江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终10878号上诉人（原审被告）：张家港市旭日科技有限公司，住所地张家港市金港镇德积长江东路518号。法定代表人：沈正清，该公司董事长。委托诉讼代理人：高磊，江苏宁盾律师事务所律师被上诉人（原审原告）：张家港锦亿化纤有限公司，住所地张家港市金港镇德积街道。法定代表人：徐汉兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：李金良，张家港市鑫洲法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：付坤，江苏谢满林律师事务所律师。上诉人张家港市旭日科技有限公司（以下简称旭日公司）因与被上诉人张家港锦亿化纤有限公司（以下简称锦亿公司）定作合同纠纷一案,不服张家港市人民法院（2019）苏0582民初1614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。旭日公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由锦亿公司承担。事实和理由：一、从旭日公司与锦亿公司签订的《工矿产品工程合同》及《技术协议》可以看出双方之间系定作合同关系，故本案案由应为定作合同纠纷。二、旭日公司向锦亿公司交付了全部设备并进行安装调试。因锦亿公司的废气排放量远超合同约定的设备处理量，致使旭日公司所供设备损伤。后续双方又签订《关于张家港锦亿化纤RTO炉调试协议》，但锦亿公司并未按约定履行，其不同意旭日公司对设备进行改造，故其行为已构成违约，其主张解除合同没有法律依据。三、双方签订的《关于张家港锦亿化纤RTO炉调试协议》对原合同的相关条款进行了变更，故不应当按照原合同条款界定供货、安装和调试的时间，也不能按照《技术协议》认定旭日公司提供的货物没有达到实际使用效果，锦亿公司更无权要求退货退款。四、锦亿公司故意隐瞒实际排放废气量，造成旭日公司提供的设备无法正常使用。如果锦亿公司违约解除合同，应当对旭日公司所供设备的全部损失承担损害赔偿责任；五、旭日公司愿意承担设备改造的大部分费用，并愿意就改造费用与锦亿公司进行协商，但不同意承担合同解除后的全部责任。锦亿公司辩称：一、一审法院将案件定性为买卖合同纠纷是正确的，锦亿公司在合同中对产品并没有特殊要求，且双方之间无论是定作合同还是买卖合同，均不影响案涉合同的解除。二、旭日公司依据锦亿公司的污水标本检测确定PET废水气体乙醇尾气排放量，并据此签订《工矿产品工程合同》及《技术协议》。旭日公司作为专业的机构，未能检测确定废气排放量，相关责任应由其自行承担。三、案涉设备在调试过程中始终处于旭日公司的控制之中，设备超高温运行48小时，旭日公司理应知道后果却没有采取任何措施，直至设备无法运行才进行补救，其行为违反合同约定，并未履行安装调试保证设备正常运行的义务；四、设备受损后，双方签署了《关于张家港锦亿化纤RTO炉调试协议》对案涉设备进行调试，旭日公司在按照1200立方米废气量每小时的标准进行调试的过程中发生爆炸事故，且最终未能调试成功，合同的目的已经无法实现。至于《关于张家港锦亿化纤RTO炉调试协议》中后续的工作尚处于洽谈阶段，并未达成合意，不应理解为对原合同的变更。按照《工矿产品工程合同》及《技术协议》的约定，锦亿公司有权解除合同并要求退货退款；五、旭日公司称锦亿公司应当赔偿其损失，但其在一审中并没有提起反诉，二审法院不应对此进行审理；并且锦亿公司实际上并不存在违约行为，不应承担任何责任。锦亿公司向一审法院起诉请求：1.判令解除2017年12月8日双方签订的编号为WX-20170626-1《工矿产品工程合同》；2.判令旭日公司返还锦亿公司货款175万元，并承担自2018年4月1日起至实际付清之日止按照银行同期贷款利率计算的利息；3.