浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙06民终4224号上诉人（原审原告）：喜临门家具股份有限公司，住所地绍兴市越城区二环北路1号。法定代表人：陈阿裕，该公司董事长。委托诉讼代理人：包丹，女，该公司职工。委托诉讼代理人：陈国锋，浙江曹娥江律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地东阳市吴宁东路65号。法定代表人：庄严，该公司董事长。委托诉讼代理人：韦继法，浙江东鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨国锋，浙江东鹰律师事务所律师。上诉人喜临门家具股份有限公司（以下简称喜临门公司）因与上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）定作合同纠纷一案，均不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602民初2029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人喜临门公司的委托诉讼代理人包丹、陈国锋，上诉人中天公司的委托诉讼代理人韦继法到庭应询。本案现已审理终结。喜临门公司上诉请求：撤销一审判决，改判中天公司支付总统套和皇后套家具款379546元，支付违约金228131.68元，审计费用由中天公司负担。事实和理由：一、一审法院对未审计部分的总统套和皇后套家具未予确认属事实认定不清，喜临门公司在配合一审法院委托的浙江众华会计师事务所进行审计时，审计人员告知总统套和皇后套家具未列入审计范围，因此最终的审计报告才被载明因获取的审计证据不足未予以确认，但事实上中天公司出具给黄龙饭店的工程结算书第56-61页明确载明了总统套和皇后套的家具，因此即便未列入审计范围，仍然可以得出总统套和皇后套的家具货款。二、一审法院酌情支持的5万元违约金并不合理。喜临门公司于2009年即按照中天公司要求和合同约定向黄龙饭店送货，至今已十年，中天公司拖欠货款的种种行为极为恶劣。虽然《材料采购合同》约定：“甲方未能按约定付款的，应承担不能付款部分每日千分之三的违约金，超过十五天的，违约金按日千分之五计算，违约金总价不得超过合同总价的3%”，但该合同系中天公司的固定格式合同，签约时不允许喜临门公司修改，且合同总价3%违约金不足以弥补拖欠十年货款的损失，即便是增加违约金数额亦不为过。一审支持的违约金过低，至少应当按照审计载明的货款金额和总统套、皇后套家具379546元的总价3%来计算。三、审计费用应由中天公司承担。作为合同主体的双方应当恪守诚实信用原则，在喜临门公司履行送货义务后，中天公司应当及时履行结算义务，但喜临门公司多次将结算书提交给中天公司，中天公司迟迟不予结算，甚至阻挠黄龙饭店的配合，2013年7月16日，在黄龙饭店的协调下，喜临门公司与中天公司达成家具结算的双方协议，委托浙江新华会计师事务所审计，在新华会计师事务所出具审计报告初稿后，中天公司又反悔不予确认初稿，导致最终审计报告未能出具。中天公司负有结算的义务，由于中天公司的刁难和不作为导致结算报告无法出具，该结果由中天公司的过错导致，故本案审计费用应由中天公司承担。二审诉讼中，喜临门公司放弃要求中天公司支付总统套和皇后套家具款379546元的上诉请求。中天公司辩称，一、喜临门公司关于结算支付总统套和皇后套家具的上诉理由不成立。1.喜临门公司并未提交相应证据证明其上述主张。2.即便鉴定前双方对此有争议，但鉴定后喜临门公司明确认可鉴定结果。二、喜临门公司要求中天公司支付违约金无事实和法律依据。1.喜临门公司未根据采购合同约定提供发票等相关材料，未按约定先提供产品合格证、质量检验报告等完整的材料，付款条件不具备。