山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民终8840号 上诉人（原审原告）：青岛奥林海实业发展有限公司 法定代表人：张淑青，董事长。 委托诉讼代理人：赵霞，女，青岛奥林海实业发展有限公司职工。 委托诉讼代理人：王秀红，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东宝都房地产开发有限公司 法定代表人：张闰航，总经理。 委托诉讼代理人：崔照伟，男，山东宝都房地产开发有限公司职工。 委托诉讼代理人：邵晶晶，女，山东宝都房地产开发有限公司职工。 上诉人青岛奥林海实业发展有限公司（以下简称奥林海公司）因与被上诉人山东宝都房地产开发有限公司（以下简称宝都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初5641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人奥林海公司的法定代表人张淑青及其委托诉讼代理人赵霞、王秀红，被上诉人宝都公司的委托诉讼代理人崔照伟、邵晶晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 奥林海公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，判令宝都公司支付工程款差价6,114,702元及应付利息；2.一、二审诉讼费由宝都公司承担。事实与理由：一、一审法院审查证据失衡，未做到全面审查、综合评判，将新旧证据割裂开，导致作出错误判决。民事审判适用证据优势原则，而非完全证据原则。本案中，综合现有证据，完全可以支撑奥林海公司的诉讼请求，宝都公司不能对其签字认可的《工作联系单》做出合理解释。一审判决没有针对奥林海公司的诉讼请求在说理部分进行阐述，仅以证据不足否定奥林海公司的主张，不能让人心服口服。二、一审证据交换期间，宝都公司以涉案工程雨后出现质量问题另找其他单位维修为由提交两份证据，该证据的报送工序中明确标明施工涂料是真石漆（质感涂料），证明奥林海公司的诉讼请求是真实的。一审正式开庭时，宝都公司却拒不提交该两份证据。即使宝都公司不提交该证据，也应当认定该证据的证明效力。三、一审法院向双方释明是否进行材质鉴定，奥林海公司在规定时间内提交了鉴定申请，并口头告知法庭可以找到有资质的鉴定机构进行鉴定，但一审判决书未对奥林海公司的鉴定申请作出处理。奥林海公司和宝都公司提交的证据，完全可以形成一个完整的证据链，足以证明奥林海公司的诉讼请求是有事实依据的，依法应当得到支持。综上，请求依法判如所请。 宝都公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。奥林海公司主张所谓工程款差价违背客观事实，其在本案中提交的证据均不足以证明其主张。奥林海公司在本案中主张的差价部分，已经包含在（2015）黄民字第6713号案件中其主张的工程款中。在双方当事人就同一法律关系出现的争议已经由生效的（2015）黄民初字第6713号民事判决书认定的情况下，奥林海公司在本案中未能就工程款差价提供证据规则意义上的新证据，违反一事不再理的诉讼原则。理由如下：一、诉争的亚德里亚海湾项目北区2、3号楼外墙4层以上施工的涂料为合同约定的弹性涂料，奥林海公司在本案中主张4层以上为真石漆涂料，并以此为由主张工程款差价，没有事实依据。奥林海公司依据双方合同承揽亚德里亚海湾项目北区2、3号楼外墙保温、外墙涂料施工项目。合同仅约定两种涂料及价格，分别是青岛益群漆业集团公司（以下简称益群公司）生产的益群牌弹性涂料（中拉花）和真石漆涂料，价格分别为33．8元/平方米和68．8元/平方米。在（2015）黄民初字第6713号案件审理中，双方当事人均提交了经过规划局备案的2、3号楼南向透视图。双方提交的南向透视图标识一致，可以看出仿石漆（真石漆）涂料仅限于3层以下。宝都公司另向法院提交了规划局备案的2、3号楼外装图，真石漆涂料同样仅限于3层以下（局部除外）。双方签订的合同和经过规划部门审核确认的透视图、外装图，在未经规划部门审核通过变更图纸的情况下，理应作为施工依据，也是证明外墙涂料性质的最有力证据。如果不按照政府规划部门审核确认的图纸施工，是不可能通过政府验收的，绝不可能仅仅依据一个《技术核定单》就能对合同进行重大变更。对外墙涂料的重大变更，除了需要双方签订补充协议或者合同变更单并加盖公章外，还需要就变更事项向规划部门进行备案审批，这是基本的工程常识。二、在程序方面，奥林海公司起诉宝都公司要求支付工程款差价，但其提交的证据均不属于新证据，违反一事不再理的诉讼原则。（一）奥林海公司在本次诉讼中新提交的证据有两份：其一是涉案工程2、3号楼的竣工图纸，其二是加盖益群公司部门印章的证明，该两份证据均不构成证据规则意义上的新证据。1.关于奥林海公司提交的竣工图纸。宝都公司将讼争项目的竣工图提交到档案馆的时间是2013年1月5日，奥林海公司称其在2016年6月19日立案后仍无法从档案馆取得竣工验收图，明显不符合事实。