北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终200号上诉人（原审被告、反诉原告）：中兆海山建筑装饰工程有限公司，住所地河北省石家庄市鹿泉区获鹿镇石柏大街聚富路8号。法定代表人：盛民，总经理。委托诉讼代理人：鲁瑶，女，中兆海山建筑装饰工程有限公司工作人员。委托诉讼代理人：刘卫红，国浩律师（石家庄）事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京华安美合玻璃科技有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇天堂河庆丰路6号东区2号。法定代表人：刘庆和，总经理。委托诉讼代理人：吴志强，男，北京华安美合玻璃科技有限公司工作人员。委托诉讼代理人：啜凤如，女，北京华安美合玻璃科技有限公司工作人员。上诉人中兆海山建筑装饰工程有限公司（以下简称中兆公司）因与被上诉人北京华安美合玻璃科技有限公司（以下简称华安公司）加工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初22177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中兆公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判华安公司向中兆公司支付迟延交货违约金180954元；2.华安公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决程序违法、剥夺当事人的诉讼权利。一审判决认定：“对于其要求华安公司按照迟交货总额的2‰的违约金的标准，本院认定该标准过高，本院依法调整为按万分之五计算。故对于中兆公司要求华安公司支付迟延交货违约金45238.5元的反诉请求，本院予以支持，超出部分不予支持。”该认定违背了当事人意思自治原则，剥夺了当事人的诉讼权利，属于程序违法。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”据此，没有当事人的主张或请求的，人民法院应尊重当事人的意思自治，按照合同约定计算违约金，不能主动调整。具体到本案中，中兆公司提出要求华安公司支付迟延交货违约金180954元的反诉请求，华安公司在一审庭审中对迟延交货违约金按迟延交货总额的2‰的标准进行计算没有提出任何异议。一审法院擅自降低了违约金的标准，违背当事人意思自治原则，剥夺了当事人的诉讼权利。2.一审判决认定违约金标准适用了双重标准。《加工定作合同》第十二条明确约定任何一方违约的均应向违约方按日承担未付款或迟延交货总额2‰的违约金，一审判决却直接认定华安公司主张按年利率24%计算违约金数额，却在华安公司未对中兆公司主张的违约金标准未提出任何异议的情形下，将中兆公司主张的违约金由按日迟延交货总额的2‰的标准直接降低为日万分之五，适用双重标准，违反了审理的公平公正原则。华安公司辩称，华安公司同意一审判决。1.关于延迟送货的问题，华安公司不予认可，华安公司没有迟延送货。《加工定作合同》第二条约定，自合同签订之日起，甲方付给乙方订金200000元，工程进行期间，乙方每送货至3000平方米甲方需结款一次。华安公司于2018年6月20日收到100000元订金，于2018年7月25日收到100000元订金，故双方自2018年7月25日才正式履行合同。2.一栋大楼的建设，其工地的施工队伍现场交叉作业，工期错综复杂，作为工程玻璃加工企业，华安公司自接到第一批订单起，2018年6月中下旬即加工完成大部分产品，在此期间，由于中兆公司工地不具备施工条件，迟迟不要求送货，直到2018年8月1日才通知华安公司正式供货，华安公司于2018年8月3日送达第一批玻璃。从合同履行之日起，在不到15天的时间里，华安公司交付了第一批货物，因此华安公司不存在送货迟延问题。3.送货过程中，由于中兆公司工地不具备储存玻璃条件，中兆公司要求华安公司不按照批次进行送货，而是按照中兆公司的要求进行送货，从而形成了送货批次前后顺序交叉的供货情况。4.华安公司于2018年8月16日送货达3242.04平方米，货款达858200元，中兆公司于2018年8月12日给付货款797000元，此时，虽提前几日给付货款，但尚欠61200元货款，在此情况下，华安公司继续送货。5.华安公司于2018年9月2日送货量达到6441.48平方米，货款总额达1703334元，除去中兆公司已付货款797000元，应付货款为906334元，中兆公司于2018年9月5日实际付款796000元，此时尚欠货款120334元，在中兆公司未足额付款且延迟付款的情况下，华安公司继续送货。6.华安公司于2018年9月14日送货达10385.69平方米，货款达2768518元，此时中兆公司应付货款1185518元，但中兆公司迟迟不予付款，华安公司根据合同约定，停止供货。