北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终92号上诉人（一审被告）：北京飓风互动科技有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼2层A-0411房间。诉讼代表人：北京市康达律师事务所，北京飓风互动科技有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：连艳，北京市康达律师事务所律师。委托诉讼代理人：晏军华，北京市康达律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中文在线数字出版集团股份有限公司，住所地北京市东城区东总部胡同58号天润财富中心13层1301单元。法定代表人：童之磊，总裁。委托诉讼代理人：雒艳宾，男，中文在线数字出版集团股份有限公司员工，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：王辉，男，中文在线数字出版集团股份有限公司员工，住安徽省颍上县。上诉人北京飓风互动科技有限公司（以下简称飓风互动公司）因与被上诉人中文在线数字出版集团股份有限公司（以下简称中文在线公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（以下简称一审法院）做出的（2017）京0101民初7958号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于法定期限内对本案依法立案受理并组成合议庭进行审理，飓风互动公司的委托诉讼代理人连艳、晏军华，中文在线公司的委托代理人雒艳宾、王辉到庭参与了询问。本案现已审理终结。飓风互动公司的上诉请求为：请求判令撤销一审判决，改判驳回中文在线公司的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、中文在线公司提交的现有证据无法充分证明其经作者授权取得了涉案作品的信息网络传播权，一审判决对此认定错误。二、在中文在线公司没有提供有效侵权通知的情况下，飓风互动公司一经获悉侵权应用内含受侵权作品，立即删除了侵权应用，足以表明飓风互动公司没有主观过错。三、一审判决对中文在线公司的实际损失认定错误。在实际损失能够通过下载量认定的情况下，不应进行酌定赔偿。中文在线公司答辩称：一、中文在线公司通过作者出具的授权书获得的涉案作品获得专有使用权，飓风互动公司不认可中文在线公司的权利来源，但未提交反证，一审法院认定事实正确。二、飓风互动公司直接提供涉案程序，应承担直接侵权责任。三、一审法院在不能确认飓风互动公司获利的情况下，综合考虑涉案作品、飓风互动公司主观过错等程度最终酌定赔偿符合法律规定。中文在线公司认为一审判决正确无误，请求驳回飓风互动公司的上诉请求。中文在线数字出版集团股份有限公司一审的诉讼请求：1.判令飓风互动公司赔偿中文在线公司经济损失44.76万元；2.判令飓风互动公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：一、关于涉案作品权属的事实涉案作品《张居正》（1-4卷）版权页载明：熊召政著，长江文艺出版社出版，2009年7月第1版，2012年12月第2次印刷，字数1492千字，定价120元。图书内折页载明：熊召政，当代著名诗人、作家、学者。所著四卷本长篇历史小说《张居正》获第六届茅盾文学奖。2012年4月6日，熊召政出具《授权书》并与北京中文在线数字出版股份有限公司签订《中文在线数字版权服务合作协议》，授权北京中文在线数字出版股份有限公司及其关联公司在全球范围内对包括《张居正》在内的多部作品的数字版权享有专有使用权，包括但不限于信息网络传播权等权利；许可他人合法使用上述权利；以中文在线自己的名义对任何侵犯授权作品上述著作权的行为行使权利，并根据需要要求停止侵权行为、公开赔礼道歉、赔偿经济损失等，必要时可以中文在线自己的名义提起诉讼，行使包括上述权利在内的一切权利。授权期限自2012年4月6日至2017年4月6日止。在授权期限内已进行证据保全的维权案件，维权工作授权期限截止至案件结案。经查，北京中文在线数字出版股份有限公司经北京市工商行政管理局核准，于2015年8月28日更名为中文在线数字出版集团股份有限公司。