上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪01刑终1801号原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。上诉人（原审被告人）周仰东，男，1970年2月5日出生于上海市，汉族，大学文化，个体经营者，户籍所在地本市黄浦区,住本市徐汇区，因本案于2018年4月11日被刑事拘留，同年5月17日被取保候审，同年12月12日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人李平，上海市协力律师事务所律师。上诉人（原审被告人）毛卫强，男，1978年8月29日出生于江苏省海门市，汉族，大专文化，个体经营者，户籍所在地江苏省海门市。因犯合同诈骗罪于2008年12月被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；因本案于2017年12月25日被取保候审，2019年1月24日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人卢卫东，上海市李国机律师事务所律师。上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院起诉指控被告人周仰东、毛卫强犯合同诈骗罪一案，于2019年8月28日作出（2019）沪0104刑初529号刑事判决。原审被告人周仰东、毛卫强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员沈惠娣出庭履行职务，上诉人（原审被告人）周仰东、毛卫强及辩护人李平、卢卫东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判经审理查明：2016年12月至2017年6月，被告人周仰东、毛卫强结伙，虚构有“XX宾馆锅炉房改造”项目（下称XX宾馆项目）可以对外分包，缴纳一定费用后便能进场施工的事实，并以伪造的“上海XX集团有限公司XX宾馆锅炉房改造工程项目部”（下称XX项目部）的名义，与被害人江某、刘某签订《内部合作协议书》，骗取钱款共计人民币（以下币种均相同）140万元，用于归还个人债务；周还采用相同手段骗取被害人俞某20万元，后由毛卫强代为退还。毛卫强到案后拒不供认犯罪事实；周仰东主动投案，到案后如实供述了基本犯罪事实。原判认定上述事实的证据有:证人付某、方某、龚某、赵某、张某、毛某1、王某1、王某2、税某等人的证言及相关辨认笔录，被害人俞某、江某的陈述、被害人刘某的委托书及报案材料，上海XX有限公司（下称XX宾馆）情况说明，相关内部合作协议书、银行交易明细、承诺书、欠条、吸毒人员动态管控详细信息、刑事判决书，公安机关受案登记表、立案决定书、到案经过、案发经过及被告人周仰东、毛卫强的供述等。原审法院认为被告人周仰东、毛卫强以非法占有为目的，以虚构的单位签订合同，结伙骗取他人钱款共计140万元，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪，应予处罚。周仰东系自首，依法予以从轻处罚。毛卫强有合同诈骗犯罪前科，酌情从重处罚；毛卫强在案发后退赔江某部分钱款，酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人周仰东犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元。二、被告人毛卫强犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十一万元。三、被告人周仰东、毛卫强的违法所得应予追缴并发还各被害人。周仰东对原判认定其犯合同诈骗罪无异议。周上诉提出原审对其参与诈骗江某一节中的犯罪金额认定错误。周未参与和江的前期谈判，后期虽参与了签订合同并写了100万元的收条，但实际只拿到50万元，且均已归还江某，其中35万元转给江某，15万元转给毛卫强提供的账户让毛代为还款。周仰东的辩护人同意周的上诉理由。辩护人还认为：1.毛卫强在诈骗江某的钱财中起主导作用，周仅提供了印章、协议。周在江某、毛卫强的欺骗下写了100万元收条，而实际仅拿到50万元，且归还了江某50万元，但毛在转还款时侵吞了其中的15万，只能加重毛的罪责；XX宾馆对周仰东开展锅炉项目予以默许，该情节应作为对周减轻量刑的依据。