新疆维吾尔自治区泽普县人民法院民 事 判 决 书（2019）新3124民初703号   原告：喀什建工（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市。法定代表人：赵安林，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋三元，新疆京喀律师事务所律师被告：陈德江，男，1953年2月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区泽普县，现住新疆维吾尔自治区泽普县。委托诉讼代理人：王先平，新疆驼铃律师事务所律师。被告：杨新华，女，1971年11月20日出生，汉族，医生，住上海市浦东新区。被告：杨浩凯，男，2000年6月6日出生，汉族，学生，住上海市浦东新区。共同委托诉讼代理人：王振宇，新疆同创律师事务所律师。被告：杨传波，男，1946年4月1日出生，汉族，退休工人，住新疆维吾尔自治区昌吉市，现住新疆维吾尔自治区昌吉市。原告喀什建工（集团）有限责任公司（以下简称喀什建工公司）与被告陈德江、杨新华、杨浩凯、杨传波追偿权纠纷一案，本院于2011年9月15日作出（2011）泽民初字第830号民事判决，被告陈德江不服该判决，向新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（以下简称新疆喀什中院）提起上诉，新疆喀什中院于2012年4月13日作出（2012）喀民终字第138号民事判决，该判决生效后，被告陈德江向新疆维吾尔自治区高级人民法院（以下简称新疆高院）申请再审，新疆高院于2012年10月25日指令新疆喀什中院再审，新疆喀什中院于2013年11月13日作出（2013）喀民再字第74号民事裁定，撤销一审、二审判决，发回重审。本院于2014年12月23日作出（2014）泽民初字第509号民事判决，原告喀什建工公司、被告陈德江不服该判决，向新疆喀什中院提起上诉，新疆喀什中院于2015年8月3日作出（2015）喀中法民一终字第221号民事判决，驳回上诉，维持原判，被告陈德江不服该判决，向新疆高院申请再审，新疆高院于2016年3月23日作出（2016）新民申88号民事裁定，提审该案，于2016年12月3日作出（2016）新民再201号民事裁定，撤销本院（2014）泽民初字第509号民事判决和新疆喀什中院（2015）喀中法民一终字第221号民事判决，案件发回本院重审。本院于2017年11月6日作出（2017）新3124民初653号民事判决，被告陈德江不服该判决，向新疆喀什中院提起上诉，新疆喀什中院于2018年12月8日作出（2018）新31民终字第502号民事裁定，撤销本院（2017）新3124民初653号民事判决，发回本院重审。本院依法适用普通程序组成合议庭于2019年8月19日公开开庭进行了审理。原告喀什建工公司的委托诉讼代理人蒋三元，被告陈德江的委托诉讼代理人王先平，被告杨新华、杨浩凯的共同委托诉讼代理人王振宇，被告杨传波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告喀什建工公司向本院提出诉讼请求：判令被告偿还原告为被告垫付的款项779614.61元。事实与理由：2000年3月，被告陈德江通过一熟人介绍后得知农十师（北屯）181团团场公路工程招标，被告陈德江遂要求原告为其本人授权。2000年7月9日，原告向其出具委托书“陈德江为181团团场公路路面工程投标委托诉代理人，该委托代理人全权委托此项工程投标的各项事宜”。陈德江持该委托书，与其亲戚罗大忠（2001年9月6日车祸身亡）及罗大忠妻子杨新华、岳父杨传波四人一起以原告名义在181团承揽了该工程，并对该工程进行了实际施工。因被告在施工工程中对外欠付运输费、材料费、租赁费、借款等，故原告被多位债权人诉至新疆生产建设兵团农十师巴里巴盖垦区法院，并判决原告支付上述债权人各项费用共计779614.61元。因该款项最终应由作为被告的实际施工人承担付款责任，故原告在替被告承担垫付责任后，有权向被告进行追偿。另罗大忠身亡后，其子杨浩凯继承了罗大忠的遗产，故被告杨浩凯应对罗大忠身前所负责债务承担偿还责任。综上，原告为维护自身合法权益，特依据民事诉讼法相关诉至贵院，望贵院如诉所判。诉讼中，原告喀什建工公司明确其诉讼请求构成情况为法院从原告划扣的502120.65元、原告为解决案外人诉讼案件支付的差旅费120000元、诉讼费20026元，本案保全费5000元，法院待执行诉讼费28484.96元，利息103983元，合计779614.61元。被告陈德江辩称，1.陈德江并非本案诉争工程的实际施工人，其仅仅系杨传波和罗大忠与喀什建工集团挂靠施工的介绍人；2.本案当中原告起诉被告，其法律关系明确为实际施工所造成的损失，与现有的证据不符；3.