四川省三台县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0722刑初60号 公诉机关三台县人民检察院。 被告人杨君，男，生于1971年3月3日，汉族，四川省阆中市人，专科文化，自由职业，住四川省成都市金牛区。因涉嫌诈骗罪，2018年7月5日被三台县公安局刑事拘留，同年7月23日经三台县人民检察院批准，次日由三台县公安局执行逮捕。现羁押于三台县看守所。 辩护人官久兴，北京大成（成都）律师事务所律师。 被告人戚小虎，男，生于1973年3月2日，汉族，四川省阆中市人，本科文化，原司法工作人员，住四川省成都市武侯区。因涉嫌诈骗罪，2018年7月5日被三台县公安局刑事拘留，同年7月23日经三台县人民检察院批准，次日由三台县公安局执行逮捕。现羁押于三台县看守所。 辩护人田银行，四川恒和信律师事务所律师。 辩护人谢玉玮，四川恒和信律师事务所律师。 被告人杨君、戚小虎诈骗一案,四川省高级人民法院于2018年10月15日指定本院管辖。三台县人民检察院以三检刑诉（2019）62号起诉书指控被告人杨君、戚小虎犯诈骗罪，于2019年3月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年4月1日召开了庭前会议、于2019年4月16日和7月9日公开开庭审理了本案。三台县人民检察院指派检察员邹学全出庭支持公诉，被告人杨君及其辩护人官久兴和被告人戚小虎及其辩护人田银行、谢玉玮及证人胡某、伏某、孟某、王某1到庭参加诉讼。期间三台县人民检察院申请延期审理一次，二次报请上级人民法院延长审限。现已审理终结。 三台县人民检察院指控：2014年3月27日，福建万协云商股份有限公司（以下简称万协云商）注册成立。2016年11月27日，万协云商的网络电子商务牛ＢＵＹ平台在四川上线运营。消费者通过手机号首次注册为会员时，平台向会员账户奖励价值1000元人民币的牛币，会员在牛ＢＵＹ平台入驻的商户消费时，可用该牛币抵扣5%—10%的订单金额，即向牛ＢＵＹ平台实际支付为订单金额的90%-95%。支付后，平台扣除订单金额的15%作为管理费，于次日将订单金额的85%返还商户指定账户。在前期运营中，为扩大商户入驻量，牛ＢＵＹ平台将本应收取的15%管理费，以增补收益方式在21天后返还商户。同时，万协云商于2016年12月10日规定，不允许虚构交易事实进行“刷空单”操作。2016年9月，王某1与被告人杨君、戚小虎合伙承包经营瑞雪茶府，王某1占40%股份，杨君、戚小虎各占30%股份。万协云商四川总代理聂某在向王某1、杨君、戚小虎宣传牛ＢＵＹ平台政策时提到，可以通过“刷空单”来获取平台给予消费者的奖励。2016年11月28日，杨君、戚小虎、王某1商议，由王某1垫资50万元作为刷单本金，杨君组织茶府工作人员及亲戚朋友参与“刷空单”获取利益由瑞雪茶府按比例分配。2016年11月28日、12月13日，王某1向戚小虎两次转账共计50万元，戚小虎将资金转给杨君，再分散转至伏某、孟某、戚某、常某等参与“刷空单”的人员。2016年11月27日至2017年5月13日，被告人杨君、戚小虎组织孟某、伏某、伍某、李某、常某等20人，使用多个手机号码在牛ＢＵＹ平台注册并获取牛币奖励，利用王某1、戚小虎、杨君提供的刷单本金，多次虚构在瑞雪茶府消费的事实，将牛币抵扣后的90%或95%订单金额实际支付给牛ＢＵＹ平台。次日牛ＢＵＹ平台向瑞雪茶府指定的杨君账户返回订单金额的85%，21天后再将15%管理费以增补收益方式返回至杨君账户。司法会计鉴定意见证实，2016年11月至2017年5月，瑞雪茶府客户在牛ＢＵＹ平台共计刷单8317笔，金额18621073.01元，其中虚假消费（“刷空单”）18391765.01元，真实消费229308元。瑞雪茶府共计收到牛ＢＵＹ平台虚假刷单返款奖励775950.99元，其中孟某分得刷单提成44543.69元，伏东凡分得刷单提成40341.90元，伍某分得刷单提成92305.97元，常某分得刷单提成36603.74元，李某分得刷单提成39379.27元，余488063.75元归瑞雪茶府。案发后，被告人戚小虎、杨君向三台县公安局各退赃人民币15万元；参与刷单人员孟某退赃人民币44544元，伍某退赃人民币92306元，伏某退赃人民币40000元，常某退赃人民币36604元，李某退赃人民币39379元。公诉机关认为被告人杨君、戚小虎以非法占有为目的，虚构事实，骗取公私财物，数额特别巨大，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。 被告人杨君、戚小虎及其辩护人对指控事实提出以下异议：1、对起诉书经审查查明第一段最后一句“万协云商于2016年12月10日规定，不允许虚构交易事实进行‘刷空单’操作”，辩方称没有人告知这个规定，根据该规定认为平台在2016年12月10日之前默许刷单，之后知情不制止“刷空单”。