贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终6032号上诉人（原审被告）：湖北绅达投资集团有限公司，住所地：湖北省宜昌市解放路6号文化广场3号楼26层（1-9号）、27层（1-9号）。统一社会信用代码：91420500562736917G。法定代表人：王永权，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：贵州绅达房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市大方县金龙新区。统一社会信用代码：91520521584145501U。法定代表人：王玉红，该公司执行董事。二上诉人委托诉讼代理人（特别授权）：吴哲熠，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。执业证号：15224201610686708。被上诉人（原审原告）：朱明学，男，1981年3月21日出生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人（特别授权）：夏友宪,贵州贵浩律师事务所律师，执业证号：1520520101574293。上诉人湖北绅达投资集团有限公司（以下简称湖北绅达公司）、上诉人贵州绅达房地产开发有限公司（以下简称贵州绅达公司）与被上诉人朱明学商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初3520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人湖北绅达公司上诉请求：一、请求贵州省毕节市中级人民法院依法撤销（2019）黔0521号民初3520号民事判决，并依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原判决认定《项目投资协议书》为预约合同关系，上诉人湖北绅达公司、贵州绅达公司与被上诉人朱明学之间成立商品房买卖合同关系认定事实错误，适用法律错误。根据《项目投资协议书》中约定被上诉人向上诉人湖北绅达公司投资343,035.00元作为杜鹃大道的项目建设资金，贵州绅达公司作为被上诉人朱明学投资回报的保证人。贵州绅达公司用其开发建设的建筑面积暂定为62.37平方米（不含公摊面积）绅达-国际豪庭B1栋2层十二号商铺作为上诉人投资回报的担保物。首先，与被上诉人朱明学形成合同关系的系湖北绅达公司，贵州绅达公司仅作为保证人，且已经过了保证期间。其次，被上诉人朱明学缴纳投资款对象的主体是湖北绅达公司，贵州绅达公司并未向朱明学收取任何费用。再者，贵州绅达公司用将来商铺作为朱明学投资回报的担保物系各方当事人意思自治的表示，并未违反国家法律规定。同时，合同明确约定当贵州绅达公司取得项目预售许可证至竣工验收交房期间，朱明学可与贵州绅达公司协商后订立相关的商品房买卖合同。故，三方签订了《项目投资协议书》不能认定为预约合同，原判决认定该事实错误。更不能认定湖北绅达公司、贵州绅达公司与朱明学之间形成商品房买卖合同关系。二、原判决认定《项目投资协议书》符合法定解除条件并判决上诉人湖北绅达公司、贵州绅达公司按照月0.8%向被上诉人朱明学支付违约金系认定事实错误，适用法律错误。第一，本案合同不能履行并非是上诉人存在违约行为导致涉案合同不能履行。上诉人贵州绅达公司要求被上诉人前来签订《商品房买卖合同》，并支付涉案商品的公摊面积的相关费用，被上诉人拒绝支付相关费用导致合同目的不能实现，上诉人不存在过错。第二，涉案合同已经明确约定，贵州绅达公司作为担保的商铺的面积为62.37平方米，并不包含公摊面积。第三，被上诉人也未按照合同约定足额支付投资款，存在先前违约。第四，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后应当恢复到履行之初的状态。原审法院判决解除《项目投资协议书》，便不能适用被解除合同中违约金的约定条款，即原判决第二项，要求上诉人向被上诉人返还投资款300,000.00元的同时并按照月利率0.8%支付2013年9月3日起至清偿完毕之日止的违约金，原判决支持按月支付0.8%的违约金无事实及法律依据。第五，即便原审法院认定应当赔偿损失，本案合同不能履行乃是被上诉人拒绝缴纳涉案商铺的公摊面积费用导致合同目的不能实现。根据过失相抵原则，被上诉人对其损失存在过错，应当自己承担该损失。第六，被上诉人并未向法庭举证证明其具体损失额，若原审法院依法支持其损失，也应当按照中国人民银行同期贷款利率进行计算其损失。