山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终506号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：黄海岩，女，1963年3月13日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：全兆磊，北京市中银（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：班凤雨，北京市中银（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：于凌，女，1953年5月23日出生，汉族，住青岛市崂山区。 上诉人黄海岩与被上诉人于凌民间借贷纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院(2019)鲁0212民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 黄海岩上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、四项，支持上诉人的诉讼请求；2、依法改判或另行指定其它法院审理；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，原因是认定了没有证据效力的借条，导致只认定借款数额，没有查清和认定还款数额，结果是判令上诉人重复还款。（1）没有证据效力的借条是：①2014年11月7日的借条是上诉人提交的影印件，不具有证据效力。②以此影印件的内容推定2015年11月7日借条内容的真实性是错误的。因为：第一，不能以复印件作为证据确定数额，更不能以此推定事实；第二，2015年11月7日借条是在上诉人患抑郁症期间出具的，不能反映上诉人的真实意思，也不能反映客观事实。（2）只认定了总的借款额230万元，代购基金70万元；没有认定上诉人已还款额263.6万元。上诉人还款263.6万元，虽然没有被上诉人出具的还款收到条，但有银行流水、存款凭条和其它证据可以证明。①银行流水的同一份证据双方均已提交，且已质证，还款额为64.556万元，一审应当认定上诉人的还款数额而没有认定。②存款凭条的证据上诉人已提交，且已质证，还款额为15.6万元，一审应当认定上诉人的还款数额而没有认定。③其它证据证明上诉人分别还款56万元和50万元，其中56万元有直接证据，50万元有间接证据，被上诉人已经自认的情况下，一审判决未予认定是错误的。为了证明被上诉人对56万元和50万元自认的真实性，上诉人申请一审法院取证和调查令，未被准许，导致事实不清，判决不公正，结果是判令上诉人重复还款。本次上诉期间，再次申请调查令或申请法院依法调查取证。（3）将70万元基金视同于借款并判令上诉人返还是错误的。70万元基金是双方真实意思表示，业由被上诉人提交的收到条佐证，其基金性质双方均无异议，基金的风险应由被上诉人承担，一审不应判令上诉人返还，因为上诉人只是代办人，不是担保人，况且基金还未到期，更不应判令上诉人立即返还。2、鉴于本案事实比较复杂，望能发回重审，如发回重审，请二审法院另行指定其他法院审理，不要发回崂山法院重审。（1）被上诉人的任职经历，可能对本案一审判决有影响。被上诉人于凌曾经担任青岛经济技术开发区（黄岛）人大副主任、崂山区劳动局局长、崂山区法院副院长。为什么本案一审只查清被上诉人的借款数额，而不查清上诉人的还款数额，判令上诉人重复还款；为什么明确约定的基金理财，却要判令上诉人以借款的性质予以返还；不是一审法官的能力所限，可能是与被上诉人的身份有关，被上诉人可能会对崂山法院的工作人员直接或间接地施加影响。（2）被上诉人在庭审陈述不真实的事实证明其可能作出不规范的行为。被上诉人一审中陈述其丈夫不认识弟媳即上诉人，被上诉人作为出嫁女，30多年间应该与丈夫经常回娘家，因此应该认识弟媳。为证明其认识，在一审第二次开庭时上诉人提交了家庭聚会照片，同时也证明被上诉人在一审开庭时说谎。鉴于此，希望本案发回重审时，上诉人恳请二审法院另行指定其他法院审理。综上，一审判决存在事实不清和法律适用错误，上诉人请求二审查明案件事实，依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。 于凌辩称：一审判决正确，上诉人的上诉理由，一审已查明。1、上诉人主张2014年借条是影印件，不具备证据效力，2014年借条是影印件是因为当时已经撕毁了，但2015年借条等证据是原件，足以证明上诉人自2012年借款以来的总和。