2.采购合同明确了家具款项的支付以业主方支付给中天公司款项为前提，因业主原因不能及时付款喜临门公司有义务会同中天公司催款且中天公司不承担违约责任。3.补充签订的家具结算双方协议进一步明确本案的付款条件为以业主方根据审计报告支付给中天公司款项为前提即中天公司收到业主方审计款项后直接背书支付给喜临门公司，且喜临门公司还要在审计报告的基础上下浮7.5个点。三、喜临门公司称合同是中天公司的固定格式合同，不允许喜临门公司修改不符合客观事实，喜临门公司是业主方指定的材料供应商，合同条款是喜临门公司与黄龙公司商定的，不存在不允许喜临门公司修改的事实。四、审计费用由中天公司承担的上诉理由不成立。1.喜临门公司所谓中天公司阻挠黄龙公司不予配合的说法不成立。2.中天公司未委托新华会计师事务所进行审计，协议约定业主方委托审计；本案涉及财政审计，不存在中天公司不认可初稿就无法出具最终审计报告的说法。3.喜临门公司对供货事实和供货价格负有举证责任，本案审计费用是喜临门公司无法证明基本的供货事实产生的，一审法院确定由喜临门公司承担鉴定费用适用法律正确。中天公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回喜临门公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定本案为定作合同纠纷错误。1.本案材料采购合同的标的是交付家具，中天公司按照实际交付家具的数量支付货款，即主合同义务为转移家具所有权和支付货款。2.定作合同必须由承揽人自己生产，而本案家具采购并不具有人身依赖性，家具可由喜临门公司生产，也可由第三方生产，符合买卖合同的基本特征。3.本案合同标的物并非特定物，所供应的货物品名、规格、款式材质可由双方另行调整，合同标的物是批量的、可替代的、可调整的。二、一审法院认定“黄龙饭店已于2015年5月5日出具证明称喜临门公司提供的家具已正常使用，故双方合同约定的付款条件已成就，喜临门公司有权要求中天公司支付定作款”，系认定事实错误。1.一审法院所依据的证明为不合法证据，不能作为定案依据。首先，该证明无单位负责人签名，不符合法定形式要求。其次，喜临门公司供货质量应由中天公司核实、确认，黄龙饭店的确认不能约束中天公司。2.喜临门公司应先履行开具发票、提供相关资料等义务，否则条件不具备。3.根据家具结算的双方协议，黄龙饭店根据审计报告支付给中天公司费用后，本案家具款项的付款条件才成就。三、一审法院曲解了关于付款条件的约定，认定事实和适用法律错误。1.采购合同中“该工程款的支付以业主给甲方工程进度款为前提，因业主原因不能及时支付甲方家具部分工程款的，乙方会同甲方共同向业主催讨工程款，但甲方不承担违约责任”的表述不存在约定不明的地方。所谓“该工程款的支付以业主支付给甲方工程进度款为前提”，即是指中天公司收到款项后，再支付给喜临门公司。所谓“因业主原因不能及时支付甲方家具部分工程款的，乙方会同甲方共同向业主催讨工程款，甲方不承担违约责任”，即是指因业主原因导致付款迟延的，与中天公司无关。无论当事人就无法及时付款约定了何种后果，均不影响合同付款条件本身的内涵。2.另一方面，该约定还明确了在业主不能及时支付款项的情况下，喜临门公司有会同中天公司共同向业主催讨工程款的义务，进一步印证了合同的真实意思为：业主付款后，中天公司才有付款给喜临门公司的义务。3.双方提交的家具结算的双方协议，则进一步明确了本案付款条件：以业主根据审计报告支付给中天公司款项为前提。根据该协议约定，中天公司收到黄龙饭店根据审计报告支付给中天公司的费用后，中天公司背书后直接支付给喜临门公司，且喜临门公司给予中天公司最终审计价下浮7.5个点。4.