山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终7748号上诉人（原审被告）：烟台勤能置业有限公司，住所地山东省烟台市福山区回里镇政府驻地。法定代表人：宋修权，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔明志，山东百灵律师事务所律师。委托诉讼代理人：张韵，山东百灵律师事务所律师。上诉人（原审被告）：烟台西雅商贸有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区世通路2号。法定代表人：马庆荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：王钧，山东瀛伟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘柞驿，男，1975年1月13日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：于海防，山东乾元律师事务所律师。原审被告：宋修权，男，1963年7月25日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。原审被告：谭成林，男，1975年6月3日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。原审被告：刁润顺，男，1958年1月24日出生，汉族，住山东省烟台市。上诉人烟台勤能置业有限公司（以下简称勤能置业公司）、烟台西雅商贸有限公司（原烟台市远盛装饰设计有限公司，以下简称西雅商贸公司）因与被上诉人刘柞驿及原审被告宋修权、谭成林、刁润顺民间借贷纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初2119号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。勤能置业公司上诉请求：1.撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初2119号民事判决，改判驳回刘柞驿的诉讼请求或者发回重审；2.上诉费用由刘柞驿承担。事实与理由：1.以资抵债协议中约定的抵顶房产建筑面积约为4200㎡，当时的市场价为4000元/㎡，总价值远高于协议价格880万元，勤能置业公司将上述房产按市场价格的50%抵顶给刘柞驿，前提条件就是刘柞驿不再通过诉讼索要剩余借款本息，刘柞驿通过后续建设尧舜电子厂的分红获得其放弃剩余借款本息的补偿，现刘柞驿在取得抵顶房产后再起诉勤能置业公司，严重违反诚实信用原则，其诉请不应得到支持；如果法院判决勤能置业公司偿还借款本息，应同时判决解除以资抵债协议，刘柞驿应当将取得的房产返还给勤能置业公司。2.以资抵债协议及其补充协议生效后，双方此前签订的借款合同不再有约束力，一审判决不应再适用《民法通则》第一百零六条第一款及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》判决勤能置业公司偿还借款本息。3.一审判决没有查清刘柞驿出借给勤能置业公司的资金来源，没有确认刘柞驿的出借资金是否是自有资金；刘柞驿为职业放贷人，双方签订的借款合同无效。西雅商贸公司上诉请求：1.撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初2119号民事判决，改判驳回刘柞驿的诉讼请求或者发回重审；2.上诉费用由刘柞驿承担。事实与理由：1.西雅商贸公司的原法定代表人曹玉军未在2015年7月2日的保证合同上签字，烟台市远盛装饰设计有限公司也未盖章，该保证合同并非其真实意思表示。2.该保证合同中记载的500万元借款债务与实际借款数额不符，而且已经发生转化和消灭，LX1403号借据已经作废，双方之间形成新的债权债务关系，原有债权债务已经消灭，该保证合同无效。