陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终2100号 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江星汇商业管理有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区XX路XX号XX大厦XX座XX单元XX室，统一社会信用代码91330103MA27W5D16G（1/1）。 法定代表人：郑亮娣，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：孙彪，陕西三英律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张军炜，陕西三英律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：宝鸡市振东房地产开发有限公司，住所地宝鸡市XX路XX号，统一社会信用代码91610302664106828U。 法定代表人：于郑东，公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，陕西炎城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：畅志博，陕西炎城律师事务所实习律师。 上诉人浙江星汇商业管理有限公司（以下简称星汇公司）因与被上诉人宝鸡市振东房地产开发有限公司（以下简称振东公司）委托合同纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院（2018）陕0302民初2829号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 星汇公司上诉请求：一、撤销宝鸡市渭滨区人民法院（2018）陕0302民初2829号民事判决第二、四项；二、改判驳回振东公司要求星汇公司返还已支付的合同款1172487.37元的诉讼请求；判令振东公司支付星汇公司剩余固定服务管理费200万元；判令振东公司支付星汇公司违约金100万元。三、本案一、二审诉讼费用、律师费等相关费用由振东公司承担。事实和理由：一审法院支持被上诉人解除委托合同的请求权，但对于被上诉人解除合同给上诉人造成的损失应承担的法律责任及应承担合同约定的违约责任没有判明，于法无据。上诉人已为招商工作做出了大量工作，提供了具体的工作成果，一审法院认为上诉人尚未完成自己合同义务，是罔顾事实的错误认定。本案委托合同约定的固定服务费的支付是没有任何前置条件的，只要在合同约定的时间节点，被上诉人应当履行支付的义务。而是否返还固定服务费是有考核标准的，即在开业前招商率是否达到80%。一审法院忽略固定服务费退还的条件，是错误的。 振东公司辩称，被上诉人解除合同系因上诉人违约。振东公司解除合同要求返还服务费有法律和合同依据。星汇公司上诉请求支付300万元不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 振东公司向一审法院起诉请求：1、判令双方解除合同；2、判令星汇公司返还振东公司已支付的合同款1172487.37元；3、请求判令星汇公司承担违约金100万元；4、判令星汇公司承担本案的诉讼费及律师费用。 星汇公司向一审法院提出反诉请求：1、请求依法判令振东公司向星汇公司支付剩余固定服务管理费200万元；2、请求依法判令振东公司向星汇公司支付违约金100万元；3、请求判令振东公司承担本案诉讼费、律师费等相关费用。 一审法院认定事实：2016年7月19日，振东公司（甲方）与星汇公司（乙方）签订《委托招商运营管理合同》一份约定，甲方委托乙方为甲方招商，运营管理在甲方在宝鸡市XX路XX号地块上投资建设的星悦城商业综合体项目，并委托乙方提供商业经营的资源和咨询、物业托管等服务，乙方愿意接受甲方的委托；托管招商签约率指：按托管物业已签约的租赁合同计算出租面积（含公摊）与托管物业可出租面积（含公摊）之比；委托管理服务时间：为期12年，自2016年8月1日起至2028年8月31日止，前2年为筹备期，10年为运营期；项目进度节点:全面招商宣传期：6个月，2017年1月1日—2017年6月31日，工程设计对接，招商启动，乙方招商率应达到招商总面积的50%；2017年7月1日—2018年1月31日管理体系全面介入，招商营运交替开展；正式营运期：2018年8月1日起至本合同履行期届满，双方确认，乙方确保正式营运期间项目开业率维持在80%以上（含80）；上述时间节点均为暂定，最终以政府报批情况，开发商预定及工程实际推进时间节点为准；乙方全面负责托管物业的商业运营和管理，并选派优秀的专业人员前往受托管理物业，指导帮助甲方组建运营管理团队；甲方应向乙方支付项目定位报告费用30万元，筹备期固定服务费190万元：本合同签订之日起7日内支付40万元，2017年1月15日前至支付50万元，2017年7月15日前支付50万元，2017年12月15日前支付50万元；如因甲方违反本合同导致本合同无效或无法履行，甲方已支付的费用和款项不予退还，并应向乙方支付违约金100万元，甲方有权终止合同；若因乙方或管理团队原因导致本合同被解除、中止的，乙方应向甲方支付违约金100万元；双方暂定托管物业开业日为2018年8月1日，双方可根据托管物业实际情况协商确定最终开业日。2016年11月7日，双方签订《补充协议》一份约定，甲方同意筹备期费用在原190万元基础上再增加150万元，共计340万元，本合同签订之日起7日内支付40万元，2017年1月15日前至支付100万元，2017年7月15日前支付100万元，2017年12月15日前支付100万元；该经费为甲方委托乙方在开业前达到80%招商率条件下的服务费用，若开业前招商率低于80%，则乙方退还甲方相应金额＝（80%-实际招商率）×340万元。合同签订后，振东公司先后支付项目定位报告费用30万元及服务费140万元。2017年10月起双方互相发送数份函件就合同履行过程中的整体进行联系沟通，但未达成一致。2018年2月5日，星汇公司法定代表人向振东公司发送电子邮件《宝鸡项目补充协议》一份载明，终止双方签订的上述《委托招商运营管理合同》及相关补充协议，振东公司已付款不再退还，星汇公司不再履行服务义务，双方互相放弃追究对方在履行该合同过程中可能存在的违约行为所产生的任何责任。