福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1469号 上诉人（原审原告）：雅客（中国）有限公司，住所地福建省晋江市五里工业园区，统一社会信用代码913505827617885093。 法定代表人：陈天奖，董事长。 委托诉讼代理人：吴业泉，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶健鹏，福建天衡联合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建圣宇房地产开发有限公司，住所地福建省漳平市菁城街道和平中路359号2楼，统一社会信用代码91350881060362222L。 法定代表人：邓玉民，执行董事。 委托诉讼代理人：陈能武，福建大中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王伟勤，福建大中律师事务所律师。 原审第三人：柯金龙，男，1966年6月9日出生，汉族，住福建省晋江市。 上诉人雅客（中国）有限公司（下称雅客公司）因与被上诉人福建圣宇房地产开发有限公司（下称圣宇公司）及原审第三人柯金龙债权人代位权纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院(2019)闽0881民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人雅客公司的委托诉讼代理人吴业泉、叶健鹏，被上诉人圣宇公司的法定代表人邓玉民及其委托诉讼代理人王伟勤、陈能武参加诉讼，原审第三人柯金龙经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 雅客公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持雅客公司一审的全部诉讼请求；2.圣宇公司承担本案的一、二审诉讼费。事实与理由： 一、原审判决认为第三人柯金龙与漳平市土地收购储备中心的交款凭证，不能证明柯金龙对圣宇公司享有到期债权，属事实认定错误。圣宇公司提交的证据7柯金龙与朱大文于2014年12月29日签订的《股权转让补充协议》中载明，“根据公司股东会决议要求，在公司经营期间，各股东还按相应股权比例已经另行以借款方式追加投入资金用于公司购地和缴纳保证金等经营需要，其中甲方（即柯金龙）另行出资给公司相应经营资金，并对公司享有相应的债权，该项债权应附随公司股权变更而一并转让客观实际”。《股权转让补充协议》已清楚地表明，柯金龙代圣宇公司向漳平市土地收购储备中心缴纳的土地出让款和保证金已作为柯金龙的股东借款，柯金龙对圣宇公司享有债权，该笔债权应当在股权转让时一并转让。需要注意的是，在该份《股权转让补充协议》中，圣宇公司作为见证方于落款处盖章，这说明圣宇公司同意并认可该份《股权转让补充协议》的内容。 二、原判忽视在圣宇公司提交的多份《股东会决议》中，公司已承认存在向股东借款并同意偿还这一重要事实，仅以福建辰星有限责任会计师事务所的专项审计报告未出具为由，认定“无法确认圣宇公司是否结欠第三人柯金龙借款”，属事实认定错误。圣宇公司提交的证据材料第61页《股东会议决议》载明，“为解决公司退还股东借款问题，经股东大会讨论一致同意将中央福第1#、2#楼一层商业店面按股东借给公司资金的比例退还部分股东借款”；第69页《股东会议纪要》载明，“股东投入的资金还款应按股东出资比例返还股东”；第70页《确认书》载明，“二号楼SOHO第五层整层已作为公司退还柯金龙部分款项”；第73页《福建圣宇房地产开发有限公司股东会决议》载明，“以人民币1306.875万元的价格出售给漳平市聚缘小额贷款股份有限公司，其中人民币1006.875万元退款给股东柯金龙的事实，现公司就其他股东资产分配还款给股东再次召开股东会”。