浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4809号 上诉人（原审原告）：杨方均，男，1966年5月18日出生，汉族，户籍所在地贵州省开阳县，现住浙江省慈溪市。 委托诉讼代理人：王国权，慈溪市求是法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：陈庆达，男，1959年4月20日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 上诉人杨方均因与被上诉人陈庆达劳动争议一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初8338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨方均上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判陈庆达应付杨方均医疗费183.90元、住院伙食补助费180元、伤残赔偿金70780元、误工费17694.99元、护理费5898.33元、营养费2000元、鉴定费1900元、交通费45元。事实和理由：区分雇佣关系与非法用工关系的基础和关键，并非一审判决所认定的是否以“单位”名义进行生产经营，而是陈庆达所经营的企业依法应经市场监督管理部门登记。陈庆达有固定的经营场地超过300平方米，经营时间又在六年以上，拥有二十多台机器设备，有长期做工的员工，符合个体工商户或者独资企业的要件。根据国务院《无证无照经营查处办法》第二条、第三条的规定，陈庆达的经营并不在该办法规定的不属于无证无照经营的范围，而属于第二条应依法登记而未登记的对象。陈庆达发放工资的单据是固定格式，名称为“月工资明细表”，有经办人签名、有“员工”称谓，其中记载工时、工龄、上下班、全勤、绩效奖励、计时工资、计件工资等，可见有规范的财物等管理制度。在宿清荣的证言中，对陈庆达的经营称之为“厂”，梁登科的证言中称之为“五金加工车间”，称杨方均为“工人”，由此亦能证明陈庆达是以厂（单位）的名义经营的，具备了“单位”基本的外部特征和内部特征。因其未经依法登记属于“非法用工”主体，因此，杨方均与陈庆达属于非法用工关系。 陈庆达辩称，请求驳回上诉，维持原判。 杨方均向一审法院提出诉讼请求：1.陈庆达支付杨方均医疗费183.90元、住院伙食补助费180元、护理费5898.33元、营养费2000元、治疗期间的生活费18677.95元、一次性伤残赔偿金141560元、鉴定费1900元、交通费45元，合计170445.18元；2.诉讼费由陈庆达承担。 一审法院认定事实：陈庆达未经工商登记从事冲压件加工的业务约5年，没有字号名称，厂区面积不少于300平方米，内有冲床、机床等机器设备二十余台，除陈庆达个人参加劳动外，还聘请了宿清荣、梁登科等案外人按件计酬，报酬由陈庆达个人支付。陈庆达未制定管理制度、财务制度。陈庆达陈述其从事上述生产经营活动是为其外甥厂里提供冲压件加工，是否开工根据其外甥厂里的需求，有活就开工，没活就休息（即没有稳定的经营时间），雇员来去自由，除了宿清荣和梁登科是从外甥厂里转来的做的时间较长以外其余雇员来来去去流动性大，杨方均对上述陈述未予否定。 经宿清荣介绍，杨方均于2019年2月23日到陈庆达处干活，按件计酬（杨方均的陈述为“清荣给我打电话，说陈庆达要人。我去了之后，陈庆达跟我讲，里面的每一道工序报酬都很高，8个小时可以挣200块。我自己的意思是，我做不了那么多，但能做个160、170就好了，我就在那里做了”）。陈庆达未对杨方均工作时间做要求，杨方均庭审中确认不知道具体的上下班时间，并确认其在陈庆达处干活时只有宿清荣与其两个人，不干了也不需要办辞职手续。2019年2月25日16时左右，杨方均在干活时右手大拇指被压机压伤。后杨方均在慈溪市卫生院治疗，被诊断为“右拇指挤压伤：1.末节缺损；2.末节指骨骨折”。住院六天后杨方均于2019年3月3日出院，医嘱：注意休息、营养，隔天换药，术后2周拆线，门诊续予对症支持治疗，不适随诊。住院期间的医药费3261.79元由陈庆达支付。后杨方均门诊四次，共花费医疗费183.90元。后陈庆达支付杨方均报酬333元。 2019年5月30日，浙江中和司法鉴定中心根据杨方均委托依照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准认定杨方均的致残等级为十级，参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，建议杨方均的误工期限为90日、护理期限为30日，营养期限为30日，上述期限均包括住院期间。