河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫96民终1875号上诉人（原审被告）：史永波（又名史小波）,男，汉族，1974年2月16日出生，住济源市。被上诉人（原审原告）：韩素平，女，汉族，1978年12月1日出生，住济源市。上诉人史永波因与被上诉人韩素平承揽合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2019）豫9001民初7234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史永波上诉请求：1、依法撤销济源市人民法院(2019)豫9001民初7234号民事判决,驳回韩素平的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由韩素平承担。事实和理由:一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定史永波在厂家定制的鱼缸拉到韩素平家里现场粘合时因尺寸问题不能正常安装与事实不符。韩素平要求史永波按照其提供的照片样式制作鱼缸,史永波在韩素平在场的情况下,按韩素平的要求测量了鱼缸的位置及尺寸,随后史永波按此尺寸向厂家定制,鱼缸到货后史永波拉到韩素平家里现场完成安装,史永波的现场测量、厂家定制、现场安装工作均无任何问题。2、本案所涉鱼缸之所以拆除是韩素平感觉实物比其想象中尺寸大,要求史永波进行改作,并愿意支付改作费用,后其反悔拒不支付改作费用,韩素平违约在先,史永波并无任何过错。3、韩素平称鱼缸玻璃把出水口挡住的问题根本不存在,因为鱼缸玻璃上的出水口是安装好鱼缸后再行开孔,具体位置可以根据预留下水管的位置灵活调节,韩素平所称的这个理由没有事实依据。二、一审法院认定史永波不考虑韩素平装修问题,导致该鱼缸不能正常安装使用,违背了作为承揽人的义务,构成违约致合同目的无法实现。该认定一是事实认定错误,二是对《中华人民共和国合同法》第94条、第97条、第251条、第252条、第268条的规定适用不当,具体分析如下：1、根据《中华人民共和国合同法》第251条的规定,承揽人是按照定作的要求工作,史永波在本案中是按照韩素平的要求制作鱼缸。韩素平房子的其他装修问题与史永波无关,史永波承揽的是鱼缸制作，不是整体房屋的设计及装修，史永波已经按照韩素平的要求完成制作鱼缸工作，一审法院认定史永波不考虑韩素平装修问题，导致该鱼缸不能正常按照使用明显与事实不符。2、本案中构成根本违约的是韩素平,一审法院扩大了史永波的法定注意义务,适用上述法条让史永波承担责任明显不当。三、本案实际上形成了两个承揽合同法律关系,第一个承揽合同是定作鱼缸,第二个承揽合同是改作鱼缸。史永波已经按第一个承揽合同的约定完成了定作义务,史永波在第二个承揽合同成立后,已经履行了拆除鱼缸的义务,但韩素平却明确表示其不再支付改作费用,其行为已经构成根本违约,史永波不再履行改作义务是行使不安抗辩权,史永波在履行合同中并无任何过错,其行为也无任何不当。史永波在本案所涉鱼缸的制作过程中所支出的费用已经超过8000元,史永波不应再返还定作费用,另韩素平行私自扣押史永波山地自行赛车一辆,史永波保留对韩素平主张返还该车辆及其他损失的权利。四、一审法院程序违法,本案中未见对证据的质证及法院对证据的认定。在鱼缸定作问题存在极大争议的情况下,一审判决中未见韩素平提供任何证据证明史永波的过错,本案的举证责任在韩素平,其未提供任何证据证明,应承担取证不能的法律后果,一审法院的判决不符合法定程序。综上所述,一审法院认定事实错误,适用法律不当,程序违法。韩素平辩称：韩素平和史永波是经人介绍认识，史永波从事水电暖施工，史永波称其开有鱼缸店养有鱼池，并且也是搞装修的，韩素平在联盟新城的房刚开始装修，水电暖已施工了，韩素平就让史永波施工鱼缸及鱼缸上边的柜和旁边的鞋柜，当是说好价钱是12000元。韩素平让史永波看了其在别人家录的一个视频，让史永波按着视频中鱼缸的样式制作。一开始韩素平就问史永波要设计图，史永波没有给其，2018年4月3日韩素平交了鱼缸的定金3000元，中间韩素平还问史永波要设计图，史永波还是没有给韩素平。刚开始是鱼缸的下水管出现问题，可能后期会漏水，史永波告知其下水管不用了，换一个明水管，鱼缸支架弄好之后，把鱼缸抬上又发现问题，进水管口被玻璃挡住了，并且鱼缸比墙体凸出二三公分，这是给过史永波8000元以后发生的事。后来双方共同把鱼缸抬下，史永波对鱼缸进行了更改，然后把鱼缸又抬上，后期韩素平需要安装门，让工人去量的时候，发现鱼缸影响了门套的安装，韩素平给史永波打电话，让史永波处理，史永波一直不去，半个月之后史永波才去，史永波说鱼缸设计坏了，就把鱼缸拆了，史永波给韩素平说如果更改需要在12000元的基础上增加5000元，否则不再更改，后来双方因为这事闹到派出所。因为史永波不接电话，当时韩素平还给史永波发微信说让其把后面的事处理好，以前的事不说了，史永波也给其回过微信，就是不去。为了不影响房屋的其他装修，韩素平后期又找人把鱼缸架及拆的玻璃抬下来了放到韩素平的哥哥家，当时韩素平给史永波发微信让史永波拉走，史永波不去拉。山地车并不是韩素平所扣，车当时放在韩素平家楼下没有锁，韩素平发微信让史永波去骑车，史永波不去，韩素平把车放到其家，给史永波保管。韩素平向一审法院起诉请求：1、依法判令史永波返还韩素平8000元；2、本案诉讼费由史永波承担。一审法院认定事实：2017年12月，经协商，韩素平在史永波处定制家用鱼缸，总价格是1.2万元。