浙江省兰溪市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0781刑初237号 公诉机关浙江省兰溪市人民检察院。 被告人叶廷明，男，1963年3月4日出生于浙江省兰溪市，汉族，初中文化，益智游艺厅业主，住兰溪市。因本案于2018年10月30日被兰溪市公安局刑事拘留，同年12月6日被取保候审，经本院决定，于2019年9月17日被依法逮捕。现羁押于兰溪市看守所。 辩护人姚国飞，浙江梦园律师事务所律师。 被告人叶瑞均，男，1965年11月7日出生于浙江省兰溪市，汉族，初中文化，茶具店业主，户籍地浙江省建德市，现住建德市。2015年7月1日因犯开设赌场罪被建德市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年；2018年9月18日因犯开设赌场罪被建德市人民法院判处有期徒刑三年八个月，因患疾病暂予监外执行。因本案于2018年11月16日被兰溪市公安局取保候审；经本院决定，于2020年1月19日被依法逮捕。现羁押于兰溪市看守所。 辩护人金艳平，浙江溪源律师事务所律师。 浙江省兰溪市人民检察院以兰检公诉刑诉〔2019〕239号起诉书指控被告人叶廷明、叶瑞均犯开设赌场罪，于2019年6月26日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。兰溪市人民检察院指派检察员赵喜华出庭支持公诉，被告人叶廷明及由兰溪市法律援助中心指派的辩护人姚国飞、被告人叶瑞均及由兰溪市法律援助中心指派的辩护人金艳平到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2017年7月15日，被告人叶廷明租赁兰溪市丹溪大道153号（兰溪世贸商厦有限公司内负一楼）经营益智游艺厅，游艺厅内摆放有四台“海洋之星Ⅱ”打鱼机及其他游戏机。打鱼机有上分、下分功能。顾客下分后，按照比例兑换礼品卡后兑换成奖品（香烟）或者存放下次兑换积分使用。2018年10月份，叶廷明与被告人叶瑞均商定，由叶瑞均租赁游艺厅的部分店面经营茶具店，门口摆放“回收礼品”字样牌子，雇佣叶某3在茶具店内从游艺厅顾客处回购香烟。10月2日至10月30日，共回购香烟价值3万余元，益智游艺厅通过打鱼游戏机非法获利68250元。2018年10月30日、11月1日，被告人叶廷明、叶瑞均传唤到案，供述上述犯罪事实。针对指控的事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴别检验报告、扣押笔录、辨认笔录、现场勘验笔录等证据。根据上述事实和证据，公诉机关认为，被告人叶廷明、叶瑞均以营利为目的，开设赌场，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人叶廷明、叶瑞均系共同犯罪，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人叶廷明在庭审中辩称是合法经营，没有犯罪，也不懂法，他回收回去，卖给他还是卖给别人都是一样的，其也是按照高价去买的，去其他地方也是这样买的。 辩护人姚国飞辩称，对公诉机关指控被告人叶廷明犯开设赌场罪的定性及犯罪事实不持异议。被告人叶廷明系初犯、偶犯，具有从轻或者减轻处罚的酌定情节，希望法庭综合本案事实从轻处罚。 被告人叶瑞均辩称没有参与叶廷明店里的任何事情，包括叶某3说的，就算有也是他个人的行为，与其无关。 辩护人金艳平辩称，对罪名和事实都有异议，被告人叶瑞均不构成开设赌场罪。被告人叶瑞均没有犯罪主观故意，叶廷明是自己经营游艺厅，只是因为经营不善才来请教叶瑞均。被告人叶瑞均对游艺厅的经营方式也是不了解的。