四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15368号 上诉人（原审被告）：苏璟，男，1984年1月17日出生，汉族，住成都市成华区。 委托诉讼代理人：贺理，四川昇泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘华杰，男，1983年12月1日出生，汉族，住成都市成华区。 委托诉讼代理人：蒲志宏，四川顺道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁颖，四川顺道律师事务所律师。 上诉人苏璟因与被上诉人刘华杰民间借贷纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 苏璟上诉请求：1.撤销成都市成华区人民法院（2019）川0108民初404号民事判决，查清事实重新改判；2.涉诉一审、二审所有费用由刘华杰承担。事实和理由：1.一审中苏璟的代理律师并非其本人授权委托，而是由刘华杰私自聘请。在一审庭审中及庭审后多次向法官强调苏璟律师并非苏璟本人聘请，是由刘华杰聘请，其目的是避开苏璟在由律师签订和解协议并认可借款的真实性，一审法官并未重视这个问题，依程序当日开庭。2.一审判决认定事实错误，适用法律不当，刘华杰捏造的虚假借款事实和弄虚作假的证据不应被采信和认定。一审中刘华杰主张苏璟为生产经营借本金414635元，在《承诺书》上的签名是刘华杰称为了让他父母省心叫苏璟签的名，实际情况是苏璟自2008年起在四川省石油设计院上班，有固定收入，从未参加生产经营以及其他公司事务，所以借款用于生产经营不成立；一审中苏璟提供的银行流水显示，刘华杰诉称的借款转账时间长达25天，且都是相隔两天转账4万然后用苏璟的银行卡在ATM机上每次取款2万元的方式刷成了虚假流水，取款2万元是因为刘华杰只有苏璟的银行卡只能在ATM机上取款且每天限额2万元，如果是苏璟本人取款必然是用自己身份证一次性取完4万元，长达25天每2天转账4万元每次取款2万元的行为异常；苏璟从2015年开始使用支付宝，所有银行卡上的钱都绑定了支付宝且从不会多留；根据苏璟银行卡取款的时间，刘华杰下午使用苏璟的银行卡取款2万元的同时，苏璟在另一家银行取款机操作自己的工资卡，两家银行相距十多公里；自2016年起刘华杰及其父刘生杨经营的家族公司被起诉多达十几件民事纠纷案件，且2017年刘华杰父亲因不履行法院判决被列入失信被执行人名单，多起案件败诉未履行，法院强制执行冻结刘华杰银行资产和固定资产，甚至被法院认定为暂无财产可供执行，这种情况下刘华杰是不可能有38万元资金用于借款给苏璟。 刘华杰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，苏璟的上诉理由没有事实及法律依据。1.2016年苏璟向刘华杰出具借条借款3.2万元，刘华杰以现金方式向苏璟交付了该款，2017年10月18日至2017年11月5日苏璟分10次向刘华杰借款40万元，偿还了17365元后，于2017年11月23日出具了借条，借款到期后苏璟向刘华杰出具了《承诺书》，确认了借款382635万元的事实，并承诺在2018年12月23日前偿还全部本息，一审法院判决苏璟归还刘华杰借款本金414635元及相应利息正确。2.上诉人的其他上诉理由与本案没有关联。苏璟是否认可其代理律师身份是苏璟与其代理人之间的关系，与本案中的民间借贷关系无关；苏璟用其自己的银行卡隔几天取一次款、每次的取款数额都是苏璟的自由选择，与本案没有关联；刘华杰父亲是否涉及诉讼与本案也没有关联。 刘华杰向一审法院起诉请求：判令苏璟立即归还刘华杰借款本金414635元，并支付利息（利息的计算为以本金32000元为基数按月利率2%从2017年11月23日起计算至该笔借款付清之日止；以本金382635元为基数，按月利率2%从2017年11月23日起计算至该笔借款付清之日止）。 