云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民终905号上诉人（原审原告)：秦从昆，男，1972年9月30日出生，汉族，身份证住址云南省西双版纳州景洪市。委托诉讼代理人：刘黎黎，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：刘进，男，1976年8月16日生，汉族，身份证住址云南省昆明市嵩明县。被上诉人（原审被告）：周永洪，男，1961年5月17日生，傣族，身份证住址云南省西双版纳州景洪市。委托诉讼代理人：董芸芸，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：耿晓莉，云南法泽律师事务所实习律师。特别授权代理。上诉人秦从昆因与被上诉刘进、周永洪承揽合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2018）云2801民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月7日开庭进行了审理，上诉人秦从昆及其委托诉讼代理人刘黎黎、被上诉人周永洪的委托代理人董芸芸、耿晓莉到庭参加诉讼。被上诉人刘进经依法送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秦从昆上诉请求:撤销景洪市人民法院(2018)云2801民初754号民事判决书，依法改判二被上诉人承担付款义务。事实与理由：一、一审法院以超过诉讼时效驳回上诉人的全部诉讼请求严重错误。（一）债务人刘进没有主张本案诉讼请求超过诉讼时效。在一审诉讼中，被上诉人刘进自始至终均没有主张本案诉讼时效超期问题。因为刘进为躲避债务而更换手机号码、离开住所地及景洪市居住地，拒不出庭面对诉讼，从未主张过诉讼时效，因上诉人一直在催债，其也绝对不敢主张诉讼时效问题。（二）上诉人曾于2017年春节前夕前往刘进身份证住所地催促其还钱，并告知刘进可以参与岩糯、张学宝一起诉讼。上诉人因刘进一直没有还款，周永洪也一直没有付款，知道岩糯、张学宝计划诉讼西双版纳拓普房地产开发有限公司、周永洪和案外人何昌德工程款时，曾于2017年春节前特地前往刘进住所地昆明市嵩明县杨林镇核桃村委会麦地冲村28号家中，其目的一是催促刘进迅速还款；二是告诉刘进有关岩糯、张学宝二人的前述诉讼计划，希望刘进加入一并诉讼，以便上诉人早日从刘进及周永洪处拿到欠款。虽然刘进不在家，但上诉人已经请求其家人转告。（三）上诉人对该欠款一直在尽力讨要，不存在诉讼时效过期的问题。上诉人曾多次打电话给刘进，催促其迅速还款，刘进曾多次告诉上诉人，拓普公司存在大量款项没有支付给刘进，但其已经委托给周永洪办理，让上诉人找周永洪要欠款。上诉人也曾多次找周永洪催要过欠款。二、在本案中存在主债务和保证之债，作为保证人的周永洪提出诉讼时效抗辩效力不应及于主债务人刘进。一审法院以上诉人超过诉讼时效驳回对刘进及周永洪的全部诉讼请求错误。因为本案存在主债务和保证之债，作为保证人的周永洪提出诉讼时效抗辩效力不应及于主债务人刘进。主债务人刘进一审没有出庭也未提交书面答辩状，其没有主张诉讼时效抗辩,其应当承担举证不利的诉讼后果，应当依法承担对上诉人的债务。二审诉讼过程中，上诉人秦从昆将原审被告周永洪也列为本案被上诉人。理由为上诉人在诉讼期间也一直与周永洪协商支付工程款，因为工程是一起做的，上诉人认为周永洪是主债务人并非只是一个保证人。周永洪辩称，上诉状中秦从昆多次提到向周永洪主张过债权这个事实不认可，也没有相关证据，另外周永洪与刘进之间不是工程承包关系，没有相关的证据证明有过合同关系。周永洪承担的是保证责任，不是所谓的主债务人。刘进未到庭未作陈述。秦从昆向一审法院起诉请求：1.判令刘进、周永洪共同向秦从昆支付工程款300000元，及自2015年2月11日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息至工程款实际支付之日止；2.诉讼费由刘进、周永洪承担。一审法院认定事实：2015年1月13日，刘进出具一份《欠条》，主要内容为：今欠款人刘进欠秦从昆工程机械费总计300000元，施工地点为云南拓普房地产开发有限公司猴山工地土方工程。还款时间为2015年2月10日前还清，以此为据。该《欠条》右下方欠款人处有刘进字样的签名、捺印及身份证号码、电话号码。担保人处有周永洪签名捺印及身份证号码、电话号码。一审法院认为，秦从昆提供的《欠条》显示，双方约定还款时间为2015年2月10日，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”的规定，该欠款诉讼时效于2017年2月10日届满。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”的规定，《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日施行。在《中华人民共和国民法总则》施行以前，本案所涉及的欠款诉讼时效已经届满。即秦从昆起诉时，本案法律关系涉及的诉讼时效期间已经届满，不再适用《中华人民共和国民法总则》关于三年诉讼时效期间的规定。秦从昆超过诉讼时效提起诉讼，已有当事人就此提出诉讼时效抗辩，秦从昆丧失胜诉权，故秦从昆的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回秦从昆的诉讼请求。案件受理费5800元，由秦从昆负担。本院二审期间，上诉人秦从昆围绕上诉请求依法提交如下证据：1、授权委托书、协议书，欲证明周永洪授权委托张学宝、岩糯就湄公河畔土方开挖工程款向拓普公司领取工程款，能证明上诉人与张学宝、岩糯一起向拓普公司主张工程款的事实。