安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖04民终93号上诉人（原审原告）：孟刚强，男，1974年4月6日出生，汉族，住安徽省淮南市谢家集区。委托诉讼代理人：张源，安徽俊诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮南矿业（集团）有限责任公司张集煤矿，住所地安徽省凤台县岳张集镇，统一社会信用代码913404007050688304。主要负责人：何善龙，该矿矿长。委托诉讼代理人：胡院，男，该矿人力资源部副部长。委托诉讼代理人：胡灵，女，该矿职工。上诉人孟刚强因与被上诉人淮南矿业（集团）有限责任公司张集煤矿（以下简称张集煤矿）劳动争议一案，不服安徽省凤台县人民法院(2019)皖0421民初2343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。孟刚强上诉请求：撤销一审判决，支持孟刚强的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，导致裁判不公。孟刚强到张集煤矿了解情况，被告知已经按照旷工解除了劳动合同。张集煤矿告知孟刚强开除和自行辞职在名声、能否领取失业金、是否保留党籍等会有不同，故孟刚强提交辞职报告，其上明确载明“请单位批准”，希望减少损失。张集煤矿口头拒绝了孟刚强的辞职申请，说明其对孟刚强的辞职不认可，不予批准。张集煤矿随后在2018年3月21日以孟刚强连续旷工15天为由对其作出开除的通知，这也说明张集煤矿对孟刚强的辞职在法律上也是不予认可的。一审法院认定双方于2018年2月8日解除劳动合同是错误的。张集煤矿在孟刚强待岗期间未与其协商具体岗位。张集煤矿称孟刚强手机换号码，一直打不通。孟刚强未换过手机号码。2018年1月19日发布公告要求孟刚强等人在2018年1月30日以前到矿办理交接手续，此段时间系待岗时间。从2018年2月1日开始才是工作时间。孟刚强在2月8日提交辞职申请，说明孟刚强此时到张集煤矿联系工作，没有连续旷工15天。孟刚强系自愿辞职，没有得到张集煤矿的批准。孟刚强要求待岗未果，张集煤矿应当协商变更劳动合同的主要内容，张集煤矿将孟刚强开除是违法的。二、一审法院适用法律错误。孟刚强向张集煤矿提交的系辞职申请书，是在张集煤矿告知已按旷工解除劳动合同的情形下，孟刚强出具的申请，希望能有所挽救。该申请并非解除劳动关系的通知，和通知是存在区别的。通知系主观离职，是一个单方即可作出的意思表示。申请则向对方提出请求，还需要对方答复的过程和时间。一审法院把申请当成通知，在张集煤矿至今都坚持不予批准的情况下仍然认定出具即生效是错误的。张集煤矿未提交书面答辩意见。孟刚强向一审法院起诉请求：1.请求判令张集煤矿支付违法解除劳动合同赔偿金34.4万元；2.请求判令张集煤矿支付2016年12月至2018年10月的生活补助费12.88万元；3.请求判令张集煤矿赔偿失业保险金损失9.6万元。一审法院认定事实：孟刚强于1997年5月在淮南矿业（集团）有限责任公司所属分公司谢一矿参加工作，于2008年1月18日与谢一矿签订了无固定期限的劳动合同。后因谢一矿停产，淮南矿业（集团）有限责任公司于2017年11月30日开具介绍信，将已处于待岗期间的孟刚强及其他谢一矿的职工共计165人的劳动关系转移到另一分公司张集煤矿。张集煤矿于2017年12月25日接转了该165人的劳动关系后，曾电话通知孟刚强到张集煤矿报到。孟刚强因不愿意到张集煤矿工作，于2018年2月8日向张集煤矿递交了辞职申请。张集煤矿接收了孟刚强的辞职申请后未给予答复，而是于2018年3月22日作出处理决定，以孟刚强自2018年1月份起连续旷工超过15个工作日为由，于2018年3月27日出具了解除孟刚强劳动合同的证明书。2018年9月26日，孟刚强到张集煤矿签收了解除劳动合同证明书及失业保险金申领单。孟刚强随后以张集煤矿解除劳动合同违法为由向淮南市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决张集煤矿支付经济赔偿金、生活补助费及失业保险金损失。该劳动争议仲裁委员会于2019年3月11日作出（2019）淮劳人仲不字第34号不予受理通知书，以不属受案范围为由，决定不予受理。孟刚强不服，遂诉至法院。一审法院认为，谢一矿和张集煤矿均属于淮南矿业（集团）有限责任公司所属的分公司，本案劳动争议是由于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，需要变更劳动合同所发生的纠纷。现就本案双方当事人争议的焦点问题分析、评判如下。（一）法律未限制不服不予受理决定的起诉期限，孟刚强的起诉符合法律规定。孟刚强的原工作地点是在淮南市谢家集区，其工作单位、工作地点因用人单位的原因需要变动，且工作地点尚在变动的过程中，并未实际变更。孟刚强向原劳动合同履行地的淮南市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，符合法律规定。淮南市劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理的决定后，孟刚强不服，有权就劳动争议事项向有管辖权的人民法院提起诉讼。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定，劳动争议仲裁委员会“认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”。