山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2909号上诉人（原审原告）：赵明乐，男，1953年12月28日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：宋晓，山东青大泽汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张少波，山东青大泽汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于美冉，女，1960年12月14日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市西安区。原审第三人：青岛天玺房地产有限公司，住所地山东省青岛市经济技术开发区长江中路230号。法定代表人：李刚，董事长。上诉人赵明乐因与被上诉人于美冉、原审第三人青岛天玺房地产有限公司（以下简称天玺公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1631号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵明乐上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判准许执行青岛市经济技术开发区江山中路××号1号楼2单元1504、1604、904户的房产、2号楼2单元1501房产；2.一、二审诉讼费用由于美冉承担。事实和理由：一、原审判决没有查明涉案房产一直处于查封状态并且转让被查封房产的合同无效的事实。涉案房产自2011年11月17日至2019年10月8日一直处于查封状态，从未间断。根据赵明乐的申请，一审法院于2011年11月17日首轮查封了包括涉案房产在内的共计48套房产，查封案号为（2011）青民二初字第32-2号，2013年11月14日进行了续封，查封结束日期为2014年11月13日。2014年10月15日，一审法院因赵明乐申请第二轮查封了上述48套房产，查封案号为（2014）青民二商初字第94号，2016年10月9日进行了续封，查封结束日期为2019年10月8日。根据相关法律规定，在2014年11月13日首轮查封失去效力后，第二轮查封自动生效。因此，针对涉案房屋的查封从未中断。在查封期间，转让查封房产的行为应属无效，签订转让查封房产的买卖合同也属无效。故2012年7月20日于美冉与天玺公司签订《青岛市商品房买卖合同》应属无效。二、于美冉与天玺公司之间系借款或还款关系，原审判决认定双方之间存在真实的房屋买卖合同关系，系认定事实错误。首先，于美冉向李刚转款280万元不是购房款，其发生在签订《认购书》之前，违反购房的正常交易习惯，在涉案房屋还没有竣工验收的情况下，于美冉不可能一次性付款280万元。在一审法院审理过程中，法官询问于美冉为什么签订合同之前付款，于美冉竟然回答“我真不知道怎么说，反正就是购房款”。这种解释显然是故意隐瞒事实。其次，280万元系整数，而购买的4套房屋的总价款中包含小数，280万元更符合借款或还款的特征。再次，2号楼2单元1501号房屋的买卖合同中明确载明“截至年月日，若甲方未返还乙方购房款，则乙方有权将该物业登记至乙方名下”，充分说明房屋买卖合同仅仅是借款合同的担保合同性质，双方的真实意思表示不是买卖房屋。并且上述约定也属于流押流质条款，应属无效。最后，于美冉与案外人李刚之间的交易关系，与天玺公司毫无关系，于美冉转账给李刚的款项不能视为购房款。三、原审判决没有查清于美冉非法抢占涉案房屋事实。于美冉主张2013年、2014年就合法占有使用涉案房屋，是不真实的。涉案房屋所在的工程于2014年10月13日通过竣工验收合格，10月22日办理备案手续，在此之前，不可能存在交付房屋的可能。于美冉提交的2014年1月、3月青岛奥海东星物业管理服务有限公司（以下简称奥海东星物业）出具的“业主档案资料表”、钥匙接收集托管承诺书，以及物业费、电梯费等证据材料，也无法证明天玺公司将涉案房屋交付给于美冉。