内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终3009号   上诉人（原审被告）：单伯文，男，1985年11月13日出生，住河北省廊坊市香河县。   委托诉讼代理人：郭世峰，系包头市自强法律服务所法律服务工作者。   上诉人（原审被告）：重庆城建控股（集团）有限责任公司，住所地：重庆市渝中区。   法定代表人：危接来，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：林涛。   被上诉人（原审原告）：杨亮亮，男，1990年11月6日出生，现住址：包头市。   委托诉讼代理人：范金光，系内蒙古诚誉律师事务所律师。   委托诉讼代理人：柴剑宇，系内蒙古诚誉律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：包头市信通建筑安装有限责任公司。   法定代表人：郑洪录，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：张世义。   上诉人单伯文、重庆城建控股（集团）有限责任公司因与被上诉人杨亮亮、包头市信通建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服包头市东河区人民法院（2019）内0202民初2667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人单伯文的委托诉讼代理人郭世峰，上诉人重庆城建控股（集团）有限责任公司的委托诉讼代理人林涛，被上诉人杨亮亮及其委托诉讼代理人柴剑宇，被上诉人包头市信通建筑安装有限责任公司的委托诉讼代理人张世义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   单伯文上诉请求：一、撤销包头市东河区人民法院（2019）内0202民初2667号民事判决，对本案进行改判或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案为建设工程施工合同，在单伯文和杨亮亮签订的专业分包合同中，对工程款的给付情况作了详细的约定，一审法院只以转移占有，交付使用就视为验收实为不妥。双方分包协议中第八条第三款约定，验收合格，并办完分包结算后30日内，支付至结算款的95%。双方并未办理分包结算，付款条件尚未成就。且根据分包合同第八条第二款约定，工程款的给付和建安税票的等额出具是同步的，一审法院只对工程款的给付予以处理，而对其应出具建安税发票的约定未作处理。   重庆城建控股（集团）有限责任公司上诉请求：1、请求判令撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2019）内0202民初2667号民事判决第二项判决内容（即上诉人对判决书第一项中工程款及利息承担连带给付责任），依法驳回被上诉人的诉讼请求。2、请求判令本案一审及二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，导致错误判决。依据分包合同约定，只有经验收合格并办理完分包结算后，才能支付至工程款的95%。本案中，在己生效判决庭审中对杨亮亮实际完成工程量面积和单价进行了确定，但这并不能简单视为双方已办理完毕了分包结算，更不能对上诉人产生效力。根据实践，在建设工程结算中，往往还涉及审计审减金额、维修返工罚款、使用甲供材扣款、拖延工期罚款等，故一审判决对此问题的认定是错误的。上诉人与信通公司之间签订了合法有效的专业分包合同，上诉人己支付工程款1910.21万元，累计支付比例达89.39%。即使案涉工程项目因实际移交业主视为已竣工验收，也未达到上诉人支付至审计金额95％的必要条件，即上诉人尚未与信通公司办理完分包结算，且未办理原因为信通公司至今未向上诉人提交结算资料，其责任不应归于上诉人。二、一审判决上诉人承担连带责任的法律适用存在错误。首先，依据民事法律关系理论，连带责任的承担必须有法律明文规定或当事人明确约定。其次，即使一审判决书认定信通公司存在违法分包，杨亮亮为实际施工人，判决上诉人承担连带责任也是错误的。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，在查明发包人欠付建设工程价款的数额后，再判决发包人在欠付范围内承担责任。如前所述，本案中上诉人与信通公司之间的结算尚未办理，依据合同约定上诉人已经超付，当然不存在欠付工程款一说，更不能作为判决上诉人承担连带责任的依据。   杨亮亮辩称，一、支付工程款的结算条件已经成就，单伯文依法应当支付拖欠的工程款253655.37元。本案中，答辩人施工的工程于2017年6月30日竣工，2017年12月31日交付使用。根据答辩人向一审提供的《公证书》和重庆城建控股（集团）有限责任公司的自认，能够证明争议工程在2017年12月31日已经验收合格。另根据包头市东河区人民法院作出（2017）内0202民初2348号生效民事判决书中经审理查明部分认定的“经杨亮亮与包头信通公司核算，签字确认的《包头市北梁棚改安置房四期三地块（西二区）9#、10＃、11#、14＃外墙保温结算面积明细表》显示，总面积为36024.92平方米。但庭审时原、被告双方确认，杨亮亮实际完成外墙保温工程量为32519.92平方米，合计工程款2536553.76元”，答辩人与单伯文进行了分包结算，庭审中单伯文对此是认可的。现争议工程已经验收合格，又进行了分包结算，工程款具备结算条件，单伯文依约应当向答辩人支付拖欠的工程款。二、答辩人依约开具了等额的建安税发票。包头市东河区人民法院在审理（2017）内0202民初2348号民事案件过程中，答辩人向法庭出示了建安税发票，履行了全部义务，单伯文所述与事实不符。三、重庆城建控股（集团）有限责任公司偷换分包主体和结算的概念。分包结算是答辩人与单伯文、信通公司的结算，并非信通公司与重庆城建控股（集团）有限责任公司的结算。合同中约定的是结算款并非审计款。四、重庆城建控股（集团）有限责任公司应承担连带责任。重庆城建控股（集团）有限责任公司承担连带责任是生效判决认定的，重庆城建控股（集团）有限责任公司对此并未上诉，说明是认可的。且重庆城建控股（集团）有限责任公司未提供证据证明其主张。   包头市信通建筑安装有限责任公司称，同意两上诉人意见。   杨亮亮向一审法院起诉请求：被告向原告支付工程款380483.06元；并以380483.06元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付自2019年7月1日起至工程款付清之日止的利息。   