中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申3988号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：北京九合创业房地产开发有限公司，住所地北京市西城区新华里10号院5号楼B1-07室。 法定代表人：宫铁军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：石睿，北京市天同（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马学敏，北京市天同律师事务所实习律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：华北建设集团有限公司，住所地河北省保定市竞秀区天威西路西三环1566号。 法定代表人：王旭，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘新来，北京大成律师事务所律师。 再审申请人北京九合创业房地产开发有限公司（以下简称九合公司）因与被申请人华北建设集团有限公司（以下简称华北公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京民终540号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 九合公司申请再审称，（一）二审判决认定九合公司已付款项中含有偿还1375万元及3600万元借款，认定事实及适用法律错误。九合公司向华北公司支付的款项中仅有395万元是偿还借款，其余皆为工程款。1．九合公司已付款项中并不包括偿还华北公司借款1375万元。第一，九合公司对已付款项性质有明确指定，华北公司对此予以认可，二审判决适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第二十条规定错误。2001年11月8日至2011年12月26日，九合公司共向华北公司付款124笔，其中5笔合计395万元记载为“还借款”，其余119笔均注明为“工程款”或“预付工程款”，而且华北公司也为此出具了工程款收据以及标注为“工程款”的发票，表明九合公司与华北公司均认可已付款项为工程款。第二，九合公司向华北公司支付最后一笔款时间是2011年12月26日，2014年，华北公司向北京市西城区人民法院（以下简称西城法院）提起诉讼，请求判令九合公司偿还到期借款1375万元，表明其认为九合公司已付款项中不包括偿还其借款1375万元。2.九合公司已付款项中并不包括偿还康鼎公司借款3600万元。第一，根据华北公司出具的收款证明及发票，九合公司已付款项中并不包括偿还康鼎公司借款3600万元。第二，2014年，康鼎公司向西城法院提起诉讼，请求判令九合公司偿还到期借款3600万元。一二审法院均确认该债权已过诉讼时效。该事实表明，康鼎公司认为九合公司并未偿还3600万元借款，法院确认该债权已过诉讼时效，故二审判决认定九合公司已偿还借款与上述判决认定事实冲突。3.二审判决不应直接在九合公司已付工程款中扣减上述两笔借款，而应审查九合公司偿还借款的时间和金额。第一，由于3600万元包含本金、利息及罚息三部分，如果不审查九合公司具体还款时间，就无法确定其应还款金额。另外，根据康鼎公司与九合公司签订的《项目合作协议书》，借款本金为2400万元，而一年半后需偿还本息合计3600万元，年借款利率达到33.33%，远超法定借款利率。第二，如果不审查具体还款时间，就无法计算九合公司应付工程款利息。（二）二审判决认定九合公司应支付综合楼工程款数额、利息、停工损失错误。1.二审判决认定的九合公司应付综合楼工程款数额有误。第一，综合楼《建设工程施工合同》明确约定采取“固定价格方式”，故材料费上涨费用应予排除。华北公司所主张的价格调整理应包含在风险范围内，即涨价风险应由华北公司自行承担。第二，关于地下三层防水工程及弱电管线穿带丝工程，依据现有材料无法判断上述两项工程是否施工，应由华北公司承担不利后果。第三，按照法律规定,建设工程应当预留质保金,金额为工程结算款的3%,因此，应当从综合楼工程款中扣除质保金。2.综合楼工程不应当计算欠付工程款利息；即使计算，起算时点也应为华北公司起诉之日（2016年10月19日），而非2012年2月6日。第一，九合公司与华北公司从未就综合楼工程进行竣工结算；第二，根据北京市第二中级人民法院（以下简称北京二中院）于2016年9月29日作出的（2016）京02民终7736号民事判决，综合楼工程截至2016年9月29日既未进行竣工结算也未交付使用；第三，综合楼工程由于华北公司原因于2012年1月5日停工至今，而且截至目前为止，华北公司仍未向九合公司完整交付施工过程中形成的技术资料及管理资料。