山东省阳谷县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1521民初485号原告（反诉被告）：上海启乐劳务服务有限公司，住所地：上海市崇明区港沿镇港沿公路1162号4幢103室。法定代表人：宋金华，执行董事。委托代理人：杨子兴，山东智祥律师事务所律师。委托代理人：张汉清，男，1958年2月5日出生，汉族，上海启乐劳务服务有限公司工地管理员，住江苏海门市。被告（反诉原告）：山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司。住所地：聊城市柳园南路闸口北。法定代表人：王福红，执行董事。委托代理人：殷志强，山东万航律师事务所律师。委托代理人：刘玉佳，男，1982年11月14日出生，汉族，该公司经理，现住聊城市开发区。原告(反诉被告上海启乐劳务服务有限公司(以下简称：启乐公司)与被告（反诉原告）山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司(以下简称：一建公司)建筑工程劳务分包合同纠纷一案,本院于2019年1月23日立案受理后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）启乐公司的委托诉讼代理人杨子兴、张汉清、被告（反诉原告）一建公司的委托诉讼代理人殷志强、刘玉佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）启乐公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告（反诉原告）返还保证金400000元；2、依法判令被告（反诉原告）支付劳务费4523806元、利息1715890.8元；3、依法判令被告（反诉原告）承担工人差旅费、误工费、住宿费2994800元；诉讼费用由被告（反诉原告）承担。事实与理由：2018年2月15日原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订《协议书》一份，内容为：“因一建公司资金断链，年前无法结清启乐公司的工程款，经协商达成以下协议：“2018年6月1日前一建公司按结算总价的95%结算给启乐公司，剩余5%按大合同执行，如6月1日前不将启乐公司的工程款支付，将承担银行贷款利息4倍的处罚。一建公司如6月1日前未按约定付款，承担启乐公司工人差旅费、误工费、住宿费等，每天每人按180元计算。”协议签订后，一建公司至今未向启乐公司支付工程款。为此，特诉至法院，请求依法判决。被告（反诉原告）一建公司辩称:启乐公司未能完成合同约定的全部施工范围内容，无权要求支付合同约定的全部价款。1、启乐公司无权主张其进场施工前已由他人施工的部分工程造价。一建公司将阳谷星河湾二期1＃、2＃、3＃住宅楼及1＃、2＃综合楼、车库工程的劳务工程全部分包给了启乐公司，约定了合同单价每平方米245元，按图纸实际面积结算。发包人将工程发包给一建公司时，已有前劳务公司王怀成对清槽、垫层、地面硬化等进行了施工，合计造价245960元，此外还搭建了临时设施等。一建公司垫资70万元支付给发包人和原劳务公司后，启乐公司方才进场施工。双方签订的施工合同中包括启乐公司进场施工前已经存在但非由其施工的项目，应从施工合同约定的总价款中予以扣除。2、由于启乐公司的工人闹事，造成工人提前撤场，启乐公司未能完成施工合同约定的部分尾项施工，一建公司被迫另行分包给其他施工班组，该部分未施工工程的造价为841148．66元，应在施工合同约定的总价款中扣除。3、根据《施工合同》第九条约定，启乐公司应当履行的现场安全文明施工义务而未履行，导致一建公司另行委托其他零工处理并支出费用260008元，应在施工合同约定的总价款中扣除。4、启乐公司对施工工程存在问题未予整改，导致一建公司另行委托其他施工班组进行加固修复并支出加固费7000元，应在施工合同约定的总价款中扣除。启乐公司未施工部分的造价合计为1354116．66元，从施工合同约定的总价款24941575.3元中扣减后，一建公司实际应付其工程款23587458.67元。一建公司已累计支付启乐公司工程款21222527元，实际欠付金额为2364931.64元。但是，由于启乐公司在施工过程中违反《施工合同》约定，应对其进行处罚或应承担的违约责任金额累计达2963880元，同时，由于未达到合同约定付款节点，一建公司预先支付款项时启乐公司同意支付利息，扣除启乐公司应承担的违约责任金额和应支付的利息1683327.55元，一建公司已经不欠启乐公司款项，其要求一建公司支付保证金和工程欠款的诉求不应予以支持。三、启乐公司对外分包的吴元培木工模板工劳务班组，已经在聊城市东昌府区人民法院对启乐公司和一建公司共同提起诉讼，吴元培要求支付劳务人工费854753元，启乐公司无权重复主张该部分工程款。四、启乐公司和一建公司于2018年2月15日签订协议书后，又于2018年3月5日签订了“星河湾二期年后施工计划补充协议”，变更了2018年6月1日前的付款约定，并且约定启乐公司必须在2018年4月5日前施工达到验收条件，2018年6月1日才支付其工程款的80％；另约定,如因启乐公司未按计划完成施工造成农民工上访，将对启乐公司处以支付的工资总金额、银行4倍利息的处罚。