江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏02民终4823号上诉人（原审被告）：徐博，男，1981年10月9日生，汉族，住宜兴市。被上诉人(原审原告)：李雯，女，1983年6月10日生，汉族，住宜兴市。上诉人徐博因与被上诉人李雯委托理财合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2018)苏0282民初5470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月04日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐博上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回李雯的诉讼请求。事实与理由：1、其与李雯之间不存在委托理财的意思表示。其与李雯是朋友关系，其为李雯介绍外汇平台理财，其行为只起到推荐作用，李雯的投资是自主行为，所有盈亏应由李雯自己承担。其在向李雯推荐介绍过程中从未和李雯有亏损、盈利分成的约定，李雯提供的有徐博签名的便条不能作为委托理财、盈亏比例分成的依据，该证据大部分内容都是李雯自行添加，造成该证据无法鉴定的责任在李雯。2、微信聊天记录和通话录音是其在介绍外汇平台理财亏损后，因感到内疚而答应帮助李雯操作赚回投资亏损，其并未表示由其承担该理财亏损。3、没有证据证明李雯交易帐户80×××15变更为80×××69是徐博所为。交易帐户是2017年11月18日更改的，但从李雯的邮箱信息来看，自2017年11月30日后，李雯的邮件地址未变，说明帐户更改后李雯仍一直在使用。4、目前一个帐户资金为零，但李雯未提供另一个帐户亏损的依据，一审法院将举证责任分配给徐博，明显违反法律规定。李雯完全有责任和能力提供该帐户亏损的详细情况，而徐博并不具有该责任和能力。5、一审期间，其已向一审法院递交了澳大利亚激石集团有限公司合法性的相关证据，证明该平台是合法的，且目前该平台仍在正常运行。但一审以从事互联网金融服务应履行相关金融监管部门批准，并应向电信主管部门备案为由，片面认定该外汇平台不具有合法性，这无法律依据，也与事实不符。李雯答辩称：徐博的上诉理由均不属实，一审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。李雯向一审法院起诉请求：判令徐博赔偿李雯委托理财资金损失325122.72元（折合伍万美元）及该款利息（自2017年10月31日起至实际支付之日按同期人民银行贷款利率计算）。一审法院认定事实：2017年8月8日，徐博以中信集团（KVB）昆仑国际宜兴客服中心人力资源部的名义招聘吴某为员工，徐博在员工入职登记表的总经理意见栏和用人部门意见栏签字。2017年10月24日，李雯通过建设银行个人活期账户转账至户名为智付-长春市荣久陵佳贸易有限公司人民币192389.34元。2017年10月25日，陈兴国通过建设银行个人活期账户转账至户名为智付-长春市荣久陵佳贸易有限公司人民币132733.38元。李雯和陈兴国系夫妻关系。陈兴国于2018年8月3日出具说明一份，表明其出资是交给李雯，由李雯处理理财的，由李雯主张全部权益。李雯持有写明日期为2017年10月23日便条一张，载明“黄金：赢：2，8分.徐博2.李雯8.亏：一人一半.李雯徐博一人一半.徐博2017.10.23”。2017年9月19日至2018年2月6日，李雯和徐博（微信号为×××，昵称：A-中信证券-黄金哥）存在诸多微信聊天记录：1、2017年9月24日，徐博说“文文，我们这儿公事都是按照企业邮箱流转的，给你申请个企业邮箱？”李雯说：“好，听哥哥的。”徐博说：“ｌｉｗ×××＠ｋｖｂｋｕｎｌｕｎｙｘ.ｃｎ这是你的企业邮箱，电脑，手机上让吴老师装一个软件就可以了。手机上安装一个监控软件也可以看到全公司。”2、2017年10月6日，徐博说：“我么不想一下子去掉，慢慢去掉，主要是这个名字，金易丹，我也欢喜。”