江苏省徐州经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0391刑初170号公诉机关江苏省徐州经济技术开发区人民检察院。被告人赵传桂，男，1961年8月10日出生，汉族，小学文化，无业，住安徽省宿州市埇桥区。曾因犯交通肇事罪，于2004年12月16日被江苏省徐州市云龙区人民法院判处有期徒刑三年，2007年4月18日刑满释放。被告人赵传桂因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月11日被指定居所监视居住，同年3月21日转刑事拘留，同年4月16日被逮捕,2019年9月29日转取保候审。2020年1月15日经本院决定逮捕，当日由公安机关执行逮捕。现羁押于徐州市第二看守所。辩护人田原，江苏淮海明镜律师事务所律师。被告人张团结，男，1988年4月24日出生，汉族，高中文化，无业，住安徽省淮北市杜集区。被告人张团结曾因犯盗窃罪，于2010年3月8日被南京市白下区人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二千元，2011年9月8日刑满释放。被告人张团结因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月15日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕，2019年9月29日转取保候审。2020年1月15日经本院决定逮捕，当日由公安机关执行逮捕。现羁押于徐州市第二看守所。被告人孙茂云，女，1971年6月11日出生，汉族，初中文化，无业，住徐州市鼓楼区（户籍所在地：徐州市泉山区）。被告人孙茂云因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月11日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕，2019年9月29日转取保候审。辩护人胡广闪，徐州淮海正大律师事务所律师。被告人张国超，男，1990年2月23日出生，汉族，初中文化，无业，住徐州市铜山区。被告人张国超因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月10日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕，2019年9月29日转取保候审。辩护人张厚钢，江苏开承律师事务所律师。被告人王一鸣，男，1991年12月9日出生，汉族，小学文化，无业，住安徽省利辛县。曾因非法储存危险物质，于2018年11月15日被淮北市公安局杜集分局行政拘留五日。被告人王一鸣因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月16日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕，2019年9月29日转取保候审。2020年1月15日经本院决定逮捕，当日由公安机关执行逮捕。现羁押于徐州市第二看守所。江苏省徐州经济技术开发区人民检察院以开检诉刑诉【2019】141号起诉书指控被告人赵传桂、张团结、孙茂云、张国超、王一鸣犯非法经营罪，于2019年10月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月22日公开开庭审理了本案。江苏省徐州经济技术开发区人民检察院指派检察员王一芃出庭支持公诉，被告人赵传桂及其辩护人田原、被告人张团结、被告人孙茂云及其辩护人胡广闪、被告人张国超及其辩护人张厚钢、被告人王一鸣到庭参加诉讼。公诉机关指控：2018年至2019年间，被告人赵传桂伙同被告人孙茂云在未取得汽油成品油零售经营批准证书、危险化学品经营许可证的情况下向他人非法出售汽油，其中销售给被告人张团结、王一鸣人民币50余万元汽油，被告人张团结、王一鸣在未取得汽油成品油零售经营批准证书、危险化学品经营许可证的情况下出售汽油赚取利润。2018年至2019年间，被告人张国超在未取得汽油成品油零售经营批准证书、危险化学品经营许可证的情况下从被告人赵传桂等人处购买汽油后在徐州经济技术开发区境内等地又向他人非法出售，其中从被告人赵传桂处购买人民币2万余元的汽油，被告人张国超共向他人销售人民币13余万元的汽油。为证实指控，公诉机关当庭宣读、出示了相关证据。公诉机关认为，被告人赵传桂、孙茂云、张团结、王一鸣、张国超未经许可，经营行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人赵传桂、孙茂云和被告人张团结、王一鸣分别系共同犯罪。其中被告人赵传桂、张团结系主犯，被告人孙茂云、王一鸣系从犯，应当从轻或者减轻处罚。庭审中，被告人赵传桂、孙茂云、张团结、王一鸣、张团结对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议，表示认罪认罚，请求适用缓刑。各被告人的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名亦不持异议，针对量刑，主要提出如下辩护意见：被告人赵传桂的辩护人提出：1、赵传桂具有坦白情节；2、赵传桂已经退赃2万，也自愿缴纳罚金；3、自愿认罪认罚；4、赵传桂虽有前科，但前科系过失犯罪。综上，希望对被告人赵传桂适用缓刑。被告人孙茂云的辩护人提出：1、孙茂云系从犯；2、系坦白，认罪认罚；3、赵传桂和孙茂云是夫妻关系，资金为双方共有，赵传桂交的钱一部分也视为孙茂云所交；4、有悔罪表现，无前科。希望对被告人孙茂云判处1年以下有期徒刑并适用缓刑。被告人张国超的辩护人提出：1、张国超系坦白；2、张国超系初犯，从事犯罪时间短，社会危害小；3、张国超是为父亲治病多挣钱，法律意识淡薄；4、自愿认罪认罚；5、张国超主观恶性不大，有改正的愿望和行动。希望对被告人张国超适用缓刑。经审理查明：一、2018年至2019年3月间，被告人赵传桂伙同被告人孙茂云在不具备成品油经营资质的情况下向他人非法出售汽油，赚取利润。其中销售给被告人张团结、王一鸣人民币50余万元的汽油，销售给被告人张国超人民币2.6万余元的汽油。2019年3月10日，公安机关在徐州市铜山区秦洪桥附近抓获被告人赵传桂，并在附近其租用的一个厂房内查获被告人赵传桂作案使用的油罐车及挂车各一辆，容量30吨油罐二个，容量10吨油罐一个，加油机一个，抽油泵一个，以及手机、银行卡、名片等物品，并予以扣押。