新疆维吾尔自治区阜康市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新2302民初1076号 原告：王顺平，男，1974年10月21日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 委托诉讼代理人：刘峰，新疆则冰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛玉姣，新疆则冰律师事务所律师。 被告：阜康市第一建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆昌吉州阜康市天池街一号。 法定代表人：董惠秋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘晓丹，新疆联明律师事务所律师。 被告：王胜，男，1973年1月19日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 原告王顺平与被告阜康市第一建筑安装工程有限责任公司（以下简称市一建）、被告王胜承揽合同纠纷一案，本院于2019年4月12日立案受理后，于同年5月23日依法适用普通程序公开开庭审理了本案。原告王顺平及其委托诉讼代理人刘峰、被告市一建的委托诉讼代理人刘晓丹、被告王胜均到庭参加了诉讼。诉讼中，根据原告王顺平的申请，本院委托相关鉴定机构对涉案证据中的笔迹和工程量进行了鉴定。本案现已审理终结。 王顺平向本院提出诉讼请求：1、判令上述被告共同支付拖欠原告工程款52451.50元；2、判令上述被告共同支付原告利息损失1278.50元（从2018年9月22日起计算至2019年2月21日，按月利率4.875‰）；3、被告承担本案诉讼费及鉴定费等。事实和理由：2018年8月26日原被告签订了承包安居房砌砖工程合同，建房地点在阜康市××乡。合同约定每砌一块砖被告支付0.50元，付款方式为每栋房子女儿墙砌完付80%，下余款项主体认证完毕合格后10天付清。原告共承包12栋房子的砌砖工程。2018年9月22日12栋房子的砖已经砌完，每栋房子共砌砖长57.02米、宽0.24米、高3.1米，每立方米320块砖，12栋房子共计砌砖162903块，每块砖0.50元，合计金额81451.50元，被告分5次共付款29000元，其余未付。经原告多次催要，被告都以钱已付完为由再不付工程款。原告只好依法起诉，请支持原告的诉讼请求。 被告市一建辩称，市一建与原告王顺平之间未就工程施工签订任何合同，市一建也不是涉案工程的发包人，也不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。原告要求市一建承担连带责任，属于对合同相对性原则突破的不当扩大。连带责任的承担，属于对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行使用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原则，须严格遵守。故请求驳回原告对市一建的诉讼请求。 被告王胜辩称，签订合同中付款方式是女儿墙砌完后付工程款的80%，但是原告至今没有将房子的砖砌完，他只砌了7栋房子的女儿墙下面部分。原告计算的用砖数量也不对，没有按图纸计算。合同约定空墙实算是指架模板时预留的空洞，不包含门窗面积，原告将门窗面积全部计算在工程量中不符合双方约定。综上，请驳回原告的诉讼请求。 原告王顺平在诉讼中提交了以下证据：阜康市2018年游牧民定居工程建设项目中标公告一份、协议书一份、证人赵想全和李玉忠证言。 被告市一建在诉讼中提交了以下证据：中标通知书、建设工程施工合同、劳务承揽合同一份、完成工程量确认单一份、承诺书一份、最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复意见、最高人民法院作出的（2015）民申字第1504号民事裁定书一份、湘潭县人民法院（2019）湘0321民初77号民事判决书一份。 