山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终3449号上诉人（原审被告）：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地江苏省海门市狮山路131号。法定代表人：黄裕辉，董事局主席。委托诉讼代理人：李晗，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐耀明，男，1950年2月15日出生，汉族，农民，住江苏省通州市。委托诉讼代理人：赵洪明，上海市为平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈雨冲，男，1964年3月30日出生，汉族，居民，住江苏省海门市。原审被告：临清市新华房地产开发有限责任公司，住所地山东省临清市东环路果园街880号。法定代表人：吴玉江，董事长。委托诉讼代理人：王广民，山东众星为民律师事务所律师。上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建公司）因与被上诉人徐耀明、沈雨冲、原审被告临清市新华房地产开发有限责任公司（以下简称临清新华房产公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2018）鲁1581民初4254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。南通三建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐耀明的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：上诉人与徐耀明不存在劳务关系，一审法院不应该突破合同相对性，上诉人无支付劳务费的义务，一审认定事实错误，判决缺乏法律依据。1.徐耀明一审开庭时，自认其由沈雨冲雇佣，没有与上诉人签订劳务合同，薪酬何时支付，支付多少，均是由沈雨冲决定的，工作向沈雨冲负责，其没有来过上诉人公司，离开工地也没有经过上诉人同意。以上陈述能够证明，徐耀明受沈雨冲雇佣，在工地上从事技术类工作，其不具有实际施工人的身份，不能突破合同相对性原则向上诉人主张工资。2.沈雨冲并非上诉人的工作人员，一审法院认为上诉人未举证证明沈雨冲与上诉人是分包关系，增加了上诉人的举证责任。不管沈雨冲与上诉人是否是分包关系，本案认定事实的关键是：沈雨冲是否是上诉人的工作人员，是否有权利代表上诉人雇佣他人，是否有权利代表我公司签署“欠薪条”。本案认定欠款金额的证据是“欠款条”，根据开庭时沈雨冲的自认，该欠款条是沈雨冲签署的，且沈雨冲擅自使用了上诉人的“技术专用章”，沈雨冲是否有权利代表公司签署该欠款条，一审法院并未审查，在判决依据中也未涉及。根据沈雨冲开庭时提交的记账凭证，能够看出沈雨冲在该项目中全部成本都是独立核算的，买菜吃饭、沈雨冲雇佣人员的工资、交保险、还记录了沈雨冲对项目的投资款等。以上均能够证明沈雨冲不是上诉人的员工，沈雨冲也不持有上诉人的授权，一审法院判决上诉人承担欠薪支付责任是没有依据的。3.一审法院判决上诉人承担付款责任的依据是“南通三建公司依据沈雨冲的申请向原告支付款项，既符合以往双方的约定及支付方式，又不影响南通三建与沈雨冲之间的结算，故原告要求被告南通三建公司支付款项，诉讼有据”。从这一段判决中，看不出诉讼有何依据？支付款项的责任，只有“法定责任”和“约定责任”两个可能，从整个案件的审理看，没有确认徐耀明与上诉人存在劳务关系，没有确认沈雨冲是上诉人员工，没有确认沈雨冲有权代表上诉人签署“欠款条”，仅依据“曾经按照沈雨冲的指示向原告付过款”，这既不是法定支付责任，也不是约定支付责任，一审法院判决上诉人承担付款责任毫无依据。