新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新01民终4160号 上诉人（原审原告）：张军辉，男，1985年8月17日出生，汉族，无固定职业。 被上诉人（原审被告）：新疆八一钢铁股份有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市头屯河区新钢路。 法定代表人：沈东新，新疆八一钢铁股份有限公司董事长。 委托诉讼代理人：孙咏梅，女，1970年10月31日出生，汉族，宝钢集团新疆八一钢铁有限公司法务部职员，住乌鲁木齐市头屯河区。 委托诉讼代理人：李怡萱，女，1975年1月31日出生，汉族，宝钢集团新疆八一钢铁有限公司物流分公司劳资员，住乌鲁木齐市头屯河区。 上诉人张军辉因与被上诉人新疆八一钢铁股份有限公司（以下简称新疆八一钢铁公司）劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2019）新0106民初2060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭进行了审理。上诉人张军辉，被上诉人新疆八一钢铁股份有限公司的委托诉讼代理人孙咏梅、李怡萱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 张军辉上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判：1．新疆八一钢铁公司支付解除劳动合同经济补偿金74800元；2．新疆八一钢铁公司支付2019年5月14日劳动能力鉴定费300元。事实与理由：我于2007年12月入职新疆八一钢铁公司从事连结员工作，每月月薪5500元，2012年与新疆八一钢铁公司签订无固定期限合同。2018年9月16日，我在工作中不慎摔倒导致腰部受伤，2019年经鉴定未达到伤残等级。新疆八一钢铁公司于2019年4月19日擅自与我解除了劳动关系。新疆八一钢铁公司应当支付我解除劳动合同经济补偿金74800元及劳动能力鉴定费300元。 新疆八一钢铁公司辩称，2018年9月16日张军辉受伤后，张军辉休病假、事假至2018年10月12日。2018年10月18日至10月29日张军辉在新疆维吾尔自治区中医院住院，出院医嘱病休1个月。2018年12月11日至12月19日张军辉在新疆维吾尔自治区中医院住院，出院医嘱病休1个月。2019年1月20日至31日张军辉在新疆维吾尔自治区中医院住院，出院医嘱全休10天。此期间我公司根据其提交的请假手续按照公司制定的《薪酬考核管理办法》给其发放了相应的工资。自2019年2月11日起至4月12日张军辉连续未履行任何请假手续不到岗上班，我公司多次上门家访告知张军辉公司规章制度，要求其上岗或履行相应请假手续，张军辉均置之不理，张军辉旷工43天，严重违反了我公司的规章制度，我公司依据《宝钢集团公司八钢公司奖惩管理办法》解除与其劳动合同于法有据，不应向张军辉支付经济补偿金。劳动能力鉴定费张军辉可以自己到社保局办理报销。综上，请求法院驳回张军辉的上诉请求，维持一审法院判决。 张军辉向一审法院起诉请求：1、请求判令新疆八一钢铁公司支付解除劳动合同经济补偿金60500元（5500元/月×11个月）；2、请求判令新疆八一钢铁公司支付2018年9月16日救护车费200元、2018年9月17日检查费480元、2018年10月18日至29日住院费13448.96元，合计14128.96元；3、请求判令新疆八一钢铁公司支付停工留薪期工资41983元（2018年9月16日至2019年4月19日每月5500元）。 一审法院认定事实：张军辉于2007年12月在新疆八一钢铁公司单位入职，2017年12月1日双方签订无固定期限劳动合同。2018年9月16日张军辉在工作时受伤，张军辉受伤后在乌鲁木齐经济技术开发区第二人民医院进行了检查治疗，经诊断为腰部挫伤。期间张军辉休病假、事假至2018年10月12日。张军辉于2018年10月18日至10月29日在新疆维吾尔自治区中医院住院，出院医嘱病休1个月。2018年12月11日至12月19日张军辉在新疆维吾尔自治区中医院住院，出院医嘱病休1个月。2019年1月20日至31日张军辉在新疆维吾尔自治区中医院住院，出院医嘱全休10天。2019年2月10日张军辉病休假期到期后未回单位上班亦未提交请假手续。期间新疆八一钢铁公司多次到张军辉家家访，庭审中张军辉认可单位站长及劳资书记在家访时携带考勤制度并告知其要履行请假手续，否则按旷工处理的后果。2019年1月23日新疆八一钢铁公司向张军辉送达工伤职工停工留薪期确认通知书，告知张军辉其伤情享有1个月停工留薪期（2018年9月16日至10月15日），如需延长停工留薪期需提出书面申请并提交工伤医疗机构出具的休假证明，经用人单位同意后可延长停工留薪期。