浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙07刑终1102号 原公诉机关浙江省武义县人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱雄亮，男，1979年6月6日出生于浙江省武义县，汉族，高中文化，家住武义县。2006年12月19日因赌博被武义县公安局罚款人民币二百元。2013年5月8日因犯寻衅滋事罪被武义县人民法院判处有期徒刑八个月，2013年10月14日刑满释放。2018年6月21日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现押于武义县看守所。 辩护人胡春明，金华市法律援助中心指派的浙江杰正律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王超，男，1984年6月24日出生于浙江省武义县，汉族，初中文化，家住武义县。2008年9月19日因犯掩饰隐瞒犯罪所得罪被武义县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元，2010年10月17日刑满释放。2018年6月21日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现押于武义县看守所。 辩护人王轩，金华市法律援助中心指派的浙江训和律师事务所律师。 原审被告人李晓鹏，男，1985年10月8日出生于浙江省缙云县，汉族，初中文化，家住缙云县。2018年6月21日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现押于武义县看守所。 原审被告人赵如意，男，1981年12月13日出生于浙江省武义县，汉族，初中文化，家住武义县。2018年6月21日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现押于武义县看守所。 浙江省武义县人民法院审理武义县人民检察院指控被告人李晓鹏、朱雄亮、王超、赵如意犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月23日作出（2019）浙0723刑初149号刑事判决。被告人朱雄亮、王超不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人朱雄亮、王超并听取二辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：1.2018年4月29日晚上，何某经事先联系后，以900元的价格向被告人赵如意购买了甲基苯丙胺（冰毒），后被告人赵如意在武义县政府附近将一包塑料袋包装的甲基苯丙胺（冰毒）交给何某。 2.2018年5月2日晚上，徐某1、沈某共同出资800元向被告人赵如意购买毒品，后被告人赵如意在武义县加油站附近将一包用塑料袋包装的甲基苯丙胺（冰毒）交给徐某1。 3.2018年5月5日晚上，钟某1经事先联系后要求向被告人赵如意购买甲基苯丙胺（冰毒），并将钱款转给钟某2，让钟某2帮助拿货，后赵如意在武义县邮政储蓄银行附近将一小包用塑料袋包装的甲基苯丙胺（冰毒）交给钟某2，钟某2支付给赵如意1000元。 4.2018年5月5日晚上，何某经事先联系后以1000元的价格向被告人赵如意购买甲基苯丙胺（冰毒），后赵如意将一只包装好的甲基苯丙胺（冰毒）放在武义县线官田路口公交站牌后面草丛中，并将地点告知何某，后何某从该处拿到甲基苯丙胺（冰毒）。 5.2018年5月9日晚上，何某经事先联系后以1000元的价格向被告人赵如意购买甲基苯丙胺（冰毒），后赵如意在武义县线官田路口公交站牌处，将一包用塑料袋包装的毒品交给何某。 6.2018年5月11日晚上，何某经事先联系后以1000元的价格向被告人赵如意购买甲基苯丙胺（冰毒），后赵如意在武义县捞饭店门口，将一包塑料袋包装的甲基苯丙胺（冰毒）交给何某。 7.2018年6月13日凌晨，何某经事先联系后以2000元的价格向被告人赵如意购买甲基苯丙胺（冰毒），后赵如意将甲基苯丙胺（冰毒）送至在武义县阳春宾馆门口交给何某。 上述第1-7起事实有经一审庭审质证的证人何某、钟某1、钟某2、徐某1、沈某的证言，提取笔录，辨认笔录，监控视频，微信聊天记录照片，赵如意的微信交易记录等证据证实。 8.2018年5月中旬一天，陈某1联系被告人王超向其购买毒品，后王超驾车前往永康市康庭酒店准备向陈某1贩卖甲基苯丙胺（冰毒）时不慎将毒品丢失。 9.2018年5月中旬一天，周某联系被告人王超向其购买毒品，双方约定以700元一个的价格购买甲基苯丙胺（冰毒），后王超在武义县与通往镇政府的道路的交叉口向周某贩卖了一个甲基苯丙胺（冰毒）。 