上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13904号上诉人（原审原告）：杭州犇群投资管理合伙企业（有限合伙），住所地浙江省杭州市上城区元帅庙后88-2号160室-18。执行事务合伙人：浙江融达企业管理有限公司。委托诉讼代理人：倪知松，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝丽峰，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘其生，男，1964年9月7日出生，汉族，住上海市宝山区。被上诉人（原审被告）：上海华晖建设（集团）有限公司，住所地上海市杨浦区双阳支路16-1号4层。法定代表人：潘其昌，董事长。被上诉人（原审被告）：潘其昌，男，1962年2月21日出生，汉族，住上海市杨浦区。被上诉人（原审被告）：杜秋娟，女，1962年12月20日出生，汉族，住上海市黄浦区。以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：徐华，浙江越光律师事务所律师。上诉人杭州犇群投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称犇群合伙企业）因与被上诉人潘其生、上海华晖建设（集团）有限公司（以下简称华晖公司）、潘其昌、杜秋娟借款合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初15055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。犇群合伙企业上诉请求：撤销一审判决，改判支持犇群合伙企业的一审全部诉请。事实及理由：1.涉案贷款关系真实合法有效；2.借款关系并未因《“XX苑”商品房包销合同》的签订而终止，且该合同中约定以债权与包销底价抵销的条件尚未成就，案涉借款关系至今有效存续；3.案涉债权借款期限已届满，且犇群合伙企业已按约通知解除包销合同，因此其有权要求借款人及担保人履行还本付息的义务。潘其生、华晖公司、潘其昌、杜秋娟共同辩称，不同意犇群合伙企业的上诉请求。借款合同等是为了配合包销合同签订的，不是当事人真实意思表示。目前包销合同并未解除，仍在履行中，双方借款合同已经终止并转化为购房价。请求驳回上诉，维持原判。犇群合伙企业向一审法院提出诉讼请求：1、潘其生向犇群合伙企业归还借款本金750万元、利息1,327,500元及逾期罚息（以750万元为本金，按年利率24%，自2016年12月16日起计算至实际支付之日止）；2、华晖公司、潘其昌、杜秋娟对上述第1项债务承担连带清偿责任；3、犇群合伙企业对华晖公司抵押的位于上海市XX路XX弄XX号XX室房产及土地[不动产登记证明号：沪（2016）杨字不动产证明第10004715]享有优先受偿权，以折价或拍卖、变卖所得价款优先偿付上述第1项债务。一审法院认定事实，2016年11月10日，上海XX股份有限公司（以下简称XX公司）与潘其生签订编号为邦信[2016]华晖（借）-13的《借款合同》，约定，潘其生向XX公司借款750万元；借期12个月，自2016年12月16日至2017年12月15日；贷款利率为年18%，按月结息，结息日为每月10日；对未按期偿还借款从逾期之日起按年利率24%计息；借款用途为资金周转。同日，XX公司与华晖公司签订《保证合同》，约定华晖公司为潘其生上述《借款合同》项下的债务提供连带责任保证担保，担保范围为主合同项下的全部债权，包括主债权本金及利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权益的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等），保证期限为主债务履行期限届满之日起两年。同日，XX公司与潘其昌、杜秋娟签订《保证合同》，约定由潘其昌、杜秋娟为潘其生上述《借款合同》项下的债务提供连带责任保证担保，担保范围为主合同项下的全部债权，包括主债权本金及利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权益的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等），保证期限为主债务履行期限届满之日起两年。