江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4427号 上诉人(原审原告)：徐培培，女，1981年6月27日生，汉族，住南通市崇川区。 委托诉讼代理人：章国樑，江苏紫琅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：薛根慧，男，1978年5月24日生，汉族，住如皋市。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司，住所地南通市。 负责人：卢勇其，该分公司经理。 上诉人徐培培因与被上诉人薛根慧、中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司（以下简称人保南通分公司）机动车交通事故责任纠纷案件，不服南通市崇川区人民法院(2019)苏0602民初2906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐培培上诉请求：1.依法改判支持其主张误工费132150元、被扶养人生活费82493.6元的诉讼请求，其余判决内容予以维持；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由:一、原审关于上诉人的误工费计算错误。在原审庭审中，上诉人已经提供证据(包括劳动合同书、保险代理合同书、工资流水、误工证明、完税凭证等)证明上诉人从事两份工作，且两份工作均是有完整的合同书、工资流水、完税凭证等证据，足以证明上诉人有两份工作。因为发生交通事故，上诉人没有了固定收入，产生了实实在在的误工费，该误工损失应当由被上诉人予以赔偿。二、原审关于被扶养人生活费的计算错误。原审判决认定被抚养人生活费的年赔偿额不得超过年赔偿总额(29462/年×1年×0.1)，这一计算方式是错误的。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，原审法院理解为上一年度城镇居民人均消费性支出乘以伤残系数属于适用法律错误。综上，请求二审法院依法改判支持其关于误工费及被扶养人生活费的诉讼请求。 薛根慧、人保南通分公司未作答辩。 徐培培向一审法院起诉请求：1.判令薛根慧、人保南通分公司赔偿徐培培交通事故损失404945.89元；2.本案诉讼费由薛根慧、人保南通分公司承担。 一审法院认定事实： 一、事故发生概况：2018年4月25日20时50分，薛根慧驾驶车牌号为苏Ｆ×××××的小型客车，在人民路濠西路路口由北向东左转行驶时，所驾车前部碰撞徐培培所驾由南向西行驶的电动自行车，发生道路交通事故，致两车损坏，徐培培受伤。 二、交警部门的责任认定结果：薛根慧负事故全部责任，徐培培无责任。 三、肇事车辆投保情况：肇事车辆苏Ｆ×××××在人保南通分公司处投保了交强险和商业三者险100万元，且投保了不计免赔，事故发生于保险期间。 四、徐培培在事故后的治疗情况：徐培培于事故发生当天被送至南通市第一人民医院住院治疗，经治疗于2018年5月24日办理出院手续，出院诊断为：“右侧髋臼粉碎性骨折，右侧髂骨翼粉碎性骨折，右侧耻骨下支骨折，右肾积水，右肾结石”。后经江苏紫琅律师事务所委托，南通三院司法鉴定所于2019年3月30日作出通三院司鉴所[2019]临鉴字第1111号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、徐培培因交通事故致右髂骨翼粉碎性骨折、右髋臼粉碎性骨折、右耻骨下支骨折；盆骨畸形愈合评定为十级伤残。2、徐培培取内固定费用约12000元（取内固定物不影响已评定的伤残等级）。3、徐培培误工期限以180日为宜，护理期限以90日为宜（其中2人护理25日，1人护理65日），营养期限以90日为宜。取内固定物误工期限以45日为宜，1人护理以15日为宜，营养期限以15日为宜。 五、医疗费：徐培培主张已支付的医疗费108632.29元和后续治疗费12000元，合计120632.29元，人保南通分公司、薛根慧抗辩称认可已支付医疗费108632.29元，后续治疗费用认可10000元，并扣除10%非医保用药。 六、营养费：徐培培主张2100元【20×（90+15）】，人保南通分公司、薛根慧抗辩称认可10元/天。 七、住院伙食补助费：徐培培主张580元（20×29），人保南通分公司、薛根慧抗辩称认可18元/天。 八、误工费：徐培培主张132150元【（7000+10620）×（6+1.5）】，人保南通分公司、薛根慧抗辩称徐培培只是保险公司的兼业代理，徐培培在服装厂的工作只能主张工资减少的收入。 九、护理费：徐培培主张13000元【100×（25×2+65+15）】，人保南通分公司、薛根慧无异议。 十、残疾赔偿金：徐培培主张94400元（47200×20×0.1），人保南通分公司、薛根慧无异议。 十一、被扶养人生活费：徐培培主张82493.6元（29462×18×0.1+29462×6×0.1÷2+29462×14×0.1÷2），人保南通分公司、薛根慧抗辩称徐培培没有举证证明母亲无收入来源，不予认可。 