山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终2031号 上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：东营福思特装饰有限公司，住所地山东省东营市东营区黄河路686号百合广场905室。 法定代表人：关红，经理。 委托诉讼代理人：李连波、刘康，山东齐征律师事务所律师。 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。 法定代表人：应培新，董事长。 委托诉讼代理人：蒋振凯、王鑫达，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海天建设集团有限公司山东分公司，住所地山东省烟台市莱山区港城东大街588号1号楼4楼408-411室。 负责人：陈有正，经理。 委托诉讼代理人：蒋振凯，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营市人民防空办公室，住所地山东省东营市东营区东三路258号。 负责人：崔建华，局长。 委托诉讼代理人：冯卫宁，山东鲁成律师事务所律师。 上诉人东营福思特装饰有限公司（以下简称福思特公司）、海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）因与被上诉人海天建设集团有限公司山东分公司（以下简称海天分公司）、东营市人民防空办公室（以下简称人防办）建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省东营经济技术开发区人民法院（2017）鲁0591民初3160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 福思特公司上诉请求：1.判令发回重审或查明事实后依法改判；2.一、二审诉讼费用由海天公司、海天分公司、人防办承担。事实与理由：一、一审判决确认的工程款数额错误，适用法律错误，对于鉴定意见引用不当，部分问题没有查清，导致一审判决认定事实不清，应依法改判或发回重审。1.山东中宇工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询鉴定意见书存在瑕疵，鉴定的部分项目数额不准确，虽经鉴定人出庭接受质询，但对福思特公司提交的鉴定意见存在的15个明显错误，并未进行实质性回复和进行根本性解决。一审判决援引鉴定内容和鉴定人出庭质询的片面证词(该质询并未解决施工中事实不清部分的装饰材料数量、工程量数额的计取及其他问题)，得出结论属于认定事实不清，应依法改判或发回重审。2.福思特公司提交的鉴定意见存在15个错误问题，在鉴定人出庭质询时并没有得到根本解决。对于鉴定意见中出现的，福思特公司提出的关于“套用定额错误问题，未计入防雷设计问题，在铝单板幕墙中镀锌钢板含量问题，化学螺栓和预埋钢板工程计算错误问题，现场用材料运费问题，卸车费、专家论证费未计问题，铝单板价格错误、外干挂大理石数量错误等问题”，一审法院均“一言概之”的否定，不准许福思特公司的补充鉴定申请，属于适用法律错误、更不利于查清案件事实。(1)从法律规定来看，根据《司法鉴定通则》第三十条的规定，“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定：(一)原委托鉴定事项有遗漏的；(二)委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的；(三)其他需要补充鉴定的情形。补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，应当由原司法鉴定人进行。”福思特公司所提出的15个问题即涉及鉴定事项的遗漏问题(例如：未计入防雷工程量、现场用材料运费问题，卸车费、专家论证费未计问题)，又有提交新证据通过鉴定人出庭质询认可的实验费和意外伤害险计入工程造价问题，该部分属于福思特公司就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料。因此根据该法律规定原审法院不准许补充鉴定属于适用法律错误。(2)从庭审情况来看，一审法院对于援引鉴定意见和鉴定人出庭接受质询，并采信部分质询意见将实验费、保险费纳入鉴定数额，本身自相矛盾，无法自圆其说。庭审中福思特公司提出的15个问题并未得到实质性回应，且根据法律规定属于委托事项遗漏和提供新鉴定材料的两种情形。一审法院仅对于出具新鉴定材料的部分通过质询确定其价格，而对遗漏委托事项仅是以“其提出的其他问题，申请补充鉴定，不符合补充鉴定的相关规定，故本院不予准许。”