山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1003民初5801号原告:鞠洪杰，男，1964年7月16日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：姚喜娟，威海文登众诚法律服务所法律服务工作者。被告：威海富田人力资源管理服务有限公司，住所地威海市经济技术开发区青岛中路-附106号-A704。法定代表人：刘明波，董事长。委托诉讼代理人：孙文涛，男，该单位员工。委托诉讼代理人：丛日涛，山东鸿源律师事务所律师。被告：中国移动通信集团山东有限公司文登分公司，住所地威海市文登区环山办米山路甲84号。负责人：王振华，总经理。委托诉讼代理人：王琴，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张威强，山东齐鲁（威海）律师事务所实习律师。原告鞠洪杰与被告威海富田人力资源管理服务有限公司（以下简称富田公司）、中国移动通信集团山东有限公司文登分公司（以下简称文登移动公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鞠洪杰及其委托诉讼代理人姚喜娟、被告富田公司的委托诉讼代理人孙文涛、丛日涛，被告文登移动公司的委托诉讼代理人王琴、张威强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鞠洪杰向本院提出诉讼请求：判令1.富田公司、文登移动公司连带支付违法解除劳动合同赔偿金179487元（4851元/月18.5个月2倍）；2.富田公司支付2019年带薪年休假工资2973.18元。诉讼中，鞠洪杰增加诉讼请求：判令富田公司协助办理失业证和领取失业金，并补缴2001年8月至2002年12月社会保险费（原仲裁请求）。事实与理由：鞠洪杰自2001年8月1日起到文登移动公司工作。2002年8月1日根据文登移动公司的要求与富田公司建立劳动关系，以派遣的名义继续在文登移动公司工作至2019年6月30日，期间与富田公司连续签订2次固定期限劳动合同。鞠洪杰在文登移动公司处工作了18年，与富田公司已建立了将近17年的劳动关系。2019年6月28日鞠洪杰提出与富田公司续签劳动合同，但富田公司以合同期满为由不再签订，违法终止了劳动合同。鞠洪杰在文登移动公司工作期间任营业厅主任、渠道经理、客户经理等，工作性质是长期、主要、不可替代的，并非临时性、辅助性、替代性的岗位，因此不是所谓的劳务派遣。富田公司、文登移动公司损害鞠洪杰的合法权益。鞠洪杰不服威海市文登区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出的威文劳人仲案字[2019]第339号仲裁裁决书，故依法起诉，请求法院判如所请。富田公司辩称，1.鞠洪杰因2018年考核结果较差由用工单位退回到公司,公司根据劳动合同第二十三条第3款第5项约定,于劳动合同到期后出具了解除劳动合同通知,与鞠洪杰终止劳动关系。劳务派遣属于特别用工形式,区别于一般标准的劳动合同用工，适用劳动合同法关于劳务派遣方面的特别条款。劳务派遣特别规定排除了“两年以上固定期限劳动合同”以外的其他类型劳动合同,鞠洪杰主张公司支付违法解除劳动合同于法无据;2.同意支付带薪年休假工资2973.18元。文登移动公司辩称，鞠洪杰确系通过富田公司派遣到文登移动公司处工作,由于鞠洪杰多次考核未达标,违反单位的规章制度,故单位将鞠洪杰退回富田公司。文登移动公司与鞠洪杰不存在劳动关系,不应支付相应待遇。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、鞠洪杰提交如下证据：1.中国移动人力资源管理平台电脑屏幕照片打印件，拟证实工作年限。经质证，富田公司、文登移动公司认为系打印件，对真实性不予认可。2.2019年6月28日与富田公司工作人员电话录音，拟证实当日鞠洪杰提出续订劳动合同，富田公司拒绝。经质证，富田公司对真实性无异议。3.中国移动人力资源管理平台电脑屏幕照片打印件，拟证实工资情况，解除劳动合同前12个月平均工资4851元。经质证，富田公司、文登移动公司认为系打印件，对真实性不予认可。4.2017年12月25日、2018年12月27日与富田公司签订的劳动合同变更协议书各1份，以证明富田公司两次与鞠洪杰协议变更劳动合同期限。经质证，富田公司认可与鞠洪杰协议变更合同期限，文登移动公司称与其无关。5.经过公证的聘任合同1份，以证明鞠洪杰实际上是文登移动公司的员工，并非由富田公司派遣；涉密员工上岗协议书1份，以证明其工作岗位具有不可替代性。经质证，富田公司提出异议称两份证据中载明的用人单位并非文登移动公司，与本案没有关联性。文登移动公司认为聘任合同甲方为“山东移动通信有限责任公司威海分公司”，聘任合同不等于劳动合同，鞠洪杰的工资一直由富田公司发放，且鞠洪杰被派遣至文登移动公司工作，应接受文登移动公司的规章制度约束。对上述证据，本院认证为，证据1、3系打印件，富田公司、文登移动公司不予认可，鞠洪杰未提交原件予以核对，本院不予采信；证据2，富田公司无异议，予以采信；证据4中载明的用人单位非文登移动公司，与本案缺乏关联。二、富田公司提交以下证据：1.中国移动通信集团山东有限公司威海分公司(以下简称威海移动公司)人力资源部出具的协调函、富田公司出具的劳动合同到期处理通知书及通知各一份，拟证实富田公司根据威海移动公司的协调函按照法律程序向鞠洪杰出具解除劳动合同通知。经质证，鞠洪杰认可收到解除劳动合同通知，但称对协调函不知情。2、鞠洪杰工资构成表，拟证实鞠洪杰工资数额。经质证，鞠洪杰对真实性无异议，但提出赔偿金需按照应发数额计算。对上述证据，本院认证为：鞠洪杰对证据1中解除劳动合同通知及证据2真实性无异议，予以采信；虽然鞠洪杰提出对证据1中其余两份证据不知情，但其没有证据证明不真实，该两份证据系原件，予以采信。三、文登移动公司提交以下证据：鞠洪杰签字确认的考核结果通知单两份，以证明2017年、2018年绩效考核不合格，故将鞠洪杰退回富田公司。