进一步讲，上诉人曾经按照沈雨冲的要求向徐耀明支付过款项，并不代表上诉人有义务继续支付款项，按照目前的工程款支付进度，上诉人不欠沈雨冲款项，无义务按照沈雨冲的要求继续支付任何款项，一审法院认定“不影响南通三建与沈雨冲之间的结算”毫无依据。综上所述，请求二审法院依法改判驳回徐耀明的一审诉讼请求。徐耀明辩称：南通三建公司承建了临清华美家园一期工程项目，南通三建公司委派沈雨冲作为工程项目的总负责人，在该项目施工期间，特别是在2015年5月开工到2016年年底竣工，项目上的民工工资以及供应商材料款的支付，也包括跟开发商临清新华房产公司的资金调拨多次有沈雨冲出面联系，工人工资的支付、材料款的支付都是有沈雨冲审批，再由沈雨冲将审批手续上传给南通三建公司财务，按照实际的发生额按时支付。上诉人称徐耀明等其他民工都是有沈雨冲叫来的，但是上诉人歪曲了一审法院对徐耀明等民工与沈雨冲之间关系的认定。一审法院是根据查明的事实，徐耀明等民工是沈雨冲叫来的，并不是说这些民工与沈雨冲个人之间发生劳务关系。沈雨冲跟南通三建公司之间的关系是很明确的，其作为华美家园一期工程的总负责人，在法律上完全有权审批工地上民工的工资以及材料款的发放。而且实际上经沈雨冲审批已经支付的民工工资、材料款总额达到5000万元，在南通三建公司的财务上都有体现。在一审的时候，也向法庭递交了有沈雨冲签字审批经南通三建公司财务发放的一部分供应商的材料款清单，徐耀明等民工的工资都是由沈雨冲审批后，交南通三建公司财务直接发放到这些工人的银行卡上。对上诉人的请求要求二审法院驳回，维持一审判决。沈雨冲辩称：1.沈雨冲作为南通三建公司委派至临清华美家园(一期)工程项目的负责人，主持该工程自2015年5月开工至2016年年底竣工，直至之后的维修保养阶段的组织施工及管理领导工作。2.徐耀明等11人是临清市华美家园(一期)工程项目部请来的工人，这些工人自2015年5月至2016年年底的工资报酬都由南通三建公司财务支付完毕，工资的发放都由工地上会计统计后报沈雨冲审批，沈雨冲再将此材料报送南通三建公司财务，财务按每个工人的银行账号进行支付。2017年之后的工资报酬，由工地会计根据每个工人每月记录的出勤天数，各人出工的报酬标准来确定每位工人的具体工资报酬，经工地财务汇总后，最终由沈雨冲按财务报送资料，发送给南通三建公司财务要求发放。但南通三建公司未按沈雨冲的指令向徐耀明等11名工人发放工资。因此，沈雨冲用“江苏南通三建集团股份有限公司华美家园(一期)建设工程项目部技术资料专用章”向徐耀明等11位工人出具了欠款条。3.南通三建公司代理人认为，沈雨冲不能代表南通三建公司在华美家园(一期)工程项目中担任组织施工的职位。华美家园(一期)工程项目的施工负责人如果不是我沈雨冲，那是谁在负责施工?该工程项目从开工到竣工前后有一年半的时间，在整个施工过程中，除了沈雨冲常驻该工地，与施工人员及管理人员同甘共苦、日夜奋斗，从而保质保量完成了施工任务，南通三建公司还有那个领导经常吃住在这个工地上，请南通三建公司拿出证据来。南通三建公司代理人为了逃避应负的债务，第一次庭审时说是南通三建公司根本不认识沈雨冲，后在大量的证据证实了基本的客观事实后，又说沈雨冲是这个工程的分包人，但就是不肯实事求是地确认沈雨冲是华美家园(一期)工程项目的施工负责人。好在一审法院根据一审原告顾洪岳等人及沈雨冲提供的大量客观证据，有力驳斥了南通三建代理人的无理辨词，最终判决支持了徐耀明等人的诉讼请求。4.沈雨冲就本案事实应提供的证据，以及对本案事实发生过程的详细意见已在2019年5月以书面材料方式提交给一审法院。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。