以上圣宇公司自行提交的历年股东会决议已清楚地表明：公司承认存在向股东借款，多次召开股东会明确公司对股东的借款予以偿还。 三、原判对雅客公司的观点无任何回应，直接以证据不足为由，驳回雅客公司的诉讼请求，属事实认定不清，适用法律错误。雅客公司在质证意见、辩论意见以及原审庭后提交的书面《代理词》中，结合双方提交的证据反复强调如下几点： 1.雅客公司对柯金龙的债权合法、确定并且已届清偿期。雅客公司与柯金龙之间的债权有厦门仲裁委出具的厦仲调字20180490号《调解书》确认，柯金龙未能依照《调解书》中规定的期限偿还欠款，雅客公司于2019年1月9日向龙岩市中级人民法院申请强制执行。因此雅客公司对柯金龙的债权合法、确定并且已届清偿期。 2.柯金龙对圣宇公司享有债权。根据双方提交的证据材料，以及原审调查的情况表明，柯金龙于2013年1月6日、6月26日向圣宇公司支付的550万元、2200万元为柯金龙缴纳的圣宇公司注册资本金。除此之外，2012年9月5日，柯金龙与案外人朱昌峰共同出资代圣宇公司向漳平市土地收购储备中心支付“2012挂05号”地块的投标保证金2000万元以及履约保证金900万元；2012年11月6日到7日，柯金龙分六笔代圣宇公司向漳平市土地收购储备中心支付“2012挂05号”地块的国有土地出让金，共计人民币7205万元。因此柯金龙合计代圣宇公司向漳平市土地收购储备中心缴纳国有土地出让金及履约保证金合计人民币10105万元，该部分款项应当作为圣宇公司向柯金龙的股东借款。 3.柯金龙对圣宇公司的债权已届清偿期。雅客公司上诉状第二条所列的圣宇公司自行提交作为证据的历年《股东会决议》已清楚表明：圣宇公司的各股东自身的资金也十分困难，已明确要求公司对股东的借款予以偿还，并同意以公司名下的房产按比例抵给股东，用以物抵债的方式进行偿还。公司在部分股东会决议上也加盖了印章，说明公司确认存在股东借款也同意偿还。因此，作为圣宇公司股东柯金龙对圣宇公司的债权已届清偿期。 4.柯金龙怠于行使权利。从原审判决的查封结果可以看出，圣宇公司名下仍有大量的可供出售的房产，具有偿债能力，但柯金龙却连一审庭审都未出席，怠于对圣宇公司行使权利，导致其无法偿还对雅客公司的债务，损害了雅客公司的合法权益。原审判决完全无视雅客公司的前述意见，在判决书中对雅客公司的观点无任何回应，直接以证据不足为由，驳回雅客公司的诉讼请求，无任何事实及法律依据。 四、圣宇公司提交的证据不足以证明柯金龙对圣宇公司的债权已经通过以房抵债或其他形式获得清偿，原审判决遗漏查明圣宇公司所谓以房抵债真实性这一重要事实。圣宇公司在提交的证据中，主张柯金龙已经通过以房抵债的形式退回5467.6566万元款项，根据以房抵债协议的要物性，只有在房产实际过户到柯金龙名下时才发生抵债的效力。但根据雅客公司在漳平市行政服务中心查询到的结果表明，柯金龙名下并没有圣宇公司所述的以房抵债房产，而圣宇公司也没有举证证明已将房产过户给柯金龙指定的其他人，圣宇公司应当承担举证不能的责任。 圣宇公司辩称： 一、雅客公司主张圣宇公司向漳平市土地收购储备中心缴纳的土地出让金和履约保证金合计人民币10105万元均系柯金龙个人所代为缴纳，与事实不符。圣宇公司成立之初，由公司各股东共同出资受让位于漳平市土地（土地编号2012挂05号），土地出让金9205万元，履约保证金900万元。圣宇公司设立时，该土地转化为股东对公司的出资，并由圣宇公司于公司设立时即2013年1月6日向全体股东签发《出资证明书》，确认各股东支付土地出让金和履约保证金的具体金额。其中，向柯金龙所签发的《出资证明书》明确载明柯金龙向圣宇公司缴讫土地出让金5062.75万元整，履约保证金495万元整，柯金龙时任圣宇公司法定代表人对此亦签字予以确认。由此可见，在圣宇公司设立时，就圣宇公司向漳平市土地收购储备中心缴纳的土地出让金和履约保证金当中，柯金龙所占有的份额为：土地出资金5062.75万元、履约保证金495万元。