重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10859号上诉人（原审原告）：重庆沐邦企业管理咨询有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道金龙路259号财信·城市国际10幢29-18，统一社会信用代码91500112MA601GRX92。法定代表人：胡尧，总经理。委托诉讼代理人：王宏宇，重庆市渝北区两路法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：张建术，男，1973年11月14日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。上诉人重庆沐邦企业管理咨询有限公司（以下简称沐邦公司）因与上诉人张建术劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初17530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人沐邦公司的委托诉讼代理人王宏宇，上诉人张建术到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沐邦公司上诉请求：1、依法裁决沐邦公司不支付张建术二倍工资差额12586元；2、本案受理费由张建术承担。事实和理由：沐邦公司于2018年8月8日依法成立，张建术系原始股东之一。因公司成立之后经营严重困难，张建术担心投资亏损，以各种理由强烈要求退股。2019年1月26日股东会议同意张建术的退股请求，同时股东会决议作出“同意张建术退股，退回张建术79500元投资款并额外补助张建术10000元”。1、沐邦公司与张建术之间无建立劳动关系的合意。张建术并不接受沐邦公司的管理，他是公司股东之一（占股30%），来去公司完全自由。张建术以前股东的身份主张未签订二倍工资差额，严重违背诚实信用和公平原则。2、虽沐邦公司每月支付给张建术的费用显示为“代发工资”，但系公司在成立之前各股东之间约定的提前支付给各股东的创业生活保障，之所以显示为“代发工资”是因银行开户时只给沐邦公司开通了“代发工资”这一名目。3、2018年8月27日显示沐邦公司支付了张建术2018年7月份工资，而沐邦公司系2018年8月8日成立，2018年7月沐邦公司与张建术之间明显未建立劳动关系，这证实张建术诉称的工资明显不符合工资特性。综上，沐邦公司与张建术之间未建立劳动关系，更不存在所谓的业绩提成。张建术辩称，1、公司是才成立的不存在经营困难的说法，我们几个股东成立这个公司的目的就是为了做重庆市中小企业协会的业务，具体业务内容是从各个企业拿资料，跟各个企业签订合同，让后帮助这些企业去办理困难企业，我们收取服务费，然后这些企业办理成困难企业之后在购买社保的时候就可以按照1800的标准给职工购买社保。我们就是从这些企业收取服务费，然后具体困难企业的办理是中小企业服务协会下面的另外的公司办理。沐邦公司是重庆市中小企业服务协会在渝北区的分中心，相当于一套班子两块牌子，我担任股东期间是挂了分中心的牌子的，现在是否挂牌不清楚。我后来认为这个事情是违法的，不想再做了就提出退股。2、我的所有工资是银行代发，对方说转账给我的是股东在业期间的生活保障是没有任何证据证明的。公司向我发放工资的事实可以证明我与公司是有劳动关系的。3、我是认可仲裁裁决书的。张建术上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判沐邦公司向张建术支付提成工资27274元；2、本案上诉费用由沐邦公司承担。事实和理由：一审法院对本案提成工资部分的事实认定错误。1、张建术在庭审中举示了《经营方案》的复印件和原件，故该《经营方案》有认定依据。2、《渝北中心业绩统计》的认定事实有以下依据：《渝北中心业绩统计》为沐邦公司法人代表胡尧发给张建术，且有胡尧与张建术微信截图为证，同时微信截图还有部分《渝北中心业绩统计》的内容，因此证明了《渝北中心业绩统计》为张建术的业绩。