山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民再94号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：吴江杰，男，1965年4月10日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：许悠婷，浙江浙乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：王辉，浙江淼森律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：邵华,男,1968年6月10日出生,汉族,住山东省庆云县城区。委托诉讼代理人：孙爱军，山东华控律师事务所律师。再审申请人吴江杰因与被申请人邵华建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）鲁14民终1561号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年10月30日作出（2019）鲁14民申100号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人吴江杰的委托诉讼代理人许悠婷、王辉，被申请人邵华及其委托诉讼代理人孙爱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴江杰再审请求：1、请求撤销山东省德州市中级人民法院（2018）鲁14民终1561号民事判决；2、请求依法改判，驳回被申请人关于支付490000元工程款以及利息的诉讼请求；3、判令被申请人承担本案原一、二审及再审的诉讼费。申请事由：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项:原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；第四项:原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；第五项:对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；第六项:原判决、裁定适用法律确有错误的人民法院应当再审。具体事实和理由：申请事由一：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项,具体理由如下：第一、申请人吴江杰并非为合同相对方。1、合同形式上，被申请人提供的“建设施工合同”的证据中甲方为“中磊建设怡景家园项目部”，乙方为“庆云盛华门业”也即被申请人邵华。申请人并非以个人名义与被申请人签订施工合同，只是作为中磊建设公司的代表人在代表人处签字。2、合同履行上，被申请人所施工的工程被交付方为中磊建设有限公司，并且工程款的总额80余万元，前期工程款支付者均为中磊建设有限公司。3、申请人提供的由中磊建设公司出具的“职务证明”，完全能够证明申请人签订合同的行为系职务行为。综上，涉案建设工程施工合同项下的权利承载和义务履行者均为中磊建设有限公司，毫无疑问，中磊建设有限公司才是施工合同的相对方。第二、中磊建设有限公司怡景家园项目部印章能代表中磊建设有限公司。1、一审判决书第7页14行：“结算单上虽然加盖了浙江中磊建设有限公司怡景家园项目部的印章，但该项目部在工商登记部门无注册登记信息，因此该项目部印章不能代表中磊建设有限公司的行为”。但根据最高人民法院裁判观点：项目部印章不论是否进行工商备案或系私刻伪造，只要在项目部运作过程中长期正常使用，或由项目负责人、授权委托人或表见代理人加盖，即具备对外效力。中磊建设有限公司庆云怡景家园项目部系中磊建设有限公司合法设立，其持续时间从2007年至2012年，长达五年多的时间，并且该项目部公章在项目运作过程中长期正常使用，因此无论有无工商备案登记，对外都应具备法律效力，中磊公司均应对外承担责任。【详见最高人民法院（2015）民申字第1189号民事裁定书、（2015）民申字第3065号民事裁定书】，更何况，申请人向工商部门核实后确认项目部公章并不需要在工商部门进行备案登记。2、申请人在二审中提交的由中磊建设出具的“证明”也证实了中磊建设有限公司怡景家园项目部印章能代表中磊建设有限公司的这一事实。第三、“借条”即为结算单的事实认定错误。1、被申请人提供的“借条”证据，是一份借款合同（实践合同，其生效应当以出借人给付借款为条件），合同约定由中磊建设有限公司怡景家园项目部向庆云华强置业有限公司借款支付给被申请人，但最终因借款未实际给付，该借款合同未生效。申请人认为借款合同未生效，该份证据也即是无效的，不能作为定案的证据。