上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终11644号上诉人（原审被告）：福建永盛设计装饰工程有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区鼓东路187号海峡两岸文化交流中心。法定代表人：方东，总经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：福建永盛设计装饰工程有限公司上海分公司，住所地上海市奉贤区海湾旅游区奉炮公路316号1幢118室。负责人:温从德，总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：褚培淳，上海市浩信律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：陈圆圆，上海市浩信律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海浩宜石材工程有限公司，住所地上海市青浦区南巷路1号1层D区151室。法定代表人：彭介雷，总经理。委托诉讼代理人：孙建帅，上海轩悦律师事务所律师。上诉人福建永盛设计装饰工程有限公司（以下简称永盛公司）、福建永盛设计装饰工程有限公司上海分公司（以下简称永盛上海分公司）与被上诉人上海浩宜石材工程有限公司（以下简称浩宜公司）定作合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2019）沪0120民初436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人永盛公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回浩宜公司一审中要求永盛公司赔偿损失的诉讼请求，并判令本案一、二审诉讼费用由浩宜公司承担。事实和理由：一审存在严重的事实认定错误。第一，一审对浩宜公司提交的证据“微信群聊天记录”存在断章取义和以偏概全，认证采信存在明显错误。关于2017年1月5日林某在微信群通知王某2停止加工一节，永盛上海分公司实际是通知浩宜公司员工彭介雷、姜某、王某1暂停加工，王某2是永盛上海分公司的员工，并非浩宜公司的员工。而且永盛上海分公司通知浩宜公司暂时停工，是因为现场有变动，只通知要求14#楼和42#楼暂停加工，并不涉及其余几栋楼。之后永盛上海分公司在微信群中还在就15#楼的石材送货情况向浩宜公司进行询问。故一审认定2017年1月5日之后，项目部不再向浩宜公司下单，永盛上海分公司亦未要求浩宜公司继续供货，该事实认定明显有误。第二，一审认为永盛上海分公司在2017年1月12日微信群中拉进了上海A有限公司导致其与永盛上海分公司签约，故认定永盛公司及永盛上海分公司违约，该认定有误。永盛上海分公司是为了降低因浩宜公司违约造成的损失而采取了符合合同法规定的善意行为，且浩宜公司在上海A有限公司入群后保持沉默也从侧面说明其在2017年1月11日之后已经全部失联，主动停止履行供货义务。浩宜公司未按合同约定按时按量供货，已构成违约。第三，一审遗漏认定微信群中关于浩宜公司质量不合格、供货经常延期等违约行为。该部分内容属于浩宜公司对违约的自认。第四，一审对证据的分析认证存在错误，导致事实认定存在错误。一审法院对证据《致磊胜（关于大华锦绣城工作）的工作报告》真实性不予认可，该证据系浩宜公司制作并加盖公章送达永盛上海分公司，但浩宜公司并未提供证据对该证据真实性进行反驳，也无法从逻辑上进行证伪。第五，一审认定永盛公司及永盛上海分公司构成根本性违约，缺乏证据，且与事实不符。从合同约定和工作进度来看，浩宜公司已经严重违约，而永盛公司及永盛上海分公司一直在要求继续供货，且合同有供货计划表，浩宜公司应当按合同供货。永盛上海分公司无法联系上浩宜公司，才另寻他方供货的。第六，另根据新证据，浩宜公司的实际经营人周某因拒不支付劳动报酬罪而被青浦区人民法院定罪判刑，故周某欠薪停产才是浩宜公司停止供货的根本原因。上诉人永盛上海分公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判驳回浩宜公司一审的损失赔偿诉讼请求，支持永盛上海分公司的反诉请求，并判令本案一、二审的诉讼费用由浩宜公司承担。理由基本同永盛公司意见。