临清新华房产公司未答辩。徐耀明向一审法院起诉请求：判令被告南通三建公司支付原告工资款149500元，并支付自2017年2月1日至判决生效日止按年息6%计算的经济损失，被告新华房地产公司在应支付南通三建公司工程款余额范围内对上述款项负连带清偿责任。一审法院审理查明：被告临清新华房产公司系房地产开发企业。2015年5月6日，该公司将位于临清市永青路南段东侧、纬十一路以北的华美家园（一期）建设工程项目发包给被告南通三建公司，双方签订了《建筑工程施工合同》，约定工程内容为华美家园（一期）1#--8#楼及地下车库。计划开工日期2015年5月6日（具体开工日期以开工令为准），竣工日期2016年7月28日，工程质量标准为合格。工程总价款人民币125744042.45元，固定单价1282元/m2,包含施工设计图纸范围内（除甩项外）的全部工程量。在南通三建公司承建该工程项目期间，被告沈雨冲以南通三建公司工程项目负责人的名义在工地组织施工。2015年5月份，原告徐耀明由被告沈雨冲招聘安排到华美家园（一期）工地当项目执行经理，在工地现场负责工程质量进度，工作情况向沈雨冲汇报，对沈雨冲负责，工资报酬也是和沈雨冲谈的。原告陈述当时与沈雨冲谈的是年薪20万元，平时以发生活费的方式向原告银行卡打款，每月2000元到5000元不等，年终结算。被告沈雨冲手下的会计包雅静造好工资表后由沈雨冲审批，然后发送到被告南通三建公司，由被告南通三建公司财务将工资款打到原告个人的银行卡中。原告与被告南通三建公司之间没有签订劳务合同。原告陈述2017年农历腊月二十七日离开工地。2018年正月找被告沈雨冲要工资，沈雨冲说南通三建公司还没有支付。2018年2月9日，沈雨冲以南通三建公司华美家园（一期）建设工程项目部的名义为原告出具欠款条，载明“今由项目部欠徐耀明在临清华美家园（一期工程）从2017年1月至2018年1月25日为止，共计340天，总工资壹拾陆万肆仟伍佰元整（164500元），公司已支付了壹万伍千元整（15000元），现总欠工资壹拾肆万玖仟伍佰元整（149500元）。项目部特此证明。经办人：沈雨冲2018年2月9日”。原、被告双方对下列问题存在争议：（一）原、被告之间的纠纷是否属于劳动争议。原告认为被告出具了欠款条，本案不属于劳动争议案件，无须劳动仲裁。被告南通三建公司认为本案必须先确认我方与原告是否存在劳动关系，应先提交劳动仲裁。被告新华房地产公司认为原告要求南通三建公司支付工资，因支付工人工资发生争议属于劳动争议，应先申请劳动仲裁。（二）原告主张被告欠付劳务费是否成立。原告主张被告欠付劳务费149500元。原告对其主张提交了南通三建公司华美家园（一期）工程项目部出具的欠款条，证明被告尚欠工资149500元。被告南通三建公司对欠款条不予认可。南通三建公司主张向原告个人银行卡总共打款198000元，并提供了转款明细。2017年1月12日-2017年12月21日分9笔合计向原告账户转账198000元。说明原告所提交欠条中所述2017年-2018年期间我方存在欠款与事实不符。被告提交的打款明细显示：2017年1月12日打款5000元，2017年1月22日打款20000元，2017年1月24日四次打款40000元、38000元、40000元、40000元，2017年4月14日打款5000元，2017年9月11日打款5000元，2017年12月21日打款5000元。被告新华房地产公司陈述对欠款条不清楚。被告沈雨冲对欠款条无异议。原告陈述被告所主张的转款是在欠条出具之前，打款时间大部分是2017年1月份，原告离开工地是2017年农历腊月二十七日，这些转款是支付2016年欠的部分工资，另外有部分是代付款，即南通三建公司让原告代付材料款、购货款等。如果被告南通三建公司认为付原告款项超过应得款项或应代付款项，可以以不当得利向原告追回。