江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终6763号上诉人（原审原告）：张定凤，女，1971年12月5日出生，汉族，住苏州市虎丘区。委托诉讼代理人：谷志栋，江苏万拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐正仪，男，1980年8月19日出生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：吴盼盼，江苏九谷律师事务所律师。上诉人张定凤因与被上诉人徐正仪民间借贷纠纷一案，不服江苏省苏州市虎丘区人民法院（2019）苏0505民初3156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张定凤上诉请求：撤销一审判决,发回重审或依法改判支持一审诉讼请求。事实和理由：一、张定凤对徐正仪的位于苏州工业园区东环路658号3幢2504室房屋享有优先受偿权。首先，若如徐正仪所述，双方办理抵押登记后张定凤未实际出具借款，其完全可以依法要求张定凤办理解押手续，而徐正仪被动等待张定凤作为债权人起诉也不符合正常的交易习惯。其次，本案系张定凤出具借款在前，办理抵押担保在后，符合正常的交易习惯。再次，若抵押登记非为案涉60万元借款所设定，那么在徐正仪对张定凤所负60万元借款分文未付，且当时张定凤自有资金不足的情况下，仍然同意继续出借50万元，借款金额都较大，这也不符合日常生活经验法则。最后，张定凤在办理抵押登记时已经开始收取被告实际所有的临芳苑房屋的租金，故在办理抵押登记时将仅要求对50万元的债权要求抵押担保，剩余的10万元借款从已收取的和将来可能收取的房屋租金中抵扣，系作为一般债权处理，张定凤自愿放弃剩余10万元借款的优先受偿权是自愿处分自身权利的行为。二、徐正仪实际结欠张定凤的借款本金系50万元，并非45万元。当时黄某向张定凤借款5万，向黄某讨要5万元时。黄某称徐正仪欠他5万元，徐正仪会还给你。因此徐正仪的7万块中有5万元是代黄某归还款项。徐正仪辩称，根据张定凤提供的流水，证明不再结欠对方款项，其他服从一审判决。张定凤向一审法院起诉请求：1.判令徐正仪偿还张定凤借款本金50万元及相应利息（利息自起诉之日起至实际履行之日止，以50万为本金按照年利率6%计算）；2.判令张定凤对苏州工业园区东环路658号3幢2504室房屋享有优先受偿权；3.判令徐正仪承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：张定凤分别于2017年5月27日、6月26日分三笔每笔20万元，将合计60万元转账给徐正仪。针对上述转账，徐正仪向张定凤出具《借条》，载明：“今借到张定凤陆拾万元整（600000.00元），借款人：徐正仪，，还款日期：2017年11月13日，借款日期：2017年9月13日。”另查明：徐正仪曾于2018年5月3日在其名下坐落于苏州工业园区东环路658号3幢2504室的不动产上设定抵押，登记的抵押权利人为张定凤，义务人为徐正仪，抵押方式为一般抵押，被担保债权数额为50万元。双方就该抵押登记并未向苏州工业园区不动产登记部门提交上述金额为60万元的借条或者相应的转账凭证，而是提交了一份《借款抵押合同》，该合同记载：借款金额为50万元，借款期限为2018年5月2日起至2019年5月1日止，借款合同自出借人交付借款时生效，交付借款的方式为转账。就上述房屋抵押事宜，张定凤在庭审中陈述称：抵押房屋系为本案所涉的60万元借款提供担保，之所以在办理上述抵押登记时将借款金额从60万元写成50万元，系双方曾口头约定用张定凤已收取的和将来可能收取的临芳苑、东方苑的房屋租金，直接抵扣掉10万元的借款，故在2018年5月3日办理苏州工业园区东环路658号3幢2504室不动产的抵押登记时，登记的借款金额从60万元变成了50万元，在不动产登记部门留存的《借款抵押合同》仅仅是为了办理抵押登记所签，其也未按照《借款抵押合同》的约定向张定凤出借50万元借款。徐正仪则在庭审中陈述称：其确实曾将临芳苑、东方苑小区的三套房子交由张定凤收取租金，但其对张定凤收取的租金的具体数额并不清楚，更是从未与张定凤协商以租金直接抵扣10万元借款，而且双方设定抵押登记的时间为2018年，而东方苑小区是自2019年才开始收取租金的，所以上述房产抵押并不是为案涉的借款提供担保的。