山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11142号 上诉人（原审被告）：河南依生惠众健康服务有限公司，住所地河南自贸试验区开封片区郑开大道296号自贸大厦A座209室住所集中地。 法定代表人：张兵，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：朱沆，河南得益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵敏君，公司员工。 被上诉人（原审原告）：王寿涛，男，1981年10月21日出生，汉族，住山东省利津县。 上诉人河南依生惠众健康服务有限公司因与被上诉人王寿涛劳动争议一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初6230号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河南依生惠众健康服务有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、四项，改判上诉人支付被上诉人工资5520元，被上诉人赔偿上诉人损失13011.88元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：仲裁中双方均认可2019年3月1日至2019年3月22日未发工资数额为5520元，原审判决应依据被上诉人自认为准。同理，原审判决第四项关于劳动报酬经济补偿金基数错误。被上诉人在职期间存在多处违纪情况，上诉人为了减轻自己的损失才向被上诉人提起解除劳动合同，不存在违法解除劳动合同的情形。被上诉人离职后，拒绝交接工作，占有公司的财产不归还，上诉人有权行使自己的不安抗辩权，暂扣应支付被上诉人的部分工资。被上诉人通过非法手段虚开发票多报费用、联合多账户使用公司提供的电话号等方式致使公司损失13011.88元。 王寿涛答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。河南依生惠众开具的加盖公章的《解除劳动关系通知书》，载明是以“未能完成该期考核标准”为由解除劳动合同。无论在劳动仲裁还是法院一审阶段，答辩人均不认可被答辩人所称的5520元金额，一审起诉中答辩人明确提出3月份工资发放金额为9345.33元的诉讼请求，不存在被答辩人上诉状第2页所称的“双方均认可。未发放工资为5520元”。劳动合同履行期间，被答辩人为答辩人出具的收入证明为12730元/月，并加盖公章；录用通知书工资结构为：基本工资7980元+绩效工资4450元+学历工资300元，合计每月12730元，原审据此认定答辩人工资由基本工资7980元、绩效工资4450元、学历工资300元构成正确。青岛市人事劳动争议仲裁委员会已于2019年12月13日做出终局裁决，裁决被答辩人河南医依生惠众支付答辩人王寿涛所拖欠的2018年12月-2019年2月共计3个月的绩效工资13350元。被答辩人提交的电脑购买发票、办公桌椅购买发票、话费发票等证据恰恰证明了答辩人所实施的购买行为合法有效。且把价格等重要信息明细报请审批后，经公司相关领导同意后购买，不存在所谓违反公司制度、强占骗取公司财产等行为。 王寿涛向原审法院提出诉讼请求：1、河南依生惠众健康服务有限公司支付王寿涛2018年度防暑降温费800元。2、河南依生惠众健康服务有限公司解除劳动合同违法，河南依生惠众健康服务有限公司支付王寿涛违法解除劳动合同赔偿金数额为25460元。3、河南依生惠众健康服务有限公司支付王寿涛未提前一个月告知解除劳动合同代通知金12730元。4、河南依生惠众健康服务有限公司绩效考核制度违法，并支付王寿涛扣发的2018年10月绩效工资4450元，2018年11月绩效工资667.50元。5、河南依生惠众健康服务有限公司支付王寿涛2019年3月1日至2019年3月22日工资9345.33元。6、河南依生惠众健康服务有限公司支付王寿涛劳动合同中约定的拖欠劳动报酬经济补偿金25460元。7、河南依生惠众健康服务有限公司支付王寿涛2018年6月12日至2019年3月22日期间法定节假日、双休日加班费41584.67元。8、河南依生惠众健康服务有限公司支付王寿涛劳动合同中约定的拒不支付延长工作时间25%经济补偿10396.17元。9、本案诉讼费由河南依生惠众健康服务有限公司承担。事实与理由：王寿涛2018年6月12日到河南依生惠众健康服务有限公司处工作，担任健康咨询经理，双方签订劳动合同。2019年3月22日，河南依生惠众健康服务有限公司违法解除与王寿涛之间的劳动合同。 