浙江省德清县人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）浙0521行赔初5号 原告陈连兴，女，1954年2月10日出生，汉族，住址浙江省湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人陈向阳，男，1973年10月23日出生，汉族，住址浙江省湖州市吴兴区，系原告之子。 被告湖州市吴兴区织里镇人民政府，住所地湖州市吴兴区织里镇吴兴大道8号。 法定代表人陈勇杰，负责人。 出庭应诉负责人蒋锦荣，副镇长。 委托诉讼代理人舒文建、施亚芬，浙江银湖律师事务所律师。 原告陈连兴不服被告湖州市吴兴区织里镇人民政府（以下简称织里镇政府）乡镇政府行政赔偿一案，于2019年8月1日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，向被告织里镇政府送达了起诉状副本及应诉通知书。被告织里镇政府在法定期限内向本院提交了答辩状及证据、法律依据。本院依法组成合议庭，于2019年9月17日公开开庭审理了本案，原告陈连兴及其委托代理人陈向阳，被告出庭应诉负责人蒋某、委托代理人舒文建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈连兴诉称，2019年1月14日，被告织里镇政府强拆原告位于织里镇旧馆村村委前318国道边原旧馆菜市场两间店铺（连兴香烛与副食品店）。吴兴区人民政府作出吴政复（2019）3号行政复议决定书，确认该强拆行为违法。2019年5月23日，原告向被告织里镇政府申请国家赔偿，两个月后未答复。故诉至法院请求被告赔偿：1、店铺149.5万元；2、3年营业损失15万元；3、搬迁安置费1万元；4、物品损失1.2万元；5、其他损失0.6万元，合计167.3万元。 原告为证明其主张向本院提交如下证据：1.行政复议决定书，用以证明被告强拆违法；2.国家赔偿申请书及邮寄凭证，用以证明被告未作出赔偿决定；3.强拆前后照片，用以证明强拆前后状况； 在庭审调查中原告提交了证据4.照片7张，用以证明拆迁导致物品损坏。 被告辩称：1、原告申请国家赔偿不符合法律规定。根据《国家赔偿法》第二条规定，申请国家赔偿前提是“侵犯”及“造成损害”。本案中原告所在的涉案房屋已于2018年12月18日经浙江省人民政府批准列入征收范围，2019年1月2日，湖州市人民政府出具《征收土地公告》，以上事实说明本次拆迁符合法律法规的规定，属于合法拆迁，不存在侵犯这一前提。其次被告依据《土地管理法》、湖政发【2014】17号文件及【2017】49号文件的规定，陆续与旧馆村各拆迁农户签订《征地补偿安置协议》，不存在拖欠或者减少补偿的情形，不存在给原告造成损害的事实。2、原告错误的理解吴某〔2019〕3号行政复议决定主文部分内容。复议决定书对本次拆迁的合法性予以确认，认为原告所在的涉案房屋确实已经列入征收范围内，只是未与原告签订安置补偿协议的情况下拆除这一程序违法。但造成该事实原告也具有责任：被告曾按照法律规定与原告签订安置补偿协议，但原告以补偿太低为由予以拒绝；原告房屋陈旧，结构损坏，故2019年1月4日，被告委托第三方对涉案房屋进行检测，该房屋结构危险性等级综合评定为D级。为保护人身安全，被告拆除了涉案房屋；被告拆除涉案房屋经过原告同意，并且搬离当日，原告也积极配合，不存在强拆。3、原告请求不符合国家赔偿范围。根据《国家赔偿法》第四条规定，行政机关行使行政职权侵犯财产的行为才能得到赔偿。本案中原告房屋属于D级危房，在征得原告同意下进行拆除，原告的财产没有被违法征收征用。4、原告诉请按照商业房店面赔偿不成立。原告房屋性质属于集体土地，原属于村集体财产，不属于商业店面房。协商时该房屋面积58.46平方米，按照补偿标准每平方米补偿3800元，共计222148元；营业损失、搬迁安置费、接送费、多支出的油费均没有依据；故请求法院驳回原告诉讼请求。 被告织里镇政府向本院提交了下列证据：第一组证据建设用地项目呈报材料、征收土地公告、红线规划图，用以证明原告所在涉案房屋已经合法审批，于2018年12月18日被列入征收范围，本次拆迁行为合法；第二组证据湖政发〔2014〕17号文件、湖政发[2017]49号文件、征地补偿安置协议77号、78号，用以证明被告依据法律及规范性文件规定，制定征地补偿安置协议，陆续与旧馆村农户签订拆迁协议及安置协议的事实；第三组证据鉴定报告，用以证明原告所在涉案房屋经鉴定为D级，建议立即停止使用的事实。 原告对被告提交的第一组证据认为吴兴区政府行政复议决定书认定列入征收范围是2019年1月2日；第二组证据认为2019年拆迁按照2017年17号文件是不标准的，实际补偿标准比文件标准低，且违反法律规定，是不合法的；对征地补偿安置协议认为没有经过村民同意，有异议；第三组证据不予认可。 被告对原告提交的证据1真实性无异议，但被告在复议时已提出原告房屋属于D级危房，在征得原告同意情况下予以拆除；证据2认为原告提出赔偿申请无依据，故被告不认可；证据3、4三性不予认可。 本院对原被告提交的证据认证如下：被告提交的第一组证据结合原告提交的复议决定书，能够证明2019年1月2日经浙江省人民政府批准，涉案房屋所在集体土地被列入征收范围；第二组证据证明效力予以确认；第三组证据结合原告提交的复议决定书查明事实，能够证明2019年1月4日，被告委托对涉案房屋进行检测，涉案房屋结构危险性等级综合评定为D级的事实。原告提交的证据1、2、3证明效力予以认定；证据4系原告在庭审调查阶段提交，不符合法定举证期限且无正当理由，与本案涉案拆除行为无关联性，本院不予认定。 