山东省微山县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0826民初1773号原告：卜宪磊，男，1978年6月24日出生，汉族，住山东省微山县。委托诉讼代理人：张军，山东谛听律师事务所律师。被告：杨绳军，男，1967年1月20日出生，汉族，住山东省微山县。委托诉讼代理人：刘裕用，山东畅通律师事务所律师。被告：卜平源，男，1979年10月30日出生，汉族，住江苏省金坛市。委托诉讼代理人：孙立，山东治恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄鹏，山东治恒律师事务所律师。被告：常州环艺园林绿化工程有限公司，住所地：常州市武进区嘉泽镇成章街。法定代表人：许玉方，董事长。委托诉讼代理人：孙立，山东治恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄鹏，山东治恒律师事务所律师。被告：江苏贞林环境建设有限公司，住所地:常州市武进区嘉泽镇夏溪新东街。法定代表人：卜平源，总经理兼执行董事。原告卜宪磊与被告杨绳军、卜平源、常州环艺园林绿化工程有限公司（以下简称常州环艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月21日作出（2018）鲁0826民初1566号民事判决，被告卜平源、被告常州环艺公司不服，向山东省济宁市中级人民法院提起上诉。山东省济宁市中级人民法院作出（2018）鲁08民终5248号民事裁定，撤销了本院（2018）鲁0826民初1566号民事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，两次公开开庭进行了审理；2019年7月19日第一次开庭审理，原告卜宪磊的委托诉讼代理人张军，被告杨绳军，被告卜平源、被告卜平源及被告常州环艺公司的共同委托诉讼代理人黄鹏到庭参加诉讼；因原告申请追加江苏贞林环境建设有限公司（以下简称贞林公司）为被告及变更诉讼请求，2019年9月20日第二次开庭审理，原告卜宪磊的委托诉讼代理人张军，被告杨绳军及其委托诉讼代理人刘裕用，被告卜平源及被告常州环艺公司的共同委托诉讼代理人孙立，被告贞林公司的法定代表人卜平源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告卜宪磊向本院提出诉讼请求：1.判令被告杨绳军、卜平源、常州环艺公司向原告支付合同价款2634700元；2.判令被告杨绳军、卜平源、常州环艺公司以2634700元为基数按年息15%向原告支付违约金至付清之日止，其中计算到起诉之日（2018年6月4日）的违约金为1716900元。第一、二项诉请合计为4351600元。3.本案诉讼费由被告杨绳军、卜平源、常州环艺公司承担；原告卜宪磊于2019年8月9日申请追加贞林公司为被告，并在第二次开庭当庭撤回对被告卜平源的起诉，诉讼请求变更为：1.判令被告杨绳军、贞林公司、常州环艺公司向原告连带支付合同价款2634700元；2.判令被告杨绳军、贞林公司、常州环艺公司以2634700元为基数按年息15%向原告支付违约金至付清之日止，其中计算到起诉之日（2018年6月4日）的违约金为1716900元。第一、二项诉请合计为4351600元。3.本案诉讼费由被告杨绳军、贞林公司、常州环艺公司承担。事实与理由：2013年6月4日，卜平源代表贞林公司与原告签订园林绿化（景观）工程劳务分包合同，双方约定将微山县欢城镇枣曹线（铁路至老运河段）道路景观绿化工程发包给原告，承包方式为包工不包料，合同总价为1950000元，该价款为一年养护期。每增加一年养护期，每年劳务费300000元，在验收合格后一次性付清工钱（含当年养护费），如养护延期按年支付。如果发包方违约，按应该支付劳务费总和的年息15%的违约金补偿原告。合同签订后，原告依照约定履行了合同，涉案工程于2013年12月10日经验收合格，原告继续养护至2017年12月18日。虽经原告多次催要，被告贞林公司仅给付350000元，尚欠2634700元，被告已构成违约，违约金为1716900元，合计4351600元。涉案工程系被告常州环艺公司从建设单位微山县住房和城乡建设局处承包，卜平源系该项目的项目经理，贞林公司与被告杨绳军系合伙关系，三被告均应对欠款及违约金承担支付义务。