浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙09民终685号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：舟山众鼎商贸有限公司，住所地舟山市定海区舟山高新技术产业园区新港十道27号国际商品城内3楼A3-10、A3-11、A3-12、A3-23、A3-24号（自贸试验区内），统一社会信用代码91330901MA28K08Q0E。法定代表人：谢岳军，执行董事。上诉人（原审被告）：谢岳军，男，1982年11月1日出生，汉族，住舟山市定海区。被上诉人(原审原告、原审反诉被告）：舟山港综合保税区国际商品展销中心有限公司，住所地舟山市定海区舟山高新技术产业园区新港大道87号国际进口商品城，统一社会信用代码913309013501679191。法定代表人：崔晓俊，董事长。委托诉讼代理人：毛宝伦，北京大成（舟山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾增瑜，北京大成（舟山）律师事务所律师。上诉人舟山众鼎商贸有限公司（以下简称众鼎公司）、谢岳军因与被上诉人舟山港综合保税区国际商品展销中心有限公司（以下简称舟山国际商品展销公司）租赁合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2019）浙0902民初1992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人众鼎公司的法定代表人兼上诉人谢岳军，被上诉人舟山国际商品展销公司的委托诉讼代理人毛宝伦到庭就案件事实和法律适用发表了各自意见并接受法庭询问。本案现已审理终结。众鼎公司、谢岳军上诉请求：依法撤销原审判决第一、二、三、四、五、六、七、八、十项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求或将本案发回重审。诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间系合伙协议纠纷，而非租赁合同纠纷。虽然双方签订的合同名字为租赁合同，但实际系商业合作合同，租金是抽成形式支付，收取上诉人税前营业额的5%为租金，被上诉人还需要宣传推广，双方并非单纯的租赁关系。二、一审法院判决双方合同解除依据不足。双方合同虽然约定“如果一年内累计非正常营业时间超过10天或120小时的，甲方有权单方解除合同”，但对何为“非正常营业”未明确约定，只要有人上门，上诉人都能及时接待，上诉人并不存在合同约定的解除情况，双方合同仍然有效。三、一审法院程序违法，对上诉人的申请不予回复，影响案件公正判决。对上诉人延期举证和延期开庭的申请未作回复。上诉人向被上诉人法定代表人询问商场的日均人流量等问题时，其陈述不知道，上诉人想继续询问时被对方代理人打断，法庭也未仔细询问相关问题。上诉人为证明财产各自独立，申请法院对众鼎公司财务情况进行审计，法院也未回复。四、上诉人开餐厅是为了盈利，不是为了装修补贴款，上诉人自己支出很多，投资也是听信了被上诉人的承诺，但被上诉人承诺的客流量没有兑现，所以上诉人生意惨淡。因此，上诉人并未违约，被上诉人未按约投资进行宣传和推广，其要求解除合同于法无据，故提起上诉。舟山国际商品展销公司辩称，一、案涉纠纷是租赁合同纠纷，非合伙协议纠纷。双方合同名称为租赁合同，答辩人将租赁物交给众鼎公司使用，租金按税前营业额5%计算，众鼎公司自主经营，自担风险，自享收益，与合伙关系的特征不符。二、众鼎公司严重违约，答辩人有权解除合同，2019年3月4日解除合同通知书送达众鼎公司时租赁合同解除。自2018年4月起，众鼎公司月整体营业额为0元，调查发现其每天派1-2人看管亮灯，实际未正常经营，厨房紧闭，无食材、无厨师、无服务人员。经答辩人多次敦促整改未果，长期处于停业状态，早已超过一年内累计非正常营业时间超过10天或120小时，并使答辩人合同目的不能实现，答辩人有权单方解除合同，双方合同在解除通知书送达时解除。三、一审程序合法。被答辩人延期举证延期开庭无正当理由，应不予准许。