中兆公司于2018年9月17日支付华安公司货款791500元，尚欠货款394018元，还是在中兆公司未足额付款且延迟付款的情况下，华安公司继续送货，直至送货完毕。综上所述，华安公司没有违背合同约定迟延送货。华安公司向一审法院起诉请求：1.判令中兆公司给付华安公司货款483666元；2.判令中兆公司支付华安公司利息损失（按本金年息24%支付违约金，自2018年12月21日起至实际给付之日止）；3.诉讼费由中兆公司负担。中兆公司向一审法院反诉请求：1.判令华安公司向中兆公司支付迟延交货违约金180954元；2.反诉费由华安公司负担。一审法院认定事实：华安公司（乙方）与中兆公司（甲方）签订《加工定作合同》，约定由甲方向乙方定作加工玻璃，包括TP12+1.52PVB+TP12数量1100㎡，单价273元/㎡，合计300300元；TP12+1.52PVB+TP10数量11000㎡，单价262元/㎡，合计2882000元；TP15mm数量200㎡，单价145元/㎡，合计29000元；以上价款共计3211300元；乙方收到甲方有效尺寸单起7日内开始供货，30日内供完，补片除外；自合同签订之日起，甲方付给乙方定金200000元，工程进行期间，乙方每送货至3000㎡时甲方须结款一次，最后一笔货款到货60天内，甲方付清全款；甲方必须按期付款，否则自交货日起每延期一天，应支付未付款总额的2‰的违约金；乙方必须按期交货，否则自交货日起每迟延一天，承担支付迟交货总额的2‰的违约金。华安公司提交订单及出库单，主张中兆公司分别于2018年4月28日、2018年7月25日、2018年7月28日、2018年8月13日、2018年8月16日、2018年8月28日、2018年9月6日分九次下达加工单，并下达部分补片订单。中兆公司主张上述加工单是通过其公司员工吴超通过微信向华安公司许勇刚发送，但部分下订单时间不认可，且存在迟延发货。包括第一批下订单时间为2018年6月1日，第二批下订单时间为2018年7月25日，第三批及第四批认可华安公司提交加工单中载明的下单时间，不存在延误，第五批下单时间为2018年8月8日，第六批下单时间为2018年8月13日，第七批下单时间为2018年8月13日，第八批及第九批送货时间均以华安公司所称时间为准，不存在延误；另，全部送货数量均认可。中兆公司提交了迟延交货及违约金计算情况明细，其中违约金按迟延交货货款金额的日2‰计算，金额共计180954元。华安公司主张七日内核实迟延交货时间及违约金金额，但未提交核实意见，故一审法院对于中兆公司主张的下订单时间及送货时间予以认可。华安公司提交了其于2018年10月25日向中兆公司发送的确认函，载明“关于贵我两司签订的《沈阳铁西区红星美凯龙幕墙改造工程》合同所下玻璃已全部加工完成，并送至贵司指定工地。经双方核实确认共计11480.63㎡。明细如下：TP12+1.52PVB+TP12为1648.96㎡；TP12+1.52PVB+TP10为8726.91㎡；TP12+1.52PVB+TP10为851.79㎡；TP12+1.52PVB+TP10为119.56㎡；TP8+1.14PVB+TP8为36.56㎡；TP15mm为96.85㎡；最后补片送货运费2000元，扣除工地至兴城服务区倒玻璃自卸吊往返费用4500元。请贵司确认数量并盖章签字回传。”后由苏一航签字确认。中兆公司对确认函中载明的关于合同约定的三种玻璃的数量没有异议，但TP8＋1.14PVB＋TP8数量不确定，且主张是华安公司承诺赠与。另，认可送货物运费2000元和扣除卸吊4500元。中兆公司称，根据该确认函及合同约定的货物单价，货款共计3005153.45元，中兆公司已经支付2574500元，考虑运费及扣除项目，中兆公司尚欠货款金额428153.45元。对于确认函载明的TP8+1.14PVB+TP8货物是否为赠与，华安公司称七日内提交核实书面意见，逾期视为认可。华安公司在规定时间内未向一审法院提交核实意见。华安公司认可中兆公司已支付货款2574500元。中兆公司称双方就玻璃厚度不符合国家标准的情况多次沟通，并提交2019年3月28日、4月12日及5月17日的回复函。另，双方于2019年6月26日在沈阳工程所在地对TP12＋1.52PVB＋TP10的玻璃厚度现场测量的厚度情况及测量情况，证明厚度最高为22.22毫米，不符合国家标准。一审庭后，中兆公司邮寄申请，主张对于涉案货物质量问题将另行提起诉讼。中兆公司提交华安公司于2019年5月17日向其出具的催款函一份，载明“贵司所下沈阳红星美凯龙订单已于2018年10月20日全部送到贵司指定工地并签收，按照与贵司的合同约定贵司应于2018年12月20日前结清全款。截止2019年5月17日我公司账面尚有贵公司欠款483666元。我司多次向贵司追要这货款，贵司总以各种理由推诿。由于贵司不按合同规定付款，已严重影响我公司的资金周转。现我司郑重声明限贵公司于2019年6月1日前付清以上欠款。如贵司不及时付款，我公司将采取法律及其他手段，维护我公司利益。”