江苏省常州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏04行终277号 上诉人（原审第三人）孟如意，男，1994年7月24日生，汉族，户籍地安徽省宿州市灵璧县。 委托代理人黄海荣，江苏张林芳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）常州市钟楼区人力资源和社会保障局，住所地江苏省常州市钟楼区星港大道88号。 法定代表人孙兰勤，该局局长。 委托代理人董珏，该局工作人员。 被上诉人（原审被告）常州市钟楼区人民政府，住所地江苏省常州市钟楼区星港路88号。 法定代表人董彩凤，该区区长。 委托代理人孙超，该区司法局工作人员。 委托代理人王曦阳，江苏东晟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）李和平，男，1971年12月20日生，汉族，户籍地江苏省邳州市。 委托代理人曹月轮，江苏樵杨律师事务所律师。 委托代理人葛伟康，江苏樵杨律师事务所律师。 上诉人孟如意与被上诉人常州市钟楼区人力资源和社会保障局（以下简称钟楼区人社局）、被上诉人李和平劳动保障行政确认及与被上诉人常州市钟楼区人民政府行政复议一案，不服常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404行初30号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭并根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定，2018年5月26日21时42分，杨诚驾驶苏Ｌ×××××号小型轿车沿340省道机动车道由东向西行驶至张常溧（340省道）86公里100米附近，遇张某由北向南步行横过道路，杨诚所驾驶的车辆前部与张某身体相撞，致张某倒地受伤，车辆受损，发生交通事故。张某经常市武进人民医院抢救无效于当日死亡。经常州市公安局交通警察支队钟楼大队查勘出具道路交通事故认定书认定杨诚、张某负事故同等责任。 2018年9月18日张某之子孟如意向钟楼区人社局提交《工伤认定申请表》申请认定工伤，并同时提交了常州市钟楼区市场监督管理局钟市监处告字[2018]Z082201号《投诉举报处理告知书》。该告知书载明李和平未在钟楼区邹区镇范围内领取过营业执照。2018年9月18日钟楼区人社局受理了该申请。在钟楼区人社局办理工伤认定期间，钟楼区人社局向李和平本人、邹区镇龙潭村委张家村69号房东杨中华、孟庆永（张某的丈夫）、庄祖海（孟庆永的老乡）、赵钢丁（孟庆永的麻辣烫师傅，2016年至2017年在邳州菜馆旁边铺子开过烤鸭店）等人进行调查询问，被询问人均没有反映张某在事故发生当天是在邳州菜馆工作，并在下班途中发生的车祸。在钟楼区人社局处理工伤认定申请过程中，李和平书面辩称张某不是邳州菜馆的员工，但没有提交证据。2018年11月15日钟楼区人社局作出常钟人社工认字[2018]第30710-1号《工伤情形判定书》并于2018年11月30日向邳州菜馆及孟如意邮寄。2019年1月8日李和平向常州市钟楼区人民政府申请行政复议，常州市钟楼区人民政府于2019年1月11日受理李和平的复议申请。2019年3月5日，常州市钟楼区人民政府作出[2019]钟行复第2号《行政复议决定书》维持了常钟人社工认字[2018]第30710-1号《工伤情形判定书》的认定结果，并于同日向李和平及钟楼区人社局送达。李和平不服复议结果，故向原审法院起诉，请求撤销钟楼区人社局作出的涉案工伤情形判定书。庭审中李和平方的证人谭某（在邳州菜馆工作，其妻子亦在邳州菜馆工作）、马金利（在邳州菜馆门口支了摊位卖烧饼，其子在邳州菜馆做厨师，）、徐利国（邳州菜馆员工，负责做凉菜、收款）均陈述事故发生当天甚至之前张某都没有在邳州菜馆上班。 