江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4410号 上诉人（原审被告、反诉原告）：南通锐深环保科技有限公司,住所地南通市通州区。 法定代表人：秦松，董事长。 委托诉讼代理人：赵雪莉，江苏苏通律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市。 法定代表人：邓池良，总经理。 委托诉讼代理人：崔华，上海市华荣律师事务所律师。 上诉人南通锐深环保科技有限公司（以下简称锐深公司）因与上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，锐深公司、中太公司均不服南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初3042号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 锐深公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。事实和理由：一审回避司法鉴定报告鉴定厂房质量为B级的事实，并回避鉴定机构对质量问题需要进行处理的回函，属认定事实错误。案涉厂房鉴定B级，应由中太公司承担不利后果，锐深公司未支付工程尾款具有正当性，一审判决承担鉴定费和逾期的利息明显错误。 中太公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。事实和理由：一审认定《补充协议》（厂房三）是为了税务开票所用不能作为结算依据是错误的。 中太公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款4145043.14元。审理中原告已将该项请求变更为4919181.08元及延期付款违约金（从应付款之日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利息计算）；2.诉讼费由被告承担。 锐深公司向一审法院反诉请求：1.反诉被告支付反诉原告违约金444000元；2.反诉被告赔偿反诉原告因工程质量造成的损失（整改费用）2364099.21元（审理中，反诉原告表示该项请求在本案中暂不主张，另行处理）。 一审法院认定事实：2014年1月5日，原、被告签订《南通锐深环保科技有限公司建设项目总承包施工合同》，约定原告承包被告的厂房一、综合楼、研发楼和门卫房，包含钢结构工程安装、混凝土框架结构以及厂区周界监控系统、厂区道路、管网和简单厂区绿化。合同工期:开工日期：2014年1月5日，竣工日期2014年9月30日，合同工期总日历天数，具体以发包人实际下发的开工指令为准。合同价款10452000元。工程款支付：发包人预付合同总额的20%，按月进度付款，每月25日由施工单位报完成的当月工程量，发包人审核后支付已完工程量的75%，工程完工并初验合格后付至工程款的90%，整体工程竣工验收交工后且资料齐全付至工程款的95%，留5%质保金在质保期满一年、无质量问题后付清。发包人按照合同要求按时付款，如违约按通用条款内容执行。承包人工期每拖延一天罚款5000元，延期罚款以工程总造价的2%为限。因承包人责任发生质量问题，承包人应承担一切直接经济损失。在“南通锐深环保科技有限公司新厂区工程施工总报价”（即10452000元总报价的汇总表）的说明7中载明：生产厂房三按综合单价1078元每平方米计算直接费，其一楼除楼梯间外为全开敞车库，一楼无水电和卫生间；二楼无内部隔墙。 2014年10月30日，原、被告签订《建筑工程施工合同补充协议》（以下简称补充协议），约定在总承包施工合同基础上增加生产厂房三的施工，按新提供的兰图施工，其余均按原图施工，开工日期：2014年1月5日，竣工日期2014年12月31日，总工期360天，开工日期以发包人下发的实际开工指令为准。厂房三新增造价4348000元，增补后整个项目的合同总价调整为14800000元。付款方式按原正式合同所述方式进行支付。 2014年12月3日，原、被告双方签订《锐深项目补充协议》，就工程完工时间、工程款的支付、违约责任等进行了详细约定。其中约定甲方（被告）于结算完成后十日内向乙方付至最终结算工程总价的90%，甲方于领取房产证后十日内向乙方付至最终结算工程总价的95%，余款于竣工验收完满一年后的十天内支付完毕。 2015年2月11日，该工程部分项目完工，原告将车间一和车间三交付被告临时办公使用。