河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终2940号上诉人(原审原告)：包学平，男，汉族，1973年9月20日出生，住河南省漯河市郾城区。上诉人(原审原告)：张奎彬，男，汉族，1979年2月21日出生，住河南省扶沟县。被上诉人(原审被告)：王艳，女，汉族，1978年2月28日出生，住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：赵世杰，河南永力律师事务所律师。上诉人包学平、张奎彬因与被上诉人王艳执行异议之诉一案，不服郾城区人民法院（2019）豫1103民初3305号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理，上诉人包学平、张奎彬、被上诉人王艳的委托诉讼代理人张世杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人包学平、张奎彬上诉请求：1、撤销原判；2、依法改判或发回重审；3、诉讼费有被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，祥瑞公司成立于2009年6月30日，成立已经十余年，成本包括广告及公关费用；管理人员等工资、固定资产足以超过百万元，原审认为抽逃出资，严重错误；原审使用法律错误，《最高人民法院关于民事执行中财产调查若干问题的规定》第十七规定，“作为被执行人的法人或其他组织不履行生效法律文书确定的义务，申请执行人认为其有拒绝报告、虚假报告财产情况，隐匿、转移财产等逃避债务情形或者其股东、出资人有出资不实、抽逃出资等情形的，可以书面申请人民法院委托审计机构对该被执行人进行审计。人民法院应当自收到书面申请之日起十日内决定是否准许。”本案应当由作为申请人的原审被告提出申请进行审计后，查明事实进行裁判。原审法院认定抽逃出资实在是不妥当等，请求二审法院查明事实依法改判。王艳辩称：上诉人出资的账户共计100万元，已被销户，资金去向不明，在庭审中没有任何证据证明资金的去向，庭审结束后，上诉人依然没有提供等。原审认定事实清楚，处理正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。包学平、张奎彬向一审法院起诉请求：1、确认不得追加原告为被执行人，原告无需承担任何责任。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月21日，王艳以黄冠、祥瑞公司未经其许可将其购买的北京现代牌（车辆识别代号为LBEDMBND6EZ085620号）小汽车过户至黄冠名下，侵害其财产权为由起诉至本院，本院于2016年3月9日作出（2015）郾民初字第00905号民事判决书，判决被告黄冠赔偿王艳各项损失共计177608.4元；祥瑞公司承担连带责任。黄冠不服提起上诉，2016年7月7日漯河市中级人民法院作出（2016）豫11民终983号民事判决书，驳回上诉，维持原判。该判决生效后，王艳向本院申请执行。2019年6月14日，本院作出（2019）豫1103执异19号执行裁定书，因黄冠、祥瑞公司的财产不足以清偿生效法律文书所确定的义务，经查询祥瑞公司转入中国农业银行漯河开源支行账户的出资款，仅有10万元，该账户于2009年11月9日销户，出资款不知去向，故依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十条、第三十二条之规定，追加包学平、张奎彬为被执行人。包学平、张奎彬不服该裁定，提起本案执行异议之诉。2009年6月26日祥瑞公司向其中国农业银行16×××55的银行账户（该账户于2009年11月9日销户）转入10万元。2009年6月30日祥瑞公司成立，公司注册资本为10万元，股东为案外人靳伟刚、程振东，出资分别为4万元和6万元。2009年11月10日程振东将其所占祥瑞公司60%的股权以6万元的价格转让给包小岩，双方签订股权转让协议。2009年11月10日靳伟刚将其所占祥瑞公司40%的股权以4万元的价格转让给张奎彬，双方签署股权转让协议。2010年12月9日，漯河金桥联合会计师事务所作出漯金验字[2010]第097号验资报告，报告显示截止2010年12月9日，祥瑞公司原注册资本为人民币10万元，实收资本为人民币10万元，经祥瑞公司申请增加注册资本人民币90万元，股东包小岩和张奎彬分别认缴新增注册资本54万元和36万元，该90万元由包小岩和张奎彬于2010年12月9日缴存于漯河市商业银行股份有限公司开发区支行设立的人民币账户内，账户为40×××16（该账户开户日期为2014年10月31日，销户日期为2016年11月4日）。变更后祥瑞公司注册资本为人民币100万元，实收注册资本为100万元。2011年8月15日包小岩将其所得60%股权以60万元的价格转让给包学平，双方签署股权转让协议。庭审中，原告诉称其已足额出资，并提交股权转让协议和验资报告予以佐证。同时二原告称祥瑞公司100万元注册资金用于公司建房，祥瑞公司目前就一个建行账户正常使用，但未提交证据予以证明。