浙江省嵊州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0683民初7844号 原告：张炳炎，男，1962年9月1日出生，汉族，住嵊州市。 委托诉讼代理人：朱仁祥、朱勇锋，嵊州市三界法律服务所法律工作者。 被告：赵小朝，男，1955年11月14日出生，汉族，住嵊州市。 委托诉讼代理人：王卫云，浙江剡城律师事务所律师。 原告张炳炎与被告赵小朝承揽合同纠纷一案，本院于2019年11月13日立案后，依法适用简易程序于2019年12月2日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人朱仁祥、被告赵小朝及其委托诉讼代理人王卫云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张炳炎向本院提出诉讼请求：1.要求被告立即返还原告的工程款13624.4元，并支付该款自起诉之日起至付清之日止按年利率6%计算的利息损失;2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由:2016年6月，被告赵小朝承包了原告位于嵊州市清水塘地方砌石坎工程。原、被告口头约定工程结算方式与之前所做工程一致，按每立方65元计算，工程款待工程完工后一次性支付。工程开始后，被告因资金紧张向原告提出预付工程款，原告基于之前工程积累的信任，同意了被告的要求，原告共计预付给被告工程款60000元。工程完工后，双方经实际测算工程量为773.84立方米，即被告实际可得工程款为50299.6元。另，被告从原告处拉走石头三车共计53.4方，按市价每方60元计算，共计3204元；雇佣挖机搬运石头计3小时，按市价每小时240元计算，共计720元。综上，被告应当返还给原告工程款13624.4元。现经原告催讨，被告至今未履行返还义务。 被告赵小朝辩称，一、关于工程量的计算有异议。对原告提供的证据中关于石坎的长度和高度的记载予以认可，但对宽度不予认可，根据被告的计算实际工程量为1032.7立方米，按每立方65元计算，原告需向被告支付67125.5元，再加上小工工资1500元，共计68625.5元。所以并不存在被告多拿原告工程款。二、对3车石头，计3204元，挖机搬运石头3小时，计720元，共计3924元，被告没有异议。三、原告即没有提供施工图纸，也没有提供书面合同，故原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。 为支持其诉讼请求，原告递交了如下证据： 证据1.工程记录单三张，证明被告赵小朝签字确认了工程量，被告尚需返还给原告工程款9700.4元的事实。被告质证认为该证据的三性有异议，该证据的第一张和第二张，不是被告书写，也未经被告签字确认；第三张虽然有被告签字确认，但没有载明坡比和宽度，日期也不是被告书写的；被告签字的时候，三张记录单是分开的，没有钉在一起。综上，双方对长度和高度是没有异议，但对宽度有异议的，该证据不能达到原告证明工程量的目的。 证据2.领（付）款凭证两份，借条一份，证明被告赵小朝向原告预领工程款60000元的事实。被告质证认为，对两份领（付）款凭证的真实性无异议，但该借条的真实性不予认可，原告曾就该借条向法院起诉要求归还借款；但被告对已领取工程款60000的事实予以确认。 证据3.工程量清单三份，证明被告所做工程量的事实。被告质证认为，该清单系原告方单方面制作，未经被告方确认，证据三性有异议，不予认可。 证据4.王某的证人证言一份，证人述称：证人与原、被告均不认识的，证人平时是从事公路测量方面的工作，但没有相关的测量资质。2018年，大概是上半年的一个上午9点左右，证人经朋友介绍去清水塘的地方帮忙测量案涉石坎的工程量，宽度、高度看不到地方都是泥土挖开测量的，长度是能看到的，不需要挖开泥土的。坡度是按1：0.5计算的。测量时，原、被告双方均有人在场的，大概四、五个人的样子，被告赵小朝在场的，其他人的名字证人不知道。踩点是按照施工方即被告的指示进行测量的，测量了三个小时的左右。证人就指导怎么测量，具体测量工作是别人在操作的，记录是原、被告都有人在记录的，证人没有去看，也没有签字。测量完成后，证人因工地比较忙午饭也没吃就离开了，都是朋友帮帮忙的。被告质证认为，该证人证言的三性均有异议，证人对测量的时间、测量的数据均没有讲清楚，且与原告提供的证据不一致，故不予认可。 证据5.张月尧的证人证言一份，证人述称：证人有时帮原告干活的，其他关系没有的。原告张炳炎有石坎要砌，是证人介绍被告来做这个石坎工程的。2018年8月份的一个下午，证人一起帮忙测量石坎工程量的，当时有六、七个人（证人、张某、王某、赵小朝及其他两人等）在场的。当初被告赵小朝自己挖开测量深度的，测量的点都是赵小朝定的，长、宽、高都量的，原、被告都各自做记录的，量好后双方相互签字的，具体在那个本子上证人不知道了。被告工程清单的字迹是证人的，但证人记得好像是签在另外纸头上的。