石家庄市长安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0102民初8934号 原告：鸿丰建设集团有限公司，住所地石家庄市长安区谈南路6号。 法定代表人：**，总经理。 委托代理人：秦永建，河北世纪联合律师事务所律师。 委托代理人：阴玉敏，女，1982年2月12日生，汉族，公司员工，住石家庄市长安区。 被告：傅新民，男，1977年2月12日生，汉族，住浙江省磐安县。 被告：石家庄世府锦绣大酒店有限公司，住所地石家庄市桥西区中山东路106号。 法定代表人：傅楚君，董事长。 委托代理人：刘连军、李皓伟，河北天宏律师事务所律师。 被告：邢台恒宇房地产开发有限公司，住所地河北省邢台市桥西区富水路12号。 法定代表人：尹存月，总经理。 委托代理人：匡蕊、田涛，河北领航律师事务所律师。 原告鸿丰建设集团有限公司与被告傅新民、石家庄世府锦绣大酒店有限公司（以下简称世府锦绣公司）、邢台恒宇房地产开发有限公司（以下简称恒宇公司）合伙协议纠纷一案，经石家庄市中级人民法院发回重审后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鸿丰建设集团有限公司的委托代理人秦永建、阴玉敏，被告世府锦绣公司的委托代理人刘连军、李皓伟，被告恒宇公司的委托代理人匡蕊均到庭参加了诉讼，被告傅新民经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告诉称：2013年10月22日，原告与被告傅新民签订《合作协议书》，约定由被告傅新民以鸿丰建设集团有限公司第六分公司（以下简称六分公司）的方式与原告合作，从事工程建设施工，六分公司经营期内发生的债权债务均由责任人自行承担，如因与第三方发生纠纷给原告造成任何损失（包括但不限于第三方直接对原告提起诉讼、仲裁、其他方式的索赔或行政处罚措施），六分公司责任人即被告傅新民承担全部赔偿责任。 《合作协议书》签订后，被告傅新民于2014年3月18日成立鸿丰建设集团有限公司第六分公司。 2014年7月1日，三被告与原告签订《担保函》，约定在被告傅新民承包经营期间，若出现经济问题，需要承担法律责任，由被告世府锦绣公司、恒宇公司为被告傅新民承担担保责任。 后被告傅新民以原告的名义与河北宁晋盐化工业园区管理委员会（以下简称管委会）签订《工程施工合同》，被告傅新民从事施工建设。施工过程中，被告傅新民未将工程款如数支付给材料供应商，导致材料供应商陆续起诉原告要求支付材料款并承担违约责任。依据原告与被告傅新民签订的《合作协议书》的约定，被告傅新民在施工过程中产生的经济纠纷，由被告傅新民承担全部责任。纠纷产生后，被告傅新民并未积极处理，也不与原告进行协商，导致原告为此发生一系列诉讼并承担了诉讼后果。 现因原告与被告傅新民在履行《合作协议书》过程中发生纠纷。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判令被告傅新民偿还原告垫付的分包、分商款项人民币17733200元、利息1437725元（自2015年11月18日起暂计算至2017年8月1日）及至付清前的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；判令被告傅新民赔偿原告损失人民币563685.25元；判令被告傅新民承担原告产生的律师费10万元；判令被告世府锦绣公司、恒宇公司对前述三项承担连带清偿责任；本案全部诉讼费用由三被告承担。 被告傅新民经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未举证、质证及答辩。 被告世府锦绣公司辩称：被告世府锦绣公司不是合伙协议纠纷案件适格的被告，不是担保合同纠纷适格的被告。本案涉及的《合作协议书》，其根本属性属于挂靠协议，根据相关法律规定该协议无效，为该无效协议进行担保的《担保函》是从合同，主合同无效即从合同无效。原告认为其起诉被告傅新民是基于合伙协议的约定向实际施工人进行追偿的话，原告应当证明其实际损失的发生。事实上，原告根据与被告傅新民的协议，以及本案的工程款结算进度，原告在建设单位处尚有1500余万元应收工程款，因此原告与建设单位进行结算是行使追偿权的前提。根据现有材料，原告起诉各被告承担赔偿责任没有事实及法律依据，应当依法驳回原告的诉请。 被告恒宇公司辩称：一、原告不是保证合同的债权人，无权依照《担保函》向被告恒宇公司主张权利。根据担保法第十三条的规定“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”被告恒宇公司从未与原告订立过保证合同，而本案《担保函》也没有显示原告为债权人，被告恒宇公司亦不认可原告系被告恒宇公司所出具《担保函》的债权人，原告无权向被告恒宇公司主张担保责任。