河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终25644号上诉人（原审原告）：马萍，女，汉族，1979年3月16日出生，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：梅龙生，河南义和信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南五建第二建筑安装有限公司，住所地河南省信阳市洋山新区新七大道中乐百花酒店1号楼8层、15层。统一社会信用代码：914115001768833027。法定代表人：吴万仁，董事长。委托诉讼代理人：孙宏博，上海段（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡公祥，男，汉族，1973年10月13日出生。委托诉讼代理人：王咏，河南乐志律师事务所律师。上诉人马萍因与被上诉人河南五建第二建筑安装有限公司（以下简称“五建二公司”）、胡公祥民间借贷纠纷一案，不服郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初11786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马萍及其委托诉讼代理人梅龙生，被上诉人五建二公司委托诉讼代理人孙宏博，被上诉人胡公祥委托诉讼代理人王咏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马萍上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项，并依法改判为“五建二公司和胡公祥共同承担一审判决第一项判决的借款本金和利息以及第二项判决的借款本金和本上诉状第二项主张的利息的清偿责任”。2.依法撤销一审判决第二项中关于利息计算和支付的内容，依法改判为“被上诉人向上诉人支付以150000元为基数，以月利率2％为标准，自2019年6月21日起至2019年10月9日期间利息10800元；并支付以280000元为基数，以月利率2％为标准，自2019年6月27日起至2019年10月9日期间利息19040元;同时支付以430000元为基数，以月利率2％为标准，自2019年10月10日起至还清本金之日的利息。3.一审和二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：一、五建二公司是适格一审被告和责任主体，应当对借款本金和利息承担偿还责任，一审判决对该事实认定错误，适用法律错误。1.胡公祥是五建二公司承建河南润弘制药股份有限公司（以下简称“润弘股份”）项目和河南润弘本草制药有限公司（以下简称“润弘本草”）项目的项目经理、委托代理人和项目负责人，胡公样的行为是职务行为和代理行为，一审判决对该事实认定错误。2016年4月28日，被上诉人五建二公司和润弘股份签订《建设工程施工合同》一份，承建润弘股份的润弘制药工业园“药物研发中心大楼”工程，该合同签订时，胡公祥是五建二公司的委托代理人，同时是该项目的现场执行经理。2016年12月21日，被上诉人五建二公司和润弘本草签订《建设工程施工合同》一份，承建润弘本草的健康产业园一中转库土建工程，该合同签订时，被上诉人胡公样是该项目投标时的技术负责人，并且在该合同《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中，胡公样代表五建二公司签字。2018年5月25日，被上诉人五建二公司和润弘本草签订《建设工程施工合同》一份，承建润弘本草的中药研发中心，胡公样是该项目的项目负责人。2018年10月29日，被上诉人五建二公司和润弘股份签订《建设工程施工合同》两份，承建润弘制药工业园食堂和工业园宿舍，胡公祥不仅是上述两项目的项目负责人，而且也是负责上述两项目招投标的委托代理人。2019年10月8日，被上诉人五建二公司分别和发包人润弘本草、润弘股份签订《协议书》。在两份协议中，五建二公司均授权胡公祥负责项目结算办理、工程资料办理、结算工程进度款和工程结算款等负责人。从《协议书》约定的内容可以看出，胡公祥事实上在代表五建二公司负责工程结算。在大量的工程进度款支付申请表中，胡公祥均以项目经理或者项目负责人的身份向发包人润弘股份和润弘本草申请工程进度款。上述事实足以证明，胡公祥是五建二公司承建润弘股份项目和润弘本草项目的项目经理、委托代理人和项目负责人，其行为是职务行为和代理行为，一审判决对该事实认定错误。2.上诉人马萍多次借款给被上诉人胡公祥，胡公样将所借款项用在上述项目上，一审判决对该事实认定错误。上述合同签订后，被上诉人胡公样代表五建二公司的管理上述项目，胡公祥不仅以五建二公司名义和许多供货商签订建筑材料买卖合同，将所购建筑材料使用于上述项目；并且也以五建二公司名义向上诉人马萍借款，并将借贷资金用于上述项目。