山东省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）鲁行再67号再审申请人（一审原告、二审上诉人）济南新顺兴水泥制品有限公司，住所地济南市历城区董家街道五里堂村。法定代表人刘言风，董事长。委托代理人李金平，北京市才良律师事务所律师。委托代理人曹小连，北京市才良律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）济南市历城区人民政府董家街道办事处，住所地济南市历城区董家街道董家村1210号。法定代表人李仁锋，主任。委托代理人张一,济南市历城区人民政府董家街道办事处工作人员。委托代理人张佳林，山东德存律师事务所律师。再审申请人济南新顺兴水泥制品有限公司（下称新顺兴公司）因诉济南市历城区人民政府董家街道办事处（下称董家街道办）行政赔偿一案,济南市中级人民法院于2018年3月22日作出（2018）鲁01行赔终2号行政赔偿判决，已经发生法律效力。新顺兴公司不服，向本院申请再审。本院于2019年5月10日就该案组织了听证,再审申请人新顺兴公司再审审查案件委托代理人王宁、曹小连，被申请人董家街道办的委托代理人张佳林、张一参加了听证。本院于2019年7月18日作出（2018）鲁行申1120号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭对本案进行了再审，现已审理终结。本案争议由来如下：2015年2月27日，新顺兴公司在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，建设钢结构车间及职工宿舍楼。为此，新顺兴公司于同年12月25日被济南市历城区城市管理行政执法局处以罚款14万元。新顺兴公司已全部缴纳该罚款。2017年3月1日，董家街道办向新顺兴公司下达《通告》，载明“根据中共济南市委办公厅[2017]5号文件要求全面拆除违法建设的通知，对未依法取得建设工程许可证（乡村建设规划许可证）的各类违法建筑及违规户外广告均属于违法建设。根据“拆违拆临”第二期台账中出现的违法建设的名单，必须依据相关法律法规规定和有关要求限期拆除，自拆期限为十日，预期未自行拆除的依法强制拆除，并由违法建设当事人承担相应的费用……”，并于同年3月17日对上述房屋进行拆除。新顺兴公司不服，诉至法院，济南市历城区人民法院审理作出（2017）鲁0112行初125号行政判决，确认董家街道办的拆除行为因未履行正当程序而违法。该判决生效后，新顺兴公司向董家街道办提出赔偿申请，董家街道办于2017年10月20日作出（2017）济历董行不赔字第001号《不予赔偿决定书》（下称001号不予赔偿决定）。新顺兴公司不服，向济南市历城区人民法院提起行政诉讼。一审法院认为，虽然董家街道办拆除新顺兴公司房屋的行为违法，但因新顺兴公司在未办理《建设工程规划许可证》等相关手续的情况下建设房屋，该建设行为不具有合法性，新顺兴公司要求将建筑物恢复原状或支付行政赔偿金，无法律依据，不予支持。董家街道办在拆除前为保证新顺兴公司的合法权益督促新顺兴公司自行拆除，尽到了告知督促义务。新顺兴公司拒绝自行拆除，董家街道办在拆除后将拆除下来的建筑材料放置原处，且新顺兴公司未提交证据证明其他财产损失，故对新顺兴公司要求财产损失和产品损失的请求，不予支持。新顺兴公司要求误工费、交通费、食宿费、法律服务费、土地承包费，无法律依据，不予支持；同理，新顺兴公司要求按照《实施细则》的要求赔偿过渡费、停产停业损失补偿费，亦无法律依据，不予支持。综上，董家街道办作出的001号不予赔偿决定认定事实的证据确凿，适用法律正确。据此，依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回新顺兴公司的诉讼请求。二审法院认为，因新顺兴公司未办理《建设工程规划许可证》等相关手续而建设房屋，其建设行为不具有合法性，济南市历城区城市管理行政执法局于2015年12月25日对其处以罚款。上诉人主张其建筑物经过了行政处罚并缴纳罚款应视为合法建筑物并无法律依据。被上诉人按照济南市历城区依法整治违法违章建设领导小组办公室济历城整违办字（2017）14号关于印发《拆违拆临行动第二期拆除任务台帐（第一部分）》的通知要求，于2017年3月17日对上诉人房屋进行拆除，虽程序违法，但新顺兴公司并不具有要求被上诉人将建筑物恢复原状或支付行政赔偿金的合法权利。被上诉人在拆除前已经督促上诉人自行拆除，尽到了告知督促义务，但上诉人拒不自行拆除。被上诉人在拆除后将拆除下来的建筑材料放置原处，上诉人也未能证明存在其他财产损失。故上诉人要求被上诉人赔偿其财产损失和产品损失的请求不能成立。上诉人要求赔偿误工费、交通费、食宿费、法律服务费、土地承包费、过渡费、停产停业损失补偿费，亦无法律依据。综上，被上诉人作出的001号不予赔偿决定认定事实的证据确凿，适用法律正确。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉人的赔偿请求并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。