云南省玉溪市红塔区人民法院刑 事 判 决 书（2019）云0402刑初304号公诉机关玉溪市红塔区人民检察院。被告人胡忠庆，绰号“老梅毒”，男，1964年2月5日生，汉族，小学文化，云南省大理白族自治州祥云县人，住云南省昆明市西山区。因本案于2017年10月3日被临沧市公安局刑事拘留，2017年10月11日，胡忠庆被玉溪市公安局红塔分局指定居所监视居住，2018年3月19日被取保候审，于2019年1月19日被逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。辩护人肖青，云南汇欣律师事务所律师。玉溪市红塔区人民检察院以玉红检公诉刑诉〔2019〕238号起诉书指控被告人胡忠庆犯组织他人偷越国境罪、开设赌场罪、行贿罪，于2019年6月11日向本院提起公诉，同年8月7日经玉溪市中级人民法院批准，延长审理期限三个月，同年11月21日玉溪市红塔区人民检察院建议延期审理。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭进行了审理。玉溪市红塔区人民检察院指派检察员周剑华、书记员钟琴出庭支持公诉，被告人胡忠庆及其辩护人肖青到庭参加诉讼。现已审理终结。玉溪市红塔区人民检察院指控：1、涉嫌组织他人偷越国境罪的犯罪事实为雇佣人员驾驶和帮忙打理生意，从2016年9月至2017年8月间，被告人胡忠庆组织安排刘某（己判决）、李某1（己判决）、杨某1（己判决）偷越缅甸至中国的国境。2017年10月2日14时许，胡忠庆又组织三人包乘两辆摩托车经耿马自治县孟某镇清水河口岸附近小路从缅甸联邦共和国非法入境至中国境内。入境后，刘某、杨某1、李某1到中国清水河集市路边与胡忠庆、张某1会合，当日下午15时许途经临沧市耿马自治县大湾江检查站时被民警抓获。2、涉嫌开设赌场罪的犯罪事实被告人胡忠庆为获取非法利益，在普洱市思茅区、景谷县中设置赌博机供他人进行赌博，所持证照为“金某电玩”、“永利电玩’进行经营，并雇佣胡某、曾某、郭某1、宗某、张某2为其管理经营。2009年至2011年间，被告人胡忠庆开设的游戏室总计被普洱市公安机关查获百家乐赌博机108台，赌资合计人民币64701.5元。3、涉嫌行贿罪的犯罪事实2008年至2015年期间，被告人胡忠庆为了从普洱市交警支队非法获取云Ｊ×××××、云Ｊ×××××、云Ｊ×××××车牌，也为了让普洱市公安机关对自己出资经营在普洱市思茅区等地经营的带有赌博性质的游戏室进行关照谋取非法利益，先后5次给予时任普洱市副市长兼公安局局长的梁某1（己判刑）共计人民币122万元。针对指控事实，公诉机关向法庭列举了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据。据此认为，被告人胡忠庆组织他人偷越国境，其行为己触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第二项之规定，应当以组织他人偷越国境罪追究其刑事责任。被告人胡忠庆开设赌场，情节严重，其行为己触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人胡忠庆为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为己触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款之规定，应当以行贿罪追究其刑事责任。被告人胡忠庆一人犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚；其主动交待了公安机关未掌握的涉嫌开设赌场的犯罪事实，系自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚；作为行贿人在被追诉前主动交待行贿行为，适用《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款之规定，可以从轻或者减轻处罚；其在到案后如实供述了组织他人偷越国境的罪行，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。