湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终11150号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南省华龙建筑工程有限公司，住所地湖南省岳阳市城陵矶新港区云港路创业孵化基地2栋410、411、412、413、414室。法定代表人：曾向阳，总经理。委托诉讼代理人：周昭用，湖南泰宗律师事务所律师。委托诉讼代理人：游宇，湖南天润人合律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南长远房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽路长远·华樟名府516房。法定代表人：任璐，董事长。委托诉讼代理人：王锋，湖南纲维律师事务所律师。上诉人湖南省华龙建筑工程有限公司（以下简称“华龙公司”）与上诉人湖南长远房地产开发有限公司（以下简称“长远公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2017）湘0111民初6516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。华龙公司上诉请求，要求撤销一审判决，改判如下：1.判令长远公司立即支付尚欠工程款7503137.17元；2.长远公司支付到2009年6月10日尚欠的工程款垫资利息4321543.67元（其中包括172万元的工程保证金，剩余为垫资款滞纳金）；3.长远公司对未返还172万元工程保证金（按日万分之五每日计算）在2009年6月10日之后新产生的滞纳金（计算到起诉之日，暂计890100元）；4.长远公司按日万分之五支付从工程竣工结算资料完整移交十日之后到工程款实际支付完毕之日止的滞纳金（计算到起诉之日，暂计8996261.46元）；5.长远公司承担所有的诉讼费用。事实和理由：一、一审关于三份工程承包协议的事实认定错误，不应以2003年11月2日的《建筑工程承包协议书》进行定案。第一份合同系双方真实意思表示，且得到了真实的履行，第二份合同是用来应付监管部门检查所签，不是双方真实意思表示，第三份合同系长远公司涂改时间得来，实际就是第二份合同。二、一审关于鉴定意见的采纳认定错误，本案应按仲裁程序中双方抽签认可的湖南天平司法鉴定所造价事务所认定造价鉴定意见为依据。湖南天平司法鉴定所系双方自愿选择，其鉴定意见应予认可，此次鉴定程序公正合法，征求了双方及仲裁机构的意见，进行了现场考察核实，调查了施工情况，鉴定意见客观公正。而北京建友司法鉴定所的鉴定意见存在不客观、不全面等情况，涉案工程现已过了十五、六年，人、物、现场均已不在，鉴定材料不全面也不真实，且鉴定机构没有考虑华龙公司的鉴定资料，在鉴定过程中违法对当事人进行举证责任的划分，其鉴定意见多采用推定或猜测得出，该鉴定意见不合法。再者，撤销涉案仲裁裁决的裁定书以检测费未经过举证质证而撤销裁决，证明仲裁认定事实合法，仲裁的鉴定也是合法有效的。三、一审关于华龙公司主张款项的事实认定错误。一审将湖南省关于劳保基金的政策规定作为法律来处理本案，系适用法律错误，劳保金应当得到支持。保证金应当退还金额为172万元，长远公司扣除华龙公司60万元保证金没有事实和法律依据。华龙公司让利500万元是附条件的，详见两份合同的第四条，长远公司无权扣除华龙公司500万元让利款。四、一审关于长远公司是否欠付华龙公司已付款认定错误，该项目长远公司还欠华龙公司工程款、垫资本息、未返还的保证金及滞纳金等暂记21711043.05元。五、一审认定长远公司没有按时支付工程款，应按合同约定支付相应的违约金。综上所述，长远公司多次违约，工期延误和质量问题不能归责与华龙公司，现项目已竣工验收合格，华龙公司请求二审法院支持自己的各项上诉请求。长远公司辩称：1.合同应以加盖备案专用章的那份为准。2.重新鉴定的结果应作为本案定案的依据，华龙公司没有提供鉴定资料。3.60万元保证金长远公司有处理意见，劳保基金按湖南建筑企业管理办法中有相关规定，劳保基金不应在本案中处理。4.500万元的工程款让利没有附加条件。5.长远公司已多向华龙公司支付了200多万元，华龙公司将责任归咎给长远公司是错误的，长远公司依据工程进度支付了工程款。长远公司上诉请求：1.撤销一审判决，并予以改判；2.驳回华龙公司要求长远公司退还保证金1120000元、利息448611.11元和滞纳金754552元及2009年6月11日后的滞纳金的诉讼请求；3.依法判决华远公司支付长远公司因工期延误产生的违约金300万元；4.判决华龙公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、华龙公司施工过程中存在工期重大延误，按合同约定华龙公司应支付违约金，长远公司不退还保证金。华龙公司向长远公司支付230万元质量保证金，刘新华领取58万元、因质量问题被华龙公司扣除60万元，剩余112万元，因华龙公司延期完工，长远公司按约定可将剩余质保金作为违约金。长远公司对于自身原因导致的工期延误出具了承诺书，但该承诺仅针四层裙楼，其他部分工期仍应依约执行。依据《建筑工程承包协议书》约定，施工面积为56000㎡加上地下车库7800㎡，合计63800㎡，与竣工验收备案的63543㎡基本一致，不存在施工面积和工程量的增加。华龙公司如认为工期不合理应予长远公司及时协商进行变更。二、即便长远公司应当返还保证金，一审判决滞纳金的计算方法也明显过高，应予调整。滞纳金应自工程竣工验收后两年开始计算，即从2007年9月29日起开始计算，一审判决从2005年10月29日开始计算缺乏依据。滞纳金的计算只能以欠付部分的银行同期贷款利息为基数×30%计算，按万分之五计算明显超过华龙公司的损失。华龙公司仅主张滞纳金至2012年4月10日，一审计算至实际支付之日超裁了。三、天平鉴定所关于配套费的鉴定意见不能作为本案的依据，华龙公司要求长远公司支付配套费和水电管理费没有依据，且不能重复计算，也不能计算过高。天平所的工程造价鉴定意见没有被一审法院采信，相关的配套费鉴定意见也不能作为本案依据，即便需计算该费用，也应按建友公司的鉴定意见来，建友公司以没有相关资料、无法进行判断为由，没有计算配套费。长远公司关于配套费的承诺系向长沙市仲裁委员会出具，仅针对水电工程的配套费。四、湖南天平司法鉴定所作出的司法会计审计报告系仲裁过程中所做出的，现仲裁裁决已被撤销，该鉴定意见不能作为本案依据。综上，一审认定事实和适用法律明显错误，请求依法予以撤销，维护长远公司的合法权益。华龙公司辩称：1.华龙公司不存在工程质量及工期违约问题，对方的施工不符合施工条件；2.鉴定资料不完整，滞纳金要求不高。3.长远公司无权扣除华龙公司的保证金。4.水电管理费和配套费没有重复计算，长远公司对此未申请鉴定。华龙公司向一审法院提出诉讼请求：一、长远公司支付华龙公司工程款、垫资拆迁借款、保证金及利息、滞纳金共计792.590358万元（具体为：1.鉴定工程造价5510.0703万元；2.鉴定工程配套费85.753307万元；3.水电工程管理费79.0878万元；4.变压器增容费2.5万元；5.检测费13.7325万元；6.塔吊及施工电梯出场费6.357904万元；7.劳保基金差额42.81446万元；8.实际优惠374.68129万元；9.实付工程款5133.68299万元；工程款余额即以上1至7项总和减去8、9项之差额为231.951991万元；10.未付工程款利息暂计10万元，以231.951991万元为基数，自2006年11月11日起按银行同期同类贷款利率计算；11.借款利息133.238056万元；12.工程保证金本金172万元；13.工程保证金利息、滞纳金共计245.400311万元，自2002年11月4日至2003年11月2日应付利息44.861111万元，从2005年10月29日至2009年6月10日按日万分之五计算滞纳金为115.0552万元，2009年6月11日至2012年2月29日滞纳金为85.4840万元）；二、长远公司承担本案全部诉讼费用。