湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终3号上诉人（原审被告）：张家界东能置业有限公司，住所地湖南省张家界市烟草公司办公楼四楼。法定代表人：贾健，该公司执行董事。委托诉讼代理人：熊君，湖南湘晋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张家界好人建筑安装有限责任公司，住所地湖南省张家界市永定区西溪坪办事处胡家岗居委会。法定代表人：覃大义，该公司董事长。委托诉讼代理人：庹新密，张家界市永定区大桥法律服务所法律工作者。上诉人张家界东能置业有限公司（以下简称东能公司）因与被上诉人张家界好人建筑安装有限责任公司（以下简称好人建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省张家界市中级人民法院（2019）湘08民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。东能公司法定代表人贾健及其委托诉讼代理人熊君，好人建筑公司委托诉讼代理人庹新密到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东能公司上诉请求：1.撤销原判决，依法改判，驳回好人建筑公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由好人建筑公司承担。事实与理由：一、原审认定事实错误，理应撤销。1.原审法院错误认定，双方当事人于2017年10月12日签订了《工程承包框架合同书》，依据合同约定，好人建筑公司向东能公司支付了工程款保证金2500万元。本案客观事实是双方当事人没有签订所谓《工程承包框架合同书》，东能公司也没有以“张家界东能商业广场”项目对好人建筑公司进行要约发包，并收取好人建筑公司工程保证金2500万元。丁祖仕在2017年10月时，欲购买东能公司的部分股权，其向张新和、覃大义、张世友等6人通过集资入股的方式借款资金2500万元（详见好人建筑公司提供的证据“组合交易回单”中关于“入股协议共付丁祖仕2500万”的阐释），这也是东能公司提供的“企业工商变更登记”中关于公司股权、股东发生变更的来由和事实依据。该两份证据充分说明，通过张新和账户转入丁祖仕账户的2500万元是丁祖仕个人向覃大义、张世友等6人的借款，而非东能公司向好人建筑公司收取的所谓“工程保证金”。丁祖仕向东能公司原部分股东支付股权转让金，取得受让股权，享有股东身份，并对好人建筑公司享有一定的经营管理权后，其与覃大义、张新和、杨军、刘金城等人密谋，分别制作了《工程承包框架合同书》《股东大会决议》《借条》等资料，将原本属于丁个人的债务，强加给东能公司承担。二、原审法院在庭审过程中，枉法驳回东能公司就《工程承包框架合同书》的公章真实性进行司法鉴定的请求，严重侵犯了东能公司的合法权益，并断章取义，枉法裁判，其判决理应撤销。三、案涉“张家界东能商业广场”项目规划面积达35万平方米，《工程承包框架合同书》约定好人建筑公司承建面积25万平方米，而好人建筑公司的资质仅能承建12万平方米以下的建筑，故案涉《工程承包框架合同书》即便真实，也因好人建筑公司超出资质承包而无效。好人建筑公司辩称：一、原审认定事实清楚。2012年11月，东能公司与张家界市人民政府签订的《张家界东能旅游商业文化广场项目投资开发总体合同书》、东能公司的《股东大会决议》，可以佐证案涉《工程承包框架合同书》是合同双方的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，为有效合同。东能公司在与张家界市人民政府的解除合同纠纷中，已经将案涉《工程承包框架合同书》作为证据提交，更能证实该合同的真实性。二、原审驳回东能公司公章鉴定申请正确。案涉《工程承包框架合同书》上有双方当事人负责人的签字，且东能公司的《股东大会决议》也对《工程承包框架合同书》的真实性、有效性进行了追认。因此，东能公司申请对《工程承包框架合同书》上的公章鉴定既浪费司法资源，也没有必要，原审法院予以驳回正确。三、原审判决东能公司承担利息，于法有据。《工程承包框架合同书》第九条约定了若好人建筑公司支付保证金后三个月不能进场施工，从保证金进东能公司账户之日起按月息两分计算利息。好人建筑公司一审诉讼请求：1.解除好人建筑公司与东能公司所签订的《工程承包框架合同书》；2.东能公司返还工程保证金2500万元及按每月2%的标准支付至2019年5月7日止的资金占用利息950万元；3.东能公司承担好人建筑公司支付的代理费66000元；4.由东能公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明：好人建筑公司与东能公司于2017年10月12日签订了《工程承包框架合同书》，合同约定东能公司将其投资开发建设的张家界东能商业广场项目首期开发建设住宅35万元平方米中的25万元平方米发包给好人建筑公司承建。其中第四款关于开工日期约定是：好人建筑公司采取分段开工，东能公司分段承建，首期开工在框架合同签订后三个月以内，第一次开工保证好人建筑公司进场施工，开工面积按比例安排，二十个月全部开工。