新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新28民初8号 原告：乌鲁木齐建工（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区。 法定代表人：薛保军，总经理。 委托诉讼代理人：陈玉东，男，企业管理部部长。 委托诉讼代理人：王广宝，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 被告：库尔勒住房和城乡建设局，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市香梨大道。 法定代表人：孙新明，局长。 委托诉讼代理人：马中嫣，新疆天雪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李丹，新疆天雪律师事务所律师。 第三人：库尔勒市政工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市香梨大道。 法定代表人：侯刚，公司总经理。 委托诉讼代理人：李建，新疆同袍律师事务所律师。 原告乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司（以下简称乌建工）与被告库尔勒市住房和城乡建设局（以下简称市住建局）、第三人库尔勒市政工程建设有限责任公司（以下简称市政工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月18日立案后，依法适用普通程序，于2019年6月4日公开开庭进行了审理。原告乌建工的委托诉讼代理人陈玉东、王广宝，被告市住建局的委托诉讼代理人马中嫣、李丹，第三人市政工程公司的委托诉讼代理人李建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 乌建工向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付工程款45917031.24元；2．判令被告按照年息5%支付逾期支付工程款利息至清偿完毕之日止，暂计算8491250元；3．判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2015年6月5日，原告通过中标与被告签订“上库园区近期应急防洪工程（6、7号）洪沟第一至四标段”建设工程施工合同4份。原告依据合同履行合同义务，案涉工程于2015年10月29日竣工验收并全部投入使用。但被告未按照合同约定支付工程款，至今拖欠原告工程款45917031.24元未支付，造成逾期付款利息损失。原告催要未果故诉至法院。 市住建局辩称，1．原告诉称的事实与客观事实不符，原告仅是从形式上与被告在2015年6月双方签订了4份建设工程施工合同，实质上原告未履行施工承包方的施工义务和管理义务，所以原告无权主张案涉工程款。理由如下：（1）案涉工程系应急防汛工程，因紧迫性自2013年9月开始由库尔勒市政工程建设公司进行施工，在该公司的管理下，宋军和曹炜也参与实际施工。2014年8月该工程实际施工完毕。（2）案涉工程施工结束后，为达到施工主体资质与水利工程性质相匹配，才形成后期招投标，双方签订施工合同的事实。因此，原告仅是事后工程建设资金过账和开票的主体，并非施工承包方。2．市政公司是本案实际施工承包方，宋军和曹炜是部分工程的实际施工人。案涉工程2014年完工时，答辩人已向市政公司支付工程款3677万元，加上事后向原告付款3276万元，本案大部分工程款已经支付。目前没有再继续支付工程款的依据和条件。3．目前案涉工程处于审计部门最终审计过程中，最终结算价应以审计部门审计价为准，原告依据初审预结算价主张工程款错误。4．原告主张利息没有事实和法律依据。综上，答辩人认为原告主张合同的权利的基础是完全履行了合同义务，但原告未参与本案施工，所以无权主张案涉工程款，请求依法驳回原告诉讼。 第三人市政工程公司述称，本案诉争的工程是我方实际施工，原始施工资料均在第三人处并经被告确认，本案诉争的工程款应归第三人所有。2013年9月到2014年10月我方已完成所有工程项目，被告支付工程款3677万元。我们也给曹炜、宋军支付相应施工款项，第三人和原告没有任何权利义务的转让行为。