云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终8608号上诉人（原审被告）：上海浦东发展银行股份有限公司昆明分行，住所地云南省昆明市东风西路环球金融一至三层、17-19层，统一社会信用代码915300007194048743。负责人：潘岭，行长。委托诉讼代理人：郑海波、冯蕊，云南震序律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审原告）：徐才明，男，汉族，1971年5月2日出生，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：刘敏，云南建广律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明升辉物业服务有限公司，住所地云南省昆明市西山区东寺街88号玉带商住楼B幢2单元201室，统一社会信用代码91530112697986411G。法定代表人：笪黔蓉，总经理。委托诉讼代理人：姚帆、吴长儒（实习），云南隆云律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明市武忠餐饮管理有限公司，住所地云南省昆明市官渡区矣六乡昆明星耀体育运动城国际网球中心7号网球馆1层2号1-2楼铺面，统一社会信用代码915301110990917659。法定代表人：徐武忠，总经理。委托诉讼代理人：马鹃，云南望城律师事务所律师，特别授权代理。上诉人上海浦东发展银行股份有限公司昆明分行（以下简称：浦发行昆明分行）因与被上诉人徐才明、昆明升辉物业服务有限公司（以下简称：升辉公司）、昆明市武忠餐饮管理有限公司（以下简称：武忠餐饮公司）劳动合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初6838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。浦发行昆明分行上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人徐才明对上诉人浦发行昆明分行的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：浦发昆明分行与徐才明之间，既未签署任何书面形式的劳动合同，亦不存在事实上的劳动关系，双方并未建立任何形式的劳动关系。一审判决确认，自2012年6月1日至2018年8月31日徐才明与浦发行昆明分行建立劳动关系，事实认定错误，适用法律不当，应当依法予以纠正。首先，浦发行昆明分行与武忠公司之间系专业的餐饮承包合同关系，武忠公司与徐才明建立了劳动合同关系，徐才明并未与浦发行昆明分建立任何形式的劳动关系。武忠公司自2018年9月1日起解除其与徐才明之间的劳动关系，由此所产生的法律责任应当由武忠公司自行承担。其次，自2010年1月1日开始，浦发昆明分行将主营业之外的事项（包括保洁、水电维修、驾驶员等）均对外发包给升辉公司，双方签署了《物业服务合同》，对相关的权利和义务进行了约定，包括徐才明在内的人员均属于升辉公司的员工，由升辉公司与其签署相应的劳动合同。再次，一审法院认定《物业服务合同》《餐饮承包协议书》不具有承包合同的性质，否认浦发行昆明分行与升辉公司、武忠公司之间的餐饮承包法律关系，违背基本的商业逻辑，与客观事实严重不符。综上，浦发行昆明分行并未与徐才明建立任何形式的劳动关系，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应当依法予以纠正，请求二审法院查明案件事实并依法支持上诉人的上诉请求。徐才明答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，请求二审法院维持原判。升辉公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。事实与理由：首先，上诉人与被上诉人之间的承包合同主要针对保洁，而不包括餐饮服务，被上诉人给厨师发放工资系基于上诉人代发工资的委托；其次，本案系劳动争议产生的纠纷，要认定成立事实劳动关系应依据相应的法律规定，工资的支付仅是其中的一个要件，另外还需审查劳动者和用人单位之间是否存在被管理与管理的关系，一审法院已经查明徐才明本身是受浦发行的雇佣，不接受升辉公司的管理。另外，本案中，上诉人认为已经将业务进行外包，被上诉人承担法律责任，其该项观点因被上诉人升辉公司与徐才明不存在劳动关系的事实，不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。