浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4176号 上诉人（原审原告）：蔡章阔，男，1968年10月13日出生，汉族，住河南省商城县。 委托诉讼代理人：俞敏慧，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：绍兴柯桥中国轻纺城联托运有限公司，住所地绍兴市柯桥区柯桥云集路151号。统一社会信用代码9133096217291030986。 法定代表人：吴双云，董事长。 委托诉讼代理人：蔡炎炯，浙江越光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄马元，浙江越光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江舜业建设有限公司，住所地绍兴市柯桥区王坛镇镇前街5号。统一社会信用代码913306215777411027。 法定代表人：陶文海，该公司经理。 委托诉讼代理人：陶荣斌，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：李力荣，男，1976年4月4日出生，汉族，住绍兴市越城区。 原审原告：谢炳炎，男，1963年11月1日出生，汉族，住绍兴市越城区。 上诉人蔡章阔因与被上诉人绍兴柯桥中国轻纺城联托运有限公司（以下简称联托运公司）、浙江舜业建设有限公司（以下简称舜业公司）、李力荣，原审原告谢炳炎建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初8313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 蔡章阔上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审，或者在查清事实的基础上改判；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、作为原审定案依据的诸暨天阳工程造价咨询有限公司作出的诸天阳（2018）基字第19号鉴定报告存在诸多问题：1.在该鉴定报告的工程量计算中，并未就建筑的拆除计算在内；2.该鉴定报告未对全部工程联系单中的工程量计算在内。虽然工程联系单没有业主单位的签名或盖章，但被上诉人李力荣、舜业公司对上述联系单中所载明的内容并无异议，且从施工实际来看，上述工程确系工程在实际履行中的变更，故该联系单可以理解为上诉人与李力荣、舜业公司的一种协议行为，该联系单上增加的工程量对联托运公司不产生拘束力，但对于其他协议三方具有法律效力。二、诸暨天阳造价咨询有限公司作出的补充鉴定报告存在以下问题：案涉工程项目属于建筑工程老项目，应按营业税取费，但补充鉴定报告按增值税取费，两种取费价格相差较大；本工程合同签订时间为2016年4月27日，编制预算所用信息价应为2016年3月份；金属构件中预算中考虑醇酸漆二遍、金属防火涂料耐火极限2小时，而审计稿中则考虑为金属面防锈漆一遍，未考虑防火涂料，而现场实际已做防火涂料，价差较大；砌筑工程中第5项清单与第6项清单同为砖基础，砖基础墙厚不同但价格相同，故100厚砖基础价格有误；砌筑工程第8项清单与第9项清单同为蒸压加气混凝土砖墙体，但分为外墙B07级蒸压加汽混凝土砖与内墙B06蒸压加汽混凝土砖，但此单价未分开；砼工程中第19号清单、第20号清单、第21号清单、22号清单、23号清单，分别为构造柱、窗台压顶、圈梁（电梯井四周）、墙内上翻素砼、钢结构膨胀混凝土填实，以上项目均属于二次结构，应套非泵送混凝土，但补充鉴定中均按泵送混凝土计算，此价格有相差；金属结构工程中预算书中第30项清单，首次鉴定中第26项清单同为柱脚金属构建，但定额子目却不相同，预算书中考虑钢板零星金属构建，首次鉴定中考虑为实腹钢柱，此价格相差较大，且为同一单位编制预算书，为何考虑不同；金属结构工程中预算书中第31项清单，首次鉴定中第2项清单同为钢梁构件安装，但定额子目却不相同，预算书中考虑钢板零星金属构件，首次鉴定中考虑为焊接H梁，此价格相差较大；墙柱面装饰工程中第61项、第62项清单中抛丸除锈工程量与钢构件工程量不相等，抛丸除锈工程量多出部分影响综合单价；概算计算书中有些定额都换算了材料，但定额中未显示换算了什么材料，故不能确定定额含量有没有换算过。