温州市鹿城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0302民初4191号 原告（反诉被告）：沈达明，男，1966年2月5日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：孙家明、孙善金，浙江越人律师事务所律师。 被告（反诉原告）:上海天路弹性材料集团股份有限公司,住所地：上海市嘉定区外冈镇外钱公路1308号。 法定代表人：裴桂雨。 委托诉讼代理人：宋汉斌、赵晓良，上海申格律师事务所律师。 原告（反诉被告）沈达明与被告（反诉原告）上海天路弹性材料集团股份有限公司（以下简称天路公司）合同纠纷一案，于2019年4月12日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，被告天路公司于2019年11月13日提起反诉。后本院依法适用普通程序，于2019年12月9日公开开庭进行审理。原告沈达明的委托诉讼代理人孙善金，被告天路公司的委托诉讼代理人宋汉斌、赵晓良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）沈达明诉称：原告沈达明与被告天路公司于2017年8月1日签订《合作经营协议》，协议约定：浙江、四川、重庆、广西、湖北、辽宁等六省市行政区域内（浙江慈溪地区除外），全部由原告负责推广运营，凡是在以上行政区域内产生的与被告产品或服务有关的业务收入（包括但不限于在以上区域内原告自行业务收入、被告业务收入、第三方业务收入）均视同原告销售收入、收益归原告所有；同时协议约定被告承诺被告或第三方在浙江、四川、重庆、广西、湖北、辽宁等六省市行政区域内（浙江慈溪地区除外）接洽、承接业务的，应事先征得原告的书面同意，并纳入原告工程管理；被告如在温州市接洽业务必须经过原告的书面同意，业务收入归原告所有。 2018年5月31日，浙江省温州市瓯海区梧田南堡小学、温州市瓯海瞿溪第二小学在浙江省政府采购网发布《浙江省温州市瓯海区梧田南堡小学、瞿小教育集团兴学校区操场翻新工程的竞争性磋商公告》，被告经过投标（磋商），获得了梧田南堡小学运动场翻新工程（标段一）、瞿小教育集团兴学校区操场翻新工程（标段二），两项工程中标价分别为540201.47元、821767.9元。经测算，上述两项工程的纯利润达40%，原告按30%计算，被告的收益为408590元［（540201.47元+821767.9元）×30%=408590元］应归原告所有。 2018年8月29日，被告天路公司与温州东联市政有限公司签订了《施工合同》，约定由被告对洞头县海霞中学迁建工程进行施工，合同价款为190万元。此项工程的利润在25%以上，原告按20%计算，被告的收益38万元（190万元×20%=38万元）应归原告所有 涉案协议约定：一方不能全面履行协议任一条款，均属违约，应承担由此所造成的全部经济损失，且每违约一次应向守约方支付违约金10万元。协议是原被告双方的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制的规定，双方都应该遵守协议。而被告在协议签订后，在未经过原告书面同意的前提下擅自在协议禁止的区域内接洽业务、两次违反了协议约定，被告应承担相应的法律责任。同时，被告公司名称发生了变更，且涉及十几项法律诉讼均未告知原告，违反了协议约定的重大事项告知义务。现原告诉请法院判令：1.被告天路公司立即向原告支付违约金130万元；2.被告天路公司向原告支付业务收益788590元；3.本案的诉讼费用由被告承担。 为支持其诉讼主张，在举证期限内原告向本院提供以下有关证据： 1.原告身份证，证明原告的诉讼主体资格； 2.被告企业信用信息公示，证明被告的诉讼主体资格； 3.《竞争性磋商公告》及《更正公告》，证明梧田南堡小学、温州市瓯海瞿溪第二小学在浙江省政府网发布招标公告，工程项目为“梧田南堡小学运动场翻新工程、瞿小教育集团兴学校区操场翻新工程”，共两个标段； 4.投标分项报价表（标段一、标段二），证明被告为了投标而向招标单位进行了报价的事实； 5.《中标成交公告》，证明被告通过接洽与磋商获得了“梧田南堡小学运动场翻新工程、瞿小教育集团兴学校区操场翻新工程”两个项目； 6.