文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘04刑终512号原公诉机关衡阳市石鼓区人民检察院。上诉人（原审被告人）曹训，男，1985年2月28日出生于重庆市，汉族，初中文化，无业，群众，户籍地重庆市合川区，住重庆市合川区。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2018年9月19日被衡阳市公安局石鼓分局刑事拘留，经衡阳市石鼓区人民检察院决定批准，同年10月26日被衡阳市石鼓公安局执行逮捕，同年12月14日被衡阳市石鼓公安局决定取保候审并被释放。2019年5月27日经衡阳市石鼓区人民法院决定，同日被衡阳石鼓公安局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。辩护人唐柱，重庆道伦律师事务所律师。辩护人孙昌杰，湖南醒龙律师事务所律师。上诉人（原审被告人）薛康达，男，1989年9月18日出生于河北省定州市，汉族，初中肄业文化，无业，群众，户籍地河北省定州市，住山东省济南市槐荫区。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2019年3月12日被衡阳市公安局石鼓分局刑事拘留，同年4月17日经衡阳市石鼓区人民检察院决定批准。被衡阳市公安局石鼓分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。辩护人胡敏达，湖南湘华律师事务所律师。辩护人王许福，湖南湘华律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）蔺亮，男，1989年7月20日出生于陕西省咸阳市，汉族，小学文化，无业，群众，户籍地陕西省咸阳市渭城区，住陕西省渭南市临渭区。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2018年11月26日被衡阳市公安局石鼓分局刑事拘留，同年12月21日被衡阳市公安局石鼓分局取保候审并被释放。2019年5月27日经衡阳市石鼓区人民法院决定，同日被衡阳石鼓公安局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。辩护人唐为，湖南居安律师事务所律师。辩护人陈文婕，湖南居安律师事务所实习律师。衡阳市石鼓区人民法院审理衡阳市石鼓区人民检察院起诉指控被告人曹训、薛康达、蔺亮犯侵犯著作权罪，于2019年8月7日作出（2019）湘0407刑初82号刑事判决，原审被告人曹训、薛康达、蔺亮不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年1月20日公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员肖永红出庭履行职务，上诉人曹训及其辩护人唐柱、孙昌杰，上诉人薛康达及其辩护人胡敏达、王许福，上诉人蔺亮及其辩护人唐为、陈文婕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明：北京天马时空网络技术有限公司系“全某”游戏软件著作权人（证书号：软著登字第0661757号）。2014年5月28日，北京天马时空网络技术有限公司将该游戏版权在全球范围内的可分授权的独家发行、独家代理及运营权授予上海恺英网络科技有限公司，期限为五年。2018年8月28日，上海恺英网络科技有限公司将该游戏在中国大陆范围内的运营推广权授予衡阳市大力网络科技有限公司，期限为壹年。2017年7月左右，被告人曹训未经《全某》游戏的著作权人及运营商的授权许可，利用网络下载作品《全某》游戏的客户端及私服服务器端程序，通过租用的镇江市广源网络科技有限公司、阿里云计算有限公司的服务器，将《全某》游戏私服服务器端程序部署至服务器中，并通过修改服务器端和客户端配置，将客户端程序上传至ＱＱ群及生成下载链接方式上传网络上以供玩家下载。被告人曹训通过运营“私服”以向玩家提供游戏装备、游戏道具等方式进行牟利。2018年5月左右，被告人曹训开始部署并运营名为“九五至尊”、“风神奇迹”私服游戏。2018年期间，被告人曹训为被告人薛康达部署《全某》私服游戏“多多奇迹”（后更名为“王者归来”），并由被告人薛康达自己运营，被告人曹训为其提供部署私服游戏服务器、修改服务端客户端程序配置参数及生成下载链接等技术支持，同时被告人薛康达在网络上招募被告人蔺亮作为其私服游戏下线代理，负责宣传推广“王者归来”私服，并通过向玩家出售游戏装备、游戏道具方式获利。