江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4164号 上诉人(原审被告):周红，女，1975年4月5日生，汉族，住如皋市。 委托诉讼代理人：顾金桥，江苏张峰律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):杨明贵，男，1969年3月27日生，汉族，住如皋市。 委托诉讼代理人：黄磊，江苏敏政律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):葛祥，男，1974年4月23日生，汉族，户籍地：如东县，现住南通市崇川区。 委托诉讼代理人：陈品德，江苏海越（南通）律师事务所律师。 上诉人周红因与被上诉人杨明贵、葛祥买卖合同纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2019）苏0682民初4933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周红上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：杨明贵提供的两张欠条一张便条上除葛祥签名外没有任何与其有关的信息。虽然其确认聘请葛祥担任厨师长，负责买菜，在此期间葛祥除了为其做餐饮，期间未做过其他餐饮事务，但葛祥作为自然人为家庭生活包括亲朋好友所购买的食物显然不能让其买单，葛祥作为出具欠条的行为人主张出具欠条系职务行为，应当对所欠食物去向提供证据证明，葛祥在一审中向法庭陈述，案涉欠款直至其离职一直没有向其报告，其对该欠款不知情。杨明贵在一审时自始至终都不认为葛祥出具欠条的行为是职务行为甚至是表见代理行为。葛祥并非以其名义出具欠条，根据《民法总则》第170条规定，其不应当承担责任。一审法院未将杨明贵提供的三份书证交其质证，违反了法定程序，侵害其权益。三笔欠款结算不符合常理，2014年两笔欠款11万元，尚未偿还，2014年85000元用于扣减2014年欠款166000元，该166000元尚未还清，2015年50000元又用于扣减2015年欠款119860元，不符合民间借贷逐笔清算的习惯，葛祥在一审听证时陈述，葛祥在为其工作期间完全有机会有能力处理案涉欠款。一审法院以葛祥对三张欠条真实性予以确认，并确认用于美食坊餐饮采购为由，认定由其承担给付义务。欠条以葛祥名义出具，应当由葛祥承担责任，除非葛祥能证明食材去向，杨明贵有义务证明交付食材给葛祥，其对欠款真实性提出质疑，部分欠款已经超过诉讼时效。家宴美食坊是个人独资企业，注销后成立了聚品美食坊的个体工商户，本案争议的一笔款项是2015年的，那就有一部分是工商登记变更后，按照法律规定，应当一致。杨明贵一直认为周红与葛祥系合伙关系，一审法院主动审查周红是葛祥的雇主，并认定周红承担责任，超出了杨明贵的请求范围。 杨明贵辩称，一审组织双方第一次听证时，周红未出庭，亦未委托代理人参加诉讼，仅提供了书面答辩状，应当视为其放弃听证权利，故周红未庭审质证三张欠条并不违反程序。其依据与周红、杨明贵业务往来中的认识，认为二人系合伙关系，其对一审法院查明周红与杨明贵系雇佣关系予以认可。周红认为葛祥购买海鲜用于亲朋好友或家庭生活应当举证证明，周红承认葛祥买菜担任厨师长，没有为其他人提供过餐饮服务，否认其购买海鲜用于自身店面经营需求，所有海鲜均是由杨明贵送到周红所经营的餐饮店，周红对于海鲜去向问题应当举证，其一审提交的录音能够证明杨明贵一直向周红主张钱款，周红于2017年1月26日向杨明贵转账偿付部分欠款，欠条没有约定具体的给付时间，本案未超过诉讼时效。送货单已经交给了葛祥，葛祥才同意出具三张欠条，如其持有欠条再持有送货单就可以重复主张货款，故上诉人主张其提供送货单不符常识。一审过程中周红从未提出主体问题的抗辩，其原先经营的餐饮店注销，周红应当承担直接责任，之后注册的个体工商户，周红也应当承担直接责任，一审法院认定周红是雇主，应当由周红承担责任，并未超过诉讼请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。 葛祥辩称，一审认定事实清楚，应当维持。其代表周红采购的食材均由杨明贵直接送到周红经营的餐饮店，如果周红没收到食材，不可能与葛祥之间有巨额资金往来，葛祥除为周红从事雇佣活动外，自己无另行开的餐饮店。 杨明贵向一审法院起诉请求：1、判令周红、葛祥立即给付原告货款230860元及利息（以230860元为本金，按照银行同期贷款利率，自2016年7月12日起计算至实际给付之日止）；2、本案诉讼费用由周红、葛祥承担。 