云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终1392号上诉人（原审原告）：太平洋建设集团有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市高新区（新市区）四平路2288号。法定代表人：邹兆杰，总经理。委托诉讼代理人：曾艳琼，女，系太平洋建设集团有限公司员工。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：贾武州，男，系太平洋建设集团有限公司员工。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：华宁县华融投资有限公司。住所地：云南省玉溪市华宁县宁州街道办泉乡新城1002号。法定代表人：龙敏，总经理。委托诉讼代理人：李小绍，云南秀实律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。上诉人太平洋建设集团有限公司（以下简称太平洋建设公司）与上诉人华宁县华融投资有限公司（以下简称华融投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，云南省华宁县人民法院作出（2019）云0424民初737号民事判决，双方当事人均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平洋建设公司上诉请求：撤销原判第二项，改判华融投资公司向太平洋公司支付违约金317800元（违约金以逾期金额1257125元为基数，按照日万分之五的标准，自2018年5月31日暂计算至上诉日，最终应计算至所有款项付清之日）。事实与理由：《投资建设合同》第3页第17条第（3）款明确约定：“甲方未及时向乙方支付工程款，甲方每拖延一天按照单项工程总价款万分之五向乙方支付违约金”。由此可见原审法院判决的违约金基数和起算点都不合理，根据《投资建设合同》应按照单项工程总额即1544.71万元为基数，从第一次违约日即2018年5月31日为起算点开始计算，而不是从审计报告出具之日即2019年5月5日计算。关于违约金计算基数，太平洋建设公司自愿服从法院判决调整为按照实际逾期金额1257125元计算，但对于违约金的起算日，太平洋建设公司坚持认为应按照合同约定从实际逾期之日即2018年5月31日开始计算。华融投资公司答辩称，太平洋建设公司的上诉请求不成立，因为华融投资公司没有违约行为。2019年5月5日鉴定意见出来之前，华融投资公司一直按照合同约定支付工程款，鉴定意见出来之后双方一直在协商工程款的支付问题，所以自始至终华融投资公司均未违约，请求驳回太平洋建设公司的上诉请求。华融投资公司上诉请求：撤销原判，并依法改判。二审中，华融投资公司明确其上诉请求为：撤销原判，改判由该公司支付太平洋建设公司工程款1257125元，工程款利息由法院依法核定，驳回太平洋建设公司的其他诉讼请求。事实及理由：一、关于竣工验收期及回购期的确定。华宁工业园区新庄5号路BT项目先是由太平洋建设公司与华宁县三江工程有限公司签订投资建设合同，后太平洋建设公司、华融投资公司与华宁县三江工程有限公司签订补充协议，华宁县三江工程有限公司的权利义务全部转给华融投资公司承担。2014年10月20日，华融投资公司与太平洋建设公司下属的云南浩池投资有限公司华宁分公司签订投资建设合同。施工过程中，太平洋建设公司于2016年8月31日向华融投资公司书面申请甩项验收，申请书中明确说明：“5号路项目工程全长1.874KM，项目于2014年3月5日到2016年8月31日完成K0+460—K1+874段，现提出申请进行甩项竣工验收。1、交工验收申请范围：K0+460—K1+874段土方路基、雨污水管道、水泥稳定层、人行道、绿化工程、路灯工程、挡护工程”。“甩项工程：K0+000—K0+460段……5号路工程于2015年5月份已完成K0+460—K1+874段水稳层路面铺设，通车已一年半之久，我单位申请对华宁工业园区新庄片区5号路工程进行验收”。从申请可以看出，太平洋建设公司认可的开工时间为2014年3月5日，K0+460—K1+874段部份工程完工时间为2016年8月31日。