浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终6118号上诉人（原审原告）：吴世祥，男，1979年8月5日出生，汉族，住贵州省瓮安县。被上诉人（原审被告）：郑耀辉，男，1979年9月29日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。委托诉讼代理人：杨建华，浙江乔玥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕佳骏，男，1983年6月18日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。被上诉人（原审被告）：金华赫丰建设有限公司，住所地浙江省金华市婺城区胜利街33号南幢西4-202号，统一社会信用代码91330703MA29NBXQ77。法定代表人：章文娟。上诉人吴世祥因与被上诉人郑耀辉、吕佳骏、金华赫丰建设有限公司（以下简称赫丰公司）劳务合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初9136号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭于2019年11月26日进行了询问审理，上诉人吴世祥，被上诉人郑耀辉的委托诉讼代理人杨建华以及被上诉人吕佳骏到庭参加诉讼。于2019年12月20日公开开庭审理，上诉人吴世祥，被上诉人郑耀辉的委托诉讼代理人杨建华、被上诉人吕佳骏以及被上诉人赫丰公司的法定代表人章文娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴世祥上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判支持吴世祥的一审诉讼请求；2.由郑耀辉、吕佳骏、赫丰公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、本案一审判决认定事实错误。2018年9月郑耀辉、吕佳骏称其通过赫丰公司名义与小黄狗环保科技有限公司（以下简称小黄狗公司）订立了协议，拿到小黄狗智能回收箱配送施工项目，邀请吴世祥进行小黄狗智能回收机金华、义乌地区的安装，吴世祥同意并马上开始工作。吴世祥在2018年10月、11月、12月分别从郑耀辉和吕佳骏处获得了绝大部分应有的安装费。故吴世祥2019年继续为被上诉人进行安装工作。没有想到，2019年被上诉人称小黄狗公司即发包方也没有给其结算款项，无法支付吴世祥费用。2019年7月31日，吴世祥因家中出现重大变故，郑耀辉和赫丰公司帮忙结算属于吴世祥的安装费后，出具结款证明，好让吴世祥可以直接向小黄狗公司讨要安装费。无奈小黄狗公司称吴世祥与其没有任何关系，无权索要款项，据此吴世祥只能向被上诉人主张。一审事实认定存在如下几处错误：1、案涉安装款项186000元属于吴世祥个人所有，该笔款项已经由郑耀辉和赫丰公司确认，并且郑耀辉、吕佳骏分别做的是基建、业务推广。2、《结款证明》即便本意是被上诉人出具给吴世祥去向小黄狗公司主张的凭据，在吴世祥无法实现目的的情况下，无论是提供劳务还是个人承揽都并不影响其向项目承包方即被上诉人主张安装款项。3、一审无视吴世祥的安装成果，也并未查明案情阐述吴世祥应向哪一方主张相关权益，可以说完全堵死了吴世祥的救济之路。综上，请求二审法院支持吴世祥的上诉请求。郑耀辉辩称，吴世祥与郑耀辉、吕佳骏是合伙关系，赫丰公司出具给吴世祥的结款证明，是因为吴世祥告诉郑耀辉、吕佳骏，其已与小黄狗公司老总联系好，让郑耀辉出具一个证明，其可以领取该款，并非吴世祥所称的赫丰公司与郑耀辉出具证明，让吴世祥到小黄狗公司去领款，小黄狗公司不认可其领款。吴世祥、郑耀辉、吕佳骏三方分工负责，小黄狗公司的结算单明确三方分工，186000元事实上是吴世祥、郑耀辉、吕佳骏通过吴世祥父亲生病的名义向小黄狗公司催讨款项，并非186000元全是吴世祥的款项。