一审法院认定事实：2016年11月23日，苏璟向刘华杰出具借条一张载明：“今借（出借人）刘华杰（身份证号：5101071983××××××××）人民币32000元整（大写：人民币叁万贰千元整），所有现金已收到，约定于2017年11月23日归还，全部借款到期一次性偿还。此据。借款人：苏璟（身份证号：5101061984××××××××）借款日：2016年11月23日”。2017年11月23日，苏璟又向刘华杰出具借条一张载明：“今借（出借人）刘华杰（身份证号：5101071983××××××××）人民币382635.00元整（人民币大写：叁拾八万贰仟陆佰叁拾伍元整），所有现金已收到；约定于2018年11月23日归还。月利息为2%，全部本息到期一次性偿还，本息共计人民币474467.4元整（人民币大写：肆拾柒万肆仟肆佰陆拾柒点肆元整）。此据。借款人：苏璟（身份证号：5101061984××××××××）借款人地址：×××。借款人电话：151××××9921。借款日期：2017年11月23日”。后苏璟向刘华杰出具了《承诺书》载明：“借款人苏璟（身份证号码：5101061984××××××××）自愿于2017年11月23日向贷款人刘华杰（身份证号码：5101071983××××××××）借款，借款金额为人民币382635.00元整（人民币大写:叁拾捌万贰仟陆佰叁拾伍元整），约定利息为月利息2％。截止2018年11月23日借款人苏璟向刘华杰欠款本金为人民币382635.00元（人民币大写叁拾捌万贰仟陆佰叁拾伍元整），利息为人民币91832.4元（人民币大写:玖万壹仟捌佰叁拾贰点肆元整），本息共计为人民币474467.4元整（人民币大写:肆拾柒万肆仟肆佰陆拾柒点肆元整）。因苏璟暂时资金困难，经双方协商一致，同意将还款日期展期，展期期间本金以人民币474467.4元整（人民币大写:肆拾柒万肆仟肆佰陆拾柒点肆元整）计算，利息按照月利息2％计算，即苏璟于2018年12月23日向刘华杰偿还本息共计为人民币483957.4元（人民币大写:肆拾捌万叁仟玖佰伍拾柒点肆元整）。本人苏璟郑重承诺，本人签署上述文件均为本人真实意思的表示，本人提交给贷款人的资料均合法、真实、有效，并自愿按照上述约定如期支付借款利息及借款本金给贷款人。如本人未能按时尝还利息及本金，贷款人可向法院起诉借款人。本人苏璟通讯地址:成都市成华区。（法院文书送达即视为借款人收到）本人联系电话:151××××9921。承诺人：由苏璟签字捺印”。 现刘华杰以苏璟至今未向其足额归还上述两笔借款为由，诉至一审法院，要求支持其诉请。一审庭审中，刘华杰认可苏璟已归还借款17365元，尚有414635元未归还。苏璟认可两份借条及《承诺书》的真实性，但主张382635元的借款并未实际发生。刘华杰向一审法院提交了其自2017年10月18日起向中国农业银行银行卡62×××54转款共计400000元的交易明细清单。苏璟认可62×××54的银行卡确系其本人名下银行卡，但主张该卡并非其本人持有，苏璟当庭并未提供证据予以证明。 一审法院认为，根据刘华杰所举借条、《承诺书》、中国农业银行银行卡交易明细清单可以证明刘华杰和苏璟之间建立了合法有效的借贷关系，刘华杰履行了出借款项的义务，苏璟则应当按照约定的期限履行按时归还借款的义务，故刘华杰要求苏璟向其归还借款本金414635元并支付利息的主张，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。