贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民再60号 再审申请人(一审被告、二审上诉人）：深圳市鸿景源石材装饰有限公司。住所地：深圳市龙岗区横岗街道荷坳社区长江埔路72号森雅谷B814。 法定代表人：康志鸿，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王世鹏，男，1974年1月8日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区，系该公司职工。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：康志鸿，男，1964年5月4日出生，汉族，住甘肃省临洮县。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：安振英，女，1965年6月20日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区。 上列三再审申请人的委托诉讼代理人：孙世国，甘肃陇达律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：佛山市南海宏川汇杰金属建材有限公司。住所地：佛山市南海区大沥曹边工业三区花果基路12号厂房。 法定代表人：王云秀，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄良军，广东晟晨律师事务所律师。 再审申请人深圳市鸿景源石材装饰有限公司（以下简称深圳鸿景源公司）、康志鸿、安振英因与被申请人佛山市南海宏川汇杰金属建材有限公司（以下简称佛山宏川公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2018）黔26民终1131号民事判决，向本院申请再审，本院于2019年7月29日作出（2019）黔民申1852号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人深圳鸿景源公司的委托诉讼代理人王世鹏、孙世国，康志鸿、安振英的委托诉讼代理人孙世国，被申请人佛山宏川公司的委托诉讼代理人黄良军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 深圳鸿景源公司、康志鸿、安振英再审请求：依法撤销一、二审判决；改判被申请人承担给再审申请人造成的经济损失5362804.70元；一、二审诉讼费由被申请人承担。事实和理由：（一）本案应为建设工程施工合同，原审定为承揽合同纠纷不当，双方签订的合同因佛山宏川公司未取得施工企业资质而违反法律的强制性规定，应属无效合同。（二）双方之间的工程未实际完工，不具备工程交付和验收条件。佛山宏川公司从未要求深圳景鸿源公司验收，一庭开庭时，佛山宏川公司认可未完工的事实，双方未签订任何结算书，截至2016年9月，佛山宏川公司所施工屋面三处未完工，深圳鸿景源公司多次要求其施工，均不理会，后深圳鸿景源公司雇佣文廷忠修复了两处，支付劳务费20844元，至今屋顶屋面约100平方米的工程未施工。（三）工程未到保修期，原审法院认定工程已竣工验收，并且已过两年质量保证期间，深圳鸿景源公司应付全部工程款，与合同约定不符。（四）工程合同不是民间借贷纠纷。佛山宏川公司未举证证明遭受了具体损失数额，原审法院已经确认了佛山宏川公司未能提供逾期付款所造成的损失的具体数额，但按照民间借贷纠纷判决支付利率24%的工程款利息明显错误，远远超过了佛山宏川公司的实际损失，更超过了法律规定的违约金不得超过因违约行为造成损失的百分之三十的规定，且本案佛山宏川公司承包的工程已经处于烂尾状态，深圳鸿景源公司系垫资施工，至今未结工程款，深圳鸿景源公司支付高额的违约金有违公平。深圳鸿景源公司为履行生效判决文书确定的义务，已经支付法院判决的全部工程款及违约金，佛山宏川公司收到款项后，合同签订人冯贡金给深圳鸿景源公司法人康志鸿发信息致歉，称深圳鸿景源公司法人康志鸿是真正受害者。 