吉林省四平市中级人民法院刑事裁定书（2019）吉03刑终292号原公诉机关吉林省公主岭市人民检察院。上诉人窦春雨，男，1970年3月18日出生于吉林省公主岭市，汉族，吉林省顺邦地产开发有限公司实际控制人，住所地吉林省公主岭市。吉林省公主岭市人民法院审理公主岭市人民检察院指控原审被告人窦春雨犯诈骗罪一案，于2019年9月28日作出（2019）吉0381刑初397号刑事判决。宣判后，窦春雨提出上诉。本院于2019年11月6日受理后，由张小雨担任审判长，与董岩、李雪莲组成合议庭，经过阅卷，听取了上诉人窦春雨的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年10月，被告人窦春雨明知办理中融易购信用卡无法实现提现、消费（共计30万元）的约定后，仍虚构可以提现、消费的事实，在公主岭市顺邦地产指使高某1等人以每人每卡交办卡费1980元，激活卡费2500元的形式诈骗董某1等人人民币共计15万余元。认定上述事实的主要证据有涉案人员到案经过、违法犯罪记录查询、微信截图，物证POS机、中融易购信用卡，证人高某1等人的证言，被害人董某1等人的陈述，辨认笔录以及被告人窦春雨的供述和辩解。原审法院认为，被告人窦春雨以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财产，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人窦春雨犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人窦春雨退赔违法所得人民币九万四千六百六十元，返还被害人。窦春雨的上诉理由是：1.其被传唤到案，系自首。2.其只是公司股东，中融易购卡业务是受公司总经理授权和指派与北京公司对接的。3.其与被害人均不认识，和他们没有过钱财交易。4.发现该业务与北京公司的宣传不符后及时制止公司办卡业务，并主动要求公司退款给客户。5.其没有骗取他人财物，没有占用公司办卡的每一分钱，且主动退给客户。请求撤销原审判决或改判。经审理查明，2017年10月，上诉人窦春雨明知中融易购信用卡无透支提现、消费的功能，仍虚构可以透支提现、消费的事实，在公主岭市顺邦地产有限公司指使高某1等人以每人每卡交办卡费1980元、激活卡费2500元的形式，诈骗董某1等18人人民币共计94660元。案发后，窦春雨被公安机关传唤到案。上述事实，有在原审开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：1.受案登记表、立案决定书，证实颜某于2018年8月1日报案，称多人被窦春雨骗取钱财共计人民币3.96万元，同月2日窦春雨被公主岭公安机关传唤到案。2.物证（1）无线POS机一个，公安机关于2019年5月16日扣押。（2）中融易购卡47张，证明梁某、窦春雨、徐某1、孙某1、高某2、李某1、王某1、王丽丽、董某2、王丽梅、徐永军、何某、王某2、沈某、孟某、田某、侯彦红、国斌、刘志永、吕艳雨、于晓光、宋某1、**、王小旭、孙小志、宋纯龙、王某3、张国庆、孙洪艳、刘艳明、祝桂杰、卢风涛、孙某2、张通、张某1、王某4、李某2、宫秀春、栾立东、邱福田、于国庆、朱某、吴敬冬、王某5、刘某1、刘某2、孔某办理的中融易购卡的情况。3.书证（1）常住人口基本信息，证实窦春雨的自然情况。违法犯罪记录查询，证实窦春雨被告人窦春雨无违法犯罪记录。（2）入所健康检查表，证实被告人窦春雨入看守所时身体健康。（3）北京中融易购电子商务有限公司市级代理合作协议及代理权证书，证实刘某3代表北京中融易购电子商务有限公司与窦春雨签订的代理协议的情况，授权窦春雨为北京中融易购电子商务有限公司吉林省四平市代理。