原告与《担保函》的被担保人六分公司为同一法人主体，如原告主张其为债权人，则该《担保函》的债权人与债务人混同，担保不能成立。该《担保函》的债务人明确显示为六分公司，而不是原告在起诉时所称的被告傅新民。公司需对分公司的民事责任予以承担是公司法第十四条的明确规定，现原告为了转嫁自身内部经营风险，一直偷换概念和主体，将六分公司和傅新民混为一谈，恶意加重担保人的保证责任和风险，其诉讼请求应当予以驳回。 二、《合作协议书》约定的合作期间为一年，原告提起本案的诉讼已经超过保证期间，保证人依法免除保证责任。退一步讲，即便按照原告的主张，其为本案的《担保函》的债权人，但按照《担保函》的主合同《合作协议书》的约定，主合同的合作期限自2013年10月22日起至2014年10月21日止。根据担保法第二十六条的规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”及担保法第二十四条的规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”和担保法解释第三十条的规定“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”《合作协议书》的履行期限于2014年10月21日届满，主合同到期后，无论是否重新变更过主合同及其履行期限，但鉴于均未经保证人书面同意，故保证人依法不再承担保证责任，并且原告提起诉讼时已经超过了保证期间，保证人的保证责任已经得以免除，其诉讼请求于法无据。 三、根据原告与六分公司、河北华川房地产开发有限公司（以下简称华川公司）签订的《解除合作协议书》，原告已经许可六分公司的全部债权债务由华川公司受让，且未就此通知保证人并取得保证人的书面同意，故根据担保法第二十三条的规定“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任”。即便原告主张其为债权人，但鉴于前述三公司达成的《解除合作协议书》中就六分公司的债务转让未取得保证人书面同意，保证人不再承担保证责任。 四、原告与被告傅新民之间的违法挂靠行为严重违反建筑法第二十六条的禁止性规定，《合作协议书》属无效合同，根据担保法第五条的规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”即便原告主张其为债权人，但主债权债务合同无效，担保合同作为从合同对主合同具有从属性，合同无效的，自始不产生法律效力，原告无权依照无效合同向被告恒宇公司主张担保责任。 五、本案系原告诉被告傅新民之间的合伙纠纷，不论是基于《合作协议书》的合同相对性还是合伙关系与担保关系是互不相关的两种独立法律关系，被告恒宇公司及《担保函》都与原告与被告傅新民之间的合伙关系没有关联性。《担保函》是出具给六分公司而不是被告傅新民个人的，原告却在诉被告傅新民个人的纠纷案件中，罔顾法律关系，将被告恒宇公司一并列入被告，并要求被告恒宇公司为被告傅新民承担保证责任，没有事实和基础。同时，既然是合伙纠纷，就应当首先对合伙期间的债权债务进行结算，方能对原告是否产生损失作进一步认定。原告在本案中只是片面的主张了损失，但单就邢台市中级人民法院（2016）冀05民终3629号生效判决查明的事实，原告至少还对六分公司施工的宁晋盐化工项目享有15388710元的债权，也就是说，即便原告先行基于盐化工项目承担了部分款项的支付，但工程结算后，原告作为接收工程款账户的实际控制人和唯一管理人，在债权结算后自然就能冲抵现在的支出，并不会产生实际损失。原告在本案中主张获取双重收益，其在项目结算前，损失未能最终确定的情况下提起的合伙纠纷于法无据，起诉条件不成就，其诉讼请求应当予以驳回。 六、原告在提起本案诉讼前，已经以相同案由、相同事实和理由对六分公司、被告世府锦绣公司、被告恒宇公司提起过诉讼，并已被驳回起诉。已经生效的石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102民初2614号民事裁定书、石家庄市中级人民法院（2017）冀01民终8189号民事裁定书明确查明被告恒宇公司与原告之间不存在任何法律关系，更不存在责任承担问题。所以此次原告起诉与被告恒宇公司毫无关联性的傅新民个人，并主张被告恒宇公司为被告傅新民个人承担担保责任，其诉讼请求更没有任何事实基础、法律依据和证据支持，其诉讼请求应当予以驳回。 七、根据担保法第二十一条的规定，律师费用并不包括在保证担保的范围之内，原告聘请律师及律师费用的支付是其自行选择的结果，其主张该费用没有法律依据。 