浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终919号 原公诉机关杭州市江干区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张天晔，男，1991年4月4日出生，汉族，浙江省杭州市人，大学文化程度，户籍所在地杭州市西湖区，现住杭州市西湖区。因本案于2018年7月12日被刑事拘留，同年8月17日被取保候审，2019年10月8日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人王楠，浙江金道律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蒋存远，男，1990年11月20日出生，汉族，浙江省杭州市人，大学文化程度，户籍所在地杭州市西湖区。因本案于2018年7月12日被刑事拘留，同年8月17日被取保候审，2019年10月8日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人梁冬辉、沈蓉，浙江六和律师事务所律师。 原审被告人黄怡，男，1990年8月28日出生，汉族，浙江省乐清市人，大学文化程度，户籍所在地杭州市临安区。因本案于2018年7月17日被刑事拘留，同年8月10日被取保候审。 杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控原审被告人张天晔、蒋存远犯开设赌场罪，被告人黄怡犯赌博罪一案，于2019年10月8日作出（2019）浙0104刑初531号刑事判决。原审被告人张天晔、蒋存远不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年6月始，被告人张天晔从上级代理处拿取赌博网站代理账号，与被告人蒋存远商议按五五分成，并分出若干会员账号供被告人黄怡等人按10比1接受投注组织赌博。被告人张天晔、蒋存远为了更好地获利，将赌客投注资金的10%押注网站，并从上家处获取2%左右的返利，将90%通过坐庄与赌客对赌，并将2%左右的返利给下级会员账号的参赌人员，被告人张天晔通过代理账号进行查看会员账号内资金流转情况并进行结算。被告人黄怡使用会员账号，聚集他人参与赌博，并负责操作会员账号押注及资金转账。至案发，被告人张天晔、蒋存远投注额达100余万元，被告人黄怡参与犯罪数额达25万元。被告人张天晔、蒋存远实际获利各4万元，被告人黄怡实际获利0.5万元。 原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一款，第二十五条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第八条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，以开设赌场罪，分别判处被告人张天晔有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；判处被告人蒋存远有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元；以赌博罪，判处被告人黄怡有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；判决没收现扣押于杭州市公安局江干区分局的作案工具黑色神州电脑壹台，被告人张天晔持有的金色苹果6手机1只、黑色Iphone8Plus手机1只，被告人蒋存远持有的黑色IPHONEX手机1只、银色IPHONE6S手机1只，被告人黄怡持有的黑色小米手机1只；责令被告人张天晔、蒋存远各退出违法所得人民币五万元，责令被告人黄怡退出违法所得人民币五千元。 上诉人张天晔及其辩护人提出，一审判决对部分事实认定错误，适用罪名不当。上诉人张天晔的主要犯罪行为是参照赌博网站的赔率在线下组织同学、朋友对赌，线上押注是为了方便记账、结算，是为线下赌博服务的。虽然一审判决认定了张天晔为赌博网站的代理，但具有代理身份并不代表他的所有赌博行为均是代理行为。张天晔将赌客90%的赌资与其对赌，这部分赌资根本没有和赌博网站发生关系，因此盈利形式改变必定会影响罪名，对张天晔的行为应认定赌博罪一罪为宜。具体理由：1、从持续时间来看，本案上诉人张天晔等人聚集各自的同学、朋友赌博具有短暂性和临时性，不同于开设赌场罪的持续性、稳定性特点。