湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020)湘06刑终3号原公诉机关岳阳市岳阳楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）卢荟君，曾用名卢董军，男，1990年5月1日出生于陕西省西安市灞桥区，汉族，中专文化，无职业，户籍所在地陕西省西安市灞桥区，住西安市雁塔区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2018年9月30日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现押岳阳市第一看守所。辩护人张婷，湖南金骏律师事务所律师。辩护人唐苗，湖南金骏律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张开伟，男，1992年9月7日出生于贵州省黎平县，侗族，初中文化，无职业，住贵州省黎平县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2018年9月30日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现押岳阳市第一看守所。辩护人刘展，湖南碧灏律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨春艳，女，1999年5月3日出生于云南省勐海县，哈尼族，初中文化，无职业，住勐海县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2018年10月23日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现押岳阳市第二看守所。辩护人杨欢，湖南湘杰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨宏伟，男，1992年8月26日出生于山西省代县，汉族，高中文化，无职业，户籍所在地山西省五寨县，住五寨县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2018年10月1日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现押岳阳市第一看守所。辩护人冯伏剑，湖南云盟律师事务所律师。原审被告人全斌，男，1982年4月20日出生于湖南省汉寿县，汉族，中专文化，无职业，户籍所在地汉寿县，住汉寿县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2018年9月30日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕；现押岳阳市第一看守所。原审被告人吴亚菊，女，1979年3月14日出生于辽宁省铁岭市清河区，锡伯族，无职业，住铁岭市清河区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2018年10月2日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现押岳阳市第二看守所。原审被告人王乐，男，1993年6月10日出生于河南省陕县，汉族，中专文化，个体工商户，户籍所在地陕县，住河南省三门峡市湖滨区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2018年9月28日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现押岳阳市第一看守所。原审被告人周冰倩，曾用名周卫，女，1996年1月27日出生于陕西省蓝田县，汉族，大专文化，无职业，住蓝田县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2018年10月29日被刑事拘留，同年11月30日由该局决定取保候审；现在家候审。原审被告人苏越，男，1996年3月27日出生于陕西省蒲城县，汉族，高中文化，无职业，户籍所在地陕西省渭南市富平县，住浙江省宁波市北仑区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2018年9月30日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现押岳阳市第一看守所。