山东省德州市陵城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁1403刑初164号 公诉机关山东省德州市陵城区人民检察院。 被告人陈某，曾用名陈某某，绰号某某，男，1985年11月出生，汉族，小学文化，打工，户籍所在地河南省开封市兰考县，捕前住辽宁省大连市瓦房店市。因涉嫌犯销售假药罪，于2019年6月23日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于德州市看守所。 辩护人刘亚奇，山东慨而慷律师事务所律师。 被告人汤某，女，1995年3月出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地山东省临沂市沂南县，现住址山东省日照市莒县。因涉嫌犯销售假药罪，于2018年12月19日被德州市公安局陵城分局决定取保候审，于2019年11月8日被德州市陵城区人民检察院决定取保候审；同年11月15日被我院决定取保候审。现在家候审。 指定辩护人郝银君，山东颜陵律师事务所律师。 山东省德州市陵城区人民检察院以陵检部二刑诉[2019]10号起诉书指控被告人陈某、汤某犯销售假药罪，于2019年11月11日向本院提起公诉。本院受理后，于2019年11月12日立案，并依法组成合议庭，于2019年11月26日公开开庭审理了本案，德州市陵城区人民检察院指派检察员梁玉宙出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人刘亚奇、被告人汤某及其指定辩护人郝银君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东省德州市陵城区人民检察院指控： 1、自2018年年初开始，被告人陈某通过微信号×××和CXXXXX从上线处购进勃龙某、美国肾黄金等口服类壮阳产品并利用朋友圈宣传销售。2019年6月14日和6月17日，被告人陈某通过微信两次销售给叶某勃龙某、肾宝片等共计200盒口服类壮阳产品，销售金额9000元。2019年11月6日，被告人陈某通过微信销售给下线被告人汤某蓝某哥、蚁力神、虫草鹿鞭王、虫草强肾王等四种口服类壮阳产品，销售金额120元。经福州市市场监督管理局认定，陈某销售的勃龙某、德国黑金钢、金枪不倒、美国肾黄金、黄金玛卡、睾丸酮，应按假药论处。侦查机关在被告人陈某处扣押的美国肾黄金、黄金玛卡等九种口服类壮阳产品，经过送检认定，均应按假药论处。 2、自2018年年初开始，被告人汤某通过微信号×××销售蓝某哥等口服类壮阳产品。2019年12月17日，被告人汤某通过微信销售给王某2五盒蓝某哥，销售金额75元。经过德州市市场监督管理局认定，被告人汤某销售的蓝某哥，应按假药论处。侦查机关在被告人汤某处扣押的蓝某哥、一硬十八天等二十六种口服类壮阳产品，经过送检认定，均应按假药论处。 2018年12月19日，被告人汤某在日照市莒县县城被民警抓获。2019年6月23日，被告人陈某主动到公安机关投案。 为证实上述事实，公诉机关提供有涉案药品照片等物证、户籍信息、假药认定函等书证、被告人陈某、汤某的供述与辩解、检验报告等鉴定意见、辨认笔录、搜查笔录等、微信聊天截图等电子数据。 公诉机关认为，被告人陈某、汤某违反国家药品管理法规，明知是假药而进行销售，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人陈某、汤某的部分犯罪行为符合《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，系犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚。被告人陈某主动投案并如实供述主要犯罪事实，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人汤某到案后自愿如实供述主要犯罪事实，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚。综上，建议对被告人陈某犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月至十个月，并处罚金人民币二万元。被告人汤某犯销售假药罪，判处拘役一个月至二个月，并处罚金人民币五百元至一千元；鉴于被告人汤某在哺乳期，建议适用缓刑。 被告人陈某及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和证据均无异议，被告人陈某表示自愿认罪认罚。其辩护人提出如下辩护意见：被告人具有自首情节；系初犯、偶犯，且悔罪态度较好，自愿认罪认罚并签字具结，愿意积极缴纳罚金；其主观恶性较小，造成的社会危害性不大；部分犯罪行为符合《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，系犯罪未遂。