北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终479号上诉人（原审被告）：北京先投恒远投资管理有限公司，住所地北京市东城区崇文门外大街3号8层南办813。法定代表人：郭超，总经理。委托诉讼代理人：周露，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：肖金红，女，1965年6月1日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：于洪亮，北京市英政律师事务所律师。上诉人北京先投恒远投资管理有限公司（以下简称先投恒远公司）因与被上诉人肖金红委托合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初12660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。先投恒远公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回肖金红一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定本案为无偿委托合同，无偿合同与有偿合同最根本的区别就在于注意义务的高度。还有一个权责相当，即权利义务对等的原则。先投恒远公司在合同履行过程中没有得到任何权利，仅起到一个居间服务的作用，却要承担30%的义务，显然违反了权利义务对等的基本原则。二、一审判决超出双方合同项下标的。双方合同约定是100万元为标的，然肖金红为了获取高额利息，擅自多出借10万元。该10万元不是本案调整内容，损失应当由肖金红自行承担。三、肖金红要求调整违约金，超过除斥期间。其应在合同生效一年之内行使。超过一年不行使该权利，即便合同存在不合理处，只要不违反法律规定，除斥期间就不存在中止、中断的情形，对双方均具有约束力。现双方合同履行已逾两年，肖金红再要求调整违约金，显然超出了法律规定的除斥期间。先投恒远公司即便需要承担违约责任，也只能按照双方约定2%负担。四、一审法院表述前后矛盾。一审法院一方面认为双方的协议合法有效，一方面又认为违约金约定过低。五、肖金红为了获得高额利息收入，委托先投恒远公司找借款人进行投资。肖金红应当预见投资是具有风险的。投资行为遵守买者自负的基本原则。同时双方合同约定也是出借人对出借行为具有完全决策权，且肖金红自行到房管局做的抵押登记。一审庭审中亦明确表示房管局已经告知其该房屋前面有两次抵押，在此情况下仍然出借，其明知是有风险的。依据相关法律规定判决先投恒远公司承担30%的责任，是有失公平的。六、双方合同约定，以合同签订时的房屋评估价为准。2017年涉案房屋价格即便按照70%也可以涵盖三次抵押，完全可以赔偿肖金红的借款。现北京市房价下跌跟先投恒远公司无关，也不符合双方合同约定。肖金红辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。双方之间签订的是委托协议属于有偿协议，协议中约定的违约金过低，一审法院予以调整是有事实和法律依据的。肖金红签订110万元借款合同时，先投恒远公司派有工作人员在场，其是明知的，在其明知的情况下，并未告知肖金红案涉抵押房产上还存在两个抵押登记，仅告知有50万元的抵押，造成了肖金红的错误认识，进而出借款项。协议中还约定借款人无能力偿还款项时，出借人可以要求先投恒远公司先清偿借款，取得债权，但是当肖金红要求先投恒远公司先履行清偿义务时，其并不配合，也拒绝做任何手续。肖金红向一审法院起诉请求：1.要求先投恒远公司赔偿肖金红本金损失1033608.41元；2.要求先投恒远公司赔偿肖金红利息（以1033608.41元为基数，自2019年5月17日至给付之日，按年15.6%计算，暂计算至2019年6月5日的利息为8957元）；3.诉讼费由先投恒远公司负担。一审法院认定事实：2017年2月12日，肖金红作为甲方，先投恒远公司作为乙方双方签订委托协议书。