本案原告应当选择基础法律关系，不能将所有的被告混在一起诉讼。被告杨新华、杨浩凯辩称，原告针对杨新华、杨浩凯的起诉不能成立，1.原告所述不实，原告诉争2000年3月至7月原告向陈德江出具授权委托书，遗漏了事实，根据原告原法定代表人赵安林、经营科长马镇荣的陈述，陈德江找原告谈挂靠后，原告为陈德江出具了授权委托书并派马镇荣陪其去投标；2.原告诉争陈德江伙同罗大忠、杨新华、杨传波承揽了181公路工程并进行施工不是事实，实际情况是原告派马镇荣和陈德江带上罗大忠及其岳父杨传波参与投标，杨新华未参与投标，杨浩凯当时仅几个月无法参与投标。原告制作并认可的投标文件中施工组织框图中明确罗大忠为项目经理，在马镇荣、陈德江均在场的投标大会中，二人指派罗大忠发言，中标后罗大忠通知了陈德江及喀什一建，原告及陈德江均未对罗大忠施工提出异议，且陈德江得知中标后就于当年8月1日、2日分别汇款200000元，用于购置施工设施和开工前期资金，罗大忠去世后，陈德江代表喀什一建接管了工地，接管了财务账簿及印章，指派专人核对了工程账簿，指派专人负责后续事宜，处理剩余物资，发放工人工资。故杨新华、杨浩凯未参与投标，也未参与施工，对该工程无分文投资和收益，未继承遗产也表示放弃继承遗产，本案中杨新华不是适格的被告。既然原告自认是真实投标，作为企业岂不考虑投标后中标怎么办，陈德江作为原告的投标的代理人，对此问题也不考虑么中标后罗大忠进行施工原告及陈德江均是知情，为何不提出异议？该工程的工程账簿均被陈德江接管，工程是赚是赔、有无收益？陈德江最清楚。罗大忠收取工程款后是否给原告或陈德江汇款只有工程账簿才能反映。本案多次诉讼中，杨新华一再要求陈德江出示账簿，已反映工程款的流向，确认谁才是本案所涉工程的真正施工人，但均被拒绝。综上，原告所主张的50余万案款是否是其真正的损失，还是其施工中必须投入的成本不明，原告对此应承担举证不能的责任，该50万元案款仅有44万元是真正的案款，其余款项均为原告不自觉履行生效判决所产生的法定生效的利息，是原告原因造成的，其不应主张，杨新华、杨浩凯均在本次诉讼中向法庭郑重申明：不继承罗大忠的遗产，杨新华、杨浩凯不是本案的施工人，也未继承遗产，明示放弃继承遗产，两人作为本案被告主体不适格。被告杨传波辩称，杨新华没有参与投标和施工，我也没有参与投标和施工，我与陈德江没有承包工程。真实情况是原告委托其经营科科长马镇荣去投标，投标时我们都在场，我跟着罗大忠去玩，标书是马镇荣制作，中标后罗大忠通知陈德江及喀什一建，中标刚开始喀什一建没人管，罗大忠开始负责施工，罗大忠去世后陈德江接管工地，并任命陈光飞负责工地。对原告诉讼请求我不同意承担，本金44余万元由喀什一建承担。原告喀什建工公司为证明其主张，向法庭提交以下证据:1.新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2009）新兵民提字第00061-00068民事判决书一份，证明：该判决没有否定一审、二审判决书认定的事实，只是从法理上解决了债权人与本案原告之间的债权债务关系，对本案原告与被告陈德江、杨新华、杨浩凯、杨传波之间的关系界定为建设工程施工合同纠纷案，不在案件审理范围。判决认定的事实为：2000年3月，杨传波和罗大忠得知农十师交通局正在为一八一团公路工程公开招标后，通过陈德江联系到具有二级资质的喀什一建，喀什一建同意以其名义进行施工投标。7月，喀什一建经营科科长马镇荣与陈德江持喀什一建“营业执照、资质证书、企业法定代表人证书、授权委托书”等，同杨传波、罗大忠前往北屯农十师一起制作了一八一团公路工程投标书。投标书的主要内容有：授权书、承诺书、投标报价书及工程预算清单、施工组织机构及拟派往本工程主要人员表、工程项目施工方案、企业身份证明、合理化建议优惠条件等。其中有“委托陈德江全权代理此项工程投标的各项事宜”、“罗大忠为项目经理，杨传波为项目副经理等”内容。投标书盖有“新疆维吾尔自治区喀什市第一建筑公司”的印章和喀什一建法定代表人赵安林的私章。在定标会上由罗大忠代表喀什一建进行答疑。罗大忠得知喀什一建中标后，电话通知了陈德江。8月8日，罗大忠代表喀什一建签收了中标通知书。但在8月5日罗大忠代表喀什一建与一八一团签订了公路施工合同，所盖印章为“新疆维吾尔自治区喀什市第一建筑公司合同专用章”。据此，罗大忠以喀什一建的名义开始组织施工，并与刘洪飞、一八八团、达得利公司等八位原审原告发生施工业务往来，欠该八位债权人运费、货款、租赁费以及借款等共计441424.59元，并以喀什一建的名义分别出具了欠条。2001年，公路开始铺油，9月6日，罗大忠因车祸身亡。之后，陈德江前往施工现场处理后事，并将部分施工财务资料和罗大忠在施工期间使用的七枚印章拿走。同年12月28、29日，杨传波与陈德江指派的工地临时负责人陈光飞从农十师交通局领取工程款440834.25元。