济南市槐荫区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0104民初3372号原告：常德泉，男，1962年1月25日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：马志荣，济南槐荫志荣法律服务所法律工作者。被告：济南城安建工有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：周健，总经理。委托诉讼代理人：李孝忠，男，1966年3月6日出生，汉族，该公司员工，住济南市。被告：济南城中城房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：于华文，经理。委托诉讼代理人：冯艳，山东蕴达律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵秀红，山东蕴达律师事务所律师。原告常德泉与被告济南城安建工有限责任公司（以下简称城安公司）、被告济南城中城房地产开发有限公司（以下简称城中城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月28日立案后，依法适用简易程序，于2019年7月15日公开开庭进行了第一次审理。原告常德泉的委托诉讼代理人马志荣，被告城安公司的委托诉讼代理人李孝忠，被告城中城公司的委托诉讼代理人邵秀红到庭参加诉讼。该次庭审后，查明本院另案审理的（2018）鲁0104民初7055号案件即原告邓文武与被告城中城公司、被告城安公司、被告常德泉建设工程施工合同纠纷一案，涉及到本案审理的“世纪中华城”9#、10#楼《建设工程施工合同》和《建筑工程配属施工协议》，该案已作出判决，但尚未生效。因该案中对“世纪中华城”9#、10#楼《建设工程施工合同》和《建筑工程配属施工协议》的性质、工程结算数额等均进行了认定，与本案审理内容存在关联性，该案尚未生效，本案需等待该案的审理结果为依据。本院作出（2019）鲁0104民初3372号民事裁定，本案中止诉讼。后该案二审审理终结，本案恢复审理。原告常德泉向本院提出诉讼保全申请，要求冻结被告城安公司、被告城中城公司的银行存款550万元或查封相应价值的财产。本院对其申请审查后作出（2019）鲁0104民初3372号之一民事裁定，采取了相应保全措施。本案于2019年12月25日公开开庭进行了第二次审理。原告常德泉及委托诉讼代理人马志荣，被告城安公司的委托诉讼代理人李孝忠，被告城中城公司的委托诉讼代理人邵秀红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常德泉向本院提出诉讼请求：1.判令第一被告立即向原告支付工程款5318827.17元；2.判令第一被告承担上述欠款的利息（自2013年3月25日起至欠款付清之日止，按照人民银行同期贷款利率计算）；3.判令第二被告在欠付第一被告的工程款范围内对上述诉讼请求承担付款责任；4.诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：2010年9月25日，第一被告与第二被告签订《建设工程施工合同》一份，第二被告将其开发的世纪中华城经济适用房二期9、10号廉租房的施工承包给第一被告。该合同签订后，第一被告于2010年10月8日与原告签订《建筑工程配属施工协议》。第一被告将世纪中华城经济适用房二期9、10号廉租房的全部施工转包给原告，协议的相关条款执行两被告签订的合同。原告依照合同的要求履行了全部义务，但两被告未按照合同约定支付工程款。上述工程于2013年3月25日竣工验收，于2014年12月25日经两被告和山东正义有限责任公司会计师事务所共同对上述工程造价进行了审定，审定工程造价为21954320.89元，截止到原告起诉之日第一被告已支付工程款16635493.72元，尚欠工程款5318827.17元。经原告多次催要，第一被告迟迟未付。现为保护原告的合法权益，特提起诉讼，望查明事实，支持原告的上述各项诉讼请求。城安公司在第一次庭审中辩称，原告起诉所欠工程款数额不符，我公司与原告对账，最终廉租房9号和10号楼工程款还欠3978155.35元。提交一份明细表，城中城公司总付工程款17956165.54元，总造价为21954320.89元。城安公司在第二次庭审中辩称，常德泉的起诉缺乏事实及法律依据，其诉讼请求依法应当驳回。一、常德泉第一项诉讼清求缺乏事实依据。案外人邓文武曾就常德泉所诉世纪中华城经济适用房二期9、10号楼廉租房建筑工程施工合同事宜提起诉讼，该案经济南市中级人民法院二审【案号（2019）鲁01民终10939号】，判决已经生效，根据该案已生效判决确认的事实可见：1.本案争议的涉案工程经山东正义有限责任公司会计师事务所审核，审定造价共计21954320.89元，且本案第二被告城中城公司已向我公司支付17956165.54元，（仅）剩余3998155.35元未付（详见该判决书P9），并非常德泉第一项诉讼请求所列5318827.17元。