上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终10866号上诉人(原审被告、反诉原告)：陆海涛，男，1978年12月4日出生，汉族，户籍所在地江苏省启东市。委托诉讼代理人：高洪新，江苏扬子江律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海禅彬实业有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：赵剑侠，总经理。委托诉讼代理人：万米兰，女。上诉人陆海涛因与被上诉人上海禅彬实业有限公司(以下简称“禅彬公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2019)0118民初5216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆海涛上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回禅彬公司的诉讼请求。事实和理由：一、《工程施工合同》只约定了主楼的翻新项目，未约定南楼复式宾馆房间和KTV。在实际施工中，陆海涛依照禅彬公司的要求对工程项目不断进行增加和更改，因此完工时间才超出了合同约定的工期。陆海涛对于工期延误没有过错，禅彬公司主张陆海涛承担工期延误造成的损失没有依据且不合理。二、陆海涛未取得相应的施工资质，其与禅彬公司签订的《工程施工合同》系无效合同，其中的违约条款亦无效。即便工期有延期，每日1‰的违约金明显过高，超过了民间借贷年利率24%的法定最高标准，且应当考虑禅彬公司的过错。禅彬公司辩称，《工程施工合同》约定验收合格后才支付剩余工程款项。陆海涛施工的工程存在质量问题，未验收合格。禅彬公司在一审法院审理中已提供了存在质量问题待修复的清单，但法院未予采纳。工程未验收合格，工程款支付尚未达到付款条件，支付利息没有事实依据。工程的场所是一家酒店，在工程达不到竣工验收标准，且存在大量质量问题的情况下，强行营业，实则是为了减少禅彬公司的损失。请求二审法院依法改判或者发回重审。禅彬公司向一审法院起诉请求：陆海涛赔偿由于施工工期延误造成的禅彬公司的损失(自2018年7月1日起计算至陆海涛实际完工之日即2018年10月30日止，以最终结算价的日千分之一计算)。陆海涛向一审法院提出反诉诉讼请求：1.陆海涛与禅彬公司之间的《工程施工合同》无效；2.禅彬公司支付工程款人民币(以下币种均为人民币)1,470,095元及利息(以1,470,095元为基数，按银行同期贷款利率计算自2018年12月1日起计算至实际付款之日止)；3.陆海涛的工程价款就装修装饰工程折价或拍卖款优先受偿。一审法院认定事实如下：2017年12月16日，禅彬公司(发包方、甲方)与陆海涛(承包方、乙方)签订《工程施工合同》，约定工程地点为上海市九江公路XXX号一栋法式建筑(青浦区夏阳街道王仙村XXX号，以下简称“系争房屋”)，工程内容及做法(装修预算表)；承包方包工、包料，工程期限共计100日，开工日期2017年12月20日，竣工日期2018年3月31日，工程造价为按实际工程核价单结算。第5.1条约定工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签定书面变更协议(或变更项目预算表)，同时调整相关工程费。第7.1条约定对以下原因造成竣工日期延误，经发包方确认，工期相应顺延：(1)工程量变化和设计变更；……第9.1.2条约定工程款的支付方式，2018年1月中旬支付20万，2018年1月31日前支付10万，工程竣工后合计支付总价的70%(含之前付款)，2018年7月支付10%，9月支付10%，10月支付10%。第10.4条约定由于承包方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金发包价1‰。合同后附的“佘山度假村装修整改工程单项费用估算单”中列明10项施工项目，费用为按实结算。