浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终1212号 上诉人（原审原告）：王志祥，男，1977年7月12日出生,汉族，住浙江省衢州市柯城区。 上诉人（原审原告）：郑剑峰，女，1975年8月19日出生,汉族，住浙江省衢州市柯城区。 王志祥、郑剑峰共同委托诉讼代理人：周益江，浙江无剑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：德信地产（衢州）有限公司，统一社会信用代码91330800MA28F46P3M，住所地浙江省衢州市西区九华北路以东、三江中路以北宸园。 法定代表人：费忠敏。 委托诉讼代理人：徐骏，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭超，浙江天册律师事务所律师。 上诉人王志祥、郑剑峰因与上诉人德信地产（衢州）有限公司（以下简称德信公司）商品房销售合同纠纷一案，均不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2018）浙0802民初7203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭,并于2019年11月20日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 王志祥、郑剑峰上诉请求：1.撤销原判，改判支持其一审诉讼请求，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由德信公司承担。审理中，王志祥、郑剑峰变更上诉请求为：1.德信公司按照合同约定，支付王志祥、郑剑峰实际逾期交房违约金，交付条件按照合同约定条款；2.德信公司按照8000元/月计算损失，时间期限按照房屋实际修缮完好为截止日计算；3.一、二审诉讼费用由德信公司承担。事实与理由：一、一审遗漏诉讼请求，程序违法，造成不公平、违背法律，应当发回重审。2018年7月17日，王志祥、郑剑峰向一审法院起诉，提出八项诉讼请求，2019年7月6日增加“被告支付原告因房屋质量问题延迟入住的房屋空置损失（按照同地段同类房屋租金标准6500元/月计算至房屋实际交付时止”，一审遗漏审理第五项“判令被告为原告所购房屋小区配置人工照明系统的诉讼请求”。一审遗漏审查《商品房买卖合同及补充协议》、《花园使用协议书》、《协议书》中，格式霸王条款的法律效力，程序违法。一审法院对上诉人地下室、车位、花园漏水影响使用，排除消费者主要权利的格式内容未依法审查，违反法院审理合同纠纷，必须自动审查合同效力的原则（已另行起诉确认格式内容无效之诉，建议本案暂时中止审理），应当发回重审。二、原审认定事实不清。上诉人与德信公司签订的《浙江省商品房买卖合同》约定的交房日期为2018年1月10日，如逾期交房，德信公司应每逾期一日按照已付购房款的万分之三向上诉人支付违约金。上诉人已依约全部履行了付款义务，但德信公司出售的房屋出现了严重影响居住的质量问题：1.房屋屋面、卫生间及地下室存在严重漏水；2.房屋墙面、地面、地上及地下承重柱存在空鼓现象，墙体多处开裂；3.部分墙体水泥质量存在严重缺陷，钢筋裸露、生锈及产生断裂；4.地下排污管设计及施工存在严重缺陷，且地下室无排污设施；5.小区沥青道路质量不符合标准且严重积水，小区排水系统存在设计缺陷。2017年12月26日，针对以上问题中特别严重的屋面、卫生间和地下室渗漏问题，德信地产组织了地基基础、结构及防水方面的专家进行评审，形成了《宸园排屋（23-54楼）防渗漏专家评审会会议纪要》，并于2017年12月28日由浙江固象防水技术有限公司作出了《衢州公馆排屋区地下室、屋面、卫生间渗漏整改技术方案》，就上述房屋质量问题只是通过表面简单修补、粉刷方式，却并没有解决实际问题，下雨时屋面、地下室和卫生间等还是出现多处渗漏情况。对于墙体多处狭长裂缝，德信公司只是采取粉刷、贴纸、刮腻子、做涂料方式处理，企图掩饰问题，蒙混过关。