山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终4517号 上诉人（原审原告）：山东创尔沃热泵技术股份有限公司。住所地：山东省桓台县果里镇泰山路288号。 法定代表人：李安长，董事长。 委托诉讼代理人：王振宏，山东正大至诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨於伟，山东正大至诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：伊允桐，男，1966年6月14日出生，汉族，现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：魏义月，山东大地人（桓台）律师事务所律师。 上诉人山东创尔沃热泵技术股份有限公司因与被上诉人伊允桐劳动争议一案，不服山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321民初2188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东创尔沃热泵技术股份有限公司上诉请求：1.撤销依法原审判决第一项、第三项、第四项，依法改判或将本案发回重审；2.被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决确认伊允桐与山东创尔沃热泵技术股份有限公司自2004年8月23日至2019年2月25日存在劳动关系，属于认定事实错误，适用法律法规错误。首先，本案仲裁及一审程序中，上诉人均提交了伊允桐与淄博创尔沃中央空调有限公司签订的书面《劳动合同书》，该劳动合同于2008年6月1日签订，于2010年9月30日解除。上诉人认为，在双方签订有书面劳动合同、能够明确劳动关系双方主体的情况下，应当以此为依据确认双方劳动关系存续期间。其次，存在关联关系不等于存在混同用工。一审法院认定淄博创尔沃中央空调有限公司与山东创尔沃热泵技术股份有限公司存在关联关系，但存在关联关系和存在混同用工显然不是同一概念。结合本案事实，前后两份劳动合同书签订的用人单位主体不同，劳动者的工作岗位和工作内容不同，在两个劳动合同不同的履行期限内，劳动者是前后分别接受两个公司的管理，这显然不属于混同用工情形。二、上诉人不存在拖欠发放被上诉人2019年1月、2月工资事实，依法不应支付其经济补偿金。本案被上诉人是2019年2月25日向桓台县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，主张拖欠其2019年1月和2月份工资，但上诉人的工资发放方式为当月发放上月，在被上诉人提起劳动仲裁时，尚未超过法律规定的工资支付周期，不存在拖欠工资一说。且被上诉人自2019春节假期过后即以请假为由未返回上诉人单位上班，截止提起劳动仲裁前，也从未通知过上诉人解除劳动关系。双方劳动合同不再履行的原因并不在于上诉人一方，上诉人依法不应支付解除劳动合同经济补偿金。三、一审判决上诉人支付被上诉人2008年至2018年十年期间的带薪年休假工资，属于适用法律法规错误。带薪年休假工资实际上是用人单位对劳动者未休带薪年休假的一种法定补偿方式，性质上不属于劳动报酬，劳动者主张带薪年休假工资的仲裁时效应按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款确定的一年仲裁时效因此，伊允桐主张的带薪年休假工资，除2018年度外，2008年至2017年度的带薪年休假工资均已超过仲裁时效，依法不应予以支持。 山东创尔沃热泵技术股份有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认伊允桐与山东创尔沃热泵技术股份有限公司2004年8月23日至2010年9月不存在劳动关系；2.请求依法判决山东创尔沃热泵技术股份有限公司无需向伊允桐支付经济补偿金和带薪年休假工资；3.本案一切诉讼费用由伊允桐承担。 一审法院认定事实：伊允桐于2010年与淄博创尔沃中央空调有限公司签订解除、终止劳动合同证明书，该证明书载明2010年9月30日解除（终止）劳动合同。2010年10月1日，伊允桐与山东早春创尔沃热泵技术有限公司签订劳动合同书，合同约定合同期限自2010年10月1日至2015年9月30日。合同到期后，山东创尔沃热泵技术股份有限公司与伊允桐续签劳动合同至2020年9月30日。2019年2月11日，伊允桐向山东创尔沃热泵技术股份有限公司请假后未再到山东创尔沃热泵技术股份有限公司工作。2019年2月25日，伊允桐以山东创尔沃热泵技术股份有限公司拖欠工资、经济补偿金、带薪年休假工资为由向桓台县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年7月2日，桓台县劳动人事争议仲裁委员会作出桓劳人仲案字（2019）第100-1号仲裁裁决书，裁决山东创尔沃热泵技术股份有限公司支付伊允桐工资6667元、驳回伊允桐的其他仲裁请求，该裁决为终局裁决。