山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终4320号上诉人（原审被告）：山东建丰纸业有限公司，住所地：山东省滕州市洪绪镇三里河村，统一社会信用代码：91370481558922928B。法定代表人：孙建国，总经理。委托诉讼代理人：马奔腾，山东真谛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张利，女，1968年8月4日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：牛善杰，山东赞国律师事务所律师。原审被告：山东博闻纸业有限责任公司，住所地：山东省滕州市洪绪镇三里河村。法定代表人：孙胜利，经理。上诉人山东建丰纸业有限公司（以下简称建丰纸业）因与被上诉人张利及原审被告山东博闻纸业有限责任公司（以下简称博闻纸业）确认劳动关系纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初3590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东建丰纸业有限公司上诉请求：一、撤销第一项判决，改判建丰纸业与张利自2016年7月至2018年3月15日存在事实劳动关系；二、撤销第四项判决，改判建丰纸业支付张利经济补偿金3146.75元。事实与理由：一审法院认定事实不清，建丰纸业与张利劳动关系存续时间未查清。一、张利与建丰纸业先后产生两次劳动关系。张利原在博闻纸业工作，2010年7月建丰纸业公司成立，张利于2010年10月脱离原工作单位，正式进入建丰纸业工作，工资由建丰纸业发放。张利在建丰纸业工作到2015年底，因个人原因离职，去了滕州市民政造纸厂工作。2016年7月份重新回到建丰纸业工作。直到2018年1月份因个人身体疾病住院治疗而离职。综上，张利在建丰纸业的两次劳动关系的存续时间为：2010年7月---2015年12月；2016年7月---2018年1月。二、建丰纸业与博闻纸业系两个独立公司。建丰纸业是由股东孙建国与博闻纸业股东孙胜利分伙后，用获得的分伙资产(原博闻纸业的一个车间的部分设备、厂房)再加上一部分现金出资注册成立的公司。建丰纸业成立后，便面向社会招工，同时为了尽快生产经营、减少新工人培训时间，便优先录用原博闻纸业及其他造纸厂的老工人，就这样张利于2010年7月份进入建丰纸业工作。综上，张利在建丰纸业设立后，是自愿进入建丰纸业，并非是因非本人原因进入的建丰纸业。三、张利系基于身体出现疾病无法继续工作而自愿离职，非因建丰纸业的原因。张利是在2018年1月份查出个人身体出现疾病，并到滕州市中心人民医院住院治疗后，认为自身健康状况不能再继续工作，便在无故旷工一周后，主动提出离职。张利辩称，不同意建丰纸业的上诉理由。一、张利于2001年10月份进入博闻纸业从事切纸工作，2008年4月份原博闻纸业三兄弟分家，孙建国在原博闻纸业两个车间的基础上于2010年7月19日成立建丰纸业有限公司，张利非本人原因被安排到新成立的建丰纸业工作，从2010年7月19日至今，张利一直在建丰纸业工作，工资一直处在连续状态，足以证明双方之间劳动关系一直存续，没有间断；二、在一审中，双方出庭作证证人能证明，劳动合同主体由原博闻纸业变成建丰纸业，明显属于员工非本人原因从原用人单位被安排到新单位；三、张利在2018年3月份出现身体不适，但是向车间主任履行请假程序，并不存在无故旷工情况，并且病愈后张利申请上班，但建丰纸业以种种理由予以推诿。综上，张利认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回建丰纸业的上诉请求，维持原判。原审被告博闻纸业未答辩。张利向一审法院起诉请求：1.确认张利自2001年10月至2010年7月19日与博闻纸业存在劳动关系、自2010年7月19日至今与建丰纸业存在劳动关系；2.建丰纸业支付2018年3月工资1000元；3.建丰纸业支付张利经济补偿金35,663.11元（2097.83元/月乘17月）；4.建丰纸业支付张利带薪年休假工资2906.4元。一审法院认定事实：博闻纸业系于2001年4月18日成立的有限责任公司，营业期限至2021年4月18日。另查明，建丰纸业未为张利缴纳社会保险。2018年3月，滕州市最低工资标准为1640元/月，企业职工月计薪天数为21.75天。博闻纸业在滕州市农商银行的账号为：90×××68。一审法院认为，张利主张自2001年10月至2010年7月19日与博闻纸业存在劳动关系，博闻纸业辩称超过诉讼时效。确认存在劳动关系纠纷属于确认之诉，不是给付之诉，不受诉讼时效限制，被告此辩解意见，一审法院不予采纳。张利提交了其在山东省农村信用社滕州联社善国信用社的存折，孙作勤、郑广敏出具书面陈述证明张利自2001年10月1日至博闻纸业上班。证人鞠某、张某出庭作证，证明张利于2001年进入博闻纸业工作，因博闻纸业分家，证人及张利被分到建丰纸业工作。张利账号为90XXXXX96的滕州市农村信用合作联社工资折，开户日期为2006年1月9日，张利以此证明系博闻纸业于2006年开始通过银行代发工资。张利申请法院调查该工资的发放单位，虽经一审法院调查，无法显示工资发放单位，但建丰纸业认可张利从博闻纸业转入建丰纸业工作，且博闻纸业未提交该期间的工资发放表，张利所提交的证据能相互印证，对张利主张自2001年10月开始与博闻纸业建立劳动关系的事实，一审法院予以认定。张利主张自2010年7月19日建丰纸业成立之日起双方即存在劳动关系。建丰纸业辩称建丰纸业设立后张利到该处工作，曾离职去其他公司工作，2016年7月又重新回到建丰纸业工作。在此案二审庭审中，建丰纸业认可张利是从博闻纸业转入建丰纸业工作。对于2010年7月19日建丰纸业成立之日起原、被告之间即存在劳动关系，一审法院予以认定。