江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终118号上诉人（原审原告）：胡伟。委托诉讼代理人：朱剑，江苏凯仕曼律师事务所律师。上诉人（原审被告）：利群时代商贸有限公司。法定代表人：郭伟，该公司董事长。上诉人（原审被告）：利群时代商贸有限公司淮安淮海东路店。负责人：范滨滨，该店副总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：蒯正星，江苏淮海潮律师事务所律师。胡伟因与利群时代商贸有限公司（以下简称利群公司）、利群时代商贸有限公司淮安淮海东路店（以下简称淮海东路店）劳动争议纠纷一案，双方均不服淮安市清江浦区人民法院（2018）苏0812民初10850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。胡伟上诉请求：1、撤销一审法院判决，依法改判利群公司、淮海东路店向胡伟支付各项赔偿金额总计41558.99元；2、判令二审诉讼费用由利群公司、淮海东路店承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。利群公司及淮海东路店在门店因消防问题闭店后，并没有就劳动合同的解除与胡伟进行沟通，也没有通知工会，其系违法解除；2、一审法院适用法律错误。根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位违法解除合同的应该支付经济赔偿金；3、利群公司、淮海东路店应该支付胡伟年休假工资。根据江苏省高级人民法院印发的《关于审理带薪年休假纠纷若干问题的指导意见》第二条的规定，用人单位未安排年休假，劳动者主张按其日工资收入300%支付未休年休假工资报酬的，应予支持；4、我方已经提供了证据证明自己加班的事实，对方如不承认应该另行举证。利群公司、淮海东路店辩称，胡伟的上诉请求无事实与法律依据，请求予以驳回。利群公司、淮海东路店上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判上诉人支付胡伟6192元经济补偿金。事实与理由：1、合同解除的原因，双方均无过错。2017年3月开始，上诉人江苏的门店因为消防问题均被要求停业，淮海东路店房屋的所有权人借此要求大幅度调租并进行诉讼，后法院于2018年10月11日判决解除双方之间的租赁合同，至此淮海东路店失去了营业场所，胡伟也因此失去了工作岗位。因双方原签订劳动合同时的客观情形发生了重大情势变更，连同胡伟在内的所有淮海东路店所有的员工全部被临时安置到其他门店，其他门店无法接受，在此情况下，上诉人才被迫与胡伟解除劳动合同；2、胡伟向法庭提供了其被解除劳动关系之前的工资流水单，工资流水单明确载明其在离职前12个月的月均工资是1376元，故应该以此来计算胡伟的经济补偿金，一审法院对此适用法律错误；3、2017年10月16日的情况说明不适用于胡伟。该份情况说明只适用于南通办公室员工，胡伟不在适用范围内。胡伟辩称：利群公司、淮海东路店上诉请求无事实与法律依据，请求予以驳回。胡伟向一审法院提出诉讼请求：判令确认被告淮海东路店违法解除劳动合同，并支付违法解除劳动合同经济赔偿金27117.36元（3013.14元/月×4.5年×2），代通知金3013.14元，年休假工资是4260.91元（2808.33元/月÷21.75×11×3），2018年8月28日至2018年9月3日一楼商铺清场加班费350元（50元/天×7），2018年7月至10月加班费工资4827.59元（2500元/月÷21.75×21×2）。一审法院经审理认定如下事实：2014年10月5日，原告入职乐天玛特淮海东路店，工作岗位为防损科科长。2017年3月7日，被告乐天玛特淮海东路店因消防问题停止营业。停业期间，原告一直上班，工资待遇未发生变化。2017年10月至2018年6月，原告应发工资工资分别为2844.83元、2500元、2618元、2630元、2844.83元、2600元、2620元、2500元、2500元。2018年6月13日，乐天玛特告控股权转由利群商业集团股份有限公司持有，乐天玛特淮海东路店员工由被告利群公司接收，员工工作年限连续计算，工作岗位、工资标准等按照原来的劳动合同履行，并承诺在股权转让完成之时向同意按原劳动合同履行并继续留在该公司工作的员工支付两个月工资作为感谢金。2018年8月27日，原告收到上述感谢金5000元。2018年8月28日至2018年9月3日，原告因利群淮海东路店商场清理产生加班费350元。2018年10月起，被告多次通知原告到其他店上班，但双方因工作岗位、地点、薪资等未达成一致意见，致原告一直待岗。2018年10月29日，被告淮海东路店以原告严重违反规章制度为由解除与原告的劳动关系。一审另查明，胡伟2017年年度年未休年休假天数为0天，2018年年度未休年休假天数为11天。2018年11月5日，原告向淮安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求两被告支付经济赔偿金等，该委以原告未提供与被告之间存在劳动关系的基础证据材料为由，于2018年11月7日决定不予受理。一审审理中，原告主张2018年7月至10月加班21天，并提交欠休天数金额统计表，载明2018年7月至10月，原告欠休天数分别为6天、4天、5天、6天，该统计表上无签名，亦无盖章。被告对此不予认可，认为不存在加班。一审法院认为：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同。劳动合同解除后，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金。利群淮海东路店经营场所因被出租方收回，无法经营。被告安排原告到其他店报到上班，因双方工作地点、岗位及薪资问题不能达成一致意见，致使劳动合同无法继续延续。