（4）营业执照，证实刘某3提供给窦春雨的北京中融易购电子商务有限公司的营业执照。（5）中融易购卡的宣传材料，证实窦春雨提供的向客户宣传时所讲的内容，即中融易购卡透支额度30万元，其中包含提现额度15万元、购物15万。（6）中融易购申请表22份，证实被害人朱某、高某2、刘某4、孙某2、王某4、刘某2、王某1、张某1、沈某、侯某、李某2、董某1、王某3、何某、李某1、孟某、刘某1、孙某1、王某2、宋某1、徐某1、梁某申请办理中融易购卡的事实。（12）转账记录，证实颜某、孙某2转账给高某1分别为39600元、1980元，董某1转账给窦春雨中融易购卡激活费2500元。（7）高某1提交的名单及微信聊天、转账记录，证实高某1向公安机关提交的办卡人员名单、返钱、未返钱的人员名单及钱数；高某1与窦春雨之间的微信聊天记录及转账记录，证实办理中融易购卡的激活费、办卡费均交由窦春雨管理。（8）被告人窦春雨的微信转账记录，证实窦春雨转给高某1钱款的事实；在北京通过POS机刷的开卡费的事实；转给北京中融易购电子商务有限公司加盟费1万元的事实。（9）薛某提交的名单，证明通过薛某办理的中融易购卡的人员情况。（10）被告人窦春雨提交的名单，证实向窦春雨交钱办理中融易购卡及窦春雨返钱的人员情况。（11）解某提交的微信转账记录，证实窦春雨转给解某3960元钱，让解某转给姜淑琴、赵秀英每人1480元。（13）公主岭市公安局刑事侦查大队情况说明，证实窦春雨自己返钱给卢风涛和卢风涛的两个朋友共5940元，自己给解某、宋某2和董某2开卡激活话费9000元共计14910元。窦春雨通过高某1分别返还给苏洪文1980元、孙洪艳1980元、栾立冬1500元、于晓光1500元、张治强1980元、尚志英1980元、孔德庆1980元共计12900元。通过解某分别返还给赵秀英1480元、姜淑琴1480元、**1980元、刘志勇1980元、共计6920元，总计返还钱数34760元，此款是在公安机关立案侦查之前返还的。（14）吉林省顺邦地产开发有限公司章程，证实该公司的章程规定情况。（15）重庆市涪陵区公安局预审卷宗，证实刘某3涉嫌诈骗罪，被重庆市公安局立案调查。（16）重庆市涪陵区人民检察院起诉书，证实2018年10月19日刘某3因涉嫌诈骗罪被重庆市涪陵区人民检察院提起公诉。4.被害人陈述（1）被害人董某1陈述，窦春雨是顺邦地产开发有限公司的老板。2017年10月份，窦春雨以办理中融易购卡，信用额度30万元，其中15万元可提现，15万元可购物为由，骗取其开卡费1980元，激活卡费2500元。该中融易购卡里面没有信用额度，什么都干不了。之后其向窦春雨要钱，窦春雨不给。（2）被害人颜某陈述，23个朋友通过其，在窦春雨的顺邦地产公司，通过高某1办理了一张中融易购卡，说该卡是30万的额度，15万提现，15万购物，每张办卡费1980元，开卡费4500元在卡里扣除。办下来的卡不能提现也不能买东西。办理该卡其一共给高某1转了39600元。（3）被害人宋某3陈述，2017年10月15日，其在顺邦地产，高某1给办理的中融易购卡，说该卡是30万的额度，15万提现，15万购物，每张办卡费1980元。之后其给高某1办卡费1980元、激活卡费2500元。该卡下来后，额度只有500元。（4）被害人朱某、王某4、王某5、王某3、孙某2陈述，2017年10月，被顺邦地产的老板窦春雨以办理中融易购信用卡的名义各骗走1980元钱。该卡没有办下来。（5）被害人高某2陈述，2017年10月，被顺邦地产的老板窦春雨以办理中融易购信用卡的名义骗走2000元钱。该卡没有办下来。（6）被害人田某陈述，2017年10月，被顺邦地产的老板窦春雨以办理中融易购信用卡的名义骗走2000元钱。该卡没有办下来。刘某1、孙某1、王某2、宋某1、徐某1均通过其到顺邦地产办理的中融易购卡，均各交2000元钱。