山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2751号上诉人（原审被告、反诉原告）：傅华全，男，1957年3月7日出生，汉族，住山东省无棣县。委托诉讼代理人：张福海，滨州滨城大维法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：牛树山，男，1962年2月8日出生，汉族，住山东省无棣县。委托诉讼代理人：从金平，无棣海丰法律服务所法律工作者。上诉人傅华全因与被上诉人牛树山建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2019）鲁1623民初941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。傅华全上诉请求：1.依法撤销无棣县人民法院（2019）鲁1623民初941号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人诉求；2.本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、审判决认定事实错误。1.一审院经审理认定事实不清，且一审法院法官对关键事实认定依赖推理，极尽推理之能事。针对涉案工程是否完工，上诉人提交了工程现状的照片，能够证实尚有七个楼梯没有安装，二楼楼顶没有摸水泥砂浆等没干完的工程。以及二楼给排水、三楼厕所等存在的明显的质量问题。为此上诉人曾在庭审时提出口头申请，要求法庭现场勘察，然而法官没有采纳上诉人意见，依旧是“坐堂问案，闭门推理”。比如“按照日常生活经验，如果牛树山未依约完成施工义务，傅华全可拒绝接受楼房并使用，抑或减少劳务费等补救措施同时追究牛树山的违约责任”这是不是推理？首先一审上诉人曾提出施工合同无效的观点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”理由是被上诉人系自然人没有相关施工资质。合同无效何谈“追究牛树山违约责任”？其次根据该解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。就本案而言，被上诉人要求参照合同约定支付价款，被上诉人需要提交涉案工程竣工并且验收合格的相关材料，被上诉人对于“工程竣工验收合格”负有举证责任义务，否则不予支持。2.一审法院认定事实依据严重不足，对于涉案工程相关费用计算明显错误，难圆其说。首先，在一审判决中的原告诉称内容中原告诉称“施工期间，被告陆续给付工程款725200元，…”但在一审判决书本院认为内容中“…傅华全银行转账或现金支付705500元（收到条568200元＋未有收到条127300元＋通过肖广平现金10000元）”何其可笑?当事人自认的收到工程款，我们首先不谈准确与否，法院怎能对被上诉人自称的收到涉案工程款数额轻易“缩水”19700元。其次，一审判决中“合同签订后，牛树山依约进行了施工，傅华全亦分次支付工程款。庭审中双方一致确认，实际施工面积为2593.08㎡，工程款总额为777924元。在楼房工程之外，牛树山还为傅华全进行路面硬化，面积为1300㎡，人工费每平方10元（傅华全庭审成每平方6元，但其书面自认硬化路面款为13000元），计款13000元。牛树山施工期间，使用傅华全提供的盒子板，计款7000元，傅华全垫付泵送费12000元，傅华全应扣除电费6760元、外墙下水管费用900元、室内排气费用3600元。上述费用折抵后傅华全应支付牛树山工程款760664元”。这应该是以“涉案工程竣工并且验收合格”为前提的。从一审判决书本身而言，“工程款760664”为一审法院认定的“涉案工程款总额”提请二审法院注意的是“工程款760664”系777924＋13000－30260得来。但在一审判决书本院认为“…傅华全银行转账或现金支付705500元（收到条568200元＋未有收到条127300元＋通过肖广平现金10000元）”未有收到条127300元内无端对于“2015年2月15日转入牛康康农行卡6000元，2016年2月5日转入牛康康农行卡7000元”一审庭审中原告均认可收到的转款法院不予认可。一审法官是不是错误的以为该两笔转款合计13000元冲抵了路面硬化款13000元不得而知。如果是这样，岂不是重复冲减了？泵送相关费用上诉人垫付了28560元，一审法院有何事实依据只给认定12000元.3.上诉人一审所提反诉内容，根据上诉人提交的现场照片，施工现场“显而易见”，被上诉人工程没有完工内容就摆在那儿。辟如“七个楼梯没有安装，二楼楼顶没有摸水泥砂浆等没干完的工程。以及二楼给排水、三楼厕所等存在的明显的质量问题”。一审法院理应到现场勘察，并且示明上诉人对于未完工部分委托专业部门进行鉴定，对于涉案工程质量是否合格进行鉴定及对于未完成部分进行评定在处理本案时一并解决。然而一审法院没有，仅凭“推理”。4.案件另一事实：2013年4月9日转款80000元，被上诉人没有出具收条。2013年4月14日该80000元现金是在上诉人家中给的被上诉人后，又和被上诉人去银行转款40000元至牛康康账户。上述款项被上诉人一起出具2013年4月14日120000元收条。该80000元现金系当时工程另一投资人带至上诉人处的现金。