湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10民终4434号 上诉人（原审原告）：湖南郴州汽车运输集团有限责任公司桂阳分公司。 负责人：李华，该公司第一副经理。 委托诉讼代理人：徐道猛，男，该分公司办公室主任。 委托诉讼代理人：李重光，湖南尚友律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗松泞，曾用名罗伟雄，男，1967年5月22日生。 委托诉讼代理人：龚筱标，湖南志浩律师事务所律师。 原审第三人：桂阳红海人力资源服务有限公司。 法定代表人：黄项通，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李茂忠，男，该公司项目经理。 上诉人湖南郴州汽车运输集团有限责任公司桂阳分公司（以下简称郴汽集团桂阳分公司）与被上诉人罗松泞、原审第三人桂阳红海人力资源服务有限公司（以下简称桂阳红海公司）劳动争议一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2019）湘1021民初1678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人郴汽集团桂阳分公司的委托诉讼代理人徐道猛、李重光，被上诉人罗松泞及其委托诉讼代理人龚筱标，原审第三人桂阳红海公司的委托诉讼代理人李茂忠参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。 郴汽集团桂阳分公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持郴汽集团桂阳分公司一审的诉讼请求。事实与理由：一、我国劳动法律法规和相关司法解释并无“逆向派遣”的规定，将本案认定为“逆向派遣”不符合客观实际；桂阳红海公司是依法设立的劳务派遣单位，是劳务派遣的合法主体，郴汽集团桂阳分公司与桂阳红海公司签订了《劳务派遣服务协议》，支付了相关费用，被派遣的岗位是郴汽集团桂阳分公司的辅助性岗位，可以适用劳务派遣，郴汽集团桂阳分公司与桂阳红海公司形成劳务派遣关系，罗松泞与桂阳红海公司形成劳动关系，桂阳红海公司是用人单位，郴汽集团桂阳分公司是用工单位，故2014年11月至2018年6月期间，郴汽集团桂阳分公司、桂阳红海公司、罗松泞三方的劳务派遣关系成立并合法有效。二、一审法院认定郴汽集团桂阳分公司与罗松泞在2007年2月至2018年7月期间存在劳动关系并以此计算经济补偿金不符合客观实际，2014年11月以后双方的用工形式是劳务派遣，罗松泞的经济补偿金依法应由用人单位桂阳红海公司承担，即使2007年2月至2014年11月，郴汽集团桂阳分公司与罗松泞存在事实劳动关系，罗松泞要求经济补偿金的请求也已过诉讼时效。郴汽集团桂阳分公司明确规定了劳务派遣员工不享受年终奖待遇，不违反同工同酬的法律规定，故郴汽集团桂阳分公司可以不向罗松泞发放年终奖。因2017年10月31日至2018年3月5日罗松泞与郴州红海公司的劳动关系到期，依法律规定劳务派遣也应终止，且罗松泞亦未实际工作，不应获得该期间的工资报酬，依劳务派遣规定，罗松泞要求发放工资也应向桂阳红海公司主张。 罗松泞辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，罗松泞名义上是湖南省衡阳汽车运输集团有限公司的在册职工，实际上是停薪留工，只是名义上的劳动关系，罗松泞从2007年2月3日起至郴汽集团桂阳分公司上班，与郴汽集团桂阳分公司建立了事实劳动关系，2014年10月后，郴汽集团桂阳分公司解除与罗松泞的劳动关系，要求罗松泞等人与劳务派遣公司签订劳动合同，再由劳务派遣公司派遣到郴汽集团桂阳分公司工作，以此来让罗松泞等人与郴汽集团桂阳分公司不存在劳动关系，而不享受优惠购房政策。罗松泞与郴汽集团桂阳分公司自2007年2月3日至2018年7月是事实劳动关系，解除劳动关系就应当支付经济补偿金。 桂阳红海公司述称，对郴汽集团桂阳分公司的上诉没有意见。 