山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终4406号上诉人（原审被告）：孙开霓，男，1969年6月7日出生，汉族，住滕州市。被上诉人（原审原告）：吴敬波，男，1968年1月1日出生，汉族，住峄城区。委托诉讼代理人：孙前程，山东颐平律师事务所律师。原审被告：周永香，女，1968年8月18日出生，汉族，住滕州市。上诉人孙开霓因与被上诉人吴敬波及原审被告周永香提供劳务者受害责任纠纷一案，不服滕州市人民法院（2019）鲁0481民初3929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙开霓上诉请求：1.撤销滕州市人民法院（2019）鲁0481民初3929号民事判决，查清事实后依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定吴敬波系为孙开霓提供劳务受伤事实不清、证据不足。1.吴敬波逮猪费用由卖猪方按每头十元支付，孙开霓作为买方仅是帮卖猪方联系逮猪人员，生猪装车及逮猪费用都由卖方承担，以上事实由证人种传周、宋某、殷某的证言能够相互印证。2.证人孙某的证言属于虚假陈述，孙开霓从未给过孙某任何逮猪费用，不符合谁卖猪谁负责逮猪装车的行规。二、一审按农林牧渔日均收入计算吴敬波的误工费事实不清、证据不足。吴敬波是农民，无固定收入，仅在家养几头猪，不属于农林牧渔业。三、一审适用法律不当。1.一审酌定吴敬波二次手术误工期限40日适用法律不当，不应在定残后再计算误工损失。2.一审酌定护理期限为两次共计160日，既不合情也不合理。吴敬波辩称：一、一审认定事实清楚、证据确凿。吴敬波经证人种传周介绍联系孙开霓后，在孙开霓的指示下提供逮猪劳务，孙开霓按每头猪十元的市场价支付劳务费。证人孙某同去逮猪，也同时受伤。二、一审关于吴敬波误工费计算标准准确，吴敬波虽为农村居民，但平时从事生猪养殖，虽无固定收入，但一审依据最高人民法院司法解释参照农林牧渔日均收入标准计算误工费合理合法。三、一审适用法律正确。鉴定意见书认定吴敬波误工期为300-365日，一审仅支持了128日，护理期限也参照司法鉴定意见合理认定，已经大大减少了孙开霓的赔偿数额，适用法律正确。应驳回上诉，维持原判。周永香认为本案与其无关。吴敬波向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿各项损失共计205874元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：孙开霓与周永香系夫妻关系，孙开霓为从事生猪买卖生意的经营者。2018年4月30日凌晨，孙开霓购买他人出售的生猪，需由逮猪人员装运至其货车中，继而由案外人种传周联系吴敬波等人逮运生猪。后吴敬波根据孙开霓的指派，在薛城区装运生猪期间从孙开霓的货车上坠落，致使左腿受伤。诉讼过程中，吴敬波主张其系为孙开霓提供劳务，对此，孙开霓不予认可，辩称系卖猪的负责逮猪并支付逮猪费用且属于承揽关系，但结合双方所举证据可以确认，吴敬波受伤当日，系孙开霓通过中间人与吴敬波联系前去逮猪，吴敬波亦未与孙开霓或卖猪人就劳务费用进行过协商。在第一家逮猪结束后，吴敬波亦未直接自卖猪人处获取劳务报酬，而是跟随孙开霓至第二家继续逮猪。孙开霓陈述卖猪的支付逮猪费用时，吴敬波表示先将钱放在孙开霓处，但未能提交有效证据证明。综合双方陈述及在本案中所举证据，双方之间亦不符合承揽合同关系的构成要件，故确认吴敬波受伤时系为孙开霓提供劳务。吴敬波受伤后，被送往枣庄市立医院住院治疗9天（入院日期为2018年4月30日，出院日期为2018年5月9日），出院诊断：1、左股骨颈骨折；2、××。吴敬波住院期间支出医疗费14738.55元（凭票据）。诉讼过程中，吴敬波诉称孙开霓垫付医疗费5000元，孙开霓不予认可，辩称该款系借款，后又辩称医疗费中应包括其支付的5000元，如判令承担责任应予以扣减。2018年8月24日，吴敬波委托山东金剑司法鉴定中心要求对其伤残等级（按《人体损伤致残程度分级》）、伤后误工护理营养期限、取内固定费用、术后误工期限、护理期限等给予评定。2018年9月5日，山东金剑司法鉴定中心出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：1、被鉴定人吴敬波左下肢损伤构成十级伤残；2、被鉴定人吴敬波伤后误工期限建议为300-365日、护理期限建议为120-150日、营养期限建议为150-180日；3、被鉴定人吴敬波取内固定费用需人民币8000-10000元，术后误工期限建议为30-50日、护理期限建议为20-30日。原告为此支出鉴定费3400元。2019年7月26日，山东金剑司法鉴定中心出具司法鉴定意见补正书一份，就2018年9月5日出具的司法鉴定意见书中的部分内容予以补正说明：附件-检验照片中“刘涛”更正为“吴敬波”，“左足愈合瘢痕”更正为“左大腿愈合瘢痕”。诉讼过程中，孙开霓认为，该鉴定意见书属吴敬波单方委托鉴定形成，不具有客观公正性，附图四组照片注明姓名为刘涛，误工期限无法律依据，护理期限和营养期限偏长。但双方均未申请重新鉴定。诉讼过程中，吴敬波主张其为被告逮猪的劳务费为每天300元，对此，被告不予认可，吴敬波亦未提交有效证据予以证明，且双方所申请出庭的证人均陈述为按每头10元计算费用，故对吴敬波的该项主张依法不予采信。关于误工费的计算标准，因吴敬波逮猪收入并非其日常固定收入，且其身份为从事养殖、种植业的农村居民，故应按农、林、牧、渔业的日均收入标准进行计算。