山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9557号 上诉人（原审原告）：邢德彬，男，1990年9月27日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。 委托诉讼代理人：邢春明（系邢德彬父亲），住山东省荣成市。 被上诉人（原审被告）：刘凯，男，1990年8月20日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。 原审第三人：青岛科威不动产经纪有限公司，住所地山东省青岛市市北区龙城路31号卓越世纪中心。 法定代表人：孙杰，总经理。 委托诉讼代理人：白海利，女，系青岛科威不动产经纪有限公司公司职工。 上诉人邢德彬因与被上诉人刘凯、原审第三人青岛科威不动产经纪有限公司（以下简称青岛科威不动产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初14192号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人邢德彬及委托诉讼代理人邢春明、被上诉人刘凯、原审第三人青岛科威不动产公司的委托诉讼代理人白海利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邢德彬上诉请求：1.依法撤销山东省青岛市黄岛区人民法院(2018)鲁0211民初14192号民事判决书，将该案发回重审或依法改判；2.一审、二审诉讼费用及其他相关费用全部由刘凯承担。事实与理由：一、原审转为普通程序审理后，当事人未经传票传唤而缺席判决，且未依法向当事人发送《合议庭成员告知书》，审判程序严重违法。原审第二次开庭未通知当事人，致使邢德彬及其代理人邢春明均未能到庭参加诉讼，且未依法向其发送《合议庭成员告知书》，违反了最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百二十七条、第二百五十八条之规定，符合发回重审之情形。二、原审刻意隐瞒邢德彬代理律师提交的代理词，明显偏袒刘凯。邢德彬的代理律师依据法律和本案的客观事实及相关证据向原审法院提交了代理词。该代理词从《房地产买卖合同》系邢德彬和刘凯双方真实意思表示，双方应依该合同之约定履行合同义务；2017年11月15日之前邢德彬和刘凯双方未就合同义务履行顺序进行沟通，双方并未变更合同约定；刘凯具备偿还贷款办理解押手续的能力，但其拒不办理解押手续，依法应认定其违反《房地产买卖合同》之约定；邢德彬依法享有先履行抗辩权，其并未违反合同之约定；刘凯不享有不安履行抗辩权；刘凯违反合同约定，其应继续履行合同义务并承担违约责任；刘凯应对其交付的案涉房屋损坏部分进行维修等七个方面发表了代理意见。而原审判决书不仅未对这份代理词作出任何评判，而且根本就不提收到了这份代理词。三、原审认定事实不清、证据不足。1.刘凯未依约在2017年11月15日之前去银行自行办理解押手续，依法应认定其违约并承担违约责任。原审认定“涉案合同发生了变更、原被告双方均未违约”没有证据支持，属认定事实不清。《房地产买卖合同》约定刘凯应于2017年11月15日之前自行到银行偿还贷款及办理解押手续，但是刘凯未依约在此之前办理案涉房屋解押手续，且邢德彬和刘凯双方在11月15日之前并未就合同义务履行顺序进行任何沟通，更不存在协商变更合同约定一事，依法应认定刘凯违反合同约定并承担违约责任。案涉《房地产买卖合同》系在青岛科威不动产公司主导下签订的，该合同对买卖双方的权力、义务及违约责任都做了详细的约定，双方只要严格按照合同约定的时间顺序去履行各自的合同义务即可。刘凯违反合同约定后虽要求变更合同约定，但双方并未达成合意，故合同约定并未变更。