山西省阳泉市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）晋03刑终11号 原公诉机关阳泉市郊区人民检察院。 上诉人(原审被告人)张浩，男，汉族，大专文化，户籍所在地山西省阳泉市城区，住阳泉市，因涉嫌聚众斗殴罪，于2018年4月被阳泉市城区人民检察院作出不起诉决定；因涉嫌开设赌场罪，经阳泉市公安局郊区分局决定，于2019年2月11日被阳泉市公安局郊区分局刑事拘留；因涉嫌开设赌场罪，经阳泉市郊区人民检察院决定不批准逮捕，于2019年3月l8日被阳泉市公安局郊区公安分局执行取保候审。经郊区人民法院决定，于2019年12月4日被逮捕，现羁押于平定县看守所。 原审被告人李建兵，男，汉族，中专文化，户籍所在地山西省阳泉市郊区，住阳泉市，因涉嫌开设赌场罪，经阳泉市公安局郊区分局决定，于2018年12月17日取保候审。 原审被告人史燕威，男，汉族，中专文化，户籍所在地山西省阳泉市郊区，住阳泉市，因涉嫌开设赌场罪，经阳泉市公安局郊区分局决定，于2018年12月l7日取保候审。 原审被告人曹文成，男，汉族，中专文化，户籍所在地山西省阳泉市郊区，住阳泉市，因涉嫌开设赌场罪，经阳泉市公安局郊区分局决定，于2018年12月17日取保候审。 辩护人刘娟，山西春雷鑫律师事务所律师。 原审被告人曹晓鹏，男，汉族，大学文化，户籍所在地山西省阳泉市郊区，住阳泉市开发区，因涉嫌开设赌场罪，经阳泉市公安局郊区分局决定，于2018年12月17日取保候审。 阳泉市郊区人民法院审理阳泉市郊区人民检察院指控被告人张浩、李建兵、史燕威、曹文成、曹晓鹏犯开设赌场罪一案，于二〇一九年十二月四日作出（2019）晋0311刑初127号刑事判决。判后，在法定期限内，被告人张浩不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，核实证据，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定：2018年10月中旬至11月中旬，被告人张浩、李建兵、史燕威、曹文成、曹晓鹏共同商量，以营利为目的，利用移动通讯设备，创建微信赌博群“闹起来”，通过“海螺众娱服务厅”链接以“拼三张”（爬三）的形式组织他人进行赌博活动，赌资数额累计达46万余元，并以收取房费的名义抽头获利，2018年11月上旬五名被告人自动解散了该微信赌博群。该案在公安机关侦查阶段阳泉市公安局郊区分局于2018年11月29日对被告人李建兵、史燕威、曹文成、曹晓鹏行政拘留15日并处罚款1000元。张浩为投案自首，公安机关对其刑事拘留36天。 上述事实有经一审庭审质证的下列证据予以证实： （一）书证 1、受案登记表（工作中发现），证实公安机关对该案的立案情况。 2、张浩、曹文成、史燕威、曹晓鹏、李建兵常住人口基本信息，证实五被告人具有刑事责任能力。 3、归案经过一份，证实曹文成、史燕威、曹晓鹏、李建兵传唤归案，张浩投案自首。 4、张浩前科劣迹调查表、不起诉决定书，证实被告人张浩的前科情况。 5、曹文成前科劣迹调查表、行政处罚决定书（2018年11月29日因赌博被阳泉市公安局郊区分局行政拘留15日并处罚款1000元），证实因该案被行政拘留。 6、史燕威前科劣迹调查表、行政处罚决定书（2018年11月29日因赌博被阳泉市公安局郊区分局行政拘留15日并处罚款1000元），证实因该案被行政拘留。 7、曹晓鹏前科劣迹调查表、行政处罚决定书（2018年11月28日因赌博被阳泉市公安局郊区分局行政拘留15日并处罚款1000元），证实因该案被行政拘留。 8、李建兵前科劣迹调查表、行政处罚决定书（2018年11月29日因赌博被阳泉市公安局郊区分局行政拘留15日并处罚款1000元），证实因该案被行政拘留。 9、张浩、曹文成、史燕威、曹晓鹏、李建兵吸毒现场检测报告书，尿检结果（阴性），证实五被告人未吸毒。 10、微信交易记录（史燕威给张浩、李建兵、曹文成、曹晓鹏微信红包转账记录），证实赌博资金情况。 11、张浩提供的微信截图一张，证实微信群是五名被告人共同创建。 12郝某某手机内“闹起来”群聊天记录，证实参与赌博人的积分情况。 （二）证人证言 1、邵某的陈述证实，我在“闹起来”赌博群里负责发赌博房间的链接、玩家赌博后把输赢情况发到群内由我负责，把输家输的钱收取后，分给赢家并从大赢家赢的钱里扣除6元。我大概在2018年10月份干开的，干了十几天。