温州市鹿城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0302民初325号 原告：谢家栋，男，1965年11月7日出生，汉族，住温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：谢作坚，浙江海昌律师事务所律师。 被告：温州融部涂料有限责任公司，住所地：温州市鹿城区黎明西路国际贸易中心大楼29层01室。 法定代表人：严金梅，执行董事。 委托诉讼代理人：潘雄伟，浙江建桥律师事务所律师。 第三人：浙江中环置业股份有限公司，住所地：温州市龙湾区上江路198号新世纪商务大厦A幢2201室。 法定代表人：吕传明，董事长。 第三人：黄向东，男，1966年6月13日出生，汉族，住温州市鹿城区。 原告谢家栋诉被告温州融部涂料有限责任公司（以下简称融部涂料公司）、第三人浙江中环置业股份有限公司（以下简称中环置业公司）、黄向东合同纠纷一案，本院于2019年1月4日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年2月27日第一次公开开庭进行了审理。后因案情复杂，遂转为普通程序，于2019年5月9日第二次公开开庭进行了审理。原告谢家栋的委托诉讼代理人谢作坚、被告融部涂料公司的委托诉讼代理人潘雄伟、第三人黄向东两次均到庭参加诉讼，第三人中环置业公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。证人吴某在第二次庭审中出庭作证。本案经审批延长审限六个月，现已审理终结。 原告谢家栋向本院提出诉讼请求：1.判令被告融部涂料公司向原告支付中环商住广场（原温州大道菜蓝子集团地块项目）一、二期分红1178.85万元及利息（按月息1.5%，其中326万元自2010年2月8日起计算，230万元自2013年1月18日起算，25万元自2013年4月15日起算，50万元自2013年4月22日起算，50万元自2013年5月2日起算，100万元自2013年6月6日起算，325万元自2013年6月13日起算，72.85万元自2013年7月9日起算，均算至被告实际支付之日止，暂算至2019年1月1日约为1411.5015万元）；2.判令被告立即向原告提供中环商住广场（原温州大道菜蓝子集团地块项目）的财务账册等所有资料，并与原告办理项目结算。事实和理由：2008年间，被告融部涂料公司股东吴健称其公司在温州民营工业区建设股份有限公司（现公司名称变更为中环置业公司）的温州大道原菜蓝子集团地块的开发项目（即中环商住广场）中，拥有30%的股份（人民币9304万元），并游说原告和第三人黄向东等人投资购买股份。对此，原告和第三人作为一方，于2008年7月15日与被告融部涂料公司签订1份《项目股份转让合作协议》，协议的主要内容为：甲方（即被告融部涂料公司）将温州大道原菜篮子集团地块项目10%的股份以3101.3万元转让给乙方（即原告谢家栋和第三人黄向东）；黄向东、谢家栋各占5%的股份；乙方未付投资款（即被告为原告和第三人垫付3101.3万元），从2008年8月1日起以每月1.5%计息，利息直接付给甲方指定账户；乙方按项目进度所需出资、资金回收，利润分成等由甲方直接向乙方收取、返还，其中因项目开发贷款或预售款收入而产生项目资金盈余进行资本金返回或预分红时，甲方应及时按比例返还乙方；上述乙方延期或提前出资，按照延期或提前出资额乘以每月1.5%互计利息；如项目继续需要注资，各方按各自的比例出资，甲方应提前通知乙方付款时间与金额；乙方不直接参与决策和管理，但拥有向甲方建议、知情权。上述协议签订后，原告和第三人黄向东即依约按应付款（即被告融部涂料公司已垫付款）3101.3万元以每月1.5%向被告融部涂料公司支付利息直至2010年2月8日。 项目于2009年10月26日开始产生回报，至2010年2月8日，共收到第三人中环置业公司返还款11260万元，扣除被告融部涂料公司的垫付款后，原告应得一期分红款326万元。