上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初22018号原告：上海歌瑞装饰设计工程有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：张松，执行董事。委托诉讼代理人：崔玉林，上海向心律师事务所律师。被告：邓万水，男，1964年3月13日生，汉族，住江西省上饶市。委托诉讼代理人：陈辉，上海市东高地律师事务所律师。原告上海歌瑞装饰设计工程有限公司诉被告邓万水装修装饰合同纠纷一案，本院于2019年3月12日立案后，依法适用简易程序，于2019年4月24日、2019年11月15日公开开庭进行了审理。原告上海歌瑞装饰设计工程有限公司的法定代表人张松及委托诉讼代理人崔玉林,被告邓万水的委托诉讼代理人陈辉到庭参加诉讼。审理中，根据原告申请，本院依法委托上海四海建设工程造价咨询监理有限公司对涉案装修工程价款进行了司法鉴定。本案现已审理终结。原告上海歌瑞装饰设计工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款人民币(以下币种同)324,576元；2.判令被告支付原告违约金32,458元。司法鉴定意见书出具后，原告变更诉讼请求为：1.判令被告支付原告工程款632,912.72元；2.被告支付原告违约金63,291.20元。事实与理由：2017年9月30日，原、被告签订《上海市装饰装修施工合同书》(以下简称《合同书》)，约定被告需装饰店铺位于金高路XXX号，施工面积1000平方米，承包方式为包工包料，总价款1,595,300元，如变更施工内容、材料，该部分工程款按实另计。合同还约定了工期、工程款支付方式、保修期、违约责任等事项。合同签订后，被告交付图纸，原告即组织人员施工。施工过程中，应被告要求，调整了工程量(增加内容价款为527,865元、减少内容价款为78,409元)。工程于2017年12月23日完工，被告于2017年12月25日正式接收并使用。被告仅支付原告工程款1,720,180元，未支付余款324,592元。原告曾以邮件、短信、上门方式向被告催讨余款，并先后将增减工作量的清单以及根据被告要求修正、调整后的工程款清单发给了被告项目负责人。此后，被告仅分两次向原告支付了6万元。2018年8月9日，原告与被告作为法定代表人的上海铜钹餐饮管理有限公司(以下简称铜钹公司)签订了《审某协议》，约定自签订协议之日起一个月内将系争工程委托案外人审某，根据审某结果及合同约定，由被告向原告支付工程款。原告认为，双方签订的合同合法有效，原告已按约完成全部施工内容，被告至今仍未按约支付工程款，已构成违约，故为维护自身合法权益，原告提起本案诉讼。被告邓万水辩称：1.原告起诉主体错误，应以铜钹公司为被告。签订合同时，铜钹公司尚未取得营业执照，故被告以铜钹公司发起人身份签约。《合同书》第1页首部发包方处空白，且从约定内容看装修的是饭店，且装修范围较大，按常理个人不能经营饭店，因此原告对邓万水以发起人名义签约是明知的。2018年8月9日，原告与铜钹公司就涉案装修工程签订了《审某协议》，而且原告、铜钹公司、审某公司三方也签订了委托审某协议。2.不同意原告的第1项诉讼请求。《审某协议》签订后，由于原告不配合，故审某公司以现场工作量作为审某依据，初审结果已发送给原告，原告未回复。审某金额为1,415,484元，被告已付1,710,180元，被告已超付工程款。3.不同意原告第2项诉讼请求。合同书中没有关于违约金的约定，根据《审某协议》，审某结果出具之前，工程款暂时不支付。本院经审理确认如下事实：2017年9月30日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《合同书》，该合同首部“发包方(简称甲方)”处空白，尾部“甲方”处则由被告签名。《合同书》第一条工程概况约定，2.装饰施工地点：金高路XXX号；4.装饰施工内容：见附件一《装饰施工图》和附件二《装饰施工内容表》；5.承包方式：包工包料；6.总价款：1,595,300元，如变更施工内容，该部分工程款按实另计。7.工期：自2017年9月20日开工，至2015年11月30日竣工，工期70天；第三条约定，3.乙方不得擅自更改实际施工内容，如因施工现场实际情况需作必要变更的工程项目，须提前与甲方联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行该项目的施工。