北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终560号上诉人（原审被告）：北京惠翔益佳商贸发展有限公司，住所地北京市丰台区西三环南路甲27号4层6号。法定代表人：孙素会，总经理。被上诉人（原审原告）：徐红霞，女，1972年7月23日出生，汉族，住甘肃省镇原县。委托诉讼代理人：杨小彦，北京市德润律师事务所律师。上诉人北京惠翔益佳商贸发展有限公司（以下简称惠翔益佳公司）因与被上诉人徐红霞劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初19960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。惠翔益佳公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判我公司与徐红霞不存在劳动关系，即驳回徐红霞的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由徐红霞承担。事实和理由：1.一审判决认定的事实不清，证据不充分、不准确。常海涛不是我公司的负责人，且常海涛与我公司不存在劳动关系。常海涛为下岗失业，自谋生路人员，只是在我公司处上货。我公司从来没有和徐红霞及常海涛签订过劳动合同。常海涛本人及其雇佣的人员徐红霞与我公司都没有劳动关系。2.本案中，徐红霞辞职系其自身原因。徐红霞离职并非被常海涛辞退。徐红霞辩称，同意一审判决，不同意惠翔益佳公司的上诉请求。徐红霞向一审法院起诉请求：1.确认双方自2017年4月1日至2019年2月16日期间存在劳动关系；2.惠翔益佳公司向我支付2019年1月1日至2019年1月31日期间工资8875元、支付2019年2月1日至2019年2月16日期间工资3398元；3.惠翔益佳公司向我支付2017年4月1日至2019年2月16日期间休息日加班工资20411.6元；4.惠翔益佳公司向我支付违法解除劳动合同赔偿金116324元；5.本案诉讼费由惠翔益佳公司承担。一审法院认定事实：2019年2月25日，徐红霞向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台仲裁委员会）提出本案前置仲裁申请，请求惠翔益佳公司：1.支付2019年1月1日至2019年1月31日工资8875元、2019年2月1日至2019年2月16日工资3398元；2.支付2017年4月1日至2019年2月16日休息日加班工资20411.6元；3.支付解除劳动合同经济补偿金116324元。2019年3月25日，丰台仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2019]第1965号裁决书：驳回徐红霞的各项仲裁请求。徐红霞主张其于2017年4月1日经介绍由惠翔益佳公司负责人常海涛招聘入职；徐红霞自入职以来惠翔益佳公司未与其签订劳动合同，亦未为其缴纳社会保险；徐红霞入职后先后被安排至北京市石景山区古城西路真浩泰上海大众4S店以及时代花园南路36号保时捷中心休息厅，从事按摩椅销售工作；惠翔益佳公司系按摩椅销售公司，其公司销售多个品牌的按摩椅，其中包括浙江艾力斯特健康科技有限公司（以下简称浙江艾力斯特公司）品牌的按摩椅；惠翔益佳公司与徐红霞口头约定2017年4月至2018年6月期间保底工资为2100元加提成，自2018年8月起保底工资调整至3000元加提成，工资于每月20日通过惠翔益佳公司负责人常海涛微信转账支付上月工资，工资支付至2018年12月31日；徐红霞每周工作六天、休息一天，每天工作时间为早9时至晚17时，一周开三次会议；徐红霞实际工作至2019年2月16日；徐红霞离职原因系未结清工资，在索要工资过程中徐红霞与常海涛发生争执并被公司辞退，未办理任何离职手续；徐红霞在惠翔益佳公司工作期间受到该公司工作上的安排及管理，并多次与该公司法定代表人孙素会、负责人常海涛及其他同事参与公司销售庆功会、旅游等团建活动，徐红霞与惠翔益佳公司之间形成事实劳动关系。徐红霞就其上述主张向法院出具京丰劳人仲字[2019]第1965号裁决书、前同事出具的证人证言、徐红霞与前同事孙荣荣、崔红霞的通话记录、定货合约、微信聊天记录、团建照片、工作照片、微信转账记录、提成单及员工年度销售分红表、加班计算公式、社保缴费基数与比例、医疗费票据、客户出具的证人证言、库房地址、招聘信息、产品照片、光盘等证据材料予以佐证。上述提成单显示，徐红霞2019年1月份提成为5159元、奖励为666元、分红为50元，另计保底3000元，合计8875元；徐红霞2019年2月份提成为398元、保底3000元，合计3398元。上述微信转账记录显示“艾力斯特常总”于2017年5月至2019年1月期间基本每月均向徐红霞转账支付款项。上述定货合约显示，“上海大众、签订时间：2018.10、商品名称：C393×1、数量1、单价1550、金额：刷卡、备注1550。”