原告在2015年6月完成招投标手续是违法行为，其无权主张施工款项。 市政工程公司向本院提出诉讼请求：1．请求确认乌建工公司与住建局诉争的剩余工程款归属市政工程公司；2．请求判令住建局向市政工程公司支付工程款10万元。庭审中变更诉讼请求为41907031.24元并补缴诉讼费用。事实与理由：2013年8月至2015年1月，第三人组织完工案涉工程全部施工任务。住建局向第三人支付工程款3677万元，第三人给曹炜、宋军支付了相应工程款。因案涉工程系水利工程，为实现工程款项收取主体与工程性质相匹配之目的，住建局在2015年6月对第三人已完成全部施工内容的案涉工程进行招标，由本案原告乌建工公司中标。而乌建工公司并未参与项目施工，也未对案涉工程进行过组织管理，其无权享有案涉工程的请求权。第三人主张剩余全部工程款，因案涉工程至今未完成审计，故先按第一次审计结论主张工程款41907031.24元，待库尔勒市审计局终审结论计后，以按审计结论主张剩余工程款。 乌建工辩称，1．第三人市政工程公司的各项诉讼请求无事实和法律依据，应当驳回其全部诉讼请求。市政工程公司的诉讼请求不明确，不符合有独立请求权第三人的条件。其第一项诉讼请求为确认工程款归其所有为确认之诉，而建工集团的诉讼请求为支付工程款为给付之诉。第二项诉讼请求要待审计局结算完毕之后再确定和我们的给付之诉也是不同的。2．市政公司所称案涉工程由其组织施工并完成全部施工任务并不属实。涉案工程于2015年10月29日在被告住建局（建设单位）、乌建工（施工单位）、库尔勒市建设监理中心（监理）、巴州水利水电勘测设计院（勘察单位、设计单位）、库尔勒市监督站各方参与下竣工验收完成。所有的施工资料，涉案工程的所有检测实验、验收整改、质保维修、竣工验收、竣工决算均由乌市建工集团完成，并未显示市政工程公司参与。其诉状所称“在原告管理之下的施工人曹炜、宋军支付了相应工程款”，市政工程公司本身并未参与案涉工程，而是认为是曹炜、宋军完成了案涉工程，因此按照其自身所述其也不具备实际施工人身份，也未实际参与施工。即使按照其所述事实，其也无权越过乌市建工向库尔勒市住房和城乡建设局主张工程款。市政工程公司与乌建工之间不存在合同法律关系，双方之间并无任何协议。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系。一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系。3．根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。就本案而言，乌建工与住建局形成了合同法律关系。即便认定市政工程公司为实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方主张建设工程合同权利。 市住建局辩称，1．第三人陈述的工程施工过程及案涉工程的招标过程符合客观事实，即住建局在2013年8月将6、7号沟的抢险应急工程交由市政公司承建，2015年1月完成扫尾工程。原告投标时该工程已经施工完毕即原告并未参与工程的施工过程，施工内容是第三人完成的。2．市政公司是案涉工程实际施工方。本案的实际情况是先施工在施工完毕后才做的招投标手续，该招投标过程违背了招投标法的规定，基于该招投标过程形成的施工合同自然是无效的。基于施工合同的无效，第三人作为工程的实际实施方，有权以自己的身份主张工程款项，原告并未参与施工对工程款无权主张。3．案涉工程系国有资金拨付，需经审计局审计决算后，目前审计尚未做出结论，故支付工程款的条件尚不具备，第三人的主张符合实际，恳请法庭依法查明事实做出判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告针对其诉讼请求提交以下证据： 原告第一组证据：《中标通知书》1-4标段4份原件、《建设工程施工合同》1-4标段4份原件，旨在证明：原告于2015年6月中标上库园区近期应急防洪工程（6、7洪沟）的1-4标段，中标价格为：1标段18568261.85元，2标段25450185.3元、3标段26658194.89元、4标段12260222.7元，合计82936864.74元。双方于2015的6月签订建设工程施工合同，双方存在建设工程施工的法律关系。