第一，自2018年2月以来，上诉人马萍多次借款给被上诉人胡公样，胡公祥一再强调，所有借款都用在上述项目上，许多借条上均被胡公祥注明了借款用途，例如:2018年9月30日借条记载借款52万元，用于采购新郑工地涂塑钢管、井盖、雨污水管和禹州工地钢筋、模板等；2018年10月11日借条记载借款60万元，用于禹州办公楼钢材款；2018年10月12日借条记载借款50万元，用于润弘工业园室外管网费用、室外管网砼井;2018年10月15日借条记载借款85万元，用于支付金诺商砼、挖土费和租赁费等;2018年10月26日借条记载借款70万元，用于禹州办公楼人工费和新郑宿舍楼基础砼垫层及泵车款；2018年11月9日借条记载借款69.8万元，用于支付穆会利钢材款；2018年11月13日借条两张，分别记载借款60万元和40万元，用于餐厅、库房的砼款、办公楼的钢结构制作安装款和禹州办公楼外欠钢材款；2018年11月15日借条记载借款15万元，用于禹州塔吊租赁、本地挖士费用等；2018年12月20日借条记载借款50万元，用于综合制剂涂塑钢管、室外蒸汽管、室外水管、室外雨污水管购买等。胡公祥向上诉人马萍借入上述款项时，一再保证自己和被上诉人五建二公司将按时清偿债务。第二，2019年5月31日，胡公祥出具还款计划，明确还款金额和还款资金来源，从润弘本草中转库项目款中归还165万元；从润弘本草药质检研发大楼项目款中归还290万元；从润弘制药药物研发大楼钢构工程结算款中还款260万元;从润弘制药冷冻循环水工程结算款中还款170万元;从润弘制药外部管道雨污水工程结算金额中还款135万元:从润弘制药食堂工程进度款金额中还款，据情况确定还款金额；从润弘制药宿舍工程进度款金额中还款，据情况确定还款金额。第三，第三人在借条上的签字也能证明胡公祥的借款用在五建二公司承建的项目上，如和胡公祥签订钢材购销合同的第三人穆会利在2018年11月9日的借条上签字证明，胡公祥向马萍借款69.8万元用以支付穆会利的钢材款，该批钢材用于禹州工地和新郑工地；第三人穆会利在2018年6月17日的借条上签字证明，胡公祥向马萍借款1111541.26元用以支付穆会利的钢材款，该批钢材用于禹州工地和新郑工地;即用在五建二公司承建上述项目上。第四，在本案一审过程中，上诉人马萍收集了诸多证据证明胡公祥是五建二公司承建项目的负责人，向马萍的借款用在五建二公司承建上述项目上，如2019年12月1日的证明、2019年12月2日的证明，2019年12月3日的证明等，但法庭却以逾期拒绝接收和采纳。上述事实足以证明，胡公祥是五建二公司的项目经理、委托代理人和项目负责人，胡公祥的行为是职务行为和代理行为;胡公样将所借款项用在五建二公司承建的上述项目上。五建二公司是适格的一审被告和责任主体，一审判决对上述事实认定错误。3.被上诉人五建二公司应当承担被上诉人胡公祥的职务行为和代理行为产生的法律后果，胡公样应当共同承担责任，一审判决适用法律错误。《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定，本办法所称建筑施工企业项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。根据上述规定可知，项目经理是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人，当然能够代表施工企业。具体而言:在实施建设工程施工合同中，项目经理或者项目部的行为是职务行为:在涉建设工程领域商事交易中，项目经理的行为是代理行为。本案中，胡公样的行为显然属于代理行为，其行为的法律后果应当由被代理人承担，根据我国《民法通则》第六十三条和《民法总则》第一百六十二条等关于代理行为法律后果的相关规定，五建二公司应当承担胡公祥代理行为的法律后果，有义务清偿借款本金和利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。尽管胡公祥不是五建二公司的法定代表人或者负责人，但是胡公祥却是五建二公司的法定代表人的代表人，是五建二公司承建项目的负责人，根据该规定，五建二公司和胡公祥应当共同承担借款本金和利息的清偿责任。基于上述分析可知，一审判决适用法律错误。二、一审判决对430000元借款本金的利息计算错误。第一，本案中，上诉人和被上诉人双方约定的全部借款利息均为月利率2％，只不过部分借款未在借条中详细标明利率而已。从被上诉人和上诉人的对账单中以及被上诉人的还款中可知，被上诉人的借款利率应当为月利率2％。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。根据上述规定，本案中，上诉人和被上诉人之间的借贷并未超过民间借贷的司法解释规定的标准，应当予以保护，而一审判决将43万元借款以年利率6％计算利息，并以起诉时为时间起算点计算利息不仅违反双方当事人真实意思表示，也违反上述法律规定。第二，上诉人和被上诉人之间的借贷显然是为了生产经营，具有商业性质。按照双方的交易习惯，不可能不约定利息。事实上，按照双方的交易习惯，所有的借款均按月利率2％计算利息。三、一审判决程序违法。在本案一审过程中，上诉人又收集到对本案判决结果有实质性影响的证据，并与2019年12月5日向法庭提交，但法庭却以逾期提供证据为由拒绝接收和采纳。