被告人曹训通过运营私服非法获利十七万元左右；被告人薛康达通过运营私服非法获利二十五万元左右；被告人蔺亮代理私服非法获利十一万元。经鉴定，“王者归来”、“九五至尊”客户端为私服客户端，破坏了《全某》游戏官方游戏客户端的正常运行，二者存在实质性相似；同时，“王者归来”、“九五至尊”游戏和《全某》游戏的服务器端关键代码存在实质性相似。案发后，公安机关依法扣押被告人曹训违法所得二十五万元，黑色苹果4手机（序列号Ｃ8ＴＫ14ＥＮＤＰＮＧ）一部，ＭＩＸ2Ｓ黑色手机（电子串号868144030654336）一部，白色苹果4手机（电子串号013065004881056）一部，硬盘二个（一块120Ｇ硬盘ＳＮ为ＳＰＣ47ＧＡ14522;一块2Ｔ硬盘ＳＮ为ＷＣＣ4Ｎ4ＸＮＵＫ20）;依法扣押被告人蔺亮违法所得三万元,电脑硬盘一块（西数电脑硬盘一块1ＴＢ,ＳＮ:ＷＣＣ3ＦＤＬＰ851Ｃ）,金色华为手机一台（ｉｍｅｉ：868404027514350）；依法扣押了薛康达笔记本电脑一台（黑色ｄｅｌｌ），黑色ｖｉｖｏ手机一部（Ｘ20ｐｌｕｓａ,机身码8661970316006657），玫瑰金苹果手机8（机身码356110099438936）一部；依法扣押了江苏省江市广源网络科技有限公司固态硬盘一块（ＩＳＮ:ＣＶＬＴ613104ＥＧ480ＥＧＮ,ＳＡ:Ｊ13320-100）。被告人曹训赔偿了被害单位衡阳市大力网络科技有限公司二十万元，并取得了被害单位的谅解。上述事实,有公诉机关提交的，并经原审法庭举证、质证的下列证据予以证实：1、接报案件登记表、衡阳市大力网络科技有限公司的报案材料，到案经过。证实案件来源。2、授权书、营业执照复印件、计算机软件著作权登记书复印件、国家新闻出版广电总局函件复印件、上海市新闻出版局文件复印件，证实衡阳市大力网络科技有限公司在中国大陆范围内拥有《全某》游戏运营推广权和知识产权维权的权利。3、扣押物品文件清单，证实衡阳市公安局石鼓分局扣押了被告人曹训黑色苹果4手机（序列号C8TK14ENDPNG）一部，MIX2S黑色手机(电子串号868144030654336)一部，白色苹果4手机(电子串号013065004881056)一部，硬盘二个（一块120G硬盘SN为SPC47GA14522;一块2T硬盘SN为WCC4N4XNUK20）;扣押被告人蔺亮电脑硬盘一块（西数电脑硬盘一块1TB,SN:WCC3FDLP851C）,金色华为手机一台（imei：868404027514350）；依法扣押了薛康达笔记本电脑一台（黑色dell），黑色vivo手机一部（X20plusa,机身码8661970316006657），玫瑰金苹果手机8（机身码356110099438936）一部，固态硬盘一块（ISN:CVLT613104EG480EGN,SA:J13320-100），。上述扣押财产均未随案移送本院。4、湖南省非税收入一般缴款书及银行转账凭证，证实衡阳市公安局石鼓分局扣押了被告人曹训违法所得二十五万元，扣押被告人蔺亮违法所得三万元，已由衡阳市财政局预收，暂未随案移送本院。5、情况说明，证实ＩＰ:222.186.46.122服务器是重庆市久速科技有限公司于2016年8月托管在江苏省江市广源网络科技有限公司。6、QQ、微信及收入截图，证实三被告人侵犯著作权的事实及获利情况。7、阿里云账户信息，证实被告人曹训使用阿里云账户及所购买的虚拟主机、域名、解析记录情况。8、支付宝交易流水，证实被告人曹训的相关交易记录。9、微信聊天记录，证实证人金某给被告人曹训做《全某》游戏私服代理。10、转账记录，证实证人金某获利后分给了被告人曹训。11、ＱＱ号、ＱＱ群、微信号详细资料，证实证人金某加入了被告人曹训的顺宇游戏群。12、收条、谅解书，证实被告人曹训赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解。13、被害人温某的陈述，证实其公司工作人员发现了《全某》游戏私服，该私服并给公司造成了巨大损失。14、证人金某的证言，证实金某给被告人曹训做《全某》游戏私服代理并与被告人曹训对获利进行五五分成的事实。15、被告人曹训的供述与辩解，证实被告人曹训做《全某》游戏私服的经过及获利情况。16、被告人薛康达的供述与辩解，证实被告人薛康达做《全某》游戏私服的经过及获利情况。17、被告人蔺亮的供述与辩解，证实被告人蔺亮做《全某》游戏私服代理的经过及获利情况。