山东省聊城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁15刑终380号原公诉机关山东省临清市人民检察院。上诉人（原审被告人）张军，男，1982年8月7日出生于山东省临清市，汉族，初中文化，居民，住临清市。2018年4月4日、2019年7月16日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪分别被取保候审。辩护人滕永亮，山东荣润律师事务所律师。原审被告人张华忠，男，1970年2月21日出生于山东省临清市，汉族，小学文化，居民，住临清市。2018年1月23日、2019年7月19日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪分别被取保候审。原审被告人卞九永，男，1976年9月3日出生于山东省临清市，汉族，小学文化，居民，住临清市。2017年4月1日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，2017年5月2日、2019年7月17日分别被取保候审。山东省临清市人民法院审理临清市人民检察院指控原审被告人张军、张华忠、卞九永犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2019年10月9日作出（2019）鲁1581刑初304号刑事判决。宣判后，原审被告人张军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，审查和听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人张军于2010年5月24日在临清市市场监督管理局注册成立了临清市嘉华化肥厂，并任法定代表人。自2016年2月始，其在本市唐园镇租赁厂房并雇佣他人，采取挤压颗粒、倒袋、掺混肥的方式，生产金尿素、大蒜专用肥、天化尿素、汉马尿素、云天化尿素、中农尿素、嘉方尿素、掺混肥、麦加锌等品种的化肥，并予以销售。其间，被告人张华忠受被告人张军雇佣，在该厂负责进料、安排工人生产等工作；被告人卞九永受被告人张军雇佣，在该厂从事生产并兼任统计工人工作量的工作。因涉嫌生产、销售伪劣化肥，公安机关于2017年3月31日将该厂查封并立案侦查。经聊城市产品质量监督检验所检验，以上化肥产品均系不合格产品。截止到案发，以上涉案化肥销售金额共计94784元。被告人卞九永、张华忠分别于2017年3月31日、2018年1月22日被公安机关抓获归案；被告人张军于2018年4月4日到公安机关投案，如实供述犯罪事实。案发后，被告人张军向公安机关退交违法所得50000元。原审判决认定事实的证据有：证人葛某3、张某1、张某2、张某3、管某1、管某2、管某3、管某4、葛某1、魏某、侯某、柴某、刘某、葛某2、李某、杨某1、杨某2、孙某、宁某1等人的证言，鉴定意见检验报告，书证伪劣商品统计表、笔记本及统计单、化肥袋图片、搜查证及搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、银行交易明细、企业法人营业执照复印件、企业信用信息公示报告、受案登记表、立案决定书、在逃人员登记/撤销表、发破案经过、到案经过、抓获经过、办案说明、情况说明、退交违法所得单据、常住人口基本信息及户籍证明，现场勘验笔录、现场图及照片，辨认笔录及照片，被告人张军、张华忠、卞九永的供述和辩解等。原审法院认为，被告人张军、张华忠、卞九永在生产、销售化肥过程中，违反规定，在产品中掺杂、掺假，以次充好，销售金额超过5万元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，被告人张军注册公司、租赁厂房、雇佣工人，并组织生产、销售，起主要作用，系主犯；被告人张华忠、卞九永受被告人张军雇佣，在该厂分别负责进料、安排工人生产及统计工人工作量等工作，起次要作用，均系从犯，予以从轻处罚，且被告人卞九永作用相对较小。被告人张军主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，且在归案后主动退交部分犯罪所得，予以从轻处罚。被告人张华忠、卞九永归案后，如实供述犯罪事实，认罪态度较好，予以从轻处罚。据此，根据本案事实和被告人的具体犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第五十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第二条第一款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以生产、销决售伪劣产品罪判处被告人张军拘役六个月，并处罚金六万元；以生产、销售伪劣产品罪判处被告人张华忠拘役三个月，并处罚金五万元；以生产、销售伪劣产品罪判处被告人卞九永拘役二个月，并处罚金五万元；被告人张军退交的违法所得50000元，予以没收，上缴国库；向被告人张军、张华忠、卞九永继续追缴违法所得44784元，予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人张军不服，以“原审判决认定其构成生产、销售伪劣产品罪的事实不清、证据不足”为由，提起上诉。其辩护人提出以下辩护意见：原审法院认定张军有罪的证据主要是聊城市产品质量监督检验所的多份检验报告，该系列检验报告中均载明送检人员为一人，违反了《公安机关鉴定规则》第十九条规定的“委托鉴定单位应当指派熟悉（事）件情况的两名办案人员送检”，使得送检环节严重违反法定程序，不具备合法性。此外，在抽样环节，侦办人员未提交抽样笔录，使抽样时间、抽样地点、抽样人员、抽样方法等环节基本事实无法查清。因在抽样、送检环节事实不清、严重违反法定程序，导致无法确保检材在流转环节中的同一性和不被污染，所以，本案检验报告不能作为定案的根据。综上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条重证据、重调查研究、不轻信口供的规定，应对张军改判无罪。二审期间，侦查人员提交办案说明两份：1.2017年4月1日，聊城市公安局东昌府分局刑事侦查大队四中队组织专门警力依法对厂房内的成某及原材料进行扣押，民警再次对扣押的成某和原料进行抽样提取。因2017年3月31日制作了搜查笔录，故本次未再制作，仅对扣押的成某和原料制作了扣押物品文件清单。2.2017年4月7日，民警徐某、曲某，辅警田立伟、朱某携带提取的化肥样品送聊城市产品质量监督检验所进行检验，在登记时只填写了徐某一人，故鉴定报告显示送检人为一人。经二审审理查明的事实与原审相同，对经原审法院开庭以及二审质证、认证的证据，本院予以确认。关于原审判决采信证据、认定事实是否正确的问题。经审理认为：第一，2017年4月7日，侦查人员将2017年3月31日和2017年4月1日分别扣押的化肥样本一并送检，检验报告显示送样人员为一人，二审期间办案机关出具了办案说明，证实实际送检人为两名民警和两名辅警，在受检单位登记时只登记了一人，故检验报告显示送样人员为一人，虽然办案程序存在瑕疵，但办案单位作出了合理解释，实际上不影响鉴定报告的合法性，且与在案其他证据相印证，应予采信。第二，2017年3月31日侦查人员制作了搜查笔录，记录了搜查、扣押情况，同时制作了扣押物品、文件清单，2017年4月1日侦查人员再次对厂房内的成某及原材料进行扣押，未制作搜查笔录，仅对扣押的成某和原料制作了扣押物品、文件清单，二次扣押均由侦查人员依法进行，有见证人在场，程序合法，应予采信。第三，涉案十一份鉴定报告系根据侦查人员两次扣押并送检样本得出，原审判决根据张军本人记载的2017年3月23日至2017年3月28日销售记录，结合鉴定报告认定了张军六日内销售伪劣产品的金额为94784元。第四，上诉人张军系投案自首，在侦查、审查起诉、原审庭审均对生产、销售伪劣产品的犯罪事实及金额供认不讳。综上，原审判决认定上诉人张军、原审被告人张华忠、卞九永构成生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分。因此，上诉人张军所提“原审判决认定其构成生产、销售伪劣产品罪的事实不清、证据不足”的上诉理由以及其辩护人所提“应对张军改判无罪”的辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人张军、原审被告人张华忠、卞九永在生产、销售化肥过程中，违反规定，在产品中掺杂、掺假，以次充好，销售金额超过5万元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王永前审判员  闫 蕾审判员  户凤英二〇二〇年一月二十一日书记员  段金国