予以否定。一审法院针对该15个问题部分肯定、部分否定，部分详述、部分概括回避的判决方式，自相矛盾，缺乏理据，福思特公司难以信服。二、一审判决认定人防办在欠付海天公司工程款范围内不承担付款责任，属于适用法律错误。一审判决第18页“福思特公司现有证据不能证实其承包的涉案工程系转包或者违法分包属于认定的事实错误。对于涉案工程福思特公司提交的《外墙装修承包合同》及福思特公司之间在东营市中级人民法院（以下简称东营中院）的涉诉情况均可以证实涉案工程的转包情况，另外根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第二十六条规定，福思特公司的诉求完全符合要求被人防办在欠付工程款范围内承担付款责任。一审判决所述，因海天公司与人防办案件正在审理中是否欠付工程款不确定，不是阻却判决其承担责任的法定事由，是对上述规定的扩大解释。“欠付工程款范围”本身的表述就具有不确定性，法律亦未要求其确定明确数额而进行承担责任。该案与海天公司与人防办之间的案件工程款数额不具有直接、对应关联性。海天公司与人防办案件的审理结果结合该案审理结果，可在执行程序中解决，一审判决对法律的扩大解释不符合立法本意和法律原则，属于适用法律错误。三、一审审理存在严重程序违法，鉴定费负担亦未在判决中体现，二审应予纠正。一审中，福思特公司提出15个问题的书面答复未为其送达，且庭审对鉴定人质询并未给予实质性回应。福思特公司要求现场勘验、提交补充鉴定不予准许，并没有进行详细论证福思特公司所指出的各项错误涉及的类型和有无补充鉴定之必要，对不允许现场勘验、补充鉴定无事实和法律依据。针对鉴定意见中预埋板、石材幕墙工程量、密封和勾缝的施工工艺存在问题等鉴定疑问，一审应对上述无法查清的隐蔽性较强项目重新组织进行现场勘验，并充分听取各方意见。一审法院以“鉴定时已经对现场进行了勘验为由”不予准许，料单和施工相片，能够证实该部分施工情况，密封和勾缝的施工工艺鉴定机构仅按照密封计取工程量和施工费差距巨大，应予现场勘验或补充鉴定，但一审均不允许，导致事实无法查清，造成了鉴定工程款数额严重错误。一审判决中对于福思特公司缴纳的鉴定费没有作出论述，更没有在判决中明示承担主体，属于判决项目的遗漏，程序违法。 海天公司、海天分公司辩称，一、福思特公司所称的“十五个鉴定错误问题”均由鉴定机构作出解答，其上诉理由不能成立。福思特公司上诉称的15个鉴定错误问题中，“材料运费、卸车费、专家论证费等项目未计取”已由鉴定机构现场作出解答，数额已包含在材料费用之中，不应当重复计取，一审法院未同意其重新鉴定请求符合法律规定。关于大理石、镀锌钢板、铝单板等项目，在鉴定阶段鉴定机构曾多次通知福思特公司补充证据，但福思特公司直至报告出具仍未能完整补充材料，直至最后一次庭审才提出上述问题，在没有新证据的情况下鉴定机构对其抗辩予以否定同样不存在问题。二、因福思特公司不具有法定的实际施工人身份，一审判决认定人防办不承担责任符合法律规定。依据现行两部建设工程施工合同案件司法解释的规定，判断民事主体是否属于实际施工人主要依据两个方面，即合同无效性和最终投入性。一审判决已认定福思特公司与海天分公司签订的建设工程施工合同合法有效，且海天分公司已举证证实福思特公司不负担水电、临时设施、安全文明施工等项目，材料费用也由海天分公司直接支付。福思特公司显然不符合上述两个特性，其不能获得实际施工人的法定身份，不能直接向工程建设单位主张在“欠付承包人工程款范围内”承担责任。三、一审判决不存在程序违法情形，福思特公司关于程序方面的上诉主张依法不能成立。福思特公司虽在上诉状第三条中称一审判决程序违法，但提出的补充鉴定、未允许重新鉴定问题实质仍然是实体问题而非程序问题；预埋板与鉴定费认定、承担问题同样属于实体问题，其主张一审判决程序错误但根本未提出任何程序问题，上诉理由不能成立。 人防办辩称，1.一审审理时人防办与海天公司建设工程施工合同纠纷一案在审理过程中，是否欠付工程款及欠付工程款数额均不确定，不具有建设工程司法解释第二十六条适用的前提，一审驳回福思特公司要求人防办在欠付工程款范围内承担责任正确。2.人防办与海天公司建设工程施工案件，东营中院已做出生效判决，判令人防办判决生效后10日内支付海天公司工程款43874586.27元及利息，判决后人防办于2019年9月30日向海天公司支付工程款16642021.46元，余款中1888万元被东营经济技术开发区人民法院依法冻结，不具有支付条件。16604622.56元双方于2019年10月21日经法院调解签订执行和解协议，按协议约定人防办在2019年12月25日前支付海天公司16604622.56元，1888万元待法院冻结措施解除后，余款20工作日内支付海天建设集团有限公司，上述两笔款项支付时间、支付条件均未成就，人防办无法支付上述款项，福思特公司要求人防办在欠付工程款范围内承担责任的诉求不成立，应当予以驳回。 