然被告融部涂料公司要求该笔分红款先放公司周转并按合同的约定向原告计付利息，等二期分红款到账后一起向原告支付。2013年1月18日至7月9日，被告融部涂料公司又陆续收到第三人中环置业公司返还款共计5117.1万元，但被告融部涂料公司以各种理由拖延支付。2016年，被告融部涂料公司委托第三方对涉案的投资项目进行专项审计，但之后又以种种理由故意不提供全部材料，致使专项审计至今也未能完成。现涉案投资项目已基本销售完毕，而被告融部涂料公司为了达到侵吞原告的股份和分红款的目的，仍以第三人中环置业公司房产滞销、欠税、停业等借口拒不与原告结算。 综上所述，被告拖延支付原告应得的项目一期、二期分红款，还拒不结算的行为显属违约。为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，特具状提起诉讼，望依据事实与法律，作出公正裁决。 为证明诉称的事实，原告谢家栋向本院提供了以下证据： 1.居民身份证二份，证明原告与第三人黄向东的身份情况。 2.《企业信用信息公示报告》二份，证明被告和第三人中环置业公司的基本情况。 3.《联合开发房产项目协议书》一份，证明被告与第三人中环置业公司之间联合开发原温州大道菜篮子集团地块的事实。 4.《项目股份转让合作协议》《股东会决议》各一份，证明被告将其在温州大道原菜蓝子集团地块开发项目中10%的股份转让给原告与第三人黄向东的事实。 5.《专项审计业务约定书》《调审资料清单》《中环广场投资情况表》各一份，证明被告收到第三人中环置业公司项目一期、二期分红款的事实。 6.《回函》一份，证明被告以第三人中环置业公司房屋滞销、负债巨大、欠税、停业等为由拒不提供财务资料的事实。 被告融部涂料公司辩称：一、关于支付分红款的请求，由于中环项目未结算与利润分配，中环置业公司从来没有向被告支付过分红款，因此该诉讼请求应驳回。原告诉称的326万元计算依据中，其称被告收到中环1.126亿元，该数据与投资款的差额再乘上5%的比例，所以原告的基础是1.126亿元，但1.126亿元是中环置业公司汇给被告的钱，不是分红款或返还款，而是往来款，实际上被告向中环置业公司汇了12335万多元，相抵被告汇给中环置业公司的还多了1000多万元。也就是1.126亿元全部还了还多了1000多万元，因此该款项不是分红。第二笔5117.1万元非分红，实际上中环置业公司没有将这笔款项汇给被告，双方没有这笔款项往来，据被告了解，涉案合作项目在被告将钱还回去之后，投资款还不够，因为之前仅是土地投资款，之后都是通过银行贷款，还贷款时没钱了，因此有股东后续投资，由中环置业公司代我们去借，对外的融资借款30%的贷款，其认为需要被告承担还本付息。有一部分的销售款出来之后大概为1000多万元，他就自己还了，这部分都是中环置业公司代借代还，而利息由我方承担，据说对外借款未还，分摊到我们有2000多万元的本金，利息还没计算，大概也有2000多万元需要被告出，因此该款项不是分红，且原告没有证据证明被告收到中环置业公司5117.1万元。 二、中环置业公司的财务账册资料不是由被告控制，而属于中环置业公司保管，被告没有该资料，无法提供。原告要求提供账册资料无法履行，请求法院驳回。项目结算是中环置业公司进行结算，根据项目利润分给被告30%，但中环置业公司目前没有结算，因此现在也没法结算。 三、原、被告在签订投资协议、分给第三人黄向东和原告时，该项目在上升阶段，原告和第三人是知道项目盈利，才要求分一部分给他们，而不是吴健游说。在2011年之后金融风波，项目由盈利转为亏损，所以造成纠纷。 为证明辩称的事实，被告融部涂料公司向本院提供了以下证据： 1.银行凭证、收款凭证，证明中环置业公司支付给被告的11260万元为往来款，不是分红款，这些钱有开收款收据，用途说明为往来款。 2.银行凭证、收款凭证，证明被告已陆续将上述往来款返还给中环置业公司11256.0147万元。 3.进账单，证明被告于2010年2月25日另外还向中环置业公司支付了10794252.95元，该款原由温州仕达发展有限公司账户汇入，被告退还到温州仕达发展有限公司账户，被告支付给中环置业公司的往来款共计123354399.95元。 