浙江省临海市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙1082刑再4号 原公诉机关浙江省临海市人民检察院。 原审被告人金福顺，金福顺（绰号“矮软”、“眼镜”），男，1961年7月15日出生于浙江省临海市，汉族，高中文化，无业，住临海市。2010年7月14日因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二十六万元。2013年10月30日因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。2019年1月11日因本案被公安机关执行拘留，2019年1月31日转取保候审。2019年10月23日经本院决定被逮捕。现羁押于临海市看守所。 再审辩护人周金多，浙江回浦律师事务所律师。 浙江省临海市人民检察院以临检刑诉〔2013〕972号起诉书指控被告人金福顺、葛某、郑某2、严某、王某、卢某犯开设赌场罪，于2013年10月17日向本院提起公诉。本院于2013年10月30日作出（2013）台临刑初字第950号刑事判决。该判决已经发生法律效力。2019年6月25日，临海市人民检察院以临检控申刑申再建〔2019〕1号再审检察建议书，向本院提出再审检察建议，认为原案金福顺的刑事判决认定事实、适用法律确有错误，量刑明显不当，建议按照审判监督程序重新审判。本院经审查后，于2019年9月2日作出（2019）浙1082刑监1号再审决定书。本院依法另行组成合议庭，于2019年10月23日公开开庭审理了本案。浙江省临海市人民检察院指派检察员包文彬出庭支持公诉。原审被告人金福顺及其辩护人周金多到庭参加诉讼。期间，公诉机关因补充侦查需要，于2019年11月1日建议本院延期审理，于2019年11月28日补充侦查完毕，建议本案恢复审理。案于2019年12月30日再次公开开庭进行了审理。浙江省临海市人民检察院指派检察员包文彬出庭支持公诉。原审被告人金福顺及其辩护人周金多到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2013年4月14日至4月25日，潘选利（另案）在临海市山上开设“捺六名”赌场，招徕他人赌博，从中抽头获利。潘某利某来被告人金福顺为赌场放倒款即提供资金给赌徒进行赌博从中获利，工资300元每天，招来被告人郑某2驾驶面的为赌场接送赌博人员，工资250元每天，招来被告人严某为赌场打图，工资200元每天。被告人金福顺替赌场招来被告人葛某拎包管钱，招来被告人王某、卢某、“狗蛋”（身份不明）等人为赌场护场，三被告人工资均为200元每天。该赌场共开设12天时间，潘某2利抽头获利共计人民币2万余元、放倒款获利共计人民币2万余元。被告人金福顺、葛某、郑某2、严某均在赌场工作12天，其中被告人金福顺非法获利3000余元，被告人郑某2、葛某各非法获利2000余元，被告人严某非法获利1000余元。被告人王某、卢某均在赌场工作6天，各非法获利1000元左右，被告人王某、卢某在赌场工作时，赌场抽头获利1万余元、放倒款获利1万余元。2015年5月7日，被告人金福顺被公安机关传唤到案。 2013年4月25日下午，被告人金福顺、葛立甫、卢林义、王振华、郑达其在临海市被查获归案；5月17日上午，被告人严祖富在临海市被传唤到案。 被告人郑某2、葛某、严某、王某、卢某在公诉机关退出了违法所得，被告人金福顺在本院审理期间退出了违法所得。 原判认定的上述事实，被告人金福顺、葛某、郑某2、严某、王某、卢某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人孔某、董某1、潘某1、郑某1足、刘某、董某2的证言，六被告人在侦查阶段的供述，归案经过及情况说明，扣押清单及账单、照片，辨认笔录、中国移动通信客户详单、退赃票据、前科刑事判决书、户籍证明等证据证实，足以认定。 原判认为：被告人金福顺为他人开设的赌场发放倒款，从中获利，又招来他人为赌场提供帮助；被告人郑某2、葛某、严某、王某、卢某为他人开设赌场提供帮助，从中获利，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人郑某2、葛某、严某、王某、卢某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人金福顺、葛某有前科，均酌情予以从重处罚。