云南省通海县人民法院民 事 判 决 书（2019）云0423民初1424号原告（反诉被告）：郑州市正升重工科技有限公司，住河南省荥阳市桃贾路中段。统一社会信用代码：91410182330207629G。法定代表人：张中义，董事长。委托诉讼代理人：蒲英杰、苌高真，河南神龙剑律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：通海育农科技有限责任公司，住所云南省玉溪市通海县杨广镇镇政府B栋三楼。统一社会信用代码：91530423MA6KBLJN2J。法定代表人：王欣，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张瑜玲，女，1989年11月12日生，汉族，住浙江省东阳市。代理权限：特别授权代理。原告郑州市正升重工科技有限公司（简称正升公司）与被告通海育农科技有限责任公司（简称育农公司）承揽合同纠纷一案。本院2019年7月2日立案受理后，依法适用简易程序于2019年8月6日公开开庭进行了审理。原告正升公司委托诉讼代理人苌高真，被告育农公司委托诉讼代理人张瑜玲到庭参加诉讼。被告于开庭前申请对本案所涉砂石生产线的产能是否达合同约定标准进行司法鉴定，本院经庭审后准予鉴定。当日，经征询原、被告意见，本案继续适用简易程序延长审限三个月审理。2019年8月6日，本院依法将原告的鉴定申请移送玉溪市中级人民法院委托鉴定。2019年12月20日，因被告未交鉴定费，本院收到玉溪市中级人民法院司法技术处邮寄的鉴定退件函。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告货款525000元、违约金99750元（按月利率2%暂计算至2019年6月30日），两项合计624750元；自2019年7月1日至实际付款日按照月利率2%计算违约金。事实与理由：2018年1月29日，原、被告签订采购合同，被告以350万元的价格购买原告的机器设备，付款方式为：被告先付合同总价的30%作为预付款，设备发货前付合同总价55%作为发货款，设备安装调试验收合格后1个月内付合同总价的10%作为验收款，剩余5%作为质保金，质保期满半年后1个月内支付。合同签订后，原告依约交付设备，于2018年4月14日将设备在项目现场安装调试完毕，并经被告的现场人员验收合格。按照合同约定，被告应当于2018年5月14日前付合同验收款35万元，于2019年5月14日前支付合同质保金175000元，两项合计525000元，现己届履行期。另，按照合同约定，若被告迟延一天，原告有权要求被告支付延迟付款金额5‰的违约金，按照该计算方式，截止目前，被告应支付原告违约金756875元，原告现主张按月利率2%计算违约金。上述货款及违约金经原告多次索要，被告仍未履行。特向贵院提起诉讼，请求依法判决。诉讼中，原告明确：诉状关于违约金的起算时间书写错误，违约金应分两段计算，35万元的付款期限是设备安装调试验收合格日2018年5月22日，故从2018年6月22日计算至2019年6月22日，按月利率2%计算为84000元；自2019年6月22日起以52万元为基数，按照月利率2%计算至被告实际付款之日。被告答辩并向本院提出如下反诉请求：判令原告退还被告已支付的货款95000元（暂定，具体金额以鉴定结果为准进行计算），事实与理由：2018年1月29日，原、被告签订《通海育农杨广镇冷库项目砂石生产线采购合同》一份，原告向被告提供由轮胎移动破碎站、轮胎移动破碎筛分站、外接皮带机等组成的砂石生产线。该砂石生产线交付后，生产过程中出现诸多问题。首先，生产能力远不能达到350吨-400吨/小时的要求；其次，未设计皮带机机柱脚的基础，运行后皮带机柱脚不稳定。以上问题严重违反合同关于生产线质量的约定。被告多次反馈，原告依旧未能处理，为了保证生产，被告将生产线进行优化改进，但改进后生产能力依旧只有约200-290吨/小时，未达350吨-400吨/小时的约定标准。合同第十五条第4款约定：“因卖方产品质量问题，在约定时间内无法解决，由此造成的损失，依据合同履行的影响程度，买方有权要求卖方退还此部分产品的款项并赔偿买方相关损失”被告要求原告退还质量不合格部分对应的多支付货款，减去反诉原告直按从10%验收款和5%质保金中扣除部分外，原告还应退还被告95000元﹝﹙350吨－290吨）÷350吨〕×350万－50.5万=9.5万元，暂定，具体数额以鉴定结果为准计算。原告针对被告的反诉辩称：一、被告的反诉没有事实和法律依据，被告无证据证明设备存在质量问题，或者给其造成损失。二、被告申请鉴定是为了拖延诉讼。第一，原告交付设备并进行现场安装时，被告的现场人员在现场安装调试信息确认单上签字确认设备运行良好已达到合同要求；第二、被告主张的质量问题在合同第12条中有明确约定，如果产品在质保期内出现质量问题的，卖方免费更换部件，现更换部件或者是进行维修的质保期早已到期。