四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终18974号 上诉人（原审被告）：成都鑫腾花木园艺有限公司，住所地：四川省成都市成华区东林二路1388号。 法定代表人：陈典文，总经理。 委托诉讼代理人：刘清，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何毅，男，1963年1月30日出生，汉族，住四川省南部县。 上诉人成都鑫腾花木园艺有限公司（以下简称鑫腾公司）因与被上诉人何毅劳动争议一案，不服成都市成华区人民法院(2019）川0108民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫腾公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并由何毅承担一审、二审诉讼费。事实和理由：（一）一审认定鑫腾公司应当向何毅支付周末及延时加班工资有误。一审认定何毅每周休息一天，但在计算加班费时系按照一年365天，未扣减何毅的休息时间。同时，现有新证据证明鑫腾公司对包括何毅在内的人员实际综合计算工时制，故何毅不存在加班，公司并不应该支付其加班工资。（二）一审认定鑫腾公司违法解除与何毅的劳动关系有误。1.鑫腾公司在一审时提交的管理制度、巡查表、投诉信、停车费收纳标准等证据，能够证明何毅对工作极不负责任，不尽本职工作并造成大量商家多次投诉。2.鑫腾公司指出何毅不按规定收取停车费后，何毅对公司工作人员恶语以对并进行人身威胁。因此，鑫腾公司以何毅不能胜任本职工作为由解除双方劳动关系事实充分，程序合法，并不应当承担违法解除劳动合同的法律责任。 何毅辩称，鑫腾公司的上诉理由不能成立，请求予以驳回。 何毅向一审法院起诉请求：判决鑫腾公司向何毅支付306429.20元；包含1.高温津贴1000元/年×6.5年＝6500元；2.2016年7月至2018年9月30日期间欠付的工资245元/月×26个月＝6370元；3.2012年4月15日至2013年4月15日未签订书面劳动合同二倍工资差额2640元/月×11个月＝29040元及2016年7月至2017年7月变为无固定期限劳动合同二倍工资差额2640元/月×11个月＝31680元，合计60720元；4.2018年1月至9月30日欠付的绩效工资及停车收费分成3000元；5.2012年4月15日至2018年9月30日未休年休假工资80元/天×5.5年×5天/年×200%＝4400元；6.2012年4月15日至2016年7月加班工资［1660元/月÷21.75天÷8小时×（312小时/月－172小时/月）－480元/月］×51个月×150%＝65453.40元，2016年7月至2018年9月30日加班工资2450元/月÷21.75天÷8小时×（300小时/月－172小时/月）×26个月×150%＝70285.80元，法定节假日工资和假日工资［（11天×100元/天×300%）＋18天×100元/天×200%－1500元］×6.5年＝35100元，合计170839.20元；7.违法解除劳动关系赔偿金3900元/月×7年×2倍＝54600元。 一审法院认定事实：2012年4月15日，何毅入职鑫腾公司从事保安岗位工作。2016年7月，双方签订为期一年的劳动合同，约定何毅工资由基本工资和绩效工资组成，2450元/月。从签订该劳动合同起，鑫腾公司为何毅购买了社会保险。2017年7月17日，何毅在上述劳动合同尾部重新签名并附注称，本合同已到期，本人自愿并同意此合同书转为长期合同书。2018年9月29日，鑫腾公司向何毅发送《解聘通知书》，以何毅不能胜任本职工作为由，决定辞退何毅，终止与何毅的劳动关系，并通知何毅按照6.5年工龄，每月2355元标准，领取一次性补偿现金15307.5元。