由新元经营部连同上述款项一并支付给汪洲利）。二审期间，新元经营部向本院提交了三组证据。第一组证据为和汪洲利的微信转账记录、和郭某的转账凭证（支付宝转账凭证2张，微信转账凭证1张），拟证明证人郭某与汪洲利一样，均为不定期向新元经营部承揽业务的个体，郭某、汪洲利与新元经营部均为承揽关系。第二组证据为郭某证人证言、承揽费用计算单，拟证明：汪洲利仅向新元经营部承揽了新地板安装业务，旧地板拆除业务是汪洲利向业主林桂珍自行协商承接的业务。且汪洲利受伤系完成旧地板拆除工作，与新元经营部无关。第三组证据为2018年12月5日（2018）鄂0106民初15727号庭审笔录，拟证明庭审第五页汪洲利自述到达林桂珍家施工时间为8点半，而汪洲利受伤时间为当天上午9点，这期间不到半小时系做旧地板拆除工作，新地板安装工作尚未开始。汪洲利质证意见如下：对第一组证据的真实性、关联性均有异议，这组证据是第三人与新元经营部之间的关系，对汪洲利的转账真实性有异议，上面是网名。对第二组郭某的证据与本案无关，系第三人与新元经营部之间的关系，与本案无关。对第三组证据真实性无异议，对关联性有异议，与本案事实无关，从一般事实来说，安装地板肯定涉及拆除，不拆除不能安装的。因新元经营部的上述证据均达不到其证明目的，本院不予采信。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本案中争议的焦点：1、汪洲利与新元经营部之间是否存在劳务关系或雇佣关系以及汪洲利是否在从事该作业中受伤；2、一审法院认定的损失计算是否有误；3、责任分配比例是否合理。本院认为，从本案地板安装业务的来源、原材料地板及相关辅料均来自新元经营部，安装地板的时间由新元经营部安排，安装款项的结算系新元经营部以实际安装面积以23元/平方米向汪洲利支付。故，汪洲利与新元经营部双方形成劳务关系。在业主林桂珍交预付款200元后，新元经营部指派汪洲利实地测量确认购买面积，业主补交1400元货款当日送货的情形下，新元经营部向业主林桂珍明确购买地板系其包安装，且一、二审调查中，其也予以认可。由于拆除旧地板是安装新地板的前提，应属于地板包安装工作的一部分。鉴于新元经营部营业执照类型明确为个体户，经营者系彭怀恩，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，新元经营部应当承担赔偿责任。新元经营部认为汪洲利与新元经营部之间不存在劳务关系与事实不符，无需向汪洲利支付各项损失的请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于举证责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。新元经营部在本案一、二审过程中所提交证据系间接证据、证人证言，并无其他证据予以印证，无法形成证据链，既不能证实双方系承揽关系，也不能证明拆除旧地板在购买地板包安装范围之外和汪洲利向业主林桂珍自行协商承接业务等事实，且与新元经营部在一、二审中均自认业主林桂珍购买地板系包安装的事实相矛盾，无法推翻本案一审判决及已发生效力的（2018）鄂0106民初15727号汪洲利与新元经营部劳动争议案认定的“2018年6月10日，新元经营部经营者彭怀恩指示汪洲利前往武昌区惠誉花园3栋16楼1604号为林桂珍安装地板，安装过程中，汪洲利手指受伤”的事实。关于损失计算。汪洲利居住、生活于城镇，有社区居委会证明、公安机关居住证证实，且收入均来源于城镇，有新元经营部自认“有十多年的工作经验，属于专业的熟练技工”予以认可。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以城镇标准计算汪洲利的各项损失适用法律并无不当。被扶养人生活费、残疾赔偿金、误工费等费用依据经一审法院开庭质证的鉴定意见书，以相关标准计算，符合法律规定。新元经营部主张汪洲利损失计算有误，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于责任的分担，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，新元经营部应当承担赔偿责任。但，汪洲利作为完全民事行为能力人，应当预见使用电锯的高度危险，未采取相应安全防护措施，对自身安全并未尽到应有的、充分的注意义务，对损害结果的发生存在过错，应当承担相应责任。一审法院认定本次事故遭受损害由新元经营部承担70%责任，汪洲利自行承担30%，系结合本案事故发生的具体情况，符合法律规定，并无不当。新元经营部对此并未能提交证据予以推翻，对新元经营部该上诉请求，本院不予以支持。综上所述，上诉人新元经营部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1575元，由武汉市武昌区新元地板经营部负担。本判决为终审判决。审判长 魏 兰审判员 王丹红审判员 朱会华二〇二〇年一月十九日书记员 赵 琳