《渝北中心业绩统计》中所开展的业务为沐邦公司开展的业务，证明为《项目转让协议》，在庭审中举示了原件及其复印件。同时，《渝北中心业绩统计》表中的业务单位也可以证明。至于微信的使用人是沐邦公司的法定代表人胡尧，有微信联络过程中的原始声音为证，当庭有出示。3、张建术主张的团队提成，是针对业务总监个人的团队提成，在《经营方案》中第四条有说明。沐邦公司辩称，1、双方不存在劳动关系，张建术是公司的原股东，因此在没有劳动关系的基础上因此也不存在所谓的提成。2、在公司没有业务的情况下，公司是经营非常困难的，张建术明确要求退股，公司同意了其请求，并召开了股东会，在会议上也明确表示退还了张建术的全部股份，且额外支付了1万元。在退股协议第一条第三款中有明确约定，在张建术退出公司后所有的债权债务与张建术无关。3、张建术在一审中举示的经营方案并未提交原件，且该证据形成时间是2018年7月10日，公司在此时并未成立。在该证据中第四条第四款也明确载明离职之后不享受提成，而且在薪资标准中也有涂改的痕迹，所以该证据不应当采信。沐邦公司向一审法院起诉请求：1、依法裁决沐邦公司不支付张建术提成工资27274元；2、依法裁决沐邦公司不支付张建术二倍工资差额12586元。本案诉讼费用由张建术负担。一审法院审理查明：沐邦公司系成立于2018年8月8日的有限责任公司，法定代表人胡尧，张建术系沐邦公司设立公司的发起股东之一，其中张建术认缴出资比例占30%，占股30%。2018年11月28日，沐邦公司召开股东会，决议：1．公司实行总经理负责制，所有内控管理及经营管理全权由总经理负责，股东成员不参与公司日常经营管理；2、胡尧担任总经理，公司经营决策由总经理全权负责，并制定下年度经营发展方案。因沐邦公司经营困难，张建术要求退股。2019年1月26日，沐邦公司召开股东会议，决议：1．张建术退出股东会；2．退回张建术79500元投资款，并补发9月一星期的工资；3．给张建术补贴10000元…。当日沐邦公司与张建术达成《退股协议》，退回张建术投资款79500元并支付10000元补贴。2018年8月27日、9月10日（两笔）、10月10日、11月9日、12月7日、2019年1月28日，沐邦公司分别向张建术支付4564.77元、3500元、1500元、5000元、5000元、2988.5元、1149.43元。沐邦公司称上述款均为工资，工资支付周期为次月5日至15日支付上月自然月工资，其中2019年1月28日支付1149.43元是补发2018年11月的工资差额。除2018年9月10日支付的1500元外，银行交易明细中载明的均为“代发工资”。2019年3月29日，沐邦公司向张建术转账支付了10000元补贴和退股余款5000元。2019年5月24日，张建术（申请人）向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年6月5日作出渝北劳人仲案字〔2019〕第1193号仲裁裁决书，裁决张建术（被申请人）支付申请人提成工资27274元及二倍工资差额12586元并驳回申请人的仲裁请求。沐邦公司不服裁决，向一审法院起诉。庭审中，张建术举示了《经营方案》复印件，该《经营方案》薪资标准载明业务总监提成比例为＜300人20%，＞300人30%，团队2元/人。拟证明张建术主张的提成有制度依据。张建术还举示了《渝北分中心业绩统计》《项目转让协议》及微信聊天记录，证明团队业绩。经质证，一审法院认为《经营方案》系复印件无法核实其真实性，不予认定；《渝北分中心业绩统计》《项目转让协议》均为复印件，真实性亦不能确认，微信聊天记录中对方发送的渝北分中心业务统计表无法打开，发送内容不能确定，并且微信的使用人也不能确定，故上述证据不能达到张建术的证明目的。经询问，张建术明确其主张提成系团队提成，沐邦公司放弃个人的提成，不主张。一审法院认为，张建术虽持有沐邦公司的股份，但不应影响双方劳动关系的建立。