被告质证意见：1．对以上证据的真实性认可，合法性和有效性不认可，不能证明原告待证的事实。招投标仅仅是为了资金使用的合法性走了一个招投标的过程，而该合同的签订仅是在当时的条件上为满足国家水利专项资金的使用与施工主体资质的匹配，该合同意思表示不真实导致内容不合法，对被告没有拘束力。因该合同所涉及的工程标的在合同签署前已经由第三人市政公司完成。从合同的中标及签订时间即2015年6月1日和2015年6月5日，与工程的实施时间即2013年8月-2014年8月，可以看出工程的施工时间在前。合同中载明的施工时间即2015年6月1日-2015年11月15日，案涉工程已投入使用，不存在施工行为。2．对于2标合同中粘贴的税收缴款发票（票号01321012金额7035.1元）上备注了“合同中已贴曹炜”字样，通过这个票据印证我们前面的说法，曹炜与原告有款项的流转。第三人代质证：对4份中标通知书的真实性认可，对合法性、关联性不认可。对需要证明的问题不认可。理由同被告市住建局意见一致。 本院认证意见：对该组证据的真实性、合法性及关联性均予以认可，可以证明双方签订建设工程施工合同的事实。 原告第二组证据：《工程竣工验收报告》1份原件，旨在证明：原告依据合同履行了建设工程的施工义务，2015年10月29日该工程已竣工验收。从报告最后一页“单位（子单位）工程质量竣工验收记录”，可以证明工程分为四个标段，全部都是我们施工完成。验收报告中有建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位的签字和盖章，被告对原告履行合同义务的事实是认可的。被告质证意见：对该组证据的真实性目前暂不认可。对原告证明的问题不认可，对竣工验收的时间是2015年10月29日不认可。理由是：1．该报告最后一页“单位（子单位）工程质量竣工验收记录中载明的开工时期为2013.10.18，竣工时间为2015年7月，签订合同时间为2015年6月5日，不可能7月就竣工完成。也印证了原告是在工程全部完工后才进入的事实。2．所谓分为四个标段，是为了满足招投标的需要，而人为的将工程拆解为四个标段。第三人质证：对该组证据的真实性、合法性认可，对证据的关联性即证明的问题不认可。理由是：竣工验收的时间认可，对施工单位是乌建工的事实不认可，实际施工是第三人完成，原告乌建工在施工单位上加盖印章，这些手续都是后补的。 本院认证意见：对该组证据的真实性、合法性予以认可，对工程竣工验收的事实予以认定，对原告是否履行合同施工义务的事实综合全案认定。 原告第三组证据：《竣工结算审核书》4份，该组证据证明：2016年11年20日新疆西北招标有限公司对涉案4个标段出具的竣工结算审核书，经委托单位、发包单位、承包单位、工程造价咨询企业盖章确认，案涉工程款的审定价为：1标段17890509.37元；2标段24957914.57元；3标段23763632.45元；4标段12064974.85元，以上四个标段合计：78677031.24元。该审核书可以作为结算工程款价款的依据。被告质证意见：对真实性、合法性认可，不认可关联性。理由是：财政资金的工程款项的拔付是要以审计局的最终审计结算价作为结算依据，这个只是初步审核，合同第97页12.4“工程进度款支付”约定以审计部门最终审定的结算价款，作为案涉工程的结算依据。第三人质证：真实性、合法性及关联性均认可。 本院认证意见：对该组证据的真实性、合法性及关联性均予以认可。 原告第四组证据：2017年9月21日“工程移送说明”复印件1份，旨在证明：涉案工程的合同价、结算价为7867.7029万元。案涉工程被告已移交库尔勒上库工业园区委员会并投入使用。被告质证意见：真实性、合法性认可，对原告需要证明的问题不认可。理由是：工程已移交的事实存在，移送说明中载明的结算价是初审价。且说明中也记载了“目前正在进行审计工作”，也证实了需审计局审计后才能确定结算价。该说明已载明工程移交前被告就案涉工程已支付5884万元（包括被告已向市政公司支付的3677万元，向原告支付的2207万元），基于上库工业园也向原告支付了1069万元的工程款，目前案涉工程被告已支付工程款总计6953万元。第三人代质证：真实性、合法性及关联性均认可。 本院认证意见：对该组证据的真实性、合法性及关联性均予以认可。 