浙江省乐清市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0382刑初1184号 公诉机关浙江省乐清市人民检察院。 被告人吴存生，男，1974年1月12日出生于浙江省乐清市，汉族，小学文化，经商，户籍所在地浙江省乐清市。曾因犯贩卖毒品罪于2008年5月22日被浙江省杭州市江干区人民法院判处有期徒刑七年六个月，于2013年5月14日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月9日被乐清市公安局刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。 辩护人王彦，浙江乐泰律师事务所律师。 辩护人陈志强，浙江汉桥律师事务所律师。 被告人马金良，男，1967年2月22日出生于浙江省乐清市，汉族，初中文化，工程监理，户籍所在地浙江省乐清市。曾因犯赌博罪于2013年3月28日被本院判处拘役四个月，缓刑八个月,并处罚金人民币4000元。现因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月29日被乐清市公安局羁押，次日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。 辩护人倪贤侠，浙江汉桥律师事务所律师。 乐清市人民检察院以乐检公诉刑诉（2019）1130号起诉书指控被告人吴存生、马金良犯合同诈骗罪，于2019年8月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐清市人民检察院指派检察员陈王乐出庭支持公诉，被告人吴存生及其辩护人王彦、陈志强，被告人马金良及其辩护人倪贤侠，鉴定人王情、卢某到庭参加诉讼。现已审理终结。 乐清市人民检察院指控，2016年6月6日，乐清市乐清湾港区管委会下属乐清市乐清湾港区投资发展有限公司与乐清市村民委员会签订协议，将乐清市港区一期北区（原岩坑村使用的养殖塘）填方工作委托岩坑村村民委员会组织实施，约定填方综合单价为21.76元/吨。岩坑村村民委员会在村内组织投标，被告人吴存生中标该工程。乐清湾港区管委会还委派杭州市大禹水利咨询有限公司为监理单位，杭州市大禹水利咨询有限公司先后指派被告人马金良（马金良系冒用“马金明”的施工员证书在该公司任职）、李明成和张谦等人（均另案处理）为监理员，常驻工地监督。 填方工程于2016年7月份开始施工，后填方工程一度中断。填方工程于2016年12月5日重新启动，至2017年1月9日结束，工程竣工验收后，根据施工方提供及监理审核的填方矿渣吨数为338915吨，工程款共计7374790元，现工程款已由乐清市乐清湾港区投资发展有限公司支付给岩坑村村民委员会，岩坑村村民委员会在扣除每方3.5元的管理费后，共支付吴存生围塘填方工程款6693382元。 2016年12月5日至2017年1月9日工程填方期间，被告人吴存生指使司机以将运输车辆过磅后开往工地再绕小道回到磅房重复过磅的“偷方”的方式虚报填方矿渣重量，骗取工程款。被告人马金良作为工程现场监理，对被告人吴存生虚报工程量的事实隐瞒不报，配合被告人吴存生进行偷方。根据现场磅单及监控录像核查，在此期间，被告人吴存生等人共偷方93800余吨，共计骗取工程款200余万元。 对于以上指控的事实，公诉机关向法庭出示了书证、证人证言、被告人的供述和辩解、视听资料等证据。公诉机关认为被告人吴存生、马金良的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款之规定，数额特别巨大，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。建议对被告人吴存生判处十年以上十二年以下有期徒刑，并处罚金；对被告人马金良判处六年以上八年以下有期徒刑，并处罚金。 被告人吴存生辩解，其有“偷方”的事实存在，对公诉人指控的罪名没有异议，但其没有指使司机将运输车辆过磅后开往工地再绕小道回到磅房重复过磅的行为，其“偷方”的金额只有八万元，没有公诉人指控的二百多万元。 