浙江省宁波市江北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0205民初2652号 原告：浙江科瑞建设有限公司（统一社会信用代码91330204768516039L）。住所地：宁波市鄞州区朝晖路416弄262号（4-9）。 法定代表人：应建红，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：卢海波，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：周伟荣，浙江浙东律师事务所律师。 被告：宁波送变电建设有限公司（统一社会信用代码：91330200144087379F）。住所地：宁波市江北区宁慈中路168号。 法定代表人：张仕勇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：庄程巍，浙江海泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董远航，浙江海泰律师事务所律师。 被告：宁波市江北区慈城镇人民政府（统一社会信用代码：11330205002953382E）。住所地：宁波市江北区慈城镇解放路8号。 法定代表人：邵波，该镇镇长。 委托诉讼代理人：应建华，浙江鄮城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严剑锋，浙江鄮城律师事务所律师。 原告浙江科瑞建设有限公司（以下简称科瑞公司）与被告宁波送变电建设有限公司甬城配电网建设分公司、宁波市江北区慈城镇人民政府（以下简称慈城镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月21日立案后，依法适用简易程序进行了审理。本案审理过程中，原告科瑞公司申请将被告宁波送变电建设有限公司甬城配电网建设分公司变更为宁波送变电建设有限公司（以下简称送变电公司），本院裁定予以准许。本案审理期间，本院根据原告科瑞公司的申请，依法对被告送变电公司采取了诉讼保全措施。本案审理过程中，本院根据原告科瑞公司的申请，依法委托德威工程管理咨询有限公司进行了司法鉴定。本案于2020年1月10日公开开庭进行了审理。原告科瑞公司的委托诉讼代理人卢海波、周伟荣，被告送变电公司的委托诉讼代理人庄程巍，被告慈城镇政府的委托诉讼代理人严剑峰到庭参加诉讼。本案审理期间，各方当事人申请庭外和解，但未达成协议。本案现已审理终结。 科瑞公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告送变电公司支付原告工程款1321743元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2016年9月1日起至实际履行之日止的逾期付款利息（至2019年6月20日的利息为185430）；共计1507173元；2.被告慈城镇政府在欠付被告送变电公司工程价款范围内对原告承担支付工程款的责任。本案诉讼过程中，科瑞公司将诉讼请求第一项变更为：判令被告送变电公司支付原告工程款1010825元。事实与理由：2015年6月23日，原告与被告送变电公司签订《电气安装配套土建工程委托施工分包合同》一份，约定被告送变电公司将“慈城镇中横河线移杆线工程配套土建工程”交由原告施工。该工程现已投入使用。根据合同约定，工程验收合格后应支付50%工程款，余款在审计结束且建设单位工程款结清后一次性结清，但被告送变电公司至今未支付原告全部工程款。为维护原告的合法权益，特此向法院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。 送变电公司辩称，1.原告与被告送变电公司关于涉案工程分包合同关系确实存在，工程价款应该按照合同约定结算，根据合同第九条约定，涉案土建工程价款未经审计，建设单位慈城镇政府也未支付被告送变电公司工程款，因此，原告主张的付款条件尚未成就；2.原告主张的MPP顶管主材已经由原告提供的结算单以及鉴定机构德威工程管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》予以确认，在分部分项工程费计算表中明确“水平定向钻牵引管道直径400mm”以内共计价款582365元。退一步讲，如果原告确有证据能够证明其主张的MPP顶管材料费未在鉴定报告予以体现，该部分款项也应当属于整体工程的一部分，最终应当由慈城镇政府支付。综上，请求人民法院依法判决。 慈城镇政府辩称，原告与慈城镇政府就涉案土建工程并无合同关系，慈城镇政府也未将涉案工程发包给送变电公司施工，且原告未按照《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国招标投标法》规定提交资料并进行工程项目审批，招投标与结算审计程序，自身存在严重过错，请求法院依法驳回其诉讼请求，具体理由如下：1.慈城镇政府负责建设中横河整治工程，仅与宁波甬城配电网建设有限公司于2015年3月17日签订过《电气安装工程委托施工合同》，所涉工程建设项目也仅为电气安装，并无土建施工部分，且该合同已于2018年底经宁波市江北区审计局专项审计后全额支付给被告送变电公司。