海天公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回福思特公司的诉讼请求，支持海天公司的反诉请求，或发回重审；2.一、二审全部诉讼费用由福思特公司承担。事实与理由：一、涉案工程款未达到付款条件，一审判决将工程整体竣工时间认定付款条件成就时间属于认定事实错误。1.涉案《外墙装修工程承包合同》能够证实双方关于付款结算的真实意思表示是“业主付款后海天分公司才付款”。依据合同第十三条，双方就工程进度款的约定是：“根据甲方与业主签订的工程承包合同中的进度款约定，在业主支付进度款后，支付乙方的外墙装饰进度款。因业主延迟支付进度款导致的付款延迟，甲方不承担任何责任。”“业主单位付款后，甲方按进度尽快拨付资金，整个资金使用由甲方掌控。”“乙方在整个工程中应满足垫付资金不少于500万元。”2.在海天公司与业主尚未进行结算、正在进行诉讼的情况下，一审判决要求海天公司先行付款有违公平原则。二、福思特公司未完工提前退场，应按照合同约定仅按完成工程量的50%进行结算，一审判决对此未进行分析，认定事实有误。1.海天公司提交的相关证据足以证实福思特公司中途退场的事实。海天公司一审提交的证据一证实，福思特公司拖延工期直至2014年9月退场，此后业主方多次因外幕墙未施工对海天公司进行罚款。为完成剩余部分施工，各方签订债权转让通知书、承诺书，由海天公司直接指挥、管理为外幕墙施工提供劳务的石善芳施工队，直接向其支付劳务费，最终完成涉案工程的施工。上述证据证实福思特公司在2014年10月之后实际将现场施工中的人员管理、人工费给付等全部交由海天公司进行，福思特公司此时已经离场，应当认定其未能完成涉案工程的全部施工。2.福思特公司虽然主张其继续负责施工，但未能举证证实或解释其具体承担哪些施工内容，其主张不能成立。从法庭调查、鉴定质证过程看，涉案工程所使用的材料系海天公司付款采购、发票开具给海天公司，施工现场的水电、临时设施、机械、安全文明施工、管理等由海天公司完成，福思特公司只负责指挥工人进行工程施工，不负责其他杂项。在2014年10月上述文书签订之后，其将仅有的人工管理、现场指挥等施工内容也交由海天公司进行。综上，福思特公司在2014年9月起即已经退场，应按照合同约定仅按完成工程量的50%进行结算。三、一审判决未将鉴定意见中单独列出的项目从最终结算价款中扣除，相关事实认定存在严重错误。如前所述，海天公司认为该案的付款条件尚未成就，不同意对该案进行司法审计。假设该案应当进行结算审计，在《鉴定意见书》将双方争议项目全部单独列明的情况下，一审判决并未对鉴定意见进行全面、客观的分析，相关事实认定明显有误。1.整个施工过程中，福思特公司均以海天公司的名义进行，全部材料发票由海天公司开具，建筑行业税费全部由海天公司向业主开具，税款由海天公司交纳。自始至终，海天公司未要求福思特公司开具任何形式的发票，福思特公司不会、也不可能向海天公司或业主开具任何发票。该案中不会产生所谓的“税金”，相关费用不应计入结算金额。2.福思特公司已认可涉案工程的水电、临时设施等均由海天公司负责，相关费用同样不应记取。海天公司已提交全部水电费缴费凭证等证据，福思特公司也认可水电费由海天公司交纳，临时设施由海天公司作为总包方统一提供。上述费用不应计入结算金额。3.因双方提供的材料发票价格不同，鉴定机构分别计算了依据双方提供材料的工程总价，但一审判决未对此进行分析即直接采纳福思特公司提供材料价款计算出的工程总价无事实与法律依据。鉴定过程中，双方均提交部分材料购销合同、发票、材料价款证明等，但金额并不完全对应。在审计过程中，鉴定机构无法直接判断材料的具体价格，根据双方提供的材料分别计算了最终的工程款总价，并在鉴定意见书中分别列明。一审判决并未对此加以分析，直接采用福思特公司提供材料对应的工程价款，未采用海天公司提供材料价格计算的工程价款，未取平均值，也未给出任何理由。四、一审判决未对海天公司针对涉案鉴定意见提出的各项问题分析认定，直接以鉴定结论作为结算依据，相关事实认定有误。除去上述鉴定机构已经单列的项目外，还有部分其他项目存在严重争议，一审判决也未对此加以分析。其中，福思特公司提出的问题主要有：铝合金型材-横梁及各种附框的计价依据，定额中密封胶的用量，背衬铝板的定额计算，密目网垂直封闭、外墙装修垂直运输两项本就不存在等问题，且由专业工程师进行了详细的书面分析，利用CS模型进行了重新构筑计算。庭审中，海天公司不仅提交详细的书面质证意见，也对鉴定机构出庭人员进行了询问，但其并未正面进行详细回答。