陕西省西安市中级人民法院   民 事 判 决 书    （2019）陕01民终7249号   上诉人（原审原告、反诉被告）：周荣道，男，汉族，1954年1月24日出生，无业，住浙江省东阳市。   上诉人（原审被告、反诉原告）：中十冶集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。   法定代表人：刘冠胜，该公司董事长。   委托诉讼代理人：杨彦，陕西稼轩律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王丽娜，陕西稼轩律师事务所律师。   上诉人周荣道、中十冶集团有限公司（以下简称：中十冶）因建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初6416号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。    周荣道上诉请求：1、判令中十冶退还代扣而未代缴（挪用）的税金570535元及代扣时起至退还之日利息（暂按36600元计算）；2、改判对周荣道已偿还200000元借款事实不予采信的不公结论；3、改判一审判决利息起算时间自2014年7月7日起的错误算法；4、本案诉讼费由中十冶负担。事实与理由：一、总包单位应按建设工程总造价3.391%向国家纳税, 中十冶系法定纳税责任人，中十冶向实际施工人代扣的税金应依法上缴国库,此系建筑行业共识。周荣道向一审法院提供证据可证明:一是在涉案工程施工期间，中十冶已按分包合同二～5条约定向周荣道分31次代扣已付工程款16300659元的3.5%的税金570535元，然而中十冶并未将该款项上缴国库。二是在（2011）西民四初字第00129号（以下简称：129号）案审理中,涉案工程建设方提出中十冶偷税漏税一事,为尽快结案，周荣道帮助中十冶隐瞒代扣但未代缴的违法事实,暂时接受被重复扣除税金的后果,同意将921051元税金在鉴定造价中扣除，替人受过只是想让大公司留点颜面，但并未承诺放弃向中十冶主张退回代扣而未代缴税金的权利。一审中向中十冶主张被重复多扣的税金是合理合法的要求。二、承诺书中20万元借款应归还给谁？2008年10月28日周荣道向中十冶的分公司城建公司会计谭某某处借（领）现金20万元,用于支付农民工工资。2011年3月26日,周荣道以实际施工人名义直接向发包方主张工程款,为取得中十冶同意,应其要求写下承诺书,承诺书中“贵公司为我垫付的农民工工资￥20万元”指的是2008年10月28日向谭某某所借(领)的20万元。2018年8月4日,该款真正的债权人(出借人中十冶城建公司经理王某某和会计谭某某)催讨得急,就偿还了20万元。此行为符合民事行为“诚实信用物归原主”的原则。王某某和谭会计从头到尾都是涉案分包合同的签约人和实际履行人。具体在借款这件事情上又与本人成借贷关系，谭某某是这笔借款的经手人，按财务规定有收回借款的责任。借款和回收款都是职责行为所在，绝非一审判决所说案外人。一审法院在未查清承诺内容的事实真相，在没有借条和借款事实这两个关键要件的情况下，不顾真正的债权人和债务人的申辩解释，而支持中十冶仅凭《承诺书》上一句错话就享有这20万元债权已明显属于“认定事实不清，主要证据不足”的错判。三、关于利息起算时间，周荣道的证据链能证明，国德公司是在2006年4月25日至2007年12月13日之间分31次付款的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定:利息从应付工程价款之日计付，按照这一规定应在上述期间取中间值,但最迟不能超过2007年12月13日，而一审认定计付起算之日，无法律和事实根据,显失公平。   中十冶辩称，一、周荣道上诉状中上诉请求变更了一审诉讼请求,其在一审中提出的1920456元主要指工程款，仅是在抗辩过程中提出了代扣代缴税金问题，依法应驳回。二、周荣道无权要求中十冶支付其依法已缴纳的税款。2011年129号判决中载明,税金由国德公司代扣代缴,故不存在中十冶未缴纳税金的问题,更不存在重复扣除可能,税金问题在该判决中已经处理完毕。周荣道借十冶公司资质签合同施工,应当认定施工合同关系的主体系周荣道,周荣道既是工程的承包人又是取得工程款的受益人,其取得了工程款,应依法纳税。