浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1180号上诉人（原审原告）：浙江蚂蚁小微金融服务集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区西溪新座5幢802室。法定代表人：井贤栋，董事长兼总经理。上诉人（原审原告）：支付宝（中国）网络技术有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区银城中路501号17层1701-1708室。法定代表人：彭蕾，董事长。上述两上诉人之共同委托诉讼代理人：瞿淼，北京市金杜律师事务所上海分所律师。上述两上诉人之共同委托诉讼代理人：黄朝玮，北京市金杜律师事务所上海分所律师。上诉人（原审被告）：广东第六感文化传播有限公司，住所地广东省佛山市禅城区绿景一路8号四层。法定代表人：王仪辉。委托诉讼代理人：成平，广东英乾律师事务所律师。上诉人浙江蚂蚁小微金融服务集团股份有限公司（以下简称蚂蚁金服公司）、支付宝（中国）网络技术有限公司（以下简称支付宝公司）与上诉人广东第六感文化传播有限公司（以下简称第六感公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初1163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭，于同年9月26日公开开庭进行了审理。上诉人蚂蚁金服公司、支付宝公司的共同委托诉讼代理人瞿淼、黄朝玮，上诉人第六感公司的委托诉讼代理人成平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蚂蚁金服公司、支付宝公司上诉请求：1.判令第六感公司立即停止侵害其对第14688353号、第14687131号、第14190758号、第4384833号、第4580578号注册商标享有的许可使用权；2.依法变更一审判决第二项，就第一项上诉请求中的侵权事实，在其网站（××和cnmmsc.org）首页、新浪网（××）以及《法制日报》（非中缝版面）刊登声明，消除影响；3.依法变更一审判决第三项，支持赔偿其经济损失以及合理开支共计300万元；4.依法撤销一审判决第四项；5.判令第六感公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院对第六感公司举办涉案活动的部分事实认定错误。一审法院对广西北海等地的会议照片以及“林先生”“郑女士”等的微信聊天记录、现场拍摄照片和报案记录等证据未予认定，致使相关事实无法得到认定。2.一审法院对侵害商标权的部分法律适用错误。涉案推广活动系第六感公司为区域服务商策划，并提供了具体实施方案，与此同时还提供了广告设计、制作以及投放的服务。第六感公司从事经营活动的性质和类别与第35类“替他人推销/作中介服务”和“广告”服务构成相同或类似，一审法院未认定其同时侵害了第14688353号、第14687131号、第14190758号、第4384833号、第4580578号注册商标的许可使用权，属于法律适用错误。3.一审法院对第六感公司应当承担的民事责任认定有误。一审法院应当判令第六感公司停止侵害第14688353号、第14687131号、第14190758号、第4384833号、第4580578号注册商标许可使用权的行为。此外，被诉侵权行为由第六感公司精心组织、策划并深度参与，主观恶意明显、侵权形式隐蔽、地域分布广泛，第六感公司对活动现场进行强势控制，获取巨额利益，不仅损及涉案品牌形象，也损害了正常的市场竞争秩序和支付宝商户、用户的合法权益，一审法院认定的损害赔偿数额过低，应按法定赔偿方法顶格判赔经济损失300万元。第六感公司辩称：1.广西北海的活动并非由第六感公司主办，微信聊天记录、照片等证据应由相关证人出庭作证，才能作为认定事实的依据，对该组证据的真实性不予认可。2.第六感公司的被诉行为不构成商标侵权，即使构成商标侵权，也未侵害第14688353号、第14687131号、第14190758号、第4384833号、第4580578号注册商标权。3.第六感公司的被诉行为未对蚂蚁金服公司和支付宝公司的经济利益或者商誉造成较大损失，该两公司要求顶格判赔300万元缺乏事实依据。第六感公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回蚂蚁金服公司和支付宝公司的诉讼请求，并由蚂蚁金服公司和支付宝公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.蚂蚁金服公司和支付宝公司在起诉时未提供经公证认证的阿里巴巴集团控股有限公司（以下简称阿里巴巴集团公司）许可其使用涉案商标的证据，不是本案适格原告。2.一审法院未追加共同被告属程序违法。被诉行为包括线上行为和线下行为，线下活动的举办方是各地相关企业，第六感公司只是参与方，因此举办方和第六感公司是必要共同诉讼人，一审法院在未追加其他线下活动举办方为共同被告的情况下，判令第六感公司承担全部侵权责任错误。3.第六感公司使用“支付宝”标识是为了告知相关公众其系在支付宝平台上开发小程序，因此该使用行为属于合理使用，不构成侵权。4.一审法院认定赔偿数额200万元没有事实和法律依据。第六感公司不应承担本应由各地举办方承担的全部赔偿责任，从每次线下活动的签约情形来看，成交量也很少，一审判赔数额明显过高。蚂蚁金服公司、支付宝公司辩称：1.阿里巴巴集团公司分别向蚂蚁金服公司、支付宝公司出具的《授权与确认函》均经过公证认证，该两公司系本案适格原告。2.一审法院未追加其他线下活动主体为共同被告，不存在程序问题。（1）蚂蚁金服公司、支付宝公司主张的诉讼标的对于第六感公司和其他线下活动主体而言并非同一，且在多个被告共同侵权的情形下，任一被告均应对原告承担全部责任，因此本案并非必要共同诉讼，而是可分之诉，无需追加其他主体。（2）第六感公司系本案各场次线下活动的策划者和主办者，系被诉侵权行为的实施者。涉案线下活动中涉及到包含“支付宝应用”的活动名称、含有“移动营销服务中心”及侵权标识的物料、由第六感公司派出的导师、宣讲PPT、煽动性话术等高度雷同的行为模式均是第六感公司独立实施。线下举办方仅实施了租赁场地、提供控场人力等行为，该等行为完全受到第六感公司的操纵。（3）其在本案中主张的，且一审法院进行审理的被诉侵权行为均由第六感公司独立实施，线下举办方仅能起到佐证涉案线下活动确实存在的作用。3.第六感公司使用被诉侵权标识的行为超出了合理使用的范围，存在明显的主观恶意，构成商标侵权及不正当竞争。第六感公司对自己的企业名称有意不作标示，对“支付宝”等被诉侵权标识的使用则均是大量、突出使用，且在大部分情形中未使用“支付宝小程序”字样来说明其具有开发支付宝小程序的技术能力，而是使用“支付宝应用”“支付宝新应用”等极易导致相关公众混淆误认的名称。第六感公司曾是蚂蚁金服公司、支付宝公司的服务商，其在明知相关管理制度的情况下，在被终止服务商资格后仍然大量使用被诉侵权标识，侵权恶意明显。4.蚂蚁金服公司、支付宝公司诉请的赔偿数额合理有据。蚂蚁金服公司、支付宝公司于2018年5月16日向一审法院起诉，请求判令第六感公司：1.立即停止一切侵犯蚂蚁金服公司、支付宝公司注册商标专用权行为；2.立即停止一切侵犯蚂蚁金服公司、支付宝公司企业名称和虚假宣传的不正当竞争行为；3.立即删除、销毁使用了与蚂蚁金服公司、支付宝公司注册商标、企业名称相同或近似标识的宣传材料和交易文书等材料；4.赔偿蚂蚁金服公司、支付宝公司经济损失以及为制止第六感公司的侵权行为所支付的公证费、翻译费、律师费等合理支出，共计800万元；5.在其官方网站（××和cnmmsc.org）首页、新浪网（××）以及《法制日报》（非中缝版面）上就其侵权行为发表书面声明，以消除影响；6.承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、关于涉案当事人基本情况蚂蚁金服公司成立于2000年10月19日，注册资本为150亿元。支付宝公司成立于2004年12月8日，注册资本为15亿元。蚂蚁金服公司是支付宝公司的唯一股东。在“蚂蚁金服开放平台”（××）的网页中，有关于支付宝小程序的介绍，页面中使用了“”“”等标识。第六感公司成立于2013年8月23日，注册商标专用权为1000万元，经营范围为组织文化艺术交流活动；设计、制作、代理、发布广告；会议展览服务；市场营销策划；计算机系统服务；计算机软硬件技术开发及推广；企业管理咨询；财务咨询；市场调查等。ADDINCNKISM.UserStyle?二、关于蚂蚁金服公司和支付宝公司主张的权利基础第14688353号商标标识为“”，核定使用商品/服务为第35类广告、商业中介服务、替他人推销等，注册人为阿里巴巴集团公司，注册日期为2015年8月28日，有效期至2025年8月27日。第14688343号商标标识为“”，核定使用商品/服务为第42类计算机软件设计、计算机硬件设计和开发咨询等，注册人为阿里巴巴集团公司，注册日期为2015年8月21日，有效期至2025年8月20日。第14687131号商标标识为“”，核定使用商品/服务为第35类广告、商业中介服务、替他人推销等，注册人为阿里巴巴集团公司，注册日期为2016年4月28日，有效期至2026年4月27日。第14687126号商标标识为“”，核定使用商品/服务为第42类计算机软件维护、计算机软件设等，注册人为阿里巴巴集团公司，注册日期为2015年10月21日，有效期至2025年10月20日。第14190758号商标标识为“”，核定使用商品/服务为第35类广告、替他人推销等，注册人为阿里巴巴集团公司，注册日期为2015年4月28日，有效期至2025年4月27日。第14191026号商标标识为“”，核定使用商品/服务为第42类计算机软件设计、计算机编程等，注册人为阿里巴巴集团公司，注册日期为2015年6月7日，有效期至2025年6月6日。