山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终787号上诉人(原审被告)：山东中医药大学附属医院，住所地济南市。法定代表人：任勇，院长。委托诉讼代理人：魏晶，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭歌，山东国曜律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：李楠，男，1981年3月12日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李军岩，山东卫宣律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔延成，山东卫宣律师事务所律师。上诉人山东中医药大学附属医院（以下简称省中医）因与被上诉人李楠医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2019)鲁0102民初4380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。省中医上诉请求1.撤销一审判决，改判驳回李楠的诉讼请求。2.一、二审案件受理费用由李楠承担。事实与理由：一、省中医的诊疗行为符合诊疗规范，不存在过错，一审法院采纳了山东大舜司法鉴定所出具的[2018]医鉴字第128号鉴定意见书并认定省中医的诊疗行为存在过错是认定事实错误。省中医在一审诉讼中申请重新鉴定，但一审法院未委托鉴定机构重新鉴定，剥夺了省中医重新鉴定的权利不符合法律规定。1.《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条第二款规定，司法鉴定机构接受委托从事医疗损害鉴定，应当由鉴定事项所涉专业的临床医学、法医学等专业人员进行鉴定；司法鉴定机构没有相关专业的，应当从专家库中抽取相关专业专家进行鉴定。但在本案中，本案所涉专业为骨科，大舜司法鉴定所的两位鉴定人员，均不是本案所涉专业即骨科专业的临床医学、法医学专业的专家，所出具的鉴定意见不具有专业性、权威性及合法性，不符合法律规定，不能作为定案的依据。为查明案件事实，希望二审法院委托鉴定机构重新鉴定。2.省中医在李楠术后抗生素应用合理，换药及时，不存在使用抗生素不足的过错。本案中，鉴定人并非骨科专业临床专家，故其所作的鉴定意见不具有专业性。首先，在传统抗感染治疗的观察指标中最主要的参考指标是体内感染指标，而细菌培养只能作为辅助指标，因为在大量使用抗生素的情况下，细菌培养结果有90%概率呈阴性，这种规律早在文献中形成普遍事实，所以省中医临床医师在应用抗生素治疗过程中，以体内抗感染指标为主要观察对象，另外参考局部伤口换药时的观察结果，来判定是否存在感染的情形，是非常符合规定并且专业的行为，对此并不存在抗生素盲目停用与使用不足的过错。其次，仅仅凭借细菌培养结果去判定抗生素使用不足，不符合专业要求，例如细菌培养结果呈现阴性，而感染系列中存在阳性结果，仅凭细菌培养结果就认定感染已被控制从而停用抗生素，势必存在更大隐患。再次，省中医在治疗过程中反复对关节内的感染进行清理，手段是正确的，效果是显著的，并且最终结果也证实关节内的感染得到完全控制，而致使感染的源头是来源于关节外的异物，对此省中医也在合理去除异物的同时最终控制感染，这些努力也反映了省中医在诊疗过程中对于抗生素的应用是专业正确的，没有发生滥用抗生素的情形，既使关节内感染得到控制，又节省了李楠的医疗费用，还减少了使用抗生素带来的毒副反应，除此之外，对于异物引发的感染，任何临床医生都知道没有任何一类抗生素可以有效控制，只能够通过根本上去除异物才能解决问题，由此可见，省中医基于丰富治疗与经验判断得出感染源出自关节之外，并运用抗生素有效解决，恰恰证明省中医对于抗生素应用的合理性。3.省中医术前检查充分，向李楠及家属详细交代了手术相关注意事项及风险告知，不存在术前手术准备不足的过错(见鉴定机构异议回复函第二段)。4.鉴定机构认为“无菌手术术后感染，视为医院手术无菌原则掌握不严”与事实不符，没有相关证据予以佐证。术后感染率始终存在，术后发生感染是一个本身无法避免的手术风险。省中医严格按照国家标准的要求，定期对手术室采取空气培养、消毒等无菌环境保护措施。在手术过程中，省中医也严格遵循无菌手术的诊疗规范，手术环境及器械消毒均符合规定，手术环境及操作完全符合无菌原则。综上所述，李楠感染后的每次手术、术后定期换药至刀口干燥，血象及体温正常后准许出院。