3.九合公司不应承担综合楼停工损失。第一，就综合楼工程的停工问题，北京二中院作出（2016）京02民终7736号民事判决明确认定华北公司不履行合同主要义务，在未竣工的情况下停工并一直不撤离施工现场，导致九合公司合同目的无法实现。因此，造成停工及损失的主要原因在华北公司，其应自行承担损失。第二，综合楼工程停工后，华北公司撤离施工现场却并未撤出相关设备，其目的为恶意催讨欠款。第三，综合楼工程停工的实际损失无法判断。华北公司所主张的停工损失材料均无签字确认，所谓的400万元停工损失仅是根据工程图纸进行计算的结果，并非实际损失，故鉴定机构仅将其计入了不确定项。综上，九合公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。 华北公司提交意见称，（一）关于九合公司已付款项中是否含有偿还1375万元及3600万元借款问题。1.九合公司已付款项中1375万元是偿还借款。第一，华北公司并未认可已付款项均为工程款。华北公司出具预付款收据，只是企业会计制度规定的一种财务处理方式，并非对付款性质的最终认可。从九合公司实际付款情况来看，其根本不存在预付工程款的行为。九合公司提供的记账凭证标注的工程款仅为其单方意思表示，因为九合公司所支付的款项均是银行贷款，只能应贷款银行专款专用的要求，以工程款的名义对外支付所有款项。所以，华北公司向九合公司出具了工程款的收据，并不能以此推定双方均认可已付款项为工程款。第二，华北公司就案涉1375万元借款提起诉讼的行为，并不是对九合公司主张的款项性质的认可。九合公司迟迟不与华北公司对账，故华北公司提起诉讼。九合公司提供付款凭证后，华北公司对诉讼请求进行了变更，并在财务人员核实九合公司已经全部还清上述借款后撤回起诉。2.九合公司已付款项中还有通过打给华北公司账户偿还康鼎公司的3600万元借款本息。第一，九合公司在西城法院和北京二中院庭审中主张，3600万元借款本息已经偿还康鼎公司，钱已打给华北公司。第二，康鼎公司起诉九合公司案，法院以超过诉讼时效为由，驳回康鼎公司的诉讼请求，与本案并不存在冲突。九合公司在不同的案件中对是否偿还款项作出不同陈述，其根本目的是规避实体债权，违背诚实信用原则。第三，康鼎公司诉九合公司3600万元借款本息纠纷案中应偿还的金额、年借款利率不属于本案审理范围。本案没有按照每一笔工程款的支付时间计算利息，而是统一以各楼结算日期后1个月作为利息起始日，与每笔款项的具体付款时间并无关联。（二）关于九合公司应支付综合楼工程款数额、利息、停工损失问题，原判决认定正确。1.原判决认定应付综合楼工程款数额正确。第一，材料费用上涨是因九合公司未能解决拆迁问题，导致综合楼2005年开工后不久即停工，停工时间长达四年两个月之久，停工期间，整体工程造价水平大幅上涨。根据京造定【2008】4号文《关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见》的规定，风险范围在3%-6%之间，不作调整。本案鉴定机构计算出材料费上涨幅度远远超过6%，属于应予调整的风险范围。第二，双方确认的施工图中有地下三层防水、弱电管线穿带丝工程。双方在施工过程中未就取消上述工程办理任何洽商。双方核对确认的未完工项目记录也没有记载上述工程未施工。根据综合楼工程技术资料移交清单，该部分工程已经完工，完成了工程分项验收。第三，双方在综合楼《建设工程施工合同》中并未约定缺陷责任期，也没有约定质保金的预留比例及预留期限等事项，九合公司主张扣除质保金没有合同依据。双方施工合同解除至今已经三年，华北公司所交付的工程并不存在质量问题，综合楼质保金不应从九合公司应付工程款中扣除。2.原判决认定的综合楼工程款利息正确。双方约定了工程预付款、进度款的支付时间和违约责任，截止综合楼停工之日，九合公司分文未付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，九合公司应依照双方约定支付预付款、进度款的利息，原判决以停工后一个月作为利息起始日，并无不当。3.原判决认定九合公司承担综合楼停工损失正确。华北公司提供的停工损失证据均有实际施工人员签字，足以证明停工损失的存在及责任归属。九合公司至今未提供充分的证据推翻华北公司证明的事实，其所主张的“400万元停工损失仅仅是根据工程图纸计算”，没有任何事实与法律依据。