山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9665号 上诉人（原审原告）：青岛崂山文化体验园有限公司，住所地山东省青岛市崂山区崂山路281号。 法定代表人：王端瑞，总经理。 委托诉讼代理人：徐琳，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：王晓霞，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：板谷科技（天津）有限公司，住所地天津市武清区崔黄口镇宏旺道2号。 法定代表人：吴保山，总经理。 委托诉讼代理人：唐丽丽，北京安理（天津）律师事务所律师 上诉人青岛崂山文化体验园有限公司（以下简称文化体验园公司）因与被上诉人板谷科技（天津）有限公司（以下简称板谷科技公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 文化体验园公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持文化体验园公司的诉讼请求；2、本案上诉费由板谷科技公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，板谷科技公司施工工期严重逾期，应按合同约定承担违约责任。1、《雨林馆阳光板工程施工合同》约定的竣工日期为2014年11月8日，而实际竣工时间为2015年1月16日。一审判决根据（2016）鲁0212民初1729号民事判决中认定的“板谷科技公司在施工过程中根据文化体验园公司的指示，追加了施工项目，并根据实际施工量进行了结算……”，对工程量予以简单认定，该案二审（2016）鲁02民终9191号民事判决并未对工程逾期问题进行审理。板谷科技公司提供的《雨林馆阳光板工程施工合同》补充协议未加盖双方公章，文化体验园公司对其真实性不予认可。一审法院认定事实错误，板谷科技公司应就工程逾期问题对文化体验园公司承担违约责任。2、涉案工程在质保期内出现屋面封板开裂、渗漏等严重质量问题，板谷科技公司并未按照《雨林馆阳光板工程施工合同》的约定履行质保维修义务，导致涉案工程质量问题至今未得到妥善解决，板谷科技公司应依约向文化体验园公司承担违约责任。二、一审法院在一审判决中未提及文化体验园公司提出的鉴定申请，在没有对鉴定申请予以驳回或确认的情况下作出判决，违反民事诉讼法的有关规定。文化体验园公司向一审法院提起鉴定申请，要求对涉案工程（包括但不限于阳光板工程的安装、防水、阳光板材质、使用的密封胶等）是否符合合同约定及国家规范规定进行司法鉴定，对板谷科技公司未按合同约定及国家规范规定的标准施工雨林谷雨林馆屋面阳光板工程修复至符合合同约定及国家规范规定的标准所产生的经济损失（包括但不限于拆除涉案范围内的阳光板的费用，安装、修复至符合合同约定的规范要求的费用等）进行司法鉴定。是否对涉案工程进行鉴定，直接影响本案审理结果，一审法院对鉴定申请未予审查，请求在二审中进行鉴定。 板谷科技公司辩称：文化体验园公司的上诉请求没有事实和法律依据。根据工程变更单及工程结算过程，能够认定施工项目发生了变更，有了增项，在工程验收单上能够体现。工程已经进行了结算，文化体验园公司已经接收了板谷科技公司出具的发票，且文化体验园公司没有提出损失请求。涉案工程不存在开裂、渗漏等质量问题，板谷科技公司在质保期内没有收到文化体验园公司的通知。文化体验园公司没有提出相应的证据证明质量问题。文化体验园公司提出的鉴定问题没有事实依据，涉案工程所用的材料进场时均已验收合格，且未发生质量问题，不存在拆除、重装、修复等事实，因此其鉴定请求不符合法律规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 文化体验园公司向一审法院起诉请求：1、判令板谷科技公司赔偿文化体验园公司经济损失及工程逾期违约金暂计20万元（违约金按照合同约定计算的总数为43167元，根据竣工验收交接表上的验收日期逾期38天，经济损失是指工程质量问题造成的损失）；2、诉讼费由板谷科技公司承担。 一审法院认定事实：2014年9月27日，文化体验园公司与板谷科技公司签订施工合同，约定板谷科技公司为文化体验园公司建设“雨林谷雨林馆屋面阳光板”工程；约定工期为2014年9月29日至2014年11月8日，工程总价固定为757848.7元，工程结算按照合同总价调增（减），即设计变更及签证引起的造价调增（减）。