上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终12399号上诉人（原审原告）：上海润辉实业有限公司，住所地上海市松江区新浜工业园区上虞路200号。法定代表人：池公勇，总经理。委托诉讼代理人:余秀平，女，上海润辉实业有限公司工作人员。委托诉讼代理人:高秀花，女，上海润辉实业有限公司工作人员。被上诉人（原审被告）:张娟，女，1986年6月11日生，汉族，住安徽省桐城市。上诉人上海润辉实业有限公司（以下简称润辉公司）因与被上诉人张娟劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初3662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。润辉公司上诉请求二审法院撤销原审判决，依法改判润辉公司不支付张娟：1、2018年7月9日至2018年11月17日期间的生育生活津贴14,720元；2、2017年度应休未休年休假工资555元；3、2017年10月2日至2018年7月9日期间的产前检查工资1,092.38元；4、解除劳动合同经济补偿金7,260元；5、2018年7月9日的住院医疗费141.10元。事实与理由：润辉公司与张娟并非全日制用工关系，而系非全日制用工关系。因张娟需接送照顾尚在幼儿园的孩子，不能保证正常工作时间，故其向润辉公司提出灵活用工要求。2017年3月15日、2018年1月2日，润辉公司与张娟签署《临时工劳动合同》，明确约定双方就非全日制用工关系达成合意。因此，润辉公司无需为张娟缴纳生育保险，即润辉公司无需基于未缴纳社保向张娟支付生育待遇相关费用。原审认定张娟于2016年2月20日入职缺乏依据。根据劳动法规定，终止非全日制用工关系，用人单位无需向劳动者支付经济补偿。被上诉人张娟不同意上诉人润辉公司的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。润辉公司向一审法院起诉请求：1.润辉公司无需向张娟支付2018年7月9日至2018年11月17日期间的生育生活津贴20,608元；2.润辉公司无须向张娟支付2017年度的应休未休年休假工资555元；3.润辉公司无须向张娟支付2017年10月2日至2018年7月9日期间的产前检查工资1,092.38元；4.润辉公司无须向张娟支付解除劳动合同经济补偿7,260元；5.润辉公司无须向张娟支付2018年7月9日住院医疗费141.10元。一审法院认定事实：张娟在润辉公司从事缝制岗位，双方分别于2017年3月15日、2018年1月2日签订有期限为2017年3月15日至2017年12月31日、2018年1月2日至2018年6月30日的《临时工劳动合同》，合同均约定润辉公司不为张娟缴纳保险，工资报酬按双方商定的计时工资标准定时发放，不再享受其它福利待遇及费用。润辉公司每月通过银行转账支付张娟月工资，实行考勤，并发放工资条。一审另查明，张娟最后工作至2018年6月23日。2018年7月9日，张娟生育一子。2018年7月9日至2018年7月13日住院期间，张娟发生医疗费符合医保支付范围金额为141.1元。一审又查明，2018年11月22日，张娟以润辉公司未依法缴纳社保导致其无法享受生育保险待遇为由书面提出辞职。2018年11月23日，张娟向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求润辉公司支付张娟：1.2018年7月9日至2018年11月17日生育生活津贴20,608元；2.2017年1月1日至2017年12月31日应休未休年休假工资555元；3.2017年10月2日至2018年7月9日期间的产检检查休假工资1,110元；4.2017年10月2日至2018年7月9日怀孕期间产检检查及生产住院报销费用3,453元；5.2016年3月1日至2018年11月17日解除劳动合同经济补偿7,260元。2019年1月8日，该仲裁委员会以松劳人仲（2018）办字第3865号裁决书作出裁决：一、润辉公司支付张娟2018年7月9日至2018年11月17日期间的生育生活津贴20,608元；二、润辉公司支付张娟2017年度应休未休年休假工资555元；三、润辉公司支付张娟2017年10月2日至2018年7月9日期间的产前检查工资1,092.38元；四、润辉公司支付张娟解除劳动合同经济补偿7,260元；五、润辉公司支付张娟2018年7月9日的住院医疗费141.10元；六、对张娟的其他请求不予支持。裁决后润辉公司不服，遂诉至一审法院。一审中，润辉公司对仲裁裁决的产前检查工资1,092.38元、住院医疗费141.10元的数额均予以认可，但认为润辉公司与张娟系非全日制用工关系，故该笔费用不应由润辉公司承担。