凡乙方私自更改施工内容、增加施工项目所引起的一切后果，乙方自负，给甲方造成损失的，乙方应予赔偿。第五条关于工程价款及结算约定，1.工程款付款时间表：合同签订后，开工25天内支付25%；工程过半，开工40天内支付25%；竣工验收，工程结束7天内支付35%；总体调试消防验收，工程结束15天内支付10%；工程维修金，工程结束1年内付5%。3.工程结算：见附件三《工程结算单》。第七条违约责任约定，1……甲方未按合同约定时间付款的，每逾期一天向乙方支付3,000元违约金。经原、被告确认，《合同书》文本无附件，双方另外确认了施工图以及《金高路饭店工程量清单》作为施工依据。根据工程量清单，其中土建工程部分，第8项施工项目内容为“拆除”，施工说明为“墙体、门窗、楼梯、传菜电梯开洞、机械切割、给排水洞、空调洞”，人工费为9,000元；装饰工程部分，每一间房均含“墙面砖铺贴”，并载明施工说明“800×800玻化砖，刷背胶、粘结剂”。2017年12月16日、2017年12月29日，原告法定代表人张松通过电子邮件向被告一方的谭铃冲(铜钹公司股东)发送一份《金桥府餐厅工程款申请单》，分别申请增加部分工程款的50%即14万元以及第三笔工程款656,355元。2017年12月16日、2017年12月29日，被告分别向原告转账支付了14万元、656,355元。2018年2月，张松分别向谭铃冲发送了工程量增、减清单，调整后的增、减清单以及工程款清单。2018年8月9日，原告(承包方、乙方)与铜钹公司(发包方、甲方)签订《审某协议》，约定，1.甲方聘请上海东方投资监理有限公司作为审某方对此次施工工程项目进行审某，甲乙双方确认以2017年上海装修装饰定额进行核算，由第三方进行审某(以施工期间上海市建筑建材业网信息价为准，审某日期为签订协议之日起一个月内，若乙方造成审某问题日期拖延则相应顺延该审某日期至审某结算结束为止)。2.在甲方未获得审某报告前，甲方不再向乙方支付任何工程款项(乙方在施工中帮甲方垫付的消防设计费用应支付给乙方)，待审某报告提交后，双方对审某结果无异议签字盖章后，根据审某结果及依据施工合同付款约束进行甲方向乙方支付相应的工程尾款。3.乙方在正常合理的条件下须积极配合审某公司进行审某，若乙方拒绝配合审某公司相关工作，甲方有权拒绝支付工程尾款。邓万水也在该协议甲方落款处签名。2018年9月8日，张松向谭铃冲发送电子邮件《审某协议的工程款清单》，该邮件含有4份关于工程量清单的附件。2018年12月，谭铃冲出具《证明》称，“在工程结束以后的总决算中，我与装饰公司工程负责人张松结合现场实际沟通了数次，分别是2018年2月1日张松发来的邮件，邮件内容为餐厅增加部分和没施工部分，我提出了自己的意见。2018年2月7日，我们在餐厅里又碰面作了详细沟通后，张松把工程清单做了调整于2018年2月8日又发给了我，我没有提出意见，2018年2月11日张松把总的决算清单发给了我，我作了回复没有提出意见，并与2018年3月安排财务支付了5万元。”该《证明》尾部另载明“已口头沟通此事，但最终以决算、审某的实际工程量和费用为准”。2018年12月21日，上海东方投资监理有限公司出具《情况说明》称，在装修审价过程中，该公司于2018年9月约施工单位到现场核对工程量，由甲方夏总主持三方到场，但施工单位以甲方老板不在场为由拒绝核对工程量，之后亦多次以甲方老板不在场为由不配合审某工作，故经商议以现场实际工作量为准出具初审意见稿，将以邮件方式通知施工单位，并要求7天内回复，不回复视为同意初审意见。原告对此表示未收到过要求至现场核对工程量的通知，亦未收到过关于初审意见的邮件。另查，被告系铜钹公司法定代表人。审理中，根据原告申请，本院依法委托上海四海建设工程造价咨询监理有限公司对涉案工程款进行了司法鉴定。鉴定过程中，原、被告于2019年5月30日确认按照《审某协议》进行鉴定，但因该协议约定的2017定额不存在，故双方一致同意套用上海市2016定额计价。