内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内08民终1860号上诉人（原审被告）：敖某，现住内蒙古巴彦淖尔市。上诉人（原审被告）：王某1，现住内蒙古巴彦淖尔市。被上诉人（原审原告）：巴彦淖尔市中泰农业科技有限公司。法定代表人：王某2，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘某，内蒙古金川律师事务所律师。原审被告：巴彦淖尔市临河区狼山镇西乐村民委员会。法定代表人：王某3。上诉人敖某、王某1因与被上诉人巴彦淖尔市中泰农业科技有限公司（以下简称中泰公司）、巴彦淖尔市临河区狼山镇西乐村民委员会（以下简称西乐村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服巴彦淖尔市临河区人民法院（2018）内0802民初5656号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人敖某、被上诉人中泰公司委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。西乐村委会经本院传票传唤未到庭，本案现已审理终结。敖某、王某1上诉请求：一、请求撤销（2018)内0802民初5656号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉的事实和理由:一审认定事实错误。一、一审认定上诉人欠被上诉人工程款39826元是错误的。上诉人认为，在被上诉人起诉的所谓39826元的工程款中，工程款金额为35326元，另外的4500元是上诉人在2016年4月份购买被上诉人的黄瓜苗子款项。一审法院将建设种植大棚的工程款35326元和上诉人购买被上诉人的黄瓜苗子款4500元，合并认定为全部是工程款39826元（35326元+4500元=39826元），是错误的。对上述数据的构成，上诉人在一审开庭时已经当庭陈述的很清楚，但一审法院仍然认定全部是工程款，并判决上诉人给付被上诉人39826元工程款是错误的。二、一审认定“建设工程未经验收，发包人使用后，又以部分工程质量不符合约定为由，主张权利的不予支持”的观点是错误的。被上诉人在2011年5月29日和上诉人敖某以及案外人安某、张某1、张某2，曹某、王丽六人签订了《温室建设合同》，其中敖建红代表西乐七社在《温室建设合同》上签字。该《温室建设合同》上还加盖了“临河区狼山镇西乐村民委员会”的印章和“巴彦淖尔市众泰农业科技有限公司”的印章。该《温室建设合同》约定了每个人大棚的建设费，其中由农户出资8万元，政府补贴部分归公司。在《温室建设合同》的第七条中约定，由中泰公司的现场管理人员韩三儿亲笔书写了一段合同条款，该第七条合同条款内容是“大棚质量和联丰基地一样，净种面积1.75亩左右”。也就是说，应该以八一乡联丰村的大棚建造标准作为被上诉人给上诉人建设大棚的质量标准，但是，被上诉人给上诉人所建设的大棚既没有完工，而且己经完工的部分也不合格。具体说明如下：(一）、被上诉人给上诉人建设的三个大棚的后墙的坡面，被上诉人没有用无纺布和塑料布等材料进行包裹和覆盖，导致墙面会被雨水冲刷或者被风化而影响使用寿命。(二）、每个大棚应该建设大棚的门洞，但被上诉人未给上诉人建设大棚门洞。(三）、三个大棚内的立柱埋深不符合联丰村基地大棚的立柱建设标准，立柱仅仅立在平地上，立柱没有深埋，没有起到支撑作用。(四）、三个大棚的钢架钢材质量低劣，在2011年农历9月份。在安放大棚帘子的时候，帘子往大棚上一放，大棚受压，大棚多处钢架出现断裂情况。在存在以上质量问题的情况下，2011年8月25日，被上诉人就将西红柿苗子和黄瓜苗子拉到上诉人大棚，让上诉人种植，上诉人在大棚存在质量问题的情况下，上诉人只能按照被上诉人的要求将黄瓜苗和西红柿苗种植到大棚内。2012年4月份，其中一个大棚的钢架坍塌，给上诉人已经种植即将成熟的西红柿造成损失。其他两个大棚，钢架的钢筋多处断裂，立柱悬空，起不到支撑作用。2012年7月下雨，三个大棚的前墙全部倒塌。就上述工程质量问题，上诉人多次向被上诉人反映，被上诉人承诺给上诉人进行维修，但未给维修。上诉人也多次向狼山镇人民政府以及临河区信访局反映情况，未能解决。其中在2013年到2014年的两个年度，因大棚已经坍塌，上诉人未能种植，被迫闲置了两年。其中在2014年5月份左右，狼山镇政府镇长蔺晓东，主管农业的副镇长刘志平、西乐村书记杨德强组织上诉人敖某，被上诉人代表韩三儿进行协调，协调的结论是：被上诉人对没有完工的部分，继续完工；对质量不合格的部分，由被上诉人进行维修。