湖南省娄底市娄星区人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘1302刑初684号公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。被告人谢兵辉，男，1970年11月14日出生于湖南省娄底市，汉族，初中文化，无业，住湖南省娄底市娄星区。因涉嫌犯职务侵占罪，2012年5月31日被娄底市人民检察院批准逮捕，2019年8月15日由娄底市公安局执行。现羁押于娄底市看守所。辩护人曾晓艳，湖南宇能律师事务所律师，由娄底市娄星区法律援助中心指派。湖南省娄底市娄星区人民检察院以娄星检公诉刑诉［2019］625号起诉书指控被告人谢兵辉犯职务侵占罪，于2019年11月5日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年12月17日公开开庭进行了审理。湖南省娄底市娄星区人民检察院指派检察员李霖出庭支持公诉，被告人谢兵辉及其辩护人曾晓燕均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省娄底市娄星区人民检察院指控：2010年，被告人谢兵辉先后两次分别伙同柳才阳、苏某、谭某、王某、胡卫红（均已判决）在涟钢厂区侵占废钢及碎电缆线，再将赃物销赃给陈某2（已判决）。谢兵辉职务侵占数额为人民币187720元，具体事实如下：1、2009年11月9日，湖南华菱涟源钢铁有限公司（以下简称涟钢）与湖南鸿源电力建设有限公司娄底分公司（以下简称鸿源公司）签订了横切机组施工电源安装合同，同案人谭某作为涟钢技改部电气施工员负责该项目的电气安装，对该工地上的电缆负有保管职责。之后，鸿源公司民工将该项目施工时所用的一根长二、三百米长的电缆线拆除下来，放置在工区的马路上，谭某见状便叫民工将电缆线搬到该工区的一间工房里锁起来。过了几天，谭某电话联系同案人苏某，告知在涟钢板材横切热处理项目上有一根几百米的电缆线，要苏某运出去卖掉，苏某表示同意。之后，谭某带苏某来到该工地的工房看了电缆线，随后苏某又电话联系了被告人谢兵辉及柳才阳来到作案现场，柳才阳喊来一辆小四轮汽车，苏某与谢兵辉安排民工把电缆线装到小四轮车上，柳才阳来到涟钢新区二号门卫找到一肖姓保安讲要放货出去，事后给其好处，肖姓保安表示同意。之后，柳才阳指挥司机驾驶小四轮开到涟钢新区二号门卫，肖姓保安假装进行检查后遂放行，谢兵辉与苏某在后开车跟随，出了门卫后柳才阳、苏某、谢兵辉来到陈某2经营的位于娄星区的废品店销赃，陈某2明知电缆是赃物而予以收购并付款人民币50000元，柳才阳拿给肖姓保安5000元，苏某给谭某人民币10000元，其余赃款谢兵辉、苏某、柳才阳各分得人民币11000元。经鉴定，被盗电缆线价值人民币58600元。2、2010年3月1日，涟钢与中国一冶集团有限公司（以下简称一冶集团公司）签订了板材横切及热处理工程的合同，为保证工程质量，合同中规定，电缆为涟钢提供，施工单位必须全额付款至涟钢。之后一冶涟钢项目部与其二级单位中国一冶机电安装工程有限责任公司（以下简称中国一冶机电公司）签订了施工专业分包合同，中国一冶机电公司对与该公司电装分公司又签订了分包合同，合同规定，电装分公司只负责施工，保管并使用由一冶涟钢项目部提供的材料。2010年下半年的一天，柳才阳发现一冶电装分公司的涟钢公司上有碎电缆线，该碎电缆线由电装分公司保管，于是柳才阳联系上一冶电装分公司的项目经理同案人王某，要求将碎电缆线从涟钢偷运出厂，王某称处理工地上的电缆必须经涟钢技改部的职工同案人谭某的同意。柳才阳又通过苏某联系上谭某，并找到谭某的老乡同案人胡卫红，称要将工地上的碎电缆线偷运出厂，胡卫红随即联系了谭某，谭某告知胡卫红自己在长沙。后苏某与柳才阳在长沙找到谭某，提出将工地上的电缆线盗运出去，谭某同意。不久，柳才阳、苏某、谭某、胡卫红、王某在娄底毛家饭店吃饭，胡卫红、谭某提出由柳才阳等人将该工地上的电缆线盗运出厂，要王某予以关照，王某表示同意，并提出所得赃款各得一半，大家均表示同意。