湖南省娄底市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘13刑终750号原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。上诉人（原审被告人）邱农智（绰号“农哥”、“阿农”、“志龙”），男，1975年10月2日出生于湖南省涟源市，汉族，高中文化，湖南科比特集团职工，户籍所在地湖南省涟源市，住湖南省娄底市娄星区。曾因犯贩卖毒品罪，2012年11月16日被娄底市娄星区人民法院判处有期徒刑二年三个月，并处罚金一万元，2014年5月23日减刑释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，2018年6月2日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于娄底市看守所。辩护人郭振峰，湖南良图律师事务所律师。辩护人吴芳，湖南良图律师事务所实习律师。湖南省娄底市娄星区人民法院审理湖南省娄底市娄星区人民检察院起诉指控原审被告人邱农智犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月23日作出（2019）湘1302刑初4号刑事判决。原审被告人邱农智不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人邱农智，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年5月31日早上，肖某1（另案处理）联系被告人邱农智向其购买10套（1套指1克甲基苯丙胺即俗称冰毒和1粒甲基苯丙胺片剂即俗称麻古）毒品，约定每套毒品250元，肖某1预先支付给邱农智毒资2500元，邱农智收到毒资后于当天中午按照肖某1的要求将10套毒品送至肖某1位于娄底市娄星区住处。2018年5月31日下午，肖某1又联系被告人邱农智向其购买20套毒品，约定每套毒品250元，晚上邱农智再次到肖某1家交付毒品时，被公安民警当场抓获，现场缴获邱农智用于贩卖的19.79克甲基苯丙胺和3.69克甲基苯丙胺片剂。之后，民警在邱农智的车上缴获18.99克甲基苯丙胺和38.94克甲基苯丙胺片剂。综上，被告人邱农智贩卖甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂共计91.41克（2018年5月31日中午贩卖的10粒甲基苯丙胺片剂未计重量）。上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.抓捕照片、缴获毒品照片、扣押物品决定书及清单、情况说明等书证；2.证人肖某1等人的证言；3.搜查、提取等笔录；4、长沙市公安局物证鉴定所检验报告等鉴定意见；5.视听资料；6、被告人邱农智的供述和辩解。原审法院认为，被告人邱农智违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂共计91.41克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人邱农智是曾经因贩卖毒品罪被判处有期徒刑的犯罪分子，刑罚执行完毕，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯，且是毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人邱农智到案后如实供述了其主要犯罪事实，但在庭审中予以否认，不成立坦白。扣押在案的毒品、电子秤、车辆、手机等物品依法予以没收。为严厉打击毒品犯罪，维护社会管理秩序，保护公民身心健康，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第七款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十五条第一款、第五十八条、第五十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人邱农智犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产五万元。