陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 （2019）陕07民终1088号 上诉人（原审原告）：董树林，男，1975年12月30日出生，住汉中市。  委托诉讼代理人：王宁成，陕西汉钟律师事务所律师。委托诉讼代理人：方力，陕西汉钟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汉中远大妇产医院有限公司，住所地汉中市。负责人：柯元粦，该公司法定代表人。委托诉讼代理人：章松，汉中市148法律服务所法律工作者。 上诉人董树林因与被上诉人汉中远大妇产医院有限公司劳动争议一案，不服汉中市汉台区人民法院(2019)陕0702民初1021号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。董树林上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判上诉人与被上诉人解除劳动关系的时间为2018年11月7日、被上诉人向上诉人支付解除劳动关系经济补偿金4万元、未办理2008-2015年之间社会保险的损失8万元、支付停岗工资3万元、支付失业保险金28440元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人没有提交任何证据证明上诉人的入职时间，就应当承担举证不能的法律后果。一审对上诉人提供的入职证据视而不见，从而错误认定入职时间。2.一审错误理微信内容，对双方劳动关系解除方式的事实认定错误。3.庭审中，被上诉人承认没有为上诉人办理2008至2015年期间的社会保险，一审法院对该事实认定错误。4.被上诉人单方面解除劳动关系，依法应当承担经济补偿金、失业赔偿金。汉中远大妇产医院有限公司辩称，1.被上诉人向一审法院提交了入职时间的证据。2.一审对微信内容理解正确。3.上诉人主张的8万元社会保险损失无事实依据，且该项请求已超过诉讼时效，一审驳回该诉讼请求正确。董树林向一审法院起诉请求：1.判决原被告之间解除劳动关系的时间为2018年11月7日；2.判决被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金4万元；3.判决被告未为原告办理2008-2015年之间社会保险的损失8万元；4.判决被告向原告支付停岗工资2.4万元；5.判决被告向原告补发2016-2017、2017-2018年社会带薪年休假的补偿金7356元；6.判决被告向原告支付失业保险金28440元。一审法院认定事实：原告董树林被聘至被告汉中远大妇产医院有限公司从事驾驶员工作，工作岗位是给该公司法定代表人柯元粦开车。月工资平均收入为4000元。2015年以前，被告汉中远大妇产医院有限公司未为原告董树林办理缴纳社会保险。2015年起，被告为原告购买养老保险。原告称：“2018年5月5日，被告的工作人员向原告告知让回家休息，在医院的时候院方一般要辞退某一位员工采取的方式都是告知你回家休息”。2018年5月20日，原告向被告法定代表人柯元粦发微信，主要内容为：致歉和道别。2018年5月25日原告在被告处领取了最后一个月的工资（结算至2018年5月5日）。2018年11月7日，原告向被告邮寄送达《解除劳动合同（关系）告知书》，理由为：双方在劳动合同存续期间，被告不依法为其发放2018年5月至今的工资。2019年3月27日，经被告法定代表人柯元粦申请，陕西省汉中市公证处作出（2019）汉证民字第247号公证书，对其微信号的聊天记录的保全证据公证。双方因解除劳动关系、经济补偿等发生争议，原告董树林向汉中市汉台区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决双方解除劳动关系的时间为2018年11月7日；2.被申请人支付解除劳动关系经济补偿金4万元；3.被申请人未为购买2008-2015年之间社会保险的损失8万元；4支付停岗工资2.4万元；5、被申请人补发2016-2017、2017-2018年社会带薪年休假的补偿金10900元；6、支付失业保险金24000元；被申请人提出仲裁反请求1、申请人返还2018年1-4月养老保险费差额92.92元；2、申请人返还2018年5月-7月的养老保险费1969.42元。汉台区仲裁委经审理，于2019年1月31日做出汉区劳仲案字（2019）23号裁决书，裁决“确认申请人与被申请解除劳动关系时间为2018年5月20日。被申请人于本裁决书生效后十日内，一次性支付申请人2017年度、2018年度带薪年休假工资2189.93元，驳回申请人其他仲裁请求事项，驳回被申请人的全部仲裁反请求事项”。董树林收到该裁决书后，于2019年2月25日向一审法院提起诉讼。本案因原、被告分歧较大，故调解未果。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明。