贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民再207号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王云萍，女，1958年3月12日出生，汉族，贵阳银行退休人员，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：金达刚，贵州贵友律师事务所律师，执业证号：15201201310939509。委托诉讼代理人：张金辉，贵州贵友律师事务所律师，执业证号：15201201810065006。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：贵州普华建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区中华南路2号。法定代表人：郑晓龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何贝利，贵州宏贯律师事务所律师，执业证号：15201201410405556。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：唐忆，男，1962年3月9日出生，汉族，经商，住贵州省贵阳市南明区。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：刘祥凤，女，1962年10月21日出生，白族，贵阳银行退休人员，住贵州省贵阳市云岩区。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：谢祖发，男，1962年4月23日出生，白族，贵州省水利厅工作人员，住贵州省贵阳市云岩区。再审申请人王云萍因与被申请人贵州普华建设工程有限公司（以下简称普华建设公司）、唐忆、刘祥凤、谢祖发借款合同纠纷一案，不服本院（2018）黔01民终52号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2018年11月9日作出（2018）黔民申2308号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人王云萍的委托诉讼代理人金达刚，被申请人普华建设公司的委托诉讼代理人何贝利，被申请人唐忆、刘祥凤、谢祖发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王云萍申请再审称：1、原二审法院对事关谢祖发的行为是否构成表见代理的重要内容即申请人是否知晓谢祖发的职业状况这一基本事实缺乏证据证明；2、本案与另案刘丽一案事实完全相同，二审法院却给出了不同的判决理由，明显牵强；3、庭审中各方均认可谢祖发的项目管理人身份，并持有项目部印章，同时有其经营管理过程中的证据材料，故谢祖发的行为应当被认定为职务行为；4、申请人借出去的钱实际用在项目上，也收到了项目实际管理人及出纳签字并加盖项目部印章的收据，还收到了来自项目部的利息，足以证明借款关系的存在；5、谢祖发在二审中已经举证证明借款用于项目部，刘祥凤仅是中转账户，不是实际借款人，实际借款人应是普华建设公司；6、普华建设公司不能以未履行三人签字报账制这一内部约定来对抗作为善意第三人的申请人。故请求撤销一、二审判决，改判支持申请人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被申请人负担。被申请人普华建设公司辩称：1、王云萍与普华建设公司之间并没有借款记录，双方之间没有任何交集，普华建设公司不应该承担责任，根据王云萍在一审中的陈述可知，在借款发生当时，王云萍并不知道普华建设公司存在的事实；2、根据现有证据只能证明刘祥凤收到57.2万元，但没有证据证明王云萍将钱打给刘祥凤；3、王云萍的利息是刘丽在支付，刘丽和普华建设公司没有关系；4、本案借据是2014年4月补开的，加盖的项目章是私刻的，在原审中谢祖发当庭承认，和普华建设公司没有任何关系。此外，原始借据是出给刘丽的，并没有给王云萍，所以本案真实的借贷关系实际发生在王云萍和刘丽之间。故请求维持二审判决，驳回王云萍的诉讼请求。被申请人唐忆辩称，其只是挂名，谢祖发是项目实际经营管理人，项目上的事情都需要三个合伙人同意。其对本案借款并不知情，也并不认识借款人，后来才知道借款人是谢祖发的朋友或亲戚。请求判决其不承担责任。被申请人刘祥凤辩称，其只是中间人，没有必要借钱。其既不是借款人，也不是担保人，所借款项其并未使用，也未从中得利，本案与其无关。被申请人谢祖发辩称：1、合同是唐忆和普华建设公司签订的；2、普华建设公司从始至终都是认可谢祖发有代理权的，且普华建设公司最后还收回了借据上所使用的公章；3、本案所涉款项不是谢祖发个人借款，所借款项到账以后就用于给项目部购买材料使用。