徐州市铜山区人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏0312民初10651号原告：郑礼园，男，1977年4月3日出生，汉族，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：郑礼兵（郑礼园哥哥），男，1974年6月22日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：赵广新，江苏泰信律师事务所律师。被告：乔永华，男，1956年4月21日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：侯佰锋，徐州市铜山区郑集法律服务所法律工作者。原告郑礼园与被告乔永华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告郑礼园的委托诉讼代理人郑礼兵、赵广新、被告乔永华及其委托诉讼代理人侯佰锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告郑礼园向本院提出诉讼请求：1、请求被告返还郑集镇东街农贸市场门面房A18、A24、A7号，房屋价值371827元，并赔偿原告经济损失70000元；2、诉讼费用由被告负担。原告在本市铜山区郑集镇投资建设郑集镇商贸城，经协商该商贸城主体工程、房屋防水工程等交由被告施工，双方签订了书面合同。因被告屋面防水等工程不合格，原告拒付部分工程款。2016年2月5日经郑集镇政府调解，双方达成书面调解处理协议。协议约定：关于合同外屋面增加变更工资款94500元，增加电梯口独立柱上下二层工资款58000元，暂扣质保金219000元，以上合计371827元，用市场门面A18、A24、A7号，共3套作抵押工资款，售房合同书交给张广东主席保管，待乔永华屋面防水维修好经历一场雨四处不阴水视为合格，合格后，欠款10日内一次性付清371827元，如不能付清所欠工资暂扣款，用所抵押门面房A18、A24、A7号作为工资款抵给乔永华。协议签订后，被告始终没有将屋面防水维修合格，致使屋面四处阴水。经南京南大工程检测有限公司鉴定，结论为：1、郑集镇商贸城屋面南侧女儿墙上混凝土压顶，无明显向内坡度，未设滴水线，屋面北侧栏杆处防水卷材未达到结构外侧，造成部分雨水无法及时排出，该建筑外墙未作防水处理。下雨时，雨水长时间停留在墙顶及墙面造成外墙渗漏。2、郑集镇商贸城屋顶细石混凝土曾未按设计要求设置钢丝网片，面层、细石混凝土层均由开裂情况，保温层为吸水材料较强的炉渣层，造成整个屋面防水土层及砂浆均有开裂情况，保温层为吸水材料较强的炉渣层，造成整个屋面防水保温层积水严重，防水层在长期水浸泡下逐步失去作用，造成屋面漏水。3、落水口做法不符合《屋面工程技术规范》GB50345-2012的技术要求。被告的施工存在严重质量问题，却强占抵押的门面房A18、A24、A7号，给原告造成巨大损失。为维护原告的合法权益，诉至法院，请依法裁决。被告乔永华辩称：第一，原告主体不适格。因为签订主体工程施工合同时，是由案外人高中峰和原告郑礼园共同和被告签订的合同，抵账协议签订人是案外人韦庆华，因此原告没有独立的请求权，其诉讼主体不适格，请求法庭驳回原告的诉讼请求。第二，被告经郑集镇政府主持调解下，所签订的抵账协议是双方自愿达成的，没有违反法律规定，应该是合法有效的。另外，原告在（2018）苏0312民初6070号案件中，也举证证明了上述房屋抵做工程款371827元，以此抗辩，法院也予以认可，并计算在该案的工程款的总数之内，因此原告再要求主张返还不符合法律规定，也不应该予以支持。第三，双方在主体工程合同中，约定了支付工程款的时间，逾期后原告没有按期履行，后在郑集镇政府的调解下，才达成了以物抵债的协议，并且已经实际履行，符合江苏省高院关于以物抵债行为会议纪要的规定。综合以上，请法庭查明事实后，驳回原告的诉讼请求。本院经审理后查明事实如下：2013年8月20日原告郑礼园、案外人高中峰和被告乔永华签订施工协议一份，协议约定由乔永华以清包工的形式承建位于徐州市铜山区农贸市场的土建工程，工程为地上二层，建筑面积为12804.83平方米（如增加工程量按实计算），框架混合结构，施工内容包括图纸内所有工程内容（不包括水、电、消防、门窗、油漆、涂料、防水、装潢、镶贴。其中油漆、涂料、防水分项工程施工另行按实计算，价格按同等条件优先执行），工资结算按工程进度付款，工资价格按建筑面积每平方米叁百元计算，具体付款办法：1、基础±0付工程总款的10%；2、主体一层完成付工资总款的25%；3、主体二层完成付工程总款的25%，主体工程结束验收合格付工程总款的10%，余款25%三个月内付清。