河北省承德市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）冀08民终522号上诉人（原审原告）：中旭志建设有限公司（原围场满族蒙古族自治县新宇建筑安装有限公司），住所地河北省承德市围场满族蒙古族自治县围场镇凤凰佳苑10号楼底商，组织机构代码证号：911308287926819902。法定代表人孙铁钢，职务董事长。被上诉人（原审被告）：刘凤祥，男，1968年3月12日出生，满族，住河北省围场满族蒙古族自治县。被上诉人（原审第三人）：杨春清，男，1969年6月29日出生，满族，住河北省围场满族蒙古族自治县。上诉人中旭志建设有限公司因与被上诉人刘凤祥、杨春清建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2019）冀0828民初451号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中旭志建设有限公司上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销河北省围场满族蒙古族自治县人民法院(2019)冀0828民初451号民事裁定，裁定发还重审，二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审人民法院认定事实不清。（一）涉案工程的实际施工主体没有查清。1、中旭志建设有限公司与被上诉人刘凤祥不仅仅是在2013年8月18日签订了建设工程施工合同，双方还存在着实际履行合同的行为。虽然，合同工期约定从2014年4月20日开始施工，至2015年5月20日竣工完成。但是，双方在2013年8月18日签订合同前，双方已针对涉案工程进行磋商并达成了合作意向，2014年8月12日上诉人便已进入工地，开展清理旧宾馆、平整地面、圈围挡、搭临时宿舍、拉电接水、准备材料、浇筑塔吊基础等设施的各项开工前的准备工作。2014年8月18日双方签订建设工程施工合同。2014年8月20日现场清理工作完成。刘凤祥认为，2013年加紧开工，预计2014年10月1日能开业，赶上最后一个旅游黄金周，于是双方协商后经住建局和监理公司同意决定提前开工，并向监理公司提出开工申请。2013年8月25日，围场信诚监理公司在上诉人出具的涉案工程《工程开工报审表》中出具如下审查意见：经检查，该工程各项开工准备工作已符合要求，具备开工条件，同意开工。也就是说，涉案工程已在双方协商一致的基础上，以实际行动对合同约定的开工时间进行了变更。根据涉案工程竣工验收报告记载，最终，该涉案工程早于合同约定的竣工日期，于2014年7月12日，进入竣工项目审查阶段，并经刘凤祥签字确认后，经勘察单位、设计单位、施工单位、施工图审查机构、监理单位、建设单位共同签署竣工验收情况表，2014年8月28日正式竣工。2014年8月14日，向消大队进行了备案。2014年8月19日取得环保局环保验收合格证。2014年9月10日向建设局进行了备案。房屋产权证登记的时间是2014年l1月21日。产权证取得的时间并未早于工程实际的竣工时间。整个施工期间，住建局监督站全程跟踪监督、检查工程整体情况。所以说，提前开工、提前竣工，即是为什么房屋所有权证取得时间会早于合同约定竣工时间，以及被上诉刘凤祥在合同约定的开工时间前支付工程款的直接原因。工程是否开工，应该以开工报告和施工日志记载的实际时间为准，是否完工应该以竣工验收的实际情况为准，而不应该简单粗暴地依据施工合同约定的期限来确定，这明显是犯了形式主义错误。合同约定与实际履行不一致的情况下，还教条地死扣合同约定，而不顾及合同实际履行情况，必定无法查清案件事实。2、被上诉人刘凤祥与第三人杨春清任法定代表人的河北冀北房地产开发有限公司签订的关于涉案工程《建设工程施工合同》、《建设工程承包合同》均未成立，也未实际履行，属于无效合同。上述合同签订的时间为2013年8月18日，合同双方为刘凤祥与河北冀产房地产开发有限公司。合同生效条款中双方签章处仅有冀北房地产法定代表人杨春清签字，而没有冀北房地产开发有限公司签章，故，该合同不论从形式要件、实质要件角度分析均属于未成立。《建设工程承包合同》以及上述合同的签订目的是因为当时出现了一家实力不强的建筑公司意图承接该涉案工程，被上诉人刘凤祥为了在不得罪人的情况下，排挤掉其他建筑公司，特意签订一个工程中标价较低的合同，是为拿给上述没有实力的建筑公司看后，让其自动退出。说明该合同的形成不是以合同的实施和该建设工程的施工为目的，双方订立合同的目的、形式以及未实际履行行情况均证实了该合同未成立生效。3、被上诉人刘凤祥签字确认的涉案工程相关材料中显示上诉人为实际施工单位。施工前和竣工后的消防备案材料以及《建筑工程质量监督书》、《河北省房屋建筑和市政基础设施工程质量责任承诺书》、《河北省建设工程监理备案表》、《河北省建设工程竣工验收报告》、《河北省建设工程竣工验收备案表》中均有上诉人和被上诉人双方签字。也就是说对于上诉人系涉案工程的实际施工单位的事实是毋庸置疑，也是被上诉人刘凤祥自始至终都无法否认的事实。4、监理相关材料显示上诉人为实际施工人，2014年4月20日，刘凤祥与围场县信诚工程建设监理有限公司签订的《建设工程监理合同》。2014年8月25围场县信诚工程建设监理有限公司向围场满族蒙古族自治县建筑市场管理部门报送《河北省建设工程监理备案表》。上述两份材料中记载了涉案工程的监理单位为围场县信诚工程建设监理有限公司，建设单位为刘凤祥。而就在刘凤祥与监理公司共同签章出具的备案表中明确记载的施工单位为上诉人。5、涉案工程相关资料记录了上诉人即是实际施工人。