综上，鉴于被告人具有以上从轻、减轻处罚情节，建议判处有期徒刑八个月，并适用缓刑。 被告人汤某及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实、证据、量刑建议均无异议，被告人汤某表示自愿认罪认罚。其辩护人提出如下辩护意见：被告人具有坦白情节；系初犯，当庭自愿认罪认罚并签字具结，悔罪态度明显；其犯罪数额较小，情节较轻；侦查机关依法扣押的药品尚未销售，符合《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，系犯罪未遂。综上，请求法庭对被告人汤某从轻处罚。 经审理查明：1、自2018年年初开始，被告人陈某通过微信号×××和CXXXXX从上线处购进勃龙某、美国肾黄金等口服类壮阳产品并利用朋友圈宣传销售。2019年6月14日和6月17日，被告人陈某通过微信两次销售给叶某勃龙某、肾宝片等共计200盒口服类壮阳产品，销售金额9000元。2019年11月6日，被告人陈某通过微信销售给下线被告人汤某蓝某哥、蚁力神、虫草鹿鞭王、虫草强肾王等四种口服类壮阳产品，销售金额120元。经福州市市场监督管理局认定，陈某销售的勃龙某、德国黑金钢、金枪不倒、美国肾黄金、黄金玛卡、睾丸酮，应按假药论处。侦查机关在被告人陈某处扣押的美国肾黄金、黄金玛卡等九种口服类壮阳产品，经过送检认定，均应按假药论处。 2、自2018年年初开始，被告人汤某通过微信号×××销售蓝某哥等口服类壮阳产品。2019年12月17日，被告人汤某通过微信销售给王某2五盒蓝某哥，销售金额75元。经过德州市市场监督管理局认定，被告人汤某销售的蓝某哥，应按假药论处。侦查机关在被告人汤某处扣押的蓝某哥、一硬十八天等二十六种口服类壮阳产品，经过送检认定，均应按假药论处。 2018年12月19日，被告人汤某在日照市莒县夏庄镇被民警抓获。2019年6月23日，被告人陈某主动到公安机关投案。 另查明，2019年11月27日，被告人汤某自愿向本院退缴非法获利25元；2019年11月29日，被告人陈某自愿向本院退缴非法获利2000元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1、被害人陈述 李某1证实：其使用微信号×××（昵称《烟来一根》）化名“刘先生”，在微信昵称《微商保健品》、微信号×××处购买壮阳药虫鹿王、冬虫夏草各一盒，每盒100元，微信红包支付。因其怀疑购买的是假药，便将药品带到公安局来报案，并同意被扣押后做检测来确定真假。 2、证人证言 （1）闻某1证实：其自2014年开始在大连市瓦房店市开设足疗店（后更名为“康益中医理疗店”），陈某自2016年开始居住在其理疗店内，没有具体工作，平时就使用其身份证办理的手机号注册的微信销售口服类壮阳药，并收付货款、支付快递费用。根据民警调取的微信交易记录显示，微信转账款项并不都是销售口服类壮阳药的钱款，其中有其销售成人器具的钱款。2019年6月19日，接到其妹妹闻某2的电话得知公安机关去其店内调查时，陈某让其给闻某2打电话说将一个黑色塑料袋内的男士壮阳药藏匿在厦子内（即二楼房顶）。在此之前，其还与陈某一起到龙山物流园德邦物流发货口服类壮阳药，陈某销售假药的具体情况不清楚。 （2）闻某2（住辽宁省岫岩县证实：2019年6月19日，德州市公安局陵城分局民警等人第一次去其姐姐闻某1的康益中医理疗店（销售保健品）时，其根据闻某1的电话指示，将闻某1店内的一袋性药藏匿。第二次去店里时，找到其藏匿的性药，并扣押闻某1库房内的金某、虫草鹿鞭王、蓝某哥等口服类壮阳药。 （3）史某（德邦物流瓦房店市营业部员工）证实：其自一年前开始经常给康益中医理疗店（销售保健品）的陈总（自称陈某某，电话170××××6881）发货，有“虫草鹿鞭王”、“金枪不倒”、“冬虫夏草”等保健品，发货查验时出示了闻某1的身份证。其和闻某1的微信转账有物流费，也有代收货款。2019年6月17日陈某某发快递时，其让同事王某1帮忙接待。 （4）王某1（德邦物流瓦房店市营业部员工）证实：2019年6月17日18时左右，一男（自称陈某某，电话170××××6881）一女到其德邦物流营业部将一箱包装好的药品（32公斤）发往福建省福州市台江区，收件人为刘某。陈某某还经常让其公司员工史宸宇上门取货。 （5）叶某（陈某的下线，住福建省福州市证实：其曾因销售假药于2018年12月被深圳市南山区法院判处拘役4个月，知道口服类壮阳药是假药，但这种生意有钱赚。2019年4月被释放后，2019年6月14日、16日、17日，其使用刘某的名字通过微信（昵称“战狼1哥”）三次从微信号×××（昵称“成人之美”）处购买口服类壮阳药，三次货款4500元、1200元、4500元都是使用其岳母叶菊妹的支付宝（昵称“知足常乐”）扫描闻某1的二维码进行转账支付。第一次的100盒其以4700元价格销售，从中赚取差价200元。