诉讼中，华龙公司变更诉讼请求为：一、长远公司立即支付尚欠工程款750.313717万元（具体为：工程造价5510.0707万元、配套费85.753307万元、水电管理费79.0878万元、劳保基金192.8524745万元、变压器增容费2.5万元、检测费13.7325万元，已支付5133.68299万元）；二、长远公司支付到2009年6月10日止尚欠的工程垫资款（工程保证金）本金172万元及利息（滞纳金），本息合计432.154367万元；三、长远公司支付未返还的工程保证金172万元在2009年6月10日之后产生的滞纳金（以172万元为基数，按日万分之五计算，自2009年6月10日起计算，暂计算至起诉之日2012年4月10为89.01万元）；四、长远公司支付尚欠工程款的滞纳金（以750.313717万元为基数，按日万分之五计算，自2005年9月16日起计算，暂计算至起诉之日2012年4月10日为899.626146万元）；五、长远公司承担所有诉讼费用。长远公司向一审法院提出反诉请求：一、华龙公司返还长远公司多支付的478.8238万元；二、华龙公司支付长远公司违约金300万元；三、华龙公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明：一、《建筑工程承包协议书》的主要内容及签订情况2002年11月2日，华龙公司（乙方）与长远公司（甲方）签订第一份《建筑工程承包协议书》，同日又重签了合同，2003年11月2日第三次签订了《建筑工程承包协议书》。后两份协议书内容相同，对第一份合同在以下内容进行了修改：将工程项目由“长远大厦”变更为“长远?华樟名府”；将工期计算起始时间变更为开始打桩之日起，并将相应部分的工期分别变更为205天、370天和460天；将第二条有关房屋层数及面积进行了修改；将全部工程由原来约定的“以竣工验收”为标准改为“外墙脚手架全部拆除，内部乙方承包的全部工程结束，双方验收”为标准；取消了不搞招投标、土方工程及长远公司缓交五一村拆除费、消防工程由其他单位施工时按5%支付施工配合费的约定；取消了华龙公司不能协商好五一村土地拆迁费问题，则由华龙公司借款400万元为长远公司交土地拆迁费，在长远公司办好土地抵押或项目款后10天内退还，借款期间按月息5%计息的约定。其他内容与2002年11月2日的协议内容基本一致。后两份协议主要内容如下：第一条：甲方的《长远·华樟名府》的主要建筑内容：《长远·华樟名府》总占地面积约12700平方米，土地的宗地号为20××73，位于长沙市雨花区，规划容积率为4.5。1、四层高的裙楼约19000平方米，每层约4800平方米：第一层高约5米。第二第三第四层高约4.5米：裙楼以下地下车库约7800平方米。2、裙楼以上南端建17层写字楼，面积约17000平方米，层高为3米。3、裙楼以上北端建一栋19层二梯四户的住宅，面积约10000平方米，层高为3米。4、裙楼以上东向建一栋20层二梯四户的住宅，面积约11000平方米，层高3米。第二条：乙方承建甲方《长远·华樟名府》的内容：1、基础工程（含地下车库）。2、室外给排水工程。3、《长远·华樟名府》的全部主体建筑工程（约56000平方米，以施工图为准），外墙装饰工程。4、房屋的内装饰由购房者自己负责，地面不找平，墙和顶棚不上任何涂料。5、《长远·华樟名府》的水电安装工程、消防安装工程、空调安装工程、所有的门窗安装工程、小区的围墙道路绿化工程、配电间及电梯的采购安装工程甲方另行承包，同等条件下甲方承诺优先给乙方承包。第三条：乙方承建甲方《长远·华樟名府》的职责：1、支付合同定金230万元。其中在本合同签署后5天内向甲方支付第一次定金100万元，在2002年12月15日前向甲方支付第二次定金130万元。在开始施工后，230万元定金自动转为工程的质量保证金。2、乙方承建的工程按《湖南省1999年建筑工程单位估价表》进行计算，取费按湘建（1999）价字第296号《湖南省施工企业建筑工程取费标准》计取费用，材料价差按在建时的《长沙市建筑造价》进行调整。在此基础上乙方向甲方让利500万元整。3、项目从开始打桩之日起，205个日历工期内完成至裙楼四层顶的工程（地质情况出现异常除外，按处理好异常情况的实际工期顺延）：370个日历工期内完成主体工程：460个日历工期内完成承包的全部工程任务（外墙脚手架全部拆除，室内乙方承包的全部工程完成）、（因不可抗力造成的工期延期予以增加）。4、保证工程不出现重大质量问题和重大安全事故。工程重大质量问题双方约定为：主要材料钢筋、水泥出现质量问题：不按设计规定投放钢筋和水泥：钢筋混凝土的梁、板、墙强度、建筑物水平度、垂直度达不到设计要求和国家规定：其它国家规定的建筑重大质量问题。重大安全事故按长沙市安委会的规定为准。5、保证工程为优良工程。6、保证工程文明施工。建筑物内不得随地大小便，竣工验收时任一房间不得闻到大便的臭味：建筑物内外的工程垃圾在工程竣工验收前必须运走。7、在施工前及施工过程中自行处理与当地的关系，由此产生的纠纷乙方自行处理，不得增加工程造价和延误工期。8、积极配合消防工程施工单位及其他施工单位的施工。9、乙方承建的工程不得以任何形式向其他工程单位转包。第四条：甲方的职责：1、《长远·华樟名府》按本协议第二款约定的工程内容指定给乙方承建，不搞招投标。2、甲方从收到乙方定金之日起至乙方开始施工之日止，按年息20%计算利息（冲抵乙方的让利款）。乙方交的定金如工程没出现大的质量和安全问题，在工程竣工验收交付后30天内返还乙方。3、工程由乙方施工至正负零时，甲方对工程量审核后3天内，向乙方支付正负零以下工程直接费的70%；乙方施工至裙楼四层顶时，甲方对工程量审核后3天内，向乙方支付该四层工程直接费的70%：乙方施工至塔楼第八层（总第十二层）时，甲方对工程量审核后3天内，向乙方支付该八层工程直接费的70%；乙方施工至主体全部完工并经过验收后，甲方对工程量审定后3天内，向乙方支付工程直接费的70%。4、乙方承建整个工程竣工并且通过验收后，甲方对工程量审核后3天内，向乙方支付工程直接费的70%。5、甲方在收到乙方提交的全部结算文件后在60天内作出最终决算。甲方在最终决算作出后10天内，向乙方支付工程总结算额的90%（扣除乙方的让利款）。6、甲方在最终决算作出后的360天内向乙方付清全部余款。7、门窗和空调工程在由其他施工单位承包时，甲方工程结算价的5%向乙方支付施工配合费，乙方保证门窗洞的质量达到设计要求和安装顺利。该费用乙方单独向甲方开具票据。8、甲方在接到乙方的正负零以下工程量及直接费结算文件后，必须在15天后予以审核完毕；在接到乙方裙楼工程量级直接费结算文件后，必须在7天内审核完毕；在接到乙方塔楼8层的工程量及工程直接结算文件后，必须在7天内审核完毕；在接到乙方主体全部完工后的工程量及工程量直接费结算文件后，甲方必须在15天内审核完毕。第五条共同约定：1、由于乙方施工质量造成的施工更改，所有费用及耽误的工期概由乙方负责。2、造价在10万元以内的施工更改不增加工期，造价在30万元以上的施工更改每10万元增加一天工期。3、双方都派出专业水平高、责任心强的预决算人员担任本工程的预决算工作，以缩短每一付款进度的工程量及工程直接费的结算工作以及工程总决算工作的时间，并尽量保证决算的准确度。4、施工图一出来，双方都要立即开始进行概算，概算出来后进行核对，及时找出不同处并商议好解决办法；对每一付款进度的工程量及工程直接费都列出单独的概算文件。5、每一付款进度凡发现有与概算不同的工程量和工程直接费时，乙方应及时向甲方通报，双方及时予以核实和确认。在概算的基础上对工程量以及相对应计算出的工程直接费进行增减。6、每星期双方的预决算人员碰头一次，通报情况，核实工程进度。第六条违约责任：1.如甲方收到乙方第一笔定金后违约，不把工程交乙方承建，将工程又承包给其他施工单位，必须在三天内返还乙方的100万元定金，并在三天内向乙方交违约金100万元。2.如甲方收到乙方第二笔定金130万元后违约，不把工程交乙方承建，将工程又承包给其他施工单位，必须在三天内返还乙方二次交的定金共230万元，并在三天内向乙方交违约金230万元。3.如甲方在乙方承建的工程竣工验收后30天内不能返还乙方的230万元转为工程质量保证金的定金（在没有重大质量问题和安全事故的前提下），按日万分之五向乙方支付资金滞纳金。