贵州省铜仁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）黔06刑终238号 原公诉机关贵州省德江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李路平，男，1991年3月16日出生于湖南省宜章县，汉族，大专文化，户籍地宜章县，住广东省珠海市，无业。2018年12月22日，因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被德江县公安局刑事拘留，2019年1月29日经德江县公安局决定被指定监视居住，同年2月27日被依法执行逮捕。现押于德江县看守所。 辩护人张羽迅、冉练，贵州亿和律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蒋成凡，男，1986年3月1日出生于湖南省资兴市，汉族，中专文化，住资兴市，无业。2018年12月23日，因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被德江县公安局被刑事拘留，2019年1月29日经德江县公安局决定被指定监视居住，同年2月27日被依法执行逮捕。现押于德江县看守所。 辩护人马金娥，贵州亿和律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周波，男，1987年10月27日出生于湖南省资兴市，汉族，高中文化，户籍地资兴市，住资兴市梦园县，无业。2018年12月22日，因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被德江县公安局刑事拘留，2019年1月29日经德江县公安局决定被指定监视居住，同年2月27日被依法执行逮捕，5月10日、8月15日分别经德江县人民检察院、德江县人民法院决定先后被取保候审，10月11日经德江县人民法院决定解除取保候审被收监关押。现押于德江县看守所。 援助辩护人桂军华，贵州驰铭律师事务所律师。 原审被告人**，男，1996年2月15日出生于湖南省资兴市，汉族，大专文化，住资兴市，无业。2018年12月22日，因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被德江县公安局刑事拘留，2019年1月29日经德江县公安局决定被指定监视居住，同年2月27日被依法执行逮捕。现押于德江县看守所。 原审被告人陈江波，男，1987年10月21日出生于湖南省资兴市，汉族，中专文化，住资兴市，无业。2018年12月23日，因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被德江县公安局刑事拘留，2019年1月29日经德江县公安局决定被指定监视居住，同年2月27日被依法执行逮捕。现押于德江县看守所。 原审被告人曹锴，男，1995年2月23日出生于湖南省资兴市，汉族，高中文化，住资兴市，无业。2018年12月23日，因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被德江县公安局刑事拘留，2019年1月29日经德江县公安局决定被指定监视居住，同年2月27日被依法执行逮捕，5月21日、8月15日分别经德江县人民检察院、德江县人民法院决定先后被取保候审。现在家。 原审被告人蒋升煌，男，1984年9月15日出生于湖南省资兴市，汉族，初中文化，住资兴市，无业。2002年11月3日，因犯抢劫罪被判处有期徒刑七年六个月，2007年11月14日刑满释放。2014年1月20日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七年二个月，罚金人民币二万元，2018年10月31日刑满释放。2018年12月23日，因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被德江县公安局刑事拘留，2019年1月29日经德江县公安局决定被指定监视居住，同年2月27日被依法执行逮捕。现押于德江县看守所。 原审被告人聂伟强，男，1990年11月17日出生于江西省南昌县，汉族，初中文化，住南昌县，无业。2018年12月22日，因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被德江县公安局刑事拘留，2019年1月29日经德江县公安局决定被指定监视居住，同年2月27日被依法执行逮捕。