十二、精神损害抚慰金：徐培培主张5000元，人保南通分公司、薛根慧无异议。 十三、交通费：徐培培主张500元，人保南通分公司、薛根慧无异议。 十四、车损：徐培培主张1250元，人保南通分公司答辩称，未定损，不予认可。 十五、鉴定费：徐培培主张2840元，人保南通分公司、薛根慧无异议。 十六、薛根慧、人保南通分公司垫付情况：事故发生后，薛根慧垫付了42041.99元，人保南通分公司垫付了10000元。 双方有争议的事项为第五项至第八项、第十一项、第十四项以及徐培培的诉讼请求，其他事项双方无争议，法院予以确认。 一审法院认为，一、关于赔偿责任问题。交警部门做出的薛根慧负事故全部责任，徐培培无责任的事故认定，双方当事人均无异议，对该事故责任认定本院依法予以确认。法院认定，徐培培因本次交通事故造成的损失，由薛根慧承担全部赔偿责任。依据《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条的规定，人保南通分公司应先在交强险赔偿限额内对徐培培的损失承担赔偿责任；超出交强险赔偿限额的损失，由人保南通分公司根据保险合同约定及责任比例在商业三者险限额内予以赔偿。 二、根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合本案证据及诉辩意见，核定徐培培的损失如下：1、医疗费,人保南通分公司提出扣除10%非医保用药的抗辩意见，但未举证可替代性用药，且医院所用药物均是根据病情开具，患者无自主权，对该抗辩意见法院不予采信。根据徐培培提供的医疗费发票及鉴定报告，法院确认徐培培的医疗费损失为108632.29元、二次手术费用12000元，合计120632.29元；2、营养费，酌定营养费标准10元/天，结合鉴定报告对徐培培营养期的鉴定意见，认定徐培培的营养费为1050元（10×105）；3、住院伙食补助费，徐培培住院29天，住院伙食补助费按18元/天计算，认定徐培培的住院伙食补助费为522元（18×29）；4、误工费，徐培培提交了劳动合同书、保险代理合同书、误工证明、银行交易明细、支付宝账单、完税证明，拟证明其分别于2017年11月起在南通日和服装公司从事生产管理岗位，工资收入5000元/月,年终奖损失24000元，于2017年9月起从事保险代理工作，收入10620元/月。法院认为，事故前徐培培在南通日和服装公司工作尚未满半年，而保险代理工作仅从事七个月，且每月收入不固定，对徐培培主张的误工费标准不予采信。考虑到徐培培因交通事故受伤，产生相应的误工损失实属必然，酌情参照相近行业商业服务业上年度职工平均工资60937元/年计算其误工费标准，结合鉴定结论对徐培培误工期的鉴定意见，认定徐培培的误工费损失为30468.5元；5、护理费，徐培培、薛根慧、人保南通分公司一致确认徐培培的护理费为13000元，法院予以照准；6、残疾赔偿金，徐培培、薛根慧、人保南通分公司一致确认徐培培的残疾赔偿金为94400元，法院予以照准；7、被扶养人生活费，徐培培提供村委会证明两份、出生医学证明，证明其被扶养人情况。经查，徐培培主张的被扶养人为其母亲钱兰英（1956年11月3日生，扶养年限18年）、儿子保嘉徐（2006年12月26日生，抚养年限6年）、儿子徐昊（2015年2月11日生，抚养年限14年）。徐培培的父亲徐勇全（1963年6月15日生），未有证据证明其丧失劳动能力，故其应系徐培培母亲钱兰英的共同扶养人。结合徐培培的伤残情况及其他扶养人情况，再结合被扶养人生活费的年赔偿额不得超过年赔偿总额（29462元/年×1年×0.1），法院认定前6年的被扶养人生活费为17677.2元（29462×0.1×6），第7至14年的被扶养人生活费为23569.6元（29462×0.1×8），第15至18年的被扶养人生活费为5892.4元（29462×0.1×4÷2）。综上，法院支持被扶养人生活费47139.2元（17677.2+23569.6+5892.4）；8、精神损害抚慰金，徐培培、薛根慧、人保南通分公司一致确认徐培培的精神损害抚慰金为5000元，法院予以照准；9、交通费，徐培培、薛根慧、人保南通分公司一致确认交通费为500元，本院予以照准；10、车损，交警部门出具的“道路交通事故认定书”有关于两车车损的表述，徐培培亦提供了修理费发票予以证明，对其主张车损1250元，法院予以认可；11、鉴定费2820元，属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，应计入诉讼费用一并处理。快递费20元不属于鉴定费范畴，法院不予支持。 综上，徐培培因本起交通事故而造成的损失：医疗费120632.29元、营养费1050元、住院伙食补助费522元、误工费30468.5元、护理费13000元、残疾赔偿金94400元、被扶养人生活费47139.2元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、车损1250元，合计313961.99元。