河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终24409号上诉人（原审原告、并案被告）：罗雅南，女，1977年11月26日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：姚孟开，河南成务律师事务所律师。被上诉人（原审被告、并案原告）：郑州西亚斯学院，住所地新郑市人民东路168号。法定代表人：陈肖纯。委托诉讼代理人：郭杰，河南文丰律师事务所律师。上诉人罗雅南因与被上诉人郑州西亚斯学院劳动争议纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初9742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。罗雅南上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持罗雅南全部一审请求；2.诉讼费用由郑州西亚斯学院承担。事实和理由：一、一审法院不支持罗雅南经济补偿金没有任何事实依据。第一，郑州西亚斯学院未依法为罗雅南缴纳社保及拖欠工资。第二，郑州西亚斯学院漏缴罗雅南失业保险，且未按照实际工资基数缴纳社会保险。第三，郑州西亚斯学院未提交向罗雅南提出续订劳动合同的意向，罗雅南作为劳动者无法提交相应的证据证明，一审法院对漏缴社保的事实并未进行认定，直接以不降低劳动合同条件为由驳回罗雅南支付经济补偿金的请求，没有任何事实及法律依据。二、罗雅南系根据《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同的，符合领取经济补偿金的条件。三、一审法院认定的以实发工资计算离职前平均工资的基数错误，应以应发工资计算平均工资。因此，一审法院按照实发工资计算的平均工资没有法律依据，应予纠正。郑州西亚斯学院辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。罗雅南未提供任何解除劳动合同的证据，更未提供解除劳动合同系郑州西亚斯学院未依法为罗雅南依法缴纳社会保险及拖欠工资的证据。在仲裁、一审阶段，罗雅南从没有提出过其解除劳动合同系“拖欠工资”，在上诉阶段增加该项理由，从其所提交的中国银行明细单来看，郑州西亚斯学院从没有拖欠过罗雅南工资，事实是在劳动合同到期之前，郑州西亚斯学院向罗雅南提出续订劳动合同（一审第一组证据《关于开展教师及行政教辅系列各相关岗位聘任工作的通知》第三条第二项规定，专职教师满足以下两条中一条者即可“直接拟聘，免于竞聘程序”，也即原岗原薪，实际上新劳动合同所有教职员工工资均有增加，罗雅南所聘的副教授月工资增加了1800元），罗雅南拒绝续订劳动合同，郑州西亚斯学院只能终止劳动合同，且罗雅南在劳动合同终止近一年，又以郑州西亚斯学院未依法缴纳社会保险为由要求郑州西亚斯学院支付经济补偿。但根据《劳动合同法》第四十六条第五项规定，在双方终止劳动合同时，罗雅南不符合领取经济补偿的条件。二、罗雅南上诉认为根据《劳动合同法》第三十八条规定其符合领取失业补偿金的条件，属于事实认定错误。一是罗雅南与郑州西亚斯学院签订了《兼职教师聘用协议》,领取课时酬金，并未失业，更不属于“非因本人意愿中断就业”，未产生实际的损失。二是不存在因郑州西亚斯学院未依法缴纳失业保险而给罗雅南造成损失的问题。三是郑州西亚斯学院在仲裁、一审中曾多次表示只要罗雅南愿意，郑州西亚斯学院欢迎罗雅南返岗上班，罗雅南则明确拒绝。四是罗雅南没有证据证明其已经办理“失业登记手续”，没有经过社保部门行政处理程序，要求郑州西亚斯学院支付失业保险损失无事实依据，不符合法律规定。三、罗雅南上诉认为其工资应该以应发工资进行计算，不符合事实，劳动合同约定罗雅南的月工资为5700元，但月工资计算基数应扣除预发绩效工资732.15元、本学年度未完成工作量的工资扣款折合为每月135.85元、骨干教师培养费每月300元，实际上月工资为5962.89元。四、罗雅南要求郑州西亚斯学院支付未签无固定期限劳动合同双倍工资的差额不符合法律规定，且已超过仲裁时效，没有计算依据，不应得到支持。五、罗雅南要求支付绩效工资不符合事实，没有提供证据支持其该主张。罗雅南向一审法院起诉请求：1.依法判令被告郑州西亚斯学院支付原告罗雅南应当签订无固定期劳动合同而不签订无固定期劳动合同的双倍工资差额，自2015年7月1日至2018年7月6日为162948元；2.判令被告支付原告经济补偿金8368.6*15=125529元；3.判令被告支付原告2018年7月1日-6日的工资合计为2308.6元；4.判令被告支付原告绩效工资1183.5元；5.