江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4494号上诉人（一审原告）：江苏盛通光达机械装备有限公司，住所地无锡市滨湖区马山峰影苑17号。法定代表人：李欣荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：单泉生，该公司员工。被上诉人（一审被告）：顾峰，男，1970年3月9日生，汉族，住无锡市惠山区。委托诉讼代理人：陶植新，江苏神阙律师事务所律师。上诉人江苏盛通光达机械装备有限公司（以下简称盛通光达公司）因与被上诉人顾峰劳动合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初1914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。盛通光达公司上诉，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判：1.支付顾峰工资5931元（3000元/月÷21.75×43天）；2.支付顾峰二倍工资24000元（3000元/月×4个月×2）。事实和理由：1.2007年11月之前，单泉生以个人名义与顾峰、李欣荣、陆莉华等合伙，因系松散型合伙，未约定工资。一审法院认定自2017年7月1日起顾峰入职盛通光达公司与事实不符；2.关于租赁办公场地一节，顾峰应当提供证据证明；3.2017年11月与顾峰建立劳动关系后，顾峰经常无故旷工，工作极端不负责，严重损害了公司的利益，故公司结束了与其的合作关系。顾峰答辩称，一审判决正确，请求二审予以维持。理由如下：1.顾峰不是盛通光达公司的股东或者高管，盛通光达公司认为顾峰为合伙人或者合作伙伴，均未提供相应的证据予以证明；2.从一审法院调查核实情况来看，顾峰在盛通光达公司工作，双方存在劳动关系。一审法院的调查笔录已经庭审质证过，而盛通光达公司未能提供相应依据；3.盛通光达公司所述不是事实，公司不但拖欠工资，且恶语中伤，损害其合法利益；3.其放弃一审判决的二倍工资中的19935元（6645元/月×3个月）。盛通光达公司向一审法院起诉，请求判令其公司无须支付顾峰工资118500元、二倍工资86900元。一审法院审理情况如下：一、一审法院查明事实（一）盛通光达公司成立于2016年6月20日，法定代表人为单泉生，股东为单泉生、晶美莲（北京）珠宝首饰有限公司，住所地无锡市；2017年11月1日，盛通光达公司工商信息发生变更，法定代表人变更为李欣荣，股东变更为李欣荣、李文林，单泉生为监事，经营地址变更为无锡市滨湖区马山峰影苑17号；2019年2月2日，经营地址变更为无锡市惠山区阳山镇尹城村。（二）顾峰为盛通光达公司的员工，其自述岗位为总经理助理、车间主任；盛通光达公司认为顾峰仅为其公司总经理助理，非车间主任。双方未签订书面劳动合同，盛通光达公司未为顾峰参加社会保险。2017年10月26日，顾峰代表盛通光达公司与江苏中重智能装备科技有限公司签订一份厂房租赁合同。顾峰在盛通光达公司工作至2018年9月（国庆假期前）。（三）顾峰于2019年1月8日向无锡市惠山区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委)提出仲裁申请，请求1.裁决双方劳动关系解除;2.裁决盛通光达公司支付拖欠工资118500元;3.裁决盛通光达公司支付经济赔偿金23700元;4.裁决盛通光达公司支付未签劳动合同二倍工资86900元;5.仲裁费用由盛通光达公司承担。仲裁委于2019年1月8日将申请书副本及相应诉材料邮寄送达盛通光达公司，盛通光达公司于同年1月10日签收（庭审中盛通光达公司称于2月28日签收有误，该日签收的是仲裁裁决书），并于2019年2月22日作出裁决书,内容为盛通光达公司支付顾峰工资118500元,二倍工资86900元,其他仲裁请求不予支持。