3.2015年6月3日刘柞驿与勤能置业公司对账并签订新的借款合同后，又在保证合同上填写主债权为2014年2月18日的借款500万元，主观上存在欺诈，即使保证合同成立，也应予撤销。4.刘柞驿作为债权人没有审查西雅商贸公司在为勤能置业公司担保时是否经股东会决议，在法律上不属于善意无过失，应当否定保证合同的效力。刘柞驿辩称，1.以资抵债补充协议约定的以尧舜电子厂的分红抵顶剩余借款本息已经履行不能，该事实已经人民法院生效判决确认，其有权起诉勤能置业公司索要剩余借款本息，该请求权的行使不以以资抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提；2.勤能置业公司一再在银监部门、公安部门已作出结论的情况下无端指控刘柞驿为职业放贷人没有任何事实和法律依据；3.西雅商贸公司在本案长达两年之久的一审期间并未就保证合同上的签字或盖章申请鉴定，且在烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602民初5482号案件中亦未申请鉴定,依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，二审对其鉴定申请应不予准许；4.2015年7月2日三方在办理抵押登记时，曹玉军向刘柞驿出示了西雅商贸公司同意以自有不动产为勤能置业公司提供抵押担保的股东会决议，因该决议仅涉及抵押担保的内容，刘柞驿便手写增加了“烟台市远盛装饰设计有限公司同意为烟台市勤能置业借款伍佰万元提供担保，并同意拿芝罘区通世巷2的房产提供抵押登记”的内容，西雅商贸公司在上述文字上加盖了公章，该行为既表明西雅商贸公司同意对勤能置业公司的债务提供保证担保，也证明刘柞驿作为债权人对西雅商贸公司对外担保的内部决议进行了审查，故刘柞驿构成善意相对人；5.2015年7月2日，西雅商贸公司与勤能置业公司签订协议约定，如因勤能置业公司原因西雅商贸公司不能收回抵押房产或造成拍卖后果，勤能置业公司按市场评估价值900万元赔偿西雅商贸公司；2015年10月9日，勤能置业公司将其开发的25套房产网签至曹玉军名下作为反担保，二者形成相互担保的关系，在此情况下即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应认定保证合同符合公司的真实意思表示，保证合同有效。宋修权、谭成林未作答辩。刁润顺同意勤能置业公司、西雅商贸公司的意见。刘柞驿向一审法院起诉请求：1.判令勤能置业公司偿还其借款本金485万元及自2014年10月18日起至欠款还清之日止按年利率24%计付的利息，同时由西雅商贸公司、宋修权、谭成林、刁润顺承担连带清偿责任；2.确认其对西雅商贸公司抵押的坐落于山东省烟台市芝罘区世通巷2号的房产经拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。一审法院认定事实：刘柞驿与勤能置业公司股东宋修权、谭成林以及该公司工作人员刁润顺原系朋友关系，刘柞驿与勤能置业公司之间长期建有资金往来关系。2014年2月18日，勤能置业公司、宋修权、谭成林向刘柞驿出具借据，该借据载明勤能置业公司向刘柞驿借款500万元，月息3%，付款方式为银行转账485万元，预扣一个月的利息15万元，还款日期为2017年2月17日；到期不还按日2%交纳滞纳金，因借款方违约应当承担贷款方为实现债权支付的律师费等费用；宋修权、谭成林提供连带保证责任担保，担保期限至欠款还清之日止。当日，刘柞驿转账支付给勤能置业公司485万元。勤能置业公司收到款项后按月息3%支付利息至2014年10月17日。2015年6月3日，刘柞驿与刁润顺在签订的保证合同中约定，刁润顺为勤能置业公司向刘柞驿借款1929万元（本金1762万元、利息167万元）提供连带责任保证担保，保证范围为借款本息及律师费等实现债权的费用，保证期间至主债务本息还清为止。