浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终6030号 上诉人（原审原告）：沃江东，男，1967年4月6日出生，汉族，住安徽省铜陵县。 委托诉讼代理人：陈怀国，男，1975年9月5日出生，汉族，住安徽省铜陵县。 上诉人（原审被告）：杭州菲拉格布服饰有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区经济技术开发区桥南区块春潮路53号。统一社会信用代码：913301090947763198。 法定代表人：温政科，总经理。 委托诉讼代理人：岑宜岭，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人沃江东与上诉人杭州菲拉格布服饰有限公司（以下简称菲拉格布公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初3019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2017年4月1日，沃江东与菲拉格布公司签订书面劳动合同，约定沃江东从事设计总监岗位，合同期限为2017年4月1日至2022年3月31日，实行岗位工资，月工资为试用期10000元，试用期满10000元加提成。同日，双方签订劳动合同补充协议，约定菲拉格布公司支付沃江东月度薪酬10000元/月，满年后多支付一个月，菲拉格布公司每月支付沃江东提成，按照沃江东设计及辅助设计的所有款式的出库数为准进行核算，具体核算提成为：春夏款按3元/件、秋冬款按4元/件核算，并在每月30日结算支付上月提成。2018年4月1日，双方签订劳动合同书，约定合同期限为2018年4月1日至2019年3月31日，沃江东从事打版岗位，月工资为月度薪酬加提成。同日，双方签订补充协议，约定月工资为12000元/月，满年后多支付一个月，菲拉格布公司每月支付沃江东提成，按照沃江东设计及辅助设计的所有款式的出库数为准进行核算，具体核算提成为：秋冬双面呢茄克以沃江东设计款式每件按8元提成，以正价销售为准；菲拉格布公司每月必须提供沃江东裁床数量及出库数量，以便于沃江东掌握结算数据，如菲拉格布公司月度未按约定时间支付沃江东提成，超出一周时间则按双倍提成结算支付。2018年10月22日，菲拉格布公司以沃江东因工作原因威胁工厂总经理为由，解除双方劳动关系。2018年11月6日，沃江东向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求为：一、确认菲拉格布公司解除沃江东劳动合同违法；二、菲拉格布公司支付沃江东赔偿金55600元；三、菲拉格布公司支付沃江东2018年9月至2019年3月工资损失100000元；四、菲拉格布公司支付沃江东加班工资67880元；五、菲拉格布公司支付沃江东未休年休假工资17241元；六、菲拉格布公司为沃江东补缴2017年4月至2018年10月的社会保险费；七、菲拉格布公司支付沃江东设计双面呢茄克提成工资640000元；八、菲拉格布公司返还沃江东2018年3月至5月生活费1500元；九、菲拉格布公司补发沃江东2017年11月至2018年1月到后勤部检查质量、换商标，工作70天工资23333元；十、菲拉格布公司补发沃江东2018年9月、10月到后勤部检查质量、换商标，工作52天工资20800元。2019年1月30日，该委作出仲裁裁决书，裁决为：一、确认菲拉格布公司于2018年10月22日解除与沃江东的劳动合同关系系违法解除；二、菲拉格布公司自裁决书生效之日起五日内支付沃江东赔偿金50372.32元、未休年休假工资2315.97元、2018年10月工资8516.13元，合计61204.42元；三、菲拉格布公司自裁决书生效之日起五日内补缴2017年4月1日至2018年2月28日和2018年7月1日至2018年10月22日的社会保险费（具体补缴险种、数额、时段由社保机构依政策确定），沃江东应负担部分由沃江东自行承担；四、驳回沃江东的其他仲裁请求。