山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终12212号上诉人（原审被告）：济南方正物流有限公司，住所地济南市。法定代表人：李洪大，总经理。委托诉讼代理人：吕东昌，男，该公司职工。委托诉讼代理人：张云强，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）：李长昊，男，1997年11月30日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张怀国，山东国鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：解富广，山东国鲁律师事务所实习律师。上诉人济南方正物流有限公司（以下简称方正物流公司）因与被上诉人李长昊劳动争议一案，不服济南市章丘区人民法院(2019)鲁0181民初5278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。方正物流公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项并依法改判。二、一、二审诉讼费用由李长昊承担。理由如下：一、方正物流公司发放给李长昊的工资由两部分组成，包括应当发放的工资和应当缴纳社保的补助。由于其个人要求单位不给其缴纳社保，将本应当由单位承担的社保部分以工资形式发放给个人。所以，其实际工资收入应当是减去每月500元社保补助后的剩余数额。根据方正物流公司的工资表和发放记录，李长昊在解除劳动合同前的月平均工资收入应当是每月2743元。单位每个月发放给其500元的保险补助，且在劳动关系存续期间均已按时发放，对于给李长昊的该部分补助应当返还给方正物流公司，但方正物流公司不予追究。二、本案劳动合同的解除是由于李长昊无视用人单位的规章制度，擅自无故旷工且给公司造成3000元的考核损失，方正物流公司要求李长昊赔偿该损失或者从相应的款项中扣除。虽然劳动法倾向于保护劳动者的利益，但是用人单位对职工正常的管理应当予以保护。在本案中，从表面来看虽然是用人单位未给劳动者缴纳社保，但是该事实并非用人单位造成，并且单位也已经将本应当承担的社保费用以社保补助的形式发放给其个人。劳动者无故旷工且方正物流公司从未收到李长昊的解除劳动关系通知书，再加之以未给其缴纳社保为理由要求解除劳动合同的行为不应当受到法律保护。另外，李长昊在方正物流公司的工作时间是从2016年5月实习开始至方正物流公司作出旷工处理为止。三、一审判决适用法律错误。根据本案事实，不符合应当适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释(四)》的情形，而应当适用第三十九条用人单位单方解除劳动合同情形。也不符合用人单位应当支付经济补偿金的情形。综上，一审法院在事实认定及适用法律上有误，应当支持方正物流公司的上诉请求。李长昊辩称，第一、方正物流公司从来没有与李长昊约定不缴纳社保，给予每月500元补助，方正物流公司所提交的工资表，系其单方制作，李长昊并不认可，且该工资表李长昊并没有签字确认，所以方正物流公司所提双方约定不缴纳保险每月给予500元补助的事实不存在。第二、解除劳动合同通知书已经邮寄给方正物流公司，方正物流公司也已签收。一审法院认定事实，适用法律正确，请求二审法院依法驳回方正物流公司的上诉请求，维持原判。李长昊向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决方正物流公司支付李长昊经济补偿金12972元；2.依法判决方正物流公司支付拖欠李长昊2019年2月份工资1616元；3.涉案费用由方正物流公司承担。一审法院认定，关于李长昊月平均工资。因用人单位掌握并管理劳动者的工资发放记录，本案方正物流公司未举证证明李长昊的工资发放情况，应承担举证不能的责任，故对李长昊主张的双方解除劳动关系前其月平均工资为3243元予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：李长昊2015年7月至2016年5月在中国重汽商用车有限公司工作，2016年5月以后，方正物流公司全盘接收李长昊所在的车间和工人，李长昊在方正物流公司工作至2019年2月19日，2月20日李长昊以特快专递的形式发出通知，与方正物流公司解除劳动关系。方正物流公司于2019年2月23日签收该通知。工作期间，方正物流公司未给李长昊缴纳社会保险，李长昊月平均工资为3243元。李长昊向济南市章丘区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：1.被申请人(方正物流公司)支付申请人(李长昊)拖欠的2019年2月份工资2600元；2.被申请人支付申请人12972元经济补偿。2019年6月21日，该委员会作出章劳人仲案字[2019]第377号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的申请请求。李长昊不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于2019年2月份工资。方正物流公司提交的2018年9月至2019年2月份工资表与李长昊提交的工资银行交易明细相一致，故对方正物流公司提交的工资表予以采信，李长昊2019年2月份工资为984元，且已经发放，李长昊主张补发2019年2月份工资1616元无依据，不予支持。关于经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”本案中，李长昊因方正物流公司未依法为其缴纳社会保险要求与其解除劳动关系并要求支付经济补偿金，理由充分，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，李长昊自2015年7月在中国重汽商用车有限公司工作，2016年5月以后，方正物流公司全盘接收李长昊所在的车间和工人。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。方正物流公司未提交证据证实已经支付李长昊2016年5月之前经济补偿，故方正物流公司应支付李长昊2015年7月至2019年2月期间解除劳动关系经济补偿12972元(3243元×4)。方正物流公司主张以旷工为由与李长昊解除劳动关系，未提交证据证实，故对其抗辩，不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告济南方正物流有限公司于判决生效之日起10日内向原告李长昊支付经济补偿12972元；二、驳回原告李长昊其他诉讼请求。二审中，双方当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位与劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费用。《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。从以上规定可以看出，上述规定均是强制性规定，参加社会保险，缴纳社会保险费用，是法定义务。依照《中华人民共和国合同法》第二十六条规定，用人单位与劳动者不办理社会保险的约定违反了法律强制性规定而无效。同时，用人单位负有代扣代缴社会保险费的义务，社会保险费不能直接发放给劳动者，用人单位将社会保险费发放给劳动者本身具有违法性。本案中，方正物流公司没有提供证据证实，李长昊的工资包含了500元的社会保险补助，亦未提供证据证实双方曾签订过类似协议，且即使系应李长昊个人要求将社会保险费用发放给个人，因违反了法律强制性规定而无效。因此，方正物流公司提出李长昊的工资应减去500元的社会保险补助，本院不予支持。关于经济补偿金问题，从李长昊提供的证据证实，李长昊因方正物流公司未依法为其缴纳社会保险要求与其解除劳动关系并要求支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，一审法院予以支持正确。李长昊自2015年7月在中国重汽商用车有限公司工作，2016年5月以后，方正物流公司全盘接收李长昊所在的车间和工人。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。一审法院认定方正物流公司应支付李长昊2015年7月至2019年2月期间解除劳动关系经济补偿12972元正确。方正物流公司主张以旷工为由与李长昊解除劳动关系，未提交证据证实，且是在李长昊提出解除劳动合同后，用特快专递方式送达到公司后未再去上班，因此，对于方正物流公司的抗辩，本院不予支持。综上所述，方正物流公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南方正物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇二〇年一月三日书记员  张 强