其中32000元的借款，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”之规定，一审法院仅以按年利率6%从2017年11月24日起计算至该笔借款付清之日止的利息为限，予以支持；其中382635元的借款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款及第二十九条第二款第二项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”之规定，刘华杰主张利息以382635元本金为基数，按月利率2%从2017年11月23日起计算至该笔借款付清之日止，该主张于法有据，一审法院予以支持。关于苏璟辩称2017年11月23日出具的借条所载明的借款并未实际发生以及本人名下62×××54的银行卡并未由其本人持有的抗辩意见，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，因其并未提交证据加以证明，一审法院按照刘华杰所提交的银行明细予以认定，结合其出具的借条及承诺书，确定该笔借款实际发生，对苏璟的抗辩主张不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、苏璟于判决生效之日起十日内向刘华杰归还借款本金414635元及支付利息（利息计算方式为：以32000元为基数，按照年利率6%的标准，自2017年11月24日起计算至该笔借款付清之日止；以382635元为基数，按照月利率2%的标准，自2017年11月24日起计算至该笔借款付清之日止）；二、驳回刘华杰的其他诉讼请求。一审案件受理费3760元，由苏璟负担。 本院二审期间，上诉人苏璟为证明其上诉主张，向本院提交了如下证据： 证据一，个人信用报告，社会保险参保证明，拟证明：苏璟有长期稳定的收入，从2008年一直在现单位上班至今，没有经营公司，没有必要借款38万余元用于生产经营； 证据二，执行裁定书网上查询打印件，拟证明：刘华杰的企业经营状况不佳，有很多起诉讼无法执行，刘华杰没有出借能力； 证据三，成都艺超科技有限公司（以下简称艺超公司）工商资料，拟证明：该公司原法定代表人是孔丽萍，即刘华杰的母亲，股东张婷婷，即刘华杰的妻子，将上诉人苏璟变更为法定代表人是伪造签名违法办理的，刘华杰在庭审中提出上诉人有一家公司因为生产经营需要而找他借钱的说法不实。 证据四，成都民思达电动车实业有限公司（以下简称民思达公司）的工商资料，拟证明：该公司原股东是刘华杰之父刘生杨、李勋、万慧娟、陈华，后李勋、万慧娟、陈华将股份全部转让给苏璟，关于股份转让和股东变更手续也是伪造签名违法办理的。 证据五，苏璟尾号为3954的工行银行卡2016年11月22日开户后的流水信息，拟证明：刘华杰所主张的借款是通过刘华杰的银行卡数次转账4万构成，每次转账相隔两天，然后用该苏璟的银行卡在ATM机上每次取款2万元将转入的4万元取走。苏璟的工行银行卡一直由刘华杰在控制使用，刘华杰用这种方式刷成了虚假流水，但长达25天每2天转账4万元又每次取款2万元的行为异常，表明刘华杰主张的借款并未真实交付。 证据六，11月6日成都至揭阳汕头，姓名为苏璟的登机牌，拟证明：苏璟于2017年11月6日到汕头出差，这期间仍有苏璟的工行卡在ATM机上的取款记录，表明是他人在持有操作其工行卡。 证据七，苏璟与其一审委托代理律师手机通话记录和录音光盘，拟证明：一审代理律师文小龙并非苏璟委托。 证据八，刘华杰与苏璟父亲在一审判决之后的通话录音，拟证明刘华杰在通话中承认其公司经营困难，所以不可能有闲钱借给苏璟。 上述证据经质证，刘华杰发表以下质证意见：对证据一的证明目的有异议，个人征信报告可以证明苏璟具有多个公司的股东身份，其所举证的具有稳定的工作没有对外经营，无需借款38万元明显不是事实；对证据二的证明目的有异议，该判决裁定是对公司的判决裁定，公司财产与股东及法定代表人的个人财产是相互独立的，公司涉诉并不能一定说明公司股东及法定代表人资产状况糟糕。