一审法院认定事实：2015年9月21日，被告重庆城建控股（集团）有限责任公司与包头市信通建筑安装有限责任公司签订了关于包头北梁棚改安置房四期三地块工程4-14号楼外墙保温、质感漆饰面工程《专业分包合同》，2015年8月20日，原告与挂靠信通公司的单伯文签订了包头北梁棚改安置房四期三地块工程外墙保温、饰面工程《专业分包合同》。2017年，原告为索要工程款及其他费用提起诉讼。经人民法院审理，作出（2017）内0202民初2348号民事判决书，该判决书认定原告实际完成外墙保温工程量为32519.92㎡，合计工程款为2536553.76元。按照约定，原告杨亮亮被预扣除保修金为126817.69元，并判决：“一、被告单伯文于判决书生效之日起十五日内一次性退还原告杨亮亮保证金15万元；二、被告单伯文于判决书生效之日起十五日内一次性支付原告杨亮亮工程款386446.7元；三、包头市信通建筑安装有限责任公司、被告重庆城建控股（集团）有限责任公司对本判决书第二项结果承担连带给付责任；四、驳回原告其他诉讼请求。”判决送达后，双方当事人均未上诉。现原告诉至法院，认为被告已支付了2156070.7元（工程款的85%）即，尚欠253655.37元（工程款的10%）及保修金126817.69元（工程款的10%），两项合计380473.06元，故请求依法判决被告向原告支付工程款380483.06元；并以380483.06元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付自2019年7月1日起至工程款付清之日止的利息。   一审法院认为，原、被告双方的建设工程施工合同关系及其工程结算总价已有生效法律文书予以确认，根据该法律文书，原告亦认可被告已支付工程总价的85%即2156070.7元，对上述事实予以确认。本案争议的焦点在于原告所完成的工程是否验收合格以及保修期是否届满，被告是否应当根据合同约定支付原告剩余工程款及保修金。根据庭审及双方举证情况可以确认，原告所完成的工程，其竣工验收手续并未办完，但已交付使用。庭审中，原告提供的证据未能确实充分地证明具体交付使用的日期。庭后，被告重庆城建控股（集团）有限责任公司自认该工程于2017年年底交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律》第十四条（第三项）之规定，“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用的，转移占有建设工程之日为竣工日期。”现该工程已交付使用，应视为验收，日期应为2017年12月31日。故被告应当给付原告剩余工程款253655.37元。对于保修金，根据原被告双方合同约定，工程保修期为整体竣工验收合格并取得备案登记证之日起2年。因保修期尚未届满，故原告要求被告给付保修金126817.69元，不予支持。对于利息的诉求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律》第十七条、第十八条（第一项）之规定，应当以253655.37为基数予以计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条之规定判决如下：一、被告单伯文于本判决书生效后十五日内支付原告杨亮亮工程款253655.37元及利息，利息以253655.37元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年7月1日开始支付至本利偿清止；二、被告包头市信通建筑安装有限责任公司、被告重庆城建控股（集团）有限责任公司对本判决书第一项中工程款及利息承担连带给付责任；三、驳回原告杨亮亮其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7007.24元，减半收取3503.62元，由原告负担1576.62元，三被告共同负担1927元。   本院二审期间，杨亮亮提交从包头市东河区人民法院（2017）内0202民初2384号案卷中调取的面积明细表和发票，以证明双方进行了分包结算并提供了发票。单伯文、重庆城建控股（集团）有限责任公司、包头市信通建筑安装有限责任公司认为面积明细表系杨亮亮自己制作的，不是分包结算，对于发票也不予认可。二审审理查明的事实与一审判决认定一致，本院予以确认。   本院认为，上诉人单伯文主张依据其与被上诉人杨亮亮签订的《专业分包合同》，工程未竣工验收，双方未办理分包结算，不具备支付至结算款95%的条件。对于竣工验收问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。现工程已经交付使用，一审判决认定工程已经验收并无不当。对于分包结算问题，被上诉人杨亮亮其提供的面积明细表为单方制作，不能据此确定进行了分包结算。但工程交付已经两年多，上诉人单伯文未与杨亮亮进行分包结算，存在过错。且根据（2017）内0202民初2348号民事判决书，已经确定被上诉人杨亮亮完成工程的总造价。现上诉人单伯文以未进行分包结算拒付工程款，会导致双方权利义务失衡。综上，上诉人单伯文主张不应支付至结算款95%的上诉理由不能成立。对于上诉人单伯文要求被上诉人杨亮亮开具发票的问题。本案是工程款纠纷，现本案所涉工程款尚未支付，双方可在给付款时对是否已开具发票予以核对，若有争议另行解决。   上诉人重庆城建控股（集团）有限责任公司上诉称，按照其与包头市信通建筑安装有限责任公司之间合同的约定，其已经超额支付工程款，不应承担连带责任。对于该上诉理由上诉人重庆城建控股（集团）有限责任公司并没有提供证据予以证明。（2017）内0202民初2348号民事判决书已经发生法律效力，综合考虑本案并结合关联案件相关情况，一审判决重庆城建控股（集团）有限责任公司承担连带责任并无不当。   上诉人单伯文、重庆城建控股（集团）有限责任公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费14014.48元，由单伯文、重庆城建控股（集团）有限责任公司各负担7007.24元。   本判决为终审判决。   审判长 张志强   审判员 包杏花   审判员 王 伟     二○二○年一月十三日   书记员 张景文   本判决所适用的法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。