广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终31538号上诉人（原审被告）：深圳一九七九茄投资发展有限公司。法定代表人：桂某，董事长。委托诉讼代理人：邹兵，广东鹏乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：万山山，广东鹏乾律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张正国，男。委托诉讼代理人：廖永彬，广东卓建律师事务所律师。原审被告：朱道肖，男。委托诉讼代理人：邹兵，广东鹏乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：万山山，广东鹏乾律师事务所实习律师。上诉人深圳一九七九茄投资发展有限公司（以下简称为一九七九公司）因与被上诉人张正国、原审被告朱道肖合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初16256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人一九七九公司上诉请求：一、依法撤销(2019)粤0304民初16256号民事判决，改判上诉人无需向被上诉人张正国返还120万元及利息；二、被上诉人张正国承担一审、二审案件受理费和保全费。事实和理由：第一，被上诉人对双方争议性质的认定摇摆不定，定性错误，且未依法举证，其诉求应予驳回。被上诉人起诉立案之时将双方争议案由定为股权转让纠纷，庭审时又当场要求变更为不当得利纠纷，而一审判决第5页第11行已经认定上诉人取得案涉款项有合法依据。第二，一审判决第5页第3行将双方争议定性为“合同纠纷”错误，应界定为“与公司有关的纠纷”（投资退股纠纷）。从双方诉辩请求、各自陈述、被上诉人一审所交起诉状和证据（已自认系“投资款”）足以认定被上诉人汇入“投资款”就是为了投资入股，无论是采用“受让原审被告朱道肖部分股权的方式入股”还是采用“增资方式入股”等，都表明其与上诉人就投资入股事宜达成了合意，即无论双方采用哪一种合作模式都不能否定或改变被上诉人张正国与上诉人已就投资入股达成一致意见，入股合同已经缔结完成的基本事实，而“资金的使用、利润的分配、具体的分红比例/方式、投资人的权利或行使股权的方式方法等”即使双方存在分歧或不明确也都可根据《公司法》相关规定、上诉人公司童程、双方的约定及《合同法》第60条、61条规定的诚实信用原则、协议补充等方法来确定。第三，一审判决第5页倒数第7行认定“被告（上诉人）确认原告（被上诉人）未参与一九七九公司的实际经营与分红”与事实不符，该认定应予纠正。上诉人开庭之时及庭后代理意见皆明确说明被上诉人张正国参与了上诉人的实际经营，且这种参与形式多样，非常灵活。第四，一审判决第5页倒数第1行认定上诉人公司与被上诉人张正国关于投资入股的合同未最终缔结完成，该认定错误，与事实不符，也没有法律依据，是否参与公司经营或分红不是认定“投资入股合同是否缔结完成”的判断依据之一。被上诉人张正国有没有参与经营、参与经营的方式方法或程度并非认定其是上诉人隐名股东或投资入股合同是否缔结完成的标准。同样道理，是否参与分红、分红多少、分红的时间等也不是判断“投资入股合同是否缔结完成”的标准之一。无论本案被上诉人是否参与上诉人的实际经营或分红，被上诉人与上诉人之间的投资入股关系都早已缔结完成并生效，也实际履行了，因被上诉人投资入股行为早已完成，其所投资金早已转化为上诉人的公司财产而非股东个人财产，该财产已被运用和消耗于公司的日常经营当中，不可能再退回。现在被上诉人反悔，想要回投资款，其诉求实质上就是要求“退股退资”，但该诉求并没有任何合同依据、事实依据和法律依据，法院应驳回其全部诉求。被上诉人张正国辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，被上诉人尊重一审判决。针对上诉人的上诉理由，被上诉人认为，第一，被上诉人对于争议性质的认定并无不当，朱道肖与上诉人股东桂某串通虚构事实，隐瞒其并非上诉人公司股东身份，利用被上诉人信任，导致被上诉人错误向上诉人转账。第二，被上诉人与上诉人就投资入股事项没有达成任何形式的合意。既没有洽谈过，也没有书面协议，也没有任何事实根据。第三，一审法院对被上诉人没有参与上诉人公司的实际经营和分红的认定并无不当。在一审庭审中没有提交任何证据证明被上诉人曾参与实际经营和分红。第四，一审法院并非单独将被上诉人是否参与公司经营和分红作为认定合同缔约完成的判断依据。被上诉人张正国向一审法院起诉请求：一、一九七九公司和朱道肖共同向张正国返还资金120万元；二、一九七九公司和朱道肖共同向张正国支付资金利息损失80235.41元（暂计至2019年1月31日，计至清偿之日止）；三、一九七九公司和朱道肖承担本案诉讼费。一审法院查明：2017年7月26日，朱道肖与案外人桂某签订了一份《红酒雪茄吧合作协议》，约定了“项目公司认缴注册资本额为人民币壹仟万，桂某认缴出资额人民币柒佰万元，朱道肖认缴出资额人民币叁佰万元”，以及项目公司注册名称、项目地址、投资金额管理、利润分配等事项。2017年7月28日，张正国通过其个人账户向“收款方户名：深圳一九七九茄投资发展有限公司”的银行账号转账70万元，2017年11月16日，张正国再次通过其个人账户向“收款方户名：深圳一九七九茄投资发展有限公司”的银行账号转账50万元。根据一九七九公司提交的网上银行电子回执显示，2017年7月28日张正国的70万元汇款，用途一栏显示“张正国支付投资汇款”。根据工商登记资料显示，一九七九公司股东为马某、桂某。本案张正国起诉的案由为股权转让纠纷，庭审中张正国向法院请求变更案由为不当得利纠纷。对此，一九七九公司和朱道肖在庭审中辩称张正国与朱道肖之间不存在股权转让，案涉款项的性质属于张正国对一九七九公司的投资款，且投资款已实际用于一九七九公司的实际经营及费用分摊。上述事实，有《红酒雪茄吧合作协议》、银行转账凭证、银行电子回执、工商登记资料及庭审笔录等予以证明。一审法院认为，不当得利是指没有合法依据，有损于他人而取得利益，结合本案各方的诉辩请求及现有证据分析，本案应定性为合同纠纷，理由如下：张正国诉称向一九七九公司转款是为取得该公司股权，但并无任何书面证据予以证实，朱道肖否认双方之间存在股权转让关系，一九七九公司和朱道肖亦辩称案涉款项的性质属于张正国对一九七九公司的投资款，故根据现有证据无法确定本案各方的合作模式，但可以认定张正国与一九七九公司之间已达成了初步的投资意向，且张正国在向一九七九公司第二笔70万元转账款中已自行备注了“张正国支付投资汇款”，故一审法院确认一九七九公司在取得案涉款项时有合法依据，本案应属于张正国与一九七九公司之间的合同纠纷。