江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8962号上诉人（原审被告）：张庆彩，女，1970年12月18日生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：解振乾，江苏青创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李玉芝，女，1944年7月11日生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：滕文峰，江苏彭城律师事务所律师。上诉人张庆彩与被上诉人李玉芝因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初3960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张庆彩上诉请求：1.依法撤销(2018)苏0303民初3960号民事判决，发回重审或依法改判驳回李玉芝的诉讼请求。2.被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。主要理由是：一审法院错误认定事实，违背证据的完整性、客观性，随意取舍，混淆是非，做出不正确结论。一、一审法院错误认定事实“张庆彩在其从业的969路公交车违规跨站拉客后，强行拉扯李玉芝并致其受伤，应承担侵权责任”，判决书带有明显的倾向性与片面性，在证据认定上缺乏公正。1.969路公交车并不存在所谓的违规跨站拉客，李玉芝是违法故意阻挡公交车辆正常行驶。张庆彩从业的969路公交车并不存在所谓的违规跨站拉客，即使969路公交车存在所谓的违规跨站拉客，李玉芝也无权查处，李玉芝不是执法人员，没有佩戴执法袖章也没有相应的执法证件，没有任何执法权限，即使李玉芝有相应的执法权限，李玉芝也只能进行拍照、报警、记录，应由相应的处罚部门进行处罚，李玉芝作为一个75岁的无业人员无权阻止969路公交车的正常载客行为，更不应当用自己的血肉之躯阻挡公交车辆的正常启动和正常行驶(详见一审录像)。2.李玉芝是违法故意阻挡公交车辆正常行驶，应当承当全部责任或者主要责任，一审法院对这一重要事实不予认定是明显错误的。公安机关2017年12月17日的报警记录和视频录像明确记录“李玉芝自己右手抓向969公交车雨刮器，造成李玉芝右小手拇指末端撕裂”，一审法院对这一重要事实不予认定，而是主观臆断强行认定“张庆彩强行拉扯李玉芝并致其受伤，”一审法院显然错误认定事实，违背证据的完整性、客观性，主观随意取舍，混淆是非，是不正确的。一审法院带有明显的倾向性与片面性，在证据认定上缺乏公正。二、一审法院不认定张庆彩的行为系职务行为是错误的。一审法院认定李玉芝是徐州鹏宇公共交通客运公司的职工更是错误的。本案诉讼中张庆彩多次强调其是徐州鹏宇公共交通客运公司969路公交车上的售票员，上诉人的行为是职务行为，上诉人为了徐州鹏宇公共交通客运公司969路公交车的利益而制止李玉芝的违法挡车的行为，且当时李玉芝的伤害是其故意抓向雨刮器和969路公交车司机杜长松启动车辆行驶共同造成的(当时车辆为了躲避李玉芝一直在行进和倒退中)，一审法院对上诉人的职务行为不予认定是明显错误的。李玉芝75岁，属于无行为能力或者限制行为能力的老人，李玉芝与徐州鹏宇公共交通客运公司既没有劳动合同，也没有工资证明。不能证明李玉芝是徐州鹏宇公共交通客运公司的职工，一审法院认定李玉芝的误工收入为每月3000元没有事实和法律依据。李玉芝用“人身”去阻挡其他车辆所谓的“违规载客”，不能认定李玉芝的行为是合法的职务行为，更应当被认定是恶意串通的违法行为。三、一审法院认定事实不清，适用法律不正确，存在以下明显错误。一审院故意回避了对上诉人不利的一些重要的事实的查清和认定，做出了违反法律但有利于被上诉人的判决是错误的。1.在本案的诉讼过程中，上诉人于2019年4月24日提出“用药合理性和住院天数合理性司法鉴定申请书”，由于李玉芝拒不配合相应的鉴定机构的要求，导致无法鉴定。李玉芝恶意扩大住院天数和扩大合理用药范围，一审法院对李玉芝的这种恶意行为不予裁判，而是强行要求张庆彩撤回鉴定申请，有违法理。