新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院   民 事 判 决 书                                                                              （2019）新4223民初3325号      原告：马小舟，男，1974年1月11日出生，汉族，原籍:四川省西充县，现住：乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：李建平(特别授权)，男，1967年2月20日出生，汉族，现住：新疆乌鲁木齐市，亲属公民代理。   被告：山东圣玉集团有限公司。   住所地：山东菏泽市郓城县郓州街道郓州嘉苑小区1号楼2-101号。   统一社会信用代码：91371725743353384G。   法定代表人：陈永才,男,1963年4月8日出生，汉族，现住：山东省郓城县。   委托诉讼代理人：曹博（特别授权），山东居高律师事务律师。   原告马小舟诉被告山东圣玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月28日立案受理。依法由审判员冯进红适用简易程序审理，于2019年12月20日开庭公开审理。原告马小舟及其委托诉讼代理人李建平，被告山东圣玉集团有限公司的委托诉讼代理人曹博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告马小舟向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告给付原告劳务费732093元；二、判决被告返还合同履约保证金5万元、违约金10万元；三、判决被告给付高层6、7号楼搭建临舍和办公区工程款129536元，以上三项合计1011629元；四、本案诉讼费及其他诉讼费用由被告承担。   事实与理由：2012年9月16日，原告、被告签订了《建筑工程施工劳务、机械、辅材承包合同》，被告将香海湾商住小区1、2、3、G6、G7住宅楼工程的劳务承包给原告，同时G6、G7临时设施和办公区临时设施的工程也有原告承建的，约定承建价款以实际面积结算，总价款4629629元，原告按合同积极履行了自己的义务，但被告不能按合同约定履行工程价款的义务，被告的行为已构成违约，应承担违约责任，在沙湾县政府等部门的协调解决下，被告圣玉集团公司陆续支付工程款371.8万元，剩余工程款1011629元未付，原告多次索要，被告以企业困难为由推诿付款，起诉法院，请求公正处理。   被告山东圣玉集团有限公司辩称：原告起诉被告的诉讼请求没有事实及法律依据。对原告的诉讼主体资格有异议，原告不具备诉讼资格。根据合同签订的双方分别为郓城县圣玉公司与乌鲁木齐展志铭阳建筑劳务有限公司，请求驳回原告的诉讼请求。   经审理查明，2012年6月9日，乌鲁木齐展志铭阳建筑劳务有限公司与发包方郓城县圣玉工程有限公司签订了《建筑工程施工劳务、机械、辅材承包合同》，郓城县圣玉工程有限公司将香海湾商住小区1、2、3、G6、G7住宅楼工程的劳务承包给乌鲁木齐展志铭阳建筑劳务有限公司；合同第一条第4项约定按照实际建筑面积计算；合同第四条约定合同单价包干价550元／㎡。合同第五条第1项约定：合同签订前乙方向甲方缴纳合同履约保证金伍万元。原告举证书证1，建筑工程施工劳务、机械、辅材合同一份，证明双方存在香海湾商住小区1、2、3G6、G7住宅楼工程施工劳务合同关系。被告对原告举证书证1《建筑工程施工劳务、机械、辅材合同》真实性没有异议，质证意见：原告马小舟的合同主体不对，合同是乌鲁木齐展志铭阳建筑劳务有限公司与发包方郓城县圣玉工程有限公司签订的。   2012年8月3日“郓城县圣玉工程有限公司”变更为“山东圣玉集团有限公司”。原告企业工商信息网档案打印件及举证书证8，（2017）新4223民初2892号民事判决书证实，企业名称变更信息被告不持异议。   原告举证书证2，2014年8月15日出具的《马小舟项目部工程劳务承包费》决算单一份，证明原告所施工的香海湾商住小区1、2、3住宅楼工程劳务费费用是407.03万元，这项费用是扣除水电费、税金和质保金后的数额，因质保期已过5%质保金应退还，原告起诉时劳务费总价款已加5%质保金的数额。原告举证书证8，（2017）新4223民初2892号民事判决书一份，复制件，判决书所载明的内容是王作贵是公司的决算员。