2019年1月31日，沃江东诉至原审法院，请求判令：一、确认菲拉格布公司解除沃江东劳动合同违法；二、菲拉格布公司支付沃江东违法解除劳动合同赔偿金55600元，庭审中变更该项诉讼请求金额为50272.32元；三、菲拉格布公司支付沃江东2018年10月1日至2019年3月30日和满年后的一个月工资损失87500元，庭审中沃江东撤回该项诉讼请求；四、菲拉格布公司支付沃江东2017年4月1日至2018年10月22日加班工资67880元；五、菲拉格布公司支付沃江东未休年休假工资17241元，庭审中变更该项诉讼请求金额为2315.97元；六、菲拉格布公司为沃江东补缴2017年4月1日至2018年10月22日的社会保险，庭审中变更该项诉讼请求为菲拉格布公司为沃江东补缴2017年4月1日至2018年2月28日和2018年7月1日至10月22日的社会保险；七、菲拉格布公司支付沃江东设计双面呢茄克提成工资640000元；八、菲拉格布公司返还沃江东2018年3月至5月生活费1500元；九、菲拉格布公司补发沃江东2017年11月至2018年1月从事劳动合同约定之外岗位的检查质量、换商标工作70天工资23333元；十、菲拉格布公司补发沃江东2018年9月至10月从事劳动合同约定之外岗位的检查质量、换商标工作52天工资20800元；十一、菲拉格布公司承担本案诉讼费用。 原审另查明，菲拉格布公司支付沃江东2017年10月工资10435元，2017年11月工资10458元，2017年12月及2018年1月工资20664元，2018年2月工资7725元，2018年3月工资12878元，2018年4月工资11970元，2018年5月工资10500元，2018年6月工资12569元，2018年7月工资12459元，2018年8月工资12444元，2018年9月工资12433元。2018年4月，菲拉格布公司支付沃江东提成工资31364元。 原审法院认为：沃江东与菲拉格布公司之间的劳动合同关系依法成立并有效。菲拉格布公司无证据证明其与沃江东解除劳动关系合法，依据关于劳动关系解除举证责任的相关规定，应认定菲拉格布公司系违法解除劳动关系，然沃江东要求确认解除劳动关系违法的诉讼请求并非独立的诉讼请求，而属于对于支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求所作出的附带性审查，故不在判决主文中予以列明。仲裁裁决书认定双方解除劳动关系前十二个月的平均工资为12593.08元，双方均无异议，依照该标准确认违法解除劳动合同赔偿金的计算标准，仲裁裁决书确认违法解除劳动合同赔偿金为50372.32元（12593.08元/月×2月×2倍）合理，沃江东也予以认可，对沃江东的该项诉讼请求予以支持。关于沃江东要求菲拉格布公司支付加班工资的诉讼请求，菲拉格布公司不予认可，而沃江东有责任提供证据证明其加班事实存在，现沃江东未提供相关证据，故不予支持。仲裁裁决书裁决菲拉格布公司支付沃江东未休年休假工资2315.97元（12593.08元/月÷21.75天/月×2天×2），沃江东无异议，而菲拉格布公司认为该款项金额应为1600元（12000元/月÷30天/月×2天×2），然菲拉格布公司主张的计算标准并不合理，未休年休假工资应按双方解除劳动关系前十二个月的月平均应发工资计算21.75天，经审查，仲裁裁决书确认未休年休假工资为2315.97元合理，对沃江东的该项诉讼请求予以支持。沃江东要求菲拉格布公司缴纳2017年4月1日至2018年2月28日和2018年7月1日至2018年10月22日社会保险费，仲裁裁决书予以确认，菲拉格布公司也无证据证明其为沃江东缴纳了上述期间的社会保险费，故对该项诉讼请求予以支持。沃江东要求菲拉格布公司支付设计双面呢茄克提成工资640000元，依据双方劳动合同补充协议约定：菲拉格布公司每月必须提供沃江东裁床数量及出库数量，以便于沃江东掌握结算数据，如菲拉格布公司月度未按约定时间支付沃江东提成，超出一周时间则按双倍提成结算支付。依据上述合同约定及相关法律规定，菲拉格布公司作为用人单位应当提供相关证据，而菲拉格布公司掌握上述证据而未提供，故应当承担违约责任及不利后果。关于提成工资的具体金额，依据沃江东的工作岗位、工资收入水平、双方劳动合同约定的提成标准等因素，酌情认定菲拉格布公司应支付沃江东2018年提成工资60000元。