山东省济南市历下区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁0102行初364号 原告济南顺购信息科技有限公司，济南市历下区山大路157号华强广场。 法定代表人郝建生，总经理。 委托代理人柴静，山东芦湖律师事务所律师。 委托代理人于春梅，山东芦湖律师事务所律师。 被告济南市历下区市场监督管理局，住所地济南市。 法定代表人杨彩云，局长。 委托代理人李秀川，济南市历下区市场监督管理局政策法规科工作人员。 委托代理人董昌民，山东博翰源律师事务所律师。 原告济南顺购信息科技有限公司（以下简称“原告济南顺购公司”）不服被告济南市历下区市场监督管理局（以下简称“被告历下市场监管局”）作出的济历下市监广处字[2019]217号《行政处罚决定书》，向本院提起行政诉讼。本院于2019年7月30日立案后，依法向被告历下市场监管局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭,于2019年12月9日公开开庭审理了本案。原告济南顺购公司的委托代理人柴静、于春梅，被告历下市场监管局的委托代理人李秀川、董昌民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告济南顺购公司诉称，2018年4月，原告在“顺道商城”网站上销售的领亿来顶邑50年白兰地原液600ml，在网页商品宣传中使用了“纪念***总书记关于中国梦讲话发表四周年指定用酒”宣传用语，被告认为原告的行为违反《广告法》第九条第一款第（二）项规定的情形，向原告作出济历下市监广处字[2019]217号《行政处罚决定书》，原告于2019年6月3日收到该处罚决定书，原告认为被告的处罚决定没有事实与法律依据、程序违法。因为原告并未以国家领导人的名义进行宣传，具体理由如下：1、原告在销售平台上的广告宣传语，并非以国家领导人的名义进行宣传，而是指中国梦发表讲话周年活动。原国家工商总局广告监管司编著的《广告法释义》中明确指出：“国家机关和国家机关工作人员是依法行使管理国家事务权力的机关和人员，其名义和形象代表着国家利益和社会公共利益，如果用于广告，会使广告受众产生该广告中的商品与国家机关存在特定联系的误解。这类广告借助社会公众对国家机关的信任谋取不正当利益。既有损于国家机关公平公正的形象，也会对其他企业构成不正当竞争。”因此，从《广告法》的立法本意可知，本条立法目的在于避免产生人员与商品关联性的误解。本案中，原告进行的广告宣传是指发表纪念中国梦讲话的行为、事件，不可能让人产生该广告中的商品与领导人存在特定联系的误解。不能因为活动中出现领导人的名字就认为是以领导人的名义进行宣传。2、原告提供的酒水获得中国梦组委会的认可，被授权为组委会指定用酒，原告的宣传符合客观事实，主观意图是践行社会主义核心价值观、体现企业的社会责任意识，并未误导公众。纪念中国梦发表讲话周年活动，是由中国梦组委会发起、八路军研究会等多家单位共同协办、各界企业及企业家自发参与的公益性活动，至今已举办五届，在社会上取得了积极的效果。原告积极响应中国梦组委会的号召，切实担负起企业的社会责任，为该纪念活动的举办积极提供酒水等物资帮助，用实际行动践行社会主义核心价值观。原告提供的酒水获得了中国梦组委会的认可并给予肯定（提交相应的授权文件予以证明），原告据实进行了宣传，同时表明了此次活动的背景，旨在体现原告的社会责任意识，并未误导公众。3、原告的广告宣传未造成任何不良影响和社会危害性。原告用于广告宣传的酒水于2018年4月首次上线，上线后的点击量分别为127次、109次，销量分别为43瓶、64瓶，点击量和销量都很低，未造成任何不良影响和社会危害性。综上，原告认为原告的行为并不属于《广告法》第九条第一款第（二）项的规定。此外，被告的处罚程序违法。原告收到被告提交的证据核查后发现程序违法。根据被告第2组证据中的第5、6份证据可以看出：本案是2018年7月18日立案，依据《工商行政管理机关处罚程序》规定被告对本案立案调查直至出具行政处罚的时间为90日。但是2018年10月17日被告才进行了延期的审批，按照法律规定被告应当在2018年10月15日之前作出行政处罚决定或者是作出延期调查的决定，也就是说被告超出法定期限，程序违法。原告的诉讼请求：1、依法撤销被告对原告作出的济历下市监广处字[2019]217号《行政处罚决定书》；2、诉讼费用由被告承担。 原告济南顺购公司向本院提交如下书面证据：1、济历下市监广处字[2019]217号《行政处罚决定书》一份。 