六被告人均当庭自愿认罪，且均已退出违法所得，故均酌情予以从轻处罚。根据郑某2、严某、王某、卢某的犯罪情节和悔罪表现等，依法对其适用缓刑。六被告人退出的违法所得依法予以没收、上缴国库。根据各被告人犯罪的事实及在共同犯罪中的作用、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条、第六十四条规定，判决被告人金福顺犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。 再审中，浙江省临海市人民检察院认为原审被告人金福顺与潘某2利合伙开设赌场，从中渔利5万余元（抽头渔利3万余元；金福顺在赌场放倒款，获利2万余元），情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，应对金福顺判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 再审中，原审被告人金福顺辩解：潘某2利曾约原审被告人二三次，让原审被告人帮忙在赌场场头放倒款，有损耗的话由其补贴给原审被告人，并称万一出事让原审被告人把事情都推在他身上。赌场是原审被告人记帐，开设12天共获利及放倒款各为2万余元。其他人对赌场获利情况均为猜测，并不清楚。原审被告人愿意认罪服法。 其辩护人认为：一、对原审被告人金福顺与潘某2利合伙开设赌场，构成开设赌场罪的定性没有异议。二、原审被告人金福顺开设赌场的犯罪行为没有达到情节严重的情形。根据现有证据，潘某2利供述犯罪数额为赌场抽头获利3万余元、赌场放倒款获利2万余元，（2015）台临刑初字第501号刑事判决书认定潘某2利开设赌场犯罪达到了情节严重的情形。而原审被告人供述犯罪数额为赌场抽头获利2万余元、赌场放倒款获利2万余元，原审刑事判决书没有认定其犯罪达到情节严重的情形。而其他证据均不能明确犯罪数额，仅仅是推定的数额。根据刑事证据存疑有利于被告人的原则和刑事证据必须达到确实充分的证明标准并排除一切合理怀疑，本案应当认定为没有达到情节严重的情形。且根据相关规定，开设赌场者提供赌资放倒款的获利累计10万元以上，才能属于情节严重。三、原审被告人能够认罪、认罚，但其对法律适用等正常辩解也符合法律规定，可以酌情对其从轻处罚。四、原审被告人在原判中已经退出违法所得，可以酌情对其从轻处罚。 再审查明，一、2010年7月14日，金福顺犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二十六万元。 二、2013年4月14日至4月25日，潘选利伙同原审被告人金福顺在临海市山上开设“捺六名”赌场，招徕他人赌博，从中抽头获利。该赌场共开设12天，抽头获利共计人民币3万余元；原审被告人金福顺在赌场放倒款，获利共计人民币2万余元。潘某利某徕严某为赌场打图。金福顺招徕葛某拎包管钱，招徕王某、卢某等人为赌场护场。其中原审被告人金福顺个人违法获利2万余元。 三、金福顺、葛某、郑某2、王某、卢某于2013年4月26日，严某于2013年5月17日，因本案被临海市公安局刑事拘留。金福顺供述潘某利某其为赌场放倒款即提供资金给赌徒进行赌博从中获利，工资300元每天，其放倒款获利共计人民币2万余元。本院经审理后，对金福顺供述的事实予以认定，于2013年10月30日作出（2013）台临刑初字第950号刑事判决，其中被告人金福顺犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年4月26日起至2014年10月25日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；退出的违法所得予以没收，上缴国库。在本案原审审理期间，原审被告人金福顺已退出违法所得3000元。 四、2014年12月5日，潘某2利自动到公安机关投案。临海市人民检察院指控潘某2利犯开设赌场罪，于2015年5月5日向本院提起公诉。在该案中，本院经审理查明潘某2利伙同金福顺开设赌场，共开设12天，抽头获利共计人民币3万余元，金福顺在赌场放倒款，获利共计人民币2万余元的事实。2015年5月26日，本院对被告人潘某2利犯开设赌场罪作出刑事判决。认定被告人潘某2利以营利为目的，与人一起开设赌场，从中渔利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。该案（2015）台临刑初字第501号刑事判决书已发生法律效力。 