2.邢德彬依法享有先履行抗辩权，其并未违反合同之约定，不存在违约情形，刘凯不享有不安履行抗辩权。根据《房地产买卖合同》之约定，购房尾款70万元邢德彬以贷款方式支付，贷款不足的由邢德彬在办理产权过户前以现金的方式一次性支付；2017年11月15日之前刘凯应办理案涉房屋解押手续；2017年12月15日之前邢德彬和刘凯前去银行办理相关贷款手续，即，刘凯先履行解押手续，邢德彬和刘凯后履行办理贷款手续。依《合同法》第六十七条之规定，刘凯未履行解押义务，邢德彬有权拒绝办理贷款手续。且邢德彬办理贷款手续需将案涉房屋抵押给银行，因此，在刘凯未办理解押手续之前，邢德彬无法向银行申请贷款，故邢德彬并未违反合同约定，不存在违约情形。3.原审判决未对双方的权利义务作出明确界定，也未对逾期履行判决应承担的责任作出判定，且判决书内容自相矛盾。原审判决一方面承认“原告邢德彬与刘凯于2017年5月17日签订的《房地产买卖合同》，系原被告真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，内容合法有效，对双方具有法律约束力，双方均应按照合同约定享有权利、履行义务”，另一方面又认为：“办理房屋撤押、剩余房款的支付、房屋过户手续的义务，以及其他双方应履行的相关义务可由原被告协商后履行”，该判决书内容自相矛盾。4.刘凯提交的微信聊天记录系其与青岛科威不动产公司工作人员之间的聊天，不能代表邢德彬的意思表示，因为邢德彬从未授权给青岛科威不动产公司。 刘凯辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 青岛科威不动产公司述称，请求维持原判。 邢德彬向一审法院起诉请求：1.判令刘凯继续履行邢德彬、刘凯双方签订的《房地产买卖合同》，办理房屋解押手续及过户变更登记手续；2.判令刘凯维修房屋主卧室房门、吊灯及冷暖排气扇；3.判令刘凯向邢德彬支付迟延办理解押及过户手续暂计至2018年9月14日的违约金105350元（以70万元为基数按日万分之五计算，应计至过户变更登记手续办理完毕之日）；4.判令刘凯支付邢德彬支出的律师费21650元。上述三项合计127000元；5.本案诉讼费及其他相关费用由刘凯承担。 一审法院查明，1、2017年5月14日，邢德彬（乙方）与刘凯（甲方）在青岛科威不动产公司的居间介绍下签订《房地产买卖合同》（合同编号：CBQD-SC0030793），合同载明：坐落于青岛市黄岛开发区户（以下简称涉案房屋），建筑面积85.45平方米，产权人为刘凯，同意以140万元的价格转让给邢德彬，甲方须保证交房时本合同附件所列之该房产内附属设施、设备（包含供暖设备）均能正常使用。合同第二条约定的付款方式为：乙方应于2017年5月14日向甲方支付10万元作为购房定金；于2017年5月19日向甲方支付60万元作为购房首付款；乙方以贷款形式支付70万元，此贷款由贷款银行一次性划拨到甲方所提供的银行账户，贷款不足的乙方于办理过户以前以银行资金监管/转账方式支付给甲方；甲方于2017年5月19日将10000元交给丙方作为交房押金，待甲乙双方办理完成房屋交接手续并结清所有费用后，丙方一次性无息支付给甲方。甲方于2017年12月15日将10000元交给丙方作为户口押金，待甲方迁出所有户口后丙方一次性无息支付给甲方。合同第五条约定，甲方应于2017年6月15日腾出房屋，同时交付给乙方，并于2017年12月15日之前迁出此房产名下的户口。合同第八条约定甲乙双方应于2018年1月15日之前乙方贷款审批通过后7日内，至黄岛房地产交易中心办理该房屋过户手续。合同第九条约定甲方有抵押贷款，应于2017年11月15日之前自行到银行偿还贷款及办理解押手续。合同第十条约定乙方需要商业贷款，甲乙双方应于2017年12月15日之前准备齐所有贷款资料并积极配合前去银行办理相关贷款签订手续。