第二次的40盒是通过淘宝销售，并将大约40个下线买家的地址、联系电话通过电脑编辑为“单号txt”文件发送给“成人之美”后直接发货给买家。第三次的100盒，其于2019年6月21日在福建省福州市台江区德邦物流中转点取货时被福州市公安局台江分局民警查获，经现场清点是99件，主要包括60盒勃龙某，20盒睾丸酮，9盒黑金刚，4盒黄金玛卡，5盒美国肾黄金，1盒金枪不倒等。 （6）王某2（住山东省临沂市兰山区证实：根据民警调取其微信交易记录显示，自2016年10月4日其通过微信×××（由“越来越好”改为“雨下有田”）从同一微信账户上购买口服类壮阳药及器具7次共计734.88元，口服类壮阳药的具体品种记不清了。 3、勘验、检查、辨认笔录等 搜查笔录（附现场物证照片）证实：2019年6月19日，德州市公安局陵城分局民警对闻某1在大连市瓦房店市的“康益中医理疗店”进行搜查，发现陈某放置的虫草鹿鞭王、鹿血片等多种口服类壮阳药，对涉案物品依法扣押。 4、鉴定意见 （1）山东越品检验认证集团有限公司检验报告3份（编号00227－00229，附营业执照、鉴定单位、鉴定人资质等）、山东省食品药品检验研究院检验报告21份（均附营业执照、鉴定人资质等）证实：德州市公安局陵城分局民警在陈某处（闻某1的“康益中医理疗店”）扣押的藏秘肾宝片、美国伟哥、黄金玛卡等二十四种口服类壮阳产品均被检测出含有西地那非成分。 （2）德州市食品药品检验检测中心检测报告29份（附鉴定单位、鉴定人资质等）证实：德州市公安局陵城分局民警从汤某处扣押的美国伟哥、黄金玛卡等二十九种口服类壮阳产品均被检测出西地那非成分。 （3）山东越品检验认证集团有限公司检验报告2份（编号00675－00676，附营业执照、鉴定单位、鉴定人资质等）证实：被害人李某1提供的从汤某处购买的冬虫夏草和虫草鹿鞭王均检测出西地那非成分。 5、书证 （1）受案登记表、立案决定书证实：2018年11月20日，李某1怀疑买到假药到德州市公安局陵城分局报案。2018年12月18日，对该案立案侦查。 （2）民警在汤某处扣押物品清单一宗证实：民警在汤某处扣押美国伟哥、黄金玛卡等口服类壮阳药三十五种，扣押手机一部。并有汤某签字确认。 （3）民警在陈某处扣押物品清单一宗（附闻某1的“康益中医理疗店”现场物证照片一宗）证实：民警在陈某处扣押美国伟哥、黄金玛卡等口服类壮阳药三十五种，扣押手机一部。并由陈某签字确认。 （4）抓捕经过、羁押证明等证实：2018年12月19日，被告人汤某在日照市莒县县城农商银行门口被德州市公安局陵城分局民警抓获。2019年6月23日，辽宁省岫岩县公安局南门派出所民警发现河南省开封市居民陈某系网上在逃人员，经民警做工作，陈某主动到岫岩县公安局南门派出所投案自首，于2019年6月23日至2019年6月25日在辽宁省岫岩满族自治县看守所临时羁押。 （5）德州市市场监督管理局“关于认定‘勃龙伟哥’等产品为假药认定函”等证实：民警对叶某从陈某处购买的口服类壮阳药送检，经认定，勃龙某、德国黑金刚、金枪不倒、美国肾黄金、黄金玛卡、睾丸酮等，全部按假药论处。 （6）户籍信息等证实：陈某、汤某的出生日期、家庭住址等基本情况，犯罪时已达刑事责任年龄，均具有完全刑事责任能力。 （7）德邦快递单（单号7403607572）证实：“陈总”于2019年6月17日18时41分在大连市瓦房店市营业部向福建省福州市台江区“刘某”发货“日用品”的事实。 （8）莒县中医院超声影像报告单证实：2018年12月13日，汤某经超声影像检测为单胎妊娠的事实。 6、电子数据 （1）汤某的微信聊天截图证实：2018年2月23日至2018年11月6日，汤某在陈某处购进精品伟哥、蓝某哥等口服类壮阳药的微信聊天信息等事实；汤某销售给王某2蓝某哥等口服类壮阳药的事实。 （2）报案人李某1提供的手机微信聊天截图证实：李某1从山东省临沂市莒县汤某处购买冬虫夏草和虫草鹿鞭王的事实，以及冬虫夏草和虫草鹿鞭王的物流包装、产品包装、说明书特征等。 （3）陈某的微信聊天截图、交易明细等证实：陈某从上线购进口服类壮阳药并销售给下线的微信聊天信息等情况。 （4）从陈某手机微信中恢复的聊天内容截图、电子数据勘查取证分析实验室勘验报告书等证实：从陈某手机中提取的电子数据显示陈某向其他买家销售口服类壮阳药的微信聊天截图等内容。 7、被告人的供述与辩解 （1）陈某证实：其自2014年认识在大连市瓦房店市经营“康益中医理疗店”的闻某1后便居住在此，后使用微信（CXXXXX、昵称“保健品”、“物事人非”，×××昵称“成人之美”）从不明身份的上线“老金”处购进虫草鹿鞭王、肾宝片等口服类壮阳药后，向全国各地销售并通过物流发货。因其没有身份证，用闻某1的身份证注册手机号，并使用闻某1的微信二维码和支付宝二维码接收货款。其销售下线有微信×××（昵称“成人之美”）、xx00520TAOBAO（昵称“战狼1哥”）等。