请求法院依法支持原告诉请。被告杨绳军辩称，一、被答辩人所述部分与事实不符。答辩人与被答辩人并不是在2013年6月4日签订的书面劳务分包合同，实际情况是：2013年5月答辩人用常州环艺公司资质承接了微山县枣曹线（欢城铁路至老运河段）景观种植工程，并于2013年6月6日正式施工。施工期间，发包人要求项目经理必须驻工地并指导施工。2013年6月10日，答辩人与工程管理单位上海成套（集团）有限公司代表唐立金商议，合伙做这个工程，并联系到项目经理卜平源，答辩人提议与卜平源合伙借用常州环艺公司共同完成该工程。答辩人和卜平源商议由答辩人负责现场施工、养护，答辩人便联系本案原告卜宪磊，将劳务分包给原告，口头约定承包方式为包工不包料，合同总价1950000元，每年养护费300000元。施工近一个月，到2013年6月28日才与住建局补签了合同，并补办了其他招标手续。工程完工后原告经常向答辩人要求按约定支付合同价款，因工程是BT项目，住建局未支付工程款，所以没办法给原告工程款。2017年底在原告的一再要求下，答辩人根据之前与原告的口头协议与原告补签了劳务分包合同，考虑到答辩人和卜平源之前也安排答辩人在其他材料上签过多次字，原告又要求卜平源签字，而卜平源不在微山，在此情况下答辩人替卜平源签了字。当时补签合同签字时告知了卜平源，验收、竣工等工作均是答辩人签字负责的。签订合同时是答辩人代表常州环艺公司签的，答辩人把合同带到邹城让卜平源盖的章。二、2017年1月27日，卜平源通过电汇给答辩人350000元，答辩人把350000元给了原告，此款应当扣减。三、现在住建局的工程款还没有拨付到位，到位的话愿意先给原告。被告常州环艺公司辩称，首先，常州环艺公司与原告没有合同关系，不是适格被告。本案中原告卜宪磊为了证明其索要合同款的诉讼请求，提交的主要证据仅仅是原告卜宪磊和被告杨绳军双方补签的所谓《劳务分包合同》一份。除此外，原告卜宪磊并未提交其他证据证明其为涉案工程的实际施工人，以及其参与施工的具体工程量到底有多少。其次，卜宪磊和杨绳军双方补签的所谓《劳务分包合同》是在恶意串通后，在卜平源不知情的情况下签订的，目的是为了损害第三人卜平源的利益，是恶意串通伪造的，是无效的。理由如下：1、本案涉案工程的施工时间为2013年，而原一审庭审中杨绳军自认而且被原一审法院认定的事实是卜宪磊和杨绳军双方补签的所谓《劳务分包合同》是2017年年底签订，时间相差4年多，原告卜宪磊多年以来从未向卜平源追讨过工程款，多年以后，在卜平源不知情的情况下，由杨绳军不用自己的名字，而是假冒卜平源的名字签字，更加欲盖弥彰的是杨绳军在自己的名字上不按指纹，竟然在假冒卜平源的名字上按捺假冒的指纹。杨绳军和卜宪磊恶意串通伪造卜平源的签字和指纹签订所谓《劳务分包合同》，并以此为证据将卜平源起诉，上述情形明显是的恶意串通损害第三人利益。需要说明的是：2017年1月27日卜平源给杨绳军350000元是基于双方的合伙关系进行分账，对于杨绳军将该款支付给卜宪磊本案涉案工程款的说法，卜平源既不知情，也不认可。杨绳军即使向卜宪磊支付过该款项，也是其与卜宪磊之间的个人债务，与本案无关。2、所谓《劳务分包合同》中约定的各种费用、工期更是明显与实际情况不符，既违背常理，更显失公平。卜平源提交的多份证据可以证明，本案涉案工程的实际工期及人工费、养护费的实际标准为：工程开竣工时间为2013年7月17日开工，2013年8月15日竣工，工期30天。工程综合工日（包含4年养护费）总计为：1,015,398.22元。一年养护费用为17,467.92元。涉案工程于2013年8月份完工后，微山县政府还安排涉案工程参加了济宁市组织的科学发展观观摩活动。而所谓《劳务分包合同》约定的劳务费1950000元，工期165天和养护费每年300000元等均与事实不符，被故意约定为大大的高于实际情况，更加明显的是卜宪磊和杨绳军多年以后补签的所谓《劳务分包合同》中，明知依照该《劳务分包合同》已经违约的情况下，竟然约定畸高的违约金，这一点连支持卜宪磊诉讼请求的原一审法院也认为显失公平，明显过高，在判决书中有调整。卜宪磊和杨绳军恶意串通损害卜平源利益的意图十分明显。另外，杨绳军自认与卜宪磊系亲戚关系。综上所述，本案作为原告主张合同款的证据，所谓《劳务分包合同》明显为卜宪磊和杨绳军在卜平源不知情的情况下，假冒卜平源的名字和手印签订的。