判令被告支付原告因未缴失业保险而造成的失业保险损失1520*24=36480元；6.返还校产押金500元（对仲裁判决此项没有异议）；7.诉讼费用由被告承担。郑州西亚斯学院向一审法院起诉请求：1.依法判令郑州西亚斯学院无须向罗雅南支付经济补偿114648元；2.本案诉讼费由罗雅南承担。一审法院认定事实：2003年7月18日，罗雅南与郑州大学西亚斯国际学院签订《西亚斯国际学院聘用合同书》，罗雅南入职郑州大学西亚斯国际学院任美术系教师，合同期限为2003年7月18日至2005年6月30日。2003年9月26日，罗雅南向郑州大学西亚斯国际学院交纳校产费500元。2006年3月28日，罗雅南、担保人柴满杰、郑州大学西亚斯国际学院三方签订《西亚斯国际学院国内培训协议书》，郑州大学西亚斯国际学院选派罗雅南到湖南美术学院攻读硕士学位的学习，时间从2006年4月至2008年6月，学习期满仍回郑州大学西亚斯国际学院工作。2008年6月30日，罗雅南与郑州大学西亚斯国际学院签订《劳动合同书》，罗雅南在郑州大学西亚斯国际学院任艺术学院教师，合同期限为2008年7月1日至2013年6月30日。2013年3月5日，罗雅南与郑州大学西亚斯国际学院签订《劳动合同变更书》，经双方协商一致，将2008年6月30日签订的《劳动合同书》中的劳动合同期限终止时间由2013年6月30日变更为2016年6月30日。2014年2月27日，郑州大学西亚斯国际学院向校属各单位发布《郑州大学西亚斯国际学院关于实施绩效工资的通知》，学校经研究决定，从2014年3月起实施绩效工资。该通知的附件《郑州大学西亚斯国际学院绩效工资实施办法》对绩效工资的实施办法做了明确规定。2015年7月8日，学校对绩效工资实施办法的内容做了修改，修改后的绩效工资的发放方法主要为：1.绩效工资实行按月预发，按学年核算。2.从每个新学年起，按照每人上学年绩效工资月平均额的60%，按月预发本学年的绩效工资。职工可根据本学年承担的工作量多少、学习进修等因素申请增减预发绩效工资标准，经所在单位审核后报人力资源处批准。4.每学年末（7-8月），各单位核算每个人本学年的绩效工资总额。在新学年开始后（9月），人力资源处根据学院核算的每个人的绩效工资总额，扣除预发数额，一次性发放上学年绩效工资的核算余额。若核算的绩效工资总额低于预发数额，原则上将从核算的下个月起一次性扣回多发的差额。8.教师未完成额定教学工作量，仍暂按缺额学时计算扣发金额，在发放绩效工资时予以扣除。2015年7月1日，（乙方）罗雅南与（甲方）郑州大学西亚斯国际学院签订《劳动合同书》，罗雅南在郑州大学西亚斯国际学院任艺术设计学院教师，合同期限为2015年7月1日至2018年6月30日。《劳动合同书》主要内容为：第七条、工作报酬及奖励：1.乙方在试用期满经考核称职月薪为5700元。2.甲方按月发放工作报酬，每月5日发放上月工作报酬。3.学年绩效考核结束后，甲方依据乙方的考核成绩及相关规定发放相应金额的学年绩效考核奖。4.聘用期内，乙方按甲方有关工资制度的规定调整工资或晋升工资级别，符合条件的可享受甲方的其他奖励。第八条、保险福利：1.保险：甲方按国家和省、市有关规定为乙方缴付医疗保险金、养老保险金。乙方个人应缴纳的部分，由甲方从乙方的工资中代为扣缴，统一办理有关手续。第十条、合同的解除：1.甲、乙双方协商一致，可以解除本合同。2.甲乙解除合同的约定：2.1乙方有下列情形之一的，甲方提前三十日以书面形式通知乙方本人或者额外支付乙方一个月工资后，可以解除本合同：（一）乙方患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由甲方另行安排的工作的……2018年6月15日，郑州大学西亚斯国际学院在学校公告上发布了《关于开展教师及行政教辅系列各相关岗位聘任工作的通知》，通知中关于免于教师竞聘程序的规定，专职教师满足条件的可直接拟聘，免于竞聘程序。罗雅南符合直接拟聘条件的第二条“认同西亚斯文化，忠诚西亚斯教育事业，热爱西亚斯，近3年综合评价成绩有2次在学院排名前25%以内者”，但是罗雅南没有参与岗位聘任。在合同期满后，罗雅南在校工作至2018年7月6日后离职。2018年7月5日，郑州大学西亚斯国际学院在与罗雅南合同期满后，支付了罗雅南合同期内最后一个月（2018年6月份）的工资7473.55元。在合同期内，郑州大学西亚斯国际学院为罗雅南缴纳了2004年1月至2018年8月的河南省直机关事业单位养老保险。2018年11月23日，郑州西亚斯学院在学校公告上向各独立核算单位发布了《关于做好2017-2018学年绩效工资核算工作的通知》，其中超课时工作量标准为：无职称30元/节，助教40元/节，讲师55元/节，副教授60元/节，教授70元/节。