河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终6458号上诉人（原审被告）：商丘市睢阳区宋集镇中心卫生院（原商丘市睢阳区宋集镇卫生院）。住所地：河南省商丘市睢阳区。法定代表人：李坤，该院院长。委托诉讼代理人：焦广华，河南方邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓某某，女，2016年5月21日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。法定代理人：邓乾威，男，1989年1月12日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区，系邓某某之父。法定代理人：郭尊，女，1989年6月29日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区，系邓某某之母。委托诉讼代理人：李军，安徽治邦律师事务所律师。上诉人商丘市睢阳区宋集镇中心卫生院（以下简称宋集卫生院）因与被上诉人邓某某医疗损害责任纠纷一案，不服商丘市睢阳区人民法院（2018）豫1403民初1742号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年12月26日公开开庭审理了本案。上诉人宋集卫生院的委托诉讼代理人焦广华，被上诉人邓某某法定代理人邓乾威及委托诉讼代理人李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋集卫生院上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人不合理的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院采信证据错误。1、南京医科大学司法鉴定所南医大司鉴所[2017]书鉴字第42号司法鉴定意见书合法有效，应作为本案定案依据。该意见书系一审法院委托，双方共同选定并同意的鉴定机构出具，被上诉人在法定期限内未申请重新鉴定，证明其对该鉴定书的效力和结论认可。被上诉人为回避适用该鉴定书撤回起诉，一审法院裁定予以准许，被上诉人未提出上诉和异议，裁定书已发生法律效力，该鉴定书的效力应当予以认定。2、复旦大学上海医学院司法鉴定中心复医[2019]医鉴字第41号法医临床司法鉴定意见书不能作为本案定案依据。该意见书并未否定也不能否定南京医科大学司法鉴定所的鉴定意见。两份鉴定意见均为一审法院委托，效力相同，所以应当进行重新鉴定，上诉人申请重新鉴定并申请对被上诉人用药合理性进行鉴定，一审法院应予准许。除上述理由外，该意见书存在以下错误和瑕疵：①针对产前对胎儿体重及巨大儿的高危因素未予以重视及预估问题。被上诉人母亲产期并未在上诉人处进行规律产检，未在上诉人处进行规范的建档（母婴档案），××筛查及B超检查。该意见书前后描述存在矛盾，一方面说上诉人没有重视预估，一方面又说目前产前胎儿体重估计尚无全面客观准确的测量方法，且发生肩难产后，即使医院采取标准的救治方法，也不一定完全避免臂丛神经损伤。目前医学界对于产前预估巨大儿尚无客观方法能够准确进行评估，故上诉人未能预估出是受限于当今医学技术的局限性，结合患方产妇自身未规律产检，上诉人尚不能全面掌握其妊娠情况，故上诉人在巨大儿预估及高危因素未予以重视的意见没有依据，不应采信。②针对产前两次B超检查双顶径、股骨长存在出入问题。首先，B超检查仅为产前检查的辅助手段，胎儿的双顶径、股骨长存在出入尚无相关的标准要求医方必须要准确的测量或预估出胎儿的体重。其次，胎儿的各项B超检查参数受多种因素影响：如羊水、胎儿在腹中的体位、角度、孕妇的配合、体位等，故存在差异也在情理之中。再次，如前所述，因为产前并无客观的较好的方法能正确评估出胎儿的体重，产前2天报告有血糖5.9mmo1／L的记录，××或是一定能诊断为巨大儿的依据。孕妇在应激状态下，由于接近生产出现一过性，甚至应激性的血糖升高符合医学规律，并不是准确评估出巨大儿的依据，由于孕妇未在孕期规律产检，医方不能较好的掌握其血糖情况。综上，依照双顶径、股骨长来进行评估体重存在误差，测量存在差异是允许的；巨大儿的发生更重要的是孕期合理的营养指导，如有糖代谢异常，应及早发现、及早治疗，故该意见书关于此方面的论述不准确，不应认定。③对于发生肩难产的处理问题。该意见书已认定发生肩难产的原因系自身因素导致，而发生臂丛神经损伤是发生肩难产的最常见的并发症，该意见书也明确说明，即使医院采取标准的救治方法，也不一定能完全避免臂丛神经损伤。