四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川01刑终747号 原公诉机关成都市成华区人民检察院。 上诉人（原审被告人）伍海莉，女，1985年5月25日出生，汉族，户籍所在地：四川省仁寿县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月13日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，2017年5月19日由成都市公安局成华区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人张晓燕，北京市中银（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曾燕，女，1977年3月17日出生，汉族，户籍所在地：成都市成华区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，2017年1月25日由成都市公安局成华区分局执行逮捕。经成都市成华区人民法院决定，于2018年8月16日对其变更强制措施为取保候审。 指定辩护人李建军，四川同方正律师事务所律师。 原审被告人罗爱华（别名：肖爱华），男，1983年6月15日出生，汉族，户籍所在地：重庆市酉阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，2017年1月25日由成都市公安局成华区分局执行逮捕。经成都市成华区人民法院决定，于2018年10月29日对其变更强制措施为取保候审。 原审被告人周家奇，男，1996年3月24日出生，汉族，户籍所在地：四川省井研县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，2017年1月25日由成都市公安局成华区分局执行逮捕。经成都市成华区人民法院决定，于2018年7月12日对其变更强制措施为取保候审。 原审被告人颜明珠，女，1992年2月16日出生，汉族，户籍所在地：湖南省邵阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，2017年1月25日由成都市公安局成华区分局执行逮捕。经成都市成华区人民法院决定，于2018年7月12日对其变更强制措施为取保候审。 成都市成华区人民法院审理成都市成华区人民检察院指控原审被告人伍海莉犯侵犯公民个人信息罪、诈骗罪，原审被告人曾燕、罗爱华、周家奇、颜明珠犯诈骗罪一案于二〇一九年五月八日作出（2017）川0108刑初820号刑事判决。宣判后，原审被告人伍海莉、曾燕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，熊江（在逃）先后于2013年、2014年成立锦江区中连商贸部、四川中连信息技术有限公司，从事POS机销售、收单推广等业务。 2016年2月1日，成都中连天下科技有限公司（以下简称“中连公司”）成立，熊入玉（另处）担任法定代表人，公司登记地为成都市高新区,实际租用成都市成华区高地中心的1601、1206号等地作为办公场地。被告人伍海莉、熊入玉（另处）、信世军（另处）担任该公司经理，负责人员管理、培训以及日常事务；被告人曾燕应聘入职业务员并接受安排进行新进员工培训，后担任公司财务人员；邓勇（另处）应聘入职业务员，自2016年3月起担任售后人员，负责处理ＰＯＳ机售后服务及被害人的投诉；被告人罗爱华等人应聘担任业务组长，负责培训、管理业务员并接受安排实施诈骗；被告人周家奇、颜明珠等人受聘担任业务员，接受安排实施诈骗。 被告人伍海莉等人以中连公司名义，以低于100元的价格购置大量POS机，利用被告人伍海莉等人自网上购买大量包含他人姓名、电话联系方式等信息，组织业务人员使用单向拨号的网络电话、微信等与全国不特定客户联系，虚构其为银联POS机商务中心人员或其公司可担保办理信用卡的事实，虚假承诺办理使用POS机可免费办理5-30万不等的大额信用卡，并采用朋友圈推广银行下卡视频、发送虚假下卡审核图片等手段，骗取群众信任，根据客户申请办理的信用卡额度、客户资产状况等收取998元-3998元不等的POS机押金，宣称使用POS机达一定期限或刷卡消费达一定金额后押金全额退还，在客户通过微信等方式交纳定金后，通过快递公司邮寄POS机收取剩余押金。客户在交纳押金、签收POS机后，未收到大额度信用卡，业务人员和售后人员按要求对客户办卡、退款事宜相互推诿，部分业务员将客户加入联系人黑名单，逐步断绝与客户之间的联系。部分被害人在支付定金后拒绝接收快递和支付剩余押金，使诈骗未能全部得逞。 2016年12月19日，公安机关根据线索在成都市成华区高地中心1206、1601号房将被告人曾燕、罗爱华、周家奇、颜明珠等人挡获，现场查获并扣押19寸白色电脑2台，电脑主机3台，21寸白色主机4台，24寸黑色一体机1台，成都中连天下科技有限公司发票专用章1枚、公章1枚、财务专用章1枚、营业执照及副本各1张、开户许可证1张、合同专用章1枚、法定代表人熊入玉私章1枚，黑色ＰＯＳ机2箱共计20台，笔记本11本，电话机6台，银色小米4手机1部，白色苹果5Ｓ手机1部，金色ＯＰＰＯ手机1部，白色ＶＩＶＯ手机1部，白色诺基亚手机1部，黑色ＮＵＯＩＯ手机1部，白色魅族手机1部，白色三星手机1部，黑色摩托罗拉手机1部，民生银行卡1张（尾号：1907）。