一审判决书中对此没有分析回应，直接将鉴定机构的鉴定意见书“照单全收”，“以鉴代审”，相关事实认定明显有误。五、在福思特公司已自认延期施工的情况下，一审判决未查明福思特公司是否存在工期顺延之事实、未查明所谓顺延的具体时间，即驳回了海天公司请求延期施工违约金的诉求，认定事实存在明显错误。1.福思特公司确实存在拖延工期、提前退场之事实。依据双方合同之约定，涉案外幕墙工程的工期截止时间为2013年9月15日。而福思特公司在一审庭审中自认的工程“完工”时间是在2015年5月，涉案工程实际竣工验收的时间在2016年5月，无论福思特公司是否提前离场，其拖延工期的事实客观存在。2.福思特公司在一审中提交的“停工通知”“专家意见表”“图纸会审纪要”“工作联系单”证据，不能证实其因客观原因顺延工期：(1)该“停工通知”仅有所谓的“监理单位东营项目部”盖章，无任何经办人员签字、联系方式、职务等必要信息，不符合民事诉讼的证据形式，不能作为证据使用。同时，该证据明显系福思特公司单方制作，没有经过业主以及总包方的确认，也无客观证据予以对应，不能证实涉案工程有无因电梯未拆除停工的事实，也不能证实停工的具体时间。(2)该部分“图纸会审纪要”“专家意见表”、“工程联系单”的形成时间都是在2013年工程施工期间内，且均是由海天公司出具。其内容仅是在施工过程中的部分具体事项，随时出现随时解决，无法看出是否会导致停工，也无法证明所谓的停工时间。仅凭该部分证据无法证实是否出现了客观原因导致工期顺延，也无法认定具体时间，福思特公司的抗辩主张不能成立。3.海天公司提交的分月审计报告及债权转让协议、承诺书等证据能够印证该案不存在工期顺延事实。海天公司在一审提交的证据二（分月跟踪审计报告）证实，根据业主委托的总工程审计单位出具的分月审计报告，2013年7-11月、2014年10月以及其他零散分月报告中均审计有外幕墙的施工工程量，该证据足以证实福思特公司所谓的2014年9月因电梯未拆除停工与事实不符。假设9月即停工，那么9、10、11三个月为何为审计有外幕墙的工程量?福思特公司对此不能做出任何合理解释，其提交的所谓停工报告内容与实际不符。海天公司在一审提交的证据一(退场相关证据)也证实，直到2014年9月业主才因外幕墙无人施工给海天公司出具罚款通知，能够证实外幕墙在此之前是正常施工的。2014年10月开始，石善芳直接接受海天公司的指挥继续施工，涉案工程并未延误整体工程工期进度，能够印证涉案工程并无工期顺延事实。涉案工程自2013年正常施工至2014年9月，福思特公司退场后即由海天公司指挥石善芳施工队继续施工直至完成，不存在所谓的“2013年9月因故停工、顺延工期”事实。4.一审判决未对上述事实进行分析即草率驳回海天公司的反诉请求，相关事实认定显属错误。依据双方合同约定，无论因何原因拖延施工，每拖延一日罚款5万元，综合计算其应承担的违约金数额应当在4000万元以上，海天公司在反诉中仅主张400万元，且福思特公司并未抗辩违约金过高要求调整，应当支持海天公司的反诉请求。一审判决对上述客观证据未进行分析，仅依据福思特公司提交的两份无证明效力的证据即认定存在因故工期顺延的事实，但没有指出顺延了多久、何时复工等，全部驳回海天公司的反诉请求，难以让人信服。 福思特公司对海天公司的上诉辩称，1.一审认定该案工程款支付条件已经成就，海天公司及海天分公司一审庭审中均认为涉案工程于2016年5月份竣工，已经验收投入使用，其主张的进度付款及罚款与竣工时间均未形成对应关系，一审认定对该条款不能适用，福思特公司主张工程款的支付条件已经成就，海天公司的上诉理由不能成立。2.福思特公司及海天公司对鉴定报告均存在异议，对于鉴定报告的意见，福思特公司坚持上诉状中的事实及理由，对海天公司的上诉理由不予认可。3.海天公司一审反诉的问题，没有事实及法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对反诉的判决应当予以维持。4.由于二审中情况发生变化，海天公司与人防办在东营中院的建设工程施工合同案件相关判决已经生效，所以对欠付工程款的问题，也就改变了一审判决的现状，福思特公司主张的工程款数额包含在（2017）鲁05民初291民事判决书认定的总工程款价款范围内，对工程价款的计取问题，应当按照具有既判力法律文书作为标准及依据。一审申请鉴定中产生的相关问题与该判决所体现的该案部分工程款数额矛盾。根据法律规定，同一建设工程不可能出现两个不同的工程款数额，福思特公司与海天公司对鉴定报告均不认可，应充分考虑（2017）鲁05民初291号案件对应部分工程款作为结算依据。福思特公司主张的工程款26914053.63元经过监理公司、海天公司、人防办、跟踪审计公司签字盖章认可，福思特公司与海天公司应根据审计报告及施工合同按进度实际付款。 