被告人叶瑞均开店的目的不是为了帮助叶廷明，而是觉得茶具店有赚头才开的，同时回收来的香烟也是卖给了叶某1均，如果两被告人之间存在共谋，根本不需要去买香烟，而是直接把回收来的香烟给叶廷明就可以了，也不用去租房子签合同了。至于为什么把游艺厅的明细发给叶瑞均看，是因为叶瑞均开游艺厅的经验比较丰富，但是叶瑞均也没有分析过，开茶具店的原因也只是单纯盈利而已。从证据方面来看，双方也没有对违法所得的分成，赚取差价是叶瑞均开茶具店的收入。没有犯罪故意，也没有犯意联络，也没有参与犯罪的行为；对其经营方式和如何经营都不清楚，也没有分成。把他们两个人联系起来的就是一个建议经营模式，不能上升到合谋共犯的程度，也没有出具一个正式的经营模式。叶瑞均开设了茶具店，不是开设赌场所必须要的，不是为了叶廷明服务的，他们两个是独立的，不能上升到共犯的程度。综上，本案认定叶瑞均犯开设赌场罪罪名证据不足。 经审理查明，2017年7月15日，被告人叶廷明租赁兰溪市丹溪大道153号（兰溪世贸商厦有限公司内负一楼）经营益智游艺厅，游艺厅内摆放有四台“海洋之星Ⅱ”打鱼机及其他游戏机。经鉴定，上述打鱼机系具有上分和退分赌博功能的电子游戏设施设备。顾客退分后，按照比例在店内兑换礼品卡后兑换成奖品（香烟）或者存放下次兑换积分使用。因经营情况不理想，2018年10月份，被告人叶廷明、叶瑞均共同商定，由被告人叶瑞均租赁游艺厅的部分店面经营茶具店，门口摆放“回收礼品”字样牌子，雇佣叶某3在茶具店内对游艺厅顾客处香烟进行回购。10月2日至10月30日，共回购香烟价值3万余元，益智游艺厅通过打鱼游戏机非法获利共计人民币68250元。 案发后，被告人叶廷明、叶瑞均在公安侦查阶段供述了上述犯罪事实。建德市人民法院于2018年10月9日决定叶瑞均暂予监外执行（自2018年10月9日起至2019年10月8日止）；因2018年11月16日兰溪市公安局对被告人叶瑞均决定取保候审，2018年11月19日建德市司法局同意自2018年11月16日起中止被告人叶瑞均矫正。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： 1、被告人叶廷明的供述与辩解，证实2017年7月15日其在兰溪市世贸大饭店地下负一楼世贸网吧边上租了一间店面经营益智游艺厅，内有14台娃娃机和4台“海洋之星2号”打鱼机，但生意一直不好。2018年7月份游艺厅房租到期时，朋友叶瑞均建议其加大奖励的力度，让其进点香烟来作为奖品，其这边香烟奖出去，由叶瑞均在游艺厅旁边开设茶具店向顾客回收游艺厅内奖励的香烟。其就以这种新模式操作，直到被公安机关查处。游艺厅以四台打鱼机为主，来玩的人以现金或手机扫码支付给店里，按100元人民币换取3000游戏分，由上分员通过自动上分机给他们上分，结束时剩余的分数按照比例3000退面额100元的游戏卡，游戏卡可到收银台换取奖品香烟，软壳中华、云烟作为50元一包，和天下作为80元一包，顾客可直接拿着香烟到隔壁茶具店里换取现金，价格是同等的，实际上顾客在其游艺厅上分和退分相应兑换人民币都是1:1的，其又叶瑞均处将香烟回购，叶瑞均从其处每包香烟多收2-3元作为兑换现金的好处费。其花了17000余元从一个义乌老板处买了四、五十条香烟，这些香烟基本上在游艺厅和茶具店之间流转，有些香烟经手多次，外包装变得很脏、软绵绵，已无法在市场上卖给别人了，其还对分数玩的多的顾客设置了奖励。其每十天去茶具店里回收一次，叶瑞均一般不在店里的，店员叶某3清点好数量，算出总价跟叶瑞均讲，其再通过微信将钱支付给叶瑞均，其一个微信昵称“挣扎中的呻吟”（微信号×××），和支付宝（180××××7313手机号注册）用于店里面收款，另一个微信昵称“淡定！是一种懦弱！”（微信号×××），用于从叶瑞均处回购香烟，叶瑞均使用的微信昵称“蛮好”（微信号×××）。