3、2017年10月10日，徐博说：“我们原来有两块业务（一、平台招商，二、帐户托管）……平台招商（黑石集团）……帐户托管（因为我们主要是做黄金投资）所以我还是蛮喜欢金易丹这个牌子的，因为有个金在里面。”李雯说：“……金易丹名字漂亮了，但是人家不知道做什么的，给人们一想同皮包公司的事情一样的（系发的语音内容）”。徐博说：“我们平台招商主要是面对代理商（全国范围，全球范围），代理商去发展客户来开户，操作，不管客户赚与亏，代理商是佣金不会少。代理商发展的客户有三类：一类是自己按自己想法去做的客户，二类是想接受指导，那这类客户我们提供直播间，代理让客户进直播间去听，三类是他只想做帐户托管的，那签约好，按合同办事。这三类客户，代理都可以发展，代理拿佣金不会少。所以，那些代理发展的客户，有一些想按照自己想法做亏损的客户，完全可以让代理推荐到金易丹来，给他们做帐户托管，而我们的实实在在的帐户可以给客户观摩了解，的的确确是赚钱的。所以，这样可以做到，客户赚钱，代理赚钱，公司赚钱，员工赚钱。原来我们最好的结果就是：平台赚钱，公司赚钱，员工赚钱，代理赚钱，客户赚钱。最差的结果是：平台赚一，公司赚钱，员工赚钱，代理赚钱，客户爆仓。那因为有了金易丹（帐户托管服务）所以，客户可以托管给金易丹，让亏损的钱又能通过托管服务赚回来。所以黑石集团+金易丹，这两个组合一起，形成了闭环，能达到平台、公司、员工、代理、客户多赢的局面。”李雯说：“太复杂了。”……徐博说：“平台（黑石集团）帐户托管公司，因为我们最擅长的就是黄金品种（金易丹-只为黄金而生），我们在这个黄金投资行业是很有知名度的，国内一线的机构都知道我……（发了二张炒汇数据图）一万美元的户，今天又快100美元了，1%一天（发了张手机数据截屏图），8.15-今天，国庆八天休息的，一个半月，36.65%收益，相当于月息二角头。”4、2017年10月24日，李雯说：“（发送账户截屏图片二张）第一张显示:李雯在pepperstone的客户安全区创建了新账户，客户安全区是供您管理真实交易账户许多方面的中央资源，当您登录后，你可以为账户充值、更改交易账户密码、在交易账户间转账、查看账户交易的完整历史以及执行其他操作。用户名为696×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，密码为edgIn16s。第二张显示：交易账户80×××91，亲爱的wen，感谢你申请在全球领先的外汇经纪商pepperstone开设MT4账户。已经在交易服务器上为您创建了交易帐号。详细信息如下：真实账户登录信息为登录名80×××91，密码为o8rjcGnm,MT4服务器URL为edge08.pepperstone.com，请登录到交易平台。”5、2017年10月25日，李雯说：“（发送账户截屏图片三张）第一张显示：账户号为80×××15，名称xingguochen，杠杆500：1，货币为USD，结余20000，平台MetaTrader4，入金：现在就注资（点击选项）。第二张显示：亲爱的xingguo，我们已经为您在pepperstone的客户安全区创建了新账户，客户安全区是供您管理真实交易账户许多方面的中央资源，当您登录后，你可以为账户充值、更改交易账户密码、在交易账户间转账、查看账户交易的完整历史以及执行其他操作。请登录用户区，用户名为325×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，密码为hsem8rbT。第三张显示：交易账户80×××15，亲爱的xingguo，感谢你申请在全球领先的外汇经纪商pepperstone开设MT4账户。已经在交易服务器上为您创建了交易帐号。详细信息如下：真实账户登录信息为登录名80×××15，密码为zmcRyu7k,MT4服务器URL为edge06.pepperstone.com，请登录到交易平台。”徐博说：“325×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，hsem8rbT，80×××15只读cxgthtyx1985,Pepperstone-Edge08……没事体，等会我帮你手机上设置一下，你就可以天天看到。”