湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘06刑终459号原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）姜海君，男，1974年6月4日出生，汉族，高中文化，从事建筑包工业务，户籍所在地湖南省岳阳市君山区，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区，因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月17日被岳阳市公安局白石岭分局决定刑事拘留，同年2月20日经湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院决定批准逮捕，次日由岳阳市公安局白石岭分局执行逮捕。现羁押于岳阳市第一看守所。辩护人袁春，湖南惠风律师事务所律师。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理由湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院提起公诉的原审被告人姜海君犯诈骗罪一案，于二〇一九年十月十七日作出(2019)湘0602刑初388号刑事判决。原审被告人姜海君不服，提起上诉。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院依法于2019年11月11日向本院移送案卷。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。因案情复杂于2020年1月10日经湖南省高级人民法院批准，决定延长审理期限二个月。本案现已审理终结。原审法院认定:被告人姜海君与李某1系朋友关系。被告人姜海君于2017年与在湖南省邵阳市工作的李某1聊天时，得知李某1有意向在岳阳市购买住房，遂提出自己也有此打算，并谎称自己认识岳阳市一位“谭”姓领导可以出面帮忙在岳阳市岳阳楼区“南湖天著”小区以优惠价格购买到别墅，李某1表示同意。李某1于2018年3月调往岳阳市工作；同年5月，被告人姜海君谎称“南湖天著”小区楼盘已开始预订，他通过“谭”姓领导已预订别墅两套，其中一套是为李某1订购的，每套别墅以普通住宅房的价格大约只需预交200万元，李某1认为价格非常优惠，遂表示愿意购买。被告人姜海君向李某1询问以谁的名义购房后，李某1于同年6月15日上午将其儿子李某炫的姓名和居民身份证号码通过手机短信发给被告人姜海君；同日下午，被告人姜海君发送“房款交了”的手机短信，李某1遂认为被告人姜海君已帮其垫付了购房款200万元。之后，被告人姜海君要李某1将其所“垫付”的购房款在同年6月底给他，并将自己中国工商银行账号通过手机短信发给李某1；同年6月20日至29日，李某1分四次从其弟李某3和其本人的银行账户，分别向被告人姜海君尾数为9684的中国工商银行账户先后转账35万元、45万元、60万元和60万元，共计200万元。2018年6月20日前，被告人姜海君尾数为9684的中国工商银行账户存款余额为26.8元，但至同年6月27日该银行账户的存款余额变化为47691.93元：其中，该银行账户于同年6月20日、6月26日收到被害人李某1通过李某3的银行账户分别转账35万元和45万元的购房款后，被告人姜海君分别于同月20日和26日通过银行转账51万元和支付现金6万元向殷某、尹某明偿还欠款57万元，用于归还借款本息；于同年6月26日向梅某通过银行转账偿还借款10万元；于同年6月27日分6次支付财付通客户备付金合计53320元。至同年9月30日止，被告人姜海君尾数为9684的中国工商银行账户存款余额变化为161.28元：其中，被告人姜海君于同年6月28日和6月29日收到被害人李某1通过本人银行账户分别转账支付的各60万元购房款，后于同年6月29日向孙某出借20万元；于同年7月2日向自己岳阳农村商业银行尾数为1195的银行账户转账30万元，即又将该30万元转账至自己尾数为2913的银行账户（该账户载明交易摘要为还款）；于同年7月2日向自己工商银行尾数为4716的银行卡账户转账47600元归还该银行卡的透支消费，并取现20000元；于同年7月19日转账40万元给其实际控制的户名彭某荣（姜海君岳母）尾数为8390的银行账户，被告人姜海君于同年7月24日又将该40万元中的20万元转账至公司注册地为虚拟地、名称为珠海润行贸易有限公司的银行账户内；于同年8月2日将剩下的20万元转账至其妻吕某尾数为3769的建设银行账户内，同日又将该20万元转账至童某的银行账户，并从自己其他账户向童某再转账30万元，将该50万元作押金用于和童某合作承接岳阳市五里牌工业品市场的土石方工程，后因童某未能承接到上述工程，遂于同年9月5日、9月7日和11月13日分三次将20万元、20万元和10万元共计50万元以银行转账方式退还；同年7月23日和24日，被告人姜海君取现12万元、64600元；同年6月29日至9月30日，将剩余款项绝大部分多次用于支付财付通客户备付金。