北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终630号上诉人（原审原告）：柴娜，女，1989年7月7日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：柴步新（柴娜之父）。被上诉人（原审被告）：北京京科肝泰医院，住所地北京市丰台区新发地村潘家庙综合服务楼。法定代表人：陈庆辉，院长。委托诉讼代理人：张蕾，北京璇玑律师事务所律师。上诉人柴娜因与被上诉人北京京科肝泰医院（以下简称京科医院）劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初29476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。柴娜上诉请求：京科医院支付我：1.2010年3月15日至2018年4月9日八年半的经济补偿金68612.68元；2.2015年4月至2018年4月未休年休假加班工资7434.31元；3.2012年3月至2018年3月休息日加班二倍工资159449.36元；4.2018年4月1日至9日未足额支付劳动报酬969.35元；5.2010年3月15日至2018年4月9日未订立书面劳动合同二倍工资96864.96元（含节假日加班）；6.2012年至2018年节假日加班三倍工资33187.14元。事实和理由：1.关于经济补偿金68612.68元。我于2018年4月9日离职，京科医院未支付我经济补偿金，且2010年3月至2010年10月未给我缴纳社会保险；2011年11月至2018年3月京科医院为我代扣代缴期间，累计多扣我工资20396.31元；京科医院未足额支付我2018年4月工资；京科医院长期拖欠我2012年3月至2018年3月休息日二倍加班工资159449.36元、2012年中秋节和国庆节三倍加班工资2661.48元、2014年1月1日至2018年3月31日节假日加班三倍工资30525.66元；《咨询部规章制度》侵害了我的合法权益，该制度有法人签字及执行时间认可，且没有被新的规章制度替代，也并未宣布废止，一直延续使用；由于京科医院违法违规，我行使特别解除权解除与其劳动合同，无需向其预告就可随时通知，并无过错；京科医院拖欠劳动报酬的事实确实存在。2.关于未休带薪年假三倍工资7434.31元。我2011年3月16日至2018年4月9日期间，一直未休年假，京科医院未安排调休，未支付工资报酬、未提供我已休年假的任何证据；京科医院违反《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年假实施办法》；我依据《中华人民共和国民法总则》，诉讼时效应为三年。为此，京科医院应支付我2015年4月至2015年12月未休年休假工资2357.30元；另，我同意一审判决第一项，京科医院应支付我2016年至2018年未休年休假工资5077.01元；故京科医院应支付我未休年休假工资合计7434.31元。3.关于休息日加班工资159449.36元。京科医院利用《咨询部规章制度》执行每月休息4天的工作制度，变相强迫我加班，长期拖欠我加班劳动报酬；京科医院长期故意不向我提供工资清单，应向法庭提供2010年3月15日至2018年4月9日我的工资发放记录，从而证实我的加班事实；一审判决仅支持我两年诉讼时效，我依法提供了2012年3月至2018年4月9日期间所有时间段的多项证据，为此我的加班证据应视为整体诉讼时效，而不是两年或三年；京科医院在掌握我加班事实存在证据的情况下而不提供应当承担不利后果，我已将我在职期间休息日加班出具了足够证据加以证明。4.关于2018年4月份劳动报酬，此期间我出勤共7天，包含正常工作5天、清明节加班1天、休息日加班1天，我的日工资为262.07元，我应得工资为1310.35元，根据我提供的工资表，京科医院多扣我社会保险费用542元，此两项金额扣除已经支付给我的883元，仍欠付我劳动报酬的金额为969.35元。5.关于未订立书面劳动合同二倍工资96864.96元。