出现感染症状后立即收入医院积极对症处理及手术治疗。术前亦向李楠及家属交代需反复清创方可控制感染可能性。李楠及家属表示理解、同意并签字。术后处理及时合理，换药符合无菌规范。期间进行全院会诊，对李楠目前情况、手术方式及注意事项进行讨论，均符合疑难病例手术操作流程。故省中医的诊疗行为符合诊疗规范，不存在过错，与李楠的损害后果之间也没有因果关系，希望二审法院依法改判。二、一审法院判决省中医赔偿残疾赔偿金是认定事实错误。在医疗损害责任纠纷中，患者主张损害赔偿需要具备三个要件，且这三个要件缺一不可，即医疗行为有过错，患者有损害后果，过错的医疗行为与损害后果之间存在因果关系，但本案中，李楠主张了残疾赔偿金，却不能证明医疗行为与伤残等级结果之间存在因果关系，一审法院判决错误。首先，李楠无证据证明诊疗行为与伤残等级结果之间存在因果关系，但省中医有证据证明诊疗行为与伤残等级结果之间不存在因果关系，故李楠主张赔偿残疾赔偿金没有依据。一审庭审中，能证明诊疗行为与伤残等级结果之间不存在因果关系的证据是山东大舜司法鉴定所作出的异议回复函，该回复函第二页中记载“此处损害后果指的是术后右踝感染，并非伤残等级，鉴定意见书中并未就院方诊疗行为与伤残等级之间因果关系进行分析”。由此可知，鉴定意见书中所评价的损害后果并非伤残等级结果，鉴定机构未曾对诊疗行为与伤残等级结果之间的因果关系进行过评价，无法认定是省中医的诊疗行为导致了李楠的伤残结果，省中医依法不应当承担该部分的赔偿责任。其次，根据本案的卷宗材料可知，李楠的伤残等级是原发疾病所致，与诊疗行为无关。李楠入院时在省中医处的主要诊断为关节炎，在其拍摄的片子中也明确显示存在大量的骨赘与游离的骨碎片，尤其是胫骨远端关节内前方有长且尖的骨赘，已经严重影响到关节的活动，在手术之前，李楠就存在背屈受限情形，当时李楠可以弯曲的幅度仅仅只有10度左右。在省中医后续手术中，已经使用磨钻与骨凿有力去除骨赘，该情形在病历及手术记录中均有所体现。由此可知，李楠本身的原发疾病就已经极大限制了其右侧脚踝关节的活动范围，其伤残等级是原发疾病所致，并非术后感染所致，因此省中医的诊疗行为与其伤残等级结果之间并没有因果关系。综上所述，李楠无证据证明省中医的诊疗行为与其伤残等级结果之间存在因果关系，另结合本案其他证据可知，李楠的残疾结果是自身的原发疾病所致，与省中医的诊疗行为没有因果关系，故一审法院判决省中医赔偿残疾赔偿金没有事实依据，具有明显错误。三、一审法院判决省中医承担误工费缺乏事实依据且不符合法律规定。1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的凭据工资计算。在一审过程中，李楠提交了中国电建集团核电工程有限公司人力资源部出具的证明，该证明上无经办人姓名及联系电话，不符合法律规定，该证明上写明李楠平均月薪8920元，另外李楠还提交了中国建设银行个人活期账户交易明细一份，记载2017年4月、5月、6月三个月的月平均工资收入7674.3元。省中医认为上述两份证据不足以认定李楠的实际误工损失情况，为查明李楠误工费损失情况，李楠应补充提交劳动合同、2017年7月20日前至少一年度的完税证明、中国电建集团核电工程有限公司认为李楠月平均收入为8920元的计算依据及证据(含经办人姓名及联系电话)、及李楠在受伤前后合理时间内的中国建设银行个人活期账户交易明细。2.李楠主张自己平均收入为8920元，该数额早已达到个人所得税的纳税标准。一审庭审中，李楠举证时，省中医便已经提出异议，并要求其补充提交完税证明等证据，但李楠既没有提交完税证明也对是否纳税只字不提，因此，省中医有理由相信李楠的月收入未达到个人所得税的起征标准，故其主张月收入8920元不能得到支持。四、一审法院判决省中医承担医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费等错误，希望二审法院依法改判。2017年7月23日第一次住院，是李楠治疗原发疾病所产生的费用，且该期间的诊疗行为符合诊疗规范，在此期间所发生的费用应由李楠自行承担，省中医依法不应承担该部分费用。李楠之后产生的医疗费均是治疗其自身疾病所需，与省中医无关。一审法院在计算医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费时，均从2017年7月23日开始计算是错误的。综上所述，一审法院判决认定事实错误，与李楠的损害后果之间没有因果关系，希望二审法院依法改判驳回李楠的诉讼请求。