雅客公司所主张全部款项10105万元均由柯金龙个人所缴纳，严重违背事实，该主张不能成立。同时需要说明的是，柯金龙于2014年12月29日将持有的圣宇公司11.5%的股权以及相关权益转让给案外人朱大文。籍此，柯金龙个人份额在圣宇公司的实际出资（投资）的款项金额为：土地出让金4004.175万元、履约保证金391.5万元。 二、雅客公司主张柯金龙支付案涉土地出让金和履约保证金属于缴纳公司注册资本金以外的款项，应当作为圣宇公司向柯金龙的股东借款。该主张没有任何事实与法律依据，不能成立。 1.柯金龙系圣宇公司的发起人股东，圣宇公司作为房地产开发企业，在公司设立之前，公司发起人向向漳平市土地收购储备中心缴纳土地出让金和履约保证金，应为投资行为，换言之，缴纳土地出让金和履约保证金系股东开发房地产的投资行为。对于股东的该等投资，圣宇公司于2013年1月6日向包括柯金龙在内的公司所有股东签发了《股东出资证明书》。由此可见，柯金龙支付土地出让金和履约保证金目的在于取得土地使用权，用于公司开发房地产，柯金龙的意思表示显然并非是借款。 2.柯金龙在支付案涉土地出让金和履约保证金之时或之后，从未与圣宇公司发起人股东或圣宇公司作特别约定，将该款作为公司对股东借款，并就借款合意的成立、还款期限、利息计算及偿还方式等进行具体约定。 3.从圣宇公司多次股东会决议或股东会议纪要所记载的内容看，圣宇公司全体股东在核实并确认圣宇公司借入资金（借款）情况时，并未体现和确认过圣宇公司向柯金龙借款。 4.按照相关法律规定以及最高人民法院（2013）民提字第226号裁判要旨[此案例刊载于《商事审判指导》第37辑]，股东对公司的实际出资大于应缴出资形成的资本溢价，性质上属于公司的资本公积金。资本公积金属于公司的后备资金，股东可以按出资比例向公司主张所有者权益，但股东出资后不能抽回，也不得转变为公司的债务计算利息，变相抽逃。 5.雅客公司主张柯金龙对圣宇公司享有到期债权，其应当承担举证证明责任，仅凭雅客公司所提交的柯金龙和案外人朱昌峰向漳平市土地收购储备中心支付土地出让金、履约保证金的银行转账凭证，不足以证明柯金龙对圣宇公司享有到期债权，其应当承担举证证明责任。基于上述事实和理由，雅客公司提出的柯金龙支付案涉土地出让金和履约保证金应作为公司对股东借款的主张，没有任何事实与法律根据，不能成立。 三、圣宇公司在不认可柯金龙对圣宇公司享有到期债权的前提下，退一万步讲，柯金龙实际投入到圣宇公司的资金，圣宇公司已全部退还柯金龙。 1.根据圣宇公司目前所能够提供的证据反映，对于柯金龙实际投入到圣宇公司的资金，圣宇公司通过“现金和以房抵款”的方式退还给柯金龙的（部分）款项合计5019万元，完全可以覆盖柯金龙对圣宇公司的实际投入资金。同时，需要再次强调的是，柯金龙在担任圣宇公司法定代表人期间，作为公司的实际控制人，通过各种方式从圣宇公司转走大量资金。圣宇公司全体股东于2018年9月17日作出股东会决议，决定对公司2013年1月1日至2017年12月31日的收入、支出以及债权和债务情况进行专项审计。审计过程中，已发现柯金龙从圣宇公司转走的资金数额高达数千万元。经初步统计，目前有银行转账凭证的转账金额有6734.5553万元。 2.圣宇公司全体股东作出以房抵款的股东会决议之后，对圣宇公司以及各股东之间便产生法律效力，是否实际履行以及履行情况并不影响股东会决议的效力，亦不属于本案的审理范围。事实上，柯金龙作为时任公司法定代表人、实际控制人，其为了维护自身利益，完全有能力和条件完成（或办理）以房抵款的相关手续，并实际上亦已办理完毕以房抵款手续。 综上，圣宇公司认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，雅客公司的上诉请求没有事实和法律依据，不应得到支持，恳请二审法院依法驳回雅客公司的上诉请求。 柯金龙未到庭应诉，也未提交书面意见。 