被告在质保期届满后才申请鉴定，并且被告已确认使用中自行对设备进行了所谓的优化改进，其行为实质是改装原设备，原设备的质量是否合格现已无法鉴定；第三、被告反诉主张损失，其计算方式不适用合同约定的计算方式。综上，原告认为本案没有鉴定的必要。被告的反诉请求依法应当予以驳回。根据诉辩，本院归纳本案的争议焦点如下：原、被告在合同履行中是否存在违约。原告针对争议焦点，举证如下：一、设备采购合同1份，以证明：第一，合同约定的付款方式是先支付合同总价的30%作为预付款，发货前支付总价的55%作为发货款，设备在现场安装调试验收合格后一个月内支付总价的10%作为验收款，余下5%作为质保金，质保期满半年后一个月内支付；第二，合同约定的质保期自设备安装调试完成，经验收合格之日起12个月，同时附注设备没有质量问题时最长验收期不超过货到现场起三个月内；第三，合同约定的违约责任为买方如延迟付款，则每延迟一天支付延迟付款部分金额5‰的违约金。二、客户销售明细表1份，以证明设备的基本情况及价格。三、货物托运合同5份，以证明原告已依约交付设备。四、安装调试售后服务信息确认单1份，以证明原告已于2018年5月22日将合同所涉设备运至乙方现场，安装调试并验收合格。五、证明1份，以证明原告依约于2018年5月18日向被告提供了三个月黄油。六、付款申请单的照片复印件2份，以证明被告认可35万元的付款期限已到但未付款。七、应收款明细账、催收款项告知单、快递投递信息查询单、律师函各1份，回执单4份，以证明原告多次向被告索要货款，但是被告未按时付款。经质证，被告认为：对证据一的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，质保金的支付时间（质保期满半年后一个月内支付），与原告的诉状所述不一致。按照合同约定，质保金的支付时间是12个月，即质保期届满后半年再给予一个月的付款准备期，相当于被告验收合格满18个月的次日起付款；证据二系原告单方出具，对其真实性、合法性与关联性不予认可；证据三与本案没有关联性，不予认可；证据四，未经被告盖章确认验收合格，除非签字人属于被告授权的员工；证据五的真实性、合法性无法核实，与本案没有关联性；证据六系复印件，没有原件核对，不予认可。被告确实支付了两笔款，之后未再付款，是因为付款期限未到；证据七中，应收账款明细账系原告单方制作后加盖印章，不予认可。律师函没有原件，对其真实性、合法性不予认可。因付款条件未成就，故不认可其法律关系。被告未针对争议焦点举证。根据原、被告的陈述、举证、质证，本院对原告的证据分析认证如下：证据一，来源于原、被告共同签订，本院认定其真实性、合法性与关联性，对其证明目的予以采信；证据二、三、四、五涉及原告应当履行的合同义务，其内容与证据一相印证，虽然证据二来源于原告单方制作，但基于本案设备已交付并调试安装的事实，被告使用至原告起诉前未提出异议的事实，被告工作人员钱高在证据四中签字确认设备已调试安装的事实，本院认定上述证据真实性、合法性与关联性；证据六系复印件，无原件核对，且无证据印证据六已送达被告，故本院对其关联性不予认定，对其真实性、合法性不予分析评论；证据七中，催收款项告知单无原件核对，因原告提交的四份快递单未注明系寄送此文件证据印证已送达被告，又因邮政快递单号未注明寄送的材料系此告知单，故本院对其真实性、合法性与关联性不予认定，对4份邮政快递单的关联性不予认定。律师函虽系原件，但与之对应的快递信息系复印件，且寄件人信息不详，无法通过网上查询以核实其证明目的是否成立，故本院对其证明目的不予采信。综上，本院认定本案的法律事实如下：原告系以销售、安装、组建、租赁塔机、施工升降机、搅拌机、建筑机等为经营范围的有限责任公司。被告系从事农业科技信息研发、咨询服务等业务的有限责任公司。2018年1月29日，原告正升公司（卖方）、被告育农公司（买方）协商签订合同编号ZJRY-THYN-2018012901号《通海育农杨广镇冷库项目砂石生产线采购合同》，合同主要约定：一、买方向卖方采购如下设备：⒈轮胎移动破碎站1套（型号YLC110—W4913，功率194KW，单价120万元，金额120万元）；⒉轮胎移动破碎筛分站2套（型号YLPF1315-3YA2160，功率268*2KW，单价105万元，金额210万元）；⒊外接皮带机7条（型号B1200/B1000/B800，功率48KW，总金额20万元）总计金额350万元。