福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终3832号 上诉人（原审被告）：胡泽春，男，1964年9月1日出生，汉族，住安徽省金寨县。 委托诉讼代理人：吴育林，福建三和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡先文，福建三和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中交一公局厦门工程有限公司，住所地福建省厦门市集美区银江路141号。 法定代表人：谷世平，执行董事。 委托诉讼代理人：杨志谦，北京惠诚（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪静，北京惠诚（厦门）律师事务所律师。 上诉人胡泽春因与被上诉人中交一公局厦门工程有限公司（以下简称中交一公局厦门公司）劳动争议一案，不服厦门市集美区人民法院（2019）闽0211民初149号民事判决，向本院提起上诉。本案立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡泽春上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中交一公局厦门公司一审的诉讼请求，确认胡泽春与中交一公局厦门公司于2017年11月21日存在劳动关系。事实和理由：1.一审认定胡泽春受伤时系受雇于曾庆浩，认定事实错误，且没有证据证明。退一步讲，即便曾庆浩作为胡泽春所在工种的班组长，为完成本班组的任务，受单位委托介绍或招聘组员，并根据组员的劳动表现确定工作量及劳动报酬，及代为领取、分发工资等行为，也仅是职务行为，不是个人雇佣行为，不能据此认定曾庆浩即为这些组员的雇主。2.一审认定胡泽春与中交一公局厦门公司不存在劳动关系，认定事实存在错误。胡泽春提供的证据足以认定双方存在劳动关系。胡泽春提供的劳动是中交一公局厦门公司业务的组成部分。中交一公局厦门公司不能合理说明为胡泽春投保团体保险除劳动关系以外的其他缘由。银行交易记录证明胡泽春的工资系中交一公局厦门公司的下属单位所发放。福建盛世佳诚建筑劳务有限公司出具的《承诺书》仅是其与中交一公局厦门公司之间的，没有证据证明胡泽春对此知情，该承诺书对胡泽春不发生约束力，更不能证明中交一公局厦门公司仅是代为发放工资。3.一审法院认定中交一公局厦门公司将涉案工程的劳务分包给案外人福建盛世佳诚建筑劳务有限公司并实际履行，同样认定事实错误，且缺乏证据证明。一审法院认定中交一公局厦门公司将涉案工程的劳务分包给福建盛世佳诚建筑劳务有限公司并实际履行的证据仅是《邦上隧道专业劳务分包合同》、中国工商银行业务回单及一审法院对张大惠的询问笔录。《邦上隧道专业劳务分包合同》签订的日期是2018年1月20日，系在胡泽春发生工伤之后、且与中交一公局厦门公司达成《工伤事故赔偿协议书》之后。而《情况说明》也是本案一审诉讼期间形成的证据，明显不具有真实性和客观性。《邦上隧道专业劳务分包合同》第二条第6点载明：合同暂估金额为：含税合同金额为6858797.4元，不含税合同金额为6659026.6元。而中交一公局厦门公司提供的中国工商银行业务回单明确载明，中交一公局厦门公司向福建盛世佳诚建筑劳务有限公司支付工程款仅50万元，这明显与本案几百万元的合同价格悬殊，不符合常理。4.若涉案工程的劳务分包属实，则中交一公局厦门公司涉嫌违法分包，仍应对胡泽春承担用工主体责任，且法院应就中交一公局厦门公司的违法分包行为向建设主管部门发司法建议书。从中交一公局厦门公司提供的相关证据显示，其先后将涉案工程的劳务分包给案外人河南省华铁隧道工程劳务有限公司和福建盛世佳诚建筑劳务有限公司，而这两家公司的委托代理人均是郭荣。其提供的民工工资发放表也证明，这两家公司聘用的员工大部分雷同。《邦上隧道专业劳务分包合同》明确载明600多万元的工程款，其却仅向福建盛世佳诚建筑劳务有限公司支付工程款50万元。其提供的《关于长平CPA2项目邦上隧道协作队伍分包单位名称更换及税金相关情况的说明》及《长平CPA2项目经理部关于对“邦上隧道协作队伍上报申请更换企业名称及返还税金的情况说明”的审核意见》也明确工程挂靠的事实。以上证据若属实，则形成一个完整的证据链，可以证明中交一公局厦门公司违法分包的事实：即其表面上将涉案工程的劳务分包给有资质的两家劳务分包公司，实际上却是违法分包给不具备资质的个人（即郭荣），由个人（即郭荣）挂靠两家劳务分包公司实际施工。中交一公局厦门公司对郭荣挂靠两家劳务分包公司是知情且同意的，并将实际提供劳动的胡泽春等农民工置于无资质的个人管理下，其仍应对胡泽春承担用工主体责任。 中交一公局厦门公司辩称，1.根据张大惠笔录、胡泽春的当庭陈述，可证实胡泽春受雇于曾庆浩从事木工工作，而曾庆浩则承包福建盛世佳诚建筑劳务有限公司的木工二衬业务。