吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民终14号 上诉人（一审原告、并案被告）:孙永平，男，汉族，1953年6月25日出生，住长春市南关区。 委托诉讼代理人：郑宝库，吉林吉大律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、并案原告）:葵花药业集团（吉林）临江有限公司。住所：吉林省临江市三公里工业区学府路。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：王磊，黑龙江铁人律师事务所律师。 上诉人孙永平与被上诉人葵花药业集团(吉林)临江有限公司(以下简称葵花药业)合同纠纷一案，吉林省白山市中级人民法院于2017年7月25日立案，吉林省临江市人民法院于2017年7月18日受理葵花药业诉孙永平技术合作开发合同纠纷一案，并于同日作出（2017）吉0681民初709号民事裁定书，裁定将该案移送吉林省白山市中级人民法院处理。吉林省白山市中级人民法院于2017年11月13日作出（2017）吉06民初106号民事裁定书，裁定将该案并入本案审理。吉林省白山市中级人民法院作出（2017）吉06民初65号民事判决后，上诉人孙永平不服向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙永平及其委托诉讼代理人郑宝库，被上诉人葵花药业的委托诉讼代理人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙永平向一审法院提出诉讼请求：1.判令葵花药业停止销售颈康胶囊，停止违约行为；2.判令葵花药业继续履行协议；3.判令葵花药业赔偿损失1176.39万元；4.诉讼费由葵花药业承担。事实和理由：2006年5月8日，吉林省健今药业股份有限公司（甲方）和孙永平（乙方）签订了《药品研究开发合作协议书》（以下简称合作协议书）一份。协议的内容为：一、双方研究开发的药品一般情况。1.药品名称：颈康胶囊；2.类别：中药八级；3.研发内容：生产工艺研究、质量标准研究、三批报检样品制作、申报材料撰写、申报现场考核、省及国家局受理。二、研制出资与产品归属。1.药品研制费用由乙方独自出资，委托药学研究单位按新药要求整理申报资料，由甲方签名申报，产品（知识产权）所有权归属乙方，如乙方向第三方转让产品批准文号须向甲方缴纳5%的管理费。2.甲方为合作研发药品的生产单位，负责按乙方的生产计划安排生产及时提供合格产品。乙方负责委托有药品经营资质和营销网络企业销售产品。3.双方研发产品的合作期限为10年。4.产品在以下任何一情况下归甲方所有：乙方自愿放弃、合作期满、获得国家批文后连续两年未生产销售、乙方违约导致甲方重大损失。三、产品申报、生产及费用：1.双方共同申报，费用由乙方承担；2.乙方负责委托合法的供应商组织提供生产产品所需的合格原辅材料；3.采供包装材料，按GMP规范要求印刷，费用由乙方承担；4.乙方负责制定生产计划，应提前30天书面或传真通知甲方，甲方按乙方计划安排生产事宜并在交货期内完成。乙方每批生产计划不得少于200件；5.甲乙双方确定加工费暂定为该产品直接成本的20%，如遇变化协商解决；6.甲方生产的产品符合国家标准；7.双方合作研发的产品由甲方提供注册商标，也可以由乙方申报注册商标。四、违约责任。1.（略）2.未经乙方书面授权，甲方擅自生产销售合作产品，甲方应按核定合作产品的批发价金额向乙方赔偿。3.由于乙方投入了较高的研制费用，甲方不得违反本协议第二条2、3款的有关规定，否则属于甲方违约，除赔偿原辅料、研究开发成本外另须向乙方支付直接损失费用2倍金额的违约金。4.甲方不得向第三方泄露处方资料及工艺，不得利用合作项目技术在本企业或第三方开发与本产品相同的品种，否则属于甲方违约，须向乙方赔偿损失。5.如乙方不能按时向甲方支付购买原辅料资金和加工费用，甲方有权停止供货并要求乙方承担由此而产生的财务费用。6.