重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终9034号上诉人（原审被告）：重庆长安空港汽车配件有限责任公司，住所地重庆市江北区建新东路282号，统一社会信用代码91500105504279308A。法定代表人：孙元志，总经理。委托诉讼代理人：孙毅，男，公司员工。被上诉人（原审原告）：邓康伟，男，1983年2月13日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：徐刚，重庆仁业律师事务所律师。原审被告：重庆维润汽车零部件有限公司，住所地重庆市江北区鱼嘴镇工农路23号（政府大楼2层11间），统一社会信用代码915000003316814618。法定代表人：曾建，任职不详。上诉人重庆长安空港汽车配件有限责任公司（以下简称长安空港公司）与被上诉人邓康伟、原审被告重庆维润汽车零部件有限公司（以下简称维润公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2018)渝0105民初8530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭于2019年10月30日进行了审理。上诉人长安空港公司的委托诉讼代理人孙毅、被上诉人邓康伟及其委托诉讼代理人徐刚到庭参加了询问。本案现已审理终结。长安空港公司上诉请求：请求撤销原判，改判驳回邓康伟的一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由邓康伟承担。主要事实和理由：1.一审送达程序违法，剥夺了长安空港公司辩论的权利；2.一审认定事实不清，长安空港公司并不欠付邓康伟工资，且邓康伟工资标准也不是其所称的金额。邓康伟辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。维润公司未到庭参加询问，亦未向本院提交书面答辩意见。邓康伟向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告（2017年6月28日至2018年3月31日）没签订劳动合同的二倍工资差额部分64000元（8000元/月×8个月）；2.判令被告支付原告（2017年6月28日至2018年3月31日）解除劳动合同的经济补偿金8000元（8000元/月×1个月）；3.判令被告支付原告交通费1404元（从2017年6月到2018年4月，156元/月×9个月）；4.判令被告支付原告电话费900元（从2017年6月28日到2018年3月31日）；5.判令被告支付原告工资70000元（从2017年6月28日到2018年3月31日，8000元/月×8个月+6000元/月×1个月）。事实和理由：2017年6月28日邓康伟进入长安空港公司做市场部经理。试用期一个月，工资6000元；试用期后每月工资为8000元/月，每月电话费为100元，每月交通费为156元（公共汽车）。长安空港公司拖欠邓康伟：2017年6月28日至2018年3月31日工资、电话费、交通费，且没有为邓康伟交社会保险费。双方没有签订劳动合同，长安空港公司应当支付邓康伟没签订劳动合同的二倍工资差额部分。基于上述原因邓康伟被迫解除劳动合同，长安空港公司应当支付邓康伟解除劳动合同的经济补偿金。维润公司与长安空港公司是同一套班子，邓康伟要求维润公司承担连带责任。现诉至人民法院，请求判如所请。一审法院认定事实：2018年5月2日，邓康伟以维润公司、长安空港公司为被申请人向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江北区劳动仲裁委）提出仲裁申请，要求支付2017年6月28日至2018年3月31日未签订劳动合同二倍工资差额64000元；支付2017年6月28日至2018年3月31日解除劳动关系经济补偿8000元；支付交通费1404元、电话费900元；支付2017年6月28日至2018年3月31日的工资70000元。江北区劳动仲裁委于2018年5月10日作出渝江劳人仲证字[2018]107号逾期未作出决定证明书。邓康伟于2018年5月10日收到上述证明书，遂将本案诉至一审法院。另查明，在长安空港公司2017年7月工资表中，在第2顺位的位置载明“2017年7月，后勤管理-总经办，***，实发金额13481元”；在该表第1顺位位置列有“后勤管理-总经办，孙元福”的实发工资情况；该表第8顺位的位置列有“后勤管理-办公室，罗彩霞”的实发工资情况；该表第18顺位的位置列有“后勤管理-销售，邓康伟”的实发工资情况。