江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终8527号上诉人（原审被告）：黄建兴，男，1964年1月15日出生，汉族，住江苏省启东市。上诉人（原审被告）：顾裕兵，男，1960年9月8日出生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：许波华，江苏信阳光律师事务所律师，代理上述两上诉人。上诉人（原审原告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路683号。法定代表人：杨晓东，董事长。委托诉讼代理人：顾亚东，上海美易律师事务所律师。原审被告：南通启益建设集团有限公司,住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路683号。法定代表人：顾耀兰，董事长。委托诉讼代理人：许波华，江苏信阳光律师事务所律师。原审第三人：亨通地产（吴江）有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇永康西路170号。法定代表人：吴志坚。原审第三人：亨通地产股份有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区松林镇仲英大道789号。法定代表人：吴志坚。上诉人黄建兴、顾裕兵、江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）与原审被告南通启益建设集团有限公司（以下简称南通启益公司）、原审第三人亨通地产（吴江）有限公司（以下简称亨通吴江公司）、亨通地产股份有限公司（以下简称亨通地产公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省苏州市吴江区人民法院(2018)苏0509民初8328号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄建兴、顾裕兵上诉请求：撤销原审判决，改判驳回南通二建公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.黄建兴、顾裕兵不是本案适格被告。第一，本案所涉工程是亨通地产公司、亨通吴江公司作为开放商，将包括吴越祥院、长安府工程在内的工程发包给南通二建公司，南通二建公司作为总包方又将吴越祥院工程分包给南通启益建设集团第二建筑安装工程有限公司（以下简称第二建筑公司）、南通启益建设集团第三建筑安装工程有限公司（以下简称第三建筑公司），将长安府工程分包给第二建筑公司，并就上述分包事宜签订了《内部履约责任书》。根据合同相对性原则，与南通二建公司直接发生分包合同关系的是第二建筑公司和第三建筑公司，而非黄建兴、顾裕兵个人。第二，从履行分包合同过程中的书面文件来看，实际施工队伍的名称是顾裕兵项目部、施岳项目部，可见，分包主体不是个人。从工程款支付情况来看，工程款往来均未经过黄建兴、顾裕兵个人账户，账务往来记账也记载是第二建筑公司、第三建筑公司账面。第三，第二建筑公司、第三建筑公司均书面承认案涉工程实际施工行为系公司行为，黄建兴、顾裕兵的行为系职务行为。一审突破《内部履约责任书》直接认定黄建兴、顾裕兵为实际施工人，突破了合同相对性，是错误的。第四，不同公司股东存在交叉，这不是股东混同，股东担任法定代表人也很正常，一审认定第二建筑公司、第三建筑公司与南通启益公司股东混同错误。第五，没有证据证明韦炜系黄建兴、顾裕兵个人聘用，一审仅凭韦炜向第二建筑公司、第三建筑公司移交资料就认定涉案施工行为系个人行为，并无依据。2.一审认定黄建兴、顾裕兵应支付管理费错误。本案系南通二建公司违法分包，其主张管理费系为法律所禁止。3.法院既然认定涉案借款系第二建筑公司、第三建筑公司对外借款，则不应当判决由黄建兴、顾裕兵个人承担。4.第二建筑公司、第三建筑公司向法庭提供了证据证明至少已经支付混凝土货款17814775元，而苏州市德力商品混凝土有限公司（以下简称德力公司）在（2014）吴商初字第0411号案件中起诉南通二建公司支付混凝土，所涉混凝土总金额亦仅为17717831.1元，第二建筑公司、第三建筑公司已经超付，不存在拖欠货款情形。南通二建公司仍与德力公司调解确认欠款902812.5元，而第二建筑公司、第三建筑公司对该调解事宜毫不知情，该调解确认金额应由南通二建公司自行承担。