100天后仍不能返还的，按甲方实际销售价格的70%折算房屋面积给乙方。4.如甲方在乙方施工至正负零时并且乙方向甲方提交了工程量及工程直接费结算文件后，18天内甲方不能审核完毕并且向乙方支付这部分工程直接费的70%，这部分应付款项按万分之五向乙方支付资金滞纳金，每天另向乙方支付停工待料费1万元，工期顺延至甲方付款之日（即停工待料期间不计乙方工期）。交滞纳金30天后甲方如仍不能付款，则乙方有权终止本协议，甲方必须赔偿给乙方造成的一切损失。5.如甲方在乙方施工至裙楼四层顶时并且向甲方提交了工程量及工程直接费结算文件后，10天内甲方不能审核完毕并且向乙方支付这部分工程直接费的70%，这部分应付款按日万分之五向乙方支付资金滞纳金，每天另向乙方支付停工待料费1.5万元，工期顺延至甲方付款之日（停工待料期间不计乙方工期）。交滞纳金30天后甲方仍不能付款，乙方有权终止本协议，甲方必须赔偿给乙方造成的一切损失。6.如甲方在乙方施工至塔楼8层时并且向甲方提交了工程量及工程直接费结算文件后，10天内甲方不能审核完毕并且向乙方支付这部分工程直接费的70%，这部分应付款按日万分之五向乙方支付资金滞纳金，每天另向乙方支付停工待料费2万元，工期顺延至甲方付款之日（停工待料期间不计乙方工期）。交滞纳金30天后甲方仍不能付款乙方有权终止本协议，甲方必须赔偿给乙方造成的一切损失。7.如甲方在乙方施工至主体竣工验收后并且向甲方提交工程量及工程直接费结算文件后，18天内甲方不能审核完毕并且向乙方支付这部分工程直接费的70%，这部分应付款按日万分之五向乙方支付滞纳金，每天另向乙方支付停工待料费3万元，工期顺延至甲方付款之日（停工待料期间不计乙方工期）。交滞纳金30天后甲方仍不能付款，乙方有权终止本协议，甲方必须赔偿给乙方造成的一切损失。8.如甲方在乙方承建的全部工程竣工验收后并且乙方提交全部决算文件后，在最终决算作出后10日内不能向乙方支付工程总造价的90%（减去乙方的让利），则工程总造价的90%减去乙方的500万元工程让利款，再减去甲方已付的款项为应付款，这部分付款按日万分之五向乙方支付资金滞纳金。交滞纳金100天后甲方仍不能付款时，按甲方的实际销售价格的80%折算门面或房屋面积给乙方。9.如甲方在工程竣工验收后360天内不能付清余款，这部分余款按甲方实际销售价格70%折算面积给乙方。10.在本条4至7款情况下，如甲方付不出款又要求乙方继续施工时，甲方以17000平方米写字楼以1500元／平方米的低价成本的价格，抵偿甲方所欠乙方的工程款，此承诺甲方绝不反悔。11.如乙方在向甲方支付第一笔100万元工程定金后，无论任何理由退出工程承包，所支付的100万元定金作为违约金给甲方。12.如乙方向甲方支付第二笔130万元工程定金后，无论任何理由退出工程承包，所支付的二笔共230万元定金作为违约金给甲方。13.如乙方向其他施工单位转包全部或部分工程，则乙方向甲方交的工程定金（乙方开始施工后为工程质量保证金）作为违约金不予退还。14.凡工程出现重大质量问题，乙方的工程质量保证金不予退还。凡工程出现重大安全事故，甲方不负责任。凡工程进度达不到本协议第三条第4款的规定，乙方的质量保证金作为违约金不予退还。15.如乙方不能在205天内完成至裙楼四层顶的工程，每延期一天向甲方支付3万元的延期风险金。延期30天后仍不能完成，甲方有权中止本协议，乙方必须在二十天内退场完毕，并赔偿给甲方造成的一切损失。16.如乙方不能在370天内完成全部主体工程（以甲乙双方验收为标准），以甲方向乙方已支付的所有款项为已付款，按万分之五支付资金滞纳金，并且每天向甲方支付3万元延期风险金。交滞纳金30天后乙方仍不能完工，这部分工程款甲方不再支付，将来按甲方房屋及门面的实际销售价格的120%折算面积给乙方，此承诺乙方绝不反悔。17.如乙方不能在460天内完成全部工程（以外墙脚手架全部拆除，内部乙方承包的全部工程结束，甲方双方验收为标准），以甲方已付的款项为已付款，按日万分之五向甲方支付资金滞纳金，交滞纳金50天后仍不能竣工验收，所有未付的工程款甲方不再支付，将甲方的写字楼按3000平方米折算面积给乙方。此承诺乙方绝不反悔。18.如发现乙方不文明施工，建筑物内随地有大便，每星期检查一次，每发现一次，扣乙方的文明施工费1万元。第七条协议生效：本协议经双方签字盖章并且乙方的第一笔100万元定金到甲方指定账户后生效。全部内容具有法律效力，不可更改。本协议签订生效后，双方以前签订的建筑协议同时中止执行。2003年11月2日，长远公司与华龙公司双方签订了一份《安装协议》，约定长远公司将涉案工程的室内供水、排水、排污工程安装（不含消防工程）和室内照明及动力系统的安装（不包括配电间），以包工包料方式发包给华龙公司施工，并由华龙公司向长远公司支付80万元作为《安装协议》生效的条件和履行保证。协议还约定，如长远公司收取定金后不将工程交华龙公司承包，除退还定金外，需赔偿华龙公司80万元，如华龙公司违约，则80万元定金不退还。协议签订后，华龙公司依约交纳了80万元定金。长远公司并未将水电工程交给华龙公司施工。2005年5月29日长远公司退还华龙公司水电保证金定金80万元，并支付了40万元利润。二、《建筑工程承包协议书》的实际履行情况承包协议签订后，华龙公司向长远公司支付定金230万元。2002年12月31日至2003年6月20日华龙公司借资给长远公司177万元（在长远公司收款收据及财务上计算的年利率为30-40%）。2003年11月2日重新签订承包协议当天，华龙公司正式进场施工。因项目施工图未通过施工图审查，现场施工图无设计院、注册工程师盖章，2003年11月12日，长沙市建筑工程质量监督站对项目下达《停工通知书》，责令停工整改直至2004年4月。为此，长远公司于2004年4月28日向华龙公司出具书面承诺，承诺由于施工图等原因导致施工进度受影响，原定205天施工至四层裙楼顶的工期予以顺延，实际工期超过205天仍按205天计算。2004年2月26日，长远公司向华龙公司发出《中标通知书》，通知涉诉项目由华龙公司中标施工。2004年3月12日，项目取得施工许可证，载明施工期限为2004年3月16日到2005年7月30日。在施工过程中，因华龙公司管理不善，导致工程出现质量问题，2004年4月16日长远公司向华龙公司发出《通知》，指出施工到第二层楼板（A区）前存在的严重质量问题，决定罚没华龙公司30万元的质量保证金，如有异议可向建设主管部门申诉。湖南华誉监理公司于2004年4月19日，长沙市质监站于2004年4月20日分别向华龙公司发出建设工程质量停工通知书。华龙公司于2004年4月20日对长远公司的通知进行了回复，基本认可了长远公司通知中的质量问题，并表示将进行整改到位。2004年5月9日，华誉监理出具“长远?华樟名府”项目的施工质量及现场实测数据的综合报告，指出施工质量存在地下室底板面筋保护层厚度不合格、地下室顶板不合格、C区地下室西向外墙厚度、地下室底板垫层未按设计要求施工等8项质量问题。长远公司、华龙公司、华誉监理公司共同在报告上签字确认。2004年6月26日，中南大学土木工程检测中心对长远华樟名府地下室高—0.3米以下柱及核心筒等结构混凝土施工质量进行了检测，并出具检测报告结论为三个高层区柱、核心筒混凝土前度达不到设计要求。2004年6月1日，长远公司向华龙公司发出《关于“长远?华樟名府”项目出现严重质量问题的处理意见》，提出罚没华龙公司质量保证金60万元，保证金只剩170万元，并保留罚没其余170万元保证金的权利。华龙公司表示同意长远公司的处理意见。后华龙公司对相关质量问题进行了整改，2004年12月11日湖南科创高新工程检测有限公司出具检测试验报告，检测结果为合格。2004年11月2日涉诉项目地基与基础（桩基工程）经相关单位验收合格。2005年4月25日，华龙公司向长远公司发出工作联系单，针对长远公司及监理公司的意见，对有关质量问题整改完毕，请求对主体工程进行验收。2005年4月28日项目主体工程经有关单位验收合格。2005年5月13日，长远公司（甲方）、华龙公司（乙方）与刘新华（丙方）签订《退场协议》，载明丙方作为乙方在涉案项目的投资人拥有50%的股份，同时约定：该协议签订后，甲乙两方同意丙方退出，丙方的股份由甲方收购，丙方在该项目上的权利由甲方承接；原来华龙公司在该项目的管理人刘新华退出该项目，刘新华的投资利益由长远公司直接进行补偿或返还。