云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终78号上诉人（原审被告）：槐宝红，男，汉族，1975年9月20日生，无业，住昆明市盘龙区。被上诉人（原审原告）：鲁学飞，男，汉族，1978年11月25日生，个体户，住弥勒市。委托诉讼代理人：段国富，云南砺剑律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人槐宝红因与被上诉人鲁学飞建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省个旧市人民法院（2019）云2501民初1793号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人槐宝红上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实事由：1.一审判决认定事实不清，证据不足，故意偏袒被上诉人一方。我提出的所有证人证据和理由，都被法院一一驳回，对证人的提问和证人陈述未在判决书中体现。鲁学飞主张的滞纳金不适用民商事案件，一审判决即已否决滞纳金为何判决其支付利息56,036.41元。本案所涉钢结构工程被上诉人施工过程存在严重质量问题，其技术总工陈东收集整理的通知及照片，一审判决却以系自行制作不能证明己向鲁学飞送达而不予采信。2.本案所涉钢结构工程被上诉人施工过程存在严重质量问题。依据双方签订的《钢结构安装合同》第六条第2款“按照钢结构行业通用产品的质量，满足甲方正常使用要求”的约定，鲁学飞应当有对本工程修复至满足质量要求的义务。鲁学飞在工程质量出现问题后经其技术总工陈东多次通知整改，鲁学飞都达不到要求也未尽修复义务，导致延误其工期进而影响其正常工程进度，总包方也多次催促进度并监督其尽快整改，所以为了进度和工程质量其直接介入另聘请陈兴广为我方施工班组进场施工，全权负责工程进度和质量保障直至工程完工，以及完工后的保修义务。本案所涉及的工程质量保修金，依据双方《钢结构合同书》第三条“乙方提供自钢结构完工日起一年的保修服务”的约定，鲁学飞因工程质量问题己被其提前清场，也就是说合同中签订的工程作业不是鲁学飞全部完成，鲁学飞无能力无条件做到保修义务，所以鲁学飞无权索要保修金。3.依据双方签订的《合同补充协议》第四条，如甲方不按时支付乙方款项，乙方在书面通知一个星期内支付。其并没收到过鲁学飞的书面通知，反而是其多次催促鲁学飞来做工程结算。在鲁学飞施工过程中因鲁学飞不与所属施工班组做结算，班组工人已到总包方业主方及劳动部门多次反映及讨要工资，每次工人上访讨要工资都是其到上访现场与工人对接处理，其每次也通知鲁学飞一同前往现场处理，可鲁学飞置之不理也不来及时处理。所以鲁学飞主张的滞纳金不合理。4.双方签订《合同补充协议》后，鲁学飞于2016年1月31日已领进度款1,760,000元整，与双方于2018年3月18日所做的结算单金额有出入。另根据双方签订的《合同补充协议》第一条“如乙方从接管甲方工程之日起，乙方按指定时间把甲方前面所欠的制作费、材料费及运费结清。拿到总合同一个星期付清甲方所垫付的款项”约定，鲁学飞从未履行该条款。故其与鲁学飞的结算单金额有很大出入，以此来结算所欠工程款以及由此造成的滞纳金都无依据。被上诉人鲁学飞答辩称：1.槐宝红认为一审判决事实、证据不足故意偏袒其的理由不成立。2.关于保修金，槐宝红在一审庭审中说是因为保修金还不到退还期限，二审中说是因为出现了质量问题，互相矛盾。况且质量保证只是一年的期限，但是现在所做的工程已经交付使用三年，过了保证责任期限。2018年3月18日双方结算单包含了113,807元的保修金要退还。3.关于滞纳金，虽然合同上写成是滞纳金，但实际上是槐宝红延迟支付违约金，一审法院判决槐宝红支付利息符合根据最高人民法院司法解释规定。4.质量问题是在双方结算的时候已考虑过，扣除了340,000元，也就是说质量问题在结算时候该扣除时候就已经扣除了。现在槐宝红提出所谓的质量问题，是因为槐宝红私自找了另外一些人来做工程导致的，并不是其导致的，而且槐宝红也没有相关证据证实工程存在质量问题。5.槐宝红说未支付工程款是因为其所属工人找建设方讨要工程款，但其认为正是因为槐宝红没有及时支付工程款才导致工人上访讨要工资。鲁学飞向一审法院提出诉讼请求：1.要求槐宝红支付工程款841,007元（含保修金113,807元）；2.要求槐宝红给付自2018年3月18日至2019年8月12日延迟支付工程款的滞纳金128,674.07元；3.诉讼费由槐宝红承担。一审法院认定事实：2015年10月20日，原、被告签订《钢结构合同书》，约定被告把红河州第一中学的钢结构制作与安装工程承包给原告，钢结构按5,900元/吨（不含税），1000吨内不做市场调差，1000吨以上做市场调差（钢材涨价），进度款按每月工程量的70%支付，尾款在钢结构安装完并经被告验收后支付95%，被告在钢结构工程完工后三天内派人进行验收、签署验收合格证书并办理接受手续，逾期则视为质量合格、完成验收手续，原告提供自钢结构完工日起一年的保修服务，被告未按期付款应承担未付款项的日3‰的滞纳金。2015年10月24日，原、被告双方签订《合同补充协议》，约定原告接管工程后一周内把被告欠付的制作费、材料费、运费结清，质保期满一年内的质保金为5%，被告在一个月内付清原告剩余全部款项。2015年10月，原告进场施工，2016年6月离场。2018年3月18日，原、被告双方进行了结算，被告应付原告剩余工程款727,200元、保修金为113,807元。一审法院认为：原、被告已经对原告施工的工程款进行了结算为727,200元，被告辩称漏算应抵扣的100,000元无证据证明，也未提交证据证明现在工程存在质量问题，且被告称是其发现漏算的，却指不出漏算之处，故对原告主张的工程款727,200元予以支持。