当日，勤能置业公司召开第五次临时股东会，同意将西雅商贸公司名下、坐落于烟台市芝罘区世通巷2号、建筑面积939.9平方米的房屋作为向刘柞驿借款1929万元的担保。2015年7月2日，刘柞驿与勤能置业公司、西雅商贸公司在签订的借款抵押合同中约定，勤能置业公司向刘柞驿借款500万元，西雅商贸公司自愿以其名下坐落于烟台市芝罘区世通巷2号的房产提供抵押担保，债务履行期限自2015年7月2日至2024年7月1日。该合同签订后，刘柞驿与勤能置业公司、西雅商贸公司向房产登记部门提交了抵押登记申请；2015年7月3日，刘柞驿取得了担保房产的房屋他项权证。2015年7月2日，西雅商贸公司与刘柞驿签订LX1403-1号保证合同，约定西雅商贸公司为勤能置业公司于2014年2月18日向刘柞驿借款500万元提供连带保证责任担保，担保范围为主合同项下借款本金、利息、逾期利息、律师费等。2015年9月30日，刘柞驿与勤能置业公司在签订的以资抵债协议中约定，截至2015年9月30日，勤能置业公司共欠刘柞驿借款本金1762万元、利息422.88万元；勤能置业公司以其所有的坐落于烟台市福山区林门路99号金华家园1号、3号、4号、5号、6号、7号楼的房产以及相应的土地使用权以880万元的价格抵顶给刘柞驿；本协议订立后，本次抵债协议即发生法律效力。该协议签订后，勤能置业公司将上述房产抵顶给了刘柞驿。刘柞驿与勤能置业公司又签订补充协议，约定：勤能置业公司全力配合刘柞驿完成以资抵债协议的程序，刘柞驿在取得该房产后不得再以起诉、查封勤能置业公司以及相关公司、相关公司股东等行为索要勤能置业公司所欠刘柞驿的其他剩余借款本金及利息，也不得对勤能置业公司的继续经营作出负面或不利的动作；勤能置业公司剩余的其他借款本金及利息由双方所建设的尧舜电子厂房分得的百分之五十抵顶；刘柞驿如不能遵守本协议，则以资抵债协议作废。2016年5月20日，刘柞驿依据与勤能置业公司于2015年2月3日签订的借款合同、2015年2月4日出具的收条起诉请求勤能置业公司偿还其借款本金200万元及利息，一审法院于2016年6月8日作出（2016）鲁0602民初3296号民事调解书，由勤能置业公司于2016年10月8日前偿还给刘柞驿借款本金200万元，现已经履行完毕。2016年9月2日，西雅商贸公司以刘柞驿存在欺诈为由起诉要求撤销刘柞驿与西雅商贸公司、勤能置业公司于2015年7月2日签订的借款抵押合同。一审法院作出（2016）鲁0602民初5482号民事判决，驳回西雅商贸公司的诉讼请求。西雅商贸公司不服，上诉至山东省烟台市中级人民法院，在作出的（2018）鲁06民终2278号民事判决中，认为无法认定该抵押是为涉案借款所设定，刘柞驿构成欺诈，撤销了刘柞驿与西雅商贸公司、勤能置业公司于2015年7月2日签订的借款抵押合同。2017年10月9日，刘柞驿依据勤能置业公司于2014年11月6日出具的借条、收条等证据起诉要求勤能置业公司偿还其借款112万元，并由宋修权、刁润顺承担连带清偿责任。一审法院作出（2017）鲁0602民初10046号民事判决，判令勤能置业公司偿还刘柞驿借款112万元，并由宋修权、刁润顺承担连带清偿责任。勤能置业公司、宋修权、刁润顺不服，上诉至山东省烟台市中级人民法院，后作出（2019）鲁06民终2088号民事判决，驳回上诉，维持原判。刘柞驿为实现涉案债权，委托山东乾元律师事务所指派律师参加本案诉讼，双方在签订的委托代理合同中约定律师代理费为105万元。委托代理合同签订后，刘柞驿已支付5万元律师费。一审法院认为，根据刘柞驿提交的借条、借据、银行转账流水凭证以及双方当事人在庭审中的陈述，可以认定勤能置业公司于2014年2月18日向刘柞驿借款500万元，双方约定借款期限至2017年2月17日，借款利率为月利率3%，刘柞驿扣除1个月利息后通过银行转账实际支付给勤能置业公司485万元，勤能置业公司收到借款后，按月息3%付息至2014年10月17日，再未依约还本付息的事实清楚。