2015年9月28日，被告组织对案涉工程进行验收。2015年9月30日，案涉工程通过竣工验收。 2015年4月23日，原告制作《南通锐深环保科技有限公司施工决算报审表》（以下简称报审表）及价格增减依据，该报审表中载明：1.原合同价16800000元，（1）总包合同10452000元，（2）钢结构材料合同6348000元；2.原合同价调整为16800000元，（1）总包合同13700000元，（2）钢结构材料合同3100000元；3.土建变更增减价格1848825.6元；4.机电变更增减价格99458.75元；5.决算总价18748284.36元；7.其中总包决算总价15648284.36元；8.钢结构决算总价3100000元。 2017年1月20日，原告委托上海博拓律师事务所律师暨朝春（即本案原告委托诉讼代理人暨朝春）向被告发出律师函，该函中指出：2014年1月5日，被告与委托人（即原告）签订的总承包施工合同，合同价10452000元，另有钢结构部分销售事项与艾斯帝钢结构南通有限公司（以下简称艾斯帝）签订《南通锐深环保科技有限公司建设项目钢结构材料定制供应专用合同》，合同价格为6348000元。2014年10月20日，双方签订补充协议，约定厂房三工程款调增4348000元，即工程部分总造价由原来的10452000调成14800000元。为协调付款事宜，2014年12月3日，双方又签订锐深项目补充协议，就有关工程和付款进行了详细约定。工程于2015年1月完工，2月交付使用，拖延至9月方进行验收。贵司应依据补充协议于2015年2月付至工程总价款的90%，于2016年2月付清全款。经委托人统计，贵司就钢结构部分和工程部分合计付款14603241.21元，贵司仍欠4145043.14元未支付到位。要求于收到本函后三日内向委托人支付工程款4145043.14元及利息580306元。 审理中，被告主张已付工程款14954241.21元（含汇给艾斯帝的9176241.21元在内），原告不认可其中秦琳付的现金10000元，其余均认可。 审理中，被告申请对案涉工程质量包括安全性、对车间一的二楼地面承重能否达到每平方米1吨进行鉴定。一审法院根据被告申请，委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司（以下简称建研公司）进行了鉴定，该鉴定机构于2018年3月出具了鉴定报告，鉴定意见为：1.对该建筑基础、上部主体结构、地坪施工质量进行鉴定，结果如下：（1）基础施工质量。存在所抽测部分基础截面尺寸略大，不符合设计图纸及验收规范要求；（2）上部主体结构施工质量，所抽取3榀刚架中多数钢柱、钢梁截面尺寸偏差超过允许偏差限值，不符合设计图纸及验收规范要求，所抽测多数钢柱垂直度不符合验收规范要求，柱间支撑设置（1-2/A轴、9-10/A轴、1-2/G轴、9-10/G轴缺少下柱柱间支撑）不符合设计图纸要求；（3）地坪施工质量。所测8处地坪，2处垫层1厚度不能满足设计图纸及验收规范要求，所测8处地坪，8处垫层2做法不符合设计图纸要求。地坪分仓缝设置间距过大，不符合设计图纸要求。所测缝宽较小，不符合设计图纸要求，缝隙中无填料，不符合设计图纸要求。2.评定该建筑地基基础系统安全性等级为A级，上部承重结构系统安全性等级为B级，围护结构系统安全性等级为A级。3.在每平方米1吨（活荷载）作用下，二层楼面结构承载力能够满足规范要求。4.在目前实际使用荷载下，该地坪可以满足安全承载要求。被告支付鉴定费239500元。 原告认为，对鉴定结论中的基础部分没有异议，地坪质量有小瑕疵，但该瑕疵对后续使用没有任何负面影响，该鉴定符合客观情况。对支撑设置部分的鉴定结论是错误的。我司在咨询其他设计院专业人员后，大家公认不能在端跨下柱间设置柱间支撑，被告公司工厂设置了吊车，一旦设置该支撑，将不利于热胀冷缩时产生的温度应力的释放，对结构是有损害的。 被告认为，1、鉴定报告对承重结构系统安全性等级评定为B级，完全能证明原告的施工存在安全方面的质量问题，也不符合合同的设计标准，其应当整改至合格或承担相应整改费用。2、在鉴定报告中所涉的不符合设计规范要求的部分，其中钢柱、钢量尺寸垂直度及支撑问题都属于主体结构的范围，在主体结构不符合规范要求的情况下，显然会影响整体安全或厂房的使用功能和寿命，应进行整改。 原告于2018年5月14日申请对土建、机电变更增量进行鉴定。一审法院委托中国建设银行股份有限公司南通分行（以下简称建行南通分行）进行鉴定，在该鉴定过程中，被告申请对整改费用进行鉴定，被告提供原设计单位出具的技术核定单（加固方案）交建行南通分行一并鉴定。 