2.截至常德泉起诉之日，我公司已经向其支付工程款17973063.31元，超出城中城公司向我公司付工程款总额16897.77元。该款项应在剩余工程款3998155.35元中予以扣除。3.按照配属施工协议约定，常德泉应向我公司支付税金、管理费共计316653.9元，该部分款项也应在剩余工程款3998155.35元中予以扣除。4.城中城公司未付的3998155.35元还应扣除已生效（2019）鲁01民终10939号判决书确定的、应由常德泉向案外人邓文武支付的工程款1413911.09元。由上述事实可见，常德泉第一项诉讼请求所列数额与事实严重不符，其应获剩余工程款数额仅为3998155.35－16897.77－316653.90－1413911.09＝2233794.82元。二、常德泉第二项诉讼请求与已生效判决确定的内容相悖，不应予以支持。根据已经生效的（2019）鲁01民终10939号判决可见，常德泉所诉世纪中华城经济适用房二期9、10号楼廉租房建筑工程施工合同欠付工程款的利息，应自2015年10月31日起开始计算，而非常德泉第二项诉讼请求所列起算时间（2013年3月25日）。三、常德泉对我公司的诉讼请求依法应予驳回。最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据已经生效的（2019）鲁01民终10939号判决已查明的事实及上述法律规定，在涉案建筑工程中，应当判决驳回常德泉对我公司的全部诉讼请求，并判决由发包人城中城公司在扣除答辩状第一条所列款项后，向常德泉支付剩余工程款2233794.82元及相应利息。综上所述，我公司请求查清事实，驳回常德泉对我公司的诉讼请求。城中城公司在第一次庭审中辩称，结合常德泉的起诉状及证据，常德泉不能证明其系实际施工人，且我公司和城安公司之间并没有最终结算，因此常德泉的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回。城中城公司在第二次庭审中辩称，坚持原答辩意见，另增加一点：通过庭审中常德泉与城安公司的陈述，工程款中包括15%的配属费，城安公司及常德泉、邓文武层层转包，增加了我公司的义务，该15%的配属费不应由我公司承担，应该从总工程款中扣除。当事人围绕诉讼请求和答辩意见依法提交了证据，常德泉提交《建设工程施工合同》《建筑工程配属施工协议》《建设工程结算审核报告书》、本院（2018）鲁0104民初7055号《民事判决书》、山东省济南市中级人民法院（以下简称济南中院）（2019）鲁01民终10939号《民事判决书》；城安公司提交《世纪中华城9号、10号楼付款明细》。本院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人对以上证据无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院依以上证据并结合当事人的陈述，经审理认定事实如下：一、2010年9月25日，城中城公司作为发包人，城安公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，约定城中城公司将其开发的“世纪中华城”经济适用房二期9#、10#廉租房工程交由城安公司建设施工，工程承包范围为施工图纸设计范围内（不包括室外化粪池、排污井、太阳能等）；合同工期为开工日期2010年10月10日，竣工日期2012年4月10日，总日历天数547天；质量标准合格；合同价款为图纸面积约11200m2，暂定单价1400元/m2，金额暂定1568万元。合同中关于工程款（进度款）支付约定为工程开工后支付合同价款的10%，基础验收合格后支付合同价款的15%，主体结构验收合格后支付合同价款的30%，工程竣工验收合格后支付合同价款的30%，工程竣工结算审计完成付至审定值的95%，余款5%作为工程质保金，质保到期后一月内付清余额。合同还对其他内容进行了约定，并约定未经发包人同意不得分包或转包。双方还签订附件3《房屋建筑工程质量保修书》，约定了质量保修期：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3.装修工程为二年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；5.供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为（空白）年；7.其他项目保修期限约定（无）。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2010年10月8日，城安公司作为总承包单位（简称甲方），常德泉作为配属人（简称乙方），签订《建筑工程配属施工协议》。