虽然完成路面水稳层并投入试运行，但至2016年8月31日前太平洋建设公司仍然在进行着与这条路相关的人行道、边坡、绿化等其他配套工程施工，2016年8月31日太平洋建设公司向华融投资公司申请甩项竣工验收，但华融投资公司认为路面工程未施工，且水泥稳定层未提供经质量机构检测的数据，不具备验收条件，不同意甩项验收，太平洋建设公司应按合同约定的内容继续组织施工。但太平洋建设公司一直未进行路面施工，导致该项目成了停工无法收尾的工程，道路工程迟迟不能完工，严重影响了园区入驻企业交通运输和生产经营，为避免造成更大的负面影响和经济损失，鉴于太平洋建设公司已无能力和意愿继续组织施工的实际情况，华融投资公司于2017年4月27日书面回复：“原则上同意5号路进行甩项验收，由于5月劳动节假期，验收时间顺延5月20日前完成”。这说明华融投资公司是在迫不得已的情况下同意甩项验收，并承诺该项工程于2017年5月20日前完成。在华融投资公司同意进行甩项验收后，双方密切配合组织进行验收准备工作，但由于双方对工程建设管理的不规范，太平洋建设公司提供的验收资料不完整、不齐备、工程价款争议较大，导致至今都未能完成实际验收工作。一审法院以路面仅完成水泥稳定层投入试运行的时间就认定整条路的竣工日期与事实不符，应当以华融投资公司书面回复中承诺的2017年5月20日为甩项验收日，并以此来确定利息起算点及回购期。二、关于是否违约的问题。《投资建设合同》约定华融投资公司出资工程总造价的35%，并对太平洋建设公司出资的65%按照30%、20%、10%、5%的回购比例分4年进行回购。根据双方在合同专项条款第18.3-2.1对于回购的特别约定：“乙方在工程竣工验收合格并经审计机关认定一个月后开始支付回购款”。因种种原因，至今该工程未能完成竣工验收，也未完成审计结算，按约定不具备支付回购款的条件，所以华融投资公司不构成违约。华融投资公司没有构成违约的主张，一审法院已给予了认可。在尊重客观实际的情况下，本着友好合作的原则，华融投资公司在回购条件不成立的情况下，已支付了太平洋建设公司91.8%的总价款工程款(司法鉴定工程款），扣除5%工程质量保证金后，所欠工程款仅为总价款的3.2%。双方就甩项验收无法进行的情况下最终商定，确定以司法鉴定方式来进行工程结算，现在司法鉴定虽然将工程总造价鉴定出来，但总造价中包含了由其它施工单位完成的部分工程项目价款，理应从总造价中剔除才符合实际，在涉案工程总造价未确定结算清之前，太平洋建设公司要求华融投资公司全部支付，不符合协议约定，更不符合本案客观实际情况。本案出现纠纷主要原因是太平洋建设公司未能切实履行合同，按约定要求完成施工项目所致，现在不能仅参照合同关于违约的约定而简单直接的认定华融投资公司违约，在导致无法进行验收或结算过程中太平洋建设公司有不可推卸的责任，其应为此承担相应的责任。司法鉴定结果出来后，双方多次就项目审定结算出现的争议进行协商，稳步推进验收工作。在此期间，太平洋建设公司也从未提出支付工程款的要求，现在该公司突然起诉，完全打乱了双方组织开展验收工作的时间和节奏，所以华融投资公司知道鉴定涉案工程总造价后不支付余款而违约的认定与本案实际情况不符。恳请二审法院查清事实，确定回购期，再以华融投资公司已支付的工程款来确定是否违约，对一审关于违约金的判决进行改判，并对太平洋建设公司承担的责任给予认定。三、关于合同外工程款。太平洋建设公司承认坑塘的回填工程不属于5号路的合同内工程，仅属于该公司为确保5号路工程整体施工质量而采取的安全措施。所以此工程与华融投资公司没有合同关系，双方没有权利义务关系，华融投资公司无权、无义务处理。现要求华融投资公司支付此工程款没有事实及法律依据。根据《招投标法》及相关法规规定，使用预算资金在200万元以上的建设项目必须通过公开招投标方式确定施工单位，因此回填坑塘工程应当进行招投标，但该工程未依法按程序进行招投标，也未按规定办理相关施工手续，属于违法违规工程，不应采用诉讼方式解决。按照现行的相关法律法规，一项完整的工程建设，从单位集体决策决定实施该工程后，必须经过项目可靠行研究、立项备案、地质勘察、环境影响评价、水土保持备案、地质灾害评估、招投标、规划许可、施工许可、安全报备、竣工验收、审计结算等一系列工作程序，在具体实施建设中国家都有相应严格规定。