浙江省台州市椒江区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙1002民初4706号原告：黄昌荣，男，1963年12月16日出生，汉族，住台州市黄岩区。委托诉讼代理人：徐嘉薇，浙江孚吉律师事务所律师。被告：台州济安医院有限公司，住所地台州市椒江区洪家街道鑫炜商贸广场1幢103号、215号。法定代表人：蔡建忠，该公司经理。原告黄昌荣与被告台州济安医院有限公司（以下简称台州济安医院）劳动争议一案，本院于2019年10月8日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月7日、12月11日先后两次公开开庭进行了审理。原告黄昌荣的委托诉讼代理人徐嘉薇两次均到庭参加诉讼，被告台州济安医院的法定代表人蔡建忠参加第一次庭审。本案经双方当事人庭外和解不成，现已审理终结。原告黄昌荣向本院提出诉讼请求：一、依法改判椒江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）的浙台椒江劳人仲案（2019）196号仲裁裁决书第一项第三点和第二项裁决；二、被告台州济安医院向原告黄昌荣自2017年7月15日起至2019年5月14日止的期间的加班工资180459元（其中，休息日加班工资85977、法定节日加班工资9655元、延长工作时间加班工资56551元）；三、被告台州济安医院向原告黄昌荣支付拖欠工资25%的经济补偿金20574.5元；四、被告台州济安医院向原告黄昌荣支付未休年休假工资报酬3448元；五、被告台州济安医院向原告黄昌荣支付解除合同代通知金5000元。事实与理由：仲裁裁决书认定事实不清，程序违法，适用法律错误，理由如下：一、被告每月发放给原告的5000元工资不含加班费，原、被告签订的劳动合同书没有约定所发工资包含所有的加班费。仲裁委认定“双方签订的书面劳动合同明确约定原告的工资已包含每周一天和全年法定节假日的加班费，本委认为由于厨师工作特性，每天工作不足8小时，工作时间也相对比较自由，双方约定原告每月全勤及加班工资共5000元，符合实际情况”，进而认定涉案工资包含加班费错误，与客观事实不符。1.仲裁委在审理过程中，完全漠视合同内对于加班工资执行条款的明确约定，错误以“约定工资中已含每周一天和全年法定假期的加班费”的无效条款处理本案。双方在合同中约定选择的加班工资处理方式的条款系第九款第一条第二点，并没有选择第九款第一条第一点，但是仲裁委裁决依据的恰恰是没有约定的该条款内容。在原告加班的情况下，被告无非有两种处理方式，按照法律规定支付加班费或者调休。综合涉案劳动合同书条款，被告对于原告加班是以调休的方式处理，而不是支付加班费的方式。2.被告提交的证据证明被告每月发放的5000元不含加班费。被告在律师未介入时，针对原告要求支付加班费请求时的回复函第3条内容称“原告不存在工作超时和安排加班问题”，可知“不存在工作超时”系否认正常工作时间外通过延长工作时间加班，“不存在安排加班问题”系否认休息日加班和法定节假日加班。由此可见，被告每月发放给原告5000元的工资报酬中不包含加班费。被告提交的证据中第17页的表格中载明原告每月5000元应发工资性质为基本工资，不含加班费。3.仲裁委庭审过程中，漠视合同书第四条第1款月工资一栏空白的情况。仲裁委关于“双方约定原告每月全勤及加班工资共5000元，符合实际情况”的认定没有任何事实根据。事先约定基本工资包含所有将来一切加班费的约定条款应为无效。综上，被告每月发放给原告5000元的工资报酬不包含加班费。4.被告自认原告在职期间除春节假期休息6天外全部加班。2017年7月15日至2019年5月14日期间，原告休息日加班187天，法定节假日加班14天。因此，被告应支付原告休息日加班工资85977元、法定节日加班费9655元。原告为证明其在工作日存在延长工作时间的加班事实，特向仲裁委申请调取被告保管的2019年3月-5月监控视频（附样图-，见被告提交证据的第34页），从监控时间自2019年5月4日上午7时起至下午18时止可以反映，该天原告共工作了10小时（视频显示早晨7时打菜，那么7时前后各暂估1.5小时；视频显示傍晚6时打菜，那么18时前后各暂估1.5小时；中餐是每日用餐高峰，需要时间暂估4小时），超过了劳动合同书关于每日工作时间不超过8小时的约定。延长工作时间加班费暂估为56551元。二、仲裁委处理本案超过仲裁审理期限系程序违法。审理期限严重超时。仲裁庭审理劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。