江苏省泰州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)苏12刑再4号 原公诉机关靖江市人民检察院。 原审上诉人（原审被告人）陆甲，绰号“小宝”，男，1989年8月5日出生，个体经营，住靖江市。因非法限制他人自由，于2008年5月27日被行政拘留五日，并处罚款人民币二百元；因殴打他人，于2010年5月19日被行政拘留十五日；因犯故意毁坏财物罪，于2017年7月21日被泰州市海陵区人民法院判处拘役五个月，缓刑五个月。因本案，于2018年3月29日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕，于2018年10月26日被靖江市人民法院判处有期徒刑四年四个月（服刑于江苏省龙潭监狱）。 辩护人：李阳，江苏致邦（泰州）律师事务所律师。 原审被告人陆乙，绰号“大宝”，男，1989年8月5日出生，工人，住靖江市。因犯寻衅滋事罪，于2012年5月8日被靖江市人民法院判处有期徒刑一年；因赌博，于2015年1月21日被靖江市公安局行政拘留十日,并处罚款人民币五百元；因犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪，于2017年3月1日被泰州市海陵区人民法院判处有期徒刑一年，同年7月15日刑满释放。因本案，于2018年3月29日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕，于2018年10月26日被靖江市人民法院判处有期徒刑二年六个月。 原审被告人孙某，绰号“狗子”，男，1990年3月21日出生，无业，住靖江市。因犯寻衅滋事罪，于2010年2月5日被靖江市人民法院判处有期徒刑三年，2012年4月26日刑满释放；因吸毒，于2014年11月12日被靖江市公安局行政拘留十日；因殴打他人，于2014年8月15日被靖江市公安局行政拘留十三日。因本案，于2018年4月18日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕，于2018年10月26日被靖江市人民法院判处有期徒刑一年六个月。 原审被告人史某某，绰号“不要脸”，男，1990年7月31日出生，无业，住靖江市。因犯寻衅滋事罪，于2014年5月8日被靖江市人民法院判处有期徒刑一年二个月，2015年2月22日刑满；因寻衅滋事，于2015年8月22日被靖江市公安局行政拘留十五日。因本案，于2018年3月29日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕，于2018年10月26日被靖江市人民法院判处有期徒刑一年八个月。 靖江市人民检察院指控被告人陆甲、陆乙、孙某、史某某犯寻衅滋事罪一案，靖江市人民法院于2018年10月26日作出(2018)苏1282刑初430号刑事判决。宣判后，原审被告人陆甲不服，提出上诉。本院于2018年12月26日作出（2018）苏12刑终317号刑事裁定，维持原审判决。原审裁判发生法律效力后，经院长提出，本院审判委员会讨论认为，原裁判适用法律确有错误，应予再审。2019年10月24日，本院作出（2019）苏12刑监7号再审决定书，决定本案进入再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰州市人民检察院检察员高炳松，原审被告人陆甲及其指定辩护人李阳到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院一审查明：2017年8月至2018年2月间，被告人陆甲、陆乙、孙某、史某某与向某某（另案处理）等人经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域内多次实施违法犯罪活动，造成较为恶劣的社会影响，扰乱社会生活秩序，形成恶势力犯罪团伙。四被告人在上述时间段内分别结伙，在靖江市城区、东兴镇等地随意殴打他人、任意损毁财物、强拿硬要计16次。被告人陆甲参与作案15次，其中随意殴打他人2次，任意损毁财物12次，强拿硬要他人人民币计10万元，损毁物品价值计人民币5125元；被告人陆乙参与作案12次，其中随意殴打他人2次，任意损毁财物10次，损毁物品价值计人民币4716元；被告人孙某参与作案8次，其中随意殴打他人1次，任意损毁他人财物7次，损毁物品价值计人民币4196元；被告人史某某参与作案6次，其中随意殴打他人1次，任意损毁财物5次，被损毁物品价值人民币计3861元。