打鱼游戏用子弹消耗游戏分，大多数顾客都是输钱的，与叶瑞均配合经营了三个半月，2018年7月31日至10月29日营业额60万元，共计毛利126310元，个人纯利大概2万多元，每天有记账的；叶瑞均的获利是回购额的二十五分之一，即47万元除二十五，大概18000余元。 2、被告人叶瑞均的供述与辩解，证实2018年6、7月份，叶廷明向其主动提起借钱租房继续经营游戏机室，其借给叶廷明128000元。后叶廷明提到因兰溪市游戏机室经营模式是游戏机退分只能换成香烟，提议让叶瑞均在游戏机室旁边开个小店，专门回收他游戏机室退出来的香烟，他游戏机室内的软壳中华以500元钱一条回收，和天下香烟以800元一条让其回收，回收的香烟让其加价卖掉。其遂联系叶某1均约定以软壳中华550元一条、和天下香烟850元一条卖给叶某1均。2018年10月初，茶具店开始经营，招聘叶某3为店员回收香烟，其每隔三四天去茶具店收香烟，再拿到朋友叶某1均处每条加价50元钱卖掉。其通过“香烟换成现金”的形式，一共拿出大概3万多元，赚到2000至3000元。帮助叶廷明游戏机点得分数退出来的香烟换成现金是因为有利可图。 3、证人叶某2的证言，证实其是叶廷明妻子，在益智游艺厅负责打扫和烧饭，每月领取3000元工资。其不清楚店内经营情况及叶瑞均的情况。 4、证人吴某的证言，证实2018年7月份，其在兰溪市益智游艺厅上班，负责给打鱼游戏机上分和下分工作，益智游艺厅内有四台“海洋之星”打鱼机。顾客以100元换3000分的比例上分玩打鱼机，通过手机扫微信、支付宝的二维码付款，最少以50元上分。上分玩打鱼机结束时，以3000分换100元的比例下分兑换礼品卡，礼品卡可以在游艺厅内换香烟也可以用作下次上分。一张价值100元的礼品卡可以换价值100元的香烟，软中华一包50元，和天下一包80元；顾客把换来的香烟去游艺厅隔壁茶具店兑换成现金。2018年9月份之前，游艺厅奖励出去的香烟是真的利群香烟，9月份之后，店里用的是假的软壳中华、云烟、和天下。其和顾客一起将香烟开包抽过，觉得香烟非常假，口感和包装都很假。店里香烟兑换出去后剩下很少时，其好几次次日早上发现兑换出去的香烟会全部回到游艺厅，这些香烟兑换到最后都是一包一包，整条的包装已经没了，而且香烟都是变得有点软了。其妻子叶某3在茶具店工作，但二人具体不知道香烟回收的过程。 5、证人邵某的证言，证实游艺店里用于兑换的香烟一共是二三十条的样子，两天大概就可以用完一次，每次看着要用完了，次日上班老板就去拿香烟回来。店里的香烟有好多都是带脏带旧的，外面摸去都有点软的，这些香烟应该已经回收过很多次了。每次老板带回来的香烟条数、种类都差不多的，都是软中华、云烟、和天下这三种香烟，每种香烟的具体数量也很接近。其核对每日营业额，通过微信或者当面找叶某3核对回收香烟数量。 6、证人叶某3的证言，证实2018年10月1日，其通过招聘电话联系“叶老板”（叶瑞均）开始在世茂大饭店负一楼的茶具店工作，“叶老板”吩咐其回收香烟之类的礼品，并销售茶具。2018年10月1日至10月29日，其回收三种香烟：软壳中华、印象云烟、粗枝、细枝和天下香烟，中华和云烟回收价格50元一包；和天下80元一包。“叶老板”三四天或者六七天来拿一次香烟。“叶老板”给叶某3用于回收香烟的现金有五、六次，第一天上班给了一万，后面几次有三四千、五六千、七八千，从其手里换烟出去的钱总共有三万余元。收到的香烟都比较脏、比较旧，包装都有点软绵绵的，有的香烟甚至烟丝都掉出来了。“叶老板”不计较香烟的状况，也没吩咐要甄别香烟的真伪，清点香烟数目正确后就把香烟拿走。其通过微信每天把烟换钱的数额告诉益智游艺厅的员工“小夏”和老板。 7、证人叶某1均的证言，证实其在兰溪市夏沈叶经营代销店。