原告第五组证据：工程竣工资料卷（复印件）27卷证明：被告住建局和监理单位认可原告参与案涉工程。施工时间为2013年10月18日到2015年10月29日。 被告质证意见：对该组证据真实性、合法性及关联性均不认可。是在投标结束后，为了与投标内容相匹配，原告事后制造的资料。并非施工过程中形成的，不能证实原告履行了施工义务。只对第三卷中A3纸张的31份地基验槽记录的真实性认可，该验槽记录上是原告的印章粘贴在市政公司的印章上。第三人质证意见：同被告质证意见一致。地基验槽记录的原始资料是我们报备的，所以原告印章底下有我们的印章，我们才是实际施工人。 本院认证意见：对该组的真实性、合法性和关联性均不予认可，不能证明原告待证事实。 原告第六组证据：2015年5月26日的公证书4份，由库尔勒市巴音公证处出具的，公证的是对招标环节进行的公证，证明内容：原告通过招投标的合法程序进入涉案工程的。 被告质证意见：对公证书的真实性认可，但是不能证明原告要证明的问题，按照招投标法的规定，关系社会公共利益的项目应当在施工前招标，但是该工程是在施工后进行招标的，违反了招投标法第3条、第32条、第52条、第53条的规定，故不能证明原告是以合法程序进入涉案工程的。 第三人质证意见：对公证书的真实性没有异议，对证明的问题不认可，公证书形成于2015年，是为了应付招投标而做的。 本院认证意见，对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认可。 被告为证明其主张提交四组证据： 被告第一组证据：上库园区近期应急防洪工程（6、7洪沟）第1-4标段”建设工程施工合同4份、中标通知书4份，证明问题：1．中标通知书日期为2015年6月1日，施工合同开工日期为2015年6月1日--2015年11月15日。日期的重叠可印证倒签合同的事实。2.4份合同中各标段的合同价与原告所提交的所谓的“审核表”申报金额完全一致，也可印证合同签署的原因和案涉工程施工并非原告完成。3．合同12条载明付款方式为“按形象进度主体完成并验收合格后工程款支付到合同价的50%；工程验收合格后支付到合同价的70%；工程结算完成后达到合同价的80%；审计部门完成结算审核后，支付到合同价的95%；保留5%质保金质保期满后付清。”原告依据所谓初步预结算价主张工程款没有依据。目前涉案工程正处于审计部门的最终审计，合同中约定的“审计部门”就是库尔勒市审计局，最终结算价应以库尔勒市审计审计价为准（流程是库尔勒市财政局初步预决算，由库尔勒市审计局终审）。原告质证意见：对该组证据的真实性和合法性、关联性均认可。但不认可被告证明的问题，理由是：1．以上证据不能证明被告需要证明的签署合同不合法的问题。原告基于被告的招标公告进行投标、中标，然后签订案涉合同，不存在签订合同不合法的问题。2．我们严格按照被告的招标文件2015年6月1日中标，6月5日签订合同以及合同中的开工日期，都是严格按招标文件执行。3．我们认为合同中的“审计部门”不是被告所称的库尔勒市审计局，我们认为合同中的“审计部门”是西北招标有限公司，因为西北招标公司有审计的职能。被告作为发包单位已在西北招标有限公司2016年11月20日出具的竣工结算审核书上加盖印章予以了认可。第三人质证意见：对以上证据的真实性和合法性、关联性均认可。 本院认证意见：对该组的真实性、合法性和关联性均予以认可，可以证明原告待证事实。 被告第二组证据：住建局就“上库园区近期应急防洪工程（6、7洪沟）”项目收到库尔勒市政建设工程有限责任公司出具的工程款发票原件3份。证明问题：1．案涉工程付款情况，被告向第三人市政公司付款合计3677万。分别于2014年1月14日付款120万；2014.9.3付款3000万；2014.10.24付款557万。2、从付款时间上看在2014年1月至2014年10月，证实案涉工程在2013年就已开工建设，2014年已完工。原告质证意见：对该组证据的真实性和合法性认可。对关联性不认可，理由如下：这是第三人市政公司向被告开具的发票，是在第三人与被告之间发生，原告为何向市政公司支付工程款不详。该三张发票的金额不能充抵原告主张的案涉工程款。目前没有证据显示第三人市政公司参与了案涉工程。第三人质证意见：对以上证据的真实性和合法性及关联性均认可。我们收到该笔工程款。工程开工时间是2013年，2014年底完工。 