湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终962号上诉人（原审原告）：长沙恒发建筑设备有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区廖家坪街道廖家坪村石嘴头组。法定代表人：杨武，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄文欢，湖南旷真（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏大都建设工程有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区凤凰东路2-98号2幢。法定代表人：陈达泉，该公司董事长。原审被告：江苏大都建设工程有限公司靖江分公司，住所地江苏省靖江市开发区建安路3号。负责人：陈新民。上述二公司共同委托诉讼代理人：陈斌，湖南环海律师事务所律师。原审被告：中铁建设集团有限公司，住所地北京市石景山区石景山路20号。法定代表人：赵伟，该公司董事长。原审被告：中铁建设集团有限公司长沙分公司，住所地湖南省长沙市开福区秀峰大道69号山语城。负责人：杨再清，该公司总经理。上述二公司共同委托诉讼代理人：王婧，湖南仁本律师事务所律师。原审第三人：沙浩博，男，1956年4月24日出生，汉族，住江苏省靖江市。委托诉讼代理人：刘中林，江苏硕扬律师事务所律师。上诉人长沙恒发建筑设备有限公司（以下简称恒发公司）与上诉人江苏大都建设工程有限公司（以下简称大都公司）,原审被告江苏大都建设工程有限公司靖江分公司（以下简称大都公司靖江分公司）、中铁建设集团有限公司（以下简称中铁公司）、中铁建设集团有限公司长沙分公司（以下简称中铁公司长沙分公司），原审第三人沙浩博租赁合同纠纷一案，恒发公司、大都公司不服湖南省长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初2708号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒发公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判大都公司于本判决生效之日起十日内向恒发公司支付租金及进出场费327117元；二、撤销一审判决第三项，依法改判大都公司于本判决生效之日起十日内向恒发公司支付违约金（以欠付租金327117元为基数，自2011年11月23日起按年利率24%计算至实际支付之日止）；三、撤销一审判决第四项，依法改判大都公司于本判决生效之日起十日内向恒发公司支付律师费100000元；四、由大都公司承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一、涉案合同明确约定停机或大都公司未按期支付租金期间的租金照算且由大都公司全部承担，且大都公司从未书面通知解除双方之间的合同或告知其是否撤场，恒发公司亦无法采取有效措施减损，故该期间的租金266117元应全部由大都公司承担。二、在涉案合同对违约金存在明确约定，且恒发公司一审主张的违约金标准不存在过分高于造成的损失的情况下，一审法院自行大幅调低违约金标准缺乏事实和法律依据，应予纠正。三、涉案合同对律师费有约定，且恒发公司实际支付了10万元律师费，应予支持。大都公司上诉请求及答辩意见：撤销一审判决第二、三、四项。事实及理由：一、一审未查清表见代理不成立的事实。1、恒发公司提供的代理权授权表象证据不足，仅凭项目部公章和中铁公司长沙分公司的认可，只足以让恒发公司相信项目部的行为有中铁公司长沙分公司认可，不足以让恒发公司相信项目部的行为就是大都公司的行为。2、恒发公司没有完成证明表见代理成立的证明责任。恒发公司明知项目部无权签订本案合同，《建筑工程联合施工管理协议书》内容表明项目部行为对大都公司没有约束力，该协议书第十条第二款和第六款约定，大都公司和项目部无权签订租赁合同。