三、周荣道并未返还中十冶垫付的20万元人工工资。2008年10月,因周荣道借用十冶公司名义签订施工合同,故其欠付农民工工资后,应高新管委会要求, 中十冶与国德公司共同筹措资金解决,其中中十冶筹措20万元交给高新技术产业开发区人事劳动社会保障局,用于发放农民工工资。2011年3月26日周荣道出具的承诺函、2018年5月18日出具的情况说明以及一审本诉案件周荣道的诉状、证据、证明目的均说明其并未返还中十冶垫付的1591062元款项(其中包括20万农民工工资)。故请求驳回周荣道的上诉请求。   中十冶上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项,并改判驳回周荣道的诉讼请求；2、依法撤销一审判决第三项,并改判周荣道向中十冶返还垫付款项1591062元及资金占用利息(以1591062元为基数,按照中国人民银行同期贷款利率计算自2011年3月26日至给付之日止)；3、一、二审案件受理费由周荣道负担。事实与理由：一、一审判决认定中十冶欠付工程款的事实错误。中十冶已经将收到的全部工程款支付完毕,不存在尚未支付工程款,更不存在欠付工程款的问题。根据一审判决查明的事实, 中十冶共收取了20390659元,该款项包括土建工程款16300659元,安装工程款409万元。周荣道认可国德公司通过中十冶已向其支付了工程款16300659元; (2015)雁民初字第04251号判决查明，易某某(安装工程的实际施工人)认可国德公司已付安装工程款409万和国德公司通过中十冶向其支付安装工程款的事实。中十冶不存在欠付工程款的事实。二、一审判决由中十冶支付周荣道已经放弃的2595806元工程款是错误的。周荣道拒绝对安装工程造价鉴定,擅自认可安装工程造价为1494193.8元,导致工程实际总造价减少了2595806元,其应当承担因自身过错导致的不利后果。根据129号民事判决和该案的谈话笔录显示,周荣道借用十冶公司施工资质承揽涉案工程土建部分,2011年,周荣道依据建设工程司法解释一第二十六条之规定,向国德公司主张土建部分工程款,其在申请鉴定时,虽经法院一再释明应当对土建和安装部分一并申请鉴定,以便确定工程总造价后查明国德公司欠付工程款数额,但是周荣道为尽快推进自己起诉案件进程,在没有任何依据和授权的情况下,在安装工程实际施工人易某某未参与的情况下,周荣道擅自要求以国德公司承认的数字即1494193.8元计算涉案工程总价款。在安装工程实际结算价款尚未确认时,国德公司实际已支付安装工程进度款409万,故,即使按照安装工程实际支付409万计算涉案工程总造价,周荣道至少造成工程总造价减少了2595806.2元。该减少工程款本应是国德公司欠付款,应由国德公司支付,但因周荣道采用侵害他人权益、放弃主张该部分工程款的方式推进自身诉讼案件,从而产生该部分损失,故周荣道放弃主张2595806元工程款的不利后果应由其本人承担,与中十冶无关。三、129号民事判决已经生效并执行,该判决确认工程总造价款为29215866.06元,国德公司不可能再向中十冶支付周荣道放弃的2595806元, 中十冶亦不可能再向国德公司主张，故周荣道无权要求中十冶为其错误买单。四、一审判决因周荣道主张的诉请已经主动扣除了1591062元垫付款从而不支持中十冶反诉请求的认定,属认定事实错误、适用法律错误。根据前述事实, 中十冶并未欠付周荣道工程款,反而根据一审查明的事实,能够确认中十冶已经为周荣道垫付工人工资和材料款共计1591062元,该部分款项应由周荣道支付给中十冶,故不存在周荣道行使抵销权的事实基础。周荣道与十冶公司签订的《专业工程承包协议书》系无效合同,涉案工程的实际施工人系周荣道,周荣道在购买施工材料、雇佣农民工时,应当依据周荣道与其合同相对方的约定支付款项,但是周荣道在施工中不支付农民工工资和材料商货款,导致材料商起诉、农民工上访,周荣道的过错行为给中十冶造成巨大的经济损失,依据《合同法》第58条规定,合同被确认无效后,如果由于一方的过错给对方造成损失时,应当承担损害赔偿责任。本案中,周荣道恶意拖欠其合同相对方即材料供应商和农民工工资,导致中十冶因周荣道过错代其垫付资金1591062元,同时遭受资金占用利息损失。中十冶有权行使追偿权,要求周荣道赔偿垫付资金和资金占用利息损失，一审法院驳回中十冶反诉请求无事实和法律依据。    