广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3637号 上诉人(原审被告)：杨亲黛，女，1981年10月13日出生，侗族，住。 委托诉讼代理人：覃彬华，广西明辨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李洪，女，1950年11月24日出生，汉族，住。 委托诉讼代理人：王荣，广西德恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄玉华，广西德恩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李艳萍，女，1962年9月28日出生，汉族，住。 委托诉讼代理人：张音芸，广西嘉合律师事务所律师。 上诉人杨亲黛因与被上诉人李洪、李艳萍合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2018）桂0305民初1353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨亲黛及其委托诉讼代理人覃彬华，被上诉人李洪的委托诉讼代理人王荣，被上诉人李艳萍的委托诉讼代理人张音芸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人杨亲黛上诉请求：一、撤销七星区人民法院作出的(2018)桂0305民初1353号民事判决，并改判驳回被上诉人一审时的诉讼请求；二、本案一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决的关键证据不具合法性。广西方中会计师事务所有限公司作出的《专项审计报告》、《专项审计报告补充更正及相关市计说明》，不能作为证据使用，一审判决以此为裁判依据是错误的。1、广西方中会计师事务所有限公司未取得司法鉴定许可证，也没有被列2018年或2019年国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册广西分册，在专项审计报告上署名的张丽兰、李慧兰没有取得司法鉴定人职业资格证书和执业证书。根据司法鉴定机构管某法第3条、司法鉴定人管某法第2条、广西司法鉴定管理条例第3条等规定，广西方中会计师事务所有限公司以及张丽兰、李慧兰因缺乏相应司法鉴定资质而不能从事司法会计鉴定执业，其做出的司法会计鉴定因主体法律上的欠缺而整体不能作为司法鉴定在一审判决中使用。2、广西方中会计师事务所有限公司作出的《专项审计报告》庭审中未经质证、《专项审计报告补充更正及相关审计说明》系庭审结束后才作出提交给法院，也没有经过质证，一判决却以“审计报告符合客观情况，且原、被告双方无异议，本院予以采信”一笔带过刻意隐去未经质证之事实。证据必须查证属实后才能作为判案依据。一审判决却将未经质证未查证属实的上述司法鉴定材料作为认定本案民事判决主要证据，显然是有违民事诉讼法相关规定的。3、《专项审计报告》、《专项审计报告补充更正及相关审计说明》从内容上来看，出现两种鉴定意见，且两种鉴定意见截然相反、过分悬殊，违反了鉴定应有之客观、公正、科学的最起码原则。从形式上来看，广西方中会计师事务所有限公司作出《专项审计报告》后再作出的《专项审计报告补充更正及相关审计说明》这份司法鉴定补正，根据司法部司法鉴定程序通则第41条，该补正并不属于图像谱图表格不清晰、签名盖章或者编号不符合制作要求、文字表达有瑕疵或错别字三种情形，而是对《专项审计报告》中关键数据以及鉴定意见进行了随意更改。因此，随意更改的《专项审计报告》、《专项审计报告补充更正及相关审计说明》所得出的鉴定结论是失实的。二、一审判决认定事实不清。一审判决认定原始合伙人为三人，股权比例没有认定李洪、李艳萍各占25%，杨亲黛占50%，是错误的。本案原来是四个合伙人，分别是李洪、李艳萍、杨亲黛、刘玉君，四个合伙人共同约定每人出股金6万元，按各占25%股权比例，共同经营、共负盈亏，并一致同意把股金存入杨亲黛银行账户中，由杨亲黛开展诊所筹备事宜。其中，经其他合伙人同意，刘玉君把自己的股权份额转移给了杨亲黛，杨亲黛于2017年5月退回刘玉君己交的三万元股金，刘玉君退伙，其股金6万元由杨亲黛承担补足。经其他合伙人同意，对杨亲黛持有12万元的股金份额因存于自己银行账户与其他合伙人股金混同，故只需杨亲黛本人承认即可，而无需自己提供自己银行账户作多余之证据证明。因之，根本不存在一审判决提到杨亲黛无证据证明其出资之情况。至此，合伙诊所的股权比例为：李洪、李艳萍各占25%，杨亲黛占50%。一审时原告在诉状中所称，杨亲黛不是合伙人并没有投入股金，没有占股权比例是违背客观事实的。三、合伙诊所在合伙期间是亏损的。原告在诉状上所说的合伙利润或者专项审计报告所得出的第一种鉴定意见的利润都不是合伙期间真实情况。