上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13277号上诉人（原审原告）：宋兰英，女，1958年6月27日出生，汉族，住上海市浦东新区。上诉人（原审被告）:上海拜博松尔口腔门诊部有限公司，住所地上海市松江区光星路1572号1-2层、1570号2层、广富林路658弄111号2层。法定代表人：罗韬，经理。委托诉讼代理人：吕晓晶，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：朱祺，上海市锦天城律师事务所律师。原审第三人：上海拜尔口腔门诊部有限公司，住所地上海市长宁区长宁路1018号5025、5027、5029、5031、5033室。法定代表人：黎强，负责人。上诉人宋兰英、上海拜博松尔口腔门诊部有限公司（以下简称拜博松尔公司）因服务合同纠纷一案，均不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初6866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋兰英上诉请求：撤销原判，改判拜博松尔公司赔偿其80万元。事实与理由：拜博松尔公司的张某劝自己做种植牙，答应由熊院长做，全程无痛，即刻负重，其才相信选择种植。但拜博松尔公司在种牙时两次打麻药，未事先告知由赵院长操作取模，两次撕拉重创牙龈，两次拆牙线时出血，导致其内牙龈起大泡、面颌青紫、三星期无法咀嚼、多次眼发黑朦、摔倒骨折，伴神经受损可能。上诉人术前三天均在拜博松尔公司，张某不告知种牙需合同签名，没有让自己看合同也没告知合同风险内容，让家人代签名不留有时间让家人转告，有意剥夺上诉人知情权选择权，提供的服务多次欺诈。拜博松尔公司还擅自更换原定的种植体品牌。因此，被上诉人拜博松尔公司存在品牌欺诈、服务欺诈，其应依据《消费者权益保护法》第55条规定，分别退一赔三。拜博松尔公司上诉请求：撤销原判，改判驳回宋兰英的一审诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误。双方之间签订有书面合同，并在合同中确定种植体为瑞典cc植体。一审法院仅凭双方初次沟通时草稿纸上出现过的其他牌子的建议，也不审核公司方根本不存在任何医疗事故和人身伤害的事实，就认定拜博松尔公司欺诈，严重偏袒消费者并损害了公司方的合法权益。原审第三人上海拜尔口腔门诊部有限公司未作答辩。宋兰英向一审法院提出诉讼请求：判令拜博松尔公司赔偿宋兰英950,000元。一审法院认定事实：2017年11月14日，宋兰英至拜博松尔公司处联系装假牙事宜，拜博松尔公司的张某接待了宋兰英，向宋兰英建议种植牙，并向宋兰英提出了三种治疗方案；经双方商定，拜博松尔公司为宋兰英下牙种植四颗，种植体品牌为瑞典XX，总费用为100,000元，明确当天种植可使用，拆线时间为15天，复查为四个月。2017年11月17日,宋兰英向拜博松尔公司支付了医疗费100,000元(拜博松尔公司向宋兰英出具了收费清单)。2017年11月18日,拜博松尔公司为宋兰英进行了下牙4颗的种植体手术，并进行了取模及临时假牙(牙冠)的安装。2017年11月19日，宋兰英因口腔发麻、脸颊肿胀至拜博松尔公司交涉；宋兰英向拜博松尔公司（接待人张某、蒋某）提出对拜博松尔公司不信任、要求转院，拜博松尔公司就将宋兰英转院至上海拜尔口腔门诊部有限公司。之后，宋兰英因口腔发麻等感觉不适，多次与拜博松尔公司及上海拜尔口腔门诊部有限公司沟通联系，未达成一致意见。2017年11月25日，宋兰英向松江区公安分局申请开具验伤单。2017年11月27日，宋兰英至上海第九人民医院检查治疗。2018年4月13日，经宋兰英联系，上海拜尔口腔门诊部有限公司为宋兰英拆了牙线。2018年6月，宋兰英感觉受到了拜博松尔公司的欺骗，遂向松江区医调委写信投诉，松江区医调委曾组织宋兰英、拜博松尔公司双方协商解决纠纷未成。上海拜尔口腔门诊部有限公司因宋兰英的投诉，未再同意为宋兰英安装牙冠。宋兰英于2018年8月至上海XX有限公司安装了牙冠。