山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终2222号 上诉人（一审原告）：日照银鹰广告策划研究中心，住所地日照市东港区海曲东路139号。 法定代表人：黄丽霞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张开飞，男，1963年5月10日出生，汉族，日照银鹰广告策划研究中心员工，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：李兆义，山东世纪星律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：日照经济技术开发区管理委员会，住所地日照经济技术开发区温州路1号。 法定代表人：徐淑利，主任。 委托诉讼代理人：张伟，山东律苑律师事务所律师。 上诉人日照银鹰广告策划研究中心（以下简称银鹰广告中心）因与被上诉人日照经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）承揽合同纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2018）鲁1191民初812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 银鹰广告中心上诉请求:1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人在《关于在角设置立柱广告牌的合作协议》（以下简称《合作协议》）中明确约定“如果非乙方和不可抗拒自然力原因造成广告牌运行终止，甲方需赔偿乙方广告牌设立投资费，以及运行期间维护费用”，上诉人要求被上诉人履行合同约定条款，是法律赋予的正当权利，毋庸置辩。一审判决称广告牌被拆除属于不可抗力，应免除各方的责任，是对“不可抗力”和“不可抗拒自然力”的故意误读。2.一审判决认定“协议中的投资成本与维护费是预算数值，并不等于实际发生的数额，特别是维护费，己即时物化到广告经营收入中”，上诉人一审就阐明《合作协议》是在广告牌设立完毕后签订的，所有费用是根据广告牌安装过程的实际支出核定的，维护费同样也是根据广告牌安装实际照明设备的功率，以及规范广告牌管理维护的费用核算，又经双方非一人认定的结果。且《合作协议》经被上诉人多人审核后签订，协议内容经被上诉人盖章确认。一审判决枉顾协议内容，背离《中华人民共和国合同法》有关规定，违背了“以事实为根据”的法律基本原则。3.一审认为，被上诉人仅有案涉广告牌一个画面的使用权，广告牌的所有权及其他出租、收益等权益归属上诉人，上诉人可通过对该广告牌画面使用权的自由出租获取利益，现仅凭广告牌被拆除而不考虑其他出租收益情况下，要求被上诉人赔偿广告牌所有投资费用，有失公平。上述认定脱离《合作协议》约定，对实际情况缺少了解。案涉广告牌是全省第一个三面内弧异形广告牌，上诉人考虑到协议合作期间是20年，事关安全和政府形象，采取最为保守的安全施工和制作工艺，耗资巨大；广告牌所在位置在北京路和天津路十字路口一侧，偏离城市中心，受众群体小，很难实现市场招租，投资风险极大；事实上，广告牌运行大部分时间是给被上诉人作宣传之用和上诉人做文化公益宣传之用。在这种商业背景下，如果没有非正常情况下的保障，显然会置投资方于大的风险之中，对投资人来说才是真正的不公平。综上，《合作协议》内容明确清晰，无不合理、不公平条款，无交代不明和含义不清条款，一审判决背离协议本意，认定事实错误，协议解释错误。 开发区管委会答辩称:一、上诉人拥有案涉广告牌的所有权及出租、收益等权益，应自行承担风险。二、上诉人一审中起诉的金额无事实和法律依据。1.双方签订的《合作协议》中投资成本、维护费是上诉人单方预算的数值，不能等同于实际发生额。特别是维护费，已即时物化到广告经营收入中，再要求赔偿，显属不当。2.一审中，上诉人未能提交与本案有关联且真实的证据证实其主张的起诉金额是真实发生且符合法律规定的，应承担举证不能的不利法律后果。三、本合作协议的终止是因不可抗力，不能归责于被上诉人。1.被上诉人对广告牌的灭失没有任何过错，不应承担责任。2017年，根据市委、市政府的部署，东港区综合行政执法局对案涉广告牌进行了拆除，该行为不能归责于被上诉人。