浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0782民初14441号 原告：浙江府鼎装饰有限公司，住所地：浙江省义乌市江东街道下朱村B区16幢3单元。 法定代表人：王英宏。 委托诉讼代理人：孔令维，浙江九段律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方莎，女，1990年4月14日出生，系公司总经理。 被告：付福发，男，1973年4月13日出生，汉族，住江西省上饶市弋阳县。 委托诉讼代理人：朱旭峰，北京浩东（义乌）律师事务所律师。 原告浙江府鼎装饰有限公司诉被告付福发劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月2日立案，依法由审判员杨奇进适用简易程序，于2019年8月27日、2019年9月20日两次公开开庭进行了审理。原告浙江府鼎装饰有限公司的委托诉讼代理人骆艳（第一次开庭到庭，于9月10日撤销委托代理关系）、孔令维（第一次开庭时未委托）、方莎（第一次开庭时未委托），被告付福发及其委托诉讼代理人朱旭峰到庭参加诉讼。后因本案案情复杂，本院依法将本案转为普通程序，并组成合议庭，于2019年10月30日第三次公开开庭进行了审理。原告浙江府鼎装饰有限公司的委托诉讼代理人孔令维，被告付福发及其委托诉讼代理人朱旭峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告浙江府鼎装饰有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令原告不支付被告工资39000元、提成24577.3元；二、判令原告不支付被告二倍工资83198元。事实和理由：被告系原告浙江府鼎装饰有限公司的创始人、高级管理人员，参与创立公司，并同时担任工程部总经理和人事部经理两个职位。在担任人事部经理期间，被告多次代理原告与公司员工签订劳动合同，却未给本人签订劳动合同。2019年2月1日被告无故离职，后对原告提起仲裁，要求未签订劳动合同的二倍工资赔偿。原告因不服义乌市劳动人事争议仲裁委员会作出的浙义乌劳人仲案字（2019）654-2号仲裁裁决，提起诉讼。原告认为该仲裁裁决认定事实不清，裁决错误，理由如下：一、裁决中认定的支付被告工资39000元，提成24577.3元事实认定不清，证据不足。裁决中认定2018年1月6日后被告底薪为8000元，这与事实不符。1、原告高层管理员工底薪为5000元，被告系工程部总经理与人事部经理，理应与高层管理员工相同；2、原告与被告之间无提薪的书面文件，因此提薪至8000元不符合原告重大决策所应经程序。二、裁决支付被告二倍工资83198元事实认定不清，证据不足。被告兼任工程部总经理和人事部经理，却一直未签订劳动合同，系被告主观上存在恶意。由此不应判定被告二倍工资赔偿。此外被告底薪一直为人民币5000元，原告所提供的工资单可以印证该事实。因此，2018年1月6日后将8000元作为工资实际数额双倍计算无事实和证据依据。综上所述，浙义乌劳人仲案字（2019）654-2号仲裁裁决第一项和第二项事实不清，证据不足。为维护原告合法权益，原告特向贵院提起民事诉讼。第二次庭审中，原告补充，一个就是被告付福发被公司聘用为工程部的总经理，2018年9月6日，这个是说明虽然没有签过劳动合同，但是有聘任书，这可以视为劳动合同。第二个事实是2018年2月份以前，被告是在原来的康源公司上班，是康源公司给他发的工资。 被告付福发辩称：原告所诉与事实不符。被告于2017年10月18日入职到原告处，岗位为工程部经理。入职时双方约定的工资标准为固定工资5000元/月，油补1000元/月，另加公司月营业额0.06%的提成。自2018年1月6日起，被告的工资标准为固定工资为8000元/月，油补1000元/月，另加公司月营业额0.1%的提成。