陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终1851号 上诉人（原审被告）：陕西青峰峡悦豪假日酒店有限公司住所地陕西省太白县。 法定代表人：杨蓓，总经理。 委托诉讼代理人：丁路兵，陕西永佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：芮杨，陕西永佳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西安棕榈园林绿化工程有限公司，住所地西安市高新区。 法定代表人：朱俊刚，董事长。 委托诉讼代理人：宋宗新，陕西群鑫律师事务所律师。 原审被告：西部投资集团有限公司。 法定代表人：刑雅江，总经理。 上诉人陕西青峰峡悦豪假日酒店有限公司因与被上诉人西安棕榈园林绿化工程有限公司，原审被告西部投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省太白县人民法院(2018)陕0331民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陕西青峰峡悦豪假日酒店有限公司上诉称：1、请求依法撤销一审判决第一项；2、本案一、二审诉讼费用（案件受理费、鉴定费）均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、上诉人与被上诉人所签订的《青峰峡悦豪酒店室外园林绿化景观设计及施工合同》与《青峰峡悦豪酒店室外园林绿化景观设计及施工合同补充协议》属于无效合同。2、依据住建部2009年10月9日《关于修订的通知》，因案涉工程属园林绿化工程且造价在500万元至2000万元之间，承包人应当具有二级资质，但被上诉人不具备相关资质。3、住建部2017年4月13日发布《住房城乡建设部办公厅关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》。案涉工程签订时间为2015年11月25日，2016年3月27日，2016年6月底完工并交付使用，案涉工程签订及施工时间均在2017年4月13日之间，故案涉合同应当属于无效合同。二、一审法院适用法律错误。三、一审法院审理程序违法。上诉人以被上诉人完成工程质量不合格并已经给上诉人造成安全隐患要求赔偿修复的抗辩理由，并提出反诉，但一审法院以原审审理期限过长、审限不够、建议另案诉讼等理由推脱拒不受理。无奈，上诉人只能另案诉讼。一审法院将该两案割裂处理，不仅对上诉人的实体权利、诉讼权利造成损害，更重要的是浪费司法资源、拖延纠纷解决时间，造成了案件事实不清、适用法律错误的局面。故请求支持上诉请求。 被上诉人西安棕榈园林绿化工程有限公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。1、双方当事人之间签订的合同有效，《住房城乡建设部办公厅关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》不适用本案。2、一审程序合法，上诉人提出的质量异议系恶意拖延诉讼时间。且上诉人已经就工程质量另案提起诉讼，与本案系两个法律关系。3、本案鉴定意见公允且符合法律规定。 原审被告西部投资集团有限公司未到庭亦未提交书面答辩状。 被上诉人西安棕榈园林绿化工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告悦豪酒店立即支付原告工程款人民币4180724.56元，并承担从2018年2月12日起以4180724.56元为基数，按照同期银行贷款利息计算至实际付款之日的欠款利息；2.被告西部集团承担连带付款责任；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年11月25日，被告悦豪酒店、西安迈田景观规划设计有限公司、原告棕榈园林分别作为甲乙丙方，在被告西部集团办公室共同签订了《青峰峡悦豪酒店室外园林绿化景观设计及施工合同》。经三方协商，将悦豪酒店室外景观绿化工程图纸设计委托给乙方，施工承包给丙方。工程设计和施工范围、内容为“从现在青峰峡酒店大门口含门口标志牌，到门前范围所有的室外园林、绿化、景观、景观给排水（包括预埋、管道铺设）室外景观灯（包括预埋电缆）、铺装道路等全部的乙方设计工程（XX园XX公路旁边的停车场绿化景观设计）为工程内容及丙方施工内容。