京科医院2010年3月15日至2011年3月14日未与我订立书面劳动合同，也未支付二倍工资，违反《中华人民共和国劳动合同法》规定，满一年后仍未与我签订劳动合同；由于京科医院持续违法，致使未订立书面劳动合同处于持续状态，故时效处于持续状态；一审判决书中提到的合同是我为说明该合同是京科医院应付检查的假合同，该合同为无效合同，双方之间未订立书面劳动合同；京科医院在仲裁及一审均承认未与我订立过书面合同；一审判决确认2011年3月15日双方订立无固定期限劳动合同不当，因时效处于持续状态，且京科医院未向我每月支付二倍工资，不能立即与劳动者补订书面劳动合同的、不向劳动者支付二倍工资的，在持续违法的情况下，不能视为双方订立无固定期限劳动合同；据此，时效可从主张权利起向前计算一年，实际给付的工资不超过十二个月，二倍工资按未订立时间用人单位应当支付的工资为标准计算。6.关于节假日加班工资33187.14元。京科医院长期拖欠我节假日加班工资有证可查，拖欠我2012年中秋节1天和国庆节3天加班工资共计2661.48元、2014年1月1日至2018年3月31日节假日加班工资30525.66元，违反法律规定；加班证据与休息日加班证据除时间段不同，其他一致。京科医院辩称，不同意一审判决，但未在法定期限内提出上诉，不同意柴娜的上诉请求。柴娜向一审法院起诉请求：京科医院支付：1.2010年3月15日至2018年4月10日解除劳动合同经济补偿金64291.11元；2.2011年3月15日至2018年4月10日期间未休年休假工资16780.2元；3.2010年3月15日至2018年4月10日休息日加班工资192966.8元；4.2018年4月克扣工资542元；5.2010年4月15日至2018年4月10日期间未签订书面劳动合同的双倍工资83200.37元；6.2018年4月7日休息日加班工资524.14元及清明节加班工资524.14元。一审法院认定事实：柴娜于2010年3月15日入职京科医院，担任护士岗位，京科医院未与其签订劳动合同，工资构成为基本工资3500元加提成加年资，提成工资部分以实际工作量核发，2014年及2015年以打卡的方式发放工资，其余期间以现金的形式发放工资，柴娜工作至2018年4月10日，京科医院支付柴娜2018年4月工资883元，柴娜2018年4月社会保险个人应缴纳部分为442元。柴娜于2018年5月30日向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台仲裁委员会）提起仲裁申请，请求京科医院支付：1.2011年1月至2017年12月未休年休假工资16780.4元；2.2010年3月15日至2018年4月10日休息日加班工资193879.68元；3.2010年3月15日至2011年3月15日期间未签订劳动合同二倍工资81069.51元；4.解除劳动合同经济补偿金62644.1元；5.2018年4月克扣的工资542元。丰台仲裁委员会于2018年7月27日作出京丰劳人仲字[2018]第3269号裁决书，裁决：1.京科医院支付柴娜2016年度未休年休假工资2227.31元、2017年度未休年休假工资2298.52元；2.驳回柴娜的其他仲裁请求。双方对以下证据和事实存在争议。柴娜主张2018年4月10日其以口头方式向京科医院提出解除，解除理由为京科医院多扣工资缴纳社会保险、拖欠休息日加班工资及年休假工资，京科医院应支付其解除劳动合同经济补偿金，其工作期间未休年休假应支付其未休年休假工资，其工作期间每周工作6天，应支付其加班工资，2018年4月当月财务定的工资是5700元，其实际社会保险费为442元，京科医院按照984元扣减，克扣其工资542元，京科医院未与其签订劳动合同应支付其未签订劳动合同二倍工资，2018年4月其工作7天，其中4月5日是清明节、4月7日是休息日，应支付其加班工资，并提交离职申请表照片、证明、工资表、银行对账单、工资单、代扣代缴社会保险记录、规章制度、打卡记录、出勤表、排班表、证人证言、员工离职申请表、多扣工资累计表、社会保险缴费记录等证据材料予以证明。上述离职申请表照片显示，离职申请一栏仅有柴娜的签字，未填写离职原因。上述工资单均为照片或复印件。上述规章制度显示，医院实行每月休息4天制。上述打卡记录、出勤表、排班表均非原件。