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零二条规定，当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诚。根据该规定，一审判决程序违法。综上，一审判决部分事实认定错误，部分事实认定不清，适用法律错误，程序违法。根据我国《民事诉讼法》第一百七十条之规定，应当依法撤销一审判决，发回重审或者改判。上诉人一审诉讼请求和二审上诉请求有事实依据和法律依据，应当予以支持。胡公祥辩称，一审判决认定事实和适用法律正确，应予维持。第一，关于胡公祥对其中43万元的借款利息问题，根据最高院关于审理民间借贷的司法解释，由于上诉人和胡公祥并没有就该两笔借款约定利息。所以关于此笔借款的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。第二，关于胡公祥认定与被上诉人五建二公司的法律关系问题。上诉人上诉请求其承担借款的责任没有事实与法律依据。上诉人仅仅是胡公祥的借款人，跟另一被上诉人五建二公司没有任何关系。胡公祥与五建二公司是一种合作关系。如果胡公祥的个人借款让五建二公司来承担，显然是错误的。第三，关于一审法院程序问题。一审法院在2019年11月25日已经开庭，并于12月9日就已经作出判决。上诉人在2019年12月5日向法庭提交证据显然是违反法律规定的。一审法院拒绝采纳是正确的。五建二公司辩称，第一，我公司作为一审被告诉讼主体不适格。其与上诉人之间未签订任何形式的协议。五建公司二公司从未向上诉人借过任何款项，从未有任何经济往来，不是法律规定的民间借贷合法的关系主体，不应当作为本案的被告。第二，《关于最高院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，必须是企业法定代表人或负责人且款项必须用于企业的生产经营。该条款实际上已经突破了民间借贷在法律关系主体的资格问题，将责任提高至企业，而上诉人引用该条款时，将所谓的项目经理也划分在此内，明显属于扩大解释。第三，被上诉人胡公祥真实的身份仅仅是项目经理，在建设过程中项目经理仅为借用企业资质的包工头，如果将包工头对外的借款责任划分至企业，将对整个建筑行业产生重大冲击。第四，关于这个款项的用途问题，上诉人并不能举证该款项就是用于该项目且没有任何的书面认可文件。马萍向一审法院起诉请求：1.判令胡公祥、五建二公司共同偿还马萍借款本金828.8万元，利息18.46万元（利息暂计算至2019年10月9日，之后按照月息2%计算至借款偿还完毕之日），合计847.26万元；2.诉讼费由胡公祥、五建二公司承担。一审法院认定事实：1.2018年2月1日至2019年5月31日期间，胡公祥分17笔共计向马萍借款957.8万元，胡公祥向马萍出具借条17张，分别为2018年2月1日80万元;2018年9月30日52万元；2018年10月9日51万元;2018年10月11日60万元;2018年10月12日50万元;2018年10月15日85万元;2018年10月15日200万元;2018年10月26日70万元;2018年11月9日69.8万元;2018年11月9日5万元;2018年11月13日40万元；2018年11月13日60万元;2018年11月15日15万元;2018年12月20日50万元;2018年12月27日30万元;2019年1月19日20万元;2019年1月22日20万元。其中，2018年11月9日的69.8万元、2018年10月15日的200万元借条约定月息2％。2.2019年5月31日，马萍与胡公祥经过对账确认截至2019年5月31日，胡公祥共计向马萍借款本金999.8万元，偿还本金162万元，欠付利息126.489万元，应支付承兑贴息共计0.82万元。马萍起诉状中认可该对账表中显示的2018年9月30日借款本金52万元及利息8.324万元系重复计算，应予扣除;故根据该对账表显示的内容及马萍庭审中的自认，截至2019年5月31日，胡公祥实际尚欠马萍借款本金785.8万元(999.8万元-162万元-52万元)，欠付利息118.165万元(126.489万元-8.324万元)，应支付承兑贴息0.82万元，共计904.785万元。3.胡公祥分别于2019年6月21日、2019年6月27日向马萍借款15万元、28万元，其中马萍以转账方式出借246425元，以银行承兑汇票的方式出借183575元。4.马萍自认胡公祥于2019年6月14日、2019年6月28日、2019年7月5日、2019年8月26日、2019年9月13日分别向马萍偿还50万元、18.36万元、10万元、50万元、50万元，共计178.36万元。5.马萍向法庭提交法定代表人授权委托书、建设工程施工合同、工程提前预支报告及结算协议书拟证明五建二公司前期授权胡公祥负责润弘制药工业园餐厅、公寓工程的招投标活动，中标之后五建二公司与润弘公司签订建设工程施工合同，由其承建润弘制药工业园、润弘本草健康产业园两处工程，两份建设工程施工合同均明确胡公祥为项目负责人，工程款预支、结算协议上也是由胡公祥代表五建二公司签字，胡公祥为润弘制药工业园润弘本草健康产业园两处工程的实际项目负责人，全权负责上述工程建设事项。