山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终11421号上诉人（原审原告）：邵家波，男，1973年12月22日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张百胜，山东从德律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄云腾，山东从德律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：王功辉，男，1967年12月14日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：殷培刚，济南长清诚业法律服务所法律工作者。上诉人邵家波因与上诉人王功辉财产损害赔偿纠纷一案，不服济南市长清区人民法院(2019)鲁0113民初1832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邵家波上诉请求：撤销一审判决，改判支持邵家波一审诉求。事实和理由：一、一审法院应判决王功辉返还邵家波涉案土地。一审法院认定王功辉对邵家波的财产实施了侵权行为，其侵权行为包括组织、安排人员对邵家波的土地进行私分，对相应财产进行损坏，最后仅仅判决王功辉对财产损害进行部分赔偿，而未进行财产返还，不符合法律规定。无论邵家波是否对涉案土地享有完整的物权，都不影响王功辉返还土地诉求的成立，因为是否享有完整物权是邵家波与合同相对方的另一法律关系，与王功辉无关。二、请求法院依法判令王功辉赔偿邵家波实际损失，数额进行鉴定。邵家波向一审法院提交的损失明细及证据材料仅仅是损失的一部分，全部的损失只有进行了现场勘验及鉴定才能最终确定，相应的损失会远远大于一审法院判决的数额，当然还有王功辉强分土地后的其它损失。请求支持邵家波的上诉请求。王功辉辩称，一、邵家波没有合法取得土地承包经营权证书，其并不是案涉土地的合法占有、使用人，更无权以此要求返还土地。二、邵家波主张返还土地诉求不属于人民法院受理民事案件。邵家波所提供的证据不足以证明其已持有土地承包经营权证或者林权证。在争议出现后，未经发包方确权处理和未经有关行政主管部门确权处理的情况下，邵家波的起诉不符合承包土地排除妨害类民事案件起诉条件，本案应依法驳回邵家波的起诉。关于邵家波所主张的请求由王功辉赔偿问题，也应驳回其请求，理由如下：1、邵家波未能提供出确凿充分的证据证明损失状况及价值。2、邵家波主张的土地使用权属争议尚未解决。赔偿数额的认定与争议地权属有重大关联，赔偿额存在待定问题。3、邵家波主张王功辉毁坏苗木，也应首先向林业部门申请查处。综上，请求驳回邵家波的上诉请求。王功辉的上诉请求：一、撤销一审判决第一项，并驳回邵家波要求王功辉赔偿经济损失的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费均由邵家波承担。事实与理由：邵家波诉求中要求王功辉赔偿经济损失（待鉴定），但未能举证证明财产损失情况及王功辉与其财产损害有关，故邵家波诉讼不符合法律规定，结合一审法院法律适用明显不当，理应撤销一审判决，驳回邵家波要求赔偿损失的诉求。一、王功辉没有毁坏和盗窃邵家波所种植树苗财物。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，邵家波未能提供证据证明王功辉确实损坏或盗窃其享有的财物，公安局的询问笔录亦没有显示王功辉存在毁坏邵家波白蜡树苗财物的内容，故邵家波请求王功辉赔偿财物损失的主张，证据不足，理由不充分。二、一审判令王功辉赔偿财产损失10万元证据不足，邵家波在原审起诉时并未提出具体赔偿数额的请求，其主张赔偿数额以评估为准，但是在一审审理期间，邵家波并未就财产损失数额提出评估申请，未能提供出确凿充分的证据证明损失状况及价值，故其损失额无法确定。公安机关的询问笔录，仅能证明邵家波当时因怀疑不特定人存有财产损害向派出所报警，但无法证明财产损害的原因及程度，也不能证明是谁损害的。