浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终5066号 上诉人(原审第三人)：金进安，男，1973年10月11日出生，汉族，住浙江省乐清市。 委托诉讼代理人：肖凌，浙江秦国光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈飞，浙江秦国光律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：杭州求至信息技术有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区北干街道开元加州阳光广场17幢709室，统一社会信用代码91330109589865110A。 法定代表人：郭建东，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈灯芳，女，系该公司员工。 委托诉讼代理人：徐黎斌，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。 原审被告：绍兴大世界五金机电市场开发有限公司，住所地浙江省绍兴市东浦王城寺村口1幢，统一社会信用代码913306025693552526。 法定代表人：沈华根，系公司总经理。 委托诉讼代理人：娄奇铭，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐雨朦，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。 原审被告：广德鑫宏房地产营销策划服务中心，住所地安徽省宣城市广德县经济开发区科技创业园，统一社会信用代码92341822MA2QPYWL9E。 经营者：李胜洪。 上诉人金进安因与被上诉人杭州求至信息技术有限公司（以下简称求至公司）、原审被告绍兴大世界五金机电市场开发有限公司（以下简称大世界公司）、广德鑫宏房地产营销策划服务中心（以下简称鑫宏营销中心）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初7795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金进安上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、关于合同相对人的认定，一审判决认定事实错误。一审判决认定案涉商铺代理销售合同的相对人为求至公司与金进安，与事实不符。首先，求至公司与金进安之间未签署过任何委托代理合同，本案中求至公司的法定代表人郭建东一直以个人名义催促金进安支付代理费，从在案证据看，关于催告代理费这一行为，自始至终均未以求至公司的名义作出，而反观其法定代表人郭建东的行为，在催告时郭建东一直表述的是“你只给了我5万元，也不过就欠我384400元，你要不先随便给我一点，我现在确实没办法手头很紧，你随便帮我解决一点”等等，所有的催告行为均是郭建东的个人行为，在案证据中从未有出现以求至公司名义发出的催告。其次，从付款上看，一审判决认定金进安共向求至公司支付代理费47万元，这也是与事实不符。金进安从未向求至公司支付过代理费，案涉的5万元的代理费系金进安直接支付到郭建东的个人银行卡，而其余42万元是郭建东个人私自截留购房款作为其代理费，所有的费用均为郭建东个人收取。为此，无论是从款项的支付还是款项的催收上看，均是郭建东的个人行为，与求至公司无关。二、关于代理费金额问题，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审判决认为求至公司与大世界公司、鑫宏营销中心签订的《绍兴中国机电城商铺分销代理合同》中所约定的代理费标准可以视为本案所涉代理销售合同履行地市场价格标准，可以此作为确定本案案涉代理费用的依据，该认定是缺乏事实及法律依据。