北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9440号上诉人（原审原告）:北京登峰国际文化传播有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：吴燕，董事长。委托诉讼代理人：吕慧，北京策略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：赵辉，国家知识产权局审查员。上诉人北京登峰国际文化传播有限公司（简称登峰公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初7562号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1．申请人：登峰公司。2．申请号：第26181584号。3．申请日期：2017年9月1日。4．标志：5．指定使用服务（第41类，类似群4101-4102；4104-4105；4107）：教育；组织表演（演出）；组织教育或娱乐竞赛等服务。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：三门峡盛远体育文化传播有限责任公司。2．注册号：第7364475号。3．申请日期：2009年4月30日。4．专用权期限至2020年12月6日。5．标志：6．核定使用服务（第41类，类似群4101-4102）：学校（教育）；培训；教学等服务。（二）引证商标四1．注册人：佛山市赏心悦目创意文化策划有限公司。2．注册号：第25999360号。3．申请日期：2017年8月22日。4．标志：5．核定使用服务（第41类，类似群4101-4102；4104-4105）：教育；培训；体育野营服务等服务。（三）引证商标五1．注册人：我要家网络科技有限公司。2．注册号：第26003573号。3．申请日期：2017年8月22日。4．标志：5．核定使用服务（第41类，类似群4101-4102；4104-4105）：培训；组织教育或娱乐竞赛等服务。（四）引证商标六1．注册人：北京战狼教育咨询有限公司。2．注册号：第21116209号。3．申请日期：2016年8月26日。4．专用权期限至2028年5月13日。5．标志：6．核定使用服务（第41类，类似群4101-4102；4104-4105；4107）：培训；教育；提供在线电子出版物等服务。三、被诉决定：商评字[2019]第100174号《关于第26181584号“战狼ⅡWOLFWARRIOR”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年5月13日。该决定认定：第25929727号“战狼特训营”商标（简称引证商标三）的注册申请已被依法予以驳回，驳回决定业已生效，其已不构成申请商标获准初步审定的在先商标权利障碍。引证商标一现为有效的在先注册商标，引证商标四、五现为有效的在先申请商标。鉴于登峰公司明确放弃申请商标在第4104群组服务上的注册申请，故针对申请商标在“提供在线电子出版物（非下载）”服务上的注册申请之驳回决定业已生效。申请商标指定使用的除该项服务外的其余服务与第20385272号商标（简称引证商标二）核定使用的服务不属于类似服务，申请商标在除该项服务外的其余服务上与引证商标二未构成2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所规定之情形。申请商标指定使用的除该项服务外的其余“教育、组织教育或娱乐竞赛、广播和电视节目制作、为艺术家提供模特服务”等服务与引证商标一、四、五、六核定使用的“学校（教育）、组织教育或娱乐竞赛、摄影、为艺术家提供模特服务”等服务在服务的内容、方式、目的、对象等方面相近，属于同一种或者类似服务。申请商标与引证商标四、六的显著识别部分及引证商标一、五均为“战狼”，在文字构成、呼叫、含义等方面相近，若共存于同一种或者类似服务上，易造成相关公众对服务来源产生混淆和误认。申请商标在除该项服务外的其余服务上与引证商标一、四、五、六已构成2013年商标法第三十条、第三十一条所规定之情形。登峰公司提交的证据不足以否定混淆存在的可能性。综上，依照2013年商标法第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标的注册申请予以驳回。四、其他事实原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标一、二、三、四、五、六构成使用在同一种或类似服务上的近似商标为由，依据2013年商标法第三十条、第三十一条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。登峰公司不服上述决定，于2018年8月14日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。登峰公司在原审庭审中明确表示对申请商标指定使用的复审服务与引证商标一、四、五、六核定使用的服务在《类似商品和服务区分表》上被划分为类似服务没有异议，但以申请商标指定使用的复审服务与引证商标一、四、五、六核定使用的服务的侧重点不同为由，否认申请商标指定使用的复审服务与引证商标一、四、五、六核定使用的服务构成类似服务。原审庭审中，登峰公司要求暂缓审理本案。北京知识产权法院认为，申请商标的申请日期为2017年9月1日，引证商标四的申请日期为2017年8月22日，引证商标五的申请日期为2017年8月22日，引证商标六的申请日期为2016年8月26日，初审公告日期为2018年2月13日，故相对于申请商标，引证商标四、五、六为在先商标。至本案一审审理时，引证商标一仍处于合法有效状态，为有效的在先注册商标。本案中，申请商标与引证商标四、六的显著识别部分及引证商标一、五均为“战狼”，易引起相关公众的混淆和误认，构成近似商标。同时，由于登峰公司对申请商标指定使用的复审服务与引证商标一、四、五、六核定使用的服务在《类似商品和服务区分表》上被划分为类似服务并无异议，且登峰公司又未能提供充分理由及证据证明申请商标指定使用的复审服务与引证商标一、四、五、六核定使用的服务未构成类似服务，故被诉决定依照《类似商品和服务区分表》将申请商标指定使用的复审服务与引证商标一、四、五、六核定使用的服务认定为类似服务并无不妥。故申请商标与引证商标一、四、五、六构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。商标驳回复审案件为单方程序。本案中，只有登峰公司提交证据试图证明申请商标知名度强，而引证商标一、四、五、六的持有人并未参与进来，因登峰公司的证据均为单方证据，故登峰公司的相关主张不能成立，不予支持。登峰公司要求暂缓审理本案，没有事实及法律依据，不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回登峰公司的诉讼请求。登峰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：1、引证商标四、五的审查状态存在异常，无法确认有效，登峰公司在原审庭审中明确请求原审法院对该两件引证商标的有效状态予以证明，并提出暂缓审理的申请，原审法院未予回应直接裁判，属于程序违法。