顾峰在仲裁时提供了其与李欣荣、来维峰、单泉生讨要工资的录音，盛通光达公司对录音真实性无异议，其中2018年9月22日与李欣荣的录音内容中，顾峰说“我要找你们谈谈了，今年4月份到现在一分钱都没付过”，李欣荣说“你的钱找蔡小超要”……；2018年9月27日，与单泉生录音内容中，顾峰说“单总，我要问问工资啥时候发？”，单泉生说“你好，工资啊……工资你问老来(来维峰)吧,是蔡小超发,蔡小超给我们,再发给你。”；同日，与来维峰录音内容中，顾峰说“我跟老单通了个电话，问他工资的事，他说工资的事问你”“他说我们的工资蔡小超付，我搞不清了，我们盛通光达工资怎么蔡小超付？”，来维峰说“不是蔡小超付，是让蔡小超拿钱，你这个不用担心，他交了50万后公司没钱，反正最近都要发掉……,不是蔡小超付,是让他把钱转过来……,我再去问问,看看过了国庆节吧。”；2018年10月22日，与来维峰录音内容中，顾峰说“我那个工资怎么说了？”，来维峰说“那个工资他们两个也没定下来，交给我处理……”，顾峰说“那不能这样的，最起码先给我搞点过来，过了年到现在一分钱都不发不行……”,“我还是希望大家通过比较那个一点的方式解决掉算了，我也不想大家到时候搞的”，来维峰说“……工资我也听他们说了不能给你那么多了……”,顾峰说“不能给我那么多了,那总要给我定出个数据来吧……,这个数你也不能给我定的太那个了,因为你也知道的,我在那的工作是正常的”;2018年12月24日与来维峰录音内容中,顾峰说“……你那里现在情况怎么样……”,来维峰说“……不行,工资发不出……”，顾峰说“你们工资发不出,那我的工资怎么说,这么长时间了,总得给我个说法吧。”，来维峰说“你的工资得有钱才……,这几个月都没钱……,钱都没要回来……。”，顾峰说“这么长时间了，你们不能一分钱都不发，大家都要生活的。”“以前说好7900的，现在是多少心里一点数都没有。”等。（四）在无锡市惠山区人民法院（2018）苏0206民初5985号（以下简称5985号案件）陆莉华与盛通光达公司经济补偿金纠纷一案2018年11月15日庭审笔录第六页中，顾峰到庭作证称“陆莉华是6800元/月，当时谈工资的时候我、陆莉华和单泉生都在，当时谈的是陆莉华6800元/月，我是7900元/月，工资都是以现金的方式给我们的，然后有一张工资单给我们签字，上面写有工资单、几月份、姓名、工资多少，这张工资单是每个人一张，每个月的工资是不固定发放，上次发工资是在过年的时候。每次发放工资和工资单签字都是单泉生拿给我们的”。关于公司考勤事宜，顾峰称“因为当时公司没有什么人，所以没有考勤，到2018年1月份开始，单泉生要求我负责考勤，所以从1个月开始的考勤是我负责的，后来因为陆莉华与单泉生有矛盾，也不让我做考勤了，所以5月份开始考勤就是由来维峰负责，考勤是手写考勤的。”；关于2017年7月至10月份工资有无拿到，顾峰称“没有拿到”；关于在哪里谈工资的，顾峰称“我们是在搬到中重公司以后，在一个小办公室谈的，时间是11月份，当时是我、陆莉华和单泉生三个人在场的。”，关于2017年7月到10月的工资是如何谈的，顾峰称“一开始的时候没有谈，到了10月底的时候我和单泉生提起过，做了几个月了，我们都没钱用了，单泉生说他会想办法来解决，7月份我们进入文汇公司办公的时候，虽然当时有新乡盾构公司要存放设备，但是当时也没有付钱，单泉生也没有钱，我们公司在筹备阶段，我和单泉生是朋友，所以我也不好意思和他谈工资的事情。”。2018年11月20日庭审笔录第四页，关于公司有无考勤表和工资表时，盛通光达公司称“没有，公司未上规模，人员没有考勤，工资是单泉生与原告之间有结月清，也没有发放记录。”5985号案件生效民事判决书查明的事实中，认定“2017年7月起，陆莉华经单泉生邀请，与李欣荣、顾峰合作，由单泉生出资，陆莉华、顾峰出技术，开始筹备盛通光达公司的正常运行，2017年11月8日，盛通光达公司开始正式经营。……双方一致确认盛通光达公司已支付2017年11月至2018年3月的工资。”