新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   民事判决书     （2019）新27民终668号    上诉人（原审被告）：天津宇昊建设工程集团有限公司，住所地天津市静海区北洋工业园18号。   法定代表人：邢海涛，该公司总经理。   委托诉讼代理人：代晨鸣，男，该公司法务部职员。   被上诉人（原审原告）：管月亮，男，1981年3月23日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：赵新平，新疆仕诚律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：李百兵，男，1970年9月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   被上诉人（原审被告）：李宽，男，1995年8月31日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：李百兵（系李宽之父），住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   被上诉人（原审被告）：新疆北鲵自然保护区管理站，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州温泉县博格达尔镇环城西路西北角内侧。   法定代表人：纪晓伟，该站站长。   上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称天津宇昊公司）因与被上诉人管月亮、李百兵、李宽、新疆北鲵自然保护区管理站（以下简称北鲵管理站）建设工程分包合同纠纷一案，不服温泉县人民法院（2018）新2723民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月4日开庭进行了审理。上诉人天津宇昊公司的委托诉讼代理人代晨鸣、被上诉人管月亮及其委托诉讼代理人赵新平、被上诉人李百兵、被上诉人李宽的委托诉讼代理人李百兵、被上诉人北鲵管理站的法定代表人纪晓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   天津宇昊公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回管月亮的全部诉讼请求。事实与理由：一、天津宇昊公司与管月亮不存在合同关系，工程款的给付责任不应当由天津宇昊公司承担，更不应计算利息。天津宇昊公司为涉案工程的承包方，李宽自认系挂靠天津宇昊公司，李宽与李百兵系父子关系。李百兵、李宽为完成其承包范围内的工程，联系管月亮进行施工。天津宇昊公司与管月亮未签订任何合同，也不存在合同关系。根据管月亮的陈述，其收到的工程款半数是由李百兵、李宽个人支付的，管月亮合同的实际相对人为李百兵、李宽，而非天津宇昊公司。一审认定天津宇昊公司与管月亮存在事实装饰装修合同关系错误，判令天津宇昊公司给付工程款突破了合同相对性原则，违反了客观事实。此外，涉案工程虽投入使用，但未结算，工程造价未确定，剩余应付工程款金额未确认，不应计算利息。一审法院按照工程交付使用时起计算利息是错误的。二、工程造价鉴定程序不合法，鉴定结果不应采信，且鉴定费应由管月亮承担。经管月亮申请，新疆拓源工程管理咨询有限公司对涉案工程做出工程造价鉴定成果报告，一审法院据此认定合同内部分工程造价1085762.31元、签证部分工程造价365978.64元，合计1451710.95元。但工程造价鉴定时所采用的证据，必须经过当事人质证，现场勘察记录与询问笔录也应经过当事人签字确认。鉴定程序违法，导致工程造价鉴定结论不可采信。三、天津宇昊公司与李百兵、李宽为挂靠关系，应由李百兵、李宽承担给付责任。李百兵、李宽并非天津宇昊公司员工，也无天津宇昊公司的授权，其行为不能代表天津宇昊公司，更非职务行为。李百兵、李宽为完成其承包范围内的工程，联系管月亮进行施工，并向管月亮支付工程款，与管月亮形成事实装饰装修合同关系的应为李百兵、李宽。一审法院认定李百兵、李宽系天津宇昊公司在涉案工程的项目负责人，其行为是履行职务行为错误，且庭审中管月亮明确表示要求天津宇昊公司与李百兵、李宽承担共同付款责任。即便如李百兵庭审中辩称的，李宽是挂靠于天津宇昊公司，一审法院也应判令李宽承担给付责任，天津宇昊公司承担连带责任，而非仅由天津宇昊公司承担给付责任。四、北鲵管理站未给付全部工程款，也未能举证证明不存在拖欠工程款情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，应当在未给付工程款范围内承担责任，一审法院免除其责任系适用法律错误。   管月亮辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。