浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终1179号 上诉人（原审原告）：吴国富，男，1982年7月14日出生，汉族，住浙江省龙游县。 上诉人（原审原告）：张立忠，男，1966年9月20日出生，汉族，住浙江省龙游县。 上诉人（原审原告）：许小珠，女，1966年7月8日出生，汉族，住浙江省龙游县。 三上诉人委托诉讼代理人：李轶，浙江论剑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杨强义，男，1957年10月2日出生，汉族，住浙江省龙游县。 委托诉讼代理人:吴小燕，浙江五联律师事务所律师。 委托诉讼代理人:陈昱，浙江五联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖柏青，男，1951年8月29日出生，汉族，户籍所在地浙江省龙游县。 被上诉人（原审被告）：衢州市经济特产站，住所地浙江省衢州市浮石路139号农业大楼。 法定代表人：程慧林，站长。 委托诉讼代理人：秦东明，浙江天赞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖品利，浙江天赞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江东源实业有限公司，住所地浙江省衢州市衢江区云溪乡。 法定代表人：陈日飞，董事长。 被上诉人（原审被告）：浙江省十里丰监狱，住所地：浙江省衢州市衢江区云溪乡塔山。 法定代表人：陈日飞，监狱长。 上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：毛建荣，浙江三善律师事务所律师。 上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：杨毅，浙江三善律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：衢州市衢江区水利局，住所地浙江省衢州市衢江区振兴东路268号。 法定代表人：杜卫荣，局长。 委托诉讼代理人：吴乐彪，浙江东昊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周海呀，浙江东昊律师事务所律师。 上诉人吴国富、张立忠、许小珠与上诉人杨强义、被上诉人肖柏青、衢州市经济特产站（以下简称经济特产站）、浙江东源实业有限公司（以下简称东源实业公司）、浙江省十里丰监狱（以下简称十里丰监狱）、衢州市衢江区水利局(以下简称衢江水利局)生命权纠纷一案，双方均不服浙江省龙游县人民法院（2019）浙0825民初826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴国富、张立忠、许小珠上诉请求：1.撤销一审判决，改判增加赔偿数额384200.2元，并由各被上诉人互负连带赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由各被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定经济特产站无责任，明显不当。经济特产站作为承包人，不仅未履行安全生产义务，反而将水库非法转包给杨强义，对杨强义非法改装渔船、准许他人违法驾驶等行为，不尽监管之责，其对事故发生负有不可推卸的责任。二、十里丰监狱与东源实业公司作为杨塘垅水库的所有人和发包人存在过错。《小型水库安全管理办法》第十二条规定，小型水库租赁、承包或从事其它经营活动不得影响水库安全管理工作。租赁、承包后的小型水库安全管理责任仍由原水库主管部门（或业主）承担，水库承租人应协助做好水库安全管理有关工作。东源实业公司下属的苗木场就在水库边，水库边的食堂即为苗木场开办且对外经营，表明东源实业公司对经济特产站非法转包个人经营水库、实际承包人违法从事渔船活动等违法行为均明知，但十里丰监狱与东源实业公司未尽到安全监管义务。三、衢江区水利局系涉案水库和渔业行政管理部门，未尽安全监管职责，有明显过错。