太平洋建设公司作为国内知名的建筑施工企业，熟知关于项目建设的法律法规，但本案中在合同外来主张增加200万元的坑塘回填工程，在建设方未办理相关建设手续的情况下，无任何授权委托，无任何合同约定，无设计方、监理方，开个协调会，凭简单的会议纪要就实施200多万元的工程，置国家关于项目建设管理的所有法律法规及管理规章制度不顾，逃避国家相关项目建设监督管理，严重违背了建设项目施工公开、公平、公正的原则，给负责施工方和建设方造成很大的风险责任，太平洋建设公司应反省自身存在的问题和承担相应的风险责任。幸好此项目工程只是200多万元，在这种无任何监督管理的情况下，若工程项目达到2000万或是2亿，试问大家该如何对待、如何收场？谁来承担相应的责任？这样一个违背项目建设监督管理的工程，没有设计方案、没有施工合同、没有监理合同，没有进行验收审计结算，仅凭太平洋建设公司单方面提供的施工资料和工程量，就要求华融投资公司支付2062723.6元的工程款无法律依据。太平洋建设公司在一审起诉状中已陈述，坑塘是在5号路施工过程中形成的，该公司为了不影响整体施工质量而采取安全措施进行回填这些坑塘。根据住建部《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》建办89号文件规定，这是属于安全施工范畴，所产生的2062723.6元安全措施费用应由施工单位承担，不应由上诉人承担。太平洋建设公司答辩称，关于竣工日期和回购期的确定，双方在投资建设合同第一页第五条已经有明确约定，工程款的回购期限四年，从完工日或者竣工日开始起算。关于竣工日期，根据最高院关于审理建设工程施工合同的司法解释14条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有之日为竣工日期，根据一审中太平洋建设公司提交的第二组证据即华融投资公司出具的关于涉案工程未验收的情况说明，涉案道路已于2015年5月完工并通车，所以2015年5月应视为道路工程已验收合格。至于工程款利息，也是在合同中明确约定，自工程开工之日至竣工日的中间日为利息的起算点，一审确定的起算点是正确的。关于是否违约的问题，根据投资建设合同第五条关于工程款的支付，除建设期按月支付总工程款的35%外，剩余65%从竣工开始分四年偿还，每年偿还一次，从竣工之日开始计算，逐年依次偿还工程总价款的30%、20%、10%、5%。涉案工程自2015年5月已经竣工，即自2019年6月1日起所有工程款已全部到期，华融投资公司主张的应从审计开始计算没有任何道理和依据。本案工程并未审计，且自2015年5月至今四年半时间审计报告也未出具，关于审计报告不能出具的原因在鉴定意见中已经有说明，是因为华融投资公司未能及时聘请监理公司，导致工程无法审计。关于水塘填筑工程，该工程系华融投资公司要求太平洋建设公司施工，在太平洋建设公司一审所举第五组证据中有会议纪要、工程量签证单、支付申请表和第三方测量公司的测量报告予以证明，华融投资公司主张属于安全措施范畴，没有任何事实和法律依据。该工程属于合同外工程，应根据实际发生进行结算。综上，请求驳回华融投资公司的上诉请求。太平洋建设公司向一审法院起诉请求：1.依法判令华融投资公司向太平洋建设公司支付到期未付工程款3319848.61元及到期未付回购期利息476109元（回购期利息暂计至2019年6月30日，最终以实际支付完毕之日的回购期利息为准）；2.依法判令华融投资公司向太平洋建设公司支付逾期付款的违约金3128000元（违约金按照工程总价以日万分之五的标准自2018年5月31日暂计算至2019年7月10日，最终以实际支付完毕之日的违约金金额为准)；3.判令华融投资公司承担太平洋建设公司因本案而发生的所有合理之维权费用，包含但不限于全部案件受理费、保全费（若有）、鉴定费（若有）、律师费（若有）等。诉讼过程中，太平洋建设公司变更第一项诉讼请求为：依法判令华融投资公司向太平洋建设公司支付已审定的工程款1257125元及到期未付回购利息；依法判令华融投资公司向太平洋建设公司支付未审定的工程款2062723.60元及对应的利息（按照同期贷款利率6%自2015年5月31日起计付至实际付清之日止）。