2018年1月26日，“小强热线”栏目播出了记者对业主、被告负责人蔡金杰及衢州市建筑工程质量监督站副站长的采访报道。该报道中心记者在宸园排屋现场采访了业主，该业主当场从墙上扯下贴在墙上以掩盖裂缝的纸条，德信公司负责人也承认了房屋存在的渗漏和墙体开裂等质量问题。一审庭审已经查明，但未依法判令德信公司从交付给之日对房屋质量问题承担修复责任或承担全部修缮费用，并支付从2018年1月11日起至实际收房之日止的逾期交房违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百四十八条规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。基于房屋存有上述严重质量问题，王志祥、郑剑峰拒收房屋，直至被告将上述房屋质量问题彻底修复。因房屋严重质量问题将对王志祥、郑剑峰人身财产安全构成极大威胁，而且安全危险、漏水等质量问题至今仍然存在，王志祥、郑剑峰一审请求按照国家相应标准进行彻底修复整改，包括但不限于房屋地下室、屋面及卫生间防水层重做并加固，一审法院未予认定，事实认定错误。三、一审事实认定错误，本案适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》的规定，王志祥、郑剑峰有权拒领房屋，并要求德信公司承担逾期交房的违约责任和房屋价值贬损的赔偿，一审以商品房买卖合同代替法律，法律适用错误。首先，商品房销售广告和宣传资料内容的性质认定。王志祥、郑剑峰认为，对商品房销售宣传广告的内容性质认定，不能作为要约邀请，即使该说明和允诺没有被订入合同条款中，也应认定为合同内容，出卖人违反该内容，应承担违约责任。其次，商品房欺诈惩罚性赔偿问题。出卖人实施欺诈行为，买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。德信公司未按样板房标准进行交付，房屋所在小区未按宣传资料配置人工造雾系统、夜光跑道及照明系统与夜光指示标识，构成虚假宣传。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条、第五十五条及《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定精神，属于适用惩罚性赔偿责任的情形。再次，关于逾期交房违约金问题。德信公司主张所售商品房经建设主管部门审批，并经建设工程勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署质量合格文件，但事实上存在质量缺陷的客观事实，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的规定》的规定，应向王志祥、郑剑峰承担逾期交房的违约责任。四、原判适用法律错误。买卖合同与法律是两个不同的概念，买卖合同不能替代法律，而应遵守法律规定。原审法院对房屋买卖合同引起多个不同法律关系、不同主体予以混淆，作出与适用法律的实质相悖的判断。 德信公司答辩称，1.系争房屋在2018年1月11日已经符合约定的交付条件，其在当日已经通知王志祥、郑剑峰前来收房，不应承担2018年1月12日以后的逾期交付责任。2.系争房屋存在的渗漏、裂缝问题不是双方约定可以拒绝收房的情形，且相关问题已经在交付前修复完毕。3.系争房屋的宣传所提及的雾森系统、夜光跑道、夜光标识等事项完全具备，实事求是，不存在欺诈。请求驳回王志祥、郑剑峰的上诉。 德信公司上诉请求：1.撤销原判第二项判决内容，改判驳回王志祥、郑剑峰全部诉讼请求或发回重审；2.由王志祥、郑剑峰承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，判决依据的证据不足，判决存在明显错误。原判第二项判决要求上诉人承担“因案涉房屋的质量问题所导致的房屋使用功能的损失”，则应当将案涉房屋存在何种质量问题、该质量问题持续时间、对房屋产生何种损坏程度及该损坏程度是否足以导致被上诉人无法使用房屋等事实进行认定。具体为：1.