山东省荣成市人民法院执 行 裁 定 书（2020）鲁1082执异27号案外人：国承明，男，1969年4月1日出生，汉族，住淄博市淄川区。申请执行人：荣成市荣利阀门有限公司，住所地荣成市俚岛镇俚岛路733号。法定代表人：宋玉法，执行董事。委托诉讼代理人：王科，山东成山海天律师事务所律师。被执行人：荣成市荣利新亮置业有限公司，住所地荣成市俚岛镇东烟墩村。法定代表人：袁延尚，执行董事。委托诉讼代理人：宗允强，荣成市荣利新亮置业有限公司总工程师。本院在执行申请执行人荣成市荣利阀门有限公司（以下简称荣利阀门公司）与被执行人荣成市荣利新亮置业有限公司（以下简称荣利新亮公司）诉前财产保全一案中，案外人国承明对本院的执行行为不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。国承明向本院提出异议称：法院查封的位于荣××云山小区××楼××、××室房屋（以下简称案涉房屋）为荣利新亮公司向其顶账的房屋。双方于2018年11月2日签订抵账协议，同年11月底向其交付上述房产，其于同年11月底开通水、电后一直占有使用至今。国承明认为法院查封的不是荣利新亮公司的财产，而是其财产。请求法院解除（2019）鲁1082财保197号民事裁定书对案涉房屋的查封。荣利阀门公司称，案涉房屋并未办理相关的竣工验收手续，不符合法律规定的交付条件，且国承明与荣利新亮公司仅签订了抵顶协议和认购协议，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条规定的合法有效的书面买卖合同；国承明并未实际合法占有案涉房产；根据《商品房管理办法》的规定案涉房产不符合商品房销售规定，双方签订的协议违反了合同法的规定，应当认定无效。请求驳回国承明的异议请求。荣利新亮公司称，案涉房屋确实抵顶给了国承明。本院查明，荣利阀门公司与荣利新亮公司因借款纠纷，荣利阀门公司向本院申请诉前财产保全，本院于2019年9月20日以（2019）鲁1082财保197号民事裁定书裁定（摘要）：查封荣利新亮公司位于荣××云山小区××楼××单元××、××室房屋，查封期限三年。庭审中，国承明主张与李利民、王福焘系合伙关系。李利民与荣利新亮公司签订了落款时间为2018年4月3日的《室外配套施工合同》（以下简称《施工合同》），对荣利小区3#、5#、7#、9#楼室外配套工程进行施工，《施工合同》约定的结算方式为以7#楼405、406、505、506、605、606房屋抵顶，价格为5000元/m2。查，国承明与荣利新亮公司签订了落款时间为2018年11月2日（其中2018中的“8”有改动的痕迹）的《荣利.海云山认购协议书》两份（以下简称《认购协议书》），认购了案涉房产，约定了认购房屋的位置、价款、面积、付款方式等内容。在《认购协议书》开篇双方即明确：“鉴于买方对卖方开发的位于荣成市俚岛镇的“荣利.海云山”项目已经有了全面了解，并自愿在本项目取得预售许可证之前与卖方签订认购协议，以确保买方对本项目特定房产的优先购买权”。在《认购协议书》第5、6、7、9、12条等近一半的合同条款中涉及双方签订正式的《商品房买卖合同》问题，且在“正式签署《商品房买卖合同》后（《认购协议书》）自动失效”。再查，荣利新亮公司与李利民签订了落款时间为2018年11月2日、编号为D20191102—1的《房屋抵顶协议书》，将案涉房屋签订给国承明。同日荣利新亮公司为国承明出具了落款时间为2018年11月2日的两份收据，金额分别为197600元、302207元，收款方式为顶房，收款事由为7#楼405、406房款。又查，威海积谷年华物业服务有限公司为国承明出具了落款时间为2019年11月2日的200元水费收据和400元电费收据。国承明称案涉房屋尚未装修。另查，荣利新亮公司法定代表人袁延尚为李利民出具了落款时间为2019年11月2日的《建筑工程结算审核确认表》《海云山小区3、5、7、9#楼室外管线配套工程审核表》，审定结算值为1472005.82元。荣利阀门公司对国承明提供的证据不予认可，而荣利新亮公司予以认可，且称案涉楼房至今未取得预售许可证。本院认为，本案的焦点问题为国承明对案涉房屋是否享有足以阻却执行的权利。国承明主张其承揽荣利新亮公司开发的位于荣××云山小区××室外配套工程，荣利新亮公司用案涉的房屋抵顶其工程款，其购买案涉房屋实质为通过以房抵债的方式实现其债权，故对其异议应当依照《执行异议和复议规定》第二十八条的规定进行审查。依照《执行异议和复议规定》第二十八条，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。案外人请求排除执行，应当满足上述四个条件，但本案中国承明的异议主张并不完全符合，理由有三：第一，国承明与荣利新亮公司签订的《认购协议书》中约定，“在本项目取得预售许可证之前与卖方签订认购协议，以确保买方对本项目特定房产的优先购买权”，双方应当签订正式的《商品房买卖合同》，且在“正式签署《商品房买卖合同》后（《认购协议书》）自动失效”，这说明双方在签订《认购协议书》时，对案涉房屋没有取得预售许可证均为明知，签订《认购协议书》的目的是为了“确保买方对特定房产的优先购买权”，并对将来订立正式的《商品房买卖合同》约定了相应的权利义务，但双方至今没有签订正式的商品房买卖合同。即使根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，该《认购协议书》只约定了房屋位置、面积、价款、付款方式等商品房买卖合同的部分主要条款，并不完全符合《商品房销售管理办法》第十六条的规定，且根据《商品房买卖合同解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”的规定，在荣利新亮公司至今仍未取得案涉房屋商品房预售许可证的情况下，双方签订的《认购协议》不符合《执行异议和复议规定》第二十八条第一项规定的情形。第二，国承明在案涉房产查封前是否实际占有该房屋。判断是否“占有”不动产，应当根据对不动产是否实现了支配和控制进行评价。国承明主张在2018年11月2日取得案涉房屋的钥匙，但未能提供证据证明；其主张案涉房屋尚未装修，但于2019年11月2日缴纳水电费，该缴费行为发生在本院查封之后，在缺乏其他有效证据佐证下，其主张实际占有的证据尚不充分，不能证明在本院查封前即交付占有使用。第三，国承明购买案涉房屋没有房款交付银行凭证，无实际款项交付，其主张以案涉房屋抵偿工程款，虽“以房抵债”不为法律所禁止，但在申请执行人不认可、缺乏权威机构审计确认且缺乏其他有效证据证明的情况下，对其主张的工程款是否准确、合理，是否存在损害其他债权人利益的情况，在本案中不能进行实体认定。综上，案涉房屋至今仍登记在被执行人荣利新亮公司名下，本院对被执行人的财产采取查封行为并无不当，故国承明主张的执行异议不能成立，本院依法不予支持。国承明如对案涉查封房产主张实体权利，可依法通过诉讼程序予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，裁定如下：驳回案外人国承明的异议请求。案外人、当事人对裁定不服，如认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。审 判 长  姜宝超人民陪审员  孙永宁人民陪审员  王 容二〇二〇年一月二十一日书 记 员  袁 嘉