浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9078号 上诉人（原审原告、反诉被告）：佰福大（杭州）控股有限公司。住所地：杭州市富阳区银湖街道九龙大道398号富春硅谷创智中心1号1806室。统一社会信用代码：91330183MA2AX34T0H。 法定代表人：孙福英，执行董事。 委托诉讼代理人：李文涛，浙江西湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州富阳人和室内装饰有限公司。住所地：杭州市富阳区富春街道春秋北路475号。统一社会信用代码：913301837384192382。 法定代表人：裘根兰。 原审第三人：杭州博凯装饰工程有限公司。住所地：杭州市下城区东新路916号203室。统一社会信用代码：91330103MA28X2E108。 法定代表人：夏国成。 上诉人佰福大（杭州）控股有限公司（以下简称佰福大公司）与被上诉人杭州富阳人和室内装饰有限公司（以下简称人和公司）、原审第三人杭州博凯装饰工程有限公司（以下简称博凯公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初4785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理认定：2017年10月31日，佰福大公司（发包方、甲方）与人和公司（承包方、乙方）签订《装饰装修工程施工合同》一份，约定——工程名称为富春硅谷18楼南楼装饰装修工程；工程地点为银湖街道硅谷小镇硅谷中心18楼；本工程由乙方以包工包料方式进行承包；本合同工期为45天，开工日期2017年11月1日，竣工日期2017年12月15日；本工程合同总价款为人民币880000元，本价款中含设计费、施工费（包工包料）、运费、装卸费、卫生费、措施费及提供工程材料发票等完成施工图纸范围内之一切费用；付款方式为拆墙工程完成并清运完成后，甲方在11月10日前支付乙方工程款的30%；待乙方完成总工程量40%以上时，甲方在11月20日前支付乙方工程款的30%；待工程全部完工后，甲方支付乙方工程款的25%；工程经甲方验收合格后，甲方支付乙方工程款的10%；余下5%质保金在2018年6月底前付清；支付方式为甲方直接电汇、转账至乙方指定对公账户，甲方支付工程款前乙方应当提前提供给甲方正规税收发票；因甲方原因影响工程开工的，工期按实际情况相应顺延；甲方支付工程款逾期的，依据甲方应向乙方实际支付的工程进度款，按银行同期存款利率计算，支付乙方滞纳金；因乙方原因造成工期延误等情况的，每逾期一日，乙方应向甲方支付合同价款5‰的违约金；逾期十五日（含十五日）以上，甲方有权解除合同，乙方应支付甲方合同价款25%的违约金，造成甲方损失的，还应继续履行合同，还应赔偿甲方损失；乙方不得将本工程进行转包或分解支包，一经发现，甲方有权解除合同，乙方应向甲方支付合同价款25%的违约金。人和公司制作了《工程预算书》。人和公司向佰福大公司交纳装修押金39091.85元。 2017年11月19日，人和公司与博凯公司签订《内部承包合同》一份，约定人和公司将富春硅谷18楼南楼装饰装修工程以承包方式承包给博凯公司进行施工并进行管理；工程直接费909271.06元（合同价880000元）；该工程人和公司在工程直接费中提取管理费后承包价为690000元。 2017年11月21日，佰福大公司支付工程款264000元；2017年12月21日，佰福大公司支付工程款243827元；2018年2月14日，佰福大公司支付工程款100000元，合计支付607827元。其中第二笔工程款支付前人和公司曾于2017年12月18日向佰福大公司提交《工程进度款支付申请表》一份，认为截至该日人和公司已达到或已超过全部工程量的40%，要求佰福大公司支付合同总额的30%即264000元。后佰福大公司工作人员于次日在申请表上手写备注：同意支付，经双方协商瓷砖部分由我司自购，工程预算书中瓷砖部分即20173元整（已按优惠价下浮），在本次付款中直接扣除，实付金额为243827元。 2018年1月12日，佰福大公司向人和公司发出《关于要求加强质量管理和加快施工进度的函》，认为施工时间已超出合同约定，要求工程务必在2018年1月20日前完成。 2018年1月16日，符有明出具一份文字说明，称：佰福大公司硅谷装修工地由人和公司承揽其装修工程，因人和公司组织现场不到位，工期已超过合同约定工期20天；人和公司要求地砖、地毯、卫生间所用材和主电线、强电控制柜、总经理办公室板材、底板由佰福大公司自购；同意在结账中扣除这些款子；转包价720000元；其中还有5套双开门、4套单开门。 