被告王胜在诉讼中提交以下证据：施工图纸一份、照片7张、工程量核算单两份、5张条子（收条1张、借条4张）。 庭审中，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 一、原告提交2018年8月26日原告与被告王胜签订的协议书1份，证实空墙实算，砌砖每块砖0.5元，没有约定按图施工的内容，付款方法是女儿墙砌完支付80%，余款在主体认证完后10天内付清，女儿墙王胜没有要求原告干，是找的别人干的。经质证，被告市一建对真实性认可，关联性不认可，该证据只能证实的原告与王胜之间的协议，与被告市一建没有直接关系。被告王胜对真实性无异议，但原告只砌了7栋房子就找不到人了，施工完后的房子也有损坏。因两被告对该证据的真实性均无异议，本院对该证据予以确认。 二、原告的证人赵想全出庭作证。其陈述:“自己是给王顺平干活的，王顺平给王胜砌墙，一共砌了12套房子。因为王胜要王顺平垫资，王顺平不愿意，所以12套房子的女儿墙没有砌。两人最后结算没有不清楚”。经质证，被告市一建对该证人陈述的问题认可，对关联性不认可，证人是和水泥的，跟砌砖没有关联。被告王胜认为证人陈述12套房子是王顺平砌的不是事实，他只砌了7栋房。因该证人与原告存在利害关系，本院对其证言结合其他证据综合认定。 三、原告的证人李玉忠出庭作证。其陈述:“自己是王胜叫来干活的，主要干水电暖，和王顺平干的是一个工程。王顺平给王胜砌墙，一共砌了12套房子，但12套房子的女儿墙没有砌。王胜还欠我6000元钱未付”。经质证，被告市一建对该证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可。证人的证言前后矛盾，其干的不是原告的活，且被告王胜欠其工资，所以其证言明显对王胜不利，法院不应采信。被告王胜认为证人陈述12套房子是王顺平砌的不是事实，他只砌了7套房子，其余5套是别人干的。因该证人与原告存在利害关系，本院对其证言结合其他证据综合认定。 四、被告市一建提交劳务承揽合同1份，证实阜康一建将工程劳务部分包给王胜。经质证，原告认为被告王胜不具有劳务施工的资质，是自然人，因此劳务分包是无效的，该劳务合同属于被告市一建的内部管理。被告王胜对该证据无异议。本院对该证据的真实性予以认定。 五、被告市一建提交完成工程量确认单1份、承诺书1份。证实被告市一建已经向王胜支付了全部的劳务工资，双方已决算完毕。经质证，原告认为该组证据三性无法确认，没有被告市一建盖章，被告陈述款项支付完无法确认。被告王胜无异议。本院对该证据的真实性予以认定。 六、被告市一建提交最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复意见。证实最高人民法院对实际实施工人进行认定，本案中原告不属于实际施工人，不能突破合同相对性要求总承包人承担责任。经质证，原告认为该答复意见不属于证据。被告王胜无异议。因该答复意见系最高人民法院针对司法实务中的问题所做出，不属于证据的范畴。 七、被告市一建提交最高人民法院做出的（2015）民申字第1504号民事裁定书1份、湘潭县人民法院（2019）湘0321民初77号民事判决书1份，证实根据最高人民法院及基层人民法院在同类案件中已经裁定、判决确认，不能突破合同相对性要求总承包人承担责任。经质证，原告对真实性无异议，但与本案无关。被告王胜无异议。因该组证据系生效法律文书，本院予以采信。 八、被告王胜提交施工图纸1份，证实原告砌墙一栋房子砌多少的图纸。经质证，原告对真实性不认可，原告施工的图纸不是本图纸。被告市一建对真实性不认可，但该证据可证明市一建已经把劳务分包给王胜。因该证据系复印件，且原告王顺平和被告市一建均不认可，本院对该证据不予认定。 九、被告王胜提交照片7张，证实原告只盖了7栋房子，并且没有砌女儿墙。经质证，原告对真实性无异议，但被告只提供了7套房子的照片，其他未提供。被告市一建对真实性无异议，关联性不认可，与被告市一建无关系。