慈城镇政府与原告并无建设工程合同关系，也未将涉案土建工程发包给被告送变电公司施工，即使涉案土建工程已实际完工，实际施工方也应依据合同向被告送变电公司主张工程款，而不能直接向慈城镇政府主张工程款；2.原告直接与被告送变电公司签订合同，整个施工过程中也都是接受被告送变电公司的指挥，由于慈城镇政府负责建设的中横河整治工程工期紧任务重，加上送变电公司是宁波地区少数几家具备市政电力施工资质的企业，慈城镇政府对于送变电公司比较信任，对其要求盖章的工程资料都予以了充分配合，以至于在原告提交的一些工程资料上有慈城镇政府公章，但根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及《宁波市招标投标管理暂行办法》第七条第一款，涉案工程属于使用国有资金投资的大型基础设施建设项目，施工总承包单项合同估算价在50万元以上的，必须进行招投标程序。涉案工程未经合法招投标程序，不符合法律规定，涉案工程完工后中横河整治工程相关经办人员也曾要求原告向被告送变电公司结算，并通过被告送变电公司提交资料补办招投标手续，但原告截止2018年年底中横河整治工程审计结束都未能完成补办手续，原告自身存在重大过错；3.根据《中华人民共和国审计法》的相关规定，慈城镇政府作为地方政府，进行中横河整治工程中全部的财政支出都必须经审计，实际上宁波市江北区审计局早在2017年10月起就开始对慈城镇政府负责的中横河整治工程竣工决算进行审计，并于2018年6月30日初审结束后又要求慈城镇政府进行了部分整改，在2018年9月至10月份完成审计工作，在审计过程中，由于涉案工程既未经法定招投标程序，也未签订发包合同，且在规定60天整改期限内也没能完成补办手续，导致审计机关认定该工程决算工程款不能列入中横河整治工程财政支出遭到核减。整个审计过程长达近一年时间，但原告直到审计结束都未能补全相关材料与手续，造成纠纷产生的原因也都在其自身；4.原告主张的MPP顶管主材费用已经由原告提供的结算单以及鉴定机构德威工程管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》予以确认，即使法院及鉴定机构确认《工程造价鉴定意见书》未包含原告主张的MPP顶管主材费用，慈城镇政府认为慈城镇政府与原告并无任何建筑工程合同关系，且原告自身原因造成相关涉案工程未依法经招投标及审计程序，导致现在工程款无法支付的责任在于原告方，该工程款也不应由慈城镇政府承担。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对当事人无异议的事实确认如下： 2015年3月17日，慈城镇政府（甲方）与原宁波甬城配电网建设有限公司（乙方，后被送变电公司吸收合并，现已注销）签订《电气安装工程委托施工合同》，约定甲方将慈城镇中横河线移杆线工程发包给乙方承包施工，工程内容范围为宁波市电力设计院有限公司设计的“慈城镇中横河线移杆线工程”电气施工图所涉及的工程项目，其中配套电缆排管、电缆井由用户自行施工；承包方式为包工包料，质量要求为一次性验收合格；开工日期为2015年5月25日，竣工日期为2015年7月25日；本工程承包费预算价为1209000元，合同生效之日起3天内，甲方向乙方预付工程款的80%，即967200元。工程施工完毕竣工验收前五天内，甲方向乙方支付工程款的15%，即181350元。工程审计后按审计金额进行结算多退少补。乙方提供工程结算总价5%的银行一年期质量保函，作为乙方在本合同项下的质量保证金，在本保函承诺的保证期间内甲方未书面向乙方主张保证责任的，自保证期间届满次日起，乙方保证责任解除。合同另行约定了双方其他权利义务。 2015年6月23日，原宁波甬城配电网建设有限公司（甲方，后被送变电公司吸收合并，现已注销）与原浙江科瑞市政园林建设有限公司（乙方，现名称变更为原告科瑞公司）签订《电气安装配套土建工程委托施工分包合同》，约定甲方将慈城镇中横河线移杆线工程配套土建工程分包给乙方施工，工程范围为电杆基础等附属配套土建工程，详见设计施工图和配电运检工区审图意见。合同造价为1.因甲方出具的施工联系单或经甲方确认的设计部门出具的技术联系单，对工程量增加或减少的，费用按扣除甲供材料后按实结算。2.工程结算书编制依据《浙江省建设工程预算定额（2010年版）》、《浙江省安装工程预算定额（2010年版）》及宁波市补充定额等计算。3.工程费用定额执行《浙江省建设工程施工费用定额2010年版》及相关政策文件。费用按市政工程（给排水、燃气工程）三类中值计取，以及人工费+机械费为计算基础。冬雨季施工增加费及夜间施工增加费根据所施工实际情况，以甲方签证后方可计取。4.工程材料按施工期间《宁波建设工程造价信息》计列。5.人工价格及机械价格指数按施工期间《宁波建设工程造价信息》计列。6.本工程按预算价117123元作为合同的拨款依据，竣工后按实结算。凡因工程设计变更一律以发包方认可的建设单位批准的联系单为准。双方商定开工日期为2015年6月23日，竣工日期为2015年8月23日。工程保修：1.工程保修期为一年，保修期从业主单位验收满足工程质量等级标准之日起。