山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁09民终3234号 上诉人（原审被告）：赵岱林，男，1966年10月31日出，汉族，居民，住山东省泰安市泰山区。 被上诉人（原审原告）：季晨，女，1990年11月9日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：陈淑芹，山东盈和盈律师事务所律师。 上诉人赵岱林因与被上诉人季晨民间借贷纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初4977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人赵岱林上诉请求：1.撤销(2018)鲁0902民初4977号民事判决书，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审;2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.2015年10月31日、2015年11月1日上诉人持交通银行信用卡在季晨办公室在季晨提供的POS机上通过刷卡和交现金方式偿还了5120元借款，一审判决未计算在内，属于事实认定错误；2.2015年11月10日，上诉人持建设银行信用卡在季晨办公室在季晨提供的POS机上刷卡还钱18400元，一审判决未计算在内，属于事实认定错误；3.季晨在2016年7月25日后持上诉人的工商银行医保卡自行消费累积6208.1元，此款应当属于上诉人的还款数额，一审判决未作认定，属于认定错误。综上，一审判决以证据不足为由未将上述金额认定为还款金额，上诉人提起上诉，望二审判如所求。 被上诉人季晨辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 季晨向一审法院起诉请求:1.判令被告偿还原告借款本金100000元，利息暂算至2018年10月31日为48000元，自2018年11月1日起至本息还清之日止按年利率24%继续计算；2.诉讼费、保全费、担保费、律师代理费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年4月19日，原告作为甲方（出借方）、被告作为乙方（借款方）签订借款协议一份，约定：“第一条借款金额壹拾万元人民币整。第二条借款用途经营。第三条借款及还款约定甲方于2016年4月19日一次性提供给乙方合同约定的借款数额。双方协商约定乙方于2016年4月30日前一次性归还甲方全部本金。约定期限内还款只需偿还本金。不收取任何费用。……第五条保证条款乙方以天外村街三号71#-1-1层西户房产为甲方提供担保，如乙方到期不能还款，甲方可直接以不低于市场价格的80%为售价售卖该抵押物，售房款项偿还乙方该房产在中国银行股份有限公司泰安岱东支行贷款后并就剩余售房款享有优先受偿权（注：受偿部分包括本金、利息及违约金）。第六条违约责任1、乙方逾期返还本金的，2016年5月30日前按每天剩余还款额的千分之一收取利息，并加收100元每天的违约金。2016年5月30日后按照每天剩余还款额的千分之三收取利息，并加收200元每天的违约金。……2、乙方逾期，甲方讨要本息过程发生的一切后果由乙方独自承担。”同日，被告向原告出具借据一份，载明借到人民币100000元，约定2016年4月30日归还。原告在甲方处签字捺印，被告在乙方处签字捺印。原被告均认可该借款协议并未实际履行，是之前借款的累积。对于借款的交付情况，原告提交其尾号为0633的泰安银行账户交易明细9页，证明原告自2015年起多次将款项打入被告及其妻子吕冬梅账户，仅该账户的借款达107780元。原告还提交尾号为6277的中国农业银行账户网上银行电子回单6页，称原告还以现金交付被告借款，回单是原告取现的证据，用以证明原告有现金支付的能力，借款协议中的款项系原告通过打款及部分现金得来，双方协商数额100000元。对上述证据，被告称原告没有给现金，其中被告尾号1445的3980元、尾号0759的10000元系被告信用卡取现，是被告个人的资金，原告转账就84160元；被告对原告向吕冬梅出借的款项无异议。 对于本案借款的形成，被告提交2015年11月29日45000元的借据一份、2015年12月4日50000元的借据一份、2016年2月3日68000元的借款协议一份、2016年3月10日80000元的借款协议一份、2016年4月12日95000元的借款协议一份、2016年4月12日55000元、40000元的借据二份、2016年4月19日100000元的借款协议及借据各一份，以及2015年11月4日原告转给被告4480元的记录一份、2015年11月5日至2015年12月4日期间原告给被告妻子吕冬梅转账79680元的记录三份，证明原告共向被告实际交付借款84160元，并多次将部分利息计入本金，让被告分别出具上述借据。