本院对照片的真实性予以认定。 十、工程量核算单两份，证实原告干了多少活，其未干部分的工程是别人干的。经质证，原告对三性均不认可，与本案无关，也没有原告的签字。被告市一建对真实性认可，关联性不认可，与被告市一建无关系，是原告王顺平与被告王胜之间的事。因该证据均为原件，本院对其真实性予以认定。 十一、被告王胜提交收条1张、借条4张，证实原告王顺平在施工中已经收到被告王胜支付的工程款为44500元。经质证，原告王顺平对2018年8月26日的8000元、2018年9月14日的2000元认可，其余不认可，因签名不是本人书写。被告市一建认为没有参与，不认可。因原告不认可其签名，经本院委托相关鉴定机构鉴定，上述证据中的签名均系原告本人所书写，故本院对该组证据的真实性予以确认。 诉讼中，经原告申请，本院对被告王胜提交的1张收条和4张借条中王顺平不认可的签名进行笔迹鉴定。新疆恒正司法鉴定中心2019年8与28日出具司法鉴定意见书：2018年11与1日收条、2018年9与17日借条、2018年9与8日借条中的“王顺平”签名字迹系其本人书写形成。经质证，原告对真实性无异议，但对结论有异议，认为原告没有收到这么多钱。被告市一建对真实性无异议，对关联性不认可，与市一建无关。被告王胜无异议。本院对该鉴定意见予以认定。 诉讼中，经原告申请，本院对双方争议的涉案工程用砖量委托相关机构进行了鉴定。新疆天丰建设工程项目管理有限公司于2019年11月29日出具天丰基鉴字【2019】第163号工程造价鉴定意见书，其结论为：按照合同约定每块大红砖的单价为0.5元。申请人（王顺平）的意见是：一共施工12幢房屋，其中一幢比施工图纸图示尺寸长50㎝，协议书中签写的空墙实算是指不扣除门窗洞口及砼构件的工程量，此部分砌砖工程量为165420.2块大红砖，其中11幢相同的房屋大红砖用砖量为151283块，1幢长50㎝房屋的大红砖用砖量为14137.20块；被申请人的意见是：一共施工7幢房屋，7幢房屋均按照施工图纸图示尺寸进行施工，没有长出50㎝的房屋，协议书中写的空墙实算是指不扣除脚手架搭设的架眼，7幢相同的房屋大红砖用砖量为43328.25块。此项建设工程造价鉴定结论可作为新疆阜康市人民法院受理的“申请人王顺平与被申请人王胜承揽合同纠纷一案”而涉及的工程造价提供参考依据。经质证，原告对该鉴定结论无异议，该鉴定结论可以证实原告的主张。被告市一建对真实性无异议，对关联性不认可，与市一建无关。被告王胜无异议。本院对该鉴定意见予以认定。 本院经审理认定事实如下： 2018年8月26日原告王顺平与被告王胜签订一份《协议书》，约定：甲方（王胜）在阜康市××乡修建12套安居富民工程，砌砖（大红砖）包给乙方（王顺平）施工。24墙空洞实算，每砌一块砖被告支付0.50元，付款方式为每栋房子女儿墙砌完付80%，下余款项主体认证完毕合格后10天付清。协议签订后原告带人进行了砌砖施工。由于双方未结算，现原告认为自己施工了12套房子除女儿墙以下的砌砖工程，被告王胜未按照施工量支付工程款。而被告王胜则认为原告只施工了其中的7套房屋女儿墙以下的砌砖工程，原告已经从自己处以借支的方式领走工程款44500元，超出了其所施工工程量的价款。 对被告王胜提交的原告领取工程款的5张字据，原告王顺平认可2018年8月26日的8000元和2018年9月14日的2000元，其余不认可。本院委托新疆恒正司法鉴定中心对其余三张署名王顺平的字据进行了笔迹鉴定，结论为：2018年11与1日收条、2018年9与17日借条、2018年9与8日借条中的“王顺平”签名字迹系其本人书写形成。为此原告支付鉴定费3000元。 由于双方对协议中“空洞实算”内容理解产生歧义，造成计算价款依据的工程量也计算不一，本院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司进行工程量鉴定，其结论为：按照合同约定每块大红砖的单价为0.5元。