被告在原告处一直是担任工程部经理一职，不存在同时担任工程部经理和人事部经理两个职位的事实，况且两个岗位的工作职能相差太大，按照常理也不会同时担任。原告诉称被告担任原告人事部经理，多次代理原告与公司员工签订劳动合同，并主张被告未签订劳动合同存在主观恶意，没有根据，与事实不符，更经不起推敲。实际上，到2018年底，原告就开始拖欠被告的工资。2018年12月份以及2019年1月份的工资包括本案所涉的未足额发放部分的工资，原告都没有发放，任职期间也没有给被告缴纳社保，被告因此才被迫离职，不存在原告诉称的无故离职的事实。上述事实，被告在仲裁中提供的证据能够相互印证，足以充分证明。被告在原告处工作，原告应当与被告订立书面劳动合同，原告未与被告签订劳动合同，被告要求支付二倍工资，合法合理。综上，仲裁裁决认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求法院驳回原告诉请。 原告为证明其主张，向本院提供证据如下： 证据一，聘书一份，证明被告系原告的高级管理人员的事实。 证据二，2018年7月-10月工资表一份，证明2018年1月6日后被告工资底薪一直为5000元的事实。 证据三，浙义乌劳人仲案（2019）654-1号仲裁裁决书一份，证明原告与被告对2018年1月6日后被告为底薪5000元无争议的事实。 证据四，浙义乌劳人仲案（2019）654-2号仲裁裁决书一份，证明浙义乌劳人仲案（2019）654-2号裁决书存在事实不清、证据不足的事实。 证据五，国家企业信用信息公示报告，义乌市康源装饰有限公司义乌分公司的工商企业登记信息，证明方莎系该公司的负责人，现在该公司尚未注销。 证据六，被告与浙江康源装饰有限公司的合作协议一份，证明被告与原告之外的其他装饰公司并且负责人为方莎存在合作关系。 证据七，被告提供的劳动仲裁申请书两份，明确被告在原告处的工资为每月5000元，双倍工资也是按每月5000元予以计算。 证据八，廖某1和姜某的银行流水，证明2017年11月份、12月份以及2018年1月份工资都是由康源公司发放的。该两人与被告都是康源公司的同事，他们都是后来一起到原告公司。 证据九，证人廖某1的证人证言一份，证明被告2018年2月之前的工资、提成应由康源公司承担。 证据十，付福发银行流水一份3页，这里面写明了2018年1月份刘雪春支付给付福发6482元，2017年12月19日刘雪春支付给付福发6380元，2017年11月15日刘雪春支付给被告6000元，证明2017年11月、12月、2018年1月被告都是领取了康源公司的工资。 被告发表质证意见如下：对聘书的真实性无异议，对证明目的有异议，只能证明被告是原告的工程部经理，工程部经理是部门经理，不属于公司法律意义上的高级管理人员。证据二的三性均有异议，系原告自行制作，没有被告签名。证据三的真实性无异议，证明目的有异议，2018年1月6日入职后，被告固定工资是8000元每月。证据四的真实性无异议，证明目的有异议，裁决书认定事实清楚，证据充分。证据五国家企业信用信息公示报告的真实性无异议，证明目的有异议，与本案无关，不能达到原告的证明目的，且从报告中看到2016年、2017年分公司都处于筹建状态。证据六被告与浙江康源装饰有限公司的合作协议的真实性无异议，请原告说明一下证据来源。且该份协议与本案无关联，无法达到原告的证明目的。2017年的时候负责人方莎和被告就已经到原告处任职，方莎担任原告总经理，被告担任工程部经理。证据七的申请书的真实性无异议，证明目的有异议，二倍工资在申请的时候存在计算错误，且被告在仲裁庭审时已经对事实作出了变更，以仲裁庭审笔录和裁决书认定的内容为准。证据八系案外人的银行流水，被告无法确认其真实性，而且都是从刘*春的私人账号汇款，无法看出是康源公司给证人廖某2、姜某支付工资，而且证人本人的工资发放情况也无法证实被告的工资发放情况。从银行流水上看，证人2017年12月份的工资是刘*春发放的，跟陈述的不一致。而且证人系原告员工，又是原法定代表人周蓬的表哥，与原告存在利害关系，其证人证言的证明力存在疑问，且证人自身的工资发放情况无法拿来说明被告的工资发放情况。