江西省赣州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）赣07行终12号 上诉人（原审原告）：崇义县赤水仙电站，统一社会信用代码：91360725MA35GCXT4W，住所地：崇义县上堡乡赤水村。 法定代表人：吕建华，经理。 委托代理人：赖燕青，广东韶扬律师事务所律师。 委托代理人：蒙艳红，广东韶扬律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：崇义县水利局，住所地：崇义县文竹路。 法定代表人：卢鑫平，局长。 委托代理人：张相俊，江西南芳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：崇义县林业局，统一社会信用代码：11360726014681505X，住所地：崇义县章源大道1188号。 法定代表人：黄夏晓，局长。 行政机关出庭应诉负责人：罗会潭，局党委委员。 委托代理人：纪晓欣，江西理公律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赣州市崇义生态环境局，住所地：崇义县南新路161号。 法定代表人：范美蓉，局长。 行政机关出庭应诉负责人：陈晓华，工作人员。 委托代理人:肖剑鸣，江西江崇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：崇义县上堡乡人民政府,统一社会信用代码：11360726744266290N，住所地：崇义县上堡乡。 法定代表人：何曹森，乡长。 委托代理人：肖剑鸣，江西江崇律师事务所律师。 上诉人崇义县赤水仙电站因与被上诉人崇义县水利局（以下简称“崇义水利局”）、崇义县林业局（以下简称“崇义林业局”）、赣州市崇义生态环境局(以下简称“崇义生态局”)、崇义县上堡乡人民政府（以下简称“上堡乡政府”）确认强拆违法及行政赔偿一案，不服赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702行初217号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明：2000年间，原告响应《中共崇义县委崇义县人民政府关于加快小水电站发展的意见》的号召，建立赤水仙电站，该电站位于齐云山内。2018年5月6日，被告崇义水利局和上堡乡政府作出《关于对自然保护区内赤水仙水电站停止运行的通知》。2018年6月12日，四名被告联合作出《关于对自然保护区内水电站限时拆除设施恢复生态的通知》。2018年7月，四被告委托爆破公司对原告的水电站进行拆除。另查明：崇义县环境保护局因机构改革原因于2019年7月22日更名为赣州市崇义生态环境局。 原审认为，原告的赤水仙电站位于齐云山自然生态保护区内，根据《中华人民共和国自然保护区条例》的规定，生态保护区内禁止从事生产经营活动，故原告的水电站应当依法予以拆除。四被告认为其是按照《中华人民共和国行政强制法》第五十条、第五十一条和第五十二条的规定，对原告的水电站进行代履行，其拆除行为符合法律规定，而代履行的前提是“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行”，本案四被告在拆除之前并未向原告作出“排除妨碍”的行政决定，仅以通知形式要求原告“立即启动拆除电站设施”，也未给予原告陈述及申辩权利，故四被告实施的强制拆除行为违法。关于原告要求四被告赔偿水电站损失的诉讼请求，因原告未提供明确的损失数额及证明其损失的证据，故对该项请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：一、确认被告崇义县水利局、崇义县林业局、赣州市崇义生态环境局、崇义县上堡乡人民政府对原告赤水仙水电站强制拆除行为违法。二、驳回原告崇义县赤水仙电站的其他诉讼请求。 上诉人崇义县赤水仙电站不服原审判决，向本院提起上诉，要求：1.撤销原审判决第二项，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，程序违法，依法应予以改判或发回重审，具体如下：1.一审法院认定事实不清，程序违法。四被告强制拆除原告水电站行为违法，给原告造成损失是必然的。一审法院审理期间，政府及相关行政部门正在对原告水电站进行评估鉴定，鉴定结果在一审期间暂未最终形成，并非上诉人无证据证明损失。2019年9月26日被上诉人崇义水利局委托的赣州信元资产评估事务所出具上诉人拥有的资产价值评估报告初稿，上诉人于2019年10月8日收到该评估报告意见征询函并提出意见。此次评估鉴定机构为行政机关单方委托，并未征询上诉人的意见共同选定，上诉人在行政起诉状及庭审中已向法庭申请重新指定或双方选定评估鉴定机构，但一审法院并未予以考量。一审法院认定事实不清，程序违法，依法应予以改判或发回重审。2.一审法院审理的另一相似的（2019)赣0702行初218号行政案件因上诉人损失正在评估鉴定期间，尚未完成庭审活动，本案中一审法院在案件事实尚未查清的情形下作出判决，属于基本事实认定不清。一审法院同一天受理的另一与本案类似的案件，案件情况与本案基本一致，一审法院正在评估鉴定期间，且上诉人对此次评估鉴定机构的选定持异议，庭审活动尚未完成。而本案在基本事实尚未查清的情况下作出判决，依法应予以改判或发回重审。综上，一审法院判决第二项属于认定事实不清，且案件程序违法，依法应予以改判或发回重审。 被上诉人崇义水利局答辩称，一、一审法院判决被上诉人对上诉人赤水仙电站强制拆除违法不当。1.被上诉人有权依据国家法律行政法规依法拆除上诉人拦河大坝。法律依据是《中华人民共和国自然保护区条例》第二十八条、第三十二条规定：“在自然保护区的核心区和缓冲区内，不得建设任何生产设施”。