江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终3818号 上诉人（原审被告）：汤琴，女，1965年5月14日生，汉族，住南通市崇川区。 委托诉讼代理人：张健，江苏濠阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱娅瑜，江苏濠阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：季振明，男，1964年5月11日生，汉族，住南通市崇川区。 委托诉讼代理人：范臻，北京市盈科（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：颜旭，北京市盈科（南通）律师事务所实习律师。 上诉人汤琴因与被上诉人季振明民间借贷纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2018）苏0602民初5075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汤琴上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回季振明一审诉请，诉讼费由季振明承担。事实与理由：1.季振明为疑似职业放贷人，双方签订的合同应按无效合同处理，一审法律适用不当；一审也未要求季振明本人到庭，导致本案举证责任分配错误，事实认定不清。2.案涉协议中的“结欠”只能说明季振明到汤琴资金方向上的结欠，不包括汤琴到季振明资金方向的结欠，更不能说明两个资金方向汇总抵销后发生的最终欠款关系。案涉协议中“共同借款”是指对外借款的资金来源是共同的，不能否定内部形成的借款关系。该用词是季振明设下圈套，与汤琴的本意不符，季振明在协议签订后一年零四天提起诉讼，故意等到汤琴丧失撤销权。双方也不存在共同借款关系，一审中汤琴提供了季振明向其出具借条及他人向季振明出具借条等证据，证明季振明向汤琴借款，不存在汤琴向季振明借款。双方银行流水也证明了季振明打给汤琴资金为1622.29万元，汤琴打给季振明资金为1954.49万元，进一步说明“结欠”本意不是最终确认存在对季振明的借款（欠款），仅是一个资金方向上的账目。3.协议约定“由季振明收回以上三笔借款，季振明有权直接扣除汤琴结欠的225万元”，该内容表示双方没有认定汤琴向季振明借款，也没有认定汤琴应当向季振明归还借款。而且该内容为扣除225万元设定了条件，在季振明对外借款收回时才享有优先扣除的权利，一审对此约定内容性质认定错误。4.即使协议是双方当事人真实意思表示，双方之间也应构成合伙。根据协议内容，结合一审查明的其他事实，证明双方当事人在2017年9月16日前存在口头合同关系，即双方当事人分别提供资金，汇集到其中一人账户（3次为季振明账户，1次为汤琴账户），对外以汇入账户人的名义对外借款，收取借款利息，并由提出出借名义的人收款；对内在双方之间形成有借条为证的“借款”关系和协议补证的“结欠”关系。协议中的225万元即由季振明账户流入到汤琴账户，并以汤琴名义出借给赵静波的250万元中的125万元，与季振明为归还协议中3笔借款而支付给汤琴的100万元组成。协议内容符合合伙法律关系。现季振明要求归还“结欠”款项，但季振明没有完成收回借款的义务，甚至存在故意和重大失职等严重错误，其主张没有合同依据；双方合伙尚未终止和清算，尚未确定合伙财产的剩余情况和合伙人各自持有情况，其主张也没有法律依据。 季振明辩称：1.一审在双方充分举证基础上认定事实，并无错误。一审未要求季振明本人到庭，因为季振明代理人能够说清事实并且充分举证，不存在程序违法。审理民间借贷案件没有法律规定要求法院认定职业放贷人。2.案涉协议是双方真实意思表示，合法有效。2016年11月24日，汤琴向崇川区人民法院提起民间借贷诉讼〔案号为（2016）苏0602民初6243号〕，要求季振明偿还借款，起诉的款项为案涉协议中的3笔共同借款中汤琴出资部分，债务人顾小兵、戴豪杰出庭作证，证明了汤琴以借款名义起诉，其实就是共同借款，并不是季振明向汤琴的借款。为此，汤琴当庭向法院撤回起诉。2017年9月16日，双方进行充分协商，一致确认双方有3笔共同借款没有收回，同时确认汤琴结欠季振明225万元。