一审判决都没有采信上诉人提交的证据，根据上诉人的证据以及综合计算，整个合伙期间都是支出大于收入，上诉人反而为此额外多付出了超出股权比例的金钱，对于该部分多支付的款项，上诉人保留另行起诉被上诉人的权利。四、一审判决犯了一个违反民事诉讼法“不告不理”基本原则的错误，即判决其中一名原告向另一名原告给付金钱。本案中另一名原告并不提出诉讼请求，一审判决却逾越诉讼请求的范围作出违反民事诉讼法的另外判决，理应纠正。 被上诉人李洪辩称，第一，上诉人认为一审作出审计报告的机构和审计人员不具备相关鉴定资质，不符合事实，其上诉理由不成立；第二，上诉人认为其占股百分之五十没有相关的出资证明证实，即便上诉人实际按照百分之五十分配了合伙期间的利润，也不能以此推定上诉人实际出资了百分之五十的股份；第三，上诉人补交的证据证明其有其他支出，不应采信，原审法院对审计结论的认定和采信相对较公平，应予维持。 被上诉人李艳萍辩称，第一，一审时出具的审计报告合法有效；第二，一审判决认定被上诉人李艳萍、李洪以及上诉人三人合伙是事实，同时上诉人没有出资是事实，不能用上诉人领取了多的利润来倒推其持有的股份，上诉人没有实际投资的行为侵害了我方的利益；第三，一审未说明审计费，既然本案的上诉人支付被上诉人合伙利润分成，29700元的审计费用应由上诉人承担。请求二审法院驳回上诉，改判未处理的审计费用，由上诉人承担该费用。 被上诉人李洪、李艳萍向一审法院起诉请求：1．判令解除原告李洪、李艳萍与被告杨亲黛的合伙关系；2．判令被告杨亲黛退还原告李洪合伙股金45000元，退还2017年2月1日至2018年2月28日合伙期间的利润分红80083.75元，两项合计125083.75元；3．判令被告杨亲黛退还原告李艳萍合伙股金45000元，退还2017年2月1日至2018年2月28日合伙期间的利润分红80083.75元，两项合计125083.75元；4．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：综合上述证据以及庭审笔录，一审法院确认以下法律事实：原、被告三人口头约定每人出资60000元合伙开办诊所，二原告随后将入股资金转入被告个人银行账户，由被告先行进行筹建工作，三人未签订书面合伙合同，亦未明确投资金额、比例、分红，也没有聘请财务人员。诊所筹建完成后，于2017年2月以“李洪诊所”为字号开始运营，并于2017年3月13日取得《医疗机构执业许可证》。在其后的经营合作过程中，双方共同使用共7本记账本对诊所的收入、支出等进行记账，杨亲黛于2018年3月20日分别退原告李洪、李艳萍各15000元，共退股金30000元。李洪、李艳萍各余股金45000元，后二原告与被告产生矛盾，李洪诊所经营至2018年2月解散，二原告故诉至一审法院，提出前述诉讼请求。 方中会计事务所于2019年4月30日作出方中专审字（2019）第18号专项审计报告，载明（节选）：六、鉴定分析过程1、合伙诊所自2016年12月11日至2018年2月28日期间的原始投入股金、各合伙人股权比例、期末合伙股金余额。经审核所送的鉴定资料，未见原告和被告签订书面合伙协议，仅见第一次送审资料中原告李洪于2017年1月10日由徐艳霞代其将60000元现金缴存被告杨亲黛个人银行账户作为合伙股金及原告李艳萍分别于2016年12月11日转账50000元、于2017年2月21日转账30000元，累计转账80000元转入被告个人银行账户作为合伙股金，随后被告于2017年4月18日退回20000元股金至李艳萍个人银行账户。因原被告双方未约定将股金投入由诊所开设的银行账户，而是由原告将股金存入被告个人银行账户，因此本所在核实被告杨亲黛实际出资股金时，统计的依据是被告杨亲黛在2016年12月至2017年2月8日筹建期间经手的现金支出扣除此期间收到原告李洪和李艳萍股金后的余额作为被告杨亲黛出资的股金。经对送检的第二次补充资料进行统计，2016年12月至2017年2月8日筹建期间，杨亲黛经手的现金支出合计140540元，其中：诊所筹建支出120540元，房租押金20000元。扣除筹建期间收到二原告支付的股金110000元（其中李洪60000元，李艳萍50000元），被告实际支付的股金为30540元。因原被告双方未签订书面合伙协议，无法鉴定各合伙人的持股比例。截止2018年2月28日，根据原被告双方认可的资料统计，合伙人合伙股金期末余额120000元，其中：李洪60000元，李艳萍60000元；根据原被告双方认可和不认可的资料统计，合伙人合伙股金期末余额150540元，其中：李洪60000元，李艳萍60000元，杨亲黛30540元。2、合伙诊所2017年2月9日－2018年2月28日流水账记载的收入合计782189元，其中：内科收入579144.9元；中医收入92229.9元；理疗收入109534.2元；其他收入1280元（主要为租金、废纸收入）。