五、（2013）台临刑初字第950号刑事判决书生效后，金福顺已服刑至2014年10月25日。2019年1月11日，金福顺因本案被公安机关刑事拘留；2019年1月31日，金福顺转取保候审；2019年10月23日，金福顺经本院决定被逮捕。 在原审相关证据基础上，认定上述查明事实的新证据有： 1、同案潘某2利的供述，证实潘某2利和金福顺合伙开设赌场，平均每天抽头五千左右，总的有三四万元，而金福顺通过放倒款有获利共三四万元以上的事实。 2、（2015）台临刑初字第501号刑事判决书，证实2014年12月5日，同案人员潘某2利（已判）自动投案，供述原审被告人金福顺与其一起开设赌场，占赌场抽头约4份，潘某2利约占6份，赌场共开设12天，抽头获利共计人民币3万余元；且原审被告人金福顺在赌场放倒款，获利人民币2万余元的犯罪事实。 3、原审被告人金福顺的供述。 原审被告人在2019年1月17日公安机关对其所做的讯问笔录供述：2013年4月，潘某2利叫原审被告人一起开赌场，商定由原审被告人在赌场放倒款，倒款本金原审被告人负责。原审被告人提出放到款有死账烂账，潘某2利说场头股份给一部分，先按三份，若生意好再给一部分，原审被告人提出占四份。2013年4月中旬左右开始，“捺六名”赌场一共开设了约12日时间，场头获利大概2万元。赌场内原审被告人一个人放倒款，获利约2万左右，放倒款的盈利同潘某2利不搭界，潘某2利没有股份。 原审被告人在2019年11月12日检察机关对其所做的讯问笔录供述：潘某2利因参与赌博，每次从原审被告人这里拿钱，总共拿走了2万多，其中抽头都放在倒款里，计划有赚钱时再分。名义上抽头没有分到原审被告人个人。最后，这些倒款钱被公安扣押了。原审被告人放倒款时，叫了葛某一个，发给葛某工资，其他卢某、王某等人工资是潘某2利叫原审被告人发的。工资是抽头里面发还是放倒款里面发原审被告人不清楚。原审被告人放倒款个人获利2万多，抽头获利本来可以分到6000元至8000元，但没有分，所以原审被告人个人到手的获利是2万余元。原审时，家属帮原审被告人退赃。原审被告人认罪认罚，如果这次需要退赃，原审被告人肯定退的。 4、罪犯档案资料1份，证实原审判决后，原审被告人服刑期间没有发生减刑情形的事实。 上述证据在再审中经庭审举证、质证，对再审认定的相关事实足以认定。 本院再审认为，原审被告人金福顺以营利为目的，与他人一起开设赌场，组织、招揽多人参与赌博，从中抽头获利，并在赌场中放倒款获利，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。原公诉机关指控原审被告人金福顺的罪名成立。原审被告人金福顺伙同他人开设赌场12天，从中抽头获利3万余元，放倒款获利2万余元，总计获利数额5万余元，属于情节严重。原审被告人金福顺提出的开设赌场期间抽头获利2万余元的辩解意见，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。其辩护人提出的有关原审被告人金福顺的犯罪行为不属于情节严重的情形的辩护意见，本院不予采纳。原审被告人金福顺曾因开设赌场罪受过刑事处罚，仍不思悔过，酌情予以从重处罚。原审被告人金福顺在本案再审中当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。原判对原审被告人金福顺的部分犯罪事实认定错误，量刑不当，应予纠正。据此，根据原审被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第二款的规定，判决如下： 一、撤销本院（2013）台临刑初字第950号刑事判决。 二、原审被告人金福顺犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。 （原判刑期一年六个月，实际已执行一年六个月刑期予以折抵，原刑期执行完毕之后本判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，剩余刑期从本判决执行之日起计算，即自2019年10月23日起至2021年4月1日止。罚金限在判决生效后的一个月内缴清）。 三、追缴原审被告人金福顺的违法所得人民币二万元（应扣除已缴纳的三千元），上缴国库；无法追缴的，责令原审被告人退赔。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长 林云斌 审 判 员 鲍仲德 审 判 员 王建平 二〇二〇年一月十七日 代书记员 王 婷