合同还约定工程竣工验收合格，结算确认30天内付至结算造价的95%，余额5%作为质保金，质保期满（2年）30日内无质量问题后付清。合同中的房屋建筑工程质量保修书载明阳光板材料、配件、组件、屋面防水保修五年，阳光板结构部分保修期限为设计文件规定的该工程合理使用年限；合同所附的改造清单载明工程竣工验收合格，结算确认30天内付至结算造价的95%，余额5%作为质保金，质保期满（2年）30日内无质量问题后付清。 2014年10月11日，青岛雨林谷生态旅游有限公司更名为文化体验园公司。 板谷科技公司曾于2016年将文化体验园公司诉至一审法院【案号（2016）鲁0212民初1729号】，要求文化体验园公司支付工程款。一审经审理认为，“板谷科技公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对自己辩论权利的放弃，应当承担由此产生的不利法律后果。双方之间签订的施工合同是双方的真实意思表示，对双方产生法律拘束力，双方均应严格、全面履行合同义务。文化体验园公司在施工过程中根据板谷科技公司的指示，追加了施工项目，并根据实际施工量进行了结算，板谷科技公司的工作人员以及监理公司对于合同的履行过程均进行了确认，双方确认最终的结算价款为1012713.10元，其中5%部分即50635.66元作为质保金应予扣除。板谷科技公司受领并使用文化体验园公司施工的工程后，本应按照合同约定，于工程验收合格后30日内及时支付全部工程款，但仅支付其中917200元，其行为构成违约，余款44877.44元应当及时支付”。一审法院判决：文化体验园公司于判决生效之日起十日内向板谷科技公司支付工程款44877.44元。该判决作出后，文化体验园公司不服，提起上诉【案号（2016）鲁02民终9191号】。青岛市中级人民法院审理后认为“上诉人并未针对涉案工程的质量问题提起反诉，在上诉状中亦未提及涉案工程的质量问题，仅是在补充上诉意见中主张质量抗辩。且，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定‘建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任’，涉案工程非地基基础和主体结构且文化体验园公司已经使用，故文化体验园公司补充上诉意见中就涉案工程主张的质量抗辩在该案中不应得到支持”，判决：驳回上诉，维持原判。 一审庭审中，文化体验园公司提交《催告函》（落款时间2017年1月13日）、《关于雨林馆阳光板工程施工合同质量问题的告知函》（落款时间2017年5月8日）及相应的快递详情单原件两份、漏水视频10份刻录光盘，欲证明板谷科技公司负责施工的涉案工程存在漏水等质量问题，文化体验园公司向板谷科技公司发函告知，要求整改，但板谷科技公司怠于履行维修整改义务。板谷科技公司质证称，两份函件其均未收到，落款2017年1月13日的催告函没有快递的寄送时间和对应物流信息，不能证明板谷科技公司收到过此催告函；落款2017年5月8日的告知函，速递单显示2017年5月8日寄送，超过了2年质保期的规定，也没有物流信息证明板谷科技公司收到了该函；对视频真实性不认可，无法显示形成时间，漏水情况不能证明与文化体验园公司所述情况一致，不能证明是因为板谷科技公司的原因。 板谷科技公司提交《分项工程竣工验收交接表》复印件，欲证明双方就涉案工程已于2015年1月16日验收合格，质保期开始时间为2015年1月16日，质保期结束时间为2017年1月16日。文化体验园公司质证称，对真实性无异议，质保期结束的时间应依照双方签署的关于质量问题保修的专项保修书的约定，为5年；同时验收内容也没有对阳光板是否漏水的问题进行验收，所以在交接表中所指的质保期不包含阳光板的漏水问题。对此，板谷科技公司主张施工合同中第二条第4条付款方式写明质保期满（2年）满30日内没有质量问题的付清余款质保金，也就是说质保期就是两年，此份主合同和质保书是同一时间签订的，所以应以合同主文为主。另，合同主文中第十一条第1条中明确载明本工程的质保期两年，合同主文中两次提到质保期为两年，应以主合同主文为主。在质量保修书中虽然写明阳光板材料、配件、组件、屋面防水保修5年，但涉案工程不涉及屋面防水工程，雨林谷改造清单中也没有屋面防水工程，且列表下方小字说明中写明质保期是两年。在合同主文与质量保修书有矛盾的情况下，应采用不利于对方的解释，因为合同主文和保修书文本都是对方发过来的，所以解释应该按照涉诉工程本身的国家标准，国家标准就是两年。