原审被告人魏浩然，男，1997年7月7日出生于河北省行唐县，汉族，中专文化，无职业，住行唐县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2018年9月29日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现押岳阳市第一看守所。原审被告人张忠成，男，1990年2月21日出生于贵州省黎平县，汉族，初中文化，无职业，户籍所在黎平县，住广东省深圳市宝安区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2018年9月30日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现押岳阳市第一看守所。原审被告人王遗丙，男，1989年3月12日出生于四川省会东县，汉族，初中文化，无职业，住会东县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2018年10月25日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现押岳阳市第一看守所。岳阳市岳阳楼区人民法院审理岳阳市岳阳楼区人民检察院指控被告人卢荟君、张开伟、杨春艳、王乐、杨宏伟、全斌、周冰倩、吴亚菊、苏越、魏浩然、张忠成、王遗丙犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2019年11月20日作出（2019）湘0602刑初384号刑事判决。卢荟君、张开伟、杨春艳、杨宏伟均不服，提起上诉。岳阳市岳阳楼区人民法院于2020年1月3日向本院移送案件材料。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年8月至2018年9月，被告人卢荟君、张开伟、杨宏伟、全斌、吴亚菊、苏越、张忠成单独或结伙，分别充当“震震”、“萌宝宝”、“大小姐”、“蓝泡泡”、“飞播”、“星空”、“龙”、“棉花糖”等淫秽直播APP平台的家族长，积极介绍主播到平台进行淫秽直播；网络主播被告人杨春燕、周冰倩、王遗丙等人在上述平台进行淫秽直播，吸引观众在平台充值并通过打赏等付费方式观看。平台、家族长、主播按约定比例分配打赏金额共同牟利，其中平台通过淫秽直播牟利的同时，还通过出租直播间播放广告收费牟利，被告人王乐明知“繁花”、“震震”APP是淫秽直播平台，仍充当广告代理，抽取平台广告收入的10％牟利;被告人魏浩然受聘担任“繁花”、“震震”平台的客服，负责向观众发送平台APP链接、管理主播的直播权限，协助王乐为平台拉广告业务。具体事实如下：一、卢荟君、周冰倩传播淫秽物品牟利的事实2018年1月，卢荟君通过网络联系“萌宝宝”、“飞播”等淫秽直播平台的管理人员，成为各平台的家族长，招募主播在平台进行淫秽直播牟利。平台、家族长、主播按30％、10％、60％的比例分成。卢荟君通过建立“CC”家族主播群，先后招募周冰倩和“小粉”、“欣形”、“童童”、“北风”等主播在上述平台进行淫秽直播。卢荟君负责为主播开通直播权限、与平台客服进行结算、代发主播分成款，卢荟君按10%分成，非法获利5万余元，卢荟君与平台、主播共同非法获利金额为50万元。其中，2018年8月15日至24日，卢荟君向周冰倩代发主播分成款28216元，公安机关扣押卢现金4900元。在审理过程中，卢荟君退缴违法所得5万元，并缴纳罚金5万元。2018年6月，周冰倩加入卢荟君的“CC”主播家族群，在“萌宝宝”、“小公举”“飞播”等淫秽直播平台注册会员“Carpediem”，经卢荟君开通直播权限进入平台进行淫秽直播。经卢荟君获取平台60％的分成款，共非法获利28216元。同时周冰倩还建立“安乐窝”QQ群和“小菊花课堂开课了”微信群，发展QQ群成员600余人，发展微信群成员100余人，在群内传播大量淫秽视频获利。周冰倩供认通过淫秽直播平台表演共非法获利约15万元，周冰倩与平台、家族长共同非法获利金额约为25万元。在审理过程中，周冰倩退缴违法所得15万元，缴纳罚金15万元。认定上述事实的证据有被告人卢荟君、周冰倩的供述，淫秽物品审查鉴定书，审计报告，手机截图，证人熊某、管某提供的微信聊天截图，到案经过，扣押决定书及扣押清单，远程勘验工作记录，被告人卢荟君、周冰倩的户籍资料等证据证明。二、张开伟、杨春艳、全斌、张忠传播淫秽物品牟利的事实2017年7月，张开伟通过网络联系“蓝泡泡”、“萌宝宝”、“大小姐”、“飞播”等淫秽直播平台的管理人员，成为各平台的家族长，招募主播在平台进行淫秽直播，平台、家族长、主播按30％、5-10％、60-65％的比例分成。张开伟通过建立“QA”家族主播群，先后招募被告人杨春艳和“大羽”、“娇娇”、“Q家小宝贝”等主播，并通过下级家族长张忠成、全斌等人发展主播，在上述平台进行淫秽直播。