涉案水库之前有办理过相关养殖许可证，该渔船也办理过相关证件，但是相关证件到期后并未延期，而衢江区水利局未督促其办理延期手续或责令其不得违法经营，其未尽到监管义务。四、肖柏青应当承担精神损害抚慰金赔偿责任。肖柏青虽然承担了刑事责任，但不能代替民事责任，且本案也不属于刑事附带民事诉讼。本案给吴国富造成的精神损害赔偿，无法用金钱去衡量，要求肖柏青承担精神损害抚慰金完全合法合理。五、一审法院错误认定张某承担30%责任。案涉船只是电动船还是游船，一般老百姓无法判断。安全保障义务应当由驾驶员或船只所有人来承担，而不是由游玩者承担；张某在游玩过程中并无过错。六、一审判决没有认定刘荣标承担赔偿责任，也没有预留赔偿责任的份额，是错误的。本案中刘荣标出面让汪雪祥出借船只，其明知该船只不是游船，没有救生设备设施，也不知道驾驶人有没有驾驶技能资格。除此之外，他还意识到现场有极大的安全隐患，仍没有制止，存在过错，应当承担赔偿责任。经过一审法院审理认定，刘荣标的行为是非职务行为，经济特产站不承担责任，吴国富对此没有异议，但应当为刘荣标的过错预留赔偿责任的份额。 杨强义辩称，答辩意见与其上诉状中陈述的事实与理由一致，另补充如下：一、汪雪祥出借船只用于他人游玩，是因为和刘荣标比较熟悉，并非履行劳务行为，应由其自行承担责任，不应当由雇主承担。二、刘荣标是借船游玩的实际推动者和促成者，为实际借船人，并非借船的委托人，其对本案事故最终的发生存在重大过错。一审判决将汪雪祥与刘荣标应承担的责任全部由杨强义承担。如果说要预留刘荣标的责任份额，其与汪雪祥应承担一审判决中杨强义承担的相应比例责任，且刘荣标的责任应当要比汪雪祥更大。 经济特产站辩称，一审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。一、本次事故并非共同侵权行为。吴国富诉请各被上诉人互负连带赔偿责任，没有法律依据。经济特产站对本次事故的发生，没有法律上的过错，也没有法律上的直接因果关系。二、经济特产站与杨强义之间是民事合同关系。经济特产站对杨强义的行为，没有合同约定之外的监管监督职责。三、水库边的食堂是经济特产站下属苗木场为员工供餐的食堂，并不对外经营。请求驳回上诉，维持一审判决。 东源实业公司、十里丰监狱辩称，一、转包并不能成为要求东源实业公司和十里丰监狱承担侵权赔偿责任，或者认定其存在过错的合法理由。经济特产站与东源实业公司或者与十里丰监狱之间所发生的承包合同法律关系，并不涉及资质问题。东源实业公司和十里丰监狱将水库的承包经营权转让给经济特产站，实际上就是将该水库的占有、使用、收益等三项权能全部交付给经济特产站，且经济特产站在此后将水库的承包经营权转让给了或者说转包给了杨强义。二、吴国富所提的《小型水库安全管理办法》是行政法律规范，不能据此认为东源实业公司、十里丰监狱存在相应过错，或是对本案的侵权事件有原因力。且水库的业主单位并非十里丰监狱或东源实业公司，而是衢江区人民政府。三、十里丰监狱和东源实业公司所要履行的是向承包人交付符合设备设施要求，没有任何质量瑕疵的水库。吴国富也没有提供证据证明水库本身存在任何的瑕疵。就安全监管义务而言，十里丰监狱和东源实业公司已在水库的周围设置了安全警示牌。吴国富无权以此为由，要求东源实业公司或十里丰监狱向其承担任何侵权赔偿责任。四、在衢州市禁止的是饲料养鱼，而不禁止清水养育，本案水库符合当地的政策。关于是否非法从事渔船活动的问题，衢江水利局也答复在衢州地区只有两片水域，是从事这种经营性的渔船活动，必须要办理相应的许可证，本案的水库不属于这两片水域。五、本案是比较明显的各原因力结合的侵权。按照《侵权责任法》规定，各责任人即使要承担侵权赔偿责任，也应当是按照其各自的原因力，根据其过错承担按份责任，而不是承担连带责任。十里丰监狱和东源实业公司对该侵权结果没有任何原因力，也不存在任何过错。请求依法驳回对东源实业公司和十里丰监狱的上诉请求。 衢江区水利局辩称，本案是侵权责任纠纷。除了一个特殊侵权，以及雇主代雇工承担替代义务法定，其他责任人都应以过错责任为承担责任的基础。