第4384833号商标标识为“支付宝”，核定使用商品/服务为第35类替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）、广告、广告代理等，注册人为阿里巴巴有限公司（××CORPORATION），注册有效期限为自2008年10月7日至2018年10月6日，经续展后有效期至2028年10月06日。第4384845号商标标识为“支付宝”，核定使用商品/服务为第42类计算机软件设计、研究和开发（替他人）等，注册人为阿里巴巴有限公司，注册有效期限为自2008年10月7日至2018年10月6日，经续展后有效期至2028年10月06日。第4580578号商标标识为“alipay”，核定使用商品/服务为第35类广告、替他人作中介等，注册人为阿里巴巴有限公司，注册有效期限为自2008年10月14日至2018年10月13日，经续展后有效期至2028年10月13日。第4580582号商标标识为“alipay”，核定使用商品/服务为第42类计算机软件设计、计算机系统设计等，注册人为阿里巴巴有限公司，注册有效期限为自2008年10月14日至2018年10月13日，经续展后有效期至2028年10月13日。第15824579号商标标识为“”，核定使用商品/服务为第35类药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务，注册人为阿里巴巴集团公司，注册日期为2017年4月14日，有效期至2027年4月13日。第15824574号商标标识为“”，核定使用商品/服务为第42类地图绘制服务，注册人为阿里巴巴集团公司，注册日期为2017年1月21日，有效期至2027年1月20日。第16690667号商标标识为“”，核定使用商品/服务为第35类药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务，注册人为阿里巴巴集团公司，注册日期为2017年3月21日，有效期至2027年3月20日。第13812162号商标标识为“芝麻信用”核定使用商品/服务为第42类计算机软件设计、信息技术咨询服务等，注册人为阿里巴巴集团公司，注册日期为2015年8月7日，有效期至2025年8月6日。第17199351号商标标识为“”，核定使用商品/服务为第35类广告、商业中介服务、替他人推销等，注册人为阿里巴巴集团公司，注册日期为2017年5月21日，有效期至2027年5月20日。第17199346号商标标识为“”，核定使用商品/服务为第42类质量评估、地图绘制服务，注册人为阿里巴巴集团公司，注册日期为2017年9月21日，有效期至2027年9月20日。第16918960号商标标识为“蚂蚁花呗”，核定使用商品/服务为第35类广告、商业中介服务、替他人推销等，注册人为阿里巴巴集团公司，注册日期为2016年7月7日，有效期至2026年7月6日。第16919490号商标标识为“蚂蚁花呗”，核定使用商品/服务为第42类软件运营服务（SaaS）、通过网站提供计算机技术和编程信息、信息技术咨询服务等，注册人为阿里巴巴集团公司，注册日期为2016年7月7日，有效期至2026年7月6日。2009年3月18日，原国家工商行政管理总局商标局核准第4384833号“支付宝”注册商标、第4384845号“支付宝”注册商标、第4580578号“alipay”注册商标、第4580582号“alipay”注册商标变更注册人名义为阿里巴巴集团公司。北京市第一中级人民法院在2014年11月14日作出的（2014）一中行（知）初字第7447号行政判决书中，认定第4384851号“支付宝”商标（该案引证商标）在2011年2月21日之前已在中国大陆地区经过长期、广泛的使用和宣传，具有较高的知名度，构成驰名商标。2017年1月27日，阿里巴巴集团公司出具“授权与确认函”，载明将包含上述商标在内的多枚商标授权给蚂蚁金服公司使用，蚂蚁金服公司有权以其自己的名义针对任何公司及/或个人侵害上述商标的行为提起诉讼或采取必要的法律行动，以要求并获得任何和全部损害赔偿、补偿以及依据中国法律可获得的其他救济。2019年3月18日，阿里巴巴集团公司向支付宝公司出具《授权与确认函》，载明阿里巴巴集团公司自取得该函附件所列商标专有权之日起，即授予支付宝公司使用该等商标的权利。作为商标的被许可人，支付宝公司有权以其自己的名义针对任何公司及/或个人侵犯上述商标的行为提起诉讼或采取必要的法律行动，以要求并获得任何和全部损害赔偿、补偿以及依据中国法律可获得的其他救济。该函附件所列商标包括第14190758号商标、第14191026号商标、第4384833号商标、第4384845号商标、第4580578号商标、第4580582号商标等。蚂蚁金服公司和支付宝公司在手机应用、官方网站、官方新浪微博、服务协议等场景中大量使用了“”“”“”“支付宝”“alipay”“芝麻信用”“”“”“蚂蚁花呗”等注册商标。商务部网站上2019年1月11日发布的一篇文章中称：国际文传电讯社杭州1月10日电，根据蚂蚁金服公司发布的数据，全球已有超过10亿人使用支付宝（Alipay）移动支付系统。自2005年至今，蚂蚁金服公司、支付宝公司以及“支付宝”应用曾获得“国家科学技术进步奖二等奖”“国家信息安全测评信息系统安全测评证书”“上海市科技进步奖一等奖”“服务认证证书非金融机构支付业务设施技术认证（一级）”“艾瑞咨询集团中国移动互联网应用类－最具影响力奖”“中国支付清算协会/网络支付工作委员会/移动支付工作委员会创新实践奖”“浙江最佳创新软件企业”“浙江省电子商务十佳企业”“KPMG毕马威中国领先金融科技公司50”“第一财经最佳第三方支付创新品牌”等奖项。环球网、新华网、网易、凤凰网、搜狐、新浪网、光明网、腾讯网等多家媒体对蚂蚁金服公司和支付宝公司及其产品进行了大量的报道，内容涵盖企业动态、产品功能、用户数量等多个方面。根据上海艾瑞市场咨询有限公司出具的《2017年中国第三方移动支付行业研究报告》《2018年中国第三方移动支付行业研究报告》，2016年第四季度的数据显示，支付宝的市场份额占比达到了55%、交易规模占比达到了61.5%；2017年上半年，支付宝线下支付场景增长率超过100%；2017年全年，支付宝交易规模区间在650000-670000亿元之间，市场份额位列第一。三、关于被诉侵权事实（一）经对网页进行公证后固定的事实2018年4月28日，北京市金杜律师事务所上海分所的委托代理人王志南在上海市静安公证处公证人员的见证下，在该公证处使用该公证处电脑对相关网页进行了证据保全公证。上海市静安公证处为此出具了（2018）沪静证经字第1088号公证书。根据公证书的记载，当日王志南的操作内容包括：1．（1）在工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统页面显示首页网址为“www.cnmmsc.org”网站的主办单位名称为“广东第六感文化传播有限公司”，网站名称为“移动营销服务中心”。（2）进入“www.cnmmsc.org”网站，其首页显示有“移动营销服务中心”字样，滚动展示的图片中其中一幅上写有“专注支付宝、微信小程序开发”等字样，配有带“支付宝小程序”字样的图片；另一幅图片中心位置大字体显示“支付宝小程序”，下方小字体“技术全新上线”，配有一幅手持手机的示意图，其中屏幕中为“”图标和“支付宝”字样。在该网站“企业动态”栏目中有一篇于2018年03月22日发布的名为“移动营销服务中心3.18产品项目发布会圆满成功”的文章，内容中有“2018年3月18日，广州花都皇冠假日酒店热闹非凡！来自全国各地的200多名移动营销服务中心合作伙伴相聚一堂”“移动营销服务中心更是在本次会议上公布了2018年新的产品项目：‘新生态，新电商—支付宝应用公测全国巡回研讨会’，并在会上举行了全国巡回研讨会的启动仪式”等表述。（3）在该网站中检索“南京首度信息科技有限公司”可见一张“授权证书”图片，图片中展示“南京首度信息科技有限公司授权为：江苏区域服务商”，签章处为“移动营销服务中心”及公章，并印有“移动营销服务中心www.cnmmsc.org”的标识。依次查询“南京河姆渡文化发展有限公司”“广西中久投资管理有限公司”“广州微天下计算机技术有限公司”“广州零点科技有限公司”，查询结果均显示为带有“移动营销服务中心”签章及“移动营销服务中心www.cnmmsc.org”标识的“授权证书”，载明上述公司分别为江苏区域服务商、广西区域服务商、广东区域服务商、广东区域服务商；2．（1）在工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询“www.××”网站，显示其主办单位名称为“广东第六感文化传播有限公司”，网站名称为“移动营销服务中心”。（2）进入“www.××”网站，该网站“Service服务领域”项下展示有“微信小程序开发”“微信平台开发/运营”“支付宝小程序开发”等字样及图案。该网站上有一篇发布于2018年01月17日名为“支付宝应用—移动电商的加速剂”的文章，在对支付宝应用进行介绍后，文中随后称“为了向广大的企业家普及最新的支付宝应用特性，让大家第一时间了解支付宝应用的相关功能，移动营销服务中心结合了上千名网络营销专家打造了《新生态新电商·支付宝应用公测全国巡回研讨会》为主题的巡回演讲，于2018年在全国300多个城市陆续举行”“移动营销服务中心专为传统企业打造的《新生态新电商·支付宝应用公测全国巡回研讨会》期待您的参与”。文末展示有“关注我们订阅号服务号”及对应的移动营销服务中心二维码、微信号“CNMMSCDYH”、联系电话、地址、“www.cnmmsc.org”等图片和文字。该网站中还有一篇名为“李越彬：新的生态才有新的机遇”的文章，文内对“李越彬”的介绍使用有“移动营销服务中心特聘顾问”的表述。该网站中还有一篇名为“支付宝小程序与生活号的小互动”的文章，内容中对互动进行了介绍，文章近结尾处有一图片，图片右侧居中大字体显示“支付宝小程序”，上方较小字体显示“移动营销服务中心www.cnmmsc.org”，下方小字体显示“技术全新上线”；图片左侧为一幅手持手机的示意图，其中屏幕中为“”图标和“支付宝”字样。