刘新华退出该项目管理，甲方承诺，对乙方以前的质量问题罚款60万元，因管理不善导致工期延误问题不予追究。2005年5月18日，长远公司向华龙公司发出《关于解除的函》，通知华龙公司解除退场协议，刘新华的代收人签收了该函，但表示不同意解除协议。2005年9月16日，华龙公司将工程结算资料送给长远公司并将《建筑工程结算书签收表》由长远公司签收。2005年9月29日涉案工程经有关单位竣工验收合格，并于2006年10月24日在长沙市备案。勘察、设计、监理、施工、建设等单位均同意验收通过，均表明已完成合同内容，验收合格，备案机关注明，文件资料基本齐全。事实上，涉案裙楼以上南端、北端及东向所建写字楼及住宅分别增加到21层、23层、26层，备案文件载明涉案工程建筑面积为63543平方米。涉案工程竣工验收合格交付用户使用后，2007年10月30日，长远公司向华龙公司发出联系函，指出B区裙楼一层⑥轴交D轴的BKZ8，⑦轴交D轴的BKZ8，⑧轴交D轴的BKZ9混凝土质量问题，华龙公司进行了回复，并组织有关单位进行了补强施工。2010年9月30日，长远公司向华龙公司发出通知，指出涉案工程裙楼第一层E轴交14轴的框架混凝土发现问题，后华龙公司进行了加固，并承担了相关费用和损坏长远公司装饰工程的费用。三、仲裁情况在仲裁前，长远公司单方委托宏达所对应付华龙公司涉案工程款进行了鉴定，宏达所于2006年7月31日出具《华樟名府》竣工结算书，结论为：基础工程1049.6382万元，主体工程3460.9189万元，2005年3月以后完成工程541.9116万元，零星工程签字16.9162万元，室外工程12.7341万元，配套费用20.8391万元，扣除主体轻质墙板价差11.0612万元，合计5091.8969万元。华龙公司认为系长远公司单方委托，很多费用没有计算，不认可该鉴定。双方对结算问题没有达成一致意见。2006年9月14日，长远公司和华龙公司共同向仲裁委提出《关于申请对华樟名府工程竣工结算进行仲裁的报告》，共同表示，就华樟名府项目竣工结算纠纷交由仲裁委仲裁，对于仲裁结果双方承诺遵照执行，不再有异议。2006年10月17日，长远公司向仲裁委出具《承诺书》表示“承诺严格遵守仲裁委的裁决结果，不再另有异议，保证在仲裁结果出台后一个月内执行完毕”。2006年10月18日，华龙公司将本案的结算纠纷向仲裁委申请仲裁，要求裁决长远公司支付未付工程款、垫资款、违约金共计1151.172569万元，其中工程款为706.947569万元，垫资款本息含回报利益444.225万元。长远公司提出反请求，要求华龙公司支付延期风险金及违约金1661.406万元，延期交房损失210.1056万元，返还多支付的工程款752.786万元。2006年10月25日，长远公司向华龙公司承诺，涉案项目的水电工程系挂靠华龙公司施工，华龙公司办好水电工程竣工资料有关手续后，给予华龙公司水电安装费和管理费，费率由长沙市仲裁委员会仲裁。(一)关于仲裁中的鉴定情况仲裁机构受理后，因双方没有对结算价款达成共识，双方当事人明确同意委托天平所进行工程造价司法鉴定和工程款项财务司法鉴定。2007年9月14日天平所作出《湖南长远华樟名府工程造价鉴定报告》，鉴定结果分按2号文和不按2号文两种情况进行了鉴定，其中不按2号文为：1、基础工程1083.6516万元；2、主体工程3742.6874万元；3、2005年3月以后完成工程466.9791万元；4、零星工程签证16.9162万元；5、室外工程12.7341万元；6、零星工程签证（原审计未审计部分）83.9268万元；7、配套费用20.0470万元；8、水电预埋工程83.2546万元。按2号文鉴定工程造价合计为5483.9941万元，不按2号文鉴定工程造价合计为5510.0703万元。同时对鉴定结果进行了说明：1、水电预埋工程中施工单位提供的资料中有顾地、湘瑞、联塑三种品牌，所使用的线管资料未注明（轻、中、重型），暂按资料提供的顾地品牌线管信息价打八折计取；工程量按委托方提供的施工图及建设方确定的施工范围计算；2、钢筋量根据设计图纸及设计变更进行计算，直径14（含14）以上的钢筋按焊接计算；3、主体工程2005年3月后完成的工程量及配套费，根据仲裁委要求，按2号文和不按2号文分别进行了计算；4、本次鉴定不包括以下内容：原合同约定的500万元、劳保基金（按工程造价的3.5%）、水电、消防及空调造价及配套费、施工单位主张的因建设单位违背合同应补偿的利润、施工单位主张的未结算项目、零星工程实际已施工但建设单位未签证部分造价16.931617万元、塔吊及施工电梯出场费6.357904万元。因长远公司未提交水电、消防、空调等的主材结算造价，而该配套费的计算方式为工程总造价×费率，故在工程造价鉴定报告中没有计算水电、消防、空调的配套费，因此仲裁委在征求双方意见后，就水电、空调、消防委托鉴定机构做补充鉴定，并决定取费率按4.5%，由长远公司提供鉴定材料，并确定了提交材料的时间，如因长远公司提供不完全，则由审计单位根据华龙公司提供的资料和现场实际情况审核作出报告。2008年12月26日天平所作出《湖南长远华樟名府安装工程配套费鉴定》，按合同应计算配套费合计为85.753307万元，其中：电气、弱电管理费20.016364万元，给排水15.573148万元，消防水16.628379万元，消防报警13.786702万元，暖通、电梯19.748713万元。同时说明：1、水电安装工程中，所有线管暂按资料提供的产地品牌线管信息价计取，工程量按委托方提供的施工图计算，电线电缆价格暂按采用2004第5期长沙建设造价中金龙电缆市场价；2、成套设备未明确品牌、型号、暂按主流产品市场价格计取；３、未计算费用：原合同约定的优惠、劳保基金（按工程计算造价3.5%计取）、电气动力部分及设备安装、弱电配线、原鉴定报告中已计算的防雷接地部分、水电工程管理费（该费率由仲裁委员会确定）、原合同内约定由华龙公司承包但实际有长远公司自行施工的部分而长远公司承诺支付给华龙公司管理费及配套费、室外部分无施工图纸和竣工图无法计算、计算结果因双方未提供实际施工的竣工图及签证资料只能按施工图计算。2009年6月10日天平所作出《长远华樟名府建筑工程财务往来及相关费用等的司法会计鉴定报告》，截止至2006年10月23日止，长远公司向华龙公司（刘新华）借款177万元，应计利息133.238056万元（按年利率30%和40%计算），已支付本金及利息268万元。华龙公司向长远公司支付保证金，应计利息44.861111万元（按年利率20%计算），应计滞纳金115.552万元（按日万分之五），长远公司已返还保证金58万元。长远公司收水电保证金80万元，支付刘新华水电保证金和水电预期利润120万元。长远公司已支付华龙公司工程款和刘新华往来款共计5521.682995万元，其中支付刘新华借款、工程质量保证金、水电保证金和预期利润等共计388万元，支付华龙公司工程款5133.68299万元。同时说明：1、借款利率采取长远公司收款收据上记载的利率和长远公司财务计算利息采用的利率；2、保证金利息及滞纳金采用建筑工程承包协议书的规定，滞纳金为以230万元减去58万元后部分的应付未付金额为基数计算；3、滞纳金和资金占用费的计算截止司法鉴定报告日；4、对长远公司支付给华龙公司的属工程款还是往来款，以刘新华签字的借据为准，其他的收据上注明是工程款的均认定为工程款，长远公司提供的《付华龙公司项目部款项汇总表》上的摘要记录为支付刘新华往来款的均不作为依据；5、在计算借款利息时未考虑该利率是否受法律保护。（二）仲裁查明的事实及仲裁结果仲裁委查明，协议签订后，华龙公司支付了230万元的工程施工定金，并于2003年11月2日开始实际进场施工，2004年3月12日涉案项目取得施工许可证，载明合同工期为2004年3月16日至2005年7月30日。2003年12月2日长沙建筑工程质量监督站对涉案项目下达了《停工通知书》，责令停工整改直至2004年4月。涉案项目2004年11月2日基础完工，2005年4月28日主体完工，同年9月29日工程竣工验收。