根据对上述证据的分析认定，本院确认如下事实：原告陈连兴所有涉案房屋位于吴兴区，用于个体工商经营，核准登记字号为湖州织里陈连兴副食店。2019年1月2日，经浙江省人民政府批准，涉案房屋所在集体土地列入征收范围。2019年1月4日，被告织里镇政府委托对涉案房屋主体结构进行检测，结构危险性等级D级。2019年1月14日，被告拆除涉案房屋。原告不服向湖州市吴兴区人民政府申请复议，2019年4月26日，吴兴区人民政府作出吴政复〔2019〕3号行政复议决定，确认拆除行为违法。2019年5月23日，原告向被告提出国家赔偿申请，被告未作出是否赔偿的决定。原告不服，向本院提起诉讼。 本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定，被告织里镇政府拆除原告涉案房屋的行为已经生效复议决定确认违法，原告陈连兴对此拆除行为造成的的财产损失有取得赔偿的权利。本案原告按照法定赔偿程序向被告织里镇政府提出书面赔偿申请，按照《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条规定，被告应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。本案被告未作出是否赔偿的决定，违反法律规定。 本案中，被告虽以案涉房屋构成D级危房为由实施拆除，但实为集体土地征收进行的拆除，故对原告陈连兴的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿。原告赔偿请求包括房屋149.5万元、营业损失15万元、搬迁安置费及女儿上学接送费1万元、物品损失1.2万元及交通费及误工损失0.6万元。由于在本案中，原被告双方未对涉案房屋所在地块征收补偿政策标准及涉案房屋面积、原告户安置人口等具体情况进行举证，为了充分保护原告的权益及公共利益，在本案中不宜就原告赔偿请求直接作出判定，被告织里镇政府应就上述赔偿请求与原告陈连兴平等协商、听取意见，如双方无法达成一致，被告织里镇政府应按照本判决确定的方法，作出行政赔偿决定。 一、原告要求支付房屋损失149.5万元的主张。《国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。据此，返还财产、恢复原状是国家赔偿首选的赔偿方式；若客观上已无法返还或恢复原状时，则应支付相应的赔偿金。本案中，案涉房屋已经被批准列入征收范围，且已被拆除，已无法恢复原状，故应支付相应赔偿金。赔偿金额不应低于因依法征收所应得到的房屋补偿，即被告织里镇政府应按照该地块确定的合法有效的补偿标准对涉案房屋进行赔偿。 二、原告要求支付营业损失15万元（5万/年×3年）的主张。本案中，原告陈连兴主张因为房屋被拆除导致其停业，要求赔偿3年损失15万元，本案原告在涉案房屋从事个体工商经营，核准登记字号为湖州织里陈连兴副食店，经营范围为食品经营、日用百货、烟草制品零售。如原告陈连兴符合涉案房屋所在地块补偿标准确定的经营用房条件，则被告织里镇政府应当依据规定，合理确定停产停业损失的金额并予以赔偿。但由于征收过程中的停产停业损失，只是补偿因征收给房屋所有权人经营造成的临时性经营困难，具有过渡费用性质，因而只能计算适当期间，原告在拆除行为发生后的合适期间，应当及时寻找地址重新经营，不能将因自身原因未开展经营的损失，全部由行政机关来承担。因此原告陈连兴主张3年营业损失，无法律依据，本院不予支持。 三、原告要求搬迁安置费、女儿读书接送费3年1万元的主张。《土地管理法》（2004修正）第四十七条规定，征收集体土地补偿费用包括安置补助费。本案被告应按照涉案房屋所在地块合法有效补偿标准确定原告该项损失。原告该项请求中关于因房屋拆除导致增加女儿读书接送费，无法律依据，本院不予支持。 四、原告要求屋内物品损失1.2万元的主张。《国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。因此原告陈连兴就其房屋内物品损失事实、损害大小、损害金额承担举证责任，否则将承担不利后果。同时，《行政诉讼法》第三十八条第二款还规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。因此，因行政机关违反正当程序，给原告履行举证责任造成困难的，且被告也无法举证证明实际损失金额的，人民法院可在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出不利于行政机关的损失金额认定。原告陈连兴该部分损失包括先前拆除旁边房屋时导致其物品损坏0.5万元、2个床0.1万元及两条项链0.6万元，先前拆除行为导致物品损失与本次拆除行为无关联性，该部分损失请求不予支持。至于其余0.7万元损失，被告织里镇政府应根据上述法律规定及所提供的现场照片酌情确定赔偿数额。 五、原告要求其他损失6000元的主张。本案原告认为因房屋拆除，导致其子及儿媳住在乡下，每天上下班额外增加20分钟，按照20元/天，计算10个月，共计损失6000元。本院认为，原告该项主张无法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十二条第一款，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 责令被告湖州市吴兴区织里镇人民政府在本判决生效之日起六十日内按照本判决对原告陈连兴依法予以行政赔偿。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审 判 长  章 溯 人民陪审员  沈云飞 人民陪审员  计寿春 二〇二〇年一月二十三日 书 记 员  仇梦娅