故上诉人虽然在处置肩难产中存在一定瑕疵，但这些瑕疵的发生并不能影响被上诉人出现臂丛神经损伤的结果。综上，结合该建议书的论证，上诉人的诊疗参与度极其轻微，结合①②问题的论述，患者自身原因在先，而且是发生巨大儿非常重要的前提，巨大儿即容易发生肩难产，肩难产即使正确治疗也不能完全避免臂丛神经损伤，因而医方的诊疗行为参与度极低，上诉人认为在10％左右。④关于缺血缺氧性脑损害问题。在医方产科阴道分娩商议书中，上诉人已明确告知产程中可能产生的问题：新生儿窒息、××等可能发生的风险，家属也已签字确认。根据产程经过记录记载，产前胎心波动在正常范围，尚无相关证据证明此时发生胎儿宫内窘迫的证据；胎儿娩出后，虽然有生后1分钟Apgar（阿氏评分）为4分，但经过上诉人积极抢救治疗，10分钟的Apgar（阿氏评分）达到了8分，基本接近正常，目前患儿也无明显脑损伤综合征的特异性表现，处于良好的恢复期，尚未造成远期的明确的损害后果，由于被上诉人无明确的损害后果，故不能认定上诉人的诊疗行为造成了被上诉人的损害后果及因果关系，即使出现一过性的评分降低，也不能代表被上诉人的诊断是一终局性、永久性诊断，根据《临床诊疗指南》小儿内科学分册53页记载：××的诊断要点众多，仅依据现有材料诊断依据不足，需进一步完善相关检查才能再次予以明确。故上诉人对该意见书关于上诉人对被上诉人××之间存在10％的参与度不予认可。需待被上诉人病情稳定，再行复查以确定明确的损害后果。上述事实与理由证明该意见书的鉴定结论与自身论述相矛盾，存在错误和瑕疵，且被上诉人对该意见书也不认可，一审法院依据该意见书进行判决确属错误。3、一审法院对上诉人重新鉴定申请不予准许错误。①基于上述理由，一审庭审中，上诉人认为复旦大学上海医学院司法鉴定中心作出的鉴定意见存在瑕疵，且在双方当事人均不承认其效力的情况下，申请重新鉴定，一审法院当庭驳回明显错误，限制了当事人的诉讼权利。②该意见书建议医方与被上诉人右臂丛神经损伤过错参与度拟为40％-60％，××参与度为10％左右，被上诉人应当分别举证证明治疗右臂丛神经和××损伤花费的医疗费数额，然后按照过错程度分别计算。在被上诉人不能举证情况下，上诉人申请对右臂丛神经和××损伤花费的医疗费分别进行鉴定，一审法院不应准许错误。二、一审法院认定事实错误，判决错误。1、前述已说过复旦大学上海医学院司法鉴定中心作出的鉴定意见建议医方与被上诉人右臂丛神经损伤过错参与度拟为40％-60％，××参与度为10％左右，按照法律规定，应当将右臂丛神经损伤、××损伤治疗费用按照过错参与度比例分别计算。一审法院却将两者的过错参与度累计相加总体计算，将两者的医疗费总额全部按60％计算明显错误，属于重复计算赔偿，应予纠正。2、一审中部分大额西药费没有医嘱和医药明细，无法证明是否为被上诉人治疗用药，即2016年6月13日的2998.8元、4709.25元，7月4日的3213元，9月19日的4709.25元，9月20日的3780元，11月8日的1820元西药费，一审判决全部认定明显错误。3、被上诉人在外治疗时，因幼小，家人照顾时应时刻在病床前照顾，住宿费根本就没有实际发生，假如实际发生，应按实际发生的住宿费计算。一审法院酌定没有任何依据。4、一审判决支持护理费明显错误。被上诉人幼小，众所周知就是正常孩子，××，尚需家人时刻看护喂养。一审法院不但判决住院期间的护理费，还判决住院以外在家生活的护理费（120天）没有任何依据，有违常理和事实。退一步讲，即使应当由护理费，被上诉人经常居住地是农村，护理费应当按农村人均纯收入计算，一审法院按居民服务业标准计算明显错误。5、一审法院酌定交通费5500元没有任何依据，且大于当事人诉请的交通费5285.41元，明显错误，应予纠正。邓某某辩称，一、一审法院证据认定和采信符合法律规定。1、被上诉人从来没有认可南京医科大学司法鉴定所出具的鉴定意见书，否则就不会撤诉又起诉。上诉人认为裁定书已生效，南京医科大学司法鉴定所的鉴定意见书当然有效，是对法律程序的误解。裁定书是因被上诉人撤诉而作出，撤诉前一审法院尚未对双方提交的证据以及该意见书组织质证并认定，何来该意见书因裁定书生效就当然生效之理。2、复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具的鉴定意见书合法有效，一审法院以此作为定案根据，符合本案的事实，法律适用正确。①该意见书认定上诉人没有重视和预估胎儿体重，与本案事实相符。