从退股时召开股东会的决议载明内容“鉴于此前张建术在公司任职期间为公司作出的努力”及沐邦公司按月向张建术账户转账并标注为“代发工资”的事实，双方的劳动关系应当认定。关于入职时间，沐邦公司虽支付了张建术2018年7月的工资，但沐邦公司2018年8月8日方成立，具有用工主体资格，故张建术的入职时间确定为2018年8月8日。根据劳动合同法第七条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。该法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。由于沐邦公司未与张建术订立书面劳动合同，但按月发放了工资，故应支付二倍工资差额。张建术在仲裁庭审时自述2019年1月28日支付1149.43元系补发的2018年11月的工资差额，从发放的金额来看具有合理性。仲裁裁决沐邦公司支付张建术2018年9月8日至2018年11月28日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额12586元，不高于根据实际工资及应支付期限计算出来的金额。张建术认可未提出异议，并在本次庭审要求沐邦公司按该金额支付，一审法院予以支持。关于提成。首先张建术在庭审中仅举示了《经营方案》复印件无原件核对，故该《经营方案》不能认定，张建术主张提成无制度依据。其次，张建术举示的《渝北分中心业绩统计》系复印件，也不能确认，《渝北分中心业绩统计》载明的单位是否系沐邦公司的客户以及《渝北分中心业绩统计》载明的单位是否为张建术的业绩均缺乏证据证实，因此不能证明张建术的业绩，无提成基础。最后，张建术明确放弃个人提成所主张的提成仅是团队的提成，则张建术要求沐邦公司将团队提成支付其个人也无法律和制度依据。综上张建术主张提成，一审法院不予支持。综上所述，沐邦公司的部分请求成立，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、原告重庆沐邦企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内向被告张建术支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额12586元；二、原告重庆沐邦企业管理咨询有限公司不向被告张建术支付提成工资27274元；三、驳回原告重庆沐邦企业管理咨询有限公司的其他诉讼请求及被告张建树的部分请求。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆沐邦企业管理咨询有限公司负担”。本院二审审理查明：二审中，沐邦公司对查明的事实无异议，但是认为表述不应当是工资。二审中，张建术称，原判第5页第一段认定的《经营方案》、项目转让协议书是复印件无法核实真实性，不予认定，我是有原件的；渝北分中心业绩统计，我找到了微信聊天中对方发给我的可以打开的文件，可以在手机上出示；对原判查明的其余事实无异议。根据仲裁笔录和一审笔录，原判第5页第二段的“经询问，被告明确其主张提成系团队提成，原告放弃个人的提成，不主张。”，应为“经询问，张建术称，仲裁裁决中我主张的是团队提成，放弃了个人提成，团队提成也是明确约定了是2元/人。”除此之外，本院对原判查明的事实予以确认。二审中，张建术举示证据1、2018年7月10日的《经营方案》、《关于原社保项目的补充条款》、项目转让协议，拟证明张建术是这个项目的业务总监和工资标准、提成标准。证据2、与胡尧的微信截屏打印件（在手机上展示）、电话费发票，拟证明《渝北分中心业绩统计》表是真实有效的，胡尧在其中截屏发给我，我现在能打开这些截图，电话费发票证明这些微信是胡尧在使用。证据3、关于协调社保补贴办理事项的函，及其附件1，均为打印件，拟证明我的业绩人数是13637人,证据来源是微信中胡尧发给我的PDF表，可以在手机上展示，胡尧发给我，是因为我当时是业务总监，胡尧征询我的意见，看这样给中小企业协会发函是否可以。