上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终12699号上诉人（原审被告）：徐凌，女，1979年1月27日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人:李刚，上海市民生律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海外服（集团）有限公司，注册地中国（上海）自由贸易试验区张杨路655号707室，实际经营地上海市虹口区曲阳路1000号。法定代表人：李栋，董事长。委托诉讼代理人：李白，男，上海外服（集团）有限公司工作。委托诉讼代理人：王树威，男，上海外服（集团）有限公司工作。被上诉人（原审被告）：斯泽塔塞眼镜商贸(上海)有限公司，住所地上海市徐汇区陕西南路288号26层2616室。法定代表人：孔翮敏，董事长。委托诉讼代理人：李银燕，上海蓝白律师事务所律师。上诉人徐凌因与被上诉人上海外服（集团）有限公司（以下简称外服公司）、被上诉人斯泽塔塞眼镜商贸(上海)有限公司（以下简称斯泽塔塞公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初94867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。徐凌上诉请求：撤销一审判决，改判外服公司支付违法解除劳动合同赔偿金490,594.56元。事实和理由:一、一审法院认定事实错误，斯泽塔塞公司于2018年7月28日向徐凌发出《解除劳动合同通知书》时并无证据证明徐凌有严重违反其规章制度之行为。外服公司作为派遣单位，在用人单位没有确切证据的情况下，贸然与徐凌解除劳动合同关系，属于违法解除。1、徐凌作为斯泽塔塞公司的工作人员，无义务就作为友商的Z公司公众号上的积分问题向斯泽塔塞公司和Z公司反馈汇报，更不存在不诚信的行为。2、Z公司的公众号经微信关注、手机号注册后，便具备了积攒积分的条件，虽然需要通过门店的电脑进行操作，但只需要会员的账户（即手机号）便能定向积攒，在操作时不需要每次进行短信等身份验证。所以说微信公众号注册完成之后，便是一个“开放”的状态，能接触到门店电脑、并知晓操作端电脑账号密码的任何人都可以向某个固定账号进行积分积攒，而不需要当事人的确认。本案中，斯泽塔塞公司主张徐凌“擅自操作，给自己积攒积分”，并未提供切实的证据。3、斯泽塔塞公司无证据证明其员工手册的条款向员工申明、培训过，在此情况下，斯泽塔塞公司单方主观认为徐凌使用Z公司公众号兑换礼品的行为属于违反公司规章制度，并无事实和法律依据。4、本案的争议焦点之一是徐凌有无擅自积累积分的行为，积累和使用是两种行为，公司提交的证据只能证明徐凌使用了积分，而最关键的“谁积攒”了积分却完全出于推断。Z公司驻点员工叶某的证人证言不具备采纳的条件，Z公司作为斯泽塔塞公司的供应商，处于弱势地位，若不配合，就将面临清场、撤柜等后果，两者之间本身就具有利害关系。叶某具有向任何会员账户积累积分的权限和能力，其自己也承认向他人账户中录入过积分。二、一审法院适用法律错误，本案不适用劳动合同法第三十九条第二项之规定。1、斯泽塔塞公司提交的《员工手册》并无处理“员工可能存在某行为”本身的依据，违反规章制度无从谈起。2、斯泽塔塞公司也并未对员工培训过《员工手册》中的内容。3、斯泽塔塞公司在《解除劳动合同通知书》中据以解除与徐凌劳动合同的条款是《员工手册》第79条，然而《员工手册》并无79条。4、斯泽塔塞公司在一审庭审中解释其依据的《员工手册》第79条第34、35、37、55项之规定，也不符合本案之情节，其不能对格式版本的《员工手册》进行单方扩大解释。微信公众号积分，是一种虚拟的经验值积累，并非实体的资金、财产、礼券、赠品，就算通过积分得到某类商品，也需要注册公众号、扫码输入电脑、积分转换等操作，而购买产品的顾客并不必然愿意积累此类积分，所以在积分这类虚拟经验值固定到某一特定账户之前，不属于任何人，交易完成，顾客可以放弃，被放弃的积分机会谈何侵占和截留？