判令诉讼费由旭日公司承担。一审法院认定事实：2017年12月8日，锦亿公司（需方）与旭日公司（供方）签订编号为WX-20170626-1的《工矿产品工程合同》及《技术协议》，《工矿产品工程合同》约定由旭日公司向锦亿公司供应旋转式蓄废气焚烧炉RTO处理系统一套，处理量为10000Nm³/h，余热锅炉一台，合计价款为1950000元。旭日公司须在2018年3月底完成供货安装和调试。锦亿公司在合同签订后一星期内预付合同金额的30%作为预付款；提货前再付合同金额的60%；余款10%作为质量保证金，设备安装调试无质量问题一年后付清。如果旭日公司所供货物的实际使用效果未达标或与技术协议不符，锦亿公司有权要求旭日公司退还货款。锦亿公司在需方一栏加盖合同专用章，旭日公司在供方一栏加盖合同专用章。《技术协议》载明，项目采用旋转式蓄废气焚烧炉RTO处理系统，项目服务于锦亿公司，PET废水汽提乙醛尾气排气量约为1000Nm³/h。上述合同签订后，锦亿公司依约向旭日公司支付了货款1750000元。2018年7月29日锦亿公司向旭日公司发出函告，载明旭日公司供应的旋转式蓄废气焚烧炉RTO处理系统及余热锅炉设备经过两次调试试运行均失败，锦亿公司要求旭日公司实施补救方案并确保在2018年8月31日前达到合同运行指标的规定。如再次调试试运行仍不能达到合同约定的指标，则要求旭日公司退还货款并赔偿损失。2018年9月30日，锦亿公司（甲方）与旭日公司（乙方）签订《关于张家港锦亿化纤RTO炉调试协议》，载明由于乙方根据甲方提供的1000m³/h的废气量设计的设备，正常调试运行发现存在以下问题：1.浓度太高，不是提资的1000m³/h的废气量而是远远超出该数据达到2倍以上，导致浓度及温度过高，将设备烧伤。乙方为弄清甲方准确废气量安装了流量器和控制阀，发现参数严重超标致使设备无法使用；2.由于废气量严重超标，导致水分太多，先由设备在1200m³/h情况下能正常燃烧，但不能满足甲方废气量的要求。甲乙双方达成以下协定：1.原有RTO炉在保持1200m³/h的废气量进行连续1个月的试运行，一个月内能稳定安全，无故障并能达到原合同（合同号WX-20170626-1）规定的指标，在有专门环保资质的部门进行废气燃烧后烟气成分检测，达到环保局认可指标和除现有风机电机外。现有风机是考虑按2500m³/h来配备的，如果运行一个月后还有其他指标偏差则按2500m³/h改造后再进行验收，再次改造时不超30天，再次改造后运行仍然不合格，到时按原合同内容执行，包括退货退款；2.连续运行1个月期间，由乙方保运15天，确保RTO炉稳定运行，甲方运行人员确保废气正常供给调整；3.由乙方对甲方运行人员进行技术培训；4.如第1个月调试时间内达到原合同内容要求，则是原合同履行结束。如不能稳定运行及达不到环保要求，则按第一条内容执行，达到环保要求和其他内容则合同履行完毕。同时还载明：后续甲方提出要燃烧2500m³/h废气量的改造由乙方提出引风机风量及压头参数，烟气直排口径参数及高温阀的耐温参数及改造费用，而后进行下一阶段的设备改造，达到贵司使用废气处理量，费用双方协商。锦亿公司在甲方一栏加盖合同专用章，旭日公司在乙方一栏加盖公章。2018年11月27日锦亿公司向旭日公司发送一份律师函，载明截止2018年11月27日，相关设备经旭日公司第三次安装调试仍未能符合合同要求，旭日公司已严重违约，合同也已不具备履行条件。要求旭日公司在接函之日起7日内与锦亿公司办理退货退款手续，全额退还锦亿货款1750000元，并按照银行同期贷款利率承担违约责任。2018年12月21日锦亿公司向旭日公司发出函告，载明旭日公司几次调试均失败，在第三次调试时还发生了闪爆的重大安全事故。旭日公司在收到锦亿公司2018年11月27日的律师函后在2018年12月4日向锦亿公司回函，提出修改主合同增大废气量对设备进行改造及新发生费用双方协商如何负担的要求。