李楠辩称，一、省中医上诉所称一审法院按照鉴定意见书作出判决是认定事实错误毫无法律和事实依据，相反一审经过法庭质证和审查后采信鉴定意见书并作出判决完全符合法律规定和事实认定。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；(二)委托鉴定的材料；(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段；(四)对鉴定过程的说明；(五)明确的鉴定结论；(六)对鉴定人鉴定资格的说明；(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。对应本案鉴定意见书来看，完全符合以上审查内容，一审采信该证据并作出判决完全正确。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”第七十七条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定(二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；”本案为高度专业医疗纠纷案件，省中医虽然是医疗单位，但是法院和患方均系非医学人士，并不精通医学知识，其在法庭上对抗患方显然不平等，法院也无法评价，因此，医疗纠纷案件通过第三方鉴定机构进行鉴定并出具鉴定意见成为患方举证的重要方法和权利，而专业鉴定意见书成为众多类型证据中的优势证据，省中医没有提供充分的证据予以推翻该鉴定书，原审采信该鉴定书完全符合法律规定。另外，该鉴定机构系在双方共同选择、法院委托的前提下进行的司法鉴定，双方都到现场对事实和医学、法律问题进行了陈述，鉴定机构也充分听取了各方意见，其出具的鉴定意见，程序合法、结论正确，从法医学立场分析了医院诊疗行为过错与损害之间存在因果关系和原因力大小，一审判决经过审查后采信该鉴定意见并作出判决完全正确，因此省中医的上诉理由毫无道理。二、李楠认为，省中医在上诉状中所谓的医学观点不能作为有效的上诉理由，其作为涉事医疗机构所罗列的医学观点无法对抗中立的专业鉴定意见，其无法提供有力的证据予以推翻鉴定意见，希望二审法院对此上诉理由不予采信。首先，省中医该医学观点在鉴定机构的听证会上和鉴定人出庭质询时已经进行了陈述，鉴定机构和鉴定人均对此进行了解释，现在又单独重复作为上诉理由显然不当；其次，从鉴定书上看，鉴定专家仔细研究送检病历及相关调查材料，并组织听证会，综合考虑各方因素才做出的鉴定结果，鉴定书的分析更加全面、客观，反观省中医的上诉理由非常片面、主观。再次，省中医就专业医学问题应当在一审鉴定人出庭接受质询环节中进行专业对抗，但是现在面对不精通医学的被侵权人和法官就专业医学问题进行上诉明显不当。三、李楠认为省中医针对残疾赔偿金、误工费、医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费等上诉理由均缺乏法律和事实依据。李楠目前右踝关节活动功能障碍，经鉴定为十级伤残，虽然鉴定机构的回复函中记载李楠的损害后果为术后右踝感染，但是李楠目前活动功能障碍系术后感染的后遗症，系省中医抗感染治疗不力、治疗不彻底造成的，李楠如果接受了合规有效的治疗，康复后是不会出现活动功能障碍的，因此李楠目前的伤残等级系省中医的错误诊疗行为造成，伤残等级与省中医的诊疗行为之间是存在因果关系的，因此，一审法院判决省中医赔偿残疾赔偿金完全符合法律的规定。根据鉴定意见书第15页记载，李楠第一次住院时省中医即存在过错，且诊疗行为的过错是贯穿整个治疗过程的，其过错具有不可分割性，由于省中医的诊疗行为存在过错，导致李楠原发疾病的治疗失去意义，医疗费、误工费等作为一个整体无法进行机械性的分割，一审法院在计算医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费时，计算起始时间从2017年7月23日并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，省中医的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。李楠向一审法院起诉请求：1.判令省中医赔偿李楠医疗费16053.32元、住院伙食补助费5550元、残疾赔偿金39549元、被扶养人生活费14878.8元、误工费44600元、护理费19575元、营养费5250元、交通费1313元、鉴定费11800元、精神损害抚慰金40000元，共计为198569元。2.