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利之法律后果。本案争议的焦点在于:1.五建二公司是否应当承担还款责任;2.胡公祥是否应就未在借条中对利息进行约定的借款承担支付利息的责任。关于五建二公司是否应当承担还款责任，马萍以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定为依据主张五建二公司承担共同还款责任，该条款规定“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”，就该案而言，马萍提交的证据仅显示胡公祥为五建二公司承包的相关项目的项目经理，而基于承建项目经理的身份，不能认定其具有该公司负责人的地位，故一审法院对马萍主张五建二公司承担共同还款责任的诉讼请求不予支持。关于胡公祥是否应就未在借条中对利息进行约定的借款承担支付利息的责任，因马萍与胡公祥在2019年5月31日进行对账，该对账单中显示有“利率月息2分”的计算项目，马萍与胡公祥在对账单上签字确认，视为双方对利息约定达成新的合意，故对马萍要求胡公祥以月利率2％为标准支付2019年5月31日前借款利息的诉讼请求，一审法院予以支持;关于2019年6月21日、2019年6月27日两笔借款，因双方未约定利息，也未约定还款期限，故一审法院对马萍主张的针对该两笔借款在起诉前的利息不予支持，该两笔借款马萍起诉后的利息应以年利率6％为标准计算逾期利息。根据一审法院上述认定的事实，关于2019年5月31日之前的借款，截至2019年9月13日，胡公祥共欠马萍本金7817060元[785.8万元-(178.36万元-118.165万元-0.82万元-785.8万元×105天×0.00067)]，截至2019年10月9日，胡公祥共欠马萍本金7817060元，利息141411元(7817060元×27天×0.00067)，胡公祥应支付利息至本金实际清偿完毕之日止，故一审法院对马萍诉讼请求中符合上述计算数额的部分予以支持;关于2019年6月21日及2019年6月27日两笔借款，胡公祥共欠马萍本金43万元，一审法院对马萍要求胡公祥偿还借款本金的诉讼请求予以支持，利息应从马萍起诉之日即2019年10月23日起以年利率6％为标准计算至胡公祥实际清偿完毕之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决：一、胡公祥自一审判决生效之日起十日内偿还马萍借款本金7817060元及利息141411元，并支付以7817060元为基数，以月利率2％为标准自2019年10月10日起计算至本金偿还完毕之日止的利息;二、胡公祥自一审判决生效之日起十日内偿还马萍借款本金430000元，并支付以430000元为基数，以年利率6％为标准自2019年10月23日起计算至本金偿还完毕之日止的利息；三、驳回马萍的其他诉讼请求。案件受理费35554元，由胡公祥负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院经审理查明与一审查明认定事实一致。本院认为，案涉借款产生的借条等债权凭证是上诉人马萍与被上诉人胡公祥之间的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定有效。马萍依约履行了出借义务，胡公祥未按约偿还借款，应承担相应的还款责任。根据本案当事人所提交证据，可认定胡公祥是案涉多个建设项目的项目负责人，且案涉借款多用在五建二公司的承建项目上，具体到本案争议焦点：一是胡公祥的借款行为是否属于职务行为，五建二公司是否应承担共同还款责任。从建设工程项目负责人的普遍职责来说，代替项目工程承包单位进行大额融资借款，不是项目负责人的职责，也不是项目负责人所能单独决定的事项。马萍关于胡公祥的借款行为属于履行职务行为的意见，扩大了职务行为的范围，于法相悖。此外，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据马萍提交的借条等债权凭证，没有加盖五建二公司的公章或者其他能够证明五建二公司和马萍具有案涉借款的借贷合意，无法证明胡公祥涉案借款行为是履行五建二公司职责的行为，应承担举证不能的不利后果。故关于马萍、胡公祥的借款行为属于职务行为，五建二公司应承担共同还款责任的上诉意见，本院不予采信。二是关于43万元借款本金的利息计算问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息。”胡公祥在庭审中对该笔借款约定利息予以否认，且马萍也未提交充分证据证明就该笔借款双方约定了利息。故关于该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，马萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70519.00元，由马萍负担。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 王 怡审判员 李剑锋二〇二〇年一月二十二日书记员 程金豹