云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云23民终1805号上诉人（原审被告）：楚雄开发区天行健置业有限公司。住所地：云南省楚雄州楚雄市开发区彝人古镇菊苑13、14号。统一社会信用代码：915323000569712952。法定代表人：余忠林，系该公司执行董事兼总经理。上诉人（原审被告）：余忠林，男，1968年2月9日生，汉族，大学文化，云南省昆明市人，楚雄开发区天行健置业有限公司法人，住云南省昆明市西山区。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘伟、陆燕燕，云南天途律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：孔东兵，男，1968年2月28日生，汉族，大专文化，云南省楚雄市人，自由职业，住云南省楚雄市。上诉人楚雄开发区天行健置业有限公司（以下简称天行健公司）、余忠林与被上诉人孔东兵民间借贷纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初2954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天行健公司、余忠林的委托诉讼代理人刘伟、陆燕燕、被上诉人孔东兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天行健公司、余忠林的上诉请求：1、撤销云南省楚雄市人民法院作出的(2019)云2301民初2954号民事判决，依法改判借款本金为282万元，从2015年3月5日计算至2019年7月15日止的利息为2675569元，余忠林不承担还款责任；2、本案一、二审诉讼费由孔东兵承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，一审认定的借款本金为300万，将砍头息18万也计入了本金，没有按照实际出借的金额认定借款本金。2015年3月15日，天行健公司与孔东兵签订了《借款合同》，约定天行健公司向孔东兵借款300万元，天行健公司的法定代表人余忠林为该笔借款提供连带责任保证。《借款合同》签订后，孔东兵于当日以银行转账方式向天行健公司法定代表人余忠林的账户转账282万元，余忠林收到孔东兵282万元借款后电话质问孔东兵，约定的借款金额为300万元，为何只转了282万元，孔东兵告知余忠林，已按六分息扣减了18万元的利息。《合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。孔东兵通过银行转账出借的金额为282万元，天行健公司、余忠林均未收到孔东兵以现金方式出借的任何款项，且18万元属于大金额款项，孔东兵将300万元借款拆分为282万银行转账及18万元现金交付既不符合常理，也不符合逻辑。庭审中，天行健公司、余忠林均否认收到孔东兵以现金方式出借的款项，孔东兵也未举证已经以现金方式交付了18万元借款。在仅有孔东兵提供的282万元银行转账记录作为交付借款证据的前提下，仍然认定借款本金为300万元，违反了《合同法》和民间借贷司法解释的规定及精神，完全是视法律而不见，枉法裁判的行为，请二审法院予以纠正。二、一审第一项判决认可了借期未付及逾期利息均按照年利率36%的标准，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借期未付及逾期利息均不能超过年利率24%的标准，一审判决明显错误，严重违法。余忠林分别于2015年4月9日、2017年8月16日代天行健公司向孔东兵归还了18万元和10万元，合计28万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日起施行，在此之前，对借款利息的约定适用的是最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第八条的规定，即民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。根据中国人民银行3月1日公布的《金融机构人民币存贷款基准利率调整表》计算，一至五年期贷款利率为5.75%，四倍即23%。根据前述法律规定，在2015年9月1日前，借款利率最高不得超过年利率23%，之后不得超过年利率24%。