河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终3417号上诉人（原审被告）：马剑锋，男，1979年11月12日出生，回族，住河南省平顶山市卫东区。委托诉讼代理人：宁绿原，河南靖和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南怀仁房地产开发有限公司，住所地：郏县凤翔大道中段路南（安良路口），统一社会信用代码：91410425565126065M。法定代表人：肖化春，总经理。委托诉讼代理人：刘鹏超，河南靖和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程远征，男，1971年10月1日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：秦红，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。原审第三人：平顶山市新华区华盛小额贷款有限公司，住所地：平顶山市新华区建设路西段建宏中央花园2#号楼底商东1东2东3（一层二层），统一社会信用代码：91410400563724790E。法定代表人：孙国锋，总经理。上诉人马剑锋、河南怀仁房地产开发有限公司（以下简称怀仁房地产公司）因与被上诉人程远征,原审第三人平顶山市新华区华盛小额贷款有限公司（以下简称华盛小贷公司）债权人代位权纠纷一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2019）豫0403民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马剑锋、河南怀仁房地产开发有限公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，驳回程远征对马剑锋、怀仁房地产公司的诉讼请求。2、本案一、二审的诉讼费用由程远征承担。事实和理由：原审法院判令马剑锋、怀仁房地产公司向程远征偿还借款本金及利息没有事实与法律依据。一、本案系债权人代位权纠纷，程远征作为华盛小贷公司的债权人，代债务人华盛小贷公司向次债务人马剑锋、怀仁房地产公司提起代位权诉讼，而代位权诉讼成立的前提是程远征与华盛小贷公司之间存在债权债务关系，华盛小贷公司与马剑锋、怀仁房地产公司存在真实的债权债务关系。但在原审审理期间，作为债务人的华盛小贷公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，导致华盛小贷公司与程远征之间是否存在真实的债权债务关系不明，如果存在，金额又是多少这一事实无法查明。所以，在程远征与华盛小贷公司之间债权债务关系不明的情况下，不应认定本案的债权人代位权存在，程远征对马剑锋、怀仁房地产公司诉讼请求没有法律依据。二、马剑锋、怀仁房地产公司对程远征的起诉享有诉讼时效抗辩权。华盛小贷公司与马剑锋、怀仁房地产公司之间诉讼时效已经于2017年8月19日届满，马剑锋、怀仁房地产公司对华盛小贷公司的诉讼时效抗辩权同样适用于程远征。原审中，马剑锋、怀仁房地产公司均提出了诉讼时效抗辩，程远征未提供证据证明诉讼时效发生中断，原审对诉讼时效也未进行审查。三、即便程远征与华盛小贷公司之间存在真实的债权债务关系，但二者之间签订的合同因违反法律、行政法规效力性强制规定而导致合同无效。依据原审审理查明的部分可知，程远征与华盛小贷公司之间签订的《出资代持协议书》及《协议书》的实质就是一种借贷关系，即华盛小贷公司吸收程远征存款再对外放贷，华盛小贷公司作为小额贷款公司，在未经有关部门批准的情况下对外吸收存款，其行为违反了《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款之规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条之规定，程远征与华盛小贷公司之间签订的合同因违反上述法律效力性强制性规定应当认定合同无效，进而程远征主张的利息不应得到支持。四、马剑锋不应对涉案借款承担清偿责任。马剑锋向华盛小贷公司借款时系怀仁房地产公司的法定代表人，马剑锋向华盛小贷公司的借款也用于怀仁房地产公司，其借款行为是履行职务行为，且华盛小贷公司与怀仁房地产公司于2015年8月19日签订的补充协议书中的当事人已没有马剑锋个人，借款主体已经发生了变更。怀仁房地产公司于2016年12月20日变更法定代表人，现马剑锋已与怀仁房地产公司没有任何关系，程远征要求马剑锋个人对涉案借款承担清偿责任没有法律依据。