重庆市北碚区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0109民初5062号原告：浙江亚厦装饰股份有限公司，住所地上虞章镇工业新区，统一社会信用代码9133000014616098X3。法定代表人：丁海富，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖明安，广东卓建（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙伟，广东卓建（重庆）律师事务所律师。被告：云南森悦建筑工程有限公司，住所地云南省昆明经开区信息产业基地云南海归创业园1幢3楼316-10号，统一社会信用代码915301005823769713。法定代表人：刘娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：王燕，女，该公司员工。被告：重庆睿和鑫实业发展有限公司，住所地重庆市北碚区澄江路233号，统一社会信用代码91500109686240251X。法定代表人：段明清，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汪凌艳，重庆钜沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：万爽，重庆钜沃律师事务所律师。原告浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称为浙江亚夏公司）与被告云南森悦建筑工程有限公司（以下简称为云南森悦公司）、重庆睿和鑫实业发展有限公司（以下简称为睿和鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月28日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭对本案进行了审理。本案审理过程中，被告云南森悦公司在答辩期内对管辖权提出异议，本院经审查后裁定驳回其对本案提出的管辖异议。被告云南森悦公司不服，上诉至重庆市第一中级人民法院，重庆市第一中级人民法院经审查后裁定驳回上诉，维持原裁定。之后，本院依法公开开庭对本案进行审理，原告浙江亚夏公司的委托诉讼代理人肖明安、孙伟，被告云南森悦公司的委托诉讼代理人王燕，被告睿和鑫公司的委托诉讼代理人汪凌艳、万爽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告浙江亚厦公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告云南森悦公司向原告支付工程款1839143.33元；2.判令被告云南森悦公司向原告支付违约金341511.50元。另从2019年4月24日至款项付清时止，以1839143.33元为基数，按照每日万分之三计算违约金；3.判令被告云南森悦公司支付原告律师费200000元；4.判令被告睿和鑫公司在未付工程款范围内对第1-3项的请求金额承担连带责任。5.本案的诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告于2019年10月24日变更第4项请求为判令被告睿和鑫公司对第1-3项请求金额承担连带担保责任。事实与理由：2013年7月16日，云南森悦公司与原告签订了《心景缙云·国际温泉度假中心（一期）（1#、2#、6#楼）标段装饰工程施工合同》，该合同约定：云南森悦公司将重庆市北碚区“心景缙云·国际温泉度假中心1#、2#、6#楼标段装饰工程”承包给了原告。合同十二条第一款约定了如不按约定付款，每月按未付款项的万分之三支付违约金。同日，原告、云南森悦公司、睿和鑫公司签订了《三方管理协议》，约定睿和鑫公司对主合同的履行承担连带责任，并将该三方协议作为施工合同的附件。上述合同签订后，原告按照约定履行施工义务。2016年9月8日，原告和云南森悦公司签订了《支付协议》，该协议明确了工程总价款为12152427.61元，云南森悦公司已经支付了9073284.28元，还余3079143.33元未付，未付款项分7期支付。之后，云南森悦公司支付了第1、2期工程款，第3期工程款仅支付了100000元，其余款项至今未付。经原告多次催促，云南森悦公司拒不履行付款义务。睿和鑫公司作为担保方，应当承担连带担保责任。综上，为维护原告合法权益，特起诉至法院。被告云南森悦公司辩称，一、对原告诉称的欠付款金额无异议，但其中有部分质保金37185.53元应在2020年11月30日才到期。二、对违约金的计算方式及截止到2019年4月23日的违约金为341511.50元无异议，但因为被告不是恶意拖欠工程款，请求对违约金进行减免。三、原告主张的律师费过高，希望双方可以协商解决。被告睿和鑫公司辩称，一、三方协议中约定的连带责任并非是被告公司的真实意思。