此外关于反诉请求是否合理的问题，永盛上海分公司因浩宜公司的违约行为而对案外人上海B有限公司须承担违约责任，已成为事实。根据上海B有限公司出具的工作联系单可以看出永盛上海分公司在本案的工程施工中出现延期、工程质量不合格等问题，从而证明浩宜公司供货经常延期及供货质量不合格的违约情形真实存在，其行为直接导致永盛上海分公司对案外人承担违约责任。故永盛上海分公司依据合同约定要求浩宜公司赔偿损失、支付违约金具备充分依据。被上诉人浩宜公司辩称，不同意永盛公司及永盛上海分公司的上诉请求。理由如下：一审认定事实正确。涉案项目的微信群是本案双方履行合同的重要证据。该微信群自组建起至2017年1月5日前，浩宜公司一直在按照永盛公司的要求提供加工石材，直至该日永盛公司林某要求停止供货。此后，永盛公司和永盛上海分公司再无指令根据工程进度要求浩宜公司恢复供货或发出石材采购加工订单等。浩宜公司是根据永盛上海分公司提供的具体订单供货的，而非石材毛料，故没有永盛上海分公司的订单指令，浩宜公司无法供货，不存在浩宜公司自行供货一说。永盛上海分公司又于2017年1月12日，将友缘石材加工厂的陆某、莫某、上海A有限公司的张某邀请加入到微信群，之后的订单是永盛上海分公司向友缘石材加工厂和上海A有限公司直接下单。若非由于永盛公司方面单方擅自解除合同，浩宜公司的经营不可能陷入绝境。一审适用法律正确。虽然浩宜公司的损失远大于一审认定，但一审判决已经平衡了双方利益，故浩宜公司予以认可。另对王某2是永盛上海分公司的员工，并非浩宜公司的员工一节事实，认可永盛公司及永盛上海分公司的陈述。微信群中“林哥”通知“14和42暂停”提醒的人是浩宜公司的“念”，此人是浩宜公司的员工王某1。综上，请求驳回上诉，维持原判。浩宜公司向一审法院起诉请求：1.判令永盛公司、永盛上海分公司共同支付浩宜公司直接利润损失418万元；2.判令永盛公司、永盛上海分公司共同偿付上述款项从2017年10月1日起至实际付款日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期利息。一审审理过程中，浩宜公司将第一项诉讼请求变更为判令永盛公司、永盛上海分公司共同支付浩宜公司直接利润损失4,179,840.78元；并增加一项诉讼请求：判令解除浩宜公司与永盛上海分公司签订的石材采购加工合同。永盛上海分公司向一审法院反诉请求：判令浩宜公司支付违约金200万元。一审法院认定事实如下：为确保永盛上海分公司在上海XX城5#地块幕墙工程施工需要，2016年10月10日，浩宜公司与永盛上海分公司签订石材采购加工合同，约定永盛上海分公司向浩宜公司采购幕墙所需材料纯天然德国米黄石灰石亚光面，合同承包范围：XX城5#地块一标段9.10.11-15.19-21.31.41.42#共计13栋楼,二标段18.22-30.32-35.39.40共计16栋楼,两标段共计29栋楼；暂定总价25,244,727元；结算方式：本项目为石材采购加工总价暂定，清单数量为双方暂定数量，数量并不作为结算依据，单价闭口，实际数量的平板、线条均实铺实算，胶缝面积计算给予浩宜公司，结算出总价后另加1%的安装施工耗损给予浩宜公司；生产的数量、线条造型以安装项目部下料单的详细规格数量为准，在加工时应严格选用德国米黄21层石材……；项目部联系人：卢某1、陈某、王某2、卢某2；加工周期：1、一标段14.15.31.41.42#共计5栋楼，加工周期2016年10月10日-2016年11月9日；2、一标段9.10.11.12.13.19.20.21#共计8栋楼，加工周期2016年11月20日-2017年3月19日；3、二标段18.22-30.32-35.39.40#共计16栋楼，加工周期2017年5月10日-2017年9月20日；还约定违约责任：浩宜公司应保证，提供足够大华5#地块一二标段合计使用的德国米黄21层石灰石符合业主要求品质的材料总数量，严格按工期，保质量完成进度计划，不得以任何理由在供货过程中提出价格调整或中断供货，如产生类似情况，浩宜公司需赔偿双方合同总造价的30%违约金。随后，双方当事人为履行合同组建微信群以微信方式进行沟通。浩宜公司开始供货。2017年1月5日，永盛公司员工林某在微信群通知浩宜公司员工王某2停止加工。此后，项目部不再向浩宜公司下单，永盛上海分公司亦未要求浩宜公司继续供货。同年1月12日，友缘石材加工厂的“陆某、莫某”、上海A有限公司的“张某”加入群聊。