四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终18970号 上诉人（原审原告）：成都喜乐荟文化传播有限公司，住所地：四川省成都市成华区建和路6号附16号1层。 法定代表人：周玲，经理。 委托诉讼代理人：伍九州，北京浩天信和（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张贺，男，1985年8月3日出生，汉族，住天津市。 委托诉讼代理人：吕辉，四川星宏律师事务所律师。 上诉人成都喜乐荟文化传播有限公司（以下简称喜乐荟公司）因与被上诉人张贺劳动争议一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初2521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 喜乐荟公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判喜乐荟公司不承担张贺2018年6月1日起至2018年9月17日期间的二倍工资差额10000元；三、改判喜乐荟公司不承担拖欠工资11137.93元；四、一、二审诉讼费由张贺承担。事实和理由：一、一审判决认定喜乐荟公司与张贺之间存在事实劳动关系错误。1.从财产的从属性看。张贺每月5000元的劳务费并不是定时足额发放，只是平均估算下的月出场费。张贺的劳务费是按照到场参加演出的次数计算的，没有保底工资，也不按照表演效果结算绩效和罚款。张贺自述其为喜乐荟公司聘用的员工，但在其提供劳务的过程中并没有使用喜乐荟公司的工作证、工作服、办公用品等生产物质资料。因此，张贺与喜乐荟公司之间不具有财产上的从属性。2.从管理的从属性看。张贺并不是相声演员，其自述被聘为员工，但具有极高的自由度，从不需要打卡也不需要服从喜乐荟公司的管理制度，且在没有演出邀请的情况下可以带领其余相声演员在别处表演，显然违背常理。可见，双方不存在劳动管理关系，而是基于演出经纪权的合作关系，在管理上不具有从属性。二、一审判决适用法律错误。本案中，虽然喜乐荟公司符合用人单位的主体资格，张贺提供的劳务也是用人单位的业务组成部分，但喜乐荟公司并未针对张贺制定相关的劳动规则制度，张贺并不受喜乐荟公司管理，其参与喜乐荟公司安排的演出活动，可以依据自己的时间和意愿选择是否参与，不具有强制性。因劳动关系必须同时具备以上三种情形，缺一不可，故双方不成立劳动关系。一审适用《中华人民共和国劳动法》第五十条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条的规定错误。 张贺辩称，一、艾鹏为喜乐荟公司实际经营人，以总经理名义参加了仲裁庭审，艾鹏在仲裁笔录上的不利陈述对喜乐荟公司具有法律约束力。张贺与喜乐荟公司存在劳动关系，固定工资5000元/月。关于“劳务关系”的主张应当由喜乐荟公司承担证明责任，其未提供任何有效证据，应承担举证不利的法律后果。喜乐荟公司在仲裁阶段对张贺提供的证据真实性均予以认可，诉讼中其代理人作出与仲裁庭审中艾鹏自认事实完全相反陈述，又未提供相应证据加以证明，违反了“禁反言”原则，应以仲裁阶段喜乐荟公司的陈述作为认定本案事实的依据。二、喜乐荟公司主张没有按照固定工资发放，实际上按照劳务工资不定期不定额发放，没有证据证明。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 喜乐荟公司向一审法院起诉请求：1.判令喜乐荟公司不承担张贺从2018年6月1日起至2018年9月17日期间的二倍工资差额10000元；2.判令喜乐荟公司不承担拖欠工资11138元。 一审法院认定事实：艾鹏曾代表喜乐荟公司就演出事宜对外签订合同，并作为喜乐荟公司微信公众平台的指定联系人。张贺通过艾鹏进入喜乐荟公司。2018年8月22日，艾鹏签署《工资欠款》一张载明：蓉城喜乐荟总经理艾鹏雇佣张贺为蓉城喜乐荟员工，6月份工资5000元，7月份工资5000元，总计为10000元，已发款3000元，还差7000元未发放。张贺也在《工资欠款》中签字。 2018年9月21日，张贺作为申请人，以喜乐荟公司为被申请人，向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，请求：1.裁决被申请人支付2018年5月1日至2018年9月17日拖欠的工资14500元；2.裁决被申请人向其支付2018年5月至2018年9月因未签订书面劳动合同二倍工资差额10000元；3.裁决被申请人支付因克扣或无故拖欠工资被迫解除劳动关系的赔偿金10000元；4.裁决被申请人为其补缴社会保险金及住房公积金。2018年11月12日，喜乐荟公司在仲裁答辩中称：2018年2月艾鹏与张锡恒、郭志昴合议共同成立喜乐荟公司……而周玲当时与艾鹏为夫妻关系，故而他们求周玲担任公司挂名法人，由张锡恒担任公司监事。在仲裁庭审中，张贺称其入职时间和离职时间分别为2018年5月1日和9月17日，仲裁员询问月均工资多少，喜乐荟公司称5000元，是劳务费。