湖南省慈利县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0821民初2250号 原告：朱良财，男，1968年6月10日出生，汉族，住湖南省慈利县。 委托诉讼代理人：何萍，女，1968年10月4日出生，汉族，住湖南省慈利县。系朱良财之妻。 原告：田仲军，男，1959年11月15日出生，汉族，住湖南省慈利县。 共同委托诉讼代理人：向国耀，湖南屏翰律师事务所律师。 被告杜振华，男，1962年7月7日出生，汉族，住湖南省慈利县。 委托诉讼代理人：张为革，受人民团体推荐。 委托诉讼代理人：覃曾平，受人民团体推荐。 被告：朱法明，男，1958年7月14日出生，汉族，住慈利县。 委托诉讼代理人：李昌胜，张家界市慈利县零阳法律服务所法律工作者。 原告朱良财、田仲军与被告杜振华、朱法明侵权责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由本院审判员朱正独任审判，于2019年12月11日公开开庭进行了审理，原、被告各方当事人及代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告朱良财、田仲军共同提出如下诉讼请求：1判令被告杜振华赔偿二原告经济损失400787.84元；2判令被告朱法明承担连带赔偿责任；3诉讼费用由二被告承担。事实及理由：2014年12月，原告朱良财、田仲军与被告朱法明口头约定成立合伙，经营张家界至湘潭线路的湘Ｇ×××××客运班车，三人等额共同出资，平均共负盈亏。合伙未订立书面协议，未办理工商登记，仅以原告朱良财的名义与张家界汽车运输有限责任公司第一分公司签订了营运线路经营权责任承包合同，原告朱良财为合伙事务实际执行人，其妻何萍协助管理合伙经营的财务收支及收益分配事务。三合伙人在出资份额内可以分别吸纳他人投资入股形成次级合伙，被告朱法明吸纳被告杜振华为自己的二级合伙人，被告杜振华出资份额占一级合伙财产的十六分之一。合伙成立时未雇请驾驶员，由三名一级合伙人轮流驾驶，每日工资170元，摊入合伙营运成本。后因被告朱法明个人另经营小型客车不能继续兼任合伙驾驶员职务，遂雇佣被告杜振华替代其合伙驾驶员职务。一级合伙人每月收益结算时，按照确定给一级合伙人任驾驶员的相同工资标准，通过被告朱法明支付给被告杜振华。2016年4月3日12时40分，被告杜振华受雇驾驶湘Ｇ×××××班车，行驶至长张高速公路由东往西行驶至34公里＋244米路段时，因车速过快致车辆失控侧翻，造成本车乘客龙建华当场死亡、其他乘客37人受伤、车辆及道路设施受损的交通事故。湖南省公安厅高速公路交通警察局长沙支队，认定被告杜振华负此次事故的全部责任。此次事故给三合伙人造成巨额损失：1因车辆受损停运97天，按当年实际运营268天，平均每天利润3670.79元计算，停运期间可得利润356066.63元，减除代班车补给合伙的线路费139216元，实际减少营运利润216850.63元；2张家界汽车运输有限责任公司第一分公司从班车经营收入中扣还了公司先期垫付的事故处理赔偿款784000元；3在事故处理过程中，原告朱良财经手支付现金144722元（含支付给长沙市白箬铺交警大队押金50000元）、付给公司安全科刘志平现金450040元用于支付赔款。两项合计594762元。上述1、2、3项之和减去保险公司返还的赔偿款，再减去白箬铺交警大队退回的押金50000元，共计经济损失673272.63元，三合伙人按照出资比例平均负担，两原告分担了448848.42元。被告杜振华与一级合伙人形成事实雇佣法律关系，被告杜振华履行雇员职责时，违反道路交通运输管理法规发生交通事故，具有重大过失，给雇主造成重大经济损失。二原告已经为被告的侵权行为向受害方承担连带责任，垫付了巨额赔偿款，依法有权向被告杜振华追偿。被告杜振华与被告朱法明不仅是次级合伙关系，还具有雇佣关系，被告朱法明作为被告杜振华的雇主和次级合伙人应当承担连带责任，故请求法院依法支持二原告的诉讼请求。 