湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终4414号上诉人（原审被告）：李斌，男，1980年12月11日出生。委托诉讼代理人：周义，湖南星河律师事务所律师（实习律师王身伟协助）。被上诉人（原审原告）：李嗣勇，男，1967年8月27日出生。委托诉讼代理人：吴志律，湖南奋斗者律师事务所律师。原审第三人：李俊达，男，1980年9月23日出生。上诉人李斌因与被上诉人李嗣勇及原审第三人李俊达合伙协议纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2019）湘1003民初1403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李斌上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李嗣勇的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由李嗣勇负担。事实和理由：1.李斌与李嗣勇、李俊达系合伙关系，李嗣勇亦认可三人系合伙关系。合伙期限截止到2019年11月5日，现合伙工程项目因政府政策原因处于停工状态，工程尚未完工，合伙人之间尚未结算，盈亏还不确定，李嗣勇要求返还投资款本金的请求条件不成就。2.根据法律规定，李嗣勇与李斌在合伙协议中第四条第二项约定的“将投资款及投资款50%作为红利支付给李嗣勇”的条款，违反了法律禁止性规定，不符合个人合伙应共担风险、共享收益的原则，应为无效条款。3.本案原审案由为合伙协议纠纷，但一审法院在未告知当事人的情况下将本案以民间借贷纠纷进行审理，不符合法律规定。李嗣勇辩称，在涉案工程项目中，李嗣勇没有参与项目管理，所有项目管理和对外都是由李斌负责，本案符合借贷关系的构成要件，应当驳回李斌的上诉，维持原判。李俊达述称，三人是合伙关系，认可李斌的上诉请求。李嗣勇向一审法院起诉请求：1.判令李斌返还投资款本金480000元；2.判决李斌支付分红利润600000元；3.判令李斌支付逾期付款利息108000元（从2018年12月14日起按月息2%计至2019年5月14日，之后利息计至欠款付清之日）；3.诉讼费由李斌承担。一审法院认定事实：李嗣勇、李斌、李俊达三人合作投资G107苏仙区良田绕镇公路项目，于2016年11月5日签订了《G107苏仙区良田绕镇公路项目合作协议书》。2017年3月10日三人又签订了《合伙人内部目标管理协议》约定，“甲方（管理方）：李斌。乙方（投资人）：李嗣勇。丙方（投资人）：李俊达。甲、乙、丙三方合伙投资承包了107国道良田绕镇公路一工区工程，目前按协议已投资200万元（含李斌30万空股）。为加强管理、统一步调，按质如期完成施工任务，在原来协议的基础上，三方本着友好、平等、互利的原则，达成如下协议：一、三方确定工程投资总额为肆百万元，超出部分由甲方出资。甲方投资额度不得低于壹百万元，否则无资格成为管理方。甲方代表合伙人与总工程项目部签订相关协议。……三、甲方为工程管理的总负责人，负责施工过程中所有事务的管理、安排，乙方、丙方不得干涉；乙方、丙方可以派出一个自己的代表人来工地上班，但必须服从甲方安排管理，工资按管理人员由甲方确定。四、甲方必须保证工程质量，确保乙方、丙方投资人的投资利益：⑴所有的工程结算下拨款（含保证金）必须进账三方开设的共管账户（账号：建设银行6227xxxx486户名：李斌）；⑵工程完工结算款项下拨到账10日内，甲方确保乙方、丙方的投资款回笼及按各自实际投资额的50%分红；⑶质保金超出合同金额2800万部分由甲方负责任。⑷若达不到实际投资额50%的利润，由甲方弥补，超额利润归甲方所有。⑸施工期间一切质量、安全问题由甲方负责，乙方、丙方不负责。……六、工程完工，该项目部购置的所有设备、财产（含房屋租赁押金）归甲方所有。……”。李嗣勇共转款1200000元给李斌，李斌于2016年11月7日出具了收条。李斌已返还李嗣勇本金720000元。李斌陈述，案涉工程已于2017年6月份结束施工，该工程不会再进行施工，已收到工程款及退回保证金7000000元左右。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、李俊达是否应作为被告参加诉讼；二、李斌是否应返还李嗣勇投资本金、利润及逾期付款利息损失。关于争议焦点一。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，李嗣勇为原告，其不列李俊达为被告，是其对自己民事权利和诉讼权利的处分，不违反法律规定，予以支持。故本案李俊达不应作为被告参加诉讼。关于争议焦点二。个人合伙是指两个以上的公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。个人合伙的基本特征是合伙人之间共同出资、共同经营、共担风险、共享收益。