公司并未对此次对外担保召开股东会讨论并通过该项担保事宜的决议，因此该项对外担保不发生法律效力。二、三方协议第四条并未对睿和鑫公司承担连带责任的范围、方式、担保期间等进行约定，故该项担保不发生法律效力。并且根据担保法第26条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权至主债务届满6个月内要求保证人承担保证责任，现保证期间已经超过，原告无权再要求睿和鑫公司承担保证责任。综上，请求驳回原告对睿和鑫公司的诉求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据及事实，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无争议事实，本院认定及归纳如下：2013年7月16日，睿和鑫公司（甲方）与云南森悦公司（乙方）签订了《心景缙云·国际温泉度假中心（一期）（1-6）#楼装饰工程施工合同》，双方在合同中约定甲方将心景缙云·国际温泉度假中心1#、2#、3#、4#、5#、6#楼装饰工程发包给乙方施工，合同总价款为36137742.15元。浙江亚夏公司具有建筑装修装饰工程专业承包壹级资质。2013年7月16日，云南森悦公司（甲方）与浙江亚夏公司（乙方）签订了《心景缙云·国际温泉度假中心（一期）（1#、2#、6#）楼标段装饰工程施工合同》。该合同主要内容：一、工程概况。1.工程名称：心景缙云·国际温泉度假中心1#、2#、6#室内装饰工程。2.工程地点：重庆市北碚区十里温泉城。3.工程范围及内容：心景缙云·国际温泉度假中心1#、2#、6#室内装饰工程，共3栋274套。二、合同工期：本项目总工期为90日历天。开工时间：2013年7月19日，竣工时间：2013年10月16日。三、合同价款。合同总价款为12961837.15元即完成本合同工程承包范围中全部工程内容并承担质量保修责任的全部金额。国际温泉度假中心一标段1、2、6栋共274套的合同总价款为11255501.91元，包含每栋栋号固定总价（不包含楼梯及走道地面造价）及各户型固定总价。以上各栋号的楼梯、走道暂估合同总价款为1706335.24元。变更工程量增减合同价款的结算方式……。四、工程款的支付方式。1.工程款支付节点：1.1分楼栋及单项工程按工程进度支付（支付节点附表略）。1.2工程竣工验收合格并提交竣工资料，结算办理完成之日起30日内，甲方向乙方支付至工程单栋结算总价的80%。1.3结算办理完成之日起满三个月后15日内支付至工程单栋结算总价的95%。1.4预留工程结算总价的5%作为质保金，装修工程质保期（两年）满后，在乙方按本合同约定履行完保修责任的前提下，乙方提交质保金《请款报告》，经甲方及物业管理公司书面确认后的10日内，甲方扣除相应款项（如有）后一次性结清4.7%全款，防水工程质保期（五年）满后，在乙方按本合同约定履行保修责任的前提下，乙方提交质保金《请款报告》，经甲方及物业管理公司书面确认后的10日内，甲方扣除相应款项（如有）后一次性结清0.3%全款，保修金不计利息。2.甲方采用以银行转账方式支付本合同价款，乙方在收取每笔款项前5日内需向甲方提供《请款报告》及与当笔应付款同等金额的正式合法有效的税务发票，否则甲方付款时间相应顺延且无需承担任何违约责任。五、工程变更及结算办理……十一、工程保修：主体工程为两年、防水工程为五年，按照竣工验收时三方签订的保修协议具体条款执行。十二、违约责任。1.甲方未按合同约定付款，每逾期一日，甲方按当期应付而未付款项的万分之三向乙方支付违约金。……。12.若一方违约，必须承担由此而产生的律师费以及追索债务所产生的业务费、交通费、差旅费等所有费用。……。上述合同的附件10为《三方管理协议》，签订主体为甲方云南森悦公司、乙方睿和鑫公司、丙方浙江亚夏公司，签订时间为2013年7月16日。协议内容：1.云南森悦公司委托睿和鑫公司并以睿和鑫公司名义代为进行招投标相关工作。2.在主合同范围内，云南森悦公司委托睿和鑫公司代为进行施工管理并以睿和鑫名义与浙江亚夏公司施工过程中的相关事宜。现场管理按照睿和鑫公司关于心景缙云项目相关管理制度执行。3.主合同所约定的工程款由云南森悦公司直接支付给浙江亚夏公司，由浙江亚夏公司向云南森悦公司全额开具合法有效的发票。4.睿和鑫公司对主合同的履行承担连带责任。5.本合同作为主合同的附件组成部分，具有同等法律效力，本合同自三方签字盖章之日起生效。上述协议签订后，浙江亚夏公司安排人员进场施工。浙江亚夏公司与云南森悦公司确认浙江亚夏公司施工的工程已经办理了竣工验收，竣工验收的时间为2015年8月23日。2016年9月1日，浙江亚夏公司与云南森悦公司办理了结算，并签署了《结算审定签署表》，确认送审金额14898778.96元，审定金额12393710.64元，审减金额为2505068.32元，应扣款合计241283.03元，结算造价为12152427.61元。