故被告解除与原告的劳动关系依法应当额外支付原告一个月工资，还应支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年向劳动者支付一个月工资。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。经济补偿金的标准为劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。根据原告2017年10月至2018年6月期间应发工资数额及2018年8月27日收到的感谢金金额，确定原告2017年10月至2018年9月的月平均工资为2596.47元。综上，根据原、被告双方劳动合同解除原由、结合原告工作年限及月平均工资标准，被告利群淮海东路店应当支付原告解除劳动合同代通知金2596.47元、经济补偿金11684.11元（2596.47元/月×4.5月）。原告认为被告系违法解除，主张经济赔偿金，于法无据，不予认定。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。原告主张利群淮海东路店商场清理产生加班费350元，证据充分，应予支持。机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数进行折算。该月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付报酬，但折算后不足1整天的部分，不支付未休年休假工资报酬。据此，原告于2018年未休年休假共计11天，根据劳动合同解除时间计算，原告2018年度应享有的年休假天数为9天（302÷365×11≈9.1），参照原告领取的感谢金数额，认定胡伟的年休假工资为2068.96元（2500÷21.75×9×2）。发生劳动争议，当事人对自己的主张有责任提供证据。原告主张2018年7月至10月加班21天，因原告提供的欠休天数金额统计表，该表中无盖章、签字，且被告对此不予认可，故对此不应予以认定，对原告加班费的主张不予支持。被告利群淮海东路店不具备独立的法人资格，在其未能足额付款的情况下，被告利群公司应承担补充责任。经调解不成，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条，《职工带薪年休假条例实施办法》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告利群时代商贸有限公司淮安淮海东路店于本判决生效之日起十五日内一次性向原告胡伟支付经济补偿金11684.11元、代通知金2596.47元、加班费350元、未休年休假工资2068.96元，合计16699.54元，被告利群时代商贸有限公司承担补充责任；二、驳回原告胡伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，免予收取。本院经查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。利群公司、淮海东路店二审中陈述，其于2018年11月7日向清江浦区总工会邮寄了包含胡伟等劳动者的解除劳动合同通知书，该陈述与本院（2019）苏08民终1305号生效判决书认定的事实：“2018年11月7日，利群公司、淮海东路店向清江浦区总工会邮寄了包含赵志刚等劳动者的解除劳动合同通知书”相一致。本院认为，本案争议焦点为：一、淮海东路店是否存在违法解除劳动合同的情形；二、如何认定经济补偿金或者赔偿金的月工资标准；三、胡伟主张的未休年休假工资数额及加班工资应否支持？对于争议焦点一，劳动合同法规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位解除劳动关系，应该向劳动者支付经济补偿金。本案中，淮海东路店因与房屋所有权人就房屋租赁合同产生纠纷，并最终解除房屋租赁合同，即淮海东路店已无经营场所，在此情况下，利群公司复工后，安排胡伟到其他店上班，因双方就工作地点、岗位及薪资问题不能达成一致意见，致使劳动合同无法继续延续，至此应认定双方对劳动合同继续履行未能协商一致，双方劳动关系解除，不能认定该劳动合同解除系利群公司违法行为所致，但淮海东路店应该支付胡伟经济补偿金。同时，利群公司、淮海东路店根据其实际情况向清江浦区总工会邮寄送达了解除合同通知书，应视为其已经履行了解除的合法手续，对胡伟以解除未告知工会为由主张违法解除的请求，本院不予支持。对于争议焦点二，胡伟的经济补偿金应按照月工资2596.47元计算。根据劳动法等相关法律法规精神，计算劳动者经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动合同解除前十二个月的月平均工资。本案胡伟与公司解除劳动关系之前，有一段时间停工休职，公司仅按照本地最低工资标准发放相应的生活费，而停工休职的原因系因为公司原因，与劳动者无关，劳动者无需承担相应的责任。因此应该按照胡伟正常出勤期间的月工资计算其经济补偿金。对于争议焦点三，胡伟2018年年度应享有的年休假天数为9天，一审认定的其未休年休假的工资数额并无不当，本院予以确认。另外，胡伟主张2018年7月至10月期间的加班工资，但其就加班事实举证不足，故本院其该主张亦不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；胡伟、利群公司、淮海东路店的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。胡伟的上诉案件受理费10元，本院免予收取；利群时代商贸有限公司、利群时代商贸有限公司淮安淮海东路店的上诉案件受理费10元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓明审判员  孙 艳审判员  丁 然二〇二〇年一月十四日书记员  费婉燕