第一，交易习惯及市场价格都是建立在正常的市场交易过程中，而本案中因为交易主体的特殊性，当时金进安系大世界公司的法定代表人，而郭建东为求至公司的法定代表人，由于求至公司为大世界公司销售房产也赚取了不少代理费，因案涉房源为金进安个人房产，故双方纯粹是基于朋友间的交情而引发的帮忙行为，因而也未明确约定代理费标准，这种帮忙销售行为明显有别于正常的市场销售行为，故本案代理费不具备参照适用合同履行地市场价格的基础；第二，即便是参照《绍兴中国机电城商铺分销代理合同》的代理费约定，根据合同关于代理费提取标准“累积销售总额在2500万元以上，按照12%提取佣金”的约定，郭建东代为销售的金进安名下的房产销售额明显未能达到2500万元，且因金进安与大世界为不同的主体，金进安的代理费需要由金进安个人承担，故大世界公司的累计销售金额明显不能累加在金进安个人房源的销售金额上，为此，求至公司对于代理费为销售额12%的计算标准明显是缺乏依据的。再者，求至公司要求金进安支付代理费，前提至少是其已成功销售房产，并已将应当支付给金进安的购房款全部支付到位，然而求至公司在一审中并未举证证明案涉房产是通过其努力而成功销售，也未举证证明已收取全部购房款并已实际全部支付给金进安，一审法院并未对此进行审查。在此基础上，一审法院支持求至公司以销售额的12%计算代理费的诉求明显是缺乏依据的。第三，一审中，关于求至公司提交的微信聊天记录及通话录音中，金进安均未对384400元的代理费表示认可，之所以未作出否定性评价，是因为双方一直没有对销售情况进行对账，沟通过程中对于代理费郭建东一直只强调金进安已支付5万元，从未提及另外的42万代理费。事实上，当时因为郭建东连购房款都没全额支付给金进安，导致金进安根本不清楚郭建东存在私自截留42万作为代理费的行为，所以在郭建东提到30多万的代理费时，因为双方之间资金混乱，金进安只能以“嗯嗯嗯”的形式暂时应付过去，该行为并不能认定金进安认可欠付代理费，更不能因此认定欠付的代理费金额为384400元。再退一步讲，如当时金进安已得知郭建东擅自截留42万元作为代理费，金进安也不会仅仅以嗯嗯嗯的形式予以回应，必然会要求其返还该款项，对于该42万款项金进安将另行起诉进行追讨。 求至公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回金进安的上诉请求。 大世界公司述称，一审法院查明的事实清楚，2014年5月7日，大世界公司的法定代表人已经变更，2014年5月8日，大世界公司形成股东会决议，将案涉房屋分配给股东金进安个人，后金进安个人出面委托求至公司销售。从求至公司法定代表人与金进安的聊天记录可以明确，求至公司也是清楚涉诉的房屋是金进安个人委托销售的，与大世界公司无关。金进安认为求至公司法定代表人郭建东的行为是个人行为，与公司无关，于法无据。法人对外的职务行为即代表公司，本案中金进安委托的房屋是由求至公司代理销售的，求至公司的法定代表人在催套代理费时就是职务行为，不管郭建东个人表述的措辞如何，都不影响职务行为的性质。至于金进安支付给郭建东的代理费，郭建东是否私留，都是求至公司内部的事宜，效力无法约束公司以外的第三方。 鑫宏营销中心未作述称。 求至公司向一审法院起诉请求：1.判令两被告支付求至公司销售代理报酬384400元；2.判令两被告支付该款自2014年1月21日起至法院判决付款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失（暂计至2019年6月17日，利息为98629元，本息合计为483029元）。诉讼中，求至公司明确若法院认定合同相对人为第三人，则要求第三人承担付款责任。 一审法院查明事实：2013年9月17日，求至公司（原名为杭州汉旗投资管理有限公司，丙方）与大世界公司（甲方）、鑫宏营销中心（乙方）签订《绍兴中国机电城商铺分销代理合同》1份，约定，甲方委托乙方担任“绍兴中国机电城”商铺销售的独家总代理，由乙方寻找、联系各地的分销代理商销售商铺，并对商铺销售工作进行管理，丙方在甲、乙方规定的范围内进行“绍兴中国机电城”商铺销售代理工作，服从甲方和乙方的管理，获取相应商铺销售代理报酬。合同约定分销商根据销售业绩按下列比例提取代理费用：以分销商在代理期限内代理销售累积总额为计算的基数，累积销售总额不满500万元，按9%提取佣金；累积销售总额在500万元以上不满1500万元，按10%提取佣金；累积销售总额在1500万元以上不满2500万元，按11%提取佣金；累积销售总额在2500万元以上，按12%提取佣金。