福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终4741号 上诉人（原审被告）：漳州市力拓劳务派遣有限公司，住所地福建省漳州市芗城区南昌路与丹霞路交汇处悦华城市广场1幢901号。 法定代表人：周少敏，总经理。 委托诉讼代理人：黄高声，福建悦华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王剑虹，女，1986年9月23日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：杨海燕，福建华忠盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张顺代，福建华忠盛律师事务所律师。 上诉人漳州市力拓劳务派遣有限公司（下称力拓公司）因与被上诉人王剑虹劳动争议一案，不服厦门市集美区人民法院（2019）闽0211民初609号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 力拓公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王剑虹诉讼请求。事实与理由： 一、一审判决力拓公司返还王剑虹垫付的社会保险费是错误的，认定事实不清，适用法律错误。1．力拓公司与王剑虹于2012年9月份确立劳动关系之前，王剑虹的社会保险已经有单位予以缴交，力拓公司缴交不了，并非不愿意缴交，对此并不存在过错，无需承担责任。从2012年2月起，王剑虹的社会保险先后由福建省博达企业管理咨询服务有限公司、厦门弘铁保安服务有限公司缴交，故而力拓公司根本没办法再为其缴交社会保险，力拓公司对此并没有过错。王剑虹并没有遭受损失，不应当从中获利。2012年2月至今的社会保险均是由福建省博达企业管理咨询服务有限公司、厦门弘铁保安服务有限公司缴交的，并不是王剑虹自行缴交。王剑虹并未提供任何证据证明福建省博达企业管理咨询服务有限公司、厦门弘铁保安服务有限公司缴交的社会保险费是由王剑虹自行负担。王剑虹没有出钱，自然不会存在任何的损失。一审法院未能查清该部分事实，认定王剑虹存在损失，实属认定错误。2．从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定看，劳动者主张赔偿损失的前提有四个：第一是用人单位未为其参加社会保险；第二是社会保险经办机构明确答复不能补办；第三是劳动者达到法定退休年龄；第四是劳动者存在损失的。上述四个条件须同时满足的情况下，该法律规定才能适用。力拓公司并未存在过错，王剑虹并未遭受损失，一审法院适用该司法解释判决力拓公司赔偿，属于适用法律错误。 二、退一步就算王剑虹存在损失，其主张的2017年10月份之前的社会保险费也已超过仲裁时效，且社会保险费标准也应当适用用人单位所在地的社会保险费缴费标准，即漳州地区的社会保险费缴费标准。1．根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。社会保险是每个月缴交的，在力拓公司当月未为王剑虹缴纳社会保险时，王剑虹就应当知道力拓公司没有为其缴交社会保险，其权利已受到侵害，诉讼时效应当从每个月的月末开始计算。本案王剑虹提起劳动仲裁的时间为2018年10月26日，所以对于其主张的返还2017年10月份之前的社会保险费部分就已经超过仲裁时效，依法应当予以驳回。2．即便力拓公司需要赔偿社会保险费，也应当适用用人单位所在地的社会保险费缴费标准，不能直接适用厦门市社会保险费的缴费标准。用人单位的注册地是漳州市，社会保险也应当是向漳州市的社会保险机构缴纳，那么判决的依据也应当是漳州市的社会保险费缴费标准。一审法院以力拓公司未能提供与王剑虹相同岗位职工的社会保险缴费记录为由而直接适用厦门市社会保险费缴费标准是错误的。王剑虹提供的是厦门市的社会保险缴费记录，并非是与其相同岗位职工的社会保险缴费记录。 王剑虹辩称：力拓公司从未为王剑虹缴纳过社会保险费，均由王剑虹垫付。根据《中华人民共和国社会保险法》规定，依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务。任何用人单位都无任何理由不履行法定义务。力拓公司未为王剑虹办理社会保险手续并交纳社会保险费，才导致王剑虹通过其他公司代为缴纳，社会保险经办机构已经不能补办，劳动者有权向用人单位主张赔偿损失，该纠纷应属于人民法院管辖的范围。因此，由于力拓公司因未履行法定义务减少支出，获得了利益，故力拓公司应在其获得的利益范围内对王剑虹承担赔偿责任。 王剑虹向一审法院起诉请求：1．解除王剑虹与力拓公司之间的劳动关系；2．判令力拓公司支付未签订劳动合同期间的双倍工资（11个月）33000元；3．判令力拓公司向王剑虹返还已垫付的2013年1月至2018年11月社会保险费55515.22元；4．