湖南省常德市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)湘07刑终226号原公诉机关湖南省津市市人民检察院。上诉人（原审被告人）王佑湘，绰号“亮亮”，男，1980年4月8日出生于湖南省津市市，汉族，本科文化。因涉嫌犯诈骗罪，2018年4月13日被广西南宁市公安局河堤派出所抓获，同月17日被津市市公安局刑事拘留，2018年5月23日被逮捕。现押津市市看守所。辩护人郭丰，湖南中思律师事务所律师。湖南省津市市人民法院审理津市市人民检察院指控原审被告人王佑湘犯合同诈骗罪一案，于二○一九年七月五日作出(2019)湘0781刑初5号刑事判决。宣判后，王佑湘不服，向本院提出上诉。2019年8月6日，津市市人民法院将案卷移送本院，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，决定对本案开庭审理。2019年8月13日，本院通知常德市人民检察院查阅案卷。2019年9月12日，常德市人民检察院阅卷完毕。2019年11月5日，常德市人民检察院提出延期审理建议，本院决定延期审理。2019年12月4日，常德市人民检察院提请本院恢复审理，本院决定恢复审理。本院于2019年12月27日公开开庭审理了本案，常德市人民检察院指派检察员刘芸出庭履行职务，上诉人王佑湘及其辩护人郭丰到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定：一、金某华于2017年3月24日给王佑湘转款人民币（币种下同）100万元前，王佑湘的负债、投资、固定资产情况2015年至2017年3月，被告人王佑湘欠黄某声400万元、周某忠23万元、余某桂65万元、宋某红345万元、刘某（常德）300万元、胡某毅200万元、杨某先40余万元、李某军30万元、刘某明35万元等共计1400余万元。期间，王佑湘参与了一些项目投资，但收益不大，与别人合伙购置了铁壳船等固定资产，但已将其抵押贷款。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、证人周某忠、余某桂、宋某红、刘某（常德）、胡某毅、杨某先、李某军、刘某明、黄某声的证言及王佑湘妻子刘某（津市）尾号为4418的银行账户流水记录，证明2015年至2017年3月，王佑湘共欠黄某声、周某忠等人债务1400余万元。2、证人杨某的证言，证明2014年3月，王佑湘投资100万元到杨某经营的常沅砂石联盟公司。一年后，杨某付给王佑湘本息共计220万元。2015年杨某经营的碎石场投产后，王佑湘曾要求入股70万元，杨某答应了，但王佑湘后来没有出钱。3、证人刘某明、周某、夏某鹏、余某的证言；王佑湘在桃源信用社抵押贷款的《个人借款合同》、《抵押合同》、王佑湘尾号为8021的银行账户流水，王佑湘与刘某明、周某签订的《股份分配协议》，王佑湘给阳铭建材公司出具的《借条》等书证，证明2013年，杨某、刘某明与王佑湘共同出资成立了阳铭建材公司，其中王佑湘出资70万元。为了经营业务，刘某明出资480万元、王佑湘出资300万元，共同购买了3条货船。王佑湘出资的300万元中，周某出资100万元，夏某鹏出资70万元，周、夏二人都占有相应比例的股份。2017年3月，王佑湘用上述3条货船作抵押，在桃源信用社贷款420万元。2017年5月，王佑湘将自己在阳铭建材公司的股份全部转让给刘某明。2016年底至2017年8月，王佑湘在阳铭建材公司共借款146万元，未归还。4、常德市新碧房地产开发有限公司、南通宏华建筑安装有限公司出具的《情况说明》及津市市公安局经侦大队出具的《情况说明》，证明常德市新碧房地产开发有限公司开发的常德碧桂园一期二标段、四标段工程由南通宏华建筑安装有限公司承建，施工所用的砂石由常德市经开砂石有限公司供应。南通宏华建筑公司的工作人员不认识王佑湘。5、证人卜某杰的证言及领款凭证、银行交易流水等书证，证明卜某杰是津市市第六建筑公司的项目负责人，承包了津市桑园小区的建设工程。该工程王佑湘出资100多万元入股，工程总造价450万元，利润约十余万元。