被告王艳不予认可，辩称祥瑞公司16×××55的银行账户于2009年11月9日被注销，账户内的10万元不知去向；40×××16银行账户于2016年11月4日被注销，账户内的90万元出资款查无踪迹，二原告存在未足额出资或者抽逃出资的情形，应驳回二原告的诉讼请求。另查明，在（2019）豫1103执异19号案件执行过程中，祥瑞公司法定代表人由包学平、张奎彬变更为胡团结、张奎彬；包学平出具保证书承诺案件款于2018年3月28日前履行完毕。再查明，祥瑞公司的公司章程第八条第四款规定，在办理公司登记注册手续后，股东不得抽回投资。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续……。”该法第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉诉法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，二原告提交股权转让协议、收付款项证明及验资报告，证明其已全面履行出资义务，足以排除追加其为被执行人。本院认为，二原告作为祥瑞公司的股东，不仅要按期足额缴纳认缴的出资，在公司存续期间也不得擅自抽回出资。虽然原告提交的验资报告显示二原告于2010年12月9日分别向祥瑞公司名下漯河市商业银行股份有限公司开发区支行设立的40×××16的账户转款54万元和36万元，足额补缴祥瑞公司增加的注册资本。但是在（2019）豫1103执异19号案件执行过程中，经本院查询，祥瑞公司的16×××55的银行账户于2009年11月9日被注销，40×××16的账户于2016年11月4日被销户，两账户内100万元的出资款不知去向。同时，二原告称祥瑞公司目前正常使用的银行账户为建行的银行账户，但在本院再次给予的举证期限内，未向本院提交。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十四条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条之规定，祥瑞公司作为被执行企业，其财产不足以清偿法律文书确认的债务，二原告作为该企业的股东，在祥瑞公司注册资本不知去向且未提供证据证明其不存在抽逃出资情形的情况下，本院追加二原告为被执行人符合法律规定。综上，二原告提供的证据就涉案执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，其请求撤销漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103执异19号执行裁定书，不得追加其为被执行人，原告无需承担任何责任的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉诉法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告包学平、张奎彬的诉讼请求。案件受理费100元，由原告包学平、张奎彬负担。二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点在于包学平、张奎彬的行为是否构成抽逃出资。认定抽逃注册资金有两个要件，一个是形式要件，包括“将出资款转到公司账户验资后又转出”，以及“（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”等《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十二条规定的具体情形；另一个是实质要件，即“损害公司权益”。本案中，并未有证据显示包学平、张奎彬“将出资款转到公司账户验资后又转出”，亦没有证据证明存在上述法律规定的前三种具体情形；关于是否存在“其他未经法定程序将出资抽回的行为”，根据一审查明事实，验资报告显示包小岩、张奎彬足额缴纳注册资本日期为2010年12月9日，2011年8月15日，包小岩将其股权转让以60万转给包学平；而缴纳注册资本的账户注销日期为2016年11月4日，之间该公司正常经营近六年，目前并未有证据显示该公司未经营，同时根据二审包学平、张奎彬提交的税务部门出具的税务报表，能够证明祥瑞公司目前仍在正常经营，因此，在祥瑞公司正常经营且未有证据证明公司出资账户被注销的行为“损害了公司权益”的情形下，一审法院仅仅依据祥瑞公司出资账户被注销就认定二人存在抽逃行为实属不当。此外，本案的债权债务形成于二上诉人成为公司股东之后，且二人仍为该公司股东，公司的债务应当由公司承担，不应当扩大适用。原审法院适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销（2019）豫1103民初3305号民事判决及（2019）豫1103执异19号执行裁定书；二、判决不得追加包学平、张奎彬为被执行人。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由王艳负担。本判决为终审判决。审判长 刘 超审判员 缑兵伟审判员 曹光辉二〇二〇年一月十七日书记员 张 鹏