山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2348号上诉人（原审原告）：青岛理工大学建设工程监理咨询公司，住所地山东省青岛市市北区抚顺路11号。法定代表人：宋修海，总经理。委托诉讼代理人：郭立天、山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于伟，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：聊城市正泰伟业房地产开发有限公司，住所地山东省聊城市东昌府区振兴西路路南。法定代表人：崔建国，总经理。委托诉讼代理人：刘伟，山东荣法律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘东梅，山东荣法律师事务所律师。上诉人青岛理工大学建设工程监理咨询公司（简称青岛理工大学监理公司）因与被上诉人聊城市正泰伟业房地产开发有限公司（简称聊城正泰伟业房产公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2017）鲁15民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青岛理工大学监理公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判聊城正泰伟业房产公司支付青岛理工大学监理公司附加工作报酬356.49万元并自2013年12月29日至实际支付之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期付款利息；2.一、二审诉讼费用由聊城正泰伟业房产公司负担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，聊城正泰伟业房产公司对其建设项目招标，青岛理工大学监理公司投标，中标后双方签订了《建设工程委托监理合同》，该合同是双方真实意思表示，合法有效。1.青岛理工大学监理公司投标后中标，聊城市建设工程招标投标办公室下发了《中标通知书》，双方签订了《建设工程委托监理合同》系双方真实意思表示。一审法院将案涉项目认定为无效合同，属法律适用错误。2.一审判决引用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条对本案并不适用，本案是建设工程监理合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，一审法院引用该条规定显属适用法律错误。二、一审判决事实认定错误，青岛理工大学监理公司在监理合同约定期限之外为聊城正泰伟业房产公司提供了延期监理服务，依法依约有权要求聊城正泰伟业房产公司支付附加工作报酬。一审法院认定青岛理工大学监理公司主张附加工作报酬无合同依据，应依法改判。首先，《建设工程委托监理合同》不仅约定了合同工期内的监理费应为275.84万元，还约定了附加工作报酬的计算方式为附加工作日数×合同报酬/监理服务日。其次，一审判决也确认聊城正泰伟业房产公司直至一审判决之日也未将合同工期内的监理费275.84万元付清，尚欠40.84万元。青岛理工大学监理公司主张合同工期内监理费275.84万元，但并未放弃要求聊城正泰伟业房产公司支付附加工作报酬的主张。第三，青岛理工大学监理公司有证据证明不仅为聊城正泰伟业房产公司提供了监理合同期内的监理服务，并且有诸多的事实证据证实青岛理工大学监理公司还为聊城正泰伟业房产公司提供了监理合同期外的延期附加工作日数的监理服务，全面履行了合同约定。青岛理工大学监理公司诉求聊城正泰伟业房产公司支付附加工作报酬及按同期同类银行贷款利率计算的逾期付款利息合法有据。三、一审判决依据的鉴定报告与青岛理工大学监理公司的鉴定申请不符，鉴定报告内容错漏百出，不应作为定案证据。1.本案的事实是经青岛理工大学监理公司签章的《单位工程质量竣工验收记录》《竣工验收意见》《工程竣工报告》原件至今仍在青岛理工大学监理公司处。而聊城正泰伟业房产公司未经青岛理工大学监理公司同意，采用虚假签章的方式为其开发工程进行工程质量竣工验收、备案，并公示。2.一审印章真实性进行司法鉴定，但与青岛理工大学监理公司要求鉴定的事项无关，且鉴定报告不具有合法性和真实性，不能作为有效证据采信。3.聊城正泰伟业房产公司在监理单位未对《工程质量竣工验收记录》及《工程竣工验收备案表》签章确认的情况下，通过伪造青岛理工大学监理公司公章，提交虚假材料的手段，违规办理工程验收备案登记，侵害青岛理工大学监理公司的合法权益。