重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终第10184号上诉人（原审原告）：重庆坤飞建设（集团）有限公司，住所地重庆市北碚区歇马镇歇马路198号，统一社会信用代码9150010920320015XF。法定代表人：谢辉，总经理。委托诉讼代理人：王露，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晶，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆瑞山房地产开发有限公司，住所地重庆市北碚区云华路29号附1号，统一社会信用代码91500109577172261T。法定代表人：赵波，董事长。委托诉讼代理人：马综远，重庆道润律师事务所律师。上诉人重庆坤飞建设（集团）有限公司（以下简称坤飞公司）因与被上诉人重庆瑞山房地产开发有限公司（以下简称瑞山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初4477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人坤飞公司的委托诉讼代理人王露、李晶，被上诉人瑞山公司的委托诉讼代理人马综远参加了诉讼。本案现已审理终结。坤飞公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判瑞山公司支付工程进度款9021252.515元，支付工程进度款资金占用利息1490625.42元，并判令坤飞公司对承建的云山八号工程折价或拍卖的价款在9021252.515元范围内享有优先受偿权；2.一二审诉讼费由瑞山公司承担。事实和理由：一、进度申报表系双方对已完进度产值的计价依据，经双方盖章确认，瑞山公司应当按照合同约定支付工程进度款。即使法院认为工程未验收不能按照85%计算进度款，也应按照工程造价的75%计算进度款。双方虽未办理结算，但根据进度报表可以计算出坤飞公司的已完工进度产值为18961670.02元。根据合同26条约定，瑞山公司应按月支付已完造价的75%。坤飞公司虽起诉要求支付工程款，但工程进度款的性质就是工程款。二、瑞山公司已付工程款仅为520万元，而非7584439.41元。第一，工程借款协议约定的248万元并非是瑞山公司支付给坤飞公司的工程进度款，借款协议并无邹合玲、周本华追认。第二，2019年4月14日瑞山公司支付的74400元系周本华委托瑞山公司支付给邹和玲的借款利息而非工程款。第三，2018年2-3月的电费系瑞山公司用电产生，而不应由坤飞公司承担。三、原判认定双方未约定进度款利息系事实认定错误，案涉合同第26条第2款第5项明确约定了瑞山公司未按合同约定支付工程结算款时应支付资金利息。双方明确约定了欠付工程款的利息标准，应按约定处理。瑞山公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。坤飞公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除2017年11月19日双方签订的建设工程施工合同；2.判令瑞山公司立即支付全部工程款14095374.85元(含门窗款522486元，后撤回)；3.判令瑞山公司支付进度款资金占用利息1490625.42元；4.判令坤飞公司的上述款项对施工工程享有优先受偿权；5.本案案件受理费、保全费、担保服务费诉讼产生的费用由瑞山公司承担。一审法院认定事实：2017年11月19日，瑞山公司（发包人、甲方）与坤飞公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》（云山八号住宅小区别墅二期），主要内容如下：第一部分协议书一、工程内容：云山八号住宅别墅小区二期（共15栋住房、车库及配套用房，其中双拼别墅10栋，花园洋房5栋）设计施工图图示范围内的建筑工程、节能工程、防雷工程（土建部分）、防水工程等，门窗、百叶、栏杆及经发包方确认的其他施工内容。三、合同工期总工期12个月，开工日期2017年12月6日（以开工令为准），竣工日期2018年12月5日。