福建省漳州市中级人民法院 行 政 赔 偿 裁 定 书 （2019）闽06行赔终21号 上诉人（原审原告）吴友平，男，1965年10月16日出生，汉族，住龙海市。 委托代理人梁开贵，北京文启律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）龙海市颜厝镇人民政府，住所地龙海市颜厝镇。 法定代表人周顺海，镇长。 出庭行政机关负责人郑国良，男，龙海市颜厝镇人民政府副镇长。 委托代理人郑国民，福建闽隆律师事务所律师。 委托代理人廖惠忠，福建闽隆律师事务所律师。 上诉人吴友平因与被上诉人龙海市颜厝镇人民政府（以下简称颜厝镇政府）行政赔偿一案，不服漳浦县人民法院（2018）闽0623行赔初3号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。 上诉人吴友平上诉称：一、一审法院未全面考察客观因素，仅依据评估报告作出赔偿判决，属于认定事实不清，不仅未依法保护当事人的合法权益，且会给社会带来不安定因素。1、依据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条之规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，上诉人仅拥有涉案房屋一处房产，符合“一户一宅”的规定，且2005年涉案房屋建房时，《中华人民共和国城乡规划法》并未实施，涉案房屋系因历史原因未办理房屋权属证明，并非违法建筑。因此，涉案房屋为合法建筑，被违法强拆的依法应予赔偿。2、被上诉人违法强拆致使上诉人无法提供直接证据证明涉案房屋经济损失的具体金额，但该举证不能系因被上诉人的违法行为导致，应当由被上诉人承担不利后果。一方面，被上诉人的违法行为致使本案在查清案件事实时遭遇困境，另一方面，上诉人向贵院提供涉案房屋附近和对面商品房屋的销售价格作为计算参考，为本案查清案件事实提供路径和依据，涉案房屋与附近和对面商品房屋均为合法房屋，且处于同一地块，市场价格应当具有一致性，二者具有可比性，按照附近和对面商品房屋的市场价格计算涉案房屋的赔偿金额合情合理，且便于案件事实的查清，具有可操作性。3、根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定和立法精神以及《国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》(国办发明电[2010]15号)的指示，房屋征收应当保障被征收人的原有生活水平不降低。本案中一审法院判决赔偿上诉人房屋为1800元/㎡，而根据上诉人网络调查了解到的情况，涉案房屋周边房价在16000元/㎡到19990元/㎡，一审判决的金额与市场实际价格相差十倍之多，明显显失公平，明显降低上诉人的生活水平及带来巨大冲击，于法有悖。二、一审法院作出赔偿判决的所依据的评估报告有误，致使一审判决认定事实不清。1、作出评估报告的依据有误。作出评估报告的最重要依据就是被上诉人提供的《公证书》。依据《房屋拆迁证据保全公证细则》第六条第(四)项、第七条规定，因被上诉人未提供县级以上人民政府作出的限期拆迁的决定或人民法院院长签发的限期拆迁的公告，被上诉人的强制拆迁行为不具备合法性，《公证书》缺乏合法性的支持，据此作出的评估报告的效力同样缺少支撑。2、评估方法的选择不当。成本法进行准确评估的前提是房屋的具体数据，如面积、层高、墙体厚度、门窗面积、室内装修、屋外构筑物等，并结合地形地质情况进行估价。此次评估的依据只有《房屋建筑面积丈量计算成果资料》所载明的面积和大体的房屋状况，不是房屋完全的数据，评估结果不能反映房屋的真实价值。比较法相较于成本法不需要具体详尽的数据，且在涉案房屋所在地半径约3公里的范围内有较为活跃的房地产交易信息。此种情形下比较法是更为适宜的选择。