福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终3387号 上诉人（原审被告）：古琳达姬（厦门）股份有限公司，住所地福建省厦门市同安区新民镇风南路746号3号厂房。 法定代表人：陈志勇，董事长。 委托诉讼代理人：杜立武、黄兴源，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖景栓，汉族，1967年8月10日出生，住河南省南阳市宛城区。 委托诉讼代理人：洪和木，北京君颜（厦门）律师事务所律师。 上诉人古琳达姬（厦门）股份有限公司（以下简称古琳达姬公司）因与被上诉人肖景栓劳动争议一案，不服厦门市同安区人民法院（2018）闽0212民初4006号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 古琳达姬公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判古琳达姬公司支付肖景栓2018年6月份工资2598.12元，无需支付肖景栓平时加班工资、周末、节假日加班工资。事实和理由： 古琳达姬公司向肖景栓支付的每月工资中已经包括每天加班2小时，每周末加班8小时的加班费在内，肖景栓再要求古琳达姬公司支付这部分的加班工资不应得到支持。1．古琳达姬公司与肖景栓签订的《劳动合同》明确约定“乙方每月上班26天，每天加班约2小时情况下，工资约为8000元，具体发放工资会根据乙方实际加班情况、绩效情况增减，超过该加班时数且得到甲方书面批准的加班再另行计算加班费或在绩效中予以补助”。约定了每月发放大约8000元左右的工资是包含了每月上班26天，每天加班2小时的加班费在内的。这与双方在劳动合同第三、四条中约定“标准工时制情况下月工资为1700元”不矛盾，反而能证明古琳达姬公司向肖景栓发放大约8000元，远超过约定的标准工时制情况下1700元的月工资，正是以约定的1700元工资加上其平时、周末、法定节假日加班费在内。2．肖景栓提供的月工资条中体现其每月底薪为6400元，责任奖1600元，共计刚好为8000元，证明了古琳达姬公司实际已经按照劳动合同的另行约定，履行了包括支付固定加班时间加班工资在内的义务，不应再向肖景栓支付加班费。3．一审法院认可古琳达姬公司提供工资表上记载的加班工时数，却否认古琳达姬公司向肖景栓发放的工资中包含了加班费，明显违背客观事实。古琳达姬公司如果没有为肖景栓发放加班费，根本无需统计计算其加班工时，也不可能在工资表中予以体现。古琳达姬公司举证的劳动合同中对于加班时间、工资的约定，与工资表可以相互佐证，证明古琳达姬公司已经向肖景栓发放了平时、周末、法定节假日加班费。 一审判决认定古琳达姬公司少发肖景栓2018年5月份工资有误，古琳达姬公司不存在拖欠肖景栓2018年5月份工资差额，且肖景栓2016年6月份工资应为2598.12元。1．肖景栓的工资是按照其基本工资1700元/月及其加班情况、绩效等综合确定，这是《劳动合同》明确约定的。根据“乙方每月上班26天，每天加班约2小时情况下，工资约为8000元，具体发放工资会根据乙方实际加班情况、绩效情况增减，超过该加班时数且得到甲方书面批准的加班再另行计算加班费或在绩效中予以补助”的约定，古琳达姬公司有权根据肖景栓的具体上班情况、表现确定其具体的底薪及绩效奖金。2．古琳达姬公司根据肖景栓缺勤、工作失误造成公司损失等情况，对肖景栓给予相应的记过、降低绩效奖金等，属于用工自主权，应得到支持。因肖景栓工作失误，导致公司生产损失，古琳达姬公司对肖景栓进行考核后，降低了肖景栓2018年5月的绩效奖金，并根据发放工资惯例于2018年7月2日向其发放了5月份工资3705元，不存在拖欠其工资差额的情况。因肖景栓在2018年6月21日、27日旷工，6月26日上班玩手机违反劳动纪律，古琳达姬公司根据肖景栓工作表现并计算得出肖景栓2018年6月份的工资应为2598.12元。因此，古琳达姬公司只需要向肖景栓支付2598.12元。 肖景栓辩称，一审认定古琳达姬公司未支付肖景栓加班工资正确。肖景栓在一审提供的原始月工资条所体现的肖景栓月工资结构中为底薪、责任奖、满勤奖、住房津贴四项，其中并未包含加班工资。虽然古琳达姬公司对该证据的真实性不予认可，但该证据所反映出的肖景栓每月实发工资数额与肖景栓工资卡上的工资数额是一致的。因此，从举证规则来看，肖景栓对古琳达姬公司未支付加班工资的主张已完成了举证责任。古琳达姬公司主张已支付加班工资，提供的证据是《劳动合同》和《月工资汇总表》。