吴世祥称提供劳务和个人承揽不是事实，三方其实是合伙关系。小黄狗公司还有多少钱没有支付是明确的，不能因为吴世祥没有拿到钱，就可以向其他人追。如果合伙人能向其他合伙人追，那么郑耀辉也可以向吴世祥追。三人挂靠赫丰公司，赫丰公司没有收取管理费，赫丰公司拿到钱后，也全部给了合伙人。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吕佳骏辩称，项目最初由吕佳骏从小黄狗公司承接，其和郑耀辉、吴世祥合伙安装机器，分配了各自份额和任务，口头承诺各自盈亏。吴世祥知道小黄狗公司破产事项，并非吕佳骏和郑耀辉告知吴世祥。吴世祥私自找到小黄狗公司董事长，董事长答应给其一部分钱，其才与郑耀辉说，并把安装费用提高很多，出具结款证明的金额。结款证明不能说明什么，2019年1月份之前，三人按照结款已经分配完毕，后因小黄狗公司破产，安装数量经过分公司确认，所以三人没有进行清算。如果是清算清单应由三人共同签字，而非结款证明中的金额。吕佳骏家里经营多年的装修公司名称为金华市联华装饰工程有限公司，郑耀辉与吴世祥以前经常帮吕佳骏干活，郑耀辉是电工，吴世祥是安装小工。2018年吕佳骏接到小黄狗公司的项目觉得有钱可赚，因其父亲脑溢血，被人骗走了钱，资金严重不足，所以其找到吴世祥和郑耀辉，一起合作该项目，其将利益关系和风险明确告知吴世祥和郑耀辉。因小黄狗公司安装项目需要建筑资质，郑耀辉刚好认识赫丰公司且不收取管理费。三人职责财务明确，工作分工也明确，项目开始时，三人即对自己承揽的工作进行核算，吴世祥的报价中已含有利润，利润在每天1350元左右，郑耀辉负责基建，其利润在每天800-1000元左右，吕佳骏的价格是1176元含公关和平时开支。后来吴世祥想多赚钱，通过闹矛盾和临时安装等方法要求吕佳骏和郑耀辉增加其安装单价和金华的基建安装。因为合作由吕佳骏发起，其怕闹矛盾，经过协商，就把介绍工人的权利给吴世祥，但还是与郑耀辉结算的。现因小黄狗公司破产问题，吴世祥和郑耀辉施工中通过吕佳骏的社会关系所欠的欠款等均未归还，吴世祥因为拘留向郑耀辉的借款也是吕佳骏借的，都没有算清。如今吕佳骏父亲卧床多年，其母亲也查出心脏不好，需要很多钱安装起搏器。合作是建立在信任的基础上，而不是自己有困难就用欺诈手段来坑合伙人。难道吕佳骏也可以让郑耀辉开证明，来起诉郑耀辉和吴世祥吗？社会公平何在。吴世祥既然起诉吕佳骏和郑耀辉，要证明其结算款，需要吕佳骏和郑耀辉签字，而不是郑耀辉一个人写证明，从中看出证明是吴世祥骗取的。吴世祥、郑耀辉、吕佳骏的人员招聘都是自己负责，其中单价已经包含承担的风险和利润，不是吴世祥所谓的劳务关系。吴世祥到处宣称吕佳骏欠款19万元，对吕佳骏的工作和生活造成不良影响，吕佳骏保留追诉吴世祥对其名誉权造成损害的权利。赫丰公司辩称，郑耀辉，吴世祥和吕佳骏挂靠赫丰公司是事实，除了应缴纳的税金，赫丰公司没有收取其他费用。结款证明是郑耀辉拿来盖章的，其称吴世祥已与小黄狗公司谈好，以吴世祥家中重大变故为由，让小黄狗公司优先支付工程款。当时，赫丰公司法定代表人看到收款人是赫丰公司，钱打过来后由赫丰公司支付给郑耀辉他们，所以才盖章。请求驳回吴世祥的诉讼请求。吴世祥向一审法院起诉请求：1.判令郑耀辉、吕佳骏、赫丰公司支付吴世祥安装费186000元，并支付逾期付款损失（逾期付款损失自2019年7月31日起按银行同期贷款利率支付利息至实际付清之日止）；2.诉讼费由郑耀辉、吕佳骏、赫丰公司承担。一审法院认定事实：以赫丰公司名义与小黄狗公司签订《小黄狗智能回收箱配送施工服务协议》，约定由赫丰公司作为小黄狗公司选定的外包服务商，具备小黄铬智能回收机的配送、拉电、铺地施工以及安装的经营能力，双方进行长期合作，有效期为2018年9月1日至2019年8月31日止，按月结30天电汇；另规定了其他的权利义务。该协议由赫丰公司方的法定代表人章文娟及郑耀辉签名。在履行中，吴世祥负责机器运输、安装，郑耀辉负责基建，吕佳骏负责业务推广和结算。