三、一审判令10万元损失没有任何依据予以支持，其判决结果于法不符、于情不和。在一审庭审中，邵家波没有对其承包的山地林木进行清点，因此，对于邵家波承包的山地上的林木白蜡树的数量多少，无法确认。根据派出所的调查询问笔录可证实，邵家波对所损坏的树木指定的是不特定人群，且数额无法认定，是否进行过栽种树木的事实，缺乏依据，且没有取得林权证，而种植果苗被毁坏时，现场也没有发现有砍伐林木所遗留的树头。补充上诉意见：一审法院在没有查清事实的情况下就酌定邵家波的损失数额属于滥用自由裁量权，对邵家波损失是否由王功辉所致没有查清，对损失数额既没有鉴定也没有现场查验，仅凭邵家波几张照片就认定是王功辉侵权及损失数额没有依据，缺乏公信力，而且在庭审及此前诉讼过程中邵家波一直以不特定人群或长清区五峰山街道王峪村村委会为侵权人主张权利，而本案却将王功辉视为侵权人难以让人信服。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果极为不公，应予撤销，并驳回邵家波的所有诉讼请求。邵家波针对王功辉的上诉辩称，1、王功辉主张上诉请求第一条“一审判决第二项”改为“一审判决第一项”，邵家波存在异议，这不是笔误，这是变更上诉请求。2、对王功辉主张其未实施侵权行为的观点不予认可，王功辉组织人员对涉案土地进行分配，其未实施拔树木的行为并不代表其不是侵权行为人，其是组织人员进行的涉案土地的分配。关于赔偿数额证据不足的观点不予认可，一审是依据邵家波的实际损失酌定的，正当的使用了法官的自由裁量权，该酌定尚不足以弥补邵家波的损失，在邵家波的上诉状中提出要求增加该数额。邵家波向一审法院起诉请求：1、判令王功辉返还擅自私分的邵家波承包土地；2、依法赔偿邵家波经济损失(待鉴定)。一审法院认定事实：2012年5月1日，济南市长清区五峰山街道办事处王峪村民委员会(甲方，以下简称王峪村委会)与邵家波(乙方)签订《协议》一份，有关内容“甲方村东北桃花峪山坡地及洼子地，四至：北至北山，南至小组责任田，东至北宋庄山地，西至马复国承包地，计127亩，每亩每年平均325元，甲方承包给乙方，所定条件如下：1、乙方承包期30年，从2012年5月份到2042年4月份止，土地用途种植树苗、养殖，甲方不允许乙方搞开发。2、承包期内在325元的基础上，每五年上长10%的承包费......3、乙方向甲方交款方式，每年5月10日前乙方向甲方交齐当年的承包费，第一次先交两年的承包费，从2012年5月10日至2014年5月10日。4、在承包期内甲乙双方要搞好配合，在政策允许的情况下，经甲方、街道办事处、管理区领导批准，方可搞项目，可以转让，承包费按搞项目占地面积的增长100%，承包地之间的荒滩，乙方可以使用，不准他人占用。政策如允许建房，甲方不增加承包费。5、甲方提供电力、变电室内有故障损坏，按用户电量分摊，变电室以外，电力安装费用，整修道路，打井配套，由乙方负责。6、在承包期内甲方保证道路畅通。合同期满后在同等价格下乙方优先续包。7、甲方提供乙方用水，费用和他人同等。甲方：郝昭燕签名(加盖王峪村委会公章)，乙方：邵家波签名。2012年5月1日”。2012年7月12日，王峪村委会给邵家波出具收据一张，预收2014年以后承包费6万元。2013年2月1日，王峪村委会给邵家波出具收据一张，收取邵家波2012年、2013年承包费82400元。邵家波承包上述土地后在承包地上打井、修路、种植了核桃树、桃树、白蜡树苗，并用铁丝网将承包地圈了起来，2013年清明节期间部分村民到坟地里上坟无法进入邵家波的承包地。部分村民以王峪村委会将上述土地承包给邵家波未征求村民意见、少计承包地亩数、承包费偏低及村干部私分承包费等问题多次到上级有关部门上访。后王功辉当选王峪村委会村主任。2014年5月部分村民将邵家波上述承包地上种植的树苗、树木铲除，种上了花生、玉米等农作物。2014年5月26日，邵家波向长清公安分局五峰派出所报警称：其种植在五峰山街道办事处王峪村委东北桃花峪承包地内的一万多棵白蜡树苗被盗走，每棵价值20元，损失价值20余万元。