云南省昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0112民再5号再审申请人（原审被告）：龙会仙，女，1977年2月22日出生，身份证住址：云南省昆明市盘龙区，现住址：昆明市五华区，工作单位：昆明铁路集团疾病预防控制所。委托诉讼代理人：夏安连，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：樊元涛，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被申请人（原审原告）：谷雷，男，1969年11月16日出生，身份证住址：云南省红河哈尼族彝族自治州弥勒县。委托诉讼代理人：周宝宪，云南宣和律师事务所律师，特别授权代理。再审申请人龙会仙因与被申请人谷雷民间借贷纠纷一案,不服本院(2017)云0112民初8089号民事判决书,向本院申请再审。本院于2019年7月19日作出(2019)云0112民监5号民事裁定书裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭于2019年9月17日、2019年12月4日两次公开开庭进行了审理，再审申请人龙会仙及其代理人夏安连和樊元涛、被申请人谷雷及其代理人周宝宪到庭参加了2019年9月17日的庭审，再审申请人龙会仙及其代理人夏安连、被申请人谷雷到庭参加了2019年12月4日的庭审。本院现已审理终结。龙会仙申请再审称，1、请求依法撤销昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初8089号民事判决书；2、请求贵院依法改判驳回被申请人谷雷对申请人龙会仙的全部诉讼请求；3、请求依法改判一审、再审诉讼费用由被申请人谷雷承担。事实及理由：1、原审判决认定事实的主要证据是伪造的，谷雷在原审时向法院提交一份借条和一份抵押借款合同，在借条上没有龙会仙的签名，但在抵押借款合同上龙会仙却以担保人身份在合同上签字，且抵押借款合同里附有一份借条，借条上却有龙会仙的签字；2、原审送达程序违法，导致判决认定事实的主要证据未经质证，在案件诉讼过程中，谷雷将龙会仙的联系方式留的是原审被告陆宏的电话，没有留龙会仙本人的联系电话，原审被告陆宏也一直没有告知龙会仙诉讼的相关事宜，因此龙会仙一直不知道自己涉及诉讼，直到龙会仙工资卡被冻结，到法院查询才得知案件情况，在原审案件中谷雷隐瞒事实，使龙会仙不能到庭参加诉讼，且原审被告陆宏在收到法院传票后未到庭参加庭审，在原审案件中谷雷提交的证据未经过其质证，法院对借条上的签名未进行核实。被申请人谷雷辩称，原审被告陆宏在2016年8月8日借款的时候带上了夫妻双方也就是陆宏和龙会仙的身份证、结婚证、房产证的原件以及所有购房合同的原件。目前这套房屋的房产所有权证的原件、购房所有的税收税费证明以及购房合同原件全部在谷雷处,也就是说谷雷在借款给陆宏时,已经进行了自身应尽的谨慎审查义务，并且谷雷在借款的时候用原审被告陆宏的手机给龙会仙打过电话,确认这笔借款是夫妻要借款的，在事实上已经形成了表见代理，因此不管龙会仙在借款合同上的签字是不是本人所签，这个表见代理在民事诉讼法上是有法律依据的。在原审诉讼过程当中，西山法院在审理过程当中的送达程序符合法律的规定。谷雷和原审法官已经尽到了多方途径找寻陆宏和龙会仙的责任，两人均躲避不接电话。在2017年11月10日，原审法官亲自到了龙会仙当时所提供的住址，也就是艺术家园小区，到物管查询到了龙会仙的电话，并通过物管给龙会仙所使用的手机号码135××××7644亲自打电话告诉她涉及诉讼,叫她到法院领取传票，但最终还是无法送达,才通过公告程序完成了送达。因此龙会仙在检察院所声称的对原审法院的审理过程完全不知情的说法纯粹是在说谎，原审程序完全合法,龙会仙由于自身的回避行为，应当承担不利的后果。陆宏与龙会仙于2017年7月28日协议离婚，在离婚协议中，并未提到财产如何分割，离婚协议清楚地写明所有债务归原审被告陆宏偿还，协议中仅仅提到老家的房子归女儿，这明显证实陆宏与龙会仙在躲债，该离婚协议完全违背了婚姻法的相关规定。原审中，谷雷在2017年3月13日申请了诉前保全，查封的房屋在被谷雷申请首封状态下，该房屋被非法处置，致使谷雷债权悬空，谷雷认为两人已经涉嫌了拒不执行裁判罪。