浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙刑终391号 原公诉机关浙江省宁波市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张振强，男，1986年2月9日出生，汉族，河南省清丰县人，大专文化，原系浙江省宁波市仟诺商品经营有限公司法定代表人，户籍地清丰县，住宁波市鄞州区。因本案于2018年1月10日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押宁波市看守所。 辩护人于桂华、张喆，北京市炜衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）雷丹，男，1991年1月10日出生，汉族，重庆市开县人，大专文化，原系浙江省宁波市仟诺商品经营有限公司业务经理，住宁波市镇海区九龙。因本案于2018年1月10日被刑事拘留，同年2月13日变更为取保候审，2019年2月13日被逮捕。现押宁波市看守所。 辩护人杨静静，浙江宇邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈晓峰，男，1988年6月17日出生，汉族，浙江省宁海县人，大专文化，原系浙江省宁波市仟诺商品经营有限公司销售部主管，住宁波市鄞州区。因本案于2018年1月10日被刑事拘留，同年2月13日变更为取保候审，2019年2月13日被逮捕。现押宁波市看守所。 辩护人程良荣，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 原审被告人陈文欢，男，1984年12月5日出生，汉族，安徽省颍上县人，大学文化，原系浙江省宁波市仟诺商品经营有限公司股东，户籍地宁波市，住宁波市镇海区临江。因本案于2018年1月10日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押宁波市看守所。 原审被告人武社勇，男，1985年4月25日出生，汉族，河南省滑县人，大专文化，原系浙江省宁波市仟诺商品经营有限公司股东，住宁波市。因本案于2018年1月10日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押宁波市看守所。 原审被告人覃磊，男，1987年10月10日出生，土家族，湖北省长阳土家族自治县人，大学文化，原系浙江省宁波市仟诺商品经营有限公司业务组长，户籍地长阳土家族自治县，住宁波市鄞州区。因本案于2018年1月10日被刑事拘留，同年2月13日变更为取保候审。 浙江省宁波市中级人民法院审理宁波市人民检察院指控上列被告人犯诈骗罪一案，于2019年10月28日作出（2018）浙02刑初140号刑事判决。被告人张振强、雷丹、陈晓峰均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，并通知浙江省法律援助中心为部分被告人指派了辩护人。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人张振强、雷丹、陈晓峰的上诉状及其辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问被告人张振强、雷丹、陈晓峰，听取辩护人的辩护意见，核实了全案证据，合议庭对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 宁波市中级人民法院判决认定: 2015年3月，被告人张振强设立宁波市仟诺商品经营有限公司（以下简称仟诺公司）并担任公司法定代表人，该公司股东还有被告人陈文欢、武社勇。之后，张振强以仟诺公司名义与河北滨海大宗商品交易市场服务有限公司邮币卡交易中心（以下简称滨海交易中心）签定协议，仟诺公司成为滨海交易中心经纪会员，开展邮币卡业务。期间，陈文欢、武社勇担任操盘手，负责操控邮币卡价格，兼任讲师；被告人陈晓峰、雷丹、覃磊为仟诺公司销售部门负责人，负责管理业务人员进行客户开发。2015年11月，被告人张振强以他人名义申请“少林寺山门”、“十三僧救秦某”两种邮票在滨海交易中心上市交易，采用电子盘模式，集中连续竞价、T+0交易,不交收实物。被告人陈晓峰、雷丹、覃磊组织仟诺公司业务人员，通过电话、QQ等方式以股票交流的名义发展客户，之后由伪装成客户的业务员与“讲师”在公司组建的QQ群或直播平台相互配合，虚构邮币卡涨势行情，吸引投资者至滨海交易中心平台开户，并向投资者隐瞒公司操纵邮币卡价格的事实，诱导投资者入金操作。被告人张振强、陈文欢、武社勇利用掌握邮票数量的绝对优势来操纵邮票价格涨跌，业务员继续骗取被害人对“讲师”的信任，逐步引导被害人产生投资邮票的兴趣。之后，各被告人相互配合，诱骗被害人按照“讲师”分析在高价位买入邮票。投资者欲止盈或止损时，陈文欢、武社勇则以“讲师”身份、业务员以行情继续上涨等为由，让投资者继续持有或跟随操作。后期，各被告人通过操控使邮票持续跌停，导致被害人账面亏损，操盘手待机抄底在低价位回购邮票，循环性周期性地赚取邮票差价，从而骗取被害人钱财。