江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终3368号上诉人（原审原告、反诉被告）：周杨。委托诉讼代理人：程文驹、王闯，江苏腾泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：彭石贵。被上诉人（原审被告、反诉原告）：汤赛灼。上列两被上诉人之共同委托诉讼代理人：李文举，福建闽润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴菊容。委托诉讼代理人：顾俊辉，上海社平律师事务所律师。原审第三人：周炜森（曾用名周拥军）。上诉人周杨因与被上诉人彭石贵、汤赛灼、吴菊容及原审第三人周炜森房屋买卖合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初2370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周杨上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判支持周杨一审本诉请求，驳回彭石贵、汤赛灼一审反诉请求，一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定周杨与周炜森签订的《房屋买卖合同》无效错误。彭石贵、汤赛灼向周炜森出具委托书，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。周杨与周炜森在2015年达成房屋买卖合意，2016年1月4日签订《房屋买卖合同》，是双方对买卖行为的确认，合同中包含了买卖主体、标的物、价款等条款，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条规定，应认定合同成立。对于合同欠缺的其他内容，可按合同漏洞规则进行填补。合同是否有效是法律价值判断，合同是否履行是事实判断，不能因为周杨未支付房款就反推合同无效。房屋买卖合同是双务合同，出卖人的主给付义务是交付房屋、办理过户登记，买受人的主给付义务是支付房款。在周炜森只交付房屋，无法办理过户的情况下，周杨不可能支付房款，周杨行使的是同时履行抗辩权。周杨、周炜森的行为不符合恶意串通损害彭石贵、汤赛灼利益的构成要件。周杨、周炜森主观上不存在恶意，委托书并未禁止周炜森将房屋出售给近亲属，双方没有串通行为，买卖房屋是双方真实意思表示，在2015年周炜森作为受托人，有权将房屋交付给周杨，2016年1月4日签订合同是为了履行过户手续。客观上，房屋出售总价130万元，也高于市场价，未损害彭石贵、汤赛灼的利益。周杨基于买卖关系占有涉案房屋，为有权占有，可对抗所有权人的返还原物请求权、排除妨害请求权，彭石贵、汤赛灼的反诉请求不应得到支持。《物权法》第一百九十一条第二款规定非效力性强制性规定，在清偿吴菊容抵押登记担保的主债权后，抵押登记应涤除，周杨请求继续履行房屋买卖合同并要求过户登记，并无障碍。二、周炜森尽到了勤勉义务，其收取房款是权利，不是义务，即使其未收取房款，也并非未尽到勤勉义务。周炜森作为受托人的权利全部来自于委托人彭石贵、汤赛灼，包括偿还贷款、签订买卖合同、办理过户登记、代收房款等，周炜森可以行使，也可以不行使。在周炜森代彭石贵、汤赛灼签订房屋买卖合同后，周炜森是否收取房款都不影响合同有效。即使周炜森未尽到勤勉义务，彭石贵、汤赛灼可向周炜森主张损害赔偿，与本案无关。周杨同意将房屋价款130余万元交至法院，合同应继续履行。另外，《房屋买卖合同》是周炜森与周杨签订，并非周炜森代周杨签订，一审判决援引《民法总则》第一百六十八条第二款错误。彭石贵、汤赛灼答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴菊容答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周炜森答辩称，由法院依法判决。