在施工过程中华龙公司在协议签订后支付了80万元水电定金，但未能实际承包施工协议项下的工程。2005年5月13日，当事人双方签订了一份《退场协议》，约定长远公司退还华龙公司定金80万元，并赔偿40万元。为此，长远公司于2005年5月29日支付华龙公司120万元。承包工程竣工后，华龙公司向长远公司提交工程总结算材料，因双方存在争议，未能结算确认。在仲裁过程中，华龙公司于2006年11月6日向提交了《鉴定申请》，请求对涉案工程的竣工结算进行审计鉴定。经当事人双方共同协商一致选定，仲裁庭于2007年2月8日作出《决定书》，决定委托湖南省天平司法鉴定所对本案所涉的“长远?华樟名府”建筑工程的工程造价、财务往来、配套费进行审计鉴定。天平所于2007年9月14日作出《湖南长远华樟名府工程造价鉴定报告》，按2号文鉴定工程造价为5483.9941万元，不按2号文鉴定工程造价为5510.0703万元。2008年12月26日作出《湖南长远?华樟名府安装工程配套费鉴定报告》，按合同应计算配套费合计为85.753307万元。2009年6月10日作出《长远?华樟名府建筑工程财务往来及相关费用等的司法会计鉴定报告》，截止至2006年10月23日止，长远公司向华龙公司（刘新华）借款177万元，应计利息133.238056万元，已支付本金及利息268万元，应计利息44.861111万元，应计滞纳金115.552万元，长远公司已返还保证金58万元；长远公司收水电保证金80万元，支付刘新华水电保证金和水电预期利润120万元，长远公司已支付华龙公司工程款及刘新华往来款共计5521.682995万元。仲裁委认定：长远公司应付工程及往来款6080.327718万元，已付5131.682995万元，应优惠500万元，长远公司还应付华龙公司448.644723万元，遂于2010年5月14日裁决：长远公司向华龙公司支付工程款448.644723万元，驳回华龙公司其他仲裁请求，驳回长远公司的仲裁反请求。四、关于仲裁裁决被撤销的相关情况长远公司不服仲裁委的仲裁裁决，向长沙市中级人民法院提出撤销仲裁裁决。理由为：1、裁决书超出了仲裁请求范围进行裁决；2、仲裁程序违法，仲裁庭没有对证据进行质证就将证据材料交由鉴定机构进行鉴定；13万元检测费的票据没有经过质证；仲裁庭违法进行调查取证；仲裁超期；3、鉴定材料中部分证据是伪造的；4、仲裁庭违法不支持长远公司的反仲裁请求。长沙市中级人民法院受理后，于2010年8月6日裁定中止撤销程序，发回仲裁委重新仲裁，仲裁委于2010年9月19日致函长沙市中级人民法院，表示不宜进行重新仲裁。长沙市中级人民法院遂恢复撤销程序。经审理，该院以仲裁裁决对华龙公司提交的13.7325万元的检测费发票未当庭出示并未经当事人质证，且有关检测费的证据中所反映的金额与仲裁庭最终认定的检测费金额也未能形成对应关系为由，裁定撤销仲裁委作出的（2006）长仲裁字第442号裁决。在该裁定中，对长远公司提出的其他撤销仲裁裁决的理由，均未予采纳。五、一审法院审理情况（2006）长仲裁字第442号裁决被撤销后，华龙公司根据仲裁程序中所提交的证据和仲裁程序中天平所作出的三份司法鉴定等相关证据，向一审法院起诉，提出了以上诉讼请求。长远公司则提起了反诉。（一）原一审审理情况2012年5月25日，长远公司申请对仲裁过程中所作鉴定结论中的部分申请鉴定，2013年4月9日，长远公司提出对全部工程造价进行鉴定。一审法院经双方选定鉴定机构后，于2013年4月10日委托湖南天鉴造价咨询有限公司（以下简称天鉴公司）对长远?华樟名府建筑工程造价进行鉴定。在鉴定过程中，因当事人未及时提交相关鉴定材料，导致鉴定工作严重拖延。2014年3月11日，天鉴公司向一审法院发函要求当事人补充相关资料，一审法院将该函及时送达给了双方当事人，华龙公司于2014年3月31日进行了回复，长远公司经一审法院电话及书面通知后，于2014年5月26日进行了回复。2014年7月15日，天鉴公司又向一审法院发函要求当事人补充相关鉴定资料，一审法院电话通知无效后，又书面通知双方当事人补充相关资料。华龙公司进行了回复。长远公司未予回复。2015年4月13日，天鉴公司致函一审法院，以长远公司经多次催告仍不提交必要材料，导致无法对全部工程进行造价鉴定为由，申请将鉴定委托退回。一审法院司法技术室于2015年4月15日决定终止鉴定。一审法院将终止鉴定通知双方当事人后，长远公司于2015年5月19日向一审法院请求继续鉴定，一审法院依法未予准许。原一审另查明，双方认可长远公司共支付华龙公司及刘新华5521.682995万元。（二）重审情况长沙市中级人民法院将本案发回一审法院重审后，长远公司于2017年11月5日向一审法院申请对华龙公司施工的长远?华樟名府项目完工的工程造价进行鉴定，一审法院依法委托北京建友工程造价咨询有限公司湖南分公司（以下简称建友公司）对此进行鉴定。另，一审法院依据长远公司的申请，向长沙市城市建设档案馆调取了涉诉项目的全套竣工图纸作为鉴定材料。长远公司为此预交了鉴定费25万元。2019年1月4日，建友公司出具了涉诉项目《建设工程造价咨询报告（征求意见稿）》，一审法院向双方当事人送达后，双方均提出了异议。华龙公司认为《建设工程造价咨询报告（征求意见稿）》签证工程量、水电预埋部分、地下室人防等工程量、配套费等费用遗漏未计入。长远公司认为《建设工程造价咨询报告（征求意见稿）》未将约定的500万元优惠剔除明显不当，墙体抹灰计入工程造价错误。一审法院将双方提出的异议转交了建友公司。2019年5月5日，建友公司出具涉诉项目《建设工程造价咨询报告》[建友湘（鉴定）字（2019）第028号]，造价鉴定结论：长远?华樟名府项目工程造价为5249.99307万元。同时对相关问题进行了说明：1.我司于2018年11月26日组织双方召开协调会，对证据材料有关问题进行澄清，要求双方于2018年12月1日作为当事人补充证据材料的限期，但限期内未收到通过合法程序补充的资料；2.2018年12月12日组织双方当事人勘查现场，华龙公司因自身原因未到场；3.所提供的鉴定证据材料中，未提供签证、室外排水、分包配套、水电安装工程预埋、桩基础竣工等资料，施工图、竣工图中缺失地下室人防部分梁板布置及配筋图；4.人工工资按湘定价[2000]38号文计算；由于双方当事人未提供施工记录及竣工验收记录，无法区分2005年3月1日前后施工内容，人工工资无法按工程量分别进行调整；5.鉴定资料不完整或相互矛盾处，优先采用竣工图为依据，竣工图缺失部分采用施工图，结合现场勘验记录计算工程量；6.材料单价采用2003-2005年施工同期《长沙建设造价》，按文件规定养老保险（劳保）基金（3.5%）计算为183.74976万元，鉴定结论未包含该费用；7.鉴定结论未扣除合同中约定的“乙方向甲方让利500万元”；8.因提供的施工图及竣工图缺失地下室人防部分结构图（人防部分梁板平面布置图及配筋图），此部分工程参按非人防结构计算钢筋及混凝土的工程量乘系数进入总造价，作为推断性意见，并于总造价中单列，地下室人防部分计价324.466753万元；9.由于双方当事人未提供桩基础部分验收资料，桩基础工程参按设计文件计算工程量和造价，该部分作为推断性意见于总造价中单列。10.针对华龙公司与长远公司对征求意见稿提出的异议，一一进行了回复。因当事人未提供专业分包工程分包价格及分包项目的资料，鉴定机构无法判断配套费，故鉴定意见中的工程造价未计入安装工程配套费用。2019年5月28日，建友公司向一审法院出具《关于对“长远?华樟名府”项目工程造价鉴定意见书补正的函》，载明：[建友湘（鉴定）字（2019）第028号]鉴定意见书第1页第三条“工程概况”的说明：“长远?华樟名府项目……总建筑面积53712m2”,补正为“总建筑面积63712m2”。一审法院收函后，向双方当事人分别送达了该函。一审法院认为：一、关于双方当事人签订的合同认定问题双方于2002年11月2日先后签订了两份合同，2003年11月2日的签订了一份合同，其中第二份和第三份合同内容一致，而2003年11月2日的合同签订时间最迟，且得到了实际履行，因此，应以2003年11月2日签订的合同作为结算的依据。