广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终26377号上诉人（原审被告）：刘武浩，男，汉族，1990年9月27日生，户籍地址：广东省陆丰市，上诉人（原审被告）：杨文展，男，汉族，1990年10月1日生，户籍地址：广东省陆丰市，两上诉人共同委托诉讼代理人：周健，广东正大联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄道益活络油有限公司，住所地：香港特别行政区葵涌葵昌路18—24号美顺工业大厦4字楼。法定代表人：黄慧娟，董事。委托诉讼代理人：亓禹，广东融商诚达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李科蕾，广东融商诚达律师事务所律师。原审被告：安徽利伟康药业有限公司，住所地：安徽省阜阳市太和县沙河东路2号，统一社会信用代码：×××487。法定代表人：朱献忠。上诉人刘武浩、杨文展因与被上诉人黄道益活络油有限公司、原审被告安徽利伟康药业有限公司不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初7711号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刘武浩、杨文展上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定涉案行为构成不正当竞争属于事实认定不清，法律适用错误。上诉人成立的黄道益医药（深圳）有限公司企业名称中使用的“黄道益”未侵犯被上诉人的商标专用权，不可能产生混淆，其产品外观已获得专利，也不构成侵权。黄道益医药（深圳）有限公司是在深圳合法注册、登记的医药销售企业，企业名称对“黄道益”字样的使用经过了行政审批、核准等合法程序，对其名称的使用具有合法依据，公司注销流程且合法、合规。2.一审判决上诉人赔偿被上诉人200000元，没有事实及法律依据。3.上诉人公司与安徽利伟康药业有限公司属于不同的主体，一审直接判决二者连带赔偿200000元，适用法律错误。二者不构成共同侵权，不应承担连带责任。4.上诉人作为股东及清算组成员履行了相关义务，一审判决上诉人承担赔偿责任没有事实依据及法律依据。上诉人当庭补充了如下上诉意见：1.黄道益医药（深圳）有限公司的名称未突出使用黄道益商标。2.黄道益医药（深圳）有限公司于2018年4月2日合法注销，而被上诉人起诉状的时间是2018年6月28日，被上诉人仅向一审法院起诉了一个案件，一个诉前联调案号不可能代表两个案件，上诉人在被上诉人2018年6月28日起诉后才收到相关诉讼材料，上诉人主体资格那时已经消灭，一审法院不应再受理被上诉人的起诉。3.黄道益医药（深圳）有限公司同安徽利伟康药业有限公司之间不存在共同的侵权行为，一审已经查明安徽利伟康药业有限公司是生产企业，而上诉人的公司仅仅是销售企业，不应将安徽利伟康药业有限公司与上诉人一起判决并承担连带责任。4.一审判决上诉人与安徽利伟康药业有限公司共同赔偿20万元过高，因被上诉人以相同的事实和理由提起了侵害商标权诉讼，两案共计40万元的赔偿额，但类似案件江西省高级人民法院判决侵权人仅赔偿8万元，故一审判决过高。被上诉人黄道益活络油有限公司辩称：1.法律保护在先权利。黄道益医药（深圳）有限公司的名称经工商部门核准不是其不构成不正当竞争的理由。2.答辩人的“黄道益活络油”商品具有较高知名度，被诉侵权产品足以引人误认为是答辩人的商品，并构成混淆。另外，该商品包装、装潢的使用时间早于被答辩人的外观设计专利的申请日。即使被答辩人的专利有效，也不影响对被答辩人的不正当竞争行为的认定。3.被诉侵权产品的外包装正面下端醒目标示了“黄道益医药”字样（其他文字均被防伪标签遮盖），上述“黄道益医药”中的“黄道益”与答辩人第3365258号注册商标的文字含义、读音完全相同，字体在视觉上差别甚微；与第4941024号注册商标的文字含义、读音完全相同，字体在视觉上基本无差别。考虑到答辩人注册商标的高度显著性与较高知名度，原审被告和黄道益医药（深圳）有限公司上述对“黄道益医药”文字的实际使用容易导致消费者对商品来源的混淆和误认。4.标示在被诉侵权产品包装正面的“黄道益”具有区分商品来源的作用，而标示在被诉侵权产品的外包装侧面的“道益方”和“利伟康”无此作用。