河北省故城县人民法院刑 事 判 决 书（2019）冀1126刑初290号公诉机关河北省故城县人民检察院。被告人余世姣，女，1984年3月3日出生，汉族，初中文化，个体工商户，户籍所在地安徽省三安市怀宁县，捕前住云南省昆明市北市区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月15日被故城县公安局刑事拘留，2019年1月22日被执行逮捕。现羁押于衡水市看守所。辩护人董彦红，河北广厦律师事务所律师。被告人王永正，男，1983年9月22日出生，汉族，大专文化，云南省环境工程评估中心职员，户籍所在地云南省昆明市西山区，捕前住云南省昆明市北市区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月15日被故城县公安局刑事拘留，2019年1月22日被执行逮捕。现羁押于枣强县看守所。辩护人苗万明，河北金箭律师事务所律师。辩护人潘生，河北广厦律师事务所律师。故城县人民检察院以故检公诉刑诉[2019]269号起诉书指控被告人余世姣、王永正犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，于2019年9月12日向本院提起公诉。在案件审理过程中故城县人民检察院以故检公诉刑变诉[2019]6号变更起诉决定书指控被告人余世姣、王永正犯非法经营罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪，于2019年12月23日向本院提出变更起诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。故城县人民检察院指派检察员张广凯、代理检察员张萌出庭支持公诉，被告人余世姣及其辩护人董彦红，被告人王永正及其辩护人苗万明、潘生到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2018年9月30日至10月22日，被告人余世姣、王永正在云南省昆明市经营德恒寄售行期间，明知是犯罪所得，为收取手续费获取利益，而在没有实际消费的情况下用自己办理的POS机为唐某（另案处理）等人进行非法套现。唐某等人的上线以办理贷款等为由骗取被害人钱款，在被害人将钱款打到其提供的银行卡上之后，指挥唐某等人将准备好的银行卡交给余世姣、王永正，余世姣、王永正用POS机刷卡将资金转入其二人的银行卡内，随后余世姣、王永正在昆明市各银行网点取款，后将扣除手续费之后的余款交给唐某等人。已查明的涉案金额为302686元。另查明余世姣、王永正在他人没有真实消费的情况下，利用二人名下的POS机，为他人刷卡套现以及代为还卡，金额共计7151152元。被告人余世姣、王永正掩饰隐瞒犯罪所得、非法经营共计获利49837.77元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人余世姣、王永正明知是犯罪所得，而用POS机为他人刷卡套现，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。二被告人违反国家规定，虚构交易，使用POS机向信用卡的持卡人直接支付现金，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人余世姣辩称：其不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，只构成非法经营罪，在为唐某等人刷卡时并不知道唐某的钱是犯罪所得。被告人王永正辩称：其不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，只构成非法经营罪，在为唐某等人刷卡时并不知道唐某的钱是犯罪所得。辩护人董彦红的辩护意见是：在定罪方面：1、被告人余世姣构成掩饰隐瞒犯罪所得罪的证据不足；2、起诉书指控被告人余世姣、王永正犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上游犯罪为诈骗罪，但是上游诈骗罪的犯罪事实并未得到认定，唐某是以妨害信用卡管理罪进行逮捕的，没有证据证实唐某所持有的卡都是非法所得；3、犯罪数额没有办法确定；4、指控余世姣犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不符合法律规定，因为上游犯罪没有法律支持；5、被告人余世姣对唐某等人是否构成犯罪并不明知，也无法推定其明知；综上其不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，构成非法经营罪。在量刑方面：1、余世姣从第一天的供述到今天的开庭对事实的供述是一致的，应当属于坦白，应从轻处罚；其非法经营的数额刚刚达到量刑的标准，建议判处有期徒刑十三个月。辩护人苗万明的辩护意见：在定罪方面：1、被告人王永正不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其只是在笔录中讲到钱有问题，但是这个钱不是网络诈骗所得的钱，所以指控其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪没有证据依据；2、在刷卡时其没有义务审核资金的来源；3、其是否构成非法经营罪应当根据其刷卡的数额判定，其盈利数额也不构成非法经营罪，综上被告人不构成犯罪。辩护人潘生的辩护意见：被告人不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，构成非法经营罪，应当根据被告人王永正的非法获利情况，判处王永正有期徒刑十三个月。经审理查明，2018年9月30日至10月22日，被告人余世姣、王永正在云南省昆明市经营德恒寄售行期间，为收取手续费获取利益，在没有实际消费的情况下用自己办理的POS机为唐某等人进行非法套现以及代为还卡业务，金额共计7151152元，获利金额为49837.77元上述事实有经庭审质证下列证据物证：账本一个、银行卡六张、POS机7台；书证：赵某被诈骗案的受案登记表、赵某被诈骗案研判报告、赵某银行卡的交易记录及明细清单、张某银行卡的交易流水及手机截图、廖荣蝶被诈骗案的报案单、受案登记表、立案决定书、廖荣蝶的陈述、唐某和罗某的拘留证、逮捕证、扣押文件清单、怀宁县公安局秀山派出所出具的证明、昆山市西山区金牛派出所出具的证明、林某被诈骗案的受案登记表、立案决定书、林某的银行卡交易明细、林某的陈述、胡某1、梅某、黄绍义、曹某、侯某、胡某2、蒋某、彭某、董某、朱柳溦、朱俊达、陈某、宁某的陈述材料及受案登记表、立案决定书、吴某建设银行卡尾号1447于2018年10月份的交易明细、余世姣所经营的德恒寄售行的营业执照、商户代码为8017310521123A5、80173105813069A、80173107013011A、8017310509436A0、8017310531121B7绑定的银行卡卡号开户信息及交易流水、被告人王永正和余世姣银行卡的开户信息及交易明细、被告人取款录像及取款面部截图、故城县公安局刑侦大队情况说明、还卡套现金额表、被害人被骗取的钱数表、发破案经过、被告人户籍证明信；证人赵某、张某、余某、唐某、罗某的证言；辨认笔录等证据证实，足以认定。本院认为，被告人余世姣、王永正违反国家规定，使用受理终端，以虚构交易、交易退款等方式向指定付款方支付货币资金等行为，非法从事资金支付结算业务，情节严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪。被告人王永正的辩护人“被告人王永正不构成非法经营罪”的辩护意见与查明事实不符，不予采信。被告人余世姣、王永正非法从事资金支付结算业务，其利用POS机为指定付款方支付的资金虽部分款项涉嫌诈骗资金，但二被告人均声称不知道套现资金的来源，且二被告人长期从事资金支付结算业务，收取的手续费亦无明显高于正常的手续费，故公诉机关指控二被告人明知套现资金系犯罪所得的证据不足，指控二被告人构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪不成立。辩护人关于二被告人不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，构成非法经营罪的辩护意见，本院予以采纳。二被告人到案后如实供述非法从事资金支付结算业务的犯罪行为，依法可从轻处罚；其积极退缴违法所得并缴纳罚金，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第（四）项、第三条第一款第（一）项、第八条的规定，判决如下：一、被告人余世姣犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币二万五千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月15日起至2020年1月14日止。）二、被告人王永正犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币二万五千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月15日起至2020年1月14日止。）三、被告人余世姣、王永正退缴的违法所得人民币49837.77元予以没收；作案工具POS机七台予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省衡水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  李金良人民陪审员  刘 英人民陪审员  王 华二〇二〇年一月十三日书 记 员  袁立莎