2、退一万步讲，即使该“借条”作为结算单，因借款人是中磊建设有限公司怡景家园项目部，欠付工程款的也应该是中磊建设。申请人只是作为经手人在借条上签字，一审法院不能就此“借条”推断申请人欠付工程款的事实。对于借条上载明的事实信息：“支付给二、三期邵华车库门、防盗门工程款”，也印证了工程被交付者为中磊建设，并非申请人。第四、申请人签订合同的行为系职务行为。1、申请人提交的由中磊建设有限公司出具的“职务证明”（职务证明内容：兹证明吴江杰同志在2007年至2011年间系我司派至山东德州庆云怡景家园项目部的负责人，主要负责项目有关合同的签订、项目的施工管理以及其他协调等，其工作行为全权代表我司。特此证明。证明单位：中磊建设有限公司。本证明仅限原告邵华起诉被告吴江杰民事诉讼案专用。），充分证实了申请人的签订合同的行为系职务行为。根据《民法通则》第43条：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。2、对于该证明在形式上的问题，二审结束后申请人重新对证据进行了形式上的补正，已符合法律的规定。第五、仅凭被申请人的主张，同一法院对同一案件认定两个相反事实。被申请人在1666号审理中自认：1、工程完工后交付中磊建设使用（1666号判决书第1页21行）；2、中磊建设支付了前期部分工程款（1666号判决书第1页22行）；法院也认定了以下几点事实：1、申请人系浙江中磊建设的管理人员（1666号判决书第2页14行）；2、项目部的盖章责任由中磊建设承担（1666号判决书第3页14行至17行）。然而本案审理中，被申请人却改口申请人才是合同相对方、前期工程款由申请人支付。法院就同一事实、同一证据，仅凭被申请人的不同主张，就认定了截然相反的两个事实，属于事实认定严重错误。申请事由二：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第4项,具体理由如下：二审法院在审理中以申请人提供的证明材料不符合法律规定的形式要件为由对该两份证据不予采信，而并未对该两份证据就真实性、合法性、关联性以及证明力的有无、大小予以说明和质辩。申请人认为，其完全可以在审理阶段征询申请人是否可以对证据进行形式上的补正，以解决证据在形式上的缺陷问题。现申请人在二审判决后，联系中磊公司于2018年11月2日重新向申请人出具证明材料两份，对证据在形式要件上进行了补正已符合法律规定，并且在证明中对申请人和项目经理金荣敖的问题进行了说明。因此，申请人出具的两份证据属于认定事实的关键证据，属于原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第4款规定，主要证据未经质证的，应当再审。申请事由三：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第5项,具体理由如下：在二审庭审中，工程前期款项由谁支付给被申请人是本案的争议焦点，法官在庭审中责成申请人与被申请人在7日内共同提供银行流水这一主要证据。被申请人作为收款人未能提供该份证据。申请人经与中磊公司以及相关银行联系后，因既不是该笔款项的收款人，也不是该笔款项的汇款人的这一客观原因不能自行搜集，因此，吴江杰于2018年8月2日书面申请二审法院调查搜集，二审法院未进行调查搜集。而根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五款规定，对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的，应当再审。申请事由四：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项,具体理由如下：第一、项目负责人不等同于项目经理。1、原一审判决书第7页第21行至第8页7行：“《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认…”，问题的关键是，项目负责人即项目经理这一论断没有法律依据支持，因此，项目负责人和项目经理并非是对同一事实举出的相反证据。一审法院依据该法条否定申请人提供的“职务证明”的效力并由此认定申请人签订合同的行为并非职务行为的论述简直是无稽之谈。2、在二审结束后，申请人提供的由中磊公司出具的证明中也特别指出，申请人与项目经理金荣敖的职务并不冲突。第二、申请人并非项目承包人，被申请人被要求支付工程款的依据于法无据。