丙方当期应得代理费=累积销售总额×相应销售总额代理费比例-已付代理费。代理费支付方式：甲方通过乙方，直接向丙方支付代理费用，具体如下：A、甲方于第三方签订正式销售合同后，第三方一次性付款的，甲方须按约定时间支付丙方100%代理费；B、甲方与第三方签订正式销售合同后，第三方按揭付款的，甲方在合同签订后按约定时间支付丙方50%代理费，待银行按揭款到位后，甲方按约定时间支付丙方另外50%代理费；C、甲方与第三方签订正式销售合同后，第三方分期付款的，付清首期房款后甲方在合同签订后按约定时间支付丙方50%代理费，待房款付清后，甲方在房款付清后按约定时间支付丙方另外50%代理费。D、代理费按月结算，每月5号前丙方上报销售代理费情况，经甲、乙方确定后，统一由乙方提交税务发票给甲方，甲方在10号前将上个月的乙方、丙方销售代理费按100%结算，并全额支付给乙方（支付给每个丙方的代理费分两张汇票先付给乙方，分别为代理费的6%和94%），乙方在收到上述代理费后，统一扣除丙方6%税金，当天将已扣除税金的代理费汇票（丙方当月94%代理费的那张汇票）全额背书转让支付给丙方。若甲方在收到房款后未能将代理费按规定时间支付给丙方，每逾期一天，甲方按应付代理费的千分之二每日向丙方支付违约金。若乙方在代收到丙方代理费后未能将代理费按规定时间支付给丙方，每逾期一天，甲方按应付代理费的千分之二每日向丙方支付违约金。合同自签订之日起至2014年1月31日止。该合同对三方其他权利义务亦进行了约定。2014年5月8日，大世界公司形成股东会决议1份，载明：各股东分配的商铺一律按88万元/间价格结算。股东必须先把房款交入公司。公司会将房款以归还借款的形式归还各股东。股东已卖出的商铺若价格超出88万元，超出部分的金额按实际应缴税结算，结算出的税款由该房源股东自行承担。扣税后剩余房款股东应凭发票报销，或公司统一凭发票还款。第三人金进安系大世界公司股东之一，其分配商铺为C1589-1594、C1625-1633共计15套。此后，第三人金进安委托求至公司对上述房屋进行销售，求至公司为第三人金进安代理销售商铺共计6套。第三人金进安共向求至公司支付代理费470000元。另查明，第三人金进安原为大世界公司法定代表人，于2014年5月7日变更为陈金象。 一审法院认为，本案争议焦点有：一、案涉商铺代理销售合同的相对人问题；二、案涉商铺代理销售的代理费金额问题。关于争议焦点一案涉商铺代理销售合同的相对人问题，该院评判如下：一、根据大世界公司内部的股东会决议可知，大世界公司已将案涉3套商铺在内的共计15套商铺分配给其股东即第三人金进安，诉讼中，第三人金进安承认系其委托求至公司法定代表人郭建东销售上述商铺，即第三人确认其对上述商铺享有处分及收益的权利，系代理销售合同的相对人；二、虽然求至公司与大世界公司、鑫宏营销中心签订《绍兴中国机电城商铺分销代理合同》1份，但案涉的商铺并未按该合同约定通过鑫宏营销中心进行结算及支付代理费。诉讼中，大世界公司、鑫宏营销中心均表示案涉商铺并不包含在上述《绍兴中国机电城商铺分销代理合同》的合同范围内，即大世界公司、鑫宏营销中心均否认其为案涉商铺代理销售合同的相对人；三、虽然求至公司主张案涉商铺代理销售合同的相对人为大世界公司，但从求至公司与第三人金进安微信聊天记录及录音证据内容可以看出，求至公司早已知晓其代理销售的案涉商铺系金进安个人委托，并一直向第三人金进安个人主张。2015年3月20日第三人向求至公司转账支付50000元，可以看出求至公司与第三人之间存在业务往来。同时，求至公司于2019年1月起诉大世界公司、鑫宏营销中心主张代理费的委托合同纠纷一案中，亦未就本案案涉代理费向二被告主张。综上，该院认为案涉商铺系大世界公司分配给其股东即第三人金进安，由金进安委托求至公司法定代表人郭建东代理销售，故案涉商铺代理销售合同的相对人应为求至公司与第三人金进安，相应的代理费用应当由第三人金进安向求至公司支付。关于争议焦点二案涉商铺代理销售的代理费问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条之规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案中，案涉商铺系第三人金进安委托求至公司代理销售，求至公司与第三人金进安之间并未签订书面的代理销售合同，在求至公司及第三人未达成补充协议的情况下，应当依据交易习惯及合同履行地的市场价格确定相应的代理费。