谷雷在原审向本院提出的诉讼请求：1、判令陆宏支付谷雷借款本金546000元；2、判令陆宏支付谷雷借款利息151495.89元（按年息24%自2016年8月8日起分期暂计算至2017年8月28日止的利息）；3、判令谷雷对龙会仙提供抵押的房产享有抵押权，对抵押房屋处置价款享有优先受偿权；4、判令陆宏承担本案全部诉讼费用；5、判令陆宏、龙会仙共同承担上述债务。本院原审查明事实:2016年8月8日，陆宏以借款人的身份向谷雷出具《借条》一份，载明：兹有陆宏个人向谷雷先生借款人民币：陆拾万元整（600000元），借期：2016年8月8日至2016年11月7日。利息按0.03分计算。借款人处有陆宏的签字字样，并有陆宏身份证号。同日，谷雷与陆宏、龙会仙签订《抵押借款合同》载明，甲方（出借人）谷雷，乙方（借款人）陆宏、丙方（保证人）龙会仙。约定，乙方（借款人）陆宏向甲方（出借人）谷雷借款，乙方陆宏用龙会仙（保证人）名下位于昆明市官渡区的房产壹套，面积136.21平方米，产权证号：房权证（昆明市）字第××号抵押给甲方谷雷，做为实质性抵押及还款保证。为明确各自的权利、义务，根据有关法律、法规的规定，经协商一致，订立本协议。借款金额：甲方借给乙方人民币600000元，甲方于2016年8月8日，由谷雷开户行弥勒市农村信用合作联社，卡号：62×××08账户借款给乙方600000元，通过乙方建设银行南亚壹城支行，62×××48账户转入600000元，以甲方将款项实际转入乙方指定账户之日开始计息。双方约定月利息为3%，利息一次性收取，金额为人民币54000元，甲方收款账户信息为：收款人：谷雷，开户行：弥勒市农村信用合作联社，账号：62×××08；借款期限自2016年8月8日至2016年11月7日止，共3个月。借款本金到期一次性归还，期初付清全部利息，利息在合同签订当天一次计收。违约及处理：1、提前收回借款，宣布本协议项下尚未偿还的借款和其他应付款项全部立即到期，并要求乙方立即清偿；2、要求保证人承担保证责任并代为偿还借款；乙方逾期不归还借款的，按逾期天数，每天向甲方支付未还款金额的千分之三逾期利息，并承担甲方实现债权的全部费用：包括为收回借款所产生的公证、评估、鉴定、拍卖、诉讼或仲裁、送达、执行、律师费、差旅费等费用，该《抵押借款合同》末端甲方处有谷雷的签字字样，乙方处有陆宏的签字字样，丙方处有龙会仙的签字字样。以上合同签订后，龙会仙将其名下所有的产权证号为：房权证（昆明市）字第××号，位于云南艺术园区，面积136.21平方米的房产证壹套及该房屋的商品房买卖合同登记备案表、购房款单据一并提交给谷雷作为抵押。随后谷雷于同日向陆宏账号为62×××48，收款行为中国建设银行股份有限公司总行，分四笔转入借款金额共计200000元；于2016年8月9日向陆宏账号为62×××48，收款行为中国建设银行股份有限公司总行，分四笔转入借款金额共计200000元；于2016年8月10日陆宏账号为62×××48，收款行为中国建设银行股份有限公司总行，分三笔转入借款金额共计146000元。庭审中，经本院询问，谷雷陈述，出借款项后，谷雷确认已按借款合同约定已在600000元的本金中扣除三个月的利息，即按每月3%的利息共计54000元，陆宏的实际借款为546000元。另查明，龙会仙将其名下所有的房产证及土地证原件一并交由谷雷保管，但未向房产登记机关办理抵押登记手续。本院原审认为，根据谷雷提交的2016年8月8日的《抵押借款合同》及《借条》以及银行转账凭证，本院可确认陆宏向谷雷借款546000元，龙会仙为陆宏的借款承担还款保证。根据谷雷提交的借款合同约定，借款期限为3个月，自2016年8月8日起至2016年11月7日止，借款利率为月利率3%，现借款期限已经届满，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，谷雷可在本案中要求陆宏立即归还借款本金546000元，对谷雷要求陆宏归还借款本金546000元的诉讼请求，本院予以支持。关于谷雷主张的利息，因谷雷与陆宏在《抵押借款合同》中约定若陆宏逾期不归还借款的，按逾期天数，每天向谷雷支付未还款金额的千分之三逾期利息，本院认为谷雷与陆宏对逾期利息约定的利息过高，本院酌情调整为以借款本金546000元为基数，自2016年11月9日起至2017年8月28日止按月利率2%的标准计算的逾期利息。关于谷雷要求对龙会仙提供抵押的房产享有抵押权，对抵押房屋处置价款享有优先受偿权的诉讼请求。