郴汽集团桂阳分公司向一审法院起诉请求：一、判令郴汽集团桂阳分公司与罗松泞不存在劳动关系，不予对罗松泞进行经济补偿、补发未上班期间的工资和2016年奖金共计36255元；二、本案诉讼费由罗松泞承担。 一审法院认定事实：罗松泞于1989年10月参加工作，是湖南省衡阳汽车运输集团有限公司的正式职工，其养老保险和失业保险至今仍是湖南省衡阳汽车运输集团有限公司在正常缴纳。1997年，因公司效益等问题，罗松泞停薪留职后外出务工。2007年2月，罗松泞进入到郴汽集团桂阳分公司从事服务员工作。2014年，因上级单位要求对临聘人员统一实行劳务派遣，郴汽集团桂阳分公司要求罗松泞与劳务公司签订劳务合同。郴汽集团桂阳分公司于2014年10月30日向罗松泞送达《通知》，内容为：“根据国家劳动法规定及集团公司劳动用工相关规定，请你于2014年11月1日凭劳务公司劳务派遣合同到郴汽集团桂阳分公司报到。否则不予接洽。”2014年11月1日，罗松泞与郴州红海人力资源服务有限公司（以下简称郴州红海公司）签订《劳务合同》，合同期限为2014年11月1日至2015年10月31日。劳务合同到期后，双方续签1年。续签合同到期后，双方又续签1年，即劳务合同期限至2017年10月31日。期间，被告罗松泞一直在郴汽集团桂阳分公司从事站务员工作。郴汽集团桂阳分公司以劳务合同到期为由，未向罗松泞支付2017年11月1日至2018年3月4日的工资。因罗松泞一直要求郴汽集团桂阳分公司安排工作，经郴汽集团桂阳分公司同意，罗松泞于2018年3月5日与桂阳红海公司签订劳务合同，合同期限至站务员刚做完成时即行终止。此后，罗松泞仍在郴汽集团桂阳分公司从事站务员工作。2018年6月30日，郴汽集团桂阳分公司向桂阳红海公司发出《退员函》，内容为：“罗松泞同志进入我公司以来，分公司先后安排在生产经营部、车站等部门上岗，均不能胜任本职工作。特向贵公司提出退员申请处理。”2018年7月5日，桂阳红海公司向罗松泞发出《限期办理解除劳务关系通知书》，要求罗松泞于2018年7月10日前办理解除劳务关系手续，至此，罗松泞离职。罗松泞离职前的月平均工资为2210元。罗松泞于2019年5月31日向桂阳县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，请求：1、确认罗松泞与郴汽集团桂阳分公司于2007年2月至2014年10月期间存在劳动关系，罗松泞系郴汽集团桂阳分公司的正式职工；2、郴汽集团桂阳分公司和桂阳红海公司为罗松泞补交2007年2月至2018年6月职工医疗保险费；3、郴汽集团桂阳分公司和桂阳红海公司支付罗松泞经济补偿金26017.14元、支付赔偿金52034.28元；4、补发2017年11月1日至2018年3月4日无正当理由停发的四个月工资共计8840元；5、补发2016年度奖金2000元。该仲裁委员会审理后，于2019年7月1日作出裁决，确认罗松泞和郴汽集团桂阳分公司于2007年2月至2014年10月期间存在劳动关系，由郴汽集团桂阳分公司支付罗松泞经济补偿金25415元、2017年11月1日至2018年3月4日四个月的工资8840元、2016年奖金2000元，共计36255元，其他请求不予支持。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案是否存在逆向派遣的问题；二、罗松泞主张2016年年终奖、解除合同的经济补偿金是否超过仲裁时效的问题；三、郴汽集团桂阳分公司是否应当支付罗松泞四个月工资8840元、2016年奖金2000元及经济补偿金25415元的问题。关于第一个问题，应当确定本案是否存在逆向派遣。逆向派遣也称反向劳务派遣,是指劳动者已经有了工作,用人单位却拒绝与其签订劳动合同,或与其解除原先劳动合同,随后让劳动者与单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同由该劳务派遣机构将劳动者派回到用人单位工作。本案中,罗松泞2007年2月进入郴汽集团桂阳分公司工作,2014年11月后，郴州红海公司与桂阳红海公司分别与罗松泞签订了《劳务合同》,该两家公司分别以劳务派遣的形式将罗松泞派往郴汽集团桂阳分公司从事站务员等岗位的工作,直至2018年7月罗松泞离职。