陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2019)陕06民终2417号 上诉人（原审原告）：王银科，男，1962年2月20出生，汉族，陕西省吴起县村民，住该村，公民身份号码：61062XXXX202200439委托诉讼代理人：宗廷昌，陕西固本律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王耀喜，男，1972年11月29日出生，汉族，陕西省吴起县村民，住该村，公民身份号码：61262XXXX211290436委托诉讼代理人：马文君，陕西嘉岭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王荣，男，1968年2月6日出生，汉族，陕西省吴起县村民，住该村，公民身份号码：610626196802060337。委托诉讼代理人：高杰，陕西益能达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王明富，陕西益能达律师事务所律师。上诉人王银科、王耀喜因与被上诉人王荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省吴起县人民法院(2018)陕0626民初869号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王银科上诉请求：1、依法撤销吴起县人民法院(2018)陕0626民初869号民事判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决被上诉人王耀喜赔偿上诉人伤残赔偿金、后续治疗费、护理费、精神抚慰金数额过低。一审判决上诉人对本次事故承担20%的责任无事实和法律依据。被上诉人王耀喜作为雇主，依法应当承担全部赔偿责任，一审判决上诉人承担部分责任没有事实、法律依据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法支持上诉人的请求。王耀喜辩称，王银科现在行动自如，生活能够自理，鉴定为五级伤残不是事实，请求二审法院重新鉴定。原审法院计算王银科的各项数额过高，王耀喜和王荣系合伙关系，而且王银科与王耀喜之间并非雇佣关系，而是承揽关系。王耀喜对王银科的受伤没有任何过错，故不应承担任何损失。王荣辩称，上诉人王银科未将王荣列为被上诉人，所以他不予答辩，请求驳回上诉，维持原判。王耀喜上诉请求：1、依法撤销吴起县人民法院(2018)陕0626民初869号民事判决；2、请求二审法院认定上诉人与被上诉人王荣的合伙关系；3、请求二审人民法院依法重新认定、计算被上诉人王银科的各项损失；4、请求二审法院将此案发回重审或者查清事实后改判上诉人对被上诉人王银科的损失不负赔偿责任；5、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决认定事实不清，证据不足。被上诉人王银科和上诉人王耀喜之间并非雇佣关系，而是承揽关系。上诉人与被上诉人王荣之间是合伙关系。一审判决对被上诉人王银科的各项损失计算错误，认定数额过高。一审判决适用法律错误，上诉人与被上诉人王银科系承揽合同法律关系，上诉人与被上诉人王荣之间又系合伙法律关系。事发时王荣在场，负责装车事宜，且被上诉人王银科是从车上跌落，其自己未经谨慎安全注意义务，自身存在过错。根据相关规定，上诉人对王银科的损失不负赔偿责任。王银科辩称，同意撤销原判，发回重审或者改判，并应支持上诉人王银科的上诉请求。本案符合劳务合同的构成要件，雇主对雇员进行管理，而不是加工承揽合同中的交付劳动成果，属于劳务合同关系。王荣辩称，被答辩人王耀喜诉称与事实不符，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应当予以维持。王银科向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿原告医疗费46902.76元、误工费39546元、住院伙食补助费570元、护理费693500元、伤残赔偿金205300元、交通费2500元、住宿费4608元、营养费21600元、后续治疗费228000元、鉴定费4100元、生活用品费502.3元、残疾辅助器具费1950元、被抚养费人生活费7155元、精神损失费30000元，以上共计1286234.06元。