原判在事实查明部分（第14页第1段）中的陈述与事实不符。一审法官先后三次进行现场勘察，每次不超过五套房屋，却对其他未勘验的房屋统一作出了“案涉房屋的屋面、卫生间及地下室有渗水、裂缝情况，有的水很满”的推测性认定，不仅结论与事实不符，该查明和认定事实的方式亦存在严重失当。2.原判第16页结论部分中的认定也存在错误：（1）一审判决书陈述“首先，在竣工后、验收房前，案涉房屋的屋面、屋顶、地下室多处确实存在诸如渗水、裂缝、空鼓等现象。被告对此非常重视，于2017年12月26日组织了地基基础、结构及防水方面的专家进行评审，形成了《宸园排屋（23-54楼）防渗漏专家评审会会议纪要》，并于2017年12月28日由浙江固象防水技术有限公司作出了《衢州公馆排屋区地下室、屋面、卫生间渗漏整改技术方案》。被告按照该方案对案涉房屋存在的质量问题进行整改。2018年1月10日，包括质监站在内的五方各行政监管部门对涉案房屋进行了验收，均同意竣工验收，整改方案中并未涉及屋面、屋顶、地下室的渗水、裂缝、空鼓等质量问题”；对此，上诉人认为，《衢州公馆排屋区地下室、屋面、卫生间渗漏整改技术方案》是专门针对案涉房屋地下室、屋面、卫生间的渗漏等质量问题维修整改的专家方案，且在本系列案中所涉的鉴定过程中被鉴定机构认定为是有效的整改技术方案，法院认定“整改方案中并未涉及屋面、屋顶、地下室的渗水、裂缝、空鼓等质量问题”明显错误。案涉房屋在按技术方案整改维修后已经通过了竣工验收，恰好证明了案涉房屋在当时并不存在任何质量问题。（2）原判陈述“其次，虽然案涉房屋经五方各行政监管部门验收合格，但之后的2018年1月26日的“小强热线”栏目对宸园排屋区的质量问题进行了报道”。上诉人认为，“小强热线”报道于2018年1月26日，且内容较为空泛，所拍摄的房屋亦非本案案涉房屋，无论在时间上还是在内容上，均与本案案涉房屋无关联性。（3）原判陈述“第三，本院受理后，先后三次现场勘察，墙面、地面等均有维修痕迹，说明被告一直在履行保修义务，且在连续下雨天仍会出现墙面、地面的渗水现象，说明案涉房屋仍存在质量问题”；上诉人认为，法院针对某几套房屋的勘察结论，不能想当然适用到其他未经勘察的案涉房屋上。经勘察的房屋存在渗水现象，不能直接推定其他未经勘察的案涉房屋上。而且，即使是经勘察的房屋，只要经维修过即存在维修痕迹，存在维修痕迹不能说明该房屋一直处于维修状态。（4）原判陈述“第四、从2018年1月11日至2019年5月期间，案涉房屋处于不间断的维修中”；一审法院在前文未有任何说明认定的情形下，突兀的作出了该认定，既无事实说明，亦无证据支撑，与事实不符，是错误的认定。本案中，无论是王志祥、郑剑峰提供的照片和视频，还是承办法官的现场查勘，均仅能反映部分房屋在某一时点可能存在渗漏水的情形，甚至一审判决明确承办法官有两次现场查勘时均未发现房屋存在渗漏水。那么，一审法院如何认定案涉房屋处于不间断的维修中？3.原判的结论部分认定“被告除应承担修复责任外，对原告造成的因案涉房屋的质量问题所导致的房屋使用功能损失亦应依法酌情予以赔偿”。对此，上诉人认为，即使一审法院可以酌情作出赔偿的认定，也应基于本案案涉房屋在维修期间确实因不断维修而导致原告不能正常居住的事实为前提。但在审理和判决中，一审法院并未针对本案案涉房屋的质量问题和维修时间进行单独的查证。二、一审法院适用法律不当，判决存在明显错误。一审法院引用《城市房地产开发经营管理条例》第31条和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条第2款的规定作出第二项判决，但《城市房地产开发经营管理条例》的内容不存在，一审法院的判决与现行法律不一致，该认定不能成立。1.现行有效的《城市房地产开发经营管理条例》第30条、第31条的内容与一审法院所引用的内容不同，上诉人查询了《城市房地产开发经营管理条例》历次修订的不同版本，亦未有一审法院所引用的相同条文。2.现行《城市房地产开发经营管理条例》第30条载明“保修期内，因房地产开发企业对商品房进行维修，致使房屋原使用功能受到影响，给购买人造成损失的，应当依法承担赔偿责任”，此内容与一审法院引用错误内容相比，最大不同为去掉了“或”字，使得“房屋使用功能受到影响”和“给购买人造成损失”是递进关系，而非并列关系。