在一审法院判决书本院认为部分中“首先，4月9日转款80000元…是在家中存放还是从银行提取，傅华全未作出合理说明，一天通过两种方式付款有违交易习惯；”。事实是该80000元一审法院对此根本没有向上诉人做任何调查了解。如此这般描述还是靠推理，“交易习惯”请问“何物”？事实是另外涉及该涉案工程上诉人共计以现金或转款方式给被上诉人拨款805365元，因为上诉人还有其他经营，未系统统计案涉工程付款情况导致拨款超付。根据上诉人自行统计，被上诉人没有完成工程及需要维修工程约需近二十万元。二、一审法院适用法律错误。一审法院在判决时依照《中华人民共和国合同法》52条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。同时应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”之规定处理该案。即根据该案实际，被上诉人对于工程竣工验收合格负有举证义务。否则，不予支持。而非仅凭该三层涉案工程，仅上诉人使用一层中部分建筑就推理“确定建设工程实际竣工日期”，况且根据该解释第14条之规定，“建设工程实际竣工日期”与“工程竣工验收合格”不能划等号。总之，一审法院认定案件关键事实不清，且适用法律错误。请求二审法院依法判决驳回被上诉人诉求。牛树山辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。牛树山向一审法院起诉请求：判令被告给付工程款72840元及利息。一审法院认定事实：2013年1月12日，傅华全（甲方）和牛树山（乙方）签订建筑施工合同书，牛树山为傅华全建设位于傅山子村的三层沿街楼，承包方式为清（轻）包，承包范围为乙方承担所有土建工程，机械费、架杆、合板等费用由乙方承担；工程质量为按照图纸、按国家施工规范图集施工。工程面积每层872.298㎡，总面积2616.8㎡，承包费每平方米300元，总承包费785040元，完工后按实际测量计算；付款方式分次支付……,合同还对其他事项进行了约定，原告牛树山和被告傅华全在合同上签字。合同签订后，牛树山依约进行了施工，傅华全亦分次支付工程款。庭审中双方一致确认，实际施工面积为2593.08㎡，工程款总额为777924元。在楼房工程之外，牛树山还为傅华全进行路面硬化，面积为1300㎡，人工费每平方米10元（傅华全庭审称每平方米6元，但其书面自认硬化路面款为13000元），计款13000元。牛树山施工期间，使用傅华全提供的盒子板，计款7000元，傅华全垫付泵送费12000元，傅华全应扣除水电费6760元、外墙下水管费用900元、室内排气费用3600元。上述费用折抵后，傅华全应支付牛树山工程款760664元。傅华全自2013年1月份至8月份通过银行转账或者现金的方式支付牛树山款项648200元(收款人卡号为牛树山之子牛康康），牛树山收款后均为傅华全出具收到条。另外,傅华全在2013年3月12日、4月9日、8月27日通过银行转账分别支付40000元、80000元、7300元，该三笔款项共计127300元牛树山未给傅华全出具收到条。上述款项中包含双方争议的二笔款项：2013年4月9日，傅华全银行转账给牛康康80000元，4月14日，傅华全转账给牛康康40000元，牛树山当日为傅华全出具共计120000元的收到条一张。对该收到条，傅华全称14日当日给付牛树山80000元现金，银行转账40000元，共计120000元。牛树山称4月9日的转账80000元当时未出具收到条，4月14日收到转账40000元，当天总共为傅华全出具120000元的收到条，该120000元包含4月9日转账的80000元，傅华全并没有在4月14日当天支付现金80000元。2015年6月27日，傅华全通过案外人肖广平支付给牛树山现金10000元。涉案楼房2014年5月份已经交付使用。傅华全反诉称楼房7个楼梯没有安装，没有铺瓷砖，傅华全自己计算了费用明细，牛树山不予认可。因傅华全反诉部分要求牛树山返还超支的工程款，故本案本诉、反诉进行了合并审理。一审法院认为，牛树山和傅华全签订的建筑施工合同书系双方当事人的真实意思表示，牛树山以包清工的方式进行施工，傅华全应当按照合同约定支付劳务费。本案争议的焦点问题是：一是牛树山是否依约履行了施工义务亦或傅华全的反诉主张是否成立？二是傅华全付款的具体数额？下面分别评判如下：关于第一点。牛树山依照合同约定进行施工，傅华全亦分批次支付劳务费，双方均以自己的行为依约履行了合同义务。建筑施工合同书约定了详细的施工项目，傅华全在2014年5月份接受了该楼房并一直使用至今，傅华全在接受楼房时并未对其主张的反诉情况（楼梯、瓷砖等）提出异议，且其以后陆陆续续向牛树山支付劳务费。按照日常生活经验，如果牛树山未依约完成施工义务，傅华全可拒绝接受楼房并使用，抑或减少劳务费等补救措施同时追究牛树山的违约责任，但傅华全并未采取上述措施，且其对其反诉主张并未提供充分证据证实。傅华全庭审时提出去现场勘验，涉案楼房从交付至今时隔五年之久，现在去勘验不能反映当时交付时的状态，故傅华全主张牛树山未全面完成施工任务证据不足，也与傅华全持续付款行为相悖；关于第二点。傅华全提供的牛树山的收款条和银行转账凭条的真实性牛树山未予否认，争议问题是2013年4月14日的120000元是否包含4月9日的银行转账80000元。