2017年12月下旬，陆海涛进场施工，翻新家具、出设计方案、做南楼复式宾馆房间和KTV。至2018年10月，完成所做工程和维修后，陆海涛撤场。2018年11月，陆海涛与禅彬公司对工程费用进行结算，确认陆海涛所做的工程量以及总价款为2,759,475元。陆海涛与禅彬公司一致确认，系争房屋的所有权人为案外人，非禅彬公司。合同中约定的工程款支付时间，是竣工付到70%，竣工后4个月付10%、竣工后6个月付10%、竣工后8个月全部付清。一审法院审理中，禅彬公司表示，因为陆海涛没有钱继续干活，导致停工，禅彬公司自己找人把工程封顶完工，现在使用中。合同后附的估算单只是预估的工程量，且数量都是1，有更改是正常的，所有的施工内容都包含在合同附件的十个大项中，无法证明实际增加了工作量，实际工程量、施工范围在签订合同时无法确定。2018年10月底陆海涛完工，但因存在质量问题，因此没有验收，2018年12月禅彬公司开始营业。禅彬公司确实没有按照合同约定给付第一笔30万元，实际2018年3月16日付到30万元，因此禅彬公司自2018年3月16日计算工期100天至2018年6月27日，之前陆海涛的延期行为禅彬公司不再追究，诉请自2018年7月1日起起算。陆海涛的行为影响到禅彬公司开业，造成禅彬公司房租和人工成本的损失，因此参照合同10.4条计算损失。2018年10月21日计算出的结算金额。禅彬公司投入使用是因为要支付租金和人工费用，是为了减少损失，不是真是的投入使用。禅彬公司提供：1.禅彬公司制作的维修目录，证明存在的质量问题。2.陆海涛与禅彬公司工作人员的微信聊天记录，证明禅彬公司多次催促陆海涛早点在工期内完工，陆海涛承诺尽早赶完工期，对存在质量问题的部分承诺维修。对此，陆海涛质证称，1.系禅彬公司单方面制作，不予认可，且之前也未收到禅彬公司要求对目录中的内容维修的通知。目录中第5、17、18项都不是陆海涛施工的，其他的也都是小问题，可以维修。2.真实性没有异议，陆海涛也多次要求禅彬公司付款。陆海涛表示，合同中对工作内容和做法是不确定的。施工合同后附的估算单内容与结算时的实际施工内容不一致，说明工程内容有变更。合同中内容包括主楼的翻新项目，包括涂料翻新、更换灯、整改卫生间等、主楼三楼的养生馆。合同外增加的有南楼套间、ktv、包房及整幢楼的旧家具翻新。关于增加内容及延长完工时间，是口头上的，无书面确认。即使禅彬公司有损失，主要过错也在于禅彬公司，因为禅彬公司明知陆海涛无资质。禅彬公司于2018年5月20日左右试营业主楼部位。2018年7月21日，主楼正式营业，当时主楼百分之九十都做好了。2018年9月陆海涛做完撤场，2018年10月应禅彬公司要求维修完毕。2018年11月底双方最终确认了结算价。没有做过验收，禅彬公司也没有通知过验收，都是做好一块，禅彬公司看一下，清理垃圾后，禅彬公司就开始营业了。没有确定付款时间，但在微信聊天中向禅彬公司催要过。按照最高院关于审理建设工程司法解释第十三条规定，对系争工程的使用，视为对竣工验收合格。陆海涛主张的是装修装饰工程的优先受偿权，与房屋产权人无发包关系或合同关系。陆海涛提供：1.禅彬公司原法定代表人林羽与陆海涛的聊天记录，证明陆海涛向禅彬公司催款，且有的图纸是边施工边做，陆海涛无违约。2.与禅彬公司经理的聊天记录，证明施工过程中是边做边改，超过了约定的施工范围。3.与房屋所有权人“金玉”的聊天记录，施工过程中，KTV和南楼的宾馆需等待禅彬公司跟房东协商好之后才能继续。4.禅彬公司“佘山西郊庄园”公众号中发布的广告视频，证明禅彬公司2018年7月就开始营业。对此，禅彬公司质证称，1、2，确是与禅彬公司工作人员的聊天记录。施工前期的工作，比如图纸、施工内容应由陆海涛提出，禅彬公司确定，然后开始施工，因此陆海涛说的施工一直变化，本就是陆海涛的工作，不是禅彬公司的要求。施工前，陆海涛没有给过禅彬公司图纸或者方案，合同约定是包工包料，但禅彬公司帮陆海涛做了很多事情。双方约定好，总共做的内容要施工结束之后进行现场测量确定最终的结算价格。3.不清楚，与本案无关。4.是禅彬公司的公众号，广告是真实的，但都是外场活动。