湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终2109号上诉人（原审被告）：黄冬青，男，1969年10月24日出生，汉族，居民，住湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：刘兴国，湖南宇能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨宗福，男，1974年4月4日出生，汉族，居民，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：刘晔峰，湖南本章律师事务所律师。上诉人黄冬青因与被上诉人杨宗福建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院于2019年9月10日作出的（2019）湘1321民初3535号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄冬青上诉请求:撤销原判决的第一项,直接改判上诉人不应向杨宗福支付91965.45元工程款,维持第二项,或者发回原审法院重新审判。事实和理由：一、重复认定与判决上诉人的法律责任。在2018年9月12日双峰县法院的(2018)湘1321民初1824号民事判决书中,双峰县法院将徐进作为实际施工人,适用合同相对性原则,判决黄冬青对杨宗福应支付徐进工程款的责任负连带清偿责任。可是在2019年9月10日的(2019)湘1321民初3535号民事判决书中,对同一笔工程款则又适用合同相对性原则,判决由黄冬青承担直接支付工程款的责任。可见,如此重复判决当事人承担法律责任,是对我国法律的错误理解与适用。二、原审判决支持了杨宗福非法转包渔利的行为。2014年5月9日,黄冬青与杨宗福签订《旋挖钻孔灌注劳务合同》后,第二天,杨宗福就以相同的合同版本将施工任务全部转包给了所谓实际施工人徐进,只有施工价格、进场费金额不同。其次,从双峰县法院所作出的(2018)湘1321民初1824号与(2019)湘1321民初3535号两份民事判决书来看,一审法院已查明:7号楼整个工程任务都是徐进下属沈桥木施工队所完成。而杨宗福对7号楼项目既没有出钱、出力、出人,也没有出任何机械设备和组织施工,仅仅是利用合同从中赚取徐进的合同差价与进场费而已。因此,一审法院按照转包渔利的合同判决上诉人向杨宗福支付工程款的做法,显然违背了我国《建筑法》、《合同法》等相关法律的规定。三、杨宗福不具备起诉条件。在(2018)湘1321民初1824号民事判决书中,虽然判决由杨宗福直接支付徐进37万余元工程款,黄冬青负连带清偿责任，但杨宗福并未按照该判决书支付徐进一分钱,只有负连带责任的黄冬青支付了274170.55元(尚余91965.45元未支付)。因此,对于转包渔利赚取合同差价的杨宗福来说,根本不存在任何损失,依法不应得到我国法律的保护。假如杨宗福代黄冬青支付了余款91965,45元,则可另当别论。四、该冲抵的金额不予核减。在起诉书及一审开庭过程中,杨宗福均认可黄冬青于2014年5月14日支付了五万元预支进场费给他。既然如此,为何在一审判决书中不给予冲减?!综上,上诉人认为,一审判决在认定事实和适用法律上均存在严重错误。请求法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人杨宗福辩称：一、一审法院认定上诉人黄冬青需要承担责任是正确的，不属于重复认定，在另案1824号民事判决中黄冬青承担的是连带清偿责任，而在本案是承担责任，其可以在本案中进行抗辩，故不存在责任重复承担的问题；二、杨宗福自始至终未在涉案工程中获利任何一分钱，实际施工人是广义的概念，并不是指实际操控机器的人，在工地上管理农民工食宿、常驻工地，发挥组织协调也应当是实际施工人，且按照上诉人的逻辑，如被上诉人不是实际施工人，上诉人也应当不是实际施工人，因为上诉人在本案中的地位是分包人，并未对工程进行实际施工；三、杨宗福具备起诉的主体资格；虽然杨宗福并未实际支付工程款，但是杨宗福与黄冬青之间，徐进与杨宗福之间是不同的法律关系，基于合同相对性的原理，杨宗福有权请求黄冬青支付相应工程款，而黄冬青之所以在另案中被判决承担工程款责任，是基于建筑工程款领域特殊规定；另外，如按照上诉人的逻辑，另案中判决杨宗福需承担工程款的责任是互相矛盾的；关于五万元工程款的事情，杨宗福回忆陈述是其与徐进迟迟得不到工程款，便与黄冬青发生冲突，黄冬青于2019年6月份将五万元工程款支付到徐进或徐进儿子的账户下，且徐进对该笔款项是知情的，其他人支付的工程款均未通过杨宗福；上诉人对其主张应当提供转账凭证；另案1824号判决中也没有扣除该五万元，就是因为该五万元包括在徐进已获得的工程款之中。综上所述，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原告杨宗福向一审法院请求：1、被告支付原告工程款1715321元（后变更为2593693.55元）；2、以上述金额为基数，按年利率5.75%，支付自2015年1月26日至实际支付之日的利息；3、被告承担本案的诉讼费用。