启乐公司未按补充协议约定在2018年4月5日前施工达到验收条件，一建公司不应承担其工人差旅费、误工费、住宿费等费用。综上，应驳回启乐公司的诉讼请求。反诉原告（被告）一建公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告（原告）支付惩罚性违约金1667880元；2、判令反诉被告（原告）支付逾期竣工违约金1296000元；3、判令反诉被告（原告）支付预付款利息1683327.55元；反诉费用由反诉被告（原告）承担。事实与理由：2017年2月28日，反诉原告（被告）一建公司与反诉被告（原告）启乐公司签订《施工合同》，约定一建公司将阳谷星河湾二期1＃、2＃、3＃住宅楼及1＃、2＃综合楼和车库工程的劳务工程全部分包给启乐公司。合同第一条约定：竣工日期为2017年9月1日，工期180天；第二条施工造价约定：合同单价每平方米245元，按图纸实际面积结算（暂定总价1960万元）；第六条付款方式约定：本工程需施工方垫资建设，1＃、2＃、3＃住宅楼主体单栋验收后15个工作日内付至总价的70％；1＃、2＃综合楼工程主体结构封顶及二次结构结束，单体完成付总造价的70％；第七、八、九、十、十ー、十三条约定了施工现场管理要求、工人不得上访闹事等违约处罚；第十四条约定：如因启乐公司原因造成工期拖延，将按每天4000元予以处罚。合同签订后，启乐公司组织人员不力、施工缓慢，且现场施工管理中存在大量违约情形，一建公司对启乐公司进行了数十次处罚，启乐公司现场管理人员也在处罚单上签字确认。因启乐公司无力垫资支付农民工工资，造成大量农民工出现多次非法集会上访，一建公司无奈向外高息借款先予支付，以安抚上访农民工，还导致了政府主管部门的行政处罚。因前述事项，启乐公司应向一建公司支付各类惩罚性违约金1667880元。合同的约定竣工日期2017年9月1日，启乐公司实际主体整改完成验收日期为2018年7月19日，扣除双方签证的顺延工期30天，启乐公司已经逾期324天，其按约应向一建公司支付逾期竣工违约金1296000（324天＊4000天）元。双方于2017年9月14日签订的情况说明中，启乐公司认可在不到付款节点情况下由于工人闹事，其无力支付，工资款由一建公司代为垫付，支付款项产生的费用按月利率5%由其承担，自垫付款项之日起至应付款2017年12月25日止，按月息3%计算，启乐公司应付一建公司利息557055.9元。双方于2018年3月5日签订的施工计划补充协议第三条约定：对启乐公司未按计划完成施工造成农民工上访而支付的工资，处以支付总金额、银行4倍利息的处罚，启乐公司应支付一建公司此项利息1126271.65元。综上，请求依法支持反诉原告的反诉请求。启乐公司对一建公司的反诉辩称：一、一建公司请求的惩罚性违约金1667880元由三部分组成。第一部分系一建公司提交的罚款单67份及统计表，累计金额为150880元，对该项罚款，启乐公司不予认可。《施工合同》第十三条约定：“当甲、乙双方因技术、质量、生产高度、劳力安排等问题发生争执时，乙方将先执行甲方指令，如乙方拒绝不执行影响生产，甲方有权对乙方进行500-1000元的罚款”。一建公司提交的上述罚款单中的各种理由，并非合同约定的罚款事由，同时，上述罚款单中许多没有启乐公司授权的委托人张汉清的签字，一建公司向其他未经授权的人下发罚款单，不应得到支持；第二部分为一建公司提交的工程联系单、质量进度联系通知单，金额共计1317000元，启乐公司安排人员未影响生产，该部分罚款无依据；第三部分为因工人上访一建公司对启乐公司处罚的200000元，因《施工合同》约定：如甲方按合同付款乙方仍然有工人上访闹事，甲方有权给予罚款。本案中，工人之所以上访，是因为一建公司违反合同约定，不按照合同约定的节点支付工程款，该项处罚没有依据。二、一建公司请求的逾期竣工违约金1296000元问题。单纯从双方约定的竣工时间来看，确实存在延误工期的问题，但延误工期是由于一建公司的原因所致，其要求逾期竣工违约金无根据。1、一建公司材料短缺。启乐公司承包的方式为清包工，材料由一建公司供应，开工后，一建公司三番五次材料短缺，导致启乐公司的工人只能停工等候。启乐公司从2017年2月28日合同签订后一周左右就派员300余人进入工地现场，但由于一建公司钢材模板等建筑材料不能到达现场，无法开工建设，一建公司主动要求工期从4月10号开始计算。然而，2017年4月10日到2017年12月24日，一建公司仍然经常材料短缺，砂浆、气块、3#楼花架无混泥土供应，直至2017年12月24日通知启乐公司全面停工。后一建公司于2018年3月8日通知启乐公司进场，直至2018年7月19日验收。从2017年4月10日开始计算工期到2017年12月24日共252天，从2018年3月8日到2018年7月19日共132天，全部时间为384天，除去阳谷县扬尘治理33天、下雨下雪28天以及政府要求其停工12天，总共还有311天，如一建公司材料不短缺，启乐公司不停工，180天工期内完成没有问题。从启乐公司提交的工作联系单以及2017年6月22日一建公司出具的承诺书也可以看出，工期之所以延误，原因就是一建公司经常性材料短缺。