山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3493号上诉人（原审原告）：杨贵东，男，1975年3月31日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人；薛兆法，山东全和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市城市公共交通集团有限公司，住所地枣庄市市中区光明东路BRT首末站公交综合楼。法定代表人：黄玉强，董事长。委托诉讼代理人：李松，山东龙头律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵姗姗，女，该公司员工。上诉人杨贵东因与被上诉人枣庄市城市公共交通集团有限公司追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初2192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨贵东上诉请求：1.撤销原判，发回重审或在查清事实的基础上依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人追索劳动报酬纠纷一案，上诉人一直以延时加班的形式上班，在法定节假日及休息日没有正常休息，而被上诉人并未依法支付加班费。上诉人在庭审中提供的证据及证人证言，均证实用人单位掌握节假日、休息日及工作日延时加班事实存在的证据，配车排班表由被上诉人公交公司调度室负责保存，张贴在调度室的公示栏上或按时发在微信×××公交公司3队工作群内，被上诉人保留存档。上诉人已经提供了被上诉人掌握加班事实存在的证据，证实了延时加班、休息日及节假日不休息的证据在被上诉人处保存，已经完成了举证责任。被上诉人应当将延时加班、休息日及节假日不休息的排班表及其是否已经足额发放加班费的事实进行举证，其不能向法院提供有效的证据进行证明的，应当承担不利后果。而原审法院在被上诉人未提供任何证据的情况下，却以“原告向法庭提交的配车排班表、微信截图、照片被告均不认可，且无被告单位的盖章，因此本院对上述证据不予采信”对上诉人诉请加班作出不予支持的判决，实属认定事实错误。2.一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释(三)》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原审法院在适用法律时仅仅截取了前半句，对后半句的司法解释视而不见，将举证责任强加给上诉人，明显违反法律法规及证据规则的规定。补充事实和理由：上诉人一审向法院申请两证人出庭作证，该两证人证言能够证明上诉人的主张，而一审法院并未对两证人证言作出任何评判。枣庄市城市公共交通集团有限公司辩称，原审事实审查清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求依法应驳回上诉请求，维持原判。杨贵东向一审法院起诉请求：1.判令被告补发原告2008年12月至2018年8月24日加班工资437458.5元；2.补发原告2018年9月至2019年4月病假工资共22680元；3.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告杨贵东于2008年10月与枣庄市城市公共交通集团有限公司建立劳动关系。2019年3月6日杨贵东向枣庄市劳动争议仲裁委员会提起仲裁提出仲裁请求：1.请求裁决被申请人为申请人补发2008年10月至2018年8月的节假日三倍工资、延时加班二倍工资，共计约120000元；2.请求裁决被申请人为申请人补发2018年9月至2019年3月的病假工资，共计18200元。枣庄市劳动争议仲裁委员会认为，申请人主张加班费，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，应当就加班事实的存在承担举证责任。申请人举证的枣庄市城市公共交通总公司配车排班表(共八张)复印件，不符合《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第十三条当事人向仲裁委员会提供证据，应当提供原件或者原物的规定，对于申请人主张节假日工资及延时加班工资的仲裁请求，本委不予支持。被申请人实际发放给申请人的病假工资为302元/月，根据《山东省劳动厅转发劳动部的通知>的通知》(鲁劳发〔1995〕67号)第一条规定，企业职工因病或非因公负伤，在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70%的病假工资；累计超过180天的，发给本人工资60%的疾病救济费。本案仲裁时，被申请人举证的《杨贵东2017年9月至2018年9月工资明细》自制表格申请人质证不认可，且不符合《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第十三条当事人向仲裁委员会提供证据，应当提供回原件或者原物的规定，本委不予认可。本委指定被申请人限期提供申请人工资发放原始台账，至举证届满，被申请人拒不提供，应承担不利后果，对于申请人以月平均工资4200元计算补发2018年9月至2019年3月的病假工资的主张，该委按申请人主张金额计算差额予以支持，裁决：一、被申请人于本裁决书生效后十日内支付申请人2018年9月至2019年3月的病假工资差额18046元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。一审法院认为，关于原告主张的加班费，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第十条当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中原告向法庭提交的配车排班表、微信截图、照片被告均不认可。且该证据亦无被告单位的盖章，因此该院对上述证据不予采信。原告诉请加班费该院不予支持。对原告主张的补发工资，枣庄市劳动争议仲裁委作出的裁决并无不当，该院依法予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条的规定，判决：一、被告枣庄市城市公共交通集团有限公司在判决生效后十日内向原告杨贵东支付2018年9月至2019年3月的病假工资差额18046元；二、驳回原告杨贵东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告枣庄市城市公共交通集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：1.对上诉人提交的其本人尾号为5035的工商银行账户流水明细、被上诉人提交的三分公司2018年6月—9月的工资分配单的真实性均予以采信，对证据的具体认定将在下文一并分析。二审经审理查明：上诉人提交了2018年5月—8月枣庄市城市公共交通总公司2路0617配车排班表复印件共计17张，上诉人称该排班表复印件系从被上诉人公司2路车微信群和公司公告栏内获得。被上诉人提交的三分公司工资分配单显示，杨贵东的工资构成为年功工资、出勤工资、行驶里程提取、票款提取、老年卡提取、外勤、加班、延时工资等。二审经审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，上诉人主张被上诉人拖欠其加班费，并提交了配车排班表以证明其存在加班事实，但上诉人提交的该排班表载明的工作时间并未超过《中华人民共和国劳动法》第三十六条：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”之规定。而上诉人申请出庭作证的两证人证言并无其他证据予以佐证，故本院对两证人证言不予采信。上诉人并未提交充分有效的证据证明存在其所主张的加班事实。同时，被上诉人提交的工资单中已经载明上诉人的工资构成已经包括了加班、延时工资等事项，上诉人并未举证证明其已领取的加班费不足以弥补其加班的法定所得。因此，因证据不足，本院对上诉人所主张的加班费不予支持。综上所述，上诉人杨贵东的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨贵东负担。本判决为终审判决。审判长  张洪光审判员  李政远审判员  单 伟二〇二〇年一月十九日书记员  史安伟