另，一审法院严重超审限，应依法处理。聊城正泰伟业房产公司辩称，一、一审判决认定案涉监理合同属于无效合同是正确的，聊城正泰伟业房产公司没有异议。案涉合同对象为商品住宅监理项目，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项、第五十五条、国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项的规定属于必须进行招标的项目，未经招投标程序，双方事先串标、未经招标提前进场导致合同无效。二、一审判决在确认合同无效的同时，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条的规定，判决参照合同支付监理费符合诚实信用原则和公平原则。三、青岛理工大学监理公司为监理的职责是项目过程不分阶段，是以完成委托事项作为衡量标准，而不是以时间长短。建设部和国家计委《项目管理规定》（建监【1995】第737号文）明确提出“监理单位与项目法人之间是委托与被委托的合同关系；监理的准则是守法、诚信、公正和科学。”青岛理工大学监理公司作为有经验的专业承包商，其应当知晓建设工程延期属普遍现象，如果想依据工期的长短获取监理费用，应当在合同中或者在履行过程中向聊城正泰伟业房产公司提出，双方达成合意，否则不应以时间长短作为付款依据。四、在双方实际履行过程中，青岛理工大学监理公司向聊城正泰伟业房产公司提交的三份申报监理费酬金文件应视为双方在合同履行过程中均认可的费用结算单，在三份结算单中青岛理工大学监理公司认可100%的监理费数额就是275.84万元，没有其他解释，没有约定其他监理费用。五、青岛理工大学监理公司提出诉请的事实依据是其按照约定提供了监理服务，应当取得监理报酬，在诉讼中的鉴定申请内容却是其未在《工程质量竣工验收记录》《工程竣工验收备案表》上签章确认，公章是虚假的，这一主张令人不解。参照监理合同第三十三条、三十九条之约定，青岛理工大学监理公司作为监理取得监理费余额的前提是工程竣工验收一个月内，聊城正泰伟业房产公司付清审结监理费的余额。如果青岛理工大学监理公司主张公章虚假则说明其未完成约定的监理事项，无权取得剩余监理费。六、司法鉴定是由双方认可的机构、依据双方送交检材鉴定做出，青岛理工大学监理公司否认鉴定结论应由其进一步提供证据证明。青岛理工大学监理公司向一审法院起诉请求：1.聊城正泰伟业房产公司立即支付拖欠青岛理工大学监理公司的工程监理费及附加工作报酬397.33万元，并支付自2013年12月29日至判决生效日按银行同期贷款利率的四倍计算的逾期付款利息；2.聊城正泰伟业房产公司立即停止侵害、排除妨碍（撤销其利用虚假材料所做的备案登记）；3.聊城正泰伟业房产公司立即在《聊城日报》上刊登道歉声明，公开向青岛理工大学监理公司赔礼道歉，并赔偿给青岛理工大学监理公司造成的经济损失10万元；4.本案的诉讼费用均由聊城正泰伟业房产公司承担。一审法院认定事实：2010年11月，青岛理工大学监理公司、聊城正泰伟业房产公司双方经协商，由聊城正泰伟业房产公司委托青岛理工大学监理公司为其开发建设的聊城“丽水名都”小区1＃-8＃楼、9＃-13＃楼、地下车库、幼儿园、公厕及垃圾站等工程提供监理工作，该工程由山东正泰工业设备安装有限公司进行施工。2010年11月19日，青岛理工大学监理公司进入施工场地开始监理工作。2011年5月25日,聊城正泰伟业房产公司与山东正泰工业设备安装有限公司补签了建设工程施工合同，其中约定多层的施工工期为2011年6月26日至2012年3月16日，总日历天数290天，高层的施工工期为2011年6月26日至2012年11月16日、总日历天数500天。2011年9月29日，聊城市招标办就聊城“丽水名都”小区1＃-8＃楼、9＃-13＃楼工程向青岛理工大学监理公司下达了中标通知书，同日青岛理工大学监理公司与聊城正泰伟业房产公司分别就“丽水名都”小区1＃-8＃楼、9＃-13＃楼工程补签了两份建设工程委托监理合同。2012年7月18日，聊城市招标办就聊城“丽水名都”小区地下车库、幼儿园、公厕及垃圾站等工程向青岛理工大学监理公司下达了中标通知书，同日青岛理工大学监理公司、聊城正泰伟业房产公司又就地下车库、幼儿园、公厕及垃圾站等工程签订一份建设工程委托监理合同。在三份建设工程委托监理合同中对主要事项均作了如下约定：一、工程概况。二、监理范围和监理工作内容为工程施工阶段及保修阶段监理，质量、进度等项目的监理。三、监理合同开竣工日期同施工合同工期，监理服务期以监理人实际进场为准。