新疆维吾尔自治区泽普县人民法院民 事 判 决 书（2019）新3124民初146号   原告：刘加云，男，1966年8月19日出生，汉族，工程承包户，住新疆维吾尔自治区泽普县。委托诉讼代理人：张友萍，系刘加云之妻子。委托诉讼代理人：张秋生，新疆德新律师事务所律师。被告：河南正海实业有限公司，住所地：济源市王屋镇人民政府院内。法定代表人：成文明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赵广英，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。原告刘加云与被告河南正海实业有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年3月13日立案，依法适用简易程序于2019年3月31日公开开庭进行了审理。原告刘加云及其委托诉讼代理人张友萍、张秋生，被告河南正海实业有限公司的委托诉讼代理人赵广英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘加云向本院提出诉讼请求：依法判决被告给付原告民工工资及附材款329650元，本案诉讼费及其他费用由被告承担。事实与理由：2018年泽普县移民管理中心与被告签订新疆阿尔塔什水利枢纽工程移民安置大亚斯墩输水干渠工程施工1标段工程承包合同，泽普县移民管理中心将该标段工程交给被告人承包，合同签订后，被告成立该标段工程项目部，由该项目部具体负责施工，该项目部负责人以口头形式与原告达成协议，由原告以单包工的形式承包该工程中的一座涵洞，总劳务价款及附材总计329650元，涵洞竣工后，被告未向原告支付民工工资和附材款，为此原告曾多次与该项目部负责人交涉，要求支付该欠款，但均遭到该项目部负责人拒绝，为维护原告合法利益，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法公正判决。被告河南正海实业有限公司辩称，涉案工程原告施工的仅仅就是排洪涵洞这一项工程，双方在2018年8月27日确认的工程量为331m?，因双方施工前未签订合同，故该工程的结算应以同标段施工同样内容的合同作为参照确定工程价款，经过核算该工程被告已付工程款为4万元，目前应付是75850元，并不是原告诉请的329650元，故请求法庭依法公正判决。原告刘加云为证明其主张，向法庭提交以下证据:1.泽普县移民管理中心与被告签订的本诉讼项下的新疆阿尔塔什水利枢纽工程移民安置大亚斯墩输水干渠工程第一标段合同协议书复印件，该份证据是原告的代理人在泽普县移民管理中心调取的，证明原告主张的涉案工程修涵洞这个项目是包含在第一标段里面，被告是本案适格的主体。经质证，被告对该份证据的真实性、关联性、合法性没有异议，认可。2.被告的预算员高东方给原告出具的完成的工程量情况，其中第三项涵洞共完成商砼量是331m?，支模板771㎡的事实，证明原告修建涵洞的工程量的情况。经质证，被告对该份证据的真实性、关联性认可，该份证据中确认的商砼量是331m?，支模板是771㎡，支模板的工程量是包含在打商砼的工程量中，不能再单独计算工程款。3.被告的预算员高东方于2018年12月24日向原告出具的工程量证明，证明原告在所承建的1标、3标和大亚斯墩1标中共用去钢筋157吨，因此原告预算的修涵洞用去钢筋50吨。经质证，被告对该份证据的真实性认可，对于要证明的问题不认可，钢筋的预算量应该包含在331立方中。4.原告与福建省中禹水利水电工程有限公司签订的工程施工承包合同，证明本案应当参照原告与福建省中禹水利水电工程有限公司签订的工程施工承包合同价格执行，这份合同中约定支模板按照270元/㎡，商砼80/m?，钢筋1900元/吨计算，因此参照这个标准，涵洞商砼总价是26480元，支模板208170元，钢筋95000元，合计329650元。经质证，被告对该份证据的真实性认可，但关联性不认可，理由是被告单位从未给原告口头承诺过依据该合同计算排洪涵洞的计算价格，福建中禹的合同是口粮田一标段合同，涉案的工程是输水工程的1标段，无法类比。5.照片三张、证明二张、支付工人工资凭证六张，证明施工过程中运输机械费是原告承担的。经质证，被告对该组证据中的照片的真实性认可，对证明及工资凭证的真实性不予认可，不能证明原告要证明的问题。6.光盘一张（原告儿子刘兴超与鉴定公司人员通话录音两段、张友萍与鉴定人员通话录音一段），证明鉴定人员所说内容与其出具的鉴定意见不一致。