京科医院对上述离职申请表照片的真实性不认可，对证明、工资表、银行对账单的真实性认可，对工资单的真实性不认可，对代扣代缴社会保险记录的真实性认可，对规章制度的真实性认可、证明目的不认可，主张该规章制度为老法人制定，没有实行过，对打卡记录、出勤表、排班表、证人证言的真实性不认可，对员工离职申请表、多扣工资累计表、社会保险缴费记录的真实性认可。京科医院主张柴娜系主动离职，不同意支付解除劳动合同经济补偿金，其已经将多扣的保险费给付了柴娜，柴娜2018年4月出勤6天即2018年4月2日至2018年4月6日、2018年4月9日，工资以基本工资3500元、年资700元为基数计算，扣减社会保险费442元后，应发为716.62元，实发金额883元，差额系领导让多发一点，并提交离职申请表、离职证明、收款条及多扣工资累计表、代扣代缴社保记录表、2018年4月工资单等证据材料予以证明。柴娜对上述离职申请表的真实性不认可，对离职证明的真实性认可、证明目的不认可，对收款条及多扣工资累计表、代扣代缴社保记录表的真实性认可，对2018年4月工资单不认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者主张因用人单位原因提出离职并要求支付解除劳动合同经济补偿金的应就其提出的具体离职原因承担举证责任。本案中，柴娜主张其提出离职的原因为京科医院多扣工资缴纳社会保险、拖欠休息日加班工资及年休假工资，但其提交的离职申请表照片显示，离职申请一栏仅有柴娜自己的签字，未填写离职原因。柴娜亦未就其主张的离职原因提供其他证据予以证明，京科医院对此亦不予认可，此外，柴娜申请仲裁要求支付解除劳动合同经济补偿金系其离职一个多月以后。综合本案现有证据及查明的情况，柴娜要求支付其解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求缺乏事实依据，法院不予支持。参照《北京市工资支付规定》第十三条“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查”之规定，柴娜于2018年5月30日申请劳动仲裁，京科医院应就两年之内已安排柴娜休年假或已支付柴娜未休年休假工资承担举证责任；两年之外的举证责任应由柴娜承担。因京科医院未尽到举证责任，应承担相应责任。仲裁裁决京科医院支付柴娜2016年度未休年休假工资2227.31元，该数额不低于法定标准，京科医院对此未在法定期限内提起诉讼应视为其同意该裁决结果。综上，京科医院应支付柴娜2016年度至2018年度未休年休假工资5077.01元。柴娜要求支付其2011年3月15日至2015年未休年休假工资的诉讼请求部分，缺乏依据，法院不予支持。柴娜主张其每周工作6天，并提交规章制度、打卡记录等证据予以证明。京科医院虽对此持有异议，但未能提供柴娜仲裁申请前2年的完整工资支付记录，应承担举证不能的不利后果。综合考虑双方举证情况及柴娜工资构成情况，法院酌定京科医院支付柴娜2016年5月30日至2018年4月10日期间休息日加班工资40000元，柴娜要求支付其休息日加班工资的过高部分缺乏依据，法院不予支持。京科医院未就2018年4月的工资发放情况提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。经法院核算，扣除2018年4月实际社会保险缴纳金额及实发工资数额柴娜2018年4月工资仍有差额，差额部分京科医院应予补足。京科医院关于柴娜2018年4月出勤情况的陈述包括2018年4月5日清明节，故京科医院应支付柴娜清明节加班工资524.14元。柴娜要求支付其2018年4月7日休息日加班工资的诉讼请求部分前已述及，不再重复处理。柴娜主张2010年4月15日至2011年3月14日期间未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求已经超过仲裁时效，京科医院对此亦提出时效抗辩，法院不予支持。自2011年3月15日起应视为京科医院已经与柴娜之间订立无固定期限劳动合同，柴娜要求支付2011年3月15日至2018年4月10日期间未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求缺乏法律依据，法院不予支持。