浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终9047号 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江省装饰有限公司，住所地浙江省杭州市文一路40号。 法定代表人：谢峰，董事长。 委托代理人：李聪，浙江励恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：江西中林建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县泾口乡泾口街28号原农机厂。 法定代表人：陈剑峰，执行董事。 委托代理人：朱建农，浙江泽厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘德才，该公司员工。 上诉人浙江省装饰有限公司（以下简称装饰公司）因与被上诉人江西中林建设集团有限公司（以下简称中林公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初6528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：浙江省计划生育科研所将“浙江省计划生育科研所、浙江省计划生育药具站办公及其他用房装饰修缮工程”发包给浙江省装饰有限公司。2013年4月14日，浙江省计划生育研究所就新增工程与装饰公司签订《加固工程项目补充协议书》，其中约定：增加土建、加固工程项目，包括：1.辅楼东段X光室、二楼小会议室（不含走廊）土建工程，固定总价为98478元；2.新增加固工程（包括主二楼液氮储存室、美容美发室等），价格约为16万元；加固及土建工程必须分包给有专业资质的施工单位施工。2013年7月11日，经检测，浙江省计划生育科研所办公及其他房屋装饰修缮工程抽检混凝土构建强度不满足设计强度等级要求。 2014年1月24日，装饰公司将浙江省计划生育科研所辅楼土建不合格混凝土构件拆除重建工程分包给中林公司，双方为此签订《建筑安装工程合同》一份，其中约定：工程固定总价为224407元；进场施工7天后装饰公司支付30%作为预付款，房屋结顶后支付30%工程进度款，工程竣工验收合格且中林公司提交完整竣工资料4套后，装饰公司支付至80%，审计结束后10天内支付至95%，剩余5%作为工程保修金，待保修期满后全部返还；若装饰公司增加项目以外的施工内容，费用按相关定额报建设单位另外结算。该工程共分两大部分：走廊与屋顶、辅楼加固（含拆除）。同日，中林公司、装饰公司签订《补充协议书》，约定：工程总价中拆除工程由装饰公司自行拆除，48000元的拆除费用装饰公司在付款时直接扣除。 2014年3月4日，建设单位、监理单位、审计单位、中林公司的代表刘德才、装饰公司的代表郑丹枫等参加会议。审计单位提出要求，“目前土建分包单位按照施工合同抓紧做自己的工程，总包抓紧完成自己的装饰工程”。2014年4月1日，上述各方召开会议。中林公司提出，“与原先相比目前土建的图纸已经整个都改过了，与清单不相符怎么办”。审计单位提出，“前面施工方提出的图纸已经整个都改过了，与原先的图纸和清单不相符这个问题，我想这个工程量都是按实际工程量来决算的，应该没问题的，土建单位也不要有顾虑的”。2014年4月4日，上述各方召开关于总包方与土建分包方协调会。中林公司在会上提出，“总包单位口头答应新增工程量结算款全部给分包单位，但是就是不肯签订补充协议”。装饰公司则提出，“只有审计公司把新增部分的工程量计算出来才能确定有多少造价，最后如何结算才能确定”“新增工程量一定和分包单位按实结算，绝对不会随意克扣”。 2014年4月17日，中林公司向装饰公司提交《结算书》，载明结算价为273277元，由两部分组成：1.“原合同内费用（扣除拆除费用）”为171419元；2.“装饰改造项目”为101858元。 2014年10月30日，装饰公司就整体工程向发包方提交《工程结算书》，其中“土建造价”部分即中林公司向装饰公司提交的《结算书》，总金额亦为273277元。 2015年1月25日，经浙江省计划生育科研所委托，浙江科佳工程咨询有限公司就整体工程出具《工程造价咨询报告书》。其中，“土建”部分系以装饰公司报送的《工程结算书》中的“土建造价”部分为基础。