山东省聊城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁15民终65号 上诉人（原审原告）：李令臣，男，1952年11月9日出生，汉族，员工，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：闻静会，山东光岳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘桂菊，女，1957年9月10日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：马敏，北京市京师（聊城）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘欣欣，北京市京师（聊城）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒋素敏，女，1988年3月27日出生，汉族，职员，住山东省德州市德城区。 委托诉讼代理人：李国亮，男，1989年8月7日出生，汉族，住山东省德州市德城区，与蒋素敏系夫妻关系。 上诉人李令臣因与被上诉人刘桂菊、蒋素敏民间借贷纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初6573号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年1月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李令臣上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁1502民初6573号民事裁定书，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审裁定认定事实错误。2011年5月9日加盖“聊城天德肉类加工有限公司合同专用章”“孙兴华印”的项目投资合同名为投资合同，实为上诉人与刘桂菊之间的民间借贷合同，且约定了借贷期间的利息为：月息3.6%。1.天德肉类加工有限公司从没有收到上诉人的人民币20万元，不存在利用该笔款项进行投资之说。2.该笔款项实际由上诉人的账户先转入蒋素敏的账户随后又转入刘桂菊的账户，故该笔款项应认定是上诉人出借给刘桂菊的本金，且投资合同中约定了月息3.6%，该月息应视为民间借贷期间约定的利息。3.因月息3.6%超过法定年利率24%，所以上诉人按照年利率24%向被上诉人主张利息。利息是从2012年5月10日计算至2018年8月23日即起诉之日，共计306133元。二、原审裁定适用法律错误。原审裁定认为：刘桂菊犯非法吸收公众存款罪，被判处有期徒刑，故本案己不属于人民法院民事案件审理范围，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七项，驳回了上诉人的起诉，适用法律错误。1.本案不适用该意见第七项，该项规定仅适用于“正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件”和涉嫌非法集资犯罪的案件。就本案而言，刘桂菊案的刑事部分早己审理终结，被上诉人刘桂菊被判刑后，也早已服刑完毕；且经一审法院依法调阅（2012）东刑初字第45号案件的卷宗，上诉人李令臣的20万元不包含在刘桂菊非法吸收公众的非法吸收数额之中。上诉人不是刘桂菊刑事案件的受害人，故本案不应适用该项规定。2.本案应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款、第十四条之规定，上诉人出借的20万元资金属于其个人合法财产，其出借行为并不违反效力性强制性规定，应依法认定其有效，有收据、银行转账凭证、生效判决书等证据予以证实。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款和第十四条规定，本案中，上诉人出借的20万元资金属于其个人合法财产，其出借行为并不违反效力性强制规定，也不属于上述规定第十四条规定的无效情形，故应依法认定其有效，有收据、银行转账凭证、生效判决书等证据予以证实。3.本案继续审理更有利于维护债权人即本案上诉人的合法权利。债务人已在刑事案件中被判处非判法吸收公众存款罪，而在民间借贷纠纷案件审理中发现法律事实涉嫌应被追究而未被追究的犯罪行为的，根据最高院的司法观点应继续审理效果更好。三、本案以裁定驳回上诉人的起诉，有违司法公平、公正的基本原则。根据本案的基本事实可以清楚的得知，认定被上诉人刘桂菊犯非法吸收公共存款罪，并不包含上诉人的20万元，上诉人向蒋素敏付款后的第四天，刘桂菊就关门离开了社会视线，蒋素敏有证据证明把上诉人的钱给了刘桂菊，应判决刘桂菊还款。如果法院认为按民间借贷起诉不当，应按不当得利主张权利。 被上诉人刘桂菊答辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.上诉人的20万元投资款已被法院认定在刘桂菊的非法吸收公众存款一案中。2.上诉人与刘桂菊自始不认识，其进行投资是通过当时的业务人员介绍进来的，目的是获得高额的利息收益，其签订的《项目投资合同》，也是与涉案公司聊城天德肉类加工有限公司签的，虽然款项经过蒋素敏和刘桂菊的账户，但这两个账户纯属是按照涉案公司要求开的，目的就是为了非法集资，所转款项也并非仅仅是上诉人这一笔。司法机关也对刘桂菊的上述账户认定为涉案账户，进行了查封和审计。因此，无论是否按照上诉人所主张的本案应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关条款，也不考虑上诉人与涉案公司签订的《项目投资合同》是否有效，按照最新的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条规定，上诉人即使主张民事权利，前提也是所主张的事实与刑事犯罪事实是不同的事实，而本案中明显属于同一事实；其次，主张民事权利的对象也只能是涉案的公司，而不是被上诉人。