广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂01行终244号 上诉人（一审被告）南宁市公安局良庆分局，办公所在地南宁市良庆区大沙田五象岭路41号。统一社会信用代码1145010077596581XF。 负责人吴文勇，该分局局长。 行政机关出庭负责人陈韶晖，该分局副局长。 委托代理人韦生，南宁市公安局良庆分局法制一大队民警。 委托代理人陆凡，南宁市公安局大沙田派出所民警。 被上诉人（一审原告）张猛。 委托代理人陈波，广西双贺律师事务所律师。 上诉人南宁市公安局良庆分局与被上诉人张猛治安行政处罚纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院于2019年6月17日作出的（2019）桂0103行初3号行政判决，于2019年6月21日通过一审法院向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，组织对双方当事人进行调查询问。本案现已审理终结。 一审法院（2019）桂0103行初3号行政判决审理查明，2018年12月2日19时，南宁市良庆区五象航洋城物业处工作人员石杰华到南宁市公安局大沙田派出所报案称，有一名叫张猛的男子于2018年11月10日上午9时许纠集大约两、三百自称是航洋城业主的群众在五象航洋城一号楼前台接待大厅、三号楼前广场、三号楼接待大厅进行拉横幅、喊口号等集会活动，造成前台接待大厅无法正常管理工作、无法办理业务、地铁站口旅客出行受阻，持续时间长达三个半小时。同日晚22时许，大沙田派出所民警依法将涉嫌聚众扰乱单位秩序的人员张猛传唤至大沙田派出所接受调查。在调查中，派出所民警了解到，2018年11月10日上午包括张猛在内的大约两、三百名航洋城的业主在五象航洋城举行集会、拉横幅等活动，此次集会是通过张猛的微信群“现场业主真心维权1群”发布的，是由张猛联系的去航洋城集合，且这次集会未向当地公安机关备案、报备。办案民警通过询问证人、查看现场视频以及辨认等调查取证程序，认为张猛的行为已经构成聚众扰乱单位秩序，遂于2018年12月2日向张猛作行政处罚前告知，告知张猛拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据。张猛提出陈述和申辩，但其拒绝在告知笔录上签字，对此，办案民警在笔录上注明“被告知人拒绝签字。”同日，南宁市公安局良庆分局向张猛作出南公良行罚决字[2018]01523号《行政处罚决定书》，以张猛聚众实施扰乱单位秩序且是首要分子为由，对其处以行政拘留十五日并处罚款一千元人民币的处罚，具体内容如前述，并于同日送南宁市拘留所执行拘留。2018年12月3日，张猛提交申诉材料，2018年12月4日，办案民警到南宁市拘留所向其告知复核结果，该笔录上载明“对于你提出的申诉，我公安机关办案部门现作出复核，不予采纳你的申诉，维持公安机关对你作出的原行政处罚决定。”张猛不服，遂提起本案诉讼。 一审法院（2019）桂0103行初3号行政判决认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条及《公安机关办理行政案件程序规定》第九条第一款规定，被告南宁市公安局良庆分局具有对其管辖范围内违反治安管理的行为人作出行政处罚的法定职权。 本案中，张猛纠集约两、三百名自称是业主的群众于2018年11月10日上午9时许在南宁市良庆区五象航洋城进行拉横幅集会、构成聚众扰乱单位秩序且是首要分子的事实，有现场视频、张猛的询问笔录以及证人的询问笔录等证据证实。良庆公安分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第一款第（一）项、第二款之规定，对张猛作出本案处罚决定认定事实清楚，适用法律正确。 然，行政机关作出行政处罚必须遵循正当法律程序，充分保障行政相对人救济权利的行使。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条规定了行政机关的告知义务以及当事人的申辩、陈述权，第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或申辩权利的除外。”可见，在行政处罚中，陈述和申辩权是被处罚人的一项重要救济权利，行政机关在作出行政处罚前必须保证被处罚人能够知晓并依法保障其行使该权利。而在本案中，被告于2018年12月2日向原告作行政处罚前告知，原告提出陈述和申辩，被告于同日向原告作出行政处罚决定并送拘留所执行拘留。在执行拘留后，办案民警方至拘留所向原告作复核询问笔录，从该行为看，显然，公安机关在作出行政处罚决定前，并未充分听取当事人的陈述和申辩，其行为实质上限制了被处罚人救济权利的行使，违反了正当程序原则，依法应予撤销。但，此次集会系由原告通过其微信群发布，是由原告联系去航洋城集合，且这次集会未向当地公安机关备案、报备，已经违反了《中华人民共和国集会游行示威法》的规定。鉴于原告的违法行为事实清楚，从维护社会管理秩序以及社会公共利益角度出发，对被告作出的本案被诉行政处罚决定不宜撤销，应予确认违法保留其效力为宜。 