另外，国务院及江西省行政法规、地方性规章也做了类似的规定。根据江西省2017年上半年国家级自然保护区人类活动动态遥感监测报告，崇义县赤水仙电站为人工设施点，在保护区核心区。2.被上诉人代履行行为履行了基本告知义务，程序合法。被上诉人于2018年6月12日书面告知原告限期自行拆除或由被告实施代履行。本案属于破坏自然保护区环境资源情形，被上诉人有权依据该法五十一条至五十二条代履行予与拆除。代履行前3日履行了催告程序。代履行无须等待复议和诉讼期限届满即可实施。二、一审法院判决书第一条中上诉人强制行为违法，理由是一审法院认为被上诉人程序存在瑕疵，而对被上诉人行政行为实体内容均合乎法律法规规定予以肯定原告的。三、即便被上诉人行政强制行为程序存在瑕疵，程序瑕疵并不必然导致程序违法。行政程序瑕疵是指行政行为违反法定程序的微小缺点，表现为在形式、程序与程度上没有完全符合法律规定或者条件，可以利用补救方式来完善或在判决书中指出，并可提出司法建议但在实体上上诉人是违法的，违反了《中华人民共和国自然保护区条例》第二十八条、第三十二条规定和《中华人民共和国环境保护法》的规定。被上诉人行政行为实体内容均合乎法律法规规定。四、本案行政行为依法不应当撤销，因为撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害。上诉人水电站生产设施建立在齐云山的核心区和缓冲区内。对自然生态保护区有重大影响，撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，上诉人行政行为不应该被撤销。五、一审法院事实清楚，并未程序违法。本案不能参照尚在审理中，未生效的案件。本案与一审法院审理的（2019）赣0702行初218号是不相同的案件，而该案中止审理，审判判决书未宣判，即是否认定被上诉人行政强制行为是否涉嫌违法尚不确定。六、上诉人在一审中的确未提供明确的损失的数额也未举证损失的证据。上诉人在一审提供的四组均未举证损失情况。七、本案不适不清楚，或严重违反法定程序改判或发回重审的情形。综上，上诉人电站属违法建筑，被上诉人强制拆除实体内容合法，即便程序上由瑕疵，也不应当被撤销。上诉人在一审中的确未提供明确的损失的数额也未举证损失的证据。二审应当驳回上诉人上诉请求。 被上诉人崇义林业局答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 被上诉人崇义生态局答辩称，一、一审驳回上诉人第二项诉请是正确的，上诉人原审诉请第二项是不明确的。上诉人原审诉请称“具体损失数额以评估为准”，但是直至本案原审开庭，上诉人均未提供损失的具体项目、金额、依据。从上诉人上诉状所称可知，上诉人原审并未委托有资质的评估机构进行评估，何来“以评估为准”。二、被上诉人等四单位作出的《关于对自然保护区内水电站限时拆除设施恢复生态的通知》合理、合法，强拆行为符合法律规定。1.拆除上诉人设置在自然保护区核心区及缓冲区的拦河坝及部分水渠，符合国家环境保护部以环办环评[2018]325号下达的《关于印发的通知》及附件《长江经济带小水电无序开发环境影响评价管理专项清理整顿方案》第二条第二款第1项拆除类项目规定，上诉人在自然保护区内核心区及缓冲区的拦河坝部分水渠属于必须拆除的范围。2.拆除程序是否到位问题，被上诉人认为，被上诉人等四单位2018年6月12日的《通知》已非常明确及到位。被上诉人实施的代履行行为符合《中华人民共和国行政强制法》第五十条、第五十一条、第五十二条的规定。3.补偿问题。根据崇义县人民政府办公室作出的崇府办字[2018]52号《通知》及崇府办字[2019]23号《通知》的规定：对合法合规的退出类小水电，坚持先拆后补的原则及作出《补偿方案》。因此，本着“先拆后补的原则”，对于合法合规的水电站拆除后给予合乎规定的补偿是己有规定的。上诉人在收到补偿决定时有异议，可以提起争议，而不是现在争议。 被上诉人上堡乡政府答辩意见同被上诉人崇义生态局答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。上述事实，有原审法院随卷移送的证据以及本院询问协调笔录在卷可以证实。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利；第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任；对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果；……。本案中，上诉人在行政起诉状及原审庭审中向原审法院申请重新指定或双方选定评估鉴定机构，希望通过法院委托评估鉴定确定损失数额，但原审并未处理其评估事项，仅以上诉人未提供明确的损失数额及证明其损失的证据为由驳回其行政赔偿请求，程序违法。另外，原审遗漏了案件受理费的负担，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决对行政赔偿部分的处理程序违法，应予发回重审。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702行初217号行政判决书中的第二项； 二、本案的行政赔偿部分发回赣州市章贡区人民法院重审。 一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，合计100元，由被上诉人崇义县水利局、崇义县林业局、赣州市崇义生态环境局、崇义县上堡乡人民政府负担。 审判长  周洋发 审判员  刘定丰 审判员  陈煜龙 二〇二〇年一月十六日 法官助理王豪 书记员郭燕华