即维修必须在房屋使用功能受到影响，并造成购买人损失两种情形同时具备，并具有因果关系的情形下，上诉人才承担赔偿责任。本案中，一审法院不仅未查明案涉房屋存在的具体质量问题，未查明该质量问题的程度，未查明该质量问题是否会造成房屋使用功能受到影响，未查明房屋使用功能受到影响与购买人产生空置损失之间的因果关系。3.最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条第2款规定“交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行修复或委托他人修复。修复的费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担”，其中关于出卖人应承担的损失为“修复费用和修复期间造成的损失”。本案中，上诉人认为，适用该条款前提是查明案涉房屋的修复期间及修复与损失之间存在直接因果关系等事实问题。一审法院在未查明事实的前提下适用该条款，属于适用法律不当。 王志祥、郑剑峰辩称，原判认定宸园排屋漏水、裂缝、不符合一手房交付条件事实清楚，质量鉴定程序合法、适用法律正确，请求驳回德信公司的上诉。备案制情况下，竣工验收仅是对建设单位自主组织竣工验收行为程序性形式性审查，并非表明房屋质量合格。除法院现场勘查外，有大量证据证明系争房屋存在渗漏、裂缝等质量问题，不符合交付条件，逾期交付的损失和合同约定的违约金应由德信公司承担。原审依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》判决德信公司承担空置损失并无不妥。请求驳回德信公司的上诉。 王志祥、郑剑峰向原审法院起诉请求：1.依法指定房屋质量检测单位对原告从被告处所购房屋进行质量检测，由被告承担检测相关费用；2.被告对原告所购房屋质量问题承担修复责任，包括但不限于地下室、屋面及卫生间防水层重做并加固或承担全部修缮费用；3.被告重新设计、施工原告所购房屋的小区地下排污系统、小区排水系统；4.被告按照样板房标准，对于原告所购房屋的地下车库、院内花园进行改造施工，增加地下室排污设施；5.被告按照宣传材料，为原告所购房屋的小区配置人工造雾系统、夜光跑道及照明系统与夜光指示标识；6.被告支付原告从2018年1月11日至原告实际收房之日止的违约金，按照每逾期一日已付房款（3732181元）万分之三计算，暂从2018年1月11日计算至2018年2月8日为31350元；7.被告承担原告聘请律师费4200元及车旅费暂定500元；8.被告承担全部诉讼费用。在诉讼中，原告增加诉讼请求，要求被告赔偿原告因房屋质量问题延迟入住的房屋空置损失117000元（按照同地段同类房屋租金标准6500元/月暂计算至本次申请之日的房屋际空置月份18个月）。 原审法院认定：2016年12月1日，原告作为买受人与作为出卖人的被告签订了《浙江省商品房买卖合同》一份，该合同约定被告以出让方式取得位于衢州市地块，现定名“宸园”，原告购买的商品房为预售商品房，房号为第23幢，建筑面积188.02平方米，单价19849.91元，该房产总价为人民币3732181元，付款方式为商业贷款，并约定了付款期限及买受人逾期付款的违约责任；第九条约定出卖人应当在2018年1月10日前，将符合下列各项条件的商品房交付买受人使用：1、建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2、取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件：3、用水、用电、用气、道路等具备商品房正常使用的基本条件。