2、二被告承担本案的诉讼费用。一审判决认定事实：2018年3月26日，原告王银科受雇于被告王耀喜在吴起县XX道XX村XX小组挖掘、搬运树苗，约定工资为按所挖掘、搬运树苗的数量（每株0.7元）计算原告的工资，在该日下午4时许，原告在从三轮车往大车上搬运树苗的过程中，失足从三轮车上跌落地面受伤，随即由一同干活的工人送往吴起县人民医院进行救治，经该院门诊检查后，因伤势严重于当日转院至延安大学附属医院住院接受治疗，在该院住院19天，其中在该院神经外科三病区住院13天，临床诊断为：1、急性闭合性颅脑损伤（轻型）；2、颈椎退行性脊椎病，颈3-7椎间盘突出，颈髓损伤（颈3-4）；3、冠脉左前降支重度狭窄，前间壁心梗。后转入该院心内科二病区继续住院治疗6天，临床诊断为：1、冠心病、急性前壁心梗、心功能I级（Killip分级）；2、颈髓损伤（颈3-4）；3、颈椎病；4、肺部感染。共花费医疗费、住院费39263.39元，于2018年4月14日出院后在吴起县XX楼XX村卫生室治疗花费医疗费2052元，因病情需要购买护理床一张花费1950元。起诉来院后，原告就其伤情申请鉴定，本院委托陕西中金司法鉴定中心对原告的伤残等级等申请事项进行鉴定，陕西中金司法鉴定中心司法鉴定意见书一份，认定原告此次外伤评定为一级伤残、护理依赖程度为完全护理依赖、误工期为评残前一日、护理期限为长期护理，营养期为24个月，后续治疗费每个月需1000元，在本院第一次开庭审理后，因被告王耀喜发现原告的伤情发生变化，需要重新对伤情进行鉴定，本院与原告王银科谈话确认，其本人承认伤情有所恢复，后本院依照被告王耀喜的申请，对原告的伤情另行委托陕西公正司法鉴定中心重新作出鉴定，陕西公正司法鉴定中心就原告的伤情作出鉴定意见书，认定原告王银科本次受伤1、王银科颈髓损失致四肢不全瘫属五级伤残；2、王银科后续治疗费预计为12000元；3、王银科护理依赖程度为部分护理；4、王银科误工及营养期计算至定残前一日；护理期限最长不超过20年。另查明：原告王银科父亲王金堂现年83周岁，扶养义务人为原告王银科及王银科同胞兄妹王某某、王爱花、王荣花四人。 一审法院认为，原告王银科在提供劳务期间，身体受到伤害，被告王耀喜做为雇主，对王银科在提供劳务期间受伤，应当承担赔偿责任，但因王银科在从事劳务的过程中自己未尽到安全谨慎义务，失足跌落致其受伤，其也应承担相应的责任，被告王耀喜抗辩，原告王银科住院所花费是治疗其自身的疾病，而不是因本次受伤的外伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任，其不能对治疗的必要性和合理性提供证据，应当承担举证不利的后果，被告王耀喜还抗辩其与被告王荣系合伙关系，对于王银科的受伤，王荣也应当承担责任，根据《中华人民共和国民法总则》第三十一条的规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议，被告王耀喜并未提供书面合伙协议，且其所提供证据不足以证明其与王荣存在合伙关系，对此其应当承担举证不利的后果，故对其抗辩不予采纳。原告主张应当由二被告共同赔偿其受伤的损失，但其并未提供证据证明其与被告王荣存在雇佣关系，且其在与本院谈话中也只陈述雇主为被告王耀喜一人，故对其要求被告王荣承担赔偿的请求不予支持。对于原告的误工期及营养期经司法鉴定为计算至定残前一日，按照原告受伤的2018年3月26日起计算至司法鉴定意见书出具的前一日即2019年8月1日，共计491天。对于原告的护理期限经司法鉴定为最长不超过20年，结合原告本人现年57周岁，以及我国男性平均寿命75周岁，护理期限认定为18年，对于护理费的计算，司法鉴定王银科的护理依赖程度为部分护理依赖，日常生活活动能力评分为50分（总分值100分），故护理费结合其日常生活活动能力评分认定为50元每日。