但被上诉人既没有对未完工的部分继续施工，也没有对质量不合格的工程进行维修。2014年8月到9月份，上诉人雇佣工人对三个大棚的每个大棚的前墙重新建筑了高约1.1米到1.2米左右，延长约130米左右的混凝土墙。2015年，又雇佣工人重新购买材料对钢架进行建设和维修，对门洞进行了建筑。因被上诉人在建设大棚时，大棚内挖的太深，大棚内经常出水，基本无法种植。上诉人被迫给三个大棚共垫明沙四十多车。上诉人在对三个大棚进行维修，对倒塌前墙进行建设，对被上诉人未施工的门洞进行建设，垫明沙等工程过程中，共计支出费用约6万元左右。这些费用全部是上诉人的实际损失的一部分。上诉人虽然实际在2011年8月25日到2012年5月份期间使用了被上诉人建设的未完工的而且是不合格大棚，但不能因为上诉人使用了大棚，法院就简单的认为被上诉人所施的工程是合格工程。根据《合同法》第279条规定：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。“第281条规定【施工人的质量责任】因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”第287条规定【适用承揽合同的规定】“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”第262条规定：【质量不合约定的责任】“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”根据《合同法》的以上规定，在被上诉人所施工工程未完工，质量不合格的情况下，上诉人有权请求减少报酬或者要求赔偿损失。三、一审法院认定：“敖某、王某1主张的工程质量问题和赔偿损失的诉求，因其未在法定举证期间和答辩期间申请鉴定和反诉，本院不予调整。”的认定错误。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第90条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案上诉人在一审开庭后，向狼山法庭提交了书面的工程质量鉴定申请书，并递交给了法庭，法庭的人说，法院要委托鉴定机构对大棚质量进行鉴定，但狼山法庭一直未通知上诉人什么时候鉴定，狼山法庭在未组织对大棚质量进行鉴定的情况下，于2019年5月23日给上诉人送达了一审判决书。上诉人认为，在一审法院未作出判决前，上诉人递交了工程质量鉴定申请，一审法院就应当组织鉴定，一审法院未组织鉴定是错误的。四、上诉人认为，被上诉人没有建设种植大棚的施工资质，所建大棚工程不符合国家标准，属于不合格工程。综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实错误，为了维护上诉人的合法权利，今向巴彦淖尔市中级人民法院提起上诉，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。中泰公司辩称，本案建设工程施工合同，当时大棚在2011年秋天就已经使用种植了黄瓜及有关植物，在一审庭审中都有记录。虽然没有竣工验收，但是已经使用了，而且本案的大棚质量是合格的。本案上诉人在接收大棚后一直使用至今，未付清工程款已经构成违约，应承担工程款39826元。产品质量没有在法定期限内提出反诉，所以法院也不予调整。我方认定上诉人使用大棚就应该支付工程款。要求维持原判。中泰公司向一审法院起诉请求：请求判令三被告给付原告建温室款39826元及利息（按照中国人民银行贷款利率计算，从起诉之日至实际清款日止）；2、本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2011年5月29日，原告中泰公司与被告西乐村委会、被告敖某等村民签订了温室建设合同书，约定由原告为被告敖某等村民建设温室蔬菜大棚，单座价款为80000元。被告敖某、王某1家建设了三座温室大棚，并于当年秋天交付投入使用。被告敖某、王某1应付原告工程款240000元，后经结算，被告敖某、王某1尚欠工程款39826元未支付。后经原告多次催要，被告敖某、王某1以原告所施建的温室大棚存在质量问题拒付至今。现原告中泰公司诉至人民法院，请求判令三被告给付建温室款39826元及利息（利息按中国人民银行贷款利率计算，从起诉之日至实际清款日止）；2、案件受理费由三被告承担。庭审后被告敖某、王某1以原告所建大棚存有严重质量问题给其造成损失为由申请进行工程质量及修复费用鉴定并反诉请求原告赔偿损失。原告中泰公司以被告敖某、王某1的申请和反诉已过举证和答辩期间为由不同意鉴定和反诉。