山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终127号上诉人（原审原告）：济南顺行人力资源管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：罗建山，总经理。委托诉讼代理人：张英，女，该公司职工。上诉人（原审被告）：张红英，女，1972年11月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘晓珀，泰和泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：山东警察学院，住所地济南市。法定代表人：韩峰，院长。委托诉讼代理人：李富民，山东隆湶律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑞洲，山东隆湶律师事务所律师。上诉人济南顺行人力资源管理有限公司（以下简称济南顺行公司）、张红英因与被上诉人山东警察学院劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初1863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济南顺行公司上诉请求：请求撤销一审判决并支持济南顺行公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决严重违背《民事诉讼法》“不告不理”基本原则，超出济南顺行公司的诉讼请求进行判决，适用法律错误。二、一审判决济南顺行公司支付张红英未休年假工资报酬、2018年6月份工资、防暑降温费、解除劳动合同的经济补偿金缺乏事实和法律依据。首先，山东警察学院是本科院校遵循教育部门的寒暑假制度，在一审中也提供了2017/2018年寒暑假放假安排，张红英的休假天数完全超过了年休假时间。其次，张红英是学校里的职工，已被列在学校放假人员的范围内。在7、8、9月份，学校已经给张红英放假，而且工资也是按照全勤工资发放。一审过程中张红英并没有提供证据证明在用工单位放寒假期间继续工作的相关证据。张红英6月份并未提供劳务，也未在一审庭审中提供6月份上班的证据，其2018年5月7日之后就没再上班未提供劳务，给其提供的工作岗位始终不去上岗，其主张6月份工资没有事实依据，不应支付。关于高温补贴，张红英并没有在室外高温环境下工作，且工作环境是有空调降温的室内，其不属于可享受高温补贴的岗位职工，不应支付。张红英自2007年9月入职山东警察学院从事厨房面点工作，一直工作到2018年5月，已经在山东警察学院工作达十年以上，所从事的工作岗位很明显已经不符合《劳动合同法》第六十六条关于实施劳务派遣的“临时性、补充性、替代性”的规定，应属于长期用工。山东警察学院为了不承担法律责任，通过劳务派遣方式将张红英转给济南顺行公司作为劳务派遣用工关系，以完成身份转换，再由济南顺行公司派遣回山东警察学院从事原工作，以达到逃避法律责任的目的。在司法实践中，这种“逆向派遣”行为应被认定为无效行为。另外，在张红英的任用和解聘上，山东警察学院均处于绝对主导地位，并非《劳动合同法》规定的真正意义的的劳务派遣退回用工，因而山东警察学院存在严重过错。张红英上诉请求：1、请求依法改判济南顺行公司、山东警察学院支付张红英未休带薪年休假工资报酬5741.68元；2、请求依法改判山东警察学院对原审判决一至四项承担连带责任。3、请求依法判令济南顺行公司、山东警察学院承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、未休带薪年休假工资报酬属于劳动报酬，应当适用劳动争议的特殊时效，济南顺行公司、山东警察学院应当支付张红英未休带薪年休假工资报酬5741.68元。原审法院适用法律错误。二、济南顺行公司、山东警察学院对本案劳务派遣的设立、履行过程中均存在过错，应对张红英经济补偿金、带新年休假等承担连带责任。山东警察学院辩称，一、张红英属于学院寒暑假放假范围人员，享受寒暑假天数远远大于其应休假天数，无权继续主张未休年休假工资。结合学院提交的部分寒暑假放假通知，学院寒暑假人员范围包括学生与全体教职工，张红英属于放假范围人员。根据《职工带薪年休假条例》第四条规定，张红英享受寒暑假天数远远大于其应休假天数，故无权向学院继续主张未休年休假工资。同时，未休年休假工资属于福利性待遇，不属于劳动报酬，适用1年劳动仲裁时效，其关于劳动报酬的主张不能成立。二、学院按照《劳务派遣协议》约定提前通知济南顺行公司不再续约，济南顺行公司违反《劳动合同法》关于劳务派遣的规定与张红英解除劳动关系，张红英无权要求学院对经济补偿金承担连带责任。三、张红英自2018年5月15日起不再到学院工作，没有尽到勤勉尽责业务，故无权要求学院对2018年6月份工资承担连带责任。四、张红英从事面点工作，享受暑假待遇，未在35℃以上高温天气从事室外露天作业，且工作场所采用空调降温，故无权主张防暑降温费。五、济南顺行公司不服劳动仲裁裁决向法院起诉，劳动仲裁裁决并未生效，一审法院应当对张红英申请仲裁的所有仲裁请求进行审理，故一审法院判决并未超出诉讼请求范围。