再审期间，本庭从杨传波处又收取一枚刻有“新疆喀什市第一建筑公司筑路分公司”的印章（见判决书第14-15页）。另2000年8月1日、2日陈德江往罗大忠账户上汇款200000元，罗大忠、杨传波开始施工。杨传波与陈光飞从农十师交通局领取工程款440834.25元，共三张支票，均由杨传波签名（见判决书第5页）。陈德江在工程开工后，也曾几次来过施工现场，在罗大忠去世后，又将罗大忠的账目、私刻的印章拿走（见判决书第7页）。上述事实足以证明被告陈德江是该工程的实际施工人，给原告方造成的直接经济损失为441424.59元。被告杨传波未经原告方授权，擅自领取工程款440834.25元。该判决书已经生效，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实当事人无需举证证明:(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”之规定，上述事实部分，原告无需提供其他证据。被告陈德江质证认为：1.对此判决书真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据只能证实陈德江只是罗大忠和杨传波与喀什一建的介绍人；2.只能证实陈德江接受了喀什一建的委托参与工程投标；3.证实本案尾款由杨传波领取；4.陈光飞只是陪同杨传波领工程款，他没有拿钱；5.罗大忠去世后陈德江参与罗大忠善后的事宜是出于自然人的亲情关系，陈德江系罗大忠远方表亲；6.生效的判决用表见代理判决喀什一建承担责任，被追偿的主体应是实际施工人罗大忠；7.陈德江在本案给罗大忠汇过款，是另外一个法律关系；8.原告在举证过程中将原来的一审、二审并未生效的认定作为证据进行举证，这不符合举证规则，真正法院查明的事实应当从判决书第14页-第15页，才是生效的事实。被告杨新华、杨浩凯质证认为：对该判决书真实性、合法性均认可，对原告代理人与被告陈德江代理人称该判决与本案无关联性不予认可。理由：1.该判决认定陈德江是原告的投标代理人，而非罗大忠或杨新华、杨传波；2.该判决认定投标书的主要内容包括陈德江参与投标的授权书、包括中标后原告对发包人的承诺书，包括任命罗大忠为中标后的项目经理；3.该判决认定了罗大忠死亡后，陈德江将财务资料和印章全部拿走，而非杨传波或杨新华，若该工程是罗大忠的，则陈德江无权拿走上述材料；4.该判决认定陈德江指派了工地临时负责人，若该工程不是陈德江的他有何权利任命临时负责人，有何权利让杨传波及临时负责人领取尾款，且对领取尾款后的支付情况进行审核，杨传波确实领取了40余万元工程款，但该工程款是在陈德江委派的临时负责人的监督下全额支付给了债权人，杨传波本人未占有分文，事后该工程款支付情况，陈德江还派人进行了复核；5.该判决确实是基于表见代理对该案进行处理，未对内部责任进行划分，但明确了喀什一建主观上有明显过错，应当予以惩戒；6.该判决确如原告代理人所述，陈德江在开工时向罗大忠汇款200000元用于支付设备款和前期开工费用，已形成证据锁链，证实陈德江是该工程的实际施工人；7.由于陈德江拿走了账簿，该工程所得工程款去向不明是导致本案该工程实际施工人是谁无法查明的主要原因，陈德江在本案中应承担相应责任；8.陈德江在兵团高分院该案审理过程中辩称，该工程尚有包括质保金在内的未付工程款100万元左右，若其不是实际施工人，他怎么能知道该工程的支付状况呢？被告杨传波质证认为：我没有参与工程投标，对该份证据没有异议。2.新疆生产建设兵团农十师中级人民法院《鉴定委托书》、新疆维吾尔自治区高级人民法院《文件检验鉴定书》各一份，证明：罗大忠签订施工合同和领取工程款过程中使用的“新疆维吾尔自治区喀什市第一建筑公司财务专用章”、“新疆维吾尔自治区喀什市第一建筑公司合同专用章”均系伪造。被告陈德江质证认为：对该组证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，对鉴定意见如何认定的见原告出示的第一份即判决书的第17页。被告杨新华、杨浩凯质证认为：对该组证据真实性无异议，合法性、关联性有异议，该组证据的委托书和原告所提供的鉴定材料，仅有其在工商局备案的印章，原告在多次诉讼中均称只有一套在工商局备案的印章，但其认可的投标书所加盖的印章，却未在工商局备案，说明原告至少有2套印章，原告欺骗法庭称只有一套印章，导致该案在一审、二审均认定私刻印章。被告杨传波质证认为：同意杨新华、杨浩凯的意见。3.投标书、建筑工程预结算书、初步的施工组织设计文件各一份，共计16页，证明：被告陈德江作为原告方的委托代理人参加工程投标，施工组织框架图、拟派工程工作人员、施工机械设备等，全是被告陈德江编制的，工作人员大部分是被告管理的泽普县公司人员。