该文章文末展示有“关注我们订阅号服务号”及对应的移动营销服务中心二维码、微信号“CNMMSCDYH”、联系电话、地址、“www.cnmmsc.org”等图片和文字。3．（1）在百度中搜索“支付宝应用公测全国巡回研讨会”，弹出多页结果。（2）打开第一个搜索结果（链接网页域名为baijiahao.baidu.com），标题为“新生态新电商-支付宝应用公测全国巡回研讨会”，该文中有“移动营销服务中心结合了上千名网络营销专家打造了《新生态新电商–支付宝应用公测全国巡回研讨会》为主题的巡回演讲，于2018年在全国300多个城市陆续举行”“移动营销服务中心专为传统企业打造的《新生态新电商-支付宝应用公测全国巡回研讨会》期待您的参与”等表述。（3）在搜索结果中打开名为“支付宝应用公测全国巡回研讨会-互动吧”的链接（网页域名为××），内容中有“支付宝应用公测全国巡回研讨会”“地点：湖北省武汉市东山区东湖高新技术开发区高新大道408号光谷潮漫国际酒店”“时间：2018-04-0113:50~2018-04-0116:10”字样，页面右侧展示的发布者名称为“支付宝蚂蚁金服服务商”并在头像中展示有“”图标。点击该信息发布者“支付宝蚂蚁金服服务商”，进入新的页面，显示其介绍内容中有“支付宝蚂蚁金服服务商移动营销服务中心，是响应国家互联网+经济政策号召，顺应移动互联网高速发展，专注小程序开发、移动营销平台搭建、全网运营推广，移动营销服务机构”。在“Ta的公开活动”栏目下，有“支付宝应用公测全国巡回研讨会”等。（4）在搜索结果中打开名为“新生态、新电商-支付宝应用公测全国巡回研讨会佛山…新浪博客”的链接（网页域名为blog.sina.com），该博客名为“佛山微信小程序开发公司的博客”，头像为“”图标。该篇博文中有“移动营销服务中心结合了上千名网络营销专家打造了《新生态新电商-支付宝应用公测全国巡回研讨会》为主题的巡回演讲，于2018年在全国300多个城市陆续举行”“移动营销服务中心专为传统企业打造的《新生态新电商–支付宝应用公测全国巡回研讨会》期待您的参与”的表述。文末有“移动营销服务中心”及二维码、“CNMMSCDYH”“www.cnmmsc.org”等图标及字样。（5）在搜索结果中打开名为“李越彬：新的生态才有新的机遇”的链接（网页域名为baijiahao.baidu.com），文内对“李越彬”的介绍使用有“移动营销服务中心特聘顾问”的表述，并介绍“现在在全国各地举办的‘新生态新电商’支付宝应用公测全国巡回研讨会”。（6）在搜索结果中打开名为“新生态新电商支付宝应用公测全国巡回研讨会-创头条”的链接（网页域名为ctoutiao.com），内容中有“移动营销服务中心结合了上千名网络营销专家打造了《新生态新电商–支付宝应用公测全国巡回研讨会》为主题的巡回演讲，于2018年在全国300多个城市陆续举行”“移动营销服务中心专为传统企业打造的《新生态新电商-支付宝应用公测全国巡回研讨会》期待您的参与”等表述。（7）在搜索结果中打开名为“‘新零售新电商新生态’活动在省内落地召开-搜狐财经-搜狐网”的链接（网页域名为××），内容中有“日前‘新零售新电商新生态’——支付宝应用公测全国巡回研讨会在全国落地巡讲，该活动也将在我省南京、无锡、淮安、扬州、徐州、连云港等地陆续展开，具体由南京河姆渡文化发展有限公司负责省内区域落地实操”“目前支付宝小程序线下体验发布会，在全国各地不断召开，邀请各行各业的商家体验感受，各地的开发服务商作为主办单位负责体验发布会的召开与服务”等表述。（8）在搜索结果中打开名为“杨静宇老师谈移动互联网下场景化电商新姿态”的链接（网页域名为hubei.news.163.com），内容中有“人物简介：杨静宇……移动营销服务中心特聘顾问”“现在，杨老师正在全国各地举办主题为‘新生态新电商’的支付宝应用公测全国巡回研讨会”等表述。4．（1）在百度中搜索“新电商新生态”，弹出多页结果。（2）在搜索结果中打开名为“‘新零售新电商新生态’活动在皖落地召开-湖北频道-凤凰网”的链接（网页域名为hb.ifeng.com），内容中有“日前‘新零售新电商新生态’——支付宝应用公测全国巡回研讨会在我省合肥、芜湖、蚌埠、马鞍山、淮南、铜陵等地同步召开，会议将……联合华东地区支付宝第三方服务机构河姆渡集团旗下南京河姆渡文化发展有限公司”等表述。5．（1）在百度中搜索“新电商新生态支付宝”，弹出多页结果。（2）在搜索结果中打开名为“新电商新生态，支付宝商业应用研讨会邀请函-微场景模型-兔展H5作品”的链接（网页域名为a2.rabbitpre.com），内容为“新电商新生态，支付宝商业应用研讨会邀请函”的手机模拟界面，所显示的模拟结果中有“支付宝应用公测全国巡回研讨会”“厦门磐基皇冠假日酒店2017年11月11日”“主办方：移动营销服务中心”等字样，及“会议聚焦”“会议内容”“会议流程”等内容。（3）在搜索结果中打开名为“新生态新电商（桂林站）支付宝商业研究会-微信×××页面-MAKA”的链接（网页域名为maka.im），内容为“新生态新电商支付宝应用商企体验暨探讨活动”的电子邀请函，有“2018.04.17桂林南航明珠酒店”等字样，分为“活动主题”“活动内容”“会议流程”等部分，末尾使用“”标识和“改变，因我而来”字样。（4）在搜索结果中打开名为“新生态·新电商-2018年支付宝新应用项目优选发布会在赣召开”的链接（网页域名为wap.5mcn.cn），内容中有“由移动营销服务中心、互联网+行业应用推进中心主办，速达集团承办的‘新生态·新电商·新零售暨2018年支付宝新应用项目优选发布会’在南昌市前胡迎宾馆举行”等表述，网页中所嵌视频显示现场横幅为“新生态，新电商支付宝应用公测全国巡回研讨会”，桌面上小旗帜印有“”标识。6．（1）在百度中搜索“3.18产品项目发布会”，弹出多页结果。（2）在搜索结果中打开名为“移动营销服务中心3.18产品项目发布会圆满成功-搜狐科技-搜狐网”的链接（网页域名为××），内容中有“2018年3月18日，广州花都皇冠假日酒店热闹非凡！来自全国各地的200多名移动营销服务中心合作伙伴相聚一堂”“移动营销服务中心更是在本次会议上公布了2018年新的产品项目：‘新生态，新电商—支付宝应用公测全国巡回研讨会’，并在会上举行了全国巡回研讨会的启动仪式”等表述。7．在百度中搜索“新零售新电商新生态”，弹出多页结果，在搜索结果中打开名为“‘新零售新电商新生态’活动在省内落地召开-网易新闻”的链接（网页域名为hlj.news.163.com），内容中有“日前‘新零售新电商新生态’——支付宝应用公测全国巡回研讨会在全国落地巡讲，该活动也将在我省南京、无锡、淮安、扬州、徐州、连云港等地陆续展开，具体由南京河姆渡文化发展有限公司负责省内区域落地实操”“目前支付宝小程序线下体验发布会，在全国各地不断召开，邀请各行各业的商家体验感受，各地的开发服务商作为主办单位负责体验发布会的召开与服务”等表述。8．在百度中搜索“市民注册微信公众号”，弹出多页结果。在搜索结果中打开名为“市民注册微信公众号竟然花了39万-网易江门”的链接（网页域名为gd.news.163.com），内容中有“赵女士总共用了39万六千元‘买断’了两个平台的‘产权’，而身旁的冯女士则出资三万九千六百元注册了两年的‘房地产网平台’”“注册微信公众号只需300元，而他们花大价钱买来的，却是一间名为‘广东第六感文化传播有限公司’对网站的后期制作服务”“两位市民已报案”等内容。9．在地址栏输入网址后访问“站长网”（××）上一篇名为“‘新生态新电商’支付宝公测巡回研讨会全国举行”的新闻，文中有“移动营销服务中心特聘顾问……李越彬多次受邀参加‘新生态新电商’的支付宝应用公测全国巡回研讨会”等内容。在地址栏输入网址后访问“江西新闻网”（××）上一篇名为“新零售新电商新生态支付宝应用公测活动在九江召开”的新闻，文中有“日前‘新零售新电商新生态’——支付宝应用公测全国巡回研讨会在全国落地巡讲，该活动也将在我省南昌、上饶、景德镇、赣州、抚州、宜春等地陆续展开，具体由南昌速达实业有限公司（以下简称南昌速达公司）负责省内区域落地实操，本次4月16日走进江西省九江市”等内容。2018年4月28日，北京市金杜律师事务所上海分所的委托代理人王志南在上海市静安公证处公证人员的见证下，在该公证处使用该公证处电脑对相关网页进行了证据保全公证。上海市静安公证处为此出具了（2018）沪静证经字第1090号公证书。根据公证书的记载，王志南在浏览器中输入网址后进入“www.cnmmsc.org”网站，在该网站“查询服务”中以“湖北微程序科技有限公司”（以下简称湖北微程序公司）查询后，可见一张“授权证书”图片，图片中展示“湖北微程序公司授权为：湖北区域服务商”，签章处为“移动营销服务中心”及公章，并印有“移动营销服务中心www.cnmmsc.org”的标识。王志南随后查询“湖北中企汇聚信息科技有限公司”，可见一张“授权证书”图片，图片中展示“湖北中企汇聚信息科技有限公司（以下简称中企汇聚公司）授权为：湖北区域服务商”，签章处为“移动营销服务中心”及公章，并印有“移动营销服务中心www.cnmmsc.org”的标识。2018年5月4日，北京市金杜律师事务所上海分所的委托代理人王志南在上海市静安公证处公证人员的见证下，使用该公证处提供的已连接该公证处WIFI的手机，对相关手机页面进行了证据保全公证。上海市静安公证处为此出具了（2018）沪静证经字第1089号公证书。根据公证书的记载，当日王志南的操作内容包括：1．登录微信，搜索“移动营销服务中心”公众号，弹出一名为“移动营销服务中心”“移动营销服务中心订阅号”的微信公众号。2．查看“移动营销服务中心”公众号，页面显示其账号主体为“广东第六感文化传播有限公司”，于2017年6月6日完成微信认证。