为减少损失，2018年7月21日之后能用的，禅彬公司尽量使用，正式投入使用是在2018年11月12日。一审法院认为，建设工程合同中对承包人的基本要求是具有建筑企业施工资质，否则其实施的行为依法应属无效，而装饰装修合同关系为建设工程合同关系的一种，同样要求承包人具有装饰装修的施工资质。陆海涛无相应施工资质，不符合法律对承包主体的规定，故禅彬公司与陆海涛签订的工程施工合同应当认定为无效。虽然合同无效，系争工程也未经竣工验收合格，但禅彬公司自认于2018年12月起营业使用，且双方对于未付金额亦确认一致，故陆海涛反诉要求禅彬公司支付未付款项，与法无悖，法院予以支持。禅彬公司与陆海涛对于结算款的支付时间未做补充约定，因此参照合同关于付款方式的约定，结合实际竣工、结算时间，确定禅彬公司应支付的时间节点及比例。关于陆海涛主张的装饰装修工程的优先受偿权，因发包人(禅彬公司)并非建筑物的所有人，而所有权人与承包人(陆海涛)之间又无合同关系，因此对于陆海涛的该项请求，法院不予支持。关于禅彬公司要求陆海涛赔偿延误工期造成的房租、人工费用等的损失，陆海涛认为工程量有增加，而从作为合同附件的估算单来看，双方对施工项目的约定是框架性的、并非明确具体，陆海涛又未提供禅彬公司增加工程量、同意工期顺延的证据，因此对于陆海涛的该项抗辩意见，法院不予采纳。禅彬公司按其实际付款时间参照合同约定，顺延应完工时间至2018年7月1日，法院予以确认，禅彬公司参照合同约定主张延误期间的损失的诉请，与法无悖，法院予以支持。一审法院判决如下：一、上海禅彬实业有限公司与陆海涛于2017年12月16日签订的《工程施工合同》无效；二、陆海涛应于判决生效之日起十日内赔偿上海禅彬实业有限公司损失336,655.95元；三、上海禅彬实业有限公司应于判决生效之日起十日内支付陆海涛工程款1,470,095元及利息损失(按照中国人民银行同期贷款利率的标准，以642,252.50元为本金，自2018年12月1日起计算至实际付款之日止；以275,947.50元为本金，自2019年3月1日起计算至实际付款之日止；以275,947.50元为本金，自2019年5月1日起计算至实际付款之日止；以275,947.50元为本金，自2019年7月1日起计算至实际付款之日止)；四、陆海涛的其余诉讼请求不予支持。本院二审期间，当事人未提供新证据。一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，装饰装修工程合同的当事人即建设工程施工合同的当事人，发包人是指与承包人签订装饰装修工程合同的人，承包人是指与发包人签订装饰装修工程合同、具有相应工程施工承包资质的人。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。陆海涛未取得建筑施工企业资质承揽建设工程，其与禅彬公司于2017年12月16日签订的《工程施工合同》无效。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，可视为发包人对工程质量的认可。禅彬公司自述在2018年11月12日正式开业，其已实际使用系争工程，陆海涛有权请求禅彬公司支付工程款。双方当事人确认陆海涛所做的工程量以及总价款为2,759,475元，一审法院据此确定禅彬公司欠付工程款的金额，并无不当。建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。陆海涛未按《工程施工合同》约定的期限完成施工，虽有增加工程量，但双方当事人对延长工期未达成一致意见。禅彬公司参照合同约定，主动给予陆海涛增加工期，其主张工期延误期间造成的损失，尚属合理。一审法院予以支持，并无不当。综上，陆海涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币6,349.83元，由上诉人陆海涛负担。本判决为终审判决。法官助理万晶审判长 王 珍审判员 邬海蓉审判员 王晓梅二〇二〇年一月二十日书记员 陈 韫附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……