海天分公司同意海天公司的上诉意见。 人防办对海天公司的上诉辩称，海天公司并未将人防办作为被上诉人，上诉事实及理由不涉及人防办，请求对海天公司的上诉依法审查。 福思特公司向一审法院起诉请求：1.判令海天公司及海天分公司支付工程款11304053.63元（最终数额根据鉴定部门鉴定意见确定）、利息1186925元（2016年5月至实际清偿日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令人防办在欠付海天公司工程款范围内承担付款责任；3.诉讼费由海天分公司、海天公司、人防承担。 海天公司向一审法院反诉请求：1.福思特公司支付涉案工程逾期竣工违约金400万元；2.反诉费由福思特公司承担。 一审法院认定事实：2012年2月7日，人防办与浙江海天建设集团有限公司签订建设工程施工合同，约定工程名称水城之窗项目市人防应急指挥中心工程施工；工程款（进度款）支付，银行汇款付款时间为25日前上报当月完成产值(预算)，次月15日前支付上月已完成工程量65%进度款，工程验收合格后，拨付至合同额的70%，工程结算由市审计部门审定后，应付至工程结算审定值的95%；质保期为两年，余款在质保期满后付清。浙江海天建设集团有限公司山东分公司（甲方）与福思特公司（乙方）签订外墙装修承包合同，约定乙方承接甲方总包的水城之窗项目市人防应急指挥中心工程施工中的外墙装修工作，总工期120天，开工时间2013年5月20日，如果未在规定工期内完工，无论任何原因，每拖延一天，罚款5万元；承包形式为包工包料；施工任务尚未完成私自减员或者退场的，对其按已完成工程量的50%结算；根据甲方与业主签订工程承包合同中的进度款支付约定，在业主支付工程进度款后，支付乙方的外墙进度款，如业主迟延支付进度款导致的付款迟延，甲方不承担任何责任；首月工程资金由乙方按工程进度要求全额垫付，并按甲方要求申报工程材料款项，次月，业主单位资金拨付后，甲方按进度要求尽快拨付资金，整个资金使用由甲方掌控，但必须满足实际工程和节前人工费，人工费春节前按100元/平方米支付，乙方在整个工程中应满足垫付资金不少于500万元，工程质保金及工程质量保修要求按甲方与业主签订的工程承包合同执行。2015年3月11日，浙江海天建设集团有限公司名称变更为海天公司；2015年4月15日，浙江海天建设集团有限公司山东分公司名称变更为海天分公司。2016年8月6日前，海天公司或海天分公司已支付福思特公司工程款1413万元，2016年9月已支付58万元。福思特公司转移给海天公司债务110万元。以上共计1581万元。另查明，海天公司诉人防办建设工程施工合同纠纷一案，东营中院于2017年9月4日立案受理，该案仍在审理过程中。 一审法院认为，该案争议焦点为：一、福思特公司要求海天公司及海天分公司支付工程款及利息有无事实和法律依据；如果有，数额分别为多少。二、福思特公司要求人防办在欠付海天公司工程款范围内承担付款义务，有无事实和法律依据。三、海天公司要求福思特公司支付工程逾期竣工违约金有无事实和法律依据；如果有，数额为多少。关于第一个争议焦点，浙江海天建设集团有限公司与福思特公司签订的外墙装修承包合同系双方真实表示，不违反法律强制性规定，合法有效。福思特公司营业执照载明，其经营范围为室内外装修工程，该公司有外墙装修资质，其主张无装修资质签订的涉案装修合同无效，与事实不符，不予支持。涉案装修工程系其从浙江海天建设集团有限公司分包的该公司总承包的水城之窗项目市人防应急指挥中心工程的部分工程，其主张该工程按相关规定进行招投标，因未招投标，涉案装修合同无效，因其未提交证据证实该分包工程根据相关规定必须进行招投标，对该主张，不予支持。福思特公司提交的图纸会审纪要，浙江海天建设集团有限公司及山东分公司无异议，人防办虽然认为没有其印章对真实性不认可，但该纪要上有建设单位成广及其他单位相关人员签字，对其真实性予以确认。浙江海天建设集团有限公司与人防办签订了建设工程施工合同，其山东分公司与福思特公司签订了外墙装修合同，图纸会审纪要载明幕墙部分的施工内容进行了部分变更，该纪要由福思特公司持有，并由其对幕墙进行施工，可以推定人防办对福思特公司进行幕墙施工知情和同意，不能认定浙江海天建设集团有限公司山东分公司与东营福思特装饰有限公司签订的合同未经人防办同意而无效。对当事人抗辩涉案合同未经发包方同意分包系违法分包而无效，不予支持。因此，海天分公司与福思特公司均应按照双方签订的外墙装修工程合同约定和法律规定履行各自的义务。