张开伟负责帮助主播开通直播权限、与平台客服进行结算、代发主播分成款。张开伟自2017年9月19日至2018年9月28日向杨春艳代发主播分成款342377元，向下级家族长全斌代发主播分成款63704元，自2018年3月21日至9月27日向下级家族长张忠成代发主播分成款27078元。张开伟个人非法获利4万余元，张开伟与平台、主播共同非法获利为40万元，公安机关扣押其赃款2万元。2018年3月，张忠成成为张开伟的下级家族长，招募主播“娇娇”、“Amour”、“A鲜蕾蕾”、“晶晶”、“一粒沙”等人进入“蓝泡泡”、“萌宝宝”、“大小姐”、“飞播”等平台进行淫秽直播，张忠成向主播代发分成款，平台、张开伟、张忠成、主播按照30％、5-10％、10％、50-55％的比例分成。2018年3月21日至9月27日，张开伟向张忠成转入主播分成款27078元，张忠成从中提成非法获利3000余元，张忠成与平台、主播共同非法获利为3万元。2018年8月，杨春艳加入被告人张开伟的“QA”主播家族群，先后在“萌宝宝”、“飞播”、“大小姐”淫秽直播平台注册会员名“媚娘肥臀姐姐”等，经张开伟开通取得直播权限，进入平台进行淫秽直播。同时她还建立“媚娘”QQ群，私下传播自己的淫秽视频获利。杨春艳经张开伟获取平台50％的分成款，共非法获利342377元，杨春艳与平台、家族长共同非法获利为684754元。杨春艳退缴违法所得16万元。2018年3月，全斌成为张开伟的下级家族长招募主播“然”、“毛毛虫”、“小虾米”、“向阳花”、“抱抱”和“赐我幸福”等人进入“蓝泡泡”、“萌宝宝”、“大小姐”、“飞播”等直播平台进行淫秽直播，全斌向主播代发分成款。平台、张开伟、全斌、主播按照30％、5-10％、5％、55-60％的比例分成。2018年9月7日至9月28日，全斌收到张开伟支付宝转入的主播分成款63704元，全斌从中提成非法获利3000余元，已主动退缴。2018年9月22日至28日，全斌与网友“爱妮”(在逃)合伙出资56000元购买“妞妞直播”APP平台共同经营。全斌通过家族长招募主播到平台进行淫秽直播或循环播放主播的淫秽直播录像，发展了1000余名会员付费观看。认定上述事实的证据有被告人张开伟、杨春艳、全斌、张忠成的供述，淫秽物品审查鉴定书，湘恒兴专审字（2019）第019号计报告，被告人张开伟、杨春艳、全斌、张忠成的手机截图，到案经过，扣押决定书及扣押清单，远程勘验工作记录，户籍资料等证据证明。三、王乐、魏浩然传播淫秽物品牟利的事实2017年，王乐在网上认识直播平台经营者“小二郎”(在逃)，随后加入“繁花”、“震震”淫秽直播平台，成为广告代理，负责拉广告商到平台上投放广告，收取广告费并转给“小二郎”，“小二郎”再分给其广告收入的10％。自2018年5月18日至2018年9月26日，向“小二郎”指定的户名为“魏小景”、“谢林蔚”、“雍筱佳”、“轩勇”银行账户共转账平台广告收入300200.1元，王乐共非法获利4万余元，已退缴，缴纳罚金4万元。2018年4月，魏浩然通过平台经营者“烧锅”(在逃)加入“繁花”、“震震”等淫秽直播平台成为平台客服，负责向观众发送平台AP接、开通主播直播权限、协助王乐为平台拉广告业务，赚取100-150元的日薪和每笔广告100-200元的提成费。魏浩然自2018年5月30日至9月21日，通过支付宝向王乐转账平台广告收入54000元。魏浩然非法获利应按照日工资150元/天，共四个月，合计18000元，再加上广告提成两千元，非法获利共计2万元，已退缴，缴纳罚金4万元。认定上述事实的证据有被告人王乐、魏浩然的供述，淫秽物品审查鉴定书，湘恒兴专审字（2019）第019号计报告，被告人王乐、魏浩然的手机微信截图及其转账、支付宝账号信息、“震震”平台内信息截图。证明他人向被告人王乐咨询广告位，王乐并向其推销的事实，到案经过，扣押决定书及扣押清单，远程勘验工作记录，户籍资料等证据证明。四、杨宏伟传播淫秽物品牟利的事实2018年4月，杨宏伟通过网络联系“萌宝宝”、“泡泡”、“大小姐”、“棉花糖”、“震震”等淫秽直播平台的管理人员，成为各平台的家族长，招募主播在平台进行淫秽直播牟利。平台、家族长、主播按30％、5-10％、60-65％的比例分成。杨宏伟通过建立“东方”家族主播群，先后招募陈某和“小仙女”、“蒙蒙”等主播在上述平台进行淫秽直播。杨宏伟负责为主播开通直播权限、与平台客服进行结算、代发主播分成款，杨宏伟按5-10％分成，共非法获利3万余元，杨宏伟与平台、主播共同非法获利金额为接近30万元。其中，2018年6月24日至9月26日，杨宏伟向陈某代发主播分成款27187.66元。在审理过程中，杨宏伟退缴违法所得3万元，缴纳罚金1万元。