对于原告主张要求赔偿交通费、住宿费的请求，本院结合其就医的地点、伤情以及天数，交通费酌情认定为2000元，住宿费酌情认定为1900元，对于原告主张精神抚慰金30000元的请求，结合原告伤残程度及伤情，酌情认定为10000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、原告王银科受伤所需医疗费41316.39元、后续治疗费12000元、误工费63830元（491日×130元/日）、护理费328000元（18年×365日×50元/日）、生活补助费950元（19日×50元/日）、营养费14730元（491日×30元/日）、医疗辅助器具费1950元、交通费2000元、住宿费1900元、伤残赔偿金134556元（11213元×20年×50%）、精神抚慰金10000元、被抚养费人生活费6294元（10071元×5年÷4人×50%）、鉴定费12500元，以上共计630026.39元，由被告王耀喜赔偿504021元，剩余部分由原告王银科自己承担，于判决生效后二十日内付清。二、驳回原告王银科的其他诉讼请求。案件受理费3250元，由原告王银科承担650元，被告王耀喜承担2600元。二审中，当事人围绕上诉请求依法向本院提交了新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人王耀喜向法庭提交了四组证据：一、微信转帐记录两份、合伙明细帐一份，证明王耀喜与王荣具有合伙关系。被上诉人王银科质证认为，对该组证据的真实性及证明目的均无异议。被上诉人王荣质证认为，该证据不是新证据，且与本案无关联性，对王荣的转帐真实性予以认可，但认为是王荣代王耀喜付树款，不能证明双方具有合伙关系。对合伙明细帐的真实性、合法性、关联性不予认可。本院认为，微信转帐记录的真实性双方都无异议，本院予以确认。关于合伙明细帐，虽然能够证明买树的详细帐务情况，但无法证明上诉人王耀喜与被上诉人王荣就具有合伙关系，故对证明目的不予采信。二、王耀喜与王荣的微信聊天录音光盘一张，证明其与王荣系合伙关系。被上诉人王银科对该组证据没有异议。被上诉人王荣对真实性无异议，但对合法性、联系性及证明目的均有异议，因为该组证据根据取得时间可以看出在一审中完全能够提供而未提供，不属于二审新证据，不能做为定案依据。本院认为，从该组证据的内容来看，结合卷内其他证据也可以印证被上诉人王荣的代付树款情况，因为代付行为也需要核算帐务，且该证据不能证明双方系合伙关系，故对该组证据不予采信。三、录像视频一份，证明王银科活动自如，可以自理。上诉人王银科质证认为，对该证据的真实性有异议，视频较为模糊，且没有拍摄时间，另外该证据未经同意，以偷窥方式侵犯了上诉人的隐私权，不能做为定案依据。被上诉人王荣质证认为，该组证据取得不合法，也不是证明合伙关系的证据。本院认为，该组证据取得方式不合法，上诉人王耀喜所要证明的事实，一审法院已经与上诉人王银科进行了谈话，且认可自己病情得到改善，王耀喜并以此为由申请一审法院对王银科的伤残等级重新进行了鉴定，故对该证据不予认定。四、证人刘某甲、刘某乙出庭作证，证明王银科受伤时自己不在现场，所以对于王银科受伤没有过错，是王银科自己造成。同时证明王荣在场负责监督检验树木，故与其是合伙关系。上诉人王银科对上述证人证言的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为两名证人与王耀喜是表兄弟关系，且一审未出庭作证，二审也不能认定。被上诉人王荣对上述证人证言的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为证人与王耀喜是表兄弟关系，且证言高度一致，故该证言不可信。本院认为，该证人与王耀喜具有亲属关系，证言效力低于本案其他证据，且不能与在卷证据形成证据索链，无法起到所要证明事实的目的，故对上述证人证言不予采信。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点有：1、上诉人王耀喜与被上诉人是否属于合伙关系。经查，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中上诉人王耀喜并未提供书面合伙协议，且其所提供证据不足以证明其与王荣存在合伙关系，故对其抗辩主张不予采纳。2、上诉人应当承担赔偿责任的比例为多少。经查，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人王银科此次挖树装车的行为是最基本的体力劳动，技术含量和危险系数都不高，但仍然造成摔伤的后果，具有一定的过错责任，故一审法院按照过错程度划分赔偿比例并无不妥。3、被上诉人王银科的各项损失计算是否合理。