合作期内，因甲方的原因不能进行正常的生产和供货，甲方应无偿的帮助乙方办理相关转移手续，把合作产品转入乙方指定的生产。五、其他约定（略）。协议签订后，双方如约履行合同。2014年5月甲方停止供货，葵花药业的违约行为给原告造成1176.39万元的损失（不含市场开发费等损失），该损失是葵花药业违约停止供货导致的，所以葵花药业应承担赔偿责任。经孙永平调查得知葵花药业不履行合同的原因是：葵花药业将原吉林省健今药业股份有限公司90%股权转给第三方黑龙江葵花药业集团公司，于2014年6月双方完成股权交易，并将公司更名为葵花药业集团（吉林）临江有限公司。按照法律规定，股权发生变更和更名后的企业葵花药业集团（吉林）临江有限公司应继续履行吉林省健今药业股份有限公司和孙永平签订的合作协议书，但事实是从2014年5月开始至今葵花药业不履行协议约定，孙永平无奈起诉到法院，诉讼期间，有人干预法官公正执法、干预评估，原告无奈撤诉，有（2015）白山民二初字第11号民事裁定书为凭。综上所述，依据双方合同约定和履行合同的实际情况，请求人民法院支持原告的主张。原审庭审期间，孙永平明确诉讼请求，不要求继续履行协议。申请增加诉讼请求：要求葵花药业赔偿违约金3755080元（2014年5月至2014年10月29日违约金3655080元，2014年10月30日至2018年12月31日违约金10万元）。 葵花药业一审辩称：一、合作协议书违反法律强制性规定，相关条款无效，不能继续履行。1.合作协议书约定产品所有权归孙永平所有，违反法律相关规定，相关约定无效。根据《药品注册管理办法》的规定，药品批准文号只能归属于机构，孙永平作为自然人不能依法享有“颈康胶囊”的所有权（即药品批准文号）。2.合作协议书约定孙永平销售颈康胶囊，违反法律相关规定，应认定约定无效。《药品管理法》第十四条规定，“无药品经营许可证的，不得经营药品。”《国务院办公厅关于实施食品药品放心工程的通知》规定“严厉查处买卖、出租、出借或变相出租、出借《药品经营许可证》以及挂靠经营等违法违规行为。”本案孙永平是没有取得药品经营许可证的自然人，其销售药品的行为明显属于挂靠销售药品，其行为已涉嫌非法经营。二、颈康胶囊药品文号的所有权应归属葵花药业。药品注册批准文件及其附件、缴费证明中均显示葵花药业为药品批准文号的缴费主体及合法持有者。没有任何证据显示孙永平为颈康胶囊的所有权主体及孙永平参与研发并投资，合作协议书约定不具备持有药品所有权权利能力的孙永平享有药品所有权，应当认定无效。三、孙永平在2014年5月后并未向葵花药业下达订单，孙永平称葵花药业拒绝履行合同与事实不符。如孙永平具备合法的销售资质并下达生产订单，葵花药业仍会加工生产并供货。四、葵花药业销售颈康胶囊的行为，没有给孙永平造成损失，不应予以赔偿。依据合同法第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定，孙永平没有提交相关证据证明葵花药业侵占孙永平销售颈康胶囊的市场份额，也没有提交葵花药业行为给孙永平造成损失的证据。五、合作协议书约定了直接损失和违约金计算方式，应当按照合作协议书约定的计算方法计算违约责任。合作协议书第四条第3项明确约定了葵花药业违约时应承担的违约责任，即葵花药业违约时，除向孙永平赔偿直接损失外，另需向孙永平支付直接损失费用2倍金额的违约金（即20万元）。六、双方并未约定“批发价”的具体计算方法，属于约定不明，孙永平计算方法中批发价的取值没有相关依据，不能作为计算违约金的依据。综上所述，因合作协议书无效，葵花药业也没有违约行为，葵花药业没有给孙永平造成损失，孙永平主张损失的计算方法也不符合相关法律规定，所以应当驳回孙永平全部诉讼请求。对孙永平增加的诉讼请求，葵花药业公司答辩称：一、合作协议书第四条第2项中约定的是损失计算方式，并非违约金，孙永平依据该条主张违约金，不应予以支持。二、合作协议书第四条第2项中损失的计算方法约定不明，也未约定“批发价”的具体含义，同时该条款与第四条第3项相抵触，应属无效。双方未对“批发价”的取值进行约定。