同日，桓台县劳动人事争议仲裁委员会作出桓劳人仲案字（2019）第100-2号仲裁裁决书，裁决确认伊允桐与山东创尔沃热泵技术股份有限公司自2004年8月23日至2019年2月25日存在劳动关系、伊允桐与山东创尔沃热泵技术股份有限公司的劳动关系于2019年2月26日解除、山东创尔沃热泵技术股份有限公司在裁决书生效之日起十日内支付伊允桐经济补偿金69711元、山东创尔沃热泵技术股份有限公司在裁决书生效之日起十日内支付伊允桐带薪年休假工资31218.9元、山东创尔沃热泵技术股份有限公司为伊允桐出具劳动关系证明、并在裁决书生效之日起十五日内为伊允桐办理档案和社会保险关系转移手续、驳回伊允桐的其他仲裁请求。山东创尔沃热泵技术股份有限公司对桓台县劳动人事争议仲裁委员会作出的桓劳人仲案字（2019）第100-1号终局裁决不服，向山东省淄博市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，现该案正在审理中。山东创尔沃热泵技术股份有限公司对桓台县劳动人事争议仲裁委员会作出的桓劳人仲案字（2019）第100-2号仲裁裁决书中2004年8月23日至2010年9月存在劳动关系、支付经济补偿金69711元、带薪年休假工资31218.9元不服，于2019年7月18日提起诉讼。庭审中，山东创尔沃热泵技术股份有限公司提交时间为2010年10月20日的《淄博市劳动用工备案和就业失业登记人员信息表》中载明伊允桐首次参加工作为2008年4月1日，原工作单位为山东早春创尔沃热泵技术有限公司。伊允桐提交日期为2011年10月31日的《专业技术职称评审简表》中载明参加工作时间一栏为1987年8月，现任职务一栏为生产副总、2009.8，任现职以来各年度及任期考核情况一栏为2006年优秀2007年优秀2008年优秀2009年优秀2010年优秀任期考核优秀，单位核实意见一栏为本单位已对提供的申报材料逐一审核，真实准确，同意推荐。并加盖了李安长个人印章及山东创尔沃热泵技术股份有限公司公章。伊允桐提交时间为2009年2月10日的山东早春创尔沃热泵技术有限公司（2009）1号文件《关于公布公司经营生产流程、组织机构设置及人事聘任的通知》中载明伊允桐为营销服务中心主任。伊允桐提交时间为2011年10月31日的《山东省专业技术职称评审表》中载明2001年1月至2009年8月工作单位为淄博创尔沃中央空调，2009年8月至今的工作单位为山东创尔沃热泵。该评审表加盖了李安长个人印章和山东创尔沃热泵技术股份有限公司公章。伊允桐提交的《养老保险个人账户清单》载明2008年4月、5月的单位名称为淄博早春空调安装有限公司，2008年6月至2010年9月的单位名称为淄博美能传热科技有限公司，2010年10月至2019年3月的单位名称为山东创尔沃热泵技术股份有限公司。伊允桐提交山东创尔沃热泵技术股份有限公司和淄博美能传热科技有限公司企业注册档案信息主张山东创尔沃热泵技术股份有限公司成立于2004年8月23日，历史名称为山东早春创尔沃热泵技术有限公司、淄博创尔沃制冷科技有限公司。淄博美能传热科技有限公司成立于2003年1月27日，历史名称为淄博创尔沃中央空调有限公司、淄博春华制冷空调有限公司。两个公司的办公电话统一为855×××9，2014年4月4日前住所地同为桓台县张田路13600号。李安长是山东创尔沃热泵技术股份有限公司的控股股东、法定代表人，先后担任该公司执行董事、经理、监事、总经理、副董事长、董事长、经理，在2011年1月24日前又是淄博美能传热科技有限公司的控股股东，先后出任该公司执行董事、经理。张雪芹既是山东创尔沃热泵技术股份有限公司股东，先后出任该公司监事、董事，又受淄博美能传热科技有限公司委托办理公司变更登记事项。韩启森既是山东创尔沃热泵技术股份有限公司的股东，曾任该公司董事，又是淄博美能传热科技有限公司的股东，先后担任过监事、经理、执行董事。根据公司法第二百一十六条的规定，两公司之间存在关联关系，在存在混同用工的情况下，劳动者对劳动关系的确认享有选择权，因此，伊允桐可以主张与山东创尔沃热泵技术股份有限公司自2004年8月23日至2010年9月30日存在劳动关系。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，淄博美能传热科技有限公司成立于2003年1月27日，李安长占注册资本的90%，同年3月18日选举李安长为公司执行董事，担任法定代表人。山东创尔沃热泵技术股份有限公司成立于2004年8月23日，李安长占注册资本的90%，李安长担任执行董事、法定代表人，两公司的控股股东均为李安长，且两公司的经营范围亦有相同部分，故李安长与山东创尔沃热泵技术股份有限公司、淄博美能传热科技有限公司存在关联关系，山东创尔沃热泵技术股份有限公司与淄博美能传热科技有限公司为关联公司。虽然山东创尔沃热泵技术股份有限公司提交的证据证明伊允桐与淄博美能传热科技有限公司2008年6月1日至2010年9月30日存在劳动关系，但山东创尔沃热泵技术股份有限公司认可的伊允桐提交的《专业技术职称评审简表》载明的任现职时间为2009年8月，即2009年8月伊允桐已经在山东创尔沃热泵技术股份有限公司工作，故山东创尔沃热泵技术股份有限公司与淄博美能传热科技有限公司存在混同用工的情形。