委托协议书约定以下主要内容：甲方有合法自有资金壹佰万元，全权委托乙方介绍借款方或融资需求方（借款对象需有足额抵押物的借款方）。甲方委托乙方出借资金的期限为12个月。甲方对涉及出借资金的借贷项目有完全的决策权，与出借资金项目相关的具体事务，甲方可选择全部或部分参加。第三条乙方义务包括：乙方本着诚实信用的原则在甲方认可的范围内，为甲方寻找有资金需求且有还款能力的借款人，以满足甲方合法自有资金预期收益及到期后收回之目的；在甲方与借款人订立《借款合同》，在借款人违约不能足额归还甲方出借本金及利息时，甲方可以选择委托乙方代理其清收全部债权，可将其到期债权依法全部或部分转让给乙方，在甲方配合办理所有债权手续给乙方后乙方应十个工作日内代偿甲方本金和利息，其后乙方接替甲方成为新的债权人依法对债权人或原债务人展开追偿；有关借款人的信息、资产评估、调查等所有工作，乙方均应勤勉尽责，因评估、调查工作疏漏，影响出借资金收回的，乙方应承担与此相应的责任。第四条收益约定：甲方所得收益为资金使用期即15.6%（预期年化），具体的付息日期为每月12日。甲乙双方约定在甲方资金未使用期间收益为9.6%（预期年化）。第五条拟投资项目基本标准：房产估值以当时市场价格为准，出借金额为贷款额加上当时欠银行贷款总计原则不超过房屋市价的70%。违约责任：乙方如提前解除本协议或违反本协议第三条及第四条任意款项，需提前通知甲方，除支付应付利息外，还须赔偿甲方出借金额的2%作为违约金。2017年3月20日，肖金红与吕红蕾在北京市中信公证处办理借款合同，并赋予借款合同强制执行效力的公证书。借款合同约定：肖金红同意出借1100000元给吕红蕾，本次借款的月利率为2%，且吕红蕾承诺按月及时向肖金红支付借款利息，借款期限为2个月，自2017年3月20日到2017年5月19日止。同日，肖金红向吕红蕾转账1100000元。2017年3月16日至2018年5月18日期间，先投恒远公司通过姬羽及白宇航的账户向肖金红支付利息。2017年3月16日8000元、2017年3月20日1867元、2017年4月20日14300元、2017年5月22日14300元、2017年6月20日14300元、2017年7月20日14300元、2017年8月18日14300元、2017年9月20日14300元、2017年10月20日14300元、2017年11月20日14300元、2017年1月20日14300元、2018年1月19日14300元、2018年2月7日14300元、2018年3月20日14300元、2018年4月20日14300元、2018年5月18日14300元。上述转账共计210067元。2018年9月24日，北京市昌平区人民法院出具（2018）京0114执3347号执行裁定书。执行裁定书中载明：肖金红与吕红蕾公证债权文书纠纷一案，该案的（2017）京中信执字01396号公证债权文书已经发生法律效力，肖金红现已依法向本院申请执行，要求吕红蕾依照该公证文书履行偿清申请人肖金红案款1100000元的法律义务。本院于2018年3月13日立案执行。本院在执行过程中向被执行人吕红蕾送达了执行通知书及财产报告令。经查，发现被执行人吕红蕾名下有银行账户10个，位于昌平区昌平镇郝庄家园南区5号楼6层2单元262号房产一处，此外暂无车辆及其他财产。本院依法冻结了该等银行账户，查封并拍卖了其名下房产，经优先清偿房屋抵押债权后，剩余财产不足以清偿本案全部债权。后本院依法将被执行人吕红蕾纳入限制高消费名单，限制被执行人进行高消费及有关消费。本案申请执行人肖金红申请的1100000元，已执行223691.59元，尚有876308.41元及迟延履行期间的债权利息未受清偿。一审法院另查，吕红蕾提供担保的涉案房屋在肖金红办理抵押登记时的有效抵押登记情况如下：抵押权人中国建设银行股份有限公司北京市分行，登记时间2016年7月5日，被担保的主债权数额为2160000元。抵押权人曹昌录，登记时间2016年12月20日，被担保的主债权数额为650000元。