吴存生辩护人提出，起诉书指控被告人吴存生犯合同诈骗罪没有异议；该项目的填方工程因召开G20峰会的需要在16年12月5日重新开始，整个施工前后时间有三个月，如果按照公诉人指控的偷方数量来计算，该项目的实际填方量等于零，但是整个填方过程是经过港区验收合格的，施工期间港区人员有去检查现场，证人证言也没有发现大规模的偷方行为，这个指控是不符合事实的；本案公诉人根据监控视频认定偷方数量，即使鉴定意见正确，也不排除有其他人合伙偷方的可能性存在，故不能认定所有的偷方数量都是吴存生偷的，吴存生承认的偷方数额在8万元左右，该鉴定结论与吴存生没有关联性；公诉人指控吴存生指使司机以将运输车辆过磅后开往工地再绕小道回到磅房重复过磅的方式进行偷方，但本案没有涉案司机的证言，且平时吴存生在杭州做生意，聘请刘某维持秩序，吴存生是不接触司机的，该指控无事实依据；建议对填方矿渣数量进行鉴定，且吴存生有投案自首的情节，应减轻或从轻处罚。综上，全案事实不清，证据不足，不能认定吴存生有偷方二百多万元。 被告人马金良辩解，其是从2016年12月十几日才知道有“偷方”的事实存在，对公诉人指控的罪名没有异议，涉案的过磅单确实是其所签字的，但是具体的偷方数额是多少其不知道。 马金良辩护人提出，公诉人指控的犯罪事实和定性没有异议，对马金良的赌博前科在量刑时不应过度考量；本案之前做了认罪认罚，马金良当庭亦承认明知有偷方行为的存在，只是对明知偷方的时间予以了更改，现公诉人当庭予以撤销认罪认罚是不合适的；马金良职责是现场管理，本案中起到协助诈骗的关键岗位是磅房监理；马金良发现有偷方行为后已经进行汇报，本案犯罪数额特别巨大只是马金良放任不管所产生的后果，对其判重刑是不符罪责刑相适应原则，如果本案以200万认定诈骗金额，建议对马金良判处五年以下有期徒刑，如果犯罪数额认定更低希望再低进行量刑；本案可能存在其他漏犯，单独处罚本案两被告人显然不公。 经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。 上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： （一）书证 1.前科情况核实证明、户籍证明、刑事判决书，证实被告人吴存生、马金良的身份情况及作案时已达到完全刑事责任年龄；吴存生曾因犯贩卖毒品罪于2008年5月22日被浙江省杭州市江干区人民法院判处有期徒刑七年六个月，于2013年5月14日刑满释放；马金良有犯赌博罪的犯罪前科记录。 2.银行交易记录、银行转账凭证、工程款支付凭证，证实乐清市乐清湾港区投资发展有限公司分别于2016年7月13日、8月23日、10月11日、12月22日等时间汇款120.25万元、93.6019万元、59.4594万元、81.2825万元、130.1142万元、147.4958万元、107.2752万元（共计7374790元）至乐清市账户；乐清市分别于2016年7月13日、8月26日、10月12日、12月26日等时间汇款120.25万元、93.6019元、59.4594万元、71.2825万元、237.3894万元、87.3550万元（共计6693382元）给吴存生。 3.乐清湾港区填方工程协议书，证实2016年6月6日，乐清市乐清湾港区投资发展有限公司与乐清市村民委员会签订填方工程协议，约定将乐清市港区一期北区（原岩坑村使用的养殖塘）填方工作委托岩坑村村民委员会组织实施，约定填方综合单价为21.76元每吨。 4.完工付款申请表、最终付款证书、工程施工报表明细、村集体经济组织统一收据，证实涉案填方工程所报的工程量总价为7374790元，港区同意支付。 5.浙江省工程建设监理合同，证实乐清市乐清湾港湾投资发展有限公司于2016年6月13日与杭州大禹水利工程咨询有限公司签订监理合同，其中约定需监理的重要部位是本工程填方工程计量（磅秤计量）。 6.填方协议书，证实2016年6月4日，吴存生与乐清市村委会签订填方协议，约定由吴存生施工，村集体收取管理费每方（1.7吨为1方）3.5元，工程量以过磅为准。 7.磅房监理旁站记录表，证实涉案工程磅房对每日过磅车辆过磅时间、净重的记录情况。 （二）证人证言 1.证人吴某的证言，证实其是南岳镇××村村民，吴存生在2016年5月28日投标岩坑围塘填方，招标时说的测算量是29.6万方。填方工程开始前，其发现吴存生他们将磅秤旁边的一个山坳打通，可以通车，就怀疑他是为了填方工程中工作手脚，所以经常去他们填方工程现场看，发现他们装矿渣的车过磅后，不往现场开，而是绕山坳里过，其就知道他们肯定是通过这样的方式有虚报填方工程量。