陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕04民终2719号 上诉人(原审被告)：刘明日，男，1976年5月10日出生，汉族，户籍住址为：安徽省淮南市田家庵区，公民身份号码：34040XXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：陈某乙，安徽云君积贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱帅帅，安徽云君积贤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：任立刚，男，1975年9月8日出生，汉族，住陕西省三原县，村民，公民身份号码：61042XXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：李静，陕西稼轩律师事务所律师。 上诉人刘明日因与被上诉人任立刚买卖合同纠纷一案，不服陕西省三原县人民法院（2018）陕0422民初2358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，经征得双方当事人同意，通过阅卷并与双方当事人谈话，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘明日上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回原审原告诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序严重违法。1、对一审被告黎明丽提出的管辖上诉一案未移送上级法院审理；2、违反民诉法关于举证期限的规定，一审原告超期限举证；3、一审违法取证。法院主动向案外人进行调查；4、一审证据来源违法。一审法院第一次庭审后向刘某甲调查取证时出具了2012年2月20号运输合同和对账单，该证据并非原告合法举证。二、原审原告证据不足，自相矛盾无法自圆其说。对于原、被告有无买卖合同关系？何时建立的买卖合同？原告有无发货？发货具体数量？每次发货煤炭单价如何协商确定等基本事实无法证实。三、一审法院认定事实错误，论证分析不合逻辑、不严谨。 任立刚辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 任立刚向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告偿还拖欠货款共计374400元；2、依法判令被告向原告偿还迟延付款期间的利息125579.48元（暂计算：以374400元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2012年11月21日至2018年10月23日止），以及截至实际付款之日止的利息；3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告经营煤炭期间，被告自2011年9月24日至2011年12月14日共从原告处购煤35车计1359.72吨，煤款是1045806元；2012年1月至2012年11月20日从原告处购煤共71车计2810.21吨，原告自认被告刘明日已给付了部分购煤款，根据原告提供的证据能够证明截止2012年11月20日最后一次供煤（记账时间为2012年11月23日）被告共欠原告煤款373297元未支付，原告与证人俞斌三次去找被告刘明日催要货款未果，故诉至本院，提出以上诉讼请求。审理中，原告变更请求为要求判令被告清偿所欠煤款373297元及利息损失（利息从2012年11月21日计算至清偿完毕之日止，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算）。 一审法院认为：原告出示的证据客观、真实、合法，能够相互印证形成证据链，本院对原告当庭出示的证据予以认定。证据能够证明原告与被告之间存在买卖煤炭的关系及被告拖欠原告货款373297元之事实，被告未支付货款构成违约，故对原告请求依法判决被告向原告支付货款373297元及逾期付款利息（利息从2012年11月21日起计算至清偿完毕之日止，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算）的请求本院依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:限被告刘明日于判决书生效后立即清偿原告任立刚货款373297元并支付原告逾期付款利息（利息计算办法：本金按373297元计算，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2012年11月21日起计算至货款清偿完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费8790元，由被告刘明日负担。 本院二审期间，上诉人刘明日提交了两份EMS邮寄单，证明一审被告黎明丽在一审中提出了管辖权上诉，但一审法院未移送上级法院审理。经查，一审案卷中确有一份黎明丽管辖异议上诉状，故对该节事实予以认定。经审理查明，一审法院认定事实正确，予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点为：1、一审审理程序是否违法；2、双方当事人之间是否有煤炭买卖合同关系；3、双方之间如果存在煤炭买卖的关系，上诉人是否拖欠货款以及拖欠货款的金额是多少？ 对于焦点1，上诉人上诉主张一审审理程序主要存在以下问题：1、对同案被告黎明丽的管辖上诉未向上级法院进行移交。经查，任立刚起诉的被告为刘明日及黎明丽。黎明丽在收到起诉状副本后，向一审法院提出了管辖异议，一审法院以（2018）陕0422民初2358号之一民事裁定书驳回黎明丽管辖异议。黎明丽于2018年12月8日向一审法院邮寄管辖异议上诉状。