佛山宏川公司答辩称，（一）本案应属于承揽合同纠纷，佛山宏川公司系专业生产铝单板的厂家，提供后续安装服务，完全是在合理的服务范围。（二）佛川宏川公司提交的竣工验收材料已经过深圳鸿景源公司现场项目经理钟鹏予以签收，确认了结算工程量，确认了施工面积，根据施工面积，完全可以计算出本案施工的工程款。（三）安振英、康志鸿应该承担连带责任，深圳鸿景源公司提交的支付给文廷忠的款项系安振英个人账户支付的。工程业主方以商铺抵扣工程款，也是登记在安振英个人名下，属于将公司财产登记在个人名下，由股东占有和使用的行为，是典型的人格混同。 佛山宏川公司向一审法院起诉请求：1、由被告深圳鸿景源公司支付工程款2165087.2元及违约金216508.72元（违约金以2165087.2元为基数，按民间借贷利率每月2%的标准从2015年1月17日起暂计至起诉之日，此后违约金计付至付清全部款项为止）。2、由被告康志鸿、安振英对前述款项承担连带责任。3、由三被告共同承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：佛山宏川公司系2012年5月15日依法注册成立的企业法人，经营范围有：加工、产销；金属建材。深圳鸿景源公司系2013年1月10日依法登记注册成立的企业法人，经营范围有：石材的技术开发、设计、上门安装及购销；室内外装饰设计；国内贸易等。公司股东为吴创、康志鸿、安振英，康志鸿系法定代表人。2014年5月28日，以佛山宏川公司为乙方、深圳鸿景源公司为甲方就施工事宜签订了签订了一份《施工合同》，主要约定：“一、工程概况。1、工程名称：凯里嘉瑞禾酒店Ａ楼标高45.3米雨棚铝单板施工工程2、工程地址：凯里。……三、合同价款及付款方式。1、3ｍｍ铝单板450元／平方（氟碳喷涂，颜色以甲方提供色板为准）。工程量以竣工验收合格后，按实际收方为准计算。（不含税）2、付款方式按月进度工程量支付60%的工程款，竣工验收合格后一次性付至总工程款的95%，留5%作质量保修金二年后无质量问题再一次性付清。3、工程竣工后乙方必须向甲方递交申请竣工验收报告，甲方会在一个月内组织有关人员进行验收，逾期视作为验收合格。……五、承包人责任。……5、合同签订后乙方交50000元合同履约保证金给甲方，乙方材料和施工队进场七个工作日甲方退还履约保证金给乙方。6、合同签订前乙方必须提供有资质的施工和设计单位证件并加盖公章。六、违约责任。1、甲方不按时支付工程尾款需按欠款总金额的3‰天支付给乙方违约补偿金。2、乙方未按合同约定人员、材料进场及拖延工期，每超过一天罚款3000元。”同日，佛山宏川公司与深圳鸿景源公司又签订另一份《施工合同》，主要约定：“一、工程概况。1、工程名称：凯里嘉瑞禾酒店独立式套房铝方通施工工程2、工程地址：凯里。……三、合同价款及付款方式。1、250×50×3三途立体木纹铝方通130元／米。200×100×3‘7’字形铝方通150元／米（表面采用深灰色氟碳喷涂漆，7字形焊接处理必须达到颜色一致，看不出接缝）。方通最终确定颜色由乙方提供色板甲方确认。（方通指定为宏川汇杰产品）2、付款方式按月进度工程量支付60%的工程款，余款竣工验收合格七个工作日内一次性付清。3、工程竣工后乙方必须向甲方递交申请竣工验收报告，甲方会在一个月内组织有关人员进行验收，逾期视作为验收合格。……五、乙方责任。……4、合同签订前乙方必须提供有资质的施工和设计单位证据并加盖公章。合同签订后乙方交50000元合同履约保证金给甲方，乙方材料和施工队进场七个工作日甲方退还履约保证金给乙方（不计息）。5、工程质量保质期为20年标准，竣工验收后乙方提供材料单位全套资料并加盖公章，并签订保证合同后甲方才支付工程尾款。六、违约责任。1、甲方不按时支付工程尾款需按总金额的3‰天支付给乙方违约补偿金。2、乙方未按合同约定人员、材料进场及拖延工期，每超过一天罚款3000元。”2014年7月28日，佛山宏川公司与深圳鸿景源公司又签订了一份《补充协议》，约定：1、250×50×3型方通补充立体木纹制作和产品安装费10元／米。