山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终10059号 上诉人(原审原告)：山东筑鑫建材有限公司，住所地青岛市李沧区北崂山路1022号F楼。 法定代表人：韩显，经理。 委托诉讼代理人：王军，男，1969年8月12日出生，汉族，系该公司副总经理，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：李文光，北京市中银（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛华山广泰建设集团有限公司，住所地青岛市即墨区华山镇驻地。 法定代表人：马斗全，经理。 委托诉讼代理人：郑世康，山东海政律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王德暖，男，1966年12月20日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：邱春令，女，1971年4月3日出生，汉族，住山东省即墨市。系青岛市即墨区通济街道长阡村民委员会推荐。 委托诉讼代理人：郑世康，山东海政律师事务所律师。 原审第三人：东营市筑金新型建材有限责任公司，住所地东营市南二路1287号。 法定代表人：攀宪良，经理。 委托诉讼代理人：王军，男，1969年8月12日出生，汉族，系该公司副总经理，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：李文光，北京市中银（青岛）律师事务所律师。 上诉人山东筑鑫建材有限公司（以下简称筑鑫公司）与被上诉人青岛华山广泰建设集团有限公司（以下简称华山公司）、被上诉人王德暖、原审第三人东营市筑金新型建材有限责任公司（以下简称筑金公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院(2018)鲁0282民初9762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人筑鑫公司和原审第三人筑金公司的共同委托诉讼代理人王军、李文光，被上诉人华山公司和被上诉人王德暖的共同委托诉讼代理人郑世康，被上诉人王德暖的委托诉讼代理人邱春令到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 筑鑫公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求;2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定“已清账”错误。“已清账”是“王德暖”的签名或其员工代签，一审直接认定为“已清账”属于主观臆断。被上诉人提交的载有“已清账”收据为2017年1月25日，上诉人提交的2018年11月8日原审第三人与王德暖的通话录音，王德暖要求上诉人撤诉并答应还款且给予利息等费用，一审依据所谓“已清账”为王军所写并由此推断原审第三人放弃债权，与录音内容存在矛盾。一审认定“尚有239520元华山公司未付清”，原审第三人主动放弃巨额债权有悖常理。一审直接认定为“已清账”排除系“王德暖”或王德暖签名，即直接免除了王德暖的举证责任和支付剩余款项的责任。二、一审启动鉴定程序错误。被上诉人支付工程款是其合同义务，一审查明被上诉人欠款二十多万的前提下，鉴定涉案收据记载“已清账”三个字没有必要。在青岛青大司法鉴定所因缺少鉴定手段的“鉴定能力”无法鉴定的情况下，青岛正源司法鉴定所作出模糊“倾向”性意见，本身不具有科学性和合理性。双方对收据载明的三个手写字存在争议，一是谁书写；二是具体内容是什么。一审只委托鉴定系谁书写，而未对三个字是什么予以鉴定，属于委托事项不全面。鉴定意见“倾向认为”，也即鉴定意见本身就不确定，存疑。一审认定“三字确系王军书写”，该对鉴定意见的引用不准确，忽视了“倾向”二字。在青大司法鉴定所因缺少对检材检测的手段和工具自认“能力有限”不予鉴定的情况下，一审二次委托的青岛正源司法鉴定所出具的鉴定意见不确定，一审已认定被上诉人欠款二十余万元，且被上诉人在录音中也确认欠款，上诉人放弃自己的正当权益有悖常理，不应采信鉴定意见。 华山公司和王德暖共同辩称，上诉人的上诉无事实与法律依据，一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 原审第三人辩称，该案与第三人无债权债务关系，该债权债务已转让给上诉人，由被上诉人支付上诉人相关债务。 筑鑫公司向一审法院提出诉讼请求：判令华山公司、王德暖支付工程款513840元、自2010年10月16日计算至2018年9月25日的利息损失226564.4以及自2018年9月26日起至款项付清之日止按年利率6%计算的利息损失，并承担本案诉讼费用。一审庭审中，筑鑫公司变更诉讼请求，要求华山公司、王德暖支付工程款239520元、自2010年10月16日起至款项付清之日止按年利率6%计算的利息损失。 