在药品销售过程中，涉及的价格众多，但均不称作“批发价”，同时双方对“批发价”的定义未能达成一致意见，该条也未约定计算损失的具体方法，无法依据该条约定计算损失，所以该条应属无效。三、合作协议书约定了直接损失和违约金计算方式，应当按照合作协议书约定的计算方法计算违约责任，即直接损失10万元，违约金20万元。即使葵花药业违约，也不应按孙永平主张的方法计算违约金，违约金数额应为20万元，直接损失10万元。因违约金数额远高于直接损失，葵花药业申请法院予以减少。四、孙永平基于同一事实重复主张损失，前后矛盾，不应予以支持。孙永平在本案起诉时主张的损失，与本次增加诉讼请求主张损失（虽名为违约金，依法应认定为主张损失），均是基于“2014年5月，葵花药业擅自生产销售合作产品”的争议行为。所以孙永平相关诉讼请求存在重复计算损失，不应予以支持。 一审并案原告葵花药业向原审法院起诉请求：判令解除孙永平、葵花药业签订的《药品研究开发合作协议书》；诉讼费由孙永平负担。事实与理由：葵花药业前身吉林省健今药业股份有限公司与孙永平签订了《药品研究开发合作协议书》，该协议涵盖药品研发、药品文号所有权、生产、销售等内容。合作协议签订后，由于孙永平违约导致不能实现合同目的且继续履行合同将违反法律规定，葵花药业依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十条规定，请求法院解除合同。一、孙永平的违约行为致使不能实现合同目的，依法应当解除合同。1.孙永平不具备申请药品注册批文的主体资格，无法成为批文所有权人致使不能实现合同目的。根据《药品注册管理办法》第十条“药品注册申请人是指提出药品申请并承担相应法律责任的机构”。因此，自然人没有申请药品注册批文的主体资格，所以关于药品注册批文属于孙永平的约定在法律上无法履行而不能实现合同目的。2.孙永平不具备销售药品的主体资格，其挂靠医药公司“走票”的行为也是法律所禁止的。《药品管理法》第十四条规定“无药品经营许可证的，不得经营药品”。孙永平作为自然人并不具备销售资质，并且其“无证”、“挂靠”的销售行为还涉嫌非法经营犯罪。孙永平因为不具备履行合同的必要资质而构成实质违约，致使不能实现合同目的，葵花药业公司享有法定解除权。二、孙永平预期违约，依法应当解除合同。自2014年4月份开始，孙永平就停止向葵花药业书面下达生产计划及订单，同时也没有以任何方式通知葵花药业生产药品及支付相应货款。在之前诉讼庭审中孙永平也明确拒绝履行合同，孙永平的行为已经构成预期违约，应当依法解除合同。三、根据合同法第一百一十条的规定请求法院判决解除合同。合作协议签订后双方应按照协议约定履行，但如果法律或事实上无法继续履行，为平衡双方利益，可以允许解除合同。由于孙永平主体资格不合法，导致合同在法律上不能履行，强制葵花药业履行合同将造成违法后果，并危害行业秩序、公众药品安全。 一审并案被告孙永平辩称，葵花药业的诉讼请求没有证据支持也没有法律依据，不应予以支持。葵花药业没有证据证明双方的合作方式违反法律强制性规定，也没有证据证明孙永平存在违约行为，没有提供证据证明存在法定解除合同的情形。葵花药业从2014年4月开始生产销售使用本案诉争药品批准文号的颈康胶囊至今，可以证实葵花药业存在违约行为。 一审法院认定事实：2006年5月8日，吉林省健今药业股份有限公司（甲方）和孙永平（乙方）签订了《药品研究开发合作协议书》一份。协议的内容为：甲乙双方本着优势互补、真诚合作、互惠互利的合作原则，经友好协商，就合作研制、申报、生产、销售颈康胶囊，达成如下协议：一、研究开发的药品名称、类别、研发内容。1.药品名称：颈康胶囊；2.类别：中药八类；3.研发内容：生产工艺研究、质量标准研究、三批报检样品制作、申报材料撰写、申报现场考核、省及国家局受理。二、研制出资与产品归属。1.药品研制费用由乙方独自出资，委托药学研究单位按新药要求整理申报资料，由甲方签名申报，产品（知识产权）所有权归属乙方，如乙方向第三方转让产品批准文号须向甲方缴纳5％的管理费用。2.甲方为合作研发药品的生产单位，负责按乙方的生产计划安排生产及时提供合格产品。