原、被告约定了质保期满一年内的质保金为5%，被告在一个月内付清原告剩余全部款项，原告在2016年6月对结算工程施工完毕，质保期在2017年6月已满，被告应按约定在2017年7月前将保修金退还原告，但双方约定的保修金为总金额的5%，双方在2018年3月18日结算出具体金额时被告就应付给原告，故对原告主张的保修金113,807元予以支持。滞纳金为属于行政法律中的概念，不适用民商事案件中，故对原告主张以约定的滞纳金的计算方式计算利息和违约金不予支持。原告认为合同中滞纳金即为利息和违约金并主张该部分款项，但原、被告未在合同中明确约定利息和被告应付的违约金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，从结算之日起计算，故原告主张的2018年3月18日至2019年8月12日的利息为56,036.41元（841,007元×4.75%+365天×512天）。综上，原告合理的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：由被告槐宝红支付原告鲁学飞工程款727,200元、保修金113,807元、利息56,036.41元，共计897,043.41元。款限于判决发生法律效力之日起十日内支付。案件受理费13,496元，因适用简易程序，减半收取6,748元，由原告鲁学飞负担363元，由被告槐宝红负担6,385元。二审审理中，上诉人槐宝红提交了以下证据：1.唐宗义与槐宝红2015年10月15日《承包合同》原件1份，欲证明因鲁学飞所做工程存在质量问题，其与上一家唐宗义没有进行工程结算。2.《领款单》原件1份，欲证明其于2016年1月31日向鲁学飞付工程款1,760,000元，对照2018年3月18日所做的结算单，漏算100,000元。经质证，鲁学飞对证据1真实性无异议，但不认可证明目的。对证据2真实性合法性无异议，但不认可关联性和证明目的，认为其于2016年1月31日领进度款，至2018年3月18日双方结算，已包含前期所领进度款。本院认为，槐宝红提交的证据因不能证明鲁学飞所做工程存在质量问题和其与鲁学飞结算中漏算100,000元的事实，故均不予采信。本院二审查明事实，与一审法院认定事实一致。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：1.槐宝红欠鲁学飞剩余工程款多少；2.槐宝红应否返还鲁学飞保修金；3．一审判决槐宝红支付鲁学飞利息56,036.41元是否合理。针对上述争议焦点，本院评判如下：一、关于槐宝红欠鲁学飞剩余工程款多少的问题。本院认为，双方于2018年3月18日对鲁学飞所承建的钢结构工程进行了结算，并有双方签字的《鲁学飞班组结算单》，载明工程量2,162,347元，扣除补剩余材料费1,615,705元、已支付工程款及代付人工费1,615,705元，剩余工程款727,200元。一审法院认定槐宝红欠鲁学飞工程款727,200元并无不当。槐宝红提交的证据不能证明双方结算时漏算100,000元，故对槐宝红认为双方结算时漏算100,000元的主张，本院不予支持。二、关于槐宝红应否返还鲁学飞保修金的问题。本院认为，对确实存在质量缺陷的建设工程，发包人已通知承包人对质量缺陷进行修复，承包人拒绝修复、在合理期限内不能修复或者发包人有正当理由拒绝由承包人修复，发包人另行委托他人修复后要求承包人承担合理修复费用的，人民法院应予支持。本案中，槐宝红未提交证据证实建设单位、监理单位或鉴定机构等认定鲁学飞承包工程质量存在问题，也没有证据证实鲁学飞已接到通知要求对工程质量缺陷进行修复或拒绝修复。槐宝红在一审答辩中自认，双方于2018年3月18日结算时，已扣除了其另聘请他人对工程质量存在问题进行修复工程支出的费用340,000元，并称结算时鲁学飞对此已经认可，鲁学飞在二审答辩中也对此予以确认。且双方合同约定质保期为一年，期满后一个月内付清剩余全部款项。鲁学飞于2016年6月结束工程施工退场，按合同约定承包工程于2017年6月质保期满，槐宝红应按约定于2017年7月前将保修金退还鲁学飞。综上，双方已于2018年3月18日进行了结算，结算中已扣除所谓工程质量问题修复支出费用340,000元，现槐宝红以鲁学飞承包工程存在质量问题为由拒付保修金的主张，无事实和法律依据依据，本院不予支持。三、关于一审判决槐宝红支付鲁学飞利息56,036.41元是否合理的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，槐宝红和鲁学飞均未提交证据证明其具有建筑施工资质，双方签订的《钢结构合同书》及《合同补充协议》属于无效合同，但该工程现已结束施工，且双方在对修复工程缺陷支出费用进行抵扣的基础上已进行了结算，鲁学飞对槐宝红享有请求支付工程价款的合法债权，依法应予支持。因槐宝红迟延支付工程款，鲁学飞主张工程款滞纳金，认为合同中滞纳金即为利息和违约金并不违反法律规定，槐宝红应承担迟延支付工程款的法律责任。据此，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决由槐宝红按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，支付自2018年3月18日结算之日起至2019年8月12日起诉之日的利息56,036.41元并无不当，本院予以支持。综上所述，槐宝红上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,770元，由槐宝红负担。本判决为终审判决。审判长  刘正平审判员  李云辉审判员  甘 峰二〇二〇年一月二十一日书记员  陈昆燕