该《劳务分包合同》无论是形式上还是内容上均明显具备恶意串通，损害第三人利益的情形，该合同是虚假的，无效的。被告贞林公司辩称，我公司跟原告没有合同关系，不应承担任何法律责任。当时项目是整体发包的，合同是贞林公司的法定代表人卜平源签的，和微山县建设局薛聪局长签了一份承诺书或备忘录，工期约定30天之内必须完成。原告卜宪磊围绕诉讼请求向本院提交了如下证据：证据一、原告与杨绳军、贞林公司法定代表人卜平源签订的劳务分包合同一份，该合同是2017年年底补签的，2013年6月4日的日期是原告与杨绳军口头协议的日期，原告按照口头协议约定进行施工养护，因此对杨绳军、卜平源索要工程款，杨绳军、卜平源未按约定支付，为进一步确定、固定双方的权利义务，以便维护原告权益，原告要求杨绳军、卜平源按照原来口头协议内容补签的协议，该协议能证明双方约定合同总价款为1950000元，验收合格后一次性付清，每年养护费30万元，如被告违约按实际应按支付劳务费总额的15%的违约金补偿原告。该协议里只是劳务来源，苗木由被告提供，具体是哪位被告不清楚。证据二、2018年11月6日被告常州环艺公司给原告出具的承诺书一份，该承诺书加盖有常州环艺公司的公章，且有法定代表人许玉方的签字，证明：1、常州环艺公司与杨绳军、贞林公司系挂靠关系；2、常州环艺公司承诺代贞林公司支付原告工程款3000000元。证据三、中共微山县委、微山县人民政府信访局出具的证明一份，证明：原告为了索要案涉工程的农民工资要求信访局解决，从而能够印证案涉工程劳务确系原告承包实施。证据四、微山县公证处出具的公证书三份，证明：张敬刚、李凡柱、卜宪涛，证明案涉工程系原告从杨绳军处承包，他们是原告找的工人，并向原告索要工钱的事实，并见证了原告与杨绳军补签劳务合同。证据五、录音光盘一份，来源：2018年6月30日上午12时左右在济宁冠亚宾馆卜平源的办公室由原告录制，证明：该录音的第8-9s部分能够证明原告向杨绳军、贞林公司索要工程款；32-54s能够说明卜平源承诺工程款在最慢2个礼拜给原告。以上能够证明卜平源也认可了贞林公司与杨绳军系合作关系，并愿意向原告支付劳务费的事实。证据六、证人张某、班某1到庭作证。证明案涉工程的劳务由原告承包施工。被告杨绳军向本院提交如下证据支持其辩解理由：证据一、常州环艺公司与微山县住建局签订的施工合同一份，证明涉案工程是我方和卜平源（贞林公司）借用常州环艺公司资质与微山县住建局签订的合同，我和卜平源（贞林公司）是实际施工人。证据二、建设工程竣工验收记录一份，证明涉案工程已经按图纸要求施工完成，符合验收。由我作为施工单位人员参与验收并签字，并替卜平源在竣工验收监督记录表上签了卜平源的名字，由常州环艺公司加盖公章予以确认。证据三、杨绳军和卜平源（贞林公司）2018年6月30日补签的合伙承包工程协议一份，证明我和卜平源（贞林公司）合伙承包微山县欢城枣曹线老运河至铁路绿化工程施工，是借用常州环艺公司的资质，对外以该公司的名义出现。由我负责现场施工、养护，正是在这种情况下，我和卜平源（贞林公司）把劳务发包给了卜宪磊。证据四、汇款客户回单两份，证明我和卜平源（贞林公司）是合伙人，我给卜平源转账两次，两次共计1000000元。被告贞林公司向本院提交如下证据支持其辩解理由：证据一、汇款交易记录3份、付款凭证3张、工人工资表2份、江苏省旅客运输专用发票15张、微山县住宿发票14张。证明：本案工程劳务施工是卜平源支付工资，安排工头张贤生招募的工人进行施工，原告并非实际施工人。我方来的管理人员都是我公司的职工。证据二、微山县建设工程质量监督站出具的《建设工程质量监督报告》1份、山东中联工程造价咨询有限公司出具的《微山县城区分道绿化BT（枣曹线：欢城—老运河桥段）》工程审核报告1份、微山县审计局出具的《审计报告》1份、《微山县城区部分道路绿化BT工程施工合同补充协议》1份。证明：本案工程开竣工时间为2013年7月17日开工，2013年8月15日竣工，工期30天。工程综合工日（包含4年养护费）总计为：1,015,398.22元。一年养护费用为：17,467.92元。一审原告与杨绳军私下签订的所谓劳务分包合同劳务费195万元，工期165天和养护费每年30万远远高于工程实际费用，不符合常理，也不真实，明显存在造假。