诉讼费由省中医承担。一审法院认定事实：2017年7月23日，李楠因右踝创伤性关节炎到省中医运动损伤骨科住院治疗，入院记录记载：“主诉：右踝部疼痛肿胀，伴活动不利2年，加重3个月。现病史：患者于2年前出现右踝部疼痛肿胀，加重3个月，偶伴打软腿症状，活动不利，为求系统治疗，来我院就诊，门诊医师查体阅片后以‘右踝创伤性关节炎’收入院治疗，现患者无发热，无恶心呕吐，纳眠可，二便调。既往史：……93年摔伤致右踝关节骨折，行保守治疗，否认其他重大外伤史……专科检查：右踝部轻度肿胀，外侧副韧带处可及压痛，关节间隙压痛（+），抽屉试验（±），踝关节背伸受限，跖屈可，患侧皮温正常，患侧肢端感觉血运活动可。辅助检查：X线片：右踝关节创伤性关节炎。初步诊断：中医诊断：骨痹、肝肾亏虚证，西医诊断：右踝创伤性关节炎。”排除手术禁忌后，省中医于2017年7月25日在腰麻+硬膜外麻醉下为李楠行“关节镜下右踝关节创伤性关节炎清理术+距腓前韧带紧缩术+三角韧带修补术”，手术经过记载：“……分别建立踝关节前内、前外视野和工作通道，探查踝关节，可见关节内炎性滑膜组织增生，刨刀予以清理；胫骨远端前唇增生大骨赘，磨钻予以清除，距骨顶外侧壁约1cm*1cm软骨IV。剥脱损伤，予以清理；内踝行约3cm切口，依次切开皮下、三角韧带，显露2枚约0.5*0.5cm大小撕脱骨块，可见与内踝形成假关节，之间瘢痕填充，将其取出后2枚可吸收铆钉缝合固定，1枚pushlock加强固定；外踝尖端行一约2cm纵行切口，暴露外侧副韧带上止点，未见韧带组织，戴昂瘢痕组织附着，外踝尖端新鲜化后两枚带线铆钉紧缩距腓前韧带，1枚pushlock加强固定，冲洗缝合切口，关闭切口，刀口内置引流管一根。”术后予以血塞通活血化瘀，予以甘露醇消肿治疗，予以患肢持续冰敷，常规换药，注意刀口渗出情况，密观患肢肢端血运及感觉活动情况，指导功能锻炼。于2017年8月1日出院，出院记录记载：“出院情况：……刀口处疼痛不明显，无发热、头痛等明显不适，刀口及引流管穿出处皮肤未见明显红肿、压痛，刀口皮缘对合良好，肢端血运、感觉及活动可，未拆线。”因此次住院治疗，产生医疗费41414.28元，其中个人负担13920.38元。2017年8月7日，李楠因右踝关节术后感染到省中医运动损伤骨科住院治疗，入院记录记载：“主诉：右踝关节术后13天，发热伴踝关节肿胀疼痛、活动不利2天。现病史：患者于13天前于我院行右踝关节手术，2天前踝关节肿胀发热，疼痛拒按，活动不利，为求系统治疗，来我院就诊，门诊医师查体阅片后以‘右踝关节术后感染？’收入院治疗，现患者无发热，无恶心呕吐，纳眠可，二便调……专科检查：右踝部肿胀明显，疼痛拒按，皮色红，皮温高，足背动脉搏动弱，伤口辅料处清洁，踝关节屈伸功能活动受限，患侧肢端感觉血运活动可。初步诊断：中医诊断：骨痈、热毒内蕴证，西医诊断：右踝关节术后感染？”排除手术禁忌后，于2017年8月7日在硬腰联合麻醉下行“关节镜下右踝关节术后感染清理+灌洗引流术”。术后予以庆大霉素灌洗引流，万古霉素抗感染治疗，予以患肢持续冰敷。2017年8月9日细菌培养结果为金黄色葡萄球菌，为排除手术禁忌，特请重症医学科会诊，会诊意见为继用替考拉宁、改头孢替安为头孢曲松。2017年8月17日查房，刀口辅料清洁干燥，给予消毒后挤压外侧刀口远端皮肤可见少量粘稠液体由外侧刀口近端流出，色暗黄、浑浊，并可见少量组织团块流出，量约2ml。同日，在硬腰联合麻醉下行“关节镜下右踝关节术后感染清理+灌洗引流术”，术后予以替考拉宁、头孢曲松控制感染治疗，予以患肢持续冰敷，密观患肢肢端血运及感觉活动情况。2017年8月29日拔除灌洗引流管后给予定期换药，体温无明显异常，刀口辅料清洁干燥，刀口干燥未见异常，局部皮色皮温基本正常，无明显肿胀，于2017年9月15日拆除缝线并办理出院。因此次治疗，产生医疗费35157.25元，其中个人负担9971.13元。2017年12月11日，李楠再次到省中医运动损伤骨科住院治疗，入院记录记载：“主诉：右踝关节术后5个月，发热伴踝关节肿胀疼痛、活动不利1个月。现病史：患者于5个月前于我院行右踝关节手术，1个月前踝关节肿胀发热，疼痛拒按，活动不利，为求系统治疗，来我院就诊，门诊医师查体阅片后以‘踝关节术后感染’收入院治疗，现患者无发热，无恶心呕吐，纳眠可，二便调……专科检查：右踝部肿胀明显，疼痛拒按，内踝可见1约0.5cm*0.8cm伤口，有血性渗出，右踝皮色稍暗，皮温正常，足背动脉搏动弱，踝关节屈伸功能活动受限，患侧肢端感觉血运活动可。初步诊断：中医诊断：骨痈、热毒内蕴证；西医诊断：右踝关节术后感染。”