二、公安机关扣押在案的毒品91.41克、电子秤予以没收并依法处理。作案工具大众车辆一台、手机予以没收并上缴国库。宣判后，原审被告人邱农智不服，向本院提出上诉。邱农智的上诉理由：1.侦查机关存在诱供，其做出的供述与事实不符；2.肖某1转账给其的2000元系归还的欠款，原审认定其分两次贩卖毒品给肖某1的事实不清，证据不足；3.从肖某1沙发处查获的毒品以及从其车上查获的毒品不是其所有。邱农智的辩护人提出：1.原审认定事实不清，证据不足。（1）现有证据不足以证明5月31日上午邱农智与肖某1之间存在10套毒品交易。对于原审认定的该次事实，邱农智供述前后不一致，与证言杨某、肖某1的证言存在矛盾，不能相互印证，且肖某1与本案具有利害关系，真实性存疑。根据肖某1和邱农智的微信语音聊天记录可以证明肖某1转账给邱农智的2000元系偿还欠款，并非毒资。（2）现有证据不足以证明5月31日下午邱农智与肖某1之间存在20套毒品交易。对于原审认定的该次事实，两包毒品疑似物是在肖某1家中沙发角落处查获的，在查获毒品的包装袋上也未检出有效常染色体ＳＴＲ，除了肖某1及侦查人员证明上述毒品是邱农智在被抓捕时丢弃在沙发角落处外，无抓捕过程中录像或照片等客观证据予以证明，也无现场搜查笔录、现场位置示意图、被查获毒品所在原始位置的照片等。且从沙发角落处查获的毒品数量远远超过原审认定的邱农智携带20套毒品的数量，对于这20套毒品的交易也无毒资。（3）现有证据不足以排除在邱农智车上搜出的毒品疑似物系他人所有的可能性。涟源公安没有在第一时间搜查邱农智的车辆，从邱农智被抓获到搜查车辆之间不能排除车辆被其他人做手脚可能的合理怀疑，在查获毒品的包装袋上也未检出有效常染色体ＳＴＲ，且《提取笔录》与《毒品移交清单》、《称量、取样清单》记载的数量不符。2.一审判决对于证据的采信与运用属于主观、片面。一审判决在不能排除真实性的情况下没有采信有利于邱农智的证据，在未排除合理怀疑的情况下采信了不利于邱农智的证据。提取笔录、称量过程等程序违法，且《提取笔录》与《毒品移交清单》、《称量、取样清单》记载的数量不符，侦查人员提供的情况说明不能起到合理解释，不应被采信。邱农智的无罪供述与辩护人提交的肖某1父亲住院记录等相关证据材料、娄底市公安局物证鉴定所物证检验报告相互印证，应被采信。3.毒品检验鉴定报告不能作为定案依据。经本院审理查明：2018年5月31日早上，肖某1（另案处理）联系上诉人邱农智向其购买10套（1套指1克甲基苯丙胺即俗称冰毒和1粒甲基苯丙胺片剂即俗称麻古）毒品，约定每套毒品250元，肖某1预先支付给邱农智毒资2500元，邱农智收到毒资后于当天中午按照肖某1的要求将10套毒品送至肖某1位于娄底市娄星区住处。2018年5月31日晚上邱农智再次到肖某1家时，被公安民警当场抓获。之后，民警在邱农智的车上缴获18.99克甲基苯丙胺和6.3克甲基苯丙胺片剂。综上，邱农智贩卖甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂共计35.29克（2018年5月31日中午贩卖的10粒甲基苯丙胺片剂未计重量）。上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.立案决定书，证明邱农智因本案被立案侦查的事实；2.户籍资料，证明邱农智已年满十八周岁，达到法定刑事责任年龄的事实；3.抓获经过，证明邱农智系被动到案的事实；4.入所体检表，证明邱农智被关押至看守所时，经身体检查正常，未诉特殊不适的事实；5.刑事判决书及释放证明，证明邱农智曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年三个月，并处罚金一万元。2014年5月23日减刑释放，邱农智系累犯、毒品再犯的事实；6.抓捕照片、缴获毒品照片，证明民警在抓捕、缴获毒品时都有进行拍照留档。