上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终12100号上诉人（原审原告）：上海速传实业发展有限公司，住所地上海市浦东新区万祥镇宏祥北路83弄1-42号20幢E区921室。法定代表人：张波涛，总经理。委托诉讼代理人：施卫国，上海丰启耘律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷敏，上海丰启耘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘大赛，男，1990年10月1日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：蓝永标，上海锦天城（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晶，上海锦天城（福州）律师事务所律师。上诉人上海速传实业发展有限公司（以下简称速传公司）因与被上诉人刘大赛损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初9866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，于同年9月26日公开开庭进行了审理。上诉人速传公司的法定代表人张波涛、委托诉讼代理人施卫国律师，被上诉人刘大赛的委托诉讼代理人蓝永标律师，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人速传公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部一审诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人作为董监高，没有改造公司法以及公司章程规定的勤勉义务，应当承担赔偿责任，包括：对公司对外财务报表与真实经营情况差异巨大不知情、对公司对外签订带有欺诈性质的合同不知情、对相关交易情况和未履约情况不知情、对公司资金转出的用途及合理性不知情、对公司实际经营人刘某及余某2利用公司名义进行的一切活动不知情、无公章及网银授权记录。二、被上诉人称公司由被上诉人委托实际经营人刘某及余某2操作，自己并不知情，但这属于被上诉人与实际控制人之间的内部关系，没有法律效力，也无法对抗外部第三人，且公司公章和网银应由董事长亲自管理，被上诉人作为法定董监高，无法免除其应尽的责任与义务。三、一审认为公司未遭受实际损失，但上诉人认为公司已经造成了实际的损失。因为公司于2015年11月转账402,400元到福建A有限公司，已查明该转账并非正常业务，该汇款虽标记为货款，但公司没有相关的财务记录，没有合同，没有发票，没有发货及收货记录。上诉人已尝试向福建A有限公司追讨，发现该公司无实际经营地址，2015年就已歇业状态，已被列入工商黑名单，现款项已无法追回，故被上诉人违反董监高的义务及责任，已经为公司带来了实际财产损失，被上诉人理应承担赔偿责任。被上诉人刘大赛辩称，上诉人的请求缺乏相应的证据，没有证据证明被上诉人有损害行为，以及存在损害后果，同时不存在因果关系。上诉状增加了一个理由，被上诉人委托实际经营人操作的事实，我们从没有确认过这事实，被上诉人从未参与过公司的经营管理，表见代理也不认可。一审开庭结束后，上诉人提出追加当事人申请。我们认为余某1、刘某是公司的高管，签订本案的代理合同是他们所为，转出款项也是这两人，上诉人提出要追加，一审没有同意，认为应当另案处理。被上诉人没有委托余某1、刘某的事实，也不存在表见代理。故请求二审驳回上诉，维持原判。速传公司向一审法院起诉请求：1.判令刘大赛向速传公司退还履约保证金422,400元；2.判令刘大赛向速传公司赔偿挪用的保证金利息（按照中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，自2015年11月17日起计算至实际清偿之日止）；3.判令刘大赛向速传公司赔偿（2017）沪0115民初76834号案件中的诉讼费8,731元和（2018）沪01民终6769号案件的诉讼费8,192元；4.判令刘大赛向速传公司赔偿速传公司应向上海B有限公司支付的律师费37,084.50元。一审法院认定事实：经审理查明，速传公司于2015年10月20日经上海市浦东新区市场监督管理局准予设立。设立时的股东为刘大赛，刘大赛的职务为执行董事。