河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀04民终6298号上诉人（原审被告）：曹中涛，男，汉族，1984年7月9日出生，住邯郸市邯山区。委托诉讼代理人：齐淦，河北神威律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳峰，河北神威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张献国，男，汉族，1970年4月12日出生，住邯郸市邯山区。委托诉讼代理人：王晓阳，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。原审被告：曹中帅，男，汉族，1989年2月5日出生，住邯郸市邯山区。委托诉讼代理人：曹中涛，系曹中帅哥哥。原审被告：曹中亮，男，汉族，1986年12月4日出生，住邯郸市邯山区。委托诉讼代理人：曹中涛，系曹中帅哥哥。上诉人曹中涛因与被上诉人张献国、原审被告曹中帅、曹中亮买卖合同纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2019）冀0402民初1348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹中涛及其委托诉讼代理人齐淦、王艳峰，被上诉人张献国及其委托诉讼代理人王晓阳出庭参加诉讼，曹中帅、曹中亮委托曹中涛出庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹中涛上诉请求：1、依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决认定事实错误，违反法定程序，适用法律错误。一、一审法院认定被上诉人于2012年6月22日向上诉人父亲曹某交付第一批钢材的事实存在和上诉人父亲曹某及杨某于2012年6月23日向被上诉人的619500元转账系2012年6月22日的钢材款的事实，明显系对本案事实认定错误。被上诉人2012年6月22日从未向上诉人父亲曹某供应过钢材，被上诉人陈述送货155.477吨的事实属于虚假陈述。首先根据钢材贸易交易习惯，一般都是打全款发货或先打部分预付款后发货，买方收到货物验收完毕后在卖方提供的供货清单或销货清单上签字确认，以便后期对账结算，多退少补。本案中被上诉人2012年6月22日在没有收到上诉人货款的情况下，就把价值60余万元的货物发送到上诉人工地处，并且也没有上诉人父亲曹某或杨某签字确认的销货清单，明显不符合常理及钢材行业交易习惯。而上诉人父亲曹某及杨某在2012年6月23日分两次转账共计619500元之后，被上诉人分别于6月25日、6月26日、7月8日三次发货到上诉人工地，并由上诉人在销货清单上分别签字确认，这是符合钢材贸易市场的交易习惯的最好例证。由此可见，被上诉人陈述于2012年6月22日交付货物的事实根本不存在，上诉人的619500元转账是对双方工矿产品购销合同中2012年6月25日、6月26日、7月8日供货的预付款。二、原审法院认定上诉人尚欠被上诉人453140.75元货款的事实，明显属于对本案事实认定错误，适用法律错误。2012年6月21日上诉人和被上诉人签订工矿产品购销合同，合同约定：按需方要求付货，结算方式为现金支付。2012年6月23日上诉人父亲曹某和杨某分两次向被上诉人转账共计619500元作为预付款，并提交所需钢材采购单一份，给被上诉人留出准备钢材的时间。之后被上诉人总共送货三次，上诉人退货一次，具体分别如下：（1）2012年6月25日送货112.912吨，价款451711元整；（2）2012年6月26日，送货19.735吨，价款79926.75元；（3）2012年7月8日，送货113.217吨，价款467335元整。（4）2012年11月27日，收到退货176.04吨，价款547524元整。由此可知，被上诉人向上诉人实际送货的价款为451711+79926.75+467335-547524=451448.75元，而上诉人实际支付预付款619500元，显而易见，上诉人不仅不欠被上诉人货款453140.75元，而且被上诉人还应返还上诉人多支付的货款619500-451448.75=168051.25元。三、原审法院未在法庭上对被上诉人提供的录音证据进行质证，庭后也未组织上诉人及其他被告进行质证，属于违反法定程序。把未经质证的录音材料，在无法辨别录音是否为曹某与被上诉人的谈话录音以及录音材料是否完整的情况下，以录音材料作为定案依据，明显适用法律错误。首先根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条，“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。