原一审判决书第8页第14行至第9页1行：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件试用法律若干法律问题的解释》第1条规定：建设施工合同具有…认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…第2条规定：建设工程施工合同无效…而根据《合同法》269条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干法律问题的解释》中的承包人是指经发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人，即施工企业。因此，本案工程款项承担支付义务的主体应该是中磊建设公司。据此，申请人被要求支付工程款是没有任何依据的，属于法律适用错误。第三、关于工程款价款利息计付标准，因工程款不应由吴江杰承担，因此不予论述。申请事由五：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第七项,具体理由如下：首先1666号判决书已经判决中磊建设承担支付工程款的义务，且该裁判文书已经发生法律效力，中磊建设的工商登记的名称变更不影响案件的裁判结果，人民法院应当以裁定的形式纠正瑕疵后予以维持。但庆云县人民法院却任由被申请人邵华在再审程序中撤回起诉，这一行为严重影响了司法裁判文书的公信力及其权威性。且在本案一审立案审查过程中，一审法院在同一事实已有生效判决的前提下，将本案直接立案，属于严重的立案程序违法。其次、在本案的二审审理中，只有一个法官独任审判，合议庭组成不合法。申请人认为，二审必须组成合议庭审理，且法官应亲自听取双方当事人的当庭口头陈述和法庭辩论，违法了直接言词原则。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第七项规定，审判组织的组成不合法，应当再审。在上述具体事实的基础上补充本案的诉讼流程如下：2016年被申请人以浙江中磊建设有限公司以及庆云华强置业有限公司为被告提起诉讼【案号为（2016）鲁1423民初1666号】，请求支付工程欠款490000元以及利息，庆云县人民法院于2016年12月31日判决浙江中磊建设有限公司支付被申请人工程欠款，该案判决已生效。因在执行过程中发现浙江中磊建设有限公司的工商登记于2011年6月16日变更为中磊建设有限公司，经审委会启动再审程序，再审案号为（2017）鲁1423民再1号。后被申请人邵华在再审程序中以搜集新证据为由向庆云县人民法院撤回起诉。2017年11月30日，被申请人以同一事实同一证据材料又以申请人吴江杰为被告对前述案件重复提起诉讼，要求申请人承担工程欠款490000元及利息。2018年3月22日庆云县人民法院判决申请人支付工程欠款及利息。申请人不服一审判决，提出上诉，德州市中级人民法院于2018年7月2日立案审理后，于2018年9月6日判决驳回上诉，维持原判。综上所述，申请人认为，建设施工合同具有一定的特殊性，施工人的劳动与建筑材料已经物化到建筑工程中，而庆云怡景家园的工程项目的利益承载者即为中磊建设有限公司，本案中申请人作为中磊建设的员工，没有任何依据让其承担支付工程款的义务。原审法院置被申请人与中磊建设之间客观存在的建设工程施工关系于无视，不遵循民事诉讼证据规则，不对申请人与被申请人双方的证据进行科学和法律的分析论证，甚至推翻了原有的生效判决，这种肆意妄为的裁判，是十分荒唐的！极为严重的损害了申请人的合法权益。原一、二审判决适用法律及认定事实错误，证据不足且存在法律规定的应当再审的情形。特向贵院提出再审申请，望依法裁判。邵华辩称，德州市中级人民法院二审判决及庆云县人民法院一审判决,均认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,程序合法。再审申请人的再审理由均不能成立,请求山东省德州市中级人民法院依法驳回再审申请,维持原判。一、一、二审判决认定的事实清楚,证据充分。具体理由如下:1、2009年10月10日和2011年1月16日申请人吴江杰与被申请人邵华分别签订施工合同,该合同由申请人吴江杰与被申请人邵华亲笔签字,在发包人的位置有申请人吴江杰的个人签字,没有加盖任何公章,合同签订后,被申请人邵华按照合同约定的内容,全部履行了安装义务并将工程交付给申请人吴江杰验收合格并实际使用。申请人吴江杰作为合同相对方,是合同的独立和唯一主体,申请人在一审庭审质证时对两份合同真实性和合法性无异议,根据合同相对性,申请人吴江杰作为合同相对方应向被申请人邵华支付工程款。2、2011年9月4日由申请人吴江杰个人签字确认的结算单一份,申请人一审质证时对证据的真实性合法性无异议,进一步证实申请人吴江杰对合同履行和所欠工程款的事实认可。3、庆云县建设局备案的怡景家园施工项目负责人档案及中磊建设有限公司与庆云华强置业有限公司签订的施工合同及竣工验收报告均证实申请人吴江杰不是怡景家园项目负责人,该项目负责人是金荣敖,吴江杰签字时没有中磊建设有限公司的任何委托,申请人吴江杰签字的行为系个人行为,不代表中磊建设有限公司,工程款应由申请人吴江杰个人承担。