2、对起诉书经审查查明第二段“万协云商四川总代理聂某在向王某1、杨君、戚小虎宣传牛ＢＵＹ平台政策时提到，可以通过‘刷空单’来获取平台给予消费者的奖励”有异议，认为是聂某授意和组织通过“刷空单”来获取平台给予消费者的奖励；聂某的身份是万协云商占15%股份的大股东和四川省总代理。3、指控涉案金额没考虑还款协议因素；杨君、戚小虎分别退给侦查机关人民币15万元不是所得赃款。4、本案的行为人中王某1是瑞雪茶府大股东并出资“刷空单”，聂某是“刷空单”的教唆者，控方未说明只指控杨君、戚小虎的理由。5、控方没有解释牛ＢＵＹ平台真正的商业目的，没有弄清谁是真的被害人；“刷空单”是牛ＢＵＹ平台增大流量，聚拢人气的方式，牛ＢＵＹ平台资金、补贴、亏损资金的情况不明。 被告人杨君作无罪辩解，其辩护人提出如下辩护意见：起诉指控不满足诈骗犯罪构成要件，且现有证据无法排除万协云商明知和默许被告人刷单的合理怀疑，被告人杨君无罪。理由如下：1、牛ＢＵＹ平台省级代理聂某及其业务人员有授意瑞雪茶府在内的四川商家刷假单的事实，且全国其他省市也有类似情况。在牛ＢＵＹ平台总部商业模式推动下，其各省级代理商授意商家刷假单，被告人没有欺诈行为，也没有欺诈故意，被害人也没有因为陷入错误认识而处分财产，不满足诈骗犯罪主客观构成要件。2、牛ＢＵＹ平台的商业模式决定其以增大流水为托辞，实为授意或允许各地经销商教授商户刷假单，其应当知晓并默许包括瑞雪茶府在内的几千商户刷假单。3、万协云商及姚某不是本案被害人。 被告人戚小虎作无罪辩解，理由是本案不符合诈骗案件构成要件，定性诈骗犯罪与民法、合同法冲突。其辩护人提出如下辩护意见：起诉指控被告人戚小虎犯诈骗罪事实不清，证据不足，请求对戚小虎等人的刷单行为宣告无罪。理由如下：1、万协云商对其经营的牛ＢＵＹ平台在全国范围内存在大量的类似被告人戚小虎等人的“刷空单获补贴”行为明知并默认，被告人戚小虎等人的行为不符合“被害人基于错误认识而将财物处分给犯罪人”的成立诈骗罪的法定构成要件。2、万协云商股东、万协云商四川总代理公司实际控制人聂某存在授意被告人戚小虎等人“刷空单获补贴”的行为，被告人戚小虎等人有理由相信“通过刷空单获得营业补贴”的行为是万协云商默许的，是万协云商为达到商业目的而进行的“烧钱”行为。被告人戚小虎等人主观上没有构成诈骗罪所要求的非法占有目的。3、万协云商没有控告，不是本案被害人。4、在万协云商对商户通过“刷空单”获得补贴属于默许心态的情况下，被告人戚小虎等人行为属于违反合同法的违约行为而获得“不当得利”，适宜通过民事途径解决，且已经达成还款协议，相关款项也已交至侦查机关，对戚小虎等人的行为不宜作为犯罪行为予以追究。5、本案作有罪判决可能引发重大不良后果。牛ＢＵＹ平台商户普遍存在“刷空单”的情况，根据万协云商提供的数据全国有3814家同类商家，如果对戚小虎等人的行为作为犯罪予以打击，上述商家的行为也应作为犯罪予以追究；万协云商的行为不排除是庞氏骗局。 经审理查明，2014年3月27日，万协云商注册成立。2016年11月27日，万协云商的网络电子商务牛BUY平台在四川上线运营。消费者通过手机号首次注册为会员时，平台向会员账户奖励价值1,000元人民币的牛币，会员在牛BUY平台入驻的商户消费时，可用该牛币抵扣5%—10%的订单金额，即向牛BUY平台实际支付为订单金额的90%-95%。支付后，平台扣除订单金额的15%作为管理费，于次日将订单金额的85%返还商户指定账户。在前期运营中，为扩大商户入驻量，牛BUY平台将本应收取的15%管理费，以增补收益方式在21个工作日后返还商户。同时，万协云商规定了对非正常交易行为的处置规则。 2016年9月，王某1与被告人杨君、戚小虎合伙承包经营瑞雪茶府，王某1占40%股份，杨君、戚小虎各占30%股份。万协云商股东（占股15%）、万协云商四川总代理四川万鞋云商展览有限公司（以下简称四川万鞋）实际控制人聂某在向王某1、杨君、戚小虎宣传牛ＢＵＹ平台政策时提到，可以通过“刷空单”来获取平台给予消费者的奖励。2016年11月28日，杨君、戚小虎、王某1商议，由王某1垫资作为刷单本金，杨君组织茶府工作人员及亲戚朋友参与“刷空单”，获取利益由瑞雪茶府与参与刷单人员按比例分配。随后王某1按约定先后向戚小虎转款，戚小虎将资金转给杨君，杨君再分散转至伏某、孟某、戚某、常某等参与“刷空单”的人员。2016年11月27日至2017年5月13日，被告人杨君、戚小虎组织孟某、伏某、伍某、李某、常某等20人，使用多个手机号码在牛ＢＵＹ平台注册并获取牛币奖励，多次虚构在瑞雪茶府消费的事实，将牛币抵扣后的90%或95%订单金额实际支付给牛ＢＵＹ平台。牛ＢＵＹ平台次日向瑞雪茶府指定的杨君账户返回订单金额的85%，21个工作日后再将15%管理费以增补收益方式返回至杨君账户。经司法会计鉴定，2016年11月至2017年5月，瑞雪茶府客户在牛ＢＵＹ平台共计刷单8317笔，金额18621073.01元，其中虚假消费（“刷空单”）18391765.01元、真实消费229308元。