根据微信交易明细确认，2019年6月份，其使用微信×××（昵称“成人之美”）销售给“战狼1哥”（即叶某）三次口服类壮阳药货款各为4500元、1200元、4500元，其中6月14日、17日销售给叶某各100盒计款4500元，均通过德邦物流发货到福建省福州市。第二次销售的1200元假药是直接将货发往叶某提供的二三十个买家地址。以上共获利约2000元。其对民警在其居住的“康益中医理疗店”查扣的虫草鹿鞭王、虫草强肾王、蓝某哥、黄金玛卡等26种口服类壮阳药均检出化学药物西地那非成分的鉴定意见没有异议。 （2）汤某证实：其自2017年夏天开始从上线微信号×××（昵称“保健老金”）、CXXXXX（昵称“保健品批发零售”）购买虫草鹿鞭王、虫草强肾王、蓝某哥、黄金玛卡等口服类壮阳药和保健器具等，并通过微信销售。2018年三四月份，其上线“老金”已经告知其销售的口服类壮阳药是假药。根据微信转账明细，其自2018年2月23日至2018年11月6日从上线CXXXXX处六次购进1400元口服类壮阳药（即假药）。其中，销售给×××（昵称“越来越好”）口服类壮阳药及器具7次共计734.88元。2018年12月17日，其销售给“越来越好”5盒蓝某哥，湿巾等物品共计200元，其中蓝某哥价格75元，获利25元。其对民警于2018年12月19日在其住处查扣的虫草鹿鞭王、虫草强肾王、蓝某哥、黄金玛卡等32种口服类壮阳药均检出西药西地那非成分的鉴定意见没有异议，对德州市市场监督管理局认定其销售的口服类壮阳药系假药也予以认可。 8、被告人及辩护人提交的证据 被告人汤某的辩护人提交出生医学证明二份、户口本复印件等证据证实：被告人汤某与李某2、李某3是母子关系，李某2于2017年9月11日出生，李某3于2019年4月6日出生，被告人汤某系哺乳期妇女。 以上证据，本院均予以确认。 本院认为，被告人陈某、汤某违反国家药品管理法规，明知是假药仍予以购进后又销售，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，对被告人陈某、汤某依法应予惩处。 对于被告人陈某提出“其是经电话传唤后主动到案，是自首”的辩解意见，以及其辩护人提出“被告人陈某具有自首情节；系初犯，且悔罪态度较好，自愿认罪认罚并签字具结，愿意积极缴纳罚金；其主观恶性较小，造成的社会危害性不大；部分犯罪行为系犯罪未遂，建议对其从轻处罚”的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。对其辩护人提出“被告人陈某系偶犯，建议适用缓刑”的辩护意见，经查，被告人陈某多次通过微信购买并销售假药，不属于偶犯，对其判处监禁刑更有利于对被告人的改造。故对该辩护意见，本院不予采纳。 对于被告人汤某的辩护人提出“被告人具有坦白情节；系初犯，当庭自愿认罪认罚并签字具结，悔罪态度明显；其销售数额较小，情节较轻；侦查机关依法扣押的药品尚未销售，系犯罪未遂。请求法庭对被告人汤某从轻处罚”的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。 综上，鉴于被告人陈某具有自首情节，被告人汤某具有坦白情节，且在庭审中自愿认罪认罚，有明显的悔罪表现，积极退赃并缴纳罚金；被告人汤某育有二个幼子，且处于哺乳期内，适用缓刑更有利于对其改造；故对二被告人均依法从轻处罚。对公诉机关的量刑建议均予以采纳。本院为打击犯罪，教育守法，以维护国家药政管理制度和公民的生命权、健康权，同时根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十五条之规定，判决如下： 一、被告人陈某犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月23日起至2020年2月22日止。罚金于判决生效后三十日内向本院缴纳。） 二、被告人汤某犯销售假药罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币一千元。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金于判决生效后三十日内向本院缴纳。） 三、被告人陈某、汤某退缴到本院的非法获利予以没收，上缴国库。扣押在案的假药，予以没收，由扣押机关执行。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省德州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  邢 杰 审 判 员  李新华 人民陪审员  丁青龙 二〇二〇年一月二十一日                                                    法官助理  贠苗苗                                                      书记员  崔迪