现提起公诉，请本院依法判处。被告人胡忠庆对起诉书指控的事实及罪名均无异议，且当庭自愿认罪认罚。被告人胡忠庆的辩护人提出以下辩护意见：1、对于组织他人偷越国境罪，刘某、李某1、杨某1三人均不能证实胡忠庆有组织的故意，也没有证据证明胡忠庆有组织的行为，故辩护人认为胡忠庆不构成组织他人偷越国境罪；2、对于开设赌场罪，公诉机关指控胡忠庆开设赌场的时间为2009年至2011年，情节严重，而《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》颁布时间为2014年3月26日，在此之前没有任何法律规定了利用赌博机进行赌博十台以上构成犯罪，更没有规定情节严重的情形，根据法不溯及既往的原则，辩护人认为胡忠庆利用赌博机进行赌博的行为在当时不构成犯罪；3、对于行贿罪，辩护人无异议，但胡忠庆因为涉嫌组织他人偷越国境被指定居所监视居住期间即2018年1月4日就向云南省纪律检查委员会主动交代了向梁某1行贿122万元的事实，而梁某1是在2018年2月7日被留置，2月27日才交代收受胡忠庆122万元的事实，且梁某1案在云南省范围内是影响非常大的案件，故本案中胡忠庆的行为应当被认定为自首和重大立功；4、本案中，公安机关对胡忠庆有固定住处的情形下采取指定居所监视居住的强制措施违反法律规定。综上，辩护人认为胡忠庆不构成组织他人偷越国境罪、开设赌场罪，虽然构成行贿罪，但存在自首和重大立功的情形，请求人民法院依法对胡忠庆处以罪行相适应的处罚。经审理查明：一、偷越国境部分为打理在缅甸的生意，2017年10月2日14时许，被告人胡忠庆指使刘某（己判决）、李某1（己判决）、杨某1（己判决）包乘两辆摩托车经耿马自治县孟某镇清水河口岸附近小路从缅甸联邦共和国非法入境至中国境内。入境后，刘某、杨某1、李某1到中国清水河集市路边与胡忠庆、张某1会合，当日下午15时许途经临沧市耿马自治县大湾江检查站时被民警抓获。上述事实，有以下证据证实：1、常住人口基本信息表，证明被告人胡忠庆的身份基本情况。2、抓获经过，证实民警于2017年10月2日15时许，在振××公路孟定镇大湾江公安检查站将牌照为云Ｊ×××××的一辆雷某萨斯越野车拦截，并将在车上的被告人胡忠庆抓获的情况。3、临沧市公安局出入境管理支队出具的情况说明、申请人基本资料表、内地居民申请信息详表，证实经查询，胡忠庆、张某1、李某1办有出入境通行证，但李某1所办证件有效期至2016年2月11日，而杨某1、刘某未查询到办证情况；常住人口基本信息表、出入境记录查询结果，证实经查询，李某1、刘某、杨某1在2016年1月1日至2017年10月10日期间无出入境记录；抓获经过、查获经过，证实李某1、刘某、杨某1、张某1被抓获的情况。4、云南省耿马傣族佤族自治县人民法院（2018）云0926刑初153号刑事判决书，证实刘某、杨某1、李某1因犯偷越国境罪于2018年10月10日被判处刑罚的事实。5、证人李某1的证言，证实2017年8月31日，其老板让其去考察胡忠庆在缅甸××街的矿产事宜，其找到胡忠庆的司机刘某后坐着刘某的车来到孟某，并在孟某住了一晚，第二天就直接开车到中国境内清水河口岸，后二人找了两车摩托车从清水河口岸附近的小路偷渡到了缅甸××街，其就在胡忠庆的矿场宿舍待着。2017年10月2日，其和胡忠庆、刘某开着一辆白色的雷某萨斯越野车来到清水河口岸，下车后胡忠庆自己开车从清水河口岸过去，其和杨某1、刘某找了两辆摩托车从口岸附近的小路入境，到了中国境内后，三人上了胡忠庆的车后被抓获的情况。