上海市第三中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪03刑终50号原公诉机关上海市金山区人民检察院。上诉人(原审被告人)赵佳，男，1981年8月12日生，住上海市闵行区。辩护人徐春兰、陈琦，上海金亭律师事务所律师。上海市徐汇区人民法院审理上海市金山区人民检察院指控被告人赵佳犯生产、销售伪劣产品罪一案，于二〇一九年九月二十四日作出(2019)沪0104刑初113号刑事判决。原审被告人赵佳不服，提出上诉。本院于2019年10月25日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员陆某出庭履行职务。上诉人赵佳及辩护人徐春兰、陈琦到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市徐汇区人民法院根据证人谢某某、赵某1、张某某、宋某某、白某某的证言、公安机关制作的接受证据清单、证人谢某某提供的微信聊天记录、收款记录以及生产记录，证人赵某1提供的微信聊天记录、送货清单、邮件往来以及合同等、由张某某提供的租赁合同、公安机关调取的赵某1的银行交易信息、被害人高某某的陈述、高某某出具的说明、公安机关调取的交易明细、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、上海市公安局金山分局网安支队制作的电子数据检验工作记录、提取电子数据清单、封存电子物品清单、原始证据使用记录、电子数据取证照片记录表、商标注册证明、工作情况、《食品安全国家标准-再制干酪》、恒天然商贸(上海)有限公司出具的情况说明，检验报告、上海市金山区计量质量检测所检验测试委托书、上海市金山区计量质量检测所出具的检验报告等证据，认定：2015年起，被告人赵佳在上海市金山区注册了上海忠煜贸易有限公司从事食品贸易。2016年7月至9月，被告人赵佳在未取得商标权利人授权的情况下，从包装厂订制了4,000余套“百吉福”奶酪外包装，于2017年4月订购了3,479套“安佳”品牌奶酪的外包装，并于2017年至2018年间分两次从塑料制品厂订制印有“安佳”标识的奶酪内包装共计36,000余个。2018年3月份，被告人赵佳指使其父亲化名“胡某”将自己外购的奶酪使用“安佳”品牌的内外包装进行重新包装后销售给被害人高某某，共计2,918箱，销售金额达人民币95.5万元(以下币种均为人民币)。经检验，上述奶酪系假冒的“安佳”品牌奶酪，奶酪脂肪含量不符合国家标准，系不合格产品。2018年9月17日，民警在本市闵行区将被告人赵佳抓获归案，其到案后称售卖的奶酪系从上海嘉永市场一临时摊点购买，系正品，拒不供认上述犯罪事实。原审法院认为，被告人赵佳为牟取非法利益，以不合格产品冒充合格产品销售给他人，销售金额达955,000元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，应予处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人赵佳犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四十八万元。二、查获的伪劣商品予以没收。三、被告人赵佳的违法所得责令退赔给被害人。上诉人赵佳提出，其销售的奶酪并非不合格奶酪，原判认定其构成生产、销售伪劣产品罪的定性不正确；其由于原包装破损仅重新包装了100多箱“安佳”品牌奶酪，原判认定的非法经营数额不正确；原判量刑过重。请求本院对其从轻处罚。上诉人的辩护人提出：1、赵佳的行为不构成生产、销售伪劣产品罪，应当以假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。具体理由如下：一是认定涉案奶酪系伪劣产品的关键性证据《检验报告》所依据的检验样品来源不明，提取程序存在重大瑕疵，真实性、同一性上存在严重合理怀疑，不得作为定案依据；二是证人白某某并未排除送检干酪在不适格温度下进行仓储、运输后存在脂肪含量出现较大波动的可能性，恒天然公司自行检测出的脂肪含量与金山区计量质量检测所出的脂肪含量相差巨大，更可印证存在较大波动的可能性。2、赵佳到案后始终供称其销售给高某某的干酪中只有100多箱重新包装过，故应认定赵佳实际销售数量为不到200箱，非法经营额5万余元。