瑞雪茶府共计收到牛ＢＵＹ平台虚假消费刷单现金返点775950.99元，其中参与刷单人员提成287887.24元、瑞雪茶府得488063.75元。 案发后，三台县公安局扣押被告人戚小虎、杨君人民币各150000元，扣押参与刷单人员孟某人民币44544元、伍某人民币92306元、伏某人民币40000元、常某人民币36604元、李某人民币39379元。 上述事实，有经庭审质证的下列证据证实： 1、受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、问题线索移送函、案件资料移交清单，证实戚小虎、杨君等人诈骗案于2018年5月29日至7月18日受理，2018年6月25日四川省公安厅将本案指定三台县公安局管辖，将戚小虎等人在牛BUY平台“刷空单”的线索材料移交给三台县公安局办理，三台县公安局于2018年7月3日对戚小虎、杨君立案侦查。 2、户籍信息，证实戚小虎、杨君的身份信息。 3、归案情况说明，证实三台县公安局经侦大队民警电话通知杨君、戚小虎于2018年7月5日到四川省纪委位于成都市金芳源大酒店的办案地点，同日10时许，二人到达成都市金芳源大酒店，三台县公安局经侦大队民警将其通知到三台县公安局城区办案中心接受讯问。 4、牛ＢＵＹ提成分配表，证实2016年12月19日至2017年2月23日，孟某等人以在瑞雪茶府消费为名“刷空单”，共获取287887.24元提成。 扣押决定书、扣押清单、增补结算分成明细表、收入结算明细，证实从杨君处扣押的伍某、孟某等多人参与“刷空单”及获取利益等资料。 协助查询财产通知书回执、交易明细，证实杨君、常某、孟某、李某、伍某等人刷单的银行的交易明细资料及瑞雪茶府杨君、戚小虎提供给刷单人员刷单的本金、刷单转账等情况。 5、鉴定聘请书及附件、司法会计鉴定意见书，证实经四川梓州司法鉴定所司法鉴定，2016年11月至2017年5月，瑞雪茶府客户在牛BUY平台共计刷单8317笔，金额18,621,073.01元，其中虚假消费（“刷空单”）18,391,765.01元、真实消费229,308元。瑞雪茶府共计收到牛BUY平台虚假刷单返点奖励775,950.99元及参与刷单人员提成金额。 6、承包协议、合伙协议，证实杨君承包成都瑞雪丰年餐饮管理公司旗下的瑞雪茶府，期限从2016年9月12日至2019年9月12日，王某1、戚小虎于2016年9月25日与杨君合伙经营瑞雪茶府及投资比例。 7、万协云商工商资料，证实万协云商成立于2014年3月27日，注册资金5000万，营业期限至2064年2月26日，法定代表人2016年5月24日变更为姚某等情况，经营范围包括互联网销售等。 8、接受证据材料清单、商户须知、互联合作协议书、牛BUY平台有关瑞雪茶府资料的打印件、告知函、牛BUY平台有关收益前十名资料打印件，万协云商文件、说明、律师函、处罚通告及福建省晋安区首批被冻结商户名单，证实瑞雪茶府加入万协云商牛BUY平台及加入后交易的情况；万协云商规定了对非正常交易行为的处置规则、对市场运营规则的调整与市场管理及对发现的部分商户非正常交易行为的处理情况。 9、戚小虎银行交易记录，证实2016年11月28日、12月1日、12月13日收到王某1转款。 10、扣押决定书及扣押清单，证实三台县公安局扣押戚小虎、杨君人民币各150000元，扣押孟某人民币44544元、伍某人民币92306元、伏某人民币40000元、常某人民币36604元、李某人民币39379元，扣押杨君保管的交接单、工作笔记本和手机一部。 11、扣押清单、结班单、交接本、牛BUY记账本、关于瑞雪茶府2016年9月至2017年7月经营状况的说明、现金日记账、电话号码本机刷卡金额、服务订单导出表，证实侦查机关扣押瑞雪茶府的结班单、交接账本、牛BUY记账本、瑞雪茶府的经营情况、用于刷单的电话号码及刷单金额的情况。 12、调取证据通知书、调取证据清单、瑞雪茶府注册用户明细、瑞雪茶府在牛BUY平台的支付宝交易明细、瑞雪茶府在牛BUY平台的微信交易明细，证实三台县公安局向万协云商调取瑞雪茶府在牛BUY平台的注册用户、用支付宝及微信支付进行交易的情况。 13、瑞雪茶府推荐商户明细表、瑞雪茶府刷单人员支付宝交易明细、万协云商与瑞雪茶府签订的还款协议书及还款协议的资金明细表，证实瑞雪茶府推荐商户牛BUY平台名单及刷单人员交易情况；2017年6月10日，万协云商确定瑞雪茶府为风控商家，按订单总额收取瑞雪茶府5%的服务费931,053.65元，减去平台欠瑞雪茶府的457,530.25元，瑞雪茶府实际欠万协云商473,523.4元，杨君代表瑞雪茶府与万协云商在网上签了还款协议书。 14、万协云商确定四川159家非正常交易商户清单、申请书，证实万协云商确定四川159家非正常交易商户，2018年8月21日申请三台县公安局为其追回损失。 