关于返还120万元资金问题，张正国向一九七九公司支付涉案款项后，双方就资金的使用、利润的分配及原告作为投资人的权利等事宜均未作出书面约定，一九七九公司虽口头辩称张正国属于隐名股东，但未证明张正国与其签订过代持协议或享有过股东权利。庭审中，一九七九公司和朱道肖确认张正国未参与一九七九公司的实际经营及分红、120万元资金也未用于张正国在一九七九公司处的实际消费。根据《中华人民共和国合同法》第十二条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括合同标的、履行期限、履行方式、违约责任等，但如上所述，无证据显示双方已就上述合同内容的基本事项达成了口头或书面的合意，应视为涉案合同未最终缔结完成，故张正国有权要求一九七九公司返还120万元资金，但朱道肖并非本案合同的缔约方，故张正国要求朱道肖一并承担返还责任的诉请，无事实和法律依据，不予支持。关于120万元资金利息损失的计算，综合本案实际情况，一审法院认定应当从张正国起诉状送达一九七九公司之日，即2019年5月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、深圳一九七九茄投资发展有限公司须于本判决生效之日起十日内向张正国返还120万元及利息（利息以120万元为基数，自2019年5月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至深圳一九七九茄投资发展有限公司实际履行之日止）；二、驳回张正国的其他诉讼请求。如深圳一九七九茄投资发展有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16322元、保全费5000元，共计21322元（已由张正国预交），由深圳一九七九茄投资发展有限公司负担19985.7元，由张正国负担1336.3元。本院经审理查明：一审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。另查：在一审庭审中，一九七九公司和朱道肖的委托诉讼代理人在回答法庭关于张正国是否参与一九七九公司的经营和分红问题时称：“代理人了解的情况是原告与被告二签单消费被告一的红酒、雪茄这些高档商品等方式参与到公司的经营活动中，并且通过这样的消费参与和被告一组织的活动扩大交际圈，拓展自己的业务，有无分红不清楚。”并称在庭后三日提交张正国参与经营、分红、签单的证据，虽庭后上诉人一九七九公司并未提交相关证据，但一审判决书中认定“庭审中，被告确认原告未参与一九七九公司的实际经营与分红”有误，应予纠正。本院认为，本案争议焦点为：一、双方争议事项的性质；二、涉案合同是否已缔结完成。关于双方争议事项的性质。本案被上诉人张正国以股权转让纠纷起诉，原审被告朱道肖否认双方存在股权转让关系，实际上朱道肖在一九七九公司中也不存在股权；在一审庭审时张正国请求变更案由为不当得利纠纷，上诉人一九七九公司和原审被告朱道肖均予否认不当得利，在张正国向一九七九公司70万元转账款中已自行备注了“张正国支付投资汇款”，故本案争议定性为股权转让纠纷或者不当得利纠纷均不能成立。一审法院鉴于各方的诉辩请求及提交的证据分析，将本案定性为张正国与一九七九公司之间合同纠纷，并无不当，本院予以认同。关于涉案合同是否缔结完成。《中华人民共和国合同法》第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”对于合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人的名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。对合同欠缺的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法有关规定予以确定。从本案来看，双方没有书面协议，上诉人一九七九公司称被上诉人张正国投资股权，但没有提交任何证据证明投资方享有哪些权利，占多少股权。虽然一审判决关于“庭审中，被告确认原告未参与一九七九公司的实际经营及分红”表述有误，但一审庭审后一九七九公司确未提交任何证据证明被上诉人张正国参与了一九七九公司的实际经营及分红。故一审认定双方对合同内容的基本事项未达成口头或书面的合意，涉案合同未最终缔结完成，应予支持。但一审判决在计算利息采用的标准上略有不当，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十条、第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初16256号民事判决；二、上诉人深圳一九七九茄投资发展有限公司须于本判决生效之日起十日内向被上诉人张正国返还120万元及利息（利息以120万元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准，自2019年5月23日起计至2019年8月19日止，及按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计至全部款项清偿之日止）。三、驳回被上诉人张正国的其他诉讼请求。上述付款义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费16322元、保全费5000元，共计21322元（已由被上诉人张正国预交），由上诉人深圳一九七九茄投资发展有限公司负担19985.7元，由被上诉人张正国负担1336.3元。二审案件受理费15600元，由上诉人深圳一九七九茄投资发展有限公司负担，上诉人深圳一九七九茄投资发展有限公司已预交。本判决为终审判决。审判长 肖 宏 开审判员 黎 康 养审判员 谢   佳二〇二〇年一月十七日书记员 陈嘉（兼）附相关法条：《中华人民共和国民法总则》第一百四十条行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。《中华人民共和国合同法》第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。