1、新疆北鲵管理站装修工程是上诉人通过招投标程序中标，天津宇昊公司与建设单位北鲵管理站在2016年5月31日签订关于涉案装修工程的协议书，天津宇昊公司是涉案工程的承包单位，天津宇昊公司承包涉案工程后，没有履行施工协议约定的责任和义务，将其承包的工程分包给管月亮进行施工，天津宇昊公司是涉案工程的转包人，管月亮是实际施工人，因为涉案工程已经通过竣工验收，并且在2017年投入使用，表明涉案工程质量合格，实际施工人有权要求转包人支付工程价款，一审判决天津宇昊公司支付拖欠工程款符合法律规定。2、涉案工程已在2017年1月1日交付使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定，建设工程已经实际交付的，交付之日视为应付款时间，一审判决认定自2017年1月1日起计算逾期支付工程价款的利息符合法律规定。3、涉案工程造价鉴定是在一审程序中管月亮申请的，由人民法院委托所做的司法鉴定，鉴定程序合法，造价结论真实客观，应当作为定案依据。4、北鲵管理站是否作为本案当事人，一审法院按照法律规定做出处理，并无不当，管月亮对此不持异议。   李百兵辩称，1、李百兵与天津宇昊公司不存在挂靠关系，是天津宇昊公司委托李宽管理这个项目的，李宽又委托李百兵代为管理。管月亮只做了一部分项目是工地的工作人员，包括假山及雕刻等都是胡某生产的，厂长江志河可以证实，假山是吴某做的，有打款记录，影视厅的椅子是从南方发过来的。2、天津宇昊公司和管月亮没有合同关系，管月亮是天津宇昊公司雇的人应该支付工程款。3、李百兵不认可鉴定意见。4、管月亮与北鲵管理站没有关系。在施工过程中，管月亮出车祸了，是李百兵个人垫付的，到现在还没有支付给李百兵，不存在管月亮单独承包工程。   李宽答辩意见与李百兵一致。   北鲵管理站辩称，1、2018年11月15日，工程审计结论已经做出，根据审计结果，北鲵管理站已经把工程款全部支付完毕，天津宇昊公司要求北鲵管理站在欠付工程款的范围内承担责任是不合理的。是否欠付工程款是北鲵管理站和李宽、李百兵之间的问题，与本案无关。2、北鲵管理站对管月亮与天津宇昊公司是否存在合同关系不清楚。   管月亮向一审法院起诉请求：1、判令天津宇昊公司、李百兵、李宽向管月亮支付装修款669655.26元；2、判令天津宇昊公司、李百兵、李宽向管月亮支付装修款利息82267.15元（669655.26元×1.3倍/12个月×18个月〈从2016年10月1日至2018年4月1日〉）。庭审中，管月亮将其主张的工程款669655.26元增加至843245元，并主张鉴定费15000元。   一审法院认定事实：2016年5月26日，天津宇昊公司中标新疆北鲵科研宣教中心内部装修工程，天津宇昊公司联系人为李宽，中标工程价款3640521.05元，工程工期自2016年5月27日至2016年9月3日，项目负责人为翟某。2016年5月31日，天津宇昊公司与北鲵管理站签订《协议书》一份，约定：由天津宇昊公司承包新疆北鲵科研宣教中心内部装修工程，工程地点为新疆温泉县北鲵自然保护区，工程内容为室内装修工程、弱电工程，承包范围为包工包料，合同工期自2016年6月3日至2016年9月13日（100天），约定工程价款为3640521.05元。北鲵管理站在发包人处加盖单位公章及法定代表人纪晓伟私章，天津宇昊公司在承包人处加盖该公司合同专用章，李宽在天津宇昊公司委托代表人处签字。2017年5月31日，北鲵管理站出具证明一份，内容为：兹有管月亮，负责我站科研宣教中心整体装修工程，并于2016年10月1日完成全部工程，截至目前，已支付64.1万元，未支付33.35527万元，本工程款不含工程增项费用和税金，工程款工程项目清单详见附件。北鲵管理站在新疆北鲵科研宣教中心装饰工程项目清单上加盖公章，清单中首先列明一层、二层、卫生间及安装部分的具体项目名称，其次列明主电缆线增项、防寒门斗部分增项、装修工程部分增项、卫生间装修工程部分增项、灯具工程部分及弱电柜子部分增项的具体项目名称。新疆北鲵科研宣教中心已于2017年投入使用。经管月亮申请，新疆拓源工程管理咨询有限公司于2019年4月19日对新疆北鲵科研宣教中心装饰工程做出工程造价鉴定成果报告，结论为：1、合同内部分1085762.31元，合同内部分税金及管理费151044.81元；2、未签证部分12534.83元，未签证部分税金及管理费10536.70元；3、签证部分365948.64元，签证部分税金及管理费84105.65元。造价合计1464245.78元，税金及管理费合计245687.16元。管月亮为此次鉴定支付鉴定费15000元。一审庭审中，管月亮认可收到天津宇昊公司支付的装修套装门材料款29.925万元（31.5万元扣除税金）；李宽于2017年1月24日向其汇款50000元；李百兵通过案外人顾某银行卡于2016年9月25日、8月9日、8月10日分别向其转账5万元、3万元、2万元，但以上款项包含在天津宇昊公司已付工程款61.4万元中。经一审法院询问，管月亮明确要求由天津宇昊公司、李宽、李百兵承担共同付款责任。李百兵与李宽系父子关系。一审庭后，李百兵提交新疆北鲵科研宣教中心装饰工程《结算审核书》，但无日期及管月亮签名，亦未加盖任何印章。