3、赵佳到案后如实供述假冒“安佳”品牌注册商标的事实，应当认定构成坦白。4、赵佳犯罪的社会危害性较小，系初犯、偶犯，到案后认罪态度较好，在二审时积极筹措资金缴纳罚金，父母年迈多病需要长期照顾，请求对赵佳从轻处罚并适用缓刑。上海市人民检察院第三分院向本院提交了上海市金山区计量质量检测所出具的《回函》及证人白某某的证言笔录，认为：1、原判认定赵佳构成生产、销售伪劣产品罪的证据不够充分，原判适用法律不当；2、上诉人赵佳的行为应当构成销售假冒注册商标的商品罪，情节特别严重，建议二审法院依法改判。经二审审理查明，德国爱德维斯公司经我国国家工商行政管理总局商标局核准，在第29类奶酪、乳制品等商品上注册了“百吉福”“MILKANA”等三个商标(商标注册证号分别第XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX号，有效期自2014年11月14日至2026年4月27日不等)。恒天然品牌(新加坡)私人有限公司经我国国家工商行政管理总局商标局核准，在第29类奶油、奶酪等商品上注册了“安佳”商标(商标注册证号第XXXXXXXXA号，有效期自2017年5月28日至2027年5月27日)。2017年12月20日，新西兰乳品牌有限公司经核准转让取得该注册商标专用权。该司授权恒天然商贸(上海)有限公司在中国境内在所核准使用的商品上使用安佳品牌商标，并处理相关商标事务。(以下统称恒天然公司)2015年9月，被告人赵佳以其母亲蒋某某等人名义投资设立上海忠煜贸易有限公司(住所地本市徐汇区龙漕路XXX弄XXX号XXX幢XXX室组织机构代码XXXXXXXX-X，法定代表人蒋某某)，从事预包装食品批发经营，赵佳实际控制并负责该公司经营活动。被告人赵佳在未取得商标权利人授权的情况下，经向对方提供印刷图样电子模版后，于2016年7月及9月两次从上海明颂包装制品有限公司订制了共计4,400套“百吉福”品牌奶酪的外包装纸箱，总计支付货款13,350元。2017年4月，赵佳又从该包装厂订制了3,479套“安佳”品牌奶酪的外包装纸箱，支付货款20,874元。2017年4月底和2018年3月初，赵佳在向对方提供印刷图样照片、电子模版及虚假采购合同等材料后，分两次从上海东强塑料制品有限公司订制印有“安佳”商标标识的奶酪内包装塑料袋共计36,840个，共支付货款13,528.4元。此后，被告人赵佳在未取得商标权利人授权的情况下，将自己从非正规渠道购得的奶酪，使用上述订购的“安佳”品牌的内外包装进行重新包装，存放于以上海忠煜贸易有限公司名义租赁的位于本市龙漕路XXX弄XXX号内的上海新天天低温物流有限公司冷冻仓库内。2018年3月20日，被告人赵佳指使其父亲赵某2化名“胡某”，在上述冷冻仓库内将使用“安佳”品牌重新包装后的“安佳再制切达干酪”销售给被害人高某某，共计2,918箱，并当场收取货款95.5万元。2018年9月17日，被告人赵佳在本市闵行区被抓获归案，其到案后未如实供述了上述主要犯罪事实。本案二审审理期间，上诉人赵佳向本院缴纳了10万元。上述事实，有原公诉机关及二审期间检察机关提交并经二审法庭质证、查证属实的下列证据予以证实，本院予以确认：1、公安机关出具的受案登记表、立案决定书、侦破经过、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录等，证实本案的案发情况及被告人赵佳的到案经过。公安机关调取的常住人口基本信息，证实被告人赵佳的自然身份状况。2、证人上海明颂包装制品有限公司业务员谢某某的证言及其提供的微信聊天记录、收款记录、生产记录，证人上海东强塑料制品有限公司业务员赵某1的证言、辨认笔录及其提供的微信聊天记录、微信图片、订购合同、送货单，公安机关调取的赵某1的银行交易信息,被告人赵佳手机内提取的微信账号、微信聊天记录及截图，与被告人赵佳的供述能够相互印证，证实赵佳从上海明颂包装制品有限公司订购“百吉福”“安佳”品牌奶酪外包装纸箱，及从上海东强塑料制品有限公司订购“安佳”品牌奶酪内包装塑料袋的事实。3、被害人高某某的陈述及辨认笔录,证人赵某2的证言，上海新天天低温物流有限公司提供的租赁合同，与被告人赵佳的供述能够相互印证，证实赵佳指使父亲化名“胡某”于2018年3月20日，将2,918箱“安佳”品牌奶酪销售给高某某，并以银行转账方式通过“胡某”银行卡当场收取高某某支付的95.5万元货款的事实。