浙江省宁波市海曙区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0203民初4061号 原告：刘海峰，男，1969年9月10日出生，汉族，住陕西省铜川市印台名区。 委托诉讼代理人：王莉萍，浙江正清和律师事务所律师。 被告：宁波海逸大酒店有限公司，住所地：宁波市鄞州区邱隘镇百丈东路2368号。 法定代表人：毛恩苏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：夏毅，浙江秉清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：俞弘，浙江秉清律师事务所律师。 被告：宁波卓越劳务派遣有限公司，住所地：宁波市海曙区中山西路298号（4-5）室。 法定代表人：毛爱飞。 原告刘海峰与被告宁波海逸大酒店有限公司（以下简称海逸大酒店）、宁波卓越劳务派遣有限公司（以下简卓越派遣公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年3月22日立案受理。因被告卓越派遣公司下落不明，本案依法转为普通程序，并于2019年8月30日、2019年9月23日两次公开开庭进行了审理。原告刘海峰的委托诉讼代理人王莉萍、被告海逸大酒店的委托诉讼代理人俞弘两次到庭参加诉讼。被告卓越派遣公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘海峰向本院提出诉讼请求：1.判决被告海逸大酒店赔偿原告各项经济损失158964元；2.判决被告卓越派遣公司对被告海逸大酒店的赔偿责任承担连带责任；3.本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2018年2月11日，原告与卓越派遣公司签订了劳务派遣《劳动合同》，卓越派遣公司于当日派遣原告到海逸大酒店上班。同样在当日，原告与海逸大酒店签订了用工《劳动合同》。由于原告2016年2月在陕西办理了退休手续，海逸大酒店无法为原告缴纳社保，工资以招商银行转账的形式代发。原告从事经营服务工作，每天上班8小时，轮休，每月上班24天。原告于2018年10月18日上午9点半左右，在海逸大酒店大门口拆除树上景观灯带，站在约2米高的铝合金梯子上，左手抓树枝（直径约4cm左右），右手拿着钳子刀划景观灯带。由于树枝断了，原告坠地受伤。扶梯子的同事柯国牛目击此事。约几米远在拆除地面景观灯带的同事陈超也立即赶了过来，并把此事告诉余长龙经理。午饭后，余长龙经理联系人事部派车把原告送往宁波市第六医院住院治疗，诊断为：腰1椎体骨折。原告休养后，伤情稳定，于2019年2月12日由宁波诚和司法鉴定所鉴定为十级伤残，休养时间5个月，护理时间2.5个月，营养期限2个月，部分丧失劳动能力。此事故给原告的身体造成了极大的痛苦，经济上造成了巨大的损失，精神上受到了沉重的打击。原告受雇在海逸大酒店上班，工作由该被告安排，工资也由该被告发放。原告在提供劳务的过程中受伤，海逸大酒店应承担雇主的全部责任。卓越派遣公司把原告派遣到海逸大酒店上班，应对酒店安排的工作及安全尽监管职责。卓越派遣公司应对海逸大酒店赔偿原告损失承担连带责任。 被告海逸大酒店辩称，一、如果本案案由为工伤保险待遇纠纷则应仲裁前置；二、如果原告主张雇主责任，那么原、被告之间并不存在雇佣关系；三、被告海逸大酒店已经为原告提供了必要的合理的工作条件及工作场地；四、本次受伤是由原告自身操作不当造成；五、原告的伤残等级并非由本次事故直接造成，原告本身患有严重的脊椎脊柱疾病。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告卓越派遣公司未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的宁波诚和司法鉴定所司法鉴定意见书，本院认证如下：原告提供该证据拟证明原告因涉案事故致十级伤残、部分丧失劳动能力以及伤后需要休养时间5个月、护理时间2.5个月以及营养期限2个月的事实。被告海逸大酒店质证后表示不认可，认为报告中载明的“阅片所见”显示2018年10月19日原告L1椎体最低处压缩程度约1/4不构成残疾，至2018年11月20日压缩程度变成1/3构成十级残疾。这一个月内原告并未住院，有否按医嘱卧床不知，是否原告故意所为难以判断。且原告出院记录载明其腰椎体患有多种疾病。故申请对原告的残疾等级进行重新鉴定，包括鉴定涉案事故对伤残结果的原因参与度。本院经审理认为，根据原告片子内容所示，L1椎体的最低处高度及后缘高度都随着时间有一个生长变化的过程，两者之间的高度差也就是压缩程度也一并随着发生变化，因此被告以压缩程度增大为由认为原告故意为之，理由牵强。