3.汤琴结欠季振明225万元有充分依据。2017年9月16日，双方一致确认结欠数额为两笔（100万元、125万元）共计225万元。一审组织双方进行对账，季振明2013年5月24日至2016年9月24日转账给汤琴共计1622.29万元，汤琴转账给季振明1855.8万元，除去共同借款部分（2013年4月12日转账291万元，2013年4月29日转账40万元，2013年6月8日转账260万元），实际转账为1264.8万元，差额为358.49万元，超过225万元。4.汤琴认为双方之间是合伙关系没有任何事实依据。 季振明向一审法院起诉请求：判令汤琴归还其借款225万元及自2017年9月20日起至借款清偿之日止按年利率6%计算的逾期利息。 一审法院认定事实：季振明与汤琴自2012年年底以来相互间发生多笔资金拆借关系。双方间的资金往来主要通过账户转款，也有部分现金结付。2017年9月16日，双方签订协议一份，载明：“截止2017年9月16日汤琴与季振明对帐，双方共同借款有3笔欠款未收回，第一笔欠款顾小兵所借款470万元其中汤琴400万元，季振明70万元，第二笔欠款戴豪杰所借的50万元中汤琴40万元，季振明10万元，第三笔欠款朱荣荣所借款160万元中汤琴120万元，季振明40万元。现双方协商汤琴同意由季振明收回欠款，另外汤琴与季振明对账，汤琴结欠季振明人名（民）币225万元，现双方协商由季振明收回以上三笔借款，季振明有权直接扣除汤琴结欠的225万元。”2018年9月20日，季振明诉至法院提出上述诉讼请求。 一审法院认为，案涉协议系双方间对于历年来的资金往来关系形成的最后的书面文件，明确了汤琴结欠季振明225万元的借款事实。汤琴拖欠该借款不还，有违法律规定。季振明要求立即归还借款225万元，于法有据，予以支持。汤琴认为协议中的“结欠”不能反映双方间借贷关系，系其片面看待该协议内容而忽略了协议形成过程所致，从上述对季振明所举证据的分析，对汤琴该观点不予采信。汤琴在辩称意见中对225万元“结欠”款项的组成进行了说明，认为该225万元是双方结清对外债权时应由其结算给季振明的款项，而非其向季振明的借款，但未有充分举证以佐证其观点，故不予采信。汤琴关于225万元“结欠”款项尚不具备支付条件的辩称，一审法院认为，协议约定季振明在收回对顾小兵、戴豪杰、朱荣荣的3笔共同借款时有权直接扣除案涉225万元借款，该项约定对季振明而言是一种权利，而非义务；故汤琴关于225万元“结欠”款项在上述3笔对外借款收回前尚不具备支付条件的辩称观点，不予以采信。 季振明向汤琴催要借款未果，遂诉至一审法院，汤琴依法应自季振明起诉之日起承担逾期利息。根据法律规定，当事人未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，案涉借款既未约定借期利率，也未约定逾期利率，故季振明要求汤琴按年利率6%支付自起诉之日，即2018年9月20日起的逾期利息，于法有据，予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，判决：一、汤琴于判决生效后十日内一次性偿还季振明借款225万元。二、汤琴于判决生效后十日内一次性支付季振明上述借款自2018年9月20日起至借款清偿之日止按年利率6%计算的逾期利息等。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汤琴认为一审对其提交的部分证据未做认定，故提交了以下证据：1.南通市崇川区人民法院季振明涉诉案件目录，证明季振明系职业放贷人，有大量民间借贷类纠纷案件，其对外民间借贷合同为无效合同，其与汤琴为共同放贷签订的内部协议系无效协议。2.汤琴与季振明的手机短信，证明季振明向汤琴筹集资金，以自己名义出借给朱荣荣、顾小兵等人，确认其欠汤琴钱款。在借赵静波的款项上，汤琴与季振明存在合作（合伙）关系，季振明也出面向赵静波要钱但不被认可。3.汤琴2015年7月7日银行流水，证明汤琴收到季振明归还的，以季振明名义向戴豪杰、朱荣荣、顾小兵出借款项中的100万元。4.汤琴向季振明或其指定账户汇款的统计及银行凭证，汇款总额为1854.49元，证明汤琴向季振明方向汇款大于季振明对汤琴的汇款数，应当是季振明结欠汤琴款项。