关于沃江东主张的2018年3月至5月生活费，菲拉格布公司认为该款项为社保补贴，因双方并未约定菲拉格布公司需每月支付沃江东生活费500元，沃江东证据不足，故对沃江东的该项诉讼请求不予支持。沃江东要求菲拉格布公司支付劳动合同约定之外的工作所对应的工资，证据不足，不予支持。关于沃江东主张的2018年10月工资8516.13元，仲裁裁决书予以确认，菲拉格布公司也无异议，故予以支持。菲拉格布公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2019年5月15日判决：一、菲拉格布公司自判决书生效之日起十日内支付沃江东违法解除劳动关系赔偿金50372.32元；二、菲拉格布公司自判决书生效之日起十日内支付沃江东未休年休假工资2315.97元；三、菲拉格布公司自判决书生效之日起十日内支付沃江东2018年10月工资8516.13元；四、菲拉格布公司自判决书生效之日起三十日内为沃江东补缴2017年4月1日至2018年2月28日和2018年7月1日至2018年10月22日的社会保险费（具体补缴险种、数额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行承担；五、菲拉格布公司自判决书生效之日起十日内支付沃江东提成工资60000元；六、驳回沃江东的其他诉讼请求。如菲拉格布公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由菲拉格布公司负担，予以免交。 宣判后，沃江东、菲拉格布公司均不服，向本院提起上诉。 沃江东上诉称：一、一审法院未能依法查明据以计算沃江东工资提成的服装数量的基本事实，酌情确定菲拉格布公司应支付沃江东的工资提成为60000元的金额过少。沃江东由于客观条件限制，无法获取菲拉格布公司生产沃江东设计服装数量的相关证据。一审酌情确定提成工资缺乏自由裁量合理依据。沃江东结合自己在生产期间所知悉的相关生产信息及菲拉格布公司的生产规模，有充分理由认为菲拉格布公司至少生产了40000件由沃江东设计的秋冬款服装，故沃江东640000元（40000件×8元×2倍）提成工资的诉讼请求理应得到支持。二、一审认为沃江东未能提供相关证据证明加班的事实，是对举证义务的错误分配。请求二审法院：一、维持原判第一-四项；二、撤销原判第五项，改判菲拉格布公司应支付沃江东工资提成640000元；三、支持沃江东一审要求菲拉格布公司支付加班工资67880元的诉讼请求。 上诉人沃江东在二审中未提交新证据。 针对沃江东的上诉，菲拉格布公司辩称：对沃江东的第一项请求维持一审判决第一、二、三、四项没有异议，第二项是撤销一审判决第五项，改判菲拉格布公司应支付沃江东工资提成64万元，这在菲拉格布公司上诉状上也有提出，首先一审公司是没有到庭的，菲拉格布公司是书面答辩的，根据一审法院寄送的起诉状副本，有很多证据是在一审当庭提交的，包括所谓的衣服照片，单据等一些关键性的证据，菲拉格布公司不清楚也不知道有这些证据的存在，也没有进行过质证。沃江东提供的这些单据都是其单方制作的，是虚假的。菲拉格布公司对于该些设计，从来没有用于过生产，不存在有销售提成的说法。对沃江东的第三项诉讼请求，菲拉格布公司对管理层人员是不进行打卡的，故沃江东本人也就不存在于有加班的事项。 菲拉格布公司上诉称：一审据以判决的证据程序不合法，导致认定事实不清。菲拉格布公司在一审中未收到过除设计图纸之外的证据，故仅在书面答辩中对该证据进行了答辩。因菲拉格布公司从未收到过沃江东提交的设计图纸，故从未就该图纸载明的款式进行生产、销售，该证据系沃江东单方制作，即使不是虚假证据，也应当告知菲拉格布公司以后再进行认定。菲拉格布公司也从未收到过沃江东的《生产通知单》，沃江东并没有设计衣服款式，故菲拉格布公司无法也不需要向沃江东提供裁床数量及出库数量。一审法院认定由菲拉格布公司支付沃江东提成工资无事实依据。请求二审法院判决：一、依法撤销原判第五项；二、由沃江东承担二审诉讼费。 上诉人菲拉格布公司在二审中提交以下证据：1、菲拉格布公司大衣效果图复印件，证明菲拉格布公司生产所需依据的图纸，与沃江东提交的完全不一致，沃江东提交的系其单方制作的虚假证据。