三、原审法院认为在土建工程尚未全部完工的情况下，确定已完工部分的工程价格，关键在于确定已施工的工程造价占全部工程造价的比例，再乘以固定总价款得出已完工程价款，这对平衡双方的利益较为科学合理。上诉人认为，本案讼争工程不仅仅包括土建工程，还包括拆迁工程、安装工程等内容，故原审法院错误认定案涉工程的性质，直接导致在认定下浮率中出现错误；本案工程基本是建筑工程，以综合下浮率确定建设工程下浮率对上诉人不公；原审法院认定的综合下浮率43.13%，严重偏离了市场实际，原审以此确定上诉人施工的土建部分下浮率，更是错上加错。综上，请求改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人联托运公司辩称，一、联托运公司将案涉工程发包给舜业公司进行施工，至于舜业公司具体由谁组织施工是舜业公司内部管理问题，与联托运公司无关；二、联托运公司作为业主已经按约向舜业公司支付了工程进度款，目前没有到期工程款未支付的情况，故无须在欠付工程款范围内承担连带责任；三、原审按照审计结论中已完工造价占全部工程造价的比例再乘以固定总价的方式计算上诉人实际施工的工程量是科学的、正确的。综上，请求驳回对联托运公司的上诉。 被上诉人舜业公司辩称，一、一审委托天阳公司依照《内部承包合同》的约定计价口径对案涉工程中由蔡章阔、谢炳炎完成的土建工程量对应造价进行鉴定及补充鉴定，依照鉴定结果认定蔡章阔、谢炳炎施工完成的土建工程量所对应的合理造价低于蔡章阔自认的195万元进度款，该认定客观公正，应予支持。二、蔡章阔不能就涉案工程目前尚欠付尾款的事实完成举证责任，应承担不利诉讼后果。综上，一审认定事实及适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人李力荣辩称，天阳公司鉴定时查看了现场，并由各方当事人确认，其出具的造价报告是正确的。上诉人实际没有做到280万元的工程量，我多次打电话给上诉人要求其继续做下去，但上诉人未做导致工期延期，上诉人应当承担责任。综上，请求驳回对李力荣的上诉。 原审原告谢炳炎未作答辩。 原审原告蔡章阔向一审法院起诉请求：1.要求舜业公司、李力荣共同支付工程尾款865019元；2.要求联托运公司在欠付工程款范围内就上述款项承担直接支付责任。 一审法院认定事实：案涉工程为位于柯桥云集路151号红建村(中联大厦)改造工程。2016年4月27日，甲方发包方联托运公司与乙方承包方舜业公司签订一份《施工合同》，约定由乙方承建甲方发包的案涉工程，工程内容包括所有外墙立面干挂、中联大厦后面所有建筑面积约3200平方米左右的土建水电、外墙纯铝板干挂，室内装修，大厦后面原有房屋的拆迁，大院内消防水泵房和消防水泵等相关消防配套设施，所有房子的场外和大院内外的场外管线、雨水井、污水井、化粪池的铺设、大院内外地面和室内增高(约50公分左右)的塘渣的填埋、路面混凝土的浇筑、地面石材的铺设，建设过程中产生土方清运及垃圾清理等；本工程为包工包料，合同造价为一次性包干，施工合同约定范围内的施工工程总价为575万元，不作任何调整，但是联系单除外；乙方严格按施工图纸、合同和甲方相关要求施工，质量达到合格标准；工程于2016年5月8日开工，到2016年9月28日竣工验收合格，总工期140天；本工程属于装修改造工程，乙方需先建好房屋，再将原房屋及房屋装修予以拆除，原房屋及装修拆除费用已包括在575万元造价之内，甲方不再另行付费等。上述施工合同由李力荣挂靠舜业公司签订。 2016年4月28日，李力荣以甲方舜业公司的名义与乙方谢炳炎、蔡章阔签订一份《内部承包合同》，约定甲方以内部承包责任的方式聘任乙方担任案涉工程的项目负责人，负责该项目工程施工事宜；施工范围见图纸内容(拆迁、基础、钢结构、装修、水电、场外)；合同价款为总价575万元，门窗、幕墙由甲方自己承包，承包费用按市场价格，每平方米按实结算；承包方式包工期、包质量、包安全、包文明施工；竣工日期为2016年9月28日；项目承包内容以甲方与业主单位签订的工程承包合同为准；乙方应服从甲方的领导，遵守甲方的各项规章制度，严格履行甲方与建设单位签订的《施工含同》、《补充协议》等全部条款内容等。同日，李力荣出具一份《授权委托书》，其内容载明李力荣委托谢炳炎为案涉工程代理人，全权负责现场各项事务及协调工作。根据蔡章阔和李力荣的庭审陈述，上述《内部承包合同》约定由甲方李力荣自己承包的门窗工程价款为120万元，其余全部为乙方谢炳炎、蔡章阔应负责承包的土建工程。 