山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终5223号上诉人（原审原告）：刘德营，男，1962年5月18日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：秦元洙，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王光跃，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:微山县荷乡贸易有限公司（原名称微山县荷乡食品饮料有限公司），住所地济宁市微山县韩庄镇半楼村001号。法定代表人：华敬士，职务：经理。被上诉人（原审被告）：华敬士，男，1964年11月21日出生，汉族，住山东省微山县。委托诉讼代理人：孙晋东，微山荷都法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李正法，男，1951年9月6日出生，汉族，住济宁市微山县。上诉人刘德营因与被上诉人华敬士、李正法、微山县荷乡贸易有限公司（以下简称“荷乡公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省微山县人民法院（2018）鲁0826民初2583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘德营上诉请求：1.撤销（2018）鲁0826民初2583号民事判决；2.依法支持被上诉人的诉讼请求；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之前已经就工程款结算达成合意并签署结算协议，一审法院不应当对涉案工程进行审计或评估鉴定，而应当认定工程款为1,860,000元。退一步讲，如果需要，审计也可以，但是不能够进行评估。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条明确规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条也明确规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，上诉人与被上诉人之间对涉案工程进行了验收并且验收合格，上诉人与被上诉人就涉案工程签署了结算协议（还款承诺），并且明确约定涉案工程款为1,860,000元。该协议应视为实际施工人与发包方就施工工程价款结算问题所达成的合意。根据法律规定，刘德营请求被上诉人依据结算协议支付工程价款符合法律规定，人民法院应当予以支持。退一步讲，上诉人认为即使需要对工程量进行审计，应该说是施工方编制的预算，发包方可以对预算进行审计，哪些是合理的，哪些是不合理的，筛减掉才能作为其工程量。而评估存在折旧问题，这显然是不合理的。在建设工程案件中，评估与审计是两个完全不同的概念，评估是对资产当前价值进行估价，其存在折旧，但是本案工程价款的计算显然不存在折旧问题，不能以评估结果决定建设工程价款。综上所述，在刘德营已经与被上诉人就工程款数额达成一致意见，均同意工程款为1,860,000元的情况下，法院应当认定本案工程款为1,860,000元。二、李正法亦应当一并承担支付拖欠工程款的责任。李正法在多个文件中均承诺对建设工程项目承担全部责任，对拖欠的工程款还款进行承诺。2012年8月，被上诉人李正法和华敬士向上述人刘德营出具承诺书“对微山县荷乡食品饮料公司的城建工程项目负责全部责任”，2017年2月18日，李正法和华敬士向刘德营出具还款承诺，承诺2017年内将拖欠工程款186万元还清。因此，在本次建设工程纠纷中，李正法应承担清偿建设工程款的责任，法院应当判决其共同承担支付拖欠工程款的义务。一审判决查明的已收取的工程款335500元当中，有5万是重复计算的，是2014年1月25日华敬士写的。华敬士、微山县荷乡贸易有限公司辩称,一审判决事实清楚，判决正确，请求二审法院维持原判。5万元没有重复计算。李正法辩称，一审判决事实清楚，判决正确，请求二审法院维持原判。刘德营向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠原告的工程款1,860,000元及利息（自2012年7月18日起至判决生效之日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）；2.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2012年4月6日，华敬士代表荷乡公司与顺源公司签订《建筑工程施工合同》。合同内容如下：工程名称为微山县荷乡食品饮料有限公司，工程地点微山县韩庄镇半楼村驻地，工程内容食品饮料厂内全部，资金来源自筹。工程承包范围土建、钢结构及装饰工程。合同23.2条款规定本合同价款采用执行鲁标定字（2011）15号定额及济宁地区现行价格。合同第26条款规定双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：恒温库封顶，拨付500,000元，钢结构起付总造价的75%，工程全部完工付至总价款95%，留5%的保修金，一年时全部一次性付清。2014年4月15日，刘德营（乙方）与顺源公司（甲方）签订《微山县荷乡食品饮料有限公司工程承建合同》。约定乙方必须无条件履行甲方与建设方签订的施工合同（详见本工程施工合同文本）的各项条款和质量保修条款，服从建设方、监理方及甲方的领导和监督。依照建设方提供的图纸和要求，一定要确保工程质量，做到安全、文明施工，确保工程按期顺利竣工。2012年7月6日，刘德营向原告提交了建筑工程预（结）算书。2013年12月26日，在该结算书上书写暂签1,500,000元，决算数额最后以审计为依据。李正法、华敬士在上签名。2017年2月18日，李正法、华敬士书写还款承诺载明，因2012年4月份在微山县韩庄镇半楼村开发建设荷乡食品厂，经刘德营施工建设恒温库土建工程，工程款至今未付清，现有韩庄刘洪中从中协调达成一致意愿。甲方承诺在购买生产设备时，就主动通知刘德营，另在2017年内分期分批将乙方（以审计为据）的工程款1,860,000元分三次付清，每次付款需刘洪中在现场经手验证为准，否则不予付款。如违约甲方愿承担一切法律责任及后果。2017年2月19日，双方又签订还款承诺载明，因开发建设荷乡食品厂，经刘德营施工建设恒温库土建工程，工程款至今未付清，现有韩庄刘洪中从中协调达成一致意愿。甲方承诺在购买生产设备时，就主动通知刘德营，另在2017年内分期分批将乙方（以审计为据）的工程款1,860,000元扣除已付工程款，余款分三次付清，每次按总余款的三分之一付款。