若按实际使用借款时间计算借款利息的话，余忠林于2015年4月9日代天行健公司偿还的18万元，其中54050元是支付的借款利息，剩余125950元为归还的借款本金，截至2015年4月9日，剩余借款本金应当为2694050元。若按此标准计算至2018年5月15日，剩余借款本息应当为4588680.34元。若认定余忠林代天行健公司偿还的28万元是支付的利息，截至2018年5月15日，剩余的借款本息也应当是4691853.15元。原审法院第一项判决的630万元系按照300万元借款本金，年利率36%的标准计算而得，且并未完全扣减余忠林代天行健公司归还的28万元。按前述标准计算，截至2018年5月15日剩余的借款本息为6456000元，也仅扣减了余忠林归还的124000元。原审法院第一项判决无故增加了天行健公司、余忠林约170万元的负担，实属不当，请二审法院予以纠正。余忠林系本案的连带责任保证人，且保证期间已经届满，余忠林无需承担还款责任。《借款合同》约定的借款期限为2015年3月5日至2016年8月5日，余忠林作为连带责任保证人，合同中的保证条款并未约定保证期间，根据《担保法》第二十六条第一款的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在保证期间内，孔东兵从未向保证人余忠林主张过权利，余忠林的保证期间已于2017年2月5日届满。根据《担保法》第二十六条第二款的规定，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。所以，余忠林的保证期间已届满，无需承担保证责任。庭审中，孔东兵并未举证证明其在保证期间内已向保证人余忠林主张过权利，孔东兵的诉讼请求也未将余忠林列为连带责任保证人，但原审法院第四项判决余忠林承担连带保证责任，既没有事实依据，也没有法律依据。四、余忠林不是本案的共同债务人，也未向孔东兵表达过债务加入的意思表示，双方未形成债务加入的合意，余忠林无需承担共同还款责任。在《还款确认书》第一条中，已明确了余忠林的地位系天行健公司的法定代表人，在《还款确认书》的落款处，余忠林仅作为天行健公司的法定代表人签字，其签字属于履行职务行为。余忠林也未向孔东兵表达过债务加入的意思表示，在《借款合同》中，余忠林既作为天行健公司的法定代表人签字，也作为连带责任保证人签字。而在《还款确认书》中，余忠林仅作为天行健公司的法定代表人签字，余忠林并不认可其系该笔借款的共同借款人，所以，余忠林没有作为共同债务人签字。孔东兵的主张不符合双方签署的习惯，余忠林与孔东兵未形成债务加入的合意，无须承担共同还款责任。原审法院认定事实错误，天行健公司与孔东兵就天行健彝天地旅游文化综合体第7幢第1层7-1-15号房签订了《商品房购销合同》，并办理了备案登记。天行健公司与孔东兵签订的《商品房购销合同》系网签合同，根据楚雄市商品房备案登记管理办法，网签的《商品房购销合同》，在合同签订后24小时内自动办理备案登记，但因天行健公司的房地产开发资质已过期，无法打印商品房备案登记表，但天行健公司已向原审法院提交《情况说明》将情况进行说明，并申请原审法院向楚雄市住建局核实该情况。该房屋已实际交付孔东兵，孔东兵当庭也认可实际交付并占有该房屋，该房屋系以房抵债，符合双方的真实意思表示，应当认定以房抵债成立，并在应付金额中予以扣减。综上所述，原判决认定事实错误，适用法律错误，请二审法院查明事实，纠正违法，并依法改判。孔东兵答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回余忠林的上诉请求，维持一审判决。一、本案借款不存在砍头息的事实，《还款确认书》确认了借款总额为300万元，借款方式以银行转账及现金，天行健公司、余忠林支付18万元利息是在借款交付一个月后，依法不属于法律规定的砍头息性质；二、《还款确认书》是天行健公司、余忠林与孔东兵三方经平等协商一致达成，天行健公司、余忠林自愿按月息3分结算本息，该确认书确认的归还本金数额、利息计算方式及支付时间等是天行健公司、余忠林真实意思表示并且未违反法律法规强制性规定，确认书合法有效；三、还款确认书中明确余忠林对借款本息归还完毕为止负有清偿责任，所以余忠林应承担归还借款本息的责任；四、以物抵债的房屋已经全部被人民法院查封，天行健公司、余忠林从未实际交付过任何一套房屋给孔东兵，天行健公司、余忠林自行制作的《情况说明》没有孔东兵签字认可，不属于民事诉讼证据，不具有证明效力；五、余忠林所有房产、车辆均被转移及法院查封，余忠林无需承担共同还款责任是故意逃避债务；六、余忠林屡次向孔东兵借款，考虑到余忠林差欠孔东兵这么多资金，要求提供担保，余忠林故意诱骗孔东兵签订了天行健·彝天地综合体7幢7-1-15号房屋的《商品房购销合同》，当时双方表示仅只是网签，以保障孔东兵的部分债权，但孔东兵对该套房屋单价、总价不知，当时也未说明，双方没有签订该套房屋的“以房抵债”协议，该房屋也没有实际交付，该套商品房也不在上述主张的权利内。