结合证据1、2，从陈德江与原告商谈借用资质，到持有原告授权委托书全权代理投标事宜，编制工程投标书、施工组织设计、人员配备、设备组织，隐瞒中标信息，隐瞒罗大忠使用伪造印章签订施工合同，垫付前期工程款，罗大忠死后拿走部分财务资料、隐匿伪造的印章以及安排工地临时负责人、安排他人持假印章领取工程款等，这一系列的行为形成了完整的证据链，足以证明被告陈德江就是工程的实际施工人。被告陈德江质证认为：对投标书真实性没有异议，合法性、关联性有异议，是原告经营科长马镇荣与陈德江共同完成的投标书，是得到喀什一建认可的，并不是陈德江安排的，投标书中全是泽普县人，属于无稽之谈，是罗大忠的老乡。被告杨新华、杨浩凯质证认为：对真实性、合法性、关联性均无异议，该投标书中的授权书是授权陈德江，而非罗大忠和杨传波参与投标，该投标书的承诺书是原告对发包单位，承诺一旦中标后3天内将机械设备人员全部到位，而非本案其他单位对发包单位的承诺，该投标书的施工组织机构框图是原告和陈德江承诺中标后，将指派罗大忠为项目经理，其他人员同意原告代理人所称大部分为原泽普二建的人，实际上罗大忠也是陈德江的项目经理之一，该工程的实际施工人是陈德江。被告杨传波质证认为：认可，同意杨新华、杨浩凯的意见。4.新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院（2010）巴执字第7号民事裁定书、（2010）巴执字第7号执行通知书、中国建设银行网上银行电子回单、（2011）巴执字第6-9号执行通知书、建设银行转账凭证各一份，共计5页，证明：新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院根据（2009）新兵民提字第00061-00068民事判决书，从原告处执行走案款502120.65元。该损失是因被告陈德江和罗大忠作为实际施工人在工程施工过程中，给原告造成的损失，其应当依法赔偿原告的全额损失，被告杨传波在领取的工程款范围内承担责任。被告陈德江质证认为：对该组证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议。1.实际合法损失为44万多元，其余损失为原告不履行义务造成的扩大损失，应由原告自行承担；2.陈德江不是本案的实际施工人，同意罗大忠是该工程的实际施工人。被告杨新华、杨浩凯质证认为：对该组证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议，同意陈德江代理人的第一点质证意见，补充一点被划走的款项是否属于原告的损失尚待查证，被划走的款项是该工程的成本，因核算盈亏后方能确定该款项是否构成损失，应当查该工程的账。另外，同意原告所称陈德江是该工程实际施工人，但罗大忠不是该工程实际施工人。被告杨传波质证认为：同意杨新华、杨浩凯的意见。5.原告方2002年7月20日《董事会决定》一份，证明：原告为应付案外人的诉讼，支付的差旅费、住宿费等120000元，此成本是被告所致，应由被告承担。被告陈德江、杨新华、杨浩凯、杨传波均质证认为:对该份证据的真实性、合法性、关联性不予认可。被告陈德江为证明其主张，向法庭提交以下证据：1.原告所举第三份证据投标书及委托书、框架结构图一份，证明：陈德江仅仅是投标的代理人，罗大忠是喀什一建任命的项目经理，此材料是招标时必须材料。原告喀什建工公司质证认为：对证据的真实性认可，证明的问题不认可，陈德江作为原告方的投标代理人，并没有将中标结果告诉原告。我们向法庭提交的证据证实陈德江进行了施工管理及指派工作人员领取工程款、拿走罗大忠的财务账簿及印章。被告杨新华、杨浩凯质证认为：对证据真实性认可，对证明的问题不认可，原告之所以委托陈德江作为投标代理人，是因为原告与陈德江谈过挂靠，投标文件是原告和陈德江共同制作，是原告与陈德江共同对招标单位承诺一旦中标于3日内将将设备、人员全部配备到位，是原告与陈德江称一旦中标将指派罗大忠作为项目经理，罗大忠的行为属职务行为。另原告称未告知其中标结果不是属实，马镇荣在他案中明确称陈德江将中标结果告知了原告。被告杨传波质证认为：同意杨新华、杨浩凯的意见。2.（2009）新兵民提字第00061-00068民事判决书一份，证明：第14页-15页本院再审查明第一句话“2000年3月，杨传波和罗大忠得知农十师交通局正在为181团公路工程公开招标后，通过陈德江联系到具有二级资质的喀什一建，喀什一建同意以其名义进行施工投标。”有两层意思，第一层意思，陈德江是喀什一建与杨传波和罗大忠的介绍人，第二层意思，杨传波和罗大忠是实际施工人。第二句话是“7月，喀什一建经营科科长马镇荣与陈德江持喀什一建“营业执照、资质证书、企业法定代表人证书、授权委托书”等，同杨传波、罗大忠前往北屯农十师一起制作了181团公路工程投标书。投标书的主要内容有：授权书、承诺书、投标报价书及工程预算清单、施工组织机构及拟派往本工程主要人员表、工程项目施工方案、企业身份证明、合理化建议优惠条件等。