安徽省安庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖08刑终24号原公诉机关安徽省怀宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴成牛，男，汉族，1961年11月17日出生，文盲，农民，户籍地安徽省枞阳县，现住枞阳县。因犯盗窃罪于2013年11月18日被安徽省合肥市瑶海区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元；因犯盗窃罪于2015年2月12日被浙江省杭州市西湖区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金二千元。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪于2018年10月16日被怀宁县公安局刑事拘留，同年11月22日被执行逮捕，同年11月26日被监视居住。2019年5月21日被怀宁县人民检察院决定监视居住。2019年7月9日被怀宁县人民法院决定监视居住，同年10月9日被决定继续监视居住。辩护人盛敏琥，广东融方律师事务所律师。怀宁县人民法院审理怀宁县人民检察院指控原审被告人吴成牛犯贩卖、运输毒品罪一案，于2019年12月9日作出（2019）皖0822刑初128号刑事判决。原审被告人吴成牛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，（一）被告人吴成牛运输甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）147.32克、海洛因0.93克。2018年10月15日12时许，吴成牛在湖北省武汉市武昌区钟某的租住房，支付钟某600元，让钟某从外面带回一小袋海洛因供两人吸食，剩下的海洛因装进自己的牛仔裤袋里。后吴成牛又支付钟某27000元现金用于购买毒品，钟某外出一会儿拿回一个用黄色塑料胶带包裹的三袋毒品交给吴成牛。吴成牛将该包裹插入裤腰带里，同日乘坐皖Ｈ×××××牌号客车返回安徽省安庆市大观区黄土坑附近下车时，被怀宁县公安局侦查人员当场抓获。查获疑似毒品白色晶体四袋，其中三大袋净重分别为48.71克、49.13克、49.48克，经理化检验检出甲基苯丙胺含量分别为56.9%、53.1%、48.6%；一小袋净重为0.93克，经理化检验检出海洛因成分。（二）被告人吴成牛贩卖19.21克毒品。2018年10月16日凌晨，侦查人员在吴成牛位于枞阳县枞阳镇望湖山庄小区1栋201室住房内查获七小袋疑似毒品、两个电子秤、一个吸壶等物品。七小袋疑似毒品净重分别为0.70克、0.72克、0.43克、0.74克、0.73克、0.73克、0.16克，共计4.21克。经理化检验，其中六袋净重4.05克，均检出甲基苯丙胺成分，一袋疑似甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）的红色物质净重0.16克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。1、2018年10月初的一天傍晚，吴成牛在枞阳县金麒麟酒店门口卖给王某10克甲基苯丙胺，收取3500元。2、2018年10月中旬的一天傍晚，吴成牛在枞阳县八一宾馆门口卖给王某5克甲基苯丙胺，收取1800元。原判另认定：2018年10月18日上午，怀宁县公安局侦查人员利用手机录像交由吴成牛在怀宁县看守所内进行辨认确定钟某的租住房准确位置后，在湖北省武汉市武昌区一租住房内抓获钟某。原判据以认定上述事实的证据有：书证户籍信息资料、归案经过、皖Ｈ×××××牌号大客车和皖Ｈ×××××轿车高速通行记录图片、吴成牛对钟某和王某的手机通话语音侦控摘录及电话通联记录、怀宁县公安局禁毒大队出具的有关抓获钟某的情况说明；证人钟某、王某的证言；被告人吴成牛的供述与辩解；怀宁县市场监督检验所称重检验报告、安庆市公安局刑事科学技术研究所理化检验报告；辨认笔录及手机勘验检查笔录、搜查笔录、称重笔录等。原判认为，被告人吴成牛违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品非法进行贩卖、运输，其中，贩卖甲基苯丙胺19.05克，含甲基苯丙胺、咖啡因成分的甲基苯丙胺片剂0.16克；非法运输甲基苯丙胺147.32克，海洛因0.93克，其行为构成贩卖、运输毒品罪。