因此，曾庆浩与胡泽春之间系雇佣关系，而福建盛世佳诚建筑劳务有限公司与胡泽春之间系用工主体责任关系。2.福建盛世佳诚建筑劳务有限公司出具的《证明》、《情况说明》以及《工伤事故赔偿协议书》进一步证实福建盛世佳诚建筑劳务有限公司愿意对胡泽春承担用工主体责任，并且实际支付胡泽春受伤治疗费用。综上，中交一公局厦门公司已将长平高速CPA2合同段邦上隧道工程分包给有资质的福建盛世佳诚建筑劳务有限公司，而福建盛世佳诚建筑劳务有限公司将木工二衬业务发包给没有资质的曾庆浩，曾庆浩雇佣胡泽春从事木工工作，故曾庆浩与胡泽春之间存在雇佣关系，而福建盛世佳诚建筑劳务有限公司与胡泽春之间存在用工主体责任。显然，中交一公局厦门公司与胡泽春之间不存在工作上隶属关系，不存在劳动关系项下的管理与被管理关系，中交一公局厦门公司与胡泽春之间不存在劳动关系，胡泽春的上诉请求缺乏事实根据和法律依据。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求驳回胡泽春的上诉请求，维持原判。 中交一公局厦门公司向一审法院起诉请求：1.判令中交一公局厦门公司和胡泽春于2017年11月21日不存在劳动关系；2.由胡泽春承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实： 2018年1月5日，胡泽春（乙方）与福建盛世佳诚建筑劳务有限公司的法定代表人张大惠（甲方）及丙方（中交一公局厦门工程有限项目经理部）三方签署了《工伤事故协议书》。确认了受伤事实：乙方于2017年11月21日在丙方承建的长平高速邦上隧道项目作业时，木头弹回击中右眼，致使右眼严重受伤。经福建医科大学附属第一医院诊断和第一阶段治疗，入院诊断：1.右眼睛挫伤；2.右眼全色素膜炎（外伤性）；3.右眼晶状体脱位。《工伤事故协议书》并对治疗费及赔付作出了约定：由于伤者胡泽春2018年1月5日之前只完成了第一阶段治疗（费用甲方已经垫付），三个月后根据医院复查结果需进行第二次手术，根据第二次手术情况，进行第三次手术，因此，甲乙丙协商如下：1.甲方垫付乙方第二次和第三次手术费用30000元，该协议签订后3个工作日内甲方将30000元支付给乙方。2.乙方负责将三次医疗及医疗过程中产生的医疗费等票据及相关证明材料提供给甲方，由甲方提交给丙方办理保险理赔手续。保险赔付款直接支付给乙方，乙方收到上述赔款后不再向甲方和丙方索赔其他赔偿款。3.丙方负责办理完毕乙方的保险理赔手续，乙方此次工伤赔款以保险公司赔付金额为准，乙方没有异议，保险款收到后无论金额多少乙方不再向甲方及丙方主张其他赔偿事宜。4.乙方收到保险赔款中的意外伤害医疗费用后按甲方垫付金额返还给甲方，保险赔付的伤残费用归乙方所有。 2017年11月10日，福建盛世佳诚建筑劳务有限公司出具《承诺书》，载明“为了保证民工工资的及时发放，同意项目部为我方民工代为办理工资卡，并由项目部将民工工资代我方发放至我方民工本人工资卡上，发放金额按我方报送的民工工资发放表发放，并从支付我方的承包款中扣除。” 2018年1月20日，中交一公局厦门公司项目经理部（甲方）与福建盛世佳诚建筑劳务有限公司（乙方）签订《邦上隧道专业劳务分包合同》。约定工期：2017年11月10日至2018年6月30日。 2018年1月5日，福建盛世佳诚建筑劳务有限公司出具《证明》，载明“胡泽春是我公司聘用的员工，自2017年11月10日起在长平高速邦上隧道项目从事木工（二衬）岗位。” 2017年11月21日，胡泽春在长平高速邦上隧道从事木工（二衬）岗位工作时右眼受伤。 2018年11月5日，胡泽春向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求确认胡泽春与中交一公局厦门公司与2017年3月5日至2018年11月5日期间存在劳动关系。该仲裁委员会于2018年12月11日作出厦集劳动案[2018]1060号裁决书，裁决确认申请人与被申请人与2017年11月21日存在劳动关系。 2018年12月25日，福建盛世佳诚建筑劳务有限公司出具《情况说明》，载明“邦上隧道工程（ＺＫ6＋268-ＺＫ6＋802534Ｍ,ＹＫ6＋290-ＹＫ6＋794504Ｍ）系我司与中交一公局厦门公司项目经理部承包的工程，工程地点福建省长乐市江田镇邦上村，我司于2017年11月10日聘用员工胡泽春等人入场施工。2017年11月21日胡泽春在长平高速邦上隧道项目作业时，右眼受伤，我司法定代表人张大惠与胡泽春签订《工伤事故赔偿协议书》，张大惠是代表我司履行职责，我司对张大惠的签约行为及后果予以认可。” 事故发生后，胡泽春第一次治疗的费用均由张大惠通过曾庆浩支付给医院。因保险理赔需要，医疗费票据由胡泽春持有。《工伤事故赔偿协议书》签订后，张大惠直接支付胡泽春垫付医疗费30000元。 