2015年10月12日《上海速传实业有限公司章程》第十八条约定：“高级管理人员是指本公司的经理、副经理、财务负责人。”第十九条约定：“执行董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”第二十条约定：“执行董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；……（五）未经股东同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；……（八）违反对公司忠实义务的其他行为。”第二十一条规定：“执行董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”2015年10月27日，速传公司向交通银行宝山支行出具《授权书》，授权单位员工余某1，职务总助，全权代表本单位到贵行办理账户开户及开立网银事宜。速传公司加盖公章，并加盖了法定代表人名章。速传公司庭审中称：速传公司的法定代表人张波涛询问过交通银行宝山支行的行长，行长称是余某1和刘某办理转账，速传公司认为公司的网银是余某1和刘某在使用。2015年11月6日，案外人上海B有限公司与速传公司签订《代理进口合同》，约定上海B有限公司委托速传公司代理进口铬矿，2015年11月16日，上海B有限公司向速传公司账户转入422,400元。后上海B有限公司起诉至上海市浦东新区人民法院，要求返还履约保证金。一审作出（2017）沪0115民初76834号民事判决，认定本案速传公司构成根本违约，判决解除《代理进口合同》；由本案速传公司返还保证金422,400元；赔偿以422,400元为基数，自2015年11月17日起按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算至实际清偿之日止的逾期付款损失；赔偿律师费37,084.50元；驳回上海B有限公司的其余诉讼请求。本案速传公司不服该判决，上诉至上海市第一中级人民法院，二审作出（2018）沪01民终6769号民事判决，认为速传公司内部股权的转让并不能对抗其对外的民事法律行为，《代理进口合同》真实有效、有效，判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费8,731元和二审案件受理费8,192元均由本案速传公司承担。2015年11月17日，速传公司账户向案外人福建A有限公司通过企业网银转账402,400元，传票业务摘要区：货款。备注：企业网银。2017年7月3日，刘大赛与张波涛签订《股权转让协议》，约定刘大赛将所持有的速传公司100%股权作价500元转让给张波涛。2017年7月11日，张波涛经上海市浦东新区市场监督管理局变更为速传公司的法定代表人和执行董事，监事由刘某变更为张某。速传公司在上海市浦东新区国家税务局调取速传公司税款所属期自2015年12月1日至2015年12月31日的《小企业会计准则资产负债表》、《小企业会计准则利润表月报》和《小企业会计准则现金流量表月报》，显示的“应收账款”“预付账款”“税金及附加”“净利润”“支付的税费”“期末现金余额”等全部项目均为“0.00”。（2018）沪仲案字第0600号裁决书中，载明：“仲裁庭经审理查明如下事实：……根据申请人提交的，加盖了上海市浦东新区国家税务局材料证明章的《小企业会计准则资产负债表》、《小企业会计准则利润表月报》和《小企业会计准则现金流量表月报》记载，截至2016年12月31日速传实业公司负债期末余额为17,420.50元”。2018年7月26日，速传公司向国家税务总局上海市浦东新区税务局查询速传公司涉税事项，国家税务总局上海市浦东新区税务局出具编号401号《涉税事项调查证明材料》，向速传公司出具调查结果：该公司2015-2016年每月个人所得税纳税申报表详见附件《扣缴个人所得税报告表》（2015-12-01至2016-12-31，共13页）。《扣缴个人所得税报告表》显示税款所属期为2015年12月1日至2015年12月31日，扣缴义务人为速传公司。申报项目中刘大赛的收入额为200元。2016年1月1日至2016年12月31日，申报项目中刘大赛的收入每月均为500元。2018年2月12日，张波涛作为申请人向上海仲裁委员会提起仲裁，刘大赛为被申请人，请求撤销张波涛与刘大赛签订的《股权转让合同》，并返还股权转让款500元。刘大赛在该案件中向仲裁庭提交书面答辩意见：“2015年被申请人同学余某1为帮助其亲戚刘某做生意，借用被申请人身份证注册了速传实业公司，被申请人系速传实业公司的挂名法定代表人，被申请人实际不持有公司股份，也没有参与公司经营活动，对公司所有经营情况并不知情。