10.2018年五月初的一天，汤某联系被告人王超向其购买毒品，双方约定以800元一个的价格购买甲基苯丙胺（冰毒），后汤某和胡某共同出资800元，由汤某前往王超位于泉溪镇政府附近拿到了甲基苯丙胺（冰毒）。 11.2018年6月12日，陈某1和被告人王超经事先联系后约定以6000元的价格向王超购买10个甲基苯丙胺（冰毒），后王超联系被告人朱雄亮要求其帮助购买甲基苯丙胺（冰毒）并通过微信转账给朱雄亮6000元，朱雄亮驾车前往嘉兴以5500元的价格通过被告人李晓鹏购买了10个甲基苯丙胺（冰毒）。 上述第8-11起事实有经一审庭审质证的证人陈某1、陈某2、周某、汤某、胡某、廖某的证言及陈某1、周某的辨认笔录，提取笔录，提取照片，微信转账记录，微信交易记录，被告人李晓鹏、朱雄亮的供述等证据证实。 12.2017年12月底的一天，刘某、潘某经事先联系向被告人朱雄亮购买毒品，双方约定在武义县信用社门口碰面，后刘某、潘某以600元的价格向朱雄亮购买了甲基苯丙胺（冰毒）。 13.2018年6月13日，胡某经事先联系向被告人朱雄亮购买甲基苯丙胺（冰毒），后胡某以700元的价格向朱雄亮购买了甲基苯丙胺（冰毒）。 14.2018年6月18日，陈某1向被告人王超联系购买毒品，在2018年6月19日早上，王超将被告人朱雄亮带至永康康庭酒店2810陈某1房间内，朱雄亮将甲基苯丙胺（冰毒）交给陈某1，陈某1通过微信向朱雄亮转账毒资1000元。 15.2018年2月6日，胡某、汤某经过被告人朱雄亮联系前往嘉兴购买毒品，后胡某通过微信转账给朱雄亮1100元，后朱雄亮向李晓鹏购买了甲基苯丙胺（冰毒）后交给胡某。 16.2018年2月17日，被告人李晓鹏带着胡某、被告人朱雄亮到嘉兴购买毒品，后胡某向李晓鹏支付了1000元毒资，李晓鹏从他人处购买了两个甲基苯丙胺（冰毒）交给胡某。 上述第12-16起事实有经一审庭审质证的证人刘某、潘某、胡某、陈某1、汤某的证言及刘某、潘某、汤某的辨认笔录，提取笔录及照片，陈某1、朱雄亮、李晓鹏的微信交易记录，被告人朱雄亮、李晓鹏的供述等证据证实。 17.2018年4月12日，胡某、钟某3经事先联系后前往嘉兴洪合镇向被告人李晓鹏购买毒品，后胡某、钟某3以1000元的价格从李晓鹏处拿到了甲基苯丙胺（冰毒）。 18.2018年4月23日，胡某、钟某3经事先联系后前往嘉兴洪合镇向被告人李晓鹏购买毒品，后胡某、钟某3以600元的价格从李晓鹏处拿到了一个甲基苯丙胺（冰毒）。 19.2018年5月14日，胡某、汤某经事先联系后前往嘉兴洪合镇向被告人李晓鹏购买毒品，后胡某以2300元的价格从李晓鹏处拿到了四个甲基苯丙胺（冰毒）。 20.2018年6月18日，胡某、钟某3经事先联系后前往被告人李晓鹏所在的嘉兴洪合镇购买毒品，后胡某、钟某3以600元的价格从李晓鹏处拿到了一个甲基苯丙胺（冰毒）。因朱雄亮事先电话联系李晓鹏要求以3000元的价格购买5个甲基苯丙胺（冰毒），但是无法前往嘉兴拿货，后被告人李晓鹏要求胡某帮助其将毒品带回武义交给朱雄亮，胡某同意后，朱雄亮将3000元毒资支付给胡某，并由胡某支付给李晓鹏，后胡某将5个甲基苯丙胺（冰毒）带回武义县内交给朱雄亮。 上述第17-20起事实有经一审庭审质证的证人钟某3、胡某、汤某的证言及钟某3、胡某的辨认笔录，提取笔录及照片，李晓鹏微信账号交易记录，被告人王超、朱雄亮串供的纸条两张、调查笔录两份，被告人李晓鹏的供述及辨认笔录等证据证实。 21.2018年6月20日，被告人朱雄亮经事先联系向被告人李晓鹏购买甲基苯丙胺（冰毒），后李晓鹏向他人购买了两个甲基苯丙胺（冰毒）交给朱雄亮，并由朱雄亮通过微信分两次转给李晓鹏1200元。 22.2018年6月20日，徐某1向被告人朱雄亮购买毒品，徐某1通过微信分三次转账给朱雄亮毒资800元，2018年6月21日凌晨，被告人朱雄亮将甲基苯丙胺（冰毒）送至徐某1位于武义县的家中，后徐某1将甲基苯丙胺（冰毒）吸食。 上述第21、22起事实有经一审庭审质证的证人徐某1的证言及辨认笔录，提取笔录及照片，朱雄亮的微信交易记录，被告人朱雄亮、李晓鹏的供述及朱雄亮的辨认笔录等证据证实。 2018年6月21日，武义县公安局民警在永康市康庭大酒店2810房间内抓获被告人王超、朱雄亮，并在房间内扣押到疑似吸毒工具一套、锡纸一卷，从朱雄亮身上扣押疑似毒品1.55克。 2018年6月21日下午，武义县公安局民警在嘉兴市秀洲区店面门口抓获被告人李晓鹏，并从李晓鹏处扣押疑似毒品工具一套、锡箔纸一卷及疑似毒品0.33克。 2018年6月21日，武义县公安局民警在武义县线德海门业公司附近抓获被告人赵如意，并从赵如意处扣押吸毒工具一只、锡箔纸一盒及疑似毒品0.48克。 