一审法院判决：一、北京京科肝泰医院于判决生效之日起7日内支付柴娜2016年度至2018年度未休年休假工资5077.01元；二、北京京科肝泰医院于判决生效之日起7日内支付柴娜2016年5月30日至2018年4月10日期间休息日加班工资40000元；三、北京京科肝泰医院于判决生效之日起7日内支付柴娜2018年4月工资差额247.41元；四、北京京科肝泰医院于判决生效之日起7日内支付柴娜2018年清明节加班工资524.14元；五、驳回柴娜的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于解除劳动合同经济补偿金，柴娜主张其以2010年3月至2010年10月京科医院未为其缴纳社会保险、京科医院多扣代扣代缴费用、未足额支付工资和加班工资为由向京科医院提出离职，但是离职申请表显示系柴娜于2018年4月10日申请离职，并未写明其离职原因。在此情况下，不足以认定柴娜系以上述理由提出解除劳动合同。故一审法院判决驳回柴娜关于经济补偿金的诉求正确，本院予以确认。柴娜上诉坚持该项请求，因证据不足，本院不予支持。关于未休年休假工资，柴娜要求京科医院支付其2015年4月至2018年4月未休年休假工资7434.31元。关于2015年未休年休假情况，超出用人单位应当保存两年工资支付记录表的备查期间，应由柴娜负举证责任，但是柴娜并未提供充分证据证明其主张，故一审法院判决驳回其该项诉请正确，本院予以确认。关于2016年至2018年未休年休假情况，柴娜认可一审判决第一项，本院予以维持。据此，柴娜坚持上诉请求，因证据不足，本院不予支持。关于休息日加班工资，柴娜要求京科医院支付其2012年3月至2018年3月休息日加班二倍工资159449.36元；京科医院对其主张不予认可。经查，京科医院未能提交两年内柴娜的工资支付记录，现柴娜主张其每周工作6天，并提交规章制度、打卡记录等予以证明，一审法院综合考虑双方举证情况及柴娜的工资构成，依法酌定京科医院支付柴娜2016年5月30日至2018年4月10日期间休息日加班工资40000元并无不当，本院予以维持。柴娜关于京科医院应支付其2012年3月至2016年5月29日期间休息日加班工资的主张，超出用人单位应当保存两年工资支付记录表的备查期间，且其亦未能提供充分证据予以证明。据此，柴娜坚持上诉请求，事实依据不足，本院不予支持。关于节假日加班工资，柴娜在一审审理期间要求京科医院支付其清明节加班工资524.14元；一审法院判决支持了其诉求。二审中柴娜要求京科医院支付其节假日加班三倍工资33187.14元，超出一审诉请范围，本院不予处理。关于2018年4月工资，柴娜主张该月其出勤7天（包括清明节加班1天和休息日加班1天），故京科医院应支付其该月工资969.35元。清明节加班和休息日加班的工资在前述加班工资的诉求中已经处理不应计入2018年4月工资总额。柴娜在一审审理期间要求京科医院支付其2018年4月克扣工资542元；根据查明的事实，京科医院已支付柴娜该月工资883元，结合柴娜的工资标准和社会保险缴纳情况，一审法院判决京科医院支付柴娜该月工资差额247.41元结果正确，本院予以维持。柴娜坚持其上诉请求，无事实依据，本院不予支持。关于未订立书面劳动合同二倍工资，柴娜于2010年3月15日入职京科医院并工作至2018年4月10日，期间未签订劳动合同。根据上述情况，柴娜可主张2010年4月15日至2011年3月14日期间的未订立劳动合同二倍工资差额，但其该项诉求已超过仲裁时效，京科医院亦提出时效抗辩，故柴娜关于上述期间未订立书面劳动合同二倍工资的主张无法获得支持。另，因双方一直未订立劳动合同，故2011年3月15日起视为双方已订立无固定期限劳动合同，柴娜关于京科医院应支付其2011年3月15日至2018年4月10日期间未订立书面劳动合同二倍工资的诉求，无法律依据。据此，一审法院判决驳回柴娜该项诉求正确，本院予以确认。柴娜坚持该上诉请求，本院无法支持。综上所述，柴娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由柴娜负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 管元梓审 判 员 王晓云审 判 员 张 洁二〇二〇年一月十七日法官助理 韩郭玲书 记 员 黄雅楠