2017年2月，黄某打电话给其，说他是填方工程的车队负责人，吴存生他们在填方工程中有虚报填方量。 2.证人吕某的证言，证实其是乐清市乐清湾港区管委会规划建设科的事业工作人员，2016年北区岩坑村的围塘填方，管委会派其负责现场的管理。日常管理工作中其就怀疑填方工程有弄虚作假，但具体怎么弄虚作假不清楚。填方磅房的监控因为中间雷雨原因，前面的损毁了，现在只有2016年12月5日开始至2017年1月10日，监控就一个探头，对的是磅秤位置，只拍到岩坑村填方工程的车。2016年12月18日的监控其看完了，期间一共过磅73辆车，经仔细核对，发现有重复过磅、弄虚作假的行为。其中51辆车，共1517.52吨，总金额33021.2352元存在虚报工程款的行为。将每辆过磅的车截图，根据车的图像，将同一辆车筛选出来后，发现一共只有6辆车在运矿渣，对比同一辆车后斗矿渣的情况，将矿渣图像一样的选出来后，认定这些车存在重复过磅和弄虚作假，不过无法确定这些矿渣是否有卸货，所以将其中净重最重的一车剔除掉，其他的都认为是弄虚作假的。磅房监理旁站记录表备注了“土”的，是发现矿渣不符合标准，泥土含量过高，最终未计算工程款的。其发现存在以下问题：1.记录表上登记的车号有错误，当日一共就五辆车在运输矿渣，但车号明显超过六辆，而且同样的车登记了不同的车牌。2.运输车过磅后，未将矿渣倒掉，而是重新开过来过磅。发生这样的情况，现场包括监理、磅秤打单人员、施工方、司机等人一定串通好的。其是要求监理打单的，后来应该是施工方安排了一个打单人员，其要求监理监管好。监理是杭州大禹水利工程咨询有限公司委派的，后来安排了监理负责监工，包括过磅单的核实，当天的监理是李某和马金明（系被告人马金良）。填方工程现场监理一共是三人，分别是李某、马金明、张某，张某是李某脚受伤时代替李某过来的。监理的分工是让他们一个在磅房、一个在现场，其过去看的时候，主要是马金明在磅房打单的，李某负责现场，不过有时候也有换的。 3.证人林某1的证言，证实其是乐清市湾港区管委会副主任，分管基础设施建设和工程现场管理工作。岩坑村的填方工程管委会委派了杭州大禹水利工程咨询有限公司进行监督，后来常驻监理有两人，一个负责过磅这边，一个负责填方现场，港区安排吕某负责该工程，负责对接日常事务、现场管理、对账等事情。在8月20多日的时候，吕某跟其说在现场看的时候，发现车队过磅情况异常，后核查过磅单过程中发现有很多车子短时间内重复过磅的情况，梳理出来200多车，最后将核对出来的190车磅单不入账。因为这190单是多辆车在短时间内，大概五分钟左右重复过磅，这些单子虽然重量不一样，但一辆车过磅后，在现场倾倒重新去运料不可能这么快重新过磅，所以比较可疑。该工程填方的实际填方总量可以找专门的技术公司测量，通过钻探、开挖等技术手段，但因为该工程有沉降、且有流失等原因，误差会很大。管委会联系过第三方测量，但对计算方法有争议，所以一直没有核对结论。之前发现该工程存在虚报工程款的行为后，其根据监控发现可疑工程量，除了2016年12月18日外，在2016年12月11日发现609.36吨、12月25日发现845.79吨，2017年1月1日发现1130.87吨，均有发现可疑工程量。根据监控，同样的车后斗的矿渣性状是一样的，其认为第一辆是真实的，后来有重复过磅的，都是可疑工程量，怀疑是虚报的。 4.证人王某1的证言，证实2016年12月份左右，黄某过来找其采购矿渣用来岩坑填方的事情，当时说好价格25元每方，最后黄某购买了58000元的矿渣，当时说好密度按1.7算，所以这算出来体积大概是2320方，重量大概是3944吨。 5.证人陈某1的证言，证实2016年3月左右，黄某联系其，让其叫几辆车运矿渣，就是岩坑的这个填方工程，其后来安排了四五辆车，让司机听黄某安排运填方的料，其车队给他运料是2016年7月左右开始一直到8月左右结束的，填方的料主要从前塘村粮仓靠北面的一处矿渣堆运来的，运费当时跟他商量了是3元每吨，总的运费现在记不清了，大概6、7万元，算下来大概2万多吨左右。 6.证人黄某的证言，证实吴存生叫其帮他找车队，后来其找到安徽人“杰子”，让他找车队，杰子一共找了有二三十辆货车运输矿渣，吴存生偶尔也叫车过来运，他叫的车一共也有几十辆车，不过这些车不是同时一起运的。