天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终7322号上诉人（原审原告）：薛齐冬，男，1977年11月22日出生，汉族，住天津市武清区。被上诉人（原审被告）：天津市旭昶佳和装饰工程有限公司，住所地天津市武清区福源道18号518室-69（集中办公区）。法定代表人：胡俸伟，总经理。委托诉讼代理人:丁国军，男，该公司经理。原审第三人：聂相豹，男，1984年4月20日出生，汉族，住山东省临朐县,现住天津市武清区。上诉人薛齐冬因与被上诉人天津市旭昶佳和装饰工程有限公司、原审第三人聂相豹建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2019）津0114民初4356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。薛齐冬的上诉请求：1.请求判令撤销(2019)津0114民初4356号民事判决书；2.改判支持上诉人一审诉讼请求即判令被上诉人返还上诉人工程款39500元，赔偿上诉人损失5832元；3.本案一、二审诉讼费用由天津市旭昶佳和装饰工程有限公司承担。事实和理由：被上诉人就工程施工是否存在欺诈行为，其所得就是非法所得。不管从工程质量上还是价款、工程量，如果被上诉人的行为存在欺骗与诈骗行为，就请法庭支持我方的上诉请求。如果构成诈骗我就要追究被上诉人的刑事责任。一、重审法官对本案基础事实缺乏查明,对施工工序不符合合同约定没能调查认定,不符合约定的施工合同属不合格工程没有充分认识。被上诉人已进行的围墙地梁施工部分未按照合同约定工序进行,短缺必要工序,导致围墙地梁整体施工部分不符合约定,无法达到原合同要求,根据《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律的解释》第12条:“因承包人的过错导致建设工程质量不符合合同约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的应予支持”。本案中,按照合同附件《工程报价单》的约定,围墙应采取地梁施工工艺包括人工开挖、地梁钢筋、地梁支模板、基础垫层、混凝土浇筑、回填七个部分。按照合同约定施工应先根据墙的占地大小进行长方形开挖;开挖后做基础垫层(三合土打平地基垫层):然后假设地梁钢筋(即按照编扎钢筋笼子);然后进行地梁支模板(即在地量钢筋外架设围板),最后浇筑水泥做实地基。被上诉人在地基施工中未做基础垫层、未进行地梁支模板、尽在开挖后就打地梁和浇筑水泥(所谓地包梁,而非支模板包梁)。因此,被上诉人施工不符合合同约定属于工程质量不合格。上诉人如想恢复成合同标准必须推倒墙体重做地基。这势必造成已施工部分无意义,鉴于被上诉人不能应上诉人要求重做,因而上诉人所花的工程款应予全部退还。对此上述案情,一审法院不能从施工工序整体考虑围墙地梁的施工要求,不能考虑缺乏必要工序造成已施工部分无法达到约定标准,造成已施工部分无意义,而是错误地肢解工序计算造价。二、原判决未查明应施工项目“地面垫层浇筑”因何未施工。该施工款为何不予退还。三、庭审中被上诉人已自认聂相豹系其安排进工地的负责人,其收取两万元款项应属于代表被上诉人收取。该两万元应作为工程款由被上诉人退还。四、上诉人在一审中的损失数额赔偿要求,有合同约定,一审应予支持。天津市旭昶佳和装饰工程有限公司辩称，不同意上诉人薛齐冬的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。双方签订的是围墙基础和地面浇筑。对于质量问题，双方原来约定为浇筑，后经双方协商改成砖砌，这样做是没有问题的，如果上诉人现在对质量问题提出异议，应当提供证据证明。聂相豹述称，认可一审法院判决。薛齐冬向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告签订的《天津市小型建设工程施工合同》，被告立即退还原告已支付的施工款39500元；2.被告立即向原告赔偿损失5832元；3.诉讼费由被告承担。要求第三人承担其应当承担的责任。