第七，即便原审法院依法支持被上诉人每月0.8%的违约金，起算时间也应当从2015年9月3日起计算。综上所述，原判决认定本案事实错误，适用法律错误，恳请贵院依法撤销原判决并依法改判。被上诉人朱明学二审未作书面答辨。一审原告朱明学向一审法院提出诉讼请求：一、判决解除原、被告2013年9月3日签订的《项目投资协议书》；二、判决被告返还原告投资款300,000.00元；三、判决被告以绅达国际·豪庭B1栋2层壹拾号商铺面积62.37平方米（不含公摊面积）的市场价值赔偿原告投资款差价损失（以评估数据为准，暂定5,000.00元）；四、判决被告从2015年9月4日起以300,000.00元为基数，每月按0.8%的标准计付补偿金，直至支付完毕之日止；五、案件受理费由被告承担。庭审中，经本院释明，原告朱明学将诉讼请求变更为，一、判决解除原、被告2013年9月3日签订的《项目投资协议书》；二、判决被告以绅达国际·豪庭B1栋2层壹拾号商铺面积62.37平方米（不含公摊面积）的市场价值赔偿原告；三、判决被告从2015年9月4日起以300,000.00元为基数，每月按0.8%的标准计付补偿金，直至支付完毕之日止；四、案件受理费由被告承担。庭审结束后，原告朱明学申请对绅达国际·豪庭B1栋2层壹拾号商铺现在的市场价值进行评估，后于2019年8月30日申请撤回，要求退还投资款，并以所交款项为基数，按合同约定从实际交款之日起计付违约金至实际支付之日止。事实及理由：2013年9月3日，原告作为甲方,被告湖北绅达公司作为乙方，被告贵州绅达公司作为丙方，签订《项目投资协议书》，主要内容有:乙方为大方县“杜鹃大道”项目的投资方，甲方自愿向乙方投资建设“杜鹃大道”项目，丙方自愿用绅达·国际豪庭项目作保证。现就相关事宜充分协商达成如下协议：一、投资金额与付款方式，1.投资金额：甲方自愿向杜鹃大道投入项目建设资金343,035.00元。2.付款方式：甲方在签订本投资协议之日起3日内将投资款300,000.00元汇入乙方指定账户，超过付款期限未付款，本协议自动解除。二、投资回报方式及时间：甲方自愿选择以下第二种投资回报方式，1、甲方的投资期限为2年，乙方按年利率24%给予甲方固定回报，到期时一次性支付本息。甲乙双方投资关系解除。2.丙方为乙方的保证方，丙方开发建设的绅达·国际豪庭项目达到预售条件后，甲方有权选择以绅达·国际豪庭项目B1栋2层壹拾号商铺（商铺情况详见甲方与丙方确认的平面图，建筑面积暂定为62.37平方米（不含公摊面积）作为甲方的投资回报。）在取得预售许可证至竣工验收交房期间，丙方与甲方协商时间另行签订《商品房买卖合同》。同时乙方将甲方的投资款全额转付给丙方，作为甲方的购房款，甲乙双方投资关系解除。丙方承诺自本协议签订之日起2年内提供可供使用的实物回报的商铺，否则每超出一个月，丙方按投资款的0.8%支付甲方补偿金。第二种方式在办理产权证时的建筑面积（最终以政府相关部门审定和房管部门核定面积为准），如有增加或减少仅按核定面积差额增减投资款。三、争议解决方式：如因本协议签订、履行时发生争议的，由三方协商解决，协商不成，向合同履行地人民法院提起诉讼。协议签订后，原告按约定向被告湖北绅达公司交付300,000.00元投资款，但被告贵州绅达公司因资金链断裂，未按协议进行修建，导致很多与原告一样同二被告签订投资协议或者预购合同的多次信访。被告贵州绅达公司通知原告签订商品房买卖合同时，违反合同不含公摊面积的约定，强行要求原告多交付30余平方米的公摊面积款约15万余元，也不按约定将约定的拾号商铺交付给原告，因此各方就合同的履行产生争议。原告认为，三方签订的合同系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律的规定，依法对各方当事人具有法律约束力。二被告不按合同约定将商铺与原告签订商品房买卖合同，其行为已经构成根本违约，原告有权依法要求解除合同，要求被告承担违约责任，并赔偿损失，各方于2013年9月3日签订的《项目投资协议书》，至2015年9月4日已经满2年。请求人民法院支持原告的诉讼请求。