载明经甲乙双方协商，甲方承建“世纪中华城”9#、10#廉租房工程，其中部分工程项目由乙方配属施工。工程名称“世纪中华城”9#、10#楼廉租房，承包范围施工图纸设计范围，承包方式执行总承包合同相应条款，合同价款约1181.88万元；施工工期总日历天数365天，开工日期2010年10月10日，竣工日期2011年10月10日，质量等级合格。协议中在双方权利义务处约定“乙方按时向甲方缴纳管理费及税金，管理费为工程总造价的4%，税金代扣代缴”，并约定结算方式及工程价款的支付为执行总承包合同相应条款，合同还约定了材料机械设备供应等内容。以上合同及协议签订后，常德泉具体进行施工。常德泉在本案诉讼中主张以上工程于2013年3月25日交付。城安公司与城中城公司确认该工程于2013年验收并交付使用。二、城中城公司后委托山东正义有限责任会计师事务所就“世纪中华城9#、10#廉租房工程”工程结算进行审核。2014年12月25日，城中城公司作为建设单位、城安公司作为施工单位（由常德泉作为经办人）、山东正义有限责任会计师事务所作为审核单位，出具《工程造价审定表》，载明：工程名称“世纪中华城9、10楼廉租房”，施工单位城安公司，开工日期2012年9月5日，竣工日期2013年3月25日。原报工程造价23513297.37元，审定工程造价21954320.89元，净审减值-1558976.48元。2015年10月30日，山东正义有限责任会计师事务所出具鲁正义会基审字（2015）第127号《建设工程结算审核报告书》，载明工程造价审核结果为“经审核认定，世纪中华城9#、10#楼廉租房工程原报工程造价为23513297.37元，审定工程造价为21954320.89元，审减造价为1558976.48元。”该报告书中还载明“六、需说明问题：该工程造价审核结果已经建设单位、施工单位、审计单位三方签章认定。建设单位、施工单位双方可凭此审核结果办理工程结算”。三、城安公司在本案诉讼中提交《世纪中华城9号、10号楼付款明细》，载明甲方（城中城公司）拨款合计17956165.54元，审定值21954320.89元。付款土建累计（含税管）14552064.59元、安装累计3420998.72元。该表中的“税管”合计为1337569.31元。另该表中还载明“付常军17973063.31元”。该表中载明的安装后注明“（邓）”。四、常德泉与城安公司于2010年10月8日签订《建筑工程配属施工协议》后，又于2010年11月1日以“常军”之名与邓文武签订《安装工程协议书》，约定常德泉将“世纪中华城”9#、10#廉租房住宅楼的水电安装工程交由邓文武施工。邓文武以城中城公司、城安公司及常德泉为被告向本院提起诉讼，本院于2018年11月6日立案受理，案号为（2018）鲁0104民初7055号。邓文武在该案中提出的诉讼请求为：1.判令被告支付拖欠原告的工程款2614632.99元；2.判令被告支付原告因违约造成的经济损失（自2013年3月26日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息）；3.诉讼费、保全费、鉴定费由被告负担。本院在该案中认定事实：2010年9月5日（应为25日），城中城公司与城安公司签订《建设工程施工合同》一份，约定城中城公司将其开发的“世纪中华城”9#、10#廉租房工程交由城安公司建设施工，工期自2010年10月10日至2012年4月10日，合同价款暂定为1568万元。合同约定未经发包人同意不得分包或转包。2010年10月8日，城安公司（甲方）与常德泉（乙方）签订《建筑工程配属施工协议》，约定城安公司将“世纪中华城”9#、10#楼廉租房工程交由常德泉施工，工期自2010年10月10日至2011年10月10日，合同价款约11819800元。乙方不允许擅自分包转包。2010年11月1日，常德泉使用常军的名义与邓文武签订《安装工程协议书》，约定常德泉将世纪中华城9#、10#廉租房住宅楼的水电安装工程交由邓文武施工，根据双方陈述，常德泉向邓文武支付工程款时，邓文武需要交纳15%的配属费。2015年10月30日，山东正义有限责任会计师事务所就世纪中华城9#、10#楼廉租房造价进行审核，审定造价共计21954320.89元。常德泉以城安公司经办人名义签字确认。关于工程款，城中城公司已向城安公司支付工程款17956165.54元，按照审计报告金额，剩余3998155.35元未付。根据城安公司向邓文武出具的《结算总价》，其中9#总价3222335.58元，10#总价3058053.41元，共计6280388.99元。邓文武共收到“世纪中华城”9#、10#楼工程款共计3663206.22元。本院在该案中认为，2010年9月5日（应为25日），城中城公司与城安公司签订《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，该合同合法有效。