公安机关对相关人员的询问笔录显示：王功辉、王功道、马复新、郝光辉等人带领部分村民将邵家波上述承包地的树苗、树木铲除，将承包地分配给部分村民耕种。公安机关至今仍在处理中。2014年6月，邵家波曾以王峪村委会为被告向一审法院提起诉讼，请求：1、解除邵家波与王峪村委会于2012年5月1日签订的土地承包协议;2、赔偿邵家波损失(以鉴定结论为准)”。事实和理由中载明:“2013年7月，王峪村委会以土地承包合同未经三分之二以上村民同意为由，刨掉邵家波栽种的8000棵白皮松，2014年5月刨掉邵家波栽种的1200棵白蜡，在邵家波承包的土地上种植了花生、玉米。由于王裕村委会的过错，导致双方签订的土地承包合同无法履行，给邵家波造成巨大损失，特提起诉讼”。因邵家波经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，一审法院作出(2014)长民初字第1474号民事裁定书，裁定本案按撤诉处理。2014年9月邵家波再次以王峪村委会为被告向一审法院提起诉讼，后撤回起诉，2015年11月7日一审法院作出(2014)长民初字第2164号民事裁定书，裁定准许邵家波向撤回起诉。2019年5月10日邵家波向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，2012年5月，邵家波与王峪村委会签订土地承包合同，邵家波在承包土地上种植树苗、树株，2014年5月26日王功辉等人召集部分村民将邵家波种植的树苗铲除，将承包地分配给部分村民耕种农作物的事实清楚，证据充分，一审法院予以认定。王功辉作为王峪村委会的村主任，如果认为王峪村委会与邵家波签订的土地承包合同存在问题，应通过正常渠道及合法程序予以处理。王功辉召集部分村民强行将邵家波种植的树苗铲除，侵害了邵家波的财产权利，已构成侵权，应承担相应的民事责任、行政责任甚至刑事责任。本案的焦点问题是邵家波的诉讼请求应否支持。一、关于邵家波要求王功辉返还承包土地的请求。《中华人民共和国农村土地承包法》第五十二条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。”《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第八条规定：“实行招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地的，按下列程序办理农村土地承包经营权证：（一）土地承包合同生效后，承包方填写农村土地承包经营权证登记申请书，报承包土地所在乡（镇）人民政府农村经营管理部门。（二）乡（镇）人民政府农村经营管理部门对发包方和承包方的资格、发包程序、承包期限、承包地用途等予以初审，并在农村土地承包经营权证登记申请书上签署初审意见。（三）承包方持乡（镇）人民政府初审通过的农村土地承包经营权登记申请书，向县级以上地方人民政府申请农村土地承包经营权证登记。（四）县级以上地方人民政府农业行政主管部门对登记申请予以审核。申请材料符合规定的，编制农村土地承包经营权证登记簿，报请同级人民政府颁发农村土地承包经营权证；申请材料不符合规定的，书面通知申请人补正。”本案王峪村委会与邵家波虽然签订土地承包协议，但未履行上述有关程序，邵家波并未取得涉案土地的承包经营权证书，对涉案土地不享有物权权利。邵家波请求物权保护，要求王功辉返还承包土地的请求，一审法院不予支持。二、关于邵家波要求王功辉赔偿经济损失的诉讼请求。根据民法总则的规定，民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案邵家波的财产于2014年5月26日受到侵害，遂即向公安机关报警，公安机关至今仍在调查处理中，王功辉主张邵家波的诉讼请求已超过诉讼时效，一审法院不予采信。根据邵家波向公安机关的报警陈述，其一万多棵白蜡树苗被盗走，损失价值20余万元。