2019年10月8日，鉴定单位出具沪四鉴(2019)第029号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、房屋装修工程造价1,962,099.58元(其中不含规费税金工程造价1,717,881.19元、规费188,468.05元、税金55,750.34元)、拆除工程造价16,350元(其中不含规费税金工程造价15,000元、规费0元、税金1,350元)、墙面玻化砖背胶项目造价17,438.03元(其中不含规费税金工程造价15,709.94元、规费0元、税金1,728.09元)，屋面上毛地板项目造价4,138.20元(其中不含规费税金工程造价3,649.11元、规费371.01元、税金118.08元)。2019年11月20日，鉴定单位针对原告的质证意见进行复核后，出具了沪四鉴(2019)第029-补1号司法鉴定补充意见书，将原鉴定意见第1项房屋装修工程造价调整为1,965,178.13元(其中不含规费税金工程造价1,720,791.15元、规费189,089.60元、税金55,297.38元)。上述司法鉴定的鉴定费53,700元，由原告预缴。原告对于鉴定意见的异议为：1.装饰类项目序号37面积少算14.26平方米；2.装饰类项目序号78所用材质与序号11相同，单价少计算；3.装饰类项目序号91面积少算；4.装饰类项目主楼二层与副楼二层连廊部分漏算20平方米；5.装饰类项目300×600的瓷砖市场价为218元/平方米，鉴定价只有76.92元/平方米；6.装饰类项目300×300的亚细亚品牌瓷砖，市场价为218元/平方米，鉴定价只有38.46元/平方米；7.装饰类项目800×800的墙地砖市场价为220元/平方米，鉴定价只有102.56元/平方米；8.安装项目洗脸盆水龙头，市场价350元/个，鉴定价只有11.71元/个；9.序号130风管少算了48.3米；10.序号131线管20mm少算了730米；11.序号132线管20mm少算了845米；12.序号134电线2.5mm少算了5325米；13.序号135电线4.0mm少算了1280米；14.安装项目副楼2层与副楼3层漏算数量。综上，原告认为鉴定意见共计少计算了343,066.91元。针对原告的异议，鉴定单位对房屋装修工程造价予以调整，并出具了补充意见，原告对上述第1、3、8项内容不再持异议，但仍坚持其他异议。鉴定单位表示：第2项，序号11定额套用、序号78材料单价均有误，已作调整；第4项异议，连廊部分已包括在序号224中；第5、6、7项异议，现场遗漏有“卡帝朗”“鸥王”两种品牌的800×800玻化砖，询价过程中找不到“卡帝朗”品牌，“鸥王”约120元/平方米，故确定为120元/平方米；无法在现场核实300×600、300×300的瓷砖品牌和型号，故最终确定为一般市场价格，未确定过“亚细亚”品牌；第9、14项异议，是现场测量的，未作调整；第10、11、12、13项异议，无图纸，现场无法测量，依据经验估算，未作调整。被告对于鉴定意见的异议为：1.房屋装修工程造价中不含规费税金工程造价与费用表所列金额不一致；2.鉴定意见书载明增值税税率是11%，但原告系小额纳税人，税率应为3%；3.原告未开具发票、未提供缴纳规费凭证，税金、规费并未实际发生，不应计取；4.拆除工程、墙面玻化砖背胶项目、屋面上毛地板项目，原告均未施工。装修房屋系毛坯房，不需要拆除；实际施工中未采取背胶工艺，现场存在屋面上毛地板，但不是原告施工的。针对被告的异议，鉴定单位表示：1.从市场上采购材料是以含税价采购的，故材料的税金应算作工程款，鉴定意见书中也列了与鉴定结论一致的不含规费税金的费用表。另鉴定意见书分析说明部分载明“按照定额计价方式计价时，规费及税金均属工程造价的重要组成部分”；2.原告是否系小额纳税人并非鉴定范围，本案鉴定依据的是上海市定额计价规定，涉案工程施工时的增值税按11%计算；3.无法判断原告是否缴纳规费、税金，故将规费、税金列为争议项；4.拆除工程是否由原告施工属法律问题，无法通过现场查勘进行核实，也无法根据现场核算工程价款，故根据原告主张的金额暂列该项费用；背胶属隐蔽工程，现场无法确认是否采用该工艺施工，鉴定单位根据现场玻化砖的数量核算了该项工程价款；现场存在毛地板，但不能确定是否原告施工，鉴定单位根据现场地板数量核算了该项工程价款。原、被告确认，被告已付款为1,710,180元；2017年12月25日，被告正式将工程投入使用；系争工程消防并非原告施工。原告称，第1项诉请主张的工程款由鉴定意见的四大项金额以及鉴定意见漏算的金额，再扣除被告已付款1,710,180元得出；第2项诉请，因合同约定的3,000元/天的违约金较高，故原告自行调整为未付款的10%；《审某协议》签订后，确实有审某人员来过，但没有证据证明是上海东方投资监理有限公司的人员，但是原告提供审价资料配合审某工作，后来被告不配合审价，原告也没有收到审价初稿。