本案当事人的争议焦点有三：其一，涉案借款是否包含在以资抵债协议880万元抵顶款中。鉴于勤能置业公司曾向刘柞驿借款1762万元，签订以资抵债协议时涉案借款尚未到期，勤能置业公司无证据证实双方约定以资抵债协议抵顶的880万元包含涉案借款，故应认定涉案借款未包含在以资抵债协议880万元抵顶款中。其二，以资抵债补充协议是否能够继续履行，刘柞驿能否依据以资抵债协议前的借据要求勤能置业公司承担还款责任。本案的以资抵债协议和补充协议系经刘柞驿与勤能置业公司对账后形成，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。其中，880万元以房抵债协议已经履行完毕，而补充协议中的尧舜电子厂房至今尚未建设，是否可以建设、何时可以建成均不确定，勤能置业公司提交的证据不足以证实补充协议已经履行或具有履行的可能；此外，以资抵债补充协议签订后，勤能置业公司在另案中亦通过调解偿还了刘柞驿借款200万元。因此，对于刘柞驿起诉要求勤能置业公司偿还涉案借款的主张，予以支持。其三，西雅商贸公司、宋修权、刁润顺是否应当承担连带清偿责任。谭成林对刘柞驿的诉请未持异议，予以确认。刘柞驿提交的证据能够证实西雅商贸公司、宋修权、刁润顺为涉案借款提供连带保证责任担保，西雅商贸公司、宋修权、刁润顺主张其未向刘柞驿提供担保或其系在刘柞驿提交的空白合同上签字由刘柞驿私自填写内容，证据不足，不予采信。尽管刘柞驿与勤能置业公司约定涉案借款本金为500万元，但刘柞驿实际支付给勤能置业公司485万元，应认定涉案借款本金为485万元；刘柞驿与勤能置业公司约定借款利率为月息3%，鉴于勤能置业公司以500万元为基数按月息3%偿还借款利息，因此勤能置业公司还款超过借款本金*3%/月部分应当分笔分段抵扣借款本金，据此勤能置业公司尚拖欠刘柞驿借款本金4809983元；刘柞驿主张按年利率24%计算勤能置业公司欠付的利息，不违反法律规定，予以支持。对于刘柞驿主张的律师费，鉴于其实际支付金额仅为5万元，故仅支持该5万元律师费，其余费用刘柞驿可另行主张。对于刘柞驿主张的就西雅商贸公司名下坐落于烟台市芝罘区世通巷2号的房产经变卖或拍卖后的价款享有优先受偿权，因山东省烟台市中级人民法院已将该房产所涉抵押合同撤销，故对该主张不予支持。对于勤能置业公司以刘柞驿涉嫌犯罪为由要求将该案移送公安机关之主张，因勤能置业公司提交的证据不足以证实刘柞驿涉嫌犯罪，故对该主张不予采信。因此，勤能置业公司应当偿付给刘柞驿借款本金4809983元，并自2014年10月18日起至欠款还清之日止按年利率24%计付利息以及律师费5万元，同时由西雅商贸公司、宋修权、谭成林、刁润顺承担连带清偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第二十九条第一款之规定，判决：一、限勤能置业公司于本判决生效之日起10日内归还刘柞驿借款本金4809983元以及自2014年10月18日起至实际给付之日止按年利率24%计付的利息，并由西雅商贸公司、宋修权、谭成林、刁润顺承担连带责任；二、限勤能置业公司于本判决生效之日起10日内偿付给刘柞驿律师费5万元，并由西雅商贸公司、宋修权、谭成林、刁润顺承担连带责任；三、驳回刘柞驿的其他诉讼请求。二审中，勤能置业公司提交了2013年3月至2015年6月期间金华家园1-7号楼商品房买卖合同五份，以证明金华家园1-7号楼商品房的平均售价超过4000元，远高于以资抵债协议约定的价格。西雅商贸公司提交了烟台市芝罘区人民法院审理（2016）鲁0602民初5482号案件的第三次庭审笔录及刘柞驿在本案一审中提交的《远盛装饰担保原因说明》，以证明刘柞驿对于本案保证合同担保的主债权到底是哪一笔债权是明知的，并非刘柞驿主张的涉案债权。刘柞驿提交了山东中创土地房地产资产评估有限公司出具的证明及中国证券业协会网站截图，以证实刘柞驿有足够的自有资金出借涉案款项。