分述如下： 1.2017年8月20日夜间，张某甲在靖江市金悦国际大酒店KTV一包厢内被秦某某殴打，被告人陆甲、陆乙、孙某、史某某闻讯后赶至上述包厢，被告人陆乙上前殴打秦某某。后秦某某的朋友施某某、何某（均另案处理）亦来到该包厢，被告人陆甲、陆乙、孙某、史某某即与施某某等人互相殴打，互殴过程中，被告人孙某头部受伤、何某眼部受伤。 2.2017年9月24日22时许，被告人陆甲在靖江市迎宾西路香天下火锅店喝酒时数次将酒瓶打碎，该店经理叶某为此与其发生争执。期间，被告人陆甲持夹菜所用钳子刺戳叶某，致叶某身上多处受伤。经法医鉴定，叶某面部损伤构成轻微伤。 3.2017年10月左右的一天，被告人陆甲、陆乙至位于靖江市东兴镇的华阳公司张某甲办公室，责怪张某甲在外败坏二人名声。期间，被告人陆乙击打张某甲面部数下。 4.2017年10月的一天，被告人陆甲以张某甲败坏其名声为借口，与被告人孙某至靖江市新桥镇五星村刘家圩17号张某甲家，用石头将二楼8块窗户玻璃砸碎，被损毁玻璃价值人民币312元。 5.2017年11月，被告人陆甲等人以败坏名声为借口殴打张某甲、敲砸张某甲家玻璃后，经他人协调、在陆甲同意的情况下，张某甲于2017年11月21日，通过刘某支付被告人陆甲人民币10万元“补贴费”。 6.2018年1月21日凌晨，被告人陆甲纠集被告人陆乙、孙某、史某某至华阳公司，用石头将生产车间26块玻璃砸碎，被损毁玻璃价值人民币1290元。 7.2018年1月23日凌晨，被告人陆甲纠集被告人陆乙、孙某至华阳公司，用石头将办公室7块玻璃砸碎，被损毁玻璃价值人民币329元。 8.2018年1月的一天，被告人陆甲纠集被告人陆乙、孙某及向某某至靖江市新桥镇五星村张某甲家，用石头将二楼2块窗户玻璃砸碎，被损毁玻璃价值人民币78元。 9.2017年10月22日凌晨，被告人陆甲为向束某某逼债，与被告人陆乙至靖江市江阴开发区靖江园区万丰村祥兴圩3号束某某母亲吴某家，用石头将其家3块窗户玻璃砸碎，被损毁玻璃价值人民币117元。 10.2017年11月2日凌晨，被告人陆甲等人为向束某某逼债，至上述吴某家，用石头将其家3块窗户玻璃砸碎，被损毁玻璃价值人民币97元。 11.2018年2月4日凌晨，被告人陆甲为向束某某逼债，纠集被告人陆乙、史某某至上述吴某家，将其家1块窗户玻璃砸碎，被损毁玻璃价值人民币19元。 12.2018年1月11日凌晨，被告人陆甲以张某乙曾辱骂过其为借口，与被告人陆乙至靖江市东兴镇克成村前圣新圩33号张某乙家，用石头将二楼阳台1块窗户玻璃砸碎，被损毁玻璃价值人民币135元。 13.2018年1月21日凌晨，被告人陆甲以张某乙曾辱骂过其为借口，纠集被告人陆乙、孙某、史某某至上述张某乙家，将二楼4块窗户玻璃以及一扇纱窗砸坏，且用红色自喷漆在停放于张某乙家门前的福特汽车引擎盖及右侧门上写“还钱”二字，并将该车三块窗户玻璃砸裂，被损毁窗户玻璃、纱窗价值人民币633元，被损坏汽车修复价值人民币984元。 14.2018年2月4日凌晨，被告人陆甲以张某乙曾辱骂过其为借口，纠集被告人陆乙、史某某至上述张某乙家，用石头将5块窗户玻璃砸碎，被损毁玻璃价值人民币677元。 15.2018年1月13日凌晨，被告人陆乙为向叶某逼债，纠集被告人陆甲、孙某至靖江市玉带新村30号叶某妻子何某某家，用石头将其家8块窗户玻璃砸碎，被损毁玻璃价值人民币312元。 16.2018年1月14日凌晨，被告人陆乙为向叶某逼债，纠集被告人陆甲、孙某、史某某及向某某至上述何某某家，将其家6块窗户玻璃砸碎，被损毁玻璃价值人民币258元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的被告人陆甲、陆乙、孙某、史某某的供述，接处警工作登记表，网上银行电子回单、借条、机动车维修发票，证人季某某、刘某等人的证言，被害人张某甲、张某乙、吴某等人的陈述，价格认定结论书，电子证据检验检查笔录，监控视频、音频，刑事判决书、行政处罚决定书以及常住人口基本信息等证据证实。 另查明，在原审审理过程中，被告人陆甲、陆乙家属已与被害人叶某、张某甲、张某乙等人达成赔偿协议或已经赔偿经济损失，被害人对被告人等表示谅解。上述事实，有被害人出具的谅解书等予以证实。 原审法院一审认为，被告人陆甲、陆乙、孙某、史某某分别结伙，随意殴打他人，强拿硬要、任意损毁他人财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪，应依法处罚。陆乙、史某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，均应当从重处罚。孙某、史某某归案后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。