李雯说：“好，并发一张MetaTrader4APP软件打开后的截屏图。”徐博说：“你的手机是不是越狱了？”6、2017年10月26日，徐博说：“Pepperstone-Edge08，80×××91，只读：lw1985，107×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”。7、2017年10月27日，徐博说：“发了二章截屏图[第一张显示是一张表格，其中开户名（中文）一栏显示陈兴国。第二张显示是一张空白表格，有卡号栏、电话号码栏],资料发给我，发送交易截屏图（交易账户为80×××15，金额299.47，费用0.00，方法银联出金）……参考号码WTH59f30687c1a93，发送一张图片[显示pepperstone已经收到你的提款请求，将在48小时内（澳大利亚营业时间内）处理，名称为xingguochen，交易账户为80×××15，提款金额为299.47USD，出金方式选项8项]”李雯说：“发送一张数据截图。”徐博说：“不急。”李雯说：“嗯，冷静。”徐博说：“你不要看，影响心情。”李雯说：“知道了，哥。”徐博说：“暂时休息，今晚西班牙闹独立，行情无法把握，暂时观望，不要急，数据行情。”李雯说：“哦，你准备休息了吗？”徐博说：“不做单了，今天状态不好，连损两次，不做了，只看看行情，突发情况无法掌握，西班牙闹独立，突发行情。”8、2017年10月30日，徐博说：“发送一张账户结算截屏图[交易账户为80×××15，货币USD，金额为299.47，开户名（中文）陈兴国，开户名（拼音）xingguochen]，与兴国确认一下，信息是不是正确，其他客户都到账了，你确认一下，信息是不是正确。”李雯说：“好。”9、2017年10月31日，徐博说：“你的帐户我封闭了，做你的帐户，心理上不太对劲。”李雯说：“昨天亏了多少？”徐博说：“感觉越来越明显，很不轻松，目前亏损一共3500美元，我努力做回来后，交给你，你不要催我，操盘总感觉你在看着，这种感觉特别烦，这两天我都不想看盘，就用机器人跑跑你的二万的。”李雯说：“好的。”徐博说：“烦是真的烦，天天在算利息，收益，比较，估计不太适应与你做这块，特别是你的钱，感觉特别明显。”李雯说：“那我退出吧。”徐博说：“嗯，人工智能（帐户管理）这块我们不要合作了。这样你也受罪，我也受罪。”李雯说：“全部出金吧。”徐博说：“你那三万的先等等好了，二万的出金好了，三万的我打到原值出出来。”李雯说：“徐总，我的能力有限，真的也帮不了你什么，我决定退出，你重新找人吧，兴国在忙，一会他就过来，我们就走了。”徐博说：“不是这个意思，是把精力放在招代理。”李雯说：“我没有能力招代理，你找别人吧。”徐博说：“我们一起招，你借我力。”10、2017年11月1日，李雯说：“不用了，等3万美金出来就通知兴国吧，我们不要再联系了，不过还是祝你成功吧。”徐博说：“亲戚真的不能合作，我从不跟亲戚合作，最怕连陌生人都不如。”“客户都能让我有点薄利，你口口声声说亲戚，我连汤都喝不到，我们之间根本找不到利益两字，你懂吗？”“客户的合同，回撤30%，利润5、5，2万美金起步。”李雯说：“所有的都是你嘴上说说，我看到过一张合同吗？”徐博说：“你的约定，利润2、8，亏损我担一半。”李雯说：“好的，那3万今天出了吧，我们今天就一刀两断吧。”徐博说：“你去问问其他公司，行规是什么，3万我做回本值还给你”李雯说：“不用了，你不值得我李雯的信任。”11、2017年11月3日，徐博说：“发送一张手机截屏图[结余：20335.89，净值20335.89，预付款0.00，可用预付款20335.89，预付款比率（%）0.00],335要出金吗?”李雯说：“出。”12、2017年11月5日，徐博说：“参考号码WTH59fe70a0af57c,发送一张账户截屏图[pepperstone已经收到你的提款请求，将在48小时内（澳大利亚营业时间内）处理，名称为xingguochen，交易账户为80×××15，提款金额为335.00USD]。”13、2017年11月7日，李雯说：“我那3万的怎么样？”