新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新01民终4060号 上诉人（原审被告）：高新区（新市区）天悦龙庭业主委员会，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 负责人：孙旭召，该委员会主任。 委托诉讼代理人：洪艾青，新疆聚广律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈平，新疆聚广律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李华，女，1962年9月13日出生，回族，乌鲁木齐华联房地产有限公司退休职工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 被上诉人（原审原告）：冯美春，男，1977年1月5日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 被上诉人（原审原告）：毛玲，女，1979年9月13日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 被上诉人（原审原告）：谢建华，女，1980年2月16日出生，汉族，乌鲁木齐达峰造价咨询有限公司，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 被上诉人（原审原告）：俞志培，男，1940年5月10日出生，汉族，福海县监狱退休工人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 被上诉人（原审原告）：华巧云，女，1949年7月7日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 被上诉人（原审原告）：薛仁年，男，1949年3月12日出生，汉族，新疆电子设备厂退休职工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 被上诉人（原审原告）：李峪梅，女，1963年2月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 被上诉人（原审原告）：马晓萍，女，1978年2月15日出生，回族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 被上诉人（原审原告）：朱斯元，男，1972年4月21日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 被上诉人共同委托诉讼代理人：张潆尹，新疆仕诚律师事务所律师。 上诉人高新区（新市区）天悦龙庭业主委员会（以下简称业主委员会）与被上诉人李华、冯美春、毛玲、谢建华、俞志培、华巧云、薛仁年、李峪梅、马晓萍、朱斯元业主撤销权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104民初3674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人业主委员会的委托诉讼代理人洪艾青、陈平，被上诉人冯美春、薛仁年及其与李华、毛玲、谢建华、俞志培、华巧云、李峪梅、马晓萍、朱斯元的共同委托诉讼代理人张潆尹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 业主委员会上诉请求：撤销一审判决，支持业主委员会的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。2017年6月12日业主大会决议获得双过半，该决议合法有效。本次业主大会召开从前期公告、业主身份及业主大会投票权人数专有部分面积统计表、住户发放征求意见表，票数统计复核均由小区所在八家户片区管理委员会东方社区工作委员会（以下简称东方社区）全程参与。同时东方社区出具了《天悦龙庭小区第二次业主大会选票核实情况说明》，显示同意业主大会决议的业主专有部分面积占建筑面积过半数，同意业主的人数占业主总人数过半数。二、一审法院在证据质证阶段存在程序问题。在关键的选票证据质证环节，一审法院并未组织我方对李华、冯美春、毛玲、谢建华、俞志培、华巧云、薛仁年、李峪梅、马晓萍、朱斯元主张的业主不符票、重复票、无效票等399张选票分别进行质证，也未给我方核实选票的时间，仅根据业主名册认定无效选票，没有事实和法律依据。综上，请求二审法院查明事实，维护我方的合法权益。 李华、冯美春、毛玲、谢建华、俞志培、华巧云、薛仁年、李峪梅、马晓萍、朱斯元辩称，一、业主委员会于2017年6月12日作出的《物业管理区域业主大会决议》程序严重违法。二、业主委员会于2017年6月12日作出的决议内容涉及更换物业公司并采用招投标的方式选聘新的物业公司。但是，上述决议实际未达到法律规定的物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。三、业主委员会提交的表决票和其提交的业主统计表中登记的业主姓名不符有272户（建筑面积合计25877.67平方米），这272户业主的表决票不应当计入业主委员会作出决议的投票数及专有面积。综上，业主委员会于2017年6月12日作出的《物业管理区域业主大会决议》，未依法提前15天通知我方及全体业主，严重侵犯了我方的知情权和表决权和投票权，程序严重违法。决议实际未达到法律规定的物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主占总人数过半数的业主同意，应当依法予以撤销。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院在查明事实和正确适用法律的基础上驳回其上诉。 李华、冯美春、毛玲、谢建华、俞志培、华巧云、薛仁年、李峪梅、马晓萍、朱斯元向一审法院起诉请求：撤销业主委员会于2017年6月12日作出的《物业管理区域业主大会决议》。 