山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终3075号上诉人（原审被告）：中跃建设集团有限公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市道里区地德里小区309栋2楼。法定代表人：唐跃，董事长。上诉人（原审被告）：吴强，男，1971年6月4日出生，汉族，住四川省仪陇县。二上诉人共同委托诉讼代理人：张洪涛，山东誉实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘山玉，男，1972年11月8日出生，汉族，农民，住河北省保定市。委托诉讼代理人：王明辉，临清新华法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：聊城恒中置业有限公司临清分公司，住所地：临清市新华办事处果园街。负责人：刘春玲，经理。委托诉讼代理人：殷志强，山东万航律师事务所律师。上诉人中跃建设集团有限公司（以下简称中跃公司）、吴强因与被上诉人刘山玉、聊城恒中置业有限公司临清分公司（恒中公司临清分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2019）鲁1581民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中跃公司、吴强上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，改判中跃建设集团有限公司不支付刘山玉工程款193960元及利息；2.一、二审诉讼费用由刘山玉、恒中公司临清分公司承担。事实和理由：一、一审法院认定“吴强作为中跃公司的代理人，在代理期间为刘山玉出具的欠付工程款的欠据对中跃公司具有约束力，应由中跃公司承担还款责任”，属于认定事实不清，证据不足。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。《民法总则》第一百七十一条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”2015年3月至9月刘山玉与吴强在共同作为哈尔滨协力工程项目管理服务有限公司在《恒中·清园》项目的实际施工人进行施工建设时，由于中交第三航务工程局有限公司黑龙江分公司的跑路，造成双方亏损严重。2018年1月24日，吴强与刘山玉对双方在2015年3月至9月期间的投资进行了结算，吴强共计欠付刘山玉工程款193963元。其组成主要有两部分，第一部分为管理人员工资81613元（详见吴强所提供的2016年12月15日由吴强与刘山玉共同签字认可的2015年3-9月管理人员工资表）；第二部分为吴强退回刘山玉部分投资款后的剩余部分112350元。虽然刘山玉主张该112350元系吴强作为中跃公司在案涉项目的实际施工人时所产生，但一审法院在本案一审第二次庭审时曾询问刘山玉有没有证据能够证实该工程款发生于吴强代理中跃公司对案涉工程进行施工期间。刘山玉回答：“没有证据”。所以，刘山玉并没有任何证据证实其所诉称的欠付的工程款193963元，发生于吴强担任中跃公司代理人期间，且与中跃公司有关。因此，上诉人认为，案涉债务系吴强与刘山玉在共同建设哈尔滨协力公司工程时产生，系吴强的个人债务，与中跃公司无关，应由吴强个人承担。虽然吴强给刘山玉出具欠据的时间发生于代理中跃公司在案涉工程施工期间，但根据债的特定性原则，债务的承担主体只存在于特定的债权人与债务人之间，不能以欠据的出具时间来确定债务的承担主体。在中跃公司没有明确表明同意承接或明确授权吴强有权代表中跃公司承接该笔与自己没有任何关系的债务，且刘山玉也没有向中跃公司催告的情况下，不能因吴强为刘山玉出具的欠付工程款的欠据的时间发生于代理中跃公司在案涉工程施工期间，就认定吴强为刘山玉出具的欠付工程款的欠据对中跃公司有约束力，应由中跃公司承担还款责任的后果。故，一审法院以“吴强作为中跃公司的代理人，在代理期间为刘山玉出具的欠付工程款的欠据对中跃公司具有约束力，应由中跃公司承担还款责任”认定事实不清，证据不足。