6、证人刘某的证言，证实帮老板胡忠庆开车，2017年8月31日，胡忠庆让其送一叫“昆哥”的男子到老街，其和该男子把车开到清水河后，二人从清水河的小路偷渡到老街，到了10月2日，胡忠庆和其一共五人（四男一女）开车到了清水河口岸，其和另外两名男子由小路偷渡到中国清水河，胡忠庆和那名女子持证件从口岸检查站开车到清水河，后其五人一起开车到了孟某大湾江就被公安查获等情况。7、证人杨某1的证言，证实2016年9月份，其老板胡忠庆让其帮忙维修游戏机并叫其去昆明找一名朱姓男子，其找到朱姓男子后，朱姓男子接到胡忠庆的电话就开着胡忠庆的车把其送到镇康国门附近，胡忠庆告诉其在南伞国门附近××街，后朱姓男子在南伞国门附近找了两辆摩托车，随后二人就坐摩托车偷渡到缅甸果敢帮胡忠庆修游戏机，2017年10月2日早上，胡忠庆开着车牌号为云Ｓ×××××号白色雷某萨斯SUV把其和刘某、李某1三人送到清水河口岸，后胡忠庆自己开车从清水河口岸入境，其三人从摩托车从清水河口岸附近小路偷渡回国的情况，此外还证实给摩托车师傅的钱是胡忠庆拿给刘某的路费中抵扣的。8、证人张某1的证言，证实其和胡忠庆每次出入境都使用出境证走国门，刘某是胡忠庆的司机，杨某1是胡忠庆的员工，李某1是胡忠庆请过来的，他们三人是通过什么途径到缅甸的其不清楚，只知道是胡忠庆叫他们去缅甸的情况。9、被告人胡忠庆的供述，证实和其一起被抓获的共有5人，即女朋友张某1、驾驶员刘某、公司员工杨某1及其请来的技术人员李某1，其和张某1都是通过正常手续出入境的，而其他三人是其叫过去的，他们三人是偷渡出入境，他们怎么偷渡的其不管，其只告诉杨某1边境上可以找摩托车偷渡过去等情况。另有受案登记表、立案决定书、临沧市公安局刑侦支队出具的案件来源、拘留证、释放通知书、监视居住决定书、取保候审决定书、指定管辖决定书、行政处罚决定书、扣押笔录、检查笔录、扣押清单、信息查询结果单、调取证据通知书、调取证据清单、住宿登记照片、辨认笔录及照片等证据在案佐证。上述证据经庭审举证、质证，本院予以确认。二、开设赌场部分被告人胡忠庆为获取非法利益，在普洱市思茅区、景谷县中设置赌博机供他人进行赌博，所持证照为“金某电玩”、“永利电玩”进行经营，并雇佣胡某、曾某、郭某1、宗某、张某2为其管理经营。2009年至2011年间，被告人胡忠庆开设的游戏室总计被普洱市公安机关查获百家乐赌博机108台，赌资合计人民币64701.5元。上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：1、到案经过，证实被告人胡忠庆到案的情况。2、调取证据通知书、调取证据清单、普洱市公安局治安支队公安行政处罚审批表、行政处罚决定书、收缴/追缴物品清单、受案登记表、查获经过、询问笔录、行政处罚告知笔录、扣押物品清单、检查证、检查笔录、物证照片等证据，证实2009年1月16日22时许，普洱市公安局治安支队在思茅区“金通电玩”室（负责人胡某）内查获胡某、胡中仕、胡忠元、郭某1等人利用电子“百家乐”为赌博提供条件，查获赌博人员7人，收缴“百家乐”赌博机30台，收缴违法所得11091元，收缴赌博人员赌资共24300元，并对参赌人员处于每人500元的罚款；2009年6月24日22时许，普洱市公安局治安支队思茅区室（负责张某2建）查张某2建郭某1伍、杨剑莲利用电子“百家乐”为赌博提供条件，查获赌博人员1人，收缴“百家乐”赌博机15台、收缴“电玩室”赌资13009元，收缴赌博人员赌资290元，对相关人员进行行政处罚；2011年7月22日15时30分许，景东县公安局锦屏派出所在景东县凌云路“景东金通电玩”室查曾某后（负责人）等5人利用电子“百家乐”为赌博提供条件，查获赌博人员6人，没收“百家乐”赌博机14台、主机1台、收缴景某金通电玩室”违法所得2490元，收缴赌博人员赌资240元，经对查获的赌博机进行鉴定，属于具有赌博功能性质的游戏机型，景东县公安局对相关人员进行行政处罚；2011年9月26日20时许，普洱市公安局思茅分局南屏派出所在思茅区茶源广场“金通电玩”电子游戏室查宗某保（负责人）等3人利用电子“百家乐”为赌博提供条件，查获赌博人员5人，没收“百家乐”赌博机30台、收缴金某通电玩”电子游戏室赌资1200元，收缴赌博人员赌资40元。