一审法院认定事实：李华、冯美春、毛玲、谢建华、俞志培、华巧云、薛仁年、李峪梅、马晓萍、朱斯元均系乌鲁木齐市新市区鲤鱼山北路天悦龙庭小区业主。业主委员会于2016年1月18日成立并在乌鲁木齐高新技术开发区管理委员会备案。2017年3月，业主委员会以书面表决形式召开业主大会，表决内容为：1.是否同意续聘原物业服务管理企业；2.是否同意进行公开招投标选聘新的物业服务管理企业；3.物业服务费、停车费（占道、专业车场、地下车库）以及地下车位的服务费。投票结果由东方社区工作人员周雪梅、裴君唱票。同年5月8日，东方社区出具《天悦龙庭小区第二次业主大会选票核实情况说明》，业主委员会以书面征求意见投票表决的形式召开天悦龙庭小区第二次业主大会，现将选票初步符合情况说明如下：天悦龙庭小区第二次业主大会投票权数共计1635户，专有部分面积共计179001平米，通过四次增补选票，选票总票数1310票，选票复核有效票938票，占小区投票权数57.37%，有效专有部分面积90355.16平米，占小区占有部分面积50.48%。6月12日，业主委员会公布业主大会决议即《物业管理区域业主大会决议》，业主委员会《书面征求意见表决票》投票权数共计1635户，专有部分面积共计179001平米，选票复核有效票938票，占小区投票权数57.37%，有效专有部分面积90355.16平米，占小区占有部分面积50.48%，超过全体业主所持投票权的1／2，会议有效，会议决议对天悦龙庭小区物业服务企业进行公开招投标。业主委员会将该份决议进行张贴向业主公示。后，业主委员会通过公开招投标，新金坤物业公司中标。2017年9月11日，业主委员会与新金坤物业公司签订《乌鲁木齐市物业服务合同》，现天悦龙庭小区由新金坤物业公司提供服务。审理中，业主委员会出示了1310张选票，其中：同意票数1134票，废弃票和其他票176份。李华、冯美春、毛玲、谢建华、俞志培、华巧云、薛仁年、李峪梅、马晓萍、朱斯元质证与一审法院对书面证据核实，同意票中：有272张选票投票人与专有部分所有权人（即业主）不符，另有205张选票重复，涉及98户业主（即107张票无效），3张弃权票，7张选票同意续聘原物业服务管理企业票，5张废票（专有部分坐落不明），5张非本人所签票。另，天悦龙庭小区存在超建的未按规划建设行为，原规划建筑面积179001平米，总户数1635户。乌鲁木齐华联房地产开发有限责任公司（以下简称华联房产公司）出具的证明中，天悦龙庭住宅小区总建筑面积185843.27平方米，共计1684户，其中住宅1655户，商铺28户，幼儿园1户，均在2015年1月1日前办理完入住。 一审法院认为，《物权法》规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。该法律第七十二条第二款规定，业主大会或者业主委员会的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。本案争议焦点是天悦龙庭住宅小区业主大会决定对天悦龙庭小区物业服务企业进行公开招投标是否侵害了业主的程序权益，也即作出该决定的程序是否违反了法律、法规的强制性规定。业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式，但应当有物业管理区域内专有部分占建筑总面积过半数的业主且总人数过半数的业主参加。采用书面征求意见形式的，应当将征求意见书送达每一位业主；无法送达的，应当在物业管理区域内公告，凡需投票表决的，表决意见应由业主本人签名。本案，业主委员会召开业主大会采取书面征求意见的形式不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。但天悦龙庭小区业主人数共1684人，被告提交的1134份同意票中，有399张选票为无效选票，有效选票仅为735票，不符合总人数过半数业主参加的法律规定。故，高新区（新市区）天悦龙庭业主大会于2017年6月12日作出的关于对天悦龙庭小区物业服务企业进行公开招投标的《物业管理区域业主大会决议》违反了法律、法规的强制性规定，应予撤销。一审法院判决：撤销高新区（新市区）天悦龙庭业主委员会于2017年6月12日作出的关于对天悦龙庭小区物业服务企业进行公开招投标的《物业管理区域业主大会决议》。 二审中，当事人依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李华、冯美春、毛玲、谢建华、俞志培、华巧云、薛仁年、李峪梅、马晓萍、朱斯元提交天悦龙庭小区18号楼的测绘报告一份，用以证明该小区18号楼在规划时是20层，实际建设层数为22层，与业主委员会的业主名册中登记的层数不符。业主委员会对该报告真实性、合法性予以认可，对与本案的关联性不予认可。理由如下：1.由于是违章建筑，这个小区超建的违章建筑至今没有被相关部门认可，导致这个小区的产证十几年都没有办理；2.小区开发商在超建的项目中，也没有及时告知业主委员会，业主委员会是依照小区的开发商当时移交的业主资料来召集业主大会的，这个后果不应当由业主委员会来承担；3.李华、冯美春、毛玲、谢建华、俞志培、华巧云、薛仁年、李峪梅、马晓萍、朱斯元提出18号楼违建，但实际不仅仅包括这些超建建筑，该小区还包括其他违建建筑。 鉴于业主委员会对测绘报告的真实性、合法性不持异议，本院对该份报告的真实性、合法性予以采信。该份报告反映出天悦龙庭小区18号楼实际地上楼层为22层，而业主委员会提供的证据中并不能反映该部分超建楼层业主的投票情况，结合庭审中双方当事人所作陈述可认定天悦龙庭小区的实际建筑面积与规划面积不符，存在超建情况，故本院对该份证据与本案的关联性予以采信。 业主委员会提交如下证据：1.华联天悦龙庭小区修建性详细规划总平面图，用以证明2019年3月28日经业主委员会向乌鲁木齐城乡建设档案馆调取天悦龙庭小区规划图显示，业主专用部分面积157601平方米（179001-667-20733），业主户数为1635户。上述户数及面积应当作为业主投票计算的基数，小区不存在违建超建的情况。