本院认证意见：对该组的真实性、合法性和关联性均予以认可，可以证明原告待证事实。 被告第三组证据：“上库园区近期应急防洪工程（6、7洪沟）”项目在2013年9月到2015年1月（最后一期）的月“工程计量申报表”和“月进度款核验表”原件12套24页，证明：1、2013年9月-2015年1月案涉施工工程的月进度工程量情况，2013年8月至2014年8月完成施工，2015年1月就完成零星扫尾工程。2、案涉工程施工单位为第三人市政工程公司，在招标前已全部施工完毕。为完善国有建设资金支出形式的合法性而进行了招标等与原告签署合同的行为。工程计量票据载明了案涉工程的名称。进度款核验表上载明的监理单位为“库尔勒市建设监理中心”与“月进度表”、“竣工验收报告”上监理单位名称及监理工程师刘新川、徐汉新签名盖章均一致，能够确认案涉项目是施工单位第三人市政工程公司完成。原告质证意见：对24份进度核验表的真实性、合法性和关联性都不认可。理由：1．这个只是索要工程款的进度表，是对工程款的结算。施工方的确定应以施工资料为主，结合中标通知书、建设工程施工合同、竣工验收资料来确定。原告有完整的施工资料，可以证明原告履行了工程施工义务的事实。2．被告为何给第三人市政公司支付工程款我们不清楚，通过计算发现应付款8千多万，这与案涉工程金额不相符。3．原告不认同第三人市政工程公司参与了案涉工程项目施工。第三人市政公司为何参与此项目，是否与被告之间存在真实的合同法律关系原告不清楚也不认可。4．原告认为施工时间是2013.10-2015.10.29，我们委派了相关施工人员在签订合同前提前进场进行了施工和现场管理。第三人质证意见：对该组证据的真实性合法性和关联性都认可。 本院认证意见：对该组的真实性、合法性和关联性均予以认可，可以证明原告待证事实。 被告第四组证据：31份地基验槽记录，是在施工过程中形成的原始证据，该组验槽记录上在施工单位签章处有第三人签章，签章后上方拼贴覆盖一张白纸加盖了原告的印章，证明：工程的原始施工记录是与实际施工状态相符，其后为与招投标内容相匹配而在原始的地基验槽记录上覆盖了原始的施工人名称，粘贴及覆盖加原告印章的行为在2015年6月之后形成。原告质证意见：对证据的真实性和合法性及与本案的关联性均认可。对被告证明的问题不予认可。之所以粘贴白纸覆盖第三人的印章是应被告的要求形成，也能够证明第三人不具备施工条件才按照被告要求与中标合同进行了匹配。第三人质证意见：对该组证据的真实性、合法性及关联三性均认可，地基验槽报告并不是原告的原始资料，是第三人在工程施工过程中形成，在资料员处保管。后面粘贴覆盖我公司印章是不合法的，至于谁粘贴我们不清楚。 本院认证意见：对该组的真实性、合法性和关联性均予以认可，可以证明原告待证事实。 第三人为证明其主张提交三组证据： 第三人证据一：2013年9月10日-2015年1月25日期间，“上库园区近期应急防洪工程（6、7洪沟）”项目的月工程计量申报表、月进度款核验表12套。证明内容：1．案涉项目是由第三人作为施工单位从2013年9月开始实际施工，在2014年10月完成施工，并在2015年1月完成剩余零星扫尾工程。乌建工未参与任何施工。2．市政工程公司每月对施工的工程量及对应价款均经过监理单位及造价咨询单位签章确认。原告质证意见：真实性、合法性和关联性均不认可，这是被告和第三人之间形成的，我们没有参与，无法确认。对申报表中的数额、工程量和进度款这些我们都不清楚，我们认为这上面的数据有涂改和改动，都是有问题的。进度款核验表只能证明第三人请款了，不能证明实际施工，月工程计量申报表没有监理印章，并且数额有涂改。如果第三人是实际施工人，应当对人、财、机的投入进行举证。结合第三人的诉状，第三人分包给了曹炜、宋军，故第三人也不是实际施工人。被告质证意见：真实性、合法性、关联性均予以认可，该组证据是在第三人在施工过程中当期完成的施工内容，上报工作内容后由监理进行核定，故在月工程计量申报表监理对施工单位申报数量依据监理职责进行核定。 本院认证意见：对该组证据的真实性、合法性及关联性均予以认可。 第三人证据二：监理日志2册、施工日志12份、会议记录3份。证明内容：“上库园区近期应急防洪工程（6、7洪沟）”项目是由市政工程公司实际施工。原告质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。理由：1．