（7）被害人李某3陈述，2017年12月，被顺邦地产的老板窦春雨以办理中融易购信用卡的名义骗走1980元钱。该卡办下来了，但是不能使用，也没有信用额度。（8）被害人孟某陈述，2017年10月，被顺邦地产的老板窦春雨以办理中融易购信用卡的名义骗走1980元钱。还有李某1、何某都是和其一样的情况，都交了1980元钱。办卡时说卡下来就有30万元的额度，后来高某1说卡下来了，还需要叫4500元钱的开卡费，而且窦春雨说交完开卡费里边也没有30万元的额度，有多少不确定，之后大家找窦春雨要钱，他一直没给。（9）被害人孔某陈述，2017年10月，被顺邦地产的老板窦春雨以办理中融易购信用卡的名义骗走1980元钱。该卡没有办下来。和其一样的还有宫秀春、邱福田、张通。（10）被害人梁某陈述，2017年10月，被顺邦地产的老板窦春雨以办理中融易购信用卡的名义骗了，办卡时说交1980元钱卡办下来就有30万元钱，其中15万元提现，15万元购物，结果办下来里边没有额度又让其交2500元，交完之后里面还是没有额度。之后就找不到窦春雨了。（11）被害人曹某陈述，2017年10月，其丈夫刘某4被顺邦地产的老板窦春雨以办理中融易购信用卡的名义骗走1980元钱。该卡没有办下来。（12）被害人徐某2陈述，2017年10月，吕艳雨被顺邦地产的老板窦春雨以办理中融易购信用卡的名义骗走1980元钱。该卡没有办下来。（13）被害人薛某陈述，2017年10月，张某1、刘某2、王某1、国斌、宋纯龙、沈某被顺邦地产的老板窦春雨以办理中融易购信用卡的名义各骗走1980元钱，共计11880元。该卡没有办下来。（14）被害人侯某陈述，2017年10月份，其与侯彦红、李某2被顺邦地产的老板窦春雨以办理中融易购信用卡的名义各骗走1980元钱，共计5940元。该卡没有办下来。5.证人证言（1）证人刘某3（北京中融易购电子商务有限公司业务员）证言，其公司具体业务是通过微信、陌陌等社交平台发布中融易购消费卡的广告、诚招代理。窦春雨是其公司吉林省四平市的代理商。公司宣传的中融易购卡里套现额度达不到宣传的那样，窦春雨应该是知道的。（2）证人张某2（北京中融易购电子商务有限公司工作人员）证言，中融公司是2017年9月10日在国贸502开展的中融易购卡业务。其在国贸502培训业务员，告诉业务员中融易购卡可以套现、买车、购物。之后其因此被抓了。（3）证人高某1（吉林省顺邦地产有限公司总经理）的证言，证明2017年八九月份其在窦春雨的公司工作。窦春雨告诉其公司开展给别人办理中融易购的信用卡的业务，办卡的人每人交1980元，之后这个卡办下来每张卡里有30万元的信用额度，可以取现金15万元。之后公司的人员就联系人办卡了。办下来的卡不能透支也不能套现。办卡的钱其都通过微信或者现金的形式转给窦春雨了。窦春雨没有开会说过办卡的钱怎么处理，就让其联系客户往上交钱，给其提成，没说过往上交500元钱的事。通过其办理了60多个卡，钱都给窦春雨了。后来卡办下来不能提现，客户要返钱，其就领着这些人找窦春雨，窦春雨也不给，还说愿意哪告哪告去。窦春雨给其钱，一共返了7个人的卡钱（孙洪文1980元、孙洪艳1980元、栾立冬1500元、于晓光1500元、张治强1980元、尚志英1980元、孔德庆1980元）。（4）证人解某的证言，证明窦春雨开了一个顺邦地产公司。唐某是法人，2017年9、10月份其也去该公司帮忙。公司主要经营二手房出租和买卖，办理中融易购卡。办理中融易购卡是窦春雨引进的。公司办理了大约七八十张，每张卡1980元。（5）证人唐某的证言，窦春雨在公主岭市开了一个顺邦地产公司，找其帮忙当公司的法人。2017年10月份的时候，其去该公司上班，公司有一项窦春雨从北京引进的业务，办理中融易购卡。每办一张卡收1980元钱。