2018年七月份我和一个朋友说想找个兼职，没过几天有个叫张浩的人给我打电话问我有个兼职做不做，他就把我拉到“闹起来”微信群内教我发“拼三张，赌博链接，收取、分发赌博结算的钱。张浩是群管理员，群里共有四五个管理员。一个链接可以玩8把，8把一局，赌博结束后把输赢结果的截图发到群里，输家把钱发到群里由我收取后分给赢家，每局从大赢家赢得钱中收取6元房费，大赢家赢不够25元不收取房费。一天所有的房费，我先统一发到“原计划讨论群”，然后有人再把我应该分到的钱转给我。“原计划讨论群”有五个人，我就认识张浩，其他人不认识。刚开始就我一个，大概四五天后，又找了一个本地的女的，微信名叫“赔付”，我赚了大概1500元。 一个连接可以玩10把，10把是一局。一把封顶是200分，玩家每把上够200分后自动开牌比大小，牌最大的赢。一分是一元。一般情况每局输赢最大是四五百左右，偶尔也有上千的。输家都是以微信（红包或转账）的方式把输的钱发到群内，我统一领取后算好账再分给每个赢家，有时我遇到微信发红包或转账受限，就先把赢家的钱记住，第二天后再发给赢家。遇到过一个因为群内红包和转账次数过多，微信公司封停了这个群，当时不能再进行赌博了，第二天他们就又重新建了这个群把我拉进来继续进行赌博。群里有四五十人左右，具体记不清了，经常玩的有二三十人左右。一开始就我一个赔付的时候我只干白天，晚上没有人干，那个赔付来了之后我负责晚上，她负责白天。我赚了大约1500元。我总共在这个赌博群收取微信红包和转账有二十、三十万。 2郝某某的陈述证实，2018年11月初，中午吃饭时，看见曹晓鹏在手机上玩“拼三张”游戏，我就让曹晓鹏把我拉进群内，我进群时看到群内人数有50多人，进去后有两个“赔付”把我加为好友，然后“赔付”在群里发了个“拼三张”游戏的链接，点开链接后进行游戏。每次玩都由“赔付”发游戏的链接，玩的人点击游戏链接进入游戏房间页面，一个房间可以玩10局，每局最多六个人，游戏以分值上注，每分一元钱，每次最少加注两分，最多二十分，500分封顶自动开牌，游戏结束后大赢家将结算图片发到微信群里面，以分值正负结算，分值为正的是赢家，分值为负的是输家，输家将输的钱以微信红包发到群里面，“赔付”将红包领取了，“赔付”扣除由大赢家支付的6元房费，后再给赢家私发红包结算。这个群由“赔付”管理，群名称就叫“赔付”，一共有两个“赔付”，分别网名叫“赔付1”、“赔付2”，一般是由他们发赌博链接负责、收取红包后赔付赌资、收取房间费。微信昵称是初心勿忘。 3、李某的陈述证实，我的微信昵称是奋斗，今年八九月份左右，曹文成把我拉进一个微信群名叫“闹起来”的群，然后曹文成发了个链接说是“爬三”的，我就点进去网页里，进行赌博游戏。群主是曹文成，因为我玩的次数不多，后来我也不知道群主是否换过。 4、李某1的陈述证实，我的微信昵称是李某1，。2018年10月中旬，我们同事李建兵和我在一起，然后他用手机也把我拉进“闹起来”群里，告我说有时间玩玩，之后我就在群里玩两三次，我一次也没有赢过，我就把这个群退了。 5、秦某某的陈述证实，李建兵把我拉进群里来的。我不认识赔付，他的微信昵称是赔付。我是10月份初进的群，这个月10号退的群。我玩了不到两个月，输了不到3000元，后来我听别人说公安机关查赌博了，我就退了群了。 6、梁某某的陈述证实，2018年10月的一天，燕龛煤矿的曹晓鹏（我们是微信好友）把我拉入了一个名字为“闹起来”的群，当时这个群里有40多个人，我看见有人在群里发链接，我点进去看见有人玩“爬三”，我就点那个链接进去和他们一起玩，我断断续续玩了20天左右，11月10日左右的一天因为我输的比较多，就没有再玩了，又过了1、2天我就主动退了这个群。群主应该是曹晓鹏，我输了800多。群里面我认识4个人，曹晓鹏郝某某、李某1、李建斌，其他的人我就不知道了。 7、曹某某的陈述证实，2018年10月的一天，我村叫曹晓鹏的人把我拉入了一个名字为“闹起来”的群，当时这个群里有20多个人，我看见有人在群里发链接，我点进去看见有人玩“爬三”，我就点那个链接进去和他们一起玩，我断断续续玩了10天左右，11月上旬的一天这个群就解散了，我就没有再玩了。群主是曹晓鹏，我输了三四百元。群里我认识5、6个人，曹晓鹏郝某某、白某某、梁某1、曹某1，其他的想不起来了。 8、白某某的陈述证实，2018年10月的一天，我朋友曹文成把我拉入了一个名字为“闹起来”的群，我在群里以俗称“爬三”的形式和群里其他人进行赌博。群主是曹文成，我输了3、4000元。