备注：本套设备合格产能为（350吨-400吨）/小时，设备由卖方负责整体设计、设备生产、指导安装调试至正常投产使用；设备主机均含电机、三角带、整套设备电控；现场电源、电源至供方提供的电控部分电缆由需方自备，电控至主机设备部分电缆由供方提供（15m）；以上价格包含增值税专用发票（税率17%）、包装费、运输费（货到买方指定地点）、保险费、现场指导安装调试费及相关人员培训费用，买方不再支付任何其他费用；产品配置必须满足技术要求及现场安装调试运行要求，后期运行中耗材优惠于市场价提供于需方，安装附件必须满足现场安装需求；详细配置见附件设备清单。二、交货日期：买方支付预付款后60个日历天货到项目现场。三、收货信息：收货人王佳锋，手机138××××6108。收货地点云南省玉溪市通海县杨广镇。四、付款：买方支付合同总价的30%作为预付款，设备发货前买方支付合同总价的55%作为发货款，设备在项目现场安装调试验收合格后1个月内支付合同总价10%作为验收款，剩余5%作为质保金，质保期满半年后一个月内支付。在交付设备及货款前，买方需开出本合同全额增值税专用发票给卖方；五、开票说明：发票收件信息如下：收件人王佳锋，手机138××××6108，收件地点杭州滨江区长河路475号和瑞.国际科技广场T3西9F；开票信息如下：名称通海育农科技有限责任公司，纳税人识别码91530423MA6KBLJN2J；地址、电话：云南省玉溪市通海县杨广镇镇政府B栋三楼0571—28021020；开户行及账号：云南红塔银行股份有限公司通海支行10×××46；六、包装运输：货物在未进行检验合格之前，产品的损失或损坏等风险由卖方承担；七、检验：货到买方指定地点后进行数量及外在质量验收。如买方对产品的包装、外在质量、数量有异议的，应在收货之日起7个工作日内提出。如买方在此后发现产品存在内在质量问题或产品的型号、规格参数不符合约定的，应在交货之日起六个月内提出，卖方收到通知后，需在7天内对产品进行维修或者更换，由此产生的相关费用由卖方支付。对于有争议的部分，应当后续协商处理或通过法律程序解决；八、质量标准：依据双方确认技术要求为标准，符合国家相关法规及相关标准的要求，同时产品具有出厂检验合格证等相关资料，并满足现场正常工况条件下使用；……十二、自设备安装调试完成，经验收合格之日起12个月为质保期（在合同项下设备无质量问题时，最长验收时间不超过货到现场起3个月）。质保范围除去设备易损件外的整机及相关部件，轴承也在该质保范围内，质保期为一年。卖方产品在质保期内出现质量问题时，卖方保证免费更换发生故障的或有缺陷的部件和设备，且用来更换的部件和设备保证为新的，但不含易耗品……十五、违约责任。卖方按时交货，如有延迟，每延迟一天，买方有权要求卖方承担合同总价1%的违约金，依次累计，最多不超过合同总额的20%。延期交货超过30天时，买方有权解除合同，要求卖方返还买方已支付给卖方的款项并支付合同总额30%的款项作为合同违约金给买方。买方应按时付款，如迟延，则每延迟一天，卖方有权要求买方支付延迟付款部分金额5‰的违约金，依次累计；十六、本合同如发生纠纷，当事人双方应当及时协商解瘊，协商不成时，提交买方所在地人民法院诉讼解决；十七、其他。正升公司开户银行中国工商银行荥阳市支行，账户17×××32，地址河南省郑州市荥阳市桃贾路中段，电话0371-646××××5。育农公司开户银行云南红塔银行股份有限公司通海支行，账户10×××46，地址通海县杨广镇政府B楼4层通育农办公室，电话0571-280××××0。合同签订后，被告依约于2018年2月7日支付30%的预付款105万元，于2018年4月9日支付作为发货款的货款192.5万元。2018年4月11日，正升公司与降县汇发商贸有限公司、降县王辉物流有限公司分别签订《货物托运合同》后，分别由降县汇发商贸有限公司、降县王辉物流有限公司承运本案设备至通海。2018年4月14日至2018年5月，本案设备到达通海，原告指派销售部工作人员张晨旭、售后部工作人员于晓东调试安装设备。2018年5月18日，被告的工作人员钱高向原告出具书面证明，其主要内容为原告已提供三个月黄油，以后不再负责供应设备使用的黄油。2018年5月22日，张晨旭、于晓光与被告的现场负责人王仕华、钱高共同在《郑州市正升重工科技有限公司安装调试售后服务信息确认单》上签字确认：安装完毕，通过对现场设备机械试机运行，设备运行状况良好，达到合同要求，并对相关的工作人员进行培训、讲解、操作、保养；设备基础建议，立即采取整改基础，达到后期安全生产目的。生产过程中严禁要求厂家建议指导定期检查设备易损件磨损情况，罗丝松紧定期加强黄油。发现问题及时停机处理后方可开机；用户意见或建议：望贵公司帮助解决稀土问题、降尘问题、电缆问题、和前期工程师现场考察、安装的场地不够的问题，可协调解决；项目内容：安装调试合格；用户现场服务评价：跟踪、沟通，服务很好。之后，被告未支付尚欠原告的货款52.5万元。2019年7月12日，原告诉至本院。被告随后申请对设备质量进行司法鉴定，后因未按期交纳鉴定费，其鉴定请求被鉴定机构退回。