上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73民终385号上诉人(原审原告)：雷莫电子(上海)有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区金滇路XXX号XXX幢第一、二层。法定代表人：ALESSANDROANTONIOLUIGIPESCI，董事长。委托诉讼代理人：李小焱，男。委托诉讼代理人：潘润清，上海市浩信律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：深圳市茵特电子科技有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：骆刘霞，执行董事兼总经理。上诉人雷莫电子(上海)有限公司(以下简称雷莫公司)因与被上诉人深圳市茵特电子科技有限公司(以下简称茵特公司)侵害商标权及虚假宣传纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初30873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月27日公开开庭审理了本案。上诉人雷莫公司的委托诉讼代理人李小焱、潘润清到庭参加诉讼。被上诉人茵特公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人雷莫公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判茵特公司立即删除并停止使用“雷莫”“LEMO”的文字或图片，停止商标侵权及不正当竞争行为；二、茵特公司向雷莫公司赔偿经济损失人民币(以下币种均为人民币)20万元。事实和理由：第一，一审判决第7页认定茵特公司在商品标题或商品信息描述中使用“兼容雷莫”“ReplacementLemo”字样的行为不构成商标侵权，属于认定事实错误，适用法律错误。首先，涉案商标的使用不是《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第五十九条规定的合理使用；其次，涉案商标的使用行为不属于“正当地提及他人商标”。第二，茵特公司所称的“替代”“兼容”雷莫Lemo产品，是根本不存在事实根据的虚假宣传。首先，茵特公司和雷莫公司是相同产品的同业竞争关系；其次，茵特公司对于涉案商标的使用具有不正当性，具有描述不存在的事实来实现搭顺风车的故意；再次，茵特公司所谓能够“替代”“兼容”雷莫Lemo产品是不存在的事实，是明显的不正当竞争行为，允许这样的宣传会造成严重后果。综上，雷莫公司请求本院判如所请。茵特公司提交书面答辩意见称：第一，茵特公司未侵犯雷莫公司第XXXXXXX号和第267687号商标的专用权。茵特公司使用的“雷莫”“Lemo”只是为了表明可以兼容或替代雷莫公司产品等用途，在客观上不构成商标法意义上的使用，且主观上不具有恶意。第二，茵特公司不构成不正当竞争。茵特公司使用“兼容”“替代”词汇仅为表明茵特公司产品与雷莫公司相应产品的功能一致，仅做功能性描述使用，不存在虚假宣传行为。第三，雷莫公司主张的赔偿金额明显过高，缺乏事实和法律依据。首先，雷莫公司未举证证明其损失或茵特公司获利；其次，雷莫公司主张的赔偿数额缺乏事实和法律依据，明显过高；再次，茵特公司未实施侵权行为且不具有任何主观过错。综上，请求法院判决驳回雷莫公司的全部上诉请求。雷莫公司向一审法院起诉请求：1.茵特公司停止在其官网及相关商务网站使用“雷莫LEMO”等相关字样，删除使用“雷莫”“LEMO”等相关字样的侵权文字、图片，停止商标侵权及虚假宣传的不正当竞争行为；2.茵特公司赔偿雷莫公司经济损失及合理支出15万元。一审法院认定事实：雷莫公司于2008年7月2日成立，登记的经营范围为设计、开发、装配、加工电子连接器、光纤连接器、电子及光纤线缆组件，销售自产产品并提供相关售后服务。雷莫控股公司是第267687号“LEMO”商标和第XXXXXXX号“雷莫”商标的注册人。第267687号“LEMO”商标核定使用商品为第9类的接线盒、光导纤维电缆用接线器，经续展注册，注册有效期至2026年10月29日。第XXXXXXX号“雷莫”商标核定使用商品为第9类的电器联接器、光纤联接器、电器插头、电器接插件等，经续展注册，注册有效期至2026年9月13日。雷莫控股公司与雷莫公司签订的《商标使用许可合同》约定：雷莫控股公司将第XXXXXXX号“雷莫”商标、第267687号“LEMO”商标许可给雷莫公司使用，许可方式为独占许可，许可使用费是免费。第XXXXXXX号“雷莫”商标许可使用期限自2016年9月14日至2026年9月13日止，第267687号“LEMO”商标许可使用期限自2016年10月30日至2026年10月29日止。