2、一建公司未按合同约定付款，拖欠劳务工人工资，导致工人无法正常开工。(1)一建公司在《施工合同》付款节点违约。2017年2月28日双方签订的《施工合同》第六条约定：1#、2#综合楼主体结构封顶及二次结构结束，一建公司付启乐公司总造价的70%，2018年春节前付至总造价的85%。2017年8月11日的工程联系单可以看出1#综合楼在2017年8月11日顺利封顶；2017年8月29日的工程联系单可以看出2#综合楼在2017年8月29日顺利封顶。但由于一建公司材料短缺，导致二次结构无法进行，该责任应由一建公司承担。故2017年8月30日一建公司即应向启乐公司支付总工程款的70%，2018年春节前即（2018.2.14）付至总价的85%。结合总工程量，一建公司应付21540338.75（25341575*85%）元,而其实际只支付了16049282元，未支付金额为5491056.75元。(2)《协议》付款节点违约：因一建公司违约付款，双方在开发商山东阳谷金凤房地产开发有限公司（以下简称：金凤公司）的参与下，于2018年2月14日、2018年3月5日签订协议书两份。2018年2月14日签订的协议约定：一建公司于2018年6月1日支付总价的95%，如逾期，承担银行贷款利率四倍的利息，总工程款的95%为24074496（25341575*95%）元，其实际支付18945032元，未支付金额为5129464元。2018年3月5日再次签订的协议约定：一建公司于2018年6月1日前应付至总工程款的80%，即：20273260（25341575*80%）元，而其仅支付了16349282元，未支付金额为3923978元，均未达到应付工程款数额。3、政府政策性原因。因一建公司迟迟不支付劳务费，导致工人工资无法发放，工人上访事件发生。2018年3月8日，阳谷住建局责令一建公司停工，从阳谷县住建局下发的《责令停止违法行通知书》可以看出，因一建公司未缴纳保证金，也未完全解决农民工工资问题而被责令停工，导致工期拖延。三、一建公司请求的预付款利息1683327.55元问题。从一建公司提交的张汉清签字的“情况说明”可以看出，其于2017年8月25日、8月27日、8月28日将款项支付完毕，然而该“情况说明”却是2017年9月14日签订，且月利率高达5%，同时按照合同约定，一建公司于2017年9月就应该支付工程款，不存在代为垫付之说，该“情况说明”是张汉清在被胁迫情况下出具的，不具有法律效力。综上，应依法驳回一公司的反诉请求。经审理，本院认定下列案件事实：2017年2月28日，一建公司（甲方）与启乐公司（乙方）签订《施工合同》一份，约定：一建公司将其承包的金凤公司建设的阳谷星河湾二期1#、2#、3#住宅楼及1#、2#综合楼、建筑面积约8万平方米的劳务部分，以清包工的方式承包给启乐公司。开工日期为2017年3月1日，竣工日期为2017年9月1日，总工期为在吊塔正常使用情况下180天晴天。施工范围：图纸大合同及补充合同内的所有土建项目。施工造价为每平方米245元（不含税）。施工至主体验收（二次结构完成）。工程质量为合格。付款方式：如1#、2#、3#住宅楼施工至6层时，甲方材料（砌块）影响乙方砌体施工，甲方付乙方工程量30%的人工费。如材料不影响砌体，则主体单栋验收后15个工作日内付至总价的70%；如甲方在主体封顶二次结构完成15个工作日内不组织主体验收，甲方必需付乙方单体工程总造价的70%；1#、2#综合楼主体结构封顶及二次结构结束，单体完成，甲方付乙方总造价70%；2018年春节前付至总造价的85%，春节2个月再付总额的5%，2018年10月30日前付清余款。如不付款，按银行贷款利率的两倍计算利息。另约定：乙方必须服从和执行甲方下达的施工生产计划，根据甲方要求随时调整作业人员，如遇不可抗因素，工期可顺延。因乙方本身原因造成甲方规定的形象进度或节点工期无法完成，由此造成的损失乙方全部承担；如甲方材料耽误，由甲方承担。如甲方按合同付款，乙方依然有工人上访，甲方有权给予乙方每次5-10万的罚款。如设计变更和工程量增加、三日内非乙方原因停水停电、不可抗原因、甲方同意工期顺延的其他原因，工期顺延。当甲、乙双方因技术、质量、生产高度、劳力安排等问题发生争执时，乙方将先执行甲方指令，事后再追查原因，如乙方拒不执行，影响生产，甲方有权对乙方进行500-1000元的罚款。车库基础钢筋按650元一吨另行计算。如因乙方原因造成工期拖延，将按每天4000元予以处罚。《施工合同》最后约定保证金退还日期：第一次付工程款时一次性退还。一建公司、启乐公司在该《施工合同》上分别加盖了公章，并由各自的代表人刘泽东和张汉清在该合同上签字。启乐公司将40万元的保证金以现金转账和承兑汇票的方式交付给一建公司。合同签订后，启乐公司组织人员于2017年2月28日进入施工现场，2017年3月1日开始进行施工。1#、2#综合楼于2017年10月5日二次结构完成。1#、2#、3#住宅楼于2018年5月27日达到验收条件，2018年7月19日验收合格。2017年8月，启乐公司的民工因拖欠工资问题进行大规模讨薪游行，一建公司于2017年8月24日支付启乐公司329万元。