浙江省岱山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0921刑初1号 公诉机关浙江省岱山县人民检察院。 被告人林焕溪，男，1994年8月2日出生于广东省惠来县，汉族，小学文化，个体经营，住广东省惠来县。另有身份林焕溪，男，1992年1月15日生于广东省惠来县，住广东省惠来县惠城镇洋美湖新区十五直巷1号(系一人双重户口)。因犯销售假冒注册商标的商品罪于2016年12月27日被判处有期徒刑一年二个月，2017年8月14日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2019年9月16日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于岱山县看守所。 岱山县人民检察院以岱检一部刑诉（2019）61号起诉书指控被告人林焕溪犯非法经营罪，于2019年12月26日向本院提起公诉。本院于2020年1月1日立案，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭进行了审理。岱山县人民检察院指派检察员严向前、厉敏出庭支持公诉。被告人林焕溪到庭参加诉讼。现已审理终结。 岱山县人民检察院指控： 被告人林焕溪与同案犯刘某1、刘某2、林某1、王某2、林某2、林某3（均已判刑）均无烟草专卖零售许可证。2018年10月至2019年3月期间，被告人林焕溪伙同上述同案犯，违反国家规定，在淘宝、闲鱼、微信等平台非法销售无“由中国烟草总公司专卖”字样的Marlboro、HEETS、Fiit等品牌加热不燃烧卷烟（俗称烟弹），累计进货金额达人民币800余万元，非法获利人民币32万元以上。被告人林焕溪在刘某1的雇佣下主要从事货源联络、订单接收、联系客户等行为，非法获利人民币17000元。 2019年3月4日，民警在刘坚伟等人租住的广东省佛山市三水区西南街道文锋西路59号颐澳湾花园15座2101室查获上述品牌的卷烟1596.4条。经浙江省烟草质量监督监测站鉴定，均为真品卷烟且无“由中国烟草总公司专卖”字样。上述查获卷烟共计价值人民币46万余元。 2019年9月16日，被告人林焕溪在广东省广州市白云区被民警抓获。 据以上事实，公诉机关认为被告人林焕溪的行为已构成非法经营罪，系情节特别严重，且系共同犯罪，同时认为被告人林焕溪具有认罪认罚、系从犯、累犯等情节，建议对被告人林焕溪减轻处罚，在退出违法所得后判处有期徒刑三年三个月，并处罚金。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了被告人林焕溪的供述，同案犯刘某1、刘某2、林某1、王某2、林某2、林某3及周某的供述，证人李某1、李某2、王某1的证言，搜查笔录、扣押清单、物证照片，卷烟鉴别报告，电子证据检查工作记录，同案犯刘某1记录的收货账本，本院（2019）浙0921刑初78号刑事判决书，广州市白云区人民法院（2016）粤0111刑初2959号刑事判决书，罪犯档案，到案经过说明，被告人林焕溪的户籍材料等证据。 被告人林焕溪对起诉书指控的事实和罪名均无异议，同意适用简易程序且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，并表示自愿认罪。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控基本一致。 另查明：案在审理期间，被告人林焕溪家属代为退出违法所得人民币17000元，暂扣于本院。 本院认为，公诉机关指控被告人林焕溪犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，量刑建议适当，依法应予采纳。据此，根据本案犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人林焕溪犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年九月十六日起至二○二二年十二月十五日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。） 二、扣押在本院的退赃款人民币一万七千元，由本院予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  石鹏超 审 判 员  李 琴 人民陪审员  王甩女 二〇二〇年一月七日 书 记 员  阮亭潼 附：本判决依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。