上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终11799号上诉人（原审原告）：刘文涛，女，1969年4月14日生，汉族，住湖北省黄石市铁山区。被上诉人（原审被告）：上海枫叶国际学校，住所地上海市金山区枫泾镇枫叶街1号。法定代表人：陈林生，校长。委托诉讼代理人：王婷婷，女，该校教导处副主任。委托诉讼代理人：高技，女，该校人事老师。上诉人刘文涛因与被上诉人上海枫叶国际学校（以下简称枫叶国际学校）劳动合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初6487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘文涛上诉请求：撤销一审判决第三项，维持第一、二项，改判枫叶国际学校支付刘文涛：1.违法解除劳动合同的赔偿金32,508元；2.2018年9月、12月、2019年1月克扣的绩效工资、旷工工资3,220元。事实和理由:一、枫叶国际学校系违法解除刘文涛的劳动合同。其一，学校擅自调岗没有理由且也没有调岗通知书，是违法调岗。其二，2017年9月学校给刘文涛的转正申请书上有初中部校长和江某主任的积极评价，足以证明刘文涛胜任数学教师一职。其三，一审法院证明刘文涛不胜任数学教师岗位的8（1）班和8（2）班的证据缺乏证明力。系刘文涛早已不在学校后制作的证据。刘文涛带8（1）班和8（2）班不到八天，事实是刘文涛实习期2017年2月至6月带的是9（2）班和7（3）班。其四，关于思品课胜任的问题，一审法院部分调取了8（1）、8（3）、9（2）、9（3）、9（5）班五个班任课教师课堂情况统计表，统计了这五个班对各科教师的评价和意见，统计结果和结论是学生对刘文涛的不满意和意见比例明显高于其他老师，且不说这种抽查统计是否科学，但就具体结果而言，9（5）班无一人是不满意，20人非常满意，2个基本满意，其他老师比刘文涛差的还有好几个。即使是最后一名，也不能得出不胜任工作的结论。其五，退一步说，即使刘文涛不胜任数学老师，调岗为思品老师，为何一年半后才不胜任思品老师工作，应该在一个学期就能发现，显然也不符合考察的周期和逻辑。其六，关于胜任工作的法律界定。“不能胜任工作”应当是主观上有努力工作的愿望，但由于智力、体力、技能等各方面的原因而无法完成工作，因此企业应当有明确的胜任或不胜任工作的标准，仅以极少数学生的评价就认定不胜任工作显然是适用法律错误，且不说这极少数学生证据的真实性和客观性。二、关于学校绩效考核和绩效工资。其一,学校关于刘文涛2018年9月、10月的考核不合法。绩效考核细则制定程序存在严重漏洞，且在10月底才在初中部教师QQ群公布，显然违反劳动法。学校应当返还刘文涛克扣的绩效工资。其二,关于2019年1月11日旷工。刘文涛于2019年1月10日收到辞退通知书，当晚失眠，次日到王婷婷主任办公室请假，得到王婷婷主任的批准，且有录音为证。且2018年10月17日、11月19日、12月19日刘文涛都曾口头请假得到王婷婷主任的批准，考勤记录上均未记为旷工。其三，关于课堂教学和听课评课问题。刘文涛2012年12月被评为高级讲师，当年多篇论文发表在国家级刊物。2018年9月份公开课被直接打0分，不合常规和逻辑。2018年12月初中部张校长听课，刘文涛的课堂教学又被打0分，缺乏理由和证据。其四，关于2019年1月份的绩效考核。2019年1月21日教务助理将2019年1月的绩效考核发给刘文涛，上面写明：1、当月全勤0分（因个人原因，晚自习8节请假，课堂3节请假，1月11日工作时间不在岗一次。）问题是请假的时间就是刘文涛1月11日请假的那天，不应算作旷工。1月份的绩效考核不公正、不公平，学校应当返还扣除的绩效工资。综上，请求二审法院依法改判，支持刘文涛的上诉请求。枫叶国际学校辩称：不同意刘文涛的上诉请求。关于绩效工资，刘文涛达不到学校的标准，故无法拿到相应的绩效工资。每学期开学时学校会对薪资方案进行公示和解读，其中包括了绩效工资，刘文涛对此是知晓的。每月所得的绩效工资，学校也会进行公示，每个员工拿到绩效工资后如有疑问可以询问学校。关于违法解除劳动合同的赔偿金，学校以刘文涛不胜任工作为由，提前30天通知刘文涛后解除合同，不属于违法解除。