程远征辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、本案系代位权纠纷案，有两个法律关系存在，即程远征与华盛小贷公司的民间借贷关系，马剑锋、怀仁房地产公司与华盛小贷公司的民间借贷关系。由于华盛小贷公司怠于行使其对马剑锋、怀仁房地产公司的到期债权，程远征才依据《中华人民共和国合同法》第73条之规定行使代位权诉讼。原审法院已就三方的借款、还款事实予以查明，马剑锋、怀仁房地产公司的上诉理由不能成立。二、马剑锋、怀仁房地产公司关于诉讼时效的抗辩理由不成立。虽然，华盛小贷公司与马剑峰签订的《借款担保合同》约定的借款期限是三个月，即2015年4月7日债务到期。2015年8月19日，华盛小贷公司与马剑锋签订了《借款合同》补充协议书，双方对所欠债务进行了确认，诉讼时效发生了中断。后马剑峰于2016年4月5日向程远征的受托人董付亮还款150000元，诉讼时效应从2016年4月6日起开始计算，根据《中华人民共和国民法总则》、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释第二条的规定，程远征起诉的截止日期应为2019年4月6日。三、怀仁房地产公司与马剑峰应对涉案借款承担清偿责任。1、2015年1月7日，华盛小贷公司与马剑锋签订了《借款担保合同》，约定马剑锋向华盛小贷公司借款200万元，期限三个月，自2015年1月7日到2015年4月7日，利率为17.5%，保证人为怀仁房地产公司。2015年8月19日，华盛小贷公司与怀仁房地产公司签订了《借款合同》补充协议。2016年4月5日马剑峰在华盛小贷公司的指示下向怀仁房地产公司转款150000元。以上事实说明马剑峰个人财产和公司财产存在混同，对外借款也出现主体混同，无论谁是借款人，均不影响程远征互相承担责任的法律后果，原审法院认定怀仁房地产公司与程远征承担连带责任于法有据。2、即使马剑峰借款行为系职务行为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。程远征向一审法院起诉请求：1.判令马剑锋、怀仁房地产公司共同向程远征履行代位清偿义务，向程远征支付借款本金200万元及利息（利息暂计算至2018年5月9日，之后的利息按照合同约定计算主张至实际还款之日）；2.本案的诉讼费由马剑锋、怀仁房地产公司承担。一审法院认定事实：2014年4月22日，程远征与何丽丽、华盛小贷公司签订出资代持协议书一份，约定程远征作为实际出资人向华盛小贷公司出资200万元；由何丽丽代持程远征在华盛小贷公司的股权；一年内为出资过渡期，由程远征可获得不低于出资金额年18%的固定收益。程远征于同日向何丽丽、华盛小贷公司指定的账户转款200万元，华盛小贷公司向程远征出具收据一份。后华盛小贷公司于2014年12月25日至2015年8月25日分4次向程远征支付了“固定收益”共计34.9万元。2016年3月18日，程远征委托董付亮与华盛小贷公司签署有关协议书，全权处理出资代持协议书下的款项清偿事宜，二人签订授权委托书一份。当天，华盛小贷公司作为甲方、董付亮作为乙方签订协议书一份，约定：一、甲方承诺向乙方支付232万元。二、付款方式为：1.本协议书签署之日甲方向乙方支付15万元，2016年3月31日前甲方向乙方支付15万元；2.2016年4月18日前甲方向乙方支付40万元；3.2016年5月18日前甲方向乙方支付50万元；4.2016年5月18日前甲方向乙方支付50万元；5.2016年6月18日前甲方向乙方支付40万元；6.2016年7月18日前甲方向乙方支付72万元。乙方指定收款账户户名：程远征、账号：62×××05。三、甲方按照本协议约定按时足额向乙方履行完毕自身义务后，甲乙双方签署的原出资代持协议书及附件原件悉数退还给甲方，双方不再有任何争议。四、甲方违反本协议约定，未能按时足额向乙方履行自身义务，本协议书即自动作废，甲乙双方之间的权利与义务条款，恢复按照原出资代持协议书及附件执行。因甲方违反本协议约定造成本协议书作废的，甲方第一期向乙方支付的30万元将作为违约金使用，剩余甲方已经向乙方履行的款项，视为甲方按照原出资代持协议书及附件向乙方履行的义务。合同签订当天，华盛小贷公司向程远征银行账户转入15万元。2016年4月5日，马剑锋向董付亮账户转入15万元，董付亮于第二天转入程远征账户。后华盛小贷公司未再支付剩余款项。