新顺兴公司申请再审，请求撤销原一二审判决，依法提审或指令再审。理由是：1.原审法院依据再审申请人未办理《建设工程规划许可证》等相关手续建设房屋的情况，而直接认定再审申请人的建设行为不具有合法性是错误的。申请人所建建筑物已经济南市历城区城管执法局行政处罚并缴纳了罚款，该建筑应视为合法建筑。2.被申请人的拆除行为已经济南市历城区人民法院依法确认违法，被申请人应对其违法行为承担赔偿责任，被申请人应赔偿建筑物被拆除的损失及建筑材料、生产设备因强拆被损毁的损失。3.在违法强拆的情形下，再审申请人应获得的行政赔偿数额不应低于合法征收获得的补偿。被申请人董家街道办答辩称，1.再审申请人在未办理《建设工程规划许可证》等相关手续的情况下建设房屋，其建设行为不具有合法性，再审申请人主张建筑物经过行政处罚并缴纳了罚款应视为合法建筑没有法律依据。2.建筑物被拆除前，被申请人已经督促再审申请人自行拆除，尽到了督促告知义务，但再审申请人拒不自行拆除，拆除下来的建筑材料都放置在原处，再审申请人没有任何证据证明存在其他财产损失。综上，再审申请人作出的不予赔偿决定认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回再审申请。听证中，再审申请人主张，城市管理执法局作出的处罚决定仅涉及罚款，不包含责令停止建设和责令改正的要求，且该处罚决定已经履行，涉案房屋应为合法建筑。被申请人作出的通告以及拆违拆临办公室制作的台账，不符合《城乡规划法》第十一条、第六十四条、第六十五条规定，拆违拆临办公室和街道办均没有强制拆除的法定职权。另外强制拆除违法问题经过生效判决认定，不仅程序违法，在实体上亦没有依据。涉案厂房是否合法应当由法定职权部门根据法定程序予以认定，法院不能在再审申请人未提出相关诉讼请求的情况下主动作出认定。拆除时生产设备全部被砸，拆除后被挖掘机压埋。涉案房屋被拆除后，再审申请人未对现场进行清理和回收，村民委员会按照被申请人要求对建筑材料进行了清理。关于强制拆除造成的损失，再审申请人主张赔偿140万是依据行政处罚决定书上认定的总面积3324平方米，估算厂房造价以及产品、物品损失得来。被申请人主张，济南市各区县及街道办自2017年始即依据市拆违拆临办公室制作的台账进行劝拆直至强拆。根据济历城整违办字[2017]14号《关于印发的通知》，包括涉案房屋的建筑在2017年3月31日之前拆除。涉案被强拆房屋不具备相关合法手续，应属违法建筑。城市管理行政执法局作出的行政处罚决定内容应当包括限期拆除并处罚款，再审申请人认为缴纳罚款则涉案房屋系属合法建筑，属于错误认识。被拆除房屋里不含生产设备，只有一点残余产品，且再审申请人在拆除现场没有向被申请人表明还要建筑材料，因此拆除过程中没有考虑建筑材料的保存和回收问题。各方当事人在一、二审中提交的证据已经随案移送本院，各方当事人无新证据提交。本院认为，本案争议焦点为：涉案建筑是否应当视为合法建筑；董家街道办是否应对新顺兴水泥公司予以赔偿以及如何确定赔偿数额。一、关于涉案房屋是否应当视为合法建筑的问题。《济南市城乡规划条例》第八十二条规定，“未取得建设工程规划许可证建设的或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的，由城市管理行政执法部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，由城市管理行政执法部门责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，城市管理行政执法部门应当责令限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十的罚款。”第八十三条规定，“未取得乡村建设规划许可证擅自建设或者未按照乡村建设规划许可证的规定建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设，限期改正；逾期不改正的，由乡、镇人民政府组织拆除。”因此，对于未取得建设工程规划许可证建设的房屋，应由有权机关责令停止建设或责令限期改正。本案中，城市管理行政执法局作出的行政处罚决定应当包含责令限期改正等处罚内容，仅直接处以罚款不符合上述法律法规规定。但行政行为一经作出并送达即具有了既定力和执行力，行政处罚决定是否正确并不属于本案审查范围。再审申请人无法提供涉案厂房的建设规划许可，应当承担举证不能的后果。申请人仅依据行政处罚决定内容，主张缴纳罚款之后涉案房屋即系属于合法房屋，没有法律和事实依据，本院不予支持。原审法院认为新顺兴公司在未办理《建设工程规划许可证》等相关手续的情况下建设房屋不具有合法性，并无不当。二、关于董家街道办对新顺兴公司是否应予赔偿的问题。1.从实体权益来看。《中华人民共和国行政强制法》第八条规定，公民、法人或者其他组织因行政机关违法实施行政强制受到损害的，依法有权要求赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。