关于申请人所称的转让前债务，被申请人并不了解，在收到仲裁申请书后，被申请人向余某1和刘某了解情况后，两人均表示不存在相关债务。故申请人在仲裁申请书中所称在明知相关事实的情况下，隐瞒债务的情况不存在，也不存在欺诈行为……”仲裁庭认为，因申请人提供的证据材料无法证明被申请人在签订股权转让协议时存在隐瞒债务及故意欺诈的行为，且该债务是否确定为本案速传公司的债务尚无定论，而双方对于转让标的是否存在债务及债务承担责任均未做出过任何有效及明确的约定，故仲裁庭对张波涛的仲裁请求不予支持，仲裁庭于2018年5月25日出具（2018）沪仲案字第0600号裁决书，裁决：对申请人张波涛的全部仲裁请求不予支持。后张波涛向上海市第一中级人民法院申请撤销仲裁裁决，2018年9月17日，上海市第一中级人民法院作出（2018）沪01民特376号民事裁定，裁定：驳回申请人张波涛的申请。一审另查明，速传公司和张波涛于2018年9月18日向上海市公安局浦东分局报案，上海市公安局浦东分局于同日出具《受案回执》，称你（单位）于2018年9月18日报刘大赛涉嫌挪用资金一案，我单位已受理【受案登记表文号为沪公浦（经）受案字[2018]313号】。速传公司在庭审中称，该案并未立案。上海B有限公司名称于2018年7月27日经工商登记变更为XX集团有限公司。一审法院认为，损害公司利益责任纠纷是公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。结合速传公司的当庭陈述及起诉状所列明的依据，速传公司认为刘大赛侵害了公司权益，具体表现是：一、刘大赛担任执行董事期间违反忠实、勤勉义务，期间发生的业务和资金往来不能证明与公司业务有关，将速传公司收取的履约保证金通过网银转出，侵占公司财产，挪用公司资金；二、未经股东同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；三、刘大赛有其他违反公司忠实义务的行为；四、刘大赛作为股东期间，滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失；五、刘大赛作为股东期间，滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益；六、刘大赛向新股东转让股权时，隐瞒了速传公司存在债务的情况。对于速传公司的主张，一审法院分析如下：一、对于刘大赛作为执行董事期间是否违反章程约定的忠实、勤勉义务，挪用公司资金，侵占公司财产。刘大赛虽然辩称自己仅为挂名法定代表人，但刘大赛在工商登记中被记载为法定代表人和一人有限责任公司的股东，且在工商内档中，刘大赛当时的职务显示为“执行董事”，故速传公司可以以刘大赛的执行董事的身份起诉，刘大赛的主体适格。速传公司认为，速传公司在2015年12月1日至2015年12月31日期间的《小企业会计准则资产负债表》《小企业会计准则利润表月报》《小企业会计准则现金流量表月报》的数据均为0，没有体现422,400元的收入和402,400元的支出，速传公司认为是刘大赛通过财务造假挪用了公司资金，但依据（2018）沪仲案字第0600号裁决书查明的事实，速传公司在该仲裁案件中提供的《小企业会计准则资产负债表》《小企业会计准则利润表月报》《小企业会计准则现金流量表月报》上有截至2016年12月31日负债期末余额17,420.50元的记录，并非全部数据均为0。速传公司在本案中提交的证据是2015年12月单月的数据，422,400元的收入和402,400元的支出发生时间为2015年11月，速传公司提交的证据不足以证明刘大赛通过伪造财务报告隐匿了收入或支出，也不足以证明刘大赛挪用了资金。速传公司在收到《代理进口合同》项下的履约保证金后的次日，通过基本户转至福建A有限公司，银行流水上显示的用途为“货款”。速传公司在庭审中确认，速传公司的企业网银由余某1和刘某控制，故基本户中通过企业网银转出资金，无法看出是刘大赛所为。从速传公司提供的现有证据，也看不出速传公司的基本户转账的对方福建A有限公司与刘大赛有何关联关系，无法看出福建A有限公司收到的钱款最终流向刘大赛。另外，速传公司和速传公司的现法定代表人在2018年9月18日曾向公安机关报案称刘大赛涉嫌挪用公司资金，速传公司庭审中称，上海市公安局浦东分局并未立案。速传公司主张刘大赛挪用公司资金，但速传公司的证据不足以证明刘大赛有挪用公司资金、侵占公司财产的行为，一审法院对速传公司的说法无法采信。