一审法院认定事实：2010年4月8日，王德暖代表华山公司与筑金公司签订定做合同，合同约定，筑金公司供华山公司120mm厚蒸压加气混凝土板，约4500平方米，每平方米单价180元，总货款810000元，合同中约定的单价包括供货方将板材运输到定做方现场以及安装的费用，不包括垂直运输工具和施工水电以及可能产生的其他费用；付款方式约定：合同签订3日内，定做方支付合同价款总额的30%，混凝土板到货90%后，两日内定做方支付合同价款的55%，完成施工面积50%及90%，两日内各支付合同价款5%，余5%在供货方施工结束定做方验收后3日内支付；质量标准约定：按定做方确认的施工图纸标准并符合国家有关技术标准进行质量验收；合同同时还约定双方权利义务及违约责任等内容。上述合同签订后，筑金公司按合同约定履行了合同义务，华山公司于2016年6月21日付款100000元，同年9月29日付款70000元，2010年10月15日筑金公司与华山公司对工程量进行结算，经结算，华山公司共使用筑金公司100mm厚蒸压加气混凝土板179平方米，120mm中蒸压加气混凝土板4159平方米，之后华山公司又于2011年1月31日起至2017年1月25日止共7笔付款357000元，以上累计付款527000元，筑鑫公司称根据工程结算单结算100mm单价100元，120mm单价180元，共计货款766520元，华山公司已付款527000元，尚有239520元华山公司未付清。 2015年8月15日，筑金公司向华山公司发函，函件主要内容：2009年10月28日和2010年4月8日，我公司与贵公司分别签订即墨闻馨苑和长阡商业楼（文化中心）楼隔墙板定做合同的原我单位职工冯云，因其已于2013年10月离职，故从其离职之日起自动解除其法人委托代理资格，现授权我单位职工王军作为我司唯一授权代表、代表我司前往贵司办理核对账目、结算收款清帐手续，其行为均代表我公司。 2017年12月30日，筑金公司与筑鑫公司签订债权转让协议书，筑金公司将华山公司尚欠货款本金及附属权益转让于筑鑫公司，2018年10月8日筑金公司将债权转让通知书送达华山公司，筑鑫公司要求华山公司履行付款义务。 一审审理中，华山公司向原审书面申请对筑金公司于2017年1月25日出具收款收据上的“已清帐”三字是否是王军书写进行司法鉴定，原审接受华山公司申请并委托青岛青大司法鉴定所进行司法鉴定，2018年12月27日，该所以“鉴定技术能力有限为由退案”，华山公司要求再委托其他鉴定机构进行司法鉴定，2019年1月23日，原审再次委托青岛正源司法鉴定所进行司法鉴定，该所向原审出具了鉴定意见书，鉴定结论为“收款收据上“已清账”三字与提供样本上王军书写的字迹是同一人书写”，鉴定意见书已送达双方当事人，筑鑫公司质证称，1.委托不合法，鉴定无必要，合同约定货款数额与华山公司付款数额间有明显差距，华山公司未履行全部付款义务；2.鉴定检材系华山公司提供；3.鉴定意见与客观事实相矛盾，鉴定结论不正确。华山公司、王德暖经当庭质证对鉴定结论真实性无异议。 一审法院认为，筑金公司与华山公司之间签订的承揽合同系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律及行政法规的强制性规定，合同合法有效。本案争议焦点问题为：1.本案是否已过诉讼时效；2.王军处分公司债权行为是否有效。一、筑鑫公司提交的2018年11月8日与王德暖的通话录音，真实性王德暖认可，录音中王军多次提到华山公司与王德暖尚欠工程款，且其每年农历八月十五及春节期间索要货款的事实，王德暖在录音中虽然对该事实未否认，但王德暖对于是否欠货款以及欠款数额并未在录音中明确回答，仅仅提到双方一起商量解决，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）……，所以本案未超诉讼时效。二、华山公司辩称，王军于2017年1月25日收取其公司货款17000元后在筑金公司向华山公司出具的收款收据中注明“已清帐”，至此双方业务已全部结束，筑鑫公司及筑金公司均称收款收据系王德暖本人签名而非“已清账”三字，经笔迹鉴定，“已清账”三字确系王军书写，王军系筑金公司的工作人员，筑金公司于2015年8月15日给华山公司的“声明”能够证实，筑金公司授予了王军与华山公司之间办理货款核对账目、结算收款、清帐手续的权利，根据筑金公司的授权，王军在收取华山公司货款17000元后，在出具的收款收据中注明“已清账”，意味着王军已对剩余货款作出了放弃的承诺，王军放弃剩余货款的行为均在其权限范围内，亦未超越代理权限，其行为代表筑金公司，债权放弃后，筑金公司与华山公司间债权债务关系丧失，筑金公司与筑鑫公司间债权转让无实际意义，筑金公司系无独立请求权第三人，判决结果与其无关。综上所述，筑鑫公司诉称证据不足，原审不予支持，华山公司、王德暖辩称成立，原审予以支持，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回山东筑鑫建材有限公司的诉讼请求。一审案件受理费11204元，由山东筑鑫建材有限公司负担。 二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人王德暖提交涉案长阡村项目5号楼对账单，证明王德暖在长阡村项目对原审第三人业务货款总量是576888元（包含其它项目1万元），对账单中2012年11月6日付款2.5万元及2014年1月22日付款2.8万元系闻馨苑项目款项，2011年12月27日的业务针对的是闻馨苑5号楼，闻馨苑项目付款53000元，同时说明原审第三人提交的涉案材料100mm的单价是100元，120mm的单价是120元,长阡村项目和闻馨苑项目使用材料一致，不可能向上诉人所述的单价180元。 