本案原告于2019年7月5日提起仲裁申请，椒江区劳动争议仲裁委员会在2019年9月7日公开开庭，在2019年9月24日作出仲裁裁决书，超过了仲裁审理期限系程序违法。三、关于仲裁裁决书中未休年休假的3倍工资的请求（5000÷2.75天×5天×3倍），被告应向原告支付3448元。四、《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，被告于2019年5月14日无故单方向原告提出解除劳动合同，并于当日解除双方之间的劳动关系，故根据上述规定，其应当额外支付原告一个月的工资（代通知金）5000元。五、《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿：劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……。本案中，被告未支付原告在职期间的休息日加班工资和法定节假日加班工资，根据上述规定，其应额外支付原告拖欠工资数额25%的经济补偿金20574.5元。综上所述，原告为维护自身合法权益向贵院提起诉讼，请求依法改判劳动仲裁委的浙台椒江劳人仲案（2019）196号仲裁裁决书第一项第三点和第二项裁决，并支持原告的加班费等各项请求。审理过程中，原告黄昌荣将诉讼请求变更为：一、被告台州济安医院向原告黄昌荣支付违法解除劳动合同赔偿金20000元；二、被告台州济安医院向原告黄昌荣支付拖欠的原告黄昌荣自2017年7月15日起至2019年5月14日止的期间的加班工资180459元【包括休息日加班工资85977（即：5000元÷21.75天×187天×2倍）、法定节日加班工资9655元（即：5000元÷21.75天×14天×3倍）、延长工作时间加班工资56551元（即：5000元÷21.75天÷8小时×3小时×1.5倍×656天）】；三、被告台州济安医院向原告黄昌荣支付所拖欠工资的25%的经济补偿金20574.5元；四、被告台州济安医院向原告黄昌荣支付未休年休假工资报酬3448元（即：5000÷21.75天×5天×3倍）：五、被告台州济安医院向原告黄昌荣支付（未履行提前一个月通知）解除合同代通知金5000元；六、被告台州济安医院支付原告黄昌荣高温补贴1950元。被告台州济安医院辩称，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金20000元没有依据。原告所谓的被告违法解除合同不符合实际。原告在工作中，多次因食材不新鲜、厨房不卫生的问题遭到病人和被告员工的投诉，并且多次随意不给被告员工就餐，对被告管理人员的多次调解和批评教育均置若罔闻，不服从管理。原告在工作期间，不遵守公共食堂卫生条例的规定，不带口罩，不穿工作服。原告在采购猪肉等食材过程中营私舞弊，虚报猪肉购买价格和价款，其中2018年11月报销猪肉价款时全部按照13元每斤的单价报销（在农港城采购），同比农港城的平均价格10.3元每斤高了26.21%，这一个月仅猪肉采购项目就虚报采购款达1468.8元，而且原告每日中午工作期间喝酒。以上行为严重违反了本合同第九大条里面的第五条“1.遵纪守法、身心健康、诚实敬业，2.具备病人知识外行的职业理念，并能胜任相应职称或本工作岗位”的规定，也违反了劳动合同法第三十九条“劳动者有效列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（1）严重违反用人单位的规章制度；（2）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”的规定，被告解除与原告的劳动合同并不违法，不存在违法解除劳动合同的情形，不应支付违法解除劳动合同的赔偿金，原告要求被告支付违反解除劳动赔偿金20000元没有依据。原告要求被告支付加班工资及未休年休假的工资没有理由。鉴于原告工作岗位的特殊性（医院），全年每天必须上班，因此在签订劳动合同时就已经协商一致，聘用原告的同时聘用其妻子徐银萍在被告处做帮厨工作，并在劳动合同书第九条中约定，每人每天工作六天，每天工作时间为八小时；并约定，原告的月工资包括每周一天（周日）和全年法定假日的加班工资在内。原告现在主张支付加班工资，属于重复计算。原告负责厨师工作，负责一日三餐，一天工作7个小时左右，其余时间可以自由支配，并且原告夫妻俩是唯一不打卡上班的。双方签订的劳动合同书第九条还约定，不实行年休假，加班及节假日工资由两人自行安排轮休休息，所以原告在要求支付未休年休假工资没有理由。原告春节的休息时间已经超过年休假的时间。原告主张高温补贴没有依据。原告所在的岗位在室内，厨房还安装了空调设备，工作环境温度不高，不符合高温补贴条件，而且双方签订的劳动合同书第九条第二项也有相关约定（即不执行发放清凉饮料费）。