该工资表有长安空港公司加盖印章。庭审中，邓康伟陈述，其于2017年6月28日办理的入职手续，系经***介绍，由孙元福面试，进入长安空港公司工作，于2017年7月2日正式上班；试用期一个月，工资为6500元/月；试用期满后次月工资标准为8000元/月。最后出勤时间是2018年3月31日。庭审中，邓康伟自愿放弃对维润公司的本案全部诉讼请求。庭审中，邓康伟还陈述，其曾主张过2017年7月的工资请求，故不再向被告主张该部分工资，关于拖欠工资的请求变更为：请求判令被告支付原告工资62000元。另查明，在***与长安空港公司、维润公司劳动合同纠纷一案中，***陈述其于2017年6月或7月，分别介绍招聘了邓康伟和崔敏进入长安空港公司工作。庭审中，邓康伟还举示了邮寄解除劳动合同通知快递单复印件，拟证明其以长安空港公司拖欠工资、未签订劳动合同为由，通过顺丰速运快递，向其邮寄了《解除劳动合同申请书》。因该证据系复印件，无法核实其真实性，一审法院不予采信。一审法院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的诉讼权利，邓康伟于庭审中自愿放弃本案中对维润公司的全部诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以准许。关于邓康伟与长安空港公司之间的劳动关系问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；…（五）其他劳动者的证言等。本案中，邓康伟提供了长安空港公司加盖公章确认的工资表，且邓康伟工作内容属于长安空港公司业务范围的组成部分。长安空港公司未举证反驳或应诉否认，故本院综合认定，邓康伟与长安空港公司之间存在劳动关系。现邓康伟陈述其入职时间是2017年6月28日，离职时间为2018年3月31日，长安空港公司未予反驳。综合上述证据，本院依法采信邓康伟关于其劳动关系存续时间的陈述，确认邓康伟与长安空港公司于2017年6月28日至2018年3月31日之间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。结合本案证据及当事人陈述，邓康伟在入职时，长安空港公司未与其签订过书面劳动合同。故，长安空港公司应自2017年8月1日起至2018年3月31日，每月支付邓康伟二倍工资。本案中，邓康伟在长安空港公司任市场部经理。邓康伟庭审陈述其试用期工资为6500元/月，试用期后工资标准为8000元/月，长安空港公司未予反驳，结合社会经济发展水平及职位一般认知，本院综合认定，邓康伟离职前的正常工资标准为8000元/月。据上规定及查明情况，长安空港公司应支付邓康伟自2017年8月1日至2018年3月31日的未签订劳动合同的二倍工资差额部分为：8000元/月×8个月=64000元。关于邓康伟与长安空港公司解除劳动合同的经济补偿金问题。因邓康伟未举证证明其向长安空港公司行使了解除权，亦未举证证明本案存在其他长安空港公司应支付经济补偿金的情形，故，对其要求长安空港公司支付经济补偿金的诉求，本院不予支持。关于工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，邓康伟要求长安空港公司支付其2017年6月28日至2018年3月31日期间的拖欠工资，并于庭审中自愿放弃对于2017年7月的工资请求，长安空港公司未予反驳；另，未有证据证实，长安空港公司已支付邓康伟前述应付工资。故，邓康伟主张长安空港公司支付其拖欠的工资62000元，符合规定，本院予以支持。关于邓康伟要求长安空港公司支付电话费、交通费的请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现邓康伟对于其提出的电话费、交通费的请求，未能提供证据加以证明，其应承担举证不能的法律后果。故，邓康伟主张长安空港公司支付其电话费、交通费的请求，没有依据，本院不予支持。据此，一审法院判决：“一、本判决生效之日起七日内，被告重庆长安空港汽车配件有限责任公司支付原告邓康伟未签劳动合同的二倍工资差额部分64000元；二、本判决生效之日起七日内，被告重庆长安空港汽车配件有限责任公司支付原告邓康伟工资62000元；三、驳回原告邓康伟的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告重庆长安空港汽车配件有限责任公司负担。”二审中，长安空港公司对一审判决查明的事实有异议，认为没有签订劳动合同的原因是：公司通知邓康伟签订，但邓康伟不签订。