证据三、关于写给卜宪磊承诺书的情况说明一份，（2018）鲁0826财保245号民事裁定书一份、（2018）鲁0826执947号传票、执行通知书各一份、（2018）鲁0826民初1681民事调解书一份，证明：环艺公司法定代表人许玉方向卜宪磊出具的承诺书真实想法是急需用钱解封账户，对原告与一、四被告之间的债务纠纷并不知情，更谈不上认可。证据四、江苏佰丘市政园林工程有限公司变更为江苏贞林环境建设有限公司变更登记通知书一份，证明：江苏佰丘市政园林工程有限公司已于2017年3月20日变更为江苏贞林环境建设有限公司。证据五、《项目部承包园林绿化工程施工协议》一份，证明：贞林公司与常州环艺公司系合作关系，该整个项目的施工过程都是以贞林公司的公司行为，不是卜平源的个人行为，对外分包行为都应当是以贞林公司名义对外分包，不是以卜平源的个人名义。杨绳军以卜平源个人名义对外分包公司不知情，也没有授权，是无效的，也不是真实的，杨绳军与原告串通恶意损害贞林公司公司利益。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告杨绳军对原告卜宪磊提交的证据均无异议；对原告卜宪磊提交的证据一，被告常州环艺公司质证意见为：对证据的三性均不认可，该劳务分包合同卜平源事先不知情，事后也从来没有追认，该合同中甲方卜平源的签名及指纹均系他人伪造，该合同内容与BT项目真实的工程内容差距十分巨大，明显是损害贞林公司的合法权益。被告贞林公司同意被告常州环艺公司质证意见，补充说明苗木是贞林公司全部采购付款的，总价款总价款600多万元；对原告卜宪磊提交的证据二，被告常州环艺公司质证意见为：形式上的真实性予以认可，但其内容所表达的真实用意是环艺公司法定代表人许玉方向原告请求解封其因本案诉讼而查封的账户，许玉方此前不认识原告和杨绳军，对涉案工程的具体施工事宜也没有参与，对原告和杨绳军、卜平源之间是否真实存在债务纠纷并不知情，因急需解封，在原告和杨绳军的要求下才出具了上述承诺书。其真实想法是想解封并不是认可他们之间的债务，也与原告带人无理信访，通过政府相关部门给环艺公司施加压力具有关联。因此原告主张的证明目的不能得到支持。被告贞林公司的质证意见为：对证据的真实性不了解，但就其承诺书的内容来说，并不能证明原告主张的环艺公司认可卜平源与卜宪磊之间真实存在工程款。对原告卜宪磊提交的证据三，被告贞林公司的质证意见为：1、该证明应当是证人证言的一种类型，虽然证明人处有签名，但该证人并未出庭接受质证，因此，该证据作为证人证言的一种，不能作为定案依据。2、从该证据记载的内容仅仅是原告带人到信访部门反映情况，但对其反映情况的真实性并未作出评价和判断，并不能证明原告陈述的所谓债务关系的存在。被告常州环艺公司同意被告贞林公司的质证意见；对原告卜宪磊提交的证据四，被告贞林公司的质证意见为：对证据的真实性无异议，但不能证明原告主张的证明目的，该份公证书明确记载兹证明张敬刚与2019年6月28日来到我处，他在证人证言上签名和捺印，但公证处并没有认可其证人证言的三性，仅能证明其出示的证人证言是其本人签名捺印的。该证人证言仅是其单方主张，并没有其他证据能够证明其真实性。被告常州环艺公司同意被告贞林公司的质证意见；对原告卜宪磊提交的证据五，被告贞林公司的质证意见为：录音不完整，原先到我们那里一共去了4、5个人，卜平源约杨绳军去济宁的办公室对账付款，杨绳军在办公室把卜平源围起来让其补签卜平源和杨绳军的合作协议，当时他带了一份协议，卜平源没认可，协商了一份合作协议……。被告常州环艺公司同意被告贞林公司的质证意见。1、该录音不能证明其原始载体；2、不能证明该录音是完整的，以及录音的时间。从录音中也不能证明贞林公司认可与原告之间存在债务的说法。仅能证明杨绳军和贞林公司之间有过对账行为；对原告卜宪磊申请出庭证人的证言，被告贞林公司的质证意见为：上述证人是原告的驾驶员，与其有利害关系，其证人证言的效力较低，在庭审中证人证实两人的驾驶证均为C证却开A证的60-70人的大客车，与常识不符。枣曹线在施工之前我公司在整个区域里埋了浇水管线，而且是我自己掏钱的，没有让建设局承担，因为当时施工是在7月份炎热的时候，必须保证水源充分，我公司所以在该项目中打了2口深井，所以不需要浇水车。被告常州环艺公司同意被告贞林公司的质证意见。对被告杨绳军提交的证据，原告卜宪磊均无异议；被告贞林公司的质证意见为：对证据一真实性无异议，该证据可证明涉案合同工期30天。对证据二真实性无异议，但是该证据不完整。