江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4812号上诉人（原审被告）：江苏宏都建设有限公司，住所地盐城市城南新区日月路9号。法定代表人：陈华晔，该公司总经理。上诉人（原审被告）：高步前，男，1963年4月25日出生，汉族，居民，住盐城市。共同委托诉讼代理人：李加超，江苏一正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘锦荣，男，1970年8月11日出生，汉族，居民，住盐城市盐都区。委托诉讼代理人：葛海亮，江苏因果律师事务所律师。上诉人江苏宏都建设有限公司（以下简称宏都公司）、高步前因与被上诉人刘锦荣建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院(2018)苏0903民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宏都公司、高步前共同上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判驳回对高步前支付刘锦荣工程款2586312元、宏都公司承担连带责任的请求。事实和理由：1、高步前系宏都公司职工，其与宏都公司之间就案涉工程构成内部承包，不违背法律规定，不是一审法院认定的转包。宏都公司与高步前之间系合法的内部分包，且事实上也结清了工程款，故宏都公司依法不应对刘锦荣承担任何法律责任。2、刘锦荣在诉状、第一次庭审辩论意见、第二次法庭调查中均明确表示工程量已经过审计部门审计，认可审计认定的工程价款12320843.1元。事实上，刘锦荣全程参加了土建工程部分的审计工作，其于2016年12月13日参加工程审核会办，并代表宏都公司在会办纪要上签字，能够证实审计部门对土建工程价款认定的数额符合刘锦荣的预期，这也是其不主张造价鉴定的客观原因。3、一审法院委托工程造价鉴定的事项错误。（1）价格错误。委托要求江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司（以下简称仁禾公司）以市场价格进行鉴定错误，涉案工程经招投标，中标文件合同均明确以综合单价方式计价，故应以综合单价作为确定工程造价的依据，而非以定额计算工程预算价，再由法院酌定下浮率的方式估算工程造价。（2）工程范围错误。刘锦荣参加了土建工程部分的审计工作，该工作的主要事项即为核对工程量，刘锦荣认可审计报告，即说明认可了审计报告中列举的工程量，故仁禾公司也应审计报告中的工程量为依据进行造价鉴定，但由于双方对是否造价鉴定存在争议，事实上未核对工程量，造成仁禾公司仅以图纸作出造价鉴定结论，与实际施工的工程量不相一致。4、审计结论中土建、市政合同审定价中尚有560099.32元的工程量由高步前另行安排他人完成，应从结算给刘锦荣的审定价中剔除。一审中相关证人到庭证实厂区内连接厂区外主管道某内道路下方灰土处理、其他设备技术不是由刘锦荣施工，而是高步前另行安排他人施工。5、刘锦荣在第一次庭审中自认开票税率及管理费三方口头约定为10.07%，一审法院以10%计取错误。刘锦荣辩称，1、高步前称其系宏都公司的职工，但未提供相关的劳动合同及宏都公司为其缴纳社会保险的证明、发放工资的证明予以证实。2、宏都公司中标以后违规将工程给无建筑安装资质的高步前施工，后高步前又将案涉工程土建部分转包给无资质的刘锦荣施工，所以一审法院判决高步前承担付款责任，宏都公司因违法转包承担连带责任并无不当。2、一审法院对涉案工程的土建部分造价委托鉴定完全符合相关程序。因高步前与刘锦荣就涉案工程未签订书面合同，双方对工程款的结算依据存在争议，所以一审法院委托鉴定机构对刘锦荣的实际工程量进行鉴定合理合法。3、宏都公司、高步前认为审定价中有56万工程量是由高步前安排人员完成的，但未能提供相应的证据予以证实。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。