4.一审中黄建兴、顾裕兵未表示辅助明细表中不包含高层区工程款项的意思，实际上该表中的1200万部分（500万+400万+300万）付款，就是高层区部分预付工程款。一审以双方当事人均确认辅助明细表不包含高层区工程款项为由对该部分不予理涉是错误的。南通二建公司辩称，一审法院是依据《内部履约责任书》以及启东市人民法院作出的（2017）苏0681民初7036号民事生效判决，根据权利义务相一致的原则，认定黄建兴、顾裕兵为实际施工人，应当对案涉工程所发生的内部工程结算问题承担责任。对于韦炜的身份问题，根据韦炜向黄建兴、顾裕兵移交的相关财务资料、账册、密码器等，足以认定韦炜系黄建兴、顾裕兵的主管财务人员。本案一审判决除南通二建上诉的几点理由之外，其他的判决结果都是正确的。南通启益公司表示同意黄建兴、顾裕兵的上诉意见。南通二建公司上诉请求：改判原审判决，增加两项判决内容：1.黄建兴、顾裕兵向南通二建公司支付利息，以5284252.63元本金按中国人民银行同期贷款利率自2017年1月24日计算至实际给付之日止。2.南通启益公司对黄建兴、顾裕兵的涉案债务承担连带清偿责任。事实与理由：1.一审认定我方账务管理混乱是错误的。我方在一审庭审中将所有账册均递交法庭进行举证，其他方当事人经质证后，本案未借助于司法审计就得出判决结论，说明我方账务管理根本不混乱。最终一审判决黄建兴、顾裕兵应向我方返还5284252.63元是正确的。但2017年1月23日，我方为黄建兴、顾裕兵支付最后一笔款项仅有89523.84元，为便于计算，我方放弃其余超付部分在2017年1月23日之前的利息，仅主张2017年1月23日之后的利息。2.一审法院认定南通启益公司、第二建筑公司、第三建筑公司存在股东混同，但又判决南通启益公司对黄建兴、顾裕兵的付款义务承担连带责任，两者相矛盾。3.南通启益公司出具了两份授权委托书，该委托书应结合我方与第二建筑公司、第三建筑公司签订的《内部履约责任书》综合分析、理解各方的真实意思，而一审判决将项目履约与工程结算割裂，认为南通启益公司仅对履约过程中的事宜负责，这是错误的。黄建兴、顾裕兵、南通启益公司辩称，本案所涉工程款存在诸多争议，且有不少项目尚未结算，无法确认南通二建公司是否享有债权，南通二建公司要求支付利息的请求没有事实依据。南通启益公司出具了授权委托书，但南通二建公司并没有接受该委托，黄建兴、顾裕兵也从未根据该委托书的授权以南通启益公司的名义从事代理行为，因此在法律上不应当由南通启益公司承担责任，同时南通启益公司也不是本案所涉工程合同的相对方，因此南通二建公司承要求南通启益公司承担责任没有事实和法律依据。请求法院驳回南通二建公司承的全部诉请。亨通吴江公司、亨通地产公司在二审中未发表述辩意见。南通二建公司向一审法院起诉请求：1.黄建兴、顾裕兵、南通启益公司共同返还垫资款12036315.98元（413083677.78+3000000+549625.09-99000000-125819914.43-181781214.90+1459573.45+129454.44+3821938.55-3406824）及逾期付款违约金（以12036315.98元为基数，自2017年1月24日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算）;2.诉讼费用由黄建兴、顾裕兵、南通启益公司承担。一审法院认定事实如下:2010年8月30日南通启益公司向南通二建公司出具《法定代表人授权委托书》，授权顾裕兵代表南通启益公司参加苏州亨通地产吴越祥庭工程项目的报名投标，并承诺本项目一旦中标，集团公司为该项目所签订的合同和处理的与之相关的一切事务，南通启益公司法定代表人均予以承认。在该项目的履约过程中所发生的一切经济、法律责任，南通启益公司均予以承担。2010年9月亨通地产公司（发包人）与南通二建公司（承包人）签订《建设工程施工总包合同》，约定发包人将吴越祥庭住宅小区项目发包给南通二建公司进行施工。关于保修金，双方约定将合同结算总价的10%作为工程质量保修金，发包人在三年质量保修期满后，将剩余保修金返还承包人，具体是竣工验收合格后一年付5%，第二年期满后30日内如无任何质量问题付工程最终价款的3%，第三年期满后15日内一次性付清余款。2010年12月28日，南通二建公司（甲方）与第二建筑公司、第三建筑公司（共同作为乙方）签订《项目内部履约协议书》，约定甲方将吴越祥庭南区1#、2#楼；3#、5#-12#及5#-7#半地下室、地下车库；商住用房人防工程交给乙方施工。