一审法院认定事实：华宁县工业园区管理委员会下辖华融投资公司、华宁县三江工程有限公司、顺丰水务公司，其与三家公司系领导与被领导关系，孙运鸿系当时华宁县工业园区管理委员会副主任。2014年，太平洋建设公司与华宁县三江工程有限公司签订了华宁工业园区新庄片区5号路工程施工《投资建设合同》，合同约定华宁县三江工程有限公司作为业主将华宁工业园区新庄片区5号路工程项目以BT的方式交给太平洋建设公司施工。合同签订后，经太平洋建设公司、华融投资公司与华宁县三江工程有限公司协商一致，三方签订了《补充协议》，协议约定由华融投资公司概括承担《投资建设合同》中华宁县三江工程有限公司的权利义务。太平洋建设公司按照《投资建设合同》约定对新庄工业园区5号路投资施工，2017年4月27日，华融投资公司在给太平洋建设公司的《5号路工程未验收情况说明》中明确该路于2015年5月完成水稳层并投入试运行。因涉案工程未与监理单位签订监理合同导致验收和结算等工作无法进行。2017年11月20日，经协商由华融投资公司、太平洋建设公司共同委托昆明鸿润工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，2019年5月5日，昆明鸿润工程造价咨询有限公司出具2019第01号《工程造价鉴定意见书》，确定涉案工程总造价为15447125.01元，至太平洋建设公司起诉日止，华融投资公司共支付工程款14190000元，尚欠1257125元未支付。合同协议书约定，华融投资公司对太平洋建设公司出资的65%的工程款应按照同期中国人民银行公布的三年期贷款利率减半计算利息，利息计算起点时间为工程开工之日起至竣工之日止的中间日，利息支付时间与工程款同时支付，华融投资公司每次向太平洋建设公司支付工程款35%的同时，每次结算出的工程款中在扣除华融投资公司当次支付金额后的余额经确认后于次月开始计息，利息计算基数为每次结算出的工程款中在扣除华融投资公司当次支付金额后的余额。太平洋建设公司每月按实际完成的工程量上报华融投资公司，经华融投资公司现场工程师、代表和监理单位确认后，华融投资公司按完成工程量的35%向太平洋建设公司支付工程款，其余65%的结算尾款在项目完工后由华融投资公司分4年按工程总价款的30%、20%、10%、5%偿还，从竣工之日起开始计算，每年偿还一次，华融投资公司有能力可以提前支付。另查明，施工期间因路基回填高度、地形地貌、雨水等原因，5号路形成3个纵向大小不等的深坑，造成5号路左侧边坡塌陷，影响整体施工质量。2014年10月27日，孙运鸿代表三江工程有限公司与施工方太平洋建设公司、监理单位召开会议，会议纪要第4条载明：水塘填筑，施工方负责复测水塘面积高差，计算出填方量与三江工程有限公司组织第三方测量计算的方量相比较，出入在5%以内的，按第三方填方量计量；第5条载明：关于补签合同、5号路全套图纸、工程量清单、审定栏标价，三江工程有限公司于2014年10月30日提供给太平洋建设公司。玉溪市聚力科技有限公司于2014年9月23日开始对此坑塘进行整体测绘，三个坑塘借土填方总方量为115175.7m3、挖方量31.8m3。太平洋建设公司在施工过程中，还实际产生了回填石方总方量8533.46m3，该石方量经由孙运鸿于2014年12月11日签字确认。三江工程有限公司未就水塘填筑工程与太平洋建设公司签订书面合同，该项工程不包含在《投资建设合同》范围内，华融投资公司未向太平洋建设公司支付该项工程款。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、华宁工业园区新庄片区5号路工程项目工程款利息的认定；二、华融投资公司的行为是否构成违约及违约金的认定；三、华融投资公司是否应当对华宁工业园区新庄片区5号路水塘填筑工程承担责任；四、水塘填筑工程的方量、价格及利息如何认定。关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。太平洋建设公司与华宁县三江工程有限公司在平等自愿的基础上签订了华宁工业园区新庄片区5号路工程施工《投资建设合同》，后经协商，太平洋建设公司、华融投资公司与华宁县三江工程有限公司三方签订了《补充协议》，协议约定由华融投资公司概括承担《投资建设合同》中华宁县三江工程有限公司的权利义务，华融投资公司对上述事实予以认可，《投资建设合同》及《补充协议》合法有效。