按照涟钢规定，一冶电装分公司的工具集装箱经过相关部门审批后可以进出门卫。2010年10月份的一天，王某打电话给柳才阳称可以通过将碎电缆线以及工具箱都装在集装箱内的方法将电缆线拖运出厂。随后柳才阳通知了谢兵辉及苏某，三人喊来一台平板车进入该工地，将里面放有碎电缆线，外面放有工具作为遮掩物的集装箱抬到车上再拖运出涟钢厂区。之后，谢兵辉、苏某、柳才阳等人将集装箱内碎电缆线运到陈某2经营的废品店以人民币120000元的价格销赃。之后谢兵辉、柳才阳、苏某、胡卫红各分得人民币10000元，王某分得赃款人民币60000元，谭某分得赃款人民币15000元。经鉴定，被盗的碎电缆线价值人民币129120元。2019年8月15日，被告人谢兵辉主动到娄底市公安局钢城分局黄泥塘派出所投案，到案后对上述事实供认不讳。2019年9月10日，被告人谢兵辉亲属代谢兵辉退赃21,000元至娄底市公安局钢城分局。该院认为，被告人谢兵辉以非法占有为目的，伙同苏某、柳才阳、胡卫红勾结谭某、王某，利用谭某、王某职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人谢兵辉系主犯，被告人系主动投案，到案后及在庭审过程中均如实供述犯罪事实，具有自首情节，可依法从轻处罚；被告人谢兵辉的亲属代谢兵辉退赃至公安机关，可酌情从轻处罚。请求法庭根据被告人谢兵辉的犯罪事实、认罪态度对其作出公正的处罚。被告人谢兵辉对公诉机关指控的事实及罪名无异议，请求法院从轻处罚。被告人谢兵辉的辩护人对公诉机关指控的事实及罪名无异议，辩称，一、被告人在共同犯罪中应认定为从犯；被告人不是犯意的提起者，与谭某等人也不认识，是同村的柳才阳喊其去才去的，也是听从柳才阳的安排，赃款也不是由其分配。其在其中起的是次要的作用；二、被告人具有自首情节且积极退赃，依法从轻处罚。三、被告人谢兵辉系初犯、偶犯、主观恶性小，社会危害性不大，且同案犯的刑事判决书与被告人情节差不多，均被判处了缓刑，请求法院对其作出公正判决。经审理查明，2010年，被告人谢兵辉先后两次分别伙同柳才阳、苏某、谭某、王某、胡卫红（均已判决）在涟钢厂区侵占废钢及碎电缆线，再将赃物销赃给陈某2（已判决）。谢兵辉职务侵占数额为人民币187720元，具体事实如下：1、2009年11月9日，湖南华菱涟源钢铁有限公司（以下简称涟钢）与湖南鸿源电力建设有限公司娄底分公司（以下简称鸿源公司）签订了横切机组施工电源安装合同，同案人谭某作为涟钢技改部电气施工员负责该项目的电气安装，对该工地上的电缆负有保管职责。之后，鸿源公司民工将该项目施工时所用的一根长二、三百米的电缆线拆除下来，放置在工区的马路上，谭某见状便叫民工将电缆线搬到该工区的一间工房里锁起来。过了几天，谭某电话联系同案人苏某，告知在涟钢板材横切热处理项目上有一根几百米长的电缆线，要苏某运出去卖掉，苏某表示同意。之后，谭某带苏某来到该工地的工房看了电缆线，随后苏某又电话联系了被告人谢兵辉及柳才阳来到作案现场，柳才阳喊来一辆小四轮汽车，苏某与谢兵辉安排民工把电缆线装到小四轮车上，柳才阳来到涟钢新区二号门卫找到一肖姓保安讲要放货出去，事后给其好处，肖姓保安表示同意。之后，柳才阳指挥司机驾驶小四轮开到涟钢新区二号门卫，肖姓保安假装进行检查后遂放行，谢兵辉与苏某在后开车跟随，出了门卫后柳才阳、苏某、谢兵辉来到陈某2经营的位于娄星区的废品店销赃，陈某2明知电缆是赃物而予以收购并付款人民币50000元，柳才阳拿给肖姓保安5000元，苏某给谭某人民币10000元，其余赃款谢兵辉、苏某、柳才阳各分得人民币11000元。经鉴定，被盗电缆线价值人民币58600元。2、2010年3月1日，涟钢与中国一冶集团有限公司（以下简称一冶集团公司）签订了板材横切及热处理工程的合同，为保证工程质量，合同中规定，电缆为涟钢提供，施工单位必须全额付款至涟钢。之后一冶涟钢项目部与其二级单位中国一冶机电安装工程有限责任公司（以下简称中国一冶机电公司）签订了施工专业分包合同，中国一冶机电公司对与该公司电装分公司又签订了分包合同，合同规定，电装分公司只负责施工，保管并使用由一冶涟钢项目部提供的材料。