二、对于速传公司认为刘大赛未经股东同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务的主张，速传公司在与XX集团有限公司（原上海B有限公司）签订合同后，未履行该合同，但也没有证据证明刘大赛有通过关联关系，篡夺速传公司的商业机会的行为，故速传公司依据公司章程第二十条第（五）款的内容，主张刘大赛未尽忠实、勤勉义务谋取公司商业机会，经营同类业务的说法，一审法院认为并不适用。三、对于速传公司认为刘大赛有违反对公司的忠实义务的其他行为，应当承担赔偿责任的主张，速传公司称刘大赛是公司唯一的高级管理人员，需要对执行公司职务期间的过错承担责任，对于资金的安全负有责任。首先，速传公司的公司章程第十八条约定：“高级管理人员是指本公司的经理、副经理、财务负责人。”在2017年7月11日，《公司登记（备案）通知书》上原备案的只有监事和执行董事，并无担任经理等职务的人员的备案，速传公司提交的《扣缴个人所得税报告表》上仅有刘大赛一人的申报记录，不能说明刘大赛就是公司的经理、副经理或财务负责人。《代理进口合同》上没有速传公司的代表签字，没有刘大赛的签字，也没有速传公司所声称的刘大赛虚构的业务员签字，速传公司在庭审中也确认不清楚是谁在《代理进口合同》上盖章，速传公司也没有提交其他证明材料证明刘大赛作为高级管理人员有过签字或备案登记，故速传公司并没有提供足够证据证明刘大赛就是速传公司所称的唯一的高级管理人员。对于刘大赛作为执行董事，是否有其他违反忠实义务的行为的说法,现在可以看出的事实是：刘大赛担任执行董事期间，速传公司收取了一笔履约保证金后，最终合同未履行以及速传公司转出了一笔名为货款的资金至案外人公司。但该事实与刘大赛作为执行董事是否违反对速传公司的忠实义务无关，故速传公司依据刘大赛存在违反对公司的忠实义务的其他行为要求刘大赛承担赔偿责任，并无依据。四、对于速传公司认为刘大赛作为股东期间，滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的主张，速传公司与XX集团有限公司（原上海B有限公司）之间争议的《代理进口合同》项下的履约保证金经生效判决认定应当由速传公司返还，并应支付相应的利息及律师费等费用；该案的一审和二审均认定合同的效力为有效，速传公司要承担责任，系因速传公司未能按约履行合同所致。速传公司现在主张因为刘大赛在担任执行董事和高管时未能及时履行合同，将收到的履约保证金在第二天即支付至案外人公司，最终未能履行合同，所以刘大赛应当担责。对此，一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十条第二款规定：“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”速传公司的主张能否得到支持，需审查三个要件：第一，刘大赛是否存在滥用股东权利之行为；第二，速传公司是否存在损失；第三，速传公司的损失与刘大赛滥用股东权利的行为是否存在因果关系。公司股东依照法律和公司章程正当行使权利，是股东的基本义务，该条文系指股东在行使权利过程中逾越法律和公司章程的行为，如股东在行使知情权时窃取公司的商业秘密、在行使表决权时强行参与未依法回避等，但就本案速传公司诉请所针对的事由来说，速传公司并未证明刘大赛的行为与“滥用股东权利”之间的关联性，一审法院认为速传公司更多的是想表达刘大赛“怠于行使权力”或未履行合同义务，未在《小企业会计准则资产负债表》、《小企业会计准则利润表月报》、《小企业会计准则现金流量表月报》中作“应收账款”或“应付款项”等为0的记录。然而，股东“怠于行使权力”，未履行合同义务与股东“滥用股东权利”存在本质区别，速传公司签订的合同未得到履行与“滥用股东权利”并无因果关系。速传公司主张的赔偿为在《代理进口合同》一案中被判决支付给XX集团有限公司（原上海B有限公司）的部分，该案件速传公司仍未实际履行判决义务，该损失也不能归责于刘大赛“滥用股东权利”，故对于速传公司主张刘大赛滥用股东权利，损害公司利益的主张，一审法院不予采信。五、对于速传公司主张刘大赛作为股东期间，滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的主张，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定的：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益”的情形，该条款针对的是公司债权人的要求公司股东直接承担责任的规定，速传公司并非速传公司的债权人，该条款不能适用于本案。