新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)新01民终4106号 上诉人（原审被告）：新疆中基城乡建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区青年路付22号。 法定代表人：张楹，该公司董事长。 委托诉讼代理人：后俊，男，1973年11月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。 被上诉人（原审原告）：新疆生产建设兵团建设工程集团第一建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区新民路187号。 法定代表人：齐保林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张锦艳，女，1971年4月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 委托诉讼代理人：周艳荣，女，1966年10月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。 上诉人新疆中基城乡建设有限责任公司（以下简称中基公司）因与被上诉人新疆生产建设兵团建设工程集团第一建筑安装工程有限责任公司（以下简称兵团一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院(2019)新0106民初1963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中基公司的委托诉讼代理人后俊、被上诉人兵团一建公司的委托诉讼代理人张锦艳、周艳荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中基公司上诉请求：撤销一审判决的第一、二项，改判我公司支付兵团一建公司410,309.61元。事实和理由：一审法院认定422,647.77元数额有误，应从该数额中扣减水电费12,338.16元。水电费凭证虽然没有兵团一建公司的签字，但水电费产生是由从我公司财务凭证中可以反映是工程中产生的费用。对于一审法院认定的利息我公司不予认可，我公司并没有拖欠工程款。因兵团一建不能给我公司提供返还墙改金所需材料，致使墙改金无法从墙改办退还给我公司，双方一直在协商此事。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。 兵团一建辩称，中基公司的上诉请求不予认可。水电费是该公司单方出具的，没有任何依据。墙改金的问题与本案无关，且中基公司已另案起诉。故要求二审法院维持一审法院判决。 兵团一建公司向一审法院起诉请求：1.判令中基公司支付工程款422,647.77元；2.判令中基公司支付欠款利息139,077.53元（自2012年10月20日至2019年7月20日，年利率4.875%），合计561,725.3元。 一审法院认定事实：2010年9月20日，兵团一建公司通过招投标中标中基公司开发的新新家园住宅小区1#、9#住宅楼工程。双方于2010年9月25日签订《建设工程施工合同》（合同编号：2009No：0015105），约定由中基公司承揽工程，开工日期为2010年9月20日，竣工日期为2011年8月31日，工期共346天，合同价款为5,872,000元，组成合同的文件为1.本合同协议书；2.中标通知书；3.投标书及其附件；4.本合同专用条款；5.本合同通用条款；6.标准、规范及有关技术文件；7.图纸；8.工程量清单；9.工程报价单或预算书。工程款（进度款）支付的方式和时间为中基公司收到兵团一建公司进度报表七日内，经审定认可逐月支付工程进度款，付款至合同价的90%时停付，竣工结算后十五日内付至结算总价的95%，留5%作为质量保修金（以下简称质保金）。确认增减的变工工程量价款，作为调增（减）合同价款与工程进度款同期支付。承包人派专人持盖有兵团一建公司财务专用章的发票或收据收款，方可有效。工程质量保修范围和内容为承包方施工的全部内容，质量保修期土建工程为装修二年，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为二年，供热及供冷为二个采暖期及供期，执行建质（2005）07号文，缺陷期二十四个月满后14日内退还质保金，一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的质保金为施工合同价款的5%，利率为建行同期存款利率，质保金的返还为中基公司在质量保修期满后14天内，将剩余质保金和利息返还兵团一建公司。合同签订后，兵团一建公司依约进场施工。在施工过程中，双方又签订《建设工程施工合同》（合同编号：2009No：0014538），约定合同价款为9,091,222.75元，工程款（进度款）支付的方式和时间重新约定为无工程预付款，兵团一建公司全部垫资至+-0.00，其后中基公司收到兵团一建公司进度报表七日内，经审定认可逐月支付工程进度款的80%，付款至合同价的80%时停付，竣工结算后三十日内付至结算总价的95%，留5%作为质保金。兵团一建公司派专人持盖有兵团一建公司财务专用章的发票或收据收款，方可有效。质保金的支付为一般不超过施工合同价款的3%，质保金为施工合同价款的5%，中基公司向兵团一建公司支付质保金为结算价的5%，质保金银行利率为无。该合同落款日期为2010年9月25日。2012年10月19日，涉案工程竣工并经五方验收合格。2014年10月26日，经华春建设工程项目管理有限责任公司对涉案工程造价审核后出具了一份《建设工程造价咨询审核定案书》，载明涉案工程审定造价为11,010,355.91元，双方在定案书中签章予以确认。中基公司陆续支付了部分工程款，剩余工程款422,647.77元未付。一审法院认为，关于剩余工程款的数额，双方均认可剩余工程款为422,647.77元，中基公司辩称应再行扣减水电费12,338.16元，对此中基公司负有举证责任，其举证的水电费分担凭证中有兵团一建公司盖章确认的部分同意在本案中作为已付款扣减，争议的水电费12,338.16元，并无兵团一建公司签章确认，且当庭亦不予认可，故中基公司辩称再行扣减12,338.16元无事实依据不予采纳，剩余工程款422,647.77元予以支持。