安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖10民终774号上诉人（原审原告）：休宁汇鑫房地产有限责任公司，住所地安徽省休宁县新城区万宁板块万宁商业街，统一社会信用代码91341022740861471K。法定代表人：卢凌峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李晓光，安徽地平律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴鹏，安徽地平律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：中国建设银行股份有限公司休宁支行，住所地安徽省休宁县黄山南路鼎天广场1幢1011号，统一社会信用代码913410228517022549。负责人：方卫民，系该行行长。委托诉讼代理人：江学真，安徽雄风律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴笑天，安徽雄风律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：胡立新，男，汉族，1966年4月8日出生，住安徽省休宁县。上诉人休宁汇鑫房地产有限责任公司（以下简称汇鑫公司）、中国建设银行股份有限公司休宁支行（以下简称休宁建行）因与被上诉人胡立新追偿权纠纷一案，不服安徽省休宁县人民法院（2019）皖1022民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭于2019年12月17日进行了公开开庭审理。上诉人汇鑫公司的委托诉讼代理人李晓光、吴鹏，上诉人休宁建行的委托诉讼代理人江学真、吴笑天，被上诉人胡立新到庭参加诉讼，本案现已审理终结。汇鑫公司上诉请求：1.撤销（2019）皖1022民初431号民事判决，改判支持上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认为不存在胡立新向银行贷款交付房屋买卖款的客观事实，并根据民法总则规定，认定借款合同无效，驳回上诉人诉请，属于事实认定和法律适用错误。1.胡立新向银行借款是客观存在的事实。案涉商品房买卖合同和按揭借款合同，是当事人的真实意思表示。2.案涉借款合同按揭贷款的获得和实际使用人并非是汇鑫公司。按揭款由银行转账至本公司账户后，公司再支付给胡立新工程款，不能认定按揭款的实际使用人是本公司。3.一审法院在法律适用上存在错误。本案案由是承担担保责任后的追偿权，即使认定借款合同无效，但对于从合同担保合同是否有效，一审没有进行审查和认定，对于担保人和债务人各自应承担的责任也没有审查认定就判决驳回诉请，不符合《合同法》、《担保法》、《担保法司法解释》的规定。休宁建行上诉请求：1.依法撤销（2019）皖1022民初431号民事判决，发回重审；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定事实错误。休宁建行与胡立新签订的借款合同不属于无效合同，从借款的意思表示到合同订立及借款合同的履行到合同的内容都不存在无效事由。2.一审适用法律错误。一审以胡立新借款买房的目的不真实进而认定其借款行为是虚假意思表示，从而适用《中华人民共和国民法总则》第一百六十四条，适用法律错误。本案不存在《合同法》第52条所确认的合同无效的情形。胡立新答辩称：关于案涉两个店面，在与休宁建行签订借款合同前与汇鑫公司签订了一份协议，约定这两店面汇鑫公司按总价100万元卖给我。房子的首付款是汇鑫公司抵付的工程款，还银行贷款也是与汇鑫公司约定的由我还到工程保质期结束（2014年8月29日），至此，100万元的房款已全部付清。汇鑫公司没有追偿权。根据当时汇鑫公司欠我的工程款，我不用贷款也能拿到这些店面。汇鑫公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决胡立新履行房屋过户办证义务；2.请求依法判决胡立新向汇鑫公司支付代缴按揭款本金及逾期缴纳按揭款所产生的利息共计423187.92元；3.请求依法判决胡立新向汇鑫公司支付代为缴纳按揭款及利息所产生的资金占用费75396.51元（以423187.92为基数，按年利率6%计算，暂计至2019年7月31日），合计498584.43元；4.本案诉讼费由胡立新承担。经一审法官释明后，汇鑫公司选择追偿权诉讼，撤回第一项诉讼请求。一审经审理查明：2011年2月28日，汇鑫公司与临川一建签订汇鑫沿街商住楼工程施工合同，后双方签订补充协议。该涉案工程的实际施工人系胡立新。