第十条约定出卖人逾期交房的违约责任为：如逾期不超过90日，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过90日，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付购房款，并按买受人累计已付购房款的15%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，按照合同约定，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。第十八条约定商品房实行保修制度。在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。同日，双方签订《补充协议书》，其中对《浙江省商品房买卖合同》第十二条进行了修改。变更为：将原约定的“商品房达到交付条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交房手续”变更为“该商品房达到本补充协议约定的交付条件后，出卖人未发出书面交付通知书给买受人或买受人未收到交付通知书的，以《浙江省商品房买卖合同》约定的交付日期届满之日为办理最终交付手续的时间，以该商品房所在地办理交付手续的地点。”双方一致同意，删除第十二条第2款的约定，关于商品房的质量问题，以本条为准：如买受人所购商品房存在地基基础和主体结构质量问题的，经出卖人解释说明后仍不能达成一致意见的，可由买受人委托该商品房所在地的市级以上有资质的检测机构进行质量检测，检测费用由买受人垫付，最终由责任方承担。经鉴定该商品房不存在上述质量问题的，视为出卖人按照约定的交付日期已交付该商品房。该商品房存在地基基础和主体结构质量问题但买受人不解除合同的，或商品房存在导致无法正常居住使用的质量问题的，出卖人应负责修复，修复后方可交付该商品房给买受人。出卖人应承担修复费用及修复期间的逾期交楼责任。第三条第一款三项规定：出卖人设置的示范单位只作为买受人感受装饰与家具摆设的整体效果之用，不作为商品房的交付标准；同日，双方还签订了《花园使用协议书》《买卖合同重要事项告知书》《房屋情况告知书》《银行按揭及公积金付款方式补充协议》。上述合同及协议签订后，原告于2016年12月1日支付给被告首期款1122181元，余款办理了按揭贷款，按照约定全部履行了付款义务，但是案涉房屋在竣工后验收、交房前出现了房屋屋面、卫生间及地下室存在严重漏水及房屋墙面、地面、地上及地下承重柱存在空鼓现象，墙体多处开裂等质量问题。对此，被告聘请专家针对以上问题中特别严重的屋面、卫生间和地下室渗漏问题，于2017年12月26日组织了地基基础、结构及防水方面的专家进行评审，形成了《宸园排屋（23-54楼）防渗漏专家评审会会议纪要》，并于2017年12月28日由浙江固象防水技术有限公司作出了《衢州公馆排屋区地下室、屋面、卫生间渗漏整改技术方案》。被告按照该方案对案涉房屋存在的质量问题进行整改。2018年1月10日，包括质监站在内的五方各行政监管部门对涉案房屋进行了验收，均同意竣工验收，并在《市区房地产开发项目竣工联合验收意见表》中签字。同日，下发《衢州市房地产开发项目竣工联合验收会议纪要》，对建设内容及规模、建设用地、工程质量、规划实施、消防设施、雷电灾害防护装置、工程配套均同意合格，对以下事项要求整改到位：1、绿地补植、草坪补植、修剪；2、绿地垃圾及时清理，清洗干净；3、枯死苗木及时更换。2018年7月16日，被告第三次通过平台发送收房通知，原告仍未收房。2018年7月17日原告提起了诉讼。在审理过程中，承办法官等人先后三次前往实地勘察，其中两次是在没有下雨的情况下，经勘察，案涉房屋的屋面、卫生间及地下室有修复痕迹，没有渗水情况；一次是在连续下暴雨之后，经勘察，案涉房屋的屋面、卫生间及地下室有渗水、裂缝情况，有的水很满。另查明：案涉房屋所在小区的地下排污系统和小区排水系统，原告未提供相应的证据证明存在设计上和质量上的问题；被告在宸园装修了一套样板房，案涉房屋所在小区配备了雾森系统和夜光跑道、夜光标识，雾森系统位于排屋区入口，其中夜光跑道和夜光标识位于高层区，目前已建成使用。 