对证据三真实性无异议，但是仅能证明杨绳军和贞林公司之间的合同关系，不能证明原告与杨绳军和卜平源之间存在合同关系，也从侧面证明杨绳军作为合伙人之一从逻辑上讲完全没有必要假冒贞林公司的名义对外签订价格畸高的合同。对证据四无异议，是杨绳军转给卜平源的，用于合伙投资的；被告常州环艺公司质证意见为：对证据一、二无异议。对证据三、四与本公司无关。对被告贞林公司提交的证据，被告常州环艺公司均无异议；原告卜宪磊的质证意见为：对证据一，1、与本案不具有关联性；2、通过杨绳军、贞林公司在2018年6月30日补签的合伙承包共同协议中明确载明是杨绳军负责现场施工养护，从时间上看是杨绳军、贞林公司双方对之前合伙分工进一步的确定，因此贞林公司主张由其施工与协议不符；3、在原一审中贞林公司并未就其组织人员施工进行答辩而是在二审中提出，显然其证明目的没有事实和合同依据。对证据二真实性无异议，但对证据记载的内容有异议，案涉工程实际施工开工时间是2013年6月10日而非2013年7月17日，竣工日期也并不是贞林公司主张的2018年8月15日，因为案涉工程系政府的BT项目，因此其相关的官方文件只能依据常州环艺公司与微山县住建局签订的合同，2017年1月10日常州环艺公司出具的结算资料显示，案涉工程综合工日是21818.2213，签证部分是431.8846，这是常州环艺公司出具的，显然这一综合工日与贞林公司主张的工日相差甚远，因此贞林公司仅凭以上证据主张原告与杨绳军签订的合同不具有合理性，没有事实依据；对证据三中第一份证据的真实性有异议，常州环艺公司的说明并未有法定代表人的签字，无法核实出具人员的身份，因此贞林公司的证明目的不能实现；对证据四、证据五，能够证实常州环艺公司和贞林公司之间系挂靠关系，且常州环艺公司向贞林公司收取了管理费用。显然这种挂靠行为是法律所禁止的。另外，合同条款约定也只是针对常州环艺公司、贞林公司；被告杨绳军的质证意见为：对证据一、证据二、证据三的真实性均有异议，不予认可，根据提交的工资单，人数较多，与车票的数额和住宿费的发票数额明显不符，不能证明被告贞林公司是实际施工人，工资的发放也没有相应的银行流水明细，因此，对工资表的真实性不予认可。对证据四、证据五的真实性无异议，对证据五的证明目的有异议，卜平源是贞林公司的法人，在本案工程施工过程中，杨绳军多次代表卜平源签字，并且经过了政府部门及卜平源的认可，卜平源的行为能够代表贞林公司，卜平源也认可了是贞林公司与杨绳军的合伙关系，贞林公司的劳务分包行为，卜平源的签字具有代表性。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对原告提交的《园林绿化（景观）工程劳务分包合同》、被告常州环艺公司向原告出具的承诺书，张敬刚、李凡柱、卜宪涛证人证言公证书、录音光盘、证人张某、班某2的证言，被告常州环艺公司及被告贞林公司有异议。本院认为原告提交的上述证据能够形成完整的证据链，证实微山县枣曹线（欢城—老运河桥段）景观种植工程（以下简称涉案工程）系原告卜宪磊实际施工至2015年初。2、对被告贞林公司提交的汇款交易记录3份、付款凭证3张、工人工资表2份、江苏省旅客运输专用发票15张、微山县住宿发票14张，原告卜宪磊及被告杨绳军有异议。本院认为该组证据无法证实涉案工程由卜平源安排张贤生组织施工，本院对该组证据不予采信。3、对被告贞林公司提交的《关于写给卜宪磊承诺书的情况说明》，（2018）鲁0826财保245号民事裁定书一份、（2018）鲁0826执947号传票、执行通知书各一份、（2018）鲁0826民初1681民事调解书一份，原告卜宪磊及被告杨绳军有异议。本院认为该组证据无法达到被告贞林公司的证明观点，本院对该组证据不予采信。根据当事人庭审陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年12月26日，原江苏佰丘市政园林工程有限公司（下称原佰丘公司）与被告常州环艺公司签订《项目部承包园林绿化工程施工协议》，主要约定：乙方（原佰丘公司）以甲方（常州环艺公司）名义在山东省济宁分公司承包工程项目部，承接园林绿化工程投标和施工，承包期暂定四年……承包山东省内区域含济宁市下辖：……微山县、……等；乙方以甲方名义投标、承接园林绿化工程，必须加强对公司证件的保密和管理工作……，在投标过程中，每年证件、委托书、封标等费用包干固定上交壹拾万元/年给甲方；如中标后，合同一旦成立乙方保证工程不转包、不转让；乙方应严格执行按营改增要求的财务制度，工程款必须全额汇入甲方账户结算，园林绿化工程管理费上交暂按合同总借款的4.5%……；在施工过程中，乙方独立核算，自负盈亏；未尽事宜双方协商另订附件，合同签订后，再另行签订挂靠承包协议！