2、200×100×3型7字烤漆造型方通补充产品安装费5元／米。施工合同签订后，佛山宏川公司交付了50000元保证金，并组织技术人员进场施工。2015年1月5日佛山宏川公司交付涉案工程时，深圳鸿景源公司向其发出通知即《Ａ楼铝单板工程急需资料》，内容为：“1、竣工图2、决算3、质量保证资料（装订成册）为了确保春节前完成验收，以上资料请于2015年1月15日前完成2015年1月5日钟鹏”。2015年1月17日，佛山宏川公司将竣工图、决算、质量保证材料送达给深圳宏川公司，由其现场管理人员钟鹏签收。2015年3月17日，双方签订两份《工程量结算书》，确认3.0ｍｍ铝单板共11301.14平方米，250×50×3铝方通共1465.53米。2014年8月8日至2016年2月4日期间，深圳鸿景源公司通过其法定代表人康志鸿及其妻子安振英的个人账户向佛山宏川公司的法定代表人王云秀的个人账户共转账3145600元（即2014年8月8日50万元、9.4万元，2014年10月14日30万元，2014年11月25日30万元，2014年11月26日20万元，2014年12月10日70.96万元，2014年12月22日48.6万元，2015年1月13日48.6万元，2015年2月13日5元，2016年2月4日2万元）。嗣后，深圳宏川公司当庭认可上述转款均系支付涉案工程款。嗣后，佛山宏川公司以深圳鸿景源公司、康志鸿、安振英未能继续支付工程款为由于2017年9月7日向法院提起诉讼。庭审中，因康志鸿、安振英不同意调解，法院未能主持双方进行调解。另查明：被告康志鸿与被告安振英系夫妻关系。同时查明：佛山宏川公司当庭认可汇入该公司法定代表人王云秀个人账户的3145600元均系支付涉案工程款。 一审法院判决：一、被告深圳市鸿景源石材装饰有限公司在本判决生效之日起三十日内支付原告佛山市南海宏川汇杰金属建材有限公司工程款2145087.2元和违约金（违约金以2145087.2元为基数，按年利率24%从2015年3月18日起计付至本判决确定的履行义务之日止）。二、被告康志鸿、安振英与被告深圳市鸿景源石材装饰有限公司承担连带责任。 深圳鸿景源公司、康志鸿、安振英不服一审判决，向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提起，请求：1.撤销原审判决，并依法发回重审或查清案件事实后改判；2.请求驳回被上诉人在一审的无理要求；3.请求依法判令被上诉人承担上诉人造成的经济损失5362804.76元；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 二审法院查明，深圳鸿景源公司股东仅为康志鸿、安振英夫妇，对一审法院查明的其余事实予以确认。 二审法院认为，本案争议焦点为：一是涉案合同性质及效力问题；二是佛山汇川公司是否具备涉案工程款的请求权；三是康志鸿、安振英主体是否适格，是否应承担连带责任问题。1、关于本案合同性质问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。从前述法律规定可以看出，建设工程施工合同为承揽合同的一种特殊类型，两者之间存在很多共同的法律属性，但结合《中华人民共和国建筑法》、《建筑企业资质管理规定》、《建筑企业资质等级标准》、《建设工程安全生产管理条例》等关于对建设工程的相关规定来看，建设工程合同内容比承揽合同的内容范围更窄些，包括土木建筑工程、安装工程和装饰装修工程，但无论那种工程都需交由相关资质的单位进行，而承揽合同是包括加工、定作、修理、复制、测试、检验，对资质并无要求，而且建设工程施工完成后，均构成了不动产物。按照通常情况，建设工程施工合同签订时，合同价款是不确定的，需要双方当事人根据合同履行情况，通过专门的工程造价咨询单位，依据国家或地方编制的计算定额，计算出合同的最终价款，承揽合同往往在签订合同时就约定了明确的价款或价款的计算方式，不需要通过专门的审计机关结算就能计算出合同的最终价款。