浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8465号 上诉人（原审被告）：杭州市中小企业融资担保有限公司（原名称杭州市中小企业担保有限公司），住所地：浙江省杭州市上城区庆春路155号。 法定代表人：施跃强，董事长。 委托诉讼代理人：方波、童凌晨，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：浙江天工建设集团有限公司，住所地：浙江省绍兴市柯桥区安昌镇东市。 法定代表人：胡柏成，董事长。 委托诉讼代理人：严炎中，浙江大公律师事务所律师。 上诉人杭州市中小企业融资担保有限公司（以下简称中小企业公司）因与被上诉人浙江天工建设集团有限公司（以下简称天工公司）委托合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初3884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 中小企业公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回天工公司的一审诉讼请求，并判令一、二审诉讼费用均由天工公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。天工公司所述保证金是天工公司因承建衢州综合客运枢纽项目工程施工而向建设单位交付，是否退还及具体退还条件均为天工公司与建设单位之间的约定，与中小企业公司无关，中小企业公司无法参与亦无法推进保证金的退还事宜。天工公司与衢州综合客运根组发展有限公司签订的GF20130201号《建设工程施工合同》第三部分3.7条对于承包人提供履约担保的形式、金额及期限作出明确约定：“履约担保采用银行履约保函。履约担保金额为中标价的10%，即17808776.8元。保函有效期限必须符合本合同约定，有效期在合同工期的基础上延长一年，否则招标人将不予接受”。根据中小企业公司与天工公司签订的协议书约定，“天工公司因承建衢州市综合客运枢纽项目建筑工程施工总承包项目的需要，委托中小企业公司作为申请人向建行宝石支行申请开具履约保函，”故中小企业公司根本无从知晓天工公司向建设单位交付履约保证金17808776.8元的事实。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，天工公司将履约保证金17808776.80元交于建设单位期间的利息计为损失，超过了中小企业公司订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，违反了关于赔偿损失的可预见性规则。一审判决认定“天工公司、中小企业公司之间合同解除后，过错方应承担因解除合同给对方造成的损失”是错误的。二、一审判决有失公允，违背了合同的相对性原则及民法的公平原则。从合同目的的角度出发，中小企业公司与天工公司签订的协议书的实质目的是由中小企业公司提供担保，天工公司支付的费用名为委托费用实为担保费用。因担保法律关系未能最终成立，天工公司已向中小企业公司退回“担保费用”，但要求中小企业公司承担已缴保证金的损失缺乏事实与法律依据。协议书明确约定天工公司与第三人的基础合同的履行与中小企业公司无涉，根据合同履行的相对性原则，天工公司亦不能以与中小企业公司无关的其他合同为据要求中小企业公司履行任何义务甚至承担责任。正因为“保函有效期限必须符合本合同约定，有效期在合同工期的基础上延长一年”，且合同计划竣工日期为2018年10月30日，中小企业公司申请银行开具的保函期限才会是至2019年10月30日止。本案保函不能使用的真正原因是格式不符合业主单位要求而非保函期限问题。基于对法院判决的尊重，中小企业公司已返还天工公司担保费并承担保证费用的一半122435.34元作为对天工公司的赔偿，中小企业公司已就委托代理合同关系中存在的部分过错承担责任，如再次判决中小企业公司承担其他任何赔偿损失的责任，无疑加重了中小企业公司作为金融机构为民营企业开具保函业务所应承担的风险及合理注意义务，违背了民法的公平原则，对于此类保函业务的行业发展亦会产生不良的负面影响。综上，请求二审法院依法改判支持中小企业公司的上诉请求。 天工公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中小企业公司的上诉请求及理由均不能成立。1.一审判决认定的主要依据是杭州市中级人民法院作出的关联案件的生效判决，认定事实清楚，依据充分。