福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终5559号 上诉人（原审原告）：陈凯晖，男，1977年5月24日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：郑武雄、石志武，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：厦门大学附属第一医院，住所地福建省厦门市思明区镇海路上古街10号。 法定代表人：王占祥，院长。 委托诉讼代理人：刘燕棉、李晓晖，该院法务办工作人员。 上诉人陈凯晖、厦门大学附属第一医院（以下简称第一医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院作出的（2017）闽0203民初13547号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈凯晖上诉请求：改判一审判决第一项为第一医院赔偿陈凯晖1160412.99元。事实与理由：一审判决认定部分赔偿项目金额有误，应予改判。一、医疗费。陈凯晖在厦门长庚医院有限公司（以下简称长庚医院）的病历可证明治疗的是神经鞘瘤术后切口感染，是第一医院手术两年后螺钉松动造成，该损失与第一医院的诊疗行为具有关联性，应予赔偿。二、交通费。陈凯晖家属及陪护人员探望照顾必然产生交通费，而交通费票据取证困难，一审全部驳回不合理，可酌情认定。 第一医院辩称：一、陈凯晖在长庚医院治疗的时间是第一医院治疗两年后，鉴定意见表明手术方案正确，只是加重了双下肢的损害后果。而陈凯晖没有证据证明长庚医院的治疗与第一医院的诊疗行为有关。二、交通费是指伤者本身的交通费，而非陪护人员的交通费，且应有票据证明。综上，陈凯晖的上诉理由均于法无据，不应支持。 第一医院上诉请求：撤销一审判决第一项，改判第一医院承担轻微赔偿责任，并对各赔偿项目依法判决，按轻微责任的上限25%计算，改判第一医院应赔偿412966.75元（1491867×25%+40000）。 事实与理由： 一、西政司法鉴定中心[2018]鉴字第1787号《司法鉴定意见书》载明，陈凯晖病情复杂，周围马尾神经、血管包绕肿物，肿物切除术中出血是医方尽力避免却难以完全避免的并发症，即便医方术后及时再次手术，治疗效果亦难以保证。鉴定机构认可第一医院采取的手术方式、陈凯晖术中出血为难以避免的并发症，却认定第一医院的过错是陈凯晖双下肢损害后果加重的共同作用因素，责任比例过高，在尊重鉴定意见书论述的前提下应酌定为轻微责任，理由如下： （一）陈凯晖病情疑难，鉴定意见书载明，术中见肿物位于圆锥内，周围马尾神经、血管等包绕，术中出血是医方尽力避免却难以完全避免的并发症，即便医方术后及时再次手术，治疗效果亦难以保证。第一医院手术记录单记载，术中取下T11-L1棘突椎板复合物，剪开硬膜，可见肿物位于圆锥内，大小约6.5x2cm，被马尾神经包绕，圆锥表面静脉迂曲扩张，术中正中切开肿瘤表面，先以超声刀做肿瘤内减压切除，沿肿瘤边界，剥离肿瘤包膜。肿瘤送常规病理，术野彻底止血后，冲洗液清亮，取人工硬脑膜补片减张缝合硬脊膜，行T11-L1去椎板椎管减压术，留置硬膜外引流。据此，术后病理明确为脊髓髓内神经鞘瘤，即为少见的椎管内肿瘤，位于脊髓内，手术是唯一治疗方案，手术切除难度及风险较髓外肿瘤大大增加。 （二）针对陈凯晖病情复杂和治疗风险，鉴定意见书载明患者术前已签署手术同意书，说明第一医院已尽到风险告知义务。术前第一医院主管医生与陈凯晖及家属反复沟通解释，详细说明手术方案及可能出现的风险及并发症（包括肢体瘫痪和感觉障碍、大小便功能障碍、伤口感染、自主神经功能障碍及术后血肿），陈凯晖及家属术前已充分知情、认可并签字确认。退一步讲，陈凯晖术前已出现下肢肌力下降，即便不行手术治疗，最终病情进展也会导致瘫痪。 （三）鉴定意见书所载“术中止血不彻底、术后诊疗延误”的过错，违背了病历记载，不应采纳。1.陈凯晖不存在术中出血，不能排除术后因其自身原因导致出血。第一医院手术记录单记载“止血术野”，神经外科肿瘤手术都为显微手术，在显微镜下放大的视野一般0.5~5cm，稍有出血均会暴露无遗。根据神经外科的操作规范，关闭术野前，生理盐水的冲洗，将提示是否出血。此次手术中止血仔细，出血约100ml（含开放椎管前皮肤、软组织出血），未输血，完全符合诊疗规范。2.第一次手术后不到24小时内发现，并立即行血肿清除手术，不存在延误情况。陈凯晖第一次手术时间为6月21日，17:50出手术室。当晚19:00即行胸腰椎CT检查未提示出血，术后第一天（即6月22日）上午查胸腰椎MRI示：椎管内肿物切除术后改变，T6以下椎管内蛛网膜下腔积血，有明确急诊探查手术指征，遂急诊于全麻下行椎管减压术。 二、北京博爱医院康复训练费用不应支持。首先，北京博爱医院是一个康复研究中心，据病历陈凯晖住院系为康复目的，并无医嘱支持其必须赴外地高端康复，相关费用为康复训练支出，并非医疗费。本案经鉴定确认陈凯晖医疗依赖及康复治疗费用为每月800-1200元，与北京博爱医院产生的费用差距巨大，故该费用不应支持。其次，即便支持，根据费用清单和票据，陈凯晖已向厦门市医疗保障基金报销的费用应予扣除。 三、一审支持误工费缺乏依据。陈凯晖的用人单位厦门凯航进出口有限公司所出具证明的时间为2019年4月1日，可证实其仍在该单位工作，不能证明2016年6月起就存在误工损失及此前的收入情况。此外，陈凯晖入院前行走不稳，存在部分护理依赖，故其应举证证明入院前有劳动能力，即应提供社保缴交记录证明误工情况及起算时间，否则误工费不应支持。 四、一审认定护理费不当。第一医院只对陈凯晖损害后果加重导致增加的护理费用承担赔偿责任。陈凯晖入院前是部分护理依赖，其定残前的护理费均应按照70元/天计算，并只承担加重程度50%的护理赔偿责任。定残日为2018年10月15日，2018年判决案件中护理费大多按照70元/计算，故定残后按照200元/天计算护理费过高，应按五年一付的标准予以调整。 五、北京博爱医院康复训练期间的住院伙食补助费、营养费不应支持，住院天数应按照124天计算，营养费仅应按第一医院住院费用的10%计算。 六、一审重复支持康复治疗费与器具费于法无据。福建尚正司法鉴定中心的鉴定意见明确，陈凯辉每月医疗依赖及康复治疗费用需800-1200元，其中医疗依赖已包括了导尿的医疗依赖费用，而德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司厦门分公司（以下简称德林义公司）出具的残疾辅助器具评估证明却列明每月需要一次性导尿包1440元，两者属于重复计算，且认定金额有明显出入，需两家鉴定机构进一步说明。 陈凯晖辩称：一、一审认定责任比例正确。西南政法大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》明确，第一医院的过错在于术前准备不足、术中止血不彻底以及术后诊疗存在延误，并详细写明了存在过错的理由，第一医院的上诉事由均已考虑在内，其上诉理由不符合客观事实，不应采信。二、一审支持北京博爱医院的医疗费并无不当。陈凯晖于第一医院出院后次日即入住北京博爱医院进行康复治疗，治疗的项目与内容均与案涉病情具有关联性，也具有合理性。该项支出为治疗支出，与福建尚正司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》所载的医疗依赖及康复费并非同一项目。三、除陈凯晖在长庚医院支出的医疗费以及交通费外，一审认定的其他赔偿项目和金额并无不当，应予维持。四、第一医院的医疗过错行为给陈凯晖带来了极大的伤害，陈凯晖如今无任何收入来源，生活陷入严重困顿，恳请尽快判决。 陈凯晖向一审法院起诉请求：1.第一医院赔偿陈凯晖各项经济损失共2965238.06元；2.