河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终3383号上诉人（原审被告）：河南忠发能源贸易有限公司，住所地：河南省焦作市山阳区龙源湖国际广场一期一号楼18楼69号。法定代表人：马艳军，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘伟，河南路通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：焦作市鸿鹏碳素有限公司，住所地：河南省焦作市山阳区百间房寺河村南。法定代表人：申红喜，系该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡文美，河南苗硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志远，河南苗硕律师事务所实习律师。上诉人河南忠发能源贸易有限公司（以下简称忠发公司）因与被上诉人焦作市鸿鹏碳素有限公司（以下简称鸿鹏公司）加工合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初1758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。忠发公司上诉请求：1、依法撤销（2019）豫0811民初1758号民事判决书；2、依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。第一，清场并未完成，上诉人尚有大量石油焦及煅后焦在被上诉人料场及炉内分布，没有拉走。经上诉人核对双方往来账目，上诉人在原告处剩余的石油焦原料及生成煅后焦可折合煅后焦产品807.87吨，按照市场价格货值近200万元，而根据双方所签署的清偿协议，双方曾经约定上诉人的石油焦可以直接抵扣加工费。因此，即使上诉人拖欠原告加工费，直接抵扣就可以了，上诉人在被上诉人处所存放货物的货值以足以抵扣加工费。而一审法院认为“双方可以按‘炉内不能拉走的料（石油焦）’的市场价格计算款项后在未付的加工费中扣除，而非用可以拉走的煅后焦价值冲抵加工费。”据此一审法院认为只有石油焦可抵扣，煅后焦不能抵扣，而原告抗辩仍剩余大量煅后焦，即使有也不能扣除，系认定事实错误。上诉人一审中之所以主张在被上诉人处仍剩余大量煅后焦，只是因为上诉人无法确定石油焦及煅后焦二者剩余的具体数量，因此将石油焦按照比例换算成煅后焦，目的是方便对剩余产品进行准确的价值计算，而不是表示已在被上诉人处没有石油焦可以冲抵加工费。因此，一审法院认为上诉人遗留在被上诉人处的只剩煅后焦，不能进行冲抵不能成立。因仍可以冲抵，上诉人并不存在延期缴纳加工费的违约行为，而被上诉人枉顾事实，先是让上诉人将其生成的不合格的煅后焦拉走并拒绝赔偿因质量不合格给上诉人造成的损失，在上诉人对剩余产品质量提出赔偿后，被上诉人干脆拒不履行自己协助上诉人完成清场的义务，将属于上诉人的大量石油焦及已生成煅后焦扣押，不让上诉人继续清场，因此被上诉人扣押货物的行为不仅违反双方签署的加工合同的约定，同时违反清场协议，应承担违约责任，而上诉人不应承担违约责任。第二，由于被上诉人加工的煅后焦不合格，违约在先，给上诉人造成巨大损失，上诉人有权不支付其加工费，不支付加工费的行为并不构成违约。从上诉人提供的化验单可以看出，被上诉人生产的煅后焦质量明显不符合合同约定标准，例如粉末比电阻一项，根据双方合同约定应当低于500单位，但是从上诉人一审时出具的化验记录看，被上诉人加工的产品的指标经常高于500单位，从而导致上诉人客户多次要求上诉人退货或降低价格，已给上诉人造成巨大损失，在被上诉人没有按照合同约定全面履行自己义务的情况下，无权要求上诉人支付其加工费。而一审法院以上诉人提交的煅后焦化验记录系2018年12月1日之前记录，与涉案煅后焦化验记录时间不吻合为由认为上诉人辩解不能成立，系事实认定错误。理由如下：第一，该化验记录只是上诉人一审中提供的部分化验记录，并非全部，但足以证明被上诉人在履行合同期间所提供的加工产品明显不符合合同约定的质量标准；第二，化验记录在整个合同履行期间，是整个合同的一部分，并不是分离的，应认定为被上诉人在履行合同时存在违约行为，而一审法院仅因为上诉人提供的化验单记录日期并非涉案煅后焦的化验记录就认为跟案件没有关系，认定上诉人辩解的被上诉人存在在先的违约行为的事实不能成立，显然错误。不论是否是一批产品，被上诉人的不达标产品既然是在履行同一合同中，前后明显存在关联性，上诉人当然可以在权利受到侵害后，主张抗辩。第三，根据上述理由，由于上诉人并无违约行为，因此，一审判决支付违约金没有事实及法律依据。二、一审判决适用法律错误。由于上述的被上诉人存在违约行为在先，因此，上诉人有权利行使《合同法》第67条规定的“先履行抗辩权”，不支付其加工费用，并且上诉人行为系行使权利的体现，并不存在违约行为。