天工公司与中小企业公司之间于2017年4月27日签订《协议书》，合同目的是为了取得中小企业公司委托建设银行开具的履约保函去替换天工公司已在建设单位处缴纳的保证金17808776.8元，从而使天工公司取得该17808776.8元款项的使用利益.双方对该合同目的及预期结果均是清楚的，《协议书》也对委托出具的履约保函主要内容作了明确约定。生效判决已认定中小企业公司于2017年5月3日委托开具的履约保函不符合双方之间的协议约定，认定双方对该履约保函无法使用均存在过错，过错责任按各半承担。因此，中小企业公司关于一审判决认定事实错误及所谓的违反可预见性规定的上诉理由明显错误。2.中小企业公司依《协议书》的约定于2017年5月3日出具《履约保函》，但该保函不符合要求而未能使用，中小企业公司承诺再行委托开具符合要求的《履约保函》，但一直没有开具，天工公司无奈另行委托建设银行衢州分行开具了符合要求的《履约保函》，才替换取回了17808776.8元款项.事实上，天工公司丧失的17808776.8元款项的使用利益远远超过天工公司主张的贷款利率，且该使用利益及无法利用的损失是双方在签订协议时应当预见到的。一审法院依据生效判决认定的过错责任结合《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条等的规定，判令中小企业公司承担给天工公司造成的损失即利息损失的一半责任，完全符合本案事实及相关法律规定，且损失的认定已有利于中小企业公司，该判决完全公平、合法、正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 天工公司向一审法院起诉请求：1.中小企业公司赔偿天工公司保证金未退还期间的利息损失的50%即542313.85元；2.诉讼费由中小企业公司承担。 一审法院认定事实：天工公司因承建衢州市综合客运枢纽建筑工程施工项目，于2016年11月17日向衢州市综合客运枢纽发展有限公司缴纳履约保证金17808776.8元。2017年4月27日，天工公司（作为乙方）与中小企业公司（作为甲方）签订《协议书》一份，约定因衢州市综合客运枢纽项目建筑工程施工总承包项目的需要，乙方委托甲方作为申请人向中国建设银行股份有限公司杭州宝石支行申请开具履约保函。保函受益人衢州市综合客运枢纽发展有限公司、币种为人民币、金额为壹仟柒佰捌拾万捌仟柒佰柒拾陆元捌角整，期限为33个月，保函的具体内容以银行实际出具的为准。甲方向乙方收费636664.68元，乙方为甲方向银行申请开具履约保函的行为提供连带保证责任等。2017年4月28日，天工公司向中小企业公司支付上述636664.68元。2017年5月2日，中小企业公司（作为甲方、保函申请人）与中国建设银行股份有限公司杭州宝石支行（作为乙方）签订《出具保函协议》一份，约定鉴于甲方接受天工公司的请求，因衢州市综合客运枢纽项目建筑工程施工总承包项目的需要，申请乙方出具保函。乙方为甲方出具以天工公司为被保证人、衢州市综合客运枢纽发展有限公司为受益人、币种为人民币、金额为壹仟柒佰捌拾万捌仟柒佰柒拾陆元捌角的履约保函。甲方一次性向乙方支付本笔保函的保证费用244870.68元，自协议签订之日起三个工作日内支付等。同时约定，乙方在该保证业务办理过程中，将委托中国建设银行股份有限公司衢州分行，以该行的名义出具保函。2017年5月3日，中小企业公司支付上述244870.68元。同日，中国建设银行股份有限公司杭州宝石支行出具编号为173306161000020的《履约保函》，载明：致受益人衢州市综合客运枢纽发展有限公司：因浙江天工建设集团有限公司（下称“被保证人”）与你方签订了衢州市综合客运枢纽项目建筑工程施工总承包施工合同，我行愿就被保证人履行上述合同或协议约定的义务向你方提供如下保证：一、本保函项下我行承担的保证责任最高限额为人民币壹仟柒佰捌拾万捌仟柒佰柒拾陆元捌角整。二、我行在本保函项下提供的保证为连带责任保证。三、本保函的有效期至2019年10月30日止。……该保函因格式属于建行标准版本，而非业主指定版本而未获业主认可，直至业主单位因自己指定版本要求太高而各标段都无法开具，同意可以用建行标准版本。2018年8月6日，中国建设银行股份有限公司衢州分行出具保函编号为185000900000097号《履约保函》，载明：致受益人衢州市综合客运枢纽发展有限公司：因浙江天工建设集团有限公司（下称“被保证人”）与你方签订了衢州市综合客运枢纽项目建筑工程施工总承包施工合同，我行愿就被保证人履行上述合同或协议约定的义务向你方提供如下保证：一、本保函项下我行承担的保证责任最高限额为人民币壹仟柒佰捌拾万捌仟柒佰柒拾陆元捌角整。二、我行在本保函项下提供的保证为连带责任保证。