4.明细账，证明被告与中环置业公司及温州仕达发展有限公司款项往来的账册情况，所有款项都是往来款，没有写到分红或预分红，不存在被告于2013年1-7月收到中环置业公司5117.1万元款项的事实。 5.专项审计报告，证明原、被告委托会计师事务所对被告财务进行审计，会计师事务所作出的审计结果。 第三人中环置业公司提供书面意见称：本案的基础法律关系是原告谢家栋、被告融部涂料公司以及第三人黄向东之间的项目合作协议法律关系。原告要求被告支付其应得的项目一期、二期分红款并与原告办理项目结算的诉请，完全是基于上述当事人之间的合同法律关系而要求被告承担责任。故我司与案件的处理结果不存在任何法律上的利害关系，不应将我司列为第三人，我司也不参与本案诉讼。 第三人中环置业公司未向本院提供证据。 第三人黄向东述称：原告陈述基本属实。原告所称的分红，确实是分红，但是有返还的问题，用返还款双方谈起来比较没有争议，这笔钱该不该返还是大家商讨的内容，分红的概念比较明确，需要在账算清楚后，返还款是说合作中这笔钱先拿来用这种观念。被告提出的关于账册的陈述我不清楚。 为证明述称的事实，第三人黄向东向本院提供了以下证据： 1.电子邮件一份，证明系审计人员发给第三人黄向东的审计工作草稿。 2.证明和身份证复印件各一份，证明审计过程。 为查明本案事实，本院要求证人吴某出庭作证。 原告提供的证据经质证，被告对证据1、2无异议。对证据3因没有原件，无法确定真实性，但被告与民营公司（即第三人中环置业公司）的合作予以确认。对证据4真实性无异议，原告起诉的1.126亿元不是预分红，也不是资本金返还，被告还回去的款项和继续投资的款项更多。对证据5的真实性无法确定，约定书没有被告盖章，当时被告确实有委托审计单位审计中环账目，但中环置业公司不提供财务资料，导致审计无法进行。对证据6无异议，证明未结算的原因是中环置业公司不提供资料，因此被告无法提供资料。第三人黄向东对原告提供的证据均无异议，称其中证据3是第三人黄向东和原告投资的基础，是被告提供的。 被告提供的证据经质证，原告对证据1无异议，但不同意被告的证明对象。记账凭证第一页都有吴某签字，跟原告提供的证据5上的签署人是同一个人，证明了原告证据的真实性。对证据2真实性无异议，但证据中显示的款项与本案原、被告共同投资的项目没有关联性。即使有汇款，不是基于原告投资的项目的再投资，被告没有通知原告再出资。证据3超出举证期限，对真实性存疑，与本案不具有关联性。对证据4真实性无法确认，不能证明本案的返还款已经投资。证据5只是草稿不具有法律效力，原、被告和第三方都不认可该审计报告。第三人黄向东对被告的证据1-3未提出意见。对证据4，明细账没看过，具体来龙去脉看不出来。对证据5不认可，属于工作底稿，未经各方签字确认。 第三人黄向东提供的证据经质证，原告对证据1的真实性无异议，该报告比被告提供的更有客观性，但对金额不认可。对证据2中落款人身份无异议，但内容中没有说清楚资料为何不完整，说明被告或第三人提供的审计报告没有结论性与科学性。被告对证据1表示不清楚，涉及的事实不属实也未征得被告同意。对证据2真实性无法确认，证据形式有问题。 证人吴某的证言经质证，原告对证言真实性有异议，认为证人是被告的财务人员，且在本项目中也有投资，证人提供给审计单位的表格是中环置业公司给的，既然交给第三方审计了，应视为被告对此没有异议，证人陈述的吴总代表被告是错误的，应是代表个人。被告无异议，认为证人是股东之一，与原告、第三人黄向东是利益相同的。第三人黄向东认为证人所述后面的款项是继续投入理由不充分。 结合双方当事人的质证意见，上述证据经审核，本院认定如下： 1.原告提供的证据1、2、6及被告提供的证据1，各方当事人均无异议，本院予以认定；原告提供的证据4、被告提供的证据2，来源真实、合法，且与本案具有关联，各方当事人对真实性均无异议，本院亦予以认定。 2.原告提供的证据3系被告与第三人中环置业公司之间的协议书，被告应系原件持有者，该证据并不存在明显瑕疵，且被告对合作事项并无异议，其对真实性提出的异议缺乏依据，该证据本院予以认定。 