上诉人制作的产科入院病历记录中，根本就没有预估胎儿体重，所以根本谈不上预估不准确的问题，预估可以有误差，但上诉人连预估都没有预估。对入院待产的产妇应当预估胎儿体重，以提前发现分娩风险，是诊疗规范的规定。上诉人作为专业医疗机构，不可能不知道。至于预估准确度问题，没有人要求预估必须准确，但按照产妇现有情况可以做到初步诊断，否则要医学何用，国家培养专业医师又有何用。②该意见书认定在发生肩难产时，上诉人没有采取规范处置措施，存在诊疗过错，与本案的事实完全相符。在上诉人制作的病历中，就找不到对肩难产的相关处置方法。如果是一名经过考核合格的妇产科医师，不可能不知道在任何一部的妇产科学教科书中都会指出，发生肩难产后，首先应呼叫求援，依次采取屈大腿法、压前肩法、旋肩法等手法，并做较大的会阴侧切甚至双侧切，牵引同时注意避免用力过度。该意见书其后接着指出，目前尚无准确的方法预估胎儿体重、发生肩难产后即使正确助产也不能完全避免，本是为上诉人减轻责任寻找的依据。故此才评定上诉人过错参与度在40％-60％，其中正是考虑到胎儿娩出前尚不能准确预估胎儿体重以及发生肩难产后的助产难度因素。但这并不是上诉人所称的不可避免，不可避免的依据呢。没有任何一本教科书或者是诊疗规范说这种损伤是不可避免的，只能是上诉人为推卸责任而杜撰的。③该意见书对上诉人彩超报告以及可能漏诊妊娠期糖尿病的分析说明，符合本案事实。例如：2016年5月18日B超报告单记载，胎儿双顶径88mm，股骨长73mm。5月21日B超报告单记载，胎儿双顶径87mm，股骨长69mm。这是上诉人无法抵赖的事实。该意见书认定上诉人此处操作不规范，是因为根据前后两份报告单数据显示，一周后胎儿各项数值，反而小于一周前的数值，不符合胎儿生长发育规律。胎儿在体内就是一个常人都能想到是越长越大。④产前2天的产妇血糖检测数据显示为GLU5.9mmo1／L，也是事实。该意见书指出上诉人没有复查以排查是否巨大儿，难道和诊疗规范相悖吗。难道无视这一不正常的数据，××人病情发展，才是上诉人这样的专业医院及专业人员应该做的吗。××患者愿意遇到这样的医疗机构及其医务人员。上诉人无视其应当具备的专业水平，将其等同于普通人。发生肩难产，如助产正确则绝大多数可以避免产伤性后果，这是诸多教科书以及难产等专著所确认的。针对肩难产，妇产科学为什么要写上那么多的助产措施以及步骤，为什么要求助产医务人员每年都要参加培训、熟悉处理各种难产的情况。生孩子产妇大出血、羊水栓塞死亡率够高了吧，放任其死亡就算了，还要制定那么多急救措施干嘛，反正上诉人认为这是更加无法避免的，对不对。上诉人面对肩难产，没有采取规范的处理措施，鉴定意见认定存在过错，在上诉人看来，是错了，应当放任不管不问患者才是对的。⑤该意见书对被上诉人××的分析说明及鉴定依据，与本案事实完全相符。例如：上诉人应用缩宫素不符合诊疗规范与该损害后果之间的因果关系分析说明，上诉人为产妇应用缩宫素没有尽到告知说明义务，这都是在案证据能够确认的事实。该意见书认为被上诉人脑损伤综合征临床表现不明显，不是要否定被上诉人所患脑损伤综合征，仅以字面意思理解也不能得出上诉人想要的结论即没有这样的损害后果。3、一审法院不准许上诉人重新鉴定申请，是完全正确之举。①被上诉人从来没有不承认复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具的鉴定意见书的效力。被上诉人要求上诉人承担全责，是基于上诉人没有尽到告知说明义务这一明显的诊疗过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十七条，上诉人未尽告知说明义务与未尽到相应的诊疗义务是不同的过错行为，未尽告知说明义务需要人民法院结合全部事实综合分析，以认定上诉人应当承担的民事赔偿责任。遗憾的是，一审法院没有关注到这一点。被上诉人之所以未提出上诉，因为被上诉人家庭已无力负担上诉费用，自从被上诉人被侵害至今，被上诉人家庭都是依靠借债在维持生活。②被上诉人的治疗费用主要在于臂丛神经损伤，脑损伤的费用寥寥无几。根据被上诉人一审提供的证据，郑州大学第三附属医院的住院病历中，临时医嘱单上开具的医嘱，例如手指点穴、推拿治疗、全身肌力训练、关节活动度训练等，都是治疗臂丛神经损伤及其后遗症的项目。另外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据来确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”上诉人对此有异议，应当承担举证责任，但上诉人一审中并未举证证明。因此，上诉人该上诉理由不能成立。