福建省龙岩市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽08民申91号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈汉秋，男，1957年7月6日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：林斯微，福建天衡联合（龙岩）律师事务所执业律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杨洪桂，男，1965年5月30日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：罗盘，福建津都律师事务所执业律师。 再审申请人陈汉秋因与被申请人杨洪桂劳务纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初1106号及本院（2019）闽08民终676号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 陈汉秋申请再审称，请求：撤销一、二审判决，改判支持申请人的一审诉讼请求，即判令杨洪桂立即支付陈汉秋垫付款273010.5元，并支付该款起诉之日起至款清之日止按照年利率6%计算的利息。理由：一、原审判决对申请再审人与被申请人之间的实际合作关系、款项支付方面事实不清。首先，被申请人杨洪桂在工作性质上并不隶属于申请人陈汉秋，也不归申请人支配。若需要送货，龙工告知申请人送货地点和时间，申请人再将该信息转述给被申请人。被申请人实际是听从龙工各经销商的支配。其次，被申请人杨洪桂在工作过程中直接受经营公司支配。被申请人杨洪桂作为乙方于2016年12月1日与宣通物流公司签订的《驾驶员聘用合同》第三条约定“l.龙岩世通公司:按世通公司传真为准……如经销点或客户改变地点或加送公里，乙方需与世通公司负责人电话联系，世通公司负责人同意后才能加送公里。3.除以上两个经销公司外，其他经销公司的按指定送车单上的地点送达如需改变路线和延长路线，乙方也需要和物流公司先行电话联系确认。”依据该条款，被申请人杨洪桂在工作过程直接受经销公司支配，根据各经销商的路线安排送货。再次，申请人陈汉秋与被申请人杨洪桂结算时，并非以固定金额的模式，每月报酬的结算模式是根据“公里数×每公里的单价”。而陈汉秋与龙工经销商结算模式，也是根据“公里数×每公里的单价”。陈汉秋最终赚取的是中间差价。陈汉秋一审提交的与杨洪桂结算清单及再审提交的《农商银行转款凭证》亦可以佐证前述事实。最后，申请人与被申请人的利润分配本案也未进行查实。在本案当中，陈汉秋与龙工经销商结算每公里单价为6.35元(含有11%的税，折算成不含税价是5.6515元)，而陈汉秋与被申请人杨洪桂结算每公里单价为4.9元(不需交税)，中间差价仅为O.7515元。但本案原审判决却完全没有查明前述情况。综上，原审判决显然忽视了陈汉秋与杨洪桂间的结算模式以及业务合作模式，故而对双方关系定性错误地定性为雇佣关系而非承揽关系。二、原审判决将本案法律关系定性为雇佣关系属于法律关系认定错误，本案应当定性为承揽关系。首先，申请人陈汉秋与被申请人杨洪桂地位一致，都是承包人。申请人陈汉秋系挂靠在龙岩市宣通物流有限公司，作为第一承包人从龙工处承包装送机业务，而被申请人杨洪桂作为第二承包人以个人名义从申请人陈汉秋处承包了部分路段。从业务性质而言，陈汉秋与杨洪桂都是属于承包人地位，只是一包与二包的区别。其次，本案所涉及的业务不需要聘请固定人员的。本案所涉及的装载机路送业务，系由驾驶员将相关的车辆驾驶至指定地方，而且由于数量不稳定，根本不需要常年雇佣人员，而是用承揽的方式开展。再次，双方的结算也是按承揽合同进行结算。《驾驶员聘用合同》及申请人提交的与杨洪桂结算清单及再审提交的《农商银行转款凭证》可以佐证双方的结算报酬不是每月固定，而是按杨洪桂实际路送里程进行结算，此点也完全符合承揽合同的特征。最后，杨洪桂的报酬也未达到远低于陈汉秋报酬的程度。在本案当中，陈汉秋与龙工经销商结算每公里单价为6.35元(含有11%的税，折算成不含税价是5.6515元)，而陈汉秋与被申请人杨洪桂结算每公里单价为4.9元(不需交税)，中间差价仅为0.7515元。而且陈汉秋(实得O.7515元)与杨洪桂(实得4.9元)的所得比为0.7515/4.9，即陈汉秋的所得也仅为杨洪桂的15.34%(0.7515÷4.9=15.34%)。