2018年9月30日，何毅向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年12月17日该委作出成华劳人仲委裁字（2018）第00866号仲裁裁决书，裁决鑫腾公司支付何毅2018年7月1日至9月29日低于最低工资标准差额部分802元、未休年休假工资1014元、未足额支付周末加班工资及延时加班工资8971元、未足额支付法定节假日加班工资441元、违法解除劳动关系赔偿金20488元，合计31716元，驳回何毅的其他申请请求。该裁决书送达后，何毅不服，在法定期限内提起本案诉讼。 一审法院庭审中，经双方举证、质证，查明情况如下： （一）高温工作情况。何毅依据所举巡查表，主张市场原占地50亩，2016年扩建至约200亩，鑫腾公司设18个打卡点，每轮打卡来回约1小时，每天上班12小时需打三轮卡，故保安亭只是临时休息及喝水的地方；夏天保安亭室内温度比室外更热，公司领导为此安排在亭外树下休息，但从未支付过高温津贴，仅发放点藿香正气水和风油精。鑫腾公司依据所举保安亭室内外照片，主张保安原均不按规定巡查，鑫腾公司为此被迫安装打卡机督促巡查，安装时间尚不足一年，市场内5个保安亭5名保安轮流每小时打卡一轮，均系骑电瓶车，排班巡查仅是应付检查，不足以证明保安已履行巡查职责，各亭保安主要工作仍是车辆进出收费，不属于露天工作，不符合享受高温津贴条件。 （二）欠付工资情况。经审查双方所举工资条，差额245元/月为单位代扣代缴购买社保个人应承担部分。 （三）未签订劳动合同情况。何毅入职鑫腾公司后直至2016年7月才签订一年期劳动合同，该劳动合同到期后，何毅签名附注转为长期劳动合同。双方均坚持各自诉辩主张。 （四）绩效工资及停车收费分成情况。何毅依据所举微信照片及证明，主张停车收费保安提成30%，再按人头分，每月300元，不计入工资单，年终发放，一年3600元以上。鑫腾公司质证对上述证据均不认可，坚持答辩主张。 （五）未休年休假情况。均未举证，均坚持各自主张。 （六）加班工资情况。何毅依据所举排班记录、值班记录、微信聊天记录，主张鑫腾公司排班为上班八天休息一天，分白班和夜班两班，每班12个小时，夜班不准吃饭，白班一人煮饭，吃饭时如有突发情况仍需处理，每月发放的加班工资明显不足额。鑫腾公司质证对上述证据三性均不认可。经询问，双方均认可自2017年9月30日以后，何毅工作时间为每周单休，白班为上午8时至下午18时共10个小时，夜班为下午18时至次日上午8时共14个小时。经审查双方所举工资条，自2017年后何毅工资构成为基本工资1300元、生活补助150元、夜班工资280元、加班工资660元、工龄工资60元、假日工资，合计应发2450元，代扣社保245元后，实发工资为2205元；如当月遇法定节假日上班，则按150元/天计为假日工资,但2017年10月假日工资为750元;为此鑫腾公司主张夜班、加班、假日三项均属于加班工资。 （七）解除劳动关系情况。鑫腾公司依据所举管理制度、商家投诉、停车收费标准、收费收据，主张何毅在工作期间接到商家通知未到场处理而被投诉，且不按公司规定的停车收费标准乱收费，鑫腾公司为此同意支付经济补偿后解除劳动关系，并不属于违法解除。何毅质证对上述证据的三性均不认可，主张各保安亭同时间段五名保安在岗，如因不及时处理乱停车而被商家投诉，亦应对五名保安同时处理，而非仅解聘何毅；鑫腾公司所举停车收费标准与实际执行标准不一致，实际执行标准系经保安队长确认并被所有保安执行，并非何毅个人乱收费，因此鑫腾公司解聘何毅属于违法解除。 一审法院认为，何毅作为劳动者，鑫腾公司作为用人单位，双方均应依照劳动法律法规主张权利和履行义务。根据何毅诉讼请求，结合仲裁裁决事项，认定如下： （一）关于何毅诉请的高温津贴6500元。依照《防暑降温措施管理办法》第十七条规定，领取高温补贴条件为超过35℃以上高温天气下从事室外露天作业的职工，何毅对所诉主张应负举证证明责任；但何毅所举巡查表，既不能证明实际高温天气天数情况，结合鑫腾公司所举保安亭室内外照片及双方陈述，其每5小时轮流一次1小时巡查打卡，也不足以证明何毅主要工作内容系持续露天作业，不予支持。 （二）关于何毅诉请的2016年7月至2018年9月30日期间欠付工资6370元。经审查，何毅所诉差额部分为单位代职工扣缴的社会保险个人应承担部分，何毅所诉事实与理由明显不成立。