因流水账记载中医收入的50％及理疗收入的30％才属于诊所收入，故2017年2月9日－2018年2月28日流水账中诊所实际收入为659400.11元，其中：内科收入579144.9元；中医收入46114.95元（92229.9×50％）；理疗收入32860.26元（109534.2×30％）；其他收入1280元。此外，送审的第二次补充资料记载除流水账之外的收入27266元，主要为租金收入。（2）各班收入分别以现金、刷卡、微信、支付宝形式取得的分类统计。经对送检的7本流水账册进行统计2017年2月9日－2018年2月28日各班收入款合计782189元，其中：现金收款644986.8元，刷卡收款9787元，微信收款111825.2元，支付宝收款15590元。（3）各班收入的现金去向。本所在审核统计各班收入现金动向时，统计的主要依据为：如当天流水账中有“XX带（代）XX元”或“微信（支付宝）转XX”等内容记录，则当天部分现金由记录的“XX”带走，其余的由当班人带走；如当天流水账中无此类记录，则视同当天的净现金由当班人带走；刷卡方式收款除记录已收款外，其余全挂在七星区蒋光云儿科诊所。经对送检的7本流水账册进行统计，2017年2月9日－2018年2月28日取得现金收支净额676160.8元（当班收入782189元，支出106028.2元（未含7月流水账最后一页记载支出）），其中：杨亲黛带436424.9元，李洪带225269.8元。李艳萍带8048.1元，七星区蒋光云儿科诊所带6418元。此外，送审的补充资料里记载被告杨亲黛收到押金5000元，支付押金20000元。（4）李洪、李艳萍、杨亲黛各人经手支出。经对的7本流水账册进行审核统计，2017年2月9日至2018年2月28日流水账记载的支出合计158496.1元（含7月流水账最后一页记载支出52467.9元），其中杨亲黛经手的支出108493.4元，李洪经手的支出49675.3元。李艳萍经手的支出327.4元。经对送检的第一次补充资料进行统计，第一次补充资料记载的支出合计185808.83元，其中已在流水账中记录的支出为30555.38元。扣减已在流水账中记录的支出后，第一次补充资料记载的支出为155253.45元，其中：李洪经手的支出142831.30元，李艳萍经手的支出12422.15元。经对送检的第二次补充资料进行统计，第二次补充资料记载的支出合计582427元，其中已在流水账中记录的支出为78869.9元。扣除已在流水账中记录的支出后，第二次补充资料记载的支出为503557.10元，全部为杨亲黛经手支出。（5）各班股东处方量提成情况。经审核所送的鉴定资料，未见原被告双方就处方提成情况签订书面协议，双方仅以口头约定带班人可以按其当班开出“内科处方量”金额的6％计算处方提成。本所统计核实处方量的计算依据为：如流水账当天的流水数据末端有“XX处方XX元”等内容记录且数据合计金额不超过当天的内科收入也未出现后期退款情况时，就以此数据作为当天的处方量；如当天记录的处方数据合计金额未超过当天的内科收入，但后期出现退款情况时，就以当天记录的处方量扣减退款额后作为当天的处方量；如当天记录的处方数据合计金额超过当天的内科收入或者当天流水账中未有处方量记录，就以当天的内科收入作为当天的处方量。经统计，2017年3月30日－2018年2月28日股东处方量合计520944.00元，其中：杨亲黛处方量301268.8元，李洪处方量215275.7元，李艳萍处方量3399.5元。按处方量的6％计算处方提成，2017年3月－2018年2月股东处方提成合计31256.64元，其中：杨亲黛处方提成18076.13元，李洪处方提成12916.54元，李艳萍处方提成203.97元。3、合伙诊所2017年2月9日至2018年2月28日期间收入合计为686666.11元，其中原被告双方认可的收入为659400.11元，不认可的收入为27266元。支出合计817306.65元，其中原被告双方认可的支出为158496.10元，不认可的支出为658810.55元。根据原被告双方认可的收入、支出数据计算，诊所利润则为500904.01元。根据原被告双方认可及不认可的收入、支出数据计算，诊所利润则为–130640.54元。4、李洪、李艳萍与杨亲黛各合伙人在2017年2月9日至2018年2月28日期间应分配利润，已分配利润，多分或少分利润情况。（1）根据原被告双方认可的收入、支出数据计算出诊所利润为500904.01元，则合伙期间应分配利润为510367.81元。根据原被告双方认可及不认可的收入、支出数据计算出诊所利润为–130640.54元，则合伙期间无可分配的利润。（2）经审核所送的鉴定资料，仅见7月份流水账最后一页及第三次送审的资料中有计算合伙期间利润分配明细，其中：7月份流水账最后一页记载分配利润10573元，每人取得分红2643元（10573÷4）；第三次送审的资料中记载分配利润合计125855元，每人取得分红31463.75元（125855÷4）。