入院后，排除手术禁忌，于2018年1月30日在腰硬联合麻醉下行“右踝关节术后感染病灶切开清理术”，术中取出2枚铆钉及1枚pushlock。术后予以甘露醇消肿治疗，抗生素控制感染，予以患肢持续冰敷。2018年2月2日，术中取出缝合线细菌培养结果示：金黄色葡萄球菌，铆钉培养阴性。经治疗，李楠于2018年2月12日出院。因此次治疗产生医疗费20399.41元，其中个人负担4639.33元。此后，李楠分别于2017年9月22日、10月27日、11月15日、12月1日、2018年5月21日到省中医门诊复查，共计支出医疗费1368.66元，个人负担759.88元。此外，李楠分别于2017年7月17日、2018年5月17日到省中医门诊复查，但未提供相应的门诊票据。李楠于2017年12月5日到中国人民解放军总医院门诊治疗，共支出医疗费350元。李楠于2017年11月27日到山东省千佛山医院门诊治疗，但未提供相应的门诊票据。另，李楠提交2017年8月6日（金额38.77元）、8月7日（金额20.77元）、11月14日（金额108.97元）、11月17日（金额70.34元）、11月18日（金额133.91元）、11月27日（金额220元）、11月29日（金额550元）、2018年5月14日（金额130.86元）、5月15日（金额690元）、6月22日（金额540元）、7月3日（金额540元）、7月13日（金额670.86元）、8月7日（金额540元）、8月21日（金额624元）、9月12日（金额500元）、10月30日（金额618元）、2019年3月14日（金额122元）在省中医就诊的门诊医疗费票据，共计6118.48元；2017年8月17日（金额80元）在山东省千佛山医院就诊的门诊医疗费票据，但均未提交相应的门诊病历。本案审理过程中，一审法院依法委托山东大舜司法鉴定所就省中医对李楠的医疗行为是否存在过错，若存在过错，该过错与李楠的损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小；李楠的伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限及人数进行鉴定。山东大舜司法鉴定所于2019年1月25日作出大舜司鉴所[2018]医鉴字第128号司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书“分析说明”中记载：“1.……被鉴定人术后感染主要在院内住院治疗，经对提交的鉴定材料审阅和分析，山东中医药大学附属医院在住院诊疗过程中存在如下过错：（1）第一次住院（2017-7-23至2017-8-1）①此次住院手术日期为2017年7月25日，查阅临时医嘱单，被鉴定人入院后术前未行血常规检查，难以了解患者术前是否存在感染或炎症的可能。当感染或炎症存在并未被有效控制时，手术会增加感染的风险，故院方存在手术时机把握及术前准备上存在过错。②‘右踝关节创伤性关节炎清理术+距腓前韧带紧缩术+三角韧带修补术’系I类切口无菌手术，无菌手术术后感染，视为医院手术无菌原则掌握不严，存在未尽到高度的注意义务的过错。（2）第二次住院（2017-8-7至2017-9-15）关节术后感染应给与足量、规律、敏感抗生素治疗，至无明显感染症状，局部关节液培养阴性（2-3次）为止。被鉴定人李楠因‘右踝关节术后感染’第二次入省中医治疗，2017年8月7日（采样日期）分泌物培养示金黄色葡萄球菌，对替考拉宁等抗生素敏感；查阅长期及临时医嘱单，院方于2017年8月17日之后未再行局部‘细菌培养’，在之后无培养阴性的情况下，院方敏感抗生素盲目停用（敏感抗生素使用停止日期为2017年8月29日）；被鉴定人第三次住院仍培养出金黄色葡萄球菌。以上说明，院方存在使用抗生素不足，对抗感染治疗效果评估不足的过错。(3)第三次住院（2017-12-11至2018-2-12）。被鉴定人此次入院后2017年12月11日分泌物培养示：金黄色葡萄球菌感染，对替考拉宁等药敏感。该次住院长期医嘱单示，2017年12月11日至2018年1月31日期间未见院方针对性足量使用抗生素的记录，存在过错；2018年1月30日‘右踝关节术后感染灶切开清理术’中取缝线培养结果示金黄色葡萄球菌，说明治疗不彻底。综上所述，山东中医药大学附属医院在对被鉴定人李楠的诊疗过程中存在术前准备不足、手术无菌原则掌握不严，抗感染治疗中抗生素使用不当、对感染治疗效果评估不足的未尽到应尽的注意及后果回避义务的过错，考虑到院方对感染处理尚积极、全面等，院方过错与被鉴定人损害后果之间存在“临界型”因果关系，负同等责任……”鉴定意见为：1.