乙方承诺无不良征信记录且符合银行贷款政策。合同第十一条违约责任约定：乙方未按合同约定期限付款或未按合同约定全面履行义务的，应当按乙方逾期未支付金额的日0.05%向甲方支付违约金；甲方未按合同约定交付案涉房屋（包括房地产交接及房地产权利转移）或未按合同约定全面履行义务的，应当按乙方已付款金额的日0.05%向乙方支付违约金；若因违约方的违约行为导致本合同无法继续履行或被守约方解除的，违约方除按上述约定支付违约金外，还应支付守约方为解决本合同的违约纠纷所产生的诉讼费、律师费、鉴定费、评估费等支出。邢德彬、刘凯双方均在合同上签字捺印。 2、2017年5月14日，邢德彬依约向刘凯支付购房定金10万元，刘凯向邢德彬出具收条。2017年5月18日，邢德彬通过中国银行转账向刘凯支付购房首付款60万元。刘凯确认70万元购房款已经收到。2017年5月22日，刘凯就涉案房屋首付款为邢德彬办理了抵押权登记，债权金额为70万元。 3、庭审中，邢德彬、刘凯确认双方已经办理涉案房屋的交接；邢德彬称刘凯未按照合同约定于2017年11月15日之前办理涉案房屋解押手续，致使无法办理贷款手续及房屋过户手续。 刘凯提交2017年11月17日其与青岛科威不动产公司工作人员郭彬之间的微信聊天记录，显示早上9时53分，郭彬：“刘哥，12月多少号房子扯（撤）抵押”，刘凯：“15号吧”“已经联系那边了”，郭彬：“银行贷款那边呢”，刘凯：“刚通知银行要撤押”“找找人应该快”；早上11时33分，郭彬：“刘哥，我刚才跟邢先生沟通了一下，他那边可能考虑全款”。 刘凯提交2018年3月3日至3月13日其与青岛科威不动公司工作人员张大鹏之间的微信聊天记录，显示3月3日早上9时56分，张大鹏：“刘哥你把市区建行的地址发给我”，刘凯：“136××××1995李国梁”“这是当时给我办房贷的客户经理”，张大鹏：“好”；3月5日15时54分，刘凯：“怎么样张经理？”张大鹏：“我在等银行消息”；3月8日早上10时48分，张大鹏：“银行的人对接上了，人家让问问在那个银行”“不让不太好直接到处问”，刘凯：“我得中午回去看下合同”；3月13日下午3时58分，刘凯：“张经理，那边问的怎么样了？”“麻烦尽快给我回信”，张大鹏：“刘哥我们公司正在给你沟通，我现在已经离职了，新的业务经理会联系你”；3月13日下午4时5分，刘凯：“现在沟通怎么样也不知道呗”，张大鹏：“我做了交接，总部应该在沟通撤押”。 刘凯提交2018年3月20日其与青岛科威不动产公司工作人员郭彬之间的微信聊天记录，显示3月20日晚上20时8分，郭彬：“刘哥您考虑的怎么样了？”3月22日13时43分，郭彬：“刘哥，我们尽力了。” 刘凯提交其与邢德彬之间的短信，内容显示2018年3月22日，刘凯提出“你方至今未准备任何材料，我方通过中介多次催促你方积极办理尾款的相关手续，你方口头承诺尾款以全款方式支付，但至今你方未履行任何承诺，且未有任何办理尾款的迹象……”；2018年3月23日，邢德彬父亲通过邢德彬的手机回复“明明是你自己违约了、理亏了，……该合同第九条第二款规定，甲方（即你方）应于2017年11月15日之前自行到银行偿还银行贷款及办理解押手续。而你方至今仍未按合同约定履行解押手续，是你方违约，而并非我方违约；……首先尾款现金支付是你自己要求的。你以又买大房子、家中开店还要继续做生意、资金周转不开等为由，向中介提出希望尾款我方以现金……为了照顾你，我方在经济条件并不宽裕的情况下，作出了最大的努力与让步，当即表示待你方自行解押后，尾款由我方向他人借款一次性支付与你，以满足你的要求。……其次，无论尾款是以现金的方式还是以贷款的方式结算，只要你方不按合同的约定自行解押，后面所有的手续都无法操作和进行，你方违约是毋庸置疑的”；2018年4月3日，刘凯再次向邢德彬发送催告函，称“因你方未按约定办理尾款手续等事宜，我方于今日特函告你方务必于2018年4月9日17时前办理完全部手续”。 