4、公安机关调取的银行交易明细、上海忠煜贸易有限公司档案机读材料,证实涉案95.5万元货款先被转至上海忠煜贸易有限公司所使用的蒋某某个人账户，其中有50.5万元被最终转至赵佳个人账户的事实。5、恒天然商贸(上海)有限公司提供的商标注册证、商标转让证明、营业执照、情况说明、鉴定报告、补充鉴定报告等,证明被告人赵佳未获授权使用“安佳”商标,其所售的“安佳”品牌奶酪并非其生产的正品。6、德国爱德维斯公司提供的商标注册证、未授权情况说明，证明被告人赵佳未获授权印刷“百吉福”商标外包装及标签的事实。根据已查明的事实和证据，本院对本案主要争议焦点综合评判如下：(一)关于认定涉案“安佳再制切达干酪”系伪劣产品的证据问题经查，被害人高某某与化名“胡某”的赵佳之父赵某2于2018年3月20日现场交易后，当天即通过冷链货运车辆将部分货物拉到北京的冷库，部分货物运到广州一个客户处。后客户反映其出售的“安佳”品牌奶酪有问题并退货，高某某于2018年4月初向恒天然公司举报并要求该公司鉴别真伪。该公司随即派员从高某某处随机取得两箱样品(1箱为黄色干酪，包装上打印的生产日期为2017.4.17，条形码尾号38962；另1箱为白色干酪，打印生产日期为2017.4.18，条形码尾号38979)。恒天然公司取得两个批次的样品后进行了鉴别，结论为所获样品均为假货。2018年8月，恒天然公司通过其委托的律师事务所向公安机关举报要求立案，公安机关于同年8月14日立案侦查。同年9月17日赵佳被抓获到案。2018年10月23日，上海市金山区人民检察院批准以涉嫌假冒注册商标罪逮捕赵佳，同时要求公安机关补充收集证据。公安机关于2018年11月15日以接受证据清单形式，收到高某某通过快递方式寄来的“安佳再制切达干酪”内包装2个，及干酪12块(白色和黄色各6块，条码尾号分别为38979和38962)。2018年12月11日，侦查机关将收到的12块干酪中的10块(黄、白各5块，标示生产日期为2017年4月18日)作为样品，送交上海市金山区计量质量检测所(以下简称金山检测所)委托其进行检验测试。2018年12月20日，金山检测所出具《检验报告》，检测结论为送检样品脂肪含量、霉菌等指标经检验不合格，报告同时还明确样品送检时即有霉斑。2018年12月21日，上海市公安局金山区分局以赵佳涉嫌犯假冒注册商标罪向金山区人民检察院移送审查起诉，金山区人民检察院于2019年1月31日以赵佳犯销售伪劣产品罪提起公诉。2019年2月1日，侦查机关又以调取证据清单形式，查扣高某某存放于其租赁的北京某冷库内的2,500箱涉案干酪。2019年2月3日，高某某亲笔书写《送检过程》提供给司法机关。经审查上述送检样品的采集过程及恒天然公司的鉴定报告、金山检测所的检验报告，结合全案证据，本院确认：1、侦查机关未在案发后第一时间到高某某位于北京的冷库现场取样并查扣涉案干酪，只是在补充侦查过程中通过填写调取证据清单的形式，接受高某某在案发8个月之后寄递的样品，并查扣涉案干酪，在案无充足证据证实高某某寄送样品时采用了冷链措施并且冷链措施达到检测要求。此外，在案也无充足证据证实高某某的冷库对涉案干酪的保存条件符合检测要求。据此，金山检测所检测的送检样品在提取、保管、送检等环节，均无法排除样品受到环境、温度、破损等各种因素的影响，从而导致检测结果无法直接证明案件待证事实。2、对比金山检测所出具的检验报告和恒天然公司提供的鉴定报告，发现两者关于脂肪含量的技术标准明显不同，检测得出的结果值有巨大差异，即根据检测所的检测方法所测出的白干酪脂肪含量为44.2%和43.8%，而恒天然公司对白干酪测出的脂肪含量为26.5%，该值与标准含量27.5%相差微小。并且，假冒产品内包装上所标示的脂肪含量标准为(27.5%)。对此差异，经咨询未得到科学、合理和有效的解释。3、一审期间金山区检测所检测人员白某某证言证明干酪产品过期后对脂肪含量指标基本没有影响。但在二审期间，检察员当庭出示的金山区检测所出具的《回函》及白某某的证言均明确，检测所仅对接收到的来样样品进行检测并出具检验报告，因不在委托检验范围内，且未做过前后对比检测、没有数据支撑，故无法确定送检“安佳再制切达干奶酪”(白色、黄色)检材在储存、运输过程中是否会因为温度变化导致脂肪(干物中)X1的检测结果被判定为不符合。