云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终10424号上诉人（原审原告）：张体平，男，汉族，1971年10月11日生，住云南省昆明市石林彝族自治县。委托诉讼代理人：段明星、张云疆，云南星昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：云南云门户建筑装饰工程有限公司，住所地：云南省昆明市西山区广福城A9-4幢4层408号。法定代表人：李文燕。被上诉人（原审被告）：李文燕，男，汉族，1978年11月26日生，住云南省昭通市永善县。二被上诉人共同的委托诉讼代理人：冯强，云南义声律师事务所律师。上诉人张体平因与被上诉人云南云门户建筑装饰工程有限公司（以下简称：云门户公司）、李文燕装饰装修合同纠纷一案，不服云南省石林彝族自治县人民法院（2019）云0126民初980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张体平上诉请求：1．依法撤销一审民事判决书，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2．判令二被上诉人承担本案一审、二审的费用。事实和理由：一、一审法院认定本案的基础事实错误。本案的所有合同均由被上诉人提供，是格式合同，合同中对施工期限有明确的约定，为90天，自2018年12月4日至2019年2月28日。格式合同出现争议时，应当朝不利于提供格式合同方解释。上诉人提交的合同上有被上诉人李文燕填写的日期，应当认定本案存在施工期限。上诉人多次要求被上诉人恢复施工，要求与其进行结算并要求被上诉人提供施工材料进行鉴定，但被上诉人均拒绝。在此情况下，被上诉人有权按照实际施工量进行鉴定，已经对结算方式进行了明确变更，一审法院对此却未予认定；二、被上诉人李文燕是本案的适格主体。被上诉人李文燕是被上诉人云门户公司的法定代表人，但云门户公司没有相关资质，不能从事装饰、装修工程。李文燕本人实际参与了本次施工，上诉人支付的款项也是向李文燕的个人账户进行支付；三、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定系适用法律错误。上诉人已经尽到告知义务而被上诉人拒绝履行，一审法院在此情况下适用该司法解释错误；四、上诉人提交的评估认定的鉴定已经将二被上诉人所有的施工进行了评估，包括了所有的施工量，而不是按照所谓的增加的工程量进行结算；五、二被上诉人在一审中提交的七份工程施工变量增量单上不是上诉人的签字，系被上诉人伪造，上诉人不认可存在增量变量。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法改判，支持上诉人上诉请求。被上诉人云门户公司和李文燕共同答辩称，不认可上诉人的上诉请求及理由。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张体平向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与二被告于2018年11月1日签订的《云南云门户建筑装饰有限公司工程施工合同》；2、由二被告退还原告多支付的施工款20万元（以评估价值为准）；3、由二被告双倍返还原告定金20万元；4、由二被告赔偿原告自2019年3月1日起至履行判决之日止的经营损失，暂计算至起诉之日为766,080.00元；5、本案诉讼费由二被告承担。一审庭审中，张体平变更第2项诉讼请求为：由二被告退还原告多支付的施工款781,025.78元及支付评估费2万元，合计801,025.78元。一审法院认定事实：2018年10月18日，原告向被告云门户公司支付定金10万元。2018年11月1日，原告（甲方）与被告云门户公司（乙方）签订《云南云门户建筑装饰有限公司工程施工合同》，约定：第一条，1.1工程地点石林景区口兴乐园酒店；1.2施工面积2600平方米；1.4工程承包方式，双方商定采取乙方包工包料承包方式（详见附表、装修材料明细表）；第三条，合同价款，本合同工程预算（大写）壹佰捌拾伍万伍仟元整，人民币￥1,855,000.00元（详见附表、装修工程施工项目预算表）；第五条，施工图纸，双方商定施工图纸采取甲方委托乙方设计施工图纸；第八条，工程变更，工程项目或施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面工程变更单，同时调整有关工程费用及工期（详见附表、装修工程变更预算表）；第十条，工期延误，10.1对以下原因造成竣工日期延误，工期相应顺延，（1）设计方案变更和工程量增加……10.3甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延；第十一条，工程验收和保修，11