二、一审判决应该扣除56000元进出场费。湖南省高级人民法院（2018）湘民终224号判决对沙浩博不是有权代理进行了认定，大都公司全程未参与涉案工程施工建设，未收到中铁公司支付的分文工程款，未收到沙浩博支付的分文管理费，仅仅是在拟制法律关系中被湖南省高级人民法院生效判决认定为沙浩博构成表见代理。租赁合同第二条第二款对“租赁价格”作出了约定，其中，第1项约定的1.6万元租金明确了是每台塔吊的，第2项约定的2.8万元进出场费没有明确是每台塔吊的。这种约定清晰明白。2011年11月22日沙浩博的签字“由中铁安排资金后付款”，并无明确承认对账数额的意思表示，且即使他承认了，也不表示对账的数额不应该实事求是地予以认定和纠正。三、一审错误认定大都公司赔偿损失133058元。1、恒发公司只提出支付租金和违约金的诉讼请求，未提出赔偿损失。一审判决在“本院认为”部分却审理和认定大都公司赔偿损失133058元，明显不当。2、一审判决在“本院认为”部分，认定大都公司应该支付租金6.1万元和赔偿损失133058元，却在判决主文第二项，混合认定大都公司应该支付租金194058元，也属明显不当。3、涉案工程早在2011年9月20日已经停工，是公知事实，并且双方于2011年11月22日已经对账结算了全部合同款项，恒发公司完全享有移出塔吊、减少损失的权利和责任。恒发公司为了获得复工时与中铁公司继续塔吊租赁关系的商业利益，未移出塔吊，是恒发公司的自愿自利行为，所谓损失，应由恒发公司全部承担。大都公司靖江分公司辩称，同意大都公司意见。中铁公司、中铁公司长沙分公司辩称，对恒发公司、大都公司的上诉一并答辩。1、涉案合同相对人是大都公司和恒发公司，恒发公司起诉是基于租赁合同产生的费用，无论金额最终确定为多少，该金额都应当由大都公司承担。2、大都公司上诉称沙浩博不是有权代理，也不构成表见代理，该主张与客观事实不符，大都公司在收到湖南省高级人民法院（2018）湘民终224号判决后申请再审，再审结果认定沙浩博具有代理权，符合表见代理的客观表象，中铁公司不存在主观过错，因此符合表见代理主客观要件。大都公司主张沙浩博不构成表见代理证据不足，应不予支持。沙浩博辩称，沙浩博不是本案租赁合同的相对方，也不是本案的第三人。恒发公司向一审法院起诉请求：1、判令解除恒发公司与大都公司之间的《塔式起重机租赁合同》；2、判令大都公司向恒发公司支付截至2018年4月25日止所欠租金及塔吊进场费共计人民币903117元，并支付自2018年4月26日起至塔式起重机归还之日止的租金损失（按合同约定计算）；3、判令大都公司向恒发公司支付截至2018年4月5日止的违约金共人民币245735元，并支付自2018年4月26日起至欠款全部付清之日止的后续违约金（按每日0.3％计算）；4、判令大都公司承担恒发公司为实现债权而支付的律师费100000元；5、判令大都公司靖江分公司、中铁公司、中铁公司长沙分公司对上述付款义务承担连带偿还责任；6、判令大都公司、大都公司靖江分公司、中铁公司、中铁公司长沙分公司承担案件全部诉讼费用。一审法院认定：沙浩博持盖有大都公司的相关授权委托手续，作为大都公司的代表与中铁公司长沙分公司签订一份《建筑工程联合施工管理协议书》（以下简称《协议书》），《协议书》的落款时间为2011年2月1日。《协议书》约定“中铁公司长沙分公司、大都公司双方就长沙恒大雅苑二期54#-60#楼主体及配套工程达成以下联合施工管理协议；中铁公司长沙分公司委派人员负责工程的总承包管理工作，大都公司委派经验丰富、能胜任本施工管理任务的管理团队，严格按照国家规范、规定及工艺要求精心组织施工；经业主审批确认的工程结算总价，扣除业主代供代付代扣材料费后为基数，中铁公司长沙分公司按5%比例收取总包管理费；中铁公司长沙分公司委派赵雅明为现场管理代表、大都公司委派姚才胜为项目经理。