沐邦公司认为，证据1张建术在一审中没有提供原件，在二审中再提供应当自行承担举证不力的责任；《经营方案》的补充条款第2条也没有约定业务总监有按照团队提成，每人2元的说法，《经营方案》第四条第四款也明确约定离职后不再享受提成，其中的薪资标准中所谓的2元每人也存在涂改，而且该证据也是在公司成立之前形成，并且补充条款和项目转让协议均未签署时间。在本院对张建术证据1上签名和手印的真实性进行详细询问之后，沐邦公司代理人认可证据1真实性，但是认为证据1签订的时候公司尚未成立，只是准备成立阶段公司股东的一个讨论，公司成立之后应当以公司的名义作出的经营和提成方案才适用于劳动者，然后我们与张建术也不是劳动关系。沐邦公司对证据2认为，张建术在一审中没有提交，从截屏内容看与张建术与一审中提交的《渝北分中心业绩统计》内容不一致，其中60项手机上展示的截图背后显视的是“不做了”，张建术在一审中举示的这张表上并没有这几个字，而且在仲裁和一审中张建术均承认上述业务不是沐邦公司的业务，而且《渝北分中心业绩统计》上面服务专员均不是张建术本人，并且我方要求张建术提供完整的聊天记录，该聊天记录中可能存在双方不存在劳动关系的证据，我方也不认可这是与胡尧的聊天记录，发票是复印件不认可真实性，一审中对方无正当理由没有提交，不认可证明目的。在本院询问张建术手机打开能否看到胡尧的微信号之后。张建术展示手机，可以看到微信号×××,昵称凯兰纳尧，电话号码130×××××××0。沐邦公司代理人核实是胡尧本人的微信，对证据2的真实性认可。沐邦公司对证据3真实性认可，但是认为不能达到张建术的证明目的，该函落款为渝北区域服务中心，并不是沐邦公司，从该内容看申报的企业是129家，人数为8116人，与张建术陈述的不一致，而且张建术自己也陈述了该函发给他是为了征求他的意见，而不是确定张建术就签订了上述业务，附件1的合计人数、企业数也与函的内容不一致，现在不清楚为什么，在该微信记录中并无显示胡尧发给张建术的目的，而且从张建术没有打印出来的微信聊天记录2018年9月29日内容看，发给张建术的目的并不是确定张建术签订了上述业务，所以要求张建术提供与胡尧的所有的微信记录。《经营方案》第四条薪酬福利第（三）款薪资标准，是一个表格，横排有“序号”、“部门”、“底薪（元）”、“业务提成（比例）”、“发放方式”六大栏；“业务提成（比例）”栏下面有“个人”和“团队”两栏，“个人”下有4项计算方式，“团队”下“总经理”对应“1.5元/人”，“业务总监”对应“2元/人”；“发放方式”栏下面有“底薪”和“提成”两栏，“底薪”下均为“10号”，“提成”下“具体参见提成核算”；竖排在“序号”下有“1”、“2”、“3”栏；“1”对应“部门”无，对应“岗位”是“总经理”，对应“底薪（元）”为“6000”；“2”对应“部门”为“市场部”，对应岗位包括“业务总监”和“业务员”，“业务总监”对应“底薪（元）”为“5000”，“业务员”对应“底薪（元）”为“2000”，“3”为备注栏“总经理、业务总监的团队提成截止时间为10月31日，11月以后薪资标准取前3个月收入平均值按月发放工资。”《经营方案》第四条薪酬福利第（四）款提成核算标准第4项提成结算：“当期出现逾期未到账的，结合逾期率，先扣除逾期12个月的逾期金额，直至到账后一并清算。建议与员工签订《考核合同》。离职后不再享受提成。”；第5项核算流程：“每月3日前，业务总监提供（1）业务人员上月个人业绩统计明细表；（2）市场部人员月度逾期率统计表。”。本院询问《经营方案》中“团队”栏“2元/人”是什么意思；“业务提成”栏“个人”下有手写修改并盖了4个手印，是谁改的，谁盖的手印？张建术称，业务员把合同签订回来之后，根据对方企业的人数，我作为业务总监按2元每人提成，胡尧作为总经理是按1.5元每人提成。我印象中是胡尧改的，我们4个股东都是认可的，这4个手印就是我们4个股东的。沐邦公司称，修改是胡尧改的，这4个手印是4个股东盖的；关于业务提成，在公司业务有效的情况下，就是在这些企业最终办成困难企业之后，张建术可以按照2元每人提成；薪资标准第3栏有注明提成时间截止2018年10月31日，而在此之前公司没有做成任何业务，所以就不存在提成。