周杨向一审法院起诉请求：1.确认彭石贵、汤赛灼、吴菊容对淮安市丰球白鹭湖庄园C组团42幢105室（以下简称105室）设定的预告登记抵押权失效，该抵押权消灭；2.判令彭石贵、汤赛灼在上述抵押权消灭后立即协助周杨办理105室房屋过户手续；3.本案诉讼费用由彭石贵、汤赛灼、吴菊容承担。一审庭审中，周杨撤回了第1项诉讼请求，并要求吴菊容涤除105室房屋上的抵押权，配合办理过户手续。彭石贵、汤赛灼向一审法院反诉请求：1.判令周杨向彭石贵、汤赛灼返还105室；2.反诉费用由周杨承担。一审法院认定事实：周杨、周炜森均系案外人周闹功子女，彭石贵、汤赛灼系夫妻关系。2010年9月，彭石贵、汤赛灼购买了105室房屋，房屋总价款1252767元，彭石贵、汤赛灼自行支付购房首付款382767元，另外购房款87万元向交通银行股份有限公司淮安分行申请发放购房贷款支付。2012年4月24日，淮安市淮阴区人民法院出具民事调解书一份，载明：一、彭石贵、汤赛灼欠周闹功借款20万元，定于2013年4月24日前一次性还清；二、彭石贵、汤赛灼自愿用105室房屋对上述借款进行抵押担保，在未还清之前不得转让、变卖该房屋。彭石贵、汤赛灼至今未履行该份调解书确定的支付义务。2012年6月27日，彭石贵、汤赛灼向周炜森出具经过公证的《委托书》一份，载明：“我夫妻在淮安市共有房产一处，现拟出售，因我们不在淮安，不能亲自办理有关售房手续，特委托周拥军（即周炜森）为我们的代理人，全权代表我们办理下列事项：一、代为偿还银行按揭贷款并办理抵押注销登记手续；二、签订《房屋买卖合同》；三、收取售房款项；四、代为交纳房屋出售的税费；五、办理《房屋所有权证》、《国有土地使用证》过户登记手续；六、代为办理售房相关的一切事宜。对于周拥军在授权范围内所签署的全部文件，我们均予认可。本委托书系我自愿据实出具，对上述委托后果我清楚，并愿意接受。委托期限：四年，自本委托书出具之日起算。受托人无转委托权。”2012年8月28日，吴菊容在上海市宝山区人民法院起诉彭石贵，称彭石贵于2011年4月15日因购买105室房屋向其借款50万元，并于2012年4月15日向其出具了借条。后双方于2012年9月7日在宝山区法院达成调解协议，确定彭石贵于2012年9月13日前开始每月偿还5万元至清偿为止。彭石贵、汤赛灼在被吴菊容起诉次日（2012年8月29日）即在淮安市房屋登记机关办理105室抵押权登记，抵押权人为吴菊容，登记债权数额为50万元。吴菊容称彭石贵、汤赛灼至今未履行上述50万元还款义务。2016年1月4日，周炜森在代彭石贵、汤赛灼清偿105室按揭贷款、注销贷款抵押后，在房管部门与周杨签订《房屋买卖合同》、同日开具了1302800元购房款发票、缴纳契税等相关费用，在打算将105室登记于周杨名下时发现105室尚有上述50万元抵押权登记，遂过户登记未成。2018年8月10日，周炜森在一审法院起诉被告彭石贵、汤赛灼，称其为办理委托事务为彭石贵、汤赛灼垫付105室银行贷款本息合计878808.86元，一审法院于2018年12月25日出具判决书，判令彭石贵、汤赛灼偿还周炜森垫付款878808.86元，并自2015年10月22日起按年利率6%标准支付垫付款利息至实际偿还之日。该份判决已经生效，但彭石贵、汤赛灼尚未履行该份判决书确定的支付义务。2015年初，周杨对105室进行装修后，一直居住于105室至今。105室房屋产权证原件两本及购房款发票均保存在周杨手中。本案受理后，因彭石贵、汤赛灼下落不明，一审法院曾通过报纸向其二人公告送达起诉状、传票等相关材料，后二人在吴菊容联系下于2019年5月下旬与一审法院取得联系。一审法院认为，代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理人的双方同意或者追认的除外。恶意串通，损害第三人利益的，合同无效。本案中，彭石贵、汤赛灼因欠案外人周闹功借款，委托周闹功之子周炜森处理105室房屋出售相关事宜。