申请人（王顺平）的意见是：一共施工12幢房屋，其中一幢比施工图纸图示尺寸长50㎝，协议书中签写的空墙实算是指不扣除门窗洞口及砼构件的工程量，此部分砌砖工程量为165420.2块大红砖，其中11幢相同的房屋大红砖用砖量为151283块，1幢长50㎝房屋的大红砖用砖量为14137.20块；被申请人的意见是：一共施工7幢房屋，7幢房屋均按照施工图纸图示尺寸进行施工，没有长出50㎝的房屋，协议书中写的空墙实算是指不扣除脚手架搭设的架眼，7幢相同的房屋大红砖用砖量为43328.25块。为此原告支付鉴定费4000元。 另查明，2018年5月，阜康市相关部门启动“阜康市2018年游牧民定居工程建设项目”招标工作，被告市一建对其中第五标段建设牧民定居房35户中标，中标金额4938343.64元。2018年6月26日，被告市一建与被告王胜及案外人赵永强、孙胜军签订一份劳务承揽合同，被告市一建将涉案的12套安居房的劳务部分分包给上述三人。但该分包的劳务部分最终系被告王胜实际承揽。后被告王胜又与原告王顺平签订了前述的《协议书》。 本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，负有举证责任的当事人应当承担不利的后果。本案中，被告市一建通过招投标方式中标“阜康市2018年游牧民定居工程建设项目”第五标段建设牧民定居房35户工程，该工程系民生工程，须有一定资质才能施工。被告市一建将其中的12套房屋分包给没有资质的王胜，不符合相关法律规定，应认定双方之间于2018年6月26日签订的劳务承揽合同无效。同上，原告王顺平无相关施工资质，其与被告王胜签订的协议书也应认定无效。上述协议虽属无效，但没有证据显示原告已经完成的工程出现质量问题，故对原被告之间的纠纷可以比照有效合同处理。原告主张自己施工了12套居民房屋中女儿墙以下的砌砖工程，该项施工系原告的合同义务，对自己是否履行了合同义务，法律规定应由义务人承担举证责任。本案中原告没有提供得到被告确认的书面证据，虽提供了两名证人证言，但证人均与本案有利害关系，其证言不能作为定案的依据，故对原告施工的房屋应按照被告自认的7套确定。对房屋施工中空墙实算的问题，被告辩称是脚手架的空洞实算，而原告陈述系包括门窗在内的空墙实算，由于脚手架留下的空洞，其数量很小，对计算价款影响不大，一般没有必要进行约定，根据上述情况，本院采信原告的主张，即空墙实算包含门窗。综上，依据新疆天丰建设工程项目管理有限公司的鉴定，本院对7套房屋原告施工的工程量计算用砖为96271块，工程价款为48135.50元。根据原告王顺平的自认及新疆恒正司法鉴定中心的鉴定结论，可以认定原告王顺平已经从被告王胜处领取工程款44500元。因此原告实际未领取的工程款为3635.50元。根据合同相对性原则，被告市一建与原告王顺平之间没有合同关系，因此原告要求市一建承担民事责任没有事实和法律依据，对其该项请求，本院不予支持。剩余工程款3635.50元应由被告王胜向原告王顺平支付。关于原告要求的利息损失，由于造成合同无效双方都有责任，故该损失应由原告自己承担，本院对原告的该项请求不予支持。原告要求被告承担鉴定费，对新疆恒正司法鉴定中心笔迹鉴定费3000元应由原告自己承担；新疆天丰建设工程项目管理有限公司的鉴定4000元，原告王顺平内和被告王胜各承担2000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告王胜于本判决生效后十日内向原告王顺平支付工程欠款3635.50元； 二、被告王胜于本判决生效后十日内向原告王顺平支付鉴定费2000元； 三、驳回原告王顺平的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费1143元，其他诉讼费用160元，合计1303元，原告王顺平负担1215元，其余88元由被告王胜负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。 审 判 长  朱小平 人民陪审员  吕伯征 人民陪审员  李 航 二〇二〇年一月十日 书 记 员  马 容