太平洋建设公司与华融投资公司签订的华宁工业园区新庄片区5号路工程施工《投资建设合同》因未签订监理合同，导致无法确定工程开工日、进行竣工验收、结算等后果，后经太平洋建设公司与华融投资公司协商，共同委托昆明鸿润工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定，鉴定意见为：5号路截止2018年11月21日完成的工程总造价为15447125.01元，该工程总造价系双方共同委托鉴定机构作出的意见，予以认定。华融投资公司在接到工程造价意见书后应当按合同约定支付太平洋建设公司工程总价款15447125.01元，至太平洋建设公司起诉时，华融投资公司尚欠太平洋建设公司工程款1257125.01元，故太平洋建设公司提出由华融投资公司支付其拖欠工程款1257125元的主张，有事实和法律依据，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据太平洋建设公司提交的华融投资公司于2017年4月27日作出的《关于华宁工业园区新庄片区5号路工程未验收情况说明》载：由太平洋建设公司承建的5号路项目于2015年5月完成水稳层并投入试运行，太平洋建设公司提出对该工程进行甩项验收，华融投资公司原则上同意验收，因5月劳动节假日，对工程验收顺延至5月20日前完成。太平洋建设公司主张竣工日为2015年5月30日，也即工程款回购期的计算起点，符合法律规定及当事人的约定，予以支持。华融投资公司提出该项目工程尚未竣工验收，未达到支付回购款条件的辩解意见，不予采纳。根据《投资建设合同》第5条约定：建设出资比例为华融投资公司35%，太平洋建设公司65%，华融投资公司对太平洋建设公司出资的65%的工程款的利息，按照同期中国人民银行公布的三年期贷款利率计算后减半支付给太平洋建设公司，利息计算起点时间为工程开工之日起至竣工之日止的中间日，利息支付时间与工程款同时支付，华融投资公司每次向太平洋建设公司支付工程款35%的同时，每次结算出的工程款中在扣除华融投资公司当次支付金额后的余额经确认后于次月开始计息。第6条约定：由太平洋建设公司出资的65%工程款，按中国人民银行三年期贷款利率下浮50%计算利息。利息计算基数为每次结算出的工程款中在扣除华融投资公司当次支付金额后的余额。《投资建设合同》签订于2014年3月30日，因无法确定具体的开工时间，合同签订日应视为工程开工日，至2015年5月30日竣工，计息日应当为2014年10月31日，太平洋建设公司主张2014年11月1日为计息日，予以支持。太平洋建设公司主张自2014年11月1日起至2015年6月28日止按年利率2.75%计息，自2015年6月28日起至2015年8月26日止按年利率2.63%计息，自2015年8月26日起至2015年10月24日止按年利率2.50%计息，自2015年10月24日起至2015年9月25日止按年利率2.38%计息，合计利息439928.25元，利率与同期中国人民银行贷款利率不一致，但计息总金额并未超过按中国人民银行三年期贷款利率计算的总金额，故对太平洋建设公司主张的利息总金额439928.25元，予以支持。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。太平洋建设公司与华融投资公司签订的华宁工业园区新庄片区5号路工程施工《投资建设合同》第5条约定：建设出资比例为华融投资公司35%，太平洋建设公司65%。太平洋建设公司每月按实际完成的工程量上报华融投资公司，经华融投资公司现场工程师、代表和监理单位确认后，华融投资公司按完成工程量的35%向太平洋建设公司支付工程款，其余65%的结算尾款在项目完工后由华融投资公司分4年按工程总价款的30%、20%、10%、5%偿还，从竣工之日起开始计算，每年偿还一次，华融投资公司有能力可以提前支付。第17条第（3）款约定，华融投资公司未按时向太平洋建设公司支付工程款，每拖延一天按单项工程总价款的万分之五支付违约金。