原审法院认为，根据《工伤保险条例》第十七条、《江苏省实施办法》第十二条、《常州市市本级统筹区工伤认定管辖规定》（常人社发（2018）10号）的规定，钟楼区人社局具有就涉案事故进行工伤认定的职权。钟楼区人社局作出常钟人社工认字[2018]第30710-1号《工伤情形判定书》程序合法，但未查明涉案事实，孟如意在申请工伤认定的申请书中写明张某系从邳州菜馆下班途中发生的交通事故，却未提交证据证明事发当天张某工作、上下班情况；在钟楼区人社局的调查笔录中除李和平表示张某在事故发生当天没有在邳州菜馆工作外，也没有一个调查对象明确表述张某是在事故发生当天从邳州菜馆工作后下班的途中发生的事故；李和平方证人当庭陈述均表示在事故发生当天甚至前几天都没有见到张某在邳州菜馆工作；且不论涉案证人与当事人的关系，仅就各方陈述内容无法确认致张某死亡的交通事故系在其从邳州菜馆下班途中发生，钟楼区人社局认定涉案事故发生在张某从邳州菜馆下班途中依据不足。关于李和平提出的邳州菜馆未领取营业执照，故不属于《工伤保险条例》规定的“用人单位”，邳州菜馆及其经营者与张某间的关系不属于《工伤保险条例》调整的范畴的意见，原审法院认为根据《工伤保险条例》第六十六条、中华人民共和国人力资源和社会保障部令第9号《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》、苏劳社法[2008]6号《关于非法用工单位职工和童工伤亡有关问题的处理意见》的规定邳州菜馆属于“非法用工单位”，故无论邳州菜馆是否领取营业执照，钟楼区人社局都应依照上述规定对张某是否系其员工，是否为其工作进行判断。常州市钟楼区人民政府具有复议主体资格，其复议程序合法，但未查明事实，所作[2019]钟行复第2号《行政复议决定书》应予撤销。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，原审法院判决撤销钟楼区人社局作出的常钟人社工认字[2018]第30710-1号《工伤情形判定书》；撤销常州市钟楼区人民政府作出的[2019]钟行复第2号《行政复议决定书》；本案诉讼费50元，由钟楼区人社局、钟楼区人民政府各半负担，并于本判决生效之日起十五日内径付李和平。 上诉人孟如意上诉称，1.李和平应对张某2018年5月26日当天是否上班以及上下班时间的问题承担举证责任。2.2018年6月29日张某的家属到李和平经营的邳州菜馆要求处理有关事宜，李和平报警后，张某家属要求李和平提供最近一段时间邳州菜馆的监控记录，李和平拒不提供。3.张某的三个女儿的陈述足以证明张某在2018年5月26日当天确实在下班途中发生交通事故。4.请求一审出庭的证人二审继续出庭，必要时进行测谎鉴定。综上，上诉人请求撤销一审判决，二审法院依法改判或发回重审；李和平承担本案诉讼费用。 被上诉人钟楼区人社局二审答辩称，根据工伤认定办法第十七条规定，李和平认为张某事发时不是其经营的饭店员工，但是李和平并没有提供其饭店的相关员工工资单及考勤情况，其庭审陈述与经营事实情况不符。李和平应对其前述主张承担举证责任。 被上诉人常州市钟楼区人民政府二审答辩称其作出的涉案行政复议决定程序合法，事实正确。一审法院认定张某在事故发生当天甚至之前均没有在李和平经营的邳州菜馆上班属于认定事实错误。综上，请求撤销一审判决。 被上诉人李和平二审答辩称，其与张某之间不具有事实上的劳动关系，张某并不是李和平经营的邳州菜馆的员工，张某只是在李和平的店里帮忙干一些杂活，李和平不向张某支付任何报酬，李和平只是将店内的一些废品交给张某自行处理。张某不是在下班途中遭遇涉案交通事故的。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 二审另查明，上诉人陈述张某在2018年年初离开李和平经营的邳州菜馆到徐州上班一月不足，然后再次回到邳州菜馆工作。李和平称2018年后张某不再在邳州菜馆工作。李和平认可接处警表上所载的“其母亲确实在其店内工作过，但有时来有时不来…。”的内容系其陈述。