2、上诉人2015年没有患抑郁症。3、一审时被上诉人表示的是上诉人和被上诉人的配偶之间没有来往。只有第一笔17万元被上诉人的配偶是知情的，其余借款被上诉人的配偶完全不知情。上诉人主张借款还给了被上诉人的配偶，为何不让被上诉人的配偶向其出具收条，不符合常理。4、一审判决对于2.5万元答谢费作为上诉人的还款，70万元没有支持利息，诉讼费由被上诉人负担5000元不当。 于凌向一审法院起诉请求：1、判令黄海岩偿还欠款本金320万元；2、判令黄海岩支付欠款利息20万元（自借款之日起至完全履行还款义务之日止，利率按照每天7%的标准计付）；3、本案诉讼费用由黄海岩承担。 黄海岩向一审法院起诉请求：判令于凌偿还欠款33万元，诉讼费及反诉费由于凌承担。 一审法院认定事实：黄海岩系于凌的弟媳。2012年3月16日，于凌向黄海岩名下账户转账17万元，2012年3月29日转账103万元，2012年10月13日转账30万元，2014年11月7日转账150万元。2015年11月7日，黄海岩为于凌出具借条一份，内容为：“今借于凌人民币贰佰伍拾万元整，利率年息7%，期限一年。”2015年12月12日，黄海岩向于凌出具收条一份，内容为：“今收到于凌购买永宣资源基金款柒拾万元整（收到款时间2012年）。”2018年9月20日，黄海岩为于凌出具承诺一份，内容为：“黄海岩兹承诺于2018.10.30前归还于凌全部本息（借条在于凌处）。”于凌另提交借条照片影印件一份，内容为：“今借于凌人民币贰佰叁拾万元整，利率年息9%，期限一年。黄海岩.2014.11.7。”于凌主张该借条系2014年11月7日由黄海岩出具，当时约定年利率9%，借款金额为230万元，后来到2015年11月7日黄海岩重新出具了借条，一年的利息应为20.7万元，双方将一年的利息按照20万元计入本金，共计金额250万元，并重新约定年利率为7%。黄海岩提交招商银行户口历史交易明细表两份，该明细表显示黄海岩于2013年7月25日向于凌账户转账5154.08元，“客户摘要”栏注明为“联创分红”；2014年8月8日黄海岩向于凌账户转账21832.38元。黄海岩提交其向冷启媛出具的借条一份，内容为：“今借到冷启媛现金计壹佰万元整（利率12%），期限二个月。借款人：黄海岩.2012.4.10。”黄海岩主张其将该借款中50万元现金交付给于凌的丈夫段孝礼，于凌对此不予认可，黄海岩亦未提交其他相关证据。黄海岩提交刘博的招商银行信用卡的刷卡记录，该记录显示刘博的信用卡于2012年10月18日刷卡消费49万元，2012年10月19日刷卡消费7万元，共计56万元，消费小票中签名处均签有“段润峰”。黄海岩提交招商银行个人存取款凭条两份，该凭条显示黄海岩于2013年8月19日向于凌的招商银行账户存入现金两笔，共计15.6万元。黄海岩提交招商银行户口历史交易明细表一宗，该明细显示黄海岩于2013年8月19日向于凌的招商银行账户转账14万元，于2013年8月25日向于凌的招商银行账户转账5000元，于2013年12月27日向于凌招商银行账户转账22万元和30560元，于2013年12月29日向于凌招商银行账户转账5万元，于2014年11月19日向于凌招商银行账户转账10万元，于2015年1月23日向于凌招商银行账户转账10万元，于2016年11月7日向于凌招商银行账户转款30万元；黄海岩丈夫于庆于2016年12月26日向于凌招商银行账户转账两笔，分别为25000元、45万元。 一审法院认为：本案的主要争议焦点有两个：第一，黄海岩是否还应向于凌履行偿还借款的义务；第二，如黄海岩应向于凌还款，则还款的金额是多少。关于第一个争议焦点，首先，根据于凌提交的借条、银行流水明细等证据，应认定黄海岩于2014年11月7日和2015年11月7日出具的借条均系对双方之前借款的汇总，于凌也认可2015年11月7日借条中载明的250万元包含利息20万元，故足以认定截至2015年11月7日黄海岩尚欠于凌借款230万元、利息20万元，黄海岩提交的在此时间之前的交易流水及明细所显示的转账均不应视为系履行该250万元本息的还款行为。其次，黄海岩于2018年9月20日出具的承诺明确载明“于2018.10.30日前归还于凌全部本息”，并同时载明“借条在于凌处”，足以说明截至2018年9月20日黄海岩对尚欠于凌借款本金及利息是完全知晓并认可的，也就是说，截至此时黄海岩并未还清全部借款本息，仍欠于凌部分借款本金及利息。