2019年7月份，由赫丰公司出具给吴世祥1份《结款证明》，载明“本人郑耀辉与吴世祥负责协作小黄狗金华义乌机器安装。吴世祥负责安装事宜，共计安装费用186000元，所有安装全部由吴世祥负责，现吴世祥家中出现重大事故，急需用这笔费用，希望贵公司优先支付这部分安装费用，万分感谢，收款账号33×××11，收款名称赫丰公司”。在证明人一栏中由郑耀辉签名。据此，吴世祥认为自己受郑耀辉、吕佳骏、赫丰公司雇佣而未支付上述劳务报酬，讨要无果，向一审法院起诉。一审法院认为，吴世祥的诉请，基于《结款证明》为事实依据，要求郑耀辉、吕佳骏、赫丰公司支付劳务报酬186000元。该《结款证明》证明的对象为小黄狗公司，郑耀辉、赫丰公司认可吴世祥持有该证明向小黄狗公司结款，不应认为郑耀辉、吕佳骏、赫丰公司与吴世祥结算的劳务报酬凭据，吴世祥主张的是劳务关系，还是郑耀辉、吕佳俊主张的分工合作关系，以现有证据均无法确认，但不影响本案的处理。对被挂靠人为赫丰公司，双方均无异议，应予确认。上述，若按吴世祥主张的劳务关系，该《结款证明》仅证明赫丰公司一方意思表示，未有小黄狗公司的认可，如赫丰公司领取该工程款，亦不属吴世祥全部所有。故对吴世祥的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等规定，判决：驳回吴世祥的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2010元（已减半由吴世祥预交），由吴世祥负担。二审中，吴世祥提供以下证据：一、小黄狗环保智能柜运输安装费用统计表复印件5页、小黄狗环保智能柜拉电铺地费用统计表复印件6页、小黄狗环保智能柜移机/撤机费用统计表复印件1页、小黄狗柜机点位施工报价安装明细复印件1页，证明吴世祥与郑耀辉、吕佳骏、赫丰公司不是合伙关系，吴世祥至今才知道机器的价格。二、申请证人盛某、陈某出庭作证，证明吴世祥为吕佳骏、郑耀辉及赫丰公司打工，吴世祥和小黄狗公司没有关系，不能向小黄狗公司要钱。三、微信聊天记录打印件，证明郑耀辉、吕佳骏和赫丰公司三方合伙，吴世祥只是打工的。四、电话、微信聊天语音光盘及文字整理资料（发生在郑耀辉与吴世祥、郑耀辉与陈某、吴世祥与赵鑫之间），证明《结款证明》系郑耀辉送来让吴世祥向小黄狗公司要钱的；郑耀辉安排吴世祥干活，吴世祥12月份提出不再干活，郑耀辉就找其他人做，后来其他人不做又找吴世祥做。五、支付宝转账7000元和微信转账3000元的凭证（二审庭审后提供），证明郑耀辉借给吴世祥的10000元，吴世祥已转账给吕佳骏。郑耀辉质证意见为，对证据一的真实性、关联性、合法性均有异议，无法和原件进行核对。对证据二，证人盛某的证言是客观的，安装由盛某分别指令郑耀辉和吴世祥完成，吴世祥负责安装，郑耀辉负责基础和结算。盛某提到小黄狗公司在重整阶段，所以吴世祥认为安装费用有风险，与小黄狗公司协商好再写证明。证人陈某与吴世祥有特殊关系。对证据三的真实性认可，证明目的不认可，郑耀辉负责基建安装，吴世祥负责机器安装，吕佳骏负责账目管理、款项分配以及与小黄狗公司衔接问题。吴世祥除了自己安装机器以外，还有郑耀辉的部分工人系吴世祥介绍，所以聊天记录中的内容其实与郑耀辉负责的项目是两个概念。对证据四，1、吴世祥和郑耀辉的电话录音，吴世祥要与郑耀辉算机器安装的工程量，因合同系郑耀辉与小黄狗公司签订，所以由郑耀辉与小黄狗公司对账，然后再与吴世祥对账。吴世祥没钱发工资，向郑耀辉和吕佳骏多次借钱，但后期郑耀辉和吕佳骏也没钱，所以没借给吴世祥。吴世祥在明知郑耀辉没钱的情况下打电话套郑耀辉的话并录音属于欺骗行为，当时郑耀辉也在忙，除对账事宜外，没认真听吴世祥所阐述的帮郑耀辉、吕佳骏打工的问题，郑耀辉不予认同。2、吴世祥和郑耀辉的微信录音，系吴世祥到郑耀辉处骗取结款证明的录音，吴世祥发给郑耀辉一个版本，要求郑耀辉按该版本收款人写其个人，郑耀辉不同意。吴世祥又称其父、其妻生病，已与小黄狗公司总裁说好，只要出具公司证明，就答应给其机器安装费。出于同情，加上吕佳骏打来电话担保，郑耀辉才出具结款证明交于赫丰公司盖章。