一审法院认为，本案的争议焦点：1、天津宇昊公司、李宽、李百兵谁是涉案工程一方当事人？2、支付工程款的条件是否已经成就？3、工程款的数额应当如何认定？4、管月亮主张的利息是否过高？关于争议焦点1，2016年5月26日，天津宇昊公司中标新疆北鲵科研宣教中心内部装修工程，虽然管月亮未与天津宇昊公司签订书面内部装修工程施工合同，但根据北鲵管理站出具的证明及李宽代理人李百兵的庭审陈述，均可以证实管月亮是新疆北鲵科研宣教中心装饰工程的实际施工人，且天津宇昊公司对此并未提出异议，故天津宇昊公司与管月亮形成事实装饰装修合同关系，天津宇昊公司为涉案工程的一方当事人。李百兵辩称李宽挂靠于天津宇昊公司，但未提供证据予以证实，对此辩称不予采信。根据本案《协议书》及天津宇昊公司、李百兵庭审陈述，可以证实李百兵、李宽仅是天津宇昊公司在涉案工地的项目负责人，其联系管月亮施工并向管月亮支付工程款是履行职务行为，管月亮向李百兵、李宽主张权利，无事实和法律依据，不予支持。关于争议焦点2，天津宇昊公司将涉案工程交给没有建筑施工资质的管月亮个人施工，双方的事实合同关系应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十四条第一款第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，涉案工程2017年已交付使用，且北鲵管理站亦出具证明证实管月亮负责的涉案工程于2016年10月1日全部完成，故天津宇昊公司应当向管月亮支付工程价款。关于争议焦点3，天津宇昊公司对工程造价鉴定成果报告合同内部分、签证部分均认可，但认为未签证部分属于增项，管月亮应自行找发包方确认，天津宇昊公司才能认可。对于鉴定成果报告中未签证部分，管月亮未提供发包人或者天津宇昊公司予以确认的证据，不予认定。工程造价鉴定成果报告中的合同内部分工程造价1085762.31元、签证部分工程造价365948.64元，合计1451710.95元，予以确认。天津宇昊公司辩称其支付工程款956000元，但未提供相应数额的票据凭证予以证实，管月亮亦不认可，对天津宇昊公司的该项辩称不予采信。故对管月亮要求天津宇昊公司支付尚欠工程款837710.95元（1451710.95元-614000元）的诉讼请求，予以支持。管月亮因鉴定支出费用15000元，应由天津宇昊公司承担。天津宇昊公司主张涉案工程存在质量问题，维修费应从工程价款中扣减，但未提供有效证据予以证实，对此主张不予支持。关于争议焦点4，天津宇昊公司辩称管月亮主张的利息过高，请求法院进行相应调整。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，管月亮主张的欠付工程款利息从工程交付使用时起（2017年1月1日）至管月亮起诉时（2018年3月28日），按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为49739元（837710.95元×4.75%÷12个月×15个月）予以支持。对管月亮主张利息过高部分，不予支持。管月亮未要求发包人北鲵管理站承担支付责任，李百兵并非涉案工程一方当事人，其要求北鲵管理站承担支付工程款责任，无事实和法律依据，不予支持。李百兵庭审结束后提供的《结算审核书》，已过举证期限，且无发包人、承包人及实际施工人的签章，不予组织质证，亦不予采信。李百兵辩称管月亮向其借款400000元，未提供证据予以证明，且与本案无直接关联性，不予认定。北鲵管理站经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，系怠于行使诉讼权利的行为，依法由其承担相应的法律后果。一审判决：一、被告天津宇昊建设工程集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告管月亮支付尚欠工程款837710.95元；二、被告天津宇昊建设工程集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告管月亮支付尚欠工程款利息49739元；三、被告天津宇昊建设工程集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告管月亮支付鉴定费15000元；四、驳回原告管月亮的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。天津宇昊公司提交证据：（2019）新0105民初1219号民事判决书1份，拟证实天津宇昊公司与李宽、李百兵系分包关系，并非一审法院认定的职务行为，在该判决书中第4页载明所涉工程项目与本案系同一工程，李宽、李百兵自行采购设备并组织施工，最终水磨沟区人民法院没有认定李宽、李百兵的行为属于职务行为。经质证，管月亮对该证据的真实性认可，证明的问题不认可，这份证据是买卖合同，指向买卖合同的双方当事人，但不能证明李百兵、李宽与天津宇昊公司存在分包关系，也并不能否认李百兵、李宽在本案中履行职务行为；李百兵对该证据的真实性认可，证明的问题不认可，李百兵与天津宇昊公司不是分包关系，李百兵也没收到该判决书；李宽与李百兵意见一致；北鲵管理站对该证据不清楚。