被告杜振华及其代理人辩称：被告杜振华担任驾驶员系由合伙人共同雇请，不是由朱法明雇请，原告是基于雇主身份向被告杜振华提出追偿的，实际上是承认了自己的雇主身份。原告的工资也是由三人合伙支付的，工资摊入营运成本，这是不争的事实。原告主张的经济损失金额的计算有问题，停运损失不应计算在内。被告杜振华是持有大客车驾驶执照的合格驾驶员，是经过客运公司审核并发给准驾证的，事故发生的原因很复杂，有路面和天气因素的参与，也有车况因素，事故发生之前一段时间，仪表盘有ABS制动系统报警灯闪烁的情况，已向合伙人反映，未得到处理。发生事故不完全是被告杜振华主观过失造成的，不能认为被告杜振华有重大过错。因为是单边事故，交警的事故认定不能证明被告杜振华具有重大过失。交通肇事罪属于结果犯，也不能因为杜振华被判有罪就推定其具有民法上的过失。原告不能证明被告因过失造成事故，应当驳回其诉讼请求。 被告朱法明及其代理人辩称：被告杜振华不是由被告朱法明单独雇请的，而是三合伙人共同雇请的。合伙营运之初，三合伙人均兼任驾驶员职务，轮流排班驾驶。后朱法明因个人事务无法兼任驾驶员，曾向合伙人推荐一名驾驶员短期任职，但原告朱良财认为该驾驶员在合伙中未出资入股，安全责任心不及合伙人，故将该驾驶员解雇。鉴于被告杜振华在朱法明名下持有股份，经朱法明推荐，并经朱良财、田仲军同意，客运公司审核认可其资质，被告杜振华才得以担任合伙的驾驶员，杜振华的工资，与朱良财、田仲军的工资一视同仁，均计入合伙成本，由三合伙人平均负担。被告杜振华的工资不是由朱法明独自承担的。原告朱良财是挂靠经营人，也是公司认定的安全责任人，公司每次召开安全培训会议，均由朱良财参加，朱良财在管理安全事务中未尽到职责，应当承担责任。被告朱法明既不是雇主，也从未对杜振华的事故责任作出担保，不应该承担超出其他合伙人的额外责任，请求驳回二原告针对被告朱法明的诉讼请求。 原告朱良财、田仲军为证明其诉讼主张，当庭出示了若干证据，被告杜振华、朱法明及其各自的代理人进行了质证，详列如下： 证据1：杜振华在慈利法院（2019）民初1155号案的民事诉讼状一份；民初1155号案法庭笔录一份；下载于中国裁判文书公开网的刑事判决书一份；朱良财与客运公司签订的客运班车承包责任书一份。拟证明被告杜振华履行一级合伙雇员职责时发生交通事故并有重大过错；杜振华与朱法明是次级合伙人关系。被告杜振华及代理人对该组证据的真实性均不持异议，但对客运班车承包责任书提出关联性异议。被告朱法明及代理人对该组证据的真实性不持异议，但认为不能达到原告声称的证明目的。 证据2：事故索赔损失明细及核定金额情况说明2页，来源于平安保险公司；索赔凭据复印件一本，来源于张家界汽车运输有限责任公司第一分公司和平安保险公司；该二份证据拟证明张家界汽车运输有限责任公司第一分公司垫付了保险公司赔偿金额之外的事故损失314331.13元。被告杜振华及代理人质证认为索赔明细上没有经办人签名，形式上有瑕疵，该组证据只能证明存在损失索赔而不是保险公司实际赔偿金额。被告朱法明及代理人质证认为该组证据不能证明实际的赔偿情况。 证据3：个人科目明细表一份，来源于张家界汽车运输有限责任公司第一分公司；2016年明细账一页，来源于何萍记账；张家界汽车运输有限责任公司第一分公司原始凭证汇总表、朱良财银行流水单，来源于公司和朱良财；2017年1月至3月合伙明细账目一页，来源于何萍；2016年6月1日何萍与公司安全科刘志平对账单一页，来源于何萍；何萍经手支付现金明细记录复印件19页。该组6份证据拟证明涉本案交通事故造成合伙人经济损失共计456422元及其计算依据。被告杜振华及其代理人质证认为该组证据中个人科目明细表明该笔支出是合伙人共同承担的；2016年明细账中5月至8月的记载内容有问题；合伙财务管理不规范，会计出纳均由何萍兼任，相关凭据不具有客观性，我方短时间内无法核实，原告方应提交经鉴定机构鉴定后作出的报告；与刘志平的对账单只有两人认可，没有合伙其他人参与，无法质证；何萍经手的开支只有明细账，没有正式发票，不能作为依据。