贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终38号上诉人（一审被告）：锦屏中海房地产开发有限公司，住所地：锦屏县三江镇风雨桥社区379号502单元。法定代表人：李西欧，该公司执行董事。被上诉人（一审原告）：贵州海宇建设工程发展有限公司，统一社会信用代码915201007221781500。住所地：贵州省贵阳市云岩区贵山街1号。法定代表人：胡正森，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邓明松，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。上诉人锦屏中海房地产开发有限公司（以下简称中海公司）因与被上诉人贵州海宇建设工程发展有限公司（以下简称海宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省锦屏县人民法院(2019)黔2628民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中海公司上诉请求：1、撤销一审判决，将一审判决关于退回2号楼质保金478828.70元改判为退回部分到期工程质保金，保留尚未到期工程质保金。2、撤销一审判决，将一审判决关于退回3号楼质保金295200元改判为退回部分到期工裎质保金，保留尚未到期工程质保金。3、驳回资金占有费判项。4、驳冋案件受理费用上诉人承担判项。事实和理由：一、一审判决未区分各项工程质保期，判决将2号楼、3号楼质保金全部退给海宇公司，其适用依据错误。根据《建设工程和质量管理条例》第四十条规定，3号楼从2015年12月31日开始计算质保期，2号楼从2017年7月27日计算质保期，其中，地基基础工程和主体结构工程、屋而防水和外墙防渗漏工程尚未到期，即：3号楼地基基础工程应当在2065年到期，主体结构工程应汽在2065年到期，防水防漏工程应当在2020年12月31日到期；2号楼地基基础工程和主体结构工程应当在2067年到期，防水防漏工程应当在2022年到期。一审判决未查明2号楼、3号楼各分项分部工程质保期尚未到期的事实，径行依据最高人民法院关于建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第八条之规定作出判决，适用法律错误。二、鉴于各分项分部工程质保期未届满，一审判决资金占有费没有法律依据。海宇公司二审期间未提交书面答辩意见。海宇公司向一审法院提出如下诉讼请求：1、请求依法判决被告退还质保金人民币774028.70元；2、请求依法判决被告向原告赔偿因逾期退还质保金产生的资金占用损失（按照中国人民银行同期贷款利率）直至质保金全部退清时止；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审判决认定事实:2013年，被告中海公司取得锦屏县三江镇龙塘片区综合地使用权,并将开发项目“九龙中心城”发包给原告海宇公司承建。2014年1月1日，原告与被告签订《商谈备忘录》，双方就相关问题进行了约定，其中工程价款部分约定预留工程款的3%作为质保金。随后原告海宇公司按约开始承建“九龙中心城”2号楼和3号楼。在施工过程中，双方因合同履行发生争议。为有效解决双方纠纷，锦屏县人民政府组织人员进行调解，原、被告于2015年9月27日达成和解协议，并分别签订《九龙中心城3号楼补充协议》和《九龙中心城2号楼会议纪要》。《九龙中心城3号楼补充协议》在工程款部分约定质保金从竣工验收合格之日起一年内全部付清，《九龙中心城2号楼会议纪要》明确工程款的支付方式参照3号楼的约定。此后，双方就协议的履行再次发生争议，原告分别于2015年12月18日和2016年7月28日，就九龙中心城3号楼、2号楼的工程款支付问题向一审法院和黔东南州中级人民法院提起诉讼，请求被告支付原告工程款及质保金，一审法院于2017年7月7日作出（2015）锦民初字第620号民事判决书，认定3号楼的质保金为295200元（工程价款的3%），黔东南州中级人民法院于217年12月25日作出（2016）黔2628民初98号民事判决书，认定2号楼的质保金为478828.7元（工程价款的3%）。另查明，锦屏县龙塘片区九龙中心城项目3号楼于2015年12月30日进行验收备案；2号楼主体工程于2017年7月27日验收合格。一审法院认为:一、关于质保金数额及应否退还的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的第八条之规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”，结合本案，原、被告在签订《商谈备忘录》时已经对质保金的预留方式进行了约定，即工程总价款的3%作为质保金，且（2015）锦民初字第620号民事判决书和（2016）黔2628民初98号民事判决书分别明确了2号楼质保金为295200元，3号楼质保金为478828.70元，因此可以认定原告预留在被告处的质保金共计为774028.70元。