2018年7、8月份，叶廷明在其代销店买过两次香烟，每次都是买去两条利群（钱江）香烟。2018年10月份，叶瑞均卖给叶某1均三四次香烟，每次最少带了八九条香烟，最多一次带了十八九条香烟，共三、四十条香烟有的，软壳中华香烟550元一条，粗枝、细枝和天下香烟850元一条，一共向叶瑞均支付购买香烟的钱款为人民币二万三、四千元钱，叶瑞均卖给他的香烟都是真的，都被卖掉了。 8、证人许某的证言，证实其到益智游艺厅内玩打鱼机十多次。2018年10月29日19时许，其在游艺厅内以200元上分准备玩打鱼机被公安机关查获。顾客以100元换3000分的比例上分玩打鱼机，可以现金给上分员或者手机扫微信二维码；结束后以3000分换100元的比例下分兑换礼品卡，礼品卡在游艺厅内换香烟，一张礼品卡可以换2包香烟，换来的香烟可去游艺厅后面超市边茶具店（门口写着“回收礼品”招牌）换成现金。用以兑换的香烟很旧，不能抽，拿到外面店里根本不会有人回收。其一开始去玩的时候，看到其他下分的人拿着香烟出去，去问他们时知道可以去后面的礼品回收店里换。 9、证人王某的证言，证实2018年10月29日18时许，其在益智游艺厅内以300元上分玩打鱼机，后以1:1比例将分数转卖给另一个玩家。其知道下分可换香烟，香烟拿到后面超市礼品回收店可以换钱。游艺厅的香烟看去都是很旧的，放了很多年的，已经没法抽了，市面上也没人会收这种烟的，其看他们换来的人也没有人拿来自己抽的，都是拿到后面去换钱的。 10、证人童某的证言，证实2017年至2018年10月29日，其在益智游艺厅内玩打鱼机有几十次。10月29日18时30分在游艺厅内以300元上分玩打鱼机时被公安机关查获。最开始去玩的时候，店老板“老叶”（叶廷明）告知其去隔壁的店里用香烟可以换钱。游艺厅内以3000元/100元比例下分，3000分可以兑换一张礼品卡，一张礼品卡可以兑换价值100元的香烟，拿香烟去游艺厅隔壁的超市礼品回收店去换钱，价值100元的香烟可以兑换100元的现金，刚开始超市收取1元手续费，后来熟悉就不需要了。 11、证人应啸傲的证言，证实2018年3、4月份至2018年10月29日期间，其在益智游艺厅玩打鱼机三四十次。10月29日19时许，其在游艺厅内上分准备玩打鱼机被公安机关查获。其知道顾客以100元换3000分的比例上分玩打鱼机，可以现金给上分员或者手机扫微信、支付宝二维码；结束之后以3000分换100元的比例下分兑换礼品卡，礼品卡在游艺厅内换香烟，一张礼品卡可以换2包香烟，换来的香烟去游艺厅后面的超市礼品回收店换成现金。 12、证人章某的证言，证实其经营世贸自珍书集图书店。2018年上半年，书店有一名外地员工贾强告知其，书店对面的益智游艺厅叶老板（叶廷明）对他说，如果有顾客到书店来卖香烟的话，就回收一下，他可以自己抽，也可以拿到外面的香烟店里去卖钱，赚一点差价。这个员工比较缺钱，他也同意叶老板的说法。一个星期不到的时间，贾强在书店回收了几包从对面游戏厅玩家卖出来的香烟，但是数量不多，最多也就十几包的样子，都是黄色利群，我听贾强说拿到外面的香烟店里去卖到了，赚一点差价，但是具体卖到哪里也没和我说。 13、现场照片，证实益智游艺厅的现场情况，店内有四台打鱼机，游艺厅抽屉内有香烟，和天下（粗支）整条（未拆封）四条，和天下（细支）整条（未拆封）四条，中华（软）整条（未拆封）伍条，中华（软）四十包，印象云烟九包；抽屉内有888便签本一本。益智游艺厅隔壁是茶具店，有一名女员工，店门口有招牌写着回收礼品。 14、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单，证实2018年10月30日8时许，公安机关扣押益智游艺厅抽屉内的香烟包括和天下（粗支）整条（未拆封）四条，和天下（细支）整条（未拆封）四条，中华（软）整条（未拆封）伍条，中华（软）四十包，印象云烟九包；抽屉内有888便签本一本。