河南依生惠众健康服务有限公司向原审法院提出诉讼请求：1、王寿涛赔偿河南依生惠众健康服务有限公司损失13011.88元。2、河南依生惠众健康服务有限公司不支付王寿涛违法解除劳动合同赔偿金12730元。3、本案诉讼费用由王寿涛承担。事实理由：王寿涛通过虚开发票多报费用、联合多账户使用河南依生惠众健康服务有限公司提供的电话号、非法占有河南依生惠众健康服务有限公司财产等手段，强占和骗取河南依生惠众健康服务有限公司财产，应当赔偿河南依生惠众健康服务有限公司损失。王寿涛任职期间存在严重违反河南依生惠众健康服务有限公司规章制度的行为，因此河南依生惠众健康服务有限公司才与王寿涛解除劳动合同。 原审经审理查明，王寿涛、河南依生惠众健康服务有限公司在仲裁程序及本案中无争议事实：王寿涛于2018年6月12日到河南依生惠众健康服务有限公司处工作，双方订立了期限自2018年6月12日起至2021年6月11日止的劳动合同，劳动合同约定不定时工作制。河南依生惠众健康服务有限公司出具录用通知书，约定王寿涛的工资由基本工资7890元、绩效工资4450元、学历工资300元构成。2019年3月22日，河南依生惠众健康服务有限公司以“自2018年10月1日至今，经考核您未能完成该期考核标准”为由，作出解除劳动合同通知书，解除双方劳动合同。王寿涛2018年12月至2019年2月实发工资数额共计27955元，河南依生惠众健康服务有限公司未支付王寿涛2019年3月工资，未支付王寿涛2018年6月至2018年9月防暑降温费。王寿涛在仲裁程序认可其收到工资表记载的2018年6月至2019年2月工资91998.83元，认可其在河南依生惠众健康服务有限公司出具的2018年10月绩效得分表中的签字以及2018年11月员工绩效得分表微信截图的真实性。 2019年4月，王寿涛以河南依生惠众健康服务有限公司为被申请人，向青岛市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1、被申请人支付申请人2018年12月至2019年3月期间工资差额50920元。2、被申请人支付申请人2018年10月、11月绩效工资8900元。3、确认被申请人解除劳动合同违法，被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金12730元。4、被申请人支付申请人解除劳动合同代通知金12730元。5、被申请人支付申请人2018年6月12日至2019年3月25日期间法定节假日加班费41584.67元。6、被申请人支付申请人劳动合同中约定的拖欠劳动报酬经济补偿25460元。7、被申请人支付申请人劳动合同中约定的拒不支付延长工作时间经济补偿10396.17元。8、被申请人支付申请人2018年6月至9月期间防暑降温费800元。青岛市劳动人事争议仲裁委员会经审理作出青劳人仲案字[2019]第477号裁决书，裁决：一、被申请人河南依生惠众健康服务有限公司自本裁决书生效之日起十五日内支付申请人王寿涛2019年3月工资5520元。二、确认被申请人河南依生惠众健康服务有限公司解除双方劳动合同行为违法，并支付申请人王寿涛违法解除劳动合同赔偿金12730元。三、被申请人河南依生惠众健康服务有限公司自本裁决书生效之日起十五日内支付申请人王寿涛2018年6月至2018年9月防暑降温费560元。四、驳回申请人王寿涛的其他仲裁请求。五、驳回反申请人河南依生惠众健康服务有限公司的反仲裁请求。申请人与被申请人均不服裁决诉至原审法院，即为本案。 王寿涛、河南依生惠众健康服务有限公司争议焦点是：1、河南依生惠众健康服务有限公司违法解除劳动合同是否成立。王寿涛主张河南依生惠众健康服务有限公司系违法解除双方之间的劳动合同，河南依生惠众健康服务有限公司主张王寿涛未能完成考核标准，解除劳动合同行为合法。 针对争议焦点1，河南依生惠众健康服务有限公司提交有王寿涛签字的2018年10月至2019年2月的绩效得分表，河南依生惠众健康服务有限公司人事制度汇编及学习签字表，对王寿涛作出处理决定依据的是公司人事制度汇编月度绩效管理制度和实施细则第六章第六条（三）4（2）：“转正员工考核分数低于60分或者连续2个月考核为D级，视为不胜任岗位，公司有权对其进行调岗调薪；经调岗调薪后一年内，考核仍出现D级者，公司有权与其解除劳动关系并不予以支付经济补偿金。”王寿涛对该证据质证认为，2019年2月的绩效得分表没有王寿涛的签字，不认可，认可其他的绩效得分表。河南依生惠众健康服务有限公司的人事制度汇编没有见过。认可学习签字表上的签字是王寿涛的，但王寿涛没有受过培训。 庭审中，河南依生惠众健康服务有限公司针对法庭就河南依生惠众健康服务有限公司是否给王寿涛调岗的调查称“因为河南依生惠众健康服务有限公司后来发现王寿涛存在营私舞弊虚开发票的行为，所以没有调岗直接解除合同”。 