另查明，2017年11月18日，宋兰英儿子黄某1在拜博松尔公司出具的《口腔种植手术知情同意书（瑞典CC植体）》、《上海——口腔门诊部口腔种植专用病历》、《种植及修复保修制度》、《种植手术费用确认单20170927》上签名；在《种植及修复保修制度》、《种植手术费用确认单20170927》上记载的均为瑞典XX种植体；《种植手术费用确认单20170927》记载费用合计100,000元（种植费用70,000元，钛支架修复30,000元）。审理中，宋兰英称拜博松尔公司曾承诺无痛装牙，拜博松尔公司也曾以视频广告及电视星尚频道的视频广告宣传，但实际宋兰英在拜博松尔公司取模撕裂后，致使宋兰英较长时间只能喝流汁，且由于拜博松尔公司的原因造成宋兰英浅神经损伤，使宋兰英两次摔倒骨折受伤；拜博松尔公司则称种植牙过程使用麻药自然不会有痛感，至于宋兰英口腔发麻、脸颊青紫均属正常现象，拜博松尔公司也没有做过电视广告等视频宣传，该视频宣传是集团所作；拜博松尔公司没有为宋兰英安装牙冠（价格3万），是因为宋兰英从手术次日起即向其提出不信任、要求转院及赔偿，是宋兰英不让拜博松尔公司安装，拜博松尔公司与上海拜尔口腔门诊部有限公司本系同一集团公司（XX集团）的公司，相关的医疗技术资源是共享的,上海拜尔口腔门诊部有限公司的行为可以代表拜博松尔公司的行为；宋兰英也确认未向上海拜尔口腔门诊部有限公司支付过医疗费；拜博松尔公司确认向宋兰英收取医疗费100,000元后未开具正式发票；对于种植体品牌，拜博松尔公司认为开始提出的只是方案，并没有确定，实际种植前宋兰英方签字确认了使用的品牌，所以拜博松尔公司并没有擅自更换种植体品牌。一审法院认为，宋兰英、拜博松尔公司通过商谈、付费及实际实施医疗手术，双方间建立了医疗服务合同关系。作为医患双方应当遵循诚实信用原则。拜博松尔公司作为专业的牙科医院，在双方对治疗方案及价款协商一致的情况下，理应采用规范的文本经双方签字盖章后予以固定（作为以后纠纷处理的依据），然拜博松尔公司未予采用，拜博松尔公司在对协商结果的固定上明显存在瑕疵。对于拜博松尔公司曾对治疗过程中的“无痛”承诺，虽然宋兰英提供的视频资料尚难以证明系拜博松尔公司制作，但拜博松尔公司方在最初的治疗（种植牙齿）方案的记载中既没有提醒宋兰英治疗可能产生的不适的文字，反而有“当天种植可使用”的字样，致使宋兰英对拜博松尔公司为其治疗（种植牙齿）产生了良好的希冀，拜博松尔公司事实上存在宣传夸大的情况。拜博松尔公司向宋兰英收取治疗费用而不开具发票，该行为既不规范也不合法。从拜博松尔公司接受宋兰英的要求给予宋兰英转院，事实上也接受了宋兰英由于术后的不适而产生的不信任。对于拜博松尔公司辩称未擅自更换种植体品牌一事，在最初的治疗三种方案中均记载种植体品牌为瑞典XX，没有瑞典XX的记载，而宋兰英在手术前一天缴费，应该视为确认了种植体品牌为瑞典XX，至于2018年11月28日手术当日宋兰英儿子在相关文本上签字，一般是医院告知患者家属手术风险并征得患者家属同意手术的惯例，患者家属并不知情患者本人与医院确定的具体品牌，拜博松尔公司存有民事欺骗的行为，应当承担赔偿责任。对于未安装牙冠部分的价款，拜博松尔公司应当予以返还宋兰英。宋兰英的诉讼请求部分合理，法院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、上海拜博松尔口腔门诊部有限公司于判决生效之日起十日内返还宋兰英医疗费30,000元;二、上海拜博松尔口腔门诊部有限公司于判决生效之日起十日内支付宋兰英赔偿款210,000元；三、驳回宋兰英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,300元，减半收取6,650元，由宋兰英负担4,200元，上海拜博松尔口腔门诊部有限公司负担2,450元。二审期间，当事人均未提供新的证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。另查明，附有宋兰英签名字样的纸笺上以手写方式逐一罗列即刻负重、常规种植、活动义齿三种治疗方案。方案一即刻负重旁记载：下牙种植四颗，当天种植可使用，该项下有瑞典XX，瑞典XX，韩国XX三个品牌及相应预算18W、14W、12W，XX用黑线框出，前面还有被黑笔框注字样“植体终身质保”。