2.工程质量保证金为工程总造价的5%（其中工程质量履约金为工程总造价3%，待宁波电力建设质量监督站在工程竣工投运一年后进行复评，满足工程质量等级标准后支付；保修押金为工程总造价的2%，待保修期满后，退还保修押金）。3.保修期间出现的质量问题，乙方应在接到甲方通知日起十天内前来负责做无偿修理。如逾期，甲方有权请第三方进行修理，修理费由乙方负责。合同价款支付与结算：1.工程竣工后，工程量按实结算，由建设单位签证，甲方审定。安装工程款支付经甲方验收合格后，支付合同造价的50%安装工程款；安装工程余款在审计结束后且建设单位总包工程款结清后，一次性结清。2.乙方同意按审计核减后金额的19.25%支付给甲方，作为工程管理费。合同另行约定了双方其他权利义务。2015年6月26日，原告向慈城镇政府提交开工报告，慈城镇政府予以同意。2015年8月30日，涉案慈城镇中横河线移杆线工程配套土建工程经慈城镇政府竣工验收合格并交付使用。原宁波甬城配电网建设有限公司依约支付了原告工程进度款58561元。原告向两被告主张剩余工程款未果，致纠纷发生。案经本院组织调解未果。 本案审理过程中，本院根据原告科瑞公司的申请，依法委托德威工程管理咨询有限公司对涉案慈城镇中横河线移杆线工程配套土建工程项目工程造价进行了司法鉴定，原告科瑞公司支付了鉴定费23111元。德威工程管理咨询有限公司于2019年11月8日出具了德威鉴[2019]00013号工程造价鉴定意见书，涉案慈城镇中横河线移杆线工程配套土建工程造价1022195元，扣除合同约定管理费（19.25%）计196773元，工程造价为825422元。本院根据原告科瑞公司的申请，再次委托德威工程管理咨询有限公司对涉案慈城镇中横河线移杆线工程配套土建工程项目工程造价进行了补充鉴定。德威工程管理咨询有限公司于2019年12月3日出具了补充意见，载明：一、由于原告在原主张造价中未包括MPP顶管主材价格，因此，原《工程造价鉴定意见书》中未包含该造价。……该涉案工程修正后造价为1069386元，其中土建工程造价1022195元，MPP顶管材料费302122元，扣除工程管理费（19.25%）计254931元。 本院认为，本案的争议焦点主要在于：一、涉案的《电气安装配套土建工程委托施工分包合同》的法律效力。二、涉案慈城镇中横河线移杆线工程配套土建工程项目工程款数额的认定。三、涉案工程款的支付主体。 关于争议焦点一，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第二项规定，在中华人民共和国境内进行全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。原中华人民共和国国家发展计划委员会于2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条第一项规定，使用国有资金投资项目的范围包括使用各级财政预算资金的项目。《宁波市招标投标管理暂行办法》（宁波市人民政府发布并自2004年2月10日起施行）第七条第一项规定，凡属《中华人民共和国招标投标法》第三条规定范围内的工程建设项目且施工总承包单项合同估算价在50万元以上的，必须进行招标。就本案而言，涉案慈城镇中横河线移杆线工程配套土建工程项目系使用财政预算资金的项目，基于上述法律以及规章规定，属于必须进行招标的工程项目。原宁波甬城配电网建设有限公司未经招标将上述工程项目分包给原告施工，违反了法律的强制性规定，被告慈城镇政府据此主张涉案的《电气安装配套土建工程委托施工分包合同》无效，具有事实依据和法律依据，本院予以采纳； 关于争议焦点二，涉案的《电气安装配套土建工程委托施工分包合同》无效，但建设工程已经竣工验收合格并交付使用，原告请求参照涉案的《电气安装配套土建工程委托施工分包合同》约定支付工程价款，本院予以支持。结合涉案的《电气安装配套土建工程委托施工分包合同》第三条合同造价以及第九条合同价款支付与结算的约定内容，1.工程竣工后，工程量按实结算，由建设单位签证，甲方审定。安装工程款支付经甲方验收合格后，支付合同造价的50%安装工程款；安装工程余款在审计结束后且建设单位总包工程款结清后，一次性结清。2.乙方同意按审计核减后金额的19.25%支付给甲方，作为工程管理费。原告与两被告就电气安装配套土建工程造价产生争议，本院根据原告的申请依法委托德威工程管理咨询有限公司进行了司法鉴定，鉴定机构根据施工图纸、联系单等证据材料，并通过现场踏勘、工程量计算及套价后进行了鉴定并出具工程造价鉴定意见，鉴定程序以及鉴定依据合法，原告亦认可依据合同约定工程造价扣除相应工程管理费。两被告抗辩工程造价应当参照2010版定额基础上下浮5%—8%，与涉案《电气安装配套土建工程委托施工分包合同》第三条合同造价以及第九条合同价款支付与结算的约定内容不符，亦缺乏法律依据，本院不予采纳。两被告还抗辩原告主张的MPP顶管材料费用已包含在鉴定机构关于配套土建工程的工程造价中，不能重复计算。