故XX公众号积分的虚拟性、随机性更决定了其不同于一般的财产、物品，不应当按照斯泽塔塞公司的主观扩大解释归类于员工手册中的“财物”，斯泽塔塞公司更无证据证明其规章制度中禁止员工积累客户微信公众号积分的行为，相反，作为同一门店的不同公司员工，以人情、优惠为引，要求其他员工关注相关公众号，达到宣传目的，则是当下市场经济之常态。综上，请求二审法院依法改判，支持徐凌的上诉请求。外服公司辩称：不同意徐凌的上诉请求，徐凌与外服公司签订劳动合同，被派遣至斯泽塔塞公司工作。2018年8月8日，斯泽塔塞公司将徐凌退回外服公司，之后外服公司根据劳动合同法第65条第二款及双方劳动合同的约定解除了与徐凌的劳动合同，并将解除的事实理由通知了工会。外服公司解除劳动合同具有事实和法律依据，程序合法，是合法解除，故不同意支付违法解除的赔偿金。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。斯泽塔塞公司辩称：同意外服公司的答辩意见。徐凌在2018年1月至6月期间与另案员工将供应商回馈给消费者的积分私自落入自己账户并兑换了相应的代金券。徐凌的行为严重违反了斯泽塔塞公司2011版及2017版员工手册的相关规定及销售人员的职业操守，斯泽塔塞公司将徐凌退回合法有据。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。外服公司向一审法院提出诉讼请求：外服公司无需支付徐凌违法解除劳动合同赔偿金490,594.56元。一审法院认定事实：2011年6月2日外服公司与徐凌签订了期限自2011年7月1日起至2013年6月30日止的劳动合同及派遣协议书，约定外服公司于2011年7月1日至2013年6月30日期间将徐凌派遣至斯泽塔塞公司工作，岗位为门店销售。2013年7月1日外服公司与徐凌签订了期限自2013年7月1日起的无固定期限劳动合同及派遣协议书，约定继续将徐凌派遣至斯泽塔塞公司工作，岗位为门店营运，该劳动合同第十二条规定：“乙方（即徐凌）有下列情形之一的，甲方（即外服公司）可以解除本合同：……12.2乙方严重违反用工单位劳动纪律或规章制度，被用工单位退回的。……12.4乙方严重失职、营私舞弊给用工单位利益造成重大损害，被用工单位退回的。……”。外服公司与徐凌、斯泽塔塞公司一致确认徐凌在外服公司处的工作年限自2002年5月28日起算。Z公司系斯泽塔塞公司的供应商，消费者购买Z公司XX品牌的产品（即隐形眼镜）后，可使用其手机号码注册成为“我的XXPLUS”会员，由消费所在门店销售人员根据消费者的消费金额在消费者会员账户中录入积分，消费者据此可使用积分兑换电子券或实体礼品，1积分相当于1元。徐凌的“我的XXPLUS”会员账户（会员手机号为1381689XXXX，该手机号码为徐凌手机号码）于2018年1月至2018年6月期间累计兑换积分100余次，累计录入积分19,052分，徐凌9次兑换积分价值达2,450元供个人使用，上述录入积分均非徐凌本人购买XX产品而获得。2018年7月28日徐凌收到斯泽塔塞公司以快递方式寄送的“解除劳动合同通知书”，内容为：“鉴于您于2018年1月1日起，违反了《陆逊梯卡大中华区员工手册》第79条的行为，达到解雇情形。公司经过调查研究，现决定：根据《陆逊梯卡大中华区员工手册》上述规定，自2018年7月27日无偿解除与您的劳动合同，……”。2018年8月8日斯泽塔塞公司以电子邮件方式向外服公司发送《派遣员工退回通知单》，以徐凌严重违反斯泽塔塞公司规章制度，严重失职、营私舞弊，给斯泽塔塞公司造成重大损害为由将徐凌退回外服公司处，该通知单载明徐凌在斯泽塔塞公司的最后工作日为2018年7月26日。2018年8月8日外服公司雇员工会工作委员会向外服公司出具函件，内容为：“你部2018年8月8日关于中国员工徐凌的‘解除劳动关系通知书’已经收到”。