永盛上海分公司与案外人上海A有限公司签订石材采购加工合同，该合同内容雷同本案系争合同。永盛上海分公司向友缘石材加工厂和上海A有限公司下单，要求上海A有限公司交付石材。以致本案系争合同不再继续履行。一审法院认为，本案浩宜公司与永盛上海分公司签订的《石材采购加工合同》系双方真实意思表示，并无违反我国现行法律法规强制性规定，合法、有效，双方当事人均应恪守。现有证据表明，合同履行中，永盛上海分公司无故不要求浩宜公司继续供货，且与案外人签订雷同的石材采购加工合同，显然违反诚实信用原则，构成根本性违约，应当对此承担相应的违约责任。致浩宜公司的合同目的无法实现。根据合同法第94条、第113条等规定，浩宜公司享有合同解除权，并有权要求永盛公司等赔偿损失，包括合同履行后可得利益损失。关于浩宜公司利益损失请求的认定。浩宜公司对涉案合同可得利润进行测算，合同完全履行可得利润4,179,840.78元。一审法院认为，第1，双方合同没有约定违约金，或违约损失计算方式，造成一方违约，守约方无法计算违约责任，对此双方订立合同时均有过失，应各自承担相应责任。第2，就现有证据看，本案合同无法继续履行的过错在永盛上海分公司，因为永盛上海分公司已另行与上海A有限公司签订石材采购加工合同，且已履行，致本案系争合同只能解除。由此，造成浩宜公司损失（可得利润）是可以确定的，且责任应在永盛上海分公司。第3，参照一般商事交易合同约定的违约责任计算标准有按合同总额20%计算违约金的，或有约定按日利率万分之五、六（换算成年利率即为18%-20%）计算违约金的等等。而本案双方约定的违约责任：浩宜公司……或中断供货，如产生类似情况，浩宜公司需赔偿双方合同总造价的30%违约金。一审法院对同行业进行询价,如浩宜公司完全履行,结合双方的大华锦绣5号地块石材工程报价清单，测算可以获得的利益为合同总价的15%左右。第4，综合考虑本案实际，合同最终没能完全履行，故围绕合同履行所能带来的利益不可能最大化。有鉴于此，以合同最终履行可得利益来计算浩宜公司损失有失偏颇，可能产生权利不公。毕竟守约方的可得利益未经合同最终履行，仅是一种可能，具有或然性，而非必然性。如合同不履行照样可以获得合同履行相同的利益，此并不可能为合同双方订立合同时所能预见，其价值取向并不可取。综上，浩宜公司的损失请求可在如其完全履行,可以获得的利益为合同总价的15%基础上适当调整，以此为基数的60%酌情予以支持，即合同总价25,244,727元×15%×60%=2,272,025.43元。浩宜公司主张利息损失，一审法院认为该诉讼请求及理由，缺乏必要的事实和法律依据，应不予支持。根据《中华人民共和国公司法》关于分公司民事责任承担的规定，永盛上海分公司的民事责任应由永盛公司承担。合同约定实际数量的平板、线条均实铺实算。项目部实铺的数量，双方并未结算，永盛上海分公司已支付定作款130万元。本案浩宜公司并未主张已履行部分的定作款，一审法院不作评论。永盛上海分公司要求浩宜公司支付违约金200万元的反诉请求，其未能提供证据加以佐证浩宜公司出现合同约定的违约情形。合同履行中，永盛上海分公司要求浩宜公司停止加工，事后项目部亦未向浩宜公司下单，且永盛上海分公司与案外人又签订石材采购加工合同，违反诚实信用原则，构成根本性违约。一审法院认为永盛上海分公司的反诉请求及理由，缺乏必要的事实和法律依据，难以支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除浩宜公司与永盛上海分公司于2016年10月10日签订的《石材采购加工合同》；二、永盛公司于判决生效之日起十日内偿付浩宜公司可得利益损失2,272,025.43元；三、驳回浩宜公司的其余诉讼请求；四、驳回永盛上海分公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费41,680元，减半收取计20,840元，由浩宜公司负担9,980元，永盛公司负担10,860元；反诉案件受理费1,1400元，由永盛上海分公司负担。二审中，永盛公司及永盛上海分公司申请本院调取青浦区人民法院对浩宜公司实际控制人周某的相关刑事判决，意欲证明2017年1月11日浩宜公司停止供货是由于周某欠薪入罪导致浩宜公司停产无法供货。永盛公司及永盛上海分公司另提供上海A有限公司法定代表人张某书面证言一份，证明浩宜公司原先向上海A有限公司购买材料，后由于浩宜公司欠了上海A有限公司款项，故上海A有限公司停止对浩宜公司供货。