2013年9月，卜某杰、王佑湘合伙承包了津市市益民小区的建筑工程，工程总造价40余万元，没有盈利。2015年，卜某杰承包了津市市嘉山实验小学建筑工程项目，王佑湘有入股。不到一年后，王佑湘撤走投资60万元，并找项目部借款200万元。王佑湘还曾计划与卜某杰合伙投标津市职中、津市三中的项目，但均未中标。6、证人蒋某富、卜某炎的证言及津市市教育局计划财务股出具的双济学校2014—2019年招投标建设项目登记资料，证明津市双济学校的所有建设工程都与王佑湘没有关系。7、被告人王佑湘的供述及辩解，证明2016年11月上旬，王佑湘去澳门赌博，除输掉100多万元外，还找黄某声借了700多万元。回家后，他找朋友刘某（常德）借了300万元还给黄某声。2016年底，王佑湘因为赌博出现负债，欠余某桂100万元、宋某红400万元、刘某明65万元、杨某先40万元、李某军30-40万元、胡某毅440万元、周某忠23万元，还有一些零星欠款100多万元。王佑湘有买卖黄砂的收入，有承包嘉山实验小学建设工程、桑园安置小区工程应收款约200万元，有碧桂园项目应收款2000余万元。王佑湘在阳铭建材厂有投资，还与他人合伙买了3条货船。二、王佑湘采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取金某华200万元的事实2014年5月，津市市发展和改革局备案立项津市市二完小新校区建设项目（以下简称“二完小建设项目”），因在备案有效期二年内未启动项目，该项目已于2016年5月过期。2016年10月，王佑湘与津市市教育局局长蒋某林交谈中得知二完小建设项目的信息。2017年2月，王佑湘谎称自己可通过深圳私募融资平台融资4.5亿元，以融资代建的方式承建二完小建设项目，邀请被害人金某华承担300万元的融资介绍费，待融资成功后共同承包二完小建设项目。2017年3月24日，金某华找史某财借款100万元后汇至王佑湘尾号为8958的建设银行账户，王佑湘当天即将该笔资金用于澳门赌博。同月27日，金某华经文某国提供担保，向徐某亚借款100万元后汇至于王佑湘尾号为8958的建设银行卡上，王佑湘用该笔资金偿还个人赌债及其他债务。2017年4月后，金某华通过文某国多次向王佑湘询问二完小建设项目的进展情况，王佑湘谎称金某华的200万元已交给深圳融资介绍人，二完小项目还在规划中。在此期间，王佑湘继续向他人借款到澳门赌博。截止2017年12月，王佑湘负债约1700万元，遂潜逃至广西南宁市。期间，王佑湘以支付利息的名义转款8万元给文某国，文某国交给了徐某亚。王佑湘被抓获后，其家人代其退赔90万元。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、津市市公安局接报案回执、立案决定书、在逃人员登记表、上网追逃信息表、《线索来源及抓获经过》、广西南宁市公安局河堤派出所《抓获经过》，证明本案案发情况及王佑湘到案经过。2、被害人金某华的陈述及金某华的银行账户汇款记录、借条，证明2016年11月20日，文某国、王某华带王佑湘与金某华见面，王佑湘说津市市有个二完小建设项目，规模2个亿，需融资4.5亿元，津市政府有1个领导的亲戚已经在广东找到了投资的老板，要先支付450万元介绍费给融资中间人。王佑湘有150万元，邀请金某华出资300万元，承诺月息1分，等融资完成后连本带息还给金某华，二完小建设项目由王佑湘、金某华共同承建。金某华承诺出资300万元。2017年3月20日，王佑湘催促金某华赶快筹集300万元好对接项目。同月24日，金某华找朋友史某财借款100万元汇给王佑湘。同月27日，金某华通过文某国担保，向徐某亚借款100万元汇给王佑湘。四个月后，项目仍没有消息，金某华向文某国表示不想做这个项目了，要求退钱。文某国与徐某亚、王佑湘商量后答复，王佑湘只退金某华的100万元，不退金某华借徐某亚的100万元。2017年7月，王佑湘、王某华、文某国要金某华去竞标津市二职中改造项目，结果没有中标，金某华又通过文某国要求王佑湘退钱。王佑湘说三中的项目正在招标，手上没有那么多资金，要等几个月。