由于天玺公司已经失联，奥海东星物业为了多收取物业费，与于美冉恶意串通，将涉案房屋交给了于美冉，但是其不能代表天玺公司，也没有证据证明其得到了天玺公司的授权以及与天玺公司签订了前期物业服务合同。在与于美冉同样的其他案件的审理过程中，部分“买受人”当庭陈述是他们自行安装的房门和门锁，这显然不是正常的交付房屋，于美冉系典型的非法抢占涉案房屋。四、原审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议和复议规定）第二十八条的规定，系适用法律确有错误。执行异议和复议规定第二十八条、第二十九条分别规定了案外人提出执行异议排除执行的条件，但是执行异议和复议规定第二十八条规定的是“买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议”，而执行异议和复议规定第二十九条规定的“买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议”，本案中的被执行人是天玺公司，属于房地产开发企业，按照“特殊法优于普通发票”的原则，本案应当适用执行异议和复议规定第二十九条的规定。由于于美冉当庭陈述涉案房屋不是其唯一住宅，根据执行异议和复议规定第二十九条的规定，于美冉排除执行的理由是不成立的。庭审中其补充上诉意见：根据与本案类似的上诉人为王启军的案件，庭审中王启军提交了弱电安装合同并陈述弱电安装工程系房地产开发的最后工程，其完工日期为2012年12月，且涉案房产所在楼座竣工日期为2014年10月13日，因此于美冉共计支付给李刚的280万元明显不属于购买房屋，因为此时涉案房产所在楼座根本没有完工。于美冉辩称，其在2011年给开发商打280万元购房款，那时房子紧张，如果摇号再卖号就可以卖3万元，没几天开盘选房签署认购书，房子就是于美冉所有。扣押房产在这之后，但因为限购没有网签所以被查封。查封时其不知道，看到告示才知道。房产是否竣工与房产归属没有关系，竣工时认购书已经签署了，已经预售了。天玺公司未作答辩。赵明乐向一审法院起诉请求：准许执行青岛市经济技术开发区江山中路××号1号楼2单元1504、1604、904户、2号楼2单元1501户的房产。一审法院认定事实：一、与本案有关的无争议事实。1.关于赵明乐的执行依据。赵明乐与天玺公司代位权纠纷一案，一审法院于2014年10月14日立案受理，根据赵明乐的申请，同日一审法院作出（2014）青民二商初字第94号民事裁定书，保全查封了天玺公司所有的位于青岛市经济技术开发区××路××号房××套，包括涉案房屋。2014年10月15日，一审法院向青岛市经济技术开发区房产交易中心送达（2014）青民二商初字第94号民事裁定书及协助执行通知书。2015年5月28日，一审法院作出（2014）青民二商初字第94号民事判决书，判决天玺公司向赵明乐支付股权转让款、违约金、补偿款、利息等各项款项，以4311万元为限，另负担诉讼费用175456元。该判决书生效后，因天玺公司未履行该判决书确定的义务，赵明乐向一审法院申请强制执行，一审法院于2015年7月13日立案执行，案号为（2015）青执字第607号。执行过程中，一审法院于2016年9月30日作出（2015）青执字第607-1号执行裁定书，对一审法院（2014）青民二商初字第94号民事裁定书查封的财产继续查封。2016年10月9日，一审法院向青岛市黄岛区不动产登记中心送达（2015）青执字第607-1号执行裁定书及协助执行通知书。另，赵明乐诉李莉、李刚、天玺公司、孙洁、宋志泉股权转让纠纷一案，一审法院于2011年11月14日作出（2011）青民二商初字第32-2号民事裁定书，保全查封了天玺公司名下位于青岛市经济技术开发区江山中路××号国有土地使用权以及地上1、2栋建筑物，2011年11月17日向青岛市房地产交易中心送达了（2011）青民二商初字第32-2号民事裁定书及协助执行通知书。2012年12月20日，一审法院作出（2011）青民二商初字第32号民事判决书，判决驳回了赵明乐对天玺公司、孙洁、宋志泉的诉讼请求。