我的微信号是×××，微信昵称是再接再厉。群里我认识4、5个人，王某、曹文成、史某某、曹晓鹏。 9、王某的陈述证实，2018年10月有人把我拉入了一个名字为“闹起来”的群，群里有人发链接，我点进去是网页，在这个网页里我和别人在群里以俗称“爬三”的形式和群里其他人进行赌博。我玩了10多天，输了800元，我就退了群了。群里面我认识三个人，白某某、曹文成、曹晓鹏。 10、梁某1的陈述证实，2018年10月下旬有人把我拉入了一个名字为“闹起来”的群，开始我不知道是什么群，群里有人发链接，我点进去是网页链接，进去和他们玩“爬三”，我玩了六天，觉得没意思就不玩了，过了几天，就退了群，微信昵称是达达。我知道我们单位皮带队有几个人在群里，李某1，曹晓鹏郝某某、秦某某，曹某某、李建兵，还有别的科室的，白某某，姚某某，还有别的单位的叫王某的也在群里面，其他的我就不认识了。 （三）被告人供述与辩解 1、张浩的供述证实，2018年10月中旬，史燕威建立一个名字叫“原计划讨论群”，有我、曹晓鹏、曹文成、李建兵和史燕威，我们五人在商量在群内创建一个赌博群，通过抽取房费挣点钱，后李建兵就创建了“闹起来”赌博群，我和李建兵分别找了一个赔付来管理赌博群，由我们五人共同出钱，史燕威购买房卡，把房卡交给赔付，赔付每局收取大赢家6元房费，每局收取的房费赔付收取后，交给史燕威，再由史燕威平分给我们4人。我们五个人创建群后，每个人都往群里拉人，史燕威买好房卡后给了赔付，由赔付开好房，群里的人点击链接进入“拼三张”的赌博房间里，一个房间最多可以进入6人，房费为6元，一共可以玩10局，每局最少下注2分，封顶500分，每分是人民币1元，10局结束后平台有一个成绩表，我们按照表上的分数在“闹起来”群里发红包结算，每个房间抽取6元，由大赢家支付。“拼三张”是三张扑克牌比大小，三张一样的最大，有同花顺、同花、顺子、对子、单牌为最小。房卡由我们五人共同出钱，史燕威在微信公众号内购买房卡，我们每次每个人出90元，450元买1000张房卡，赠送100张，共买过两次。赔付每局收取大赢家6元房费，大赢家赢不够20元该房间不收房费。我分到大概1000元，2018年11月中旬群就解散了，我的微信名是“一起前行”。群里具体有多少人记不清了，大概有三四十人左右。赔付我是从互联网上找下的，通过微信加为好友，后来都删除了，具体微信名和微信号记不得了。 我向公安机关提供一张当时建群的截图，截图内容是2018年11月8日下午6：36分李建兵重新把这个“闹起来”赌博群创建起来，并且先把我、曹文成、史燕威、曹晓鹏拉进群内，后来紧跟着又拉了一些人进来。后来这个群创建了大约一个星期后，我们得知开微信群赌博犯法，我们五人商量后就及时解散了这个群。 2、李建兵的供述证实，我的微信昵称是一路顺风。群里大概有70多人，经常赌博的就有十几个人。群主在“闹起来”群里发一个赌博平台的网络连接，群里的点击进入到拼三张的赌博房间里，房间里最多可以有六个人最少两人进行赌博，开一次房间可以进行十局，每局最少下注每人2分，每一分合人民币一元钱，可以加注，每局500分封顶，十局完毕后有结算显示输赢情况，然后在群里结算。微信红包发到群里，赢家各自收取，还有就是输家把红包发给群主，群主再发给赢家。群主抽头了，每个房间抽六元钱，由大赢家支付。和爬三一样，每人三张牌，最大是三个A，最小是杂牌235，自由下注，每注最少下2分，最多下注20分，满500分封顶，牌最大的赢。我大概今年九月底进入“闹起来”群进行赌博的。群主拉我进来的，我拉过“你冒油”史燕威进群，其他人没拉过。我大概输了不到五百。“闹起来”群在这个月初的时候解散的。 “闹起来”微信群是我、曹晓鹏、张浩、曹文成、史燕威，我们五人建起来的，慢慢的我们都往群里拉人，我们没有时间管理，找两个“赔付”，让他两个人来管理群、买房卡，发赌博游戏房间费，每局收取6元房费，群里最多的时候达到80人左右。“闹起来”微信群2018年11月中旬就解散了。 3、史燕威的供述证实，2017年我和李建兵在健身房健身的时候认识的张浩，当时李建兵认识张浩我不认识，时间一长我也就认识了，今年10月份，张浩微信和我说他最近手头有点紧，说建个微信赌博群挣点零花钱，我就同意了，过了一段时间，李建兵就把我拉进了群了，当时群里就有五个人，除了我还有张浩，曹文成，曹晓鹏，李建兵，开始时就我们五个人玩，慢慢的我们都往群里拉人，群里面人多了后，我们没有时间来管理群，我们就找了两个“赔付”，其中一个就赔付是李建兵找的，之后就由这两个赔付来管理群、发赌博游戏房间链接、收取房间费，每局收取房间费6元，群里人数最多达到70人左右。