被告历下市场监管局辩称，1、被答辩人发布违法广告事实清楚。西安市工商行政管理局曲江新区分局向答辩人移交案件线索后，答辩人进行了立案调查。经答辩人调查，被答辩人于2018年4月在网上销售平台“顺道商城”销售的领亿来顶邑50年白兰地原液600ml，在网页商品宣传中使用了“纪念***总书记关于中国梦讲话发表四周年指定用酒”宣传用语，点击量127次，销售43瓶；销售的洋酒领亿来宝莱约翰红牛西班牙葡萄酒750ml，在网页商品宣传中使用了“纪念***总书记关于中国梦讲话发表四周年现场用酒”宣传用语，点击量109次，销售64瓶。违法广告自发布至2018年7月6日及时修改删除含有使用国家机关工作人员的名义宣传用语，同时将网站的上述商品全部下架并发布道歉声明。2、答辩人对被答辩人作出行政处罚决定适用法律正确。根据以上调查事实，被答辩人既是广告主，又是广告发布者，其网上商城发布的广告违反了《中华人民共和国广告法》第九条第一款第（二）项“广告不得有下列情形：（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象”的规定，被答辩人构成广告违法行为。《中华人民共和国广告法》第57条规定：有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：其中第(一)项规定:（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的。《中华人民共和国行政处罚法》第27条规定:当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的。根据调查事实，涉案宣传内容已被接受其服务或浏览其商城的消费者、经营者观看收悉，造成不良影响，但接到通知后及时将上述商品全部下架并发布道歉声明,属于主动消除违法行为危害后果。基于以上事实和法律规定，答辩人对被答辩人作出处罚20万元的决定。因此，被答辩人构成广告违法行为，但是存在从轻情节，答辩人作出的处罚决定适用法律正确。3、答辩人对被答辩人实施行政处罚程序合法。答辩人于2018年7月3日收到西安市工商行政管理局曲江新区分局邮寄的案件线索，于2018年7月18日立案。之后在案件调查处理过程中，由于案情复杂，需提供的证据较多，答辩人对案件处理申请了延期。在作出行政处罚决定之前，答辩人于2019年3月26日依法向被答辩人送达了行政处罚听证告知书，告知被答辩人拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容。2019年4月16日，根据被答辩人的申请，答辩人组织了听证。2019年5月28日，答辩人讨论后作出《行政处罚决定书》，2019年6月3日送达被答辩人。以上程序，符合《行政处罚法》及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的内容。综上所述，答辩人对被答辩人的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，请求依法判决驳回被答辩人的诉讼请求。 被告历下市场监管局在法定举证期限内向本院提交了以下证据即：第1组证据：1、西安市工商行政管理局曲江新区分局案件移送函；2、挂号信邮寄单及邮件批条；3、商城及商品截图。第2组证据：4、案件来源登记表；5、立案（不予立案）审批表；6、行政处罚有关事项审批表（案件调查延期）；7、案件审批表；8、行政处罚案件有关事项审批表（行政处罚建议）；9、案件审核表；10、案件审批表。第3组证据：11、行政处罚听证告知书及送达回证；12、行政处罚听证申请书；13、八路军研究会文件；14、全国社会组织信息查询截图；15、“‘中国梦’主题艺术创作活动组委会在京成立”宣传文稿；16、关于“领亿来”酒水广告情况说明；17、行政处罚听证通知书；18、送达回证；19、授权委托书及受托人身份证复印件；20、听证笔录；21、听证报告；22、会议纪要；23、行政处罚决定书；24、送达回证。第4组证据：25、询问（调查笔录）；26、调查资料一宗；27、案件调查终结报告。 法律依据：1、《中华人民共和国广告法》第9条、第57条；2、《中华人民共和国行政处罚法》第27条；3、工商行政管理机关行政处罚程序规定。 经庭审质证，原告对被告所举证据1-27的真实性均无异议，但对证据4-10认为被告未在法定期限内作出处罚决定书，程序违法；对证据11-24认定的事实有异议。