对徐培培的上述损失，由人保南通分公司在交强险范围内赔偿111250元（含精神损害抚慰金5000元，扣除人保南通分公司先行垫付10000元），其余损失192711.99元，由人保南通分公司在商业险范围内赔偿。薛根慧先行垫付的42041.99元，可由人保南通分公司直接代为给付。故人保南通分公司还需赔偿徐培培261920元（111250+192711.99-42041.99），支付薛根慧42041.99元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第(一)项、第八条第二款规定，判决：一、人保南通分公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿徐培培261920元（徐培培，中国银行南通轻纺城支行，6217856100047328569）。二、人保南通分公司于判决生效之日起十日内一次性给付薛根慧42041.99元（薛根慧，中国银行，6217856100004486319）。三、驳回徐培培的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1212元（已减半）、鉴定费2820元，合计4032元，由徐培培负担受理费428元，由人保南通分公司负担受理费784元，由薛根慧负担鉴定费2820元。上述受理费、鉴定费徐培培已预交，由人保南通分公司、薛根慧于判决生效之日起十日内一次性汇入徐培培上述账户。 二审中，各方当事人均未提供新证据。本院经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，对此予以确认。 另查明，徐培培与保建红系夫妻关系，双方婚后生育两子保嘉徐、徐昊。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。” 本案中，徐培培主张原审判决对其误工费的计算错误。本院认为，第一，从徐培培提供的劳动合同书来看，虽然载明合同期限为无固定期限，同时亦载明“其中试用期自2017年11月1日起至2017年12月1日止”、劳动报酬为“基本工资加奖金”，但该合同对试用期月工资以及试用期满后月工资均未作出约定，其亦未提供关于在徐培培试用期满后对工资加奖金数额作出约定的相关证据。第二，徐培培提供的保险代理合同书第六条明确载明，甲方中国平安人寿保险股份有限公司向乙方（指徐培培）核发《保险销售从业人员执业证书》后，乙方方可从事保险代理行为。本案中，徐培培并未提供中国平安人寿保险股份有限公司向其核发的《保险销售从业人员执业证书》。因此，徐培培在一审中提供的其主张关于误工费用标准的证据，虽有形式证明力，但不具有证明该主张成立的实质证明力。换言之，根据上述分析，徐培培主张的误工费应按5000元加上10620元并根据误工期限计算的待证事实成立尚不具备高度可能性。在此情况下，一审法院酌情参照商业服务业上年度职工平均工资计算其误工费标准，并无明显不当，本院予以尊重。 关于一审判决对于被扶养人生活费的计算是否错误问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。由上述规定可知，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度亦即构成伤残的级别，并根据相关标准等因素进行计算。本案中，徐培培与其丈夫保建红共同生育两子保嘉徐、徐昊，根据法律规定，保嘉徐、徐昊应由双方共同抚养，故对于保嘉徐、徐昊的被扶养人生活费应由徐培培负担其中的一半29462元，即保嘉徐：29462元／年×6年×10%÷2＝8838.6元；徐昊：29462元／年×14年×10%÷2＝20623.4元。对于徐培培母亲钱兰英的被扶养人生活费，根据法律规定，夫妻之间有互相扶助的义务。由于并无证据证明钱兰英之夫徐勇泉丧失劳动能力，故应当推定其有劳动能力。据此，对钱兰英的被扶养人生活费，应由徐培培负担一半26515.8元，即：29462元／年×18年×10%÷2＝26515.8元。原审对徐培培的被扶养人生活费计算不当，本院予以变更。 综上所述，徐培培的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持南通市崇川区人民法院（2019）苏0602民初2906号民事判决第二、三项。 一、变更南通市崇川区人民法院（2019）苏0602民初2906号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿徐培培270757.80元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1212元、鉴定费2820元负担不变。二审案件受理费2425元，由徐培培负担2325元，中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司负担100元。 本判决为终审判决。 审判长  谭松平 审判员  吴 风 审判员  王建勋 二〇二〇年一月二十日 书记员  汤婷婷