所写的186000元是吴世祥自己写的，事实上郑耀辉和吕佳骏并没有与吴世祥进行最终机器安装费用的结算。3、郑耀辉和陈某的微信录音，证明吴世祥个人原因，称要不合作了、不做了，郑耀辉与陈某在沟通，因为陈某是吴世祥安排在金华管理机器安装的。4、郑耀辉和陈某的对账微信录音，系因吴世祥在金华机器安装人员不足，跟不上公司安排的安装进度，故郑耀辉抽调基建人员去帮忙安装了几台机器，之后对陈某的对账语音。对证据五，郑耀辉借吴世祥14000元，吴世祥所说的还给吕佳骏10000元，郑耀辉不知情，不认可。吕佳骏质证意见为，对证据一的真实性均有异议，小黄狗环保智能柜运输安装费用统计表的原件郑耀辉在一审已经提供。对证据二，证人盛某的证言是客观的，证人陈某的证言部分可信。对证据三同意郑耀辉的质证意见。对证据四、五，不认可吴世祥和郑耀辉电话录音的真实性，因吴世祥已对吕佳骏形成欺骗，录音谈话均是目的性诱导的；郑耀辉和陈某的对话内容，吕佳骏听吴世祥和郑耀辉说过，因为吴世祥没钱都是陈某垫付的，陈某不想垫了，吴世祥委托郑耀辉劝解陈某；后面好像是陈某和郑耀辉对账谈话内容。吕佳骏借给吴世祥的钱远超这点金额，所以不能证明什么，也不认可；不认可吴世祥和赵鑫的聊天内容。赫丰公司对证据一、二未发表质证意见；对证据三同意郑耀辉的质证意见；对证据四、五表示其不知情，其仅是被挂靠，未参与涉案工程。本院认为，证据一均系复印件，真实性无法确认，至于各方法律关系，本院在论理部分阐述；证据二，证人盛某陈述其并不清楚小黄狗公司、郑耀辉、吕佳骏、吴世祥之间的关系，也不清楚是否存在挂靠关系和合伙关系；证人陈某系吴世祥女朋友，其陈述的主要为对账付款情况，故对吴世祥以证人证言待证其为吕佳俊、郑耀辉及赫丰公司打工的证明目的，本院不予确认；对证据三的真实性予以确认，但根据吴世祥在一审起诉状中自认赫丰公司系被挂靠单位，故证据不能证明赫丰公司参与合伙，至于各方法律关系，本院在论理部分阐述。对证据四，郑耀辉对其与吴世祥、陈某的电话、微信录音真实性未提出异议，本院对形式真实性予以确认；而吴世祥与赵鑫的对话录音，因赵鑫系案外人，未能证明是否属于赵鑫本人声音，不予确认；对证据五，涉及当事人之间的借款、还款问题，与本案并非同一法律关系，关联性不予确认，若确有借款关系，则由当事人另行解决。二审庭审后，吕佳骏提供以下证据：一、聊天截图2张，1张系吕佳骏和小黄狗公司负责人赵鑫聊天记录，另1张是证人盛某向赵鑫反映吴世祥不听其安排的截图。证明郑耀辉、吕佳骏、吴世祥是合伙状态，没有从属关系，吴世祥多次闹事假装要停装、不服从小黄狗公司安排，为了从郑耀辉和吕佳骏的分配款中再划分金额，为此吕佳骏和小黄狗公司调解问题。二、微信聊天记录2张、手机视频日期显示截图1张（2019年8月21日11时20分）、视频录音一份（附光盘）。证明2019年8月21日吕佳骏收到起诉通知，质问吴世祥，吴世祥当时称起诉原因是其欠别人钱给江西那个人看的，不是为了起诉郑耀辉、吕佳骏。186000元的单子亦是吴世祥骗吕佳骏称给小黄狗公司董事长的，吕佳骏同意担保后，打电话给郑耀辉，郑耀辉让吕佳骏写好后拿去盖章。吴世祥质证意见为，对证据一能证明吴世祥为郑耀辉、吕佳骏打工，小黄狗公司不能与吴世祥说罚款的事，吴世祥不是由小黄狗公司管的，所以要求郑耀辉、吕佳骏讲吴世祥。吕佳骏称吴世祥假装要停装，不服从小黄狗公司安排，不是事实，吴世祥只与郑耀辉和吕佳骏说不做了，公司安排的事吴世祥都完成了，只是吴世祥的工人一直拍不好照片。吕佳骏与赵鑫的聊天中说的安装队，是吕佳骏找的，吕佳骏又说吴世祥改不了就换，若是合伙不是那么容易换的。没有划分金额一说，吴世祥不知道他们与公司签的合同，安装一台机器多少钱，他们与吴世祥谈远的地方每台机器加运费一百元，吴世祥想想有点赚就继续做。对证据二，吴世祥到法院起诉后，吕佳骏收到法院通知书就来问吴世祥，因吴世祥没有钱给江西的人，所以要给江西的人看，等吴世祥拿到钱就给其一部分，因为钱不是吴世祥一个人的。186000元是郑耀辉、吕佳骏同意的，因为其没有钱给吴世祥，就写给吴世祥让吴世祥去问小黄狗公司老总要钱。