后城安公司擅自将涉案工程转包给无资质的常德泉施工，常德泉又将其中的水电工程分包给无资质的邓文武施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，据此，本院认定城安公司与常德泉、常德泉与邓文武之间的施工合同均系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案工程已于2013年竣工并验收合格，邓文武作为实际施工人要求常德泉支付工程款的诉讼请求，应予支持。根据合同关系，城安公司将涉案工程转包给常德泉施工，并收取一定比例的“配属费”，常德泉将部分工程分包给邓文武施工，也收取一定比例的“配属费”，根据当事人陈述及提交的证据，能够确定城安公司向邓文武支付工程款时，会扣除15%的配属费。故根据城安公司出具的《结算总价》，邓文武施工的工程款总价为6280388.99元。但该金额包含邓文武施工中应当交纳的15%的配属费，扣除配属费后，项目总价为5338330.64元。根据邓文武与常德泉的对账，邓文武共收到涉案工程的工程款共计3663206.22元，则常德泉还应支付邓文武工程款1675124.42元，城安公司作为非法转包方，亦应承担支付责任。关于付款情况，城中城公司已向城安公司支付工程款17956165.54元，按照审计报告金额，剩余3998155.35元未付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，城中城公司在欠付工程款3998155.35元范围内对邓文武承担责任。关于欠付工程款的利息，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。该案中，常德泉与邓文武之间的《安装工程协议书》约定的付款时间为“执行甲方与建设单位合同约定”。常德泉与城安公司的《建筑工程配属施工协议》约定付款时间为“执行总承包合同相应条款”。城中城公司与城安公司的《建设工程施工合同》约定的付款时间为“工程竣工结算审计完成付至审定值的95%，余款5%作为质保金，质保到期后一月内付清付款”。根据现有合同，付款时间应执行城中城公司与城安公司之间的约定，双方虽约定部分质保金，但95%的工程款应于审计完成支付完毕。审计报告的出具时间为2015年10月30日，本院认定该日为应付工程款的日期。则常德泉、城安公司应支付邓文武自2015年10月31日起至实际付清之日止，以1675124.42元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。城中城公司对审计报告有异议，但该审计报告其已签字确认，其异议理由于法无据，不予支持。本院就该案作出判决：一、常德泉、城安公司于判决生效之日起十日内向邓文武支付工程款1675124.42元；二、常德泉、城安公司于判决生效之日起十日内向邓文武支付自2015年10月31日起至实际付清之日止，以1675124.42元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、城中城公司在欠付工程款3998155.35元范围内对上述判决内容向邓文武承担责任；四、驳回邓文武的其他诉讼请求。常德泉、城安公司及城中城公司不服本院该判决，上诉于济南中院。常德泉上诉请求：一、撤销济本院（2018）鲁0104民初7055号民事判决第一项，改判为“一、常德泉、城安公司于本判决生效之日起十日内向邓文武支付工程款1153793.36元”；二、撤销本院（2018）鲁0104民初7055号民事判决第二项等。城安公司上诉请求撤销原判，并改判驳回邓文武对城安公司的诉讼请求等。城中城公司上诉请求撤销原判，并依法改判或发回重审等。济南中院二审中，邓文武与常德泉确认：邓文武施工的涉案工程总价款为5667058.33元，邓文武应付常德泉配属费850058.74元（其中已付260117.72元，尚欠589941.02元），常德泉已付邓文武工程款3663206.22元，尚欠工程款1413911.09元；配属费包括税、沙子、水泥、电等款项。山东正义有限责任会计师事务所出具的涉案《建设工程结算审核报告书》中，城安公司、城中城公司确认涉案工程至2013年3月25日竣工。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。济南中院认为，该案的争议焦点是：一、涉案建设工程施工合同效力应如何认定，二、常德泉欠付邓文武工程款数额应如何认定，常德泉、城安公司、城中城公司应如何承担责任。关于合同效力问题。城中城公司与城安公司签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，该合同合法有效。后城安公司将涉案工程转包给无资质的常德泉施工，常德泉又将其中的水电安装工程分包给无资质的邓文武施工。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，一审判决就涉案合同效力的认定符合上述法律规定。