商场客流量不是众鼎公司违约理由，其他承租户的餐厅仍在正常经营中。至于对众鼎公司的审计，不应申请法院对其财务进行审计。四、按约被答辩人应返还全部装修补贴款。为招引客户，政府及相关部门进行了大量投资，已有多路公交专线，广告投入远超500万元，能否达到预期存在不确定性。被答辩人实际经营不满一年，按约应全额退还装修补贴款。故请求驳回上诉人的上诉。舟山国际商品展销公司向一审法院起诉请求：1、确认其与众鼎公司签订的《国际进口商品城商铺租赁合同》及《补充协议书》于2019年3月4日解除；2、众鼎公司立即腾退租赁物，将坐落于舟山市定海区舟山高新技术产业园区新港十道27号国际商品城内3楼A3-10、A3-11、A3-12、A3-23、A3-24号商铺按现状交付给原告；3、众鼎公司支付自2019年3月8日起至商铺实际腾退之日止按15000元/月计算的占有使用费；4、众鼎公司支付违约金200000元；5、众鼎公司已付的50000元租赁保证金不予退还；6、众鼎公司赔偿空置费45000元；7、众鼎公司返还装修补贴款1232080元，并按年利率6%支付自2019年3月8日起至实际返还之日止的利息；8、众鼎公司支付电费244.80元；9、众鼎公司支付其为实现债权而发生的律师代理费47600元、公证费2000元；10、谢岳军对众鼎公司的上述第3、4、6、7、8、9项债务承担连带责任。一审法院认定事实：舟山国际商品展销公司作为甲方、众鼎公司作为乙方于2017年9月1日签订《国际进口商品城商铺租赁合同》和《补充协议书》各一份，约定甲方将坐落于舟山市定海区舟山高新技术产业园区新港十道27号国际商品城内3楼A3-10、A3-11、A3-12、A3-23、A3-24号面积为1540.10平方米的商铺出租给乙方作为经营中式餐厅使用；租赁期限三年，从2017年9月1日至2020年8月31日止，前四个月为装修期，不计收租金，计租从2018年1月1日开始计算；租金按每个租约年乙方税前营业额的5％比例收取；乙方向甲方缴纳50000元的租赁保证金，若乙方出现租赁合同列明的违约情形时，租赁保证金不予退还；水电费由乙方根据实际发生量支付给甲方；除甲方通知并允许闭店的时间外，如果乙方未正常营业的，每发现一次，乙方向甲方支付500元违约金，乙方应在收到甲方书面整改通知后立即整改；如果一年内累计非正常营业时间超过10天或120小时的，甲方有权单方解除合同；甲方按本合同约定解除合同的，乙方商铺内属乙方的可移动物品由乙方处理，乙方无权拆除嵌入墙体、天花板、地面的固定装修及任何固定设施；甲、乙双方任何一方不得违反本合同约定，否则守约方有权单方面解除本合同，并且违约一方需向另一方支付人民币200000元的违约金；因乙方违约导致本合同终止的，甲方无需退还乙方的押金及未到期的租金，乙方还应按商场标准租金15000元/月赔偿甲方三个月商铺或场地租金空置费；乙方必须在收到甲方解除合同通知书后3个工作日内结清有关费用并办理退场手续；因维权而产生的维权费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、调查取证等费用）由违约方承担。同日，双方在《国际商品城招商对外补助协议》中约定：为支持商户入驻，甲方给予乙方800元/㎡的装修补贴，合计金额为1232080元，若乙方原因导致《国际商品城租赁协议》提前解除的，甲方有权要求乙方立即返还装修补贴款及利息(实际经营期满一年的，应退回装修补贴金额比例的100%，不满二年的，退回装修补贴金额比例的50%，不满三年的，退回装修补贴金额比例的25%)。上述合同签订后，众鼎公司向舟山国际商品展销公司缴纳50000元租赁保证金，舟山国际商品展销公司向众鼎公司交付租赁物，并支付装修补贴1232080元。众鼎公司将租赁物进行装修后经营中式餐饮，品牌为“原食部落”。2018年3月31日之前，餐厅发生营业额为62193元。但自2018年4月起，“原食部落”餐厅未发生营业额。2018年8月2日，舟山国际商品展销公司工作人员与谢岳军约谈，并以《会议纪要》的形式记录，主题为“原食部落”的目前经营状况及后续整改经营方向。谢岳军提出餐厅经营困难，要求舟山国际商品展销公司给予支持。