总共办理了七八十张卡。（6）证人宋某2的证言，证明其2017年六七月份，在窦春雨开的顺邦地产当业务员。窦春雨和高某1负责公司办理中融易购卡的事情，其不知情。11月份时，有一帮办卡的人找窦春雨要过钱。（7）证人张某3的证言，证明2017年10月23日其在窦春雨的顺邦地产公司工作过。公司有办理中融易购卡的业务，由高某1负责这个业务。（8）证人董某2的证言，证明其在窦春雨的顺邦地产公司干过。窦春雨说办理中融易购卡每张1980元，具体的其不知道。钱都是窦春雨和高某1负责管理。高某1是公司总经理，收上来的钱都给窦春雨。（9）证人赵某的证言，其是中国银行公主岭支行营业部主任。公安机关出示的一个新国都标志的POS机和一张中融易购卡，这两样东西都不具备金融支付使用的功能。6.辨认笔录，证实窦春雨通过辨认程序确认刘某3是与其联系的北京中融易购电子商务有限公司的业务员。刘某3亦通过辨认程序确认窦春雨是其发展的中融易购的代理人。7.被告人窦春雨供述，2017年10月，其是北京中融易购电子商务有限公司在吉林省四平市的代理人，主要是宣传办理中融易购卡。其以办理中融易购信用卡能实现提现15万、消费15万的事实，在公主岭市顺邦地产有限公司让高某1负责以每人每卡交办卡费1980元，激活卡费2500元的形式收取74人左右办卡费用146520元，3个人的开卡费7500元，一共是154020元。其本人于2017年10月15日去北京与北京中融易购电子商务有限公司签的合同，知道提不出来15万元现金，只能提出1200元钱。其只是公司的股东之一，主管财务，公司的业务都是由高某1负责，办卡的客户都是高某1联系的，其不知情，已经委托高某1返还了部分客户的钱。以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案依据，足资认定。关于上诉人窦春雨是否构成自首的问题。经查，案发后窦春雨系被公安机关传唤到案，不属于主动投案；亦未如实供述其指使高某1为他人办理中融易购信用卡的犯罪事实，不构成自首。窦春雨提出其具有自首情节的上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人窦春雨提出其只是公司股东和受害人没有直接交易的问题。经查，根据证人高某1、解某、唐某、董某2等人的证言，足以认定公主岭顺邦地产公司的实际控制人为窦春雨，公司的经理和法定代表人均是窦春雨找人挂名的事实。窦春雨指使高某1为他人办理中融易购信用卡实施诈骗，是否与被害人直接交易，不应影响其诈骗犯罪的认定。故窦春雨提出的相关上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人窦春雨提出其没有诈骗，发现宣传的信息不实后及时制止了公司办卡的业务问题。经查，窦春雨明知中融易购卡无法实现提现、消费的事实，仍办理中融易购信用卡业务，且拒不返还被害人的办卡费用，后虽部分返还被害人的损失，但该数额已从其犯罪数额中减除，不影响其诈骗犯罪的认定。故窦春雨提出的相关上诉理由不能成立，不予采纳。关于被告人窦春雨诈骗数额的问题。经查，窦春雨称其于2017年10月15日自己开卡后才知道中融易购信用卡无透支体现、消费功能的事实，无其他证据证实，不能认定。现有证据证实窦春雨骗取他人财物数额为94660元。一审判决认定窦春雨诈骗15万余元的事实错误。本院认为，上诉人窦春雨以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决定罪准确，事实认定错误，但量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张小雨审 判 员 董 岩审 判 员 李雪莲 二〇二〇年一月十七日法官助理 任桂生书 记 员 张 辉