山西省运城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）晋08民终3027号 上诉人（原审原告）：王斌，男，1981年2月16日出生，汉族，四川省南江县双流镇居民。 委托诉讼代理人：李静艺，山西同诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西华瑞建筑劳务有限责任公司，住所地：长治市英雄北路53号。 法定代表人：段雪东，总经理。 委托诉讼代理人：侯栋议，山西韶风律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西三建集团有限公司（原山西省第三建筑工程公司），住所地：长治市太行东街266号。 法定代表人：刘仁旺，总经理。 委托诉讼代理人：李庆旗，山西韶风律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西立博房地产开发有限公司，住所地：闻喜县东镇兴华北街白玉星城7号楼102室。 法定代表人：郭瑞峰，董事长。 委托诉讼代理人：宋冬敏，山西万宾律师事务所律师。 上诉人王斌与被上诉人山西华瑞建筑劳务有限责任公司（以下简称华瑞公司）、山西三建集团有限公司（以下简称三建集团）、山西立博房地产开发有限公司（以下简称立博公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服闻喜县人民法院（2019）晋0823民初344号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王斌上诉请求：一、依法撤销闻喜县人民法院（2019）晋0823民初344号民事判决，改判被上诉人山西三建集团有限公司和被上诉人山西华瑞建筑劳务有限责任公司立即支付拖欠上诉人的工程款6615984元，被上诉人山西立博房地产开发有限公司应对上述未付工程款承担连带责任。二、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决忽视了《建设工程施工合同》和《建设工程施工劳务分包合同》对于“付款方式”的约定。根据上述合同的约定内容，只要被上诉人没有按照合同约定的方式付款，且不具有以其他方式和途径支付的相关依据（如付款委托书以及收据），那么一审判决就应支持上诉人的诉讼请求。二、对于被上诉人立博公司提出的上诉人王斌以垚源公司名义出具收据，借支款项和劳务费11613408元，所有借支款项均汇入王斌个人账户由王斌个人收取，及其在二审中提出该笔款项系应向三建集团支付的款项的答辩事由，现一审判决存在举证责任分配不当，该部分事实并未厘清，导致判决处理不当。1、后挖区及其工程量和价款问题，是被上诉人立博公司提出的，故对后挖区工程量及价款应由被上诉人立博公司承担举证责任，而不应由上诉人对此申请司法鉴定。2、立博公司所提该项（后挖区）事由，与上诉人所提本案诉讼是否存在关联性，应当由立博公司承担举证责任。3、关于立博公司所提上诉人借支款项和劳务费11613408元能否与本案所诉事项与后挖区工程的款项区分开来的问题，根据各自合同对付款方式的约定和合同相对性原则，应当能够明确区分清楚，而不应以本案原告起诉范围以外的和一审判决查明以外的事由来混淆冲击本案。三、被上诉人三建集团与华瑞公司，作为分包合同的相对方，两被上诉人的代理人却出自于同一单位，明显有相互串通损害上诉人合法权益之嫌，由此导致一审程序违法。 华瑞公司答辩称：一、王斌作为我公司承包工程的劳务队长，无权对外向三建集团或立博公司主张工程款。二、我公司尚未就案涉建设工程劳务分包合同所涉及的施工内容与三建集团进行核算和结算，我公司所分包劳务部分的工程价款尚不明确。综上，应依法驳回上诉人王斌的诉讼请求。 三建集团答辩称：一、我方已依法将案涉工程发包给了华瑞公司，不存在我方要求王斌借用华瑞公司劳务资质的问题，根据合同相对性原则，一审上诉人将我方列为被告，明显不当。更何况王斌也只是华瑞公司在该工程的劳务队负责人，不属于本案的实际施工人。二、根据合同的约定，后挖区工程是我方的承包范围，且我方已将此工程的劳务分包给了华瑞公司，不存在立博公司直接将该工程的劳务发包给上诉人王斌的问题。三、根据合同有关的付款约定，立博公司在未经我方同意的情况下，11613408元的工程款直接支付给上诉人王斌，对此我方不予认可。 立博公司答辩称：2015年12月11日，立博公司与三建集团签订建设工程施工合同，且上诉人与三被上诉人均无异议，足以证实上诉人与答辩人没有任何法律关系以及经济纠纷。上诉人王斌从2016年2月份至2017年11月份陆续从答辩人公司借支总计11613408元，而上诉人借支的款项就是发生在答辩人与三建集团施工合同履行期间。上诉人不能证实借支的款项到底是商住楼5—24层的工程款还是后挖区以及附属工程的工程款。而且依据上诉人与华瑞公司签订的合同，结合答辩人与三建集团2017年12月19日工程结算审核表，上诉人借支的款项已超过了后挖区的总价款。三建集团与华瑞公司于2016年1月25日签订西湖商住楼5—24层二次结构等工程劳务分包合同，而借支款发生的期间也是从2016年2月份开始的，而且是每月上诉人王斌都有借支，因此借支款与上诉人主张的商住楼5—24层的工程款之间存在关联性。上诉人主张与答辩人公司之间存在另外法律关系，那么上诉人应当就上诉人与答辩人之间产生法律关系的事实承担举证责任。因此一审法院认定上诉人借支的款项与商住楼5—24层二次结构以及后挖区工程款不能区分开来，应当在后挖区工程款确定以后再确定是否拖欠上诉人工程款完全正确。 王斌原审诉讼请求：请求判令三被告立即支付工程款8728059.52元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年7月30日起计至款付清之日止），并由被告承担诉讼费、保全费。 