上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终11517号上诉人（原审被告）：李进，男，1976年1月21日出生，汉族，住江苏省无锡市新吴区。被上诉人（原审原告）：空气化工产品（中国）投资有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区祖冲之路887弄88号楼1楼东翼，2楼东翼，2楼西翼。法定代表人：HONGKOKMENG。委托诉讼代理人：黄璠，上海江三角律师事务所律师。上诉人李进因与被上诉人空气化工产品（中国）投资有限公司（以下简称空气化工公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初34522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李进提起上诉，请求撤销一审判决，改判空气化工公司支付李进：1.违法解除劳动合同赔偿金差额115,258.26元（人民币，下同）;2.2014年12月1日至2017年12月31日期间的平时延时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资差额合计109,076.16元。事实和理由：李进每月有工作记录和加班时间表，每月5日前交给当地行政主管徐某审核后，以邮件方式发送至上海主管，但每月加班工资都不足，为此向徐某反映都说后补，却未能补足。空气化工公司辩称，不同意李进的上诉请求。认可一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。空气化工公司向一审法院起诉，请求判令空气化工公司无需支付李进违法解除劳动合同赔偿金差额104,175.50元、2016年2月1日至2017年12月31日期间的平时延时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资差额合计77,320.26元。一审法院认定事实：李进于2007年9月3日进入空气化工公司工作，双方签订的最后一份劳动合同为2013年1月1日起的无固定期限劳动合同，约定李进在空气化工公司的DistributionEasternChina部门担任FleetMaintenanceTechnician职务，李进所属的岗位实行标准工时制，即每周40小时，每周5天的工作制，由于生产和工作需要而必须延长工作时间时，李进应依据空气化工公司《员工手册》等规章制度的规定提出书面申请，并经主管人员批准，空气化工公司应按照国家有关规定安排李进补休或支付李进加班工资。2017年11月20日，江苏省无锡市新吴区运输管理处向空气化工公司出具锡新交道运罚[2017]第70101号违法行为告知书，以空气化工公司涉嫌未经许可进行危险品运输车辆维修，违反《江苏省机动车维修管理条例》第六条之规定，责令其停止违法行为。2018年1月31日，空气化工公司向李进出具《解除劳动合同通知书》一份，载明“李进：您于2013年1月1日与空气化工产品（中国）投资有限公司（‘公司’）签订的无固定期限劳动合同。现因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法继续履行，经双方协商未能就变更劳动合同达成协议，故根据《劳动合同法》第四十条第三款的规定，公司决定从2018年1月31日起正式解除劳动合同，双方劳动关系于该日即行终止……”。空气化工公司后支付了李进解除劳动合同经济补偿金115,258.50元、代通知金11,082元，合计126,340.50元。后李进向江苏省无锡市新吴区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.空气化工公司支付李进非法解除劳动关系经济补偿金115,258.50元；2.空气化工公司支付李进2014年12月1日至2017年12月31日期间的加班工资109,076.16元，其中2014年加班工资3,439.80元，2015年加班工资12,196.28元，2016年加班工资49,863.68元，2017年加班工资43,576.40元；3.空气化工公司支付李进2012年6月至2018年1月房租33,500元；4.空气化工公司支付李进2014年12月至2018年1月月季度奖金48,100元。上述仲裁委员会于2019年2月15日作出仲裁裁决，裁令空气化工公司支付李进违法解除劳动合同赔偿金差额104,175.50元、2016年2月1日至2017年12月31日期间延时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资差额合计77,320.26元，对李进的其余请求未予支持。空气化工公司对此不服，遂提起本诉讼。