原审被告和黄道益医药（深圳）有限公司故意采用上述方法强化“黄道益”用于区分商品来源的作用，同时弱化“道益方”和“利伟康”的作用。5.消费者通过醒目的“活络油”三字，再结合产品的功能与用途、销售渠道、被诉侵权产品外包装上标示的“黄道益医药”、被诉侵权产品包装与答辩人的“黄道益活络油”的包装、装潢高度近似及答辩人商标的较强显著性和较高知名度的事实，会认为被诉侵权产品是“活络油”，即药品的一种。另外，依据《国家药品监督管理局关于公布第四批非处方药药品目录（三）的通知》，活络油属于药品。“活络油冷敷给药器”不属于任何一类医疗器械的范畴。6.原审被告和黄道益医药（深圳）有限公司生产和销售的被诉侵权产品的数量巨大，一审判赔并未过高。7.被答辩人承诺对黄道益医药（深圳）有限公司的债务承担责任而且承诺不真实，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条、第二十条第二款，上诉人应承担该司对答辩人的民事侵权责任。8.原告提起诉讼的时间是2018年1月26日，法院组织双方进行了诉前调解。上诉人所称2018年6月6日的起诉书是在得知黄道益医药（深圳）有限公司注销以后变更的起诉书。9.黄道益医药（深圳）有限公司与原审被告共同生产了侵权产品，构成共同侵权，应当承担连带赔偿责任。10.本案与侵犯商标权案件并非基于相同的理由提出，且他案判决不能说明本案一审判赔数额不合理。11.诉前调解通知书编号存在笔误，正确的案号是913号。综上，答辩人请求维持原判。黄道益活络油有限公司向一审法院起诉，请求判令被告刘武浩、杨文展、安徽利伟康药业有限公司：1.立即停止在药品及类似产品上及有关宣传、广告材料等一切方面使用含有“黄道益”文字的公司名称,并销毁含有“黄道益”文字的公司名称的产品、包装材料、宣传广告材料等其他一切材料和物品；2.立即停止在药品及类似产品上使用与原告的知名商品“黄道益活络油”的包装、装潢相似的包装、装潢,并销毁与原告的知名商品“黄道益活络油”的包装、装潢相似的包装、装潢及包装材料、宣传广告材料等一切材料和物品；3.连带向原告赔偿损失人民币500000元;4、承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：黄道益先生于1968年研制了“黄道益活络油”产品，并开设制药厂生产、销售“黄道益活络油”产品。1988年7月22日，黄道益先生和家庭成员共同创立了原告黄道益活络油有限公司，黄道益活络油有限公司一直致力于“黄道益活络油”的生产、销售和推广。原告黄道益活络油有限公司在中国先后注册了第3365258号“”、第4941024号“”注册商标。原告黄道益活络油有限公司将上述注册商标使用在药油等商品上，经过原告数十年的推广、宣传和经营，“黄道益”注册商标和“黄道益活络油”商品畅销海内外，具有较高的知名度。在数十年经营过程中，原告生产、销售的“黄道益活络油”商品包装、装潢经历过多次细微调整，主要是文字、字体和颜色方面的调整，但商品外包装均为长方体纸盒，纸盒包装正面中央均设有一个拱形门状开孔。原告当庭提交的“黄道益活络油”商品实物显示，其外包装正面分为上部、中部、下部三部分，上部约占正面四分之一面积，以深蓝色为背景，在中央位置标有白色的行楷“活络油”文字，“活络油”文字左上角标有“黄道益”注册商标；中部约占外包装正面二分之一面积，背景颜色自上而下逐渐从白色变为黄色，中部中央位置设有拱形门状开孔，拱形门状开孔两侧自上而下各标有四个红色宋体文字“舒筋止痛”、“祛风通络”；下部以深蓝色为背景，以白色字体标识了“HUOLUOYOU”字样。外包装背部背景自上而下从白色逐渐变为黄色，上部标有“活络油”、“HUOLUOYOU”字样及“黄道益”商标。2016年12月3日，原告委托代理人到云南省昆明市明信公证处申请证据保全公证，当天下午15时30分许，公证员周某、孙某与原告委托代理人到昆明滇池国际会展中心10号馆一个标示为“黄道益医药有限公司”、“辅良堂”等字样的展位，原告委托代理人在该展位取得外观印有“活络油”、“[总经销]黄道益医药（深圳）有限公司”、“[生产企业]安徽利伟康药业有限公司”等字样包装盒一个以及宣传单两张、名片一张，公证员将该实物封存。公证处据此出具了（2016）云昆明信证经字第41187号《公证书》。