再次，黄海岩并未提交其于2018年9月20日之后向于凌还款的证据，其主张不欠于凌钱、是于凌欠黄海岩钱的抗辩意见明显缺乏证据支持，也与事实不符，故对其该项辩驳意见一审法院不予采纳。综上，黄海岩仍欠于凌部分款项尚未偿还，其仍应向于凌履行还款义务。关于第二个争议焦点，具体分析如下：首先，如前所述，截至2015年11月7日黄海岩尚欠于凌借款本金230万元、利息20万元，该利息是以230万元为基数按年利率9%计算的一年利息，该计算标准及利息金额均不超出法律规定的范围，予以确认，黄海岩主张的在此之前向于凌打款的行为均不应认定为偿还该250万元的借款本息。其次，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金，超过部分的利息不能计入后期借款本金，约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持；按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。本案黄海岩于2015年11月7日重新出具250万元的借条，将前一年的利息20万元计入了本金，并重新约定年利率为7%，于凌据此主张自2015年11月8日起以250万元作为本金基数按年利率7%主张利息符合上述法律规定，应予支持。再次，黄海岩主张于2016年11月7日向于凌还款30万元、于2016年12月26日向于凌还款25000元、45万元，于凌认可收到该部分款项，但主张30万元和45万元均包含利息和本金，25000元是于凌帮助黄海岩办理房屋过户手续省了部分费用而产生的向中间人的答谢费用。因于凌未提交证据证明该25000元是因其他法律关系而产生的费用，故该款项亦应视为偿还涉案借款。因此，250万元款项截至2016年11月7日利息为175000元（250万元×7%），即黄海岩还款30万元中125000元（300000元-175000元）应冲减本金，尚欠本金2375000元（2500000元-125000元）；该款截至2016年12月26日的利息为22318.49元（2375000元×7%÷365天×49天），黄海岩还款475000元中452681.51元（475000元-22318.49元）应冲减本金，即尚欠本金1922318.49元（2375000元-452681.51元）；自2016年12月27日起的利息以1922318.49元为基数按年利率7%计算至黄海岩实际清偿之日止，暂计算至于凌起诉之日2019年1月16日利息为276866.53元（1922318.49元×7%÷365天×751天）。第四，关于黄海岩出具的70万元收条，虽然该条的出具日期为2015年12月12日，但收条中明确载明“收到款时间2012年”，与于凌提交的银行流水明细可以相互印证，故应认定该70万元款项黄海岩已实际收到。另一方面，虽然该收条中载明系“于凌购买永宣资源基金款”，但本案中并无任何证据证明黄海岩收到该款后系以于凌的名义进行理财，且本案中既无以于凌名义对外签订的理财合同，也无于凌、黄海岩之间的委托理财合同，在于凌对该部分理财款项并不实际掌控的情形下，为节约诉讼成本减少当事人的诉累，对于凌要求黄海岩返还该70万元的主张应当予以支持。同时，由于收条中未就利息作出约定，也未载明具体的还款时间，故对于凌要求黄海岩就该70万元支付利息的主张，不予支持。最后，关于黄海岩主张的曾向于凌丈夫还款50万元的问题，因黄海岩提交的其向冷启媛出具的借条内容与本案无任何关联，黄海岩也未提交相关证据证明向于凌丈夫交付了50万元，黄海岩以此为由要求调取于凌名下银行账户流水不属于法院依法调取证据的范围，故对黄海岩该项抗辩意见不予采纳。综上所述，黄海岩应当向于凌偿还借款本金1922318.49元，并支付截至2019年1月16日的利息276866.53元，此后的利息以尚欠本金1922318.49元为基数按年利率7%计算至黄海岩实际清偿之日；黄海岩同时应向于凌返还70万元。黄海岩要求于凌偿还欠款33万元的反诉请求，于法无据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、黄海岩于判决生效后十日内偿还于凌借款1922318.49元，并支付利息276866.53元（该利息计算2019年1月16日，此后的利息以1922318.49元为基数按年利率7%计算至被告实际清偿之日）；二、黄海岩于判决生效后十日内返还于凌700000元；三、驳回于凌的其他诉讼请求；四、驳回黄海岩的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34000元，由于凌负担5008元，由黄海岩负担28992元；反诉案件受理费3170元，由黄海岩负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄海岩提交如下证据：证据一、青岛市第七人民医院心理咨询中心咨询记录手抄件一份，证明：2015年7月26日黄海岩已患抑郁症。