二、一审判决中“吴强既是哈尔滨协力公司的代理人又是中跃公司的代理人，中跃公司作为与聊城恒中置业有限公司签订《合同协议书》签约方吴强和中跃公司应当也有能力对哈尔滨协力公司与中交公司黑龙江分公司是否结算、中交公司黑龙江分公司与恒中公司临清分公司是否进行了结算、中跃公司对中交公司黑龙江分公司和哈尔滨协力公司的债权债务任何承接未能举证证明，故吴强和中跃公司应当承担举证不能的不利后果”，属于适用法律错误。1.虽然吴强既是哈尔滨协力公司的代理人又是中跃公司的代理人，但哈尔滨协力公司与中跃公司属于两个不同的法律主体，且两个主体之间没有任何的关联性，在债权债务方面也没有任何的承接性。因此，一审法院要求吴强和中跃公司对哈尔滨协力公司与中交公司黑龙江分公司是否结算、中交公司黑龙江分公司与恒中公司临清分公司是否进行了结算、中跃公司对中交公司黑龙江分公司和哈尔滨协力公司的债权债务任何承接承担举证责任属于适用法律错误。2.根据“谁主张，谁举证”的原则，本案中，刘山玉应就中跃公司应承担支付义务提供相应的举证证明责任。但案经一审法院两次庭审，除了法院在（2018）鲁1581民初4224卷宗中调取的一份由中跃公司出具的一份与本案没有任何关联性的委托书外，刘山玉未能提供其他任何能够证实中跃公司应当承担支付义务的有效证据。因此，本案应由刘山玉承担举证不能的证明责任。一审法院举证责任分配错误，判决中跃公司承担责任，属于适用法律适用错误。3.依据债的特定性原则，刘山玉仅能向吴强主张权利。一审法院以“吴强出具欠据的时间发生在中跃公司与恒中公司签订《合同协议书》之后”为由认定欠款应由中跃公司来承担属于适用法律错误。三、吴强与刘山玉之间互欠债务，法院应当予以抵销。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”2015年5月份，刘山玉与吴强、案外人杨米特三人共同承建了高唐风光发电装备制造有限公司厂房工程。工程完工后，刘山玉尚欠吴强工程款17余万元未支付。因此，法院应当在吴强欠付刘山玉193963元工程款中予以抵销。综上所述，一审法院以吴强在代理中跃公司期间出具欠据，对中跃公司具有约束力为由，判令中跃公司承担支付义务，事实不清、证据不足；因举证责任分配错误导致使用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，改判中跃公司不承担支付责任。被上诉人刘山玉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，恳请二审法院依法判决，驳回上诉，维持原判。中跃公司称没有证据证实吴强接受中跃公司指派与事实不符，中跃公司应依法向刘山玉支付拖欠工程款。被上诉人恒中公司临清分公司辩称，一、一审判决驳回刘山玉对恒中公司临清分公司的诉讼请求，判决后刘山玉没有提起上诉，对该判决结果予以认可。中跃公司的上诉请求和理由，仅是其与刘山玉之间债务是否承担问题，并不涉及刘山玉对恒中公司临清分公司的权利主张事宜。中跃公司与刘山玉之间的债权债务争议，与恒中公司临清分公司无关。二、中跃公司与恒中公司临清分公司的剩余工程款256414元已经执行完毕。但是恒中公司临清分公司受让的石现民在中跃公司的到期债权50万元，临清法院已经判决中跃公司向恒中公司临清分公司支付50万元。同时，由于中跃公司未向恒中公司临清分公司提供正式发票给恒中公司临清分公司造成损失，恒中公司临清分公司已经另案诉讼过程中。债权债务相互抵销后，恒中公司临清分公司不但已不再负有向中跃公司支付工程款的义务，中跃公司还欠恒中公司临清分公司款项。故一审判决驳回刘山玉对恒中公司临清分公司的诉求是正确的。请求二审法院继续维持该判决事项。刘山玉向一审法院起诉请求：1.判令吴强、中跃公司、恒中公司临清分公司立即支付欠款193963元；2.判令吴强、中跃公司、恒中公司临清分公司按银行贷款利率支付自2016年12月15日至实际给付之日止的利息；3.一切诉讼费及诉讼实际支出费用由吴强、中跃公司、恒中公司临清分公司承担。一审法院认定事实：2015年3月24日，以恒中公司临清分公司为甲方（发包方），以中交公司黑龙江分公司为乙方（承包方）签订了《建设工程进场施工协议书》协议书约定：“工程承包内容：施工图纸包含的所有一期1#、2#、3#、4#、8#、9#、10#、14#、15#、16#楼未完工程量；二期5#、6#、11#、17#、18#、19#楼（电梯除外）”；2015年4月2日，以中交公司黑龙江分公司为甲方，以哈尔滨协力工公司为乙方，签订了《临清市恒中清园工程施工劳务分包协议书》协议书约定：“总建筑面积：约10万平方米、高层17层（含地下室、最后按实际测绘面积为准）。