山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终5407号上诉人（原审原告）：寻景宣，男，1977年3月3日出生，汉族，农民，住金乡县。被上诉人（原审被告）：山东辉瑞管业有限公司，住所地金乡县经济开发区崇文大道路北，统一社会信用代码913708285552307232。法定代表人：董蕴，董事长。委托诉讼代理人：房姝含，山东公明政和律师事务所律师。委托诉讼代理人：王冠，该公司职工，男，1988年4月17日出生，汉族，住金乡县。上诉人寻景宣因与被上诉人山东辉煌通信科技有限公司劳动争议一案，不服山东省金乡县人民法院(2018)鲁0828民初1721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。寻景宣上诉请求：1.撤销金乡县人民法院（2018）鲁0828民初1721号民事判决；2.本案移交到济宁市中级人民法院审理；3.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、原审判决双方2013年4月至2016年2月存在劳动合同关系，认定时间段不全面。上诉人于2013年4月6日进入被上诉人处做销售业务员，直至2017年4月28日提出劳动仲裁，双方一直存在劳动合同关系。上诉人提交的证据1-3两份《山东辉煌通信科技有限公司发货单》上业务经理显示是上诉人的姓名，可证明至少到2016年9月12日双方仍存在劳动合同关系；2、一审法院没有认定《解除/终止劳动合同证明书》是伪证。（1）《民事诉讼法》第76条规定，当事人未申请鉴定，法院认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。一审法院应查明关键证据《解除/终止劳动合同证明书》的真伪，因为这关系到二倍工资、违约金、赔偿金、失业保险损失等主要诉求是否合法。（2）行政诉讼案件中金乡县人社局稽核到的上诉人2015年12月工资是1700元为全勤工资，与《解除/终止劳动合同证明书》矛盾；（3）一审过程中被上诉人答辩说“12月底原告自行离职”，这与2015年12月3日《解除/终止劳动合同证明书》矛盾；（4）《解除/终止劳动合同证明书》中代签名者写错名字“寻景宣”三个汉字中的两个汉字“景宣”；（5）工作岗位“生产工人”错，实际是“销售业务员”；（6）工作年限“26个月”存在明显错误，从2013年4月至2015年12月应为32个月，即使从2013年9月算应是27个月。二、一审法院认定上诉人未能提供合法、有效的证据，应承担举证不能的责任，适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。第七条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。2015年12月3日，被上诉人违法单方面解除了劳动合同，法院应判定由被上诉人负举证责任。上诉人从被上诉人处领取提成和包干施工费时，都会要求公司会计打印出《个人明细账》、《费用表》等相关资料，或对材料原件进行拍照以便进行核对，当然原件由公司财务部门掌握，一审法庭应依法让被上诉人提供相关证据材料，以便查清事实。由于被上诉人发放提成和包干施工费不及时，造成上诉人被单方解除劳动合同后，本案涉诉薪酬没有结算清，形成本诉讼。三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”。被上诉人在事实劳动合同关系期间发放原告的基本工资多次出现低于金乡县最低工资标准，该差额合计7633元，被上诉人应补足工资，加发低于部分100%的经济补偿金7633元。应支付失业保险损失赔偿金11,880元，加付应付拖欠薪酬83,314.84元。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，审判程序不当，二审法院应予以撤销判决，另行审理，以维护上诉人的合法利益。山东辉煌通信科技有限公司辩称，上诉人上诉理由无事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，依法应予支持。一、上诉人在被上诉人处工作，承接业务时间主要在2013年至2014年，期间的相关费用包括工资、业务提成均已及时报销支付，未有任何拖欠，且被上诉人向其发放的报酬，远高于各年度当地最低平均工资。被上诉人不存在上诉人所述拖欠劳动报酬情况。二、2015年12月左右，上诉人一直未再开展新的业务，也未按时考勤，后又擅自离职，严重违反了公司的规章及员工的考勤制度。