2010年下半年的一天，柳才阳发现一冶电装分公司的涟钢公司上有碎电缆线，该碎电缆线由电装分公司保管，于是柳才阳联系上一冶电装分公司的项目经理同案人王某，要求将碎电缆线从涟钢偷运出厂，王某称处理工地上的电缆必须经涟钢技改部的职工同案人谭某的同意。柳才阳又通过苏某联系上谭某，并找到谭某的老乡同案人胡卫红，称要将工地上的碎电缆线偷运出厂，胡卫红随即联系了谭某，谭某告知胡卫红自己在长沙。后苏某与柳才阳在长沙找到谭某，提出将工地上的电缆线盗运出去，谭某同意。不久，柳才阳、苏某、谭某、胡卫红、王某在娄底毛家饭店吃饭，胡卫红、谭某提出由柳才阳等人将该工地上的电缆线盗运出厂，要王某予以关照，王某表示同意，并提出所得赃款各得一半，大家均表示同意。按照涟钢规定，一冶电装分公司的工具集装箱经过相关部门审批后可以进出门卫。2010年10月份的一天，王某打电话给柳才阳称可以通过将碎电缆线以及工具箱都装在集装箱内的方法将电缆线拖运出厂。随后柳才阳通知了谢兵辉及苏某，三人喊来一台平板车进入该工地，将里面放有碎电缆线，外面放有工具作为遮掩物的集装箱抬到车上再拖运出涟钢厂区。之后，谢兵辉、苏某、柳才阳等人将集装箱内碎电缆线运到陈某2经营的废品店以人民币120000元的价格销赃。之后谢兵辉、柳才阳、苏某、胡卫红各分得人民币10000元，王某分得赃款人民币60000元，谭某分得赃款人民币15000元。经鉴定，被盗的碎电缆线价值人民币129120元。2019年8月15日，被告人谢兵辉主动到娄底市公安局钢城分局黄泥塘派出所投案，到案后其对上述犯罪事实供认不讳。2019年9月10日，被告人谢兵辉亲属代谢兵辉退赃21,000元至娄底市公安局钢城分局。以上事实，被告人谢兵辉在开庭审理过程中无异议，且有经庭审举证、质证的户籍资料、到案经过、入所体检表、工程预结算表及主要材料表、横切机组施工电源安装承包合同、记账凭证等书证、证人彭某、周某、黄某、李某、童某、廖某、邓某、陈某1、熊某、肖某的证言、同案人柳才阳、谭某、苏某、陈某2、王某、胡卫红供述、刑事判决书、价格鉴定结论书、扣押决定书、清单、被告人谢兵辉的供述与辩解等证据在案佐证，足以认定。本案在审理过程中，本院依法委托了被告人谢兵辉户籍所在地社区矫正机构湖南娄底市娄星区司法局对被告人谢兵辉是否适用社区矫正进行社会调查评估。湖南省娄底市娄星区司法局经调查后出具了娄星司社评字（2020）第10号评估意见书：建议对被告人谢兵辉适用社区矫正。本院认为，被告人谢兵辉以非法占有为目的，伙同苏某、柳才阳、胡卫红勾结谭某、王某，利用谭某、王某职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，被告人谢兵辉系主犯。被告人谢兵辉系主动投案，到案后及在庭审过程中均如实供述犯罪事实，具有自首情节，依法从轻处罚；被告人谢兵辉的亲属代其退赃至公安机关，可酌情从轻处罚。被告人退缴至公安机关的赃款，应退还给被害人。根据被告人谢兵辉的犯罪情节、悔罪表现以及居住地社区矫正机构的社会调查评估意见，本院依法对被告人谢兵辉宣告缓刑。辩护人辩称被告人谢兵辉系自首，积极退赃的观点，与审理查明的事实相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人谢兵辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）二、被告人谢兵辉退缴至公安机关的赃款21,000元，依法退还给被害人。上述罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  周 敏人民陪审员  钟艳群人民陪审员  廖 瑛二〇二〇年一月十九日书 记 员  周 泉附本判决书引用的相关法条《中华人民共和国刑法》：第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。