原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告提出的第一项诉讼请求，关于鉴定机构的选择，法院依法通过摇号方式指定浙江三和检测有限公司对案涉房屋的质量进行鉴定；关于鉴定费用的承担，依据《补充协议书》的“如买受人所购商品房存在地基基础和主体结构质量问题的，经出卖人解释说明后仍不能达成一致意见的，可由买受人委托该商品房所在地的市级以上有资质的检测机构进行质量检测，检测费用由买受人垫付，最终由责任方承担”的约定，鉴定费用应先由原告预交。因原告未缴纳鉴定费用，故对该诉讼请求不予采纳。对第二项诉讼请求，依据《浙江省商品房买卖合同》的“商品房实行保修制度。在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务”的约定，于法有据，法院予以支持。对第三项诉讼请求，因原告未提供案涉房屋所在小区的地下排污系统和小区排水系统存在设计上和质量上的问题，应承担举证不能的法律后果，法院不予支持；对第四项诉讼请求，因《补充协议书》约定了样板房并非案涉房屋的交付标准，无事实与法律依据，法院不予支持；对第五项诉讼请求，雾森系统已安装，位于排屋区入口，夜光跑道和夜光标识位于高层区，且高层区与排屋区相通，目前已建成使用，且原告无证据证明《浙江省商品房买卖合同》中有约定在案涉小区建造夜光跑道和夜光标识，法院不予支持；对第六项诉讼请求即要求被告承担逾期交付的违约责任，前提在于被告是否构成逾期交房，涉案房屋是否存在主体结构质量不合格或因房屋质量问题严重影响正常居住使用。根据《浙江省商品房买卖合同》第九条约定的在2018年1月10日前交房条件，即1、建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2、取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3、用水、用电、用气、道路等具备商品房正常使用的基本条件的三项条件，被告已具备了上述三项条件，并经五方行政部门综合验收合格，原告未提供相反的证据足以推翻案涉房屋质量验收合格，故应认定案涉房屋符合交房条件，被告未构成逾期交房。关于案涉房屋是否存在主体结构质量不合格或因房屋质量问题严重影响正常居住使用，根据《补充协议书》第十二条对房屋质量问题的处理程序要求，原告虽然对案涉房屋的质量有异议，并提供了照片、视频等证据用于证明案涉房屋存在渗水、裂缝等质量问题，但最终未对案涉房屋进行质量鉴定，法院不能因此认定案涉房屋存在主体结构质量不合格；即使案涉房屋已竣工验收，且不存在主体结构质量不合格的情形，但案涉房屋其他的质量问题对原告来说同样至关重要，原告作为一名普通购房者，看中被告开发的高档小区的品牌以及品牌本身所隐含的质量高、增值快的特点，选择了案涉房屋，并按合同约定全额支付给被告购房款，期待按合同约定收下一套称心满意的房屋，却不曾想花费几百万购买的房屋存在质量问题，心里产生极大的落差，导致原告未按时收房，被告作为开发商，应站在对方的角度换位思考，理解原告的心情。因房屋质量问题严重影响正常居住使用的标准无明确的法律规定，但原告只要能够提供案涉房屋存在质量问题，就有权追究被告一般质量保证责任，并要求对其造成的损失依法赔偿。从案涉房屋的实际情况看，首先，在竣工后、验收房前，案涉房屋的屋面、屋顶、地下室多处确实存在诸如渗水、裂缝、空鼓等现象。被告对此非常重视，于2017年12月26日组织了地基基础、结构及防水方面的专家进行评审，形成了《宸园排屋（23-54楼）防渗漏专家评审会会议纪要》，并于2017年12月28日由浙江固象防水技术有限公司作出了《衢州公馆排屋区地下室、屋面、卫生间渗漏整改技术方案》。被告按照该方案对案涉房屋存在的质量问题进行整改。