上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终15822号上诉人：（原审被告）：刘在兴，男，1975年6月4日生，汉族，住四川省资阳市雁江区。委托诉讼代理人:倪静，上海汉盛律师事务所律师。被上诉人：（原审原告）：上海益发劳动服务有限公司，住所地上海市宝山区宝林八村93号101室。法定代表人:唐善新，执行董事。委托诉讼代理人:秦欣，上海大邦律师事务所律师。上诉人刘在兴因与被上诉人上海益发劳动服务有限公司（以下简称益发公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初64238号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘在兴上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人益发公司一审诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：原判认定上诉人承担工程款返还义务，属返还主体事实认定“重大错误”；原判对被上诉人超付工程款事实认定错误；被上诉人未举证其与业主方Z公司、后续进场班组的工程款结算报告及最终支付工程款证明，原判将该等举证责任分配给被上诉人严重不公。益发公司辩称：上诉人所谓其退场后由被上诉人自行与上诉人各班组结算是主观臆断；本案司法鉴定依据公正、有效，上诉人主张被上诉人应按上诉人与其班组结算方式进行本案工程款债权结算，进而主张工程款未超付缺乏依据；双方结算事实清楚，被上诉人与其他单位结算与上诉人无关，原判对本案处理合理、适当。益发公司向一审法院起诉请求：1.判令刘在兴退还多收工程款4,829,084.05元；2.判令刘在兴支付多收工程款利息损失（以4,829,084.05元为本金，自2014年8月29日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；3.本案诉讼费由刘在兴承担。一审法院认定事实：2013年1月1日，益发公司与Z公司签订建设工程施工劳务分包合同，分包范围为上海临港新城主城区WNW-C1限价房五标段3B、街坊5B工程项目所有建筑工程，包人工费、包工期、包工程质量、包安全施工、包文明施工、包施工机具（塔吊除外）、包辅助材料、包零星用工。2013年8月2日，益发公司（甲方、发包单位）与刘在兴（乙方、承包单位）签订《内部承包协议》，约定由刘在兴承包上海临港主城区WNW-C1限价房五标段街坊3B、街坊5B地块的所有建筑工程（不包括室外总体），包人工费、包工期、包工程质量、包安全施工、包文明施工（要求达到市级文明工地）、包施工机具（塔吊除外），包辅助材料、包零星工程；工期自2013年1月1日至2014年3月30日。合同第六条工程承包方式及清算单价约定，劳务分包、按实际完成的建筑面积（不分多层、高层）；地下以固定综合单价为330元（闭口单价包干调整），建筑面积按《建筑工程面积计算规范》（GB/T50353-2005）计算。第三条第四款约定，“大临设施施工：包括但不限于：施工道路、围墙、工棚、场地硬化、地沟地池、卷扬机揽绳槽砌筑，塔吊基础（该项费用在10万元内由分包单位负责，超过10万元部份由甲方负责）。生活区和办公区域等所有设施的维修及维护。”第五条第一款约定，工程质量标准：按总包合同有关质量的约定、国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，本工程要求达到国家施工验收规范规定的质量标准和工程备案标准，一次验收合格，合格率100%，街坊3确保7幢住宅获得区级优质结构奖，其中的2幢还须获得市级优质结构奖，街坊5B确保3幢住宅获得区级优质结构奖，其中的1幢还须获得市级优质结构奖。如达不到质量要求，工程甲方将按结算价的15%予以处罚劳务乙方。第七条劳务费总价约定，暂估：贰仟捌佰万元人民币，劳务清包（管理费2%，印花税0.03%）。第十条A第5项约定，“如发生工伤事故，费用由乙方承担责任，在一万元内由乙方负责，一万至十万元甲方乙方各负责50%，超过十万元乙方负责60%，甲方负责40%。”