本所审核时因仅见利润分配计算过程，未见股东实际收到分红的相关记录，无法核实利润分配是否实现。（3）因无法核实合伙期间实际分配利润的情况，则无法审核多分或少分利润情况。七、鉴定意见1、截止2018年2月28日，根据原被告双方认可的资料统计，合伙人合伙股金期末余额120000元，其中李洪60000元，李艳萍60000元。根据原被告双方认可和不认可的资料统计，合伙人合伙股金期末余额140540元，其中李洪60000元，李艳萍60000元，杨亲黛20540元。因原被告双方未签订书面合伙协议，无法鉴定各合伙人的持股比例。2、因原被告提供的送审资料中存在对方不认可的情况，故合伙诊所2017年2月9日至2018年2月28日期间收入、支出、利润及现金去向有两种鉴定意见：第一种：根据原被告双方认可的7本流水账册资料统计，2017年2月9日－2018年2月28日流水账册记载收入782189元，扣除应付承包中医、理疗收入122788.89元，诊所实际收入659400.11元；支出158496.1元；利润500904.01元；应分配利润500904.01元。2017年2月9日－2018年2月28日现金收支净额676160.8元，其中：杨亲黛带436424.9元，李洪带225269.8元，李艳萍带8048.1元，七星区蒋光云儿科诊所带6418元。第二种：根据原被告双方认可及不认可的所有资料统计，2017年2月9日－2018年2月28日送审资料记载收入809455元，扣除应付承包中医、理疗收入122788.89元，诊所实际收入686666.11元；支出817306.65元；利润－130640.54元；合伙期间无可分配利润。2017年2月9日－2018年2月28日取得现金收支净额661160.8元，其中：杨亲黛带421424.9元，李洪带225269.8元，李艳萍带8048.1元，七星区蒋光云儿科诊所带6418元。3、因本次鉴定仅见利润分配计算过程，未见股东实际收到分红的相关记录，无法核实利润分配是否实现，则无法核实合伙期间实际分配利润情况，也无法审核多分或少分利润情况。八、特别事项说明1、在质证笔录时，原被告双方仅认可第一次送审资料的真实性、合法性及关联性，其余两次补充送审的资料，对方均不认可其真实性、合法性及关联性。2、因原被告双方未签订书面合伙协议以约定合伙股东、股金及合伙出资时间，且未约定股金实现方式，因此本所在核实被告杨亲黛实际出资股金时，暂按被告杨亲黛在2016年12月至2017年2月8日筹建期间经手的现金支出扣除此期间收到原告李洪和李艳萍股金后的余额作为其出资的股金。3、本所对委托事项有关问题进一步确认时，原告及被告一致认为计算处方提成的起始时间为2017年5月，但在审核流水账时发现2017年3月30日起就有处方量的相关记录，故本所在计算处方量时暂从2017年3月30日起算。4、本所对委托事项有关问题进一步确认时，原告及被告一致认为李洪当班时流水账会标注“李洪”，但在实际审核时发现有时李洪当班记录未标注“李洪”而是标注“李”。因此本所在审核李洪是否当班，除了依据流水账是否标注“李洪”，还依据当天的处方量是否是李洪。5、原告李洪强调2017年9月及2017年10月1日－5日其当班所有收入全部由杨亲黛带走，但因流水账未明确标注李洪此期间的当班收入全部由杨亲黛带走，故本所统计李洪此期间当班收入去向时，如现金未标注去向的，则现金仍算由李洪带走。经统计2017年9月李洪带走现金27247.5元，2017年10月1日－5日带走现金2819.5元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，原、被告虽未签订书面合伙协议，但双方认可口头约定，且已有提供资金、筹建并共同合伙经营诊所的行为，故可认定原、被告合伙事实成立。但因双方在合伙过程未尽合理的审慎注意义务，双方未就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议而产生矛盾。现双方认可李洪诊所已解散，被告亦同意解除双方的合伙关系，故一审法院对原告要求解除合伙关系的诉讼请求予以支持。根据法律规定，合伙终止，应对合伙财产进行处理。审计报告符合客观情况，且原、被告双方无异议，一审法院予以采信。但由于原被告互不认可对方记录的资料，审计机构给出了两种审计意见，对应采用哪一种审计意见，一审法院作如下分析：因为原、被告对对方各自的记录原、被告互不认可，且各自又未能提供其他充分证据相互佐证，故一审法院认为采用第一种审计意见更符合证据规则和公平原则，对第二种审计意见不予采用。一、关于涉案诊所入股资金及各合伙人持股比例问题，根据庭审查明的事实及双方的辩论意见，原、被告口头约定每个合伙人入股股金应为60000元，可以认定持股比例相同，但因未约定股金实现方式，合伙诊所也没有开设专门的银行账户来接收股金，二原告系将合伙股金转入被告的个人账户，而从庭审查明的情况及审计报告可以认定二原告已按口头约定每人足额出资60000元作为入股股金，但被告未能提供证据证明其亦已出资60000元，其应予补足。