徐博说：“今天第一天，刚开始做，手工做”“发送一个宣传链接：‘黄金哥，专业黄金投资机构，十年交易黄金，相约金易丹’。”李雯说：“发送软件APP截屏图（空白）。”徐博说：“你的网速不好，开无线。”李雯说：“打不开，对于你的东西，我手机都不行。”徐博说：“哈哈哈。现在有基金公司支持我，所有给我转发的朋友，获得的客户产生的收益，推荐都提10%，走进直播间，关注黄金哥，聆听黄金哥实战解盘黄金今日走势，同样您的分享将获得10%推荐奖励，谁推广，谁赚钱，佣金秒结，关注我-黄金哥！！！”14、2017年11月10日，徐博说：“下周一查询。”李雯说:“这周是多少？”徐博说：“这周203”。15、2017年11月11日，李雯说：“3万账户怎么样了？”徐博说：“稳步回升”李雯说：“你不是说10天差不多回本了吗，怎么现在还只有25000？”徐博说：“马上会回来。”16、2017年11月15日，徐博说：“发一张截屏图（名称：xingguochen，交易账户：80×××15，提款金额402.00USD）。”李雯说：“什么意思？”徐博说：“402美元FFOC，明天估计到账，你查一下，兴国。”李雯说：“好，上周到今天吗？”徐博说：“嗯。”17、2017年11月26日，徐博说：“发送一张账户截屏图[货币：USD，出金金额：750.00，银行：建设银行，支行名称：宜兴东山支行，开户名（中文）：陈兴国，开户名（英文）XingguoChen，卡号：62×××32，参考号码：WTH5a1a40c44bace]。”18、2018年1月7日，李雯说：“语音（你星期一把伍万美金退我。”徐博说：“语音（钱都在你账户里，你的钱怎么会在我这里。同我无关，就同银行卡的钱在银行一样。）”李雯说：“语音（你把密码改了，我看不到任何交易，一会说自己做，现在又说给别人做，我只想把5万美金退给我。不要为5万元吵，还给我，我也不找你。你就是个骗子，我账户里的钱呢，我邮箱无任何信息。）”19、2018年1月8日，徐博说：“工资徐多肉在做了，账户钱都在你交易账户里，谁都碰不了，目前有回撤，到持平可以出金，这样都没损失。没借你钱，怎么叫还。”“请我吃个饭，教你从你交易账户转回你银行卡。你以后别跟人家说你是学金融的，我怎么看都觉得不像。我们玩的才叫金融。”20、2018年1月10日，李雯说：“哥，现在的还有个问题我不能确定，5万美金你说2个月能出来吗？还有我的账户怎么一分钱都没有了。”徐博说：“见面说吧（三个痛哭的表情图标）。”李雯说：“今天我看了邮件怎么一分钱都没有，怎么回事？我好急。”徐博说：“不要急，有我在。”李雯说：“我怎么给陈交代，我真的好怕好急。”徐博说：“不要急，用时间赚出来。”李雯说：“现在过年现金缺的很，要是你那里没有利润就帮我出出掉，我想过年挣点钱的。”徐博说：“嗯。”……徐博说：“这块资管业务只能小范围做做，账户多了太难管理了，而且涉及到方方面面的风险，软件，网络，人员，信号都是风险。所以，我要调整一下。”李雯说：“哥，我这块比较急，你能否放在头等大事来处理，第一时间处理。”徐博说：“嗯。我这段时间心情也不好，贵阳出差回来，身体也不好，感觉到疲惫。”21、2018年1月15日，李雯说：“哥，你不是答应还是按照原来的样子，每周打750美金吗。到底现在账户是什么个情况”徐博说：“尽快给你完成。”李雯说：“你先给他出4万美金，还有一万两个月给他，好不好。哥，你做这个你有信心，可是他是不懂的，他现在要和我离婚，急得很，你快点把钱给他吧。”22、2018年1月19日，李雯说：“陈兴国的5万美金你费心快点帮他拿出来吧。”徐博说：“嗯。”23、2018年1月23日，徐博说：“最近的收益你看到了吗？”李雯说：“我看不到。”徐博说：“推送“阳线财经公众号名片”，推送阳线财经链接，发送元宝自理财社区手机截屏图。”李雯说：“哥，我暂时不想做了这个，等你快点把5万美金做出来给兴国吧，我真的只想快点还给他，我真的快崩溃了。”24、2018年1月24日，李雯说：“5万美金尽快出来吧。”徐博说：“把数值打到5万。”李雯说：“什么意思？”徐博说：“对于我们来说，这不就是一个数字么，打到50000，出来就是50000。”