此后，大都公司向中铁公司长沙分公司出具一份落款时间为2011年3月20日的《关于授权委托的函》，该函向中铁公司长沙分公司告知委托沙浩博为项目总负责人，刘东为项目财务负责人、姚才胜为施工负责人。大都公司还下发了落款时间为2011年4月2日《关于设立长沙恒大雅苑54#-60#项目经理部的通知》，该通知确定项目主管为姚才胜、项目经理为张圣祖。该两份文件均在中铁公司长沙分公司处留存。2011年2月18日，恒发公司（甲方）与“大都公司恒大雅苑54-60幢工程项目部”（乙方）签订一份《塔式起重机租赁合同》，合同约定：甲方提供5013、5610型塔吊式起重机3台供乙方使用；乙方租赁上述塔吊预计从2011年2月18日至2012年2月18日止，计划租赁时间为365天，具体准备的租用时间从安装调试结束时间计算到该塔吊拆除前一天为止；塔吊的租金为16000元/台/月，不足一月的按天计算，人民币533元/天；乙方委托甲方对租用的塔吊进行安装、调试、拆除，其进、出场费（包括吊装、运输、安装、调试等费用）为28000元，进场后安装调试能正常运转后付18000元，拆卸前付清余款；付款方式为前期每三个月付一次款，后期每两个月付一次款；乙方如逾期支付租金，甲方除收取乙方逾期内应付租金和费用外，有权按天租金5%收取违约金，乙方并应承担实现该债权的全部费用。合同乙方盖章处加盖了“大都公司恒大雅苑54-60幢工程项目部”公章，并由姚才胜作为代表人签字确认。2011年9月21日，姚才胜对恒发公司提供的三台塔吊及施工电梯的进场时间、安装时间、投入使用时间进行了确认。2011年10月19日，恒发公司就案件所涉的三台塔吊与沙浩博进行对账，对账显示：截至2011年10月19日，三台塔吊（其中一台算至2011年10月16日、一台算至2011年10月19日、一台算至2011年10月9日）共产生租金及进出场费388000元，已领款177000元。2011年11月22日，沙浩博在该对账单上签字，并注明“由中铁安排资金后付款”。上述对账完成后，中铁公司长沙分公司向恒发公司支付了租金150000元。此后，恒发公司未再收到租金，遂诉至一审法院。恒发公司为实现本案债权，委托湖南旷真律师事务所的律师代理，花费律师费100000元。另认定：大都公司在一审法院立案后，以（2018）湘民终224号案件未审结为由，向一审法院申请中止案件的审理。在案件审理过程中，上述（2018）湘民终224号案件已审结。案件所涉工程建设过程中，因大都公司资金问题，于2011年9月20日停工建设。2012年3月28日，中铁公司长沙分公司恒大雅苑二、三期工程项目经理部向恒发公司出具了《塔吊开工启用通知单》，通知恒发公司自2012年4月1日起，恒发公司所有的在恒大雅苑二三期54#-60#栋施工的塔吊自2012年4月1日起开始正式使用，机械费用及塔吊费用自2012年4月1日开始计费。恒发公司与中铁公司长沙分公司均认可自2012年4月1日起的租赁费用由中铁公司长沙分公司支付。再认定：2012年5月24日，江苏省泰州市海陵区人民法院作出的（2012）泰海刑初字第229号刑事判决书认定：沙浩博欲借大都公司资质承揽湖南省长沙市恒大雅苑项目建筑工程，遂与大都公司靖江分公司达成协议。大都公司靖江分公司负责人吴鹍为个人收取工程管理费，遂于2011年5月左右，在靖江市通过路边电杆上张贴的小广告联系了一男子，伪造了“大都公司”行政章1枚，并在沙浩博用于承接工程的相关授权委托书、合同书等文件上盖印。沙浩博为上述项目工程在中信银行长沙经济技术开发区支行办理开户手续，于2011年6月在该支行附近某刻章店内伪造了“大都公司财务专用章”1枚，并在相关银行开户资料上盖印。据此，吴鹍与沙浩博因伪造公司印章被江苏省泰州市海陵区人民法院依法分别判处有期徒刑八个月，缓刑一年与有期徒刑六个月，缓刑一年。另，2011年6月25日，吴鹍代表大都公司靖江分公司（甲方）与沙浩博（乙方）签订了一份《湖南长沙恒大雅苑54-60幢土建安装工程承包协议书》，约定甲方成立大都公司湖南长沙恒大雅苑54-60幢土建安装项目经理部，由乙方承包经营该项目部，且由甲方委任乙方担任该项目经理部的负责人。