一审审理中，空气化工公司表示，对于仲裁裁决的违法解除劳动合同赔偿金差额104,175.50元的金额空气化工公司无异议，但认为不应支付；因空气化工公司在无锡地区的车辆维修点只有三名员工，均已被公司解除，目前空气化工公司已经没有员工在无锡地区从事车辆维修工作，但就空气化工公司将无锡地区的车辆维修业务外包给第三方无法提供相关的依据；同时，空气化工公司当时确实没有与李进协商过变更劳动合同，只是与其协商了解除劳动合同的方案，但双方未能达成一致；公司无锡办公点不对李进考勤，公司层面也没有收到过李进关于加班工资未足额发放的异议，徐某并非李进的上级，公司并未要求李进向徐某汇报加班情况，徐某也没有权利确认李进的加班时间。李进则表示，2008年李进即在空气化工公司的无锡厂区从事车辆维修工作，开始是在无锡市XX路XX号，2013年9月开始由于部门合并维修点搬到了XX路XX号，李进的实际工作地点就在华山路和梅育路两边跑；李进在职期间空气化工公司不进行考勤，但是规定无应急情况下每天八点到公司，每天下午五点下班，如有特殊情况再提早或者推迟上下班；李进每个月统计加班时间后将相应的表格交给空气化工公司在当地的行政主管徐某，徐某收到后再发邮件给公司在上海的维修部主管，公司据此发放李进的加班工资，据空气化工公司上海公司的维修经理告知李进，根据李进的加班统计表最多只能发放36小时的加班工资，超过部分不予发放，李进由于没有公司人事的直接联系方式，所以因加班工资未足额发放通过邮件、电话以及口头方式多次向公司维修经理提出异议，但维修经理表示这是公司的决定，其无法做主，之后也就不了了之；此外，李进每日填写的工作记录中记录的是维修车辆的时间而非上下班时间，记录的工时是指维修车辆花费的时间。李进为证明其主张，还向一审法院提供了以下证据：一、2016年1月1日至2017年12月31日期间李进填写的工作记录及李进自制的加班时间统计表，证明李进在空气化工公司2016年以来的加班情况，加班时间统计表上的文字均是李进手书，是每个月李进自行统计制作后上交公司；二、2016年1月至2017年9月期间李进的工资单，证明李进工资的发放情况，工资单内有平时加班工资和周末加班工资，但空气化工公司并未足额支付上述期间的工资。经质证，空气化工公司对李进提供的证据一真实性不认可，认为均系李进自行统计制作，并未得到公司的确认，公司也未收到过这些工作记录和加班统计表，公司也未要求李进做这些工作统计，李进的主管没有在现场进行管理；对李进提供的证据二真实性无异议，从工资单中也可以看到有平时加班工资和周末加班工资，是公司根据车辆维修工作所需的正常合理时间来估算的月度总工作时间，以此作为加班费的计算依据，工资单内的平时加班和周末加班都是估算的，李进从事车辆维修工作，无法预期具体工作时间，因此主管只能估算出李进的加班时间，但是目前空气化工公司无法提供工资表中具体主管估算加班小时数的依据。一审法院认为，根据最高人民法院的有关司法解释规定，因用人单位解除劳动合同等而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，空气化工公司系以劳动合同签订时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经与李进协商无法就变更劳动合同内容达成一致为由解除双方劳动合同。然根据一审法院的查明，虽然无锡市新吴区运输管理处向空气化工公司出具了违法行为告知书，以空气化工公司涉嫌未经许可进行危险品运输车辆维修，责令其立即停止违法行为，但并不足以证明空气化工公司、李进订立劳动合同时的客观情况发生了变化，且空气化工公司也无证据证明其已将无锡地区车辆维修业务外包给第三方，导致李进劳动合同无法继续履行。而且，空气化工公司、李进均确认空气化工公司当时并未就劳动合同的变更与李进进行过协商，而是直接通知解除李进劳动合同。因此空气化工公司以上述理由解除李进劳动合同并不符合法律的规定，应认定为违法解除。故空气化工公司应当支付李进违法解除劳动合同赔偿金。因空气化工公司已向李进支付经济补偿金115,258.50元及代通知金11,082元，且空气化工公司对仲裁裁决的违法解除劳动合同赔偿金差额104,175.50元的数额无异议，且李进对此亦无异议，故空气化工公司要求不支付李进违法解除劳动合同赔偿金差额104,175.50元的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于空气化工公司要求不支付李进加班工资差额的诉讼请求。一审法院认为，首先，李进据以主张加班工资差额的依据为其自行制作的工作记录及加班时间统计表，然上述工作记录及加班时间统计表均没有空气化工公司相关负责人签字或者盖章确认，且空气化工公司对上述工作记录及加班时间统计表的真实性亦不予认可；其次，空气化工公司、李进均确认，李进工作期间空气化工公司不对其进行考勤；再次，空气化工公司每月向李进发放的工资单中均有相应的加班工资数量及金额，李进虽表示其曾通过邮件、电话以及口头方式多次向公司维修经理提出过异议，但就该主张未提供任何证据加以证明，空气化工公司对此亦不予认可，故对李进该主张，一审法院难以采信；最后，空气化工公司、李进双方签订的劳动合同中明确约定李进的岗位实行标准工时制，如需延长工作时间的，应由李进提出申请并经公司主管部门批准。