五、合同价款暂定金额2000万人民币，最终金额以结算为准。合同条款。12.暂停施工，12.1发包人承担暂停施工责任的其他情形：因发包人原因，工期延误、阻碍、停工、缓建时，工期顺延。26.工程款（进度款）支付，26.2①该工程分4个工段，洋房2个工段：一个3栋，一个2栋；别墅2个工段，每5栋一段。②每个工段为一个节点，垫支到封顶，封顶后20天内支付已完成造价的75%，以后按月进度支付已完成造价的75%。③每工段以完工验收合格后，15日内支付至双方确认完成工程量产值的85%；④整个工程竣工，经质监站验收合格并经双方决算认可后支付至97%；⑤若甲方未按合同约定支付乙方的工程结算款，甲方应支付占用乙方资金的利息，利率按月息1.5%计算；⑥质保期满后10日内无息支付完毕。2018年1月30日，双方签订《建设工程施工合同补充协议》，对安全文明施工费的标准进行了调整。坤飞公司具备建筑工程施工总承包壹级资质。合同签订后，坤飞公司施工了5栋洋房工程。其中，2#楼主体结构在2018年5月30日封顶，3#楼主体结构在2018年5月31日封顶，5#楼主体结构在2018年5月28日封顶。工程并未验收。2018年10月26日，工程停工至今。《2018年8月第一次进度审核报表》由坤飞公司、瑞山公司共同签章确认，日期分别落款为2018年8月24日、2018年8月29日，工程造价15194944.08元，建设方意见：云山八号二期工程1-5#楼及车库工程，基础至封顶完成产值1519万元，应付工程款1519×75%=1139.25元，实际应付工程款应扣除已付工程进度款。《2018年9月进度审核报表》，由坤飞公司、瑞山公司共同签章确认，日期分别落款为2018年10月11日、2018年10月12日，工程造价2803133.07元。《2018年10月进度审核报表》，由坤飞公司、瑞山公司共同签章确认，最后落款为2018年12月13日，工程造价963592.87元。关于工程总产值，坤飞公司按照三张进度审核表的总金额作为工程总产值，瑞山公司不认可，认为进度审核表并非实际结算依据，双方并没有对工程进行实际结算。经该院释明，坤飞公司坚持不对涉案工程的价款申请司法鉴定。关于已付款，双方存在争议。双方确认的已付款为：1.2018年6月21日100万元；2.2018年6月31日50万元；3.2018年7月6日100万元；4.2018年7月13日150万元；5.2018年8月11日60万元；6.2018年8月19日24万元；7.2018年11月1日36万元；以上共计520万元。双方争议是以下款项是否纳入已付工程款的计算范围：1.瑞山公司缴纳的2018年2月、3月电费分别为3619.59元、26419.82元；坤飞公司认为这些电费发生在坤飞公司进场之前，双方口头约定由瑞山公司承担。坤飞公司称施工许可证是2018年1月14日，实际开始做事2018年3月份。2.2018年6月25日瑞山公司向坤飞公司支付的洋房区安全文明措施费188781.18元；3.2018年8月1日、5日瑞山公司向坤飞公司支付的安全文明施工费共29万元。坤飞公司称虽然别墅区未施工，但是其进行了前期的准备工作，所以上述款项是别墅区工程的安全文明施工费。瑞山公司表示不清楚是否是别墅区的安全文明施工费，安全文明施工费应该是工程款的一部分；4.2019年4月14日瑞山公司向坤飞公司支付的74400元，坤飞公司抗辩该款项系周本华委托瑞山公司支付给邹和玲的借款利息，坤飞公司已经支付给邹和玲，举示邹和玲签名字样的情况说明，对于该情况说明瑞山公司并不认可；5.《关于云山八号工程项目借款的协议》约定的248万元。另查明，2019年1月22日，甲方瑞山公司与乙方坤飞公司签订《关于云山八号工程项目借款的协议》，约定，因云山八号项目甲方欠坤飞公司进度款，经甲乙双方协商后同意以周本华、张伦芳名义向邹和玲借款，用于支付该项目农民工工资。现将有关事宜达成如下协议：一、向邹和玲借款本金为人民币248万元，借款期限4个月，自2019年1月22日至2019年5月21日，以实际到账金额和时间为准，月息3%。