茵特公司于2016年4月28日成立，注册资本100万元，登记的经营范围包括电子元器件、精密连接器、线束的技术开发与销售等。上海市徐汇公证处出具的(2018)沪徐证经字第90003号公证书载明，2018年12月19日，雷莫公司的代理人使用该公证处连接互联网的电脑对相关网站的内容进行证据保全公证。一、进入茵特公司在中国制造网中文版的店面(inteauto.cn.made-in-china.com)。(一)产品列表显示共有12条商品信息。在搜索栏输入“雷莫”进行搜索，共找到6条商品信息，商品标题中均有“兼容雷莫”字样。选择查看一款标题为“兼容瑞士雷莫00B5芯插座插头圆形推拉自锁连接器开孔M7医疗迷你连接器”的商品，商品图片左上角有“INTE-AUTO”标识，商品详细信息显示，型号为“INT13-FGGEGG”，商标为“Stanexco”。(二)在搜索栏输入“LEMO”进行搜索，共找到6条商品信息，商品标题中有“兼容LEMO”字样。选择查看一款标题为“供应兼容LEMO原装圆形推拉自锁精密连接器”的商品，商品图片左上角有“INTE-AUTO”标识，商品详细信息显示，型号为“INT13-FGG,1B,305”。(三)公司介绍载明，茵特公司是集开发、设计、制造、服务为一体的企业。从事连接器的开发、生产与销售。主要产品有圆柱型插拔自锁各种系列连接器。产品广泛用于医疗、通讯、汽车、军工等电子测量和检测仪器上，以上产品性能优越，质量可靠达到国际先进水平，可与国外同类型产品互换使用。同时，公司可根据客户的个性化要求进行设计与定制。主营业务：连接器、圆形连接器、防水连接器、端子连接器、兼容lemo连接器、兼容odu连接器、兼容雷莫连接器、兼容欧度连接器等。业务范围为连接器，经营模式为生产制造，员工人数为5-50人，营业额为81万-500万。二、进入茵特公司在中国制造网英文版的店面(inte-auto.en.made-in-china.com)。(一)店铺首页显示，茵特公司的企业类型为制造商、工厂、贸易公司，提供代工、贴牌服务，提供LemosFHG弯头K系列IP68等级插头、LemosODU信号传输连接器组件终端电缆、Lemos圆形连接器连接插头等。公司英文名称为“ShenZhenINTE-AUTOTechnologyCo.,LTD.”(二)在搜索栏输入“LEMO”进行搜索，共找到623条商品信息，商品的图片有“INTE-AUTO”标识。搜索结果页面显示，部分商品信息的标题有“LEMO”字样，如“PowerCable10PoleMetalSocketReplacementLemo”(替代Lemo电源线缆10芯金属插座)、“CustomCableAssemblywithLemoODUConnectors”(LemoODU连接器定制线缆组件)、“IP68WatertightDustCapCoverforLemo0K1K2KSocket”(Lemo0K1K2K插座IP68防水防尘盖)。部分商品信息的标题中没有出现“LEMO”字样，如标题为“CircularQuickPushPullFemaleSocketReplacementOdus”的连接器商品。(三)选择查看标题为“PowerCable10PoleMetalSocketReplacementLemo”(替代Lemo电源线缆10芯金属插座)的商品，商品图片左上角有“INTE-AUTO”标识。商品信息显示，参考离岸价为6.8-9美元/件，型号为“INT13-EGG.1B310.CLL”，商标为“Stanexco”。选择查看标题为“CustomCableAssemblywithLemoODUConnectors”(LemoODU连接器定制线缆组件)的商品，商品图片左上角有“INTE-AUTO”标识。商品信息显示，参考离岸价为13-16美元/件，型号为“lemocableassemblies”(Lemo线缆组件)，商标为“Stanexco”。三、进入茵特公司的英文官网(www.inte-auto.com)，网页有“INTE-AUTO”标识。(一)在搜索栏输入“lemo”进行搜索，共找到一条商品信息，标题为“lemo2B16pinsplug,withOBDCable”(OBD线缆lemo2B16芯插头，带OBD线缆)，商品图片上有“INTE-AUTO”标识。商品信息显示，“LEMO2B16芯插头，带OBD线缆，茵特在连接器设计和代工线缆服务方面拥有丰富经验，欢迎咨询”。(二)点击“联系我们”，显示工厂地址为深圳市光明新区公明街道恒寿科技园B栋4楼，销售办公室地址为茵特公司的注册地址。(三)点击“简体中文”，进入茵特公司的中文官网(www.inte-auto.com/cn)，输入“lemo”进行搜索，与英文官网的搜索结果一致。