西安市莲湖区人民法院民事判决书 （2019）陕0104民初7733号原告：陕西德盛魁家具有限公司，住所地陕西省咸阳市乾县。法定代表人：马芳侠，该公司总经理。委托诉讼代理人：葛长安，陕西咸益律师事务所律师。被告：陕西建科岩土工程有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区。法定代表人：韩大富，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪馨，男，1988年6月2日出生，汉族，住西安市莲湖区，该公司员工。被告：倪馨，男，1988年6月2日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区，陕西建科岩土工程有限公司职员，身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX。原告陕西德盛魁家具有限公司（以下简称德盛魁公司）与被告陕西建科岩土工程有限公司（以下简称建科公司）、倪馨检验检测合同纠纷一案，本院于2019年8月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人葛长安，被告建科公司委托诉讼代理人倪馨，被告倪馨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令二被告返还检测费4万元。事实及理由：2014年，原告将其位于乾县XX镇的农贸市场工程发包给赵某某施工，施工完成后，双方因工程质量发生争执，双方委托被告建科公司及陕西省建筑工程质量检测中心对工程质量进行鉴定。原告与被告建科公司于2016年签订《XX镇XX市场安全性鉴定合同》及《XX镇XX市场变形监测合同》，约定鉴定费用12万元，在鉴定过程中，原告与建科公司又于2018年11月26日签订《XX镇XX市场变形监测合同补充协议书》，约定将鉴定费用由12万元调整为8万元。合同签订后，原告分次向被告建科公司支付6万元，向陕西省建筑工程质量检测中心支付2万元。建科公司和陕西省建筑工程质量检测中心于2016年3月26日向原告出具了《XX镇XX市场XX区建筑鉴定报告》。由于原告与赵某某双方协商不成，赵某某于2018年向乾县人民法院提起诉讼，庭审中赵某某对鉴定报告有异议，法院通知鉴定单位出庭作证，但因建科公司并未出庭，导致原告败诉。后原告上诉，要求鉴定单位出庭，原告与被告建科公司委托代理人倪馨联系，要求派鉴定人员出庭作证，但是倪馨称公司领导要求再付4万元同意出庭，原告表示同意。2019年4月22日，原告向倪馨招商银行西安城东支行转款4万元，倪馨收到该款后称去不了，不能出庭。后原告与被告倪馨协商，倪馨答应退款，并要求提供收款账号，但是倪馨至今未退。故诉至法院，请求依法维护原告合法权益。  被告建科公司辩称：原告诉状陈述与事实不符，2016年被告与原告签订合同，约定鉴定费用12万元。2016年3月被告完成鉴定并形成鉴定报告，但是因原告一直拒绝支付鉴定费，被告一直没有向原告交付鉴定报告。2018年7月，原告提出想要书面鉴定报告，被告要求原告支付鉴定费，但是原告提出不愿意按照原费用付款，后协议按照8万元交费，被告将鉴定报告交付原告。在原告与赵某某的纠纷中，原告要求被告出庭，被告要求支付剩余的4万元，因原告没有支付，被告拒绝出庭。所以原告败诉与被告无关，也与被告是否出庭无关。2019年原告与赵某某纠纷案件进行二审，原告又要求被告出庭，被告要求原告按照原费用12万元支付后可以出庭。在开庭前一天，原告提出要求原鉴定人员，但因鉴定人员有其他安排不能出庭，且原告不同意被告派其他人员出庭也不同意与法院沟通另行安排开庭时间，导致被告未能出庭。另，被告至4月30日开庭时，没有收到咸阳市中级人民法院要求被告出庭的通知。被告倪馨辩称：接受鉴定委托的是被告建科公司，是公司行为，不是个人行为。其为公司职员，与原告联系业务，是职务行为，原告请求被告倪馨返还鉴定费用，既没有事实依据，也没有法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。原告为证明其主张，提供了下列证据：证据一、XX镇XX市场变形监测合同补充协议书。证据二、2018年12月3日收据、发票各两张。证据三、XX镇XX市场XX区建筑鉴定报告。证据四、乾县人民法院法院（2017）陕0424民初224号民事判决书。