两个资金方向的合作关系，双方未经最终清算并形成欠条等债权凭证。季振明认为，证据1只是一个案件数字统计，不能说明任何问题，不算证据。证据2、证据3、证据4在一审中都已经提交，不属于新证据，质证意见同一审意见。本院认为，证据1的真实性予以确认，但不能达到证明目的。其余三组证据均不属于新证据。 本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为：季振明是否有权依据案涉协议要求汤琴偿还225万元。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。2017年9月16日签订的协议，是当事人真实意思表示，双方应当按照约定履行自己的义务。对结欠的225万元，双方约定了履行方式为从季振明收回的对外借款中扣除，现季振明要求汤琴直接偿还，依据不足。具体理由如下： 一、季振明与汤琴之间结欠225万元，但不存在225万元借款合意。就协议中确定的结欠225万元，汤琴认为225万元由两笔组成，即由季振明转账给汤琴，并以汤琴名义出借给赵静波的250万元中的125万元，以及季振明为归还协议中3笔借款于2015年7月7日转账给汤琴的100万元。季振明认为225万元为季振明出借给汤琴的125万元（汤琴是否将此款项出借给赵静波其不知情）和2015年7月7日出借给汤琴的100万元。尽管双方对支付原因的主张不一致，但均认可225万元欠款属实，本院对此予以确认。 关于125万元，一审庭审中问到“被告（汤琴）向赵静波出借的250万元中，有无你方出资的125万元，目前有无受偿”，季振明回答“有的，但目前没有受偿”。本院庭审中，汤琴提交了季振明发送给其短信“赵的事一定要等你回来，跑是不可能，但他太狡猾，一直强调钱是借你的”。上述内容反映了季振明认可出借给赵静波的250万元中有其125万元。结合季振明在（2016）苏0602民初6243号案件中的答辩状中称，双方“多年合作运行资金关系”“两人合作对外共同放款业务”，本院认为，125万元应为共同对外放款的出资款，而非对汤琴的借款。关于100万元，一审庭审中汤琴提供了2013年2月7日至2014年6月2日与季振明资金往来情况说明，其中包括向案外人张元虎等的转账，汤琴认可季振明已经归还了部分借给案外人款项，季振明亦认可通过其账户向汤琴归还案外人还款，因此双方有数笔资金往来，包括共同对外放款，内部转账还款，仅凭季振明向汤琴的转账，难以证明案涉100万元为借款。另，根据季振明庭审陈述及（2016）苏0602民初6243号案件中双方举证，季振明曾因共同对外放款向汤琴出具过借条，但季振明借款100万元给汤琴却未要求汤琴履行出借手续，不符合双方交易习惯。 二、225万元欠款的偿还方式为季振明收回三笔对外借款并从中扣除。案涉协议载明“截止2017年9月16日汤琴与季振明对账”，说明本协议是双方对之前资金往来的结算，明确了双方的债权债务关系。从案涉协议内容来看，双方债权债务关系包括两方面：一是三笔对外共同借款，合计汤琴占560万元，季振明占120万元；二是汤琴结欠季振明225万元。协议载明“由季振明收回以上三笔借款，季振明有权直接扣除汤琴结欠的225万元”，根据上述分析，225万元欠款并非汤琴向季振明的借款，且结算时共同对外借款汤琴占比远大于季振明，结合双方多年资金往来情况，225万元以抵扣收回对外借款的方式履行，更加符合常理。现季振明并未提供证据证明其有未收回借款，依据协议汤琴亦并不负有直接向季振明偿还225万元的义务，季振明在本案中的诉求缺乏事实和法律依据。 综上所述，汤琴的上诉请求成立，一审法院认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。根据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销南通市崇川区人民法院（2018）苏0602民初5075号民事判决； 二、驳回季振明的诉讼请求。 一审案件受理费25836元，由季振明负担。二审案件受理费25836元，由季振明负担。 本判决为终审判决。 审判长  韩兴娟 审判员  谷昔伟 审判员  王作杰 二〇二〇年一月二十一日 书记员  魏仪雯