进入该公众号，点击底部菜单栏中的选项“中心官网”处可进入“首页-移动营销服务中心”首页，页面展示有“移动营销服务中心www.cnmmsc.org”，首页上展示有一幅图片，图片中心位置大字体显示“支付宝小程序”，下方小字体“技术全新上线”，配有一幅手持手机的示意图，其中屏幕中为“”图标和“支付宝”字样与前述（2018）沪静证经字第1088号公证书记载的www.cnmmsc.org网站首页中展示的图片一致。3．查看“移动营销服务中心订阅号”，页面显示账号主体为“广东第六感文化传播有限公司”，于2017年7月6日完成微信认证。进入该公众号后，通过底部菜单栏“中心官网”并扫描图片二维码后可进入“首页-移动营销服务中心”首页，页面与前一部操作通过“移动营销服务中心”公众号进入的“中心官网”页面一致。4．退出微信，打开浏览器输入网址后打开一网页，显示“2018支付宝新应用_新零售应用发布会《上海》”邀请函，其中展示有“2018.4.28中国·上海”“2018年支付宝新应用-新零售（中国·上海）”的字样及“会议地址”“会议时间”等内容。5．在浏览器输入另一网址进入新网页，显示“支付宝新零售产业新格局前瞻未来2018.4.28”的邀请函，内容中以图文结合的方式对“阿里生态圈”“蚂蚁金服”“芝麻信用”“支付宝小程序”等进行了介绍，使用了“”“”“”“芝麻信用”等标识。文末显示的会议时间为2018年4月28日，地点为武汉会议中心（惠济路38号）。2018年6月4日，北京市金杜律师事务所上海分所的委托代理人王志南在上海市静安公证处公证人员的见证下，使用该公证处电脑，对相关网页进行了证据保全公证。上海市静安公证处为此出具了（2018）沪静证经字第1365号公证书。根据公证书的记载，当日王志南的操作内容包括：通过百度搜索“22×××25”，显示有多个搜索结果，点击名为“关于其他公司冒用我公司名义从事商业活动的声明_搜狐科技_搜狐网”的搜索结果，进入新页面（网页域名为××）。该文中有“我公司平台全称：移动营销服务中心”“公司官方网站为：http://www.cnmmcs.org”“移动营销服务中心平台归属于广东第六感文化传播有限公司所有”“凡小程序或微信公众平台中嵌入有‘移动营销服务中心’字样，均属于本公司研讨开发的产品，版权归本公司所有”“若广大客户对相关人员的身份存疑，敬请致电咨询：联系QQ：22×××25……广东第六感文化传播有限公司”等表述。点击名为“关于其他公司冒用我公司名义从事商业活动的声明_广东第…新浪博客”进入新页面（域名为blog.sina.com），显示为“广东第六感传媒的博客”；再点击“关于其他公司冒用我公司名义从事商业活动的声明_搜狐科技_搜狐网”进入新页面（网页域名为m.××），两个网页中均有“我公司平台全称：移动营销服务中心”“公司官方网站为：http://www.cnmmcs.org”“移动营销服务中心平台归属于广东第六感文化传播有限公司所有”“凡小程序或微信公众平台中嵌入有‘移动营销服务中心’字样，均属于本公司研讨开发的产品，版权归本公司所有”“若广大客户对相关人员的身份存疑，敬请致电咨询：联系QQ：22×××25……广东第六感文化传播有限公司”等表述。王志南后进入“www.××”网页，页面展示“联系我们邮箱：277×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”。2018年6月4日，北京市金杜律师事务所上海分所的委托代理人王志南在上海市静安公证处公证人员的见证下，使用该公证处电脑，对相关网页进行了证据保全公证。上海市静安公证处为此出具了（2018）沪静证经字第1366号公证书。根据公证书的记载，王志南登录QQ后，通过查找功能找到对应QQ号为27×××93的账号，进入其空间显示名称为“移动营销服务中心客服”，并显示有“www.cnmmsc.org”；随后找到对应QQ号为22×××25的账号，信息为“移动营销服务中心626岁广东佛山”。2018年5月7日，北京市金杜律师事务所上海分所的委托代理人王志南在上海市静安公证处公证人员的见证下，使用该公证处提供的已连接该公证处WIFI的手机，对相关手机页面进行了证据保全公证。上海市静安公证处为此出具了（2018）沪静证经字第1155号公证书。根据公证书的记载，王志南在手机浏览器中输入网址后访问一名为“支付宝应用线下发布会新零售新应用芜湖海螺国际会议中心2018年5月9日”的邀请函，滑动屏幕可见页面中展示有与“移动营销服务中心”“www.cnmmsc.org”并排使用了“”“”“”等标识，页面中宣称的活动时间为2018年5月9日，地址为芜湖海螺国际会议中心。王志南随后输入另一网址，显示名为“2018年支付宝新应用-新零售应用发布会《苏州》”的邀请函，滑动屏幕可见页面中展示有“2018年支付宝新应用-新零售（中国·苏州上午）”字样及会议时间、会议地址等信息。2018年5月9日，北京市金杜律师事务所上海分所的委托代理人王志南在上海市静安公证处公证人员的见证下，使用该公证处提供的已连接该公证处WIFI的手机，对相关手机页面进行了证据保全公证。上海市静安公证处为此出具了（2018）沪静证经字第1163号公证书。根据公证书的记载，当日王志南的操作内容包括：打开浏览器输入网址后打开一网页，显示名称为“2018支付宝新应用_新零售应用发布会《杭州站》”的邀请函，未标明主办方具体身份，但在对支付宝小程序进行介绍后，另起一行居右位置显示“——蚂蚁金服”，另有一页顶部大尺度显示“”标记。在浏览器地址栏输入另一网址进入新页面，显示为2018年1月17日发表于“网易本地”的一篇名为“杨静宇老师谈移动互联网下场景化电商新姿态”的文章，文中载有“人物简介：杨静宇……移动营销服务中心特聘顾问”“现在，杨老师正在全国各地举办主题为‘新生态新电商’的支付宝应用公测全国巡回研讨会”等内容，页面中图片展示有“新生态，新电商-支付……测全国巡回研讨会”“承办单位：福建……技有限公司”。在浏览器地址栏输入另一网址进入新页面，显示为“移动互联网下场景化电商新姿态”的新闻，发布于“移动营销服务中心”微信号，发布日期为2018年1月5日，作者为“移动营销服务中心”，内含移动营销服务中心二维码、微信号“CNMMSCDYH”、联系电话、地址、“www.cnmmsc.org”等图片及字样，内容中有“人物简介：杨静宇……移动营销服务中心特聘顾问”“现在，杨老师正在全国各地举办主题为‘新生态新电商’的支付宝应用公测全国巡回研讨会”等内容，页面中图片展示有“新生态，新电商-支付……测全国巡回研讨会”“承办单位：福建……技有限公司”。随后进入“www.cnmmsc.org”网站，在该网站“查询服务”中以“安徽国搜科技开发有限公司”（以下简称安徽国搜公司）为关键词进行搜索可见一张“授权证书”图片，图片中展示“安徽国搜公司授权为：安徽区域服务商”，签章处为“移动营销服务中心”及公章，并印有“移动营销服务中心www.cnmmsc.org”的标识。2018年5月2日，北京市金杜律师事务所上海分所的委托代理人王志南在上海市静安公证处公证人员的见证下，使用该公证处电脑，对相关网页进行了证据保全公证。上海市静安公证处为此出具了（2018）沪静证经字第1092号公证书。根据公证书的记载，王志南当日访问了若干网页，其中包括：1．“法律咨询网”（××）中一篇文章，内有“2017年12月28日，我被手机邀请去开一个支付宝小程序开发演讲会，与会现场我与南京河姆渡文化发展有限公司签到了一个滁州水果入口程序合同，并交了19900元费用。回来后，通过网上和了解发现做一个小程序只需要几百元……问怎么才能把合同退了，把钱要回？”等内容。2．“法律咨询网”（××）中一篇文章，内有“我也是2017年12月28日被电话邀请参加一个所谓支付宝小程序开发演讲会，在演讲会当场与南京河姆渡文化发展有限公司签了购买支付宝小程序入口—平台的合同，现在通过了解意识到是骗局，请问通过什么方式才能解除合同追回被骗19900元预付款”等内容。3．“法律咨询网”（××）中一篇文章，内有“我2017年12月28日被人电话邀请去开一个支付宝小程序开发会议，与会期间，被洗脑糊里糊涂的签了一个小程序开发合同，并交了19900元订金。回家后，经过咨询发现这家公司在网上有人和公司说他诈骗”等内容。4．“法妞问答网”（××）上一篇文章，内有“我与2017年12月28日被电话邀请去滁州华美达酒店参加一个支付宝小程序入口推广会，与会当场我和这家南京河姆渡文化发展有限公司签订了滁州水果支付宝小程序入口平台购买权，当场交了19900元。回来了解后发现被骗的不是我一个，还有其他城市也有这家公司骗的”等内容。5．搜狐网（××）上一篇名为“南京河姆渡文化发展有限公司经商之道如此不堪”的文章，内有“南京河姆渡文化发展有限公司口头承诺5万元买断关键字，实际交易合同为程序开发合同，请大家支招如何通过合法途径打击骗子”等，页面中图片展示有“交易详情21,900.00”“交易详情26,100.00”等内容。6．“eastday.com”网上一篇名为“桂林做生意的注意！如果有人叫你参加这种会，千万要小心了！”的文章，内含“李先生…接到了一个小程序应用推广研讨会邀请电话。对方自称是支付宝公司”“研讨会活动现场，一位自称是曾经十多年前在阿里巴巴、淘宝公司上班的导师在介绍小程序的种种好处之后，李先生有点心动了”“上完课就开始教听课的人购买支付宝应用小程序了，每人只需18900元，而且只限前五名”“现场有十一二个老板掏钱了”等内容，页面中图片展示有“支付宝应用全国公测巡回研”“新生态新电商”等内容。7．“百度知道”网（××）的一篇贴文，内有“小程序被骗了怎么办支付宝转的帐17年09月29号，有记录19900元，有没有人知道应该往那个部门投诉，还是报警？”“上海拓茂文化传播有限公司”等内容。8．“法律咨询网”（××）中一篇文章，内含“你好，我被南京河姆渡公司的工作人员打电活邀请参加了一个他们公司举办的商务会议……，被骗了29000元，也没有正式发票，完全是场骗局”等内容。9．在“蚂蚁金服”新浪微博下，有网友留言：“你好，最近我们市有来了一家南京首度信息科技有限公司，打着支付宝的名义，给企业家发送邀请函‘新生态、新电商支付应用公测全国巡回研讨会’，在酒店召开会议，21900元一个以代替用户开发、占名、关键词推广，签合同售卖小程序。