经质证，被告对该份证据的真实性不认可，无法确定对方是否是本案的鉴定人员，对话中对方人员明确提出不能录音，原告取证方式不合法，如果对方人员是鉴定人员，原告与鉴定人员私下沟通违反了鉴定的独立、客观、公正的专业原则，双方沟通的内容是对程序方面的沟通、交流、了解和解释并未涉及本案实体，也说明不了原告所要证明的问题。7.原告申请对阿尔塔什水利枢纽工程移民安置大亚斯墩输水干渠工程施工1标段排洪涵洞造价进行评估，本院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对上述工程进行了评估鉴定，该公司于2019年8月2日作出了《工程造价鉴定意见书》，鉴定涉案建筑工程总投资为199492.21元。质证过程中，原、被告对部分鉴定内容存在异议并提交了申请，该公司于2019年9月16日作出异议回复，经质证，原告对该公司出具给其的回复不予认可。被告认为该公司出具的回复内容中没有明确钢筋、吊装、运输加工制作用电及混凝土运送泵是否扣除，对于税金也没有明确，对于其他的内容没有异议。被告河南正海实业有限公司为证明其主张，向法庭提交以下证据：1.由原告签名的农民工工资支付表原件，该证据说明农民工工资在三个类案中（包括本案工程）已经支付完毕，该农民工工资可以折抵工程款。经质证，原告认为涉及到新疆阿尔塔什水利枢纽工程移民安置大亚斯墩输水干渠工程的总承包人是魏建忠，魏建忠挂靠了河南、福建、黑龙江三家公司，这三家公司将自己承建的工程项目转包给了本案原告，所以魏建忠每次付款都没有明确说明是支付的哪一个工程项目的工程款，因此被告出示的这个农民工工资表，我方并不清楚是哪个一个工程的工资，只有把三个案子综合起来，魏建忠支付了多少钱，才能计算清楚，所以我认为被告出示的工资表无法证明是被告给本案原告支付的工资款。2.2018年8月27日刘加云签字的工程量清单，证明干渠1标的泄洪涵洞工程量是331立方米；经质证，原告对该份证据的真实性没有异议，认为该工程量应该是包含在原告在本案的工程量中。3.输水干渠1标被告与费学勇签订的工程施工合同，该合同约定的构筑物需要支模、钢筋安装、砼浇筑，价格采用包干价350元每立方米，该合同涉及的工程和原告属于同一个标段，施工内容一样，应采用同样的价格具有公平性合理性，所以按这个价格我们计算完原告的工程总价款是115850元；经质证，原告认为该份证据与本案没有关联性，同时也不应当以该合同的价格来确认本案的商砼、支模板、钢筋的价格，对于该份证据不予认可。4.2018年6月被告三次向原告支付涉案工程款款项4万元的转账电子回单打印件一张，证明被告向原告已经支付了涉案工程款4万元。经质证，原告对2018年6月23日转账5000元，2018年6月25日转账30000元，2018年6月16日转账5000元，对于收到这些款项没有异议，但是当时原告手下的一名工人施工过程中受伤，被告把款项转给原告，原告给工人支付医疗费。5.照片四张，证明在涉案工程中机械现场作业的情况。经质证，原告对该份证据不予认可。6.莎车县巨鑫建材有限公司配合比通知单复印件，证明混凝土现场输送作业费用全部由被告进行的结算，原告提供的是劳务，其起诉的是劳务费和辅材，所以认为机械台班费及税金应当扣除。经质证，原告对该份证据不予认可，认为既然被告认可原告是劳务工，就不存在承担税金及机械费用。原、被告均围绕其主张提交了证据，本院组织原、被告进行了质证，被告对原告提交的证据1没有异议，认可；对原告提交的证据2、证据3、证据4的真实性均无异议，对其所要证明的问题均不予认可；对原告提交的证据5、6不予认可，对原告提交的证据7部分内容存在异议。原告对被告提交的证据均存在异议。本院对没有异议的证据予以采信，对存在异议的证据分析如下：1.对于原告提交的证据2、3、4，被告质证对其真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认，对证据2和证据3予以采信。对证据4，经审查，该合同并非本案原、被告之间所签，根据合同相对性原则，该份合同不能约束本案被告，故对该份证据不予采信。对于证据5，被告质证对该组证据中的照片的真实性予以认可，对其他证据不予认可，经审查原告出示的该组证据中的证明及工资凭证，系原告与他人之间的交易凭证，不能证明其主张，对该组证据不予采信。2.对于原告提交的证据6，经审查，无法确定通话双方人员身份，无法确认录音获取的合法性，故对该份证据不予采信。3.对于原告申请，本院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》及回复，本院认为其鉴定程序符合法律规定，对其鉴定结论及回复本院予以采信。4.对于被告提交的证据1，经审查，无法确认涉及本案工程的款项金额，故对该份证据所要证明的问题不予采信。