客观上，喜临门公司是黄龙饭店强行指定的供应商，采购合同文本及价格都是黄龙饭店与喜临门公司确定的，才有喜临门公司会同中天公司催讨款项以及按结算价下浮7.5个点的约定。四、一审法院根据黄龙饭店出具的确认函判定中天公司承担5万元的违约金，无事实和法律依据。1.黄龙饭店出具的确认函不是合法的证据，不宜作为认定案件事实的依据。首先，该确认函缺乏法定的形式要件。其次，该确认函载明“只用于喜临门公司与中天协商之用，用于他用视为无效”。再次，该确认函确认的付款数额、付款比例与客观事实不符，亦无付款单据佐证。2.根据家具结算的双方协议约定，黄龙饭店尚未完成审计决算，也未支付完毕款项，本案付款条件不成就，判定所谓违约金不具有事实和法律依据。五、鉴定结果以结算书为参考，以鉴定报告确定家具款项无事实和法律依据。1.中天公司与喜临门公司的采购合同，和中天公司与黄龙饭店的施工合同，两者相互独立，应坚持合同的相对性原则，不能依据该结算资料确定中天公司与喜临门公司之间的货款。2.无论本案是买卖合同还是定作合同，供货方有义务证明供货数量的事实，以数量与单价进行结算即可。且即便喜临门公司不能举证，当事人也已达成家具结算的双方协议，约定家具结算以黄龙饭店审计决算为准。3.依据提交给黄龙饭店的结算书委托鉴定的家具数量不具有客观性，且未得到黄龙饭店的确认。按照行业惯例结算书中的数量与实际供货存在客观上的差距，依据结算书中的数量确认总的家具款项不具有客观性，不能作为定案依据。4.客观上，黄龙饭店已经根据家具结算的双方协议委托审计，初步审计的家具数量与本案委托审计的家具数量差距较大，也证明了本案委托审计结果不具有客观性，不能作为定案依据。5.退一步讲，假定法院委托审计结果具有一定客观性，假定付款条件已经成就，根据家具结算的双方协议第3条的约定，也应给予中天公司按照审计价下浮7.5个点。六、一审法院不予追加黄龙饭店为第三人，导致案件基本事实未查清，构成程序违法。喜临门公司辩称，一、本案应为定作合同纠纷。喜临门公司提供产品均存在差异，系根据户型进行调整，并非市场上的流通产品，即不是通用产品，符合定作合同的性质特点。二、黄龙饭店出具的证明符合单位证明的形式要件，法律并未强制要求单位出具的证明须有单位负责人签字才能生效。黄龙饭店作为业主方有能力证明喜临门公司提供的产品是否达到质量要求。退一步讲，即使该份证明存在瑕疵，没有这份证明，也能证实喜临门公司提供的产品符合质量要求。中天公司作为总承包方，有义务验收、确认，中天公司10多年来从未向喜临门公司提出质量异议，已过了提出质量异议的期限。三、中天公司认为喜临门公司应先行开具发票，中天公司迟迟未给予喜临门公司结算，喜临门公司无法开具准确金额的发票。中天公司付款条件已经成就。一审法院对合同条款的解释符合客观事实和法律规定。黄龙饭店出具给喜临门公司的证明证实其付给中天公司款项已达87.6%，而中天公司付给喜临门公司的只有50%多，喜临门公司有理由就剩余款项一并主张债权，并不存在付款条件不成就的情形。从付款比例中可以推断出中天公司违约在前，长达十年之久未向喜临门公司支付过任何款项。黄龙公司支付给中天公司的2800余万元款项中包含了全部家具款项，剩余未支付部分是保修款。四、中天公司认为付款条件不成就理由还在于双方签订了结算协议，但中天公司在签订家具结算双方协议后不予配合，导致最终的结算金额出不来，喜临门公司无奈起诉，黄龙饭店迄今已经营十年之久，付款时间早已超过，中天公司理应支付相应的违约金。五、审计报告是一审法院根据案件审理需要委托相关机构作出的结算报告，该份审计报告是根据喜临门公司提供的相应清单等作为依据，所依据的数量均是中天公司与喜临门公司认可的数据。同时，根据合同约定，中天公司作为工程总的承包人，理应对收到家具进行清点验收，理应知悉家具数量，即使不清楚按约亦应视为数量、质量符合合同要求。六、不论本案性质为何，对于双方家具结算没有实质区别。