《施工合同》，证明洞头县海霞中学迁建工程系由被告进行施工，合同价款为190万元的事实； 7.《合作经营协议书》，证明双方约定被告未经原告许可不得擅自在协议约定的区域内接洽业务，否则应承担相应的违约责任以及已接洽的业务收入归原告所有的事实； 8.企业信息公示，证明被告将企业名称由上海天路弹性材料有限公司变更为上海天路弹性材料集团股份有限公司及公司高层主要人员发生变更的事实； 9.被告涉诉的信息，证明被告未将其涉及法律诉讼事项告知原告的事实。 被告（反诉原告）天路公司答辩并反诉称：1.本案诉争的三个工程并未全部完工。2018年6月20日，被告与温州市南堡小学签订施工合同，工程名称为“小学操场翻新”，工程内容包括原地面拆除清理、场地完工清理整洁、局部场地修正等一系列工程，工程造价540201.47元。目前南堡小学仅支付了54020.15元预付款，但工程并未开始施工，南堡小学方是要求被告2020年开始进场施工。2018年7月13日，被告与瞿溪第二小学签订合同，工程项目名称为“操场翻新”，工程内容为原地面拆除清理等一系列工程，工程价款为821767.9元。截止目前，瞿溪第二小学支付工程款693552.6元。该工程结束后，经过发包方结算核定的工程结算价为734641元。该价格并非中标价及双方签订合同的预算价，原因是在施工过程中存在工程涉量导致价格发生变化。 2018年8月29日，被告与温州东联市政工程有限公司签订洞头海峡中学拆建工程，合同固定总价为190万元。目前发包方支付了152万元，余款需总包方得到发包方整体验收之后才能支付，现工程也未竣工验收。同时经过核算该工程属于亏损工程，并没有利润。2.本案原告并不具备主张利润的条件。按照双方签订的合同第4.5款约定，利润支付需要项目竣工验收合格并与客户结算完毕收到工程尾款之日起五日内将原告实际应得款项一次性全额支付给原告。本案涉及的三个工程，要么就是没有开工或者没有完成全部款项结算或者是亏损，故不具备向原告支付利润的条件。3.被告认为不应该向原告支付任何违约金。按照双方协议第3.1.5条款约定，书面告知是给守约一方造成损失作为前提条件。即使被告没有向原告发出书面通知，也未见原告提出证明损失的存在。同时，本案涉及的三个工程原告是知悉的并且参与其中，并非被告私下开展业务。另外，就被告涉诉及公司名称变更事宜，通过官方网站完全可以查询到，这与被告书面通知的效果是一样的。退一步讲，即便被告存在违约事实，而本案原告所主张的违约金130万元也是严重过高的，应当予以酌减为零。4.被告成立天路公司浙江分公司后，原告未向被告报备任何管理层人员名单，也未向被告报告分公司的经营情况，并擅自于2018年9月6日变更了浙江分公司的法定代表人、财务负责人、住所及联络员。同时，原告在未经被告同意的情况下，私自注销了天路公司湖北分公司，理应承担违约责任。综上，请求驳回本诉原告的诉讼请求并反诉要求：1.判令反诉被告沈达明立即支付反诉原告天路公司违约金30万元；2.判令反诉被告承担本案全部诉讼费用。 为支持其反诉主张，在举证期限内被告向本院提交如下证据： 1.《合作经营协议》附件二暨2017年7月份全国统一销售价，证明相关产品、施工费及包工包料的价格并且备注内容显示该价格为当月报价； 2.价格及明细价格表、其他相关工程施工合同，证明2018年13mm塑胶跑道的最低含税价格为每平方米180元； 3.涉案相关施工合同、造价审定单及报价表，证明涉案工程的合同金额及报价依据，质保金退还条件为4年质保期满后无息退还； 4.银行收款通知，证明涉案工程已收到的相关工程款的情况； 5.竣工验收证明单、工程联系单，证明瞿溪第二小学结算价与中标价为何不一致的原因； 6.微信聊天记录，证明原告是知悉被告在温州承揽的涉案三个项目； 7.天路公司浙江分公司公示信息，证明原告于2018年9月6日擅自变更了浙江分公司的法定代表人、财务人员、住所及联络员； 8.天路公司湖北分公司公示信息，证明原告擅自注销了湖北分公司。 审理中，本院依法对原、被告提供的上述证据，经双方当事人出庭质证，本院审核，现认证如下： 一、对原告提供证据1、2，被告均无异议；证据3，被告对真实性无异议，但认为发包价不等同于中标价，中标价不等同于结算价；证据4、5，被告对真实性、合法性无异议，但认为南堡小学项目未开工，瞿溪第二小学工程结算款发生改变，现未收到全部款项；证据6，被告对真实性、合法性无异议，但认为合同总价虽为190万元，但价格已低于被告施工的成本价，无利润可言；证据7，被告对其真实性、合法性无异议，但认为该协议书还有两页附件，故原告提交的并不完整，且对其证明对象不予认可，被告认为涉案的三个工程原告均是有参与的，不存在被告擅自承揽工程的情况；证据8、9，被告对真实性、合法性无异议，但认为其公司名称、部分高管的改变以及公司涉诉不导致支付违约金的条件。 