当庭开拆公证封存的实物，内有包装盒一件、宣传单两张、名片一张，包装盒正面标示了黄道益医药（深圳）有限公司的名称，侧面标示生产企业为安徽利伟康药业有限公司，其中一张宣传单印制了包装盒的正面，外包装是长方体的纸盒，正面中间为镂空设计，外包装正面分为上、中、下三部分，上部背景为深蓝色，上面有白色的“活络油”文字，中部背景由上而下从白变黄的色彩，中部镂空两侧均以红色字体分别竖向书写了四个字“居家旅行”、“四季常备”，下部背景也是深蓝色，上面有白色文字“黄道益医药（深圳）有限公司”。包装盒底部显示“总经销：黄道益医药（深圳）有限公司，生产企业：安徽利伟康药业有限公司”。与原告提供的“黄道益活络油”商品进行比对，两者外包装均是长方体的纸盒，外包装正面中间均为镂空设计，长方体的比例和中间镂空的位置基本相同，两者外包装正面均分为上、中、下三部分，上部背景均为深蓝色，上面有白色的“活络油”等字样（字体一致），中部背景均是由上而下从白变黄的色彩，中部镂空两侧均以红色字体分别竖向书写了四个字，下部背景也是深蓝色，上面有白色文字。两者的区别主要在中间镂空的形状、中部色彩的深浅、文字和字体等。2016年-2017年间，原告委托代理人分别在广州市天河区民宜堂药房、深圳市新恩实业有限公司仁爱堂药店、深圳正洲大药房连锁有限公司、深圳二天堂大药房有限公司罗湖区解放分店等药店购买了由被告安徽利伟康药业有限公司生产、黄道益医药（深圳）有限公司经销的活络油商品，所购活络油商品包装标识与（2016）云昆明信证经字第41187号《公证书》公证封存的包装盒基本一致。2017年5月11日，深圳市市场稽查局根据原告投诉举报，到现场检查黄道益医药（深圳）有限公司，在该公司查扣了12799瓶“活络油冷敷给药器”（标注生产企业：安徽利伟康药业有限公司），经监督抽验，认定该产品为假冒伪劣商品。据此，该局对黄道益医药（深圳）有限公司作出以下行政处罚：1、没收违法销售的商品12799瓶，货值金额人民币250995元；2、没收违法所得人民币180992.5元；3、处以该批违法商品货值金额50%的罚款人民币613958.4元。以上2、3两项合计人民币794950.9元。黄道益医药（深圳）有限公司未对该行政处罚决定申请复议或提起行政诉讼。另查明，安徽利伟康药业有限公司于2011年5月6日成立，注册资本108万元，法定代表人朱献忠，经营范围：医疗器械经营等。黄道益医药（深圳）有限公司成立于2015年10月14日，注册资本100万元，股东为刘武浩和杨文展（各占注册资本50%）。2017年11月16日，该公司决定成立清算组，清算组成员为刘武浩、杨文展，刘武浩为清算组组长。2017年11月28日，清算组在报纸刊登清算公告。2018年4月2日，清算组出具了清算报告，载明“公司资产总额8000元”，“债权债务已清偿完毕，无任何债权债务”，“投资人保证企业债务已清偿完毕，所报清算备案材料真实，并承担由此产生的责任”等。当日，黄道益医药（深圳）有限公司被注销。另，原告于2018年1月26日向原审法院提交本案起诉状，原审法院组织双方进行了诉前调解，因双方未能达成调解协议，原审法院于2018年5月12日正式受理本案。再查，被告刘武浩、杨文展的委托诉讼代理人当庭陈述销售的所有涉案产品已经被行政执法部门扣押，安徽利伟康药业有限公司与黄道益医药（深圳）有限公司已停止生产、销售涉案产品。原告委托诉讼代理人确认黄道益医药（深圳）有限公司所售涉案产品均已被行政执法机关扣押的事实。一审法院认为，本案为不正当竞争纠纷。原告黄道益活络油有限公司作为市场经营者，其认为其他经营者的行为构成不正当竞争侵犯其合法权益，有权依法提起民事诉讼。被告安徽利伟康药业有限公司系涉案产品的生产商，系本案适格被告。黄道益医药（深圳）有限公司系涉案产品的销售商，黄道益医药（深圳）有限公司已被注销，原告主张黄道益医药（深圳）有限公司构成不正当竞争以及该公司清算组未依法履行清算程序即注销公司侵犯其债权，有权对清算组成员提起诉讼，被告刘武浩、杨文展作为黄道益医药（深圳）有限公司的股东及清算组成员，系本案适格被告。根据双方诉辩意见及查明的事实，本案的争议焦点有三：一是黄道益医药（深圳）有限公司的企业字号使用“黄道益”文字是否构成不正当竞争；二是被告安徽利伟康药业有限公司生产、黄道益医药（深圳）有限公司销售的活络油商品与原告的“黄道益活络油”商品包装、装潢是否构成近似和造成混淆误认，是否构成不正当竞争；三是三被告是否应当承担赔偿责任以及赔偿数额。