2019年1月11日，刘文涛并未提交书面请假单，故该日属于旷工。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。一审判决书载明刘文涛的一审诉讼请求为：枫叶国际学校支付刘文涛：1.经济补偿金32,508元；2.2018年9月、12月、2019年1月克扣的绩效工资3,220元；3.2017年2月17日至2019年1月25日的加班工资23,326元；4.2017年2月17日至2019年1月25日、2018年2月至2019年1月25日周末值班工资1,600元。一审法院认定事实：刘文涛于2017年2月18日与枫叶国际学校签订劳动合同进入枫叶国际学校处工作，初始岗位为数学教师。2017年8月起，枫叶国际学校以刘文涛不能胜任为由将其工作岗位调整为思品教师。2019年1月10日，枫叶国际学校向刘文涛送达了辞退通知书，2019年2月10日，枫叶国际学校以“不能胜任本职工作”为由与刘文涛解除劳动合同。一审法院另查明，刘文涛、枫叶国际学校因解除劳动合同等事宜发生纠纷，于2019年3月1日向上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2019年3月12日受理，并于2019年4月25日作出金劳人仲（2018）办字第355号裁决。诉讼中，经一审法院主持调解，因双方分歧较大致调解未果。一审法院认为，本案的争议焦点有四个：一、枫叶国际学校是否违法解除劳动合同。根据劳动合同9.2条：有下列情形之一的，甲方（即枫叶国际学校）有权解除本合同，其中9.2.13条：依据《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律法规出现其他应解聘情形的。根据《劳动合同法》，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人，可以解除劳动合同。刘文涛于2017年2月至8月在枫叶国际学校处担任数学教师，为期约一个学期。根据枫叶国际学校向一审法院提交的《关于刘文涛老师任教期间的学生反馈情况》，学生们对刘文涛担任数学老师期间的评价较为一般，主要意见和建议有：有待提高；听不懂；课堂秩序较差；上课形式较为沉闷，以读课件为主；有扔学生粉笔头、有骂学生的行为等，且比例较高。故枫叶国际学校根据学生评价，认为刘文涛无法胜任数学教师岗位，将刘文涛调岗至思品老师，一审法院认为系学校自主范围内的合理决定。根据枫叶国际学校向一审法院提交的《任课教师课堂教学情况调查表》，统计了801、803、902、903、905等班级对各科任课老师的评价和意见建议。学生对于刘文涛作为思品老师的不满意比例和意见相较其他任课老师明显更高更多。主要意见有：上课精力不足；上课打手机或者做其他事情；照本宣科或者照屏宣科；满堂灌；讲课死气沉沉；缺乏与学生沟通；骂学生是狗，不尊重学生家长，有一次课上到一半就走了，课件都是网上查的等。刘文涛认为，学生和学校有利害关系，且对自己不利的评价系少数调皮的学生做出，大部分学生都对自己的教学满意，故对枫叶国际学校认为自己不能胜任工作的评价不予认可。一审法院认为，学校统计学生对任课老师的评价和意见是学校加强管理、提升教学质量的方法，作为老师应当积极听取学生的意见建议并及时对自己的教学方法予以调整。从统计中可以看出，刘文涛虽分别担任过数学教师和思品教师，但学生的意见建议是高度趋同的，说明刘文涛对学生的意见建议重视不够，未能及时有效地调整自己的教学方式以提高教学质量，故枫叶国际学校认为刘文涛“不能胜任本职工作”从而解除劳动合同并未违法。枫叶国际学校提前一个月于2019年1月10日向刘文涛送达了《辞退通知书》。故枫叶国际学校无需支付刘文涛经济补偿金。二、枫叶国际学校的绩效考核和考勤是否合理。刘文涛对2018年9月、12月、2019年1月的绩效工资不满。枫叶国际学校向一审法院提交了《职工工作情况说明》，详细记录了考核组对刘文涛的打分情况及扣分原因，如教学质量不过关、会议缺席、对学生管理不善、学生评价低等。刘文涛认为考核标准不合理、自己不了解考核标准、会议自己并未缺席只是忘了签到等。一审法院认为，枫叶国际学校的绩效考核客观详实，并无明显不合理之处。枫叶国际学校在考核中给刘文涛扣分的理由均是出于对教师的基本责任要求，对本职业的基本责任要求刘文涛无理由不知情，且针对枫叶国际学校提出的扣分理由刘文涛未提交相反证据证明其扣分错误，故一审法院对其抗辩不予采纳。