山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终3078号上诉人（原审原告）：石金锋，男，1973年9月28日出生，汉族，住山东省聊城高新技术产业开发区。上诉人（原审原告）：石金强，男，1978年7月12日出生，汉族，住山东省聊城高新技术产业开发区。上诉人（原审原告）：石金虎，男，1986年3月5日出生，汉族，住山东省聊城高新技术产业开发区。上诉人（原审原告）：石希田，男，1957年12月9日出生，汉族，住山东省聊城高新技术产业开发区。以上四上诉人共同委托诉讼代理人：唐恒伟，聊城高新鼎晟法律服务所法律工作者。以上四上诉人共同委托诉讼代理人：肖春林，男，1973年12月6日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区，系山东省聊城高新技术产业开发区九州街道办事处王虎庙村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：李玉猛，男，1986年12月28日出生，汉族，住山东省聊城高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：杜德臣，北京市京师（聊城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：方正，北京市京师（聊城）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：山东聊建集团有限公司，住所地山东省聊城市东昌东路139号。法定代表人：于荣兴，董事长。委托诉讼代理人：王苗苗，该公司工作人员。上诉人石金锋、石金强、石金虎、石希田与被上诉人李玉猛、山东聊建集团有限公司（以下简称聊建集团）建设工程施工合同纠纷一案，山东省聊城市东昌府区人民法院于2018年8月8日作出（2017）鲁1502民初5499号民事判决，石金锋、石金强、石金虎、石希田不服，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日作出（2018）鲁15民终2580号民事裁定，撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初5499号民事判决，发回重审。山东省聊城市东昌府区人民法院重新审理后于2019年8月19日作出（2019）鲁1502民初1565号民事判决，石金锋、石金强、石金虎、石希田不服，再次向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人石金锋、石金强、石金虎、石希田的共同委托诉讼代理人唐恒伟、肖春林，被上诉人李玉猛的委托诉讼代理人杜德臣、方正，被上诉人聊建集团的委托诉讼代理人王苗苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石金锋、石金强、石金虎、石希田上诉请求：1.依法撤销东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初1565号民事判决，改判支持石金锋、石金强、石金虎、石希田的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一二审诉讼费由李玉猛、聊建集团承担。理由：1.上诉人实际施工涉案工程事实清楚，证据确凿。在原一审、二审、重审庭审及原一审判决、二审裁定中均能够确认涉案工程系上诉人施工完成的，且被上诉人李玉猛认可具有向上诉人支付工程款的事实，李玉猛仅口头称该工程不是其承包的，但其又不能提供相关证据证明，根据聊建集团提交的施工合同，能够确认涉案工程系李玉猛个人独自承包的，因此，上诉人向二被上诉人主张工程的事实清楚、证据确凿，重审判决驳回理由违背了原一审及二审裁定认定的相关施工事实，脱离了二被上诉人在原一审及二审中认可的相关事实，该事实有李玉猛一审提交的答辩状、相关庭审意见及原一审卷宗第97页聊建集团提交的情况说明，均认可涉案工程系上诉人完成施工的，对于对方当事人自认的事实，上诉人根据证据规定不需要再进一步举证。重审判决认定事实明显不当，适用法律错误。一审中上诉人提交了涉案工程量清单，该清单中有工程施工方公司人员的签字，该工程清单能够充分体现涉案工程完成的情况，上诉人依该证据主张工程款事实清楚，证据充分。二被上诉人在认可该工程是上诉人完成的前提下，又否认上诉人提交的工程量清单，也不能提交相反的证据证明其否认的主张，实际情况是该工程的工程量清单及造价均在被上诉人单位存放，但被上诉人拒不提交也不认可，上诉人认为涉案工程款应以上诉人提交的工程量清单为准。