，顾峰认可盛通光达公司发放陆莉华工资的同时，也给他发了钱，但认为给顾峰发的是费用。（五）经顾峰申请，一审法院向江苏文汇钢业工程有限公司（以下简称文汇公司）工作人员进行调查，其中该单位从事技术工作的俞晔峰反映大概在2017年夏天时候，顾峰所在单位将盾构机租放在文汇公司，因为存放盾构机要进行装卸，需要联系俞晔峰，故与顾峰认识，顾峰当时办公地点在文汇公司北门卫二楼，与顾峰同一单位的有二、三个人。文汇公司财务科工作人员荣伟反映顾峰所在单位租过文汇公司厂房，顾峰和单泉生一个公司，当时在文汇公司北门那里办公室办公，他们租文汇公司厂房至少有3个月，盾构机存放是在2017年8月17日，他们办公在这之前至少有1个多月，因为顾峰要来开票，故与顾峰认识，顾峰与单泉生是员工和老板关系。盛通光达公司对被调查人员反映的内容持有异议，认为在文汇公司工作的是单泉生个人名义进行的盾构机的存放，与盛通光达公司无关，是单泉生的个人行为。顾峰认可调查内容。二、当事人陈述及举、质证情况（一）顾峰陈述，其是2017年7月1日进入盛通光达公司工作，工作到2018年9月30日，因盛通光达公司国庆节后变更营业场所，没有告诉顾峰，故没有去工作；双方约定工资为每月7900元，当时是与单泉生约定的，公司发展好另有奖金。之后盛通光达公司未支付其工资，由于需要去外面工地出差，单泉生给顾峰一些现金，具体多少记不清，但不是每个月给的。2019年1月8日，顾峰提起仲裁时提出解除双方劳动关系，2019年1月23日通过手机微信通知盛通光达公司法定代表人李欣荣解除双方劳动关系，理由是拖欠工资违法。自2017年7月至10月，2018年4月至9月，其未拿到工资。自2017年11月至2018年3月其拿到的钱是费用。（二）盛通光达公司陈述，顾峰是2017年11月1日进入单位工作至2018年9月30日，国庆节后公司变更了营业场所，口头告知了顾峰，顾峰之后未来工作；双方约定月工资为3000元，公司发展良好有奖金，按月支付，实际每月付过现金3000元给顾峰，支付到2018年4月，没有签收条，之后没有再支付。2019年1月23日，顾峰虽然微信发了解除劳动合同的内容给李欣荣，但李欣荣手机已屏蔽顾峰号码，故没有收到顾峰微信，双方劳动关系未解除。盛通光达公司提供考勤表证明顾峰实际工作时间是2017年11月1日至2018年9月30日，期间多次旷工和休假。顾峰对考勤表不予认可，认为系盛通光达公司后期制作；同时称自2017年7月1日至2018年4月由顾峰负责盛通光达公司日常事务，包括考勤，5月份起由来维峰考勤，考勤表上还应有金析康；盛通光达公司提供的考勤表没有顾峰签字，人员不完整，缺少了陆莉华，陆莉华与顾峰同时入职，负责安全质量；陆莉华与盛通光达公司的纠纷也在诉讼中，且考勤表多处涂改，有些考勤不属实；盛通光达公司开办至2018年9月共有管理层6个人，除了考勤表上的4个人，还有陆莉华、单泉生、李文林（人在广东）、蔡小超（很少来），单位工人是外包的。盛通光达公司认为陆莉华非其公司员工，其与单泉生是雇佣关系，单泉生与李欣荣是合作关系，公司开办至2018年9月只有4人；同时称盛通光达公司开办时法定代表人是单泉生，2017年11月变更为李欣荣，李文林是公司股东，但人在广东，不参与公司事情，否认单泉生为公司法定代表人时，顾峰就在公司工作，认为顾峰与单泉生有私人交往。一审法院认为，本案双方争议焦点是一、顾峰何时入职；二、盛通光达公司是否需要支付顾峰工资及二倍工资。关于第一个争议焦点，顾峰于2017年7月1日入职成立，理由如下：1.盛通光达公司成立于2016年6月20日，法定代表人为单泉生，2017年11月1日法定代表人变更后，单泉生仍为盛通光达公司监事。2.顾峰提供的厂房租赁合同时间在2017年10月26日，表明其在盛通光达公司主张的双方于2017年11月1日建立劳动关系之前即为盛通光达公司提供劳动。3.经向文汇公司调查，被调查人员均称顾峰于2017年7月已在租文汇公司办公室办公，且顾峰与单泉生一起工作。