山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11136号 上诉人（原审原告）：李愿道，男，1963年6月30日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：王松，山东海政律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛上流庄园园林有限公司，住所地青岛市即墨区店集镇前西河村。 法定代表人：毕快德，经理。 委托诉讼代理人：郭立天，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：栗文龙，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 上诉人李愿道因与被上诉人青岛上流庄园园林有限公司（以下简称上流庄园）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初5588号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李愿道向本院提出上诉请求：1、依法撤销原判或发回重审，判令被上诉人解除劳动关系并给上诉人办理档案、失业和社会保险关系转移手续，被上诉人给付上诉人2015年8月至2019年5月份工资、生活费234958元，判决被上诉人给付上诉人2007年6月至2019年5月解除劳动合同补偿金72000元，判决被上诉人支付上诉人2015年8月至2019年5月未休带薪年休假工资15000元，判决被上诉人给付上诉人高温补贴1600元，判决被上诉人支付上诉人垫付费用38200元，依法判决被上诉人给付上诉人未报销费用121190元；2、一二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：上诉人与被上诉人自2007年6月至2019年5月存在劳动关系。1、上诉人自2007年6月青岛李氏园林绿化有限公司（以下简称李氏园林）成立时便一直在该企业工作，从事管理岗位，公司的人员安排、工资发放、水电费缴纳均需要上诉人签字才能办理。2015年8月28日青岛李氏园林绿化有限公司进行了股权变更，并在2015年将公司名称变更为青岛上流庄园园林绿化有限公司，公司名称变更后，被上诉人董事长在公司驻地办公室任命上诉人为被上诉人公司执行总经理职务，后期双方在解决股权转让纠纷时，被上诉人提出要求上诉人放弃劳动争议的权利，不再向被上诉人主张权利，上诉人没有同意，因此双方未达成一致意见。一审认定上诉人在长达三年时间未向上诉人主张权利与常理不符系认定事实错误，上诉人在被上诉人处一直提供工作至2018年9月，2019年5月依法向即墨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2、上诉人提交的《股权转让协议》仅是针对双方股权转让达成的协议，并未针对劳动争议纠纷进行处理。3、上诉人提交的2015年8月至2016年6月的职工工资发放明细表中均有上诉人的签字，且证人刘某、于某1对相应的个人签字及手印均认可，对上诉人的签字也认可，可以证实该证据的真实性。一审中，上诉人申请了六名证人出庭作证证实双方的劳动关系，但一审法院仅同意两名证人出庭作证，其他证人不允许出庭。另外上诉人提交的工资发放明细表与刘某劳动争议纠纷案（青岛市即墨区人民法院2017鲁0282民初8266号和青岛市中级人民法院2018鲁02民终4033号民事判决书）中提交的工资表一致，该工资表已经经过生效判决予以认定，由此可以证实上诉人的工作情况，如被上诉人不认可，根据《会计法》的规定，被上诉人应当举证提交公司的原始会计凭证和记账凭证，如若举证提交不能则应当承担相应不利后果，上诉人也多次提出请求要求被上诉人举证提交原始会计凭证和记账凭证，但一审法院始终未予同意。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，被上诉人自始至终未出具任何会计记账凭证。4、2015年8月后，被上诉人处工作的一百多名员工均由上诉人进行负责管理，工资发放也是由上诉人负责签字并由各个小组的组长发放，这些员工均可证实上诉人在2015年8月至2018年8月期间在被上诉人处工作的事实。证人刘某、王某、于某1、于某2均出庭可以证实上诉人的工作情况。5、证人辛某虽与上诉人系夫妻关系，但其系青岛李氏园林绿化有限公司的控股股东，辛某在2015年8月后期实际参与被上诉人公司后勤管理，但又因与上诉人系夫妻关系，其在上诉人担任被上诉人执行经理期间也参与公司的管理并建言献策，因此辛某的证言有证明力。6、上诉人举证提交的工资表、发放工资的凭证以及垫付的费用证据、证人证言等可以形成完整的证据链条，证实上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的事实，双方之间劳动关系成立。