但是自2018年7月1日起成都市（成华区）最低工资标准调整为1780元后，扣除鑫腾公司主张的加班工资项，何毅正常工作时间工资仅有1510元/月，低于当地最低工资标准，仲裁据此裁决鑫腾公司应补足2018年7月1日至9月29日期间工资差额（1780元/月－1510元/月）×2.97个月＝802元，鑫腾公司在收到该裁决书法定期限内未提起诉讼，应视为认可该裁决内容，一审法院按该仲裁裁决支持。 （三）关于何毅诉请的2012年4月15日至2013年4月15日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额29040元和2016年7月至2017年7月期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额31680元。由于未签订书面劳动合同二倍工资余额属于法定惩罚性赔偿金性质，何毅于2018年9月30日申请仲裁主张本项权利，按照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，所诉时间段权利均已超过仲裁时效，且未主张及举证证明存在时效中断或中止情形，不应再受法律保护，故均不予支持。 （四）关于何毅诉请的2018年1月至9月30日期间欠付绩效工资及停车收费分成3000元。因何毅主张的本项费用属于劳动合同约定以外的待遇，何毅应当对此承担举证证明责任，但所举证明属于证人证言，证明效力低，并不足以单独成为认定本案事实的依据；且即便单位往年发放，在双方无明确约定情况下，亦属于单位行使自主定薪权范畴，不能以上一年发放情况即课以单位次年必须发放的义务，故不予支持。 （五）关于何毅诉请的2012年4月15日至2018年9月30日未休年休假工资4400元。由于未休年休假工资纠纷属于休息休假的争议，应当适用仲裁时效，何毅于2018年9月30日申请仲裁主张本项权利，考虑企业通常为次年1月1日起计发上一年度未休年休假工资，一审法院认定何毅在仲裁时效内受保护的未休年休假工资期间应为2017年1月1日起至2018年9月29日，按不足一天不享受年休假折算天数为8天；同时由于未休年休假工资计算基数应为正常工作时间工资，结合上述第（二）项一审法院认定，由此分段计算为1510元/月÷21.75天×5天×200%＋（1510元/月×6个月＋1780元/月×3个月）÷9个月÷21.75天×3天×200%＝1135.63元，予以支持。 （六）关于何毅诉请的2012年4月15日至2016年7月加班工资65453.40元、2016年7月至2018年9月加班工资70285.80元以及工作期间法定节假日工资和假日工资35100元。由于加班工资纠纷属于工作时间的争议，应当适用仲裁时效，何毅于2018年9月30日申请仲裁主张本项权利，所诉2012年4月15日至2017年9月29期间的加班工资已经超过仲裁时效，不再受法律保护，一审法院不予支持。对于2017年9月30日至2018年9月29日期间加班工资，基于双方均认可何毅该期间工作为每周单休，白班10个小时，夜班14个小时；仲裁由此认定两班各扣除1小时合理用餐时间，一年周末加班52天，上班期间白班与夜班各半，一审法院予以采纳。由于加班工资不应作为计算加班工资基数，该期间正常工作时间工资一审法院折算为（1510元/月×9个月＋1780元/月×3个月）÷12个月＝1577.50元；由此认定周末加班工资应为（1577.50元/月÷21.75天÷8小时）×（9小时×26天＋13小时×26天）×200%＝10371.61元，延时加班工资应为(1577.50元/月÷21.75天÷8小时)×（20.83天/月×12个月÷2班）×（1小时＋5小时）×150%＝10197.72元，经审查该期间工资条中假日工资发放情况，该期间11天法定节假日何毅均有加班，结合法定节假日本属有薪日，由此认定法定节假日加班工资为1577.50元/月÷21.75天×11天×200%＝1595.63元。由于该期间鑫腾公司实际发放双休日及延时加班为940元/月×12个月＝11280元，发放法定节假日加班工资为1950元（其中2017年10月为750元）。