2018年12月12日，成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会出具成华劳人仲委裁字（2018）第00800号《仲裁裁决书》，裁决：一、在裁决生效后五日内，由被申请人向申请人一次性支付2018年5月1日至2018年9月17日期间拖欠的工资11138元、2018年6月1日至2018年9月17日期间二倍工资差额10000元，共计21138元；二、驳回申请人其他仲裁请求。后喜乐荟公司不服仲裁裁决起诉至一审法院。 一审法院认为，认定劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，应当从劳动者由谁招募、谁具体承担管理职能和发放劳动报酬等方面进行综合判断。根据本案查明事实，首先，张贺进入喜乐荟公司从事有报酬的劳动，艾鹏作为喜乐荟公司的管理者，负责相关费用的发放，喜乐荟公司也认可张贺等人每月5000元“劳务”费用。其次，艾鹏向张贺出具《工资欠款》，认可张贺为喜乐荟公司员工，且载明了拖欠工资事宜，故综合上述证据，双方建立的关系符合劳动关系的法律特征。虽然喜乐荟公司辩称双方只是合作，劳动者没有受公司实际管理，但并未就此提供有效证据印证，故一审法院对于喜乐荟公司的抗辩意见不予采信。喜乐荟公司未与张贺签订书面劳动合同及拖欠张贺工资的行为违反了相关法律法规，应承担相应的法律责任。 根据艾鹏签字的《工资欠款》，喜乐荟公司截止到2018年8月22日尚欠张贺7000元，张贺2018年9月17日离职，按照月工资5000元的标准计算喜乐荟公司应向张贺支付2018年8月23日至9月17日期间的工资4137.93元。由于喜乐荟公司未举证证明其支付了张贺上述拖欠工资，故喜乐荟公司应向其支付2018年5月1日至2018年9月17日期间拖欠工资11137.93元。 因喜乐荟公司未举证证明张贺入职时间，故一审法院对于张贺陈述其2018年5月1日入职于喜乐荟公司的主张予以采信。喜乐荟公司未与张贺签订劳动合同，应当承担未签订劳动合同的二倍工资差额，张贺在仲裁中主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额10000元符合法律规定，一审法院予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回喜乐荟公司的诉讼请求；二、喜乐荟公司自判决生效之日起十日内，向张贺支付2018年5月1日至2018年9月17日期间的拖欠工资11137.93元及2018年6月1日至2018年9月17日期间二倍工资差额10000元，共计21137.93元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由喜乐荟公司负担。 二审审理中双方当事人均无新的证据向本院提交。 二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：张贺与喜乐荟公司之间是否存在事实劳动关系；喜乐荟公司应否支付张贺未签劳动合同的二倍工资差额；喜乐荟公司应否支付拖欠张贺的工资。对此，本院评判如下： 喜乐荟公司系专门从事策划文化活动、文艺演出活动的文化传播公司，根据艾鹏代表喜乐荟公司向张贺出具的《工资欠款》载明的内容，能够认定张贺在喜乐荟公司从事有报酬的劳动。由此可见，张贺工作期间系受喜乐荟公司管理，其所从事的工作是喜乐荟公司的组成部分，并从喜乐荟公司处获得劳动报酬。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，张贺与喜乐荟公司之间的法律关系性质符合劳动关系的法律特征，双方事实劳动关系成立。喜乐荟公司主张双方系劳务关系的上诉理由不成立，本院不予支持。一审认定双方存在事实劳动关系并无不当，本院予以确认。 因喜乐荟公司未举证证明张贺的入职时间及月工资标准，一审法院采纳张贺的陈述确认其2018年5月1日入职，月工资为5000元并无不当，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”的规定，以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”的规定，喜乐荟公司应当支付张贺2018年6月1日至2018年9月17日期间二倍工资差额，本院对一审判决喜乐荟公司支付张贺未签劳动合同二倍工资差额10000元予以确认。 对于喜乐荟公司应支付拖欠张贺工资的金额，张贺提交了艾鹏于2018年8月22日向其出具的《工资欠款》，该证据显示喜乐荟公司差7000元未向张贺发放，根据喜乐荟公司在仲裁审理中的答辩意见，喜乐荟公司的法定代表人周玲与艾鹏系夫妻关系，实际运营人是艾鹏，结合本案中的其他证据，艾鹏向张贺出具的《工资欠款》系职务行为，相应的法律后果应由喜乐荟公司承担。张贺于2018年9月17日离职，喜乐荟公司未提交证据证明前述《工资欠款》中载明的欠付工资及2018年8月23日至2018年9月17日期间的工资已支付给张贺，故一审判决喜乐荟公司向张贺支付上述期间工资11137.93元并无不当，本院予以确认。 综上，喜乐荟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人成都喜乐荟文化传播有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 文 审判员 滕 洁 审判员 崔俊安 二〇二〇年一月十九日 书记员 李 进