衢江区水利局在本案中没有任何过错，其在职能范围内的管理行为都与本案的发生没有任何因果关系。衢江区水利局不承担责任，一审判决正确，请求予以支持。 肖柏青未作答辩。 杨强义上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人吴国富、张立忠、许小珠对上诉人杨强义的一审诉讼请求，或发回重审；2.一、二审诉讼费由各被上诉人承担。事实与理由：一、杨强义作为汪雪祥的雇主在管理上不存在任何过错或瑕疵，汪雪祥并非因提供劳务造成他人损害，应由其本人承担责任，不应由杨强义承担20%赔偿责任。1.案涉船只并非用于交通、游乐的公共交通工具，而是仅用于水库渔业生产（打捞垃圾、消毒）的自用水上工具。平时杨强义也一再要求雇员禁止出借，更不允许将船只提供他人在水库中游玩。2.肖柏青通过经济特产站的工作人员刘荣标向汪雪祥借船，汪雪祥将船只交于肖柏青，肖柏青、刘荣标与汪雪祥均并未通知杨强义并取得杨强义同意。3.汪雪祥向肖柏青提供船只系出于和刘荣标、肖柏青熟识的私人原因以及刘荣标的特殊身份，超越了本身的职责范围，与其应为雇主提供水库渔业养殖劳务无关的行为。二、一审审理程序错误。刘荣标系实际借船人，明知案涉水库乘船游玩存在极大的安全隐患，而张某、林娜等三人不识水性，不提醒、不制止，且其利用职务便利两次电话强令汪雪祥出借船只，其对事故的发生存在严重过错。刘荣标借用船只，汪雪祥私自出借船只，肖柏青使用船只，三者系分别实施的侵权行为，应按责任大小各自承担责任。吴国富、张立忠、许小珠未将汪雪祥、刘荣标列为被告。一审法院既未明确汪雪祥、刘荣标责任份额并经释明确认吴国富、张立忠、许小珠放弃对该两人主张权利，又未追加两人为第三人，导致事实认定不清，责任分配不公。三、张某属农村户籍，按照法律规定，死亡赔偿金应按照农村标准计算。 吴国富、张立忠、许小珠辩称，一、关于杨强义是否应承担责任问题。1.杨强义对自用船只及雇员已尽管理职责的主张与事实不符，没有证据证实。本案中恰恰是雇员出借了船只供他人游玩使用才致使事故的发生，雇主没有尽到对雇员和船只管理责任。2.杨强义在不在现场，有没有经过杨强义同意，并不必然导致免除杨强义对雇员和船只的管理义务。3.上诉人所承包的水库，平常就有钓鱼收费的营业项目。汪雪祥提供船只供他人游玩是在劳务场所和劳务时间，是对其经营项目的一种宣传，属于履行职务，或与履行职务存在着内在联系，应当认定为是一种职务行为。二、关于是否追加第三人的问题。上诉人首先提到一个汪雪祥是否追加第三人的问题。汪雪祥履行的是职务行为，不存在追加汪雪祥为本案第三人的问题。刘荣标是否为第三人的问题，对杨强义提出的刘荣标应当承担责任的事实和理由，吴国富表示赞同。吴国富一审起诉时，以刘荣标所在单位为被告，一审判决认为刘荣标履行了非职务行为，没有判决单位来承担责任，依据不告不理的原则，一审判决程序上不存在问题。但实体上，刘荣标不是履行职务行为，其个人还是应当承担相应责任，应当为其预留赔偿份额。三、关于赔偿标准的问题。张某虽然居住在农村，但其收入来源于在城镇。根据同命同价的原则，适用城镇标准来进行赔偿，符合法律规定。综上，除了杨强义所提出的刘荣标应承担赔偿责任以外，其余的上诉理由均不能成立，应予以驳回。 经济特产站辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。本案中刘荣标帮助肖柏青借船，是非工作时间的行为，也不是履行职务行为。 东源实业公司、十里丰监狱述称，杨强义的上诉状当中未提到对于东源实业公司和十里丰监狱的相关意见。东源实业公司和十里丰监狱在本案当中不存在任何过错，一审认定符合客观事实，具有法律依据。 衢江区水利局述称，杨强义的上诉状内容没有提及衢江区水利局有任何责任，表示赞同。衢江区水利局所有的行业管理职能都与本案事故没有任何因果关系和关联性。 肖柏青未作答辩。 吴国富、张立忠、许小珠向一审法院提出诉讼请求：1.要求肖柏青、杨强义、经济特产站、东源实业公司、十里丰监狱、衢江区水利局连带赔偿因张某死亡的人身损害损失1667110元；2.案件诉讼费用由肖柏青、杨强义、经济特产站、东源实业公司、十里丰监狱、衢江区水利局承担。 