声称支付宝蚂蚁金服小程序官方直营开发公司，并有支付宝授权书。求助”。10．王志南随后访问“www.cnmmsc.org”网，以“上海拓茂文化传播有限公司”在该网站“查询服务”中查询可见一张“授权证书”图片，图片中展示“上海拓茂文化传播有限公司授权为：华东区域服务商”，签章处为“移动营销服务中心”及公章，并印有“移动营销服务中心www.cnmmsc.org”的标识；王志南又以“南昌速达实业有限公司”在“www.cnmmsc.org”网站“查询服务”中查询，可见一张“授权证书”图片，图片中展示“南昌速达实业有限公司授权为：江西区域服务商”，签章处为“移动营销服务中心”及公章，并印有“移动营销服务中心www.cnmmsc.org”的标识。（二）有关行政机关认定和处理的事实2018年4月27日，蚂蚁金服公司和支付宝公司向武汉市江岸区工商行政管理局提交行政举报材料，举报第六感公司（移动营销服务中心）及其本地服务商涉嫌商标侵权和不正当竞争行为。同年7月23日，该局出具岸工商处字[2018]065号、岸工商处字[2018]066号行政处罚决定书，两份决定书中均写明“经查：2018年4月28日，中企汇聚公司与湖北微程序公司在江岸区惠济路38号武汉会议中心洪山厅联合举行‘2018支付宝商企合作发布会’”“发布会现场的宣传牌上标有‘支、支付宝、蚂蚁金服、蚂蚁图标’等”“当事人发布会当天签约了一家客户，金额人民币21800元”“根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款……本局责令当事人立即停止侵权行为，同时决定对当事人作出如下处罚……”。前述行政处罚决定书后附有如下材料：1.活动现场照片；2.第六感公司与湖北微程序公司、中企汇聚公司签订的《销售代理合同》；3.武汉市江岸区工商行政管理局现场笔录以及针对湖北微程序公司、中企汇聚公司负责人所做询问（调查）笔录；4.湖北微程序公司、中企汇聚公司出具的《情况说明》；5.名称为“移动营销服务中心6”的226×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱向名称为“一诺”的116×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱发送的名为“移动营销服务中心支付宝应用物料（2018-3-19更新易拉宝）”的邮件截屏。前述活动现场照片中的内容包括：1.签到处展板一块，其上印有“新电商新零售新生态2018支付宝商企合作发布会”“”“”“”“”“芝麻信用”“”“蚂蚁花呗”等标识或字样；2.易拉宝多个，其上印有“新应用新零售新生态”“新生态新零售支付宝应用公测全国巡回研讨会”“”“”“开放平台”中的部分标识或字样。此外，其中一个易拉宝上印有“蓄势聚力共赢2018马云对‘新零售’的看法”“移动营销服务中心”“www.cnmmsc.org”等字样，以及一个下方标注为“移动营销服务中心服务号”的二维码；3.活动会场，其四周布置有前述易拉宝，座位前放有印制了“新生态新零售支付宝应用公测全国巡回研讨会”、移动营销服务中心二维码以及座位编号的席卡；4.引导牌一块，其上印有“新生态新零售暨支付宝新应用公测全国巡回研讨会请乘电梯至三楼洪山厅”。前述《销售代理合同》甲方均为第六感公司，乙方分别为湖北微程序公司、中企汇聚公司，主要条款包括“甲方授权乙方在合同约定的范围内销售甲方‘移动营销平台系列产品’（以下简称‘甲方软件类产品’）”“甲方授权乙方在湖北区域内代理销售甲方上述软件类产品”“甲方有权对乙方本合同项下的工作进行监督、指导，并提出合理整改意见。乙方应按照甲方要求及时进行整改与完善，否则，甲方有权要求赔偿损失并可单方解除本合同”“乙方在经营代理甲方业务时，可以使用‘移动营销平台**地区授权代理商’的名义开展业务活动，在甲方没有授权乙方为特定区域内独家代理商的情况下，不得使用‘总代理’‘唯一代理’等具有垄断性、排它性的字眼进行宣传或其他市场活动；同时不得模仿移动营销服务中心系统官网甚至使用移动营销服务中心系统官方的名义进行销售”“乙方在签订合同后3个工作日内向甲方提供的账户（收款账户在正式签订合同时以书面形式告知乙方）以转账汇款等方式支付?壹万元的保证金以及?贰万元的货款，若3日内保证金及货款没有到位，合作合同作废”等。前述武汉市江岸区工商行政管理局询问（调查）笔录载明，被询问（调查）人中企汇聚公司法定代表人胡小健、湖北微程序公司法定代表人陈锐均陈述：“2018年4月第六感公司与该两公司签订合同从事第三方平台开发……该两公司的蚂蚁金服（支付宝）线下服务商是第六感公司帮忙申请的”“2018年4月28日两公司在武汉会议中心洪山厅举办的2018支付宝商企合作发布会……的胡讲师是第六感公司提供的”“活动当天第六感公司何经理、邓经理在场”“会议现场的宣传牌是由第六感公司提供的样板，两公司制作，宣传牌上的二维码是第六感公司的APP”。湖北微程序公司法定代表人陈锐称“样板是第六感公司发到我的邮箱（116×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）”等内容。前述湖北微程序公司、中企汇聚公司出具的《情况说明》中，两公司均称会议现场的宣传牌是由第六感公司提供的样板，两公司制作。活动当天，第六感公司的何经理、邓经理在场。会议讲师由第六感公司提供，两公司分别支付了讲师费1000元。两公司若在发布会上签约一客户，就向第六感公司支付2000元。前述武汉市江岸区工商行政管理局两份现场笔录中均载明“现场宣传牌上二维码扫码是第六感公司的APP”，笔录中有一名“何女士”的签字。2018年5月8日，蚂蚁金服公司和支付宝公司向芜湖市弋江区市场监督管理局提交行政举报材料，举报第六感公司（移动营销服务中心）及其本地服务商涉嫌商标侵权和不正当竞争行为。同年5月9日，该局现场检查笔录载明，“现场为芜湖海螺国际会议中心二楼208会议室”“现场有挂嘉宾证的人员十余名……会标”“现场的资料‘支付宝应用开发服务合同’‘支付宝应用制作开发确认书’”“支付宝应用开发服务合同第二页盖有安徽国搜科技有限公司的公章”。在同日该局对两案外人的调查（询问）笔录中，该两案外人陈述“他们宣传以阿里巴巴、支付宝、第三方支付平台的名义签合同、现场刷卡”等。同年5月23日，芜湖市弋江区市场监督管理局对自称为“安徽国搜公司市场总监”、名为周世金的调查（询问）笔录中有如下记录：问：“这次新生态新电商支付宝应用全国巡回研讨会安徽站主办方是什么单位？谁负责和策划？”答：“是安徽国搜公司主办的，由我（周世金）负责和策划。”问：“有无合作单位？有请提供合作合同。”答：“无任何合作单位”。问：“主讲师什么单位的？谁聘请的？有无他的基本信息？请提供。”答：“同行推荐的。”问：“为什么你们邀请函、签到处、会标、嘉宾证上都有‘蚂蚁金服’‘支付宝’‘移动营销服务中心’的商标？”答：“因为我们是开发支付宝应用产品的技术方，给客户提供支付宝开放平台的产品。移动营销服务中心（第六感公司）和我公司是技术合作单位。”问：“你们提供给嘉宾的合同文本为什么是支付宝应用开发服务合同……这些文本是怎么来的或谁帮你们印刷的？”答：“是我们公司技术合作方（第六感公司）。”该会议现场易拉宝、席卡、参会证均印有活动名称，并印有“移动营销服务中心”“www.cnmmsc.org”或移动营销服务中心二维码。其中，嘉宾证上还印有“主办单位：移动营销服务中心”字样。现场获取的《支付宝应用制作开发确认书》上印有“移动营销服务中心”“www.cnmmsc.org”等字样，使用有“”的标识。该《支付宝应用开发服务合同》中主要条款为一方委托另一方开发支付宝应用的权利义务。（三）其他证据记载的内容永罡公司于2019年2月27日出具一份“关于‘2018支付宝商企合作发布会’的说明”，载明有如下内容：“永罡公司接受蚂蚁金服公司及支付宝公司委托，派遣员工参加2018年4月28日在武汉国际会议中心洪山厅举办的‘2018支付宝商企合作发布会’的活动，就该活动说明如下：2018年4月27日，本公司以商户的名义向第六感公司授权服务商中企汇聚公司、湖北微程序公司报名参加2018年4月28日的‘2018支付宝商企合作发布会’活动。报名成功后，收到其发送的参会邀请短信。2018年4月28日，本公司员工持邀请短信进入‘2018支付宝商企合作发布会’活动的会场。参会过程中，员工持录音设备对会议全程进行录音，录音总时长为2小时46分51秒。本公司将录音整理成文字记录后，与录音一并提供给蚂蚁金服公司和支付宝公司。”永罡公司所作录音文字整理中，记录了会议现场宣讲中有如下内容：“在这里我谨代表承办单位湖北微程序科技有限公司对所有到场的嘉宾表示最热烈的欢迎”“今天我们也非常难得地邀请到了重量级的嘉宾胡老师。首先请看大屏幕，胡适老师是移动营销服务中心特聘顾问，支付宝应用号资源研究员，自媒体营销专家，中后财富高级合伙人”“支付宝信用名称唯一性决定资源的稀缺性”“请现场的企业嘉宾尽快锁定您行业和业务相关的资源”“现在是我们支付宝查询与认证的环节，那么我们现场拿到名额的，将享受免费”“我们现场仅剩的两个扶持名额，将从资金和技术上予以扶持。现场拿到扶持名额的将享受到免费的技术服务和18000元的资金全免”“蚂蚁金服的授权现在可以查到了吗？我们刚提交过去，还在备案，还在审核对接，我问了经理还在审核对接”“我们两家都是做湖北地区的。我们专门做湖北地区的，我们做这个没有他们（蚂蚁金服）的认可，我们不敢大张旗鼓做这个会”“两万一千八是我们开发的费用，之后支付宝那边都还有费用”“审批是绝对没问题的，肯定没问题的”“支付宝不认可，我们这个会开不了”等宣传内容。黑曜石公司于2019年3月22日出具一份“关于‘新生态、新电商——支付宝应用全国巡回研讨会安徽站’的说明”，载明有如下内容：“黑曜石公司接受蚂蚁金服公司和支付宝公司的委托，派遣员工参加了2018年5月9日在安徽省芜湖市芜湖海螺国际会议中心举办的‘新生态、新电商——支付宝应用全国巡回研讨会安徽站’的活动。