……”；第七十一条，“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”本案中原审法院在庭审举证阶段，并未就被上诉人提供的录音资料进行播放质证，庭后原审法院也未组织上诉人及其他被告听取录音资料进行质证，直至原审法院作出判决后，上诉人准备上诉，去一审法院复印证据时，才发现被上诉人提供的录音证据光盘根本无法播放。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条，“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”显而易见，原审法院在未对被上诉人提供的录音证据资料组织质证，也未在辨别真伪的情况下，把该录音证据作为认定案件事实的依据，并作出了判决，属于违反法定程序，法律使用错误。四、原审法院在庭审结束20余天后接收被上诉人提交的证人证言，并在上诉人递交资料时要求上诉人进行质证，明显违反法定程序，适用法律错误。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条，“……对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。……”第四十七条，“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”本案中原审法院在庭审结束后20余天通知上诉人到法院递交上诉人父亲曹某的死亡证明复印件，然而上诉人到了原审法院之后，原审法院向上诉人出示了被上诉人庭后提交的证人证言并要求上诉人对证人证言证据进行质证。原审法院对被上诉人逾期提交的证人证言证据，本应该不组织质证，即使组织质证也应当首先征求上诉人的同意。在没有征求上诉人同意质证的情况下，不但组织了质证，还把该证人证言作为认定案件事实的依据，作出判决，违反法定程序，适用法律错误。张献国答辩称：一、一审法院认定2012年6月23日上诉人父亲曹某的转款为2012年6月22日的钢材款，上诉人提出认定有误没有任何法律依据。（一）双方签订的《购销合同》中并未约定预付款，相反约定了买方有7日的免责赊购期，甚至约定了供方需交一万元保证金给买方，卖方明显处于劣势，且该笔金额数额巨大，曹某亦不会在供方未供货的情况下支付巨额的预付款。（二）该笔619500元的货款金额与被上诉张献国提供的书证，即其自己的交易记录，扣除保证金后的金额相吻合，该记录虽为被上诉人自行记录，但该记录行为为被上诉人的工作习惯，该记录中记录了包括与其他人供货往来，真实、合法、有效，被上诉人可以保证其真实性，且自愿承担任何伪造证据产生的法律责任，同时2012年11月24日，曹某的工作人员杨某向被上诉出具了一份证明，明确表明为：“押供货方货款”该费用为扣押的供方货款，即当时已产生供货的行为及应付的货款。如果6月23日为预付款，杨某完全没有必要出具该证明更不存在押货款这一说法。（三）上诉人称2012年6月23日支付的为预付款，但上诉人未提供任何的证据进行证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人未提供任何证据证明该笔款项为预付款，其主张不应被支持。二、一审法院认定上诉人尚欠被上诉人453140.75元货款，认定事实清楚，适用法律正确。（一）根据被上诉人提供的申某、常波证人证言，与曹中涛、曹某的通话录音均可证明，被上诉人与曹某于2016年6月21日签订了购销合同，6月22日被上诉人向曹某提供了一批货，货款为629530元，后于2012年6月23日被上诉人收到货款619500元，并由杨某出具证明，扣押供货方即被上诉人货款一万元整。后被上诉人分别于2012年6月25日、6月26日、7月8日向曹某送货，总货款999134.75元，后2012年11月27日曹某退回价值545724元货物，后经被上诉人与曹某结算并依据合同约定的违约责任尚欠货款本息合计为666000元。后经被上诉人核实，曹某尚欠的欠款666000元中本金为453410.75元。（二）上诉人提出被上诉人还应返还上诉人多支付的货款168051.25元，纯属恶意逃避债务，不能成立。曹某于2012年6月24日支付货款619500元，又于2012年11月27日向被上诉人退还部分货物，货款为545724元，该两项合计明显大于总货款，明显不符合常理，与事实不符。且在开庭前，上诉人曾与被上诉人进行调解，承诺偿还该笔借款，签署了承诺书，后因对解除保全财产事宜产生异议，将还款承诺书要回，被上诉人向法院提供的四份录音也可以证明欠款事实及数额，曹某的录音可以证明其对欠款事实没有异议。