经金华市公安司法鉴定中心检验，上述扣押的疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成分。 上述事实有经一审庭审质证的证人廖某、陈某1的证言，到案经过，搜查证，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，称量笔录，取样笔录，检验报告，被告人王超、朱雄亮的供述等证据证实。 此外，本案还有以下综合证据：被告人王超、朱雄亮、李晓鹏、赵如意的户籍信息，前科刑事判决书，罪犯档案资料，释放证明书，朱雄亮、王超、李晓鹏、赵如意、何某、徐某1、廖某、陈某1、王某、陈某2的现场检测报告书、检测照片、行政处罚决定书，毒品上缴清单等。 据此，原判依照相关法律规定，判决如下：一、被告人李晓鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人朱雄亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人王超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人赵如意犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；五、武义县公安局扣押在案的甲基苯丙胺（冰毒）2.36克及涉案的吸毒工具、手机等物品，由扣押单位予以没收；被告人李晓鹏、朱雄亮、王超、赵如意的违法所得人民币16800元、13200元、8500元、7700元继续追缴，上缴国库。 被告人朱雄亮上诉提出：第11起，王超转给其的6000元是其因父亲住院向王超借的，第13起，其没有贩卖毒品给胡某，700元系其向胡某的借款，第14起，其不认识陈某1，没有贩卖毒品给陈某1，陈某1微信转账的1000元系其要玩打鱼游戏向王超借钱，王超没空让陈某1转给其的，第22起，徐某1微信三次转账给其的800元系徐某1以前欠其的钱，不是毒资。综上，原判部分事实认定错误，量刑过重。 其辩护人提出：1.第14起，被告人朱雄亮不认识陈某1，系向王超借钱，王超让陈某1转给朱雄亮，原判仅根据转账记录、陈某1的证言认定朱雄亮将冰毒卖给陈某1存疑；2.第15起，胡某、汤某让被告人朱雄亮带二人去嘉兴购买毒品，因二人与李晓鹏不认识，遂先将钱转给朱雄亮，由朱雄亮转给李晓鹏，毒品则由李晓鹏直接交给胡某，因为原判认定系朱雄亮将冰毒卖给胡某、汤某与事实不符；3.被告人朱雄亮认罪悔罪。综上，原判量刑过重，请求二审法院查明事实，对被告人朱雄亮从轻或减轻处罚。 被告人王超上诉提出：其购买毒品吸食过，但没有贩卖过毒品。 其辩护人提出：1.第8起，原判认定该起事实的证据有且仅有证人陈某1和陈某2的证言，但二人的证言均来源于王超，而王超明确否认向陈某1贩卖过毒品，现无其他客观证据证实王超向陈某1贩卖过毒品，因此认定该起事实证据不足；2.第9起，该起事实有且仅有周某一人的陈述证实，无其他证据予以佐证；3.第10起，该起事实中，证人汤某、胡某均陈述在去找王超拿毒品时，胡某中途下车，汤某是否从王超处拿到毒品、是否支付毒资、如何交付等事实只有汤某的证言证明，无其他证据佐证。当日王超向汤某催要借款，汤某从未到王超店内等待；4.第11起，被告人王超与陈某1存在民间借贷往来，陈某1自2018年5月以来微信账户上有多笔资金进入王超账户内，从常理上讲应当是民间借贷款项，因此该起事实中的6000元认定为陈某1向王超的还款更符合常理。后王超向朱雄亮支付6000元买毒品，朱雄亮供称其与赵如意、陈某1、王超等人一起将毒品吸食掉了，如该6000元系陈某1向王超购买毒品的毒资，王超将买来的毒品供数人一起吸食，而不是全部交付给陈某1，不符合毒品交易常理。陈某1陈述在赵如意车上吸食了一点毒品，剩余的毒品放在王超处，陈某1的陈述也不符合毒品交易习惯；5.原判认定被告人王超违法所得人民币8500元错误；6.即使被告人王超构成贩卖毒品罪，鉴于王超并无牟利，且贩卖对象均系朋友，社会危险性小，原判量刑明显过重。综上，请求二审法院改判被告人王超无罪或对王超从轻、减轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人李晓鹏、朱雄亮、王超、赵如意犯贩卖毒品罪的证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证内容客观真实，且能相互印证，足以认定。本院审查后予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查： 1.