招投标文件里的监理工程师是徐汉新，但监理日志里监理工程师一栏中却是朱彦签字。我们认为监理日志中记载不全，不能真实反映施工情况。并且整个工程中，监理日志不可能是两本，第三人提交的监理日志2017年4月12日到2017年7月31日，并不是整个工程完整的监理日志。2．施工日志审核人没有签字，也没有时间。会议记录没有第三人的表述，也没有与涉案工程有关的表述。被告质证意见：对该组证据的真实性、合法性及关联性均认可。监理日志上有现场监理工程师朱彦签字，证实了在现场监理见证下工程由第三人完成的过程。进度核验表印证了朱彦的身份是现场监理工程师。对施工日志和会议记录相互匹配相互印证，是原始证据。记载了施工过程中的施工情况，能够证明该施工任务由第三人完成，2014年5月15日的施工日志和会议记录可以印证该阶段第三人完成的施工任务。 本院认证意见：对该组证据的真实性、合法性及关联性予以认可，可以证明待证事实。 第三人证据三：商砼过磅单一组（2014年3月到6月，韩愈项目）、“上库园区近期应急防洪工程（6、7洪沟）”项目使用混凝土，混凝土抗压强度检测报告及委托单、混凝土抗压强度原始记录一组。证明内容：1．该项目的主管是韩愈，韩愈项目就是涉案项目名称。项目是由第三人司实际施工，为完成“上库园区近期应急防洪工程（6、7洪沟）”项目的施工义务，第三人购买大量的施工材料。2．施工涉及的混凝土抗压强度检测是由第三人委托新疆瑞鸿建筑材料检测有限责任公司检测并出具强度检测报告。原告质证意见：对该组证据的真实性、合法性及关联性均不认可。理由：1．商砼过磅单没有市政搅拌站的公章，不能证明是第三人投入购买，该证据也不能证明第三人是涉案项目的施工人。2．委托单是复印件，检测报告是在复印件上加盖的公章，应该是原件上面加盖公章，不符合证据形式。3．委托单位是库尔勒顺通建设有限责任公司，并不是第三人。凝土抗压强度原始记录是拍照的复印件，也没有显示和案涉工程有关。被告质证意见：对该组证据的真实性、合法性及关联性均认可。 本院认证意见，对该组证据的真实性、合法性及关联性均予以认可。 第三人证据四：发票2张，证明：第三人作为“上库园区近期应急防洪工程（6、7洪沟）”项目的施工方，在施工期间向被告市住建局出具3677万元的工程款发票，被告累计向第三人支付工程进度款，合计3677万。原告质证意见：真实性认可，合法性和关联性不发表意见，证明的问题不认可。对被告向第三人3677万元的事实认可，是否还支付其他款项我们不清楚被告质证意见：对该组证据的真实性、合法性和关联性均认可 本院认证意见，对该组证据的真实性、合法性及关联性均予认可。 第三人证据五：宋军给市政工程公司出具的收据原件11份，曹炜的转账支票存根、收据9张及付款申请。证明：第三人将案涉工程部分施工内容交付曹炜、宋军施工并向其支付对应工程款。曹炜、宋军属市政工程公司下属的实际施工人。一共给曹炜支付了三笔。2014年10月9日付了500万元，2015年1月30日支付了1000万元，2015年4月22日支付了300万元。大概付了1800万元左右。证明：四个标段都是我们施工的，曹炜只是干了其中一部分活，被告给我们支付工程款，我们又支付给了曹炜。原告质证意见：对该组证据的三性均不予认可，这是第三人和曹炜之间的资金往来。曹炜和第三人还有其他项目，证据上不能看出来是涉案工程的款项。被告质证：对该组证据的真实性、合法性及关联性均认可。管理费可以印证第三人主张的曹炜是在其管理下进行施工，并且时间是在招投标之前。 本院认证意见，对该组证据的真实性、合法性及关联性均予认可。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年，市住建局作为发包方与市政工程公司口头达成“上库园区近期应急防洪工程（6、7）洪沟”项目的施工合同，市政工程公司按照双方约定于2013年9月开始施工，在施工的过程中，其将案涉工程部分施工内容交付曹炜、宋军施工。至2014年10月市政工程公司完成了案涉工程的全部施工内容，案涉工程当年投入使用。市住建局分别于2014年1月14日、2014年9月3日、2014年10月24日分三次向市政工程公司支付工程款3677万元。市政工程公司给曹炜支付工程款1800万元，具体付款时间为：于2014年10月9日付了500万元，2015年1月30日支付了1000万元，2015年4月22日支付了300万元。