浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙07刑终1147号 原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑国强，男，1973年3月3日出生于浙江省义乌市，汉族，小学文化，住义乌市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月27日被义乌市公安局刑事拘留，同年10月22日变更强制措施为取保候审，同年11月13日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人郑凯，金华市法律援助中心指派的浙江丰畅律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王群，男，1974年10月15日出生于浙江省义乌市，汉族，小学文化，住义乌市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月8日被义乌市公安局刑事拘留；同年9月30日变更强制措施为取保候审，同年11月13日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人毛志明，金华市法律援助中心指派的浙江婺源律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）金海飞，男，1978年11月28日出生于浙江省义乌市，汉族，高中文化，住义乌市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月8日被义乌市公安局刑事拘留，同年9月30日变更强制措施为取保候审，同年11月13日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人罗钟亮，浙江绣湖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蒋林杰，男，1982年8月23日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，住义乌市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月8日被义乌市公安局刑事拘留，同年9月30日变更强制措施为取保候审，同年11月13日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人张晓芳，金华市法律援助中心指派的浙江厚望律师事务所律师。 浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人郑国强、王群、金海飞、蒋林杰犯非法经营罪一案，于2019年11月11日作出（2019）浙0782刑初1283号刑事判决。被告人郑国强、王群、金海飞、蒋林杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年11月以来，被告人郑国强、王群、金海飞在未取得成品油经营许可证的情况下，以合股的形式购买油罐车并雇佣王某、栗二峰、张开优（另案处理）等人从义乌市上溪镇水碓张村等地购买柴油，后运往义乌市边向过往大货车司机出售柴油。2018年7月底，被告人蒋林杰出资入股，同被告人郑国强、王群、金海飞等人共同销售柴油。现查明，被告人郑国强、王群、金海飞合计销售柴油金额为人民币1167439元，被告人蒋林杰参与销售柴油金额为人民币829909元。 2018年9月7日，被告人王群、金海飞、蒋林杰被大陈派出所民警传唤；同年9月21日，被告人郑国强在义乌市被大陈派出所民警抓获。 公安机关从被告人郑国强处扣押手机1只，从被告人王群处扣押小米手机1只、honor手机1只、赃款10万元、厢式货车1辆。被告人金海飞向公安机关退赃10万元。另作案工具油罐车2辆扣押在案。 被告人王群、郑国强、金海飞均各自提供线索协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，均具有立功表现。 原判认为，被告人郑国强、王群、金海飞、蒋林杰违反国家规定，非法经营柴油，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。四被告人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯，鉴于被告人蒋林杰参与程度相对较小，可酌情对其从轻处罚。被告人郑国强系该团伙的犯意提出者及重要股东，应对2018年7、8月的销售金额承担责任，鉴于其后未实际参与经营，可酌情对其从轻处罚。被告人金海飞归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人郑国强、王群、蒋林杰均当庭认罪，可酌情从轻处罚。被告人郑国强、王群、金海飞均有立功情节，依法可以从轻处罚。被告人王群、金海飞各退赃十万元，依法均对其从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人郑国强犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人王群犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零二个月，并处罚金人民币二十万元；三、被告人金海飞犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；四、被告人蒋林杰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；五、扣押在案的作案工具手机共计3只、油罐车2辆、厢式货车1辆、违法所得人民币200000元予以没收，由扣押单位上缴国库。 被告人郑国强上诉提出，其未参与合股，不应对其退出后的销售金额负责，其系初犯、自愿认罪，如实供述犯罪事实，具有立功表现，一审对其量刑过重，请求二审对其减轻处罚，并适用缓刑。 被告人郑国强的辩护人提出，郑国强系初犯，归案后如实供述其罪行，自愿认罪认罚，具有立功表现，请求二审对其减轻处罚。 被告人王群上诉提出，其犯罪情节轻微，社会危害不大，并系初犯，具有悔罪、立功表现，一审对其量刑过重，请求二审对其减轻处罚并适用缓刑。 被告人王群的辩护人提出，王群主观恶性小，有立功表现，积极退赃，具有坦白情节，一审对其量刑过重，请求二审对其减轻处罚。 被告人金海飞上诉提出，其犯罪情节轻微，社会危害不大，系初犯，具有悔罪、立功表现，一审对其量刑过重，请求二审对其减轻处罚并适用缓刑。 被告人金海飞的辩护人提出，金海飞系初犯，认罪悔罪，有立功表现，所涉犯罪社会危害不大，请求二审对其从轻处罚。 被告人蒋林杰上诉提出，其参与犯罪时间不长，一审认定的销售金额依据不足，对其量刑过重。 被告人蒋林杰的辩护人提出，蒋林杰在共同犯罪中起次要辅助作用，应被认定为从犯，蒋林杰系初犯，当庭认罪，请求二审对其从轻或减轻处罚。 经审理查明，原判认定的事实，有证人张开优、张某、栗二某、王某、谢某1、李某、申某、陈某的证言，接受证据清单，扣押决定书，扣押清单，银行交易记录，微信聊天记录截图，微信转账记录统计，账单，收款收据本，付款用二维码，加油名片，义乌市道路运输管理局行政处罚案件材料，检测报告，提取笔录，搜查笔录，身份辨认笔录，现场辨认笔录，电子证物检查工作记录，立功表现认定意见书，情况说明，到案经过，被告人郑国强、王群、金海飞、蒋林杰的供述等证据证实。上述证据均经一审当庭举证、质证，证据来源及形式合法，内容客观，与本案具有关联，本院予以确认。 针对上诉理由及辩护意见，经查：1.各被告人的供述，证人张开优、王某等人的证言等在案证据相互印证，证实2017年11月以来，被告人郑国强、王群、金海飞等人合谋非法销售柴油，并共同出资购买油罐车，所获利益郑国强、王群、金海飞均参与分配，2018年6月郑国强虽离开，但与王群、金海飞等人并未进行结算，共同出资购买的油罐车继续用于非法经营直至案发，郑国强、王群、金海飞应对整个犯罪期间的销售金额负责；2018年7月底，经王群、金海飞同意，被告人蒋林杰出资入股共同销售柴油，期间蒋林杰积极联系上家购买柴油，监管驾驶员销售柴油及看管油罐车，应对其参与期间的销售金额负责；在共同非法销售柴油过程中，四被告人均有出资，互有分工，相互配合，所起作用相当，不宜区分主从犯；2.被告人王群的供述，银行交易记录，证人谢某1的证言，微信聊天记录截图等证据相互印证，证实2018年5月28日至2018年8月18日期间，被告人蒋林杰转账谢某1银行账户支付购买柴油款合计1167439元，其中2018年8月计829909元，原判按购买柴油的金额认定各被告人的销售金额已经是就低认定，依据充分。3.被告人郑国强、王群归案后，并未如实供述各自犯罪事实，不构成坦白。 本院认为，被告人郑国强、王群、金海飞、蒋林杰违反国家规定，非法经营柴油，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。原判根据各被告人的犯罪事实及量刑情节等，对各被告人所作量刑适当。各被告人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  于 江 审 判 员  薛焕梅 审 判 员  李 晔 二〇二〇年一月二十一日 代书记员  徐 照