3.上诉人理应通过司法机关的清理清退程序获得补偿，即使不能获得补偿，依据国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十八条“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担”。4.刘桂菊也是非法集资案的受害者，其将自己的绝大部分资金和亲朋好友的资金也投入进去了。案发后积极协助公安机关查找财产线索，因此而有立功表现，因此，上诉人主张一审驳回其起诉，有违司法公平公正，纯属上诉人主观臆断。 被上诉人蒋素敏答辩称，一、原审裁定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求依法维持。二、蒋素敏不是借款人，也不是涉案借款使用人，蒋素敏不应承担还款责任。李令臣上诉称蒋素敏是借款人与事实不符。2011年蒋素敏曾任职聊城天德肉类加工有限公司会计，涉案借款发生时，仅是天德公司及刘桂菊借用答辩人的银行卡收款，2011年6月7日蒋素敏收到李令臣20万元涉案借款后，于同日即将卡内441618元的全部款项通过网银转给了当时天德公司聊城负责人刘桂菊的账户。蒋素敏不是本案借款的借款人，也不是借款实际使用人，本案中蒋素敏不应承担还款责任。综上，请求人民法院依法驳回李令臣的上诉，或者驳回李令臣对蒋素敏的诉讼请求。 李令臣向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令二被告偿还原告借款200000元及逾期后按照年利率24%计算的资金占用期间的利息306133元，共计506133元（利息计算至起诉之日止）;2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认为，原告提交的证据系2011年5月9日加盖“聊城天德肉类加工有限公司合同专用章”“孙兴华印”的项目投资合同及2011年5月9日加盖“聊城天德肉类加工有限公司财务专用章”“孙兴华印”的收据。聊城市中级人民法院作出（2013）聊刑二终字第29号刑事裁定书，维持了东阿县法院（2012）东刑初字第45号刑事判决书，终审认定2010年6月聊城天德肉类加工公司在聊城成立聊城办事处，由被告刘桂菊负责。刘桂菊犯非法吸收公众存款罪，被判处有期徒刑。故本案已不属人民法院民事案件审理范围。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项，第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七项等有关法律之规定，裁定：驳回原告李令臣的起诉。 二审中，上诉人提交2020年1月10日聊城市公安局东昌府分局经侦大队出具的证明1份，证明李令臣在2011年6月份因在天德肉类加工公司投资20万元到该队报案，报案材料经该队移交东阿经侦大队；另，刘桂菊非法吸收公众存款案中受害人名单中并不包括上诉人，证明上诉人起诉的20万元与刘桂菊涉嫌的刑事案件的犯罪数额中不包括这20万元。刘桂菊质证意见为：对证据的真实性、合法性、关联性无异议，但不能证明上诉人所主张的20万元不包括在刘桂菊的涉案金额中。蒋素敏质证意见为：无异议。被上诉人刘桂菊提交东阿县人民法院证明1份，用以证明上诉人主张的20万元包括在刘桂菊的涉案金额中。上诉人对该证据的真实性合法性不予认可，认为证据除加盖单位公章外，还应提供制作该证据的制作人的签字，一审法院从东阿县人民法院调取的刘桂菊涉嫌的犯罪数额的受害人名单中明确不包含李令臣，而被上诉人提交的证明无法说明是东阿县人民法院的谁制作的。被上诉人提交东阿县人民法院调取的非法吸收公众存款损失明细表，时间是按项目投资合同的时间2011年5月9日，证明上诉人主张的20万元包括在刘桂菊的涉案金额中。上诉人质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据为复印件，且没有东阿县人民法院的印章，无法证明是从东阿县人民法院调取的证据；上诉人转给刘桂菊的20万元是2011年6月7日先转到蒋素敏账户，同一天转到刘桂菊账户，2011年5月9日项目投资合同中的20万元应为唐勇的款项。蒋素敏质证意见为：没有意见。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，民间借贷关系的成立基础是借贷双方具有借贷合意，且出借人已向借款人履行了借款交付义务。上诉人李令臣自认案涉20万元是向聊城天德肉类加工有限公司的投资，且该款项转至聊城天德肉类加工有限公司会计蒋素敏账户。刘桂菊在收据中明确注明“聊城代理经理”，并没有注明其为借款人的明确意思表示，蒋素敏接收李令臣的20万元转款和刘桂菊接收蒋素敏20万元转款的行为均为聊城天德肉类加工有限公司员工的职务行为。综上，李令臣为了获取高息将20万元款项转至聊城天德肉类加工有限公司，李令臣与刘桂菊、蒋素敏之间并没有借贷合意，上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系，李令臣以民间借贷法律关系起诉二被上诉人，没有事实和法律依据。李令臣申请调查刘桂菊收取蒋素敏转款后资金去向的银行流水，与本案李令臣的起诉并不具备关联性，本院不予准许。刘桂菊系聊城天德肉类加工有限公司员工，其已因非法吸收公众存款罪，被东阿县人民法院判处刑罚。结合二审被上诉人提交的东阿县人民法院出具的证明，一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第5条规定，以本案纠纷涉嫌非法吸收公众存款犯罪，裁定驳回起诉并无不当。 综上，李令臣的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵曙昉 审判员  徐红杰 审判员  刘晓光 二〇二〇年一月十九日 法官助理肖倩 书记员肖军辉