证据十对真实性无异议，2018年1月17日发放的应该是2017年12月份的工资，被告确实是在2017年10月份就到原告这边入职工作。 被告为证明其主张，向本院提供证据如下： 证据一，微信聊天记录一份，录音光盘及文字整理资料各一份，证明2018年1月6日起，被告的工资标准为固定工资8000元每月，油补1500元每月，另加公司月营业额提成0.1%。 证据二，微信聊天记录一份，证明被告已经离开浙江康源装饰有限公司义乌分公司的事实，到原告处任职的事实。 证据三，微信聊天记录一份，证明原告向被告发放工资，并扣押被告6000元保证金的事实。 原告发表质证意见如下：第一组证据，固定工资8000元是完成每年的营业额的前提下，我们有定目标的，被告提供的聊天记录里也有显示每年必须做到3000万，然后才会有底薪8000元以及0.1%的提成。证据二被告所说的证明离开康源是不存在的，是我叫他来公司，他一直不来。这是1月15日，当月康源还有发放工资给我们，我们的聊天记录也是1月15日。证据三，因为当时工资是康源发放的，但是算是我算的，所以这份是代表康源的聊天记录。 本院调取有义劳仲案字（2019）654号仲裁卷一份，原、被告对该卷宗无异议。 本院认证：原、被告对真实性无异议的证据，本院对其真实性予以确认，对真实性有异议的证据，将结合本案查明的事实予以综合确认。原告提供的证据二工资表系单方制作，也未有被告方的签名确认，本院对其真实性不予认定。原告提供的廖某1、姜某的银行流水系案外人的银行流水，本院对其关联性不予认定。 经审理查明：被告曾就职于浙江康源装饰有限公司义乌分公司。2017年10月18日，被告入职原告处。2018年9月6日，原告向被告发出聘书，任被告为原告处工程部总经理。2019年2月1日，被告离职。在职期间，双方未签订书面劳动合同，原告未为被告缴纳社会保险。 结合当事人在仲裁中提供的微信转账记录可得出的事实有，被告于2017年12月，收到4000元，押保证金2000元；2018年4月，收到20638元，押保证金4000元；2018年10月，收到5248元；2018年11月12日，收到5000元；2018年11月25日，收到1000元。 另查明，1、原告浙江府鼎装饰有限公司于2017年9月8日成立。2、原告代理人方莎系浙江康源装饰有限公司义乌分公司的负责人，在本案中系以原告总经理的身份作为原告代理人参加诉讼，其在庭审中陈述“府鼎是我老公经营的，有的时候会帮忙一下”。3、被告在2017年11月15日、2017年12月19日、2018年1月17日分别收到刘雪春的汇款6000元、6380元、6482元。 2019年4月28日，义乌市劳动人事争议仲裁委员会立案受理被告作为申请人的劳动仲裁申请，并于2019年7月15日作出浙义乌劳人仲案（2019）654-1号仲裁裁决：一、由被申请人于本裁决书生效之日起十日内支付申请人2019年1月份工资5000元、2019年1月份的油补1000元、保证金6000元；二、由被申请人于本裁决书生效之日起十日内为申请人补缴自2017年10月至2019年1月期间的社会保险费，其中个人缴纳部分，由申请人自行承担；三、驳回申请人关于要求被申请人发放2018年12月份提成5000元的仲裁请求。同日，义乌市劳动人事争议仲裁委员会作出浙义乌劳人仲案（2019）654-2号仲裁裁决：一、由被申请人于本裁决书生效之日起十日内支付申请人工资39000元、提成24577.3元；二、由被申请人于本裁决书生效之日起十日内支付申请人未签订劳动合同的二倍工资83198元；三、驳回申请人关于要求被申请人支付施工管理费5000元的仲裁请求。现原告对浙义乌劳人仲案（2019）654-2号仲裁裁决不服，诉来本院。 本院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据。用人单位对劳动关系的建立与解除、工资标准应负举证责任，用人单位未能举证证明的，应承担举证不能的不利后果。