而本案，从双方签订的两份合同内容来看，一份是关于凯里嘉瑞禾酒店A楼标高45.3米雨棚铝单板施工工程，一份是凯里嘉瑞禾酒店独立式套房铝方通施工工程，而“铝单板“铝方通”均属于室内外装修工程的特殊制品，案涉合同约工程所采用的铝单板、铝方通均是采用的了佛山汇杰公司所生产的产品，并由佛山汇川公司用特定的技术进行安装，不能独立成为不动产物，合同也对工程价款支付方式均作了固定单价的模式约定，对比前述建设工程合同和承揽合同的区别来看，本案涉案两份合同主体不需要特殊资质，只是佛山汇杰公司作为生产方把其制作的铝甲板、铝方通按照设计进行安装，完成后以完成了乘以单价的模式计价，应为承揽合同，而该两份合同为当事人真实意思表达，无证据证明具有无效、可撤销的情形，故涉案两份合同均为有效合同。虽然该两份合同佛山汇杰公司代表为“冯贵金”，但同时加盖了佛山汇杰公司的公章，且佛山汇杰公司对冯贵金的代表行为也未提出异议，即使没有法定代表人在合同上的签字，也不影响合同的效力。2、关于佛山汇杰公司是否具备工程款请求权的问题。关于工程款的给付，双方签订的两份合同均约定竣工验收后一次性支付工程款，而工程完工且竣工验收即是具备工程款的支付的必要条件。关于工程是否完工，双方各说不一，但结合本案的证据及双方陈述，本院认定工程已经完工：首先，两份工程签订均在2014年5月28日，工期均约定仅为60天，如果工程未完工，直至产生纠纷已经四年多的时间，对于深圳鸿景源公司来讲，均未提出要求及时完工的请求，有违常理；其次，《A楼铝单板工程急需资料》中载明“为了确保春节前完成验收，以上资料请于2015年1月15日前完成”，且在该单子上，有深圳鸿景源公司代表钟鹏的签字确认已收到佛山汇川公司提交的竣工图、决算、质量保证等资料，该份证据可看出深圳鸿景源公司也认可工程已做完达到收资料组织验收阶段；再者，2015年1月6日由深圳鸿景源公司钟鹏及佛山汇川公司冯道金签字确认的《工作联系单》内容上写道“酒店A楼铝板最后一批材料会在2015年1月6日到货……我方定于2015年1月15日全部施工班组退场，如因吊架拆除原因导致施工无法全面完成，项目部必须正常全面验收……”与前面呼应，说明工程在2015年1月15日前已经完工；最后，《工程量结算书》于2015年3月17日签订，在工程完工之后，双方对工程量进行确认符合逻辑，该两份工程结算书不仅有佛山汇杰公司的确认，还有深圳鸿景源公司钟鹏的签字确认，说明系双方对工程量的核算，如果该部分包括未完工的工程量，明显与合同中以实际完成量确定工程价款相悖。工程完工后，按照合同约定，佛山汇杰公司需向深圳鸿景源公司递交申请竣工验收报告，深圳鸿景源公司需在一个月内组织有关人员进行验收，逾期视作为验收合格。但从本案来看，并未有验收依据佐证，说明深圳鸿景源公司并未按约在收到报告后一个月内组织验收，应视为工程验收合格，那么佛山汇杰公司理应具有工程款的请求权。3、关于康志鸿、安振英主体是否适格，是否应承担连带责任问题。康志鸿、安振英为深圳鸿景源公司的唯一两个股东，且康志鸿与安振英为夫妻关系，佛山汇杰公司认为两个股东有可能损害其利益予以把其二人作为被告起诉符合法律规定。《中华人民共和国公司法》第二十条规定：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益；公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任；公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。本案，深圳鸿景源公司仅有两个股东即康志鸿与安振英，而二人为夫妻关系，即出现“夫妻店”，且现并无证据证明康志鸿、安振英夫妻共同财产与公司财产加以区分，而从该案工程款支付情况来看，也是通过康志鸿及安振英对外支付，公司与股东资金亦混同，夫妻二人的行为已经严重损害债权人利益，那么根据前述法律规定，康志鸿、安振英的应对深圳鸿景源公司对外债务承担连带责任。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院判决：一、驳回上诉、维持原判。