浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙04民终2772号 上诉人（原审被告）：刘君，女，1972年7月19日出生，汉族，户籍地：安徽省阜阳市颍州区，现住浙江省桐乡市。 委托诉讼代理人：钱侃，浙江缘缘律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：施桂清，男，1971年3月27日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。 委托诉讼代理人：韩陈洋，浙江国毅律师事务所律师。 原审第三人：邵凤清，男，1969年12月21日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。 上诉人刘君因与被上诉人施桂清、原审第三人邵凤清加工合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2019）浙0483民初2711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘君上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审，一、二审诉讼费用由施桂清承担。事实与理由：一、一审判令刘君支付施桂清加工款105768元，实际是向施桂清和沈小东各支付52884元。一审法院认为沈小东与施桂清、邵凤清为合伙关系，各占股三分之一，沈小东指定施桂清作为其二人的代表，但是施桂清和沈小东均未参加一审庭审。同时，合伙协议是否是在本案起诉之后签订尚不明确，即使三人确系合伙关系，对刘君并无约束力。沈小东并未提起诉讼，也未参加诉讼，一审法院判决刘君向其付款违背民事诉讼不告不理的原则。二、一审法院审理本案违反法定程序。1.施桂清的原告主体不适格，一审应驳回起诉。施桂清以个人名义起诉，从未提及其与沈小东、邵凤清存在合伙关系，刘君抗辩案涉交易是与邵凤清发生后，施桂清摇身一变，在开庭时，竟然以个人合伙的名义继续进行诉讼。施桂清个人和个人合伙显然是两个不同的诉讼主体，主体实质性变更，理应重新起诉，但一审却继续审理此案，程序违法。2.原审第三人地位的确立违反法定程序。一审法院先以邵凤清是必要共同之诉的原告为由追加为原告，后又以邵凤清当庭表示放弃自己所占合伙份额为由将其转换为第三人。一审从未将追加原告的情况通知刘君，一审当庭追加原告又将其转换为第三人的程序明显不当。三、一审法院判决定事实、适用法律均有错误。1.一审认定“菊花款式虽未标注单价，但是结合花样工艺单的针迹，菊花款式的针迹多于小鸟款式的针迹，故菊花款式单价为75元每件属合理”，但是花样工艺单系施桂清单方提供，刘君并未认可，无法证明菊花款式的实际针迹，一审以此推断菊花款式的价格，于法无据且与事实不符合。2.—审认定刘君付款条件已成就明显错误。根据邵凤清当庭陈述以及刘君在一审中提交的转账凭证、录音证据，可以证明邵凤清直接与刘君对接案涉交易，调价、付款、结算以及质量问题的处理，施桂清对于前述事实也当庭表示确认，也认可了质量问题的存在及案涉交易尚未结算。根据邵凤清陈述，交易过程中，其明确表示加工费的单价并未确定，该陈述与送货单中部分款式没有标明单价可以相互印证。邵凤清还陈述，其向刘君承诺过加工费单价最终可以按照更低的价格结算，并处理好质量问题。刘君认为，施桂清和邵凤清均表示案涉交易过程中，邵凤清是对外执行合伙事务的合伙人，根据民法通则第三十四条第二款规定，邵凤清的承诺对其他合伙人均具有约束力。案涉交易不具备结算的条件，施桂清、沈小东、邵凤清尚未履行承诺，其应当先履行义务，再向刘君主张付款。 施桂清辩称，1.刘君提到的主体问题，在施桂清提供的证据中有一个证明是沈小东、施桂清共同出具的，这其实是法律事务的授权，也就是说由施桂清来完成本次诉讼，跟民诉法规定的代表诉讼有着本质的区别，所以施桂清的主体是适格的。2.关于证据问题，民事案件的证据具有高度的盖然性，施桂清提供的花样工艺单能够与本案事实相符，刘君在一审中也对大衣绣花的各种花色予以认可，符合花样工艺单上的图片内容。因此，除了一枝梅施桂清没有提供花样工艺单，其他的证据都是符合事实的。请求二审驳回上诉，维持原判。 邵凤清二审未陈述意见。 施桂清向一审法院起诉请求（变更后）：1.刘君立即向施桂清支付货款163042.80元，并支付逾期付款利息（以163042.80元为基数，按照银行同期贷款年利率4.35％的1.5倍，自2016年11月22日起计算至实际给付之日）；2.本案诉讼费用由刘君承担。 一审法院认定事实：2016年7月至11月，施桂清为刘君加工大衣及衣袖。大衣分别绣有图案小鸟（130款）、菊花（133款）、牡丹（136款）、一枝梅（139款）四种款式，小鸟款式每件75元，牡丹款式每件75元。衣袖小鸟款式，每件7元。施桂清总计加工大衣小鸟款2204件、菊花款792件、牡丹款1286件、一枝梅款185件，共4467件，加工衣袖436件。