上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终10527号上诉人（原审原告）：斯派莎克工程(中国)有限公司，住所地上海市闵行区新骏环路800号。法定代表人：宋徐辉，总裁。委托诉讼代理人：张怡然，上海市汇业律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱文文，上海市汇业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马宁强，男，1983年10月9日出生，汉族，户籍地陕西省凤翔县。委托诉讼代理人：王磊，上海星图律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫蒙娜，上海星图律师事务所律师。上诉人斯派莎克工程(中国)有限公司（以下简称斯派莎克公司）因与被上诉人马宁强劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初31198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。斯派莎克公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判其无须支付马宁强违法解除劳动合同的赔偿金92,599元。主要事实和理由：1、马宁强是用消极怠工逼迫斯派莎克公司解除劳动合同。自2018年5月开始，马宁强不愿继续在斯派莎克公司工作，但又希望获得离职补偿，遂提出协商解除劳动合同并索要6个月工资作为离职补偿。斯派莎克公司拒绝。之后，马宁强5月开始就医，并以其患有支气管疾病、在工作中需要“透气”为由，频繁进出车间所在的建筑，消极怠工，企图通过“生病→消极怠工”的方式，逼迫斯派莎克公司解除，以获取经济补偿金或赔偿金。斯派莎克公司一审提交的录音证据3中马宁强称，“等于现在我前面已经有三张书面警告了。是不是依据公司员工手册的话，这时候我们之间的劳动合同已经解除了？”“我觉得公司也没有必要一次一次的给书面警告了，我们无法达成一致的情况下，最好还是直接申请仲裁算了。这样的话，对公司也公平，对我个人也公平。”2018年6月1日，马宁强在谈话中，也反复提出经济补偿，但斯派莎克公司没有同意。在马宁强声称生病并消极怠工后，斯派莎克公司多次提出将其调整至较轻松的工作岗位、允许其请病假休养身体（公司的惯例是，员工病假一个月内不扣工资），或一定程度上允许其在上班时间合理小憩等，但马宁强反复拒绝，执意要求解除劳动合同，这进一步印证了马宁强是用生病作为消极怠工的借口。根据录音证据，2018年7月31日马宁强的谈话说明其知晓规章制度的内容。一审中马宁强称不知道规章制度，极不诚信。2、马宁强消极怠工，严重违反规章制度。《员工手册》第3.8.1条规定，员工在办公时间内不得擅自离岗。离开座位时应告知邻座同事，如需时间较长应事先报告部门主管。根据门禁记录，2018年7月9日至8月3日共19个工作日，马宁强在工作时间内，在其所主管的2台机器仍然通电待机的状态下，未向主管请示，频繁出入工厂车间所在的建筑，离开工作岗位累计达1,263分钟，严重扰乱了公司的生产进程、工作秩序与管理秩序。5月开始，马宁强的工作效率不断下降，无法按时完成过去能完成的工作任务。根据《一线工人年度绩效评估表》，斯派莎克公司2017年的生产效率为99.89%；马宁强2018年第一季度生产效率为100.26%，4月为99.92%，5月降为87.47%，6月严重下滑为50.81%，7月最低时甚至下滑至30.95%。马宁强辩解称是由于身体不适导致生产效率下降，然而其并不是突然生病，“是慢性病”，生产效率下滑与病情不符。马宁强消极怠工两个月后，斯派莎克公司本可直接解除劳动合同，但斯派莎克公司仍然多次与马宁强谈话并对其进行劝解，希望马宁强及时修正自己的行为、收心工作，但马宁强仍然拒不服从管理。