二、关于李洪诊所具体经营中所记载的支出、收入、利润等问题，因诊所系三人共同经营，从原、被告提交的证据及审计报告可看出，原、被告除在共同使用的7本流水账册中进行记录外，各自都有自行单独记录的部分，综合全案证据考虑，既然原、被告有共同使用的流水记账本，且双方对该7本流水账册所记录的账目又均予以认可，那么原、被告各自单独记录的部分不符合双方的记账习惯，双方又互不相认，且无其他证据予以佐证，一审法院无法确认其真实性，故不予采信，采用以双方共同认可的记录资料作出的第一种鉴定意见来确定李洪诊所的收入、支出、利润等较为公平。结合方中会计事务所出具的相关审计说明，可以认定根据原被告双方认可的资料，诊所实际的现金收支净额为717593.26元，包含二原告投入的股金120000元、诊所的利润474804.37元、应付未付的中医、理疗承包款122788.89元；杨亲黛、李洪、李艳萍各自还应取得未在流水账中记载支出的股东处方提成款分别为14948.13元、10947.54元、203.97元，可从各自带走的现金中分别先行予以扣减。扣减后杨亲黛、李洪、李艳萍带走的现金款分别495977.87元、207353.26元、7844.13元；杨亲黛带走的495977.87元中包含有二原告投入的股金120000元。七星区蒋光云儿科诊所带走的6418元实为其代李洪诊所收取的门诊收入。由于在庭审中原、被告双方认可被告在2018年3月20日已分别退还两原告每人股金15000元，故一审法院认定2018年3月20日后诊所实际的现金收支净额应为687593.26元（717593.26元-15000元×2），其中杨亲黛带走的现金数应为465977.87元（495977.87元-30000元）。因原、被告未对盈亏的承担有书面约定，且各自又各执一词均无证据佐证、一审法院依据三人口头约定认定三人持股比例相同的情况下，一审法院亦认定原、被告三人应均等承担诊所盈亏，利润亦应平均分配较为合理。审计报告中对7月流水账最后一页记载以“仅见利润10573元的分配计算过程未见股东已实际收到分红的记录”为由，“在统计诊所现金去向时，未扣减计算的利润分配数”，原、被告均无异议，一审法院予以采用，视为该笔款项未分配。故可认定诊所所得利润474804.37元应由原、被告三人平分，为158268.12元/人（474804.37元÷3人）。在利润分配前本应由杨亲黛补足出资，但由于双方的合伙关系已解散，且诊所有利润，可视同股金未使用，故杨亲黛无需再补足资金，其所收到的二原告股金的剩余部分90000元应分别退还李洪、李艳萍各45000元。由于杨亲黛与李洪带走的现金均超出各自应得利润部分，而李艳萍带走的现金远远低于其应得利润，故应由杨亲黛与李洪从各自所带走的现金中共同向李艳萍补足。经计算，杨亲黛在退还股金后其带走的现金375977.87元（465977.87元-90000元）仍远超出于其所得利润158268.12元，且经庭审查明的事实可以认定诊所日常事务由杨亲黛负责，故审计报告中已确定的李洪诊所应付未付的中医、理疗承包费用122788.89元应由杨亲黛从带走的现金中预留由其支付、七星区蒋光云儿科诊所带走的6418元为李洪诊所的收入，亦应由杨亲黛向七星区蒋光云儿科诊所负责收回较为合适。因此，杨亲黛带走的现金及应收回的款项扣减退还股金、预留承包费和留存其应得利润后的余额101338.86元（465977.87元＋6418元-90000元-122788.89元-158268.12元）应作为李艳萍所得利润支付给李艳萍；李洪带走的现金207353.26元超出其应得的利润158268.12元，故不应再由被告杨亲黛向其支付，而李洪在留存自己应得的利润158268.12元后超出的49085.14元（207353.26元-158268.12元）应为李艳萍所得利润由其支付给李艳萍。由此，李艳萍已带走现金7844.13元，在杨亲黛、李洪分别应给付其101338.86元、49085.14元后，其所得利润158268.12元（7844.13元＋101338.86元＋49085.14元）将实际获得。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告李洪、李艳萍与被告杨亲黛之间的合伙关系；二、被告杨亲黛分别返还原告李洪、李艳萍股金45000元；三、被告杨亲黛给付原告李艳萍101338.86元，原告李洪给付原告李艳萍49085.14元；四、驳回原告李洪、李艳萍的其他诉讼请求。案件受理费3892元，（原告已预付一审法院），由原告李洪、李艳萍、被告杨亲黛各承担1297.33元。 