后市住建局为完善案涉项目相关手续，于2015年5月17日对案涉工程四个标段进行公开招标，市政工程公司无水利工程相应的施工资质未参加投标。本案原告乌建工、新疆通汇建设集团有限公司、新疆通力建设集团股份有限公司、新疆宏泰建工集团有限公司按时参加了投标。乌建工于2015年6月1日中标。库尔勒市巴音公证处对招标、投标、开标过程进行公证。同年6月5日，市住建局作为发包人与乌建工签订了四个标段的《建设工程施工合同》。合同中约定：项目资金来源均为财政资金；工程内容：第一标段为跌水、导流堤、公路，第二标段工程内容为蓄洪库、溢流堰、截洪沟，第三标段工程内容为蓄洪库、溢流堰、截洪沟，第四标段工程内容为跌水、导流堤、公路、桥梁；计划开工日期及竣工日期均为2015年6月1日至2015年11月15日；合同价格形式均为固定单价合同，合同价款：第一标段18568261.85元，第二标段25450185.3元，第三标段26658194.89元，第四标段12260222.7元。工程进度款支付：（1）按形象进度主体完成并验收合格后，工程款累计支付金额达到合同价款的50%。（2）工程竣工验收合格后工程款累计支付金额达到合同价款的70%时，停止支付工程款。（3）工程结算完成的工程款累计支付金额达到合同价款的80%。（4）审计部门完成结算审核后，工程款累计支付金额达到合同价款的95%。（5）留合同价款5%的质保金，质保期满后付清。合同签订后，乌建工并未进行相关施工内容。案涉工程于2015年10月29日完成竣工验收。2016年11月20日，库尔勒财政投资评审中心委托新疆西北招标有限公司对案涉工程四个标段工程价款进行审计，新疆西北招标有限公司依据市住建局提供的由乌建工编制的竣工结算书、竣工图纸、签证资料等文件，确定审核结果为：第一标段为17890509.37元，第二标段为24957914.57元，第三标段为23763632.45元，第四标段为12064974.85元，以上合计价款为78677031.24元。2017年9月21日，市住建局出具“关于上库产业园6#、7#防洪渠工程移送的说明”，内容大致为：由我单位负责承建的上库产业园6#、7#防洪渠工程合同价8293.685万元，结算价7867.7029万元，已累计付款5884万元，目前正在进行审计工作。现将工程后续审计、付款等各项工作全权移交库尔勒上库综合产业园管理委员会负责实施。市住建局于2016年1月21日向乌建工付款300万元，库尔勒市国库支付中心分别于2015年11月6日、2016年9月22日、2017年10月20日向乌建工付款2976万元，以上合计3276万元。另查明，经本院释明，市住建局对因合同无效乌建工应返还的工程款3276万元另案诉讼主张。 本院认为，本案的争议焦点如下：1．各方当事人之间合同的效力如何认定。2．原告乌建工主张工程款45917031.24元及逾期付款利息有无事实及法律依据；3．第三人市政工程公司主张工程款41907029元有无事实及法律依据。 关于各方当事人之间合同的效力如何认定。1．市住建局与市政工程公司合同的效力认定问题。《招投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：…（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”；…。又依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释一）第一条，建设工程施工合同具有下列情况之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案案涉项目属于全部使用国有资金的项目，建设方应当通过招投标程序与承建方签订建设工程施工合同。经庭审查明，市政工程公司未无水利工程相关施工资质且未通过招投标与市住建局口头达成建设工程施工合同，违反了《招投标法》及建设工程司法解释一，关于强制招投标工程应当经过招投标程序签订合同、承包人应取得建筑施工企业资质的法律规定，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项合同无效的法定情形，应认定双方的合同无效。2．