经品迭，鑫腾公司应向何毅补发周末和延时加班工资9289.33元，但对于法定节假日加班工资鑫腾公司多发放部分，应属于用人单位自主发放的待遇，一审法院不予其它鑫腾公司应支付的劳动待遇抵扣。 （七）关于何毅诉请的违法解除劳动关系赔偿金54600元。鑫腾公司主动解聘何毅，应对解聘事由的合法性承担举证证明责任，但所举证据经审查并未直接指向何毅存在任何过错，既无何毅签名确认自己存在不能胜任工作因此接受培训或者违规乱收费的相关证据，也无鑫腾公司在解聘前公示考核确认鑫腾公司存在上述情形的相关证据，完全不足以证明鑫腾公司行使单方解除权所依据的事实理由成立，一审法院由此认定属于用人单位违法解除，鑫腾公司应向何毅支付赔偿金。根据《劳动合同法》第四十七条和《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，赔偿金计算基数应为劳动者离职前十二个月平均工资，包括加班工资、社保个人应承担部分以及本案应补足的全部货币性收入，由此计算为（2450元/月×12个月＋802元＋9289.33元＋1950元）÷12个月＝3453.44元。综合何毅工作年限，认定为3453.44元/月×6.5个月×2倍＝44894.72元。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条、《工资支付暂行规定》第十三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、鑫腾公司应在判决生效之日起十五日内向何毅支付2018年7月1日至2018年9月29日期间工资低于当地最低工资标准差额部分802元、未休年休假工资1135.63元、未足额支付的周末加班工资及延时加班工资9289.33元、违法解除劳动合同关系赔偿金44894.72元，合计56121.68元。二、驳回何毅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由鑫腾公司负担。 本院二审期间，鑫腾公司提交了如下证据材料：1.成都市人力资源和社会保障局《关于对成都鑫腾花木艺有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》、成都市成华区行政审批局《关于对成都鑫腾花木艺有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的复函》，拟证明鑫腾公司对公司保安岗位实行特殊工作制，并履行了相应审批程序，而公司根据批复或复函内容对包括何毅在内的员工计算工作时间为以月为周期，并可实行弹性工作时间，故何毅不应当存在加班事实，鑫腾公司也不应当支付其加班费。2.案外人成华区皇马建材经营部营业执照副本以及该经营部出具的证明、案外人成都蔚杰东易建材有限公司营业执照以及该公司出具的证明、案外人武侯区诚实守信货运信息咨询服务部营业执照以及该服务部出具的证明、案外人成华区鑫悦呈兵建材经营部以及该经营部出具的证明，拟证明何毅不胜任工作的事实。3.案外人徐立贵、张某身份信息以及该二人出具的相应证明，拟证明何毅工作不负责任也不胜任工作，公司管理人员对其进行了教育、培训，但何毅仍不能胜任工作，而何毅与公司管理人员导发生争执后又持刀威胁管理人员，则鑫腾公司在此情况下解除双方劳动合同符合法律规定。鑫腾公司并申请了证人张某、朱某出庭作证。其中张某称，其在鑫腾公司营业地售卖盒饭，其知晓何毅为该公司保安，并在与何毅聊天时知晓公司因何毅在工作中睡觉而对其进行了罚款，何毅也曾告诉张某，其会在公司领导查询他们值夜班情况时，将公司领导当贼一样打等。朱某述称，其与何毅原同为鑫腾公司员工，他平时未看到何毅在上班时间睡觉和玩手机，但何毅在公司领导查岗批评后存在威胁领导、说要拿菜刀砍人等。何毅质证称，对鑫腾公司提交的批复证据材料不予认可，对鑫腾公司提交的上述证据材料均不予认可，且鑫腾公司相应表述前后矛盾，公司系在对其进行报复等。经本院审查，本院将结合本案其他实际，对鑫腾公司提交的上述证据材料一并予以认定。 