其中有“委托陈德江全权代理此项工程投标的各项事宜”、“罗大忠为项目经理，杨传波为项目副经理等”内容。”说明招投标一块前去的有喀什一建的经营科长马镇荣，马镇荣是职务行为。原告喀什建工公司质证认为：对于证据的真实性认可，对证明的问题不予认可，陈德江不是介绍人，判决书上明确载明：委托陈德江全权代理招投标各项事宜，陈德江、罗大忠是实际施工人。被告杨新华、杨浩凯质证认为：该判决的真实性、合法性、关联性均予以认可，但对被告陈德江代理人的意见予以认可，该判决不能证实陈德江仅为介绍人，该判决明确陈德江是原告投标的全权代理人，不同意原告代理人称罗大忠是实际施工人的意见，该工程是原告及陈德江指定罗大忠为项目经理，设备及前期资金均由陈德江投入，施工过程中陈德江多次到工地进行指导，罗大忠去世后，陈德江接管了工地，拿走了该工程账簿和印章，指定了临时负责人，审核了全部账簿，支付了工人工资，处理剩余物资，并收取了相应款项，陈德江是该工程的实际施工人，罗大忠仅是原告及陈德江指定的项目经理，该工程的盈亏只有陈德江清楚。被告杨传波质证认为：同意杨新华、杨浩凯的意见。被告杨新华、杨浩凯为证明其主张，向本院提供以下证据：1.原告在其它案件中向人民法院出示的其公司的全部印章，证明：投标书所加盖的公章不在上述范围，原告所称罗大忠或他人私刻公章不属实。原告喀什建工公司质证认为：1.对工商局备案的印章认可，对证明问题不认可，原告从未向罗大忠提供任何印章，罗大忠手中的7枚印章从何而来，原告不得而知；2.法院委托的鉴定机构采样提取的印章是被告陈德江拿走的7枚印章，而该印章用于合同签订和工程款的领取，足以证明被告使用了伪造的印章签订合同，领取工程款、实际从事施工，进一步证实陈德江和罗大忠是实际施工人，要不然两人怎么可能使用7枚印章。被告陈德江质证认为：我对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。对杨新华、杨浩凯和原告所陈述的意见与本案的基本事实是相悖的。被告杨传波质证认为：我对该份证据的真实性、合法性、关联性均认可。2.2000年8月1日2日银行汇款凭证及证明2份，2000年8月1日郴州机械厂和泽普二建产品购销合同一份，证明：中标后罗大忠告知陈德江，陈德江向罗大忠汇款200000元，其中100000元用于支付设备款，100000元用于工程前期费用，汇款凭证中罗大忠明确注明收到公司汇款。原告喀什建工公司质证认为：对该份证据的真实性、合法性、关联性均认可，该份证据证明工程实际施工人之一是本案被告陈德江，罗大忠签订合同日期是2000年8月5日，签收中标日期是2000年8月8日，被告陈德江汇款时间是2000年8月1日，时间先后可以证明陈德江知道中标，但没有告诉原告，陈德江汇款的200000元用于购买设备及垫付工程前期开工费用，如果陈德江不是实际施工人为什么要垫付这些费用？被告陈德江质证认为：对真实性、合法性无异议，陈德江通过泽普二建给罗大忠汇款200000元是在郴州购买设备租赁是给罗大忠使用，不能证明是垫付工程款。当时是因为罗大忠要租陈德江的设备，钱汇到罗大忠的那里购买设备，不能说有汇钱的行为就说他是实际施工人，相反如果陈德江是实际施工人，他要从发包方那里领取工程款，我们可以去发包方处查明，陈德江有没有领取过一分钱工程款。被告杨传波质证认为：我对该份证据的真实性、合法性、关联性均认可。3.调查笔录2份，是法院与原告经理赵安林、经营科长马镇荣所做的调查笔录，证明：陈德江挂靠原告，原告出具授权委托书，并派马镇荣参与投标，证实中标后陈德江告诉过原告的事实。原告喀什建工公司质证认为：对陈德江与原告商谈挂靠事宜兵团生效判决书已经认定，但是中标后没有告诉原告。被告陈德江质证认为：对此证据形式意义的真实性没有异议，实际意义有异议，案件诉讼过程中他们是案件当事人，自己给自己作证。对马镇荣陈述的中对原告不利的及陈德江将中标事实告诉公司的事实应当予以认定，对陈德江是公司的实际施工人，在法院再审查明生效的事实是没有认定的，对“赵安林陈述陈德江挂靠他的事实”是生效的再审没有认可的，仅仅认可陈德江是杨传波、罗大忠与喀什一建的介绍人。被告杨传波质证认为：我对该份证据的真实性、合法性、关联性均认可。4.陈光飞的调查笔录、自书材料公证书一份，证实：1.因罗大忠死后陈德江代表喀什一建接管了工程的财务账目、印章；2.陈德江决定陈光飞负责工程后续工作，主要是资料整理、竣工验收、工程结算；3.陈光飞和杨传波一起结算了工程款，该款全部付给索款人了；4.陈德江核实陈光飞、杨传波领款付款事宜，会计杨永宴审核的结果，陈德江没有意见；5.证实杨传波仅在修路工地上帮了罗大忠几天后离开工地；6.审核陈光飞和杨传波发放款项时杨永宴列了详细清单；7.陈德江接管工地时曾出示过喀什一建的授权委托书。原告喀什建工公司质证认为：对该份证据的真实性、合法性、关联性均不认可。