山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终4029号上诉人（原审原告）：殷召国，男，1964年12月25日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：李艾伦，山东龙头律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东万泰创业投资有限公司，住所地山东省枣庄市市中区青檀路58号。法定代表人：杨华，董事长。诉讼代表人：山东万泰创业投资有限公司管理人。负责人：王淑政，主任。委托诉讼代理人：冉存刚，山东明公律师事务所律师。上诉人殷召国因与被上诉人山东万泰创业投资有限公司（以下简称万泰公司）劳动争议一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019)鲁0402民初3192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人殷召国及其委托诉讼代理人李艾伦、被上诉人万泰公司的委托诉讼代理人冉存刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。殷召国上诉请求：1.撤销山东省枣庄市市中区人民法院(2019)鲁0402民初3192号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由万泰公司承担。事实和理由：1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，殷召国经济补偿金中的月工资按照其本人在劳动合同解除前十二个月的实际工资计算为2910元，至万泰公司被宣告破产，殷召国已累计工作33年，因此万泰公司应向殷召国支付经济补偿金96030元。一审判决在认定事实部分认定了经济补偿金的存在，但在判决时并未对殷召国的本项诉讼请求进行认定，属于判决错误。事实上，万泰公司在计算职工权益时，对单位不同职务、不同岗位的员工也采取了不同的经济补偿金计算标准。其计算标准既不符合万泰公司计算职工经济补偿金时“不同收入不同数额”的事实情况，也不符合劳动合同法的规定。2.虽然一审判决对经济补偿金的认定标准错误，但一审判决在事实认定部分认可万泰公司应当向殷召国支付经济补偿金，也就是认可了殷召国对于经济补偿金的诉求。但在判决时对该项请求并未进行支持，而是予以驳回，判决内容与事实认定相矛盾，使殷召国原本已被认可的实体权利面临得不到实现的风险，属于判决错误。请求二审法院予以撤销，查清事实依法改判支持殷召国的该项诉讼请求或发回重审。3.殷召国事实上工作到万泰公司被宣告破产前，也就是2018年6月28日并未停工，万泰公司应当向其发放6月份工资1730元，而非最低生活费。殷召国的带薪年休假应当按照实际收入计算，殷召国日工资134元，一审判决错误。综上所述，一审判决认定事实、适用法律均有错误，损害了殷召国的合法权益。请求二审法院依法支持殷召国的上诉请求。万泰公司辩称，殷召国提交的证据不能证实其工资水平为2910元，殷召国申请调取的证据与本案无关，不能证明万泰公司向殷召国发放工资的实际情况。案外人王广杰、王鑫与殷召国之间的银行交易流水不能证明殷召国的工资发放情况。按照殷召国陈述的工资发放情况也不符合会计法等相关法律规定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决驳回殷召国的上诉请求。殷召国向一审法院起诉请求：1.请求判令万泰公司向殷召国支付经济补偿金96030元；2.请求判令万泰公司向殷召国补发2018年6月份的工资1730元（按照最低标准）；3.请求判令万泰公司向殷召国支付带薪年休假工资38994元；4.本案诉讼费由万泰公司承担。一审法院认定事实：殷召国自1986年毕业后分配至枣庄市第二棉纺织厂工作。2004年5月万泰公司成立，殷召国被安排至万泰公司工作。2018年6月28日万泰公司被宣告破产，2018年7月21日，万泰公司与殷召国解除劳动关系。2019年5月，万泰公司公示职工权益，确认殷召国工龄33年，解除合同经济补偿金57090元。2018年6月，枣庄市市中区最低月工资标准为1730元。一审法院认为，万泰公司公示的职工权益公示表中载明殷召国属于在职人员，系万泰公司对殷召国身份的认可，双方存在劳动关系，本院予以确认。经济补偿金主要用于劳动者被迫离职的情况，劳动者一般处于需要帮助的地位，因此经济补偿金的性质和作用主要是对劳动者的一种社会保障，对于经济补偿金的计算既要考虑保护劳动者的合法权益，也要考虑用人单位的支付能力和公平合理的原则，基于此，本院认为，本案中殷召国要求按其销售提成工资计算日平均工资，从而计算经济补偿金显然与经济补偿金的性质不符，对用人单位也有失公平。且殷召国提交的证人证言，仅能证实提成工资的发放过程，银行转账明细仅是殷召国与王广杰个人之间转账记录，未提交万泰公司相关的财务凭证予以证实，且万泰公司不予认可。综上，殷召国的该项请求，不予支持。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定：“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业”，企业未与劳动者解除劳动合同，没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作，应当按照不抵于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费”。