浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙06民终5135号上诉人（原审原告）：浙**丰防腐保温工程有限公司，住所地绍兴市舜江路80号C楼4层（南）。法定代表人：徐建江，该公司董事长。委托诉讼代理人：何高峰，浙江秦国光律师事务所律师。委托诉讼代理人：章炯，浙江秦国光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：绍兴市长丰聚氨酯有限公司，住所地绍兴市东浦街道杨川村。法定代表人：何少卿，该公司执行董事。委托诉讼代理人：严炎中，浙江大公律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁翔，浙江大公律师事务所实习律师。上诉人浙**丰防腐保温工程有限公司（以下简称华丰公司）因与被上诉人绍兴市长丰聚氨酯有限公司（以下简称长丰公司）追偿权纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初8477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人华丰公司的委托诉讼代理人何高峰，被上诉人长丰公司的委托诉讼代理人严炎中、丁翔到庭应询。本案现已审理终结。华丰公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持华丰公司一审诉讼请求，即判令长丰公司分担赔偿损失合计826000元，承担银行存款司法冻结损失254800元。事实和理由：一、一审法院通过“相某作为证人已明确”形式，认定（2018）苏0691民初801号民事调解书项下付款义务由“证人相某代华丰公司、长丰公司共同履行”，属严重的认定事实错误。1.（2018）苏0691民初801号民事调解书项下付款义务人为华丰公司、长丰公司，双方之间为共同付款义务人。2.（2018）苏0691民初801号民事调解书项下付款义务由华丰公司单独履行。2019年7月11日，华丰公司按民事调解书载明事项，通过银行汇款扣除其应收的工程款24.5万元后，向（2018）苏0691民初801号民事调解书项下收款权利人支付了84.5万元。基于华丰公司单独履行了付款义务，从而享有了对作为共同债务人的长丰公司的追偿权。3.相某基于其与华丰公司之间的内部承包协议而向华丰公司缴付的款项，仅为履行其与华丰公司之间协议项下的约定，其向华丰公司支付的款项与（2018）苏0691民初801号民事调解书有联系但并非基于该生效法律文书。相某依据其与华丰公司协议而支付给华丰公司的款项，经银行汇付进入华丰公司账户即为华丰公司所有。4.合同相对性为合同法基本原则之一。相某作为华丰公司的内部承包人，不能突破合同相对性，直接与（2018）苏0691民初801号民事调解书项下收款权利人发生关系。二、一审法院认为华丰公司与长丰公司系（2018）苏0691民初801号民事调解书项下连带付款义务人，属法律认识错误。华丰公司与长丰公司作为涉案工程的共同承包人，同处于建设工程承包合同中的承包人地位，共同承担责任。（2018）苏0691民初801号民事调解书也明确华丰公司与长丰公司共同承担民事调解书项下付款义务，而非华丰公司承担而由长丰公司承担连带责任，或反之。基于华丰公司与长丰公司的共同责任人地位，即产生按份或不能按份为对半的法律规则路径。本案中，华丰公司与长丰公司之间的责任划分按建设工程承包合同明确为3︰7，故责任划分亦应按3︰7确定。这也是华丰公司已经承担付款义务的70%向长丰公司追偿的理由和依据。三、一审法院没有将华丰公司基于案件而产生的损失列为共同债务，属认识上的错误。基于华丰公司与长丰公司共同债务人的地位和身份，因涉案所产生的债务即应共同承担且按份承担。该债务既包括华丰公司单独偿付的共同债务，也应包括涉案过程中华丰公司所支出的合理费用和所受到的损失。基于共同债务，华丰公司银行基本账户被司法冻结，冻结期限为2018年5月4日至2019年7月17日，冻结金额为260万元。上述资金及银行账户的司法冻结，严重影响公司资金流动性，因此所造成的华丰公司资金拆借融资成本，理应作为共同债务纠纷中的实际损失，也应作为共同债务处理。四、一审法院就同一事实两次传唤长丰公司申请的证人出庭，有违程序。