4、2017鲁1423民再1号民事裁定书,证明山东省庆云县人民法院(2016)鲁1423民初1666号民事判决书已被撤销。综上,申请人吴江杰个人承包门窗安装工程后又发包给被申请人邵华施工,签订施工合同,在被申请人完成工程交付给吴江杰后,吴江杰应向邵华支付工程款。一、二审判决认定事实清楚,证据充分。申请人作为合同发包人的签字如果不能代表申请人的行为,那么将会使市场交易混乱,让公民失去对合同当事人的信任,其后果严重。二、原判决审理程序合法,适用法律正确申请人与被申请人在庭审中,对庭审程序均表示无异议,对审判人员明确表示不申请回避,因双方签订的是建设工程施工合同,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条:建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;第二条:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。第十七条:当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条:利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;本案适用法律并无不当。综上,一、二审判决认定的事实清楚,证据充分,适用法律正确,程序合法,申请人不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、五、六、七项的规定,请求驳回再审申请,依法维持原判。邵华向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告工程款49万元及利息（利息按照同期银行贷款利率计算，自2011年9月4日起至实际付清之日止）。2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2009年10月10日和2011年元月16日邵华与吴江杰分别签订《怡景家园二期电动卷闸门、防盗门、铁皮门、楼宇门及沿街卷帘门施工合同》和《怡景家园三期电动卷闸门、防盗门、铁皮门、楼宇门及沿街卷帘门施工合同》，两份合同均约定由原告为怡景家园部分工程安装电动卷闸门、防盗门、铁皮门、楼宇门及沿街卷帘门，同时合同对承包方式、单价、工期等内容进行了约定。2011年9月4日吴江杰给邵华出具借条一张，内容为“今借华强置业有限公司人民币490000.00元，大写肆拾玖万元整，支付给二、三期邵华作车库门、防盗门工程款，此款在支付我司结算款时归还，借款人：浙江中磊建设有限公司庆云怡景家园项目部”，加盖有浙江中磊建设有限公司山东省庆云县怡景家园项目部的章，并有吴江杰的亲笔签名。再查明，2016年原告邵华以浙江中磊建设有限公司和庆云华强置业有限公司为被告提起诉讼，庆云县人民法院于2016年12月31日作出（2016）鲁1423民初1666号民事判决。2017年11月27日庆云县人民法院作出（2017）鲁1423民再1号民事裁定，裁定撤销山东省庆云县人民法院（2016）鲁1423民初1666号民事判决。另查明，浙江中磊建设有限公司山东省庆云县怡景家园项目部在工商部门无注册登记信息。一审法院认为，因本案被告与（2016）鲁1423民初1666号案件系不同被告，属于有新的事实，所以本案不属于重复起诉。本案庭审争议焦点如下：1.被告吴江杰是否是职务行为，作为被告是否适格。2.原告主张的工程款49万元及利息是否合法。关于焦点1，原告邵华与被告吴江杰签订的两份合同均为吴江杰个人签字，并没有加盖中磊建设有限公司的公章，结算单上虽然加盖了浙江中磊建设有限公司怡景家园项目部的印章，但该项目部在工商部门无注册登记信息，因此该项目部印章不能代表中磊建设有限公司行为，而且借条不是证明借贷关系，而是用于证明吴江杰欠付原告邵华工程款这一事实。另外，中磊建设有限公司在庆云县怡景家园承包施工时在建设局备案的档案材料中，登记备案的项目经理即项目负责人并非吴江杰。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中原告提供的庆云县建设局备案的怡景家园施工项目负责人的档案登记与被告提供的职务证明系对同一事实举出的相反证据，庆云县建设局的档案登记系国家机关制作的公文，其证明力明显大于被告提供的职务证明的证明力，因此本院对原告提供的庆云县建设局备案的怡景家园施工项目负责人的档案登记予以确认。综上，吴江杰签订合同的行为并非职务行为，吴江杰是合同相对方，作为本案主体适格。