锦亿公司向旭日公司提出再次调试前交保证金84.2万元。但旭日公司回复要求一旦调试失败，该84.2万元调试保证金就将作为该套不合格装置退款的全部。锦亿公司不同意旭日公司的上述要求并要求按照12月14日与旭日公司达成的口头协议在2018年12月31日前形成书面协议并在15日内展开调试。逾期达不成按12月14日上午形成的口头协议内容签约调试，视为旭日公司无法调试，放弃协商机会。2018年12月26日，旭日公司向锦亿公司回函称虽然第三次调试发生闪爆，但并未给锦亿公司造成损失，并非重大安全事故，不影响再次调试；旭日公司同意缴纳84.2万元调试保证金，经调试，如达标则视为合同中的交货调试验收履行结束，如调试后仍达不到要求，该保证金由锦亿公司没收，已交的设备由锦亿公司处理，双方合同终止。另，经旭日公司申请，一审法院依法传唤江苏佳鑫环保工程有限公司工程师黄震作为证人出庭作证。黄震在一审庭审中陈述：旭日公司向锦亿公司供应的RTO处理系统及配件都是我设计的，我全程参与了这套设备的设计、制造、安装调试。设备的废气处理量是1000m³/h，这个数据是需方告诉我的，在一开始谈协议的时候，就是1000m³/h，环境影响评价报告上有很清晰的三废排放数据，业主是知道这个排放数据的，一般如果业主要求，我们会对数据进行检测，但要收取费用的，因为我们也要委托人家检测。技术协议上的1000m³/h是原始排出来的废气，经过稀释处理排出来的是10000m³/h。我们设计的设备是有稀释能力的。刚开始，业主认为按这个稀释的时候可能会发生爆炸，我们在调试的时候也真的发生过爆炸，所以我们就没有使用稀释设备，而是直接燃烧。由于废气的原始浓度过高，在稀释过程中会产生化学反应，有可能产生闪爆。最初不知道业主的排放量是多少，后来才知道，经过测量要2500m³/h。闪爆在平常是不可能发生的，但在非正常情况下不可避免，所以我们在设计的过程中做了防爆措施和设备，这在工程设计中是很平常的事情。现在设备达不到要求就是因为源头浓度太大，如果要改造还要投入六七十万左右。设备在调试的时候超温运行48小时，里面的蓄热材料烧碎60%左右，后来我们做了修补。如果按照1000m³/h的排放量我们已经算是调试成功了，但是由于实际排放量远远超过1000m³/h，所以不能正常运行。设备运行中出现超温，设备虽然是我方人员进行操作，但当时我方多次要求关闭设备，是业主不同意。对于证人证言，锦亿公司质证认为：证人是受旭日公司的委托，与旭日公司有着紧密的利害关系。另一方面，证人的目的是为了推卸自己设计不合格的责任，来利用我方对专业设计不懂而向法庭做出不利于锦亿公司的陈述，其内容不真实，形式也不合法，锦亿公司不予认可。同时证人虽然称设备出现超温时，锦亿公司不同意关闭设备，但实际设备是在旭日公司的控制下，是否关停设备不是由锦亿公司决定的。旭日公司认为证人并非旭日公司的员工，与旭日公司没有利害关系，且证人作为设备的设计者，全程参与设备的设计、生产、安装调试，其证词是客观真实的。一审法院认为，双方在2017年12月8日签订的《工矿产品工程合同》及《技术协议》，在2018年9月30日签署的《张家港锦亿化纤RTO炉调试协议》均系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方之间的买卖合同关系依法成立，双方均应按约履行各自的义务。关于锦亿公司要求解除合同的主张能否成立。首先，双方在2018年9月30日签署了《张家港锦亿化纤RTO炉调试协议》，协议中明确旭日公司（乙方）根据锦亿公司（甲方）提供的1000m³/h的废气量设计的设备，在调试运行中，发现废气量超出该数据2倍以上，导致浓度及温度太高，将设备烧伤。在此情况下，旭日公司为明确废气量，安装了流量器和控制阀。