被告贵州绅达公司、湖北绅达公司辩称，一、原告的第一项诉讼请求无事实及法律依据，合同并未约定协议解除的条件，该诉求不符合法律规定；二、原告要求被告贵州绅达公司返还投资款300,000.00元无事实及法律依据，收到该投资款的是湖北绅达公司，而贵州绅达公司仅作为保证人；三、原告要求贵州绅达公司承担本案的返还及赔偿责任，已过保证期限，贵州绅达公司不承担保证责任；四、原告第三项诉讼请求因与贵州绅达公司未签订商品房买卖合同，不能以商铺的市场价值赔偿其实际损失，且原告也未举证证明其享有实际损失，该实际损失与涉案合同之间是否存在因果关系也未证明；五、原告诉讼请求存在前后矛盾，既然要求解除合同便不能要求以合同内容主张相关赔偿，合同解除后，应恢复原状或者返还并根据相关过错来承担实际损失；六、原告的第四项诉讼请求已经超过诉讼时效，应当依法驳回其诉讼请求；七、根据协议书约定原告并未完全投资涉案项目款项，不能要求解除涉案协议，同时根据项目协议内容约定，如原告向湖北绅达公司投资300,000.00元是一种投资行为，投资与风险共存，原告不能仅享有收益而不承担风险，故被告认为该投资协议书实际是民间借贷，应按照民间借贷的法律关系进行审理；八、原告第三项、第四项诉讼请求系重复主张，不应得到法院支持；九、原告的诉讼请求已经超过诉讼时效期间。经审理，一审法院确认如下事实：2013年9月3日，原告朱明学作为甲方（投资方），被告湖北绅达公司作为乙方（接收方），被告贵州绅达公司作为丙方（保证方），签订《项目投资协议书》，内容为，乙方为大方县“杜鹃大道”项目的投资方，甲方自愿向乙方投资建设“杜鹃大道”项目，丙方自愿用绅达·国际豪庭项目作保证。现就相关事宜充分协商达成如下协议：一、投资金额与付款方式，1.投资金额：甲方自愿向杜鹃大道投入项目建设资金343,035.00元（大写：叁拾肆万叁仟零叁拾伍元整）。2.付款方式：甲方在签订本投资协议之日起3日内将投资款300,000.00元（大写：叁拾万元整）汇入乙方指定账户，超过付款期限未付款，本协议自动解除。备注：尾款交房时付清。二、投资回报方式及时间：甲方自愿选择以下第贰种投资回报方式，1、甲方的投资期限为2年，乙方按年利率24%给予甲方固定回报，到期时一次性支付本息，甲乙双方投资关系解除。2、丙方为乙方的保证方，丙方开发建设的绅达·国际豪庭项目达到预售条件后，甲方有权选择以绅达·国际豪庭项目B1栋贰层壹拾号商铺，商铺情况详见甲方与丙方确认的平面图，建筑面积暂定为62.37平方米（不含公摊面积）作为甲方的投资回报。在取得预售许可证至竣工验收交房期间，丙方与甲方协商时间另行签订《商品房买卖合同》。同时乙方将甲方的投资款全额转付给丙方，作为甲方的购房款，甲乙双方投资关系解除。丙方承诺自本协议签订之日起2年内提供可供使用的实物回报的商铺，否则，每超出一个月，丙方按投资款的0.8%支付甲方补偿金。第二种方式在办理产权证时的建筑面积（最终面积以政府相关部门审定和房管部门核定面积为准），如有增加或减少仅按核定面积差额增减投资款。协议签订后，原告朱明学向被告湖北绅达公司支付300,000.00元，被告湖北绅达公司向原告朱明学出具的收条载明为“投资（现金）”。被告贵州绅达公司取得商品房预售许可证后于2018年通知原告签订商品房买卖合同，但因双方存在争议，最终未签订商品房买卖合同。《项目投资协议书》中所约定的绅达·国际豪庭B1栋二层的商铺被告贵州绅达公司已销售完。庭审中，原告朱明学明确称其与二被告签订《项目投资协议书》的目的是购买商铺。双方协商未果后，原告朱明学诉来本院。上述事实，有原、被告的陈述及原告提交的《项目投资协议书》、收条等证据在卷作证，足以认定。根据原、被告的陈述及答辩，本案的争议焦点是，一、涉案《项目投资协议书》的性质；二、涉案《项目投资协议书》是否具备解除条件；三、被告贵州绅达公司是否应当向原告承担责任；四、本案是否超过诉讼时效期间。一审法院认为，原告与二被告签订的合同，虽然名称为《项目投资协议书》，但根据《项目投资协议书》所约定的内容及原告的陈述，原告向被告交纳投资款的目的是购买被告贵州绅达公司开发建设的绅达·国际豪庭项目的商铺；而且双方投资回报方式中约定在被告贵州绅达公司取得商品房预售许可证后另行协商时间签订商品房买卖合同，因此，该《项目投资协议书》的性质实质是一种预约合同。被告湖北绅达公司和被告贵州绅达公司将与原告签订的合同名称定为《项目投资协议书》，是为了规避被告贵州绅达公司在签订合同时未取得商品房预售许可证而销售商品房的违法行为。双方在《项目投资协议书》投资回报方式中约定了商铺的具体位置、面积、价款、交付时间等内容，并且原告在《项目投资协议书》签订当日即向被告湖北绅达公司支付商铺款30万元（总价款为343,035.00元），因此双方之间形成商品房买卖合同关系。2018年被告贵州绅达公司取得商品房预售许可证后通知原告签订合同时双方产生争议，双方最终未签订正式的商品房买卖合同，而被告已将涉案商铺出售，原告的合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使合同目的不能实现的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者违约行为致使不能实现合同；（五）法律规定的其他情形”中第四项的规定，原告要求解除双方签订的《项目投资协议书》的诉讼请求，具有法律依据，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，原告要求被告返还已支付的300,000.00元投资款并支付违约金的诉讼请求具有法律依据，一审法院予以支持。