第十三条约定，双方协议单价：以实际完成的建筑面积计算，以固定综合单价（闭口单价包干不作调整）330元/平方米，刘在兴内部员工分配标准应贯彻多劳多得原则，综合考评后由刘在兴予以统筹分配解决。2014年2月27日，刘在兴及王某均在二十八建临港项目部要求刘在兴劳务队退场清算事宜协调会议纪要上签名，该会议纪要明确双方就原有合同解除协商一致，同意退场，双方组织人员对刘在兴劳务队在临港项目已经实施的工作内容进行全面清点，双方无异议后在工作量清单上签字确认，在签字确认的已完工作量基础上进行核价，编制工程结算书，双方签字确认，协商工程款支付方案等。2013年9月5日，刘在兴出具收取委托书，“委托人：刘在兴（上海市浦东新区临港新城WNW-C1街坊限价房五标段土建工程），现委托人：王某代我全权办理一切事宜包括（资金）等。”2014年2月20日，王某在班组名称为木工张某1工程结算单上签注“张某1在临港工程量全部结清”，该结算单明确各项工程量合计9,901,711元，现金借支6,834,875元，仓库扣款5,000元，实发金额3,061,836元；张某1对于其在临港项目中借支款项确认为6,834,875元；2014年3月24日，张某1在工程结算单上签字确认刘在兴与其结算总价为9,901,711元，刘在兴已付6,839,875元，宝钢临港项目部直接支付300,000元，抵扣后剩余劳务费2,761,836元（包括刘在兴（委托代理人王某）口头承诺给予的补助254,600元），该款由宝钢临港项目部直接支付，该工程结算单上加盖“Z公司临港新城WNW-C1街坊五标段项目经理部（无签约权）”印章。2014年2月19日，王某在班组名称为钢筋黄某工程结算单上签注“工程量全部算清”，该结算单明确各项工程量合计2,296,771元，现金借支1,294,500元，实发金额1,002,271元；2014年3月24日，黄某在工程结算单上签字确认刘在兴与其结算总价为2,296,771元，刘在兴已付1,294,500元，宝钢临港项目部直接支付300,000元，抵扣后剩余劳务费702,271元（包括刘在兴（委托代理人王某）口头承诺给予的补助167,400元），该款由宝钢临港项目部直接支付，该工程结算单上加盖“Z公司临港新城WNW-C1街坊五标段项目经理部（无签约权）”印章。2014年2月20日，王某在班组名称为钢筋苟某工程结算单上签注“工程量全部算清”，该结算单明确各项工程量合计1,900,000元，现金借支1,666,000元，实发金额234,000元；苟某对于其在临港项目中借支款项确认为1,666,000元；2014年3月24日，苟某在工程结算单上签字确认刘在兴与其结算总价为1,900,000元，刘在兴已付1,666,000元，抵扣后剩余劳务费234,000元（包括刘在兴（委托代理人王某）口头承诺给予的补助173,313元），该款由宝钢临港项目部直接支付，该工程结算单上加盖“Z公司临港新城WNW-C1街坊五标段项目经理部（无签约权）”印章。2014年2月19日，王某在班组名称为木工张某2工程结算单上签注“张某2的工程量全部结清已完成工程量”，该结算单明确各项工程量合计6,107,613元，现金借支4,990,000元，实发金额1,117,613元；张某2对于其在临港项目中借支款项确认为4,990,000元；2014年3月12日砌体补助单上载明“因砖混结构和小高层砖体量过大我张某2要求劳务公司补助5B街坊，3街坊合计250,000元。”王某签注“砖体量过大情况属实”；2014年3月24日，张某2在工程结算单上签字确认刘在兴与张某2双方结算总价6,107,613元，刘在兴付给张某24,990,000元，抵扣已付后剩余劳务费1,117,613元（包括刘在兴（委托代理人王某）口头承诺给予的补助481,200元），该款由宝钢临港项目部直接支付，该工程结算单上加盖“Z公司临港新城WNW-C1街坊五标段项目经理部（无签约权）”印章。2014年3月25日，Z公司临港新城WNW-C1街坊五标段项目经理部（无签约权）出具材料，称张某2提出要求将砌体补助一事，在他们双方达成一致解决之前，为方便解决，宝钢临港项目部暂扣支付给刘在兴的剩余款项。2014年8月11日，张某2出具收条，确认收到益发公司代付的砌墙补助250,000元。