作为代理人，周炜森应当从被代理人的目的和利益出发，而不是从代理人自己的利益出发实施代理行为，秉持上述原则所得购房款可与彭石贵、汤赛灼经结算后偿还其父债权。但周炜森与其亲妹周杨签订《房屋买卖合同》，其目的并非以勤勉的原则处理委托人事务，而是为冲抵债权债务，买受方并未实际支付购房款，出卖方亦未实际收取房屋价款，该代理行为未得到委托人的同意或追认，亦必然损害彭石贵、汤赛灼按照当时市场价格收取购房款的合法权利，故周炜森于2016年1月4日与周杨签订的《房屋买卖合同》为无效合同，周杨依据该合同主张彭石贵、汤赛灼协助其办理产权过户手续，无事实和法律依据，一审法院不予支持。涤除权，是指在主债务履行期限届满前，债务人不履行债务时，抵押物的受让人为了保有抵押物的所有权，防止抵押物的所有权因债权人对抵押物的拍卖而丧失，代债务人清偿债务进而消灭抵押权的行为。本案中，周杨主张吴菊容自行涤除抵押权并配合办理房屋过户手续，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于反诉部分，代理期间届满，委托代理终止。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力。本案中，彭石贵、汤赛灼委托周炜森处理105室房屋买卖的期间已经届满，周炜森应当将105室归还给产权人。即使彭石贵、汤赛灼办理委托书、交付房产证和购房发票的行为带有债权抵押担保的意思表示，但双方之间因未办理抵押权登记，抵押权并未设立。周杨继续占有105室，无事实和法律依据，故彭石贵、汤赛灼主张其返还105室，一审法院予以支持。彭石贵、汤赛灼与周杨、周炜森之间债权债务问题可另行通过其他法律途径解决。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十八条第二款、第一百七十三条第一项，《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第一百九十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，作出一审判决：一、驳回周杨的诉讼请求；二、周杨于判决发生法律效力三十日内向彭石贵、汤赛灼返还105室房屋。本诉案件受理费80元，保全费5000元，公告费300元，合计5380元，由周杨负担5080元，由彭石贵、汤赛灼负担300元。反诉案件受理费40元，由周杨负担。本院二审期间，周杨出示一组由周炜森从房产中介系统中拍摄的105室房屋销售信息，证明周炜森在2015年曾将房屋挂价140万元在中介出售，价格降到125万元，也无人购买，周杨与周炜森签订的房屋价格超过了当时市场价，不存在恶意串通，周炜森在尽职履行委托事务。彭石贵、汤赛灼与吴菊容不予认可。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，在一审庭审中，周杨的委托诉讼代理人陈述，2012年6月27日《委托书》办理的目的是周炜森代为清偿银行贷款后，将房屋出卖给其他买受人，房屋出卖总价款减去周炜森代为清偿的银行贷款，剩余部分抵消案外人周闹功与彭石贵、汤赛灼之间的债务。彭石贵、汤赛灼的委托诉讼代理人否认授权周炜森用房屋出卖后的款项偿还周闹功欠款，并称出售房屋的本意是待房屋涨价后再出售，当初购买房屋是为了投资而非居住。针对《房屋买卖合同》对房屋交付期限、付款方式、争议解决方式为何没有约定，周杨的委托诉讼代理人称签订合同之前房屋已经交付给了周杨，签订合同的目的就是为了办理过户，事实上周杨与周炜森谈好的房屋总价是110万元，周杨开具契税发票时，税务系统开具发票的最低缴税金额是1302800元，索性《房屋买卖合同》就写了总价款130万元。周炜森陈述，105室房屋在2015年初装修，周杨在同年下半年搬进去入住。在二审庭审中，本院问“实际上双方真实的成交价是多少”，周杨的委托诉讼代理人答“2015年下半年谈的是115万元，但是开票的时候开了130万元，双方就索性以130万元的价格出售，因为2016年价格也涨了”。