浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1626号 上诉人（原审被告）:夏献伟，男，1975年5月25日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县。 委托诉讼代理人：王清林，浙江炉西律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨海军，男，1982年7月13日出生，汉族，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人：王云，云和县同心法律服务所法律工作者。 上诉人夏献伟因与被上诉人杨海军建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省云和县人民法院（2019）浙1125民初1072号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 夏献伟上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、上诉人不是本案适格的被告，应将案外人李端峰列为被告。2018年6月17日，上诉人与案外人李端峰商定云和县凤凰山街道后山东侧1.5千米处的矿山清破、绿化、挂网等事宜，双方签订了《云和县凤凰山街道后山采石场废弃矿山生态恢复治理工程分包协议》。至于2018年6月26日，被上诉人与案外人李端峰签订的《云和县凤凰山街道后山采石场废弃矿山生态恢复治理工程转包协议》，上诉人对此并不知情。上诉人是与案外人李端峰或李端峰指定的工人等进行结算。一审法院认为“本案案涉工程通过被告夏献伟层层转包，原告杨海军为涉案工程的实际施工人。”属于适用法律错误，与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼也不应承担合同的义务和责任。上诉人不是本案适格被告，被上诉人应向案外人李端峰主张权利。2、上诉人与案外人李端峰之间虽有2018年10月5日的“欠款结算”，但依据原双方签订的合同第四条约定：“质量必须达到合格以上”。案外人李端峰在工程竣工后，即向上诉人主张80%工程款，在其保证质量达标的情况下，上诉人隧于2018年10月5日向其签写“欠款结算”，约定于2018年10月20日前付清。之后，上诉人接到业主方通知，上诉人负责的区域项目工程存在质量不达标的情形，具体质量检验需要委托有资质的验收公司出具验收报告单，上诉人才未按约定向李端峰支付相应的工程款。而依照上诉人与李端峰签订之合同规定，上诉人已无需支付工程款，现上诉人还要向李端峰主张按照“质量达标”之要求其返工。3、上诉人与李端峰之间应扣减向其本人付款及代付的工人工资等，2018年8月20日，向李端峰支付了60000元，李端峰出具了《领(付)款凭证》，2018年10月7日，向李端峰支付21000元，李端峰出具了《收条》，向周光辉付工资35000元、向叶志荣付工资4700元、向周齐祥付工资10000元，让朋友沈文生另外向李端峰付款10000元，为李端峰代付伙食费1900元、购买黄泥货款及运输费5600元。上诉人已向李端峰支付总计费用为148200元，并非一审法院认定的“三项合计121700元”。综上，上诉人与被上诉人之间不存在建设施工合同，无纠纷可言。请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益，发回重审或裁定驳回其起诉。 杨海军答辩称，一、一审判决认定事实清楚。上诉人夏献伟为本案一审适格被告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案杨海军为实际施工人，上诉人夏献伟为转包人，根据该解释第二十六条，本案一审被告夏献伟诉讼主体适格。夏献伟知晓案外人李端峰将涉案工程转包给被上诉人杨海军，经过夏献伟同意后，杨海军直接跟夏献伟进行工程款结算。上诉人夏献伟从他人处转包了涉案工程，后将“该工程”转包给案外人李端峰，案外人李端峰因工程较多，无法按时完成，又将该工程转包给被上诉人杨海军。对于李端峰把工程转包给杨海军夏献伟是否知情，一审庭审中夏献伟回答法官：“刚开始不知道，是2018年7月份工程开始做的时候才知道，我问李端峰自己怎么不做，李端峰说工地太热受不了，我说你们自己把我按照合同做出来就行，因为我不懂，就包给他们做了”。夏献伟陈述是知道李端峰将工程转包给杨海军，与其上诉状表述的“不知道杨海军为实际施工人”自相矛盾。且该工程的工程款也是杨海军与夏献伟直接结算，否则夏献伟不可能向杨海军出具欠条，承诺工程款支付期限。杨海军为实际施工人，且案外人李端峰从未参与过该工程施工，分包协议、转包协议以及民事起诉状、口头裁定笔录可以证实杨海军是工程的实际施工人，杨海军提交的证据中民事起诉状原告为叶志荣，被告为杨海军及夏献伟，在铲车工人叶志荣看来，杨海军是从夏献伟处转包的该工程进行实际施工，自始至终未出现过案外人李端峰，说明李端峰从未参与施工。工程交付时质量是合格的，不存在质量不达标的情况。该工程已实际交付给夏献伟，且交付时杨海军与夏献伟均在场，夏献伟还对工程量进行测量，双方认定测量面积为4200平方米。夏献伟在工程交付时并未提出任何异议，出具欠条时也未提出工程质量存在问题，却在杨海军向其讨要80%工程款时提出该工程存在质量问题，又未提供任何证据予以证实，上诉人有恶意逃避债务的嫌疑。