被告质证意见：决算单一份真实性有异议，结算单并未有被告公司的盖章及被告授权的代表签字确认，决算单下方人员的王作贵签字无法确认其本人真实签名。关于（2017）新4223民初2892号民事判决书一份中，王作贵是被告的决算员、项目质量负责人，是原告的陈述，并不是被告的承认，不能证明王作贵是被告的决算员、项目质量负责人。关于被告王作贵身份问题。经查（2017）新4223民初2892号民事判决书是缺席判决生效的法律文书，王作贵身份是被告的决算员、项目质量负责人，虽是原告河南省天地建筑防水工程有限公司乌鲁木齐分公司在案陈述，但该判决被告并未上诉。生效判决均有既定力、约束力，故可以确认王作贵是被告山东圣玉集团有限公司预算工程师身份。王作贵2014年8月15日出具的《马小舟项目部工程劳务承包费》决算单是履行单位职务行为。被告举证书证1，磋商告知函一份，出示原件，提交复制件，书证2，郓城县圣玉工程有限公司合同清单（二页）复制件，书证3、房屋认购书二份，收据一份，复制件。证明原告已与石河子市润泽置业有限公司达成了以房抵债的协议，且石河子市润泽置业有限公司已给原告签订了房屋认购书，原告的基于债权转让取得了相应价值的财产。如不存在债权或者债权不明确，则不存在债务转移以物抵债的前提，按照矛盾同一律的要求禁止反言，从而也证实原告与郓城县圣玉工程有限公司债务转移以物抵债之前存在债权债务关系。   原告书证3，1号楼图纸更返工造价清单二页，证明被告欠原告劳务费是5.8653万元，书证6，多层1号楼零星工程二页，证明被告欠原告劳务费3.4万元，书证7，多层1号楼基础分段施工基坑周边围炉用工一页，证明被告欠原告劳务费0.944万元，由郓城县圣玉工程有限公司工程预算工程师王作贵、工程香海湾项目负责人山东友证实，予以确认。原告书证4，2014年11月2日的证明一份，原告举证书证5，消防水池土建项目承包费，是石河子市润泽置业有限公司委托建设的，由关联企业郓城县圣玉工程有限公司工程预算工程师王作贵及董心元经理证实，予以确认。   原告陈述并主张：G6、G7临时设施和办公区临时设施的工程也有原告承建的，主张工程款价款129536元，原告没有提供证据予以证实支持。   原告书证9，工程款的支付审批表一份（是2019年3310号原告乌鲁木齐实际新华茂建筑劳务有限公司案件中的审批表），证明被告支付该公司资料员的付款审批表，王作贵、山东友系该公司工作人员。原告书证9，工程款支付审批表一份，证明王作贵是工程部的核算员，工程款支付审批表一份与原告举证2结算单、举证3，1号楼图纸更返工造价清单、举证5消防水池土建项目承包费及被告举证1商榷告知函、举证2合同清单、举证3房屋认购书及收据相印证，原告证明王作贵是郓城县圣玉工程有限公司工程部的核算员的证明目的予以确认。   原告举证10，物证照片一组，打印件，照片八张，证明该工程已使用，高层6、7号临时设施由原告修建的。是开庭前拍摄的，拍摄人是马小舟，原告陈述涉案工程2014年10月验收，被告没有提供验收手续，2016年工程就已使用，照片证明原告所施工的项目住宅楼已由被告交付使用了，虽不能显示拍摄时间，但根据建筑施工规范，工程是先验收后结算，与被告举证房屋认购书及收据证实内容相印证，对工程视为验收的事实予以确认。   原告举证书证11，2012年9月18日收据一份，2012年9月18日原告马小舟向石河子市润泽置业有限公司沙湾分公司交纳履约保证金5万元。被告山东圣玉集团有限公司质证意见：收据盖章是石河子市润泽置业有限公司，与被告公司无关，原告应向石河子市润泽置业有限公司索要。经查，郓城县圣玉工程有限公司是建筑施工企业、石河子市润泽置业有限公司是沙湾县香海湾商住小区房产开发企业，两个公司是独立企业法人，郓城县圣玉工程有限公司与原石河子市润泽置业有限公司股东之间有相互参股情形，是关联性企业。2014年9月于洪思受让石河子市润泽置业有限公司的股权，石河子市润泽置业有限公司法定代表人由刘来福变更为于洪思。   原告书证12，乌鲁木齐展志铭阳建筑劳务有限公司工商登记表一份二页。证明2017年6月29日该公司已被注销，书证13，乌鲁木齐展志铭阳建筑劳务有限公司股东证明一份，身份证二份，证明乌鲁木齐展志铭阳建筑劳务有限公司注册的2名股东放弃主张权利的证明。