周荣道辩称，一、一审判决认定中十冶欠付周荣道工程款事实清楚。129号判决确认，周荣道完成的产值经司法鉴定为28831191元,(因中十冶将代扣的税款挪作他用未上缴)在扣除了981049元税款后的工程造价为27950142元,施工过程中中十冶已经给付了16300659元，经中十冶同意西安中院判决由国德公司直接给付8825809元,尚欠2595806元。应付款减已付款等于欠付款，这是一个众所周知的计算公式，中十冶所举证给付安装部分工程款409万元等与周荣道无关,亦与本案无关，两者属不同的法律关系。如中十冶对安装部分的产值和超付有异议应另案诉讼。中十冶上诉状所举系列数字，可证明中十冶在收到发包方拔付的工程款后，在向各分包人分配时,由于管理混乱严重失控,导致分配不公和合同履约不当。XX道XX号案有关联，一是中十冶应依法为自己在施工过程中曾经所犯的分配不公、履行合约不当的错误买单；二是中十冶在129号案审理过程中拒不履行证明义务，阻挠法院将土建和安装一并进行司法鉴定的合理正确部署，拒不履行证明义务的结果就是向国德公司放弃2595806元工程款。中十冶理应为自己所犯的两个错误决定和行为买单。二、一审判决由中十冶支付2595806元工程款合法有据。1、129号案中,国德公司系发包方, 中十冶系承包人,两者存在合同关系。周荣道系土建部分实际施工人,与中十冶之间存在分包合同关系；安装工程实际施工人鲍枫、易某某与中十冶之间也存在分包合同关系,而其与周荣道之间无合同关系，国德公司与周荣道之间亦无合同关系。2、中十冶上诉称:周荣道已经放弃2595806元工程款无事实和法律依据。周荣道从未放弃过此合法权益,详见129号案件2011年8月5日谈话笔录。3、如果在129号案件中真有放弃2595806元工程款的人，那就是中十冶和获得不当得利的安装实际施工人。根据《民事诉讼法》第六十五条、第七十二条规定,对国德公司举证的安装工程造价1494194元的证据, 中十冶作为合同承包人,也即法律意义上的知情人和当事人,负有证明义务;安装实际施工人系实施的当事人亦负有证明义务,两者都有证明能力更负有证明义务，然两者却故意拒不履行证明义务,并以没有安装决算资料为借口相互推却,故意阻扰法院将安装工程一并进行司法鉴定，企图以此为难周荣道以实际施工人名义直接向发包方主张工程款,阻止法院审理进程。究其原因，中十冶害怕承担分配不公、合同履约不当的责任,安装实际施工人害怕失去不当得利和不义之财。三、一审判决驳回中十冶反诉请求认定事实清楚，适用法律正确。1、反诉请求原本就是一个违背常理的诉请。周荣道原本就已偿还过的借款,中十冶却还请求偿还第二遍,没有依据。2、中十冶一审提供的证据《承诺书》是周荣道在被欺蒙,不知自己有2595806元合法权益被侵犯的情况下所写,其中存在重大隐情和写法上的瑕疵。现周荣道正式要求中十冶当庭出示与其相对应的原始的直接证据,如借条、银行转帐凭证、执行依据的判决书，以便查清事实真相,公平公正裁判。没有借条、银行转账凭证和借款事实支持的《承诺书》证明力是明显不足的,更是明显低于城建公司手里的借条、转帐凭证等直接证据的。《承诺书》中的1591062元由以下两笔帐组成：第1笔是2008年10月8日,周荣道向中十冶城建公司经理王某某、财务会计谭某某借现金20万元,用于发放农民工工资,现该款已经依法向出借人王某某、谭某某偿还清了。中十冶不是真正的债权人，只是债权人的上级机关。假如还未偿还,中十冶想主张这笔债权，是否也应出示相应的借条、凭证或城建公司给出的债权转移文书；第2笔由以下两部分构成：第一部分是2010年,周荣道欠砼公司的材料款1182366元。第二部分是违法违约成本208696元。2009年材料商起诉, 中十冶败诉，从中十冶帐户查封执行去1391062元。被查封执行的1391062元中,除了1182366元材料费外，尚有208696元系诉讼费、执行费和逾期加倍利息等违法成本。该诉讼完全是因中十冶侵犯周荣道2595806元合法权益所致,所以这208696元违法违约成本应由中十冶承担,而不应由无辜的受害者承担。依照《民法通则》第58条在被欺蒙情况下作出的承诺亦属于无效民事行为。请求法院查明事实，对1391062元执行款中的1182366元违法成本裁定为由中十冶自身承担。   