江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4487号 上诉人（原审被告）：夏步仁，男，1963年8月19日生，汉族，住如皋市。 委托诉讼代理人：戴建君，江苏江海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王凤成，男，1967年5月9日出生，汉族，住如皋市。 委托诉讼代理人：白静，南通市经济技术开发区法律服务所法律工作者。 上诉人夏步仁因与被上诉人王凤成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服如皋市人民法院(2019)苏0682民初3113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。本案现已审理终结。 夏步仁上诉请求:改判驳回王凤成对其诉讼请求。事实和理由：一审法院认定夏步仁与王凤成之间成立雇佣关系属于事实认定错误。案外人与南通瑞景之家装饰有限公司（以下简称南通瑞景公司）达成购买厨房集成吊顶的合同，并就吊顶材料款和安装费达成一致意见为3100元。后南通瑞景公司联系了夏步仁、夏步仁又联系了王凤成到施工现场，2月2日安装吊顶过程中，因梯子侧滑，王凤成摔倒受伤。在此过程中，王凤成不是向夏步仁提供劳务，而是与夏步仁均向南通瑞景公司提供劳务。王凤成并不接受夏步仁的管理，夏步仁也并不从王凤成的劳动中抽取利益。根据王凤成提供的记工单，其曾在天津、北京等多地务工，夏步仁领头做的木工活由夏步仁记工，但夏步仁并未获利。陈某,4在一审中的证人证言也陈述几个人不分高低、自由分配、自由协商，王凤成和夏步仁之间是松散的联合体。案外人将材料及安装费给付了南通瑞景公司，南通瑞景公司将400元安装费给付夏步仁、夏步仁将其中的200元给付王凤成，夏步仁与王凤成之间是同工同酬。之前王凤成也曾向劳动争议仲裁委员会提请仲裁，要求确认与南通瑞景公司存在劳动关系，显然王凤成最初认为其并不是与夏步仁之间有雇佣关系。关于夏步仁给付的15000元的性质是王凤成向夏步仁的借款，如本案判决夏步仁承担责任，则可在本案中一起处理，如夏步仁不承担责任，应当另案起诉。一审法院认定夏步仁与南通瑞景公司之间成立承揽关系也是错误的，南通瑞景公司承揽案外人的业务之后联系了夏步仁，但双方并未就支付报酬进行磋商，南通瑞景公司联系夏步仁，并要求夏步仁再找一个人，所以夏步仁联系了王凤成，两人都是按照木工的工价行情得到报酬。在王凤成受伤后，南通瑞景公司支付了报酬，王凤成受伤之后尚未完成的吊顶安装也是由南通瑞景公司完成，王凤成与夏步仁均受雇于南通瑞景公司、向南通瑞景公司提供劳务，该公司将材料送至案外人业主家、安装当天该公司将夏步仁和王凤成带到业主家、王凤成受伤后也是该公司将其送至医院治疗并支付了检查费用，所以王凤成是向南通瑞景公司提供劳务。 王凤成答辩称，夏步仁与王凤成之间构成雇佣关系。自2016年3月至2017年5月期间，王凤成就跟随夏步仁一起干木工装修的活儿，到2018年初，王凤成从外地回来后又继续跟着夏步仁干活儿，双方形成了较为长期稳定的雇佣关系。夏步仁称与王凤成之间是平等关系，不存在抽利的情况，不符合事实。一审中证人陈某,4谈到前年的工钱是160元，去年170元，今年是180元一天，但实际上本案中夏步仁获取的两个人工的工资是400元，按照去年（2017年）170元一天计算的话，其仅给付王凤成170元、自己获得230元，是有获利的。夏步仁承揽到业务，其叫去干活的人都应当听从其安排和指挥，否则无法完成工作任务。从夏步仁与王凤成的结算形式上来看，也并非是干完一次活儿之后同工同酬即时结清，而是到年底按照一定的标准，王凤成到夏步仁处结账，这种分配方式也是雇佣关系的典型特征。王凤成与南通瑞景公司在一审判决之后已经结清款项，该公司负责人已经将钱款给付王凤成，公司已经注销，王凤成也不再向该公司主张赔偿款。至于曾申请劳动争议仲裁，是想走工伤程序获得理赔，但之后发现不能构成工伤，就撤诉了。 王凤成一审诉讼请求：判令夏步仁、南通瑞景公司连带赔偿损失344203.66元，并承担诉讼费。 一审法院认定以下事实：2018年1月，案外人沈锦荣、司美云向南通瑞景公司购买厨房集成吊顶，双方就厨房吊顶材料款和人工安装费口头协商一致为3100元，后南通瑞景公司联系夏步仁至沈锦荣家进行厨房吊顶安装。2018年2月2日，夏步仁同王凤成一同前往沈锦荣家进行厨房吊顶安装施工，安装的过程中沈锦荣提供了人字梯，后王凤成在人字梯上安装铝塑板过程中摔下受伤。 