现押于德江县看守所。 原审被告人杨佳卉，女，1992年6月10日出生江西省南昌县，汉族，大专文化，住南昌县，无业。因吸食毒品，2013年9月27日被江西省贵溪市公安局治安大队查获。2018年12月22日，因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被德江县公安局刑事拘留，2019年1月29日经德江县公安局决定被指定监视居住，同年2月27日被依法执行逮捕，5月21日、8月15日分别经德江县人民检察院、德江县人民法院决定先后被取保候审。现在家。 贵州省德江县人民法院审理贵州省德江县人民检察院起诉指控原审被告人李路平、周波、**、蒋成凡、陈江波、曹锴、蒋升煌、聂伟强、杨佳卉犯妨害信用卡罪一案，于2019年10月9日、10月11日分别作出（2019）黔0626刑初162号刑事判决和（2019）黔0626刑初162-1号刑事裁定。原审被告人李路平、蒋成凡、周波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年1月14日在德江县人民法院第一审判法庭公开并网络直播开庭进行了审理。贵州省铜仁市人民检察院指派检察员樊通会出庭履行职务，上诉人李路平、蒋成凡、周波及辩护人张羽迅、冉练、马金娥、桂军华到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年11月至12月22日期间，被告人李路平伙同被告人周波、**在广东珠海、澳门用人民币非法买卖港币牟利。为便于在ATM机上随时支取大额人民币，李路平、周波通过各自亲戚、朋友到银行办理银行卡供其使用。在非法从事港币买卖期间，李路平负责周波、**食宿、工资，多次安排周波、**用他人银行卡在ATM机上支取人民币，用于非法买卖港币。德江县公安局于2018年12月22日将三被告人抓获，当场扣押三人共同持有的他人有效信用卡231张。同时，被告人蒋成凡伙同陈江波、曹锴、蒋升煌在广东珠海用人民币非法买卖港币牟利。为便于在ATM机上随时支取大额人民币，蒋成凡、陈江波、曹锴通过各自亲戚、朋友到银行办理银行卡供其使用。在非法从事港币买卖期间，蒋成凡负责陈江波、曹锴、蒋升煌食宿，并承诺发工资，多次安排周波、**用他人银行卡在ATM机上支取人民币，用于非法买卖港币。德江县公安局于2018年12月23日将四被告人抓获，当场扣押四人共同持有的他人有效信用卡160张。同时，被告人聂伟强、杨佳卉在广东珠海、澳门用人民币非法买卖港币牟利。为便于在ATM机上随时支取大额人民币，聂伟强、杨佳卉通过各自亲戚、朋友到银行办理银行卡供其使用。德江县公安局于2018年12月22日将二被告人抓获，当场扣押二人共同持有的他人有效信用卡33张。上列九被告人被抓获归案后，如实交待了犯罪事实，并在检察机关签订了认罪认罚具结书。但庭审中，李路平否认其归案后的供述，蒋成凡以公诉机关量刑建议过重为由否认其是主犯，二人均否认签订的认罪具结书是其真实意思表示。 原判根据上述事实及相关证据，认为被告人李路平、周波、**、蒋成凡、陈江波、曹锴、蒋升煌、聂伟强、杨佳卉的行为均构成妨害信用卡管理罪，应依法追究刑事责任。在共同犯罪中，李路平、蒋成凡是主犯，周波、**、陈江波、曹锴、蒋升煌是从犯，聂伟强、杨佳卉作用和地位相当应以共犯论处。周波、**、陈江波、曹锴、蒋升煌、聂伟强、杨佳卉到案后如实交待犯罪事实，自愿认罪认罚是坦白，可依法从轻、从宽处罚。蒋升煌是累犯，应依法从重处罚。李路平、杨佳卉曾因吸食毒品被公安机关查获，有劣迹，应酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款（二）项，第六十一条，第六十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第四十六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百条（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第二款（三）项的规定，作出如下判决： 一、被告人李路平犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年十个月，罚金人民币二万元（已缴纳）。 二、被告人蒋成凡犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二万元（已缴纳）。 