3.原告提供的证据5、被告提供的证据5、第三人提供的证据，均系涉案项目进行审计的有关证据，各方当事人对于曾经进行审计的事实并无争议，且该些证据也能反映出有进行审计的事实，但由于未形成最终的审计结论，该些证据不能作为本案定案依据，故不予认定。 4.被告提供的证据3、4并未存在明显瑕疵，且记载的内容能与被告提供的银行凭证相互印证，本院予以认定。被告对真实性提出的异议缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 5.证人吴某作为被告财务人员，其称在涉案项目中也有投资，其陈述相对而言比较客观，且对于款项往来的经过能够与相应的汇款凭证印证，对其证言予以采信。 本院经审理认定：第三人中环置业公司原名称为“温州民营工业区建设股份有限公司”。2008年8月21日，被告融部涂料公司与第三人中环置业公司签订一份《联合开发房地产项目协议书》，约定因案外人温州东部经济发展有限公司将其对第三人中环置业公司的3100万元债权及权益转让给被告，第三人中环置业公司同意被告以上述款项投资入股，联合开发温州大道原菜蓝子集团地块项目（用地面积27455.19平方米，建筑面积为78000平方米），第三人中环置业公司占项目的70%股份，被告占项目的30%股份，被告继受温州东部经济发展有限公司在该项目中一切权利和义务。双方还就项目部的设立、资金筹措、垫款及利息、组织机构和经营管理、清算等等进行了约定，其中约定如第三人中环置业公司为被告垫款的，代垫资金不超过被告应投资金的50%，并由被告按年息15%支付利息，该项目结束后进行清算。 2008年7月15日，被告作为甲方，原告和第三人黄向东共同作为乙方，双方签订了一份《项目股份转让合作协议》，约定甲方与第三人中环置业公司联合开发的温州大道原菜篮子集团地块项目，由第三人中环置业公司于2006年12月31日以31013.3万元（含税）中标，甲方占30%股份（9304万元股份），现甲方同意将该项目的10%股份（3101.3万元股份）转让给乙方，乙方前期土地出让金出资额为3101.3万元，双方同意于2008年8月1日后乙方即持有该项目10%股份，原告及第三人黄向东各占该项目5%股份。乙方未实际支付投资款，以向甲方借款的形式投资，从2008年8月1日起以每月1.5%计息（暂定息，随行就市），利息付给甲方指定账户。乙方按项目进度所需出资、资金回收，利润分成等由甲方直接向乙方收取、返还，其中因项目开发贷款或预售款收入而产生项目资金盈余进行资本金返回或预分红时，甲方应及时按比例返还乙方；上述乙方延期或提前出资，按照延期或提前出资额乘以每月1.5%互计利息。如项目继续需要注资，各方按各自的比例出资，甲方应提前通知乙方付款时间与金额，如乙方无法按时支付金额，则乙方在项目中的股份相应减少（金额等同）。双方同意以甲方名义全权出面行使项目股东权力，参与项目开发管理，乙方不直接参与决策和管理，但拥有向甲方建议、知情权等等。该协议签订后，原告和第三人黄向东依约向被告支付利息至2010年2月8日止，期间另有按照约定进行少量投资。 2009年10月26日至2010年2月8日期间，被告共收到第三人中环置业公司支付的款项11260万元，其中2009年10月26日通过案外人温州仕达发展有限公司汇入10794252.95元，被告将该些款项中的一部分用于返还投资款，包括原告和第三人黄向东向被告所借款项，剩余部分继续由被告占用。之后，被告分别于2010年8月6日、2010年8月10日、2010年9月3日、2012年3月15日、2012年5月24日、2012年7月13日、2012年10月19日、2013年9月29日、2013年12月17日、2014年1月10日、2014年1月24日、2014年6月27日、2014年6月30日、2014年10月31日支付350万元、200万元、1000万元、700万元、100万元、500万元、100万元、600万元、500万元、150万元、100万元、100万元、400万元、200万元，累计向第三人中环置业公司支付了5000万元。 