周荣道向一审法院起诉，请求判令：1、中十冶支付拖欠的工程款1920456元及逾期付款利息（暂按51666元计入，最终按银行同期贷款利息从2007年12月31日起至判决给付之日）；2、中十冶承担本案诉讼费。   中十冶向一审法院提起反诉，请求判令：1、周荣道返还垫付款1591062元及利息712900元（从2011年3月26日暂计至2018年1月10日按照同期银行贷款利息计算）；2、由周荣道承担本案的诉讼费用。   一审法院查明，2006年5月22日，国德公司与中国第十冶金建设公司（以下简称：十冶公司）经过招投标，确认十冶公司中标高压开关设备核心组件生产及整机装配基地工程。随后，双方签订了建设工程施工合同，约定十冶公司承包国德公司该工程项目，工程内容为联合厂房、配件厂房、综合楼的土建和安装及道路管网，开竣工日期为2005年12月28日至2007年6月30日。在上述合同签订之前，周荣道作为实际施工人以十冶公司第九项目部的名义已经进场施工，施工范围为合同约定的整个工程范围内的土建部分，安装部分施工由其他实际施工人负责实施。2006年4月16日，周荣道与十冶公司签订了《专业工程承包协议书》，约定十冶公司将其承建的国德公司生产装配基地项目发包给周荣道施工。双方还约定，工程总造价在2000万元以内（含2000万元），按总造价的2%上缴管理费；工程结算值在2000万元以上，按总造价的1.5%上缴管理费;发包方代扣税金；管理费及税金随工程进度款比例扣缴；工程竣工时扣缴完毕。2007年9月18日，国德公司与中十冶签订《确认函》，同意将国德公司与十冶公司签订的建设工程施工合同转由中十冶履行。2008年4月2日，中十冶与国德公司委托的监理公司签署建设工程投产使用证明书，载明联合厂房、综合楼、配件厂房分别于2007年2月6日、10月8日、12月28日交付，均未进行竣工验收。2008年5月20日，周荣道向国德公司移交土建部分竣工图、决算资料、决算书。2011年，周荣道作为实际施工人因拖欠案涉工程款一事将国德公司作为被告、中十冶作为涉案第三人诉至西安市中级人民法院。2014年7月7日，西安市中级人民法院作出129号民事判决认定，周荣道在案涉工程中的施工内容仅为土建部分，且经司法鉴定后确认工程造价和垃圾补差费扣除税款后应分别为27127951.05元、93721.21元，加上管理费损失50万元，国德公司应付的土建部分款项为27721672.26元，国德公司承认的安装部分造价为1494193.8元，土建部分与安装部分工程款合计为29215866.06元，扣除国德公司已向周荣道支付土建款项也即周荣道自认的土建付款16300659元、国德公司安装部分已付款409万元后，国德公司尚欠付工程款8825207.06元。同时，周荣道为该土建工程的实际施工人，中十冶亦同意周荣道直接向国德公司主张权利，遂判决国德公司在欠付本案中十冶工程款范围内向本案周荣道支付工程款8825207.06元及利息。庭审中，中十冶认可已收到国德公司支付的工程款20390659元，其中409万元已经支付于安装部分的实际施工人。   另查，2011年3月26日，周荣道向中十冶出具《承诺书》，载明其愿无条件偿还中十冶垫付的农民工工资20万元及砼材料款1391062元，共计1591062元。   再查，2015年，周荣道以不当得利为由将工程安装部分实际施工人作为被告、国德公司及中十冶为第三人诉至一审法院，提出安装实际施工人支付其工程款2595806元及利息等诉请。2016年6月27日，一审法院作出（2015）雁民初字第04251号民事判决，认为周荣道在安装部分实际施工人未参与的情况下单方认可国德公司所确定的安装部分造价后，又以不当得利为由要求安装部分实际施工人返还国德公司实际支付安装工程款与国德公司所确定的安装工程款的差额，没有法律依据，遂驳回周荣道的诉请。后周荣道提出上诉，西安市中院作出（2016）陕01民终7840号民事判决，维持原判。后周荣道以工程款纠纷为由将实际施工人及中十冶均作为被告诉至西安市碑林区法院，要求三被告共同偿还2595806元及利息。该院于2018年2月26日作出（2018）陕0103民初20号民事裁定，以周荣道的起诉与（2015）雁民初字第04251号案件构成重复起诉，遂驳回周荣道的起诉。   