申请证人出庭是诉讼当事人的权利，也是法院的职权。但为了公正起见，证人在庭审时应回避，不得参加庭审活动，目的是避免庭审活动影响证人的公立地位和对事实的真实陈述。举轻以明重，两次传唤尤其是开庭后的另一次传唤，势必造成证人的干扰和不公正性。更何况，证人陈述的事实是证人与华丰公司之间的内部承包合同关系，及基于该内部承包合同关系而发生的法律事实及权利。该节事实，显与本案之间没有直接联系。长丰公司辩称，1.华丰公司并未承担调解案确定的任何款项，不符合追偿权的行使条件。从本案所涉调解案确定款项的支付来看，不管是实际承担者，还是协议确定的最终承担者，均系案外人即实际承包人相某，华丰公司既未承担其对应的一半责任，更不存在超过其责任份额的情形，不符合民法总则第一百七十八条第二款关于“实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”的规定，本案不具备追偿权行使的前提条件。2.一审法院认定华丰公司与长丰公司对调解案系连带责任符合有关法律规定。在关联调解案中，华丰公司与长丰公司系作为共同被告，在调解书及承包合同中均没有约定双方的责任承担比例，华丰公司所谓“因长丰公司开具70%的发票而应承担70%的责任”的观点纯属其单方主观臆想，并没有任何合同及法律依据，一审法院认定双方在调解案中系连带责任符合有关法律规定。3.华丰公司因调解案银行存款被冻结可能造成的损失不属于追偿权的范畴，且其已对最终责任人免责。华丰公司确有部分银行存款因调解案被南通中集安瑞科食品装备有限公司（以下简称中集公司）申请冻结，裁定冻结的最高金额为260万元，但依民事调解书确定的责任，长丰公司可能承担的责任仅为84.5万元中的一半责任，银行存款被冻结可能造成的损失并不属于长丰公司连带承担的责任范围，本就不属于追偿权的范畴。况且，调解案最终确定的赔偿款仅为98万元，超过98万元部分的冻结损失应由华丰公司向冻结申请人即中集公司主张，与长丰公司及实际承包人相某无关，98万元对应的银行存款被冻结损失本应由实际承包人相某承担，华丰公司也明知该责任的承担者，其已与相某协商一致，以协议书的方式对责任人相某予以豁免。因此，华丰公司主张的银行存款被冻结损失既没有相应的事实依据，主张的金额也不准确，更不属于追偿权的范畴，当然也与长丰公司无关。4.一审法院依职权传唤证人到庭询问符合法律规定。相某系关联调解案的直接参与者、最终责任人和全程知情人，长丰公司申请证人相某出庭作证，除作证外，其并未参与其他任何庭审环节，一审法院为了进一步查清事实而依职权传唤证人相某到庭接受询问完全符合有关法律规定，不存在华丰公司所谓的“干扰或不公正”。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。华丰公司于2019年8月28日向一审法院起诉请求：一、判令长丰公司承担赔偿损失686000元，承担诉讼费用94500元，承担律师费45500元，合计826000元；二、判令长丰公司支付华丰公司因银行存款司法冻结而受损失254800元。一审法院认定事实：2015年3月6日，华丰公司、长丰公司为承包人（乙方）与作为发包人的案外人中集公司（甲方）签订《工程安装、材料采购及服务承包合同》一份，合同约定：华丰公司安装费开具合同总价30%的建安发票，长丰公司材料费开具合同总价70%、税率为17%的增值税发票。上述合同落款处，证人相某均作为华丰公司、长丰公司的业务代表人签字。2018年4月20日，江苏省南通经济技术开发区人民法院受理原告（反诉被告）中集公司诉被告华丰公司（反诉原告）、长丰公司（反诉原告）承揽合同纠纷一案，案号为（2018）苏0691民初801号，中集公司诉请要求解除上述承包合同并要求华丰公司、长丰公司共同赔偿损失250万元。经该院主持调解，各方达成调解协议如下：一、华丰公司、长丰公司赔偿中集公司损失98万元；二、中集公司支付华丰公司、长丰公司工程款245000元；上述两项合并，华丰公司、长丰公司还需支付给中集公司735000元，于2019年6月15日前给付；三、中集公司放弃其他诉讼请求；四、华丰公司、长丰公司放弃其他诉讼请求。案件受理费由中集公司负担135888元，华丰公司、长丰公司负担135000元（已付25000元，还需支付110000元）。