胡泽春在庭审中陈述，其老乡曾庆浩是项目木工二衬组的班组长，2017年3月，其由曾庆浩联系到邦上隧道项目从事木工（二衬）岗位工作。胡泽春工资由曾庆浩与之商定、结算。部分工资由曾庆浩直接支付，部分由项目部直接代发到其工资卡。工资现已结清。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，争议焦点在于胡泽春与中交一公局厦门公司于2017年11月21日是否存在劳动关系。中交一公局厦门公司主张，中交一公局厦门公司的项目承包单位原为河南省华铁隧道工程劳务有限公司，后变更为福建盛世佳诚建筑劳务有限公司，承包单位与胡泽春之间具有劳动关系，中交一公局厦门公司与胡泽春之间不存在劳动关系，只有代发工资的关系。胡泽春认为，福建盛世佳诚建筑劳务有限公司与胡泽春不存在劳动关系。胡泽春受伤后，中交一公局厦门公司与胡泽春共同签订了《工伤事故赔偿协议书》，可以证明中交一公局厦门公司、胡泽春之间存在劳动关系。且胡泽春的工资卡上2018年2月11日这笔工资的发放单位为中交一公局厦门公司下属的中交一公局厦门有限公司项目经理部。可见，胡泽春从事中交一公局厦门公司安排的有报酬的劳动，存在事实劳动关系。一审法院认为，综合当事人陈述与本案在案证据，对于案外人福建盛世佳诚建筑劳务有限公司与中交一公局厦门公司之间存在劳务分包关系，予以确认，对于在2017年11月10日，福建盛世佳诚建筑劳务有限公司已经实际入场施工的事实，予以确认。从胡泽春的当庭陈述可知，胡泽春在项目从事木工工作，是由项目木工二衬组的班组长、胡泽春老乡曾庆浩招用，并与曾庆浩商定、结算工资。 根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，胡泽春受雇于曾庆浩，曾庆浩不具备用工主体资质，具有主体资质的发包方（福建盛世佳诚建筑劳务有限公司）应当承担用工主体责任。福建盛世佳诚建筑劳务有限公司在其出具的《证明》、《情况说明》中均对此予以确认。值得注意的是，这种情形下的“用工主体责任”并不代表违法发包方与实际施工人招用的劳动者建立了劳动合同法上的劳动关系。 综上所述，中交一公局厦门公司与胡泽春之间不存在工作上的隶属关系，不存在劳动关系项下的管理与被管理的关系；中交一公局厦门公司仅代发部分的工资，胡泽春的工资由案外人曾庆浩与之商定并结算。据此，认定中交一公局厦门公司与胡泽春之间不存在事实劳动关系。综上，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：确认中交一公局厦门公司与胡泽春于2017年11月21日不存在劳动关系。 二审中，当事人没的提交新证据。庭审中胡泽春称，张大惠当时不是以福建盛世佳诚建筑劳务有限公司法定代表人的名义签署《工伤事故协议书》，而是以个人名义。对一审判决查明认定的其余事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是中交一公局厦门公司与胡泽春于2017年11月21日是否存在劳动关系。 在案证据表明，对于案外人福建盛世佳诚建筑劳务有限公司与中交一公局厦门公司之间存在劳务分包关系、2017年11月10日福建盛世佳诚建筑劳务有限公司已经实际入场施工的事实，合同双方当事人福建盛世佳诚建筑劳务有限公司与中交一公局厦门公司均确认。福建盛世佳诚建筑劳务有限公司2017年11月10日出具《承诺书》及双方在入场之后于2018年1月20日补签的《邦上隧道专业劳务分包合同》约定工期等证据可以印证。 胡泽春在项目从事木工工作，是由项目木工二衬组的班组长、胡泽春老乡曾庆浩招用，胡泽春是与曾庆浩商定、结算工资。中交一公局厦门公司仅代发部分的工资。现有证据并不足以证明曾庆浩招用胡泽春是代表中交一公局厦门公司的职务行为。本案证据不足以证明中交一公局厦门公司与胡泽春之间存在工作上管理与被管理的隶属关系，胡泽春主张其与中交一公局厦门公司之间存在事实劳动关系，证据不足。胡泽春还称，若劳务分包属实，则中交一公局厦门公司实际上是将本案涉案工程违法分包给不具备资质的个人，中交一公局厦门公司应对胡泽春承担用工主体责任。因该情形下的“用工主体责任”并不代表违法发包方与实际施工人招用的劳动者建立了劳动合同法上的劳动关系，故即使该节事实成立也不足以证明中交一公局厦门公司与胡泽春之间存在劳动关系。 综上所述，胡泽春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由胡泽春负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑承茂 审 判 员 许向毅 审 判 员 刘国如 二〇二〇年一月十五日 法官助理庄维旸 书记员 纪茗 馨 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。