判令力拓公司支付经济补偿金（6.5个月）19500元。 一审法院查明事实： 王剑虹于2012年9月入职力拓公司，后被派遣至厦门北站从事消控值班员工作。2018年5月14日，王剑虹在工作中，突发心脏骤停，被送往医院进行治疗，出院之后并未再到厦门北站继续工作。双方确认劳动关系于2018年10月25日解除。 力拓公司没有为王剑虹缴纳社保保险。王剑虹社会保险参保缴费情况：2013年1月至2018年11月，其缴交社保的用人单位为福建省博达企业管理咨询服务有限公司、厦门弘铁保安服务有限公司、厦门市集美区后溪镇岩内村村民委员会以及部分个人缴纳，共计55515.22元，其中2018年11月缴纳1131.84元。 一审审理中，法院要求力拓公司提供与王剑虹相同岗位职工2013年1月至2018年11月期间的社保缴交记录，力拓公司以其公司没有跟王剑虹岗位性质一样的员工，没有相应的社保缴交记录为由，未提交社保缴交记录。 一审法院认为，关于未签订劳动合同期间的二倍工资问题。王剑虹未能举证证明双方订立书面劳动合同的最后时间，应承担举证不能的不利法律后果。王剑虹从2012年9月起与力拓公司存在劳动关系，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。王剑虹的该项主张已经超过诉讼时效，依法不予支持。 关于返还王剑虹垫付的社会保险费问题。用人单位为劳动者办理社会保险手续，缴交社会保险费，系用人单位的法定义务。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”规定，力拓公司未为王剑虹办理社会保险手续并交纳社会保险费，导致王剑虹通过其他公司代为缴纳，社会保险经办机构已经不能补办。力拓公司未履行法定义务减少支出，获得了利益，应在其获得的利益范围内对王剑虹承担赔偿责任。力拓公司未能提供其公司与王剑虹相同岗位职工的社会保险缴交记录，应承担举证不能的不利法律后果，王剑虹主张按其垫付的社会保险费予以退还，于法有据，依法予以支持。力拓公司虽抗辩江西祥安消防技术工程有限公司就社会保险费问题赔付了王剑虹5万元，社会保险费问题已经解决。即使江西祥安消防技术工程有限公司赔付了王剑虹5万元，亦不能免除力拓公司作为用人单位为劳动者缴纳社会保险费的法定义务，对于力拓公司的抗辩不予采纳。综上，王剑虹与力拓公司于2012年9月至2018年10月25日期间存在劳动关系，力拓公司应退还王剑虹垫付的社会保险费为55515.22元-1131.84元（2018年11月社会保险费）=54383.38元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、漳州市力拓劳务派遣有限公司应于判决生效之日起十日内退还王剑虹垫付的社会保险费54383.38元；二、驳回王剑虹的其他诉讼请求。 本院查明：王剑虹系不服厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会厦集劳仲案【2018】1037之二裁决提起本案诉讼；对于一审查明的事实当事人无异议，没有提交新证据。二审争议在于力拓公司是否应赔偿王剑虹已实际交纳的社会保险费。 本院认为，根据案件事实，力拓公司在与王剑虹建立劳动关系后，没有为王剑虹办理社保手续、缴纳社会保险费，王剑虹系通过挂靠原缴费单位（后又更换另一缴费单位）代交，自行支付社会保险费。该情形是哪一方的原因造成双方当事人虽有争议，鉴于用人单位为员工办理社保手续及缴交社会保险费是《中华人民共和国社会保险法》规定的法定义务，故不足以免除力拓公司作为用人单位的责任。对于是否赔偿问题。王剑虹出资缴交社会保险费，实际受有损失，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，举重以明轻，一审判决力拓公司偿还王剑虹并无不当。 人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》第十八条规定：“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费。”王剑虹派遣上班地点在厦门，按厦门市最低工资基数缴交社保费并无不妥。故力拓公司关于按漳州缴费标准赔偿的上诉主张，不予采纳。 综上所述，力拓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由漳州市力拓劳务派遣有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑承茂 审判员  许向毅 审判员  刘国如 二〇二〇年一月三日 法官助理陈文琳 书记员  郑媛妮 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。