综上，应当驳回原告诉讼请求。 经审理查明，2013年10月22日，原告与被告傅新民签订《鸿丰建设集团有限公司第六分公司2013年合作协议书》，约定本协议书适用于六分公司的设立、管理、解散等事宜。原告向六分公司有偿提供经营中所需资料，六分公司参加的招标工作均由其自行完成，原告协助配合，所发生的费用由六分公司承担。六分公司经营期内发生的债权债务及承建项目发生的工程质量、安全等损失均由责任人自行承担，如因与第三方发生纠纷给原告造成任何损失（包括但不限于第三方直接对公司提起诉讼、仲裁、其他方式的索赔或行政处罚措施），六分公司责任人承担全部赔偿责任。本合作协议书合作期限自2013年10月22日起至2014年10月21日止。 2014年7月1日，被告恒宇公司、世府锦绣公司作为担保人、六分公司作为被担保人签订《担保函》1份，载明“被担保人公司在傅新民承包经营期间，如果出现经济问题，需要承担法律责任，担保人愿为其提供担保，在担保范围之内承担相应担保责任。”《担保函》落款处加盖了被告恒宇公司公章及法定代表人叶剑手章、世府锦绣公司公章及法定代表人崔爱梅手章和六分公司公章。 营业执照显示2014年3月18日六分公司成立，被告傅新民为负责人。 2013年11月6日《宁晋县建设工程施工招标中标通知书》显示宁晋60万吨/年真空制盐自用输卤、输废水管网工程系原告经招投标中标项目。2013年11月15日，原告作为承包人、管委会作为发包人签订《河北省建设工程施工合同》，约定工程名称为宁晋60万吨/年真空制盐自用输卤、输废水管工程；工程地点为宁晋盐化工园区；工程内容为输卤管线7641米、输废水管线7481米；工程承包范围为招标工程量清单范围内的全部内容；工程合同工期总日历天数240天，从2014年3月2日开始施工至2014年10月28日竣工完成；合同总价2882.7439万元。 2015年5月20日《宁晋县建设工程施工招标中标通知书》显示宁晋县盐化工园区纬一路道路及排水工程系原告经招投标中标项目。2015年6月18日，原告作为承包人、管委会作为发包人签订《河北省建设工程施工合同》，约定工程名称为宁晋县盐化工园区纬一路道路及排水工程；工程地点为宁晋县盐化工园区内；工程内容为本工程全长约1640米、宽20米的新建道路及道路排水管道安装等工程；承包范围为全长约1640米、宽20米的新建道路及道路排水管道安装等工程量清单内全部内容；计划开工日期2015年6月18日，计划竣工日期2015年10月31日，工期总日历天数135天，工程总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；合同总价14798849元。 本院于2015年11月18日就华创天元实业发展有限责任公司诉鸿丰建设集团有限公司即本案原告买卖合同纠纷一案作出了（2015）长民二初字第1429号民事调解书，调解协议如下：一、确认双方债务数额为10600556元；二、鸿丰建设集团有限公司于2016年2月6日前给付华创天元实业发展有限责任公司货款500万元，余款5600556元于2016年6月30日之前给付华创天元实业发展有限责任公司；三、鸿丰建设集团有限公司按上款如约给付，华创天元实业发展有限责任公司放弃滞纳金及违约金的追偿权，若鸿丰建设集团有限公司不能如上述约定履约，则鸿丰建设集团有限公司加付华创天元实业发展有限责任公司逾期付款滞纳金50万元；四、其他各节互不追究；五、案件受理费88965元减半收取44482.5元，由鸿丰建设集团有限公司和华创天元实业发展有限责任公司均担。后华创天元实业发展有限责任公司作为申请执行人向本院申请强制执行，本院于2016年9月19日作出（2016）冀0102执483号执行裁定书，裁定：扣留被执行人鸿丰建设集团有限公司在河北管理委员的工程款500万元；2017年6月20日本院作出（2016）冀0102执483-2号执行裁定书，裁定：划拨被执行人鸿丰建设集团有限公司银行存款492000元；本院于2019年6月26日对申请执行人华创天元实业发展有限责任公司的委托代理人王川和被申请执行人鸿丰建设集团有限公司所作的执行笔录显示华创天元实业发展有限责任公司认可收到鸿丰建设集团有限公司交付的执行款475000元；2019年12月12日本院作出（2018）冀0102执恢358号执行裁定书2份，其中载明本院在执行申请人华创天元实业发展有限责任公司与被执行人鸿丰建设集团有限公司买卖合同纠纷一案过程中，被执行人鸿丰建设集团有限公司不能清偿债务，但对邯郸市城投房地产开发有限公司（以下简称邯郸城投）享有到期债权，本院于2017年12月11日依法向邯郸城投送达本院（2016）冀0102执483-5号执行裁定书、协助执行通知书，