山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁10民终2959号上诉人（原审被告）：中国移动通信集团山东有限公司文登分公司，住所地威海市文登区环山办米山路甲84号。法定代表人：王振华,总经理。委托诉讼代理人：邢群，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琴，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王泽东，男，1993年7月23日出生，汉族，住威海市文登区。上诉人中国移动通信集团山东有限公司文登分公司（以下简称中国移动文登分公司）因与被上诉人王泽东电信服务合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初4707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。中国移动文登分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人王泽东承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，中国移动文登分公司并不存在欺诈行为，王泽东主张三倍赔偿没有事实和法律依据。一、中国移动文登分公司没有告知王泽东虚假情况的故意，也没有故意隐瞒真实情况，不构成欺诈。2013年9月11日中国移动文登分公司与王泽东就184××××6789号码消费额度进行约定，自2013年9月11日起10年内，该号码每月套餐最低消费额度不低于188元。2018年6月13日，王泽东到中国移动文登分公司就该号码办理150元飞悦不限量套餐、48元每月包3000分钟国内通话业务。前述188元为最低消费额度，之后办理的150元套餐、48元套餐为流量、通话业务。但对于150元、48元是否在188元业务中进行抵扣没有约定。在该号码使用过程中，中国移动文登分公司按照约定提供服务，150元在188元中进行抵扣，48元未在188元最低消费额度内抵扣，出现所谓每月多扣38元的情况。但该情况出现，是双方对扣款的情况理解存在分歧造成的，在案涉电信服务协议中明示了消费的金额、中国移动文登分公司提供约定的服务，但是对于套餐是否在188元消费额度内进行抵扣没有约定，双方理解存在分歧。中国移动文登分公司既没有告知王泽东虚假情况的故意，也没有故意隐瞒真实情况，故不能认定为欺诈。二、王泽东知晓消费数额及费用如何扣划。中国移动文登分公司每月均以短信形式向王泽东发送当月话费消费情况，点击短信中的链接即可查询详情。从一审中王泽东提交的2018年7月至2019年6月话费账单截图来看，王泽东可随时自行查询任意一期消费情况，且账单中每项业务对应的费用均有注明。另外，2018年12月中国移动文登分公司在接到王泽东的投诉后，已向王泽东提出解决方案，王泽东可以随时到中国移动文登分公司更改业务避免每月发生多扣38元的情况，但王泽东一直提出与本次业务无关的要求，不愿意进行业务更改(2019年1月2日王泽东与中国移动文登分公司之间电话录音可以明确体现上述情况)。王泽东不更改套餐消费，可知其知晓消费的方式，亦可视为其认可该消费方式。故不应认定中国移动文登分公司存在主观欺诈故意，王泽东主张中国移动文登分公司三倍赔偿没有依据。综上，请求二审法院依法支持中国移动文登分公司的上诉请求。王泽东辩称，同意一审判决，2018年6月王泽东到上诉人营业厅办理更改套餐业务时，上诉人中国移动文登分公司有义务向王泽东释明每月48元话费服务不包含在188元协议消费额度内。王泽东向一审法院起诉请求：判令被告三倍赔偿原告的损失1482元，并且取消原告手机卡的协议消费额度。一审法院认定事实：2013年9月11日，王泽东与移动公司文登分公司签订客户入网补充协议，约定移动公司文登分公司向王泽东提供号码184××××6789通信业务服务，王泽东承诺自2013年9月11日开始10年内，每月套餐最低消费额度不低于188元(不含代收费)，数据业务最低消费额度不低于20元，若当月话费额高于本约定标准，移动通信文登分公司按实际话费额收取，同时王泽东预存2500元话费作为履约信用金，仅限该号码使用。2018年6月13日，王泽东到移动通信文登分公司办理套餐更改业务，新套餐名称为全球通智享套餐，包括150元飞悦不限量套餐、48元每月包3000分钟国内通话。受理单中注明本次业务办理成功后，即为原约定业务的变更，如需再次变更，则应选择现行有效的套餐及产品。王泽东在移动通信客户业务受理单上签字。庭审中，王泽东提交自2018年7月至2019年8月话费账单明细，消费科目为：套餐及固定费218元、协议消费差额38元、套餐外短信、增值业务费等。其中每月38元协议消费差额为移动通信文登分公司多收取的话费，13个月合计494元。因移动通信文登分公司办理变更套餐业务时存在欺诈行为，按照法律规定要求三倍赔偿多收取的话费1482元，并要求取消手机卡188元协议消费额度，以后实打实交。