2.本案诉讼来源。在（2015）青执字第607号案件执行过程中，于美冉作为案外人，向一审法院提出书面异议，请求一审法院解除对涉案房产的查封。一审法院于2017年9月28日作出（2017）鲁02执异316号执行裁定书，支持了于美冉的异议，裁定中止对青岛市经济技术开发区江山中路××号1号楼2单元1504、1604、904户、2号楼2单元1501户的房产的执行。赵明乐对该裁定书不服，向一审法院起诉，产生本案诉讼。3.于美冉据以排除执行的法律依据。本案庭审中，于美冉明确，其据以排除对涉案房屋执行的法律依据是《执行异议和复议规定》第二十八条。4.涉案房屋的其他情况。于美冉主张其于2012年7月20日与天玺公司签订《青岛市商品房买卖合同》时，涉案房屋具有预售许可证，赵明乐对此不持异议。于美冉自认彼时购房合同已具备网签条件，但辩解因限购政策，自己有多套住房而未能办理网签。涉案房屋工程竣工验收备案证显示，工程于2014年10月13日通过竣工验收合格，于2014年10月22日办理备案手续。二、与本案有关的有争议事实1.关于于美冉与天玺公司签订房屋买卖合同的事实。于美冉提交其于2011年10月28日与天玺公司签订涉案房屋的四份《天玺乐城认购书》、2012年7月20日与天玺公司签订相应的四份《青岛市商品房买卖合同》，欲证实其于涉案房屋被查封之前即与天玺公司签订了合法有效的书面买卖合同。赵明乐对于美冉提交的证据不予认可，认为在2号楼2单元1501号房屋的买卖合同中载明，“截至年月日，若甲方未返还乙方购房款，则乙方有权将该物业登记至乙方名下”，这说明该买卖合同仅为借款合同担保并非双方真实意思表示。根据法律规定双方应为借款关系，而且上述约定物业登记到于美冉名下的属于流押流质条款，应属无效。2.关于于美冉对涉案房屋的付款情况。于美冉提交银行转账明细显示，2011年8月3日、8月4日向天玺公司法定代表人李刚共转账280万元。赵明乐对于美冉主张的付款事实不予认可，主张该转账时间发生在其与天玺公司签订认购书之前，且不是向天玺公司付款，该两笔转款为整数，与四套房屋的价款不相符，更符合借款的性质。3.关于于美冉对涉案房屋的入住情况。于美冉主张其于2013年、2014年间于涉案房屋本案查封前占有使用涉案四套房屋，并提交2014年1月、3月奥海东星物业天玺乐城项目管理处出具的业主档案资料表、钥匙接收及托管承诺书，以及向物业公司缴纳的物业费、电费等证据予以证明。于美冉称涉案的四套房屋，其中两套已经另售他人，两套对外出租。赵明乐对于美冉提交的证据不予认可，主张于美冉系非法占有涉案房屋。因当时天玺公司已经失联，于美冉系自行入住，且于美冉也未提交天玺公司与该物业公司签署的前期物业合同，故实际上系于美冉与奥海东星物业恶意串通共同侵占天玺公司的财产。4.关于涉案房屋未能办理过户的原因。于美冉陈述因不是唯一住房，受限购政策所限，不能办理过户。赵明乐认可涉案房屋不是于美冉唯一住房。一审法院认为，本案系申请执行人执行异议之诉。执行异议和复议规定第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”；第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。该规定第二十八条与二十九条对抗执行的条件和对抗不同债权人的效力并非完全相同，但开发商开发的商品房亦属于不动产的范畴，因此，虽然于美冉购买的房屋为开发商开发的商品房，其作为不动产权利人，有权选择适用《执行异议和复议规定》第二十八条一般不动产物权期待权排除执行或第二十九条消费者物权期待权排除执行。在于美冉选择适用该规定的第二十八条为依据要求排除执行的情况下，本案争议焦点为，于美冉是否具有足以排除执行的实体权利。首先，于美冉与天玺公司就涉案的四套房屋先后签订了认购书和房屋买卖合同，赵明乐虽不认可，但并无证据证明上述房屋买卖合同并非其双方的真实意思表示，存在违反法律法规规定的情形，应当认定为无效合同，因此，可以确认于美冉与天玺公司之间在涉案房屋被查封前签订了合法有效的书面房屋买卖合同。