2.在诈骗刘某的钱财中，毛、周二人应对该100万元共同承担法律责任，毛向周索要了其中的27.5万元，周实际获利不到50万元。毛辩称其未参与、未分款无事实和法律依据。3.周有自首情节，自愿认罪、悔罪，能向二审法院检举他人犯罪的线索，应再予减轻处罚。毛卫强上诉提出原判认定毛卫强和周仰东共同实施合同诈骗缺乏事实和证据。理由如下：1.毛未参与诈骗俞某，仅代周向俞转账20万元。2.周诈骗江某100万元与毛无关，毛、江都是XX宾馆项目的承包方，毛系案发后才知道XX宾馆项目属虚构。毛被周诈骗10多万元用于招待XX宾馆和XX集团领导，本身也是受害者。江某的100万元系作为工程前期费用支付给周，毛获得的50万元系其向周仰东的借款。3.毛未参与周诈骗刘某100万元，毛不知道周打给他的15万元系从刘某处所转，此节事实缺乏合法有效的证据。毛卫强的辩护人同意毛的上述理由，还提出毛参与诈骗刘某钱款的证据不足，周仰东的供述、证人证言和被害人陈述不一致。辩护人还提供了江某诉周仰东和毛卫强的民事判决书证明江某认为本案系民事纠纷。上海市人民检察院第一分院出庭检察员评判认为原判认定上诉人周仰东、毛卫强犯合同诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明本案的事实及证据与一审相同。关于上诉人及辩护人所提上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：1.毛卫强与周仰东均实施了诈骗行为。（1）XX宾馆出具的情况说明、证人证言等证据证实：XX宾馆项目仅处于有意向的前期调研规划阶段，未展开任何实质性工作、未接到上级有关该项目的指令或批文、未草拟过图纸或方案、亦不知有所谓XX项目部、更未将项目发包给周仰东、毛卫强。上海B集团（下称B集团）虽派龚某对XX宾馆锅炉房改造工程项目进行跟踪，但XX宾馆与B集团未签有总包合同，故不可能有分包合同，龚和XX无任何关系；涉案的《内部合作协议书》系伪造；XX宾馆、XX、B集团与周仰东、毛卫强均无任何关系。（2）在案被害人陈述、证人证言、银行卡交易明细清单、承诺书、《内部合作协议书》等书证、周仰东、毛卫强的供述证实：周仰东、毛卫强对被害人谎称可以对外分包XX宾馆项目，以交付前期费用、保证金为由，骗取涉案被害人的钱款共计140万元。其中，周、毛共同商量起草《内部协议书》，毛主动与江某商谈XX宾馆项目并提出收取保证金；毛以XX项目部的名义及伪造的印章与江签订《内部合同协议书》，签约过程全程陪同并收取江支付的保证金；毛还全程参与同刘某一方就XX宾馆项目的商议、介绍、查看工程现场、收取保证金等过程。2.周仰东、毛卫强具有非法占有的目的。经查，在案被害人陈述、银行转账记录证实：周仰东、毛卫强以保证金的名义共同收取被害人江某、刘某的钱款共计200万元。嗣后，周、毛除将其中的60万元分别退还江、刘两人外，余款被分别用于归还周骗取俞某的20万元及两人各自的债务、消费等个人化用。据此，涉案被害人交付的保证金并未用于XX宾馆项目，周、毛非法占有的主观意图明显。3.周仰东、毛卫强二人共同实施合同诈骗犯罪，应对涉案合同诈骗的金额承担共同的连带责任。原审根据相关法律规定在犯罪数额中已扣除周仰东在案发前实际退赔的钱款，认定涉案合同诈骗金额为140余万元，本院予以确认。本案中，周仰东、毛卫强各自实际所获钱款数额系周、毛两人对赃款的分配，不影响对两人共同犯罪数额的认定。毛卫强称其从江某处获得50万元系借款与本院查明事实不符。4.原判已根据周仰东、毛卫强分别具有的自首、退赔等情节对其依法从轻、酌情从轻处罚。周仰东的辩护人要求对周再予减轻处罚无相关法律依据。周在二审期间的检举揭发情节尚未查证属实。综上所述，本院认为，上诉人周仰东、毛卫强以非法占有为目的，在签订合同中，诈骗被害人的钱财，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。原判定罪量刑无明显不当之处，且诉讼程序合法。辩方的相关意见与本院查明的事实及证据不符，不予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭 震审判员 陈 捷审判员 高丹丹二〇二〇年一月七日书记员 马扬宁附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……