移动通信文登分公司陈述，王泽东2018年开通的是150元飞悦不限量套餐和48元每月包3000分钟国内通话两项业务，两项业务合计198元。其中150元飞悦不限量套餐包含在188元套餐协议中，48元每月包3000分钟国内通话业务不包含在188元套餐协议。王泽东每月套餐消费不满188元，移动通信威海分公司另外收取38元(150元飞悦套餐达不到188元额度，每月另收38元差额补齐)。该业务公司要求前台在受理有套餐协议的客户更改套餐时，应当对客户进行说明，但是因为营业员的差错没有向王泽东解释48元包3000分钟国内通话业务不属于188元套餐协议内容。2018年12月王泽东投诉，公司接到投诉后进行核实并向王泽东提出双倍退费的解决方案，但王泽东提出要办理另一尾数为34567低套餐的号码，或者将王泽东尾数8888的号码协议取消，移动通信公司文登分公司无法达到该项要求，所以王泽东一直不同意到公司对其有问题的业务进行更改。整个过程中，公司不存在欺诈情形，因更改业务必须王泽东本人办理，公司已经告知王泽东到营业厅办理更改业务，避免每月再多收38元话费，王泽东不主动办理应对其扩大损失自行承担责任。一审法院认为，王泽东与移动公司文登分公司签订的客户入网补充协议是当事人的真实意思表示，内容合法，属有效协议。从协议约定内容看，王泽东获取使用184××××6789号码，承诺十年内每月套餐最低消费额度不低于188元，其要求取消该消费额度，移动通信文登分公司明确拒绝，故王泽东仍应按照协议约定履行，对其该项诉讼请求，不予支持。关于王泽东主张的欺诈损失赔偿，合同法第一百一十三条规定，经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照消费者权益保护法承担赔偿责任。《消费者权益保护法》第五十五条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。涉案系电信产品通信服务合同，移动公司文登分公司在王泽东更改套餐时，没有告知其每月48元话费不在188元套餐内，该行为导致王泽东作出错误意思表示。移动通信文登分公司的行为属于故意隐瞒真实情况，诱使对方做出错误决定，符合欺诈行为的法律特征，故王泽东主张其受欺诈在移动公司办理套餐，导致每月多支出话费38元并要求三倍赔偿，有事实及法律依据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百一十三条第二款，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，判决：一、中国移动通信集团山东有限公司文登分公司于判决生效后十日内三倍赔偿王泽东话费1482元；二、驳回王泽东的其他诉讼请求。案件受理费25元，由中国移动通信集团山东有限公司文登分公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明，上诉人中国移动文登分公司一审时提交的2018年6月13日王泽东办理套餐更改业务时的《中国移动通信客户业务受理单》（以下简称《业务受理单》）载明，“新产品资费为开通188元套餐协议消费（语音＋流量，停机照收）（起止时间：20180711——20230911）；188元套餐协议消费（语音＋流量，停机照收）……”“本次取消业务列表：……套餐费188元协议消费（停机照收）/（起止时间：20130911—20180711）”，并备注“本次业务办理成功后，即为原约定业务的变更，如需再次变更，则应选择现行有效的套餐及产品”。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为上诉人中国移动文登分公司应否向被上诉人王泽东三倍赔偿话费1482元。本案中，王泽东于2018年6月13日到中国移动文登分公司营业厅更改套餐后内容包括每月150元飞悦不限量套餐及每月48元的通话业务包，王泽东起诉主张其每月消费金额已超过协议消费额188元，但中国移动文登分公司每月多收38元消费差额，涉嫌欺诈。中国移动文登分公司则主张王泽东办理的48元通话业务不属于188元套餐协议包含内容，其每月套餐150元消费不足188元，中国移动文登分公司按照协议约定应另收取38元差额。对此，本院认为，首先，关于上诉人中国移动文登分公司的行为是否构成欺诈的问题。中国移动文登分公司上诉主张，双方系对套餐最低消费额度188元如何抵扣理解分歧，其没有告知被上诉人王泽东虚假情况的故意，且王泽东一审提交了每月通信账单，说明其可以随时查询消费情况，王泽东知晓消费数额及费用如何扣划，移动公司没有故意隐瞒真实情况，不构成欺诈。2018年接到王泽东投诉后，中国移动文登分公司已向其提出解决方案，王泽东随时可到中国移动文登分公司营业厅更改业务，避免每月多扣38元，但其始终提出与本案业务无关的要求，不愿意更改，说明王泽东认可当前消费方式。对此，本院认为，中国移动文登分公司与王泽东协议约定由中国移动文登分公司为王泽东提供移动通信服务，王泽东支付相应费用，双方之间形成电信服务合同关系。