斯派莎克公司遂于2018年7月6日、7月17日和8月7日，分别给予马宁强三次书面警告，以表警示，但马宁强仍拒不改正。斯派莎克公司多次提出为马宁强调换较为轻松的岗位，亦建议其请假在家休养身体，但马宁强均予以拒绝，说明马宁强认为其自身的身体条件允许其继续工作。但既然上班，就应当听从合理的工作安排。马宁强却不仅没有听从工作安排，反而在工作时间内消极怠工。3、机器开机、运行即产生损耗。马宁强在机器开机期间多次擅自离岗，放任2台机床通电运转，不仅损耗巨资购置的大型机器设备，还浪费电费等。因马宁强的工作效率每况愈下，不能完成其工作任务，导致生产进度被严重拖延。斯派莎克公司为弥补马宁强的缺位、完成生产计划，不得不安排其他员工加班，并为此额外向其他员工支付加班费。因马宁强消极怠工，相关零部件产量不足、库存下降、发货变慢，进一步引起了公司其他部门、员工和客户的不满。录音证据3中，马宁强也说“我觉得，首先，也确实我给公司的效率也造成了一定的影响。第二个，也给公司负责的经理造成了损失”，即马宁强自己也认识到其行为已给公司的生产效率造成严重的影响和损失，但其却拒不改正，足见其行为性质与主观动机之恶劣。公司有550名员工，其中120名员工的岗位性质与马宁强类似。马宁强借生病逼迫公司支付经济赔偿，给公司的管理造成了严重不良的影响。恳请法庭以利益平衡为处理原则，综合衡量本案事实与双方当事人在事件中的动机，阻断员工从违纪行为中获利的主观意图，保障企业的合法权益。马宁强未提供身体不适的医疗证明，消极怠工，经与工会讨论，决定解除劳动合同。被上诉人马宁强辩称：其患有哮喘。根据斯派莎克公司的书面警告，马宁强此前已提出其患有哮喘。斯派莎克公司没有证明马宁强是消极怠工。马宁强不接受斯派莎克公司的上诉请求，要求维持原判。斯派莎克公司向一审法院起诉，请求判令其无须支付马宁强违法解除劳动合同的赔偿金92,599元。一审法院认定事实：马宁强于2012年4月10日进入斯派莎克公司工作，担任数控机床操作工，双方签订了期限自2016年5月1日起的无固定期限劳动合同。2018年8月7日，斯派莎克公司向马宁强出具通知，解除了与马宁强之间的劳动合同。上述通知内载：“……自2018年7月以来，你开始消极怠工、找各种借口理由请假，工作效率低下，不能完成既定的工作目标。鉴于此公司在7月6日、7月17日及7月31日分别因你消极怠工效率无法达标给予你书面警告，并责令你端正态度，提高工作效率，完成工作目标。很遗憾，根据你7月30日-8月3日的工作效率统计，你的工作效率仍不能完成目标（见附件统计表格一），同时你的工作时间段内负责的两台机床仍存在长时间空闲状态，期间两台机床同时宕机总时间达280分钟（见附件统计表格二）。据此我们可以认定你仍然没有端正工作态度，工作散漫、消极怠工。因为你的屡次消极怠工行为、没有完成既定生产任务的结果，已经严重影响了公司的生产效率及产能状况，同时给生产车间的管理造成了非常负面的影响。因此，根据员工手册第16.2.2(h)条公司决定再次给予你书面警告处分。根据员工手册第16.2.3(a)条规定，员工受到3次以上书面警告，公司可立即接过（原文如此）与员工的劳动合同，无需支付任何经济补偿金或承担任何其他责任。根据此规定，现公司正式通知你，公司给予你立即解雇处理，即刻生效”。2018年8月9日，马宁强向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求斯派莎克公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金92,599元。该会于同年9月25日作出沪劳人仲（2018）办字第705号仲裁裁决，裁决斯派莎克公司支付马宁强违法解除劳动合同的赔偿金92,599元。斯派莎克公司对此不服，遂诉至一审法院。一审另查明，马宁强于2018年5月14日被上海市周浦医院诊断为支气管炎；于2018年5月22日及2018年5月29日被上述医院诊断为支气管哮喘急性发作。2018年6月4日及2018年7月19日，马宁强又因支气管哮喘急性发作至上述医院就诊，该院诊断意见均为“维持原治疗方案”。