北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终156号上诉人（原审被告）：中投共建城市建设投资基金管理（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：王洪全，总经理。委托诉讼代理人：张见秋，北京市鑫义律师事务所律师。被上诉人（原审原告):窦丽丽，女，1972年11月11日出生，汉族，自由职业，住济南市市中区。委托诉讼代理人：孟杨，北京市两高律师事务所律师。被上诉人（原审被告):中嘉联合（北京）投资基金管理有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：蔡子晗。上诉人中投共建城市建设投资基金管理（北京）有限公司（以下简称中投共建公司）因与被上诉人窦丽丽、中嘉联合（北京）投资基金管理有限公司(以下简称中嘉联合公司)合伙协议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初27566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中投共建公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判中投共建公司不承担还款责任；2.一、二案件受理费由窦丽丽、中嘉联合司承担。事实和理由：中投共建公司未参与投资的沟通及签约程序，涉案《入伙协议》及《股权回购协议》系中嘉联合公司擅自使用加盖中投共建公司单位公章的空白文件与投资人签订，并且在相关协议签订后，窦丽丽未按照协议约定将投资款汇入对应账户，而是汇入中嘉联合公司的私人账户，中嘉联合公司将款项挪作他用，涉案投资行为发生于窦丽丽和中嘉联合公司之间，中投共建公司对此不知情，不应承担还款或股权回购责任。一审法院认定中投共建公司承担责任缺乏法律依据应予以纠正。窦丽丽答辩称不同意中投共建公司的中投共建公司的上诉请求和理由，同意一审法院判决。中嘉联合公司未发表意见。窦丽丽向一审法院提出诉讼请求：1、判令中嘉联合公司、中投共建公司返还投资本金100万元及收益12万元；2、中嘉联合公司、中投共建公司承担本案诉讼费。一审法院经审理查明:2014年5月13日，窦丽丽（作为有限合伙人）与中嘉联合公司、中投共建公司（均作为普通合伙人）签订《入伙协议》。各方约定：合伙企业名称为中投融丰有限合伙，合伙企业存续期为12个月，合伙企业募集金额为8000万元（以实际出资金额为准），由普通合伙人和有限合伙人联合发起设立，合伙企业由全体合伙人共同组成；合伙目的为共同参与项目投资，分享项目投资收益；合伙企业经营范围为投资于北京城区之内的优质地产改造升级项目；窦丽丽作为有限合伙人认购以货币形式出资100万元，预期年化收益率为12％；基金的募集账户为中投融丰有限合伙账户，收益计算起始时间自资金入账日即2014年5月14日的下1个工作日开始计算；合伙企业存续期间，每满3个月按照协议约定进行一次利润分配；合伙企业存续期满后的净利润，有限合伙人对基金投资收益享有优先分配权，普通合伙人在有限合伙人分配投资收益后对剩余投资收益进行分配；如合伙企业发生亏损，普通合伙人以其在合同企业所持有的资产偿还有限合伙人的投资本金及预期收益；普通合伙人对有限合伙人承诺有限合伙企业每年的企业利润率不低于12%，有限合伙人的收益自基金成立之日起每满3个月支付一次，支付期限为每个到期日后的10个工作日内；基金封闭期为12个月，封闭期内不能退出；封闭期解届满后，有限合伙人要求退伙的，可以在封闭期解除前的30日内，以书面形式通知执行事务合伙人，执行事务合伙人在收到有限合伙人的退伙通知后，应在封闭期解除后的10个工作日内向有限合伙人支付其出资本金及预期年化收益；申请并实际入伙的有限合伙人，在合伙企业利润分配时按其在基金存续期间的实际入伙天数计算分得利润；如合伙企业发生亏损，亏损额度小于或等于普通合伙人的认缴出资额，则由普通合伙人承担全部亏损；如亏损额度大于普通合伙人的认缴出资额，则先由普通合伙人按照其认缴出资额承担亏损，剩余亏损部分普通合伙人负责无限连带责任；回购方中嘉联合公司、中投共建公司利用现金等方式，依照有限合伙人投资金额的年化收益率溢价购买有限合伙人所持有的基金份额，作为有限合伙人的投资和收益保证；合同当事人违反合同，给其他当事人造成经济损失的，应当承担赔偿责任。《入伙协议》后附《承诺函》载明：窦丽丽已充分理解合同全文，了解相关权利、义务及所投资项目的风险收益特征，愿意承担相应的投资风险等。当日，窦丽丽在《承诺函》上签名。同日，窦丽丽（作为股权被回购方）与中嘉联合公司、中投共建公司（均作为股权回购方）签订《股权回购协议》，约定：如果窦丽丽的该项投资（包括本金和收益）在到期之日未能达到预期年化收益率，回购方同意收购窦丽丽初始入资金额所对应的股权，以兑现窦丽丽入资所应产生的本金和收益，窦丽丽同意将对应股权转让给回购方；收购价为窦丽丽在该项基金投资的本金和预期收益之总和（以《入伙协议》为准）等。同日，窦丽丽向中嘉联合公司转账100万元。2014年5月30日，中嘉联合公司向窦丽丽出具《投资确认函》，确认窦丽丽于2014年5月13日认购了由中嘉联合公司发行的“北京中坤广场改造升级股权投资基金”，《入伙协议》投资收益从2014年5月14日开始计算；投资额为100万元，投资期限为12个月，预期年化收益率为12％；投资基金成立日期为2014年5月30日；自投资基金成立之日起届满1年待相关投资退出手续办理完毕后10个工作日内返还投资本金及剩余投资收益。