上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终12698号上诉人（原审原告）：张佳伟，男，1978年10月22日生，汉族，户籍地上海市闵行区。委托诉讼代理人：沈洁，上海维度律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈宏峰，上海维度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赢彩色浆制造（上海）有限公司，住所地上海市闵行区莘庄工业区申富路655号。法定代表人：陈天翼，总经理。委托诉讼代理人：詹德强，上海天尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈薇，上海天尚律师事务所律师。上诉人张佳伟因与被上诉人赢彩色浆制造（上海）有限公司（以下简称赢彩公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初35520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张佳伟上诉请求撤销一审判决第二项，改判被上诉人赢彩公司支付其违法解除劳动关系赔偿金361,950.60元。主要事实和理由：其作为销售人员本无须考勤，且其于案涉日期在拜访客户，故赢彩公司以旷工为由解除双方劳动合同并无依据。被上诉人赢彩公司不接受上诉人张佳伟的上诉请求，辩称：销售人员拜访客户须提交单据，且实行不定时工作制不代表可不履行出勤义务。张佳伟向一审法院起诉，请求判令赢彩公司支付：1.违法解除劳动合同的赔偿金361,950.60元；2.2018年5月工资差额2,587.87元。一审法院认定事实：张佳伟与赢彩公司签有自2015年4月1日起的无固定期限劳动合同。双方在该合同中约定，张佳伟担任华东区销售经理。2018年5月24日，赢彩公司向张佳伟发送了主题为“你的出勤问题”的电子邮件，在该邮件中，赢彩公司要求张佳伟于次日上午10时前对下列日期不在办公室或很早离开的行为作出解释：2018年1月5日、1月12日、1月16日、1月17日、1月24日、1月25日、1月26日、1月30日、2月6日、2月9日、2月11日、2月14日、2月24日、2月27日、2月28日、3月9日、3月15日、3月19日、3月22日、3月26日、3月28日、3月29日。2018年5月25日，赢彩公司出具解除劳动合同通知书，该通知书内载：“鉴于你于你（原文如此）已累计旷工5天以上，根据法律及公司规章制度，该行为已属严重违纪行为，公司决定自2018年5月25日起立即解除与您之间签署的上述劳动合同……本文件作为解除与您劳动合同的有效通知，一经送达立即生效！公司与您之间的劳动关系自2018年5月25日起终止”。2018年8月28日，张佳伟就本案讼争事宜向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于同年10月25日作出闵劳人仲（2018）办字第4854号裁决书，裁决赢彩公司支付张佳伟2018年5月1日至2018年5月25日期间的工资差额2,587.87元，对张佳伟的其余仲裁请求，未予支持。张佳伟不服，提起诉讼。赢彩公司员工手册（版本Version:02）第6.2.5条规定，未履行请假手续而擅自不到职的属于旷工，员工连续旷工3天或一年内累计旷工5天的视作严重违纪公司可以立即解除劳动合同。张佳伟于2016年9月12日签字确认收到了上述员工手册。赢彩公司于一审中陈述，张佳伟2017年9月至2018年5月总计旷工27日。其公司系在综合张佳伟的出勤记录、张佳伟提供的报告、门禁卡记录、票据报销及休假情况后，作出了张佳伟旷工的认定。为此，赢彩公司提供了2017年9月1日至2018年5月25日的考勤记录、出入登记表、请假记录、客户拜访报告、费用报销表、报销发票、里程报销记录及邮件。其中，考勤记录显示2018年1月5日、1月16日、2月6日、2月9日、2月14日、2月24日、2月27日、2月28日、3月9日、3月15日及3月28日等日无张佳伟的上下班时间记录。