2019年1月2日乌市人力资源和社会保障局认定张军辉为工伤。2019年5月16日，经乌市劳动能力鉴定委员会鉴定张军辉未达到伤残等级。2019年4月12日新疆八一钢铁公司以张军辉自2019年2月11日至2019年4月11日连续旷工43个工作日为由，依据《宝钢集团公司八钢公司奖惩管理办法》第4.5.1条“职工连续旷工15个工作日，属严重违反企业规章制度，应当解除劳动合同”的规定，经征求工会同意作出《八一股份关于解除张军辉劳动合同的处理决定》。该《宝钢集团公司八钢公司奖惩管理办法》新疆八一钢铁公司单位组织张军辉进行了学习。张军辉于2019年4月19日签收了新疆八一钢铁公司作出的解除劳动关系证明书。张军辉对仲裁裁决新疆八一钢铁公司支付2018年9月16日救护车费200元、2018年9月17日检查费480元、2018年10月18日至29日住院费13448.96元，合计14128.96元无异议。张军辉提供其2017年1月至2018年2月期间工资银行卡发放明细，要求按5500元月平均实发工资标准支付停工留薪期工资。新疆八一钢铁公司对以上实发平均工资无异议，但认为以上发放工资构成中包含岗薪工资、工龄工资、奖金、大小夜班费、加班费，故停工留薪期工资中应扣除大小夜班费、加班费。新疆八一钢铁公司提供张军辉受伤前12个月岗薪、工龄及奖金工资应发明细表，要求按新疆八一钢铁公司受伤前12个月应发平均工资5493.48元（岗薪、工龄及奖金总和）减去代扣的1624.68元社会保险费及住房公积金计算本案停工留薪期工资。新疆八一钢铁公司向张军辉发放2018年9月至2019年2月期间病假工资，发放金额为：9月4790.67元、10月2603.61元、11月1908.04元、12月2104.09元、2019年1月1276.04元、2月846.16元。新疆八一钢铁公司为张军辉缴纳各项社会保险及公积金至2019年3月，张军辉2018年9月至2019年2月期间每月工资代扣各项社会保险费及住房公积金共计1624.68元。张军辉向新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年7月17日，该仲裁委作出新劳人仲字﹝2019﹞第157号仲裁裁决书，裁决：一、新疆八一钢铁公司支付张军辉救护车费200元、检查费480元、住院医疗费13448.96元，共计14128.96元；二、新疆八一钢铁公司支付张军辉停工留薪期工资6013.89元；三、驳回张军辉的其他的仲裁请求。张军辉不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于停工留薪期工资，新疆八一钢铁公司认可张军辉自2018年9月16日至10月15日期间为停工留薪期，一审法院予以确认。仲裁裁决认定张军辉自2018年10月18日至2019年2月10日3次住院期间及病休期间共计103天为停工留薪期，新疆八一钢铁公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为对该认定事实的认可，一审法院予以确认。张军辉2018年10月29日第1次出院后病休1个月，至2018年11月30日病休结束至2018年12月11日张军辉第2次住院的10天期间，张军辉未提供继续病休的医疗诊断证明，故2018年12月1日至12月11日期间（10天）不应按停工留薪期计算，新疆八一钢铁公司该10天按病假工资标准给张军辉发放工资，一审法院予以确认。关于停工留薪期工资的计算标准，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中张军辉因工作受伤并认定为工伤，故张军辉在停工留薪期内享有的工资待遇应当与其受伤前的工资标准一致，其中包含张军辉正常提供劳动期间因加班产生的加班费，故一审法院对新疆八一钢铁公司要求扣减加班工资及大小夜班工资的意见不予采信。新疆八一钢铁公司认可张军辉受伤前12月实发平均工资为5500元，一审法院予以确认。2019年2月10日张军辉病假结束后经新疆八一钢铁公司单位多次家访告知仍不履行请假手续，至2019年4月12日未回单位上班，张军辉要求支付2019年2月11日至4月12日期间停工留薪期工资无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，新疆八一钢铁公司应支付张军辉2018年9月停工留薪期工资709.33元（5500元-4790.67元）、10月停工留薪期工资2896.39元（5500元-2603.61元）、11月停工留薪期工资3591.96元（5500元-1908.04元）、12月停工留薪期工资2170.12元【（5500元÷21.75元×16天）＋（1241元最低工资÷21.75元×80%病假工资×5天）-2104.09元】、2019年1月停工留薪期工资4223.96元（5500元-1276.04）、2019年2月1日至10日期间停工留薪期工资671.08元（5500元÷21.75元×6个工作日-846.16元），以上共计14262.84元。