关于被告赔偿原告赔偿金的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第（一）项规定：“行政机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；”第三十三条规定：“侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”本案中，被告违反正当程序导致违法拘留，依法应对原告被侵犯的人身权予以行政赔偿。按照《最高人民法院关于作出国家赔偿决定时适用2017年度全国职工日平均工资标准的通知》规定，各级人民法院自2018年5月16日起作出国家赔偿决定时，对侵犯人身自由的，每日赔偿金应为284.74元。本案原告于2018年12月2日被执行行政拘留十五日，据此，被告应按照前述法律规定以及标准向原告支付赔偿金4271.1元（284.74元/天×15天=4271.1元）。 关于原告要求被告赔礼道歉、消除影响和恢复名誉的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”本案中，原告违法行为事实清楚，且原告未向本院提供相关证据证实被告的行为致其精神损害，故本院对于原告要求被告消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的诉请不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第（一）项、第三十三条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认被告南宁市公安局良庆分局于2018年12月2日向原告张猛作出的南公良行罚决字[2018]01523号《行政处罚决定书》违法；二、被告南宁市公安局良庆分局应向原告张猛支付赔偿金4271.1元；三、驳回原告张猛的其他赔偿请求。 南宁市公安局良庆分局上诉称，2018年12月2日，上诉人根据《中华人民共和国治安管理法》第二十三条第一款第（一）项和第二款之规定，对违法行为人张猛处行政拘留十五日，并处一千元罚款。上诉人在作出处罚决定前，依法进行了行政处罚告知，被上诉人张猛只是口头提出了：“我要陈述和申辩”，但并没有提出具体的陈述申辩事实、理由及证据，致使上诉人无法对张猛的陈述和申辩进行复核。2018年12月2日，上诉人按照法定程序对被上诉人的违法行为作出处罚决定后，被上诉人才要求书写陈述和申辩的事实、理由。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条和《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十五条的规定，上诉人认为，被上诉人张猛在行政处罚告知程序中，没有提出陈述和申辩的具体事实、理由和证据，并且在行政处罚告知笔录上拒绝签名，造成上诉人无法复核，遂不予复核。上诉人没有剥夺被上诉人的陈述和申辩权。一审法院认定上诉人剥夺被上诉人陈述和申辩权事实不清。请求二审法院撤销一审判决，驳回一审原告的诉讼请求。 被上诉人张猛坚持一审意见，请求驳回上诉人的上诉。 南宁市公安局良庆分局提起上诉后，一审法院已将本案证据材料移送本院审查，双方当事人对对方证据的真实性无异议，本院对一审认定证据予以确认。 据此，本院查明以下事实：2018年12月2日19时，南宁市良庆区五象航洋城物业处工作人员石杰华到南宁市公安局大沙田派出所报案称，张猛于2018年11月10日上午9时许纠集大约两、三百自称是航洋城业主的群众到五象航洋城一号楼前台接待大厅、三号楼前广场、三号楼接待大厅拉横幅喊口号，持续时间长达三个半小时，严重影响该公司办公秩序。同日晚22时许，南宁市公安局大沙田派出所民警将张猛传唤至大沙田派出所接受调查。张猛在询问笔录中确认“其因与五象航洋城开发商存有物业等纠纷迟迟未获解决，遂在微信建立现场业主真心维权1群（约500人）和现场业主真心维权2群（约200人）并于2018年11月4日至9日期间在现场业主真心维权1群发布消息，邀请业主于2018年11月10日在五象航洋城集合等开发商给结果”。南宁市公安局良庆分局提供的现场视频反映张猛等人以拉横幅、穿着统一服装向五象航洋城开发商喊话方式在五象航洋城前聚集。条幅、服装上印有五象航洋城延迟不交房未赔偿等内容。张猛主张其为五象航洋城业主，本次活动由其在现场业主真心维权1群发布并负责联系。本次活动未向当地公安机关备案，当天共有两、三百业主参与该活动，当天活动所使用的横幅、服装、喊话器均非由其制作，对来源亦不知情。南宁市公安局良庆分局提供《行政处罚告知笔录》证明已于2018年12月2日向张猛告知陈述申辩内容。该告知笔录载明“答：我提出陈述和申辩”，但未载明张猛所提出的具体陈述申辩事项。张猛在本案审理中主张在其向办案民警提出陈述申辩时，办案民警即通过在“行政处罚告知笔录”中记载其拒绝签字的方式终结了听取陈述申辩程序。同日，南宁市公安局良庆分局向张猛作出南公良行罚决字[2018]01523号《行政处罚决定书》，以张猛聚众实施扰乱单位秩序且是首要分子为由，对其处以行政拘留十五日并处罚款一千元人民币。张猛同日即被送南宁市拘留所执行拘留。