1.证人应当到出庭接受质证；2.证据中没有显示被告陈德江代表喀什一建接管工程；3.陈德江委派陈光飞作为工地临时负责人的事实已经在新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院的判决中作出了认定。被告陈德江质证认为：同意原告第一点意见，证人应当出庭作证，形式意义的公证不能代替实质的法庭对抗；陈光飞谈到的陈德江在罗大忠死后到工地，只是做到亲戚之间一个善良的管理人的义务，要求陈光飞将后期工程搞完、竣工资料并未索取一点利益，要说陈德江是实际施工人的话，陈德江会自行领取后续的工程款，而领取工程款的是杨传波，而说杨传波仅仅待了几天就走了，与杨传波领取工程款的行为是矛盾的。被告杨传波质证认为：我对该份证据的真实性、合法性、关联性均认可。5.吴建忠出具的证明一份，陈光飞出具的杨永宴书写的清单一份，证明陈光飞与杨传波领取40万工程款后当场发放给债权人，该40余万工程款由陈德江的会计杨永宴复核过，没有意见。原告喀什建工公司质证认为：对该份证据的真实性、合法性、关联性均不认可，证人未出庭。1.其证人证言不能作为有效证据使用；2.原告没有给被告杨传波授权，杨传波领取工程款对外发放属于违法；3.该份证据不能证明发放的款项。被告陈德江质证认为：1.同意原告第一点意见。2.本案杨永宴没有在泽普二建做会计，她与罗大忠是亲戚，与陈德江没有关系。被告杨传波质证认为：认可该份证据，杨永宴就是陈德江的会计，在兵团法院和新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院的庭审笔录中可以查到。6.仇世章、姜义新经过公证的证言，证实罗大忠去世后陈德江接管工地，他们找陈德江索取过工资。原告喀什建工公司质证认为：对该份证据的真实性、合法性、关联性均认可。被告陈德江质证认为：对该份证据的真实性、合法性、关联性均不认可，罗大忠去世后我没有接管工地，没有发放过工资。被告杨传波质证认为：我对该份证据的真实性、合法性、关联性均认可，仇世章、姜义新在新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院出庭作过证。杨传波未向法庭提供证据。本院对双方当事人无异议的证据予以确认，对有异议的证据分析认证如下：1.原告喀什建工公司提供的证据1、2、4系人民法院按照法律程序依法作出的具有法律效力的裁判文书、鉴定文书及执行文书等，故对其真实性、合法性、关联性，本院予以采信；原告提供的证据3，可以证实陈德江作为原告方的委托代理人参与工程投标等事宜的事实，其内容真实、形成合法，内容与本案存在关联性，本院予以采信；原告提供的证据5《董事会决定》，系其内部讨论决定，不是原告已支付差旅费、住宿费的相关凭证，也没有其他证据佐证，不足以证实原告支付差旅费、住宿费的情况，该份证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。2.被告陈德江提供的证据1，本院认为该组证据可以证实陈德江受原告委托、全权代理此项工程（一八一团公路工程）投标的各项事宜的事实，该组证据内容真实、合法、有效，与本案存在关联性，本院予以采信。被告陈德江提供的证据2，系人民法院按照法律程序依法作出的具有法律效力的裁判文书，故对其真实性、合法性、关联性，本院予以采信。3.被告杨新华、杨浩凯提供的证据1、2、3、4、5、6，该6组证据内容真实、形式合法，能够证明涉案相关事实，与本案具有关联性，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年9月30日，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院作出（2009）新兵民提字第00061-00068号终审民事判决，该判决查明事实如下，2000年3月，杨传波和罗大忠得知农十师交通局为一八一团公路工程进行公开招标后，通过陈德江联系到具有二级资质的喀什一建，喀什一建同意以其名义进行施工投标。7月，喀什一建经营科科长马镇荣与陈德江持喀什一建“营业执照、资质证书、企业法定代表人证书、授权委托书”等，同杨传波、罗大忠前往北屯农十师一起制作了一八一团公路工程投标书。投标书的主要内容有：授权书、承诺书、投标报价书及工程预算清单、施工组织机构及拟派往本工程主要人员表、工程项目施工方案、企业身份证明、合理化建议优惠条件等。其中有“委托陈德江全权代理此项工程投标的各项事宜”、“罗大忠为项目经理，杨传波为项目副经理”等内容。投标书盖有“新疆维吾尔自治区喀什市第一建筑公司”的印章和喀什一建法定代表人赵安林的私章。在定标大会上由罗大忠代表喀什一建进行答疑。罗大忠得知喀什一建中标后，电话通知了陈德江。8月8日，罗大忠代表喀什一建签收了中标通知书。