安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终1050号上诉人（原审原告）：青阳县山水房地产开发有限公司，住所地安徽省池州市青阳县皖南大市场场内B区-16号。法定代表人：徐圣生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：江英，该公司员工。委托诉讼代理人：戴晋玲，安徽铜池律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：合肥万振建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市太湖东路16号。法定代表人：李士刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：张忠伟，北京盈科（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程文长，北京盈科（合肥）律师事务所实习律师。上诉人青阳县山水房地产开发有限公司（以下简称山水公司）与被上诉人合肥万振建筑安装工程有限责任公司（以下简称万振公司）因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服安徽省池州市中级人民法院（2019）皖17民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山水公司的委托诉讼代理人江英、戴晋玲，被上诉人万振公司的委托诉讼代理人张忠伟、陈文长到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山水公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求；一、二审案件诉讼费用及其他费用由万振公司承担。事实和理由：（一）万振公司在2016年1月27日民事起诉状中称“原告自行组织对各单体工程款进行结算，于2014年10月18日、2015年1月28日形成结算报告，并于2015年2月5日报送至被告单位”，万振公司报送山水公司结算书工程价款共计106100831.74元，而用于诉讼请求支付工程款结算书的工程价款共计117133290.78元，万振公司虚增工程价款合计11032459.04元。其中熙园酒店及青阳熙园山水居东区5、9#楼工程与8#楼、13#楼、14#楼、6#楼报送山水公司结算书总造价与用于诉讼结算书工程总造价分别是38218718.28元与43430361.32元、5348997.33元与5991424.95元、1340485.69元与1491304.67元、4801255.5元与5348722.97元、12825102.14元与14745180.94元、17186947.32元与19746970.45元。经司法鉴定评估，终审判决:山水公司支付万振公司工程款15772937.84元及利息（利息以11482650.95元为基数，按年利率4.6%的标准从2016年1月16日起计付至款项付清之日止）。万振公司申请保全查封的价值11032459.04元部分系虚增，存在错误。造成山水公司销售迟延资金占用损失，自2016年1月28日法院向不动产登记中心送达执行之日至山水公司2019年1月23日起诉时有三年（并可顺延至万振公司申请解除查封相应价值的房地产），共1985842.63元（11032459.04元×6%×3年）。一审认定山水公司“仅从诉讼结果无法推断出万振公司申请诉前财产保全的行为存在过错”,明显错误。（二）万振公司2018年1月16日收到（2017）皖民终620号判决，2018年2月2日申请强制执行，依法应在6个月执结。即使依法报请院长批准及最高人民法院报备延长执行期限不超过一年，以11482650.95元为基数，按年利率4.6%的标准从2016年1月16日起计付至2019年8月16日，利息是1892723.63元；从2018年1月17日起以15772937.84元为基数计算山水公司迟延履行债务利息是1587151.9元（15772937.84元×0.000175/日×575日）；山水公司负担一、二审案件受理费与鉴定费共计249490元。山水公司最大限度可能履行执行款义务是19252813.34元。因此，万振公司在收到判决书的次日应依法申请解除对超出的价值32097186.66元房产的查封。万振公司提供的执行说明证实：截止2019年2月3日山水公司未执行到位款是6910471.25元，远未达到依据法律规定最长期限预留应继续查封的相应价值的房地产。但万振公司至今未申请解封，明显存在错误。万振公司应赔偿自2018年1月17日判决生效至今（计算至2019年8月17日）房地产销售迟延资金占用损失3049232.73元（32097186.66元×6%×12/19年）。考虑上述两种情形中存在2018年1月至2019年1月的一年重合，万振公司应赔偿房地产销售迟延资金占用损失共计4373127.82元（11032459.04元×6%×2年+3049232.73元）。山水公司要求万振公司赔偿4226832.15元的诉讼请求依法应予支持。万振公司辩称，（一）万振公司在（2016）皖17民初26号案中没有虚增工程价款。因山水公司对施工合同范围内的大量装饰安装工程任意对外分包，万振公司在诉请中要求取消工程款的下浮优惠部分，按照合同约定的计价方式全额结算工程款合情合理，不是虚增工程款。（二）万振公司诉请保全之初查封的是容易处置的住宅房产，而不到一周，法院就应山水公司的要求将其置换成极难变现处置的商铺，降低了对山水公司的生产经营的影响。