为此，润辉公司提供工资构成表、考勤表、计件依据等材料予以说明，其中工资构成表中“合计天数”根据考勤自动生成，每出勤8小时记录一天，从“合计天数”可以反映张娟符合非全日制用工的工时要求；“服装工资”根据计件依据统计得出；“餐费”根据张娟自报数量按每餐4元予以扣取。另润辉公司向一审法院陈述，根据公司考勤制度，上午下午上班下班各打卡两次，其中上午工作时间为8时至11时30分，下午工作时间为12时15分至16时45分，有特殊原因需要加班则为17时至20时15分。张娟对工资构成表、考勤表、计件依据的真实性均不予确认，仅认可工资构成表中的实发工资数额，同时确认上午下午上班下班各打卡两次，并辩称如有加班，直接加班完再打卡。另张娟主张于2016年2月20日入职，提交案外人王某2016至2018年度的银行交易明细及2016、2018年度部分工资条、张娟2017、2018年度银行交易明细及2016至2018年度部分工资条予以证明。张娟同时向一审法院陈述，案外人王某系张娟婆婆，亦为润辉公司员工，张娟入职之初润辉公司将张娟及王某的工资统一发放至王某账户，直至2017年3月7日才分开发放。润辉公司认为张娟于2017年3月15日入职，除对张娟2017年3月15日前的工资条不予认可外，对张娟提交的上述其余材料的真实性均予以确认。同时，润辉公司亦应法院要求提供了王某2017年3月至2018年12月的工资构成表，张娟对此表示不清楚。另关于生育生活津贴，润辉公司主张按张娟产假前十二个月实发工资的平均数作为计算基数，张娟认为即便按照实发工资计算平均工资，也应包括产前检查工资，且最后工作至2018年6月23日，该月所发工资不应作为正常工资予以计算。原审法院认为，本案的争议焦点为：一、张娟的入职时间。二、润辉公司与张娟系全日制用工关系抑或非全日制用工关系。关于争议焦点一。一则，根据润辉公司提交的张娟及王某的工资构成表显示，张娟及王某2017年度正常月工资水平分别为三四千元左右及四五千元左右，而王某2016年度多数月份银行交易明细显示工资发放金额为七八千元左右，直至2017年4月开始变为四千元左右，故张娟所作陈述具有事实依据。二则，结合张娟提供的本人及王某2016年度的工资条，亦能与上述银行交易明细基本对应，润辉公司虽对张娟2017年3月15日前的工资条不予认可，但未能就王某的工资水平及工资发放情况进行合理说明，同时亦未就张娟入职时间提供相反证据予以反驳，故采信张娟关于2016年2月20日入职的陈述。关于争议焦点二。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。根据本案查明的事实，首先，润辉公司与张娟签订的《临时工劳动合同》中并未就工作时间、工资发放等内容进行明确约定，无法反映双方系建立非全日制用工关系。其次，根据润辉公司提供的张娟考勤表显示，绝大部分考勤记录显示一天仅有两次打卡记录，分别为上午八点前和下午五点后。润辉公司与张娟虽确认上午下午上班下班各打卡两次，但是张娟庭中也解释如有加班，直接加班完再打卡。现润辉公司并未对两次打卡期间张娟的出勤情况作出合理解释，故有合理理由认为两次打卡系正常上下班打卡。另润辉公司主张每出勤8小时记录一天的意见，并未举证证明，不予采信。因此，张娟实际出勤情况不符合非全日制用工关系关于工作时间的要求。最后，张娟工资系按月转账发放，亦不符合非全日制用工关系报酬结算支付周期的规定。综上，润辉公司主张双方系非全日制用工关系，缺乏依据，不予采信。鉴于润辉公司与张娟并非非全日制用工关系，润辉公司应当为张娟缴纳社会保险。根据《女职工劳动保护特别规定》第八条规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。现润辉公司对于产前检查工资1,092.38元、住院医疗费141.10元的数额并无异议，予以确认。关于产前检查工资，怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间，故润辉公司应支付张娟产前检查工资1,092.38元。关于住院医疗费，对未参加生育保险的，由用人单位支付，故润辉公司应支付张娟住院医疗费141.10元。关于生育生活津贴，应以张娟产假前工资的标准进行计算，现张娟主张产假前工资标准应包含产前检查工资且2018年6月工作未足月不应作为正常工资予以计算的意见，予以采纳。经核算，润辉公司应支付张娟生育生活津贴14,720元。关于未休年休假工资，职工连续工作满一年，根据规定应享有年休假。工作满一年不满十年，应当享有每年5天的年休假。