黑龙江省绥化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑12民终24号 上诉人（原审被告）：肇东大岭物业服务有限公司，住所地肇东市北六街东北商业第A街C区C82号。 法定代表人：孙锐钢，职务总经理。 委托代理人：李雪峰，黑龙江远放律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王忠信，男，1950年2月1日出生，汉族，现住肇东市盛世新城Ｃ区。 上诉人肇东大岭物业服务有限公司（以下简称“大岭物业公司”）因与王忠信物业服务合同纠纷一案，不服肇东市人民法院（2019）黑1282民初3413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大岭物业公司的委托诉讼代理人李雪峰，被上诉人王忠信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大岭物业公司上诉请求：依法撤销原判，改判驳回王忠信的一审诉讼请求。事实与理由：王忠信起诉大岭物业公司作为被告不当，原判认定法律关系错误。本案的基本事实是王忠信同大岭物业公司协商一致，由王忠信出材料费，大岭物业公司出雇工费，然后共同委托第三方对案涉房屋屋顶进行维修，从该事实来看，不是物业服务合同纠纷，应是施工合同纠纷，因此，本案王忠信向大岭物业公司主张权利不当，其应当向第三方主张权利。 王忠信辩称：王忠信等业主居住的顶楼多年来一直持续漏水，令居住在顶楼的业主们苦不堪言，物业公司虽然曾对楼顶进行过修复，但依然没有从根本上解决漏水问题。后王忠信等人经过商量，要求自己出资对楼顶加设彩钢，以彻底防止屋顶漏水问题，但该方案被大岭物业公司否决，认为这样会危及楼房安全，并提出由居住在顶楼的业主出材料费，由物业公司找人进行维修，王忠信等人为了解决屋顶漏水问题不得已接受了该意见。按照物业公司的意见，王忠信等人按照房屋面积均交纳了材料费，经过物业公司找人对屋顶进行了重新修复后，房顶漏水的情况并没有得到解决，经王忠信等人多次与物业沟通交涉，但均未果。后来，王忠信和其邻居又各自出资8000余元用彩钢铺设了屋顶，才使得房顶漏水问题从根本上的得到了解决。本案中，大岭物业公司明知楼顶部分属于建筑物公共部分，对楼顶部分进行维修应由物业公司在维修基金中列支，其还要求业主自己承担部分修复费用，明显违背相关法律规定，况且，案涉屋顶的维修事宜是物业公司组织的，维修工人亦是由物业公司雇佣的，经过修复之后并没有解决房顶漏水问题，致使王忠信不得不再次出资对房顶进行修复，再次增加了王忠信的损失。综上，大岭物业公司所称的双方共同委托第三方对屋顶进行维修与事实不符，其提出的不应由其承担赔偿责任，而应由王忠信向第三方主张权利于法无据，请求二审法院查明事实，依法裁判。 王忠信一审诉讼请求：1、请求人民法院依法判决大岭物业公司返还其不应支付的楼顶做防水的用料款1430元；2、请求人民法院依法判决因被告不作为造成原告顶楼居室长期漏水造成的损失8000元；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：位于肇东市公安小区××单元××室，90平方米的房屋系原告王忠信所有。被告肇东大岭物业服务有限公司是肇东市公安小区的物业服务企业。原告王忠信的房屋系顶楼，由于漏水，原告支付1430元材料费，被告出工为原告的房屋用油毡纸做了防水。被告为原告的房屋做完防水后，仍然存在漏水现象。 一审法院认为：本案系物业服务合同纠纷。被告作为原告房屋所在小区的物业服务企业应当积极履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务。本案中，被告肇东大岭物业服务有限公司履行维修义务不到位，应当承担继续履行、采取补救措施的违约责任。被告肇东大岭物业服务有限公司辩称应由第三方承担质量责任，未提供证据证实系原、被告共同委托第三方且由第三方承担防水质量责任，对于被告的该项抗辩主张本院不予支持。原告王忠信诉讼请求中要求被告赔偿因长期漏水造成的损失8000元，但未经过法定程序对房屋损失数额鉴定，亦未提供充足的证据证实具体损失的数额，对此项诉讼请求本院不予支持。此外，原告已向被告交纳物业费，被告向原告收取做防水用料款属于重复收费，根据法律规定应予退还，故对于原告要求返还用料款1430元的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告肇东大岭物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告王忠信防水用料款1430元；二、被告肇东大岭物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内将原告王忠信因房屋漏水造成的墙壁及棚顶进行粉刷，恢复原状；三、驳回原告王忠信其他诉讼请求。 