吕佳骏庭审中称其不知道186000元的单子，该证据中却说其给吴世祥担保，郑耀辉才给吴世祥写了186000元的单子，这是自相矛盾。吕佳骏提供的视频后面没有录完，吴世祥当时就对吕佳骏说“我只是给你们打工的，要我工资没有错”。郑耀辉质证意见为，对吕佳骏提供的证据无异议。赫丰公司质证意见为，其不知情，其仅是被挂靠，未参与涉案工程。本院认为，对证据一，不能反映出郑耀辉、吕佳骏、吴世祥的合伙关系，盛某提到“佳骏和耀辉不管理胖子（即吴世祥），我们去管胖子很被动”，故不能反映出吴世祥接受小黄狗公司管理。对证据二、结合吴世祥提供的证据三显示吕佳骏提供了小黄狗公司董事长的联系方式，让吴世祥自行联系讨要工人工资，故不能证明吴世祥骗取结款证明的事实，该证据反而反映出吕佳骏知道郑耀辉向吴世祥出具结款证明的事宜。二审中，郑耀辉、赫丰公司未提供证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，吴世祥主张郑耀辉和吕佳骏挂靠赫丰公司对外与小黄狗公司签订协议，郑耀辉、吕佳骏让吴世祥为其在金华、义乌地区安装小黄狗机器，双方属于劳务关系或个人承揽，故向郑耀辉、吕佳骏、赫丰公司主张安装费；而郑耀辉、吕佳骏和赫丰公司则提出郑耀辉、吕佳骏和吴世祥三人合伙挂靠赫丰公司向小黄狗公司承接外包服务业务，三人分工负责，自负盈亏，其中吴世祥负责机器运输、安装等服务。综合上述意见，赫丰公司系被挂靠单位，各方均无异议，郑耀辉和吕佳骏自认合伙挂靠赫丰公司，本院予以确认。各方争议在于吴世祥是否与郑耀辉、吕佳骏一同合伙挂靠赫丰公司，因吴世祥并不认可，则应由郑耀辉、吕佳骏、赫丰公司举证证明吴世祥、郑耀辉、吕佳骏三人存在合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”合伙协议是合伙关系成立的前提和基础，也是合伙人权利义务和处理合伙纠纷的依据。本案中，郑耀辉、吕佳骏、吴世祥之间并无书面合伙协议，而从吴世祥自行组织劳力完成安装业务、按安装机器的数量取得报酬并由吴世祥自负盈亏的模式来看，也不符合合伙人共同经营、共担盈亏的法律特征和要件，故郑耀辉、吕佳骏主张与吴世祥存在个人合伙关系，缺乏充分证据，难以认定。从现有证据和当事人自认，仅能反映郑耀辉和吕佳骏合伙挂靠赫丰公司承接小黄狗公司的机器外包服务业务，其让吴世祥进行小黄狗机器的运输、安装等业务，并根据完成安装的机器数量向吴世祥发放报酬；而吴世祥接到业务后自行组织人员完成，自行发放人员工资，自己承担风险。故郑耀辉、吕佳骏合伙挂靠赫丰公司与吴世祥之间形成的法律关系更符合劳务分包合同的交易模式。吴世祥已完成涉案机器安装业务，则郑耀辉、吕佳骏应向其发放报酬。根据涉案《结款证明》，郑耀辉代表合伙人确认吴世祥的安装费为186000元，且吕佳骏应当知晓，故郑耀辉和吕佳骏应向吴世祥支付该款。而吴世祥在起诉状中自认赫丰公司是被挂靠企业，结合其出具的《农民工工资支付承诺书》，表明其知道赫丰公司仅是被挂靠性质而非实际合同主体的事实，故根据合同相对性，其应向郑耀辉、吕佳骏主张，其要求赫丰公司承担共同付款责任，依据不足，本院不予支持。综上所述，吴世祥的上诉请求有理部分，应予支持；无理部分，应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初9136号民事判决；二、由郑耀辉、吕佳骏于本判决生效之日起十日内支付吴世祥安装费186000元并支付逾期付款损失（损失自起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；三、驳回吴世祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2010元，由郑耀辉、吕佳骏负担。二审案件受理费4020元，由郑耀辉、吕佳骏负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱红彦审 判 员 杜月婷审 判 员 周楚臣二〇二〇年一月十九日代书记员 钟李钰