.1双方约定在施工过程中分下列几个阶段对工程质量进行验收：（1）水电工程，（2）防水工程，（3）木工工程，（4）泥工工程，（5）整体工程，乙方应提前两天通知甲方进行验收，阶段验收合格后填写工程验收单（详见附表，装修工程验收单）；第十二条，工程款支付方式，第一次开工前三日付款30%，付款金额伍拾伍万陆仟伍佰元整，第二次工程进度过半付款50%，付款金额玖拾贰万柒仟伍佰元整，增加工程项目甲方签字后付款100%，第三次竣工办理交接付款3%，付款金额伍万伍仟陆佰伍拾元整，注明泥工完成甲方支付15%，付款金额贰拾柒万捌仟贰佰伍拾元整；工程进度过半指酒店大厅和客房（木工完成）；第十五条，其他，工程完工留2%质保金，从完工验收当日起算360天后支付给乙方；包工包料全部由乙方负责完工，不含电视、空调、床、桌子、椅子、软装配饰等；甲方负责拆除、新建、粉糊、补烂等工作等内容。2018年11月1日，原告支付被告云门户公司装修预付款456,500.00元。当天原告在《云南云门户装饰、材料明细报价表》签字确认工程总造价为1,855,000.00元。合同签订后被告云门户公司开始施工。原告于2018年12月13日、12月14日、12月23日、2019年1月13日、2月26日、3月11日分别向被告李文燕支付装修款10万元、5万元、40万元、30万元、20万元、15万元，合计120万元。原告于2018年11月27日、12月17日、2019年1月15日、1月19日、1月20日、1月23日分别在被告出具的《工程施工变更（增量）单》签字，认可增加项工程款分别为148,968.00元（117,097.00元+31,871.00元）、82,059.00元、363,461.00元、62,692.50元、370,843.40元、105,280.00元，合计1,133,303.90元。原告在施工期间在被告出具的《材料进场验收单》、《材料进场验收单木工》、《瓷砖洁具进场验收单》、《兴乐园酒店装修验收单（隐蔽水路）工程项》、《兴乐园酒店装修验收单（隐蔽电路）工程项》、《装修验收单（防水工程）工程》、《兴乐园酒店装修验收单（木工作业）工程》、《装修验收单（木工作业）工程完工验收单》、《装修验收单（泥工作业）工程完工验收单》、《装修验收单（墙布作业）工程完工验收单》、《装修验收单（窗帘布）工程完工验收单》、《装修验收单（双飞粉乳胶漆作业）工程完工验收单》、《装修验收单（卫生间洁具）工程完工验收单》以及《装修验收单（灯带、筒灯）工程完工验收单》上签字确认合格。2019年4月5日，被告云门户公司停止施工。2019年4月22日，原告委托云南星昊律师事务所发函给被告，该函载明“至本函发出之日，你公司必须在接到本函之日3日内恢复施工，如未恢复施工，你公司应当在2019年4月27日前与张体平方进行施工方量结算，如你公司拒不与张体平进行结算，张体平将有权解除合同，同时单方委托有资质的鉴定公司进行鉴定……”。2019年4月26日，原告又委托云南星昊律师事务所发函给被告，该函载明“望贵公司自本函发出之日起3日（2019年4月30日前）向张体平提供原件或与原件一致的复印件（加盖公司公章的附件），用于施工方量结算，如未提供，张体平将按照实际施工方量进行结算，由此产生的一切不利后果由贵公司自行承担”。2019年5月16日，原告再次委托云南星昊律师事务所发函给被告，该函载明“张体平已经决定于2019年5月18日上午9时在石林景区兴乐园内对你公司施工方量进行价格评估，望贵公司与张体平聘用的评估公司一起参与本次评估结算，如贵公司未能按时参与本次评估或者以其他理由推卸未参与，一切法律责任由贵公司承担”。被告认可收到上述函。现原告要求解除本案合同，由被告返还工程款、定金并赔偿经营损失，诉至法院。一审法院认为，归纳当事人诉辩主张，本案争议焦点为：一、本案合同应否解除；二、被告应否向原告返还施工款、定金并赔偿经营损失。针对争议焦点一，原告与被告云门户公司签订的《云南云门户建筑装饰有限公司工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，应为合法有效。被告李文燕在该合同最后一页“乙方代理人”处签字，不能因此推定其也是该合同的相对人，故被告李文燕不是本案合同的相对人。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方式有约定的，按照约定结算工程价款”。施工期间，原告在被告云门户公司提供的木工作业及泥工作业工程完工验收单上签字确认合格，依据双方合同第十二条约定，截至2019年3月25日（即验收单显示的最后验收时间），原告应支付被告云门户公司合同工程款1,762,250.00元（556,500.00元+927,500.00元+278,250.00元）及增加项工程款，但实际仅支付1,756,500.00元（10万元+456,500.00元+120万元）。