浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4283号 上诉人（原审被告，反诉原告）：周翡霞（系原诸暨市城东亚丹门店经营者），女，1975年10月11日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：吴周光（系周翡霞丈夫），男，1976年3月31日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：骆孝龙，浙江越光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：马增华，男，1968年10月13日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：骆倩，浙江永大律师事务所律师。 上诉人周翡霞因与被上诉人马增华买卖合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2018）浙0681民初1300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案受理后，依法组成合议庭。经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人周翡霞的委托诉讼代理人吴周光、骆孝龙，被上诉人马增华及其委托诉讼代理人骆倩到庭应询。本案现已审理终结。 周翡霞上诉请求：撤销一审原判，发回重审或依法改判支持周翡霞的一审反诉请求。事实和理由：1.关于品牌范围问题。诸暨市城东亚丹门店（以下简称城东亚丹门店）与马增华之间签订的三份订单，除了城东亚丹门店自认的8扇门之外，双方均没有品牌的约定，不构成欺诈。尤其是最后一份补单，订单内容主要是护墙、贴脚线等产品，马增华使用统一色号是基于视角美观的考虑，根据订单的独立性，不能就因色号、报价相同，没有载明其他品牌的使用，就认为同样应当使用乔金斯品牌。同时，双方认可订单仅8扇门使用“乔金斯”品牌在行政处罚决定书、询问笔录均有详细的记载。原审法院判决引用的调查记录表没有周翡霞的签字，同时先于行政处罚决定书制作，不应当作为证据采纳。2.关于三份订单及价格问题。一审法院认定第一份订单为折后8万元（包括17504元的订单），第二份订单为折后18000元，第三份订单为折后23861元错误。事实上第一份订单未包含17504元的订单，该17504元系第三份订单，一审法院认定第三份订单为23861元，没有事实依据。从双方在工商部门的笔录可以看到，第三份订单金额就是17504元。另外，从城东亚丹门店在乔金斯的采购明细中也可以看出，其采购总价为28944元，而销售给马增华为34964元，利润仅为8.278折，不可能达到6.1折（即第三份订单17504元纳入第一份订单内），因此，据此也可认定第三份订单为17504元。3.本案被告“诸暨市城东亚丹门店”系个体工商户，已于2018年8月21日注销，因此本案马增华仍将“诸暨市城东亚丹门店”作为被告，一审法院也以此主体作出判决，因此，一审法院程序违法。综上，一审判决认定事实不清，程序违法，请求依法改判仅涉及到四扇门的金额，按照2000多一扇，总共8000元，周翡霞只需承担24000元的罚款，抵充应付的6万元，马增华应当支付周翡霞剩余货款。 马增华未在法定期间向本院提交书面答辩状，在庭询中答辩称，1.三份订单均明确约定使用乔金斯品牌，周翡霞也认可8扇门使用乔金斯品牌，其他配套部分材质、色号、单价相同，订单中也没有注明使用其他品牌的情况，因此也应使用乔金斯品牌。2.虽然工商处罚中仅确认8扇门违法的事实，但是没有确认的并不代表没有约定使用乔金斯品牌。在调解笔录中周翡霞虽然没有签字，但是对调解过程进行了真实记录，因此应当认定周翡霞承诺约定使用的都为乔金斯品牌。3.视频中也说明了周翡霞保证其产品都使用了乔金斯品牌。4.周翡霞承认在装修过程中要考虑装修统一性，所使用的护墙及其他配套也应当使用乔金斯品牌，不应当是其他品牌。