本院认为，相关法律对不服不予受理决定的起诉期限未作限制，张集煤矿认为孟刚强的起诉超过十五日的起诉期限应不予受理的理由没有法律依据，不予采纳。张集煤矿在诉讼中提交的《劳动仲裁不予受理通知书的起诉期限》一文，既不属于证据性质的材料，也不属于具有法律约束力的指导性文件或指导性案例，不能作为裁判的依据。（二）张集煤矿在孟刚强申请辞职之后作出的解除劳动合同的决定不产生解除劳动合同的效力。孟刚强与谢一矿签订的是无固定期限的劳动合同，其之所以被“分流安置”到张集煤矿，是由于谢一矿的生产经营情况发生了重大变化，致使原劳动合同无法继续履行，用人单位需要对劳动合同进行变更。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十条的规定，变更劳动合同应当经用人单位与劳动者协商一致。用人单位将孟刚强的工作地点从淮南市谢家集区变更至凤台县岳张集镇，属于对劳动合同主要内容的变更，应当征得孟刚强的同意。在双方经协商未能就变更劳动合同达成协议的，法律赋予用人单位可以解除劳动合同的权利。当然，劳动者同样也享有解除劳动合同的权利。在张集煤矿作出解除孟刚强劳动合同的决定之前，孟刚强已于2018年2月8日提出了解除劳动合同的申请。孟刚强对用人单位变更工作地点的合同内容不予接受，其主动提出解除劳动合同，不违反法律规定。劳动者单方提出解除劳动合同，属于行使消灭性形成权。劳动者只要作出书面通知行为，无需用人单位的批准或同意。在孟刚强申请辞职时，劳动合同处于需要协商变更的状态，且孟刚强属于待分配人员尚未确定具体的工作岗位，其未提前30日通知用人单位，并无不当。一审法院认为，孟刚强于2018年2月8日申请辞职，应视为通知用人单位解除劳动合同，且一经通知即行解除。张集煤矿在此之前虽然已经在《淮南矿工报》刊登了公告，但公告内容仅是告知孟刚强旷工的事实并通知其限期接受处理，并无关于解除孟刚强劳动合同的内容。张集煤矿实际是在孟刚强申请辞职之后才作出解除劳动合同的决定，此时已不再产生解除劳动合同的效力。（三）孟刚强在待岗期间的待遇与张集煤矿无关。孟刚强未举证证明其与用人单位之间有关于支付待岗期间生活补助费的约定，应承担举证不力的不利后果。另外，孟刚强系在谢一矿工作期间待岗，其待岗期间的待遇与张集煤矿无关。（四）孟刚强未举证证明存在失业保险金损失的事实。张集煤矿已经为孟刚强出具了失业保险金申领单，该失业保险金应当由孟刚强向淮南市失业保险中心申领，并由淮南市失业保险中心审核发放，张集煤矿并无义务负责代办。孟刚强主张赔偿失业保险金损失，应当举证证明其未能领取失业保险金的事实以及淮南市失业保险中心经审核拒绝发放失业保险金的理由。但孟刚强在诉讼中既未提交证据证明存在失业保险金损失的事实，也未举证证明系因张集煤矿的原因导致失业保险金损失，故应当承担举证不力的不利后果。综上所述，孟刚强与张集煤矿发生劳动争议，经申请劳动仲裁后向法院起诉，符合法律规定的程序。用人单位因生产经营情况发生重大变化需要变更劳动合同，孟刚强不接受工作地点的变更并主动提出解除劳动合同，该劳动合同于2018年2月8日自孟刚强申请辞职时即已解除。张集煤矿在劳动合同解除之后作出的处理决定不再产生解除劳动合同的效力，故不存在违法解除劳动合同的问题。但张集煤矿以孟刚强违反合同管理规定为由出具的解除劳动合同证明书与事实不符，应当向孟刚强重新出具解除劳动合同的证明书。孟刚强在其主动申请辞职的情况下向张集煤矿主张违法解除劳动合同的赔偿金，没有事实和法律依据，不予支持。孟刚强在待岗期间的待遇与张集煤矿无关，并且在劳动关系转移到张集煤矿后，孟刚强未实际提供劳动，故对其要求由张集煤矿支付生活补助费的请求，不予支持。孟刚强既没有证据证明存在失业保险金损失，也不能证明该损失系由于张集煤矿的责任所致，应承担举证不力的不利后果，不予支持。孟刚强在补强证据后，能够证明其失业保险金确实受损且应当由用人单位承担赔偿责任的，可以另案处理。判决：驳回孟刚强要求淮南矿业（集团）有限责任公司张集煤矿支付违法解除劳动合同赔偿金34.4万元、生活补助费12.88万元、失业保险金损失9.6万元的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由孟刚强负担。二审查明事实同一审判决认定事实一致。本院归纳本案二审争议焦点为：一审法院认定孟刚强系主动辞职是否妥当。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。孟刚强原工作单位谢一矿因为关闭导致其被安排到张集煤矿工作，对于劳动关系的变动双方当事人并未提出异议，可以认定孟刚强与张集煤矿存在劳动关系。孟刚强在2018年2月8日提交了辞职申请，且在提交辞职前后其均未到张集煤矿工作，其工作性质并不属于必须经过用人单位同意才能辞职的情形。故该申请具备解除双方劳动关系的效力。孟刚强上诉主张其辞职申请需要得到张集煤矿的同意，张集煤矿没有同意其辞职申请，且存在违法解除劳动合同的情形。本院认为，孟刚强主张其辞职需要张集煤矿批准同意并无法律依据。在孟刚强已经行使合同解除权一个月后，双方劳动关系已经解除。张集煤矿以孟刚强连续旷工15天为由解除劳动合同并不产生合同解除的效力。综上，一审法院认定孟刚强系自愿辞职，其与张集煤矿之间解除劳动关系，并无不当，但对解除劳动合同的时间认定不当，双方解除劳动合同的时间应为2018年3月10日。综上所述，孟刚强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由孟刚强负担。本判决为终审判决。审判长 李 永审判员 代 奇审判员 魏 宁二〇二〇年一月十四日书记员 夏艺桐