从双方的交易习惯和先后的收款情况来看，牛树山收到银行转款后，多数为傅华全出具收到条，但也有少数例外。对该笔80000元的认定应从多方面进行分析。首先，4月9日转款80000元，傅华全应当及时向牛树山索要收到条，而傅华全未当天索要，有违常理；其次，4月14日转款40000元，当天又接着交付现金80000元，该80000元现金是在家中存放还是从银行提取，傅华全未作出合理说明，一天通过二种方式付款亦有违交易习惯；最后，按照傅华全的主张，如果该日支付120000元至2015年6月通过肖广平付款10000元，傅华全的付款数额远远超出应付款，这一行为，与日常生活经验不符。傅华全作为发包方，应当对应付款和已付款数额有清醒的认识，其以未最终结算、不知道超支为由的辩解理由难以让人信服，且涉案楼房交付五年之久，傅华全从未以任何方式向牛树山主张质量问题或者违约责任，相反，在牛树山起诉后，傅华全为对抗支付，才提起反诉，傅华全的系列行为和说法存在诸多矛盾之处，故本院认定4月14日的120000元包含4月9日的80000元更符合常理和客观事实。综合上述各方面证据，傅华全尚未付清牛树山应得的劳务费，因涉案工程之外双方还存在其他零星工程或者其他抵账情况，原被告主张的数额在庭审中也出现反复性和不确定性，一审法院根据牛树山的诉讼请求仅对涉案楼房工程的付款情况作出认定，其他如木材、饮水机等抵账情况因双方存在争议，本案不做处理。前已述及，楼房工程及硬化费用和傅华全垫付费用相抵后，傅华全应支付劳务费760664元，傅华全银行转账或现金支付705500元（收到条568200元+未有收到条127300元+通过肖广平现金10000元），傅华全尚欠牛树山55164元。双方在合同中未约定利息，因傅华全逾期付款，牛树山主张利息于法有据，利息的起算点自傅华全最后一次付款的次日起计算。傅华全提出的反诉证据不足，不予支持。据此，无棣县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、被告傅华全偿付原告牛树山劳务费55164元并支付利息（自2015年6月28日起至履行完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），限本判决生效后十日内一次付清；二、驳回傅华全的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1622元，由原告牛树山负担606元，被告傅华全负担1228元。反诉案件受理费1850元，由傅华全负担。二审期间，上诉人提交证据1.上诉人垫付的泵送费单据67张，共计25762.5元。泵送费的单据都是一个公司的。在一审时只认定了12000元。证据2.卫生间维修费，一共修了10个卫生间，每个500元，一共5000元。卫生间维修是上诉人方自己找人维修的。被上诉人质证称，上诉人提供的证据1不具有真实性，证据在一审上诉人没有提供，且我方认为泵送费12000元一审法庭已经在工程款中扣除。第二点，该证据没有相关单位公司的印章，且没有我方签字。关于证据2维修费也不认可真实性，因为本案在一审上诉人根本未主张卫生间维修的事实。因此，上诉方提供的两份证据不具有真实性、合法性。本院审查认为，关于泵送费双方之前已有约定为12000元，对于增加的泵送费被上诉人不予认可，上诉人提供的单据真实性存疑。上诉人提供的卫生间维修费用单据真实性存疑，被上诉人均提出异议，本院不予采信。对于当事人二审争议的事实，本院综合认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人傅华全与被上诉人牛树山签订的《建筑施工合同书》，因牛树山不具备相关施工资质承揽该工程，违反法律禁止性规定，该合同应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。双方在合同中约定了总承包费为785040元，并约定完工后按实际测量计算。一审庭审时，一审法院组织双方对账确认了涉案房屋总面积为2593.08㎡。一审法院根据双方确认的面积、单价认定的总工程款数额基本适当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款虽然规定:一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。但本条第三款同时规定：自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。根据一审庭审双方对账查明的事实，一审法院认定的已付工程款数额少于被上诉人在起诉状中的自认符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；本案中，涉案工程虽未经竣工验收，但是傅华全认可自2015年8月份开始使用涉案工程。依据上述规定，其反诉请求一审法院不予支持并无不当。综上，上诉人傅华全的上诉请求不能成立，依法应予驳回。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3029元，由上诉人傅华全负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  吴金魁审判员  刘 洋二〇二〇年一月八日书记员  刘泽宇