证据三与本案讼争的民间借贷不具有关联性。证据四民思达公司的工商登记变更苏璟的签名是真实的。证据五苏璟银行卡的流水信息不能证明每当苏璟账户取出4万元，刘华杰账户便存入4万元，从而制造虚假借款流水的事实。且该卡曾为其一审律师支付过费用，表明该卡是苏璟本人在持有使用。证据六的三性不予认可，且不能证明11月6日整天都在汕头，更不能证明苏璟的卡由刘华杰保管使用。证据七录音模糊不清，不能确认通话对方是文小龙。证据八的三性均不予认可，且即使是双方的通话也是在电话中表示愿意调解，不能达到苏璟的证明目的。 二审期间，被上诉人刘华杰提交了如下新证据： 证据一，刘华杰之妻张婷婷书写的“证明”及张婷婷的工商银行借记卡账户明细，拟证明：张婷婷曾于2017年7月8日、9日先后取款150万元，并于2017年7月10向刘华杰交付现金150万元，表明刘华杰有足够的资金借款给苏璟。 证据二，保险合同书，拟证明：刘华杰于2018年8月1日为其子购买保险，缴纳保险金额为104008元，同样表明刘华杰有出借能力。 证据三，出入境记录查询结果，拟证明：刘华杰在2017年10月25日经成都机场出境到泰国，于2017年11月18日在成都机场入境，这期间刘华杰不在国内不可能在成都的ATM上取款。 上诉人苏璟对上述证据发表以下质证意见：证据一是刘华杰的妻子提交的，不具有客观性和真实性。证据二是刘华杰2018年购买保险的记录，与2017年其主张借款的事实无关联性。证据三只能说明刘华杰不在成都，并不能排除他指使他人帮他取款的可能性。 对双方当事人在上诉审理过程中提交的证据本院评述如下： 上诉人苏璟提交的证据中，证据一虽可以证明苏璟有稳定工作和工资收入，但对其在稳定工作外是否尚有额外经营活动和收入的待证事实不具有证明力；证据二仅能证明刘华杰企业的经营状况不佳，不能反映刘华杰经济状况的全貌，无法达到证明刘华杰不具有出借能力的证明目的；证据三、四是上诉人为了反驳刘华杰所提苏璟为生产经营向其借款的主张而提交，由于艺超公司的工商资料反映出原法定代表人或股东均是刘华杰亲属，虽已变更为苏璟但苏璟否认变更手续中的签名系其真实签名，故证据三不能证明艺超公司系苏璟真实持股或实际经营；证据四民思达公司工商登记变更中的签名，由于刘华杰提交了笔迹鉴定结论证明系苏璟本人所签，苏璟当庭认可是其本人所签，对该证据的真实性予以确认，但对其与本案事实的关联性不予确认。对证据五的真实性、关联性予以确认，但单凭该证据尚不足以证明刘华杰持有苏璟的银行卡刷虚假流水这一待证事实。证据六登机牌显示的航班时间为11月6日晚20点之后，不能证明当天不能取款，且银行流水信息表明本案案涉借款转款均在该日期前即已完成，故对苏璟的银行卡被刘华杰控制使用的待证事实不具有证明力。证据七手机通话录音，由于不能确认通话一方确系文小龙本人，对该录音的真实性不予确认，通话记录系由录音转化而成，对其真实性亦不予确认。证据八由于不能确认录音中的通话双方确系刘华杰和苏璟父亲，刘华杰当庭也不予认可，对该通话录音的真实性不予确认。 被上诉人刘华杰提交的证据中，证据一张婷婷书写的“证明”因其与刘华杰系夫妻，其证明内容不具有客观真实性，张婷婷银行借记卡账户明细与本案不具有关联性；证据二刘华杰给其子购买保险的情况与本案亦不具有关联性。证据三具有真实性、关联性，对其主张的刘华杰这期间不可能在国内的ATM机上取款的待证事实具有证明力。 本院认为，本案在二审期间双方当事人争议的焦点有二：一、苏璟与刘华杰之间是否存在真实的借贷关系；二、一审中苏璟的委托代理人文小龙律师是否系其本人委托，一审法院认可其委托代理人资格程序是否正确。现对上述焦点评述如下： 一、苏璟与刘华杰之间是否存在真实的借贷关系。 苏璟先后向刘华杰出具借条和承诺书，确认向刘华杰借款382635元，并约定利息和还款期限，且确认借款现金已收到。