河南省济源中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫96民终1522号上诉人（原审被告）：刘桂英，女，1948年10月13日出生，汉族，住济源市。上诉人（原审被告）：孙有均，男，1968年2月5日出生，汉族，住济源市。上诉人（原审被告）：孙军盒，男，1970年2月27日出生，汉族，住济源市。上诉人（原审被告）：孙军营，男，1978年2月28日出生，汉族，住济源市。四上诉人共同委托诉讼代理人：崔小霞，济源市天坛法律服务所法律工作者。四上诉人共同委托诉讼代理人：李凯杰，济源市天坛法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：孙中玉，男，1965年2月18日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：陈立晓，济源市阳光法律服务所法律工作者。上诉人刘桂英、孙有均、孙军盒、孙军营因与被上诉人孙中玉返还原物纠纷一案，不服济源市人民法院（2019）豫9001民初5088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙有均、孙军盒、孙军营及四上诉人的共同委托诉讼代理人崔小霞、李凯杰、被上诉人孙中玉及其委托诉讼代理人陈立晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘桂英、孙有均、孙军盒、孙军营上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回孙中玉的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由孙中玉承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致判决错误。涉案林地系家庭共同承包，一审法院仅以林业承包合同是孙中玉一人签字就认定孙中玉个人承包的事实错误。一、孙中德系1945年出生，1983年之前落户至枣庙村××组，为了让全家人都能下山改变生活环境，孙中德想办法承包林地，为了保证父母兄弟姊妹长期在一起生活，签订合同时，才以孙中玉的名义签订，事实上孙中玉签订合同是代表所有家庭成员。二、1983年签订合同时孙中玉只有18岁，并未结婚独立生活，靠父母兄弟劳动收入供应生活，因父亲瘫痪，生活无法自理，孙中玉的婚姻家庭是大哥孙中德主持操办的，承包林地也是由大哥孙中德负责管理经营，期间租金由家庭共同缴纳。孙中玉现在居住的房屋也是大哥孙中德为其购买，后又改建居住至今。三、孙中玉在一审中未能提供自1983年起所签订合同交纳承包金的依据，承包合同的利润分配说明中明确载明孙中玉是以代表人的身份签字，孙中玉称孙中德是借用孙中玉的40亩土地进行耕种，也不能提供任何依据。按照孙中玉的理解涉案土地是孙中玉一人享有承包经营权的话，孙中德从合同签订后开始管理使用土地就侵犯了孙中玉的合法权益，就应当要求孙中德返还土地，但孙中玉在长达36年期间从未要求孙中德返还，却选择在孙中德去世后提起诉讼，该行为令人费解。四、一审中孙中玉提供的一系列证据均不能证明涉案土地属孙中玉一人独自承包的事实。克井镇枣庙村民委员会出具的证明及赵宗贤等人出具的证明均能够证明是以户为单位承包，而不是孙中玉一人承包，一审判决认定为一人承包与事实不符。从以上事实可以看出涉案承包地的性质是家庭共同承包，并非孙中玉一人承包，孙中德向济源市克井镇林业工作站交纳了14年承包费，且济源市克井镇林业工作站出具的收据载明孙中德交土地承包费，并非代替孙中玉交纳。五、承包合同从开始就是孙中玉作为家庭成员的代表与克井镇林业工作站签订，之后家庭成员发生重大变化，从1983年合同签订至今合同主体没有变更，说明系家庭共同承包，孙中玉与孙中德对涉案承包地的占有使用享有同等的权利义务。因涉案承包地是林地，根据《农村土地承包法》的相关规定，林地承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包，因此刘桂英、孙有均、孙军盒、孙军营作为孙中德的继承人，继续使用涉案承包地的行为并未侵犯孙中玉的合法权益，不应予以返还。孙中玉辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当依法维持。刘桂英、孙有均、孙军盒、孙军营的上诉请求不能成立，应驳回上诉请求。孙中玉向一审法院起诉请求：判令刘桂英、孙有均、孙军盒、孙军营归还占用其承包的40亩土地并将上述土地上的附着物拆除（杨树1000棵、核桃树600棵、房屋5幢，价值约4万元）。一审法院认定事实：1983年孙中玉与济源市克井镇林业工作站签订了《林业承包合同书》，约定由孙中玉承包济源市克井镇政府105亩荒坡用于植树造林，几年后，孙中玉的大哥孙中德即孙有均的父亲用了其中一块土地。1990年孙中玉与济源市克井镇林业工作站又签订了新的承包合同，对之前合同内容进行了变更，面积变为85亩，期限至2013年，承包费为每年230元至300元。孙中德一直使用其中的一块土地，并从1993年至2007年每年交纳了200元的承包费（1993年为100元）。合同到期后，2015年10月1日孙中玉又与济源市克井镇人民政府签订了《林地承包合同》，约定孙中玉承包的土地为66.8亩，期限30年，从2014年1月1日起至2043年12月31日止，每年承包费668元。孙中玉交纳了2009年之后每年的承包费。孙中德在使用土地期间，在土地上栽种了树木，修建了房屋及猪舍，后孙中德于2018年4月去世。