第七款约定：好人建筑公司在签订框架合同五日内向东能公司支付工程保证金2500万元，该款先支付到丁祖仕账户。第九款约定：好人建筑公司支付保证金后三个月工不能进场施工，从进东能公司账户之日起应按月息贰分计息向好人建筑公司支付保证金利息。第十一款明确了该合同为框架合同，施工图出来后与东能公司和合作单位的平台公司再签订工程承包合同，该框架合同约定的相关事项，在正式签订施工承包合同时不得更改，其他事项按施工承包合同的要求，双方另行约定。杨军、刘金城、丁祖仕以及覃大义、张新和等人在该合同中签名。后张新和通过其个人账户分五次将2500万元转入了丁祖仕的账户。2017年10月16日，东能公司给好人建筑公司出具了借条，内容为：“借到好人建安公司覃大义合同保证金人民币：贰仟伍佰万元借款按2017年10月12日《工程承包框架合同书》条款执行。以到丁祖仕建行提供账号为准。”丁祖仕在该借据上签字。2018年12月12日，东能公司召开股东大会，形成如下决议：“张家界好人建筑安装有限责任公司覃大义的借款，张家界东能置业有限公司在收到政府清算的补偿款后，首先由公司垫付偿还张家界好人建筑安装有限责任公司覃大义的借款2500万元本金、利息及相关税款。此借款覃大义先打入了丁祖仕的账户，丁祖仕代表公司向覃大义出具了借条，然后丁祖仕打入了原公司财务副总经理刘金城账户，刘金城将2500万元分别转给了杨军、丁祖仕和自留，刘金城将该款作出说明后由公司认定。刘金城、杨军如有自用，则在刘金城、杨军、陈莘莘共同占有的股份中扣除。”丁祖仕、刘金城、杨军、陈莘莘、吴再先等人在该决议上签名确认。2019年4月16日，张家界市土地储备中心向东能公司送达了《关于洽商张家界东能旅游商业文化广场项目合同解除后有关事项处理的函》，其中明确了该次洽商是为了解决张家界东能旅游商业文化广场项目合同解除后的相关补偿事宜。一审法院认为，好人建筑公司与东能公司于2017年10月12日签订了《工程承包框架合同书》，虽然东能公司对于该合同书的真实性提出异议，认为不是该公司所签，但根据双方当事人均认可的2018年12月12日东能公司的《股东大会决议》、2017年10月16日该公司给好人建筑公司出具的借条以及将2500万元转入丁祖仕的账户的组合交易回单等证据来看，与《工程承包框架合同书》能够相互印证，证明双方当事人签订《工程承包框架合同书》这一事实，故该合同书是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。根据涉案合同第四条的约定，涉案工程应在上述合同书签订后三个月内首期开工，并由东能公司保证好人建筑公司进场施工，现东能公司无法按照上述约定保证好人建筑公司按期进场施工且至今也无法履行该合同义务，其行为构成违约，致使本案的合同目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，好人建筑公司要求东能公司解除涉案合同符合上述法律规定，一审法院予以支持。同时，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，好人建筑公司已根据涉案《工程承包框架合同书》第七条的约定将2500万元工程款转入了东能公司指定的丁祖仕的账户，完成了合同约定的义务，现因东能公司的违约行为致使本案的合同目的不能实现，根据该条的规定，东能公司应将2500万元返还给好人建筑公司，故对于好人建筑公司要求东能公司返还该款项的诉讼请求，一审法院予以支持。另外，双方当事人在涉案合同的第九条约定了好人建筑公司支付保证金后三个月不能进场施工，从进东能公司账户之日起按月息贰分向好人建筑公司支付保证金利息，故东能公司应按该标准向好人建筑公司支付自2017年10月17日起至2019年5月7日止的2500万元保证金利息9320548元，对于好人建筑公司主张的超出部分的利息，一审法院不予支持。本案中，好人建筑公司主张要求东能公司支付代理费，但没有提交足以证明其主张的证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，依法应当承担举证不能的不利后果，故对于好人建筑公司提出的请求东能公司支付代理费用的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第四项、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、解除好人建筑公司与东能公司签订的《工程承包框架合同书》；二、好人建筑公司于本判决生效之日起一个月内向东能公司返还工程保证金2500万元；三、好人建筑公司向东能公司支付资金占用利息9320548元，于本判决生效之日起一个月内履行完毕；四、驳回好人建筑公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费214300元，由好人建筑公司负担1522元，由东能公司负担212778元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对东能公司提交的新证据认证如下：（一）好人建筑公司工商登记信息（打印件）。好人建筑公司对该证据真实性、合法性无异议，关联性有异议。