二、对于被告提供的证据1、2，原告无异议；证据3、4，原告对真实性、合法性无异议，但认为该证据与本案无关，原告认为合同价款、工程款有无催讨，与本案无关，系属被告自身经营风险；证据5，原告认为工程造价与投标价、中标价一致，且与原告诉状中的内容一致，而工程联系单系不真实的，没有落款日期，只有公司盖章；证据6，原告对形式真实性予以认可，但认为聊天对象并非原告本人，也不是原告所授权的代理人，并不能证明被告的待证事实；证据7、8，真实性、合法性无异议，但对其证明对象不予认可，原告认为分公司的注销及负责人的变更需要总公司的法定代表人签字确认，被告对此是明知的。 三、本院认为，对原告提供的证据1、2、3、4、5、6，以上证据对待证的事实具有证明力，符合有效证据的条件，本院予以认定；对证据7、8、9，本院对其真实性、合法性予以确认，但对原告的待证事实不予认定，具体将在说理部分一并阐述。对被告提供1、2、3、4、5，以上证据对待证的事实具有证明力，符合有效证据的条件，本院予以认定；对证据6，因原告对微信聊天记录中的人员不予确认，且该证据亦无法反映出系原告或原告的授权代理人与被告进行交谈，故本院对被告的待证事实不予认定；对证据7、8，本院对其真实性、合法性予以确认，但对被告的待证事实不予认定。 根据上述认定的证据及原、被告的陈述，经审理本院认定的本案事实如下： 被告天路公司系从事塑胶弹性材料生产、加工、销售及运动场地铺设安装的企业。2017年8月1日，被告天路公司与原告沈达明签订《合作经营协议书》，约定：为提高被告产品的市场竞争力、扩大影响、提升品牌的知名度，原、被告双方自愿就联合拓展被告在浙江、四川、重庆、广西、湖北、辽宁等区域（浙江慈溪地区除外）业务的具体事宜签订协议；被告在上述区域成立分公司，各分公司是被告依法设立的不具有独立法人资格但独立经营、自负盈亏的分支机构，各分公司由原告负责运营，原告提供（组建）各分公司管理层人员名单，报被告备案；凡是在以上行政区域内产生的与被告产品或服务有关的业务收入（包括但不限于在以上区域内原告自行业务收入、被告业务收入、第三方业务收入）均视同原告销售收入，收益归原告所有；双方合作期限为10年，自2017年7月1日起至2027年7月1日止；双方涉重大事项时应当履行告知义务，避免给相对方造成重大损失。在合作期内，任何一方涉及如高层管理人员、财务负责人变更，涉及诉讼或仲裁等事项的，应当自该事项发生之日起三日内以书面方式告知相对方，否则因此造成的损失全部由负有告知义务的一方承担；同时，被告承诺被告或第三方在上述区域内接洽、承接业务的，应事先征得原告的书面同意，并纳入原告工程管理；原告应当按年度总结算金额支付被告经营管理费用；结算依据为《施工合同》、《购销合同》、工程结算书、银行进账单等；利润支付方式为被告每次自收到原告客户工程款项之日起三日内将原告所得款项全额汇入原告个人账户，作为原告的运营资金。待该项目竣工验收合格与客户结算完毕、被告收到工程尾款之日起五日内将原告实际应得款项一次性全额汇入原告个人账户；若项目非原告施工的，原告实际应得款项为项目结算金额×原告实际利润比-已付金额；另，双方还约定若一方不能全面履行协议任一条款，均属违约，应承担由此所造成的全部经济损失，且每违约一次应向守约方支付违约金10万元。同时，协议附件还约定了双方的项目具体操作以及2017年7月份被告产品的全国统一销售价。 2018年5月31日，温州市瓯海区梧田南堡小学、温州市瓯海瞿溪第二小学在浙江省政府采购网发布《关于梧田南堡小学、瞿小教育集团兴学校区操场翻新工程的竞争性磋商公告》，采购预算分别为60万元、913885元。被告经过投标（磋商），分别以540201.47元、821767.9元的价格中标。2018年9月17日，温州市瓯海区梧田南堡小学向被告支付了10%的工程预付款，即54020.15元。