关于争议焦点一，原审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，原告黄道益活络油有限公司的“黄道益活络油”商品和“黄道益”注册商标经过数十年经营、推广，已具有较高的知名度，黄道益医药（深圳）有限公司与原告黄道益活络油有限公司同为医药经营企业，黄道益医药（深圳）有限公司未经许可，擅自将原告具有一定影响的企业字号和注册商标“黄道益”作为字号使用，其行为足以引人误认为其与原告存在特定联系并构成混淆，黄道益医药（深圳）有限公司该行为已经构成不正当竞争。关于争议焦点二，原审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……。原告的“黄道益活络油”商品具有较高知名度，其外包装正面中间镂空的设计具有较高的辨识度，被告安徽利伟康药业有限公司生产、黄道益医药（深圳）有限公司销售的涉案商品与原告的“黄道益活络油”商品进行比对，两者外包装均是长方体的纸盒，外包装正面中间均为镂空设计，长方体的比例和中间镂空的位置基本相同，两者外包装正面均分为上、中、下三部分，上部背景均为深蓝色，上面有白色的“活络油”等字样（字体一致），中部背景均是由上而下从白变黄的色彩，中部镂空两侧均以红色字体分别竖向书写了四个字，下部背景也是深蓝色，上面有白色文字。两者仅在中间镂空的形状、中部色彩的深浅、文字和字体等存在细小差别。足以引人误认为系原告商品并构成混淆，被告安徽利伟康药业有限公司和黄道益医药（深圳）有限公司的行为已构成不正当竞争。关于争议焦点三，被告安徽利伟康药业有限公司和黄道益医药（深圳）有限公司的行为已构成不正当竞争，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，应当承担停止不正当竞争行为及赔偿损失等民事责任。鉴于黄道益医药（深圳）有限公司已被注销，生产、销售的涉案活络油商品已被行政执法部门没收，故原告请求被告停止侵权的诉讼请求已经实现，原审法院不再支持。被告刘武浩、杨文展作为黄道益医药（深圳）有限公司的股东和清算组成员，其在注销黄道益医药（深圳）有限公司前在报纸刊登了清算公告，虽然当时黄道益医药（深圳）有限公司与原告之间的债权债务尚未明确，但被告刘武浩、杨文展在本案诉前调解过程中已经知道原告向法院提起不正当竞争之诉的情况，被告刘武浩、杨文展作为清算组成员未依法告知原告清算事宜，且两人作为黄道益医药（深圳）有限公司的股东，明知公司存在未了结债务，仍然在清算报告中虚假表示“债务已经清偿完毕”、“无任何债权债务”。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十九条第一款规定，清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。第三款规定，清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十一条规定，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。第十九条规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。被告刘武浩、杨文展违反了上述规定和诚实信用原则，依法应当对黄道益医药（深圳）有限公司的债务承担相应的赔偿责任。原告请求三被告连带赔偿其损失的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。关于赔偿金额，鉴于原告并未举证证明其因被告的侵权行为所遭受的实际损失或被告因侵权行为所获得的利益金额，故原审法院综合考虑原告涉案注册商标的知名度和影响力、被告侵权行为的性质及情节、被告生产、销售涉案商品的金额、原告为制止侵权行为所支付的合理费用等，酌定由被告安徽利伟康药业有限公司、刘武浩、杨文展连带赔偿原告经济损失共计200000元，原告诉请的过高部分，原审法院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国公司法》第一百八十九条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十一条、第十九条之规定，判决：一、被告安徽利伟康药业有限公司、刘武浩、杨文展于判决生效之日起十日内赔偿原告黄道益活络油有限公司经济损失共计人民币200000元；二、驳回原告黄道益活络油有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元（原告已预交），由三被告负担。