附件与协议具有同等法律效力。在该协议上，甲方常州环艺公司加盖有公司公章和法定代表人许玉方名章，乙方原佰丘公司加盖有公司公章和法定代表人卜平源名章。2013年6月，被告杨绳军得知微山县住房和城乡建设局有一城区道路绿化BT项目（以下称案涉工程），为达到承揽该工程的目的，通过唐立金介绍联系到卜平源。因卜平源任法定代表人的原佰丘公司施工资质达不到发包方微山县住房和城乡建设局的要求，杨绳军与卜平源商议合伙借用被告常州环艺公司的资质承揽该工程，并口头约定合伙期间共同出资，对外均以该公司的名义出现，由杨绳军负责现场施工、养护等其他相关事项；同月，微山县住房和城乡建设局为发包方，常州环艺公司为承包方，双方签订《园林绿化建设工程施工合同》，主要约定：工程名称为微山县城区道路绿化BT工程［枣曹线（欢城至老运河段）]，工程内容具体以招标人提供的图纸及工程量清单为准，工程承包范围为施工总承包，工期为2013年7月17日至2013年8月15日，质量要求为达到园林二级标准，合同价款以微山县财政局评审中心最终评审价格为准……，合同通用条款第37.2：承包方不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，第37.3：工程分包不能解除承包方任何责任与义务。承包方应在分包场地派驻相应管理人员，保证本合同的履行。分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包方造成其他损失，承包方承担连带责任，合同专用条款中建造师为卜平源，职务为项目经理。在该合同上，发包方微山县住房和城乡建设局加盖有公司公章、委托代理人签名，承包方常州环艺公司加盖有公司公章和法定代表人许玉方名章；后双方又签订《微山县城区道路绿化BT工程施工合同补充协议》，合同内容补充部分：“本次投资BT绿化项目……养护标准参照绿化定额，养护期为四年”。在案涉工程现场施工中，被告杨绳军与原告卜宪磊口头协商，将案涉工程的劳务（种植及养护等）转包给卜宪磊，并约定了具体施工事项、劳务报酬等；卜平源购买苗木运到施工现场后，卜宪磊组织人员进行栽种、养护；杨绳军于2013年6月21日、7月3日两次向卜平源个人账户汇款计1000000元，作为合伙的投资款；2013年12月10日，发包方微山县住房和城乡建设局组织勘察、设计、施工、监理等单位人员对该道路绿化BT工程进行竣工验收，并形成《微山县枣曹线（铁路道口至二级坝溢洪道）道路绿化工程竣工验收签到表》、《建设工程竣工验收监督记录表》、《建设工程竣工验收记录表》三份纪录。第一份记录中，杨绳军在签到表施工单位栏签署本人姓名，落款处加盖常州环艺公司微山县确园林绿化工程项目部资料专用章。第二份记录中，杨绳军在记录表的施工单位栏签署卜平源的名字，加盖常州环艺公司的印章。第三份记录中，杨绳军在记录表的施工单位对工程质量的评价栏单位（项目）负责人处，签署卜平源的名字，加盖常州环艺公司的印章。工程验收结论为符合质量标准，备案后同意使用；2013年12月15日，微山县建设工程质量鉴定站出具《建设工程质量监督报告》，该报告载明项目负责人为卜平源，监督结论及备案的建议为该项目验收程序符合规定要求，验收组人员组成合理，同意验收组对该项目的验收意见；2017年1月27日，卜平源电汇给杨绳军工程款350000元，卜宪磊认可收到杨绳军支付的劳务费350000元；2017年12月28日，微山县审计局出具微审报[2017]161号《审计报告》，审定案涉工程结算额为11197253.43元。现微山县住房和城乡建设局已支付给常州环艺公司工程款700余万元，常州环艺公司支付给贞林公司工程款600余万元。另查明，案涉工程的验收实际应分为两次。第一次2013年12月10日的验收为竣工验收，依据《园林绿化建设工程施工合同》，主要对种植苗木的品种、质量、面积等进行检验。验收结论为符合质量标准，备案后同意使用。此时案涉工程并未交付发包方；根据《微山县城区道路绿化BT工程施工合同补充协议》，案涉工程苗木需继续养护，养护标准参照绿化等额，养护期为四年。