华龙公司在起诉状中诉称双方于2003年11月2日重新签订了合同并将该份合同作为证据提交，在重审中又称落款为该日期的合同系长远公司单方制作，不是双方真实表示，双方签订的第一份即落款时间为2002年11月2日、项目名称为“长远大厦”的合同为真实承包协议。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程必须进行招标而未招标的，施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）的规定认定无效”。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标”；前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房”。依据上述法律、法规规定，涉案商住房开发属于招标项目的范围。本案中，华龙公司主张的“真实合同”双方约定的“不搞招投标”的内容违反了上述法律规定，应认定无效，且华龙公司的行为违反了禁反言的民事诉讼规则。2003年11月2日的合同虽系双方在招标之前签订，但长远公司属民营企业，且之后经过了公开招标程序，选定了具有相应建筑资质的华龙公司；2004年2月26日，长沙市建设工程招标投标管理办公室向华龙公司发出了《中标通知书》，2004年3月12日长沙市建设局颁发了涉案项目的施工许可证，故双方之间签订《建筑工程承包协议书》程序上虽有瑕疵，但内容并没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订至今，双方当事人也按合同约定实际履行了相关权利义务，合同的效力也为长沙市中级人民法院作出的已经生效的（2010）长中民五仲字第0356号民事裁定书认可。同时，从更好地维持维护现有经济秩序，保护当事人合法权益出发，对双方于2003年11月2日签订的至今已经达13年多的合同，宜认定为有效合同。综上，一审法院对双方于2013年11月2日签订的《建筑工程承包协议书》效力予以确认。二、关于鉴定意见的采纳问题关于工程造价鉴定。在仲裁阶段，华龙公司与长远公司双方委托天平所进行工程造价司法鉴定、安装工程配套费和财务往来司法会计鉴定。仲裁裁决被撤销后，华龙公司依据天平所的鉴定意见及其他相关证据向一审法院提起诉讼。在原一审程序中，长远公司对该鉴定意见提出异议，并向一审法院申请重新鉴定，一审法院依法予以准许长远公司提出的鉴定申请，但因长远公司未按照鉴定机构的要求提交相关鉴定材料，导致鉴定无法进行而被终结。长沙市中级人民法院将本案发回重审后，长远公司又申请对涉诉项目工程造价进行鉴定，一审法院依法予以准许。建友公司受一审法院委托作出《建设工程造价咨询报告》，程序合法，一审法院予以采信。关于安装工程配套费鉴定。长远公司对天平所出具的安装工程配套费鉴定计算造价无异议，仅对是否应计算配套费和计算的费率有异议。一审法院认为，虽然建友公司出具的《建设工程造价咨询报告》因鉴定材料缺失未将配套费计入工程造价，双方在合同中也只约定门窗和空调由其他单位施工时，长远公司应向华龙公司支付结算价的5%的施工配合费。但长远公司于2006年10月25日向华龙公司书面承诺愿意支付水电工程挂靠华龙公司施工的配套费和管理费，费率由长沙市仲裁委仲裁。事实上，涉案工程的水电、消防、空调、所有门窗安装工程及小区的围墙道路绿化工程、配电间、电梯的采购安装都承包给了其他单位，都得到了华龙公司的配合，使用了华龙公司的相关施工机械、工具等。因此，根据双方约定及实际履行情况，长远公司应当向华龙公司支付上述施工项目的施工配套费。至于费率，门窗和空调双方约定为工程总造价的5%，而水电、消防、电梯等其他项目，虽无约定，但长远公司承诺水电费率由仲裁机构裁决，仲裁机构参照双方门窗和空调费率及市场通行费率，裁定为4.5%，公平合理。故一审法院对天平所做出的安装工程配套费鉴定意见予以采信。关于财务往来及相关利息费用的司法会计鉴定。双方对该鉴定报告，仅长远公司对借款及质保金计算利息、滞纳金提出了异议，但长远公司对提出的异议并没有提供充分的证据证实，对鉴定意见的其他内容双方均无异议，故该鉴定报告可作为定案的依据。四、关于华龙公司主张款项的认定（一）关于工程造价款。依据建友公司出具的《建设工程造价咨询报告》及天平所出具的安装工程造价鉴定，涉诉项目工程造价及配套费工程款共计为5335.746377万元（5249.99307万元+85.753307万元）。（二）关于水电工程管理费及其费率问题。长远公司于2006年10月25日向华龙公司书面承诺愿意支付水电工程挂靠华龙公司施工的配套费和管理费，费率由仲裁委仲裁。据此，长远公司应支付水电工程管理费，而仲裁委参照华龙公司章程的规定裁决的费率为水电工程造价的10%，符合商业惯例，一审法院对此予以确认。根据天平所的安装工程鉴定报告，水电安装工程造价为790.878056万元，故水电管理费应为79.0878万元。长远公司应当按照其承诺，尊重仲裁委的裁决，按10%费率向华龙公司支付水电工程管理费79.0878万元。（三）关于变压器增容费。2004年4月27日，经双方协商，长远公司在工程联系单中承诺承担2.5万元变压器增容费，其余费用由华龙公司承担，该承诺系长远公司的真实意思表示，且变压器增容已实际发生，现华龙公司请求长远公司支付，一审法院予以支持。（四）关于劳保基金。根据《湖南省建筑企业劳动保险基金统筹管理办法》第四条、第八条及其他相关条款规定，建设单位应缴纳的劳保基金由省各级建委劳动保险基金行业管理机构统一按有关费率计取，竣工时由建设单位按工程的实际造价与劳动保险基金行业管理机构结算劳动保险基金，并由劳动保险基金行业管理机构依法拨付给施工企业。因此，劳保基金应按上述管理办法办理，不属于本案审理的范围，对华龙公司的该请求，一审法院不予支持，华龙公司可另行通过合法途径主张权利。（五）关于检测费。华龙公司请求长远公司支付新材料检测费（试验费）13.7325万元，但提交的发票没有注明检测项目，也没有相关检测报告佐证，且涉案工程在2005年9月29日已经竣工验收，而三张发票中5万元的出具时间为2005年10月28日，6.7325万元的发票的出具时间为2005年12月20日，只有2万元的发票的出具时间为2004年10月13日，因此，华龙公司提交的该证据不能达到其证明目的，对其该项诉请一审法院不予支持。（六）关于保证金。长远公司曾于2004年4月16日提出施工质量问题，要求扣罚质保金30万元。2004年6月1日，长远公司向华龙公司发出《关于“长远.华樟名府”项目出现严重质量问题的处理意见》，提出罚没华龙公司质量保证金60万元，保证金只剩170万元，并保留罚没其余170万元保证金的权利。华龙公司“同意长远公司处理意见”。因此，长远公司扣除的保证金总额为60万元。长远公司辩称应扣除90万元保证金，因长远公司在2004年6月1日的《关于“长远?华樟名府”项目出现严重质量问题的处理意见》中明确至此华龙公司还有保证金170万元，因此，应当认定至2004年6月1日，长远公司扣除的保证金60万元包含了2004年4月16日扣除的30万元在内，华龙公司在长远公司处的保证金余额为170万元。2005年5月13日长远公司、华龙公司及刘新华达成《退场协议》，第8条华龙公司承诺“对以前质量问题罚款60万元，因管理不善导致工期延误问题不予追究”。但实际上三方并未按该协议履行，事实上该协议也已被终止，而长远公司的上述承诺系以该协议得到履行，刘新华退场，其取得刘新华在华龙公司50%的股份的前提下做出，既然协议其他内容没有履行，则其承诺的放弃扣除60万元质保金亦不应履行。因此，在涉案工程2005年9月29日竣工验收时，长远公司应当退还的保证金共计为170万元。对于长远公司提出的华龙公司施工涉案工程存在重大质量问题，应予扣除全部保证金的诉请，因其在工程竣工验收后至仲裁前并未向华龙公司提出，且涉案工程虽在施工过程中出现了质量问题，但华龙公司进行了整改，整改合格并承担了相关费用，现涉案房屋已交付业主使用，而长远公司未提交充分证据证明还存在主体结构重大质量问题而应当扣除全部保证金，故对长远公司的该主张，一审法院不予采纳。因此，扣除长远公司已经支付华龙公司保证金的58万元，长远公司还应退还华龙公司保证金112万元。关于保证金的利息。依据合同约定，自长远公司收到保证金之日至华龙公司开始施工之日止，应按年息20%支付利息。