舟山国际商品展销公司工作人员指出餐厅现状“虽留有上班员工、但仅有两名人员开关灯，每日下午1点半就闭店离开，完全不符合约定的经营状态”，双方对解决方案进行了沟通，谢岳军承诺于8月6日整改完毕。但之后餐厅仍未发生营业额。2019年3月4日，舟山国际商品展销公司向众鼎公司发出《解除合同函》，众鼎公司于3月8日签收。另查明，一、众鼎公司系一人有限责任公司，法定代表人谢岳军系唯一股东。二、舟山国际商品展销公司为案件诉讼已支付律师费47600元、因保全证据支付公证费2000元。众鼎公司为案件诉讼已支付律师费20000元。一审法院认为，舟山国际商品展销公司与众鼎公司签订的《国际进口商品城商铺租赁合同》、《补充协议书》等系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，应为合法有效，双方应按约履行。现舟山国际商品展销公司认为自2018年4月起，众鼎公司经营的餐厅未发生营业额，未正常营业，按合同约定“一年内累计非正常营业时间超过10天或120小时的，有权单方面解除合同”，要求解除合同。而众鼎公司认为餐厅未发生营业额，是因为商场人流稀少，没有生意可做，但是餐厅一直不存在关门歇业和不营业的情况，未存在违约，要求继续履行合同。根据舟山国际商品展销公司提供的商户结算单，众鼎公司经营的餐厅自2018年4月起至今一直未发生营业额，仅发生少量的水电费，可证明餐厅未在正常营业。如若众鼎公司所述，餐厅即使未发生营业额，但不存在关门情况即属正常营业，显然违背舟山国际商品展销公司招商引资和众鼎公司投资目的，也不符合大众对正常营业的理解。众鼎公司认为舟山国际商品展销公司未按约投入大量资金进行市场推广和宣传活动，对此未提供相应事实依据。市场推广和宣传活动起到的是广告效应，与众鼎公司经营的餐厅是否正常营业没有关联。故，因众鼎公司违反合同“一年内累计非正常营业时间超过10天或120小时的，有权单方面解除合同”约定，舟山国际商品展销公司解除合同的条件已成就，可以解除合同。舟山国际商品展销公司向众鼎公司发出《合同解除函》，于2019年3月8日通知到众鼎公司时合同解除。合同解除后，众鼎公司应在3个工作日内腾退租赁物按现状（除可移动的物品外）返还给舟山国际商品展销公司，并应付清合同解除前的相关费用。至2019年3月31日，众鼎公司尚需支付电费244.80元。因众鼎公司至今还未腾退租赁物，尚需按租金标准支付自合同解除之日3个工作日起的占有使用费，租金标准可按双方约定“合同期内，乙方未经甲方批准中途退场时，如合同期限剩余不满1个月的，乙方应向甲方按标准租金15000元/月补足1个月租金，以此类推”执行，即15000元/月。双方约定如众鼎公司违约需支付违约金200000元、赔偿空置费45000元，并且已缴纳的50000元租赁保证金不予退还，均是对承担责任方式的约定，均具有惩罚性。因国际商品城地处偏僻，经营中式餐厅客观上存在诸多困难，根据众鼎公司违约的情形，众鼎公司承担的责任方式为50000元租赁保证金不予退还。众鼎公司至合同解除时餐厅经营期已满一年不满二年，按照合同约定应向舟山国际商品展销公司退回装修补贴金额比例的50％并支付利息，返回金额为616040元。双方对利息约定不明，利息可自舟山国际商品展销公司起诉之日起按年利率6％计算。对于律师费、公证费，合同约定由违约方承担。众鼎公司抗辩舟山国际商品展销公司提出的诉讼请求存在扩大诉讼标的，增加了律师代理费，予以采纳，由众鼎公司酌情赔偿律师代理费25000元。公证费2000元属合理支出，由众鼎公司承担。众鼎公司属于一人有限责任公司，谢岳军系唯一股东。《公司法》第六十四条规定，一人有限公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。该规定要求一人有限责任公司的股东将公司财产与股东财产严格分离，且股东应就其财产是否与公司财产相分离负举证责任。本案中，谢岳军对此未举证证明，应对众鼎公司的债务承担连带责任。