对于各学院核算超课时工作量时，应保证不低于该标准；对于课时不足的员工，需要扣除相应的课时费。2018年11月26日，郑州大学西亚斯国际学院艺术设计学院公布了《艺术设计学院2017-2018学年绩效工资核算方案》，主要内容为：1.学院内部绩效分配总金额=行政人员绩效总金额+教师超课时总金额+17年新进老师超课时总金额+教师聘岗工资总金额。4.教师聘岗工资总金额=学院内部绩效分配总金额-行政人员绩效总金额-教师超课时总金额-17年新进老师超课时总金额。院长、书记及主管以上人员每人聘岗系数增加0.1，优秀教师及优秀员工每人聘岗系数增加0.05，不累计增加。根据教师聘岗分值总和计算单位积分金额，然后核算每个人的聘岗绩效。2019年2月25日，罗雅南与郑州西亚斯学院签订《郑州西亚斯学院兼职教师聘用协议》，罗雅南在郑州西亚斯学院艺术设计学院担任剧本创作课程的教学任务，聘任期限为2019年2月25日至2019年6月28日，课酬费标准为100元/课时。2019年6月20日，罗雅南到郑州西亚斯学院人力资源部办理离职结算，薪酬主管吴利娟向其出示结算清单，罗雅南对结算金额不服，双方发生争议。之后，罗雅南向新郑市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，新郑市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月27日作出新劳人仲案字﹝2019﹞187号仲裁裁决书，罗雅南与郑州西亚斯学院均不服该裁决，故诉至该院。庭审中，罗雅南陈述，罗雅南与郑州西亚斯学院签订2015年7月1日的劳动合同之前，曾口头提出要签订无固定期限劳动合同，但是因为学校都是这样签订的，所以双方签订了固定期限劳动合同。另查明，2018年，郑州大学西亚斯国际学院更名为郑州西亚斯学院。上述事实，有当事人的陈述，《劳动合同书》、《劳动合同变更书》、《郑州大学西亚斯国际学院关于实施绩效工资的通知》、河南省直机关事业单位养老保险缴费明细、《关于开展教师及行政教辅系列各相关岗位聘任工作的通知》、中国银行交易流水明细清单及本案庭审笔录等证据证明。一审法院认为，郑州西亚斯学院对罗雅南提交的劳动合同书、劳动合同变更书、培训协议、工资银行流水、河南省直机关事业单位养老保险缴费明细、校产押金收据真实性无异议，该院对该组证据均予以采信。本案中，郑州西亚斯学院于2008年6月30日与罗雅南签订了固定期限劳动合同，合同到期前，双方于2013年3月5日签订了《劳动合同变更书》，该变更书对2008年6月30日的劳动合同的期限进行了变更，2016年6月30日双方劳动合同到期后，罗雅南对是否签订无固定期限劳动合同具有选择权，但罗雅南于2015年7月1日原劳动合同未到期前与郑州西亚斯学院重新签订固定期限劳动合同，应视为其与郑州西亚斯学院就签订固定期限劳动合同协商一致，且双方意思表示不违反法律规定，应当予以遵循，故罗雅南请求郑州西亚斯学院支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求该院不予支持。罗雅南请求郑州西亚斯学院支付经济补偿金，罗雅南离职系因双方《劳动合同书》中约定的合同履行期限届满而自然终止，在郑州西亚斯学院发布《关于开展教师及行政教辅系列各相关岗位聘任工作的通知》之后，罗雅南在符合免于竞聘条件的情况下，双方没有续签劳动合同，罗雅南又于2019年2月25日与郑州西亚斯学院签订了《郑州西亚斯学院兼职教师聘用协议》并履行完毕，由此可以认定，罗雅南与郑州西亚斯学院终止劳动合同关系系其自愿选择，双方又签订的劳务合同可以视为双方对之前的劳动合同履行无争议，罗雅南没有提交证据证明其与郑州西亚斯学院没有续签劳动合同系用人单位降低了原劳动合同约定的条件或学院不同意续签劳动合同，故罗雅南要求郑州西亚斯学院支付经济补偿金的诉讼请求该院不予支持，相应地，并案原告郑州西亚斯学院请求判令不向罗雅南支付经济补偿金的诉讼请求该院予以支持。罗雅南2018年7月1日－6日在郑州西亚斯学院工作5天，没有得到工资，2017年7月至2018年6月，罗雅南月平均工资为7643元，郑州西亚斯学院应当按照上年度的平均工资支付5天的工资1405元（7643元/月÷21.75×5天）。罗雅南要求被告支付绩效工资，因郑州西亚斯学院提供的工资明细单中显示绩效工资已支付，且罗雅南也未提交证明其所应得的绩效工资的相关证据，故对罗雅南的该项诉讼请求该院不予支持。罗雅南请求被告支付因未缴失业保险而造成的失业保险金损失，因罗雅南离职系其自愿选择，并非“非因本人意愿中断就业”，不符合领取失业保险金的条件，且离职后又至被告处工作，其并未有实际损失，故对罗雅南的该项诉讼请求该院不予支持。