上诉人一直否认欠款的事实，但是在庭下多次联系被上诉人商量还款事宜，并签署了还款协议，二审第一次询问中，上诉人提出2019年3月31日签署还款协议第二日因了解到未拖欠被上诉人货款而提出作废该协议，但根据上诉人与被上诉人的通话录音，截止2019年4月24日，上诉人曹中涛一直在和被上诉人协商还款事宜，并承诺将卖房款支付给被上诉人。三、上诉人称对被上诉人提供的录音证据未组织质证，违反法定程序，没有依据，该上诉理由不能成立。在一审庭审中，法院依法组织了质证，并听取了上诉人的质证意见，程序合法，且根据被上诉人提交的相关录音，其中包括被上诉人与上诉人曹中涛的录音，上诉人对其与被上诉人的通话双方当事人的身份并未提出异议，该录音真实有效。对被上诉人与其父亲曹某的录音，被上诉人要求播放，但上诉人拒绝被上诉人进行当庭播放全部录音，在未听取全部录音的情况下直接进行否认并发表了相关质证意见，法院充分听取了上诉人的意见，该程序并不违法。四、根据查明案件的需要，一审庭审后法院重新确定了举证期限，程序合法。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十九条第三款人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。一审庭审中因针对上诉人的答辩，被上诉人需提交新的证据进行反驳，遂要求重新二次质证，因新提交的证据对案件事实的认定起关键作用，法院组织了上诉人进行质证，程序合法。一审庭审中，经核实一审被告曹某去世，关于其继承人是否出庭情况及委托情况未经核实，庭上通知被上诉人庭下提供委托并通知对新提供的证据进行质证，程序合法。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。曹中帅、曹中亮述称，同曹中涛上诉状意见一致。张献国向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告货款共计666000元及利息（注：从2014年1月1日起计算至货款全部还清日止，按月利率2%计算，截止到2019年3月1日为825840元），共计1491840元；2、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年6月21日原告张献国与曹某签订工矿产品购销合同一页，合同约定原告为曹某供应螺纹和盘螺，单价按市场最低价为准，约定了交货地点为邯郸市永年区飞宇时代广场3号楼工地。运输方式及到达费用负担由需方负担，结算方式为：现金，如果赊购超过7天起按每吨每天在原发货清单价格上加5元，赊购累计200吨为限，需方必须与供方结清一次，最后需方工程主体封顶后十天内结清全部货款，供方交需方1万元保证金，工程完后全款一起付清，如需方发现供货价格高于市场当天价格，需方有权终止合同，违约金1万元不再返还。如发现需方从外购货罚5万元现金。供方处有张献国签字、写有尾号为0111的农行账号，并盖有邯郸市鑫潮市场永胜钢材经销处印章，需方处有曹某、杨某签名、捺印。该份合同纸的背面写有证明一份，内容：今押供货方现金壹万元整。2019年4月16日邯郸市鑫潮市场永胜钢材经销处出具证明一份，内容：我经销处与曹某的钢材买卖，供货方享有的权利，均由张献国享有。2013年6月23日杨某名下尾号为：6712的农行卡号向张献国名下尾号为0111的农行卡转款60万元，当日曹某向张献国该账号存入19500元，证人申某证人证言证明：2012年6月22日我负责向曹某工地运输了第一批钢材，该批钢筋共3车155.477吨货款为629530元，当时下午把送货清单给了常波。张献国于庭审中提供销售货物记账本一页显示销永年飞宇工地货款为629649元-120=629530元。2012年6月25日曹某书写销货清单一份货款共计451711元、2012年6月26日杨某签收销货清单一份货款计79926.75元、2012年7月8日曹某、付某签收销货清单一份货款467335元，上述三份销货清单货物总价款为999134.75元。2012年11月27号申某书写证明一份，内容：今收到飞宇时代广场3号楼曹某钢筋176.04吨每吨3100元合计545724元，该证明有申某签名并盖有邯郸市广达钢材市场永胜钢材经销处财务专用章。证人申某证人证言对该证明的形成过程予以证明。该笔退货后，原告多次向曹某、曹中涛索要欠款，曹某未否认欠款、未清偿，原告起诉至法院，诉请如前。另查明，曹某于2019年5月13日病故，其直系亲属继承人有长子曹中涛、次子曹中亮、三子曹中帅、女儿曹欢欢、妻子胡美兰、母亲陈美荣，经本院询问，曹欢欢、胡美兰、陈美荣书面放弃作为被告参加本案诉讼的权利，曹中涛、曹中亮、曹中帅作为被告参加本案诉讼。原告张献国申请财产保全，支出保全申请费5000元。