从置换的保全商铺经过两次降价拍卖均流拍可以看出，这些商铺房产是极难出售处置，即便不查封，山水公司也无法通过出售获取资金，故山水公司根本不存在出售商铺所带来的资金占用损失的可能性。同时也能反映出，这些商铺房产价值是极低的，远远达不到山水公司主张的5135万元。（三）山水公司在（2017）皖民终620号判决生效后从未主动履行工程款的给付义务，已出售的住宅房房款全部被转移。万振公司申请强制执行，所查封的商铺经过两次拍卖均流拍，不得已万振公司才同意抵偿部分房产，但至今仍有6910471.25元未执行到位。（四）山水公司未提供证据证明万振公司的保全行为给其造成损失，不能仅凭山水公司单方主观推断认为存在造成房产销售迟延资金占用损失。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予维持。山水公司向一审法院起诉请求：判令万振公司赔偿山水公司损失4226832.15元；本案诉讼费用由万振公司承担。一审法院认定事实：2011年9月7日万振公司与山水公司签订《建设工程施工合同》，约定由万振公司承建山水公司开发的熙园Ⅳ标段熙园酒店、13#楼、14#楼及地下人防工程，合同暂定价4100万元。2013年2月2日，因地下人防工程面积增加，双方签订《青阳熙园四标段地下人防工程补充协议》，约定地下人防工程面积由原来的4950平米增加至约8450平米，工期不变。2013年1月10日，万振公司与山水公司再次签订《建设工程施工合同》，约定由万振公司承建山水公司开发的熙园山水居5#、6#、8#、9#楼工程，合同暂定价1600万元。案涉工程于2015年9月全部竣工验收合格，根据合同约定，竣工三个月内结算审计完毕且经双方共同认可后15个工作日内，工程款应付至工程实际结算价款的95%。后双方因工程款支付产生争议，万振公司于2016年1月29日向原审法院起诉，请求山水公司支付其工程款47350490元及利息损失、赔偿其停工、窝工损失400万元等。至起诉时，双方未进行工程款审计结算。2016年1月27日，万振公司向原审法院提出诉前财产保全申请，并提供相应担保。原审法院作出（2016）皖17财保3号民事裁定书，裁定：冻结山水公司的银行存款5135万元，或查封、扣押其相应价值的财产。后于2016年2月4日解除对山水公司名下熙园山水居3#楼74套，14#楼20套房产的查封，另查封山水公司名下熙园15#、16#、17#、21#、22#楼62套房产，查封期限3年。2017年5月18日万振公司诉山水公司建设施工合同纠纷一案，原审法院作出（2016）皖17民初26号民事判决，后双方上诉，2017年12月27日安徽省高级人民法院作出（2017）皖民终620号民事判决，判决：万振公司在山水公司欠付工程款11482650.95元范围内对熙园山水居项目5#楼、6#楼、8#楼、9#楼、13#楼、14#楼中未出售房屋及熙园酒店、地下人防工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；万振公司于判决生效之日起十日内支付山水公司1178000元的违约金；山水公司于判决生效之日起十日内支付万振公司工程款15772937.84元及利息（利息以11482650.95元为基数，按年利率4.6%的标准，从2016年1月16日起计付至款项付清之日止）。山水公司至今未履行该生效判决。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”因申请财产保全错误而给他人造成损害，从本质上仍属于一般侵权行为，应当适用一般侵权行为的归责原则，即以行为人主观上存在过错作为判定其承担民事责任的前提条件。在万振公司诉山水公司建设工程施工合同纠纷一案中，案涉工程已竣工，双方因工程款支付发生争议，万振公司为了保障其索要的工程款能够得到顺利清偿，其采取申请财产保全并无不当。至上述案件起诉时，因案涉工程尚未审计结算，万振公司只能根据自己编制的工程结算书来确定起诉金额，并据此向法院申请财产保全。万振公司提出的诉请未能得到全部支持，系法院经实体审理后根据具体案情依法作出的结果。上述案件生效判决确认了山水公司存在欠付工程款的事实，万振公司并非无中生有、纯粹恶意提起诉讼和财产保全申请。虽然万振公司在诉讼时的诉请未被生效判决全部支持，且判决结果与其主张的金额存在较大差距，但此并非万振公司恶意诉讼导致的结果，更非万振公司提起诉讼和申请财产保全时所能预见或控制。万振公司对自己提出的诉请和证据尽到了相应的注意义务，仅从诉讼结果无法推断出万振公司申请诉前财产保全的行为存在过错。综上，山水公司关于万振公司因申请诉前财产保全错误，要求万振公司赔偿损失的诉讼请求，证据不足，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条规定，判决：驳回青阳县山水房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费40615元，由青阳县山水房地产开发有限公司负担。二审期间，双方围绕上诉请求与抗辩主张提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。各方对对方所举证据的真实性均无异议，予以认定。对争议证据的关联性、合法性与证明目的认定如下：（一）山水公司所举原审证据1民事裁定书、协助执行通知书，与被查封商品房汇总表及附件，商品房预售许可公告、执行笔录。其中，协助执行通知书载明：解除对3#74套、14#楼20套房产查封，查封15#、16#、17#、21#、22#共62套房产。