三、本保函的有效期至2020年1月29日止。2018年8月13日，天工公司收到衢州市综合客运枢纽发展有限公司退还的履约保证金17808776.8元。 2018年9月6日，天工公司向一审法院提起诉讼，要求与中小企业公司解除双方之间的委托担保合同关系，并要求中小企业公司退还担保费636664.68元，并自2017年4月28日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付至款项付清之日止的利息。审理中，天工公司撤回要求中小企业公司支付利息的诉请。一审法院审理后认为2018年5月3日出具的保函未能使用的原因系格式不符合业主单位的要求，《协议书》仅约定保函的具体内容以银行实际出具的为准，并未对保函的格式做出明确约定，《协议书》对保函的期限明确约定为33个月，而该保函的有效期至2019年10月30日，明显与约定不符。故一审法院认定天工公司、中小企业公司均存在过错，并于2018年11月20日作出（2018）浙0102民初5118号民事判决：一、天工公司与中小企业公司的《协议书》于该判决生效之日起解除；二、中小企业公司于该判决生效之日起十日内返还天工公司514229.34元；三、驳回天工公司的其他诉讼请求。中小企业公司不服提起上诉，杭州市中级人民法院审理后认为：2018年5月3日出具的保函未能使用的原因系格式不符合业主单位要求，从双方此后的协商来看，中小企业公司工作人员曾表示同意对相关格式予以更改，但后续并未能出具更改格式后的保函，中小企业公司履约存在过错，且协议书约定保函期限为33个月，中小企业公司按照保证金额大小及期限向天工公司收取费用，其出具的履约保函的有效期未符合上述约定，原审法院认定双方均存在过错，酌定已支出的保证费用244870.68元由双方各半承担并无不当，于2019年6月31日出具（2019）浙01民终1101号民事判决，驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，天工公司在该院受理的（2018）浙0102民初5118号一案中，并未就本案诉请作出处分，现天工公司再次起诉要求中小企业公司承担责任并不违反“一事不再理”原则。天工公司、中小企业公司之间合同解除后，过错方应承担因解除合同给对方造成损失。根据生效判决认定，双方均有过错，现天工公司根据生效判决认定的双方均有过错责任，要求中小企业公司承担2017年5月3日至实际退还之日2018年8月13日的未退还期间的利息损失的一半，理由正当，截止时间应调整为2018年8月6日止，天工公司主张542313.85元未超过相关标准。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院于2019年9月16日作出如下判决：中小企业公司于判决生效之日起十日内赔偿天工公司542313.85元。如果中小企业公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9223元，减半收取4611.5元，保全费3270元，由中小企业公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实除一审判决第四页倒数第一行“于2019年6月31日出具”应为“于2019年6月21日出具”外，与一审法院认定的事实一致。 另查明，中小企业公司原名称为杭州市中小企业担保有限公司，于2019年10月24日变更为现名称即杭州市中小企业融资担保有限公司。 本院认为，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人有权要求赔偿损失。天工公司委托中小企业公司向银行申请开具履约保函，目的系为替换退回天工公司交于建设单位的履约保证金。现已发生法律效力的裁判认定天工公司、中小企业公司均存在过错，一审法院据此认定天工公司所交纳的履约保证金17808776.8元在2017年5月3日至2018年8月6日期间的利息损失应天工公司、中小企业公司各半承担并无不当。中小企业公司关于该利息损失超过其在订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，与本院查明的事实不符，本院不予采信。综上，中小企业公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9223元，由杭州市中小企业融资担保有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程雪原 审判员  张 敏 审判员  夏明贵 二〇二〇年一月十三日 书记员  周天阳