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、被上诉人一审主张的医疗费用主要是治疗臂丛神经损伤的，前已述及。一审法院对此没有重复计算，应予维持。2、上诉人认为被上诉人大额西药费没有医嘱和用药清单，但如前所述，上诉人应当承担举证责任。被上诉人一审也已提供住院及门诊病历＋相应的医疗费票据予以佐证。3、一审法院住宿费认定正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”被上诉人在郑州住院合计168天是事实，住院期间均是其父母陪同，但医院床位限制只能陪同一人，另一人必然要发生住宿费。被上诉人父母当初并没有意识到要保存好相关票据，但不能因此否定住宿的事实。一审法院按150元／天计算，符合当地的实际。4、一审法院支持护理费符合事实和法律规定。被上诉人虽然年幼，但正因为上诉人的侵权行为，才导致长期在外诊疗康复，被上诉人父母因此多付出的护理和照顾义务完全不同于正常同龄人的监护照顾义务。一审法院根据被上诉人长期就诊期间需要陪护的事实，作出支持护理费的判决，既有事实和法律依据，又是一份有温度的判决。综上，上诉人的上诉请求及理由均不能成立。请求驳回上诉，维持原判。邓某某向一审法院起诉请求：依法判令宋集卫生院赔偿其医疗费、交通费、住宿费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费等共计340000元。对残疾赔偿金、精神损害抚慰金、康复费用以及后续治疗费等另行主张。一审法院认定事实：2016年5月21日，邓某某的母亲郭尊因怀孕38+6周到宋集卫生院待产分娩。当天17时30分，邓某某出生。因邓某某系巨大儿，出生时发生肩难产，出生后发现有右侧臂丛神经损伤、轻度脑损伤。当天22时04分，邓某某转入商丘市第一人民医院住院治疗，诊断为右臂丛神经损伤、××、新生儿肺炎、头皮血肿、新生儿高胆红素血症、心肌损伤。邓某某住院17天。自2016年10月18日至2017年11月18日，邓某某因脑损伤、右侧臂丛神经损伤到郑州大学第三附属医院先后七次住院治疗，诊断为脑损伤综合症、右侧臂丛神经损伤。以上邓某某8次共计住院168天，支出住院费101021.07元（其中医疗保险已经报销41600.14元，邓某某个人支出59420.93元）；邓某某购买辅助治疗药品支出其他医疗费用16104.3元；支出康复费用5600元。在诉讼过程中，该院依法委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对宋集卫生院是否存在医疗过错、医疗过错行为与邓某某的损害后果是否存在因果关系以及原因力大小进行了鉴定。该中心出具的司法鉴定意见书认为“一、宋集卫生院对郭尊生产诊疗过程中存在一定过错，该过错与郭尊之女邓某某右臂丛神经损伤之间存在一定因果关系，建议医方过错参与度拟为40％-60％；二、医方对郭尊肩难产处理上存在过错，不能完全排除医疗行为与患儿邓某某××之间的因果关系，××之间的参与度为10％左右。”邓某某支出鉴定费16900元，挂号、检查费678.8元，共计17578.8元。2018年河南省居民服务业平均工资为39522元/年。一审法院认为，本案属医疗损害责任纠纷，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，邓某某的母亲郭尊怀孕足月到宋集卫生院住院生产，因邓某某系巨大儿，宋集卫生院在产前对胎儿体重及巨大儿的高危因素未予以重视及预估，邓某某在出生时发生肩难产，宋集卫生院采取的助产方式不符合肩难产的处理原则，以至于邓某某出生时发生右臂丛神经损伤及轻度脑损伤。经鉴定，宋集卫生院的诊疗行为存在过错，该过错与邓某某目前遗留的损害后果之间存在因果关系，应当依法对邓某某进行赔偿。关于双方责任比例的划分，根据鉴定结论，酌情按照宋集卫生院在右臂丛神经损伤方面的参与度为50％确定，在轻度脑损伤方面的参与度为10％确定，上述两项参与度合计按照60％确定。关于邓某某请求的护理费，结合邓某某的住院天数168天以及其系婴儿的客观事实，酌情确定住院以外护理天数为120天，合计护理天数按照288天计算；关于邓某某请求的住宿费，根据邓某某的住院天数168天以及在商丘市××郑州市住院的实际情况，每天按照150元计算；关于邓某某请求的交通费，结合邓某某在商丘市第一人民医院、郑州大学第三附属医院的住院天数168天以及到上海市鉴定的实际支出，酌定为5500元。