一审法院认定事实：原、被告经第三人介绍于2018年3月29日签订《天津市小型建设工程施工合同》，约定被告承建原告坐落于天津市武清区别墅小院的围墙地梁、地面浇筑、拆除及垃圾外运工程。合同总价款32400元，被告派第三人作为被告的代表。被告于2018年3月22日制作的报价单显示，工程分项造价为：（一）.围墙地梁，共计6项，合计16497.30元，包括：人工开挖1491.60元、地梁钢筋9768元、地梁支模板3019.2元、基础垫层691.60元、混凝土浇筑702.90元、回填824元；（二）.地面浇筑合计13905.30元；（三）.拆除及垃圾外运2000元；以上共计32402.60元。在一审法院（2018）津0114民初8748号案件的庭审中，原告陈述关于合同约定的项目“没细看，合同上有明细”，对于被告提交的工程报价单也没有异议。原告于签订合同当日向被告交付19500元，被告收款后为原告出具了收款收据。后被告入场施工，施工完成的项目有围墙地梁部分：人工开挖、地梁钢筋、混凝土浇筑、回填；拆除原围墙及垃圾外运。地梁支模板被告未做。基础垫层项目被告未进行垫层处理。地面浇筑全部项目被告未施工。就合同地梁支模板项目，被告认可未做支模板但采用地包梁方式进行了代替，原告不予认可，要求拆除围墙及地梁。就基础垫层项目，被告陈述因进行地面下挖时发现原有红砖垫层，即未进行垫层处理。原告认可第三人已经修建了小院围墙。就小院围墙的价款、规格要求等具体内容未提供证据证明约定内容，仅主张围墙应达到其邻居满意即可。后原告以第三人修建的围墙其邻居不满意为由要求改动遭到拒绝。原告在一审法院（2018）津0114民初8748号案件的庭审中自述先与第三人相识并经其介绍与丁国军签订合同，并称第三人与丁国军原为合作关系，在承揽原告工程过程中二人发生矛盾分开。为了加快工程进度，原告一直与第三人协商修建围墙事项并按其要求交付第三人20000元施工款。2018年4月28日、5月4日共计给付第三人20000元，第三人收取款项后为原告出具个人署名的收条，其中2018年4月28日收条中载明“前期已付壹万玖仟伍佰元整，截止2018年4月28日，共收2.95万”。一审法院认为，原、被告于2018年3月29日签订的《天津市小型建设工程施工合同》系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，现双方均同意解除合同，一审法院予以尊重。关于已经履行的施工内容，符合约定的，原告应当支付费用。对于被告2018年3月22日作出的工程报价单，原告在本案审理过程中否认应当按照该报价单计算工程造价，但原告曾在关联案件审理中认可工程报价单，根据报价单中工程总造价32402.6元与合同约定的工程造价32400元的差额仅为2.6元，且原告主张的被告施工不符合标准，其“标准”是以该工程报价单为依据，被告亦按照该报价单中的工程分项进行施工，应当认定工程报价单是《天津市小型建设工程施工合同》的工程量及工程造价的明细。根据工程报价单内容，工程造价中并未约定围墙施工的具体造价，合同中承包范围，原告提交的合同中表述为“小院围墙、地梁基础”，被告提交的合同中表述为“小院围墙地梁基础”，表述不一致，但结合工程报价单及当事人陈述，应当认定为原、被告之间的合同不包括小院围墙的建设。关于第三人与原告之间关于修建围墙的协商、施工过程以及第三人收款的过程，虽原告曾经自述第三人与被告因矛盾分开，但被告与第三人并未明确告知原告，且因原、被告签订的合同中约定第三人是被告的代表，且第三人收条中亦注明其收取的款项与被告收取的款项共计2.95万元，足以使原告相信第三人是代表原告进行上述行为，故第三人的以上行为对原告而言均代表被告。第三人修建的围墙系原、被告之间合同的增项，造价款不应包含在双方约定的工程造价款中。根据原、被告之间的合同及报价单，原告的工程量应当分为两部分。第一部分：被告已经完成的人工开挖、地梁钢筋、混凝土浇筑、回填、拆除原围墙及垃圾外运的造价共计14786.5元，原告应当支付。对于被告主张采用地包梁的方式代替地梁支模板，未提交证据证明代替工程的造价，故对于被告已收取的地梁支模板的费用应予以退还。