2018年8月9日外服公司以快递方式向徐凌寄送《上海市单位退工证明》及《劳动手册》，该《上海市单位退工证明》落款时间为2018年7月26日，并记载外服公司与徐凌于2018年7月26日合同终止，《劳动手册》上亦记载徐凌在外服公司处的合同期为2011年7月1日至2018年7月26日。徐凌在斯泽塔塞公司处最后工作至2018年7月26日止。一审法院另查明，徐凌的“我的XXPLUS”会员账户于2018年6月8日上午9时09分录入5次积分，9时12分录入5次积分，2018年6月10日上午9时28分录入5次积分，上述积分录入均通过斯泽塔塞公司“XX上海国金中心店”录入，录入店员姓名为“店长”。徐凌在斯泽塔塞公司“XX上海国金中心店”2018年6月8日的考勤时间为9时13分至17时30分，2018年6月10日的考勤时间为9时19分至17时31分。2018年6月8日、6月10日上午9时30分之前斯泽塔塞公司“XX上海国金中心店”仅有徐凌一人在店。2018年7月26日斯泽塔塞公司人力资源经理刘某、区域经理李某与徐凌发生如下谈话：“李某：‘我们接到XX总部的投诉，因为从他们的系统里面调出来你徐凌的名字包括你的电话号码，因为他们不是有个积分系统嘛，然后很频繁的出现，从今年18年的1月份到今年的6月份为止。因为总数我们都算了一下，那么从他们的系统里导出来你一共有消费了13次，差不多有110盒的数量。’……徐凌：‘这个之前，有可能……因为我也不是特别关注这一块的，有可能再早一点的是有可能是我的朋友或朋友的朋友用他们XX的VCC给我结进去的，因为我也不是一直看这个东西的。’……李某：‘因为这个我们拉出来是从这个不是后台手机去操作的，全部都是电脑端去积分积进去的，全都是国金店铺的。’徐凌：‘你的意思就是说我自己积分咯。’……李某：‘但是现在牵扯到另外一个问题，因为你知道Z公司是可以用积分兑换礼品的，你兑换了9次，有9次的积分兑换记录。差不多人民币2,450块，而且兑换的话肯定会给你个验证码的，要你自己通过手机上的验证码再去领取的。’徐凌：‘没呀。’……刘某：‘那你觉得这都不是你积的，对吗？’徐凌：‘肯定不是。’刘某：‘也不是你兑的，是吗？’徐凌：‘肯定不是我兑的。’……刘某：‘你说兑换也不是你兑的是吗？’徐凌：‘我不知道。’刘某：‘你不知道是指肯定不是你兑的，还是你不清楚？’徐凌：‘我不清楚。’……”。一审法院再查明，经徐凌签收，并确认知晓内容的《陆逊梯卡零售大中华区员工手册》（2011年版，自2011年3月1日起实施）第7.4.3条规定：“如发生以下情况之一（但不限于此），属于严重违反公司规章制度，员工将被立即解除劳动合同并无任何经济补偿金，如对公司或其他方造成损失的必须承担相应的赔偿责任。……（12）盗用、试图盗用或擅自占有公司的或属于其他员工、顾客及供应商的资金、财产或物品；……（43）侵占或截留赠送给顾客的礼券、赠品或其他利益，金额低于人民币1,000元且属于再犯，或初犯且金额达人民币1,000元及以上的；……”。经徐凌签收，并确认知晓内容的《陆逊梯卡集团道德规范》第1.1条规定：“……集团现在和将来都不会容忍在业务操作过程中发生的违反法律法规的行为，无论行为发生在何处。……”，第1.4条规定：“必须确保客户和消费者能够获得最大限度的透明度，关于陆逊梯卡产品和服务的最完整和准确的信息，以及其质量和来源。……”。2018年9月13日，徐凌向上海市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求：1.斯泽塔塞公司支付违法解除劳动合同赔偿金490,594.56元，由外服公司承担连带责任；2.斯泽塔塞公司支付2018年7月出差报销款627元。上述委员会于2018年11月15日作出裁决，裁令外服公司支付徐凌违法解除劳动合同赔偿金490,594.56元，对徐凌的其他仲裁请求不予支持。外服公司不服该裁决，遂诉至一审法院。一审审理中，徐凌还称其于2018年8月13日收到外服公司寄送的《上海市单位退工证明》及《劳动手册》。