证据二、中国银行香港路支行交易明细一份，证明：2012年10月13日于凌分6次共计30万元转账，实为其向黄海岩的还款，不是借款。于凌质证称：对证据一的真实性不认可，2016年之前双方关系比较密切，没有感觉到黄海岩有抑郁症。证据二30万元是借款，通过ATM机转款，对附言“还款”不清楚ATM机是如何操作的。于凌提交建设银行交易记录一份，证明：2012年10月19日于凌的二弟于国政向黄海岩的配偶于庆转账72万元，其中56万元是偿还于凌刷的刘博的信用卡的款项，16万元用于偿还于国政刷的刘博的信用卡的款项。黄海岩质证称：黄海岩没有收到于凌的56万元。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为：本案争议的焦点问题是：一、一审对于凌向黄海岩出借款项的认定是否正确；二、一审对黄海岩还款的认定是否正确；三、黄海岩是否应当返还于凌购买基金款70万元；四、是否应当调查案外人段孝礼、案外人段润峰名下的银行账户交易明细。 关于第一个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”2015年11月7日，黄海岩向于凌出具《借条》，明确约定借于凌250万元。于凌在一审中提供其向黄海岩出借款项的银行交易明细，并自认250万元借款中包含本金230万元、利息20万元，一审认定截止到2015年11月7日黄海岩欠于凌借款本金230万元、利息20万元，并无不当。虽然黄海岩在二审中提供其银行账户交易明细显示2012年10月13日于凌分6次向其转账30万元的附言备注为“还款”，但黄海岩不能说明其何时、如何向于凌出借过30万元款项，结合案涉《借条》载明的借款金额，本院认为，仅凭转账附言备注“还款”，不足以认定黄海岩所主张的该30万元系于凌向其偿还借款。 关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”黄海岩分别于2016年11月7日向于凌还款30万元，于2016年12月26日向于凌还款25000元、45万元，一审对于上述还款按照先抵充利息后抵充本金的顺序予以计算，并对2015年11月7日黄海岩出具《借条》之前其向于凌转账的款项不认定为还款，并无不当。 关于第三个焦点问题。于凌主张案涉70万元款项是借款，但其所提供的由黄海岩出具的收条明确载明该笔款项系“于凌购买永宣资源基金款”而非“借款”，于凌所提供的证据不足以证明其诉讼主张，应承担不利的法律后果。虽然黄海岩收到该70万元款项，但是因该笔款项的性质与本案不是同一法律关系，本案不予处理，于凌可另案主张。 关于第四个焦点问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”黄海岩主张其于2012年4月11日给付于凌的丈夫段孝礼50万元现金，并申请调查段孝礼以及段润峰名下的银行账户自2012年4月11日至2013年4月30日期间的交易明细。本院认为，段孝礼或段润峰名下的银行账户在2012年4月11日至2013年4月30日期间是否有50万元的存款情况，不能证明黄海岩向段孝礼交付50万元现金的主张，而且段孝礼并非本案当事人，故黄海岩申请调查收集的证据对证明待证事实无意义，本院不予准许。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下： 一、维持青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初468号民事判决第一、四项； 二、撤销青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初468号民事判决第二、三项； 三、驳回于凌的其他诉讼请求。 一审案件受理费34000元，由黄海岩负担25255元，由于凌负担8745元；一审反诉案件受理费3170元，由黄海岩负担。二审案件受理费32681元，由黄海岩负担25255元，由于凌负担7426元。二审保全费5000元，由黄海岩负担。 本判决为终审判决。 审判长  王立杰 审判员  张仁珑 审判员  张馨月 二〇二〇年一月二十二日 法官助理 冷晓燕 书记员王越