浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终6522号上诉人（原审原告）：金华市就这么网络科技有限公司，住所地浙江省金华市婺城区宾虹路1921号C区210室，统一社会信用代码：91330727MA29NWAQ82。法定代表人：包涵，总经理。被上诉人（原审被告）：方东宁，男，1989年6月6日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。上诉人金华市就这么网络科技有限公司（以下简称网络公司）因与被上诉人方东宁劳动争议一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初4581号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人网络公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，双方不存在劳动关系，最多存在劳务关系。被上诉人是上诉人的股东（占股10%），这点被上诉人也是承认的。被上诉人并没有对上诉人提供劳动，不存在劳动关系。劳动关系应当符合劳动合同法中规定的劳动关系的特征。劳动关系主体双方之间存在隶属关系，并具有长期性、稳定性，管理与被管理的关系。本案双方当事人之间没有隶属关系，更没有管理与被管理的关系。被上诉人在一审庭审中明确回答上班时间很宽松，都是提早下班去健身房锻炼，早上也没有准点上班，自己也一直在太平洋保险公司就职，同时代理了多个具有高风险的投资业务，经常中途去太平洋保险公司及其他公司开会、培训业务推广、市场运营、旅游。被上诉人没有每天上班，退一万步讲，即使被上诉人为上诉人做过推广（转发过几次朋友圈），发过几次传单，应当认定为提供的是劳务，非劳动。2019年1月，被上诉人已离开公司，上诉人无需支付被上诉人2019年1月报酬。双方不存劳动关系，也就不存在未签订劳动合同与未缴纳社保一说。二、即使双方之间存在劳动关系，被上诉人于2017年11月入职，2019年1月22日离职，入职时间已过了一年多，不能适用《劳动合同法》第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资的规定。该规定适用于用工时间超过一个月不满一年的劳动关系，本案中用工时间已经过了该区间，故已经视为签订了无固定期限劳动合同，无需支付双倍工资。三、一审判决忽略了上诉人所处行业互联网行业的特殊性。互联网行业的爆发性属于行业特性（2019年上海的垃圾回收分类就是上诉人公司的核心业务之一，市场上多家垃圾回收关联的公司在短短几个月就估值翻了近百倍）。上诉人在成立初期便引进投资，在早期发展过程中，也得到了地方政府的认同（双创比赛中获得三等奖，更是代表地方参加省级比赛），以及39家第三方资金方的主动接触（包括了58同城的投资部、360公司的投资部等），包括了市场上多家投资机构以及多位私人投资人，更是在2019年年初签下了近三百万的投资意向书（遗憾的是签下协议后第三天，上诉人就收到了被上诉人提交劳动仲裁的申请）。因此，上诉人在发展中确实存在过分乐观的松懈态度，使得发展早期就以预期分红的形式对早期投资者、股东进行鼓励。2500元的月薪在整个东南沿海区域是不存在的，这近乎股东义务般的劳务关系的存在。被上诉人平时没事干、没地方玩时，就在公司玩、在公司吹空调，被上诉人确实经常到处溜达。四、在被上诉人提供的录音中，可以证明双方有过协商，上诉人一直多次主动希望和被上诉人进行协商沟通，但被上诉人不但在庭审时诬蔑上诉人一直不同意协商，自己很希望协商，庭审结束前又拒绝协商。此外，被上诉人在一审开庭前更是带人前往上诉人法定代表人的住所，对上诉人法定代表人的母亲进行武力威胁。被上诉人方东宁辩称：一、双方之间存在劳动关系。2500元是基本工资，被上诉人有付出劳动，也在公司工作，双方之间存在管理与被管理关系。被上诉人在公司名义上是做市场推广，但很多事情都要去做，连小广告都去贴过，基本上是法定代表人让被上诉人做什么就做什么。二、关于未签订劳动合同的双倍工资问题，仲裁以及一审法院都已审理过了，是应该要支付的。三、刚开始上班时迟到要扣钱的，被上诉人第一个月扣了100元的全勤奖，后来公司觉得工资太低了，就不扣全勤奖了，但还是扣迟到的钱，迟到一次扣20元。公司财务以及另外一个员工工资也是2500元，不存在分红的说法。四、被上诉人从未存在武力威胁等情况，其只是坐下来和法定代表人的妈妈好好谈。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。网络公司向一审法院起诉请求：1、判令网络公司不予支付方东宁2019年1月工资差额1600元；2、判令网络公司不予支付未签订劳动合同二倍工资差额27500元；3、判令网络公司无需为方东宁缴纳城镇职工基本养老保险和城镇职工医疗保险；4、本案诉讼费用由方东宁承担。一审法院认定，方东宁于2017年11月份入职网络公司，从事市场推广工作。网络公司一直未与方东宁签订书面劳动合同，也未为方东宁参保社会保险。2017年11月13日方东宁向网络公司投资5万元入股。网络公司2018年1月15日向方东宁支付了2400元，之后每月15日通过银行或支付宝转账向方东宁支付2500元。2019年1月20日双方发生纠纷后，方东宁从网络公司处离职。一审法院认为：方东宁向网络公司投资的事实并不构成双方不存在劳动关系的排他条件。法律并不禁止公司股东同时与公司之间建立劳动关系，网络公司每月固定时间支付2500元左右定性为工资更为客观合理，若是5万元投资款每月分红，收益率高达60%，明显不符合常理；且投资分红应按照投资经营状况计算，经营状况每月各有不同，盈亏各异，每月发放固定金额亦不符合常理。结合方东宁提供证据，足以证实双方存在劳动关系，对网络公司请求不予支付方东宁2019年1月工资差额1600元请求，不予支持。根据方东宁于2019年1月20日离职，按方东宁月工资2400，全勤奖100元计发方式，可得网络公司需支付方东宁2019年1月工资1600元。方东宁从入职至离职，网络公司均未与方东宁签订书面劳动合同，方东宁在网络公司处已工作超一年，主张未签订劳动合同的11个月二倍工资差额的请求符合法律规定。社会保险费的催缴属于社会保险费征收部门的法定职责，不属于法院受理民事诉讼案件的范围，依法不予审理。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、金华市就这么网络科技有限公司于判决生效之日起十日内支付方东宁工资1600元；二、金华市就这么网络科技有限公司于判决生效之日起十日内支付方东宁未签订劳动合同的二倍差额27500元。三、驳回金华市就这么网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未向本院提交证据。本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：本案争议焦点主要在于双方之间是否存在劳动关系。被上诉人虽向上诉人投资5万元，但法律并不禁止公司股东同时与公司之间建立劳动关系。从双方庭审陈述及现有证据看，被上诉人根据上诉人安排从事工作，上诉人每月向被上诉人发固定数额款项，被上诉人迟到会被罚钱，双方已形成了管理与被管理的关系，应认定双方之间存在劳动关系。上诉人称每月2500元不是工资而是预发投资款分红，与其向公司其他人员也发放2500元的情况不符；5万投资款每月固定分红2500元，亦与常理不符，本院不予采信。被上诉人系2019年1月20日离职，故上诉人应支付被上诉人当月工资1600元。上诉人并未与被上诉人签订书面劳动合同，且被上诉人已在上诉人处工作超过1年，故上诉人应向被上诉人支付11个月的二倍工资差额计27500元。综上，上诉人网络公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免交。本判决为终审判决。审 判 长 宋文茹审 判 员 黄良飞审 判 员 盛 伟二〇二〇年一月六日代书记员 陈海威