福建省三明市三元区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0403民初1719号 原告:夏彬炎，男，汉族，住福建省宁化县。 委托诉讼代理人：廖宝林，福建如贤律师事务所执业律师。 被告：陈祚万，男，汉族，住福建省尤溪县。 第三人：福建一建集团有限公司，住所地福建省三明市三元区。 法定代表人：吴建雄，董事长。 委托诉讼代理人：丁传琦，福建枫桦律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：肖水芳，福建枫桦律师事务所实习律师。 原告夏彬炎与被告陈祚万、第三人福建一建集团有限公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月8日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告夏彬炎的委托诉讼代理人廖宝林，第三人一建公司的委托诉讼代理人丁传琦、肖水芳到庭参加诉讼，被告陈祚万经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 夏彬炎向本院提出的诉讼请求：1.判令确认夏彬炎为一建公司开发的白沙片区A、C地块桩基工程实际施工人；2.判令确认夏彬炎在一建公司开发的白沙片区A、C地块桩基工程中的剩余工程款为897384元；3.判令一建公司不得向陈祚万支付前述属于夏彬炎的工程款897384元，该工程款由一建公司向夏彬炎支付。诉讼中，夏彬炎以一建公司已按梅列区人民法院的通知书及协助执行通知书履行完毕为由，变更该请求为要求陈祚万支付前述属于夏彬炎的工程款897384元；4.本案诉讼费由陈祚万承担。事实和理由：2015年10月12日，陈祚万与一建公司签订《施工合同》，约定由陈祚万施工一建公司开发的白沙片区A、C地块房地产建设项目（一建·西江悦）桩基工程，工程地点白沙，规模为1﹟、2﹟、3﹟、4﹟、5﹟楼及地下室共计521根旋挖钻孔灌注桩。同年9月24日，夏彬炎作为承包人、陈祚万作为发包人，签订《旋挖桩基工程施工分包协议书》，约定陈祚万将一建公司白沙A、C地块桩基工程旋挖桩基施工任务分包给夏彬炎施工，地点为白沙，工程规模为桩长约50米以内，总桩数约521根，工程造价（暂估）300万元整。承包方式为包工不包料，承包范围为旋挖成孔、泥浆护壁、清孔、钢筋笼制作安装、砼浇灌。工期为60日，以第一根工程桩开挖之日为开工日期（不包括实验桩）。工程质量标准为符合《工程施工质量验收规范》，质量达到合格标准。桩直径1m含1m及以内，单价按220元／m计算，空孔1m以内含1m单价180元／m含回填。旋挖机进退场费按1万元每台次计算，施工过程中若孔内出现漏浆无法成孔，需使用黄土或水泥回填做泥浆护壁，则黄土或水泥应由陈诈万负责免费供应，包干价5万元由夏彬炎自供。合同签订后，夏彬炎即依约进行施工，共进场旋挖机5台，并在施工过程中处理漏浆问题。夏彬炎共完成2853.88米1m孔径桩基、8820.95米0.9m孔径桩基、619.74米1m孔径桩基空孔、1752.05米0.9m孔径桩基空孔，工程款合计3097384元。陈祚万通过自己银行账户及一建公司下属单位共支付夏彬炎工程款2200000元，余款897384元未支付。后陈祚万向三元区法院起诉，要求一建公司支付工程款，该院作出（2018）闽0403民初195号民事判决，三明市中级人民法院以（2019）闽04民终1013号民事判决予以维持。案涉工程由夏彬炎实际施工，陈祚万违法分包，一建公司应向夏彬炎支付工程款。 陈祚万未作答辩，亦未提交书面证据。 一建公司辩称，2019年10月，其收到梅列区人民法院的通知书、协助执行通知书后，于同月17日依据三元区法院（2018）闽0403民初195号民事判决书及三明市中级人民法院以（2019）闽04民终1013号民事判决书，向该院支付陈祚万享有的到期债权2854689.53元（工程款及利息），已履行完毕，其不负有向夏彬炎支付款项的义务。 本院经审理，对本案事实作如下认定： 1、2015年9月24日，陈祚万作为甲方、夏彬炎作为乙方，签订《旋挖桩基工程施工分包协议书》，主要约定：为了顺利完成福建省一建白沙ＡＣ地块桩基工程旋挖桩基施工任务，经甲、乙双方友好协商，甲方将本工程桩基工程任务分包给乙方施工。工程名称：省一建白沙片区ＡＣ地块桩基工程，工程地点：白沙，工程规模：桩长约50米以内，总桩数约521根，工程造价（暂估）：叁佰万元整。承包方式为包工不包料，承包范围：旋挖成孔、泥浆护壁、清孔、钢筋笼制作安装、砼浇灌。开工日期：以第一根工程桩开挖之日为开工日期（不包括实验桩），施工工期：60日历天。工程质量标准：符合《工程施工质量验收规范》标准，质量达到合格标准。合同单价，桩直径1ｍ含1ｍ及以内，单价按220元／ｍ计算，空孔1ｍ以内含1ｍ单价180元／ｍ含回填；旋挖机进退场费按壹万元每台次计算；施工过程中若孔内出现漏浆无法成孔，需使用黄土或水泥回填做泥浆护壁，则黄土或水泥应由甲方负责免费供应。按包干价5万元由乙方自供。付款方式，机械设备进退场费在机械设备到场后三天内支付；进度款支付按每月支付一次，其款额为当期实际完成的工程款的70%；全部工程桩施工完毕后支付80%，剩余20%工程款等桩检合格后一次性付清；以上款项均以现金方式支付，支付账号：王巧英62×××81建设银行三明分行等。 