被告朱法明及其代理人质证认为个人科目明细与本案无关，朱法明未参与记账，对与刘志平对账单也不清楚。账目应该请专业人员鉴定并作出结论，票据应该有正式发票，我方争议的焦点问题是连带责任问题。 证据4：2016年1月12月合伙车逐月核算单九页，经营利润汇总表一页，来源于何萍；2016年3月至8月收入（未分配）表一页，朱良才银行流水单6页，来源于朱良财；张家界汽车运输有限责任公司关于湘Ｇ×××××客班车因涉本案交通事故停运97天的证明。该组三份证据拟证明涉本案交通事故造成合伙客班车停运，合伙人因此减少收入216850.63元。被告杜振华及代理人质证认为停运损失计算方式不科学。被告朱法明对该组证据没有异议。 被告杜振华为证明其诉讼主张，提交了对曾在合伙担任驾驶员的涂银初询问笔录一份，拟证明被告杜振华对于事故发生没有明显过失。原告代理人对该证言内容的真实性提出质疑，认为关于车辆的安全性能，只能以鉴定结论为依据。被告朱法明未提出质证意见。 被告朱法明未证明其诉讼主张，提出如下证据，原告朱良财、田仲军及代理人进行了质证： 证据1：原告朱良财签订的驾驶员责任状3页，拟证明杜振华不是被告朱法明雇请的。原告代理人质证认为责任状与雇佣关系没有关联性，不能否认杜振华系朱法明雇请，两原告作为一级合伙人都是自己任驾驶员，杜振华是替代一级合伙人朱法明执行驾驶任务的，实际上就是受朱法明个人雇请。 证据2：朱良财参加公司安全会议签到表及费用支出单一份，拟证明原告朱良财应对公司交通安全方面承担主要责任。被告朱良财质证称，合伙人谁不开车，谁就可以出席公司会议，该证据不能达到被告朱法明的证明目的。 对于各方当事人所举证据，除涉及朱良财、何萍经手支出现金用于事故处理的记账单，存在部分开支无客观凭据或者未经其他合伙人审核确认的之外，其余证据在形式、来源的合法性方面，各方均未提出异议。各方对证明目的的说明与争议、对证据证明力强弱的争议，均不影响本院对证据的采信。 根据各方当事人的陈述，结合对证据的采信，本院确认如下案件事实：被告朱良才、田仲军、朱法明于2014年口头协议成立个人合伙组织经营线路客运班车，三人均等出资，共担成本及风险，均分营运收入。各合伙人所占股份之下可吸收他人出资入股，没有限制。该合伙组织未办理工商登记，亦未以书面形式订立合伙章程。该合伙成立后，以朱良财的名义与张家界汽车运输有限责任公司第一分公司签订合同，以责任承包的方式承包了湘Ｇ×××××客运班车慈利县往返湘潭市营运线路的经营权。朱良财事实上是合伙事务执行人，其妻何萍协助管理合伙财务。原告杜振华挂靠在被告朱法明名下加入该合伙，所占股份为全车总股本的十六分之一。合伙营运之初，由朱良财、田仲军、朱法明三人轮流驾驶湘Ｇ×××××客运班车，工资记入合伙营运成本。后因朱法明另有个人事务无法分身，合伙曾雇请一名驾驶员替代朱法明短期担任驾驶任务，但原告朱良财认为该驾驶员不是合伙人，担心其安全责任意识不强，遂决定将其解雇。被告朱法明考虑被告杜振华有出资，且具有准驾资质，就向合伙提出由其担任驾驶员，该提议获朱良财、田仲军认可，杜振华遂成为合伙驾驶员之一，其工资标准与朱良财、田仲军相同，均为170元／天。该合伙在经营期间，主要营运收入是公司扣除管理费以及垫付、摊派的各类杂费之后发放的票款收入，收入转入被告朱良财个人账户，由何萍召集三名合伙人核对账目、扣除合伙经营成本后，将纯收入均分给三名合伙人，再由合伙人各自分配给其名下挂靠的次级合伙人。2016年4月3日，原告杜振华执行驾驶员职责，驾驶湘02×××××客车从张家界驶往湘潭市，在行驶至长张高速公路由东往西行驶至34公里＋244米路段时发生交通事故，致乘客龙建华死亡，三十七名乘客受伤，道路设施及02362客车均严重受损。交警部门认定被告杜振华负事故全部责任，被告杜振华因此受到刑事处分并被吊销驾照。湘Ｇ×××××客车因此次事故造成停运97天。