2018年5月2日，江苏省南通经济技术开发区人民法院作出（2018）苏0691民初801号民事裁定书，裁定冻结华丰公司、长丰公司银行存款260万元或查封、扣押其相应价值的财产。该院作出的财产保全情况告知书载明：1.2018年5月4日冻结华丰公司在工商银行绍兴城南支行账号为12×××20银行账户内的存款480430.10元；冻结长丰公司银行存款分别为225023.07元；冻结华丰公司在中国银行绍兴大云支行的账户40×××57，冻结金额2756.74元。中国工商银行绍兴城南支行盖章确认的《协助有权机关查询冻结扣划登记簿》显示，华丰公司上述账号为12×××20银行账户于2018年5月4日被冻结260万元，并于2019年7月17日解冻。华丰公司陈述，财产保全情况告知书载明的金额冻结后，华丰公司上述账户内又有进账，故被冻结金额达到260万元。2018年5月14日，华丰公司、长丰公司分别与浙江鉴湖律师事务所签订《委托代理合同》各1份，约定华丰公司、长丰公司委托该所办理与中集公司承揽合同纠纷一案，律师代理费分别为6.5万元和1.5万元。该所于2018年7月11日开具金额分别为6.5万元和1.5万元的增值税发票各1份。证人相某于2018年6月1日向浙江鉴湖律师事务所银行转账80000元。2019年7月9日，华丰公司（甲方）与证人（乙方）相某签订《协议书》一份，约定：因涉案工程系乙方挂靠甲方名义而承揽的工程，乙方同意，因涉案工程产生的相关民事责任及因此支出的全部款行（项）和费用由乙方承担。二、该案经江苏省南通经济技术开发区人民法院组织调解，案号为(2018)苏0691民初801号，调解书“明确”，甲方应于2019年6月15日前赔偿给中集公司损失共计845000元，该款项由乙方以现金方式代为甲方一次性向中集公司即刻支付。三、因该案而造成的甲方经济及名誉损失，包括但不限于甲方基本账户被查封、冻结十四个月，导致在此期间不能依法进行招投标，不能使用账户中被冻260万元款项及其他一切负面影响，在乙方完全履行本协议第二条义务时，甲方予以全部豁免。四、因该案而产生的甲方对第三方的权利、义务由甲方行使；所产生的责任后果由甲方承担，与乙方无涉，乙方不得以任何理由加以干涉、阻挠或提出任何权利主张。五、该案事宜解决后，甲乙双方依然友好相处，甲方不再因该案的相关损失为借口，扣留乙方的工程款(挂靠甲方名义汇入的其他项目的工程款)。证人相某于2019年7月11日向华丰公司银行转账845000元。华丰公司于同日向案外人中集公司银行转账845000元。证人相某陈述，案涉调解书项下所有款项均实际均由其承担和支付，该案律师费均由其支付，其同时明确调解书项下华丰公司、长丰公司的付款义务均由其承担。一审法院认为，根据庭审调查和华丰公司、长丰公司双方诉辩意见，本案争议焦点为华丰公司是否有权向长丰公司追偿。对此华丰公司认为，江苏省南通经济技术开发区人民法院作出的（2018）苏0691民初801号民事调解书发生法律效力后，其作为上述调解书确定的共同付款人已向债权人中集公司付清调解书项下所有款项和诉讼费，同时其因本案支出了律师费并承受了因账户冻结而产生的损失，故其有权向调解书项下另一共同债务人即长丰公司进行追偿。长丰公司对此不认可，认为系相某作为实际施工人承担了最终的付款责任，华丰公司未履行调解书项下任何款项，故不存在损失，也无权向长丰公司追偿。该院认为，上述调解协议确定华丰公司、长丰公司共同向案外人中集公司支付款项和诉讼费，即华丰公司、长丰公司对外就同一债务各负全部给付责任，该给付责任应属连带责任。《中华人民共和国民法总则》第178条第二款规定：“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”按照上述规定，连带责任人向其他连带责任人追偿的前提为其履行义务已超过其应当分担的部分，如未超过的，则不能行使追偿权。本案中，华丰公司认为其与相某之间存在内部承包关系，向中集公司履行的款项均是相某先支付到华丰公司，再由华丰公司以其名义履行调解书项下款项，故华丰公司是实际承担主体，有权进行追偿。该院认为，即使如华丰公司所述，其与相某之间存在内部法律关系，但内外有别，相某与华丰公司之间存在何种内部关系和协议约定并不能对抗相某作为独立个体对外作出意思表示所产生的法律效力。