二、关于被控侵权的事实2016年12月16日，中文在线公司委托代理人雒艳宾在北京市方正公证处公证人员的监督下进行了如下操作：在浏览器地址栏输入www.iiapple.com进入i苹果手机助手官网，点击页面下方的“联系我们”，显示“公司简介：北京飓风互动科技有限公司成立于2014年5月，是一家以手机应用运营为核心业务的高科技创新性企业。”点击页面右侧的“联系我们”，显示客服电话、客服QQ、官方微博地址等信息，页面底端显示“京ICP备14036177号-2京网文[2015]0635-265号”。点击该官方微博地址打开网页，显示名称为“i苹果助手”的加V认证的新浪微博，该微博主体为飓风互动公司；点击该ICP备案号，显示编号为京网文[2015]0635-265号的网络文化经营许可证，单位名称为飓风互动公司。在涉案网站首页点击“产品中心”打开网页，点击左下方“i苹果助手-PC端”中“产品详情”，显示“i苹果助手-PC端让iPhone变得更简单！无需越狱免费下载付费应用”、“无需越狱，免费下载，海量正版应用”等内容，点击“立即下载”将该应用程序下载并安装到计算机，点击“立即体验”打开该应用程序，在搜索栏中输入“茅盾文学奖”，出现多个搜索结果，点击第一个搜索结果进入该软件详情页面，显示软件名称为“历届茅盾文学奖作品”，并显示该应用的截图、描述和应用介绍，应用描述中显示590次下载，应用介绍中显示“茅盾文学奖是体制内最主流的中国文学的最高奖项，但是从前6届的获奖作品和作家情况看，这个崇高的奖项也摆脱不了鸡肋的属性。”点击“一键安装”将该应用程序下载至计算机。在浏览器地址栏中输入“www.miitbeian.gov.cn”，进入“工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”页面，查询“iiapple.com”的备案信息，显示其主办单位为飓风互动公司。打开iPadmini平板电脑，恢复出厂设置后，连接公证处无线网络后将其激活，通过数据线将平板电脑与计算机连接，将上述下载文件安装到平板电脑。北京市方正公证处就上述公证过程出具（2016）京方正内经证字第27354号公证书。经比对，上述公证下载的应用程序中所包含的相应内容与中文在线公司主张权利的图书内容约有99.65%一致。诉讼中，飓风互动公司认可www.iiapple.com系其经营管理的网站，i苹果助手PC端系其经营管理的应用程序。飓风互动公司称其提供的信息存储空间服务是指，飓风互动公司通过自动抓取技术将涉案应用程序从苹果应用商店抓取到飓风互动公司服务器，网络用户在快用苹果助手中搜索相应关键词时即可进行下载。2017年2月9日，中文在线公司代理人雒艳宾向飓风互动公司寄送了《侵权风险告知函》，主要内容为：“我司享有余秋雨等作家创作的相应作品的信息网络传播权。经查明，贵公司经营的‘i苹果助手’未经许可提供中文在线享有权属之作品，该行为严重侵犯了中文在线信息网络传播权。中文在线已对前述侵权行为进行了证据保全，共涉及作品37部，字数47993千字。中文在线敦促贵公司在收到本函件48小时内从被控侵权网站或平台上移除附件一载明的作品，同时采取相应的技术措施防止侵权行为再次发生，并主动联系中文在线工作人员，协商处理本次侵权纠纷。”该《侵权风险告知函》所附侵权作品列表中包含涉案作品及涉案应用程序。飓风互动公司收到该函件后，于2017年3月9日向中文在线公司发送《关于的回函》，主要内容为：“贵司的通知中并没有构成侵权的初步证明材料，我司无法判断贵司是告知函中所列作品的著作权人或享有相关著作权。因此，贵司的告知函不是有效通知。经核查，这些争议APP均为用户上传至我平台，非我公司开发及上传，并且其中13个APP在接到贵司函件之前的例行排查中就已经删除，收到贵司函件后，我们核查发现两平台仅有6个APP，以上6个APP已经于3月8日删除下架。”中文在线公司认可收到该回函。三、本案查明的其他事实2017年3月16日，飓风互动公司委托代理人王化乾在公证人员监督下使用公证处的计算机，在www.iiapple.com网站下载i苹果助手PC端并安装到计算机，在i苹果助手的搜索框中输入“历届茅盾文学奖”进行搜索，搜索结果中没有显示涉案应用程序。北京市方正公证处就上述公证过程出具（2017）京方正内经证字第04625号公证书。