2017年4月13日，公安机关在成都市成华区将被告人伍海莉挡获。 经鉴定，被告人伍海莉等人诈骗被害人6562人13607409元，既遂数额为10044861.4元，未遂数额为3562547.6元。被告人曾燕诈骗94名被害人97606.0元，既遂数额为76520.0元，未遂数额为21086.0元；被告人罗爱华诈骗68名被害人143540.0元，既遂数额为114510.0元，未遂数额为29030.0元；被告人周家奇诈骗16名被害人46860.0元，既遂数额为41480元，未遂数额为5380.0元；被告人颜明珠诈骗24名被害人52596.0元，既遂数额为39836.0元，未遂数额为12760.0元。 另查明，被告人伍海莉与熊入玉（另处）、信世军（另处）通过向他人购买等方式获取包含自然人电话号码在内的信息50000条以上，并用于电话推销POS机业务。 还查明，被告人伍海莉参与诈骗期间违法所得为311067.16元，在案件审理过程中伍海莉的家属自愿退缴违法所得19万元；被告人曾燕参与诈骗期间违法所得为64072.99元，在案件审理过程中曾燕未退缴违法所得，尚未追缴的违法所得金额为64072.99元；被告人罗爱华参与诈骗期间违法所得为33635.10元，在案件审理过程中罗爱华自愿退缴违法所得18000.00元至本院；被告人周家奇参与诈骗期间违法所得为11061.60元，在案件审理过程中周家奇自愿退缴全额违法所得至本院；被告人颜明珠参与诈骗期间违法所得金额为11574.74元，在案件审理过程中颜明珠自愿退缴全部违法所得至本院；其余人员在案件审理过程中自愿退缴违法所得8009.90元，上述违法所得共计238646.24元。 原判认定的上述事实，有经庭审质证并确认的下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书、到案经过，书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、同案犯供述等。 原判认为，被告人伍海莉、曾燕、罗爱华、周家奇、颜明珠采取网络电话方式实施诈骗，诈骗数额已达数量较大以上，前述被告人的行为均已构成诈骗罪，依法应予处罚。被告人伍海莉非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为已构成非法侵犯公民个人信息罪。在诈骗活动中，被告人伍海莉起主要作用，系主犯，应对全案承担刑事责任；被告人曾燕、罗爱华、周家奇、颜明珠起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人曾燕、罗爱华、周家奇、颜明珠到案后如实供述主要犯罪事实，虽被告人周家奇、颜明珠当庭对行为性质存在一定辩解，但不影响二人坦白情节的认定，依法可以从轻处罚。五名被告人均系初犯，被告人周家奇、颜明珠全额退赃，被告人伍海莉、罗爱华部分退赃，酌定从轻处罚。被告人伍海莉一人犯数罪，应当数罪并罚。综合被告人的犯罪作用、犯罪金额、认罪悔罪态度、退赃情况综合对被告人予以处理，对被告人周家奇、颜明珠免予刑事处罚；被告人罗爱华作为业务组长履行一定管理职责，被告人邓勇先后担任业务员、出纳人员并接受安排管理公司资金及押金事宜，综合予以量刑并决定适用缓刑。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百五十三条之一，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十七条第三款，第三十七条，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第七十二条，第七十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人伍海莉犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币40000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年九个月，并处罚金人民币50000元；二、被告人曾燕犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币5000元；三、被告人罗爱华犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元；四、被告人周家奇犯诈骗罪，免予刑事处罚；五、被告人颜明珠犯诈骗罪，免予刑事处罚；六、暂扣于本院的违法所得，依法发还被害人；向被告人伍海莉继续追缴本案的违法所得，发还被害人；不足部分，责令退赔；七、继续追缴被告人曾燕的违法所得64072.99元，发还被害人；继续追缴被告人罗爱华的违法所得15635.10元，发还被害人；不足部分，责令退赔。 宣判后，原审被告人伍海莉、曾燕不服，提出上诉。 上诉人伍海莉及其辩护人提出以下上诉、辩护意见：1、原判采信被告人庭前供述、证人证言、被害人陈述、鉴定意见不当，不应将上述证据作为定案依据；2、伍海莉无向他人虚构事实、隐瞒真相等诈骗行为，也无非法占有的主观故意及客观事实，也不存在明知他人诈骗而提供帮助的行为，不构成诈骗罪；伍海莉主观上想交换的是电话号码，不具有主观恶性，不构成侵犯公民个人信息罪；3、原判认定诈骗犯罪数额不当，应当扣除非POS机押金部分的金额；4.