在（2015）黄民初字第6713号案件诉讼过程中，奥林海公司并不存在无法取得该证据的客观原因，故该证据不属于证据规则意义上的新证据。在（2015）黄民初字第6713号案件审理中，宝都公司开发的亚德里亚海湾项目北区2、3号楼早已完成竣工验收，上述两栋住宅楼的建成状态早已固定，基本结构也未发生设计变更。奥林海公司并非必须凭借竣工图的内容，才能证明宝都公司开发的亚德里亚海湾项目北区2、3号楼当时的状态。奥林海公司称其以竣工图作为补强证据链的依据，理由并不成立。在双方讼争的2、3号楼基本结构并未发生设计变更的情况下，奥林海公司完全可以通过调取规划部门确认的图纸作为补强证据链的证据。宝都公司在庭审中向法庭提交了由规划部门确认的图纸，而奥林海公司在（2015）黄民初字第6713号案件诉讼期间并未提交该图纸。因此，奥林海公司提交的竣工图不能达到补强证据链的作用。2.关于奥林海公司提交的益群公司出具的证明。益群公司出具的证明虽然是奥林海公司在本次诉讼中提交的证据，但也不构成证据规则意义上的新证据。在（2015）黄民初字第6713号案件审理终结前，该证据的收集并不存在客观上无法排除的障碍。奥林海公司就其需要证明的同一事实，完全可以在（2015）黄民初字第6713号案件审理中向益群公司收集证据。即使益群公司当时不予配合，奥林海公司也可以请求法院调查取证。奥林海公司既未自行向益群公司收集证据，也未申请法院调查取证，应视为其放弃了就对该证据的举证，属于对自己举证义务的懈怠行使。此外，该证据在真实性、合法性和关联性上均存在严重瑕疵：一是从公章效力看，该证据加盖的并非益群公司的公章，而是一个部门印章，该部门印章对外没有公示效力；二是从证据种类看，该证据最多属于证人证言，出具证言的证人必须出庭接受质证，否则不能作为证据使用；三是从内容看，该证据只能说明宝都公司在亚得里亚海湾项目上使用过该种涂料，并不能说明使用的位置和面积；四是从真实性看，该证据没有记载出具日期，应该是为了本案诉讼而制作的证据。综上，宝都公司对该证据的真实性和证明事实均不予认可，该证据无法证明本案事实。（二）奥林海公司提交的《工程联系单》（编号017、031.032）、《技术核定单》，均是（2015）黄民初字第6713号案件中已经提交过的证据。三、在实体方面，奥林海公司在本案中提交的证据无法证明其主张的事实，不足以证明和支持其对工程款差价的主张，应当承担举证不能的责任。四、奥林海公司再次申请鉴定，既无必要性，也无合法性。奥林海公司诉讼请求中的差额部分，包含在（2015）黄民初字第6713号案件奥林海公司的诉讼请求中。该案审理中，法院已经对包括差额部分所涉工程在内的外墙施工涂料委托青岛市产品质量监督研究院进行司法鉴定，鉴定结论是：“鉴定事项缺乏鉴定依据，无法实施鉴定。”因举证责任在于奥林海公司，故法院在（2015）黄民初字第6713号民事判决书中认定奥林海公司承担举证不能的责任。该判决作出后，奥林海公司、宝都公司均未提起上诉。鉴于该生效判决书已经就同一事实在委托鉴定的基础上作出认定，根据一事不再理的司法原则，一审法院就同一事实不允许再次进行鉴定于法有据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 奥林海公司向一审法院起诉请求：1.判令宝都公司支付奥林海公司工程款差价611,470.2元，并自2012年9月28日起按照同期银行贷款利率支付利息（暂计算至起诉之日为204,842元）；2.判令宝都公司支付奥林海公司质保金79,893.52元，并自2017年9月28日起按照同期银行贷款利率支付利息；3.诉讼费由宝都公司承担。 一审法院认定事实：2011年9月17日，宝都公司与奥林海公司签订《宝都金沙滩壹号项目北区外墙保温、涂料合同》。合同约定：工程名称为宝都金沙滩壹号项目北区住宅楼中2、3号楼的外墙保温、外墙涂料施工工程；工程承包范围为宝都金沙滩壹号项目北区住宅楼中2、3号楼的外墙保温、外墙涂料的原材料采购、粘贴安装、安全管理、检验试验及技术方案、成品保护、运输、消防验收等全部施工内容，同时负责配合竣工验收全过程的各项工作；承包形式采用综合单价包干的方式，合同单价一次包死，不予调整。合同还约定了其他事项。 奥林海公司曾于2015年6月19日向一审法院提起诉讼，要求判令宝都公司支付工程款2,359,685.14元以及自2012年7月1日起至判决确定给付之日止的利息。一审法院于2017年7月8日作出（2015）黄民初字第6713号民事判决书，判决：一、宝都公司于判决生效之日起十日内给付奥林海公司工程款1,175,112.14元；二、宝都公司于判决生效之日起十日内按中国人民银行同期贷款利率向奥林海公司给付工程款利息。该判决认定，奥林海公司提交的《工作联系单》仅能证明其向宝都公司进行过工作联系，不能证明其实际施工过程中的变更情况。结合双方提供的外装图纸和效果图，亦无法确定施工中对外墙涂料事项进行过变更。双方合同约定的涂料仅有弹性涂料和真石漆涂料，并无质感涂料，奥林海公司主张《技术核定单》中提到的质感涂料为真石漆，应当提供相应的证据予以证明。经奥林海公司申请，一审法院委托相关机构对2、3号楼4层以上外墙施工涂料材质进行鉴定，不能确定4层以上涂料施工的具体材质，奥林海公司应当承担举证不能的法律后果。