雅客公司向一审法院起诉请求：1.判令圣宇公司立即向雅客公司履行代位权清偿义务，向雅客公司支付欠款本金人民币22715361.77元、律师费430000元、仲裁费182562元、财产保全保险费71428.79元、财产保全费5000元以及资金占用利息（以22715361.77元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年10月31日起计至实际付清之日止）。 一审法院认定事实： 2018年7月3日，厦门仲裁委员会受理了雅客公司与青岛惠得隆食品有限公司、柯金龙、刘笑妹因合同引起的纠纷仲裁案。雅客公司于2018年7月3日向厦门仲裁委员会申请财产保全，冻结柯金龙持有的圣宇公司43.5%的股权变更、质押等处分登记手续，漳平市人民法院于2018年7月12日裁定冻结了该股权变更、质押等处分登记手续。2018年9月10日，雅客公司（申请人）与青岛惠得隆食品有限公司（被申请人一）、柯金龙（被申请人二）、刘笑妹（被申请人三）达成《调解协议》，主要内容如下：“1.截止本调解协议签署之日止，被申请人一累计结欠申请人货款22715361.77元（双方确认对账至2017年10月31日尚欠的货款本金），被申请人二、被申请人三作为被申请人一的实际控制人，对被申请人一的上述全部债务承担不可撤销之共同连带清偿责任。2.被申请人一、二、三同意于本调解协议签署之日起三个月内，按照如下两种方式偿还借款：（1）被申请人一、二、三以现款方式偿还对申请人的欠款。（2）被申请人二以圣宇公司开发的商品房和车位，按照申请达人与被申请人商定的价格，过户给雅客公司或雅客公司指定的第三人，用于抵偿欠款。……5.如被申请人一、二、三未能在本调解协议第2条约定的期限内偿还全部欠款，被申请人一、二、三应立即向申请人偿还全部欠款、利息（以未偿还的款项为基数，按银行同期贷款利率计算，自2017年10月31日起至实际偿还之日止）、律师代理费43万元、本案的仲裁费182562元（根据仲裁委实际收款予以调整）、申请人的财产保全保险费71428.79元及财产保全费5000元。……”。2018年9月13日，厦门仲裁委员会作出厦仲调字20180490号《调解书》，对上述《调解协议》予以确认。该份《调解书》已发生法律效力。但柯金龙未依《调解书》履行还款义务，经雅客公司多次催要，柯金龙无力还款。 2012年9月5日，柯金龙与朱昌峰共同向漳平市土地收购储备中心支付“2012挂05号”地块的投标保证金2000万元及履约保证金900万元。 2012年9月21日，朱昌峰、柯金龙与漳平市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，受让坐落于漳平市土地，出让价款9205万元。 2012年11月6日，柯金龙向漳平市土地收购储备中心支付“2012挂05号”地块的国有土地出让金5400万元，同年11月7日，柯金龙向漳平市土地收购储备中心支付“2012挂05号”地块的国有土地出让金1805万元，漳平市财政局于当日向圣宇公司出具关于收到该地块土地出让金的票据。 2013年1月6日，圣宇公司成立，法定代表人为柯金龙，柯金龙认缴出资2750万元，出资比例55%，并于当日缴纳出资款550万元，于同年6月26日，缴纳出资款2200万元。 2015年11月2日，圣宇公司召开股东会，会议主题：将中央福第部分商业店面作为圣宇公司退还向股东的部分借款，决议载明：将中央福地1号楼7、8、9号商铺及2号楼1、5、6、7、8、9、10、11、12、13、15、16、17、18号商铺作为退还圣宇公司向柯金龙的借款，以上还款差额柯金龙少1878347.67元。 2016年11月26日，圣宇公司召开股东扩大会议，载明股东投入的资金还款应按股东出资比例返还股东。 2016年3月14日，圣宇公司对公司章程作出修改，现柯金龙的出资比例为43.5%。