江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终8号上诉人（原审被告）：温洪艳。被上诉人（原审被告）：淮安恒瑞健康管理服务有限公司，住所地淮安市清江浦区。法定代表人：陈志敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：王东娟，江苏六仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘波，江苏六仁律师事务所律师。上诉人温洪艳因与被上诉人淮安恒瑞健康管理服务有限公司（以下除判决主文外简称恒瑞公司）劳动争议纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初4660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。温洪艳上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由：1.一审认定事实错误。事发当天，被上诉人处并未拍摄视频，当晚上诉人七点就离开公司，且被上诉人提供的拍摄合同显示拍摄费用为5000元，而被上诉人支付的违约金就是5000元，显然不符合法律规定；被上诉人与案外人均系法人，如果承担违约金，应出具正式的发票，仅凭收据无法证实已经支付违约金的事实。2.上诉人不存在任何过错，上诉人系因被上诉人违法扣款与被上诉人发生纠纷，上诉人找被上诉人陈述相关事实，上诉人不应承担赔偿责任。3.一审适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十条的规定，劳动者承担赔偿责任只有法定的三种情形，而本案并不存在上诉人承担赔偿责任的事实和法律依据。恒瑞公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。恒瑞公司向一审法院起诉请求：请求判令温洪艳赔偿损失5000元。一审法院经审理确认以下事实，2017年12月1日，恒瑞公司、温洪艳签订劳动合同一份，约定合同期限为2017年12月1日至2020年12月31日。协议签订后，温洪艳在恒瑞公司从事宣传推广工作。2018年12月9日，恒瑞公司与案外人淮安众悦文化传媒公司（以下简称众悦公司）签订《企业宣传片拍摄合同》一份，双方约定，恒瑞公司委托案外人众悦公司于2018年12月11日晚6点在恒瑞公司处为其拍摄宣传视频，拍摄经费5000元。双方另约定，为了更准时的完成工作，双方针对以上拍摄时间、地点、内容均严格执行，如违约，须承担违约金5000元，如因违约导致未违约方损失超出违约金额，双方协商解决，协商不成可提起仲裁或诉讼解决。2018年12月11日晚上，温洪艳因其于当月3日电子考勤打卡时出现失误，主张其将下午打卡时间覆盖了上午的打卡时间，请恒瑞公司总经理蒋某予以签字确认，但被拒绝，温洪艳心生不满，与蒋某理论并产生争吵，导致原定于当晚的宣传拍摄无法进行。2018年12月30日，案外人众悦公司向恒瑞公司出具《违约说明》一份，载明：“因我公司与淮安恒瑞健康管理服务有限公司签订该合同十五周年庆典2018年12月19日活动制作公司宣传片合同，合同中明确该拍摄于2018年12月11日晚6时准时开始，我方须配备全套设备及人员，但当晚你公司因与员工产生吵闹等内部纠纷而导致该拍摄工作无法按时履行，已违约，须承担违约金人民币伍仟圆整，并赔偿我方实际损失超出部分人民币叁仟圆整，经双方协商先支付给我方违约金人民币伍仟圆整，剩下实际损失差额待下次拍摄时给付。”同日，案外人众悦公司收取恒瑞公司违约金5000元，并出具收据一张。2019年1月10日，恒瑞公司向温洪艳出具《解除劳动关系书》一份，载明温洪艳因违反考勤制度没有签到，且目无领导，顶撞上级，造成无法按时拍摄宣传片，产生违约金5000元，故解除与温洪艳的劳动合同，并保留对损失予以追偿的权利。2019年4月1日，恒瑞公司向淮安市清江浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年4月3日以恒瑞公司提出的经济损失不在其审理范围为由，决定不予受理。一审法院认为，当事人对自己的主张承担举证责任。