江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏02民终4972号上诉人（一审被告）：杨芹珍，女，1961年1月8日生，汉族，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：田方，江苏双汇律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：无锡二泉特种钢管有限公司，住所地无锡市滨湖区南泉镇南湖中路19号。破产管理人：无锡东华会计师事务所有限责任公司，住所地无锡市江尖公园2-120。诉讼代表人：冯凯燕,无锡二泉特种钢管有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：徐而迅，江苏迅安律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈萍，江苏迅安律师事务所律师。上诉人杨芹珍因与被上诉人无锡二泉特种钢管有限公司（以下简称二泉公司）确认劳动关系纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院(2019)苏0206民初2584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨芹珍上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认杨芹珍与二泉公司之间于2006年10月至2009年3月期间存在劳动关系或将本案发回重审；本案诉讼费由二泉公司承担。事实与理由：1.本案双方签订了特聘协议，符合劳动合同的构成要件。2.其需要服从二泉公司的销售管理规定，劳动报酬由二泉公司按约发放，工作内容也由二泉公司决定。故二者之间存在隶属、管理关系。3.一审法院以工作时间来否定双方之间的隶属和管理关系错误。二泉公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二泉公司向一审法院起诉请求：1.请求法院确认其公司与杨芹珍之间不存在非全日制劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2009年3月25日，无锡市滨湖区人民法院（以下简称滨湖法院）出具（2009）锡滨民破字第0001号-1民事裁定书，裁定准许二泉公司进行重整。2010年5月13日，滨湖法院出具（2009）锡滨民破字第0001号-3民事裁定书，裁定终止二泉公司重整程序，宣告二泉公司破产。2010年5月27日，滨湖法院出具（2009）锡滨民破字第0001号-2指定管理人决定书，指定无锡市金顺经济咨询有限公司为二泉公司破产清算程序的管理人。2013年12月24日，无锡市中级人民法院将二泉公司破产案指定一审法院管辖。2014年9月3日，该院出具（2014）惠商破字第0001号决定书，决定解除无锡市金顺经济咨询有限公司的二泉公司管理人职务；指定无锡东华会计师事务所有限责任公司为二泉公司管理人。2019年2月，杨芹珍向滨湖区仲裁委提出仲裁申请，要求确认与二泉公司2006年10月至2009年期间存在劳动关系，并要求二泉公司支付2006年10月至2009年9月的工资72000元。在仲裁过程中，杨芹珍提交二泉公司董事长及多名高管出具的证明，证明其于2006年10月被二泉公司招聘为销售员。同时申请二泉公司法定代表人张二建出庭作证。张二建陈述“当时由于二泉公司没有市场，所以在社会上和行业内招聘了一批特聘供销员。2006年下半年招聘了杨芹珍，发了特聘书并签订了协议。双方约定月工资2000元+销售提成。2006年给了一部分，2007年和2008年没有再支付。”二泉公司则提交了民事裁定书、决定书、询问笔录、财务账册等证据，证明二泉公司的职工分流已经全部处理完毕，财务账册中没有体现杨芹珍的职工身份。2019年3月26日，滨湖区仲裁委作出锡滨劳人仲案字【2019】第182号仲裁裁决书，裁决：确认杨芹珍与二泉公司在2006年10月至2009年3月期间存在非全日制劳动关系；对杨芹珍的其他仲裁请求不予支持。2019年4月22日，二泉公司诉至该院。双方在本案提交的证据与仲裁程序中提交的证据及质证意见均一致。审理过程中，杨芹珍陈述：“2006年10月，二泉公司因业务不足聘用杨芹珍做业务销售员，同时还聘用了其他十余个兼职业务销售员，主要从事业务销售、推销钢管。双方签订了聘用协议，二泉公司也发放了聘书，约定期限为三年，底薪每月2000元，报酬按销售量支付提成。杨芹珍有其他固定工作，二泉公司并未替杨芹珍缴纳社保。杨芹珍做了三年不到，期间约介绍了四至五家单位，张二建向杨芹珍支付了三至四次提成。聘用协议及聘书曾提交给滨湖法院，但在移交时遗失，目前无法提交。”审理过程中，该院向二泉公司原副总经理陶志勤进行询问。陶志勤陈述杨芹珍是二泉公司为拓宽销售渠道聘用的销售人员，除了底薪，张二建承诺根据销售额度向其支付一定报酬。