收款二维码一张（一面支付宝收款码、一面微信收款码）、黑色vivo手机一只、白色苹果手机一只；益智游艺厅内打鱼游戏机四台（可上分退分、“海洋之星Ⅱ”字样）。从叶某3所在茶具店柜台抽屉内扣押中华香烟（软）三包、云烟（印象）一包和一条、人民币3900元。 15、兰溪市公安局（2018）9号电子游戏设施设备认定意见书、鉴定意见通知书，证实根据《娱乐场所管理条例》之规定，益智游艺厅内的四台“海洋之星Ⅱ”打鱼游戏机具有赌博功能；所扣押的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。认定意见、鉴定意见公安机关已告知被告人叶廷明、叶瑞均。 16、经营情况记账单照片，证实公安机关从叶廷明被扣押的白色苹果手机内提取的每日经营情况记账单照片。被告人叶廷明店内四台打鱼机每日的经营情况及获利情况。2018年8月2日至10月28日“打鱼机每日上分与退分差兑换的金额”为152300，期间扣除奖励、送、夜宵等为81160元；2018年10月2日至10月28日“打鱼机每日上分与退分差兑换的金额”为68250元，期间扣除奖励、送、夜宵等为38320元。 17、抓获经过，证实2018年10月30日，兰溪市公安局兰江派出所民警在对兰溪市世茂大饭店负一楼益智游艺厅内进行日常检查过程中，发现有人涉嫌赌博活动，益智游艺厅老板叶廷明涉嫌为赌博提供场所，民警随即口头传唤叶廷明。民警在办理叶廷明开设赌场案件中，发现叶瑞均有开设赌场犯罪嫌疑，2018年11月1日，民警以书面刑事传唤方式通知叶瑞均接受调查。 18、刑事判决书复印件，证实被告人叶瑞均的前科情况，因患有喉恶性肿瘤、甲状腺恶性肿瘤（非临床治愈期），于2018年10月9日被建德市人民法院决定对叶瑞均暂予监外执行。 19、金华市文化广电新闻出版局、金华市公安局金文化（2014）48号文件，证实游戏机赌博是指以营利为目的，利用有赌博功能的电子游戏机实施的电子游戏机实施的赌博违法犯罪活动；对具有退币、退分、退钢珠等功能的电子游戏设施设备，应当认定为赌博机；对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。 20、娱乐场所管理条例（中华人民共和国国务院令第458号）、文市发（2013）12号文化部关于贯彻《娱乐场所管理办法》的通知，证实娱乐场所是指以营利为目的，并向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所；游艺娱乐场所不得设置具有赌博功能的电子游戏机机型、机种、电路板等游戏设施设备，不得以现金或者有价证券作为奖品，不得回购奖品。要游艺娱乐场所设备核查奖品是否与备案的目录相符，奖品是否健康有益，单件奖品的价值是否超过500元。 21、接受证据材料清单、娱乐经营许可证复印件、营业执照复印件，证实个体工商户兰溪市益智游艺厅的工商登记信息，主要负责人及经营者为被告人叶廷明，经营范围为电子游戏机数量12台、电子游艺机数量18台，预包装食品（含冷藏冷冻食品）销售。 22、借条、收条，证实2018年7月15日叶瑞均借给叶廷明128000元；2018年9月15日，叶廷明收到叶瑞均茶具店年租金18000元。 23、微信截图，证实2018年7月22日，被告人叶廷明添加微信名称为“孤独的淡定”，当日向其购买1100元的卷烟，当日寄出。2018年8月18日，被告人叶廷明与“孤独的淡定”聊天说从其购买的烟中，除了中华其他的抽去口感都说不好，阳光利群香烟口感抽了没人说好，多说假的太明显了。2018年9月29日，叶廷明询问“国香贵烟”价格，对方说280。 24、情况说明，证实2018年11月22日，民警将打鱼机具有赌博功能的鉴定结论告知叶瑞均，叶瑞均以四台打鱼机与其无关拒绝签字。 