该事实清楚，双方当事人亦一致认可。对此事实，苏璟称实际并未收到借款现金，由于自己的工行卡一直由刘华杰在持有，刘华杰向其工行卡数次转款，每次均转4万元，后又相继通过ATM机取出，刘华杰持苏璟的银行卡操作制造虚假的转款信息，自己实际并未收到借款，且刘华杰的企业都处于负债之中，并无出借能力。刘华杰答辩称苏璟的银行卡一直是苏璟本人在持有使用，其未提交任何证据证明苏璟的银行卡实际是刘华杰在持有使用，且一审代理律师的费用就是苏璟用此卡支付的。本院认为，第一，苏璟不仅向刘华杰出具借条，还在借条约定的借款期限到期后出具承诺书，再次确认借款数额及利息，并延后借款期限。这一事实表明，苏璟并非一次性向刘华杰出具借条，而是在长达一年的时间内先后出具了借条和承诺书两份借款凭证，且两份借款凭证逻辑清晰，内容衔接一致，苏璟亦自认签名和手印均是其真实所为。苏璟作为完全行为能力的成年人，并在国有企业就职多年，在完全没有真实款项流转的情况下一再向他人出具借款凭证，无故承担数十万元债务，于情于理不合。第二，苏璟上诉称刘华杰实际持有其银行卡，其转款后又自行取出款项制造虚假流水，以伪造借款实际交付的事实，但苏璟在一二审期间均未提出证据证明其银行卡确实为刘华杰所持有。相反，刘华杰却举证证明其在苏璟主张的持银行卡取款期间不在国内的事实，对此苏璟仅反驳不排除刘华杰指使他人在成都ATM机取款，此反驳主张不能对抗刘华杰所举的出入境查询结果这一证据所证明的事实。第三，苏璟举出大量证据证明刘华杰的企业均处于负债之中，面临法院强制执行，不具有出借能力。刘华杰也举证证明其有出借能力。综合双方举证，苏璟所举证据并不能涵盖刘华杰个人的全部经济状况，不足以证明刘华杰无出借能力，且根据苏璟出示的其工行卡流水信息显示，该流水信息与刘华杰出示的其农行卡转款信息一致，均表明本案案涉借款是在数月内分多次陆续转出，相对于一次性转出，向他人出借款项所构成的资金压力较小。故苏璟所提刘华杰不具有出借能力的上诉理由无证据支持，不能成立。综上，根据本案证据，上诉人苏璟与被上诉人刘华杰之间的借贷关系成立且借款已实际履行。上诉人提出其借条中载明的借款并未实际发生，其银行卡被刘华杰实际持有制造虚假银行流水信息的上诉理由不能成立，对其据此理由所提原判认定事实错误的上诉意见不予支持。 二、一审中苏璟的委托代理人文小龙律师是否系其本人委托，一审法院认可其诉讼代理人资格程序是否正确。 二审中苏璟主张一审中其委托代理人文小龙律师并非其本人委托，是由刘华杰聘请的。经查，在一审审理期间，2019年1月9日苏璟作为委托人签署《授权委托书》，委托原则律师事务所律师文小龙、苏扬为苏璟的代理人，并有苏璟签字捺印。2019年3月13日一审开庭审理中，苏璟与其委托代理人文小龙出庭应诉，庭审中苏璟未提出任何关于不同意文小龙作为其诉讼代理人的异议，并在庭审笔录上签名确认包括文小龙发表的代理意见在内的全部内容。庭审后，苏璟于2019年4月4日向一审法院提出不认可文小龙的代理人资格问题，在一审法院的《询问笔录》中称1月9日的《授权委托书》是在刘华杰的欺骗下签字捺印的。综合上述事实，苏璟委托文小龙律师作为其一审诉讼代理人出于自愿，其提出受刘华杰欺骗没有证据证明，无任何事实依据，一审法院认可文小龙作为苏璟的一审诉讼代理人程序合法。苏璟提出的文小龙不是其本人委托的上诉理由与本案事实相悖，不能成立。 综上所述，苏璟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费，负担方式不变；二审案件受理费3760元，由上诉人苏璟负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱雪梅 审判员  姚 兰 审判员  龙小丽 二〇二〇年一月二十一日 书记员  杨 芹