根据合同约定，华融投资公司至2018年5月31日前应支付工程款及回购款为14674768.78元，依据太平洋建设公司提交的工程收款明细表,至2019年5月31日前华融投资公司支付给太平洋建设公司的工程总价款为14190000元，华融投资公司确未按照合同约定足额支付工程款，但涉案工程因无法结算，太平洋建设公司与华融投资公司于2017年10月31日共同委托昆明鸿润工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定，该公司于2019年5月5日作出鉴定意见，明确涉案工程的工程总造价，在工程总造价未确定的状况下，不能要求华融投资公司按照合同约定支付对等价款，故太平洋建设公司主张华融投资公司至2018年5月31日未按合同约定支付工程款及工程回购款，华融投资公司的行为已构成违约，自2018年5月31日起计算违约金的主张不成立，不予支持。至2019年5月5日，华融投资公司知道工程总造价后，应当按照合同约定支付太平洋建设公司工程款，但华融投资公司未按合同约定支付工程款，华融投资公司的行为构成违约，因华融投资公司未对合同约定的计算方法提出异议，应自2019年5月5日起按合同约定的每日万分之五计付违约金。华融投资公司提出其已实际支付太平洋建设公司工程款14190000元，已超过合同约定的比例，按照合同约定的“乙方在工程竣工验收合格并经审计机关认定一个月后开始支付回购款”，华融投资公司的行为不构成违约的辩解意见，部分采纳。太平洋建设公司主张按工程总造价15447125.01元为基数计算违约金不当，不予支持，根据合同约定，太平洋建设公司主张的系欠付工程款违约责任，虽然双方约定了“按单项工程总价款的万分之五支付违约金”，但本案不存在工程项目违约，故违约金只能以实际欠付工程款1257125.01元为基数计算。关于焦点三，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。三江建设工程公司、顺丰水务公司、华融投资公司均系华宁县工业园区管理委员会下辖的国有独资企业，受华宁县工业园区管理委员会的领导与管理，孙运鸿系华宁县工业园区管理委员会副主任，负责工业园区的日常事务工作，孙运鸿的行为既代表了华宁县工业园区管理委员会，也代表了三江建设工程公司和华融投资公司。依据太平洋建设公司提交的会议纪要，可以认定孙运鸿代表三江建设工程公司与太平洋建设公司及监理方于2014年10月27日召开会议，对水塘填筑工程作出如下约定：……施工方为太平洋建设公司；回填方量由华融投资公司组织第三方测量计算，再由施工方复测，出入在5%以内的按第三方测绘量计；补签合同、5号路全套图纸、工程量清单、审定栏标价，三江工程有限公司于2014年10月30日提供给太平洋建设公司，但华融投资公司并未按会议纪要商定的内容与太平洋建设公司补签合同，提供5号路全套图纸、工程量清单及审定栏标价。该会议纪要系工业园区副主任孙运鸿代表三江建设工程公司主持召开，太平洋建设公司作为施工方有理由相信孙运鸿有权代表华融投资公司，太平洋建设公司已按会议纪要商定的内定实际完成了水塘填筑工程，故太平洋建设公司提出由华融投资公司负责支付华宁工业园区新庄片区5号路水塘填筑工程款的主张，予以支持。华融投资公司提出其未与太平洋建设公司签订水塘填筑工程合同，该工程系孙运鸿的个人行为，华融投资公司不应当对该工程承担责任的辩解意见，不予采纳。关于焦点四，太平洋建设公司主张水塘填筑方量按玉溪市聚力科技有限公司测绘的坑塘借土填方总方量为115175.7m3、挖方量31.8m3及太平洋建设公司在施工过程中实际产生的回填石方总方量8533.46m3计，并提交了玉溪市聚力科技有限公司的勘测结果报告，结合会议纪要，对该主张予以认定；主张方量价格按昆明鸿润工程造价咨询有限公司的鉴定意见确定的价格计算，因该鉴定是华融投资公司与太平洋建设公司共同委托认可的价格，故对该主张予以支持。主张水塘填筑工程的总造价为2062723.60元，未超出法院核实的实际工程总造价2063235.62元，对该主张予以支持。华融投资公司提出应按市场价格计算的辩解意见，符合法律规定，但因其未提交相关证据，该意见亦不予采纳；主张以实际工程款为基数按年利率6%计付自2015年5月31日起至实际清偿之日止的利息，不违反法律规定，予以认定。