要求该公司冻结鸿丰建设集团有限公司到期债权1350万元，后经查2018年1月23日至2018年10月8日，邯郸城投向被执行人鸿丰建设集团有限公司支付工程款4800余万元，2019年1月10日，本院依法向邯郸城投发出（2018）冀0102执恢358号限期追回财产通知书，责令该公司自本通知送达之日起3日内如数追回擅自支付的款项1350万元，但至今未追回，2019年1月18日，本院作出（2018）冀0102执恢358号执行裁定书，裁定邯郸城投于裁定书生效之日起3日内赔偿申请执行人1350万元，2019年1月25日邯郸城投向本院提交情况反映，认为该公司与鸿丰建设集团有限公司的工程结算剩余款足以满足协助执行通知书的履行，但至今未履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第64条之规定，裁定如下：划拨邯郸市城投房地产开发有限公司53万元；划拨邯郸市城投房地产开发有限公司350万元。上述共给付华创天元实业发展有限责任公司执行款4997000元。 河北省宁晋县人民法院于2016年9月23日就河北德乾工程项目管理有限公司诉鸿丰建设集团有限公司即本案原告、六分公司、管委会建设工程合同纠纷一案作出了（2016）冀0528民初2098号民事判决书，判决：一、鸿丰建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内给付河北德乾工程项目管理有限公司工程款3813863元；二、管委会对以上款项承担连带给付责任；案件受理费41779元，由河北德乾工程项目管理有限公司负担5335元，鸿丰建设集团有限公司和管委会负担36444元。后鸿丰建设集团有限公司不服该判决，上诉至河北省邢台市中级人民法院，该法院于2016年12月20日作出（2016）冀05民终3629号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判；二审案件受理费41779元，由鸿丰建设集团有限公司负担。（2016）冀0528民初2098号民事判决书生效后，河北德乾工程项目管理有限公司向河北省宁晋县人民法院申请强制执行，2019年2月21日河北省宁晋县人民法院作出（2018）冀0528执84号执行案件结案通知书，其中载明：本案的执行依据为（2016）冀0528民初2098号民事判决书，经执行，管委会履行标的款3813863元、鸿丰建设集团有限公司履行381513元（其中包括案件受理费、执行费、迟延履行金），已全部履行完毕。 河北省宁晋县人民法院于2016年12月25日就河北奥特莱防水材料有限公司诉六分公司、鸿丰建设集团有限公司即本案原告买卖合同纠纷一案作出了（2016）冀0528民初2332号民事判决书，判决：六分公司、鸿丰建设集团有限公司共同给付河北奥特莱防水材料有限公司货款2203944元，并自2016年7月5日起以未付货款为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%的标准支付逾期付款损失，于本判决生效之日起五日内付清；案件受理费26554元、诉讼财产保全申请费5000元由河北奥特莱防水材料有限公司负担2854元、六分公司和鸿丰建设集团有限公司共同负担28700元。（2016）冀0528民初2332号民事判决书生效后，河北奥特莱防水材料有限公司向河北省宁晋县人民法院申请强制执行，该法院于2017年5月10日作出（2017）冀0528执438号执行案件结案通知书，载明：划拨被执行人鸿丰建设集团有限公司银行存款2364351元，现已全部执行完毕。 河北省宁晋县人民法院于2017年5月23日就河北省宁晋建工企业（集团）有限公司第十一分公司与鸿丰建设集团有限公司即本案原告、六分公司、管委会建设工程施工合同纠纷一案作出了（2017）冀0528民初1415号民事判决书，判决：一、鸿丰建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内给付河北省宁晋建工企业（集团）有限公司第十一分公司工程款2945236元，并自2015年4月7日按银行同期贷款基准利率向河北省宁晋建工企业（集团）有限公司第十一分公司支付违约金至工程款付清之日；二、管委会对以上款项承担连带给付责任；案件受理费35813元及财产保全费5000元，由鸿丰建设集团有限公司负担。后鸿丰建设集团有限公司不服该判决，上诉至河北省邢台市中级人民法院，该法院作出（2019）冀05民终1480号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判；二审案件受理费35813元，由鸿丰建设集团有限公司负担。 