三、被告人周波犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年二个月，罚金人民币一万元。 四、被告人陈江波犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年二个月，罚金人民币一万元（已缴纳）。 五、被告人聂伟强犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，罚金人民币一万元（已缴纳）。 六、被告人杨佳卉犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，罚金人民币一万元（已缴纳）。 七、被告人曹锴犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，罚金人民币一万元（已缴纳）。 八、被告人蒋升煌犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑十一个月，罚金人民币一万元。 九、被告人**犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币一万元。 十、随案移送银行卡535张（含废卡）予以没收。 宣判后，原审被告人**、陈江波、曹锴、蒋升煌、聂伟强、杨佳卉服判未提出上诉。原审被告人李路平、蒋成凡、周波不服，李路平以周波、**不是自己召集的，非法持有卡的数量应以自己持有的数量认定，不应以收缴的数量定案。自己不是主犯，应为从犯，且在监视居住期间如实供述属于特别自首。原判程序违法，辩护人在一审中申请原判调取证据材料，但原判没有调取。原判量刑畸重，且自己系初犯，当庭认罪，请求二审法院对自己在三年以下量刑，并宣告缓刑为由；蒋成凡以原判认定自己等人非法持有160张银行卡事实不清、证据不足，有陈澍宽放在自己车上的45多张没有使用的银行卡。自己银行卡被冻结后曾打电话给公安人员咨询情况，并告知银行卡是自己在使用，又把自己的身份证和银行卡发彩信给公安人员，应属于自首。原判量刑畸重，自己家庭困难，请求二审法院对自己在二年以下量刑并适用缓刑为由；周波以自己系初犯、从犯，又自愿认罪认罚，且系家庭的唯一支柱，原判量刑和罚金过重，请求二审法院对自己改判缓刑和降低罚金为由，分别提出上诉。 二审期间，蒋成凡、周波仍以相同理由为自己进行二审辩护；李路平另辩称自己是给陈澎宽做事。 李路平的辩护人在二审庭审中出示了李路平与陈某某的手机微信聊天记录、手机转账记录和账本记录，提出李路平是帮陈某某做事，李路平不是主犯，与周波、**是简单共犯，不宜区分主从犯。本案是以诈骗立案侦查，李路平到案后如实供述妨害信用卡管理的事实，应认定为自首。并且如蒋成凡向警察主动打电话的行为成立自首，李路平在场听到的行为也应当属于自首。 蒋成凡的辩护人在二审庭审中出示了蒋成凡与陈某某的微信聊天记录、与公安人员的手机短信记录和湖南省资兴市东江街道水电社区居民委员会的证明，提出蒋成凡被查获的银行卡中有40多张系陈某某的，应予扣除。蒋成凡在银行卡被公安机关冻结后主动打电话联系公安人员，将自己的身份证号码和银行账号通过短信发给公安人员，加之本案系以诈骗立案侦查，蒋成凡到案后能如实供述妨害信用卡犯罪事实，应属于自首。且对蒋成凡不应区分主从犯，其系初犯、偶犯，家庭困难，建议二审法院改判蒋成凡二年以下刑罚并适用缓刑。 周波的辩护人对原判认定周波的罪名无异议，提出周波是被雇佣的，所起作用不大，主观恶性小，系从犯、初犯，再犯可能性小，且家庭困难，原判量刑过重，建议二审法院改判周波一年以下刑罚并适用缓刑。 出庭检察人员认为原判事实清楚，定性准确，李路平、蒋成凡是主犯，对蒋成凡持有的银行卡数量由法院综合考虑，蒋成凡只是系联系银行卡被冻结情况，不符合自首的规定。建议二审法院对本案作出公正判决。 经审理查明，原判认定2018年11月至12月22日期间，上诉人李路平伙同上诉人周波及原审被告人**在广东珠海、澳门使用银行卡非法买卖港币牟利，被查获有效信用卡231张；上诉人蒋成凡伙同原审被告人陈江波、曹锴、蒋升煌在广东珠海使用银行卡非法买卖港币牟利，被查获有效信用卡160张；原审被告人聂伟强、杨佳卉在广东珠海、澳门使用银行卡非法买卖港币牟利，被查获有效信用卡33张和上述九人被抓获后与原公诉机关签订了认罪认罚具结书，但李路平、蒋成凡在庭审中否认签订认罪认罚具结书的真实意思表示的事实清楚，相关证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，本院对一审法院认定的相关事实和证据依法予以确认。 