出入登记表显示：张佳伟2018年1月12日的进出时间分别为9时10分及15时55分；张佳伟2018年1月26日的进出时间分别为8时10分、11时26分、13时40分及15时55分；张佳伟2018年3月26日的出入时间分别为9时07分及15时02分。日期为2018年1月25日、拜访日期为2018年1月25日的客户拜访报告显示客户公司名称为D有限公司。发送日期为2018年1月30日的电子邮件载有如下内容：“请参见附随的申请和地图。如果可以，请您批准。多谢。您最诚挚的，L张佳伟……”，该电子邮件的附件里程报销记录载有如下内容：2018/1/2，差旅始发地申富路，差旅目的地平湖，客户名称律通；2018/1/4，差旅始发地申富路，差旅目的地盛夏路，客户名称凯密特尔；2018/1/9，差旅始发地申富路，差旅目的地漕溪北路，客户名称XX；2018/1/10，差旅始发地明中路，差旅目的地南京中山北路，客户名称XX；2018/1/11，差旅始发地南京中山北路，差旅目的地明中路，客户名称XX；2018/1/15，差旅始发地申富路，差旅目的地华创路，客户名称XX；2018/1/19，差旅始发地明中路，差旅目的地西军环路，客户名称XX；2018/1/23，差旅始发地申富路，差旅目的地荣乐东路，客户名称XX；2018/1/24，差旅始发地申富路，差旅目的地蜀山路，客户名称XX。发送日期为2018年4月8日的电子邮件载有如下内容：“请参见附随3月份的用车补助申请和地图。如果可以，请您批准。多谢。您最诚挚的，L张佳伟……”，该电子邮件的附件里程报销记录载有如下内容：2018/3/8，差旅始发地明中路，差旅目的地桐乡屠甸，客户名称XX；2018/3/13，差旅始发地申富路，差旅目的地荣乐东路，客户名称XX；2018/3/14，差旅始发地申富路，差旅目的地松泽大道，客户名称XX；2018/3/16，差旅始发地明中路，差旅目的地楚华支路，客户名称XX；2018/3/20，差旅始发地明中路，差旅目的地苏州相城，客户名称XX；2018/3/21，差旅始发地明中路，差旅目的地华通路，客户名称XX；2018/3/23，差旅始发地明中路，差旅目的地盛夏路，客户名称XX；2018/3/27，差旅始发地申富路，差旅目的地荣乐东路，客户名称XX；2018/3/30，差旅始发地明中路，差旅目的地嘉兴平湖，客户名称XX。报销发票包括了开票日期分别为2018年1月10日、1月17日、1月23日、3月6日、3月21日、3月26日的餐饮费发票。张佳伟对于赢彩公司提供的上述2017年9月1日至2018年5月25日期间的考勤记录、出入登记表的真实性无异议，但认为有遗漏。张佳伟对于请假记录、费用报销表、里程报销记录及邮件的真实性无异议。对于拜访报告，张佳伟表示真实性其无异议，但不排除赢彩公司存在遗漏。对于报销发票，张佳伟表示，其对2018年1月至3月发票金额均无异议，但1月12日有一张通行费发票明细中未显示，105元及569元的定额发票无法确定日期。一审中，张佳伟为证明其在2018年5月24日的电子邮件中所列明的日期并未旷工，提供了显示由苏州A有限公司、江苏B有限公司及广德C有限公司出具的证明。其中，显示由苏州A有限公司出具的证明内载：“因业务需要，张佳伟与本公司苏州A有限公司在今年一月至三月期间有过多次交流合作以示图推广赢彩公司的色浆产品。据回忆，在以下日期中张佳伟均与我司有交流或合作。2018年1月24日，2018年1月25日，2018年2月6日，2018年2月14日，2018年2月28日，2018年3月9日，2018年3月26日交流合作的形式包括向我司介绍赢彩色浆的产品、特点以及应用，与我司销售人员一同拜访目标客户，交流客户反馈以及市场信息，商讨市场推广计划。以上回忆日期可能与实际情况有所出入，但张佳伟确实在今年与本公司有多次业务往来……”。显示由江苏B有限公司出具的证明内载：“因业务需要，张佳伟与本公司江苏B有限公司在今年一月至三月期间有过多次交流合作以示图推广赢彩公司的色浆产品。据回忆，在以下日期中张佳伟均与我司有交流或合作。2018年1月5日，2018年1月16日，2018年1月17日，2018年1月26日，2018年2月9日，2018年3月15日，2018年3月22日,2018年3月28日交流合作的形式包括向我司介绍赢彩色浆的产品、特点以及应用，与我司销售人员一同拜访目标客户，交流客户反馈以及市场信息，商讨市场推广计划。