港区有安排人负责过磅，过磅后会有单子给司机，司机将单子给杰子，然后杰子将单子统计起来给其，其将运费给杰子。运费有时候现金，有时候打其银行卡里的，总的大概几十万。其这里大概填了大概九万方左右，还有些是吴存生自己叫的车子，其不知道有多少。其一般不在过磅的地方，也没有发现现场过磅的车子不倒矿渣重复过磅的情况。其没有跟吴某说过工程存在虚报填方的情况，也没有向港区管委会反映过。 7.证人邵某的证言，证实2016年10月份左右，当时一个姓马的人找侯某，说岩坑村填方需要矿渣，问他有没有填方的料，侯某就答应将矿坑里的料卖给他们，一共是2000多方，一共给了侯某6.5万元左右。 8.证人林某2的证言，证实2016年6月份，岩坑村围塘填方工程通过村里招标方式承包给村民，最终吴存生以3.5元每立方价格中标。工程总结算量是700多万元，这700多万元港区管委会都打到其村里的农商银行账户，村里扣掉3.5元每立方的管理费后，将剩余的600多万打给吴存生。 9.证人连某的证言，证实其卖给这个填方工程20万元左右的量，钱是吴存生通过银行卡打给其的。现场监理一个是马金良，另外一个是外地人。 10.证人陈某2的证言，证实其有卖给岩坑村的填方工程矿渣，一共3.5万左右。 11.证人潘某的证言，证实其在工程做现场指挥，负责安排运输矿渣的车倒矿渣的位置。监理一般是两个人，有一个姓马的从工程开始到结束都在的，还有一个外地人，中间过来到结束的。 12.到案经过，证实2018年10月9日吴存生到乐清市岳派出所投案；2018年10月29日，马金良主动到乐清市岳派出所投案。 （三）被告人的供述与辩解 1.被告人吴存生供述，2016年7月1日左右，其跟南岳镇××村委会签订了合同负责110多亩的填方，岩坑村委会以33.4元每立方的价格支付给其费用。马金良说南岳的工程都很便宜，根本赚不了钱，说都是造假赚钱过来的，后来其就问他怎么造假，他就说自己知道，让其给司机点钱，让他们将车开过去重复过磅，他跟其他监理就当没有发现，其他监理他会过去摆平，将磅单算到工程款内。后来其就找到其中几个相对固定的司机，跟他们说让他们将车过磅后再转一圈，然后再过磅，每重复过磅一次给他们20元，磅秤这边人不多的话，让他们自己多转几圈。后来其大概安排了十几天的司机，每天两三个司机，让他们将车开过去重复过磅，因为重复过磅的过磅单司机是不拿走算账的，监理会计算出当天磅房剩下的司机的单子统计重复过磅的总数，然后每个司机多少车他们自己会报过来，重复过磅钱其都是安排刘某给司机的，具体他给现金还是其他方式其不清楚。工程结束后，其算出来虚报得来的工程款是七万多元。这十几天左右的偷方，其中有三天量多一点，大概五六万元，剩下的都是每天少偷方点，一天一二辆、三四辆都有，加起来七万多元。之前有核对过2016年12月18日、2017年1月6日两天的监控截图，经核对12月18日最少虚报净重1602.63吨，1月6日，最少虚报净重3984.7吨。 2.被告人马金良的供述，2016年7月份左右，其和李某根据大禹水利咨询有限公司安排，到南岳镇××村填方工程做监理，因为其不懂电脑，所以其都是负责现场的。2016年12月5日，张某作为新的监理来到磅房，公司的刘庆余经理让其核对后再签字，其就有在过磅单上签字了，签的是“马金明”的名字。其当时虽然发现现场矿渣倾倒的情况跟磅房记录的情况不一样，但是张某跟其说睁只眼闭只眼，应该是吴存生跟他说过。吴存生也过来跟其说自己钱难赚，希望其每天都给他偷十来车。其在整个监理过程中，发现吴存生偷方的次数有时候一天之内会有很多车，远远超过吴存生所说的十车，但是其也没具体去数多少车。因为吴存生平时有请其吃饭、洗脚，对其很好，就答应吴存生帮助他偷方，其就在伪造的过磅单上都签上自己的名字，帮助他偷方。2016年12月5日至2017年1月9日，吴存生偷方骗取工程款这个过程其都是知道的，其实其心里也很害怕的。吴存生基本每天都有偷方的，有时候监理没来或者下班的时候，吴存生就自己在磅房里打单了，有时候林勇也会帮吴存生一起打单子，因为吴存生事先都给其说过了，其就会帮助他偷方。 3.同案李某的供述，2016年7月1日，其和马金良被公司安排在南岳岩××镇填方工程。2016年9月中旬前，其都是按规定在过磅单和记录表上签字的，9月后这个工程的签字都是在2017年夏天补签的，其当时没审核，那时候工程款都已经报完了，其以为没什么事情，所以签下了。补签是业主吕某要求的，他说这个工程最早写的是要求其和马金良在现场。