北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终133号上诉人（原审原告）：北京有作咨询有限公司，住所北京市朝阳区工人体育场北路8号院1号楼6层01-709。法定代表人：刘治平，总经理。委托诉讼代理人：张恩龙，北京市里仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹璐，女，1984年11月25日出生，汉族，住吉林省辉南县。委托诉讼代理人：侯鹏，河北若石律师事务所律师。上诉人北京有作咨询有限公司（以下简称有作公司）与被上诉人曹璐劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初85100号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。有作公司上诉请求:1.撤销一审判决；2.改判有作公司无需支付曹璐赔偿金、工资差额及未休年假工资；3.本案诉讼费用由曹璐承担。事实和理由：一、一审法院未认定曹璐于2017年5月至9月期间存在违反考勤管理制度的行为，且认为有作公司未就考勤管理制度向曹璐有效送达，属于认定事实错误。曹璐在一审庭审中作为证据提交的考勤申请表及微信请假记录显示其通过微信向领导请假处理私人事务，领导批准后在事后补办的考勤申请表中填写请假事由为“公出”，此为虚假考勤行为，导致有作公司没有依法扣减事假工资。另，曹璐认可的考勤打卡记录显示，曹璐有多天缺勤，其当庭提出的公出外勤任务并未统计在缺勤的天数内，其也没有提供其他证据证明缺勤期间公出或已请假。综上，曹璐严重违反了公司的考勤管理制度。二、有作公司通过电子邮件向曹璐发送了考勤管理制度，通过邮件进行制度公示已经成为企业的常见做法，且曹璐长期按公司规定进行指纹打卡，也根据公司规定履行过请假手续，填写考勤申请单，故根据日常经验判断，应认定有作公司已经将考勤管理制度告知曹璐，扣减缺勤及事假期间工资符合法律规定。一审法院在曹璐认可指纹打卡记录，且未提供证据证明其缺勤为公出的情况下，特别是曹璐自己提供的证据证明其实际请休事假而申报公出的情况下，判决有作公司支付扣减的工资差额，适用法律错误。三、双方确认2017年5月前曹璐无需坐班，其自由安排休息与休假，故曹璐不存在未休年休假问题。曹璐辩称，一审判决书认定的事实清楚，程序合法，理应予以维持。首先，曹璐从入职起就不知道存在考勤制度，有作公司关于通过电子邮件向曹璐发送考勤管理制度一事，不能算作成功告知，有作公司也未提供任何曹璐签字确认其已经知晓考勤制度的材料。所以有作公司的考勤制度无权作为解除与曹璐劳动关系的依据。有作公司辞退曹璐的行为属于违法解除劳动合同。其次，有作公司所述的曹璐无需坐班，其自由安排休息与休假，不存在未休年休假的问题，对此曹璐不予认可。带薪休假权利属于强制性权利，有作公司所述的曹璐无需坐班，不代表曹璐不上班，因为曹璐属于化妆师，需要经常跑外景，曹璐理应享受各项合法待遇。有作公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决有作公司不支付曹璐违法解除劳动合同赔偿金39000元；2.判决有作公司不支付曹璐2017年10月1日至2017年10月27日工资差额5003.8元；3.判决有作公司不支付曹璐2015年1月1日至2017年10月27日未休年休假工资8367.82元。一审法院认定事实：1.有作公司于2014年9月26日注册成立。有作公司主张曹璐2014年10月1日入职；曹璐主张2011年11月6日入职北京媲美电子商务有限公司（以下简称媲美公司），媲美公司和有作公司系由同一人实际控制，曹璐工作期间社会保险由两家公司交替缴纳，个人所得税亦由两家公司交替代扣代缴。曹璐提交了一份在职证明，内容为：“兹证明我单位曹璐……该员工自2011年1月至今在我单位工作，现任广告部门化妆师职务”，落款加盖有作公司公章，日期为2017年8月30日。有作公司认可该证明真实性。经询，有作公司称其中入职时间系曹璐要求开具的时间；曹璐称当时开具证明时自己记不清几月入职了，有作公司就给写了1月。曹璐提交了社会保险缴费记录，显示媲美公司为曹璐缴纳了2012年3月至2016年8月，2016年10月至2017年8月的社会保险，有作公司为曹璐缴纳了2016年9月和2017年9月的社会保险。经询，有作公司称有作公司的核心工作人员原为媲美公司的员工，之后有作公司为媲美公司处理一些业务，两公司有业务交集。庭审中，有作公司称已经无法联系媲美公司了，曹璐称媲美公司已经不再经营了。有作公司与曹璐未签订过劳动合同，双方确认曹璐工资标准6500元。2.曹璐正常工作至2017年10月27日。有作公司向曹璐发出有辞退通知，以曹璐2017年5月至9月期间多次“未按规定履行公司的请假手续，严重违反公司《考勤管理制度》的相关规定”为由解除双方之间的劳动关系。有作公司主张曹璐存在多次未到岗且未请假的情况，并提交了2017年5月至10月的指纹打卡记录。曹璐认可指纹打卡记录，称其为化妆师，需要外出外景化妆，外出期间不需打卡，且出外景都填写了外出单。曹璐就此提交了数份考勤申请表和微信对话记录。有作公司认可考勤申请表，认为其为曹璐请休事假。经询，有作公司称曹璐为化妆师，2017年5月之前不需要坐班。有作公司另提交了考勤管理制度和电子邮件，称通过电子邮件向员工公示考勤制度。