韩素平给史永波提供同小区其他用户在史永波处定制的鱼缸照片，要求史永波按照照片的样式制作。同年12月21日，韩素平在微信上询问史永波鱼缸柜体是否设计出来，史永波未回答。2018年4月3日、4月11日，韩素平通过微信给史永波转款3000元、5000元，史永波收款。此后，史永波到韩素平家现场量了具体尺寸，并标注了出水口位置，由韩素平工人对出水口进行施工。史永波在厂家定制鱼缸玻璃后，拉去韩素平家里现场粘合。因尺寸问题导致无法正常安装，双方发生纠纷，经公安机关协调未果，韩素平诉至济源市人民法院。庭审中，韩素平称，其多次要求史永波提供设计图纸史永波不提供，后史永波去了其家说他干过装修一定能给其做好。2018年5月份史永波去其家现制作鱼缸时，打了不锈钢架子，玻璃也粘好了，但是玻璃把设计好的出水口挡住，这个出水口是给其装修的水电工按照史永波要求提前留的。发现上述问题后，其联系史永波，找人把鱼缸抬下去了，史永波到了其家后，其跟史永波讲千万不要出差错了，再次要求史永波把设计图给其，史永波没给。后水电工改好出水口后，又把鱼缸抬上去了，结果尺寸还是不合适，其就又和史永波联系，但史永波要求再给他5000元，否则他也不管。其不同意给史永波5000元就报警了。警察调解说让史永波返还其6000元，史永波说给其打欠条，其不同意，最后史永波在派出所跑了。现安装鱼缸的地方其已改成酒柜，史永波拆除后的鱼缸材料（玻璃和不锈钢架），现由其暂存放在它处。史永波称，其在韩素平家里现场粘好鱼缸后，并没有挡住出水口，鱼缸粘好后放在架子上也没有往下抬过。是其最后把拆掉的，是韩素平跟其说工钱好说，其把鱼缸拆了之后，韩素平不愿意付钱，就没有再给她安装。当时韩素平要求其退还8000元定金，其不愿意，韩素平报警。到了派出所，派出所先协商让其退3000元，韩素平不同意，派出所让其退6000元，其不愿意，没有说过给韩素平打欠条。鱼缸是现场量的，大小是韩素平说了算，当时量的时候不考虑韩素平装修问题，只管做鱼缸。没有给韩素平提供设计图，因为韩素平提供的照片就是其做的，给韩素平做的比照片尺寸大。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，韩素平向史永波定制鱼缸，史永波接受，双方形成承揽合同关系，双方均应依照合同履行各自义务。韩素平要求史永波提供设计图，史永波未提供。韩素平要求史永波按照照片样式制作鱼缸，史永波作为专业制作鱼缸的人员，应根据韩素平的要求和房屋的具体安装位置，为韩素平提供专业服务，但史永波表示，鱼缸是现场量的，大小是韩素平说了算，量的时候不考虑韩素平装修问题，只管做鱼缸，导致该鱼缸不能正常安装使用，韩素平的上述行为违背作为承揽人的义务，构成违约，致使合同目的无法实现。因此，韩素平有权要求解除双方之间的承揽合同，史永波应当返还韩素平已支付的8000元。合同解除后，韩素平已提供的制作鱼缸材料（玻璃和不锈钢架），韩素平也应返还给韩素平。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条、第九十七条、第二百五十一条、第二百六十八条规定，判决：一、史永波在判决生效后十日内返还韩素平8000元。二、韩素平本判决生效后十日内将史永波已提供的制作鱼缸材料（玻璃和不锈钢架）返还史永波。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由史永波负担。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第二百五十三条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。本案中双方形成承揽合同关系，从韩素平提供的其和史永波的微信聊天记录及双方庭审陈述来看，韩素平让史永波按照其提供的别人家的鱼缸造型制作鱼缸，后来鱼缸因为尺寸问题被拆除，双方发生纠纷。韩素平称由于史永波设计的鱼缸尺寸有问题，影响房屋门套的安装，后史永波将鱼缸拆除，双方因鱼缸的更改费用发生纠纷。史永波对韩素平所述不予认可，其称系按照韩素平的要求制作鱼缸，韩素平要求其将鱼缸和30公分的鞋柜做齐，其只管做鱼缸，其他装修问题不考虑，因韩素平认为鱼缸过大才拆除，后期双方因鱼缸的更改费用发生纠纷。史永波作为制作鱼缸的专业人员，无充分证据证明其在制作鱼缸时运用自己的专业技术，充分考虑鱼缸的具体安装位置及可能造成的其他装修问题，提供专业的服务及制作的鱼缸恰当、合适，故史永波应就合同目的不能实现承担主要责任。依照韩素平所述，其也未就本案的定作物向史永波作出明确具体的要求，对鱼缸因尺寸问题被拆除也应承担一定的责任，综合双方原因及史永波在制作鱼缸时的付出，按照公平原则，本院酌定史永波返还韩素平货款6000元，韩素平将史永波提供的制作鱼缸材料（玻璃和不锈钢架）返还史永波。综上，一审法院处理结果略有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济源市人民法院（2019）豫9001民初7234号民事判决第二项，即韩素平在本判决生效后十日内将史永波提供的制作鱼缸材料（玻璃和不锈钢架）返还史永波；二、撤销源市人民法院（2019）豫9001民初7234号民事判决第一项，即史永波在本判决生效后十日内返还韩素平8000元；三、史永波在本判决生效后十日内返还韩素平6000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，减半收取25元，由史永波负担。二审案件受理费50元，由史永波负担。本判决为终审判决。审判长 商 敏审判员 林慧慧审判员 陈莎莎二〇二〇年一月八日书记员 秦玉杰