关于原判认定上诉人蒋成凡多次安排周波、**用他人银行卡在ATM机上支取人民币的事实。经查，应为蒋成凡多次安排陈江波、曹锴、蒋升煌用他人银行卡在ATM机上支取人民币，原判认定该事实有误，本院予以纠正。 关于上诉人李路平及辩护人所提李路平是帮陈某某做事，周波、**不是李路平召集的，李路平不是主犯，与周波、**是简单共犯，不宜区分主从犯。非法持有卡的数量应以李路平持有的数量认定，不应以收缴的数量定案和辩护人在一审中申请原判调取证据材料，但原判没有调取，程序违法的上诉理由及辩护意见。经查，原判并未认定周波、**系李路平所召集的，而是确认李路平负责周波、**的食宿、工资，安排二人支取人民币。根据本案现有证据，可以确认李路平系在为他人做事，但李路平在共同犯罪中行为积极、主动，同样应属主犯。公安人员在抓获李路平、周波、**时共查获有效信用卡231张，三人系共同犯罪，应当以查获的银行信用卡予以计算。此外，李路平的一审辩护人并未向一审法院申请调取相关证据材料，而系李路平自己向一审法院申请调取证据材料，原判未予支持并无不当。此上诉理由、辩护意见部分成立，本院部分予以采纳。 关于上诉人蒋成凡及辩护人所提陈某某放在蒋成凡处有45张银行卡，蒋成凡没有使用，应认定蒋成凡使用的银行卡数量为115张，且蒋成凡在银行卡被冻结后曾主动打电话给公安人员咨询情况，并告知银行卡是自己在使用，又把自己的身份证和银行卡发短信给公安人员，应属于自首的上诉理由和辩护意见。经查，辩护人所出示蒋成凡与公安人员的手机短信，记载蒋成凡在银行卡被公安机关依法冻结后，其主动联系公安人员，并将自己的姓名、公民身份号码和被冻结的银行账号通过手机短信发给公安人员，可以视为蒋成凡主动向公安机关交代犯罪事实，愿意配合公安机关的调查，且蒋成凡到案后能够如实供述妨害信用卡管理的犯罪事实，依法可以确定为自首。对于蒋成凡与陈某某的手机聊天记录，显示陈某某及陈某某之兄有42或45张银行卡放在蒋成凡处，蒋成凡声明自己并未使用。公安人员在抓获蒋成凡、陈江波、曹锴、蒋升煌时从四人处共查获银行卡160张，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（二）项的规定，妨害信用卡管理的构成要件并非非法使用信用卡，而是非法持有信用卡，故应当确定蒋成凡等四人非法持有的银行卡数量为160张。对上述上诉理由和辩护意见，部分予以采纳。 关于李路平及李路平的辩护人所提本案系公安机关以诈骗立案侦查，李路平到案后如实供述了妨害信用卡犯罪事实，且李路平在被监视居住期间如实供述犯罪事实，如蒋成凡向警察主动打电话的行为成立自首，李路平在场听到蒋成凡打电话的行为也应当属于自首的上诉理由和辩护意见。经查，本案系公安机关以他人使用银行卡涉及诈骗予以立案侦查，李路平到案后供述了自己和他人部分妨害信用卡管理的犯罪事实，依据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第三条第二款“犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行”的规定，李路平供述的妨害信用卡管理犯罪事实与公安机关已掌握的使用信用卡诈骗犯罪事实在法律、事实上属于密切关联的，应当属于同种罪行。并且李路平在一、二审庭审中均否认其在公安机关供述的真实性，即李路平到案后没有如实供述自己和他人的主要犯罪事实，依法不属于自首。对此上诉理由、辩护意见不予支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）李路平、周波、蒋成凡及原审被告人**、陈江波、曹锴、蒋升煌、聂伟强、杨佳卉非法持有他人银行卡，从事非法买卖港币活动。其中，李路平、周波、**共同非法持有他人有效银行卡231张，蒋成凡、陈江波、曹锴、蒋升煌共同非法持有他人有效银行卡160张，聂伟强、杨佳卉共同非法持有他人有效银行卡33张。九人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款“有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：…（二）非法持有信用卡数量较大的”的规定，均已构成妨害信用卡管理罪，依法应负刑事责任。