罗雅南请求被告返还校产押金500元，符合双方的约定，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告郑州西亚斯学院应于该判决生效后十日内支付原告罗雅南劳动报酬1405元；二、被告郑州西亚斯学院应于该判决生效后十日内返还原告罗雅南校产押金500元，以上两项共计1905元；三、驳回原告罗雅南的其他诉讼请求；四、并案原告郑州西亚斯学院无须向并案被告罗雅南支付经济补偿金114648元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由郑州西亚斯学院负担；并案案件受理费10元，减半收取5元，由并案被告罗雅南负担。本院二审期间，被上诉人郑州西亚斯学院提交三份证据：一、河南省社会保障局官网“办事指南”截屏；二、河南省社会保障局官网“联系我们”栏目截屏；三、与12333的电话录音及文字整理。证明目的：河南省社会保障局所办理的保险种类只有“养老保险、医疗保险、生育保险和工伤保险”四种类型，而不办理“失业保险”项目。河南省社会保障局不经办失业保险，被上诉人客观上不能给上诉人缴纳失业保险。上诉人针对被上诉人提交证据的质证意见：对证据的真实性不予认可，部分为影印件，无官方正式红头文件，通话录音背景无法核实。对证明目的有异议。省直医保没有开设失业金，但可通过郑州市参保，缴纳失业保险费。《河南省失业保险条例》第二条明确规定了缴纳失业保险费的主体包含事业单位。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，郑州西亚斯学院与罗雅南之间的固定劳动合同到期后，罗雅南对是否续签无固定期限劳动合同具有选择权，但罗雅南重新签订固定期限劳动合同，罗雅南主张郑州西亚斯学院支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的上诉请求没有依据，本院不予支持。关于经济补偿金，罗雅南与郑州西亚斯学院之间的劳动合同因期满而终止，不符合郑州西亚斯学院支付罗雅南经济补偿金的情形。根据郑州西亚斯学院发布的《关于开展教师及行政教辅系列各相关岗位聘任工作的通知》，罗雅南符合免于竞聘条件，不与郑州西亚斯学院续签劳动合同，又于2019年2月25日与郑州西亚斯学院签订《郑州西亚斯学院兼职教师聘用协议》并履行。因此，一审法院认定系罗雅南自愿选择与郑州西亚斯学院终止劳动合同关系，进而不支持罗雅南关于经济补偿金的诉讼请求，并无不当，罗雅南的上诉理由不能成立。关于绩效工资，郑州西亚斯学院提供的工资明细单显示绩效工资已支付罗雅南，罗雅南主张绩效工资的证据不足，罗雅南关于绩效工资的上诉理由，本院不予采纳。关于失业保险金损失，因罗雅南系自愿选择离职，离职后又去郑州西亚斯学院工作，并没有造成实际损失的事实存在，不符合领取失业保险金的条件，故对罗雅南关于失业保险金损失的上诉理由，本院不予采纳。根据本案查明的事实，罗雅南在郑州西亚斯学院工作至2018年7月6日后离职，郑州西亚斯学院应支付罗雅南2018年7月1至6日6天的工资。根据2017年7月至2018年6月期间罗雅南月平均工资7643元计算郑州西亚斯学院应当支付罗雅南6天的工资2108元（7643元/月÷21.75×6天）。综上所述，罗雅南的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，但部分实体处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初9742号民事判决第四项；二、变更河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初9742号民事判决第一项为：被上诉人郑州西亚斯学院于本判决生效后十日内支付上诉人罗雅南劳动报酬2108元；三、变更河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初9742号民事判决第二项为：被上诉人郑州西亚斯学院于本判决生效后十日内返还上诉人罗雅南校产押金500元；四、撤销河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初9742号民事判决第三项；五、驳回上诉人罗雅南的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由郑州西亚斯学院负担；并案一审案件受理费10元，减半收取5元，由并案罗雅南负担。二审案件受理费10元，由郑州西亚斯学院负担。本判决为终审判决。审判长 董忠智审判员邵晓斐审判员张建军二〇二〇年一月十三日书记员 冯             昱