乙方负责委托有药品经营资质和营销网络的企业销售产品。3.双方研发产品的合作期限为10年，从产品获得国家批文正式生产算起，在期满前60天双方协商以后的合作事宜。4.产品在以下任一情况下归甲方所有：（1）乙方自愿放弃；（2）合作期满后双方不再续约；（3）获得国家批准文号连续两年未生产销售；（4）乙方违反本合同导致甲方重大经济、名誉损失的。三、产品申报、生产及费用。1.甲乙双方共同负责产品的申报工作，所有申报费用由乙方承担；2.乙方负责委托合法的供应商组织提供生产产品所需的合格原辅材料；3.采供包装材料由甲乙双方共同确认，按GMP规范要求印刷，费用由乙方承担；4.乙方负责制定生产计划，应提前三十天以书面或传真方式通知甲方，甲方按乙方计划安排生产事宜并在交货期内完成。乙方每批生产计划不得少于200件；5.甲乙双方确定加工费暂定为该产品直接成本的20％，如遇物价指数重大变化双方协商解决；6.甲方按计划负责生产并保证所生产的产品符合国家质量标准要求；7.双方合作研发的产品由甲方提供注册商标，也可以由乙方申报注册商标。四、违约责任。1．（略）2.未经乙方书面授权同意，甲方擅自生产、销售合作产品，甲方应按核定合作产品的批发价计价金额向乙方赔偿。3.由于乙方投入了较高的研制费用，甲方不得违反本协议第二条2、3款的有关规定，否则属于甲方违约，除赔偿原辅料、研究开发成本等直接损失外，另需向乙方支付直接损失费用2倍金额的违约金（即20万元）。4.甲方不得向第三方泄露处方资料及工艺，不得利用合作项目技术在本企业或第三方开发与本合作产品相同的品种，否则属于甲方违约，须向乙方赔偿损失。5.如乙方不能按时向甲方支付购买原辅料资金和加工费用，甲方有权停止供货并要求乙方承担由此而产生的财务费用。6.合作期内，因甲方的原因不能进行正常生产和供货，甲方应无偿地帮助乙方办理相关转移手续，把合作产品转入乙方指定的生产企业生产。五、其他约定。六、调解与仲裁。七、附则（略）。该协议由甲方法定代表人签字并加盖公章；乙方孙永平签名。 2009年3月，双方开发的药品颈康胶囊获得国家食品药品监督管理局批准生产，药品批准文号：国药准字Z20090231。 2009年7月，双方开始如约履行合同，合作生产并销售颈康胶囊。2014年5月，葵花药业公司停止向孙永平供货，并将生产的颈康胶囊供给他方销售，双方因此产生纠纷。 2015年11月16日，吉林省健今药业有限责任公司经临江市工商行政管理局批准，变更登记企业名称为葵花药业集团（吉林）临江有限公司。 一审审理过程中，根据孙永平的申请，一审法院向临江市国家税务局调取了葵花药业2009年7月至2014年4月期间销售颈康胶囊的发票情况（电子版），并组织双方对此期间孙永平销售颈康胶囊的数量、销售金额进行核对，双方于2018年6月20日、21日共同核对后，制作6份《数据核对表》签字确认。葵花药业向一审法院提出评估申请，要求以双方签字确认的6份《数据核对表》为依据，对孙永平2014年5月至2019年7月期间的可得利益损失进行评估鉴定。孙永平也向一审法院提出评估申请，要求以其提交的《颈康胶囊发货数量表》、《颈康胶囊发货、销售情况统计表》为依据，对其2014年5月至2019年7月期间的可得利益损失进行评估鉴定。经一审法院依法委托吉林长城资产评估有限责任公司评估，葵花药业申请的评估结论为：2014年5月至2019年7月孙永平可得纯利润评估值为4019354元。葵花药业公司支付评估费48232元。孙永平申请的评估结论为：2014年5月至2019年7月孙永平可得纯利润评估值为4894351元。孙永平支付评估费58732元。 一审法院认为：原吉林省健今药业股份有限公司与孙永平签订的《药品研究开发合作协议书》是当事人真实意思的表示，协议内容不违反法律法规的禁止性规定，属有效合同。因吉林省健今药业股份有限公司已更名为葵花药业，故该《药品研究开发合作协议书》中吉林省健今药业股份有限公司的相关权利义务由葵花药业承继。葵花药业抗辩称，合作协议书约定由孙永平销售颈康胶囊，违反法律相关规定，应认定约定无效。