审计单位对“原合同内费用（扣除拆除费用）”171419元，核减46207元，审定价为125212元；对合同外部分101858元，核减31253.70元，审定价为70604.30元；此外，另核增98000元。以上三部分审定价合计293816.30元。 2016年7月3日，中林公司向原审法院起诉，要求装饰公司支付工程款159399.30元、迟延付款违约金14072.80元。在该案起诉状中，中林公司称：“属于该项目范围内的走廊和屋顶也由被告自行完成”。在该案审理过程中，中林公司向原审法院提交《原告关于诉讼证据构成的说明》，称：造价为59125元的走廊和屋顶重建工程包含在中林公司、装饰公司的合同中，已由中林公司完成。后中林公司撤回该案的起诉。2018年7月26日，中林公司再次诉至原审法院，要求：1.装饰公司支付中林公司工程款125426.49元；2.装饰公司支付中林公司迟延付款利息19995.22元（自2015年2月5日起按年利率4.75%暂计至2018年6月15日，此后按同期银行贷款利率计至实际付清之日止）；3.诉讼费由装饰公司承担。装饰公司提出反诉，请求：1.中林公司向装饰公司返还工程款52981.17元，支付利息8996.86元（以52981.17元为基数，按银行同期贷款利率4.75%自2015年2月5日暂计至2018年8月15日，此后另计至实际给付之日）；2.反诉诉讼费由中林公司承担。 另查明，装饰公司已支付中林公司工程款153699元。装饰公司的代表刘德才曾于2014年3月24日向中林公司出具《小刘使用钢材情况》，载明钢材、砖块的型号、数量。 原审法院认为：中林公司、装饰公司签订的《建筑安装工程合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方应予遵守。 关于中林公司完成的工程量及相应工程款的问题。第一，合同内工程量及工程款。合同约定固定总价224407元，根据双方《补充协议书》，合同总价中应扣除拆除费用48000元，故最终的合同固定总价为176407元。中林公司完工后，向装饰公司报送结算书，针对除拆除工程之外的合同内工程量报送价为171419元，未超过合同约定的固定总价176407元。装饰公司将中林公司的结算书作为装饰公司结算书的一部分，报送给发包方，该行为表明装饰公司对中林公司结算书中合同内工程量及工程款不持异议。装饰公司辩称合同内的“走廊与屋顶”工程系由装饰公司自行施工，对此，原审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”中林公司虽在前案起诉状中称合同内“走廊与屋顶”工程系由装饰公司自行完成，但中林公司随后更正了这一说法，且装饰公司接受中林公司结算书中关于合同内工程款（包含“走廊与屋顶”工程）这一行为足以证明“走廊与屋顶”工程系由中林公司完成，故原审法院对中林公司在前案起诉状中的上述陈述内容不予认定。装饰公司并无证据证明该部分工程由其自行施工。因此，原审法院认定中林公司已完成了合同约定除拆除工程外的工程量。根据双方合同及结算书，合同内工程款应为171419元。第二，合同外工程量及工程款。根据数份会议纪要，中林公司在合同外确有新增工程量。对新增工程量，双方合同约定费用按相关定额报建设单位另外结算，故应按照装饰公司与发包方的结算审核金额70604.30元予以确定。第三，关于审核报告中核增的98000元，中林公司向装饰公司报送的结算书中并无该部分工程量及工程款内容，且该部分工程款系基于装饰公司与中林公司之间的合同约定予以增加，与中林公司无关。中林公司无权向装饰公司主张该98000元工程款。综上所述，中林公司所完成工程的工程款应为242023.30元（171419元+70604.30元）。中林公司主张装饰公司应当支付总工程款的95%，原审法院予以支持。装饰公司应当支付中林公司工程款至229922.14元，扣除已支付的153699元，还须支付76223.14元。中林公司虽向装饰公司领用钢材砖块，但中林公司出具的《小刘使用钢材情况》中仅记载了使用钢材、砖块的数量，并无借用或购买之意思表示，且中林公司向装饰公司报送的结算书中并无相关内容，装饰公司亦未提出异议。装饰公司主张工程款中应扣除的领用钢材砖块的费用，缺乏依据，原审法院不予采纳。装饰公司主张工程款中扣除水电费，缺乏依据，原审法院亦不予采纳。装饰公司未按合同约定在审计结束后10天内即2015年2月4日前付清上述工程款，应当参照中国人民银行同期同档贷款基准利率向中林公司支付迟延付款利息。