鉴于陆甲、孙某有前科劣迹，故酌情从重处罚；陆甲、陆乙庭审中自愿认罪，退出了部分违法所得，并积极赔偿被害人的损失，获得被害人叶某、张某甲、张某乙的谅解，故酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第三项，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款的规定，以寻衅滋事罪分别判处被告人陆甲有期徒刑四年四个月，被告人陆乙有期徒刑二年六个月，被告人孙某有期徒刑一年六个月，被告人史某某有期徒刑一年八个月。 原审被告人陆甲上诉称：其第5节事实中实际得款8万元与一审判决认定的10万元不符，一审量刑过重。 本院二审审理查明的事实与原审相同，本院二审认为原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，据此裁定驳回上诉，维持原判。 再审审理中，原审被告人陆甲对原审认定的犯罪事实没有意见，请求从轻判处。 原审被告人陆甲的辩护人的意见：对原审被告人陆甲犯有寻衅滋事罪的事实无异议，请求法院考虑到陆甲在服刑期间表现一贯良好，量刑时从轻或减轻处罚，有利于其早日回归社会。 检察机关提出的意见：对原审判决认定的犯罪事实无异议。原审被告人陆甲在缓刑考验期间实施了七起寻衅滋事罪的犯罪行为，依法应当撤销缓刑，对其处以数罪并罚。原审判决确有错误，请法院依法判处。 再审经审理查明的原审上诉人陆甲等的犯罪事实与原审相同，原判决认定的证据，具有证明效力，本院予以确认。 再审另查明，泰州市海陵区人民法院于2017年7月21日作出(2017)苏1202刑初135号刑事判决，认定陆甲犯故意毁坏财物罪，判处拘役五个月，缓刑五个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。缓刑考验期自2017年8月1日起至2017年12月31日止。 原审被告人陆甲所提“实际得款8万元”的上诉理由，经查，陆甲通过殴打张某甲等手段，迫使张某甲给付10万元的事实，有被害人张某甲的陈述、证人刘某、徐某等人的证言、陆甲与张某甲的通话录音、网上银行电子回单、陆甲在一审中供述等证据证实，至于陆甲后续对10万元的处置不影响上述犯罪的事实认定。原一审量刑时已经充分考虑陆甲的犯罪事实和量刑情节，对其判处有期徒刑四年四个月并无不当。故原审被告人陆甲的上诉理由本院不予采纳。 本院再审认为，原审裁判认定原审上诉人陆甲等人犯寻衅滋事罪认定事实清楚，证据确凿、充分，量刑适当，因本罪所作裁判应予维持。原审上诉人陆甲的上诉请求无事实和法律依据，本院予以驳回。原审上诉人陆甲于2017年7月21日被泰州市海陵区人民法院判处拘役五个月，缓刑五个月。缓刑考验期间，原审上诉人陆甲实施了七起寻衅滋事犯罪行为，属于在缓刑期间又犯新罪的情形，依法应当撤销缓刑，与新犯的罪实行数罪并罚。故原审裁判对原审上诉人陆甲判处刑罚适用法律确有错误，本院依法予以纠正。根据法律规定，数罪并罚中的数罪有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。故本案应当将原审上诉人陆甲因前罪缓刑撤销后的刑罚拘役五个月与新罪刑罚四年四个月数罪并罚，执行有期徒刑四年四个月。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第三项，第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、第二百五十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第三项的规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）苏12刑终317号刑事裁定和靖江市人民法院（2018）苏1282刑初430号刑事判决第一项； 二、撤销泰州市海陵区人民法院(2017)苏1202刑初135刑事判决中对陆甲犯故意毁坏财物罪，判处拘役五个月，缓刑五个月的缓刑部分； 三、驳回上诉，维持靖江市人民法院（2018）苏1282刑初430号刑事判决第二、三、四项； 四、被告人陆甲犯寻衅滋事罪判处有期徒刑四年四个月，与前罪所判的拘役五个月并罚，决定执行有期徒刑四年四个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月29日起至2022年7月28日止。） 本判决为终审判决。 审判长  杨锦华 审判员  瞿廷英 审判员  沈大祥 二〇二〇年一月十六日 书记员  陈 鹂