2017年9月14日，张汉清、刘泽东分别代表启乐公司、一建公司签署了“情况说明”一份，内容为：鉴于星河湾二期劳务合同不到付款节点，由于工人闹事，劳务公司无力支付，工资由一建公司代为垫付329万元，支付款项产生的费用（月利率5%）由启乐公司承担，超出部分由一建公司承担，计息时间从支付时间开始，暂按50天计算。如提前达到付款节点，提前终止支付利息，如不到节点,利息延时。2017年12月10日，刘泽东、张汉清签署了“签证单统计表，”对启乐公司自2017年3月2日至2017年12月5日的误工项目、误工天数、每天的误工数量，总误工数量进行了统计，确认启乐公司2017年3月2日至2017年12月5日误工损失为328320元。2017年12月21日，启乐公司的民工因拖欠工资问题再次进行大规模讨薪游行。2018年1月18日阳谷县住房和城乡建设局作出阳住建发【2018】6号文件，对一建公司提出通报批评，并记“不良信誉”记录，进行严重警告，暂停在阳谷县内投标一年。2018年1月29日，聊城市解决建设领域拖欠工程款问题领导小组办公室作出了“关于对山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司拖欠农民工工资问题的处理通报”，对一建公司进行通报批评，暂停聊城市建设工程投标资格，并不予受理资质升级和项目评优等申请。2018年1月2日，刘泽东、张汉清签署了“阳谷星河湾小区二期工程建筑面积汇总表”，对启乐公司施工的车库地下部位、1#、2#综合楼地上部位、1#、3#住宅楼地上部位、地下部位、商业部位、2#住宅楼地上部位、地下部位、1#、2#、3#住宅楼消防楼梯部位的施工面积分别进行了确认，确认启乐公司总建筑面积合计99745.94平方米。2018年2月12日，刘泽东、张汉清签署了“星河湾小区二期工程2017年年度终结算总单”，该结算总单显示，启乐公司2017年施工总面积为99745.94平方米，合价24437755.3元，零工（误工费）328320元，押金400000元，共计25166075.3元。2018年2月15日，一建公司（甲方）与启乐公司（乙方）、金凤公司（丙方）签订协议书一份，载明：因一建公司资金断链，年前无法结清启乐公司完成工程量的工程款，经甲、乙双方协商并由丙方担保达成以下协议：1、定于2018年6月1日前，甲方按结算总价的95%结算给乙方，剩余5%按大合同执行；2、乙方如在2018年6月1日前有工人上访闹事事件，将承担剩余工程量的50%的罚款；3、甲方如6月1日前不给乙方支付工程款，将承担银行贷款利息4倍的处罚；4、甲方如在6月1日前未按约定付款，承担劳务公司工人的差旅费、误工费、住宿费等，每人每天按180元计算；5、二次结构在2018年3月份乙方接到甲方进场通知后，乙方七日内安排工人进入施工现场，然后每月发放工人生活费2500元。二次结构砌体全部砌完，付工程量的60%，验收合格后15天内付95%。2018年3月5日一建公司（甲方）与启乐公司（乙方）、金凤公司（丙方）签订“星河湾二期年后施工计划补充协议”，载明：一、根据上次签署的三方协议，6月1日甲方支付完成工程量的95%；1、乙方必须在4月15日前施工达到验收条件；2、2018年6月1日付劳务公司工资款80%；3、截止到2018年6月20日如甲方不验收，一切责任由甲方承担，与劳务公司无关，并付到95%；4、丙方组织有关人员及协调竣工验收，如因质量问题验收不过，乙方负全部责任，因甲方手续、资料等出现问题，甲方负全部责任，甲、乙双方并承担各自相应费用；5、如因材料出现质量问题（商混）由供货商负责相应费用。二、因乙方质量问题4月15日未达到验收标准，再出现农民工上访事件，对劳务公司处以每人每次1000元的罚款，如工人不缴纳，对劳务公司加倍处罚。三、因劳务公司未按计划完成，造成农民工上访，丙方和乙方所支付的工资，将对劳务公司按支付总金额处以银行4倍利息的处罚。四、6月1日前验收完成达到付款条件，丙方付款后，甲方如不支付劳务公司结算完、无质量问题的95%，出现农民工上访事件甲方负责，180元/天的费用由甲方认可人员数量。五、二次结构甲方2月27日通知后，乙方安排正月十六无条件进场施工，否则每延误一天罚款10000元。六、在施工过程中，劳务公司所需要的材料提前5天上报甲方，如因甲方材料供应不到位，经双方签证后，每次甲方承担10000元罚款（政府性停产除外）；如乙方所报材料有误，乙方承担责任，折抵相应的工程款。注：2018年2月15日三方签订的协议照样执行。上述两份协议签订后，启乐公司于2018年农历正月十六安排人员进场进行施工。2018年3月8日，阳谷县住房和城乡建设局因星河湾小区工程未足额缴纳劳务工资保证金作出“责令停止违法行为通知书”，直到2018年3月22日星河湾小区工程才恢复施工，期间停工13天。截止到2018年5月27日因风大、阴雨停工的7天。