合同虽然约定根据甲方与业主签订的工程承包合同中的进度款支付约定，在业主支付工程进度款后，支付乙方的外墙装饰进度款，如因业主延迟支付进度导致的付款延迟，甲方不承担任何责任，但浙江海天建设集团有限公司与人防办签订的建设施工合同约定的进度付款与该约定并不存在完全的对应关系，浙江海天建设集团有限公司及山东分公司认为涉案工程于2016年5月竣工，即使从该时间算起，该案工程款的支付条件亦已成就，福思特公司要求支付工程款有事实依据，浙江海天建设集团有限公司及山东分公司对该方面的抗辩及按完成工程量50%支付款项的抗辩与事实不符，不予支持。浙江海天建设集团有限公司及山东分公司名称进行了变更，其合同权利义务由变更后的海天公司及海天分公司承担。福思特公司提交的人防应急指挥中心工程外幕墙造价汇总表载明工程造价数额26914053.63元，其未提交证据证实系由海天公司及海天分公司与其确定完成的涉案工程的工程造价，福思特公司主张其完成的涉案工程造价26914053.63元，不予支持。应福思特公司申请，法院委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，2019年5月5日，山东中宇工程造价咨询有限公司出工程造价鉴定意见书，该鉴定意见书根据福思特公司提交的证据，认定涉案工程造价为20897747.25元，根据海天公司及海天分公司提交的证据，认定涉案工程造价为20317640.50元，外墙装饰6-顶层的预埋件造价为160621.42元。福思特公司、海天公司对鉴定意见均不认可，应福思特公司申请依法通知鉴定人出庭接受质询，鉴定人根据通知按时出庭接受了双方及法院质询。通过质询，未发现鉴定人在进行工程造价鉴定时有虚假行为，对该鉴定意见予以采信。福思特公司承包涉案工程合同约定系包工包料，根据福思特公司提交证据鉴定机构认定的涉案工程造价20897747.25元确认为海天分公司完成工程的造价。6-顶层的预埋件，因其需要预埋，该预埋件不能认定系福思特公司施工。福思特公司主张该部分预埋件不能使用，其重新布设预埋件。提交照片不能证实原预埋件不能使用，或者海天公司或海天分公司要求其重新设置预埋件，对预埋件的造价该案中不予计入工程造价，其可在证据充分后，另行主张权利。接受质询过程中，鉴定人认为，材料检验费应计入鉴定意见而未计入，质询结束后，向法院出具了关于材料检验实验费的说明，说明认为，根据福思特公司提交的证据材料试验费为34982.85元，根据海天公司提交的证据材料试验费为33768.18元。法院组织当事人对说明发表了质证意见。海天公司及海天分公司认为实验费、检验费由其缴纳，不应计入造价；并提交了发票1张，拟证明其交纳检测费21200元。福思特公司认为其提交的材料系其施工部分的检测费用，海天公司提交的材料系福思特公司施工外的检测费用，与该案诉争事项不具有关联性。人防办认为与其无关。鉴定机构在对鉴定意见书中未计入的检测、实验费根据双方提交的材料分别鉴定出实验费，因涉案工程系福思特公司施工，根据其提交的材料确认鉴定意见中应计入实验费34982.85元。在质询过程，鉴定人认为投保的施工人意外伤害险保险费可以计入工程造价，鉴定时因福思特公司仅提交了发票，不能确定与工程的关联性，其出具鉴定意见未载入。庭审中，福思特公司提交了建筑施工人员团体意外伤害保险保险单及发票，可以相互印证其因涉案工程支付保险费74408.17元，该费用应计入造价中。综上涉案工程的造价为21007138.27元（20897747.25元+34982.85元+74408.17元）。海天公司已支付1581万，尚欠5197138.27元。福思特公司认为，鉴定意见存在15个问题，申请鉴定人出庭质询，法院通知鉴定人出庭接受了质询，其认为以其提交的鉴定意见存在的15个明显的错误，应明确是否允许进行补充鉴定，鉴定人对15个问题的书面回答未为其送达，未给其合理的思考时间，向法院提交了补充鉴定申请书，其认为存在的15个问题，均是人民法院依法行使的审判权，否则就是由鉴定机构“以鉴待审”。对福思特公司提出的问题，已通知鉴定人出庭接受了质询，检验费及施工工人意外伤害保险费已经进行了补充说明或者依法认定，其提出的其他问题，申请补充鉴定，不符合补充鉴定的相关规定，不予准许。福思特公司主张原预埋板无法使用，其重新安装了预埋板，应通过勘验方式解决，其认为大理石数量与鉴定机构认定的大理石数量不一致，也应进行现场勘验，其申请法院委托相关专业人员或部门进行现场勘查。应其申请，法院委托鉴定，鉴定人进行鉴定时已经对现场进行了勘，其申请，不再予以准许。建设工程司法解释规定，当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，福思特公司要求海天公司及海天分公司支付自2016年5月至清偿日的利息的诉讼请求，予以支持，但以中国人民银行公布的同期同类贷款计算。关于第二个争议焦点，建设工程司法解释第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。