河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终1477号上诉人（原审被告）：鹤壁市宏大工程建设有限公司，住所地鹤壁市淇滨区淇滨大道与金山路交叉口东南角。法定代表人：苏海军，该公司经理。委托诉讼代理人：王浩任，男，该公司员工。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：窦立春，河南凤台律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人（原审被告）：林州市太行建设工程有限公司，住所地林州市开元区太行路48号。法定代表人：刘拴平，该公司董事长。委托诉讼代理人：田东亮，男，该公司员工。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：王海锋，男，该公司员工。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：李来，男，1974年11月6日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：马秀阳，河南明星律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：鹤壁锋盛置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区商务中心区天山路与朝歌路西南角汇金广场。法定代表人：侯新，该公司经理。委托诉讼代理人：王英智，河南道平律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：王胜国，男，1971年7月7日出生，汉族，住商丘市。上诉人鹤壁市宏大工程建设有限公司（以下简称宏大公司）、林州市太行建设工程有限公司（以下简称太行公司）因与被上诉人李来、鹤壁锋盛置业有限公司（以下简称锋盛公司）、王胜国建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2018）豫0611民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏大公司的委托诉讼代理人王浩任、窦立春，上诉人太行公司的委托诉讼代理人田东亮、王海锋，被上诉人李来及其委托诉讼代理人马秀阳，被上诉人锋盛公司的委托诉讼代理人王英智到庭参加诉讼。被上诉人王胜国经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏大公司上诉请求：撤销原判第三项，改判驳回李来对宏大公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：宏大公司与李来、王胜国之间不存在合同关系，也无连带责任的约定，一审法院判决宏大公司对涉案工程款承担连带责任错误，且未追加李悦哲参加诉讼属程序违法。李来辩称，宏大公司的上诉理由及请求均不能成立。1、宏大公司称其与李悦哲签订内部承包协议，并未在一审提供，也不属于新的证据。而且李悦哲作为其公司内部管理的对象，李悦哲就涉案工程的转包分包行为是代表宏大公司，应由宏大公司承担相应责任。宏大公司与李悦哲的约定，只是宏大公司内部管理问题，李悦哲是否参加诉讼并不影响本案结果。2、根据相关法律规定，宏大公司作为涉案工程的违法转包人以及工程结算价款的取得人，依法应承担本案的连带责任。请求驳回上诉，维持原判。太行公司辩称，1、依据合同相对性原则，本案施工合同主体为锋盛公司与宏大公司，太行公司没有在合同上签字及加盖公章，不是合同主体。2、依据合同履行情况，地下工程的施工主体为李来和王胜国，太行公司不是合同履行主体。3、锋盛公司对宏大公司支付工程款2340000元，宏大公司称2340000元工程款给付太行公司无事实及法律依据。锋盛公司辩称，宏大公司的上诉请求没有涉及到锋盛公司，对此不发表意见。王胜国未作答辩。太行公司上诉请求：撤销原判第二项，依法改判太行公司不承担连带责任，太行公司并不负担本案诉讼费、鉴定费。事实与理由：锋盛公司直接将涉案工程交由李来施工，太行公司未实际参与施工，也未取得工程款，不应承担连带责任，且一审法院按照李来与王胜国约定的合同价格计算本案工程价款明显过高。李来辩称，太行公司上诉理由不能成立。1、太行公司是涉案工程的承包人和违法转包人，其不仅与发包方锋盛公司签订有施工合同，而且将涉案工程转包给王胜国，并作为施工单位，参与了部分工程验收以及工程款的收支结算。2、涉案工程的转包、分包合同应当无效，但李来所施工部分，已经验收合格。根据法律规定，李来作为实际施工人享有工程款的请求权。3、涉案工程造价鉴定是经人民法院委托，根据工程定额造价与劳务清包合同约定的固定价值之间的比值，未完工程占约定施工工程的比值，最终确定李来实际施工工程的价值，该鉴定程序合法，鉴定结论科学客观、合乎法律规定。4、太行公司是否取得、占用工程款，并非其拒绝承担本案连带责任的法定理由。请求驳回上诉，维持原判。宏大公司辩称，同意太行公司的上诉意见。锋盛公司辩称，1、锋盛公司将涉案工程发包给了太行公司，没有将工程交给李来施工。2、锋盛公司支付工人工资是在政府监管下，不代表锋盛公司与李来有任何法律关系。王胜国未作答辩。李来向一审法院起诉请求：判令一、王胜国支付工程款1941062.52元及利息，利息以1941062.52元为基数、按中国人民银行同期贷款利率自2016年11月18日起计算至实际履行之日止；二、太行公司、宏大公司对上述工程款承担连带责任；三、锋盛公司在欠付工程款范围内对上述债务承担清偿责任。