25、2018年1月26日，李雯说：“哥，今天周五了，又到还贷款的时候了，你那里可以？”徐博说：“你列个时间表我，我先给你出一部分。”徐博说：“你户开的QQ邮箱是多少？”李雯说：“69617230”徐博说：“我晚上登录，密码我不知道，会发密码到你邮箱，到时你发给我。”李雯说：“哥，我这么相信你，你为什么要给别人做，宁愿不做也不会亏这么多。”徐博说：“会好的。一百万的账户5%就回来了。”26、2018年1月28日，李雯说：“我的qq邮箱没有收到邮件。”徐博说：“周六周日没有。”……李雯说：“对于5万美金哥你的计划是什么？哥，你当时说不会亏，什么时候想拿最多3天就可以出来，现在呢？陈兴国急得要死，我也急的恨得要死。”徐博说：“某一段时间亏损是有的，但终究赚钱的概率比亏损的概念大得多，所以最终还是赚钱的。”“让我心情愉悦点，给你尽快赚出来。做交易久了，盈亏就看淡了，一样的道理。我们亲自操刀，盈亏比是3：1。”27、2018年1月31日，徐博说：“金易丹的这个公司，一共亏损了客户将近八万美元，50万，他要接手，这个责任就要他（指吴云飞）负了，这个欠账是要他还了。”……李雯说：“你的意思是把我的5万美金问他要吗？”徐博说：“当然，但这是面子上的。”李雯说：“怎么可能呢？”“我5万美金是给你做投资的，能有什么理由问他要呢？”“哥，我和兴国这5万要多久能出来，你给我个时间段。”徐博说：“你们的不要担心，顶多二个月。”28、2018年2月3日，李雯说：“哥啊，你答应我每个月的贷款都帮我赚回来，可是呢？哎，我也不想了，快把5万美金给我吧。”徐博说：“我会努力解决好一件一件事，正好是会务安排时间紧迫。昨天很成功。”29、2018年2月4日，李雯说：“哥，几点过去拿钱。今天千万不要骗我。”徐博说：“有上海朋友在。上海那边答应调的，不过要等一小时。”李雯说：“好的，我等你。”……李雯说：“你这样骗我有意思吗？我是你妹妹，可是我怎么向陈兴国交代。你不能一直这样搪塞我。”徐博说：“一件一件解决。抱歉，我会尽快解决好你的事情的，请你放心。”李雯说：“我不再相信你了。”又查明，696×××＠ｑｑ.ｃｏｍ对应注册的交易账户为80×××91，存款金额为30000美元。325×××＠ｑｑ.ｃｏｍ对应注册的交易账户为80×××15，存款金额为20000美元。2017年11月18日，李雯696×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱收到pepperstone发送的电子邮件，表明她注册的电子邮件地址696×××＠ｑｑ.ｃｏｍ更新为343×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，并创建了新账户80×××69，交易账户姓名为WenLi#MAM。2017年12月31日，李雯邮箱收到邮件显示80×××69账户已经平仓交易，账户余额为零。经核实3434735889QQ号对应的名称为“客服果果”，在其QQ空间2017年11月13日的说说显示为“黄金哥助理果果”。一审中，李雯申请证人吴某作证，吴某陈述他是徐博金易丹公司的员工，岗位是网络维护监控，受徐博安排帮李雯开一个外汇账户投资黄金和外汇，金额交付方式是通过第三方平台（第三方平台会经常更换抬头）；金易丹公司主要操作资金管理，模式主要是徐博一手操作，徐博从外面找客户投资，并承诺一定的收益比例；当时李雯应该是开了二个账户，一个是李雯的，一个是李雯丈夫的，一个是2万美金，一个是3万美金，其中一个2万美金的账户徐博自己做的，另一个账户是交给外面人做的，开户的时候他本人、李雯、徐博都在场的；账户有二种密码，一种是只读密码（只能看），一种是交易密码（可以看也可以操作），徐博是控制账户的。徐博对吴某的证人证言的质证意见为，他当时的公司没有正式成立，但吴某确实在金易丹公司里做事，他没有指示吴某帮李雯开户，是李雯找他要开户入金，问可不可以找吴某帮忙开户入金，他说可以的；他是知道李雯开有二个账户在平台上的（笔录中徐博又更改为“不是这个意思，我只是知道有帐户”）。另李雯提供和徐博的电话录音，内容为：李雯和陈兴国均多次问徐博5万美金徐博何时能归还，徐博均表示过段时间赚了归还。