本院认为，被告所举证据1-27系被告作出涉案行政处罚决定过程中制作、收集的证据材料，证据来源、形式合法，本院予以采信。被告对原告所举证据1无异议，本院予以确认。 经审理查明，2018年6月29日，西安市工商行政管理局曲江分局作出《案件移送函》，并附顺道商城网页截图、涉案商品网页截图、智慧易购APP平台商品网页截图，向被告历下市场监管局邮寄。2018年7月3日，被告历下市场监管局填写《案件来源登记表》，案件简要情况为“西安江新分局案件移送函关于济南顺购信息科技有限公司涉嫌用国家工作人员名义进行宣传的违法行为。” 2018年7月18日，被告历下市场监管局作出《立案审批表》，对原告济南顺购公司违法行为立案审查。2018年10月17日，被告作出《行政处罚有关事项审批表》，因案情复杂，将案件处理期限延长三十日。2018年11月17日，被告作出《案件审批表》，由于案情复杂，需提供的证据较多，不能在规定期限内作出处理决定，将案件处理期限继续延长。 2019年3月22日，被告向原告作出济历下市监听告字[2019]217号《行政处罚听证告知书》，告知原告拟作出的行政处罚及享有陈述、申辩和要求举行听证的权利。2019年3月27日，原告济南顺购公司提交《行政处罚听证申请书》，申请举行听证。2019年4月16日，被告组织听证，并制作听证笔录。 2019年5月28日，被告历下市场监管局作出济历下市监广处字[2019]217号《行政处罚决定书》，主要内容为：“当事人：济南顺购信息科技有限公司；……经查，当事人于2018年4月，在网上销售平台“顺道商城”销售的领亿来顶邑50年白兰地原液600ml，在网页商品宣传中使用了“纪念***总书记关于中国梦讲话发表四周年指定用酒”宣传用语，点击量127次，销售43瓶；销售的洋酒领亿来宝莱约翰红牛西班牙葡萄酒750ml，在网页商品宣传中使用了“纪念***总书记关于中国梦讲话发表四周年现场用酒”宣传用语，点击量109次，销售64瓶。违法广告自发布至2018年7月6日及时修改删除含有使用国家机关工作人员的名义宣传用语，同时将网站的上述商品全部下架并发布道歉声明。以上事实，有以下证据证明：……根据以上事实和证据，我局认定，当事人的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第一款第（二）项“使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象”的规定。依据《中华人民共和国广告法》第五十七条有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处以二十万元以上一百万元以下的罚款，……：第一款第（一）项发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的以及《山东省工商行政管理行政处罚材料基准》第二百二十一条广告内容违反国家禁止性规定的（较轻）“广告费用一万元以下或者没有广告费用的，对广告主处二十万元的罚款……。”的规定，经研究责令当事人立即停止违法行为，处罚款200000元（贰拾万元），上缴国库……。” 2019年1月16日，被告对孙千惠制作询问笔录，载明：“……问：请问你的姓名，工作单位及职务？答：我叫孙千惠，是济南顺购信息科技有限公司的运营副总裁，受公司法定代表人于清秀的委托，今天到历下区市场监督管理局接受调查及询问。问：2018年7月2日，我局收到西安市工商行政管理局曲江新区分局的案件移交函，函件反映你公司的网上销售平台“顺道商城”销售的“领亿来顶邑50年白兰地原液600ml”商品宣传中存在“纪念***总书记关于中国梦讲话发表四周年指定用酒”宣传用语并提供了网页截图，请你查看？答：我看过了，商品宣传的图片上确实有“纪念***总书记关于中国梦讲话发表四周年指定用酒”、“纪念***总书记关于中国梦讲话发表四周年现场用酒”宣传用语的表述，我公司予以认可。问：你公司的网上销售平台“顺道商城”商品宣传网页是谁制作的？什么时间发布的？答：网页是公司员工制作，2018年4月发布的。问：你公司的网上销售平台“顺道商城”商品宣传网页发布后，点击量是多少？相关商品的销售情况？答：我公司自2018年4月份上线至2018年7月9日，销售的“领亿来顶邑50年白兰地原液600ml”这款酒，点击量为127次，销售量43瓶；“洋酒领亿来宝莱约翰红牛西班牙葡萄酒750ml”这款酒，点击量为109次，销售量63瓶……。” 