奥林海公司对其施工所采购的益群牌涂料未提供相应的进货及入场单据，其主张缺乏证据予以证实，不能形成有效的证据链条，故对其主张4层以上为真石漆施工的事实不予确认。该判决书同时提出，奥林海公司如有新证据，可对差额部分另行向宝都公司主张。该判决还认定，质保金5%的1/2应自2014年9月28日开始计算利息；质保金5%的另外1/2付款日期为2017年9月28日，该部分款项付款条件尚未成就，奥林海公司对该部分款项可在付款条件具备后另行主张。 庭审中，奥林海公司向法庭提交以下证据，宝都公司的质证意见如下： 1.《工程联系单》3份（编号017、031、032）。017号《工程联系单》证明奥林海公司已经将变更后的质感涂料价格报告给宝都公司，该涂料的施工成本高于真石漆，宝都公司对质感涂料的价格不低于真石漆是明知的；031、032号《工程联系单》证明宝都公司默认质感涂料按照真石漆价格结算。宝都公司质证称，奥林海公司在上次诉讼中已经提交该证据，该证据不属于新证据。 2.竣工图纸10张，证明涉案工程的外墙立面施工无本质变更，涉案建筑标准层为24层，与031、032号《工程联系单》对墙面涂料污染的表述相吻合。若真石漆限于1-3层，远远满足不了《工程联系单》中关于阳台和楼梯凹廊位置的个数。宝都公司质证称：对该图纸的真实性无异议；该证据不属于上次诉讼终结前不存在或因客观原因无法取得的证据，不属于新证据。 3.《证明》1份，证明涉案工程使用的色号为0022的质感涂料就是益群公司生产的彩砖涂料，施工造价不低于真石漆。宝都公司质证称：对该证据的真实性和证明事项均有异议。一是《证明》加盖的公章是一个部门印章，对外没有公示效力；二是出具该证据的证人应当出庭接受质证，否则不能作为证据使用；三是从内容看，只能说明宝都公司在亚德里亚海湾项目使用过该种涂料，但不能说明使用的位置和面积；四是该证据没有记载出具日期。 4.《技术核定单》1份，证明宝都公司确认色号0022涂料为质感涂料，且注明是为了便于以后结算。若计算价格有变更，宝都公司应向奥林海公司明示。结合017号《工程联系单》，可以证明宝都公司对质感涂料按照真石漆结算是明知和认可的。宝都公司质证称，奥林海公司在上次诉讼中已经提交该证据，该证据不属于新证据。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议的焦点是：一、奥林海公司要求补齐工程款差价的主张应否支持；二、奥林海公司要求支付质保金的主张应否支持。 关于工程款差价问题。（2015）黄民初字第6713号民事判决书载明，奥林海公司如有新证据，可对差额部分另行向宝都公司主张。奥林海公司提交的《工程联系单》、《技术核定单》在（2015）黄民初字第6713号案件中已经提交，奥林海公司在本案中新提交的竣工图纸及《证明》均不足以证明4层以上外墙涂料为真石漆施工的事实。在奥林海公司未提交其他证据的情况下，其关于工程款差价的主张证据不足，一审法院不予支持。 关于质保金问题。（2015）黄民初字第6713号民事判决书认定，另外1/2质保金的付款日期为2017年9月28日。现该部分款项的付款条件已经成就，宝都公司应当承担付款义务。因此，对奥林海公司要求宝都公司支付质保金79,893.52元并自2017年9月28日起按照同期银行贷款利率支付利息的请求，一审法院予以支持。 据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、宝都公司于判决生效后十日内支付奥林海公司质保金79,893.52元；二、宝都公司于判决生效之日起十日内按中国人民银行同期同类贷款利率向奥林海公司给付质保金的利息（自2017年9月28日起计算至判决生效之日止）；三、驳回奥林海公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,790元，由奥林海公司负担11,590元，宝都公司负担1,200元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，奥林海公司提交如下证据（为便于分析认定，按证据类别重新编号)，本院分别认定如下： 证据1，（2015）黄民初字第6710号民事判决书，证明：1.胶南市建筑工程公司承建涉案工程1、4号楼，奥林海公司承建涉案工程2、3号楼，分别与宝都公司签订《宝都金沙滩壹号项目北区外墙保温、涂料合同》，合同对外墙施工涂料约定一致，均采用益群牌系列涂料，技术性能指标应符合《合成树脂乳液砂壁状建筑涂料》JG/T-2000，该标准即为质感涂料、真石漆涂料执行的标准。2.材料供应商益群公司出具《证明》一组，青岛市产品质量监督检验所出具质量检验报告，证明益群公司生产的真石漆、质感涂料及高级弹性涂料分别符合的标准及相同点、不同点。3.法官到现场勘验，证实4层以上外墙涂料为真石漆、质感涂料，该涂料与弹性涂料在外观及手感上均存在明显不同。该组证据证明涉案工程2、3号楼4层以上外墙涂料均有使用真石漆涂料、质感涂料。宝都公司质证称：1.对该证据的真实性无异议，对证明事项有异议。2.