山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10629号 上诉人（原审被告）：李金章，男，1974年2月24日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：侯立伟，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王玉娟，女，1973年11月7日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：侯立伟，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周涛，男，1968年4月30日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 上诉人李金章、上诉人王玉娟因与被上诉人周涛民间借贷纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初11521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。 上诉人李金章、上诉人王玉娟上诉请求：撤销原审判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人是借用账户投资理财合同关系，不是委托投资理财的关系，损失应当由被上诉人自行承担。打给李桂霞的投资不是上诉人指示，是上诉人与李桂霞之间的投资关系，因为李金章和李桂霞是姐弟，所以为了便利，李桂霞将利润通过李金章支付给被上诉人，期间被上诉人因个人原因撤资10万元，所以2016年7月30日李金章书写40万元收条，载明每月付息9600元，不能等同于委托上诉人投资理财。上诉人与被上诉人之间没有委托协议，且被上诉人实际参与青岛牧桐网络科技工程有限公司（以下简称牧桐公司）且直接转账给胶南代理李桂霞，不能适用委托理财的法律关系。二、原审判决认为，双方没有对理财亏损的承担做出明确约定，上诉人接受被上诉人委托理财时，未尽到合理谨慎的义务，对理财产品管理不当，造成投资损失，构成根本违约，对被上诉人的本金应予返还。该认定错误，上诉人没有过错，被上诉人领取年28.8%高额投资回报，损失由上诉人承担显示公平。选择牧桐公司投资不是上诉人个人意愿，是被上诉人亲自考察并实际参与的情况下进行的投资。故将对理财产品管理不当的合理谨慎义务由上诉人一方承担显示公平，被上诉人应当承担责任。牧桐公司运营多年，青岛受害投资者3000余人，其年会游艇聚会，节假日发礼品，对于该产品的选择上诉人多年投入没有亏损。上诉人出借账户，将款项交付牧桐公司作为投资，是根据被上诉人要求所做的行为，30万款项上诉人自己打给李桂霞，在借用账户处理受托事物的过程中，没有过错不应承担损失赔偿责任。 被上诉人周涛辩称，一、一审法院认定事实清楚，但对本案法律关系的认定有误，上诉人与被上诉人之间应为“名为委托理财实为民间借贷”法律关系，被上诉人不参与投资，不承担任何风险，仅追求固定本息；且资金明确约定为借用、上诉人也承认打的系欠条，承认欠款事实，足以认定双方之间存在借款合意，系借贷关系。二、退一步讲，即便认定双方之间为委托理财关系，上诉人作为受托人，不仅从中获利，且未尽合理谨慎义务，对造成涉案资金的损失应承担责任。上诉人李金章与其姐姐李桂霞共同经营投资，其收益不仅远远高于被上诉人及其他人，且从被上诉人的款项中获利，其利用李桂霞系牧桐公司资产的实际负责人的便利，伪造多份虚假投资合同规避风险和责任。三、上诉人主张支付被上诉人现金157400元，无证据证实，且与事实不符，被上诉人仅收到现金9600元。 周涛向一审法院起诉请求：1.判令李金章、王玉娟偿还周涛借款45万元；2.本案全部诉讼费用由李金章、王玉娟负担。 一审法院认定事实：1、周涛提交李金章于2014年1月2日出具的收条载明：今收到周涛现金20万元。李金章在收到人处签字。周涛提交中国银行汇款凭证，证明周涛于2015年6月23日向李金章指定的账户（李桂霞）汇款5万元，该汇款申请书载明的用途及附言为“借用”。周涛提交的中国邮政储蓄银行汇款凭证，证明周涛于2016年3月22日向李金章指定的账户（李桂霞）汇款25万元。周涛提交的李金章于2016年7月30日出具的收到条载明：今收到周涛投资牧桐资产现金40万元，每月30号付息9600元。李金章在收到人处签字。该收到条下方还注明“以前打的欠条作废”。周涛提交中国邮政储蓄银行汇款凭单一份，证明周涛指示案外人刘汝宝于2017年2月21日向李金章汇款5万元。刘汝宝对该事实予以认可。李金章、王玉娟对上述证据中的收条、收到条真实性均无异议，但认为双方非借款关系，而是周涛通过李金章在牧桐投资公司开设的账户进行投资理财，李金章收到2014年1月2日的20万元后，周涛曾收回投资本金10万元，后通过李桂霞投资的30万元，应由李桂霞为周涛出具收到条，因为李金章代李桂霞发放投资利润，故李金章合计为周涛出具40万元的收到条并注明为投资款，所有投资利息按月2.4%计算，2018年4月30日之前利润如数支付，没有拖欠。 2、周涛提交刘淑香的银行历史明细，证明王玉娟2016年5月至2017年2月期间，以40万元为基数，每月按9600元，向周涛支付利息，2017年3月起至2018年4月期间，以45万元为基数，每月按10800元，向周涛支付利息。另查明，周涛和刘淑香系夫妻关系。李金章、王玉娟对上述证据的真实性无异议，但对于刘淑香的银行历史明细，李金章、王玉娟认为是投资回报而非借款利息，且2016年5月31日至2018年4月30日期间，李金章、王玉娟共向周涛转款247200元。