到2017年8月，津市三中改造项目又没有中标。同年9月，金某华、文某国、徐某亚会面，一起打电话给王佑湘，王佑湘承诺1个月后退钱。1个月后，王佑湘没有还钱，只通过文某国支付了8万元利息。后来金某华又多次催王佑湘还钱，王佑湘找各种借款搪塞。2017年11月28日，王佑湘承诺的最后还款日期到期，金某华、文某国轮流拨打王佑湘的电话、发信息，开始王佑湘偶尔回一下，后面就联系不上了。津市职中、三中的工程项目与200万元的融资启动资金无关。3、证人文某国、王某华、史某财、徐某亚的证言，证明金某华向史某财、徐某亚借款200万元汇给王佑湘，用于到深圳融资，启动二完小建设项目。后来项目没搞成，王佑湘只付了8万元利息。后来王佑湘就下落不明了。4、王佑湘、金某华、文某国之间的微信聊天记录，证明金某华、文某国多次要求王佑湘退款。5、王佑湘尾号为8958的建设银行账户流水，证明2017年3月24日，金某华汇款100万元至8958账户，王佑湘于当日在澳门赌场POS机刷卡消费91.4万元；同月27日，金某华汇款100万元至8958账户，王佑湘于当日汇给刘某（常德）50万元，同月29日又汇给刘某（常德）50万元。6、王佑湘的户籍信息及出入境记录，证明王佑湘的基本情况及2016年至2017年，王佑湘出入澳门7次。其中，2017年3月23日进入澳门，3月25日离开。7、证人蒋某林的证言，证明蒋某林是津市市教育局局长。津市二完小建设项目曾立项，但2016年8月津市市市委、政府换届后，该项目就取消了。王佑湘曾约蒋某林见面，问起过二完小建设项目，蒋某林答复说有这么一个项目，大约总造价6000万元，没有谈这个项目融资、建设的情况，也没有提供资料和文件。8、津市市发展和改革局津发改[204]83号《关于对津市市第二完全小学新校区建设项目备案的通知》、津市市住房和城乡建设局《关于津市市公安局调取证据通知书》及津市市公安局经侦大队出具的《情况说明》，证明二完小建设项目于2014年5月8日立项，有效期2年，至2016年5月7日已失效。没有任何单位和个人向津市市建设部门申请办理二完小建设项目、津市城东小学项目规划许可。9、证人朱某国的证言，证明朱某国不认识刘某松，不可能介绍刘某松给王佑湘认识。2017年3月23日，朱某国在澳门赌场遇到了王佑湘，王说自己的钱输光了，找朱某国借了几十万元。10、津市市特殊教育学校出具的《证明》及证人赵某波、赵某福的证言，证明津市特殊教育学院没有发包工程给王佑湘，该校及津市双济实验学校的教学设备采购项目都是赵某波的澧县路安信息科技有限公司中标，王佑湘没有参与。王佑湘给赵某波提供了信息，赵某波送给王佑湘20万元现金和4条“和天下”香烟。11、证人宋某红、胡某毅、黄某声、刘某明、刘某（常德）、杨某先、李某军、余某桂等人的证言及津市市公安局对证人张某权调查取证的《情况说明》，证明截止2017年12月，王佑湘共欠宋某红、胡某毅等人债务共计1600余万元。12、证人刘某（津市）的证言，证明刘某（津市）是王佑湘的妻子。2017年11月，王佑湘的朋友打电话问刘某能不能联系上王佑湘，刘某打王佑湘的电话没打通。半个月后，刘某听王某华说王佑湘跑了，便打电话问公公、婆婆，他们也说已经很久没有联系上王佑湘了。2018年春节，王佑湘没有回家过年。刘某尾号为4418的农业银行卡一直是王佑湘使用的。13、证人王某海（王佑湘的父亲）、徐某亚的证言及被害人金某华的陈述，证明王佑湘被抓获后，王佑湘的家属陆续还给金某华10万元，还给徐某亚80万元，共计90万元。14、被告人王佑湘的供述及辩解，证明2016年10月，王佑湘听蒋某林说，有津市二完小建设项目和津市一中改建项目，规模2.1亿元，津市政府要融资代建，要王佑湘准备资金。后王佑湘通过朱某国认识了深圳一家私募基金代理人刘某松。2016年12月底，王佑湘去深圳与刘某松见面洽谈融资事宜，二人约定由刘某松负责找私募基金公司，并负责与津市政府对接；如果津市政府和私募基金公司签订意向书，王佑湘需要支付融资总额1%的代理费给刘某松；私募基金公司要求津市政府把这个工程指定给王佑湘承建。王佑湘回津市后，开始准备400万元的代理费，因赌博输了没有钱，就想到找金某华。