山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终55号 上诉人（原审被告）：陈瑞祥，男，1967年6月18日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：柳孔圣，山东辰泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：天安财产保险股份有限公司青岛分公司，住所地青岛市市南区宁夏路266号1层、3层。 负责人：宁方生，总经理。 委托诉讼代理人：管延葆，山东国人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴晓艳，山东国人律师事务所律师。 上诉人陈瑞祥因与被上诉人天安财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称天安保险青岛分公司）劳动合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初4994号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈瑞祥及其委托诉讼代理人柳孔圣，被上诉人天安保险青岛分公司的委托诉讼代理人管延葆、吴晓艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 陈瑞祥上诉请求：1、撤销一审判决，改判陈瑞祥与天安保险青岛分公司自2006年3月至今存在劳动合同关系；2、一、二审诉讼费用由天安保险青岛分公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、本案争议的焦点问题不是双方是否建立劳动合同关系，而是双方劳动合同关系是否合法解除。一审认定，双方自2006年3月建立劳动合同关系。因双方未签订书面劳动合同，故双方自2007年4月起视为已订立无固定期限劳动合同。天安保险青岛分公司无证据证实其制作过《解除劳动合同通知书》并向陈瑞祥送达，也无证据证实其依法事先将解除理由通知工会，更无证据证实其依法向陈瑞祥支付了经济补偿金，开具了解除劳动合同证明，帮助办理了档案和社会保险关系转移手续。而事实上陈瑞祥的就业登记也是一直在天安保险青岛分公司单位，陈瑞祥无法与其他用人单位建立劳动合同关系，也无法享受失业待遇。一审未阐明双方解除劳动合同的方式和事由，以及解除劳动合同的时间、效力等基本要素，而是在未引用任何法律条文规定的情况下认定双方之间的基础劳动关系已经不存在，即视为解除了劳动合同关系，依据不足。2、陈瑞祥未提供劳动的客观原因是当时天安保险青岛分公司的负责人以权谋私，故意刁难陈瑞祥，既不为陈瑞祥解除劳动合同重新就业或办理失业，又恶意不让陈瑞祥参加工作，不给提供工作岗位，致使陈瑞祥无法提供劳动，其过错完全在于天安保险青岛分公司。二、一审判决适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》作出判决，明显适用法律错误。该法是社会调解组织和劳动行政部门调解仲裁适用的法律，而法院作为司法机关，审理劳动争议案件的程序法和实体法分别为《民事诉讼法》和《劳动合同法》及相关司法解释、法规、规章、规范性文件。审查用人单位是否合法履行了劳动合同解除手续，应严格以《劳动合同法》作为依据，而天安保险青岛分公司行为完全违背了上述法律。一审法院连基本的法律适用问题都没有搞清楚，其作出的判决结果错误也是必然的。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，望二审法院查明事实，依法予以纠正。 天安保险青岛分公司辩称，双方自2008年开始不再存在劳动关系，陈瑞祥之后亦未提供劳动，陈瑞祥的主张已超过仲裁时效。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 天安保险青岛分公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认天安保险青岛分公司、陈瑞祥之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由陈瑞祥负担。 