本案的诉讼时效一直处于延续状态；2、景洪市人民法院（2017）云2801民初642号民事判决书，欲证明经法院判决，张学宝、岩糯的工程款得到了支持，上诉人的工程款没有得到解决，秦从昆的土方工程也在这个工程款里面，也一直在主张权利。被上诉人周永洪质证认为，对证据1三性不予认可，上诉人当庭提交无法核实真实性，即便真实也与本案无关，上面有周永洪的名字但没有上诉人的名字；对证据2的真实性、合法性认可，但也与本案无关，关联性不予认可。庭审后，本院依法对岩糯制作询问笔录一份。上诉人秦从昆质证对询问笔录无异议。被上诉人周永洪质证对岩糯的询问笔录合法性认可，真实性、关联性不认可，且认为秦从昆是刘进带周永洪来签欠条时才认识的，之后秦从昆从未找过周永洪要钱，周永洪收到法院传票才知道自己成被告，打电话给秦从昆为什么告周永洪，周永洪没有欠秦从昆钱，应该告刘进，也从来没有和秦从昆调解过，岩糯笔录中所说的判决得到了一部分工程款，但在景洪市人民法院（2017）云2801民初642号民事判决书中没有支持岩糯的主张。被上诉人刘进未到庭举证、质证，视为放弃举证、质证的权利。对当事人有争议的证据及事实，本院认定如下：上诉人秦从昆提交的证据1授权委托书、协议书，结合证据2景洪市人民法院（2017）云2801民初642号民事判决书,以及本院依法对岩糯所作的询问笔录，能印证证实周永洪授权委托张学宝、岩糯就湄公河畔土方开挖工程款向西双版纳拓普房地产开发有限公司领取工程款，秦从昆与张学宝、岩糯一起向西双版纳拓普房地产开发有限公司、周永洪主张工程款的事实，本院予以采信。当事人对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。二审另查明，2014年期间，周永洪承揽到西双版纳拓普房地产开发有限公司湄公河畔项目土方工程，周永洪把部分工程分包给了刘进，后刘进又把工程给秦从昆实际施工。2015年5月21日，周永洪、张学宝、岩糯、何昌德四人签订协议书，就该土方开挖工程款领取事宜在领取工程款时必须委托人周永洪和被委托人张学宝、岩糯同时到场方可领取，缺少一人西双版纳拓普房地产开发有限公司有权不发放工程款。同日，周永洪授权张学宝、岩糯就湄公河畔土方开挖工程直接向业主西双版纳拓普房地产开发有限公司财务领取工程款。2017年3月13日，岩糯、张学宝就湄公河畔土方开挖工程款起诉西双版纳拓普房地产开发有限公司、周永洪、何昌德等，景洪市人民法院于2017年5月17日作出（2017）云2801民初642号民事判决书，判决支持了张学宝土方工程款及利息。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：1.本案是否超过诉讼时效；2.被上诉人刘进、周永洪是否应当共同向上诉人秦从昆支付工程款30万元及利息。本院认为，关于本案是否超过诉讼时效以及刘进、周永洪是否应向秦从昆支付工程款30万元及利息的问题。经本院查实及当事人的陈述，可确认周永洪承包取得西双版纳拓普房地产开发有限公司湄公河畔项目土方工程后，又将部分工程分包给刘进，刘进又转包给秦从昆进行实际施工，秦从昆作为实际施工人在完成施工后，由刘进于2015年1月13日出具欠条欠秦从昆工程机械费用30万元，并承诺于2015年2月10日前付清，周永洪以担保人身份在欠条上签字按捺的事实，故本案实质上是存在工程发包、分包、转包的法律关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，从上述事实及庭审情况，刘进在出具欠付秦从昆工程款欠条后，采取躲避方式，且在一审、二审法院均无法查找其下落以公告送达方式送达相关诉讼法律文书，其拒不出庭应诉的情况来看，致使秦从昆在刘进出具欠条后至本案起诉之前无法查找到刘进主张债权，且刘进未出庭应诉视为其放弃相关诉讼权利包括诉讼时效的抗辩。周永洪作为把工程包给刘进的发包人，其陈述仍差欠刘进案涉工程款，刘进又差欠秦从昆该工程款项，从本案证据即授权委托书、协议书、景洪市人民法院（2017）云2801民初642号民事判决书及本院对岩糯所作的询问笔录，可证实秦从昆在本案起诉之前与张学宝、岩糯一起向西双版纳拓普房地产开发有限公司、周永洪主张工程款的事实。因此，综合上述分析并结合本案相关事实，本案存在诉讼时效中断过，并未超过诉讼时效，故刘进与周永洪应当承担连带向秦从昆支付工程款30万元的责任，本院予以支持。周永洪称其只对刘进承担付款责任及仅对秦从昆有担保责任并且已过保证期限不再承担担保责任的抗辩，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。关于秦从昆主张的利息，实质为未付工程款的资金占用损失，故本院确认利息以应付款项30万元自2015年2月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至工程款还清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算予以支持。综上所述，上诉人秦从昆的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，缺席判决如下：一、撤销景洪市人民法院（2018）云2801民初754号民事判决；二、被上诉人刘进、周永洪于本判决生效之日起十日内向上诉人秦从昆连带支付工程款30万元及利息（以30万元为基数，自2015年2月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至工程款还清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费5800元，由被上诉人刘进、周永洪负担。秦从昆已预交的二审案件受理费，本院不另清退，由刘进、周永洪迳付秦从昆。一审案件受理费照二审收取。本判决为终审判决。审判长 李 燕审判员 玉 儿审判员 吕 勇二〇二〇年一月十九日书记员 王新超