被告自认其收取了19500元，且干完其所述的工程后无其他施工，根据其自认的事实，该部分施工与围墙施工无关，故超出约定造价收取的款项应予退还，因此被告共应退还的部分为4713.5元（19500元-14786.5元）。对于原告主张以地包梁的方式代替地梁支模板系质量问题，因原告虽发现与合同约定不符，但是原告同意在地梁完工后继续修建围墙的行为，应当视为原告认可被告的改动，原告亦未提供证据证明有其他质量问题，故对原告此主张不予支持。第二部分，围墙施工部分。原告主张围墙不符合其要求，因原告与第三人认可围墙的标准为“原告邻居的认可”，且原告未向一审法院提交证据证明邻居认可的具体标准，一审法院无法审查围墙是否符合原告与第三人的约定，故一审法院对原告主张的围墙不符合约定的事实不予确认。对于第三人收取的围墙款项，应视为被告收取，经一审法院询问，原告表示不对围墙造价进行鉴定，被告虽表示鉴定但未按指定期限提交书面申请，故对围墙的造价款事实不清。对第三人自认收取的围墙款，虽应视为被告收取，但围墙是否有质量问题、实际造价的事实，证据不足，无法查清，该部分应由主张返还的原告承担举证责任。综上，对于围墙施工款项，一审法院不支持返还，原告可在证据充分后另行主张。关于损失赔偿，被告未就合同未完成项目进行施工系因原告提出增项施工项目导致，被告不承担违约责任。综上所述，原告的诉讼请求，一审法院部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条规定，一审法院判决如下：一、解除原告薛齐冬与被告天津市旭昶佳和装饰工程有限公司于2018年3月29日签订的《天津市小型建设工程施工合同》；二、被告天津市旭昶佳和装饰工程有限公司于本判决生效后5日内退还原告薛齐冬施工款4713.5元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费467元，由原告负担418元，被告负担49元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。案经本院调解未果。本院认为，被上诉人在承接上诉人的小院围墙、地梁基础、地面垫层浇筑工程前，向上诉人提交了工程报价单，该报价单与双方之间签订的施工合同的工程造价基本相符，其施工流程具体明确，因此，一审法院认定该份报价单为双方签订施工合同的工程量及工程造价符合客观事实，本院予以确认。上诉人在施工过程中，未按照上述工艺流程进行施工，未做基础垫层、用地包梁的方式代替原工艺的地梁支模板，因此，一审法院扣减了上述工程款并无不当，本院予以支持。被上诉人未经上诉人许可擅自变更施工工艺，是导致双方纠纷产生的主要原因，亦属于违约行为，被上诉人除应给付一审法院确定的未施工部分工程款外还应承担相应的违约责任，因双方就违约责任未进行约定，故本院酌情判定由被上诉人给付上诉人违约金4000元。上诉人就围墙存在质量问题、实际造价等问题未在法定期限内提交鉴定申请，应承担举证不能的民事在责任，其要求拆除涉案工程重新制作的上诉请求，本院不予支持。综上所述，薛齐冬的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市武清区人民法院（2019）津0114民初4356号民事判决第一、二项；二、撤销天津市武清区人民法院（2019）津0114民初4356号民事判决第三项；三、被上诉人天津市旭昶佳和装饰工程有限公司于本判决生效后5日内给付上诉人薛齐冬违约金4000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费467元，由上诉人薛齐冬负担234元，由被上诉人天津市旭昶佳和装饰工程有限公司负担233元；二审案件受理费933元，由上诉人薛齐冬负担467元，由被上诉人天津市旭昶佳和装饰工程有限公司负担466元。本判决为终审判决。审判长  张吉堂审判员  王润生审判员  豆 艳二〇二〇年一月十五日法官助理孔娇阳书记员陈晓娜附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……