一审法院认为，一、关于案件合同主体的认定。案件所涉的《塔式起重机租赁合同》中加盖了恒发公司的合同专用章及“大都公司恒大雅苑54-60幢工程项目部”印章。本案合同主体认定关键在于判断表见代理是否成立，表见代理成立与否在本案审理中并不需要以（2018）湘民终224号案件的审理结果作为前提，故对大都公司要求本案中止审理的请求不予支持。在本案中，因恒大雅苑54-60幢工程项目部名为大都公司所设，且项目建设总承包商中铁公司长沙分公司也对大都公司系施工人地位无异议，故即便“大都公司恒大雅苑54-60幢工程项目部”并非大都公司授权设立，恒发公司有足够理由相信项目部能够代表大都公司签订租赁合同，而大都公司管理疏松，对公司公章被冒用难逃其责，故本案表见代理成立，大都公司应承担《塔式起重机租赁合同》成立后的相关法律责任。二、关于案件所涉《塔式起重机租赁合同》能否解除的认定。根据双方提交的证据，恒大雅苑54#-60#主体及配套工程于2011年9月停工后，大都公司就已撤场，直至2012年4月，恒发公司租赁给大都公司的塔式起重机被中铁公司长沙分公司重新租用，恒发公司与大都公司之间的合同目的已不能实现，且《塔式起重机租赁合同》履行期限已届满，故对恒发公司的该项诉请，予以支持。三、关于大都公司应支付款项的认定。恒发公司在诉请中要求大都公司支付截至2013年3月31日的租金及违约金，但根据恒发公司提供的《塔吊开工启用通知单》可以看出，2012年4月1日起的租赁已经由中铁公司支付，故对恒发公司要求大都公司支付2012年4月1日起至2013年3月31日止租金的诉请，不予支持。根据2011年11月完成的对账显示，三台塔吊（其中一台算至2011年10月16日、一台算至2011年10月19日、一台算至2011年10月9日）及其进场费共欠恒发公司211000元。对账后，中铁公司长沙分公司代大都公司支付了150000元，故双方的对账金额中，尚余61000元未支付，应由大都公司支付，并应自2011年11月23日起计付违约金。恒发公司诉请要求按每日0.3%计算违约金过高，酌情调整为按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。从双方对账单上的截止日期至2012年3月31日的租金，根据《塔式起重机租赁合同》内计算租金的约定，三台塔吊的租金共计266117元（其中一台计算5个月零15天、一台计算5个月12天、一台计算5个月22天）。该部分损失应定为属扩大损失，应按责任分摊。大都公司在本案所涉项目因其自身资金问题于2011年9月份停工，并在2011年11月完成与恒发公司的对账后，并未及时通知恒发公司拆除塔吊。恒发公司明知本案所涉项目在对账时已停工，且大都公司已未依约支付租金的情况下，未采取适当措施减少损失。故认定恒发公司与大都公司对上述266117元损失各承担50%，即各承担133058.5元。恒发公司在诉请中要求支付律师100000元，亦提供了《委托诉讼代理合同》及发票。《塔式起重机租赁合同》第五条第二款约定乙方逾期支付租金的，甲方有权要求乙方承担实现该债权的费用（包括律师费、诉讼费等），从认定的情况结合《湖南省律师服务收费行业指导标准》，酌情认定大都公司承担律师费20000元。