关于焦点2，2009年10月10日和2011年元月16日原告邵华和被告吴江杰签订了两份建设工程施工合同，约定原告邵华包工包料承包怡景家园二、三期电动卷闸门、防盗门、铁皮门、楼宇门及沿街卷帘门安装工程，被告吴江杰支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告作为承包人未取得建设施工企业资质，与被告签订的两份施工合同应认定无效。虽然双方签订的合同无效，但原告承包的工程已施工完毕并与被告进行结算，并在出具给邵华的借条中签字确认，视为该工程验收合格。原告要求按合同约定支付剩余工程款，即借条中确认的490000元，一审法院予以支持。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条规定：当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明…自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。在（2016）鲁1423民初1666号卷宗中，原告在起诉状、代理词等书面材料中主张490000元工程款应由浙江中磊建设有限公司偿还。原告自认的该事实与本院查明的事实不符，一审法院不予确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定处理：没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日…本案中，被告吴江杰给原告邵华出具借条的日期2011年9月4日视为应付工程价款之日，所以被告应自2011年9月4日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算给付原告利息。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：被告吴江杰于判决生效后五日内向原告邵华支付工程款490000元及利息（以490000元为基数，自2011年9月4日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4325元，由被告吴江杰负担。吴江杰上诉请求：1、依法撤销原审判决，并依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。本院二审期间，上诉人提交2018年7月12日中磊建设有限公司证明：兹证明2007年至2012年间在山东省庆云县浙江中磊建设有限公司怡景家园项目部系我司驻工地代表机构，其从事的与工程项目施工有关的民事行为全权代表我司，由我司承担民事责任。另“浙江中磊建设有限公司庆云县怡景家园项目部”的公章系我公司刻制后交由项目部使用。特此证明，并加盖单位公章。该证据证明浙江中磊建设有限公司庆云县怡景家园项目部印章是真实的，不是伪造。被上诉人质证意见：一、该证据出自2018年7月12日，根据最高法证据规则第43条，举证期限届满后提供的证据不是新证据，不予采纳。二、该证据形式不合法，根据最高法关于民诉法解释第115条，单位出具的证明，应当有单位负责人及制作人签字并加盖单位公章，上诉人提供的证据不符合法定的形式要件。三、对该问题在一审中上诉人没有提出异议反驳，也未举证。四、该证明与本案争议问题无关联，经一审查明，借条中项目部公章并未登记，对其真实性来源性无法核实，因此，与本案争议焦点无关联性。该证据形式不合法，根据最高法关于民诉法解释第115条，单位出具的证明，应当有单位负责人及制作人签字并加盖单位公章，上诉人提供的证据不符合法定的形式要件。对于该证据，本院认证如下：根据最高人民法院《关于民事诉讼法司法解释理解与适用》第115条：单位出具的证明，应当有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位公章。上诉人提供的证据没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合法律规定的形式要件，本院对该证据不予采信。上诉人在一审中提交2018年3月1日证明：兹证明吴江杰系在2007年至2011年间系我司派至山东德州庆云怡景家园项目部的负责人，主要负责项目有关合同的签订、项目的施工管理以及其他协调等，其工作行为全权代表我司，特此证明。并加盖中磊建设有限公司公章，没有经办人签名。上诉人提供的证据没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合法律规定的形式要件，本院二审对该证据不予采信。本院二审对一审查明的其他事实予以确认。本院二审认为，根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩，本院认为本案的争议焦点有两个：1、吴江杰在本案中的行为是职务行为还是个人行为；2、一审法院程序是否错误。