争议焦点2，河南依生惠众健康服务有限公司是否应支付王寿涛解除劳动合同代通知金。王寿涛主张河南依生惠众健康服务有限公司应给予王寿涛1个月的时间找工作，河南依生惠众健康服务有限公司认为王寿涛该主张无法律依据。 争议焦点3，河南依生惠众健康服务有限公司是否欠发王寿涛2018年10月、11月绩效工资。王寿涛主张河南依生惠众健康服务有限公司应按照绩效工资4450元支付，河南依生惠众健康服务有限公司存在欠发，其系被迫在绩效得分表上签的字；河南依生惠众健康服务有限公司主张王寿涛已经在该两月的绩效得分表上签字认可绩效得分，河南依生惠众健康服务有限公司是根据绩效得分按比例支付王寿涛绩效工资的。根据绩效考核，王寿涛2018年10月绩效工资为0元，2018年11月绩效工资为3782.5元，河南依生惠众健康服务有限公司已经将上述款项足额支付王寿涛。 争议焦点4，王寿涛2019年3月1日至2019年3月22日工资数额。王寿涛称在仲裁阶段认可河南依生惠众健康服务有限公司提交的工资表，认可的是河南依生惠众健康服务有限公司发放的数额，主张河南依生惠众健康服务有限公司没有足额支付；河南依生惠众健康服务有限公司主张根据工资表显示，欠发王寿涛该月工资5520元，但因王寿涛拒绝交接工作，河南依生惠众健康服务有限公司有权暂扣该月工资。 针对争议焦点4，王寿涛提交录用通知书和收入证明，证明王寿涛的月收入应为12730元。河南依生惠众健康服务有限公司认可录用通知书的收入数额，不认可收入证明的收入数额，称收入证明是河南依生惠众健康服务有限公司应王寿涛要求，为给王寿涛办理购房贷款开具的。 争议焦点5，王寿涛是否存在法定节假日、休息日和延时加班事实。 针对争议焦点5，王寿涛提交火车乘坐记录、河南依生惠众健康服务有限公司在微信工作群中通知开会的截图及手机原始载体，证明王寿涛周末去位于开封的河南依生惠众健康服务有限公司公司开会。河南依生惠众健康服务有限公司质证称双方劳动合同约定的是不定时工时制，因此这些都不是加班；会议通知没有河南依生惠众健康服务有限公司盖章，河南依生惠众健康服务有限公司不认可；微信工作群没有经过河南依生惠众健康服务有限公司备案，通知人员不是河南依生惠众健康服务有限公司人员；加班是需要按照流程申请领导审批的。河南依生惠众健康服务有限公司未提交证据。 争议焦点6，河南依生惠众健康服务有限公司是否应支付王寿涛劳动合同中约定的拖欠工资和加班费经济补偿金。 针对争议焦点6，王寿涛提交劳动合同，证明根据劳动合同第八项第27条第1小项：“甲方（即本案河南依生惠众健康服务有限公司）克扣或者无故拖欠乙方（即本案王寿涛）工资的，以及拒不支付乙方延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付乙方工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”的规定，河南依生惠众健康服务有限公司应支付王寿涛拖欠工资和加班费经济补偿金。河南依生惠众健康服务有限公司质证称王寿涛不交接工作，河南依生惠众健康服务有限公司有权暂扣王寿涛一个月工资不发。 原审法院认为，关于2018年度防暑降温费。河南依生惠众健康服务有限公司认可未支付王寿涛2018年6月至9月的防暑降温费，根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条的规定，河南依生惠众健康服务有限公司应支付王寿涛2018年6月至9月的防暑降温费560元（140元×4个月）。 关于河南依生惠众健康服务有限公司解除劳动合同行为是否合法。河南依生惠众健康服务有限公司以王寿涛未能完成考核标准为由解除双方之间的劳动合同，根据劳动合同法相关规定和河南依生惠众健康服务有限公司的处理依据人事制度汇编的规定，河南依生惠众健康服务有限公司认为王寿涛不能胜任工作，应当先对王寿涛进行调岗，仍不合格者才能解除劳动合同。河南依生惠众健康服务有限公司未经过调岗而解除劳动合同的行为不符合法律规定和河南依生惠众健康服务有限公司的规章制度规定，解除王寿涛劳动合同的行为不合法。河南依生惠众健康服务有限公司应当支付王寿涛违法解除劳动合同赔偿金。王寿涛解除劳动合同前的平均工资为10222.09元（91998.83元÷9个月），故河南依生惠众健康服务有限公司应支付王寿涛违法解除劳动合同赔偿金的具体数额为20444.18元（10222.09元×1个月×2倍）。 关于2018年10月、11月的绩效工资。王寿涛认可其在河南依生惠众健康服务有限公司出具的2018年10月绩效得分表中的签字以及2018年11月员工绩效得分表微信截图的真实性，应视为对河南依生惠众健康服务有限公司对其考核的认可，王寿涛主张其系被迫在绩效得分表上签字的，王寿涛应当对其主张承担举证责任，王寿涛未举证，应当承担举证不能的责任，原审法院对王寿涛要求河南依生惠众健康服务有限公司支付2018年10月、11月的绩效工资的诉讼请求不予支持。 