江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏06行终573号 上诉人（原审原告）吴惠生，男，1952年6月13日生，××族，住启东市。 被上诉人（原审被告）启东市人民政府，住所地启东市。 法定代表人葛志娟，市长。 委托代理人张克伟，启东市司法局工作人员。 委托代理人朱黄飞，上海市凌云永然律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）启东市近海镇人民政府，住所地启东市。 法定代表人姚赛花，镇长。 应诉负责人褚风光，启东市近海镇人民政府党委委员。 委托代理人陆炜花，上海联洋律师事务所律师。 上诉人吴惠生因诉被上诉人启东市人民政府（以下简称启东市政府）、被上诉人启东市近海镇人民政府（以下简称近海镇政府）拆迁行政强制一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691行初13号行政判决，向本院提出上诉。本院依法受理后组成合议庭，并于2019年11月8日公开开庭审理了本案，上诉人吴惠生，被上诉人启东市政府的委托代理人张克伟、朱黄飞，被上诉人近海镇政府的负责人褚风光及委托代理人陆炜花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，1995年10月19日，启东市政府作出《关于调整滩涂使用权属的通知》，案涉滩涂位于启东市协兴港闸区域内，滩涂的使用权归属于原向阳镇人民政府（以下简称向阳镇政府）。该滩涂由启东市江海滩涂资产经营有限公司（以下简称江海公司）实际经营管理。2008年原向阳镇与原近海镇合并成立新的近海镇。 2004年10月12日，江海公司与启东协兴港港北加油站（以下简称港北加油站，投资人为黄卫星）签订《启东市滩涂资产承包经营合同》（以下简称《滩涂承包合同》），由港北加油站承包滩涂32.5亩，期限为2004年10月12日至2010年12月31日。2006年8月21日，启东老子沙滩涂养殖有限公司（以下简称老子沙公司，黄卫星为执行董事兼总经理）与启东豪悦生态发展有限公司（以下简称豪悦公司，林乔治为董事兼总经理）签订《启东市滩涂资产承包经营合同》（以下简称《滩涂资产承包合同》），老子沙公司将上述32.5亩滩涂发包给豪悦公司，期限为2006年8月21日至2008年12月31日，同时约定合同订立于林乔治名下，与张德飞共使用面积32.5亩，由双方协商使用的具体面积。之后，豪悦公司在使用的18亩滩涂上建造了500余平方米房屋，但未办理审批手续。2008年6月，豪悦公司与黄裕平、龚飞签订转让协议书，约定豪悦公司与启东小闸港有关部门签订有18亩滩涂土地租赁协议，取得该18亩滩涂土地的使用权，经协商，将18亩滩涂土地的经营、使用和收益权全部转让给黄裕平、龚飞，以抵充豪悦公司所欠黄裕平、龚飞的工资、垫资款等费用。 2013年8月29日，吴惠生与豪悦公司（黄裕平）订立《协议书》，约定吴惠生租用豪悦公司（黄裕平）3.6亩的滩涂三年，租金每亩1500元，并约定吴惠生如需扩大面积拆除房屋赔偿经济损失由吴惠生负责，若遇政府开发吴惠生须无条件服从，归还土地。签订协议后，吴惠生未经规划建设部门批准，建造了约2600平方米的房屋，主要用于养殖生猪的养殖场。 2018年1月23日，启东市政府发布《关于进一步加强协兴港闸区域畜禽养殖专项整治的通告》（以下简称《专项整治通告》），主要内容为：一、协兴港闸区域为启东市畜禽养殖的禁止养殖区域；二、整治对象为协兴港闸区域从事畜禽养殖的所有养殖场（户）；三、凡在协兴港闸区域内从事畜禽养殖的，自通告发布之日起至2018年2月5日前必须停止并自行纠正违法违规行为，即必须自行处理养殖的畜禽，拆除养殖设备设施和自身违章搭建的建构筑物，搬离相关区域或委托政府拆除；严禁再在禁养区域购进苗猪或者使能繁母猪继续繁殖后养殖；在规定时间内拒不停止养殖行为，又不搬离相关区域的，由属地政府会同有关执法部门依法查处或依法采取相应强制措施，针对拒不配合清理工作的养殖场（户），由属地政府及相关部门组织强行清理，所造成的损失，由养殖场（户）自行承担。 启东市“两减六治三提升”专项行动领导小组办公室（以下简称启东市“263办”）、启东市严格管控违法建设领导小组办公室（以下简称启东市“控违办”）是启东市政府设立的关于环境整治“两减六治三提升”和严格管控违法建设的两个临时工作机构。