原告卜宪磊庭审陈述2017年12月18日养护期满，已将案涉工程交付给被告，被告常州环艺公司、贞林公司不予认可。根据《审计报告》尾页审计建议第三项记载：“本工程绿化合同约定的养护期为四年，请建设单位、管理单位组织有关单位对该工程办理交接手续，做好养护工作”，说明截至2017年12月28日（出具审计报告日），案涉工程仍未交付发包方微山县住房和城乡建设局；综合卜宪磊提交的施工证据，能够证实卜宪磊组织人员将案涉工程苗木养护到2015年。2017年年末，被告杨绳军以卜平源的名义与原告卜宪磊补签了《园林绿化（景观）工程劳务分包合同》（落款时间为2013年6月4日），明确了原口头劳务协议的内容，具体为：“承包方式为包工不包料；工作范围为景观造型、土壤改良、换填种植土、种植及养护等；开工日期为2013年6月6日，完工日期为2013年11月19日；合同总价1950000元，苗木养护费按年支付，养护费每年300000元，一次包死。含养护、修剪、施肥、打药、浇水、补载等；工程质量为合格；合同总价1950000元，苗木养护费按年支付，每年养护费300000元；……甲方应在验收合格后一次性付清工钱（含当年养护费），如养护延期按年支付；如甲方违约，按实际应该支付劳务费总和的年息15%的违约金补偿乙方……”。杨绳军在甲方（工程承包人）处签署卜平源的名字并按手摸，卜宪磊在乙方（劳务分包人）处签署名字并按手摸；2018年6月30日，杨绳军与被告贞林公司法定代表人卜平源补签了《合伙承包工程协议》，明确了原口头合伙协议的内容，具体为：“合伙经营项目和范围：合伙项目以借用常州环艺公司资质，并以合同确认的项目内容及范围为准，对外均以该公司的名义出现；合伙期限：至合伙施工的项目完工，各方结算完毕为止；出资额、方式及比例：甲乙双方出资的金额以相互确认认定的资金为准。乙方负责现场施工、养护，养护成本按照2008年养护费用不超过６0%列入成本结算……”。甲方落款处卜平源代表贞林公司签名，乙方落款处杨绳军签名、按手摸并注明后补合同；2018年11月6日，被告常州环艺公司的法定代表人许玉方向卜宪磊出具《承诺书》，承诺：“……关于卜宪磊的工程纠纷案，财政局李延俭冻结的300万元动用后，有常州环艺公司负责归还300万元，来代卜平源支付卜宪磊的工程纠纷300万元，归还时间约定在2018年12月30号前，特此承诺”。另查明，原佰丘公司2017年3月20日在常州市武进区市场监督管理局变更名称登记，变更后的名称为贞林公司，法定代表人仍为卜平源。本院认为，原告卜宪磊撤回对被告卜平源的起诉，是其自愿处分自己的民事权利，未违反法律规定，本院予以准许；本案的争议焦点为：一、卜宪磊、杨绳军、贞林公司、常州环艺公司之间的关系；二、案涉系列合同的效力，卜宪磊是否实际完成了劳务分包合同约定的施工任务；三、关于本案工程款支付责任的承担及违约金的计算。关于争议焦点一。杨绳军与原佰丘公司的法定代表人卜平源合伙借用常州环艺公司的资质承包案涉工程，后原佰丘公司变更名称登记为贞林公司，原佰丘公司民事主体权利义务应由贞林公司承继。杨绳军与贞林公司补签的《合伙承包工程协议》，说明杨绳军个人与贞林公司之间符合共同出资、共享收益、共担风险的合伙法律关系特征，即双方构成公民与公司间的混合合伙关系；在案涉工程施工中，合伙人（杨绳军、贞林公司）约定对外均以常州环艺公司的名义出现，并未就合伙事务的执行人作出明确的限制。根据查明的事实，杨绳军、卜平源均参与合伙事务的执行，均有权代表组织对外处理合伙事务，亦均有义务承担双方合伙对外行为的法律后果。杨绳军将案涉工程的劳务（种植及养护等）分包给卜宪磊，后补签《园林绿化（景观）工程劳务分包合同》，无论贞林公司是否知情，其法律后果均及于贞林公司，杨绳军和贞林公司同为卜宪磊的合同相对方。故杨绳军及贞林公司和卜宪磊之间形成工程分包合同关系；原佰丘公司以项目部承包的方式借用常州环艺公司的建筑施工资质经营，杨绳军并非常州环艺公司员工，多次在案涉工程相关验收表的施工单位栏处签署名字，常州环艺公司是明知的。且建设资金均来源于原佰丘公司和杨绳军合伙投入，常州环艺公司只收取管理费，故贞林公司及杨绳军同常州环艺公司之间符合工程挂靠经营关系的特征，贞林公司和杨绳军均是挂靠人。关于争议焦点二。发包方微山县住房和城乡建设局与承包方常州环艺公司签订的《园林绿化建设工程施工合同》，因发包方非本案当事人，对该合同的效力本院不作评判；卜宪磊、杨绳军个人无建筑劳务作业法定资质，亦非常州环艺公司员工，原佰丘公司的施工资质达不到案涉工程的要求，借用常州环艺公司的施工资质经营。