斯泽塔塞公司为证明其主张还提供以下证据材料：1.Z公司派驻在斯泽塔塞公司“XX上海国金中心店”的销售代表叶某出具的情况说明，证明斯泽塔塞公司“XX上海国金中心店”店员袁某于2018年6月初委托Z公司驻店销售代表叶某通过叶某的手机客户端帮忙积分至绑定手机号码为1301282XXXX（即袁某的手机号码）、1381689XXXX（即徐凌的手机号码）的两个“我的XXPLUS”会员账户中。叶某于2018年6月多次通过其手机客户端为上述两个“我的XXPLUS”会员账户录入积分。2018年6月8日、2018年6月10日有人通过斯泽塔塞公司“XX上海国金中心店”的电脑为手机号码为1381689XXXX的“我的XXPLUS”会员账户中录入积分，该次操作非叶某操作。2.2018年8月31日斯泽塔塞公司人力资源经理刘某与叶某的谈话录音及文字整理材料，证明斯泽塔塞公司“XX上海国金中心店”的“我的XXPLUS”会员账户积分录入都是通过该门店的电脑操作录入，并非Z公司驻店销售代表叶某通过手机录入。叶某还称2018年6月8日至2018年6月10日徐凌曾在斯泽塔塞公司“XX上海国金中心店”通过门店电脑在徐凌的“我的XXPLUS”会员账户中为自己录入积分。3.《陆逊梯卡大中华区员工手册》（2017年版，自2017年9月1日起实施）及签收页，证明徐凌于2018年1月4日签收《陆逊梯卡大中华区员工手册》（2017年版，自2017年9月1日起实施），徐凌知晓该员工手册内容。外服公司对斯泽塔塞公司提供的上述证据1-3真实性无异议，认可证明内容。徐凌对斯泽塔塞公司提供的上述证据发表质证意见如下：对证据1真实性无异议，不认可证明内容。对证据2真实性无异议，确认是2018年8月31日斯泽塔塞公司人力资源经理刘某与叶某的谈话录音，确认文字整理材料内容与谈话录音内容一致，不认可证明内容。对证据3中《陆逊梯卡大中华区员工手册》（2017年版，自2017年9月1日起实施）原件与复印件核对一致，真实性无异议，斯泽塔塞公司曾将《陆逊梯卡大中华区员工手册》（2017年版，自2017年9月1日起实施）放在店内供员工阅看，徐凌对该情况也知晓，但徐凌没有去翻阅该员工手册内容，对该版本的员工手册内容不知晓。对签收单原件与复印件核对一致，真实性不认可，签收单上不是徐凌本人的签名。确认《陆逊梯卡大中华区员工手册》（2017年版，自2017年9月1日起实施）第79条中的第34项、第55项与《陆逊梯卡零售大中华区员工手册》（2011年版，自2011年3月1日起实施）第7.4.3条中的第12项、第43项内容一致。一审法院认为，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。经一审法院审理查明，徐凌的“我的XXPLUS”会员账户于2018年1月至2018年6月期间累计兑换积分100余次，累计录入积分19,052分，徐凌在明知其会员账户中录入的上述积分均非其本人购买XX产品而获得的情况下，不但未将上述异常情况向斯泽塔塞公司或斯泽塔塞公司供应商Z公司汇报，反而于2018年1月至2018年6月期间先后9次使用积分兑换Z公司价值达2,450元的电子代金券供其个人使用。徐凌的上述行为显然背离了劳动者应对用工单位所负有的诚信义务，属于斯泽塔塞公司《陆逊梯卡大中华区员工手册》（2017年版）第79条中的第34项、第55项，《陆逊梯卡零售大中华区员工手册》（2011年版）第7.4.3条中的第12项、第43项的行为。鉴于《陆逊梯卡大中华区员工手册》（2017年版）第79条中的第34项、第55项与《陆逊梯卡零售大中华区员工手册》（2011年版，自2011年3月1日起实施）第7.4.3条中的第12项、第43项内容一致，且徐凌确认知晓《陆逊梯卡零售大中华区员工手册》（2011年版）的内容，故斯泽塔塞公司依据《陆逊梯卡大中华区员工手册》（2017年版）第79条中的第34项、第55项，《陆逊梯卡零售大中华区员工手册》（2011年版）第7.4.3条中的第12项、第43项，《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款的规定，以徐凌严重违反斯泽塔塞公司规章制度为由将徐凌退回外服公司有事实及法律依据，属合法退回。