大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0211民初7330号原告：赵家君，男，汉族，1960年2月24日生，住址大连市甘井子区。委托诉讼代理人：华玉山，系辽宁星海九鼎律师事务所律师。被告：大连振业五金厂，住所地大连市甘井子区华北路413-1号，统一社会信用代码91210211242383737L。投资人：高振安，系厂长。委托诉讼代理人：高波，系该单位经理，男，汉族，1964年11月11日生，住址大连市甘井子区。原告赵家君与被告大连振业五金厂劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵家君的委托诉讼代理人华玉山，被告大连振业五金厂的委托诉讼代理人高波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告赵家君向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金39,000元。事实和理由：原告于2006年7月10日入职被告处从事跟车送货工作，未签订劳动合同，直到2012年3月被告才为原告缴纳保险，2018年12月19日，被告告知原告岗位被别人顶替，先回家等消息，原告在家休息达一个月之久，这期间原告多次找被告要求重返工作均遭到拒绝，原告于2019年1月25日将被迫解除劳动合同通知书以邮寄的方式送达被告。原告认为，被告未经过与原告协商，擅自将本人工作岗位交他人顶替，单方面变更劳动合同，属于未按照约定提供劳动条件，原告解除劳动合同，被告应当向原告支付经济补偿金。故诉至法院。被告大连振业五金厂辩称，不同意原告的诉讼请求。原告只请了2天假，后来是旷工，给原告调岗是从干了这么多年的感情上考虑的，按照被告的规章制度旷工超过两天就应该解除合同。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，现对案件事实认定如下：1.2012年3月5日，原告（乙方）与被告（甲方）签订劳动合同，合同约定：合同期限为2012年3月5日至2013年3月4日止；甲方根据工作需要安排乙方在库房岗位，从事送货工作；乙方的工资标准为2,000元/月，绩效工资根据乙方实际劳动贡献确定。2012年4月至2018年12月被告为原告缴纳社会保险。2.原告提供其与被告经理高波对话录音，录音中原告称“我12月19号在家休息的，对吧，我9号请的假，9号是个礼拜天，你给我假我就走，礼拜天不算对不对，从星期一开始算10号，我19号来上的班”，对原告请假时间被告并未否认。录音中同时显示，被告多次称其在整顿公司，让原告春节期间到单位（被告“我跟你说这东西你不一定干不了，我就琢磨你该怎么处理怎么处理，你春节期间李宏伟不在的时候你过来一趟，你比量比量看看”……原告“那我现在干什么，在家待着吗”，被告“现在就这么两天了，百分之百不能怠你，他和你一样”……被告“我说你回来听我电话吧，我说我得整顿一下，我不是这么说的吗”……“我已经告诉你了我现在整顿完了以后你听我电话”……原告“刚才你说，让我等，叫春节来一趟，这阵我就回家待着呗……”）。3.2019年1月25日，原告向被告邮寄解除劳动合同通知书，内容为：“被迫解除劳动合同通知书，大连振业五金厂：本人在你公司从事送货岗位，因你公司未与本人协商擅自将本人岗位交他人顶替，现已无岗位可做，并且在家休息一个月之久，另，你公司未为本人缴纳公积金，根据法律规定，现与你公司解除劳动合同。”该邮件于2019年1月26日投递并签收，签收人为他人收。4.2019年2月11日,原告作为申请人因经济补偿、工资待遇与被告发生争议，向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年6月5日作出甘劳人仲案字（2019）第188号仲裁裁决书,裁决:本裁决书生效之日起五日内，被申请人支付申请人拖欠的工资3,861.86元；驳回申请人其他申请请求。原告不服,诉至本院。本案已经仲裁前置。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，原告称其于2006年7月10日入职被告处工作；被告对此不予认可，并提供了劳动合同及社会保险缴费证明，证明原告的入职时间为2012年3月5日。本院认为，原、被告之间劳动合同签订于2012年3月5日，被告于2012年4月起为原告缴纳社会保险，现原告并未提供证据证明其于2012年3月5日之前为被告提供了劳动，应当承担举证不能的不利后果。故，本院认定原告的入职时间为2012年3月5日。劳动合同期满后，原告仍在被告处工作，被告未表示异议并为原告缴纳了社会保险，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。2019年1月25日，原告向被告邮寄解除劳动合同通知书，该邮件于2019年1月26日投递并签收，故，本院认定原、被告双方解除劳动合同的时间为2019年1月26日。本案的争议焦点为，原告单方解除劳动合同是否有权获得经济补偿。原告认为，被告未与原告协商擅自将原告工作岗位交他人顶替导致原告无工作可做在家休息，属于未按合同约定提供劳动条件；被告认为，按照公司规定旷工超过两天应该解除合同，从感情上考虑给原告调岗。本案中，原告向被告邮寄的“被迫解除劳动合同通知书”中载明的解除劳动合同的理由为“未与本人协商擅自将本人岗位交他人顶替”及“未为本人缴纳公积金”。本院认为，原告的上述两项理由并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定的情形。首先，劳动保护和劳动条件是指劳动合同中约定的用人单位对劳动者所从事的劳动必须提供的生产、工作条件和劳动安全卫生保护措施，即用人单位保证劳动者完成劳动任务和劳动过程中安全健康保护的基本要求。原告所主张的“未与本人协商擅自将本人岗位交他人顶替”，即被告单方变更工作岗位，并不属于未提供劳动条件的情形。其次，从原告提供的录音证据可看出，被告单位正在经营整顿，且被告要求原告春节期间到单位协商，原告对此并未表示拒绝，即原、被告对劳动合同变更尚在协商中，并不存在未提供劳动条件的情形。因此，原告以其通知书所载理由提出解除劳动合同并主张经济补偿，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于原告主张被告拖欠2018年11月、12月工资一节。本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。甘劳人仲案字（2019）第188号仲裁裁决书已裁决“被告支付原告拖欠工资3,861.86元”，被告对此仲裁裁决未提起诉讼，原告对该仲裁裁决结果亦表示认可，故对此本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告大连振业五金厂自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告赵家君2018年11月至12月期间拖欠工资3,861.86元。二、驳回原告赵家君的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预付），由被告大连振业五金厂负担。被告负担部分，于本判决生效之日起十日内给付。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审 判 长 刘 瑾人民陪审员 李 伟人民陪审员 蔡延珍二〇二〇年一月十七日书 记 员 关 晶本案引用的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。