辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终15134号上诉人（原审被告）:丁福国，男，回族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：杜凌云，辽宁诚为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:李秋颖，女，汉族，住沈阳市于洪区。上诉人丁福国因与被上诉人李秋颖民间借贷纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初10969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。丁福国上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决第一项；2、申请追加辽宁昊宇房地产开发有限公司为本案共同被告；3、请求发回重审或者依法改判为上诉人承担抵押担保物未偿还部分的欠款。事实与理由：原审已经认定本案借贷关系的债务人为辽宁昊宇房地产开发有限公司，案涉债务关系中包含保证人即上诉人，也包含债务人的抵押物担保。一、原审遗漏本案必要共同诉讼人，即债务人辽宁昊宇房地产开发有限公司，应当追加其为本案共同被告。依据《民诉意见》53条，本案被上诉人起诉作为保证人的上诉人，合同中没有明确约定承担连带责任，法院应当通知被保证人即债务人作为共同被告参加诉讼。二、原审适用法律错误，该债务关系中存在债务人抵押担保物，应当先就该物的担保实现债权。依据《物权法》第一百七十六条规定，本案应当先由债务人自身的担保物实现债权人的担保物权，之后再由保证人承担保证责任。李秋颖辩称，1.一审程序合法；2.上诉人提出的应先就抵押物实现债权，遗漏了担保物权的实现，进而认为一审适用法律错误，没有法律依据。综上，同意一审判决。李秋颖向一审法院起诉请求：1.判令丁福国偿还本金255万并支付利息（从出借之日起按月利2％计算至实际给付之日止）；2.对备案到李秋颖名下的17处房产进行查封、拍卖，所得款项用以清偿李秋颖应得的本金和利息；3.清查丁福国个人、家庭以及一切已隐匿、转移的财产，用以偿还李秋颖应得的本金和利息；4.以沈阳茶城2017年1月1日至2018年12月31日租金偿还李秋颖应得的本金和利息（借款合同约定，附茶城租赁合同）。事实和理由：2016年2月3日，经中间人董纪军介绍，李秋颖与丁福国签订借款协议，丁福国向李秋颖借款人民币300万元用于周转，约定月息五分，期限签订一年，丁福国表述暂借三个月应急，故约定预先扣掉三个月利息45万，李秋颖以现金及转账方式向丁福国支付人民币255万元，此笔款项已于2016年2月5日前给付完毕。丁福国以其作为法人的辽宁昊宇房地产开发有限公司的房产17套，备案到李秋颖名下，作为还款担保。该17套房产位于沈阳市沈河区摩根凯利大厦（附明细表）。三个月后丁福国以贷款没下来为由拒绝偿还本息，并躲避李秋颖追讨。后经李秋颖多次讨要后双方签订还款计划，约定最迟2018年12月末结清所有本息及违约金。现时间已过，上述款项丁福国一直未偿付，且其名下辽宁昊宇房地产开发有限公司已申请破产，无力偿还债务，故今起诉丁福国个人。为了维护李秋颖的合法权益及法律的公正与尊严，请求法院依法支持李秋颖的诉讼请求。一审法院认定事实：2016年2月3日，丁福国为李秋颖出具《借条》、《收条》各一份，载明丁福国向李秋颖借款300万元，借期自2016年2月3日至2017年2月3日止。同日，丁福国（乙方）与李秋颖（甲方）签订《借款担保合同》一份，载明“就乙方用可备案的摩根凯利住宅的房屋备案给甲方，向甲方借款，特订立本合同。乙方备案房源坐落于沈阳市沈河区摩根凯利B座住宅十七套，面积共计1495.16平方米”。该合同还载明，借款金额300万元借期一年，乙方将备案的房源备案到甲方名下时，甲方以转账或现金方式将借款总额全部支付给乙方……。该合同落款处“甲方”由李秋颖签字、捺印，“乙方”处由辽宁昊宇房地产开发有限公司盖章，丁福国在法定代表人处签字、捺印。2016年2月2日至5日，李秋颖以转账和现金的方式先后多笔向丁福国出借本金255万元。2018年8月31日，丁福国为李秋颖出具《还款计划》一份，载明“甲方：辽宁昊宇房地产开发有限公司，丁福国，乙方：李秋颖，甲方于2016年3月3日，向乙方借款300万元整，约定利息为每月五分，至今未按借款协议履行支付本息。现承诺：于2018年10月1日前还清所欠本息，如届时期满未能全部偿还本息，在二零一八年十二月三十一日后自愿支付本息同时支付违约金及乙方因拆借款而产生的直接损失费，违约金按本金年30%计；损失费按本金年24%计。”还款承诺人处由丁福国签字、捺印。2018年9月9日，丁福国以转账的方式向李秋颖偿还100000元。后因未能按还款计划兑现承诺，促成此诉。另查明，2019年1月7日，辽宁昊宇房地产开发有限公司向沈阳市沈河区人民法院申请破产。2019年3月1日，李秋颖作为该公司债权人就本案所涉借款本金及利息向破产管理人申报债权。2019年4月23日，辽宁昊宇房地产开发有限公司管理人对李秋颖申请的债权确认为破产债权。一审法院认为，本案的争议焦点为借款人的主体如何确定，即谁为借款人。丁福国系案外人辽宁昊宇房地产开发有限公司法定代表人，本案所涉资金拆借的金额已经超出一般人生活所需所用金钱的范畴，结合李秋颖作为法定代表人的公司所从事的行业及《借款担保合同》中丁福国所代表的辽宁昊宇房地产开发有限公司实施的法律行为，一审法院可以认定，李秋颖将本案标的款项出借给辽宁昊宇房地产开发有限公司，即借贷双方的主体为李秋颖及辽宁昊宇房地产开发有限公司。在案外人辽宁昊宇房地产开发有限公司进入破产程序后，李秋颖向公司管理人申报债权的行为，印证也证明了李秋颖认可将案涉借款出借给辽宁昊宇房地产开发有限公司的事实。因此，本案借贷双方为李秋颖及案外人辽宁昊宇房地产开发有限公司。