张定凤另在庭审中陈述：其目前已经收取了临芳苑小区一套房屋自2018年2月至2019年9月14日期间的租金57000元，东方苑小区两套房屋自2019年3月13日至2019年6月12日期间的租金7500元，合计64500元。庭审中，徐正仪抗辩称其曾就本案借款向张定凤归还过12万元，为此，徐正仪在庭审中出示了一份借记卡账户历史明细清单，该清单记载徐正仪于2018年11月21日通过控制的其前妻王雪芹的银行账户，分118000元、2000元两笔，合计向张定凤转账12万元。对此，张定凤则陈述称该12万元中的7万元系双方之间其他的钱款往来，且已经结清，为此，张定凤在庭审中亦出示了其名下的借记卡账户历史明细清单，该清单记载张定凤于2018年11月13日向徐正仪控制的王雪芹银行账户转账7万元。对此，徐正仪则陈述该笔7万元转账系张定凤向其支付的东方苑房屋的租金，但未能提供相应的证据予以证明。庭审中，张定凤还同时申请案外人黄某作为证人出庭，欲证明就上述12万元中的另外5万元，其与证人、徐正仪三人之间，进行了债务抵销的约定，证人黄某出庭时陈述：其曾向张定凤借款5万元，也曾向徐正仪出借过107000元，其认可与原、徐正仪之间就该5万元进行债务的抵销，但之前其与原、徐正仪三人并未见面商谈过相互之间债权债务抵销事宜。徐正仪在庭审中认可证人黄某确实向其出借过107000元，但其与张定凤、黄某三方从未共同商定过就相互之间所负的5万元债权债务进行抵销，其亦当庭明确表示不同意将其向证人黄某所负的5万元借款债务在本案中予以抵扣。庭审中，徐正仪还出示了一份案外人安岩的银行账户交易明细，该明细载明安岩曾于2018年11月23日将1391700元转账给了张定凤的前夫汤永明。对此，徐正仪陈述称：该1391700元中的106万元是其分配给张定凤的共同投资炒房的分红款，另外的33万余元则是其向张定凤归还的案涉的借款，庭审中，张定凤对此不予认可，并称该转账系其与案外人安岩之间的钱款往来，与本案所涉纠纷无关。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。根据本案中张定凤分别于2017年5月27日、6月26日向徐正仪完成的合计60万元的转账，结合徐正仪向张定凤出具的借条，本案的借款初始本金应认定为60万元，现张定凤在初始借款本金60万元的基础上扣除其已收取的和将来可能收取的房屋租金10万元后，向徐正仪主张归还剩余的50万元借款，系张定凤自主行使诉权的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以认可。在上述借款发生后，鉴于张定凤另行已于2018年11月13日向徐正仪转账7万元，徐正仪亦于2018年11月21日向张定凤转账12万元，故认定徐正仪又另行归还了张定凤5万元借款。关于张定凤称该5万元系用于抵销其与证人黄某、徐正仪三人之间相互所负的5万元债权债务的陈述，鉴于徐正仪对张定凤的该陈述不予认可，亦不同意将其向证人黄某所负的5万元债务在本案中予以抵扣，且证人黄某亦在庭审中陈述其与三人并未见面商谈相互之间债权债务抵销事宜，故对张定凤的该项陈述不予采信。综上，徐正仪应向张定凤归还借款本金45万元。鉴于双方未约定借期内的利率，故张定凤有权要求徐正仪自起诉之日即2019年5月22日起至实际给付之日止，按照年利率6%支付资金占用期间利息。关于张定凤主张的要求判令其对苏州工业园区东环路658号3幢2504室房屋享有优先受偿权的诉请，一审法院认为，双方在2018年5月就案涉房产进行抵押登记时，并未向苏州工业园区不动产登记部门提交案涉借款所对应的金额为60万元的借条或者相应的转账凭证，而是仅仅提交了一份《借款抵押合同》，该合同中所记载的借款期限、借款金额与借条均不一致，张定凤未能充分举证证明案涉房产的50万元抵押登记系为案涉的60万元借款所设定的抵押担保，应承担举证不能的法律后果，故对张定凤的该项诉请不予支持。关于张定凤所作的双方曾口头约定用当时张定凤已收取的和将来可能收取的临芳苑、东方苑的房屋租金，直接抵扣掉10万元的借款，进而在办理房产抵押登记时将借款金额从60万元写成50万元的陈述，一审法院认为，徐正仪对以房屋租金折抵10万元借款的情况不予认可，双方办理房产抵押登记的时间为2018年5月，而张定凤实际至2019年方才收取到东方苑的房屋租金，张定凤所作的以将来可能收取的尚不确定的租金折抵借款的陈述，不符合日常的交易习惯，且张定凤对此又未能提供充分的证据予以证明，故对张定凤的该项陈述不予采信。