因大都公司靖江分公司、中铁公司、中铁公司长沙分公司不是《塔式起重机租赁合同》当事人，恒发公司要求三公司承担支付义务缺乏事实与法律依据，对恒发公司对上述三公司的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、解除恒发公司与大都公司签订的《塔式起重机租赁合同》；二、大都公司于判决生效之日起十日内向恒发公司支付租金及进出场费194058.5元；三、大都公司于判决生效之日起十日内向恒发公司支付违约金（以61000元为基数，自2011年11月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）；四、大都公司于判决生效之日起十日内向恒发公司支付律师费20000元；五、驳回恒发公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8020元，由恒发公司承担6597元，大都公司承担1423元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明：湖南省高级人民法院（2018）湘民终224号民事判决已经生效，该判决认定：沙浩博系借用大都公司施工资质承揽涉案工程的转包业务，其委托授权书和所持大都公司施工资质证书、营业执照、组织机构代码证等文件（复印件）均来源于大都公司靖江分公司，并非其本人伪造或私刻印章形成。双方最初签订的联合施工协议上加盖了大都公司靖江分公司印章，该印章没有证据证明系伪造。在中铁公司长沙分公司要求加盖大都公司印章的情况下，大都公司靖江分公司的负责人吴鹍在联合施工协议上加盖“大都公司”印章。沙浩博以大都公司名义签订联合施工协议构成表见代理。本院二审审理查明的其它事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、大都公司是否应当支付恒发公司租金、进出场费及违约金。二、大都公司是否应当支付恒发公司律师费及金额如何认定。关于焦点一。大都公司主张沙浩博不构成表见代理，大都公司不应承担涉案合同的相关法律责任。经审查，湖南省高级人民法院（2018）湘民终224号民事判决已经生效，该判决认定沙浩博系借用大都公司施工资质承揽涉案工程的转包业务，其委托授权书和所持大都公司施工资质证书、营业执照、组织机构代码证等文件（复印件）均来源于大都公司靖江分公司，并非其本人伪造或私刻印章形成。双方最初签订的联合施工协议上加盖了大都公司靖江分公司印章，该印章没有证据证明系伪造。在中铁公司长沙分公司要求加盖大都公司印章的情况下，大都公司靖江分公司的负责人吴鹍在联合施工协议上加盖“大都公司”印章。沙浩博以大都公司名义签订联合施工协议构成表见代理。故一审判决认定沙浩博表见代理成立，大都公司应承担涉案合同的相关法律责任并无不当，本院予以维持。经审查，2011年10月19日，恒发公司就本案所涉的三台塔吊与沙浩博进行对账，对账显示：截至2011年10月19日，三台塔吊（其中一台算至2011年10月16日、一台算至2011年10月19日、一台算至2011年10月9日）共产生租金及进出场费388000元，已领款177000元。2011年11月22日，沙浩博在该对账单上签字，并注明“由中铁安排资金后付款”。上述对账完成后，中铁公司长沙分公司向恒发公司支付了租金150000元。至此，大都公司尚欠租金61000元，一审法院以此为基数计算违约金并无不当，本院予以维持。另查，大都公司案涉项目2011年9月已停工，但在2011年11月与恒发公司对账后未及时通知恒发公司拆除塔吊，恒发公司在明知上述情况下亦未及时拆除塔吊，双方对该期间产生的租金损失均有过错。故一审判决认定该部分租金损失266117元由双方各承担50%并无不当，本院予以维持。关于焦点二。经审查，恒发公司为实现本案债权委托湖南旷真律师事务所的律师代理，花费律师费100000元。一审法院据此结合《湖南省律师服务收费行业指导标准》，酌情认定大都公司承担律师费20000元并无不当，本院予以维持。综上所述，恒发公司、大都公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8020元，由长沙恒发建筑设备有限公司承担4010元，江苏大都建设工程有限公司承担4010元。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 刘 英审判员 金新贵二〇二〇年一月六日法官助理李维潇书记员刘峙宏