一审法院认为，旭日公司作为专门从事相关设备设计、生产及安装调试的企业，其明知案涉设备要根据初始的废气排放量进行设计，且明知如实际的废气排放量超出设计之初所依据的废气排放量会对设备造成损伤，而锦亿公司作为设备的购买方，并不具备相应的专业知识，在此情况下，旭日公司理应向锦亿公司申明提供准确的初始废气排放量的重要性及如出现偏差可能对设备造成的影响。但旭日公司未谨慎履行上述义务。此外，证人在一审庭审中陈述在设备的调试过程中，案涉设备在超温状态下运行了48小时，导致蓄热材料烧碎60%左右。旭日公司对证人证言的真实性也予以了认可。一审法院认为，案涉设备在调试过程中，始终处于旭日公司技术人员的控制之下，设备在超温状态下运行48小时，旭日公司技术人员具有相应的专业知识，理应知晓长时间超温运行会对设备造成何种损害，却并未采取任何防止损失扩大的措施，而是在造成设备蓄热材料烧碎60%，设备无法正常运行的后果后才进行修补。就上述情况而言，旭日公司已经违反合同约定，未完成安装调试保证设备正常运行的义务。其次，在设备受损后，旭日公司为设备安装了流量器及控制阀，按照《张家港锦亿化纤RTO炉调试协议》的约定再次对设备进行了调试，该协议约定：原有RTO炉在保持1200m³/h的废气量进行连续1个月的试运行，一个月内能稳定安全，无故障并能达到原合同（合同号WX-20170626-1）规定的指标，在有专门环保资质的部门进行废气燃烧后烟气成分检测，达到环保局认可指标和除现有风机电机外。现有风机是考虑按2500m³/h来配备的，如果运行一个月后还有其他指标偏差则按2500m³/h改造后再进行验收；后续甲方提出要燃烧2500m³/h废气量的改造由乙方提出引风机风量及压头参数，烟气直排口径参数及高温阀的耐温参数及改造费用，而后进行下一阶段的设备改造，达到贵司使用废气处理量，费用双方协商。但在旭日公司按照1200m³/h的废气量进行调试过程中发生闪爆事故。一审法院认为在旭日公司已经为设备安装流量器和控制阀的情况下，调试过程中仍然发生了闪爆，不符合上述调试协议所约定的保证设备稳定安全无故障运行的标准，且有造成安全事故的危险性。现案涉设备已经由旭日公司进行数次调试，客观上仍处于无法正常运行的状态，双方所签订的《工矿产品工程合同》的合同目的已经无法实现，旭日公司的行为足以构成根本违约，锦亿公司主张解除双方在2017年12月8日签订的编号为WX-20170626-1《工矿产品工程合同》，于法有据，一审法院予以支持。虽然，旭日公司抗辩称锦亿公司在实际执行中不配合按照调试协议的约定进行2500m³/h的整体设备改造，所以无权要求退款退货。但是，旭日公司按照1200m³/h的废气量进行调试过程中已经发生闪爆事故，锦亿公司出于保证生产安全的考虑叫停调试，并无不当。且上述调试协议约定的是后续进行2500m³/h废气量的改造由旭日公司提出相应参数及改造费用，由双方对费用进行协商，而双方在对设备按2500m³/h改造的事宜进行协商的过程中，并未就费用负担及如改造失败后的后果承担等问题达成一致，此种情形实际是双方未能就对设备按2500m³/h进行改造的事项达成合意，而不能单方面归责于锦亿公司。故对旭日公司的抗辩，一审法院难予支持。因锦亿公司向一审法院起诉要求解除合同后，旭日公司在2019年2月3日签收了一审法院向其寄送的起诉状、证据副本等应诉材料，一审法院认定合同解除时间为2019年2月3日。关于合同解除后的民事责任承担问题。本案中，因旭日公司的行为构成根本违约，导致合同目的无法实现，锦亿公司要求解除合同并由旭日公司退还货款，并无不当。但是，双方在2018年9月30日签署的《张家港锦亿化纤RTO炉调试协议》中明确锦亿公司向旭日公司提供的废气量数据与实际废气排放量不一致，锦亿公司在合同履行过程中未尽到如实告知义务，也存在违约行为，虽不构成根本违约，但按照合同法的相关规定，合同双方都存在违约行为的，应当各自承担相应的责任。根据本案中双方的违约情形，一审法院酌情认定锦亿公司应当自行承担20%的责任。故对于锦亿公司要求旭日公司返还货款1750000元的诉讼请求，一审法院认定旭日公司应当向锦亿公司返还货款1400000元。