第一医院赔偿陈凯晖精神损害抚慰金100000元。 一审法院认定事实如下：2016年6月16日，陈凯晖以“行走不稳半年”为主诉到第一医院处住院治疗，经检查，入院初步诊断为1.椎管内肿物；2.颈椎间盘突出。2016年6月21日陈凯晖在第一医院处行椎管内病损切除术（T11-L1）+椎管减压术（T11-L1），术后陈凯晖诉双下肢无知觉、痛觉，不能自主活动，硬膜外引流出70ML暗红色血性液体，2016年6月22日陈凯晖在第一医院处急诊行椎管切开探查+扩大减压术（T6-T11）。2016年10月19日陈凯晖办理出院，住院共计125天，出院诊断：1.椎管内肿物（神经鞘瘤）；2.颈椎间盘突出；3.脊髓损伤；4.脊髓出血。出院时情况：双上肢肌力正常，双下肢肌力0级，双上肢肌张力正常，双下肢肌张力较低，双上肢浅感觉正常，脐缘水平以下浅感觉、深感觉消失，双下肢生理反射消失，病理征未引出。陈凯晖在第一医院的医疗费总计330897.31元，个人实际支出为123329.56元。 陈凯晖于2016年10月20日至2017年3月31日在北京博爱医院住院进行康复治疗共计162天，入院初步诊断：1.胸3脊髓损伤（AISB级）；2.椎管内肿物（T12-L1，神经鞘瘤）切除术后；3.C3-7椎间盘膨出。出院诊断：1.胸3脊髓损伤（AISB级）；2.椎管内肿物（T12-L1，神经鞘瘤）切除术后；3.C3-7椎间盘膨出；4.神经源性膀胱；5.神经源肠道。个人自付医疗费用总计193635.52元。该住院期间，北京首卫康勤医院管理有限公司为陈凯晖提供护工护理服务，陈凯晖支付21280元护工费。 陈凯晖以“神经鞘瘤术后2年，背部皮肤溃破流液1月”于2018年10月14日至2018年11月24日在长庚医院住院治疗41天，入院诊断：1.神经鞘瘤术后切口感染；2.双下肢瘫痪。2018年10月25日行腰椎感染病灶切除+彻底清创术，2018年11月14日行背部伤口清创缝合。出院诊断：1.神经鞘瘤术后切口感染；2.双下肢瘫痪。 在本案一审审理过程中，陈凯晖申请对以下内容进行司法鉴定：1.第一医院对陈凯晖的诊疗行为是否存在过错；2.第一医院的诊疗过错行为与陈凯晖的伤残等级有无因果关系以及参与度；第一医院申请对陈凯晖的伤残等级进行司法鉴定。西南政法大学司法鉴定中心于2018年10月15日作出西政司法鉴定中心[2018]鉴字第1787号《司法鉴定意见书》，陈凯晖为以上鉴定支付鉴定费10200.01元。之后陈凯晖还申请对其护理依赖程度及期限、后续治疗费进行司法鉴定评定，就上述鉴定事项，福建尚正司法鉴定所于2019年3月13日出具尚正司鉴[2019]临鉴字第100号《司法鉴定意见书》，陈凯晖为该项鉴定支付鉴定费2400元。一审庭审中，因双方无法就陈凯晖今后必需的护理用品及残疾辅助器具费用达成一致，故陈凯晖另外申请对其必要配置基本护理用品及辅助器具进行司法鉴定（包括但不限于护理用品、辅助器具的价格、使用期限、使用周期等）。德林义公司于2019年5月8日出具闽德林评估书190501号残疾辅助器具评估证明，陈凯晖为该项鉴定支付鉴定费3000元。 西南政法大学司法鉴定中心[2018]鉴字第1787号《司法鉴定意见书》认为：（一）医疗行为评估：1.本例医方依据患者症状、检查等，临床诊断成立。无论肿物位于脊髓内或外，均需手术切除治疗，手术指征明确，术式合理。但医方术前应予局部血管造影或增强影像检查，明确肿物供血状况，减少术中出血，应认为医方术前准备不充分。2.患者06-21术后，医方予激素、脱水、抗炎等治疗合理；但患者术后麻醉清醒后，出现双下肢无痛觉、不能自主活动等病情后，医方应予及时MRI检查或再次手术探查。3.患者06-22上午经MRI检查后，医方予及时再次手术合理，术中见脊髓腹侧陈旧血肿，应认为医方首次术中止血不彻底。医方术后诊疗符合规范。（二）因果关系分析：1.本例医方术前准备不足、术中止血不彻底、术后诊疗存在延误，应认为医方存在过错，其过错与陈凯晖双下肢损害后果的加重存在因果关系。