关于常德泉欠付邓文武工程款数额认定问题。二审中，邓文武、常德泉双方认可常德泉欠付邓文武工程款1413911.09元，该院予以确认；一审判决认定的工程欠款数额与二审当事人的自认事实（不符），该院予以纠正。常德泉上诉主张欠付邓文武工程款为1153793.36元与二审中的自认不符，该院不予支持。关于常德泉的责任承担问题。常德泉与邓文武之间的《安装工程协议书》约定的付款时间为“执行甲方与建设单位合同约定”。常德泉与城安公司的《建筑工程配属施工协议》约定付款时间为“执行总承包合同相应条款”。城中城公司与城安公司的《建设工程施工合同》约定的付款时间为“工程竣工结算审计完成付至审定值的95%，余款5%作为质保金，质保到期后一月内付清付款”。根据上述约定，常德泉的付款时间应执行城中城公司与城安公司之间的约定，城中城公司与城安公司虽约定部分质保金，但涉案工程于2013年3月25日竣工，至2015年10月30日已经超过国家规定的缺陷责任期，故相关质保金应该一并支付。即常德泉应当对欠付工程款1413911.09元承担支付义务，并依法支付相应利息。涉案审计报告的出具时间为2015年10月30日，一审法院认定该日为应付工程款的日期，符合《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定。故常德泉应自2015年10月31日起至实际给付之日止，以1413911.09元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。关于城安公司的责任承担问题。城安公司与邓文武之间没有直接的合同关系，故城安公司对邓文武没有合同义务。城安公司不是《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的发包人，邓文武也未举证证实城安公司与常德泉之间的工程款结算情况，该院不能就城安公司欠付常德泉的工程款数额作出认定。因此，邓文武主张城安公司承担责任没有法律和合同依据，该院依法不予支持。城安公司的上诉请求成立，该院依法予以支持。关于城中城公司的责任承担问题。邓文武是涉案工程的实际施工人，由邓文武与常德泉的合同、付款等足以认定。山东正义有限责任会计师事务所就“世纪中华城”9#、10#楼廉租房造价作出的《建设工程结算审核报告书》是依据城中城公司的委托进行，且经城中城公司、城安公司签章认定，审定造价共计21954320.89元，依法可以作为确认涉案工程款的依据；城中城公司也未举证证实在审计报告认定的付款金额之外还有其他付款，因此一审判决认定城中城公司欠付工程款3998155.35元证据充分。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，城中城公司应当在欠付建设工程价款范围内承担责任。该院作出（2019）鲁01民终10939号《民事判决书》：一、撤销本院（2018）鲁0104民初7055号民事判决；二、常德泉于判决生效之日起十日内向邓文武支付工程款1413911.09元及相应利息（自2015年10月31日起至实际给付之日止，以1413911.09元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、城中城公司在欠付建设工程价款3998155.35元范围内对上述款项承担责任；四、驳回邓文武的其他诉讼请求。对于当事人没有争议的事实，本院予以确认。当事人双方有争议的事实：1.常德泉主张虽在与城安公司签订的《建筑工程配属施工协议》中约定了“乙方（常德泉）按时向甲方（城安公司）缴纳管理费及税金，管理费为工程总造价的4%，税金代扣代缴”，但城安公司并未进行管理，因此其同意承担税金（其主张为3.22%），不同意向城安公司缴纳管理费（4%）。城安公司对常德泉的主张不予认可，主张施工现场管理均为其公司的管理人员。本院认为，常德泉与城安公司签订的《建筑工程配属施工协议》中明确约定了“乙方（常德泉）按时向甲方（城安公司）缴纳管理费及税金，管理费为工程总造价的4%，税金代扣代缴”，其现以城安公司未进行管理为由拒绝向城安公司缴纳管理费并无证据支持，该主张缺乏依据，本院不予采信。2.城中城公司主张山东正义有限责任会计师事务所就世纪中华城9#、10#楼廉租房工程造价出具的《建设工程结算审核报告书》，交付济南市住房保障和房产管理局后，最终未经该局审核通过，因此审核报告中载明的工程造价并非最终确认定价。其就该主张在本案诉讼中提交济南市住房保障和房产管理局于2019年2月12日出具的《关于鉴定涉案房屋价格的申请书》及济南仲裁委员会于2019年4月1日出具的（2018）济仲裁字第1688号《鉴定通知书》。其中《关于鉴定涉案房屋价格的申请书》内容为“济南仲裁委员会：贵委审理的我局与济南城中城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案【（2018）济仲裁字第1688号】，仲裁庭经合议，认为应由我局提出涉案房屋价格申请。