孔东兵向一审法院起诉请求：1、判令天行健公司、余忠林归还自2015年3月5日至2018年5月15日的借款本息630万元，2018年5月15日后的利息按借款本金500万元月息2分计算至2019年7月15日为140万元，以后的利息按月息2分计算至本息还完为止；2、判令天行健公司、余忠林支付追讨债权的律师费2万元整；3、本案诉讼费用、保全费用由天行健公司、余忠林承担。一审法院认定事实：天行健公司因项目建设资金需要，向孔东兵提出借款300万元。2015年3月5日双方签订《借款合同》，合同约定：由天行健公司向孔东兵借款300万元，借期18个月（自2015年3月5日起至2016年8月5日止）。甲方（孔东兵）按本合同约定之时将借款给付乙方（天行健公司、余忠林），借款方式为银行转款及现金，乙方收到借款后，以公司名义出具收条。借款月利率按同期银行贷款利率（3-5年）的四倍，乙方应每月付清利息一次。乙方保证按期归还借款本息，如不能按期归还借款本息，则乙方按逾期借款本息总额的日5‰另计资金占用费支付甲方，直至本息还完为止。乙方承担甲方追讨该借款的差旅费、律师费、诉讼费、保全费、执行费、处置费、过户费等全部费用。保证方式为连带保证责任，余忠林作为连带保证人对此笔借款承担保证责任，包括甲方追讨该借款的差旅费、律师费、诉讼费、保全费、执行费、处置费、过户费等全部费用等相应的法律责任。合同签订后，孔东兵于借款当日通过银行转账和现金的方式向天行健公司账户转款300万元。天行健公司未按合同约定按月支付利息。余忠林仅于2015年4月9日代债务人天行健公司向孔东兵支付了18万元。于2017年8月16日代债务人天行健公司向孔东兵支付了10万元。剩余款项未支付。2018年5月15日，孔东兵与天行健公司、余忠林经协商，签订了《还款确认书》，约定双方确认了2015年3月5日的借款本金为3000000元，三年间借款利息为月息3%，经双方对账后，天行健公司、余忠林应归还孔东兵的借款本息合计6300000元。为妥善处理债务，天行健公司、余忠林决定将其开发的房产一处商铺号为2-1-13面积为415.94平方米的商铺转让给孔东兵，用于抵偿天行健公司欠孔东兵全部债务中的500万元债务。余下债务130万元，于2018年8月30日前归还。同时还约定，若天行健公司、余忠林不能将抵偿债务的房屋办理相应的合法有效手续，应按本金500万元的银行贷款利息继续支付利息。协议签订后，天行健公司、余忠林未按协议履行房屋备案登记，也未支付借款及利息。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。天行健公司向孔东兵借款300万元，双方签订了《借款合同》、《还款确认书》，系三方当事人的真实意思表示，合同对借款期限、借款利息、还款方式、保证方式、保证期限作了明确约定。所形成的借贷法律关系，符合法律规定，双方当事人应按照合同约定履行自己的义务。孔东兵于当日按约定履行完毕出借义务，但天行健公司作为借款人未按合同约定及时足额偿还本金及利息，截至2018年5月15日止，天行健公司、余忠林差欠孔东兵的借款本息合计630万元未归还，已构成违约，应承担违约责任。余忠林虽作为借款连带责任保证人，未履行保证义务，也应承担连带清偿责任。故对孔东兵的诉讼请求，予以支持。关于孔东兵在诉请中主张的逾期还款利息，双方在合同中作明确约定，不违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，予以支持，即按年利率24%计算。