浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1522号 上诉人(原审原告)：盛庆贵，男，1968年3月19日出生，汉族，住莲都区。 委托诉讼代理人：楼斌，浙江法和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐恩明，男，1976年1月28日出生，汉族，住莲都区。 委托诉讼代理人：陈灵燕，浙江博翔律师事务所律师。 上诉人盛庆贵因与被上诉人徐恩明股东出资纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初4739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 盛庆贵上诉请求：一、撤销一审判决，支持上诉人一审的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，从而导致判决错误。一、双方共同投资开办丽水市优米饮料有限公司（以下简称优米公司），在公司章程的第四章中，确定了双方认缴的出资比例，上诉人为49%，被上诉人为51%。因此，双方均应按上述出资比例承担责任。一审不应以双方未达成合意及“双方在优米公司成立之后均未实缴出资”为由，认定上诉人的出资为对公司的实缴出资，而被上诉人不承担其应承担的出资份额。如此观点成立，那么公司章程关于出资比例的约定岂不是一纸空文，形同虚设。既然双方作为共同的投资人，理应按约定的比例，共同投资并承担相应责任，而不应只由一方投资承担风险，而另一方却分文不出，等到最后的投资期限到来再将出资缴清。如此，双方在公司章程中约定的出资比例根本没有意义。二、当时，上诉人先垫付投资款9万元，双方是有口头约定的。当时双方关系是融洽的，鉴于此情，双方只要达成口头约定即可，不可能也没必要形成书面文字进行约定。如果将此事付诸文字，显然不符合中国人之人情常理。一审认为上诉人没有证据证实合意的存在，此观点显然有悖于中国人情之现状。三、被上诉人理应承担出资责任。为逃避出资，2018年10月24日被上诉人在没有与上诉人协商的情况下，私自仿造上诉人签字，到工商监管部门私自变更了公司章程，使公司变为上诉人一人公司。此事上诉人一直不知晓。后双方关系不睦，上诉人委托代理公司注销优米公司，注销完毕后，上诉人才知公司股东已变更。在此情况下，被上诉人理应对公司的投资承担出资责任。且在一审中，被上诉人承认变更股东材料上自己的签字属实。而上诉人的签字是否上诉人所为，其不知道是谁签的。这种回答，显然可知，变更股东的行为是被上诉人一人所为，与上诉人无关。那么，被上诉人究竟承担出资责任就不言自明了。四、一审后，上诉人向法庭提供了丽水市中院（2019）浙11民终1181号案件的开庭录音，该录音中被上诉人承认双方还有相关的优米公司的投资费用没有结算。这本身也就证明，双方是存在投资上的清算问题，没有解决。现在上诉人已向一审法院提出了应当解决的投资纠纷，那么，一审法院理应给予解决，而不应以未撤销注销登记及变更投资人备案登记为由驳回上诉人的一审诉请。要求上诉人在先解决“撤销注销登记及变更投资人备案登记”，而后再解决本案纠纷。如按此要求行事，不仅毫无社会意义，同时也是对社会资源的浪费。总之，一审不应推卸解决本案纠纷的责任。综上，请求二审改判。 徐恩明辩称，上诉人一审诉讼的依据是代被上诉人垫付了45900元，要求偿还。那么本案的关键点就是弄清楚双方有无垫付的合意，被上诉人有无要求上诉人垫付的意思表示，与双方是否出资是无关的。上诉人所谓的垫付9万元是没有事实依据，更没有证据支持，双方没有达成垫付的合意，更没有要求上诉人垫付的事实，因此，上诉人无权要求偿还。对于案涉的9万元款项的性质，上诉人曾有多种说法。上诉人对该笔款项在之前有过一次诉讼，在莲都区法院其主张是借款，被判决驳回后，在本案中又主张垫款，按公司的持股比例分担。其两次诉讼对9万元款项的说法不一，也证明了双方对9万元款项是不存在垫付的合意。根据谁主张谁举证的原则，上诉人应对双方有垫付的事实、垫付的合意承担举证责任，举证不能的，自然应当承担败诉的责任。被上诉人已经不再是公司的股东，丽水市优米公司也已被上诉人注销，这些事实都充分说明关于垫付所谓的饮料研发款不是事实，均与被上诉人无关。综上，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 盛庆贵向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付垫付款45900元，利息自起诉之日起按银行同期同类贷款利率计算至款清之日止；二、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告于2018年5月28日登记成立丽水市优米饮料有限公司，其中原告认资490万元，占比49%，被告认资510万元，占比51%。