一审法院认定事实:葛祥于2014年1月28日向杨明贵出具欠条一份，载明：“今欠杨明贵海鲜款￥100000元（壹拾万元整）”，并在该欠条上签名确认；葛祥于2014年2月18日又向杨明贵出具欠条一份，载明：“今欠海鲜款10000元（壹万元整）”，并在该欠条上签名确认；葛祥于2016年7月11日再次向杨明贵出具欠条一份，载明：“2014年166000-85000=810002015年119860-50000=69860元共计150860元（壹拾伍万零捌佰陆拾元整）”，并在该欠条上签名确认。庭审中，杨明贵陈述：1.关于上述欠条所载金额的构成：2014年1月28日10万元的欠条结算的是2013年度的货款；2014年2月18日1万元的欠条结算的是2014年1月18日至2014年2月18日期间的货款；2016年7月11日的150860元欠条，因2015年2月17日家宴美食坊向杨明贵转账85000元、2016年2月7日葛祥向杨明贵转账50000元，故在结算时分别扣减了85000元和50000元，并提供银行卡流水佐证，故这张欠条结算的是2014年和2015年尚欠的货款，这三张欠条是独立的，互不包含。2.关于还款情况，案涉欠条出具后，周红在2017年1月26日偿还了2万元以及在2018年偿还了1万元，共计偿还3万元，该还款金额已经在起诉时进行了扣减，故尚欠货款230860元。另，杨明贵认为，周红、杨明贵系合伙经营，并陈述如果葛祥仅是员工，那么在出具案涉欠条的时候应当表明其身份，同时举证工商登记档案，用以证明由葛祥办理的家宴美食坊经营者的变更，变更后由周红经营。此外，杨明贵举证微信语音录音佐证在2019年4月14日向周红主张案涉货款，周红不同意换条但承认给钱，但杨明贵向本院提交的录音原始载体无法播放。周红确认：1.家宴美食坊从2013年12月开业到2015年8月13日注销，后直接延续到聚品美食坊，仅是直接换了名字，还是同一个店面，仍由其经营；2.在本案欠款产生期间，葛祥除了为家宴美食坊、聚品美食坊做餐饮外未做过其他餐饮事务，另陈述：1.葛祥由其聘请在家宴美食坊做厨师长，双方之间未签订书面劳务合同，工资口头约定一个月4600元；2.由葛祥负责买菜，买菜支出的账目由葛祥上报给其后其再转钱给葛祥，其转给葛祥的资金大部分是给葛祥用于对外结算供货商货款及发放工人工资，并提供转账记录（转账的一方都是周红的父亲周克兴，接收方是杨明贵的妻子薛文兰以及原告），用以证明：2018年、2019年周红一直与杨明贵发生生意往来，杨明贵方提供的2017年1月26日2万元的汇款记录是该时间段杨明贵与其之间发生生意往来所支付的货款，并非偿还本案的欠款，杨明贵在2019年4月14日之前从来没有找其索要过本案欠款；3.不认可本案欠款应由其支付，因为葛祥一直未向其上报这些欠款，且在2015年3、4月份葛祥去了其上海的另一家餐饮店，人已不在如皋，不负责家宴美食坊的事务。葛祥陈述：1.其从2012年12月开始就担任家宴美食坊的厨师长，其与周红之间没有签订书面劳务合同，工资是根据饭店效益发放，每个月不固定，基本上是七八千一个月。2.本案三张欠条所载的海鲜都是其与杨明贵联系送货，都是用于周红所开设的家宴美食坊经营。2015年3、4月份其虽然去了上海，但是家宴美食坊2016年年底之前的事项还是由其负责管理，包括对外的结算、工人工资的发放，因此本案的欠条都是由其代表家宴美食坊对外结算的，系职务行为。此外，葛祥还提供银行账目流水一套，用以证明其受雇于周红，并非合伙人，其中周红经营的家宴美食坊于2013年12月9日分三笔（两个4万元，一个2万），在2014年1月29日汇入一笔2万元至葛祥账户，在摘要当中均显示“代发工资”。另，从葛祥举证的银行账目流水可以看出，周红及家宴美食坊转给葛祥的钱众多，周红、葛祥均确认这些款项是用于葛祥对外采购、结账和发放店员工资等。 审理中，杨明贵申请财产保全并提供相应担保，本院于2019年6月20日作出保全裁定，并冻结了周红尾号为8682的中国建设银行账户等账户及葛祥尾号为2329的中国工商银行账户等账户。为此，杨明贵花费诉讼保全费1770元。 一审法院认为，债务应当清偿。个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。本案中，周红系如皋市家宴美食坊的投资人，且该美食坊为个人独资企业，并于2015年8月13日办理了注销手续。综合本案证据及当事人的庭审陈述，可以确认葛祥系周红开设的如皋市家宴美食坊所聘请的厨师长，有权负责对外采购、结算，葛祥对杨明贵举证的三张欠条的真实性予以确认，并确认用于美食坊餐饮的采购，虽然落款为2016年7月11日的条子出具时葛祥已不在家宴美食坊而是跟着周红的丈夫去了上海的另一家店，但葛祥去上海的餐饮店仍是为周红工作，因此，由葛祥对其之前经手的货款对外与杨明贵进行结算也符合常理。故应认定葛祥出具案涉三张欠条的行为系职务行为，所产生的给付义务应由周红承担。