（三）三被告应否对所欠原告款项承担付款责任。原告要求南通三建公司支付所欠工资款，临清新华房产公司在应支付南通三建公司工程款余额范围内对上述款项负连带清偿责任。原告明确表示不要求沈雨冲承担付款责任。原告对其主张提交下列证据：1.2018年2月9日经办人沈雨冲出具的欠款条，所有工地上的工资都是由沈雨冲上报给被告南通三建公司。2.二被告签订的建设工程施工合同，说明这个工程是由被告临清新华房产公司发包给被告南通三建公司。3.工程造价咨询核定总表，证明当时审计通过的时候，被告南通三建公司就是由沈雨冲签字，沈雨冲当时就是南通三建公司在华美家园的工程项目的负责人。4.被告临清新华房产公司第一分公司发给被告南通三建公司的证明，证明被告临清新华房产公司没有付清被告南通三建公司的工程款，所以要求被告临清新华房产公司承担连带责任。5.临清项目支付审批单6张，证明沈雨冲签字确认的材料款的支付、民工工资的发放最后都是由被告南通三建公司财务付款。被告南通三建公司对证据一真实性有异议，原告与我公司不存在劳动关系，沈雨冲不能代表我公司行使任何行为。对证据二无异议。对证据三、四、五真实性不予认可，对证明目的不认可。被告临清新华房产公司陈述对证据1不清楚，与其无关。对证据2真实性无异议。对证据3、4、5有异议。是否欠南通三建公司工程款，应以二被告结算完成并核对帐目后才能确定。其没有授权一分公司进行工程价款的结算。原告又提交了下列证据：1.被告南通三建公司的施工员陆赛赛、黄成石、基建员龚卫生、李炳生的资质证书，证明工作单位是被告南通三建公司。2.陆赛赛、李炳生的社保卡，被告南通三建公司为二人缴纳的2016年10月至2018年10月的社会保险。被告南通三建公司认为上述证据与本案无关。被告新华房地产公司对证据不清楚，与我方无关。被告沈雨冲对证据无异议。被告南通三建公司主张原告应向沈雨冲主张权利。被告陈述：1.原告是被告沈雨冲雇佣的人员，在工地上从事技术类工作，不具有实际施工人的身份，发生纠纷只能向被告沈雨冲主张权利，不能突破合同的相对性向其主张。2.被告沈雨冲与其是劳务分包关系。沈雨冲仅是分包工程的包工头，不是南通三建公司的工作人员。3.本案是劳务纠纷，原告未与南通三建公司签订合同，其工作内容和工作报酬均由被告沈雨冲一人负责。4.南通三建公司向原告打款行为不能说明双方之间存在劳动或劳务关系，南通三建公司根据被告沈雨冲作为分包方的申请向原告打款不能反推出其具有支付款项的义务。南通三建公司向原告的打款会在与被告沈雨冲分包关系结算时予以扣除。被告临清新华房产公司不同意承担连带责任。被告对其主张提交证据：二被告与临清新华房产公司第一分公司于2017年7月3日签订的补充协议，证明被告临清新华房产公司委托一分公司的事项不包括工程价款的结算，因此一分公司与被告南通三建公司进行的工程价款结算是无效的。原告认为从委托手续看当时华美家园（一期）工程实际经办的就是被告临清新华房产公司的一分公司，临清新华房产公司对审计的核定表不认可，是没有理由的。被告南通三建公司对被告临清新华房产公司提交的证据真实性无异议，对证明的问题有异议，临清新华房产公司第一分公司有权对工程款进行支付及确认。被告沈雨冲对此无异议。被告沈雨冲主张应由南通三建公司支付所欠原告的费用。沈雨冲提交下列证据：1.被告南通三建公司和被告新华房地产公司之间的施工合同一份、工程造价核定总表及造价基本情况表。2.被告南通三建公司在华美家园一期2015年、2016年、2017年由被告沈雨冲签字、由被告南通三建公司支付款项的部分（包括支付劳动工资、材料款、工人的差旅费、住院医疗费等）支付凭证。原告对此无异议。沈雨冲提交的上述支付凭证都是经过被告南通三建公司济南公司银行账户支付的。被告南通三建公司对施工合同真实性无异议，对证明问题有异议。