由于双方约定在逾期交付房屋的情况下尚且要按每月0.8%支付补偿金，故原告要求被告按每月0.8%支付交纳投资款之日至实际返还投资款期间的违约金的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告贵州绅达公司是《项目投资协议书》的保证方，因此被告贵州绅达公司提出其不应当承担责任的抗辩理由不成立，本院不予采纳。由于双方签订的《项目投资协议书》一直未解除，且被告贵州绅达公司于2018年通知原告签订合同，因此对二被告辩称本案已超过诉讼时效期间及被告贵州绅达公司辩称其保证期间已经过的理由本院不予采纳。据此，一审法院判决：一、解除原告朱明学与被告湖北绅达投资集团有限公司、贵州绅达房地产开发有限公司于2013年9月3日签订的《项目投资协议书》；二、被告湖北绅达投资集团有限公司、贵州绅达房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内返还原告朱明学投资款300,000.00元，并按月利率0.8%支付2013年9月3日起至款项清偿完毕之日止的违约金。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、涉案《项目投资协议书》的性质；二、涉案《项目投资协议书》是否具备解除条件及解除后贵州绅达公司是否应承担保证责任；三、本案是否超过诉讼时效。关于焦点一：2013年9月3日，上诉人湖北绅达公司、贵州绅达公司与被上诉人朱明学三方基于真实意思表示签订了《项目投资协议书》，从《项目投资协议书》上约定的内容及一审查明的事实来看，该协议想要达到的真实目的是想要购买贵州绅达公司开发建设的绅达-国际豪庭B1栋2层十二号商铺，面积为62.37平方米（不含公摊面积），又因为签订《项目投资协议》时，贵州绅达公司不具备商品房预售的条件，所以双方采取以项目投资协议的形式来签订了一份性质上属于预约合同的《项目投资协议》。因此，该《项目投资协议书》的性质实质是一种预约合同，一审对此认定正确，本院予以确认。关于焦点二：双方在《项目投资协议》中约定，贵州绅达公司应当在被上诉人朱明学交房时交付尾款时交付涉案房屋，并且根据约定交付房屋面积为62.37平方米（不含公摊面积）的净地面积，而最终双方没有签订合同的原因是上诉人贵州绅达公司在2018年取得商品房预售许可证后通知被上诉人朱明学去签订商品房买卖合同，同时告知其要新增公摊面积费用15万余元，而公摊面积是在双方签订《项目投资协议》时是没有约定的，故双方发生争议，最终导致《商品房买卖合同》没有按期签订下来，且《项目投资协议书》中所约定的绅达·国际豪庭B1栋二层的商铺已被贵州绅达公司已销售完毕。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的人民法院应予支持。所以对于双方最终没有签订《商品房买卖合同》，贵州绅达公司是有过错的，现朱明学要求解除《项目投资协议》并要求贵州绅达公司承担协议解除后的后果，即返还购房款300,000.00元，并以已付购房款300，000.00为基数，按月0.8%的利息支付从2013年9月3日起至款项清偿完毕之日止日至的违约金于法有据，也符合双方真实意思表示，一审认定事实正确，但适用法律不当，本院予以纠正。关于焦点三：因双方在《项目投资协议》中没有约定保证期间，根据《担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”，从形式上看主债务的履行期于2015年9月3日就到期，但在案证据显示，2018年贵州绅达公司都还通知朱明学去签订《商品房买卖合同》，该通知行为证明了诉讼时效基于贵州绅达公司的自认没有届满，一审对此认定正确，本院予以确认。综上所述，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案年受理费人民币5,800.00元，由上诉人湖北绅达投资集团有限公司负担人民币2,900.00元,贵州绅达房地产开发公司负担人民币2,900.00元。本判决为终审判决。审 判 长 肖国勇审 判 员 袁利萍审 判 员 李中付二〇二〇年一月二十日法官助理 刘漫江书 记 员 周海洋