4.5985号案件生效民事判决认定事实部分已认定2017年7月起顾峰为盛通光达公司的正常运行开始工作。以上可确认顾峰主张其于2017年7月1日入职盛通光达公司成立。盛通光达公司称顾峰是单泉生个人雇佣无依据，不予采信。第二个争议焦点，盛通光达公司是否需要支付顾峰工资及二倍工资。当事人对自己的主张有责任提供证据，顾峰称其工资标准每月7900元，盛通光达公司称顾峰工资每月3000元，双方都未提供证据证明，则用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定，故顾峰的工资参照当地在岗职工平均工资水平即2017年7月1日起至2017年12月30日按4955元计算，自2018年1月1日起按6645元来计算。关于工资是否支付问题，本案庭审中顾峰称单泉生不固定地支付了部分出差费用，而在5985号案件庭审时顾峰作为证人出庭作证时，其有如下陈述：“陆莉华是6800元/月，当时谈工资的时候我、陆莉华和单泉生都在，当时谈的是陆莉华6800元/月，我是7900元/月，工资都是以现金的方式给我们的，然后有一张工资单给我们签字，上面写有工资单、几月份、姓名、工资多少，这张工资单是每个人一张，每个月的工资是不固定发放，上次发工资是在过年的时候。每次发放工资和工资单签字都是单泉生拿给我们的”，该陈述表明盛通光达公司已支付过其工资；而顾峰提供的录音，其中2018年9月22日顾峰与李欣荣的录音内容中，顾峰说“我要找你们谈谈了，今年4月份到现在1分钱都没付过”，2018年10月22日与来维峰录音中，顾峰说“那不能这样的，最起码先给我搞点过来，过了年到现在一分钱都不发不行……”，顾峰提供的其与来维峰的录音，来维峰说“……工资我也听他们说了不能给你那么多了……”。从顾峰作证时的证言和以上录音表明，盛通光达公司是支付过其工资，因盛通光达公司只认可顾峰自2017年11月1日入职，而法院认定顾峰自2017年7月1日入职成立，故顾峰主张盛通光达公司未支付2017年7月至同年10月工资成立，工资应为19820元，盛通光达公司应予以支付。盛通光达公司称其工资支付到了2018年4月，顾峰作为证人所作证言及其提供的录音也表明2018年过年后，2018年4月起，盛通光达公司未支付工资，且顾峰庭审中称陆莉华领工资时，其同时也领了钱，而5985号案件民事判决明确盛通光达公司已支付陆莉华自2017年11月至2018年3月工资，故认定自2017年11月至2018年3月盛通光达公司已支付顾峰工资，同时确认盛通光达公司自2018年4月起至2018年9月30日未支付顾峰工资，参照当地在岗职工平均工资水平即6645元来计算，工资为39870元，上述合计拖欠工资59690元，对此，盛通光达公司应予以支付。顾峰称2018年10月至2019年3月盛通光达公司支付的是费用不是工资无依据证实，不予采信。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因盛通光达公司未与顾峰签订书面劳动合同，故顾峰主张二倍工资成立，盛通光达公司应支付顾峰自2017年8月1日至2018年9月30日的二倍工资84580元。盛通光达公司要求不支付顾峰工资及二倍工资的诉讼请求，不予采信。另外，顾峰在仲裁时请求要求解除双方劳动关系，仲裁委于2019年1月8日将其仲裁申请书送达给了盛通光达公司，盛通光达公司于同年1月10日收到,故双方劳动关系于2019年1月10日解除。关于顾峰庭审中提出要求支付经济赔偿金的主张，因顾峰在仲裁委仲裁后未提起诉讼，对该主张不予理涉。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十、第八十二条第一款、《江苏省工资支付条例》第十三条、第十七条、第五十一条的规定，判决如下：一、盛通光达公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付顾峰工资59690元，二倍工资84580元,合计144270元；二、驳回盛通光达公司的诉讼请求。