关于主体问题，周翡霞在诉讼过程中将个体工商户自行注销，未告知法院及马增华，应当自行承担后果。经营者对债权债务本身就承担无限责任的，马增华不同意将本案发回重审。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。 马增华向一审法院起诉请求：判令城东亚丹门店返还货款43036元，并要求支付赔偿款189108元。审理中，马增华变更诉讼请求为：对于货款43036元，不再要求返还，但要求城东亚丹店支付赔偿款260691元，并赔偿因柜门不符合规格造成的损失10000元。 城东亚丹门店向一审法院提出反诉请求：要求马增华支付货款51541元，并返还“富和安”品牌门四扇（包括厨房单开门、小房间隐形门、洗衣房隐形门及设备间单开门各一扇）。 一审法院认定事实：2016年6月25日，为装修房屋，马增华向城东亚丹门店定购门、窗套、垭口、酒柜、护墙等产品，并签订附有产品清单的定制合同一份，载明清单估价合计138916元，合同结算总价8万元，签订合同当天支付6万元。同日，马增华支付城东亚丹门店货款6万元。后马增华又向城东亚丹门店补充订购折后价为18000元的各式柜门及价值为23861元的护墙等产品。合同签订后，城东亚丹门店向马增华交付安装了乔金斯品牌的客房单开门、外卫单开门、主卧单开门、内卫单开门各一套，小房间窗套、客房垭口双面套、双面垭口空套、主卧垭口双面套各一个，以及上述价值18000元的各式柜门、抽屉面。除此之外，交付安装的其余门、窗套、护墙、罗马柱等产品均不是乔金斯产品。2016年11月28日，马增华向诸暨市市场监督管理局投诉，后经该投诉中心调解未果。2017年10月26日，诸暨市市场监督管理局作出诸市监检处（2017）606号行政处罚决定书，对城东亚丹门店经营者周翡霞因8万元合同订单中厨房单开门、小房间隐形门、洗衣房隐形门及设备间单开门未使用约定的乔金斯品牌，罚款5000元。另查明，城东亚丹门店交付的18000元订单中的乔金斯品牌柜门有部分柜门闭合时缝隙略大。 一审法院认为，马增华、城东亚丹门店间的买卖合同系双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。本案的争议焦点主要为双方三份订单合同有无约定全部使用乔金斯品牌产品，进而涉及到城东亚丹门店是否存在欺诈行为。该院认为，对于18000元的柜门及8万元订单中的8扇门（包括客房单开门、外卫单开门、主卧单开门、内卫单开门、厨房单开门、小房间隐形门、洗衣房隐形门、设备间单开门），双方均一致认可约定使用乔金斯品牌，故该院对此予以认定。对其余订单中的产品，该院认为，根据城东亚丹门店交付的小房间窗套、客房垭口、主卧垭口也系乔金斯品牌产品的事实，可以认定双方约定该部分产品使用的也应该是乔金斯品牌。对于订单中剩余的餐厅中的镂空护墙、踢脚线，客厅中的门头板、罗马柱、护墙、踢脚线等，衣帽间的门套、罗马柱，因该部分产品与上述乔金斯品牌产品系同一份订单，且约定的材质、结构、色号均与上述乔金斯产品相同，衣帽间的门套每米单价也与城东亚丹门店交付的乔金斯品牌小房间窗套单价相同即均为每米360元，订单备注栏也没有载明使用其他品牌，结合工商部门出具的调解记录表中调处结果一栏记录的城东亚丹门店承认涉案的门、柜、壁护板系其承做，所用产品为乔金斯系列，可以相互印证证明双方约定8万元合同订单中的所有产品均为乔金斯品牌的事实。对于23861元订单中产品，该院认为，该订单中的餐厅、过道及客厅的镂空护墙、护墙单价与8万元中订单中的镂空护墙、护墙单价相同，并系上述订单后的补充订单，且所用区域也系同一空间，因此马增华在支付同样价格的情况下没有理由另行约定使用别的品牌，故可认定该部分产品也应约定使用乔金斯品牌。综上，该院认定涉案三份订单中的产品均约定使用乔金斯品牌。对于城东亚丹门店交付乔金斯品牌以外的产品是否构成欺诈问题，该院认为，参照《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条第十项规定，经营者提供商品或者服务不得有下列行为：……(十)骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务。