销售人员并不纳入职工名册，工作时间不受限制，公司未缴纳社保。杨芹珍做成了几笔业务，具体事项均由张二建处理，其并不清楚。杨芹珍的报酬以现金形式支付，工资发放表和财务账册中并无相应记录。承办人向二泉公司原财务出纳徐丽芳电话询问，徐丽芳陈述与陶志勤基本一致。表示当时公司资金严重不足，杨芹珍的报酬是张二建以个人财产现金支付，公司账面没有显示。以上事实，由（2009）锡滨民破字第0001号-1民事裁定书、（2009）锡滨民破字第0001号-3民事裁定书、（2009）锡滨民破字第0001号-2指定管理人决定书、（2014）惠商破字第0001号决定书、锡滨劳人仲案字【2019】第182号仲裁裁决书、财务账册、职工明细表、证明、询问笔录及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。确认双方之间是否存在劳动关系应当综合考量以下情形：劳动者遵守用人单位的规章制度，按照用人单位的要求在指定时间、地点，按指定方式、形式提供劳动；用人单位向劳动者支付报酬，劳动者在经济上依赖于用人单位；劳动者被纳入用人单位的生产组织体系，而非从事独立的业务或经营活动；劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务等等。因此，从当事人地位这一角度看，劳动关系强调当事人双方的从属关系。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定非全日制用工是以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。根据该条规定，非全日制用工中劳动者的工作时间存在特殊性，但与用人单位之间仍然是接受管理、指挥、监督的从属关系，且具有一定的稳定性。本案中，杨芹珍与二泉公司之间的约定及实际履行模式系杨芹珍为二泉公司进行产品销售，以此获得报酬，工作时间不受二泉公司限制，亦无需接受公司的管理、监督，双方之间并无从属关系，而是平等主体之间建立的合同关系。因此，杨芹珍与二泉公司之间不构成非全日制劳动关系。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第六十八条之规定，判决：确认二泉特公司与杨芹珍在2006年10月至2009年3月期间不存在劳动关系。案件受理费减半收取5元，由杨芹珍负担。二审中，为证明双方在2006年10月至2009年3月存在劳动关系，杨芹珍提供以下证据：1.名片一张，系二泉公司为杨芹珍印制的名片，名片载明内容为杨芹珍担任二泉公司销售人员。2.杨芹珍代理律师向无锡东盛石化装备有限公司董事长张建东询问形成的调查笔录，其中的内容反映了该公司与二泉公司之间的业务系由杨芹珍完成，在双方交易中，杨芹珍系二泉公司的销售人员。3.二泉公司法定代表人张二建证人证言,张二建到庭陈述：杨芹珍受聘时有正式工作，杨芹珍在二泉公司系特聘的销售人员，不在二泉公司缴纳社保，二泉公司对杨芹珍的工作时间不作要求、不予考勤，支付给杨芹珍的报酬从公司小金库支取，以现金方式发放。二泉公司对名片、调查笔录均不予认可，对张二建证言的证明力不予认可，因张二建与破产管理人之间有利害关系，曾因不配合破产管理人的管理工作，被法院司法拘留。另查明，杨芹珍于一审庭审中陈述，其当时在土地管理所工作，作为二泉公司的外聘工作人员为公司拉业务。其出借款项给二泉公司,与二泉公司之间有借款协议。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，认定劳动关系应当采取综合认定的方法，即应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者被纳入用人单位的生产组织体系还是从事独立的业务或经营活动，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，杨芹珍为二泉公司进行产品销售，以此获得报酬，其工作时间不受二泉公司限制，不受二泉公司的管理、监督，杨芹珍从事业务活动具有独立性，且未有充分证据证明二泉公司向其支付劳动报酬，结合杨芹珍在事业单位有固定工作并由该单位缴纳社保的事实，一审法院认定双方系平等主体之间的合同关系，不存在隶属、指挥或监督的关系，并无不当。非全日制用工是以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工中劳动者的工作时间存在特殊性，但与用人单位之间仍然是接受管理、指挥、监督的从属关系。杨芹珍与二泉公司之间系平等主体的合同关系，故亦无法认定双方之间存在非全日制劳动关系。综上，杨芹珍的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨芹珍负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 朱竞艳审 判 员 毛云彪审 判 员 华敏洁二〇二〇年一月十七日法官助理 韦 苇书 记 员 刘 滢