黄建兴、顾裕兵分别作为第二建筑公司、第三建筑公司的负责人签字，并加盖公司公章。2012年5月吴越祥庭小区工程竣工验收合格。2011年3月10日南通启益公司向南通二建公司出具《法定代表人授权委托书》，授权顾裕兵代表南通启益公司参加苏州亨通地产长板路工程项目的报名投标，并承诺本项目一旦中标，集团公司为该项目所签订的合同和处理的与之相关的一切事务，南通启益公司法定代表人均予以承认。在该项目的履约过程中所发生的一切经济、法律责任，南通启益公司均予以承担。2011年3月31日亨通吴江公司（发包人）与南通二建公司签订（承包人）签订《建设工程施工合同》及补充协议，约定发包人将亨通长板路北地块一期（别墅区和高层区）的土建及室内水电安装工程发包给南通二建公司进行施工。关于保修金，双方约定将合同结算总价的10%作为工程质量保修金，发包人在三年质量保修期满后，将剩余保修金返还承包人，具体是竣工验收合格后一年付5%，第二年期满后30日内如无任何质量问题付工程最终价款的3%，第三年期满后15日内一次性付清余款。2011年3月25日南通二建（甲方）与第二建筑公司（乙方）签订《江苏南通二建集团有限公司内部履约责任书》，约定甲方将亨通长板路北地块一期工程土建及水电安装交由乙方施工。黄建兴作为第二建筑公司的负责人签字，并加盖公司公章。2013年11月长安府别墅区项目竣工验收合格,工程审定价为99000000元。另查明：2017年9月11日黄建兴、顾裕兵以施岳为被告，南通二建公司苏州分公司为第三人向江苏省启东市人民法院提起诉讼，要求施岳支付700万元及相应利息。在2017年10月12日第一次庭审中，针对审判员发问：“南通二建公司说一下被告方举证的700万元具体是什么款项？”黄建兴、顾裕兵对此陈述：南通二建公司与苏州亨通地产公司之间除案涉吴江长安府工程外，还涉及到吴越祥庭等项目，这些工程均以南通二建公司的名义承建，所以说苏州亨通地产公司所支付的工程款具体是哪一笔南通二建公司无法确认，因为南通二建公司方只能说最后确认一个总额，无法确认哪一笔工程款对应哪个工程。江苏省启东市人民法院经审理查明：2011年3月南通二建公司与亨通吴江公司签订了《建筑工程施工合同》，该合同分为两部分，一部分是别墅区，一部分是高层区。南通二建公司将两部分工程交由黄建兴、顾裕兵施工，在别墅区工程施工即将结束且高层区工程开始施工时，黄建兴、顾裕兵与亨通吴江公司发生矛盾，亨通吴江公司要求南通二建苏州分公司更换施工人，2013年7月，黄建兴、顾裕兵与施岳开始合作施工。2013年11月28日，在南通二建苏州分公司协调下，黄建兴、顾裕兵与施岳进行第一次结算，签订《关于吴江长安府高层施工内部结算纪要》，确认了前期黄建兴、顾裕兵的投资费用为1244万元等事项。2013年12月18日，在南通二建苏州分公司协调下，黄建兴、顾裕兵与施岳进行第二次结算，签订《关于吴江长安府高层施工内部第二次结算纪要》，确认黄建兴、顾裕兵增补费用为336.8万元，加上上次确认的1244万元，黄建兴、顾裕兵投资费为1580.8万元。2014年1与16日在南通二建苏州分公司协调下，黄建兴、顾裕兵与施岳签订《终止合作纪要》，明确了黄建兴、顾裕兵前期投入费用合计为2000万元及施岳向黄建兴、顾裕兵支付前期投入费用的方式和时间等事项。2017年12月7日江苏省启东市人民法院作出（2017）苏0681民初7036号民事判决书，判决施岳支付黄建兴、顾裕兵490万元并驳回了黄建兴、顾裕兵其他诉讼请求。后施岳提起上诉，因未按时交纳上诉费，南通市中级人民法院裁定按施岳撤回上诉处理。又查明：南通二建公司目前有46名股东，南通启益公司系该46名股东之一。第二建筑公司于2010年5月27日登记成立，股东为黄建兴和南通启益公司，监事为韦炜。第三建筑公司于2010年5月27日登记成立，股东为顾裕兵和南通启益公司。黄建兴和顾裕兵同时也是南通启益公司的股东。2018年9月1日第二建筑公司和第三建筑公司分别向一审法院出具证明，认为黄建兴、顾裕兵在履行吴越祥庭项目和长安府别墅区项目过程中行为系履行与南通二建公司项目内部履约协议书的行为，属于职务行为。庭审中，南通二建公司主张韦炜系顾裕兵、黄建兴个人聘请的会计，代表顾裕兵、黄建兴就案涉工程与南通二建公司进行款项结算。