一审法院认定事实：2014年10月11日，锋盛公司作为发包方与宏大公司、太行公司分别签订建设工程施工合同，将汇金广场商业街地下一层人防车库工程发包给宏大公司，将汇金广场商业街地上二至五层、大楼九层发包给太行公司。后太行公司与宏大公司将所承包工程均转包给王胜国，王胜国又将汇金广场中式商业街A区工程以大清包的方式分包给李来实际施工，并于2016年6月14日补充签订《建筑工程劳务大清包施工合同》一份，约定：工程名称：汇金广场中式商业街A区。工程地址：朝歌路西头。劳务承包方式：劳务大清包（毛墙毛地面交工）。承包范围和内容：施工图纸范围内的土建工程，由主体工程、二次结构和粉刷工程，图纸变更及签证另算，不包含（油漆、植筋胶、工人保险、铁艺楼梯扶手、防水、消防、水电暖、空调、电梯、玻璃安装、门窗制作及安装、洁具安装、垫块、批石膏及888的涂料、外墙保温及安装、空调隔栏、防盗门、轻质隔墙工程、所有镶贴大理石地板砖、机械开挖及回填、建筑垃圾及生活垃圾外运、原材料及工程测试试验费、消防水池、化粪池、砼试块的制作等）。工程承包价款：363元/平方米（按实际施工建筑面积计算）。付款方式：A区出正负零付总工程款的25%，封顶付到总工程款的60%，主体验收后付到总工程款的73%，内外粉完付到总工程款的95%。剩余5%作为维修金，限期一年内付清。诉讼中，李来申请对汇金广场中式商业街A区主体工程、二次结构工程造价（不含材料费）进行司法鉴定。2019年7月1日中益工程管理有限公司出具豫中益鉴字分[2019]026号建设工程造价鉴定意见书，审定李来施工的实际地上工程面积11226.23㎡，实际地下工程面积4250.92㎡，鉴定结论意见为：鹤壁市汇金广场中式商业街A区主体工程、二次结构工程大清包费用为5041062.52元（实际地上工程造价为3656495.37元；实际地下工程造价为1384567.15元）。另查明：2016年10月10日涉案汇金广场商业街A区基础分部工程经施工、勘察、监理、设计单位共同验收，工程质量符合要求，综合验收结论为合格。2016年11月17日涉案汇金广场商业街A区主体分部工程经施工、勘察、监理、设计单位共同验收，工程质量符合要求，综合验收结论为合格。2017年，因王胜国与锋盛公司发生纠纷，王胜国不再继续施工，李来也被迫停止施工。截止到目前，李来认可已收到工程款3100000元。一审法院认为，承包人转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，太行公司、宏大公司分别承包汇金广场商业街地上二至五层、大楼九层工程及汇金广场商业街地下一层人防车库工程后，将所承包工程交由不具有建筑资质的王胜国实际施工，王胜国又将该工程分包给不具有劳务施工资质的李来施工，太行公司与王胜国之间的转包行为、宏大公司与王胜国之间的转包行为以及王胜国与李来之间的劳务分包行为均违法无效。涉案工程非因李来原因停止施工，且李来所施工工程已经分部验收合格，李来有权请求参照合同约定的单价支付已施工部分的工程价款。诉讼中李来申请对涉案工程进行司法鉴定，鉴定意见书对李来所施工的工程量予以认定，李来同意按鉴定结论意见认定的工程总造价5041062.52元主张工程款,该鉴定结论中的工程造价所依据的单价低于李来与王胜国约定的单价，不损害王胜国的权益，扣除李来认可的已付工程款3100000元，尚欠工程款1941062.52元，且自李来停止施工至今一年的保修期已到期，故对李来要求王胜国支付工程款1941062.52元的诉请予以支持。关于李来要求太行公司、宏大公司承担连带责任的诉请，因太行公司、宏大公司转包建设工程违法，其与王胜国对涉案合同无效有共同过错，太行公司、宏大公司未能举证证明已付王胜国的工程款及尚欠付王胜国的工程款金额，故太行公司、宏大公司应分别在李来所施工的地上工程款造价3656495.37元、地下工程款造价1384567.15元范围内对王胜国所拖欠的工程款及利息承担连带清偿责任。关于李来要求锋盛公司承担责任的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但本案中锋盛公司与太行公司、宏大公司的施工合同未进行工程结算，李来在欠付建设工程价款未明确的情况下要求发包人锋盛公司承担付款责任，缺乏事实依据，李来的该项主张证据不足，不予支持。一审法院判决：一、王胜国于判决生效之日起五日内支付李来工程款1941062.52元及利息，利息以1941062.52元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年1月5日起计算至实际履行之日止；二、太行公司在地上工程款造价3656495.37元范围内对上述第一判项承担连带清偿责任；三、宏大公司在地下工程款造价1384567.15元范围内对上述第一判项承担连带清偿责任；四、驳回李来的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22270元，鉴定费108000元，共计130270元，由王胜国、太行公司负担94490元，由王胜国、宏大公司负担35780元。公告费260元，由王胜国负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。太行公司提交如下证据：王胜国的收到条4张、王胜国证明1份以及锋盛公司向太行公司支付商砼款220000元的证明1份，拟证明：2710000元工程款全部由王胜国收到，太行公司没有收到。