其中，邱农智对5月31日民警在其身上扣押的毒品进行了签字确认，且对车上搜查出来的毒品进行了现场指认。肖某1对沙发角落发现的两包毒品进行了签字确认的事实；7.扣押物品决定书及清单，证明民警已对邱农智的作案工具大众汽车、电子秤、手机和在肖某1家里沙发角落、邱农智身上、车上、租房处发现的毒品疑似物等进行了扣押的事实；8.车辆登记资料等从车管所调取的资料，证明湘Ｋ×××××大众车辆是邱农智所有的事实；9.2018年12月18日由涟源市公安局治安管理大队出具的情况说明、搜查现场照片二张、搜查车辆视频光盘一张，证明民警抓获前来给肖某1送毒品的邱农智，并当场查获其丢在沙发旁边的两包毒品，因当时邱农智的小车停在姑苏名苑外面的马路上，民警不便在马路上对其车辆进行搜查，遂将其带至车上，连同民警一起将车开至娄底市公安局院内，在其本人在场和见证人见证下进行了搜查，搜出白色晶体、红色片状物若干，邱农智对这些毒品进行了现场指认，对此民警进行了拍照和录像的事实；10.2019年5月6日由涟源市公安局治安管理大队出具的情况说明2份，证明在抓捕邱农智的时候民警发现其随手扔了两包毒品疑似物在沙发角落，遂当着其面提取了该毒品，后又在其身上发现了毒品疑似物，并对此进行了提取，民警将上述毒品疑似物摆放好后让其指认拍照，其对现场缴获的毒品没有提出异议。对邱农智身上缴获的两小包毒品，因其中一包只有微量，又是同一出处缴获，属同一品种，邱农智又对其予以认可，就只进行了一次称量，共0.48克，故在移交清单中只有3样。对邱农智车上缴获的毒品疑似物是整包进行提取的，但称量的时候会分别进行称量，故在移交清单中就有6样。另外，民警并未使用或单独进入过邱农智的车上的事实；11.2019年5月7日由娄底市公安局禁毒支队出具的情况说明，证明对邱农智身上缴获的两小包毒品，因其中一包只有微量，又是同一出处缴获，属同一品种，邱农智又对其予以认可，就只进行了一次称量，共0.48克，故在移交清单中只有3样。对邱农智车上缴获的毒品疑似物是整包进行提取的，但称量的时候会分别进行称量，故在移交清单中就有6样。清单中共有9样，总重量为81.41克。在邱农智的住所处缴获了1.14克，没在移交清单里面，但在称量清单中有的事实；12.2019年6月30日由涟源市公安局治安管理大队出具的情况说明，证明在对邱农智进行抓捕时，由于当时情况紧急，无法用执法记录仪进行摄像，但在控制现场后立即对邱农智及其毒品进行了拍照和封存的事实；13.微信聊天、转账记录，证明肖某1于2018年5月31日3时36分转账2000元毒资给邱农智，5月31日上午10时08分邱农智与肖某1进行毒品交易的聊天记录，邱农智说其安排放个地方，肖某1答等他回来再拿，要不放他家里去，他女人在。13时58分，邱农智回复称交给你女人了。在下午17时11分，肖某1要求邱农智等下过来二十个；邱农智答复和天？该聊天记录有肖某1与邱农智的签字确认，与邱农智、肖某1的供述及杨某的证言能够印证的事实；14.证人肖某1的证言及辨认笔录，证明其跟邱农智认识很久了，一直不卖给其毒品。直到2018年5月29日左右，其跟邱农智讲卖给别人也是卖怎么不卖给其，邱农智答应了但要先拿钱给他，其先付500元，讲好是250元一套，5月31日凌晨，其把剩下的2000元通过微信发给了微信账号为新能源改变世界的邱农智，中午时，其打电话给邱农智，邱农智一开始要其去捡，后面其用“知道、歉意”的微信号发信息给邱农智让他送家里去，其女人在。等他回家后，在客厅茶几下面的盒子里拿到了毒品，冰毒10克用红色的袋子装着，麻古20粒用白色的分装袋装着，毒品外面用卫生纸包着。5月31日下午，肖某2打电话说要到其处拿20个货，其又打电话给邱农智，要他准备20个白的、40个红的（20克冰毒、40克麻古），后来其回到家里就被公安机关抓获，其主动交代了肖某2到其处购买毒品的情况，配合公安机关发微信告诉邱农智让他到家里来，到晚上8点钟左右，邱农智来到其家里，进门看到有人就把手上的毒品丢到地上并用脚把毒品踢进房间沙发角落，在抓获现场公安机关缴获了邱农智丢掉的一包毒品，里面有20克冰毒和40粒麻古。第一次给其20粒麻古，可能是想让其帮忙做事。