提交《南通二建项目会计凭证、账本等移交表》复印件一张，该移交表内容显示2016年12月11日韦炜向顾裕兵、黄建兴移交了吴越祥庭项目和长板路项目会计凭证、明细账、总分类账、低值易耗品和固定资产明细账、龚德新现金日记账、银行存款日记账、龚德新材料明细账、龚德新材料低值易耗品明细账，竣工验收备案表，第二建筑公司和第三建筑公司的财务专用章、法人章、支付密码器、空白转账支票等财务资料。顾裕兵、黄建兴对《南通二建项目会计凭证、账本等移交表》真实性无异议，但认为移交的内容均是第二建筑公司和第三建筑公司的，证明了韦炜并不是顾裕兵、黄建兴的会计。以上事实，由南通二建公司提交的《法定代表人授权委托书》、《建筑工程施工总包合同》、竣工验收证明、企业信息查询打印件、《南通二建项目会计凭证、账本等移交表》，顾裕兵、黄建兴提交的《江苏南通二建集团有限公司内部履约责任书》及当事人陈述予以证实。本案的争议焦点之一为：顾裕兵、黄建兴是否为案涉吴越祥庭项目和长安府别墅区项目的实际施工人。一审法院认为：首先，从第二建筑公司和第三建筑公司的股东情况来看，第二建筑公司的股东为黄建兴和南通启益公司，第三建筑公司的股东为顾裕兵和南通启益公司，而黄建兴和顾裕兵也为南通启益公司的股东，三家公司股东存在混同，南通二建公司主张第二建筑公司和第三建筑公司实际由黄建兴和顾裕兵控制的可能性不能排除。其次，从财务管理情况来看，韦炜2016年12月11日向黄建兴和顾裕兵共同移交了南通二建项目会计凭证、账本、支付密码器等材料，并非分别向黄建兴和顾裕兵移交，表明在项目的财务管理方面，黄建兴和顾裕兵是作为共同体统一聘用韦炜进行管理。再次，南通二建公司虽与第二建筑公司就长安府别墅区和高层区签订内部履约责任书，但高层区的结算中，是由黄建兴和顾裕兵共同与施岳进行结算，并非以第二建筑公司的名义进行结算。在江苏省启东市人民法院（2017）苏0681民初7036号案件中，黄建兴和顾裕兵共同作为高层区实际施工人向施岳提起诉讼，该案经审理后，江苏省启东市人民法院也认定了黄建兴和顾裕兵在长安府别墅区和部分高层区项目中实际施工人的身份。黄建兴和顾裕兵以实际施工人身份提起诉讼的行为也印证了南通二建公司关于黄建兴和顾裕兵系第二建筑公司和第三建筑公司实际控制人的主张。此外，在（2017）苏0681民初7036号案件的庭审过程中，黄建兴和顾裕兵陈述与亨通地产之间除案涉吴江长安府工程外，还涉及到吴越祥庭等项目，无法确认亨通地产公司的哪一笔工程款对应哪个工程。该陈述表明与长安府项目一样，在吴越祥庭项目中黄建兴和顾裕兵亦作为实际施工人共同施工，这也合理解释了韦炜向黄建兴和顾裕兵共同移交有关会计凭证、账本等资料的原因。综上，一审法院认为，虽然与南通二建公司签订内部履约责任书的主体为第二建筑公司和第三建筑公司，但吴越祥庭项目和长安府别墅区项目的实际施工人应为黄建兴和顾裕兵。本案争议焦点之二为：南通二建公司是否存在多向顾裕兵、黄建兴支付款项的情况。在本案的审理过程中，南通二建公司向一审法院提交了自行制作的辅助明细表，根据该表统计的情况，南通二建公司已向黄建兴和顾裕兵共计支出413083677.78元，黄建兴和顾裕兵对外融资汇入南通二建公司账户的款项为181781214.90元，长安府别墅区审定价99000000元，吴越祥庭审定价125819914.43元，长安府项目应收管理费为1683000元，吴越祥庭项目应收管理费为2138938.55元，长安府项目未收质保金为1459573.45元，吴越祥庭未收质保金为129454.44元。一审法院多次组织南通二建公司与黄建兴和顾裕兵围绕辅助明细表及南通二建公司诉讼请求，通过审核南通二建公司提交的记账凭证等证据进行对账。经过双方对账后，一审法院对黄建兴和顾裕兵提出的异议部分认定如下：(一)黄建兴和顾裕兵主张南通二建公司诉讼请求中漏记了吴越祥庭基坑围护建设工程款321.5万元。关于吴越祥庭工程款，南通二建公司主张合计为125819914.43元，具体组成为吴越祥庭南区土建安装工程工程款123001179.80元、吴越祥庭公共部位装饰工程款1479955.38元、吴越祥庭零星项目工程款1151715.35元、吴越祥庭彩钢板围墙工程款117223.90元、吴越祥庭土方回填工程款69840元。黄建兴和顾裕兵认为除以上五笔工程款外，还有基坑围护工程款321.5万元，为此提交：1、2010年8月28日亨通地产公司（甲方）与南通二建公司（乙方）签订的《建设工程施工合同》原件一份，约定甲方将吴越祥庭基坑围护施工工程发包给南通二建公司，施工合同价款为包干价321.5万元。