一审法院认定事实：2018年10月28日上午，肖柏青带林娜、张某及其儿子吴家齐到衢州市衢江区游玩，12时许，几个人吃完饭后决定到水库游船。肖柏青通过经济特产站的工作人员刘荣标向水库管理员汪雪祥借船。刘荣标电话联系汪雪祥，汪雪祥将一艘电动船开到水库边交与肖柏青，并告诉肖柏青在水库边开。肖柏青在未经驾驶船只技能培训、船只无救生设备的情况下带张某、林娜、吴家齐上船（四人均未穿救生衣），肖柏青在船尾驾驶，林娜和吴家齐坐在船尾，张某坐在船中间横栏上。肖柏青先在水库边开船，后将船驶往水库中间，转弯掉头，在此过程中有水花溅到船上，张某、林娜、吴家齐惊慌，肖柏青继续保持原速度行驶，张某起身抱吴家齐，船重心偏向船尾，致使船头翘起，船尾下沉进水沉没，张某、林娜、吴家齐落水死亡，肖柏青救落水者无果后自行游到岸边。2019年2月22日，肖柏青因犯过失致人死亡罪被衢州市衢江区人民法院判处有期徒刑四年八个月。 另查明，吴国富与张某是夫妻关系，吴家齐系吴国富与张某的儿子，张立忠、许小珠系张某的父母。林娜于2014年4月起租住在龙游城区，并于2018年3月21日起在龙游再生方时尚酒店工作。张某自2016年6月起至2018年10月止均在龙游再生方时尚酒店工作。杨塘垅水库的土地使用权人系十里丰监狱，2007年6月十里丰监狱以东源实业公司的名义将该水库发包给经济特产站，经济特产站于2009年1月将水库转包给杨强义。发生事故时杨强义是该水库的实际承包人。杨强义已向吴国富、张立忠、许小珠预付22000元。吴国富、张立忠、许小珠在本案中合理的人身损害损失(除精神损害抚慰金外)为1147334元，具体如下：1.死亡赔偿金：1111480元(55574元/年×20年)；2.丧葬费：33216元；3.处理事故人员误工费：1638元；4.交通费：1000元。 一审法院认为，自然人的生命权受法律保护。民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案中，肖柏青未经驾驶船只技能培训，其明知所驾驶的船只无救生设备仍然驾驶并搭乘张某等三人在水库中游玩，最终导致张某死亡的事故发生，具有较大过错，应承担主要的民事责任。但其已承担了刑事责任，故吴国富、张立忠、许小珠要求肖柏青赔偿精神损害抚慰金，不予支持。汪雪祥明知电动船并非游船，在没有救生设备，且也不知肖柏青是否有相应驾驶技能的情况下，仍然将其借给肖柏青驾驶游玩，具有一定过错，应承担相应的民事责任。因汪雪祥系杨强义的雇员，故应由杨强义承担替代责任。张某明知电动船并非游船没有安全保障，且在没有救生设备的情况下仍然乘坐，具有一定过错，可减轻侵权人的赔偿责任。因案涉事故系多个原因竞合而造成，并非共同侵权行为，不适用连带责任，而应根据各自的过错由责任人各自承担相应的责任。综合各方过错大小，确定由肖柏青承担50%、杨强义承担20%的民事赔偿责任。吴国富、张立忠、许小珠要求杨强义赔偿精神损害抚慰金，符合法律规定，予以支持，根据其过错程度酌情支持10000元。本次事故同时造成吴家齐、林娜、张某死亡，林娜生前居住在城镇且主要收入来源于城镇，张某多年来在龙游再生方时尚酒店工作，其主要收入来源于城镇，故本案中死亡赔偿金可按城镇居民标准计算。吴国富、张立忠、许小珠主张的交通费过高，酌情支持1000元。因张立忠、许小珠均未满60周岁，其要求赔偿被扶养人生活费，不予支持。本案事故并非是由于水库本身存在瑕疵或安全隐患引发，经济特产站、东源实业公司、十里丰监狱对事故的发生也没有过错，故不应承担民事赔偿责任。衢江水利局作为主管水利、渔业工作的政府部门，对本次事故的发生不存在过错，也不应承担民事赔偿责任。刘荣标受肖柏青委托向汪雪祥借船，相应的法律后果应由肖柏青承担，且刘荣标也并非履行职务行为，故也不能以此理由要求经济特产站承担民事赔偿责任。杨塘垅水库是否可以养鱼及杨强义是否办理养殖许可证，与本案事故的发生均没有因果关系。