另查，2014年2月20日，中投融丰有限合伙经工商机关核准登记成立，企业类型为有限合伙企业。8月21日，股东由中投共建公司、王洪全变更为中嘉联合公司、中投共建公司、蒋占华等自然人（未包括窦丽丽）。2017年5月8日，股东又变更为中投共建公司、王洪全。一审法院认为:窦丽丽与中嘉联合公司、中投共建公司签订的《入伙协议》、《股权回购协议》虽约定窦丽丽以货币形式出资100万元成为中投融丰有限合伙的有限合伙人，但同时约定中嘉联合公司、中投共建公司每季度按照固定标准向窦丽丽支付收益、1年封闭期满按固定价格支付回购款，即保本保固定收益。从实际履行情况看，窦丽丽未被登记为有限合伙人，亦未参与有限合伙企业经营管理等事务，不承担中投融丰有限合伙的有限合伙人风险。综上，该院认定《入伙协议》、《股权回购协议》实际上确立了窦丽丽与中嘉联合公司、中投共建公司之间的借贷法律关系。窦丽丽提交的《投资确认函》、银行交易详情足以证明其已足额履行了《入伙协议》项下的出资义务，则中嘉联合公司、中投共建公司应按照《入伙协议》《股权回购协议书》《投资确认函》的约定，在一年投资期限到期后返还窦丽丽投资本金以及收益。现投资期限早已届满，窦丽丽有权要求中嘉联合公司、中投共建公司返还投资本金及支付收益。中嘉联合公司、中投共建公司未到庭应诉，亦未提交证据证明已经返还本金及支付收益，故窦丽丽的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。中嘉联合公司、中投共建公司经合法传唤未到庭参加诉讼，不影响该院根据查明的事实依法作出判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：中嘉联合（北京）投资基金管理有限公司、中投共建城市建设投资基金管理（北京）有限公司于本判决生效之日起十日内返还窦丽丽投资本金100万元，并支付收益12万元。二审中，窦丽丽未提交新的证据。中投共建公司向本院提交以下新的证据材料：1、中投融丰投资管理中心工商登记信息，证明参与投资人在依照《入伙协议》约定入资后，均被列为工商登记信息，享有相应权利；基金账户内从未收到窦丽丽投资款，窦丽丽的入资行为实际未完成，不应享有涉案协议所约定的权利。2、中投共建公司工作人员李然与中嘉联合公司原法定代表人陈显新之间的电话通话录音，证明中嘉联合公司用加盖中投共建公司公章的空白协议擅自开展业务，涉案业务实际仅发生在窦丽丽与中嘉联公司之间，中投共建公司不知情，不应承担任何责任。窦丽丽对中投共建公司新证据材料的的意见为：对于工商登记的真实性认可，但是对证明目的不予认可。首先，中投共建公司、中嘉联合公司违约，没有给窦丽丽做合伙人的登记。其次，本案合同的性质名为合伙、实为借贷，该合同约定中投公司以及中嘉公司在投资的收益不能保障的情况下，仍保障给予窦丽丽本金以及相应的收益，这种约定实为一个约定利率的借贷关系。因此，中投共建公司主张窦丽丽没有按照合伙协议履行合伙人义务的这个主张是不成立的。对录音真实性和证明目的亦不认可。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并应当事人申请调取的证据”的规定，中投共建公司在本院审理期间提交的证据所指向的事实在一审法院审理期间已经客观存在，中投共建公司未予提供，结合本案现有其他证据，中投共建公司向本院提交的新证据材料亦不能证明其主张成立，故本院对中投共建公司提供的新证据材料不作为新证据予以确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为，中投共建公司是否应当承担责任问题。《合伙企业法》第三十三条规定合伙人协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者部分合伙人承担全部亏损。本案《入合伙协议》、《股权回购协议》约定表明中嘉联合公司、中投共建公司要向窦丽丽保本保固定收益，窦丽丽不承担中投融丰有限合伙的有限合伙人风险。窦丽丽实际支付款项后，窦丽丽未被登记为有限合伙人，窦丽丽未参与有限合伙企业经营管理等事务。综上，中嘉联合公司、中投共建公司与窦丽丽之间签订的《入合伙协议》、《股权回购协议》应被认定为名为合伙实为借贷。本案《入合伙协议》、《股权回购协议》上盖有中投共建公司、中嘉联合公司的印章，由此表明中投共建公司、中嘉联合公司作为合同一方与窦丽丽之间存在民间借贷法律关系。根据《入合伙协议》中未就指定窦丽丽付款的账户进行明确约定的情形，又根据窦丽丽向中嘉联合公司转账100万元的事实，在合同期限届满后，中投共建公司、中嘉联合公司应共同向窦丽丽偿还借款本金及相关利息的收益。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在中投共建公司目前提供的证据不能证明其不应与中嘉联合公司共同向窦丽丽承担还款责任的情形下，本院对中投共建公司有关“应撤销一审判决,改判中投共建公司不承担还款责任”的上诉理由和请求不予采纳。综上，中投共建公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14880元，由中投共建城市建设投资基金管理（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 林存义审 判 员 张印龙审 判 员 赵 霞二〇二〇年一月十五日法官助理 王红涛法官助理 高玉珠书 记 员 李月明