此外，李金章、王玉娟还支付周涛现金126000元,但对此未提交证据。周涛认可李金章、王玉娟向周涛转款共计247200元，但只认可收到现金9600元，剩余现金未收到。 3、李金章、王玉娟提交的《牧桐网络科技账户服务协议书》载明，李金章于2018年4月30日申请委托并授权青岛牧桐网络科技工程有限公司从事xx账户网络交易服务，服务有效期自2018年4月30日起至2018年10月30日止，保证每月收益超过本金1180万元的1.5%，不足部分由该公司补足；李金章可以部分提取本金，但提取后的账户资金不低于30万元。该证据证明，李金章、王玉娟委托牧桐公司进行理财，李金章转入牧桐公司理财金额1180万元，且牧桐公司认可周涛向李桂霞转账即为向牧桐公司转账。周涛对此不予认可，认为与本案无关。李金章、王玉娟提交王玉娟名下银行转款明细，证明李金章、王玉娟向牧桐公司胶南代理人李桂霞转款的事实。周涛对该证据的真实性无异议，但认为该证据只能证明李金章、王玉娟与李桂霞之间的资金往来，无法证明涉案款项为投资款，即使为投资款也应汇至青岛牧桐公司账户，而非李桂霞账户。李金章、王玉娟提交与周涛的微信聊天记录、照片及通话录音，证明周涛投资理财的事实，涉案款项并非借款。周涛对上述证据的真实性无异议，但认为上述证据无法证明涉案款项为投资款的事实。 4、另查明，李金章、王玉娟于1997年登记结婚，后于2018年6月8日在民政部门登记离婚。 一审法院认为，本案系委托理财纠纷。本案争议焦点为：一、涉案款项是借款还是投资理财款？二、涉案款项数额如何认定？ 关于焦点问题一。2016年7月30日，李金章出具的收到条明确载明为投资款，周涛未提交证据证明双方存在借贷的合意，李金章、王玉娟对此也不予认可，结合庭审双方陈述及谈话录音，可以认定双方针对委托理财达成合意，该合意是双方的真实意思表示，未损害国家、集体、第三人的合法权益，亦未违反法律、法规的强制性规定，一审法院依法予以认定。 关于焦点问题二。首先，庭审中周涛、李金章、王玉娟均认可周涛收回投资10万元，一审法院予以确认，结合2014年1月2日的20万元及周涛向李桂霞转款的30万元，与李金章于2016年7月30日出具的收到条的40万元相对应，李金章虽辩称系代李桂霞向周涛出具，但未提交证据，于法无据，一审法院不予采信。2017年2月21日，刘汝宝根据周涛指示向李金章汇款5万元，刘汝宝对该事实予以认可，一审法院予以确认。其次，根据刘淑香的银行历史明细，王玉娟向周涛汇款具有规律性，2016年5月至2017年2月期间，以40万元为基数，按月息2.4%支付款项，2017年3月起至2018年4月期间，以45万元为基数，按月息2.4%支付款项。故周涛向李金章投资款项为45万元。庭审中，周涛、李金章、王玉娟均认可李金章、王玉娟已经向周涛转款247200元，一审法院予以确认，李金章、王玉娟虽称另外现金支付126000元，但未提交证据，周涛认可现金收到款项9600元，一审法院予以确认，故李金章、王玉娟已经返还周涛款项256800元。根据双方提交的证据，双方未对理财亏损的承担作出明确约定，结合本案的情况，李金章接受周涛委托理财时，未尽到合理谨慎的义务，对理财产品管理不当，造成投资损失，构成根本违约，对周涛的剩余本金应予返还，故李金章还应返还周涛剩余款项为193200元。另，李金章、王玉娟原为夫妻关系，上述债务发生在夫妻关系存续期间，李金章、王玉娟应承担共同还款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、李金章、王玉娟于判决生效后十日内返还周涛投资款项193200元；二、驳回周涛的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，保全费2870元，合计10920元（周涛已预交），由周涛负担4594元，由李金章和王玉娟共同负担6326元，于判决生效后十日内支付周涛。 二审中，当事人未提交新证据。 本院对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为案涉款项系借贷关系还是委托理财关系？ 涉案收到条明确载明为投资，周涛也参与牧桐公司举办的相关活动，结合双方谈话录音，可以认定双方存在委托理财关系。委托投资理财的本质是投资，而投资的本身必然存在风险。案涉牧桐公司的投资已出现风险，资金无法收回，且双方对该投资的亏损的负担未进行约定。本案应当按照共负盈亏共担风险的法律原则处理。被上诉人要求返回投资不承担亏损的请求，显然违背共担风险的法律原则，其请求本院不能全部支持。鉴于双方在委托投资理财关系中的地位以及对风险的把控能力及作用和责任，对被上诉人不能收回的投资损失应当按照3:7的比例为宜，即上诉人应承担193200元的70%即135240元。 综上所述，原判投资责任分配不当，应当予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初11521号民事判决主文第二项； 二、变更山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初11521号民事判决主文第一项为李金章、王玉娟于本判决生效后十日内返还周涛投资款项135240。 一审案件受理费8050元，保全费2870元，由周涛负担7638元，由李金章、王玉娟负担3282元；二审案件受理费8050元，由周涛负担5631元，由李金章、王玉娟负担2419元。 本判决为终审判决。 审判长  王立杰 审判员  张仁珑 审判员  张馨月 二〇二〇年一月二十二日 书记员  赵彩玉