中兆公司称根据该催款函，华安公司要求其支付货款的实际日期为2019年6月1日，而不是2018年12月21日。华安公司认可该函的真实性。一审法院认为，中兆公司从华安公司处购买建筑材料，双方存在买卖及加工合同关系，该关系合法有效。对于双方交易的货款总额，根据2018年10月25日确认函记载的情况，一审法院认可为3005153.45元，因双方均认可中兆公司已经支付2574500元，故一审法院确认中兆公司尚欠货款428153.45元未支付。对于华安公司要求中兆公司支付货款428153.45元，一审法院予以支持，超出部分，不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据双方签订的合同约定，逾期支付货款按欠款金额的日2‰计算违约金。华安公司主张按照年利率24%计算，一审法院不持异议。对于违约金的起算时间，应自华安公司于2019年5月17日向中兆公司出具的催款函中要求中兆公司支付货款的时间予以确定，即2019年6月1日。超出部分，不予支持。对于中兆公司要求华安公司支付迟延交货违约金的反诉请求。根据其提交的证据及庭审情况，一审法院认可其提交的关于华安公司迟延交货的明细统计。对于其要求华安公司按照迟交货总额的2‰的违约金的标准，一审法院认定该标准过高，一审法院依法调整为按日万分之五计算。故对于中兆公司要求华安公司支付迟延交货违约金45238.5元的反诉请求，一审法院予以支持，超出部分，不予支持。综上，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、一百六十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中兆海山建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付北京华安美合玻璃科技有限公司货款428153.45元；二、中兆海山建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付北京华安美合玻璃科技有限公司违约金（以428153.45元为基数，自2019年6月1日起计算至货款给付之日止，按照年利率24%计算）；三、北京华安美合玻璃科技有限公司于判决生效之日起十日内支付中兆海山建筑装饰工程有限公司迟延交货违约金45238.5元；四、驳回北京华安美合玻璃科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回中兆海山建筑装饰工程有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。二审庭审中，华安公司主张若法院不支持其免责抗辩，应当调整其应支付的违约金。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是华安公司应向中兆公司支付的迟延交货违约金的计算标准是多少。一审判决判令华安公司按照日万分之五的标准向中兆公司计付违约金，中兆公司上诉认为华安公司在一审诉讼中并未提出调整违约金的请求，在此情况下，一审法院不应主动调整华安公司应支付的违约金，且一审判决认定的华安公司计付的违约金的标准与中兆公司计付的违约金标准不一致。对此，本院认为，根据查明的事实，《加工定作合同》约定的华安公司应当支付的迟延交货违约金计算标准为2‰/日，即73%/年，本案按照该计算标准判决将严重违反公序良俗原则、诚信原则和公平原则并导致利益严重失衡，且中兆公司并未提供证据证明依据该标准计算的违约金是合理的，因此，虽然华安公司在本案一审诉讼中并未提出调整违约金的主张，但华安公司在二审诉讼中已明确提出若法院不支持其免责抗辩，应当对违约金进行调整，在此情况下，一审判决对华安公司应支付的违约金计算标准进行调整，并无不妥。关于计算标准问题，在双方均存在违约且合同约定的双方违约金计算标准一致的情况下，法院在调整各方当事人应当支付的违约金计算标准时，并非必须对各方当事人确定相同的违约金计算标准，而是应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。具体到本案而言，华安公司向中兆公司交付了货物，中兆公司欠付部分货款，客观上给华安公司造成了资金占用费损失，中兆公司未提供证据证明其实际损失，综合本案事实，一审判决确定华安公司按照日万分之五的标准向中兆公司计付违约金并无不妥，本院予以维持。综上所述，中兆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法（2017年修正）》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3014元，由中兆海山建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 洋审判员 韩耀斌审判员 杨琳琳二〇二〇年一月十五日书记员 张晓雪