被害人李某1转账交付200万元购房款后，多次向被告人姜海君索要相关交款凭据，但被告人以在外地等各种理由搪塞。被害人李某1到“南湖天著”小区打听情况后，发现该小区尚未预收购房款，发觉自己被骗，遂于2018年11月5日向公安机关报案。2019年1月16日，长沙铁路公安处岳阳东站派出所民警在岳阳东站站台将被网上追逃的被告人姜海君抓获。至2019年2月，被告人姜海君家属代其向被害人李某1退赃60万元。上述事实，原审判决列举了经原审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：一、书证及其他相关材料。⒈被告人姜海君的户籍资料。证明被告人姜海君的出生日期等基本情况。⒉长沙铁路公安处岳阳东站派出所民警出具的抓获经过。证明他们于2019年1月16日在岳阳东站站台抓获姜海君。⒊施某与姜海君签订的《工程项目合作协议》（复印件）。证明施某与姜海君于2017年6月18日签订该协议，内容是施某负责承接项目及前期费用，姜海君提供前期资金30万元及负责施工资金，姜海君负责项目施工和管理。⒋姜某出具的收条（复印件）。证明姜某于2018年8月3日收到杭州地铁项目拆场费用16.5万元，该项目所有费用结清。⒌李某1与姜海君的手机短信聊天记录。证明自2018年6月15日至同年6月29日，姜海君通过短信告诉李某1“房款交了”，并将其银行账户告知李；在200万元的汇款中，李某1将每笔汇款金额、其儿子姓名及身份证号码告诉了姜海君。⒍户名李某1、李某3的电子银行回单和户名姜海君的工商银行账户交易明细。证明2018年6月20日至29日，李某1分四次从其弟李某3和其本人的银行账户，向被告人姜海君尾数为9684的中国工商银行账户先后转账35万元、45万元、60万元和60万元，共计200万元。⒎户名姜海君、殷某、梅某、孙某、彭某荣、吕某、童某的银行账户交易明细。证明2018年6月20日前，姜海君尾数为9684的中国工商银行账户存款余额为26.8元，至同年9月30日该账户存款余额为161.28元；2018年6月20日至同年11月13日，姜海君与殷某、梅某、孙某、彭某荣、吕某、童某的银行账户交易明细及姜海君收到李某1转账的200万元资金的去向。⒏侦查机关出具20万元涉案资金去向的说明。证明被告人姜海君在2018年7月19日收到被害人李某140万元款项后，通过其岳母彭某荣的银行账户将其中20万元转账至珠海润行贸易有限公司，但该公司注册地为虚拟地。⒐岳阳南湖天著置业有限公司于2018年11月9日出具的证明材料。证明该公司“南湖天著”小区尚在开发建设中，无李某炫、姜海君在该小区购房及交款信息。⒑被告人姜海君的出入境查询记录。证明被告人姜海君自2014年至2018年期间曾多次出入境澳门，其中2018年7月24日至9月18日前往澳门三次。⒒被害人李某1与被告人姜海君妻子吕某签订《退款协议书》。证明被告人姜海君委托吕某于2019年1月29日和同年2月11日向李某1退款60万元。⒓诉前财产保全申请书、（2019）湘0602财保116号民事裁定书、协助执行通知书、借款协议等。证明在案收集姜海君因工程资金需要向李某1借款200万元且未签名的借款协议；李某1于同年5月以借款合同纠纷为由向人民法院申请查封、冻结姜海君的财产。二、被害人李某1的陈述。证明姜海君于2017年主动告知，姜海君与“市领导”“谭”（音）秘书长关系好，可帮忙在“南湖天著”小区以优惠价格买一套别墅，李某1表示想买一套。2018年5月份，姜海君告知“南湖天著”小区已开始预订，与领导说好定了两套别墅，一套是姜海君自己的，还帮李某1定了一套，就是普通房子的价格，一套大约预交200万元，他答应要得。姜海君于同年6月15日打电话问房子用谁的户头，李某1告诉姜海君用他儿子的户头；之后还将他儿子的姓名和身份证号码用手机发给了姜海君；两人约在一起，后来洗脚时，姜海君发信息说“李总，单已买。领导找先去忙，房款交了。”意思是姜海君把洗脚的单买了，领导找他有事先走了，姜海君帮他预定房子的购房款已垫付。姜海君于同年6月18日打电话，要李某1先给姜海君房款35万元，余款在6月底前付清，并将银行账号通过手机微信发给李某1；李某1于同年6月20日至29日通过弟弟李某3、自己账户分四次先后转账200万元。