吉林省白城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）吉08刑终207号 原公诉机关吉林省白城市洮北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘艳辉，女，1974年11月14日出生，蒙古族，初中文化，无职业，户籍所在地吉林省白城市洮北区，现住址白城市。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2018年6月21日被抓获，同年6月22日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于白城市看守所。 辩护人汤长春，吉林金辉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李彦，男，1965年4月27日出生，汉族，高中文化，无职业，户籍所在地吉林省白城市洮北区，现住址白城市。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2018年6月21日被抓获，同年6月22日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于白城市看守所。 原审被告人刘贺，男，1977年1月11日出生，汉族，中专文化，个体，户籍所在地辽宁省营口市西市区，现住址辽宁省营口市西市区。2001年1月因犯故意伤害罪被营口市老边区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2018年6月14日在保定被抓获，2018年6月16日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于白城市看守所。 原审被告人赵探，男，1985年7月26日出生，汉族，中专文化，无职业，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市，现住址哈尔滨市平房区。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2018年6月14日在保定被抓获，6月16日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于白城市看守所。 吉林省白城市洮北区人民法院审理吉林省白城市洮北区人民检察院指控原审被告人刘贺、赵探、刘艳辉、李彦犯集资诈骗罪一案，于2019年10月31日作出（2019）吉0802刑初116号刑事判决。原审被告人刘艳辉、李彦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年4月8日至2018年6月12日，被告人刘贺、赵探从外地来至白城成立“玲珑美玉经销处”，并购进玉镯，再与被告人李彦、刘艳辉共谋利用销售玉镯高额返利骗取他人财物，李彦和刘艳辉引进“悦花越有”APP软件，并招揽客户购买玉器，承诺利用“悦花越有”APP软件返款。售卖的玉器进货价值几十元，以二千元、五千元、一万元的价格销售，并以高额返利为诱惑，实施集资诈骗，后期只以集资高额返利相诱惑，涉案被骗参与集资人数100余人。其中部分被害人用他人身份证争相参与集资，承诺的返利数额根本无法兑现，被告人刘贺、赵探便携80万元潜逃被抓获。经白城市天银会计师事务所专项司法审计鉴定报告，共集资诈骗人民币553.41万元。 上述事实，有在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明： 1.物证：白城市玲珑美玉经销处向参与人出具的购物小票854张；2.书证：（1）白城市公安局经济开发区分局禁毒大队出具的抓获经过。（2）扣押票据，扣押决定书。（3）刘艳辉和刘贺微信聊天记录。（4）刘艳辉给李彦微信转账记录。（5）玲珑美玉授权协议。（6）第二次退回补充侦查机关移送报案人信息登记表及小票复印件，卷宗四册。（7）公安机关补充侦查报告。（8）吕某提供公司运营模式及吕某提供初步统计账目和受害人名单。赵探尾号3893工商银行流水。屈红达尾号9356工商银行流水；刘贺尾号3071农业银行卡交易明细。刘贺、赵探、刘艳辉、李彦吉林银行交易明细。刘贺、赵探银行卡交易明细。李彦尾号3054建设银行交易明细。（9）办案说明。（10）白城市天银会计师事务所2019年10月24日出具的补充说明；（11）个人活期账户交易明细、报案人信息登记表、购物小票；（12）节朕惠民村镇银行账户对账单、洮南惠民村镇银行卡复印件、工商银行卡复印件及账户明细、建设银行卡复印件及账户明细。张文秀身份证复印件、工商银行卡复印件及账户明细，孙凯、孟繁军身份证复印件、建设银行卡复印件及账户明细。3.鉴定意见：（1）白城市天银会计师事务所报告书，白天银会专审字[2018]第20号。（2）吉林省公安厅物证鉴定中心鉴定书，吉公鉴（视听）字[2018]17号。（3）白城市洮南神经精神病医院法医精神病鉴定意见书，吉白洮司法鉴定字[2018]31号。4.视听资料：讯问光碟，音频光碟。5.证人证言：证人温某、吕某、王某1、刘某1的证言；6.被害人包某、高某1、马某、王某2、袁某、杨某1、王某3、高某2、刁某、苏某1、赵某、陈某1、何某、张某1、王某4、单某、刘某2、高某3、张某2、张某3、刘某3、刘某4、刘某5、杨某2、姜某、李某、张某4、袭某、王某5、汪某、王某6、苏某2、陈某2、王某7、靳某、节朕的陈述；7.