一、关于被告的入职时间。1、根据方莎与被告的聊天记录内容，以及2017年12月17日，方莎曾通过微信支付被告工资4000元的事实，本院认为被告系为方莎所属公司提供劳动，接受方莎所属公司的管理。而本案原告代理人方莎既系被告原就职单位的负责人，又系被告新入职单位的总经理，庭审中，原告方也自认方莎会参与原告相关经营管理，故原告代理人方莎应当掌握有被告离职、入职的相关材料；2、原告在仲裁庭审中对被告主张的2017年10月18日入职的时间并无异议，在本院的第二次庭审中才对入职时间提出异议，前后陈述不一致；3、原告代理人方莎在2018年1月6日的聊天记录与录音内容中，都提到“刚刚老大在”，结合方莎本身系浙江康源装饰有限公司的负责人，故“老大”应指原告方的监事廖某1。综上，本院认为方莎与被告在2018年1月对工资的聊天内容应系被告工资由低到高的调整过程，而并非入职时对工资的重新约定。并结合原告成立时间（2017年9月8日），故在原告方未能提供其他证据佐证的情况下，本院采信被告陈述，被告系于2017年10月18日入职原告处。原告主张被告在2017年11月、12月、2018年1月均收到浙江康源装饰有限公司支付的工资，上述三笔转账均为案外人刘雪春汇入，是否为浙江康源装饰有限公司多支付给被告的工资，应由浙江康源装饰有限公司另行举证主张权利。二、关于被告的工资标准。根据原告代理人方莎与被告的聊天记录，并结合录音内容，本院确认被告的工资标准自2018年1月6日起为底薪8000元/月+油补1000元/月+公司月营业额1个点提成。现原告主张方莎在告知被告工资时系以浙江康源装饰有限公司义乌分公司的负责人身份，缺乏事实依据，本院不予采信。三、关于未付工资与提成。用人单位对是否已依约支付工资承担举证责任，本案中原告方既未向本院提供完整的工资支付凭证，也未向本院举证证明其总营业额数额，应负举证不能的不利后果，故仲裁委裁决原告支付被告工资39000元及提成24577.3元，并无不妥，本院予以确认。四、关于未签劳动合同二倍工资。用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，未订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。原告主张被告同时担任工程部总经理和人事部经理两个职位，系原告处高级管理人员，未签订劳动合同系被告原因，但原告提供的证据仅能证明被告曾任原告处工程部总经理一职，并不能显示订立劳动合同属于其工作职责范围，应承担举证不能的不利后果；原告还主张聘任书可视为劳动合同，本院认为聘书并不符合劳动合同的形式要件，也不具备相应的必备条款，故原告的该项主张，依据不足，本院不予采信。原告应当支付被告2017年11月17日至2018年10月17日期间未签订书面劳动合同二倍工资83198元（5000元/月*13/30天+5000元/月+5000元/月*5/30天+8000元/月*25/30天+8000元/月*8个月+8000元/月*17/30天）。五、关于施工管理费。原、被告均未对仲裁裁决驳回被告要求原告支付施工管理费5000元的仲裁请求有异议，本院对上述仲裁裁决予以确认。综上，原告诉请，缺乏事实与法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议仲裁证据若干问题的规定》第一条、第四条的规定，判决如下： 一、原告浙江府鼎装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告付福发工资39000元、提成24577.3元； 二、原告浙江府鼎装饰有限公司于本判决生效之日起十日内被告付福发未签订劳动合同的二倍工资83198元； 三、驳回原告浙江府鼎装饰有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  杨奇进 人民陪审员  丁国嵘 人民陪审员  侯化槐 二〇二〇年一月十九日 法官助理叶璐莎 书记员余晓雯