关于瞿小教育集团兴学校区的操场翻新工程，原告于2018年9月17日、2018年12月4日、2019年4月1日分别收到82176.79元、493060.74元、118315.07元，合计693552.6元，该工程于2018年10月11日竣工验收，并经审定的工程造价为734641元。 2018年8月29日，被告天路公司与温州东联市政有限公司签订了《施工合同》，约定由被告对洞头县海霞中学迁建工程进行施工，工程承包内容为辅助区、排球场、篮球场、足球场辅助区、器械区、跑道、跳远区、铅球投掷、落地区、人制足球场、包括标线工程量；合同价款为190万元。嗣后，温州东联市政有限公司分别于2018年10月15日、2018年11月16日、2019年1月30日、2019年5月27日向被告支付工程款50万元、17万元、60万元、25万元，合计152万元。 另查明，被告天路公司于2019年8月29日将企业名称由上海天路弹性材料有限公司变更为上海天路弹性材料集团股份有限公司。被告天路公司涉及多起诉讼案件。 再查明，天路公司浙江分公司于2018年9月6日将负责人由原告沈达明变更为潘华卿；天路公司湖北分公司于2018年11月12日经工商核准注销。 现原告认为被告天路公司未经其书面同意擅自承接了上述三项工程，应属违约，应赔偿违约金20万元。另，被告公司名称变更及涉及十几项诉讼而未书面告知，故应向其支付违约金110万元，合计130万元。同时，原告认为上述三项工程的利润分别有30%、30%、20%，故主张被告应支付其业务收益788590元。为此，原告多次向被告催讨无果，故诉至法院。 本院认为：涉案《合作经营协议书》系原、被告双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，故双方均应当按照约定全面履行自己的义务。根据协议约定，双方约定的利润支付方式为“被告每次自收到原告客户工程款项之日起三日内将原告所得款项全额汇入原告个人账户，作为原告的运营资金。待该项目竣工验收合格与客户结算完毕、被告收到工程尾款之日起五日内将原告实际应得款项一次性全额汇入原告个人账户；若项目非原告施工的，原告实际应得款项为项目结算金额×原告实际利润比-已付金额”。因涉案三个项目存在工程款未支付完毕、工程尚未结算等情况，现原告主张被告按中标金额的30%、30%及20%支付其业务收益，依据不足。同时，因涉案三个操场翻新工程涉及到较多分项工程及产品、货物，现原告仅仅以其中一项产品的价格来推算被告的工程利润，缺乏科学的计算依据，具有较大随意性，故本院对原告的该项诉请不予支持。 关于原告主张的违约金，本院认为，根据被告提供的聊天记录无法反映出系被告与原告或是原告委托的代理人进行沟通对话，现涉案工程均为被告实际施工，且工程款也系被告收取，客观上已造成原告的损失，故在被告未能举证证明原告对被告承接涉案工程系知晓的情况下，被告应按照协议约定承担相应的违约责任，即应赔偿违约金20万元。另外，关于原告主张的被告公司名称发生变更及涉及多起诉讼案件均未书面告知，依据协议约定支付违约金的前提系给守约方造成损失，而原告未举证证明其因被告的公司名称变更及多起涉诉纠纷产生实际损失，故主张被告支付违约金110万元，于法无据，本院不予支持。同理，天路公司浙江分公司及湖北分公司作为被告天路公司的分支机构，其公司的成立、负责人的变更、注销均应得到总公司即被告天路公司的同意，现被告以原告未告知上述事项为由反诉要求原告赔偿其违约金30万元，显与常理不符，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）上海天路弹性材料集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）沈达明违约金20万元。 二、驳回原告（反诉被告）沈达明本诉的其他诉讼请求。 三、驳回被告（反诉原告）上海天路弹性材料集团股份有限公司反诉的全部诉讼请求。 本诉案件受理费23509元，由原告（反诉被告）沈达明负担21257元，由被告（反诉原告）上海天路弹性材料集团股份有限公司负担2252元；反诉案件受理费5800元，减半收取2900元，由被告（反诉原告）上海天路弹性材料集团股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长 张 亮 人民陪审员 戴 宇 人民陪审员 朱矛矛 二〇二〇年一月十日 代书 记员 滕慧慧