孙中玉要求孙中德的继承人即刘桂英、孙有均、孙军盒、孙军营返还土地，但刘桂英、孙有均、孙军盒、孙军营以土地系家庭共同承包为由拒绝返还。一审法院认为，本案双方的争执焦点在于承包地是孙中玉个人承包还是孙中玉与其两个哥哥家庭共同承包，从合同的签名来看，是孙中玉一人签名，且孙中玉的二哥孙忠法也称系孙中玉一个人承包，另从双方的陈述来看，孙中玉的大哥孙中德是在土地已承包几年后才使用了其中一块土地，虽然孙中德也交纳了其中几年的承包费，但不能证明系孙中玉等弟兄三人家庭共同承包，因此，刘桂英、孙有均、孙军盒、孙军营的证据不足，一审法院对刘桂英、孙有均、孙军盒、孙军营的辩称理由不予采信。孙中玉作为土地承包人，现要求孙中德的继承人即刘桂英、孙有均、孙军盒、孙军营拆除地上附属物，返还所借用的40亩土地，理由正当，予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条规定，判决：刘桂英、孙有均、孙军盒、孙军营于判决生效后九十内将占用孙中玉承包土地上遗留的房屋、猪舍等地上附属物拆除，同时将土地上栽种的树木移除，并将占用的土地返还给孙中玉。案件受理费800元，减半收取计400元，由刘桂英、孙有均、孙军盒、孙军营共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘桂英、孙有均、孙军盒、孙军营提交证据如下：1、孙有均等四人的代理人崔小霞于2019年10月26日下午在朱元英家录制的朱元英的视频资料一份，朱元英是孙中德与孙中玉的老师，也是承包涉案林地前后的参谋者、经手人，能够证明涉案承包地的历史背景以及以孙中玉名义签订合同的原因及过程；2、孙有均于2019年10月27日录制的苗中兴的视频资料一份，苗中兴和孙中德均是当时的承包户，二人一起承包林地，孙中德将林地承包后其弟弟孙中玉才从山上下来，孙中德一直经营承包地直至去世；3、时任克井镇林业工作站的会计聂某、现任站长任中波出具的证明一份，证明1996年、1998年、1999年、2001年济源市克井林业工作站各收到孙中德全年足额缴纳承包金200元的事实；4、孙有均等四人的代理人崔小霞于2019年10月26日对孙忠法的调查笔录、视频资料各一份，证明孙忠法对承包地的情况不清楚，签订合同时其也不在场，一审时孙中玉提交的2019年4月10日孙忠法出具的证明内容不是其的真实意思表示，是孙中玉告诉他说这地是孙中玉一人承包，该证明也是孙中玉让孙忠法写的，孙中玉还承诺孙忠法本案官司打赢了就把承包地上的桐树都给孙忠法，说明孙忠法出具的证明内容不具有真实性，不能作为定案的依据。孙中玉质证后认为，对证据1、2、4，虽然三份视频能显示证人表象，但该三份证据都是以证人证言出现，根据举证规则第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，该三名证人不具备民事诉讼法规定的证人不能出庭的五种情形，因此该三份证据因视频显示的证人未出庭接受质询，应当认定为未经质证，故不能作为证据使用，依法应当不予采信。同时，孙有均等四人提供的对孙忠法的调查笔录及视频调查，其效力不足以对抗人民法院依职权对孙忠法调查笔录的效力，且在孙忠法的视频中，孙忠法未陈述相关事实，只是孙有均等四人的代理人陈述，然后让孙忠法签字，因此对孙忠法的调查及视频不能作为认定案件事实的依据；对证据3，该证据显示证人是任中波和聂某，根据举证规则，证人应当出庭接受质询，该证明不能证实聂某和任中波的真实意思表示，因此该证据不能作为认定案件事实的依据。本院经审查认为，刘桂英、孙有均、孙军盒、孙军营提供的视频资料和书面证明均系证人证言，但证人均未出庭接受质询，不符合法律规定的形式要件。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案中，孙中玉提供了1990年其与克井镇林果站签订的《林场承包合同书》（承包期自1990年至2013年，林地面积85亩）和2015年其与克井镇人民政府签订的《林地承包合同》（承包期自2014年至2043年，林地面积66.8亩），孙中玉认可该两份合同约定的林地系同一块土地。根据双方提供的证据和查明的相关事实来看，在合同的实际履行中，孙中玉的大哥孙中德长期使用了其中一块林地（孙中玉起诉称该块土地面积为40亩），孙中玉的二哥孙忠法也长期使用了一块林地，且在2009年之前部分年份的承包费由孙中德以自己的名义向克井镇林业站全额交纳。就现有证据来看，不足以认定上述合同中的林地一直是由孙中玉个人承包经营。现孙中玉要求孙中德的继承人归还40亩林地并拆除土地上的附着物，实质是双方对林地的使用权发生争议。对林地权属发生争议时，按照《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，应先由双方协商解决，协商不成的，由人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在本案权属争议未经相关政府机关处理之前，一审对孙中玉的诉讼请求直接作出实体处理不当，本院依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销济源市人民法院（2019）豫9001民初5088号民事判决；二、驳回孙中玉的起诉。一审案件受理费800元，减半收取400元，退还孙中玉；上诉人刘桂英、孙有均、孙军盒、孙军营预交的二审案件受理费800元予以退还。审判长 董 慧审判员 张莎莎审判员 石 林二〇二〇年一月十六日书记员 李潇雅