另，旭日公司可自行取回已交付给锦亿公司的案涉设备。对于锦亿公司主张的利息的起算时间一审法院认为应当从确认合同解除之日起即2019年2月3日开始计算。对于锦亿公司主张的利息计算标准，结合当前融资成本，其主张按银行同期贷款利率计算并无不当，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百二十条的规定判决：一、旭日公司与锦亿公司于2017年12月8日签订的编号为WX-20170626-1的《工矿产品工程合同》于2019年2月3日解除。二、旭日公司应当返还锦亿公司货款1400000元及利息（以1400000元为基数从2019年2月3日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际履行之日止）。案件受理费20550元，保全费5000元，合计25550元，由锦亿公司负担5110元，由旭日公司负担20440元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。二审另查明，旭日公司在二审庭审中当庭陈述，因锦亿公司提供的废气排放量参数不正确，RTO在调试过程中燃烧温度超过1200度，导致设备机体关键部位的变形，整套设备已经报废。本院认为，锦亿公司与旭日公司签订的《工矿产品工程合同》、《技术协议》以及《关于张家港锦亿化纤RTO炉调试协议》均系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应认定合法有效，双方当事人均应按约履行。本案中旭日公司系依据锦亿公司的生产情况设计、制作旋转式蓄废气焚烧炉RTO处理系统以及余热锅炉一套，故本案应认定为定作合同纠纷，但承揽人仍应交付符合合同目的的工作成果。首先，关于双方签订的《关于张家港锦亿化纤RTO炉调试协议》，该协议中对RTO炉的调试和改造作了相关约定，但双方并没有就设备下一阶段改造的费用协商达成一致，不应认定锦亿公司与旭日公司就RTO炉按2500m³/h进行改造的事项达成合意，故旭日公司主张锦亿公司不同意其对设备进行改造行为构成违约，依据并不充分。其次，根据《关于张家港锦亿化纤RTO炉调试协议》，旭日公司应按1200m³/h进行调试，并保持稳定运行1个月，但在1200m³/h调试过程中发现闪爆事故，导致设备主要部件毁损，故合同亦不再具备按照《关于张家港锦亿化纤RTO炉调试协议》继续履行的条件。因旭日公司调试未成系合同不能继续履行的主要原因，故锦亿公司主张行使合同解除权，具有事实及法律原因。再次，虽然双方签署的《关于张家港锦亿化纤RTO炉调试协议》明确了锦亿公司向旭日公司提供的废气量数据与实际排放量不一致，但旭日公司系专门从事相关设备设计、生产及安装调试的企业，在具备专业知识的前提下，其清楚知晓废气量对设备设计的重要性，但其既没有及时向锦亿公司告知初始废气排放量的重要性，也没有实际检测废气排放的原始数据，而仅凭锦亿公司告知数据设计并上线，未能尽到专业承揽人应尽的审慎义务。且案涉设备在调试过程中一直处于旭日公司技术人员的控制之下，当设备在超温状态下运行时，旭日公司的技术人员并未采取任何措施防止损失的扩大，故对于废气排放量数据与实际情形不符对合同履行造成的影响，应由旭日公司承担主要责任。鉴于锦亿公司存在违反适当履行合同义务的情形，一审法院根据过错程度，酌情认定锦亿公司承担20%的责任并无不当。综上所述，张家港市旭日科技有限公司的上诉理由不能成立。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25550元，由张家港市旭日科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩小安审判员  冯月青审判员  李晓琼二〇二〇年一月二十日书记员  刘 汐