斯派莎克公司于庭审中陈述，其处的数码机床有电脑系统，上班将机器打开后加工设备,电脑中便会有记录，如果开机什么都不做便会有宕机时间。一名工人控制两台机床，一台机器宕机没有关系，两台均宕机则并不正常。马宁强曾找过工会要求离职并获得补偿，未获许可，故马宁强通过消极怠工、故意不完成任务、故意宕机的方式意欲使其解除劳动合同。2018年7月，马宁强于工作期间多次异常进出车间及公司主楼，机器长时间宕机，马宁强工作效率低下。为此，其先后三次向马宁强发出书面警告。在其发出警告过程中，人事经理、生产经理、总监等亦与马宁强谈话。在谈话中，斯派莎克公司表示因仓库工作环境较好，可将马宁强岗位换至仓库，但马宁强予以拒绝。内含第一次警告的快递由他人代收，挂号信则为本人签收。内含第二次警告的快递送达至劳动合同约定之地址，挂号信则为拒收。第三次警告采用了当面、挂号信及快递邮寄的方式向马宁强送达。在其邮寄解除通知之前，马宁强已受到三次警告。根据员工手册之规定，其可直接解除合同。为此斯派莎克公司提供了2018年7月6日的书面警告、挂号信存根、快递面单、查询情况、2018年7月17日书面警告及附件、挂号信存根、快递面单、查询情况、2018年7月31日书面警告及附件、挂号信存根、快递面单、查询情况、一线工人年度绩效考核评估表、2018年一季度至三季度绩效考核表、车间作息时间表及马宁强7月份排班表、主楼D-M101门禁卡进门记录、主楼D-M101门禁卡出门记录、车间D-M103门禁进门记录等证据以印证。其中，2018年7月6日的警告载有“今年以来，你多次向公司及工会提出你身体不适，患有哮喘病，希望能与公司协商解除劳动合同，并赔付你经济补偿金及医疗补助金。公司人力资源部、工会及你部门高级领导、直线主管均分别找你谈话告知你，员工非因公患病可以按照员工手册规定到公立医院就诊，开具医生诊断书及病假单，申请休病假，但如果没有医生病假证明，你必须按公司规定出勤工作。你所提出的协商解除合同给予你经济补偿金及医疗补助金方案公司不能接受。同时公司告知你，鉴于你坚称因为你患有哮喘病个人身体状况不能适应现在的工作环境，公司可以考虑给你调岗，但你一口拒绝公司提出的调岗建议……然而自今年5月中旬以来，你的工作效率急剧下降……你曾经向你的直线主管以‘有时胸闷’为理由，要求偶然走出车间去透透气，主管表示同意。但后来主管发现你开始频繁离开岗位，主管即刻找你谈话并要求你离岗必须向当值组长（晚班时）汇报，并记录离岗和返岗时间，但你并未遵守执行。公司在查看了车间录像系统和设备运行状态后发现你在7月2-5日2:00am-6:00am之间的大部分时间机床没在运转状态。你的这种消极怠工的行为已经影响了公司的正常产能安排及生产节奏，同时对团队也产生了不好的影响。根据员工手册第16.2.2(h)(q)条规定，公司决定给予你书面警告处分……”。2018年7月17日的警告载有“公司在2018年7月6日给予你第一次因消极怠工效率不达标的书面警告以后，从7月9日至7月13日你的工作效率依然没有改观。从公司设备运行监控系统上发现，在你的工作时间段内你负责的两台机床长时间处于空闲状态（见附件统计表格）。据此，我们可以认定你不能完成工作达成既定效率的原因依然是消极怠工。另外公司在7月6日给予你的书面警告中明确指出，要求你必须按照公司出勤规定上班，不得擅自离岗。但遗憾的是，在7月9日-13日这一工作周内，我们从打卡记录上发现你仍存在频繁进出车间，擅自离岗现象，而且没有向你的组长或主管做任何汇报……你的行为不但违反了员工手册第16.2.2(h)(q)条……公司决定给予你严重书面警告……”。该警告的附件显示马宁强7月9日至13日两台机床同时宕机时间为536分钟。2018年7月31日的警告载有“公司分别在2018年7月6日及7月17日因你消极怠工效率不达标给予你书面警告。但根据你7月16日-7月26日的工作效率统计，你的工作效率依然不能完成目标（见附件统计表格一）。同时公司查明在你的工作时间段内你负责的两台机床仍存在长时间空闲状态，期间宕机总时间达到447分钟（见附件统计表格二）。