2.脊髓神经鞘瘤系源自神经鞘的肿瘤。本例患者系中年男性，入院前半年病情逐渐加重，肌电图显示双下肢广泛性神经源性损害，术中见肿物位于圆锥内，周围马尾神经、血管等包绕。肿物切除术中出血系医方尽力避免而难以完全避免的并发症。即便医方术后及时再次手术，治疗效果亦难以保证。患者术前签署手术同意书，应认为存在患者病情复杂和治疗风险因素。综上所述，第一医院在陈凯晖的诊疗过程中存在过错，其过错与陈凯晖双下肢损害后果的加重存在一定因果关系，同时存在患者自身病情等因素，综合医、患双方因素，以认定第一医院的诊疗因素及患者自身病情等因素系陈凯晖双下肢损害后果加重的共同作用因素较为适宜合理。（三）伤残等级、被鉴定人陈凯晖2016-6-16入院前左下肢无力、行走费劲；肌电图显示双下肢广泛性神经源性损害；入院查体见双下肢近端肌力V级，远端肌力III级，以双下肢肌力IV级认定，伤残等级参照两院三部2017-01-01《人体损伤致残程度等级》5.7.1.5之规定，属七级残；被鉴定人陈凯晖2016-6-21经手术治疗后，目前双下肢自主活动完全丧失，大小便功能障碍，伤残等级符合两院三部2017-01-01《人体损伤致残程度等级》5.7.1.5之规定，评定为一级残。即陈凯晖双下肢损害后果的加重程度符合五级残。 福建尚正司法鉴定中心[2019]临鉴字第100号《司法鉴定意见书》认定：1.被鉴定人陈凯晖入院时需部分护理依赖，现生存期内需完全护理依赖。2.被鉴定人陈凯晖后续两年内每月医疗依赖及康复费约需人民币800元-1200元。 德林义公司闽德林评估书190501号残疾辅助器具评估证明出具康复器具装配意见：建议配置国产普通适用型残疾辅助器具，共六项：（一）高靠背轮椅，价格1500元，使用年限约三年；（二）一次性导尿包，每月所需费用约1440元；（三)助行器，价格500元，使用年限约四年；（四）防褥疮床垫，价格3000元，使用年限约三年；（五）一次性尿片和一次性尿裤，每个月所需费用约750元；（六）踝足矫形器，价格1800元，使用年限约三年。 一审法院认为本案主要争议焦点如下：一、第一医院对陈凯晖诊疗行为的过错程度、赔偿比例；二、陈凯晖主张的各项实际损失如何认定。 关于争议焦点一，根据西南政法大学司法鉴定中心《司法鉴定意见书》，第一医院对陈凯晖的诊疗行为术前准备不足、术中止血不彻底、术后诊疗存在延误，存在过错，其过错与陈凯晖双下肢损害后果的加重存在因果关系，但同时存在患者自身病情等因素，综合医、患双方因素，故陈凯晖双下肢损害后果加重系第一医院的诊疗因素及患者自身病情等因素共同作用所致，故认定第一医院的医疗过错行为的参与度为50%。综合全案各方因素，在精神损害抚慰金单独计赔外，认定第一医院应当对陈凯晖的全部损失承担50%的赔偿比例。 关于争议焦点二，根据双方诉辩意见及在案证据，一审法院逐项分析如下： （一）残疾赔偿金。陈凯晖主张以一级伤残标准赔偿，并提出以2018年度厦门城镇居民人均可支配收入54401元/年×20年=1088020元计算。第一医院认为根据鉴定意见，应该以五级伤残标准按照54401元×20年×60%标准计算伤残赔偿金。根据鉴定意见，陈凯晖入院前为七级残，由于第一医院诊疗过错成为一级残，其残疾加重为五级，应按陈凯晖伤残加重程度计算残疾赔偿金，故采纳第一医院的该项答辩意见，认定残疾赔偿金金额为54401元（2018年度厦门城镇居民人均可支配收入）×20年×60%=652812元。 （二）医疗费。陈凯晖诉求第一医院赔偿医疗费共计589227.93元，根据双方诉辩意见及在案证据，分析认定如下：1.陈凯晖主张其在第一医院支出医疗费330897.31元，并提供相应票据。在案无证据证明其中2018年10月3日在急诊外科及整形美容烧伤科所支出的860元费用与陈凯晖2016年6月16日至2016年10月19日在第一医院治疗涉案“椎管内肿物”疾病具有关联性，故该860元不予纳入赔偿范围。