三、一审法院仅判决赔偿房屋的重置价值，违背了行政法“赔偿金额不能低于补偿金额”的立法精神。根据(2017)最高法行申7437号《中华人民共和国最高人民法院行政裁定书》的裁判意见，为防止征收机关“以赔代补”、恶意违法强拆行为的发生，赔偿的金额原则上不能低于补偿的数额。因此，纳入赔偿范围的不应当只是房屋的重置价值，还应当包括被拆迁人应享有的房屋拆迁安置补偿权益如产权调换安置房、过渡费、搬家费、奖励费以及对动产造成的直接损失等。一审判决赔偿不仅不包括上诉人应享有的安置补偿权益，房屋的重置价值也低于2015年定制的4400元/㎡补偿标准。一审法院判决违背了行政法的基本立法精神，减小政府应当担负的责任，同时降低社会对政府的信赖。请求：一、撤销一审法院作出的（2018）闽0623行赔初3号行政赔偿判决书；二、发回重审或查明事实后改判支持上诉人的诉讼请求；三、本案诉讼费由被上诉人负担。 被上诉人颜厝镇政府答辩称：一、上诉人吴友平的合法权益，一审法院已给予全面保护。1、涉案的房屋建造时未取得规划许可及建设许可，在拆除时也未获得土地行政主管部门对其建造行为的追认。换言之涉案的房屋系违章建筑。为此上诉人吴友平提出“其仅有一处房产、符合一户一宅的规定，其房屋系合法建筑”的主张，显然于法无据。一审法院对于涉案房屋系违章建筑的性质未作出认定且以漳诚评报字（2019）第034号报告作为定案依据，而评估报告是将涉案房屋作为合法建筑进行评估的。故在涉案房屋合法与否的性质上，一审法院已作出有利于上诉人吴友平的认定。2、涉案的房产被强拆的时间是2013年10月16日。作为计算赔偿涉案房产评估依据的基准日应以上述时间为准，但评估报告依据的基准日却是距离强拆近5年后的2018年9月30日。一审法院也采纳了升值后2018年9月30日的评估价格，故在价格的基准日认定上，一审法院同样作出有利于上诉人吴友平的认定。二、上诉人吴友平提出赔偿损失560万元的诉讼主张，缺乏事实依据。国家赔偿法第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。依据上述法律规定上诉人吴友平应就其损失560万元的事实承担举证责任，但上诉人吴友平并未尽到其举证证明责任。1、答辩人在强拆迁前已委托公证处对涉案房屋现状进行了证据保全，故不存在因答辩人强拆行为导致涉案房屋价值无法评估等证据灭失等的不利法律后果。2、涉案房屋原坐落的土地系集体所有权，产权调换后所安置的房屋同样系使用集体土地使用权。其与隔江相对以“招、拍、挂”出让方式取得国有土地使用权的“碧湖双玺”、“融信澜园”等楼盘不具有可比性。请求二审法院对本案予以公正判决。 本院认为，本案系征收过程中强制拆除房屋引发的行政赔偿案件。在房屋征收强制拆除的行政赔偿案件中,依照现行法律规定确定行政赔偿项目和数额时应当秉持的基本原则是,赔偿数额应不低于赔偿请求人依照安置补偿方案可以获得的全部征收补偿权益,不能让赔偿请求人获得的赔偿数额低于依法征收可能获得的补偿数额,以体现赔偿诉讼的惩戒性和对被侵权人的关爱与体恤,最大限度地发挥国家赔偿制度在维护和救济因受到公权力不法侵害的行政相对人的合法权益方面的功能与作用。因此，本案应查清被拆除房屋的结构、层数、面积等基本情况以及征收该房屋所适用的安置补偿方案，但原审判决对此均未予以查明，属认定基本事实不清，证据不足。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销漳浦县人民法院（2018）闽0623行赔初3号行政赔偿判决； 二、发回漳浦县人民法院重审。 审判长  盖华丽 审判员  蔡月新 审判员  陈妙红 二〇二〇年一月二日 法官助理陈梅华 书记员曾剑坤 附：本案适用的主要法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。