四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终1号 上诉人（原审被告）：胡健豪，男，1993年3月14日出生，汉族，住四川省长宁县。 委托诉讼代理人：彭昌平，四川竹都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐宏，男，1982年2月4日出生，汉族，住四川省长宁县。 上诉人胡健豪因与被上诉人徐宏合同纠纷一案，不服四川省长宁县人民法院（2019）川1524民初1726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 胡健豪上诉请求：撤销四川省长宁县人民法院（2019）川1524民初1726号民事判决，发回重审。事实和理由：1.一审违法缺席判决违反法定程序。一审诉讼期间，胡健豪因涉嫌犯罪被刑事拘留，一审法院不应当将诉讼文书仅送给同住成年家属，应当通过其所在的监所转交；胡健豪因不可抗力原因未能亲自到庭应诉，也不能委托代理人到庭，一审法院应当依照民事诉讼法第150条规定中止审理；胡健豪与徐宏签订合同并按合同收取保证金时，系成都中蕊餐饮管理有限公司（以下简称中蕊公司）职工，系履行职务行为，一审法院应当依照民事诉讼法第56条规定通知公司参加诉讼。2.一审判决认定事实不清。徐宏提交了胡健豪与之签字的合同，但未提交后来修改后加盖中蕊公司公章的合同，且胡健豪收到徐宏的保证金后当天就转交给了公司；徐宏提交的《合同解除协议书》不是胡健豪签名捺印；徐宏已经按合同经营了一段时间提出与中蕊公司解除合同，因徐宏多次找胡健豪催问退还保证金，胡健豪已代公司退还了徐宏20000元，但一审判决仅认定10000元与事实不符。 徐宏辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。 徐宏向一审法院起诉请求：1.判令胡健豪退还保证金100000元，并按银行2%利息计算，从2017年2月10日至2019年10月，共计32个月，每月计算100000元×2%×32个月=64000元；2.本案诉讼费用由胡健豪承担。 一审法院认定事实：2017年2月，徐宏与胡健豪协商关于承包成都某学校食堂事宜。2017年2月4日，徐宏向胡健豪账户转款110000元。2017年2月10日，胡健豪与徐宏签订《窗口承包合同》，双方约定：甲方成都中蕊餐饮管理有限公司，乙方徐宏，甲方委托乙方对食堂的二楼进行经营目标管理。委托经营的品种为大锅菜；委托经营的期限1年，自2017年2月10日至2018年2月10日；乙方每月缴纳营业款的20%为经营甲方食堂窗口的租金，扣除租金之后的营业款甲方按月打乙方指定的账户；乙方缴纳100000元给甲方作为经营餐厅窗口的安全保证金，合同期满甲方无息退还给乙方。胡健豪在合同尾部“甲方”处签名捺印，徐宏在合同尾部“乙方”处签名捺印。中蕊公司未在合同上加盖印章。合同尾页下部，胡健豪另起一行手写：“今收到徐宏商家保证100000元（拾万整），2月4日”，胡健豪在其下签名捺印。后来，因合同无法履行，徐宏与胡健豪协商解除合同，双方约定：甲方胡健豪与乙方徐宏原于2017年2月10日签订合同字1-4号窗口承包合同，现因甲方使乙方无法继续履行合同，经双方同意，合同于2017年4月11日予以解除。由于乙方给甲方100000元保证金，双方协商甲方在4月15日全部退还完给乙方，如到期没有退，甲方应承担100000元的银行利息。2017年3月22日胡健豪通过微信向徐宏转账4000元，2017年4月7日转账6000元，2017年6月2日转账10000元。之后因胡健豪一直未退还徐宏剩余保证金，徐宏诉至法院。 一审法院认为，徐宏、胡健豪签订的《窗口承包合同》、《合同解除协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，一审法院予以确认，双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务。《窗口承包合同》上“甲方”处虽然为中蕊公司，但中蕊公司并未在合同上加盖印章，且保证金100000元系胡健豪收取，《合同解除协议书》也系胡健豪签订，故本案的合同相对人应当为胡健豪。徐宏按照《窗口承包合同》的约定向被告胡健豪交纳了保证金100000元，在合同不能履行的情况下，双方自愿约定解除合同，胡健豪应当按照解除合同的约定及时退还徐宏保证金。胡健豪未按期退还徐宏保证金的行为构成违约，应当按照《合同解除协议书》的约定承担违约责任。徐宏、胡健豪在《合同解除协议书》中约定的利息并未约定明确的计算标准与方式，属于对违约责任约定不明，且胡健豪未及时退还保证金的行为给徐宏造成的实际损失应当仅为资金占用期间利息，故对徐宏主张的违约金一审法院予以调整为以尚欠保证金为基数按同期同类银行贷款利率计算利息。徐宏、胡健豪约定于2017年4月11日解除合同，应当视为在2017年4月11日当天双方进行了结算，确定了实际欠款金额，故对胡健豪在2017年4月11日前转给徐宏的两笔款项共计10000元，不应当在100000元保证金中予以扣除，对胡健豪2017年6月2日归还的10000元应当予以扣除。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告胡健豪在本判决生效之日起十日内退还原告徐宏保证金90000元及违约金，违约金的计算方式为：以90000元为基数，从2017年6月2日起至2019年10月2日止，按同期同类银行贷款利率计算；二、驳回原告徐宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3580元，减半收取计1790元，由胡健豪负担1120元，徐宏负担670元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：1.徐宏的合同相对方是胡健豪还是中蕊公司；2.一审法院是否存在违反法定程序的情形。 针对第一个争议焦点，即“徐宏的合同相对方是胡健豪还是中蕊公司”问题，本院认为，徐宏的合同相对方是胡健豪。徐宏与胡健豪分别签订了《窗口承包合同》、《合同解除协议书》，两个合同均由双方签字确认，系双方真实意思表示，对双方均有约束力，双方应按照合同履行权利义务。胡健豪提出其与徐宏签订《窗口承包合同》是履行职务行为，是徐宏与中蕊公司签订的合同，但未提交相应证据予以证实。胡健豪又提出《合同解除协议书》不是其亲笔签名，也未提交相应证据予以证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”胡健豪对自己的主张没有证据证明，应承担不利后果，对胡健豪的该上诉理由，本院不予支持。 针对第二个争议焦点，即“一审法院是否存在违反法定程序的情形”问题，本院认为，一审法院不存在违反法定程序的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；……受送达人的同住成年家属在送达回证上签收的日期为送达日期。”规定，一审法院将诉讼文书以直接送达的方式交由胡健豪的同住成年家属并无不当。即使胡健豪系在押期间，也不属于不可抗力情形，其并未当然丧失诉讼能力，胡健豪不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼的情形。同时，原告对被告具有选择和放弃主张的民事诉讼权利，且中蕊公司并非本案必须参加诉讼的第三人，不属于人民法院应当通知参加诉讼的法定情形，故不适用《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条由人民法院通知第三人参加诉讼的规定。胡健豪关于一审法院违反法定程序的上诉理由不成立，本院不予支持。 一审法院根据胡健豪与徐宏签订的承包合同、徐宏向胡健豪的转款凭证等证据，确定徐宏向胡健豪转账110000元保证金的事实，结合双方解除协议重新确定的欠款事实，确认签订解除协议前已经退还的10000元不再从100000元保证金中扣除并无不当。胡健豪实际已支付20000元保证金给徐宏，一审判决胡健豪尚欠徐宏90000元的判决正确。 综上所述，胡健豪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2278元，由上诉人胡健豪负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭美宏 审判员  彭晓烽 审判员  聂华竟 二〇二〇年一月十四日 书记员  杨雯洁