2、基坑围护施工（吴越祥庭基础处理工程）费用报价明细表、工程结算书、工程决算审核定案书及工程决算审定单原件各一份，内容为经亨通地产公司与南通二建公司核定，吴越祥庭基础处理工程审定造价为321.5万元。3、转账单复印件一份，内容为2010年12月30日南通二建公司收到亨通地产股份有限公司转账工程款321.5万元。南通二建公司质证意见为确实收到过工程款321.5万元，但无法确认该笔款项是否就是基坑围护工程款，或者基坑围护工程款是否已经包含在总的工程款123001179.80元中，亦或者黄建兴和顾裕兵是否与亨通地产公司单独进行结算。一审法院认为，黄建兴和顾裕兵提交的《建设工程施工合同》、基坑围护施工（吴越祥庭基础处理工程）费用报价明细表、工程结算书、工程决算审核定案书及工程决算审定单均系原件，一审法院予以采信。根据上述证据，南通二建公司与亨通地产公司就吴越祥庭基坑围护工程另行签订了施工合同，并就该工程审定工程款为321.5万元，黄建兴和顾裕兵提交的转账凭证在金额和付款时间上能够与该笔工程款相互吻合，一审法院认定南通二建公司已经收到了吴越祥庭基坑围护工程款321.5万元。南通二建公司作为吴越祥庭项目的承包方，由其出面与发包方亨通地产公司进行结算，现其未举证证明吴越祥庭基坑围护建设工程款321.5万元已包含在125819914.43元中，第三人亨通地产公司也未对此作出合理说明，一审法院采信黄建兴和顾裕兵的主张，认定南通二建公司在吴越祥庭工程款计算方面遗漏了321.5万元。（二）黄建兴和顾裕兵主张辅助明细表对外融资项中徐雪娟汇款应为2988021元，南通二建公司仅记载988021元，少记了200万元，为此提交2010年12月30日第三建筑公司转给徐雪娟的进账单一张。南通二建公司对黄建兴和顾裕兵提交的进账单真实性没有异议，但陈述已经将其中的200万元记入了与高层区的往来中。一审法院认为根据黄建兴和顾裕兵提交的进账单，2010年12月30日第三建筑公司汇给徐雪娟2988021元，2016年12月1日徐雪娟又汇入南通二建公司公司2988021元，该笔款项应属于黄建兴和顾裕兵的进账（对外融资），南通二建公司将其中200万元记入高层区往来没有依据，一审法院支持黄建兴和顾裕兵的主张。（三）黄建兴和顾裕兵主张南通二建公司漏计了亨通建设公司同意支付的退场费500万元，但没有提交证据。南通二建公司认为黄建兴和顾裕兵对该主张未提供协议，对此不予认可。一审法院认为，就退场费500万元黄建兴和顾裕兵并未提交相应证据，一审法院对其主张不予采纳。（四）黄建兴和顾裕兵主张南通二建公司已在辅助明细表支出项中以规费名义收取了管理费3406824.10元。南通二建公司认可重复计算了管理费3406824.10元，并在诉讼请求中进行了扣除。关于管理费的数额，一审法院认为南通二建公司与第二、三建筑公司签订的内部履约协议书第四条规定，南通二建公司按照项目结算收入的1.7%收取管理费，据此南通二建公司就吴越祥庭项目应收取的管理费为2193593.54元［（125819914.43+3215000）*0.017］。南通二建公司与第二建筑公司签订的内部履约责任书约定按照1.4%收取规费、按0.3%～0.4%收取创优基金，南通二建公司主张长安府别墅区项目按照1.7%收取管理费在合理范围内,就长安府别墅区项目应收取的管理费为1683000元（99000000*0.017）。综上，就案涉项目南通二建公司有权收取的管理费为3876593.54元（2193593.54+1683000）。南通二建公司诉讼请求中主张3821938.55元,系其对自身权利自由处分,一审法院予以准许。（五）黄建兴和顾裕兵主张南通二建公司在辅助明细表支出项中以利息、资金使用费、借款占用费名义计算了2091000元，该款项南通二建公司无权收取。南通二建公司认为利息是因为黄建兴和顾裕兵或其以第二建筑公司、第三建筑公司名义向第三方借款后，南通二建公司代为支付的利息，黄建兴和顾裕兵的财务人员韦炜对利息数额予以签字确认。为此南通二建公司提交由韦炜签字的转账单及对应的记账凭证，黄建兴和顾裕兵对转账单及记账凭证真实性无异议，但认为系韦炜个人借款，与其无关。一审法院认为，韦炜系黄建兴和顾裕兵在吴越祥庭项目和长安府别墅区项目聘请的会计人员，其在转账单上签字确认利息，应视为黄建兴和顾裕兵同意支付该利息，黄建兴和顾裕兵主张系韦炜个人借款未提交任何证据，一审法院对黄建兴和顾裕兵的抗辩意见不予采信。