吴成牛在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十八条之规定，判决被告人吴成牛犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币30000元，对公安机关依法查获扣押的毒品甲基苯丙胺151.37克、海洛因0.93克、甲基苯丙胺片剂0.16克、人民币1396元、中国农业银行银联卡和中国邮政储蓄银行乡情卡各一张及供犯罪所使用的Newman黑色手机予以没收。宣判后，原审被告人吴成牛上诉提出：一是原判认定其向王某两次贩卖毒品事实的证据不足；二是其从武汉市购买毒品并随身携带回到安庆，仅用于吸食目的，无贩卖故意，不构成贩卖、运输毒品罪，应认定为非法持有毒品罪；三是原判未将指定居所监视居住期限予以折抵刑期，系适用法律错误；四是原判未认定其构成重大立功，系适用法律错误。上诉人吴成牛的辩护人提出的辩护意见与其上诉理由内容相同。经审理查明，上诉人吴成牛于2018年10月份贩卖、运输毒品的事实与原审查明一致，该事实有经原审庭审举证质证的证据予以证实，本院予以确认。对上诉人吴成牛及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，结合查明的事实及证据，综合评述如下：对上诉人吴成牛及其辩护人提出的其被指定居所监视居住的期限应予以折抵刑期的上诉理由和辩护意见，经查：监视居住决定书及执行通知书、吴成牛的供述相印证证实吴成牛被执行监视居住的地址在其自身住处，不属办案单位的“指定居所”，即吴成牛虽被监视居住，但并非指定居所监视居住，该监视居住期限折抵刑期于法无据，故本节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。对上诉人吴成牛及其辩护人提出原判认定其向王某两次贩卖毒品事实证据不足的上诉理由和辩护意见，经查：证人王某的证言、王某对吴成牛辨认笔录、王某与吴成牛的多次通联记录（含通话语言）相印证证实王某于2018年10月份两次向吴成牛购买共计15克冰毒的事实，该事实另有从吴成牛住处被查获的电子秤和冰毒等证据予以印证，足以认定。吴成牛辩解不认识王某，明显与二人之间的多次通联记录不符，且不能作出合理解释，对辩解不予采信。故本节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。对上诉人吴成牛及其辩护人提出的本案应定性非法持有毒品罪的上诉理由和辩护意见，经查：吴成牛对其在武汉市购得147.32克冰毒和0.93克海洛因后随身携带并乘坐大巴车回安庆市的事实供述不讳，有大巴车高速路口通行记录、抓获经过、被查获的前述毒品、证人钟某的证言等予以印证，吴成牛跨省运输前述毒品数量大，其行为构成运输毒品罪。吴成牛庭前供述“购买毒品用于吸食和贩卖”，有从其住处查获的电子秤、冰毒等予以印证，且其先前两次向王某贩卖冰毒，从其住处和随身查获的毒品均应计入贩卖毒品的数量。故本节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。对上诉人吴成牛及其辩护人提出其具有重大立功情节的上诉理由和辩护意见，经查：吴成牛协助公安机关抓捕向其贩卖毒品的同案人钟某，结合吴成牛的供述、钟某的证言及从吴成牛随身查获毒品数量等在案证据，尚不足以认定钟某可能被判处无期徒刑以上刑罚，吴成牛协助抓捕同案人的行为依法不构成重大立功。故本节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）吴成牛违反国家对毒品的管理规定，贩卖甲基苯丙胺19.05克，含甲基苯丙胺、咖啡因成分的甲基苯丙胺片剂0.16克，贩卖、运输甲基苯丙胺147.32克及海洛因0.93克，其行为构成贩卖、运输毒品罪。吴成牛曾被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。吴成牛协助公安机关抓捕同案犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法可以从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  纪泽平审判员  程 鸿审判员  钱泽民二〇二〇年一月二十二日法官助理储金津书记员焦琰附本案适用的相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。