虽然罗松泞的工资由郴州红海公司或桂阳红海公司支付,但是该两家公司属于代发工资，并未与罗松泞形成紧密的上下隶属关系。我国《劳动合同法》第六十六条规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。罗松泞在郴汽集团桂阳分公司的站务员岗位上连续工作至2018年7月，已有11年多的时间,显然该工作岗位不属于临时性和辅助性岗位。另外,罗松泞一直接受郴汽集团桂阳分公司的管理、支配，也须遵守郴汽集团桂阳分公司的规章制度,郴汽集团桂阳分公司与罗松泞存在管理与被管理的关系，双方建立了事实劳动关系。罗松泞虽陆续与郴州红海公司及桂阳红海公司签订了《劳务合同》，但双方之间未建立实质性的劳务派遣关系，该《劳务合同》不具有劳动关系的性质，该派遣行为应为无效。郴汽集团桂阳分公司的行为已经构成逆向派遣,目的是为了逃避法律责任,故应由郴汽集团桂阳分公司承担劳动法中用工主体所应承担的法律责任。罗松泞于2018年6月作出退员函，并于2018年7月5日通过桂阳红海公司与郴汽集团桂阳分公司解除劳动关系，故双方劳动关系的存续时间为2007年2月3日至2018年7月5日。关于第二个问题，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日一年内提出。郴汽集团桂阳分公司与罗松泞在2018年7月5日之前持续存在劳动关系，罗松泞于2019年5月31日提起劳动仲裁，故罗松泞要求郴汽集团桂阳分公司支付解除劳动合同的经济补偿金未超过仲裁时效。2016年奖金属于劳动报酬，应适用特殊时效，自双方解除劳动关系时开始计算，同样未超过仲裁时效。关于第三个问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条及第四十七条的规定，非劳动者本人原因，劳动者与用人单位解除劳动关系，用人单位应支付劳动者解除劳动合同的经济补偿。而经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资、不满六个月支付半个月工资的标准向劳动者支付。罗松泞自2007年2月3日至2018年7月5日与郴汽集团桂阳分公司存在劳动关系，故罗松泞的经济补偿金可计算11.5个月，罗松泞的月平均工资为2210元，郴汽集团桂阳分公司应支付罗松泞解除劳动合同经济补偿金25415元（2210元×11.5个月）。另外，郴汽集团桂阳分公司无故扣减罗松泞2016年奖金2000元，不安排罗松泞工作并停发罗松泞2017年11月1日至2018年3月4日期间的工资8840元（2210元×4个月），不符合法律规定，应当向罗松泞支付上述费用。综上，郴汽集团桂阳分公司应支付罗松泞各项费用共计36255元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第六十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、由原告湖南郴州汽车运输集团有限责任公司桂阳分公司支付被告罗松泞解除劳动合同经济补偿金、2016年奖金、2017年11月1日至2018年3月4日期间的工资共计36255元，限在本判决书发生法律效力后十日内履行完毕；二、驳回原告湖南郴州汽车运输集团有限责任公司桂阳分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告湖南郴州汽车运输集团有限责任公司桂阳分公司负担。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 罗松泞提交了一组证据：《搬迁安置协议书》、《证明》、《单位公有住房使用凭证》、《关于我家搬迁及以后情况的说明》、《请求解决优惠购房资格报告》、《请求核实优惠购房权益报告》、《情况说明》、《信访事项答复意见书》、《复查申请》，拟证明郴汽集团桂阳分公司棚户区改造，故意为难罗松泞，解除与罗松泞的劳动关系。 郴汽集团桂阳分公司质证意见：对证据不予认可，均是罗松泞个人出具的情况说明，且与本案劳动争议无关，是公司内部财产的处分。 桂阳红海公司质证意见：与本案无关，不予认可。 