2016年9月8日，云南森悦公司（甲方）与浙江亚夏公司（乙方）签订了《造价结算及后续款项支付协议》，该协议约定：一、合同（暂定）价12961837.15元，结算造价总计12152427.61元。二、截止2016年7月27日已付款共计9073284.28元。三、甲方后续应付乙方工程造价款共计3079143.33元。四、已开具发票金额为9070000元，还应开具发票金额3082427.61元。发票及付款中请需于每次支付前7个工作日提供。五、后续工程造价款经双方友好协商一致，按以下时间支付：1.2016年8月30日内支付640000元工程结算款；2.2017年1月20日内支付500000元工程结算款；3.2017年4月30日内支付500000元工程结算款；4.2017年5月31日内支付400000元工程结算款；5.2017年6月30日内支付419457.80元工程结算款；6.2017年11月30日内扣除相应维修费用（若有），不计息支付582500元工程质量保修款；7.2020年11月30日内扣除相应维修费用（若有），不计息支付37185.53元工程质量保修款。六、在本协议签订当日起30日内，乙方需完成以下整改工作，若未能按期整改完成，甲方有权委托其他单位进行整改、所有费用由乙方承担，同时，乙方向甲方承担200000元违约金，前述金额将在质保金中予以扣除。1.1310房间：泡池角、室内下方墙边漏水、墙面起泡；2.1309房间：室内墙下方墙起层，发黄、掉灰、漏水；……12.1、2、6#各房间灯具问题（射灯、节能灯等）。七、本协议为主合同的必要补充及变更，约定内容若与主合同约定不一致的，按本协议约定执行。本协议生效后，原合同《心景缙云·国际温泉度假中心（一期）1#、2#、6#楼标段装饰工程施工合同》有关付款约定按本协议执行。本造价结算及后续款项支付协议书自双方签章之日起生效。云南森悦公司与浙江亚夏公司签订的款项支付协议后，浙江亚夏公司按照约定履行了开具票据的义务，云南森悦公司亦支付了部分款项。双方确认：云南森悦公司尚欠浙江亚夏公司工程结算款为1839143.33元（该款项包含了质保金37185.53元，质保期届满时间为2020年11月30日）。截止2019年4月23日，云南森悦公司应支付给浙江亚夏公司的违约金为341511.50元，之后的违约金按日万分之三计算。另查明，云南森悦公司的股东为叶贵群（5%的股份）、昆明东晖经贸有限公司（95%的股份）。昆明东晖经贸有限公司的股东为孙登鹏（5%的股份）、云南心景康养旅游集团有限公司（95%的股份）。睿和鑫公司的股东为孙春蓉（1%的股份）、云南心景康养旅游集团有限公司（99%的股份）。关于律师费。浙江亚夏公司举示了《法律服务委托合同书》及金额为20000元的律师代理费增值税发票。该《法律服务委托合同书》约定律师费为风险收费：在签订本合同之日起三日内，甲方向乙方支付前期律师费及办案费20000元，风险律师费为甲方实际取得金额的百分之10%，在甲方实际取得之日起三日内一次性支付风险律师费。风险律师费不包括前期律师费及办案费。拟证明浙江亚夏公司委托律师出庭代为诉讼，现已经实际支付了律师代理费20000元，余下代理费按实际取得的金额的百分之10%进行支付，本案诉讼标的为2100000余元，故律师费为200000元。云南森悦公司及睿和鑫公司对证据真实性无异议，但认为律师代理费过高。关于《三方管理协议》是否对睿和鑫公司具有约束力问题。睿和鑫公司举示了《公司章程》，拟证明根据公司章程第二十三条第一款第十二项明确约定公司向其他企业投资或者他人提供担保需经股东会进行决议。睿和鑫公司在《三方管理协议》中明确对主合同的履行承担连带责任的对外担保未经股东会决议，违反公司章程规定和《中华人民共和国公司法》第十六的规定，对公司不发生法律效力。浙江亚夏公司对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为睿和鑫公司并没有证据证明该担保没有召开股东会，且公司的内部约定对原告不具有对抗力。本院认为，浙江亚夏公司与云南森悦公司于2013年7月16日签订的《心景缙云·国际温泉度假中心（一期）（1#、2#、6#）楼标段装饰工程施工合同》和于2016年9月8日签订的《造价结算及后续款项支付协议》是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。浙江亚夏公司与云南森悦公司均认可：云南森悦公司尚欠浙江亚夏公司工程结算款为1839143.33元（该款项包含了质保金37185.53元，质保期届满时间为2020年11月30日）。截止2019年4月23日，云南森悦公司应支付给浙江亚夏公司的违约金为341511.50元，之后的违约金按日万分之三计算。本院对上述事实予以确认。因质保金37185.53元所涉及的防水工程质保期尚未届满，故对浙江亚夏公司要求云南森悦公司支付除质保金37185.53元的工程结算款及质保金1801957.80元（1839143.33元-37185.53元）的请求，本院予以支持，对超出部分，本院不予支持。