18、鉴定意见，证实“九五至尊”游戏和“王者归来”游戏与《全某》游戏的服务器端关键代码存在实质性相似的结论。19、远程勘验笔录，证实衡阳市公安局石鼓分局民警对“九五至尊”游戏和“王者归来”两款手机私服游戏的三个QQ群进行远程勘验固定证据。20、现场勘验检查笔录，证实衡阳市公安局石鼓分局民警对涉案计算机进行勘验以固定证据。21、电子数据，证实被告人有关交易、转账、相关账户的注册信息、解析数据、支付数据及服务器的数据、域名信息、域名解析记录情况。原审认为，被告人曹训、薛康达、蔺亮以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行计算机软件，数额巨大，其行为均构成侵犯著作权罪。公诉机关指控被告人曹训、薛康达、蔺亮犯侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人曹训、薛康达系主犯，应按照其所参与的全部犯罪予以处罚。被告人薛康达的辩护人辩称被告人薛康达是从犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人蔺亮系从犯依法可减轻处罚。被告人曹训到案后能如实供述其犯罪事实，系坦白，且当庭认罪，退缴了全部违法所得，赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解，可从轻处罚。被告人薛康达到案后能如实供述其犯罪事实，系坦白，且当庭认罪，可从轻处罚，被告人蔺亮到案后能如实供述其犯罪事实，系坦白，且当庭认罪，并退缴了部分违法所得，可从轻处罚。被告人曹训辩称其是2018年7月份左右开始做“《全某》”的意见，经查，被告人曹训在公安机关的多次供述均认可其是在2017年7月份左右开始做“《全某》”私服，而同案犯薛康达供述其是在同年9月开始为被告人曹训做游戏代理，从时间上推算，二被告人的供述可相互印证，被告人曹训辩称其是2018年7月份左右开始做“《全某》”的辩护意见，本院不予采信。被告人曹训辩护人辩称起诉书指控的25万元违法所得数额计算偏高，应予核减。经查，被告人曹训在公安机关对非法所得共作出了三次不同的供述，分别为19万多、20几万、17到20万。从本着有利于被告人的原则，在公诉机关未能提供证据充分证明涉案金额具有唯一性的情况下，应按被告人三次供述中认可的最小金额17万元予以认定，被告人曹训辩护人辩称起诉书指控的25万元违法所得数额计算偏高的辩护意见本院予以采纳。被告人薛康达及其辩护人提出的“非法获利”五十万元事实不清，证据不足，非法获得最多只有25万元，且系从犯的辩护意见。经查，被告人薛康达以被告人曹训提供的技术，自己主动运营“多多奇迹”（后更名为“王者归来”）私服游戏，从被告人曹训、薛康达二人所处的地位、实际参加程度，非法获利大小分析，被告人薛康达在共同犯罪起主要作用，系主犯，被告人薛康达及其辩护人提出的被告人薛康达系从犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人薛康达非法获利四次供述分别为：50万元左右、50万元、50万元、50万元（其中全某应该是在25万元左右，其他还有“梦幻诛仙”、“大天使之剑”等游戏私服赚的钱）。从本着有利于被告人的原则，在公诉机关未能提供证据充分证明涉案金额具有唯一性的情况下，应按被告人三次供述中认可的最小金额25万元予以认定，被告人薛康达及其辩护的提出的非法获利25万元的辩护意见，本院予以采纳。被告人蔺亮辩护人提出的被告人蔺亮应构成销售侵权产品罪，并在三年以下量刑的辩护意见。经查，被告人蔺亮为被告人薛康达私服游戏下线代理，为共同犯罪，对共同犯罪应以实施的犯罪行为或主犯的罪名确定罪名，本案中无论以被告人蔺亮实施的犯罪行为或被告人曹训、薛康达所涉罪名均可确定为侵犯著作权罪，被告人蔺亮辩护人提出的被告人蔺亮应构成销售侵权产品罪的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人曹训犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十七万元。二、被告人薛康达犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元。三、被告人蔺亮犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十一万元。