其从邱农智那里购买的货是足称的，每个货有1克冰毒0.1克麻古。及辨认出邱农智是贩卖毒品给他的龙哥的事实；15.证人杨某的证言及辨认笔录，证明2018年5月31日上午，其在家里打扫卫生，肖某1打电话说等下龙哥会到家来，过了十多分钟，龙哥就过来了，他拿出一个卫生纸包着的纸团递给其，要其把这个东西给肖某1，但其没有接，后他把东西放在茶几下面的塑料盒里就走了，当时应该是放了十套。及辨认出贩卖毒品给肖某1的龙哥即是邱农智的事实；16.证人肖某2的证言，证明2018年5月30日晚上，肖某1微信视频给其，讲其手里有毒品冰毒和麻古，问其要不要。31日下午，其通过微信和电话联系肖某1，要20克的冰毒和麻古，但其只有3000元钱，剩下的先欠着，肖某1答应了，要其晚上去拿货，等到其晚上赶到肖某1住处去拿20个货时就被抓获了的事实；17.现场尿样检测报告书，证明邱农智的尿样检测呈甲基安非他明阳性，系吸毒人员的事实；18.搜查笔录，证明民警对邱农智车辆进行搜查，发现吸毒工具及麻古可疑物的事实；19.提取笔录，证明民警在邱农智住处、车上、肖某1住处对吸毒工具、毒品疑似物、邱农智丢弃在沙发角落的毒品疑似物与其身上的毒品疑似物进行提取的事实；20.称重、取样笔录，证明侦查人员对提取扣押物品进行称量、取样的事实；21.长沙市公安局物证鉴定所检验报告、取样笔录、取样视频，证明了从邱农智处当场缴获和车上缴获并扣押的毒品检材中检出甲基苯丙胺及咖啡因、甲基苯丙胺成分的事实；22.视听资料，证明侦查人员对邱农智无诱供与刑讯逼供，侦查人员搜查邱农智的车辆、租房情况以及现场发现吸毒工具及麻古可疑物的事实；23.上诉人邱农智的供述与辩解，证明在2018年5月31日下午（具体时间记不清了），肖某1打电话问其要10套毒品（一套毒品是指1克冰毒、1粒麻古），讲好是250元一套，他让其带着毒品到姑苏名园的住处找他，到了他家里发现只有他老婆在家搞卫生，因他不在家又没有给钱给其，其只放了四套毒品（毒品用分装袋装着，外面用卫生纸包着）在客厅的桌子上面的塑料盒里，就走了。同日下午（具体记不清了），肖某1打电话问其要20套毒品，其开车到肖某1家楼下后，将20多克的冰毒和麻古放在车上，身上只带了0.3克的冰毒先上楼，没想到刚进门就被抓获了。在车上的毒品大约有30克，冰毒是用白色塑料分装袋包着，麻古是用蓝色塑料分装袋包着的事实。本院认为，上诉人邱农智违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂共计35.29克，其行为构成贩卖毒品罪。邱农智是曾经因贩卖毒品罪被判处有期徒刑的犯罪分子，刑罚执行完毕，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯，且是毒品再犯，依法应当从重处罚。扣押在案的毒品、电子秤、车辆、手机等物品依法予以没收。邱农智及其辩护人提出侦查机关存在诱供，邱农智做出的供述与事实不符。经查，邱农智曾因毒品犯罪被判处刑罚，在没有被刑讯逼供的情形下，应当知道作出有罪供述产生的法律后果，邱农智供述关于贩卖毒品的时间、过程、数量、毒品的包装状态及放置位置等细节与证人肖某1、杨某的证言以及微信记录、提取、扣押笔录、搜查视频等证据相互印证，且邱农智对翻供不能说明合理理由，故邱农智的有罪供述依法可以采信，邱农智及其辩护人的该意见不能成立。邱农智的辩护人提出一审判决对于证据的采信与运用属于主观、片面。一审判决在不能排除真实性的情况下没有采信有利于邱农智的证据，在未排除合理怀疑的情况下采信了不利于邱农智的证据。提取笔录、称量过程等程序违法，且《提取笔录》与《毒品移交清单》、《称量、取样清单》记载的数量不符，侦查人员提供的情况说明不能起到合理解释，不应被采信。邱农智的无罪供述与辩护人提交的肖某1父亲住院记录等相关证据材料、娄底市公安局物证鉴定所物证检验报告相互印证，应被采信。经查，侦查机关的取证过程确存在瑕疵，但对该问题已经以情况说明的方式进行了补正。对此，有其他证据印证且能排除合理怀疑的，本院予以采信；对于不能排除合理怀疑的，本院不予采信。对于其他证据，本院将综合全案证据予以认定。