认定上述事实的证据有证人陈某的证言，被告人杨宏伟的供述，淫秽物品审查鉴定书，湘恒兴专审字（2019）第019号计报告，被告人杨宏伟的手机截图，到案经过，远程勘验工作记录，户籍资料等证据证明。五、吴亚菊传播淫秽物品牟利的事实2018年6月，吴亚菊通过网络联系“萌宝宝”、“蓝泡泡”、“飞播”、“大小姐”、“震震”等淫秽直播平台的管理入员，成为各平台的家族长，招募主播在平台进行淫秽直播牟利，平台、家族长、主播按25-30％、10％、60-65％的比例分成。吴亚菊通过建立“Ｄｉｏｒ”家族主播群，先后招募王某和“小可爱”、“佩珍”、“蜜糖”等主播在上述平台进行淫秽直播。吴亚菊负责为主播开通直播权限、与平台客服进行结算、代发主播分成款，吴亚菊按10％分成共非法获利2万余元，则吴亚菊与平台、主播共同非法获利金额为接近20万元。吴亚菊退缴违法所得2万元，缴纳罚金4万元。认定上述事实的证据有证人王某的证言，被告人吴亚菊的供述，淫秽物品审查鉴定书，湘恒兴专审字（2019）第019号计报告，手机截图到案经过，远程勘验工作记录，户籍资料等证据证明。六、苏越、王遗丙传播淫秽物品牟利的事实2018年7月，苏越通过网络联系“龙”、“星空”、“震震”、“萌宝宝”等淫秽直播平台的管理人员，成为各平台的家族长，并发展樊某（另案处理）为其下级家族长，共同招募主播在平台进行淫秽直播牟利，平台、家族长、主播按30％、10-20％、50-60％的比例分成。苏越通过建立“Ｍ”家族主播群，先后招募王遗丙和“二宝”、“往后余生”等主播在上述平台进行淫秽直播。苏越负责为主播开通直播权限、与平台客服进行结算、代发主播分成款。2018年8月6日至9月27日，淫秽直播平台管理人员共向苏越个人银行账户汇入三万元左右分成款，其中，苏越按比例发放给主播王遗丙2502元，苏越个人非法获利5000余元，苏越与平台、主播共同非法获利为42857元。苏越退缴违法所得5000元，缴纳罚金1万元2018年8月，王遗丙加入“潇洒哥”(0Q呢称)的“AV”主播家族群和被告人苏越的“M”主播家族群，在“震震”、“蚪荫”、“九点”等淫秽直播平台注册会员“AV学生妹”、“AV初中生”等，经家族长“潇洒哥”和苏越开通直播权限，与同居女友勒则阿十(15岁)在平台进行淫秽直播，王遗丙通过家族长获取平台50％的分成款23656元，王遗丙与平台、家族长共同非法获利为47312元。认定上述事实的证据有证人樊某的证言，被告人苏越、王遗丙的供述，淫秽物品审查鉴定书，湘恒兴专审字（2019）第019号计报告，手机截图，到案经过，远程勘验工作记录，户籍资料等证据证明。原审判决认为：被告人卢荟君、张开伟、杨春艳、王乐、杨宏伟、全斌、周冰倩、吴亚菊、苏越、魏浩然、张忠成、王遗丙，以牟利为目的，制作、传播淫秽物品，其中被告人卢荟君、张开伟、杨春艳、王乐、杨宏伟的情节特别严重；被告人全斌、周冰倩、吴亚菊、魏浩然的情节严重，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪。本案系共同犯罪，淫秽直播平台的经营者提供主播进行淫秽表演的平台，家族长联系主播在平台进行淫秽表演，共同进行传播淫秽物品牟利，平台、家族长与主播构成传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪，以其共同获利金额确定量刑的刑档。被告人全斌与他人共同经营“妞妞”平台传播淫秽物品牟利，系淫秽平台的经营者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；全斌作为家族长，在传播淫秽物品牟利中起了次要作用，系从犯；卢荟君、张开伟、杨春艳、王乐、杨宏伟、周冰倩、吴亚菊、苏越、魏浩然、张忠成、王遗丙在其各自参与的平台传播淫秽物品牟利共同犯罪中均起次要作用，系从犯，其中张开伟系上级家族长，应减轻处罚。根据周冰倩、王乐的犯罪情节、悔罪表现，可认为对其适用缓刑对其所在社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，第二十五条，第二十七条，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定：一、以被告人张开伟犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。被告人全斌犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。被告人卢荟君犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。被告人杨春艳犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十五万元。