2018年1月10日，包括质监站在内的五方各行政监管部门对涉案房屋进行了验收，均同意竣工验收，整改方案中并未涉及屋面、屋顶、地下室的渗水、裂缝、空鼓等质量问题；其次，虽然案涉房屋经五方各行政监管部门验收合格，但之后的2018年1月26日的“小强热线”栏目对宸园排屋区的质量问题进行了报道；第三，法院受理后，先后三次现场勘察，墙面、地面等均有维修痕迹，说明被告一直在履行保修义务，且在连续下雨天仍会出现墙面、地面的渗水现象，说明案涉房屋仍存在质量问题；第四，从2018年1月11日至2019年5月期间，案涉房屋处于不间断的维修中；从法律规定看，《城市房地产开发经营管理条例》第三十一条规定：“对开发商交付的房屋不属于主体结构质量不合格的一般质量问题，在保修期内，购房者可请求开发商维修，因维修致使房屋使用功能受到影响或给购买人造成损失的，开发商应当负赔偿责任”,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定“交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行修复或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担”。综上，原告不能因为案涉房屋存在一般的质量问题拒绝收房，原告要求被告承担逾期交房违约责任的诉讼请求于法无据，法院不予支持；但是，案涉房屋存在一般的质量问题毋庸置疑，且被告对此也予以认可，只是认为仅应承担修复责任，这是对相关法律的不全面理解，故被告除应承担修复责任外，对原告造成的因案涉房屋的质量问题所导致的房屋使用功能的损失亦应依法酌情予以赔偿。对原告提出的第七项诉讼请求，双方无约定，法院不予支持；对原告增加的诉讼请求，将在赔偿损失中予以考虑。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款、《城市房地产开发经营管理条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告德信公司对原告王志祥、郑剑峰所有的坐落于衢州市项目名称为“宸园”的第23栋房号为23-4的预售商品房按《浙江省商品房买卖合同》约定承担保修责任；二、被告德信公司赔偿原告王志祥、郑剑峰因案涉房屋的质量问题所导致的房屋使用功能的损失64000元，于判决生效之日十日内支付；三、驳回原告王志祥、郑剑峰的其他诉讼请求。案件受理费10613元，由原告王志祥、郑剑峰负担9213元，被告德信公司负担1400元，限于判决生效之日起七日内交纳，逾期强制执行。 二审中，德信公司未提交新的证据材料;王志祥、郑剑峰提交了如下证据： 第一组证据，照片10张（附光盘），拟证明：系争房屋存在质量问题，不符合交付条件。德信公司质证认为：不属于新的证据，真实性存疑，反映的墙上颜色深浅不一、疑似渗点等内容应属真实，但德信公司均已修复。 第二组证据，防水费用清单1份，拟证明：系争房屋漏水修复需要33.36万元。德信公司质证认为:真实性、关联性存疑，不具有证明力。 第三组证据，装修合同2份，拟证明：因逾期交房导致房屋装修材料、人工费用上涨，导致直接损失。德信公司质证认为：真实性、关联性存疑，单一施工单位的报价变化不能代表整体市场行情变化，不具有证明力，且2019年2月这份合同的时点正好说明当时系争房屋不存在质量问题，所以业主才去找施工单位报价。 第四组证据，宣传资料1份，拟证明：项目宣传是由马来西亚设计师设计，但实际是国内设计师设计，所以德信公司存在虚假宣传。德信公司质证认为：真实性无异议，本项目园林确实是由马来西亚设计师设计，但按照相关要求，境外设计师只能从事方案设计，扩充和施工图设计应当由境内的设计单位完成，因此该证据不能证明待证事实。 第五组证据，项目排屋技术变更图纸及竣工图、衢州市住房和城乡建设局信息公开答复书、衢州市住房建筑工程质量通病防治措施、浙江政务网统一政务咨询投诉举报平台回复结果、衢州市住房和城乡建设局专题会议纪要、建设单位验收专家组验收意见书、竣工合格备案书各1份，拟证明：因为没有按图纸施工，造成系争房屋存在的渗漏、裂缝等质量问题。德信公司质证认为：其一，该组证据均不符合新证据的要求，不予质证；其二，在保留不予质证意见的前提下，认为该组证据的真实性、合法性、关联性均存疑，上述文件不能确定系争房屋的质量问题，而项目最终通过验收并备案，符合法律规定及合同约定的交付条件。 