15、接受证据材料清单、微信聊天记录、合作协议、委托代持股协议书,证实杨君、戚小虎、王某12016年11月28日商议,由王某1垫资作为刷单本金,杨君组织茶府工作人员及亲戚朋友参与“刷空单”,获取利益由瑞雪茶府与参与刷单人员按比例分配。王某1在股东群聊天表示他也想回来刷单。聂某委托福建恒信（姚某为实际控制人）代为持有其在万协云商15%的股份。 16、万协云商情况说明，证实万协云商2017年5月9日确定全国疑似非正常交易商家3814户，其中四川159户。 17、证人王某2证言，证实其2016年7月份到万协云商工作，大概2017年初开始负责牛ＢＵＹ平台西南片区的业务督导，主要负责监督省级代理团队的组建以及宣传公司的规划。聂某是四川的省级代理负责人，他邀请过自己去讲课和对省级代理工作人员进行培训，主要内容是宣传公司的规划，培训工作人员增大牛ＢＵＹ平台商家和用户数量，拓展市场。在讲课、培训、开会时没有讲到或默许利用“刷空单”的行为来增大平台流量，私下也没有向四川代理的工作人员或者四川的商家或用户宣传过利用“刷空单”增大平台流量。 18、证人陈某证言，证实其2016年底开始做万协云商的数据风控，主要工作就是通过公司的后台数据监控牛ＢＵＹ平台的交易情况，平时也会处理市场部反馈的异常商家并进行跟踪监控。牛ＢＵＹ平台在全国的商户交易资料没有具体财务资料，财务上关于商户交易资料是从后台套出来的，公司向公安机关提供的瑞雪茶府在牛ＢＵＹ平台注册资料中的928356.7285元是风控部门认为异常交易订单总额的5%，而《还款协议书》后的931053.65元是瑞雪茶府在牛ＢＵＹ平台所有交易订单总额的5%，《还款协议书》附件内的-473523.40元是931053.65元减去平台收取商家5%服务费之前平台所欠瑞雪茶府的457530.25元，我们最终所依据的数据是《还款协议书》后所附的附件内的数据。 19、证人聂某证言，证实其是四川万鞋的实际控制人，由其进行日常经营管理，四川万鞋与万协云商是合作关系，有合作协议。四川万鞋是万协云商在四川片区的省级代理，每个月结一次账。四川万鞋下面有区县级代理（也叫区域代理，也叫“城主”），区域代理下面的叫“圈主”也就是业务员，业务员下面就分商户也叫商家，商户下面就是消费者也叫会员。万协云商向商户收取15%的管理服务费，这15%是这样分配的，会员享受5%，商户享受2%，圈主享受2%，圈主推荐会员后享受2%，城主享受2%，省级代理享受1%，万协云商总部享受1%，推荐商户有名额限制，推荐会员有名额限制。如果商户有营业执照，通过向牛ＢＵＹ平台提供相关资料注册为平台的电子商户，客户通过平台进行支付结算。平台在上线的前三个月会做优惠活动，初次注册的消费者成为会员平台会奖励1000个牛币，相当于人民1000元，客户在每次消费时可以用牛币抵扣10%的消费金额，同时还可以按实际交费金额奖励10％的牛币作为下次抵扣使用，平台第二天就会给商家返回85%的消费金额，剩余的15％本来应该作为平台的管理费用，但是平台前期为了推广市场搞优惠活动，在21天后要把这15％按增补结算的方式返给商户，也就是在整个活动过程中，平台不仅不赚钱，还要拿出按消费金额10％以上的资金奖励给商户和会员，其他的各层代理公司也会拿出资金给他们做管理费用。 其和戚小虎、杨君、王某1认识，推荐瑞雪茶府加盟了牛ＢＵＹ平台。在宣传加入牛ＢＵＹ平台政策的过程中给戚小虎、杨君、王某1他们讲了可以通过虚构交易获得平台给予的奖励,但平台有严格的规定,绝对不允许没有真实的交易“刷空单”,还发了相关文件,如果他们要做,责任由他们自己承担。自己的意思是有些客户真实消费了但是没有通过牛ＢＵＹ平台支付，商家的工作人员可以将钱补刷到平台，商家可以挣得消费者优惠的5％或是10%,同时也可以增大牛ＢＵＹ平台的交易量,向瑞雪茶府宣传在牛ＢＵＹ平台补刷交易获得平台奖励是自己的个人意思,万协云商要求所有的刷单必须是真实的消费。万协云商派过王某2和杨玉胜到四川督导和宣传,自己没有叫员工去“刷空单”,不知道孟某、伏某去瑞雪茶府“刷空单”。大概在2017年3、4月份,万协云商通过邮件或微信给四川万鞋发了四川区域159家非正常交易商户名单，我们派业务员去相应的商家调查核实。 20、证人邱某证言，证实其2016年12月被聂某派到温江、崇州负责平台组建区域代理。万协云商派人到四川万鞋指导过工作，培训的时候说过让我们增大平台流水和商家量，其他的记不到了。自己工作中没有让商家“刷空单”增加流水，聂某和四川万鞋没有给我们说过“刷空单”的事，只是要求我们增大平台流水，聂某和邢燕在开会的时候说过前期让更多的商户加入平台，让商家先赚到钱，后期平台稳定了，消费者多了，商家也不会撤出平台。 21、证人何某、黄某、张某证言，证实在四川万鞋上过班。万协云商业务员来培训时，主要内容是增大商家在牛ＢＵＹ平台的入驻量以及消费者的使用流水的谈判技巧，聂某或四川万鞋管理人员没说过可以“刷空单”，自己在工作中也没有让商家“刷空单”。 