4、送检委托书和检验报告标明送检样品生产日期为2017年4月18日，但本案证据充分证实涉案假冒干酪有两个生产日期即2017年4月18日和4月17日，故本案认定生产日期为2017年4月17日的涉案产品为伪劣产品，无客观性的检验结论作为依据。综上，本院认为，在无法排除合理怀疑的情况下，依据现有在案证据无法认定涉案“安佳再制切达干奶酪”系不合格产品，故原判认定上诉人赵佳构成生产、销售伪劣产品罪的定性不当，依法应予以纠正。上诉人赵佳及辩护人提出的相关上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。上海市人民检察院第三分院建议二审予以改判的意见，本院予以支持。(二)关于上诉人赵佳行为的定性问题经审理查明，恒天然公司“安佳”商标有效期自2017年5月28日至2027年5月27日，即自2017年5月28日起该商标纳入我国刑法保护范围。被告人赵佳订制假冒“安佳”商标的内外包装在2017年4月底和2018年3月。涉案假冒商标产品的交易时间为2018年3月20日。被告人赵佳供述，其自2017年12月开始从市场上陆续购进奶酪，每次几十到一百箱不等，最早一批是2017年4月生产的，其便以这个日期为依据统一在奶酪上打印生产日期。在订制好内外包装后，其对存放在冷库里的奶酪进行重新包装。有时候被人退货，就直接在冷藏车上重新包装。之后这些奶酪卖给了北京的一个客户。结合此类制假犯罪的作案手法以及涉案产品达2,900余箱共计2.9万余袋的庞大数量，可以判定，赵佳在“安佳”商标有效期内，持续对涉案奶酪了进行重新包装并最终销售给了高某某。据此，应认定上诉人赵佳既实施了商标贴附等使用假冒注册商标的行为，又实施了销售假冒注册商标的商品行为，依法认定其行为构成假冒注册商标罪。二审检辩双方就本案定性的合理观点，本院予以采纳。(三)关于本案非法经营数额的认定问题上诉人赵佳辩称其出售的“安佳”品牌奶酪系从上海嘉永批发市场一朱姓人员临时设摊的流动冷藏车上所陆续购得，系正品。因包装破损，故其订制了内外包装，重新包装了100多箱，其余包装袋以一千余元处理给了收废品的小贩。辩护人据此认为，本案非法经营额应认定5万余元。经查，上海嘉永南北干货市场负责人宋某某证实市场内并无冷藏车临时设摊销售货物的情况。本院认为，赵佳所称的交易，金额高、持续多次，涉及大宗食品却无任何正规手续和联系信息，根本不符合通常的交易习惯，本案没有任何证据能证明赵佳的辩解。印有“安佳”商标标识的内外包装系赵佳于2017年4月和2018年3月所订制，外包装3,479套、内包装36,000余个，数量巨大，赵佳不仅向厂家提供商标图样、电子模版和虚假采购合同，还为此支付了3.44万余元。赵佳所述调换正品破损包装100多箱后，将其余包装处理给小贩的讲法，明显不可信。赵佳供述其最早从朱姓经销商处购进奶酪的时间在2017年12月份，但根据证人赵某3、谢某某的证言及其提供的与赵佳的微信聊天信息，赵佳从2017年2月份开始即与赵某3、谢某某微信联系，要求订制数量巨大的“安佳”商标内外包装。此节事实与赵佳关于为了调换正品破损包装而订制包装的讲法明显不符。涉案2,900余箱“安佳”品牌奶酪经商标权利人恒天然公司鉴定均系假冒注册商标的产品，经随机抽取的样品包装统一，不存在其他包装情况，包装样式均与赵佳订制的一致。综合上述情况，本院确认赵佳非法订制的附有“安佳”商标标识的内外包装均已实际被赵佳使用于本案中销售的产品上，涉案假冒“安佳”品牌奶酪的实际销售价为95.5万元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款之规定，应认定本案非法经营数额为95.5万元。上诉人赵佳的上诉理由及辩护人的辩护意见缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。(四)关于上诉人赵佳的坦白问题经查，赵佳于2019年9月17日被公安机关抓获归案。当天，在接受讯问时，赵佳承认于2018年3月以“胡某”名义，销售2,000多箱“安佳”奶酪给一北京老板，货款95.5万元，但称售出的奶酪是其从嘉永批发市场朱姓经销商的流动冷藏车上，搭配“安佳”奶油多次购买的，是食品加工厂流入到市场上的正品，其没有动过包装。还称其手机内的“安佳”品牌包装文件是因客户要看才从他人处要来的。