工期：工期为10个月有效工期。进场日期：2015年4月2日，开工日期：2015年4月15日竣工日期：2016年1月15日。”2015年9月16日，中跃公司作为承包方，恒中公司作为发包方，签订了《合同协议书》。合同约定：由中跃公司承包恒中公司的恒中·清园工程项目。层数17-18-28F；总建筑面积约6.8万平方米；工程承包范围：施工图纸范围内的建筑、装饰、安装、消防等工程，不包括桩基、电梯；签约合同价：11000万元，合同价格形式：可调价合同。合同签订后中跃公司即组织人员对案涉工程进行了施工。2016年7月6日，中跃公司作为承包方，恒中公司临清分公司作为发包方，签订了《施工补充协议》，对工程款支付、工程工期要求进行了约定。2016年10月15日，恒中公司临清分公司与中跃公司签订协议书一份，双方协商一致同意解除恒中·清园小区1#2#3#4#5#6#11#楼和地下车库的施工合同。2016年10月18日，恒中公司临清分公司与中跃公司对案涉项目中刘山玉已施工完毕的5#、6#、11#楼的部分工程量进行结算，双方确认结算金额为520万元。吴强为中跃公司项目部负责人，2015年9月18日中跃公司为吴强出具了授权委托书，委托期限为2015年9月18日至2018年12月31日。2016年12月15日吴强为刘山玉出具欠条，欠条载明：“今欠到刘山玉管理人员共计12人工资（附工资表）81613元大写捌万壹仟陆佰壹拾叁元整。此款吴强同意从中跃建设集团有限公司520万中的工程款中扣除。留此剧！欠款人：吴强。”2016年12月15日吴强确认的工资表载明：“管理人员工资表：2015年3-9月合计总工资113680元，余额81613元。”2018年1月24日被告再次为刘山玉出具欠条，欠条载明：“今吴强欠到刘山玉《恒中·清园》二期工程款共计193963元（大写壹拾玖万叁仟玖佰陆拾叁元整）。其中管理人员工资81613元（大写捌万壹仟陆佰壹拾叁元整）见附表一份，其他款项112350元（大写壹拾壹万贰仟叁佰伍拾元整）；此款吴强本人开发或《恒中·清园》项目部在支付本人临时设施款项时直接扣除或通知刘山玉领款，此款支付后所产生的一切不良后果由吴强本人负责。吴强以前所出的欠条不能同时使用已无效，留此剧。欠款人吴强。”另，中跃公司与恒中公司、恒中公司临清分公司因建设工程合同纠纷，于2018年12月5日向本院起诉，本院于2019年2月21日，作出（2018）鲁1581民初4224号民事判决书，判决：一、被告聊城恒中置业有限公司、聊城恒中置业有限公司临清分公司支付所欠刘山玉中跃建设集团有限公司工程款256414元及利息（以本金256414元为基数，自2016年10月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告聊城恒中置业有限公司、聊城恒中置业有限公司临清分公司支付所欠刘山玉中跃建设集团有限公司合同履约金280000元及利息（以本金280000元为基数，自2016年10月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。恒中公司、恒中公司临清分公司不服该判决提出了上诉，现该判决未生效。根据刘山玉的申请，本院依法在（2018）鲁1581民初4224号案卷中调取了2015年9月18日中跃公司为吴强出具的授权委托书，中跃公司授权吴强为中跃公司《恒中·清园》项目负责人，委托期限为2015年9月18日至2018年12月31日。当事人对该委托书均无异议。本案在审理过程中，根据刘山玉的申请，查封了中跃公司在（2018）鲁1581民初4224号案件中中跃公司应得的工程款20万元。并冻结了恒中公司临清分公司的存款20万元。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。