被告称双方约定利息为日利率8‰。原告对此称2015年11月29日、2015年12月4日、2016年4月12日的借据不是原告出具，系被告伪造；对四份借款协议的真实性无异议，2016年2月3日68000元的借款协议履行了，2016年3月10日的两份借款协议写得不合适撕毁了，重新出具了2016年4月19日的借款协议。被告称出具新协议后覆盖了旧协议，原告让被告当场撕毁，撕毁后的原件仍由被告持有。 对于还款情况，原告称被告还了4000元本金、18100元利息。被告称还了88420元，分不清本息。被告提交以下证据，证明其还款的情况：一、提交银行转账记录，证明吕冬梅于2015年11月23日、12月30日通过泰安银行账户转给原告2800元、26000元，于2015年11月10日、11月30日、12月9日、12月14日、2016年2月2日、9月27日通过中国农业银行账户转给原告260元、2100元、1000元、1000元、3000元、500元。二、提交原告或原告担任法人的泰安市尚忆商务信息咨询有限责任公司出具的现金收据21份，证明被告于2015年12月20日、12月21日、12月24日、2016年1月3日、1月6日、1月7日、1月16日、1月17日、1月21日、1月23日、1月30日、2月1日、2月2日、2月5日、5月18日、6月28日、6月30日、7月28日、8月8日、8月17日、9月27日还款3000元、700元、2100元、200元、2000元、1000元、3000元、1000元、1000元、2000元、900元、1000元、3000元、2000元、2000元、1000元、1000元、500元、500元、500元、500元。其中，2016年6月28日、7月28日、8月8日、8月17日的收据注明“还本金”，合计4000元。三、提交被告公积金提取记录，证明被告于2016年11月9日、2017年11月10日共提取公积金18100元存入中国银行卡，原告持被告的该卡取款18100元归为己有，并发送短信证实开具公积金收据。四、提交ATM机客户通知书12份，证明被告分别于2015年12月21日、2016年1月11日、1月18日、2月17日、2月18日、2月19日、2月20日、2月21日、2月23日、2月24日、2月25日、2017年1月27日通过ATM机偿还原告2800元、2000元、600元、500元、500元、500元、500元、500元、500元、300元、200元、300元。五、提交被告的医保卡绑定的银行凭证及医保卡消费记录，证明被告的医保卡由原告持有，原告刷被告医保卡消费8600元，应视为还款。六、提交被告信用卡入账短信通知及刷卡记录，证明原告替被告偿还交通银行信用卡5120元、偿还建设银行信用卡18500元后，刷被告的交通银行信用卡14元、50.9元、3500元，刷被告的建设银行信用卡1000元、1500元、15900元，加被告当场支付原告现金，已偿还完毕。七、2015年11月29日的借据中载明“12月20日还7000元，剩38000元”，该7000元应视为被告还款。 原告对被告的上述还款情况质证称：一、对吕冬梅泰安银行账户转账2800元、26000元无异议。对吕冬梅农行转账真实性无异议，2016年9月27日的500元系偿还的本金，其他款项系原告任泰安市君晟房地产营销策划有限公司会计时，被告偿还公司的借款，打入原告账户。二、收据与被告之前提交的转账有重复的，红色收据是原告任泰安市君晟房地产营销策划有限公司会计时偿还公司的借款；2016年6月28日、6月30日、7月28日、8月8日、8月17日、9月27日的收据可以看出被告偿还的本金原告已经扣除；显示收款方式为转账的收据，被告应当提供相应的转账凭证；2016年2月2日的3000元、2016年9月27日的500元与银行转账记录是重复的。三、被告提取的公积金18100元系偿还原告的利息，已在诉状中扣除。四、对ATM机小票真实性无异议，但2015年11月10日的260元、2015年12月14日的1000元、2015年11月30日的2100元、2015年12月9日的1000元、2015年11月21日的2800元是重复的，其他客户通知书无法显示原告信息，不能证明被告的目的。五、原告没有持有被告的医保卡，是被告自己的消费，不能证实是偿还原告的借款。六、信用卡刷卡是被告自己的消费，不能证实是原告消费。七、2015年11月29日的借据已撕毁，双方对其中载明的款项采取了其他处理方式；另外，该借据是2015年11月29日出具，12月20日还款，根据双方之间长期借贷关系，不能证实与本案借款有关。原告未提交证据证实被告与泰安市君晟房地产营销策划有限公司之间的借贷关系。被告认可原告陈述重复的款项。 