经质证，李来对上述证据的真实性不发表意见，上述证据可以证明太行公司实际承建了涉案工程，并转包给了王胜国，并不能证明太行公司不应该承担连带责任的诉讼请求。宏大公司对上述证据的真实性无异议，可以证明太行公司向王胜国履行了付款义务。锋盛公司认为上述证据由于出具人王胜国及王秀军未到庭，无法核实其真实性，且不能证明太行公司的诉讼请求。宏大公司提交如下证据：内部承包协议书1份和李悦哲收款收据8份，拟证明：李悦哲是实际施工人，宏大公司已将锋盛公司支付的工程款全部支付给李悦哲和太行公司，宏大公司并不欠付工程款。经质证，李来、锋盛公司认为上述证据并不能证明宏大公司不应承担连带责任的诉讼请求。相反证明了李悦哲在涉案工程中是宏大公司第二项目部的项目负责人，李悦哲进行的转包行为以及工程款的结算收支行为，都是代表宏大公司的职务行为，应当由宏大公司承担连带清偿责任。太行公司认为李悦哲与宏大公司是合同关系，与太行公司无关。收据8份中加盖了太行公司项目部的公章，依据合同相对性的原则，李悦哲与宏大公司是合同关系，宏大公司应当向太行公司支付工程款，但太行公司没有收到该款项。王胜国对上述证据均未发表质证意见。本院认为，太行公司、宏大公司提交的上述证据仅能证明部分工程款的支付情况，并不能证明各方之间的法律关系，与其主张不应承担连带责任的诉讼请求无关联性，本院对上述证据的证明力均不予确认。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人宏大公司与太行公司所提出的其不应对涉案工程款承担连带责任的上诉理由。本案中关于各方主体之间的法律关系，根据本案证据、各方当事人陈述及一、二审庭审查明情况可知，锋盛公司作为发包方，与宏大公司、太行公司分别签订建设工程施工合同，约定将汇金广场商业街地下一层人防车库工程发包给宏大公司，将汇金广场商业街地上二至五层、大楼九层发包给太行公司，后太行公司与宏大公司将所承包工程均转包给王胜国，王胜国又将汇金广场中式商业街A区工程以大清包的方式分包给李来实际施工，王胜国并与李来签订劳务大清包施工合同的事实清楚。太行公司、宏大公司将所承包工程交由不具有建筑资质的王胜国实际施工，王胜国又将该工程分包给不具有劳务施工资质的李来施工，上述转包及分包行为均违法无效。因连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。本案李来所施工工程已经分部验收合格，李来作为实际施工人，其与王胜国就涉案工程签订施工合同，太行公司、宏大公司均未在该施工合同上签章确认，一审法院判令王胜国向其支付涉案工程款符合法律规定，但同时判决太行公司、宏大公司分别对王胜国所拖欠的工程款及利息承担连带清偿责任，缺乏法律依据，对此应予纠正。太行公司、宏大公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。关于上诉人宏大公司所提出的本案未追加李悦哲参加诉讼属程序违法以及太行公司所提出的一审法院按照李来与王胜国约定的合同价格计算本案工程价款明显过高的上诉理由。本案中，宏大公司认为李悦哲是宏大公司承包工程的实际施工人，仅是单方陈述，并未提交有效证据予以证明，且一审中宏大公司及其他各方当事人均未对此问题提出异议或请求，二审宏大公司认为本案未追加李悦哲参加诉讼，程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，李来与王胜国约定工程承包价款为363元/平方米（按实际施工建筑面积计算），诉讼中李来申请对涉案工程进行司法鉴定，鉴定意见中的工程造价所依据的单价低于李来与王胜国约定的单价，李来同意按鉴定意见认定的工程总造价主张工程款,王胜国亦无异议，一审法院以此计算工程款并无不当，太行公司认为一审法院计算本案工程价款明显过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人太行公司和宏大公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。鹤壁市淇滨区人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持鹤壁市淇滨区人民法院（2018）豫0611民初105号民事判决第一项（即第一项：王胜国于本判决生效之日起五日内支付李来工程款1941062.52元及利息，利息以1941062.52元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年1月5日起计算至实际履行之日止）；二、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2018）豫0611民初105号民事判决第二项、第三项、第四项（即第二项：林州市太行建设工程有限公司在地上工程款造价3656495.37元范围内对上述第一判项承担连带清偿责任；第三项：鹤壁市宏大工程建设有限公司在地下工程款造价1384567.15元范围内对上述第一判项承担连带清偿责任；第四项：驳回李来的其他诉讼请求）；三、驳回李来的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22270元，鉴定费108000元、公告费260元，合计130530元，由王胜国负担；二审案件受理费36052元，由王胜国负担（限于收到本判决十日内向本院缴纳，逾期本院将强制执行）。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  苗国庆二〇二〇年一月五日书记员  张亚楠