第十三条第一项规定，从事为消费者提供修理、加工、安装、装饰装修等服务的经营者谎报用工用料，故意损坏、偷换零部件或材料，使用不符合国家质量标准或者与约定不相符的零部件或材料，更换不需要更换的零部件，或者偷工减料、加收费用，损害消费者权益的。第十六条第二款规定：经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定的行为之一的，属于欺诈行为。因此，城东亚丹门店在与马增华约定全部产品使用乔金斯品牌后，提供了部分产品为非乔金斯品牌，且未将该产品品牌的重大变动情形告知马增华，属于不按照约定提供商品和材料，依照上述规定，应当构成欺诈行为。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用三倍。综上，马增华诉请要求城东亚丹门店赔偿非乔金斯品牌价值的三倍损失，合法有据，该院就其诉请合理部分予以支持。根据双方认可的三份订单，马增华、城东亚丹门店之间买卖装修产品的总货款为121861元（8万元+18000元+23861元）。其中，马增华交付安装的乔金斯品牌产品为客房单开门、外卫单开门、主卧单开门、内卫单开门、小房间窗套、客房垭口、主卧垭口，以及18000元柜门。根据估价清单，其中客房单开门、外卫单开门、主卧单开门、内卫单开门、小房间窗套、客房垭口、主卧垭口合计估价为29458元，折后结算价为16964.50元（8万元÷138916元×29458元），再加上价值为18000元柜门，马增华交付的乔金斯品牌产品货款合计34964.50元，其余86896.50元（121861元-34964.50元）的交付产品均为非乔金斯产品。综上，城东亚丹门店依法应支付马增华赔偿款260689.50元（86896.50元×3）。对马增华主张的要求城东亚丹门店赔偿因柜门缝隙较大造成的损失1万元。该院认为，城东亚丹门店交付的该部分柜门产品系乔金斯品牌产品，经该院现场查看，该柜门中确实存在柜门关闭合时缝隙略大的瑕疵，但考虑到对马增华的使用影响较小，结合柜门的总价款等本案实际情况，该院酌定减免该部分货款1800元。对城东亚丹门店提出的要求马增华支付货款51541元，及返还“富和安”品牌门四扇的反诉请求。该院认为，城东亚丹门店虽未按合同交付安装约定品牌的产品，构成欺诈，但鉴于案涉产品已装修安装完毕，如拆除，则需破坏现有装修及需二次装修，造成更大损失，马增华为此不要求解除合同及返还货款，系其对自己权利的处分，该院予以准许。因城东亚丹门店作为违约方无权要求解除合同，故对其要求返还四扇富和安牌门的反诉请求，该院不予支持。鉴于马增华要求继续使用上述四扇门，故对城东亚丹门店要求返还该四扇门的反诉请求，该院作由马增华继续按照合同约定支付价款处理。综上，对城东亚丹门店提出的反诉请求，该院就其诉请合理部分予以支持，即马增华需按照合同约定继续履行付款义务即支付货款合计120061元（121861元-1800元），扣除已支付的6万元，尚应支付货款60061元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第三条、第五十五条的规定，判决：一、城东亚丹门店应支付马增华赔偿款260689.5元，扣除第（二）项中马增华应支付城东亚丹门店的货款60061元，余款200628.5元限判决生效之日起十日内付清；二、马增华应支付城东亚丹门店货款60061元，该款已在上述第（一）项城东亚丹门店应支付马增华的赔偿款中予以抵扣；三、驳回马增华其余诉讼请求；四、驳回城东亚丹门店其余反诉请求。 二审期间，周翡霞向本院提交了以下三组证据：1.个体户登记基本情况一份，用来证明城东亚丹门店系个体工商户，已于2018年8月21日注销。2.照片四张，用来证明从门店的门头上可以看出周翡霞并非乔金斯独家代理专营店。3.诸暨市市场监督管理局于2017年6月9日对马增华的询问笔录，用来证明在诸暨市市场监督管理局调查时，马增华承认存在第三份订单17504元。马增华质证认为，证据1，真实性无异议。证据2，三性均有异议，不符合新证据要件，没有拍摄时间、拍摄人员，证明目的与本案无关。