被告曾向原告借款20万元，后于2018年6月8日向案外人刘苏菲账户打入20万元用于归还借款，案外人刘苏菲根据原告指示将其中11万元打入原告账户，另9万元打入优米公司账户，再由优米公司账户转付给上海微谱化工技术服务有限公司用于支付饮料研发首期款。2018年10月19日，优米公司变更投资人，变更后为原告认资1000万元，占比100%。2019年4月10日，优米公司经申请准予注销登记。原告认为上述最后打入上海微谱化工技术服务有限公司账户用于研发饮料的费用9万元系原告垫付的费用且被告私造原告签字变更投资人，故该笔款项应由原、被告按照各自占优米公司原先的持股比例分担即被告应承担45900元，被告对此持有异议，遂致纠纷。 一审法院认为，本案的争议焦点在于9万元款项的性质问题。案外人刘苏菲根据原告指示将被告还款的20万元中9万元打入优米公司账户，然后转付饮料研发费用过程中，原告未能提供证据证实其与被告达成垫付的合意。根据原、被告庭审陈述，双方在优米公司成立之后均未实缴出资，故在双方未达成合意由一方垫付费用的情况下，应视为一方对公司的实缴出资。原告认为被告私造原告签字变更投资人，但根据原告陈述，系其委托他人办理公司注销登记，而在办理注销登记时其应当知道公司投资人的登记情况，故在未撤销注销登记及变更投资人备案登记的情况下，对原告的该辩解，难以采信。综上，原告诉请的9万元款项系原告的实缴出资，在优米公司股权变更为其一人全资持股后，原告诉请要求被告按原认资比例分担，缺乏依据，不予支持。被告辩称该案涉嫌虚假诉讼，依据不足，不予采纳。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告盛庆贵的诉讼请求。案件受理费948元，减半收取474元，由原告盛庆贵负担。 二审期间，上诉人为证明其诉讼主张，向本院提交了（2019）浙11民终1181号庭审录音光盘，主张庭审录音中00:19:00至00:20:25时间段中，被上诉人回答：他（盛庆贵）说他出了饮料公司的资，我们很多债务没有理清，办公费他一毛钱没付过，包括吃喝拉撒，都是我在掏钱。法庭询问是否与盛庆贵结清。被上诉人回答还没有进行结算，可以证明上诉人与被上诉人之间存在投资需要分担的问题及该问题双方并没有依公司章程结算。被上诉人质证认为，对上诉人待证事实不认可，庭审录音18分钟左右，法庭问徐恩明：除了案涉的50万元这笔，还有其他的债务吗？徐恩明回答：没有其他债务。这个回答明确双方无其他债务，也印证徐恩明没有让盛庆贵代为垫款的事实。至于后面徐恩明回答“办公费用他一毛钱没付过，包括吃喝拉撒，都是我掏钱”并不能证明双方存在合伙债务。何况在庭审中，盛庆贵当庭予以否认徐恩明的说法。故该份证明不能证明双方之间存在垫付款的合意，且上诉人在前后两次诉讼中对9万元款项的事实和性质说法不一致。本院认为，上诉人提供的庭审录音与本案不具有关联性，故对该证据不予采信。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，股东出资是指公司股东在公司设立或增加资本时，按照法律、公司章程的规定以及认股协议的约定，向公司交付财产或履行其他给付义务以取得股权的行为。本案中上诉人指示他人汇入优米公司9万元款项时，并不存在股东会决议或公司章程约定股东需缴纳公司出资的情形，故案涉的9万元款项不能认定为股东向目标公司的出资，原判认定案涉9万元系上诉人的实缴出资有误，依法应予以纠正。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中上诉人主张案涉的9万元系其与被上诉人口头约定汇入优米公司的款项，应由被上诉人按股权比例承担其为被上诉人垫付45900元的责任。如前所述，案涉的9万元款项无法认定为股东的出资，而上诉人既未能提供证据证明其与被上诉人之间存在垫付款项的合意，又未能提供证据证明该9万元款项的性质，同时案涉款项的接受主体系优米公司，在无其他证据佐证的情况下，基于该9万元款项而产生的法律关系的主体应当为上诉人与优米公司，故上诉人要求被上诉人返还款项依据不足，对上诉人该上诉请求本院不予支持。 综上所述，上诉人盛庆贵的上诉理由不能成立，应予以驳回，一审判决认定事实清楚，裁判理由虽有部分不当，但实体处理正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费948元，由上诉人盛庆贵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱永红 审 判 员 程允平 审 判 员 吴黄影 二〇二〇年一月二十日 代书记员 李 倩