山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终52号 上诉人（原审被告）：山东龙耀地产有限公司。住所地：山东省淄博市周村区机场路1805号3层。 法定代表人：杨亦文，总经理。 委托诉讼代理人：李洪昊，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鞠同庚，男，1960年2月26日出生，汉族，现住山东省淄博市周村区。 委托诉讼代理人：胡继业，山东靖安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博恒星建工有限公司。住所地：山东省淄博市周村区南郊镇樊家生活区东南沿街房9号。 法定代表人：王茂盛，总经理。 委托诉讼代理人：郎先勇，山东淄明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东景兴置业有限公司。住所地：山东省淄博市周村区体育场路426号。 法定代表人：王凯声，董事长。 被上诉人（原审被告）：王凯声，男，1981年12月16日出生，汉族，现羁押于河北省。 上诉人山东龙耀地产有限公司（以下简称“龙耀地产公司”）因与被上诉人鞠同庚、王凯声、淄博恒星建工有限公司（以下简称“恒星建工公司”）、山东景兴置业有限公司（以下简称“景兴置业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院(2019)鲁0306民初1278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龙耀地产公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回原审人民法院重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、鞠同庚不属于实际施工人。建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳动力进行施工的单位或个人。本案中，鞠同庚从事的仅是涉案工程“龙耀名城项目”的土方开挖与回填工作，未投入相应的工程资金、材料等就涉案工程进行实际施工，而是提供劳务完成涉案工程的土方开挖与回填工作，该工作不属于建设工程劳务分包的范畴，故鞠同庚不是涉案工程的实际施工人。2、涉案工程的土方量认定错误。本案中，为证明涉案工程的土方量，鞠同庚仅提交了一份《三角网法土方量计算图纸》，但没有提交完整的测绘/评估报告，无法确定相关的计算范围、计算依据、计算标准，因此证据的真实性、完整性无法确定。原审法院仅依据鞠同庚提交的该份证据即径行认定涉案工程的土方量，明显属于证据不足，认定错误。3、涉案工程的未完工土方量未予扣除。本案中，鞠同庚并未完成全部的涉案工程土方量，其中2号楼土方工程并未完成，因此未完工的2号楼土方量应予扣除，但是原审法院对于该部分土方量未做处理。因此，鞠同庚不属于实际施工人，而且涉案工程的土方量亦尚未查清，二审法院应予纠正。二、原审判决适用法律错误。1、如前所述，鞠同庚不属于实际施工人，原审法院却适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律规定，判决山东龙耀地产有限公司在欠付工程款范围内承担责任，明显属于适用法律错误。2、山东龙耀地产有限公司与淄博恒星建工有限公司签订的《建设工程施工合同》，已经包含了涉案的土方工程。后续的补充协议虽约定不包括基槽开挖部分，仅是对后续工程内容的变更，但并非是进行甩项处理。3、山东龙耀地产有限公司仅与淄博恒星建工有限公司有合同关系，与山东景兴置业有限公司、王凯声无关。因此，假设法院判决确定山东龙耀地产有限公司承担责任，也应是在欠付淄博恒星建工有限公司工程款范围内承担责任，而非是在欠付王凯声工程款范围内承担责任。综上所述，原审判决认定事实及适用法律均属错误。 被上诉人鞠同庚提交书面答辩状称：1、上诉人认为实际施工人是投入资金、材料和劳动力进行施工的单位和个人，而认为我方未投入资金、材料仅是提供劳务不属实。我方在一审提交了上诉人与淄博恒星建工有限公司签订的建设工程施工合同，证实上诉人将涉案项目作为发包人发包给淄博恒星建工有限公司施工，淄博恒星建工有限公司与王凯声之间的建设工程施工合同，证实淄博恒星建工有限公司违法将涉案项目发包给王凯声施工。我方与山东景兴置业有限公司、王凯声就涉案项目签订的施工协议，约定山东景兴置业有限公司、王凯声将涉案工程1-7号楼土方开挖部分工程交由我方施工。我方自施工协议签订后，投入大量资金组织机械、购买现场所用材料进行施工，并非仅是提供劳务。上诉人在一审庭审中，认可我方实际施工人的身份，二审又反悔，应由上诉人承担举证责任。2、原审认定涉案工程土方量准确。我方施工完毕后，经第三方计算挖方量82128.60平方米，对此山东景兴置业有限公司、王凯声已签字认可，且庭审中王凯声亦认可该土方量。3、上诉人主张涉案工程未完工土方量未予扣除无事实依据。我方的工程量是以现场实测为准计算的，涉案工程量已经由第三方测量完成，并经山东景兴置业有限公司、王凯声确认，不存在工程未完工土方量未予扣除的情形。4、原审适用法律正确，上诉人作为发包人应在欠付违法分包人王凯声建设工程价款范围内对违法承担责任，并无不当。 原审原告向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告支付土方工程款1701272.00元；2.本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2015年1月6日，龙耀地产公司作为发包人与承包人恒星建工公司签订《建设工程施工合同》约定由恒星建工公司承建龙耀地产公司开发的“龙耀名城”项目工程，承包范围为：施工图纸所包含的地基及基础工程、主体结构工程、装饰装修工程等所有分项工程。后恒星建工公司作为甲方与乙方王凯声签订《建设工程施工合同》约定由王凯声承建上述施工合同约定的“龙耀名城”项目工程，恒星建工公司按工程造价的1%提取管理费。