一审法院认为，原告张献国与曹某签订的买卖合同合法有效，依法受法律保护，双方均应依照合同行使权利、履行义务。原告举证证明向曹某先后交付共计4批货物，争议的焦点为第一批货物即2012年6月22日交付货物的事实是否存在。原告举证2012年6月21日购销合同、杨某2012年6月24日押供货方现金1万元的证明、送货人证人证言、张献国销售货物记账本、张献国与曹某通话录音，上述证据相互印证，与买卖合同中交付1万元保证金的约定相吻合，能够互相佐证并且符合交易习惯，能够证明原告2012年6月22日交付货物的事实，本院予以采信。被告主张不存在2012年6月22日的供货，主张2012年6月23日支付619500元系对6月25日、6月26日、7月8日三笔总价款999134.75元货物的预付款，被告又主张2012年11月27日退货545724元，被告主张的预付款数加上退货款数额已超过三笔货物总价款，超出额为166089.75元，与曹某认多次认可欠款、从未否认欠款的事实不相符，不符合日常生活常理。证人杨某到庭作证其2012年6月24日签名书写证明：“今押供货方现金1万元整”，其文字内容有扣押供货方货款的语义，可推断2012年6月24日书写该证明时已经发生供货产生应付货款。综合上述分析，对被告关于不存在2012年6月22日的供货、2012年6月23日支付619500元系对6月25日后三笔总价款999134.75元货物之预付款的辩解意见，不能成立，本院不予采纳。综合全案证据，本院认定原告第一批货物于2012年6月22日已交付且曹某为支付该笔货物货款转账619500元。对曹某欠款的数额，原告举证由曹某、杨某签收的销货清单原件三份，可以证明原告供货三笔货物的货款999134.75元未付，但此后曹某于2012年11月27日退还货物退货价值545724元，有书面证明及申某证言相互印证，应予抵减，故曹某欠原告货款数额认定为453410.75元（999134.75-545724=453410.75），曹某应予支付。合同关于结算的约定“超过七天按每吨每天在原发货清单价格上加五元”是针对逾期付款而约定的违约金，该约定过高，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。据此，本院对违约金按不超过年利率24%予以支持，故违约金计算，自2014年1月1日起至2019年3月1日止以453410.75元为本金按年利率24%计算为562229.33元，此后的违约金按照年利率24%计算至实际清偿之日止。被告曹中涛、曹中帅、曹中亮为曹某的继承人，在继承曹某遗产实际价值的范围内对曹某所负债务承担清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告曹中涛、曹中帅、曹中亮于本判决生效之日起十日内支付原告张献国货款453410.75元并支付违约金（自2014年1月1日起至2019年3月1日止为562229.33元及以453410.75元为基数按照年利率24%计算自2019年3月1日起至履行完毕之日止的违约金）；二、被告曹中涛、曹中帅、曹中亮对本判决第一项确定的清偿责任以继承曹某遗产的实际价值为限；三、驳回原告张献国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18227元，减半收取计9113.5元，由被告曹中涛、曹中帅、曹中亮负担6000元，由原告张献国负担3113.5元。保全申请费5000元由被告曹中涛、曹中帅、曹中亮负担。本院二审期间，张献国提交如下证据：1、2019年1月23日张献国与曹中涛的通话录音，证明目的：曹中涛父亲向其交代了欠款事实，曹中涛承认知道欠款事实。2、2019年3月19日张献国与曹中涛的通话录音。证明目的：2019年3月19日张献国给曹某183××××3722手机打电话，接电话的为曹中涛，其陈述父亲曹某在输液，不方便接电话。可以证明该电话为曹某的电话，张献国提交的其与曹某的通话录音中另一方均为曹某本人，录音真实有效。曹中涛质证称，对1月23日录音的真实性认可，但是对证明目的有异议，不能证明张献国想证明的事实，从曹中涛的回答中看出曹中涛当时并不认识张献国，且并不知道欠款的事情，而是在敷衍；对3月19日的录音，并不能显示张献国是给曹某打的。另对一审中张献国提交的录音质证称，张献国提交的曹某的四份录音，通话录音的原始载体已经不存在，对真实性、完整性不认可；对张献国与曹中涛的录音真实性无异议，合法性有异议，不能证明其完整性；曹中涛对其父亲的债务不清楚，接到讨债电话只能一一应付，不能证明债务的真实性。曹中帅、曹中亮质证意见与曹中涛一致。曹中涛提交如下证据：1、2019年3月29日其与张献国的两份通话录音。