抵押权人肖金红，登记时间2017年3月21日，被担保的主债权数额为1100000元。抵押权人曹昌录的抵押登记于2017年9月8日因贷款结清，已办理注销登记。一审庭审中，肖金红与先投恒远公司均确认先投恒远公司促成肖金红与吕红蕾借款合同订立、肖金红在办理抵押登记时为第三顺位抵押权人、先投恒远公司代吕红蕾向肖金红支付借款利息、肖金红委托先投恒远公司代为清收吕红蕾债权并由先投恒远公司代垫律师费5500元、评估费13000元，以及肖金红收到执行回款223691.59元的事实。一审法院认为，肖金红与先投恒远公司签订的委托协议书是双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方应予以遵守。本案争议的焦点在于，先投恒远公司是否应对吕红蕾不能偿还肖金红的款项承担赔偿责任。一、先投恒远公司作为无偿委托合同的受托人是否应承担赔偿责任。肖金红主张先投恒远公司在向其介绍借款时，隐瞒担保房屋的抵押登记情况，违反委托协议书约定，造成肖金红本息不能收回，应当承担赔偿责任。先投恒远公司对此不予认可，认为肖金红在办理抵押登记时未能自行查验担保房屋的抵押登记情况而作出出借款项的决定，应当自行承担借款不能回收的风险，且本案先投恒远公司为无偿委托，只有存在故意或重大过失的情形下才需要承担责任。根据相关法律规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿委托合同受托人的注意义务虽低于有偿委托合同的受托人，但受托人故意或重大过失导致委托人的损失时亦应承担赔偿责任。本案中，肖金红虽未能提交证据证明先投恒远公司存在故意隐瞒抵押登记的真实情形，但结合委托协议书的约定，出借金额为贷款额加上当时欠银行贷款总计原则不超过房屋市值的70%，作为借款人提供担保的房屋应当只能存在银行抵押贷款，肖金红出借款项的担保应当为第二顺位，但先投恒远公司向肖金红介绍的吕红蕾提供担保的房屋已经存在两笔抵押。虽然先投恒远公司主张房屋价值受市场环境影响，但先投恒远公司在评估、调查担保房屋的工作中，明知已存在两笔抵押，仍向肖金红介绍贷款，明显违反了合同约定的诚实信用原则，存在重大过失。依据合同约定，因评估、调查工作疏漏，影响出借资金收回的，先投恒远公司应当承担与此相应的责任。先投恒远公司认为其为无偿委托合同的受托人不应承担赔偿责任的答辩意见，法院不予采信。二、先投恒远公司承担赔偿责任的数额认定。肖金红认为先投恒远公司应当对其未能收回的借款本息承担赔偿责任，先投恒远公司则认为如承担赔偿责任应当按照委托协议书约定承担支付出借金额的2%。对此法院认为，结合肖金红提交的执行裁定书，肖金红向人民法院申请执行的总金额为本金1100000元，在拍卖涉案房屋后，肖金红尚有876308.41元本金及迟延履行期间的债权利息未受清偿。因肖金红亦未能明确迟延履行期间的债权利息的金额，故肖金红的损失金额应为876308.41元。依照相关法律规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。委托协议书虽然约定了违约金，但与其损失金额差距过大，存在明显过低的情形。肖金红要求先投恒远公司偿还全部借款本息即是要求对违约金进行调整，但因肖金红在出借款项时，放款在先办理抵押登记在后，其自身亦未尽到足够的注意义务，对此亦应承担相应责任，故本院对先投恒远公司应赔偿的损失予以酌定。先投恒远公司辩称仅承担委托协议书约定的出借金额2%的违约金的意见，法院不予采信。关于先投恒远公司主张应当扣除超过12个月委托期限的利息、律师费、评估费的意见，因先投恒远公司支付的借款利息系替吕红蕾向肖金红支付的利息，并非赔偿肖金红的损失，且利息支付发生在损失发生之前，先投恒远公司认为代垫利息的对象应为吕红蕾，故先投恒远公司应当向吕红蕾主张返还代垫利息，而非直接在肖金红遭受的损失中予以抵扣；律师费及评估费肖金红虽不同意在本案中抵扣，但本案肖金红与先投恒远公司成立的为委托合同关系，委托协议书中也明确约定肖金红可以选择委托先投恒远公司代理其清收全部债权，先投恒远公司在代理肖金红清收债权过程中垫付的律师费及评估费系受托人为处理委托事务垫付的必要费用，肖金红作为委托人应当偿还该费用，故先投恒远公司要求在本案中进行抵扣律师费及评估费的答辩意见，法院予以采信。