其中，由“志辉”签收的大衣小鸟款330件、菊花款145件、牡丹款399件、一枝梅款55件，共计929件。 另查明，2016年4月7日，沈小东、邵凤清、施桂清签订协议书一份，载明沈小东、邵凤清、施桂清三人合伙绣花。绣花时限2010年4月8日至2019年4月8日。股份份额各三分之一。审理中，沈小东指定施桂清作为其二人的代表，邵凤清明确表示放弃自己相应的实体权利。 还查明，2016年11月1日、11月30日，刘君分别向邵凤清转账各50000元，共计100000元。签收人为“杨”的送货单，刘君认可系其丈夫杨俊奎签收。 一审认为，首先，关于诉讼主体问题。施桂清、沈小东、邵凤清系个人合伙，共同经营绣花，在合伙期间内，与刘君发生涉案业务。刘君抗辩称业务是与邵凤清发生，施桂清只是邵凤清的送货员，无权起诉刘君。因双方未签订书面合同，根据合伙协议并结合送货单上施桂清的签名及庭审陈述，可以确认该业务系合伙业务，故对刘君的抗辩意见不予采信；其次，关于加工费金额。施桂清主张大衣均为每件75元，衣袖每件7元。刘君抗辩称有部分款式未标明单价，对加工费金额不予认可。根据送货单显示，小鸟、牡丹款式均有标注过每件75元，衣袖小鸟款式标注过每件7元。菊花款式虽未标注单价，但是结合花样工艺单的针迹，菊花款式的针迹多于小鸟款式的针迹，故菊花款式单价为75元每件属合理，一枝梅款式因施桂清无证据证明其单价且花样工艺单上的针迹明显少于小鸟等其他大衣款式的针迹，故不予支持。刘君抗辩称“志辉”签名的送货单不认可，因施桂清无法证明“志辉”与刘君的关系，故有“志辉”签名的大衣，不予支持。综上，一审确认本案加工费金额为（2204+792+1286-330-145-399）件×75元+436件×7元=258652元，又因刘君已支付过100000元，故刘君应付加工费为158652元。因沈小东指定施桂清作为其二人的代表，邵凤清表示其部分债权不在本案中主张，并结合合伙协议中关于份额的约定，一审确认刘君实际应支付施桂清加工费158652元÷3×2=105768元。刘君抗辩称洽谈业务时邵凤清承诺给予优惠，因双方未对账，且未明确具体优惠金额，无法确定最后价格，故对该抗辩不予采纳。对于施桂清要求刘君支付逾期付款利息（以163042.80元为基数，按照银行同期贷款年利率的1.5倍，自2016年11月22日起计算至实际给付之日）的诉请，因双方并未进行对账结算，故一审确认为以105768元为基数，自起诉之日即2019年4月4日起按照银行同期同档次贷款利率的1.5倍计算至实际付清之日止。再次，关于质量问题。刘君抗辩称加工衣服存在质量问题，因双方未就质量问题进行约定，刘君也无证据证明存在质量问题的事实及因果关系，故不予采纳，若刘君有证据证明施桂清加工衣服确实存在质量问题，可另行起诉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条、第七十四条的规定，判决：一、刘君于判决生效之日起十日内支付施桂清加工费105768元及逾期付款利息（以105768元为基数，按照银行同期同档次贷款利率的1.5倍自2019年4月4日起计算至实际付清之日止）；二、驳回施桂清其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4062元，减半收取2031元，由施桂清负担823元，由刘君负担1208元。财产保全费1970元，由施桂清负担900元，由刘君负担1070元（以上刘君共计负担2278元，应于裁判文书生效后10日内缴纳，缴纳账户户名：桐乡市非税收入结算户，开户银行：中国农业银行桐乡支行，账号为：62×××60，逾期缴纳将移送执行）。 各方当事人在二审中未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，施桂清、邵凤清、沈小东三人合伙经营绣花，并与刘君发生本案交易。施桂清为本案一审原告，邵凤清作为第三人参加诉讼，沈小东虽未参加本案诉讼，但是其已指定施桂清为代表并经本院向沈小东本人确认属实，因此，沈小东未参加本案一审诉讼程序并无不当。同时，这也不影响施桂清的诉讼主体资格和案件事实认定及本案中刘君应承担的责任认定，故刘君对此所提不能成立。关于案涉加工款，送货单中小鸟款式和牡丹款式标注过加工单价，一审据此认定正确。菊花款式未标注单价，一审酌情参照小鸟款式确认价格并无不当。刘君认为邵凤清曾承诺加工单价应按更低的价格结算并处理好衣服质量问题，考虑到刘君与邵凤清之间并未最终结算，且一审未对一枝梅款式的加工服装计算加工费，故刘君再要求减少价款不应予以支持；至于衣服的质量问题，刘君在本案中并未予以举证，其可以另行依法主张权利。综上，刘君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2415元，由刘君负担。 本判决为终审判决。 审判长 褚 翔 审判员 汪先才 审判员 王 浩 二〇二〇年一月三日 书记员 金孝佩