在2017年5月至2018年7月期间，茵特公司有一人缴纳社会保险。在2018年8月至2019年4月期间，茵特公司有两人缴纳社会保险。茵特公司的注册地址为茵特公司的法定代表人购买的住宅。茵特公司网站载明的工厂地址系案外人深圳市莫科连电子有限公司的住所地。一审法院另查明，雷莫公司为本案支出律师费2万元、公证费2,500元、翻译费850元。一审法院认为，雷莫控股公司在第9类的连接器等商品上注册了第267687号“LEMO”商标和第XXXXXXX号“雷莫”商标，上述注册商标专用权受法律保护。雷莫公司经雷莫控股公司授权，独占使用上述注册商标，其有权提起本案诉讼。商标法第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。雷莫公司诉称，茵特公司在相关网站使用“雷莫”“LEMO”字样，侵害了雷莫公司的注册商标专用权。一审法院认为，茵特公司在相关网站以两种方式使用“雷莫”“LEMO”字样。一是将“LEMO”作为商标使用。如茵特公司在中国制造网使用的商品标题“IP68WatertightDustCapCoverforLemo0K1K2KSocket”(Lemo0K1K2K插座IP68防水防尘盖)，茵特公司在其公司官网使用的商品标题“lemo2B16pinsplug,withOBDCable”(OBD线缆lemo2B16芯插头，带OBD线缆)。茵特公司在推销自己的连接器时使用“LEMO”商标，侵害了雷莫公司对涉案商标享有的独占许可使用权。二是茵特公司在商品标题或商品信息描述中使用“兼容雷莫”“ReplacementLemo”字样。如茵特公司在中国制造网的商标标题“兼容瑞士雷莫00B5芯插座插头圆形推拉自锁连接器开孔M7医疗迷你连接器”、“PowerCable10PoleMetalSocketReplacementLemo”(替代Lemo电源线缆10芯金属插座)。茵特公司此种使用方式，是为了说明该商品可与雷莫品牌的商品相兼容，不是为了指示商品的来源，且产品的图片和详情页都有茵特公司自己的标识，相关公众亦不会对所涉商品的来源产生混淆，茵特公司该使用行为不构成商标侵权。雷莫公司还主张，茵特公司的商品并不具有与雷莫公司商品相同的质量，茵特公司宣称所售商品兼容雷莫连接器，构成虚假宣传。一审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第八条第一款的规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。雷莫公司主张茵特公司的行为构成虚假宣传，其需证明茵特公司进行了虚假或者引人误解的宣传行为。雷莫公司未证明茵特公司销售的涉案商品不能与雷莫公司的商品相兼容，且按照通常的理解，商品能相兼容并不意味着商品具有相同的质量，茵特公司亦未宣称其商品与雷莫公司的商品有相同的质量，相关公众亦不会因茵特公司称兼容雷莫就会误认为两者具有相同的质量。雷莫公司关于茵特公司构成虚假宣传的主张，一审法院不予支持。茵特公司侵害了雷莫公司对涉案商标独占享有的许可使用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于停止侵权，茵特公司应停止涉案的商标侵权行为。关于赔偿损失，因雷莫公司的实际损失、茵特公司因侵权所获得的利益、可适用于本案情况的商标许可使用费都难以确定，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、茵特公司在网站部分商品标题中使用涉案商标、茵特公司网店的商品详情页及商品上未使用涉案商标等因素确定赔偿额。茵特公司还应当赔偿雷莫公司为制止侵权行为所支出的合理费用。雷莫公司支出的律师费20,000元、公证费2,500元、翻译费850元属于为制止侵权行为所支出的合理开支，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定，判决：一、茵特公司于判决生效之日起立即停止侵害雷莫公司对第267687号“LEMO”商标独占享有的使用权；二、茵特公司于判决生效之日起十日内赔偿雷莫公司经济损失30,000元，及雷莫公司为制止侵权行为所支出的合理开支23,350元，合计53,350元；三、驳回雷莫公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,300元，减半收取1,650元，由雷莫公司负担530元，由茵特公司负担1,120元。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是被控行为是否构成商标侵权及虚假宣传。