证据五、咸阳市中级人民法院2019年4月30日开庭传票。证据六、咸阳市中级人民法院（2019）陕04民终941号民事裁定书。证据七、微信截图16张及2019年4月22日银行电子回单。被告建科公司提供证据：XX镇XX市场变形监测合同，证明检测鉴定费用为12万元，原告应于2019年4月22日付清。根据上述证据及庭审情况，本院认定事实如下：2016年，原告德盛魁公司为甲方，被告建科公司为乙方签订《陕西省建筑工程测量勘察合同书》，约定合同工程名称XX镇XX市场变形监测，内容为XX镇XX市场XX楼竖向位移监测、XX镇XX市场XX楼项目岩土工程补充勘察。合同第四条费用约定：根据双方商定，本项目变形监测及补充勘察总费用为人民币10万元；合同第五条约定费用支付方式为：1、合同签订后10个工作日支付50%；2、合同工作结束后，乙方将报告移交支付剩余款项。同时，原告还与陕西省建筑工程质量检测中心（以下简称建工检测中心）签订《委托受理书》，委托单位为原告，受理单位为建工检测中心，检测费用为2万元。2018年11月26日，原告德盛魁公司为发包方，被告建科公司为承包方，签订《XX镇XX市场变形监测合同补充协议书》，约定双方2016年签订的两份检测合同共计费用12万元，现将变形监测合同金额调整为6万元，另一份合同价格不变，共计合同金额为8万元。2018年12月3日，原告向建工检测中心支付鉴定费2万元，向被告建科公司支付鉴定费6万元后，建工检测中心向原告出具了陕建筑检（2016）委安字第015号《XX镇XX市场XX区建筑鉴定报告》。因原告德盛魁公司与案外人赵某某建设工程施工合同争议，赵某某将建科公司诉至陕西省乾县人民法院，该院审理后2019年1月23日作出（2017）陕0424民初224号民事判决。该判决认定：鉴定人员经该院通知，拒不出庭作证，故对建工检测中心出具的《XX镇XX市场XX区建筑鉴定报告》的鉴定意见不予采信。上述判决作出后，德盛魁公司不服提起上诉，咸阳市中级人民法院2019年5月21日作出（2019）陕04民终941号民事裁定，撤销原判，发回重审。在咸阳市中级人民法院审理期间，原告工作人员与被告倪馨进行微信沟通，记录显示下列内容（节略）：倪：我领导意思按原来合同付款，同意出庭；原告：如果说好了你把账号发过来我把余款一转；倪：年前已经说好了。2019年4月22日，原告以银行转账形式向被告倪馨账户支付4万元。4月29日中午12时许，倪：那你把这没说清楚，要是这样我们肯定不去。我们是检测单位，是非常公正的。不可能给你们任何一方出庭作证，除非法庭传唤要我们去对检测结果解释说明，我们可以去。要是这我给公司说把4万元给你退回去，我们就不去了。倪：钱已经进公户了，节后出来了给你转过去。另查：咸阳市中级人民法院关于原告与赵某某建设工程施工合同纠纷案件，开庭时间为2019年4月30日9时，被告建科公司未出庭。庭审中，双方对原合同约定总价款为12万元，后变更为总价款8万元，原告已支付完毕的事实无异议；双方对2019年4月22日，原告向被告倪馨账户转款4万元，被告未退还的事实无异议。本院认为，原告德盛魁公司与被告建科公司之间的检验检测合同及补充协议，是双方当事人真实意思表示，合法有效，且该合同双方已按照约定各自履行完毕。在上述合同履行完毕后，原告提出要求鉴定人员出庭，根据原告与被告倪馨之间微信记录可知，原告另行向被告支付的4万元，接受货币一方履行对价为鉴定人员按照原告要求出庭。被告收取4万元后，以种种借口未出庭，构成违约。被告倪馨虽辩称款项已经交付给被告建科公司，但未提供证据予以证明；现原告请求二被告共同返还该款项，具有法律和事实依据，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告陕西建科岩土工程有限公司、被告倪馨自本判决生效后十日内，返还原告陕西德盛魁家具有限公司40000元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费800元，由被告建科公司、倪馨负担（原告已预付，在执行本判决时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。                审    判    长     闵永军    审    判    员     铁文静审    判    员     李  君 二○一九年十二月四日 书    记    员     高  瑞 1