另，根据陈凯晖提交的票据，上述医疗费用陈凯晖个人实际支出为123329.56元，其实际支出的费用可纳入赔偿范围；2.陈凯晖主张其在北京博爱医院支出193635.52元医疗费用，第一医院提出陈凯晖前往北京博爱医院住院161天进行康复训练，未有医生开具的处方单或其他有效证据，故其缺乏证据证明康复训练与其治疗之间存在法律意义上的关联性，第一医院仅认可经本案委托鉴定机构鉴定陈凯晖所需的医疗依赖及康复治疗费用为800-1200元/月。陈凯晖2016年10月19日从第一医院出院后，次日便入住北京博爱医院进行康复治疗，治疗的项目与内容与陈凯晖在第一医院的出院诊断及身体情况具有关联性，治疗的天数与其病症与状态相符，亦具有合理性，故在案证据显示陈凯晖个人支付的193635.52元应纳入赔偿范围；3.陈凯晖主张其在厦门长庚医院支出64695.1元医疗费用，第一医院认为该次住院发生于手术治疗2年后，陈凯晖以“切口感染”入院，未有证据证明该次入院与第一医院诊疗过错有关，不应计入赔偿范围，且其中10000元的非医保诊查费用，无任何病历和凭证予以支持，应不予认可。陈凯晖2018年10月14日-2018年11月24日入住长庚医院进行相关治疗主要针对其背部皮肤溃破流液，与第一医院的涉案诊疗行为并无充分的关联性，故该部分医疗费用不应纳入赔偿范围。 综上，陈凯晖可纳入赔偿范围的医疗费总计123329.56+193635.52元=316965.08元。 （三）误工费。陈凯晖主张10000÷21.75×855天（2016年6月16日-2018年10月14日）=393103元。陈凯晖仅提供厦门凯航进出口有限公司出具的个人收入证明，未有其他辅证，不足以证明其职业及收入情况。虽然在案未有误工损伤证明，但未完全丧失劳动能力的人都具有劳动力价值，可以获得收入，故第一医院应该赔偿陈凯晖误工损失，因在案并无充分证据证明陈凯晖从事的行业，综合本案情况根据厦门市农林牧渔行业收入标准确认陈凯晖讼争手术后至评残前的850天的误工损失计算为：63787元/年÷365天/年×850天=148545元。 （四）被扶养人生活费。陈凯晖主张从其出院时间起算，父母亲计算到80周岁，儿女计算到18周岁，即父亲7年、母亲13年、儿子11年、女儿18年，其需要承担的被扶养人生活费按照上一年度厦门城镇居民人均可支配收入34929元×15.5=541399.5元。第一医院对于陈凯晖计算的起算点有异议。第一医院认为根据司法判例应当从定残之日起算，且陈凯晖已经有主张误工费，误工费已经弥补了他的收入损失。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。陈凯晖的父母共生育两女一子（一女已去世），两人现均已退休且都有退休工资，在案无证据证明陈凯晖的父母属于“丧失劳动能力又无其他生活来源”，故陈凯晖主张的其父母亲的被扶养生活费，不予支持。陈凯晖的儿子陈泊铭于2009年11月9日出生，女儿陈思洁于2016年11月1日出生，两名子女现均系未成年人，陈凯晖与其配偶均应承担法定抚养义务至子女成年，因陈凯晖有主张定残之前的误工费，故被扶养人的生活费从其2018年10月15日定残之日起算，根据2018年度厦门城镇居民人均消费性支出以及涉案诊疗行为对陈凯晖丧失劳动能力的影响加重程度计算为：（34929×9+34929×7÷2）×60%=261967.5元。 （五）护理费。陈凯晖诉求赔偿护理费总计1596170元。一审法院分析如下：1.评残之前，陈凯晖称有票据的护理费为38400元，但开具38400元票据的单位为博爱方特国际贸易（北京）有限公司，该主体并非为陈凯晖提供护工服务的公司，票据商品名称为“康复治疗费”，与护理费亦不相关，不予支持。陈凯晖于2016年10月20日至2017年3月31日在北京博爱医院住院进行康复治疗共计162天，陈凯晖支付北京首卫康勤医院管理有限公司21280元护工费。