若青峰峡酒店室外给排水工程其他单位不施工，丙方按照本合同约定的结算方式施工”。约定施工费暂定价280万元。付款方式为“按月形象进度付款，丙方每月25日上报合格工程的进度报表，并描述清楚已完工程部位、范围等，经现场甲乙（乙方确认已完工程是否达到设计效果），监理公司、工程部签字确认已完工程详细范围后由工程部转预算部、成本部核算并经审核后，按已完工程进度的80%支付工程进度款，丙方全部工程施工完毕后，初验达到设计效果图且合格后，甲方累计支付丙方已完工程价款的85%，剩余工程款待结算审计报告出具且双方结算完毕并在确认书上签字后累计支付丙方结算价款的95%，剩余5%作为质保金，待质保期满后支付，付款由丙方提出申请，一个月内经甲方验收确认后予以支付”。工程价款结算的依据约定“工程量依据甲方、监理签字盖章的竣工图，甲方签字盖章的材料认价单，盖有甲方设计变更经济签证专用章转发的设计变更通知，有甲方设计变更经济签证专用章变更单的验收单以及实际完成的工程内容及工作量方可作为结算依据”。还约定了计价规则、工程材料及质量标准、各方责任等内容。工程保修约定工程养护保活期为1年，保修金不计利息。在养护期自工程竣工验收合格次日起计算。丙方责任中约定，现场出现的零星签证项目内容，丙方必须在7个工作日内办理完毕，施工前和施工后必须先通知甲方项目部，由项目部组织公司工程部、预算部和成本部进行盘量签字确认，否则不予结算。2016年3月27日，在2015年11月25日合同的基础上，被告悦豪酒店和原告又签订了补充协议，被告悦豪酒店将青峰峡生态停车场的绿化景观工程以及青峰峡公园大门、廊架工程承包给原告，约定工程结算报量仍执行11月25日合同，约定大门及廊架工程人工费建筑、安装按原合同72.5元/工日执行，装饰部分按86.1元/工日执行，其余未约定仍执行原合同，人工单价包死不再因任何因素调整。 补充协议签订后，2016年4月初，原告即组织对被告悦豪酒店室外园林绿化、景观、给排水、园路铺装、青峰峡景区大门、廊架、生态停车场等工程进行施工，并按照合同约定进行认价和验收，2016年6月底工程完工并交付被告使用。2016年7月8日、7月25日原告分别申请二被告对青峰峡景区大门及室外绿化工程验收，同年8月经被告工作人员验收合格。2017年11月5日，被告西部集团再次组织验收，除因部分苗木不符合合同约定和死亡外，其余均合格。2017年12月12日，原告和被告悦豪酒店协商达成了扣款35万元，原告不再对绿化不合格及死亡苗木进行更换和补栽。截至2018年2月11日，被告悦豪酒店共计付款4087106元。双方因工程款结算发生纠纷，原告起诉一审法院。 在诉讼过程中，原告申请司法鉴定，由国正建设进行工程造价鉴定，工程造价为：1.确定性鉴定意见造价4886938.45元，包括室外铺装、室外大门、室外廊架、室外绿化工程、景观工程签证；2.推断性鉴定意见造价1104822.92元，包括园路铺装工程和景区景石；3.选择性鉴定意见造价：（1）铺装垫层厚度按照四方现场实际测量计算，工程造价929305.75元；（2）铺装垫层厚度按照被告当庭提供数据和原有四方现场实际测量数据平均计算，工程造价865854.66元。原告支付鉴定费78900元。 另查明，被告悦豪酒店在签订合同时名称为陕西青峰峡悦豪假日酒店管理有限公司，但合同落款签章为悦豪酒店。原告起诉被告为陕西青峰峡悦豪假日酒店管理有限公司，被告悦豪酒店到庭应诉。被告悦豪酒店属被告西部集团投资控股的有限责任公司，是独立法人单位。 一审法院认为，原告和被告悦豪酒店签订的《施工合同》和《补充协议》，约定由原告承建施工被告悦豪酒店室外绿化、大门、生态停车场和廊架等工程，双方意思表示真实，约定内容不违反法律规定，该建设工程施工合同合法并生效。原告依约履行施工，被告应当给付工程款。本案工程造价鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定机构和人员资质符合法律规定，鉴定依据符合合同约定和法律法规规定，一审法院予以采信。按照鉴定意见，原告施工工程造价6857616.03元（4886938.45元+推断性鉴定意见造价1104822.92元+选择性意见造价865854.66元），扣减已付工程款4087106元、绿化苗木扣款35万元，被告悦豪酒店还应付工程款2420510.03元。原告请求支付工程款2420510.03元，一审法院予以支持，超出部分工程款不予支持。原告施工工程已于2016年6月底完工，经2016年7、8月份竣工验收，被告已投入使用，原告要求以2420510.03元为基数自2018年2月12日起支付逾期付款利息符合法律规定，一审法院予以支持。