中天公司提出要求以黄龙饭店结算为依据支付相应款项属无理要求，黄龙饭店只需对家具质量进行确认，没有义务确认数量。中天公司认为应当享受7.5个点的优惠，本案系中天公司违约，且享受7.5%优惠是有前提条件，即中天公司配合喜临门公司审计结算，但中天公司不配合，同时协议中的7.5%优惠是指双方私下的审计结算，而非法院委托审计。双方签订该协议已达6、7年，中天公司不应享有该优惠。七、一审法院没有追加黄龙饭店为第三人，没有强制黄龙饭店出庭作证，审理程序并无违法。喜临门公司于2018年2月9日向一审法院起诉请求：判令中天公司支付货款3701405.39元及违约金242442.16元，合计3943847.55元。一审法院认定事实：喜临门集团有限公司于2009年10月28日更名为喜临门家具股份有限公司。2009年4月27日、同年7月20日及2010年，喜临门公司（乙方、供方）分别与中天公司装饰事业部（甲方、需方）签订材料采购合同各一份，上述合同均约定：合同标的为家具，由甲方向乙方购买，乙方供货并安装；交货地点：杭州黄龙饭店；货物的验收：以甲方确认的样品及图纸为验收标准，包括款式、材质等；乙方将标的物送至合同约定的地点后，甲方检验收货，甲方指定**华为验货人；乙方家具安装后，应书面通知甲方清点验收，甲方应在七日内会同乙方进行清点验收，逾期不验收的视同甲方已验收；合同并约定货款的支付方式：1、月进度款支付：乙方每月25号以甲方（项目部）签字确认的货物清单为限，向甲方上报已完工程量，申请货款支付。由甲方会同业主、监理公司、管理公司到现场进行核实，在次月10日前支付乙方经核实合格工程量的85%的工程款。该工程款的支付以业主支付给甲方工程进度款为前提，因业主原因不能及时支付甲方家具部分工程款的，乙方会同甲方共同向业主催讨工程款，但甲方不承担违约责任；2、整体竣工验收合格后30日内，支付给乙方经核实合格工程量的95%，余下5%作为保修金，保修期满一年后完成相应的保修任务，经甲方、业主评审通过后15日内返还保修金的50%；2年保修期满并完成相应保修任务，经甲方、业主评审通过后15日内返还全部保修金。该工程款的支付以业主支付给甲方（中天公司）工程进度款为前提，因业主原因不能及时支付甲方家具部分工程款的，乙方（喜临门公司）与甲方共同向业主催讨工程款，但甲方不承担违约责任。甲方的违约责任：甲方未能按约定付款的，应承担不能付款部分每日千分之三的违约金，累计计算。如超过十五天，违约金按日千分之五计算；违约金总价不得超过合同总价的3%。关于合同价款，上述三份合同另分别约定：家具合同暂定总价350万元，F型房为每套36500元（附：F型房型家具清单），其他房型参照F房型组价，实际数量以甲方要求为准，按实结算；家具合同暂定总价330万元，本合同为4、8、9层房内家具及2-9层走廊家具，实际数量以甲方要求为准，按实结算；家具合同暂定总价640855元，本合同为1#及2#楼总统套、皇后套、行政酒廊家具，家具需增补、规格调整，双方另行签订书面协议，实际数量以甲方要求为准。另认定，2009年8月3日，中天公司向喜临门公司出具函，表明中天公司装饰事业部系其所属部门，中天公司对其所签合同、履行合同等行为均予以认可。又认定，2013年7月10日，黄龙饭店出具确认函，确认中天公司系其施工单位，双方于2009年3月签订合同，合同价为32852950元，截至2012年12月，黄龙饭店已支付中天公司工程款28765595.5元，支付比例达到87.6%。目前该施工单位正在审计处进行工程结算工作。2015年5月5日，黄龙饭店出具证明一份，载明“兹证明自2009年起，中天公司系杭州黄龙饭店有限公司老楼装饰装修工程三标的施工单位。对于其提供的家具已正常使用，黄龙饭店表示认可”。