江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终114号上诉人（原审原告）：孙盼盼。委托诉讼代理人：朱剑，江苏凯仕曼律师事务所律师。上诉人（原审被告）：利群时代商贸有限公司。法定代表人：郭伟，该公司董事长。上诉人（原审被告）：利群时代商贸有限公司淮安淮海东路店。负责人：范滨滨，该店副总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：蒯正星，江苏淮海潮律师事务所律师。孙盼盼因与利群时代商贸有限公司（以下简称利群公司）、利群时代商贸有限公司淮安淮海东路店（以下简称淮海东路店）劳动争议纠纷一案，各方均不服淮安市清江浦区人民法院（2018）苏0812民初10866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。孙盼盼上诉请求：1、撤销一审法院判决，依法改判利群公司、淮海东路店向孙盼盼支付各项赔偿金额总计42477.89元；2、判令二审诉讼费用由利群公司、淮海东路店承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。利群公司及淮海东路店在门店因消防问题闭店后，并没有就劳动合同的解除与孙盼盼进行沟通，也没有通知工会，其系违法解除；2、一审法院适用法律错误。根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位违法解除合同的应该支付经济赔偿金；3、利群公司、淮海东路店应该支付孙盼盼年休假工资。根据江苏省高级人民法院印发的《关于审理带薪年休假纠纷若干问题的指导意见》第二条的规定，用人单位未安排年休假，劳动者主张按其日工资收入300%支付未休年休假工资报酬的，应予支持。利群公司、淮海东路店辩称，孙盼盼的上诉请求无事实与法律依据，请求予以驳回。利群公司、淮海东路店上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判支付孙盼盼11008元经济补偿金。事实与理由：1、合同解除的原因，双方均无过错。2017年3月开始，乐天玛特江苏的门店因为消防问题均被要求停业，淮海东路店房屋的所有权人借此要求大幅度调租并进行诉讼，后法院于2018年10月11日判决解除双方之间的租赁合同，至此淮海东路店失去了营业场所，孙盼盼也因此失去了工作岗位。因双方原签订劳动合同时的客观情形发生了重大情势变更，连同孙盼盼在内的所有淮海东路店的员工全部被临时安置到其他门店，后其他门店也无法接受，在此情况下，淮海东路店才被迫与孙盼盼解除劳动合同；2、孙盼盼向法庭提供了其被解除劳动关系之前的工资流水单，工资流水单明确载明其在离职前12个月的月均工资是1376元，故应该以此来计算孙盼盼的经济补偿金，一审法院对此适用法律错误；3、2017年10月16日的情况说明不适用于孙盼盼。该份情况说明只适用于南通办公室员工，孙盼盼不在适用范围内。孙盼盼辩称：利群公司、淮海东路店上诉请求无事实与法律依据，请求予以驳回。原告孙盼盼向一审法院提出诉讼请求：确认被告淮海东路店违法解除劳动合同，并支付违法解除劳动合同经济赔偿金35786.56元（2236.66元/月×8月×2），代通知金2236.66元，年休假工资4432.32元（2295.31元/月÷21.75×14×3），加班费1238.17元。一审法院经审理认定如下事实：2010年11月10日，原告入职乐天玛特淮海东路店，工作岗位为账管课课员，基本工资为1838元/月。原告是实行综合计算工时工作制的劳动者，每月满勤工时为167工时。2017年3月7日，被告乐天玛特淮海东路店因消防问题停止营业。截止2017年12月，原告累计加班未休工时为75工时。2018年6月13日，乐天玛特控股权转由利群集团持有，乐天玛特淮海东路店员工由被告利群公司接收，员工工作年限连续计算，工作岗位、工资标准等按照原来的劳动合同履行。2017年3月至2018年10月期间，乐天玛特淮海东路店因消防问题停业，未安排原告工作，原告停工休职。休职期间，原告每月领取生活费1376元。2018年10月起，被告多次通知原告到其他店上班，但双方因工作岗位、地点、薪资等未达成一致意见，致原告一直待岗。2018年10月29日，被告淮海东路店以原告严重违反规章制度为由解除与原告的劳动关系。另查明，2016年7月至2017年6月，原告应发月平均工资为2236.66元。2018年11月5日，原告向淮安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求两被告支付经济赔偿金等，该委以原告未提供与被告之间存在劳动关系的基础证据材料为由，于2018年11月7日决定不予受理。原告不服，遂诉至法院。一审审理中，原告主张经济补偿金应按照其最后12个正常出勤月（自2016年7月至2017年6月）工资标准（即2236.66元/月）计算。被告则认为经济补偿金应以原告解除合同前12个月的月平均工资，即1376元/月计算。一审法院认为：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同。劳动合同解除后，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金。淮海东路店经营场所因被出租方收回，无法经营。被告安排原告到其他店报到上班，因双方工作地点、岗位及薪资问题不能达成一致意见，致使劳动合同无法继续延续。故被告解除与原告的劳动关系依法应当额外支付原告一个月工资2236.66元。被告依法还应支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年向劳动者支付一个月工资。