我局经研究，决定提出鉴定涉案房屋价格的申请，请贵委依法办理”；（2018）济仲裁字第1688号《鉴定通知书》载明济南仲裁委员会受理的申请人城中城公司与被申请人济南市住房保障和房产管理局之间的建设工程施工纠纷一案，被申请人申请对涉案房屋价格予以鉴定，仲裁庭对该申请予以准许并作出决定（内容略）。城安公司对城中城公司的主张不予认可，认为根据合同约定及出具的《建设工程结算审核报告书》，应当按照审核报告书进行结算。常德泉对城中城公司的主张不予认可，主张城中城公司与济南市住房保障和房产管理局是房屋买卖关系，并非建设施工合同关系，与其现起诉内容并非同一种法律关系。本院认为，城安公司与城中城公司签订《建设工程施工合同》，在工程竣工、验收并交付使用后，由城中城公司委托山东正义有限责任会计师事务所就“世纪中华城”9#、10#楼廉租房工程造价出具《建设工程结算审核报告书》，其中的工程造价数值也经过了城中城公司与城安公司的共同签章认定，应当确认为当事人双方的真实意思表示，济南中院在审理的（2019）鲁01民终10939号案件中对此也进行了确认。基于以上，城中城公司的主张不能成立，本院确认应当以山东正义有限责任会计师事务所就“世纪中华城”9#、10#楼廉租房工程造价出具的《建设工程结算审核报告书》为依据对本案进行审理，即应当确认“世纪中华城”9#、10#楼廉租房工程的造价为21954320.89元。本院认为，城中城公司与城安公司于2010年9月25日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效。城安公司在合同签订后，又与常德泉于2010年10月8日签订《建筑工程配属施工协议》，约定城安公司将承包的工程交由常德泉施工，常德泉作为自然人，本身并无施工资质，且从该协议约定的承包范围来看，为“世纪中华城”9#、10#楼廉租房施工图纸设计范围内的工程内容。因此该协议虽名为“配属施工”，实质为转包关系。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，城安公司与常德泉于2010年10月8日签订的《建筑工程配属施工协议》应为无效。尽管以上《建筑工程配属施工协议》无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案经审理查明，案涉的“世纪中华城”9#、10#楼廉租房工程已于2013年3月25日竣工，并已交付使用。常德泉与城安公司签订的《建筑工程配属施工协议》约定付款时间为“执行总承包合同相应条款”，城中城公司与城安公司签订的《建设工程施工合同》约定付款时间为“工程竣工结算审计完成付至审定值的95%，余款5%作为质保金，质保到期后一月内付清付款”。根据上述约定，常德泉的付款时间应执行城中城公司与城安公司之间的约定。城中城公司与城安公司虽约定部分质保金，但涉案工程于2013年3月25日竣工，至2015年10月30日已经超过国家规定的缺陷责任期，故相关质保金应该一并支付。因此，常德泉有权要求支付全部工程款。通过本案审理，本院认为本案中主要存在以下争议焦点：一是应当向常德泉支付工程款的数额；二是应当向常德泉支付工程款的主体。就第一个争议焦点即应当向常德泉支付工程款的数额，常德泉提起诉讼要求支付5318827.17元，城安公司提出异议。本院认为，常德泉与城安公司通过签订《建筑工程配属施工协议》的形式，形成了工程转包关系。按该协议的约定，“乙方（常德泉）按时向甲方（城安公司）缴纳管理费及税金，管理费为工程总造价的4%，税金代扣代缴”。该处明确约定了管理费的比例为工程总造价的4%，但未就税金比例进行明确约定。但在城安公司提交的《世纪中华9号、10号楼付款明细》中载明付款合计17956165.54元、税管合计1337569.31元，按此计算“税管”即管理费和税金的比例合计应为7.44%。另，尽管城中城公司在本案诉讼中辩称山东正义有限责任会计师事务所出具《建设工程结算审核报告书》确认的工程造价并非最终数据，但本院在前面已经说明其该意见不能成立。济南中院在作出的（2019）鲁01民终10939号民事判决中也确认对山东正义有限责任会计师事务所出具《建设工程结算审核报告书》予以采用，并确认城中城公司尚未支付的工程余款3998155.35元。该款项扣减常德泉应向城安公司支付的管理费和税金（按7.44%计），为3700692.60元。城安公司合计已向常德泉支付款项17973063.31元，此付款除城安公司将收到城中城公司拨付的工程款17956165.54元（扣除管理费和税金1337569.31元）支付外，另有城安公司向常德泉支付的16897.77元，该16897.77元亦应扣除。综合以上，常德泉要求支付的工程款应为3683794.83元。常德泉在本案中提出的第一项诉讼请求为要求支付工程款5318827.17元，数额不准确，应以本院核定数额为准，常德泉超出部分的诉讼请求，本院不予支持。