对工程造价报告书的真实性有异议，在施工单位一栏被告沈雨冲在南通三建公司印章上面自行添加“本人保留个人意见，沈雨冲”，对其自行添加的内容不同意。对该证据中其他没有南通三建公司盖章的内容不认可。南通三建公司是严格财务制度的股份有限公司，对每笔财务记账都应该是规范的，而以上账本均是被告沈雨冲作为劳务分包方的个人记账，且没有经过南通三建公司确认，能够证明南通三建公司与被告沈雨冲不存在劳动关系。通过支付审批单能够看出被告沈雨冲分包期间自行对其名下施工人员及相关材料款进行记账、结算。被告沈雨冲仅是分包方。其中2015年8月20日的凭证，上面写的沈雨冲缴纳投资款108000元，这笔款项是以南通三建公司名义支付保险费，该笔费用的入账理由是沈雨冲的个人投资款。2015年8月31日收到陆赛赛（沈雨冲投资款）上面写着给食堂备用金4000元。以上能够说明沈雨冲并非南通三建公司的工作人员，在该项目中其以个人名义进行单独记账，记账内容是分包范围内的花费内容。被告临清新华房产公司对证据一中施工合同真实性无异议。对工程造价核定总表及造价基本情况表有异议，对该结算报告不予认可，不能作为被告南通三建公司与被告临清新华房产公司之间结算的依据。对证据二支付凭证不知情，与其无关。被告南通三建公司主张与被告沈雨冲之间系劳务分包关系，未提交劳务分包合同。南通三建公司陈述和被告临清新华房产公司签订的施工合同劳务分包给被告沈雨冲，由被告沈雨冲组织人员进行施工，南通三建公司履行总承包单位的管理权。基于南通三建公司与被告沈雨冲的分包关系，代被告沈雨冲支付过部分款项。支付款项是依据被告沈雨冲的申请，打到被告沈雨冲指定的账户。南通三建公司并不知道支付款项的缘由，最终该笔款项会从南通三建公司与被告沈雨冲之间进行结算时扣除。南通三建公司与被告沈雨冲尚未最终结算完毕。一审法院认为：劳务合同，是双方当事人就一方提供劳动给另一方服务过程中产生的债权债务关系的协议，双方当事人应按照约定履行自己的义务。本案中，原告应被告沈雨冲的要求，在被告南通三建公司承包建设的临清市华美家园（一期）建筑工地从事管理工作，提供劳务，并口头约定了工资的计算方式。双方形成劳务合同关系。原告离开工地后，被告未按照约定支付全部的工资报酬，沈雨冲以南通三建公司临清市华美家园（一期）建设工程项目部的名义出具了欠据。双方债权债务关系明确，被告南通三建公司、临清新华房产公司主张应先行劳动仲裁的理由不能成立。关于原告主张欠付劳务费是否成立。原告对其主张提交了欠款条，被告沈雨冲对欠款条认可，被告南通三建公司对此提出异议，南通三建公司提交了转账明细，拟证明在2017年曾向原告名下的银行卡转款，但被告南通三建公司所主张的转款事实发生在2017年，系2018年2月9日出具欠条之前，故被告南通三建公司提交的证据不能推翻原告提交的欠款条。被告南通三建公司的主张不能成立，不予采信。对原告提交的欠款条依法应当予以确认。关于应承担付款责任的主体。被告沈雨冲招用原告，并为原告出具了欠款条，本案庭审中原告明确表示不要求沈雨冲承担付款责任，系原告对自己诉讼权利的自由处分，对此予以确认。对于南通三建公司应否承担付款责任问题。被告南通三建公司对沈雨冲出具的欠款条不予认可，主张与沈雨冲之间系劳务分包关系，但被告南通三建公司对其主张并未提交证据予以证明。同时根据被告南通三建公司的陈述，其多次向原告名下的银行卡打款，是基于履行总承包单位的管理权，支付款项是依据被告沈雨冲的申请，打到被告沈雨冲指定的账户，且南通三建公司尚未与被告沈雨冲最终结算完毕。故无论沈雨冲与南通三建公司之间是否劳务分包关系，南通三建公司依据沈雨冲的申请向原告支付款项，既符合以往双方的约定及支付方式，又不影响南通三建公司与沈雨冲之间的最终结算，故原告要求被告南通三建公司支付款项，诉讼有据，依法应当予以支持。