一审法院认定事实:1、在平度法院（2010）平民一初字第1615号案件中，天安保险青岛分公司起诉陈瑞祥要求判令：一、陈瑞祥返还侵占天安保险青岛分公司的款项96250元；二、陈瑞祥承担案件的诉讼费用。该案中，天安保险青岛分公司称，陈瑞祥于2006年3月被任命为天安保险青岛分公司平度营销服务部负责人，2008年2月因违规经营被免职。该案以双方之间非平等主体，不属于民法调整范围，平度市公安局对此也已经立案侦查为由裁定驳回了天安保险青岛分公司的起诉。后天安保险青岛分公司提起上诉，青岛中院作出（2011）青民五终字第225号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。 2、天安保险青岛分公司自2006年4月至2008年6月期间为陈瑞祥发放工资并缴纳社会保险。之后陈瑞祥未在天安保险青岛分公司从事劳动，公司也未再给其发放工资及缴纳社会保险。 3、2019年4月15日，陈瑞祥向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：确认陈瑞祥与天安保险青岛分公司自2006年3月至今存在劳动关系。2019年5月27日，该仲裁委下发平劳人仲案字[2019]第281号裁决书，裁决：陈瑞祥与天安保险青岛分公司自2006年3月至申请仲裁之日2019年4月15日期间存在劳动关系。天安保险青岛分公司不服该裁决，诉至一审法院。 4、天安保险青岛分公司未能向法庭提交相关证据证明其向陈瑞祥出具过解除劳动合同通知书。 双方有争议的证据：1、天安保险青岛分公司提交平度法院（2010）平民一初字第1615号案件卷宗第17页的录音文字整理资料，证明天安保险青岛分公司报案后，陈瑞祥自动离开天安保险青岛分公司公司，曾去平安保险公司工作的事实。陈瑞祥对此不认可，认为天安保险青岛分公司不能证明该证据是陈瑞祥在平度法院所提交，且天安保险青岛分公司未提供录音光盘，对其真实性及证明事项不认可。一审法院认为，天安保险青岛分公司提供的该份证据不完整，无法看出该证据是陈瑞祥在（2010）平民一初字第1615号案件中所提交，且天安保险青岛分公司未能提供相应的录音光盘，因此一审法院对该证据不予确认。 2、天安保险青岛分公司提交平度法院（2010）平民一初字第1615号案件卷宗第29页的公安机关的询问笔录，证明陈瑞祥利用职务之便私收房租款7.6万元的事实。陈瑞祥对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可，认为该证据证明不了陈瑞祥给天安保险青岛分公司造成了严重的经济损失。一审法院认为，该证据复印自平度法院（2010）平民一初字第1615号案件卷宗，系平度公安机关对陈瑞祥所做的询问笔录，陈瑞祥在笔录中签字，说明了其认可收到房屋租金7.6万元，未跟天安保险青岛分公司汇报的事实，故一审法院对该证据予以确认。 3、天安保险青岛分公司提交《解除劳动合同报告书》、《考勤汇总表》证明天安保险青岛分公司已经辞退了陈瑞祥等七名职工，职工档案已经提档，报相关部门备案，陈瑞祥长期旷工，天安保险青岛分公司已经按照公司管理制度对其除名。陈瑞祥对上述证据均不认可，认为《解除劳动合同报告书》系天安保险青岛分公司单方制作，陈瑞祥不知情，《考勤汇总表》无陈瑞祥的签字。一审法院认为，天安保险青岛分公司提交的《考勤汇总表》系天安保险青岛分公司单方形成，没有陈瑞祥的签字，对该证据一审法院不予确认。天安保险青岛分公司《解除劳动合同报告书》无法证明天安保险青岛分公司已经通知陈瑞祥与其解除劳动合同。 4、天安保险青岛分公司提交民事判决书两份证明陈瑞祥多年来未给天安保险青岛分公司提供劳动，双方不存在事实上的劳动关系，天安保险青岛分公司起诉超过了仲裁时效。陈瑞祥质证称上述判决书与本案无直接关联性。一审法院认为，天安保险青岛分公司提交的两份判决书与本案无直接关联性，不能作为本案认定案件事实的相关依据，对上述证据一审法院不予确认。 一审法院认为，判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应当考虑以下几个方面：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位和劳动者之间签订有劳动合同或者形成事实劳动关系；三是用人单位和劳动者之间形成劳动法律关系，互相履行劳动权利义务，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供劳动是用人单位业务的组成部分；四是用人单位和劳动者之间的法律关系受劳动法律法规调整。