证据3，17504元已包含在第一份138916元的订单里了。本院经审查认为，证据1可以证明城东亚丹门店作为个体工商户已注销的事实，本院予以确认。证据2，与本案缺乏关联性，不能达到周翡霞的证明目的。证据3，周翡霞主张第三份订单17504元，与其在一审期间主张的第三份订单为23861元，前后矛盾，本院不予采信。 马增华未向本院提交新的证据。 经审理，本院除对马增华补充订购价值为23861元的护墙产品不予认定外，其余事实与一审判决认定的事实一致。 另查明：城东亚丹门店系个体工商户，经营者为周翡霞，于2018年8月21日已登记注销。庭询中，周翡霞确认城东亚丹门店的债权债务由其承接。 本院认为，本案争议的主要焦点是：一、本案的被告主体问题。二、双方对涉案产品是否全部约定为乔金斯品牌。三、对于是否存在第三份订单以及金额问题。 针对焦点一，根据周翡霞在二审中新提交的证据证实城东亚丹门店于2018年8月21日已注销，而城东亚丹门店原系个体工商户，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条之规定，其债权债务由经营者周翡霞承担。故本院对于一审的被告主体直接予以变更。 针对焦点二，一审判决从订单所涉产品系用于同一区域、订单单价相同以及在第一份订单中已对品牌有明确约定、后续补充订单并未明确约定其他品牌的情形下，由此认定涉案订单的产品均应使用乔金斯品牌，本院予以认同，不再赘述。 针对焦点三，对于是否存在第三份订单以及订单金额问题，双方存在较大争议。 从双方对于订单的陈述来看，一审起诉时，马增华仅主张总报价138916元、折后价80000元的订单，周翡霞反诉认为另有二次增补订单，分别为18000元及23861元。马增华对18000元的增补订单不持异议，而对于23861元的订单，马增华明确主张不存在，但马增华而后在变更诉讼请求时又对该23861元订单确认系增补订单，据此，一审判决确认本案双方当事人之间存在三份订单，并无不当。 对于第三份订单的金额确定问题。周翡霞二审中又主张第三份订单金额为17504元，与其一审时的陈述明显存在矛盾，故本院对该金额不予认定。但第三份订单所载品名系餐厅、过道及客厅的镂空护墙、护墙等，该订单中所涉单价与第一份80000元订单中的镂空护墙、护墙单价相同，与第一份订单的金额确定相比，该23861元明显系门店报价，一审判决直接以该金额确定订单金额，确有不当，根据公平合理原则，本院参照第一份订单中总报价与折合价的比例，确定第三份订单的金额为13741元。 据此，马增华应支付的总货款为109941元（80000元+18000元+13741元－1800元），扣除已支付的60000元，尚应支付49941元。而本案中周翡霞交付的非乔金斯品牌产品货款为76776.50元（111741元－34964.50元），周翡霞应承担的赔偿款也应作相应调整，即为230329.50元（76776.50元×3）。 综上，因城东亚丹门店在一审审理过程中已注销，致一审判决主体有误，应予纠正。一审判决对于双方争议的第三份订单的价款认定不当，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第三条、第五十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2018）浙0681民初1300号民事判决； 二、周翡霞应支付马增华赔偿款230329.50元； 三、马增华应支付周翡霞货款49941元； 四、上述第二、三项相互折抵后，周翡霞应支付马增华180388.50元，限本判决生效之日起十日内付清； 五、驳回马增华的其余诉讼请求； 六、驳回周翡霞的其余反诉请求。 一审本诉案件受理费5360元，由马增华负担800元，周翡霞4560元，反诉案件受理费1088.53元，由马增华负担；二审案件受理费据实调整为3833元，由周翡霞负担。款限本判决生效之日起三日内缴纳。 本判决为终审判决。 审判长  王安洁 审判员  柳雪松 审判员  彭丽莉 二〇二〇年一月十七日 书记员  童嘉露