证人刘某系被上诉人处的员工，其对本案的证言具有证明力，一审法院以其与被上诉人存在劳动争议纠纷为由对其证言不予采信过于牵强，明显不合理。上诉人自2007年办理工商变更登记后就不再是公司法意义上的股东，2015年8月后，上诉人本人也不是被上诉人处的实际控制人，而是以被上诉人任命的执行总经理的身份进行劳动，一审法院将上诉人认定为“相当于股东的身份，应以公司分红作为自身收入”严重背离了事实，与《公司法》以及《劳动法》等法律法规规定相违背。股东身份与员工身份并不冲突，股东可以同时具有公司员工的身份，股东根据股份的大小享有分红，而劳动者提供劳动的，用人单位应当支付相应的劳动报酬。一审中，审判人员多次询问被上诉人是否对上诉人进行过分红，但被上诉人自始至终未给予明确答复，事实上被上诉人未对上诉人进行过分红。从2015年8月9日之后，上诉人在被上诉人处任执行总经理，被上诉人处的工人工资均是由上诉人签字发放，水电费、话费等也是上诉人签字缴费。上诉人提供的是劳动，履行了工作职责，被上诉人应当根据《劳动合同法》的规定支付上诉人劳动报酬，且被上诉人也对上诉人的报酬进行了承诺。被上诉人在与上诉人存在劳动关系期间一直未与上诉人签订劳动合同，未及时支付上诉人劳动报酬，且未依法为上诉人缴纳社会保险费，根据《劳动合同法》38条、46条的规定，被上诉人应该向上诉人支付经济补偿金，上诉人自2007年6月就在被上诉人处工作，2019年双方解除劳动关系，被上诉人应当依法支付上诉人经济补偿金。上诉人举证提交的工资表中上诉人的基本工资为6000元，被上诉人并未提供工资会计账簿，对此请求依法应当认定。综上，上诉人与被上诉人自2007年6月至2019年5月存在劳动关系。 上流庄园辩称：一、上诉人李愿道仅系被上诉人的股东，其在被上诉人处不担任任何职务，双方之间不存在劳动关系。上诉人与被上诉人之间系基于股权投资、转让而产生的权利义务关系。李愿道于2017年11月29日第二次股权转让前在上诉人处仅具有股东身份。本案焦点问题是被上诉人与上诉人之间是否存在劳动关系。由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，在没有订立书面劳动合同的情况下，可从以下方面判断双方是否存在劳动关系：劳动者是否接受用人单位的管理、指挥与监督;用人单位是否定期向劳动者发放工资，劳动者能否提供用人单位支付工资的记录;劳动者是否被纳入用人单位的生产组织体系从事劳动，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事独立的业务或经营活动;劳动者是否自身完成劳动;劳动工具、原材料是否由用人单位提供;劳动者是否在用人单位指定的工作时间、场所工作，并受用人单位决定或受其控制;劳动者提供的劳动是否具有连续性。1、从人格从属性方面来看，上诉人与被上诉人之间不存在劳动力的交付问题。2、从经济从属性方面来看，上诉人李愿道在经济上不依赖被上诉人，其所得收入为股权转让收益，不存在李愿道提供劳动、被上诉人支付劳动报酬的对价关系。3、从组织从属性方面来看，上诉人李愿道不受被上诉人的管理、指挥与监督。由此可见，上诉人李愿道与被上诉人并不具备劳动法上劳动者与用人单位之间人身、财产、组织上的隶属性。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，劳动争议发生后,主张存在劳动关系的当事人一方应对劳动关系建立的事实承担举证责任。因双方仅存在公司与股东之间的关系，上诉人也未能提交充分有效、真实合法的证据证明双方存在劳动关系。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，且其所提的各项诉讼请求不仅已经超过仲裁时效，其要求被上诉人支付生活费、未报销费用、返还垫付费用、给上诉人办理档案、失业和社会保险关系转移手续等请求亦不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围。 李愿道向原审法院提出诉讼请求：1.判令解除双方之间的劳动关系并办理档案、失业和社会保险转移手续；2.上流庄园支付李愿道2015年8月至2019年5月工资、生活费共计234958元；3.上流庄园支付2007年6月至2019年5月解除劳动合同补偿金72000元；4.上流庄园支付2015年8月至2019年5月未休年假工资15000元；5.上流庄园支付防暑降温费1600元；6.上流庄园支付垫付费用38200元；7.上流庄园支付未报销费用121190元；8.上流庄园支付失业金12000元；9.诉讼费由上流庄园承担。事实及理由:李愿道自2007年6月到上流庄园处工作，在上流庄园处任执行经理职务至2018年8月，双方未签订劳动合同、上流庄园未足额支付劳动报酬、未为李愿道缴纳社会保险、未依法发放防暑降温费、未支付带薪年休假工资。李愿道为维护合法权益，具状起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。