但在8月5日，罗大忠代表喀什一建与一八一团签订了公路施工合同，所盖印章为“新疆维吾尔自治区喀什市第一建筑公司合同专用章”。据此，罗大忠以喀什一建的名义开始组织施工，期间，与刘洪飞等八位原审原告发生施工业务往来，欠该八位债权人运费、货款、租赁费以及借款等共计441424.59元，并以喀什一建的名义分别出具了欠据。2001年9月6日，罗大忠因车祸身亡。之后，陈德江赶往施工现场处理后事，并将部分施工财务资料和罗大忠在施工期间使用的七枚印章拿走。同年12月28、29日，杨传波与陈德江指派的工地临时负责人陈光飞从农十师交通局领取工程款440834.25元。基于上述查明事实，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院再审认定，罗大忠施工期间对外所欠债务的行为符合我国合同法第四十九关于表见代理的构成要件，依法构成表见代理，该代理行为对被代理人喀什一建发生法律效力，债务依法应由喀什一建承担。并据此作出终审判决，喀什建工（集团）有限责任公司向刘洪飞等八位债权人支付钱款共计441424.59元，并承担诉讼费用49769.34元。依据上述生效判决，新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院于2010年4月6日从原告处扣划72000元，同年4月25日扣划344391.03元、迟延履行期间债务利息56715.12元、案件受理费22836.66元、申请执行费6177.74元，合计430120.65元。另查明，罗大忠的亲生母亲陈顺冰于2014年去世，父亲罗天均于2015年去世，庭审中，原告喀什建工公司自愿放弃追加罗大忠已故父母的法定继承人为本案被告。再查明，被告杨传波与被告陈德江指派的工地临时负责人陈光飞至农十师交通局领取的工程款已发放给工程的债权人，支付欠款的行为已经被告陈德江复核确认。还查明，喀什第一建筑有限公司于2001年更名为喀什建工（集团）有限责任公司。本院认为，本案争议焦点为：1.原告喀什建工公司是否存在损失及损失如何认定，2.本案各方当事人应承担何种责任。关于损失的认定。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，原告喀什建工公司基于无权代理人的代理行为致被代理人财产受损而提起的诉讼，其诉讼基础是新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院作出（2009）新兵民提字第00061-00068号终审民事判决书，以及因此判决而引起的其他损失。原告喀什建工公司认为其自始至终均未参与过判决书中所认定工程的施工、结算等，且该工程自招投标至今已逾十七年，而被告现在也无法提供证据证明确由原告喀什建工公司参与工程的施工、结算等事宜，故无论工程是否存在盈亏的情形，与原告喀什建工公司均无关。原告喀什建工公司根据上述判决主张追偿无权代理人给其造成的损失，损失金额应以上述判决确定的金额为准。依据上述判决新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院从原告处共计扣划502120.55元，其中迟延履行期间债务利息56715.12元、申请执行费6177.74元，是因原告喀什建工公司未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务而产生，故不应作为原告的损失，应予扣除。对于原告喀什建工公司诉讼请求中的差旅费120000元、法院待执行诉讼28484.96元，因非直接损失且原告提供的证据不足以证实该损失已实际发生。故原告喀什建工公司在本案中实际享有追偿权的损失为439227.69元。关于责任承担主体问题。原告喀什建工公司未参与涉案工程的施工，因罗大忠的表见代理行为被新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2009）新兵民提字第00061-00068号终审民事判决书判决其应承担付款责任，根据《中华人民共和国合同法》第四十八第一款之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。经上述生效判决认定，罗大忠在涉案工程中的行为属于无权代理行为，则罗大忠理应承担该行为的法律后果。关于被告陈德江是否应承担责任的问题，本院分析认定如下，首先，（2009）新兵民提字第00061-00068号案件中所涉及的债务均是罗大忠在施工过程中对外签订的合同，合同中无被告陈德江的签字，故该判决不可能将被告陈德江认定为表见代理人。其次，在一八一团工程招投标之初，原告喀什建工公司出具的《授权书》中载明，被告陈德江作为工程投标委托代理人全权代理此工程投标的各项事宜，对此双方当事人均无异议，被告陈德江也据此认为其仅仅参与招投标，应当是一个“介绍人”。