2015年1月7日，华盛小贷公司（贷款人）与马剑锋（借款人）、怀仁房地产公司（保证人）签订了借款担保合同一份，约定马剑锋向华盛小贷公司借款200万元；期限三个月，自2015年1月7日到2015年4月7日；月利率17.5‰，逾期利率加收50%；保证人为怀仁房地产公司。马剑锋向华盛小贷公司出具了借款借据。2015年8月19日，华盛小贷公司（甲方）与怀仁房地产公司（乙方）签订借款合同补充协议书一份，确定截止该日，怀仁房地产公司尚欠款华盛小贷公司借款本金200万元，利息18万元，并将其在郏县开发的怀仁·桂园项目名下的房屋六套抵押给华盛小贷公司。合同乙方处加盖了怀仁房地产公司的印章，法定代表人处加盖了马剑锋的印章。一审法院另查明，程远征在庭审中表示其在向华盛小贷公司索要借款时，华盛小贷公司表示其借款用于马剑锋使用，把2015年1月7日，华盛小贷公司（贷款人）与马剑锋（借款人）、怀仁房地产公司（保证人）签订的借款担保合同复印件交给了程远征。本院在庭审中要求马剑锋、怀仁房地产公司在5个工作日内提交向华盛小贷公司偿还借款的证据，但马剑锋、怀仁房地产公司未向本院提供。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”根据当事人双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、（一）程远征与华盛小贷公司是否存在民间借贷关系；（二）如果存在，借款的本金及利息如何认定；（三）程远征对华盛小贷公司现享有的债权如何计算。二、（一）马剑锋、怀仁房地产公司是否对华盛小贷公司负有到期债务；（二）如有，债务数额如何计算。三、（一）华盛小贷公司是否对马剑锋、怀仁房地产公司享有的到期债权怠于行使权利并损害程远征的利益；（二）程远征是否有权向马剑锋、怀仁房地产公司行使代位求偿权，范围是多少。关于焦点一，（一）程远征以出资代持的形式向华盛小贷公司交付200万元，并约定了程远征可获得不低于出资金额年18%的固定收益。双方之间的协议虽然在形式上类似“入股”，但是按照双方约定程远征在合同中只享有固定收益，不承担任何风险，不符合投资行为收益与风险并存的特征，而更符合借款合同定期付息的特征。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条的规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”双方之间的法律行为应当以隐藏的民间借贷法律关系处理。（二）程远征与华盛小贷公司签订的出资代持协议应当按照如下解释：2014年4月22日华盛小贷公司向程远征借款200万元，年利率18%。（三）华盛小贷公司于2014年12月25日至2015年8月25日分4次向程远征支付的“固定收益”共计34.9万元应当认定为利息。程远征2016年3月18日委托董付亮与华盛小贷公司签署的协议书以还款计划的形式将双方之间的债务约定为232万元。但因华盛小贷公司仅向程远征支付了第一期的30万元，剩余款项未依约支付，故按约定该协议作废，双方之间的权利与义务条款，恢复按照原出资代持协议书及附件执行；华盛小贷公司第一期向程远征支付的30万元作为违约金使用。现华盛小贷公司尚欠程远征借款本金200万元及利息（利息以本金200万元为基数按照年利率18%自2014年4月22日计算，并减去已支付的34.9万元）。关于焦点二，（一）2015年1月7日，马剑锋向华盛小贷公司借款200万元并签订借款合同，该借款已于2015年4月7日到期。2015年8月19日，华盛小贷公司与怀仁房地产公司签订借款合同补充协议书，确定截止该日，怀仁房地产公司尚欠款华盛小贷公司借款本金200万元，利息18万元。怀仁房地产公司构成债务加入。马剑锋、怀仁房地产公司未向本院提交其向华盛小贷公司偿还借款的证据，应当承担举证不能的不利后果。故马剑锋、怀仁房地产公司对上述200万元借款及利息承担共同偿还责任。（二）双方约定借期内月利率17.5‰，不违反法律的强制性规定；逾期利率加收50%，超出法律的强制性规定，应当按照年利率24%计算。故现马剑锋、怀仁房地产公司欠华盛小贷公司借款200万元及利息（利息以本金200万元为基数按照月利率17.5‰自2015年1月7日计算至2015年4月7日，按照年利率24%自2015年4月8日计算至清偿之日止）。关于焦点三，（一）上文关于焦点二的分析，华盛小贷公司对马剑锋、怀仁房地产公司享有到期债权，但没有证据证明华盛小贷公司向马剑锋、怀仁房地产公司行使权利。