综上所述，被上诉人存在在先的违约行为，极大地损害了上诉人的合同权益，而在这种情况下，一审法院判决上诉人承担违约责任，损害了上诉人的合法权益，请求二审法院在查明事实基础上，依法支持上诉人上诉请求。鸿鹏公司委托诉讼代理人辩称，一、原判决认定事实清楚，忠发公司主张的上诉事实不应支持。第一，《清场协议》已经履行完毕了。首先，协议约定：“．．．．．．3月12日开始清场，将属于忠发公司的煅后焦、石油焦全部拉走．．．．．．”。依据协议约定，忠发公司应将所有的煅后焦、石油焦全部拉走，故不会滞留于鸿鹏公司场地内。并且在一审中，忠发公司代理人已经自认石油焦已经全部拉走了。其次，依据鸿鹏公司一审提交的煅后焦、石油焦过磅单充分证明协议已经履行完毕了，况且双方一直以来的交付方式都是由忠发公司委托第三方运输车辆，在驻场人员在场的情况下现场检验、过磅、装车，如果产品有任何问题，忠发公司会在检验时当场提出，并不会装车接收拉走。再次，依据《煅后焦代加工协议》第4条约定“本协议开始实施时乙方煅烧炉上的煅后焦保持在与煅烧炉口持平位置，在本协议终止时，甲方（即忠发公司）也须将煅烧炉上煅烧焦保持在煅烧炉炉口持平位置，以保证甲、乙双方在所留煅烧炉上的煅后焦数量与质量基本一致”，故即使炉内剩余有煅后焦亦系鸿鹏公司的财产。第二，忠发公司一直主张的在鸿鹏公司有剩余的煅后焦及石油焦并无证据直接证明，相反却用单方制作的数据进行推算，况且忠发公司提出的证据也不能准确计算出结果，并且在一审和上诉中所主张的吨数也不相同，故其主张不应得到支持和采纳。何况本案加工费单价仅为190元/吨，涉案金额仅仅几十万元，但若按照忠发公司在一审中提出的吨数和单价，鸿鹏公司更是要免费代工。第三，忠发公司主张鸿鹏公司违约在先也无直接证据证明。首先，其在一审提交的化验记录并非鸿鹏公司主张加工费的时间范围。其次，依据《煅后焦代加工协议》第三条第5项约定，乙方须配合甲方（即忠发公司）驻厂人员进行原料、煅后焦的进、出厂过磅计量，日常例行的产品质量检验等相关工作，故检验工作系忠发公司的权利，鸿鹏公司仅有配合的义务。若产品质量有任何问题，忠发公司会及时发现，更不会接收货物。再次，本案涉及的产品若真的存在质量问题，仅需回炉重新煅烧即可，鸿鹏公司系按照合格产品的吨数计收加工费，不合格的是不计算在内的。最后，若双方对产品质量有争议，也可依据《煅后焦代加工协议》第四条第7项约定委托第三方机构检测，但一审中忠发公司未提交任何与本案相关的证据证明其权利受损。同时依据忠发公司上诉状陈述“上诉人一审中提供的部分化验记录，并非全部”，可得出结论忠发公司自行放弃了其证明权利。二、一审判决适用法律正确，忠发公司主张的上诉理由不应支持。依据上述事实，鸿鹏公司已经如约完成了产品的交付，忠发公司当场验收并接收产品，故鸿鹏公司享有要求忠发公司支付加工费的权利，忠发公司却未按约支付加工费，其不享有《中华人民共和国合同法》第67条的先履行抗辩权，其行为已经构成违约，故原判决适用法律正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。鸿鹏公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告向原告支付加工费693403.8元、违约金13678.1元，自2019年2月21日起暂计至2019年4月22日的违约金为27356.2元，合计734438.1元；2、判决被告向原告支付自2019年4月22日起至693403.8元货款支付完毕之日的违约金（计算标准为本金×24%÷365日×实际天数）；3、被告承担本案各项诉讼费用。一审法院认定事实，2017年4月1日，原告鸿鹏公司（甲方）与被告忠发公司（乙方）签订《煅后焦代加工协议》。协议约定：甲方委托乙方将原材料石油焦代加工煅烧成煅烧后石油焦（简称煅后焦），委托期限自2017年4月1日至2019年3月31日。代加工费用结算以乙方加工出的煅后焦吨数作为结算依据，具体结算数字以乙方磅房出厂计量为准，加工费标准为190元/吨，结算方式为月结，即在次月十五日之前以现汇将上月加工费用结清。甲方未能按照双方事前约定的加工费用标准、结算方式按时付给乙方时，在三十日内应按0.5%的日息计算赔偿给乙方，超过三十日时乙方有权采取终止合同，并要求甲方赔偿等相关措施。协议签订后，原告开始为被告加工并供应煅后焦。2018年12月1日至2019年3月14日期间，原告共向被告交付7828.39吨煅后焦，该部分煅后焦加工费合计1487394.1元，其中2018年12月、2019年1月、2019年2月、2019年3月的加工费分别为450374.1元、520638元、463054.7元、53327.3元。被告已向原告支付800000元，尚欠原告加工费687394.1元。原告已向被告开具的增值税专用发票金额合计1351012.1元。2019年3月12日，原告鸿鹏公司代表刘保才与被告忠发公司代表王彩虹签订《清场协议》，约定：忠发公司自2019年3月12日开始清场，将属于忠发公司的煅后焦、石油焦全部拉走，忠发公司以拉走煅后焦的实际吨数付鸿鹏公司加工费。