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程未经竣工验收，发包人使用后，又以部分工程质量不符合约定为由主张权利的不予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，原告与被告西乐村委会、被告敖某、王某1签订温室建设合同，为被告敖某、王某1建设温室大棚，原告与被告间形成了建设工程施工合同关系，被告敖某、王某1于施工当年接收大棚并使用后至今未付尚欠工程款，已构成违约，应承担支付原告尚欠工程款39826元的民事责任。原告主张的利息符合法律规定，予以支持。被告敖某、王某1主张的工程质量问题和赔偿损失的诉求，因其未在法定举证和答辩期间内申请鉴定和反诉，本案不予考虑调整。鉴于被告西乐村委会仅为合同签订方而非实际所有者和出资受益者，故其不应承担支付责任。根据《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第四十四第一款，第六十条第一款、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告敖某、王某1于本判决生效后30日内支付原告巴彦淖尔市中泰农业科技有限公司尚欠工程款39826元并支付利息（利息自起诉之日即2018年6月8日起至付清款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告巴彦淖尔市中泰农业科技有限公司请求被告西乐村委会支付尚欠工程款的诉讼请求。案件受理费796元，减半收取398元，由被告敖某、王某1负担。其余部分不再收取。二审期间，上诉人提供西乐村委会出具的证明。证明被上诉人工程没有交工。中泰公司质证称，对证据不认可，内容不属实，大棚2011年秋天就全部交付并且进行了使用，上诉人在2011年秋季就种植了黄瓜已经进行了使用。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第13条规定。本案中西乐村委会属于原审被告，所出具的证明不能作为证据使用。上诉人申请两位证人张某1、曹某出庭作证。举证意图为证人证明工程没有完工，质量存在问题。中泰公司质证称，对两位证人不认可，两位证人都是本案中泰农业公司另外案件合同上的当事人，并且他们两人的案件以同样的理由上诉到中级人民法院，中级人民法院已经维持原判，文书已经生效进入执行阶段。而且两位证人说的都不是事实，张某1也说到了本案的大棚秋天种植了柿子和黄瓜，大棚已经投入使用了。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩总结本案争议焦点为：上诉人敖某、王某1是否应给付被上诉人巴市中泰公司工程款39826元。关于上诉人敖某、王某1申请要求工程质量鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。上诉人敖某、王某1未在法定的举证期限内申请鉴定，并且本案涉诉大棚于2011年8月投入使用，距上诉人敖某、王某1申请鉴定已长达近七年，该大棚的质量问题是否由被上诉人中泰公司违约施工造成已经无法考证，故应由上诉人敖某、王某1承担举证不能的法律后果。上诉人敖某、王某1与被上诉人中泰公司签订了温室建设合同书，二者之间形成了建设工程施工合同关系，被上诉人中泰公司按照合同约定交付了大棚，上诉人敖某、王某1理应履行合同义务支付所欠工程款39826元。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。上诉人敖某、王某1在大棚未进行竣工验收就开始使用种植作物，并以大棚坍塌造成损失为由提出因质量问题不承担所欠工程款的上诉请求法院不予支持。关于上诉人敖某、王某1所称39826元的工程款中，工程款金额为35326元，另外的4500元是上诉人购买被上诉人的黄瓜苗款项，对此上诉人敖某、王某1未提供相关证据予以证明，本院不予考虑。因上诉人敖某、王某1申请出庭的两位证人张某1、曹某与被上诉人中泰公司系另案诉讼的当事人，并未参与本案涉案大棚的建设施工，其证人证言不具有客观性，本院不予采信。关于上诉人敖某、王某1提供西乐村委会出具的证明，因西乐村委会属于原审被告，与本案存在利害关系，故西乐村委会出具的证明本院亦不予采信。综上所述，上诉人敖某、王某1的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费796元，由上诉人敖某、王某1负担。本判决为终审判决。审判长 杜 彬审判员 毛爱萍审判员 付桂梅二〇二〇年一月十日书记员 马宇涛