对于工程造价，上诉人实际施工的工程中包含地基的开挖、土方的运出（外倒）及土方的回填（内倒），上诉人主张的每方12.5元系双方实际口头商定的，该价格与李玉猛的施工协议价格不冲突（外倒每方12元、内倒7元，两项相加每方为19元），上诉人主张的方数是按整个地基开挖的方数计算的，该每方价格包含了外倒及内倒的项目，该每方12.5元的价格明显低于李玉猛承包聊建集团每方19元的价格。重审判决认定的价格事实本末倒置，严重脱离了实际及被上诉人提交的施工协议中约定的事实，重审判决认定事实明显不当。2.被上诉人聊建集团应对涉案工程款承担连带责任。根据聊建集团提交的建设工程施工合同内容，涉案工程的合同发包方为山东九州国际高科发展有限公司，承包方为聊建集团公司，在该合同的第72页第3.5.1条约定禁止分包工程，由此可以说明，涉案工程的合同相关方为聊建集团与山东九州国际高科发展有限公司。但根据聊建集团与李玉猛签订的施工合同可以证明，聊建集团将涉案工程违法分包给了李玉猛个人施工。根据《中华人民共和国建筑法》第三十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定、《建设工程质量管理条例》第二十五条规定及《土石方工程专业承包企业资质等级标准》、《地基基础工程专业承包企业资质承包范围及等级标准》的规定，聊建集团应对涉案工程款承担连带责任。另外，重审时聊建集团提交的支付工程款的证据中支付给李玉猛之外的第三人的款项与涉案工程不具有关联性，该事实在原一审及重审时庭中李玉猛根本不认可该事实，仍然坚持聊建集团欠付工程款20多万元，因此，重审判决未依照二审发回裁定意见进一步调查核实相关情况，判决认定基本事实不清。3.重审审理漏列当事人，审理程序违法。另外，根据李玉猛施工合同内容，合同方有聊建金柱先锋置业有限公司，在本案上诉后开庭前，上诉人通过其他方式联系上了王兴剑本人，经向其了解，该同志为金柱集团驻工地代表，根据其提供的信息，上诉人认为，该公司可能参与了涉案工程的发包或建设，一审法院应依职权追加该公司为被告或第三人参与诉讼以查明该案事实。一审法院漏列当事人，审理程序违法，根据民诉法一百七十条规定应发回重审。李玉猛辩称，石金锋、石金强、石金虎、石希田的上诉无事实和法律依据，应依法驳回。不认可李玉猛和李玉林、王建民共同承包涉案工程，李玉猛仅是李玉林、王建民两人的会计，不认可涉案工程7、8号楼是由石金锋、石金强、石金虎、石希田施工，其他事实认定无异议。聊建集团辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。另涉案工程的总承包合同第72页第3.5.1.条规定，禁止分包的内容为基础、主体结构及法律规定的不得分包施工的工程，涉案工程系土方挖运，不属于以上禁止分包的内容，且该工程不需要相应的施工资质，故聊建集团与李玉猛之间签订的合同合法有效，且双方对此合同内容已进行结算，且超额支付工程款，聊建集团依法不应承担任何责任。石金锋、石金强、石金虎、石希田向一审法院起诉请求：1.判决李玉猛向石金锋、石金强、石金虎、石希田支付工程款258525元及利息；2.判决聊建集团承担连带支付责任；3.本案诉讼费用由李玉猛、聊建集团承担。一审法院认定事实：2013年12月1日，山东九州国际高科发展有限公司与聊建集团签订《建设工程施工合同》，约定由聊建集团承建聊城高新技术产业开发区先锋棚户区改造工程，工程内容为7#、8#、15#、16#、17#、31#楼的土建、安装等工程。2014年6月11日，聊建集团作为甲方与作为乙方的李玉猛签订《施工协议书》，约定乙方承建上述先锋社区项目土方挖运工程，总价约计244万元，总数量约计22万立方米，其中内倒土方单价7元/m3，外运土方单价12元/m3。单价中包括材料费、运输装卸费、施工费等所有费用，按实际数量进行结算。施工过程中，涉案工程中的7#、8#楼挖运土方工程由石金锋、石金强、石金虎、石希田实际施工。2015年12月，聊建集团对涉案工程进行了结算，结算价款共计3112957元，聊建集团共计向李玉猛付款7笔、向李玉林付款2笔，共计付款3263585.56元。庭审中，李玉猛称涉案工程系他与李玉林、王建民三人共同承包，其负责会计及对外签字的工作。施工期间，其受王建民指使向石金锋支付了6万元施工款。一审法院认为，当事人对其主张应提供证据予以证明，否则将承担不利的法律后果。本案中，石金锋、石金强、石金虎、石希田与李玉猛之间没有签订书面的施工合同，石金锋、石金强、石金虎、石希田称双方达成了口头协议，但未提交证据证明，李玉猛对此予以否认。