福思特公司现有证据不能证实其承包的涉案工程系转包或者违法分包，且海天公司与人防办因建设工程施工合同产生的纠纷案件尚在审理过程中，人防办是否欠付海天公司工程款还不确定，福思特公司请求人防办在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求，不予支持。福思特公司可根据海天公司与人防办建设工程施工合同纠纷案件的处理结果再决定如何处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定，有下情形之一的，中止诉讼：………（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他中止诉讼的情形。该案福思特公司开始系向海天公司及海天分公司主张权利，后申请追加人防办为被告，并非单纯要求人防办承担责任，其请求还有其他责任主体，该案并非必须以海天公司与人防办建设工程施工合同纠纷案件审理结果为依据，对人防办中止审理的申请，不予准许。关于第三个争议焦点，外墙装修工程合同虽然载明开工时间为2013年5月20日，总工期为120天，乙方无论任何原因，每拖延一天，罚款5万元，但该约定不能违反法律规定，如果发包人未按照约定的时间和要求为承包人提供施工必要条件，或者对施工内容进行了变更，工期应相应顺延。福思特公司提交的其2013（2014）年9月15日出具的停工报告加盖了监理部门的印章，该报告的真实性予以确认，该报告载明浙江海天建设集团有限公司施工电梯未拆除，福思特公司因此暂停施工，理由合理，工期应相应顺延；图纸会议纪要的真实性，亦予以确认，该纪要载明涉案工程图纸内容进行了变更，工期也应相应顺延。海天公司及海天分公司均未提交证据证实其拆除施工电梯的时间，亦未提交证据证实施工图纸变更后期与福思特公司约定的新的工程完工时间，其要求福思特公司承担逾期施工、支付违约金的反诉请求，证据不足，不予支持。对当事人提交的其他证据及拟证明的事实不再予以分析认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，建设工程司法解释第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，判决：一、海天公司、海天分公司于判决生效之日起十日内支付福思特公司工程款5197138.27元，并支付自2016年5月至实际清偿日的利息（以5197138.27元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回福思特公司的其他诉讼请求；三、驳回海天公司的反诉请求。本诉案件受理费96745.88元，由福思特公司负担52265.88元，海天公司及海天分公司负担44480元；反诉案件受理费19400元，由海天公司及海天分公司负担。海天公司及海天分公司负担的案件受理费44480元，于判决生效之日起十日内向法院交纳。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 二审审理查明，鉴定机构根据福思特公司提供的材料出具的工程造价为20897747.25元，其中包括工程施工水费683.81元、工程施工电费233931.27元、临时设施费314795.02元、税金719775.31元。海天公司与人防办建设工程施工合同纠纷一案已由本院作出（2017）鲁05民初291号一审判决，判决人防办于判决生效十日内支付海天公司工程款43874586.27元及逾期付款利息。二审审理期间，海天公司放弃对涉案管理费、利润的上诉请求。二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：1.一审判决采信鉴定机构出具的工程造价咨询鉴定意见书作为认定本案事实的依据能否得到支持；2.人防办应否在欠付海天公司工程款范围内承担付款义务；3.海天公司反诉请求福思特公司支付涉案工程款逾期竣工违约金应否得到支持；4.涉案工程相关税金、水电费、临时设施费等应否在涉案鉴定意见中予以扣除；5.涉案鉴定费用及承担责任主体应否在本案中予以审理。 本院认为，（一）关于一审判决采信鉴定机构出具的工程造价咨询鉴定意见书作为认定本案事实的依据是否合理。一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定人员具备相应资质，无证据证明鉴定机构在进行工程造价鉴定时存在虚假行为，一审法院采信鉴定机构出具的工程造价咨询鉴定意见书并无不当。福思特公司上诉称针对鉴定意见提出15个问题，一审法院未进行实质性回应，且不予准许其申请补充鉴定，属于适用法律错误。