根据《建设工程质量管理条例》、《建设工程施工质量验收统一标准（GB50300-2013）》，涉案工程属于屋面分部中的“瓦面与板面”子分部，不属于“防水与密封”子分部，不适用最低保修期限5年的强制性规定。 一审法院认为，关于文化体验园公司主张的工程逾期违约金，（2016）鲁0212民初1729号民事判决已查明板谷科技公司在施工过程中根据文化体验园公司的指示，追加了施工项目，并根据实际施工量进行了结算。且根据板谷科技公司提交的《分项工程竣工验收交接表》，双方已于2015年1月16日就涉案工程进行了竣工验收及交接，文化体验园公司当时已接收涉案工程且并未对工期提出异议。文化体验园公司现主张工程逾期违约金，但并未提交证据证明系板谷科技公司原因导致工程逾期，该主张缺少依据，不予支持。 关于文化体验园公司主张的因工程质量问题造成的损失，虽然双方针对质保期、保修期限等问题存在争议，但（2016）鲁02民终9191号民事判决已对文化体验园公司就涉案工程主张的质量抗辩作出相关认定。且根据板谷科技公司提交的《分项工程竣工验收交接表》，双方进行工程验收时，各分项验收内容验收结果均为“合格”，验收结论为“符合设计要求”，文化体验园公司未提出工程质量问题，已接收并使用涉案工程。文化体验园公司提交的证据也不足以证明其曾要求板谷科技公司维修而板谷科技公司拒绝维修以及由此造成文化体验园公司的损失。因此，文化体验园公司要求板谷科技公司赔偿因工程质量问题造成的损失，缺少事实及法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回文化体验园公司的诉讼请求。案件受理费4300元、保全费1520元，共计5820元，由文化体验园公司负担。 本院二审期间，文化体验园公司提交照片打印件4张、录制视频9份，文化体验园公司称照片与视频均于2018年1月16日用手机录制，拟证明涉案工程阳光板开裂、密封处脱胶等，存在严重的质量问题，以致出现漏水现象。板谷科技公司质证称，对该证据的真实性有异议，该证据无法证实具体的形成时间，至2017年1月涉案工程两年的质保期已满，且证据中只显现轻微的滴水。 二审查明，双方当事人所签房屋建筑工程质量保修书第二条约定，属于保修范围、内容的项目，板谷科技公司应在接到保修通知之日起48小时内派人保修；板谷科技公司在约定期限内未派人保修的，文化体验园公司可以委托他人修理，所需费用从板谷科技公司保修费中支付。文化体验园公司称其对于主张的涉案工程质量问题未委托他人进行维修。 关于涉案工程的完工时间，板谷科技公司称在工程验收之日即2015年1月16日前一两天，文化体验园公司称其无法确认完工时间。二审中，双方当事人均确认涉案工程竣工验收交接表中的第2项、第3项施工内容为增加的工程量。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1、板谷科技公司是否存在逾期完工的违约行为；2、板谷科技公司应否赔偿文化体验园公司工程质量问题造成的损失。 关于第一个焦点问题。双方当事人所签施工合同约定涉案工程完工日期为2014年11月8日，涉案工程竣工验收合格日期为2015年1月16日，则涉案工程的实际完工时间应在2015年1月16日之前。二审中，双方当事人均确认涉案工程增加了两项施工内容，在此情况下工期应相应延长。因涉案工程增加了工程量，文化体验园公司仍以合同约定的完工时间主张板谷科技公司逾期完工，理由不成立，本院不予采信。 关于第二个焦点问题。双方当事人所签房屋建筑工程质量保修书约定，阳光板材料、配件、组件、屋面防水保修5年，属于保修范围、内容的项目，板谷科技公司应在接到保修通知之日起48小时内派人保修；板谷科技公司在约定期限内未派人保修的，文化体验园公司可以委托他人修理，所需费用从板谷科技公司保修费中支付。根据双方约定，文化体验园公司所主张的阳光板开裂、渗漏问题仍在保修期内，其应通知板谷科技公司进行维修。因文化体验园公司在本案审理中未提交有效证据证明其曾通知板谷科技公司进行维修，其也未委托他人进行维修，故本院对于其主张的经济损失不予支持。 综上，文化体验园公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人青岛崂山文化体验园有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 蕾 审判员 孙秀强 审判员 王昌民 二〇二〇年一月三日 书记员 石 晗 书记员 郑 昭