上诉人和原审第三人质证称，对账单真实性有异议，最后一栏客户签名处“冯云”及2012年11月6月及2014年1月22日两笔款项未收到，对账单记载的其它款项均已收到。该对账单显示工程名称是长阡5号楼项目，在项目付款日期、数额与被上诉人一审提交的收据不一致，长阡5号楼确定的工程款金额是576888元，一审及二审承认该项目总工程款是766520元，2011年12月27日确定的项目款不清楚。 原审第三人还称，对账单中2013年2月7日的2万元货款已收到，但冯云的签名以及最后一栏客户签名“冯云”不认可。除以上两个签名当事人明确非本人签名外，另4个签名当事人亦存疑虑，不敢确认系本人所写。 对该证据的认证本院在裁判理由部分一并分析。 二审经审理查明，上诉人明确本案的诉讼请求只针对长阡村项目工程款，与双方的闻馨苑项目无关。 王德暖提交对账单记载如下： 工地名称：长仟（阡）5#楼供货单位：冯云                            日期                       项目                       金额                       本期付款                       应付余额                       负责人                               2010.12.21                       ALC轻质隔板板安装                       576888                       170000                       406888                                                     2011.1.31                       付款                                             10万                       306888                       冯云                               2011.12.27                       ALC隔板墙                       57020                                             363908                       冯云                               2012.1.20                       付款                                             13万                       233908                       冯云                               2012.11.6                       付款                                             2.5万                       208908                       冯云                               2012.11                       付款                                             5万承兑                                                                           2013.2.7                       付款                                             2万                                             冯云                               2014.1.22                       付款                                             2.8万                       110908                                                     春节付款                                                                   3万                       80908                                                     制表                       邱春令                       客户签名：冯云                一审上诉人筑鑫公司和原审第三人筑金公司提交闻馨苑5#楼2010年10月21日工程量结算单，证明闻馨苑项目原审第三人和被上诉人结算工程款为57020元。该工程量结算单载明，5#楼及2#网点ALC隔板墙：515平方米，单价每平方米100元，金额51500元。5#阳台ALC隔板墙：46平方米，单价每平方米120元，金额5520元。 另查明，一审中被上诉人华山公司提交证据一，第三人工作人员与华山公司工作人员签订的确认单一份，证明本案中涉及的120mm隔板墙的价格为每平方米132元。