原审法院另查明：佰福大公司自购了价值130090元的装修材料。 2018年2月1日，符有明在人和公司盖章的多份《工程施工联系单》上以经办人身份签字。 2018年2月25日，佰福大公司正式入驻该办公楼办公。 2018年3月14日，佰福大公司通过建设工程竣工验收消防备案，该备案登记表记载的施工单位为江苏华友装饰工程有限公司。 2018年4月16日，佰福大公司向人和公司发出《关于要求限期完成剩余工程并对部分工程缺陷进行处理的函》，认为截至该日工程仍未全部完工，要求人和公司在2018年4月22日前完成剩余工程并对部分工程缺陷予以整改处理。 2018年5月30日，人和公司制作了十份工程结算单，其中一份汇总单记载的工程总造价为1076690.30元，其余需要佰福大公司作为业主单位出具审核意见的9份工程结算单的业主意见均为空白。 2018年6月5日，浙江西湖律师事务所接受佰福大公司委托，指派李文涛律师向人和公司发函，称佰福大公司决定解除《装饰装修工程施工合同》。 2018年7月12日，博凯公司将人和公司、佰福大公司诉至原审法院，要求判令其支付工程款313993.31元及利息损失。博凯公司在民事起诉状中诉称：2017年年底，博凯公司与人和公司签订合同一份，约定人和公司将上述案涉工程交由博凯公司施工，工程总价款为690000元。 在原审诉讼过程中，由于双方当事人对工程的实际施工量及工程款（包括合同约定施工范围的减项和实际施工过程中的增项）存在争议，人和公司申请对此进行鉴定，并由双方商定具体的鉴定范围。原审法院依法委托浙江凯晨建设管理有限公司鉴定。鉴定过程中，佰福大公司迟迟不能联系到人且现场无法进入，鉴定公司无法查看现场，导致鉴定迟迟不能开展后续工作，后鉴定公司退回本次鉴定。 佰福大公司于2018年6月25日提起本案诉讼，诉请判令：1、解除其与人和公司于2017年10月31日签订的《装饰装修工程施工合同》；2、人和公司支付违约金220000元；3、诉讼费由人合格的承担。人和公司于原审诉讼中提起反诉，诉请判令：1、佰福大公司支付工程款468863.30元、退还装修押金39091.85元、支付自2018年1月21日起至款项付清之日止按年利率6%计算的违约金；2、反诉费由佰福大公司承担。 原审法院审理认为：关于合同能否解除的争议，合同约定的竣工日期为2017年12月15日，但佰福大公司在发送给人和公司的《关于要求加强质量管理和加快施工进度的函》中将完工日期又一次指定为2018年1月20日，该变动可以视为佰福大公司给人和公司新的宽限期，属于当事人意思自治的范畴。此外，装饰装修合同属于建设工程合同的一种，当事人并未提供有效证据证明双方已按合同约定完成竣工验收，佰福大公司在工程未竣工验收的情况下于2018年2月25日搬入办公，该日期视为竣工日期。合同通知解除的前提是当事人享有合同解除权，就案涉合同的履行状况而言，工程竣工的情况下承包人的施工义务实际上已经履行完毕，发包人以工程超期为由要求解除合同缺乏事实和法律依据。就佰福大公司要求解除合同，原审法院不予支持。关于工程款金额的争议，尽管人和公司提供的数份《工程施工联系单》上缺乏业主单位签字，但人和公司已通过依法申请鉴定的方式补强该证据。目前鉴定程序难以继续的责任归因于佰福大公司，应当由佰福大公司承担不利后果。故原审法院对合同约定施工内容的履行以及人和公司主张的增项金额均予以认定，案涉装饰装修工程款总金额为1076690.30元。另外，针对佰福大公司自购材料对应价款的扣减问题，合同约定的施工方式为人和公司包工包料，应该在认定该费用时考虑正常的市场经济规律，结合该部分工程预算金额以及施工企业正常的合同利润，原审法院酌情认定扣减金额为100000元。由于佰福大公司已支付工程款607827元，目前尚欠人和公司的工程款总额为368863.30元。就人和公司要求支付工程款468863.30元，原审法院对其合理部分予以支持。关于违约金金额的争议，博凯公司与人和公司实际是转包关系，人和公司的转包行为违反了其与佰福大公司之间的合同约定，应承担违约责任。至于违约金的数额，考虑到合同施工现状和佰福大公司的实际损失等因素，就佰福大公司要求人和公司支付违约金220000元，原审法院酌情支持100000元。关于装修押金的处理，案涉装饰装修工程现已竣工，佰福大公司早已搬入办公，人和公司向佰福大公司缴纳的装修押金39091.85元应当退还，故人和公司要求退还装修押金，原审法院予以支持。