本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.鑫腾公司应否支付何毅加班费，若需支付，一审认定相应数额是否正确。2.鑫腾公司应否支付何毅违法解除劳动合同经济赔偿金。针对焦点问题，本院评判如下： 关于鑫腾公司应否支付何毅加班费以及相应数额的问题。首先，根据鑫腾公司在二审中提供的由成都市人力资源和社会保障局、成都市成华区行政审批局出具的批复或复函载明内容显示，鑫腾公司保安岗位已被批准实行综合计算工时工作制，且何毅作为该公司保安，其所举排班记录、值班记录等证据材料也具有明显的综合工时制的特征，则按照《工资支付条例》第十三条规定，在综合计算工时工作制下的超过法定标准工作时间的部分，均应当按延长工作时间处理。第二，关于何毅延长工作时间加班工资的问题。何毅所诉在仲裁时效保护期内的时段应为2017年9月30日至2018年9月29日。结合本案查明事实，基于双方均认可何毅该期间工作为每周单休，白班10个小时、夜班14个小时，仲裁也就此认定两班各扣除1个小时的合理用餐时间，则本院认定何毅上班期间为白班与夜班各半的排班规律，其白班和夜班的工作时间分别为9个小时、13个小时。故何毅在上述期间上班共计52周×6天=312天，计156天×（9小时＋13小时）=3432小时，而该期间法定标准工作时间为52周×40小时=2080小时。又因加班工资不能作为计算加班工资的基数，则上述期间正常工作时间月工资应当折算为（1510元/月×9个月＋1780元/月×3个月）÷12个月＝1577.50元，故何毅在上述期间延时加班工资应为(1577.50元/月÷21.75天÷8小时)×（3432小时－2080小时）×150%＝18393.96元。由于鑫腾公司在该期间已实际放加班工资为11280元＋1950元＝13230元，则经品迭，本院确认鑫腾公司仍然应向何毅补发延时加班工资18393.96元－13230元＝5163.06元，一审对此相应认定有误，本院予以纠正。 关于鑫腾公司应否支付何毅违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，鑫腾公司以何毅不能胜任本职工作为由解除双方劳动合同，但结合本案现有证据等实际，该公司并未就此提交对何毅工作内容的具体考核标准以及对何毅的相应考核结果，亦未举证对何毅进行了再次培训或者调整工作岗位等，则鑫腾公司解除与何毅劳动关系显与劳动法律规定不符，应属违法解除，应当向何毅支付经济赔偿，故一审综合本案查明实际，认定鑫腾公司应当支付何毅经济赔偿金以及赔偿金相应数额并无不当，本院予以支持。 综上所述，成都鑫腾花木园艺有限公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但因二审出现新证据，导致一审裁判适用法律部分有误并至裁判结果出现错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条、《工资支付暂行规定》第十三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都市成华区人民法院（2019）川0108民初244号民事判决； 二、成都鑫腾花木园艺有限公司应在本判决生效之日起十五日内向何毅支付2018年7月1日至2018年9月29日期间工资低于当地最低工资标准差额部分802元、未休年休假工资1135.63元、未足额支付的周末加班工资及延时加班工资5163.06元、违法解除劳动合同关系赔偿金44894.72元，合计51995.41元。 二、驳回何毅的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费，按照一审判决确定的方式执行；二审案件受理费10元，由成都鑫腾花木园艺有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  崔俊安 审判员  周 文 审判员  滕 洁 二〇二〇年一月十七日 书记员  文钧浩