现杨明贵自认周红已经支付3万元，对其要求周红给付尚欠的余款230860元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于利息，因欠条并未约定给付日期，且杨明贵举证的向周红索要欠款的录音并无原始载体支撑，故一审法院认定，本案逾期付款利息按照中国人民银行同期同档贷款基准利率自起诉之日即2019年5月22日起计算至实际给付之日止。杨明贵虽提交了由葛祥代为办理家宴美食坊经营者变更的工商登记档案，但仅凭该证据不能认定葛祥与周红系合伙经营家宴美食坊，故对杨明贵要求葛祥承担共同给付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于案涉欠条是否超过诉讼时效的问题。因欠条并未明确约定还款时间，故对周红抗辩欠款已超过诉讼时效的意见，一审法院不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、周红于判决生效后立即给付杨明贵货款230860元及利息（以230860元为本金，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率，自2019年5月22日起计算至实际给付之日止）；二、驳回杨明贵的其他诉讼请求。如周红未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2380元，诉讼保全费1770元，合计4150元，由周红负担。 本院二审期间，周红提交了证据：葛祥与我方工作人员的微信聊天记录，证明葛祥为其服务期间有恶意。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨明贵质证称，无法确认微信的身份且与本案无关。葛祥质证称，聊天记录相当于证人证言，证人应当出庭作证，该证据可以反映周红与葛祥是雇佣关系，其系履行职务行为，后果应当由周红承担，聊天记录无法得出葛祥有恶意。本院认定如下：案涉证据与本案争议事实无关，不具有关联性，本院不予采信。一审法院查明事实正确，本院予以确认。 本院认为，二审的争议焦点为：1、周红是否系本案适格主体；2、葛祥出具案涉欠条是否系履行职务行为；3、案涉欠款是否超过诉讼时效；4、一审法院程序是否合法。 关于争议焦点1，根据周红自认及其提供的证据，其设立的家宴美食坊成立于2013年12月，2015年8月13日注销，后改了名字为聚品美食坊，仍用同一个店面继续经营，家宴美食坊是个人独资企业，周红系投资人，故周红应当以其个人财产对家宴美食坊债务承担无限责任，周红系本案是适格主体。 关于争议焦点2，根据周红自认及葛祥陈述，葛祥在周红经营的家宴美食坊担任厨师长，负责买菜，葛祥从杨明贵处采购的食材由杨明贵直接送到周红处，周红亦认可葛祥在此期间并未自行开办餐饮业，其虽认为葛祥采购的食材用于家庭生活或亲朋好友，此纯属猜测，并无任何证据佐证，本院对此主张不予采信。葛祥有无就案涉欠条向周红报告、葛祥收到周红资金后有无及时支付案涉欠款，均系葛祥向周红履行职务过程中的事项，并不影响周红对杨明贵应当承担的法律责任。周红另主张杨明贵无送货单证明已经交付相应货物，根据结算常识，葛祥出具欠条时应当同时收回相应的送货凭证，否则杨明贵可凭该凭证重复索要货款。周红虽否认葛祥履行职务，但其在2017年向杨明贵还款，说明其对欠款的认可，虽然其主张为另行向杨明贵购买的海鲜，杨明贵对此不予认可，周红亦无任何证据证明。综上，根据周红自认葛祥的身份、周红与葛祥多笔经济往来指令葛祥用于对外结算供货商货款及发放工资、葛祥出具并认可案涉欠条、周红于2017年1月26日向杨明贵还款、周红于2016年1月份仍与葛祥有款项往来等事实，本院认定葛祥出具欠条系代周红所经营的美食坊履行职务的行为。 关于争议焦点3，案涉欠条并未载明具体的还款时间，诉讼时效应当自杨明贵主张权利之日起计算，案涉欠款并未超过诉讼时效。 关于争议焦点4，周红认为其未对案涉三张欠条发表质证意见，一审程序违法。经查，一审法院通知周红于2019年7月2日参加听证，但其未到庭参加，杨明贵在该次听证中举证三张欠条，故周红未质证该证据，此系周红放弃的诉讼权利，一审程序并不违法。本院谈话中，周红对三张欠条发表质证了意见，一审中欠条出具人葛祥对欠条真实性予以认可，一审法院即便程序有瑕疵，也不影响其相应质证权利，不足以导致本案发回重审或改判。关于杨明贵主张周红与葛祥系合伙关系的问题，一审法院根据周红自认及葛祥陈述，查明周红与葛祥系雇佣关系，该法律关系与杨明贵主张的法律关系不一致，一审法院依据查明的法律关系，判令周红承担相应的法律责任并无不当。 综上所述，周红上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4760元，由上诉人周红负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 玮 审判员 杜太光 审判员 刘彩霞 二〇二〇年一月十三日 书记员 倪宇骄