争议焦点一、原告的入职时间。原告主张其系2008年6月入职并申请两个证人出庭作证，被告主张其系2013年3月20日入职并提交一份承诺书予以证明;一审法院认为对于劳动者的入职时间是用人单位与劳动者之间产生劳动关系的起算点，一般来讲，用人单位对劳动者负有管理义务，用人单位应当建立职工名册备查，应聘履历表、入职申请、工资发放凭证等可以作为劳动者入职时间的相关证据应属于用人单位掌握管理的材料，这部分证据若由劳动者出具较困难，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，计算劳动者工作年限发生争议，由用人单位负举证责任。从双方提交的证据来看均不足以证明其各自的主张，故一审法院结合原告提交的2009年10月12日，被告委托原告到车管所办理机动车注册登记业务这份证据，认定原告的入职时间是2009年10月。争议焦点二、双方劳动关系的解除方式。原告主张，2018年11月7日原告以“院方2018年5月5日以告知其回家休息的方式辞退，院方让回家休息但一直不给岗位和生活费”为由给单位出具解除劳动关系告知书，且解除时间系2018年11月7日；被告认为系原告以短信告知被告法定代表人的方式解除的，且解除时间系2018年5月20日。一审法院认为2018年5月20日，原告向被告的法定发表人柯元粦发微信，明确表示道别，该微信截屏经质证，原告对其真实性也无异议，原告向其致歉道别后再未回被告处工作，工资也已经结算至2019年5月5日，该微信发送的内容也属法定的书面形式，原告通过微信的方式提出辞职即是使用书面形式提出的辞职，该行为一经明确意思表示后既已生效，应当视为双方劳动关系已于2015年5月20 日解除。据此，原告请求由被告支付其经济补偿金、失业保险金、停岗工资，于法无据，不予支持。争议焦点三、被告未为原告办理2008-2015年之间社会保险的损失能否支持。原告请求因被告的原因造成的损失赔偿80000元，因未提交证据予以证明，对其不予支持。争议焦点四、社会带薪年休假工资能否支持。该项请求符合法律法规规定，予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原、被告双方解除劳动关系的时间为2018年5月20日。二、限被告汉中远大妇产医院有限公司于本判决书生效后二十日内一次性支付原告董树林2017、2018年度带薪年休假工资7356元。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告汉中远大妇产医院有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为， 一、关于上诉人董树林入职时间的问题。根据劳动合同法第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”的规定，用人单位应当建立职工名册，并应当通过职工名册记录包括劳动者的入职时间、工作职位等内容。因此，劳动者的入职时间应当由用人单位承担举证责任，如果劳动者和用人单位之间对劳动者入职时间说法不一，而用人单位不能提交入职登记表、招工统计表等证据来证明其主张，则用人单位应该承担举证不能的不利后果。故此，本案上诉人董树林的入职时间在被上诉人不能提供证据证明的情况下，应按董树林陈述的时间即2008年6月1日认定。本院对原审认定上诉人入职时间予以纠正。二、形成权，是指依照权利人单方意思表示就可以使已经成立的民事法律关系发生变化的权利。本案上诉人2018年5月20日给被上诉人法定代表人发微信，向其致歉道别后再未回被上诉人单位上班，其行使的是形成权，形成权一旦行使就不能撤销，该行为在其发微信给被上诉人法定代表人作出明确意思表示后即已生效，应当视为双方劳动关系已于该日解除。同月25日，上诉人董树林在被上诉人处对其五月上班5天的工资奖金及2018年1-3月的医保、4-5月的养老金和被上诉人单位进行了结算。上诉人董树林的上述结算行为也印证了其2018年5月20日向被上诉人法定代表人发微信的行为行使的是形成权。三、原审未支持上诉人董树林请求被上诉人未为其办理2008年-2015年间社会保险的损失的诉请，是否错误的问题。社会保险应首先进行补办的相关事宜，在办理补办之前请求赔偿于法无据。现上诉人董树林未提交社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的相关证据，故对其请求赔偿的主张，原审未予支持正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人董树林负担。本判决为终审判决。 审  判  长    鲁卫平审  判  员    王永吉审  判  员    张  杪二0一九年十月二十八日         法 官 助理    岳  媛书  记  员    王  蓓