2.因不可抗力原因导致的合同终止，双方均不承担责任。在签订协议之时，双方均不能预见创城工作的出现和导致的无法克服的后果。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，双方终止合作是因不可抗力的出现而终止，不可抗力免责是法定事由，应免除各方的责任。 银鹰广告中心向一审法院提出诉讼请求：1.判令开发区管委会赔偿广告牌投资费用及运行期间维护费用共计90.44万元；2.诉讼费用由开发区管委会负担。事实和理由：银鹰广告中心与开发区管委会于2011年2月22日签订《合作协议》，银鹰广告中心如约履行了协议。2017年10月20日，应日照市东港区综合行政执法局的要求，对广告牌进行了拆除。按照合同约定，开发区管委会应赔偿银鹰广告中心投资费用及运行期间维护费用。 开发区管委会一审辩称：双方签订协议属实，协议签订后，开发区管委会积极履行协调义务，保证了广告牌的设立与正常运转，没有违约行为，广告牌被拆除是因为2017年“创城”工作，属于不可抗力，应免除各方责任。协议中的投资成本与维护费是预算数值，并不等同于实际发生数额，特别是维护费，已即时物化到广告经营收入中，银鹰广告中心要求赔偿，显属不当。 一审法院认定事实如下：2011年2月22日，开发区管委会（甲方）与银鹰广告中心（乙方）签订《合作协议》，约定乙方负责对广告牌（三面内弧）制作安装、用电等全部独立投资，并拥有完全产权；投资费用合计52.9万元，运行后维护费（一年一次防锈维护，三年更换灯组，五年机芯部件更换，六年更换支撑版面）平均2.82万元，电费7.48万元；鉴于广告牌设计使用年限25年，合作期限定为20年。《合作协议》对双方权利义务约定如下：甲方1.甲方拥有合作期内一个画面的使用权，其中前三年无偿使用，之后合作年份同比时价半价使用，使用期间发生制作安装用电等附加费用由甲方自行负担；2.甲方负责广告牌施工以及正常运行外部环境协调工作，确保合作期间正常运行。如果非乙方和不可抗拒自然力原因造成广告牌运行终止，甲方需赔偿乙方广告牌设立投资费，以及运行期间维护费用；3.如甲方使用其他版面，按时价收费，同价优先使用。乙方1.乙方对甲方使用画面之外的所有版面拥有独立广告发布和经营权；2.乙方负责广告牌运行期间的正常维护，确保安全美观；3.乙方需遵守市有关户外广告牌统一要求，配合做好全市政治宣传工作，乙方只提供版面不承担其余相关费用（如安装、喷绘、用电人工等）。 银鹰广告中心提供2011年3月5日日照经济技术开发区建设管理局向日照市执法局出具的《关于在角设置立柱广告牌的函》一份，载明：“市执法局：为落实全省、市科学发展现场观摩会上市委领导关于‘营造良好宣传氛围、美化亮化开发区’的指示精神和创建省级文明城市的要求、经开发区党工委、管委会研究，决定遵循‘高档次、高品位’和‘达到美化亮化效果要求’的原则，在北京路与天津路交界处东北角开发区绿化带内设置三面立柱广告牌一个，外形尺寸为（牌高：21米，画面尺寸：18米*6米），视觉效果：三面内弧，立柱实现夜晚数码霓虹灯变换效果。特此函告。”开发区管委会对该证据真实性无异议，认为该证据反应其按照约定履行广告牌设立外部环境协调工作的义务。 2017年9月29日，日照市东港区综合行政执法局向银鹰广告中心出具《大型立柱户外广告设施自行拆除告知书》：“经查，你（你单位）在天津路与北京路交汇处有市区大型立柱户外广告一处。根据《山东省城镇容貌和环境卫生管理办法》、《关于开展市区户外广告设施整治提升活动的通知》（日城管委发[2016]3号），现对该处大型立柱广告下达自行拆除告知书，请你（你单位）于10月20日前自行整改拆除。若未按时拆除，我局将根据相关法律法规要求依法进行处罚。”后该广告牌被拆除。 银鹰广告中心主张的损失包括投资费52.9万元、运行期间维护费18.81万元[（6年+8个月÷12个月）×2.82万元]、电费16.63万元[（6年+8个月÷12个月）×7.48万元÷3]、制作安装费用2.1万元（7年×0.3万元），共计90.44万元。银鹰广告中心陈述投资费52.9万元系制作广告牌的实际支出，没有核算报告。