在建“闹起来”微信群之前，张浩还建了一个名称为“原计划讨论”的微信群，把我，李建兵，曹文成，曹晓鹏拉进去，在这个“原计划讨论群”里，我们最终商量，我们五个人共同出钱，由我负责购买房卡，把房卡交给赔付，赔付每局收取大赢家6元房费，赔付手下的每局房费自己留1元，剩下的房费由赔付交给我，我再给其他四个人平均分，相当于玩一局游戏赔付和我们五个人每人收1元钱。每次都是每个人出90元，450元买1000张，赠送50张。总共买过四五次。一般一张是0.5元，多买就有赠送。“海螺众娱”的微信公众号，关注就能购买房卡。我盈利不到3000元，我们一共盈利大约一万四、五千元。当时我购买房卡时，先用微信关注了“海螺众娱”公众号，公众号里面就会出现一个二维码，通过扫描这个二维码就能加上“海螺众娱”公众号的客服，然后就可以与客服得联系购买房卡了。购买过两、三次房卡，每次都是购买1000张房卡，客服多赠送50张。购买1000张房卡是450元。我加上“海螺众娱”微信公众号客服后，我们就成为了好友，我要购买1000张房卡，客服就会给我发一个收款的二维码并告诉我需要450元，然后我扫二维码付款后，客服就会给我发一个链接，我再点击链接进行领取房卡。我没有成为“海螺众娱”的会员或代理。我没有参与“海螺众娱”赌博网的利润分成，每次买完房卡后我们的交易就结束了。房卡大部分都用完了，还剩了一部分，我们把微信群解散以后房卡也删除了。 4、曹文成的供述证实，2018年10月份我通过朋友邀请加入了一个名字为“闹起来”的微信群，我在群里以俗称“爬三”的形式和群里其他人进行赌博。每次玩都由固定的一个人发标题为“海螺众娱”的游戏的链接，玩的人点击游戏链接进入游戏页面，每局最多六个人，游戏以分值上注，每分一元钱，每局最多上500分，游戏结束后以分值正负结算，分值为正的是赢家，分值为负的是输家，每局结束在微信群里面发红包进行结算，赢得最多的人再往群里发一个6元的红包，6元红包是每局的房费，房费由发游戏链接的人领取。我玩了20天左右，后来群被解散了，我一共玩了200局左右，最后输了100元左右。微信昵称是“。。。”，以前微信昵称是“安静”。微信群大概是一个月前解散的。群里面我认识十来个人，王某，史某某，李建兵，白某某，其他的人名字叫不上来，我不记得他们微信号了。我在自己住的地方用手机和他们赌博。 在“海螺众娱”平台里购买，平台价格大概是一张七八毛钱，但我们一次买的多，每人出了90元共450元交给史燕威购买了1000张房卡。房卡都史燕威管理，再由他分配给“赔付”。我、曹晓鹏、史燕威、李建兵和张浩共同创建的群，群里大概有七十人左右，经营了二十多天，这群共盈利一万左右，我个人盈利一千多元钱。 5、曹晓鹏的供述证实，2018年9月份，我在微信群玩“拼三张”，后来我在网上搜索游戏链接，进入页面生成自己的id，必须绑定为微信才可以玩，我通过客服购买了房卡，10月份我创建微信群拉了几个朋友一起玩拼三张，后来玩的人多了，我就开始以每局5元收房费，后来每局6元，房费由每局赢最多的人出，以微信红包结算。群里的人点击链接进入“拼三张”的赌博房间里，一个房间最多可以进入6人，房费为6元，一共可以玩10局，每局最少下注2分，封顶500分，每分是人民币1元，我没有时间管理群，我就发布了招聘赔付的信息，然后我就把一个人拉进群里，把群主给了他，房卡由他购买，每局他再从游戏房费里面抽1元钱，剩下的钱他通过微信红包给我。昵称是乃甚。 我们先建立一个名字叫“原计划讨论群”，群里有我、张浩、曹文成、李建兵和史燕威，我们五人在该群内商量创建一个赌博群，通过抽取房费挣点钱，后李建兵就创建了“闹起来”赌博群，张浩和李建兵分别找了一个赔付来管理赌博群，由我们五人共同出钱，史燕威购买房卡，把房卡交给赔付，赔付每局收取大赢家6元房费，每局收取的房费赔付收取后，交给史燕威，再由史燕威平分给我们4人。赔付有一个男的，一个女的，别的我就想不起来了。 “闹起来”微信群是我们意识到自己的行为违法然后自动解散的，而且群里面有的玩家输了钱就直接退群了，我们就得自己出钱给大赢家，大概有3000元是我们自己给大赢家支付的，我们一个人出来600元左右。 （四）视听资料、电子数据 1、深圳市腾讯计算机系统有限公司提供的光盘一张，证实赌博资金的情况。 2、邵某帮助收取赌资的微信交易记录光盘一张（46万交易情况），证实赌博资金的情况。 