但是在原告喀什建工公司递交的招投标文件中的《施工组织机构框图》中却载明罗大忠为“项目经理”，而庭审中双方当事人均确认原告喀什建工公司与罗大忠并不相识。因被告陈德江与罗大忠有亲戚关系，原告喀什建工公司将投标事宜全权委托给被告陈德江，而被告陈德江参与递交的投标文件中又将罗大忠列为项目经理，从原告喀什建工公司、被告陈德江、罗大忠三者之间的关系可以认定，被告陈德江指定或再委托罗大忠具体负责项目的实施，更加符合实际情况。若无被告陈德江的指定或再委托，原告喀什建工公司不可能将工程“项目经理”安排给一个素不相识的人。再次，从中标前后到工程结束的整个过程来看，被告陈德江在最初曾向罗大忠汇款200000元，在罗大忠死亡后又积极参与整个工程的收尾工作，其行为的过程仅以汇款系租赁设备、参与收尾是基于亲情关系来抗辩，无法令人信服。最后，即使如被告陈德江所言其仅为招投标的“介绍人”，但在投标文件中将罗大忠列为项目经理，进而导致罗大忠表见代理行为的实施，并给原告喀什建工公司造成损失，被告陈德江的行为亦超越代理权，与原告的损失之间存在因果关系。综上所述，从双方当事人提供的证据及陈述内容来分析，被告陈德江受委托参与招投标、投标文件中确定罗大忠为项目经理、被告陈德江向罗大忠汇款、罗大忠死后由被告陈德江接手工程进行收尾工作等一系列事实，从证据角度已形成完整的证据链，足以认定被告陈德江指定或再委托罗大忠负责工程具体施工的事实，对于罗大忠因无权代理形成的债务，应由被告陈德江承担责任。关于杨新华、杨浩凯是否承担责任。罗大忠已死亡，在本案中，原告喀什建工公司将罗大忠的继承人杨新华、杨浩凯列为被告要求承担责任，因被告杨新华、杨浩凯已明确表示放弃继承罗大忠的遗产，且原告喀什建工公司未举证证明被告杨新华、杨浩凯已继承罗大忠遗产的事实，故原告喀什建工公司要求被告杨新华、杨浩凯承担责任的诉讼请求，本院不予支持。关于被告杨传波是否承担责任。被告杨传波在本案所涉工程施工过程中，并非实际施工人或者代理人，根据查明事实，被告杨传波领取的工程款也已支付给工程的债权人，其行为系受指派的被动行为，与原告喀什建工公司所受损失之间无因果关系，故原告喀什建工公司要求被告杨传波承担责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，无权代理人的行为给被代理人造成损失的，被代理人有权追偿。本案中，因罗大忠与被告陈德江的无权代理行为，给原告喀什建工公司造成了经济损失，原告喀什建工公司享有追偿权，因罗大忠负责具体的工程具体施工是由被告陈德江受指定或者再委托，且罗大忠已死亡，故相关责任应由被告陈德江承担。对于原告喀什建工公司所受的损失已经被（2009）新兵民提字第00061-00068号明确认定为439227.69元。原告喀什建工公司在所涉工程中出借资质、对工程是否中标采取放任的态度、对出借资质的后果失去监管等过错行为，故本院综合本案事实情况，酌情认定由原告喀什建工公司自行承担其所受损失的20%的责任，即87845.54元；被告陈德江承担80%的损害赔偿责任，即351382.15元。对于原告喀什建工公司诉讼请求中的诉讼案件差旅费120000元、法院待执行诉讼费28484.96元，因非直接损失且原告喀什建工公司提供的证据不足以证明该部分损失已实际产生，故对该部分诉讼请求，本院不予支持。对于原告喀什建工公司诉讼请求中主张的利息103983元，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原告喀什建工公司自愿放弃追加罗大忠已故父母的法定继承人的为本案的被告，属于当事人自行处分诉讼权利，与法无悖，本院予以准许。经本院审委会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告陈德江于本判决生效之日起十日内向原告喀什建工（集团）有限责任公司支付赔偿款351382.15元（大写叁拾伍万壹仟叁佰捌拾贰元壹角伍分）；二、原告喀什建工（集团）有限责任公司自行承担财产损失87845.54元（大写捌万柒仟捌佰肆拾伍元伍角肆分）；三、被告杨新华、杨浩凯、杨传波在本案中不承担责任；四、驳回原告喀什建工（集团）有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15026元、财产保全费5000元，合计20026元，由原告喀什建工（集团）有限责任公司负担4005.20元，被告陈德江负担16020.80元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于喀什地区中级人民法院。   审  判  长   李春审  判  员   阿卜都热合曼·阿布杜拉人民 陪 审员   游素霞   二 〇 二 〇 年 一 月 二 十 日 书  记  员   蒋梦