曹璐对考勤管理制度和电子邮件均不予认可。3.曹璐主张每年享有5天年休假。有作公司主张曹璐年休假已休，但未就此提供证据。4.曹璐于2017年12月4日就本案诉争事项申请劳动仲裁，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2018]第03404号裁决书，裁决：有作公司支付曹璐违法解除劳动关系赔偿金39000元、2017年10月1日至2017年10月27日工资差额5003.8元、2015年1月1日至2017年10月27日未休年休假工资8367.82元，驳回曹璐的其他仲裁请求。一审法院认为,曹璐提交的证据显示有作公司和媲美公司交替为曹璐缴纳社会保险，有作公司陈述其部门工作人员原为媲美公司员工，有作公司为曹璐出具的在职证明亦自曹璐入职媲美公司的时间起确认曹璐入职，故一审法院认定有作公司与媲美公司对曹璐形成混合用工，有作公司和媲美公司应共同对曹璐承担用人单位的义务，现曹璐向有作公司主张相应权利符合法律规定，一审法院予以支持。有作公司以曹璐违反考勤管理制度为由解除双方劳动关系，但双方确认曹璐为化妆师，曹璐陈述的外出工作情况符合常理，有作公司亦陈述曹璐2017年5月之前无需坐班，曹璐提交了多份考勤申请表，且现缺乏有力证据显示有作公司已就考勤管理制度向曹璐进行了有效送达，故一审法院认定有作公司解除与曹璐劳动关系不符合法律规定，有作公司应支付曹璐违法解除劳动关系赔偿金。一审法院未认定有作公司主张的曹璐缺勤行为，故有作公司扣减曹璐工资不符合法律规定，有作公司应支付曹璐工资差额。有作公司主张曹璐年休假已休，但未就此举证，一审法院不予采信，有作公司应支付曹璐未休年休假工资。仲裁裁决的各项金额均不高于一审法院核算数额，曹璐亦表示认可仲裁裁决，一审法院仍照此处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决：一、北京有作咨询有限公司于判决生效之日起七日内支付曹璐违法解除劳动关系赔偿金39000元；二、北京有作咨询有限公司于判决生效之日起七日内支付曹璐2017年10月1日至2017年10月27日工资差额5003.8元；三、北京有作咨询有限公司于判决生效之日起七日内支付曹璐2015年1月1日至2017年10月27日未休年休假工资8367.82元；四、驳回北京有作咨询有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理期间，有作公司提交考勤申请单一份，证明曹璐在2017年7月4日至17日期间以公出的名义请假，而曹璐在一审提交的2017年7月5日的微信记录中显示其2017年7月6日、7日、10日、11日是请事假，与实际情况不符，存在虚假请假行为。曹璐发表质证意见，认为有作公司提交的考勤申请单中的日期不是曹璐书写的，同时有作公司所提供的证据恰恰能够证明曹璐当时是出公差去外地拍摄。本院经审查认为，有作公司提交的考勤申请单不符合二审新证据的法定形式，且该申请单不足以达到证明曹璐存在虚假请假行为的证据标准，本院对该份证据不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。有作公司上诉主张其已通过电子邮件向曹璐发送了考勤管理制度，且曹璐存在虚假考勤及多天缺勤行为，违反公司考勤管理制度，故不应支付曹璐违法解除劳动关系赔偿金；有作公司扣除曹璐缺勤及请事假期间工资，符合法律规定，不应支付曹璐工资差额；另，曹璐在2017年5月前无需坐班，其自由安排休息与休假，不存在未休年假问题。曹璐对此均不予认可，主张其从入职起就不知道存在考勤制度，有作公司关于通过电子邮件向曹璐发送考勤管理制度不能算作成功告知，有作公司也未提供任何曹璐签字确认其已经知晓考勤制度的相关证据，所以有作公司的考勤制度不能作为解除劳动关系的依据，有作公司辞退曹璐的行为属于违法解除劳动合同。带薪休假权利属于强制性权利，有作公司所述的曹璐无需坐班，不代表曹璐不上班，因为曹璐属于化妆师，需要经常跑外景，曹璐理应享受各项合法待遇。本院经审查认为，有作公司以曹璐严重违反公司考勤管理制度为由解除双方劳动关系，但有作公司并未能提交充分证据证明其已就考勤管理制度向曹璐进行了有效送达；且双方均确认曹璐为化妆师，曹璐陈述的其外出工作情况符合常理，有作公司亦未能就其关于曹璐存在虚假考勤及多天缺勤行为的主张进行充分举证，故本院认为有作公司据此解除双方劳动关系于法无据，一审法院认定有作公司系违法解除，应当支付曹璐违法解除劳动关系赔偿金并无不当，本院对此不持异议。鉴于有作公司未能充分举证证明曹璐存在缺勤行为，故其扣减曹璐工资亦不符合法律规定，本院对有作公司关于不予支付曹璐工资差额的上诉请求不予支持。关于未休年休假，根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。有作公司关于曹璐2017年5月以前无需坐班，故不存在年休假的上诉主张缺乏法律依据，本院不予采信。综上所述，有作公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京有作咨询有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  张丽新审 判 员  田 璐二〇二〇年一月十五日法官助理  徐 仙书 记 员  张晓华