被告人刘贺、赵探、李彦、刘艳辉的供述。 原审法院认为，被告人刘贺、赵探、刘艳辉、李彦以非法占有为目的，以虚假的高额回报率为诱饵，使用诈骗方法非法集资达到骗取钱款的目的。根据相关规定，办理非法集资刑事案件中，确因客观条件的限制，无法逐一收集被害人的言词证据的，可以结合，依法收集并查证属实的，缴纳支付费用及计酬返利记录，银行账户交易记录，互联网电子数据鉴定意见等证据，综合认定犯罪事实。经白城市天银会计师事务所专项司法审计鉴定报告，共集资诈骗人民币7947350元。去除编码不全不能确认后确定的数额，本院认定为7872600元，属数额特别巨大，虽然庭审中，被告人及辩护人均表示没有收到这么多钱款，只应该将被害人投入的本金数额计算为犯罪数额的辩解及辩护意见，不予采纳。根据相关规定，行为人为实施诈骗活动而支付的利息除本金未归还，可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额，在量刑情节上，酌情予以考虑。四被告人的行为给多名被害人造成了巨大的经济损失，违法所得及获利，均应予以返还。四被告人系共同犯罪，应共同退赃退赔，被告人刘贺、赵探携款81万元潜逃被抓获，赃款已经冻结，被告人刘艳辉、李彦各自获利20余万元，均未退赔，在量刑时酌情处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条（二）项、第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条之规定，作出如下判决：一、被告人刘贺犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年五个月，并处罚金六万元。二、被告人赵探犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金六万元。三、被告人刘艳辉犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金六万元。四、被告人李彦犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金六万元。五、责令四被告人刘贺、赵探、刘艳辉，李彦在判决生效后共同继续退赔所有被害人损失7052600.00元。（扣押的82万元待判决生效后通过执行程序返还被害人）（退赔明细情况见附表）。 上诉人李彦上诉提出，一审判决定性为集资诈骗罪定性不当。一审判决未认定上诉人在共同犯罪中为从犯错误。请求改判以组织领导传销罪对上诉人定罪量刑。 上诉人刘艳辉上诉提出，上诉人与本案其他被告人之行为不构成共同犯罪，上诉人本身也是受害人，上诉人行为疑似组织领导传销活动罪，而非集资诈骗罪。请求撤销一审判决，以事实不清、证据不足判决上诉人不构成集资诈骗罪。 刘艳辉的辩护人提出，被告人刘艳辉主观上无集资诈骗之故意，亦无与他人刘贺、赵探共同犯罪之故意。刘艳辉客观上所实施的行为，不符合共同犯罪之惯例。刘艳辉之行为更宜定为传销。请法院对刘艳辉的从轻、减轻情节予以考虑。 经审理查明，原审判决认定上诉人刘艳辉、李彦，原审被告人刘贺、赵探犯集资诈骗罪的事实清楚，有物证、书证、鉴定意见、视听资料、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据予以证实。在本院审理期间，上诉人及辩护人未提供新的证据。以上证据已经原审法庭控辩双方举证、质证，可以作为定案的根据，证据确实、充分，足以认定。 关于上诉人李彦、刘艳辉及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见。经查，1.原审被告人刘贺、赵探、刘艳辉、李彦四人均供述在私底下商量过通过卖玉器高额返利的销售模式，期间，刘艳辉提议引进了“悦花越有”网络平台。四被告人不以销售玉器为目的，而以高额返利的方式为诱饵，在没有任何实体经营项目的情况下，承诺明显无法兑现的虚高返利来吸引投资，所得资金未用于生产经营活动，其主观上具有非法占有的目的，客观上采取了虚构事实、隐瞒真相的诈骗方法，刘贺、赵探、刘艳辉、李彦的行为均已构成集资诈骗罪。上诉人刘艳辉、李彦前期与刘贺、赵探合谋高额返利的销售模式，刘艳辉、李彦应当知道刘贺、赵探没有任何实体经营项目，该明显违背常理的高额返利模式不能兑现，其仍积极参与并对外大肆宣传、吸引被害人投资，具有集资诈骗的主观故意。在犯罪的发展和影响传播上，刘艳辉、李彦的作用积极，其与刘贺、赵探虽分工不同，但诈骗目的相同，彼此关联，紧密配合，作用地位相当，主从关系并不明显，上诉人认为其系从犯的意见，本院不予采纳。2.组织、领导传销活动罪的法律特征之一即直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，本案中，各被害人之间没有体现明显的层级关系，主要不是通过直接或间接以发展人员的数量作为获利方式，而是通过投资返利的方式获取利益，故本案不符合组织、领导传销活动罪的构成要件。综上，原审判决认定犯罪事实清楚，适用法律正确，证据确实、充分。李彦、刘艳辉及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘艳辉、李彦，原审被告人刘贺、赵探，以非法占有为目的，以虚假的高额回报率为诱饵，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王谦梅 审判员  李金玉 审判员  姚 磊 二〇二〇年一月二十一日 书记员  张慧杰