河南省西峡县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1323民初3319号原告：武汉富朋餐饮管理有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区武黄公路30号森林花园C9栋2单元1层01号，统一社会信用代码91420100303319035K。法定代表人：梁宗富，公司经理。委托诉讼代理人：张东晓，男，公司经理。特别授权。委托诉讼代理人：赵飞，河南程功律师事务所律师，特别授权。被告：南阳职业学院，住所地南阳市西峡县白羽北路52号，统一社会信用代码5241000059628105XD。法定代表人：樊琳，该校校长。委托诉讼代理人：葛鹏飞，男，学校后勤管理处处长，特别授权。委托诉讼代理人：申建国，河南大为律师事务所律师，特别授权。原告武汉富朋餐饮管理有限公司（以下简称富朋公司）与被告南阳职业学院（以下简称职业学院）合同纠纷一案，本院于2019年8月15日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月2日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人赵飞，被告委托诉讼代理人葛鹏飞到庭参加诉讼。庭审过程中原告当庭增加诉讼请求，被告要求新的答辩期和举证期，本案定于2019年12月18日再次开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人张东晓、赵飞，被告委托诉讼代理人葛鹏飞、申建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告富朋公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付原告未付营业款3613745.34元、设备折旧款178166.7元、押金200000元、应退租金21369元、餐厅基础设施改造费262885元、仓库物资11493元，以上共计4287659.04元；2.要求被告以每月营业款为基数按照日千分之一自约定付款之日起计算违约金至款清之日止（其中706169.61元自2018年11月5日起算、854276.11元自2018年12月5日起算、831061.84元自2019年1月5日起算、677971.35元自2019年6月5日起算、423498.43元自2019年7月5日起算；364294.64元计算38天、967022.38元计算23天、788507.09元计算47天）。事实与理由：2018年6月26日，原告富朋公司与被告职业学院签订学生食堂承包经营合同书，约定原告作为承包方取得被告二楼学生食堂的承包经营权，约定承包期限为2018年7月1日至2019年6月30日。合同签订后，原告分三次支付押金200000元。在该合同履行过程中，被告自2018年10月起一直未按照合同在次月5日前对营业额进行结算，后于2019年7月3日双方结算，被告共欠付3426327.34元，被告后勤处长及财务人员均在结算单上签字并加盖财务章；同时双方商定对原告公司的大型设备折价178166.7元。由于原告对被告学校的五圣苑餐厅亦存在承包经营关系，经2019年7月3日结算尚有187417元营业款未付并应退还租金21369元。且针对原告承包餐厅后对餐厅前面的粉刷、吊顶、电线线路和监控设施的重装、售卖的餐台、餐厅的桌椅、办公室的大桌、餐厅的厨具，后厨的排污、排烟系统等，被告应当予以折价补偿；以及原告搬离时有大量仓库物资存留，对于该部分仓库物资被告也应当折价予以补偿。另外，根据双方之间的合同约定，被告违反结算约定，应自逾期之日按照应付金额的1‰按日支付违约金。被告职业学院辩称，1、原告诉请的未支付的营业款3613745.34元、合同设备折旧款178166.7元、押金200000元、租金21369元属实。2、仓库物资费不应支持。合同到期后，原告没有按时将相关物品撤离经营场所，严重影响被告的正常教学和生活，使其他商户无法进入餐厅为学生提供饮食，导致大部分学生无法吃饭，被告在多次催告原告撤离影响经营物品无果的情况下，被告被迫将原告仓库的11袋面粉强行搬离现场，并安全存放，原告的该行为已经对被告造成损失，人工搬运费，仓储费，管理费，一律由被告承担，被告对此保留另行主张权利。3.对餐厅基础改造设施费用不应支持。原告对餐厅所进行的改造没有经过被告同意，擅自施工，破坏了被告餐厅的原结构，该诉请没有事实依据。被告保留要求原告恢复原状、赔偿损失的权利。4.对于原告诉请的违约金，被告不予认可：原、被告合同签订后，原告没有实际经营，而是将餐厅的各个窗口分割后租给多家商户，原告仅是按商户的经营数额按比例提取管理费，由于原告拒不与商户算账，致使被告无法与原告结算，各经营商户群情激昂，多次结队，要求被告停止对原告的支付，否则商户应当得到的款项要求被告承担，因此营业款未按照合同约定进行结算的责任在于原告，被告没有违约。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年6月26日原告富朋公司与被告职业学院签订《学生食堂对外承包经营合同书》，约定由富朋公司承包被告所属学生食堂；承包期限自2018年7月1日至2019年6月30日；职业学院应及时汇总富朋公司当月营业额，在扣除富朋公司应承担的水电等费用后，于下月5日前办理结算支付；职业学院违反结算约定，不按时结算资金和办理支付，从逾期之日起按应付金额的1‰按日支付违约金。合同签订前，原告富朋公司分三笔向原告缴纳押金共计200000元。合同签订后原告富朋公司将餐厅经营分割后交予来自不同地区的不同商户经营，并约定费用的支付办法。截至本案法庭辩论终结前，原告富朋公司仍欠付部分商户款项及工人工资未付。2019年6月29日，原告富朋公司与被告职业学院对原告承包百味餐厅和五圣苑餐厅期间未付的营业款进行结算，确认百味餐厅未付营业款包含2018年10月706169.61元、11月854276.11元、12月831061.84元、2019年5月697971.35元、2019年6月423498.43元；五圣苑未付营业款187418元。另有2019年1月、2月营业款共计364294.64元付于2019年3月29日，2019年3月营业款967022.38元付于2019年4月28日，2019年4月营业款788507元付于2019年6月21日。