2017年1月中旬，王佑湘、王某华、文某国到岳阳找金某华，谈了二完小建设项目，要求金某华筹集400万元代理费入股，金某华说没那么多钱，要过几天再答复。随后，王佑湘又多次打电话催促金某华，说刘某松已经和津市政府沟通好了，要金某华快点凑钱交介绍费。金某华说自己只有300万元，要王佑湘承担100万元。2017年3月23日，刘某松说私募基金公司和津市政府的意向书已经出草稿了，要王佑湘到深圳去看意向书，并缴纳代理费。王佑湘到深圳后，因刘某松出差了，王佑湘就去澳门赌博。2017年3月24日，金某华转了100万元到王佑湘尾号为8985的建设银行账户，王佑湘把全部的钱用于澳门赌场赌博，开始赢了1050万元，后来都输掉了。同月27日，金某华又转款100万元到8958账户，王佑湘把这笔钱还给了刘某（常德）。从澳门回家后，王佑湘告诉金某华，200万元没有交代理费，津市二完小整体搬迁项目可能搞不好了，提出要将这200万元退给金某华，或者作为津市职中、津市三中改造项目，花垣县“PPP”公路项目投资的股本，哪个项目先启动，就投入到哪个项目。如果9月份之前都没有启动，在9月底归还金某华200万元。金某华同意将钱放在王佑湘那里作股本。后来津市职中、津市三中改造项目王佑湘去竞标，花了几十万元，都没有中标。王佑湘说他在津市双济学校和聋哑学校有100万元左右的工程投资，可以拿来还给金某华。后来只结算了20万元，王佑湘没有还给金某华。2017年4月至11月，王佑湘先后4次去澳门赌博，总共输了2600多万元，这些钱都是借的。王佑湘欠胡某毅450万元、宋某红400万元左右、黄某声350万元、澳门赌场刘老板130万元、张某权120万元、余某桂180万元、刘某明65万元、杨某先40万元、李某军30-40元、刘某（常德）200万元、王某平10万元、施某10万元、傅某红10万元。因欠账太多，只能去外地躲债。2017年11月，王佑湘把名下的白色奥迪车卖了16万元，存在朋友黄某的农业银行卡里，做好外逃的准备。2018年春节后，王佑湘前往广西南宁找一个朋友，洽谈一个小区的照明工程，并在外地更换了手机号码。2017年9月，文某国找到王佑湘，要王佑湘偿还徐某亚100万本金及8万元利息，王佑湘于同年11月付给徐某亚8万元利息。原审法院认为，被告人王佑湘以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒事实真相的手段，骗取被害人金某华200万元，其行为已构成诈骗罪，且系数额特别巨大。案发后，王佑湘的家人代为退赔了部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王佑湘犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八万元；二、追缴被告人王佑湘犯罪所得一百一十万元，发还给被害人金某华。上诉人（原审被告人）王佑湘上诉及其辩护人辩护提出，原判认定事实不清、审判程序违法，请求二审改判王佑湘无罪或将本案发回重审。具体理由为：1、王佑湘没有虚构事实、诈骗钱款，也没有潜逃。二完小建设项目是真实存在的；刘某松此人也是真实存在的，证人朱某国称不认识刘某松是在撒谎；王佑湘有充裕的资金，没有必要用金某华的200万元赌博；王佑湘收取的金某华200万元在没有用于缴纳融资介绍费后，已转为“合伙承建”入股，二人后来还共同参与竞标津市二职中、津市三中工程招标，不属于诈骗；王佑湘后来去广西南宁是负债时外出，不是潜逃。2、原审法院对刘某（常德）尾号5053的银行账户交易明细清单等9份证据未进行举证、质证，审判程序违法。常德市人民检察院出庭检察人员发表意见提出，原判认定事实清楚、证据确凿充分、程序合法、适用法律正确、量刑适当。上诉人提出的上诉理由均无事实和法律依据。建议二审法院裁定驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。但原审法院认定王佑湘诈骗金额200万元不准确，应扣除王佑湘在案发前以支付利息的形式退还的8万元，认定王佑湘的诈骗金额为192万元。