关于第一个焦点，本二审院认为，被上诉人邵华与上诉人吴江杰签订的两份合同均为吴江杰个人签字，并没有加盖中磊建设有限公司的公章，结算单上虽然加盖了浙江中磊建设有限公司怡景家园项目部的印章，但该项目部在工商部门无注册登记信息，因此该项目部印章不能代表中磊建设有限公司行为。借条不是证明借贷关系，而是用于证明上诉人吴江杰欠付被上诉人邵华工程款这一事实，且有吴江杰的签名。另外，中磊建设有限公司在庆云县怡景家园承包施工时在建设局备案的档案材料中，登记备案的项目经理即项目负责人并非吴江杰。2018年3月1日、2018年7月12日上诉人提交的证明均为证明吴江杰的行为属于职务行为，本院二审认为该证据均不符合法律规定的形式要件，本院二审对该证据不予采信。综上所述，上诉人吴江杰所涉本案的行为系个人行为，上诉人所举证据均不能证明吴江杰的行为系职务行为。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明…自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。在（2016）鲁1423民初1666号卷宗中，原告在起诉状、代理词等书面材料中主张490000元工程款应由浙江中磊建设有限公司偿还。被上诉人自认的事实与本院查明的事实不符，本院二审不予确认。2016年邵华以浙江中磊建设有限公司和庆云华强置业有限公司为被告提起诉讼，庆云县人民法院于2016年12月31日作出（2016）鲁1423民初1666号民事判决。2017年11月27日庆云县人民法院作出（2017）鲁1423民再1号民事裁定，裁定撤销山东省庆云县人民法院（2016）鲁1423民初1666号民事判决。因此该案原审法院只出具了该案的判决书，并不是上诉人所说的一审法院出了两份截然相反的判决书。关于第二个焦点：一审法院程序是否正确的问题。上诉人上诉称庆云县人民法院对于1666号案件启动再审的程序明显错误。本院认为，关于庆云县人民法院对于1666号案件启动再审程序的问题，不是本案审理的范围，本案二审不予审理，一审程序正确。综上所述，吴江杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8650元，由上诉人吴江杰负担。围绕再审请求，双方当事人均提供了证据，本院组织当事人进行了证据质证与交换，吴江杰提交二组证据，第一组证据，山东省庆云县人民法院（2016）鲁1423民初1666号民事判决书与该案一审时的庭审笔录复印件，用以证明上述案件在审理中邵华就同意工程款由庆云华强置业有限公司（以下简称华强公司）及中磊建设有限公司（以下简称中磊公司）作为被告偿还49万元工程款；还可以证明：1、华强公司、中磊公司、邵华之间的债权债务的转移，该债务由华强公司承担。为此邵华要求华强公司交付房屋，中磊公司的债务已经转移给华强公司，至于邵华与华强公司能否实现该合同中的约定，那是他们两方之间的事情，中磊公司已从债务中脱离出来；第二组证据，中磊公司出具的两份证明，第一份证明的目的是吴江杰的行为代表的是中磊公司的行为，第二份证明也是中磊公司出具的，证明吴江杰是中磊公司的项目部的工作人员。另外提供EMS快递单、授权委托书，关于工程前期款项支付转账记录的举证情况的说明，以及申请书两份，用以证明吴江杰于2018年8月2日书面申请二审法院调查收集关于工程款前期款项的支付的银行转账记录，二审法院未进行调查的事实。经当庭质证，邵华称，庆云法院的（2016）鲁1423民初1666号民事判决书及该案的一审庭审笔录不属于新证据，该证据在一审时已经存在，并由吴江杰当庭答辩中已经提到，对于证明的目的，因该判决法院已经撤销，不再具有证明力。对于中磊公司的两份证明，亦不属于新证据，该证明在本案一、二审中已经提交过，另外该证明中的项目部经理与庆云县建设局备案的存档资料中的项目部经理不一致，对吴江杰之后提交的证明不能说明在建设局存档的材料存在瑕疵，因此未被一、二审采纳。另外根据合同的相对性，吴江杰与邵华签订的合同已经履行完毕，在合同履行完毕后中磊公司的追认行为对邵华不产生效力。对吴江杰二审申请调取的材料，因属于当事人举证的范围，不属于法院调取的证据，二审法院不予支持并无不妥。以上证据不能证明吴江杰申诉主张，一、二审判决并无不当。本案再审开庭后，通知双方当事人10日内提供相应证据，并要求吴江杰到庭说明情况，但吴江杰未到庭，亦未提交补充证据。邵华在本院规定的期间内提交证据三份，证据一，怡景家园三期外墙保温分项工程施工承包合同书一份，用以证明2010年10月29日,吴江杰将庆云怡景家园三期工程24#、27#楼外墙保温工程转包给刘维新,吴江杰指派其聘用的人员胡开春与刘维新签订转包合同,以浙江中磊建设有限公司怡景家园项目部名义签订的合同系吴江杰个人转包的工程,其工程款吴江杰个人支付；证据二，2019年12月21日工程承包人刘维新与吴江杰的通话录音。