本案中，陈瑞祥自2008年6月之后就未在天安保险青岛分公司处从事劳动，公司也未再给其发放工资并缴纳社会保险，双方之间的基础劳动关系已经不存在，天安保险青岛分公司要求判令天安保险青岛分公司、陈瑞祥双方之间不存在劳动关系符合法律规定，应予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，一审判决：一、确认天安财产保险股份有限公司青岛分公司与陈瑞祥自2006年3月至2008年6月期间存在劳动关系；二、驳回陈瑞祥要求确认天安财产保险股份有限公司青岛分公司与其自2008年7月之后存在劳动关系的请求。案件受理费10元，由天安财产保险股份有限公司青岛分公司及陈瑞祥各负担5元。 本院二审期间，天安保险青岛分公司提交陈瑞祥和孙朝波（时任天安保险青岛分公司人事部经理）录音文字材料一份，该材料来源于陈瑞祥在平度法院和青岛中院财产损害赔偿案件中提交的材料，证明陈瑞祥于2008年即知道被解除劳动合同事宜，只是因其自身原因没有办理劳动合同转移关系。陈瑞祥质证称，对该证据的真实性无异议，但认为该证据恰恰证实双方劳动合同没有解除的事实。该录音对话人为陈瑞祥与孙朝波，在录音中，有以下对话内容：陈瑞祥问：孙经理，我那个劳动关系还在天安那边？孙朝波：你一直没去办是吧？陈瑞祥：你当时他们公司也没跟我解除劳动合同，我提这个事，葛总还没那个，因为一些账目还没清，劳动合同我也一直没去办。孙朝波：劳动合同是已经解除了，只是你没去办档案关系。陈瑞祥：那么当时解除了，他也没给我来个通知书。孙朝波：早就通知你了，你现在不能说这种话了。陈瑞祥：不是，我是没通知，就是孙晓明他们接到通知了，我怎么没接到通知，那倒也是无所谓的事。孙朝波：嗯。你该去办去办，你该去找去找，那怕你觉得你那个，就去找彭总，跟彭总面对面沟通一下。 经本院审理查明，在平度法院（2010）平民一初字第1615号案件中，陈瑞祥在答辩时称。天安保险青岛分公司要求陈瑞祥出具离职报告时的审计报告，核实差额相互抵消。当时天安保险青岛分公司的人事部经理孙朝波代表天安保险青岛分公司与陈瑞祥对过账。抵消后，陈瑞祥不欠天安保险青岛分公司的款。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，陈瑞祥自认在天安保险青岛分公司正常工作至2008年5月，天安保险青岛分公司为陈瑞祥缴纳社会保险费至2008年6月，之后陈瑞祥再未提供劳动，天安保险青岛分公司也未再给陈瑞祥发放过工资及缴纳社会保险费。从陈瑞祥在平度法院（2010）平民一初字第1615号案件中提交的其与天安保险青岛分公司人事部经理孙朝波之间的通话录音可以看出，陈瑞祥在天安保险青岛分公司准备就上述案件起诉其之前，其就已经知道天安保险青岛分公司已与其解除劳动合同，陈瑞祥就上述案件答辩时亦认可其离职时与时任天安保险青岛分公司的人事部经理孙朝波进行过对账，上述事实能够证明陈瑞祥早已知晓天安保险青岛分公司已与其解除劳动合同，但其对此并未及时采取积极措施救济自己的权利。双方自2008年6月之后已不存在事实上的劳动关系，在此情况下，陈瑞祥主张自2008年6月起至今与天安保险青岛分公司存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。 关于一审判决适用法律是否得当问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案系劳动争议纠纷，一审适用上述法律规定审理本案，并无不当，上述法律并未规定人民法院审理劳动争议纠纷案件不能适用该部法律，陈瑞祥以上述法律是社会调解组织和劳动行政部门调解仲裁适用的法律为由主张一审判决适用法律错误，依据不足，本院不予支持。 综上所述，陈瑞祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陈瑞祥负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇二〇年一月十五日 法官助理 于遨洋 书记员王冉冉 书记员于国英