李某1于同年7月份找姜海君索要交钱的票据，姜海君说要等几天，后来要么说没时间，要么说在外地，一直未能提供收款票据。后来去“南湖天著”小区询问，李某1发现小区没有建起，根本没有预收过房款，才发觉被骗了。李某1联系姜海君退钱，姜海君还是拖，后来彻底看不到、也联系不上姜海君的人；被骗的整个过程不存在姜海君借款200万元的事，也不存在姜海君要求投资搞工程的事。被害人李某1当庭还陈述称，在向姜海君索要交纳购房款的收据无果，又要不回钱的情况下，李某1提出与姜海君签一个借款协议，但姜海君没有同意。为追回损失，经咨询律师后遂以民间借贷纠纷向人民法院申请了诉前保全。三、相关证人证言。⒈证人喻某的证言。证明李某1告知，朋友姜海君与市里领导“谭”（音）秘书长关系好，可帮忙在“南湖天著”小区买一套别墅，价格比别人便宜些。李某1于2018年5月告诉她，姜海君说房子已开售，并与领导说好已定别墅两套，一套是姜海君自己的，还帮他们定了一套，价格跟普通房子差不多，只要200多万元。姜海君于同年6月15日左右问他们买房子挂谁的名字，李某1将儿子姓名和身份证号码发给姜海君。过了两三天，李某1告知称姜海君要他们先交35万元，剩下的在6月底前付清。同年6月20日至29日，李某1通过弟弟李某3和自己账户分四次转账200万元。几天后，李某1告诉她姜海君说过几天开票；再后来李某1催要票据，但姜海君一直以在外地、没有空等理由拖着。后来李某1到“南湖天著”小区一问，发现小区还在建、没有预售的事，也没有姜海君帮他们交过房款的事，他们知道受骗了。⒉证人姜某的证言。证明姜海君与施某合作过杭州地铁项目，姜海君负责施工，主要是做场地清理等零星杂事，他们好像是7月份进的场。后来因为只包工，他们就没有搞了，他与施某结算了十多万元。⒊证人李某3的证言。证明哥哥李某1于2018年6月说通过叫姜海君的朋友在市里找了一个“谭”（音）姓秘书长，在“南湖天著”小区帮侄子李某炫订了一套别墅，需要先交购房款两百万元，还从他这里借了80万元并转账给姜海君，于同年6月20日、26日从他工商银行账户转到姜海君的工商银行账户，一笔35万元、一笔45万元。后来说根本没有定房子的事，李某1被骗200万元。⒋证人吕某的证言。证明她是姜海君的妻子，以前帮母亲彭某荣办了一张尾数为8390的银行卡，但银行卡是吕某在用；吕某有张尾数为3769的银行卡。姜海君和吕某不欠彭某荣的钱，彭某荣不知道名下银行卡于2018年7月19日所收40万元的事，吕某也不清楚自己尾数为3769的银行卡内20万元的来源，姜海君安排吕某转账，吕某没有使用钱款；曾听姜海君说过购买天灯咀（“天著小区”项目所在地）房子的事，但不清楚是帮自己还是别人买，因价钱贵了未买成。⒌证人殷某的证言。证明其经营一家骏丰汽车销售公司，尹某明负责公司财务；姜海君于2018年3月20日将两台汽车抵押给公司并借款50万元；之后姜海君还本付息合计57万元，其中姜海君于同年6月20日向尹某明转账31万元、于同年6月26日向殷某转账20万元，余款用现金支付。⒍证人梅某的证言。证明姜海君于2018年6月26日通过银行转账偿还了以前的借款10万元。⒎证人孙某的证言。证明因所注册的新和源水运公司偿还贷款，故孙某向姜海君借款20万元，姜海君于2018年6月29日通过银行转账20万元。⒏证人童某的证言。证明童某于2018年6、7月份告知姜海君，说岳阳市五里牌工业品市场有土石方工程业务，需交押金50万元；姜海君说出押金，并和童某合作做工程，并于同年8月2日向童某转账30万元和20万元，其中20万元是从姜海君妻子吕某的银行账户转账。因委托王某出面承接业务，童某就在同年8月2日和10日将姜海君转给他的30万元和20万元合计50万元转账给王某。后来童某告诉姜海君业务搞不到了，于同年9月5日、9月7日和11月13日分三次先后将20万元、20万元和10万元共计50万元予以退还。姜海君根本未出面承接业务，工业品市场土石方工程亦非姜海君施工。⒐证人王某的证言。证明他未曾与姜海君合作过工程项目，岳阳市五里牌工业品市场土石方工程亦非姜海君承接。⒑证人施某的证言。姜海君知道施某能在杭州接到地铁工程，就想和他合作。因当时没有钱，施某提出向姜海君借钱作前期费用，之后陆续向姜海君借款30万元。后于2017年6月18日与姜海君签订《工程项目合作协议》，由施某负责承接项目并承担项目的前期费用，姜海君此前出借的30万元作前期费用，项目承接后交姜海君施工，施工资金由姜海君负责。施某向姜海君出具该30万的借条，是自2016年下半年至2017年6月18日期间陆续向姜海君所借。姜海君于2018年7月21日安排施工队伍进场，由姜海君的哥哥姜某现场负责施工，主要为平整清理场地等前期准备工作。