方案一左侧竖列方式记载：种植当天，拆线15天，复查四个月，复查六个月，更换永久性牙齿。方案二、三亦有相应品牌或材质及预算内容。2018年7月30日，宋兰英从拜博松尔公司处取得包含上述三份材料在内的病例复印件。本院认为，宋兰英在拜博松尔公司接受种植牙服务，双方之间形成医疗服务合同关系。从宋兰英提出的请求权基础而言，其基于《消费者权益保护法》第55条规定，要求拜博松尔公司承担品牌欺诈和服务欺诈两项退一赔三金额，故本案的争议焦点是拜博松尔公司在提供服务中是否存在欺诈行为？所谓欺诈，一般是指行为人故意欺骗他人，使对方陷入错误判断，并基于此错误判断作出意思表示的行为。欺诈的构成要求一般包括四项：一是行为人须有欺诈的故意，包括使对方陷入错误判断的故意，也包括诱使对方基于此错误判断而作出意思表示的故意。二是行为人须有虚构虚假事实或隐瞒应当告知的真实情况的行为。三是受欺诈人因行为人的欺诈行为陷入错误判断。四是受欺诈人基于错误判断作出意思表示。本案中，宋兰英主张拜博松尔公司存在品牌欺诈、服务欺诈的行为主要归结为以下几点:一、拜博松尔公司以熊院长主刀种植全程无痛诱惑宋兰英选择种植牙而非做假牙；二、术前未告知风险及种植与修复由两位医生操作，术中取模不当给宋兰英造成诸多痛苦，延误拆线并出血；三、拜博松尔公司未按治疗方案中确定的品牌种植牙体，以伪造的病例充当合同欺骗宋兰英。本院根据欺诈的构成要件对上述主张逐一进行分析。针对第一点，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。宋兰英没有提供证据证明拜博松尔公司曾在宋兰英求诊当日在诊所播放熊院长介绍即刻负重种植宣传片。即使有此宣传片播放，在案亦无证据证明宋兰英以指定熊院长行种植术为条件选择进行种植牙手术。从宋兰英持有的方案纸笺上看，拜博松尔公司为其介绍三种不同方法，既有不同类型的种植牙，也有活动义齿即假牙配置与预算，足见拜博松尔公司针对宋兰英个体情况履行了方案推荐的告知义务，双方就治疗方案进行了充分探讨与协商。宋兰英最终选择即刻负重方式种植四颗牙，应当是其在权衡各治疗方案的风险与适配性后的真实意思表示。在此过程中，无拜博松尔公司隐瞒事实的行为，本院也无法因宋兰英违背初衷放弃做假牙选择种植牙这一结果而认定拜博松尔公司存在诱惑的行为。至于拜博松尔公司是否在对即刻负重的介绍中存在虚假宣传问题，首先，在拜博松尔公司提供活动义齿方案选项前提下，宋兰英选择即刻负重种植牙并非其所作的一个错误意思表示。其次，四小时后吃苹果的表述是否会引起消费者的误导，取决于消费者对即刻负重种植法的理解。拜博松尔公司在方案纸笺上书写的“下牙种植四颗当天种植可使用”“种植当天，拆线15天，复查四个月，复查六个月，更换永久性牙齿”概述了即刻负重的含义、过程、期限，相对于常规种植“下牙种植六颗6个月使用”，时间上更紧凑。但所谓“使用”是造成宋兰英与拜博松尔公司分歧所在。宋兰英认为其术后口腔麻肿、三星期都无法正常咀嚼，更遑论四小时后可吃苹果，而拜博松尔公司认为种植当天即刻安装临时义齿，恢复一般的使用功能，但须避免进食硬物。本院认为，诊疗机构通过吃苹果事例向消费者介绍即刻负重的优势在于告知消费者可以在种植当天使用临时义齿进食，苹果作为硬物的代表，体现了该种植法对恢复正常进食的优势，具有一定夸大效果，但作为一个正常的理性消费者，对于拜博松尔公司使用该方法宣传即刻负重应该具有符合一般普通人士的识别能力和判断，应该能理解在口腔遭受侵入性治疗时任何一种治疗方案都会对其功能发挥造成不同程度影响，宋兰英选择种植牙放弃安装活动义齿（假牙），选择即刻负重放弃常规种植，应该取决于个体情况所需、价格优惠、治疗时间长短等各因素，而非草率地由一个具有夸大内容的宣传片所决定，宋兰英对种植牙的审慎态度从其在术前曾三天前往拜博松尔公司咨询、沟通、协商可见一斑。因此，宋兰英认为拜博松尔公司以带有虚假宣传的广告诱惑误导其进行种植，本院不予采信。针对第二点，关于拜博松尔公司是否履行术前风险告知义务及变更医生告知义务问题。