杨方均为此支付鉴定费1900元、交通费45元。 2019年7月16日，杨方均因案涉争议向慈溪市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，慈溪市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月16日作出浙慈溪劳人仲不（2019）19号不予受理案件通知书，以被申请人主体不适格为由不予受理。 一审法院认为：本案的争议焦点在于：1.杨方均、陈庆达之间是非法用工还是雇佣关系？2.杨方均主张的各项赔偿费用是否合理，杨方均单方委托的鉴定结论能否作为损失计算依据？ 对于第一个争议焦点。杨方均主张陈庆达从事冲压产品的生产经营活动，经营时间长，有二十多台机器设备，有固定的员工，属于应当进行工商登记未进行工商登记，双方之间属于非法用工关系。陈庆达则主张其做冲压产品是专供其外甥厂的，不对外销售，属于家庭副业，没有具体的管理制度，有活就做，没有活就休息，长期在干活的有2-3人，忙的时候多雇几个人可能有5-6人干活，有时只有其自己一个人干活。杨方均是其个人雇佣的，报酬由其个人发放，两者之间属于雇佣关系。 一审法院审查后认为，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》系根据《工伤保险条例》第六十六条第一款的授权制定的，调整的“非法用工”对象是“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位”与伤残职工或死亡职工近亲属或者用人单位与童工之间的法律关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。从上述规定可以看出，从事生产经营活动和经营活动时间较长并不必然构成非法用工关系，是否以“单位”名义进行生产经营才是区分雇佣关系与非法用工关系的基础和关键。“单位”的表现形态为具备依法设立单位的基本的外部和内部特征，即对外有单位字号或以单位名义进行活动，对内有单位内部管理形式等。雇佣关系则一般管理比较松散，来去相对自由，在从事雇用活动中雇员直接听从雇主安排等。本案中，陈庆达虽然从事生产经营活动，有固定的经营场所，但没有单位字号，报酬为计件工资并非按劳计酬，由陈庆达个人支付，没有制定相关的人事、财务规章制度。根据杨方均自己庭审中的陈述，其到陈庆达处干活是其表兄弟的妻子宿清荣打电话告诉他“陈庆达要人”，其在陈庆达处干活时只有其与宿清荣两个人，是计件工资，陈庆达对其上下班时间没有明确要求，不做了不需要办理辞职手续，以上事实也说明陈庆达对外并未以单位名义招录杨方均工作，在杨方均进入干活后的管理也比较松散。根据陈庆达的陈述，其没有稳定的经营时间（是否开工根据其外甥厂里的需求有活就开工，没活就休息），雇员来去自由，除了宿清荣和梁登科做的时间较长以外其余雇员流动性大，杨方均对上述陈述未予否定。综上，一审法院认为陈庆达不具备依法设立“单位”基本的外部和内部特征，不属于“非法用工”的主体，杨方均、陈庆达之间是雇佣关系。 因杨方均、陈庆达之间不是非法用工关系，杨方均遭受的损害应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定进行赔偿。现杨方均主张按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》进行赔偿缺乏依据，一审法院不予支持，对杨方均按照上述规定主张的各项损失是否合理也不作评判。经调解，双方不能达成协议。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《工伤保险条例》第六十六条之规定，作出判决：驳回杨方均的诉讼请求。一审诉讼费免予收取。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院认为：认定非法用工关系的关键，在于用工主体是否具备“单位”特征，是否与劳动者存在形式上的劳动关系。本案中，陈庆达开办的加工点没有标识和字号，没有基本的内部管理制度，工作时间相对灵活，经营规模较小，故一审法院认定该加工点不具备用工单位的实质要件、杨方均与陈庆达之间形成雇佣关系并无不当。综上，杨方均的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  徐盛森 审判员  樊瑞娟 审判员  周 娜 二〇二〇年一月十七日 书记员  许玲儿