对于新华房地产公司应否在欠付工程款范围承担连带责任问题。本案系劳务合同纠纷，根据合同相对性的原则，原告要求新华房地产公司承担连带责任的主张无事实与法律依据，依法不予支持。关于原告要求支付自2017年2月1日至判决生效日止按年息6%计算的经济损失。因原告提交的欠款条并未约定付款时间及损失的计算方法，故对原告主张的经济损失（利息）应自原告于2018年12月4日向法院主张权利时开始计算，按银行同期贷款利率计算至实际给付之日。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条规定判决：一、被告江苏南通三建集团股份有限公司于判决生效后10日内一次性支付原告徐耀明劳务费149500元及利息，利息自2018年12月4日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算；二、驳回原告徐耀明的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1645元，由被告江苏南通三建集团股份有限公司负担。二审中当事人均未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。徐耀明本人未参加本案一审、二审庭审，本院在二审期间告知其委托诉讼代理人通知徐耀明就相关事实到庭接受询问，徐耀明未在本院指定的期限内到庭。沈雨冲本人在本案一审、二审中均未到庭，为查清案件事实，本院专门派工作人员到沈雨冲的居住地，但其拒不见面接受调查询问。本院认为：沈雨冲称其是南通三建公司委派到临清市华美家园（一期）工程项目的总负责人，南通三建公司不予认可并主张与沈雨冲系劳务分包关系，沈雨冲未提交南通三建公司的派遣证书、劳动合同、支付劳动报酬的证明等证据证明双方存在委派关系，南通三建公司也未能提交分包协议证明双方存在分包关系，因此，沈雨冲与南通三建公司之间的法律关系本案不予确认。徐耀明是沈雨冲单方招用，未与南通三建公司签订劳务用工合同，不能证明徐耀明与南通三建公司存在劳务用工关系。徐耀明持有的工资欠条是沈雨冲个人出具，没有施工日志、考勤记录等证据印证欠款的真实性，而南通三建公司虽承认曾向徐耀明的银行账户付过款，但其不认可欠徐耀明工资款。本案诉讼中，徐耀明放弃对沈雨冲的主张，直接要求南通三建公司承担责任。因徐耀明本人未参加本案一审、二审庭审，本院为查明徐耀明与南通三建公司之间的法律关系及涉案欠款的真实性，告知徐耀明的委托诉讼代理人通知其到庭接受询问，但徐耀明未在本院指定的期限内到庭，其依法应承担对自己不利的责任。沈雨冲作为本案的一审被告，其本人在一审、二审中均未到庭参加庭审，本院为查明上述事实专门派工作人员到沈雨冲的居住地，但其拒不见面接受调查询问，致本案的基本事实无法查清。徐耀明系沈雨冲招用，持有沈雨冲出具的欠款凭证，沈雨冲予以认可，徐耀明可先向沈雨冲主张权利。徐耀明放弃对沈雨冲的主张，直接要求南通三建公司承担还款责任的证据目前尚不充足。沈雨冲如承担还款责任后，可根据其与南通三建公司的约定结算工程款项，或者另行主张权利。因此，徐耀明主张南通三建公司给付劳务费及新华房产承担连带责任的请求不能成立，本案不能支持，应予驳回。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，南通三建公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省临清市人民法院（2018）鲁1581民初4260号民事判决；二、驳回徐耀明的诉讼请求。一审案件受理费减半收取1645元、二审案件受理费3290元，由徐耀明负担。本判决为终审判决。审判长  张晓辉审判员  张 炜审判员  孟凡利二〇二〇年一月××日法官助理李国丰书记员郭珠珠