湖南省长沙市雨花区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0111刑初5号公诉机关长沙市雨花区人民检察院。被告人李进波，男，1968年4月22日出生于长沙市，汉族，小学文化，无业，住长沙市望城区。因本案于2019年8月6日被抓获，次日被刑事拘留，2019年9月4日被取保候审。现在家。长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑检刑诉(2019)1269号起诉书指控被告人李进波犯非法经营罪，于2020年1月2日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市雨花区人民检察院指派检察员陈清出庭支持公诉，被告人李进波到庭参加诉讼。现己审理终结。经审理查明，2016年7月至2019年8月期间，被告人李进波在未取得烟草专卖零售许可证的情况下将各类卷烟销售给易某、龙某等人从中牟利2万余元，非法经营数额总计21万余元。具体事实如下：1、2016年7月至2019年8月期间，被告人李进波多次将销售金额共计4万余元的软“白沙”等各类卷烟销售给经营位于长沙市开福区蒋家垅的国胜烟酒店的易某。2、2016年下半年至2019年8月期间，被告人李进波多次将销售金额共计2.5万余元的软“白沙”、“芙蓉王”等各类卷烟销售给经营位于长沙市开福区门面的蔚然锦和超市的唐某。3、2016年下半年至2019年7月期间，被告人李进波多次将销售金额共计8000余元的软“白沙”卷烟销售给经营位于长沙市开福区的美佳超市的蒋某。4、2019年4月至2019年8月，被告人李进波先后5次将销售金额共计13725元的软“白沙”卷烟销售给经营位于长沙市开福区伍家岭国庆新城1栋401门面的陈彭水果烟酒店的陈某。5、2019年4月至2019年8月，被告人李进波先后3次将销售金额合计2518元的软“白沙”、云烟等各类卷烟销售给经营位于长沙市开福区四方商贸城Ａ24栋的蔚蓝锦和超市的龙某。6、2019年7月下旬，被告人李进波将销售金额11750元的125条精“白沙”卷烟销售给经营位于长沙市望城区的友好超市的刘某。2019年8月6日11时许，被告人李进波在位于长沙市雨花区将卷烟搬到1辆小轿车内时被长沙市烟草专卖局执法人员当场查获。执法人员在被告人李进波驾驶的该辆小轿车内及其租赁的仓库内查获货值11万余元的各类卷烟共12个品种1121条。经湖南省烟草质量监督检测站鉴定，上述被查获的卷烟制品均为真品卷烟。案发后，被告人李进波如实供述了上述事实，并自愿认罪认罚。在本案审理期间，经委托被告人李进波所在当地组织进行调查，被告人李进波符合实施社区矫正的条件。上述事实，被告人李进波在开庭过程中亦无异议，且有受案材料、案件移送函、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、扣押物品清单与照片，抓获经过材料，证人易某、唐某、蒋某、陈某、龙某、刘某的证言，微信收款记录，辨认笔录与照片，湖南省烟草质量监督检测站出具的《卷烟鉴别检验报告》，长沙市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，长沙市烟草专卖局专卖管理稽查支队出具的《证明》，被告人李进波的供述及身份、现实表现材料等证据证实，足以认定。本院认为，被告人李进波未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应予处罚。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人李进波案发后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，而且符合实施社区矫正的条件，依法从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第一款（一）项，第四条之规定，判决如下：一、被告人李进波犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。二、已被扣押的涉案卷烟予以没收。已由公安机关扣押的财物由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  阳 勇人民陪审员  郭建湘人民陪审员  陈 珊二〇二〇年一月十三日书 记 员  杜方桂附：《中华人民共和国刑法》相关条文第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人李进波和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。