该判决书经过二审后被发回重审，故该判决书记载的内容并不起到生效判决书的证明作用。3.奥林海公司在本案一审中未提交该证据，根据证据规则不应将该判决书作为新证据。4.奥林海公司引用的内容是益群公司针对宝都公司开发项目北区1、4号楼外墙涂料而出具的证据，该证据与本案诉争的2、3号楼没有关联性。5.该证据属于证人证言，并未被生效判决书采信，从判决书中也未看出证人到法庭接受双方质证，故该证据的真实性也存在瑕疵。6.在奥林海公司援引的该判决书中，法院已经委托专业机构进行鉴定，鉴定结论是无法鉴定双方诉争外墙涂料的材质。在同一案件中涉及到双方争议的专业问题，应当以专业机构的意见为准。既然专业机构作出了不利于奥林海公司的鉴定结论，奥林海公司就应当承担不利法律后果。庭审中，奥林海公司认可该判决书被二审法院发回重审，双方当事人在重审期间达成调解协议结案。 本院经审查认为，奥林海公司提交的该判决并未生效，故本院对该证据不予采纳。 证据2，青仲裁字（2017）第646号裁决书，证明涉案工程2号楼4层以上的施工人朱开洋因向奥林海公司索要工程款而申请仲裁，双方在仲裁期间达成和解协议，奥林海公司应付朱开洋的工程款以朱开洋在仲裁申请书中主张的真石漆为依据计算，可以证明涉案工程2号楼4层以上均有使用真石漆涂料。宝都公司质证称：1.对该证据的真实性庭后核实。2.该仲裁裁决书是对奥林海公司与案外人之间纠纷进行的仲裁，裁决内容是根据双方达成的和解协议作出，相当于法院作出的民事调解书，并非双方举证质证后由仲裁机构对证据作出的认定。该仲裁裁决书并未对本案诉争的涂料材质进行认定，也未委托鉴定机构进行司法鉴定。因此，该证据不能证明本案诉争的外墙涂料材质就是奥林海公司所称的仿面砖涂料。不能排除奥林海公司与案外人为了制造对自己有利的证据而通过仲裁和解的方式达到目的，故该证据不应采信。3.奥林海公司在本案一审中并未提交该仲裁裁决书，根据证据规则该证据不能作为证据使用。 本院经审查认为，奥林海公司是该仲裁案件的当事人，其在本案二审中提交的该仲裁裁决书不属于新证据，且该仲裁裁决书系按照双方当事人达成的和解协议作出，并非仲裁机构对案件事实的认定，故本院对该证据不予采纳。 证据3，青仲裁字（2019）第860号裁决书（作出时间为2019年12月30日）、青建学司鉴字（2019）第031号《司法鉴定意见书》（作出时间为2019年12月9日）、《鉴定意见补正书》（作出时间为2019年12月12日），证明涉案工程2、3号楼4层以上外墙涂料类别不属于弹性涂料，应为合成树脂乳液砂壁状建筑涂料。结合益群公司出具的《证明》，能够证明上述涂料就是益群公司提供的仿面砖涂料即彩砖涂料，与双方合同约定一致。该《司法鉴定意见书》来源于青岛市仲裁委员会青仲字（2019）第860号案件，该案中，因奥林海公司拒不支付益群公司所供涂料的余款，益群公司提起仲裁请求裁决奥林海公司支付。上述证据均为新出现的证据，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的新证据。该证据证明涉案工程2、3号楼4层以上外墙涂料现在已经具备鉴定条件，奥林海公司在本案中已经向法院提出书面鉴定申请，请求法院准许进行司法鉴定。宝都公司质证称：1.对该仲裁裁决书的真实性无异议。2.对该《司法鉴定意见书》的真实性、合法性无法确认。3.对该《鉴定意见补正书》的真实性不予认可。4.该《司法鉴定意见书》不是本案审理法院委托鉴定机构作出，与本案无直接关联，不能证明奥林海公司主张的事项。5.该《司法鉴定意见书》本身不符合民事诉讼法规定的相应程序，鉴定意见书的内容对本案没有实际参考意义，不应采纳。6.不同意对涉案工程2、3号楼4层以上外墙涂料的材质再次进行司法鉴定。7.奥林海公司提交《鉴定意见补正书》已过举证期限，不应采信。8.该《鉴定意见补正书》提到《司法鉴定意见书》出现两种瑕疵性问题，可以证明奥林海公司提交的《司法鉴定意见书》内容存在各种问题。9.原《司法鉴定意见书》由董士文、徐东强、吴永康签名共同制作，而《鉴定意见补正书》由董士文一人单独签名制作，宝都公司据此再次置疑该《司法鉴定意见书》及《鉴定补正意见书》的真实性与合法性，该证据不应采信。 查明，生效的（2015）黄民初字第6713号民事判决书认定：“关于4层以上施工的材质。奥林海公司主张，其施工的2、3号楼的外墙部分主要为真石漆，部分为弹性涂料。宝都公司主张2、3号楼的外墙部分1至3层主要为真石漆，4层以上金部为弹性涂料。奥林海公司申请对外墙粉刷的涂料进行材质鉴定，根据奥林海公司的申请，本院委托青岛市产品质量监督研究院进行鉴定，该机构在现场勘验后，于2017年月21日以‘鉴定事项缺乏依据，无法实施鉴定’为由，将该案退回我院。经本院释明后，原被告未能向本院提供对涂料材质鉴定的机构。” 本院经审查认为，奥林海公司对涉案工程2、3号楼4层以上外墙涂料材质的司法鉴定申请，已经一审法院在（2015）黄民初字第6713号案件中依法委托鉴定。生效的（2015）黄民初字第6713号民事判决书认定，因鉴定机构作出“鉴定事项缺乏依据，无法实施鉴定”的结论，故依法由奥林海公司承担举证不能的法律后果。