上海市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2019）沪01行终887号上诉人（原审原告）上海新世界紫澜门大酒店有限公司，住所地上海市黄浦区南京西路2号-68号12楼。法定代表人王蓉萍，董事长。委托代理人王荣民，上海新世界紫澜门大酒店有限公司员工。委托代理人叶旭初，上海旭路伟光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海市黄浦区城市管理行政执法局，住所地上海市黄浦区延安东路300号14楼。法定代表人赵先进，局长。出庭行政负责人陈金宏，副局长。委托代理人陈晓瑛，上海市黄浦区城市管理行政执法局工作人员。委托代理人周忆，上海市长江律师事务所律师。第三人上海新世界股份有限公司，住所地上海市南京西路2号-88号。法定代表人徐若海，董事长。委托代理人姜丽君，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托代理人刘筱霖，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人上海新世界紫澜门大酒店有限公司（以下简称紫澜门大酒店）因要求履行法定职责一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115行初669号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭于2019年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人紫澜门大酒店的委托代理人袁晓红、叶旭初，被上诉人上海市黄浦区城市管理行政执法局（以下简称黄浦城管执法局）的行政负责人陈金宏及委托代理人陈晓瑛、周忆，第三人上海新世界股份有限公司（以下简称新世界公司）的委托代理人姜丽君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，紫澜门大酒店系本市黄浦区XX路XX-XX号XX城第12楼的承租人，其于2018年3月19日通过邮寄方式向黄浦城管执法局递交了《履行法定职责申请书》，认为新世界公司未取得建设工程规划许可证，擅自在XX路XX-XX号12楼楼顶上加建的建筑物系违法建筑，经规划部门行政处罚后，仍未按规定补办建设工程规划许可证，该建筑违法状态持续至今，故紫澜门大酒店要求黄浦城管执法局履行法定职责，依据《上海市城乡规划条例》第五十八条、《上海市城市管理行政执法条例》第十一条第一款第（八）项、《上海市城市管理行政执法条例实施办法》第六条第一款的规定,对新世界公司未取得建设工程规划许可证进行建设以及未按照《行政处罚决定书》[黄规检（98）第02号]（以下简称涉案行政处罚决定）补办建设工程规划许可证的位于本市黄浦区XX路XX-XX号12楼楼顶上的违法建筑作出限期拆除的决定。黄浦城管执法局收到后，经调查核实，于2018年3月29日作出《简复告知书》（以下简称被诉告知书），并送达紫澜门大酒店。被诉告知书主要内容为：原黄浦区城市规划管理局于1998年6月30日对新世界公司在XX路XX-XX号未申请办理建设工程规划许可证、擅自在建筑层面上加层的行为作出了涉案行政处罚决定，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第二十四条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定以及上海市城市管理行政执法局和原上海市规划和国土资源管理局于2016年5月11日联合下发的《关于贯彻实施的若干意见》（沪城管执[2016]55号）文件要求，2016年1月15日前，规划土地管理部门已经立案并未作出行政决定的擅自搭建物、构筑物案件，由规划土地管理部门继续查处，2016年1月15日后，新发生、新发现的案件，由城管执法部门或者乡镇人民政府依法查处。紫澜门大酒店应当向黄浦区规划土地管理部门要求履行或执行该行政处罚决定。紫澜门大酒店不服，遂诉至原审法院，请求撤销被诉告知书并判令黄浦城管执法局履行法定职责。原审另查明，1998年6月30日，原上海市黄浦区城市规划管理局作出涉案行政处罚决定，依据《中华人民共和国城市规划法》（已失效）第五章第四十条及《上海市城市规划条例》（已失效）第八章第六十三条第一款第三项等规定，对新世界公司未申请办理建设工程规划许可证擅自在位于本市黄浦区XX路XX-XX号原建筑物面上加层的行为处以罚款，并要求拆除600平方米部分搭建、补办建设工程规划许可证。