2017年12月10日，刘泽东、张汉清签署了“签证单统计表”，该统计表对启乐公司自2017年3月2日至2017年12月5日的误工项目、误工天数、每天的误工数量，总误工数量进行了统计，确认了启乐公司2017年3月2日至2017年12月5日误工损失为328320元；2018年1月2日，刘泽东、张汉清签署了“阳谷星河湾小区二期工程建筑面积汇总表”，该汇总表对启乐公司施工的车库地下部位、1#、2#综合楼地上部位、1#、3#住宅楼地上部位、地下部位、商业部位、2#住宅楼地上部位、地下部位、1#、2#、3#住宅楼消防楼梯部位的施工面积分别进行了确认，并确认总建筑面积合计为99745.94平方米；2018年2月12日，刘泽东、张汉清签署了“星河湾小区二期工程2017年年度终结算总单”，该结算总单显示：启乐公司2017年施工总面积为99745.94平方米，合价24437755.3元，零工328320元，押金400000元，总计25166075.3元；2018年5月20日，刘泽东、张汉清对启乐公司施工的综合楼地下车库筏板钢筋270吨折合的人工费175500元进行了签字确认。一建公司对启乐公司施工的综合楼地下车库筏板钢筋工程量折合劳务费175500元无异议，但对2018年1月2日刘泽东、张汉清签署的“阳谷星河湾小区二期工程建筑面积汇总表”列明的1#住宅楼的住宅部分、商业楼部分、2#住宅楼、3#住宅楼的住宅部分、商业楼部分的地上施工工程面积，以该建筑面积汇总表系启乐公司人员贿赂刘泽东后与刘泽东恶意串通制作，上述楼房部分的面积不实为由申请进行鉴定，启乐公司同意鉴定，但提出要求对其施工的所有工程的施工面积进行鉴定，并申请对一建公司未申请鉴定的部分进行鉴定。本院司法技术科委托山东方正测绘有限公司进行了测绘。2019年12月17日，山东方正测绘有限公司出具测绘报告，测绘结论为：星河湾二期工程实际施工面积为99914.61平方米，建筑面积为97866.12平方米。诉讼中，原告（反诉被告）增加了要求被告（反诉原告）支付490万元违约金的诉讼请求，但未在法庭告知其补交增加诉讼请求部分的案件受理费的时间内，补交该诉讼请求的案件受理费。2018年8月20日，启乐公司的木工、模板工班组的吴元培向聊城市东昌府区人民法院提起诉讼，请求判令一建公司、启乐公司支付劳务费848163元。2019年4月1日，聊城市东昌府区人民法院作出（2018）鲁1520号民事判决书，判决一建公司、启乐公司共同支付吴元培劳务费581337元及利息；以2018年1月13日吴元培与刘泽东就签订付款协议约定的涨价部分进行了结算，启乐公司未加盖公章或签字认可为由，判决一建公司支付吴元培劳务费266826元及利息。一建公司不服提起上诉，聊城市中级人民法院于2019年12月25日作出（201）聊民终2563号民事判决书，驳回一建公司的上诉，维持原判。上述事实有事实有下列证据：2017年2月28日，一建公司与启乐公司签订《施工合同》一份、2017年10月5日的工作联系单、2018年5月27日的监理日志、2018年7月19日的验收报告、2017年9月14日张汉清、刘泽东分别代表启乐公司、一建公司签署的“情况说明”一份、2018年1月18日阳谷县住房和城乡建设局作出阳住建发【2018】6号文件、2018年1月29日，聊城市解决建设领域拖欠工程款问题领导小组办公室作出的“关于对山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司拖欠农民工工资问题的处理通报”、2018年1月2日，刘泽东、张汉清签署的“阳谷星河湾小区二期工程建筑面积汇总表”、2018年2月12日，刘泽东、张汉清签署的“星河湾小区二期工程2017年年度终结算总单”、2018年2月15日，一建公司与启乐公司、金凤公司签订协议书一份、2018年3月5日一建公司与启乐公司、金凤公司签订的“星河湾二期年后施工计划补充协议”、2018年3月8日，阳谷县住房和城乡建设局作出的“责令停止违法行为通知书”、2018年3月21日一建公司作出的复工通知单、2018年5月20日，刘泽东、张汉清对启乐公司施工的综合楼地下车库筏板钢筋工程量确认单、2017年12月10日，刘泽东、张汉清签署的“签证单统计表”、2018年1月2日刘泽东、张汉清签署的“阳谷星河湾小区二期工程建筑面积汇总表”、2019年12月17日山东方正测绘有限公司出具的测绘报告、聊城市东昌府区人民法院作出的（2018）鲁1520号民事判决书、聊城市中级人民法院于2019年12月25日作出的（2019）聊民终2563号民事判决书在卷佐证。根据原告（反诉被告）的诉讼请求、依据的事实和理由及被告（反诉原告）的答辩意见，双方就本诉部分争议的焦点问题如下：一、一建公司是否应当返还启乐公司保证金40万元。二、启乐公司完成的施工工程量。三、一建公司应向启乐公司支付的劳务费数额。四、一建公司是否应当向启乐公司支付利息1715890.8元（包括启乐公司请求的40万元保证金利息）、工人差旅费、误工费、住宿费2994800元、违约金4900000元。针对本诉部分的第一个焦点问题，一建公司对收取启乐公司40万元保证金的事实无异议，但提出启乐公司承诺不使用易发生矛盾冲突的四川籍工人，但在后续施工中却使用了四川籍工人，在其无力及时支付四川籍工人生活费时，造成工人上访闹事，给一建公司造成了严重损失。根据双方约定，保证金不应退还。一建公司对其反驳主张，提交了工程联系单两份、阳谷县住房和城乡建设局、聊城市解决建设领域拖欠工程款问题领导小组分别于2018年1月18日、2018年1月29日作出的“关于对山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司拖欠农民工工资问题的处理通报”各一份、2017年9月14日启乐公司代表人张汉清与一建公司代表人刘泽东签署的情况说明一份。