2014年2月20日，王某在班组名称为泥工陈某工程结算单上签注“陈某在临港的工程量全部算清”，该结算单明确各项工程量合计120,000元；2014年3月24日，陈某在工程结算单上签字确认刘在兴于其结算总价为120,000元，抵扣后剩余劳务费120,000元（包括刘在兴（委托代理人王某）口头承诺给予的补助50,000元），该款由宝钢临港项目部直接支付，该工程结算单上加盖“Z公司临港新城WNW-C1街坊五标段项目经理部（无签约权）”印章。2014年3月13日至2014年5月28日期间，瞿某向黄某、张某1、张某2、苟某账户共计支付266万元。2017年9月5日，瞿某出具证明，称其于2014年3月13日至5月28日期间支付给张某1136万元、黄某67万元、张某251万元、苟某12万元，共计266万元，该款系其代益发公司支付刘在兴关于上海临港主城区WNW-C1限价房五标段街坊3B、街坊5B工程的劳务费。2014年6月23日至2014年8月28日期间，益发公司向黄某、张某2、苟某、张某1、陈某账户支付共计3,165,705.05元。一审另查明，Z公司曾起诉刘在兴及上海益发劳动服务有限公司，认为刘在兴克扣民工工资、多报劳务费共计4,836,134元，故要求刘在兴退还截留、多报、多领的劳务费4,836,134元、归还刘在兴垫付的管理费480,714.40元、支付违约金20万元，后上海市宝山区人民法院作出判决，认为根据合同相对性原理，Y公司应依据其与上海益发劳动服务有限公司签订的合同，与上海益发劳动服务有限公司进行结算，上海益发劳动服务有限公司则应依据其与刘在兴间签订的协议，与刘在兴进行结算，据此认为Y公司直接向刘在兴主张返还劳动服务费、管理费及支付违约金，不符合法律规定及双方合同的约定，判决不予支持，该判决已生效。一审再查明，刘在兴在另案诉讼过程中曾向法院提交《上海临港项目支出账目清单》，其中张某1木工班组支付金额6,831,875元、黄小平钢筋班组1,294,500元、张某2泥工班组已付金额1,990,000元、苟某钢筋班组已付金额1,666,000元、陈某泥工班组已付金额未标注金额，但在上述五个班组备注栏内均注明剩余工程款项目部已付清。一审审理中，经益发公司申请，一审法院依法委托司法鉴定，万隆建设工程咨询集团有限公司于2018年5月28日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据益发公司、刘在兴双方内部承包协议中约定的工程分包范围，刘在兴方合同约定需完成工程的人工费为31,489,560元，实际刘在兴方完成合同约定内工程的人工费为23,881,149元，实际完成工程量比例为23,881,149÷31,489,560×100%=75.84%，按照益发公司、刘在兴双方承包协议约定的结算方式计算，浦东新区临港新城WNW-C1限价房五标段3B及5B地块上刘在兴所完成施工内容的造价为87,668m2×330元/m2×75.84%=21,940,425元。2019年6月17日万隆建设工程咨询集团有限公司出具调整鉴定意见书，鉴定意见为：1.可确定的临港新城WNW-C1限价房五标段3B及5B地块上刘在兴所完成施工内容的造价为20,874,745元。2.双方存在争议部分的工程人工费合计为904,947元，主要内容为地下室顶板土方回填配合费以及大临设施施工费两项(其中地下室顶板土方回填配合费189,277元、大临设施施工费715,670元)。同时，鉴定部门明确其所出具鉴定意见书上明确的造价为不含税价格。对于回填土部分施工问题，益发公司向法院提交2014年7月28日施工单位Z公司及监理建设单位上海XX有限公司盖章、工程名称为地基与基础（地下防水）的卷材防水层检验批质量验收记录表、2019年8月15日Z公司及上海XX有限公司盖章的情况说明（主要内容为地下车库防水工程于2014年7月下旬完工并于同月28日验收合格，上海临港新城主城区WNW-C1限价房五标段3B和5B的地下室顶板回填土施工于2014年7月底开始施工）、伊某出具的证明（主要内容为其于2014年3月接手上海临港新城主城区WNW-C1限价方五标段3B和5B工程项目后续清包施工，上海临港新城主城区WNW-C1限价方五标段3B和5B地下室顶板回填土施工由其完成，施工期间为2014年7月下旬至2014年9月）；刘在兴对益发公司提交的上述证据三性均不予确认。