关于质保金,双方签订的《建设工程施工合同》,对质量保修金在质量保修期内计算利息约定不一致,对此,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。该解释第九条规定，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。本案中，双方经招投标签订的第一份《建设工程施工合同》（合同编号：2009No：0015105）约定的合同价款为5872000元，在合同履行过程中签订的第二份《建设工程施工合同》（合同编号：2009No：0014538）约定的合同价款为9,091,222.75元，结合最终对涉案工程双方确认的造价11,010,355.91元、两份合同其它内容的一致性及合同款项的支付情况，可以认定第二份合同系双方因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立并实际履行，第二份合同对质保金在质量保修期内计算利息的约定应当视为对第一份合同的变更，中基公司辩称依照该约定不计算质量保修期内的利息的理由成立，予以采纳。关于剩余工程款,双方签订的合同中约定了结算总价的5%作为工程质保金，工程总造价为11,010,355.91元，故质保金为550,517.8元（11,010,355.91元×5%），现中基公司尚欠工程款为422,647.77元，少于双方约定的质保金数额，故剩余工程款422,647.77元应为双方合同约定的质保金。关于返还期限，双方在合同附件《工程质量保修书》中约定为缺陷期二十四个月满后14日内退还质保金，涉案工程于2012年10月19日完工，缺陷期于2014年10月20日届满，故依照约定中基公司应于14日内即2014年11月3日前退还质保金，现中基公司逾期退还，构成违约,应当承当赔偿损失的违约责任，故兵团一建公司主张该部分款项对应的逾期付款利息符合法律规定。关于中基公司辩称兵团一建公司存在逾期交工及未交付墙改基金材料等违约行为，故不同意承担逾期付款利息的理由，中基公司未举证证实兵团一建公司有逾期交付墙改基金材料的违约行为，亦未证实与本案的关联性。关于逾期交工，如兵团一建公司存在逾期交工的违约行为，中基公司可另行主张违约责任，其辩称据此不承担本案逾期付款利息无法律依据不予采纳。关于利息数额，双方未在合同中约定逾期付款利息的计算方式，依法可按照银行同期贷款利率计算，兵团一建公司主张的年利率4.875%低于银行同期贷款利率，符合法律规定，故按照质保金422,647.77元、年利率4.875%，从合同约定的质保金退还之日的次日即2014年11月4日至兵团一建公司主张的2019年7月20日，共1735天，计算利息为97,036.74元（422,647.77元×4.875%÷365天×1719天）予以支持。判决：一、新疆中基城乡建设有限责任公司支付新疆生产建设兵团建设工程集团第一建筑安装工程有限责任公司工程款422,647.77元；二、新疆中基城乡建设有限责任公司支付新疆生产建设兵团建设工程集团第一建筑安装工程有限责任公司逾期付款利息97,036.74元。 本院二审期间，中基公司提交其于2011年12月至2013年5月向新疆电力公司乌鲁木齐电业局、乌鲁木齐水业集团有限公司交纳的电费、水费的发票凭据，证明兵团一建公司在施工过程中产生的水电费用。兵团一建公司的质证意见为对发票凭据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该凭据是中基公司单方出具的，并不能证明是我公司在施工期间产生的费用。本院对中基公司提交的证据形式上的真实性予以确认。中基公司、兵团一建公司均认可一审法院认定的工程款422,647.77元为质保金。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、关于中基公司上诉主张水电费12,338.16元应否从质保金中扣减的问题。中基公司主张的水电费是基于双方之间签订的建设工程施工合同，工程已竣工验收且交付使用，并于2014年10月26日对涉案工程进行造价审核，双方在定案书中工程款予以确认。中基公司向相关部门交纳水电费的时间是2011年12月至2013年5月期间，现提出扣减应当提供证据予以证明,中基公司仅以发票凭据并不能证实水电费是涉案工程产生的，并经双方确认。因此，中基公司上诉提交的发票凭据不足以证明水电费应从质保金中扣减的事实主张，该项上诉请求证据不足，本院不予支持。 二、中基公司应否支付质保金的利息97,036.74元。中基公司与兵团一建公司签订的建设工程施工合同是双方当事人真实的意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。兵团一建公司按照合同约定完成了涉案工程项目的施工，中基公司应当按合同约定支付相关工程款项。对于质保金，双方在合同附件《工程质量保修书》中约定为缺陷期二十四个月满后14日内退还质保金，本案中，涉案工程于2012年10月19日竣工验收合格，缺陷期于2014年10月20日届满，因此，中基公司应于14日内即2014年11月3日前退还质保金，在工程不存在质量缺陷情况下，中基公司应当依约退还。双方虽然在合同中有“质保金银行利率为无”约定的内容，但该约定可以认定为是在质保期限内的约定，到期后中基公司未按约定，应当承担赔偿损失的违约责任，中基公司未按期支付质保金已经构成违约。一审法院判令其支付质保金以及逾期付款的利息，符合合同约定及法律规定，本院予以维持。中基公司以“墙改金”为由提出的此项上诉请求理由不足，本院不予采纳。 综上所述，中基公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,487.5元（中基公司已预交），由中基公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 慧 审判员 卫 杨 审判员 焦 玉 二〇二〇年一月十九日 书记员 朱立伟