证明启乐公司代表人张汉清已经出具保证书，保证使用四川籍农民工不出现闹事及上访，但在未到付款时间的情况下却出现了农民工上访事件，从而导致一建公司垫付工人工资，并受到政府管理部门的处罚。根据《施工合同》第十一条约定，在一建公司不存在付款违约情况下，启乐公司工人上访闹事，其交纳的保证金不应当退还。启乐公司对上述证据的真实性无异议，但提出按照双方签订的《施工合同》的约定，2017年9月14日一建公司即应支付启乐公司的劳务费，因其拒不支付才导致民工上访。《施工合同》中并未明确约定不能使用四川籍工人，一建公司亦未通知启乐公司禁止使用四川籍农民工，启乐公司使用四川籍农民工未违反约定，且在交纳保证金时，一建公司亦未说明不能使用四川籍工人。针对本诉部分的第二个焦点问题，一建公司提交了如下证据：一、一建公司制作的“星河湾二期劳务公司进场前王怀成施工的基础部分工程量清单”、孙恒信2019年4月26日出具的书面证明、检验/技术服务委托书、混凝土试件抗压强度检测报告、防水卷材检验报告一组、王怀成出具的书面声明一份。证明启乐公司进场施工前，王怀成已经对星河湾二期1#、2#综合楼进行了清槽、垫层、对地面硬化、防水材料进行了施工，施工造价合计245960元。《施工合同》中包括全部工程，应从《施工合同》约定的总价款中扣除。二、一建公司制作的、建设单位监理人员冯欣签字的“星河湾二期劳务公司未完成工程量清单”（以下简称：“未完成工程量清单”）、制作的“零星工程量清单”、一建公司与范传文等签订的“协议书”、“劳务分包施工合同”十份。证明对启乐公司未实际施工的尾项工程，一建公司又另行分包给其他施工班组或零工人员进行施工，工程造价为合计841148．66元、零工费为260008元，一建公司已经向部分施工班组支付了部分款项，因工程未全部验收，尚未与各班组进行结算，上述款项应在施工合同约定总价款中扣除。三、“建设工程质量整改报告”、“工程承包合同”、“结构加固图”、施工现场图片一组。证明2018年7月19日工程验收时，因启乐公司对其施工工程存在的问题未予整改，一建公司另行委托其他施工班组进行了加固修复，支出加固费7000元，该款应在《施工合同》约定的总价款中扣除。四、山东省聊城市东昌府区人民法院作出的（2018）鲁1502民初6461号民事判决书。证明启乐公司对外分包的木工、模板工劳务班组吴元培对启乐公司、一建公司共同提起诉讼，要求支付劳务费848163元，启乐公司无权向一建公司重复主张对吴元培实际施工班组的应付劳务费。启乐公司对上述证据发表了如下质证意见：对证据一提出异议，认为：在签订《施工合同》时，一建公司并未告知启乐公司《施工合同》中包括启乐公司进场施工前已经存在施工项目的情况，亦未在《施工合同》中明确约定；“星河湾二期劳务公司进场前王怀成施工的基础部分工程量清单”系一建公司在启乐公司对其提起诉讼后单方制作，且未有王怀成本人的签字；王怀成书面声明与本案无关联；孙恒信书面证明了王怀成2016年底所干的劳务工程项目款已全部结清，启乐公司在2017年2月进场，王怀成施工的项目与启乐公司施工的工程量无关；检验技术服务委托书、混凝土试件抗压强度检测报告、防水卷材检验报告不能直接证明启乐公司施工的工程量中含有王怀成的施工项目。对证据二“星河湾二期劳务公司未完成工程量清单”中车库第2项，即一建公司另行发包给他人施工的3#、4#塔机口支模、绑扎、浇筑、拆除工程折合的工程款22000元予以认可，对其他各项均不予认可。提出，“未完成工程量清单”、“零星工程量清单”皆系一建公司单方制作，未有具体施工人的签字，亦不能证明该部分工程系启乐公司的尾项工程，启乐公司按照图纸施工完成后，一建公司改变了原来的图纸，又加高了60公分，该部分工程与启乐公司无关。两份表格中监理冯欣签字时已经注明了只对未完成工程项目认可，并非对工程量的确认；一建公司已经认可2018年7月19日工程通过验收，但其与范传文等签订的协议书、劳务分包施工合同均是在验收完毕之后，且没有具体施工项目及施工日志相对应，不能证明范传文等人进行了实际施工，亦不能证明范传文等人施工的项目与启乐公司所负责的工程施工范围具有关联性。一建公司所列举的上述项目中属于启乐公司整改、修补完善的部分工程均是由启乐公司安排人员进行施工完成的，并已经支付了相应的整改、修补费。对证据三的真实性、关联性提出异议，认为，加固工程发生在主体整改完成验收之后，施工材料系一建公司提供，出现膨胀、裂缝系一建公司提供的材料质量有问题，且一建公司也未提交支付加固费7000元的证据。对证据四的真实性无异议，但提出，判决书内容部分为一建公司和启乐公司共同偿还吴元培工程款581337元及利息，目前一建公司并未支付该笔款项，无权将该部分款项扣除。启乐公司提交了以下反驳证据：马敬为出具的书面证言一份,证明2#住宅楼楼梯钢管防护拆除、2#、3#住宅楼楼梯钢管的拆除、1#、2#、3#住宅楼电梯井内的钢管防护的拆除，1#住宅楼的全部外墙保温、2#住宅楼7层以下外墙保温及3#住宅楼7层以下外墙保温，是由启乐公司承包给马敬为施工完成的，一建公司提交的其于2018年11月5日与范传文签订的3#住宅楼楼梯钢管的拆除、于2018年11月5日与孙久连签订的2#楼住宅楼楼梯钢管的拆除、2018年11月1日与周杨签订的1#、2#、3#住宅楼电梯井内的钢管防护的拆除、2018年10月8日与张杰军签订的1#、2#、3#住宅楼外墙、门厅大梁、机房及±零下30贴保温的劳务分包施工合同是虚假的。