天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终7492号上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司天津南开支行，住所地天津市南开区长江道与南开三马路交口融汇广场2/3号楼裙房商业：南京路355号、融津路6号、204、303商铺。负责人：周学惠，行长。委托诉讼代理人：刘芝祥，北京盈科（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董莹，女，1989年9月26日出生，汉族，住天津市河北区。委托诉讼代理人：王传奇，天津兑泽律师事务所律师。上诉人中国银行股份有限公司天津南开支行（以下简称中国银行南开支行）因与被上诉人董莹储蓄存款合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2019）津0104民初4798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国银行南开支行的委托诉讼代理人刘芝祥、被上诉人董莹的委托诉讼代理人王传奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国银行南开支行上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2．两审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院支持被上诉人诉讼请求，没有事实和法律依据。被上诉人诉称其本人案涉借记卡于2016年10月16日至10月23日发生的10笔交易共计88100元是有人用复制银行卡手段盗取了资金，但被上诉人从没有向上诉人反映过情况，也没有证明存款被取走时银行卡在何地、在何人手中，仅凭其向公安机关报案的证据，证明存款被盗刷，明显证据不足，要求上诉人赔偿，不符合法律规定。二、上诉人在一审提交的证据，一审法院没有认真对待，显失公正。上诉人向一审法院提交了双方所签订服务合同，第三条明确规定持卡人凭密码进行交易视同本人交易，根据此条被上诉人应对发生的交易自己负责；上诉人向一审法院提交了被上诉人存在将借记卡交由他人使用的情况，即使发生盗刷，上诉人也应承担相应的责任。上诉人向一审法院提交了被上诉人主张被盗刷的业务交易情况，并进行了分析。2016年10月16日发生借记卡转账50000元，同日在珠海ATM机发生6笔3000元和1笔2000元取款，卡中余额13238.79元。2016年10月17日此张借记卡没有发生交易，如果是犯罪分子实施的盗刷，盗刷者可以非常简便通过转账或者ATM取款将卡中余额一万三千余元占为己有，被上诉人主张存款被盗刷不符合常理。2016年10月18日，此借记卡在天津市中国银行天津黄河道支行ATM机存款5000元，如果此前发生的70000元为盗刷，此时银行卡余额18228．79元，之后几天没有人支取这些款项，直到2016年10月23日，在苏州ATM机一次取款10000元，一次取款8100元，如果有人恶意盗刷，这些款项怎么能留到2016年10月23日。上诉人符合逻辑的客观分析，优于当事人自己的陈述。三、被上诉人的唯一的证据就是报案的受案登记，一审中上诉人对该证据的真实性、合法性均不认可。该受案回执上面既没有受案登记，也没有受案编号，一审法院对此没有重视。综上，一审法院仅凭被上诉人向公安机关报案就确定上诉人应负赔偿责任，不符合构成损害赔偿法律要件，对上诉人是不公正的。董莹辩称，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人不知晓盗刷，且多次被盗刷的原因是涉案银行卡并未开通短信提醒，并非被上诉人的责任。另，上诉人所述公安机关相关证据均是由被上诉人的代理人向公安机关调取。董莹向一审法院起诉请求：1．判令中国银行南开支行赔偿董莹存款损失88100元，中国银行南开支行赔偿董莹违约金（以88100元为基数按照银行同期贷款利率计算自2016年11月3日至实际付款日期间违约金）；2．诉讼费用由中国银行南开支行承担。一审法院认定事实：2012年7月14日董莹在中国银行股份有限公司天津西广开支行办理卡号为62×××83储蓄卡一张，户名系董莹，存取款方式为凭密码支取。2016年10月16日涉案卡片在广东省珠海市机连续发生八笔取款业务，分别为50000元（借记卡跨行转账）、2000元（借记卡跨省ＡＴＭ机取）和六笔3000元，计18000元（借记卡跨省ＡＴＭ机取），共计70000元。2016年10月23日涉案卡片在江苏省苏州市机发生两笔取款业务，分别为10000元（借记卡跨省ＡＴＭ机取）、8100元（借记卡跨省ＡＴＭ机取），共计18100元。取款业务合计88100元。2016年11月3日，董莹之母即案外人范桂香以涉案卡片中减少88100元为由，向天津市公安局南开分局广开派出所报案，该所以银行卡被盗刷予以受理。