涉案工程的《建筑工程施工许可证》、监理公司签署的关于同意涉案工程开工意见的《工程开工报审表》，监理公司签章的《图纸会审记录单》、《施工现场质量管理检查记录表》、《地基验槽记录表》、《分部工程报验单》、《地基与基础分部工程质量验收记录单》、《混凝土基础（子分部）工程质量验收和记录》、《砌体基础（子分部）工程质量验收和记录》、《无支护土方（子分部）工程质量验收记录》、《瓦屋面（子分部）工程质量验收记录》《子分部工程报验单》、《防水卷材屋面（子分部）工程质量验收和记录》、《建筑屋面分部工程质量验收和记录》、《分部工程报验单》、《复工报审表》、《单位（子单位）工程质量竣工验收和记录》、以及施工监理资料、《监理日志》；河北省建筑机械产品质量检测总站签章的《塔式趣重机检验报告》以及承德市建设工程起重机械设备备案部门签章的《塔式超重机备案表婶、上诉人的《施工日志》》均记载着涉案工程的实际施工单位为上诉人。6、上诉人为涉案工程实际施工人是经人民法院生效判决确认无疑的事实。2014年1月25日，被上诉人与第三人杨春清因欠款纠纷向河北省围场满族蒙古族自治县人民法院提起诉讼。经法院审理查明，第三人杨春清系围场满族蒙古族自治县新宇建筑安装有限公司（即为上诉人）聘用的建造师。2013年8月18日刘凤祥与围场满族蒙古族自治县新宇建筑安装有限公司签订建设施工合同一份，刘凤祥将其所有的凤祥宾馆主楼及附属用房工程承包给围场县新宇建筑安装有限公司，2015年5月20日工程竣工，经验收合格。一审法院判决第三入杨春清偿还欠款。杨春清不服提起上诉，而刘凤祥未上诉并在二审法院审理中辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，应得到支持。最终二审人民法院驳回了杨春清的上诉，维持原判。综合上述观点，上诉入为涉案工程的实际施工主体，是铁证如山、无法狡辩的客观事实。（二）涉案工程第三人杨春清与上诉人、被上诉人的关系没有查清。本案中涉案工程出现了两份制式的建设工程施工合同，而这两份合同签署的时间一致，均是2013年8月18日，区别是合同价款和合同期限。被上诉人称第三人杨春清系涉案工程的实际施工人，但未提供除合同以外的其他相关证据。仅凭杨春清的收款收据是不能证实杨春清的施工人身份的。因为第三人杨春清系上诉人聘任的建造师，任涉案工程的项目经理，其从事的相关行为均是代表上诉人而为，不能因为上诉人员工的表见行为，就错将属于上诉人的实际施工人身份拿走，这是严重损害上诉人合法权益的行为。二、原审人民法院违反法定程序，应依法发还重审。上诉人针对涉案工程提起诉讼，主张被上诉人给付工程款12514580.90元及利息并承担违约金和诉讼费用。原一审法院经审理后判决被上诉给付工程款及违约金合计9300265,03元。双方均不服上述判决提起上诉，二审人民法院(2018)冀民终3122号民事裁定书认为，一、一审法院认定中旭志建设有限公司提供的施工合同为有效合同与日常经验法则相悖，不能作为定案依据。二、从本案现有证据不能认定中旭志建设有限公司系涉案工程的施工方，应对其主体资格进行审查，并查明本案实际施工人。三、结合本案的施工过程及工程款履行情况，确认双方当事人提供的施工合同的真实性，并对增减工程量一并审查确认该工程总价款。四、、应查明原审笰三人杨春清给付的马文英工程款15万元和刘凤祥偿还窦凤芝借款20万元与本案施工合同是否具有关联性。一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法。裁定撤销围场满族蒙古族自治县人民法院(2016)冀0828民初4806号民事判决；发回重审。然而，原审人民法院没有对案件情况进一步地调查了解，查明相关事实。而是在事实未能查清的基础上，以上诉人不具有原告主体资格裁定驳回了上诉人的起诉。在二审发回重审的相关事实未查清的基础上，裁定驳回起诉，严重侵害了上诉人的实体权，属于程序违法。综合上述观点，上诉人认为河北省围场满族蒙古族自治县人民法院(2019)冀0828民初451号民事裁定，事实不清，程序违法，依法应予以撤销并发还重审。上诉人为维持自身合法权益，特提起上诉，请求二审人民法院依支持上诉人的各项诉请。被上诉人刘凤祥、杨春清未做答辩。中旭志建设有限公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告给付工程款12514580.70元及利息（自2015年6月20日至付清工程款之日，按月息2分计算）；2、被告承担违约金2502916.00元；3、由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：本院经审理查明，原告中旭志建设有限公司提供的施工合同约定的施工日期与涉案工程房屋所有权证记载的发证日期不符，即工程尚未完工就取得了房屋所有权证，有违常理。本案第三人杨春清收到被告刘凤祥工程款的时间，显示未开工先付工程款，与中旭志建设有限公司提交的合同约定的付款方式不符。另外，原告中旭志建设有限公司没有证据证实其与被告刘凤祥之间存在账目往来，其工程款均由本案第三人杨春清支取，本院认为，经本院审理查明的事实能够认定中旭志建设有限公司不是涉案工程的实际施工方，中旭志建设有限公司作为原告起诉，要求给付工程款，主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款、第一百五十四条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告中旭志建设有限公司的起诉。本院认为：该案为承德市中级人民法院以(2018)冀08民终3122号民事裁定发还重审的案件，经过一审法院重审，查清了案件的基本事实。二审查明的事实与一审一致，上诉人所提供的证据不足以证明其是本次诉讼的适格主体。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  王继跃审判员  刘连起审判员  柴燕宏二〇二〇年一月二十日书记员  张斯文