劳动者故意或重大过失给用人单位造成经济损失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，温洪艳因考勤打卡失误问题与恒瑞公司总经理蒋某产生争吵，导致当晚的宣传拍摄无法进行，恒瑞公司作为违约方向案外人众悦公司支付了违约金5000元，故温洪艳与蒋某争吵是导致恒瑞公司损失5000元的直接原因。双方冲突首先由温洪艳打卡失误引起，在蒋某拒绝签字后，温洪艳开始与蒋某争吵，但并未解决问题，反而导致了恒瑞公司产生违约金损失5000元及双方解除劳动合同的后果，说明温洪艳在处理其打卡考勤问题上不够冷静理性，其可以于次日或其他时间与蒋某沟通，而非蒋某拒签后就起冲突，故一审法院认为温洪艳应承担一定责任。另一方面，恒瑞公司作为用人单位，应履行对劳动者的保护照顾义务，恒瑞公司在执行其考勤方面的规章制度时，对员工的考勤不能仅局限于电子考勤记录，特殊情形下应结合轨迹、与其他员工调查谈话等方式来查清温洪艳于2018年11月3日有无旷工的事实，而恒瑞公司根据单一的考勤记录认定员工有无旷工，说明其工作方法过于机械，对员工未尽到人性化的照顾义务，这亦是构成双方冲突及损失5000元违约金的因素。因此，一审法院认为双方均负有责任，酌情认定温洪艳应赔偿恒瑞公司损失2500元。恒瑞公司主张超过部分，不予支持。综上，一审判决：一、温洪艳于判决生效之日起十五日内一次性向淮安恒瑞健康管理服务有限公司赔偿损失2500元；二、驳回淮安恒瑞健康管理服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。二审中，双方均未提交新证据。本院经审理确认一审法院查明的事实。二审中，本院依职权向众悦公司负责人李鹤进行调查，形成调查笔录3份，该负责人陈述视频未能拍摄的原因系要拍摄的员工临时有事，公司支付的相关费用均不是现金交付，均开具了发票。后又陈述因公司员工与恒瑞公司负责人发生口角导致未能拍摄，恒瑞公司第一笔支付的定金5000元作为未能拍摄的违约金，系转账支付，未开具发票；第二笔又支付了现金5000元拍摄费用，开具了发票。上诉人对谈话笔录的真实性无异议，可以证实上诉人支付了违约金。被上诉人对谈话笔录形式上的真实性无异议，对内容的真实性有异议，不是事实。二审另查明，淮安市清江浦区用工（退工）人员登记表载明，温洪艳与恒瑞公司于2018年12月17日解除劳动关系，解除劳动合同原因系辞职。本院认为，恒瑞公司主张因温洪艳与公司负责人争吵导致视频无法拍摄并造成违约金损失5000元，对此应当举证证明，但从其所举证据来看，无法证明温洪艳与恒瑞公司负责人发生口角时，该公司负责人正在拍摄中或因争吵导致拍摄无法进行。首先，一审中，恒瑞公司为证明其主张申请证人高某出庭作证，并提供了与案外人众悦公司签订的拍摄合同，但高某系恒瑞公司的员工，与恒瑞公司具有利害关系，其证人证言本院不予采信；其次，一审中，众悦公司虽作出《违约说明》，但该说明本质上属于证人证言，应出庭接受双方质证。二审中，经本院调查，众悦公司负责人对于未能拍摄的原因、是否开具发票、款项交付方式等陈述前后不一，特别是违约金的支付与被上诉人的陈述亦存在矛盾，其未能作出合理解释，加之恒瑞公司与众悦公司存在合作关系，在无其他证据相印证的情况下，恒瑞公司陈述的真实性无法确认，本院对此亦不予采信。最后，恒瑞公司主张温洪艳已经在解除劳动关系书上签字确认恒瑞公司享有向其追偿5000元损失的权利，但该解除劳动关系书系恒瑞公司单方出具，上面仅载明的是“保留对损失追偿的权利”，在无温洪艳明确意思表示情况下，无法确认温洪艳签字行为表示其认可给恒瑞公司造成5000元经济损失并同意恒瑞公司向其追偿。综上，上诉人上诉请求成立，本院予以支持。因二审出现新证据，一审判决不当，本院予以改判。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初4660号民事判决；二、驳回淮安恒瑞健康管理服务有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，免于收取。本判决为终审判决。审 判 长 李玲审 判 员 王纯审 判 员 王伟二〇二〇年一月十九日法官助理 宋诚书 记 员 王倩