广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0102民初4760号 原告：广西匠工坊置业有限责任公司，住所地：南宁市兴宁区三塘镇广西农垦国有九曲湾农场办公楼一楼104号，统一社会信用代码：91450100MA5KE34UXR。 法定代表人：张志达，该公司经理。 委托诉讼代理人：吕闻，广西万益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶柳林，广西万益律师事务所律师。 被告：陶运香，女，1982年1月12日出生，汉族，住南宁市。 原告广西匠工坊置业有限责任公司与被告陶运香劳动合同纠纷一案，本院于2019年7月15日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告广西匠工坊置业有限责任公司的委托诉讼代理人吕闻、陶柳林，被告陶运香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告广西匠工坊置业有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.原告无需向被告支付2018年度绩效奖金21000元；2.原告无需向被告支付2018年4月25日至2019年1月26日期间延时加班工资21487.5元；3.诉讼费用由被告承担。 事实与理由：原、被告签订有《劳动合同书》，劳动合同期限为2018年4月25日至2021年4月24日，其中试用期自2018年4月25日至2018年7月24日，被告的工作岗位是成本控制部经理。根据劳动合同第八条的约定，被告的月工资为10500元（包括基本工资4000元＋岗位津贴4500元＋技术津贴2000元）；被告转正后，原告每月向其发放1500元的非工资性福利（包括交通、通讯、午餐等补贴），原告有权依照每月的经营状况自行决定是否发放非工资性福利费，被告在试用期间不享受非工资性福利费；被告的年度绩效奖金为36000元/年，于次年春节前统一发放，被告在试用期内不享受绩效奖奖金，自转正之日起开始享受绩效奖金，在绩效奖金发放前被告无论因何种原因离职的（包括辞职、辞退、病退、开除、劳动合同结束等情况），其绩效奖金均不予发放。在劳动合同的履行中，原告安排被告每周工作5.5天（工作日5天和周六半天），每天的工作时间为7小时。后因被告经考核评定不能胜任本职工作，原告于2019年1月26日向被告发出了《解聘通知书》。经被告向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，仲裁委作出了仲裁裁决，其中原告认为，原告无需向被告支付2018年度绩效奖金21000元以及2018年4月25日至2019年1月26日期间的延时加班工资21487.5元。理由是：一、原、被告双方对于发放年度绩效奖金的约定合法有效，被告不符合领取2018年年度绩效奖金的条件。根据劳动合同的约定，被告的年度绩效奖金于次年春节前发放，年度绩效奖金的多少取决于年度绩效考核结果以及实际出勤天数，领取年度绩效奖金的前提是奖金发放前仍旧在职。由此可见，年度绩效奖金实际上具有年终奖的性质，不属于被告月工资组成部分，原告作为用人单位对于是否发放年终奖的问题，应当具有一定的经营和用工自主权。因此，原、被告间关于年度绩效奖金的约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，既然双方已经达成约定，被告就应当遵循诚实信用原则、恪守承诺。被告在2019年1月26日已经离职，此时2018年的年度绩效考核并未完成，年度绩效奖金更未发放，其显然不具有领取2018年年度绩效奖金的条件。退一步讲，即使法院认为被告具有领取2018年年度绩效奖金的资格，奖金也应该从被告转正之日即2018年7月1日开始计算，而非从被告入职之日就开始计算。二、被告并未就加班事实的存在完成初步举证责任，应当依法由其承担举证不能的不利后果，而非由原告承担不利后果。根据法律规定，劳动者主张加班费并不是无需承担任何举证责任，而是应当先就加班事实的存在提供初步证据，否则不能支持其加班费主张。本案在劳动仲裁阶段，被告主张其存在加班的情况仅凭口述，无法提供任何初步证据，因此应当依法由其承担举证不能之不利后果。此外，根据《广西匠工坊置业有限责任公司员工手册》对于加班的规定：“员工因特殊情况需要加班的，由加班部门负责人提前填写《加班申请单》，报分管副总经理审核，呈总经理报批准后方可安排加班。”该员工手册已经被告详细阅读，其在职期间亦未对此提出异议。