经查，虽然孙永平作为自然人没有取得药品经营许可证，但其销售颈康胶囊的行为，系依据双方签订的合作协议书，以葵花药业的名义对外销售，孙永平销售药品的货款、发票也是通过葵花药业接收和出具，双方在该种销售模式下一直合作达5年之久，葵花药业未举证证明双方的合作方式违反法律强制性规定，故对其该项抗辩主张，一审法院不予支持。双方均应当按照合同约定行使权利和履行义务。（一）关于葵花药业是否存在违约行为及应否承担违约责任的问题。双方签订的合作协议书约定，双方研发产品的合作期限为10年，从产品获得国家批文正式生产算起。未经乙方书面授权同意，甲方不得擅自生产、销售合作产品。葵花药业从2009年7月开始生产颈康胶囊，并将产品供货给孙永平销售，按照合作协议书中合作期限10年的约定，双方合同履行期限届满的时间应为2019年7月。但葵花药业在2014年5月开始，不再履行向孙永平供货的义务，而将生产的颈康胶囊供给他方销售，违反合同约定，致孙永平无法正常行使合同权利，葵花药业的违约行为直接导致孙永平不能实现合同目的。葵花药业称孙永平在2014年5月后并未向其下达订单，如孙永平具备合法的销售资质并下达生产订单，其仍会加工生产并供货。因葵花药业在停止向孙永平供货后，继续生产颈康胶囊，并将产品供给他方销售的行为，已构成根本违约，依法应承担违约责任，其抗辩主张不能成立。（二）关于合作协议书应否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。本案中，葵花药业于2014年5月开始不再履行向孙永平供货的义务，而将生产的颈康胶囊供给他方销售，违反合同约定，致孙永平无法正常行使合同权利，不能实现合同目的，双方合同已无法继续履行。葵花药业公司要求解除合同，孙永平不持异议，故一审法院对葵花药业公司要求解除合作协议书的请求予以支持。（三）关于葵花药业应否赔偿孙永平预期可得利益损失的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，双方签订的合作协议书第四条第2项约定了违约金赔偿的计算方式，第四条第3项约定了违约金支付方式（20万元）。孙永平主张按核定合作产品的批发价计价金额赔偿其损失，但该赔偿损失的计算方式并不明确，“批发价”的概念模糊，也无法确定以何种数量计算，且葵花药业对此不予认可，故一审法院无法支持。在一审法院组织双方当事人对2009年7月至2014年4月期间孙永平销售颈康胶囊的数量、销售金额进行核对，双方当事人在《数据核对表》签字确认后，葵花药业申请以《数据核对表》为评估依据，对孙永平2014年5月至2019年7月期间的可得利益损失进行评估鉴定；孙永平坚持以其提交的《颈康胶囊发货数量表》、《颈康胶囊发货、销售情况统计表》为依据，对其2014年5月至2019年7月期间的可得利益损失进行评估鉴定。因《数据核对表》系双方当事人对合同履行期间孙永平销售颈康胶囊的数量、金额经核对后共同确认的数据，客观真实，一审法院予以采信。吉林长城资产评估有限责任公司以此为评估依据，所作出的2014年5月至2019年7月孙永平可得纯利润评估值为4019354元的评估结论，评估依据客观真实，该鉴定意见应当作为审理本案的依据。孙永平及葵花药业对该鉴定结论虽有异议，但没有提供充足证据证明鉴定结论依据不足或具有不能作为证据采信的其他情形，一审法院亦通知评估机构到庭接受了双方的质询，并对异议进行了答复和解释，故孙永平及葵花药业对该评估报告提出的异议一审法院不予支持。对孙永平所申请的评估结论，因该评估所依据的2009年7月至2014年4月期间孙永平销售颈康胶囊的数量系孙永平单方提供，葵花药业公司不予认可，故一审法院对该评估结论不予采信，孙永平支付的评估费应由其自行承担。合作协议书第四条第2、3项虽然约定了违约责任的违约金及赔偿方式，但由于双方约定的20万元违约金明显低于因违约所造成的损失，即合同完全履行后孙永平的可得利益，故孙永平主张赔偿损失应以其可得利益损失为依据。关于孙永平增加的关于违约金的诉讼请求，其所依据的合作协议书第四条第2项的约定不明确，且孙永平对批发价及如何计价问题未能提供充分证据支持其主张，故一审法院对孙永平增加的诉讼请求不予支持。