（六）黄建兴和顾裕兵主张南通二建公司在辅助明细表支出项中多列支付给法院的执行款1045540.15元和混凝土款1394335.25元，该两笔款项不应由黄建兴和顾裕兵支付。关于执行款1045540.15元的缘由，一审法院依黄建兴和顾裕兵申请向苏州市吴中区人民法院调取了（2014）吴商初字第0411号案件有关卷宗材料。各方当事人双方对一审法院调取的材料真实性均无异议，一审法院予以确认。该案系德力公司于2014年6月24日起诉南通二建苏州公司、南通二建公司，要求南通二建苏州分公司、南通二建公司支付混凝土款902812.15元及违约金30000元。2014年8月20日德力公司与南通二建苏州分公司、南通二建公司达成调解协议，由南通二建苏州公司、南通二建公司支付混凝土款902812.15元、违约金30000元，于2014年10月20日前一次性付清，如未按时支付则需支付违约金100000元，案件受理费和财产保全费由德力公司承担。之后南通二建苏州公司和南通二建公司未按期履行，德力公司申请强制执行，苏州市吴中区人民法院从南通二建公司处扣划了含违约金等在内合计1045540.15元。一审法院认为，德力公司在该案中提交的混凝土买卖合同及补充协议系顾裕兵代表南通二建公司与德力公司签订，用于吴越祥庭南区住宅，故南通二建公司因该案扣划的执行款1045540.15元中混凝土款902812.15元应由实际施工人黄建兴和顾裕兵承担，至于剩余142728元（违约金、执行费等）系因合同相对方南通二建公司延迟付款导致的扩大损失，应由南通二建公司自行承担。关于混凝土款1394335.25元的缘由，一审法院依黄建兴和顾裕兵申请向苏州市吴中区人民法院调取了（2014）吴商初字第0414号案件有关卷宗材料。各方当事人双方对一审法院调取的材料真实性均无异议，一审法院予以确认。该案系德力公司于2014年6月25日起诉南通二建苏州分公司、南通二建公司，要求南通二建苏州分公司、南通二建公司支付混凝土款7794010.25元及按年利率7.8%计算的违约金。2014年8月20日德力公司与南通二建苏州分公司、南通二建公司达成调解协议，由南通二建苏州分公司、南通二建公司支付混凝土款7794010.25元、违约金150000元，于2014年8月、9月、10月、11月、12月，2015年1月、2月前各付1000000元，余款944010.25元于2015年3月底前付清。如未按时支付则需支付违约金800000元。案件受理费和财产保全费由德力公司承担。之后南通二建苏州分公司和南通二建公司未按期履行，德力公司申请强制执行，双方达成了执行和解协议，南通二建公司按照执行和解协议支付执行款1394335.25元，2015年12月1日苏州市吴中区人民法院出具（2015）吴执字第2534号结案通知书，确认（2014）吴商初字第0414号民事调解书已全部执行完毕。一审法院认为，当事人对其主张应当提供证据加以证明，南通二建公司在辅助明细表中将该笔混凝土款1394335.25元作为长安府别墅区混凝土款列入南通二建公司的支出项目中，但庭审中表示无法区分该案所涉混凝土用于别墅区和高层区的份额，德力公司在该案中提交的混凝土买卖合同及补充协议也仅载明用于长安府项目，未区分是用于别墅区还是高层区。在真伪不明的情况下，应由负举证责任的南通二建公司承担不利的法律后果，因此本案对该笔款项不予理涉，南通二建公司可待能够区分后再行主张。（七）黄建兴和顾裕兵主张高层区工程款1098362.28元未在辅助明细表中体现。一审法院认为，庭审中各方当事人均确认辅助明细表中的支出项未涉及到高层区，南通二建公司的诉讼请求中也未包含高层区，故有关高层区的款项本案不予理涉。（八）黄建兴和顾裕兵主张其未私下向亨通地产公司收取长安府项目工程款549625.09元及300万元。关于该两笔款项南通二建公司认为是黄建兴和顾裕兵的会计韦炜向亨通地产公司收取，为此向一审法院提交6张承兑汇票复印件及对应接收单复印件1张，19张承兑汇票复印件及对应接收单复印件1张，接收人均为韦炜。黄建兴和顾裕兵认为收款单位注明系南通二建公司韦炜，可以认定韦炜系南通二建公司公司员工，与黄建兴、顾裕兵无关。一审法院认为，韦炜的身份系黄建兴和顾裕兵的会计，其领取承兑汇票的行为应当认定为黄建兴和顾裕兵向亨通地产公司收取工程款，一审法院对南通二建公司该主张予以支持。（九）黄建兴和顾裕兵主张质保金应予返还。关于质保金，南通二建公司主张长安府别墅区尚未到期质保金1459573.45元及吴越祥庭尚未到期质保金129454.44元不应向黄建兴和顾裕兵支付。