被告认为遗漏设计单位作为必要的当事人参加诉讼，但本案为施工合同，且原被告双方结算是依据合同约定规则进行，与设计单位无关联，其辩称意见不予采纳。被告认为案涉工程有质量问题，已另案起诉，应另案处理。被告悦豪酒店是独立法人，应独立承担付款责任，原告请求西部集团承担连带责任的请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、二百七十九条、二百八十六条、一百一十三条、《中华人民共和国公司法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释（一）》第十七条第一款之规定，判决：一、被告陕西青峰峡悦豪假日酒店有限公司于判决生效后十日内给付原告西安棕榈园林绿化工程有限公司工程款2420510.03元，并支付逾期付款利息（以2420510.03元为基数，按照同期中国人民银行公布的同期贷款利率计算自2018年2月12日起至付款结束之日止的逾期付款利息）；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40780元，原告棕榈园林负担17380元，被告悦豪酒店负担23380元。鉴定费78900元，原告棕榈园林承担15780元，被告悦豪酒店承担63120元。 本案二审期间，XX酒店XX组证据：证据1、设备材料认价单一份。证明溪流摆放景观石挖运、吊装摆放加固及绿地景石摆放到位各项费用由400元/吨调整为50元/吨。证据2、陕西华源建设监理咨询有限责任公司情况说明一份（2017年9月23日），证明卵石均是现场开挖，并非河道取石，鉴定意见中卵石铺装是495437.7元，我方认为应为110096.6元。 被上诉人西安棕榈园林绿化工程有限公司质证意见为：上诉人提交的证据并非新证据。对上诉人提交证据的真实性无法确认，认价单上我方公章属实，但时间有改动，故对证明目的不予认可。 本院对上诉人所提交证据认证如下：上诉人提交的证据1、设备材料认价单与鉴定依据认价单中溪流摆放景观石挖运、吊装摆放加固及绿地景石摆放到位各项费用价格不一致，且该份设备材料认价单中价格有变更，但变更后无被上诉人签字确认，故对该份证据的证明目的不予认可。证据2、情况说明无其他证据相互印证，故对该份证据的证明目的不予确认。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人签订的《施工合同》和《补充协议》是否有效。2、本案鉴定程序是否合法。关于上诉人与被上诉人签订的《施工合同》和《补充协议》是否有效的问题。上诉人认为依据住建部2009年10月9日《关于修订的通知》，因被上诉人不具备相关资质，故双方所签订两份合同属于无效合同。但住建部颁发的通知属于部门规章，并不属于法律、行政法规。故上诉人与被上诉人签订的两份合同系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同。双方当事人均应当按照合同约定履行各自义务。一审法院依据双方合同约定、鉴定报告、已付款项等综合认定上诉人应当支付被上诉人工程款2420510.03元，符合本案实际情况，本院予以确认。上诉人的该上诉理由不能成立，应予驳回。关于本案鉴定程序是否合法的问题。上诉人认为案涉工程质量存在问题，一审法院应当就质量问题与本案合并审理。基于同一法律关系，当事人可以有权在本诉中提出反诉，亦可以另案提起诉讼。本案中上诉人就质量问题选择另案诉讼，符合法律规定。关于鉴定程序，一审庭审中双方对鉴定程序均无异议，且鉴定人员在一审中出庭接受双方质询。上诉人在一审中并未对溪流摆放景观石挖运、吊装摆放加固及绿地景石摆放到位各项费用提出异议，二审中其提交的认价单中关于单价部分系上诉人自行添加，被上诉人未予确认。故一审鉴定程序合法，上诉人的该上诉理由亦不能成立，应予驳回。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律有误，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26164元，由上诉人陕西青峰峡悦豪假日酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵荣辉 审 判 员 姚 坤 审 判 员 刘勇东 二〇二〇年一月十日 法官助理 李 琼 书 记 员 王 燕 1