被告人杨宏伟犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。被告人王乐犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。被告人周冰倩犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元。被告人吴亚菊犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。被告人苏越犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。被告人张忠成犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元。被告人王遗丙犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万四千元。被告人魏浩然犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人卢荟君的违法所得人民币五万元，予以没收，上缴国库。被告人周冰倩的违法所得人民币十五万元，予以没收，上缴国库。被告人张开伟的违法所得人民币四万元，予以没收，上缴国库（其中公安机关扣押的二万元，由公安机关上缴国库）。被告人杨春艳的违法所得人民币三十四万二千三百七十七元，予以没收，上缴国库（其中公安机关扣押的十六万元，由公安机关上缴国库）。被告人全斌的违法所得人民币三千元，予以没收，上缴国库。被告人张忠成的违法所得人民币三千元，予以没收，上缴国库。被告人王乐的违法所得人民币四万元，予以没收，上缴国库。被告人魏浩然的违法所得人民币二万元，予以没收，上缴国库。被告人杨宏伟的违法所得人民币三万元，予以没收，上缴国库。被告人吴亚菊的违法所得人民币二万元，予以没收，上缴国库。被告人苏越的违法所得人民币五千元，予以没收，上缴国库。被告人王遗丙的违法所得人民币二万三千六百五十六元，予以没收，上缴国库。卢荟君及辩护人上诉称，其违法所得没有5万元，其中1.5万元是合法收入，一审量刑过重，请求二审改判。张开伟及辩护人上诉称，其违法所得没有4万元中，部分是合法收入，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审改判。杨春艳及辩护人上诉称，其违法所得有部分是合法收入，一审量刑过重，请求二审改判。杨宏伟及辩护人上诉称，一审量刑过重，请求二审改判。经审理查明，原审判决认定卢荟君、张开伟、杨春艳、王乐、杨宏伟、全斌、周冰倩、吴亚菊、苏越、魏浩然、张忠成、王遗丙传播淫秽物品牟利的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人卢荟君、张开伟、杨春艳、杨宏伟及原审被告人王乐、全斌、周冰倩、吴亚菊、苏越、魏浩然、张忠成、王遗丙，以牟利为目的，制作、传播淫秽物品，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪。其中卢荟君、张开伟、杨春艳、王乐、杨宏伟系情节特别严重，全斌、周冰倩、吴亚菊、魏浩然系情节严重。在共同犯罪中，全斌与他人共同经营“妞妞”平台传播淫秽物品牟利，系淫秽平台的经营者，起主要作用，系主犯；全斌作为家族长，在传播淫秽物品牟利中起了次要作用，系从犯；卢荟君、张开伟、杨春艳、王乐、杨宏伟、周冰倩、吴亚菊、苏越、魏浩然、张忠成、王遗丙在其各自参与的平台传播淫秽物品牟利共同犯罪中均起次要作用，系从犯，其中张开伟系上级家族长，应减轻处罚。卢荟君、张开伟、杨春艳、王乐、杨宏伟、全斌、周冰倩、吴亚菊、苏越、魏浩然、张忠成、王遗丙到案后能如实供述其犯罪事实，属坦白，均可从轻处罚；卢荟君、杨宏伟、吴亚菊、苏越、魏浩然、周冰倩、王乐退缴违法所得，并缴纳罚金，全斌、杨春艳、张开伟退缴全部或部分违法所得，均可酌情从轻处罚。根据周冰倩、王乐的犯罪情节、悔罪表现，可认为对其适用缓刑对其所在社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。卢荟君及辩护人、张开伟及辩护人、杨春艳及辩护人上诉均提出其违法所得有部分是合法收入的意见与查明的事实不符，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。卢荟君及辩护人、杨春艳及辩护人、杨宏伟及辩护人上诉均提出，一审量刑过重的意见不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王继华审判员  邓 怡审判员  喻蓓蓓二〇二〇年一月十六日书记员  汤 俊