用以证明吴江杰将庆云怡景家园三期工程24#、27#楼外墙保温工程转包给刘维新,刘维新向吴江杰追要工程款,吴江杰承诺个人向刘维新支付,以浙江中磊建设有限公司怡景家园项目部名义签订的合同系吴江杰个人转包的工程,其工程款吴江杰个人支付；证据三，2011年4月12日,吴江杰将怡景家园三期单体住宅楼工程转包给刘刚,吴江杰指派其聘用的人员胡开春与刘刚签订转包合同,以浙江中磊建设有限公司怡景家园项目部名义签订的合同系吴江杰个人转包的工程,其工程款吴江杰个人支付。本院将邵华提供的三组材料邮寄给吴江杰方，其提出书面质证意见：一、对证据一（承包合同书）：对该证据的真实性、合法性存在异议。1、该证据的事实与本案存在如下关联：该证据证明该工程系中磊公司承建，该合同上的代表人处胡开春与吴江杰的签名与本案中吴江杰在施工合同中的签名相同，已经证明胡开春与吴江杰均是公司的代表人，也是怡景家园项目的分项负责人。他们两人在协议书上的签名代表的是中磊公司，其权利义务均由中磊公司享受和承担。2、该证据为复印件根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》69条：无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能作为认定案件事实的依据。3、承包合同书中未出现任何“吴江杰”的字样，根本不能达到证实被申请人主张的“中磊建设怡景家园项目系吴江杰个人转包”“吴江杰将外墙保温工程转包给刘维新”“胡开春系吴江杰聘用人员”“工程款由吴江杰个人支付”等待证事实的目的。二、对证据二（录音材料）：对于该证据的真实性、关联性、合法性均存在异议，该证据也系刘维新在吴江杰本人不知情的情况下进行诱导性偷录而形成，不具有合法有效性。3、邵华方将录音内容的意思表述进行了篡改以及断章取义，完整的内容吴江杰方进行了重新整理，材料附后。4、吴江杰在录音中明确表示，支付款项的义务人为中磊公司，中磊公司对于刘维新的欠款都是承认并认可的，明年的时候会帮忙解决款项支付问题；5、从录音的内容上看也可以证明该项目系中磊公司承建，被申请人的工程款项应由中磊公司支付。三、证据三（协议书）：对于该证据的真实性、关联性、合法性均存在异议。1、从该证据的代表人胡开春的签名可以证明其为中磊公司的分项负责人，其签字的效力代表公司行为，根据民法总则的代理制度的规定，代表人的代理行为均由中磊公司享受和承担。2、该证据为复印件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条：无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能作为认定案件事实的依据。3、协议书中未出现任何“吴江杰”字样，根本不能达到证实被申请人方主张的“中磊建设怡景家园项目系吴江杰个人转包的工程”“吴江杰将单位住宅楼转包给刘刚”“胡开春系吴江杰聘用人员”“工程款由吴江杰个人支付”等待证事实的目的。综上所述，能够证明吴江杰系中磊公司的代理人，其行为代表的是公司的行为，所以被申请人应向中磊公司提起诉讼，故要求贵院对本案进行改判并驳回被申请人的不当诉请。本院对再审当事人争议的问题及证据分析认定如下：1、吴江杰作为本案被告是否适格，吴江杰在涉案施工合同上签名是否属于职务行为；2、原审将借条认定为结算单据能否成立？欠款利息应否保护？工程欠款及利息应由谁支付？3、原一、二审审理程序是否合法。关于第一个焦点问题，吴江杰是本案适格的被告，其理由是吴江杰是以个人名义与邵华代表庆云盛华门业公司签订了两份施工合同，吴江杰是合同的相对方，邵华系施工合同的实际施工人，且合同已经履行完毕并经验收合格，已交付使用。涉案施工合同已支付部分工程款，尚欠49万元卷帘门、防盗门的款项。吴江杰主张是职务行为，并在再审期间提交中磊公司的书面证明两份，用以证明吴江杰是中磊公司委派庆云怡景园项目部的管理人员，吴江杰签名系职务行为。因邵华对上述两份证明不予认可，且吴江杰在本案一审、二审期间均提交过上述证明，因证明缺少必要的形式要件没有被采信，其再审增补部分内容后，再次提交。吴江杰提供的中磊公司两份证明不能认定为再审新证据，一、二审因证明形式不合法不予采信是正确的，再审亦不能按新证据来认定。从涉案施工合同上落款签字看无中磊公司或者庆云怡景家园项目部的公章，只是吴江杰个人签名，原审认定吴江杰是个人行为是正确的。虽然庆云怡景家园项目是中磊公司承包，但从庆云县建设局备案资料中显示，该项目部的负责人是金荣傲，并非吴江杰。中磊公司的备案资料中也没有授权委托吴江杰参与工程管理的资料。中磊公司在涉案工程完工后再追认吴江杰是职务行为，其出具的书面证明具有滞后性，且吴江杰再审庭审中称，中磊公司已“名存实亡”属于歇业状态。中磊公司在此种情况下为吴江杰出具书面证明称吴江杰是职务行为，可信度较低。中磊公司的两份书面证明，证明力较低，且不足以采信。