本案中原告并未按照合同约定支付工程款，依据双方合同第10.3项约定，被告云门户公司在原告未按期支付工程款的情况有权停工，其停工不构成违约行为。现原告以被告云门户公司停工为由要求解除本案合同，不符合《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条规定的情形，对该项诉讼请求，不予支持。针对争议焦点二，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认……”。施工期间，原告在被告云门户公司提供的各项验收单签字确认合格，视为原告认可被告所做的隐蔽水路、隐蔽电路、防水工程、木工作业、泥工作业、墙布作业、双飞粉乳胶漆作业等合格。现原告在被告云门户公司停工后单方委托评估公司对本案工程标的物价款进行评估，不具有客观性，亦不符合双方合同约定。故原告凭借《石林兴乐园酒店施工合同纠纷案涉案工量价格评估（认定）意见书》要求被告云门户公司退还工程款及支付评估费的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。本案中，原告在双方签订正式施工合同前向被告云门户公司支付定金10万元，系作为约束被告云门户公司订立合同的担保，在双方签订正式施工合同及被告进场施工后，被告云门户公司已履行签订合同等义务，原告支付的定金10万元也已按双方合同约定转为第一次工程款。故原告要求被告云门户公司双倍返还定金的诉讼请求，于法无据，不予支持。原告主张的经营损失，因被告停工系基于原告未按期支付工程款而采取，且原告未能提交有效证据因被告停工行为给其造成何种损失及损失的具体金额，故原告要求被告赔偿经营损失的诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、第二百六十九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条规定，判决：“驳回原告张体平的诉讼请求。”二审中，双方当事人均未提交新的证据。此外，上诉人申请对一审中被上诉人提交的七份《工程施工变更（增量）单》中上诉人的签字、捺印进行鉴定。经审查，上述证据在一审庭审中已经交由上诉人质证，上诉人参加了一审庭审且在一审中当庭确认其中签字是其本人所签，故根据禁止反言原则，本院对其二审否认上述签字并提出鉴定的申请不予准许。对于一审法院认定的案件事实，二被上诉人没有异议及补充，上诉人认为一审法院遗漏认定双方所签合同第二条、第十三条及第十五条内容，还遗漏认定被上诉人未按工期完工、还有大量工程未完工、擅自停工等违约事实，以及2019年6月15日评估公司对被上诉人所完成的全部工程造价评估为875474.2元的事实。对于上诉人补充的事实，是否影响本案的审理，本院将在说理部分一并综合评判。此外，本院二审审理查明的案件事实与一审法院审理查明的案件事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：二被上诉人是否存在违约行为，应否向上诉人返还施工款、定金并赔偿损失？上诉人是否有权解除本案合同？《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，上诉人与被上诉人云门户公司签订的《工程施工合同》第12条中明确约定了工程款支付方式系根据工程进度按期支付，工程进度过半（木工完成）需付至50%，增加工程项目经上诉人签字后付至100%，合同第10.3项亦约定在甲方（即上诉人）未按期支付工程款时，工期顺延。根据一、二审查明的事实：上诉人分别于2018年11月27日、12月17日、2019年1月15日、1月19日、1月20日、1月23日在《工程施工变更（增量）单》签字，认可增加项工程款共计1,133,303.90元，同时2019年2月2日工程过半，此时上诉人应付的工程款为2617303.9元=556500元+927500元+1133303.9元，但至今上诉人只支付了1756500元，故即使被上诉人在上诉人持有的合同上书写了工期到2019年2月28日届满，工期也应顺延，且被上诉人云门户公司有权根据上述法律规定及合同约定实施先履行抗辩权，其停工行为不构成违约。基于此，上诉人无权以被上诉人未按期完工、还有大量工程未完工即停工为由解除合同并要求被上诉人返还施工款、定金及赔偿经营损失。至于上诉人主张应按《石林兴乐园酒店施工合同纠纷案涉案工量价格评估（认定）意见书》认定本案工程标的物价款，一审法院所做认定并无不当，本院不再赘述。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币19804元，由上诉人张体平承担。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 杨章亮审判员 蔡 芸二〇二〇年一月十五日法官助理李莹书记员袁源