炉内不能拉走的料（石油焦），鸿鹏公司将按实际测定的数量还于忠发公司，或以市场价格计算，忠发公司将此款从未付的加工费中扣除。清偿完毕，鸿鹏公司将相关发票一并开予忠发公司，忠发公司也将加工费一并付清。该协议签订后，原告向被告交付了煅后焦，并交付石油焦658.85吨。现原告以被告未支付加工费为由诉至法院。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案原、被告双方于2017年4月1日签订的《煅后焦代加工协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。原告主张2018年12月1日至2019年3月14日期间为被告加工7828.39吨煅后焦，被告亦予以认可，故被告应支付相应的加工费1487394.1元。扣除被告已支付的800000元，被告还应向原告支付加工费687394.1元。被告辩称原告加工的煅后焦质量不符合约定，因此拒付加工费，其并未违约，但其提交的化验记录时间均在2018年12月1日之前，并非涉案煅后焦的化验记录，故被告的该项辩称意见不能成立。被告主张在原告处尚有煅后焦576.443吨，该部分煅后焦价值100余万元，足以冲抵原告的加工费，但原、被告双方签订的清场协议中约定的是双方可以按“炉内不能拉走的料（石油焦）”的市场价格计算款项后在未付的加工费中扣除，而非用可以拉走的煅后焦价值冲抵加工费。原告处若存在被告尚未拉走的煅后焦，被告可另行主张。综上，原告要求被告支付剩余加工费687394.1元并按协议约定支付违约金，理由正当，予以支持，超出部分不予支持。关于违约金，原告主张以未付加工费为基数，按年利率24%计算，不违反法律规定，予以支持。根据原告提交的2018年12月、2019年1月、2019年2月、2019年3月的过磅单，被告应支付2018年12月的加工费为450374.1元、2019年1月的加工费为520638元、2019年2月的加工费为463054.7元、2019年3月的加工费为53327.3元。被告已支付加工费800000元，按时间先后顺序扣除后，被告尚欠原告2019年1月加工费171012.1元、2019年2月加工费463054.7元、2019年3月加工费53327.3元，违约金应分别自次月16日起开始计算，但2019年1月的加工费违约金应自原告主张的2019年2月21日开始计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告河南忠发能源贸易有限公司于判决生效之日起十日内向原告焦作市鸿鹏碳素有限公司支付加工费687394.1元，并支付违约金（违约金计算方法：其中171012.1元加工费的违约金自2019年2月21日起开始计算，463054.7元加工费的违约金自2019年3月16日起开始计算，53327.3元加工费的违约金自2019年4月16日起开始计算，均按年利率24%计算至实际履行之日止）；二、驳回原告焦作市鸿鹏碳素有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11144元，由原告焦作市鸿鹏碳素有限公司负担436元，被告河南忠发能源贸易有限公司负担10708元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案上诉人、被上诉人双方于2017年4月1日签订的《煅后焦代加工协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。关于上诉人提出的《清场协议》未履行完毕及上诉人在被上诉人处尚有石油焦可抵扣加工费的上诉理由。被上诉人主张《清场协议》已履行完毕并提供了《过磅单》予以证实，上诉人主张《清场协议》未履行完毕，但其提供的证据不足以证实其主张成立，且《清场协议》是否履行完毕并不影响本案的审理，上诉人可就该问题另行主张权利。此外，上诉人曾在一审庭审时明确承认已将石油焦全部运走，其在二审期间又辩称仍有大量石油焦在被上诉人处未运走，可抵扣加工费，违反了禁止反言原则，亦未提供充分的证据，本院不予支持。关于上诉人提出被上诉人加工的煅后焦存在质量问题，上诉人有权行使先履行抗辩权，不支付加工费的问题。上诉人提交的化验记录时间均在2018年12月1日之前，并非涉案煅后焦的化验记录，应承担举证不能的不利后果，且被上诉人交付的涉案煅后焦上诉人也已实际接受，故上诉人应当按照合同约定支付被上诉人相应的加工费及违约金。综上所述，忠发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10673元，由上诉人河南忠发能源贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李艳敏审判员员 娜 娜审 判 员 宋德勇二〇二〇年一月六日书 记 员 李 森