六、对于速传公司主张刘大赛向新股东转让股权时，隐瞒了速传公司存在债务的情况，属于故意欺诈和不作为欺诈的主张，刘大赛转让股权时是否与张波涛就公司债务的承担进行过约定，属于刘大赛与张波涛之间的纠纷，与本案中刘大赛是否损害速传公司利益无关。刘大赛是否向张波涛隐瞒债务后转让公司，是否损害张波涛的利益，应当由张波涛向刘大赛主张，与本案审理无关。故，速传公司主张刘大赛欺诈新股东，未告知公司存在债务而使张波涛受让了股权是在损害公司利益，对此，一审法院无法采信。在一审庭审辩论终结后，速传公司的法定代表人张波涛向一审法院递交《申请书》，申请追加余某1、刘某为被告，认为余某1、刘某作为速传公司的原高级管理人员，签订《代理进口合同》是该二人所为，也是该二人操作转出等，故申请追加余某1、刘某为被告。一审法院经审查认为，若速传公司认为余某1、刘某实际操作的《代理进口合同》事宜损害公司利益，可另案起诉余某1、刘某，本案中不予追加被告。综上，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现速传公司对刘大赛损害行为并未提供充分证据，且对损害后果及行为与后果之间的因果关系亦未提供证据佐证，故一审法院对速传公司的诉请不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回速传公司的全部诉讼请求。一审案件受理费8,446元，减半收取计4,223元，由速传公司负担。本院二审期间，上诉人速传公司提供了福建A有限公司的企业信用信息公示报告，用以证明该公司自2015年8月设立后就处于歇业状态，故被上诉人在掌控上诉人公司期间，将款项付给该公司是虚假的用途。经质证，被上诉人对上述证据的真实性予以确认，但认为上诉人的证明目的与本案缺乏关联性。被上诉人刘大赛二审未提供证据。本院认证认为，上诉人的证据只能反映福建A有限公司的基本信息，但对于款项支付是否虚假以及被上诉人是否存在失职行为没有证明力，故不予采纳。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，双方当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，上诉人明确其主张的被上诉人的侵权行为主要是一审判决书归纳的第一项，即被上诉人担任执行董事期间违反忠实、勤勉义务，期间发生的业务和资金往来不能证明与公司业务有关，将速传公司收取的履约保证金通过网银转出，侵占公司财产，挪用公司资金。本案的争议焦点在于：被上诉人是否存在违反忠实、勤勉义务的行为，并侵占、挪用公司资金，造成了上诉人公司的损失？本院认为，上诉人的诉请能够成立的前提是，被上诉人实际担任了公司董事，参与了公司经营，并在经营活动中侵占或挪用了公司资金，由此造成了公司的财产损失。本案事实反映，被上诉人虽然是公司的登记股东及执行董事，但其本人并没有实际参加公司的经营活动，系争402,400元的转出亦不是被上诉人直接办理，目前也无证据表明收款的福建A有限公司与被上诉人存在利益关系，因此难以认定被上诉人直接实施了侵害公司利益的侵权行为。仅因被上诉人作为公司执行董事期间对于公司经营活动不知情，无法认定其侵占或挪用了公司资金，也无法据此要求被上诉人承担侵权的赔偿责任。本院注意到，根据（2017）沪0115民初76834号案判决查明的事实，上诉人于2015年11月16日收到案外人支付的履约保证金422,400元，因上诉人未履行合同义务，致案外人起诉。该案经一、二审审理后，最终判决上诉人应向案外人返还上述保证金，并赔偿相关利息损失及律师费等。该判决于2018年9月3日生效。2017年7月3日，上诉人原股东即被上诉人向张波涛转让公司全部股权。因此，上述债务系形成于股权转让之前的旧债务，如果张波涛认为其受让股权时公司没有对外负债的，则其可以依据股权转让法律关系另行主张。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8,446元，由上诉人上海速传实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 英审判员 杨 苏审判员 顾恩廉二〇二〇年一月二日书记员 陈 月附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。