中文在线公司认可公证当日飓风互动公司已删除涉案应用程序。2018年4月10日，飓风互动公司委托代理人王化乾、孙皖军在公证人员监督下使用公证处的计算机，在浏览器地址栏输入“admin.iiapple.com”进入爱苹果发布系统，输入账号和密码登录，点击“IOS助手”中的“应用管理”，在“应用名称”后方的搜索框中输入“历届茅盾文学奖作品”进行查询，列表结果显示应用名为历届茅盾文学奖作品，下载量637。在浏览器地址栏输入“pro.iiapple.com”打开网页，点击页面底端“版权申诉”下方的“我要申诉”，显示《移动应用侵权投诉指引》，其中显示侵权通知的流程及注意事项等内容，并提供了电子邮件及邮寄地址两种通知i苹果的方式。北京市方正公证处就上述公证过程出具（2018）京方正内经证字第00825号公证书。中文在线公司认为，飓风互动公司进行上述公证时涉案网站的内容与中文在线公司进行侵权公证时相差甚远，中文在线公司公证时该网站并无侵权投诉通道，且后台数据显示的涉案应用程序下载量与中文在线公司公证时显示的数据不一致，因该网站系飓风互动公司管理和控制，故上述公证过程中显示的网站内容不具有客观性。另，飓风互动公司为证明中文在线公司的损失情况，提交若干电子书的网络查询结果打印件，其中显示京东电子书频道销售的《张居正》电子书促销价为1.99元。飓风互动公司为证明相关应用程序的下载量，提交飓风互动公司就牛股王软件与案外人签订的《软件推广合作协议》、对账单及发票。飓风互动公司为证明苹果公司系苹果应用商店的运营商，并对涉案应用程序负有管理和注意义务，提交北京市高级人民法院作出的民事判决书一份。中文在线公司对上述证据的关联性与证明目的均不予认可。以上事实，有中文在线公司提供的正版图书、（2014）京中信内经证字第02188号公证书、（2015）京中信内经证字48047号公证书、（2016）京方正内经证字第27354号公证书、相关网页打印件，飓风互动公司提供的侵权风险告知函、回函、快递单、（2017）京方正内经证字第04625号公证书、（2018）京方正内经证字第00825号公证书、相关网页打印件，以及双方当事人陈述、勘验笔录等证据在案佐证。一审法院认为：依据我国著作权法的有关规定，著作权属于作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。作者可以将著作财产权许可他人使用。本案中，涉案作品上署名作者为熊召政，中文在线公司经作者授权，获得了涉案作品的信息网络传播权专有使用权，该权利受法律保护。中文在线公司发现侵权行为的时间处于中文在线公司的授权期限内，故其有权以自己的名义提起本案诉讼。除法定情形外，未经许可使用他人作品，未向著作权人支付报酬的，应承担相应的侵权责任。本案的争议焦点在于飓风互动公司系涉案作品的内容提供者还是信息存储空间的网络服务提供者；如果飓风互动公司构成网络服务提供者，其是否具有过错，是否应当承担侵权赔偿责任。对于飓风互动公司在本案中系涉案作品内容提供者还是网络服务提供者，按照《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条之规定，中文在线公司有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。本案中，中文在线公司提供的公证书显示涉案应用程序系从飓风互动公司管理的i苹果助手软件下载，且飓风互动公司自认涉案应用程序系其从苹果应用商店抓取到飓风互动公司服务器，网络用户通过关键词检索即可下载应用程序，故根据现有证据，可以认定涉案应用程序系由飓风互动公司提供。同时，飓风互动公司即使作为网络服务提供者亦未尽到合理注意义务：i苹果助手中涉案应用程序下方显示该应用程序的截图、描述及应用介绍，可以证明飓风互动公司对涉案应用程序实施过编辑、整理等行为，且该应用程序的名称为“历届茅盾文学奖作品”，从名称亦可感知该应用程序存在侵权的较大可能性，故飓风互动公司对于涉案应用程序侵害他人信息网络传播权亦具有应知的过错。因此，飓风互动公司辩称其仅提供信息存储空间服务且不存在侵权过错，缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予采信。