同日，XX公司还与华晖公司签订《抵押合同》，约定华晖公司将其名下位于上海市XX路XX弄XX号XX室房地产抵押给XX公司，作为上述《借款合同》项下的担保，担保范围为主合同项下的全部债权，包括主债权本金及利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权益的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）。就上述抵押已于2016年12月21日办理相应的抵押登记手续。2016年11月28日，华晖公司（作为甲方）、犇群合伙企业（作为乙方）、Z公司（作为丙方）、XX公司（作为丁方）共同签订《“XX苑”商品房包销合同》，约定，甲方同意乙方为包销方，销售甲方持有的15套“XX苑”商品房（以下简称标的物业）并取得标的物业全部销售收益，乙方委托丙方负责具体销售工作，甲方就包销标的不再委托其他第三方或自行销售，所有标的物业的销售业绩均计入乙方销售业绩，并按照本合同约定结算乙方收益；丙方负责标的项目的代理销售、电商服务、营销推广、中介渠道等具体事宜；甲方将标的物业设立抵押，作为丁方享有的借款本金9000万元债权的担保，丁方为抵押权人，丁方有意向乙方转让该债权及其包括抵押权在内的全部从权利，转让后，乙方将享有甲方抵押担保的借款本金为9000万元的全部债权；甲方已将标的物业出租给第三方承租方；经各方协商一致，本合同单价即标的物业包销底价为52,981元/㎡，包销底价总额为157,615,448元，本合同生效之日起，标的物业全部销售收益及全部权益归乙方所有，双方另行签署《资产转让协议》予以约定；上述包销底价总额包括第一笔款3000万元，第二笔款37,615,448元，上述款项按照本合同第五条约定的方式支付，第三笔9000万元，乙方无义务向甲方支付，待标的物业全部销售完毕，乙方将上述款项直接用于抵销乙方根据本合同约定向丁方收购标的债权中的对应借款本金金额即9000万元，乙方向丁方收购债权前的借款利息（利息计算截止到乙方向丁方支付9000万元债权收购款项之日），由甲方自行与丁方结算支付，与乙、丙方无关；乙方收购丁方对甲方享有的标的债权，双方另行签订《债权转让协议》；初始包销期限自本合同生效之日起至2017年2月28日止，本合同另有约定的除外，如在包销期限内乙方未完成标的物业全部销售的，在乙方自行或乙方指定第三方（包括但不限于购房人）支付完第一笔和第二笔包销底价的前提下，包销期限自动延长，直至乙方完成标的物业的全部销售，因包销期限延长导致增加的相应税费由各方按照本合同第十二条中的约定承担；甲方应于本合同生效之日起15个工作日内办理完成标的物业第一顺位抵押至丁方名下，甲方未在上述期限内完成的，则初始包销期限相应顺延，抵押办理完成之日以有关部门出具证明文件之日为准；甲方应于本合同生效之日起1个月内与标的物业第三方承租方签署解除《租赁合同》的协议，甲方向乙方交付标的物业的，甲乙双方签署《交房确认书》，对标的物业状况进行明确，甲方无法向乙方交付标的物业的，必须向乙方提交由承租方出具的《承诺书》，第三方承租方需就标的物业签署《放弃优先购买权确认书》；资金收取及分配约定为，满足本合同第五条第2款的先决条件后3个工作日内，乙方按照本合同第二条第2款约定向丁方支付9000万元，收购丁方持有的对甲方的本金9000万元的贷款债权，满足本合同第五条第3款的先决条件后10个工作日内，乙方按照本合同第二条第2款的约定向甲方支付包销底价第一笔款即3000万元，满足本合同第五条第4款的先决条件后并且甲方未违反本合同其他约定，乙方于2017年2月28日或顺延的初始包销期届满，向甲方支付第二笔款37,615,448元，包销期限届满且标的物业销售完毕，乙方付清第三期款9000万元，具体支付方式为以乙方享有的9000万元债权与应付剩余包销底价款相抵销；在包销期限内，甲方不得自行向任何第三方销售本合同项下房屋，不得自行或委托任何第三方销售标的物业，等。一审审理中，华晖公司确认犇群合伙企业已按约定支付第一期、二期包销价款共计67,615,448元。2016年12月16日，XX公司以银行转账方式向潘其生付款750万元，银行借记通知摘要记载事项为“潘其生借款”。2016年12月27日，犇群合伙企业与XX公司签订《债权转让协议》，内容涉及，XX公司持有对华晖公司等14个债权人及担保人享有的债权及其从权利，犇群合伙企业以9000万元价格收购上述债权，该债权以2016年12月27日为基准日。