该笔费用有《委托协议书》、《收据》（5张）为证，可予支持；2.评残之前，陈凯晖主张无票据的护理费为（855-160）天×70元/天=48650元，因陈凯晖2016年6月16日住院至其2018年10月15日定残，期间为850天，扣除陈凯晖在北京博爱医院住院进行康复治疗的162天，根据陈凯晖诉求70元/天的标准，支持该期间护理费为（850-162）天×70元/天=48160元；3.评残之后，陈凯晖要求按照社平工资每月6288元计算20年护理费的诉求缺乏依据，根据厦门经济发展水平及市场行情，采纳200元/天/人的标准，并综合考虑陈凯晖的年龄、伤残等级、护理程度、医院过错程度、当事人诉讼成本等各因素，确认本案以10年期限标准计算陈凯晖评残后的护理费暂为（365天/年×200元/天）×10年=730000元。综上，陈凯晖的护理费总计799440元。鉴于陈凯晖入住第一医院诊疗前为七级残，鉴定意见亦显示其入院时需部分护理依赖，而现生存期内需要完全护理依赖，故根据其加重程度，其护理费总额799440×60%=479664元纳入赔偿金额计算基数。 （六）住院伙食补助费。陈凯晖诉求328天×100元/天=32800元，第一医院提出陈凯晖在厦门长庚医院住院诊疗与第一医院诊疗过错缺乏关联性，不能由第一医院承担该期间住院伙食补助费。陈凯晖2018年10月14日至2018年11月24日在厦门长庚医院住院治疗41天主要系处理“神经鞘瘤术后2年，背部皮肤溃破流液1月”的病症，该病症与第一医院的诊疗过错没有直接因果关系，故采纳第一医院的答辩意见，认定陈凯晖的住院伙食补助费为（125+162）天×100元/天=28700元。 （七）营养费。陈凯晖以医疗费×10%-15%标准诉求，第一医院认为营养费是指出院后需加强营养的情况，而陈凯晖自从第一医院处出院后即前往北京博爱医院进行康复训练，并不存在需加强营养的情况。陈凯晖从第一医院出院后前往北京博爱医院进行康复训练，为良好康复，该期间恰恰需要增强营养，故对第一医院的该项答辩意见不予采纳，陈凯晖在第一医院和北京博爱医院产生的与涉案诊疗行为和结果相关的医疗费总计（330897.31-860）+193635.52=523672.83元，确认其营养费为523672.83×10%=52367.3元。 （八）康复治疗费。陈凯晖主张根据尚正鉴定意见书按照一个月1200元的标准计算两年的费用共28800元。第一医院提出陈凯晖重复主张该项费用。鉴于福建尚正司法鉴定中心出具的鉴定意见书明确陈凯晖确需康复训练并明确理了康复费用标准，结合考虑陈凯晖已进行康复治疗实际所支出的费用，对陈凯晖主张1200元/月，两年内需护理依赖费用28800元的诉求予以支持。但陈凯晖在北京博爱医院进行康复训练的费用已按照康复治疗费计入医疗费损失，故该项28800元康复费系陈凯晖2017年3月31日从北京博爱医院出院后，2017年4月1日至2019年3月31日的康复费用。 （九）必要配置基本护理用品及辅助器具费。陈凯晖以20年期限标准主张572200元残疾辅助器具费。第一医院意见如下：1.对德林义公司的资质提出质疑；2.陈凯晖在术前就存在双下肢行走不稳的情况，入院前就需部分护理依赖，故其术前必然也会需要用到轮椅、助行器、踝足矫形器这三项辅助器具，所以第一医院对这三项仅需承担加重程度部分的赔偿金额；3.尚正鉴定意见书认定其后续每月医疗依赖和康复治疗费用为800-1200元，医疗依赖费用已经包含导尿费用，故不能再重复主张一次性导尿包的费用；4.以5年为年限给付比较符合相应法律精神。 德林义公司系双方在鉴定之前共同选定的鉴定机构，该机构持厦门市假肢、矫形器装配企业资格认定证书，两名鉴定人员均有相应的执业资格证书，故第一医院对该公司鉴定资质的异议，不予采纳。陈凯晖在入院前行走不稳并不必然使用轮椅、助行器、踝足矫形器，且恰恰是其涉案疾病导致其该症状，第一医院的诊疗过错导致陈凯晖残疾等级加重至一级残，使得陈凯晖必须使用轮椅、助行器、踝足矫形器等辅助器具，故应承担相应辅助器具的赔偿金。