四、监理费的计算方法及支付时间；附加工作报酬的计算方式为附加工作日数×合同报酬／监理服务日。五、附加工作的定义为：1.委托人委托监理范围以外，通过双方书面协议另外增加的内容；2.因委托人或承包人原因使工作受到阻碍或延误，因增加工作量或持续时间延长而增加的工作。合同还约定了其他事项。在监理过程中，青岛理工大学监理公司分别于2012年8月8日、2012年12月12日、2013年12月4日三次向聊城正泰伟业房产公司书面申请支付监理费。在上述申报材料中，青岛理工大学监理公司均主张监理费总额为275.84万元，均未提及附加工作报酬的事宜。青岛理工大学监理公司起诉之前，聊城正泰伟业房产公司已陆续向青岛理工大学监理公司支付了监理费235万元，尚欠监理费40.84万元。2012年12月31日，“丽水名都”小区1＃-8＃楼工程竣工验收合格，9＃-13＃楼等工程在2013年12月28日基本完工。后青岛理工大学监理公司、聊城正泰伟业房产公司双方因监理费事宜产生争议，形成诉讼。在本案审理过程中，青岛理工大学监理公司向一审法院提出鉴定申请，请求对聊城正泰伟业房产公司提交备案的《工程质量竣工验收记录》及《工程竣工报告》等材料上的“青岛理工大学建设工程监理咨询公司”印章的真实性进行鉴定。后鉴定机构出具鉴定意见：聊城正泰伟业房产公司提交备案的《工程质量竣工验收记录》及《工程竣工报告》等材料上的“青岛理工大学建设工程监理咨询公司”印章真实。一审法院认为，本案所涉工程属于必须进行强制性招投标的建设工程项目，青岛理工大学监理公司于2010年11月19日开始监理时，并没有进行招投标，直至2011年9月、2012年7月才进行招投标，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”青岛理工大学监理公司投标前即已实际进行监理，故本案所涉监理工程存在中标无效的情形，青岛理工大学监理公司、聊城正泰伟业房产公司双方于2011年9月29日、2012年7月18日所签订的建设工程委托监理合同均无效。后本案工程竣工验收合格，且聊城正泰伟业房产公司已将本案工程的房屋交付购房户居住、使用，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，青岛理工大学监理公司可参照监理合同的约定，向聊城正泰伟业房产公司要求支付监理费。根据相关规范规定，监理费数额一般是依据建设工程项目的投资额进行确定，在本案建设工程委托监理合同及招投标文件中均确定监理费总额为275.84万元。在监理过程中，青岛理工大学监理公司在向聊城正泰伟业房产公司申请支付监理费的书面申报材料中亦均主张监理费总额为275.84万元，并未提及附加工作报酬的事宜。在提起诉讼时，青岛理工大学监理公司主张其监理服务期超出施工期数百天，应按超出的天数计算附加工作报酬。根据本案所涉委托监理合同约定，青岛理工大学监理公司的监理范围包括施工阶段及保修阶段的监理，施工期之后的保修阶段的监理仍为青岛理工大学监理公司的监理义务，青岛理工大学监理公司以监理服务期超出施工期为由主张附加工作报酬，此与合同约定不符。另外，根据本案所涉委托监理合同标准条件第二十五条约定“如果因为工程延误超过了约定的监理日期，双方应当进一步约定延长的合同期”，本案中双方没有另行约定延长合同期；该部分第三十一条约定“如果因为委托人原因使监理工作发生时间延长，监理人应当将该情况与可能产生的影响及时通知委托人，完成监理业务的时间延长并得到工作报酬”，但青岛理工大学监理公司并没有举证证明其向聊城正泰伟业房产公司履行了通知义务。青岛理工大学监理公司仅以监理服务期超出合同约定的施工期限为由主张监理过程中产生了附加工作量，依据不足；青岛理工大学监理公司以超出施工期的天数为依据计算并要求附加工作报酬，缺乏客观性与关联性，一审法院不予支持。关于合同中约定的监理费，聊城正泰伟业房产公司现仍欠青岛理工大学监理公司40.84万元未付，对于该事实双方当事人均认可，聊城正泰伟业房产公司应向青岛理工大学监理公司予以付清并承担相应利息。委托监理合同中未约定监理费的利息标准，故可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条中规定的中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；委托监理合同中约定工程竣工验收一个月内付清监理费的余额，故应从2014年1月29日开始计算利息。