综上所述，肖金红的主张，部分具有法律依据，法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、北京先投恒远投资管理有限公司于判决生效后十日内赔偿肖金红损失244393元；二、驳回肖金红的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，肖金红与先投恒远公司签订的委托协议书是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行合同义务。首先，关于先投恒远公司提出的其承担肖金红损失的30%过高的上诉主张。涉案《委托协议书》第三条“乙方的义务”约定，1.先投恒远公司本着诚实信用的原则在肖金红认可的范围内，为肖金红寻找有资金需求且有还款能力的借款人，以满足肖金红合法自有资金预期收益及到期后收回之目的。3.有关借款人的信息、资产评估、调查等所有工作，先投恒远公司均应勤勉尽责，因评估、调查工作疏漏，影响出借资金收回的，先投恒远公司应承担与此相应的责任。第五条“拟投资项目基本标准”约定，1.北京房屋产权明晰，产权取得途径合法、房屋权利未受到任何限制；2.房产估值以当时市场价格为准，出借金额为贷款额加上当时欠银行贷款总计原则不超过房屋市价的70%。（如有超出具体情况以房屋位置及房屋抵押值外的剩余价值而定。本案中，肖金红在先投恒远公司的介绍下与吕红蕾签订借款合同，吕红蕾以自己名下房屋为借款提供抵押担保，该房屋作为抵押担保物，其价值、抵押贷款情况等对借款到期能否收回具有重要影响。先投恒远公司以投资管理、投资咨询等为经营业务，具有对抵押物价值等相关情况进行评估、判断的专业能力，其作为涉案委托合同的受托人，应当以其专业能力按照上述合同约定勤勉履行为肖金红寻找具有还款能力的借款人之义务，以确保肖金红借款到期后收回资金目的的实现。庭审中，先投恒远公司自认其在肖金红出借款项前，并未对债务人吕红蕾名下的房屋价值进行评估；其主张该房屋当时市场价值的70%也能够担保三个抵押债权的实现，但并未提供任何证据予以证明。本院认为，先投恒远公司对与委托事项相关的重要事实未予审慎核查，并未依约勤勉履行合同义务，一审法院酌定由先投恒远公司承担肖金红的部分损失，并无不当，对于先投恒远公司的该项上诉主张，本院不予支持。其次，关于先投恒远公司提出的肖金红超出委托协议约定擅自多出借10万元所产生的损失应由肖金红自行承担的上诉主张。尽管委托协议书约定肖金红委托资金为100万元，但在与吕红蕾签订借款合同并实际出借110万元之后，先投恒远公司不仅未提出任何异议，且每月均以110万元为基数按照委托协议书约定的资金收益率向肖金红给付利息。本院认为，先投恒远公司的该行为表明其对肖金红实际出借110万元是明知且默许的，双方当事人就委托资金数额变更为110万元已达成合意，先投恒远公司应当对该笔款项产生损失承担违约责任。故对先投恒远公司的该项上诉请求，本院不予支持。再次，关于先投恒远公司提出的肖金红调整违约金超过除斥期间的上诉主张。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。一审法院按照肖金红的主张调整违约金并未超过实际损失，符合上述法律规定。先投恒远公司的主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，先投恒远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4966元，由北京先投恒远投资管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨 光审 判 员  种仁辉审 判 员  钱丽红二〇二〇年一月二十日法官助理  付天缘书 记 员  牛 倩