庭审中，周荣道提交部分交纳管理费和代扣税金的收款凭证以证明中十冶违法挪用税款，提出双方约定中十冶代扣税款并代缴，但在2011年诉讼时其帮助中十冶隐瞒了代扣但未代缴的违法事实，致使其承担了90余万元的税款，而中十冶已实际扣除其60余万元的税款。此外，周荣道提出在诉讼中其已经向中十冶的子公司支付20万元用于发放农民工工资，并提交其向案外人谭某某账户的银行转账凭条、案外人谭某某证人证言、转账凭证及工资表予以佐证。中十冶对此均不予认可。   一审法院认为，首先，在周荣道作为实际施工人将国德公司起诉的案件判决作出后，周荣道又就其未足额收到土建工程款项259余万元先后进行了三次诉讼，但该三次诉讼与本次诉讼的当事人、法律关系并不相同，并不构成重复起诉，故中十冶该辩称一审法院不予采信。其次，无施工资质的周荣道为借用中十冶名义承揽案涉工程而签订了《专业工程承包协议书》。因此，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：《解释》）第一条第一、二款之规定，该合同应确认为无效。然而，该工程已实际交付使用，依据《解释》第十三条之规定，可视为工程质量验收合格。依据已生效的129号案民事判决书的判决内容，周荣道所完成的土建部分工程款为扣除税款后不含税工程造价27127951.05元、垃圾补差93721.21元、管理损失费500000元，共计27721672.26元。而周荣道已在2011年诉讼时承认其已收到工程款16300659元，且经129号案民事判决确定国德公司再支付8825207.06元后，周荣道尚有2595806.2元工程款未收到。依据周荣道、中十冶签订的专业工程承包协议书中关于管理费的约定，扣除未收到部分1.5%的管理费38937.09元后，周荣道应得工程款2556869.11元。因此，依据《解释》第二条之规定，周荣道作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，中十冶应将从国德公司处收到的2556869.11元工程款支付于周荣道。同时，因周荣道向中十冶出具承诺函，承诺其向中十冶偿还中十冶垫付的农民工工资20万元及砼材料款1391062元等共计1591062元，该承诺函系周荣道真实意思表示，合法有效，周荣道应按照承诺的内容向中十冶偿还该部分款项。虽周荣道提出其在本案审理过程中已向中十冶的子公司偿还20万元，但周荣道向案外人谭某某账户进行转账，案外人谭某某的收款凭证及工资表均无中十冶的公章，不足以证明其将20万元已返还于中十冶这一事实，且中十冶对案外人谭某某的身份也不予认可，故周荣道此主张一审法院不予采信。综上，在扣除承诺函中的1591062元后，中十冶应向周荣道支付工程款965807.11元。关于中十冶要求周荣道返还1591062元及利息712900元之反诉请求，因周荣道所主张的诉请承认中十冶垫付的事实并主动扣除了1591062元垫付款，且周荣道的书面承诺中并未表示愿意承担垫付款垫付期间的利息，而中十冶对此未表示异议。因此，中十冶该反诉请求缺乏依据，一审法院不予支持。关于周荣道提出中十冶还应支付周荣道垫付税款915712元一事，因周荣道应得的土建部分工程款经国德公司支付、2011年诉讼处理及本案处理，已得到全部偿付，其应支付的税金也已在2011年诉讼时予以扣除，并不存在重复扣除税金的情形，故周荣道该主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于周荣道主张的逾期付款利息一节，中十冶在收到国德公司付款后负有向周荣道支付工程款的义务，但自2014年7月7日法院对事实认定并作出判决后，中十冶一直未能支付周荣道的工程款，理应自该判决生效之日起向周荣道支付欠付工程款的利息。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院适用法律问题的解释>》第一条、第二条、第十三条之规定，判决如下：一、中十冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内向周荣道支付工程款965807.11元及利息（以965807.11元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算自2014年7月7日起至判决给付之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回周荣道其余诉讼请求。