被告提出原告腰椎原患有多种疾病，结合出院记录来看，原告患处分别为腰2、腰3/4、腰5/骶1、腰4/5，且主要为椎间盘突出症。而该鉴定报告明确构残的损伤为腰1椎体压缩性骨折，与住院当日的伤情一致，同时报告也对涉案事故与残疾结果的因果关系给予以分析认定，因此本院认为被告提出重新鉴定的理由不能成立，本院不予采纳。该鉴定报告系有资质的专业鉴定机构作出，本院依法予以采信。 综上，本院认定本案的基本事实如下： 2018年2月11日，被告海逸大酒店（甲方）与原告刘海峰（乙方）签订《劳动合同》一份，约定：“本合同为固定期限劳动合同，合同期从2018年2月11日起至2019年2月10日止。根据甲方生产需要，乙方同意在经营服务岗位工作。甲方安排乙方的工作地点：宁波百丈东路2368号。试用期满后，乙方的月岗位工资为2010元。”同日，卓越派遣公司与原告刘海峰签订《劳动合同》一份，约定：“本合同为固定期限劳动合同，合同期从2018年2月11日起至2019年2月10日止。甲方派遣乙方工作的用工单位名称：宁波海逸大酒店有限公司。乙方同意根据用工单位工作需要，从事经营服务工作，乙方的工作区域或工作地点在浙江省宁波市鄞州区百丈东路2368号。乙方试用期间的月劳动报酬为2010元；试用期满后，乙方在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬为2010元。特别备注：与宁波海逸大酒店的合同已终止，本人劳动合同以此份为准。” 2018年10月18日上午9时许，原告在海逸大酒店大门口站在铝合金梯子上拆除树上的景观灯带。由于手抓住的树枝断裂，原告坠地受伤。当日午后，原告被送往宁波市第六医院住院治疗，诊断为：1.腰1椎体骨折；2.右肾切除术后状态；3.骶椎肿瘤切除术后状态；4.腰2椎体左右侧异常信号，髓核游离考虑：腰3/4、腰5/骶1椎间盘膨出，腰4/5椎间盘左右侧突出；腰背部皮下软组织水肿；5.脊髓栓系综合症。2018年10月22日，原告经治疗好转出院，共住院4天，期间有一名陪护。2019年2月12日，经宁波诚和司法鉴定所鉴定，刘海峰腰背部损伤构成十级伤残，部分丧失劳动能力。建议休养时间5个月、护理时间2.5个月，营养时间2个月。为此原告花费鉴定费3800元。 另查明，原告刘海峰已于2016年2月退休，每月领取养老金1402.72元。2019年2月15日，原告就涉案事故向宁波市鄞州区人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，因其已在陕西省铜川市办理了因病提前退休手续，故不符合受理条件。该人力资源和社会保障局依法作出不予受理决定。 还查明，自2018年3月15日至2018年9月15日，原告每月工资由海逸大酒店发放。2018年10月15日至2018年12月15日，原告的工资由被告卓越公司发放。受伤前月平均工资为3506.5元。 本院认为，原告刘海峰已办理退休并依法享受养老保险待遇，不符合与用人单位建立劳动关系的条件。现原告亦主张提供劳动者受害责任，故本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。现原告于同一日分别与两被告签订了劳动合同，也无法举证证明两份合同签订的先后顺序。根据原告刘海峰与被告卓越派遣公司签订的《劳动合同》“特别备注与宁波海逸大酒店的合同已终止，本人劳动合同以此份为准”的内容，本院推定该合同在后签订，由此确认原告刘海峰由被告卓越派遣公司派遣至被告海逸大酒店工作的事实。现原告刘海峰在提供劳务过程中受伤，双方均无异议。双方争议的焦点是谁是原告刘海峰的雇主，由谁承担雇主责任。本院认为，原告刘海峰从事海逸大酒店安排的工作任务，其提供劳务的对象为海逸大酒店，实际原告也由海逸大酒店指挥、控制，绝大部分工资亦由海逸大酒店直接发放，因此用工单位海逸大酒店应为实际接受原告劳务的一方，应对原告工作过程中所受伤害承担雇主责任。根据侵权责任法第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。现被告海逸大酒店主张原告操作不当导致事故发生，自身存在过错，但未能提供证据佐证，故本院不予采纳。而从原告陈述来看，原告攀爬的梯子约2米，并不很高。被告海逸大酒店也为其安排了专门扶梯子的工作人员，因此尽到了必要的注意义务。涉案事故发生的直接原因是原告借力的树枝断裂，属于意外，原告和被告海逸大酒店均无明显过错。侵权责任法第二十四条规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。