被告有理由知晓加班之前需要履行申请和审核程序，因此在未获得加班审批的情况下，被告私自延迟下班打卡时间的行为，也不能认定为加班；退一步讲，即使法院认为该种情况依旧可认定为加班，那根据被告在职期间的指纹打卡考勤记录，其在工作日延时加班的时长也应当是43.5个小时，而非330个小时。 被告陶运香辩称：一、原告请求法院判决确认原告无需支付被告2018年度绩效奖金21000元，缺乏事实及法律依据，依法不能成立。2018年3月，被告在经过初试和复试后，应聘到原告就任成本控制部经理。双方约定，转正后被告的月工资为15000元，当月发放80％（12000元），年底发放20％（3000元）。被告于2018年4月25日正式到原告公司上班。双方约定试用期3个月（2018年4月25日至2018年7月24日）在试用期间由于被告工作表现出色，原告提前让被告于2018年7月1日转正。2019年1月26日，原告突然通知被告终止劳动合同关系，此时已靠近年底，离扣留年底发放20％工资的时间仅隔6天（2018年2月2日）。原告在此时故意辞退被告原因就是不想给被告发放扣留年底发放的20％的工资。原告辞退被告的时间距离过年仅隔8天，此时已临近春节放假，导致被告在此期间无法找工作。被告家里还有两个幼年的孩子及年迈的老人要赡养，此时被告被辞退导致被告一家人的生活陷入非常困难的境地，整个过年假期一家人都无法安心度过。原告故意在准备过年之际将被告辞退，还拒不支付扣压被告年底发放的20％的工资。所以被告在毫无办法之际只能请求法律的援助，请求原告支付给被告扣留年底发放的20％的工资。被告自转正之日起到现原告解除劳动合同关系之日止（2018年7月1日至2019年1月26日），原告应发扣留被告的20％的工资为：3000元/月×6月＋（15000元÷31日×26天×20％）＝20516元。在此被告请求能获得法院的支持。二、原告请求无需支付2018年4月25日至2019年1月26日延时加班工资21487.5元，缺乏事实与法律依据。被告于2018年4月25日至2019年1月26日上班期间确实存在经常加班情况。加班理由经常都是原告公司领导口头通知被告下班时间自行去吃晚餐后，晚上7点半或8点的时间开始进行合同评审、图纸审核、招标、会议等内容。原告公司出具的打卡记录为原告单方电脑打印件（很多已存在人为修改），并无被告签字确认。所以被告认为原告提交的打卡记录缺乏事实与法律依据，请求法院不予采纳。三、另补充申诉，本案中原告辞退被告的时间为2019年1月26日中午，根据法律规定，原告应向被告支付二倍的工资（12000元×2＝24000元）作为赔偿金。原告未提前三十日以书面形式通知被告解除劳动合同，应向被告额外支付一个月的工资（12000元）作为代通知金。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年4月25日，原告广西匠工坊置业有限责任公司与被告陶运香签订《劳动合同书》，约定：原、被告订立固定期限合同，期限3年，自2018年4月25日至2021年4月24日，其中试用期为3个月，自2018年4月25日至2018年7月24日。被告任成本控制部经理岗位。被告执行定时工作制，原告安排被告每日工作时间不超过八小时，平均每周不超过四十小时。原告保证被告每周至少休息一日。原告由于工作需要，经与被告协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障被告身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时。被告月收入由月固定收入、月浮动收入组成：月固定收入＝基本工资＋岗位津贴＋技术津贴；月浮动收入＝月非工资性福利费。被告的年度绩效奖金为36000元/年，于次年春节前统一发放。被告试用期内不享受绩效奖奖金，自转正之日起开始享受绩效奖金。原告根据被告的年度绩效考核结果及实际出勤天数计算年度滚存绩效奖金。在绩效奖金发放前，被告无论因何种原因离职的（包括辞职、辞退、病退、开除、劳动合同结束等情况），其滚存的绩效奖金均不予发放。被告的月浮动收入（即非工资性福利费）包括交通、通讯、午餐等补贴；原告依照每月经营状况自行决定是否发放乙方非工资性福利费。被告转正后的月收入为12000元/月，其中：月固定收入10500元＝基本工资4000元＋岗位津贴4500元＋技术津贴2000元，月浮动收入1500元＝非工资性福利费1500元。被告试用期间不享受月浮动收入，被告转正后方可享受。即试用期月收入＝10500元/月，其中：基本工资4000元，岗位津贴4500元，技术津贴2000元。原告每月30日（每年2月则为28日）以货币形式支付被告上月收入，如遇节假日或休息日则提前于最近的工作日发放。实际发放月收入根据被告每月实际出勤天数进行计算。双方还就其他事项进行了约定。 