以上回忆日期可能与实际情况有所出入，但张佳伟确实在今年与本公司有多次业务往来……”。显示由广德C有限公司出具的证明内载：“因业务需要，张佳伟与本公司广德C有限公司在今年一月至三月期间有过多次交流合作以示图推广赢彩公司的色浆产品。据回忆，在以下日期中张佳伟均与我司有交流或合作。2018年1月12日，2018年1月30日，2018年2月11日，2018年2月24日，2018年2月27日，2018年3月19日，2018年3月29日交流合作的形式包括向我司介绍赢彩色浆的产品、特点以及应用，与我司销售人员一同拜访目标客户，交流客户反馈以及市场信息，商讨市场推广计划。以上回忆日期可能与实际情况有所出入，但张佳伟确实在今年与本公司有多次业务往来……”。张佳伟另陈述，苏州A有限公司、江苏B有限公司及广德C有限公司均为贸易商，上述三家公司带其去拜访他们的客户，可能一起喝咖啡介绍公司的产品，不一定是要去他们公司，有带其去上海的客户，也会带其去苏州的客户，去拜访苏州的客户乘坐他们公司的车辆。赢彩公司对于张佳伟提供的上述证明的真实性不予认可。赢彩公司表示上述三家公司的经营范围与其业务无交集，并非其目标客户，亦未合作过，无需张佳伟去拜访。赢彩公司为支持其公司上述主张，提供了苏州A有限公司、江苏B有限公司及广德C有限公司的企业信用公示报告及按其所述系2018年9月20日陈薇律师与江苏B有限公司的法定代表人秦某之间的电话录音。其中，录音文字资料整理件载有如下内容：“陈薇：您好，我这边是赢彩色浆制造（上海）有限公司的律师，我这边收到一份材料，看到你们公司给张佳伟盖了一份证明，我想问下你们认不认识张佳伟这个人啊？秦某：张佳伟是谁啊？陈薇：张佳伟是我们公司的一名销售员工。秦某：张佳伟是，这个你们是谁？陈薇：赢彩色浆制造（上海）有限公司，您听过这家公司吗？秦某：那是我们朋友的一个东西。陈薇：什么意思？秦某：是我的一个朋友让我盖得章……陈薇：行，您不认识张佳伟这个人是吗，你们公司跟赢彩色浆有业务往来吗？秦某：也没有……”。苏州A有限公司的企业信用公示报告显示该公司的住所为昆山开发区XX路XX号XX广场XX室。江苏B有限公司的企业信用公示报告显示该公司的住所为无锡市新吴区XX街道XX路。广德C有限公司的企业信用公示报告显示该公司的住所为广德县经济开发区XX中心XX号地XX幢XX.XX.XX号（1-2层）。张佳伟对于赢彩公司提供的上述3份企业信用公示报告的真实性均无异议。对于录音，张佳伟表示其不清楚是否为该公司法定代表人本人，如果是本人，其平时洽谈也不会直接与法定代表人进行联络，与其接洽的是业务员。一审中，一审法院调取了仲裁庭审笔录，该笔录显示张佳伟于仲裁庭审时作过如下陈述：“公司确实要求拜访客户前后提交拜访计划和报告”；“拜访客户确实要提前交拜访计划，但与实际履行很难一致的，但不是每一次拜访客户都要交拜访报告，只要完成一定数量拜访就可以了。也不是每次记录里程的，没有记录，或是发票丢失，就不进行报销了”；“申请人因业务工作至上述公司（系指江苏B有限公司、苏州A有限公司、广德C有限公司）多次交流和合作，因为工作都是自己安排的，故事前没有提交工作汇报及拜访计划，因为拜访没有进展，故事后也未向被申请人汇报。拜访上述公司是当日来回，是否向被申请人报销过相应的公车私用费用的车费已经记不得了”；其“通过别的客户介绍认识的此三家公司，这三家公司的客户会用到被申请人的产品，广德公司是该公司人员到上海，双方见面的。也有外出碰面坐此三家公司的车的”。双方对于上述仲裁庭审笔录的真实性均无异议。一审法院认为：根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就张佳伟要求赢彩公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金之请求，一审法院认为，结合在案的考勤记录，张佳伟于仲裁阶段及本案审理中所作的关于其与苏州A有限公司、江苏B有限公司及广德C有限公司开展业务的陈述，以及张佳伟提供的上述三家公司出具的证明，可以认定2018年度张佳伟至少于下列11日未至赢彩公司公司：2018年1月5日、1月16日、2月6日、2月9日、2月14日、2月24日、2月27日、2月28日、3月9日、3月15日及3月28日。虽然张佳伟提供的苏州A有限公司、江苏B有限公司及广德C有限公司的证明载明张佳伟于上述11日系在外为赢彩公司开展业务。