对于夏献伟上诉的付款及代付的工人工资情况，杨海军已经在一审起诉书上罗列清晰，不存在额外未扣除款项。二、依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，涉案工程经过夏献伟层层转包，杨海军为案涉工程的实际施工人，转包合同明确约定由杨海军与夏献伟进行结算，在工程完成并交付给夏献伟后，夏献伟与杨海军经过结算并向杨海军出具欠条一张，承诺在2018年10月20日前支付80%工程款，夏献伟应按约定履行付款义务。对于夏献伟认为案涉工程质量存在问题，由于该工程已经实际交付给夏献伟，现夏献伟事后提出质量抗辩也未提供足够的证据，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，一审判决适用法律正确，程序合法。请求依法驳回上诉，维持原判。 杨海军向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款147100元(该款项为80%总工程款未支付部分，另20%工程款待工程验收合格后另行主张)；2、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：被告夏献伟从他人处承包了云和县凤凰山街道后山采石场废弃矿山生态恢复治理工程，并于2018年6月17日与李端峰签订分包协议，将该工程分包给案外人李端峰施工。此后，由于李端峰工程较多无法按时完成，李端峰又于2018年6月26日与原告杨海军签订转包协议，将该工程转包给原告杨海军施工。根据2018年6月26日案外人李端峰与杨海军签订的转包协议约定：工程造价按实际工程量计算包给杨海军，矿山清破、绿化、挂网单价80元，由杨海军与被告夏献伟进行结算，所有事宜跟李端峰无关；付款方式项目完工后付款80%，验收合格后付100%，届时由杨海军直接跟夏献伟进行结算。另查明，该案涉工程原告杨海军于2018年9月26日竣工。原、被告双方于2018年10月5日进行了结算，被告确认工程量挂网喷桨为4200平方米，并向原告出具欠条承诺于2018年10月-20日先付80%的工程款(即4200m?×80元/m'×80%=268800元)。在此期间，被告夏献伟支付给了工人邹官辉等四人工资60700元、通过李端峰支付了工程款50000元、原告从夏献伟处领取了生活费11000元，三项合计121700元，原告确认应扣除被告已支付的上述款项。对此，被告尚应支付工程款147100元。 一审法院认为，本案案涉工程通过被告夏献伟层层转包，原告杨海军为案涉工程的实际施工人。转包合同明确约定由原告与被告进行结算，此后在工程完工后，被告也向原告出具欠条并承诺支付80%的工程款，对此被告应按约定履行付款义务。被告在庭审中抗辩认为案涉工程质量存在问题，由于该工程已实际交付给被告，现被告事后提出质量抗辩也未提供足够的证据，故对被告此项意见不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：被告夏献伟于判决生效之日起十日内支付原告杨海军工程款人民币147100元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3242元，减半收取出1621元，由被告夏献伟负担。 二审中，当事人提交两份工程联系单，待证办事处和规划局都认可在被上诉人施工过程中存在诸多的质量问题，而依据合同之中，虽然有项目完工付款80%，验收后付剩余20%，但在上诉人和案外人李端峰签订的合同中明确约定，严格按照设计施工标准施工，质量达到合格以上，这里并非通过验收，是质量达到合格后进行交付，支付80%的工程款。被上诉人质证认为，该证据与本案无关，案涉工程还有20%的工程款未支付，上诉人认为工程有瑕疵的，可另案处理。本院经审查认为，上诉人提供的证据，不符合二审新证据的形式要件，其待证事实，本院不予确认。二审认定的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，案涉工程的分包合同虽然是上诉人夏献伟与案外人李端峰签订，李端峰再与被上诉人杨海军签订转包合同，因李端峰并未对案涉工程进行施工，而是直接交由杨海军施工，审理过程中夏献伟也确认事后已经知道工程系由杨海军实际施工，且未提出异议，同时在工程完工后，双方也对工程量进行了结算确认，夏献伟向杨海军出具了欠条并承诺支付80%的工程款，据此，夏献伟应按欠条上的约定履行付款义务，现夏献伟主张杨海军不是合同相对方而拒绝履行付款义务，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于夏献伟的已支付工程款问题，杨海军起诉时自认收到款项为121700元，而夏献伟提供的收条仅为121000元，其未提供证据证明已经实际支付了148200元，一审法院根据查明的证据确定夏献伟未支付工程款为147100元正确。夏献伟在杨海军提起本案诉讼后，才主张工程质量问题的抗辩，并以杨海军应当在工程质量达标后才付款的上诉理由，没有事实和法律依据，本院亦不予支持。 综上，夏献伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3242元，由上诉人夏献伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 毛向东 审 判 员 汤丽军 审 判 员 刘 斐 二〇二〇年一月八日 代书记员 郑丽珍