三、驳回中十冶集团有限公司反诉请求。本案本诉案件受理费22549元，由中十冶承担11275元，周荣道自行承担11274元。因周荣道已预交，故中十冶应于支付上述款项时将该款一并支付周荣道。本案反诉案件受理费12616元，由中十冶自行承担。   本院经审理查明，一审法院查明事实属实。   二审期间，周荣道向本院提交如下证据：1、付款凭证，用以证明周荣道向城建公司会计谭某某借款20万元；2、银行回执及谭某某开具的收款凭证，用以证明周荣道向城建公司偿还20万元借款；3、付款凭证、补发员工工资表，用以证明谭某某收借款后将该款全额用于补发员工工资；4、谭某某的身份证、会计证及退休证，5、付款委托单及记账凭证，用以证明谭某某2005年退休后，返聘城建公司担任会计至今； 6、关于返讨周荣道债务的说明，用以证明追回该笔欠款并用于发放员工工资是城建公司的正常经营活动，属于经办会计的工作范围；7、承包协议及交纳管理费凭证，用以证明中十冶与城建公司实行的经济承包责任制，城建公司每年向中十冶交纳90万元管理费；8、129号案中十冶委托代理人王豫鄂的证明材料（王豫鄂未出庭），用以证明《承诺书》中的20万XX城XX道的；9、承诺履行情况告知书，用以证明20万元借款偿还后，周荣道书面告知中十冶；10、付款凭证，用以证明付款凭证没有盖章是常态，应视为20万元已偿还。中十冶发表如下质证意见：证据1-6在一审过程中周荣道及谭某某都已经提交，中十冶也质证过，对前述证据真实性不认可，这些证据与本案无关，谭某某已经退休，城建公司也已经注销，谭某某没有被城建公司返聘，城建公司是十冶公司的下属部门，没有工商登记，中十冶仅是承接了承包合同的权利义务，与十冶公司无关；证据7对方无原件，真实性不予认可，该证据与本案无关；对证据8真实性不予认可，王豫鄂是谁的人，中十冶不清楚；证据9不属于证据，是周荣道单方制作的，对该证据真实性、证明目的均不予认可；对于证据10 的真实性不认可，一审中对方提交的收款凭证与二审提交的付款凭证内容是矛盾的，就同一笔款在同一时间，却体现在两个凭证上。比如：2006年12月1日，121000元付款凭证上周荣道是领款人，在收款凭证上周荣道是交款人，这说明付款、收款情况不真实。现在以做账的东西否定129号案件中其已经对账确认的数额是不可以的。而且，谭某某在一审中出庭作证称，她受雇于王某某，不是中十冶的人。周荣道给中十冶写有《承诺书》，不应当将款还给谭某某本人。中十冶和城建公司之间对该笔款项已经做了安排和处理，把该笔款作为中十冶的债权。   中十冶向本院提交以下证据：1、笔录，129号案审理中，2011年8月5日的谈话笔录载明，周荣道表示“安装部分我确实拿不来资料，安装部分的价款我愿意暂按照国德公司承认的数字来计算，这个数字我愿意承认只是为了尽快解决本案，并不放弃我以后向中十冶和安装工程的实际施工人主张权利”；2014年5月22日的谈话笔录载明，周荣道表示安装部分做过决算，安装队的决算是750多万元；2015年9月9日，雁塔区法院的庭审笔录载明，易某某表示如果国德公司称已支付409万元安装工程款属实，那么国德公司向其支付的安装工程款大概应该是409万元与管理费的差额，目前尚余200万余元安装工程款未付；前述笔录可以证明周荣道在明知安装工程已支付进度款409万元、决算价是750万的情况下，仍然擅自要求以国德公司承认的149万余元认定安装工程款，从而导致涉案工程鉴定总造价至少被少认定了2595806元，该损失是因周荣道放弃主张导致，应自行承担不利后果；2、高新区人社局出具的收条、中十冶向高新管委会出具承诺书、《商品混凝土供需合同》，用以证明周荣道借用十冶公司资质对外施工、购买施工材料，给中十冶造成1591062元资金及资金占用利息的损失，资金占用利息属于法定孳息，该部分损失依法应当由周荣道支付给中十冶。周荣道发表如下质证意见：对证据1的真实性认可，证明目的不认可，从谈话笔录中可以印证对于国德公司安装工程149万造价，其不是当事人，没有证明能力和义务，中十冶既有证明能力又有证明义务；对安装工程决算的事情只是听说而已，没有证据，安装做的决算甲方没有审计，没有认可，该数额不产生效力；易某某的陈述不具有任何效力，如果真的欠了钱，他为什么不主张；证据2，对于高新区人社局出具收条的真实性不认可，该证据没有原件。