如果奥林海公司对该生效判决书作出的上述认定不服，应当通过再审程序解决。奥林海公司在本案中再次申请对涉案工程外墙涂料的材质进行司法鉴定，缺乏法律依据，本院无法采纳。 从该鉴定意见书内容看，鉴定的依据为：有关涂料规范；益群公司提交的弹性外墙漆和彩砖涂料样板；弹性外墙漆检验报告、彩砖涂料检验报告等；现场勘查、调研记录及检测结果。鉴定过程为：现场检查涉案工程2、3号楼外墙涂料的颜色、外观、手感等，并与益群公司提供的样板对比；现场用游标卡尺检测2、3号楼外墙涂料厚度为1.96毫米。鉴定意见为：“根据专家现场查看、比对和测量，用于宝都公司开发的金沙滩壹号项目北区住宅楼2、3号楼的外墙涂料类别不属于弹性涂料，应为合成树脂乳液砂壁状建筑涂料。本鉴定仅负责在现有资料及该建筑现行状况下进行的评定，若有异议请在送达之日起20日内向司法鉴定所办公室书面提出，逾期不予受理。”本院经审查认为，该《司法鉴定意见书》未记载鉴定的具体楼层和位置，鉴定结论为2、3号楼外墙涂料类别不属于弹性涂料，应为合成树脂乳液砂壁状建筑涂料。从该结论来看，2、3号楼外墙涂料应全部属于合成树脂乳液砂壁状建筑涂料。在（2015）黄民初字第6713号案件中，奥林海公司主张涉案工程2、3号楼4层以上“弹性涂料施工部分为4,771.65平方米，真石漆施工为20,382.34平方米”。本案中，双方当事人亦确认2、3号楼4层以上外墙涂料材质的争议面积仅为20,382.34平方米。因此，该鉴定结论与本案当事人确认的事实明显不符，本院无法通过该《司法鉴定意见书》认定涉案工程2、3号楼4层以上外墙涂料的材质。 从该仲裁裁决书内容看，青岛仲裁委员会已经采纳上述《司法鉴定意见书》，并据此于2019年12月30日作出裁决。奥林海公司于2020年1月8日提交鉴定机构于2019年12月12日作出的《鉴定意见补正书》，载明：“用于宝都公司开发的金沙滩壹号项目北区住宅楼2、3号楼的外墙涂料类别不属于弹性涂料补正为：用于宝都公司开发的金沙滩壹号项目北区住宅楼2、3号楼4层以上主墙面的外墙涂料类别不属于弹性涂料。”从该《鉴定意见补正书》内容看，鉴定机构将鉴定位置“2、3号楼的外墙涂料”补正为“2、3号楼4层以上主墙面的外墙涂料”。本院经审查认为，首先，从《司法鉴定意见书》记载的委托内容看，青岛仲裁委员会委托鉴定的事项为“宝都公司开发的金海滩壹号项目北区住宅楼2、3号楼的外墙涂料类别”，并未限定鉴定位置在“2、3号楼4层以上主墙面的外墙涂料”。其次，该仲裁裁决书采纳了上述《司法鉴定意见书》，但并未采纳《鉴定意见补正书》。再次，该《鉴定意见补正书》所称“主墙面”不明确，无法判断该墙面的具体位置与面积。因此，本院亦无法通过该《鉴定意见补正书》认定涉案工程2、3号楼4层以上外墙争议面积的涂料材质为仿面砖涂料。 从该仲裁裁决过程看，仲裁审理中，奥林海公司对益群公司提交证据的真实性和证明事实均无异议，益群公司对奥林海公司提交证据的真实性和证明事项也均无异议，而益群公司在该仲裁案和本案中均提交的《对账单》、《青岛奥林海实业发展有限公司购货明细》，明确载明了所供涂料的材质类别和数量。在奥林海公司、益群公司双方对涉案工程2、3号楼外墙涂料种类没有任何争议的情况下，双方共同向仲裁机构提交司法鉴定申请，共同委托鉴定机构对2、3号楼外墙涂料类别进行司法鉴定，缺乏必要性与合理性，不能排除该两公司为本案的审理而制作对其有利的证据的可能。因宝都公司不是该仲裁案件的当事人，无法对该案委托鉴定事项及鉴定结论进行质证和抗辩，故该仲裁案件的鉴定结论对宝都公司没有约束力。在法院作出的生效判决书认定涉案工程2、3号楼4层以上涂料材质“鉴定事项缺乏依据，无法实施鉴定”的情况下，奥林海公司未通过启动再审程序的方式对双方争议事项进行处理，而是在仲裁案件中与其利害关系人益群公司共同委托鉴定机构再次进行司法鉴定，以推翻法院生效判决书认定的鉴定结论，缺乏法律依据，本院对该鉴定意见无法采纳。 证据4，益群公司于2019年1月15日出具的《证明》3份、涂料样板4块。其中证明材料证明：1.益群公司向奥林海公司提供质感涂料、真石漆、仿面砖涂料，用于宝都公司开发的亚德里亚海湾项目北区2、3号楼施工；2.质感涂料、真石漆、仿面砖涂料共同符合《合成树脂乳液砂壁状建筑涂料》JG/T24-2000标准，弹性涂料符合《弹性建筑涂料》JG/T172-2005标准；3.质感涂料、真石漆、仿面砖涂料的相同点、不同点。样板证明：两种涂料从眼观和手感有着明显的直观区别。一审中，因客观原因未与益群公司对账，故益群公司未出据上述证据。因此，上述证据符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“当事人确因客观原因无法在举证期限内提供”的证据，是新证据。宝都公司质证称：1.对3份《证明》的真实性均不予认可，该证明材料由益群公司单方出具，不能证明宝都公司开发的亚德里亚海湾项目北区2、3号楼的施工情况。2.该证据属于证人证言，证人应当出庭作证，否则不能作为证据使用。3.对样板的真实性无法确认，不是用于宝都公司施工现场的材料。4.该证据不属于新证据，且已经超过举证期限，不应采纳。庭审中，奥林海公司称：1.