邓康伟对一审判决查明的事实无异议。二审期间，长安空港公司对邓康伟一审时提交的证据发表如下质证意见：1.对仲裁申请书、逾期未作出决定证明书的真实性无异议，但对其申请内容有异议；2.对微信聊天记录的真实性无异议，但不认可证明目的；3.对未发工资明细的真实性不认可，没有公司印章，亦无公司相应人员签字；4.对供货保障协议、供货保障合同、委托加工合同，认为与其公司无关；5.对邮寄解除劳动合同通知快递单复印件的真实性无异议，但不能证明邮寄内容；6.对工资表的真实性无异议，对其证明劳动关系无异议。另，长安空港公司举示了如下证据：招商银行大石坝支行工资发放汇款记录六张（有原件核对），拟证明邓康伟主张欠付工资期间，我公司给邓康伟发放的工资应该扣除。邓康伟质证认为，对该证据真实性有异议，对汇款的性质也有异议，认为不是工资，而是报账的钱。本院认为，因长安空港公司举示的系汇款记录，且有原件核对，本院对该证据的真实性予以确认，该证据显示：2017年10月17日向邓康伟转账5000元、2017年12月1日向邓康伟转账2000元、2018年1月5日陈朝明向邓康伟转账2000元（摘要：拉模具）、2018年1月30日陈朝明向邓康伟转账5865.90元（摘要：2017年12月工资）、2018年3月14日陈朝明向邓康伟转账1000元（摘要：2018年1月工资预支）、2018年3月26日陈朝明向邓康伟转账730元（摘要：2018.1工资二次借支）、2018年4月9日陈朝明向邓康伟转账500元（摘要：2018年1月借款），本院对该组证据的证明目的将在文书说理部分予以评判。本院二审查明的事实与一审法院查明的基本相同。另查明：1.庭询时，长安空港公司自愿撤回关于一审送达程序违法的上诉理由，其称因公司在申请破产，没有固定办公地点，都没有人了。2.二审经法庭询问：“审：三位被上诉人主张与公司存在劳动关系的起止时间是多少？邓：2017年6月28日-2018年3月31日。孙：认可。审：三位被上诉人工资是当月还是次月发放？李、崔、邓：发放不按时。孙：发放不定时，现金或者打卡都有发放。审：邓康伟在公司职务是什么？工资多少？发放方式？邓：市场部经理，试用期6千，试用期后8千，试用期一个月，通过打卡发放工资，但是只有部分是工资，还有报账。孙：不认可是邓康伟是市场部经理，就是销售员，试用期3个月，工资标准试用期2500元每月，试用期满后3500元每月。审：三位被上诉人提出的工资标准，你方都不认可，有无证据证明？孙：之前举示的工资单可以证明。”“审：上诉人有无证据证明通知崔敏和邓康伟签订劳动合同的？孙：有通知，无法提交，公司已经垮了，所有档案无法找到。3.一审庭审笔录第四页记载：“审：原告向法庭主张过2017年7月的工资？原告：发了4102元，回去的时候又交给公司了。原代：在之前处理的时候主张过2017年7月的工资4102元……在本案中不再重复主张……”本院认为，关于一审送达程序是否合法的问题。长安空港公司虽自愿撤回认为一审送达程序违法的上诉理由，但程序问题本属二审法院应该审查的范围。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达的规定，送达方式有直接送达、邮寄送达、委托送达、转交送达等。首先，一审法院按照长安空港公司的注册登记地，采用直接送达的方式，该地址大门处显示系华夏眼科医院，并非长安空港公司。也就是说，一审无法向长安空港公司直接送达起诉状副本等。其次，长安空港公司不符合转交送达的条件。再次，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定，直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。本案中，一审法院在直接送达后，又按照邓康伟向公司邮寄解除通知的地址进行邮寄送达，送达后因“无人在这公司”又被退回。结合二审是长安空港公司陈述“其公司在申请破产，没有固定办公地点，都没有人了。”因此，一审法院因长安空港公司下落不明，采取公告送达方式，符合前述法律规定。此外，关于维润公司的送达情况，一审法院向本院出具了情况说明及相关照片，经审查，亦符合法律规定。关于入职时间的问题。邓康伟在一审时陈述其于2017年6月28日办理的入职手续，实际于2017年7月2日正式上班，故本院认定其入职时间为2017年7月2日。关于邓康伟的工资标准问题。首先，邓康伟一审陈述其试用期一个月，试用期前工资6500元/月，试用期后是8000元/月，二审又陈述试用期前工资6000元/月，对试用期的工资陈述是矛盾的。