此属于其他工地的钱，中十冶在高新区有两个以上的工地；对承诺书的真实性认可，其中所说的20万是中十冶下面的城建公司出的，就是周荣道从城建公司谭某某处拿的20万，该笔款项其已经还给城建公司，不应该还给中十冶；《商品混凝土供需合同》的真实性认可，根据该案的判决书就可以看出139万余元有多少是合同本身的款项。   周荣道表示，其实际收到的是1500余万元，对方把3.5%的税金和1.5%的管理费都记成了给周荣道的已付款，实际上这部分钱都没有支付，管理费在本案中未主张，税金按3.5%计算为570535元。已付款都不是国德公司直接支付，均是城建总公司和城建公司支付。城建总公司是十冶公司的分公司，城建公司是中十冶的分公司，这两家不是独立法人单位，故其认为是十冶公司和中十冶给其付的钱。周荣道还表示，现在已无法提交其原来同会计谭某某的对账记录，目前也不具备对账条件，国德公司已经破产，财务已被中十冶收走，提交不了其他证据，中十冶表示收到的钱都被周荣道拿走，部分账目没有走十冶城建总公司的帐，账目没有办法核对，其接手时项目已干完，其手中没有付款的资料，不具备对账条件。   本院认为，围绕双方当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个问题：   关于XX道XX号民事判决的关系，本院作出的129号民事判决已经发生法律效力，该判决确定了周荣道施工的土建部分的工程造价及已付款，国德公司不是周荣道的合同相对人，判令国德公司向周荣道直接支付工程款是基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，由于国德公司发包给中十冶的工程范围与中十冶发包给周荣道的工程范围并不一致，且周荣道不是安装工程部分的施工人，其对安装工程造价的认可，仅是为了满足计算中十冶与国德公司之间欠付款数额的条件，并不构成对欠付工程款的放弃，同时周荣道也明确提出此行为不表明放弃主张权利，中十冶以周荣道对安装工程造价的认可，视为放弃主张2595806元工程款没有依据。中十冶与周荣道是《专业工程承包协议书》权利义务的主体，周荣道有权向中十冶主张工程款，中十冶也应当按照该协议约定承担支付工程价款的义务，而不以其从国德公司收取的土建工程款的金额为限。   关于20万元农民工工资是否已经偿还问题，中十冶提起反诉主张周荣道返还垫付款中包含20万元农民工工资，依据的是周荣道所写的《承诺书》，周荣道在提起本次诉讼前，同意扣减该20万元，表明其认可中十冶的权利人身份，但在诉讼中，其未经中十冶许可将20万元支付给谭某某个人，不能视为对该还款义务的履行，一审法院就此所作的认定并无不当。   关于周荣道所提的税金570535元的退还问题，周荣道在此前的诉讼中承认其收到16300659元，现又称实际收款1500多万元，其交纳了570535元的税金，并提交付款凭证、收款凭证，该凭证仅是部分记账凭证，并没有全面反映收付款情况，目前也不具备对账条件，且中十冶对前述凭证的真实性不予认可，因该证据不足以推翻其此前的自认，故其该项请求本院不予支持。   关于中十冶反诉请求中的1591062元，由于在认定周荣道欠付款数额时，一审法院已经将中十冶反诉主张的1591062元予以扣减，对此部分不能再予以重复支持。   关于利息问题，周荣道与中十冶系《专业工程承包协议书》的权利义务主体，该协议书属无效合同，双方对该协议的无效均存在过错，考虑到周荣道系借用资质签订合同，知晓中十冶向其支付款项的来源，中十冶反诉的款项已与周荣道的欠付工程款进行冲减，故一审法院根据案件情况确认周荣道剩余工程款的利息起算时间，同时，不支持中十冶的利息主张并无不当。   综上，周荣道、中十冶的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费46276元，由周荣道负担11666元，由中十冶集团有限公司负担34610元。   本判决为终审判决。       审判长 文    艳   审判员 臧振华   审判员 张    鹏     二〇二〇年一月七日                                书记员 范玮          1