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告2010年11月10日入职乐天玛特淮海东路店，2018年10月29日被告淮海东路店与其解除劳动关系，故被告淮海东路店应当支付原告8个月工资的经济补偿金。根据劳动法等相关法律法规精神，计算劳动者经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动合同解除前十二个月的月平均工资。本案原告与公司解除劳动关系之前，有一段停工休职期，被告仅向原告发放生活费1376元/月，停工休职系被告原因，与劳动者无关，劳动者无需承担相应的责任。故原告主张按正常出勤期间的月工资即2236.66元来计算其经济补偿金，于法有据，应予以支持。原告认为被告系违法解除，并主张经济赔偿金，于法无据，不予支持。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。实行综合计算工时工作制的，劳动者在综合计算周期内总的工作时间超过总法定工作时间的部分，视为延长工作时间，用人单位应当按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加班工资。原告系实行综合计算工时工作制的员工，截止2017年12月累计加班未休工时为75工时，故被告应当支付原告的加班费1238.17元（1838元/月÷167工时×75工时×150%）。劳动者因拖欠劳动报酬申请仲裁，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。被告于2018年10月29日解除与原告的劳动关系，原告于2018年11月5日申请仲裁，并未超过申请仲裁的时效，被告辩解加班费已过诉讼时效，不予采纳。机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。被告淮海东路店因消防问题致原告于2017年5月至2018年7月期间带薪休职，现原告要求被告再支付年休假工资，明显不合理。被告淮海东路店不具备独立的法人资格，在其未能足额付款的情况下，被告利群公司应承担补充责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告利群时代商贸有限公司淮安淮海东路店于本判决生效之日起十五日内一次性向原告孙盼盼支付经济补偿金17893.28元、代通知金2236.66元、加班费1238.17元，合计21368.11元，被告利群时代商贸有限公司承担补充责任；二、驳回原告孙盼盼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，免予收取。本院经查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。利群公司、淮海东路店二审中陈述，其于2018年11月7日向清江浦区总工会邮寄了包含孙盼盼等劳动者的解除劳动合同通知书，该陈述与本院（2019）苏08民终1305号生效判决书认定的事实：“2018年11月7日，利群公司、淮海东路店向清江浦区总工会邮寄了包含赵志刚等劳动者的解除劳动合同通知书”相一致。本院认为，本案争议焦点为：一、淮海东路店是否存在违法解除劳动合同的情形；二、如何认定经济补偿金或者赔偿金的月工资标准；三、未休年休假工资应否支持？对于争议焦点一，劳动合同法规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位解除劳动关系，应该向劳动者支付经济补偿金。本案中，淮海东路店因与房屋所有权人就房屋租赁合同产生纠纷，并最终解除房屋租赁合同，即淮海东路店已无经营场所，在此情况下，利群公司复工后，安排孙盼盼到其他店上班，因双方就工作地点、岗位及薪资问题不能达成一致意见，致使劳动合同无法继续延续，至此应认定双方对劳动合同继续履行未能协商一致，双方劳动关系解除，不能认定该劳动合同解除系利群公司违法行为所致，但淮海东路店应该支付孙盼盼经济补偿金。同时，利群公司、淮海东路店根据其实际情况向清江浦区总工会邮寄送达了解除合同通知书，应视为其已经履行了解除的合法手续，对孙盼盼以解除未告知工会为由主张违法解除的请求，本院不予支持。对于争议焦点二，孙盼盼的经济补偿金应按照月工资2236.66元计算。根据劳动法等相关法律法规精神，计算劳动者经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动合同解除前十二个月的月平均工资。本案孙盼盼与公司解除劳动关系之前，有一段时间停工休职，公司仅按照本地最低工资标准发放相应的生活费，而停工休职的原因系因为公司原因，与劳动者无关，劳动者无需承担相应的责任。因此应该按照孙盼盼正常出勤期间的月工资计算其经济补偿金。对于争议焦点三，淮海东路店因消防问题闭店后，孙盼盼于2017年5月至2018年7月期间存在带薪休职的事实，故其主张2017年及2018年的未休年休假工资，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；孙盼盼、利群公司、淮海东路店的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。孙盼盼的上诉案件受理费10元，本院免予收取；利群时代商贸有限公司、利群时代商贸有限公司淮安淮海东路店的上诉案件受理费10元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓明审判员  孙 艳审判员  丁 然二〇二〇年一月十四日书记员  费婉燕