结合双方双方的当庭陈述及李愿道提交的解除劳动合同通知书、工资发放明细表、《股权转让协议补充协议》（2018年8月14日）、山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终4033号判决书、刘某等人的证人证言，上流庄园提交的《股权转让协议书》、《股权转让协议书》（2017年11月29日）、《承诺书》等证据，原审法院认定事实如下： 2007年6月22日，李氏园林在即墨市工商行政管理局登记成立，注册资本200万元，企业类型为一人有限公司（自然人独资），法定代表人、出资人均为李愿道，住所地为青岛即墨市。 2007年7月10日，李愿道将李氏园林100%股权转让给辛某，法定代表人变更为辛某并办理了工商登记。 2015年8月9日，李愿道、辛某（甲方）、台兰德（乙方）、青岛百果山实业有限公司（丙方）（以下简称百果山实业公司）签订《股权转让协议书》，就李氏园林股权转让事宜达成协议，辛某将李氏园林51%股权转让给百果山实业公司。该《股权转让协议书》载明：“1、虽工商登记信息显示辛某持有目标公司100%股权，但李愿道、辛某均为李氏园林的实际控制人；2、李愿道、辛某合法实际拥有李氏园林60%股权，台兰德合法实际拥有李氏园林40%股权（因未办理股权变更登记手续由辛某代持）；3、李愿道、辛某转让李氏园林11%股权及对应股东权益给百果山实业公司，台兰德转让实际拥有的李氏园林40%股权及对应股东权益；4、本次股权转让总价款为1683万元；5、领取新营业执照之日后李氏园林的执行董事、监事与财务负责人由百果山实业公司委派。” 2015年9月24日，李氏园林变更为上流庄园，毕快德担任法定代表人，毕孜刚担任监事。 2017年11月29日，李愿道、辛某（甲方）、与青岛百果山田园绿化有限公司（乙方）（以下简称百果山田园公司）签订《股权转让协议书》，就上流庄园股权转让事宜达成协议，辛某、李愿道将上流庄园49%股权转让给百果山田园公司。该《股权转让协议书》载明：“1、李愿道、辛某为夫妻关系，辛某持有上流庄园49%股权；2、李愿道、辛某拟向百果山田园公司转让拥有的上流庄园49%股权，百果山田园公司同意受让，李愿道、辛某转让上流庄园49%股权及对应股东权益给百果山田园公司；3、本次股权转让价款为1307万元；4、完成股权变更登记手续领取新营业执照日之前上流庄园所发生的盈余、亏损及债权债务（包括或有债务）及欠缴的税费，由李愿道、辛某根据原股权比例并承担连带责任；5、百果山实业公司在收购51%股权之前发生或者之前事由引起的债务以及甲方原因导致的上流庄园承担的债务均由李愿道、辛某自行承担，收购51%股权之后，上流庄园经营过程中的债务由李愿道、辛某按照股权比例49%承担。” 2018年8月14日，李愿道、辛某（甲方）与百果山田园公司（乙方）签订《补充协议》，就双方于2017年11月29日签订的《股权转让协议书》履行事宜约定：因李愿道、辛某未在原协议约定时间迁出，李愿道、辛某承诺于2018年8月19日前从上流庄园迁出，搬离上流庄园经营及住所地。办理声明出具后七日内，百果山田园公司支付股权转让款140万元，剩余股权转让款按照原协议约定执行。 李愿道与辛某系夫妻关系。2015年8月9日股权转让前，李愿道、辛某为李氏园林100%股权实际控制人；2015年8月9日股权转让及工商登记信息变更后，李愿道、辛某为上流庄园49%股权实际控制人。 2015年8月9日股权转让后，上流庄园未与李愿道签订书面劳动合同，未为其缴纳社会保险。 李愿道及其妻子辛某在上流庄园经营地居住生活，2018年8月19日，签订《补充协议》收到股权转让款140万元后搬离。 李愿道称，2007年6月至2015年8月8日期间工资情况由李氏园林自行处理，具体发放方式及数额已记不清楚。 2019年5月30日，李愿道向即墨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：要求解除劳动关系并办理档案、失业和社会保险关系转移手续；支付2018年8月至2019年5月工资、生活费234958元；支付解除劳动合同补偿金72000元；支付带薪年休假工资15000元、高温补贴1600元、支付垫付费用38200元、未报销费用121190元、支付失业金12000元，即墨市劳动人事争议仲裁委员会经审查于2019年5月30日作出[2019]即劳人仲定字第125号仲裁决定书：因李愿道提交的证据不足以证实与青岛上流庄园园林有限公司存在劳动关系，对李愿道的申请不予受理。李愿道不服该决定书，诉至法院，请求依法判决。 原审法院认为，本案的争议焦点为2015年8月股权转让、青岛李氏园林绿化有限公司变更为青岛上流庄园园林有限公司后，李愿道是否在上流庄园处工作，双方是否构成劳动关系？具体分析如下：一是从李愿道的身份分析，虽然从工商登记来看，李愿道并非股东，但其与辛某系夫妻关系，结合庭审情况，可以认定李愿道系辛某持有49%股权的实际控制人，其身份地位相当于股东。股东通常情况下是以公司分红作为自身收入，为促进公司创收增加分红，股东可以在公司中参与经营管理，基于李愿道的特殊身份，结合现有证据，难以认定其与上流庄园存在劳动关系；二是从劳动关系的成立上分析，股东须与公司具有建立劳动关系的合意，为公司提供正常劳动、参与公司经营管理、受公司规章约束，方可认定与公司之间存在劳动关系。