25、暂予监外执行决定书、社区矫正人员中止矫正审批表，证实建德市人民法院于2018年10月9日决定将罪犯叶瑞均暂予监外执行（自2018年10月9日起至2019年10月8日止）；因2018年11月16日兰溪市公安局对被告人叶瑞均决定取保候审，2019年11月19日建德市司法局同意自2018年11月16日起中止被告人叶瑞均矫正。 26、户籍资料，证实被告人及证人身份信息情况。 本院认为，被告人叶廷明、叶瑞均以营利为目的，合谋在益智游艺厅内利用具有赌博功能的电子游戏设施设备供顾客参与赌博违法犯罪活动，再采用由顾客在电子游戏场所退分及兑换香烟后，由被告人叶瑞均的茶具店回购香烟变现的方式非法获利，获利金额达六万多元，属情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。被告人叶廷明、叶瑞均共同故意实施犯罪，系共同犯罪；被告人叶廷明在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人叶瑞均为被告人叶廷明开设赌场谋划、提供资金帮助、配合回购香烟，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人叶瑞均在监外执行期间犯新罪，应当把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依法予以并罚。被告人叶廷明在公安机关询问及讯问时即如实供述了犯罪事实，在庭审中否认与被告人叶瑞均合谋及认为自己是合法经营，不构成犯罪的辩解系翻供；被告人叶瑞均在庭审中辩解没有参与被告人叶廷明店里的任何事情，均与在案的证人证言、书证、现场照片、微信截图、鉴定意见、认定意见等证据相互矛盾，与本院查明的事实不符，本院均不予采信。辩护人姚国飞提出被告人叶廷明系初犯、偶犯，具有酌定从轻情节，请求从轻处罚的辩护意见本院予以采纳；辩护人金艳平的辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。为严肃国法，保护良好的社会秩序和风气，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十一条、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人叶廷明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，即自2019年9月17日起至2022年8月11日止），并处罚金人民币七万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人叶瑞均犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；前犯开设赌场罪，尚余刑期三年六个月二十一日，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑四年三个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，即自2020年1月17日起至2024年4月16日止），并处罚金人民币四万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。 三、责令被告人叶廷明、叶瑞均退出违法所得计人民币68250元，依法予以没收并上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  严宏庭 人民陪审员  李良平 人民陪审员  吴国荣 二〇二〇年一月二十日 书 记 员  范澎青