现本公司就参与该活动的情况说明如下：2018年5月9日，本公司参加了‘新生态、新电商——支付宝应用全国巡回研讨会安徽站’活动。本次活动的门牌、嘉宾证、宣传板等宣传材料中印有‘支付宝应用公测全国巡回研讨会’的活动名称，宣讲PPT中使用了‘支付宝应用全国巡回公开课（重庆站）’的名称，并使用了‘’标识；PPT中宣传了支付宝应用号注册的唯一性和垄断性、专项扶持优惠政策等信息。此外，在活动会场还发现安徽国搜公司在现场使用的《支付宝应用开发服务合同》《支付宝应用制作开发确认书》。参会过程中，本公司员工持录音设备对会议全程进行了录音，录音总时长为4小时18秒。本公司对活动现场进行了拍摄，并将录音整理成文字记录。本公司将现场拍摄的照片、录音及文字记录、《支付宝应用开发服务合同》《支付宝应用制作开发确认书》一并提供给了蚂蚁金服公司和支付宝公司。”该说明附件一为黑曜石公司根据录音整理的文字稿，系对会议现场的导师宣讲的记录；附件二和附件三为该次活动现场使用的《支付宝应用开发服务合同》《支付宝应用制作开发确认书》；附件四为现场拍摄到的照片。黑曜石公司所作录音文字整理中，记录了会议现场宣讲中有“支付宝应用开发的服务价格，一套完整的支付宝应用不光是名称，它的步骤包括前端设计、代码编辑和运营维护，而这三块前端设计的费用为12000人民币，代码编辑为19800人民币，运营维护为7800人民币”“一个完整的支付宝应用的开发设计的官方定价为39600元每个”“vip的名额可以获得的是以52800元的价格申请三个支付宝应用”“最后一张PPT相信阿里的力量，再小的个体也有自己无限和无穷的未来，错过了搜索红利，错过了电商红利，希望各位不要再错过新零售的红利”等宣传内容。黑曜石公司提供的现场照片中，POS签购单、收据显示的收款单位为安徽国搜公司。支付宝公司员工毛某林向该院作证称：因前期接到支付宝服务商咨询，故其于2018年3月28日，前往湖南省长沙市“世纪金源大酒店”了解在该地举办的一场会议情形。因怀疑举办方存在诈骗嫌疑，故提前已向当地警方报警。在当天会议进行约40分钟左右，毛某林与警方一起进入会场。在会议现场，发现桌签、易拉宝等物料上写有“新生态新电商”，使用了支付宝的标记。参会人员约有40人。警方将会议现场讲师与一负责人带至派出所制作了笔录，该讲师向警方陈述其为第六感公司员工。毛某林提供的现场照片显示：现场签到处背景板、易拉宝、席卡均印有“新生态，新电商—支付宝应用公测全国巡回研讨会”。桌签上还印有移动营销服务中心二维码。支付宝公司员工何某丰向该院作证称：其于2018年4月28日在广东省东莞市，随同当地公安干警一起进入一场名为“新生态、新电商——支付宝应用公测全国巡回研讨会”的活动现场，现场有杨静宇、黎龙飞等人，以及来自其他公司的人员。根据何某丰提供的照片，活动现场易拉宝、席卡上印有“移动营销服务中心”“www.cnmmsc.org”或移动营销服务中心二维码，现场有一横幅上印有“新生态、新电商，支付宝应用全国巡回研讨会”字样。此外，现场获取的“支付宝应用制作开发确认书”上印有“移动营销服务中心”“www.cnmmsc.org”以及“”标识。现场宣讲课程PPT中讲师介绍页面称现场讲师杨静宇为“移动营销中心创始人”。口碑上海信息技术有限公司员工王某向该院作证称：其与另一同事于2018年5月11日以商户的名义参加在江苏省无锡市举办的“新生态新电商支付宝应用公测全国巡回研讨会”。会场桌子上的旗帜上印有蚂蚁金服和支付宝的商标，嘉宾证、桌签、指引牌上印有“新零售、新电商、新生态支付宝应用公测全国巡回研讨会”，主办单位落款为移动营销服务中心。现场主讲的讲师名为“李越彬”，自称为支付宝营销专家，在宣讲过程中以第一人称口吻陈述支付宝的营销资源。关于会议的主办方，宣讲过程中没有特意强调。王某提供的现场照片显示：桌面上摆放印有“”“”“”“支付宝”“alipay”标识的小旗帜。本案诉讼过程中，第六感公司确认杨静宇为其特聘顾问；确认22×××25、27×××93QQ账号为其他公司所有。四、关于蚂蚁金服公司和支付宝公司所主张的维权开支2018年6月1日，致盛咨询（厦门）有限公司向北京市金杜律师事务所上海分所开出现场取证费付款通知单，载明调查费23013元、63619元。同年8月13日，永罡公司向北京市金杜律师事务所上海分所开出调查及投诉费付款通知单，载明调查及投诉费67767.92元。同年12月18日，北京市金杜律师事务所向支付宝（中国）网络技术有限公司开出增值税专用发票，载明法律咨询费406656元。2019年1月8日，上海市静安公证处向北京市金杜律师事务所上海分所开出增值税专用发票，载明公证费及副本费共计14160元。一审法院认为：本案争议焦点在于：一、蚂蚁金服公司和支付宝公司作为共同原告提起本案诉讼是否适格；二、在案证据是否足以证明第六感公司实施了被诉侵权行为；三、被诉侵权行为是否构成商标侵权；四、第六感公司是否构成不正当竞争；五、若侵权成立，蚂蚁金服公司和支付宝公司所主张的侵权责任是否合理。一、蚂蚁金服公司和支付宝公司作为本案共同原告是否适格本案中，蚂蚁金服公司和支付宝公司主张第六感公司构成商标侵权与不正当竞争。就商标权而言，蚂蚁金服公司和支付宝公司均取得了阿里巴巴集团公司的授权许可，针对本案被诉侵权行为发生的时间段，蚂蚁金服公司和支付宝公司均有权对上述被授权商标自行使用并以自己名义提起维权诉讼。因此，就本案被诉商标侵权行为而言，蚂蚁金服公司和支付宝公司具有共同的诉的利益，可以共同提起诉讼。但就第14688353、14688343、14687131、14687126号“”“”注册商标，仅有蚂蚁金服公司取得授权许可，支付宝公司并未取得授权许可。就不正当竞争指控而言，首先，在案证据表明蚂蚁金服公司和支付宝公司存在关联关系，支付宝公司是蚂蚁金服公司的全资子公司，而在对支付宝小程序的经营过程中，双方均有一定程度的参与。可见，双方对于支付宝小程序的经营享有共同的利益，进而对支付宝小程序经营过程中使用的各商业标识亦享有共同的利益。其次，基于前述共同的利益，本案被诉侵权行为所造成的损害难以在蚂蚁金服公司与支付宝公司之间进行区分。特别是被诉侵权行为如果成立，所造成的商誉损害实难区分究竟是针对哪个权利人。再次，本案中蚂蚁金服公司和支付宝公司对第六感公司所指控侵权行为中包含对“支付宝”的使用，而“支付宝”既是蚂蚁金服公司享有许可使用权的注册商标标识，又是支付宝公司的企业字号，该项被诉侵权行为中亦难以在商标使用与企业字号的使用间进行区分。最后，鉴于本案两原告主张的权利基础均为商业标识，而本案被诉侵权行为系由一个主体实施的相同行为，若机械地要求商标权主体和企业字号权益主体分别提起独立的诉讼，难免给原、被告双方造成额外的诉累，也将消耗更多的司法资源。为此，基于被诉侵权行为的同一性，以及两权利人的共同利益、共同损害，为诉讼效率计，该院确定蚂蚁金服公司和支付宝公司具备共同提起诉讼的主体资格。二、在案证据是否足以证明第六感公司是被诉侵权行为的实施者《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”为此，民事诉讼中，应当适用“高度可能性”证明标准，即对待证事实负有举证义务的一方当事人应当首先提交证据，如果所提交的证据对待证事实的证明力达不到“高度可能性”的标准，则需承担举证不能的不利后果；如果足以达到这一标准，则需由对方提交反驳证据。在对方不提交反驳证据，或所提交反驳证据不能使其证明力下降到“高度可能性”标准之下的，可以认定待证事实成立。本案中，根据蚂蚁金服公司和支付宝公司提交的证据，结合第六感公司在一审庭审中的陈述，可以认定如下被诉侵权行为由第六感公司实施或参与实施。（一）在“www.cnmmsc.org”“www.××”两个网站，以及“移动营销服务中心”“移动营销服务中心订阅号”两个微信号中发布被诉侵权页面的行为。理由在于：经查询该两个网站及两个微信号均为第六感公司运营，在无相反证据的前提下，应当认定其上内容由第六感公司发布。（二）宣传并参与举办“支付宝应用公测全国巡回研讨会”等会议的行为。理由在于：1.第六感公司在其所主办的两个网站、两个微信号上均对该会议进行介绍、推介、宣传，明确表明该会议是其2018年新的产品项目，将在全国300多个城市陆续举行。而关于“移动营销服务中心”将召开该会议，以及涉及到该会议活动的消息在搜狐网、新浪博客等多个网站中得到报道，报道中介绍了会议的举办者，并附有“移动营销服务中心”的微信号及二维码等。2.该主题会议多个电子邀请函上标明了“移动营销服务中心”的名称和标记。如“2017年11月11日在厦门磐基皇冠假日酒店”举办的会议、“2018年4月28日在武汉会议中心（惠济路38号）”举办的会议、“2018年5月9日在芜湖海螺国际会议中心”举办的会议等会议。各该邀请函上或标明了“移动营销服务中心”的名称和标记，或与线下实际举办的会议在时间、地点上相吻合。3.根据安徽芜湖、湖北武汉等地工商行政部门查处获得的证据、本案中的证人证言，以及相关网页信息可见，各线下会议举办时主题名称基本一致，会议中所使用的物料风格一致，多个会议现场所摆放的宣传材料、桌签、嘉宾证等多处使用了“移动营销服务中心”及其标记，并带有其微信号和二维码。芜湖会议嘉宾证上更是明确写明“主办单位”为“移动营销服务中心”，关于南昌会议的报道中也明确载明该会议由“移动营销服务中心”主办。在案证据还表明湖北武汉、安徽芜湖、江西九江等地会议的当地办会单位（湖北微程序公司、中企汇聚公司、安徽国搜公司、南昌速达公司）均为第六感公司网站中明确公示的服务商。部分会议的讲师杨静宇等人是第六感公司认可的“特聘顾问”。4.“移动营销服务中心”微信号于2018年1月5日发布的内容中有“人物简介：杨静宇……移动营销服务中心特聘顾问”“现在，杨老师正在全国各地举办主题为‘新生态新电商’的支付宝应用公测全国巡回研讨会”等内容，对人物与活动的介绍与其他证据相吻合。5.