同日，被告签阅《广西匠工坊置业有限责任公司员工手册》并签署《〈员工手册〉阅读确认及对条款的理解声明》，该手册其中规定：员工因特殊情况需要安排加班的，由加班部门负责人提前填写《加班申请单》，报分管副总经理审核，呈总经理批准后方可安排加班，加班以小时计算，不足一个小时的不计加班时间，《加班申请单》须交企管部备案，作为考勤依据。员工自身能力无法在规定时间内完成计划交办工作的加班不属加班范畴。 上述合同签订后，被告遂入职原告公司，并于2018年7月1日提前转正。 2019年1月26日，原告向被告发出《解聘通知书》，以被告存在1、成本管理业务不熟练，项目开发的成本预算及产值计量缺失，给公司造成被动的开发现状；2、专业水平与岗位不匹配，项目开发的单方造价缺失等原因为由，经原告公司考核评定认为不能胜任本职工作，决定于2019年1月26日终止与被告的劳动关系。 因双方发生劳动争议，被告于2019年1月29日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求裁令：1、原告支付被告解除劳动关系补偿金12000元；2、原告支付被告解除劳动关系代通知金12000元；3、原告支付被告2018年4月25日至2019年1月26日延时加班工资21487.5元；4、原告支付被告2018年4月25日至2019年1月26日休息日加班工资5550元；5、原告支付被告2018年4月25日至2019年1月26日绩效奖金21000元。该仲裁委经审理，于2019年6月20日分别作出南劳人仲案字〔2019〕第1690－1号、南劳人仲案字〔2019〕第1690－2号仲裁裁决书，前一裁决书裁决：一、原告支付被告解除劳动关系经济补偿金12000元；二、原告支付被告2018年4月25日至2019年1月26日期间休息日加班工资5550元；三、对被告的其他仲裁请求，不予支持。后一裁决书裁决：一、原告支付被告2018年度绩效奖金21000元；二、原告支付被告2018年4月25日至2019年1月26日期间延时加班工资21487.5元。其中南劳人仲案字〔2019〕第1690－1号裁决书记载为终局裁决。原告因不服南劳人仲案字〔2019〕第1690－2号，遂向本院提起诉讼，诉如所请。 另查明，2018年4月至2019年1月，被告的应发工资分别为：2100元、10500元、10500元、11990元、11600元、12000元、11990元、12000元、12000元、8195元。 被告2018年4月25日至30日的上班时间为8:00－12:00，14:30－17:30；2018年5月1日至2018年6月30日的上班时间为8:00－12:00，15:00－18:00；2018年7月1日至2019年1月26日的上班时间为夏令时：8:30－12:00，14:30－18:00；冬令时：8:30－12:00，14:00－17:30。 本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条规定：“劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。”本案中，由于南宁市劳动人事争议仲裁委员会就被告申请的仲裁事项同时作出了终局裁决事项和非终局裁决事项，现原告广西匠工坊置业有限责任公司不服该非终局裁决事项并向本院提起诉讼，本院应对两个裁决事项进行一并审理，但对于原告未在法定期限内就终局裁决事项提起诉讼的，本院对终局裁决事项予以确认。 一、关于原告是否违法解除其与原告劳动关系的问题。 依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，原告于2019年1月26日向被告发出《解聘通知书》解除双方劳动关系，但未能举证证明其解除双方劳动关系符合法定或约定事由，因此其行为构成违法解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，原告应向被告支付违法解除劳动关系赔偿金，其中由于被告在原告单位工作满6个月、未满12个月，因此其计算经济补偿金的月平均工资应按工作足月的月份平均工资计算，即原告应向被告支付的违法解除劳动关系赔偿金具体计算为：（10500元＋10500元＋11990元＋11600元＋12000元＋11990元＋12000元＋12000元）÷8个月×1个月×2倍＝23145元，现被告要求原告支付12000元，未超出前述数额，南宁市劳动人事争议仲裁委员会亦按该数额予以支持，本院予以确认。 二、关于原告应否向被告支付解除劳动关系代通知金的问题。 依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，用人单位解除劳动关系代通知金的前提是用人单位依据该规定所列情形为由解除其与劳动者的劳动关系，且未提前三十日以书面形式通知劳动者本人的，现原告属违法解除其与被告的劳动关系，不属于前述规定支付解除劳动关系代通知金的情形，现被告要求原告支付该款，没有事实及法律依据，故本院不予支持。 