原告举证证据真实性予以确认，此证据与被告书证1，磋商告知函马小舟的签名、书证2，合同清单第6项、书证3，马小舟房屋认购书相互印证，马小舟借用乌鲁木齐展志铭阳建筑劳务有限公司劳务资质施工，马小舟是实际施工人，原告诉讼主体资格适格予以确认。   被告举证书证1，磋商告知函一份，出示原件，提交复制件，书证2，郓城县圣玉工程有限公司合同清单（二页），复制件，书证3、房屋认购书二份，收据一份，复制件。证明原告已与石河子市润泽置业有限公司达成了以房抵债的协议，且石河子市润泽置业有限公司已给原告签订了协议，原告的基于债务转移取得了相应价值的财产。2014年5月28日及2014年7月1日，马小舟与郓城县圣玉工程有限公司、石河子市润泽置业有限公司三方达成债务转移协议（第一次债务转移），石河子市润泽置业有限公司以物抵债方式，抵偿郓城县圣玉工程有限公司工程款508300元，此事实由马小舟起诉石河子市润泽置业有限公司（2018）新4223民初442号判决书及（2019）新4223民初554号判决书证实。此事实在2014年9月于洪思受让石河子市润泽置业有限公司的股权之前，原告起诉不包括工程价款508300元。被告举证书证1，2014年9月19日磋商告知函一份，出示原件，提交复制件，证实了债权人马小舟的签字是其本人签字，磋商告知函证实债权人马小舟同意将涉案债权委托山东圣玉集团有限公司的律师与石河子市润泽置业有限公司洽谈或者直接起诉。被告书证2，郓城倒圣玉工程有限公司合同清单（二页），证明被告已将所欠原告的工程款项债务再次转移给石河子市润泽置业有限公司，石河子市润泽置业有限公司也同意接受该债务，原告同意直接与石河子市润泽置业有限公司洽谈或者直接起诉石河子市润泽置业有限公司。以上事实证明了原告同意该债务转移的事实。债务转移经原告债权人同意，债务转移成立并生效。   原告的诉讼请求计算方式：一、1号楼合同价550元／㎡，扣除水电费3元／㎡，税金5元／㎡，实际单价542元／㎡×2713.81㎡=147.09万元；2号楼合同价550元／㎡，扣除水电费3元／㎡，税金5元／㎡，实际单价542元／㎡×1913㎡=103.68万元；3号楼合同价550元／㎡，扣除水电费3元／㎡，税金5元／㎡，实际单价542元／㎡×2883㎡=156.26万元,1+2+3号楼386.69万元，再加5%的保修金7.35万元+5.18万元+7.81万元=20.34万元，合计407.03万元。二、零星工程劳务费：1号楼基础部分图纸变更58653元；2、消防水池26.5万元，3、1号楼零星工程3.4万元；1号楼基坑周边围护0.9444万元，合计36.71万元，。劳务费合计433.74万元，已付371.8万元，余71.94万元。原告主张G6、G7临舍及办公区工程129536元。履约保证金5万元；违约金10万元。   以上事实，由原、被告陈述、答辩意见及举证、质证意见再案证实。   本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。   2012年6月9日，乌鲁木齐展志铭阳建筑劳务有限公司与发包方郓城县圣玉工程有限公司签订了《建筑工程施工劳务、机械、辅材承包合同》，郓城县圣玉工程有限公司将香海湾商住小区1、2、3、G6、G7住宅楼工程的劳务承包给乌鲁木齐展志铭阳建筑劳务有限公司，是以原告的设备、技术和劳力，独立完成工作成果，并交付工作成果的合同，是建设工程施工合同，是单包工劳务的建设施工合同。   依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第(五)项的规定，认定合同无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；原告乌鲁木齐展志铭阳建筑劳务有限公司具有建筑施工劳务资质，没有建筑施工资质。故认定2012年6月9日，乌鲁木齐展志铭阳建筑劳务有限公司与发包方郓城县圣玉工程有限公司签订的《建筑工程施工劳务、机械、辅材承包合同》签订的《建筑工程施工劳务、机械、辅材承包合同》，因违反法律、行政法规合同效力性强制性规定，是无效合同。   原告书证12，乌鲁木齐展志铭阳建筑劳务有限公司工商登记表一份二页。证明2017年6月29日该公司已被注销，书证13，乌鲁木齐展志铭阳建筑劳务有限公司股东证明一份，身份证二份，证明乌鲁木齐展志铭阳建筑劳务有限公司注册的2名股东放弃主张权利的证明。