进场后因姜海君要退出，姜海君实际施工只有13天，但姜海君要求支付工程款20万元，施于同年8月3日以现金方式向姜某支付了18万元，姜某出具了收到杭州地铁项目拆场费用16.5万元、所有费用结清的收条，姜海君的施工队伍于同年8月4日退场。因姜海君的刁难带来负面影响，在换施工队伍继续做了一个多月后，施某也没有再做杭州地铁工程了，姜海君根本没有因杭州地铁项目向施某支付68万元的事。四、被告人姜海君的供述。证明被告人姜海君对收到被害人李某1200万元款项的事实不持异议，但辩解该200万元是向李某1所借款项。五、辨认笔录。证明李某1、喻某、施某、王某、童某能在多张不同的男性免冠照片中辨认出姜海君。六、相关电子数据。侦查机关制作的登记物品、文件清单（Ｕ盘），登记物品笔录及电话录音打印件。证明被害人李某1及喻某于2018年11月2日打电话给被告人姜海君，索要200万元的购房款收据，否则退还该200万元；姜海君表示其通过市委“谭”（音）秘书订的别墅，所收李某1200万元交给了“谭”（音）秘书，有银行条款凭证，但因未确定房号，故不能催“谭”（音）秘书拿东西给他。侦查机关经播放录音、核对通话内容，确认该录音打印件与手机留存录音内容一致。原审法院认为：被告人姜海君以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后，被告人姜海君家属代被告人向被害人李某1退还了部分赃款，可对被告人姜海君酌情从轻处罚。根据刑法第六十四条关于犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还的规定，对被告人姜海君诈骗犯罪所得应当予以追缴，对不能退赔的部分应当依法责令退赔。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决：被告人姜海君犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元；责令被告人姜海君向被害人李某1退赔违法所得一百四十万元。原审被告人姜海君上诉提出：一、一审程序违法。《借款协议书》的形成时间是本案定性的关键，按照被害人李某12019年1月18日的陈述，在前往“南湖天著”小区打听才得知该小区尚未预收房款后，发现上诉人姜海君可能涉嫌诈骗，就打张条子但姜海君不肯签字；而根据上诉人姜海君的供述，被害人李某1在出借200万元后的2018年8月份，曾要求姜海君在借款协议上签字，因已承诺送洋房，不愿再按借款协议支付高额利息故没有签字。借款协议书形成时间究竟是同年8月还是同年11月份以后，成为本案定性的关键，故申请司法鉴定，而一审法院对该鉴定申请当庭予以驳回，程序违法。二、定罪证据不确实、充分。首先，《借款协议》、起诉状和财产保全申请书等证据材料说明被告人姜海君与被害人李某1之间是借款关系，而非诈骗。其次，上诉人姜海君没有非法占有的目的，借款时已告知李某1，其在中铁五局集团成都工程有限责任公司郑万铁路河南段项目部还有几百万元的工程款未结，有相关的《劳务型工序计件承包合同》、《封账协议》以及工程量与费用清单证明，尚未支付的工程款有9968570.09元；电话录音证明双方一直在商量于春节前进行还款，且李某1通过民事诉讼已冻结姜海君的工程款。再次，本案除李某1的陈述外并无直接证据证明姜海君的行为是诈骗。被害人李某1当庭承认和上诉人姜海君就还款事宜经多次协商，证人施某和姜某的证言亦证明上诉人姜海君曾在杭州地铁项目中支付进场费30万元，证人童某亦证明上诉人于2018年8月支付押金50万元以承接岳阳市五里牌工业品市场土石方工程，借款200万元部分还用于偿还郑万铁路河南段项目部的欠款。故一审判决认定上诉人构成诈骗罪的证据不确实、不充分。三、一审判决不符合最高人民法院关于保护民营企业、解决融资难问题的相关规定以及与最高人民法院关于正确适用法律，兼顾天理、国法、人情的司法原则相悖，刑事审判不能只考虑法律与个案本身，还应考虑社会实际状况，以及个案判决后所产生的正面与负面影响，以实现社会正义；涉案双方之间的经济往来，反映了当前民企与个体老板融资难的问题，无论认定民间借贷或者诈骗，被害人李某1均可通过民事诉讼进行追偿。若能从宽处理，上诉人之父同意代为偿还该笔款项；被害人李某1亦要求从宽处理，以尽快弥补损失。一审判决不但无法追回李某1的欠款，上诉人在河南的工程也因服刑无法结算，致农民工资以及材料款无法支付，上诉人的家庭及两个未成年孩子亦受到影响。综上，一审程序违法，证据不符合确实、充分的标准，一审判决不符合最高人民法院保护民企的规定，故请求二审法院撤销原判，改判上诉人姜海君无罪。上诉人姜海君的二审辩护人发表了口头辩护意见，称其支持上诉人姜海君的主要上诉观点，同时亦认为即使构成犯罪，上诉人姜海君的行为亦只构成合同诈骗罪；上诉人姜海君的家人愿意全部退赔赃款，请求二审从宽处罚。