贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔23民终2389号 上诉人（原审被告）：谢忠毕，男，1974年04月17日出生，汉族，住兴仁市。 诉讼代理人：刘湘平，黔西南州中心法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：蒋毅，男，1988年06月23日出生，汉族，住兴仁市。 上诉人谢忠毕因与被上诉人蒋毅劳动争议一案，不服贵州省兴仁市人民法院(2019)黔2322民初3046号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢忠毕上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。本案蒋毅未听从上诉人的指示，擅自扒在车子大梁上试图将车厢立起来，车厢降下来将他压伤，该事实关系到本案的定性和双方赔偿责任的划分，一审判决应当给予明确认定。二、一审适用法律错误。本案是发生在两个自然人之间的民事法律关系，依照我国法律规定，本案应为提供劳务者受害责任纠纷，一审判决错误适用《劳动合同法》、《工伤保险条例》作出判决，属于适用法律错误。 蒋毅未提交书面答辩状。 蒋毅于2011年9月15日到谢忠毕经营的“下山镇联营汽车修理厂”（该厂未进行工商登记）做修理工，从事汽车器械修理，双方未签订合同。2015年1月12日，蒋毅在该厂修理汽车的过程中受伤，送到黔西南州人民医院住院治疗，共计住院95天，谢忠毕支付了部分医疗费与生活费。事后双方就赔偿事宜协商未果。 2016年4月，蒋毅以兴仁下山镇联营汽车修理厂为被告起诉确认劳动关系，一审法院以该厂未进行工商登记，不具有用工主体资质为由，裁定驳回蒋毅的起诉。2016年11月，蒋毅以谢忠毕为被告起诉确认劳动关系，一审法院作出（2016）黔2322民初2989号民事判决，确认蒋毅与谢忠毕不存在劳动关系。2018年3月，蒋毅以谢忠毕为被告起诉提供劳务受害责任纠纷，一审法院以原告未依法缴纳诉讼费为由裁定按原告撤回起诉处理。2019年1月25日，原告经黔西南州劳动能力鉴定委员会对劳动功能障碍等级进行鉴定为伤残五级。后蒋毅以谢忠毕为被申请人向兴仁市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，申请裁决谢忠毕赔偿蒋毅医疗费552元、生活费140800元、护理费7400.50元、住院期间伙食补助费9500元、交通费1000元、一次性赔偿金358656元。兴仁市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月25日作出仁劳（人）仲案字[2019]106号仲裁裁决书，裁决驳回蒋毅的仲裁请求。后蒋毅不服该裁决，向本院提起诉讼。 原审判决认为：谢忠毕开办的下山镇联营汽车修理厂没有依法进行工商登记，蒋毅在谢忠毕处从事汽车修理时受伤，由于下山镇联营汽车修理厂未办理营业执照，不具备用工主体资格，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”及人力资源和社会保障部令第9号《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，第二条“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”的规定，谢忠毕的行为已构成非法用工，蒋毅要求适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》进行赔偿，于法有据。谢忠毕辩称其未构成非法用工，与事实不符，不予采纳。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。”的规定，谢忠毕对蒋毅工作中事故所受损害应承担全部责任。对蒋毅主张的医疗费552元，谢忠毕无异议，予以支持；对蒋毅主张的生活费，谢忠毕自认蒋毅已支付6000元，予以确认，因蒋毅于2015年1月12日受伤，共计住院95天，故蒋毅在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费应按照贵州省统筹地区上年度职工月平均工资标准3955.5元计算95天，即12525.75元，扣除已支付的6000元，谢忠毕还应支付6525.75元；对护理费7400.5元，符合法律规定，予以支持；对原交通费，因蒋毅未提交证据予以证明，考虑到就医实际情况，酌情支持300元；对住院期间伙食费，蒋毅受伤后住院95天，应为950元；对一次性赔偿金，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条的规定“一次性赔偿金按照以下标准支付：……五级伤残的为赔偿基数的8倍，……前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。”的规定，2014年贵州城镇单位从业人员年平均工资为47466元，蒋毅自愿按照黔西南州标准44832元计算为44832×8=358656元，未违反法律规定，予以支持。上述费用合计为374384.25元。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，重复起诉需要同时符合三个条件，即：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案并不构成重复起诉，故对谢忠毕提出本案违反一事不再理原则的辩称，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条、《工伤保险条例》第六十六条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、中华人民共和国人力资源和社会保障部令第9号《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第四条、第五条的规定，判决：一、判决谢忠毕于本判决生效后十日内支付原告蒋毅医疗费552元、生活费6525.75元、护理费7400.5元、交通费300元、住院期间伙食补助费950元、一次性赔偿金358656元，合计为374384.25元；二、驳回蒋毅的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由谢忠毕负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，谢忠毕以下山镇联营汽车修理厂的名义从事经营活动，虽无营业执照也未依法进行登记备案，但以营利为目的，长期用工。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第4条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”及《工伤保险条例》第66条规定“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。”以及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。”的规定，谢忠毕所经营的未经过工商登记的下山镇联营汽车修理厂使用劳动者属于非法用工，谢忠毕系下山镇联营汽车修理厂的实际出资人，故蒋毅在谢忠毕实际出资的下山镇联营汽车修理厂工作中受到事故伤害，应由该非法用工单位或者实际出资人谢忠毕向蒋毅给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。一审判决由实际出资人谢忠毕按照《工伤保险条例》规定的赔偿标准对蒋毅进行赔偿并无不当，应予维持。 综上所述，谢忠毕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由谢忠毕负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  付 君 审 判 员  简 坤 审 判 员  石 鑫 二〇二〇年一月十九日 法官助理  张灏华 书 记 员  张 雪