刘锦荣向一审法院起诉请求：1、请求判令宏都公司支付拖欠的工程款3607000元，高步前承担连带清偿责任；2、宏都公司、高步前承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2013年10月30日，盐都水务公司（甲方）与宏都公司（乙方）签订特设投资建设及项目回购合同，约定：甲方将通过公开招标投标方式确定乙方为本项目的投资建设主体，并由甲方具体负责盐都区大冈镇等2个污水处理厂工程BT（建设、管理、移交）项目管理与监督，由盐都水务公司作为盐都区大冈镇等2个污水厂工程的回购主体；本工程中标价为26786149元；施工项目经理，姚俊旭；本合同所称的回购是指，单位工程建成竣工、设备安装结束清水联动调试合格后，并负责配合全部验收合格，乙方将项目资产转让给甲方并移交所有权，甲方在回购期内按照本合同的约定向乙方支付回购款；回购基数最终按政府审计部门审定的建设工程造价作为投资人的回购基数，回购基数=经审计的乙方的工程量清单部分的投标总报价的结算+工程变更费用；乙方的工程量清单部分的投标报价是指为投标人根据招标文件的规定所作的商务报价,投标报价应包括完成工程量清单所有项目的全部费用,具体包括但不限于分部分项工程费(含风险费)、措施项目费、其他项目费、规费及税金等;《专业工程暂估价表》中专业工程造价经政府审计部门审计后乘以1.15，其中15%指投资人为协助甲方组织专业工程实施所发生的管理费、采保费、市场咨询调研费以及总包人开具建安发票发生的税差等费用；本项目投资回报率按同期银行基准贷款利率118%（建设期不计投资回报）；回购款支付比例按4：3：3的比例分期支付；回购支付方式，首期回购支付时间为单位工程建成竣工、设备安装结束清水联动调试合格后付单位工程合同价的40%；第二次是竣工满十二个月，付工程款合同价的30%；第三次是竣工满二十四个月后，并经验收合格，按终审工程价款结清余款等。合同签订后，宏都公司将案涉工程转包给高步前施工，高步前又将案涉工程的土建工程分包给刘锦荣施工，刘锦荣按约组织人员进行施工。该工程于2014年6月15日经竣工验收合格。高步前已向刘锦荣支付工程款10450000元，双方未对工程款进行结算。一审另查明，案涉工程经江苏全盛工程造价事务所出具的工程审结算审定单，大冈镇、大纵湖镇2个污水处理厂土建、市政合同（合同内）审定价为10044048.98元，污水处理厂土建签证变更工程（合同外）审定价为2276794.12元；污水处理厂安装工程（合同内）1625089.59元、污水处理厂安装工程（合同外）228723.64元、污水处理厂安装工程（后期增补）256447.92元、配套管理费1080645.26元,合计15511749.51元。案涉工程因高步前与刘锦荣双方未签订书面合同，对工程款的结算双方存在争议，刘锦荣主张按盐都水务公司与宏都公司签订的大合同结算工程款中结合回报率与配套管理费进行结算，宏都公司还应支付3607000元。对此，刘锦荣不是2013年10月30日盐都水务公司与宏都公司合同的签订主体，该合同约定的结算方式中约定的回报率及配套管理费刘锦荣不是合同签订的主体不应享有。对此，一审法院委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司对刘锦荣实际完成的土建工程的工程量价款进行鉴定，该所于2019年5月15日出具的苏仁中工鉴（2019）第005号鉴定报告书，工程造价为13495578.86元，该工程造价为工程预算价，未下浮；建筑工程一般下浮6-10%，市政工程一般下浮7-18%，施工单位已开票税率为5.48%，双方对土方开挖有争议，鉴定意见中未计取此费用，土方开挖造价为537004.94元；双方对签证、变更单合计造价有争议，签订、变更造价为2262807.45元，鉴定意见中未计取此项费用。对双方有争议的土方开挖及签证、变更单的施工存有争议，对此刘锦荣提交了由其组织施工的相关凭证，高步前提供相关证人证言拟证明由其上述增加部分由其组织人员施工，对此高步前提供的证人证言不能证明由其施工，故一审法院依法认定上述增加部分的工程由刘锦荣组织人员施工完成。一审法院认为，盐都水务公司与宏都公司之间签订的特设投资建设及项目回购合同，不违反法律规定，系合法有效。盐都水务公司承包该工程后，又将案涉工程转包给高步前，高步前又将案涉工程的土建工程转包给刘锦荣施工，因高步前、刘锦荣均系个人无施工资质,该转包行为均为无效。但刘锦荣作为土建工程的实际施工人为宏都公司承包的工程施工，所施工工程已经竣工验收并合格，对刘锦荣要求宏都公司支付工程款由高步前承担连带责任的请求，一审法院依法支持由高步前支付刘锦荣相应的工程款。