上述《证明》由益群公司董事长刘永屏安排财务处长周新良出具，并送到青岛交给奥林海公司，该证据加盖有益群公司公章，不需要签字。2.奥林海公司后续提交的《司法鉴定意见书》，就是参照上述样板出具的鉴定结论。 庭审中，双方当事人均认可，弹性涂料采用的标准是《弹性建筑涂料》JG/T172-2005，质感涂料、真石漆涂料、仿面砖涂料采用的标准是《合成树脂乳液砂壁状建筑涂料》JG/T24-2000。 本院经审查认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。”本案中，奥林海公司提交的3份证明材料，未经益群公司负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，制作证明材料的人员亦未出庭作证，不符合此类证据的形式要件。此外，该证据的主要证明事项为质感涂料、真石漆、仿面砖涂料符合《合成树脂乳液砂壁状建筑涂料》JG/T24-2000标准，弹性涂料符合《弹性建筑涂料》JG/T172-2005标准，两种涂料的眼观和手感明显不同。庭审中，宝都公司对上述两类涂料的执行标准并无异议，故奥林海公司提交的该证据对本案事实的认定也缺乏证明价值。因此，本院对该3份证明材料不予采纳。奥林海公司提交的4张样板，仅体现样板的外在形态，无法证明该样板系用于涉案工程2、3号楼4层以上涂料施工。因此，本院对该4张样板亦不予采纳。 证据5，奥林海公司与益群公司于2019年4月16日签署的《对账单》，附《青岛奥林海实业发展有限公司购货明细》打印件4张、《青岛益群漆业集团有限公司发货通知单》1宗，证明奥林海公司在宝都公司开发的亚德里亚海湾项目北区2、3号楼施工时向益群公司购货及货款结算情况。其中，彩砖涂料47,460公斤，金额为332,220元；真石漆涂料5,620公斤，金额为30,910元；高级弹性外墙漆1,297公斤，金额为28,109元。该证据进一步证明，2、3号楼4层以上外墙主要使用彩砖涂料即仿面砖涂料。该证据为新证据，理由同上。宝都公司质证称：1.对该证据的真实性不予认可。2.从时间上看，上述材料是本案一审中就存在的证据，既不属于一审庭审结束后新发现的证据，也不属于当事人在一审举证期限届满前因客观原因无法取得的证据，不是新证据，不应采纳。奥林海公司在庭审中自认因其自身原因未与益群公司对帐，进一步证明该证据不属于客观上不能取得的证据，不是新证据。3.该证据由奥林海公司单方出具，既无收发货单位盖章，也无宝都公司签章确认。61份发货通知单中，10份没有收货人签字，有签字的单据存在联系人与收货人不一致的情形，39份单据日期不明确，2份单据日期重复。4.根据生效的（2015）黄民初字第6713号民事判决书认定的事实，奥林海公司于2012年3月6日施工完毕，而奥林海公司提交的发货通知单中有30份载明的发货日期在2012年3月6日之后。供货量最多的彩砖涂料，总量47,460公斤，却有31,420公斤之多在涉案工程完工后发货。由此可见，奥林海公司提交的证据是虚假的。5.假定奥林海公司提交的证据是真实的，假定彩砖涂料就是真石漆，奥林海公司主张2、3号楼真石漆的施工面积为23,668.8平方米，彩砖涂料的漆消耗量为3-6公斤/平方米，在不考虑损耗的前提下按照最低用量3公斤/平方米计算，完成2、3号楼外墙涂料施工的最低用量也为7.1万多公斤。奥林海公司提交的对帐单显示，2012年3月6日之前的彩砖涂料供货量仅为16,040公斤，远远达不到完工所需的数量。本院经计算，奥林海公司提交的供货通知单显示，涉案工程竣工之日即2012年3月6日之前彩砖涂料的供货量为16,040公斤，该日之后彩砖涂料的供货量为31,420公斤。 证据6，《工作联系单》及施工通知共12张，证明：1.涉案外墙涂料工程于2012年5月底才完全完工；2.涉案工程2、3号楼4层以上外墙彩砖涂料采用“涂刷”（后称“刮涂”，用料为1.5-2.5公斤/平方米）工艺，施工面积为20,382.34平方米，共使用彩砖涂料47,460公斤，平均每平方米用料2.33公斤，用量完全正常。宝都公司质证称：1.对该证据的真实性不予认可。2.《工作联系单》均系奥林海公司单方制作，主送单位是宝都公司，但均无宝都公司签字或盖章，没有宝都公司的签收记录。宝都公司未收到该联系单，也未从监理单位处收到过该联系单。3.该证据不属于新证据，且已过举证期限，不应采纳。4.奥林海公司所称平均每平方米用料2.33公斤，与益群公司出具《证明》载明的每平方米用料3-6公斤不符，宝都公司怀疑上述发货通知单是奥林海公司虚假制作的证据。 庭审中,奥林海公司提交益群公司出具的《证明》复印件,载明：“青岛益群集团有限公司所供宝都亚德里项目1-4号楼为质感涂料（我公司生产的彩砖涂料即质感涂料），色号为022，每平方米理论耗漆量为3-6公斤。”奥林海公司质证称，对该证据的真实性和来源不清楚。因该证据是复印件，没有原件进行核对，且宝都公司未在本院限定期限内说明证据来源，故本院对该证据不予采信。 查明，生效的（2015）黄民初字第6713号民事判决书认定：“奥林海公司于2011年8月15日开始施工，2012年3月6日对2、3号楼外墙保温和涂料工程全部施工完毕。