经办人签署处载有徐红霞签字并有惠翔益佳公司加盖合同专用章。一审法院依法前往北京市石景山区古城大街北京国际汽车贸易服务园F区8号北京真浩泰汽车销售有限公司调查，该店向法院工作人员出示两份合作协议书，两份协议书中甲方为北京真浩泰汽车销售有限公司，乙方为惠翔益佳公司，第一份协议约定的合作期间为2016年9月1日至2017年9月1日，第二份合作协议书约定期间为2017年9月18日至2018年9月18日。此后，一审法院依法前往北京市石景山区时代花园南路36号北京石景山保时捷中心调查，该店工作人员王燕系北京骏宝捷汽车贸易有限公司（以下简称骏宝捷公司）员工，其表示其公司确实在其客休区向客户提供按摩椅销售服务工作，其公司与北京瑞昌卓信人力资源管理有限公司（以下简称瑞昌公司）签订的客休区服务合同，由瑞昌公司向该区域提供服务，并向一审法院提交期限2019年1月1日至2019年12月31日服务合同，服务合同中甲方为骏宝捷公司，乙方为瑞昌公司，乙方签约代表签字为“常海韬”。王燕表示2018年其公司也与瑞昌卓信公司签订过一份同样的合同，但是没有找到，并向一审法院提供瑞昌公司法定代表人王总的联系电话。一审法院据此制作调查笔录，徐红霞对上述调查笔录、两份协议书、服务合同的真实性均不持异议，并主张其不直接接触人力资源公司，故不清楚瑞昌公司，无论在哪家店工作其都是受到惠翔益佳公司常海涛管理，惠翔益佳公司更换合作公司不影响双方劳动关系。一审法院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。惠翔益佳公司经法院传票传唤，无正当理由未到庭，视为其自动放弃抗辩及质证的权利，由此产生的法律后果应由其自行承担。关于劳动关系，徐红霞向法院提交微信转账记录、定货合约等证据予以证明，惠翔益佳公司未能提供证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果，结合法院调查情况，对徐红霞关于其与惠翔益佳公司存在劳动关系的主张，法院予以采信。惠翔益佳公司作为用人单位未就徐红霞的工作期间、工资标准及发放情况提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，对徐红霞要求确认双方自2017年4月1日至2019年2月16日期间存在劳动关系的诉讼请求，法院予以支持。结合法院现有证据及查明情况，对徐红霞主张惠翔益佳公司应支付其2019年1月1日至2019年1月31日期间工资8875元、2019年2月1日至2019年2月16日期间工资3398元的诉讼请求，法院予以支持。劳动者主张加班工资的应就加班的情况提供证据予以证明。徐红霞要求支付其2017年4月1日至2019年2月16日期间休息日加班工资的诉讼请求证据不足，法院不予支持。徐红霞未提供充足证据证明惠翔益佳公司违法解除劳动关系，惠翔益佳公司作为用人单位亦未就双方劳动关系解除情形提供证据予以证明，均应承担举证不能的不利后果，故法院视为双方协商一致，由惠翔益佳公司提出解除劳动合同，惠翔益佳公司应支付徐红霞解除劳动合同经济补偿10941.3元。据此，一审法院于2019年10月判决：一、徐红霞与北京惠翔益佳商贸发展有限公司自2017年4月1日至2019年2月16日期间存在劳动关系；二、北京惠翔益佳商贸发展有限公司于判决生效之日起7日内支付徐红霞2019年1月1日至2019年1月31日期间工资8875元、2019年2月1日至2019年2月16日期间工资3398元；三、北京惠翔益佳商贸发展有限公司于判决生效之日起7日内支付徐红霞违法解除劳动合同赔偿金10941.3元；四、驳回徐红霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，惠翔益佳公司称常海涛与其系合作关系，并非其员工，并提交北京惠翔益佳商贸发展有限公司产品销售批发协议予以证实。徐红霞对此不予认可，并主张根据一审法院调查取证证实，常海涛曾代表公司对外签订过合作协议，证明常海涛是其公司员工。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。惠翔益佳公司上诉主张徐红霞与其没有劳动关系。经查，根据本案查明的事实、徐红霞提交的微信转账记录、定货合约等证据，同时结合一审法院调查情况，可以认定徐红霞与惠翔益佳公司确实存在劳动关系。惠翔益佳公司上诉虽否认其公司与徐红霞存在劳动关系，但所提交的证据均不足以证实其主张，故本院对其上诉主张不予采信。综上所述，惠翔益佳公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京惠翔益佳商贸发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李明磊审 判 员 杜灵军审 判 员 王 琪二〇二〇年一月十六日法官助理 王若净书 记 员 张 爽