其次，长安空港公司对其主张的工资标准予以否认，认为应以邓康伟一审时举示的长安空港公司2017年7月的工资表上记载的4102元为准。邓康伟在一审时陈述发放过2017年7月的工资，并放弃主张该月工资。该工资表上有邓康伟的签字，说明其之前足额领取了2017年7月的工资4102元，该月工资表显示数额与邓康伟一、二审时关于工资试用期工资标准的陈述均自相矛盾。即使其陈述后来又将该工资交回公司，但无证据证明，本院对此不予支持。综上分析，因邓康伟工作期间，现有证据证明长安空港公司足额发放了2017年7月工资，故，本院以邓康伟举示且双方无异议的2017年7月工资表上载明的金额即4138元/月作为其工资标准较为公平合理。关于长安空港公司欠付邓康伟工资数额的问题。第一，关于应付工资总额。如前分析，邓康伟的入职时间是2017年7月2日，因其放弃2017年7月的工资主张，那么，从2017年8月2日至2018年3月31日离职期间的工资总额为：4102元/月×7个月+4102元/月÷21.75天×21个工作日=32674.55元。第二，关于已付工资数额。长安空港公司举示了汇款记录单，内容显示：2017年10月17日向邓康伟转账5000元、2017年12月1日向邓康伟转账2000元、2018年1月5日陈朝明向邓康伟转账2000元（摘要：拉模具）、2018年1月30日陈朝明向邓康伟转账5865.90元（摘要：2017年12月工资）、2018年3月14日陈朝明向邓康伟转账1000元（摘要：2018年1月工资预支）、2018年3月26日陈朝明向邓康伟转账730元（摘要：2018.1工资二次借支）、2018年4月9日陈朝明向邓康伟转账500元（摘要：2018年1月借款）。邓康伟辩称前述汇款记录单发放的不是工资，而是报账的钱。邓康伟陈述其为市场部经理，长安空港公司不认可，陈述邓康伟是销售员，本院认为，不管其是市场部经理还是销售员，结合职位特征，其在工作中存在报账情形具有高度盖然性。因此，本院认定如下：对于前述汇款记录单中明确载明系工作用途，不应作为已付工资予以扣除；对明确载明用途与工资有关的部分，即“2017年12月工资”、“2018年1月工资预支”、“2018.1工资二次借支”的三笔共计金额7595.9元，本院作为已付工资予以扣除；对于其余借款和未备注用途的转账，因未能显示是因公还是因私借款，本院认为不宜作为已付工资予以扣除，双方可另诉解决。综上，长安空港公司还应支付邓康伟的工资金额为32674.55元-7595.9元=25078.65元。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。长安空港公司二审陈述通知过邓康伟签订过劳动合同，但邓康伟不签订，对此，长安空港公司并未能举示证据加以证明。邓康伟入职后，长安空港公司未与其签订过书面劳动合同，应当自2017年8月2日起至2018年3月31日支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。长安空港公司虽未专项对此提起上诉，但因该司对工资标准提出上诉，该项金额应作相应调整，即4102元/月×7个月+4102元/月÷21.75天×21个工作日=32674.55元。对于邓康伟主张的解除劳动合同的经济补偿金、交通费、电话费等其余问题，因双方未提出上诉，本院不作评判。综上所述，长安空港公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。本案一审系缺席审理，长安空港公司未到庭陈述并举示证据，导致一审认定邓康伟的工资标准有误，本院依法予以相应改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院（2018)渝0105民初8530号民事判决；二、重庆长安空港汽车配件有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付邓康伟工资25078.65元；三、重庆长安空港汽车配件有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付邓康伟未签劳动合同的二倍工资差额部分32674.55元；四、驳回邓康伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由重庆长安空港汽车配件有限责任公司负担。二审案件受理费10元，由重庆长安空港汽车配件有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  刘 毅审 判 员  乔 艳二〇二〇年一月十四日法官助理  庞端端书 记 员  陈 胜