2012年8月28日，2、3号楼竣工验收合格。”“关于外墙施工面积。在诉讼过程中，经双方协商，对2、3号楼1至3层弹性涂料部分施工面积确认为1,085.5平方米，2、3号楼阳光房粉刷涂料面积270平方米，对1至3层真石漆部分施工面积确认为3,306.46平方米；对4层以上（含第4层）涂料施工总面积确认为25,153.99平方米，宝都公司主张该部分粉刷的全部为弹性涂料，奥林海公司主张弹性涂料施工部分为4,771.65平方米，真石漆施工为20,382.34平方米。” 本院经审查认为，奥林海公司主张“滚刷”（后称“刮涂”）工艺用料按1.5-2.5公斤/平方米计算，平均每平方米用料2.33公斤。按照奥林海公司主张的平均每平方米用料2.33公斤计算，其提交的供货通知单显示，涉案工程完工之日即2012年3月6日之前彩砖涂料的供货量为16,040公斤，则施工面积为6,884.12平方米（16,040公斤÷2.33公斤/平方米），与奥林海公司主张的2、3号楼4层以上争议施工面积20,382.34平方米明显不符。奥林海公司主张因宝都公司付款不及时、其他施工队施工项目未完工影响涂料工序施工、方案经常变化等原因，导致外墙涂料施工工期在2012年5月底才完全完工，与生效的（2015）黄民初字第6713号民事判决书认定的“2012年3月6日对2、3号楼外墙保温和涂料工程全部施工完毕”不符，也与奥林海公司在该案中自认的“涂料工程的施工完成时间为2012年3月6日”不符。即使涉案工程施工完毕后需要后期收尾施工，或者因涂料施工存在质量问题需要维修，根据奥林海公司提交的发货通知单计算，涉案工程完工后的彩砖涂料供货量为31,420公斤，远远超过其施工期间所用彩砖涂料16,040公斤，也明显不符合常理。因此，本院对该宗证据无法采纳。 证据7，施工图纸2份，第1份是从设计单位青岛易境工程咨询有限公司（以下简称易境公司）调取的原施工图纸6张（制图时间为2010年2月），显示涉案工程2、3号楼4层以上外墙涂料为“米黄色涂料”“浅棕色面砖”；第2份是宝都公司在施工过程中交给奥林海公司的交底施工图纸3张（制图时间为2011年9月），显示涉案工程2、3号楼4层以上外墙涂料为“仿面砖涂料（色号0203）”，加盖易境公司黄岛分公司公章，当时宝都公司要求将彩砖变更为仿面砖涂料（即彩砖涂料）。该两份施工图纸与奥林海公司在本案一审中从档案馆调取的竣工图（制图时间为2010年2月）一致，也与建设局档案馆记载的外墙装饰“无变更”一致，证明涉案工程2、3号楼4层以上外墙涂料主要使用仿面砖涂料即彩砖涂料，并非弹性涂料。宝都公司提交的所谓从规划局提取的标有“涂料”二字的图纸（制图时间为2011年11月），只能理解为当时为强调外墙颜色而出的临时图纸。对于该临时图纸的真实性、合法性，奥林海公司将提请政府有关部门给予审查。此外，标注“涂料”二字也不能说明就是弹性涂料。因易境公司搬家，奥林海公司在本案一审中未能获取该证据，故该证据也是新证据，理由同上。宝都公司质证称：1.对该证据的真实性有异议。2.第1份图纸不属于新证据，且已过举证期，不应采纳。3.从意镜公司调取的第1份图纸是2010年2月的设计图，宝都公司提交的从规划局调取的规划图纸落款日期为2011年11月，显示4层以上用的是“涂料”，1-3层是“仿石材涂料”。4.奥林海公司称第2份图纸是宝都公司交给该公司，该图纸的落款日期为2011年9月，时间在最终规划图纸（制图时间为2011年11月）作出之前，不能作为最终的施工依据。 证据8，从青岛西海岸自然资源局调取的涉案工程2、3、4号楼透视图及设计施工图纸共16张（制图时间为2009年12月），显示涉案工程2、3号楼4层以上外墙涂料为“米黄色涂料”“浅棕色面砖”“褐色文化石”；宝都公司在本案一审中提交的3号楼透视图复印件1张（制图时间为2011年11月），显示涉案工程2、3号楼4层以上外墙涂料为“涂料（色号0022）”。上述证据证明，奥林海公司调取的设计图纸与宝都公司提交的图纸完全不一样，涉案工程存在两套不一样的图纸。宝都公司质证称：1.对该证据的真实性无异议。2.奥林海公司提交的2、3、4号楼透视图及设计施工图共16份与宝都公司提交的最终规划图不符，该图纸与本案无关。3.奥林海公司已经先后向法院提交多份图纸，之前提交的图纸是从设计公司直接调取的设计草图，已经被生效判决书不予采纳，属于无效证据，不具备参考意义。4.奥林海公司在本次庭审中又提交声称从规划部门取得的图纸，制图时间是2009年12月，从时间看该图纸应当是规划审批前的草图，更不具备参考意义。5.涉案工程的最终版施工图纸是2011年11月审批通过的图纸，也是宝都公司移交给奥林海公司的载明4层以上外墙材质为“涂料”的图纸。其他图纸包含草图和初期设计图，均不具备证明效力，不应采纳。 查明，宝都公司（甲方）与奥林海公司（乙方）签订的《宝都金沙滩壹号项目北区外墙保温、涂料合同》第六条第1款载明，涉案工程所用涂料的规格型号及综合单价为：弹性涂料（中拉花），33.8元/平方米；仿面砖涂料（真石漆），68.8元/平方米；真石漆涂料，68.8元/平方米。该合同未约定上述涂料施工的具体楼层和位置。 