本院二审审理查明，上诉人刘武浩、杨文展述称由黄道益医药（深圳）有限公司与原审被告安徽利伟康药业有限公司协商一致开展案涉产品“活络油冷敷给药器”的生产经营，由安徽利伟康药业有限公司负责生产，由黄道益医药（深圳）有限公司负责销售。原审查明其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系不正当竞争纠纷。根据双方当事人的诉、辩主张，本案二审争议焦点在于：1.黄道益医药（深圳）有限公司在其名称中使用“黄道益”文字，该司以及原审被告安徽利伟康药业有限公司使用与“黄道益活络油”相近似的包装、装潢是否构成对被上诉人黄道益活络油有限公司的不正当竞争行为；2.如果案涉行为侵权成立，原审所判侵权责任是否合理、适当；3.上诉人刘武浩、杨文展是否应对黄道益医药（深圳）有限公司的债务承担责任。关于焦点问题一，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法利益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”因此，认定被诉行为是否构成不正当竞争，关键在于该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德，并损害了他人的合法权益。针对被上诉人所指控黄道益医药（深圳）有限公司的相关行为是否构成不正当竞争，本院分述如下：关于黄道益医药（深圳）有限公司在其名称中使用“黄道益”文字是否构成对黄道益活络油有限公司的不正当竞争行为。被上诉人黄道益活络油有限公司系第3365258号“”、第4941024号“”注册商标的持有人，上述商标目前仍处于有效期内。黄道益活络油有限公司就案涉商标享有的商标专用权，依法应受保护。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。”企业名称在市场经营活动中起着识别商品或服务来源的作用，是企业在经营活动中区别于其他市场经营主体的重要商业标识，故经营者在选择其企业名称时应遵循诚实信用原则，对他人在先具有一定知名度的注册商标应作合理避让，避免因使用含他人注册商标的企业名称而造成相关公众的混淆误认。黄道益活络油有限公司提交的大量证据显示，经过该司数十年的推广、宣传和经营，使用“黄道益”注册商标的“黄道益活络油”商品畅销海内外，具有较高的知名度。“黄道益”作为“黄道益活络油”的商品简称，亦早已广泛地被人们接受并使用。黄道益医药（深圳）有限公司作为从事“活络油”商品的经营者，理应知晓以上事实，但其仍将相同的“黄道益”文字作为字号使用于其企业名称并标示于案涉被诉侵权“活络油”商品上，足以使相关公众对该商品的来源产生误认和混淆，该公司的行为背离了诚实信用原则和商业道德，构成不正当竞争。黄道益医药（深圳）有限公司的企业名称虽已经过工商登记，但这并不能成为其不当利用他人具有较高知名度注册商标的正当理由，本院对上诉人此节上诉主张不予采纳。关于黄道益医药（深圳）有限公司和安徽利伟康药业有限公司使用与“黄道益活络油”相近似的包装、装潢是否构成对黄道益活络油有限公司的不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。应当认定为反不正当竞争法（2017年11月4日修订前）第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。前述司法解释第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。黄道益活络油有限公司提交的大量证据表明，通过长期的品牌维护和广告宣传投入，该公司的“黄道益活络油”在中国境内已具有较高知名度，为相关公众所知悉。在前述商品长方体纸盒外包装的正面，由上部中央位置标有白色的行楷“活络油”文字；中部中央位置设有拱形门状开孔，拱形门状开孔两侧自上而下各标有四个红色宋体文字“舒筋止痛”、“祛风通络”；下部以深蓝色为背景，以白色字体标识了“HUOLUOYOU”字样的装潢图案，经过黄道益活络油有限公司在市场上持续使用，使得公众已将该包装、装潢与商品的特定提供者联系起来，足以发挥识别商品来源的功能。基于商标近似的判断原则和方法，虽然被诉商品包装、装潢与“黄道益活络油”的包装、装潢存在细微不同，但商品装潢更侧重于整体视觉效果的观感，而二者在整体视觉效果上并无实质性差异。