思茅区公安局对为赌博提供条件人员、参赌人员进行罚款的行政处罚；2011年12月10日21时许，镇沅县公安局治安管理大队在镇沅县镇锋农贸市场二楼“金通电玩”电子游戏室（负责郭某1伍）查李某7琪毅利用电子“百家乐”进行赌博，为赌博提供条件人员6人，收缴“百家乐”和其它赌博机19台，收缴金某通电玩’电子游戏室赌资470元，收缴赌博人李某7琪毅赌资11571.5元，公安局对为赌博提供条件人员、参赌人员进行行政处罚。3、被告人胡忠庆的供述，证梁某1军胡某春郭某1伍张某2建宗某保曾某后郭某2伍的证言，证实被告人胡忠庆为获取非法利益，普洱市思茅区、景谷县室中设置赌博机供他人进行赌博的事实。上述证据经庭审举证、质证，本院予以确认。三、行贿部分2008年至2015年期间，被告人胡忠庆为了从普洱市交警支队非法获云Ｊ×××××4云Ｊ×××××6云Ｊ×××××7车牌，也为了让普洱市公安机关对自己出资经营在普洱市思茅区等地经营的带有赌博性质的游戏室进行关照谋取非法利益，先后5次给予时任普洱市副市长兼公安局局长梁某1军（己判刑）共计人民币122万元。上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：1、指定办理通知书、立案决定书，证明2018年12月6日，玉溪市纪委监委将该案指定由红塔区纪委监委办理，红塔区监察委于2019年1月17日立案。2、到案经过，证实2019年1月8日，红塔区纪委四室工作人员电话通知胡忠庆到红塔区监察委员会询问室进行询问，在询问过程中胡忠庆交代了2008年至2015年期间，其为了得到时任普洱市副市长兼公安局局梁某1军职务上的关照，先后五次送梁某1军共计122万元人民币的犯罪事实。3、机动车登记业务流程记录单、销售发票、身份证、机动车出厂合格证、完税单、保险凭证机动车车辆识别代号拓印膜，证实2008年8月8日，胡忠庆名下一辆车架号尾号为20974的梅赛德斯奔驰车取得云Ｊ×××××4的机动车牌照；2009年4月9日，王明珍名下的一辆车架号尾号为61224的奔驰越野车取得云Ｊ×××××6的机动车牌照；2010年11月26日，胡忠庆名下的一辆车架号尾号为55161的雷克萨斯越野车取得云Ｊ×××××7的机动车牌照。4、曲靖市中级人民法院刑事判决书、执行通知书，证明2018年11月19日梁某1军因犯受贿罪被判处有期徒刑十一年，并处罚金100万元，并已交付执行的事实；普洱市思茅区人民法院刑事判决书，证明2018胡某春因犯开设赌场罪，被普洱市思茅区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元的事实。5、被告人胡忠庆的供述，证实其为了非法获取车牌及让普洱市公安机关对自己出资经营在普洱市思茅区等地经营的带有赌博性质的游戏室进行关照，先后5次给予时任普洱市副市长兼公安局局长梁某1军送礼122万元的事实。6、证梁某1军的证言，证实其在担任普洱市副市长兼公安局局长期间，分五次先后收受胡忠庆（外号老梅毒）共计122万元钱，并给胡忠庆打招呼帮他拿到三块车牌及在自己职权范围内能关照他从事赌博游戏活动的事实。7、证胡某春的证言，证实其和哥哥胡忠庆在普洱从事经营具有赌博性质的游戏室，在赌博游戏室曾多次被当地公安机关查处过，每次查处后，其及时和哥哥联系，每次其哥都会去协调，最后都是罚点款，从轻处理，没有人被抓起来拘留的，更没有人被判刑的情况。8、证张某3峰伍某良李某2军李某3云杨某2坤樊某涌田某光李某4刚周某1杨周某2斌罗某荣李某5倩杨某3进蒋某苡、的证言，证梁某1军打招呼要求相关人员对被告人胡忠庆具有赌博性质的游戏室予以协调及关照从轻处理及民警查处游戏室的的有关情况及为胡忠庆获取三块车牌的情况。