对被告提交的证据2，原告质证对其真实性没有异议，本院对该份证据予以采信。5.对于被告提交的证据3，经审查，该份合同系被告与他人之间签订的合同，对原告不具有约束力，本院对该份证据不予采信。6.对于被告提交的证据4，原告质证对其真实性没有异议，并认可确实收到被告支付的40000元款项，但认为40000元用于支付工人医疗费。本院经审查，认为原告不能举证证明工人受伤责任全部由被告承担，产生的医疗费应该由被告承担，所以对其质证意见不予采纳，对该份证据予以采信。7.对于被告提交的证据5，原告质证不予认可，经审查，仅从照片显示无法确认具体地址和施工现场名称，不能证明被告所要证明的问题，本院不予采信。8.对于被告提交的证据6，经审查，该份证据系复印件，上面虽载明工程名称为“阿尔塔什水利枢纽工程移民安置大亚斯墩输水干渠工程1标”，但上面并没有原告签名或被告公司印章，无法证明被告所要证明的问题，对该份证据不予采信。根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年，原、被告之间达成口头协议，约定由被告将其承建的新疆阿尔塔什水利枢纽工程移民安置大亚斯墩输水干渠工程1标段的泄洪涵洞工程劳务分包给原告，由原告负责该涵洞的劳务及辅材，被告负责提供砂石、商砼、钢筋、机械。涉案工程于2018年5月开工，2018年6-7月份竣工并投入使用。2018年8月27日，被告公司人员向原告出具工程量清单一份，该清单载明内容中包含序号、项目名称、砼量、模板量、备注等内容，其中序号为“3”的项目名称为泄洪涵洞，砼量为331m?，模板量为771㎡，原告及被告公司人员在落款处签名予以确认。2018年12月24日，被告公司人员向原告出具工程量证明一份，该证明内容为“今证明刘加云钢筋工在小亚斯墩口粮田一标、三标、四标和大亚斯墩干渠一标中，由其加工安装的钢筋合计为157t（壹佰伍拾柒吨）”。2018年6月16日、6月23日、6月25日，被告公司人员申茂相向原告转账40000元。后双方因劳务工程而发生纠纷起诉至法院。审理过程中，本院欲组织双方进行调解，但双方对于部分项目费用是否扣除的问题存在异议，故未能达成一致意见。另，因原、被告之间未签订书面协议书，导致双方对劳务工程款的计算方法无法达成一致，故原告为证明其诉讼主张，于2019年4月29日申请要求对涉案工程造价进行司法鉴定。本院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司进行了司法鉴定，该公司于2019年8月2日作出《工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书中包含工程司法鉴定汇总表、建筑工程司法鉴定汇总表、施工机械台时费汇总表、人工预算单价计算表、施工机械台时费计算表等，其中鉴定意见为涉案建筑工程价款为199492.21元，费用名称及价款分别为涵洞底板商砼（不含商砼主材）4276.43元、涵洞墙商砼（不含商砼主材）26672.88元、人工钢筋制作及安装（不含钢筋主材）77877.75元、普通平面木模板制作31087.57元、普通平面木模板安装、拆除56152.08元，聚氨酯密封膏350.43元、高压闭孔板463.98元、止水橡胶止水2611.09元。原、被告收到上述鉴定意见书后均提出异议，分别提交了书面异议申请，该鉴定公司针对双方的异议分别进行了答复，答复内容中载明聚氨酯密封膏350.43元，其中人工费105.12元，主材费为245.31元；高压闭孔板463.98元，其中人工费139.19元，主材费324.79元；止水橡胶止水2611.09元，其中人工费1014.9元，主材费1596.19元。对于施工机械台时费计算表中序号为3004、LX3004、JX4085机械费用问题，该公司回复现场周转是否全部由原告用人工搬运或者机械周转，均由双方举证。对于税金答复按照法律规定正常计算。本院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案原、被告经口头协商，由被告将其承建的新疆阿尔塔什水利枢纽工程移民安置大亚斯墩输水干渠工程一标段的泄洪涵洞工程的劳务分包给了原告，由原告负责该涵洞的劳务及辅材，被告提供砂石、商砼、钢筋、机械，双方之间形成了劳务分包关系，属于建设工程分包合同纠纷。因原告不具备劳务作业法定资质，故根据《中华人民共和国合同法》第十条，第二百七十二条第三款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，认定双方之间的劳务分包合同无效。