上述《内部承包合同》签订之后，蔡章阔、谢炳炎合伙组织人员进场施工。2017年2月，案涉工程中途停工，蔡章阔、谢炳炎退场。2017年8月，李力荣接手该工程后续施工工作。目前，联托运公司未就案涉工程完成竣工验收工作。迄今，舜业公司已付蔡章阔、谢炳炎工程进度款195万元。舜业公司已付李力荣门窗工程款45万元。蔡章阔自认谢炳炎向联托运公司的股东**杰借支10万元。联托运公司另预支给蔡章阔案涉工程施工范围之外的工程款2万元。 本案审理期间，经蔡章阔申请，该院委托诸暨天阳工程造价咨询有限公司依照《内部承包合同》的约定计价口径对案涉工程中由蔡章阔、谢炳炎完成的工程量对应造价进行鉴定。该公司于2018年4月出具的鉴定意见，其相关内容载明：1.案涉工程工程量依据法院提供的相关资料、施工图纸、现场丈量等确定；单价依据《浙江省建筑工程预算定额》2010版、《浙江省安装工程预算定额》2010版计算，材料及人工按2016年4月《绍兴建设工程造价信息》信息价计算；建筑部分费率按工业与民用建筑三类计管理费21.22%、利润8.5%、规费按10.4%计入、税金按11%计入；组织措施费仅计算安全文明施工措施费15.33%，其余均不计入；安装部分费率按水电暖通风及自控安装工程三类计管理费30.42%、利润10%、规费11.96%、安全文明施工费11.74%、已完工程保护费0.13%、工程定位复测费0.04%，其余均不计入。2.内部承包合同约定为固定总价合同，因合同无明细单价组成，该公司按照浙江省定额2010版组价确定，费率按相关标准取费，但是该造价未考虑招投标时实际存在的下浮率。鉴定方法采用全面工程造价鉴定方法。3.鉴定结果：按上述依据及方法编制所确定的蔡章阔、谢炳炎施工完成的工程量所对应的造价为2841709元。蔡章阔对上述造价予以认可。李力荣提出如下意见：（一）图纸内15-16轴交A-B轴，16-17轴交M-N轴两房间非蔡章阔、谢炳炎施工。鉴定机构回复称：该项所涉总费用为167169元，蔡章阔的意见为他们所施工，该公司无法确定这两间房间具体为那方施工，上述造价已计入这两间房间，如有相关资料证明这两间房间由李力荣施工，结算时应扣除该部分造价费用。（二）地面塘渣回填实际未做。该公司回复称：该项所涉总费用为6613元，图纸内有该做法说明，但李力荣意见为实际未做该内容，该公司无法确定，如李力荣能提供相关资料证明，结算时应扣除该部分造价费用。（三）M-N轴交6-13轴包括一层、二层内墙、一层地面均非蔡章阔、谢炳炎施工。鉴定机构回复称：该项所涉总费用为53380元，蔡章阔不认可李力荣的意见，该公司无法确定这部分内容具体为那方施工，上述造价已计入此部分内容，如有相关资料证明此部分内容非蔡章阔、谢炳炎施工，结算时应扣除该部分造价费用。蔡章阔、李力荣在庭审中最终确定该部分造价53380元由双方各计取50%。 2019年4月，诸暨天阳工程造价咨询有限公司根据李力荣的申请及该院要求对案涉工程整体工程造价作出补充鉴定意见，其相关内容载明：1.案涉工程工程量依照图纸和施工合同计入；2.单价依据《浙江省建筑工程预算定额》2010版、《浙江省安装工程预算定额》2010版计算，材料及人工按2016年4月《绍兴建设工程造价信息》信息价计算；3.建筑部分费率按工业与民用建筑三类计管理费21.22%、利润8.5%、规费按10.4%计入、税金按11%计入；组织措施费仅计算安全文明施工措施费15.33%，其余均不计入；安装部分费率按水电暖通风及自控安装工程三类计管理费30.42%、利润10%、规费11.96%、安全文明施工费11.74%、已完工程保护费0.13%、工程定位复测费0.04%，其余均不计入；按上述依据及方法编制所确定的由蔡章阔、谢炳炎施工完成的工程量所对应的造价2841709元，本工程概算总造价为10109975.7元（其中门窗工程约125.2万元、土建工程约885.8万元），结合施工合同固定价575万元，该工程下浮率为43.13%，已完成工程占总工程内容的28.1%。 2019年6月，诸暨天阳工程造价咨询有限公司根据蔡章阔的申请及本院要求对案涉工程施工范围之外由蔡章阔、谢炳炎完成的围墙部分工程对应造价作出补充鉴定意见，其相关内容载明：该围墙的造价为3836元。蔡章阔在审理期间未将该围墙造价纳入诉讼请求范围。 就上述鉴定事项，蔡章阔向诸暨天阳工程造价咨询有限公司支付鉴定费39000元。