按照原、被告2015年9月27日签订的《九龙中心城3号楼补充协议》，被告应于工程竣工验收合格之日起一年内支付原告3号楼的质保金，3号楼于2015年12月30日进行验收备案，被告应按约在2016年12月30日前退还。虽然《九龙中心城2号楼会议纪要》中没有明确质保金参照3号楼的支付方式，但该纪要约定2号楼的工程款支付方式参照3号楼，且从双方签订的《商谈备忘录》可知，质保金纳入工程款部分，根据质保金的性质，2号楼的质保金也应在参照工程款的支付方式，在验收合格之日起一年内支付。对于被告提出没有退还质保金是由于原告没有履行维修义务的答辩意见，一审法院经审查认为，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的第八条的规定，退还质保金并不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。既然双方约定了在工程竣工验收合格之后的一年内退还质保金，被告应该严格按照双方的约定履行退还义务。对于被告提出需要维修的地方，如果被告有证据证明原告没有履行维修义务，可另行协商解决或向人民法院提起诉讼要求原告履行维修义务。因此，海宇公司该抗辩意见不能构成其拒不退还质保金的理由。二、关于原告请求逾期退还质保金产生的资金占用损失能否支持的认定。原告海宇公司承建的“九龙中心城”3号楼、2号楼分别于2015年12月30日、2017年7月27日验收合格，按照原、被告的约定，被告应在验收合格起一年内退还原告的质保金，即分别应于2016年12月30日前和2018年7月27日前向原告退还3号楼、2号楼的质保金，而被告至今尚未退还，其行为已经构成违约，现原告请求按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%和按照年利率4.35%分别计算3号楼、2号楼资金占用损失，理由正当，应予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决：一、被告锦屏中海房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还原告贵州海宇建设工程发展有限公司“九龙中心城”2号楼工程质量保证金478828.70元及资金占用费，资金占用费按照年利率4.35%进行计算，从2018年7月28日起计算至工程质量保证金478828.70元支付完毕之日止；二、被告锦屏中海房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还原告贵州海宇建设工程发展有限公司“九龙中心城”3号楼工程质量保证金295200元及资金占用费，资金占用费按照年利率4.75%计算，从2017年1月1日起计算至工程质量保证金295200元支付完毕之日止。案件受理费12016元，减半收取6008元，由被告锦屏中海房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明认定事实一致。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合双方当事人的诉辩主张和事实理由，归纳本案争议焦点为：退还质量保证金的期限是否届至？上诉人的请求应否支持。本院认为，质量保证金系在工程款中预留用于缺陷责任期内对建设工程出现缺陷进行维修的资金。缺陷责任期不等同于质量保修期。中海公司根据《建筑工程质量管理条例》规定主张案涉分部分项工程仍在保修期内，并以此拒返质保金，实属混淆缺陷责任期和质量保修期的长度关系，该上诉理由理解质量保证金的性质有误，不符合法律规定。本案中，双方在案涉3号楼《补充协议》中明确约定了“质保金从竣工验收合格之日起一年内全部付清”，尽管该约定的质量保证金返还期限短于保修期，但属于当事人的意思自治，且符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年……发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”之规定，应予尊重。案涉2号楼《会议纪要》中，虽然未单独明确质量保证金的返还，但约定了“工程款支付方式参照3号楼，期限由调解组提出建议，但最长期限不能超过一年”。如前所述，因质量保证金系从应付工程款中预留，一审判决参照3号楼《补充协议》“质保金从竣工验收合格之日起一年内全部付清”的约定，结合2号楼、3号楼业已分别竣工验收合格及备案的实际情况，认定2号楼、3号楼均已达到返还质保金的条件，判决结果并无不当。综上所述，锦屏中海房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12016元，由锦屏中海房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王大梅审判员  郑厚祥审判员  龙 恺二〇二〇年一月十九日法官助理张强书记员  顾静玲