二、借款抵押，由甲方落实将位于北碚区温泉街道卢作孚路592号、600号（107房地证2014字第04192号）房屋作为此次借款的抵押担保物，抵押给邹和玲。三、借款的偿还，甲方系实际借款人，本金248万元作为甲方支付给坤飞公司的工程进度款，故本金248万元由甲方负责全额偿还，乙方系名义借款人，同意承担4个月的借款利息，该利息按月支付给邹和玲。4个月后，还本付息的责任全部属于甲方。若甲方未按时向邹和玲借款合同的约定还本付息，由此造成的经济损失和相关的法律责任，概由甲方全部承担，与乙方无任何经济和法律关系。坤飞公司实际收到了该248万元。2017年12月10日、2018年3月1日，瑞山公司与坤飞公司针对涉案工程又签订两份《建设施工合同》，2018年6月5日，双方又签订《补充协议》，约定上述合同仅作为办理施工手续使用，施工及决算皆以甲乙双方于2017年11月19日签订的施工合同、2018年1月30日签订的补充协议为准。2018年8月16日，双方签订《建设工程合同补充协议》，约定根据双方2018年3月1日签订的云山八号（别墅部分）工程合同，双方协商安全文明措施费290000元。坤飞公司申请财产保全，支付保全费5000元。坤飞公司请中国太平洋财产保险股份有限公司出具《诉讼财产保全责任保险》，为此支付诉讼财产保全责任保险费12250元。一审法院认为：2017年11月19日，瑞山公司与坤飞公司签订的《建设工程施工合同》（云山八号住宅小区别墅二期）系双方真实意思表示，该合同有效。根据《进度审核报表》，瑞山公司应支付坤飞公司的进度款金额，远远高于瑞山公司自述的已付款金额，瑞山公司逾期支付进度款金额较大、时间较长，构成根本违约。且涉案工程于2018年10月停工至今。坤飞公司要求解除2017年11月19日司签订的《建设工程施工合同》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，瑞山公司与坤飞公司尚未对已完工部分进行验收，也未对已完工部分的工程价款进行结算。坤飞公司举示的进度申报表不能作为工程价款的结算结论，坤飞公司经该院释明后坚持不申请司法鉴定。坤飞公司未举示充分证据证明已完工部分的工程价款，对其要求瑞山公司支付工程结算款的诉讼请求，该院不予支持。由于涉案工程并未验收，坤飞公司要求按照已完工工程造价的85%计付进度款，没有事实依据，该院不予采纳。该院对于已付款认定如下：1.瑞山公司缴纳的2018年2月、3月电费分别为3619.59元、26419.82元，在合同约定的开工日期之后，坤飞公司认为该电费不应该由其承担，未举证反驳。该院采信瑞山公司的陈述，认定该两笔电费应该由坤飞公司承担，瑞山公司替坤飞公司缴纳，可以视为瑞山公司支付坤飞公司的工程款；2.安全文明措施费188781.18元，在预算中单列，不应作为已经完工部分工程进度款的已付款。3.2018年8月1日、5日支付的安全文明施工费29万元。该费用系安全文明施工费，在预算中单列，不能作为已完工部分工程进度款的一部分。4.2019年4月14日瑞山公司向坤飞公司支付的74400元，坤飞公司抗辩该款项系周本华委托瑞山公司支付给邹和玲的借款利息，坤飞公司举示的情况说明真实性无法核实，对坤飞公司该项抗辩意见，该院不予采纳；74400元应计入瑞山公司对坤飞公司的已付款。5.《关于云山八号工程项目借款的协议》约定的248万元。双方在协议中约定清楚，248万元作为已付工程款。瑞山公司公司主张248万元作为已付工程款，该院予以采纳。综上，瑞山公司已经支付坤飞公司已完工部分的工程款3619.59元+26419.82元+74400元+248万元+520万元=7584439.41元。关于进度款资金占用利息。根据合同第26条约定，瑞山公司应按月支付已经完成造价的75%。坤飞公司主张2018年8月进度审核报之前的进度款违约金，其举示的付款申请系复印件，真实性无法核实，其未举证证明之前完成工程的造价，该院不予支持。根据三份《进度审核报表》，瑞山公司应于进度审核报表签订当月支付坤飞公司15194944.08×75%=11396208.06元、2803133.07元×75%=2102349.8元、963592.87元×75%=722679.65元。逾期支付资金占用利息从次月1日起算。