《劳动合同》另行条款中约定“乙方每月上班26天，每天加班2小时的情况下，工资约为8000元”，该条款显然属于变相强迫劳动者加班的情形，违反了《劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”第四十一条“因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”第四十三条“用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。”等规定，依法应认定无效，且该条款约定并不能证明其实际支付加班工资的主张。古琳达姬公司提供的《月工资汇总表》系其在仲裁时单方制作，并不是争议发生之前就已客观存在，属于对肖景栓工资支付情况的说明，且《月工资汇总表》上体现出2017年7月至2018年5月的月工资数额与肖景栓《工资卡银行交易明细》中的工资数额并不一致，说明古琳达姬公司对工资结构及工资数额并未作客观的描述，其仅仅为了说明已支付加班费问题而故意歪曲事实，依法不能作为认定支付加班工资事实的证据。此外，古琳达姬公司作为用人单位负有制作和保存每月支付员工工资结构的义务，且事实上也掌握了肖景栓原始《月工资条》而拒不提供，应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院按照证据规则认定古琳达姬公司未支付肖景栓加班工资正确。 一审法院按照加班时数和工资底薪计算肖景栓加班工资数额，有事实和法律依据，因而是正确的。一审认定古琳达姬公司未足额支付肖景栓2018年5月工资及未支付6月工资正确。肖景栓提供的《工资卡银行交易明细》中证明2018年5月古琳达姬公司实际支付的工资为3705元，双方均无异议。古琳达姬公司认为5月工资减少是因肖景栓缺勤及工作失误导致公司损失从而降低当月绩效奖金，但古琳达姬公司并未就肖景栓缺勤、工作失误导致公司损失进行举证。对于6月份工资，古琳达姬公司也认可没有支付。但提供《处罚通知书》拟证明肖景栓受到处罚该月工资只有2598.12元，因《处罚通知书》没有肖景栓的签名认可，肖景栓对其真实性予以否认，依法不能作为认定案件事实的依据。因此，一审认定古琳达姬公司应当支付肖景栓人2018年5月工资差额3823元（7528-3705）及6月份工资7528元，共计11351元，有事实和法律依据，因而是正确的。 肖景栓向一审法院起诉请求：1、解除双方之间的劳动关系；2、古琳达姬公司支付肖景栓拖欠的2018年5月份工资人民币（币种，下同）4420元（8125元-3705元）及6月份工资8125元，共计12545元；3、古琳达姬公司支付肖景栓平时晚上加班工资30753元（8125元/月÷20.83天/月÷8小时×420.5小时×150%）；4、古琳达姬公司支付肖景栓周末加班工资56656元（8125元/月÷20.83天/月÷8小时×581小时×200%）；5、古琳达姬公司支付肖景栓节假日加班工资1609元（8000元/月÷20.83天/月÷8小时×11小时×300%）；6、古琳达姬公司支付因未签订劳动合同的二倍工资差额89375元（11个月×8125元/月）；7、古琳达姬公司为肖景栓补交2017年5月至2018年6月的社会保险；以上第2-6项，共计190938元。 古琳达姬公司向一审法院起诉请求：1、双方之间的劳动关系于2018年7月1日解除；2、古琳达姬公司向肖景栓支付2018年6月份工资2598.12元。 一审法院查明，肖景栓于2017年5月3日进入古琳达姬公司工作，岗位为版师，工资以银行转账形式发放。古琳达姬公司未为肖景栓缴纳社会保险。 古琳达姬公司从2017年7月14日至2018年6月5日通过银行转账的形式支付肖景栓2017年5月的工资6429元、6月工资7408元、7月工资7535元、8月工资7956元、9月工资7868元、10月工资7868元、11月工资7887元、12月工资7976元、2018年1月工资7868元、2月工资5677元、3月工资7880元、4月工资7993元。古琳达姬公司于2018年7月2日支付肖景栓2018年5月份工资为3705元，未支付2018年6月份工资。肖景栓提供的2017年5月至2018年4月的工资条显示，肖景栓的月工资由底薪、责任奖住房津贴三部分组成，其中底薪6400元，责任奖1600元，住房津贴75元。 2018年6月26日，因肖景栓上班玩手机，古琳达姬公司对肖景栓作出记大过处罚；27日，因肖景栓上班后未请假离开古琳达姬公司公司，古琳达姬公司当天作出对肖景栓“按旷工计算”的处罚。后双方发生纠纷，肖景栓遂向厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“同安区仲裁委”）提请劳动仲裁，请求裁决：1、解除肖景栓与古琳达姬公司之间的劳动关系；2、古琳达姬公司支付肖景栓2018年5月、6月工资16000元（8000元/月×2个月）；3、古琳达姬公司支付肖景栓平时晚上加班工资17066元（8000元/30天×32天×2）；4、古琳达姬公司支付周末加班工资43733元（8000元/30天×72天×2）、节假日工资800元（8000元/30天×1天×3）；5、古琳达姬公司支付因未签订书面劳动合同双倍工资差额88000元。