2018年2月24日，启东市“263办”、启东市“控违办”共同作出《限期拆除养猪棚舍通告》，主要内容为：协兴港闸区域内有关养猪户未执行《专项整治通告》及相关规定，仍在协兴港闸区域内继续违规养猪；决定对协兴港闸区域养猪棚舍进行拆除，具体拆除时间为2018年2月28日拆除棚舍8000平方米，2018年3月13日拆除棚舍8000平方米，2018年3月30日拆除所有剩余棚舍。 2018年2月至3月间，近海镇政府组织了数次拆除活动，对协兴港闸区域内的养殖场及养殖设施进行了拆除清理。拆除时，启东市“263办”、启东市“控违办”、当地村委员会有人员在场。2018年3月13日、3月30日，吴惠生的养殖场被拆除。拆除前，启东市政府、近海镇政府及其他行政机关均未作出过相关行政处理决定。 2018年8月31日，吴惠生提起行政诉讼，请求确认启东市政府、近海镇政府共同实施拆除其养猪设备、设施及建构筑物的行为违法，判令赔偿损失340万元，同时请求对《专项整治通告》进行规范性文件审查。 一审法院认为，案涉强制拆除猪棚舍的行为系基于协兴港闸区域畜禽养殖专项治理的需要，且《专项整治通告》明确对拒不配合清理工作的养殖户由属地政府及相关部门组织强行清理，近海镇政府组织实施的强制拆除行为系为了完成上级政府提出的行政任务，属于典型的事实行为，当事人不服该行为提起的诉讼属于行政诉讼的受案范围。近海镇政府拆除吴惠生猪棚舍属于可诉的行政行为。 吴惠生主张在案涉场地养猪，并提供了其与豪悦公司签订的协议书以及养猪场所被拆前的照片，无论养猪棚舍的建设是否取得过合法审批手续，因为近海镇政府的强拆行为对吴惠生的权益可能造成损害，因此，吴惠生具备原告主体资格。 行政诉讼的适格被告应当根据“谁行为，谁被告；行为者，能处分”的原则确定。启东市政府作出《专项整治通告》，将协兴港闸区域列为启东市畜禽养殖的禁止养殖区域，明确在规定时间内拒不停止养殖行为，又不搬离相关区域的，由属地政府会同有关执法部门依法查处或依法采取相应强制措施。《专项整治通告》是启东市政府就协兴港闸区域畜禽专项整治工作的部署，明确由属地政府保障整治工作推进，近海镇政府作为一级政府有独立行使职权和承担责任的能力，吴惠生仅依《专项整治通告》不能证明启东市政府是实施被诉拆除行为的行政主体。启东市“263办”和启东市“控违办”是启东市政府设立的关于环境整治“两减六治三提升”和“管控违法建设”的两个临时机构，该两办发布《限期拆除养猪棚舍通告》是协调、统筹环境整治工作的具体表现，虽然该两办有人员在拆除现场，但仅作为环境整治协调机构在场监督、指导和协调，未具体实施拆除行为，不能说明该两办与近海镇政府共同实施了案涉强制拆除行为。因此，启东市政府不是本案的适格被告。 近海镇政府当庭认可其具体组织实施案涉拆除行为，各方当事人对此亦不持异议，但近海镇政府强制拆除前，没有针对吴惠生作出任何行政决定，也未依照《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国行政强制法》等相关规定，作出行政强制执行决定、未履行催告及公告等程序，未听取当事人的陈述申辩等，近海镇政府实施的案涉强制拆除行为明显缺乏强制执行依据且违反法定程序，应当确认违法。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。本案近海镇政府系根据启东市“263办”、启东市“控违办”共同作出的《限期拆除养猪棚舍通告》具体实施案涉强制拆除行为，并非直接依据《专项整治通告》而实施，《专项整治通告》不是近海镇政府作出被诉行政行为的直接依据，故不符合规范性文件审查的条件。 《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，吴惠生要求被告赔偿拆除房屋所造成的经济损失340万元，虽然吴惠生提供了房屋被拆除前后的照片，但是，吴惠生亦当庭承认建设案涉房屋并未取得规划许可等审批手续，显然案涉房屋属于违章建筑，“任何人不能因违法行为而获利”是法律的基本原则之一，故吴惠生要求对违章建筑的拆除进行赔偿缺乏法律依据。至于吴惠生主张房屋内的设施、设备损失，但并未能提供证明拆除房屋造成设施、设备等损失的证据，且近海镇政府陈述房屋被拆除前吴惠生已经自行清空，吴惠生只承认生猪已经清空，但认为设施、设备被埋废墟内，但未提供设施、设备被埋废墟内的证据，从吴惠生提供房屋被拆除后的照片来看，不能证明设施被埋的事实。