本案中，殷召国停工的原因系万泰公司停产而非殷召国原因，且万泰公司于2018年7月21日解除与殷召国的劳动关系，应当向殷召国支付2018年6月的基本生活费。殷召国要求补发2018年6月的工资不予支持。殷召国2016年6月的生活费按最低工资标准的70%计算，计1211元（1730X70%）。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。2019年6月25日殷召国申请仲裁，殷召国要求万泰公司支付2018年之前的未休带薪年休假工资按规定已超过时效，2018年度未休带薪年休假工资按规定未超过时效。万泰公司应当按规定支付殷召国2018年度未休带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条的相关规定，殷召国从1986年参加工作至2018年6月工作年限已满20年，故2018年带薪年休假应当为15天。第五条第三款规定对职工应休而未休年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年工作时间折算应休年假的天数并支付未休年假的工资报酬，但折算后不足一整天的部分不支付。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数除以365天）X职工本人全年应当享受的年休假天数减去当年度已安排年休假天数。殷召国自2018年1月1日至2018年6月28日万泰公司被宣告破产，在万泰公司工作时间为179天。综上，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、劳动部《工资支付暂行规定》第十二条、《山东省企业工资支付规定》第三十一条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告山东万泰创业投资有限公司于本判决生效后十日内支付原告殷召国2018年6月的生活费1211元;二、被告山东万泰创业投资有限公司于本判决生效后十日内支付原告殷召国2018年度带薪年休假工资1113元;三、驳回原告殷召国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告山东万泰创业投资有限公司负担。二审中，殷召国围绕上诉请求申请本院调取证据，并对调取的证据进行了质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，经济补偿金的性质和作用主要是对劳动者的一种社会保障,对于经济补偿金的计算既要考虑保护劳动者的合法权益,也要考虑用人单位的支付能力和公平合理的原则。本案中，殷召国要求将其销售提成收入计算至月平均工资之中，从而计算经济补偿金，显与经济补偿金性质不符，也超出了当年当地的社会平均工资，对用人单位而言，也有失公平。故对殷召国主张按月平均工资2910元计算经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。因万泰公司未对殷召国的工资标准进行核定，殷召国也未能提供证据证明其月工资标准，殷召国劳动合同解除前十二个月的收入主要为销售提成，万泰公司按照当地最低月工资标准计算经济补偿金后，殷召国签字认可，故万泰公司应向殷召国支付解除劳动合同经济补偿金57090元。一审判决驳回殷召国的该项诉讼请求不当，本院予以纠正。因殷召国未能举证证明其在2018年6月向万泰公司提供劳动，一审法院不予支持其补发工资的诉讼请求并无不当。一审法院判决万泰公司支付殷召国基本生活费符合法律规定。殷召国请求补发工资的理由不能成立，本院不予支持。因殷召国主张2018年之前的未休带薪年休假工资已超过时效，一审法院驳回其2018年之前的未休带薪年休假工资的诉讼请求符合法律规定。殷召国主张一审对未休带薪年休假工资判决错误的理由不能成立，本院不予支持。综上，殷召国的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市市中区人民法院（2019)鲁0402民初3192号民事判决第一项即“山东万泰创业投资有限公司于本判决生效后十日内支付殷召国2018年6月的生活费1211元”；第二项即“山东万泰创业投资有限公司于本判决生效后十日内支付殷召国2018年度带薪年休假工资1113元”；二、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2019)鲁0402民初3192号民事判决第三项即“驳回殷召国的其他诉讼请求”；三、被上诉人山东万泰创业投资有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人殷召国解除劳动合同经济补偿金57090元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由山东万泰创业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张洪光审判员  崔兆军审判员  李 帅二〇二〇年一月十六日书记员  张晓宇