李和平称其经营的邳州菜馆有监控，因为上诉人未要求其提供监控，故未提交，现在监控内容已经没有了。李和平还认可张某发生涉案交通事故当天晚上黄大帅（张某的女婿）电话告知李和平前述事故情况。上诉人称张某生前住邳州菜馆的员工宿舍，邳州菜馆员工王萍曾与张某同在该宿舍内居住，李和平认可王萍曾系其店内员工。二审中，上诉人提交了张某手机中的微信聊天记录及微信朋友圈视频，其中2018年5月9日聊天记录显示张某向聊天对象提供的其收件地址为邳州菜馆的地址；2017年10月31日的微信朋友圈视频有张某生前与工友在邳州菜馆门口工作的视频，李和平确认前述视频内容系其经营的邳州菜馆员工的工作情景。此外，张某发生涉案交通事故当晚的道路监控显示其先乘坐他人电动车，然后步行回家。 本院认为，本案的争议焦点为张某发生涉案交通事故前是否在李和平经营的邳州菜馆工作。对此，本院认为：第一，2018年6月29日张某家属要求李和平为张某开具工作证明发生纠纷，李和平报警，接处警工作登记表上载明“其母亲确实在其店内工作过，但有时来有时不来…。”李和平认可前述内容系其陈述。此外，钟楼区人社局于2018年10月24日向李和平进行调查时，李和平陈述“张某在我饭店里帮忙扫地、洗碗干干杂活等”。但是二审听证中李和平又陈述“张某2018年后不再在邳州菜馆干活”，该陈述内容与上述陈述内容前后矛盾。第二，李和平认可其店内有监控，其称上诉人没有要求提交监控，故未提交。假设张某不在邳州菜馆工作，那么李和平提供监控事实便一目了然，但李和平在有监控的情况下无正当理由未提供，可以推定该监控内容对其不利。第三，李和平陈述其店内员工为其配偶、徐利国、谭某及李和平本人，李和平还陈述其店内人员自2016年左右起均不领取工资，徐利国每月领取生活费1000多元，李和平每月给谭某两条中华烟。但是徐利国一审作为李和平申请的证人出庭陈述时明确陈述黄大帅系邳州菜馆厨师。并且，上诉人提交的张某手机中显示为2017年10月31日的朋友圈视频有张某生前与工友在邳州菜馆门口工作的视频。因此，应当认定李和平并未全面、客观陈述其店内员工人数及工资待遇的有关事实。第四，上诉人称张某生前住邳州菜馆的员工宿舍，邳州菜馆员工王萍曾与张某同在该宿舍内居住，李和平认可王萍曾系其店内员工。此外，邳州菜馆顾客庄祖海在钟楼区人社局于2018年10月30日向其进行调查时陈述“我经常在邳州菜馆吃饭，我认识张某，我到店里吃饭都看到张某在邳州菜馆干活，有时端菜送菜”。本院认为，综合上述四方面的事实，可以认定张某发生涉案交通事故前在邳州菜馆工作。一审法院认定未有充分依据证明张某生前在邳州菜馆工作，该认定有误，本院对此予以纠正。最后，李和平一审中申请出庭的证人陈述邳州菜馆的工作时间是早上8:00到20:00或21点，而张某发生涉案交通事故的时间是2018年5月26日21时42分，通过事发当天交通路况监控显示张某先乘坐他人电动车后走路回家，故其发生交通事故的时间在下班途中的合理时间范围内，路线亦系合理的下班路线，张某对交通事故负同等责任，故张某遭受的涉案交通事故情形与《工伤保险条例》第十四条第（六）项的通勤事故相符。因李和平经营的邳州菜馆未经登记注册，钟楼区人社局作出涉案工伤情形判定符合《工伤保险条例》第六十六条以及《江苏省人力资源和社会保障厅关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的处理意见》第二条的规定。复议机关常州市钟楼区人民政府作出的复议决定认定事实清楚，程序合法。一审法院判决结果不当，本院予以纠正。 综上，上诉人孟如意的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销常州市钟楼区人民法院作出的（2019）苏0404行初30号行政判决； 二、驳回李和平在一审中提出的全部诉讼请求。 上诉案件受理费及一审诉讼费各50元，均由被上诉人李和平负担。 本判决为终审判决。 审判长  李连求 审判员  刘 颖 审判员  孙海萍 二〇二〇年一月十三日 书记员  蒋 洁