另查明，宝都公司在（2015）黄民初字第6713号案件审理中提交的宝都亚德里海湾项目北区外立面效果图（透视图）显示，涉案工程2、3号楼4层以上外墙涂料为“涂料（色号0022）”，1-3层外墙涂料为“仿石材涂料（色号0166）”；提交的宝都亚德里海湾项目北区2、3号楼外装图显示，涉案工程2、3号楼4层以上外墙涂料为“涂料（色号0022）”，1-3层外墙涂料为“仿石漆涂料（色号0166）”。 庭审中，双方均认可涉案工程2、3号楼4层以上外墙实际施工涂料的颜色是米黄色，色号是0022。奥林海公司并称，“面砖”是需要用胶粘到墙上的成品砖，不属于“涂料”；竣工图显示的“浅棕色面砖”属于“面砖”，不是“涂料”。 本院经审查认为，奥林海公司在本案中提交的图纸如下：1.从青岛西海岸自然资源局调取的透视图、设计施工图纸共16张，制图时间为2009年12月，显示4层以上外墙涂料为“米黄色涂料”“浅棕色面砖”“褐色文化石”；2.从易境公司调取的施工图纸6张，制图时间为2010年2月，显示4层以上外墙涂料为“米黄色涂料”“浅棕色面砖”；3.从档案馆调取的竣工图10张，制图时间为2010年2月，显示4层以上外墙涂料为“米黄色涂料”“浅棕色面砖”；4.从宝都公司获取的交底施工图纸3张，制图时间为2011年9月，显示4层以上外墙涂料为“仿面砖涂料（色号0203）”。宝都公司在本案中提交的图纸如下：5.从青岛西海岸自然资源局调取的外立面效果图、外装图，制图时间为2011年11月，显示4层以上外墙涂料为“涂料（色号0022）”。从上述施工图纸的制图时间来看，涉案工程2、3号楼4层以上外墙涂料的设计经过如下变更：2009年12月为“米黄色涂料”“浅棕色面砖”“褐色文化石”；2010年2月变更为“米黄色涂料”“浅棕色面砖”；2011年9月变更为“仿面砖涂料（色号0203）”；2011年11月变更为“涂料（色号0022）”。上述图纸均加盖了设计公司或规划部门的印章，本院对上述图纸的真实性均予以确认。涉案工程2、3号楼4层以上外墙涂料的实际施工颜色是米黄色，色号为0022，而上述图纸中仅2011年11月制图的施工图纸显示的颜色与实际施工涂料的颜色一致，且该图纸制图的时间处于最后，本院据此认定该图纸是规划部门最终确认的施工图纸。奥林海公司主张涉案工程2、3号楼4层以上外墙争议面积全部使用彩砖涂料，但其提交的2009年12月、2010年2月、2011年9月制图的4套施工图纸显示的涂料颜色均与实际施工的涂料颜色不符，也与规划部门最终确认的涂料颜色不符，本院依法不予采纳。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本案经调解，双方当事人未能达成协议。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，宝都公司与奥林海公司签订的《宝都金沙滩壹号项目北区外墙保温、涂料合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。根据双方合同第六条第1款约定，涉案工程所用涂料包括：弹性涂料（中拉花）、仿面砖涂料（真石漆）、真石漆涂料。因此，奥林海公司在涉案工程2、3号楼外墙可以使用弹性涂料、仿面砖涂料（真石漆）、真石漆涂料。从合同内容看，双方没有约定上述三种涂料施工的具体楼层和位置。经规划部门最终确认的2011年11月施工图纸显示，涉案工程2、3号楼4层以上外墙材质为“涂料（色号0022）”，1-3层外墙材质为“仿石材涂料（色号0166）”或“仿石漆涂料（色号0166）”，4层以上涂料的标注名称与1-3层明显不同。因该图纸未注明4层以上“涂料”的具体类别，双方对实际施工涂料的类别发生争议。在此情况下，应当按照实际施工涂料的类别和面积结算工程价款。奥林海公司主张4层以上外墙争议面积使用的涂料，是与1-3层涂料同一类别的“仿面砖涂料”，并以此为由要求宝都公司支付工程款差价。根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，奥林海公司应当提交有效证据证明其诉讼主张。如前分析，奥林海公司提交的前述证据均不足以证明涉案工程2、3号楼4层以上外墙争议面积使用的是仿面砖涂料，依法应当承担举证不能的不利后果。 奥林海公司对涉案工程2、3号楼4层以上外墙涂料材质的司法鉴定申请，已经一审法院在（2015）黄民初字第6713号案件中依法委托鉴定。生效的（2015）黄民初字第6713号民事判决书认定，因鉴定机构作出“鉴定事项缺乏依据，无法实施鉴定”的结论，依法由奥林海公司承担举证不能的法律后果。如果奥林海公司对该生效判决书作出的上述认定不服，应当通过再审程序解决。奥林海公司在本案中再次申请对生效判决书认定的事项进行司法鉴定，缺乏法律依据，本院不予准许。 综上所述，奥林海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,915元，由青岛奥林海实业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇二〇年一月十日 书记员  韩明玉 书记员  左春晓