新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新01民终4544号 上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市米东区鑫源商行，经营场所乌鲁木齐市米东区米泉北路。 经营者：张海涛，男，1975年6月2日出生，汉族，乌鲁木齐市米东区鑫源商行经营者，现住乌鲁木齐市米东区。 委托诉讼代理人：唐培成，新疆宋楠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王风德，男，1966年4月14日出生，汉族，无固定职业，现住乌鲁木齐市米东区。 委托诉讼代理人：黄玮，上海段和段（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：支祖军，男，1969年2月9日出生，汉族，无固定职业，现住乌鲁木齐市米东区。 上诉人乌鲁木齐市米东区鑫源商行（以下简称鑫源商行）因与被上诉人王风德、支祖军不当得利纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2018）新0109民初4634号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭于2019年12月26日开庭进行了审理。上诉人乌鲁木齐市米东区鑫源商行委托诉讼代理人唐培成、被上诉人王风德委托诉讼代理人黄玮到庭参加诉讼，被上诉人支祖军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 鑫源商行上诉请求：撤销一审判决，驳回王风德在一审中的诉讼请求（不服金额：493600元）。事实与理由：一审无证据能证实王风德是受支祖军的指示在乌鲁木齐市米东区鑫源商行的ＰＯＳ机上刷卡用于归还支祖军的借款，一审法院得出这一结论不合理。在（2015）米东民一初字第2212号民间借贷案件中和本案一审提交的书面意见中，支祖军均否认让王风德到米东区鑫源商行的ＰＯＳ机上刷卡还款的这一说法。且王风德所说受支祖军指示在米东区鑫源商行的ＰＯＳ机上刷卡还支祖军的借款也明显不符合常理。支祖军本人在米东区粮液专卖店。他那样规模的店内肯定也有ＰＯＳ机，为何不直接刷支祖军的ＰＯＳ机呢？在（2015）米东民一初字第2212号民间借贷案件中，王风德称2014年7、8月份受支祖军的指示向其小姨子还款200000元现金，未打收条；而支祖军借给王风德500000万元时王风德是打了条子的。还借款不还给本人，还给其他人且不打收条，很明显王风德所说不实。王风德又说2014年9月30日在米东区鑫源商行的ＰＯＳ机上刷卡也是还的支祖军的借款。按王风德的说法，那借支祖军的款项应该已还完了，借条应当收回；即使不收回，那也应当找支祖军打个收条啊！一审中法官对以上不合常理的做法置若罔闻，全凭王风德的一面之词就认定王风德的说法，明显无事实依据。二、本案已超过诉讼时效。（2015）米东民一初字第2212号民间借贷案件中，支祖军就明确表示不认可王风德受其指示刷ＰＯＳ机还款的说法；计算诉讼时效就应从此时计算，明显诉讼时效已超过。三、王风德在米东区鑫源商行的ＰＯＳ机上刷卡元是通过刷卡套取的现金。2013年，微信支付等电子支付方400000元还未兴起，商品交易大多是现金，那时我店里现金充足。因为贪图小利，也通过ＰＯＳ套现的行为挣点手续费。王风德所刷的400000元就是刷卡套现。根据交易习惯，ＰＯＳ机刷卡的行为是一个即时清结行为；也就是说刷完卡后交易行为就完成了，如果有其他方面的问题应另行约定；没有任何证据的话，首先应该默认的是交易已完成。因此，王风德主张这是一个不当得利的行为，就应由其承担举证责任。他应当举出充足的证据证实其刷卡是还支祖军的债务。虽然刷卡套现是个违法行为，但在现实生活中是大量存在的。根据交易习惯刷ＰＯＳ机是个即时结清的行为，且因为刷卡套现是违法行为，双方当事人不可能写下书面凭证。如果按一审法院的这种判法，岂不是所有刷卡套现行为都可以以不当得利为由索回刷卡金额了。综上所述，一审判决无事实依据，王风德的起诉证据不足，请二审法院依法驳回。 王风德辩称，一、鑫源商行取得的400000元款项系不当得利，一审法院认定事实正确。