山东中医药大学附属医院在对被鉴定人李楠的诊疗过程中存在过错，过错与被鉴定人李楠损害后果之间存在“临界型”因果关系，负同等责任。2.被鉴定人李楠目前右踝关节活动功能障碍，鉴定为十级伤残。3.被鉴定人李楠伤（病）后误工期限为300日。4.被鉴定人李楠伤（病）后护理期限为150日，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。5.被鉴定人李楠伤（病）后营养期限为210日。因此次鉴定，李楠预交鉴定费11800元。李楠为证实其误工费，提交中国电建集团核电工程有限公司出具的证明一份，内容为：“我单位职工李楠，于2017年7月20日因个人伤病原因请假，直到2018年8月1日开始恢复上班，共计376天，且上班后行动不便需进行康复治疗，根据原收入平均月薪8920元，休假期间停发个人收入共计8920÷30×376=111797元，特此证明。”此外，李楠提交中国建设银行个人活期账户交易明细一份，记载2017年4月13日、4月14日、4月18日、5月17日、5月18日、6月15日、6月16日工资分别为4350元、4000元、1240.40元、5250元、1386.50元、5700元、1096元。李楠为证实其支出的交通费，提交2017年12月5日至12月7日期间的交通费票据17张，共计1313.5元。李楠为证实护理人员，提交李春燕的身份证复印件一份。李楠为证实被抚养人的情况，提交出生医学证明、户口本单页、济宁市任城区安居街道居北村民委员会出具的证明各一份，其中出生医学证明显示李俊毅（2013年2月12日生）系李楠之子；济宁市任城区安居街道居北村民委员会出具的证明记载：李楠父母为李瑞敬、张凤英，两人共生育一女李春燕、一子李楠。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。省中医虽然对山东大舜司法鉴定所作出的司法鉴定意见书有异议，但未提交足以推翻该鉴定意见的证据，对该司法鉴定意见书一审法院予以确认，据此可以认定省中医在对李楠的诊疗过程中存在过错，过错与李楠的损害后果之间存在“临界型”因果关系，负同等责任。据此，一审法院酌定由省中医对李楠各项损失承担50%的赔偿责任。（一）医疗费。2017年7月23日至2017年8月1日、2017年8月7日至2017年9月15日、2017年12月11日至2018年2月12日李楠在省中医住院及其分别于2017年9月22日、10月27日、11月15日、12月1日、2018年5月21日到省中医门诊复查、2017年12月5日到中国人民解放军总医院门诊治疗产生的医疗费均是李楠为治疗涉案疾病支出的合理费用，省中医应当按照50%的比例承担赔偿责任。因李楠仅要求省中医赔偿医疗费中其个人负担的部分，故根据李楠提交的住院、门诊收费票据，可以证实李楠因此支出医疗费共计29640.72元，省中医应当赔偿14820.36元。对李楠提交的无门诊病历相对应的门诊医疗费票据，因无法证实该部分医疗费的支出与本案的关联性，故对该部分医疗费，一审法院不予支持。（二）住院伙食补助费。李楠住院共计111天，按照山东省国家机关工作人员出差伙食补助标准每天100元计算，住院伙食补助费应为11100元，省中医应当按照50%的比例承担赔偿责任，即5550元。（三）残疾赔偿金。根据山东大舜司法鉴定所的鉴定意见，李楠构成十级伤残，按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算，残疾赔偿金为79098元，省中医应当按照50%的比例承担赔偿责任，即39549元。（四）被抚养人生活费。根据中国电建集团核电工程有限公司出具的证明，李楠已于2018年8月1日恢复上班，且李楠未提供证据证明其因涉案伤情导致的劳动能力丧失程度，故其主张的被抚养人生活费，证据不足，一审法院不予支持。（五）误工费。根据山东大舜司法鉴定所的鉴定意见，李楠伤（病）后误工期限为300日。根据李楠提交的工资流水，可以证实其2017年4月至6月的平均工资为每月7674.3元。据此计算误工费应为76743元，省中医应当按照50%的比例承担责任，即38371.5元。（六）护理费。根据山东大舜司法鉴定所的鉴定意见，李楠伤（病）后护理期限为150日，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。李楠主张护理费按照每天150元计算，符合法律规定。