关于《合作协议》的履行，银鹰广告中心称协议签订之前已经按照开发区管委会的统一部署制作好了广告牌，合同签订时就已经开始实际投入使用，开发区管委会庭审中称是先签订后履行协议，后于2018年6月7日向一审法院提交书面情况说明：“《合作协议》约定，广告牌的投资建设、运行维护由银鹰广告中心负责，管委会不需要对银鹰广告中心广告牌的投资金额、年度维护进行核实，因此管委会对上述投资金额、年维护费未进行核定确认，也不能确定《合作协议》中的投资金额、年维护费是实际支出数额。在双方签订协议时，广告牌已建设完成。” 一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，银鹰广告中心与开发区管委会签订《合作协议》，银鹰广告中心根据开发区管委会的要求制作广告牌，但广告牌制作完成后，开发区管委会只拥有一个画面的使用权，广告牌的所有权及其他出租、收益等权益归属银鹰广告中心，即银鹰广告中心可通过对该广告牌画面使用权的自由出租获取收益，现仅凭广告牌被拆除而不考虑其他出租收益的情况下要求开发区管委会赔偿广告牌所有投资费用显然对开发区管委会有失公平，且银鹰广告中心主张的投资费并未经双方决算确认，不能确定该广告牌的实际投资费用，银鹰广告中心主张的运行期间维护费、电费、制作安装费，也未提供证据证实实际支出情况，故银鹰广告中心要求开发区管委会赔偿各项费用共计90.44万元，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，一审判决：驳回银鹰广告中心的诉讼请求。案件受理费12844元，由银鹰广告中心负担。 二审中，上诉人银鹰广告中心提交如下证据：证据1《合作协议》，证明签订协议的双方当事人主体合格，内容合法，意思表示真实，协议有效，双方当事人应按协议约定内容履行义务。证据2《日照开发区三面翻广告牌制作安装合同》《开发区三面翻广告牌制作价格明细表》，证明案涉广告牌制作安装等投资费用52.9万元。证据3《维修协议书》《三面翻广告牌维修保养合同》《开发区广告牌年维护费表》复印件各一份，证明案涉广告牌年维护费用28199元。证据4《开发区广告牌耗电量明细表》，证明案涉广告牌年耗电费74777.5元。证据5广告牌基础照片一份，证明广告牌基础情况。证据6广告牌实际材料应用对照照片，证明广告牌实际材料使用情况。证据7广告牌维护前、后照片，证明广告牌的维护情况。证据8广告牌展示开发区管委会宣传照片，证明上诉人履行协议和被上诉人使用情况。 被上诉人质证认为，对证据1的真实性没有异议，对证据2至证据8真实性均有异议，证据2、证据3的内容被上诉人均不知情，上诉人应提交相应的付款证明，以证实合同的履行；其他证据均是上诉人单方制作，不符合证据要求，没有证明效力。 本院认为，上诉人提交的证据1，一审已经提交过，且被上诉人予以认可，应予采信；证据2、3，被上诉人对其真实性不予认可，上诉人亦未提交其他证据对其佐证，对其真实性本院不予确认；证据4至证据8，系上诉人单方制作形成，被上诉人对其真实性亦不认可，不予采信。 本院对一审认定的事实予以确认外，根据一审审核认定的证据另查明： 《合作协议》起始部分写明：“为美化亮化国家级开发区政府驻地形象，更好的提升开发区政府执政宣传力度，为开发区经济发展服务，甲乙双方本着公平自愿的原则，就广告牌设置相关事宜达成如下协议……。”第一部分“产权及投资”中写明：“投资构成：基础7*7*4部分6.8万元；异型钢构制作18万元；不锈钢亚克力2.6万元，异形三面翻部分18.8万元；进口射灯3.2万元；车辆、吊装、防锈、勘探、用电设施等零星费用3.5万元，合计52.9万元。” 本院认为，《合作协议》是上诉人与被上诉人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不违背社会公序良俗，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方均应全面履行自己的合同义务。上诉人按照合同约定制作、安装了广告牌，并利用该广告牌为被上诉人实施了宣传行为，案涉广告牌实际运行时间六年八个月，被上诉人对此并未提出异议，本院予以确认。广告牌运行期间，因不可归责于双方当事人的原因被拆除，《合作协议》终止履行。上诉人诉请被上诉人按照《合作协议》约定赔偿广告牌设立投资费及运行期间费用，应予支持。理由如下： 第一，合同终止包含合同履行的终止和合同关系的消灭两层含义。