新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）新02刑终8号 原公诉机关新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。 上诉人（原审被告人）马金旗，男，回族，1963年6月27日出生于河南省周口市，初中文化程度，无业，住河南省周口市。2019年9月6日因涉嫌虚开增值税专用发票罪被取保候审，同年10月23日被新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院继续取保候审。2019年11月15日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 辩护人高光，新疆先觉律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理的新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人马金旗犯虚开增值税专用发票罪一案，于2019年11月15日作出（2019）新0203刑初222号刑事判决。被告人马金旗不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。新疆维吾尔自治区克拉玛依市人民检察院指派检察员魏颜依法出庭履行法律监督，上诉人（原审被告人）马金旗及其辩护人高光到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原判决认定：被告人马金旗与王全民、王防华（二人均另案处理）在河南省原籍事先商议，在新疆开办公司纳税税率较低，可以通过虚开发票牟利。2010年4月19日三人签《保证协议》一份，载明："克市森源针纺织制品有限公司，法人王全民、股东王防华、马金旗共同开办。1、…王全民享受利润的百分之三十、王防华享受利润的百分之三十、马金旗享受利润的百分之四十…。2、账户管理办法，三人共同管理，王全民管卡、马金旗管密码、王防华管短信息…。3、公司在经营中如有违法事情，三人共同按利润分配的比例承担"。三人于2010年4月28日在新疆维吾尔自治区克拉玛依市注册成立了新疆维吾尔自治区克拉玛依市森源公司（以下简称森源公司），森源公司的注册资本为500000元，法定代表人为王全民，在公司股东出资信息表上显示王全民出资300000元、王防华出资200000元。森源公司自成立以来未开展正常经营，亦无实际交易。 2010年8月1日，森源公司与广东省广州市赛友公司（以下简称赛友公司）签订虚假购销合同二份，8月15日，森源公司与赛友公司虚假签订购销合同三份，合同总金额5271127.38元；9月7日，森源公司在未向赛友公司供货的情况下向赛友公司虚开增值税专用发票13份，金额1380996元；9月16日，森源公司在未向赛友公司供货的情况下向赛友公司虚开增值税专用发票7份，金额701100元；10月15日，森源公司在未向赛友公司供货的情况下向赛友公司虚开增值税专用发票18份，金额1912514.76元；12月14日，森源公司在未向赛友公司供货的情况下向赛友公司虚开增值税专用发票12份，金额1276397.14元；以上共计虚开增值税专用发票50份，金额合计5270990.40元，虚开税额765870.40元。 另查，2010年9月22日，被告人马金旗因儿子病逝而回原籍河南料理后事，之后再未返回克拉玛依。 2012年9月26日，被告人马金旗因涉嫌虚开增值税发票罪被侦查机关网上追逃，于2019年8月31日向侦查机关投案，同年9月5日被带回克拉玛依市，次日被取保候审。 认定上述事实的证据有：同案人王防华、王全民供述、证人李某1、李某2、温某证言、新疆维吾尔自治区克拉玛依市国家税务稽查局涉税案件移送书、案情材料、保证协议、森源公司账户明细及工商档案、赛友公司账户明细、公司账目及工商档案、购销合同、增值税专用发票、新疆维吾尔自治区克拉玛依市××区国家税务局认证清单、情况说明、被告人户籍信息、归案情况说明、新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2013）克中刑二终字第7号刑事判决书、新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2018）新0203刑初第132号刑事判决书等证据相互印证，足以认定。 根据上述事实和证据，新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院以被告人马金旗犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。 被告人马金旗上诉称：1、其在森源针纺织制品有限公司中没有出资，原审法院仅凭《保证协议》中的约定来认定其与王全民、王防华构成虚开增值税专用发票罪的共犯错误。2、其仅为森源针纺织制品有限公司的普通员工，兼职作为会计在发票上签名。如果认定该行为构成犯罪，也仅起到从犯的地位和作用。3、其于2010年9月22日回原籍处理丧事，此后也再未参与公司任何经营，一审法院却将9月22日之后至12月的其他发票责任认定由其承担刑事责任，属于认定事实不清。综上，请求本院对其减轻处罚。