刘凯于2018年4月14日通过短信向邢德彬发送解除合同通知书。 刘凯提交2018年4月21日邢德彬通过短信向刘凯发送的催告函，内容显示“……你至今没有按照该合同第九条第二款之规定，自行到银行偿还贷款及办理解押手续。由于你的违约，导致该房屋至今不能顺利过户，虽经我方多次催促，但你对此仍然我行我素、无动于衷，并以各种理由为借口拒不自行解押，不配合过户……虽然因你方违约导致目前状态，但为了使该合同得以顺利进行，4月19日应中介沟通，我父母仍然撂下手头一切工作，带着满满的诚意来到黄岛，应邀与你见面沟通……你说在崂山区办事，后经中介多次联系你，你答应办完事就见面。……就这样我父母一直在中介处等了一天，而你却又躲而不见，你方种种行为究竟为哪般” 刘凯提交2018年4月1日与青岛科威不动产公司工作人员郭斌的通话录音，刘凯“怎么跟你说的？”郭斌：“就是说还是纠结资金监管，我们还想说他这个客户他能过来青岛的话就很好谈，万一他来不了”。 邢德彬提交2018年3月22日与青岛科威不动产公司工作人员白雪的通话录音，白雪：“我给你发的微信你看见了吗？”邢德彬（父亲）：“我看见了，我看不看没有用，……你别跟我协商，这个资金监管我也知道，但是我不同意，现在我不同意，这个合同的签订不附加任何条件”，“他解了押以后你通知我咱做资金监管，也别说他将就我”。 4、邢德彬称刘凯交付的涉案房屋主卧室房门、吊灯及冷暖排气扇损坏，刘凯对此予以认可。 5、邢德彬提交委托代理合同、转账凭证、律师代理费发票，证明邢德彬委托山东鲁宁律师事务所律师为本案进行代理，并支付律师代理费21650元。 一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。邢德彬与刘凯于2017年5月17日签订的《房地产买卖合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，内容合法有效，对双方具有法律约束力，双方均应按照合同约定享有权利、履行义务。本案争议的焦点是：涉案房屋买卖合同是否能够继续履行，邢德彬与刘凯在履行合同过程中谁存在违约行为，邢德彬的各项主张是否应被支持。 根据邢德彬与刘凯诉辩内容、提交的证据材料以及本案案情，一审法院作如下判定：2017年5月14日，邢德彬与刘凯签订房地产买卖合同，双方均应按照合同约定履行义务。邢德彬分别于2017年5月14日、5月19日向刘凯支付购房款70万元，刘凯交付涉案房屋给邢德彬,并为邢德彬就其所支付的房款70万元办理了抵押登记。本案中，房屋买卖合同约定的履行时间跨度较长，大约为8个月时间。合同第九条约定刘凯应于2017年11月15日之前自行到银行偿还贷款及办理解押手续，但刘凯未按照该时间进行解押；合同第十条约定邢德彬与刘凯应于2017年12月15日之前准备齐所有贷款资料并积极配合前去办理相关贷款手续，但根据邢德彬与刘凯提交的短信以及与青岛科威不动产公司工作人员之间的通话录音等内容，以及青岛科威不动产公司的当庭陈述，买卖双方因为如何偿还卖方的银行贷款及如何支付剩余70万房款一直未能达成一致，故刘凯与邢德彬均没有严格按照合同约定的期间履行自己的合同义务，双方之后一直在青岛科威不动产公司的协调下协商房屋撤押、剩余房款的支付方式问题，但双方未能协商一致。根据刘凯提交的2017年11月17日其与青岛科威不动产公司工作人员郭彬之间的微信聊天记录，双方一直在青岛科威不动产公司的协调下进行协商，该时间邢德彬并未对刘凯未撤押的行为提出明确的异议，且对于剩余房款的支付方式也发生了变化，故一审法院认为双方以自己的履行行为变更了合同之前的约定，邢德彬因刘凯未撤押而拒绝资金监管，刘凯因邢德彬以何种方式支付剩余房款的问题未确定而拒绝撤押。