北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终8932号上诉人（原审原告）：曲阜尼山文化旅游投资发展有限公司，住所地山东省曲阜市。法定代表人：吴国平，董事长。委托诉讼代理人：王为振，男，汉族，1981年7月15日出生，曲阜尼山文化旅游投资发展有限公司员工，住山东省济南市槐荫区。委托诉讼代理人：龚天成，男，汉族，1990年7月23日出生，曲阜尼山文化旅游投资发展有限公司员工，住山东省曲阜市。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨磊，国家知识产权局审查员。上诉人曲阜尼山文化旅游投资发展有限公司（简称尼山公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初10288号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：第21049541号图形商标（简称诉争商标，详见附图）的申请日为2016年8月22日，指定使用在第39类的“搬运；汽车运输；船只出租”等服务上，第41类的“教育；辅导（培训）；组织表演（演出）”等服务上，第43类的“临时住宿处出租；酒吧服务；旅游房屋出租”等服务上（统称复审服务），申请人为尼山公司。第20038006号“華夏文盛書院HUAXIAWENSHENGSHUYUAN書”商标（简称引证商标一，详见附图）的申请日为2016年5月20日，并于2017年7月13日初审公告，核定使用在第39类的“汽车运输；空中运输；给水”等服务上，商标专用期限自2017年10月14日至2027年10月13日止，注册人为西安文晟企业管理咨询有限公司。第8044349号“書及图”商标（简称引证商标二，详见附图）的申请日为2010年2月2日，核定使用在第39类的“运送旅客；船只出租；停车场服务”等服务上，商标专用期限自2011年9月7日至2021年9月6日止，注册人为昆明新知集团有限公司。第4397554号“書”商标（简称引证商标三）的申请日为2004年12月6日，核定使用在第41类的“教育；培训；安排和组织会议”等服务上，商标专用期限自2008年9月21日至2018年9月20日止，注册人为李秀。2019年8月14日，原审询问国家知识产权局，国家知识产权局表示引证商标三有效期已满，且商标注册人在宽展期内未续展。第11573690号“書畵界及图”商标（简称引证商标四，详见附图）的申请日为2012年10月8日，核定使用在第41类的“俱乐部服务（娱乐或教育）；学校（教育）；安排和组织会议”等服务上，商标专用期限自2015年8月21日至2025年8月20日止，注册人为黑龙江中龙影视文化艺术传播有限公司。第11863980号“干部書屋CADREREADINGROOM及图”商标（简称引证商标五，详见附图）的申请日为2012年12月10日，核定使用在第41类的“出借书籍的图书馆；流动图书馆；图书出版”等服务上，商标专用期限自2014年7月7日至2024年7月6日止，注册人为山东省成武县图书馆。第16935964号“龍集及图”商标（简称引证商标六，详见附图）的申请日为2015年5月13日，核定使用在第41类的“学校（教育）；培训；教育考核”等服务上，商标专用期限自2016年8月14日至2026年8月13日止，注册人为赵六生。第5494357号“书香门第上河坊HOMESTEADOFSCHOLARSSHANGHEFANG”商标（简称引证商标七，详见附图）的申请日为2006年7月21日，核定使用在第41类的“收费图书馆；书籍出版；提供体育设施”等服务上，商标专用期限自2010年9月7日至2020年9月6日止，注册人为深圳市书香门第投资发展有限公司。第16440626号“商荟書院”商标（简称引证商标八，详见附图）的申请日为2015年3月4日，核定使用在第41类的“经营彩票；动物园服务”等服务上，商标专用期限自2016年5月21日至2026年5月20日止，注册人为市金桥（北京）城市发展咨询服务中心。第10878558号“街南書屋及图”商标（简称引证商标九，详见附图）的申请日为2012年5月7日，核定使用在第43类的“住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；饭店”等服务上，商标专用期限自2013年8月7日至2023年8月6日止，注册人为扬州市名城建设有限公司。第20038631号“华夏文盛書院HUAXIAWENSHENGSHUYUAN及图”商标（简称引证商标十，详见附图）的申请日为2016年5月20日，核定使用在第43类的“出租椅子；桌子；桌布和玻璃器皿；照明设备出租”等服务上，商标专用期限自2017年10月14日至2027年10月13日止，注册人为西安文晟企业管理咨询有限公司。原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）以诉争商标与各引证商标构成使用在类似服务上的近似商标为由作出《商标部分驳回通知书》，决定：一、初步审定在第18类“皮制系带”、第21类“祭祀容器；香炉”上使用诉争商标的注册申请，予以公告。二、驳回在第3类指定的商品/服务、第8类指定的商品/服务、第16类指定的商品/服务、第18类“毛皮；背包；手提旅行包（箱）；伞；手杖；鞍架；卡片盒（皮夹子）；钥匙包；钱包（钱夹）”、第21类“成套杯；碗、蝶；盘；家用托盘；筷子；饮用器皿；日用瓷器；日用陶器；化妆用具”、第29类指定的商品/服务、第30类指定的商品/服务、第32类指定的商品/服务、第39类指定的商品/服务、第41类指定的商品/服务、第43类指定的商品/服务上使用诉争商标的注册申请。2017年12月14日，尼山公司向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。2018年6月28日，商标评审委员会作出商评字[2018]第115148号《关于第21049541号图形商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标图形可被识别为“書”。在第39类指定服务上，诉争商标与引证商标一的独立识别部分“書”、引证商标二的显著部分“書”构成近似标志。诉争商标指定使用的“汽车运输”等服务分别与引证商标一核定使用的“汽车运输”等服务、引证商标二核定使用的“运送旅客”等服务属于同一种或类似服务。因此，诉争商标与引证商标一、引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。