上诉人筑鑫公司称该证据真实性无法确认，与本案没有直接关系，该证据中只是表示了材料的价格并不包含安装，与合同价格并不矛盾。 再查明，就2017年1月25日收据上“已清帐”三字是否是上诉人工作人员王军书写，原审法院委托青岛正源司法鉴定所出具司法鉴定意见书，该所的鉴定意见为：“倾向认为检材《收据（第二联）上“已清帐”三个字与提供的样本上王军书写的字迹是同一人书写。” 二审中，本院要求青岛正源司法鉴定所对鉴定意见“倾向认为检材《收据》（第二联）上‘已清帐’三个字与提供的样本上王军书写的字迹是同一人书写”作出解释。2019年12月16日青岛正源司法鉴定所出具（2019）青正司鉴答字第5号鉴定答复函，答复如下：根据GB/T37239-2018《笔迹鉴定技术规范》第9.1鉴定意见的分类笔迹鉴定意见分为确定性意见、非确定性意见和无法判断三类九种。本案鉴定意见属于9.3.3很可能同一（倾向肯定同一），作出倾向肯定同一的鉴定意见应同时满足的条件，详见附件。该规范对非确定性鉴定意见的表述有明确规定，详见附件10.4。本案检材字迹与样本字迹存在的符合特征较多，质量较高，其总体价值基本反映了同一人的书写习惯；但因检材字迹与样本字迹书写速度及写法存在差异，且自然样本太少，无法作出确定性意见，故按鉴定规范9.1/9.3.3及10.4的规定，出具了倾向肯定同一的鉴定意见。 上诉人和原审第三人对鉴定答复函发表质证意见，对真实性无异议，并未明确收据记载的是“已清帐”还是“王德暖”，该鉴定申请系被上诉人单方申请，对鉴定事项不认可。该答复函是非确定性意见，依据鉴定规则10.4条不能排除其它可能性，鉴定意见书不能单独作为裁判依据。鉴定意见为倾向性认为也存在不确定性和非必然性，无法排除存疑性和其它可能性，鉴定报告的证明力弱于其它证据。被上诉人华山公司和王德暖发表质证意见，对答复函的真实性无异议，涉案付款收据“已清帐”是王军本人书写，进一步证明了被上诉人与第三人之间的加工货款已结清的事实。 二审查明的其它事实与原审法院认定的事实相一致。 本院认为，本案的焦点问题：一是双方长阡商业楼5#楼项目款是否已经结清；二是如果没有结清，责任应如何承担。 关于焦点问题一，款项是否结清的问题。各方当事人对长阡5#楼项目工程量没有异议，即100mm隔板墙数量179平方米，120mm隔板墙数量4159平方米，对于规格100mm的隔板墙单价100元各方均无异议，但对规格120mm隔板墙的单价产生争议。上诉人和原审第三人主张120mm隔板墙单价为180元，项目共计款项766520元，减去已付款527000元，尚欠239520元。被上诉人主张120mm隔板墙的单价为132元，项目共计款项566888元，已付款527000元，剩余39888元，上诉人工作人员王军在2017年1月25日收到17000元付款后，在收据上注明已清帐，该项目款项已经全部结清。对此本院认为： 关于长阡5#楼项目的工程款数额双方各执一词，争执的差异在于120mm隔板墙的单价。对于该规格的隔板墙，第三人筑金公司与被上诉人华山公司在《定做合同》中约定，每平方米180元。被上诉人华山公司主张每平方米132元。对此被上诉人华山公司提交了其自称由第三人筑金公司工作人员冯云签字的“文化中心五号楼室内轻体隔板墙（厚度120mm)定价为每平方米132元”的确认单以及庭后提交的对账单等证据。对于被上诉人华山公司提交的确认单，上诉人筑鑫公司对真实性不认可，并称132元只是材料款，但冯云是代表第三人筑金公司与被上诉人华山公司联系项目事宜的工作人员，筑鑫公司与筑金公司又是关联企业，上诉人及第三人对于上述“确认单”是否是冯云出具持有异议，有能力提交相反证据推翻上述证据的真实性，但上诉人及第三人只是口头否认，没有提交相应证据。并且上诉人主张132元只是材料款，但第三人与被上诉人华山公司在合同中对由第三人负责安装有明确约定的情况下，为何又针对材料款出具确认单，上诉人及第三人也没有作出合理解释。二审庭后，被上诉人又提交了长仟（阡）5#楼项目对账单，首先从对账单的格式看，第一行内容为机打字体，载明ALC轻质隔板墙安装，金额为576888，本期付款170000，应付余额406888。从第二行至第九行均是手写字体，其中第二、第三、第四、第五、第七行以及最后客户签名一栏均显示“冯云”签字，对于签字的真实性，第三人筑金公司对于第七行以及最后一栏的签字认为不是冯云所签，对于其他签字未明确否认，只是表示存疑，但上诉人及第三人均未提交相反证据推翻对账单上冯云签字的真实性。其次，从对账单内容看，上诉人及第三人除对2012年11月6日、2014年1月22日两笔款项表示没有收到外，对于其他载明的款项均表示已经收到，对账单载明的付款金额及付款时间，与原审第三人出具的收据记载的付款金额及付款时间基本一致。被上诉人华山公司提交的对账单是一个整体，上诉人及第三人除对冯云的签字表示否认或质疑外，并未对该对账单存在伪造、变造提出异议，而该对账单载明工地名称为长仟（阡）5#楼，在第一行机打部分，明确载明金额为576888，这与上诉人主张的工程款76万余元相距甚远，与被上诉人主张的120mm隔板墙按单价132元计算的款项金额566888元基本一致。另外，一审中上诉人提交闻馨苑5#楼工程量结算单，在该工程量结算单中，结算价格分别为每平方米100元和120元。 