二、启乐公司与马敬为签订的协议一份，证明2018年3月9日至2019年1月10日，星河湾二期1#、2#、3#住宅楼和1#、2#综合楼的清理、木工、钢筋绑扎、砼浇筑、砌加砌块、拆除架子是由启乐公司承包给马敬为施工完成的。三、马敬为2018年8月27日出具的车库风井打混凝土人工费6000元的收到条；2018年8月25日出具的车库风井植筋、钢筋成型绑扎工人工资4280元的收到条；2018年7月28日出具的1#住宅楼南立面打混凝土工人工资7320元的收到条；2018年7月29日出具的1#楼南立面修补飘窗板、植筋支膜、浇筑、混凝土的工人工资3300元的收到条；2018年9月23日出具的1#、2#、3#住宅楼施工磴口制作、阳台柱、空调板、钢筋绑扎成型人工费合计20240元的收到条；2018年8月16日出具的1#住宅楼阳台柱子焊接施工费2700元的收到条；2018年8月5日出具的地下车库增补构造柱4支、拆墙清理、植筋、绑扎、浇筑工人工资4800元的收到条。证明马敬为对启乐公司施工项目中的上述尾部工程进行施工，启乐公司已经支付了其劳务费。四、启乐公司制作的由马敬为、董绍玉签字的2018年3月至2019年1月30日星河湾二期修补和完善工程量清单及明细表，证明马敬为所承包的工程范围、工程量折合工程款为65170元，启乐公司已经支付53640元，尚欠11530元未支付。一建公司对上述证据发表了如下质证意见：马敬为仅在工地上从事零活，以上付款即使真实，亦不能证明马敬为对启乐公司未完成的上百万元的工程进行了全部施工。启乐公司提交的与马敬为2018年3月8日签订的协议中载明到2019年1月30日止，在签订协议时是无法对最终完成工程的时间进行约定的，该协议应为事后补签或是虚假的。马敬为出具的证言、收到条记载的工程量与一建公司主张的并不重合，1#、2#、3#住宅楼电梯井内的钢管和2#、3#住宅楼楼梯钢管防护的拆除，是由一建公司安排周杨、范传文、孙久连等人进行的施工；马敬为施工的1#住宅楼全部外墙保温和2#、3#住宅楼7层以下全部外墙保温工程与一建公司发包给张杰军的1#、2#、3#住宅楼外墙保温工程的部位不同，张杰军承包的是1#、2#、3#住宅楼外墙、门厅、大梁、机房及±零以下的外墙保温工程，另外，一建公司提交的其他零星工程中也包括马敬为的零工费用。启乐公司提交的上述证据不能反驳一建公司提交的经过监理人员签字确认的未完成部分的工程量。一建公司为反驳启乐公司，还提交了如下证据：一建公司制作的启乐公司在施工期间的现场文明由聊建一公司另行雇佣零工完成，零工人员考勤表格两张，启乐公司现场工作人员施水林书写的施工日志，证明2017年12月15日一建公司雇佣5人进行地下室清理、二次接口的材料、2017年12月16日雇佣5人清理地下室钢管、扣件、对拉丝等，代启乐公司承担了施工期间的现场文明义务，支付零工款260008元。二、马敬为出具的书面证明一份。证明马敬为受一建公司安排在现场干零活，电梯防护井的拆除不是马敬为所为，进而证明2018年11月1日聊建一公司与周杨签订的合同的真实性。启乐公司对一建公司提交的上述证据发表了如下质证意见：对证据一提出异议，认为，两份考勤表系一建公司单方制作，无零工人的签字，一建公司也未有向零工工人转账支付零工款的证据，不能证明零工款的存在以及具体数额；张汉清是启乐公司授权的唯一代表人，只有张汉清签字的施工日志才有效，且该施工日志系复印件，未有记录人的签字，不能证明系启乐公司人员所书写，同时，该施工日志显示一建公司请零工也仅是在2017年12月15日、16日两天，与其提交的考勤表中多月份、多人员亦不相符。对证据二提出异议，认为，启乐公司已经提交了马敬为出具的书面证明以及与其签订的协议、相应款项支付凭证，目前其又提供与之前提供的内容不一致的证言，马敬为该证言不具有真实性，马敬为给一建公司做的零工不在《施工合同》范围之内，与其施工的启乐公司的工程内容不一致，与启乐公司无关。针对本诉部分的第三个焦点问题，聊建一公司提交了其制作的“付款表”，证明截止到2018年10月7日已支付启乐公司21222527元。启乐公司提出，“付款表”中有15笔款项未支付或者虽支付但支付金额与“付款表”显示的数额不符，其中2017年9月15日的27000元、2017年9月24日的164500元、2017年9月29日的40000元、2017年10月14日的75000元、2017年10月18日的9000元、3300元、2017年10月19日的75000元、2017年11月3日的11500元、2017年11月9日的1050元、2018年5月9日的5000元，共计384350系一建公司强加给启乐公司的利息，未支付到账；2018年7月25日的90000元、2018年10月7日的80000元、2018年7、8月份的75000元未到账；2017年12月3日的197000元实际支付187000元，未支付到账10000元，2018年6月14日的400000元实际支付186590元，未到账213410元。