青岛理工大学监理公司要求聊城正泰伟业房产公司撤销利用虚假材料所做的备案登记、公开赔礼道歉、赔偿经济损失10万元，因青岛理工大学监理公司无充分的证据证明备案资料上的印章系聊城正泰伟业房产公司伪造，故青岛理工大学监理公司该项主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条规定，一审法院判决：一、聊城市正泰伟业房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向青岛理工大学建设工程监理咨询公司支付工程监理费40.84万元，并支付该款项自2014年1月29日起至判决生效之日止、按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回青岛理工大学建设工程监理咨询公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40476元，青岛理工大学建设工程监理咨询公司负担33050元，聊城市正泰伟业房地产开发有限公司负担7426元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。聊城正泰伟业房产公司提交《承诺函》（原件）一份，证明青岛理工大学监理公司于招标前承诺，双方签订监理合同并不作为双方结算依据，合同最终内容以加盖青岛市政建设综合开发有限公司公章为准。青岛理工大学监理公司质证对证据的真实性、关联性及合法性均不予认可。本院认定，青岛理工大学监理公司仅以公司对不清楚为由不认可证据的真实性，本院不予采信。另，虽然聊城正泰伟业房产公司存在逾期提供证据的情形，但本院已责令其说明了理由，且因该证据与案件基本事实有关联，故本院对该证据予以采纳。本院二审查明，2011年5月30日，青岛理工大学监理公司向聊城正泰伟业房产公司出具《承诺函》，承诺招标公告发布的内容和根据公告签定的监理合同仅作为办理手续使用，不作为实际执行的依据，双方签订的实际执行的监理合同须加盖青岛市政建设综合开发有限公司公章为有效，如两者有不一致或未约定的内容以加盖青岛市政建设综合开发有限公司公章实际执行的监理合同为准。《承诺函》出具后，双方认可在履行过程中，没有另行签订由青岛市政建设综合开发有限公司加盖公章的监理合同。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案《建设工程委托监理合同》的效力以及聊城正泰伟业房产公司应否支付附加工作报酬；二、鉴定报告能否采信的问题。一、关于涉案《建设工程委托监理合同》的效力以及聊城正泰伟业房产公司应否支付附加工作报酬的问题。本院认为，涉案《建设工程委托监理合同》无效。案涉工程即聊城“丽水名都”小区1＃-8＃楼、9＃-13＃楼、地下车库、幼儿园、公厕及垃圾站等工程属于必须进行强制性招投标的建设工程项目。《中华人民共和国招标投标法》第五十五条对此有明确规定，本案青岛理工大学监理公司在投标前即已实际进行监理，该行为影响中标结果，应认定中标无效。另外，《承诺函》载明，监理合同须加盖青岛市政建设综合开发有限公司公章为有效。因涉案监理合同未加盖青岛市政建设综合开发有限公司的公章，故涉案监理合同亦不生效。综上，对青岛理工大学监理公司关于合同有效的主张，本院不予支持。既然涉案监理合同无效，亦非实际执行的依据，故对青岛理工大学监理公司以此为据向聊城正泰伟业房产公司要求支付附加工作报酬的主张，本院不予支持。另外，青岛理工大学监理公司向聊城正泰伟业房产公司申请支付监理费报告中所主张监理费总额为275.84万元，亦未提及附加工作报酬的事宜。聊城正泰伟业房产公司认可该监理费数额但并不认可支付附加工作报酬。因此，对于青岛理工大学监理公司主张附加工作报酬，因无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于鉴定报告能否采信的问题。本院认为，青岛理工大学监理公司一审中主张聊城正泰伟业房产公司伪造其公章，一审法院即对印章真实性进行了司法鉴定。故对青岛理工大学监理公司主张鉴定报告与鉴定申请不符的主张，本院不予支持。该鉴定报告真实合法，可以作为有效证据予以采信。青岛理工大学监理公司上诉主张鉴定报告有错误不应作为定案依据，但不能提交足以推翻鉴定结论的证据，本院对此不予支持。综上所述，上诉人青岛理工大学监理公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33050元，由上诉人青岛理工大学建设工程监理咨询公司负担。本判决为终审判决。审判长 肖 彬审判员 左玉勇审判员 邝 斌二〇二〇年一月九日书记员 周涵宇