湖南省娄底市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘13刑终10号原公诉机关湖南省涟源市人民检察院。上诉人（原审被告人）李吉，男，1988年6月11日出生，汉族，初中文化，务工，住湖南省湘西土家族苗族自治州泸溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月8日被抓获，同年12月11日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕。现押涟源市看守所。上诉人（原审被告人）黄明伟，男，1989年10月3日出生，汉族，小学文化，务工，住湖南省湘西土家族苗族自治州泸溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月20日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕。现押涟源市看守所。上诉人（原审被告人）危乐，男，1990年3月15日出生，汉族，中专文化，系涟源市斗笠山镇政府职工，住湖南省涟源市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月18日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现押涟源市看守所。原审被告人刘志芳，男，1989年5月23日出生，汉族，初中文化，务工，住湖南省涟源市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月2日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现押涟源市看守所。原审被告人胡俊，男，1990年7月10日出生，汉族，初中文化，务工，住湖南省涟源市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月2日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现押涟源市看守所。原审被告人吴初鹏，男，1986年10月23日出生，汉族，初中文化，务工，住湖南省涟源市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月4日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现押涟源市看守所。湖南省涟源市人民法院审理涟源市人民检察院起诉指控被告人刘志芳、李吉、黄明伟、胡俊、危乐、吴初鹏犯诈骗罪一案，于2019年11月27日作出（2019）湘1382刑初517号刑事判决。宣判后，被告人李吉、黄明伟、危乐不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理认定，2017年3月开始，肖耀伙同王雪华（均另案处理）组织被告人刘志芳、李吉、黄明伟、胡俊、危乐、吴初鹏等人分别在娄底市娄星区“君临天厦B座1703”“壹号公馆3101”“壹号公馆2801”“鸿都苑2901”“皇城御园A座1603”等地实施电信网络诈骗。该犯罪团伙在网上虚构“好运网”“中彩网”“鸿运网”“好运彩”“中远彩”等网络平台，通过发送诈骗推广信息联系被害人，引诱被害人上网赌博，并在其控制的支付宝、微信、银行卡等账号上充值，即控制被害人投注资金。当被害人小额投注时，让被害人中奖；当被害人大额投注时，便修改后台数据，控制中奖结果，不让被害人中奖；当被害人受骗后，不愿意投注资金时，实施诈骗的相关人员故意在其控制的虚拟网络平台虚假借钱给被害人，让被害人中奖；当被害人想提现时，相关人员以各种理由不准提现，并要求被害人将虚假借款还清，然后又修改后台数据，不让被害人中奖，从而达到诈骗的目的。被告人刘志芳、胡俊、吴初鹏、危乐系“君临天厦B座1703”作案地点业务员；被告人李吉、黄明伟2017年期间系“君临天厦B座1703”作案地点业务员，2018年期间系“皇城御园1603”作案地点业务员。刘志芳参与诈骗期间为2017年4月20日-2018年5月18日，参与期间团伙涉案金额为15229040元，个人所得20000元；李吉参与诈骗期间为2017年4月20日-2018年5月9日，参与期间团伙涉案金额为15168440元，个人所得129100元；黄明伟参与诈骗期间为2017年6月9日-2018年5月9日，参与期间团伙涉案金额为14168720元，个人所得80000元；胡俊参与诈骗期间为2017年6月20日-2018年5月18日，参与期间团伙涉案金额为13583700元，个人所得100000元；危乐参与诈骗期间为2018年2月24日-2018年4月30日，参与期间团伙涉案金额为2031100元，个人所得40000元；吴初鹏参与诈骗期间为2018年2月20日-2018年5月18日，参与期间团伙涉案金额为2253300元，个人所得17000元。