其辩护人亦提出了与马金旗上诉意见相同的辩护意见。 监督机关新疆维吾尔自治区克拉玛依市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人马金旗的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原审认定上诉人马金旗伙同他人犯虚开增值税专用发票罪的犯罪事实清楚，与二审查明的事实一致，相关证据均在原审开庭中当庭出示并质证，本院依法审查合法、有效，因此对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。二审审理期间，上诉人马金旗及其辩护人高光，监督机关新疆维吾尔自治区克拉玛依市人民检察院均未提交新证据，本院对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）马金旗伙同他人为虚开发票牟利成立公司，在公司无实际交易的情况下，给其他公司虚开增值税专用发票，税额达765870.40元，数额较大，其行为已经构成虚开增值税专用发票罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 关于上诉人马金旗及其辩护人所称“原审认定其与王全民、王防华构成虚开增值税专用发票罪的共犯错误”的上诉理由及辩护意见，经本院审查后认为，证人李某的证言证实，李某跟随马金旗前往广东省广州市联络有需要虚开增值税专用发票的人员，并用李某1和李某2的名义办理了银行卡。赛友公司负责人温某的证言证实，温某通过李某得知新疆有一家公司可以虚开增值税专用发票，并通过和新疆维吾尔自治区新疆维吾尔自治区克拉玛依市森源针织品公司虚假的资金流水，制造货物买卖的假象，进而由新疆维吾尔自治区新疆维吾尔自治区克拉玛依市森源针织品公司向广东省广州市赛友公司虚开增值税专用发票，用于抵扣税款。另案处理的王全民、王防华的供述证实，经马金旗的提议三人一起到新疆开设公司，通过虚开增值税专用发票牟利。三人签订出资协议后成立了新疆维吾尔自治区新疆维吾尔自治区克拉玛依市森源针织品公司，但没有实际经营，由马金旗负责联系广东省广州市赛友公司，在没有实际货物交易的情况下，为该公司虚开增值税专用发票，货款由马金旗负责管理，所获利润三人均分。原审据此认定上诉人马金旗与另案处理的王全民、王防华系虚开增值税专用发票的共犯事实清楚，证据确实充分，上诉人马金旗及其辩护人关于此点的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 上诉人马金旗在公安侦查阶段、原审检察机关审查起诉阶段所作的有罪供述与同案犯王防华、王全民的供述、马金旗与王防华、王全民签订的保证协议的内容吻合，证实上诉人马金旗与同案犯王防华、王全民共同商议后新疆维吾尔自治区克拉玛依市成立公司为其他公司虚开增值税发票，达到获取非法利益的目的，且约定由上诉人马金旗享有40%的利润，王防华、王全民分别获取30%的利润。三人在虚开增值税专用发票的共同犯罪中相互配合、分工协作，犯罪作用及地位基本相当，故不宜划分主从犯，上诉人马金旗及其辩护人关于马金旗如果构成犯罪，在共同犯罪中应认定为从犯的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 根据刑法学关于共犯关系脱离的法理，共犯关系脱离成立应当以行为人的脱离行为消除了与其他共犯人及其结果之间的因果关系为标准。在不阻止其他共犯人继续实施犯罪就不足以消除其行为与结果之间的因果联系的情况下，行为人只是简单地离开犯罪现场，对其先前犯罪行为所引发的后果置之不顾，放任事态的发生，不能认定为共犯关系的脱离。本案中，上诉人马金旗作为虚开增值税专用发票犯罪的共同参与者，于2010年9月22日离开新疆维吾尔自治区克拉玛依返回河南原籍时，既没有阻止其他共犯人继续实施犯罪行为，也没有切断其先前行为与之后犯罪结果发生之间的因果关系。王全民和王防华在马金旗离开后并没有向其他公司开具增值税专用发票，而是继续同上诉人马金旗联络的赛友公司继续通过开具虚开增值税专用发票牟利，共同犯罪存在连续性，没有因为上诉人马金旗的离开而中止。上诉人马金旗作为共犯，应当对其离开后，王全民、王防华继续实施的虚开增值税专用发票罪行为所造成的结果负责。上诉人马金旗及其辩护人关于原审判决将其他人在马金旗离开森源针织品公司后开具虚假增值税专用发票的行为判令由其共同承担刑事责任，属于认定事实不清的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人马金旗虽然系主动投案，在侦查阶段和审查起诉阶段均作了有罪供述，并且签署了认罪认罚具结书。但在原审庭审中推翻其所作的有罪供述，其翻供理由不合理，故原审判决对其主动投案后未如实供述自己的犯罪事实的行为依法不认定为有自首情节正确，应当予以维持。原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人马金旗请求减轻处罚无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 顾   秀   伟 审判员 巴哈古丽艾买提 审判员 魏   艳   美 二〇二〇年一月十四日 书记员 孙      娟