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款“明知是伪造的空白信用卡而持有、运输十张以上不满一百张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第一项规定的‘数量较大’；非法持有他人信用卡五张以上不满五十张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第二项规定的‘数量较大’”、第二款“有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的‘数量巨大’：…（三）非法持有他人信用卡五十张以上的”的规定，李路平、周波、**非法持有信用卡及蒋成凡、陈江波、曹锴、蒋升煌非法持信用卡均属于数量巨大，聂伟强、杨佳卉非法持有信用卡属于数量较大。在共同犯罪中，李路平、蒋成凡系主犯，周波、**、陈江波、曹锴、蒋升煌系从犯。聂伟强、杨佳卉为一般共同犯罪。蒋升煌是累犯，应依法从重处罚，李路平、杨佳卉有前科劣迹，可以法酌情从重处罚。周波、**、陈江波、曹锴、蒋升煌、聂伟强、杨佳卉到案后如实交代犯罪事实，并自愿与检察机关签署认罪认罚具结书，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理”的规定，具有坦白和认罪认罚情节，依法可以从轻、从宽处罚。蒋成凡到案后如实交代犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚，但其否认自己签署的认罪认罚具结书是其真实意思表示，不具有认罪认罚从宽处罚情节。李路平在一、二审庭审中均否定其在公安机关的供述，且否认自己签署的认罪认罚具结书是其真实意思表示，不具有认罪认罚从宽处罚和坦白情节。 关于李路平、周波、蒋成凡及辩护人所提量刑方面的上诉理由和辩护意见。经查，李路平、周波、蒋成凡并非初次持有、使用银行卡倒卖港币，不属于初犯、偶犯，并且家庭困难也非法定或者酌定量刑情节，蒋成凡系主犯依法不符合缓刑适用条件。鉴于李路平确系帮忙他人从事妨害信用卡管理，原判未予认定不当，应予改判。同时，李路平不具有坦白和认罪认罚从宽处罚情节，且在公安机关有包庇他人的嫌疑，二审从轻处罚时从严把握。周波系从犯，与原公诉机关签订有认罪认罚具结书，且原公诉机关提出的量刑建议可以适用缓刑，故对周波可以依法适用缓刑。蒋成凡有自首情节，原判未予确认不当，应予改判，依法予以减轻处罚。鉴于蒋成凡推翻其与原公诉机关签订的认罪认罚具结书，减轻处罚时从严把握。即对该上诉理由、辩护意见部分予以采纳。 原判认定本案的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，部分量刑恰当，依法应予维持。但原判认定本案部分事实有误，且未确认蒋成凡有自首情节，对周波适用法律不当，且原判计算李路平、周波的执行刑期错误，应予改判。检察人员发表的出庭检察意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款（二）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第二款（三）项，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款（三）项、第二百四十四条的规定，判决如下： 一、维持贵州省德江县人民法院（2019）黔0626刑初162号刑事判决主文中第一、二、三项中的定性和第四至十项。 二、撤销贵州省德江县人民法院（2019）黔0626刑初162号刑事判决主文中第一、二、三项中的量刑，即判处被告人李路平有期徒刑三年十个月，罚金人民币二万元；判处被告人蒋成凡有期徒刑三年，罚金人民币二万元；判处被告人周波有期徒刑一年二个月，罚金人民币一万元。 三、上诉人（原审被告人）李路平犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑事拘留39日，指定监视居住30日折抵刑期15日，共计折抵刑期54日，即自2019年2月27日（或2018年12月22日）起至2022年5月4日止） 四、上诉人（原审被告人）蒋成凡犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑事拘留38日，指定监视居住30日折抵刑期15日，共计折抵刑期53日，即自2019年2月27日（或2018年12月23日）起至2021年11月3日止） 五、上诉人（原审被告人）周波犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期从本判决确定之日起计算，罚金限本判决宣告或者送达后十日内缴纳） 本判决为终审判决。 审判长 靳 皓 审判员 杨 军 审判员 陈天华 二〇二〇年一月十九日 法官助理黄泽峰 书记员黄泽峰