关于被告人王超及其辩护人所提对第8、9、10起事实的相关意见，购毒者陈某1、周某、汤某、胡某均陈述了向被告人王超购买毒品的事实，并对购毒的时间、地点、价格、支付方式等有具体陈述，与证人陈某2、廖某的证言，被告人李晓鹏、朱雄亮的供述及微信转账记录等证据能相互印证，上述证据足以认定被告人王超向陈某1、周某、汤某、胡某贩卖毒品的事实，被告人王超及辩护人就此所提相关意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于被告人朱雄亮、王超及二辩护人所提对第11、14起事实的相关意见。第11起，购毒者陈某1的证言证实其于2018年6月12日向被告人王超购买毒品，并让廖某把6000元毒资微信转账给王超，次日凌晨，其到王超所开的投资公司楼下取毒品，王超和其说货先放他那里，要吃的时候去他那里拿。证人廖某的证言证实2018年6月11、12、13日的一天夜里，陈某1打电话给其让其转6000元给王超，其就说转这么多钱能不能拿到货，陈某1说没事的，其就通过微信转账给王超6000元。被告人李晓鹏的供述证实2018年6月18日前一个星期左右，朱雄亮联系其买10个冰毒，并转了5500元钱到其微信账户，当天下午到其宿舍取走了冰毒。被告人朱雄亮亦曾供述2018年6月12日，王超联系其购买毒品，其联系了李晓鹏，随后王超微信转账给其6000元，其将钱转给李晓鹏用于购买毒品。在案的微信交易记录显示6月12日0时20分廖某微信账号转入mm17058842242（王望法，系王超父亲，账号由王超使用）6000元，后当日9时43分王超微信账号（erpian865943）转入朱雄亮账号6000元，9时52分朱雄亮微信账号将5500元转入李晓鹏账号。以上证据能相互印证，足以认定第11起事实。第14起，购毒者陈某1的证言证实2018年6月18日晚，其与王超联系购买毒品，次日王超将朱雄亮带至其酒店房间内，其微信转账给朱雄亮1000元购买了毒品。微信交易记录显示，2018年6月19日9时39分陈某1向朱雄亮微信账号转账1000元。以上证据能相互印证，足以认定第14起事实。虽被告人朱雄亮辩称第11起和第14起事实中，王超和陈某1转给其的6000元、1000元均系借款，但该辩解除了王超的供述外并无其他证据予以印证，且二人在看守所羁押期间曾就这两起事实通过写纸条的方式进行串供，故被告人朱雄亮的辩解不予采信，被告人朱雄亮、王超及王超的辩护人就此所提相关意见均不予采纳。 3.关于被告人朱雄亮及其辩护人所提对第13、15、22起事实的相关意见，购毒者胡某、汤某、徐某1均陈述了向被告人朱雄亮购买毒品的事实，且该三起事实所涉毒资均有微信交易记录予以佐证，足以认定。虽被告人朱雄亮提出第13、22起事实所涉款项均系借款，但该辩解没有证据支持，且购毒者徐某1明确表示其没有欠朱雄亮的钱，故被告人朱雄亮的辩解不予采信。被告人朱雄亮及其辩护人就此所提相关意见不能成立，本院不予采纳。 4.关于被告人王超的违法所得，原判认定被告人王超贩卖毒品的事实有第8、9、10、11、14起，违法所得共计人民币8500元，故被告人王超的辩护人所提原判对王超的违法所得认定错误的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人李晓鹏、朱雄亮、王超、赵如意违反国家毒品管理制度，多次向他人贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人李晓鹏、赵如意在一审庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人朱雄亮曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在有期徒刑执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原判定罪和适用法律正确，证据确实、充分，审判程序合法，根据被告人李晓鹏、朱雄亮、王超、赵如意的犯罪事实、性质、情节和认罪、悔罪表现，对其四人量刑适当，被告人朱雄亮及其辩护人、被告人王超的辩护人所提原判量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。但原判对被告人李晓鹏、朱雄亮的违法所得认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省武义县人民法院（2019）浙0723刑初149号刑事判决的第五项，维持判决的其余部分； 二、武义县公安局扣押在案的甲基苯丙胺（冰毒）2.36克及涉案的吸毒工具、手机等物品，由扣押单位予以没收；被告人李晓鹏、朱雄亮、王超、赵如意的违法所得人民币16300元、10200元、8500元、7700元继续追缴，上缴国库。 本判决为终审判决。 审 判 长 曹益军 审 判 员 范继军 审 判 员 金 琳 二〇二〇年一月六日 代书记员 季丽华