22、证人王某1证言,证实2016年9月初,杨君和刘艳签订瑞雪茶府总承包合同,其与杨君、戚小虎于当月25日签订了瑞雪茶府的合伙承包合同；其投资24.8万占40%的股份,不参与茶楼的经营管理,戚小虎、杨君各出资12.6万,分别占30%股份,戚小虎负责管理,杨君负责茶楼的日常经营。2016年11月28日,戚小虎、杨君给自己发信息,大意是瑞雪茶府要加盟成为牛ＢＵＹ平台的电子商户,通过刷单可以获得10%的收益，茶楼员工刷单可以奖励他们1%，其他人通过刷单可以奖励4%，自己觉得行。自己一共借给戚小虎60万元作为启动资金，到现在都没有归还。2016年12月10日左右,自己回成都才知道“刷空单”的事，跟戚小虎、杨君他们吵过几次，让他们不要做，他们不听，说这个事情是杨君用个人账户做的，与自己和茶楼都没有关系。2017年7月份，针对这个事情专门弄了一个情况说明，大致内容是他们“刷空单”的行为自己没有责任。 23、证人胡某证言，证实其是瑞雪茶府服务员，茶楼的股东有戚小虎、杨君、王某1三人，杨君负责经营管理，戚小虎和王某1有时间也要来茶馆。2017年11、12月份，聂某说刷单可以赚钱并教会自己，杨君将刷单本金转到自己账上，叫自己每天单笔刷单不超过2000元，用多个手机号刷单，实际拿到提成999.24元。 24、证人王某3证言,证实杨君介绍其加入牛ＢＵＹ平台成为会员并虚假消费刷单,向牛ＢＵＹ平台支付刷单的钱及刷单收益是杨君通过转账方式分开转的,转了两次收益共11160.17元。 25、证人戚某证言、微信转账记录照片，证实戚小虎、杨君介绍其加入牛ＢＵＹ成为会员并刷单，戚小虎教自己单笔交易不要超过5000元，刷单的本金是戚小虎、杨君给的，刷了十几万，杨君说给的本金没有刷完，还没有对账，没去拿提成。 26、证人常某证言及对“牛ＢＵＹ提成分配表”的确认记录,证实瑞雪茶府的杨君介绍其加入牛ＢＵＹ平台成为会员并刷单,不需要进行真实的消费或买卖,把杨君给的钱刷到牛ＢＵＹ平台，商家和参与刷单的人赚取收益，2016年11月27日至2017年2月23日,共刷单1361384.16元、获得分配提成36603.75元,确认“牛ＢＵＹ提成分配表”属实。2017年2月23日以后刷单提成收益一万多元杨君没有给自己。刷单的流程是用自己、亲戚朋友和手机店老板给其提供的手机号在牛ＢＵＹ平台注册为瑞雪茶府的会员，把注册的手机号告诉杨君，刷单以后平台就会显示哪个手机号刷单多少，杨君通过对比就知道是谁刷的单。初次注册的时候平台会奖励1000牛币进入注册的账户,1000牛币相当于1000元人民币,在没有真实消费的情况下,杨君将刷单的钱转入自己的个人银行账户,自己以在瑞雪茶府消费的名义向牛ＢＵＹ平台指定账户转入消费金额90%（后期高于90%）的费用,另外10%（后期低于10%）平台以奖励给自己的牛币作为抵扣，同时每次消费的时候平台还会奖励自己一定数额的牛币作为下次消费的现金抵扣,自己将90%消费金额转入牛ＢＵＹ平台后,平台会将消费金额的100%全部返还给瑞雪茶府,瑞雪茶府通过刷单可以获取这10%的利益，平台获取利益以后就会按照一定比例给刷单的人返提成收益。自己单笔刷单最高没有超过4千，这是聂某在瑞雪茶府给我们讲的,刷单金额要与实际消费场所的经营状况相符,相差太大容易被平台发现。 27、证人伍某证言及对“牛ＢＵＹ提成分配表”的确认记录，证实其与杨君系夫妻关系，是牛ＢＵＹ平台的会员，开始的2万多元是真实消费，后来杨君和聂某给自己讲怎么“刷空单”挣钱，自己注册的号码有10多个，具体刷了多少假单记不到了，每天消费2万元左右都是刷的假单。刷单的钱是瑞雪茶府出的，是杨君转给自己的。其朋友李某参与刷单的资金是她先行全额垫支，她的垫支资金和收益由杨君经自己转给李某。“牛ＢＵＹ提成分配表”属实，杨君没有给自己分配2017年2月23日以后刷单的收益。刷单的流程与常某证实一致。 28、证人孟某证言及对“牛ＢＵＹ提成分配表”的确认记录，证实瑞雪茶府的股东是杨君、王某1和其小叔戚小虎。2016年底，聂某介绍其加入牛ＢＵＹ平台，说在牛ＢＵＹ平台商家瑞雪茶府“刷空单”消费能得到额度为4%现金返点，还带了总公司的工作人员来教我们怎样“刷空单”。杨君通过银行转账给自己刷单的钱，大约每天要刷几万元，共刷单约160多万元，刷单后告诉杨君，商家返点的10%中自己得4%（后期只有1%），瑞雪茶府得6%。在牛ＢＵＹ平台刷单所得的利益44543元是杨君分2次转到自己银行账户的。 29、证人伏某证言及对“牛ＢＵＹ提成分配表”的确认记录，证实2017年1月通过姨父戚小虎介绍到四川万鞋上班，进公司后聂某让其跑市场。2017年2、3月份，王某1代理的崇州和温江的区域代理开业，聂某给王某1说了后让自己去帮王某1管理温江和崇州的材料、报销和看后台数据。万协云商派总公司运营中心总经理王某2（负责管西南片区）来给我们培训说让我们要增大平台流水，提高业绩，聂某给我们四川万鞋员工开会的时候说我们可以通过刷假单来增大流水。