本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案合同所涉的权利义务，不但涉及设备所有权的转移，还涉及原告按被告要求“设计、生产、指导安装调试至正常投产使用”等（详见合同第一条），故本案合同应属原告按被告的定作要求，提供劳务、交付工作成果，定作人支付报酬的承揽合同（经本院书面释明，原告同意变更本案法律关系为承揽合同）。该合同系合同双方的真实意思表示，且未违反法律的禁止性规定，合同合法有效，应当履行。原告已履行承揽人的合同义务，被告应当履行支付报酬的义务。关于原、被告在合同履中是否存在违约。原告认为被告未按期付款构成违约。依合同约定，原告的承揽报酬按不同的用途，附期限、附条件分批支付，其中：合同价款的30%作为预付款；55%作为发货款在发货前支付；10%作为验收款在安装验收合格后1个月内支付；5%作为质保金在质保期满半年后1个月内支付。现被告已付的款项是作为预付款和发货款的报酬共计297.5万元，未付款项是作为验收款和质保金的报酬。关于涉及金额35万元的验收款，结合合同约定及实际履行情况，被告的验收期最迟至货到现场起3个月，验收标准包括外观是否破损、数量、外在质量及安装调试是否合格。依原告提交的运输合同，设备于2018年4月21日全部到达现场，于2018年5月22日调试安装合格后交付使用，则被告的验收期最迟至2018年7月21日，故作为验收款的35万元报酬应于2018年7月21日前支付。关于涉及金额17.5万元的质保金，结合合同约定及实际履行情况，质保期自2018年5月22日至2019年5月22日，付款期限在质保期届满半年后1个月内，则被告最迟应于2019年12月22日付款。现上述两笔款项的付款条件已成就，附款期限已届满。被告未举证证明其在上述验收期和质保期内提出质量异议，故本院对被告以设备质量为由主张原告违约的抗辩不予采纳，反之，被告逾期未付上述款项，已构成违约。本院对原告要求被告支付未付报酬525000元的诉讼请求予以支持。原告同时要求被告按月利率2%支付违约金（其中：2018年5月22日至2018年6月22日的违约金的计算基数为未付货款35万元；自2018年6月22日起至款实际付清之日的违约金计算基数为52.5万元）。关于违约金的起算时间，如上所述，未付款额中，未付款35万元的违约金应自2018年7月22日起算；未付款17.5万元的违约金应自2018年12月23日起算；关于违约金的计算标准，被告已申请降低原告主张的违约金，尽管原告主张的违约金已低于合同约定标准，但原告因被告违约造成的损失相当于银行同期贷款罚息损失，故本院参照同期贷款基准利率的1.5倍，将原告主张的违约金计算标准调整为年利率8%。综上，对于原告早于上述违约金起诉时间及计算标准的违约金请求，本院不予支持。关于被告的反诉请求应否支持。首先，本院就本案法律关系向被告进行书面释明后，被告未按期答复是否变更本案法律关系为承揽合同；其次，被告反诉主张本案设备存在质量问题，被告对此负有举证证明责任，但未举证证明其在上述验收期和质保期内向原告提出质量异议；第三，被告虽为其质量主张申请司法鉴定，但未按期交纳鉴定费导致鉴定被退件处理。据此，被告应对其质量异议承担未举证证明的不利后果，本院对被告的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释㈡》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）通海育农科技有限责任公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）郑州市正升重工科技有限公司承揽报酬人民币525000元及按年利率8%计算至款实际付清之日止的违约金（其中：应付报酬350000元的违约金自2018年7月22日起计算支付；应付报酬175000元的违约金自2019年12月23日起计算支付）；二、驳回原告（反诉被告）郑州市正升重工科技有限公司的其余诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）通海育农科技有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10040元，减半收取5020元，由原告（反诉被告）郑州市正升重工科技有限公司负担220元，由被告（反诉原告）通海育农科技有限责任公司负担4800；反诉费2180元，减半收取1090元，由被告（反诉原告）通海育农科技有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期限为两年。审判员  刘焕玲二〇二〇年一月十九日书记员  华跃红