综上，在空气化工公司已在每月工资发放明细中载明已支付李进加班工资，且李进也无证据证明其曾向空气化工公司就此提出过异议的情况下，李进凭借其自行记录的工作记录或加班时间统计表而主张空气化工公司未足额支付其延时加班、休息日加班以及法定节假日加班工资的意见，一审法院实难采纳。为此，空气化工公司要求不支付李进2016年2月1日至2017年12月31日期间平时延时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资差额77,320.26元的诉讼请求，空气化工公司可予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、空气化工公司于判决生效之日起十日内支付李进违法解除劳动合同赔偿金差额104,175.50元；二、空气化工公司无需支付李进2016年2月1日至2017年12月31日期间平时延时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资差额合计77,320.26元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院另查明，上诉人李进2017年基本工资5,508元。在一审提供的加班时间统计表中，空气化工公司负责人邹某在2017年11月加班统计表上手写“周末15小时已支付，平时加班21小时已支付，剩余12.5小时邹某”，在2017年12月加班统计表上手写“剩余6.5小时邹某”。空气化工公司确认系其运输经理邹某在该两份加班统计表上签字及手写内容，并于2019年11月27日向李进支付1,756.41元。以上事实有李进提供的工资单、加班时间统计表、空气化工公司二审补充提交情况说明及支付凭证等证据加以证明。二审期间，李进补充提交证据：1.2014年12月至2015年12月31日的每日工作记录，证明李进2014年12月至2015年12月31日加班情况;2.2015年1月到2015年12月31日的考勤表，证明李进被考勤，而且加班工资没有付清;3.2017年6月到2017年8月的XX路XX号门卫考勤表，证明李进被考勤，而且加班工资没有付清。空气化工公司对上述证据1关联性不认可，认为本案二审范围只应包括2016年到2017年加班工资情况;对证据2、3真实性不认可，表示空气化工公司不对李进进行考勤。鉴于上述证据1与李进关于2016年2月1日后的加班工资无关联，故本院不予审查;对上述证据2、3，因李进不能证明已经空气化工公司确认，且李进一审期间确认空气化工公司不对其进行考勤，故本院不予采信。本院认为，劳动仲裁裁决后，李进未向一审法院起诉，视为对劳动仲裁裁决的服从。一审判决中关于违法解除劳动合同赔偿金差额与仲裁裁决一致，故本院对李进关于违法解除劳动合同赔偿金差额115,258.26元的上诉请求，不予支持。同理，劳动仲裁裁决对李进2014年12月1日至2016年1月31日期间加班工资的请求未予支持，本院对李进该期间加班工资的上诉请求亦不予支持。关于李进2016年2月1日至2017年12月31日期间平时延时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资差额问题。双方签订的劳动合同中明确约定李进的岗位实行标准工时制，如需延长工作时间的，应由李进提出申请并经公司主管部门批准。而现有证据证明，空气化工公司对2017年11月、12月李进提供的加班统计表进行了确认，并表示2017年11月剩余12.5小时、2017年12月剩余6.5小时未支付加班工资;在本院审理期间，空气化工公司按照李进基本工资5,508元的标准已支付李进加班工资1,756.41元。李进在职其他时间的加班时间未经空气化工公司确认，李进也没有证据证明其在职期间就工资发放明细中的加班工资提出过异议。故，对李进要求空气化工公司支付2016年2月1日至2017年12月31日期间平时延时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资差额合计77,320.26元的上诉请求，本院难以支持。综上所述，李进的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人李进负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇二〇年一月六日书记员  刘劭阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……