菲拉格布公司从未收到过图纸，更没有加以生产销售；2、证人温某证言（出庭作证），证明沃江东不存在设计提成。 针对菲拉格布公司的上诉，沃江东辩称：菲拉格布公司的上诉理由及请求是不能成立的。菲拉格布公司上诉所称的相关证据是当庭提交的，这与事实不符。沃江东确实是仲裁之后不服起诉，那时沃江东已经提交生产通知单，仲裁时也是提交过的，在原审法院受理案件后，沃江东认为相关证据需要补强，特意派人到公司四季青工厂直营店去调取了相关证据，沃江东3月底将公司上诉状所讲的服装销售单、销售名片以及衣服的实物提交给原审法院。至于提交证据之后，法院有无将证据寄送给公司，沃江东不清楚。另外，4月9日开庭视频可以反映出沃江东的证据不是当庭提交。原审法院传票传唤公司菲拉格布公司4月9日去参加庭审，但菲拉格布公司拒不到庭，本身是一种藐视法庭的行为，所以这是放弃质证的权利，因此其应当承担不利法律后果。现在再提出来，既不合情，也不合理，也不合法，所以请求法庭驳回菲拉格布公司的上诉请求。 上诉人菲拉格布公司在二审中提交的证据，经出示，沃江东对证据1的真实性不予认可，认为沃江东在仲裁及一审提交的生产通知单都是真实的；对证据2，沃江东认为证人是菲拉格布公司股东的兄弟，其有公司股份，管理生产，证人所述沃江东没有在公司进行过设计，但2017年4月签订的劳动合同表明设计属于沃江东的工作内容，对证人证言不予认可。本院认为，证据1系复印件，不符合证据的形式要件，即使为真实，也不能据此证明菲拉格布公司的证明对象；证据2的证人，与菲拉格布公司之间存在利害关系，且从证言内容看，缺乏证明力，本院不予确认。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，关于原审审理程序问题，在二审审理中，菲拉格布公司认可其在一审中收到了原审法院所发的开庭传票，但菲拉格布公司收到传票后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，进行缺席判决并无不当。菲拉格布公司缺席庭审，视为放弃对沃江东提交的证据的质证权利，原审按照法定程序审查证据后作出认定，不存在程序违法之处。根据菲拉格布公司与沃江东2018年4月1日签订的《劳动合同书》及《劳动合同补充协议》的约定，沃江东的月工资为月度薪酬+提成，菲拉格布公司应每月支付沃江东提成，按沃江东设计及辅助设计的所有款式的出库数为准进行核算，而菲拉格布公司必须每月提供沃江东裁床数量及出库数量，以便于沃江东掌握结算数据，若菲拉格布公司月度未按约定时间支付提成，超过一周则按双倍提成结算支付。本案中，菲拉格布公司在一审时怠于行使诉讼权利，二审中也未提供按上述合同约定应由菲拉格布公司向沃江东提供的双方确认一致的每月裁床数量及出库数量的有效证据，导致现对沃江东主张的提成无法精确计算，对此菲拉格布公司应承担相应的举证不能的不利后果。而对于沃江东来说，其虽在一审提供了一些生产通知单、大衣效果图、挂牌菲拉格布公司销售的服装图片和销售单，但仅凭此亦不足以支持其所主张的提成640000元，原审根据本案的实际情况酌情确定由菲拉格布公司支付沃江东提成60000元尚属合理范围，本院予以确认。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。┅┅”本案中，沃江东就其主张的加班事实未举证证明，应承担举证不能的不利后果，对其主张的加班工资不予支持。沃江东、菲拉格布公司的上诉理由均不成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由沃江东、菲拉格布公司各负担5元（沃江东与杭州菲拉格布服饰有限公司已分别向本院预交上诉案件受理费10元，沃江东与杭州菲拉格布服饰有限公司应于本判决生效之日起十日内至本院各退诉讼费5元）。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 盛 峰 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年一月二日 书记员 袁其伟