浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终825号 原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈法庆，男，1967年3月17日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化程度，无业，住杭州市余杭区。2009年11月27日，因扬言实施爆炸扰乱公共秩序被处罚款人民币五百元。2018年6月12日，因犯组织、领导传销活动罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元，2018年7月7日刑满释放。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2018年7月7日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人张斌，浙江新台州（杭州）律师事务所律师。 杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控被告人陈法庆犯敲诈勒索罪一案，于2019年9月28日作出（2019）浙0110刑初280号刑事判决。被告人陈法庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年1月7日公开开庭审理了本案。上诉人陈法庆及本院通知杭州市法律援助中心指派的辩护人张斌到庭参加诉讼，杭州市人民检察院指派检察员李佳吟及张怡铭出庭履行职务。现已审理终结。 原判认定,2009年至2016年间，被告人陈法庆以非法占有为目的，多次采用举报或威胁继续举报等方式要挟杭州市余杭区范围内的工程施工单位负责人，并通过借款后不归还或归还部分借款、销售玛咖、天麻等物、索要干股等方式勒索他人财物。具体事实分述如下： 1.2009年下半年，被告人陈法庆向杭州市余杭区建筑工程质量监督站等单位实名举报杭州市余杭区勾仁大道北线工程存在塘渣粒径超标问题。该工程施工单位负责人被害人沈某1、丁某、陈某1、陈某2等人经商议后，决定由被害人沈某1出面和陈法庆协商放弃举报。陈法庆趁机以借为名从被害人处敲诈得款人民币一百五十万元（以下币种均为人民币）。为掩盖罪行，陈法庆先归还全部款项，后又让被害人通过其他人账户转账等方式另行支付六十万元，其间，陈法庆支付部分款项及利息，至2016年年底尚有三十五万元左右未归还。经被害人沈某1多次催讨，陈法庆拒不归还，后以一斤冬虫夏草抵偿。 2.2012年12月，被告人陈法庆向杭州市余杭区住房和城乡建设局等单位实名举报杭州市余杭区仁和街道高新大道工程存在塘渣粒径超标问题。该工程施工单位负责人被害人陈某3通过马某（另案处理）出面和陈法庆协商放弃举报。陈法庆趁机以借为名通过马某从被害人陈某3处敲诈得款三十一万元左右。 3.2014年下半年，杭州中临建筑工程有限公司竞得仁和先进制造业基地东区块场地平整工程，实际由被害人沈某2、孟某施工。被告人陈法庆和姚某（另案处理）参与竞标未果后，陈法庆通过威胁杭州中临建筑工程有限公司老板陈某7的方式向两被害人施某，强行索要干股。被害人沈某2、孟某迫于无奈同意给陈法庆三分之一干股。陈法庆以此从被害人沈某2、孟某处敲诈得款八十万元，其中个人实得四十万元。 4.2015年1月左右，被告人陈法庆向杭州市交通工程质量安全监督局等单位实名举报104国道余杭马头关至勾庄段改建工程存在塘渣粒径超标问题。该工程施工单位负责人被害人杨某1自己或通过沈某6出面和陈法庆协商放弃举报。陈法庆趁机通过以借为名和出售玛咖、天麻等方式从被害人杨某1处敲诈得款人民币九十五万元，仅归还一万元。经鉴定，陈法庆出售的玛咖、天麻仅价值57728元。 5.2016年10月左右，被告人陈法庆向杭州市余杭区建筑工程质量监督站等单位实名举报杭州市余杭区乔司商贸城稼东路等多条路段存在塘渣粒径超标问题。工程施工单位负责人被害人方某、陈某4、张某1、杨某2等人经商议后，决定由沈某3出面和陈法庆协商放弃举报。陈法庆趁机以出售玛咖为名从被害人处敲诈得款人民币60万元，后未实际提供玛咖。 另查明，被告人陈法庆因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2017年10月8日被刑事拘留，2018年6月12日，昆明市西山区人民法院作出（2018）云0112刑初380号刑事判决，以犯组织、领导传销活动罪判处陈法庆有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元，刑期自2017年10月8日起至2018年7月7日止。 原审根据上述事实和相关法律规定，以敲诈勒索罪判处被告人陈法庆有期徒刑十三年，并处罚金七万元，与前罪组织、领导传销活动罪判处的有期徒刑九个月并处罚金二万元并罚，决定执行有期徒刑十三年三个月，并处罚金九万元；责令被告人陈法庆退赔被害人沈某1、丁某、陈某1、陈某2三十五万元，退赔被害人陈某3三十一万元，退赔被害人沈某2、孟某四十万元，退赔被害人杨某1八十八万二千二百七十二元，退赔被害人方某、陈某4、张某1、杨某2六十万元。 上诉人陈法庆提出：其愿意在二审认罪认罚，请求检察机关和其制作认罪认罚具结书，恳请二审法院考虑其举报道路塘渣质量问题属实、其曾在环境方面做过大量公益事务及家庭中有多位成员需要其照顾等因素给予从宽处罚；其具有坦白情节，一审判决未予认定不当。 辩护人提出：（1）原判认定的第1、2、4、5节事实不构成犯罪。主要理由：第一，现有证据不能证实陈法庆以继续举报威胁、要挟施工方的手段索取财物；第二，陈法庆举报后收受施工方给予的利益实际上类似于收取封口费，该行为不具有社会危害性，依法不构成犯罪。