关于违约金是否应当调整的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”浙江亚夏公司与云南森悦公司在合同中约定：“甲方未按合同约定付款，每逾期一日，甲方按当期应付而未付款项的万分之三向乙方支付违约金。”该违约金并不过高，故对云南森悦公司要求调整违约金的意见，本院不予采纳。关于律师费。浙江亚夏公司仅支付了律师费20000元，其主张的其他律师费并未实际发生，根据双方合同约定，本院认定云南森悦公司应向浙江亚夏公司支付律师费20000元。关于睿和鑫公司的保证责任问题。虽然浙江亚夏公司并未举示证据证明睿和鑫公司为云南森悦公司履行合同提供担保经过了睿和鑫公司的股东会决议，但睿和鑫公司和云南森悦公司属于云南心景康养旅游集团有限公司直接或间接控股的公司，且睿和鑫公司是为云南森悦公司开展正常经营活动提供担保，该保证行为应认定为睿和鑫公司的真实意思表示，对睿和鑫公司具有法律约束力，睿和鑫公司应当对云南森悦公司履行施工合同承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”第二十六条规定：“连带责任担保的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，《三方管理协议》并未约定保证范围和保证期间，故睿和鑫公司应当对云南森悦公司基于施工合同而产生的全部债务承担连带保证责任，保证期间为主债务履行届满之日起六个月。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作出了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作出了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”经庭审查明，案涉工程于2015年8月23日竣工验收，云南森悦公司与浙江亚夏公司于2016年9月1日办理了结算。根据浙江亚夏公司与云南森悦公司签订的施工合同约定，云南森悦公司应当于结算办理完成之日起满三个月后15日内支付至工程结算总价95%，预留5%作为工程质保金，其中主体工程的质保金为结算款的4.7%，质保期为2年，防水工程的质保金为结算款的0.3%，质保期为5年。根据上述合同约定及工程竣工验收结算情况，云南森悦公司应于2016年12月15日前支付至工程结算款的95%，于两年质保期满后支付主体工程质保金，于五年质保期满后支付防水质保金。睿和鑫公司应在上述款项履行期间届满后六个月内承担保证责任。浙江亚夏公司与云南森悦公司在结算后签订《造价结算及后续款项支付协议》，对原施工合同约定付款时间进行了变更，该变更未经过睿和鑫公司的书面同意，睿和鑫公司承担的保证期间并不随之发生变化。因浙江亚夏公司于2019年4月28日提起本案诉讼，于2019年10月24日庭审时才变更请求要求睿和鑫公司承担保证责任，故睿和鑫公司对工程造价95%的结算款和4.7%的主体工程质保金的保证责任已经超过了法定的保证期间，依法应当免除保证责任。另外防水工程质保期尚未届满，该质保金尚未达到退还条件，浙江亚夏公司要求睿和鑫公司对此承担连带支付责任，没有法律依据，本院不予支持。关于违约金和律师费，睿和鑫公司对工程款和质保金的保证责任已经因浙江亚夏公司的怠于行使权力而免除，那么浙江亚夏公司当然也不能基于云南森悦公司的逾期付款行为要求睿和鑫公司对违约金和律师费承担保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：被告云南森悦建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告浙江亚厦装饰股份有限公司工程款及质保金共计1801957.80元；被告云南森悦建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告浙江亚厦装饰股份有限公司截止至2019年4月23日的违约金341511.50元，并从2019年4月24日起，以1801957.80元为基数，按日万分之三计付违约金至该款项付清时止；被告云南森悦建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告浙江亚厦装饰股份有限公司律师费20000元；驳回原告浙江亚厦装饰股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25845元，由原告浙江亚厦装饰股份有限公司负担1737元，由被告云南森悦建筑工程有限公司负担24108元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  王建金人民陪审员  刘昌元人民陪审员  李林雄二〇二〇年一月十五日书 记 员  阙 锐