2.一审法院判决上诉人承担90%的过错责任比例，被上诉人承担10%过错比例是错误的。3.一审法院不认定李玉芝的侵权伤害应当由969路公交车所在的徐州鹏宇公共交通客运公司承担赔偿责任是错误的。4.《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若于问题的解释》第六条规定，从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范图内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应子支持。李玉芝辩称，上诉人的上诉理由和请求均没有事实和法律依据。被上诉人系徐州鹏宇公交公司的职工，其在25路车站的工作职责就是维持公交车的正常上下客，同时对违规拉客的其他路公交车进行制止。本案事发时，上诉人在被上诉人所在的公交站台违规拉客，这一事实也得到上诉人和被上诉人所在公司的认可，同时，上诉人的行为也是其个人行为，并不是职务行为，由于上诉人在违规拉客过程中不听劝阻，强行拉客，在被上诉人制止后，仍然强行将被上诉人进行拉扯，造成被上诉人右边小指被截肢，上诉人的行为严重侵害了被上诉人的生命健康权，依法应当承担全部责任。被上诉人介于个人原因，没有能力提出上诉，因此放弃的上诉权，但被上诉人始终认为上诉人应当承担本次侵权的全部赔偿责任，同时一审法院对于被上诉人的误工损失仅支持两个月是明显偏低的，综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。李玉芝向一审法院起诉请求：1.判令张庆彩赔偿医疗费21094.78元（已扣除张庆彩垫付的15000元）、护理费5200元（100元/天×52天）、营养费1976元（38元/天×52天）、住院伙食补助费5200元（100元/天×52天）、交通费1000元、误工费17000元（以误工证明为准），共计51470元。2.本案诉讼费用由张庆彩承担。事实和理由：李玉芝系25路公交车车队的工作人员。2017年12月17日，因苏Ｃ×××××号969路公交车跨站在25路和26路站台违规拉客，李玉芝上前制止，张庆彩下车拉扯李玉芝并致李玉芝右手受伤。经诊断，李玉芝右小指指间关节完全离断伴毁损。经调解未果，为维护自身权益，李玉芝诉至法院，请求判如所请。一审法院查明，2017年12月17日下午3时许，苏Ｃ×××××号969路公交车跨站在25路和26路站台违规拉客。25路公交车车队工作人员李玉芝上前阻止，在969路公交车前，售票员张庆彩拉开李玉芝时，致李玉芝抓向雨刮器的右手受伤。当日，李玉芝即被送至徐州仁慈医院接受住院治疗，住院天数为52天。李玉芝接受治疗共花费36090.48元。李玉芝受伤后，张庆彩先后垫付及交付款项共计18100元。一审法院认为，造成他人身体权益损害的，应就医疗费、误工费、交通费等费用进行赔付。一、责任主体及责任比例的认定。张庆彩在其从业的969路公交车违规跨站拉客后，强行拉扯李玉芝并致其受伤，应承担侵权责任。李玉芝在969路公交车违规跨站拉客后，未采取恰当方式制止，其自身行为与损害结果的扩大有一定因果关系。对于本案的生命权、身体权、健康权纠纷，张庆彩在969路公交车违规跨站拉客引发矛盾后，强行拉扯李玉芝并致其受伤，故应承担主要责任。李玉芝没有采取恰当措施应对矛盾，其行为也是损害后果扩大一方面原因，故应承担次要责任。根据已查明事实，酌定张庆彩按照90%的比例对李玉芝进行赔偿。二、李玉芝损失的确定。1．医疗费，根据住院病人费用分类汇总表及医疗花费收款凭证，可确定医疗费损失为36090.48元。2．住院伙食补助费，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，支持按照每天50元计算住院期间52天的住院伙食补助费2600元。3．营养费，根据医疗机构病案材料及伤情，李玉芝主张营养费1976元，有事实依据符合法律规定，予以支持。4．护理费，根据李玉芝的伤情、护理依赖程度、年龄等情况，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌情按照80元/天计算52天的护理费4160元。