被告称，工程款应由鉴定意见中房屋装修工程装饰项目直接费1,314,217.24元与房屋装修工程安装项目直接费264,520.72元构成，其余款项均不能算作工程款。工程于2017年12月25日竣工，根据合同约定应于7天后付至85%，总体消防验收再付10%，但至今消防未验收，被告已超付工程款。原告主张的违约金过高，请求法院予以调整。以上事实，由《施工合同书》《金桥路饭店工程量清单》《审某协议》、往来邮件、鉴定意见书等以及原、被告的当庭陈述在案佐证。本院认为，涉案《施工合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属合法有效。关于被告主体问题，根据法律规定，设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。据此，本案中原告仅以邓万水为被告符合法律规定，对于被告认为应以铜钹公司为被告的意见，本院不予采纳。系争工程早已竣工并由被告投入使用，被告应按约支付工程款。关于工程结算总价，已由鉴定单位作出审价意见。双方对鉴定意见均持有一定异议，鉴定单位已经逐项作了专业解释，本院予以认同，并采纳鉴定意见，作为本案定案依据。对于工程结算总价的具体认定，本院认为，1.装修工程造价中的规费和税金。鉴定中原、被告一致同意按上海市2016定额计价，在此情形下，规费及税金均系工程款重要组成部分，故计算该项造价时理应包含规费及税金。2.拆除工程。被告否认原告实施了拆除施工，但根据工程量清单，拆除工程在施工范围内，故在被告没有相反证据的情况下，本院认定原告实际实施了拆除施工。工程量清单载明拆除费用为9,000元，原告主张实际施工时增加了拆除工程量，但并未提供相应的证据，故本院对原告该主张不予采信，拆除工程造价仍按工程量清单载明的9,000元计取。3.墙面玻化砖背胶项目。因是否采用背胶工艺施工属隐蔽工程，现场无法核实，但根据工程量清单，双方约定的墙面砖铺贴施工均注明“800×800玻化砖，刷背胶、粘结剂”，现被告主张原告未按此施工，应予举证，在没有相反证据的情形下，本院认定原告已按约定采用背胶工艺施工，该项工程款应予计取。4.毛地板项目造价。虽然现场存在该项目，但双方在工程量清单中未约定该项目，因此原告仍应举证证明该项目由其实际施工且其是根据被告的要求进行施工。现原告未能提供相应证据，故该项目不能计入工程结算总价。综上，本院认定的系争工程结算总价共计为：1,965,178.13元+9,000元+17,438.03元=1,991,616.16元。扣除被告已付款1,710,180元，被告还应支付原告281,436.16元。关于原告主张逾期付款违约金。原、被告签署的《审某协议》明确约定聘请上海东方投资监理有限公司进行审某，在未获得审某报告前甲方不再支付任何工程款项，若乙方拒绝配合审某，甲方有权拒绝支付工程尾款。根据上海东方投资监理有限公司出具《情况说明》，原告在审某过程中未按照要求至现场核对工程量，也未对初审意见进行回复。因此，原告对付款条件未成就负有责任，其主张逾期付款违约金，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、被告邓万水于本判决生效之日起十日内支付原告上海歌瑞装饰设计工程有限公司工程款281,436.16元；二、驳回原告上海歌瑞装饰设计工程有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,762元，减半收取计5,381元，由原告上海歌瑞装饰设计工程有限公司负担2,589元，被告邓万水负担2,792元；鉴定费53,700元，由原告上海歌瑞装饰设计工程有限公司、被告邓万水各负担26,850元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  张卓郁二〇二〇年一月二十二日书记员  陈倩茹附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法总则》第七十五条设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。二、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。