聂某还介绍自己到瑞雪茶府去刷假单，杨君教怎么具体操作，杨君和聂某在瑞雪茶府给自己讲刷单金额要与瑞雪茶府的实际经营状况相符，相差太大容易被平台发现，自己单笔刷单2-4千，刷假单的提成收益4万元左右，“牛ＢＵＹ提成分配表”的金额属实，杨君通过转账方式给刷单的钱和收益，2017年2月23日以后参与刷单的收益没给。刷单的流程与常某证实一致。 30、证人李某证言及对“牛ＢＵＹ提成分配表”的确认记录，证实瑞雪茶府的杨君叫其加入的牛ＢＵＹ平台成为会员，在瑞雪茶府消费用牛ＢＵＹ平台进行买单打折后直接收取消费总额约96%。之后杨君告诉自己，没有真实消费也可以通过牛ＢＵＹ平台“刷空单”，平台仍然可以给我们4%的现金返点，单笔刷单不超过2万元。我们经常在牛ＢＵＹ平台“刷空单”，刷单的钱是自己出的，每次都是约两周后由杨君或伍某通过银行转账的方式将“刷空单”的资金、利润返还回到自己的银行账户上，刷单约150万元左右，其中真实消费3-4万元，刷单利润不到4万元，刷单的本金还有一万多没有回来。刷单的流程、返提成收益与常某证实一致。 31、证人姚某证言,证实其系万协云商法定代表人。万协云商的电子商务平台牛ＢＵＹ平台2016年11月11日起在全国各地陆续上线,2017年6月停止运行了一段时间,现在平台业务处于正常营业,运营效果不理想。牛ＢＵＹ平台的经营模式：在各省设了省级代理，省下面有各区域代理，区域代理下有商户，商户下面有用户；我们总公司给各级代理商授权，各代理商的主要作用是发展商户合作及用户消费、开拓市场。整个的经营模式是通过商户和用户牛在ＢＵＹ平台注册,把他们的消费和平台联系起来。基本模式就是用户消费以后将消费的资金转入我们公司指定的第三方银行账户，我们指定的银行会按订单金额（不是用户的支付金额）的85%结算给商户,剩余的15%作为平台的管理费,在我们公司经营前期,我们将所收到的15%服务费,在21个工作日后以营业补贴的方式补贴给商户,目的是希望获得商户长期合作。用户在注册时，平台会以红包牛积分的方式奖励给用户1000积分，相当于1000元人民币，该积分不能在牛ＢＵＹ平台提取现金，用户在每次消费时可以用积分抵扣消费金额的5%-10%。商户可以通过平台增加用户量，用户可以通过平台降低消费成本。在2016年12月5日从后台数据发现部分区域的交易数据异常后，就将消费者的折扣积分从10%降到了5%。商户与我公司签订使用协议，产生为一个有合同编号的《互联合作协议书》,用户（消费者）在牛ＢＵＹ平台注册时,平台有一份统一的《用户注册协议》，用户阅读后才能注册为牛ＢＵＹ平台的会员。在协议中约定的是按照消费者的实际交易金额的10%补贴给商家,补贴项目是按照协议在进行补贴,为了增大平台内商家及用户量,补贴金额很多都大于协议约定的金额。2017年4月底,通过后台数据对比以及后台消费者的身份回访发现很多数据造假，在对全国的数据进行筛查后就查出了包括瑞雪茶府在内的非正常交易商户,牛ＢＵＹ平台运营以及后台给消费者的补贴都是建立在真实交易的基础上，“刷空单”的消费者没有真实交易，平台将虚假交易称为非正常交易，在四川地区经公司认定的非正常交易商户有159家。2017年5月10日公司就虚假交易向思明区公安局刑警大队报案，在公安机关准备立案调查时，很多省级代理向公司求情，自己也担心因为这件事情影响平台的运行，向公安机关提交了暂缓处理申请书。为了稳住公司局面，防止在全国出现负面影响，公司与这些商户都签订了《还款协议书》，对于部分商家在扣除5%的补贴款后公司仍欠商家的且商家愿意配合公司共同处理问题的，公司与这部分商家在线下签订了《债转股协议书》，瑞雪茶府在网上平台提交了《债转股协议书》，因为其在扣除补贴款5%的金额后还应该向公司返还下欠的款项，所以我公司并没有与其签订纸质的《债转股协议书》。因为一些商户进行虚假交易，其他投资人发现后不再继续投资，使平台的资金链断掉，现在无法正常运营。数据显示牛ＢＵＹ平台上线以来全国有11万多商户、3800多万注册用户。平台开通以来，商户与用户总共拿了大约近9亿元，现在公司债务有3.8亿，其中需要支付给商户的是1.2亿，其他2.6亿的债务基本已处理，平台不欠商户营业款。公司及本人从来没有授权任何人向商家或会员宣传“刷空单”增大牛ＢＵＹ平台交易量，我们所说的增大平台交易量是以真实消费为基础增大平台商家及用户,没有允许或者默认“刷空单”行为,在与商家签订的协议、商户须知以及“互联商户涉嫌非正常交易行为处置规则”中,我们明确保留对非正常交易的民事和刑事法律追究权利。聂某投资1500万委托福建恒信（姚某为实际控制人）代为持有其在万协云商15%的股份，没有在公司任职，没有权力代表公司作任何决定，他向商家或会员宣传“刷空单”是他个人行为，公司的决定都需要纸质文件的方式进行。万协云商派了王某2辅助牛ＢＵＹ平台在四川的指导业务，其主要工作是讲解公司的业务操作流程以及公司的未来规划，公司也杜绝其在推广业务时向商家或会员宣传“刷空单”增大平台交易量。 