2017年3月2日，柯金龙等人及圣宇公司签订确认书，确认书载明二号楼SOHO第五层已作为公司退还柯金龙部分款项。 2018年9月17日、同年9月20日两次股东会，确认柯金龙通过以物抵款方式，从圣宇公司退回投资款1006.875万元。 2018年9月17日，圣宇公司召开临时股东会议，圣宇公司股东作出股东会决议，决定聘请福建辰星有限责任会计师事务所对公司成立以来的财务进行审计。2018年9月26日，圣宇公司与福建辰星有限责任会计师事务所签定了《商定程序业务约定书》，对2013年1月1日至2017年12月31日收入、支出以及债权和债务情况进行专项审计。福建辰星有限责任会计师事务所至目前为止对该审计尚未结论。 一审另查明，2019年3月29日，雅客公司向一审法院申请要求查封、扣押、冻结被申请人圣宇公司名下址于漳平市菁城街道和平路351号（中央福第）1#号楼22、23、25、26、27、28、29、30、31、32、33、35、36、37、38、39、40、41、42号店面及2#号楼706、707、708、709、710、711、712、713、715、716、901、902、903、905、906、907、908、912、913、915、1001、1002、1003、1005、1006、1007、1012、1102、1105、1106、1107、1108、1109、1111、1112、1113、1115、1116、1201、1202、1203、1205、1211、1212、1213、1215单元的商业用房。2019年4月1日，一审法院裁定查封上述房产，保全申请费5000元，由雅客公司负担。经漳平市不动产登记中心查询，901、902、903、905、906、907、908、912、913、915、1001、1002、1003、1005、1006、1007、1012、1102、1105、1106、1107、1108、1109、1111、1112、1113、1115、1116、1201、1202、1203、1205、1211、1212、1213、1215单元合计36套房产因已办理不动产预告登记无法协助保全。雅客公司因本案委托律师于2019年3月2日支付律师费用31万元，于2019年3月11日支付本案诉讼财产保全责任保险费49709.96元。 一审法院认为，债权人向次债务人主张代位权，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，柯金龙与圣宇公司的债权债务问题，2018年9月17日圣宇公司召开临时股东会议并作出股东会决议，决定聘请福建辰星有限责任会计师事务所对公司以来的财务进行审计。2018年9月26日，圣宇公司与福建辰星有限责任会计师事务所签定了《商定程序业务约定书》，委托的事项是圣宇公司从2013年1月1日（注：公司2013年1月6日注册成立）至2017年12月31日收入、支出以及债权和债务情况进行专项审计。福建辰星有限责任会计师事务所至目前为止对该审计尚未作出结论。因此，至本案辩论终结前还无法确认圣宇公司是否结欠柯金龙借款。雅客公司向一审法院提交了柯金龙在圣宇公司成立前与漳平市土地收购储备中心的交款凭证，这些证据只能说明柯金龙与漳平市土地收购储备中心缴纳土地出让金的事实，柯金龙又是成立圣宇公司的发起人，因此该部分证据不能直接证明柯金龙在圣宇公司享有到期债务并且怠于行使。现雅客公司主张柯金龙怠于向圣宇公司行使其到期债权，证据不足，不予采信。综上，雅客公司向圣宇公司主张代位权，理由不成立，不予支持。柯金龙经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条之规定，判决：驳回雅客公司的诉讼请求。案件受理费166075元，由雅客公司负担，该款限于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。 