2013年7月16日，喜临门公司、中天公司签订家具结算的双方协议一份，载明：“1、合同中家具的清单量以饭店现场实际发生的量为准；2、家具结算以审计最终审核的决算价格为准（参考喜临门与黄龙饭店的合同价）；3、喜临门给予中天最终审计优惠价7.5%；4、黄龙饭店根据审计报告支付给中天的费用中，中天背书后直接支付给喜临门”。诉讼中，中天公司陈述黄龙饭店已向其支付2800余万元，按报结算金额收款比例不足75%。诉讼中，经喜临门公司申请，该院委托众华会计师事务所（特殊普通合伙）杭州分所对喜临门公司自2009年至2010年间向黄龙饭店提供的家具数量、价格进行专项审计，该事务所于2019年8月20日出具专项审计报告一份，载明“1、自2009年至2010年间喜临门公司向黄龙饭店提供的家具，价格合计为7224843.28元；2、本报告中喜临门公司主张的总统套和皇后套固定家具因获取的审计证据不足未予以确认”。一审法院认为，喜临门公司、中天公司签订的虽名为材料采购合同，但根据该院查明，中天公司要求喜临门公司供应的货物品名、规格、款式、材质等存在差异，且根据户型、层级作出调整，符合定作合同的一般特征，故本案案由应确定为定作合同纠纷。黄龙饭店已于2015年5月5日出具证明称喜临门公司提供的家具已正常使用，故双方合同约定的付款条件已成就，喜临门公司有权要求中天公司支付定作款。根据审计报告载明的内容，除部分审计证据不足外，自2009年至2010年间喜临门公司供应的货物总价为7224843.28元，中天公司已支付438万元，余款2844843.28元，中天公司应予支付。喜临门公司主张的违约金，因合同约定“该工程款的支付以业主支付给甲方（中天公司）工程进度款为前提，因业主原因不能及时支付甲方家具部分工程款的，乙方（喜临门公司）与甲方共同向业主催讨工程款，但甲方不承担违约责任”，现双方均陈述业主黄龙饭店未足额向中天公司支付工程款，但鉴于黄龙饭店已于2013年对工程款的支付比例出具确认函，结合中天公司关于黄龙饭店已向其支付工程款比例的陈述及中天公司仅向喜临门公司支付货款480万元的事实，对喜临门公司主张的违约金，酌情支持其中的5万元，其余部分不予支持。中天公司辩称案涉工程结算书系其与黄龙饭店的结算依据，不能反映家具供货价款的客观事实，主要理由在于该结算书不具有最终的客观性，且喜临门公司是材料供货单位，中天公司是工程承包单位，二者的结算成本不同。该院认为，该结算书系中天公司提供，对于喜临门公司、中天公司之间的定作法律关系而言，已足以体现其客观性，且该院委托审计形成的审计报告仅是在数量上以中天公司提供的工程结算书作为参考，并非是作为价格的参考依据，故对中天公司该项抗辩意见不予采纳。中天公司另提出合同约定的付款条件尚未成就及其不应承担违约责任，就文义解释而言，合同关于货款的支付方式约定，“整体竣工验收合格后30日内，支付给乙方经核实合格工程量的95%，余下5%作为保修金，保修期满一年后完成相应的保修任务，经甲方、业主评审通过后15日内返还保修金的50%；2年保修期满并完成相应保修任务，经甲方、业主评审通过后15日内返还全部保修金”系对货款（余款）支付条件的约定，就本案而言，剩余货款的支付条件已成就。其后载明的“该工程款的支付以业主支付给甲方（中天公司）工程进度款为前提，因业主原因不能及时支付甲方家具部分工程款的，乙方（喜临门公司）与甲方共同向业主催讨工程款，但甲方不承担违约责任”约定不明，应理解为指向的是在该种条件下甲方应否承担违约金的支付义务，而非以业主是否支付给中天公司全部工程款作为中天公司向喜临门公司支付家具款的前提。据此对中天公司关于其不应承担违约责任的抗辩意见部分予以采纳，对其关于付款条件尚未成就的抗辩意见不予采纳。