本院二审期间，上诉人杨亲黛围绕上诉请求依法提交证据如下：第一组证据，进销明细账两份（7月和11月份），结算书面记录单3张，李洪诊所收支情况一览表3页（7-9月份），证明2017年7月-12月，三个股东按杨亲黛占两个25%，李洪、李艳萍各占25%计算的比例来分配、领取完毕；2018年1月份收入29052元，支出26798元，余额2254元；2018年2月份收入5129元，支出24700元，余额19571元，2018年1月、2月共亏损17317元，该款项由上诉人杨亲黛付出。第二组证据，李艳萍亲笔所写的两份单子，证明李艳萍亲自书写、承认在2017年5月份所有股东结算钱款后，诊所尚欠杨亲黛981元，同时承认2017年5月刘玉君把自己股份转给了杨亲黛后，杨亲黛用多为诊所支付的三万元用作抵扣、购买刘玉君股份，刘玉君退伙，杨亲黛自2017年5月份起正式占诊所50%股份；股东李艳萍承认在2017年1月10日诊所包括门面转让费等等在内的总支出费用为88300元；证实杨亲黛占50%股份，李洪、李艳萍各占百分之二十五。第三组证据，杨亲黛银行转账账单，证明杨亲黛于2018年3月5日、4月10日、4月17日、5月24日分别通过银行转账向房东女儿彭丽莎支付房租12810元（加电费）、1940元，房租10000元，电费1000元。第四组证据，房东女儿彭丽莎收取房租的证明，证明交房租的次数和金额。第五组证据，上诉人杨亲黛于2018年5月21日微信支付记录和龙昌医药公司证明，证明杨亲黛于2018年5月21日付给龙昌医药公司诊所药款12930元，此项亦属杨亲黛额外支付的款项。第六组证据，通话录音，证明2018年3月20日，李洪、李艳萍纠集社会闲散人员对杨亲黛进行人身威胁要求杨亲黛退回两个股金，杨亲黛在受威胁的情况下不得不向李洪、李艳萍每个人退回股金15000元，但实际该款属于申办社区卫生服务站活动经费，并使用完，退回的三万元是杨亲黛额外支出。第七组证据，诊所照片，证明当时所有股东均有为诊所申办社区卫生服务站的真实意思表示。第八组证据，刘玉君关于退伙的情况说明，证明李洪诊所原来有李洪、李艳萍、杨亲黛、刘玉君四个股东，每人各占百分之二十五的股份，2017年5月刘玉君把自己股份转给了杨亲黛，杨亲黛支付了三万元给刘玉君，刘玉君退伙，其应缴股金由杨亲黛补足。第九组证据，2018年度、2019年度广西司法鉴定机构名录，证明广西方中会计师事务所未被列入2018年度、2019年度广西司法鉴定机构名录，不具有从事司法鉴定资质。第十组证据，证人罗某出庭作证，证实诊所和合伙人的持股比例及2017年7月至2017年10月利润分配情况。第十一组证据，证人廖某出庭作证，证实2018年1月3日其受到上诉人杨亲黛支付的2017年5月、8月-12月份中医分成共计78954元。 被上诉人李洪对上述证据及证人证言的质证意见为：证据一，进销明细账没有任何人的签名，不予认可；在本子上面的书面记录单没任何合伙人签名，不予认可；上诉人用来证明出资比例不认可，只能证明上诉人领取了钱，一览表是上诉人自己制作的表格，没有人签字确认，不是原始证据，不具有证明效力。证据二，不予认可，这个单子没有任何人签名，至于是不是各合伙人认可的数据，也有可能是草稿。证据三，不在一审审查的范围，即使是真实的也应该另案处理。证据四，房租的费用以审计报告为准，以及证人应该出庭作证，不予有证明效力。证据五，关于款项的支付在原审已经做出了审计，是法院认定的范围，如果是发生在诉讼纠纷之后，也不在本案的审理范围，如果有产生费用，也应该另案处理。证据六，录音与李洪没有关系，质证意见与李艳萍的代理人的意见相同。证据七，照片的真实性认可，与本案无关。证据八，刘玉君的证据属于证人证言应出庭作证，刘玉君是否出资以及上诉人是否购买了股份应以审计报告为准。证据九，鉴定机构不应作为证据使用，应由法院予以认定。证据十、证据十一，对证人证言不予认可。 被上诉人李艳萍的质证意见为：对证据一的真实性不认可，均为上诉人单方制作，没有股东签名；对证据的合法性不予认可，均不是在一审庭审后的新证据，如果是真实的，为什么一审不交；对证据的关联性不认可，没有一个字提到李洪诊所，不确认是李洪诊所的。对证据二的真实性不予认可。对证据三的真实性不予认可，是上诉人与其他个人来往。对证据四真实性、合法性均不予认可，证人未出庭作证，不予认可。对证据五不予认可，是双方产生矛盾之后的费用，与本案无关，因为上诉人还有另外两个诊所，无法证明是不是其他两个诊所与龙昌公司的其他来往。证据六，对于第一个录音不予认可，无法证明与被上诉人有关系，我方没有叫人威胁过上诉人，也没有威胁的意思；所有录音的合法性不予认可，是偷偷录的，对证据的真实性不予认可。对证据七，照片的真实性认可，但是与本案没有关联性。证据八，刘玉君的这个说明不是2017年5月签订的，据我方了解，这个是在一审判决下发之后才倒签的，且与本案无关联性，如果刘玉君是合伙人之一，上诉人应申请追加，长达一年的时间没有追加，因此上诉人确认其不是合伙人，具体的出资情况以一审的审计报告为准。