徐博对录音的真实性无异议，但认为录音中意思是因为双方既是亲戚又是朋友，这个理财是徐博推荐的，现在亏了他内心内疚，本意是准备帮她重新操作赚了后弥补她的损失，并不认可是他的原因造成了亏损。对于李雯持有的2017年10月23日的盈亏分配便条，李雯陈述该单子是在亏损3000多美金的时候（微信聊天记录时间为2017年10月30日）找徐博写的。徐博对李雯陈述的单子形成时间未作否认，并陈述签名和落款都是他所写，但是上面的内容与原先的意思不同，原来的意思是不管盈亏都是五五分，并且是与操盘手五五分（笔录中徐博又更改为“原来的意思是跟优秀帐户信号源，盈利是五五分，风险承担是按设定回撤算”）。一审法院要求徐博就pepperstone外汇平台、自动信号跟单系统平台的真实性和合法性及在pepperstone外汇平台中涉案的二个交易账户的现状及余额在十五天内提供相应证据，徐博未能提供。以上事实，有便条、微信记录、邮箱截屏、银行往来明细及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，第一、李雯和徐博之间存在委托理财合同关系，但该委托理财合同关系无效。首先，根据吴某的陈述及微信聊天可以看出，吴某就是2017年9月26日微信聊天记录中提到的“吴老师”，且微信中的“ｌｉｗ×××＠ｋｖｂｋｕｎｌｕｎｙｘ.ｃｎ”和吴某的《员工入职登记表》的抬头称号相吻合，徐博在微信中也明确其是在做平台招商（黑石集团）和账户托管的业务，据此可以认定李雯投入pepperstone外汇平台的5万美金是基于这样一个事实，即徐博通过微信聊天向李雯介绍徐博的二块业务，并发送相关的利润图片进行宣传，李雯同意后，徐博让吴某进行入账并开通pepperstone外汇平台的二个账户，并且李雯将二个账户的账号和密码都告诉给了徐博，徐博也在操作出金的转账，且根据李雯邮箱的信息可以认定交易账户80×××15已被变更为80×××69，足以认定徐博对涉案的二个账户存在管理和支配的事实。另根据李雯和徐博之间签订的盈亏分配单，双方的存在委托理财的意思表示。其次，任何组织和个人开设网站从事互联网金融服务的，应按规定履行相关金融监管部门批准，并依法向电信主管部门履行网站备案手续。但徐博未能提供证据证明pepperstone外汇平台经过相关金融监管部门的批准从事互联网金融服务，故徐博和李雯约定的pepperstone外汇平台外汇理财行为不具备合法性，双方的委托理财合同无效。第二，徐博和李雯应该根据自身的过错程度承担相应的损失。徐博在向李雯介绍理财品或理财服务时应该如实向李雯披露理财产品或服务的真实性、合法性、风险系数等，李雯在委托徐博理财时应审核理财内容是否合规，本案争议损失是双方的过错造成的。因合同无效，徐博虽未根据合同自身取得财产，但徐博未能提供涉案理财账户资金的剩余金额，故应认定徐博的理财行为已经造成李雯的理财本金325122.72元全部亏损，对该损失应由李雯和徐博各自根据过错承担。结合本案案情，综合认定徐博的过错较大，应承担80%的赔偿责任即325122.72元的80%为260098.18元，并承担该款自2017年10月31日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息为宜。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第三百九十六条之规定，判决：一、徐博于判决发生法律效力之日起十日内赔偿李雯260098.18元及利息（以260098.18元为基数，自2017年10月31日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回李雯的其他诉讼请求。案件受理费6795元，保全费2270元，两项合计9065元，由李雯负担1813元，由徐博负担7252元。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。二审另查明：一、李雯入金的交易帐户80×××91的开户确认邮件系由发件人pepperstone通过ｗｅｂ×××＠ｐｅｐｐｅｒｓｔｏｎｅ.