对于原告主张要求被告支付民工工资及附材款329650元，根据查明情况原告主张的工资及附材款应属劳务分包工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承办人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案原、被告对于双方之间存在劳务分包关系的事实均没有异议，且劳务工程已经竣工使用，但因双方未签订书面劳务分包协议，故导致双方对于涉案劳务工程款计算方法无法达成一致意见。原告为证明其诉讼主张，申请对涉案工程造价进行了司法鉴定，本院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司作出《工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见为涉案建筑工程价款为199492.21元，费用名称及价款分别为涵洞底板商砼（不含商砼主材）4276.43元、涵洞墙商砼（不含商砼主材）26672.88元、人工钢筋制作及安装（不含钢筋主材）77877.75元、普通平面木模板制作31087.57元、普通平面木模板安装、拆除56152.08元，聚氨酯密封膏350.43元、高压闭孔板463.98元、止水橡胶止水2611.09元。原、被告收到上述鉴定意见书后均提出异议，分别提交了书面异议申请，该鉴定公司针对双方的异议分别进行了答复，答复内容中载明聚氨酯密封膏350.43元，其中人工费105.12元，主材费为245.31元；高压闭孔板463.98元，其中人工费139.19元，主材费324.79元；止水橡胶止水2611.09元，其中人工费1014.9元，主材费1596.19元。对于施工机械台时费计算表中序号为3004、LX3004、JX4085机械费用问题，该公司回复现场周转是否全部由原告用人工搬运或者机械周转，均由双方举证。对于税金答复按照法律规定正常计算。庭审中，双方均认可原告在涉案工程中负责提供劳务及附材、被告负责提供砂石、商砼、钢筋、机械，同时确认鉴定意见书中载明的聚氨酯密封膏、高压闭孔板、止水橡胶止水材料系被告提供，故按照上述鉴定公司答复意见，以上三项的材料费245.31元+324.79元+1596.19元=2166.29元应当予以扣减。对于台时费计算表中序号为3004、LX3004、JX4085机械费用是否扣减的问题，双方虽认可机械由被告提供，但施工现场是否均系机械周转或者人工搬运双方均未能举证证明，故上述三项机械费用由原、被告各承担一半，在原告的劳务工程款中扣减50%即（394.18元+651.63元+6044.36元）×50%=3545.085元更为妥当。对于被告提出的税金问题，双方可以通过签订合同的方式加以约定，但因双方未签订书面合同，而被告也不能举证证明税金应当由原告承担，故本院对被告提出扣除税金的辩称意见不予采纳。对于被告抗辩扣除已付工程款40000元的意见，被告已举证加以证明，原告对被告已向其付款40000元的事实没有异议，但认为该笔款项是因原告的工人受伤后被告将款项转给原告，原告又将40000元用于支付工人的医疗费了，本院认为原告应当举证证明该名工人受伤与其无关，全部责任由被告承担的事实，而原告未能举证证明，故对原告的陈述意见本院不予采纳，该笔40000元应当视为被告向原告支付的劳务工程款，应当予以扣减。对于原告主张涉案工程中包含的钢筋工程量问题，应其提交的《工程量证明》中载明的157t钢筋系涉及四个工程的工程量，无法确认涉案工程的钢筋工程量，故对原告的该部分主张不予支持。对此，原告可补正后另行向被告主张权利。综上，根据本案查明情况，被告尚欠原告涉案劳务工程款金额为199492.21元-已付的40000元-材料费2166.29元-机械费3545.085元=153780.835元，对其超出的诉讼请求因缺乏事实根据，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：一、被告河南正海实业有限公司于本判决生效之日起五日内向原告刘加云支付劳务工程款153780.835元；二、驳回原告刘加云的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6246元，因适用简易程序减半收取计3123元，由原告刘加云负担1666元，被告河南正海实业有限公司负担1457元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于喀什地区中级人民法院。   审  判  员   董海燕   二 Ｏ 二 Ｏ 年 一 月 六 日 书  记  员   蒋 梦