另从邵华再审提供的另外两份施工合同看，吴江杰还雇佣胡开春与他人签订了施工合同，工程款由吴江杰与合同相对方进行结算，由此可见，原审认定吴江杰在本案合同中是个人行为，具有事实依据。关于第二个焦点问题，吴江杰在涉案工程施工完毕，经核对后，为邵华出具一张借款条，即“今借华强置业有限公司49万元，大写肆拾玖万元整。支付给二、三期邵华车库门、防盗门工程款。此款在支付给我司结算款时归还。借款人浙江中磊建设有限公司庆云怡景园项目部，2011年9月4日。吴江杰，2011、9、4号”。当事人对借条本身无争议，但能否作为工程结算依据，双方存在争议。但对49万元数额无争议。之所以写49万元，是因为尚欠邵华卷帘门、防盗门的款项，且吴江杰在该欠条上签字确认，因此认定吴江杰尚欠邵华49万元是有依据，该欠条虽不是结算的依据，但能确认拖欠邵华卷帘门、防盗门的款项是49万元，否则吴江杰不会签字认可。邵华并没有从华强公司获取49万元，该事实吴江杰是知道的，也就是说拖欠邵华49万元卷帘门、防盗门的款项这一事实是存在且无争议的，邵华按所签施工合同向吴江杰索要，符合本案最基础的法律关系。既然欠款数额已经确认，且支付时间也是确定的，在债务人没有合法理由拒付的情况下，债权人主张欠款及利息均应得到支持，原审判决支付欠款及利息具有法律依据。吴江杰主张欠条不是结算单，且不应支付利息的理由不能成立。关于第三个焦点问题，原审审理程序问题，邵华在提起本案诉讼之前，曾在庆云县法院提起过诉讼，即庆云县人民法院（2016）鲁1423民初1666号，是以浙江中磊公司、华强公司为被告主张的权利，一审判令浙江中磊公司承担支付责任，该判决发生效力后，一审法院以职权启动再审，邵华在再审中撤回起诉，一审裁定撤销原审判决，并准许邵华撤回起诉。该判决已经撤销，因此吴江杰再审提供的（2016）鲁1423民初1666号民事判决书及开庭笔录的内容只能作为本案的参考。邵华在本案中以吴江杰为被告提起诉讼，因与1666号民事判决中的诉讼主体不同，故本案一审诉讼并不违法。关于吴江杰再审主张二审期间曾申请法院调取涉案工程前期支付工程款情况，二审未调查问题。经审查，吴江杰主张的涉案工程款的前期支付的情况，应属于当事人自己举证的范围，不属于法院调查取证的范围，二审不予调查正确。吴江杰主张一、二审审理程序违法，证据不足。邵华再审所提交的怡景家园三期外墙保温分项工程承包合同及怡景家园三期地板辐射供暖系统安装工程承包协议，均是胡开春与他人签订；虽然没有吴江杰的签名，但邵华提供的刘维信与吴江杰的通话录音，吴江杰虽对合法性提出质疑，但对录音本身并未否认，且其又整理了一份书面录音内容，能够证明拖欠刘维信款项，其在录音中称“中磊公司明年偿还，如公司没有，我自己想办法给你解决掉”。从上述录音中可以看出，吴江杰是认可胡开春与刘维信签订的施工合同并承认拖欠款项的事实，因此通过录音资料可以认定胡开春与刘维信、刘刚签订的两份合同真实存在，且吴江杰认可。刘维信并没有向胡开春催要剩余的工程款，而是向吴江杰催要，由此能够证明胡开春是吴江杰的雇佣人员，吴江杰个人分包了中磊公司承包的庆云怡景家园项目部的工程。再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院再审认为，涉案两份施工合同是吴江杰个人与邵华签订，该合同虽是当事人的真实意思表示，但违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定，应属于无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干法律问题的解释》第一条的规定，工程施工完毕，经验收合格，施工人要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程虽然是中磊公司承包，但吴江杰并非中磊公司授权委托的工程管理者或者项目部负责人，从邵华提供的胡开春与刘维信、刘刚签订的两份施工合同，及刘维信与吴江杰的通话录音分析，吴江杰分包了中磊公司承包的庆云怡景家园项目部的工程，其又委托胡开春与他人签订了部分施工合同。吴江杰与邵华签订的两份施工合同系个人行为，其应该承担所欠工程款的支付责任。吴江杰签字认可的借条虽不是工程结算的依据，但能够确认尚欠邵华49万元卷帘门、防盗门的款项，邵华要求吴江杰支付49万元及相应利息，具有事实和法律依据。原审判令吴江杰承担支付责任及并承担利息并无不当。吴江杰主张原一、二审程序违法，证据不足，本院不予采信。综上所述，再审申请人吴江杰的再审请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：维持本院（2018）鲁14民终1561号民事判决。本判决为终审判决。审判长  单仕东审判员  叶卫国审判员  赵瑞玲二〇二〇年一月十五日法官助理齐鑫卉书记员韩兴福