故本院根据双方的经济能力依法酌情确定被告海逸大酒店与原告按60%、40%的份额分担损失。 关于卓越派遣公司应否承担责任，本院认为，劳动合同法第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。虽涉案当事人之间不成立劳动合同关系，不受该法调整，但这主要是主体年龄方面瑕疵所致，在法律法规无明确规定的情况下，涉案损害可参照适用上述劳动合同法的规定确定派遣单位的赔偿责任。故本院认定被告卓越派遣公司应对原告刘海峰的损害承担连带赔偿责任。 关于原告刘海峰的损失，本院结合原告提供的证据及双方意见综合认定如下： 住院伙食补助费。原告主张120元（30元/天×4天）。被告认为原告住院期间都有送餐，故不应产生住院伙食补助费。本院认为被告对自己的主张未能提供证据证明，故不予采纳。原告主张的住院伙食补助费依法有据，金额不违反法律规定，予以支持。 误工费。原告主张18353元（3670.6×5个月）。被告认为原告已领取退休金，故不应支持误工费。本院认为误工费是指因事故导致无法工作而减少的收入。现原告刘海峰实际在被告海逸大酒店工作，每月领取工资，因涉案事故需要休养不能工作期间的收入确有减少，故对原告主张误工费依法予以支持。误工费的计算标准可按原告受伤前在海逸大酒店的平均工资计算应为3506.5元。误工的时间应计算至定残之日止，即2019年2月22日，计127天。故误工费应计14844.18元（3506.5元/30天×127天）元。鉴于原告伤后的两个月，被告卓越派遣公司仍向其发放工资计5676元，该款应从应付误工费内予以扣减。故本院确认原告实际误工损失9168.18元。 护理费。原告主张7820元，其中住院期间护理费720元（180元/天×4天），出院后护理费7100元（100元/天×71天）。被告认为原告住院期间包括出院后住在公司宿舍内，均由公司派人护理，故原告无这方面的费用支出，不应予以支持。本院认为，被告对自身主张的事实未能提供证据予以证明，本院不予采信。原告住院期间护理费可按上一年度在岗职工平均工资计算，该部分主张符合法律规定本院予以支持。出院后鉴于原告日常生活需要他人帮助护理，本院酌情按30%计算为4130.45元（70780元/365天×30%×71天）。 营养费。原告主张1800元（900元/月×2个月）。被告无异议，本院予以支持。 残疾赔偿金。原告主张111312元（55656元/年×20年×10%）。被告对原告的残疾等级及构残原因提出异议，对赔偿金额的计算无异议。对被告的该项异议的认定，前文已述，故本院对该赔偿金额予以确认。 鉴定费。原告主张3800元。被告对真实性无异议，本院予以确认。 被扶养人生活费9959元（33197元/年×9年×10%÷3人）。被告认为原告正常每月领取退休金，按被抚养人当地标准支持扶养费不成问题，故该项损失不存在。本院认为被告的抗辩意见成立，依法予以采纳，对原告的该项主张不予支持。 精神损害抚慰金。原告主张5000元。被告表示不予认可。本院认为原告因涉案事故构成十级残疾，精神遭受痛苦，故对其精神损害予以确认，酌情支持精神损害抚慰金3000元。 交通费。原告主张800元。鉴于原告未能提供证据，被告不予认可。本院认为原告涉案事故受伤，往返医院治疗、复查必然会产生部分交通费用，根据原告就诊地点及次数酌情支持交通费100元。 综上，原告刘海峰因涉案事故所受损失合计134150.63元。 被告卓越派遣公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告宁波海逸大酒店有限公司赔偿原告刘海峰因涉案事故所受损失的60%计80490.38元，定于判决生效后十五日内履行； 二、被告宁波卓越劳务派遣有限公司对被告宁波海逸大酒店有限公司的上述赔偿责任承担连带责任； 三、驳回原告刘海峰的其他诉讼请求。 案件受理费1545元，由原告刘海峰负担745元，被告宁波海逸大酒店有限公司、被告宁波卓越劳务派遣有限公司连带负担800元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 ?本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 长  陈 俊 人民陪审员  张雅萍 人民陪审员  李蓓军 二〇二〇年一月十七日 代书 记员  吴益梅 本案引用的法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第二十四条受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。