据此我们依然可以认定你不能完成工作达成既定效率的原因仍是消极怠工……根据员工手册第16.2.2(h)条规定，公司决定给予你书面警告处分……”。单号为1075831508126的面单显示寄件人为斯派莎克公司吴华玲，收件人为马宁强，收件地址为上海市闵行区XX镇XX村XX组XX号，内件品名为文件，与之对应的快递查询记录显示该快递2018年7月9日闵行浦江镇揽投部已收寄，2018年7月10日被签收，系他人代收。单号为1022786873625的面单显示寄件人为斯派莎克公司吴华玲，收件人为马宁强，收件地址为上海市闵行区XX镇XX村XX组XX号，内件品名为文件，与之对应的快递查询记录显示该快递2018年7月18日闵行浦江镇揽投部接收，同日被签收，系他人代收。单号为1019613461929的面单显示寄件人为斯派莎克公司吴华玲，收件人为马宁强，收件地址为上海市闵行区XX镇XX村XX组XX号，内件物品为文件资料，与之对应的快递查询记录显示该快递2018年7月31日上海市江月路邮政所已收寄，2018年8月1日被签收，系他人代收。员工手册载有“16.纪律处分和辞退……16.2.2书面警告公司可在员工犯有下列任何不当行为时给予书面警告，情节严重的可立即解除劳动合同而无须支付任何经济补偿金或承担任何其他责任。书面警告内容应包括员工不遵守或违反的详情说明，对其改进的要求以及出现再犯情形的后果。在本条中，给予书面警告的不当行为包括但不限于：……(h)工作散漫，消极怠工、效率极差及不执行合理的工时定额导致经常不能按时完成工作任何和指标的；……(q)违反本员工手册第3条规定的公司任何其他员工行为规范，情节严重的；……16.3立即解雇员工犯有下列不当行为之一的，公司可立即解除劳动合同而无需支付任何经济补偿金或承担任何其他责任：(a)受到3次以上书面警告……”。确认函显示马宁强于2014年8月6日在函上签字，该函载有“本人在此确认，我已经仔细阅读过本员工手册，并且充分理解了其所有内容。本人同意遵守作为本人劳动合同组成部分的员工手册项下的各项制度规定……”。马宁强对于斯派莎克公司提供的2018年一季度至三季度绩效考核表、车间作息时间表及马宁强7月份排班表、主楼D-M101门禁卡进门记录、主楼D-M101门禁卡出门记录、车间D-M103门禁进门记录的真实性均不予认可。对于2018年7月6日、2018年7月17日的书面警告及附件，马宁强表示其并未收到过。对于2018年7月31日的书面警告及附件，马宁强表示其虽未收到过，但看到过。对于员工手册及确认函，马宁强表示员工手册的真实性其无异议，确认函上的字是其所签，但斯派莎克公司无法证明其签收的系该员工手册。对于一线工人年度绩效考核评估表，马宁强表示，其上的签字是其所签。斯派莎克公司于一审庭审中还提供了2018年7月30日、7月31日、8月7日人事经理倪某与马宁强的谈话录音光盘及文字资料整理件。其中2018年7月31日的录音显示，在该次谈话中，马宁强曾对倪某作出了大意如下的陈述“公司确实找我谈过多次我的效率以及我离开工作岗位的问题。我觉得，首先，对公司效率造成了一定影响。第二个，也是给经理造成了损失。最后一个，对我的身体也确实不好。这两个星期，按说我其中应该有个夜班，公司也算体谅我吧，给调早班。在这种情况下，我觉得也没有必要一次一次的给书面警告了，我们无法达成一致的情况下，还不如申请仲裁算了。这样的话，对公司也公平对我个人也公平。现在存在的问题是公司觉得我完不成工作，是消极怠工。但是我觉得很委屈我不是消极怠工，实在是因为身体原因”。马宁强对于斯派莎克公司提供的上述证据的真实性不持异议。马宁强于一审庭审中陈述，其同时操作两台机床，但并不需要保持两台机床都在操作状态。其从2018年5月开始患有哮喘，需去外面透气，稍微影响了一点工作效率。但其不存在斯派莎克公司所述故意宕机情节。一审庭审中，斯派莎克公司表示，其对仲裁裁决计算的赔偿金金额无异议，但认为其系合法解除，故无需支付马宁强赔偿金。