2、从参赌人员来看，上诉人张天晔等人招揽的参赌人员特定，都是他们的同学和朋友，符合聚众赌博中主要利用人际关系资源召集赌客的特点，不符合开设赌场罪中公开招揽吸聚不特定赌客的特点。3、上诉人张天晔和蒋存远负责和赌客对赌，黄怡负责招揽临安的朋友赌博、网站操作和与赌客结算，三人没有严密的分工合作和经营行为，不具有开设赌场的长期经营性、稳定性特点，与开设赌场罪有本质区别。4、从获利来源看，上诉人张天晔等人的主要获利方式是对赌，他们没有在赌博网站和赌客之间建立信息与赌资的链接，不符合开设赌场罪的本质特征。5、上诉人张天晔线上押注和线下对赌系手段和目的关系，张天晔自己线下坐庄，但赔率上需要参考赌博网站，而且根据赌博网站给出的赔付金额方便结算和记账，认定其构成赌博罪一罪为宜。即便二审法院认为张天晔在线上押注10万元的行为应当认定开设赌场罪，则张天晔要对开设赌场10万元和赌博90万元的金额负责，因赌博罪与开设赌场罪相比是轻罪名，张天晔涉及的大部分金额在赌博行为上，如二审认定被告人张天晔构成两罪应对其量刑予以降低。综上，请求依法公正处理。 上诉人蒋存远及其辩护人提出，1、上诉人蒋存远主观上没有开设赌场的故意。张天晔及蒋存远二人对该盘口的使用目的从一开始就比较明确，并非是为了做代理发展下线开设赌场，而是为了与赌客对赌从而赚取更多的钱。2、上诉人蒋存远客观上实施的主要还是一个赌博行为。本案中，下注金额的90%均为张天晔及蒋存远二人自己吃进与赌客对赌。从赌博的原理和规则上讲，他们通过这90%的下注金额赚的钱，实质上与徐达提供给张天晔的盘口无关，利用的是“赌球总是输得多”这一概率学大数据，而不是做代理赚取上家所给的2%返点。投到赌盘中的金额之所以是10%，也是出于方便记账、算账的考虑，因为10%是一个比较好计算的比率，只需扩大10倍即可计算出最终金额。3、本案中的盘口账号，是由张天晔从徐达处获取，后将会员账号交由黄怡使用。即使该管理账号下确有会员账号分出，目前的在案证据也无法证明是由本案当事人分出去的。在缺乏上家徐达以及其他会员账号持有人证言的前提下，就这一事实的证据是有所欠缺的，尚无法形成完整的证据链。4、上诉人蒋存远在本案中的分工主要就是“找人来赌还有就是钱的进出”，盘口的操作以及下注都不是蒋存远在负责和处理，蒋存远也没有登录过盘口账号。5、蒋存远在对赌的过程中，与黄怡起着相类似的作用，即找人来赌，蒋存远和黄怡所找的人实际上是重复的，其与黄怡的作用几乎相当。蒋存远有比黄怡更多的收益，是因为蒋存远作为对赌的庄家，承担了更多的输赢风险。综上，原判认定蒋存远犯开设赌场罪的事实不清，证据不足，请求二审法院查明事实，依法作出公正判决。 经审理查明，原审人民法院刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时经庭审质证。本院经依法审查，原判认定原审被告人张天晔、蒋存远开设赌场，被告人黄怡赌博的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经审理认为，被告人张天晔为赌博网站担任代理并接受投注，且与被告人蒋存远一起为他人设置下级账号接受投注，违法所得由被告人张天晔与蒋存远五五分成。二被告人还参考赌博网站的赔率，坐庄设赌局与赌博参与人赌球，参与赌博人数较多，且在一定持续长的时间内连续、不间断地接受赌博人员投注，参与赌博人员不仅限于二被告人的同学、朋友等人，具有一定的开放性。故被告人张天晔、蒋存远的上述两类行为均已构成开设赌场罪。被告人张天晔及其辩护人提出张天晔将赌客90%的赌资与其对赌，这部分赌资根本没有和赌博网站发生关系，对张天晔的行为应认定赌博罪一罪为宜以及被告人蒋存远及其辩护人提出蒋存远主观上没有开设赌场的故意，客观上实施的主要还是一个赌博行为，不构成开设赌场罪的诉辩意见，与查明的事实和法律规定不符，本院均不予采纳。 本院认为，上诉人张天晔、蒋存远开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；被告人黄怡以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，且根据被告人黄怡的犯罪情节和悔罪表现，依法予以适用缓刑。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）张天晔、蒋存远之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 马 骏 审判员 管 波 审判员 郑 庚 二〇二〇年一月十七日 书记员 徐伟曦