被告质证认为，该证人证言与证据4的证人证言称述的事实在时间上有差异，自相矛盾；但该证人的部分证言恰能印证被告提供的证据数据较为详细，长、宽、高均有记录，是真实的，且证人也承认在被告提供的清单上签字。 证据6.张某的证人证言一份，证人述称：证人是在原告的厂里上班的，与被告是不认识。2018年8月份的下午，证人是去帮忙测量石坎的工程量，具体就是帮忙拉皮尺的，长、宽、高、坡比等什么我是不懂的。测量点都是被告赵小朝定的，量好后，原告的记录有三张纸头，是证人叫赵小朝签字的，日期是证人写的，赵小朝只在一张纸头上签字，签的时候一式两份的，证人懂得话，就叫赵小朝在三个纸头上都签字了。赵小朝的记录单是张月尧签字的，被告的记录单里的圈里的宽度是没有的。石坎做法和结算都是按以前的方式一样的。当时在场的，有原告方三人，被告方两人。被告质证认为，该证人证言恰好证明了石坎的坡比是30%，也与被告提供的证据的相印证，测量记录是相互签字的，但原告的记录更为具体，故因以原告提供的证据为准，实际工程量为1032.7立方米。 被告赵小朝就其抗辩意见向本院提供了以下证据： 证据7.工程清单三张，证明原、被告双方测量后的工程量，且经对方工作人员张月尧签字确认的事实。原告质证认为，该证据的三性不予认可，未经原告签字认可，即使张月尧签字是真实的，也仅仅确认了7道坎的工程量，对其他坎的工程量系被告单方面制作的，故应当以原告提供的由被告本人签字的证据1为准。 证据8.工程结算清单三张，证明被告所做的实际工程量为1032.7立方米，及被告支付人工工资情况的事实。原告质证认为，该证据系被告单方面制作的，未经原告确认，证据三性不予认可。 本院认证认为，证据1、证据7均只有部分工程量经对方签字确认，同时证据7中关于宽度的记载格式与长，高的记载格式不同，证人张某亦否认证据7中当初有高度的记载，故该两份证据均不能达到双方确定工程量的证明目的。证据2，被告对两份领（付）款凭证予以认可，对其中的借条虽提出异议但未提出足以反驳的相反证据，且被告对已领取60000元工程款的事实予以认可，故本院对该事实予以确认。证据3、证据8均系双方当事人单方面制作，未经双方共同确认，均不能达到各自的证明目的。证据4、证据5及证据6均系证人证言，虽然陈述有差异，但与证据1、证据7相印证，可以证明原、被告曾于2018年8月共同测量石坎工程量的事实。 据此，本院结合原、被告的庭审陈述，认定事实如下：2016年6月，被告赵小朝承包了原告张炳炎位于嵊州市清水塘地方砌石坎工程，原、被告口头约定工程结算方式与之前所做工程一致，按每立方65元计算。期间，被告向原告领取工程款60000元；从原告处拉走三车石头53.4方，按市价每方60元计算，共计3204元；雇佣挖机搬运石头计3小时，按市价每小时240元计算，欠挖机费720元。完工后，双方于2018年8月对所砌石坎的工程量进行了测算。 本院认为，原告张炳炎与被告赵小朝之间的口头承揽合同，系当事人的真实意思表示，其内容不违反法律的相关规定，应认定为合法有效。本案的争议焦点为被告实际所做的工程量。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原、被告各自提供的证据均无法证明实际的工程量，且当初测量时证人王某及相关人员并不具有相应的资质，故原告应承担举证不能的后果，对原告要求返还预付工程款9700.4元的诉讼请求，本院不予支持。关于被告赵小朝在做工程期间拉走三车石头共计3204元和欠挖机费720元，共计3924元，双方均无异议，原告要求被告予以返还的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条第一款、第六十二条第（四）项、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、赵小朝支付给张炳炎3924元及该款自2019年11月13日起至付清之日止按年利率6%的计算的利息。款限于本判决生效之日起十日内付清。 二、驳回张炳炎的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费依法减半收取70.5元，由原告张炳炎负担45元，被告赵小朝负担25.5，款限于本判决生效之日起十日内向本院付清。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  杨柳青 二〇二〇年一月七日 书记员  周鹏程 附页： 一、《中华人民共和国合同法》 第十条【合同的形式】当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定： （一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条【损害赔偿的范围】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。