综上，太平洋建设公司的主张部分成立，支持成立部分。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第四十九条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、由被告华宁县华融投资有限公司于判决生效之日起十日内支付原告太平洋建设集团有限公司工程款1257125元，并按合同约定支付自2014年11月1日起至2019年9月25日止的垫资工程款利息439928.25元，之后的利息按合同约定的中国人民银行三年期贷款利率下浮50%计付至款项清偿之日止；二、由被告华宁县华融投资有限公司于判决生效之日起十日内向原告太平洋建设集团有限公司支付以1257125为基数，按日万分之五计付自2019年5月5日起至款项还清之日止的违约金。三、由被告华宁县华融投资有限公司于判决生效之日起十日内支付原告太平洋建设集团有限公司水塘填筑工程款2062723.60元，并按年利率6%计付自2015年5月31日起至款项清偿之日止的利息；四、驳回原告太平洋建设集团有限公司的其他诉讼请求。”本院二审期间，华融投资公司提交太平洋建设公司华宁工业园区新庄片区5号路项目部向该公司递交的《华宁工业园区新庄片区5号路工程甩项竣工验收申请报告》一份，证明5号路工程于2014年3月5日至2016年8月31日完成K0+460—K1+874段，2015年5月工程尚未完工。经质证，太平洋建设公司认为该证据一审没有提交，不属于新证据，且该证据与太平洋建设公司一审提交的华融投资公司关于5号路未验收情况说明的内容相冲突，华融投资公司在该说明中已经明确提到涉案道路于2015年5月完成并通车。本院认为，华融投资公司提交的证据上加盖了太平洋建设公司项目部印章，太平洋建设公司对印章的真实性并未提出异议，故对该证据的真实性应予认定。对于双方争议的开工、竣工时间问题，结合其他证据在说理部分一并评析认定。经二审审理，双方当事人对原判认定的案件事实均无异议，本院予以确认。本院认为，双方当事人对原判关于由华融投资公司支付太平洋建设公司工程款1257125元的处理均无异议，应予维持。现本案二审的争议焦点是：一、涉案5号路工程款利息如何认定？二、华融投资公司是否构成违约？如果构成，违约金如何认定？三、华融投资公司是否应对水塘填筑工程承担责任？如应承担，工程款及利息如何认定？关于焦点一，涉及三个问题：一是利息起算时间点的认定，《投资建设合同》约定：利息计算起点时间为工程开工之日起至竣工之日止的中间日。关于开工日，双方当事人二审均认可实际开工日为2014年3月6日，应予确认。关于竣工日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案双方对实际竣工日期有争议，但根据华融投资公司2017年4月27日作出的《关于华宁工业园区新庄片区5号路工程未验收情况说明》，可以认定5号路项目于2015年5月完成水稳层并投入试运行，一审根据上述规定按太平洋建设公司主张认定竣工日期为2015年5月30日并无不当。华融投资公司上诉主张应按该公司承诺的甩项验收日即2017年5月20日确定竣工日期的理由不能成立，本院不予采纳。现太平洋建设公司主张自2014年11月1日开始计算利息，晚于按照上述认定计算得出的利息起算时间，应视为该公司对其民事权益的合法处分，应予支持。二是利息计算基数的认定，首先是自2014年11月1日至竣工之日即2015年5月30日期间的利息计算基数，太平洋建设公司是以工程总价款扣减华融投资公司2015年5月30日前已支付的工程款所得余额整数8147100元为利息计算基数。华融投资公司则认为只应以当时结算得出的工程款扣减已支付的工程款为利息计算基数。经审查，《投资建设合同》约定利息计算基数为每次结算出的工程款中在扣除华融投资公司当次支付金额后的余额，但双方并未按照合同约定每月按实际完成工程量进行结算，故不能明确每次结算出的工程款，太平洋建设公司提出的计算方法符合本案实际，应予采纳。至于2015年5月30日之后的利息计算基数，应根据支付工程款情况以当时尚欠的工程款余额为利息计算基数。三是利息的计算标准，《投资建设合同》约定按中国人民银行三年期贷款利率下浮50%计算，双方当事人对此均无异议，应予确认。