2018年11月21日，建行南通分行出具了两份工程造价咨询报告书，一份为变更工程量造价鉴定报告书，鉴定结论为：原告为被告施工的研发楼、综合楼、车间一、车间三的变更工程量造价为453131.12元，其中土建项目为551061.87元、安装项目为-97930.75元。原、被告双方对该鉴定结论均无异议。另一份为车间一整改工程量造价，鉴定结论为：2364099.21元。被告对该鉴定结论没有异议。原告认为该鉴定的依据不合法，鉴定依据的是南通市第二建设设计有限公司出具的技术核定单，该核定单是根据被告的单方要求出具，也不符合建研公司出具的鉴定报告，且未经原告质证认可。鉴定的价格相当于重建厂房的价格，不符合客观实际。原告支付鉴定费28640元，被告支付鉴定费23641元。 一审法院采纳原告的意见，决定重新委托有资质的单位出具整改方案。一审法院委托江苏苏科结构设计事务所有限公司（以下简称苏科结构公司）对案涉厂房涉及主体结构、安全内容的修复方案进行鉴定。2019年4月19日，苏科结构公司回函给一审法院，根据《工业建筑可靠性鉴定标准》GB50144-2008第3.3.1条对安全性评定等级的规定，案涉厂房无需进行安全性修复。故将本案做退案处理。 一审法院认为，本案的主要争议是：一、原、被告之间的合同效力；二、案涉工程价款及已付款的认定；三、违约责任的认定；四、案涉工程的施工质量问题。 一、关于合同效力。被告认为案涉工程系案外人苗勇、蔡华、刘东胜、张浩借用原告的资质挂靠施工。原告予以否认，对此，被告未能提供相应的证据，对被告的该项主张，一审法院难以采纳。原、被告签订的总承包施工合同不违反法律规定，应为有效。 二、关于案涉工程的价款及已付款。原告在向一审法院提交的“中太建设与锐深建设工程施工合同案应付工程款详细说明”中列明：工程实际量为16231982.29元，包括合同金额10452000元、补充协议厂房三增加造价4348000元、土建变更1104020.96元、机电变更327961.33元；钢构合同（锐深V艾斯帝）6348000元，该合同含厂房三的材料费2716560元；实际钢构款为3631440元；锐深通过艾斯帝合计付款9176241.21元，其中包括钢构款为3631440元，其余部分为艾斯帝代中太收受工程款。被告认为，案涉工程款组成为：1.总包合同10452000元；2.钢结构材料合同6348000元；3.审计增加的鉴定总价453131.12元。合计17253131.12元（该价款包含钢结构在内的所有工程款），已付14954241.21元。签订补充协议（厂房三）是为了税务开票所用，而非双方结算依据。 一审法院认为，原、被告双方均认可原告与被告签订的金额为10452000元总承包合同以及被告与艾斯帝公司签订的金额为6348000元钢结构材料合同，有争议的是补充协议关于厂房三增加的造价4348000元是否应作为双方的结算依据。在总报价10452000元说明中已涉及到厂房三的综合单价，补充协议上加盖有税务部门的印花税收讫专用章，在原告2015年4月23日制作的施工决算报审表中载明原合同总价与调整后的合同总价均为16800000元，只是对总包合同由10452000元调整为13700000元，钢结构材料合同由6348000元调整为3100000元。在该决算报审表中原告并没有将补充协议中的4348000元作为结算依据。2017年1月20日，原告委托的律师暨朝春向被告发出的律师函中，主张的钢结构部分和工程部分已付款14603241.21元，加上仍欠款4145043.14元（该金额即原告起诉时的诉讼标的），总工程款（含钢结构材料）为18748284.35元，就是2015年4月23日决算报审表中的决算总价（表中决算总价为18748284.36元，相差1分系笔误）。充分说明，原告对变更后的总包合同价款（含厂房三在内）与钢结构材料价款总和为16800000元一直是确认的，并不需要另行计算补充协议中约定增加的4348000元。本案审理中原告也自认钢结构材料合同价款中包含有厂房三的材料款，说明补充协议中约定增加的4348000元是不真实的，印证了被告签订补充协议（厂房三）是为了税务开票所用的说法。综合以上几点分析，补充协议不能作为原、被告双方结算工程款的依据。一审法院认定案涉工程合同总价款（含厂房三在内，并包括艾斯帝公司钢结构材料合同价款3100000元在内）为16800000元，根据鉴定结论变更工程量造价为453131.12元，案涉工程实际总价款为17253131.12元。