但本案原审判决却在完全没有查明前述情况的前提下，直接作出“雇员仅获得相应的劳动报酬，远低于雇主的雇佣活动中所获得的利润”的结论，明显属于主观臆断。三、原审判决适用《合同法》第四十条认定《驾驶员聘用合同》无效属于法律适用错误。首先，本案的《驾驶员聘用合同》实质上系由申请人陈汉秋与被申请人杨洪桂签订，陈汉秋作为一个自然人并不存在重复使用的可能性。其次，《驾驶员聘用合同》合同文本也就一页有余，内容也不复杂。合同签订时被申请人杨洪桂作为一个有完全民事行为能力的成年人，在签订合同的时候，已经充分知晓并理解了该条款的内容，不可能存在未与对方协商情形。再次，《驾驶员聘用合同》对于责任的分配并未“免除一方责任、加重对方责任”，而是基于双方权利义务所进行的合理分担约定。前已述及，陈汉秋的所得也仅为杨洪桂的15.34%。而且本合同业务系将价值数十万元的车辆交由杨洪桂驾驶至指定地方，驾驶员的安全驾驶对于合同的顺利履行具有十分重要的作用，如产生事故需要赔偿驾驶员有十分重要的因素，在合同约定中要求其承担30%的责任并不加重对方责任，而是基于双方权利义务所进行的合理分担约定。四、退一步假设，即使本案认定为雇佣关系，驾驶行为作为履行义务的唯一方式,被申请人基于其重大过错，申请人陈汉秋也有权向被申请人杨洪桂追偿。在本案当中，驾驶行为是履行义务的唯一方式，而且由于驾驶员违规驾驶行为直接导致责任从0至30%，这是一个质的差别，完全属于重大过错。原审判决认为申请人无证据证实被申请人杨洪桂存在重大过错属于事实不清、认定错误。 被申请人杨洪桂提出意见称，一、原一审、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.2016年12月1日，申请人陈汉秋与龙岩市宣通物流有限公司签订《龙工运输装载机挂靠协议》一份。同日，申请人又以龙岩市宣通物流有限公司的名义并以公司负责人的身份，与答辩人签订《驾驶员聘用合同》一份，主要内容约定明确，申请人聘用答辩人专职为龙工装载机公路送机驾驶员等。2.本事故发生于2017年5月22日，造成他人人身伤亡、财产损失。该事故民事赔偿纠纷案由连城县人民法院分别作出4份生效判决，4份生效判决均认定答辩人系申请人雇请的驾驶员。3.申请人在一审《民事起诉状》中，也自认“被告系实际接受原告雇请为原告路送装载机。”4.答辩人仅以驾车技术为申请人开车，人身亦应接受申请人的约束；并无提供资金、设备与其合作。双方系按里程计酬，不存在赚取中间差价。二、原审适用《合同法》第五十二条认定《驾驶员聘用合同》中第七条关于“事故的分担”条款无效，完全正确。1.根据《侵权责任法》的规定，在劳务关系中，提供劳务人在提供劳务过程中造成他人损害的责任承担，已由法律作出了明确的规定，也就是法定义务。2.《驾驶员聘用合同》显然是宣通物流有限公司事先设计并打印好的，只留“乙方”基本信息处的空白，可供重复使用的格式合同文本。3.《驾驶员聘用合同》第七条“事故的分担”把应当全部由雇主承担的侵权责任转嫁30%给雇员承担，显然违反《侵权责任法》第三十五条的强制性规定。4.根据《合同法》第五十二条的规定，有违反法律、行政法规的强制性规定情形的，合同无效。三、申请人无权向答辩人追偿。1.2017年5月22日发生的这起交通事故，完全是对方驾驶员醉酒驾驶、超速行驶、占道逆向行驶所造成，应当由对方驾驶员负全责。答辩人当时驾驶装载机在路上正常行使，并不存在违反道路交通安全法的行为，对本事故的发生并没有过错。这一观点，也得到作为雇主的申请人的肯定与认可。2.就依连城县公安局交警大队作出的《道路交通事故认定书》的认定，对方驾驶员负本事故主要责任；申请人负次要责任，这说明申请人对本起交通事故的发生仅有一般过错，而不是重大过错。3.本案中，没有任何证据证明答辩人对该起交通事故的发生存在故意或者重大过失。四、申请人所提供的证据，在一审时就已经提供，并非新证据，且不足以推翻原审正确判决。 再审审查期间，再审申请人陈汉秋向本院提交如下证据，证据一，陈汉秋与杨洪桂结算清单及农商银行转款凭证（结算清单在一审时已经提供，转款凭证本次提供），证明陈汉秋与杨洪桂之间系按照“公里数×每公里的单价”进行结算，陈汉秋最终赚取的是中间差价，系属于承揽合同的结算方式。证据二，道路交通事故认定书，认定书第一页可以看出事故很严重，三死二伤，杨洪桂的驾驶速度是每小时38公里，而设计时速是每小时36公里，证明杨洪桂存在过错。