根据湖北省武汉市工商行政机关查处获得的证据，在当地会议举办前夕，第六感公司所使用的邮箱向湖北微程序公司邮箱发送了名为“移动营销服务中心支付宝应用物料（2018-3-19更新易拉宝）”的邮件，而湖北微程序公司在接受当地行政机关调查时陈述，现场所使用的“样板”是由第六感公司提供。湖北微程序公司和中企汇聚公司均陈述会议导师由第六感公司提供，活动现场有第六感公司员工“何经理”在场，而在工商调查笔录中确有一“何女士”签字。湖北微程序公司和中企汇聚公司在接受调查时还陈述，若在会议上签约一客户，需向第六感公司支付2000元。结合上述理由，蚂蚁金服公司和支付宝公司所提交的证据相互印证，已经形成完整证据链。根据“高度可能性”的证明标准，应认定第六感公司组织策划、宣传，并实际参与在线下举办了“支付宝应用公测全国巡回研讨会”系列活动。第六感公司否认与线下会议的关联性，认为蚂蚁金服公司和支付宝公司所主张的线下会议均由案外人举办，且其已经发布过仿冒声明。对此，该院认为，线下活动有其他具体承办方并不影响前述事实的认定。根据不告不理的原则，该院仅对蚂蚁金服公司和支付宝公司针对第六感公司的侵权指控进行认定。而第六感公司所发布的仿冒声明，不足以使蚂蚁金服公司和支付宝公司前述证据对待证事实的证明力下降到“高度可能性”标准之下，故不能否认该事实的成立，对第六感公司的抗辩主张不予采信。（三）在交易文书上的使用。根据前述工商查处获得的证据和本案中查明的事实，第六感公司提供了“支付宝应用开发服务合同”“支付宝应用制作开发确认书”等交易文书上，文书封面中使用了“”标识。（四）在“互动吧”（××）网站中使用“支付宝蚂蚁金服服务商”作为用户名，使用“”作为头像的行为。理由在于：该账号下对“移动营销服务中心”进行了宣传介绍，其所公布的活动中有“支付宝应用公测全国巡回研讨会”，以及在武汉“光谷潮漫国际酒店”实际办会的信息等，与在案证据反映的第六感公司实施的行为相吻合。据此，可以认定该账号由第六感公司实际掌控的事实达到高度可能性的标准，应予认定。三、第六感公司所实施前述行为是否构成商标侵权本案中，蚂蚁金服公司和支付宝公司明确，第六感公司上述行为分别属于在第35类“广告”“替他人推销/作中介”服务和第42类“计算机软件设计”服务上对涉案商标进行了使用，造成消费者的混淆，因而构成商标侵权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”一般而言，构成商标侵权需要具备如下四个要件：对诉控侵权标识进行商标使用、所使用被诉侵权标识与注册商标构成近似、使用被诉侵权标识所区分的商品或服务类别与注册商标核定使用的商品或服务构成类似、该使用行为容易导致混淆。该四个要件之间并非割裂关系，而是相互影响，有机统一。例如，在判定是否构成商标使用时，需要结合被诉侵权商品或服务类别判断。同一个标识使用行为，可能被认定为对某一类商品或服务具有来源区分意义，从而被认定为在该类别商品或服务上进行了商标性使用；而对另一类商品或服务则不具有来源区分意义，从而不构成在该类商品或服务上的商标性使用。而在另外一些情形下，同一个标识使用行为，可能不止仅对一种商品或服务具有来源区分意义，而是令消费者同时据该标识对多个商品或服务来源进行区分，从而在多个类别上构成商标性使用。此外，前述四个要件中，要件四——即混淆要件应当居于统帅和核心地位，前三个要件均服务于要件四，但同时是要件四成立的前提和基础。当要件四不具备时，即使具备前三个要件，亦不应认定为侵权成立。这是商标法防止来源混淆的立法目的要求。由于本案被诉侵权标识与涉案注册商标标识完全一致，故在前述商标侵权要件中，该院着重审查第六感公司是否在与各注册商标核定使用的服务类别相同或类似的服务上，对被诉侵权标识进行了商标意义上的使用，以及是否会导致混淆可能性。结合具体的商标侵权指控，分述如下：（一）关于以第42类注册商标为权利基础提起的指控第六感公司在其网站上宣称其专注小程序开发，是“一站式服务小程序开发服务中心”，结合其在本案中所作陈述，可以认定第六感公司确实提供小程序开发服务。第六感公司在宣传推广其所提供的小程序开发服务过程中，在其网站、微信号、“互动吧”账户中，在策划、宣传并参与举办“支付宝应用公测全国巡回研讨会”活动的过程中，在所提供的交易文书中多处使用“”“”“”“支付宝”“alipay”“芝麻信用”“”“”“蚂蚁花呗”等标识。第六感公司在使用上述标识过程中，没有标明其企业字号或自有注册商标，而是单独，或与“移动营销服务中心”字样一并使用上述标识。由于“移动营销服务中心”本身不包含具有固有显著性的、可发挥来源识别作用的词汇，自身仅有描述意义。所以第六感公司上述使用行为中，发挥来源识别作用的实质是前述各被诉侵权标识。第六感公司在宣传推广其提供的小程序开发服务时对前述商标进行使用，属于在该类服务上对被诉侵权标识的商标性使用。第六感公司所提供开发的小程序，属于计算机软件的一种，而其在开发过程中亦必然会为其客户进行设计。故可以认定第六感公司提供了第42类“计算机软件设计”服务。第六感公司的上述使用行为易使消费者误认为其所提供的小程序开发服务来源于蚂蚁金服公司及支付宝公司，或与之存在关联关系，进而产生来源混淆。因此，第六感公司构成对注册在第42类服务上的第14688343、14687126、14191026、4384845、4580582号注册商标专用权的侵害。第六感公司主张其对被诉侵权标识的使用属于合理使用。该院经审查后认为，商标法所保护的确乎不是标识本身，即针对某一标识获得注册商标专用权并不意味着权利人可以垄断这一标识本身。在他人为标明自己所提供的产品或服务可与商标权人的产品或服务相配套等情形下，可以对他人的注册商标进行合理使用，但这种合理使用有其明确的限度。本案中，第六感公司在使用被诉侵权标识的过程中，有意不使用可使相关公众识别出第六感公司的商业标识，而是淡化其与蚂蚁金服公司或支付宝公司之间非关联性，将涉案各被诉侵权标识进行大规模使用。此种使用明显已经超出合理使用的范围，易导致相关公众混淆，故对第六感公司的本项抗辩不予采信。（二）关于以第35类注册商标为权利基础提起的指控蚂蚁金服公司和支付宝公司主张第六感公司前述使用行为还同时属于在第35类“广告”“替他人推销/作中介”服务上对被诉侵权标识的使用。该院经审查后认为，该院已经认定第六感公司的前述使用行为是在计算机软件设计服务上的使用，是为宣传推广自己所提供的服务。蚂蚁金服公司和支付宝公司现又主张第六感公司的使用是为替他人推销、作中介，或为他人作广告，缺乏法律依据。退一步讲，即使第六感公司确实实施为其服务商推销、作中介、作广告的行为，其对本案被诉侵权标识的使用行为也不是为了标明其作为广告服务，替他人推销/作中介服务提供者的身份，不是为了使相关公众通过这些标识去识别该两类服务的来源。因此，不能认定第六感公司在前述第35类服务上对被诉侵权标识进行了使用，蚂蚁金服公司和支付宝公司的本项指控不能成立，不予支持。蚂蚁金服公司和支付宝公司还主张第六感公司存在授权其他主体使用被诉侵权标识的行为，但并无证据支持其该项主张，故不予支持。四、关于第六感公司是否构成不正当竞争（一）关于以字号为权益基础提起的指控《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）……”本案中，“支付宝”和“蚂蚁金服”不仅是注册商标标识，同时也是支付宝公司和蚂蚁金服公司的企业名称简称，经过支付宝公司和蚂蚁金服公司的长期大量使用，已经取得相当之知名度，其中凝结了长期积攒的商业信誉，应予保护。第六感公司组织策划、宣传，并实际参与在线下举办了“支付宝应用公测全国巡回研讨会”系列活动，在宣传和实际办会过程中配以仅有描述性的“移动营销服务中心”称号，有意回避第六感公司的主体身份。此举易使人误认为该活动由支付宝公司举办或与支付宝公司存在特定联系，违反了反不正当竞争法前述规定，应予禁止。第六感公司在互动吧（××）网站中使用“支付宝蚂蚁金服服务商”作为用户名，并使用“”作为头像，此举易使人误认为该账户由支付宝公司或蚂蚁金服公司注册或与之存在特定联系，违反了反不正当竞争法前述规定，亦应予禁止。（二）关于虚假宣传的指控《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”本案中，第六感公司在举办线下活动中，对会议举办方与支付宝公司或蚂蚁金服公司之间是否存在关联关系存在易引起混淆的表述，容易使消费者误认为该活动由蚂蚁金服公司或支付宝公司举办，或误认为主办方与蚂蚁金服公司、支付宝公司存在关联，从而陷入错误认识。第六感公司此举违反反不正当竞争法前述规定，应予禁止。五、关于民事责任的承担第六感公司实施了侵害蚂蚁金服公司和支付宝公司享有许可使用权的注册商标权，另有多项行为被认定为不正当竞争，理应承担停止侵权、赔偿损失的责任。第六感公司还应销毁侵权宣传材料和交易文书。关于第六感公司应当承担的赔偿金额，由于第六感公司因侵权所获得的利益及蚂蚁金服公司、支付宝公司所受到的损失均无法查明，故应适用法定赔偿方式确定赔偿金额。该院具体考虑到如下因素：1.第六感公司侵害了5件注册商标权，同时侵害到支付宝公司对其字号享有的权益，并存在虚假宣传的不正当竞争行为；2.第六感公司通过其自有网站、微信公众号，及微博、电子邀请函、互动吧账户在线上宣传推广过程中，以及在湖北、安徽、江西、广东等多地线下活动中，均实施了侵权行为；3.第六感公司声称将要在全国300城市举办涉案活动；4.在线下活动中，一个小程序所报价均在2万元以上；5.蚂蚁金服公司、支付宝公司为本案维权进行了大量调查取证工作，支出律师费40余万元，公证费1.4万余元。另，虽然蚂蚁金服公司和支付宝公司所享有的商标许可使用权范围有别，但正如该院在关于该两公司共同诉讼主体资格时所分析，第六感公司对二者造成的损害实难区分。考虑到蚂蚁金服公司和支付宝公司所主张的权利或权益在本质上均属于私权，两公司作为相应权利人，有权在合法的框架内自作处分。故对两公司要求第六感公司向二者共同赔偿，无需作区分的主张予以支持。第六感公司在线上线下活动中大量使用涉案注册商标，有多起虚假宣传行为，均易使人产生其与蚂蚁金服公司或支付宝公司存在特定联系的错误认识，必然对蚂蚁金服公司、支付宝公司的商业声誉造成不良影响，故第六感公司还应当承担消除影响的民事责任。