王云萍向一审法院起诉请求：1、被告普华建设公司支付原告欠款48万元及银行同期贷款利息163200元（48万元乘以2%乘以17）；2、被告唐忆就上述欠款承担连带责任；3、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：被告唐忆与谢祖发系共同承包普华建设公司位于织金县大新桥灌溉工程（渠系部分）工程项目的合伙人，审理中，谢祖发自述与第三人刘祥凤是夫妻关系。王云萍与刘祥凤系同事关系。2011年10月29日，普华建设公司成立贵州普华建设工程有限公司织金县大新桥灌溉工程（渠道部分）工程项目部，并任命郑晓龙为项目经理；2011年11月15日，普华建设公司与唐忆签订《内部承包协议》，由唐忆承包普华建设公司的上述工程，执行普华建设公司与业主签订的施工合同，自主经营，自负盈亏；同时约定：项目部公章只能在授权范围内使用，不能用于对外签订合同等经济活动，否则由此产生的法律责任由唐忆负责。2011年11月17日，唐忆与谢祖发、案外人林泉签订《合作协议》，约定：由唐忆代表谢祖发、林泉与普华建设公司签订织金项目的承包协议，整个项目由三人共同管理，对于财务管理三人有权监督及参与管理并实行三人签字报账制。审理中，谢祖发自述在项目实施过程中，经与林泉、唐忆协商，并报项目部经理郑晓龙知悉后，决定对外借款用于工程，谢祖发遂告知妻子刘祥凤向亲戚朋友筹措资金。嗣后，刘祥凤向原告及案外人谢应蓉、刘丽等人告知项目部拟借款并按月支付4%的利息，原告遂于2013年8月19日向刘祥凤账户转入50万元，请刘祥凤转交项目部，刘祥凤按4%扣除当月利息20000元并返还原告后，于8月20日将包含原告的款项在内共计57.6万元转账至唐忆账户。审理中，谢祖发、刘祥凤称利息均是项目部出纳陈某通过唐忆的账户支付至与原告同为出借人的刘丽的账户，刘丽再分给王云萍和谢应蓉。此外，一审法院另查明如下重要事实：1、唐忆与谢祖发、林泉签订的《合作协议》中约定对于财务管理实行三人签字报账制；但庭审中未见三人签字同意对外借款的相关证据；2、谢祖发自述唐忆知晓借款事宜，但未经手办理；并称项目部公章曾遗失，收据上的公章系私刻后予以加盖；3、因谢祖发及证人陈某均称保管于陈某处的唐忆存折系项目部专用账户，唐忆未经手本案借款，经一审法院询问谢祖发有无证据证明相关借款用于项目支出，谢祖发称相关材料均在唐忆处，现无法举证。2014年，普华建设公司将工程收回，因原告未获还款，遂持收据、银行凭证等起诉来源，诉请如前。审理中，一审法院依法追加谢祖发、刘祥凤为本案第三人参加诉讼，原告坚称不向第三人主张还款，仅要求二被告承担还款责任。一审法院判决：驳回原告王云萍的诉讼请求。案件受理费10232元、保全费2970元，由王云萍承担。王云萍不服一审判决，上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初2562号民事判决；2、改判支持上诉人王云萍全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由四被上诉人共同负担。二审中，被上诉人谢祖发提交贵州织金金三甲玻璃钢科技有限公司材料出库单3本，同时，根据谢祖发的申请，二审法院依法调取被上诉人唐忆在贵州织金农村商业银行股份有限公司营业部账号为2809010001020105385553的账户历史流水清单，欲证明：项目部唐忆的账户收到上诉人王云萍借款后，将所借款项用于购买原材料。被上诉人普华建设公司质证如下：对银行账户历史流水清单真实性无异议，对出库单真实性有异议，上述证据不能证明款项已用于项目部经营。被上诉人唐忆质证如下：项目部由被上诉人谢祖发经营管理，其对账目不清楚。王云萍、刘祥凤均对该证据无异议。其余事实与一审法院认定之事实一致，二审法院予以确认。二审法院认为，一、关于被上诉人普华建设公司应否对上诉人王云萍主张之借款承担还款责任的问题。在建筑工程领域，建筑企业通常就某一工程项目临时单独设立项目部进行管理，或者授权挂靠施工人组建项目部并派驻工作人员进行管理，项目部随工程开工而设立，随工程的完工而被解散或者撤销。在项目部管理运行的过程中，基于工程建设巨额的资金需求，往往需要对外融资投入项目建设，为此项目部负责人或实际施工人常常以项目部名义对外借款，并加盖项目部印章。判断设立项目部之建筑企业是否应对项目部对外借款承担清偿责任，应审查诉争借款行为系职务行为还是个人行为，是否构成有权代理或表见代理。认定职务行为或有权代理行为需严格审查借款行为人的职权范围或授权委托范围；认定表见代理行为，则需按照表见代理的构成要件予以审查。本案中，项目部系由被上诉人普华建设公司设立，由郑晓龙任项目部负责人。项目部未经依法登记，项目部所使用之公章亦未经依法备案。被上诉人普华建设公司按照其与被上诉人唐忆签订之《内部承包协议》，将项目部交由被上诉人唐忆承包经营，同时，依据被上诉人唐忆、谢祖发及案外人林泉签订之《合作协议》，被上诉人谢祖发参与该项目部实际施工。被上诉人谢祖发既非项目部负责人，亦非项目部承包人，其是否对项目部进行实际管理，皆无证据证明系源自被上诉人普华建设公司授权或签订之合同，因此，被上诉人谢祖发在《借条》上签字并非职务行为。同时，根据被上诉人普华建设公司、唐忆签订之《内部承包协议》之约定，被上诉人唐忆仅可在授权范围内使用项目部公章，而无使用项目部公章对外签订合同之权利。