本院认为，《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定：“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级，下同）工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”被告历下区市场监管局具有对辖区内广告违法行为查处的法定职权，被告主体适格。 《中华人民共和国广告法》第九条第一款第（二）项规定“广告不得有下列情形：……（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；……。”本案中，原告公司于2018年4月在网上销售平台“顺道商城”销售的领亿来顶邑50年白兰地原液600ml及洋酒领亿来宝莱约翰红牛西班牙葡萄酒750ml，在网页商品宣传中使用了“纪念***总书记关于中国梦讲话发表四周年指定用酒”、“纪念***总书记关于中国梦讲话发表四周年现场用酒”宣传用语。***总书记作为国家机关工作人员，其发表关于中国梦讲话是从事国家管理的公务活动，该行为并非商业行为，原告在销售商品过程中将“纪念***总书记关于中国梦讲话发表……”作为宣传用语，属于变相使用国家机关工作人员的名义，违反广告法第九条规定的禁止情形。 《中华人民共和国广告法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；……。”《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定:“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；……。”《山东省工商行政管理行政处罚裁量基准》第二百二十一条“广告内容违反国家禁止性规定：……（二）裁量标准：1、罚款[较轻]广告费用一万元以下或者没有广告费用的，对广告主处以二十万元的罚款；对广告经营者、广告发布者处以二十万元的罚款，有广告费用的，没收广告费用。”本案中，2018年7月6日，原告公司在接到通知后及时修改广告网页并将商品下架停止销售。原告违法广告自发布至删除时点击量分别为127次、109次，销售量分别为43瓶、64瓶。对于以上事实，原、被告双方均无异议。被告历下市场监管局根据上述调查的事实，认定涉案宣传内容已被接受其服务或浏览其商城的消费者、经营者观看收悉，造成不良影响，构成广告违法行为，但原告接到通知后及时将上述商品全部下架并发布道歉声明主动消除违法行为危害后果，存在从轻情节。被告对原告处以二十万元罚款的行政处罚，认定事实清楚，主要证据充分，适用法律正确。 《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条规定：“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。案件处理过程中听证、公告和鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。”本案中，被告历下市场监管局于2018年7月18日对原告广告违法行为立案审查，于2018年10月17日作出《行政处罚有关事项审批表》，将案件处理期限延长三十日，于2018年11月17日作出《案件审批表》，将案件处理期限继续延长。2019年3月26日，被告向原告下发《行政处罚听证告知书》，于2019年4月16日根据原告申请组织听证，于2019年5月28日作出涉案《行政处罚决定书》，并送达原告。原告称被告于2018年7月18日立案，应当在2018年10月15日之前作出行政处罚决定或者作出延期审查的决定，被告于2018年10月17日作出延期审批，超出了法定期限，程序违法。本院认为，被告延长案件处理期限存在超期两天的程序上的瑕疵，但被告最终作出涉案《行政处罚决定书》的期限符合法律规定，该瑕疵并不影响被告作出《行政处罚决定书》的合法性。对于被告延长案件处理期限存在超期两天的问题，本院予以指正，希望被告在以后工作中多加注意。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下： 驳回原告济南顺购信息科技有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告济南顺购信息科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  刘 文 人民陪审员  王毅彬 人民陪审员  卢衍秀 二〇二〇年一月十二日 法官 助理  杨淑贤 书 记 员  黄晓斐