原告要求被告支付拖欠工资的25%的经济补偿金没有法律依据。被告并未拖欠原告工资，原告要求被告支付拖欠工资没有事实依据，其主张25%的经济补偿金也没有法律依据。原告起诉要求被告支付解除合同代通知金5000元没有理由。被告不清楚原告以何种理由主张解除合同代通知金5000元。如果以违法解除劳动合同为由，责属于重复主张。如果以其他理由，则说明原告认可被告不是违法解除劳动合同。综上，原告所诉与实际不符，不存在违法解除劳动合同，也未拖欠工资及其他费用，原告的所有诉请均没有事实根据和法律依据，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理，认定案件事实如下：原告黄昌荣于2017年7月15日至被告台州济安医院处工作，担任厨师的职务。2018年9月26日，原告黄昌荣与被告台州济安医院签订《劳动合同书》，约定，本合同为固定期限劳动合同，合同期从2018年9月26日起至2019年9月25日止；被告台州济安医院实行每周工作六天，每日工作时间为8小时（约定工资中已包含每周一天和全年法定假期的加班费）；被告台州济安医院不实行年休假，原告加班及节假日工作，被告台州济安医院予以安排调休等。原告黄昌荣与被告台州济安医院约定原告黄昌荣的月工资为5000元。原告黄昌荣在2018年春节假期休假6天、在2019年春节假期休假6天。2019年5月14日，被告台州济安医院向原告黄昌荣发送《关于终止与黄昌荣、徐银萍合同的通知》（以下简称通知）。该通知载明，黄昌徐银萍二人在我院的合同聘用期至2019年9月25日止，因期间多次未按被告台州济安医院依法制定的规章制度、劳动纪律工作，经协调、教育无效，经院务会研究，决定提前终止聘用合同；截止时间为2019年5月14日；特此通知。原告黄昌荣于2019年7月5日向劳动仲裁委提出仲裁申请，要求被告台州济安医院向原告黄昌荣支付违法解除劳动合同赔偿金20000元、拖欠的自2017年7月15日起至2019年5月14日止的期间的加班工资180459元（包括休息日加班工资85977元、法定节假日加班工资9655元、延长工作时间加班工资84827元）、2019年4月和2019年5月1日至5月14日期间的工资7500元、拖欠工资的25%的经济补偿金20574.5元、高温补贴1950元、未休年休假工资报酬3448元、解除劳动合同代通知金5000元。劳动仲裁委于2019年9月24日作出浙台椒江劳人仲案（2019）196号仲裁裁决书。原告黄昌荣不服该仲裁裁决，于2019年10月8日向本院提起诉讼。上述事实有原告黄昌荣提供的关于终止与黄昌荣、徐银萍合同的通知、台州市社会保险职工缴费情况表、函、劳动合同书、济安医院工资发放清单、仲裁裁决书、送达回执、劳动仲裁委庭审笔录，被告台州济安医院提供的劳动合同书、台州银行付款回单、网上银行交易凭证、黄昌荣和徐银萍工资发放清单、领款单、台州济安医院排班表，以及原、被告的陈述等证据予以证实。本院认为，原告黄昌荣于2017年7月15日至被告台州济安医院处从事厨师的工作，与被告台州济安医院签订了劳动合同书，双方建立了合法、有效的劳动关系。劳动合同书约定劳动合同于2019年9月25日届满，被告台州济安医院在2019年5月14日以原告黄昌荣严重违反用人单位的规章制度为由，解除与原告黄昌荣之间的劳动合同关系，但未提供证据证明原告黄昌荣存在严重违反规章制度、足以致使被告台州济安医院得解除劳动合同的情形，故本院确定被告台州济安医院解除与原告黄昌荣劳动合同的行为属于违法解除劳动合同。考虑原告黄昌荣自2017年7月15日起至2019年5月14日止在被告台州济安医院处工作，双方约定原告黄昌荣月工资为5000元，故原告黄昌荣主张被告台州济安医院应支付原告黄昌荣违法解除劳动合同的赔偿金20000元的诉讼请求合理，本院予以支持。考虑厨师的工作性质，原告黄昌荣属于特殊岗位的劳动者，并且原告黄昌荣也未能提供证据证实其存在8小时工作时间外通过延长工作时间进行加班的事实以及延长工作时间加班的具体情况，故对原告黄昌荣主张的被告台州济安医院向原告黄昌荣支付拖欠的原告黄昌荣自2017年7月15日起至2019年5月14日止的期间的延长工作时间加班工资56551元的该部分诉讼请求，本院不予支持。原、被告签订的劳动合同书中已经明确约定原告黄昌荣的工资中包含了法定节假日的加班工资，故对原告黄昌荣主张的被告台州济安医院向原告黄昌荣支付拖欠的原告黄昌荣自2017年7月15日起至2019年5月14日止的期间的法定节假日的加班工资9655元的该部分诉讼请求，本院不予支持。原、被告签订的劳动合同书中已经明确约定原告黄昌荣的工资中包含了每周一天的休息日的加班工资，因原告黄昌荣仅在2018年春节休假6天、在2019年春节休假6天，故被告台州济安医院应支付原告黄昌荣剔除2018年春节休假6天、2019年春节休假6天的假期以外的每周周末另一天的加班工资。