（四）关于葵花药业应否停止销售颈康胶囊问题。因葵花药业已就其违约行为承担责任，且双方合同履行期限已经届满，孙永平要求葵花药业停止销售颈康胶囊的主张，依据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款第（二）项、第（四）项、第九十七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除孙永平与原吉林省健今药业股份有限公司签订的《药品研究开发合作协议书》；二、葵花药业于本判决生效后10日内赔偿孙永平损失4019354元；三、驳回孙永平及葵花药业的其他诉讼请求。案件受理费115014元（孙永平预交114914元、葵花药业公司预交100元），由葵花药业负担29788元，由孙永平负担85226元；鉴定费106964元（孙永平支付58732元、葵花药业支付48232元），由孙永平负担58732元、由葵花药业负担48232元。 孙永平上诉请求：1.撤销（2017）吉06民初65号民事判决中判项的第二项和第三项；2.改判葵花药业赔偿孙永平损失4894351元；3.改判支持葵花药业向孙永平支付违约金3755080元（2014年5月至2014年10月29日违约金3655080元，2014年10月30日至2018年12月31日违约金10万元）；4.判令本案的一、二审诉讼费用由葵花药业承担。事实和理由：第一，一审法院依据孙永平的申请做出的2014年5月至2019年7月期间孙永平可得利润为4894351元的评估结论应当做为定案依据。孙永平在一审审理过程中提出的鉴定所依据的是《颈康胶囊发货数量表》和《颈康胶囊发货、销售情况统计表》,该两份证据形成时间是在2014年葵花药业停止向孙永平供货后,孙永平没有对葵花药业提起诉讼前的期间内,孙永平以要求对账的名义要求葵花药业提供的。其次,《颈康胶囊发货数量表》是由葵花药业销售内勤张馨元制作并提供给孙永平的,并且加盖有葵花药业的出库章。在庭审过程中孙永平也当庭展示了2014年9月3日张馨元通过自己使用的邮箱将《颈康胶囊发货数量表》的电子版发送给孙永平的过程。并且也提供了张馨元系葵花药业的销售内勤和发送《颈康胶囊发货数量表》的邮箱是张馨元使用的邮箱的证据。《颈康胶囊发货、销售情况统计表》是葵花药业的财务人员刘黎华制作并提供给孙永平的,并且加盖有葵花药业的公章。刘黎华也确认是其出具的《颈康胶囊发货、销售情况统计表》。因此前述两份证据所记载的内容是客观真实的,那么依据该两份证据所做出的2014年5月至2019年7月期间孙永平可得利润为4894351元评估结论应当做为定案依据。第二，一审法院没有支持葵花药业向孙永平支付违约金3755080元的诉讼请求是不正确的。在孙永平与葵花药业签订的《药品研究开发合作协议书》中第四条第2项明确约定“未经乙方(上诉人)书面同意,甲方(被上诉人)擅自生产、销售合作产品,甲方应按核定合作产品的批发价计价金额向乙方赔偿”。孙永平提供的证据证实葵花药业在停止向孙永平供货之后,又擅自生产双方的合作产品颈康胶囊,并将颈康胶囊销售给第三方。在一审中孙永平提供的颈康胶囊的包装盒及说明书和2014年10月29日库存表,可以证实葵花药业在2014年4月30日之前就已经开始违约生产颈康胶囊产品向第三方(葵花药业)供货。葵花药业擅自生产并销售合作产品的行为违反了《药品研究开发合作协议书》中第四条第2项的约定。对于葵花药业的违约行为而应当承担的违约金的计算方法,就是依据核定合作产品的批发价计价金额向乙方赔偿。为了能确定产品的批发价及葵花药业的销售数量,孙永平在一审中已经申请法院调取葵花药业2014年5月至2019年6月30日期间生产颈康胶囊的数量。如一审法院依申请调取相应的证据材料,完全能够计算出违约金的数额。一审法院在没有调取证据的情况下,就以孙永平对批发价及如何计价问题未能提供充分证据支持其主张为由,对孙永平要求葵花药业支付违约金的诉讼请求不予支持是不正确的。综上,为维护上诉人的合法权益,维护法律的权威。