石金锋、石金强、石金虎、石希田提交的由石金锋、王兴剑、李士鹏签名的工程量确认单，亦无李玉猛、聊建集团的签名及盖章，聊建集团亦否认王兴剑与李士鹏系其公司职工，该工程确认单无法证明是石金锋、石金强、石金虎、石希田与李玉猛、聊建集团的结算情况，从而无法证明石金锋、石金强、石金虎、石希田实际施工量的具体数额，石金锋、石金强、石金虎、石希田亦未提交其他证据予以证明其实际施工量。另，即使该工程确认单记载的工程量是实际情况，但石金锋、石金强、石金虎、石希田所称与李玉猛达成口头协议，外倒土方价格为12.5元/m3，该价格明显高于李玉猛与聊建集团协议签订价格，显然违反常理。鉴于石金锋、石金强、石金虎、石希田现提供的证据无法证明其准确的实际施工量、施工单价，石金锋、石金强、石金虎、石希田的诉求所依据的事实证据不足，故应予驳回，待证据充分时，可另行起诉。涉案工程经发包人聊建集团结算，并已实际足额向李玉猛、李玉林支付工程款，李玉猛对此予以确认，故石金锋、石金强、石金虎、石希田要求聊建集团承担连带清偿责任，没有法律依据，一审法院不予采纳。综上，一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回石金锋、石金强、石金虎、石希田的诉讼请求。案件受理费5178元，由石金锋、石金强、石金虎、石希田共同负担。二审过程中，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。石金锋、石金强、石金虎、石希田提交石金锋与王兴剑的通话录音，拟证明其一审提交的工程量清单证据真实，王兴剑系金柱集团驻工地代表，上诉人实际完成了全部施工；提交施工资质标准材料两份，拟证明李玉猛以个人身份承包涉案工程违反法律规定，聊建集团应承担连带责任；提交涉案工程8号楼工程质量责任牌打印件，拟证明应追加金柱先锋置业为被告或第三人参加诉讼。李玉猛质证认为，通话录音不属于新证据，通话人员无法确认，应出庭作证，录音中王兴剑一方明确表示其不能证明案件相关事实，该证据无法作为定案依据使用；两份资质标准不属于新证据，不予质证；责任牌与本案不具有关联性。聊建集团质证认为，对于通话录音的真实性不清楚、通话内容不了解，对该证据不予认可；本案涉案工程仅是土方挖运，与标准中的土石方工程不是一个概念，李玉猛承包不需要资质，其与聊建集团签订的合同合法有效，不存在违法分包的事实，即使需要相关资质，因为建设工程施工合同司法解释（一）第二十六条系专门针对农民工工资的，上诉人依据该解释要求聊建集团承担连带责任没有法律依据；对于责任牌，该证据与本案没有关联性，不予质证。本院认为，对石金锋与王兴剑的通话录音，因王兴剑本人未到庭质证，无法确认该录音的真实性，本院对该通话录音不予采信；对施工资质标准和工程质量责任牌，与本案争议事实无关，本院对其效力不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，石金锋、石金强、石金虎、石希田主张与李玉猛达成口头协议、以每方12.5元的价格承接了部分土方工程，但李玉猛对此不予认可，双方之间的权利义务关系并无书面合同予以确认。而且四上诉人提交的工程量确认单，没有聊建集团和李玉猛的签字或盖章确认，上诉人二审提交的通话录音也不能充分证明确认单上的王兴剑、李士鹏属于聊建集团、李玉猛的工作人员或授权人员，因此不能仅依据工程量确认单认定石金锋、石金强、石金虎、石希田完成的实际施工量。在无法确认实际施工量和施工价格的情况下，石金锋、石金强、石金虎、石希田要求李玉猛支付工程款明显证据不足。在工程款数额不明确的情况下，无论涉案工程是否需要相关资质、是否需要追加金柱先锋置业为被告或第三人参加诉讼，聊建集团都不应承担连带责任，此时本院再认定上诉人二审提交的施工资质标准和工程质量责任牌已无实际意义，本院对该证据效力不予认定。因此，一审驳回石金锋、石金强、石金虎、石希田对李玉猛和聊建集团的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。对石金锋、石金强、石金虎、石希田的上诉请求，本院不予支持。石金锋、石金强、石金虎、石希田可待证据充分时，再行起诉，维护权益。综上所述，石金锋、石金强、石金虎、石希田的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5178元，由上诉人石金锋、石金强、石金虎、石希田负担。本判决为终审判决。审判长 关 淼审判员 任家红审判员 杨 轲二〇二〇年一月十三日法官助理何德芳书记员郎亚楠