关于事故发生的经过，王凤成陈述系木质人字梯滑倒造成；夏步仁陈述：“我们上午7点钟去的，一开始是我站在梯子上做的，王凤成在旁边，他是站在桌子上做的，安装的时候，我下来裁板子的，他上去的，他上去从梯子上转身的时候，手顶到墙上，然后倒了，后来梯子也倒了”；案外人司美云在法院谈话笔录中陈述“事发时，梯子没有断裂，我们平时使用梯子都把布绑在梯子脚上，这样可以起到更好的防滑作用”。 关于王凤成与夏步仁的关系，王凤成陈述自2016年8月开始在夏步仁处做木工，并由夏步仁记工，到年底由夏步仁向其发放劳动报酬。夏步仁陈述与王凤成2016年起一起干活，与王凤成系工友。另证人陈某,4到庭陈述：“我与王凤成、夏步仁一起干活，谁的活儿谁领头，我有时候也领头，夏步仁有时候也领头，王凤成没有组织我们干过活，领头就是负责记工，跟房主结算，房主也记工，领头的跟房主对好了，房主才给钱，工资根据市场行情计算，2018年工资为170元/天，年底的工资就是按照上述标准乘以天数计算”。 事发后，王凤成被送往南通大学附属医院入院治疗，入院诊断为：胸12椎体爆裂性骨折伴截瘫，后于2018年2月20日出院，共计住院18天，花费医疗费51610.66元。2018年8月4日，王凤成委托南通三院司法鉴定所对原告的伤残程度、误工期限、护理期限及人数、营养期限以及去内固定费用进行鉴定，该司法鉴定所于2018年8月10日出具鉴定意见为：1、王凤成外伤致胸12椎体粉碎性骨折，其胸12椎体粉碎性折伴骨性椎管占位评定为九级伤残。2、王凤成二次手术费用约需10000元（取内固定不影响已评伤残等级）。3、误工期限以180日为宜，护理期限以60日为宜（其中二人护理20日，1人护理40日）、营养期限以60日为宜。取内固定建议误工期限以45日为宜，护理期限以15日为宜（1人护理），营养期限以15日为宜。 关于夏步仁给付的款项，王凤成陈述，夏步仁在事发后通过他人转给王凤成22000元、7000元，合计29000元，其中14000元系王凤成2017年的工资、15000元为医疗费，王凤成出具了借条，载明15000元用于看病；夏步仁认可，并同意15000元在本案中扣减。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、王凤成与夏步仁及夏步仁与南通瑞景公司之间的法律关系；二、事故责任的认定及王凤成的损失计算。 一、王凤成与夏步仁成立雇佣关系，理由为：雇佣是指根据双方约定，一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同关系。根据当事人及证人陈某,4的陈述，结合本案有关证据，可以认定王凤成自2016年起在夏步仁处从事家装作业，由夏步仁通知王凤成具体施工作业的时间、地点，并由夏步仁负责给王凤成记工，由夏步仁根据当年平均工价统一给王凤成结算并发放劳动报酬，应当认定夏步仁为王凤成的雇主。夏步仁与南通瑞景公司成立承揽关系，夏步仁为承揽人，南通瑞景公司为定作人。理由为：承揽是指一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方接受该工作成果并给付一定报酬的合同关系。夏步仁方以其自己的技术和劳动安装厨房吊顶安装，从而完成劳动成果，由南通瑞景公司给付夏步仁方的工作报酬。夏步仁方受南通瑞景公司指派去沈锦荣家从事厨房吊顶的安装，在此过程中，夏步仁方由其自带工具，自主安排工作内容，南通瑞景公司对夏步仁方不进行现场管理，夏步仁方亦不受南通瑞景公司的控制和支配。 二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据国家标准GB/T3608-2008《高处作业分级》：“凡在坠落高度基准面2米以上（含2米）有可能坠落的高处进行的作业，均称为高处作业。”而高空作业属于特种作业的一种，特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格。本案中，王凤成与夏步仁的施工作业高度已超过2米，且既未取得装修资质，同时也未取得特种作业操作证，南通瑞景公司作为定作人，负有选任不当的过失。夏步仁作为王凤成的雇主，未能提供登高作业的安全施工条件并督促工人采取安全措施。王凤成在高空作业时，未能采取佩戴安全帽、扣安全绳等防护措施，工作中安全防范意识不强、未尽到安全注意义务，自身对事故发生也有过错。综上，法院酌定由夏步仁承担50%的责任，南通瑞景公司承担20%的责任，王凤成自行承担30%的责任。 关于王凤成主张的各项损失，法院依法审核如下：1.医疗费51610.66元，有南通大学附属医院出院记录、出院结账清单、医疗费票据为证，法院予以认定。2.住院伙食补助费为18元/天*18天=324元。3.营养费，营养期限60天，每天10元，合计600元。