经质证，富田公司、鞠洪杰对真实性无异议，鞠洪杰对待证事实不予认可，提出异议称考核的主观性较强，派遣工作不可能存在绩效考核。通过当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：富田公司系劳务派遣经营许可单位，2002年8月1日起与鞠洪杰建立劳动关系，并连续签订多次固定期限劳动合同，期间被派遣至文登移动公司工作。2019年6月28日，威海移动公司人力资源部向富田公司出具协调函(威移动人〔2019〕06号)，告知鞠洪杰合同于2019年6月30日期满，公司决定不再与其签订劳动合同。同日，富田公司向鞠洪杰发出通知，内容大意为：2014年5月1日签订的5年劳动合同因合同到期于2019年6月30日解除，劳动关系同时解除。鞠洪杰知晓通知但未签收，同日致电富田公司处，要求签订无固定期限劳动合同，富田公司未同意。2019年7月1日，鞠洪杰未再继续工作。2018年7月至2019年6月，鞠洪杰工资数额为5289.34元、3784.46元、4598.13元、2803元、6648.69元、9006.02元、2958.2元、4185.78元、4019.07元、4387.17元、3732.69元、4016元，解除劳动合同前12个月平均工资为4619.05元。另查，富田公司对鞠洪杰2019年带薪年休假工资2973.18元无异议，同意支付。诉讼中，鞠洪杰认可2002年8月1日起至2019年6月30日与富田公司存在劳动关系，但称其与文登移动公司2001年8月1日建立劳动关系，此时间节点应为赔偿金起算年限。鞠洪杰对赔偿金的计算期限起点未提供充分证据证明。2019年7月11日，鞠洪杰申诉至仲裁委，请求：富田公司1.支付违法解除劳动合同赔偿金179524元；2.协助办理失业证领取失业金；3.补缴2001年8月至2002年12月社会保险；4.支付2019年带薪年休假工资4961元，仲裁委作出威文劳人仲案字[2019]第339号仲裁裁决，裁决：富田公司支付鞠洪杰带薪年休假工资2973.18元，驳回鞠洪杰其他请求。鞠洪杰不服，诉至本院。本院认为，劳务派遣是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，与用工单位签订劳务派遣协议，将劳动者派遣至用工单位从事约定的生产劳动。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。富田公司作为劳务派遣单位，与鞠洪杰签订劳动合同，将鞠洪杰派遣至文登移动公司工作，三方当事人形成用人单位、用工单位和劳动者之间的劳务派遣法律关系。1、关于双方劳动关系存续期限问题。《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第十一条规定，在仲裁过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。双方均认可2002年8月1日至2019年6月30日存在劳动合同关系，本院予以照准。2.关于违法解除劳动合同赔偿金问题。违法解除劳动合同赔偿金系指劳动合同履行过程中，劳动者在无任何过错且无法定被解除劳动合同事由情形下，用人单位单方面解除或者终止劳动合同。只有存在用人单位违法解除或者终止劳动合同情形，劳动者才有权利依照《劳动合同法》有关规定要求用人单位按照经济补偿的二倍支付赔偿金。鞠洪杰以富田公司“拒绝签订无固定期限劳动合同”为由要求支付违法解除劳动合同赔偿金，不符合《劳动合同法》第五十八条“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同”和《劳务派遣暂行规定》第五条“劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同”规定，本院不予支持。3.关于终止劳动合同经济补偿问题。经济补偿是指劳动合同依法解除或终止后，用人单位按照法定标准，一次性给予劳动者以一定数额的金钱作为对劳动者经济上的补助。《劳动合同法》第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的……”。本案中，鞠洪杰的劳动合同于2019年6月30日到期，期满后富田公司不再续签，终止与鞠洪杰的固定期限劳动合同，符合应当支付终止劳动补偿的情形，为减轻当事人诉累，本案富田公司应当向鞠洪杰支付终止劳动合同经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。鞠洪杰的劳动关系期限为16年零11个月，终止劳动合同前12个月平均工资为4619.05元，其经济补偿数额为78523.85元（4619.05元17年）。4.富田公司同意支付鞠洪杰2019年带薪年休假工资2973.18元，本院予以准许。鞠洪杰要求文登移动公司承担责任，系诉讼中增加的独立的诉讼请求，与讼争的劳动争议不具有不可分性，未经过仲裁前置程序，本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第三条、第六条，《劳务派遣暂行规定》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，判决如下：一、威海富田人力资源管理服务有限公司向鞠洪杰支付终止劳动合同经济补偿78523.85元、2019年带薪年休假工资2973.18元，共计81497.03元，于本判决生效后十日内付清（付至户名为鞠洪杰、开户行为中国银行、卡号为62×××30银行卡中）。二、驳回鞠洪杰要求威海富田人力资源管理服务有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由威海富田人力资源管理服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员  刘永波二〇二〇年一月十三日书记员  马小倩