从本案查明的事实看，邢德彬的父亲一直出面处理相关事宜，根据邢德彬自己提交的录音材料，邢德彬父亲曾经关机，拒绝与青岛科威不动产公司联系，对此应当认定邢德彬与刘凯对变更后合同的履行问题产生了分歧。2018年4月3日刘凯通过短信方式向邢德彬发出的催告函、2018年4月14日发出的解除合同通知书、2018年4月21日邢德彬通过短信向刘凯发送的催告函，都是对实际变更后的合同履行问题产生分歧的表现。在涉案合同履行期间，双方已交付涉案房屋，邢德彬也已入住，本着诚实信用原则，一审法院认为，双方于2017年5月17日签订的房屋买卖合同应当继续履行。 一审法院认为，双方上述应当履行的义务的顺延导致了涉案合同事实上的变更，尚未履行的涉案合同义务具体的履行时间需要三方的协商。邢德彬主张办理房屋解押手续及过户变更登记手续，但未明确剩余房款如何支付，故在本案中一审法院不作判付。办理房屋撤押、剩余房款的支付、房屋过户手续的义务，以及其他双方应履行的相关义务可由邢德彬与刘凯协商后履行。 邢德彬要求刘凯对涉案房屋的主卧室房门、吊灯及冷暖排气扇进行维修，因刘凯认可涉案房屋交房时存在上述问题，根据合同约定，刘凯须保证交房时涉案房屋内附属设施、设备（包含供暖设备）均能正常使用，故刘凯应对上述问题进行维修至可以正常使用。 因自2017年11月17日之后邢德彬与刘凯对合同的相关义务的履行进行了变更，后双方对合同相关义务的继续履行产生了分歧，双方在此协商过程中均未违约。故邢德彬主张刘凯向其支付办理解押及过户手续暂计至过户变更登记手续办理完毕之日的违约金，一审法院不予支持。 邢德彬要求刘凯支付律师费21650元，该项费用系邢德彬与刘凯双方对于合同的继续履行问题未能达成一致导致诉讼产生，邢德彬向刘凯主张该项费用一审法院不予支持。 一审法院据此判决：一、邢德彬与刘凯于2017年5月17日签订的《房地产买卖合同》（合同编号：CBQD-SC0030793）继续履行；二、刘凯于判决生效后十日内对涉案房屋的主卧室房门、吊灯及冷暖排气扇进行维修至可以正常使用；三、驳回邢德彬的其它诉讼请求。案件受理费18543元，由邢德彬负担9000元，刘凯负担9543元。 本院二审期间，邢德彬提交新证据。证据一，2017年12月16日12时57分邢德彬与青岛科威不动产公司员工张大鹏的微信聊天截图一份两页。证明1.邢德彬积极履行合同约定，工资证明已经盖章；2.刘凯违反合同约定、不履行解押义务致邢德彬无法办理贷款的事实。证据二，2017年12月15日邢德彬给张大鹏打电话的录音文字一页。证明1.刘凯拒不履行解押义务，导致邢德彬无法办理贷款的事实。2、青岛科威不动产公司明确表示刘凯不撤押就是违反合同约定，刘凯所谓的“不安履行抗辩权”无法律依据。证据三，高速公路收费票据、黄岛隧道收费票据、邮政银行业务凭单及账户对账单一份两页。证明1.2018年4月19日邢德彬应青岛科威不动产公司之邀，乘出租车携带案涉房屋尾款前往青岛科威不动产公司处，欲与刘凯协商合同履行事宜，但是刘凯以种种借口推脱，拒绝见面、不配合过户的事实。2.邢德彬具有支付案涉房屋尾款的能力。证据四，原审2019年4月29日的庭审笔录复印件一份，证明刘凯对邢德彬代理律师提交的代理词表示认可，庭审中刘凯及青岛科威不动产公司对该代理词均没有提出任何反驳和异议，法庭应支持邢德彬的诉讼请求。证据五：邢德彬父亲2018年3月21日11时56分与青岛科威不动产公司员工白雪的通话录音，该录音中邢德彬明确告知，待刘凯自行解押后再通知邢德彬做资金监管，支付涉案房屋尾款。证明1.邢德彬并未同意变更合同义务履行顺序，合同约定并未变更，更没有不支付案涉房屋尾款的意思表示。2.刘凯通过青岛科威不动产公司向邢德彬提出，将尾款直接打入其账户用于解押的事实，当该要求得不到满足后，马上扬言解除合同，其所谓的“不安履行抗辩权”无事实及法律依据。