本院认证意见：该组证据与本案无关联，本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、郴汽集团桂阳分公司与罗松泞之间的关系应如何认定；二、郴汽集团桂阳分公司的各项主张是否应予支持。 关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条第一、二款规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”罗松泞系湖南省衡阳汽车运输集团有限公司的正式职工，其停薪留职后，于2007年2月进入郴汽集团桂阳分公司工作至2014年10月30日，此期间郴汽集团桂阳分公司与罗松泞之间形成事实上的劳动关系。郴汽集团桂阳分公司于2014年10月30日向罗松泞送达《通知》，要求罗松泞凭劳务公司劳务派遣合同到郴汽集团桂阳分公司报到，对此，罗松泞未提出异议，并分别于2014年11月1日、2015年11月1日、2016年11月1日与郴州红海公司、于2018年3月5日与桂阳红海公司签订《劳务合同》，罗松泞与郴州红海公司、桂阳红海公司签订的《劳务合同》系双方真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效，受法律保护。郴汽集团桂阳分公司的主营业务是客运，主营业务岗位是驾驶员等，罗松泞在郴汽集团桂阳分公司的工作岗位是站务员，属于为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，一审法院以罗松泞在郴汽集团桂阳分公司工作11年的时间，认定罗松泞的工作岗位不属于辅助性岗位，显然不当，一审认定《劳务合同》不具有劳动关系的性质、该派遣行为无效没有法律依据，本院予以纠正。《劳务合同》签订后，郴州红海公司、桂阳红海公司将罗松泞派遣到郴汽集团桂阳分公司上班，据此，在2014年11月至2018年6月期间，罗松泞分别与郴州红海公司、桂阳红海公司之间形成劳务关系，罗松泞是郴州红海公司、桂阳红海公司派遣到郴汽集团桂阳分公司的劳动者，郴汽集团桂阳分公司是罗松泞的用工单位。 关于争议焦点二。2007年2月至2014年10月30日罗松泞与郴汽集团桂阳分公司之间形成事实上的劳动关系，郴汽集团桂阳分公司应支付罗松泞此期间的经济补偿金；根据郴汽集团桂阳分公司与郴州红海公司签订的《劳务派遣服务协议》第八条第三款约定“甲方（郴汽集团桂阳分公司）根据第七条第二款退回乙方派遣的劳务人员或人员劳动合同到期不留用的，由甲方按照国家有关规定一次性支付经济补偿金”，罗松泞在劳务派遣期间即2014年11月至2018年7月期间的经济补偿金亦应由郴汽集团桂阳分公司承担。一审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，认定罗松泞在提起劳动争议仲裁一案中主张2007年2月至2014年11月期间的经济补偿金没有超过仲裁时效正确。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条关于“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利”之规定，罗松泞应享有2016年年终奖金2000元。虽然罗松泞与郴州红海公司签订的《劳务合同》于2017年10月31日到期，但罗松泞在2017年6月30日至2018年3月5日期间一直在要求继续上班，且桂阳红海公司于2018年3月5日在征得郴汽集团桂阳分公司同意的情况下又与罗松泞签订了不定期的《劳务合同》，并将罗松泞派遣到郴汽集团桂阳分公司上班，郴汽集团桂阳分公司于2018年6月30日才向桂阳红海公司发出《退员函》，桂阳红海公司直至2018年7月5日向罗松泞发出《限期办理解除劳务关系通知书》，一审认定郴汽集团桂阳分公司支付罗松泞2017年11月至2018年3月的工资8840元并无不当。 综上所述，郴汽集团桂阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖志刚 审 判 员 李惠铭 审 判 员 杨爱华 二〇二〇年一月六日 法官助理 邝玲娟 书 记 员 何淑琪 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。