四、被告人曹训退缴违法所得人民币十七万元，被告人蔺亮退缴违法所得人民币三万元依法予以没收，上交国库；五、追缴被告人薛康达违法所得人民币二十五万元，继续追缴被告人蔺亮未退缴的违法所得人民币八万元；六、衡阳市公安局石鼓分局扣押被告人曹训的黑色苹果4手机（序列号Ｃ8ＴＫ14ＥＮＤＰＮＧ）一部，ＭＩＸ2Ｓ黑色手机（电子串号868144030654336）一部，白色苹果4手机（电子串号013065004881056）一部，硬盘二个（一块120Ｇ硬盘ＳＮ为ＳＰＣ47ＧＡ14522;一块2Ｔ硬盘ＳＮ为ＷＣＣ4Ｎ4ＸＮＵＫ20）;扣押被告人薛康达的笔记本电脑一台（黑色ｄｅｌｌ），黑色ｖｉｖｏ手机一部（Ｘ20ｐｌｕｓａ,机身码8661970316006657），玫瑰金苹果手机8（机身码356110099438936）一部；扣押被告人蔺亮的电脑硬盘一块（西数电脑硬盘一块1ＴＢ,ＳＮ:ＷＣＣ3ＦＤＬＰ851Ｃ）,金色华为手机一台（ｉｍｅｉ：868404027514350）；扣押江苏省江市广源网络科技有限公司固态硬盘一块（ＩＳＮ:ＣＶＬＴ613104ＥＧ480ＥＧＮ,ＳＡ:Ｊ13320-100），依法予以没收，由衡阳市公安局石鼓分局上交国库。判决后，上诉人曹训上诉提出：1、原审认定上诉人违法所得数额为17万元不实，这17万元包括了其它游戏和其它服务的收入。2、没有对薛康达进行部署和提供技术支持。3、原审量刑过重。上诉人薛康达上诉提出：1、原审认定上诉人系主犯与事实不符，上诉人无相应的知识和技术，私服运营完全由曹训组织操控，上诉人只是线下代理，应为从犯。2、原审量刑过重。上诉人蔺亮上诉提出：1、原审认定上诉人违法所得数额为11万元，不属数额巨大。2、上诉人只是帮薛康达进行宣传推广，有从犯、坦白、退赃并协助公安机关抓获薛康达等从轻减轻情节，原审量刑过重。经本院二审查明，原审认定事实清楚，证据确实、充分，本院对原审认定的事实和证据予以确认。另查明，在本案二审审理期间，上诉人薛康达委托其家人主动退赔受害单位的经济损失10万元，并取得了受害单位的谅解。证明上述事实的证据有谅解书及收条，且经庭审质证。本院认为，上诉人曹训、薛康达、蔺亮以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行计算机软件，其行为均构成侵犯著作权罪。关于三上诉人在上诉时提出的违法所得数额的问题，经查，原审认定三上诉人违法所得数额有微信支付转账记录及三上诉人的供述，且可相互印证，原审已采纳了最低数额，符合法律规定。关于三上诉人提出的原审量刑问题，经查，上诉人薛康达在二审中主动退赔并取得谅解，认罪悔罪，可依法从轻，上诉人蔺亮本人违法所得数额为较大，且系从犯，可在三年有期徒刑以下从轻处罚，原审量刑偏重，应予纠正，原审对上诉人曹训已考虑其从轻情节，量刑符合法律规定，并无不当。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，上诉人曹训的上诉理由均不能成立，上诉人薛康达、蔺亮关于其量刑的上诉理由成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持衡阳市石鼓区人民法院（2019）湘0407刑初82号刑事判决中第一项、第四项、第五项、第六项，及第二项对上诉人薛康达的定罪部分、第三项对上诉人蔺亮的定罪部分。二、撤销衡阳市石鼓区人民法院（2019）湘0407刑初82号刑事判决中第二项对上诉人薛康达的量刑部分、第三项对上诉人蔺亮的量刑部分。三、上诉人薛康达犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月12日起至2022年3月11日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）。四、上诉人蔺亮犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月27日起至2021年4月30日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李星耀审 判 员 苏 南审 判 员 梁晓亮二〇二〇年一月二十一日法官助理 周 琛书 记 员 尹云昕            校对责任人:李星耀                   打印责任人:尹云昕      附：本案适用的法律条款如下：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定的事实没有错误，但是适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；