关于市住建局与乌建工之间签订1-4标段建设工程施工合同的效力认定问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条的规定，行为人与相对以虚假意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照相关法律规定处理。本案中市住建局与乌建工虽然通过公证招投标过程的方式，双方签订了案涉工程1-4标段《建设工程施工合同》，但签订该合同时，案涉工程已经全部完工。双方均明知工程已完工的事实，也明知签订该合同的真实意思并非是履行案涉工程的发包和承包施工义务。双方签订的1-4标段《建设工程施工合同》因意思表示不真实，双方均以虚假意思表示实施，故应认定以上合同均无效。对此，乌建工辩称其意思表示是真实的，与其当庭陈述及本案查明的事实不符，本院不予采信。 关于原告乌建工主张工程款45917031.24元及逾期付款利息有无事实及法律依据的问题。依据建设工程司法解释（一）第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，乌建工介入工程的时间是中标后即2015年6月1日后，庭审中其提供的证据不能证明对案涉工程履行了施工义务。乌建工也认可，履行合同的内容仅限于对施工资料进行编制，对工程进行决算。关于乌建工提出其与曹炜存在内部承包合同关系，在中标前曹炜已提前介入工程进行施工。该主张与其提交的内部承包合同书时间即签订时间为2015年10月13日，工期为2015年6月1日至2015年11月15日相矛盾，且与案涉工程的施工进度时间也不相符，故本院不予认定。市政工程公司对此不认可，辩称曹炜并非乌建工的人，曹炜系市政工程公司的施工人员。市政工程公司为此提交的2014年10月9日、2015年1月30日、2015年4月22日给曹炜支付1800万元工程款的凭证，可以证实曹炜系市政工程公司的施工人员。乌建工虽然提交了工程竣工验收报告、及工程竣工资料，但工程资料上“建设单位栏”乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司印章粘贴在库尔勒市政工程公司印章之上，该证据与乌建工的陈述“履行了对施工资料进行了编制的合同义务”相一致。可以证实乌建工实际上并未履行合同约定的施工义务。乌建工主张工程款的诉讼请求不能成立，本院不予支持。关于乌建工主张“即使合同无效，但建设工程已竣工验收，应当参照合同约定支付工程价款”的诉讼请求，因市住建局并未因该合同取得任何财产，其请求市住建局返还的理由也不能成立，本院不予采纳。 关于有独立请求权的第三人市政工程公司主张工程款41907029元有无事实及法律依据的问题。如前所述，市住建局与市政工程公司的建设施工合同无效。但案涉工程已经竣工验收并投入使用，市政工程公司可以参照合同约定主张相应工程款。因双方未签订书面合同，双方均同意以库尔勒市审计局出具的行政审计结论为工程款结算依据。但自2016年底至今行政审计部门长期未出具审计结论，且无正当理由。经释明后，市政工程公司不申请司法鉴定，故其主张工程款的证据不足，本院无法支持。其可在补充证据后，另行诉讼主张。 综上所述，原告乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司的诉讼请求不能成立，第三人库尔勒市政工程建设有限责任公司的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建设法》第十二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条规定，判决如下： 一、驳回原告乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司的诉讼请求； 二、驳回第三人库尔勒市政工程建设有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费439508.91元，由原告负担313841.41元（原告已预交），第三人库尔勒市政工程建设有限责任公司负担125667.5元（第三人已预交）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。 审 判 长  张 丹 审 判 员  邓晓辉 人民陪审员  冯永延 二〇二〇年一月十九日 书 记 员  佘梦斐