浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4758号 上诉人(原审原告)：浙江诸暨西子宾馆有限公司，住所地诸暨市暨阳街道南屏路28号，统一社会信用代码913306817652254637。 法定代表人：苏岩松。 上诉人(原审被告)：斯苗忠，男，1975年7月9日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：占铁明，浙江信顺律师事务所律师。 上诉人浙江诸暨西子宾馆有限公司（以下简称西子宾馆）因与上诉人斯苗忠劳动争议一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初2049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 西子宾馆上诉请求：撤销一审判决或依法改判，判决本案双方已于2018年8月31日合法解除劳动关系。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.斯苗忠于2018年5月21日开始无故旷工，未按照西子宾馆规定每日按时打卡且未告知理由，经人力部门多次联系，都无法联络上，经汇报按照员工管理制度，决定于2018年8月31日正式将其辞退，并为其缴纳了5月、6月的社保。因公司银行账户在7、8月份被冻结故未能准时为其缴纳7、8月份的社保，账户解冻后已为其缴纳。2.一审判决支付基本生活费用4821.14元系认定事实错误。该判决系以公司主动放假而成立，但公司并未做出对被上诉人放假的通知。3.公司对于斯苗忠劳动合同的解除是基于员工手册做出的合法辞退行为，并无违规解除劳动合同的行为，无需支付经济补偿金。 斯苗忠答辩称，西子宾馆的上诉不能成立。西子宾馆的股权变更后，陷入停产停业状态，斯苗忠不存在旷工的情形，西子宾馆没有及时支付工资、缴纳社会保险，应当支付经济补偿金。 斯苗忠上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院认定事实、适用法律均错误。一审法院对《劳动合同法》生效后的经济补偿金88000元予以支持，是正确的。但对劳动合同法生效之前(2002年4月至2007年12月31日)的经济补偿金仅支持1205.29元，是错误的。一审依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条作出判决，系适用法律错误。该条规定适用的前提是用人单位在1995年1月1日至2017年11月24日期间克扣或者无故拖欠劳动者工资，但本案中西子宾馆拖欠工资时间并不在此期间。该规定中，其他情形的经济补偿金尚且以满一年发相当于一个月工资来计算，举轻以明重，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资情形中，用人单位支付经济补偿金更不能少于以满一年发相当于一个月工资的标准。西子宾馆于2018年8月31日出具一份解除劳动合同通知书，解除与斯苗忠之间的劳动合同关系，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定，还应支付百分之五十的额外经济补偿金，一审法院已适用该办法第三条，却刻意回避第十条，也属于适用法律错误。一审法院并未查清西子宾馆的经营状况发生严重困难的事实，实际上，西子宾馆的股东于2018年5月9日变更后，餐饮部于2018年6月份停止经营，客房部于2018年8月12日停止经营，斯苗忠作为总经理被解除了劳动合同，因此斯苗忠2002年4月至2007年12月31日期间的经济补偿金应当适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条或第九条的规定来计算。 西子宾馆未作答辩。 西子宾馆向一审法院起诉请求：判令西子宾馆拒绝缴纳2018年6月1日至2018年9月30日期间的工资4821.14元，并拒绝给予经济补偿128000元。庭审中，西子宾馆变更诉讼请求为：判令西子宾馆与斯苗忠之间的劳动关系已于2018年10月20日前解除，西子宾馆不予承担斯苗忠的基本生活费与经济补偿金。 一审法院认定事实：2002年4月，斯苗忠与西子宾馆建立劳动合同关系，自2009年10月15日起，斯苗忠担任西子宾馆总经理职务。2013年1月1日，双方签订了无固定期限的劳动合同，约定斯苗忠的工资为8000元/月，每月10日发放上月工资。2002年4月至2007年11月，市经济建设发展总公司（西子宾馆）、城关供销社先后为斯苗忠缴纳了社会保险费；2007年12月起，西子宾馆为斯苗忠缴纳了社会保险费。2018年5月起，斯苗忠未实际为西子宾馆工作。自2018年6月起，西子宾馆不再给斯苗忠发放工资。申请仲裁时，斯苗忠2018年7月、8月的社会保险处于未到账状态。2018年10月19日，斯苗忠向西子宾馆邮寄律师函，以西子宾馆未按月支付劳动报酬及缴纳社会保险提出解除劳动合同关系的要求。2018年10月30日斯苗忠向诸暨市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，诸暨市劳动人事争议仲裁委员会受理后于2019年1月10日作出浙诸暨劳人仲案（2018）988号仲裁裁决：“一、确认双方劳动关系已于2018年10月20日解除。二、由被申请人浙江诸暨西子宾馆有限公司支付申请人斯苗忠2018年6月1日至2018年9月30日期间基本生活费（工资）4821.14元，款于本裁决生效之日起十日内支付。三、由被申请人浙江诸暨西子宾馆有限公司支付申请人斯苗忠经济补偿128000元，款于本裁决生效之日起十日内支付。”西子宾馆不服该仲裁裁决，向该院提起诉讼。 另查明，提起仲裁后，西子宾馆为斯苗忠补缴了2018年7月至2018年8月的社会保险费。 一审法院认为，合法有效的劳动关系，依法受法律保护。斯苗忠与西子宾馆依法签订了劳动合同，该劳动合同对双方具有约束力。本案的争议焦点及该院的阐述如下： 一、斯苗忠与西子宾馆解除劳动合同系由斯苗忠发送律师函还是因斯苗忠旷工被除名。