（二）根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”程远征可以依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼。《根据最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十一条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”经计算，本案现在华盛小贷公司对程远征所负债务额少于马剑锋、怀仁房地产公司对华盛小贷公司所负债务额，故程远征有权在华盛小贷公司对其所负债务额的范围内向马剑锋、怀仁房地产公司行使代位权。判决如下：马剑锋、河南怀仁房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付程远征人民币200万元及利息（利息以本金200万元为基数按照年利率18%自2014年4月22日计算，并减去已支付的34.9万元）。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29680元，由马剑锋、河南怀仁房地产开发有限公司承担。本院二审期间，当事人均未提供新证据。本院二审查明的证据、事实与一审查明的证据、事实相一致。本院认为，本案争议的焦点为：1.程远征与华盛小贷公司是否存在真实有效的民间借贷法律关系，如存在，借款的本金及利息如何确定；2.程远征对马剑锋、怀仁房地产公司提起的代位权诉讼是否超过诉讼时效期间；3.马剑锋对涉案借款是否应当承担清偿责任。关于程远征与华盛小贷公司是否存在真实有效的民间借贷法律关系问题。2014年4月22日，程远征与何丽丽、华盛小贷公司签订《出资代持协议书》一份，程远征以出资代持的形式向华盛小贷公司交付200万元，并约定了程远征可获得不低于出资金额年18%的固定收益。而签订投资协议,应有投资各方关于风险分担,收益共享方面的约定。但涉案《出资代持协议书》只约定了固定收益，并未约定程远征关于投资风险分担的内容,根据该协议的内容和实际履行来看，该投资协议是名为投资,实为借贷的协议,故，一审法院确认程远征与华盛小贷公司之间为民间借贷纠纷,并按民间借贷的法律规定处理，最终确定华盛小贷公司尚欠程远征借款本金200万元及利息（利息以本金200万元为基数按照年利率18%自2014年4月22日计算，并减去已支付的34.9万元），并无不当。关于程远征对马剑锋、怀仁房地产公司提起的代位权诉讼是否超过诉讼时效期间的问题。2015年1月7日，华盛小贷公司（贷款人）与马剑锋（借款人）、怀仁房地产公司（保证人）签订了借款担保合同一份，约定马剑锋向华盛小贷公司借款200万元，期限三个月，2015年4月7日债务到期。2015年8月19日，华盛小贷公司与马剑锋签订了《借款合同》补充协议书，双方对所欠债务进行了确认，诉讼时效发生了中断。后马剑峰于2016年4月5日向程远征的受托人董付亮转款150000元，诉讼时效应从2016年4月6日起开始计算。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，”《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”华盛小贷公司与马剑锋、怀仁房地产公司债权债务关系诉讼时效期间应从2016年4月6日开始计算，故，程远征对马剑锋、怀仁房地产公司提起的代位权诉讼未超过诉讼时效期间。关于马剑锋对涉案借款是否应承担清偿责任的问题。2015年1月7日，华盛小贷公司与马剑锋签订了借款担保合同一份，约定马剑锋向华盛小贷公司借款200万元，怀仁房地产公司为保证人。2015年8月19日，华盛小贷公司与怀仁房地产公司签订借款合同补充协议书一份，确定截止该日，怀仁房地产公司尚欠款华盛小贷公司借款本金200万元。因此，怀仁房地产公司构成债务加入。后马剑峰于2016年4月5日向董付亮转款150000元，虽然在借款合同补充协议书中，借款人已经变更为怀仁房地产公司，但综合2015年1月7日签订的借款担保合同及马剑峰向董付亮转款的行为，且马剑锋并未提供证据证明其与董付亮之间存在其它债权债务关系，故，一审认定马剑锋、怀仁房地产公司共同对涉案借款承担清偿责任，并无不当。综上所述，河南怀仁房地产开发有限公司、马剑锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33776元，由河南怀仁房地产开发有限公司、马剑锋负担。本判决为终审判决。审判长 盛华平审判员石天旭审判员朱海波二〇二〇年一月二十日法官助理王欣裕书记员崔瑶