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款规定“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”。欺诈是指经营者故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方作出错误意思表示，从而诱导消费者与经营者订立合同。本案王泽东与中国移动文登分公司签订的《客户入网协议》中明确约定了协议消费的条款，王泽东于2018年6月13日到中国移动文登分公司变更套餐时签字确认的《业务受理单》“新产品资费”处亦包含协议消费的内容，即王泽东对协议消费的约定是知悉的，应认定188元协议消费的约定系王泽东真实意思表示，只是双方对王泽东新开通的48元通话业务是否包含在188元协议消费额度内的理解产生争议，由此产生中国移动文登分公司应否每月多扣王泽东38元的问题，但不应认定中国移动文登分公司存在故意告知王泽东虚假情况或隐瞒真实情况，导致王泽东作出错误决定的情形。王泽东到中国移动文登分公司营业务办理变更套餐及通话业务均系其自主选择服务的结果，并非中国移动文登分公司故意诱导其作出的错误决定，且中国移动文登分公司每月向王泽东提供的话费账单中亦明确载明扣划费用的情况，不存在故意隐瞒的情况。王泽东未提交有效证据证明中国移动文登分公司具有告知其虚假情况或隐瞒真实情况的故意，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，王泽东应承担举证不能的不利后果，其主张中国移动文登分公司的行为构成欺诈，缺乏事实及法律依据，本案不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》关于欺诈消费者的有关规定，一审法院依此判决中国移动文登分公司向王泽东三倍赔偿不当，本院予以纠正。中国移动文登分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。其次，关于上诉人中国移动文登分公司应否向被上诉人王泽东返还多扣38元话费的问题。本院认为，案涉《客户入网补充协议》系中国移动文登分公司为重复使用而向客户出具的格式合同，其中关于协议消费的条款具有固定性，为格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。……”。本案中，王泽东于2018年6月13日至中国移动文登分公司营业厅更改套餐时，《业务受理单》中明确载明取消了王泽东原套餐费188元协议收费，并新开通“188元套餐协议消费（语音＋流量，停机照收）”，同时备注“本次业务办理成功后，即为原约定业务的变更”。上述新开通的协议消费后备注了“语音＋流量”，按照通常理解，王泽东办理的通话语音业务应包含在协议消费范围内，中国移动文登分公司主张应另理解为不包含48元通话业务，则关于该格式条款存在两种以上解释，中国移动文登分公司一审时认可其工作人员在王泽东更改套餐时未向王泽东释明48元通话业务不属于188元套餐协议消费内容，依据上述法律规定，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，即案涉188元协议消费应包含48元通话业务，王泽东主张中国移动文登分公司每月多扣其38元话费差额有事实依据。王泽东于2018年12月向中国移动文登分公司反馈每月多扣38元话费的情况，双方对如何处理损失未达成一致意见，王泽东因故未同意中国移动文登分公司提出的让其更改套餐的要求，该行为不能视为王泽东认可该消费方式，中国移动文登分公司的相应上诉理由不能成立。消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。中国移动文登分公司工作人员在王泽东更改套餐时未向其释明48元通话业务不属于188元套餐协议消费内容，如前所述，应作出案涉188元协议消费应包含48元通话业务的解释，中国移动文登分公司每月多扣王泽东38元话费差额缺乏合同依据，应予返还。王泽东起诉主张中国移动文登分公司赔偿损失的期间为2018年7月至2019年7月，故中国移动文登分公司应返还该十三个月期间多扣的消费差额494元（38元/月×13个月）。综上所述，中国移动文登分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十一条规定，《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初4707号民事判决；二、上诉人中国移动通信集团山东有限公司文登分公司于本判决生效后十日内返还被上诉人王泽东话费494元；三、驳回王泽东的其他诉讼请求。一审案件受理费25元，二审案件受理费50元，均由上诉人中国移动通信集团山东有限公司文登分公司负担。本判决为终审判决。审判长  于永忠审判员  宫建军审判员  于 晶二〇二〇年一月十四日法官助理肖芸芸书记员姚玉娇