邵家波的财产损失客观存在，考虑到邵家波承包涉案土地自身存在过错，一审法院酌定由王功辉赔偿10万元的财产损失。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、由王功辉于判决生效之日起十日内赔偿邵家波财产损失10万元；二、驳回邵家波的其他诉讼请求。案件受理费4400元，由邵家波、王功辉各负担2200元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，王功辉提交王峪村委会出具的证明材料一份，证明邵家波承包涉案土地违反民主议定程序，没有召开村民会议，也没有取得土地承包经营权证书，损害了村集体成员的利益。对其所主张的承包地现状，王功辉从来没有实施过侵权行为，并有31名村民共同签名确认。邵家波质证称，对该证明材料有异议，单位出具的证明材料应由经办人签字，该材料上没有经办人签名只有单位的公章不符合证据的形式要件。在该证明中签字的人员属于证人证言陈述，因未到庭作证，不予认可。且王功辉是该村的村主任，该村出具的证明与其有利害关系。经审查本院认为，一审法院查明的事实除“公安机关对相关人员的询问笔录显示：王功辉、王功道、马复新、郝光辉等人带领部分村民将邵家波上述承包地的树苗、树木铲除，将承包地分配给部分村民耕种”缺乏证据支持外，其他事实属实，本院予以确认。另查明，2014年5月27日，济南市公安局长清区分局五峰山派出所对邵家波的询问笔录中，邵家波陈述，其种植在地里的白蜡树被王峪村民拔走了总计一万棵左右，具体是谁拔的，邵家波不清楚。2014年7月2日所作询问笔录中，邵家波陈述，其向公安机关交一份破坏树苗的人员名单，邵家波怀疑是他们破坏了邵家波在五峰王峪村苗圃里的树苗。济南市公安局长清区分局五峰山派出所对其他人员所作的询问笔录中，均没有人陈述亲眼看到王功辉拔除或组织拔除邵家波种植的树苗，有两个村民陈述听说王功辉等人组织村民拔除邵家波种植的树苗。2019年6月17日，济南市公安局长清区分局扫黑办出具的《关于王功杰举报王功辉等人涉黑涉恶线索的复核报告》中，载明，现仅有证人证言能证实王功辉在2014年将王峪村北山上的土地分给了部分村民。无证据证实王功辉本人或组织其他人对树苗进行破坏，2014年所立破坏生产经营一案仍在侦查状态。2019年2月20日济南市长清区人民政府五峰山街道办事处开具的信访事项处理意见书，载明，2013年至2014年，邵家波种植在承包地里的白蜡树苗、白皮松树苗、水井等数次被破坏，长清公安分局于2014年6月27日立破坏生产经营案立案侦查，未能获得相关犯罪证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。邵家波提起本案诉讼主张王功辉将其承包范围内设施损坏、树木拔除，应提供证据证明。邵家波提供的公安机关的询问笔录中，没有人员陈述亲眼看到王功辉拔除或组织拔除邵家波种植的树苗，济南市公安局长清区分局扫黑办开具的复核报告及济南市长清区人民政府五峰山街道办事处开具的信访事项处理意见书，均未载明王功辉本人或组织其他人对树苗进行破坏。综上，邵家波提交的证据不足以证明王功辉对邵家波种植的树苗实施了破坏或拔除行为，其要求王功辉赔偿其经济损失的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于邵家波要求王功辉返还涉案土地的诉讼请求，邵家波主张涉案土地现被王峪村村民使用，但其不知何人使用，王功辉主张其未占用涉案土地，故在邵家波未举证证明王功辉为实际侵占人的情况下，对其要求王功辉返还涉案土地的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初1832号民事判决书；二、驳回邵家波的诉讼请求。一审案件受理费4400元，由邵家波负担。二审案件受理费4400元，由邵家波负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭维敬审 判 员 陈 勇审 判 员 赵玉兰二〇二〇年一月十九日法官助理 宋文华书 记 员 侯新新