李愿道主张其与上流庄园存在劳动关系，应当就劳动关系成立条件进行举证，李愿道称上流庄园法定代表人毕快德任命其为公司执行总经理，并申请证人刘某、于某1、辛某出庭作证，三名证人均称知悉毕快德任命李愿道为执行总经理事宜。因刘某与上流庄园有过劳动争议纠纷，辛某与李愿道系夫妻关系，对二位证人证言，原审法院不予采信，证人于某1认可并未亲眼见到毕快德任命李愿道为执行总经理，因此对其证言，原审法院不予采信；三是从证据认定方面分析，李愿道提交职工工资表、网络通信费、水电费等单据，欲证明其在为上流庄园管理过程中，作为执行总经理负责工人发放、并为上流庄园垫付水电费若干。上流庄园质证称职工工资明细系复印件，对其真实性不与认可，网络通信费、水电费单据与本案无关，且单据上没有上流庄园单位的盖章，不具有真实性。综上，李愿道提供的证据不足以证明上流庄园与其具有建立劳动关系的合意，不足以证明其是在上流庄园的安排下提供劳动、进行经营管理，不足以证明其与上流庄园构成劳动关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，对李愿道主张的事实，原审法院不予采信。另，李愿道自2015年8月股权转让至2018年9月搬离上流庄园，长达三年时间未向上流庄园主张劳动者权利，不仅未主张劳动者权利，还为上流庄园垫付各项费用达十几万元，与常理不符，因此，原审法院认定2015年8月股权转让、青岛李氏园林绿化有限公司变更为青岛上流庄园园林有限公司后，李愿道与上流庄园之间不构成劳动关系，对李愿道第一项至第五项及第八项诉讼请求，原审法院不予支持。关于李愿道要求上流庄园支付垫付费用38200元及未报销费用121190元的诉讼请求不属于本案受理范围，李愿道可另行主张权利。 综上，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回李愿道的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由李愿道负担。 二审中，上诉人提交王立城、于某1、崔某在青岛农商银行银行流水以及证人崔某的证言,证明三证人的工资由上诉人签字同意后发放，以此证明上诉人在被上诉人处担任管理人员。被上诉人进行质证，对银行流水本身真实性无异议，证人证言真实不认可。对此，本院认为，证人证言及其他员工的银行明细不能证明上诉人与被上诉人存在劳动关系的事实。 二审期间，上诉人申请证人出庭作证。对此，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条规定：“审判员和当事人可以对证人进行询问，证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质”。本案中，因证人旁听二审庭审，故上诉人该项申请不予准许。 本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：上流庄园与李愿道之间是否存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”由此可知，当劳动者与用人单位之间，因用人单位对劳动者作出涉及劳动者切身实体权利义务的处理决定发生争议时，由用人单位承担举证责任。本案系上诉人李愿道主张双方之间存在劳动关系并要求被上诉人承担相应的赔偿费用的诉讼，故应由上诉人李愿道承担举证责任。对此，本院认为，首先，双方均认可未签订书面劳动合同，被上诉人亦未为上诉人缴纳社会保险的事实；其次，在2015年8月9日股权转让前李愿道、辛某为李氏园林实际控制人，2015年8月9日股权转让及工商登记信息变更后，原审依据李愿道与辛某系夫妻关系以及《股权转让协议书》载明李愿道为实际控制人等相关事实，确认上诉人李愿道系辛某持有49%股股权的实际控制人并无不当；第三，2017年11月29日李愿道、辛某与百果山田园公司签订《股权转让协议书》约定将49%股转让给百果山田园公司，2018年8月14日双方就如何履行转让事项签订《补充协议》，2018年8月19日，上诉人收到补充协议约定的股权转让款140万元后搬离；第四，上诉人主张在2015年8月9日后，被上诉人任命其为总经理、月工资为6000元，但其提交的工资发放表复印件、证人证言、缴纳水电费网络通讯费的单据不足以证明该事实成立，其应承担不利的法律后果。基于以上事由，本院认为，上诉人李愿道未举证证明其在2007年6月至2019年5月间与被上诉人之间存在劳动关系，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。 综上，上诉人李愿道的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李愿道负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年一月二日 书记员  翟国媛