作为上述转让协议附件的《转让债权明细表》中，所涉及债权之借款本金共计9000万元，其中包含本案讼争之借款金额及相应担保债权。上述债权转让事宜已通知潘其生。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案中，犇群合伙企业主张潘其生返还借款本息并由华晖公司、潘其昌、杜秋娟承担担保责任，犇群合伙企业就上述诉讼主张所提供的主要证据为《债权转让协议》及相应的《借款合同》。但依据涉案《“XX苑”商品房包销合同》的约定，《债权转让协议》的签订目的在于履行上述包销合同。依据该包销合同，犇群合伙企业与华晖公司明确约定，犇群合伙企业受让的9000万元借款债权须用作最后一期包销款的支付。一方面，从借款合同关系的存续情况来看，经包销合同各方自愿协商一致，在包销合同中约定将涉案借款转化为购房价款，故涉案借款合同关系已经终止，犇群合伙企业无权依据借款合同来主张权利；另一方面，从包销合同的实际履行情况来看，犇群合伙企业已按约支付了前两期包销价款，现该合同尚在履行，涉案借款乃犇群合伙企业应支付的包销款中的一部分，故犇群合伙企业尚无权主张潘其生返还借款并要求华晖公司、潘其昌、杜秋娟承担担保责任。此外，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。因此，在涉案包销合同对相关事宜未作明确约定的情况下，即便该合同终止履行或依法应予解除，涉案借款合同关系亦已终止、无法恢复，双方之间的权利义务需依据包销合同的实际履行情况进行处理，而并非依据借款合同，故犇群合伙企业无法依据借款合同关系主张债权。依据以上因素综合判断，犇群合伙企业在本案中直接起诉要求潘其生、华晖公司、潘其昌、杜秋娟承担返还借款本息等民事责任，缺乏事实与法律依据，一审法院难以支持。一审法院依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一款第一项之规定，判决如下：驳回犇群合伙企业的诉讼请求。一审案件受理费87,545元，财产保全费5,000元，共计92,545元，由犇群合伙企业负担。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院另查明：涉案《“XX苑”商品房包销合同》中涉及的15套房屋截至二审中仍有部分没有销售完毕。犇群合伙企业确认本案系争750万元包含在《“XX苑”商品房包销合同》项下的9,000万元包销底价中。犇群合伙企业主张其于2019年2月15日通过快递方式向华晖公司发出解除包销合同的通知，但华晖公司主张包销协议并未解除。本院认为，本案争议焦点在于犇群合伙企业是否有权直接主张潘其生归还系争借款。犇群合伙企业认为涉案的借款合同、保证合同、抵押合同以及债权转让协议真实有效，包销合同没有约定将借款转化为包销购房款，系争借款关系真实有效，现借款期限届满，犇群合伙企业有权主张债权。潘其生、华晖公司等被上诉人则认为借款合同不是双方真实意思表示，签订借款合同是为了包销合同的履行，现包销合同仍在履行期间，借款已经转化为包销款，犇群合伙企业无权依据借款合同主张债权。对此，本院认为，根据包销合同约定，在包销期限届满且标的物业销售完毕后，犇群合伙企业以其享有的9,000万元债权抵销应支付的剩余包销底价款，因此，在包销合同正常履行的情况下，涉案借款款项应用于最后一笔包销款的抵销支付。根据本案已查明的事实，现包销合同约定的标的物业并未销售完毕，在双方对包销合同是继续履行还是解除，以及如何处理后续事项存在争议的情况下，犇群合伙企业直接依据《借款合同》主张潘其生等四被上诉人归还借款依据不足。一审法院认为犇群合伙企业尚无权主张潘其生返还借款及要求其余被上诉人承担担保责任并无不当，本院予以支持。需要指出的是，对于包销合同或按约履行或依法解除后的借款合同关系应如何处理，因涉及包销合同法律关系以及该法律关系项下各方权利义务，故在本案中不宜直接作出认定。综上所述，犇群合伙企业的上诉请求缺乏事实及法律根据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87,548元，由上诉人杭州犇群投资管理合伙企业（有限合伙）负担。本判决为终审判决。审判长  韩朝炜审判员  王 峥审判员  赵 鹃二〇二〇年一月二十日书记员  陆 薇附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……