该院认为，对斯苗忠于2018年5月起未实际为西子宾馆工作的情况，西子宾馆一方面主张斯苗忠从5月起无故旷工，另一方面又陈述在股权交割中，西子宾馆原股东张荣告知现股东斯苗忠已于股权变更前（2018年5月9日）主动离职，社保是原股东与现股东协商以后同意挂靠缴纳，费用全部由斯苗忠自己承担，上述两种陈述存在矛盾。从西子宾馆在2018年5月支付斯苗忠全额工资，在2018年5月、6月期间又为斯苗忠缴纳社会保险费的情况来看，及西子宾馆无证据证明斯苗忠旷工的情形下，该院认定斯苗忠不存在旷工情节。从西子宾馆作为一个具有多年管理经验的用人单位而不能提供劳动合同解除的证据来证明在股权交割前斯苗忠已经离职来看，该院亦不予认定斯苗忠在股权交割前已经离职。综上，该院确认斯苗忠和西子宾馆解除劳动合同系在西子宾馆收到斯苗忠发送的律师函时，故斯苗忠主张其与西子宾馆的劳动合同关系于2018年10月20日解除的事实，该院予以认定。 二、西子宾馆应该支付给斯苗忠的工资和经济补偿金如何计算。2018年5月起，斯苗忠未实际为西子宾馆工作，处于停工待岗状态。企业停工、停产、歇业时间超过一个工资支付周期，劳动者未付出正常劳动的，企业应当按照不低于当地人民政府确定的最低工资标准的80%支付工资，基本生活费包含职工个人缴纳的养老保险、职业保险、医疗保险费等费用。经核算，西子宾馆应支付斯苗忠的工资以4821.14元为宜［1800元/月×80%×4个月-938.86元（2018年7月-8月西子宾馆代扣的斯苗忠个人社保费用）］。斯苗忠要求西子宾馆支付2018年6月-9月的工资32000元，该院对合理部分予以支持，对不合理部分予以驳回。 劳动合同法第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…”劳动合同法第四十六条规定：“…有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。…”本案中，西子宾馆未及时足额支付工资、未按时为斯苗忠缴纳社会保险，斯苗忠已发律师函解除合同，故应当支付斯苗忠经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。劳动合同法第九十七条第三款又规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”故斯苗忠的经济补偿金应当分段计算，一是2008年1月1日劳动合同法生效后的经济补偿金按照该规定核算为88000元（8000元/月×11个月）；二是2002年4月到2007年12月期间的经济赔偿金按照当时生效的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（该办法现已失效，系根据现行法律指引到当时规定）规定“用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”核算为1205.29元（4821.14元×25%），两项合计89205.29元。综上，斯苗忠主张西子宾馆支付经济补偿金128000元，该院对合理部分予以支持，对于不合理部分予以驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、《工资支付暂行规定》第十二条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，判决：一、斯苗忠与西子宾馆的劳动合同于2018年10月20日解除；二、西子宾馆支付斯苗忠基本生活费（工资）4821.14元，款限判决生效之日起十日内付清；三、西子宾馆支付斯苗忠经济补偿金89205.29元，款限判决生效之日起十日内付清；四、驳回西子宾馆的其余诉讼请求；五、驳回斯苗忠的其余仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由西子宾馆负担8元，由斯苗忠负担2元。 二审中，西子宾馆提交劳动合同等证据，因其在一审中已提交该相关证据并经质证，本院不再重复组织质证。斯苗忠未向本院提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，西子宾馆以斯苗忠无故旷工违反《员工考勤管理制度》规定为由，认为斯苗忠经西子宾馆发送《解除劳动合同通知书》已被解除劳动合同关系，但是本案证据并不能证明《员工考勤管理制度》已经公司员工代表评议并生效，本案证据亦不能证明《解除劳动合同通知书》已被斯苗忠签收，且本案中西子宾馆股权变更后实际早已陷入停产停业状态，因此一审对西子宾馆的上述主张未予采信并无不当。西子宾馆停产停业超过一个工资支付周期，未向斯苗忠支付相应工资，亦未按规定为其缴纳社会保险费，斯苗忠发函要求解除劳动合同，符合《劳动合同法》第三十八条规定，一审认定本案双方劳动合同于2018年10月20日解除，亦无不当。斯苗忠据此主张要求西子宾馆支付未付工资及依法计算的经济补偿金，亦具备事实及法律依据。本案中，西子宾馆未按约定支付劳动报酬，斯苗忠可得经济补偿金=【2008年1月1日前的工作年限（不超过12个月）+2008年1月1日后的工作年限】×解除劳动合同之前12个月的月平均工资，斯苗忠主张其经济补偿金为16年×8000元，即128000元，有相应依据，一审对此计算错误，本院予以纠正。 综上，西子宾馆的上诉请求不能成立，应予驳回；斯苗忠的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初2049号民事判决第一、二项； 二、撤销浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初2049号民事判决第三、四、五项； 三、浙江诸暨西子宾馆有限公司支付斯苗忠经济补偿金128000元，款限本判决生效之日起十日内付清； 四、驳回浙江诸暨西子宾馆有限公司的诉讼请求； 五、驳回斯苗忠的其余仲裁请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由浙江诸暨西子宾馆有限公司负担。二审案件受理费10元，由浙江诸暨西子宾馆有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王瑜 审判员  梅云 审判员  韦玮 二〇二〇年一月二十一日 法官助理张百元 书记员陶钿钿