2015年11月至2016年12月，被告人张振强等人诱骗众多投资者“投资”邮票，造成阿古都玛、王某1等1万余名被害人亏损合计人民币6743万余元（以下币种均为人民币）。其间，张振强等人从平台共提取资金4436万余元,进行分赃。 案发后,被告人陈文欢家属退出赃款209万元,被告人陈晓峰家属退出赃款2万元，被告人武社勇家属代为退缴赃款（1套有按揭贷款的房产），被告人覃磊退出赃款12.5万元,并上缴暂扣款5.5万元。 宁波市中级人民法院认为，被告人张振强、陈文欢、武社勇、雷丹、陈晓峰、覃磊以非法占有为目的，共同采用虚构事实、隐瞒真相手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，张振强、陈文欢、武社勇起主要作用，系主犯；陈晓峰、雷丹、覃磊在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法均可减轻处罚；陈文欢、陈晓峰、覃磊有退赃情节，依法予以酌情从轻处罚，遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十七条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：（1）被告人张振强犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（2）被告人陈文欢犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六十万元。（3）被告人武社勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五十万元。（4）被告人雷丹犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四十五万元。（5）被告人陈晓峰犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元。（6）被告人覃磊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万五千元。（7）在案冻结的款项和被告人退赃款及在案扣押的车辆、房产等变卖后按比例发还阿古都玛等被害人；不足部分责令被告人张振强、陈文欢、武社勇、陈晓峰、雷丹、覃磊共同继续退赔。 经审理查明，原判认定张振强等六被告人诈骗的事实，有被害人李某、王某1、汤某、吴某、王某2、胡某、任某、朱某1、汪某、陈某、戴某、金某、楼某、方某、潘某、张某1、朱某2、朱某3、曹某的陈述，证人刘某1、刘某2、安某、庞某、梁某、张某2、张某3、周某、马某、毛某等人的证言，会计师事务所财务咨询报告，侦查机关提取的电子数据，公司登记材料，河北邮币卡交易中心藏品托管上市申请，参加操盘手培训人名单，银行交易明细，作案同伙刘某1、刘某2、安某、庞某、梁某的供述，以及扣押赃款赃物等证据证实。张振强等六被告人对犯罪事实亦均供认不讳，所供能相互印证，且与前述证据反映的情况相符。前述相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审认定的事实及所列证据予以确认。 针对被告人张振强、雷丹、陈晓峰及其辩护人所提上诉、辩护理由，根据本案事实、证据及法律相关规定，本院评判如下： 1.关于诈骗数额等事实 经审理查明：（1）宁波市文瑞会计师事务所关于宁波市仟诺商品经营有限公司诈骗案资金收支情况及后台数据汇总的财务咨询报告记载：仟诺公司邮票600006后台数据按交易商代码汇总，非操盘人员亏损3817万余元。其中，明确被害人的非操盘人员亏损2947万余元，未明确被害人的非操盘人员亏损869万余元。仟诺公司邮票600009后台数据按交易商代码汇总，非操盘人员亏损4504万余元。其中，明确被害人的非操盘人员亏损3795万余元，未明确被害人的非操盘人员亏损709万余元。因此，原判认定本案诈骗数额为6743万余元时，已经将号段外的邮票购买人造成的损失1578万余元排除在诈骗数额之外。被告人张振强辩护人就此提出的异议，与事实不符，不予采信。（2）宁波市文瑞会计师事务所关于宁波市仟诺商品经营有限公司诈骗案资金收支情况及后台数据汇总的财务咨询报告记载：仟诺公司邮票600006后台数据按交易商代码汇总，非操盘人员亏损1493万余元。其中，非操盘人员亏损3159万余元，盈利1665万余元。仟诺公司邮票600009后台数据按交易商代码汇总，非操盘人员亏损2112万余元。其中，非操盘人员亏损3771万余元，盈利1659万余元。本案二次会计审核,系公安机关依照法定程序委托相关会计师事务所进行，且有侦查机关提取的相关电子证据予以佐证。上述证据已经一审庭审举证质证，合法有效。本案中，确实有一些非操盘人员炒作邮票获利的情况，但这个表象恰恰是本案被告人诈骗得以实施下去的前提条件，而且，给本案被害人造成6743万余元损失的客观事实确实存在。根据法律规定,犯罪行为造成被害人直接物质损失认定为犯罪数额。因此，被告人陈晓峰及其辩护人提出计算诈骗数额时扣除非操盘人员盈利部分，与法律规定不符，不予采信。（3）本案中，被告人雷丹与陈晓峰虽然作为仟诺公司销售一部负责人，且分配该部门的利润分红。