2018年12月3日，张猛提交申诉材料，办案民警于2018年12月4日到南宁市拘留所向其告知复核结果，该笔录上载明“对于你提出的申诉，我公安机关办案部门现作出复核，不予采纳你的申诉，维持公安机关对你作出的原行政处罚决定”，但南宁市公安局良庆分局在本案诉讼中未向本院提交其内部讨论记录。此后，张猛向一审法院提起本案诉讼，一审诉讼请求为：“1、请求确认被告2018年12月2日作出的南公良行罚决字[2018]01523号《行政处罚决定书》违法；2.请求判令被告赔偿原告赔偿金4271.1元；3.请求责令被告向原告赔礼道歉，为原告消除影响、恢复名誉；4.本案的诉讼费用由被告承担”。二审期间，张猛明确其一审诉讼请求中的“1、请求确认被告2018年12月2日作出的南公良行罚决字[2018]01523号《行政处罚决定书》违法”为“请求撤销被告2018年12月2日作出的南公良行罚决字[2018]01523号《行政处罚决定书》，在不能撤销时，请求确认被告2018年12月2日作出的南公良行罚决字[2018]01523号《行政处罚决定书》违法”。此外，张猛放弃在本案中主张一审诉讼请求中的第2项和第3项。 本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为应当给予行政处罚的，依照法定程序实施。第四条规定，行政处罚遵循公正、公开原则，行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。据以上法律规定可知，行政机关作出行政处罚，应当依照法定程序保障当事人的正当权利，其作出的行政处罚亦应与被处罚人过错相适度。本案中，上诉人认为被上诉人存在违反《中华人民共和国治安管理法》的违法行为，一审判决适用《中华人民共和国集会游行示威法》对被上诉人的行为作出评判，属于适用法律错误，本院予以指正。本案焦点争议问题是，被诉行政处罚程序是否正当，结论是否正确。 关于被诉行政处罚程序问题。上诉人主张在行政处罚程序中已向被上诉人告知陈述申辩权，但之所以需要保障行政相对人的陈述申辩权，原因在于行政机关必须认真核实行政相对人提出的陈述和申辩有无事实和法律依据。上诉人提交的《行政处罚告知笔录》仅载明被上诉人张猛已提出陈述申辩，但上诉人未进一步询问被上诉人具体的陈述申辩内容。即使在行政处罚决定作出后，对于被上诉人提出的陈述申辩，上诉人亦未提供证据佐证其已按照法定程序逐级报请有权人员审核，此足以说明上诉人的听取当事人陈述申辩程序存在不充分问题。一审法院认定被诉处罚存在程序不当于法有据，本院予以支持。 关于被诉行政处罚是否正确的问题。张猛针对其与五象航洋城开发商存有房屋买卖及物业服务等纠纷，本可依照法定方式进行权利救济。张猛不选择法定救济途径，而选择目的在于引起社会广泛关注甚至扩大纠纷事实的做法，聚集人员在五象航洋城楼前拉横幅喊话，确实会对有关单位的正常经营活动及企业声誉造成不当影响，可能构成上诉人所认定的违法行为。但《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。第二十六条规定当事人有相应情节，应当依法从轻或者减轻行政处罚。《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条、第二十条亦有相同规定。此足以说明依法听取当事人陈述申辩是全面查清当事人违法行为性质和危害程度的关键程序，上诉人未提供其已充分听取张猛陈述申辩意见，且上诉人提供材料亦不能反映其集体已对张猛有无从轻减轻或从重等情节予以充分讨论，上诉人的相应程序缺失可能导致其对张猛违法事实的认定存在不全面问题。 《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。第三十一条规定，行政机关作出行政处罚决定之前，应当告知当事人行政处罚决定的事实等。第三十二条规定，行政机关必须充分听取当事人意见。第四十一条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定，拒绝听取当事人陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，行政行为主要证据不足，违反法定程序的，依法应予撤销。本案中，上诉人作出被诉行政处罚，但其程序存在不当，且现有证据难以排除该不当程序不会对张猛合法权益造成不利影响，张猛主张撤销于法有据，本院应予支持。在可以撤销被诉行政行为情形下，一审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定确认违法不当，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销南宁市青秀区人民法院于2019年6月17日作出的（2019）桂0103行初3号行政判决； 二、撤销上诉人南宁市公安局良庆分局于2018年12月2日向被上诉人张猛作出的南公良行罚决字[2018]01523号《行政处罚决定书》。 一、二审案件受理费各50元，由上诉人南宁市公安局良庆分局负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴声长 审判员  宁 静 审判员  彭晓霞 二〇二〇年一月十三日 书记员  廖俊茗