事故发生后，客车所属公司及合伙人筹措资金，并通过向投保的保险公司申请理赔，处理了此起事故的善后及赔偿事务。本案诉讼过程中，为查明涉本案交通事故造成的损失情况，原告代理人向国耀律师持本院签发的调查令向湘Ｇ×××××客车所属公司及对该车承保的保险公司调查取证，获取的证据均当庭出示并进行了质证。本院根据对证据的采信，对下列相关损失数据予以确认。1事故造成的全部直接经济损失减除保险公司理赔金额后，二原告实际承担的损失金额为448848.42元；2湘Ｇ×××××客车因事故停运期间，三合伙人减少营运收入216850.63元，其中二原告减少收入144567.09元。综上，二原告因涉本案事故共计造成经济损失593415.51元。另查明，本案受理之前，二原告已经通过扣减分红款的方式向被告杜振华追偿事故损失7万元。 本院认为，本案原、被告之间存在劳务合同关系，但二原告的起诉，建立在依《侵权责任法》形成的法律关系之上的。在请求权竞合的情形下，当事人有权作出选择。本案应依《侵权责任法》进行审理。我国《侵权责任法》第六条规定：行为人因过错损害他人民事权益，应当承担民事责任。被告杜振华作为有准驾资质和驾驶经验的客车驾驶员，应当知晓旅客运输事关不特定多数人的生命安危，在执行驾驶员职务时本应善尽注意义务，谨慎操作，避免事故发生，但在涉本案事故中，既不存在归责于道路设施隐患、缺陷引发事故的事实，也不存在无法预见和避免的其他不可抗力因素，因而不能排除其主观上存在疏忽大意或者过于自信的心理状态，亦即过失心理状态。过失和故意，统称过错，是承担民事侵权责任的一般前提要件。被告杜振华在交通事故中存在过错，其过错导致了损害后果发生，故依法应当承担侵权责任，赔偿相关损失。鉴于原告与被告杜振华之间存在劳务合同关系，提供劳务者在从事劳务过程中对第三方造成的损害，法律规定应由接受劳务的一方承担，且原告方属于公路旅客运输从业者，发生交通事故属于行业经营中的常有风险，将该经营风险全部转嫁给弱势的雇员承担，有违民法公平原则，也不符合风险与收益匹配原则。故对原告的追偿请求，还应结合被告的过错程度、行业常有风险等因素综合衡平，考虑被告的担责比例。根据本案事实及法律的基本原则和具体规定，本院酌定被告杜振华应当承担二原告经济损失的40%。关于被告朱法明是否应当对被告杜振华侵权行为造成的损害向二原告承担连带责任的争议，本院根据本案查明的事实，已经认定被告杜振华系由被告朱法明推荐，由合伙人共同雇佣的驾驶员，二原告主张被告朱法明应当独自对杜振华执行驾驶员职务造成的损害承担连带责任，但未能提供证据证明在合伙人之间存在事先约定或者朱法明对此曾有明确承诺，故本院对该主张不予采纳。被告杜振华属于合伙人朱法明名下的次级合伙人，但被告朱法明在被告杜振华侵权行为发生时并无共同过错，不是共同侵权行为人，亦不应承担共同侵权人的共同责任。至于在次级合伙内部，被告朱法明与被告杜振华基于合伙关系产生的连带保证责任，仅限于该次级合伙的经营活动，而杜振华担任驾驶员职务，其驾驶员工资收入属于个人，并未纳入次级合伙的收入范畴，是与次级合伙经营无关的个人行为，应由其独自担责。故对于二原告要求被告朱法明承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条之规定，判决如下： 一被告杜振华向原告朱良财、田仲军赔偿因涉案交通事故造成的经济损失237366.20元（含原告已自行扣留获偿的7万元），限于本判决生效后十日内履行完毕； 二驳回原告朱良财、田仲军的其他诉讼请求。 本案减半收取案件受理费3656元，由原告朱良财、田仲军共同负担1656元，被告杜振华负担2000元。 如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。 审判员  朱正 二〇二〇年一月十九日 书记员  谭册 附本案所适用的法律： 《中华人民共和国民法总则》 第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。