二、2018年至2019年间，被告人张团结、王一鸣在不具备成品油经营资质的情况下从被告人赵传桂、孙茂云处购得人民币50余万元的汽油并出售，赚取利润。2019年3月15日，公安机关在安徽省淮北市杜集区段园镇迎宾大道西侧“大唐娱乐城”大门外查获被告人张团结作案使用的运输汽油车辆三辆，自制约20吨位油罐一个，以及手机、银行卡等物品，并予以扣押。三、2018年7月至2019年3月间，被告人张国超在不具备成品油经营资质的情况下从被告人赵传桂等人处购买汽油后在徐州经济技术开发区境内等地又向他人非法出售，赚取利润。被告人张国超共向他人销售人民币13.9万余元、总重量17余吨的汽油。2019年3月9日，公安机关在徐州市铜山区茅村镇张台子村张国超家中抓获被告人张国超，并在其家中查获、扣押被告人张国超作案使用的五菱牌面包车一辆，大众牌轿车一辆，三塑料桶汽油（净重分别为26公斤、24.45公斤、24.25公斤），空塑料油桶44个，电子秤、橡皮管、漏斗，以及手机等物品。以上事实，有公诉机关当庭举证、质证的受案登记表、立案决定书、到案经过、发破案经过、指定管辖决定书；被告人赵传桂、孙茂云、张团结、王一鸣、张国超供述；电子证据提取笔录；辨认笔录及照片；搜查笔录、扣押决定书、查封决定书、被扣押物品清单及照片；称重笔录及照片；电子数据检查笔录；微信转账记录截图；收款明细；证人胡某、沈某、施某、张某等人证言，证人钱某、郑某、姚某、吴某、倪某、杨某、刘某、郭某等人证言，证人谢某、吴某1、李某、张某1、张某2、李某1、蔡某、马某、袁某、单某、王某等人证言；刑事附带民事判决书、刑事判决书、行政处罚决定书；户籍证明等证据证实，足以认定。庭审中，被告人张国超的辩护人提交了徐州市铜山区茅村镇龙庄村村民委员会的证明一份，欲证明张国超一贯遵纪守法，其父亲因在工地脑部受伤残疾，生活无法自理，家庭确系困难。经公诉人质证，对上述证据，本院在量刑时予以综合考虑。关于被告人的辩解及辩护人提出的辩护意见，本案综合评判如下：一、关于被告人赵传桂辩护人提出赵传桂具有坦白情节，已退赃2万，自愿认罪认罚，以及前科系过失犯罪等辩护意见，经查属实，予以采纳。二、关于被告人张国超辩护人提出张国超系坦白、初犯、自愿认罪认罚的辩护意见，经查属实，予以采纳。关于张国超主观恶性不大、犯罪时间短、社会危害小的辩护意见，经查，被告人张国超自2018年7月至2019年3月，未经许可经营成品汽油，销售人员多达200余人，截至被抓获时，非法经营时间长达8个月左右，具有一定的主观恶性和社会危害性，对该辩护意见不予采纳。三、关于被告人孙茂云辩护人提出孙茂云系从犯、坦白、认罪认罚、无前科等辩护意见，经查属实，予以采纳。针对量刑，基于本案的具体案情，对被告人孙茂云在1年以下量刑的意见不予采纳。四、关于对五名被告人是否可以适用缓刑的问题。经查，被告人赵传桂、张团结、孙茂云、王一鸣均长时间、多次经营汽油，扰乱市场秩序，情节严重，赵传桂、张国超均系主犯，且均有前科，不宜适用缓刑，王一鸣虽系从犯，但因非法储存汽油被行政处罚之后仍继续非法经营汽油，亦不宜适用缓刑，对赵传桂、张国超、王一鸣适用缓刑的辩解和辩护意见不予采纳。被告人孙茂云在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，被告人张国超非法经营汽油数量相对较少，且二被告人均无前科劣迹，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，经评估符合社区矫正条件，可予宣告缓刑。辩护人关于对被告人孙茂云、张国超适用缓刑的辩护意见成立，予以采纳。本院认为，被告人赵传桂、张团结、孙茂云、张国超、王一鸣违反国家规定，未取得成品油零售经营许可、危险化学品经营许可，非法经营成品汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人赵传桂、孙茂云和被告人张团结、王一鸣还分别系共同犯罪。其中被告人赵传桂、张团结在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人孙茂云、王一鸣在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，予以从轻处罚。被告人赵传桂、张团结、孙茂云、张国超、王一鸣到案后能够如实供述自己的犯罪事实，均具有坦白情节，予以从轻处罚。被告人赵传桂、孙茂云退缴违法所得2万元，予以酌情从轻处罚。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度以及认罪认罚情况，结合公诉机关的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人赵传桂犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵刑期一日，即自2020年1月15日起至2021年4月30日止；罚金应于本判决生效的次日起三十日内缴纳。)二、被告人张团结犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币七万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月15日起至2021年3月29日止；罚金应于本判决生效的次日起三十日内缴纳。)三、被告人孙茂云犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已预缴。)四、被告人张国超犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已预缴。)五、被告人王一鸣犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万五千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月15日起至2020年6月30日止；罚金应于本判决生效的次日起三十日内缴纳。)六、禁止被告人孙茂云、张国超在缓刑考验期限内从事经营成品油活动。七、由公安机关扣押在案的运输车辆、油罐、油桶、加油机、抽油泵及尚未销售的成品汽油予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  王永毅人民陪审员  孙荣林人民陪审员  刘振书二〇二〇年一月二十日书 记 员  李 洋本案援引法律条款：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。