但是，一则，张佳伟于仲裁阶段自认了赢彩公司对于拜访客户前后需提交拜访计划及报告做过要求，而其并未向赢彩公司汇报过上述三家公司的拜访情况。在赢彩公司明确要求销售人员拜访客户前后提交拜访计划及报告的情况下，张佳伟所作“因为工作都是自己安排的，故事前没有提交工作汇报及拜访计划，因为拜访没有进展，故事后也未向被申请人汇报”之解释显然不具有合理性。二则，从上述为张佳伟开具证明的公司的企业信用公示报告来看，上述公司的住所均不在本市，以此推断，张佳伟至上述公司开展业务则必然会产生或是火车、长途汽车等方式的公共交通或是自驾的费用，而本案中并无任何证据可以证明产生过上述的相应交通费用。另外，根据出入登记表显示的张佳伟2018年1月12日、2018年1月26日、2018年3月26日进出赢彩公司的时间，张佳伟上午8时、9时便已进入赢彩公司公司，离开赢彩公司公司时则已超过下午15时。而上述证明却载明上述三日张佳伟系在开展销售工作。至于张佳伟所述上述公司有时带其去拜访上海的客户，张佳伟也未能提供任何充分有效之证据加以证明。三则，不论是从上述证明的内容来看，还是根据张佳伟于庭审时所述的上述三家公司系贸易商，其系由上述公司的人员带着拜访上述公司的客户，张佳伟销售推广的对象并非上述为其开具证明的三家公司。在张佳伟销售推广的对象并非上述三家公司的情况下，显然，张佳伟应就真正的销售对象进行说明，但张佳伟在本案审理过程中对此却从未述及。四则，根据为张佳伟所确认的2018年1月30日的电子邮件的附件里程报销记录及2018年1月25日的客户拜访报告，张佳伟2018年1月24日及2018年1月25日拜访的是D有限公司，而由苏州A有限公司出具的证明却载明上述两日张佳伟系与该公司进行合作，就此矛盾之处，张佳伟未提供任何合理的解释。鉴于此，一审法院对于张佳伟提供的三份证明的内容不予采信。赢彩公司主张张佳伟已累计旷工5日以上，一审法院予以认同。赢彩公司依据员工手册解除与张佳伟的劳动合同，并无不当。张佳伟的该项请求，缺乏依据，不予支持。就张佳伟要求赢彩公司支付其2018年5月工资差额之请求，一审法院认为，赢彩公司未在法定期限内申请撤销仲裁裁决，应视为赢彩公司同意按仲裁裁决履行。因此，赢彩公司应按仲裁裁决支付张佳伟2018年5月工资差额2,587.87元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，一审法院于2019年5月17日判决：一、赢彩色浆制造（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付张佳伟工资差额2,587.87元；二、驳回张佳伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计5元，由张佳伟负担。二审中，双方当事人均未补充提供新证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为：法人属拟制主体，相关意思表示须通过自然人作出。上诉人张佳伟提供的三份案外公司出具的书面证明，均仅加盖公章，无出具人的信息，亦未记载三家公司与张佳伟接触的“销售人员”信息。三份书面证明究其性质应属证人证言，在被上诉人赢彩公司不予认可的情况下，张佳伟既未说明上述证明具体由何人代表案外公司出具，亦未申请相关证人出庭接受质询，故本院对之效力难以认定。上诉人张佳伟作为劳动者，无论被上诉人赢彩公司是否对其考勤，均应履行基本的出勤义务。综合在案证据，张佳伟就其出勤主张所提供的证据在证明力上，难以对抗赢彩公司就张佳伟旷工主张所提供的证据。故本院可予采纳赢彩公司的相关主张，继而认定该公司解除双方劳动合同合法有据。关于本案的其他争执，一审法院已阐明得当并据以认定，本院均予认同，不再赘述。综上所述，上诉人张佳伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张佳伟负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  宋贇审判员  徐焰二〇二〇年一月七日书记员  陈姝附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……