对福思特公司提出的问题，一审法院通知鉴定人出庭接受质询，鉴定人对福思特提出的问题予以答复，对于检验费及施工工人意外伤害保险费予以补充认定，对于其他问题，鉴定人也予以答复，不符合申请补充鉴定的相关规定。海天公司称，鉴定机构根据福思特公司和海天公司提供的材料发票分别计算了工程总价，一审法院直接采纳福思特公司提供的材料价款计算工程总价不当。本院认为，福思特公司系外墙装修工程的承包方，合同约定系包工包料，一审采纳福思特公司提交鉴定机构的材料认定工程造价并无不当，应予支持。 (二）关于人防办应否在欠付海天公司工程款范围内承担付款义务。浙江海天建设集团有限公司与人防办签订建设工程施工合同，海天分公司与福思特公司签订外墙装修合同，约定福思特公司承接海天分公司总包的水城之窗项目市人防应急指挥中心工程施工中的外墙装修工作，福思特公司具备外墙装修资质，根据福思特公司持有会审纪要可以推断人防办对福思特公司施工幕墙部分知情。海天分公司与福思特公司签订外墙装修合同不存在无效的情形，福思特公司也不能认定为“实际施工人”，福思特公司要求人防办在欠付海天公司工程款范围内承担付款义务没有法律依据，不予支持。 （三）关于海天公司反诉请求福思特公司支付涉案工程款逾期竣工违约金应否得到支持。福思特公司提交其于2014年9月15日出具的停工报告载明，因浙江海天建设集团有限公司施工电梯未拆除导致其暂时停工，该报告由监理公司盖章确认,海天公司不认可福思特公司停工事实、停工原因和停工报告，但并未提供相反证据予以证明。图纸会审纪要经建设单位、施工单位、设计单位、审计单位、监理单位签字确认，本院对其真实性予以认可。会审纪要显示幕墙部分图纸进行了变更，工期应相应顺延。海天公司不能证明拆除施工电梯的时间，也不能证明会审图纸变更后双方约定的新工程完工时间，海天公司反诉请求福思特公司支付涉案工程款逾期竣工违约金证据不足，一审不予支持正确，本院予以维持。 (四）关于涉案工程相关税金，福思特公司在施工幕墙时以海天公司的名义进行，双方的合同关系并不能转移纳税义务，海天公司为法定纳税义务人，鉴定结论中工程造价中的税金719775.31元应予扣除，一审法院未予扣除不当，本院予以纠正。关于水电费和临时设施费，海天公司提供水电费发票，福思特公司对证据的真实性予以认可，仅对总金额不予认可，但未提交相反证据，临时设施由海天公司统一提供，对工程施工水费683.81元、工程施工电费233931.27元和临时设施费314795.02元应当予以扣除，一审未予扣除不当，二审予以纠正。涉案工程造价为21007138.27元，扣除税金719775.31元、工程施工水费683.81元、工程施工电费233931.27元、临时设施费314795.02元，海天公司已支付1581万元，尚欠3927952.86元。本院审理期间，海天公司放弃对涉案管理费、利润的上诉请求，系其对自身权利的处分，本院予以准许。 （五）关于涉案鉴定费用及承担责任主体应否在本案中予以审理。福思特公司上诉称一审判决未对鉴定费及负担主体作出判决，经审查，福思特公司并未在一审对鉴定费负担提出诉讼请求，该诉请不属于本案的审理范围。 综上所述，福思特公司的上诉请求不能成立、海天公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销东营经济技术开发区人民法院（2017）鲁0591民初3160号判决； 二、海天建设集团有限公司、海天建设集团有限公司山东分公司于本判决生效之日内支付东营福思特装饰有限公司工程款3927952.86元，并支付自2016年5月至实际清偿之日的利息（以3927952.86元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）； 三、驳回东营福思特装饰有限公司的上诉请求； 四、驳回海天建设集团有限公司的其他上诉请求； 五、驳回东营福思特装饰有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回海天建设集团有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费96746元，由东营福思特装饰有限公司负担63129元，海天建设集团有限公司及海天建设集团有限公司山东分公司负担33617元；反诉案件受理费19400元，由海天建设集团有限公司及海天建设集团有限公司山东分公司负担。二审案件受理费116146元，东营福思特装饰有限公司负担63129元，海天建设集团有限公司负担53017元。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇二〇年一月七日 法官助理张洋洋 书记员杨玉洁