合同第26.2约定的工程结算款的资金占用利息标准为月息1.5%，并不适用于进度款的支付。双方对进度款资金占用利息并未约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，进度款资金占用利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。截止2018年8月底，瑞山公司实际已付工程款为7150039.41元，瑞山公司应支付欠付工程款的利息：以4246168.65元（11396208.06元-7150039.41元）为基数，从2018年9月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至2018年10月31日；从2018年11月1日，以5988518.45元（4246168.65+2102349.8元-36万元）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至2018年12月31日为止；以6711198.1（5988518.45+722679.65元）为基数，从2019年1月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至2019年4月13日止；以6636798.1元（6711198.1元-74400元）为基数，从2019年4月14日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清为止。综上，瑞山公司应支付坤飞公司进度款利息158964.63元，并从2019年4月14日起，以6636798.1元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清为止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款规定，坤飞公司要求对进度款资金占用利息部分享有优先受偿权，于法无据，该院不予支持。保全担保费并非必要费用，双方在合同中也未对保全担保费作出约定。对于坤飞公司要求瑞山公司承担保全担保费的诉讼请求，该院不予支持。一审法院判决：一、解除坤飞公司与瑞山公司于2017年11月19日签订的《建设工程施工合同》；二、瑞山公司于本判决生效之日起支付坤飞公司进度款资金占用利息158964.63元，并从2019年4月14日起，以6636798.1元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清为止；三、驳回坤飞公司的其他诉讼请求。案件受理费126176元，由瑞山公司负担；保全费5000元，由坤飞公司负担。二审查明以下事实：坤飞公司第一项诉请的工程款，在诉状理由中载明“原告的施工经被告确认的工程造价为18961670.02元”；一审法院2019年6月25日审理中法庭询问坤飞公司要求解除合同后诉请一是否需要变更，其陈述“我方起诉的就是全部工程款，金额没有变更”；2019年7月9日庭审中法庭释明进度报表不能作为工程造价的结算依据，并征求其意见是否申请司法鉴定，坤飞公司当庭回复“根据司法解释2法院应当以双方一致确认的工程款作为工程款认定依据，如果法院坚持认为不构成双方结算释明后我方同意司法鉴定”，并陈述工程未结算的原因是瑞山公司经多次催促拒不办理结算；2019年8月5日坤飞公司确认法庭对其释明了工程价款需要司法鉴定，但陈述“坚持不申请司法鉴定，由法院依法判决”，坤飞公司就此提交情况说明认为三份进度审核表载明的工程造价系双方达成的书面结算协议，根据《建设工程司法解释二》第十二条规定，涉案工程造价无需鉴定。另查明，双方施工合同约定的工程款计价方式为按定额上浮一定比例计算。坤飞公司一审陈述案涉工程施工许可证的时间为2018年1月14日左右，正式开工大概是2018年2月底，瑞山公司口头承诺2018年2-3月的电费自行承担。二审中，双方当事人均未举示证据。本院查明的其他事实与一审查明的相同。本院认为，本案二审争议焦点为坤飞公司主张的工程款是否成立，其关于三笔已付款及进度款利息的上诉意见是否成立。