2、同年10月12日，陈祚万与一建公司签订《桩基工程项目施工合同》，主要约定：陈祚万施工一建公司开发的白沙片区A、C地块房地产开发建设项目（一建·西江悦）地块的桩基工程，工程地点为三明市三元区白沙，规模为1#、2#、3#、4#、5#楼及地下室共计521根旋挖钻孔灌注桩，桩长按设计要求，工程量以其提供的施工图纸为依据。承包方式为包工包料，具体承包内容包括但不限于场地平整，障碍物处理，桩位测量放样定位，成桩及桩孔防护，钢筋笼制作安装，商品砼浇灌，泥浆制作及外运、空孔试件、试块取样的制作及试验等整个桩基施工全部内容；工期于开工后60日历天内完成，工程质量一类桩达90%以上，其余达到二类桩，价款暂定人民币9205835.18元，价款方式为综合包干价，工程量按实结算，工程要求桩径偏差小于等于50MM，垂直偏差小于1%等要求；工程结算，工程量的确定，按提供的图纸、设计单位变更等确定，水电费由施工方承担，在工程款中扣回，综合包干价内容和范围不予签证，签证需要经双方及监理等相关部门审核并加盖其公章方为有效等；工程款支付为工程进度完成50%，经审核支付35%，桩基工程全部完工后，经审核确认后支付合同价款35%，工程完工，经委托第三方检测机构测试合格并且接桩、截桩全部完成后，支付合同总金额的15%，竣工结算审核完成后，支付至结算审定价的95%，剩余5%待桩基工程竣工验收合格且提交相关竣工资料一年后付清，每次付工程款，应提供相应的材料、机械、劳务发票，本项目产生的所有税费由承包人承担，若桩基质量达不到要求，应无条件返工，造成的损失和费用由其自行承担，并按合同价款的10%作为赔偿；施工中因管理混乱质量不合要求等，其有权另行安排施工队伍施工等。后夏彬炎进入该工地进行施工，共进场旋挖机3台。 3、2018年1月，陈祚万向本院提起诉讼，要求一建公司支付工程款（包括劳务费）5916414.46元及逾期付款的利息损失及违约金等，诉讼中，一建公司提起反诉，要求陈祚万赔偿工程质量未达要求920583元损失（具体金额以合同价款的10%确定）、桩基偏位造成设计损失30000元、土建工程损失801927元和地下室土石方开挖损失145607元、赔偿桩基沉渣的监测费用、取芯费用、注浆费用和水泥费用180000元等。诉讼中，因双方对工程造价存在重大争议，经征询双方意见后，确定交由福建明审工程咨询有限公司对本案的相关工程造价进行审核（鉴定）。2019年2月21日，其做出最终的司鉴定SY［２０１９］００１工程造价鉴定意见书，确认双方均认可的工程总造价为11556996元，其中，分部分项工程量清单审核书，载明，工程名称：（一建·西江悦）A1地块桩基工程、第1页共20页，序号为1.1、项目编码：10102351T、项目名称：旋挖钻机钻孔桩径（100cm以内）、审后造价工程量为2863.100、序号为1.2、项目编码：10102351、项目名称：旋挖钻机钻孔桩径（100cm以内）空孔扣1﹟破除基础部分空孔、审后造价工程量为600.980、序号为2.1、项目编码：10102351T、项目名称：旋挖钻机钻孔桩径（100cm以内），审后造价工程量为8812.010、序号为2.2、项目编码：10102351、项目名称：旋挖钻机钻孔桩径（100cm以内）空孔扣1﹟破除基础部分空孔、审后造价工程量为1641.770。本院以（2018）闽0403民初195号民事判决书，判决福建一建集团有限公司应向陈祚万支付鉴定结论中确定的无争议桩基工程款11556996元；福建一建集团有限公司应向陈祚万支付注浆工程款649681元；陈祚万应向福建一建集团有限公司返还砍桩费用173274元；陈祚万应向福建一建集团有限公司返还桩基移位增加的工程款287179.5元；陈祚万应向福建一建集团有限公司返还工程质量未达要求的扣款1203340.3元；上述款项相互抵扣后，福建一建集团有限公司还应支付工程款10542883.2元，扣除无争议预付款7848630.03元、水电费31646元、钢材利息款30869.54元、施工罚款300元后，还差2631437.63元，福建一建集团有限公司应于判决生效后三十日内履行完毕；福建一建集团有限公司应于判决生效后三十日内同时向陈祚万支付利息（以前项2631437.63元为基数，参照同期同类贷款利率标准，自2018年1月11日起计算利息至判决确定履行期限内的付款之日止）；驳回陈祚万和福建一建集团有限公司的其他诉讼请求等。陈祚万不服判决，向三明市中级人民法院提起上诉，该院于2019年7月以（2019）闽04民终1013号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判决。 4、陈祚万通过其银行转账及福建一建盛建建筑劳务有限公司支付夏彬炎2200000元（部份款项支付至王巧英62×××81中国建设银行三明分行账户）。 5、经本院调查，白沙片区A、C地块房地产由一建公司房地产分公司开发，A地块又分为A1地块、A２地块、A３地块分期开发，涉案工程为A1地块。