首先，王风德通过POS机支付给鑫源商行400000元系按照支祖军的要求向支祖军偿还借款，后因支祖军拒绝承认该事实，故鑫源商行取得400000元款项没有合法依据，系不当得利；其次，王风德一审提交的录音证据中，鑫源商行的负责人张海涛表示王风德“没有拿钱，也没有拿货”，同时认为此事与他无关，系王风德与支祖军之间的纠纷，故鑫源商行取得本案涉案款项确无任何依据；再者，与本案相关的民间借贷纠纷二审法院2018年5月10日对张海涛做了《调查笔录》（2018新01民终832号二审卷宗第47页），张海涛表示此事与其无关，且拒绝在调查笔录上签字，却在本案中阐述王风德是刷卡套现，可见其表述前后不一，存在矛盾，其所述王风德刷卡套现明显不实。二、本案未超过诉讼时效。王风德在鑫源商行处刷卡40万元系按照支祖军的指示偿还借款，故王风德始终认为该行为系还款行为，然支祖军却否认上述事实，将王风德诉至法院，案件经一、二审，二审法院于2018年5月16日做出了（2018）新01民终832号二审判决，未将王风德的刷卡行为认定为系向支祖军偿还借款，故诉讼时效应当自2018年5月16日起算，本案一审法院于2018年9月3日立案，根据《民法总则》第一百八十八条之规定：“……诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算……”，本案未超过诉讼时效。三、鑫源商行主张答辩人是刷卡套现与事实不符。一审卷宗第62页，王风德的代理人向王风德发问，“？原代：被告1认为原告的套现行为是什么意思，被代1：就是在急需现金的时候，可以拿信用卡到认识的人处套现”，故鑫源商行认为套现行为应当是持信用卡交易，而本案涉案的银行卡为储蓄卡，王风德如果急需资金，可随时前往银行取现金，无需在鑫源商行处刷卡套现，同时还要支付手续费，鑫源商行刷卡套现的说法不符合常识、常理，王风德也没有任何理由和动机用“储蓄卡”刷卡套现。综上，鑫源商行的诉求没有事实和法律依据，恳请法院依法驳回鑫源商行的上诉请求。 支祖军未到庭、未提交书面答辩状。 王风德向一审法院起诉请求：1、要求乌鲁木齐市米东区鑫源商行、支祖军返还不当得利款400000元；2、要求乌鲁木齐市米东区鑫源商行、支祖军返还利息117000元［400000元×4.875‰/月×60个月（2014年10月1日至2018年10月1日）］。 一审法院认定事实：2013年11月2日，王风德向支祖军借款500000元，并当日向王风德出具借条一份。2014年9月30日，王风德在鑫源商行有线销售点终端（P消费400000.00元）。鑫源商行经营者是张海涛。王风德与鑫源商行之间没有任何经济上的往来。2015年11月2日，支祖军向一审法院提起诉讼，要求王风德偿还其借款500000元。一审法院于2015年12月18日作出（2015）米东民一初字第2212号民事判决书，判决王风德向支祖军偿还借款500000元。王风德不服该判决上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。乌鲁木齐市中级人民法院于2018年5月16日作出（2018）新01民终832号民事判决书，驳回上诉维持原判。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。王风德于2014年9月30日在鑫源商行有线销售点终端（P消费400000元），王风德与鑫源商行之间没有任何经济往来，鑫源商行收到王风德消费款400000元后，没有向支祖军偿还借款，鑫源商行在没有事实依据和合法根据的情况下长期占有使用王风德400000元，取得不当利益，造成王风德的利益受到损失，构成不当得利。故王风德要求鑫源商行返还不当得利款400000元的诉讼请求，符合相关法律规定，一审法院予以支持。同时，鑫源商行占有使用王风德资金久拖不还，给王风德造成了一定的利息损失，王风德主张的利息应当从2014年10月1日至王风德主张之日2018年10月1日止共48个月，每月按4.875‰计算，即400000元×4.875‰/月×48个月=93600元，一审法院予以支持。支祖军在本案中并没有占用和使用该款，故在本案中不承担民事责任。根据王风德提供的证据，其诉讼并没有超过法律规定的诉讼时效期间。故鑫源商行、支祖军以王风德诉讼已超过诉讼时效期间的抗辩不能成立，一审法院不予采纳。支祖军经传票合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃了在本案一审中当庭答辩、举证、质证等诉讼权利。判决：一、乌鲁木齐市米东区鑫源商行于判决生效后十日内返还王风德不当得利款400000元；二、乌鲁木齐市米东区鑫源商行于判决生效后十日内偿还王风德利息93600元（400000元×4.875‰/月×48个月）；三、驳回王风德的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫源商行出示提交以下证据：证据1：国家企业登记信息两张及营业执照两张，拟证明鑫源商行有两家，一家经营者是颜秀英，一家是张海涛，不能证明王风德是在张海涛所经营的鑫源商行刷卡的。