赵明乐主张其中一套房屋的买卖合同中有返还购房款的约定，应当属于借款的担保合同，但根据于美冉提交的合同，该部分约定为手写于附件中的内容，并未加盖天玺公司公章，亦已被横线划掉，且该约定并不明确，时间处未进行书写为空白，因此，赵明乐的该项主张不能成立，一审法院不予采信。其次，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案中，于美冉主张其已向天玺公司支付了涉案房屋的全部购房款，对此其提交了银行的转账记录和购房款收据予以证明，银行转账记录的证明效力较高，与收款收据、购房合同等能够形成证据链，处于证据优势的地位。赵明乐虽对此不予认可，但未能提交相反的证据加以反驳。赵明乐主张于美冉付款的时间在认购书签订之前，且数额与四套房屋总价款并不一致，结合其中有套房屋的买卖合同中有约定返还购房款的字迹，因此于美冉的付款更符合借款的特征。但赵明乐的该项主张只是其推测，并无证据加以证明，因此，一审法院对此无法支持。最后，关于占有使用和办理房屋过户手续的问题，综合考虑于美冉银行转账付款的真实性，其非法占有使用涉案房屋和与天玺公司恶意串通逃避执行的嫌疑较小，考虑维护占有的社会效果，以及基于实质公平的原则，一审法院认为不宜否定于美冉对涉案四套房屋的实体权利。综上所述，赵明乐的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零六条、第三百零八条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十三条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：驳回赵明乐的诉讼请求。本案案件受理费22800元，由赵明乐负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵明乐提供工程竣工验收备案证复印件，证明涉案房屋工程竣工时间为2014年10月13日，不存在于美冉答辩的2011年之后很快就开盘的事实。于美冉对该证据真实性不确定，认为房屋可以提前预售，与是否竣工无关。本院认为，因赵明乐提供的证据证明的竣工时间一审法院已经查明，且当事人对该事实均无异议，本院对该证据不再予以审查。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：于美冉二审中向本院出示涉案四套房屋四份《天玺乐城认购书》、四份《青岛市商品房买卖合同》和四份收款收据。四份《青岛市商品房买卖合同》第14页均显示：“2012年7月20日，全款付清”且盖有天玺公司印章，2号楼2单元1501房屋的《青岛市商品房买卖合同》第19页显示手写的“截至年月日，若甲方未返还乙方购房款，则乙方有权将该物业登记至乙方名下”且未被横线划掉、第20页落款盖有天玺公司印章和李刚名章，但未有于美冉的签字；1号楼2单元1604房屋的《天玺乐城认购书》签订日期和收款收据中的房屋信息均有明显涂改痕迹、《青岛市商品房买卖合同》第20页落款盖有天玺公司印章和李刚名章，亦未有于美冉的签字。本院认为，本案二审争议焦点问题为于美冉对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。本院认为，根据《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条的规定，买受人只要符合上述任一条规定即能排除强制执行。本案一审法院依据于美冉主张审查本案是否符合第二十八条的规定，并无不当。《执行异议和复议规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。基于此，本院二审着重审查于美冉是否符合该条约定的条件。第一，关于于美冉在涉案房屋法院查封之前是否已签订合法有效的书面买卖合同的问题。本案中，于美冉提交了其与天玺公司于2012年7月20日签订的涉案房屋《青岛市商品房买卖合同》，证明已经签订了合法有效的书面买卖合同。本院认为，首先，于美冉提供的涉案房屋买卖合同真实性无法确定。