原判认为，被告人张浩、李建兵、史燕威、曹文成、曹晓鹏共同协商一致建立微信群的目的就是为供他人赌博提供场所，且该微信群一时间段内连续存在，具有稳定性，应认定为共同开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。赌资累计达到四十六万元，情节严重。公诉机关指控成立。被告人张浩自动投案，如实供述了自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚，鉴于被告人张浩有犯罪前科，在量刑时应予以考量。五名被告人均在值班律师的见证下自愿签署了认罪认罚具结书，可以依法从宽处罚。综合被告人犯罪的事实、证据、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人张浩犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年又二个月，并处罚金一万五千元［刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月4日起至2020年12月29日止（刑事拘留从2019年2月11日至2019年3月18日共计36日，应予以折抵刑期36日），罚金限判决生效后十日内缴纳］。二、被告人李建兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万五千元［缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳］。三、被告人史燕威犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万五千元［缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳］。四、被告人曹文成犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万五千元［缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳］。五、被告人曹晓鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万五千元。［缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳］。 上诉人(原审被告人)张浩所提上诉理由为：原判量刑重，罚金高，希望二审处以缓刑。 经二审审理查明的犯罪事实和证据与一审认定的一致。认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述等。上述证据均经一审庭审举证、质证，能够相互印证，可以证实案件事实，本院予以确认。 对上诉人(原审被告人)张浩所提上诉理由，经查，原判根据张浩的犯罪性质、情节及危害后果，对其所处刑罚在法定刑幅度内。但根据在案证据可以证实，在数被告人的行为被公安机关发现并立案之前，张浩等人已知晓该行为违法并主动解散了微信群，且没有再进行违法犯罪行为。因此，根据其犯罪事实及情节，可对其适用缓刑。 本院认为，上诉人张浩及原审被告人李建兵、史燕威、曹文成、曹晓鹏共同建立微信群为他人赌博提供场所，且情节严重，五人的行为均构成开设赌场罪。张浩具有自首情节，可减轻处罚。五被告人均认罪认罚，可从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持阳泉市郊区人民法院（2019）晋0311刑初127号刑事判决第二项至第五项，即对原审被告人李建兵、史燕威、曹文成、曹晓鹏的定罪量刑； 二、撤销阳泉市郊区人民法院（2019）晋0311刑初127号刑事判决第一项，即：被告人张浩犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年又二个月，并处罚金一万五千元； 三、上诉人(原审被告人)张浩犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元； (缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳) 四、各被告人违法所得予以追缴。 本判决为终审判决。 审判长  王计元 审判员  付建红 审判员  侯仲才 二〇二〇年一月十九日 书记员  冯佳欣