证据2.小区业主出具的情况说明24份，用以证明在399张业主信息不一致的表决票中，有24户业主确认了家属代表其填写的表决意见。证据3.天悦龙庭小区选票说明以及选票统计明细，用以证明经业主委员会统计核实，有效投票总人数904人，有效票数对应的面积总数86981.22平方米，夫妻需授权委托书投票总人数839人，面积为81042.11平方米。李华、冯美春、毛玲、谢建华、俞志培、华巧云、薛仁年、李峪梅、马晓萍、朱斯元质证意见如下：一、对规划总平面图真实性没有异议，对有效性及与本案的关联性有异议。1.业主委员会提交的规划图纸并非天悦龙庭小区的竣工图纸，该小区的规划图和实际竣工情况不一致，规划图并不能代表最终小区实际竣工的面积；2.总平面图不能证明业主委员会想要证明的问题，业主委员会提及的面积不包括阳台面积，阳台的面积应当包含在总面积内；3.通过业主委员会的举证和陈述，说明业主委员会对于小区实际户数和建筑面积与实际面积不符是明知的，据了解15、18号楼虽然有超建，但是已经办理了房屋产权证书。二、对24份情况说明的真实性、合法性及与本案的关联性均不认可。1.根据物权法相关规定，业主投票反映的是当时的基本情况，如果业主不能投票委托他人投票的，需要出具委托书，业主委员会提交的这组证据是事后追认，不能弥补选票的瑕疵；2.业主委员会持有业主名册，对实际情况应当是了解的，在选票形成当时，业主委员会对选票与业主信息不符的情况应当是明知的；3.这24份情况说明是格式化的，由业主委员会自行加盖印章，其中的内容显示的与业主委员会想要证明的问题是矛盾的。三、对于第三组证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不认可。1.该组证据是业主委员会自己作出的检票说明；2.对于业主委员会在一审中提交的选票是何种情况，业主委员会作出决议之时就应当对真实性进行核实，而不是在一审庭审后才来核实。3.对于业主委员会提交的业主名册，该证据与其在一审中提交的业主名册不符，业主委员会也没有提交其他证据证明这两份名册不一致的原因。 经审查，本院对上述三组证据的真实性予以采信。总平面图系天悦龙庭小区开工建设前由开发商委托相关设计单位作出的修建性详细规划总平面图，而双方当事人在庭审中均认可天悦龙庭小区存在超建的情况，小区实际建筑总面积与业主委员会提交的总平面图明显不符，故本院对总平面图的合法性予以采信，对与本案的关联性不予采信。24份情况说明及选票说明、选票统计明细表均系业主委员会单方制作形成，且形成时间在一审判决作出后，故本院对上述证据的合法性及与本案的关联性将结合全案其他证据进行综合认证。 综上，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 本案的争议焦点为：业主委员会作出的《物业管理区域业主大会决议》是否符合法定程序；李华、冯美春、毛玲、谢建华、俞志培、华巧云、薛仁年、李峪梅、马晓萍、朱斯元请求撤销该决议有无事实及法律依据。 《中华人民共和国物权法》第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”；第七十八条第二款规定：“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”。同时，《物业管理条例》第十二条规定：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主可以委托代理人参加业主大会会议。业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”。 依据上述法律规定，业主委员会在选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人时，必须经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案中，第一，业主委员会为证明天悦龙庭小区总建筑面积，在二审中提交的总平面图系天悦龙庭小区开工建设前由开发商委托相关设计单位作出的修建性详细规划总平面图。而庭审中查明，天悦龙庭小区存在超建情况，小区实际建筑面积与业主委员会提交的总平面图中显示建筑面积不符，故本院对业主委员会据此来计算建筑总面积，从而主张业主大会投票有效专有部分面积已过半不予采信。第二，业主委员会二审提交的选票情况说明载明，投票有效专有面积为86981.22平方米，鉴于其未将小区实际建筑面积计入总面积基数，本院对其据此主张投票有效专有部分面积已过半不予采信。第三，《物业管理条例》第六条第一款明确规定，房屋的所有权人为业主。业主委员会主张小区投票权数共计1635户，但事实上其并未将全部业主计入投票权数。综上三点并结合审判实践本院认为，在相关法律法规对于超建部分面积及业主是否应计入有效建筑面积及投票权数均未作出明确规定的情况下，即便超建部分房屋未取得权属证书，在行使相关业主权利时，该部分面积仍应计入小区总建筑面积，该部分超建面积所对应的业主亦应计入投票权基数。本案中，业主委员会未将小区超建面积计入建筑总面积，也未将小区全部业主计入投票权基数有悖于法律规定，损害了小区全体业主的合法权益。在业主大会有效投票并未达到专用部分占建筑物总面积过半数的情况下，一审法院认定业主大会决议程序不合法符合法律规定，本院予以维持。业主委员会的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予采信。 综上所述，业主委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条第二款、《物业管理条例》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费70元（业主委员会已预交），由业主委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈映红 审判员  李卫玲 审判员  田 姝 二〇二〇年一月二十日 书记员  孟芳芳