关于2019年3月1日至2019年3月22日工资。河南依生惠众健康服务有限公司称王寿涛未交接工作，其有权暂扣王寿涛该月工资，河南依生惠众健康服务有限公司的该主张没有法律依据，原审法院不予支持，河南依生惠众健康服务有限公司认可录用通知书约定的工资数额，河南依生惠众健康服务有限公司应当按照录用通知书约定的工资标准12640元为基数支付王寿涛2019年3月1日至2019年3月22日工资9298.39元（12640元÷21.75天×16天）。 关于拖欠劳动报酬的经济补偿金。河南依生惠众健康服务有限公司拖欠王寿涛2019年3月1日至2019年3月22日工资9298.39元，应当按照双方劳动合同的约定支付王寿涛相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金，具体数额为2324.60元（9298.39元×25%）。 关于加班费及延长工作时间经济补偿金。王寿涛主张其存在周末加班开会情况，王寿涛与河南依生惠众健康服务有限公司签订的劳动合同约定的是王寿涛实行不定时工时制，故王寿涛主张加班的证据不足，原审法院不予支持，王寿涛请求延长工作时间经济补偿金的诉讼请求不予支持。 王寿涛请求河南依生惠众健康服务有限公司支付代通知金的诉讼请求无法律依据，原审法院不予支持。 关于河南依生惠众健康服务有限公司要求王寿涛承担不交接工作的赔偿损失责任。河南依生惠众健康服务有限公司以王寿涛不交接工作而与王寿涛发生的赔偿争议不属于人民法院劳动争议案件受案范围，原审法院对河南依生惠众健康服务有限公司的该诉讼请求不予审理。 王寿涛要求河南依生惠众健康服务有限公司支付其2018年12月至2019年2月工资差额的仲裁请求，仲裁裁决未予支持，原河南依生惠众健康服务有限公司亦未就此起诉，视为对该项仲裁裁决的认可，原审法院对此不持异议。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条之规定，判决：一、河南依生惠众健康服务有限公司于判决生效之日起十日内支付王寿涛2018年6月至9月防暑降温费560元。二、河南依生惠众健康服务有限公司于判决生效之日起十日内支付王寿涛违法解除劳动合同赔偿金20444.18元。三、河南依生惠众健康服务有限公司于判决生效之日起十日内支付王寿涛2019年3月1日至2019年3月22日工资9298.39元。四、河南依生惠众健康服务有限公司于判决生效之日起十日内支付王寿涛拖欠劳动报酬的经济补偿金2324.60元。五、驳回王寿涛的其他诉讼请求。如果河南依生惠众健康服务有限公司未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（两案合并），王寿涛、河南依生惠众健康服务有限公司各负担10元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题：一、上诉人应否支付违法解除劳动合同赔偿金；二、原审确认2019年3月1日至2019年3月22日工资、经济补偿金的数额是否恰当；三、被上诉人应否承担不交接工作的损失。 关于焦点一，《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，上诉人作出《解除劳动合同通知书》载明解除劳动合同的理由为“被上诉人未能完成该期考核标准”，依据法律规定，其应对被上诉人进行调岗，仍不合格后才能解除劳动合同。故上诉人未经调岗即与被上诉人解除劳动合同不符合法律规定，其应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。 关于焦点二，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人为被上诉人出具的收入证明及《录用通知书》中均载明被上诉人工资月收入为12640元，原审据此为基数确认上诉人应支付2019年3月1日至2019年3月22日工资及经济补偿金数额并无不当。上诉人主张双方在仲裁中确认工资数额为5520元无事实根据，本院不予支持。 关于焦点三，本案系劳动争议纠纷，上诉人诉请被上诉人支付工作交接过程中的财产损失不属于本案审理范围，原审对此未予审理并无不当。 综上，上诉人河南依生惠众健康服务有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人河南依生惠众健康服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年一月三日 书记员  翟国媛