根据山东省高级人民法院山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题会议纪要规定，关联公司混同用工，劳动者对劳动关系的确认享有选择权，故对伊允桐主张2004年8月23日至2019年2月25日与山东创尔沃热泵技术股份有限公司存在劳动关系，依法予以采信。山东创尔沃热泵技术股份有限公司虽主张2004年8月23日至2010年9月与伊允桐不存在劳动关系，但其提供的证据不足以证实其主张，故对山东创尔沃热泵技术股份有限公司诉求依法确认山东创尔沃热泵技术股份有限公司与伊允桐自2004年8月23日至2010年9月不存在劳动关系，依法不予支持。山东创尔沃热泵技术股份有限公司未提供证据证明支付了伊允桐2019年1月、2月工资，伊允桐提出解除与山东创尔沃热泵技术股份有限公司的劳动关系，山东创尔沃热泵技术股份有限公司应当支付伊允桐经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行，故伊允桐主张自2004年8月23日起至2019年2月25日按15年计算经济补偿金不符合法律规定，山东创尔沃热泵技术股份有限公司对伊允桐计算经济补偿金的工资基数没有异议。故依法以4647.4元为基数按11.5个月计算伊允桐的经济补偿金为53445.1元。山东创尔沃热泵技术股份有限公司未提供证据证明其已安排伊允桐享受带薪年休假，应当支付伊允桐带薪年休假工资，山东创尔沃热泵技术股份有限公司对计算带薪年休假工资的计算基数没有异议，故山东创尔沃热泵技术股份有限公司应当支付伊允桐2008年至2018年带薪年休假工资31218.9元。山东创尔沃热泵技术股份有限公司对2010年10月1日至2019年2月25日与伊允桐存在劳动关系、伊允桐与山东创尔沃热泵技术股份有限公司的劳动关系于2019年2月26日解除、山东创尔沃热泵技术股份有限公司为伊允桐出具劳动关系证明、并在裁决书生效之日起十五日内为伊允桐办理档案和社会保险关系转移手续、驳回伊允桐的其他仲裁请求没有异议，依法予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认伊允桐与山东创尔沃热泵技术股份有限公司自2004年8月23日至2019年2月25日存在劳动关系；二、伊允桐与山东创尔沃热泵技术股份有限公司的劳动关系于2019年2月26日解除；三、山东创尔沃热泵技术股份有限公司支付伊允桐经济补偿金53445.1元，于本判决生效后十日内付清；四、山东创尔沃热泵技术股份有限公司支付伊允桐带薪年休假工资31218.9元，于本判决生效后十日内付清；五、山东创尔沃热泵技术股份有限公司于本判决生效之日为伊允桐出具解除劳动关系证明；六、山东创尔沃热泵技术股份有限公司于本判决生效之日起十五日内为伊允桐办理档案和社会保险关系转移手续；七、驳回山东创尔沃热泵技术股份有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由山东创尔沃热泵技术股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人山东创尔沃热泵技术股份有限公司与被上诉人伊允桐之间的劳动关系存续期间问题。上诉人山东创尔沃热泵技术股份有限公司虽主张其与淄博创尔沃中央空调有限公司并不存在混同用工情形，但根据双方在原审中提供的证据，证实被上诉人伊允桐曾在上诉人山东创尔沃热泵技术股份有限公司及其关联公司同时任职，故原审认定上诉人山东创尔沃热泵技术股份有限公司及其关联公司存在混同用工情形，并无不当；原审据此确认的双方劳动关系存续期间，亦无不当。 关于上诉人山东创尔沃热泵技术股份有限公司应否向被上诉人伊允桐支付经济补偿金的问题。上诉人山东创尔沃热泵技术股份有限公司主张其工资发放方式为当月发放上月工资，故不存在拖欠被上诉人伊允桐工资的情形。但被上诉人伊允桐是2019年2月25日提起劳动仲裁，如上诉人确系当月发放上月工资，则被上诉人伊允桐2019年1月的工资理应予以发放。但被上诉人伊允桐提供的相关证据证实上诉人山东创尔沃热泵技术股份有限公司并未发放2019年1月的工资。故原审以拖欠工资为由确认上诉人山东创尔沃热泵技术股份有限公司向被上诉人伊允桐支付经济补偿金，并无不当。 关于原审认定的被上诉人伊允桐未休年休假工资数额问题。因上诉人山东创尔沃热泵技术股份有限公司并未提供相关证据证实其已安排被上诉人伊允桐休假，或已向被上诉人支付未休年休假工资，且上诉人主张2018年以前的未休年休假工资已超过仲裁时效并无相关法律依据，故原审认定的被上诉人伊允桐的未休年休假工资数额并无不当，本院予以确认。 综上所述，山东创尔沃热泵技术股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东创尔沃热泵技术股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵绛帼 审 判 员  史华振 审 判 员  陈燕萍 二〇二〇年一月七日 代理书记员  黄圣楠