二、二审案件受理费25852元，由上诉人深圳市鸿景源石材装饰有限公司承担。 再审庭审中，深圳鸿景源公司、康志鸿、安振英提交了两组证据：第一组证据为其拍摄的涉案工程现状视频，拟证实涉案工程整体还处于施工状态，佛山宏川公司的部分工程尚未完工。第二组证据为电话号码为139××××7819的短信记录，拟证明案涉合同签订者冯贡金自认不该收钱，深圳鸿景源公司是受害者。佛山宏川公司质证称案涉工程整体是否完工与其无关，由其施工的部分已结算，未完成部分已在结算书中扣除，第一组证据达不到证明目的。第二组证据的真实性存疑，且即便真实也不能达到证明目的。本院认为，深圳鸿景源公司提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。被申请人提交了两组证据：第一组证据为《商品房买卖合同》，拟证明申请人曾同意以Ｂ1-29号商铺抵给被申请人，工程进入结算工程款阶段。第二组证据为《房地产登记信息表》，拟证明嘉瑞禾置业公司用Ｂ1-28，Ｂ1-29抵扣深圳鸿景源公司工程款，且登记在股东安振英个人名下，构成公司财产混同。申请人深圳鸿景源公司质证称，对Ｂ1-28，Ｂ1-29商铺系抵债所得，登记在安振英名下的事实无异议，但申请人与被申请人对以商铺抵扣工程款并未达成合意，嘉瑞禾置业公司用商铺抵扣的系别墅区工程款，并非本案所涉工程款。本院认为，佛山宏川公司提交的上述证据与本案存在关联，结合深圳鸿景源公司自认该商铺系抵扣工程款所得，能够证明深圳鸿景源公司财产与其股东财产存在混同的事实，本院予以采信。 本院查明的事实与二审查明的事实一致。 本院认为，本案再审的重点问题是：(一)案涉合同的性质及效力；（二）案涉工程是否已经结算；（三）原判决适用24%比例支付违约金是否过高；（四）康志鸿、安振英是否应当承担连带责任。 关于案涉合同的性质及效力的问题。从双方签订的两份合同内容来看，一份是关于凯里嘉瑞禾酒店A楼标高45.3米雨棚铝单板施工工程，一份是凯里嘉瑞禾酒店独立式套房铝方通施工工程，案涉合同约工程所采用的铝单板、铝方通均是采用佛山宏川公司所生产的产品，并由佛山宏川公司用特定的技术进行安装，完成后以面积乘以单价的模式计价，应为承揽合同，而该两份合同并不违反法律规定，虽然该两份合同佛山宏川公司代表为“冯贡金”，但同时加盖了佛山宏川公司的公章，且佛山宏川公司对冯贡金的代表行为也未提出异议，即使没有法定代表人在合同上的签字，也不影响合同的效力，故涉案两份合同属于承揽合同，且合法有效。 关于案涉工程是否已经结算的问题。双方各执一词，佛山宏川公司提交的《工程量结算书》，不仅有佛山宏川公司的确认，还有深圳鸿景源公司现场项目负责人钟鹏的签字确认，深圳鸿景源公司的案涉工程已经双方结算的事实予以否认，但并未对钟鹏在《工程量结算书》上签字确认的行为作出合理解释。原判决认定涉案工程达到支付条件，并无不当。 关于康志鸿、安振英是否应承担连带责任问题。根据查明的事实，深圳景鸿源公司存在股东将本应登记在公司名下的财产登记在股东个人名下，实际占有和控制，股东与公司财产混同的情形，原判决认定深圳鸿景源公司股东康志鸿、安振英承担连带责任，并无不当。 关于违约金比率是否过高的问题。案涉两份合同均约定若深圳鸿景源若不按时支付工程尾款，需按欠款金额的每日千分之三支付给乙方作为违约补偿金，原审法院考虑到双方约定的违约金过高，参照民间借贷24%的上限标准支持违约金，并无不当。 综上，深圳鸿景源公司、康志鸿、安振英的再审申请不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下： 维持贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2018）黔26民终1131号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  周业能 审判员  刘荟宇 审判员  吴宝林 二〇二〇年一月六日 法官助理罗全龄 书记员石霜雪