对装饰公司的反诉请求，原审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，判决：一、装饰公司于判决生效之日起十日内支付中林公司工程款76223.14元，并支付迟延付款利息12330.15元（暂计至2018年6月15日，此后按中国人民银行同期同档贷款基准利率另计至工程款付清之日止）；二、驳回中林公司的其他诉讼请求；三、驳回装饰公司的反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费减半收取计1604元，由中林公司负担597元，装饰公司负担1007元。反诉案件受理费675元，由装饰公司负担。 宣判后，装饰公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定“走廊及屋顶”部分工程由中林公司完成系事实认定错误适用法律不当，理由如下：1、中林公司在前案中已经承认该部分工程为装饰公司自行完成；2、本案中没有证据证明中林公司向装饰公司提交过结算书；3、中林公司在前案中提交的结算书价款为309141元与本案提交的结算书价款并不一致；4、即使一审法院事实认定没有错误，中林公司使用装饰公司的数据或者材料向建设单位主张相关权利，在合同没有约定的情况下也不应该视为装饰公司认可中林公司的数据或完成工程，这明显违反了双方的合同约定以及民事法律沉默即拒绝的相关规定；5、一审法院遗漏了装饰公司在一审中提交的2014年2月25日《会议纪要》从而仅仅将《情况说明》作为证人证言，从而否认其真实性系认定事实错误；6、为进一步查明案件事实，装饰公司将在二审过程中提交相应的鉴定申请，并以鉴定结果为依据证明该部分工程并非由中林公司施工完成。二、一审法院认定中林公司在合同外完成的工程量为70604.3元系认定事实错误，适用法律不当。1、中林公司在一审中提交的2014年4月4日的会议纪要并未加盖骑缝章，中林公司未提交其他证据予以佐证前两页的真实性，另该内容也具有不确定性，中林公司提交的施工图上并没有反应增加工程量，一审法院将该内容组作为工程量增加的确定性依据实为认定事实错误；2、建设单位与装饰公司的审计报告中70604.3元所对应的部分工程为“装饰改造项目”，一审法院将此认定为中林公司完成的合同外增加工程量实为认定事实错误；3、在中林公司未提供任何证据证明其完成的合同外增加工程量的范围、数量及金额的情况下，一审法院仅凭装饰公司与建设单位的结算书中的“装饰改造项目”直接认定为装饰公司应向中林公司支付的合同外工程量价款为70604.3元，是不符合装饰公司与中林公司的合同约定的，也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条及十五条的规定。三、本案案涉工程系中林公司包工包料承包，中林公司领取装饰公司所拥有的材料未支付对价，但中林公司向装饰公司主张的工程款中包含该部分材料价款，一审法院驳回装饰公司要求中林公司在工程款中扣除此部分材料款的诉求，明显不符合合同约定及法律规定，应予纠正。综上，请求：1、撤销原审判决第一项，改判驳回中林公司的诉讼请求。2、撤销原审判决第三项，改判支持装饰公司的诉讼请求。3、一审、二审诉讼费用由中林公司承担。 二审中，装饰公司补充如下上诉意见：1、中林公司在一审中提交的一份会议纪要显示的是2014年4月22号。当时工程并没有完工。因此也没有具备结算的条件。一审法院认定，2014年4月17号，中林公司向装饰公司提交的结算书，这个事实是错误的。2、双方在合同中约定的施工范围为施工图范围内，含房屋基础梁柱板屋面及石砌墙体粉刷工程。而从中林公司提交的结算书内容来看，并没有超出这一施工范围。因此，根据最高法院司法解释的规定，双方合同是总价合同，因此装饰公司与中林公司的合同总价不应该被调整，也就是没有合同外增加工程量。 针对装饰公司的上诉，中林公司发表答辩意见称：一、一原审判决认定“走廊和屋顶”部分工程由中林公司完成建设，证据充分，适用法律正确，应当维持。1、关于起诉书中走廊与屋顶部分59125元工程的笔误早就已经纠正，并已作出说明，中林公司也已撤回了起诉，而另行提起诉讼，装饰公司反复纠缠这一点，没有合理性，也欠缺诚信。