关于徐正仪辩称的2018年11月13日的7万元转账系张定凤向其支付的东方苑房屋租金的意见，徐正仪在庭审中已陈述确实曾将临芳苑、东方苑小区的三套房子交由张定凤收取租金以折抵欠款，但根据徐正仪的该项辩称意见，在徐正仪对张定凤所负欠款远未清偿完毕的情况下，张定凤不用自行收取的租金折抵欠款，反而还将收取的租金转账给徐正仪，该情况不符合日常的交易习惯，加之徐正仪对该辩称意见未提供任何证据予以证明，故对徐正仪的该项辩称意见不予采纳。关于徐正仪辩称的其曾另行向张定凤归还了33万余元借款的意见，2018年11月23日1391700元转账款的汇款人并非徐正仪，该钱款的数额也明显超过了案涉的借款金额，加之徐正仪亦陈述称该钱款中包含了其分配给张定凤的共同投资炒房的分红款，故在徐正仪未能充分举证证明该1391700元转账款具体构成的情况下，对徐正仪的该项辩称意见不予采纳。关于双方之间存在的其他法律关系，徐正仪可以另行诉讼。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：一、徐正仪于判决生效之日起十日内向张定凤归还借款本金45万元并支付资金占用期间利息（资金占用期间利息以借款本金45万元为基数，自2019年5月22日起按年利率6%的标准计算至实际给付之日止）。二、驳回张定凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取4400元，由张定凤负担325元，由徐正仪负担4075元,徐正仪负担部分于判决生效之日起十日内直接支付给张定凤，张定凤预交的案件受理费，法院不再退还。二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，张定凤与徐正仪均从事房屋中介工作，双方自2016年至2018年间有多笔银行往来，但双方之间形成借贷关系的仅有本案的60万元。其中，徐正仪提供的银行流水显示，2018年1月16日曾向张定凤转账540800元。张定凤对收到该款项不持异议，但认为是徐正仪购房垫资回款。具体过程是：徐正仪因购买临芳苑42栋2606室无购房资质，需借用张要县、李秀兰名义。徐正仪托管时资金不足，向张定凤借首付款50万元。2017年11月28日资金托管时，因是借用张要县和李秀兰名义购房，所以必须用张要县的银行账户做托管，于是张定凤和张晓会各出资25万元，由张定凤转入张晓会农业银行账户25万元，张晓会再转入张要县工商银行账户50万元，办理资金托管。2018年1月16日手续结束，徐正仪当天还款时，张晓会因有急事不在现场，徐正仪将50万本金加利息、佣金54.08万元转入张定凤账户，张定凤将本金、利息、佣金共计26.6万元当天转给张晓会。为此，张定凤提供其银行账户明细清单，清单显示，张定凤于2017年11月28日分20万元、5万元向张*会转账25万元，2018年1月16日分20万元、6.6万元向张*会转账26.6万元，同时还提供了张晓会的银行账户交易流水，该流水显示，张定凤于2017年11月28日向张要县转账50万元。徐正仪对上述清单及流水的真实性不持异议，但是否认张定凤所称的垫付首付款的事实。但是另一方面，徐正仪也未能举证推翻张定凤的上述主张。本院认为，张定凤与徐正仪之间关于60万元的借贷关系，有徐正仪向张定凤出具的借条以及张定凤的银行转账凭证，且双方当事人对借款事实也不持异议，故应予认定。关于徐正仪的还款金额，根据双方之间的其他往来，张定凤于2018年11月13日向徐正仪转账7万元，徐正仪亦于2018年11月21日向张定凤转账12万元，故一审认定徐正仪归还了张定凤5万元借款，该认定并无不当。张定凤认为收取徐正仪的12万元中有5万系徐正仪代为归还黄某向张定凤的借款，依据不足。而徐正仪认为2018年1月16日向张定凤转账540800元已归还本案借款，因其在一审判决后未提出上诉，且张定凤已提供证据证明收取该款项系偿还双方其他债务，故对徐正仪的抗辩不予认定。关于张定凤上诉主张的抵押权，因抵押登记的债权数额为50万元，债权成立时间为2018年5月2日至2019年5月1日，而本案60万元借款的出借时间为2017年5月和6月，约定还款日期为2017年11月，不在抵押登记的债权范围内，故张定凤要求以抵押物就本案借款行使优先受偿权，无法律依据。综上，张定凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人张定凤负担。本判决为终审判决。审判长  柏宏忠审判员  丁 兵审判员  朱婉清二〇二〇年一月八日书记员  钱 曦