被告支付给秦琳的现金10000元，原告不予认可，被告未能提供有效支付依据，故对该10000元不能认定为被告向原告支付的工程款。一审法院认定被告共支付案涉工程款14944241.21元（其中直接支付给艾斯帝公司9176241.21元）。原告将自己承包工程的价款与艾斯帝公司钢结构材料款一并进行决算报审，事实上艾斯帝公司也将从被告处收取工程款中认为超出应得的部分转交给了原告，故被告向原告及艾斯帝公司任何一方的付款均视为支付案涉工程款。据此，一审法院认定被告尚欠原告工程款金额为2308889.91（17253131.12-14944241.21）元。 三、关于原告主张的逾期付款利息。2014年12月3日，双方签订《锐深项目补充协议》，对工期及付款期限进行了重新约定，但被告没有能够按照该项目补充协议约定的期限付款，原告也没有按该项目补充协议要求的期限完工。被告也没有对原告决算报审进行最终审核结算，但根据该项目补充协议的约定，被告应于工程竣工验收完满一年后的十天内付清工程款，案涉工程于2015年9月30日通过竣工验收，故被告应自2016年10月10日起支付逾期付款利息。 四、关于反诉的质量问题。反诉原告以案涉工程存在严重质量问题，达不到合同约定标准及设计标准，属于根本违约，主张反诉被告承担违约责任。原告施工的案涉工程经一审法院委托建研公司鉴定，虽存在一些不符合设计图纸及验收规范要求的地方，但经一审法院委托苏科结构公司对案涉厂房涉及主体结构、安全内容的修复方案进行鉴定，苏科结构公司认为案涉厂房无需进行安全性修复，即案涉厂房已符合安全使用的要求。故对被告提出的要求重新进行修复方案鉴定的申请不予采纳。案涉厂房已经反诉原告组织验收合格并投入实际使用。故一审法院对反诉原告的反诉请求，不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条规定，判决：一、被告南通锐深环保科技有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告中太建设集团股份有限公司工程款2308889.91元，并支付该款自2016年10月10日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回原告中太建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告南通锐深环保科技有限公司的反诉请求。本诉案件受理费46153元，财产保全费5000元，鉴定费28640元，合计79793元，由原告中太建设集团股份有限公司负担42341元，由被告南通锐深环保科技有限公司负担37452元；反诉案件受理费3980元，鉴定费263141元，合计267121元，由反诉原告南通锐深环保科技有限公司负担。 本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，关于中太公司提出的《补充协议》（厂房三）如何认定的问题，双方当事人为此发生争议，从中太公司向对方发出的律师函表明，双方之间的总的工程款体现为1874万余元，实际就是报审表中的结算总价，无需包括《补充协议》（厂房三）部分所谓增加的内容，该律师函实际体现了中太公司对总的工程款的如何构成的自认。锐深公司提出的为避税所签《补充协议》（厂房三）具有可信度。现中太公司并没有充分证据对此予以反证，故本院对中太公司的该上诉理由，不予采纳。关于上诉人锐深公司提出的厂房质量为B级的问题，根据苏科结构公司认为案涉厂房无需进行安全性修复，故一审对锐深公司提出的要求重新进行修复方案鉴定的申请不予采纳并无不当。由于案涉厂房已经验收合格并投入实际使用，锐深公司应当向中太公司支付相应的工程款，原审对锐深公司提出的反诉请求不予支持以及判决锐深公司承担鉴定费和支付逾期付款利息均无不当。综上，上诉人锐深公司与中太公司的上诉理由本院均不予采纳，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，实体结果并无不当,本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25305元，由上诉人南通锐深环保科技有限公司负担3980元；由上诉人中太建设集团股份有限公司负担21325元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 盛 审判员 季建波 审判员 罗 勇 二〇二〇年一月十五日 书记员 陈 宁