上诉人以被诉侵权商品实为“活络油冷敷给药器”属于医疗器械，与“黄道益活络油”并非同种或类似商品为由，主张并未实施不正当竞争行为。对此本院认为，首先，相对于背面及侧面的小号字体“活络油冷敷给药器”，被诉商品外包装正面上部以放大字体及醒目的方式标示了“活络油”三字，即清楚表明了该商品的名称和属性。其次，该商品通过药店销售，从外包装盒开孔处可见其中盛放液体的瓶体，再结合该商品具有与“黄道益活络油”近似的包装、装潢，以相关公众的知识水平和认知能力，会认为被诉商品是药油类商品，故上诉人关于被诉商品属于医疗器械类产品的主张不能成立。上诉人还主张其申请了案涉商品包装盒的外观设计专利因此不构成侵权，对此本院认为，由于“黄道益活络油”包装、装潢的使用时间早于上诉人外观设计专利权的取得时间，上诉人是否享有专利权不影响对被诉不正当竞争行为的认定。综上，黄道益医药（深圳）有限公司和安徽利伟康药业有限公司使用被诉包装、装潢的行为构成不正当竞争行为，原审认定正确，本院对上诉人此节上诉主张亦不予采纳。关于焦点问题二，经查，案涉侵权“活络油”商品印制有“总经销：黄道益医药（深圳）有限公司”“生产企业：安徽利伟康药业有限公司”等字样，上诉人亦确认二者对于生产、经销上述“活络油”商品具有共同的意思联络并进行了明确的分工，故黄道益医药（深圳）有限公司与安徽利伟康药业有限公司共同侵害了黄道益活络油有限公司的合法权益，构成共同侵权，对于黄道益活络油有限公司的经济损失应当承担连带赔偿责任。上诉人有关二者系不同的市场主体因而不应承担连带责任的上诉主张于法无据，本院不予采纳。关于赔偿数额问题，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第五条的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，黄道益活络油有限公司未举证证明因被侵权所受到的损失以及黄道益医药（深圳）有限公司和安徽利伟康药业有限公司在侵权期间因侵权所获得的利益，原审法院综合涉案商标及商品包装、装潢的知名度、案涉侵权行为的性质、情节以及黄道益活络油有限公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情认定黄道益医药（深圳）有限公司和安徽利伟康药业有限公司赔偿该司经济损失及维权合理开支共计20万元并无不当，本院予以维持。关于焦点问题三，首先，关于原审法院是否应予受理本案起诉的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条的规定：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”黄道益活络油有限公司以黄道益医药（深圳）有限公司和安徽利伟康药业有限公司构成不正当竞争为由诉至原审法院。黄道益活络油有限公司于2018年1月26日提交了诉状，原审法院组织双方当事人进行了诉前调解。同年4月2日，黄道益医药（深圳）有限公司被注销。同年5月12日，原审法院对本案立案。黄道益活络油有限公司主张黄道益医药（深圳）有限公司未经依法清算即被注销，诉请两上诉人对该公司债务承担相应赔偿责任，依照上述司法解释的规定，上诉人刘武浩、杨文展作为该公司股东，是本案适格的被诉主体。两上诉人有关原审法院不应受理本案的上诉意见，本院不予采纳。其次，上诉人刘武浩、杨文展是否应对黄道益医药（深圳）有限公司的债务承担责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十条第二款规定：“公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”上诉人刘武浩、杨文展作为黄道益医药（深圳）有限公司的股东，明知公司存在未了结债务，仍然在清算报告中作出“债务已经清偿完毕”“无任何债权债务”等虚假表示，并承诺“所报清算备案材料真实，并承担由此产生的一切责任”。因此，黄道益医药（深圳）有限公司注销之后，原审法院判令两上诉人承担该公司对黄道益活络油有限公司的侵权赔偿责任，符合前述法律规定。两上诉人此节上诉主张于法无据，本院不予采纳。综上，上诉人刘武浩、杨文展的上诉请求及理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人刘武浩、杨文展负担。本判决为终审判决。审判长 孙    虹审判员 骆  丽  莉审判员 钟  小  凯二〇二〇年一月十六日书记员 杨泽芳（兼）