城安公司在答辩中称常德泉主张的工程款项还应扣除向邓文武支付的1413911.09元，对此本院认为，向邓文武支付的款项应由常德泉承担，与城安公司无关。济南中院在作出的（2019）鲁01民终10939号民事判决中也并未确定城安公司应当对向邓文武支付的款项承担责任。因此，本院对城安公司的该辩称意见不予采信。常德泉在本案中除要求支付工程款处，还要求支付利息，其将利息的起算点确认为自2013年3月25日起，计算的标准要求按照人民银行同期贷款利率计算。对其该诉讼请求，城安公司提出异议。本院认为，常德泉与城安公司签订的《建筑工程配属施工协议》约定付款时间为“执行总承包合同相应条款”，即付款时间按照城中城公司与城安公司签订《建设工程施工合同》的约定。该《建设工程施工合同》约定的付款时间为“工程竣工结算审计完成付至审定值的95%，余款5%作为质保金，质保到期后一月内付清付款”。本案审理查明，涉案“世纪中华城”9#、10#楼廉租房工程于2013年3月25日竣工，至2015年10月30日已经超过国家规定的缺陷责任期，质保金应当予以支付。山东正义有限责任会计师事务所出具《建设工程结算审核报告书》的时间为2015年10月30日，该日应为支付剩余工程款的日期，城安公司实际至今尚未向常德泉支付全部剩余工程款，因此城安公司应于2015年10月31日起向常德泉支付利息。另，常德泉要求按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，但为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此常德泉要求的利息，2019年8月19日之前的可按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起，则应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对常德泉的该项诉讼请求，本院予以调整。计算的基数也应以本院确定的3683794.83元为准。就第二个争议焦点即应当向常德泉支付工程款的主体，本院认为，常德泉与城安公司签订《建筑工程配属施工协议》，常德泉依此就“世纪中华城”9#、10#楼廉租房工程进行施工，协议中明确约定了城安公司负有工程价款的支付责任，具体额度和办法是“执行总承包合同相应条款”，双方存在直接的合同关系，城安公司应当向常德泉支付以上工程款项。另，因城安公司通过与常德泉签订《建筑工程配属施工协议》的形式，将“世纪中华城”9#、10#楼廉租房工程转包给常德泉施工，常德泉为该工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条也规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依以上规定，城中城公司应在欠付城安公司建设工程价款的范围内对常德泉承担责任。关于城中城公司欠付建设工程价款的范围，已经确定为3998155.35元，因此城中城公司应在此范围内对城安公司向常德泉支付的工程款及利息承担责任。但因济南中院就邓文武诉常德泉、城安公司及城中城公司案件已作出生效判决，判令常德泉向邓文武支付工程款1413911.09元及相应利息，并判令城中城公司在欠付建设工程价款3998155.35元范围内对上述款项承担责任。因此，如果城中城公司已先行向邓文武承担了责任，则其对常德泉承担责任的范围应当在3998155.35元的基础上扣减向邓文武支付的款项。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、济南城安建工有限责任公司于本判决生效之日起十日内向常德泉支付工程款3683794.83元；二、济南城安建工有限责任公司于本判决生效之日起十日内向常德泉支付以上工程款的利息，以工程款3683794.83元为基数，自2015年10月31日起至2019年8月19日止，参照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，均计算至款项支付之日止；三、济南城中城房地产开发有限公司在欠付济南城安建工有限责任公司工程款3998155.35元范围内对以上第一、二条款项承担责任。如济南城中城房地产开发有限公司已向邓文武承担了责任，则其承担以上第一、二条的款项的责任范围相应扣减已向邓文武支付的款项；四、驳回常德泉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49132元，减半收取计24566元，由常德泉负担7566元，由济南城安建工有限责任公司17000元；诉讼保全费5000元，由济南城安建工有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  杨春疆二〇二〇年一月十五日书记员  刘书宁