监理就是监督工程质量和数量，其和马金良平时没有分工的。其每次到工地的时候，看马金良基本都在工地的，因为马金良不会电脑，所以记录表都是其打的，然后两个监理签字。车辆重复过磅就是监理监督的内容，在现场的话直接能发现的。 4.同案刘某的供述，吴存生雇佣其看管这个工程的，平时其主要是送饭、联系矿渣和处理纠纷等事情。港区安排了两个监理在现场，分别姓马和李，叫什么名字不清楚。这两个监理负责磅房打单和现场监督。工程实际就作了3个月左右，吴存生一共就过来四五次，相关工作人员都是吴存生安排好的。2016年12月到2017年1月期间，都是监理在打磅单的，期间姓李的监理脚受伤了，有十几天基本不在，让另外一个青年的监理在。 （四）辨认笔录，证人吕某对被告人吴存生、刘某的辨认，证人邵某对被告人马金良的辨认。 （五）监控截屏，经被告人吴存生辨认确认过的2016年12月18日、2017年1月6日重复过磅情况截屏，经证人吕某辨认确认过的2016年12月18日重复过磅情况截屏。 （六）光盘45张、监控核对数据、迪安司法鉴定所出具司法鉴定意见书五份，证实2016年12月9日至2017年1月9日期间，施工现场过磅处的监控视频，经比对发现有重复过磅情况，经记录及与磅房记录进行同步核对，确定当日重复过磅的车辆，将车辆进行分类（放入同一文件夹），查看同车前后过磅截图，对比矿渣情况，区分是否重复过磅，在电子表格内进行编号，根据有利于被告人的原则，将重复过磅车辆中最重的一辆认定为实际填方量。经鉴定，送检视频截图中出现的工程车所装载的矿渣物具有同一性，最终确定虚报的工程量为93800余吨，则虚报的工程金额确定为200余万元。 针对被告人的辩解及其辩护人提出的意见，综合评判如下： 首先，根据现有偷方过程的完整视频能够证实案发时间段现场有同车反复过磅称量的行为，对于同一天重复出现的车辆及所运矿渣认定为具有同一性，结合有关证人证言及书证，经统计认定为虚报的矿渣数量为93800余吨，则虚报的工程金额确定为200余万元。其次，被告人吴存生的犯罪事实有同案犯马金良的供述予以指证，其作案方式及手段有吴存生本人的供述予以印证。再次，吴存生虽有投案情节，但仅供述极少部分的犯罪数额，不应认定自首；马金良在审查起诉阶段对作案时间予以确定，当庭翻供案发时间，公诉机关撤销认罪认罚程序并无不妥。公诉机关当庭出示了相关证据，证据取得程序合法，能够客观真实的证明本案的犯罪事实，故两被告人的辩解及其辩护人提出的意见，不予采纳。 本院认为，被告人吴存生、马金良以非法占有为目的，在履行合同过程中，采取虚报工程量的方式，骗取合同当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人吴存生曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人吴存生在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人马金良在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对被告人马金良应当减轻处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。综合本案犯罪事实、情节、危害后果及被告人认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人吴存生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币80000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月9日起至2029年4月8日止。） 二、被告人马金良犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月29日起至2024年10月28日止。） 三、责令被告人吴存生退赔赃款200万元，返还被害单位乐清市乐清湾港区投资发展有限公司。款项限本判决生效之日起十日内缴纳。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  胡旭阳 人民陪审员  项德强 人民陪审员  王真真 二〇二〇年一月二十日 代书 记员  张 哲