邓某某的具体损失（没有划分参与度）如下：医疗费81125.23元（已扣除医疗保险报销部分41600.14元）、护理费31161.6元、住院伙食补助费8400元、营养费3360元、住宿费25200元、鉴定费（含挂号、检查费）17578.8元，交通费5500元，以上共计172325.63元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告商丘市睢阳区宋集镇中心卫生院于判决生效后十日内赔偿原告邓某某支出的医疗费81125.23元、护理费31161.6元、住院伙食补助费8400元、营养费3360元、住宿费25200元、鉴定费（含挂号、检查费）17578.8元、交通费5500元，以上共计172325.63元的60％计103395.38元。二、驳回原告邓某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6400元，由被告商丘市睢阳区宋集镇中心卫生院负担3840元，由原告邓某某负担2560元。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一审法院对上诉人责任及数额认定的依据是否充分。双方当事人对争议焦点均无异议和补充。二审中，上诉人宋集卫生院提交被上诉人医保报销清单2张。证明目的是：2016年11月23日以后，被上诉人六次住院所治疗的病情，报销的费用均是治疗颅脑损伤及其后遗症。被上诉人邓某某质证认为：对加盖宋集镇城乡居民医疗保险专用章的清单真实性没有异议，另一张未加盖公章的不予认可；清单显示被上诉人住院的次数时间段是对的，但清单显示的出院诊断病情不准确，应以被上诉人一审提交的历次住院病历记载为准；诊疗项目亦应以被上诉人一审提交的医疗费用清单和票据为准。本院对上述证据分析认证如下：两份清单的住院次数和时间与被上诉人病历相符，真实性本院依法予以确认，但清单显示的病情诊断与被上诉人病历不完全相符，应予病历为准；对医疗费如何承担留待本院认为部分论述。本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，复旦大学上海医学院司法鉴定中心复医[2019]医鉴字第41号法医临床司法鉴定意见书系一审法院本案中依法委托作出，该鉴定结论依据充分，论证详实而有力，具有较高专业性，且作出时间在上诉人提供的南京医科大学司法鉴定所南医大司鉴所[2017]书鉴字第42号司法鉴定意见书之后，并经过了双方当事人的充分质辩，程序合法。上诉人对该意见书的单方解读和质疑及其欲证观点，缺乏认定法律事实所需的正确法律逻辑性，依法不能得到采纳。因此，南京医科大学司法鉴定所出具的鉴定意见书达不到否定该意见书或重新启动鉴定的证明目的。一审法院未予支持上诉人重新鉴定申请，符合民事诉讼证据认证和程序规则，并无不当。根据该意见书，一审法院对上诉人的整体责任依法作出比例认定，正如机动车交通事故责任纠纷案件中受害人多处伤残情况下的赔付比例认定规则类似，属人民法院自由裁量权合理行使范围并契合案情实际。本案被上诉人提供的医疗费票据均系合法票据，上诉人无否定性证据证明医疗支出缺乏必要性和合理性，一审法院据实予以认定，并无不当。医疗机构针对患者用药具有诊疗的综合性、专业性，××均影响到整个身体的机能组织和日常生活。上诉人拆分涉案有效鉴定意见书所认定的其应担赔偿责任的比例，无视医疗用药对人体机能的整体疗效，主张将治疗臂丛神经损伤和脑损伤的药物一一区分，对药效一一甄别，分开计算，不符合日常生活经验法则和司法审判实践，该观点依法不能得到支持和认同。护理费是人损司法解释明确规定的法定赔偿项目，且该司法解释明确规定可按居民服务业标准计算护理费，现无相关法律或行政法规规定幼儿致害不应或不能支持护理费。因此，一审法院基于被上诉人遭受损害的实际情况，作出的护理天数及数额的认定，于法有据，并无不当。社会由家庭组织，家庭由亲情维系。本案被上诉人作为××，多次住院治疗，其父母奔波照顾，符合人伦道德，人之常情。住宿费、交通费属必然发生的必要合理支出，被上诉人未提供住宿费票据或提供的交通费票据不全，并不影响人民法院依法裁量的权力。根据案情实际和被上诉人住院天数，一审法院酌定的数额符合河南省差旅费标准和规定，并无不当。综上，宋集卫生院上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3840元，由上诉人商丘市睢阳区宋集镇中心卫生院负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  高纪平审判员  张月梅二〇二〇年一月十四日法官助理王颖书记员刘雪