一审法院认为，根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，斯派莎克公司系以马宁强存在消极怠工，先后向其发出三次警告为由与马宁强解除了劳动合同。消极怠工，顾名思义即指工作态度消极，不认真工作。本案中，根据现有证据显示马宁强患有哮喘。斯派莎克公司并未提供充分有效之证据证明马宁强在工作中存在消极怠工。斯派莎克公司的解除行为确属不妥。斯派莎克公司有关无需支付马宁强违法解除劳动合同的赔偿金之诉请，因缺乏依据，一审法院实难支持。斯派莎克公司对仲裁裁决计算的赔偿金金额不持异议，马宁强亦同意按仲裁裁决履行，故斯派莎克公司应支付马宁强违法解除劳动合同的赔偿金92,599元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第四十八条、第八十七条之规定，一审法院于二○一九年四月十五日判决：斯派莎克工程(中国)有限公司于判决生效之日起十日内支付马宁强违法解除劳动合同的赔偿金92,599元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由斯派莎克工程(中国)有限公司负担。二审中，斯派莎克公司提供证据1录音光盘一张及录音文字整理稿一份，以证明马宁强曾提出协商解除劳动合同，索要经济补偿金和医疗补助金，斯派莎克公司没有同意，但表示可为其调整岗位或其他方案，但马宁强拒绝，进而说明马宁强消极怠工；证据2门禁记录的公证书一份，以证明2018年5月至8月马宁强工作时间内未请求擅自离岗，频繁出入车间所在建筑，脱离工作区域；证据3宕机记录的公证书一份，以证明2018年5月2日至7月31日马宁强主管的两台机器经常处于空闲状态；证据4同岗位其他员工的效率表公证书一份，以证明2018年5月至7月另两名员工生产效率平稳显著高于马宁强；证据5班组考勤表一份，以证明马宁强的上班时间。马宁强对证据1、2、3的真实性无异议，但认为不能证明其消极怠工，对证据4表示真实性不清楚，对证据5表示不记得了。经查，录音中记载，公司曾提及“马宁强提出……有……急性……哮喘……看看是不是能跟公司……协商解除”“（公司）认为这个是不可以的”，马宁强曾提及“空气环境相对来说能好一点”，公司又提及“可能就是仓库是最合适的”，马宁强表示“从气味上……比车间确实要好很多……还有……收入方面”，公司表示“岗位调整……薪酬也要调整”，马宁强表示“没办法接受”。因此，从双方交谈来看，系就协商解除或调岗的沟通，难以说明马宁强有消极怠工的主观动机。尽管斯派莎克公司二审中对证据2、3两份公证书中的数据及指标进行了详细的解释与说明，但仍然难以认定马宁强有消极怠工的行为，本院对斯派莎克公司主张的证明内容难以认定。经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。从诊断记录来看，马宁强于2018年5月14日诊断为支气管炎，之后诊断为哮喘急性发作。基于其所从事的是数据机床操作工，马宁强与斯派莎克公司进行相应的协商，亦符合常理。从斯派莎克公司提供的门禁记录来看，马宁强确实存在频繁出入的行为。马宁强称系由于身体的原因而需频繁出入，斯派莎克公司则认为马宁强系消极怠工，双方各执一词。按照斯派莎克公司所述，马宁强经常离岗，生产效率下降，由此应可通过有关激励机制进行管理。现斯派莎克公司以马宁强消极怠工、擅自离岗等给予三次警告并解除，而根据现有证据，尚难以认定斯派莎克公司已完成了相应的举证责任，一审判决其支付赔偿金并无不当。综上所述，斯派莎克公司的上诉请求难以成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人斯派莎克工程(中国)有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二〇年一月十日书记员  刘 皓附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……