二审审理情况如下：一、除盛通光达公司对2017年7月至10月顾峰与单泉生为合作关系外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院经审理对一审法院查明的其他事实予以确认。二、盛通光达公司补充举证如下：1.文汇公司授权单泉生代表其公司负责盾构机与开沟机等业务的授权委托书、文汇公司与单泉生就盾构机业务签订的合作协议书、中铁隧道股份有限公司新乡盾构机技术服务有限公司与文汇公司签订的盾构机设备存放协议及双方签订的场地租赁费用结算单、开票金额信息，以证明顾峰在2017年7月至10月期间与盛通光达公司没有任何关系，仅是与单泉生合作；2.考勤表、2018年4月至9月的考勤统计、来维峰的书面证言，证明顾峰存在旷工的情形。顾峰质证认为：1.该组证据证明的是文汇公司与盛通光达公司及其原法定代表人之间的关系，其作为员工并不清楚。2.考勤表系一审中已经提供的证据；证人应当出庭作证；考勤统计系公司单方制作，其不予认可，且从统计中2018年5月的数据反推（出勤8.5天，扣除天数18.5天，扣除金额5652.12元），公司已经认可其月工资标准为7900元。本院认为，盛通光达公司提供的均非新证据，且证据1与本案缺乏直接关联性，证据2中的证人未出庭作证，盛通光达公司单方制作的考勤统计确认顾峰的工资标准为6645元/月，与上诉主张的3000元/月不一致。综上，本院对盛通光达公司于二审中补充的证据均不予采信。三、本院补充查明，仲裁委于2019年2月22日裁决：一、盛通光达公司应支付顾峰工资118500元、二倍工资86900元，以上合计205400元，并应在裁决书生效之日起十五日内支付完毕；二、对顾峰提出的其他仲裁请求不予支持。盛通光达公司不服，遂诉至法院，诉请如前。本院认为，二审争议焦点为：1.2017年7月至10月期间顾峰与盛通光达公司存在劳动关系还是与单泉生存在合作关系；2.盛通光达公司应否支付顾峰工资、二倍工资及相应金额。关于争议焦点一，2017年7月至10月期间顾峰与盛通光达公司存在劳动关系，理由如下：一方面，从已查明事实来看，争议时间段盛通光达公司的法定代表人为单泉生，自2017年7月起顾峰已与单泉生一起工作，为盛通光达公司劳动，结合盛通光达公司对2017年11月起的劳动关系的认可，可以认定争议时间段双方存在劳动关系。另一方面，盛通光达公司一审主张顾峰由单泉生雇佣，二审变更为顾峰与单泉生系合作关系，前后矛盾，且提供的证据亦不能证明合作关系的存在，故本院不予采信。关于争议焦点二，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定和法律的规定履行各自的义务。顾峰为盛通光达公司提供劳动，盛通光达公司应当支付劳动报酬。盛通光达公司对一审认定的月工资标准及出勤情况提出异议，未提供依据，且提出的月工资标准与举证的材料不一致，故本院对盛通光达公司该上诉意见不予采纳。盛通光达公司未与顾峰签订书面劳动合同，应支付相应期间的二倍工资。鉴于顾峰放弃了一审判决的部分二倍工资，系其处分自己权利的行为，本院予以准许，并将相关金额予以调整。综上所述，盛通光达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初1914号民事判决；二、江苏盛通光达机械装备有限公司应于本判决生效之日起十日内支付顾峰工资59690元、二倍工资64645元，计124335元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回江苏盛通光达机械装备有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由江苏盛通光达机械装备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张亚静审判员  顾 妍审判员  陶志诚二〇二〇年一月二日书记员  王嘉熙