上海A有限公司作为浩宜公司的供货方，还证明2017年1月浩宜公司已经停止了经营和正常生产。浩宜公司发表如下质证意见：周某的刑事判决真实性无异议，但与本案无关。周某只是浩宜公司的股东之一，其是否涉嫌刑事犯罪不影响浩宜公司的正常经营。对于张某的书面证言，由于张某是上海A有限公司的法定代表人，该公司是浩宜公司之后向永盛公司供货的供货商，对该证人证言真实性提出异议，证明效力存疑。本院对上述证据审核后作如下认证：对于周某的相关刑事判决，周某虽系浩宜公司股东，但仅因其构成拒不支付劳动报酬罪获刑无法当然得出浩宜公司因此丧失履约能力的结论，故该证据与争议事实缺乏充分的关联性，本院不予采纳。对于张某的书面证言，鉴于其系上海A有限公司法定代表人，而上海A有限公司取代浩宜公司成为永盛公司的供货商，故浩宜公司对该证言证明力提出的质疑具有合理性，本院对该份证据不予采纳。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实基本无误，本院予以确认。本院另查明，2017年1月5日，永盛公司员工林某在微信群中通知浩宜公司员工王某1停止加工。2017年1月11日，该两人就石材到货与否有沟通记录，王某1表示“……靠近年关了好多工人也叫不回来了这段时间能生产了我俩不也在积极配合吗？希望理解下后面一定注意”。本院认为，本案各方当事人争议焦点为：第一，本案中导致系争合同未能继续履行的原因在于永盛上海分公司违约抑或浩宜公司违约；第二，如结论系永盛上海分公司违约，则浩宜公司是否得以行使合同解除权；第三，如结论系浩宜公司违约则永盛上海分公司要求浩宜公司支付违约金的主张能否成立。关于争点一，永盛公司与永盛上海分公司为一方，浩宜公司为相对方，均认为合同未能继续履行系因对方违约所致。本院注意到，在案证据中，由永盛公司与永盛上海分公司、浩宜公司及工程施工单位组建的微信群聊天记录显示，2017年1月5日，永盛公司员工林某在微信群中通知浩宜公司员工王某1暂停加工。直至2017年1月11日，双方仍就石材到货与否及质量、标签等问题有沟通记录，从言辞内容来看，浩宜公司方面仍在生产，并表示积极配合，亦无法推导出浩宜公司已经停产及提供产品存在严重质量问题的结论。而在次日，即2017年1月12日，上海A有限公司的员工即已加入该微信群参与相关工作。故从合同履行的动态发展进程来看，永盛公司与永盛上海分公司述称浩宜公司集体失去联系、浩宜公司因其股东周某欠薪导致停工停产故主动停止供货，无论从经验逻辑角度还是事实依据方面均难以成立。相形之下，永盛公司及永盛上海分公司未能举证证明其于2017年1月11日之后还曾向浩宜公司发出下单送货等指令，浩宜公司主张永盛公司及永盛上海分公司单方更换供应商与聊天记录呈现的情况更相吻合。至于永盛公司及永盛上海分公司就一审未采纳其提供的证据《致磊胜（关于大华锦绣城工作）的工作报告》提出的相关异议，本院查阅案卷后发现，该份书证仅有打印文字，并无浩宜公司公章，其真实性未能得到印证。综合相关证据，本院认为，本案系争合同未能继续履行系因永盛上海分公司违约所致。以上述认定为基础，本院进而就争点二、争点三认定如下，永盛上海分公司的行为符合我国合同法第九十四条第二款规定的合同解除条件，即在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，永盛上海分公司的行为已构成根本违约。故浩宜公司可据此就本案系争合同行使法定解除权。本院同时认为，因永盛上海分公司违约在先，故浩宜公司未继续供货不构成违约，无需支付违约金。鉴于永盛上海分公司构成违约，永盛上海分公司的违约行为确实导致浩宜公司的可得利益损失，一审对相应损失范围的确定考量合理，理由阐释充分，本院对其裁量予以认同。综上所述，上诉人永盛公司、永盛上海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64,480元，由上诉人福建永盛设计装饰工程有限公司负担41,680元，福建永盛设计装饰工程有限公司上海分公司负担22,800元。本判决为终审判决。审判长  庞闻淙审判员  敖颖婕审判员  陆文芳二〇二〇年一月十四日书记员  金 鑫附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……