诉讼中，原告提交“被告赵岱林借款形成的过程”书面材料一份，其中载明“2016年3月10日至2016年4月19日期间，被告向原告借现金2万多”，但原告未针对该笔借款提交证据证实。 一审法院认为，根据原被告提交的证据及陈述，可以认定原被告之间自2015年10月份起多次发生借贷关系。虽然双方期间多次签订借款协议，但均称存在写重复后撕毁或未实际履行的情况，故应以双方实际发生的借款及还款数额认定双方的债权债务情况。 关于借款交付情况，原告主张交付被告现金，但仅提交网上银行电子回单证明其个人取现情况，不足以证实交付给被告，原审法院对此不予采信。原告主张被告于2016年3月10日至2016年4月19日期间向原告借现金2万多，但未提交证据证实，原审法院对此不予采信。被告主张原告转账的款项中有被告信用卡取现的1398元，但未提交充分证据证实，原审法院对此不予采信。根据原告提交的银行交易明细及双方陈述，原审法院认定自2015年10月30日起，原告共交付被告借款107780元。 关于被告的还款情况，原告认可吕冬梅向其转账及提取被告公积金的款项，原审法院予以确认。被告通过ATM机向原告转账及原告向被告出具收据的款项，应视为偿还借款，其中收据中载明“还本金”的4000元应当冲抵本金，但双方均认可重复的款项不应重复计算。原告主张被告偿还的款项中有偿还泰安市君晟房地产营销策划有限公司的借款，但原告未提交证据证实被告与该公司之间的借贷关系，原审法院对此不予采信，应视为偿还原告的借款。2015年11月29日的借据中“12月20日还7000元，剩38000元”，系双方对还款情况的确认，应视为被告偿还原告7000元。被告主张原告刷被告的信用卡、医保卡消费，但其提交的证据不足以证实原告持有被告的信用卡、医保卡，现被告主张其信用卡、医保卡刷卡消费的款项视为偿还原告借款，原审法院对此不予采信。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”被告认可双方约定利息为日息8‰，该约定过高，根据上述法律规定，被告偿还借款时，超过年利率36%的部分应当冲抵本金，再以冲抵后的本金为计息基数，重新计算下月的利息，以此类推。鉴于原告出借款项及被告偿还款项的笔数较多、数额不一且时间跨度较大，为平衡双方利益及方便计算，结合被告还款的实际情况，原审法院确定以2015年12月30日、2016年9月27日、2017年11月10日为节点逐次结算，利息自2015年12月4日起计算。故，截至2015年12月30日，以107780元为本金，按年利率36%，共产生利息2870.2元（107780元×36%÷365天×27天），被告共偿还原告45690元，依次冲抵利息、本金后，尚欠本金64960.2元；自2015年12月31日至2016年9月27日，被告共偿还原告29200元，其中4000元已注明系偿还本金，冲抵后尚欠本金60960元，按年利率36%，共产生利息16293.91元（60960.2元×36%÷365天×271天），被告还款依次冲抵利息、本金后，尚欠本金52053.91元；自2016年9月28日至2017年11月10日，以52053.91元为本金，按年利率36%，共产生利息2259元（52053.91元×36%÷365天×44天），被告共偿还原告18400元，依次冲抵利息、本金后，尚欠本金35912.91元。因此，被告仍应偿还原告借款本金35912.91元并支付利息，利息应以年利率24%，自2017年11月11日起计算至实际支付之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条规定，判决：一、被告赵岱林于本判决生效之日起十日内偿还原告季晨借款本金35912.91元及利息（以35912.91元为基数，按年利率24%，自2017年11月11日起计算至实际偿还之日止）；二、驳回原告季晨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1630元，保全费1320元，合计2950元，由原告季晨负担1750元，由被告赵岱林负担1200元。 二审中，上诉人赵岱林围绕上诉请求提交相关证据，本院组织双方当事人进行质证。本院对有争议的证据认定如下：1.建设银行尾号是0759赵岱林的信用卡对账单，用以证实：对账单记载2015年4月8号信用卡上收到季晨的12000元和1700元的转账，后季晨又拿着上诉人的信用卡在她的POS机上刷卡消费了12820元和780元，付给赵岱林信用卡还款通过虚拟消费转回自己的账户，对账单中对应的是“泰安市跨行消费泰安市泰山区弘泰”和“泰安市跨行消费济南市拓源机电设备”，被上诉人季晨一直在给上诉人还信用卡的透支额。该项情况与上诉状中上诉理由第二项2015年11月10日的18400元的经过是一样的，也是季晨给我还了18400元的信用卡透支额，再拿着我的信用卡在自己POS机上刷卡消费18400元。2.