经庭审质证，刘柞驿认为勤能置业公司、西雅商贸公司提交的上述证据均与本案无关，不足以证实勤能置业公司、西雅商贸公司的主张；勤能置业公司、西雅商贸公司认为仅凭刘柞驿提交的上述证据不能证明涉案款项属于刘柞驿的合法自有资金。西雅商贸公司申请对LX1403-1号保证合同中曹玉军的签字是否是其本人书写等进行鉴定。本院二审查明，西雅商贸公司于2015年7月2日向原芝罘区房管局申请抵押登记时提交了其当日作出的股东会决议，该决议由曹玉军签字，由刘柞驿书写了“烟台市远盛装饰设计有限公司同意为烟台市勤能置业借款伍佰万元提供担保，并同意拿芝罘区通世巷2的房产提供抵押登记”的内容，该手写内容上加盖了烟台市远盛装饰设计有限公司的印章。本院二审查明的其他事实与原审一致。本院认为，本案当事人的争议焦点有三，一是刘柞驿与勤能置业公司签订以资抵债协议及补充协议并获得部分清偿后能否再行起诉要求勤能置业公司偿还借款本息，二是刘柞驿获得的880万元清偿是否包含其在本案中主张的债权，三是西雅商贸公司是否应当就刘柞驿主张的涉案债权承担连带保证责任。关于第一个争议焦点，刘柞驿与勤能置业公司在以资抵债协议中明确截止2015年9月30日后者共欠付前者借款本金1762万元、利息422.88万元，双方约定勤能置业公司以其所有的不动产作价880万元抵顶部分债务，该约定系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违背公序良俗，合法有效，勤能置业公司亦依约将相关房产过户给刘柞驿；双方在补充协议中约定刘柞驿在取得上述房产后不得再起诉勤能置业公司索要剩余借款本息，但同时约定剩余借款本息由勤能置业公司分得尧舜电子厂的50%利润抵顶，该约定亦系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违背公序良俗，合法有效，但因尧舜电子厂至今尚未建设、何时可以建成亦不确定，该约定在客观上已不能履行。在此情况下，刘柞驿有权就剩余借款本息要求勤能置业公司清偿，但不得就其已获清偿的债权再行主张权利。关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。双方对于刘柞驿已获清偿的880万元债权是否包含其在本案中主张的债权并无明确约定，按照上述法定抵充规则，因刘柞驿在本案中主张的债权在签订以资抵债协议时尚未到期，故原审认定刘柞驿已获清偿的880万元债权不包含其在本案中主张的债权并无不当。关于第三个争议焦点，首先，西雅商贸公司认为LX1403-1号保证合同并非其真实意思表示，但其在一审审理过程中既未提供证据推翻该合同，亦未在举证期限或者一审法院指定的期限内就该合同落款处曹玉军的签字和加盖的公司印章申请鉴定，其二审提出鉴定申请不符合法律规定，二审不予准许；从西雅商贸公司于2015年7月2日向原芝罘区房管局提交的股东会决议中刘柞驿手写的内容上加盖了烟台市远盛装饰设计有限公司的印章这一事实来看，刘柞驿与西雅商贸公司于2015年7月2日签订LX1403-1号保证合同应系双方真实意思表示，一审法院对此的认定并无不当；其次，尽管刘柞驿与勤能置业公司经对账后又签订了一份1929万元的借款合同，但该合同并未形成新的债权债务关系，仅是对双方之前债务债务关系的确认，西雅商贸公司认为LX1403-1号保证合同所担保的主债务已被新的借款合同吸收，其不再承担保证责任，没有法律依据；最后，从刘柞驿在西雅商贸公司作出的股东会决议上手写的内容看，其作为债权人已履行了对西雅商贸公司对外担保的善意审查义务，刘柞驿依据其与西雅商贸公司签订的LX1403-1号保证合同要求该公司承担连带保证责任，依法应予支持。综上所述，勤能置业公司、西雅商贸公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46000元，由上诉人烟台勤能置业有限公司、烟台西雅商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 武 静审判员 褚兴玉审判员 刘光星二〇二〇年一月二十日书记员 李 晓