外服公司主张外服公司以斯泽塔塞公司将徐凌退回外服公司处的相同理由为由解除与徐凌劳动合同，并于2018年8月9日通过快递方式向徐凌寄送《上海市单位退工证明》及《劳动手册》通知徐凌解除劳动合同。对此一审法院认为，徐凌主张于2018年8月13日收到外服公司寄送的《上海市单位退工证明》、《劳动手册》，故在外服公司未提供证据证明《上海市单位退工证明》、《劳动手册》何时送达徐凌的情况下，一审法院采纳徐凌主张，确认徐凌于2018年8月13日收到外服公司寄送的《上海市单位退工证明》、《劳动手册》，并据此认定外服公司、徐凌劳动合同于2018年8月13日解除。鉴于徐凌确实存在严重违反用工单位斯泽塔塞公司规章制度的行为，外服公司在事先通知工会的情况下，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、外服公司与徐凌所签劳动合同第12.2条的规定解除与徐凌的劳动合同符合法律规定，属合法解除。因此，外服公司要求无需支付徐凌违法解除劳动合同赔偿金490,594.56元的诉请于法有依，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十三条、第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，一审法院于2019年6月10日作出判决：上海外服（集团）有限公司无需支付徐凌违法解除劳动合同赔偿金490,594.56元。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，各方当事人亦无异议，本院予以确认。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院认为，本案的争议焦点是外服公司解除徐凌的劳动合同是否合法。徐凌与外服公司签订劳动合同，并被派遣至斯泽塔塞公司工作。斯泽塔塞公司以徐凌违反员工手册第79条的规定，达到解雇情形，将徐凌退回外服公司，外服公司据此解除徐凌的劳动合同。就徐凌是否存在违反员工手册的行为。根据查明的事实，徐凌在XX公众号上注册的会员账户于2018年1月至6月期间累计兑换积分100余次，累计录入积分19,052分，徐凌使用该些积分兑换了Z公司价值达2,450元的电子代金券，而上述积分均非其本人购买Z公司产品获得。徐凌主张上述积分非其本人录入，但2018年6月8日、6月10日上午9时许录入的积分均系通过门店电脑录入，而当时仅有徐凌一人在店，故不存在由其他门店工作人员录入积分的可能性。徐凌还在斯泽塔塞公司于2018年7月26日找其谈话时否认曾兑换礼品，显然刻意隐瞒了有关事实。故斯泽塔塞公司主张徐凌本人实施了录入、兑换XX产品积分、礼品的行为，本院予以采纳。徐凌主张微信公众号积分系一种虚拟的经验值积累，并非实体的资金、财产、礼券、赠品，对于顾客放弃的积分不存在侵占或截留一说。但顾客对其权益的放弃不代表徐凌可在未征得顾客或公司同意的情况下将该权益占为己有，徐凌利用职务上的便利将公司本应回馈给客户的积分兑换成电子代金券供其个人使用，该行为的实质就是侵占了公司赠送给顾客的礼券、赠品。关于斯泽塔塞公司员工手册的效力问题，徐凌已签收了斯泽塔塞公司2011版的员工手册，也认可公司2017版的员工手册放在店内供员工阅看。2017版员工手册第79条第34项、第55项与2011版员工手册中的相关规定一致，员工手册版本更新产生的条款序号变更不影响相关条款内容对员工的约束力。故徐凌认为斯泽塔塞公司对其进行处理时无规章可循的上诉主张本院不予采纳。综上所述，外服公司解除徐凌的劳动合同合法有据，不属于违法解除。徐凌的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐凌负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇二〇年一月七日书记员  方 芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……