关于逾期付款违约金的争议，无论人和公司是否提供发票都不免除佰福大公司的付款义务，但在约定先开票后付款的情形下，人和公司何时开票决定了佰福大公司付款的期限，故佰福大公司不用承担延期付款的违约责任。就人和公司要求佰福大公司支付逾期付款违约金，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百三十七条、第二百四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审法院于2019年8月29日判决：一、人和公司于判决生效之日起十日内支付佰福大公司违约金100000元；二、佰福大公司于判决生效之日起十日内支付人和公司工程款368863.30元，退还装修押金39091.85元，合计407955.15元；三、因判决第一、二项互负给付义务，两者抵付后，佰福大公司于判决生效之日起十日内支付人和公司307955.15元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回佰福大公司的其他诉讼请求；五、驳回人和公司的其他反诉请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费4600元，减半收取2300元，由佰福大公司负担1150元，由人和公司负担1150元；反诉案件受理费4440元，由人和公司负担730.50元，由佰福大公司负担3709.50元。 宣判后,佰福大公司不服,向本院提起上诉，称：1、原审判决认定“2018年2月25日视为竣工日期”、“增项金额为196690.3元”系事实认定错误。2、原审判决滥用自由裁量权，导致错判。故请求二审法院撤销一审判决；改判人和公司支付佰福大公司违约金77917元（已扣除应付工程款）；一、二审诉讼费由人和公司负担。 人和公司未在法定期间提出答辩状。 各方当事人在本院指定的举证期限内均未提交属于二审程序中的新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：1、人和公司与佰福大公司签订的《装饰装修工程施工合同》属于建设工程合同的一种。合同双方虽未提供有效证据证明案涉工程已竣工验收，但现已查明佰福大公司于2018年2月25日正式入驻该办公楼办公，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日”的规定，原审认定2018年2月25日为竣工之日系正确。 2、案涉工程价款的认定涉及到合同约定价款外实际施工过程中的增、减项和佰福大公司自购装修材料款项扣减两部分。人和公司在原审诉讼中提交了十份工程结算单等证据，欲证明其在合同约定施工范围外所做的工程增项，但佰福大公司主张人和公司的单据由其自行制作，缺乏业主单位签字，对增项不予认可。双方意见不一，故人和公司依法提出鉴定，并提供了鉴定所需的相关材料，但由于佰福大公司未配合鉴定机构开门进行现场查验，导致鉴定无法继续进行，最终实际施工量难以确认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”佰福大公司拒不配合司法鉴定的进行，原审判决判令佰福大公司承担不利后果并无不当。关于佰福大公司主张在工程款中扣减130090元的自购装修材料款，合同约定是由人和公司包工包料，在工程预算金额表中也包括这部分装修材料的预算金额，虽后期由佰福大公司购买，但扣减时应当结合预算金额和实际的市场价格作适当调整，原审法院酌情认定扣减金额为100000元并无不当。 3、佰福大公司提起本案诉讼，诉称人和公司未依约完成案涉装饰装修合同而构成违约，据此诉请判令解除该合同并由人和公司按约承担合同价款25%的违约金220000元。现已查明，案涉工程业已竣工，原审判决据此判令驳回佰福大公司该项诉讼请求系正确。另根据案涉合同关于违法转包的责任约定，原审判决判令人和公司承担相应责任有其事实依据；佰福大公司未举证证实其因人和公司该转包行为所遭受的实际损失，原审判决调整合同约定的相应违约金而酌定为100000元符合法律规定，人和公司就此也未提出异议，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。佰福大公司的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9040元，由上诉人佰福大（杭州）控股有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 胡 宇 审判员 张一文 审判员 秦海龙 二〇二〇年一月二十二日 书记员 赖雪珂