原告临川一建与被告汇鑫公司、第三人胡立新建设工程施工合同纠纷一案，经两审终审，黄山市中级人民法院（2018）皖10民终295号民事判决认定，涉案房屋汇鑫沿街商住楼商铺F-2、F-3，汇鑫公司抵付胡立新（临川一建）工程款783140元。2013年1月23日，汇鑫公司与胡立新签订《商品房买卖合同》两份，商品房为汇鑫沿街商铺F-2、F-3，房号分别为F幢1单元1002（2）、F幢1单元1003（3），每套房款为765930元，合计1531860元。2013年1月29日，胡立新与休宁建行签订《个人住房（商业用房）借款合同》，借款金额为764000元。该款汇鑫公司收取后支付胡立新儿子王鑫748720元，该748720元，上述判决认定，系汇鑫公司抵付给临川一建的工程款。在该借款合同之前汇鑫公司与休宁建行签有《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，约定汇鑫公司为购置汇鑫沿街商住楼与银行发生借贷关系的全部债务提供最高额担保，担保限额为3500万元。涉案借款2014年8月29日之前应还本息胡立新已经归还，之后至2019年5月应还本息休宁建行从汇鑫公司保证金扣划。一审法院认为：关于借款合同的效力。根据已生效判决查明的事实，涉案的房屋系汇鑫公司用于抵付胡立新（临川一建）工程款（总房款1531860元，抵付783140元，未抵付748720元），属于以房抵债；依据借款合同取得借款的人实际是汇鑫公司，且汇鑫公司用该款项支付胡立新（临川一建）工程款，所以不存在胡立新向银行贷款交付房屋买卖款的客观事实，因此一审法院认定涉案借款合同的借款行为并不是胡立新借款买房的真实意思表示。依据民法总则规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，故本案的借款合同属于无效合同。汇鑫公司依据无效合同取得的借款764000元依法应承担返还的责任。故汇鑫公司要求胡立新支付按揭款本金、利息及资金占用费无事实理由，一审法院对其诉讼请求不予支持，其未抵付的部分房款可另行主张权利。判决：驳回休宁汇鑫房地产有限责任公司的诉讼请求。二审期间休宁建行提交一份证据，借款人胡立新在2013年1月24日所填写的一份贷款申报审批表。汇鑫公司对该证据没有异议。胡立新质证认为：该证据是真实的，但案涉店面一百万元已经全部付清，不存在向银行按揭借款，该笔贷款不是其实际使用。本院在以下部分结合其他证据进行综合认定。本院经审理查明，休宁汇鑫房地产有限责任公司与中国建设银行股份有限公司休宁支行于2012年3月28日签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》约定：“在乙方债权未被全部清偿前，甲方同意不向债务人或其他担保人主张代位权或追偿权；”。二审查明的其他事实与原审一致，予以认定。本院认为，本案争议焦点为：一、胡立新与休宁建行签订的借款合同是否有效？二、胡立新是否应向汇鑫公司支付代缴按揭款本金及利息？关于争议焦点一，胡立新与休宁建行于2013年1月29日签订《个人住房（商业用房）借款合同》，合同系其本人签订并经公证，各方对此均无异议。根据借款合同胡立新还款20期（至2014年8月29日），胡立新称是其与汇鑫公司约定的还款至工程保修期结束，但其未提供证据证明。本院认为，胡立新与休宁建行签订借款合同并办理相关贷款审批手续，系其真实意思表示，不违反法律规定，合同签订后胡立新实际部分履行了该合同，本案的借款合同合法有效。故一审认定借款合同无效不当，应予纠正。关于争议焦点二，休宁汇鑫房地产有限责任公司与中国建设银行股份有限公司休宁支行于2012年3月28日签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》约定：“在乙方债权未被全部清偿前，甲方同意不向债务人或其他担保人主张代位权或追偿权；”在胡立新未全部清偿休宁建行的借款前，汇鑫公司同意不向胡立新主张追偿权。根据查明的事实，案涉两店面的银行借款尚未付清，汇鑫公司向胡立新主张追偿权条件未成就，故一审判决驳回休宁汇鑫房地产有限责任公司诉讼请求并无不当。综上，休宁建行和汇鑫公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审法院认定事实虽有错误，但判决结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8858元，由休宁汇鑫房地产有限责任公司负担8778元，中国建设银行股份有限公司休宁支行负担80元。本判决为终审判决。审判长  邢先梅审判员  查秋月审判员  戴 勇二〇二〇年一月十三日法官助理汪文颖书记员汪振海附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正错误后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。