2015年3月至9月刘山玉作为实际施工人为《恒中·清园》项目进行了施工建设，至2018年1月24日共计欠款193963元，吴强为刘山玉出具了欠据，事实清楚，证据充分，本院予以确认，吴强作为中跃公司的代理人，在代理期间为刘山玉出具的欠工程款的欠据对中跃公司具有约束力，应由中跃公司承担还款责任。刘山玉要求按中国人民银行同期贷款利率支付利息符合法律规定，本院应予支持；应自工程最后结算之日2018年1月24日起至实际给付之日止。吴强作为中跃公司的代理人出具欠据的行为属于代理行为，刘山玉要求吴强还款，于法无据，本院不予支持。吴强既是哈尔滨协力公司的代理人又是中跃公司的代理人，中跃公司作为与恒中公司签订《合同协议书》签约方，吴强和中跃公司应当也有能力对哈尔滨协力公司与中交公司黑龙江分公司是否结算、中交公司黑龙江分公司与恒中公司临清分公司是否进行了结算、中跃公司对中交公司黑龙江分公司和哈尔滨协力公司的债权债务如何承接、刘山玉和吴强是否为合伙关系承担举证责任，其未能举证证明，故吴强和中跃公司应承担举证不能的不利后果。吴强出具欠据的时间在中跃公司与恒中公司签订《合同协议书》之后。吴强、中跃公司仅以欠款发生在中跃公司与恒中公司签订《合同协议书》之前为由拒还欠款，于法无据，对其辩驳理由，本院不予采纳。恒中公司临清分公司作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。恒中公司临清分公司称已经不欠中跃公司任何款项并提供了还款的相关证据，刘山玉亦未能举证证明恒中公司临清分公司作为发包人尚欠中跃公司工程款，故刘山玉要求恒中公司临清分公司承担还款责任，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、中跃建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付刘山玉工程款193963元及利息（以本金193963元为基数，自2018年1月24日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回刘山玉的其他诉讼请求；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。执行期间为判决生效后自动履行期届满之日起二年以内。案件受理费减半收取2090元，保全费1520元，共计3610元，由中跃建设集团有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案的争议焦点问题为中跃公司应否承担支付刘山玉193963元工程款及利息的责任。一、上诉人吴强在给被上诉人刘山玉出具的欠条中，写明了所欠款项是恒中清园项目二期的工程款；2016年10月18日，上诉人中跃公司和恒中公司临清分公司双方确认结算金额为520万元；2016年12月15日，上诉人吴强给被上诉人刘山玉出具的欠条中写明同意在520万元工程款中扣除。从以上事实可以看出，所欠被上诉人刘山玉的工程款，就是恒中清园项目二期施工过程中产生的。上诉人吴强系上诉人中跃公司的全权代理人，在代理期间有权决定520万元工程款的支付情况。上诉人吴强对被上诉人刘山玉的工程款是否包含在520万元工程款之内是明知的，其在欠条中写明同意在520万元工程款中支付所欠刘山玉的工程款，是履行职务行为，其行为后果应当由上诉人中跃公司承担。二、上诉人主张所欠被上诉人刘山玉的工程款是在协力公司施工期间形成的。因上诉人吴强既是协力公司的代理人，也是中跃公司的代理人，其参与了全部的施工过程。其应当就最终结算的520万元工程款是否包括协力公司的施工工程量提供相关的证据。一审法院以上诉人不能提供证据证明520万元工程款中是否包括被上诉人刘山玉的工程款，根据举证责任判决上诉人中跃公司承担责任并无不当。三、上诉人主张被上诉人刘山玉在高唐风光发电装备制造有限公司工程中欠上诉人吴强工程款17万元，要求予以抵销。被上诉人刘山玉不予认可，上诉人也没有提供相关的证据，上诉人的此项上诉理由，本院不予支持。综上，上诉人中跃建设集团有限公司、吴强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4180元，由上诉人中跃建设集团有限公司、吴强负担。本判决为终审判决。审判长 黄 进审判员 石 鑫审判员 孙久强二〇二〇年一月十三日法官助理陈守菊书记员郑银银