伍海莉受公司安排工作，即使构成犯罪，原判量刑过重，不应对其数罪并罚。据此，请求二审予以改判。 上诉人曾燕及其辩护人提出以下上诉、辩护意见：1、原判认定的犯罪数额有误，正常售卖POS机的金额应从诈骗数额排除；2、曾燕系招聘进入公司，按照公司安排工作，没有犯罪主观故意，工资收入系合法报酬，不应认定为违法所得。据此，请求二审予以改判。 经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人伍海莉、曾燕及原审被告人罗爱华、周家奇、颜明珠采取网络电话方式实施诈骗，诈骗数额已达数量较大以上，其行为均已构成诈骗罪。上诉人伍海莉非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。在诈骗活动中，伍海莉起主要作用，系主犯；曾燕、罗爱华、周家奇、颜明珠起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。曾燕、罗爱华、周家奇、颜明珠到案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人均系初犯，周家奇、颜明珠全额退赃，伍海莉、罗爱华部分退赃，可酌情从轻处罚。伍海莉一人犯数罪，应当数罪并罚。 对上诉人伍海莉及其辩护人所提原判采信被告人供述、证人证言、被害人陈述及鉴定意见不当，不应将上述证据作为定案依据的上诉、辩护意见。本院认为，在案被告人的庭前供述、被害人陈述、鉴定意见等证据相互印证，证实中连公司及被告人为向不特定自然人推销POS机，按照非法获取的客户联系方式及话术单，在明知公司无法为客户办理大额信用卡的情况下，仍然冒充银联工作人员通过网络电话虚假承诺能够办理大额信用卡，根据办卡人的需求诱骗客户支付不同数额的POS机押金，在收取押金后对于客户的售后需求进行推诿甚至拉黑，切断与被害人的联系。综上，本案证据能够形成证据锁链，足以认定被告人伍海莉等人以中连公司的名义虚构事实，以收取押金的方式骗取“POS机押金”，符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪论处。对该上诉、辩护意见，本院不予采纳。 对上诉人及辩护人所提伍海莉、曾燕等人并不具有诈骗的主观认知和故意的上诉、辩护意见。本院认为，第一，在案证据证实，伍海莉作为中连公司经理，对涉案电信网络推销业务进行日常管理，明知公司经营中以虚假承诺办理大额信用卡的模式推销POS机，并经手处理POS机押金退款事宜，对于诈骗模式的整体运作、获利方式及退款情况具有清晰认知，主观故意明显。第二，曾燕曾担任业务员采取前述欺诈手段推销POS机收取POS机押金，转任出纳后，负责公司走账以及账目统计，对于诈骗模式和押金退款情况知情，其供述亦认知到中连公司系骗取押金并作为其公司发展利润的情况，能够认定其主观具有诈骗罪的认知和共同故意。第三，根据银行卡收单业务相关规范文件，从事POS机收单外包服务需要对特约商户进行审核，未从事经营业务的自然人不得使用POS机，作为从业人员对于行业规范应予明知，在明知公司无法为客户办理大额信用卡的情况下，虚构事实向不特定自然人推销POS机骗取押金，主观上具有诈骗的认知和共同故意。综上，伍海莉、曾燕等人主观上具有诈骗的认知和主观故意，其行为均已构成诈骗罪。对该上诉、辩护意见，本院不予采纳。 对上诉人及辩护人所提原判认定的犯罪数额有误，应当扣除非POS机押金部分的金额的上诉、辩护意见。本院认为，在案书证并未反映出电销业务中被告人与被害人之间除收取押金方式外还存在其他模式，综合前述证据认定本案诈骗数额并无不当。伍海莉作为日常负责人，应对全部诈骗数额承担刑事责任；对于其他被告人，原判结合各被告人的供述、业绩表以及在案鉴定意见等证据，遵循有利于被告人的原则，按本人实施诈骗的数额进行认定，并区分既未遂金额，认定适当。对该上诉、辩护意见，本院不予采纳。 对上诉人伍海莉及其辩护人所提伍海莉不构成侵犯公民个人信息罪的上诉、辩护意见。本院认为，本案自伍海莉电脑中亦提取到大量公民个人信息，亦与伍海莉、曾燕的供述、信世军等人的证言相印证，足以证实伍海莉具有非法获取公民个人信息的行为，鉴于公诉机关指控数量存在重复计算，原判按照有利于被告人的原则，就低认定为50000条以上，认定适当。对该上诉、辩护意见，本院不予采纳。 对上诉人及辩护人所提原判对伍海莉所犯诈骗罪与侵犯公民个人信息罪不应数罪并罚，原判量刑过重，工资收入系合法所得的上诉、辩护意见。本院认为，伍海莉违反国家有关规定，非法获取公民个人信息，应以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任，同时使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚；原判量刑时已综合被告人伍海莉的犯罪作用、犯罪金额、认罪悔罪态度、退赃情况等情节予以处理，量刑适当；本案系诈骗犯罪，被告人通过实施诈骗行为获取的收入属于违法所得，应依法予以没收。对该上诉、辩护意见，本院不予采纳。 综上，原审审判程序合法。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 查 理 审判员 李万洪 审判员 傅 超 二〇二〇年一月二十一日 书记员 胡 与