证据九应由法院进行认定。证据十、证据十一，证人证言不予认可。 本院对上述证据的分析和认定：第一组证据系上诉人单方记录，没有其他证据佐证，被上诉人不予认可，本院对其真实性、合法性、与本案关联性不予采信；第二组证据系复印件，被上诉人不予认可，本院对其真实性、合法性、与本案关联性不予采信；第三组证据发生在合伙终止之后，被上诉人不予认可，故本院对证据与本案关联性不予采信；第四组证据没有相关凭证佐证，不符合日常交易习惯，被上诉人不予认可，本院对其真实性、合法性、与本案关联性不予采信；第五组、第六组、第七组证据与本案没有关联性；第八组证据，被上诉人不予认可，上诉人没有提交充分证据佐证，本院对其真实性、合法性、与本案关联性不予采信；第九组证据的真实性予以认可；第十组证据，关于证人罗某的证人证言，没有相关证据佐证，而且罗某与上诉人有利害关系，被上诉人不予认可，本院对其真实性、合法性、与本案关联性不予采信；第十一组证据，证人廖某的证人证言，关于中医理疗费一审已预留，不在本案争议范畴。 上诉人对一审查明的合伙人数、投资金额有异议，但未提出充分证据反驳，本院依法不予采信。被上诉人认为审计报告预留给上诉人中医理疗款的金额过高，但未提出充分证据反驳，在没有充分证据推翻审计报告的情况下，应以审计报告为准。 综上，一审查明事实基本属实，本院依法予以确认。 本院认为，个人合伙是指两个或两个以上的公民以营利为目的，共同出资，合伙经营，共负损益，以协议形式成立的经济组织。本案当事人之间虽然未签订书面合伙协议，但是均认可口头协议，并且实际出资、共同经营诊所，故一审认定三位当事人之间合伙成立，依据充分。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议，由于本案当事人对上述事项未签订书面协议，但是各方均认可出资额为60000元，本院对此予以确认。关于实际出资，被上诉人李洪、李艳萍对实缴出资举证证实，上诉人杨亲黛对此予以认可，本院亦予以确认。上诉人杨亲黛对其实际出资以及主张的持股比例，未提交任何转账凭证证实，而二被上诉人李洪、李艳萍的合伙出资均是转账至上诉人杨亲黛账户，因上诉人杨亲黛并未设立专门账户管理合伙资金，故有此产生的不利法律后果应由上诉人杨亲黛承担。一审判决确定三合伙人持股比例相同，对此本院亦予以确定。关于合伙期间，二被上诉人李洪、李艳萍主张经营时间为2017年2月9日到2018年2月，对此上诉人杨亲黛在一审庭审中予以认可，合伙三方亦对截止2018年2月的合伙账目进行了审计，上诉人杨亲黛对二被上诉人李洪、李艳萍诉请的解散合伙关系之诉请并无异议，故对上诉人杨亲黛在二审中主张合伙期限至2019年9月，本院不予采信。综上，确认合伙终止于2018年2月。根据法律规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。关于李洪诊所具体经营中所记载的支出、收入、利润等问题，因诊所系三人共同经营，从当事人提交的证据及审计报告可看出，各方当事人对在合伙经营期间共同使用的七本流水账册中进行记录均无异议，故一审法院采信各方当事人均认可的记录作出的第一种审计意见是符合证据规则和客观实际的，亦予以确认。对于七本流水账册之外的开支，双方当事人虽然互不认可，但是结合双方当事人提交的银行流水记录、房屋租赁合同以及合伙经营的实际情况、双方当事人陈述等，确认上诉人杨亲黛、被上诉人李洪向彭丽莎转款应为合伙期间租房开支，其中上诉人杨亲黛通过中国农业银行账户向彭丽莎桂林银行账户转款如下，2017年1月8日转款30000元、1月10日转款10000元、6月21日转款10000元、8月18日转款6800元、9月17日转款10000元、10月17日转款11530元、12月19日转款11130元、2018年1月17日转款10000元，合计99460元；被上诉人李洪通过桂林银行及中国银行账户向彭丽莎桂林银行账户转款如下，2017年4月19日、5月18日、7月17日分别转款10000元，合计30000元，以上共计129460元。其中2017年7月房租6800元、12月19日房租及水电11130元、2018年1月房租10000元已列入7本流水账册的支出中，余款101530元作为合伙开支应从利润中予以扣减。关于合伙利润，上诉人杨亲黛主张合伙期间亏损，但未提交充分证据佐证，依据法律规定其应承担举证不能的责任。关于合伙利润分配，由于各方当事人对盈余分配未做约定，故一审依据各方当事人认可的七本流水账册计算利润并按照持股比例进行平均分配并无不妥。据此，诊所所得利润应计算为373274.37（474804.37-101530）元，应由三合伙人平分，每人应分得利润124424.79元。在利润分配前本应由上诉人杨亲黛补足出资，但由于合伙关系已终止，且诊所有利润，故上诉人杨亲黛无需再补足出资，但其所收到的二被上诉人股金的剩余部分90000元应予退还。