请求二审法院依法查明事实,正确适用法律,做出公正的判决。 葵花药业二审辩称，第一，《数据核对表》是葵花药业与孙永平在一审审理过程中根据发票形成的证据材料，双方在该份文件中已经对于发货时间、金额、数量进行确认。一审法院支持以《数据核对表》作为鉴定依据符合法律规定。孙永平主张的《颈康胶囊发货数量表》和《颈康胶囊发货、销售情况统计表》均是在《数据核对表》之前形成的，且相应内容与事实及《数据核对表》不符。因《颈康胶囊发货数量表》和《颈康胶囊发货、销售情况统计表》中的内容与事实不符，葵花药业予以否认。所以未将《颈康胶囊发货数量表》和《颈康胶囊发货、销售情况统计表》作为鉴定依据符合法律规定。即使认可《颈康胶囊发货数量表》和《颈康胶囊发货、销售情况统计表》，也因《数据核对表》在后形成，属于对于在先相关数据的变更。所以一审法院未以《颈康胶囊发货数量表》和《颈康胶囊发货、销售情况统计表》作为依据的鉴定报告作为定案依据，符合法律规定。第二，孙永平要求依据合作协议第四条第2款支付违约金的主张违反法律规定，不应支持。1.合作协议第四条第2款中约定的是损失计算方式，并非违约金，孙永平依据其主张违约金，不应予以支持。2.该条中损失的计算方法、计算数量约定不明，也未约定批发价的具体含义，应属无效。3.合作协议约定了直接损失和违约金计算方式，因同一行为主张违约金或赔偿损失孙永平仅能选择其一，如孙永平坚持要求支付违约金，也仅应支付违约金20万元，且不能按照鉴定报告支付孙永平的相关损失。4.孙永平基于同一事实重复主张损失，前后矛盾不应予以支持。孙永平在2017年6月13日起诉时主张了损失，但在一审过程中又主张支付违约金，均是基于2014年5月葵花药业擅自生产销售合作产品的争议行为。所以孙永平存在重复主张计算损失的诉请，不应予以支持。 本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实相一致。另查明，孙永平与葵花药业均认可双方的合作方式是葵花药业根据孙永平下达的生产任务生产颈康胶囊，生产后发货到孙永平指定的仓库，再由孙永平销售，葵花药业根据孙永平的指示为购买人开具发票，购买人将货款交付葵花药业，葵花药业与孙永平再结算。孙永平陈述除2014年4月以后有8至10万盒未开具发票，之前合作过程中开具发票数额与葵花药业向其发货数额相等，但有部分年底的大额发票，发票票面记载的单价并非实际交易价格，而是成本价。葵花药业对孙永平的陈述不予认可，主张开具发票数量与向孙永平的发货数量相等。 本院认为：一、关于孙永平主张的可得利益损失的计算依据问题。孙永平主张其一审中提交的《颈康胶囊发货数量表》和《颈康胶囊发货、销售情况统计表》均是葵花药业出具，客观真实，以此作为鉴定依据得出的可得利益损失数额的评估结论应予采信。孙永平陈述《颈康胶囊发货数量表》和《颈康胶囊发货、销售情况统计表》与国税局调取的发票记载销售数量、销售价格不一致，原因在于存在未开具发票销售的情况以及部分发票记载的价格为平价即成本价。经查，《颈康胶囊发货数量表》为葵花药业向孙永平发货的数量统计，仅能说明孙永平收到的货物数量，不能等同于其销售数量，由于医药行业管理严格，药品企业生产与销售均需开具发票，依据发票记载数量统计销售数量客观真实，孙永平主张《颈康胶囊发货数量表》和《颈康胶囊发货、销售情况统计表》与国税局调取的发票记载销售数量不一致，原因在于存在未开具发票销售的情况，但对此不能提供证据，且孙永平亦认可2014年4月份之前发货数量与发票记载销售数量相等，故本院对孙永平的该项主张不予支持。一审从国税局调取发票记载的销售单价虽存在差异，但销售系商事行为，受市场因素调解，存在价格波动的可能，孙永平主张按照成本价开具发票仅是为了平账，并非真实销售价格，但对此并未举证证明，故本院对该项主张亦不予支持。综上，一审采信以发票为依据制作的评估报告并无不当。 二、关于葵花药业应否向孙永平支付违约金的问题。