众鼎公司存在违约，其反诉请求没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、第二百一十二条、《中华人民共和国公司法》第五十八条、第六十四条规定，判决如下：一、舟山国际商品展销公司与众鼎公司签订的《国际进口商品城商铺租赁合同》及《补充协议书》于2019年3月8日解除；二、众鼎公司于判决生效后五日内将承租的坐落于舟山市定海区舟山高新技术产业园区新港十道27号国际商品城内3楼A3-10、A3-11、A3-12、A3-23、A3-24号商铺腾退后按现状（除可移动的物品外）返还给舟山国际商品展销公司；三、众鼎公司于判决生效后五日内向舟山国际商品展销公司支付自2019年3月14日起至租赁物实际腾退之日止按15000元∕月计算的占有使用费；四、众鼎公司于判决生效后五日内向舟山国际商品展销公司支付电费244.80元；五、众鼎公司向舟山国际商品展销公司交纳的租赁保证金50000元不予返回；六、众鼎公司于判决生效后五日内向舟山国际商品展销公司返回装修补贴款616040元，并支付该款自2019年4月25日起至返还之日止按年利率6％计算的利息；七、众鼎公司于判决生效后五日内向舟山国际商品展销公司赔偿律师费25000元、公证费2000元；八、被告谢岳军对上述第三、四、六、七项债务承担连带责任；九、驳回舟山国际商品展销公司的其他诉讼请求；十、驳回众鼎公司的反诉请求。案件本诉受理费18992元，减半收取计9496元，由舟山国际商品展销公司负担4490元，由舟山众鼎商贸有限公司、谢岳军共同负担5006元；反诉受理费2427.50元，由众鼎公司、谢岳军共同负担。二审中，众鼎公司、谢岳军提交证人张某的出庭证言，拟证明其餐厅一直在正常营业。舟山国际商品展销公司质证后对证人证言的真实性有异议，证人陈述其未与众鼎公司签订劳动合同，工资也是现金发放，不能证明是众鼎公司的员工。即使系众鼎公司的员工，其陈述也与事实不符，众鼎公司的营业额和水电费都是零，可以推翻证人的陈述。对该证据，本院将结合全案证据和事实进行综合评价。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点在于众鼎公司与舟山国际商品展销公司签订的《国际进口商品城商铺租赁合同》及《补充协议书》是否应予解除。根据审理查明的事实，双方签订的合同明确约定，如果众鼎公司一年内累计非正常营业时间超过10天或120小时的，舟山国际商品展销公司有权单方解除合同。但自2018年4月1日起至今，众鼎公司每月仅产生水电费少许，每个月的营业额一直为0元。2018年8月2日，舟山国际商品展销公司工作人员与谢岳军约谈，并以《会议纪要》的形式记录，主题为“原食部落”的目前经营状况及后续整改经营方向，舟山国际商品展销公司工作人员指出餐厅现状“虽留有上班员工、但仅有两名人员开关灯，每日下午1点半就闭店离开，完全不符合约定的经营状态”，双方对解决方案进行了沟通，谢岳军承诺于8月6日整改完毕。但之后餐厅仍未发生营业额。据此，在众鼎公司已在一年多的时间里每月营业额持续为0元等情况下，其关于餐厅仍在正常营业的主张明显不能成立，本院依法不予支持。众鼎公司、谢岳军关于舟山国际商品展销公司承诺了客流量、未尽推广义务等抗辩也无相应证据予以证实，不能成立。众鼎公司、谢岳军主张的延期举证、延期开庭的申请一节。申请延期举证、延期开庭应有正当理由，其未能明确延期确有正当理由，一审法院也明确双方如还有证据庭后可提供，二审期间二者也仅提供了一名证人的出庭证言，故众鼎公司、谢岳军关于一审法院未准许其延期属程序违法的理由不能成立。众鼎公司、谢岳军主张的一审法院未对其审计申请回复一节，一审庭审中，谢岳军方明确表示众鼎公司与谢岳军财产是否独立的举证责任在其自身，自己认为应当经过审计，但并未申请法院进行审计，庭后也未提交书面的审计申请，其该上诉理由无相应事实基础。综上，众鼎公司、谢岳军的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费14118元，由舟山众鼎商贸有限公司、谢岳军共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 熊俊杰审 判 员 许旭涛审 判 员 刘燕波二〇二〇年一月十四日法官助理桂婷婷代书记员 张雯雯