被告黄冬青辩称，原、被告之间虽签订了工程承包合同，原告并未履行合同，而是转包渔利，请求法院驳回原告的全部无理诉讼请求。一审法院认定事实：一、双方无争议的事实。2014年5月16日，被告黄冬青（承包方）使用伪造的湖南中核建设工程公司的合同专用章和该公司法定代表人罗中行的私章以及该公司的证照复印件与娄底市万都房地产开发有限公司（发包方）签订了美尚御园小区7#栋桩基工程施工合同（旋挖钻机钻孔）。在此以前的2014年5月9日，被告黄冬青（发包方）即与原告杨宗福（承包方）签订了旋挖钻孔灌注劳务合同。合同的主要内容为：1、工程概况。工程名称：双峰万都.美尚御园住宅小区。工程范围：旋挖成孔灌注。2、运作方式：（1）从桩顶标高到强风化单价为300元／立方，从强化风到微风化单价为1100元／立方。（2）原告杨宗福进入现场施工，被告黄冬青向原告杨宗福保证最低工作量为5000米，最终以双方签字确认的实际施工量为准。……；5、计量与结付。（1）被告黄冬青预付原告杨宗福设备进场开班费50000元；……；（3）每月进度款按每栋楼进度的50%支付工程量款的75%，原告杨宗福完成每一栋楼工程量100%时，被告黄冬青支付工程量款95%，剩余5%经验收合格后，30个工作日内无条件支付原告杨宗福工程余款。若黄冬青不能按约支付劳务费，所欠应支付金额按3%月息作为违约金，直至付清为止。2014年5月10日，原告杨宗福与徐进签订了旋挖钻孔灌注劳务合同。合同的主要内容是：1、工程概况。工程名称：双峰万都.美尚御园住宅小区。工程范围：旋挖灌注桩成孔。2、运作方式：（1）从桩顶标高到强风化单价为285元／米，从强化风到微风化单价为1045元／米。（2）徐进进入现场施工，原告杨宗福向徐进保证最低工作量为5000米，最终以双方签字确认的实际施工量为准。3、计量与（工程款）结付。（1）原告杨宗福预付徐进设备进场开班费30000元；（2）每月进度款按每栋楼进度的50%支付工程量款的75%，徐进完成每一栋楼工程量100%时，原告杨宗福支付工程量款95%，剩余5%经验收合格后，30个工作日内无条件支付徐进工程余款。若原告杨宗福不能按约支付劳务费，所欠应支付金额按月息3%支付违约金，直至付清为止。合同签订后，徐进就组织人员、提供两台旋挖机进入工地施工，至2014年7月，徐进完成了7号楼全部和8号楼（被告认为就是指2、3号楼）部分桩基础工程施工。此后，被告黄冬青继续以湖南中核建设工程有限公司的名义与娄底市万都房地产开发有限公司（发包方）签订了美尚御园小区1#、2#、3#、6#栋桩基工程施工合同（旋挖钻机钻孔），但徐进未在该工地施工。2014年9月24日，受娄底市万都房地产开发有限公司的委托，湖南省天宇工程检测有限公司对徐进所完成的桩基础工程作出桩基检测中间结果简报，确认徐进所完成的桩基础工程合格。2014年10月17日，被告黄冬青委任的管理人员李谋信对徐进完成的工程量进行了结算，原告杨宗福和徐进均认可。根据徐进与原告杨宗福签订的合同约定的单价，原告杨宗福应支付徐进工程款1344319.5元（其中8楼是根据原告杨宗福调低的单价计算的），原告杨宗福认为7号楼工程款为1337776元（1110170元＋176330元＋51276元），是被告黄冬青应支付给原告的，其中被告黄冬青己支付给徐进现金230000元，代徐进支付民工工资378160元、支付油料费313480元、支付钢筋笼制作安装费50000元，娄底市万都房地产开发有限公司代被告黄冬青（负连带责任）连带支付徐进工程款274170.55元，合计1245810.55元，故被告黄冬青下欠原告杨宗福工程款91965.45元。因原、被告对工程款结算未果，以杨宗福为原告，起诉被告黄冬青及被告湖南中核建设工程公司，要求承担责任，在审理过程中，原告撤回了对被告湖南中核建设工程公司的起诉；一审辩论终结后，原告要求追加娄底市万都房地产开发有限公司为被告参加诉讼，并要求中止审理和调取证据，因不符合相关规定，均未准许。双方当事人有争议事实的认定：对工程款的认定；原告主张工程款为，7号楼工程款为：851.2米×1100元/米＋633.6米×300元/米－16230元＋160.3米×1100元/米＋51276元=1337776元；②1#、2#、3#、6#楼工程款为：1810088元；原告提交了2014年10月17日和10月27日，被告黄冬青委任的管理人员李谋信对徐进和夏红胜旋挖施工队完成的工程量的结算表；被告认为，除了徐进完成的工程量之外，其余均是被告另请人完成的；本院认为，对于原告主张的7号楼工程款，因有生效判决书确认，予以认定；对于原告主张的1810088元工程款，因李谋信在签“工程结算请单”时，确认的施工单位是“夏红胜旋挖施工队”，而原告提交的夏红胜证词证明：“夏红胜与原告共同完成此工程，因夏红胜来湖南不方便，特请原告全权代表我们维权”，从这些内容可看出，对1810088元工程款只有“夏红胜旋挖施工队”或“夏红胜与原告”及相关权利人，才有权主张，因有关情况不明，无法追加当事人，无法在本案中一并处理，故对此工程款在本案中不作认定，相关权利人可另行主张权利。一审法院认为，本案原、被告争议的焦点是：1、合同的效力；2、原告的诉讼请求是否应该得到支持。