孙永平依据《药品研究开发合作协议书》第四条第2项“未经乙方(孙永平)书面同意,甲方(葵花药业)擅自生产、销售合作产品,甲方应按核定合作产品的批发价计价金额向乙方赔偿”的约定，主张法院应准许其调取葵花药业2014年5月至2019年6月30日期间生产颈康胶囊的数量的申请，依据上述约定在赔偿可得利益损失之外，再行计算违约金数额。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，《药品研究开发合作协议书》第四条第2项的约定为损失赔偿额的计算方法，由于按照葵花药业的实际销售额计算损失应为扣除所有生产销售成本后的纯利润，而上述约定的计算方法显然包含生产及销售成本，故按上述约定计算的孙永平的损失必然超过实际损失，当约定方法计算出的损失赔偿额超过实际损失时，超出部分即转化为惩罚性违约金，即该条约定包含损失与惩罚性违约金。1.关于损失部分。按照孙永平以往销售情况评估与按照葵花药业实际销售数量计算，是对于葵花药业违约行为导致孙永平损失的不同计算方法，二者指向的是同一损失，应择一行使。由于孙永平一审起诉的时间为2017年6月13日，合作协议到期日期为2019年6月30日，一审审理期间并不具备调取葵花药业2014年5月至2019年6月30日期间实际生产颈康胶囊的数量的可能性，且一审中孙永平已于2018年5月23日申请对2014年5月至2019年7月期间的可得利益损失按以往销售情况进行评估鉴定，说明孙永平对于损失的计算方法已经作出选择，孙永平于2019年6月24日再申请调取葵花药业实际生产数量，有违诉讼诚信原则，故一审法院未按照上述约定，而是经多次开庭审理于2018年9月28日委托评估机构根据孙永平以往的销售情况评估2014年5月至2019年6月30日孙永平的可得利益损失并无不当。且一审评估依据为孙永平自身以往的销售情况，而孙永平申请调取的是葵花药业的销售情况，由于二者主体不同，销售的方式与渠道亦不同，反映到销售情况上必然存在差异，故按照孙永平以往的销售情况进行评估应认定为最为贴近孙永平可得利益的真实情况。一审法院委托评估的可得利益损失已经是拟制合同全部按约定履行孙永平可能获得收益的全部，故孙永平在此之外再主张按照葵花药业实际销售数量计算损失，属重复计算损失，本院不予支持。2.关于惩罚性违约金部分。因违约金兼具补偿性与惩罚性，可以在保护孙永平的实际损失之外，适当判令葵花药业因恶意违约支付一定数额的违约金。由于按上述约定以及《药品研究开发合作协议书》第四条第3款“由于乙方投入了较高的研制费用，甲方不得违反本协议第二条2、3款的有关规定，否则属于甲方违约，除赔偿原辅料、研究开发成本等直接损失外，另需向乙方支付直接损失费用2倍金额的违约金（即20万元）”的约定计算的违约金已超出孙永平的实际损失，葵花药业亦主张该项约定计算的违约金过高，故本院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，适当考虑违约金的惩罚性，裁量由葵花药业向孙永平支付可得利益的20%作为违约金为宜。 综上，一原审认定部分事实不清，孙永平的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持吉林省白山市中级人民法院（2017）吉06民初65号民事判决第一、二项； 二、撤销吉林省白山市中级人民法院（2017）吉06民初65号民事判决第三项； 三、被上诉人葵花药业集团（吉林）临江有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人孙永平支付违约金803870.8元； 四、驳回上诉人孙永平的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费115014元，由上诉人孙永平负担69628.2元，由被上诉人葵花药业集团（吉林）临江有限公司负担45385.8元；二审案件受理费43840.62元，由上诉人孙永平负担32001.91元，由被上诉人葵花药业集团（吉林）临江有限公司负担11838.71元。 本判决为终审判决。 审判长  谷娟 审判员  苏浩 审判员  刘阳 二〇二〇年一月十九日 书记员  李佳