首先，根据求至公司提供的其与大世界公司、鑫宏营销中心签订《绍兴中国机电城商铺分销代理合同》可以确定求至公司在为大世界公司代理销售商铺时约定的代理费计算标准，根据该院受理的其他案件查明事实，大世界公司与其他案外人签订的分销代理合同均按上述标准计算代理费用，第三人金进安当时系大世界公司的法定代表人及股东，其对上述合同约定的代理费标准应当了解。该标准可以视为本案所涉代理销售合同履行地市场价格的标准作为确定本案案涉代理费用的依据。其次，根据求至公司提供的求至公司与第三人之间的微信聊天记录可知，求至公司于2018年11月13日向第三人发送未结佣金表1份，其中载明未结佣金为384400元。2018年11月29日，求至公司又向第三人发微信载明“金总，当时每套你都已经赚到了几十万，后来总共你只给了我5万元，也不过就欠我384400元，又不是380万，一直到现在这么久，我一直难为情催你要……”，金进安均未表示异议。又根据求至公司提供的2018年11月13日原告与第三人通话录音内容，第三人对尚欠求至公司代理费予以认可，且对尚欠代理费金额“总共也只有30多万”没有异议。综上，根据大世界公司庭审中确认的求至公司代理销售的3套商铺合同价，该院认为求至公司主张的代理费金额合理，对求至公司要求第三人支付代理费的请求，该院予以支持。关于求至公司主张的利息损失，因求至公司与第三人就代理费的支付时间未做明确约定，故该院依法调整为自求至公司向杭州市萧山区人民法院起诉之日起计算至付清之日止，对求至公司主张合理部分，该院予以支持。关于诉讼时效问题，因求至公司与第三人金进安之间就代理费的支付时间未作明确约定，求至公司可随时向第三人主张案涉代理费用，故求至公司起诉未超过诉讼时效，对第三人的该项抗辩，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零五条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、金进安应支付给求至公司代理费384400元，并支付该款自2019年6月17日至付清之日止的利息损失（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）。上述款项于该判决生效之日起三十日内履行；二、驳回求至公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4273元，由求至公司负担872元，金进安负担3401元，应由金进安负担部分，于该判决生效之日起七日内向院履行。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点与一审一致。金进安主张委托销售合同的相对方是郭建东并非求至公司，但郭建东系求至公司的法定代表人，其职务行为的法律后果归属于求至公司，郭建东向金进安催讨代理费时虽未以求至公司名义，但结合各方当事人的庭审陈述以及委托代理销售合同的履行情况，讼争房屋实际由求至公司对外代理销售，并非郭建东个人代理销售，故一审判决认定合同相对人为求至公司并无不当。金进安又主张代理费已经付清，郭建东系基于情义帮助销售，但金进安在郭建东向其催讨代理费时并未以此抗辩，显然有违常理，求至公司也予以否认，故金进安的该项主张本院不予采纳。金进安与求至公司未签订书面的代理销售合同约定代理费计算标准，但金进安作为大世界公司原法定代表人，显然知道大世界公司与求至公司之间约定的代理费标准，且郭建东向其催讨代理费时已明确列明代理费按销售金额12%计算，金进安未提出异议，现求至公司要求按催讨的金额支付代理费，应当予以支持。 综上所述，金进安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6802元，由金进安负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 瑜 审判员 梅 云 审判员 张百元 二〇二〇年一月二十日 书记员 张青炀