同安区仲裁委经审理后于2018年8月10日作出厦同劳仲案［2018］360-2号裁决书，裁决：一、肖景栓与古琳达姬（厦门）股份有限公司之间的劳动关系于2018年7月1日解除；二、古琳达姬（厦门）股份有限公司应于本裁决书生效之日起七日内一次性支付给肖景栓2018年5月份工资差额和6月份工资合计11351元；三、驳回肖景栓的其他请求事项。 一审审理中，古琳达姬公司提交一份2017年5月3日肖景栓签订的书面劳动合同。对此，肖景栓主张该劳动合同上的签名系伪造，故申请对“劳动合同”中的“肖景栓”签名是否由肖景栓本人所写进行笔迹鉴定。一审法院依法委托福建历思司法鉴定所对该申请事项进行司法鉴定，该鉴定机构所出具的闽历思司鉴所［2019］文鉴字第14号司法鉴定意见书，鉴定意见为：依委托方提供的现有材料，认为送检的落款日期为“2017年5月3日”，甲方为“古琳达姬（厦门）股份有限公司”、乙方为“肖景栓”的《劳动合同》中落款部位待检的“肖景栓”签名笔迹是肖景栓本人所写。对于该鉴定意见，古琳达姬公司无异议；肖景栓有异议，认为“肖景栓”签名笔迹不是肖景栓本人所写，并提出重新鉴定，但未能提出充足的理由和相应的证据。 古琳达姬公司提供一份肖景栓2017年5月至2018年6月工资汇总表，欲证明已经支付肖景栓平时加班、周末加班、节假日加班工资。该汇总表记载肖景栓2017年5月至2018年6月平时加班共计420.5小时，周末加班581小时，节假日加班11小时。 一审法院认定如下： 一、肖景栓与古琳达姬公司劳动关系解除问题。劳动仲裁裁决肖景栓与古琳达姬公司之间的劳动关系于2018年7月1日解除，双方对此无异议，予以确认。 二、关于肖景栓主张支付2018年5月工资差额及6月工资问题。根据所查明的事实，古琳达姬公司只于2018年7月2日支付肖景栓2018年5月份工资3705元，与肖景栓平时领取的工资相差较多，虽然古琳达姬公司辩称肖景栓5月工资较少的原因是肖景栓当月的绩效被扣除，古琳达姬公司只提供一份处罚通知书，该通知书没有肖景栓的签名，但未能提供其他相应的证据证明扣除肖景栓当月绩效，因此可以认定古琳达姬公司少发肖景栓2018年5月份的工资；古琳达姬公司承认未支付肖景栓2018年6月工资，因此，肖景栓要求古琳达姬公司支付2018年5月工资差额及6月工资理由充分，予以支持。肖景栓的月均工资为7528元，古琳达姬公司应支付肖景栓5月工资差为3823元（7528－3705），6月工资为7528元，古琳达姬公司应支付肖景栓5月、6月工资为11351元。 三、关于肖景栓主张未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉讼请求。古琳达姬公司提交了肖景栓签名的书面劳动合同，经司法鉴定机构鉴定，该劳动合同上的签名是肖景栓的原始手写笔迹，因此古琳达姬公司的举证责任已经完成，且肖景栓对该鉴定结论无异议，因此应认定肖景栓与古琳达姬公司有签订劳动合同。故其该项诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。 四、关于肖景栓诉求支付平时加班工资、周末加班工资及节假日加班工资问题。肖景栓提供了月工资表及银行账户明细清单和2017年5月至2018年6月工资汇总表，欲证明肖景栓加班天数及古琳达姬公司未发放加班工资，虽然古琳达姬公司对肖景栓提供的月工资表的真实性不予确认，但古琳达姬公司只提供一份和2017年5月至2018年6月工资汇总表，由于员工的工资结构由用人单位制作，用人单位应该保存员工的工资情况。古琳达姬公司未能提供肖景栓原始月工资结构表进行佐证，负有举证不能的法律后果，肖景栓已经完成了初步举证责任，肖景栓提出古琳达姬公司未支付平时加班工资、周末加班工资、节假日加班工资理由充分，予以支持。根据上述查明的事实，肖景栓2017年5月至2018年6月平时加班共计420.5小时，周末加班581小时，节假日加班11小时。因工资条显示肖景栓每月工资底薪为6400元，故2007年5月3日至2008年6月加班工资的基数应以前述约定的工资底薪6400元计算，平时加班费为：6400元÷21.75天÷8小时=每小时36.78元，加班工资为420.5小时×36.78元×150%=23798.99元；周末加班工资为581小时×36.78元×200%=42738.36元；节假日加班工资为11小时×36.78元×300%=123.74元；前述加班费合计为67781.09元。据此，一审法院对肖景栓的该项请求，在前述认定范围内予以支持，超出部分没有依据不予支持。 