（1）起诉书所称“属于该项目范围内的走廊和屋顶也由被告自行完成，该工程审定的造价为59125元应从中扣减以及相关税金”，是一个笔误，该案于2016年8月25日第一次庭审时没有宣读起诉书，因此当时错误，当这个笔误被发现后，中林公司已经撤回该案起诉，而另行提起本案诉讼。有关诉讼请求和事实主张当然应当以本案起诉为准。（2）中林公司在6399号案件起诉书中的上述笔误，是由中林公司自行纠正的。在6399号案件的法庭调查阶段，中林公司已于2016年9月至11月，先后向原审法院提交《原告关于诉讼证据构成的说明》和《司法鉴定申请书》两份文件，实际上对这个笔误的形成原因已经加以澄清。（3）走廊和屋顶工程造价59125元这个数字，在中林公司工程造价中不是一个基本的构成数字，其工程量包含在最终审定造价125212元中，因此本案中，对于59125元这个数字，不须作独立计算。在中林公司主张125212元这个数字的前提下，不可能单独承认应当从中扣减59125元这个数字，否则125212元这个数字就无法成立。（4）6399号案件起诉书中所称“59125元应从中扣减”，真实意思应当是从工程造价中扣减一个59125元，但中林公司的这一认识其实也是不准确的。2、装饰公司在何时收到由中林公司交付的结算书，对本案实体问题的判决没有影响。无论如何，在中林公司起诉时，甚至更早的时候，装饰公司已经收到了结算书。3、中林公司起诉主张的工程结算总结与本案起诉主张的数额是不一致，这是限于当时的取证条件，对很多证据无法判断确认，后来发现计算错误，还存在笔误，因此中林公司主动撤回起诉后，重新起诉，应不受法律限制。4、中林公司完成的省计生科研所建设工程，包含了大量的没有书面合同的工程内容，但这些工程内容是否属于本建设项目的内容，应当以最终验收和结算为准。装饰公司是否认为，只要能够证明中林公司完成了没有书面合同约定的工程，就可以承认中林公司的诉讼请求？如果说，中林公司报送给装饰公司的结算数据已经装饰公司采纳，尚不能认为是装饰公司对这些数据的承认，应当说明采纳中林公司数据的正当理由。5、关于一审判决认定的《情况说明》属于证人证言，认定正确。二、原审判决认定70604.30元这一部分工程属于中林公司完成，认定事实无误，证据确凿充分，使用法律正确，应当维持。1、认定2014年4月4日《会议纪要》的真实性有很多方法和途径，加盖骑缝章不是唯一的办法。这份《会议纪要》主要证明的对象是省计生科研所的建设工程，在书面合同约定的范围之外，存在着新增加工程内容，即使不加盖骑缝章，也足以证明这一事实。何况，这份证据材料已经装饰公司在庭审质证中予以承认。按照装饰公司的标准来判断，装饰公司在一审中也提交了没有加盖骑缝章的2014年3月25日的《会议纪要》。而且装饰公司在2018年9月25日的庭审中还说过，“所有的”《会议纪要》“三性”均有异议，因为均未加盖骑缝章，当然也包括装饰公司自己提交的《会议纪要》。2、关于70604.30元这部分工程不是装饰工程，而是由中林公司完成的新增土建工程，审计报告因针对的是装饰公司与建设单位之间的结算关系，因而当时没有准确划分。中林公司将提交证据加以证明。这部分工程也属于合同约定范围以外的工程，应属于新建工程。可以仔细计算。三、中林公司在施工过程中向装饰公司领用的材料，都是在旧建筑物上拆下来的旧钢材，这些钢材都是中林公司亲自拆下来的，因此对其所有权是清楚的，这些钢材的所有权属于省计生科研所，不属于装饰公司所有，装饰公司仅仅是管理人，中林公司不能明知而装不知。装饰公司也没有提供计生科研所委托其向中林公司收钱的证据，因此对装饰公司的该项请求不予承认。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审举证期限内，装饰公司向本院申请证人程某、姜某出庭作证，拟证明案涉工程中走廊和屋顶部分工程的实际施工单位。本院依法予以准许。 对证人证言，中林公司表示认可证人证言。 本院经审核认为，中林公司对证人证言予以认可，本院对两证人证言予以确认，但两证人的证言，不足以证实案涉走廊及屋顶系装饰公司或中林公司施工。 装饰公司未向本院提交属于二审程序的新的证据。中林公司向本院提交如下证据材料： 1、2014.4.4会议纪要（加盖了建设单位骑缝章）；证明：新增了工程量。 2、审计单位情况说明；证明：70604.3元是土建工程，并由中林公司完成。 上述证据材料经出示，装饰公司发表意见称：证据1、真实性、合法性、关联性认可，证明目的有异议，中林公司无法证明确实存在合同以外的新增工程。