一、关于坤飞公司主张的工程款首先，坤飞公司一审诉请瑞山公司支付85%的工程款。双方施工合同第26条③约定“每工段完工验收合格后，15日内支付至双方确认完成工程量产值的85%”。据此，该项工程款的付款条件为每一施工工段整体完工验收合格，付款基数为该工段整体的工程造价。根据本案查明的事实，坤飞公司承包的洋房工程分两个工段实施，实际施工的为包括2、3、5栋楼的一个工段，截止坤飞公司诉讼时三栋楼尚未完工。坤飞公司提出瑞山公司拒不办理工程款结算，在双方未自行结算的情况下坤飞公司主张工程款缺乏造价依据，其经一审法院多次释明后坚持不申请造价鉴定，应当承担举证不能的法律后果。其次，坤飞公司认为双方已对工程结算款进行了确认，根据司法解释的相关规定本案无需鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”双方确实就2018年8-10月期间的施工进度产值进行了确认，但本案坤飞公司要求支付的工程款，并非施工合同第26条②项下75%的工程款，而是第26条③项下85%的工程款，该85%的工程款双方并未达成一致结算意见。坤飞公司主张双方已完成85%工程款的结算，与事实不符。再次，坤飞公司上诉要求支付75%的工程进度款，认为即使一审法院不支持85%的金额，也应支持75%的金额。第一，本案坤飞公司诉请的工程款，对象明确，即施工合同第26条第③项下85%的工程款。第二，施工合同第26条第②、③项下的两项工程款，系不同的标的物，相互之间不仅付款比例不同，付款条件、付款基数均存在区别。案涉施工合同约定的工程款计价方式为按定额上浮一定比例计算，基于该计价方式的专业性、进度产值核算的非精确性及施工未完的客观性等因素，施工进程中当事人确认的月度产值，不能等同于竣工结算的造价金额。第三，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案坤飞公司已诉请解除施工合同，一审法院予以准许，双方应当依法结算全部工程价款，但坤飞公司拒绝造价鉴定致司法结算未果。在合同解除的情况下，坤飞公司要求继续履行合同第26条第②关于75%进度款的内容，缺乏履行依据及法律依据。二、关于三笔已付款及进度款利息关于工程借款协议约定的248万元。该协议系瑞山公司与坤飞公司所签，对该248万元的性质及缘由双方在协议中进行了明确，坤飞公司也收到该款，其未举证证明该款另为其他性质，仅以该协议未经实际出借人邹和玲与名义借款人周先华追认为由，不能否认该款为瑞山公司支付的工程款。坤飞公司主张2019年4月14日其从瑞山公司收到的74400元并非工程款，而是周本华委托瑞山公司向邹和玲支付的248万元借款项下的利息。坤飞公司就该主张仅举示了署名为邹和玲的情况说明，瑞山公司对真实性不予认可，坤飞公司未举示其他证据补强印证，该项主张证据不足。坤飞公司上诉认为2018年2-3月的电费应由瑞山公司承担。坤飞公司是案涉工程的施工人，应当承担其施工期间的用电费用，其一审称瑞山公司口头承诺自行负担，并无相应依据。坤飞公司认可于2018年2月底进场，其未举证证明2018年2-3月期间的电费已自行缴纳，也未举证证明该费用为他人施工产生，其关于不应当承担该两笔电费的上诉理由不能成立。坤飞公司主张双方约定了进度款逾期支付的违约金。双方施工合同第26条分6项按施工顺序对应付的工程款进行了相应约定，其中第②项针对封顶后进度款的支付，第③项针对完工验收后工程款的支付，第④项针对工程竣工后工程款的支付，第⑤项约定“若甲方未按合同约定支付乙方的工程结算款，甲方应支付占用乙方资金的利息，利率按月息1.5%计算”。根据合同各项的逻辑结构，该条第⑤项约定的“工程结算款”的资金利息，应当理解为狭义的工程竣工结算款的利息，一审法院认为合同26条第②项进度款逾期支付时并未约定明确的违约责任，并无不当。综上所述，坤飞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84871元，由重庆坤飞建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年一月十日法官助理  秦金星书 记 员  李白露