关于会议缺席，枫叶国际学校提交了会议签单表证明其主张，刘文涛认为自己参加了会议只是忘记签名。一审法院认为，会议出席需签到系一般常识，根据枫叶国际学校提交的会议签到表，刘文涛有数次签到记录说明刘文涛清楚该校会议签到制度。枫叶国际学校根据会议签到单确定会议出席缺席情况并无不妥，刘文涛多次忘记会议签到，恰能证明其对学校的规章制度疏于遵守，故一审法院对其抗辩不予采纳，枫叶国际学校的绩效考核并无不妥。关于2019年1月11日的工资，根据枫叶国际学校提交的该月考勤表，显示刘文涛当天为旷工。刘文涛认为自己已经微信请过假，不应算旷工。枫叶国际学校认为学校有规章制度，请假必须提交书面请假单。一审法院认为，根据刘文涛提交的微信聊天记录，2018年12月20日下午4:20和4:32刘文涛与同事聊天记录显示，刘文涛应当知道请假要提交请假单，故刘文涛的抗辩理由一审法院不予采纳。枫叶国际学校无需支付刘文涛绩效工资差额和旷工工资。三、刘文涛的晚自习加班工资。根据刘文涛、枫叶国际学校在仲裁过程中双方一致确认的事实及刘文涛提交的课程表，刘文涛做五休二，每周两天晚上有两节晚自习课。枫叶国际学校认为，刘文涛岗位实行综合计算工时工作制，且晚自习是值班性质，不同意支付加班工资。一审法院认为，刘文涛、枫叶国际学校签订的劳动合同第四（一）条写明：甲方安排乙方所在岗位实行标准工作时间制度，并非枫叶国际学校主张的综合计算工时工作制度，故刘文涛每日工作时间不应超过8小时，每周工作时间不应超过40小时。根据刘文涛提交的课程表，刘文涛负责八年级一班每周一的两节晚自习及九年级一班每周四的两节晚自习。关于晚自习的性质，一审法院认为，枫叶国际学校将晚自习与其他课程一并作为课程表的一部分，说明晚自习课程属于周一至周五正常的教学活动安排。白天的课程是老师对知识的教授，晚自习则是学生在老师的帮助下对知识进行巩固，晚自习老师负责管理班级秩序、处理解决学生的问题，不能武断地以晚自习老师不用上课为由简单认定晚自习工作强度与白天课程不同，而应结合各用人单位实际情况具体分析。老师在不用上课时，备课、给学生答疑解惑、管理学生秩序等都是老师的正常工作职责。根据裁决书查明的事实，刘文涛2018年9月之前的基本工资为3,000元/月，岗位工资为2,000元/月，2018年9月起岗位工资调整为2,800元/月。2018年1月至12月期间刘文涛的增量工资在1,398.70元/月至2,185元/月之间浮动，绩效工资在1,242元/月至2,093元/月之间浮动，因刘文涛、枫叶国际学校双方均未向一审法院提交刘文涛的具体收入情况，故一审法院分别取其中间数作为计算标准，即增量工资为1,791.85元/月、绩效工资为1,667.50元/月。故刘文涛2018年9月之前的工资为8,459.35元/月，即48.62元/小时；2018年9月之后的工资为9,259.35元/月，即53.21元/小时。2017年2月18日至2018年9月共三个学期，每学期19周，一周两次，共计114次，每次晚自习加班时长为1.5小时，故枫叶国际学校应支付刘文涛2017年2月18日至2018年9月晚自习加班工资12,471.03元。2018年9月至2019年1月10日共19周，根据前文已述的计算方式，枫叶国际学校应支付刘文涛2018年9月至2019年1月10日晚自习加班工资4,549.45元。综上，枫叶国际学校应支付刘文涛2017年2月18日至2019年1月10日晚自习加班工资17,020.48元。四、刘文涛的周末值班工资。根据刘文涛、枫叶国际学校在仲裁过程中双方一致确认的事实及刘文涛提交的值班表，刘文涛2018年5月18日至20日、12月14日至16日周末值班及平时中午、晚上各半小时负责操场区域内卫生、督促学生回寝等值班。一审法院认为，刘文涛平时中午、晚上各半小时的值班系枫叶国际学校安排刘文涛的常态化工作，此值班的报酬应当包含在枫叶国际学校每月支付刘文涛的工资收入中，故一审法院对刘文涛的该项请求不予支持。2018年5月18日至20日、12月14日至16日的周末值班系枫叶国际学校安排刘文涛在正常工作之外的额外劳动，刘文涛理应获得报酬。