关于孔东兵要求天行健公司支付追讨债权的律师费的诉请，虽然双方在合同中有约定，但孔东兵未提交相关的证据予以证明，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由天行健公司偿付孔东兵自2015年3月5日起至2018年5月15日止的借款本金及利息共计6300000元；二、由天行健公司偿付孔东兵自2018年5月16日起至2019年7月15日止的利息720000元（3000000元×2%×12月）；三、由天行健公司偿付孔东兵自2019年7月16日起至本息偿清之日止的逾期利息（以3000000元本金为基数，按年利率24%计算）；四、余忠林对天行健公司应向孔东兵履行的上述付款义务承担连带清偿责任，余忠林承担清偿责任后有权向天行健公司追偿；五、驳回孔东兵其他诉讼请求。案件受理费减半收取32920元，保全费5000元，合计37920元，由天行健公司负担。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，天行健公司、余忠林提出以下异议：1、认定：“合同签订后，孔东兵于借款当日通过银行转账和现金的方式向天行健公司账户转款300万元”错误，合同签订后，孔东兵于借款当日通过银行转账仅支付了282万元，天行健公司和余忠林并未收到以现金方式支付的任何款项。认为遗漏认定以下事实：天行健公司与孔东兵就天行健彝天地综合体7幢7-1-15号房签订了商品房购销合同并办理了备案登记，该房屋系以房抵债，房款1634239元应在本案中予以扣减。孔东兵对一审判决认定的事实未提出异议，故对双方当事人均无异议的一审判决认定的其余事实，本院予以确认。对天行健公司、余忠林所提异议及遗漏认定的事实是否成立，将结合案件的争议焦点予以评判。对孔东兵在二审中提交的2015年3月5日借条一份，欲证实“余忠林向孔东兵借款300万元，自2015年3月5日至2015年5月5日，期限为两个月。”经质证，天行健公司、余忠林对证据的三性认可，认为虽然借条约定借款金额为300万元，但天行健公司仅收到孔东兵以银行转账方式交付的282万元借款，天行健公司与孔东兵重新签订了《借款合同》，取代了该借条，余忠林不是共同借款人，而是连带责任保证人。本院认为，对该份证据的三性予以确认，对证明目的将结合其他相应证据综合采信。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是，本案的借款本金是多少？利息应如何计付？余忠林是否超过保证期限？应否承担保证责任？本院认为，孔东兵、天行健公司、余忠林三方于2018年5月15日签订的《还款确认书》属于新的债权凭证，系双方当事人的真实意思表示，并自愿重新达成，已写明孔东兵于2015年3月5日的300万元借款是由两部分组成，即银行转账282万元，现金支付18万元，与孔东兵陈述的借款事实、余忠林于2015年3月5日出具的借条一份及《借款合同》写明的借款本金是一致的。余忠林于2015年4月9日支付的18万元利息是在借款交付后一个月支付，不存在预先在本金中扣除过18万元利息的情形，故本案的借款本金应认定为300万元。《还款确认书》写明经双方对账后协定应归还的本息合计630万元，是借贷双方已将前期利息计入债权凭证作为后期本金予以的记载，是双方当事人的真实意思，应予确认，故天行健公司、余忠林提出没有扣除利息的上诉主张不予支持。《还款确认书》中确实存在以天行健公司开发的商铺冲抵债物的条款，但商铺已被查封，无法进行以物抵债，故天行健公司、余忠林提出以房抵债的主张不能成立。一审法院对2018年5月16日后到借款清偿之日止的利息以本金300万元按年利率24%计算有事实和法律依据，应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起2年。”孔东兵与余忠林于2015年3月5日签订的《借款合同》中约定：“保证人以家庭全部财产作为保证，若借款人不能按时返还借款本息的，保证人应立即办理房产、车辆的抵押登记手续，并承担相应的法律责任，”应视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起2年。双方在2018年5月15日重新签订的《还款确认书》，对主债务的履行期限作了约定，即债务于2018年8月30日全部归还，孔东兵于2019年7月10日起诉，故未超过保证期间，余忠林应承担连带保证责任。综上所述，天行健公司和余忠林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18519元，由楚雄开发区天行健置业有限公司和余忠林负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  蒋文娟审判员  夏绍兴审判员  蔡建华二〇二〇年一月十日书记员  山 岚