原审查明：被告立博公司开发的闻喜县西湖商住楼工程，由被告三建集团承建，双方签订了《建设工程施工合同》，合同附件1“承包人承揽工程项目一览表”载明，工程包括西湖商住楼（建筑面积48405.44平米、合同价格10891224元）、后挖区及附属（暂定金额）（合同价格12000000元）。工期计划自2015年11月15日至2016年6月30日。签约合同价为22891224元。合同生效日期为2017年6月16日。2016年1月25日，被告三建公司与被告华瑞公司签订了一份建设工程施工劳务分包合同，约定由华瑞公司承包三建公司发包的闻喜西湖商住楼，建筑面积48405.44平米，承包方式为人工费+辅料+手头工具+小型机械，承包内容及范围包括：主楼住宅部分5-24层二次结构、内墙抹灰、电气、给水、排水等，合同工期260天，自2015年11月15日至2016年6月30日。合同价款按建筑面积确定综合单价为每平米225元，合同总价10891224元。本合同自双方签字盖章之日起生效即2016年6月12日生效。原告王斌作为被告华瑞公司的委托代理人和劳务队长在合同上签名。2015年10月至2016年6月30日期间，原告王斌组织劳务人员对该工程进行了实际施工。2016年6月16日，原告王斌向被告华瑞公司缴纳管理费8060元。在2016年7月，被告华瑞公司为原告王斌等缴纳了工伤保险费，并在人力资源和社会保障局进行了劳动关系备案。2017年12月19日，被告三建集团与被告立博公司经结算，工程总价款为20242626.85元。其中闻喜西湖商住楼主楼5-24层的实际建筑面积为46732平方米，工程实际造价为10514700元。2017年2月21日，经被告立博公司与三建集团对账，立博公司共付给三建集团工程款3618000元。被告三建集团陆续已向原告王斌支付工程款1945340元。2016年1月25日、26日，被告三建集团支付牛德斌工人工资136万元，后牛德斌将此款支付给闻喜西湖商住楼主楼工程劳务队王斌下属砌墙班组琚利广施工队。2017年6月被告三建集团支付给原告王斌28000元人民币。2017年10月被告三建集团又支付原告王斌5000元（罚款）人民币，被告三建集团共向原告王斌实际支付款项为3338340元，另外被告三建集团还应扣除质保金5%为525735元，因原告王斌5-24层部分施工项目未完成，被告三建集团扣除34641元,实际拖欠款项为6615984元。另查明，长治市垚源劳务有限公司的法定代表人是原告王斌，王斌组织劳务人员对西湖商住楼工程的后挖区部分进行了施工，同时，王斌在被告立博公司处借支生活费和劳务费，共计11613408元。这些款项均打入王斌个人账户。原告王斌向被告立博公司出具了长治市垚源劳务有限公司的专用收款收据。另查明，依申请人王斌申请，闻喜县人民法院依法作出（2018）晋0823财保2号民事裁定书，裁定对被申请人山西华瑞建筑劳务有限责任公司、山西三建集团有限公司名下银行账户存款8728059.52元予以冻结或对其相应等值的财产予以查封。本院于2018年1月23日将被告山西三建集团有限公司的存款8728059.52元实施冻结，期限为一年。 原审认为：原告王斌与被告华瑞公司虽然在劳动部门进行了劳动关系备案，但双方均未提供劳动合同和发放工资等反映他们之间存在真实劳动关系的主要证据，仅凭劳动关系备案表及投保的工伤保险不能证明原告王斌与被告华瑞公司之间存在法律意义上的劳动关系。并且原告王斌向被告华瑞公司交纳了管理费、实际组织劳务人员进行了工程施工，完成了约定的工程量，应当认定原告王斌借用被告山西华瑞公司的资质进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设施工合同无效。该《解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程款的，应予支持。西湖商住楼现已交付使用，故原告王斌有权请求支付工程款。但西湖商住楼后挖区工程尚未经审计决算，亦无合同对价款和工程量进行约定，工程量及工程款不能确定，本案诉讼期间，原告王斌亦未向本院提出对后挖区工程量及价款进行司法鉴定。原告王斌称后挖区系长治市垚源劳务有限公司承建，但三被告均予以否认，原告仅提供的长治市垚源劳务有限公司的收款收据不能充分证实其主张，且长治市垚源劳务有限公司出具收据收取的款项均打入王斌个人账户，王斌借支的款项与西湖商住楼5-24层二次结构以及后挖区工程的款项已经混同，不能分割开来，应当在后挖区工程款确定后再确定是否拖欠原告工程款。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告王斌的诉讼请求。案件受理费72896元，保全费5000元，共计77896元，由原告王斌负担。 经二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，被上诉人立博公司将案涉西湖商住楼工程发包给被上诉人三建集团后，被上诉人三建集团又将该商住楼主楼住宅部分5-24层二次结构、内墙抹灰、电气、给水、排水等分包给被上诉人华瑞公司，上诉人王斌作为被上诉人华瑞公司的委托代理人在该《建设工程施工劳务分包合同》上签名，结合上诉人王斌所提交的2016年6月16日由被上诉人华瑞公司出具的管理费收据及各方当事人的陈述，能够认定上诉人王斌系借用被上诉人华瑞公司的资质进行施工，其与三被上诉人之间并未签订建设工程施工合同抑或劳务分包合同，根据合同相对性原则，不能认定上诉人王斌与本案存在直接利害关系，故对其起诉应予驳回。综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销闻喜县人民法院（2019）晋0823民初344号民事判决； 二、驳回王斌的起诉。 一审案件受理费72896元，退还给原审原告王斌，保全费5000元，由原审原告王斌负担；上诉人王斌预交的二审案件受理费58111元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  梅智勇 审判员  林学武 审判员  席少君 二〇二〇年一月六日 书记员  李 娜