对于一审判决已经认定的事实，雅客公司没有异议，圣宇公司对“2015年11月2日，圣宇公司召开股东会，会议主题：将中央福第部分商业店面作为圣宇公司退还向股东的部分借款，决议载明：将中央福地1号楼7、8、9号商铺及2号楼1、5、6、7、8、9、10、11、12、13、15、16、17、18号商铺作为退还圣宇公司向柯金龙的借款”有异议，认为这是股东投资公司的预交款，属于股东权益的部分，体现“借款”是由于股东召开会议时的疏忽。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 雅客公司提交证据一《福建圣宇抵债房产产权变动表》、证据二《福建省龙岩市中级人民法院调查令（回执）》、证据三抵债房产产权变动查询结果，共同证明：2019年11月6日，雅客公司向龙岩市中级人民法院申请调查令后，赴漳平市房地产管理中心调取抵债房产的产权变动情况，发现圣宇公司证据中所陈述的用于退还第三人柯金龙的抵债房产未登记在柯金龙名下，而是分别登记在李日强、谢德强、陈栓华、陈志泓、杨陈荣、乐愿清、朱艺娟、谢啊鑫、陈启泉名下，现有材料无法证明以房抵债已真实履行。 经质证，圣宇公司认为证据一不属于证据，属于雅客公司单方制作的表格，不发表质证意见。对证据二调查令真实性没有异议。证据三除了最后一页数据查询结果有盖章的真实性没有异议，其他网页截图没有任何盖章，真实性不确定，由法院予以认定。对以上三组证据的证明对象有异议：1.柯金龙因对案外人负有债务，在圣宇公司股东形成以房抵款的相关决议后，柯金龙将公司分配给其份额的房产已经全部抵给案外人用于偿还其所欠案外人的个人债务。2.按照常理，以房抵款后相关房产不可能全部登记在柯金龙个人名下或者其他股东名下，鉴于各个股东对案外人负有债务等其他原因，对案外人负有债务，股东各自将分配到各自名下的房产抵给案外人。3.根据一审圣宇公司向法院提交的第十七组证据代偿协议及二审圣宇公司提交的第二组证据，恰恰证明以房抵款的方式已经实际履行，并且已经登记在聚缘小额贷款股份有限公司指定的案外人名下以及其他案外人名下。 圣宇公司提交以下证据： 证据一：审计情况说明，证明因圣宇公司股东对审计公司所形成的审计初步意至今未作反馈，目前审计报告尚无法出具。 证据二：协议书，证明圣宇公司采用以房抵款方式将房产抵偿给柯金龙之后，柯金龙便将房产抵偿给他人，用于偿还柯金龙个人债务。 证据三：银行流水及收条，证明柯金龙与案外人朱昌峰缴纳案涉土地出让金之后，朱昌峰退出该土地开发项目。朱昌峰退出后，由案外人邓玉民、胡文东、陈亚培加入该土地开发项目。结合圣宇公司一审提交的证据，可以证实：圣宇公司设立时，圣宇公司所缴纳的土地出让金和履约保证金中，柯金龙所占有的份额仅为：土地出资金5062.75万元、履约保证金495万元。 证据四：圣宇公司向柯金龙转款明细表及银行转账凭证，证明柯金龙在担任圣宇公司法定代表人期间，作为公司的实际控制人，通过各种方式从圣宇公司转走大量资金。目前，可以统计出来的金额暂有6734.5553万元。 经质证，雅客公司对证据一、证据二的三性予以认可。证据三真实性不确定，对三性不予认可，其中在之前从来没有出现过陈清兰这个名字，无法核实柯金龙和其他股东之间的股权转让方式，对于工商登记的股份和占比没有异议，但对证明对象有异议。所有的土地出让金和履约保证金都是柯金龙和朱昌峰共同缴纳的，且朱昌峰是代柯金龙缴纳的，不存在份额的问题。因为证据四凭证内容过多，真实性请法庭核实，如果真实性没问题的情况下，可以证明柯金龙确实从公司账面取得资金，但无法证明柯金龙支付的10105万元全部归还。 经审查，雅客公司提交《福建圣宇抵债房产产权变动表》系单方制作，圣宇公司不认可，本院不予采信；《调查令（回执）》系漳平市房地产管理中心反馈信息，具备真实性、合法性，本院予以确认；《抵债房产产权变动查询结果》，真实合法，予以采信。