根据刘文涛提交的周末值班表中显示的值班教师要求：周六周日值班时间为8点至20点，周五为17点至21点30分，故刘文涛在2018年5月18日至20日、12月14日至16日的周末值班共计时长57小时。现刘文涛主张此期间应得值班报酬1,600元，约为28元/小时。考虑值班的工作内容及工作强度较低，故值班工资相对正常工资应当略低。以此标准，刘文涛主张的报酬相较其工资水平并无明显不当，一审法院予以支持。枫叶国际学校应支付刘文涛2018年5月18日至20日、12月14日至16日的周末值班工资1,600元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十七条、第七十七条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院于2019年6月29日作出判决：一、上海枫叶国际学校应于判决生效之日起十日内支付刘文涛2017年2月18日至2019年1月10日晚自习加班工资17,020.48元；二、上海枫叶国际学校应于判决生效之日起十日内支付刘文涛2018年5月18日至20日、12月14日至16日的周末值班费用1,600元；三、驳回刘文涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由上海枫叶国际学校负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。本院另查明，刘文涛仲裁时的请求为要求枫叶国际学校支付：1、违法解除劳动合同赔偿金32,508元；2、2018年9月、12月、2019年1月绩效工资差额3,220元；3、2017年2月18日至2019年2月10日超时加班工资23,326元；4、2017年2月18日至2019年2月10日休息日加班工资1,759元。刘文涛向一审法院提交的起诉状中的诉讼请求为：1、请求一审法院纠正仲裁委的错误裁决；2、枫叶国际学校支付违法解除劳动合同赔偿金32,508元；3、枫叶国际学校支付2018年9月、12月、2019年1月份克扣的绩效工资和错误扣除旷工工资3,220元，4、枫叶国际学校支付2017年2月17日至2019年1月25日的工作日加班工资23,326元；5、枫叶国际学校支付2017年2月17日至2019年1月25日的休息日值班工资及2018年2月至2019年1月25日的值班工资1,600元。一审庭审笔录记载的刘文涛的诉请为一审判决书中载明的诉请。二审中，刘文涛向本院补充提交：1、2018年12月19日的病历，证明刘文涛之前也曾口头请假，学校予以准假。2、刘文涛和同事的聊天记录，证明学校称刘文涛不胜任数学教师不符合事实，刘文涛任数学老师期间从未遭到家长投诉，但在其之后的数学老师被家长投诉。枫叶国际学校发表质证意见如下：证据1，真实性无异议，如果请假半天可以向王婷婷口头请假，但如果请假一天需填写书面申请单向校长请假，2019年1月11日刘文涛向王婷婷口头请过假，但未明确是请假一天。证据2，真实性、合法性、关联性均不认可，刘文涛入职时担任班主任及两个班的数学老师，因家长投诉多才被撤换，其他老师的工作与刘文涛无关。本院对上述证据认证如下：证据1，真实性本院予以确认。证据2，其他老师被家长投诉之事与本案争议缺乏关联性，对该证据的证明力本院不予认定。二审中，刘文涛表示2019年1月11日被扣的旷工工资为498元，绩效工资如果全额发放的话每月是2,300元，但2018年9月学校仅发了54元，2018年12月刘文涛考评分为70分，绩效工资为2,300元×70%=1,610元，2019年1月的考评中其得了64分，绩效工资应该是2,300元×64%=1,472元，每个月具体多少绩效工资其不清楚，是根据考评分数推算的。枫叶国际学校表示旷工一天应扣除工资398.70元。根据本院的要求，枫叶国际学校向本院提交了刘文涛2018年9月、12月、2019年1月的工资条，2017年3月至2018年2月工资明细表，2018年3月至2019年2月的工资明细表。刘文涛表示枫叶国际学校提交的工资条基本是真实的，但其中2019年1月、2月的应发工资明显有误，刘文涛2019年1月工资=基本工资3,000元+校龄工资50元+岗位工资2,800元+增量工资1,449元+工作绩效1,610元，合计为8,909元，再扣除旷工工资，应发工资并非7,772.30元，故只能理解旷工工资为8,909元-7,772.30元=1,136.70元。