鉴于：1.在申请德林义公司鉴定之时，已经将福建尚正司法鉴定中心[2019]临鉴字第100号《司法鉴定意见书》作为检材提交，德林义公司仍然确认了一次性导尿包费用，可见具有一定必要性；2.且根据德林义公司的鉴定，仅一次性导尿包的费用即为1440元/月，已超过尚正司法鉴定中心所确认的陈凯晖每月800元-1200元医疗依赖及康复费总额，故第一医院认为陈凯晖每月800元-1200元医疗依赖及康复费用中包含了一次性导尿包的费用的说法，不予采纳。故对第一医院要求排除一次性导尿包费用的答辩意见不予采纳。 根据涉案鉴定的意见标准，多项残疾辅助器具的使用年限为三年，且消耗器材的价格亦逐年变化，故在本案中确认陈凯晖评残后的残疾辅助器具费用以6年期限标准计算，具体如下：1.高靠背轮椅，1500元/张×（6÷3）张=3000元；2.一次性导尿包，1440元/月×12月/年×6年=103680元；3.助行器，500元/个×（6÷4）个=750元；4.防褥疮床垫，3000元/张×（6÷3）张=6000元；5.一次性尿片和一次性尿裤，750元/月×12月/年×6年=54000元；6.踝足矫形器，1800元/个×（6÷3）个=3600元。上述合计171030元。 （十）交通费。陈凯晖主张住院期间328天，家属和陪护人员一天30元交通费30元/天×2人×328天=19680元。但在案并无票据证明，依法不予支持。 （十一）鉴定费。陈凯晖主张17900.01元鉴定费，因本案审理过程中启动鉴定程序，故陈凯晖起诉前自行委托鉴定产生的费用不应纳入本案赔偿范围，因此仅确认本案产生的司法鉴定费用共计15600.01元。 （十二）精神损害抚慰金。陈凯晖诉求100000元精神损害抚慰金。第一医院辩称陈凯晖主张过高，其给陈凯晖造成的损害后果是五级伤残，且考虑陈凯晖入院情况，结合鉴定意见的认定，认为应酌定在2万元。涉案的医疗损害后果对陈凯晖本人及家庭造成的精神损害毋庸置疑，但考虑到医疗损害责任纠纷与一般侵权案件的不同，陈凯晖系患病入院治疗，手术本身存在一定风险，医方诊疗行为的出发点在于救死扶伤，主观并无恶意，综合本市平均生活水平、医方过错程度，酌定本案精神损害抚慰金为40000元。 一审法院认为，公民的生命权、健康权依法受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。结合前述分析，陈凯晖各项实际损失共计2196450.89元，其中精神损害抚慰金40000元可单独计赔，其他项目共计2156450.89元按50%责任比例分配。综上，本案第一医院赔偿金额总计为2156450.89元×50%+40000元=1118225.45元。 陈凯晖评残后的护理费、残疾辅助器具费、康复费用，在本案暂定的相应年限届满后，若陈凯晖仍需实际支出上述各项费用，陈凯晖可另行依法主张。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、厦门大学附属第一医院应于判决生效之日起十日内赔偿陈凯晖1118225.45元；二、驳回陈凯晖的其他诉讼请求。 经审理查明，双方当事人对于一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审中，双方当事人均没有提交新证据。 另查明，第一医院椎管内占位切除术知情同意书载明，根据患者目前的病情，我们建议行上述检查/治疗/手术措施，根据我院以往经验结合患者病情，成功实施上述检查/治疗/手术的机率约为70%（仅供参考）。 本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。关于本案的责任比例问题。西南政法大学司法鉴定中心[2018]鉴字第1787号《司法鉴定意见书》认为，第一医院术前准备不足、术中止血不彻底、术后诊疗存在延误，故其在陈凯晖的诊疗过程中存在过错，综合医、患双方因素，认定第一医院的诊疗因素及患者自身病情等因素系陈凯晖双下肢损害后果加重的共同作用因素较为适宜合理。