2015年3月3日，王凯声以景兴置业公司名义作为甲方与鞠同庚签订《土方开挖施工协议》约定，鞠同庚承包涉案“龙耀名城”项目工程的基坑土方开挖工程，承包范围为1#-7#楼基坑土方开挖工程（含地下车库）。协议约定结算方式为“挖土就地抛土外运、设备机械保养维修及开挖施工中有关的一切费用按一次性包干20元/m3结算（含税），工程量以甲方现场实测核定为准计算”。付款方式为“本工程无预付款；按甲方要求完成主楼开挖4个月内付主楼工程款的70%，再3个月付清30%；按甲方要求完成地下车库开挖1个月内付地下车库工程款的70%，再3个月付清30%”。协议签订后，鞠同庚进场施工。2015年10月12日经淄博市周村天宇测绘有限公司采用三角网法计算，涉案基坑土方开挖工程的挖方量为82128.60m3。王凯声对此测算工程量予以确认。后因王凯声刑事犯罪被羁押，龙耀地产公司与恒星建工公司于2016年4月1日签订《补充协议》对工程相关事项进行了约定，其中协议第六条约定“乙方施工的工程量中，除基槽开挖外，工程量据实结算，如有争议，以本协议为准”。鞠同庚完成涉案基坑土方开挖工程后，各方均未向其支付工程款，鞠同庚为此诉至法院。 一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任。”鞠同庚作为涉案基坑土方开挖工程的实际施工人，其请求转包人恒星建工公司、违法分包人景兴置业公司及发包人龙耀地产公司在欠付工程款范围内承担支付工程款的责任有相应的事实和法律依据。鞠同庚不具备相应建筑资质，其与景兴置业公司签订的《土方开挖施工协议》应属无效，双方应按照鞠同庚实际完成的工程量，参照协议约定的方式结算工程款。根据已查明的事实，鞠同庚已完成工程量82128.60m3，景兴置业公司即应当依照合同约定的单价20.00元/m3支付鞠同庚工程款1642572.00元。景兴置业公司为一人有限责任公司，王凯声作为公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产，应当对上述工程款承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，从龙耀地产公司与恒星建工公司签订的补充协议内容看，王凯声作为违法分包人在因刑事犯罪被羁押前，已经实际完成了涉案“龙耀名城”项目的部分施工，其中包括由鞠同庚实际施工的基坑土方开挖工程。而协议约定，补充协议签订后恒星建工公司施工的工程量结算时，不包括基槽开挖部分，双方已将基坑土方开挖工程款排除在恒星建工公司施工的工程量之外，即龙耀地产公司无需再向恒星建工公司支付基坑土方开挖工程款。庭审过程中，王凯声认可未向鞠同庚支付过工程款，龙耀地产公司亦未提交证据证明曾向鞠同庚、王凯声、景兴置业公司支付过涉案基坑土方开挖工程款。故龙耀地产公司作为发包人应在欠付违法分包人王凯声的建设工程价款范围内对鞠同庚承担责任。同时，因补充协议已将基坑土方开挖工程款排除在恒星建工公司与龙耀地产公司的工程量结算之外，鞠同庚再要求恒星建工公司承担责任，依据不足，依法不予支持。关于本案诉讼时效问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”由于建设工程施工合同性质决定，合同无效后不能适用恢复原状的返还原则，而应适用折价补偿的返还原则。其诉讼时效的起算点是合同被确认无效之日起算。故龙耀地产公司关于诉讼时效的抗辩不能成立。综上，鞠同庚要求龙耀地产公司、景兴置业公司、王凯声支付工程款的诉讼请求，依法予以支持，具体数额以核定为准。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东景兴置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付鞠同庚工程款1642572.00元;二、王凯声对上述第一项判决承担连带清偿责任；三、山东龙耀地产有限公司在欠付王凯声基坑土方开挖工程款1642572.00元的范围内，对上述第一项判决承担连带清偿责任；四、驳回鞠同庚的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20111.00元、申请费5000.00元，共计25111.00元，由鞠同庚负担753.00元，山东景兴置业有限公司、王凯声、山东龙耀地产有限公司负担24358.00元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于原审认定上诉人龙耀地产公司对涉案工程款在欠付工程款范围内承担连带清偿责任是否正确的问题。涉案工程先由上诉人龙耀地产公司与被上诉人恒星建工公司签订《建设工程施工合同》，约定由恒星建工公司承建。后上诉人龙耀地产公司与被上诉人恒星建工公司签订《补充协议》，约定“乙方施工的工程量中，除基槽开挖外，工程量据实结算，如有争议，以本协议为准”。即双方将基坑土方开挖工程款排除在被上诉人恒星建工公司施工的工程量之外，上诉人龙耀地产公司无需再向被上诉人恒星建工公司支付基坑土方开挖工程款。而被上诉人鞠同庚完成的即是涉案基坑土方开挖工程。故原审判决上诉人龙耀地产公司在欠付被上诉人王凯声基坑土方开挖工程款的范围内，对涉案工程款承担连带清偿责任，并无不当。 关于涉案工程款的数额。因被上诉人鞠同庚在一审中提供经第三方鉴定确认的工程量，被上诉人王凯声、景兴置业公司对此测算工程量予以确认。上诉人龙耀地产公司虽主张涉案未完工土方量未予扣除，但未提供有效证据予以证实。 综上所述，山东龙耀地产有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19583元，由上诉人山东龙耀地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵绛帼 审 判 员  陈燕萍 审 判 员  史华振 二〇二〇年一月二十日 代理书记员  黄圣楠