北京二中院（2016）京02民终7736号民事判决并未直接认定导致工程停工的责任归属，而是以九合公司仅支付部分工程款，华北公司停工为解除合同的理由，并不能以此证明造成停工及损失的主要原因在华北公司。相反，正是因为九合公司的内部股东发生变化，财务核对不清楚，九合公司拖欠华北公司巨额工程款，导致综合楼无法继续施工，更无法竣工验收。综上，九合公司的再审申请应予以驳回。 本院经审查认为，（一）关于九合公司向华北公司支付的款项中是否包括偿还华北公司作为出借人的1375万元和康鼎公司作为出借人的3600万元本息问题。华北公司、康鼎公司向九合公司出借款项均是因华北公司承建案涉项目，借款到期在前，工程款发生在后。二审判决认为，九合公司与华北公司之间并没有对清偿的债务或清偿冲抵顺序做明确约定，根据《合同法司法解释二》第二十条规定，应当按照债务到期的先后顺序抵充，据此认定九合公司向华北公司支付的款项中包括偿还上述借款，并无不当。九合公司主张华北公司向其开具的大部分收据中已载明款项系用于支付工程款，说明双方对于支付款项的性质有明确约定。华北公司则主张出具“工程款”收据，是因为九合公司向华北公司支付的钱款来自九合公司向银行的贷款，华北公司只能按照贷款银行“专款专用”的要求以工程款的名义开具收据，不能视作双方对还款性质作出明确约定。二审判决结合双方当事人订立合同的背景、工程进度、九合公司在施工前及开工不久先后向华北公司及其关联公司借款等情况，认为双方未对清偿的债务或清偿冲抵顺序做明确约定，并无不当。 康鼎公司起诉九合公司偿还借款时，九合公司表示其已经通过向华北公司打款的方式偿还了康鼎公司的借款。康鼎公司起诉华北公司案件中，法院已经判决华北公司向康鼎公司返还上述款项。九合公司在本案中又主张其一直没有向康鼎公司偿还借款，目的是免除还款责任，违反诚实信用原则，原判决未予采纳，并无不当。华北公司和康鼎公司分别起诉过九合公司索要借款。华北公司撤诉，康鼎公司案被法院以超出诉讼时效为由驳回诉讼请求，上述案件均未对九合公司是否偿还借款做出认定，本案判决与上述案件的处理结果并不存在冲突。因九合公司同时负有偿还借款和支付工程款的义务，在九合公司支付的款项不足以支付全部借款和工程款的情况下，华北公司和康鼎公司起诉九合公司，仅能证明各方对九合公司已付款项尚未能明确其性质，并不足以认定华北公司和九合公司对清偿的债务或者清偿抵充顺序已经进行了明确约定。 本案系建设工程施工合同纠纷，仅就当事人偿还款项的性质进行确认，根据查明事实，能够确认九合公司已经偿还了借款本息。本案并未按照每一笔工程款的支付时间来计算利息，而是根据各楼及地下车库结算日期计算利息起始日，与每笔款项的具体付款时间并无关联。九合公司认为二审判决应审查九合公司偿还借款的时间和金额，缺乏依据，本院不予采纳。 （二）关于原判决认定的案涉综合楼工程款数额、利息及停工损失是否正确问题。原判决认定的案涉综合楼工程款数额并无不当。第一，鉴定人员于二审期间出庭时表示，地下三层经查看属于有水房间，而有水房间的做法图纸已经有明确说明，鉴定人员根据房间用途认为可能发生防水费用。关于弱电管线穿带丝工程费用，鉴定人员表示可以认为弱电管线穿带丝工程已实施。二审判决综合考虑案涉鉴定报告、二审期间鉴定人员出庭陈述意见以及《综合楼未完项目记录》的记载等情况，认定九合公司提出异议的两项工程费用已经实际发生，并无不当。第二，关于材料费上涨费用，鉴定人员表示，北京市建设委员会《关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见》对此有明确规定，可以适用于本案。二审判决据此认定材料费上涨费用应由九合公司负担，并无不当。第三，双方在综合楼《建设工程施工合同》中并未约定质保金的预留比例、预留期限等事项，九合公司主张扣除质保金缺乏合同依据。 关于利息，九合公司和华北公司在施工合同中约定了工程预付款、进度款的支付时间和违约责任，截止综合楼停工之日，九合公司未付综合楼工程款，原判决认定应以停工后一个月作为工程款利息起始日，并无不当。 关于停工损失，华北公司提供的案涉工程实际施工人的相关说明、施工方与华北公司的相关工程结算单以及多份施工日志等证据形成较为完整的证据链，能够证明停工原因和停工损失。九合公司对于停工原因也未提供充分有效的反证，原判决对停工原因和停工事实的认定，并无不当。对于具体赔偿的数额，原判决依据在案相关证据，参考鉴定结论酌情进行认定，并无不当。 综上，九合公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回北京九合创业房地产开发有限公司的再审申请。 审判长  刘银春 审判员  汪治平 审判员  谢爱梅 二〇二〇年一月八日 书记员  李雪薇