据此计算护理费应为39150元，省中医应当按照50%的比例承担责任，即19575元。（七）营养费。根据山东大舜司法鉴定所的鉴定意见，李楠伤（病）后营养期限为210日。李楠主张营养费按照每天50元计算，符合法律规定。据此计算营养费应为10500元，省中医应当按照50%的比例承担责任，即5250元。（八）交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，据此，因李楠提交的交通费票据并非发生在住院治疗及门诊治疗期间，故对其主张的交通费，一审法院不予支持。（九）精神损害抚慰金。李楠因省中医的部分医疗过错造成十级伤残，一审法院酌定由省中医赔偿李楠精神损害抚慰金5000元。（十）鉴定费。李楠因本案鉴定预交鉴定费11800元，省中医应当按照50%的比例承担责任，为5900元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十七条、第二十九条之规定判决：一、山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔偿李楠医疗费14820.36元；二、山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔偿李楠住院伙食补助费5550元；三、山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔偿李楠残疾赔偿金39549元；四、山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔偿李楠误工费38371.5元；五、山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔偿李楠护理费19575元；六、山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔偿李楠营养费5250元；七、山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔偿李楠精神损害抚慰金5000元；八、山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔偿李楠鉴定费5900元；九、驳回李楠的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4270元，由李楠负担1260元，由山东中医药大学附属医院负担3010元。二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于鉴定意见能否采信。山东大舜司法鉴定所于2019年1月25日作出的大舜司鉴所[2018]医鉴字第128号司法鉴定意见书，系经双方当事人同意,由一审法院委托具备鉴定资质的鉴定机构进行司法鉴定后出具，鉴定材料经双方质证，鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定依据充分，且鉴定人员亦出庭接受了双方当事人的质询。省中医虽仍对鉴定意见持有异议，但并未提出足以推翻鉴定意见的证据和理由。故，一审法院采信该鉴定意见并无不当。关于残疾赔偿金。根据鉴定意见，李楠目前右踝关节活动功能障碍，鉴定为十级伤残。且省中医在对李楠的诊疗过程中存在过错，该过错与李楠损害后果之间存在“临界型”因果关系，负同等责任。一审法院据此支持李楠残疾赔偿金的诉讼请求并无不当。关于误工费。一审中，李楠提交了所在公司的误工证明以及李楠受损害前后的工资流水，可以证实李楠的工资水平以及工资减少情况，一审法院按照月平均工资7674.3元支持其误工费并无不当。关于医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费。根据鉴定意见，省中医在对李楠的诊疗过程中存在过错，该过错与李楠损害后果之间存在“临界型”因果关系，负同等责任，省中医应该赔偿李楠自2017年7月23日开始在该院就诊的相关费用。省中医辩称上述费用均是治疗其自身疾病所需，与省中医无关于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4270元，由山东中医药大学附属医院负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴松成审 判 员 陈 勇审 判 员 赵玉兰二〇二〇年一月二十一日法官助理 乔 斌书 记 员 李 杨