本院认为好人建筑公司对证据关联性的异议不成立，好人建筑公司在本案中确实存在超越资质承包工程的情形，对该证据本院予以采信。（二）《张家界市土地储备中心关于将Q12地块纳入东能旅游商业文化广场项目开发范围的请示》。好人建筑公司对该证据真实性、合法性、关联性均有异议，本院认为东能公司未提交该证据原件，其真实性难以确定，对该证据不予采信。（三）中国民生银行转账记录。好人建筑公司对该证据真实性、合法性、关联性均提出异议。本院认为该证据未提交原件，且不能证实该笔费用的来源，故对该证据不予采信。本院二审新认定事实如下：好人建筑公司的经营范围为：“可承接28层及以下、单跨跨度36米以下的房屋建筑工程；高度120米及以下的构筑物；建筑面积12万平方米及以下的住宅小区或建筑群体……”一审判决认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。本院经审查认为，综合双方当事人的上诉与答辩情况，本案二审争议焦点为：一、《工程承包框架合同书》是否系双方当事人真实意思表示；二、《工程承包框架合同书》是否有效；三、东能公司应否退还好人建筑公司的2500万元保证金及利息。对上述争议问题本院分述如下：一、关于《工程承包框架合同书》是否系双方当事人真实意思表示。东能公司上诉称，《工程承包框架合同书》中东能公司的公章系伪造，东能公司与好人建筑公司从未签订过该合同。本院认为：首先，经审查，案涉《工程承包框架合同书》上不仅加盖了东能公司与好人建筑公司的公章，且有东能公司的经理杨军与好人建筑公司的法定代表人覃大义的签字，其内容可以与《股东大会决议》等其他证据相互印证。东能公司虽对该合同上的公章真实性提出异议，并在一审时口头申请对该公章真实性进行鉴定，但其既未提交正式的书面申请，也未能明确提出要求鉴定的理由，故一审法院未准许东能公司的鉴定申请并无不当。因此，结合本案现有证据足以认定《工程承包框架合同书》系双方当事人真实意思表示，对合同公章进行鉴定并无必要，东能公司的该项上诉理由缺乏事实依据，应不予支持。其次，在二审庭审中，东能公司提交了新证据好人建筑公司工商登记信息，拟证明《工程承包框架合同书》为无效合同。本院认为，东能公司在庭审中既然主张《工程承包框架合同书》无效，则实际上已经认可了合同真实成立的前提，其行为已经符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定的自认的情形。综上，东能公司主张案涉《工程承包框架合同书》不是其真实意思表示的主张不能成立，应不予支持。二、关于《工程承包框架合同书》是否有效。东能公司在二审庭审中称，好人建筑公司超越资质承包案涉工程，故《工程承包框架合同书》为无效合同。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效。本案中，《工程承包框架合同书》中约定好人建筑公司的施工范围为25万平方米，而好人建筑公司的施工资质仅为“建筑面积12万平方米及以下的住宅小区或建筑群体”，因此，好人建筑公司存在超越资质等级承包项目的情形，符合上述司法解释的规定，其与东能公司签订的《工程承包框架合同书》应属无效。好人建筑公司称《工程承包框架合同书》系预约合同而非正式合同。经查，该框架合同虽然名为框架合同，但内容上已经具备了建设工程合同主要条款，且合同第十一条还约定“本框架合同约定的相关事项，在正式签订施工承包合同时不得更改”，故好人建筑公司的这一抗辩理由与客观事实不符，本院不予采纳。东能公司的该项上诉请求成立，本院予以支持。三、东能公司应否退还好人建筑公司的2500万元保证金及利息。根据已查明的事实，好人建筑公司已根据《工程承包框架合同书》第七条的约定，将2500万元汇入了东能公司的指定账户。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，《工程承包框架合同书》既为无效合同，东能公司因该合同取得的2500万元，应当返还好人建筑公司。好人建筑公司要求东能公司按合同约定向其支付利息的诉讼请求，因合同无效，本院不予支持。另外，关于合同无效后的损失赔偿问题。好人建筑公司在本案一审中并未提出该项诉讼请求，且东能公司在一审中也并未主张合同无效。因此，对于合同无效后的损失赔偿问题，本院在本案中不予处理，当事人可另行主张权利。综上所述，东能公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省张家界市中级人民法院（2019）湘08民初25号民事判决；二、张家界东能置业有限公司于本判决生效之日起一个月内向张家界好人建筑安装有限责任公司返还2500万元；三、驳回张家界好人建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费214300，由张家界好人建筑安装有限责任公司负担21430元，由张家界东能置业有限公司负担192870元。二审案件受理费214300，由张家界好人建筑安装有限责任公司负担21430元，由张家界东能置业有限公司负担192870元。本判决为终审判决。审判长  陈盎然审判员  尹玄海审判员  刘 杨二〇二〇年一月二十一日法官助理胡翔俊书记员李昊城