本院认为，双方签订《抵押借款合同》后，龙会仙将其名下所有的房产证等购房资料一并交由谷雷保管，但未向房产登记机关办理抵押登记手续。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”故谷雷要求对龙会仙提供抵押的房产享有抵押权，对抵押房屋处置价款享有优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。关于谷雷要求陆宏、龙会仙共同承担上述债务的诉讼请求。本院认为，在本案中龙会仙在《抵押借款合同》中以保证人的身份在担保人一栏签字，该行为表明龙会仙自愿对陆宏欠付谷雷的借款承担还款保证责任。但《抵押借款合同》中对保证方式并未约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”故龙会仙对陆宏欠付谷雷的借款应承担连带担保责任。综上，陆宏、龙会仙经本院公告送达起诉状副本及开庭传票后无正当理由拒不到庭应诉，但鉴于本案事实清楚、证据充分，可依法缺席判决。本院原审判决：一、被告陆宏于本判决生效后十日内归还原告谷雷借款本金546000元，并承担以546000元为基数自2016年11月9日起至2017年8月28日止按月利率2%计算的逾期利息；二、被告龙会仙对上述第一项承担连带清偿责任；三、驳回原告谷雷的其他诉讼请求。再审中查明：龙会仙与陆宏于2003年12月8日结婚，于2017年7月28日离婚。龙会仙与陆宏在离婚协议上载明，双方无共同财产分割，仅在昆明市西山区的房屋，归女儿陆柯颖所有。龙会仙提交笔迹及指印鉴定书各一份，两份鉴定书载明谷雷提交的2016年8月8日《抵押借款合同》及该合同附件2借条上龙会仙的签字及捺印，不是龙会仙本人所签写及捺印，均是陆宏代为签名及捺印，谷雷对上述鉴定报告没有异议，但认为借款发生在龙会仙与陆宏夫妻关系存续期间，应该属于夫妻共同债务。再审中，龙会仙不认可是其本人将房产证原件交给谷雷，也不认可陆宏在借款时打过电话，并征得龙会仙本人的同意。陆宏在再审庭审后死亡，谷雷向本院递交撤回对陆宏起诉的申请。本院再审认为，原审判决陆宏归还谷雷借款本金546000元，并支付利息的判项，事实清楚，使用法律正确，依法应予维持。但因原审被告陆宏在再审期间死亡，谷雷书面撤回对陆宏的起诉，本院予以准许。原审根据谷雷提交的《抵押借款合同》，确认龙会仙在《抵押借款合同》中以保证人的身份在担保人一栏签字，该行为表明龙会仙自愿对陆宏欠付谷雷的借款承担还款保证责任，遂判决龙会仙对陆宏的债务承担连带清偿责任，但龙会仙提交的鉴定报告显示，《抵押借款合同》上“龙会仙”的签名及捺印均不是龙会仙本人的，故《抵押借款合同》及该合同所附借条对龙会仙没有约束力，龙会仙不是陆宏所负债务的担保人。再审中，谷雷认为借款发生在龙会仙与陆宏夫妻关系存续期间，本案债务属夫妻共同债务，陆宏死亡，龙会仙仍然应当对本案债务承担偿还义务。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案所涉借款为546000元，明显属于超出家庭日常生活需要所负的债务，谷雷对属于夫妻共同债务应当举证，原审中谷雷提交的龙会仙签字认可的证据材料，已经证明并非龙会仙本人签字；谷雷在再审答辩中的陈述也能证明，将房产证原件交与谷雷的人是陆宏，而非龙会仙；龙会仙不认可陆宏在借款时打过电话征得过龙会仙的同意，谷雷亦未提交其他证据予以证实。综上，谷雷也没有提交有效证据证实上述借款用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，谷雷在本案中应当承担举证不能的责任。据此，依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、撤销本院（2017）云0112民初8089号民事判决；二、驳回谷雷要求龙会仙偿还借款546000元及其利息的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10774元（谷雷已预交），由谷雷承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审 判 长  张 芳人民陪审员  夏书萍人民陪审员  朱跃元二〇二〇年一月十三日书 记 员  舒千芮