上诉人王佑湘上诉及其辩护人辩护提出，二完小建设项目是真实存在的；刘某松此人也是真实存在的；王佑湘有充裕的资金，没有用金某华的200万元赌博；王佑湘收取的金某华200万元在没有用于缴纳融资介绍费后，已转为“合伙承建”入股。经查，现有被害人金某华的陈述，证人文某国、王某华、史某财、徐某亚、蒋某林、朱某国等人的证言，相关银行账户交易记录、王佑湘的出入境记录、相关书证及王佑湘的供述等证据可以证明，虽然二完小建设项目是真实的，但王佑湘在向金某华介绍这个项目时已过期半年。如果王佑湘真心想承包该工程，肯定要去相关政府部门咨询工程的情况，自然就会知道该工程过期的情况。王佑湘辩称自己不知道工程已过期的情况，明显不合情理。王佑湘是以筹集融资介绍费的名义收取了金某华200万元，但王佑湘却将这200万元用于赌博、偿还个人债务，欺骗了被害人。王佑湘辩称自己通过朱某国的介绍认识了深圳的融资中介人刘某松，且到深圳与刘某松进行过商谈，但却无法提供刘某松的地址和电话号码，明显不合情理。且证人朱某国证明自己根本不认识刘某松，不可能介绍王佑湘与刘某松认识。金某华当初是以缴纳融资介绍费的名义向王佑湘支付了200万元，金某华并未同意王佑湘将该笔资金用于赌博或挪作其他用途，也没打算与王佑湘合伙承包其他项目。后来，王佑湘为了敷衍被害人，谎称要与被害人合伙竞标津市二职中、津市三中建筑工程，但实际上王佑湘当时继续从事赌博活动，已经负债累累，根本没有能力承包到上述项目。而且也没有证据证明，王佑湘为竞标上述工程开展过实际工作，花费了几十万元的费用。综上，王佑湘上诉提出其没有实施欺诈行为的上诉理由与审理查明的事实不符，本院不予采信。上诉人王佑湘上诉及其辩护人辩护提出，王佑湘后来去广西南宁是负债时外出，不是潜逃。经查，被害人金某华的陈述，证人文某国、王某华、史某财、徐某亚、刘某的证言及王佑湘的供述等证据可以证明，2017年11月王佑湘将自己的白色奥迪车变卖，随后潜逃至广西南宁并变更了手机号码，连王佑湘的妻子、父母都不知道王佑湘的下落。王佑湘上诉称自己没有潜逃的上诉理由与审理查明的事实不符，本院不予采信。上诉人王佑湘上诉及其辩护人辩护提出，原审法院对9份证据未进行举证、质证，审判程序违法。经查，原审法院据以认定王佑湘诈骗被害人金某华192万的证据都经过了庭审质证，王佑湘及其辩护人均发表了质证意见，原审法院的庭审笔录上有王佑湘签字确认。王佑湘提出的原审法院审判程序违法的该上诉理由与审理查明的事实不符，本院不予采信。本院认为，上诉人（原审被告人）王佑湘以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人金某华192万元，其行为已构成诈骗罪，且系数额特别巨大。案发后，王佑湘的亲属代其退赔了90万元赃款，可酌情对王佑湘从轻处罚。原判认定案件事实清楚、证据确凿、充分、定罪准确、量刑适当、审判程序合法，对王佑湘的定罪、量刑应予维持；原判对王佑湘犯罪金额的认定不准确，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，判决如下：一、维持湖南省津市市人民法院（2019）湘0781刑初5号刑事判决书第一项，即：被告人王佑湘犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八万元。二、撤销湖南省津市市人民法院（2019）湘0781刑初5号刑事判决书第二项，即追缴被告人王佑湘犯罪所得人民币一百一十万元，发还给被害人金某华。三、追缴上诉人王佑湘犯罪所得人民币一百零二万元，发还给被害人金某华。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年4月13日起至2029年4月12日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 童海燕审 判 员 李亚敏审 判 员 龚哲羲二〇二〇年一月十六日法官助理 雍 明书 记 员 甘宸铭附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。