合同履行的终止是指当事人因该合同所产生的权利与义务归于消灭，并面向将来消灭合同的履行效力，即合同当事人再无权请求对方当事人履行合同义务；合同关系的消灭是指当事人因该合同产生的一切权利义务关系完全不复存在，当事人不再履行合同义务，由合同引起的债权债务关系全部溯及既往地归于消灭。合同履行的终止并不消灭当事人因此所应承担的责任，属于合同的相对终止，而合同关系的消灭属于合同的绝对终止。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，即指在合同履行效力层面上的合同终止，不是合同责任的终止。个别合同终止以后，会有遗留问题要解决，因此当事人往往会在合同中约定一些结算和清理方面的内容，这些内容是为了合同终止而约定的，因此并不因合同终止而失去效力。《合作协议》明确约定“如果非乙方和不可抗拒自然力原因造成广告牌运行终止，甲方需赔偿乙方广告牌设立投资费，以及运行期间维护费用”，此条款即为上述法律规定的“结算和清理”条款，其效力不因《合作协议》终止履行而终止，双方当事人应遵照执行。 第二，上述约定是双方当事人的一致合意，当事人的意思自治应得到尊重。《合作协议》开宗明义，指出该协议是双方当事人本着公平自愿的原则订立的，诉讼中，双方当事人均未主张并举证证明协议签订过程中存在诸如欺诈、胁迫、乘人之危等违反诚实信用原则的情形，表明双方当事人在订立协议时地位平等，信息对等，交易过程公正合理；双方当事人亦未主张并举证证明协议内容存在违反法律、行政法规强制性规定、损害社会公共利益、他人合法权益、违反公序良俗的情形，从双方对广告牌画面使用权的分配、使用费方面对被上诉人的优惠、协议期限的设定等方面可见，双方当事人具有相当的经济理性，均能根据自身利益需要作出合理判断和决定，对协议条款含义、协议履行风险，均具有相当的注意义务，也应对协议履行后果具有预判能力和责任意识。 第三，被上诉人援引《中华人民共和国合同法》第一百一十七条进行抗辩，不能成立。上述第一百一十七条列于《中华人民共和国合同法》第七章“违约责任”部分，规定的是不可抗力作为免除违约责任事由的可适用情形，前已述及，本案解决的是合同终止后续问题，并非确定双方当事人的违约责任，即便案涉广告牌被拆除可以认定为不可抗力所致，据此可以免除双方当事人的违约责任，亦不可否定合同中结算和清理条款的适用，前文已对具体理由进行分析，不再赘述。 第四，就上诉人主张的各项费用而言，广告牌投资款52.9万元，被上诉人明确认可《合作协议》系在广告牌实际建设完成后签订，即使其一审中关于未对协议中写明的各项费用进行核算的主张成立，其签署协议的行为也已表明其放弃行使相关权利，对上诉人提供数额已予确认，上诉人据此主张权利，应予支持；年维护费2.82万元/年、电费7.48万元/年，被上诉人并未举证证明其在广告牌运行的六年多时间因广告牌运行、维护不符合约定而向上诉人提出过异议，根据被上诉人自述，案涉广告牌不仅具备广告宣传功用，兼具夜晚数码霓虹灯变换效果，结合日常生活经验，为实现上述功能，日常维护和部件更换、消耗电能均为必须，《合作协议》中对年维护费、年耗电费数额均有明确记载，但双方仅约定“非乙方和不可抗拒自然力原因造成广告牌运行终止，甲方需赔偿乙方广告牌设立投资费，以及运行期间维护费用”，上诉人就广告牌运行的六年八个月期间维护费主张权利，具有合理性，应予支持；上诉人主张的广告牌运行期间1/3电费及制作安装费2.1万元，缺乏合同依据，不予支持。 综上，银鹰广告中心的上诉理由成立，本院予以支持。一审认定事实基本正确，但适用法律错误，处分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销日照经济技术开发区人民法院（2018）鲁1191民初812号民事判决； 二、被上诉人日照经济技术开发区管理委员会于本判决生效之日起五日内向上诉人日照银鹰广告策划研究中心赔偿广告牌投资款52.9万元、维护费18.8万元，共计71.7万元； 三、驳回上诉人日照银鹰广告策划研究中心其他诉讼请求。 一、二审案件受理费各12844元，由上诉人日照银鹰广告策划研究中心各负担2568元，被上诉人日照经济技术开发区管理委员会各负担10276元。 本判决为终审判决。 审判长  唐玉国 审判员  韩文卓 审判员  李晓艳 二〇二〇年一月十六日 书记员  赵 鑫