因本案另一被告刘明日无法取得联系，一审法院于2019年1月10日决定以公告形式向刘明日送达起诉状副本及管辖异议裁定等诉讼材料，并告知如不服管辖裁定，可在60日的公告期满后10日内递交上诉状。该公告刊登在2019年1月24日人民法院报上。2019年4月15日，任立刚撤回对黎明丽的起诉。2019年4月23日一审法院向刘明日公告送达开庭通知。刘明日于5月6日向一审法院出具授权委托书，指派陈某乙律师作为其诉讼代理人。一审法院又向陈某乙直接送达了起诉状副本、管辖异议裁定及撤回对黎明丽起诉的裁定等诉讼材料和法律文书。刘明日始终未提出管辖异议，亦未提出管辖异议上诉。合议庭评议认为，一审法院针对本案存在两个被告的情形，及时有序的开展各项诉讼程序，在向刘明日公告送达后，因任立刚撤回对黎明丽的起诉，黎明丽不再是本案的当事人，一审法院的审理程序不受其之前诉讼行为的影响。故，上诉人的该上诉主张不能成立。上诉人上诉一审存在程序问题2、违反民诉法举证期限规定，在第一次庭审后原告仍一再补充举证，一审应原告要求多次庭审。经查，本案一审共进行三次庭审，在2019年6月10日第一次庭审法庭调查环节，被告对原告方出示的与实际承运人刘某甲、刘某乙的谈话笔录及过磅单等证据均不认可。原告申请法院依法向刘某甲、刘某乙及煤场经营人范丽利就相关案件事实进行调查。一审法院当庭决定要求证人刘某甲、刘某乙出庭说明情况。被告刘明日的代理人当庭表示，不同意法院依据原告申请进行核实，同意法院依职权核实调查。同时因路途遥远，请求将核实情况以微信形式发送给被告代理人进行质证。一审法院于2019年6月12日、7月15日分别向刘某甲和范丽利进行了调查。并于2019年8月21日第二次开庭，原告方在该次庭审中补充提交了其保存的原始手工账本、记账凭证以及银行交易明细并申请原会计陈某甲出庭对账本等原始凭证的记录情况进行说明。在被告未到庭的情况下，法院就相关谈话笔录向原告方进行了质证。针对第二次庭审时原告方出具的银行交易明细相对应的对方账户信息于第二次庭审后出现，于是一审法院于8月30日组织了第三次庭审。上述出现的新证据全部以微信的形式向被告方进行了送达。被告代理人以书面形式发表了质证意见。经合议庭评议认为，本案第二、三次庭审中出现的新证据均系针对第一次庭审相关待证事实的补足，不受举证期限的限制。上诉人该上诉理由不能成立。上诉人上诉一审存在程序问题3、一审违法取证的问题。上诉人认为一审法院在第一次庭审后，主动调查了范丽利、刘某甲两位证人。如前所述，在第一次庭审中，原告方向法庭出示了其自行向刘某甲调查的谈话笔录及过磅单等证据，被告方代理人表示不予认可，法庭为查明事实，向相关人员进行核实，并不违反法律规定。上诉人该上诉理由不能成立。上诉人上诉一审存在程序问题4、一审证据来源违法。上诉人认为一审法院第一次庭审后向刘某甲调查取证时出具了2012年2月20日运输合同和过磅单，该证据并非原告合法举证。经查，案卷中确无2012年2月20日运输合同和过磅单，经询问一审承办法官，系记录失误，可能为2012年2月25日的运输合同和过磅单。经合议庭评议认为，一审谈话笔录虽存在瑕疵，但在法院与承运人刘某甲的谈话中，刘某甲对与刘明日发生运输合同关系的事实以及双方之间的交易习惯陈述清楚，不影响对本案事实的认定。综上，对上诉人关于一审程序违法的上诉理由不予支持。 对于焦点2、3双方当事人之间是否有煤炭买卖合同关系以及如果存在煤炭买卖的关系，上诉人是否拖欠货款、拖欠货款的金额是多少的问题，本案中，被上诉人任立刚一审中提交了自己留存当年的过磅单、运输合同、手工记账本、记账凭证等原始证据，结合承运人刘某甲及煤场经营人范丽利的证言，可以证明任立刚与刘明日之间关于煤炭买卖的合同形式为口头合同，具体的交易习惯为刘明日在联系好买家后，与三原当地信息部电话沟通好运输业务，由信息部联系承运车辆和司机，并一式三份开具运输合同。承运人持运输合同在任立刚指定人员安排下在煤场装煤，煤场根据装煤情况出具过磅单，承运人将煤交付给运输合同上指定的联系人后从刘明日处收取运输费。任立刚凭运输合同、过磅单，根据双方口头约定的价格与刘明日进行结算，刘明日不定期的以承兑汇票或转账的形式向任立刚付款。二审中上诉人刘明日认可双方之间曾经存在煤炭买卖合同关系，虽对此交易习惯不认可，但未在规定的期限内提供证据证明双方之间存在其他交易形式。故一审法院对双方之间交易习惯的认定正确。在此前提下，任立刚依据自己保存的运输合同、过磅单、手工账本主张刘明日下欠货款为373297元。对此，刘明日上诉认为任立刚出示的过磅单上记载为“溧阳、溧阳余、溧阳老余、溧阳刘”，不能明确反映出与上诉人刘明日的关联性，手工账本亦为任立刚单方记录，不能充分证明是与刘明日发生的买卖关系，双方之间仅在2010年之前存在煤炭买卖关系，且货款已全部付清，不拖欠任何货款。但首先任立刚提供的账本虽为单方记录，但与过磅单和运输合同完全对应，可以反映真实的买卖明细。过磅单上虽记载为“溧阳、溧阳余、溧阳老余、溧阳刘”没有明确反映是刘明日，但任立刚提供的其名下农业银行卡的交易明细单显示从2011年9月至2012年12月，刘明日给任立刚共转账16笔，且刘明日的转账在原始手工账本上有相应的记载，故可以认定过磅单上记载为“溧阳、溧阳余、溧阳老余、溧阳刘”的交易就是与本案上诉刘明日发生，且真实反映了下欠货款的情况。另外，任立刚提供的手工账本只记录到2012年3月，截止2012年3月刘明日拖欠货款330408元。对2012年4月至11月未能提供相对应的原始账本，但依据任立刚出示在此期间的运输合同和过磅单，可以计算出在此期间，双方发生了两千余吨的供货关系，结合任立刚提供的记账凭证大概估算出的单价，得出总货款至少在130万元以上。任立刚所主张在此期间发生的货款为42889元，远远低于扣减刘明日转账后的下余货款。对此刘明日未提供证据证明已付款金额，故对任立刚的主张应予支持，即一审认定上诉人刘明日拖欠任立刚煤款373297元正确。 综上所述，刘明日的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7976元，由上诉人刘明日负担。 本判决为终审判决。 审判长  李春丽 审判员  樊国强 审判员  张作儒 二〇二〇年一月二十一日 书记员  郑 洁