此后，在公安机关取得相关证据后，赵佳逐步交代了订制内外包装的相关事实，但仍称不清楚“百吉福”产品外包装的事。在供述中，赵佳始终称涉案的“安佳”奶酪是其从朱姓经销商处购买的，因为部分包装破损所以其订制“安佳”品牌的内外包装进行更换，其重新包装的只有100多箱。一、二审庭审时，赵佳仍对相关经查证属实的事实予以否认。综合上述情况，本院认定上诉人赵佳在到案初期不仅对订制假冒商标包装的事实不如实供述，而且狡辩自己售出的奶酪是“安佳”品牌正品，企图逃避法律制裁的意图十分明确。此后，在侦查机关已经收集到充足证据的情况下，仍对假货来源、重新包装数量等重要犯罪事实作无理狡辩，在一审判决认定相关事实后，在二审时仍不作如实供述，依法不应认定其具有坦白情节。辩护人关于赵佳有坦白情节的辩护观点，本院不予采纳。综上，本院认为，上诉人赵佳未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达95万余元，属情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。上诉人赵佳的犯罪行为，不仅侵害注册商标权利人的合法权益，严重扰乱社会主义市场经济秩序，而且其调换包装并随意打印生产日期后销售的假冒产品系社会公众日常食用的奶酪类产品，对食品公共安全造成了严重的隐患，依法应予以从重处罚。原判决认定上诉人赵佳生产、销售伪劣产品的基本事实清楚，证据确实，但由于认定涉案假冒品牌奶酪系伪劣产品的关键性证据，经二审查实存在严重问题，不得采信作为定案依据，导致原判定性错误、适用法律不当，二审予以纠正。上诉人赵佳及其辩护人关于本案定性的相关合理辩解和辩护意见，本院予以采纳。上海市人民检察院第三分院关于对原审判决进行改判的意见成立，本院予以支持。赵佳及其辩护人关于犯罪金额、坦白情节、适用缓刑等上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。上诉人赵佳于庭前缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。为维护市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，保障食品安全，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(三)项，《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第(一)项、第十三条第一款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院(2019)沪0104刑初113号刑事判决第三项即“被告人赵佳的违法所得责令退赔给被害人”的判决内容。二、撤销上海市徐汇区人民法院(2019)沪0104刑初113号刑事判决第一项和第二项的判决内容。三、上诉人(原审被告人)赵佳犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四十八万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月17日起至2023年3月16日止;已缴纳罚金人民币十万元，其余罚金自本判决生效后一个月内向本院一次缴纳。)四、查获的假冒注册商标的商品予以没收。本判决为终审判决。审判长  顾军伟审判员  朱春媚审判员  程亭亭二〇二〇年一月二十二日书记员  王懿敏附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……二、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。三、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情节之一的，……具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在25万元以上或者违法所得数额在15万元以上的；……第十三条实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。……四、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上1倍以下确定。