本院二审期间，双方均未提交新证据。对本案双方当事人所争议的事实，本院二审确认一审法院查明认定的事实。 本院认为，本案双方争议的焦点是：一、大岭物业公司应否向王忠信返还案涉的1430元材料款；二、一审判决结果是否适当。 一、关于大岭物业公司应否向王忠信返还案涉的1430元材料款的问题。 本案中，大岭物业公司对王忠信所居住的小区在其物业服务范围之内的事实无异议，因此，虽然双方未签订书面的物业服务合同，但应依法认定双方间存在物业服务合同关系。按照国务院发布的《物业管理条例》第二条的规定，物业服务企业应当承担对房屋及其配套设施设备和相关场地进行维修、养护、管理的义务。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项规定“建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分……应当认定为物权法第六章所称的公共部分”。《中华人民共和国物权法》第七十九条规定“建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于电梯、水箱等共有部分的维修……”。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款规定“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”。本案中，王忠信所居住的房屋楼顶经常发生漏水现象，严重影响其居住和正常生活，且经过物业公司多次维修均未能彻底解决漏水问题，根据前述法律规定，王忠信居住的顶楼房屋的屋顶属于建筑物的共有部分，对该部分进行修缮应当由物业服务企业从维修基金中进行列支。虽然大岭物业公司称是王忠信自愿出资材料费，但综合双方的庭审陈述及本案事实来看，关于本案所涉材料费问题存在如下情形：其一，王忠信为了解决多年困扰他的房顶漏水问题，要求在屋顶铺设彩钢，但该方案被大岭物业公司否决；其二，王忠信虽然出资了案涉材料费，但经过物业公司组织维修后，房顶依然漏水，即并没有达到王忠信出资所要达到的目的；第三，大岭物业公司并没有尽到法律规定的对公共部分的管理、维修、维护义务；第四，从法律层面来讲，对公共部分的维修维护费用应从维修基金中进行支付，没有理由让业主自己负担。综合以上几点，王忠信要求大岭物业公司向其返还案涉材料费的主张成立，应予支持。大岭物业公司提出的应由王忠信向第三方主张权利的主张不能成立，不予支持。关于本案纠纷的性质问题。从本案事实来看，本案所涉纠纷系由于物业服务企业与业主之间因对建筑物共有部分维修费用所发生的纠纷，期间还掺杂着物业服务企业是否履行法定义务的问题，因此，根据物权法及相关法律规定，本案应属于物业服务合同纠纷，大岭物业公司提出的本案不属于物业服务合同纠纷的意见不予采纳。 二、关于一审判决结果是否适当的问题。 从大岭物业公司的上诉请求来看，其是对一审判决全部不予认可，因此，二审应对一审的判决结果进行整体审查。经审查，一审时王忠信并未提出要求大岭物业公司对其房屋漏水部分进行粉刷和恢复原状的诉讼请求，一审法院对此进行判决超出了原告的诉讼请求，违反法律规定，应予纠正。如王忠信认为因房屋漏水给其造成了损失，其可另行诉讼主张权利。 综上所述，肇东市大岭物业服务有限公司的上诉请求部分成立。原判认定案件事实清楚，适用法律正确，但裁判结果不当，应予纠正。依照《物业管理条例》第二条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项，《中华人民共和国物权法》第七十九条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持肇东市人民法院（2019）黑1282民初3413号民事判决第一项、第三项； 二、撤销肇东市人民法院（2019）黑1282民初3413号民事判决第二项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费50元，由肇东市大岭物业服务有限公司负担40元，由王忠信负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  于成林 审判员  朱 丽 审判员  王 婧 二〇二〇年一月二十二日 书记员  王春宇