2019年7月9日双方对富朋公司资产进行了折算，并制作《南阳职业学院针对武汉富朋餐饮管理有限公司资产折算的清单》，内容为：“按照学校与武汉富朋餐饮管理有限公司签订的《学生食堂对外承包经营合同书》第三十一条款的规定，合同终止后，甲乙双方的资产清点移交办法，按照以下两种方式清点移交资产：一、根据合同‘乙方因满足其经营，对学生食堂进行装修、装饰等无条件移交甲方’，因此对乙方的装饰、装修不进行清点折算。二、合同约定‘乙方在餐厅加装的多台大型空调机、排烟罩、餐厅桌椅属于固定资产，其大型空调机使用期按八年折算，排烟罩、餐厅桌椅按5年折旧计算，乙方按实际使用的时间承担对应的折旧费用’，故餐饮公司增加的大型设备应按合同约定折算费用后由甲方进行支付。设备折算清单及年限：按8年期折算的设备（空调、风幕机），原价合计46650折算后为34987.5元；按5年期折算的有排烟系统，桌子93张，椅子372把，原价合计238632元，折算后为143179.2元；两项合计折算金额为178166.7元，大写拾柒万捌仟壹佰陆拾陆元柒角整。以上为双方协商后共同核算结果，确认后双方签字盖章有效”。张东晓代表富朋公司在该清单上签字，葛鹏飞代表职业学院签字并加盖职业学院相关部门印章。庭审中，被告职业学院认可原告富朋公司在撤离过程中，遗留11袋面粉未搬离，至今仍在仓库保存；同时依据原告富朋公司提供的仓库物资清单显示，原告自认面粉为89元/袋或96元/袋。本院认为,原告富朋公司与被告职业学院签订《学生食堂对外承包经营合同书》，双方之间形成承包合同关系，原、被告均应按照合同约定全面履行合同义务。本案中，双方合同明确约定职业学院应于下月5日前及时汇总富朋公司当月营业额，在扣除富朋公司应承担的水电等费用后办理结算支付，然被告职业学院多次违反约定未按时支付，实属违约，现原告富朋公司诉请要求被告职业学院支付欠付的营业款3613745.34元，并承担违约责任并无不当，本院依法予以支持。原、被告双方合同中明确被告职业学院违反结算约定，不按时结算资金和办理支付的违约金计算标准为欠付金额的日1‰，即年利率36%，明显高于被告职业学院未按时履行给原告带来的直接损失。被告职业学院辩称，未按时付款系因为原告经营餐厅期间未及时支付实际经营商户费用及部分工人工资，导致联名上书所致，庭审中，被告一并提交了商户或工人签名的延迟付款或直接支付申请书，同时，被告认为违约金过高，要求依法予以酌减。本院结合双方的合同履行情况，以及被告未按时付款可能存在的原因，双方对违约金支付办法的约定情况，酌定违约金的支付标准应为年利率6%为宜，未付营业款中706169.61元自2018年11月6日起算，854276.11元自2018年12月6日起算，831061.84元自2019年1月6日起算，697971.35元自2019年6月6日起算，423498.43元自2019年7月6日起算。五圣苑未付营业款187418元原告诉请自起诉之日，即2019年8月15日起算违约金并无不当，故该187418元应自2019年8月15日起按照年利率6%起算。原告对于2019年1月、2月的营业款364294.64元未进行区分列明，故该款的违约金计算时间统一按照2019年3月6日起，按照年利率6%计算至2019年3月29日，为1437.22元；2019年3月营业款967022.38元，应付时间为2019年4月5日，违约金应自2019年4月6日按年利率6%计算至2019年4月28日，为3656.14元；2019年4月营业款788507元，应付时间为2019年5月5日，违约金应自2019年5月6日起按照年利率6%计算至2019年6月21日，为6092.03元，故被告延迟支付部分营业款应支付的违约金为11185.39元。对于原告富朋公司起诉要求的押金200000元、设备折旧款178166.7元、应退租金21369元被告均无异议，本院经审查依法予以确认。原告诉请的餐厅基础设施改造费，被告不予认可，合同并未约定，且对于其中的大型设备已经在设备折旧款中予以计算，故对原告该部分诉请本院不予支持。关于原告诉请的仓库物资费用，被告仅认可有11袋面粉，为方便履行，本院结合原告提供的面粉单价，认定被告应当按照90元/袋向原告返还11袋面粉的价值990元。对于其他仓库物资费，原告仅提供其单方制作的物品清单，并未提供其他证据证实双方之间存在关于该部分费用的约定或结算，被告不予认可，故对该部分费用，本院不予支持。综上，被告应当支付原告共计4025456.43元（营业款3613745.34元、押金200000元、应退租金21369元、设备折旧款178166.7元、延迟支付营业款违约金11185.39元、面粉折价990元），对未付营业款3613745.34元按照年利率6%计算违约金至款清之日止（其中706169.61元自2018年11月6日起算，854276.11元自2018年12月6日起算，831061.84元自2019年1月6日起算，697971.35元自2019年6月6日起算，423498.43元自2019年7月6日起算，187418元自2019年8月15日起算）。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告南阳职业学院于本判决生效十日内支付原告武汉富朋餐饮管理有限公司人民币4025456.43元，并针对其中的未付营业款3613745.34元按照年利率6%计算违约金至款清之日止（其中706169.61元自2018年11月6日起算，854276.11元自2018年12月6日起算，831061.84元自2019年1月6日起算，697971.35元自2019年6月6日起算，423498.43元自2019年7月6日起算，187418元自2019年8月15日起算）。二、驳回原告武汉富朋餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49820元，保全费5000元，由原告武汉富朋餐饮管理有限公司承担14313元，被告南阳职业学院承担40507元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。审 判 长  曹正伟审 判 员  杜 静人民陪审员  李正武二〇二〇年一月十七日书 记 员  操 姗附相关法律条文。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。