需刘洪中在现场经手验证为准，否则不予付款。如违约甲方愿承担一切法律责任及后果。另查明，微山县荷乡食品饮料有限公司于2010年5月25日变更为微山县荷乡贸易有限公司，于2011年2月28日该公司因未年检被吊销执照。再查明，刘德营收取工程款有证据证实的收条九张计款335,500元，本案工程造价1,102,280元，工程余款为766,780元。一审法院认为，合同相对性是合同之债的基础，特定的权利义务产生于合同当事人之间，只有合同当事人一方基于合同向合同对方提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。第二款规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。该司法解释在第二款之前规定第一款，强调原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序进行诉讼，只有特定情形之下，实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼难以保障其权利实现时，才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。刘德营在一审法院审理的（2018）鲁0826民初980号民事案件上诉时向济宁市中级人民法院提交了本案中原告所提交的证据六、七证明刘德营已取代顺源公司成为了合同相对方。该事实济宁市中级人民法院（2018）鲁08民终4245号民事裁定书有认可工程已经违法转包给刘德营的事实，且原告与被告之间对工程进行了验收与初步结算，故刘德营作为该工程的实际施工人向被告主张权利具有了诉讼主体资格。华敬士为公司的法定代表人，在荷乡公司成立后代表荷乡公司与顺源公司签订建筑工程合同建设食品车间的事实，原、被告均应自知，华敬士在建设工程中所实施的行为为职务行为的辩称有事实及法律依据。但是，荷乡公司于2011年2月28日被吊销营业执照，被吊销营业执照的公司不应当从事经营行为。在公司清算过程中新的经营活动均是无效的行为。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。第一百八十三条公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。华敬士作为股东本应对公司进行清算，其不进行清算反而代表公司从事经营行为，其责任承担有法律规定。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。华敬士以公司名义对外从事经营活动，损害了债权人的利益，理当对因此产生的债务承担清偿责任。荷乡公司已被吊销营业执照，相当于自然人不具备民事行为能力，故原告要求荷乡公司承担责任，无法律依据，不予支持。本案施工工程，原、被告于2017年3月9日进行了验收，故具备结算条件。华敬士接收工程后一直未对工程进行审计，导致刘德营未能取得工程款，责任在华敬士。根据《最高人民法院关于适用审理建筑工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，刘德营无施工资质而承揽工程的行为无效，但华敬士不因此免除付款责任。原告所建工程经评估价值为1,102,280元，扣减庭审查明原告已收被告工程款335,500元，华敬士尚欠工程款766,780元。华敬士承诺对于工程款在2017年内分期付清，故华敬士应当履行承诺于2017年底给付所称工程款。因华敬士未履行付款义务，延期付款理当承担银行利息。对于被告主张尚有21,000元付款，因无证据支持，不予采信。李正法为公司业务人员的事实有其当庭陈述及荷乡公司法定代表人华敬士的认可。原告未能提交李正法与华敬士合伙或李正法与荷乡公司之间存在合作关系的证据，且李正法也不是荷乡公司股东。因此，李正法在本案中主体不适格，不应当承担法律责任。依照《中华人民共和国民法通则》第四十条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第一百八十条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条，《最高人民法院关于适用审理建筑工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告华敬士于判决生效后十日内给付原告刘德营工程款766,780元，同时支付欠款利息，利息以766,780元为基数，按中国人民银行同期银行贷款利率计算从2018年1月1日起至实际付清之日止；二、驳回原告刘德营的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,770元，由原告刘德营负担6330元，由被告华敬士负担4440元。案件保全费5000元由被告华敬士负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华敬士提交：2015年2月16日被上诉人李正法转给上诉人账款2万元工程款凭证一份，收款人名字是刘者，系上诉人侄女。李正法陈述：2万或者5万元自始至终上诉人没给我写条。刘德营质证如下：通过2万元条可以看出，李正法与华敬士不是委托关系，也不是职务行为。本院认为，虽然2017年2月18日与2月19日的还款协议中载明欠付工程款金额为186万元，但该两份协议中均注明了以审计为据，因此还款协议中记载的金额无法认定为案涉工程的结算数额。根据还款协议的约定，案涉工程应以第三方审计结果作为最终结算价款。双方一直未委托第三方审计机构对工程进行审计，在此情况下，一审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定并无不当。关于李正法是否应承担付款责任。现未有证据证实李正法与华敬士合伙或李正法与荷乡公司之间存在合作关系，李正法亦不是荷乡公司股东。因此，李正法在本案中不应当承担民事责任。关于是否重复计算了5万元的还款数额。2019年8月8日一审庭审中，在对2014年1月25日的还款5万元问题进行法庭调查时，刘德营称“有这么回事。当时没写，后来时间长不可能没写”，经核查本案另外8张收条，2014年1月25日之后的收条中均没有体现该笔5万元还款。因此刘德营庭审中的陈述系自认收到该笔5万元。综上所述，刘德营的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,770元，由刘德营负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年一月十五日书记员  宋 颖