证据2：开户许可证一张，拟证明颜秀英经营的鑫源商行在乌鲁木齐市米东区农村信用合作联社开办了银行账户。王风德质证意见：除张海涛经营的鑫源商行的营业执照外，其他证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院经审查认定如下：因鑫源商行在一审庭审过程中已经认可涉案400000元系在其处所刷，现提供的证据所要证明的问题与一审庭审陈述相矛盾，故对鑫源商行提供的证据本院不予采信。王风德出示提交以下证据：涉案账户的开户信息以及结算业务凭证，拟证明涉案账户为储蓄卡，不是信用卡，鑫源商行认为王风德是刷卡套现的理由不成立。鑫源商行质证意见：无论该卡性质是什么，该笔款项没有刷到其账户上。本院经审查认定如下：因该份证据系银行所出具并加盖其业务专用章，故本院对该份证据的真实性、合法性予以认可，对该份证据的关联性综合全案予以认定。因支祖军经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利。 本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。 本院认为，本案系不当得利纠纷，本案焦点系鑫源商行收到的400000元是否构成不当得利。不当得利，是指没有法律根据，取得不当利益，造成他人损失的情形。不当得利的构成要件为：一方获利，他方受损，一方获利与他方受损具有因果关系，获利无合法依据。在举证责任的分配问题上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。依照上述法律规定，王风德应就鑫源商行取得其诉争400000元款项构成不当得利的诉讼请求提供证据。结合本案案情，认定鑫源商行是否构成不当得利，关键是认定其取得诉争款项是否具有合法依据。从举证责任角度分析，对得利没有合法依据的举证，系对消极事实的证明，权力主张人对于消极事实通常无法直接予以证明，而需要从相关事实中予以推导判断。这其中，得利被主张人对消极事实的抗辩，则会成为认定消极事实主张是否成立的直接证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据上述司法解释规定精神，对于鑫源商行取得诉争款项是否具有合法依据，不仅王风德须就其主张提供证据，鑫源商行亦需就其抗辩主张提供证据，人民法院在审核认定双方提交的证据的证明力基础上作出认定。具体到本案，鑫源商行对其取得400000元没有异议，但认为王风德在其处刷卡400000元系刷卡套现。本院认为，根据王风德提供的证据显示涉案卡为储蓄卡，而不是信用卡，没有刷卡套现的必要性，因此鑫源商行主张涉案400000元系王风德刷卡套现的意见不符合常理，也没有提供相应的证据证明，故对鑫源商行的该项上诉主张本院不予采信，一审法院据此认定鑫源商行取得涉案款项400000元构成不当得利并无不当。 关于本案是否超过诉讼时效。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”之规定，本案诉讼时效应当从王风德知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，王风德于2014年9月30日通过鑫源商行POS机刷卡400000元，并认为该笔款项是向支祖军还款，虽然在（2015）米东民一初字第2212号案件中，支祖军对此进行否认，但是其主观上一直认为该笔款项是向支祖军还款，直至2018年5月16日本院作出（2018）新01民终832号民事判决后，王风德才认识到其通过鑫源商行刷卡400000元并没有向支祖军还款，鑫源商行收到其400000元并没有法律依据，故本院认为本案诉讼时效应当从此时开始计算，王风德于2018年9月3日提起本案诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效期间，对鑫源商行的该项上诉主张，本院不予支持。 综上，上诉人乌鲁木齐市米东区鑫源商行的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8704.00元（上诉人乌鲁木齐市米东区鑫源商行已预交），由上诉人乌鲁木齐市米东区鑫源商行负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 波 审判员 王 宏 审判员 黄淑梅 二〇二〇年一月六日 书记员 张 玲