在第41类指定服务上，诉争商标与引证商标三的文字、引证商标四的显著部分、引证商标五的独立识别部分、引证商标六的独立识别部分、引证商标七的显著部分、引证商标八的显著部分“書”构成近似标志。诉争商标指定使用的“教育”等服务分别与引证商标三核定使用的“教育”等服务、引证商标四核定使用的“学校（教育）”等服务、引证商标五核定使用的“出借书籍的图书馆”等服务、引证商标六核定使用的“学校（教育）”等服务、引证商标七核定使用的“提供体育设施”等服务、引证商标八核定使用的“经营彩票服务”属于同一种或类似服务。因此，诉争商标与引证商标三至八构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。在第43类指定服务上，诉争商标与引证商标九、引证商标十的独立识别部分“書”构成近似标志。诉争商标指定使用的“自助餐厅”等服务分别与引证商标九核定使用的“饭店”等服务、引证商标十核定使用的“出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿服务”属于同一种或类似服务。因此，诉争商标与引证商标九、引证商标十构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。尼山公司提供的在案证据不足以证明诉争商标在中国大陆地区经使用具有一定知名度，进而可使相关公众将诉争商标与引证商标一至十在同一种或类似服务上相区分。类似商标获准注册的事实不能成为诉争商标获得初步审定的当然依据。依照2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，决定：诉争商标在第39类、第41类、第43类复审服务上的注册申请予以驳回。尼山公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼中，尼山公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标一至十核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议，仅对标志近似有异议。原审法院另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：引证商标一、十相对于诉争商标申请在先，但初步审定公告在后，故判断诉争商标与引证商标一、十是否构成同一种或类似服务上的近似商标，应适用2014年商标法第三十一条。引证商标二至九的初审公告时间早于诉争商标的注册申请日，故判断诉争商标与引证商标二至九是否构成同一种或类似服务上的近似商标，应适用2014年商标法第三十条。引证商标三有效期已满，且在宽展期内未续展，故其不再构成诉争商标获得初步审定的权利障碍。对尼山公司认可诉争商标指定使用的服务与引证商标一至十核定使用的服务构成同一种或类似服务予以确认。诉争商标与引证商标一、二及引证商标四至十构成近似标志。故诉争商标与引证商标一、二及引证商标四至十构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回尼山公司的诉讼请求。尼山公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，支持原审诉讼请求或者认定诉争商标在第43类服务项目上的申请，其主要上诉理由是：1．诉争商标系尼山公司独创，经使用具有一定知名度，相关公众可以将其与各引证商标区分；2．诉争商标与引证商标九、十在整体外观、构图要素、视觉效果、呼叫等方面差异较大，相关公众可以区分，不会造成混淆、误认，诉争商标应当在第43类服务上予以注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、行政程序和原审诉讼程序的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼中，尼山公司提交了一张光盘作为证据，内容为：1．在行政程序中向商标评审委员会提交的证据材料；2．原审诉讼阶段的证据材料。以上事实，有尼山公司二审阶段提交的证据等在案佐证。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。2014年商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。类似服务是指在服务目的、内容、方式、对象等相同或者具有较大关联的服务项目。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的服务具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，所使用服务的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，尼山公司在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用复审服务与各引证商标核定使用服务构成类似服务不持异议，本院经审查予以确认。诉争商标由汉字“书”变形而成，引证商标一、二及引证商标四至十中均包含有汉字“书”，诉争商标和引证商标一、二及引证商标四至十分别构成近似标志。诉争商标和引证商标一、二及引证商标四至十若使用在同一种或类似服务上，相关公众施以一般注意力时，容易对服务来源产生混淆、误认，故诉争商标与引证商标一、二及引证商标四至十分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。商标评审委员会和原审法院关于诉争商标与引证商标一、二及引证商标四至十分别构成使用在同一种或类似服务的近似商标的认定并无不当，本院予以确认。此外，商标申请驳回复审案件属于商标授权行政程序，当事人仅为国家知识产权局及商标申请注册人，故此类案件对诉争商标与引证商标是否近似的认定，应当从商标标志及服务的基本属性出发进行判断，通常对商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑。此外，尼山公司提交的证据亦不足以证明诉争商标经宣传和使用已具有较高知名度，并能够与引证商标相区分。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。尼山公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由曲阜尼山文化旅游投资发展有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  吴 静审 判 员  闻汉东二〇二〇年一月十七日法官助理  荣上荣书 记 员  季依欣