一是于美冉向二审法院出示的《青岛市商品房买卖合同》与一审入卷的《青岛市商品房买卖合同》不一致。于美冉一审中提交的2号楼2单元1501房屋《青岛市商品房买卖合同》第19页显示，“截至年月日，若甲方未返还乙方购房款，则乙方有权将该物业登记至乙方名下”被横线划掉，且第14页和第20页未有天玺公司印章，而其二审出示的该房屋的购房合同原件显示，第19页上述手写的内容未被横线划掉，且第14页和第20页盖有天玺公司印章；二是1号楼2单元1604房屋的《天玺乐城认购书》签订日期年份、收款收据中的房屋信息及合同中的房屋信息有明显涂改痕迹；三是涉案购房合同除了约定当事人主体、房屋位置、价格以外，对于房屋交付时间、产权证办理时间、违约条款等一般购房人关注的问题均未作出约定，附件部分的房屋建筑设计及平面图、房屋建组结构、装修及设备标准等均没有书面内容，且1号楼2单元1604房屋和2号楼2单元1501房屋《青岛市商品房买卖合同》中未有于美冉的签字，均不符合常理。对于上述诸多涉案房屋买卖合同的瑕疵和问题，于美冉二审中均主张其不知情，亦未作出合理解释，故本院对涉案四套房屋《青岛市商品房买卖合同》的真实性无法确认。其次，即便上述合同均真实有效，但本案一审中赵明乐提交的青岛市不动产登记信息显示涉案四套房屋自2011年11月17日起一直处于查封状态，而于美冉于2012年7月20日与天玺公司签订涉案房屋的《青岛市商品房买卖合同》，故于美冉在涉案房屋被法院查封之前并未签订合法有效的书面买卖合同。第二，关于于美冉在法院查封之前是否已合法占有涉案房屋的问题。于美冉一审中提交2014年1月、3月奥海东星物业天玺乐城项目管理处出具的业主档案资料表、钥匙接收及托管承诺书，以及其向物业公司缴纳的物业费、电费等证据证明其占有使用涉案房屋的时间。对上述证据，一方面，本案一审法院已经查明涉案房屋工程于2014年10月13日通过竣工验收合格，于2014年10月22日办理备案手续，故在钥匙交接时涉案工程尚未竣工验收，涉案房屋就已经交付使用明显不符合常理，且于美冉并未与天玺公司签署涉案购房合同第22页的《房屋交接书》，于美冉二审中对上述两个问题均未作出合理解释；另一方面，于美冉提供的电费发票均系2017年的，水费收据亦是2016年的，与业主档案资料表、钥匙接收及托管承诺书时间不能形成对应关系。故其现有证据不足以证明在法院查封之前占有涉案房屋。第三，关于于美冉是否已支付全部价款的问题。于美冉主张2011年8月3日、8月4日支付给李刚的280万元即支付的购房款。对此，本院认为，首先，于美冉并未向天玺公司支付购房款。于美冉主张系根据天玺公司指示交付，但未能提供证据证明该主张。其次，于美冉自认支付280万元时涉案房屋尚未定价，在房屋没有定价且对方没有出具任何书面收据的情况下，超过房屋总价款支付不符合常理。再次，在于美冉2011年10月28日签订《天玺乐城认购书》时，涉案房屋已经有明确的单价和总价，共计2785624.6元，此时于美冉仍未要求天玺公司出具收据并退还多余支付的房款，不符合常理。最后，于美冉主张的2011年8月支付的系购房款，该主张与合同第14页载明的“2012年7月20日，全款付清”内容不一致，亦与2012年7月20日出具的收据不符。综上，本院认为，于美冉现有证据不足以证明其向李刚支付的280万系购房天玺公司涉案四套房屋的购房款。综上所述，于美冉对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，赵明乐的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1631号民事判决；二、准予执行青岛市经济技术开发区江山中路185号1号楼2单元1504、1604、904户、2号楼2单元1501户的房产。一审案件受理费22800元，二审案件受理费22800元，均由被上诉人于美冉负担。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  毕中兴审判员  尹哲璇二〇二〇年一月十七日法官助理卢伟书记员赵晶