二审经审理查明，原审判决认定上诉人姜海君虚构为李某1预订价格优惠的房屋并已交纳购房款200万元，并于2018年6月20日至同年6月29日分四次骗取被害人李某1现金合计人民币200万元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。另查明，上诉人姜海君的辩护人于二审期间递交了银行业务凭证及交易明细、协议书与谅解书等复印件以及退赃情况的说明。因被害人李某1要求退赔150万元，上诉人姜海君的家人委托二审辩护人代为保管退赔款并承诺，若二审法院同意对上诉人姜海君在五年以下量刑，辩护人则向被害人李某1支付上述款项，否则退还给上诉人姜海君的家人。而被害人李某1为挽回经济损失，亦向人民法院出具附条件谅解书（退赔款项尚未支付给李某1），请求二审法院依法对姜海君减轻处罚或判处缓刑。针对上诉人姜海君提出的上诉理由，本案可以归纳为以下二个焦点问题：一是上诉人姜海君是否构成诈骗罪；二是一审法院对上诉人姜海君关于对借款协议书的出具时间请求鉴定的申请予以当庭驳回，该审理程序是否违法。本院经评议后，认为：一、关于上诉人姜海君是否构成诈骗罪的问题。⒈上诉人姜海君恶意虚构了所谓领导人物能联系开发商、以普通住宅优惠价按户头已预订别墅并代为交纳房款200万元的事实。上诉人姜海君于2017年在邵阳及2018年5月在岳阳分别虚构所谓的“市领导”“谭秘书长”可找“南湖天著”项目开发商订房，只要交纳200万元，即能以普通住宅的价格订购到一套别墅，准备预订二套、两人各一套；后于同年6月15日谎称因定房需要户头，在被害人李某1发送姓名及身份证号码后，上诉人姜海君即短信回复“房款交了”，即其已代被害人李某1交纳了预订房屋的购房款200万元；对于已代为交纳的房款，上诉人姜海君于同年6月18日打电话给李某1，称先交35万元，余款在6月底付清，并于同年6月20日将开户行工行岳阳市新路口分行、户名姜海君尾数为9684的收款账号发送给李某1。⒉被害人李某1对上诉人姜海君所谓能通过“市领导”以优惠价购房，预订别墅并已交房款的欺骗行为产生认识错误，且据此转账付款200万元。被害人李某1在收到上诉人姜海君发送的付款账号后，分别于2018年6月20日至6月29日向上诉人姜海君指定账号以支付所谓房屋垫付款的事由先后四次转账合计人民币200万元；前述款项主要来自于2017年6月因出售位于通海路的自有住宅销售款87万元、其母周某的出借款24.69万元、其兄李某平的转账借款80万元。上述事实有被害人李某1与上诉人姜海君的手机短信聊天记录截图照片、侦查机关制作的登记物品、文件清单、登记物品笔录及岳阳南湖天著置业有限公司的证明材料，电话录音文字打印件、户名李某1、李某3的电子银行回单和户名姜海君的工商银行账户交易明细，证人喻某、吕某、李某3的证言，被害人李某1的陈述及上诉人姜海君的供述等证据予以证实，足以认定。⒊被害人李某1于案发前因被蒙骗而遭受经济损失200万元。⑴上诉人姜海君收到李某1的200万元，主要用于偿还个人债务及非法用途，并未用于购房。姜海君于2018年6月收到被害人李某1转账的200万元后，款项具体去向为：①偿还个人债务67万元。上诉人姜海君于2018年6月20日向尹某明转账31万、于同年6月26日向殷某转账20万元、支付现金6万元，合计支付57万元，在清偿债务后从债权人投资公司取回二台被抵押车辆；上诉人姜海君于同年6月26日向梅某芳转账10万以偿还个人欠款。②出借他人20万元。上诉人姜海君于同年6月29日向孙某转账出借20万元。③因五里牌工业品市场土石方工程项目所交押金50万元因合作未成分三次已全额退回。上诉人姜海君于同年8月2日因与童某合作承包五里牌工业品市场土石方工程，向童某二次转账押金合计50万元，由童某出面联系王某以承接该工程，后因故未能承接，童某分别于同年9月5日、同年9月7日及同年11月13日向上诉人姜海君分别转账20万元、20万元以及10万元以退还押金50万元。④部分用于出境赌博与挥霍。上诉人姜海君在庭前及当庭供述称其在收到200万元后，曾分别于同年7月24日、9月5日、9月18日经拱北口岸三次出入澳门，并参与澳门新豪赌场的赌博，输赢金额在十万以上；于同年11月11日途经长沙机场出入越南旅游一次，另部分用于清偿个人信用卡的欠款。⑤上诉人姜海君于2018年7月2日、10月19日转账合计30.8万元、于同年7月24日转账20万元共计50.8万元，去向不明。