2018年8月31日，丁福国为李秋颖出具《还款计划》一份，其中载明：“甲方：辽宁昊宇房地产开发有限公司，丁福国；乙方：李秋颖。甲方于2016年3月3日，向乙方借款300万元整，约定利息为每月五分，至今未按借款协议履行支付本息。现承诺：于2018年10月1日前还清所欠本息，如届时期满未能全部偿还本息，在二零一八年十二月三十一日后自愿支付本息同时支付违约金及乙方因拆借款而产生的直接损失费，违约金安本金年30%计；损失费按本金年24%计。”落款还款承诺人处由丁福国签字、捺印，并留有公民身份号码。对此节，一审法院认为，我国民法总则第五条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。丁福国作为公司法定代表人，可以代表公司向债权人出具还款计划，但其明确将其个人列为共同借款人（甲方），属债的加入应视为丁福国对辽宁昊宇房地产开发有限公司所负本案所涉债务自愿共同承担的行为。李秋颖可以向辽宁昊宇房地产开发有限公司或者丁福国或者辽宁昊宇房地产开发有限公司与丁福国共同主张其债权。因此李秋颖本次诉讼来院要求丁福国偿还该笔借款于法有据，一审法院予以支持，但丁福国及辽宁昊宇房地产开发有限公司向李秋颖偿还借款的总额应以李秋颖在本案中主张的借款本息之和为限，故李秋颖在辽宁昊宇房地产开发有限公司破产程序中申报债权的行为不影响本案的正常审理。厘清上述借贷关系的主体，一审法院认为，公民合法的财产权利受到法律保护。借款人应当按照约定的期限返还借款。自然人之间的借款，自贷款人提供借款时生效。自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。约定利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应先充抵利息。丁福国偿还借款，双方并未明确约定偿还金额为本金，应按照先偿还利息处理。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定，借贷双方约定的利息未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。丁福国出具的《还款计划》载明约定利息每月五分，明显违反国家有关限制借款利率的规定，李秋颖主张丁福国支付年利率24%的利息并未超出合理范畴，一审法院予以支持。债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应先充抵利息。丁福国偿还借款，双方并未明确约定偿还金额为本金，应按照先偿还利息处理。丁福国偿还李秋颖10万元，但双方未明确偿还的本金还是利息，应按照偿还利息处理，在丁福国应支付的利息中扣除。至于李秋颖其他诉讼请求，无相应的请求权基础，一审法院不予支持。综上所述，对李秋颖的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定，判决如下：一、丁福国自本判决发生法律效力之日起十日内向李秋颖偿还借款本金2,550,000元及利息（利息计算方式：以本金2,550,000元为基数，按照年利率24%为计息标准，自2016年3月3日起至实际履行完毕时止的债务利息，扣除100,000元）；二、驳回李秋颖、丁福国其他诉讼请求。如丁福国未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27,200元，由丁福国负担。本院二审期间，上诉人丁福国、被上诉人李秋颖均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于诉讼主体的问题。依据被上诉人李秋颖于一审中所提供形成于2016年2月3日的《借条》、《收条》、《借款担保合同》，2018年8月31日的《还款计划》内容，及转账记录等材料，显示出《借条》、《收条》的借款人为丁福国，并在借款人处写明了的丁福国个人的身份证号，《借款担保合同》中借款人处写明为丁福国，而最终《还款计划中》虽然列明甲方为辽宁昊宇房地产开发有限公司和丁福国，但在结尾还款承诺人处，写明承诺人为丁福国个人，而结合转账记录显示借款均支付到丁福国个人的事实，可以认定本案的实际借款人应为上诉人丁福国，其应对本案借款承担还款责任。被上诉人李秋颖以上诉人丁福国作为被告提起诉讼并主张权利并无不当。故对上诉人主张追加辽宁昊宇房地产开发有限公司为本案共同被告，本院不予支持。关于上诉人主张本案存在物的担保，应优先将物的担保实现债权的问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人主张存在“物的担保”仅提供辽宁昊宇房地产开发有限公司依据《借款担保合同》将其名下位于沈阳市沈河区摩根凯利B座住宅十七套房屋，以房屋买卖形式备案于被上诉人李秋颖所形成的《商品房买卖合同》。依据该十七套房屋的《商品房买卖合同》及《借款担保合同》的内容，上诉人、辽宁昊宇房地产开发有限公司虽想以房屋买卖合同备案的形式达到将房屋抵押的目的，但事实上，辽宁昊宇房地产开发有限公司与李秋颖之间并非真实的房屋买卖关系，而该房屋买卖合同备案又不具备将房屋抵押的有效形式，依据《物权法》第一百八十七规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”而该17套房屋因未办理抵押登记，故被上诉人不具备该17套房屋的抵押权，即不构成物的担保。对上诉人的该项主张，本院不予支持。综上所述，丁福国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27200元，由上诉人丁福国负担。本判决为终审判决。审判长 那 卓审判员 陈兴田审判员 范 猛二〇二〇年一月十五日法官助理焦龙书记员施跃本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。