原告举证证据真实性予以确认，此证据与被告书证1，磋商告知函马小舟的签名、书证2，合同清单第6项、书证3，马小舟房屋认购书相互印证，马小舟借用乌鲁木齐展志铭阳建筑劳务有限公司劳务资质施工，马小舟是实际施工人，依照《最高人民法院关于》第二十六条，原告诉讼主体资格适格予以确认。   2012年8月3日“郓城县圣玉工程有限公司”变更为“山东圣玉集团有限公司”。   郓城县圣玉工程有限公司将香海湾商住小区1、2、3住宅楼工程的劳务承包给乌鲁木齐展志铭阳建筑劳务有限公司。该工程已经结算，并入住使用，依照《最高人民法院关于》第十三条建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因本案涉案工程房屋已经使用，故认定本案涉案工程视为验收合格。依照《最高人民法院关于》第二条建设公司施工合同无效，但建设公司经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故本案涉案合同中约定的以实际面积实行包干价结算条款仍应适用。因涉案合同是无效合同，原告主张违约金10万元不符合法律规定。   原告举证书证2，《马小舟项目部工程劳务承包费》决算单一份，原告举证书证8，（2017）新4223民初2892号民事判决书一份，复制件，决算单是履行单位职务行为。被告举证书证1，2014年9月19日磋商告知函一份，出示原件，提交复制件，书证2，郓城县圣玉工程有限公司合同清单（二页）复制件，书证3，房屋认购书一份，收据一份，也印证了建设施工合同之债成立的事实。   原告举证书证2，2014年8月15日出具的《马小舟项目部工程劳务承包费》决算单一份，证明原告所施工的香海湾商住小区1、2、3住宅楼工程劳务费费用是407.03万元。原告书证3，1号楼图纸更返工造价清单二页，证明被告欠原告劳务费是5.8653万元，书证6，多层1号楼零星工程二页，证明被告欠原告劳务费3.4万元，书证7，多层1号楼基础分段施工基坑周边围炉用工一页，证明被告欠原告劳务费0.944万元，由郓城县圣玉工程有限公司工程预算工程师王作贵、香海湾项目负责人山东友证实，予以确认。原告书证4，2014年11月2日的证明一份，原告举证书证5，消防水池土建项目承包费，是石河子市润泽置业有限公司委托建设的，由关联企业郓城县圣玉工程有限公司工程预算工程师王作贵及董心元经理证实，予以确认。原告陈述并主张：G6、G7临时设施和办公区临时设施的工程也有原告承建的，主张工程款价款129536元，原告没有提供证据予以证实支持。   被告举证书证1，2014年9月19日磋商告知函一份，出示原件，提交复制件，证实了债权人马小舟的签字是其本人签字，磋商告知函证实债权人马小舟同意将涉案债权委托山东圣玉集团有限公司的律师与石河子市润泽置业有限公司洽谈或者直接起诉。被告书证2，郓城倒圣玉工程有限公司合同清单（二页），书证3、房屋认购书二份，收据一份，复制件，证明被告已将所欠原告的工程款项债务转移给石河子市润泽置业有限公司，石河子市润泽置业有限公司也同意接受该债务，并承诺付款，原告同意。原告同意直接与石河子市润泽置业有限公司洽谈或者直接起诉石河子市润泽置业有限公司。以上事实证明了原告同意该债务转移的事实。债务转移经原告债权人同意，债务转移成立并生效。   原告马小舟主张被告山东圣玉集团有限公司的诉讼请求，本院不予支持。   原告陈述：2014年10月工程竣工，2016年入住使用。本案确认2014年8月15日工程结算。被告举证书证1，2014年9月19日磋商告知函一份、及原告向沙湾县人力资源社会保障管理局主张民工工资的事实，证明原告在不断主张债权，被告辩解：本案超诉讼时效，本院采纳。   依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第三款、第五十二条第（五）项、第八十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于》第一条、第二条、第十三条、第二十六条的规定，判决如下：   驳回原告马小舟的诉讼请求。   本案诉讼标的101.1629万元，案件受理费13904元，因本案适用简易程序审理减半收取6952元，由原告马小舟负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于塔城中级人民法院。         审  判  员   冯进红         二 0 二 0 年 一 月 二 十 三 日     书  记  员   杨潇红