原告黄昌荣依法得享受的法定节假日为11天，其余法定假期的休息日实际上是调休的双休日。2018年2月有4个周末，周末的天数为8天，劳动合同书中已经明确约定原告黄昌荣的工资中包含了每周一天的加班工资，应当已经包含4个周末共计4天的休息日的加班工资，同时考虑部分双休日调休以及2018年春节假期原告黄昌荣休息6天的情况，原告黄昌荣在2018年2月周末加班的天数实际为5天，故2018年2月份被告台州济安医院应支付每周另一天的休息日的加班工资的天数为1天。2019年2月有4个周末，周末的天数为8天，劳动合同书中已经明确约定原告黄昌荣的工资中包含了每周一天的加班工资，应当已经包含4个周末共计4天的休息日的加班工资，同时考虑部分双休日调休以及2019年春节假期原告黄昌荣休息6天的情况，原告黄昌荣在2019年2月周末加班的天数实际为5天，故2019年2月份被告台州济安医院应支付每周另一天的休息日的加班工资的天数为1天。综上，被告台州济安医院应支付每周另一天的休息日的加班工资的天数共计为90天。同时考虑原告黄昌荣的月工资5000元中已经包含有加班工资的情况，本院酌情确定被告台州济安医院共应支付原告黄昌荣上述该部分休息日的加班工资为28965.52元（即：5000元/月×70%÷21.75天/月×90天×2）。原告黄昌荣主张依据劳动合同法第八十五条的规定要求被告台州济安医院向原告黄昌荣支付所拖欠工资的25%的经济补偿金20574.5元。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定了拖欠工资的25%的经济补偿金，但该规定已经废止；劳动合同法第八十五条规定的系加付赔偿金，原告黄昌荣主张该加付赔偿金应以经劳动行政部门责令用人单位限期支付而逾期不支付为前提，但原告黄昌荣未提供证据予以证实；故原告黄昌荣的该部分诉讼请求不能成立，本院不予支持。原告黄昌荣要求被告台州济安医院支付原告黄昌荣高温补贴1950元。本院根据《浙江省人力资源和社会保障厅浙江省国家税务局浙江省地方税务局关于调整企业夏季高温津贴标准的通知》（浙人社发〔2014〕94号）以及《浙江省人力资源和社会保障厅关于调整企业夏季高温津贴标准有关问题的通知》（浙人社发〔2018〕65号）的规定，同时考虑原告黄昌荣在被告台州济安医院工作的时间，确定被告台州济安医院应支付原告黄昌荣高温补贴共计1650元（即：180元/月×2.5个月+300元/月×4个月）。原告黄昌荣没有休年休假，被告台州济安医院也没有给予补休，原告黄昌荣有权按照应休未休假天数，要求被告台州济安医院按照原告黄昌荣日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本院依照《浙江省劳动和社会保障厅关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》第八条的规定，并按照原告黄昌荣主张的天数，同时考虑原告黄昌荣的月工资5000元中已经包含有加班工资的情况，酌情确定被告台州济安医院另应原告黄昌荣年休假工资为1609.2元（即：5000元/月×70%÷21.75天/月×5天×200%）。要求用人单位支付解除劳动合同代通知金属于用人单位合法解除劳动合同，但未提前通知时，劳动者得向用人单位主张要求支付一个月工资的权利。本案中被告台州济安医院属于违法解除劳动合同，并且原告黄昌荣亦已主张违法解除劳动合同的赔偿金，故原告黄昌荣要求被告台州济安医院向原告黄昌荣支付解除劳动合同代通知金5000元没有法律依据，本院不予支持。综上，原告黄昌荣变更后的诉讼请求中的合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《防暑降温措施管理办法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告台州济安医院有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告黄昌荣违法解除劳动合同赔偿金20000元、休息日加班工资28965.52元、高温补贴1650元、年休假工资1609.2元；二、驳回原告黄昌荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告黄昌荣负担4元，被告台州济安医院有限公司负担1元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审判员  黄苍林二〇二〇年一月三十一日书记员  陈莉莉