一审法院认为，黄建兴和顾裕兵作为实际施工人应受南通二建公司与亨通吴江公司、亨通地产公司签订的《建筑工程施工总包合同》的约束。第三人亨通吴江公司和亨通地产公司出具的情况说明确认长安府别墅区和吴越祥庭项目尚有质保金1459573.45元、129454.44元未向南通二建公司支付，故南通二建公司有权暂不予向黄建兴、顾裕兵支付该两笔质保金，如黄建兴和顾裕兵对该情况说明有异议，可另行主张权利。综上，南通二建公司应向黄建兴和顾裕兵支付的款项为411816129.33元（125819914.43+3215000+99000000+181781214.90+2000000），扣除吴越祥庭和长安府别墅区管理费、质保金合计5410966.44元（1459573.45+129454.44+3821938.55）及黄建兴和顾裕兵向亨通地产公司领取的承兑汇票3549625.09元，南通二建公司实际应给付黄建兴和顾裕兵的款项为402855537.80元。基于前述分析，南通二建公司在辅助明细表中列明已向黄建兴和顾裕兵支出为413083677.78元，应扣除411号案件混凝土款142728元（1045540.15-902812.15）、414号案件混凝土款1394335.25元、重复计算的管理费3406824.10元，故实际支付的款项为408139790.43元，与应支付的款项相互抵扣，南通二建公司超额支付的款项为5284252.63元（408139790.43-402855537.80），黄建兴和顾裕兵应予以返还。南通二建公司主张从2017年1月24日开始计算利息，对此一审法院认为，南通二建公司最后一笔款项虽付至2017年1月23日，但当时双方并无结算，无法确认南通二建公司是超差额支付款项，且引起本案纠纷的原因在于南通二建公司财务管理混乱，南通二建公司主张利息一审法院不予支持。本案争议焦点之三为：南通启益公司应否对顾裕兵、黄建兴的返还义务承担连带清偿责任。一审法院认为，从授权委托书的内容来看，南通启益公司表明若案涉项目中标，受南通二建公司与亨通吴江公司、亨通地产公司之间签订的合同的约束，对项目履约过程中发生的经济和法律责任予以承担，立足点在于南通二建公司与亨通吴江公司、亨通地产公司之间的建设施工合同关系。而本案是南通二建公司因财务管理混乱导致在款项结算方面与实际施工人黄建兴和顾裕兵产生纠纷，南通启益公司对此未明确承诺对南通二建公司财务管理引发的纠纷承担相应责任，故对于南通二建公司要求南通启益公司承担共同还款责任一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、黄建兴和顾裕兵于判决生效之日起十日内返还江苏南通二建集团有限公司5284252.63元。二、驳回江苏南通二建集团有限公司其他诉讼请求。如果赔偿义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94018元，由江苏南通二建集团有限公司负担53277元，由黄建兴和顾裕兵负担40741元。二审查明事实与一审查明事实相一致。二审另查明，在苏州市吴中区法院（2014）吴商初字第0411号案件中，德力公司诉称截止2012年3月28日其累计向南通二建公司供应各种标号混凝土，价款共计为17717831.1元。本案二审中南通二建公司称，（2014）吴商初字第0411号案件中德力公司主张的混凝土款项仅是截止到2012年3月28日的应付款，此后还继续产生混凝土款，黄建兴、顾裕兵未举证证明其支付的17814775元对应的是截止2012年3月28日的混凝土款，亦未举证证明其支付17814775元的相应证据,故黄建兴、顾裕兵仍应支付混凝土款。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，南通二建公司作为总包方承接涉案的长安府工程及吴越祥庭工程后，虽名义上与第二建筑公司、第三建筑公司签订了内部履约协议书、内部履约责任书，但根据启东市人民法院已生效的（2017）苏0681民初7036号民事判决查明的事实，南通二建公司将长安府工程交由黄建兴、顾裕兵施工，之后施岳与黄建兴、顾裕兵签订合作协议并开始合作施工，该事实与本案中黄建兴、顾裕兵所主张的长安府工程及吴越祥庭工程是由第二建筑公司、第三建筑公司实际施工的上诉意见相悖。此外，黄建兴、顾裕兵是以其个人名义在上述案件中起诉施岳，黄建兴、顾裕兵在该案中亦自称长安府工程系由其二人实际施工。