2、形式真实性无异议，合法性有异议，实质真实性有异议，2015年1月工程已经完成，事后出具说明无法改变项目的性质。 本院经审核认为，上述证据1的真实性、合法性、关联性，装饰公司均无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。是否可以证明存在增加的工程量，将结合在案其他证据材料一并予以判断。证据2系浙江科佳工程咨询有限公司出具给浙江省计划生育科研所的说明，其证据形式为书证，中林公司提交了该证据的原件以供装饰公司核对，故可以作为本案的定案依据，对该证据本院予以采信。 本院经审理查明的事实，除“2014年4月17日，原告向被告提交《结算书》，载明结算价为273277元，由两部分组成：1.“原合同内费用（扣除拆除费用）”为171419元；2.“装饰改造项目”为101858元”应为“原告曾向被告提交《结算书》，载明结算价为273277元，由两部分组成：1.“原合同内费用（扣除拆除费用）”为171419元；2.“装饰改造项目”为101858元”外，其他事实与原审查明的事实一致。 本院认为：一、关于走廊及屋顶部分工程款是否应当从结算中扣除的问题。本院认为，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。中林公司在本案之前的案件中，其起诉状中已经明确“属于该项目范围内的走廊和屋顶也由装饰公司自行完成”，之后其推翻自己的陈述，应提交证据予以证实，经本院二审期间询问，中林公司认为其前案起诉状中存在笔误，依据是其自行制作的关于诉讼证据的说明、司法鉴定申请书、投标文件以及工程结算书。本院认为，根据上述证据材料，不能推翻该自认，也不能证明前案起诉状中所称系属笔误，故该部分款项应从双方结算金额中予以扣除。双方对走廊及屋顶的造价为59125元均予认可，故本案工程款应扣除59125元。基于以上所述，对装饰公司的鉴定申请，本院不予准许。 二、关于有无合同外工程量以及合同外工程量的工程款问题。装饰公司对2014年4月4日的会议纪要提出异议，认为未加盖骑缝章，未提交证据佐证前两页的真实性，该主张显不能成立，二审中中林公司提交了骑缝加盖业主单位印章的该份会议纪要，装饰公司对其真实性、合法性、关联性均无异议，可以证明存在合同外的工程量，且中林公司向装饰公司提交的结算书中，载明有两部分组成，“原合同内费用（扣除拆除费用）”和“装饰改造项目”，而装饰公司向发包方提交的工程结算书中，亦载明同样的内容，故装饰公司关于不存在合同外增加的工程量的主张不能成立，原审法院按照中林公司提交给装饰公司、而装饰公司又未提出异议，且按该数字报送发包方审核，并经发包方最终审核的70604.3元作为合同外新增工程量并无不当。 三、关于中林公司领取材料应否支付对价的问题。中林公司出具《小刘使用钢材情况》，载明了使用钢材、砖块的数量，在别无证据证明系经其他权利人同意使用的情况下，应当向装饰公司支付相应的对价，但双方并未就此进行结算，其在本案中要求直接从应付工程款中予以扣除，缺乏事实依据，本院难以支持。 综上，装饰公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初6528号民事判决。 二、浙江省装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付江西中林建设集团有限公司工程款17098.14元，并以17098.14元为基数，按照中国人民银行同期贷款利息支付自2015年2月4日起至实际付清之日止的迟延付款利息。 三、驳回江西中林建设集团有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回浙江省装饰有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1604元，由江西中林建设集团有限公司负担1385元，由浙江省装饰有限公司负担219元。反诉案件受理费675元，由浙江省装饰有限公司负担。 二审案件受理费2884元，由浙江省装饰有限公司负担1564元，由江西中林建设集团有限公司负担1320元。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  金瑞芳 二〇二〇年一月二十日 书记员  姚丽萍