综上，张红英及济南顺行公司的主张不成立，学院不应承担连带责任。济南顺行公司向一审法院起诉请求：1.判决不予支付张红英未休年假工资5741.68元、6月工资1825.4元、防暑降温费560元、解除劳动合同经济补偿金6244.08元，共14371.16元；2.本案诉讼费等相关费用由张红英承担。一审法院认定事实：张红英2007年9月5日入职山东警察学院，从事厨房面点工作。2013年6月25日，济南顺行公司与山东警察学院签订《劳务派遣协议书》，约定由济南顺行公司与劳动者签订劳动合同，济南顺行公司派遣劳动者到山东警察学院处工作，派遣协议期限2年。后张红英与济南顺行公司建立劳动关系，济南顺行公司将张红英派遣至山东警察学院继续从事原工作。2015年6月2日，济南顺行公司与山东警察学院续签劳务派遣协议至2018年6月24日。2018年5月16日，山东警察学院向济南顺行公司发出通知书，内容为劳务派遣协议即将届满，山东警察学院决定到期后不再续签，请济南顺行公司做好派遣员工工作安排事宜。济南顺行公司2018年5月17日签收该通知。山东警察学院为张红英缴纳了2008年1月至2013年9月期间的社会保险。济南顺行公司为张红英缴纳了2013年10月至2018年6月期间的社会保险。张红英2017年月平均工资为2101.51元、2018年月平均工资为2504.42元、离职前12个月的平均工资为2081.36元。山东警察学院2016年至2018年度安排学生及教职工休寒假。山东警察学院与济南顺行公司均未支付张红英2017年至2018年的防暑降温费。2018年8月22日，张红英以济南顺行公司为第一被申请人、山东警察学院为第二被申请人向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1.济南顺行公司与山东警察学院支付未休带薪年休假工资9440.97元；2.济南顺行公司与山东警察学院2018年6月工资2269.3元；3.济南顺行公司与山东警察学院支付2017年7-9月及2018年6月高温补贴（防暑降温费）560元；4.济南顺行公司与山东警察学院支付解除劳动关系经济补偿金24962.3元(自2007年9月至2018年6月)。该委作出济历下劳人仲案[2018]791号仲裁裁决书，裁决：1.济南顺行公司支付张红英2016年6月25日至2018年6月24日未休年假工资报酬5741.68元；2.济南顺行公司支付张红英2018年6月工资1825.4元；3.济南顺行公司支付张红英2017年7月至9月及2018年6月防暑降温费560元；4.济南顺行公司支付张红英解除劳动合同经济补偿金6244.08元；5.山东警察学院承担连带责任；6.驳回张红英其他仲裁请求。济南顺行公司不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院，张红英和山东警察学院未就该仲裁裁决提起诉讼。一审法院认为，济南顺行公司与山东警察学院签订派遣协议后，济南顺行公司将员工张红英派往山东警察学院工作，故三方系劳务派遣关系，济南顺行公司系用人单位、山东警察学院系用工单位。关于未休带薪年假工资，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”张红英于2018年8月份提起劳动仲裁，张红英于2007年9月入职山东警察学院，故其自2008年开始享受带薪年假，其主张自2008年至2016年的带薪年假工资已超过仲裁时效。对于张红英2017年、2018年的带薪年假工资，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。根据上述规定，张红英2017年应享受的带薪年假为10天，2018年应享受的带薪年假经折算为5天。山东警察学院主张已安排张红英寒暑假休假，但其提供的寒假安排通知放假人员范围为该学院学生及教职工，张红英并非上述人员范围。山东警察学院与济南顺行公司未提交其他证据证明已安排张红英寒暑假休假或休年假，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条、第九十二条之规定，应向张红英支付2017年度、2018年度的带薪年假工资计3083.88元（2101.51元÷21.75天×10天×2倍+2504.42元÷21.75天×5天×2倍）。关于2018年6月份工资，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”济南顺行公司与山东警察学院主张张红英2018年5月15日之后未上班自行离职，但均未能举证证实，应承担举证不能的法律后果，一审认定张红英与济南顺行公司的劳动关系于2018年6月解除。济南顺行公司与山东警察学院均未能证实张红英2018年6月份未提供劳动，应向其支付该月工资，因各方当事人均未说明张红英2018年6月工资数额，仲裁裁决张红英2018年6月份工资1825.4元，张红英未提起诉讼，应视为对该项裁决数额的认可，予以确认。关于防暑降温费，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）规定，企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。