吴菊容的委托诉讼代理人问“为何合同没有签订的情况下就已经装修入住”，周杨的委托诉讼代理人答“之前已经达成买卖合意，签订合同是2016年1月4日在房管部门拿的格式合同签的”。本院问“你认为与你签订合同的对方是谁”，周杨答“彭石贵”。本院问“关于买卖房屋的事情，你是和谁谈的”，周杨答“我是知道彭石贵、汤赛灼委托我哥哥周炜森卖房，我就想买的”。本院问“具体是怎么谈的”，周杨答“周炜森把贷款还清后我知道可以过户，所以我就买了”。本院问“当时房价谈的是多少钱”，周杨答“当时房价是130万元”。本院问“房款怎么付”，周杨答“我想过户以后再付，过户以后该怎么付就怎么付”。本院问“是否对如何付款没有约定”，周杨答“过户以后我可以转账，钱不够也可以现金，现在不好说”。法庭问“你买房的钱哪来的”，周杨答“父母资助的，房屋装修的钱我父母出了一部分，我自己出了一部分”。本院问“房子现在住着谁”，周杨答“我和我哥及嫂子住在里面”。本院问“偿还按揭贷款当中，有无你父亲出钱”，周炜森答“有一小部分，具体记不清了，现金给我的，大概给了几万块钱”。本院问“在双方未签订买卖合同，尤其是房屋尚未过户的情况下，为何对房屋进行装修并入住”，周杨答“因为我觉得房子贷款也还了，肯定可以过户，所以就装修入住了，之前也不知道房子上还有抵押”。本院问“如果房子顺利过户了，你打算什么时候付房款，怎么付，付给谁”，周杨答“过户之后过几天就付，具体是一次性付还是分期付要看情况，肯定是付给周炜森”。本院问“一次性付还是分期付要看情况，看什么情况”，周杨答“看我的偿还能力”。本案二审争议焦点为：2016年1月4日周杨与周炜森签订的《房屋买卖合同》是否有效，周杨应否向彭石贵、汤赛灼返还105室房屋。本院认为，代理人必须为被代理人的利益实施代理行为，代理人应当以善良管理人的注意，处理代理事务，实现被代理人的目的和利益。代理人应当谨慎、勤勉、忠实地行使代理权，并应当履行报告义务，即应当将处理代理事务的一切重要情况向被代理人报告，以使被代理人知道事务的进展和自己财产或者利益的损益情况。本案中，首先，从彭石贵、汤赛灼欠付案外人周闹功借款，彭石贵、汤赛灼与周炜森办理委托公证，周炜森代为清偿涉案房屋银行按揭贷款，周炜森将涉案房屋交付给周杨装修入住，以及代偿款、装修款来源等一系列过程上来看，周杨、周炜森及案外人周闹功在涉案房屋买卖活动中实质上系利益共同体，与彭石贵、汤赛灼存在明显的利益冲突。其次，彭石贵、汤赛灼在2010年9月购买涉案房屋的价款为1252767元，而周杨委托诉讼代理人一审陈述“事实上周杨与周炜森谈好的房屋总价是110万元”，二审陈述“2015年下半年谈的是115万元”，前后不一致，且均低于原购置价，明显损害了彭石贵、汤赛灼的利益；同时，从周杨及其委托诉讼代理人一、二审陈述上看，《房屋买卖合同》中载明的130万元价款的形成具有一定的随意性，并非是为了实现彭石贵、汤赛灼的利益。第三，在未签订正式的房屋买卖合同、支付任何对价及办理产权过户手续等情况下，作为受托人的周炜森擅自将涉案房屋交付给周杨装修入住，明显有违正常的交易习惯，缺乏善良管理人应有的谨慎、勤勉与忠实，周杨亦缺乏善意。基于此，并鉴于彭石贵、汤赛灼对相关买卖活动未表示过同意或者作出追认，一审法院认定周炜森以彭石贵、汤赛灼的名义与周杨签订的《房屋买卖合同》无效，并判令周杨返还涉案房屋，符合法律规定。周杨主张《房屋买卖合同》有效，并要求彭石贵、汤赛灼协助办理产权过户手续，无事实和法律依据，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，周杨的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由周杨负担。本判决为终审判决。审 判 长 翟春花审 判 员 宋慧林审 判 员 许银朋二〇二〇年一月九日法官助理 刘 蓓书 记 员 张 琦