上诉人赵岱林名下尾号是5081泰安银行储蓄卡账户流水，季晨的尾号是6376，用以证实：2015年4月9日和2015年11月10日这两次刷卡都是被上诉人季晨替上诉人还透支额后又刷回她的储蓄卡。季晨是用了POS机虚拟单位进行刷卡，从银行的单据上体现不出这个单位。3.上诉人提交2015年12月20日上诉人之妻吕冬梅在季晨的POS机上刷卡10026元的小票一张，来源于季晨POS机，证实季晨也是在替吕冬梅还信用卡。该证据也是为了证实季晨一直采用虚拟消费刷卡的方式替上诉人与配偶还信用卡，她收取中间的手续费，按10000元收80元的事实。4.上诉人赵岱林提交其名下中国建设银行龙卡信用卡对账单，用以证实对账单上记载的需要还款的金额与季晨替上诉人还款的数额一致。2015年11月10日季晨替上诉人还了18500元的信用卡后又从季晨POS机刷出来18400元，当天上诉人之妻又从农行储蓄卡转给季晨260元。260包括100元是被上诉人季晨少刷的那100元，另外的160元是她收取的费用。被上诉人季晨对上述四组证据质证认为：对证据一真实性无异议，证据二系复印件，对真实性有异议，该两份证据与案涉款项没有关联性，本案中双方争议的款项一审时确认是从2015年11月份开始，因此该证据与本案没有关联性，该两份证据可以证实被上诉人向上诉人打款的事实，但是不能证实上诉人在被上诉人处刷POS机消费以及款项到被上诉人处的事实；对证据三的真实性、证明目的和关联性均有异议，该小票的刷卡单位是泰安市亚通管道配件批发部，与被上诉人无关；对证据四真实性无异议，对证明目的及关联性有异议，首先对于上诉人陈述的被上诉人向其打款的事实予以认可，该部分款项系上诉人向被上诉人的借款，但对上诉人所称的在被上诉人处刷信用卡用以还款的情况不属实，刷卡记录上对于上诉人消费的记录均有明确记载，系用于做何交易，上诉人的消费与被上诉人无关，另外上诉人在一审庭审中陈述是从被上诉人处刷信用卡18400元另外又支付了100元现金凑足18500元，与二审的庭审陈述相互矛盾。针对被上诉人的质证意见，上诉人又补充：2015年11月10日在季晨处刷完卡后，因欠她100元，手续费160元，上诉人立刻用其配偶的农行卡给被上诉人转了260元，之所以与一审陈述不一致，是因为一审时是代理人替上诉人说的，从借条整体来看自2015年11月29日及12月4日两张借据总共95000元，要按照被上诉人所说如果加上2015年11月10日的18400元和2015年10月31日、2015年11月1日的5120元累计下来就10多万元，与常理不符，她不可能让上诉人出具95000元的借据，借给上诉人10多万元。本院经审查认为，对于上述证据一、证据二、证据三与本案无直接关联，本院不予认定，对于证据四的真实性予以确认，但无法证实其主张的2015年11月10日季晨替上诉人还了18500元的信用卡后又从季晨POS机刷出来18400元，当天上诉人之妻又从农行储蓄卡转给季晨260元的事实，本院不予采纳。 本院经二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人赵岱林上诉主张其于2015年10月31日、11月1日持交通银行信用卡在季晨办公室由季晨提供的POS机上通过刷卡和交现金方式偿还5120元借款，被上诉人不予认可，依据上诉人提供的现有证据无法支持其主张，本院不予采信。对于上诉人赵岱林主张2015年11月10日其持建设银行信用卡在季晨办公室由季晨提供的POS机上通过刷卡还款18400元的事实，其在二审中解释为系季晨替上诉人还了18500元的信用卡后又从季晨提供的POS机刷出来18400元，当天上诉人之妻又从农行储蓄卡转给季晨260元，而上诉人赵岱林在一审中针对这笔款项，其主张的是2015年11月10日被上诉人季晨替上诉人偿还信用卡18500元，然后当日被上诉人季晨用POS机刷该信用卡三笔：1000元、1500元、15900元，共计18400元，剩余的100元及手续费系上诉人赵岱林当场给的现金，上诉人在一、二审中的陈述前后矛盾，而且从其提交的证据来看，其主张的上述三笔款项即1000元、1500元、15900元的交易描述分别为：“泰安市跨行消费泰安市天海石油。”、“泰安市跨行消费泰山区亚通管道配。”并不能证实其主张系向被上诉人季晨还款的事实，故本院对其该项上诉请求不予支持。关于上诉人赵岱林主张被上诉人季晨于2016年7月25日后持上诉人的工商银行医保卡自行消费累计6208.1元，该款项应属于还款，对于该主张上诉人并未提供充分证据予以证实，故本院亦不予支持。 综上，上诉人赵岱林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3260元，由上诉人赵岱林负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 张 岩 审判员 张晓丹 二〇二〇年一月十七日 书记员 赵思敏