一、关于被控行为是否构成商标侵权本院认为，商标的基本功能在于区别商品或服务来源，对于经营者在商业活动中使用他人商标是否构成商标侵权的判断，应当考虑具体使用行为是否破坏了商标与商品或服务之间的联系功能，即是否会导致相关公众就商品或服务的来源产生混淆。如果在商业活动中使用他人商标只是为了描述或说明某种客观情况，则该行为并非商标法意义上的商标使用行为，而是一种正当的商标使用行为。本案中，被控行为表现为被上诉人在网络上销售产品时标注有“兼容雷莫”“兼容LEMO”“ReplacementLemo”等字样。对于上述商标的使用方式是否构成商标的正当使用，本院分别评述如下：(一)关于“兼容雷莫”“兼容LEMO”的表述是否构成商标正当使用本院认为，“兼容雷莫”“兼容LEMO”的表述是否构成商标正当使用，应当综合考虑下列因素：首先，“兼容”一词在本案所涉语境中的涵义。“兼容”一词具有多种涵义，依通常理解，本案中“兼容”的涵义系指不同品牌产品间可相互配合、稳定工作。被上诉人宣称兼容雷莫品牌产品，并不意味着可达到雷莫品牌产品间匹配产生的性能和效果，仅意味着被上诉人所销售的产品可与雷莫公司产品相互配合、稳定工作。其次，关于被上诉人所销售的产品是否与雷莫公司产品兼容。本案中，上诉人确认其未对被控侵权产品是否可与相应的雷莫产品相互配合、稳定工作进行过测试，依据民事诉讼高度可能性的证明标准，上诉人所提供的证据尚不足以证明被上诉人所销售的产品不能与相应的雷莫公司产品进行兼容。再次，关于被上诉人使用雷莫商标是否合理、必要。被上诉人在宣传中使用兼容雷莫产品的表述，意在向消费者说明其所销售产品可以与有关的雷莫产品相互配合、稳定工作，其对雷莫商标的使用在主观上并非攀附上诉人的商誉，而是描述客观事实的必要。并且，消费者在阅读被上诉人的宣传用语时，并不会就商品的来源产生混淆。(二)关于“PowerCable10PoleMetalSocketReplacementLemo”(替代Lemo电源线缆10芯金属插座)等包含有“Replacement”字样的表述是否构成商标的正当使用本院认为，“Replacement”的中文含义通常系指“替代”“更换”，本案中，相关的商标使用方式是否构成正当，应当在其具体使用方式的基础上，综合分析其使用行为是否具有善意，是否在描述、说明自己商品的特点等必要范围内使用，以及使用行为是否造成相关公众混淆误认。本案中，有关“替代”雷莫产品的表述所涉产品系专业零部件产品，且所替代的对象为雷莫公司某一具体型号产品，可见该产品系雷莫公司特有型号的零部件，并需与雷莫公司其他产品进行匹配使用。在未侵犯雷莫公司其他合法权益的情况下，法律本身并不禁止他人模仿生产雷莫公司的零部件产品。在此情况下，若被上诉人所售产品确系模仿雷莫公司特有型号的产品，其在销售过程中使用替代雷莫公司具体型号产品的表述，目的是向相关消费者传递产品信息，这种使用方式尚属必要、合理，且相关公众不会就商品的来源产生混淆。其次，关于被上诉人所售产品是否可以替代雷莫公司相应型号的产品。在本案所涉语境下，以相关公众一般理解，被上诉人所称替代雷莫相应型号产品，并不代表该产品在质量、性能和效果上与雷莫公司相应型号产品没有差异，且上诉人也未实际购买被控产品进行过测试，依据民事诉讼高度可能性的证明标准，上诉人所提供的证据尚不足以证明被上诉人所销售的产品不能替代雷莫公司相应型号的产品。综合上述因素，在现有证据情况下，本院认为被控行为构成商标正当使用，不构成商标侵权。对于上诉人的相关上诉理由，本院不予采纳。二、关于被控行为是否构成虚假宣传本院认为，反不正当竞争法所规制的虚假宣传，其本质在于有关的宣传内容是否会产生欺骗、误导消费者的效果。对于虚假宣传行为的认定，应当根据日常生活经验、相关公众的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素进行综合判断。如前所述，兼容雷莫品牌产品或替代雷莫产品，并不意味着可达到与雷莫品牌产品间匹配产生的性能和效果。被上诉人使用兼容雷莫品牌产品、替代雷莫产品的宣传用语，以该领域相关公众的一般理解，其应当知晓该产品并非来自于雷莫公司，该产品的功能、效果也可能会与雷莫公司产品有所差异，故本案被控的宣传用语并不会产生欺骗、误导消费者的效果。对于上诉人的相关上诉理由，本院不予采纳。综上所述，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3,233元，由上诉人雷莫电子(上海)有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 渊审判员 吴盈喆审判员 范静波二〇二〇年一月八日书记员 周 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。