张红英属于非高温作业人员，其按140元/月主张防暑降温费符合上述规定，但张红英于2018年8月申请劳动仲裁，其主张2017年7月份的防暑降温费已超过劳动争议仲裁时效。济南顺行公司与山东警察学院未支付张红英2017年8月、9月及2018年6月份的防暑降温费，应予补发计420元（140元/月×3个月）。关于解除劳动关系经济补偿金，济南顺行公司与张红英解除劳动关系后，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定支付经济补偿金计24931.39元（2266.49元/月×11个月），仲裁裁决张红英解除劳动合同经济补偿金6244.08元，张红英未提起诉讼，应视为对该项裁决数额的认可，一审法院予以确认，故济南顺行公司应支付张红英解除劳动关系经济补偿金6244.08元。因张红英与山东警察学院不存在劳动关系，其要求山东警察学院支付解除劳动关系经济补偿金于法无据。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十八条、第五十九条、第六十二条、第八十七条、第九十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《职工带薪年假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、济南顺行人力资源管理有限公司于判决生效之日起十日内支付张红英2017年度、2018年度未休带薪年假工资共计3083.88元；二、济南顺行人力资源管理有限公司于判决生效之日起十日内支付张红英2018年6月工资1825.4元；三、济南顺行人力资源管理有限公司于判决生效之日起十日内支付张红英2017年8月、9月及2018年6月防暑降温费420元；四、济南顺行人力资源管理有限公司于判决生效之日起十日内支付张红英解除劳动关系经济补偿金6244.08元；五、山东警察学院对上述一至三项承担连带责任；六、济南顺行人力资源管理有限公司不予支付张红英自2008年度至2016年度未休带薪年假工资；七、济南顺行人力资源管理有限公司不予支付张红英2017年7月份防暑降温费；八、驳回济南顺行人力资源管理有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由济南顺行人力资源管理有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。另，山东警察学院在一审中提交了部分年份的寒假放假安排的通知，根据通知的内容，放假人员范围为学生与教职工，放假期间学院对办公室、保卫处、后勤管理处、财务装备处等各部门的值班工作进行了安排，放假期间各部门仅留一位工作人员轮流值班。本院认为，济南顺行公司与山东警察学院签订了劳务派遣协议，双方之间存在劳务派遣合同关系。双方劳务派遣协议到期后，山东警察学院将派遣用工的劳动者退回济南顺行公司，济南顺行公司未予另行安排工作，并且停止发放工资并停缴保险，违反法律规定。劳动者向济南顺行公司主张解除劳动合同经济补偿，一审法院予以支持，并无不当。依据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，职工依法享受寒暑假的天数多于年休假天数的，不享受年休假。因此，结合本案用工单位的性质，对劳动者提出的未休年休假工资的请求，本院不予支持。对于本案劳动者离开工作岗位的时间，当事人之间存在争议，山东警察学院与济南顺行公司未提交证据证明劳动者的离岗时间，且劳务派遣协议至2018年6月24日，因此劳动者主张2018年6月份的工资，一审法院予以支持，并无不当。防暑降温费是劳动者依法应享受的劳保待遇，一审法院予以支持，并无不当。本案劳动仲裁裁决对劳动者的各项请求予以支持，并且裁决山东警察学院对各项请求均承担连带责任，仲裁裁决后山东警察学院未向法院提起诉讼，应当视为对仲裁裁决的认可，劳动者与济南顺行公司起诉均未对山东警察学院承担连带责任提出异议，故一审法院判决变更了山东警察学院承担连带责任的范围不当，本院予以纠正。综上所述，济南顺行公司、张红英的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初1863号民事判决第二项、第三项、第四项、第七项及案件受理费负担部分；二、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初1863号民事判决第一项、第五项、第六项、第八项；三、济南顺行人力资源管理有限公司、山东警察学院不予支付张红英未休年休假工资；四、山东警察学院对本判决第一项中的给付义务均承担连带责任；五、驳回济南顺行人力资源管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由山东警察学院、济南顺行人力资源管理有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年一月十日书记员  邢春艳