2019年3月1日，被告人刘志芳主动向涟源市公安局投案；2018年12月8日，被告人李吉被公安机关抓获归案；2018年12月20日，被告人黄明伟被公安机关抓获归案；2019年3月2日，被告人胡俊主动向涟源市公安局投案；2019年2月17日，被告人危乐被公安机关抓获；2019年2月4日，被告人吴初鹏被抓获归案。被告人刘志芳、李吉、黄明伟、胡俊、危乐、吴初鹏到案后均如实供述了自己的罪行。2019年10月30日至同年11月19日，被告人吴初鹏退缴违法所得人民币17000元，被告人刘志芳退缴违法所得人民币20000元，被告人危乐退缴违法所得人民币40000元，被告人胡俊部分退缴违法所得人民币30000元。原审法院认定上述事实的证据有：抓获经过，户籍资料，微信聊天、转账记录及银行流水记录，搜查笔录、扣押笔录及清单，非税收入缴款书，现场勘验笔录及照片，电子勘查笔录，电子数据远程勘验工作记录，情况说明，鉴定意见，辨认笔录，被害人张某、刘某1、王某、潘某、马某等人的陈述，证人刘某2的证言，共同作案人肖耀等人和被告人刘志芳、李吉、黄明伟、胡俊、危乐、吴初鹏的供述等。原审法院认为，被告人刘志芳、李吉、黄明伟、胡俊、危乐、吴初鹏以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪，应予处罚。该诈骗犯罪是利用通信工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪，且属于三人以上为共同实施诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。在该诈骗集团中，被告人刘志芳、李吉、黄明伟、胡俊、危乐、吴初鹏起次要作用，均是从犯，应对其参与期间团伙诈骗行为承担责任，依法应当减轻处罚。被告人刘志芳、胡俊自动投案，如实供述自己的罪行，均是自首，依法可以减轻处罚；被告人李吉、黄明伟、危乐、吴初鹏到案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人刘志芳、危乐、吴初鹏积极退缴赃款，被告人胡俊部分退缴赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十六条第二款，第二十七条，第六十七条第一、三款、第五十二条，第六十四条之规定，判决：一、被告人李吉犯诈骗罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人黄明伟犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人胡俊犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币四万元；四、被告人吴初鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币四万元；五、被告人刘志芳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元；六、被告人危乐犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元；七、追缴被告人李吉违法所得人民币十二万九千一百元、被告人黄明伟违法所得人民币八万元、被告人胡俊违法所得人民币十万元（已退缴三万元）、被告人刘志芳违法所得人民币二万元（已退缴）、被告人危乐违法所得人民币四万元（已退缴）、被告人吴初鹏违法所得人民币一万七千元（已退缴），均上缴国库。上诉人李吉、黄明伟、危乐分别提出原判量刑过重，请求二审从轻处罚。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人李吉、黄明伟、危乐和原审被告人刘志芳、胡俊、吴初鹏接受同案人的纠集、组织，以非法占有为目的，采取虚构事实的手段诈骗财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。本案三上诉人及三名原审被告人和其他同案人为共同实施电信网络诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，系诈骗犯罪集团。上诉人李吉、黄明伟、危乐和原审被告人刘志芳、胡俊、吴初鹏在该诈骗犯罪集团中系从犯，可以依法减轻处罚。原审被告人刘志芳、胡俊有自首情节，可以依法减轻处罚。上诉人李吉、黄明伟、危乐和原审被告人吴初鹏到案后均如实供述了自己的罪行，可以依法从轻处罚。上诉人危乐和原审被告人刘志芳、吴初鹏、胡俊积极退缴赃款，可以酌情从轻处罚。上诉人李吉、黄明伟、危乐分别提出原判量刑过重，请求二审从轻处罚。经查，原审根据李吉、黄明伟、危乐的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对他们分别判处相应的刑罚，量刑适当。上诉人李吉、黄明伟、危乐提出的该意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄德雄审判员  刘湘林审判员  刘凯珊二〇二〇年一月十日法官助理欧阳跃波书记员颜浩附：本案适用的相关法律、法规《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。