经法院现场查看，并没有吴惠生所称的设施、设备被埋废墟的迹象，故吴惠生的该主张法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决确认近海镇政府强制拆除吴惠生案涉位于启东市协兴港闸区域内养猪场的行为违法，驳回吴惠生的其他诉讼请求。 上诉人吴惠生提起上诉称，1.启东市“263办”、启东市“控违办”是启东市政府组建的临时工作机构，案涉《限期拆除养猪棚舍通告》系启东市“263办”、启东市“控违办”联合作出，实施案涉强拆行为时启东市“263办”、启东市“控违办”工作人员均在现场，应当视为启东市政府组织参与了案涉拆除行为，启东市政府是本案适格被告；2.《专项整治通告》与本案拆除行为具有相关性，且《专项整治通告》系启东市政府对外作出，符合规范性文件一并审查的条件，依法应当审查其合法性；3.案涉养猪场系上诉人吴惠生合法财产，建筑面积2800平方米，同时两被上诉人实施拆除时养猪场内有母猪产床、立笼、小猪保温箱以及其他卫生设施，两被上诉人因强制拆除造成的房屋、屋内物品以及生猪的损失，依法应当承担赔偿责任。请求撤销一审判决第二项，改判支持其一审诉讼请求。 被上诉人启东市政府辩称，案涉拆除行为不是启东市政府组织实施，相关个别工作人员在拆除现场也并不表明启东市政府参与了案涉拆除行为，启东市政府不是本案适格被告。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人近海镇政府辩称，1.对一审判决认定近海镇政府实施案涉拆除行为违法表示服从；2.案涉拆除行为没有造成上诉人吴惠生的合法财产损失。请求驳回上诉，维持原判。 本院经审理，对一审法院认定的事实予以确认。 本院另查明：1.中共启东市委办公室、启东市政府办公室于2016年5月12日联合作出启办发〔2016〕32号《关于印发〈启东市严格管控违法建设办法（试行）〉的通知》成立启东市“控违办”，主要职责为“负责全市违法建设严格管控工作的协调指导、监督检查”，该通知的发文对象为各镇党委、人民政府、各园区党工委、管委会、各街道党工委、市委各部委办局等。2.中共启东市委办公室、启东市政府办公室于2017年1月23日联合作出启办发〔2017〕6号《关于成立“两减六治三提升”专项行动领导小组的通知》成立启东市“263办”，该通知的发文对象为各镇党委、人民政府、各园区党工委、管委会、各街道党工委、市委各部委办局等。3.倪永生等六人曾向本院提起行政诉讼，请求撤销启东市政府作出的《专项整治通告》，本院于2018年10月8日作出（2018）苏06行初112号行政裁定，认为《专项整治通告》虽对当事人权利义务产生影响，但属于过程性和非终局性行为，且倪永生等六人已就案涉强制拆除行为提起行政诉讼，因此，《专项整治通告》不具可诉性，遂裁定驳回倪永生等六人的起诉。该行政裁定已发生法律效力。 本院认为，结合一审判决和各方当事人诉辩意见，本案的争议焦点主要有三个方面：一是被上诉人启东市政府是否具体组织实施案涉强制拆除行为；二是被上诉人启东市政府作出的《专项整治通告》是否应予规范性文件附带审查；三是上诉人吴惠生主张的房屋、屋内物品及生猪等财产损失是否应予支持。 一、被上诉人启东市政府是否具体组织实施案涉强制拆除行为 《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”本案中，虽然案涉《限期拆除养猪棚舍通告》系启东市“控违办”、启东市“263办”联合作出，拆除时也有该两办少数工作人员在场，但启东市“控违办”、启东市“263办”分别系由中共启东市委办公室、启东市政府办公室联合作出的启办发〔2016〕32号和启办发〔2017〕6号文件成立，结合《党政机关公文处理工作条例》第九条第五项“公文发文字号由发文机关代字、年份、发文顺序号组成，联合行文时使用主办机关的发文字号”、第十七条第一款“同级党政机关、党政机关与其他同级机关必要时可以联合行文，属于党委、政府各自职权范围内的工作不得联合行文”以及第二十条“公文文稿签发前应当由发文机关办公厅（室）进行审核”等规定，由于“启办发”是中共启东市委办公室发文机关代字，即中共启东市委办公室是上述两个文件主办机关，因此，不能认为启东市“控违办”、启东市“263办”仅系启东市政府成立的临时机构，也不能据此推定《限期拆除养猪棚舍通告》系启东市政府作出的行政行为；且启东市“控违办”、启东市“263办”在场人员也没有参与任何强制拆除活动，不能仅以该两办有少数工作人员在强制拆除现场，就认定其具体组织或者参与了案涉强制拆除行为。