32、被告人杨君的供述与辩解及对“牛ＢＵＹ提成分配表”的确认记录，证实瑞雪茶府是成都市瑞雪丰年餐饮管理有限公司下的一个实体,王某1（平时我们喊他王峰）、戚小虎和自己承包的瑞雪茶府,戚小虎和自己各占股30%,自己负责瑞雪茶府的日常经营活动,戚小虎偶尔参与管理,王某1占股40%,不负责管理，他平时经常在茶楼上耍。王某1、戚小虎及本人均和聂某（聂某成立了四川万鞋，他宣称四川万鞋是万协云商在四川的总代理）认识，聂某向我们茶府推荐了牛ＢＵＹ电子商务平台，称加入该平台成为其电子商户后能得到很多收益，能带来更多的客源，分得1%的共享收益，发展会员越多收益越多，前期交给平台15%管理费也会在20天左右返给我们。我们三个股东商议，由王某1出钱，自己具体管理并和戚小虎招会员，瑞雪茶府以成都市瑞雪丰年餐饮管理有限公司的名义与万协云商签订了商家互联合作协议。2017年6月10日、11日、16日瑞雪茶府在网上同万协云商签了三份协议，一份协议是还款协议、一份是债转股协议、一份是互联合作协议，《债转股协议书》上面没有签字。瑞雪茶府成为万协云商的电子商户后，在我们茶府消费的客户，通过手机注册成为牛ＢＵＹ平台的会员，牛ＢＵＹ就会给每一个初次注册的会员奖励1000牛币，这1000牛币相当于人民币1000元，客户在消费结账时就可以用牛币抵扣10%的消费金额。简单地说就是客户只需要付90%的消费金额，根据客户实际付现的金额，牛ＢＵＹ平台还会奖励一定数量的牛币（奖励牛币数少于本次消费的抵扣数）作为下次消费时的现金抵扣使用，直到所有的牛币抵扣结束。瑞雪茶府作为商家，在客户结账的第二天，牛ＢＵＹ平台就会将订单金额的85%返还给商家,20多个工作日后,牛ＢＵＹ平台对另外15%的管理费以增补结算的方式返给商家,商家在平台点击提现后钱就到了商家指定的自己名字的卡号为62×××05的专户。“刷空单”就是不需要进行真实的消费或买卖，由商家给会员提供资金，让会员把资金转到牛ＢＵＹ平台，牛ＢＵＹ平台再将钱返回商家完成整个虚拟交易，商家和参与刷单的人赚取收益，我们茶府组织了20多人“刷空单”。经其初步统计，客户通过牛ＢＵＹ平台真实消费的订单金额是221906元；茶府组织人员刷的空单是18397705.01元，获得利益是1181561.52元，其中有457360.03元未到账，实际到账的724201.49元，茶府给参与人员分利287887.24元，茶楼实际得利436314.25元，茶楼实际得利用于弥补茶楼亏损了。“牛ＢＵＹ提成分配表”显示的是茶楼给参与刷单的利润分配，川梓鉴（2018）119号鉴定书“无法确定瑞雪茶府支付李某等人37293.53元提成”是支付了的。万协云商的资料显示，未结算我们补贴406927.88元，未结算共享收益50602.36元，我们茶楼被确定为非正常交易后，要收取5%即931053.65元服务费，实际欠万协云商473523.4元。最初是聂某帮忙注册的，自己不知道有什么商户须知，到2017年2月，万协云商向我们商户发了“关于2017年互联规则文件”和“关于市字2号文件实施细则”两个网上通知文件要求不能有非正常交易发生，才知道我们这种刷单行为可能被发现了，当时自己通知了戚小虎、王某1，也专门问过聂某，他说没有事，不管那么多，听信了聂某说的才没有停止“刷空单”行为。我们知道“刷空单”返利是在2016年11月27日牛ＢＵＹ平台上线前，聂某多次给我们讲，叫我们多发展会员和商家，多走流水（“刷空单”），这样能获得更多的利益，平台上线后聂某还亲自教怎么刷。瑞雪茶府“刷空单”，戚小虎、王某1和自己都知道，在平台上线之前，聂某给我们介绍的时候戚小虎和王某1也在，他们是茶楼股东，如果他们不同意也不能用瑞雪茶府来刷单，我们当时还通过微信聊天谈这件事。组织会员在牛ＢＵＹ平台“刷空单”的资金是王某1分两次或三次提供了50万元，王某1先转给戚小虎，再由戚小虎转，我们组织人员利用这50万元滚动刷单，到平台关闭时刷了1800多万元，这50万元经王某1同意已经转到王某1指定的林国奇的个人账户。自己参与了“刷空单”，戚小虎为了试验这个平台是否真实刷过单，都没有分成。 33、戚小虎的供述与辩解,证实2016年9月,杨君、王某1和自己承包经营瑞雪丰年餐饮公司的瑞雪茶府,投资共计42万,自己和杨君各投资126000元,占股30%,王某1投资16.8万,占股40%，我们商量茶府经营由杨君负责,后因杨君与王某1产生矛盾,就由杨君管账、管钱,自己和王某1谁有空谁去,杨君负责日常工作。自己、杨君、王某1、聂某相互认识,聂某是万协云商的股东,四川万鞋（聂某是实际控制人）是万协云商在四川片区的总代理。我们承包了瑞雪茶府后,聂某向我们三个股东推荐了万协云商的牛ＢＵＹ电子商务平台,说加入牛ＢＵＹ平台可以吸引更多的人来茶府消费，前三个月万协云商要给商户和消费者返利，以便万协云商占领市场、吸引更多商户和消费者加入。