一审审理中，刘在兴明确对于王某确认的张某2另外增加的砌墙部分工程量，同意再支付给张某225万元。同时，益发公司、刘在兴明确刘在兴非益发公司工作人员。益发公司确认其直接向刘在兴支付工程款18,248,145元，向刘在兴的实际班组负责人支付共计5,785,706.05元。刘在兴确认收到益发公司支付的工程款18,248,145元。一审审理中，刘在兴主张根据合同约定，益发公司应支付其应由益发公司承担的工伤费用84,774.04元，并提交医药费发票、协议书等予以佐证（其中医药费涉及廖中林724,28.89元、余天泽35,837.27元、张晓龙23,215.67元，其余均未满1万元；赔偿费杨佐伍6,000元、王德贤13,000元、刘必万10,000元、杜清友13,000元；车费杜清友4,000元）。益发公司同意工伤费由一审法院于本案中一并处理，但认为其中廖中林医药费72,428.89元予以认可；其余工伤刘在兴之前从未向益发公司提出过，真实性无法核实；对其中费用未满10,000元根据合同亦应由刘在兴自行承担；故益发公司应支付给刘在兴的工伤费因为31,215元。一审法院认为，益发公司与刘在兴之间签订的虽名为内部承包协议，但刘在兴非益发公司单位工作人员，故刘在兴在不具备承包资质的情况下以个人名义承接工程，双方签订的承包协议应属无效。但刘在兴实际已经进行工程施工，益发公司理应支付相应的工程款。对于刘在兴已施工工程价款的确认，根据调整鉴定意见书，对于双方无争议部分造价，一审法院予以确认。对于双方存在争议部分的904,947元一审法院作如下认定：一、地下室顶板土方回填配合费189,277元，益发公司已提交总包方Z公司及监理单位上海XX有限公司出具的情况说明、质量验收记录表以及案外人出具的证明原件，刘在兴简单否认该组证据真实性，且就其主张回填土施工由其进行未提交相应的证据，故根据益发公司提交的证据，有理由相应上述土方回填工程系刘在兴退场后才展开施工，刘在兴要求将该部分费用计入总价的意见一审法院不予采信。二、大临设施施工费715,670元（已扣除10万元），根据合同第三条第四款约定，“大临设施施工：包括但不限于：施工道路、围墙、工棚、场地硬化、地沟地池、卷扬机揽绳槽砌筑，塔吊基础（该项费用在10万元内由分包单位负责，超过10万元部份由甲方负责）。生活区和办公区域等所有设施的维修及维护。”刘在兴认为根据该条，大临设施费超过10万元部分应由益发公司承担，故该费用应计入总造价；益发公司则认为只有在塔吊基础费用超过10万元的情况下，超过部分才应由益发公司承担。一审法院认为，该条款对于大临设施施工进行了罗列，根据其行文，之间均采用顿号，而在“塔吊基础”前用逗号予以停顿，故挂号内的内容应特指针对塔吊基础部分，故益发公司对于该条文的理解，更符合双方合同本意，一审法院予以采纳，该部分费用不应由益发公司承担。益发公司主张其应付工程款中应扣除3%营业税，一审法院认为鉴定部门已明确鉴定结论造价系不含税价，益发公司再行要求扣除该费用缺乏依据，不予采纳。益发公司主张应扣除刘在兴因质量问题不达标而根据合同第五条第一款承担相应违约责任，一审法院认为双方合同系无效合同，且刘在兴并未最终完成全部合同约定施工内容即被要求退场，故益发公司要求依据合同主张质量不达标的违约责任，不予支持。综上，一审法院确认刘在兴施工部分总造价为20,874,745元。对于刘在兴主张的益发公司应承担工伤费，益发公司同意于本案中一并处理，一审法院予以准许。对于工伤费用的负担：1.根据双方合同约定，“如发生工伤事故，费用由乙方承担责任，在一万元内由乙方负责，一万至十万元甲方乙方各负责50%，超过十万元乙方负责60%，甲方负责40%。”双方对于条文理解即该责任负担是针对单个工伤事故还是针对全部工伤事故发生争议。一审法院认为，签订合同时，作为承、发包方肯定不期望工伤事故的发生，而且亦无法预知施工过程中是否会发生工伤事故，所以从公平合理的角度出发，该责任的承担应是双方对于单个工伤事故的责任分担约定。2.工伤事故发生后，因涉及益发公司对于费用的分担，刘在兴理应积极告知益发公司事故的发生及处理结果。