证明通话过程中，曹中涛称其父亲做完手术后神智不清，要求与张献国对账，而张献国并未要求对账，说法庭见；录音中，曹某说钱已经还了。2、证人付某出庭作证：我是曹某的员工，是一般的收料员。2011年5月份我在飞宇公司收料，收料都出具清单收据，都有签字。2012年6月22日没有见到或收到张献国往飞宇工地送钢筋，没有给张献国出具收据。收到料后除了我，曹中涛也可以出具收据。我白天晚上都在工地。每一批料都需要我签字审核。张献国供货次数记不清了，大概两三次。张献国质证称：1、短录音中，张献国并未承认曹某已经还款，且多次说如果不认账，就打官司；曹中涛的通话内容侧面证明曹中涛对一审中张献国提交的录音记录是其父亲的声音；长录音中，张献国没有认可对方已经还款，且张献国对曹中涛否认欠款的事实多次进行纠正，因事后双方没有对账，对其录音的证明目的不认可。2、证人称每一次收货都需要证人审核，结合我方一审提交的货物清单，可以证明证人的供述与事实不符；张献国向证人提出其是否记得三次供货的事，证人均表示不清楚，存在作伪证的行为。根据我方提交的书面证据可以证明并不是每一笔货物都需要证人签字，证人证言与我方提交的书证原件互相矛盾，证明力度小，不应采纳。证人说对我方供货时间不清楚，不能证明我方没有送货，证言不能采信。曹中涛、曹中帅、曹中亮对证人证言没有异议，证言可以证明不存在2012年6月22日张献国向曹某供货的事实。二审审理查明：张献国2012年6月25日向曹某供应钢材合款451711元；2012年6月26日供应钢材合款79926.75元；2012年7月8日供应钢材合款467335元。以上供货合计998972.75元。2012年11月27日曹某退回价值545724元的钢材,尚欠张献国货款453248.75元。2012年6月23日，曹某支付张献国619500元，双方当事人对此没有异议，但对该款的性质存在争议：张献国称除上述三次供货外，另于2012年6月22日向曹某供货价值629530元，曹某支付该笔货款619500元，另押张献国保证金10000元。曹中涛称不存在2012年6月22日张献国供应629530元钢材的事实，619500元是支付2012年6月25日、6月26日、7月8日三笔货物的预付款。另查明：张献国诉前曾多次给曹某、曹中涛打电话催要货款。其中2019年3月19日张献国给183××××3722手机打电话，接听电话的为曹中涛，通话中曹中涛称其父亲曹某在输液，不方便接电话。2019年3月21日、3月23日张献国又给183××××3722手机打电话，曹某在电话中表示有钱就给张献国。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，张献国主张曹某拖欠其货款453248.75元，有2012年6月21日购销合同、杨某2012年6月24日押供货方现金1万元的证明、送货人证人证言、张献国与曹某、曹中涛通话录音等证据为证，上述证据相互印证，能够证明张献国曾于2012年6月22日向曹某供货的事实以及曹某拖欠张献国货款的事实，本院予以确认。曹中涛主张不存在2012年6月22日供货，否认拖欠张献国货款，本院认为，根据2019年3月19日张献国拨打183××××3722电话由曹中涛接听的事实以及通话内容，能够证明183××××3722手机号码是曹某使用，而在张献国与该号码其他通话录音中，曹某均未否认欠款事实，表示有钱就会给张献国，能够印证曹某欠款的事实。曹中涛虽对录音证据提出异议，主张不是曹某的声音，但未能提交反驳证据，故该异议不能成立。另，2012年6月25日、6月26日、7月8日张献国三次供货合计998972.75元，2012年11月27日曹某退回价值545724元的钢材,实际供货价值453248.75元，如按曹中涛所称619500元是该三次供货的预付款，不存在2012年6月22日供货629530元的事实，则曹某已多支付货款166251.25元，这与曹某在录音中认可欠款的事实不符，故曹中涛称619500元系预付款本院不予采信，主张不欠张献国货款本院不予支持。综上所述，曹中涛的上诉请求不能成立。但一审判决计算欠款金额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河北省邯郸市邯山区人民法院（2019）冀0402民初1348号民事判决第二、三项；二、变更河北省邯郸市邯山区人民法院（2019）冀0402民初1348号民事判决第一项为：曹中涛、曹中帅、曹中亮于本判决生效之日起十日内支付张献国货款453248.75元并支付违约金（以453248.75元为基数，自2014年1月1日起至履行完毕之日止按照年利率24%计算）。一审案件受理费负担不变，二审案件受理费13940元，由上诉人曹中涛负担。本判决为终审判决。审判长  杨伟烈审判员  武运红审判员  梁国华二〇二〇年一月八日书记员  路雪雪