该工程量经一审法院委托相关鉴定机构鉴定工程价款为16295391元（13495578.86+537004.94+2262807.45），该价款为工程预算价，结合估价报告的下浮率，一审法院酌情按10%计算下浮，开票税率及管理费刘锦荣自认为双方口头约定的10%，高步前已支付工程款10450000元，故高步前还应再支付刘锦荣工程款2586312元[16295391*（1-10%-10%）元-10450000元]。宏都公司违法分包，故对高步前应支付的工程款承担连带清偿责任。对宏都公司、高步前辩称案涉工程系高步前作为宏都公司的副总负责施工，高步前聘用刘锦荣负责土建工程部分施工的，故不应支付刘锦荣工程款的理由，根据刘锦荣提交的盐都水务公司于2013年10月19日发给宏都公司的开工通知书原件及施工监理日记、会议记要等，显示代表宏都公司签字的均是刘锦荣和其聘用的许虎，再结合高步前已向刘锦荣支付工程款10450000元的事实，可以认定刘锦荣系案涉工程土建部分的实际施工人；宏都公司、高步前的辩称与一审法院查明的事实不符，故对该辩称理由不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、高步前于判决生效后十日内支付刘锦荣工程价款2586312元，宏都公司对高步前应支付的工程款承担连带偿还责任。二、驳回刘锦荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35656元，鉴定费120000元，合计155656元，由刘锦荣负担44047元，高步前、宏都公司负担111609元。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。二审中，刘锦荣陈述，当时高步前和我税金和管理费约定的是10%。工程结束之后，高步前就税金和管理费要10.07%，因税额太小我也就认可了。本院认为，盐都水务公司与宏都公司之间签订的特设投资建设及项目回购合同，不违反法律规定，应认定合法有效。宏都公司承包该工程后，将案涉工程转包给高步前，高步前又将案涉工程的土建工程转包给刘锦荣施工，因高步前、刘锦荣均系个人无施工资质,该转包行为均为无效。但案涉工程已经竣工验收并合格，故刘锦荣可要求高步前按约定向其支付工程款。宏都公司上诉认为高步前系其公司职工，其与高步前之间系内部承包合同关系，对此，宏都公司并未提供高步前的内部承包合同，也未提供证据证明高步前系其公司职工，且宏都公司承包案涉工程后，所有的资金及机械设备都是由高步前投入，故一审法院认定宏都公司与高步前之间系转包关系并无不当。关于本案刘锦荣施工的工程量是否应当委托司法鉴定的问题。本院认为，案涉工程竣工验收后，盐都区审计局对案涉工程进行了审计，刘锦荣作为案涉土建工程的实际施工人也参与了工程审计，但该审计报告是发包人盐都水务公司与总承包人宏都公司根据双方合同约定而进行的政府审计，该报告只对盐都水务公司和宏都公司具有约束力。刘锦荣虽在诉状中主张工程款的依据是该审计报告，但刘锦荣诉状中主张的工程款除了该审计报告中的土建工程款外，还包含有特设投资建设及项目回购合同中宏都公司作为承包人所享有的回报率及配套管理费，而回报率及配套管理费是该合同中宏都公司作为投资人所应享有的权利，刘锦荣不是该合同的投资人及总承包人，故其并不应享有该部分费用。刘锦荣主张完全参照盐都水务公司与宏都公司之间签订的承包合同中的结算方式结算工程款，而宏都公司、高步前并不认可按审计报告中的回报率及配套管理费一并与刘锦荣进行结算，故该审计报告不能作为刘锦荣与高步前结算工程款的依据。在刘锦荣与高步前之间没有签订分包合同的情况下，一审法院委托鉴定机构对刘锦荣施工的工程量及工程价款进行司法鉴定并无不当，且该鉴定报告也结合建筑市场一般下浮率进行了下浮，故该鉴定报告应作为高步前、刘锦荣双方结算工程款的依据。对于开票税费及管理费，刘锦荣诉状中虽认可了按10.07%计算，但其起诉工程款的基础是参照总承包合同计算所有的工程款。一审法院在就刘锦荣施工的工程量委托鉴定后，依据刘锦荣、高步前当初双方口头约定的10%予以计算并无不当。宏都公司主张其已与高步前结清工程款，但未提供证据证实。综上，宏都公司、高步前的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27490.5元，由上诉人江苏宏都建设有限公司、高步前负担。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 周 陇二〇二〇年一月十三日书记员 陈 娟