原告收到函件后未予书面回复，但要求星汇公司继续保留工作人员。 2017年8月8日，振东公司签章确认了星汇公司提交的项目执行倒排计划表，其中对于星汇公司应当完成的超市、影院、健身房、服饰、餐饮等各项招商工作完成的时间节点进行了明确。星汇公司向振东公司出具的业态布局图载明，其托管的物业建筑面积共计69196.50㎡，目前星汇公司完成的招商工作为振东公司与广东大地影院线股份有限公司《房屋租赁合同》的签订，面积约3700㎡；与中健银座健身（西安）有限公司签订的《商铺租赁意向书》，面积约1880㎡，振东公司已收取承租单位意向金30万元。 双方在一审诉讼中，振东公司与陕西炎城律师事务所签订《委托代理人合同》该所指派**、于艳荣律师为其委托诉讼代理人，振东公司支付律师代理费32449元。星汇公司分别与陕西森淼律师事务所和陕西三英律师事务所各签订《委托代理合同》一份，两事务所分别指派李建平、孙彪律师为其委托诉讼代理人，代理费用各10万元。 一审法院认为，在委托合同法律关系中，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。本案中，振东公司与星汇公司签订了《委托招商运营管理合同》及《补充协议》约定，振东公司委托星汇公司为其在宝鸡市XX路XX号地块上投资建设的星悦城商业综合体项目进行招商、运营管理、提供商业经营的资源和咨询、物业托管等服务，双方建立了合法有效的委托合同关系。振东公司和星汇公司分别作为委托人和受托人，均享有依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定的随时解除合同的法定权利，故对振东公司请求判令解除合同的诉请予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。因此星汇公司在尚未完成自己合同义务的情况下反诉请求判令振东公司继续履行合同约定的付款义务支付剩余服务费用的主张于法无据，不予支持。关于振东公司主张的返还已支付合同款1172487.37元的诉请，按照双方补充协议第二条的约定，振东公司支付的服务费的数额应当与星汇公司实际完成的招商签约率相应，现星汇公司实际完成的招商签约率为（3700+1880）㎡÷（69196.50㎡×80%）＝10.08%，故星汇公司应当收取的服务费数额为340万×10.08%＝342719.65元，与振东公司已支付的140万元的差额1057280.35元应当予以返还。关于振东公司和星汇公司各自主张的违约金100万元及律师代理费用，振东公司未按照约定支付第三期服务费，星汇公司未按照约定的时间节点完成相应的招商工作，均有违约行为，故对其各自主张的违约金均不予支持，各自支付的律师代理费用自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第九十四条第（五）、第九十七条、第九十八条、第一百二十条、第三百九十六条、第四百零五条、第四百一十条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）宝鸡市振东房地产开发有限公司与被告（反诉原告）浙江星汇商业管理有限公司于2016年7月19日签订的《委托招商运营管理合同》及2016年11月7日签订的《补充协议》。二、被告（反诉原告）浙江星汇商业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告（反诉被告）宝鸡市振东房地产开发有限公司服务费1057280.35元。三、驳回原告（反诉被告）宝鸡市振东房地产开发有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）浙江星汇商业管理有限公司的全部反诉请求。如被告未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费24180元、保全费5000元，合计29180元，由原告（反诉被告）宝鸡市振东房地产开发有限公司、被告（反诉原告）浙江星汇商业管理有限公司各承担14590元；反诉受理费15400元由被告（反诉原告）浙江星汇商业管理有限公司承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为,本案双方当事人之间形成合法有效的委托合同法律关系。合同履行中，依振东公司的请求，一审法院判决解除案涉委托合同，符合《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，双方均无异议，本院应予确认。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。星汇公司主张振东公司继续履行案涉合同约定的付款义务，即向其支付剩余固定服务管理费200万元的上诉请求，不符合上述规定，本院不予支持。星汇公司上诉认为因振东公司的建设项目停滞导致合同无法履行，以及因振东公司的原因没有按时支付固定服务费构成违约，应根据合同关于违约责任的约定，星汇公司不予退还已支付的费用和款项，并且振东公司应向星汇公司支付100万元违约金的理由，因案涉合同双方互负合同义务，且均有违约行为，星汇公司不能充分证明振东公司的行为符合双方合同第8.1.1条、8.1.2条约定的违约情形，故星汇公司请求依据该约定由振东公司承担相应违约责任的理由不能成立，本院不予支持。关于振东公司已支付合同款的退还数额问题。一审法院以星汇公司实际完成的招商签约率为依据，经核算星汇公司应当收取的服务费数额后，认定星汇公司应当退还振东公司已支付服务费1057280.35元，符合双方补充协议第二条对于固定服务管理费用的款项用途及考核结算标准的约定。星汇公司称案涉项目核算时间节点为暂定且已无法成就，一审法院以此计算有误的理由不能成立。星汇公司主张振东公司承担其律师费的请求因不符合双方合同约定，本院不予支持。 综上，浙江星汇商业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30750元，由浙江星汇商业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 青 审 判 员  孙亚峰 审 判 员  刘勇东 二〇二〇年一月九日 法官助理  张 娜 书 记 员  黄伟岐 1