三、关于原告应否支付被告加班工资的问题。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”现原告提供的被告指纹打卡考勤记录显示，被告在原告单位工作期间，每周均按法律规定及合同约定至少休息一日，并不存在休息日加班的情形，被告未能对此提供证据予以反驳，故本院对该证据的真实性予以采信。现被告要求原告支付休息日加班工资的请求，因南宁市劳动人事争议仲裁委员会已经裁决原告向被告支付2018年4月25日至2019年1月26日期间休息日加班工资5550元，原告未在法定期限内向本院就此提出诉讼，故本院对该裁决事项予以确认。 原告提供的被告指纹打卡考勤记录同时显示，被告在原告单位工作期间，确实存在超出原告单位规定的上班时间延迟下班的情形，但考虑到一方面根据双方的劳动合同约定，被告每天的工作时间是不超过8小时，而原告实际每天安排被告上班的时间为7小时，因此被告每天工作时间仅超出7小时而未超出8小时的，不应视为延时加班；另一方面，根据原告单位制度规定，安排加班应当经过审批，为排除被告因未能在规定时间内完成计划交办工作或其他自身原因而造成的延迟下班情形，被告每天工作时间超出8小时但未满半个小时的，也不应视为延时加班，而超出8小时且已满半小时的，不足1小时的部分应按1小时延时加班计付加班工资。综合前述条件，本院经审查认定被告符合延时加班情形共计有14天合计30个小时，故本院参照上述认定的被告月平均工资计算原告应向被告支付的延时加班工资为：（10500元＋10500元＋11990元＋11600元＋12000元＋11990元＋12000元＋12000元）÷8个月÷（21.75天/月×8小时）×150％×30小时＝2992.89元，被告主张延时加班工资为21487.5元，超出前述数额部分没有事实及法律依据，本院不予支持。 四、关于原告应否支付被告绩效奖金的问题。 绩效工资的发放应根据用人单位的生产经营状况及用人单位与劳动者的约定或用人单位的相关规章制度进行，原、被告在劳动合同中关于绩效奖金发放的相关约定，未违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效，双方应恪守履行。但对于“在绩效奖金发放前，被告无论因何种原因离职的（包括辞职、辞退、病退、开除、劳动合同结束等情况）”约定的理解，本院认为，该条款针对的系劳动者因自身原因辞职、病退或用人单位根据法律规定和合同约定依法解除双方劳动关系的情况下适用，现原告违法解除其与被告的劳动关系，不符合前述约定的适用情形，因此原告据此主张不支付被告绩效奖金，没有事实及法律依据，本院不予支持。根据双方的合同约定，按照被告转正后在原告单位的工作期间，原告应向被告支付绩效奖金具体计算为：36000元÷12个月×7个月－36000元÷12个月÷21.75天×4天＝21551.72元，现由于南宁市劳动人事争议仲裁委员会裁决原告应支付被告2018年绩效奖金21000元，而被告未在法定期限内向本院就此提起诉讼，故本院对该仲裁事项予以确认。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、第十四条之规定，判决如下： 原告广西匠工坊置业有限责任公司支付被告陶运香违法解除劳动关系赔偿金12000元； 原告广西匠工坊置业有限责任公司支付被告陶运香2018年4月25日至2019年1月26日期间休息日加班工资5550元； 原告广西匠工坊置业有限责任公司支付被告陶运香2018年4月25日至2019年1月26日期间延时加班工资2992.89元； 原告广西匠工坊置业有限责任公司支付被告陶运香2018年度绩效奖金21000元； 原告广西匠工坊置业有限责任公司不需支付被告陶运香解除劳动关系代通知金。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费10元，由原告广西匠工坊置业有限责任公司负担5元，由被告陶运香负担5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  聂 凯 人民陪审员  韦道劲 人民陪审员  雷瑞强 二〇二〇年一月十三日 书 记 员  滕秋梅 附法律条文： 《中华人民共和国劳动法》 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 第十四条劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。