宋兰英之子黄某2于宋兰英术前在《口腔种植手术知情同意书（瑞典CC植体）》、《种植及修复保修制度》、《种植手术费用确认单20170927》上签字，表明其已知悉上述材料上所告知信息及风险，拜博松尔公司已履行相应告知义务。现有证据难以证明宋兰英与拜博松尔公司约定由某医生负责种植牙手术全过程，拜博松尔公司安排两位医生分别为宋兰英进行牙体种植和取模，虽从满足消费者的知情权角度而言有所欠缺，但并非拜博松尔公司故意隐瞒，不宜认定为欺诈。关于宋兰英术后诸多不良反应是否拜博松尔公司服务欺诈引起的问题。本院认为，拜博松尔公司已在手术知情同意书中告知种植后的各项反应，其中包括出血，口唇及舌部麻木，肿胀、疼痛等等。宋兰英诉称各项不适症状是术后正常的不良反应还是拜博松尔公司治疗行为瑕疵所致，应由宋兰英承担举证责任加以证明。目前，宋兰英未就其所受损害与拜博松尔公司的治疗行为存在因果关系进行医学鉴定或提供证据，其诉称的伤害与其所认为全程无痛存在着的差异，不能成为认定系拜博松尔公司欺诈所致。如宋兰英有证据证明拜博松尔公司治疗不当造成其伤害，可另择法律途径解决。针对第三点，关于本案是否存在品牌欺诈问题。本院认为，产生此争议的原因在于双方当事人对于合同的成立形式理解不一。宋兰英主张拜博松尔公司擅自变更原治疗方案上约定的种植体品牌构成欺诈，而拜博松尔公司则认为原治疗方案仅是草稿建议，后双方在合同中已明确约定手术所用品牌。从现有证据看，宋兰英之子所签三份材料，除医疗服务特有的手术方案、注意事项、术后不良反应与风险告知外，还含有本案种植牙的品牌、数量、价格等构成合同主要条款的内容，可作为确认双方医疗服务合同之权利义务的依据。该合同定价十万元，系包括种植体、手术费、耗材等在内的全部费用，拜博松尔公司在医疗文本中手写“种植费用70,000钛支架修复30,000”未变更双方约定打包价格，难以认定拜博松尔公司伪造合同。宋兰英之子术前三天均全程陪同母亲与拜博松尔公司沟通、协商治疗方案，签字又系获得宋兰英同意，其签字行为不仅是作为宋兰英家属知情同意宋兰英行种植牙手术，也是代理宋兰英与拜博松尔公司签订涉案合同。宋兰英称拜博松尔公司未给予其充分时间阅读文本，且儿子不知道所签内容，本院不予采信。宋兰英所持方案纸笺罗列不同方案、品牌、价格，宋兰英主张划线、加框处为双方意定之最终方案与品牌，但该处未见体现拜博松尔公司意思表示的签字或盖章，而且价格明显高于实际支付数额，足见是报价，故拜博松尔公司认为此系双方草拟的方案建议书更为合理。宋兰英以此草拟方案主张拜博松尔公司擅自变更种植体品牌，依据不足。另外，本院注意到，在《种植手术费用确认单20170927》中瑞典XX种植体与瑞典XX种植体价格一致，在多颗种植和组合钛支架烤塑项中，前者价高于后者。拜博松尔公司称根据宋兰英骨质条件选择瑞典XX种植体，理由正当且未侵害宋兰英利益，其主观上不具有欺诈宋兰英的故意。综上，拜博松尔公司无欺瞒更换医生和种植体品牌之故意，宋兰英亦非为此而作出同意行种植体手术之错误表示，故宋兰英依据消费者权益保护法要求拜博松尔公司承担退一赔三的惩罚性赔偿请求，本院不予支持。鉴于拜博松尔公司没有为宋兰英安装牙冠，相应费用应予退还。一审法院确定为30,000元，符合实际情况，可予确认。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：一、维持上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初6866号民事判决第一项；二、撤销上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初6866号民事判决第二、三项；三、驳回宋兰英的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13,300元，减半收取6,650元，由宋兰英负担4,200元，上海拜博松尔口腔门诊部有限公司负担2,450元。二审案件受理费13,300元，由宋兰英负担。本判决为终审判决。审判长  丁慧审判员  陈敏审判员  马丽二〇二〇年一月三十一日书记员  刘惠附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。