留5%作为一年保质金，期满后结清，如果工程达不到验收合格标准，甲方不予付款。同时约定高中峰和乔永华在2012年12月2日所签订的关于承建涉案市场的合同同时废止。此外该合同还对安全责任、工程质量、工程期限、违约责任、争议解决方式等内容进行了约定。乔永华在乙方代表人处签字捺印，高中峰在甲方代表人处签字捺印，郑礼园在投资方代表人处签字捺印。后2014年4月22日，案外人高中峰作为甲方，被告乔永华作为乙方，原告郑礼园作为投资方又签订施工协议书一份，约定将郑集商贸城层面防水工程交由乔永华施工。2014年9月，原告郑礼园作为甲方，被告乔永华作为乙方又签订施工协议一份，约定将郑集商场面沥青灌注，分隔缝SBSM网面，网架，女儿墙四周防水工程承包给乔永华施工。合同签订后，乔永华分别进行了实际施工。2016年2月5日双方因工程款给付问题经郑集镇政府调解达成调解处理协议一份，约定：一、合同内工程款、刮大白欠款106350元、防水欠款47790元，主体欠款295199元，以上合同内总欠款449339元，今天给兑现工资款225000元，余款用郑集镇东街农贸市场门面房A13号、A6号，共2套，抵扣给乔永华作为工资款，售房手续及合同当场给办好交给乔永华。二、关于合同外屋面增加变更工资款94500元，增加电梯口独立柱上下二层工资款58000元，暂扣质保金219000元，以上总款371827元整，用市场门面房A18、A24、A7号，共3套作为抵押工资款。售房合同书交给张广东主席保管，待乔永华屋面防水维修好经历一场雨四处不阴水视为合格，合格后，欠款10日内一次性付清371827元，如不能付清所欠工资暂扣款，用所抵押的门面房A18、A24、A7号作为工资款抵交给乔永华，并给办好售房合同手续交给乔永华，双方自愿，互不反悔，签字后生效。协议签订后，乔永华保证工人不再上访，如出现一切后果由乔永华承担。如欠款方不能履行协议，一切后果由欠款方承担全部责任。三、本协议一式三份，共同遵照执行。调解方：汪允港，欠款方：韦庆华，施工方：乔永华均签字，并盖有该商贸市场的合同专用章。原告称合同签订时涉案的A18、A24、A7号门面房手续就被被告拿走并实际占有该三间房屋，被告称签订协议后几个月，房屋未漏水时才取得涉案房屋的手续和占用房屋，并辩称涉案的A18、A24号房屋已被其出售他人，A7号门面房由其女儿使用。另查明，郑礼园于2019年6月5日因建设工程施工合同纠纷将乔永华诉至本院，在该案中郑礼园申请对郑集商贸城的防水工程质量进行鉴定，后经本院委托，南京南大工程检测有限公司于2019年4月10日出具鉴定报告，该报告的鉴定结论为：1、郑集镇商贸城屋面南侧女儿墙上混凝土压顶，无明显向内坡度，未设滴水线，屋面北侧栏杆处防水卷材未达到结构外侧，造成部分雨水无法及时排出，该建筑外墙未作防水处理。下雨时，雨水长时间停留在墙顶及墙面造成外墙渗漏。2、郑集镇商贸城屋顶细石混凝土曾未按设计要求设置钢丝网片，面层、细石混凝土层均由开裂情况，保温层为吸水材料较强的炉渣层，造成整个屋面防水土层及砂浆均有开裂情况，保温层为吸水材料较强的炉渣层，造成整个屋面防水保温层积水严重，防水层在长期水浸泡下逐步失去作用，造成屋面漏水。3、落水口做法不符合《屋面工程技术规范》GB50345-2012的技术要求。现原告认为被告的防水工程不合格存在漏雨情况，要求被告返还郑集农贸市场A18、A24、A7号门面房，双方产生争议，原告诉至本院。庭审中，被告申请证人宋某,4到庭作证，该证人证实其是乔永华找去给郑集商贸城干防水的，2014年6、7份其和另外两个工人一共陆续干了二十天左右，经历第一场雨的时候还有点渗漏，又进行了防水施工，第二场雨就不漏了，乔永华也给其结算工钱了，后来至今乔永华也没有因为漏雨的事再找过。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”。本案中，双方争议的位于徐州市铜山区间门面房均未办理相关产权登记手续，该三间门面房按照法律规定应属于产权尚不明确，在产权尚不明确的情况下，原告要求被告返还房屋并赔偿损失，无事实和法律依据。本院认为，应当先由行政机关对涉案门面房进行登记处理，在明确涉案房屋的产权后，再行处理本案，故原告的起诉暂不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于起诉条件的要求，应依法予以驳回。依照《中华人民共和国物权法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条的规定，裁定如下：驳回原告郑礼园的起诉。案件受理费1550元，由本院退还给原告郑礼园。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（此页无正文）审判员  陈栋二〇二〇年一月六日书记员  王珂