关于解除劳动合同经济补偿金60500元，一审法院认为，职工工伤有病休的权利，但应提供医疗机构出具的病休证明并按企业规章制度履行请假手续。本案中，张军辉2019年2月11日病假结束后，如其伤情仍需继续休息，应及时向单位履行请假手续，但张军辉在新疆八一钢铁公司单位多次家访告知的情况下仍拒绝履行请假手续。经查明，张军辉工作期间知晓新疆八一钢铁公司单位制定的规章制度及旷工会产生解除劳动合同关系的后果，故新疆八一钢铁公司以张军辉连续旷工15天违反企业规章制度，对张军辉作出解除劳动合同关系的决定合法有据，张军辉要求新疆八一钢铁公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。关于张军辉受伤产生的救护车费200元、检查费480元及2018年10月18日至29日期间住院费13448.96元，张军辉认可仲裁裁决，新疆八一钢铁公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，故新疆八一钢铁公司应支付张军辉以上各项费用共计14128.96元。一审法院判决：一、新疆八一钢铁股份有限公司支付张军辉救护车费200元、检查费480元、医疗费13448.96元，以上共计14128.96元；二、新疆八一钢铁股份有限公司支付张军辉2018年9月停工留薪期工资709.33元（5500元-4790.67元）、10月停工留薪期工资2896.39元（5500元-2603.61元）、11月停工留薪期工资3591.96元（5500元-1908元）、12月停工留薪期工资2170元【（5500元÷21.75元×16天）＋（1241元最低工资÷21.75元×80%病假工资×5天）-2104.09元】、2019年1月停工留薪期工资4223.96元（5500元-1276.04）、2019年2月1日至10日期间停工留薪期工资671.08元（5500元÷21.75元×6个工作日-846.16元），以上共计14262.84元；三、驳回张军辉要求新疆八一钢铁股份有限公司支付解除劳动合同经济补偿金60500元的诉讼请求。 二审中，张军辉围绕上诉请求提交了2019年5月14日在乌鲁木齐市劳动鉴定委员会的缴费票据，用以证实其申请劳动能力鉴定为此支付劳动能力鉴定费300元。新疆八一钢铁公司对证据的真实性予以认可，但认为张军辉持票据可以到社保局报销。本院对缴费票据的真实性予以确认。 经本院审理查明事实与一审法院认定事实相一致。 本院认为：本案争议焦点：1．新疆八一钢铁公司应否支付张军辉解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。第四十二条第（二）项规定：劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。根据上述法律规定，劳动者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照劳动合同法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。但是本案中，张军辉虽因工作受伤被认定工伤，但未达到伤残等级，其于2019年2月11日病假结束后，未向新疆八一钢铁公司履行请假手续，43天未向新疆八一钢铁公司提供劳动，在新疆八一钢铁公司多次家访告知的情况下仍拒绝履行请假手续，依照张军辉知晓的新疆八一钢铁公司《宝钢集团八钢公司职工奖惩管理办法》的规定，张军辉属严重违反企业规章制度，故新疆八一钢铁公司以其严重违反企业规章制度解除劳动合同并无不当。此情形不符合法律规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，因此张军辉要求新疆八一钢铁公司支付其解除劳动合同经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。 2．新疆八一钢铁公司应否支付张军辉劳动能力鉴定费300元。《新疆维吾尔自治区实施办法》第十八条规定：劳动能力鉴定费用由工伤保险基金支付；未参加工伤保险或者未按时足额缴纳工伤保险费的，由用人单位支付。再次鉴定、复查鉴定的鉴定结论没有改变的，或者鉴定疾病与工伤无关联的，鉴定费用由申请人承担。本案中，新疆八一钢铁公司已按时足额为张军辉缴纳了工伤保险，张军辉主张的劳动能力鉴定费应由工伤保险基金支付，其要求新疆八一钢铁公司支付没有依据，本院不予支持。 综上，张军辉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由张军辉负担（已付）。 本判决为终审判决。 审判长 王     宏 审判员 王     晴 审判员 瞿  佩  茹 二〇二〇年一月十七日 书记员 帕米拉雪合来提