太平洋建设公司主张2014年11月1日至2015年9月25日期间的工程款利息为439928.25元，未超出按照上述三点计算得出的总金额，原判予以支持并无不当。之后的利息原判认定亦无不当，应予维持。关于焦点二，《投资建设合同》约定，太平洋建设公司投资的65%结算尾款在项目完工后由华融投资公司分4年按工程总价款的30%、20%、10%、5%偿还，从竣工之日开始计算，每年偿还一次。华融投资公司未按时向太平洋建设公司支付工程款，每拖延一天按单项工程总价款的万分之五支付违约赔偿金。根据上述约定，华融投资公司应在项目完工即2015年5月30日后分4年付清太平洋建设公司涉案项目的工程款。因涉案工程一直未结算，双方当事人于2017年10月31日共同委托昆明鸿润工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定，该公司于2019年5月5日作出鉴定意见，明确工程总造价为15447125.01元。华融投资公司知道工程总造价后，本应按照合同约定支付太平洋建设公司尚欠工程余款，但直至2019年7月16日太平洋建设公司提起诉讼，华融投资公司仍未付清工程款，故一审认定华融投资公司的行为构成违约并无不当。关于违约金的认定，首先是计算基数的问题，合同虽然约定“按单项工程总价款”计付，但一审以实际欠付工程款1257125元为基数进行计算，太平洋建设公司二审表示认可，应予确认；其次是起算点的问题，因涉案工程一直未结算，工程总造价至2019年5月5日才得以明确，故一审确认自2019年5月5日起计算违约金符合本案实际。太平洋建设公司要求从2018年5月31日开始计算违约金的上诉主张不能成立，本院不予采纳。至于违约金的计付标准，一审按合同约定的日万分之五计算，双方当事人二审均无异议，予以确认。关于焦点三，三江建设工程公司、华融投资公司均系华宁县工业园区管理委员会下辖的国有独资企业，受华宁县工业园区管理委员会的领导与管理，孙运鸿时任华宁县工业园区管理委员会副主任，负责工业园区的日常事务工作，故一审认定孙运鸿代表三江建设工程公司与太平洋建设公司于2014年10月27日召开会议，对水塘填筑工程作出约定并无不当。水塘填筑工程是在涉案5号路工程项目施工期间产生，而华融投资公司概括承担《投资建设合同》中三江建设工程公司的权利义务，现太平洋建设公司已按会议纪要完成了水塘填筑工程，华融投资公司应承担支付工程款的义务。华融投资公司认为水塘填筑工程属于5号路工程项目的安全施工范畴，该公司不应承担相关工程款等上诉理由不能成立，本院不予采纳。至于水塘填筑工程款的认定，会议纪要约定，回填方量由华融投资公司组织第三方测量计算，再由施工方复测，出入在5%以内的按第三方测绘量计。现太平洋建设公司提交的玉溪市聚力科技有限公司作出的勘测结果报告及有孙运鸿签字的现场工程量签证单，可证明该公司完成土方开挖31.8m3、土方回填115175.7m3及软基抛石8533.46m3，原判据此认定工程量并无不当。至于方量价格，太平洋建设公司主张按昆明鸿润工程造价咨询有限公司鉴定意见确定的价格计算，因该鉴定系华融投资公司与太平洋建设公司共同委托作出，原判对该主张予以支持亦无不当。太平洋建设公司主张水塘填筑工程的总造价为2062723.60元，未超出按照上述方量及价格计算的工程总造价，一审按太平洋建设公司的主张予以支持正确。关于水塘填筑工程款利息，从应付工程价款之日计付，因双方未明确约定付款时间和利息计付标准，且该工程已实际交付，故太平洋建设公司要求按年利率6%计付自2015年5月31日起至款项实际清偿之日止利息的主张成立，应予支持。综上所述，太平洋建设公司和华融投资公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原判处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65035元，由太平洋建设集团有限公司负担4767元，华宁县华融投资有限公司负担60268元。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 吴晓琳审判员 方明慧二〇二〇年一月七日书记员 白子益