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第十七条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第2条、第52条之规定，判决：一、肖柏青赔偿吴国富、张立忠、许小珠因张某死亡的人身损害损失573667元，于判决发生法律效力后三十日内履行完毕；二、杨强义赔偿吴国富、张立忠、许小珠因张某死亡的人身损害损失239466.80元，扣除已预付的22000元，还应支付217466.80元，于判决发生法律效力后三十日内履行完毕；三、驳回吴国富、张立忠、许小珠的其他诉讼请求。案件受理费8836元，由吴国富、张立忠、许小珠负担4270元、肖柏青负担3221元、杨强义负担1345元，于判决发生法律效力后七日内交纳。 二审中，杨强义向本院提交其一审委托诉讼代理人向汪雪祥所作调查笔录一份，拟证明刘荣标数次电话要求借船，汪雪祥系因个人原因出借船只；雇主交代过的船不能借给别人，汪雪祥出借船只没有请示过雇主；出事后汪雪祥才听到刘荣标陈述肖柏青喝过酒。吴国富、张立忠、许小珠质证认为，该调查笔录不是新证据，汪雪祥所作陈述属于证人证言，应出庭作证；但对电话联系借船过程及刘荣标明知肖柏青喝酒的事实没有异议的。经济特产站、东源实业公司、十里丰监狱经质证均认为，该调查笔录有异议，未在一审开庭前提交，已超过举证期限；系由杨强义的一审代理人江决荣一人制作；如果该调查笔录是作为证人证言，证人却未到庭作证；汪雪祥是杨强义的雇员，与本案有利害关系；仅有该份笔录的话，无法核实具体情况。衢江区水利局质证认为，汪雪祥是本案非常重要的案件参与人，应该以公安的询问笔录为准。本院认为，该调查笔录应属证人证言，证人未出庭作证，不符合证据法定形式要件，且系由杨强义一方单方制作，真实性难以认定。 二审中，其余各方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，关于吴国富、张立忠、许小珠上诉部分，本案系侵权责任纠纷，案涉事故之所以发生系因多个原因竞合，并非共同侵权行为，不适用连带责任，而应根据各自的过错由责任人各自承担相应的责任。根据查明的事实，事故发生与水库本身情况并无因果关系，经济特产站、东源实业公司、十里丰监狱及衢江区水利局对事故发生并无过错，吴国富、张立忠、许小珠要求经济特产站、东源实业公司、十里丰监狱及衢江区水利局承担赔偿责任依据不足。肖柏青承担刑事责任，已受到国家和社会对其的制裁，从法律、道德、社会评价和影响等多方面对其予以否定，能够作为一种精神损害的救济方式，对受害人（或家属）进行一定精神抚慰，一审判决不予支持吴国富、张立忠、许小珠要求肖柏青赔偿精神损害抚慰金的主张，合法有据。吴家齐的监护人在明知在水库乘船游玩有一定安全隐患，且案涉船只没有救生设备的情况下仍然让其乘坐，具有一定过错，一审判决酌情减轻侵权人30%的赔偿责任，并无不当。刘荣标向汪雪祥借船系出于肖柏青的要求和委托，一审判决认定由肖柏青承担相应后果，与事实相符，吴国富、张立忠、许小珠关于预留刘荣标赔偿份额的主张缺乏依据。 关于杨强义上诉部分，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。汪雪祥受杨强义雇佣，为其管理水库，案涉船只亦系杨强义提供。现汪雪祥出借船只给肖柏青驾驶游玩，既不知肖柏青是否有相应驾驶技能，亦未向肖柏青等人提供救生设备，对事故发生存在一定过错。杨强义主张汪雪祥的行为并非职务行为，应由其自行承担责任，依据不足。如前所述，一审法院未追加汪雪祥、刘荣标为当事人并无不当。关于是否应按照城镇居民标准计算吴家齐的死亡赔偿金，根据查明的事实，吴家齐、林娜、张某均在本次事故死亡，林娜生前居住在城镇且主要收入来源于城镇，张某多年来在龙游再生方时尚酒店工作，其主要收入来源于城镇，故在本案中按照城镇居民标准计算死亡赔偿金，符合法律规定。 综上所述，杨强义与吴国富、张立忠、许小珠的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，吴国富、张立忠、许小珠上诉部分2321元，由上诉人吴国富、张立忠、许小珠负担；杨强义上诉部分1597元，由上诉人杨强义负担； 本判决为终审判决。 审判长  骆忠新 审判员  汪 佳 审判员  祝惠忠 二〇二〇年一月二十一日 法官助理胡芬芬 书记员黄徐燕