但是，根据本案现有证据无法查明被告人雷丹、陈晓峰的具体涉案诈骗金额。而且，根据他们具体的职责范围、工作内容以及对公司业务的知晓情况，可以证实其客观上确实有参与实施诈骗行为，按比例所获取了相应的分红，原判认定雷丹、陈晓峰对全部诈骗金额承担责任并无明显不当。被告人雷丹及其辩护人就此提出的异议，理由不足，不予采信。（4）根据法律和司法解释的规定，对于行为人为实施犯罪活动而支付的中介费、手续费、回扣及投入的资金等，作为犯罪成本，在计算诈骗的犯罪数额时不应扣除。而且，被告人张振强等人向滨海交易中心支付的相关费用，本身亦是诈骗犯罪的非法所得，均应计入犯罪数额，不予扣除。 综上，被告人张振强、陈晓峰、雷丹及其辩护人就原判认定诈骗数额提出的异议，均与事实不符，不能成立，不予采信。 2.关于分赃情况 经审理查明：银行流水证实被告人张振强等涉案账户从滨海大宗商品交易公司共出金约3438万余元，并且资金在张振强、毛某、陈晓峰、张某2（张振强之妻）、张高尚（张振强妻弟）等账户之间存在多次周转。其中，控盘账户在2016年1月4日、6日出金2300万元，后通过毛某账户转给被告人陈文欢账户208万余元，转给被告人陈晓峰账户209万元，转给被告人雷丹账户209万元，转给被告人武社勇账户109万元（先转账209万元，因名字写入错误失败，重新转账时改为109万元），转给被告人覃磊账户12.5万元，转给张某2、张高尚、张振强账户共839万元；转给孙楠账户200万元。2016年4月出金1000万元，通过毛某账户转入丁翠环（张振强之母）账户801万元。鉴于本案证据中，各被告人对于分赃具体数额的供述并不一致，原判仅认定被告人张振强等人从平台提取资金4436万余元，对各被告人个人所得赃款没有作出明确的认定，并无明显不当。被告人张振强及其辩护人、被告人雷丹就本案分赃所提异议不能成立，不予采信。 3.关于共同犯罪中所起作用 经审理查明：被告人陈文欢、武社勇、陈晓峰等人均供认被告人张振强为仟诺公司实际控制人，且仟诺公司操作邮币卡，从平台出金的相关重大事项均是按照张振强指令操作，且出金资金开始均转入被告人张振强及其亲属的账户，并由张振强为主分配，因此，张振强在共同犯罪中所起作用最大，获利也最多；被告人陈文欢、武社勇在共同犯罪中担任操盘手、负责操控邮币卡价格，并兼任讲师，在共同犯罪中亦起主要作用。因此，原判认定张振强、陈文欢、武社勇系主犯正确。张振强及其辩护人就共同犯罪中所起作用提出的异议，与事实不符，不能成立，不予采信。原判已经认定被告人雷丹、陈晓峰为从犯，且已经对他们减轻处罚，故雷丹辩护人、陈晓峰及其辩护人以此为理由再要求从轻改判的理由不足，不予采纳。 4.关于是否属于单位犯罪 经审理查明：被告人张振强等人在成立仟诺公司之前，确实曾经从事软件开发等工作。但是，仟诺公司成立后，被告人张振强等人从事的邮币卡诈骗犯罪活动虽然以公司名义进行，公司基本上没有其他正当经营活动，而且，主要诈骗所得也由张振强等六被告人个人瓜分，因此，原审认定为个人犯罪，符合法律规定。被告人张振强、雷丹、陈晓峰以及张振强、陈晓峰辩护人就此提出的异议，于法无据，不能成立，不予采信。 5.关于诈骗主观故意问题及其定性 经审理查明：被告人张振强等人让业务员伪装成股民加入QQ群，冒充股民和邮票投资者，利用打电话、QQ聊天等方式，对投资者谎称炒邮币卡可以获取高额利益，采用吹捧、做公益、虚假投资获利等各种诱骗手段，引诱对方通过讲师、包装行情以及宣称能一起赚钱等理由，骗取信任，吸引投资者入金投资邮币卡，却隐瞒公司参与邮币卡买卖以及能通过操控盘影响邮币卡价格走势等关键性事实。等投资者入局之后，张振强等人利用控制的账户操作价格，通过虚拟资金以及绝对优势的邮币卡数量，通过主账户与子账户之间的虚拟交易控制邮币卡盘面的价格走向，利用持仓优势，通过操控盘制造暴涨暴跌行情，引诱投资者高位接盘低位抛售，以此占有被害人亏损的资金以及交易产生的手续费。张振强等被告人采取了一系列的欺诈手段，使被害人陷入错误认识，并作出财物处分的行为。因此，张振强等人明显具有占有被害人入金资金的目的。张振强及其辩护人、雷丹辩护人就非法占有主观目的及本案定性提出的异议，与事实不符，于法无据，不能成立，不予采信。 本院认为，被告人张振强、陈文欢、武社勇、雷丹、陈晓峰、覃磊以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，共同骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，张振强、陈文欢、武社勇起主要作用，系主犯，应从严惩处；雷丹、陈晓峰、覃磊起次要作用，系从犯，均可减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第十七条第三款、第六十七条第一款、第三款、第五十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回张振强、雷丹、陈晓峰的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐爱明 审判员  何爱珠 审判员  陈将领 二〇二〇年一月十五日 书记员  俞少虹