西南政法大学司法鉴定中心经双方当事人在法院组织下协商选定，具备鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定检材经双方质证，鉴定依据充分。第一医院上诉主张其已履行告知义务，且不存在“术中止血不彻底、术后诊疗延误”的过错。然而，鉴定意见对过错的认定并非基于医方告知不充分，第一医院亦未能就其异议提交充足的反驳证据，故该点上诉理由不能成立，鉴定意见认定第一医院存在过错应予采信。鉴定意见对参与度的认定，已综合医方诊疗因素及患者自身病情因素，一审据此酌定第一医院的医疗过错行为参与度为50%并无不当，第一医院以陈凯晖病情复杂、手术难度大为由主张轻微责任不予采信。 关于陈凯晖各项损失认定问题，双方对于残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费和精神损害抚慰金均无异议，本院予以确认。对于各方有异议的项目，逐项分析如下： 一、医疗费。2016年10月19日陈凯晖从第一医院出院，出院医嘱转诊上级医院继续康复治疗。次日，陈凯晖即至北京博爱医院继续康复治疗，期间治疗内容与第一医院诊疗行为所致陈凯晖双下肢损害后果加重具有关联性，一审将该期间陈凯晖个人支付的医疗费纳入损失范围并无不当。2018年10月14日，陈凯晖至长庚医院住院治疗，主诉“神经鞘瘤术后2年，背部皮肤溃破流液1月”，此次治疗与第一医院手术时隔2年，且无充分证据证明主诉病情与第一医院诊疗行为确有关联性，故陈凯晖主张此次治疗期间的医疗费依据不足，一审不予支持并无不当。 二、误工费。经鉴定，陈凯晖入院时需部分护理依赖，但护理依赖程度与劳动能力不能完全等同。根据手术同意书所载内容，陈凯晖术后病情好转可能性达70%，但因第一医院诊疗过失，陈凯晖术后双下肢损害后果反而加重，乃至于瘫痪，加重程度符合五级残，故陈凯晖所主张的误工损失具有一定的确定性。陈凯晖主张依据其用人单位出具的收入证明，按照10000元/月标准计算误工费，一审法院综合本案情况，酌情按厦门市农林牧渔行业收入标准认定陈凯晖的误工损失属合理裁量，可予维持。 三、护理费。评残之前，陈凯晖在北京博爱医院康复治疗期间的护理费有委托协议书、收据为证，一审予以支持依据充分。评残之后，一审根据厦门经济发展水平和市场行情，按200元/天/人的标准计算护理费并无不当。一审根据鉴定意见认定的陈凯晖护理依赖程度加重情况，酌将护理费总额的60%纳入损失范围，属合理裁量，予以维持。 四、住院伙食补助费、营养费。如前分析，陈凯晖至北京博爱医院治疗与第一医院诊疗行为具有关联性，故一审将该期间的住院伙食补助费和营养费纳入损失范围是正确的。 五、康复治疗费、必要配置基本护理用品及辅助器具费。福建尚正司法鉴定中心作出[2019]临鉴字第100号《司法鉴定意见书》，认定陈凯晖后续两年内每月医疗依赖及康复费约需800-1200元。此后，陈凯晖申请对必要配置基本护理用品及辅助器具进行鉴定，第一医院同意鉴定，并未提出重复计算的异议。双方共同委托德林义公司进行鉴定，并将上述鉴定意见作为检材移交，故评估建议配置的残疾辅助器具费用与上述鉴定意见所载费用并无重复，一审均予以支持正确。 六、交通费。陈凯晖未提交相关票据，其主张缺乏依据，一审不予支持并无不当。 综上所述，陈凯晖和第一医院的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4087元，由陈凯晖负担231元、厦门大学附属第一医院负担3856元。 本判决为终审判决。 审判长  张南日 审判员  陈丽端 审判员  刘国如 二〇二〇年一月二十三日 法官助理陈文琳 书记员  陈荔云 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。