上述证据可以证明房屋的产权情况，但因“以房抵债”涉及债权行为和物权行为两种行为，上述证据显示的物权变动的原因行为即债权行为是否涉及讼争的“以房抵债”事实，无从考证，本院仅对上述房产的物权变动事实予以确认。 圣宇公司提交的《审计情况说明》、《协议书》，真实合法，雅客公司亦无异议，本院予以采信。圣宇公司提交的《银行流水及收条》《圣宇公司向柯金龙转款明细表及银行转账凭证》，真实合法，但雅客公司对其账目往来的完整性持有异议，本院认为，因圣宇公司已委托福建辰星有限责任会计师事务所对2013年1月1日至2017年12月31日收支以及债权和债务情况进行专项审计，故对该组证据欲证明的事实，应以福建辰星有限责任会计师事务所审计结论为准。 本案二审双方当事人的争议焦点为：1.雅客公司对柯金龙是否享有合法的债权？2.柯金龙对圣宇公司是否享有到期的债权以及金额是多少？3.柯金龙是否怠于行使到期债权并对雅客公司造成损害？ 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第六项规定，已为仲裁机构生效裁决所确认的事实，当事人无须举证证明。故根据厦门仲裁委出具的厦仲调字20180490号《调解书》，能够确认雅客公司与柯金龙之间存在合法债权。 雅客公司主张柯金龙对圣宇公司享有债权的主要证据是柯金龙代圣宇公司向漳平市土地收购储备中心支付的土地出让金，以及2013年1月6日、6月26日柯金龙向圣宇公司分别转款550万元、2200万元。本院认为，除了注册资本金外，柯金龙确有代圣宇公司缴纳土地出让金5062.75万元和履约保证金495万元，但圣宇公司出具给柯金龙的并非借据而是出资证明书，不能证明双方之间存在借贷关系。2013年1月6日、6月26日柯金龙向圣宇公司分别转款550万元、2200万元，转款附言栏注明是“投资款”，圣宇公司开具的收款收据中也载明是“收到投资款”。雅客公司的上述证据均不能证明雅客公司的主张。而圣宇公司提供的反驳证据则可以证明圣宇公司同时有通过将部分房产交由柯金龙处置等方式向其返还部分投资款的事实。 从圣宇公司提交的证据中，2015年11月2日的《股东会决议》中有提到“将中央福第1#、2#楼一层商业店面按股东借给公司资金的比例退还部分股东借款”,2016年11月26日的《股东会议纪要》“公司借入资金”中也有体现“柯金龙（刘笑妹）100万元”，并记载“柯金龙董事长陈述：本人有从公司拿5套房子，价值约290万元抵债，股东同意二期结算抵扣。”柯金龙与圣宇公司之间的资金往来，可能会有部分属于圣宇公司借款，但现有证据无法确认借款金额及债权是否到期。本案起诉前，圣宇公司已于2018年9月17日作出股东会决议，决定聘请福建辰星有限责任会计师事务所对公司财务进行审计。经过第三方会计师事务所审计后，柯金龙与圣宇公司之间的借款情况有望明了。目前审计结果尚未出具，无法确认柯金龙对圣宇公司是否享有合法到期债权，也不能认定柯金龙存在怠于行使到期债权并对雅客公司造成损害的事实。因此，雅客公司提起债权人代位权诉讼证据不足，不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定的基本要件，一审法院对其诉请不予支持并无不当。 综上所述，雅客公司的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。原审第三人柯金龙经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费166074.9元，由雅客（中国）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张煌忠 审判员  李小东 审判员  范文祥 二〇二〇年一月三日 法官助理张婷婷 书记员邱艳兰 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。