对于护理人员，吴敬波主张系吴再奇对其进行护理，但未提交证据证明其与护理人员之间的关系及护理人员的收入情况，考虑到吴敬波提交的护理人员的身份为农村居民，对于吴敬波主张的护理费用按农村居民人均纯收入计算为宜。2018年度山东省农村居民人均纯收入为16297元，国有经济同行业中农、林、牧、渔业的日均收入为192.03元。一审法院认为，本案的争议焦点为：（1）吴敬波、孙开霓、周永香应负的责任；（2）吴敬波受伤导致的损害后果。关于争议焦点一：当事人对其主张有责任提供证据予以证明，不能提供证据或提供的证据不足以证明的，应当承担于己不利的法律后果。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，吴敬波受孙开霓雇佣从事劳务活动中受到伤害，对此，孙开霓应承担赔偿责任。吴敬波在提供劳务期间疏于安全防范，对损害的发生亦有一定过错，应适当减轻被告的责任，应由吴敬波承担30%的责任，由孙开霓承担70%的责任为宜。吴敬波要求周永香一并承担赔偿责任，无事实和法律依据，依法不予支持。关于争议焦点二：因本次事故，对于吴敬波主张的各项费用，认定如下：1、医疗费14738元（支出医疗费14738.55元，主张14738元）；2、后续治疗费9000元（依据山东金剑司法鉴定中心出具鉴定意见书，后续治疗费需8000-10000元，酌定9000元）；3、误工费32261.04元（依据鉴定意见书，受伤后误工期限可为300-365日，但依据法律规定，误工期限应自受伤之日起计算至定残前一日。本案中，吴敬波于2018年4月30日受伤，定残日为2018年9月5日，期间共计128日。探究立法本意，一审法院认为，吴敬波受伤后的误工期限应为128日，按农林牧渔业标准进行计算，故受伤后的误工费用应为128日×192.03元/日=24579.84元；依据鉴定意见书，吴敬波二次手术误工期限为30-50日，酌定40日，按农林牧渔业标准进行计算，二次手术误工费用40日×192.03元/日=7681.2元，总计32261.04元）；4、护理费7143.89元（依据鉴定意见书，吴敬波受伤后护理期限建议为120-150日，酌定135日，按2018年度农村居民人均纯收入16297元除以365日计算，护理费为6027.66元。二次手术后护理期限建议为20-30日，酌定25日，护理费为1116.23元。两次护理费合计7143.89元）；5、营养费4950元（依据鉴定意见书，伤后营养期限建议为150-180日，酌定165日，按30元每天计算）；6、交通费500元（吴敬波主张交通费1000元，但未提交有效证据予以证明，考虑到入院、出院、复诊之需要，本院酌定500元）；7、鉴定费3400元；8、残疾赔偿金30236元（吴敬波所受伤害构成十级伤残，按2018年度农村居民人均纯收入计算应为32594元，吴敬波主张30236元，予以确认）；9、精神损害抚慰金1000元（吴敬波因该次事故造成左腿受伤，构成十级伤残，且需后续治疗，其精神损害是客观存在的，酌定1000元）。以上各项损失总计103228.93元。孙开霓应赔偿吴敬波医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失为67260.25元（103228.93元×70%-5000元=67260.25元）。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告孙开霓于本判决生效后10日内赔偿原告吴敬波医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计67260.25元；二、驳回原告吴敬波的其他诉讼请求。案件受理费4388元，由原告吴敬波负担2906元，被告孙开霓负担1482元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人二审争议的焦点问题有两个：一是吴敬波与孙开霓之间是否存在劳务关系；二是一审认定的误工及护理期限是否适当。关于吴敬波与孙开霓之间是否存在劳务关系。劳务关系的成立有四个基本要件：一是双方是否有劳务合同（包括口头合同），二是提供劳务者是否获得报酬，三是提供劳务者是否以提供劳务为内容，四是提供劳务者是否受接受劳务者控制、指挥和监督。其中第三、四为确认劳务关系的核心要件。本案中，根据一审查明的事实，吴敬波跟随孙开霓在第一家卖猪户处逮完猪后又去了第二家，在第二家逮猪装车的过程中受伤，由此来看，吴敬波显然不是为卖猪户提供劳务，而是在孙开霓控制、指挥和监督下提供逮猪劳务，吴敬波与孙开霓之间存在劳务关系，至于逮猪费（劳务报酬）是由卖猪方还是买猪方（孙开霓）支付并不是确认双方之间存在劳务关系的关键。一审认定吴敬波与孙开霓之间存在劳务关系正确。关于一审认定的误工及护理期限是否适当的问题。根据司法鉴定意见书，吴敬波受伤后误工期限可为300-365日、二次手术误工期限为30-50日，一审自吴敬波受伤之日起计算至定残前一日认定误工期限共计128日，并酌定二次手术误工期限40日，既没有加重孙开霓的负担，吴敬波也表示服判，一审该认定不存在不当之处。吴敬波虽为农村居民，但事实上也以养猪作为其重要收入来源，一审按农林牧渔业标准计算其误工损失未尝不可。依据鉴定意见书，吴敬波受伤后护理期限建议为120-150日、二次手术后护理期限建议为20-30日，一审酌定135日、25日，符合司法鉴定意见，没有不当。综上所述，孙开霓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4388元，由上诉人孙开霓负担。本判决为终审判决。审判长 关光明审判员王利审判员 朱   运   涛二〇二〇年一月十四日书记员 徐   龙   辉