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效;(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”规定，原佰丘公司与常州环艺公司签订的《项目部承包园林绿化工程施工协议》、杨绳军与贞林公司按照原口头协议补签的《合伙承包工程协议》、杨绳军与卜宪磊按照原口头补签的《园林绿化（景观）工程劳务分包合同》均属无效合同。常州环艺公司给卜宪磊出具的《承诺书》亦属无效约定；本案查明的事实看，常州环艺公司承包到案涉工程后，未实际组织施工，贞林公司与杨绳军合伙挂靠并以常州环艺公司的名义组织施工。杨绳军自认将合伙事务中由其负责的劳务（现场种植及养护等）分包给卜宪磊，卜宪磊的举证也已形成较完整的证据链条，能够证明其实际完成了《园林绿化（景观）工程劳务分包合同》中2013年11月20日（完工日期）前的劳务（现场种植及养护等）工程，工程量价款为1950000元，本院对此予以认定；对于养护期每年的劳务费，卜宪磊能够证实组织人员将案涉工程苗木养护到2015年。因《园林绿化（景观）工程劳务分包合同》约定了每年养护费300000元，并未约定养护至2017年，且卜宪磊庭审陈述2017年12月18日将案涉工程交付给被告，常州环艺公司及贞林公司不予认可。故本院认定在2014年、2015年卜宪磊组织人员对案涉工程苗木实施了养护，两年养护期工程量价款为600000元。据此，原告卜宪磊是案涉工程的实际施工人之一，合计完成工程量价款为2550000元。关于争议焦点三。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然《园林绿化（景观）工程劳务分包合同》为无效合同，但该合同中的结算条款可以作为涉案工程价款结算的依据，卜宪磊作为实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款，本案工程款的付款条件已经成就。杨绳军和贞林公司同为该合同的一方当事人，系与卜宪磊签订《园林绿化（景观）工程劳务分包合同》的合同相对方，应承担给付实际施工人卜宪磊工程款的责任；常州环艺公司作为被挂靠者，违反国家对企业资质的管理规定，出借建筑企业施工资质，违法允许贞林公司、杨绳军合伙挂靠本企业进行工程承包施工，又疏于管理，放任杨绳军、贞林公司将案涉工程部分劳务分包给卜宪磊，对欠付工程款存有过错。故应对杨绳军、贞林公司欠付卜宪磊的工程款承担连带清偿责任。《园林绿化（景观）工程劳务分包合同》第五条中约定，如违约按实际应该支付劳务费总和的年息15%的违约金补偿。因该合同无效，故该项约定当然无效。且卜宪磊无建筑劳务作业法定资质，违法签订劳务分包合同并组织人员施工，其作为承包人对该合同无效具有明显过错。故本院对卜宪磊要求支付违约金的诉请不予支持。综上所述，原告卜宪磊的诉讼请求部分成立。被告杨绳军、被告贞林公司拖欠原告卜宪磊工程款计2550000元，扣减已支付的350000元，应向原告卜宪磊支付工程款2200000元。被告常州环艺公司对该工程款承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十五条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告杨绳军、被告江苏贞林环境建设有限公司于本判决书生效之日起十日内，向原告卜宪磊支付工程款2200000元；二、被告常州环艺园林绿化工程有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任;三、驳回原告卜宪磊其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41612元，诉讼保全费5000元，合计46612元，由原告卜宪磊负担18000元，由被告杨绳军、被告江苏贞林环境建设有限公司、被告常州环艺园林绿化工程有限公司共同负担28612元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  陈宜明审 判 员  郝卫东人民陪审员  蒋胜利二〇二〇年一月二十三日法官助理李成伟书记员俞芹