9、证宗某保周某3敏的证言，证宗某保胡某春转租了一个电子游戏室，于2011年9月25日开始营业，店里摆设着16台具有赌博功能的“百家乐”电子游戏机，9月26日21时有5人来游戏室赌博，被公安机关现场查获，并当场扣押了我游戏室的16台“百家乐”游戏机，以及摆放在营利酒店旁仓库的14台电子“百家乐”游戏机等情况。另有普洱市公安局受案登记表、查获经过、扣押收缴物品清单、行政处罚审批表、行政处罚决定书、个体工商户等级资料、营业执照、借条等证据佐证。上述证据经庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，被告人胡忠庆违反国境管理法规，指使他人偷越国境，情节严重，其行为己触犯《中华人民共和国刑法》第三百零二十二条之规定，构成偷越国境罪；其开设赌场，情节严重，其行为己触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪；其为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为己触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款之规定，构成行贿罪。公诉机关对被告人胡忠庆构成开设赌场罪、行贿罪的指控成立，本院予以支持；但指控其构成组织他人偷越国境罪证据不足。被告人胡忠庆一人犯数罪，应当数罪并罚；其主动交待了公安机关未掌握的涉嫌开设赌场的犯罪事实，系自首，可以减轻处罚；其作为行贿人在被追诉前主动交待行贿行为，可以减轻处罚；其在到案后如实供述了指使他人偷越国境的罪行，可以从轻处罚。被告人胡忠庆的辩护人所提刘某、李某1、杨某文三人均不能证实胡忠庆有组织的故意，也没有证据证明胡忠庆有组织的行为，故胡忠庆不构成组织他人偷越国境罪的辩护意见，符合庭审查明的事实，本院予以采纳，但本院现有证据可以证实该三人偷越国境系受胡忠庆指使，故被告人胡忠庆构成偷越国境的共犯；所提根据法不溯及既往的原则应认定胡忠庆利用赌博机进行赌博的行为不构成犯罪的辩护意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二项“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，应认定被告人胡忠庆的行为构成开设赌博罪且属于情节严重，故对该辩护意见，本院不予采纳；所提胡忠庆梁某1军案立案前主动交待了行贿事实的行为应当被认定为自首和重大立功的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。根据本案的事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十二条、第三百零三条第二款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第一款及第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人胡忠庆犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；犯行贿罪，判处有期徒刑四年；总和刑期有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币二万六千元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二万六千元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。扣除先行羁押8日及指定监视居住160日所折抵的刑期88日后，被告人胡忠庆的刑期自2019年1月19日起至2024年10月22日止。）二、随案移送的护照及出入境通行证，发还被告人胡忠庆。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  冯建国审 判 员  高 乐人民陪审员  朱艳英二〇二〇年一月九日书 记 员  李平帆