新世界公司已缴纳罚款并拆除600平方米的搭建，但未补办建设工程规划许可证，相关建筑处于未办证状态。原审再查明，2014年8月18日，原上海市黄浦区规划和土地管理局对紫澜门大酒店的工作人员反映新世界公司在XX路XX号12楼楼顶违法搭建的事项作出黄规土信2014-W025号信访书面答复，主要内容为：经查，来访人反映的违法搭建，实际上是新世界公司1998年在XX路XX-XX号XX城楼顶搭建的房屋，该房屋的合理存在性已在1998年由原黄浦区政府召集协调相关职能部门按照相应法律法规得到处理。新世界公司也按要求将该房屋自行整改保留使用至今，目前现场未发现正在搭建违法建筑的行为。2015年8月24日，原上海市黄浦区规划和土地管理局针对紫澜门大酒店举报并要求拆除新世界公司在XX路XX-XX号12楼楼顶违法建设的事项作出书面答复，主要内容为：经查，XX路XX-XX号“上海XX城”建在12楼楼顶的建筑系1998年1月所建，1998年6月30日，由原黄浦区城市规划管理局进行了拆除、罚款补证的行政处罚。经实地勘查和委托专业机构测绘，上述建筑的规模、面积并未超出原处罚范围，不存在新的违法建设。2018年4月，紫澜门大酒店向黄浦区人民法院（以下简称黄浦法院）提起行政诉讼，要求判决黄浦城管执法局履行法定职责，对位于本市黄浦区XX路XX-XX号“XX城”第12楼楼顶上正在搭建的违法建筑进行调查取证，并责令新世界公司停止建设、自行拆除，采取暂扣施工工具和材料等措施。法院经审理后查明，黄浦城管执法局于2018年4月9日至上述现场进行检查，又于次日对新世界公司进行询问，并于同年5月11日书面答复紫澜门大酒店，根据现场排摸及证据调查，新世界公司食堂施工行为属于内部装修，未有正在搭建违法建筑的行为。同时查明该职工食堂属于需要补办建设工程规划许可证的范围，至今未办理，处于无证状态。2019年3月22日，黄浦法院作出（2018）沪0101行初205号行政判决（以下简称205号判决），驳回紫澜门大酒店的诉讼请求。原审认为，根据《上海市城市管理行政执法条例》第四条第四款、第十一条第一款第八项和《上海市城市管理行政执法条例实施办法》第六条的规定，黄浦城管执法局具有对辖区内擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为实施行政处罚的法定职权。本案中，黄浦城管执法局收到紫澜门大酒店的履职申请后，对申请事项进行了调查，并作出了被诉告知书。紫澜门大酒店认为黄浦城管执法局没有依法履职，诉至原审法院，要求撤销被诉告知书并判令黄浦城管执法局履行法定职责。从根本上看，紫澜门大酒店系要求法院判令黄浦城管执法局履行其诉请中作出限期拆除决定的法定职责。原审法院亦注意到，紫澜门大酒店针对上海市黄浦区XX路XX-XX号12楼楼顶上存在违法建筑的事项曾多次向规土部门举报要求查处，相关部门也作出过书面答复。根据《上海市城乡规划条例》第五十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由规划行政管理部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，针对紫澜门大酒店要求对新世界公司未按照涉案行政处罚决定“补办建设工程规划许可证”的违法建筑作出限期拆除决定的申请，原审法院认为，原上海市黄浦区城市规划管理局已于1998年6月30日对相关违法建筑作出过行政处罚，上述建筑目前处于新世界公司未自觉按照该处罚决定补办建设工程规划许可证的阶段，该情形尚不符合上述条例规定的限期拆除的情形。针对紫澜门大酒店提出对新世界公司未取得建设工程规划许可证进行建设应予限期拆除的主张，根据原上海市黄浦区规划和土地管理局相关书面答复内容及黄浦城管执法局的调查情况，没有充分证据证明新世界公司除了涉案行政处罚决定认定的违法建筑外在XX路XX-XX号XX城13楼实施了新的违法搭建行为，该主张缺乏事实根据。故紫澜门大酒店要求黄浦城管执法局对新世界公司未取得建设工程规划许可证进行建设以及未按照涉案行政处罚决定补办建设工程规划许可证的XX路XX-XX号12楼楼顶加建的违法建筑作出限期拆除决定缺乏依据。综上，黄浦城管执法局收到紫澜门大酒店的履职申请后，对其申请事项进行了审查，并作出了被诉告知书，已经履行了相应的法定职责，紫澜门大酒店的诉请缺乏充分的事实根据和法律依据。原审法院于2019年7月26日判决驳回紫澜门大酒店的诉讼请求。