综合上述证据，本院认为，关于涉案长阡项目的工程款数额，上诉人提交的结算单上只有工程量，没有结算单价，而合同虽然约定120mm规格的隔板墙单价为180元，但被上诉人提交的上述证据可以认定双方对该型号隔板墙的单价作出了变更。被上诉人华山公司二审庭后提交对账单，主张长仟（阡）项目的工程款数额，但该对账单载明长仟（阡）项目5#号楼的工程款为576888元，被上诉人华山公司称其中1万元是其他工程的款项，但并未提交相应证据，故对于华山公司提交该证据自认的工程款576888元本院予以确认。 关于2017年1月25日收条注明的“已清帐”问题。被上诉人称“已清帐”三字为上诉人筑鑫公司工作人员王军书写，王军予以否认，原审法院委托青岛正源司法鉴定所对该三字是否是王军书写进行鉴定，该所出具司法鉴定意见书，结论为“倾向认为检材《收据》（第二联）上‘已清帐’三个字与提供的样本上王军书写的字迹是同一人书写”，本院要求青岛正源司法鉴定所对“倾向认为”作出解释，该所答复本案检材与样本字迹存在的符合特征较多，总体价值基本反映了同一人的书写习惯，但因检材与样本字迹书写速度及写法存在差异，且自然样本太少，无法作出确定性意见，故出具了倾向肯定同一的鉴定意见。对此本院认为，鉴定机构出具的是倾向性鉴定意见而非确定性鉴定意见，原审法院在无其他证据佐证的情况下，直接认定“已清帐”三字是王军书写及长阡项目款项已结清不妥。且上诉人一审提交的与王德暖之间的通话录音，也能印证被上诉人尚欠上诉人部分款项的事实。 上诉人筑鑫公司确认被上诉人已付款52.7万元，但主张长阡村项目被上诉人已付款47万元，57000元并非长阡村项目款项。本案中，上诉人筑鑫公司主张的是长阡村项目欠款，上诉人称收到的52.7万元中包含闻馨苑项目款57000元，但其在原审第二次庭审中又主张“减去已支付527000元，尚欠239520元”，上诉人的上述主张与其一审诉讼请求显然存在矛盾。且从本案付款证据看，上诉人和原审第三人确认已收到除对账单记载的2012年11月6日、2014年1月22日两笔款项之外的其它款项，即确认收到对账单记载的2010年12月21日付款17万元，2011年1月31日付款10万元，2012年1月20日付款13万元，2012年11月付款5万元承兑，2013年2月7日付款2万元，春节付款3万元，以上共计50万元。被上诉人主张对账单记载的春节付款3万元系2014年1月27日支付原审第三人3万元。被上诉人该主张与对账单及2014年1月27日3万元收据相互印证，可以认定对账单记载的春节付款3万元即2014年1月27日支付3万元。原审第三人的工作人员王军2016年2月6日向被上诉人出具1万元收据，2017年1月25日向被上诉人出具17000元收据，上诉人和原审第三人对上述收据的真实性均无异议，被上诉人主张涉案长阡村项目向原审第三人付款527000元，与其提交的对账单、收款收据相互印证，可以认定涉案项目被上诉人向原审第三人付款527000元（500000元+10000元+17000元），上诉人主张被上诉人已付款527000元中的57000系支付其它项目款，但未提交相反证据，且上诉人主张2017年1月25日收据记载的17000元系被上诉人支付闻馨苑项目款并无有效证据证明，因此，被上诉人还应向上诉人支付款项49888元（576888-527000）。上诉人没有在本案中主张闻馨苑项目款项，故闻馨苑项目是否欠款不属于本案审理范围，上诉人可另行寻求法律救济。 关于焦点问题二，责任承担问题，王德暖以华山公司的名义与第三人签订合同，上诉人以华山公司作为合同相对方并无不当。但王德暖实际承包涉案项目，且在一审中明确同意付款，故上诉人要求华山公司与王德暖承担共同还款责任符合事实及法律规定，应予以支持。 双方之间在2010年10月15日只是就工程量进行结算，并未约定工程款的还款时间，故本案并未超过诉讼时效，上诉人主张自该结算单出具第二日起计算利息亦无相应依据。本案被上诉人华山公司与王德暖应自上诉人筑鑫公司起诉之日即2018年10月15日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年8月20日到实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，向上诉人筑鑫公司支付利息。 综上，筑鑫公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审裁判结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初9762号民事判决； 二、被上诉人青岛华山广泰建设集团有限公司与王德暖于本判决生效之日起十日内共同向上诉人山东筑鑫建材有限公司支付款项49888元，并以该数额为本金，向上诉人支付自2018年10月15日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年8月20日到实际清偿之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 三、驳回上诉人山东筑鑫建材有限公司的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费共计22408元，由被上诉人青岛华山广泰建设集团有限公司与王德暖负担4667元，由上诉人山东筑鑫建材有限公司负担17741元。 本判决为终审判决。 审判长  张亚梅 审判员  盛新国 审判员  温 燕 二〇二〇年一月十三日 法官助理 徐慧 书记员刘欣瑜