本院经审查认为，以上证据在原审庭审结束前已经存在，且并非因客观原因无法取得，不属于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百八十八条规定的逾期举证理由成立的情形，本院不予采纳。 本案的争议焦点为：一、本案的双方当事人之间的法律关系是承揽还是雇佣，如果是雇佣关系被申请人是否存在重大过错。二、驾驶员聘用合同中事故责任的约定是否能够作为定案依据。 本院认为，争议焦点一本案的双方当事人之间的法律关系是承揽还是雇佣，如果是雇佣关系被申请人是否存在重大过错。经审查，陈汉秋以龙岩市宣通物流有限公司负责人的名义与杨洪桂劳于2016年12月1日签订的《驾驶员聘用合同》主要约定：“一、甲方聘请乙方专职为龙工装载机公路送机驾驶员，送至各经销点以及到客户和工地……三、乙方听从公司的安排，特别是火车站车皮的路送，不得故意不送车皮。公司会尽量安排公平，分配长短路程，确保每个驾驶员公平……3.除以上两个经销公司外，其他经销公司的按指定送车单上的地点送达，如需改变路线和延长路程，乙方也需要和物流公司先行电话联系确认……五、驾驶员在路送途中，遇到交警扣车扣证，应联系公司负责人双方协商解决。六、工资结算方式：每月25日结清上月的工资……八、驾驶员中途如有转行和自谋出路，需提前一个月给公司（不得随意走人，影响公司的工作安排，造成的损失由乙方负责承担）。”就以上约定的内容看，驾驶员杨洪桂只是提供劳务，对运送装载机的具体运送路线、运送过程遇到突发情况处理及离职条件等均由物流公司（系陈汉秋挂靠公司，杨洪桂的实际管理人为申请再审人陈汉秋）安排、指挥和监督，并每月按期结算工资，以上足以说明双方之间属于具有支配、控制、从属的雇佣关系，并非只是按照定作人要求提供工作成果的承揽关系。而经销公司在整个过程中只是对送货地址进行明确，该地址的确定并不属于对驾驶员的用工支配，申请人提出被申请人杨洪桂直接接受经销公司支配及双方结算方式属于承揽的结算方式，与事实不符，不予采纳。关于被申请人是否存在重大过错或重大过失。根据一、二审查明，交警认定涉案交通事故系因第三方醉酒后驾车在相对方向有来车时占道、超速行驶，负事故主要责任。杨洪桂因夜间驾驶未经公安机关交通管理部门登记的轮式装载机，未降低行驶速度行使，承担次要责任。除此外，申请人未能提供其他证据证明被申请人杨洪桂在从事雇佣活动中存在其他故意或重大过失的行为，即根据现有证据表明，被申请人杨洪桂无重大过失或故意行为。另，对具体行为属于一般过失还是重大过失的判断除了客观考量外，主要还应考量行为人主观上是否行使了普通人之注意义务。再审申请人陈汉秋认为因被申请人杨洪桂的驾驶行为导致雇主责任从0%至30%，赔偿金额巨大，具有质的差别，应认定为重大过失，与我国现有法律精神不符，无事实和法律依据，本院不予采纳。 争议焦点二，驾驶员聘用合同中事故责任的约定是否能够作为定案依据。首先，《中华人民共和国合同法》第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。上述规定表明，首先，根据现有法律精神，为了保护劳动者的权利，对在合同中约定为免除或者限制一方或者双方当事人未来责任的条款，严重违反诚实信用原则和社会公共利益，应认定无效。其次，因雇员是为雇主服务，雇佣活动是为了雇主的利益，雇员系雇主手臂的延伸；雇主对雇员具有谨慎选任、安全注意监督等义务以及为促进公平正义，利于受害人及时充分的法律救济等，我国现行法律对雇员在从事雇佣活动中造成他人伤害的责任分担原则适用严格责任即无过错责任原则，即非不可抗力或雇员具有故意或重大过失等法律规定特殊情况下，不能免除或减轻相关责任。本案中，对雇员在从事雇佣活动中造成他人伤害的责任分担问题应当按照相关法律规定予以确定，雇主陈汉秋在法律规定范畴外将雇佣活动中可能产生的风险进行另行约定，与现行相关法律规定不符，不能作为定案依据。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回陈汉秋的再审申请。 审判长 王乔金审判员童寿华 审判员 梁       源 二〇二〇年一月二日 书记员 何       艳 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百九十五条第二款当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。