故上诉人及其辩护人的该上诉理由本院部分采纳。邱农智及其辩护人提出原审认定事实不清，证据不足。经查，对于原审认定的邱农智2018年5月31日上午贩卖毒品的犯罪事实，邱农智的有罪供述中关于毒资与约定交易毒品的数量、毒资支付的时间、对于该次贩卖毒品的过程、交付时间与地点、毒品的包装状态及放置位置等供述与证人肖某1、杨某的证言、微信聊天记录等证据能够相互印证，足以认定。邱农智的辩护人向原审法院提交的肖某1父亲住院的资料并不能证明邱农智曾借款2000元给肖某1。故邱农智及其辩护人的该意见不能成立，本院不予采纳。对于原审认定从现场缴获邱农智用于贩卖的19.79克甲基苯丙胺和3.69克甲基苯丙胺片剂的事实。邱农智自始至终对该次事实中从肖某1家沙发处缴获的毒品系其所有予以否认，除肖某1的证言及侦查机关出具的情况说明，无执法记录仪记录的视频资料等客观证据证明案发的整个过程；亦无现场勘验笔录与照片印证侦查人员的情况说明；且该毒品是从肖某1家沙发处查获，肖某1亦系贩卖毒品的犯罪嫌疑人，属于利害关系人，其证言的证明力受到影响。故该事实缺乏充分的客观证据证明，不足以排除合理怀疑。对现场从邱农智身上缴获的毒品，虽然公安机关出具了情况说明对于毒品包数做了说明，但根据现场照片显示，存在两种不同形态的毒品疑似物，依规不能将其做一次性称量；且在邱农智被抓获后的第三天即2018年6月2日对该毒品称量取样笔录记载的毒品形态与现场照片不符。故从邱农智身上查获的毒品与称量的毒品是否具有同一性存疑。综上，对于原审法院认定的从现场缴获邱农智用于贩卖的19.79克甲基苯丙胺和3.69克甲基苯丙胺片剂不予认定，应从邱农智贩卖毒品数量中予以核减。对邱农智及其辩护人的该意见予以采纳。对于从在邱农智的车上缴获18.99克甲基苯丙胺和38.94克甲基苯丙胺片剂的事实。湘Ｋ×××××系邱农智所有，邱农智现场被抓前后该车辆一直在公安机关的监控中，邱农智离开车辆到邱农智被抓获后，再与民警共同乘坐该车辆到娄底市公安局被搜查过程中，无他人进入或使用车辆，可以排除毒品系他人在此时间段放入的可能性；且邱农智对在该车上缴获的毒品予以了供认和指认，对放置毒品的位置以及毒品的外包装的供述能与提取笔录中关于毒品的位置及现场照片关于毒品的外包装基本一致。综上，该次事实有邱农智的有罪供述，能与搜车视频、提取笔录、称量、取样笔录等证据相互印证，足以认定。但侦查机关的提取、称量、取样笔录中对于毒品包装数量存在矛盾，侦查机关事后出具的情况说明不足以作出合理解释，故从有利于被告人的原则，从邱农智车上提取、扣押的毒品取重量最轻的四包予以计算认定，即认定从邱农智车上缴获18.99克甲基苯丙胺和6.3克甲基苯丙胺片剂。对于邱农智及其辩护人的该意见部分予以采纳。邱农智的辩护人提出长沙市公安局出具的长公物鉴（毒品）字【2019】8401号毒品检验鉴定报告不能作为定案依据。经查，第一次毒品取样是在犯罪嫌疑人、见证人的见证下进行的，邱农智在称量、取样过程中并未提出异议，由于在第一次鉴定中侦查人员担任了鉴定人，该次的鉴定报告未被采信，后由长沙市公安局做了第二次鉴定。根据第二次鉴定的取样视频，第二次取样是在第一次取样封装的取样物中提取的，虽然邱农智未在场，存在一定的瑕疵，但取样过程客观公开，并不影响该份鉴定的效力，可以采信。故邱农智的辩护人的该意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持娄底市娄星区人民法院(2019)湘1302刑初4号刑事判决第（一）项中对上诉人邱农智的定罪部分及第（二）项；二、撤销娄底市娄星区人民法院(2019)湘1302刑初4号刑事判决第（一）项中对上诉人邱农智的量刑部分；三、上诉人邱农智犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2018年6月2日起至2031年5月31日止。）本判决为终审判决。审判长  陶极敦审判员  刘凯珊审判员  贺 丽二〇二〇年一月二十日法官助理彭丽书记员夏鹏玲附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。