武忠公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。基于上诉人的理由：首先，其与上诉人之间不是实质意义上的承包关系，被上诉人未赋予其采购权、处置权及员工的招聘权等，其仅仅是代上诉人发放工资，故双方并非实质意义的承包；其次，徐才明自始至终认为与其发生法律关系的是银行而并非另外两被上诉人；最后，从一审证据可以看出，其没有用工的自主权，工人的数量及工资发放多少均系银行决定。徐才明向一审法院起诉请求：1.三被告共同支付原告经济补偿金27300元（月平均工资4200元×6.5月）；2.三被告共同支付原告一个月的工资4200元；3.三被告共同为原告补缴2012年7月1日至2018年9月30日的社会保险；4.三被告共同支付赔偿金54600元。一审法院认定：原告徐才明于2012年6月1日进入被告浦发银行食堂工作，岗位为厨师，工作时间至2018年8月31日。2012年7月至2016年6月，原告徐才明的工资由被告升辉公司发放。2016年7月至2018年8月，原告徐才明的工资由被告武忠公司发放，其中2018年6月的实发工资为3360元，2018年7月的实发工资为4600元，2018年8月的实发工资为4600元。2010年1月1日，被告浦发银行与被告升辉公司签订《物业服务合同》，约定被告浦发银行及下属9个支行的物业服务工作由被告升辉公司负责，被告浦发银行向被告升辉公司每月支付酬金56855元，包括被告升辉公司保洁人员22人及特勤岗位人员（特勤人员10名，电工1名，司机2名）的工资、福利费以及被告升辉公司的管理费、应付税收等费用。2012年6月1日，被告浦发银行与被告升辉公司签订《补充协议4》，约定被告浦发银行自2012年6月1日起增加厨师徐才明，增加服务费3080元，实发工资2800元。2016年6月1日，被告浦发银行与被告武忠公司签订《餐饮承包协议书》，约定被告浦发银行将食堂餐饮管理服务工作交由被告武忠公司承包，被告武忠公司独立组织人员并负责其日常运作与管理工作，并保障被告浦发银行员工就餐安全卫生、保证菜品质量、内容丰富及餐品正常供应。服务期限自2016年6月1日起至2017年6月1日止。承包为包干制，采取月结算方式，被告浦发银行每月支付被告武忠公司承包服务费37988元。2017年5月26日，被告浦发银行与被告武忠公司签订《餐饮承包协议书》，约定被告浦发银行将食堂餐饮管理服务工作交由被告武忠公司承包，被告武忠公司独立组织人员并负责其日常运作与管理工作，并保障被告浦发银行员工就餐安全卫生、保证菜品质量、内容丰富及餐品正常供应。服务期限自2017年6月1日起至2018年6月1日止。承包为包干制，采取月结算方式，被告浦发银行每月支付被告武忠公司承包服务费42643元，该合同附表显示原告徐才明的岗位为厨师，月薪4200元，管理费420元，税收314元。2018年5月22日，被告浦发银行与被告武忠公司签订《餐饮承包协议书》，约定被告浦发银行将食堂餐饮管理服务工作交由被告武忠公司承包，被告武忠公司独立组织人员并负责其日常运作与管理工作，并保障被告浦发银行员工就餐安全卫生、保证菜品质量、内容丰富及餐品正常供应。服务期限自2018年6月1日起至2018年9月1日止。承包为包干制，采取月结算方式，被告浦发银行每月支付被告武忠公司承包服务费69663元。原告徐才明以被告浦发银行为被申请人向昆明市五华区劳动人事争议仲裁员提起劳动仲裁，该院于2019年3月28日作出（2019）五劳人仲字第1号《仲裁裁决书》，裁决驳回申请人徐才明的全部仲裁请求。一审法院认为：原告徐才明因与被告浦发银行发生劳动争议申请劳动仲裁，因不服仲裁裁决向本院提起诉讼，并将升辉公司、武忠公司一起列为本案被告。经本院审查，被告升辉公司、武忠公司应作为必要参加的诉讼当事人，故在本案中一并处理，被告升辉公司认为未经劳动仲裁程序不予处理的意见一审法院不予采纳。原告徐才明进入被告浦发银行食堂工作后，未与任何主体签订劳动合同，故本案的争议焦点为原告徐才明与哪个主体建立劳动关系。首先，虽然原告徐才明工资发放的主体分别为被告升辉公司、武忠公司，但从被告浦发银行与被告升辉公司签订的《物业服务合同》的内容来看，被告浦发银行委托被告升辉公司进行物业服务，被告浦发银行支付给被告升辉公司的服务报酬总额与人员工资总额一致，而《补充协议》也约定为被告浦发银行增加厨师徐才明，并约定了工资标准为2800元，故《物业服务合同》《补充协议》均没有承包合同的性质，被告升辉公司仅是按照合同约定向原告徐才明代发工资。同时，《餐饮承包协议书》虽然约定被告浦发银行将食堂餐饮管理服务工作承包给被告武忠公司，但从合同约定的内容来看，被告浦发银行支付给被告武忠公司的承包费用仅包括了人员工资、管理费、税费，且人员工资金额固定，被告武忠公司并没有食堂的经营权，也不需要自负盈亏，故该合同也不具有承包合同的性质，被告武忠公司仅是按照合同约定向原告徐才明代发工资。