相某作为证人已明确其不仅系涉讼调解书项下最终的责任承担主体，而且其是代华丰公司、长丰公司共同履行调解书项下的付款义务。故华丰公司关于其已履行全部调解内容的主张不成立，本案中华丰公司作为连带责任人向其他连带责任人追偿的前提条件不成就，该院对其追偿诉请依法不予支持。关于华丰公司主张的账户冻结损失，华丰公司本案请求权基础为追偿权，追偿权是法律赋予付出一定义务的主体在经济上请求补偿的权利。只有在为他人履行一定义务或承担相关责任的前提下，才有相应追偿权利。根据前述分析，华丰公司并未为长丰公司履行义务或承担责任，故华丰公司向长丰公司追偿账户冻结的利息损失无事实和法律依据，依法亦不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回华丰公司的诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系追偿权纠纷。华丰公司起诉认为，根据江苏省南通经济技术开发区人民法院（2018）苏0691民初801号民事调解书的调解结果，长丰公司与华丰公司应共同支付给中集公司845000元，此款已由华丰公司单独支付，此外，因该案诉讼中，其银行存款被法院冻结，造成其相应经济损失，故向长丰公司行使追偿权，要求长丰公司承担赔偿损失以及诉讼费用、律师费损失合计826000元，并承担因银行存款被冻结而受的损失254800元。华丰公司明确其法律依据是民法总则第一百七十八条第二款。对此，我国民法总则第一百七十八条第二款规定，连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定，难以确定大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。本案中，案涉（2018）苏0691民初801号民事调解书载明相关赔偿与工程款相抵后，华丰公司、长丰公司应给付中集公司款项及相关诉讼、鉴定等费用共计845000元。民事调解书没有明确华丰公司与长丰公司对上述款项的分担比例，一审法院据此认为华丰公司、长丰公司对上述款项承担连带责任并无不当，亦与华丰公司向中集公司汇款行为一致。对于华丰公司是否有权向长丰公司行使案涉追偿权的问题，根据我国民法总则上述规定，有权向其他连带责任人追偿的是实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人。华丰公司与相某签订的案涉协议书约定，因涉案工程系相某挂靠华丰公司名义而承揽的工程，相某同意，因涉案工程产生的相关民事责任及因此支出的全部款行（项）和费用由相某承担。本案已查清，相某向华丰公司转账845000元的当天，华丰公司向中集公司转账845000元。据此，华丰公司向中集公司支付的845000元实际系相某支付。华丰公司主张相某支付的款项进入其账户后即成为华丰公司的财产，华丰公司与相某之间的内部承包关系与本案无关。案涉协议书明确因涉案工程产生的相关民事责任及因此支出的全部款项和费用由相某负担，并未约定相某代华丰公司付款后，在双方内部承包关系结算中需据此进行找补。此外，相某在一审中作证陈述“原被告调解书项下的付款义务均是我承担的”。综上，一审认定华丰公司关于其已履行全部调解内容的主张不成立并无不当，华丰公司就此提起的追偿权之诉缺乏相应的事实和法律依据。华丰公司上诉主张长丰公司应赔偿其银行账户被法院冻结所造成的损失。对此，华丰公司以行使追偿权为由提起本案诉讼，华丰公司提出的银行账户被冻结产生的损失，不属相关法律规定的行使追偿权的情形，华丰公司的该项上诉理由依据不足，本院不予采纳。华丰公司上诉认为一审法院就同一事实两次传唤长丰公司申请的证人相某出庭，有违程序。一审法院根据长丰公司的申请，允许相某出庭作证，法律并无对出庭作证次数进行限制，本案亦无相应证据证实相某的证言受到了不当引导，故一审法院审理程序并无违法，本院对华丰公司该项上诉理由亦不予采纳。综上所述，华丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14528元，由上诉人浙**丰防腐保温工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 董 伟审判员 陆卫东审判员 杨 华二〇二〇年一月二十日书记员 俞 悦