该约定不违反法律禁止性规定，合法有效。华龙公司请求支付利息，应予支持。长远公司辩称保证金系质量保证金，不应当计算利息，不符合合同约定，同时，合同之所以约定利息，系为冲抵合同约定的华龙公司让利500万元，故对长远公司的该辩解理由，一审法院不予采纳。依据天平所出具的财务鉴定报告，自华龙公司2002年11月4日支付保证金至2003年11月2日开始施工，长远公司应支付该期间的利息44.861111万元。关于迟延退还保证金的滞纳金。按照合同约定，如工程没有出现大的质量和安全问题，在工程竣工验收交付后30天内返还给华龙公司。工程竣工交付后，长远公司未及时向华龙公司返还保证金，应向华龙公司支付滞纳金。长远公司在2005年10月25日和2006年5月19日分别支付了42.8万元和15.2万元保证金。自竣工验收后30日即2005年10月29日至2009年6月10日财务鉴定报告出来之日，一审法院酌情按日万分之五计算，滞纳金共计为（230万元-60万元-42.8万元）×0.0005×202天+（127.2万元-15.2万元）×0.0005×1118天，即75.4552万元。2009年6月10日之后的滞纳金以112万元基数，按日万分之五计算至实际付清之日止。对华龙公司主张的超过该部分的保证金、利息及滞纳金，一审法院不予支持。（七）关于500万元让利是否应当扣减问题。双方在合同中约定华龙公司让利500万元，华龙公司认为长远公司将其中的部分工程发包给了其他单位施工，因此，让利500万元也应相应减少。一审法院认为，因在施工中承包范围发生变化，建筑面积从之前约定的56000平方米增加到了63000余平方米，双方未约定新的计价方式，也未与分包工程施工人达成新的意见，故本次结算应按优惠500万元结算。（八）关于长远公司是否仍欠付华龙公司工程款及应否支付延迟支付工程款的滞纳金的问题。如前所述，涉诉项目的工程款由涉案工程造价、安装工程配套费、水电工程管理费、变压器增容费组成，扣除优惠500万元，长远公司应付华龙公司工程款共计为4917.334177万元（5335.746377万元+79.0878万元+2.5万元-500万元）。长远公司已付工程款5133.682995万元，因此，长远公司多支付工程款216.348818万元（5133.682995万元-4917.334177万元）。对于多支付的工程款，华龙公司应向长远公司予以返还。华龙公司要求长远公司延迟支付工程款的滞纳金没有事实和法律依据，一审法院不予支持。五、关于华龙公司是否存在违约行为及是否应当支付违约金问题（一）关于工程是否超期及应否支付违约金问题。长远公司主张涉案工程严重延期应当支付违约金1661.406万元，长远公司只主张300万元。一审法院认为，双方在2003年11月2日签订的合同约定的施工期限为：项目从开始打桩之日起，205个日历工期内完成至裙楼四层顶的工程（地质2情况出现异常除外，按处理好异常情况的实际工期顺延）；370个日历工期内完成主体工程；460个日历工期内完成承包的全部工程任务（外墙脚手架全部拆除，室内乙方承包的全部工程完成，因不可抗力造成的工期延期予以增加）。但由于涉案工程未取得施工许可证即开工，导致2003年11月12日，长沙市建筑工程质量监督站对项目下达《停工通知书》，责令停工整改直至2004年4月，华龙公司无法正常施工。长远公司于2004年4月28日向华龙公司出具书面承诺，承诺由于施工图等原因导致施工进度受影响，原定205天施工至四层裙楼顶的工期予以顺延，实际工期超过205天仍按205天计算。同时，原合同约定的施工面积为56000平方米，实际施工面积为63000余平方米，且施工的房屋层数也增加了，导致增加了施工时间。因此，没有充分证据证明工期延误系华龙公司的原因导致，也没有证明因华龙公司导致延误的时间的长短，故长远公司主张请求华龙公司支付工期延误违约金，一审法院不予以支持。（二）关于工程质量是否合格及华龙公司保证金应否全部扣除问题。工程质量是否合格，应该以国家主管机关备案验收的资料为准。本案中，涉诉项目工程经设计、施工、监理、建设、建委等部门验收合格，应认定工程质量为合格。在施工过程中虽出现过质量问题，但已按照长远公司的要求罚没了质量保证金60万元。在工程交付后出现质量问题，属于质量保修问题，华龙公司也已履行了保修义务，并承担了相关费用。故长远公司要求扣除全部保证金的事实和法律依据不足，一审法院不予支持。综上所述，华龙公司应返还长远公司多支付的工程款216.348818万元；长远公司应返还华龙公司保证金112万元及利息44.861111万元、滞纳金（截至2009年6月10日止的滞纳金为75.4552万元，后续滞纳金自2009年6月10日起以112万元为基数、按日万分之五的标准计算至实际返还之日止）。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十五条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、湖南长远房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内向湖南省华龙建筑工程有限公司支付保证金1120000元及利息448611.11元、滞纳金（截至2009年6月10日止的滞纳金为754552元，后续滞纳金自2009年6月11日起以1120000元为基数、按日万分之五的标准计算至实际返还之日止）；二、湖南省华龙建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内向湖南长远房地产开发有限公司返还多支付的工程款2163488.18元；三、驳回湖南省华龙建筑工程有限公司其他诉讼请求；四、驳回湖南长远房地产开发有限公司的其他反诉请求。一审本诉受理费67281元，反诉受理费32298元，鉴定费250000元，共计349579元，由湖南省华龙建筑工程有限公司负担139831.6元，湖南长远房地产开发有限公司负担209747.4元。二审审理过程中，各方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点有：1.华龙公司与长远公司签订的三份《建筑工程承包协议书》的采纳问题；2.鉴定意见的采纳问题；3.涉案工程款的认定；4.华龙公司损失的认定。一、关于争议焦点一华龙公司与长远公司共签订三份《建筑工程承包协议书》，第一份协议书签订于2002年11月2日，第二份和第三份协议书内容一致，分别签订于2002年11月2日、2003年11月2日。涉案项目的名称为“长远·华樟名府”，竣工验收备案时亦使用该名称；长远公司向华龙公司发出《中标通知书》，长远公司以此方式完成涉案项目的招投标程序。由此可见，前述事实与第一份合同约定的项目名称为“长远大厦”、不搞招投标等内容不符，加上涉案项目的实际工期、建成后的楼层和面积等内容，华龙公司与长远公司实际履行的是第二份合同和第三份合同的内容，第一份《建筑工程承包协议书》并未得以履行，因此，华龙公司要求以第一份《建筑工程承包协议书》作为定案依据的上诉理由，本院不予采纳。后两份合同内容一致，仅签订合同时间不同，合同的签订时间在本案中对双方的权利义务关系影响不大，故一审法院以2013年11月2日的《建筑工程承包协议书》作为定案依据并确认该协议书有效的认定并无不当，本院予以确认。二、关于争议焦点二（一）本案就工程造价有两个鉴定意见：一个是长远公司与华龙公司在仲裁程序中委托天平所作出的《湖南长远华樟名府工程造价鉴定报告》；另一个是因长远公司对天平所的前述鉴定不认可，由建友公司在一审诉讼中受托就涉案项目出具的《关于对“长远?华樟名府”项目工程造价鉴定意见书补正的函》。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”华龙公司与长远公司没有明确表示接受对诉讼前共同委托的工程造价鉴定意见的约束，按前述司法解释的规定，长远公司对诉讼前委托天平所作出的鉴定意见不服申请鉴定的，人民法院应予准许。因此，一审法院同意长远公司的鉴定申请并无不当，建友公司依据一审法院委托作出的《建设工程造价咨询报告》程序合法、内容客观，本院予以采信。