根据福建明审工程咨询有限公司司鉴定SY［２０１９］００１工程造价鉴定意见书“旋挖钻机钻孔桩径（100cm以内）、工程量为2863.100、工程量为8812.010、旋挖钻机钻孔桩径（100cm以内）空孔扣1﹟破除基础部分空孔、工程量为600.980、工程量为1641.770”的鉴定意见及陈祚万与夏彬炎签订《旋挖桩基工程施工分包协议书》“合同单价，桩直径1m含1m及以内，单价按220元／m计算，空孔1m以内含1m单价180元／m含回填”的约定，可确定工程款为2972219元[(2863.100＋8812.010)×220元／m＋（600.980＋1641.770）×180元／m]，另依《旋挖桩基工程施工分包协议书》“旋挖机进退场费按壹万元每台次计算”的约定，因夏彬炎共进退场旋挖机3台，旋挖机进退场费计30000元，据此可确认总价为3002219元（2972219元＋30000元），扣除已支付的2200000元，尚欠802219元。 6、2019年3月，三明市梅列区人民法院向一建公司发出协助执行通知书，要求一建公司协助冻结陈祚万在一建公司的所有收入。同年10月，该院又向一建公司发出协助执行通知书，要求一建公司向该院支付本院（2018）闽0403民初195号民事判决书、三明市中级人民法院（2019）220闽04民终1013号民事判决书确认的对陈祚万的到期债权。同月17日，一建公司依据上述民事判决书向该院支付陈祚万享有的到期债权2854689.53元（工程款及利息）。 上述事实，有夏彬炎提交的夏彬炎身份证复印件、《旋挖桩基工程施工分包协议书》、本院（2018）闽0403民初195号民事判决书、三明市中级人民法院（2019）闽04民终1013号民事判决书、王巧英62×××81中国建设银行三明分行个人活期账户交易明细等证据及庭审笔录相印证，本院予以认定。 本院认为，陈祚万作为自然人与具备施工资质的一建公司签订的《桩基工程项目施工合同》因违反法律强制性规定，该合同无效，夏彬炎与陈祚万签订的《旋挖桩基工程施工分包协议书》也因违反法律强制性规定，该协议书无效。夏彬炎提供的《旋挖桩基工程施工分包协议书》、中国建设银行个人活期账户交易明细与夏彬炎的陈述能基本相互印证，证实夏彬炎为一建公司开发的白沙片区A、C地块房地产开发建设项目A1地块桩基工程实际施工人。夏彬炎与陈祚万签订协议书虽然无效，但因工程已实际使用并验收合格，故夏彬炎要求支付已发生的工程款，以双方协议书的约定扣除已付款后，合理部分予以支持。对夏彬炎提出出现漏浆处理50000元包干的费用，因无证据证实施工过程中孔内出现漏浆无法成孔等情况，不予支持。诉讼中，夏彬炎以一建公司已按梅列区人民法院的通知书及协助执行通知书履行完毕为由，不再请求一建公司向夏彬炎付款，符合法律规定，予以准许。陈祚万经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应的举证、质证、反驳、辩论等相关诉讼权利，本院依法予以缺席审理与判决。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、确认夏彬炎为福建一建集团有限公司开发的白沙片区A、C地块房地产开发建设项目A1地块桩基工程实际施工人； 二、陈祚万应支付夏彬炎工程款772219元； 三、陈祚万应支付夏彬炎旋挖机进退场费30000元； 上述二至三项款，合计802219元，陈祚万应于本判决生效后十五日内履行完毕； 四、驳回夏彬炎的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12874元，减半收取6437元，由夏彬炎负担937元，由陈祚万负担5500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 审判员  蔡章薛 二〇二〇年一月七日 法官助理杨军梅 书记员韦桂明 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 1、《中华人民共和国民法总则》 第一百一十八条民事主体依法享有债权。 债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。 第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 2、《中华人民共和国民法通则》 第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。 债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。 第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 3、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益： （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 第十五条人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。 借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 6、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。