如按黄建兴、顾裕兵所述，长安府工程系由第二建筑公司、第三建筑公司实际施工，其二人仅是履职行为，则与黄建兴、顾裕兵所称其二人与施岳合作施工相矛盾。本案所涉的吴越祥庭工程的发包、分包及履约过程均与长安府工程情况一致，一审认定黄建兴、顾裕兵系吴越祥庭工程、长安府工程别墅区项目的实际施工人正确，本院予以确认。黄建兴、顾裕兵关于其二人不是本案适格被告的上诉理由本院不予采纳。南通二建公司作为总包方，其将涉案工程交由给黄建兴、顾裕兵实际施工，黄建兴、顾裕兵以第二建筑公司、第三建筑公司名义与南通二建公司签订的内部履约协议书、内部履约责任书应属无效。关于混凝土款。黄建兴、顾裕兵上诉称其已向德力公司支付完毕混凝土货款，（2014）吴商初字第0411号案件中南通二建公司向德力公司支付的费用应由南通二建公司自行承担，本院就此认为，因工程需要黄建兴、顾裕兵以南通二建公司名义对外购买混凝土，南通二建公司对外承担相应货款支付责任后，应在结算中作为实际发生的施工成本费用由黄建兴、顾裕兵承担。（2014）吴商初字第0411号案件中德力公司主张的是截止2012年3月28日的混凝土款，黄建兴、顾裕兵称其已经付清，但未提供相应证据证明其支付混凝土款项的金额以及货款对应的期间，故其该项上诉理由本院不予采纳。关于高层区工程款。黄建兴、顾裕兵就长安府高层区项目部分有无实际施工、施工内容多少、与施岳施工部分如何作区分，需由黄建兴、顾裕兵、施岳核实确认并举证，且高层区项目工程款系由施岳与亨通地产公司结算，施岳并非本案当事人，一审明确就该部分在本案中未予理涉，本院可予维持，黄建兴、顾裕兵可就长安府高层区项目施工部分收集证据后另案主张工程款项。基于此，南通二建公司向黄建兴、顾裕兵主张利息，一审未予支持亦无不当。关于管理费。合同履约过程中南通二建公司确实存在为工程对外融资，就长安府高层区项目进行协调管理等行为，双方当事人一致确认南通二建公司已经收取管理费3406824.1元，黄建兴、顾裕兵就该部分已付管理费主张在结算时扣除，本院不予采纳。南通二建公司认为按照合同约定管理费总额应为3821938.55元，剩余部分即415114.45元（3821938.55元-3406824.1元）应由黄建兴、顾裕兵支付，亦无法律依据，本院对于南通二建公司要求支付剩余未付管理费的主张不予支持。双方当事人除争议款项之外，对于一审核算过程未持异议，故本院就黄建兴、顾裕兵在本案中应当返还南通二建公司款项，在一审核定5284252.63元基础上扣减415114.45元，即黄建兴、顾裕兵应返还南通二建公司4869138.18元。南通二建公司上诉认为启益公司应对黄建兴、顾裕兵的返还款项义务承担连带责任。本院就此认为，启益公司向南通二建公司出具的《法定代表人授权委托书》是以启益公司作为承包方对履约过程承担责任，而非承担连带或担保责任，但工程实际施工人系黄建兴、顾裕兵，而非启益公司或第二建筑公司、第三建筑公司，故南通二建公司的该项上诉理由本院不予采纳。综上，黄建兴、顾裕兵上诉请求部分成立，南通二建公司上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省苏州市吴江区人民法院(2018)苏0509民初8328号民事判决；二、黄建兴和顾裕兵于判决生效之日起十日内返还江苏南通二建集团有限公司4869138.18元；三、驳回江苏南通二建集团有限公司其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费94018元，由江苏南通二建集团有限公司负担55984元，由黄建兴和顾裕兵负担38034元；江苏南通二建集团有限公司缴纳的二审案件受理费48789元，由江苏南通二建集团有限公司负担,江苏南通二建集团有限公司多缴纳的二审案件受理费45229元，本院予以退还。黄建兴和顾裕兵缴纳的二审案件受理费48789元，由江苏南通二建集团有限公司负担3833元，由黄建兴和顾裕兵负担44956元，黄建兴和顾裕兵多缴纳的二审案件受理费45229元，本院予以退还。经合计，二审案件受理费共计97578元，由江苏南通二建集团有限公司负担52622元，黄建兴和顾裕兵负担44956元。本判决为终审判决。审 判 长 杨恩乾审 判 员 徐 辉审 判 员 杨 兵二〇二〇年一月十六日法官助理 赵 俊书 记 员 杨舒静法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。