他说可以“刷空单”挣点万协的返点费，我们这样的经营规模每天不能超过2万，否则可能被总公司发现冻结账户，我们三个股东曾经问过他，这种“刷空单”行为是否违法，他说外省开通要早些，开通的当天就有几百万的刷单，这明显是“刷空单”，万协云商应该是知道的，并没有追究“刷空单”行为。聂某给我们介绍后我们就以瑞雪丰年餐饮公司的名义加入了该平台，2016年11月27日牛ＢＵＹ电子商务平台在青羊区正式上线，通过前期小金额的试了两次后觉得没有问题，然后就组织相关人员进行了大量刷单。瑞雪茶府加入后，我们三个股东多次在一起当面商量在牛ＢＵＹ平台“刷空单”的事，最终同意了，自己在股东微信群里提出了“刷空单”的方案，启动资金是王某1个人出资50万借给茶楼使用。刷单的流程是：我们召集茶楼的工作人员以及其他亲戚朋友叫他们扫描瑞雪茶府的二维码加入牛ＢＵＹ平台成为会员，然后由瑞雪茶府提供资金在会员没有进行真实消费的情况下，以真实消费的名义将消费金额转到牛ＢＵＹ平台指定的账户上，第二天牛ＢＵＹ平台将消费金额的85%返给我们茶府指定的杨君的个人账户上，第21天后牛ＢＵＹ平台将另外的15%返给我们指定的杨君的个人账户上，这样滚动刷单。会员初次加入平台，平台会奖励1000牛币（相当于人民币1000元），在每次刷单的时候，可以用牛币抵扣10%的现金后，平台再以实际交款金额的一定比例奖励牛币作为下次消费的现金抵扣，这样算来消费者就能得到10%以上的优惠，而茶府可以分享消费金额2%的奖励，因为资金是茶楼出的，对于消费者的优惠我们茶楼最先是要收6%，后来因为抵扣的比例降低，我们茶楼只收4%的优惠，参与“刷空单”的人获利比例最开始是刷卡金额的4%，后来变更为1%，参与“刷空单”人的获利金额杨君那里有账，杨君给王某1和自己说过。自己叫了侄女孟某、伏某参与“刷空单”，还介绍老乡**、戚某参与“刷空单”，还有茶搂的工作人员、王某1的侄儿王某3、杨君的老婆伍某及杨君的亲属、朋友等参加“刷空单”。聂某作为代理商要从瑞雪茶府“刷空单”中获得一定利益。2017年3月万协云商还派来一位姓王的到聂某的公司组织商户开会，要求一月的交易额要达到5000万，这是姓王的到我们瑞雪茶府给自己介绍的。瑞雪茶府具体“刷空单”实际得利是70万元左右，杨君做了帐的，以账目为准。“刷空单”获利进入瑞雪茶府指定的杨君个人银行账户，没有分配，由茶府日常开支使用，因为茶府一直在亏损。2017年6月，瑞雪茶府与万协云商签订了还款协议。 上列证据，来源合法，内容客观真实，与本案有关联性且相互印证，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人杨君、戚小虎以非法占有为目的，虚构事实和隐瞒真相，伙同他人骗取牛ＢＵＹ平台现金返点，数额特别巨大，二被告人的行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实、罪名成立，本院予以支持。被告人杨君、戚小虎组织多人使用多个手机号码在牛ＢＵＹ平台注册并获取牛币奖励，多次虚构在瑞雪茶府消费的事实，将牛币抵扣后骗取牛ＢＵＹ平台现金返点775950.99元。被告人杨君、戚小虎主观上具有非法占有目的，客观上虚构用户在瑞雪茶府消费的事实，使牛ＢＵＹ平台陷入错误认识，按运营规则给予瑞雪茶府现金返点，且现有证据不能认定万协云商明知和默许“刷空单获补贴”行为，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件；聂某是否授意，其他人是否被追诉不影响被告人杨君、戚小虎构成犯罪，还款协议是在诈骗犯罪行为完成后签订，不影响对本案定罪金额的认定。对被告人杨君、戚小虎及其辩护人所提无罪辩解和相关辩护意见，不予支持。被告人杨君、戚小虎案发后积极退赔经济损失，可酌定从轻处罚。为打击犯罪，保护公私财产，维护社会秩序、经济秩序，综合本案的起因、事实、情节和对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 一、被告人杨君犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月5日起至2028年7月4日止。罚金限判决生效之日起十日内缴清）。 二、被告人戚小虎犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月5日起至2028年7月4日止。罚金限判决生效之日起十日内缴清）。 三、被告人杨君、戚小虎退赔的经济损失人民币300，000元及参与刷单人员所退违法所得人民币252,833元，发还被害人福建万协云商股份有限公司。继续追缴剩余违法所得人民币223,117.99元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 廖爱珉 审 判 员 颜春华 审 判 员 王 丽 二〇二〇年一月十日 法官助理 王 姝 书 记 员 邹 璐