2016年10月18日在天津市中国银行黄河道支行ATM机以无卡方式存入涉案卡内5000元。一审法院认为，董莹、中国银行南开支行构成借记卡合同关系。当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。董莹主张涉案卡片通过ATM机盗刷之事实，现提交了向公安机关报案、公安机关已受案回执，已完成初步举证责任。中国银行南开支行主张涉案卡片存在持卡人或持卡人授权他人交易的情形，但其提交的证据不足以证实其主张。综上所述，董莹的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：判决生效后三十日内，中国银行股份有限公司天津南开支行赔偿董莹88100元及以此为基数，以中国人民银行同期同类存款基准利率为标准计算的自2016年11月3日至实际履行之日止的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2003元，由中国银行南开支行负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。结合双方当事人的质证意见及当庭陈述，本院对被上诉人提交的天津市公安局南开分局立案告知书的真实性、关联性均予以确认。根据上述证据，本院二审查明，2016年12月2日，天津市公安局南开分局出具的立案告知书，载明：“范桂香，你报称的信用卡诈骗案一案，我局认为该案有犯罪事实发生，数额达到立案追诉标准，切属我局管辖，现已立为刑事案件”，本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为上诉人是否应赔偿被上诉人88100元及相应的违约金。本案中，当事人双方对于案涉银行卡内发生金额减少88100元之事实不持异议，且针对上述资金减少的行为公安机关已以银行卡被盗刷受理，并以信用卡诈骗罪立案侦查，故对上诉人关于不存在盗刷的上诉意见，本院不予采信。关于案涉银行卡内资金减少88100元的责任应如何承担的问题，本院认为，上诉人作为案涉银行卡的发卡行负有保障被上诉人账户内存款安全和承担随时支付的合同义务和法定义务。本案中，案涉银行卡在无异常的情况下被盗刷，在无证据证明被上诉人故意泄露密码或其有过失的情况下，上诉人未能保障案涉银行卡内资金安全，系导致被上诉人存款损失的主要原因，故其对被上诉人造成的损失应承担主要责任。同时，被上诉人作为持卡人也应当妥善保管好自己的银行卡及密码。案涉银行卡被盗刷表明密码已经泄露，虽然密码泄露的途径不明，但该密码由被上诉人设置掌握，妥善保管密码亦是被上诉人应负有的合同义务。根据被上诉人陈述案涉银行卡由其及案外人范桂香共同使用，且被上诉人对案涉银行卡的具体用途陈述不清。结合案涉银行卡的交易明细情况及被上诉人陈述，本院认为，被上诉人对其案涉银行卡被盗刷存在一定过错，其亦应对由此而造成的损失承担相应的责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，结合本案实际，二者相权衡，兼顾公平原则，本院认为上诉人应承担案涉88100元存款损失中的80%即70480元为宜，被上诉人应自行承担20%的损失。关于被上诉人主张的违约金一节。二审中，被上诉人明确主张按照银行同期存款利率计算违约金，且上诉人作为案涉银行卡的发卡行，有义务根据被上诉人的存款数额向其支付存款利息，故本院对一审法院确定的违约金计算方式予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销天津市南开区人民法院（2019）津0104民初4798号民事判决；二、中国银行股份有限公司天津南开支行于本判决生效后十日内支付董莹70480元及以此为基数，以中国人民银行同期同类存款基准利率为标准计算的自2016年11月3日至实际履行之日止的利息；三、驳回中国银行股份有限公司天津南开支行的其他上诉请求；四、驳回董莹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2003元，由中国银行股份有限公司天津南开支行负担1602元，由董莹负担401元；二审案件受理费2099元，由中国银行股份有限公司天津南开支行负担1679元，由董莹负担420元。本判决为终审判决。审判长  王晓燕审判员  姚 鹏审判员  高彦军二〇二〇年一月十七日法官助理苏盈盈书记员田惠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。3、《中华人民共和国合同法》第一百二十条：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……5、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。