首先，鉴定机构出具的补充意见中已明确表明，配套土建工程的工程造价未包含MPP顶管材料费用，并对MPP顶管材料费用进行了造价补充鉴定；其次，根据原告提供的MPP顶管检验报告以及慈城镇政府于2015年7月29日出具的《现场工程量签证单》，表明原告在承建电气安装配套土建工程中确实使用了MPP顶管材料，但两被告并未向原告提供MPP顶管材料或者已经支付原告MPP顶管材料费用，因此，两被告的上述抗辩意见，缺乏事实依据与法律依据，本院亦不予采纳。综上，本院对于德威工程管理咨询有限公司于2019年12月3日针对涉案慈城镇中横河线移杆线工程配套土建工程项目工程造价出具的补充意见予以认定，并以此作为原告主张涉案工程款的结算依据。 关于争议焦点三，涉案配套土建工程已经竣工验收合格并交付使用，工程分包人原宁波甬城配电网建设有限公司应当参照《电气安装配套土建工程委托施工分包合同》的约定支付施工方原浙江科瑞市政园林建设有限公司工程款。原宁波甬城配电网建设有限公司已被送变电公司吸收合并，原浙江科瑞市政园林建设有限公司已变更为原告科瑞公司，相应权利义务由变更后的主体享有和承受。因此，原告科瑞公司诉请被告送变电公司支付工程款，具有事实依据和法律依据，本院予以支持。结合争议焦点二的分析认定，涉案配套土建工程的工程款为1022195元，MPP顶管材料费为302122元，扣除工程管理费（19.25%）计254931元以及已经支付的工程进度款58561元，尚需支付1010825元。被告送变电公司以被告慈城镇政府尚未支付其工程款为由抗辩其无需支付原告工程款，缺乏法律依据，本院不予采纳。被告慈城镇政府将电气安装工程发包给被告送变电公司施工，被告送变电公司将电气安装工程配套土建工程分包给原告科瑞公司施工，配套土建工程竣工验收合格后亦交付给被告慈城镇政府使用，而被告慈城镇政府尚未支付被告送变电公司涉案配套土建工程的工程款，因此，原告科瑞公司诉请被告慈城镇政府在欠付被告送变电公司工程价款范围内对其承担责任，符合法律规定，本院亦予以支持。审计是国家对建设单位的一种行政监督，审计行政行为的结果只能对建设单位发生制约力，因此，被告慈城镇政府以涉案工程未经审计单位审计为由拒付工程款，缺乏法律依据，本院不予采纳。 综上所述，涉案配套土建工程已竣工验收合格并交付使用，原告科瑞公司参照《电气安装配套土建工程委托施工分包合同》的约定诉请被告送变电公司支付相应工程款以及诉请被告慈城镇政府在欠付被告送变电公司工程价款范围内对其承担责任，符合法律规定，本院予以支持。被告送变电公司、慈城镇政府抗辩无需支付工程款的理由均缺乏法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国公司法》第一百七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十六条第一款、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告宁波送变电建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江科瑞建设有限公司工程款1010825元； 二、被告宁波市江北区慈城镇人民政府在欠付被告宁波送变电建设有限公司工程价款的范围内对原告浙江科瑞建设有限公司承担责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13898元，减半收取计6949元，诉讼保全费5000元，合计11949元，由被告宁波送变电建设有限公司、宁波市江北区慈城镇人民政府共同负担。司法鉴定费23111元，由被告宁波送变电建设有限公司、宁波市江北区慈城镇人民政府共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审判员  邹永明 二〇二〇年一月十五日 书记员  卢佳敏 附： 裁判履行告知书 一、发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，当事人必须履行。如涉款项支付的,付款义务人可将款项交付至宁波市江北区人民法院执行款专户，账号：35×××79，开户银行：中国银行宁波市江北支行营业部。一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可在法律文书规定履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。 二、一方当事人未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；逾期未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 三、对逾期不履行裁判义务的一方当事人，法院可依法将其纳入失信人名单、限制出入境、限制高消费，一方当事人属于人大代表、政协委员、党员或公务员的，将向人大、政协、纪委、组织部门通报。对有能力履行而拒不履行、逃避或规避执行的一方当事人，法院将根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《中华人民共和国公司法》 第一百七十四条公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 ??15?