因委托审计产生的审计费76000元，属于喜临门公司因举证产生的费用，应由其自行承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、中天公司支付喜临门公司价款2844843.28元，并支付违约金5万元，均于该判决生效之日起三十日内履行；二、驳回喜临门公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点可分为下列几项：一、本案案由问题；二、中天公司的付款条件有否成就；三、付款金额的确定；四、一审确定的违约金是否妥当；五、一审确定的审计费用负担是否妥当；六、本案是否应追加黄龙饭店为第三人参加诉讼。本院分别评析如下：关于第一个争议焦点。中天公司上诉主张本案应为买卖合同纠纷而不是定作合同纠纷。对此，案涉合同名为《材料采购合同》，实际由喜临门公司根据黄龙饭店装修工程现场需要提供相关家具，其中就“验收标准”约定：以中天公司确认的样品及图纸为验收标准，包括款式、材质、五金、油漆、色板、面料等。据此，喜临门公司提供的系中天公司为完成黄龙饭店装修工程所需的特定家具产品，一审法院确定本案为定作合同纠纷正确，本院对中天公司该项上诉理由不予采纳。关于第二个争议焦点。中天公司上诉提出喜临门公司诉请中天公司付款的条件尚未成就，理由是：喜临门公司供货质量应由中天公司核实、确认；双方约定黄龙饭店向中天公司支付工程进度款为中天公司向喜临门公司付款的前提；根据家具结算的双方协议约定，黄龙饭店尚未完成审计决算，也未支付完毕款项；喜临门公司应先履行开具发票、提供相关资料等义务。对此，本院认为，案涉《材料采购合同》约定，质量异议期为1年，质量保修期为2年，分别自中天公司收到喜临门公司全部货物之日和工程竣工验收合格之日起计算。黄龙饭店2015年5月5日出具证明明确中天公司系黄龙饭店老楼装饰装修工程三标的施工单位，对于其提供的家具已正常使用，黄龙饭店表示认可。黄龙饭店作为案涉装修工程的业主单位，其对家具使用情况所出具的证明应予采信。故中天公司提出案涉家具未经其检验确认的上诉理由不成立。案涉《材料采购合同》关于“货款的支付方式”的约定分成月进度款支付和整体竣工验收合格后款项支付，其中均有“该工程款的支付以业主支付给中天公司工程进度款为前提，因业主原因不能及时支付中天公司家具部分工程款的，喜临门公司会同中天公司共同向业主催讨工程款，但中天公司不承担违约责任”的约定，首先，合同约定业主支付中天公司的是工程进度款，而非全部工程款；其次，该工程进度款与案涉家具款的付款关系如何约定不明确，中天公司作为付款方，应对其“因业主原因不能及时支付中天公司家具部分工程款”的抗辩事实承担举证责任，中天公司未能就此提供相应证据，应承担相应的不利后果。黄龙饭店确认中天公司装修工程合同价为32852950元，截止2012年12月，黄龙饭店已付给中天公司工程款共计28765595.50元，支付比例达87.6%。中天公司已付款438万元，相较于喜临门公司主张的款项，乃至于一审委托审计所得出的款项，其比例均较大幅度低于上述比例值，亦不能认为是“因业主原因不能及时支付中天公司家具部分工程款”。案涉家具结算的双方协议明确家具结算以审计最终审核的决算价格为准，并未约定案涉家具款的支付以该决算价格的出具为前提。该双方协议约定的家具决算价格因故未能产生，一审中，一审法院根据喜临门公司申请委托鉴定机构对交付家具的数量、价格进行专项审计，中天公司对该委托事项并无异议，一审法院根据委托审计结论进行处理并无不当。中天公司以黄龙饭店尚未完成审计决算为由，提出本案付款条件不具备缺乏相应的事实依据。中天公司主张应在其收到黄龙饭店根据审计报告支付给中天公司的费用后，中天公司背书后直接支付给喜临门公司，因该双方协议约定的审计报告未能产生，中天公司的该项主张不能成立。中天公司提出喜临门公司应先履行开具发票、提供相关资料的义务。案涉《材料采购合同》虽约定，每期合同款项支付前3天内，喜临门公司应向中天公司开具同等金额的税务发票，因双方对家具款项没有达成结算协议，故中天公司以喜临门公司未开具发票为由拒付款项的上诉理由不成立。