2018年9月、12月、1月的绩效工资均应为2,300元，枫叶国际学校错误扣发绩效工资，应予补发。经查，枫叶国际学校提供的刘文涛2019年1月工资条载明：基本工资3,000元、校龄工资50元、岗位工资2,800元、增量工资1,449元、工作绩效1,472元，其他1-398.70元，其他2-600元，应发工资7,772.30元。本院将基本工资3,000元+校龄工资50元+岗位工资2,800元+增量工资1,449元+工作绩效1,472元-其他1-398.70元-其他2-600元=应发工资7,772.30元,故“其他1中的-398.70元”应为2019年1月11日刘文涛被扣的旷工工资。2018年9月的工资条上绩效工资为1,242元，2018年12月的工资条上绩效工资为1,610元。工资明细表中，2018年10月的绩效工资为2,093元，2018年11月的绩效工资为2,047元。本院还查明，刘文涛一审时提供的上海枫叶初中绩效考核表由“出勤劳纪、教学管理、学习培训、加分”这些大项组成，每个大项下还包括若干小项，枫叶国际学校对每个小项分别打分后统计考核总分，满分为100分，刘文涛2018年9月得分为54分、2018年10月得分91分、2018年11月得分89分、2018年12月得分70分、2019年1月得分64分。本院认为，关于枫叶国际学校解除刘文涛的劳动合同是否合法。根据劳动合同法第四十条第（二）项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位后，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。枫叶国际学校系以刘文涛不胜任工作为由解除劳动合同。刘文涛原岗位为数学教师，2017年8月枫叶国际学校曾以刘文涛不胜任工作为由将其工作岗位调整为思品教师，刘文涛当时对此并未提出异议。现刘文涛再主张当时学校对其调岗缺乏依据，本院难以采纳。关于刘文涛担任思品教师后是否胜任工作，一审时枫叶国际学校提供了《任课教师课堂教学情况调查表》，统计了各班学生对老师的评价，从学生对刘文涛的评价意见来看，确实存在诸多负面评价。刘文涛认为系少数调皮学生故意对其作出不利评价，缺乏依据。故枫叶国际学校以刘文涛不胜任工作为由解除劳动合同，符合上述法律规定，不属于违法解除劳动合同，但枫叶国际学校应当根据劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定支付刘文涛相应的经济补偿金。刘文涛在仲裁、一审诉状上的该项诉请均为要求枫叶国际学校支付违法解除劳动合同赔偿金，一审庭审中将该项诉请记录为“经济补偿金”有误。二审中，本院询问枫叶国际学校是否愿意在本案中支付刘文涛经济补偿金，但枫叶国际学校未予表态。故关于经济补偿金事宜双方可另行协商解决，若协商不成刘文涛亦可另行申请仲裁。关于2018年9月、12月、2019年1月被扣的绩效工资、旷工工资。首先，刘文涛在仲裁时并未提出旷工工资的主张，故关于旷工工资的诉请并未经过仲裁前置程序，本院不予处理。其次，关于绩效工资，枫叶国际学校系根据每个员工每月的绩效考核表得分来发放绩效工资，绩效考核表由“出勤劳纪、教学管理、学习培训、加分”这些大项组成，每个大项下还包括若干小项，满分为100分，刘文涛2018年9月得分为54分、2018年10月得分91分、2018年11月得分89分、2018年12月得分70分、2019年1月得分64分，说明枫叶国际学校对于绩效工资的发放有客观的依据和计算标准。刘文涛认为学校的绩效考核不合法，但学校每月的绩效考核结果均告知刘文涛，刘文涛此前并未提出异议，从绩效考核表中设定的考核内容来看，也无明显不合法或不合理之处。故对刘文涛要求枫叶国际学校返还被扣绩效工资的上诉主张，本院难以支持。综上所述，刘文涛的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘文涛负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇二〇年一月三日书记员  方 芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……