天平所关于工程造价的鉴定的内容已不宜再作为定案依据，对华龙公司要求将天平所的鉴定作为计算工程款依据的主张，本院不予支持。（二）关于天平所出具的《湖南长远?华樟名府安装工程配套费鉴定报告》。长远公司对天平所的该份鉴定意见结论无实质异议，仅对是否需要计算安装工程配套费及费率有异议，且建友公司因资料不全未就涉案项目的安装工程配套费出具意见，因此，天平所该项鉴定意见由长沙市仲裁委依法委托，结论真实客观，长远公司和华龙公司没有相应证据证实前述鉴定意见不宜作为定案依据，本院对天平所的该项鉴定意见予以采信。（三）关于天平所出具的《长远?华樟名府建筑工程财务往来及相关费用等的司法会计鉴定报告》。该意见将涉案工程款和借款往来进行了区分，长远公司和华龙公司对该鉴定意见中认定的涉案工程款已付款金额为5133.682995万元均无异议，本院对该鉴定意见中与涉案工程款有关的部分予以采信。三、关于争议焦点三（一）工程造价款。因华龙公司与长远公司未就涉案项目形成一致结算，故华龙公司施工的工程造价款应以建有公司的《建设工程造价咨询报告》为依据，金额为5249.99307万元。（二）安装工程配套费和水电工程管理费。华龙公司与长远公司在《建筑工程承包协议书》中约定，门窗和空调由其他单位施工时，长远公司应向华龙公司支付结算价5%的施工配合费；2006年10月25日，长远公司向华龙公司书面承诺愿意支付水电工程挂靠华龙公司施工的配套费和管理费，费率由长沙市仲裁委仲裁。前述约定及承诺内容均系长远公司真实意思表示，长远公司应当依约履行，因此，华龙公司在涉案项目中的安装工程配套费包括合同范围内的工程配套费及合同未约定的水电工程管理费。1.合同内工程安装配套费的金额。天平所的鉴定意见认为，按合同应计算配套费合计85.753307万元，本院对该意见予以采信。2.合同外水电工程管理费的金额。长远公司与华龙公司未就水电工程管理费进行约定，从长远公司的前述承诺可知，长远公司同意向华龙公司支付水电工程管理费，长沙市仲裁委参照双方门窗和空调费率及市场通行费率，裁定为10%，该裁决并无不当，长远公司应遵守承诺履行仲裁委的该项裁决内容，华龙公司对此也不持异议，故本院对此予以认可，天平所的安装工程鉴定报告中认定水电安装工程造价为790.878056万元，故长远公司应向华龙公司支付的水电管理费为79.0878万元。工程安装配套费和水电工程管理费的性质和内容各不相同，费率也不同，不存在重复计算，故对长远公司认为工程安装配套费重复计算的上诉理由，本院不予采纳。（三）变压器增容费。长远公司在2004年4月27日的工程联系单中表示承担2.5万元变压器增容费，该承诺系长远公司的真实意思表示，华龙公司依据前述承诺的内容要求长远公司支付2.5万元变压器增容费，由此可认定双方就该项内容形成了一致合意，故华龙公司的此项主张，本院予以支持。（四）劳保费。参照《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》第十一条之规定：“劳保费管理机构，对在本地区建设的工程项目，按照本地区的劳保费计取标准或建筑安装工程费用定额规定的标准，在工程开工前，直接向建设单位收取劳保费。施工企业不再向建设单位收取劳保费。”因此，涉案项目的劳保费或劳保基金应由长远公司向主管的行政部门即劳保管理机构缴纳，华龙公司没有证据证实其为长远公司代缴了该项费用，故华龙公司要求长远公司支付劳保费没有事实和法律依据，本院对华龙公司的该项诉求不予支持。（五）检测费。华龙公司请求长远公司支付新材料检测费（试验费）13.7325万元，其为支持该项诉求提交的发票因没有注明检测项目，也没有相关检测报告佐证，不能形成完整的证据链达到其证明目的，故对华龙公司的该项诉讼请求，本院不予支持。（六）保证金。1.保证金本金。华龙公司向长远公司共支付230万元定金，由长远公司2004年6月1日向华龙公司发出《关于“长远?华樟名府”项目出现严重质量问题的处理意见》、华龙公司表示同意长远公司该处理意见的事实可确定：1.华龙公司支付的230万元定金在合同履行过程中实质是质量保证金；2.华龙公司同意长远公司罚没其中60万元，至此尚余170万元。2005年5月13日长远公司、华龙公司及刘新华达成《退场协议》中，华龙公司虽承诺“对以前质量问题罚款60万元，因管理不善导致工期延误问题不予追究”，但该《退场协议》生效的前提是长远公司取得刘新华在华龙公司的50%股份，由于协议的前提没有实际履行，则长远公司承诺的放弃扣除60万元的质量保证金亦不应履行。且华龙公司对其因施工质量问题被长远公司罚没保证金60万元的事实已明确表示认可，华龙公司应信守承诺，对华龙公司称长远公司不得扣除保证金的上诉理由，本院不予采纳。因长远公司已向华龙公司退还质量保证金58万元，故长远公司还应退还华龙公司112万元。2.保证金利息。按双方合同约定，长远公司收到保证金之日至华龙公司开始施工之日止，应按年息20%支付利息，依据天平所出具的财务鉴定报告，自2002年11月4日支付保证金至2003年11月2日开始施工期间，保证金的利息为44.861111万元，长远公司应依约向华龙公司支付该笔利息。3.逾期退还保证金的违约责任。按照合同约定，如工程没有出现大的质量和安全问题，长远公司应在工程竣工验收交付后30天内将保证金返还给华龙公司。工程竣工交付后，长远公司没有证据证实涉案项目有大的质量和安全问题，长远公司在2005年10月25日和2006年5月19日分别支付了42.8万元和15.2万元保证金，保证金未及时足额退还，长远公司应向华龙公司支付违约金。一审法院酌情按日万分之五计算违约金与华龙公司的损失相当，本院予以维持。2005年10月29日（涉案工程竣工验收后30日）至2009年6月10日（天平所财务鉴定报告出具日期）期间，长远公司应向华龙公司支付的逾期违约金数额为75.4552万元[（230万元-60万元-42.8万元）×0.0005×202天+（127.2万元-15.2万元）×0.0005×1118天]。2009年6月11日起的逾期返还保证金的损失以112万元为基数，按日万分之五计算至实际履行之日止。（七）500万元让利款。长远公司与华龙公司约定，华龙公司在约定的工程款计价方式上让利500万元，此系华龙公司的真实意思表示，华龙公司应遵守该约定。合同中关于保证金利息冲抵让利款等约定系债务抵消条款，而非让利款的附条件条款，因此，华龙公司关于让利款附条件且不应核减的上诉理由，本院不予采纳。综上，华龙公司总工程款为4917.334177万元（5249.99307万元+85.753307万元+79.0878万元+2.5万-500万元），长远公司已支付5133.682995万元，故长远公司多支付了华龙公司216.348818万元（5133.682995万元-4917.334177万元）。长远公司应退还华龙公司保证金112万元及利息44.861111万元，并支付2009年6月11日后的逾期付款违约金按日万分之五的标准计算至实际返还之日止。四、关于争议焦点四长远公司开发的涉案工程未取得施工许可证，长沙市建筑工程质量监督站因此于2003年11月12日对项目下达《停工通知书》，涉案项目因此停工整改直至2004年4月，此期间的停工责任与华龙公司无关。此外，长远公司于2004年4月28日向华龙公司出具书面承诺，表示由于施工图等原因导致施工进度受影响，原定205天施工至四层裙楼顶的工期予以顺延，实际工期超过205天仍按205天计算，此承诺说明超过205天的停工原因也与华龙公司无关。综上，长远公司缺乏证据证明工期延误系华龙公司的原因导致，也没有证明因华龙公司导致延误的时间的长短，其所主张的损失300万元也没有相应证据证实，故对长远公司要求华龙公司支付延期完工违约金300万元的主张，本院不予支持。综上所述，华龙公司与长远公司的上诉理由均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费199417元，由湖南长远房地产开发有限公司负担49062元，湖南省华龙建筑工程有限公司负担150355元。本判决为终审判决。审判长  柳**审判员  刘 刚审判员  徐 成二〇二〇年一月十七日书记员  曾知畅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。