合同同时约定喜临门公司应按标准随产品提供产品合格证明、质量检验报告等相关技术资料，作为中天公司付款的条件，本案中，中天公司已支付438万元，黄龙饭店也早已确认喜临门公司提供的家具已实际使用并予以认可，且提供相关资料属合同附随义务，故本院对中天公司该项上诉理由亦不予采纳。关于第三个争议焦点。一审中，一审法院根据喜临门公司的申请和案件审理需要，委托众华会计师事务所（特殊普通合伙）杭州分所对喜临门公司供应家具的数量和价格进行专项审计，中天公司也同意以审计的方式确定家具数量和价格，故审计机构作出的专项审计报告应作为认定喜临门公司供应家具数量和价格的依据。中天公司以建设合同与采购合同系相互独立合同为由，否认审计报告的可采性。审计报告已明确附表的数量以中天公司编制的工程结算书为参考，附表价格以双方订立的合同和产品结算单参考计算，故中天公司的该项上诉理由缺乏事实依据。中天公司提出黄龙饭店已经根据家具结算的双方协议委托审计，初步审计的家具数量与本案委托审计的家具数量差距较大，中天公司并未提供该方面的证据，亦无其他有效证据证明案涉专项审计报告的数量与事实不符，中天公司就一审认定家具数量提出的异议依据不足。喜临门公司在书面上诉状中要求中天公司应支付总统套和皇后套的家具款379546元，后在本案诉讼中撤回了该项上诉请求，属喜临门公司对其诉讼权利的处分，并不违反法律规定，本院予以准许。中天公司上诉认为一审未给予其最终审计价7.5%的优惠错误。喜临门公司与中天公司2013年7月16日签订的家具结算的双方协议约定喜临门公司给予中天公司最终审计价优惠7.5%，同时约定家具结算以审计最终审核的决算价格为准（参考喜临门公司与黄龙饭店的合同价），现双方以司法委托审计的方式确定案涉家具款项，并未按上述双方协议执行，一审法院根据本案实际未扣减该7.5%的优惠并无不当，本院予以确认。关于第四个争议焦点。喜临门公司上诉认为一审确定中天公司支付违约金5万元过低，有失公平；中天公司则上诉认为其不应承担本案违约金。对此，喜临门公司要求中天公司支付违约金的理由是中天公司逾期付款，案涉《材料采购合同》约定因业主原因不能及时支付家具款的，喜临门公司会同中天公司共同向业主催讨工程款，但中天公司不承担违约责任；中天公司未能按约定付款的，违约金总价不得超过合同总价的3%。本案中，黄龙饭店与中天公司间的工程款尚未结算支付完毕，结合中天公司欠付喜临门公司家具款项的金额、时间，一审确定中天公司支付给喜临门公司违约金5万元属一审法院自由裁量范围，并无明显不当，本院予以照准，对喜临门公司和中天公司就此提出的上诉理由均不予采纳。关于第五个争议焦点。喜临门公司作为本案原告，对其主张的履行合同交付家具的事实负有举证责任。据此，一审法院确定由喜临门公司负担审计费76000元符合我国民事诉讼法关于举证责任分配的规定，喜临门公司提出中天公司应分担该审计费的上诉理由依据不足，本院亦不予采纳。关于第六个争议焦点。中天公司上诉提出本案应追加黄龙饭店为第三人参加诉讼，一审法院未予追加审理程序违法。对此，本案系因喜临门公司与中天公司间的定作合同关系引起的诉讼，黄龙饭店对本案诉讼标的没有独立请求权，本案处理结果与黄龙饭店也没有法律上的利害关系，黄龙饭店不属我国民事诉讼法规定的第三人，一审法院未追加黄龙饭店为第三人并无不当，本院对中天公司该项上诉理由亦不予采纳。综上所述，喜临门公司和中天公司的上诉请求均不能成立，均予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费据实收取25203元，由上诉人喜临门家具股份有限公司负担2384元，上诉人中天建设集团有限公司负担22819元。本判决为终审判决。审判长 董 伟审判员 陆卫东审判员 **斌二〇二〇年一月二十二日书记员 俞 悦