2、申请商标为登峰公司自行设计完成，具有极强的显著性，在“电影剧本编写、广播和电视节目制作；电影胶片的分配（发行）”等服务上已投入市场使用，经过使用和宣传，具有极高知名度，与登峰公司形成唯一对应关系。登峰公司在原审诉讼中已明确表示只保留4105类似群组与电影有关的服务项目，引证商标一核定使用的服务不属于4105类似群组，故引证商标一不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。3、引证商标四、五、六的权利人不具备电影制作、发行的客观条件，申请商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务未构成同一种或类似服务。4、申请商标与引证商标四、五、六在读音、含义、构成要素及整体外观方面差异较大，未构成近似商标标志。5、引证商标四、五与引证商标一、六构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，引证商标四、五应予驳回，其不再是申请商标的在先权利障碍，本案应暂缓审理。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、《商标驳回通知书》、申请商标和各引证商标的商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼阶段，登峰公司向本院提交了以下证据材料：商标局网站查询的引证商标四、五的商标档案信息，用以证明引证商标四、五已超过审查时间，其审查状态不明。本院另查，截至本案审理终结前，引证商标一因注册商标连续三年不使用被撤销而处于行政诉讼审理阶段。申请商标指定使用的服务为：教育、组织表演（演出）、组织教育或娱乐竞赛、广播和电视节目制作、电影剧本编写、娱乐、健身俱乐部（健身和体能训练）、为艺术家提供模特服务、提供在线电子出版物（非下载）、电影胶片的分配（发行）。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有商标档案及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于登峰公司明确表示只保留申请商标在《类似商品和服务区分表》4105类似群组中与电影有关的服务项目的申请，即“广播和电视节目制作、电影剧本编写、电影胶片的分配（发行）”服务的申请，放弃申请商标在其他服务项目上的申请，故申请商标在其他服务项目上的申请应予驳回，本院仅对其保留申请服务项目上的可注册性进行评述。《类似商品和服务区分表》中的类似商品和服务，是商标行政主管部门为了商标检索、审查、管理工作的需要，在总结多年的实践工作经验的基础上，把某些存在特定联系、容易造成误认的商品或服务组合到一起编制而成的，体现了行政执法的统一性和效率性。因此，在商标申请驳回复审行政纠纷案件中，一般应参照《类似商品和服务区分表》对商品或服务的划分，不宜随意突破，以免影响到商品或服务基本属性的认知。本案中，引证商标一核定使用的服务在《类似商品和服务区分表》中属于4101、4102类似群组，且与申请商标指定使用的服务在服务对象、服务目的等方面存在差异，未构成同一种或类似服务，故引证商标一与申请商标未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，引证商标一不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。申请商标指定使用的“广播和电视节目制作、电影剧本编写、电影胶片的分配（发行）”服务与引证商标四核定使用的“摄影”等服务、引证商标五核定使用的“电影放映”等服务、引证商标六核定使用的“摄影”等服务属于4105类似群组的同一部分，且在服务目的、服务内容、服务对象和服务方式等方面多有重合，构成同一种或类似服务。登峰公司主张引证商标四、五、六的权利人不具备电影制作、发行的客观条件，故申请商标与各引证商标不存在发生混淆或误认的可能，对此本院认为，判定商品或服务是否类似应当以申请注册的商品或服务名称为准，商标权利人实际从事的经营领域不是判断商品或服务是否类似的法定依据，登峰公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。申请商标是由汉字“战狼”、英文“WOLFWARRIOR”及数字“Ⅱ”构成的文字商标，其中汉字“战狼”为其显著识别部分。引证商标四是由汉字“战狼德育”构成的文字商标。引证商标五是由“战狼”构成的文字商标。引证商标六是由汉字“战狼突击队”、英文“WOLFWOLFWARRIORS”及图构成的图文组合商标，其中汉字“战狼突击队”为其显著识别部分。对比申请商标与各引证商标，申请商标的显著识别部分完整包含于各引证商标，申请商标与各引证商标虽然在整体形态上略有差异，但汉字“战狼”在申请商标及各引证商标中极为凸显，相关公众施以一般注意力在隔离观察状态下很难从整体上对其进行区分，已构成近似商标标志。若申请商标与各引证商标同时使用在同一种或类似服务上，容易使相关公众对使用上述商标的服务来源产生混淆或误认。因此，申请商标与引证商标四、五、六分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，申请商标的申请注册构成2013年商标法第三十条、第三十一条的规定所指之情形，不应予以初步审定公告。登峰公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。登峰公司主张申请商标经过使用和宣传具有极高知名度，不会造成相关公众的混淆误认，对此本院认为，本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度，登峰公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。登峰公司提出引证商标四、五与引证商标一、六构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，国家知识产权局应就引证商标四、五的有效状态进行证明并暂缓审理本案的主张，对此本院认为，引证商标四、五的申请日期均早于申请商标的申请日，依照2013年商标法第三十一条的规定，引证商标四、五均构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。引证商标四、五是否已经核准注册不是本案应当暂缓审理的法定事由，原审法院在查明申请商标及各引证商标待证事实的基础上所作裁判结论正确、审理程序合法，登峰公司的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。登峰公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京登峰国际文化传播有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年一月十六日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