其次，被告升辉公司、武忠公司也不具有劳务派遣资质，故被告升辉公司、武忠公司与原告徐才明不具有劳务派遣关系。最后，原告徐才明工作地点为被告浦发银行食堂，岗位为厨师，原告徐才明的工资金额由被告浦发银行确定，故一审法院确认2012年6月1日至2018年8月31日原告徐才明与被告浦发银行建立劳动关系。原告徐才明于2012年6月1日与被告浦发银行建立劳动关系，但双方超过一年未签订劳动合同，视为原告徐才明与被告浦发银行已经订立无固定期限劳动合同。被告浦发银行于2018年8月31日解除与原告徐才明的劳动合同关系，原告徐才明认为被告浦发银行没有按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定解除劳动合同的主张成立，被告浦发银行属于违法解除劳动合同，故应该向原告徐才明支付赔偿金，根据被告浦发银行与被告武忠公司签订的《餐饮承包协议书》约定的2017年6月1日起至2018年6月1日止原告徐才明的工资为4200元，故原告徐才明请求被告浦发银行向其支付赔偿金54600元本院予以支持。而经济补偿金及一个月工资属于用人单位无过失性解除劳动合同应该承担的义务，故原告徐才明主张的经济补偿金27300元，一个月的工资4200元一审法院不予支持。同时，原告徐才明诉请的补缴社会保险不属于法院审理劳动争议案件的受案范围，故一审法院不予处理。被告升辉公司、武忠公司与被告浦发银行不存在劳务派遣关系，故原告徐才明请求被告升辉公司、武忠公司承担责任一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，第四十条、第四十六条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条规定，判决：一、被告上海浦东发展银行股份有限公司昆明分行于本判决生效之日起十日内向原告徐才明支付赔偿金54600元；二、驳回原告徐才明的其他诉讼请求。二审审理期间，上诉人浦发行昆明分行向本院提交以下证据：第一组证据包括：《物业服务合同补充协议２》《物业服务合同补充协议３》《物业合同补充协议５》《物业服务合同》《清洁服务合同》（2014－2016）《招标公告》《招标文件投递登记表》《投票人代表签到表》《中标准通知书》《招标文件封面及目录》《清洁服务承包合同（样本）》，欲证实升辉公司为浦发行昆明分行的非主营业务保洁、餐饮等提供承包服务，徐才明系升辉公司聘用并建立劳动关系，其所聘用的人员与浦发行昆明分行无劳动关系。第二组证据包括：《投标书封央及目录摘录》《投标函》《投标价格体系表》《投标方案――管理方案》《招标文件领取签收表三份》《投标签到表》《评标打分表》《餐饮承包协议书（三份）》，欲证实武忠公司作为知名餐饮企业，其通过投标活动依法中标，为浦发行昆明分行提供管理服务，其所聘用的人员与浦发行昆明分行无劳动关系，徐才明系武忠公司聘用并与其建立劳动关系。升辉公司针对第一组证据发表质证意见，认为上述证据不属于新证据，不应当以此来对一审确认的法律事实进行改变，且除清洁服务合同样本的三性均不予认可外，其他证据的真实性均没有异议，但该组证据不能证实上诉人的证明目的。武忠公司针对第二组证据发表质证意见，认可该组证据的真实性，但该组证据的合法性及证明目的均不予认可。被上诉人徐才明、升辉公司、武忠公司均未向本院提交新证据。本院认为，对于双方当事人均无异议的证据，本院依法予以确认；对于双方有异议的证据，本院结合查明的事实将在判决书说理部分予以综合评判。经二审审理查明的事实与一审认定一致，本院依法予以确认。本院认为：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本案中，在卷证据证实被上诉人徐才明向浦发行昆明分行提供劳动，且工作地点亦在该行，一审法院结合工资发放等证据，认定上诉人浦发行昆明分行与被上诉人徐才明之间存在劳动关系并无不当。上诉人浦发行昆明分行主张“其已将食堂、保洁等服务外包，其与被上诉人徐才明之间不存在劳动关系，一审判决错误”的观点，针对上述观点其在二审期间提交的证据不能直接证实其主张，亦不足以推翻一审法院确认的事实，故由其承担举证不能的法律后果。关于其所提其他上诉请求及理由，经查，一审法院对此已进行详细评判，且无不当，本院在此不作赘述。综上所述，浦发行昆明分行的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海浦东发展银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗增龙审判员  宋光玉审判员  方云红二〇二〇年一月十五日书记员  韩佩君