依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、肖景栓与古琳达姬（厦门）股份有限公司之间的劳动关系于2018年7月1日解除；二、古琳达姬（厦门）股份有限公司应于判决生效之日起七日内支付肖景栓2018年5月工资差额及6月工资11351元，平时加班工资、周末加班工资、节假日加班工资67751.09元；三、驳回肖景栓的其他诉讼请求；四、驳回古琳达姬（厦门）股份有限公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。庭审中双方当事人对一审判决查明的事实没有提出异议，本院予以确认。 另查明，2017年5月4日双方签订的《劳动合同》约定“另：双方约定乙方每月上班26天，每天加班约2小时情况下，工资约为7800元，具体发放工资会根据乙方实际加班情况、绩效情况增减，超过该加班时数且得到甲方书面批准的加班再另行计算加班费或在绩效中予以补助。” 本院认为，关于肖景栓主张支付2018年5月工资差额及6月工资问题。用人单位减少支付劳动者工资应承担举证责任。1．古琳达姬公司辩称肖景栓5月工资较少的原因是肖景栓当月的绩效被扣除，为此提供了一份处罚通知书。但该通知书所述事实肖景栓不予认可，古琳达姬公司未能进一步提供其他相应证据加以佐证，因此，古琳达姬公司应当承担举证不能的责任。一审法院认定古琳达姬公司少发肖景栓2018年5月份的工资3823元并无不当。2．古琳达姬公司认可未支付肖景栓2018年6月工资，主张系因肖景栓2018年6月27日旷工，古琳达姬公司根据其工作表现并计算得出其6月份工资应为2598.12元。由于古琳达姬公司对该主张未提供证据证明，故一审判决应支付肖景栓2018年6月份工资7528元并无不当。 关于加班费问题。二审中双方当事人对于肖景栓加班时数没有争议，即2017年5月至2018年6月平时加班共计461小时，周末加班612.5小时，节假日加班11小时。工资条显示古琳达姬公司肖景栓底薪为6400元，一审法院以工资底薪6400元计算肖景栓上述加班的加班工资为67751.09元并无不当。当事人的分歧在于古琳达姬公司已支付肖景栓的工资中是否包含加班费在内及已付加班费的数额。 2017年5月3日双方签订的《劳动合同》约定“乙方每月上班26天，每天加班约2小时情况下，工资约为8000元，具体发放工资会根据乙方实际加班情况、绩效情况增减，超过该加班时数且得到甲方书面批准的加班再另行计算加班费或在绩效中予以补助。”即已明确约定了每月固定加班时间即上班26天，每天加班2小时，同时亦明确每月发放的8000元工资是包含了固定加班的加班费在内。因此，肖景栓关于没有支付加班费的主张不能成立。但是，《劳动合同》未明确每月固定加班费的计算基数和实际金额，故已付加班费实际金额须结合本案情况予以认定。古琳达姬公司主张按劳动合同约定“标准工时制情况下月工资为1700元”的标准计算加班费，但该1700元与古琳达姬公司提供给肖景栓的工资条载明底薪6400元不符。鉴于底薪6400元基本符合版师的工资行情，结合劳动合同对固定加班的约定和本案实际情况，可以认定已支付的工资数额包含每月固定加班费1600元（8000元－6400元）。据此，2017年5月至2018年6月已支付的固定加班费为22400元，则古琳达姬公司尚应支付肖景栓加班费差额为67751.09元－22400元＝45351.09元。 综上所述，古琳达姬公司关于加班费的上诉，部分予以采纳，一审判决主文第二项予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持厦门市同安区人民法院（2018）闽0212民初4006号号民事判决第一项； 二、撤销厦门市同安区人民法院（2018）闽0212民初4006号号民事判决第三、四项； 三、变更厦门市同安区人民法院（2018）闽0212民初4006号号民事判决第二项为：古琳达姬（厦门）股份有限公司应于本判决生效之日起七日内支付肖景栓2018年5月工资差额及6月工资11351元，平时加班工资、周末加班工资、节假日加班工资45351.09元； 四、驳回肖景栓的其他诉讼请求； 五、驳回古琳达姬（厦门）股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审诉讼费按一审判决执行；二审案件受理费10元，由古琳达姬（厦门）股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑承茂 审判员  许向毅 审判员  刘国如 二〇二〇年一月十七日 法官助理陈文琳 书记员  刘佳颖 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。