对于建丰纸业主张的双方劳动关系曾中断，张利不予认可。张利向一审法院提交的其尾号为1355银行卡交易明细可以看出，其工资发放处于连续状态。建丰纸业对其主张未提交相关证据证明，对被告该主张，一审法院不予认定。被告建丰纸业主张，张利于2018年1月初因其家庭原因及身体原因离职，其证人赵某证明2018年3月张利请假说不干了。张利对此不予认可，认为其只是向赵恒军请假去济南看病，并不是辞职。证人赵某系被告车间主任，与被告有利害关系，其证言不能单独作为认定事实的依据。被告建丰纸业无其他证据证明张利已因自身原因申请辞职，对被告的主张，一审法院不予认定。张利于2018年5月向滕州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认劳动关系，支付拖欠的工资、经济补偿金等。虽未明确提出解除双方劳动关系，但已有建丰纸业未为其缴纳社会保险，要求解除劳动合同的意思。被告建丰纸业对双方劳动关系已经解除无异议，故一审法院认定张利与被告建丰纸业的劳动关系于2018年5月已解除。关于补偿金的数额。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第38条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；原、被告申请出庭作证的证人均证明建丰纸业是在博闻纸业两个车间的基础上设立。张利的工作岗位、工作性质并无变化，是非其本人原因由原博闻纸业转到建丰纸业工作。张利的工作年限已超过17年，张利主张工作年限按17年计算，是对其权利的处分，一审法院予以支持。张利与建丰纸业解除劳动合同前12个月平均工资为2097.83元（（1644+2269+2400+2218+2104+1996+2305+2132+1734+2058+2022+2292）÷12）。建丰纸业应向张利支付经济补偿金2097.83元×17=35,663.11元。被告建丰纸业辩称，由于两被告之间股东发生变化，建丰纸业的法定代表人孙建国从博闻纸业脱离，组建建丰纸业，建丰纸业成立之前，孙建国与张利属于雇主雇员关系，不属于劳动关系范畴。一审法院认为，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动关系，均适用中华人民共和国劳动合同法。张利所提交的尾号为2296的银行账号交易记录记载：自2006年5月9日至2010年12月10日由用人单位发放工资，2011年1月25日发放奖金2636元。孙建国并未单独向张利发放工资。故对被告该抗辩意见，一审法院不予采纳。张利主张2018年3月15日因就医离开建丰纸业，要求建丰纸业支付2018年3月共计13天的工资1000元，建丰纸业同意支付，一审法院予以准许。关于带薪年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。张利要求建丰纸业支付2017年带薪年休假工资，建丰纸业辩称系按计件工资支付张利报酬，张利的带薪年休假工资已经发放到当月的工资中，但未提交相关证据予以证明，对建丰纸业此辩解意见，一审法院不予采信。张利主张10天的年休假工资，一审法院予以支持。2017年张利月平均工资为2089.08元【（2145+2064+1644+2269+2400+2218+2104+1996+2305+2132+1734+2058）÷12】，建丰纸业应向张利支付带薪年休假工资1920.99元（2089.08元÷21.75×10天×2倍）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告张利与被告山东博闻纸业有限公司自2001年10月至2010年7月存在事实劳动关系；原告张利与被告山东建丰纸业有限公司自2010年7月19日至2018年5月存在事实劳动关系；二、原告张利与被告山东建丰纸业有限公司之间的劳动关系于2018年5月份解除；三、被告山东建丰纸业有限公司支付原告张利2018年3月份13天工资1000元；四、被告山东建丰纸业有限公司支付原告张利经济补偿金35663.11元；五、被告山东建丰纸业有限公司支付原告张利带薪年休假工资1920.99元；六、上述三至五项共计人民币38584.10元，被告山东建丰纸业有限公司于判决生效后七日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东建丰纸业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张利提交山东农村商业银行卡号为62×××55的银行交易明细3页，用以证明2015年底至2016年7月份，建丰纸业一直发放工资的事实，从而证实被上诉人一直在建丰纸业工作。建丰纸业对于该证据的真实性和证明目的无异议。建丰纸业和博闻纸业未提交新证据。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中结合当事人陈述、张利提交的银行交易明细以及证人证言等证据，能够证实张利自2001年10月在博闻纸业工作，后在工作场所、工作性质未变动的情况下，自2010年7月到建丰纸业工作至2018年5月的事实。建丰纸业主张张利2015年年底离职到滕州市民政造纸厂工作，张利不予认可，建丰纸业亦未提交证据予以证明，且与此期间建丰纸业持续为张利发放工资的事实相矛盾，故建丰纸业上述主张无事实依据，依法不能成立。建丰纸业主张张利系自愿选择离开博闻纸业到其处工作以及张利系自身疾病无法继续工作而自愿离职的主张，均未提供证据证明，依法均应予以驳回。综上所述，建丰纸业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东建丰纸业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年一月三日书记员  张晓宇