上诉人姜海君自2018年6月下旬共收到被害人李某1转账的200万后，于同年7月2日、10月19日向其名下开户行岳阳农商行君山支行、尾数1195的账户分别转账30万元、8000元，且同年7月2日在向尾数1195的账户存现3600元，当天即向自己名下尾数为2913的账号转账304021.58元；上诉人姜海君供称该尾数为2913的账号为农商行的信用卡，但经侦查机关侦查，该尾数2913的账号经内部查控得知归属地为四川省乐山市商业银行，但到开户行却无法查实开户信息及银行流水等信息，而上诉人姜海君对该笔款项的去向亦未作相关供述，故该笔款的真实用途亦因账号不清而无法查实。在被害人李某1转账200万元后，上诉人姜海君于同年7月24日从其控制的账户转账20万元至户名珠海润行贸易有限公司尾数为0579的账号；经查，该公司为虚拟地址。鉴于上诉人姜海君自2014年1月1日至2019年1月1日期间有24次出境记录，有23次均经拱北口岸出入澳门，其中2018年共6次；而上诉人姜海君于2019年4月11日及一审当庭均供称，该款为在河南做郑万高铁工程的马姓包工头指定转账的劳务欠款，不清楚开户行及对方具体信息。上诉人姜海君供称双方曾发生大额经济往来，却对相关合作方的身份信息不清楚，该辩解不合情理；且转账时间为当天21时24分49秒，而上诉人姜海君此时已从拱北口岸入境澳门，银行流水显示交易无行号，行名亦不符合交易惯例，且公司为虚拟地址；结合上诉人姜海君在一审庭前及当庭均供称，在收到被害人李某1的200万元后，上诉人姜海君前两次去澳门赌场赌博；综合全案，故对上诉人姜海君关于该笔20万元用于支付工程项目劳务费的辩解，二审不予采信。⑵被害人李某1多次催要收款票据或者要求退还房款无果。在支付现金200万元后，被害人李某1按交易习惯多次催要收款票据，上诉人姜海君多次推托且一直不能提供收款票据。李某1于2018年8月底9月初出具借款协议，载明姜海君因工程需要借款200万元并约定年息30%，落款日期打印并倒签为同年6月1日，上诉人姜海君以还要考虑为由拒绝签字。大约同年9月产生怀疑，后发现“湖南天著”项目部根本未预售及房屋预定的事，才知道被蒙骗，遂要求上诉人姜海君退还钱款，亦未兑现。被害人李某1与家人于同年11月2日向上诉人姜海君打电话再次催要收款票据或退还房款，姜海君仍以各种理由再次推托，遂于同年11月5日向公安机关报案，公安机关于次日以上诉人姜海君涉嫌犯诈骗罪决定刑事立案。到案前，被害人李某1仍联系上诉人姜海君退还所收款项，但在约定时间2019年1月5日前仍未兑现。此后，上诉人姜海君于2019年1月16日在岳阳东站被抓获归案。上述事实有户名姜海君与殷某、梅某、孙某、彭某荣、吕某、童某等人的银行账户交易明细、施某与姜海君签订的《工程项目合作协议》及姜某出具的收条、侦查机关对20万元的涉案资金去向的说明、出入境查询记录等书证，证人姜某、施某、殷某、梅某、孙某、童某及王某的证言以及被告人姜海君的供述等证据予以印证，足以认定。⒋上诉人姜海君关于其与被害人李某1之间系借款纠纷的辩解不能成立。结合在案证据分析，双方发生200万元的经济往来是偿还已代为支付的购房款，而非借款。一是从普通朋友正常交往看。根据被害人李某1的陈述与上诉人姜海君的供述，其与上诉人姜海君三年前才认识，双方仅仅为普通朋友关系，除涉案经济往来外，两人此前从未发生过经济往来；作为国企公职人员，李某1拿出数百万元巨款来帮助朋友进行资金周转解困或作放贷投资，有悖常情，没有合理性。二是从200万元资金的具体来源看。已支付200万元主要是被害人李某1于2017年6月出售自有住宅的房款87万元、父母出借款24.69万元、其兄李某平的借款80万元，从被害人李某1向外借款额度、占筹集资金比重以及处置自有住宅的力度看，通过大额筹集资金再出借他人的方式，不符合通常的民间借贷以及出借投资的正常交易习惯。三是从在案证据印证上看，上诉人姜海君在一审庭前及当庭均供称，其与被害人之间发生的200万元经济往来是借款而非购房款，该供述虽稳定，但无相关证据印证，相反，如前所述，包括被害人李某1的陈述、多位证人的证言以及相关电子证据、书证等在内的大量证据能相互印证，足以证明上诉人姜海君虚构所谓领导以优惠价预订房屋并代为交纳了房款，从而骗取被害人李某1200万元的犯罪事实，故上诉人姜海君关于200万元为借款的辩解与供述属于孤证，依法不予采信。四是从借款理由供述的多变性上看。上诉人姜海君先供称因杭州地铁项目需周转资金借钱，并承诺三年半给南湖天著小区洋房（多层电梯）一套；再供称因杭州地铁工程项目投资以及急需资金偿还个人外债；后供称因投资而承接杭州地铁与五里牌土石方工程需资金周转借钱，承诺三年后给房子并偿还本金200万元；或者供称因承接地铁工程项目需要资金周转；或供称借款200万元并过一段时间后偿还本金，再送南湖“天著小区”房子一套；或者在审查起诉时否认此前供述，称在外搞项目缺钱要借200万元，被害人李某1同意但要求支付年息30%，经考虑后姜海君再提出借款为期三年半，到期后给被害人在“南湖天著”小区送一套洋房；或者在一审庭审时又供称因支付民工工资借了外债，现需还债故借款200万元；在二审会见时又供称，因杭州地铁项目建设及河南工程项目支付农民工资而借款，并承诺三年半后若南湖周边有楼盘开发，就给一套房。