对原、被告争议的焦点1即合同的效力；《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十九条第一款、第三款规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，被告黄冬青使用伪造他人的公章、私章和营业执照等，冒用他人的名义，与娄底市万都房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，违反了有关法律规定。同时，原告杨宗福、徐进也不具有相应的资质。根据前述法律规定，本案原、被告所签订的合同无效；对原、被告争议的焦点2即原告的诉讼请求是否应该得到支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原、被告所签订的劳务合同虽然无效，但其完成的工程，已经进行了竣工验收，故对原告要求按照与被告签订的劳务合同的约定支付劳务费，本院予以支持。被告黄冬青直接向徐进支付劳务费、向民工支付工资，直接为设备加油料等，虽不符合各方合同约定的支付流程，但该费用系徐进的必要支出，且又是原告应支付给徐进的，依法应当从被告支付给原告的劳务费中予以扣除；由于原、被告签订的劳务合同无效，该合同有关违约条款亦属无效，故原告要求被告按年利率5.75%支付自2015年1月26日至实际支付之日的利息的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条之规定，判决如下：一、被告黄冬青支付原告杨宗福工程款91965.45元；此款限被告黄冬青在判决生效后十日内自觉履行，将款汇入双峰县人民法院在华融湘江银行股份有限公司双峰县支行开户的标的款账户上（账号为：76×××75）。并注明本案案号。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告杨宗福的其余诉讼请求。案件受理费11000元，财产保全申请费5000元，合计16000元，由原告杨宗福负担13500元。由被告黄冬青负担2500元。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。除“根据徐进与原告杨宗福签订的合同约定的单价，原告杨宗福应支付徐进工程款1344319.5元（其中8楼是根据原告杨宗福调低的单价计算的），原告杨宗福认为7号楼工程款为1337776元（1110170元＋176330元＋51276元），是被告黄冬青应支付给原告的，其中被告黄冬青己支付给徐进现金230000元，代徐进支付民工工资378160元、支付油料费313480元、支付钢筋笼制作安装费50000元，娄底市万都房地产开发有限公司代被告黄冬青（负连带责任）连带支付徐进工程款274170.55元，合计1245810.55元，故被告黄冬青下欠原告杨宗福工程款91965.45元。”外，本院确认原判决所查明的其他事实。本院认为，当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。为追讨涉案7号栋桩基工程的工程款，案外人徐进曾向双峰县人民法院提起诉讼，杨宗福作为被告参加了该场诉讼，在该案的审理过程中，杨宗福认可徐进为该部分工程的实际施工人，亦未提出过自己也是7号栋桩基工程的实际施工人。杨宗福虽在徐进作为原告起诉的案件中被判决向徐进支付工程款37万余元，但其在判决生效后并未实际支付过任何款项，尚不具备向黄冬青追偿的主体资格。在本案中，杨宗福是以实际施工人的名义提起的诉讼，虽然杨宗福向一审法院提交了出租房房东、加油站工作人员等人的情况说明、电话、短信记录以及2014年10月27日案外人李谋信向由案外人夏红胜负责的旋挖施工队出具的1号、2号、3号、6号栋工程结算清单和夏红胜向一审法院出具的《情况说明》，用以证明其参与了7号栋桩基工程的施工，1号、2号、3号、6号栋工程是由夏红胜与杨宗福共同完成的，其是案涉工程的实际施工人。但其所提供的证据均不能证明其实际投资施工完成了部分案涉工程的事实，故其依法应承担举证不能的不利后果。原判决认定杨宗福是案涉7号栋桩基工程的实际施工人，既与已生效的有关徐进作为原告起诉的（2018）湘1321民初1824号民事判决所认定的事实不符，又缺乏其他充足的事实依据，本院应予纠正。综上，上诉人黄冬青的主要上诉理由成立；原判决认定事实有误，对本案处理不当，本院对原判决依法应予改判。据此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销双峰县人民法院（2019）湘1321民初3535号民事判决；二、驳回被上诉人杨宗福的诉讼请求。一审案件受理费11000元，财产保全申请费5000元，二审案件受理费2099元，共计18099元，由被上诉人杨宗福承担。本判决为终审判决。审 判 长  童赞辉审 判 员  魏正宇审 判 员  谭 芳二〇二〇年一月十三日法官助理晏鹏代理书记员  梁嘉欣附相关法律条文：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。