李力荣向诸暨天阳工程造价咨询有限公司实际支付鉴定费63000元（该鉴定机构回复称应收李力荣鉴定费80000元，已经实收63000元）。 本案审理期间，经李力荣申请，该院委托浙江新世纪工程检测有限公司对案涉工程由蔡章阔、谢炳炎已完成部分的工程质量进行鉴定。后因李力荣未按规定时间交纳鉴定费，该公司作退鉴处理。 一审法院认为，联托运公司作为案涉工程的建设单位及发包人，其将该工程发包给舜业公司施工的事实清楚，可以认定。李力荣系挂靠于舜业公司承揽案涉工程的事实清楚，该院亦予认定。李力荣在承接案涉工程之后自己未全部履行施工义务，而是将该工程中的土建分包给蔡章阔、谢炳炎合伙施工，该两方当事人为此签订《内部承包合同》，对各自权利义务作出约定，但该合同违反了我国法律的禁止性规定，应认定无效。李力荣主张由舜业公司直接将案涉工程的土建部分分包给蔡章阔、谢炳炎，且《内部承包合同》已经作废，该项事实缺乏充分证据加以证实，该院不予采信。据此，该院围绕蔡章阔提出的诉求，作以下评判分析。针对蔡章阔要求支付工程尾款的诉求，该院认为，虽上述内部承包合同无效，实际施工人蔡章阔、谢炳炎投入到涉案工程中的材料及人力，已经物化到涉案工程中，在性质上无法返还。在此情形下，应由案涉工程的分包人即李力荣偿还实际施工人蔡章阔、谢炳炎价款。实际施工人向发包人请求欠付工程款的基础应为不当得利返还请求权，其返还范围包括欠付的工程款。这也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定精神。但权利的行使并不一定意味着权利的取得，蔡章阔应对案涉工程欠付的尾款承担举证责任。为确定案涉工程的尾款，在本案审理期间，该院根据蔡章阔的申请委托诸暨天阳工程造价咨询有限公司依照《内部承包合同》的约定计价口径对案涉工程中由蔡章阔、谢炳炎完成的土建工程量对应造价进行鉴定，该公司出具鉴定意见，确定按照浙江省定额2010版组价和全面工程造价鉴定方法，该项鉴定造价金额为2841709元。针对该造价中的争议部分，李力荣提出图纸内15-16轴交A-B轴，16-17轴交M-N轴两房间非蔡章阔、谢炳炎施工，应扣除造价167169元；地面塘渣回填实际未做，应扣除造价6613元。蔡章阔对此不予认可，鉴于李力荣对自己所持的上述异议未提供有力证明加以证明，该院对此不予采纳。另，对于M-N轴交6-13轴包括一层、二层内墙、一层地面是否系蔡章阔、谢炳炎施工，李力荣、蔡章阔对由此带来的扣款亦发生争议，鉴于李力荣、蔡章阔在审理期间对该项争议已达到一致的处理意见即按双方各计取53380元的50%方式处理，该院予以照准。据此，按照鉴定机构的上述计价口径，可以认定蔡章阔、谢炳炎完成的土建工程量对应造价为2815019元。针对李力荣对于鉴定机构所采用的计价方式所持的异议，该院认为，根据查明的事实，《内部承包合同》约定计价方式为一次性包干价575万元，扣除应由李力荣应完成的门窗工程包干价120万元，蔡章阔、谢炳炎所应完成的土建工程包干价应为455万元。上述工程造价的约定体现了《内部承包合同》签约双方的真实意思表示，该院应予尊重。经该院查实，案涉工程在蔡章阔、谢炳炎退场时仍为一个未完工程，无法适用固定总价确定已完工程的造价，但鉴定机构直接按定额取费核定未完工工程造价，该方式并未得出签约当事人李力荣的同意，本院对此难以采纳。事实表明，案涉工程造价采用固定总价包干，即合同总价在合同约定的风险范围内不再调整，蔡章阔、谢炳炎只有在全部完成土建工程的前提下，才能获得对应土建固定总价455万元，在土建工程未全部完工的情况下，确定已完工部分的工程价款，关键在于确定已施工的工程造价占全部工程造价的比例，再乘以固定总价款得出已完工程价款，这对平衡承发包双方的利益较为科学合理。反之，如采纳鉴定机构的定额取费造价鉴定方法，则不尽公平，甚至有损发包方的正当利益。在此情形下，该院根据李力荣的申请对案涉工程整体工程造价进行补充鉴定意见，上述鉴定机构亦作出鉴定意见，确定按照相同的浙江省定额2010版组价和全面工程造价鉴定方法，确定的由蔡章阔、谢炳炎施工完成的工程量所对应的造价2841709元（根据前述已该造价已由本院调整为2815019元），但案涉工程概算总造价则为10109975.7元（其中门窗工程约125.2万元、土建工程约885.8万元），结合施工合同固定价575万元，该工程下浮率为43.13%，已完成工程占总工程内容的28.1%。上述鉴定的程序合法，鉴定内容与本案具有直接关联，其鉴定意见可作为认定本案事实的依据。