判决后，紫澜门大酒店不服，上诉至本院称：被诉告知书认定事实错误，新世界公司从2004年至今一直陆续有违法搭建行为；被诉告知书适用法律错误，新世界公司在1998年以后有新的违法搭建行为，不应当适用行政处罚法第二十四条和《关于贯彻实施的若干意见》的规定，新世界公司没有按照1998年行政处罚决定书的要求补办建设工程规划许可证，是新的违法行为，且上诉人要求被上诉人黄浦城管执法局履行的是作出限期拆除决定的法定职责；涉案行政处罚决定未明确予以保留的建筑物面积，一审法院要求上诉人举证证明新世界公司存在新的违法搭建行为，违反行政诉讼举证责任的规定，故请求二审法院撤销原判，改判支持其原审诉讼请求。被上诉人黄浦城管执法局辩称：接到上诉人紫澜门大酒店的履职申请后，其邀请区规划部门共同到现场进行检查，对新世界公司进行询问，搜集了相关证据，认定不存在新的违法建筑，并据此作出被诉告知书。上诉人就本案履职内容多次进行诉讼。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。第三人新世界公司述称：上诉人紫澜门大酒店对于涉诉建筑的存在以及可能造成的包括漏水在内的不利影响早就知晓，第三人也就此给予上诉人一次性经济补偿1,400万元，且大幅降低租金，上诉人已经同意并接受房屋现状，接受一切不良影响及瑕疵。上诉人已经无权就此提出任何主张。涉案建筑经生效判决确认不属于违法建筑，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审查明的事实无误，本院予以确认。二审审理期间，本院对本市黄浦区XX路XX-XX号XX城12楼楼顶进行勘察，上诉人紫澜门大酒店认为该区域现存的建筑中，只有职工食堂是其2003年12月入驻时就存在的建筑，其余建筑均为2003年12月以后建造的。被上诉人黄浦城管执法局对此不予认可，主张原上海市黄浦区规划和土地管理局于2015年进行实地勘察并委托专业机构进行测绘，确认上述全部建筑未超过涉案行政处罚决定原有的范围。第三人新世界公司同意被上诉人的意见。上诉人在二审审理期间提供了照片、函件、摄像机及母带、索尼产品维修单、图片等证据，但不能就超期举证的原因说明合理的理由，本院不予采纳。被上诉人向本院提交上海市第二中级人民法院于2019年9月9日作出的（2019）沪02行终240号行政判决书（以下简称240号判决），该判决书确认了205号判决认定的事实，并维持了205号判决。240号判决的作出时间为2019年9月9日，形成于原审判决之后，被上诉人于二审期间提交该证据有合理理由，本院对于该证据予以采纳。本院认为，根据《上海市城市管理行政执法条例》第二条、第十一条第一款第八项和《上海市城市管理行政执法条例实施办法》第六条的规定，被上诉人黄浦城管执法局具有对辖区内擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为实施行政处罚的法定职权。被上诉人收到上诉人紫澜门大酒店的《履行法定职责申请书》后，进行了调查，认为上诉人要求查处的违法建筑已经在1998年6月30日，由原上海市黄浦区城市规划管理局作出涉案行政处罚决定，对第三人新世界公司处以罚款，并要求其拆除600平方米部分搭建、补办建设工程规划许可证。被上诉人在查明第三人在上海市黄浦区XX路XX-XX号12楼楼顶不存在新的违法搭建行为后，认为上诉人要求履行的职责不属于其职责范围，并告知上诉人向区规划土地管理部门要求履行或执行该行政处罚决定，并无不当。被上诉人根据原上海市黄浦区规划和土地管理局经实地勘查和委托专业机构测绘，认定本市黄浦区XX路XX-XX号XX城第12楼楼顶不存在新的违法建设的答复内容，结合本案相关证据，作出被诉告知书，并无不当。上诉人坚持认为第三人自2004年至今一直陆续有违法搭建行为，但其主张与现有证据相矛盾且其未能提供充分的证据证明其主张，原审法院据此认定本案事实并未违反行政诉讼举证责任的相关规定。综上，上诉人紫澜门大酒店的上诉请求缺乏事实根据与法律依据，原审法院判决驳回紫澜门大酒店的诉讼请求，并无不当。对于原审判决，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币50元，由上诉人上海新世界紫澜门大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  董礼洁审判员  陈根强审判员  孙 歆二〇二〇年一月六日书记员  张 昊附：相关法律条文一、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……