合伙经营积累的财产，归合伙人共有，合伙终止，应对合伙财产进行处理。根据第一种审计意见，结合相关审计说明，以及确认的租房支出，可以认定诊所实际的现金收支净额为616063.26元，包含二被上诉人投入的股金120000元、诊所的利润373274.37元、应付未付的中医、理疗承包款122788.89元；杨亲黛、李洪、李艳萍各自还应取得未在流水账中记载支出的股东处方提成款分别为14948.13元、10947.54元、203.97元，可从各自带走的现金中分别先行予以扣减。扣减后杨亲黛、李洪、李艳萍带走的现金款分别为495977.87元、207353.26元、7844.13元；杨亲黛带走的495977.87元中包含有二原告投入的股金120000元，七星区蒋光云儿科诊所带走的6418元实为其代李洪诊所收取的门诊收入。由于二被上诉人李洪、李艳萍认可上诉人杨亲黛在2018年3月20日已分别退还两人每人股金15000元，故2018年3月20日后诊所实际的现金收支净额应为586063.26元（616063.26元-15000元×2），其中上诉人杨亲黛带走的现金数应为465977.87元（495977.87元-30000元）。由于上诉人杨亲黛与被上诉人李洪带走的现金均超出各自应得利润部分，而被上诉人李艳萍带走的现金远远低于其应得利润，故应由上诉人杨亲黛与被上诉人李洪从各自所带走的现金中共同向被上诉人李艳萍补足。上诉人杨亲黛在退还股金后其带走的现金375977.87元（465977.87元-90000元），仍远超出于其所得利润124424.79元，而且诊所日常事务由上诉人杨亲黛负责，故审计报告中已确定的李洪诊所应付未付的中医、理疗承包费用122788.89元应由上诉人杨亲黛从带走的现金中预留由其支付，七星区蒋光云儿科诊所带走的6418元为李洪诊所的收入，亦应由上诉人杨亲黛向七星区蒋光云儿科诊所负责收回。因此，上诉人杨亲黛带走的现金及应收回的款项扣减退还股金、预留承包费、支付的房租和留存其应得利润后的余额为56852.19元（465977.87＋6418-90000-122788.89元-124424.79-78330），应作为被上诉人李艳萍所得利润并由上诉人杨亲黛支付给被上诉人李艳萍。被上诉人李洪带走的现金超出其应得的利润，故不应再由上诉人杨亲黛向其支付，但被上诉人李艳萍未对被上诉人李洪主张权利，故一审法院超出原告诉请作出判决不妥，依法予以纠正。关于上诉人认为广西方中会计师事务所未列入2018年度、2019年度广西司法鉴定机构名录，不具有司法鉴定资质，故其所作专项审计报告及补充说明不能作为定案依据。依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。”广西方中会计师事务出具审计报告不属于国家规定的必须实行登记管理的司法鉴定业务，而且本案审计报告系一审法院依据法律程序委托有资质的鉴定机构所作，同时，鉴定人员亦具有相关资质，故对上诉人的上述主张不予采信。广西方中会计师事务所具有审计资质、所作审计程序合法，依据充分，一审法院采信其所作鉴定报告依据充分。关于上诉人提出《专项审计报告》和《专项审计报告补充更正及相关审计说明》未经庭审质证，不能作为本案证据采用的主张，经审查，《专项审计报告》已在一审庭审中经过双方当事人质证；《专项审计报告补充更正及相关审计说明》确系在一审庭审终结后作出，亦未经当事人质证，确有瑕疵；但是《专项审计报告补充更正及相关审计说明》仅仅是对专项审计报告相关数据的更正以及对审计结果的说明，二审庭审中，亦给各方当事人进行了质证，一审程序中的瑕疵已得到补正，并且不影响本案实体判决，故本院对上诉人的上述主张亦不予采信。在合伙关系终止后，上诉人与二被上诉人之间的其他经济纠纷，上诉人杨亲黛可另行主张权利。 综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但实体判决有瑕疵，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，拟判决： 一、维持广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2018）桂0305民初1353号民事判决第一项、第二项； 二、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2018）桂0305民初1353号民事判决第三项、第四项； 三、上诉人杨亲黛给付被上诉人李艳萍利润56852.19元； 四、驳回被上诉人李洪、李艳萍的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费3892元（被上诉人李洪、李艳萍已预交），二审案件受理费3892元（上诉人杨亲黛已预交），共计7784元，由上诉人杨亲黛负担3892元，被上诉人李洪、李艳萍负担3892元。 主办人周霞 二〇二〇年元月十日