（2）原判认定的第3节事实不构成敲诈勒索罪，若认定该节事实构成犯罪，构成强迫交易罪更符合客观事实与法律规范，且陈法庆没有暴力行为，犯罪情节轻微，建议从轻处罚。综上，建议撤销一审判决，依法改判。 出庭检察员提出：（1）一审判决认定上诉人陈法庆敲诈勒索的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，应予支持。（2）陈法庆虽然表示愿意认罪认罚，但仍回避关键事实，不承认具有非法占有目的，实际并未自愿认罪和真诚悔罪，也未退出违法所得，不符合认罪认罚的适用条件。（3）陈法庆提出的坦白情节不能成立。（4）辩护人提出的第1、2、4、5节事实不构成犯罪和第3节事实不构成敲诈勒索罪的意见与查明的事实和法律规定不符，不能成立。综上，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人陈法庆敲诈勒索的事实，有被害人沈某1、丁某、陈某1、陈某2、陈某3、马某、沈某2、孟某、杨某1、方某、陈某5、张某1、杨某2的陈述；证人俞某、沈某3、陈某6、饶某、孙某、徐某1、谭某、张某2、傅某、余某、费某、钱某1、沈某4、吴某1、钱某2、姚某、陈某7、沈某5、沈某6、宋某、陈某4、李某1、金某、张某3、冯某、陈某8、王某、戴某1、高某、朱某1、李某2、鲁某、胡某1、徐某2、吴某2、朱某2、张某4、赵某、洪某、张某5、戴某2、钟某、郭某、陶某、陈某9、胡某2、徐某3等人的证言；建设工程施工招标文件、建设工程施工合同及委托监理合同、城市道路路基设计规范，举报材料、工程质量举报记录单、信访交办单、会议纪要、塘渣路基整改方案、限期整改通知单，提取笔录、微信聊天记录，接受证据材料清单、手机截图照片，银行账户交易明细、借条、收条、领款凭证，价格鉴定意见，户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书，破案经过、抓获经过等书证以及上诉人陈法庆的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审出示、质证，并在一审判决书中分项列述，本院审查予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由、辩护意见和出庭检察员的意见，评判如下： 1.关于上诉人陈法庆所提要求适用认罪认罚以从轻改判的上诉理由。经查，陈法庆上诉和庭审中均称为了获得从宽处罚，其愿意在二审期间认罪认罚，但其在接受出庭检察员讯问、核对犯罪事实过程中又称自己是向被害人借款，借款后因没有还款能力而未归还，即实际否认非法占有目的，否认构成敲诈勒索罪。因此，出庭检察员认为陈法庆没有实际认罪，不符合认罪认罚适用条件的意见符合法律规定。 2.关于上诉人陈法庆所提其具有坦白情节的上诉理由。经查，陈法庆上诉称其在2017年11月24日、25日的两次讯问笔录中已基本交代了其举报道路塘渣粒径超标后，道路工程负责人主动找到其，借钱给其或者购买玛咖、天麻等客观事实，应该认定其有坦白情节。在案证据证实侦查机关立案后，先找被害人及证人调查核实证据，在陈法庆交代之前已经掌握了相关证据和事实；且陈法庆虽交代上述客观事实，但辩解与被害人之间系正常借款和生意往来，与其举报行为无关，即并未供认敲诈勒索罪行，故不属于坦白。因此，出庭检察员认为陈法庆不具有坦白情节的意见成立，本院予以采纳，陈法庆该项上诉理由不能成立。 3.关于辩护人所提第1、2、4、5节事实不构成犯罪、第3节事实不构成敲诈勒索罪的辩护意见。经查，（1）在案的被害人陈述、证人证言及相关举报材料等证据证实上诉人陈法庆长期举报余杭区域范围内的道路塘渣粒径超标，陈法庆基本是在道路塘渣铺设完成后举报粒径超标；举报后若道路工程负责人给予其经济利益，则不再继续举报，若未给予的，则会继续举报。部分道路工程负责人知悉陈法庆通过举报获取经济利益的手段。 （2）在案的被害人陈述、证人证言证实道路工程被举报塘渣粒径超标后，质监站会对被举报的路段进行开挖检查，不要求施工方对全部道路开挖检查。因此，陈法庆举报后，施工方虽然必须停工整改，但限于局部路段。在被举报后，施工方知道陈法庆已经盯上该道路工程，若不给陈法庆好处，陈法庆极有可能在被举报路段整改合格复工后继续举报其他路段，从而导致其他路段开挖检查，造成经济损失。因此，施工方为让陈法庆不再继续举报而借钱给陈法庆或者给予干股及向陈购买天麻、玛咖，显然是受到了陈法庆继续举报的要挟。 （3）陈法庆具有非法占有目的。陈法庆以借为名从被害人处拿到钱款后拒不归还或者归还部分；在未支付任何对价的情况下强行索要干股并拿到分红；以极高的价格要求施工方按照工程量购买来源不明、品质不清的天麻、玛咖等物，陈法庆对其通过上述手段最终占有的钱款均有非法占有目的。 综上，上诉人陈法庆以维护公益之名，行谋取个人私利之实，其行为严重侵犯了公民合法财产权利，具有严重的社会危害性，应根据《刑法》的相关规定追究刑事责任。辩护人所提陈法庆的行为不具有社会危害性、不构成敲诈勒索罪的辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人陈法庆以非法占有为目的，采用要挟、威胁的手段强行勒索他人财物，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。杭州市人民检察院出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘宏水 审判员  蒋科宇 审判员  陈俊杰 二〇二〇年一月十六日 书记员  王纾仪