在未与被上诉人进行任何交接的情况下自动离职，上诉人行为亦不符合法律规定领取失业保险金、赔偿金、经济补偿金、二倍工资等费用的条件，且相关费用请求已超时效。三、上诉人提出的各项金额数据仅单方计算，无事实依据也无法律依据不应支持，且新增加的诉讼请求亦违反了仲裁前置原则，根据法律规定亦应驳回。寻景宣向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告存在事实劳动合同关系。2、判决被告支付拖欠原告的薪酬共计82431元。3、判决被告支付事实劳动合同期间的二倍工资13005元。4、被告支付赔偿金33696元。5、判决被告政府经济补偿金16848元。6、补足低于金乡县最低工资标准的工资7633元。7、加发低于部分100%的经济补偿金。8、支付失业保险损失赔偿金11880元。9、加付应付拖欠薪酬金额1倍补偿83314.84元。10、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年3月，原告到被告处工作，从事销售业务直至2016年2月份，双方劳动关系一直存续。原告诉称双方签订了劳动合同，但原、被告均未有提交书面劳动合同，鉴于原告在被告处工作已满一年，应当视为签订了无固定期限劳动合同。原告要求被告支付拖欠的工资及薪酬、事实劳动合同期间的二倍工资、赔偿金、经济补偿金、补足最低工资、加发低于部分100%的经济补偿金、支付失业保险损失赔偿金、加付应付拖欠薪酬金额1倍补偿金，但其未能提供有效证据加以证实。一审法院认为，原告在被告处从事销售工作，事实清楚，原告要求确认与被告存在事实劳动合同关系，证据充分，予以认定。原告要求被告支付拖欠的工资及薪酬、事实劳动合同期间的二倍工资、赔偿金、经济补偿金、补足最低工资、加发低于部分100%的经济补偿金、支付失业保险损失赔偿金、加付应付拖欠薪酬金额1倍补偿金，因其未能提供合法、有效的证据加以证明，应当承担举证不能的责任。综上所述，原告要求确认与被告存在事实劳动合同关系，证据充分，予以认定。原告其诉讼请求，因其未能提供合法、有效的证据加以证明，应当承担举证不能的责任，不予采信。依照《中华人民共和国劳动法》第七条、第十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、原告寻景宣与被告山东辉煌通信科技有限公司于2013年4月至2016年2月至今存在劳动合同关系。二、驳回原告寻景宣的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告山东辉煌通信科技有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院另查明，2018年10月11日，山东辉煌通信科技有限公司经工商行政管理机关批准更改企业名称为山东辉瑞管业有限公司。本院认为，寻景宣起诉称双方签订了劳动合同，并称该劳动合同于2015年12月到期。因此，应认定寻景宣与辉瑞公司之间签订的劳动合同于2015年12月到期。一审法院以双方均未提交劳动合同为由认定双方签订了无固定期限劳动合同不当，本院予以纠正。由辉瑞公司提供的工资发放明细来看，其为寻景宣发放工资至2016年2月份，寻景宣在辉瑞公司的考勤记录亦至2016年2月，可认定双方于2015年12月底合同到期后至2016年2月期间双方形成事实劳动关系。虽然寻景宣提交的两份《山东辉煌通信科技有限公司发货单》上业务经理处名字显示为寻景宣，但该两份发货单仅为辉瑞公司的发货凭证，不足以证明寻景宣在2016年2月后实际提供劳动。现没有证据能够证明2016年2月后，寻景宣仍在辉瑞公司的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动。由于2016年2月后，辉瑞公司未再为寻景宣安排工作，寻景宣也不再为辉瑞公司提供劳动，双方之间已不存在管理与被管理的关系，双方之间的事实劳动关系客观上已经终止。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁时效期间为一年，寻景宣于2017年4月申请仲裁，已超过诉讼时效，其主张本院不予支持。综上所述，寻景宣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人寻景宣负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年一月十九日书记员  宋 颖