原告作为甲方、六分公司作为乙方、华川公司作为丙方签订《解除合作协议书》1份，约定甲乙丙三方同意解除签订的《鸿丰建设集团公司第六分公司的合作协议书》。甲乙双方均认可在合作期间承接的宁晋盐化工园区（60万吨输卤管安装工程，纬一路道路及排水工程）共计合同额约5600万元左右（最终以审计决算为准），甲乙双方一致认可，上述工程均由丙方投资，丙方自负盈亏，因工程发生的一切债权债务均由丙方享有和承担。后本案原告以华川公司、华创天元实业发展有限责任公司、河北德乾工程项目管理有限公司、河北奥特莱防水材料有限公司、河北省宁晋建工企业（集团）有限公司第十一分公司为被告、六分公司为第三人向本院提起诉讼，要求确认原告与华川公司签订的《解除合作协议书》无效。该案尚未审理终结。 上述事实有相关书证及庭审笔录在卷佐证。 本院认为，被告傅新民经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利。原告与被告傅新民在平等、自愿、协商一致的基础上签订《鸿丰建设集团有限公司第六分公司2013年合作协议书》，被告世府锦绣公司主张该协议书实为挂靠协议、内容违反了法律规定应无效，但是基于该协议书的内容显示，该协议书实为被告傅新民与原告之间的内部承包协议，内容未违反承包方面的法律、行政法规等强制性规定，该协议书合法有效。依据该协议书的约定，六分公司经营期内发生的债权债务及承建项目发生的工程质量、安全等损失均由责任人自行承担，如因与第三方发生纠纷给原告造成任何损失（包括但不限于第三方直接对公司提起诉讼、仲裁、其他方式的索赔或行政处罚措施），六分公司责任人承担全部赔偿责任。依此约定，被告傅新民作为六分公司负责人，应对六分公司在经营期内发生的债权债务及因与第三方发生纠纷给原告造成任何损失承担全部赔偿责任。由此在被告傅新民承包六分公司期间，基于其承建的工程产生的欠款损失应由被告傅新民承担，为此原告因为六分公司承建工程支付的相关损失即492000元+475000元+53万元+350万元+381513元+2364351元计7742864元，被告傅新民应当支付给原告。所谓损失即原告实际发生的付款，原告主张诉讼文书确认的款项为损失于法无据且不符合常理，对此本院不予采信。 因被告傅新民未及时偿付原告已付款项，致使原告产生利息损失，故被告傅新民应支付原告已付款项的利息，自上述各笔款项支付日起按照原告主张的中国人民银行同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清日止。 原告未提交律师费的转付凭证和发票原件，不能证明其实际支付和花费了该费用，且原告未缴纳该部分请求的案件受理费，故对原告主张的律师费10万元，本院不予支持。 被告世府锦绣公司、恒宇公司承担担保责任一节。依据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款的规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”被告世府锦绣公司、恒宇公司为被告傅新民承包的六分公司提供担保并出具《担保函》，未经法律规定的公司相关程序会议决议，原告亦未尽到合理的审查义务，故对原告要求被告世府锦绣公司、恒宇公司承担连带保证担保责任的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款之规定，判决如下： 一、被告傅新民于本判决书生效之日起10日内偿付原告鸿丰建设集团有限公司损失7742864元及利息（利息以492000元为基数、自2017年6月20日起，以475000元为基数、自2019年6月26日起，以53万元为基数、自2019年12月12日起，以350万元为基数、自2019年12月12日起，以381513元为基数、自2019年2月21日起，以2364351元为基数、自2017年5月10日起，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，分别以上述款项为基数、自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清日止）； 三、驳回原告鸿丰建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费140808元，原告负担65174元、被告傅新民负担75634元；保全费5000元，由被告傅新民负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。 审 判 长  苏维艳 人民陪审员  刘东波 人民陪审员  张绍飞 二〇二〇年一月十六日 书 记 员  向 艺