5．交通费，根据李玉芝的伤情、就医距离等情况，酌定支持500元。6．误工费，李玉芝主张17000元，但未提供充分证据证明其收入标准且其已经超过退休年龄，根据已查明事实酌定按照每月3000元的标准计算2个月为6000元。综上，李玉芝的损失共计51326.48元，张庆彩按照90%的比例应赔付46193.83元，扣除已垫付的费用18100元，张庆彩仍应赔付28093.83元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、张庆彩于判决生效之日起十日内赔偿李玉芝28093.83元。二、驳回李玉芝的其他诉讼请求。二审期间，双方均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，关于969路公交车是否存在违规跨站拉客情况的问题。上诉人主张969路公交车并不存在违规跨站拉客行为。经查，徐州鹏宇公共交通客运有限公司2018年8月15日出具的证明载明：我公司苏Ｃ×××××车辆（系我公司汴塘——朝阳线路），在事发当天未按国家交通部门规定的线路运营，私自绕道徐州火车站违规载客。一审法院2019年4月17日的庭审笔录中，张庆彩提供的证人尚某,4亦陈述：969路公交车线路是汴塘到朝阳，26路车站不是969公交车的停靠点。上述证据及证人证言均可以证明969路公交车存在违规跨站拉客情况。因此，一审法院认定969路公交车违规跨站拉客有事实依据，并无不当。关于张庆彩的行为是否系职务行为，鹏宇公交公司应否承担责任的问题。张庆彩主张其行是职务行为，李玉芝所受伤害应当由969路公交车所在的徐州鹏宇公共交通客运公司承担赔偿责任。李玉芝则称张庆彩的行为是其个人行为，张庆彩强行将拉扯李玉芝，造成李玉芝受伤，张庆彩应依法应当承担全部责任。经查，在徐州市公安局公共交通分局淮海广场派出所2017年12月17日的询问笔录中张庆彩陈述：我就上前拽着那名老妇女左胳膊往南拽，我没拉动那名老妇女，然后我就往北拉那名妇女，当时我和那名妇女也没吵也没骂架，我就一使劲就把那名妇女拽到我们车头的北边了。另有徐州市彭宇公共交通客运有限公司2018年8月15日出具的证明载明：事发当天，张庆彩造成李玉芝右手小指受伤的行为与公司无关，均是其个人行为，我公司不承担任何责任。张庆彩虽对该证明不予认可，但并未提供证据证明其主张。上述证据可以证明，张庆彩的行为并非其陈述的职务行为，且张庆彩有强行拉扯李玉芝的行为，并造成李玉芝受伤，其应对李玉芝的受伤承担主要赔偿责任。一审法院依据在案证据酌定张庆彩按照90%的比例对李玉芝进行赔偿并无不当，本院予以维持。关于对李玉芝误工费认定是否正确的问题。张庆彩主张李玉芝年龄为75岁，不应计算误工费。经查，误工费的计算，应从劳动能力和劳动事实综合加以判定。李玉芝虽然已经超过了法定退休年龄，但其在遭受人身损害前，具备相应的劳动能力且在徐州鹏宇公共交通客运有限公司从事调度工作，收入稳定。因此，一审法院判定李玉芝误工费并无不当，本院予以维持。关于对张庆彩申请用药合理性和住院天数合理性司法鉴定处理是否适当问题。张庆彩主张李玉芝拒不配合导致上述鉴定无法进行，后一审法院强行要求其撤回上述司法鉴定申请，有违法理。经查，张庆彩提交用药合理性和住院天数合理性司法鉴定申请书后，南京医科大学司法鉴定所发出了补充材料函，后因张庆彩无法取得有关证据，一审法院于2019年6月13日向张庆彩代理人出具调查令，因张庆彩代理人没有及时到一审法院领取该调查令，一审法院遂将调查令邮寄给张庆彩代理人，但张庆彩代理人未能及时到医院调查导致该调查令过期，一审法院在与张庆彩代理人电话联系中，张庆彩代理人明确表示不再继续补充提供证据。根据以上经过，一审法院对张庆彩用药合理性和住院天数合理性司法鉴定处理并无不当，上诉人此项主张本院不予采纳。综上，上诉人李玉芝的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费415元，由上诉人张庆彩负担。本判决为终审判决。审 判 长  陆 红审 判 员  谢立华审 判 员  王 峰二〇二〇年一月十九日法官助理  许 丽书 记 员  牟天琦