综上，上诉人姜海君关于借款理由为地铁项目需资金周转到偿还个人债务、或者到增加投资土石方工程项目需资金周转、再到借款支付民工工资，而回报条件则由承诺三年半送“天著小区”洋房到未涉及回报、或者支付年息30%再到送南湖边新开发楼盘的房屋；其关于借款理由及回报的供述具有多变性，足以说明其辩解内容的虚假性与欺骗性。五是从资金实际流向看。即使根据上诉人姜海君的庭前供述，200万元主要用于杭州地铁项目及五里牌土石方工程投资周转及偿还个人外债，主要包括因五里牌工业品市场土方工程押金交王某56万元，偿还投资公司欠款57万元以取回被抵押的车辆两台，68万投到与施某合作的杭州地铁项目进行施工，其他被用于偿还外欠债务；但上述有关200万元流向的供述经查证并不客观、真实。如前所述，除上诉人姜海君于2018年6月向尹某明、殷某偿还57万元以在投资公司取回被抵押的车辆属实外，资金其他真实用途或具体流向均不属实，如其供述于同年8月与童某合作并交纳五里牌土石方工程合作押金50万元，因未承接到该业务童某已于同年9月及11月将押金全额退还给姜海君，姜海君说50万元交给王某的辩解不属实；上诉人姜海君因杭州地铁项目于2017年6月18日与施某签订合作协议，此前由姜海君提供的前期费用30万元由施某于同日出具借据，姜海君一方于2018年7月21日进场进行场地平整清理，后因故于同年8月4日经结算离场并领取施工款项18万元，上诉人姜海君自同年6月收到200万元以来根本未向施某转过账，不存在所谓向杭州地铁项目投入68万元的事；上诉人姜海君于同年6月向梅某芳转账10万元以偿还对外欠款、向孙某出借20万元，于同年7月、10月份三次向外转账合计50.8万元，因上诉人姜海君及珠海润行贸易有限公司的受款账号无法查实，钱款最终去向不明，余款部分还用于出境赌博、旅游挥霍、清偿信用卡及其他个人消费。综上，上诉人姜海君虚构可以帮忙优惠订房、虚构订房并已代交房款的事实，隐瞒真相以购房款的名义向被害人李某1索要200万元，被害人李某1基于对姜海君的欺骗行为信任分四次转账支付，上诉人姜海君既未订购房屋，又不能退还房款，案发时已给被害人李某1造成数额特别巨大的财产损失，其行为已构成诈骗罪。上诉人姜海君关于本案除被害人李某1的陈述外并无直接证据证明姜海君的行为是诈骗的上诉理由，与查明事实不符，二审不予采纳。关于上诉人与被害人双方曾就还款事宜多次协商并出具空白借款协议，双方还商量于春节前还款，且李某1通过诉前保全已冻结姜海君的工程款、出具了相关诉状等材料，双方之间应认定为借款关系的上诉理由，经查，被害人李某1因上诉人姜海君虚构事实恶意欺诈而支付200万元，后经多次催要票据无果；无论在案发或上诉人姜海君到案前后，被害人多次采用协商甚至可能的民事诉讼方式要求退还房款或者保全财产，该主张权利或寻求权利救济方式与对上诉人姜海君的行为是否构成犯罪进行司法评价，两者之间并不冲突，故对该上诉理由不予采纳。关于上诉人姜海君曾在杭州地铁项目中支付进场费30万元，借款200万元部分用于偿还郑万铁路河南段项目部的欠款的上诉理由，如前所述，上诉人姜海君于2018年6月收到200万元后并未用于杭州地铁项目,且此后进入施工现场进行平整清理，最终领取工程施工款18万元；而上诉人姜海君所谓支付进场费30万元发生于2017年6月双方签订合作协议前，与被害人李某1于2018年6月支付200万元无关联性；而上诉人姜海君所谓用于偿还郑万铁路河南段项目部的欠款，只有上诉人姜海君的单方供述，并无在案相关的证据印证，故对该上诉理由依法亦不予采纳。关于上诉人姜海君提出在借款时已告知被害人李某1其在郑万铁路河南段项目部还有几百万元的工程款未结，故没有非法占有目的的上诉理由，经查，因相关书证仅显示合同双方于约定期限内曾发生权利与义务关系，上诉人姜海君在与被害人李某1发生购房款往来时、已在协议约定的履行时间之外，即使所谓的合同债权还真实存在，亦不影响人民法院根据在案证据对上诉人姜海君的涉案行为性质进行司法评价，故对该项上诉理由依法不予采纳。二审辩护人关于上诉人姜海君的行为构成合同诈骗罪的辩护意见，因上诉人姜海君与被害人李某1双方并非房屋转让主体，上诉人姜海君虚构案外人代为订房的所谓“市领导”身份，且与所谓的“南湖天著”项目无任何法律上的权利义务关系，所骗资金既未用于购房，亦非主要用于其所供述的所谓“投资”，而是用于非法活动或个人挥霍，该行为所侵犯的法益并非合同诈骗罪所要保护的社会主义市场经济秩序；故对二审辩护人提出的上诉人姜海君构成合同诈骗罪的辩护意见，依法不予采纳。