ｃｏｍ邮箱发送至李雯的696×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱。pepperstone是外汇交易平台激石集团官网使用的英文名。而陈兴国入金的交易帐户80×××15的开户确认邮件系由发件人ｘｕｂ×××＠ｋｖｂｋｕｎｌｕｎｙｘ.ｃｎ转发送至陈兴国266×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱。二、李雯及陈兴国自入金本案交易后，分别于2017年10月30日收到出金折合人民币1951.58元，2017年11月6日收到出金折合人民币2184.56元，2017年11月16日收到出金折合人民币2629.44元，2017年11月20日收到出金折合人民币4937.63元，2017年11月27日收到出金折合人民币4915.35元，2017年12月11日收到出金折合人民币9838.13元，2017年12月27日收到出金折合人民币4870.80元，以上共计收到出金人民币31327.49元。三、二审中，徐博进入交易帐户80×××15操作出金144.37美元，但陈兴国银行账户并未收到该外汇交易平台转入的资金。本案二审争议焦点为：一、徐博与李雯之间是否存在委托理财合同关系；二、李雯参与的本案所涉交易是否有效；三、一审法院要求徐博举证案涉帐户现状及余额是否恰当；四、徐博是否应对李雯的损失承担赔偿责任。本院认为，关于争议焦点一，李雯在徐博的介绍、推荐和指导下进入网络平台进行外汇交易，徐博并与李雯约定了赢利分成和亏损分担，且从双方的微信聊天记录及证人吴某的证词看，李雯并不亲自操作买卖，而是由徐博代其操作或由徐博委托他人操作，因此李雯与徐博之间构成委托理财关系。关于争议焦点二，因李雯参与的交易系外汇交易，而双方当事人均未能举证证明本案所涉网络交易平台系经我国外汇监管部门批准的交易平台，故本案所涉外汇交易活动系非法金融活动，应属无效。关于争议焦点三，李雯已举证证明其80×××69账户余额为0。对于另一80×××15帐户，开户所使用的邮箱为325×××＠ｑｑ.ｃｏｍ,而非陈兴国的邮箱266×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，有关开户信息亦通过ｘｕｂ×××＠ｋｖｂｋｕｎｌｕｎｙｘ.ｃｎ邮箱转发至陈兴国邮箱，可见80×××15帐户并非由陈兴国控制，一审法院要求徐博举证该帐户的现状及余额符合民事举证规则。关于争议焦点四，徐博介绍、推荐、指导并操作交易，其应对李雯的损失承担主要赔偿责任。因李雯在交易过程中已收回部分资金，故其损失应为其投入的资金扣除其收回的资金，故其损失共计人民币293795.23元。因李雯未尽必要的注意和审查义务，其对交易的无效亦负有一定过错，应自担部分损失，一审法院确定徐博承担80%的损失尚妥，本院予以维持。综上，徐博应承担李雯的资金损失金额为235036.18元。综上所述，徐博的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持；因一审法院计算的损失金额有误，故本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、撤销宜兴市人民法院(2018)苏0282民初5470号民事判决。二、徐博应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿李雯235036.18元及利息（以235036.18元为基数，自2017年10月31日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回李雯的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6795元，财产保全费2270元，两项合计9065元，由李雯负担2512元，由徐博负担6553元。二审案件受理费5201元，由李雯负担501元，徐博负担4700。本判决为终审判决。审判长 徐 冰审判员 贾建中审判员 龚 甜二〇二〇年一月八日书记员 许慎言