关于赔偿损失的具体数额，飓风互动公司虽提交了涉案网站后台数据、若干电子书网络销售信息以及牛股王软件的推广协议、对账单及发票，但涉案网站系飓风互动公司经营管理的网站，其后台数据可由飓风互动公司控制和修改，中文在线公司亦不认可其真实性，故对于该公证书显示的涉案应用程序下载量，一审法院不予采信。关于牛股王软件的上述材料，因未显示涉案作品的相关内容，与本案不具有关联性，一审法院亦不予采信。关于涉案作品电子书的销售信息，因其销售主体并非本案中文在线公司或飓风互动公司，其销售价格亦不能证明中文在线公司所受损失或飓风互动公司获利情况，一审法院对此亦不予采信。鉴于中文在线公司亦未举证证明其因涉案侵权行为所遭受的损失数额或飓风互动公司为此所获利益数额，故一审法院将综合考虑涉案作品的知名度和市场价值、涉案侵权行为的性质和情节、涉案侵权字数、飓风互动公司的主观过错程度等因素酌情确定具体的赔偿数额。综上所述，依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第二款、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条之规定，一审法院判决如下：一、北京飓风互动科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿中文在线数字出版集团股份有限公司经济损失38万元。二、驳回中文在线数字出版集团股份有限公司其他诉讼请求。如果北京飓风互动科技有限公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审审理过程中，双方当事人未提交新证据。双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，2019年1月22日，北京市石景山区人民法院作出（2019）京0107破申3号民事裁定书，裁定：一、受理北京飓风互动科技有限公司破产清算的申请；二、指定北京市康达律师事务所为北京飓风互动科技有限公司破产管理人。本院认为，本案争议的焦点为：一、中文在线公司是否享有涉案作品的信息网络传播权；二、飓风互动公司是否应当就被诉侵权行为承担责任；三、一审法院认定的飓风互动公司应赔偿的经济损失数额是否合理。一、中文在线公司是否享有涉案作品的信息网络传播权如无相反证明，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人。中文在线公司提交了涉案作品的版权页及授权书的公证书，可以证明中文在线公司经授权获得了涉案作品的专有信息网络传播权和维权权利。本院认为，飓风互动公司虽主张公证书中授权书并非熊召政本人签名，但未提交相应反证，故对其该项主张，本院不予采纳。一审法院认定中文在线公司有权提起本案诉讼，处理正确。二、飓风互动公司是否应当就被诉侵权行为承担责任依照飓风互动公司自认的被诉侵权行为所涉技术安排情况，可以认定飓风互动公司并非信息存储空间服务提供者，涉案应用程序系其公司自苹果应用商店抓取并存储在其公司服务器中，并通过“i苹果PC助手”向公众提供，故其系实施提供行为。飓风互动公司收到侵权通知后删除涉案侵权应用程序一节，不构成侵权责任豁免事由，飓风互动公司仍应就被诉侵权行为承担侵权责任。三、一审法院认定的飓风互动公司应赔偿的经济损失数额是否妥当《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，飓风互动公司主张应当依照涉案应用程序下载量和电子图书价格确定中文在线公司的实际损失情况。考虑到飓风互动公司未提供有效证据证明涉案应用程序的实际下载量，故无法据此较为准确的确定实际损失数额。由于双方当事人并未提交充分证据证明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，故一审法院综合考虑涉案作品的知名度和市场价值、涉案侵权行为的性质和情节、涉案侵权字数、飓风互动公司的主观过错程度等因素，酌定的经济损失赔偿数额，并无不当，本院予以确认。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7000元，由北京飓风互动科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 鹏审 判 员  崔宇航审 判 员  章 瑾二〇二〇年一月二十日法官助理  王曹翼书 记 员  刘 依