本案中，三方虽然签订了合伙协议，但约定，“李斌确保李嗣勇的投资款回笼及按各自实际投资额的50%分红，若达不到实际投资额50%的利润，由李斌弥补，超额利润归李斌所有。”即李嗣勇不承担任何风险，只享受固定收益。因此，本案不符合合伙关系的基本特征，不能认定李斌与李嗣勇之间构成合伙关系。李嗣勇依约向李斌支付款项，到期后收回成本并收取固定利润，符合借款合同的规定。故李斌的投资款应作为借贷本金予以返还，协议中关于利润的约定实为借款利息的表述。李斌提出合伙期限未到期，合伙项目未完工，但其陈述案涉工程已于2017年6月份结束施工，该工程不会再进行施工了，故该工程应视为已完工。李斌还提出该项目没有利润的情况下，不能按约定履行，但根据协议约定，若达不到实际投资额50%的利润，由李斌弥补。故对李斌的以上抗辩，不予支持。案涉工程已完工两年，李斌作为工程的管理方提出该工程还有尾款未结清，未举证证明，也没有证明其就尾款进行过主张，故现李嗣勇要求返还本金及利润，予以支持。李斌于2016年11月7日收款至今已两年有余，故约定的固定利润600000元未超过法律规定的最高利率，予以支持。关于延期付款的利息，因并未进行约定，故不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：“一、被告李斌于本判决生效之日起六十日内偿还原告李嗣勇本金480000元及利润600000元；二、驳回原告李嗣勇其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15492元，减半收取7746元，保全费5000元，共计12746元，由被告李斌负担12049元，由原告李嗣勇负担697元。”二审中，李斌提交了一份证据：收条，拟证明刘某亮作为合伙工程项目出纳的事实。李嗣勇质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，李嗣勇没有认可其委托了刘某亮去管理，不能证明刘某亮与本案有关。本院认证认为，该证据的真实性无法核实，刘某亮与涉案合伙项目是否有关系亦无法核实，本院不予采信。二审查明，李斌（甲方）、李嗣勇（乙方）、李俊达（丙方）于2016年11月5日签订《G107苏仙区良田绕镇公路项目合作协议书》，协议约定，甲方出资120万元、乙方出资160万元、丙方出资120万元，资产和盈余依甲方30%、乙方40%、丙方30%的比例分配，债务的比例分配同上。二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，本案系合伙协议纠纷。二审争议焦点为李嗣勇请求返还投资款本金48万元及利润60万元是否应予支持。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”本案中，李嗣勇与李斌、李俊达签订了《G107苏仙区良田绕镇公路项目合作协议书》和《合伙人内部目标管理协议》，上述协议的合伙项目名称及内容均是各方当事人合伙投资G107苏仙区良田绕镇公路项目，共同投资、共享利润、共担债务的合伙意思约定明确，李嗣勇亦按照上述协议约定投入了资金；且三方在《合伙人内部目标管理协议》第三条约定“甲方（李斌）为工程管理的总负责人，负责施工过程中所有事物的管理、安排，……；乙方（李嗣勇）、丙方（李俊达）可以派出一个自己的代表人来工地上班……”，该约定系李嗣勇参与合伙项目管理的方式约定，即由李嗣勇授权李斌负责合伙项目管理，李嗣勇还可派代表参与管理，该协议的签订行为本身，实际是李嗣勇实施的管理行为，可认定李嗣勇实际参与了案涉合伙项目的管理；另李嗣勇的诉讼请求是主张“返还投资款及利润”，主要依据也是《合伙人内部目标管理协议》的约定。综上，本案应认定各方当事人为合伙法律关系，本案纠纷应当按合伙的相关法律规定进行审理。根据合伙法律关系中共担风险的原则，合伙人要求返还出资和支付利润的，经合伙体清偿债务以及划出清偿的数额之后，仍有剩余财产的，为其要件。在本案合伙关系中，各方当事人就清算事宜并未达成一致意见，李嗣勇既未请求解除合伙关系，亦无证据证明双方合伙有盈利，故李嗣勇要求返还投资款并支付利润的诉讼请求不符合法律规定，应予驳回。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2019）湘1003民初1403号民事判决；二、驳回被上诉人李嗣勇的诉讼请求。一审案件受理费7746元，保全费5000元，合计12746元，由被上诉人李嗣勇负担；二审案件受理费14520元，由被上诉人李嗣勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 戴陈峰审 判 员 李气春审 判 员 孟晋忠二〇二〇年一月十七日法官助理 袁浩飞书 记 员 张 丹附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。