4.护理费，根据鉴定意见书，护理期限80日，其中2人护理20日，1人护理40日，按照护工标准100元/天，合计计算为8000元，法院予以认定。5.误工费，误工期限，结合鉴定意见书认定6个月，误工标准结合2016年度江苏省在岗职工建筑装饰业平均工资标准，认定误工费标准按156元/天计算。误工费为28080元（180天*156元/天）。6.残疾赔偿金，根据王凤成年龄及伤残等级，按照城镇居民标准计算为47200元/年*20年*0.2即188800元。7.被扶养人生活费，王凤成主张其妻子属于被扶养的对象，计算为29462元/年*20年*0.2÷3即39283元。法院认为，其妻子虽年满50周岁，但王凤成并未举证证明其妻子完全丧失劳动能力，或者无其他生活来源，法院对其该主张不予支持。8.精神损害抚慰金酌定1万元。9.交通费酌定800元。二次手术费及二次手术期间产生的营养费、护理费及误工费等费用，商未实际产生，王凤成可待实际产生后另行主张。以上损失合计288214.66元，由夏步仁赔偿50%即144107.33元,扣减已垫付的医疗费15000元,尚需给付129107.33元；南通瑞景公司赔偿20%即57642.93元；其余损失由王凤成自负。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百七十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、夏步仁赔偿王凤成因事故造成的各项损失合计129107.33元。二、南通瑞景之家装饰有限公司赔偿王凤成因事故造成的各项损失合计57642.93元。上述一、二项均于判决生效后十日内履行。三、驳回王凤成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2120元、鉴定费2820元，合计4940元，由王凤成负担1482元，夏步仁负担2470元，南通瑞景公司负担988元。 二审中当事人没有提供新的证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 另查明，南通瑞景公司已于2019年5月20日注销。 本院认为，小规模装潢、改造工程施工各方不签订书面协议，发生意外事故后各方对基本事实及法律关系认定说法不一引发纠纷比较常见。因无明确的书面合同，各方当事人事发后出于自身利益考虑陈述不完全一致以及当事人之间真实的法律关系不典型，造成对此类案件法律关系定性各方当事人争议较大，但本案中王凤成根据夏步仁的通知到施工地点施工、自行记录一个较长时间段内参与施工的工日，年底根据记工单和木工行情价到夏步仁处结算、夏步仁向其发放工资，符合雇佣关系特征，是较为典型的雇佣关系。王凤成受伤后夏步仁向其支付2017年的工资14000元，也印证了双方之间存在较为长期稳定的雇佣关系。夏步仁称其与王凤成同工同酬，但其是年底向王凤成发放工资，不是每项工程施工完毕后即时结清，其没有说明并证明其一共领取多少报酬、每个项目上向王凤成支付多少报酬、其自己获得多少报酬，夏步仁称的同工同酬没有证据证明，且与一审证人证言不符；即使在一个或几个项目施工中“同工同酬”也不能排除雇佣关系。 本案中南通瑞景公司承接吊顶的施工任务，但其主要目的是出售吊顶材料，安装任务其交给非其公司人员的夏步仁完成，由夏步仁自行决定通知谁来一起安装，夏步仁向南通瑞景公司交付安装成果，安装费用也是南通瑞景公司与夏步仁结算，一审认定南通瑞景公司与夏步仁之间成立安装承揽关系并无不当。 综上，夏步仁的上诉理由不能成立。一审查明基本事实清楚，适用法律正确，但南通瑞景公司2019年5月20日已注销，失去主体资格，不应作为本案当事人，王凤成亦表示诉讼中不再向南通瑞景公司主张权利，本院直接调整、仅就夏步仁的责任进行处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持如皋市人民法院(2019)苏0682民初3113号民事判决主文第一项，即夏步仁赔偿王凤成因事故造成的各项损失合计129107.33元，于判决生效后十日内履行完毕； 二、撤销如皋市人民法院(2019)苏0682民初3113号民事判决主文第二项、第三项，及案件受理费分担部分。 三、驳回王凤成其他诉讼请求。 一审案件受理费2120元、鉴定费2820元，合计4940元，由王凤成负担2470元，夏步仁负担2470元；二审案件受理费2120元，由夏步仁负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 玮 审判员 杜太光 审判员 刘彩霞 二〇二〇年一月二十二日 书记员 翟羽佳