张建术称，第一我在一审中经营方案是拿了原件的，是一审没有问我；第二提成是根据签订合同人数，成交合同人数根本就无法统计；经营方案中的表1是针对个人提成部分，我已经放弃了所以在本案中没有说。《关于原社保项目的补充条款》对2018年7月10日《经营方案》第四条第（三）薪资标准中，总经理、业务总监的业务团队提成比例调整如下：“1、总经理：…。2、业务总监：若完成经营目标低于50%，则不提成，若完成目标50%以上不到80%，按照专职业务人员的提成平均数的50%进行计提。若完成80-120%，按专职业务人员的提成平均数进行计提。超额完成120%以上，统筹按1.2倍的专职业务人员的提成平均数进行计提。区域外的提成比例按照原方案中的团队提成标准执行。3、总经理、业务总监的团队提成每月按照上述标准发放。三、原业务员区域内考核任务…。”根据沐邦公司的质证意见，本院对张建术举示的证据的真实性予以采信，对证明目的结合张建术的上诉请求之后进行评述。本院认为，对于沐邦公司与张建术于2018年8月8日建立劳动关系的问题，一审法院评判正确，本院不再赘述。对于张建术要求的未签订书面劳动合同的二倍工资差额，在双方存在劳动关系的前提下，沐邦公司应当支付。根据张建术陈述，退股之前与沐邦公司有分歧偶尔有几天没有上班；根据退股协议，2018年11月29日之后，张建术未再参与公司日常经营管理；且张建术陈述2019年1月28日沐邦公司支付的1149.43元系补发的2018年11月的工资，即沐邦公司未向张建术支付2018年11月之后的月份的工资；因此，仲裁委认为张建术的工作时间截止到2018年11月29日，沐邦公司应支付张建术2018年9月8日至2018年11月29日的二倍工资差额12586元（5000元/月÷21.75×15天+5000元/月+2988.5元+1149.43元）。基于《经营方案》中的“底薪”每月5000元和沐邦公司实发工资基本上也是每月5000元，以及张建术对仲裁裁决的认可，本院对该金额予以维持。对于张建术请求的提成工资。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张建术主张的团队提成，根据张建术举示的证据来看，实际是《经营方案》中的“团队”业务提成。首先，张建术举示的《关于原社保项目的补充条款》已对《经营方案》中约定的团队提成标准进行了变更，变更为根据完成的经营目标来确定具体的提成比例，而不是按原来约定的2元/人提成。张建术要求按照《经营方案》中的2元/人来主张团队提出，是不符合变更后的约定的。第二，张建术举示的微信聊天记录及其中的关于协调社保补贴办理事项的函及其附件1，均未显示出是张建术或其带领的团队已经完成的业务，也不能显示出示是沐邦公司已经与对方企业完成签约的业务，更不能显示出沐邦公司已经收到了对方企业的服务费用。张建术目前的证据，缺乏计算提成费用的事实基础。而从《经营方案》中的核算流程看，作为业务总监的张建术对公司具体的业绩情况，是有举证能力的。第三，《经营方案》中有业务总监的团队提成截止时间为10月31日的约定，也有离职后不再享受提成的约定。张建术既未举证证明10月31日之前完成了哪些可以提成的业务；在2018年11月29日即通过股东会决议的形式，正式退出了公司的经营管理。并于2019年1月26日达成了《退股协议》。张建术在离开业务总监一职后，再提出要求提成工资，也是与《经营方案》的约定不符的。因此，本院对张建术的该上诉请求不予支持。综上所述，沐邦公司和张建术的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆沐邦企业管理咨询有限公司负担5元，张建术负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  刘 毅二〇二〇年一月十三日法官助理  吴小忠书 记 员  李 娜