刘凯质证称，对证据一真实性无异议。以前没有见过，之前青岛科威不动产公司告诉我邢德彬要改成全款，在此期间青岛科威不动产公司和邢德彬没有通知我去银行办理手续，关于欠银行多少钱都与青岛科威不动产公司说过；对证据二真实性无异议，质证意见同证据一；关于证据三，2018年4月14日已经给邢德彬解除合同的函，邢德彬已收到，青岛科威不动产公司说邢德彬同意3月21日作资金监管，结果当天无法联系上邢德彬，之后青岛科威不动产公司与邢德彬联系无果，所以就向邢德彬发出解合的函；对于证据四，没有质证意见；关于证据五同意青岛科威不动产公司的质证意见。青岛科威不动产公司质证称，对证据一真实性无异议，该截屏只是截取中间一部分，不是全面的，青岛科威不动产公司的工作人员已经离职；对证据二真实性无异议；对证据三，我们没有通知邢德彬过来，如果能约到刘凯办理手续就来，但是刘凯没有约到，所以告诉邢德彬不要过来，但是邢德彬仍然过来；对于证据四，没有质证意见；对于证据五，真实性无异议，通话录音之前还有录音，该录音不全，邢德彬父亲在之前是同意的，在第二次通话时又不同意了，在邢德彬父亲同意资金监管的时候，青岛科威不动产公司的工作人员白海利与刘凯联系找监管银行，第二次与邢德彬通话，邢德彬不同意监管，与刘凯又通话告知邢德彬父亲不同意资金监管。 本院经审查认为，对上述证据的真实性，本院予以确认，但不能证明邢德彬所要证明的事项，故对上述证据不予采信。 当事人未提交其他新证据，二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，第一、依法成立的合同，受法律保护。邢德彬与刘凯于2017年5月17日签订的《房地产买卖合同》，系平等民事主体之间就买卖房产达成的一致的意思表示，内容明确真实，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，故双方当事人均应依约履行。本案中，邢德彬按约支付邢德彬首付款70万元，刘凯按约将房屋交付邢德彬并接收，刘凯为邢德彬办理了70万的无抵押权登记，该房屋的房屋所有权证书也交给青岛科威不动产公司，即房屋买卖合同约定的大部分合同义务双方已经实际履行。虽然刘凯没有按照约定的时间办理解押手续，致使邢德彬不能办理贷款以支付尾款70万元，但通过一审查明的事实可看出，在刘凯没有办理解押手续后，双方一直在青岛科威不动产公司的协调下协商剩余房款的支付方式，该时间邢德彬也未对邢德彬未解押的行为提出明确的异议。一审法院认定双方以自己的履行行为变更了合同之前关于余款支付方式的约定，并无不当。在此情况下，双方在协商过程中均未违约，故邢德彬要求刘凯支付违约金，一审法院不予支持并无不当，本院予以确认。 第二、本案一审审理过程中由简易程序转为普通程序时，一审法院通知邢德彬的委托诉讼代理人参加诉讼，并口头通知该案简易程序转为普通程序，宣布合议庭组成人员。邢德彬的委托诉讼代理人并未对此提出异议且参加了庭审，故一审法院审理程序并无不当。关于邢德彬的委托诉讼代理人提交的代理词的问题。代理词是对提交方庭审意见的总结、加深和扩展，对对方意见的反驳。虽然判决书中没有出现代理词的名称，但其代理意见均在邢德彬提交的民事起诉状和庭审中体现，一审判决书已做出了论述和评判，故邢德彬的该上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实及适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18543元，由上诉人邢德彬负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  孙秀强 审判员  徐镜圆 二〇二〇年一月十五日 法官助理 宋甜 书记员张旭