江苏省无锡市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)苏02行终315号 上诉人（原审原告）许焕根，性别××年××月××日生，××族。 委托代理人吕伟，江苏可德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）无锡市惠山区市场监督管理局，住所地无锡市惠山区经济开发区锦绣路1号。 法定代表人高耀兴，该局局长。 委托代理人邵杰，该局工作人员。 委托代理人徐军，江苏崇宁律师事务所律师。 上诉人许焕根不服无锡市惠山区市场监督管理局(以下简称惠山区市场监管局)工商行政登记一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211行初90号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案受理并依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 原审判决认定事实如下：2018年10月9日，无锡海天船舶设备有限公司（以下简称海天公司）许金根、蒋建清、顾定南三股东委托许明锋向惠山区市场监管局提交了《公司登记（备案）申请书》申请变更海天公司原股东许焕根、许金根为许金根、蒋建清、顾定南，变更法定代表人许焕根为许金根，同时申请将公司新的董事、监事、经理、章程等进行备案。海天公司上述三股东向惠山区市场监管局提供2016年12月15日、2017年9月28日2份、2018年9月1日临时股东会决议4份；2017年9月28日海天公司股东签字通过的新的公司章程；许金根、蒋建清、顾定南三股东对提交的登记材料签名真实性的确认函；许金根等三股东身份信息；海天公司在江南晚报于2018年2月12日刊登的遗失公章及海天公司营业执照副本遗失的声明；许金根等三股东出资情况；无锡市惠山区人民法院（以下简称惠山法院）（2017）苏0206民初418号《民事判决书》、无锡市中级人民法院（2017）苏02民终5594号《民事裁定书》、（2017）苏02民终5594-1号《民事裁定书》。2018年10月12日，惠山区市场监管局受理该申请，同日作出同意核准登记的审核意见，出具了（02852903-3）公司变更[2018]第10120018号《公司准予变更登记通知书》（以下简称《公司准予变更登记通知书》），变更海天公司原股东许焕根、许金根为许金根、蒋建清、顾定南，变更法定代表人许焕根为许金根，同时将海天公司新的董事、监事、经理、章程等进行备案。2018年10月15日，惠山区市场监管局将上述《公司准予变更登记通知书》送达给海天公司，由其代理人许明锋签收。另查明：许焕根因海天公司于2016年12月15日作出的临时股东会决议，解除其股东资格、法定代表人身份、执行董事职务，并决议修改公司章程，许焕根认为该股东会决议违反法定程序及法律规定，故其于2017年1月17日诉至惠山法院，请求撤销该决议。惠山法院于2017年9月11日作出判决，该院认为“从召集程序上看，本案诉争的股东会由海天公司监事许金根召集，并于会议召开前15日将会议召开的时间、地点、内容等通过书面方式告知许焕根，已经尽到了通知义务，故本案临时股东会召集程序符合法律、行政法规或公司章程的规定。……从表决方式上看，各方一致确认，顾定南和蒋建清为海天公司的隐名股东，相应股权由许金根代持，法院予以认可。……各方一致确认，许金根、顾定南和蒋建清均已实际出资，法院予以认可。……故法院认定，许焕根存在抽逃出资的情形，且在许金根、顾定南和蒋建清催缴之后亦未将其出资补足。……海天公司召开案涉股东会会议前通知了许焕根参加会议，已尽到了对拟被除名股东权利的保护。本案除名决议已获得许焕根以外其他股东一致表决同意，即以100%表决权同意通过，故法院对许焕根提出的股东会议决议应由占有表决权的50%通过，许金根、顾定南和蒋建清只有40%的表决权的抗辩意见不予采纳。许焕根的股东资格被解除后，海天公司应当及时办理法定减资程序或由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。故从表决方式上看，案涉临时股东会决议未违反法律、行政法规或公司章程。从决议内容上看，虽然海天公司的章程上并未规定监事不得选举为总经理，但公司法明确规定董事、高级管理人员不得兼任监事，故临时股东会决议第2项，由许金根临时担任海天公司执行董事、法定代表人和海天公司总经理职务，违反公司法的规定，属于无效情形，不属于可撤销情形。”据此，该院作出驳回许焕根诉讼请求的判决，该判决已于2018年1月30日生效。 原审法院认为，本案的争议焦点为惠山区市场监管局核准海天公司申请变更股东及法定代表人的程序是否合法，有无尽到审慎审查义务。首先，海天公司三股东许金根、顾定南和蒋建清能否代表海天公司向原审被告申请变更股东及法定代表人。根据已生效的惠山法院（2017）苏0206民初418号《民事判决书》，已经认定许焕根的海天公司的股东资格因其抽逃注册资金行为而被解除。许焕根被解除股东资格后，海天公司股东为许金根、顾定南和蒋建清，三股东有权代表海天公司向惠山区市场监管局申请变更股东及法定代表人；第二、惠山区市场监管局的审核程序是否合法，有无尽到审慎审查义务。2018年10月9日，海天公司向惠山区市场监管局提交了《公司登记（备案）申请书》，惠山区市场监管局于同年10月12日受理，审查了海天公司提交的所有材料，并依照海天公司三次临时股东会决议（最后一次形成时间为2018年9月1日），以及于2018年1月30日生效的惠山法院民事判决，于同日核准了海天公司申请变更股东及法定代表人事项，并于同年10月15日向海天公司送达《公司准予变更登记通知书》。惠山区市场监管局的审核程序符合法律规定，且已尽到了审慎审查义务；第三、许焕根已不具有海天公司的股东资格，其作为利害关系人以惠山法院的民事判决相关事实认定错误，其不存在抽逃资金的情形，而要求撤销惠山区市场监管局作出的《公司准予变更登记通知书》，因惠山法院（2017）苏0206民初418号民事判决为生效判决，可作为有效证据在行政诉讼中予以认定，许焕根的请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回许焕根的诉讼请求。 上诉人许焕根上诉称，一审判决认定事实错误，程序违法。被上诉人作出具体行政行为时所依据的材料不真实，是虚假的材料，应予以撤销。请求：1、撤销（2019）苏0211行初90号行政判决书并依法改为撤销被上诉人于2018年10月12日作出的《公司准予变更登记通知书》。2、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人惠山区市场监管局的答辩意见与一审时一致。 当事人向原审法院提交的证据已随卷移送本院。 经审查，原审判决对本案证据的认定正确。本院据此确认的案件事实与原审无异。 本院认为，《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条规定，公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。第三十条规定，公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。本案中，海天公司申请变更股东及法定代表人，向惠山区市场监管局提交了《公司登记（备案）申请书》、临时股东会决议、海天公司章程、股东（发起人）出资情况等材料，惠山区市场监管局经审查后作出《公司准予变更登记通知书》，符合上述规定。一审法院判决驳回许焕根的诉讼请求，结论正确。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人许焕根负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  张学雁 审判员  崔晓萌 审判员  何 薇 二〇二〇年一月十三日 书记员  黄玉卿