显然，项目部对外融资并出具《借条》已非授权行为，被上诉人唐忆作为项目部承包人所获之授权尚且如此，被上诉人谢祖发更无需赘言，故，被上诉人谢祖发本人或授权他人在《借条》上加盖印章之行为亦非职务行为。如上所述，被上诉人谢祖发在《借条》上签字，以及被上诉人谢祖发本人或授权他人在《借条》上加盖项目部印章之行为，皆非职务行为，未获被上诉人普华建设公司授权。被上诉人普华建设公司应否对本案债务承担清偿责任，则应视《借条》上加盖有项目部公章并有被上诉人谢祖发签字，是否构成表见代理而定。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，表见代理是指代理人虽不具有代理权，但因某种表面现象，足以使善意第三人相信代理人对本人有代理权而与代理人为法律行为，由此产生的法律后果依然直接归本人承担的无权代理。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，在符合以下要件时，被代理人应当承担法律责任：1.在订立合同行为与过程中存在表见行为，即：（1）行为人方面存在使人以为其享有代理权的外观；（2）被代理人方面存在使人误以为授予行为人以代理权的言辞或行为。2.相对人有理由相信行为人有代理权，主观上属于善意，构成表见代理对相对人的主观方面有两层要求：（1）相对人相信行为人有代理权；（2）该相信有充分、正当的理由。首先，从被上诉人普华建设公司、唐忆签订之《内部承包协议》可知，项目部并无对外签订合同之权利，同时，亦无证据证明被上诉人普华建设公司有使他人误以为项目部、被上诉人谢祖发有此授权之言行，显然，在《借条》上加盖项目部公章以及被上诉人谢祖发签字之行为系无权代理。其次，因项目部未经依法登记，项目部公章亦未经依法备案，因此，上诉人王云萍作为出借人，对《借条》上加盖之项目部公章是否系被上诉人普华建设公司授权使用确无审查之能力与义务。但是，上诉人王云萍与被上诉人谢祖发之间既为被上诉人刘祥凤之同事，则其应当知晓被上诉人谢祖发职业状况，亦应当知道被上诉人谢祖发并非被上诉人普华建设公司职员，因上诉人王云萍未尽其合理审查义务，其主观上有过失，因此，本案已无适用表见代理之余地，被上诉人谢祖发在《借条》上签字、本人或授权他人加盖项目部公章之行为不构成表见代理。至于本案借款是否实际用于项目部购买原材料，并非认定借款合同相对人之充分要件，亦非认定表见代理构成要件之考量因素，并不能因款项用途而得出实际借款人为被上诉人普华建设公司之结论。综上，被上诉人普华建设公司对本案债务不承担清偿责任。二、关于被上诉人唐忆是否应对本案债务承担连带还款责任的问题。被上诉人唐忆虽与被上诉人普华建设公司签订《内部承包协议》，但其并非项目部负责人，讼争款项确已汇入被上诉人唐忆个人账户，但是，上诉人王云萍与被上诉人唐忆之间并无借贷之口头或书面意思表示，亦无证据证明被上诉人唐忆本人已参与借款相关事宜，上诉人王云萍以被上诉人普华建设公司、唐忆系共同借款人为由，要求被上诉人唐忆承担连带清偿责任之理由不能成立，但此并不妨碍被上诉人王云萍以其他法律关系为由向其主张权利。综上所述，上诉人王云萍的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10232元，由上诉人王云萍负担。本院再审查明事实与一、二审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院再审认为，判断设立项目部之建筑企业是否应对项目部对外借款承担清偿责任，应审查诉争借款行为系职务行为还是个人行为，是否构成有权代理或表见代理。本案中，郑晓龙任普华建设公司涉案项目部负责人。普华建设公司与唐忆签订《内部承包协议》，将涉案项目交由唐忆承包经营，现有证据不能证明普华建设公司授权谢祖发对项目部进行管理，故谢祖发不是项目部负责人，亦不是项目部名义上的承包人。同时，从普华建设公司、唐忆签订的《内部承包协议》可知，唐忆仅可在授权范围内使用项目部公章，而无使用项目部公章对外签订合同的权利。即项目部对外融资并出具《收据》并非普华建设公司授权行为，唐忆作为项目部承包人所获之授权尚且如此，谢祖发更无需赘言，故谢祖发在《收据》上加盖印章之行为不是履行职务行为。王云萍作为出借人，未严格审查谢祖发的身份问题，未尽合理审慎之义务，主观上有过失。原审法院认定本案已无适用表见代理之余地并无不当。至于唐忆是否应对本案债务承担连带还款责任的问题。唐忆虽与普华建设公司签订《内部承包协议》，讼争款项确已汇入唐忆个人账户，但是由于王云萍与唐忆之间并无借贷之口头或书面意思表示，亦无证据证明唐忆本人参与借款相关事宜，根据合同的相对性，王云萍以普华建设公司、唐忆系共同借款人为由，要求唐忆承担连带清偿责任之理由不能成立，原审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，再审申请人王云萍的再审请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下：维持本院（2018）黔01民终52号民事判决。本判决为终审判决。审判长  陈红审判员  赵曜审判员  刘梅二〇二〇年一月十七日书记员  廖芳