关于对王银科的五级伤残等级鉴定意见能否作为定案依据。王银科起诉后申请一审法院对其伤残等级进行了鉴定，经鉴定为一级伤残，但王耀喜认为王银科的伤情有所好转，王银科对此也是认可的，故王耀喜以此为由申请一审法院重新对王银科的伤残等级进行了鉴定，该鉴定程序合法，鉴定机构和鉴定人员具有司法鉴定资质，且王耀喜并未提供证据证明符合重新鉴定的法定事由，故该司法鉴定意见应当作为定案依据。关于误工费计算办法，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工的时间应当根据受害人接受治疗到康复所需的时间确定，其标准以相应医疗机构出具的证明为依据，受害人因伤致残或者死亡的，误工时间应当计算至定残之日的前一日或者按照实际误工损失时间计算。据此，这里所指的定残日应是指被法院确认有法律效力的伤残鉴定结果作出之日。本案中第一次伤残鉴定结论是没有法律效力的，故应以第二次伤残鉴定结论作出的时间来确定误工费的数额。关于医疗费应当如何让认定。王银科在2018年3月26日至4月8日在延大附院神经外科三病区住院期间，诊断为：1、急性闭合性颅脑损伤（轻型）；2、颈椎退行性脊椎病，颈3-7椎间盘突出，脊髓损伤（颈3-4）；3、冠状左前降支重度狭窄，前间壁心梗。王银科于2018年4月8日出院后，又在延大附院心内科二病区以“发作性胸闷气短20余天”主诉入院，虽然经诊断为：1、冠心病、急性前间壁心梗、心功能I级（Killip分级）；2、颈髓损伤（颈3-4）；3、颈椎病；4、肺部感染。但王银科此次住院治疗的并非以本次外伤疾病为主，而是以治疗其他疾病为主，故对王银科的本次医疗费用应当予以扣减，根据本案实际情况，本院酌情确定王耀喜承担40%的医疗费用即2246.05元（[9299.47元-3684.27元]x40%）。关于司法鉴定意见中王银科的今后护理费期限如何确定。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时为止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，王银科于2018年3月26日受伤，2018年10月26日经鉴定为一级伤残，2019年2月28日经一审法院与王银科谈话核实，王银科的病情确实有好转，王银科的手、脚、腿部可以活动，在别人的帮助下可以短期行走。为此，王耀喜申请对王银科的伤残等级重新鉴定，2019年7月29日经重新鉴定，王银科的伤残等级为五级伤残。王银科受伤7个月与受伤16个月的司法鉴定情况发生明显变化，王银科的伤情恢复的较快，故对王银科的今后护理费暂时确定为十年，如到期王银科的生活仍不能自理，可另行起诉解决。综上，王银科的上诉请求不能成立，应予驳回。王耀喜的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条第二款、第二十一条第三款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：一、维持陕西省吴起县人民法院(2018)陕0626民初869号民事判决第二项；二、变更陕西省吴起县人民法院(2018)陕0626民初869号民事判决第一项为：上诉人王银科受伤所需医疗费34262.97元、后续治疗费12000元、误工费63830元（491日×130元/日）、护理费182500元（18年×365日×50元/日）、生活补助费950元（19日×50元/日）、营养费14730元（491日×30元/日）、医疗辅助器具费1950元、交通费2000元、住宿费1900元、伤残赔偿金134556元（11213元×20年×50%）、精神抚慰金10000元、被抚养费人生活费6294元（10071元×5年÷4人×50%）、鉴定费12500元，以上共计477472.97元，由上诉人王耀喜于本判决生效后二十日内赔偿381978.38元，剩余部分由上诉人王银科自行承担。一审案件受理费3250元，由上诉人王银科负担650元，上诉人王耀喜负担2600元。二审案件受理费5240元，由上诉人王银科负担2620元，上诉人王耀喜负担2620元。本判决为终审判决。  审  判  长   闫小虎  审  判  员   霍雨枫审  判  员   牛  菲 二〇二〇年一月十六日 书  记  员   路  艳     1