益发公司除对廖中林的医药费予以确认，对其余工伤费用不予确认，而刘在兴未举证证明其在工伤事故发生后已积极告知益发公司或提交证据证明其余工伤事故均发生在本案系争工地上，故对于工伤费用的承担，一审法院采纳益发公司的观点，益发公司应负担部分为31,215元。综上，益发公司应向刘在兴支付工程款及工伤费用合计20,905,960元。对于益发公司方已付款：1.刘在兴确认收到益发公司支付的工程款18,248,145元，一审法院予以确认。2.对于益发公司以及瞿某支付给黄某、张某2、苟某、张某1、陈某之款项，根据刘在兴在另案中的陈述及提交的证据，首先，对于由宝钢公司与各施工班组签订相关协议事宜，刘在兴是清楚的；其次，对于应付上述各班组的工程款系刘在兴委托代理人王某确认，之后益发公司及瞿某支付的钱款并未超过王某确认的金额；再次，刘在兴在其自己提交的证据中已明确上述五个班组的剩余工程款已由项目部结清,益发公司以及瞿某支付给黄某、张某2、苟某、张某1、陈某之款项可以认定为已付款项。3.益发公司另行支付给张某2的25万元砌墙费用，刘在兴一审庭审中亦予以确认，故对于益发公司主张的其已支付给实际施工班组的工程款5,785,706.05元应计入益发公司已支付刘在兴工程款范围内，益发公司共计已向刘在兴支付工程款金额为24,033,851.05元。综上，现益发公司已支付费用远超过其应支付费用，益发公司要求予以返还其多支付的工程款及支付相应利息的请求，一审法院予以支持。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条之规定，于二〇一九年十月二十四日作出判决：一、刘在兴于本判决生效之日起十五日内，返还上海益发劳动服务有限公司工程款3,127,891.05元；二、刘在兴于本判决生效之日起十五日内，支付上海益发劳动服务有限公司利息（以3,127,891.05元为本金，自2014年8月29日起至实际返还之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）。负有给付金钱义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45,432元，由上海益发劳动服务有限公司负担16,005元，刘在兴负担29,427元；鉴定费250,000元，由上海益发劳动服务有限公司负担150,000元，刘在兴负担100,000元。二审中，双方当事人均未提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，上诉人刘在兴与被上诉人益发公司于2013年8月2日签订的《内部承包协议》系双方当事人真实意思表示，但上述协议约定内容为建设工程施工（分包）权利、义务，刘在兴作为个人不具备建设工程（劳务）施工资质，依法不具备该法律关系项下民事行为能力，双方由之形成的建设工程分包合同关系应属无效。根据查明事实，本案合同履行中，刘在兴完成部分工程施工并退场，益发公司后另行完成施工内容，二审期间，益发公司陈述包含本案施工在内的整体工程业已完成竣工验收，刘在兴作为实际施工人依法可按约主张已施工范围之工程款项，原判依据司法鉴定（审价）意见确定本案工程款债权于法有据，本院应予肯定。刘在兴上诉主张原判工程款返还主体应为上诉人下属之各班组。尽管其主张退场后益发公司曾与各班组就工程款分别结算，但根据现有证据，该行为仅为实际施工工程量、工程价值之分别确认，显然未变更上诉人作为本案无效建设工程分包关系中实际施工方，不能否认其签约、施工及组织施工行为，该部主张缺乏基本事实与法律依据，不能成立。另关于工程款认定，依法应以双方协议约定工程计价方式确定，上诉人所谓其与其下属各班组结算方式、金额与本案双方法律关系显非一致，亦未提供充分依据，本院依法不能予以认定。综上，刘在兴的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38,294元，由刘在兴负担。本判决为终审判决。审判长  金绍奇审判员  叶振军审判员  胡桂霞二〇二〇年一月十九日书记员  黄 白附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……