蚂蚁金服公司和支付宝公司要求第六感公司在其网站（××和cnmmsc.org）首页、新浪网（××）以及《法制日报》（非中缝版面）上就其侵权行为发表书面声明，消除影响，该院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，于2019年5月30日判决：一、第六感公司立即停止侵害支付宝公司和/或蚂蚁金服公司对第14688343、14687126、14191026、4384845、4580582号注册商标享有的许可使用权，停止涉案不正当竞争行为，即立即删除其网站与微信号中发布被诉侵权页面，停止宣传并参与举办“支付宝应用公测全国巡回研讨会”或类似活动，停止在交易文书上使用前述商标，停止使用“支付宝蚂蚁金服服务商”和“”作为其“互动吧”（××）用户名与头像，停止对其自身或所提供的服务作虚假或引人误解的商业宣传，销毁侵权宣传材料及交易文书；二、第六感公司于判决生效之日起三十日内在其网站（××和cnmmsc.org）首页、新浪网（××）以及《法制日报》（非中缝版面）就本案侵权事实刊登声明，为蚂蚁金服公司、支付宝公司消除影响（声明内容需经该院审核，逾期未履行的，该院将选择媒体公布本案判决书，费用由第六感公司承担）；三、第六感公司于判决生效之日起十日内赔偿蚂蚁金服公司、支付宝公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计200万元；四、驳回蚂蚁金服公司、支付宝公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67800元，由第六感公司负担42375元，由蚂蚁金服公司、支付宝公司负担25425元。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于：1.一审立案程序是否合法；2.本案是否必须追加区域服务商为共同被告；3.涉及广西北海和福建莆田两地的被诉侵权事实是否应予认定；4.被诉侵权行为是否构成对涉案第35类上的注册商标权的侵害；5.第六感公司的合理使用抗辩是否成立；6.在侵权成立的前提下，一审法院确定的损害赔偿数额是否恰当。一、一审立案程序是否合法第六感公司对蚂蚁金服公司和支付宝公司目前系涉案商标的被许可人不持异议，但认为一审法院在蚂蚁金服公司和支付宝公司未提供经公证认证的商标许可文件的情况下立案受理，存在程序错误。经查，一审两原告在起诉时向法院提交了阿里巴巴集团公司许可蚂蚁金服公司使用涉案商标并有权起诉的《授权与确认函》，该函件已经过公证认证程序，虽然其在起诉时未提交支付宝公司获得涉案商标权许可的证据，但由于被诉侵权行为不仅包括商标侵权行为，还包括侵害“支付宝”字号的不正当竞争行为，而支付宝公司正是“支付宝”字号的权利主体，因此支付宝公司与本案存在利害关系，一审法院将上述两公司作为原告予以立案并无不当。而在一审审理过程中，一审两原告又补充提交了阿里巴巴集团公司对其许可支付宝公司使用涉案部分商标的事实予以追认的《授权与确认函》。据此，支付宝公司不仅有权就侵害其企业名称权的行为提出诉讼请求，而且有权就侵害其相关商标权的行为寻求司法救济。二、本案是否必须追加共同被告第六感公司认为线下活动由各地相关企业（即所谓的区域服务商）举办，其系参与方，两者是必要共同诉讼人。蚂蚁金服公司和支付宝公司则认为第六感公司与区域服务商的行为是相对独立的，其在本案中主张的行为均由第六感公司独立实施，即使构成共同侵权，也不属于必要共同诉讼。对此，本院认为，即使本案存在共同侵权的情形，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条及第十三条之规定，被侵害人也有权选择诉请部分或者全部侵权行为人承担责任，因此，一审法院未追加共同被告并无不当。三、涉及广西北海和福建莆田两地的被诉侵权事实是否应予认定蚂蚁金服公司和支付宝公司主张其提交的相关证据足以证明第六感公司曾在广西北海和福建莆田两地举办涉案推广活动，但第六感公司对相关证据的真实性不予认可。对此，本院对相关证据具体分析如下：首先，与广西北海场次相关的证据系研讨会照片、视频以及录音文字记录（证据编号41及42），但上述证据来源不明，真实性亦无法确认，不能作为认定案件事实的依据。其次，与福建莆田相关的证据系微信聊天记录、现场拍摄照片和报案记录（证据编号70-74）。微信聊天记录系网页截图，真实性无法核实，聊天对象的身份亦无法确认；现场拍摄照片的来源不明，真实性亦无法确定；报案记录没有原件和报案的具体内容，仅有一张报警回执的照片，真实性不应认定。综上，蚂蚁金服公司和支付宝公司提交的相关证据不能实现其证明目的，一审法院对广西北海和福建莆田两地的相关事实未予认定并无不当。四、被诉侵权行为是否构成对涉案第35类上的注册商标权的侵害蚂蚁金服公司和支付宝公司认为第六感公司实施的被诉侵权行为的性质和类别与第35类“替他人推销/作中介服务”和“广告”服务构成相同或类似。本院认为，第35类中的推销、广告等中介服务是指为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询、广告设计等服务。虽然从查明的事实来看，第六感公司确实是一系列推广活动的整体策划者，并实施了设计宣传物料、提供开发服务合同模板、委派宣讲人员等具体行为，但是，对于商标侵权判断而言，需要确定的是被诉标识使用于哪一类商品或服务，即被诉标识是用于识别哪一类商品或服务的来源，这与被诉侵权行为人在事实上实施了什么行为，是两个相互关联但本质不同的问题。本案中，第六感公司既在线上宣传时使用了被诉标识，又与区域服务商在进行线下推广活动的过程中使用了被诉标识，而宣传和推广的对象都是支付宝小程序软件设计及相关服务，至于其为区域服务商提供建议、策划等行为，是法院经过审理才认定的事实，相关公众并不知晓其与区域服务商之间的具体分工和内部关系。因此，不管是从第六感公司使用被诉标识的目的来看，还是从相关公众的视角来看，被诉标识都是用于指示软件设计及相关服务的来源，而不是用于指示推销、广告服务的来源。蚂蚁金服公司和支付宝公司的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。五、第六感公司的合理使用抗辩是否成立第六感公司认为其使用“支付宝”标识是为了告知相关公众其系在支付宝平台上开发小程序，属于指示性合理使用。但是，对他人商标进行指示性使用应当限于必要、合理的范围内，在主观上应当具有善意，在客观上不会导致相关公众混淆误认。而本案中，第六感公司在宣传经营过程中，并不是以叙述性方式使用被诉标识，客观告知相关公众其系在支付宝平台上开发小程序，而是大量、突出使用被诉标识，以不规范的“支付宝应用”等表述替代“支付宝小程序”，显然超过了必要、合理的使用界限；而且正如一审法院所言，其故意不使用可与蚂蚁金服公司和支付宝公司产生区分度的第六感公司的商业标识，却以“移动营销服务中心”为名，进一步模糊其与上述两公司之间的非关联性，在客观上已经导致相关公众对软件设计服务的来源产生混淆，或者误认为其与上述两公司之间存在特殊关系。因此，第六感公司的合理使用抗辩不能成立，本院不予支持。六、一审法院确定的损害赔偿数额是否恰当蚂蚁金服公司和支付宝公司上诉认为，应当按法定赔偿最高限额300万元认定赔偿数额。经其估算，第六感公司因侵权获得的收益达4200万元：一方面是其向商户收取的技术服务费用，现有证据显示单个商户开发费用约2万元，平均每场活动收益12万元，其宣传文章称“2018年在全国300多个城市陆续举行”，故以300场活动计算，违法所得已达3600万。另一方面是其向区域服务商收取的费用，按《销售代理合同书》单个区域服务商支付1万保证金和2万货款，以及宣传文章称共“200多名移动营销服务中心合作伙伴”进行计算，该部分费用超过600万。对此，本院认为，首先，蚂蚁金服公司和支付宝公司在二审庭审中明确表示本案损害赔偿数额仅包括第六感公司造成损害的范围，这意味着需要在划分第六感公司与其他区域服务商行为后果的基础上认定赔偿数额。其次，根据第六感公司与区域服务商签订的《销售代理合同》以及从有关行政机关调取的涉案材料，第六感公司授权区域服务商销售其软件类产品，由区域服务商直接与商户签订开发服务合同并收取款项，其中湖北微程序公司与中企汇聚公司称其向第六感公司支付讲师费2000元，每签约一客户就向第六感公司支付2000元。据此，单个商户约2万元的开发费用并不是第六感公司直接收取和独自获得的，其获取的只是其中一部分利润分成。此外，第六感公司还向每个区域服务商收取货款2万元，但另外1万元系保证金，不宜纳入违法所得范围。第三，第六感公司虽然在2018年初发表的宣传文章中称“巡回演讲于2018年在全国300多个城市陆续举行”，但这仅是其对2018年规划的宣传，并非对已发生事实的表述，而宣传文章称“200多名移动营销服务中心合作伙伴相聚一堂”是指参会人数，并不是区域服务商的个数，因此上述数据仅能作为认定赔偿数额的参考。综上，蚂蚁金服公司和支付宝公司关于第六感公司侵权获益达4200万元的估算缺乏事实依据，但其中涉及的部分事实可以作为适用法定赔偿方式时的考量因素。因此，一审法院在适用法定赔偿方式认定本案赔偿数额时，已经综合考虑了涉案商标和字号的知名度和商业价值、被诉侵权行为的性质和范围、第六感公司在宣传文章中声称的活动场次、小程序设计的报价以及维权合理费用等因素，最终确定赔偿数额200万元在合理范围内，应予支持。综上，蚂蚁金服公司、支付宝公司、第六感公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36600元，由浙江蚂蚁小微金融服务集团股份有限公司和支付宝（中国）网络技术有限公司负担13800元，广东第六感文化传播有限公司负担22800元。本判决为终审判决。审判长  许惠春审判员  何 琼审判员  陈 宇二〇二〇年一月二十日书记员  刘雨潇