因此，结合启东市“控违办”、启东市“263办”工作机构性质和案涉强制拆除的具体事实，均难以适用《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第三款有关“两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告”的规定。同时，结合各方当事人在一、二审诉讼中承认的案件事实，近海镇政府具体组织实施了案涉拆除行为，而《专项整治通告》亦明确“以属地管理、部门联动、联合执法、标本兼治为原则”“规定时间内拒不停止养殖行为又不搬离相关区域的，由属地政府会同有关执法部门依法查处或依法采取相应强制措施，针对拒不配合清理工作的养殖场（户），由属地政府及相关部门组织强行清理”。因此，一审法院认定案涉拆除行为系近海镇政府实施而非启东市政府实施，不违反法律规定，也与本院（2018）苏06行初245号行政裁定结论相一致。 二、被上诉人启东市政府作出的《专项整治通告》是否应予规范性文件附带审查 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”第五十三条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”本案中，《专项整治通告》通过明确禁养区的经、纬度坐标，将启东市协兴港闸区域内相应具体的养殖场（户）统一纳入畜禽养殖专项整治范围，同时要求自通告发布之日起至2018年2月5日前须自行处理养殖畜禽、拆除养殖设备和违章搭建，拒不停止养殖行为、又不搬离相关区域的，由属地政府等依法采取强制措施。该《专项整治通告》发布对象特定，所规定内容明确、具体，也有相应完成时限要求，不具有反复适用性等抽象行政行为特点，依法不属于规范性文件。况且，针对倪永生等六人提起的撤销《专项整治通告》的行政诉讼，生效裁定已经认定《专项整治通告》是对当事人权利义务产生影响的行政行为，并非吴惠生所称的规范性文件。因此，一审法院经审理认为不予附带审查，结论正确。 三、上诉人吴惠生主张的房屋、屋内物品及生猪等财产损失是否应予支持 根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。同时，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内建设建筑物、构筑物的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《江苏省村镇规划建设管理条例》第十五条第一款规定，凡在村镇范围内进行各类建设的单位和个人，在开工前应当持建设项目批准文件、村镇规划选址意见书、建设用地批准证件、建设工程图纸向县级人民政府建设行政主管部门提出开工申请；县级人民政府建设行政主管部门对设计、施工条件予以审查批准后，核发村镇工程建设许可证。本案中，结合《关于调整滩涂使用权属的通知》《滩涂承包合同》，近海镇政府系案涉滩涂的合法使用权人及围堰等资产的合法所有权人，上诉人吴惠生租赁豪悦公司（黄裕平）3.6亩的滩涂后，未经规划建设部门批准，建造了约2600平方米的房屋，主要用于养殖生猪的养殖场，但上诉人吴惠生既未提供房屋所有权证等产权权利证书，也未提供建设房屋等建筑物时申请取得的建设行政许可审批手续。同时经调查，被上诉人近海镇政府仅对案涉猪棚舍等建筑物实施强制拆除，但没有拆除上诉人吴惠生主张的其他设备等动产，而上诉人吴惠生在一、二审审理期间也没有提供设施、设备被埋废墟内的证据，经法院现场查看，并没有吴惠生所称的设施、设备被埋废墟的迹象，吴惠生陈述，生猪在房屋拆除前已被转移并变卖，可见拆除过程亦未造成生猪损失。在此前提下，上诉人吴惠生主张房屋、设备、生猪等损失，没有事实和法律依据，依法不予支持。 综上，上诉人吴惠生的上诉理由没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人吴惠生负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭德萍 审判员  仇秀珍 审判员  张祺炜 二〇二〇年一月十日 书记员  丁水仙 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。