本院对该证据的真实性予以确认。   二审期间，管月亮自认以下工程未施工：墙面装饰浮雕-苏鲁别珍场景中的仿真地形，造价25000元；柜台-模型展柜造价1746.39元；影院座椅造价19069.2元；休闲条凳造价2629.5元；循环水泵造价1345.66元。本院对一审查明的其他事实予以确认。   本院认为，2016年5月31日，天津宇昊公司以包工包料方式承建新疆北鲵科研宣教中心内部装修工程及弱电工程。管月亮提供的北鲵管理站出具的证明可以证实其对涉案工程进行施工的事实，故天津宇昊公司与管月亮成立事实上的建设工程分包合同关系，本案案由应确定为建设工程分包合同纠纷，一审认定案由错误，本院予以纠正。管月亮不具备建筑企业施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，其与天津宇昊公司事实上的建设工程分包合同应为无效合同，但涉案工程已实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，天津宇昊公司应当向管月亮支付相应的工程款。天津宇昊公司主张其与李宽系挂靠关系，与管月亮存在合同关系的主体系李百兵与李宽，应由其两人承担支付工程款的责任，其提供的证据不足以证实该主张，该项上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院委托鉴定机构对已完成工程量进行鉴定，鉴定程序符合法律规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”，一审法院向天津宇昊公司送达了通知书，告知其鉴定事项、时间及地点，天津宇昊公司未参加，现二审期间天津宇昊公司对鉴定程序及工程造价提出异议，对其该项上诉理由不予采信。一审法院采纳该鉴定结论并判决由天津宇昊公司承担鉴定费15000元正确，本院予以维持。管月亮在二审庭审中自认涉案部分工程不是其完成的，同意从鉴定总造价中扣减相应工程款49790.75元，故天津宇昊公司还应当向管月亮支付剩余的工程款为787920.2元（1451710.95元-614000元-49790.75元）。涉案工程已于2017年交付使用，天津宇昊公司对一审判决中逾期付款利息计算方式没有异议，故天津宇昊公司应当支付利息46782.8元［787920.2元×4.75%年利率÷12个月×15个月（自2017年1月1日至2018年3月28日）］。关于天津宇昊公司主张北鲵管理站应当在未付工程款范围内承担责任的上诉请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，管月亮未要求发包人北鲵管理站承担支付工程款的责任，现天津宇昊公司作为承包人要求北鲵管理站承担支付工程款责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。   综上所述，天津宇昊公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持温泉县人民法院（2018）新2723民初200号民事判决第三项、第四项（即：三、被告天津宇昊建设工程集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告管月亮支付鉴定费15000元；四、驳回原告管月亮的其他诉讼请求。）；   二、变更温泉县人民法院（2018）新2723民初200号民事判决第一项为：上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司于判决生效之日起十日内向被上诉人管月亮支付工程款787920.2元；   三、变更温泉县人民法院（2018）新2723民初200号民事判决第二项为：上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司于判决生效之日起十日内向被上诉人管月亮支付尚欠工程款利息46782.8元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费13205.12元，由上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司负担11712.9元，由被上诉人管月亮负担1492.22元；二审案件受理费12824.5元，由上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司负担11862.66元，由被上诉人管月亮负担961.84元。   本判决为终审判决。                      审判长 骆玲   审判员 帕尔哈提吾甫尔                    审判员 赵鑫     二〇二〇年一月二十二日     法 官助 理 岳晓桐               书记员 黄晶