商品房预售许可公告显示商业楼每平方单价高出住宅房近一倍。执行笔录显示：一审法院执行人员与双方谈话，告知“被执行人提供的这些价值5000余万元”，双方对此均未提出异议。故对该证据的证明目的予以认定。原审证据2两份判决书，只能证明生效判决确认山水公司应给付万振公司的债务数额低于万振公司在另案申请保全的财产数额，不能直接证明万振公司申请财产保全存在恶意。（二）山水公司二审新提交的证据：1.工程结算书。系熙园酒店、青阳县熙园山水居5#、9#楼与6#楼、8#楼、13#楼、14#楼工程结算书各2份，其中工程名称、落款时间相同的结算书，显示的工程总造价不同。万振公司在起诉山水公司建设工程施工合同纠纷的诉状中虽称：“2014年10月份，原告自行组织对各单体工程款进行结算，于2014年10月18日、2015年1月28日形成结算报告，并于2015年2月5日报送至被告单位”，但诉状同时明确：“被告在合同履行过程中将大量的装饰、安装工程单方面对外进行分包，故而合同所约定的优惠条件已不再具备，原告不再对合同工程对被告予以优惠让利。”（2017）皖民终620号民事判决书载明：双方合同明确约定了酒店、5#、8#、9#、6#、13#、14#楼、地下人防工程优惠下浮条件。由此可以认定万振公司的质证意见成立，故对山水公司此证据的合法性、关联性予以认定，证明目的不予认定。2.协助执行通知书。系法院在建设工程施工合同纠纷案中基于生效裁定制作，合法性、关联性予以认定。该通知载明法院裁定并请求协助执行查封山水公司价值5315万元财产，对此证明目的予以认定。3.《送达回证》。显示山水公司2018年元月16日收到（2017）皖民终620号判决，不能证明万振公司收到该判决的时间。4.执行通知书。系法院制作，通知载明万振公司于2018年2月2日申请执行（2017）皖民终620号民事判决，法院于当日立案并责令山水公司给付万振公司工程款15772937.84元及利息1078412.3元（截止2018年1月31日）及承担案件受理费、鉴定费和执行费。山水公司关于生效判决执结时间以及其最大限度可能履行的执行款仅为推断，缺乏事实依据，对此证明目的不予认定。5.执行说明。虽载明截止2019年2月3日山水公司未执行到位款是6910471.25元，但不能证明对超出上述价值的保全财产必须由万振公司申请解除查封。（三）万振公司所举监理工程业务联系单、（2014）芜中民四初字第00070号与（2015）皖民四终字第00569号民事判决，与本案待证事实无关。所举（2016）皖17执保4-1号协助执行通知书，载明：法院于2016年2月4日解除对山水公司名下3#楼74套、14#楼20套房产查封，查封山水公司名下熙园15#、16#、17#、21#与22#共62套房产，查封期限3年。二审庭审中，山水公司对变更查封的房产均为商铺不持异议。故对该证据证明目的予以认定。二审对一审查明的事实予以确认。另查明，万振公司在起诉山水公司建设工程施工合同纠纷案中提交的结算书，与山水公司2015年2月5日报送给山水公司结算书所载的工程造价金额不同。（2017）皖民终620号民事判决生效后，万振公司于2018年2月2日向法院申请强制执行。原审法院于2018年2月2日作出（2018）皖17执16号执行通知书，责令山水公司给付万振公司工程款15772937.84元及利息1078412.3元（截止2018年1月31日）及承担案件受理费、鉴定费和执行费。双方均未根据生效判决或执行通知书确定的债务数额，申请法院解除对超额部分财产的查封。截止2019年2月3日，案涉执行款项尚有6910471.25元未执行到位。本院认为，本案系申请财产保全责任纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全遭受的损失。山水公司上诉主张万振公司在另案申请财产保全存在错误，但其所举另案两份判决书只能证明生效判决未全部支持万振公司的诉讼请求，不能因此证明万振公司以诉请的债权数额申请财产保全存在恶意。所举工程结算书，虽能证明万振公司向山水公司报送的结算书中工程价款低于用于诉讼请求支付工程款结算书的工程价款，但结合万振公司起诉山水公司建设工程施工合同纠纷的诉状以及该案生效判决认定的事实，工程结算书不能证明万振公司在该案起诉时故意虚增工程款。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条和第二十一条规定，诉前采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封措施。发现查封的财产明显超出生效法律文书确定的债权额的，被执行人可依法向法院申请解除对超标的额部分财产的查封。因此，（2017）皖民终620号判决生效后，并非必须由万振公司向法院申请对超出判决履行部分财产保全的解封。故山水公司所举执行通知书与执行说明不能证明万振公司在上述判决生效后与执行中未及时对超额查封财产申请解封存在过错。综上，山水公司主张万振公司申请财产保全存在错误的上诉理由，均不能成立。由于没有证据证明万振公司申请财产保全存在错误，则山水公司是否因财产保全遭受损失不影响案件的实体处理。何况山水公司在本案诉讼中也未能提交遭受具体损失的证据。综上所述，山水公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40615元，由青阳县山水房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  鲍冬梅审判员  沈光明审判员  台 旺二〇二〇年一月二十一日法官助理曹晗书记员闫巧蓉