润辉公司主张2017年度春节放假期间已给予张娟安排，但并未就放假期间发放张娟工资进行明确说明，故润辉公司的辩称意见，不予采信。现张娟以本市最低工资标准2,420元折算日工资111元为基数主张2017年度享有的5天年休假工资，并无不当，予以确认。关于经济补偿金，用人单位未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，润辉公司并未为张娟缴纳社保，故润辉公司要求不支付张娟经济补偿金的请求，不予支持。经核算，仲裁裁决的金额并无不当，予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《女职工劳动保护特别规定》第六条第三款、第八条以及《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款之规定，判决：一、上海润辉实业有限公司于判决生效之日起十日内支付张娟2018年7月9日至2018年11月17日期间的生育生活津贴14,720元；二、上海润辉实业有限公司于判决生效之日起十日内支付张娟2017年度应休未休年休假工资555元；三、上海润辉实业有限公司于判决生效之日起十日内支付张娟2017年10月2日至2018年7月9日期间的产前检查工资1,092.38元；四、上海润辉实业有限公司于判决生效之日起十日内支付张娟解除劳动合同经济补偿金7,260元；五、上海润辉实业有限公司于判决生效之日起十日内支付张娟2018年7月9日的住院医疗费141.10元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由上海润辉实业有限公司负担。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院审理中，润辉公司补充事实称：2017年12月20日张娟签收了润辉公司的员工手册及聘用承诺，明确“本人主动放弃参加公司社会保险的，不以此作为解除劳动合同的理由”。对此，张娟不予认可。润辉公司为证明此节事实，提交张娟签收的润辉公司的员工手册及聘用承诺作为证据。经质证，张娟对员工手册及聘用承诺上“张娟”签名的真实性不予认可。就此，润辉公司申请笔迹鉴定。本院经查，润辉公司所补充的此节事实，对本案实体权利义务的处理没有影响，故本院不作审查，就润辉公司关于笔迹鉴定的申请，本院不予准许。本院认为，用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金，是用人单位的基本义务。无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则，如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而“未缴纳”社保金的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由，对确因客观原因导致用人单位未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除劳动合同的依据。本案中，润辉公司与张娟签订的《临时工劳动合同》中明确约定润辉公司不为张娟缴纳保险，故润辉公司未为张娟缴纳社保金系润辉公司与张娟双方合意，而非润辉公司的主观恶意，故润辉公司一审诉讼请求判决不支付张娟经济补偿金，应当得到支持。一审法院此项判决错误，本院予以更正。原审法院在就润辉公司的其他诉讼请求做出判决时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。润辉公司上诉认为其不应支付张娟生育生活津贴、2017年应休未休年休假工资、产前检查工资及住院医疗费，未提出新的事实与理由加以佐证，本院不予采信。因此，润辉公司的上诉请求中合理部分，本院予以支持；其余部分不能成立，应予驳回。一审判决有误，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初3662号民事判决第一、二、三、五项；二、撤销上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初3662号民事判决第四项；三、上海润辉实业有限公司无需支付张娟解除劳动合同经济补偿金7,260元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海润辉实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二〇年一月九日书记员  张明媚附：相关法律条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。