据此，行政机关对违法建筑物、构筑物实施强制拆除时，当事人只有合法权益受到损害才能够获得行政赔偿；没有合法权益可保护的，不能获得行政赔偿。违法建设不属于当事人的合法财产权益，对违法建设的拆除自然不会产生国家赔偿。但是建设本身违法并不意味着建筑材料亦随之变为非法财物，建筑材料以及建筑内设施和物品属于当事人的合法财产。因强制拆除手段、方式不当，造成当事人在正常强制拆除情形下可回收、利用的废旧建筑材料以及室内设备物品灭失的，属于当事人的合法财产权益，依法应当予以行政赔偿。2.从举证责任来看。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定，“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。”据此，行政机关在强制拆除的过程中依法应当妥善处理并保全证据，以证明其在强制拆除过程中已尽到审慎妥善的注意义务，对违法建筑中的合法财产予以清出，妥善处理。通常情况下，由于行政机关在违法强制拆除过程中没有对被拆除房屋内的物品进行清点登记造册，也未妥善保管和依法处理，导致行政相对人对屋内物品损失的具体数额无法举证，其仅能提供现场照片及物品损失清单，属于因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的情形，应由行政机关就损害情况承担举证责任。另一方面，行政赔偿涉及国家利益和公共利益，不能超出合法性和合理性。这意味着损害数额应当符合常理，不能将行政相对人主张而无证据证明的损失一概推定成立，如果行政相对人未能尽到充分证明义务，亦应对其应举证而未举证的部分承担不利法律后果。本案中，被申请人对违章建筑实施违法拆除，且未提供证据证明其对建筑物内物品进行了清点造册、妥善保管，在听证中亦明确表示没有考虑建筑材料的保存和回收问题，因此，依法应当承担举证不能的法律责任，其作出的001号不予赔偿决定显属不当。董家街道办应当对新顺兴公司已尽证明义务的合法合理损失予以赔偿。三、关于在各方均无充分证据情况下，应如何确定赔偿数额的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定，“对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”因此，在各方均不能提供有效证据证明损害事实，且未提交鉴定申请、强拆现场已经清理的情况下，人民法院应当结合当事人的诉讼请求和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，合理酌定其实际损失。具体到本案，虽然董家街道办并非有权机关，再审申请人在接到通告要求限期自行拆除后，从普通人正常逻辑和风险规避的一般心理出发，有适当转移建筑物内有重大价值的机器、设备等物品以规避风险的可能。诉讼中，再审申请人没有提供建材购买凭证、机器设备购置发票及其他证据相互佐证，不能证明全部机器设备等物品在强制拆除时仍然位于建筑物之内，未穷尽举证手段以证明其主张的损失情况，且没有证据显示再审申请人曾经向被申请人表明仍需使用建筑材料，因此对建筑材料损失亦应承担一定不利后果。对此本院认为，应当根据建筑材料的合理价值、被压埋的部分成品以及可能存在的生产设备情况，根据违法强制拆除行为给再审申请人造成的合法合理损失，排除再审申请人因自身原因举证不能部分，酌定行政机关应当承担的赔偿数额。关于赔偿内容和标准。再审申请人提供的厂房造价明细中列举的C型钢、圆钢管、彩钢瓦等材料应当属于可以回收利用的材料。根据再审申请人提供的建材数量，结合照片显示废弃损毁程度，经询回收市场价格，本院酌定可回收材料成本人民币10万元。鉴于再审申请人对建筑材料的灭失应当负有一定责任，酌定该部分损害由被申请人承担70%赔偿责任,被申请人应当赔偿再审申请人建筑材料损失7万元。再审申请人提交的证据之一强拆前的照片显示，厂房车间内较为空旷，能够辨别存在吊车和拖车等设备和部分楼板、花砖成品，且与强拆后的照片能够互相印证。根据再审申请人提交的设备单价，扣除折旧，以及再审申请人提交的产品损失清单，结合照片显示数量以及被损毁程度，酌定再审申请人设备和产品实际损失约5万元，被申请人对该部分损害亦应予以赔偿。以上损害酌定赔偿数额共计12万元。综上，新顺兴公司的再审申请请求及理由成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十二条第二款的规定，判决如下：一、撤销济南市中级人民法院作出的（2018）鲁01行赔终2号行政赔偿判决和济南市历城区人民法院作出的（2017）鲁0112行初325号行政判决。二、撤销济南市历城区人民政府董家街道办事处作出的（2017）济历董行不赔字第001号《不予赔偿决定书》。三、判令济南市历城区人民政府董家街道办事处于本判决生效之日起三十日内，赔偿济南新顺兴水泥制品有限公司损失人民币12万元。本判决为终审判决。审判长 山 莹审判员 王修晖审判员 孙晓峰二〇二〇年一月二日书记员 孟 真