本院审查认为：因德信公司对第二、三、五组证据的真实性和关联性有异议，而第二组证据防水费用清单上加盖公章的案外公司资质不明，且该清单系单方面出具，真实性存疑，与本案缺乏直接关联性，不予采信；第三组证据2份装修合同真实性难以核实，与本案缺乏直接关联性，不予采信；第五组7份证据的真实性存疑，不能直接证明系争房屋没有按图施工，也不能证明系争房屋存在质量问题，不予采信。关于第一组证据，因德信公司确认所反映墙体状况属实，本院对其真实性予以认定，但因单纯照片不能反映其与系争房屋的关联性，也不能反映系争房屋的质量状况和时点，不予采信。关于第四组证据，因德信公司认可真实性，本院对其真实性予以认定，但宣传是马来西亚设计师设计并不能得出项目全程由其设计的结论，不能证明待证事实，不予认定。 经审理，本院对一审认定的双方无争议的事实予以确认。 本院认为：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定，交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。本案二审中主要的争议焦点是系争房屋是否存在质量问题、是否进行了维修以及是否给业主造成了损失。关于系争房屋是否存在质量问题及维修，系争房屋在约定交付时间前存在一定渗漏、裂缝等问题并进行了维修，各方均认可，并无异议，但在约定交付时间后是否仍存在质量问题和维修存在较大争议。根据谁主张谁举证的基本原则，在系争房屋所属工程已竣工验收的情况下，由业主王志祥、郑剑峰首先负担系争房屋存在质量问题的举证责任。王志祥、郑剑峰在一审提供了若干证据进行举证，完成了初步举证责任；德信公司认为业主举证中的“小强热线”报道与本案无关，照片无时间地点，内容除墙面涂抹疑似维修痕迹外难以辨认，以及其他证据都无法证明系争房屋存在质量问题，同时，德信公司在一审还提供了2019年7月28日统一拍摄的照片作为反证，但该照片的拍摄时间和地点难以明确，真实性存疑。另外，一审法院在工程竣工验收后的2019年3月5日现场勘查时，曾在排屋区地下室发现大量建筑材料，并在庭审中询问德信公司是否知情，德信公司未正面回应，认为该问题等同于系争房屋在约定交付时间后是否维修。一审法院在庭审中还就系争房屋在约定交付时间后是否维修、最后维修时点及是否存在维修记录询问德信公司，德信公司表示应该存在维修记录，需要15日到20日进行核实，但至今未将核实结果提交法院。二审庭审中，本院就是否存在维修记录再作询问，德信公司仍未正面回应。综上，结合一审法院现场勘查情况，可以确信截至本案起诉时止，系争房产仍存在质量问题并仍需维修之事实的存在具有高度可能性。关于系争房屋的质量问题及维修是否造成王志祥、郑剑峰损失，系争房屋所处地段优越、实际面积较大、交易价格不菲，该房屋存在的渗漏、裂缝等质量问题将会极大地影响王志祥、郑剑峰后续装修装潢和生活居住，同时在质量问题维修完毕之前擅自装修有可能扩大因房屋质量问题所造成的损失，事实上王志祥、郑剑峰在本案起诉前也拒绝收房和装修入住，因此原审法院按照租金市场价格判决德信公司赔偿相应房屋空置损失，并无不妥。但同时需要说明的是，违约金具有损失填补性质，房屋空置损失的本质就是违约损失，与当事人约定的违约金性质相同，在原审已判决支持房屋空置损失的情况下，王志祥、郑剑峰关于要求德信公司按合同约定赔付违约金的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。因王志祥、郑剑峰在审理过程提出变更上诉请求，本院对与变更后的上诉请求无关的事实和理由不再审查。另外，关于德信公司提出的原审法院援引《城市房地产开发经营管理条例》的相关条款错误问题，经查，原审法院所援引条款确有错误，但对本案实质处理并无影响。 综上，王志祥、郑剑峰的上诉请求和德信公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，王志祥、郑剑峰上诉部分10812元，德信地产（衢州）有限公司上诉部分1400元，均由其自行承担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年一月二十日 法官助理徐爱英 书记员黄徐燕