结合鉴定数据以及该院前述确定的比例方式计算，如按土建工程约885.8万元、已完成工程造价2815019元、土建固定总价455万元计取，蔡章阔、谢炳炎施工完成的土建工程量所对应的合理造价约为144.6万元；如按整体工程约1011万元、已完成工程造价2815019元、土建及门窗固定总价575万元计取，蔡章阔、谢炳炎施工完成的土建工程量所对应的合理造价约为160.1万元，该两项造价数据均低于蔡章阔自认的已获195万元进度款。据此，依照当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果的举证规则，蔡章阔未能就案涉工程目前尚存欠付尾款的事实完成举证责任，应承担由此产生的不利后果。另，该院在审理期间已根据蔡章阔的申请追加其合伙施工人谢炳炎作为本案共同原告参加诉讼，虽谢炳炎未到庭应诉，但应当认为谢炳炎与本案另一原告即蔡章阔具有共同的诉讼请求，故该院对此亦一并对谢炳炎的诉求作出处理。综上所述，蔡章阔、谢炳炎的诉求缺乏事实依据，该院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告蔡章阔、谢炳炎的诉讼请求。案件受理费12450元，由原告蔡章阔、谢炳炎共同负担。鉴定费119000元（其中诸暨天阳工程造价咨询有限公司应向原告蔡章阔收取39000元、应向被告李力荣收取80000元），由原告蔡章阔、谢炳炎和被告李力荣各半负担59500元，根据双方的应交纳鉴定费的金额互作抵扣之后，原告蔡章阔、谢炳炎应于本判决生效后十日内支付给被告李力荣20500元。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，可将已完工程造价进行鉴定，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款，也即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定工程价款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，人民法院不予支持。本案中，李力荣与蔡章阔、谢炳炎签订的《内部承包合同》约定，合同价款为总价575万元，门窗、幕墙由甲方自己承包。故扣除由李力荣自己承包的门窗工程价款120万元，蔡章阔、谢炳炎所承包的合同范围内的工程包干价为455万元。现蔡章阔、谢炳炎并未完成合同范围内的工程，其退场时案涉工程为未完工工程。一审在确定已施工的工程造价占全部工程造价的比例后再乘以合同固定造价的方式确定已完工程价款并无不当。关于诸暨天阳工程造价咨询有限公司作出的诸天阳（2018）基字第19号造价鉴定报告及补充鉴定意见能否作为本案定案依据予以采信的问题。本院认为，案涉鉴定意见系一审法院依法委托作出，鉴定机构及鉴定人员均具有相应的资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，上诉人蔡章阔对鉴定意见虽有异议，但并未提出足以反驳的相反证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”之规定，诸暨天阳工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告及补充鉴定意见可以作为定案依据予以采信。上诉人蔡章阔在二审中申请对案涉工程拆迁部分工程造价、部分联系单涉及的工程量等进行补充鉴定，然在没有相反证据否定现有鉴定意见的情况下，对上诉人的该项鉴定申请，本院不予准许。本案中，上诉人诉请被上诉人支付工程尾款865019元，然根据诸暨天阳工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见，按照已施工的工程造价占全部工程造价的比例再乘以合同固定造价的方式确定蔡章阔、谢炳炎施工完成的工程造价远低于蔡章阔自认的已获195万元进度款，故上诉人的诉请缺乏事实依据，一审据此驳回其诉请并无不当。 综上所述，上诉人蔡章阔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12450元，由上诉人蔡章阔负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵启龙 审判员  梅 云 审判员  韦 玮 二〇二〇年一月二十日 书记员  孙心怡