2016年，被告融部涂料公司委托温州中源立德会计师事务所对涉案项目各股东的资金往来及利息结算情况进行专项审计，但因资料不齐，未能作出最终的审计报告。此后，原告委托律师向被告发出律师函，被告于2018年12月7日回函，告知原告代理律师涉案项目未结算及无法取得财务资料等事项。 另查明，涉案项目目前尚有部分房产未出售，涉及税费等尚未结清。2010年2月25日，被告向温州仕达发展有限公司汇款10794252.95元。 本院认为，原、被告之间的合作协议合法有效，应受法律保护。双方应依照协议的约定行使权利、履行义务。从现状来看，涉案项目尚未完全结束，还达不到可以完全清算的程度，是否存在利润及分红均不确定，且从被告与第三人中环置业公司之间的款项往来情况来看，被告目前并没有截留所谓的分红，故原告现主张要求被告向其支付分红款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告称被告在2010年2月8日之后向第三人中环置业公司所汇款项与涉案项目无关，但款项往来的主体是两家公司，原告并没有证据证明该些款项系用于其他用途，故对其意见不予采纳。原告称2013年1月18日至7月9日之间存在返还款共计5117.1万元，并无相应的证据予以证实，本院不予采信。 被告在项目实施过程中，收到第三人中环置业公司支付的款项，除用于返还各投资人的投资款之外，尚有大量资金剩余，该部分资金按照约定也应由各投资人按各自的投资比例进行使用。原告在2010年2月8日停止向被告支付利息，至该日止原告前期投入的投资款应视为已经全部收回。证人吴某称后续款项中1550万元系补交土地出让款，即便用途属实，因原告已经全额支付利息，相当于已经出资到位，不应再投入土地出让款。从资金往来情况看，虽然被告支付给第三人中环置业公司的款项大于收到的金额，但被告一直未就后续支付款项向原告提出要求增加投资款，而证人吴某对后续3450万元明确称系返还款，可见被告后续向第三人中环置业公司支付的5000万元尚在共同投资款范围内。鉴于该些款项一直由被告占有使用，相当于原告已经提前出资，故按照原、被告之间的约定，对于提前出资部分被告应按每月1.5%计付利息。现无法区分哪笔款项属于原告所有，为公平起见，各笔款项均按照投资比例分摊，按原告占股比例及被告占用资金时间来计算，将产生利息3685644元。现原告主张取得该部分款项中的本金326万元及利息，因本金已经作为再投资款，原告仅能就利息部分主张权利，且由于原告主张的本金少于再投资款中其应占份额，故应以原告主张的金额为准，按比例折算后的利息为1441824元[326÷（5000÷6）×3685644]，该部分利息应由被告支付给原告。原告未就其他占用资金的利息提出主张，本院不予处理。涉案项目合作过程中，原告投入的资金仅为项目土地出让款及少量工程款，而对于房地产开发项目而言，仅有该部分投资是不能满足开发需要的，原告认为涉案项目不存在再投资款，不符合常理。至于被告进行再投资是否有尽到告知义务，不能直接用于否定再投资的存在。 双方同意以被告名义全权出面行使项目股东权力，参与项目开发管理，故双方的结算应建立在被告与第三人中环置业公司结算的基础上进行。现涉案项目尚未结算，原告要求被告向其提供项目财务账册并办理结算，前提条件尚不具备，其主张本院不予支持。第三人中环置业公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告温州融部涂料有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告谢家栋利息1441824元。 二、驳回原告谢家栋的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费171318元，由原告谢家栋负担161782元，被告温州融部涂料有限责任公司负担9536元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长  孙聪碧 人民陪审员  黄迎庆 人民陪审员  李 克 二〇二〇年一月二日 书 记 员  张书仪