综上，上诉人姜海君的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，其关于一审判决认定其行为构成诈骗罪，证据不足的上诉理由均与事实不符，亦于法无据，依法不予采纳。二、关于一审法院当庭驳回上诉人姜海君请求对借款协议书出具时间予以鉴定的申请，该程序是否违法的问题。经查，对借款协议出具情况，姜海君与李某1双方各执一词。被害人李某2向上诉人姜海君出具借款协议书并请求签字，根据上诉人姜海君在一审庭前及开庭时的供述，均供称借款协议出具及请求签字时间为2018年8月或8、9月份，是被害人李某1在移动公司办公室拿出并要求签字，但因利率太高而未签字。而被害人李某1当庭表示借款协议是多次催要订房收据无果及退钱不成的情况下，在同年大约10月初或10月底，或者在同年11月5日报案前与同年9月售楼部成立后提供；而其于庭前多次陈述称，上诉人姜海君于同年9月说到杭州去了，要过两天给票，再后来不接电话，或者发信息不回，就怀疑是在搪塞、敷衍，后来便跑到“南湖天著”小区售楼部打听，方知房子没建起来、根本没有预收过房款，发觉被骗即想办法要求姜海君退钱，后提供协议要求姜海君签字，有凭据即表示还有诚意，还可以作朋友。综上，被害人李某1于一审庭前及庭审时关于借款协议出具时间的供述大体一致，即为同年9、10月份的时间段；在借款协议出具时间上，上诉人姜海君的供述与被害人李某1的陈述能相互印证，足以认定。而上诉人姜海君关于楼盘于同年11月19日开盘后才打听到房屋未曾预订信息的辩护意见，既与其本人供述相悖，亦与被害人李某1的相关陈述不能印证，一审法院在充分听取公诉人、被害人以及被告人本人发表的相关举证、质证意见后，当庭以协议出具时间与涉案款项的定性没有关联性，未能起到证明作用为由，对该借款协议出具时间申请司法鉴定，当庭依法予以驳回，该驳回申请的裁定有事实依据，于法有据，程序合法，故对上诉人姜海君关于一审法院驳回其鉴定申请，属程序违法的上诉理由，二审法院依法不予采纳。本院认为：上诉人姜海君以非法占有为目的，虚构预订房屋并代交房款的事实，隐瞒真相以索要垫付购房款的名义骗取被害人李某1的人民币200万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后，上诉人姜海君的亲友代为向被害人李某1退还了部分赃款，对上诉人姜海君可酌情从轻处罚。根据刑法第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；故对上诉人姜海君诈骗犯罪所得应当予以全额追缴，对不能退赔的部分应当依法责令退赔。二审期间，上诉人姜海君的亲友申请二审法院对姜海君必须判处五年以下有期徒刑，即附条件地进行全额退赔；被害人李某1亦要求必须全额退赔，即附条件地表达了谅解意愿；鉴于退赔违法所得既是上诉人姜海君的法定义务，亦是量刑从轻处罚的酌定情节，而非减轻处罚的法定情节，而根据上诉人姜海君的犯罪金额及具体情节，其量刑起点应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑的量刑幅度内确定；一审法院结合具体量刑情节在十年以上有期徒刑或者无期徒刑的量刑幅度内确定具体宣告刑，原判量刑恰当。二审法院经征询上诉人姜海君的辩护人及被害人李某1的具体意见，上诉人姜海君一方不同意无条件地代为退赔，而被害人李某1亦不同意无条件地谅解，退赔与谅解最终均未达成，故二审并无新的从宽量刑情节。上诉人姜海君关于一审判决不符合最高人民法院关于保护民营企业、解决融资难问题的相关规定以及与最高人民法院关于正确适用法律，兼顾天理、国法、人情的司法原则相悖，且个案裁判未考虑社会实际状况以及判决后所产生的各种正面与负面影响，未能实现社会正义的上诉理由，与事实不符，于法无据，故对该上诉理由二审依法不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人姜海君及其辩护人提出关于请求二审法院撤销原判，改判上诉人姜海君无罪的上诉请求及相关的辩护意见，二审均不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第㈠项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 敏审判员 刘 琴审判员 黄启宇二〇二〇年一月十日书记员 李 慧书记员 王绮薇附法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；