以上总计879760元。一建公司对启乐公司所提出的上述未到账款项则称，2018年10月7日的80000元、2018年7、8月份的75000元由金凤公司代付，启乐公司所称的强加利息部分均是以工程款名义和现金方式支付的，并提交了启乐公司代表人张汉清出具的收到上述款项的收据、2017年9月15日支付给启乐公司所雇佣的阳谷籍工人曾福才等人的人工费27000元的转账凭证及付款明细表予以证明。启乐公司对一建公司提交的2017年9月15日付款27000元的转账凭证及付款明细表不予认可，提出，该27000元没有张汉清签字确认的工资结算单；对一建公司所称的由金凤公司代付的80000元、75000元，亦不予认可。2019年11月28日，本院到金凤公司调查取证，调查结果：2018年7、8月份的75000元系一建公司向金凤公司所借支付给了启乐公司，2018年10月7日的80000元未支付。针对本诉部分的第四个焦点问题，启乐公司提交了如下证据：一、启乐公司制作的聊建一公司违约具体表格，证明聊建一公司在1#宅楼付款节点、1#综合楼付款节点、协议付款节点及保证金退还节点上均有违约。二、2017年8月11日的工程联系单，证明1#综合楼在2017年8月11日顺利封顶；2017年8月29日的工程联系单，证明2#综合楼在2017年8月29日顺利封顶；2017年8月13日的工程联系单，证明一建公司材料供应不及时；2017年10月5日的工程联系单，证明1#、2#综合楼在9月2日前结构封顶，一建公司缺加气块耽误工期，应按照合同支付30%的人工费。三、1#住宅楼砼浇筑时间表，证明1#住宅楼于2017年8月9日已经施工到6层；2#住宅楼砼浇筑时间表及2017年9月6日的工程联系单，证明2#住宅楼于2017年9月6日施工到6层；2017年9月19日的工程联系单，证明3#住宅楼于2017年9月19日施工到6层。工程联系单同时显示一建公司加气块材料不到位，结合双方签订的《施工合同》，一建应当在各节点进行付款。四、启乐公司制作的一建公司未按合同付款应支付利息表三张，证明截止到2019年3月5日一建公司因未按节点付款应支付启乐公司利息1715890.8元。五、张汉清与刘泽东的通话录音一份，证明张汉清没有通过贿赂的方式让刘泽东在工作联系单上签字。六、启乐公司制作的误工费用情况说明及相对应的工作联系单一宗，证明因一建公司材料耽误给启乐公司造成的误工总费用为2994800元。七、启乐公司制作的费用报销单及所附发票一宗，证明一建公司未履行三方签订的协议，应承担误工费、住宿费、车旅费共计50321元。一建公司对上述证据发表了如下质证意见：对证据一所列违约情况及启乐公司主张付款节点时间不予认可，认为1#、2#综合楼的主体封顶、验收合格时间是2017年12月25日，并非2017年8月11日和8月29日，2017年12月25日第一次付款节点实际应付款数额为5457150.58元（31820.12平方米*245元/每平方木*70%），而一建公司实际付款6012259.9元，按合同约定超付555055.32元，不存在逾期付款情况，也不应承担逾期付款违约责任。另提出，2018年3月5日签订的“施工计划补充协议”就付款方式和条件双方另行达成了新的约定，与2018年2月14日约定有冲突的，应按新的补充协议执行。补充协议要求启乐公司必须在2018年4月15日前达到验收条件，而其在2018年4月15日前并未完成全部施工，更未达到验收条件，直到2018年7月19日验收时，启乐公司对施工工程存在的问题仍未予整改。但截止到2018年7月19日聊建一公司已付工程款20126077元，加上之前预付款项的应付利息557055.9元和1126271.65元，合计为21809404.55元。95%工程款为21496757.358元，已经超了312647.192元。启乐公司主张的第二次付款时间2018年2月14日和2018年6月1日，均因其未按时完成工程施工，不能作为付款节点。对证据二、三中的工程联系单均不予认可，提出，上述工程联系单是启乐公司与刘泽东恶意串通，通过贿赂刘泽东形成的，关于主体完工时间，阳谷质检站出具的建设工程质量整改通知书，能够证明原告施工的1#、2#综合楼在2017年12月25日通过主体验收，方才具备付款条件，且现场并不存在缺气块影响施工的情况，2017年9月14日张汉清签署的情况说明，证明上海启乐公司认可了在该日期未到付款节点，由于工人闹事其无力支付，聊建一公司垫付3290000万的事实。对证据四不予认可，提出该表格系启乐公司单方制作，一建公司不存在逾期付款的情形，不应支付利息。对证据五的合法性、真实性、关联性及其证明目的均不认可，提出刘泽东已经否认签署的工程联系单及相应材料的真实性，且启乐公司获取该录音证据的时间、地点、方式无法确认，不足以反驳刘泽东出具的书面证词。对证据六的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为启乐公司所列的附表3因缺少材料、缺资金造成的农民工误工费、管理人员工资不属实，理由如下：1、大量工作联系单、签证单和误工费计算表均是启乐公司单方制作，没有一建公司的签章；2、手写的工作联系单，有的与打印工程联系单内容相同，系启乐公司与刘泽东串通伪造，其中“明细见附件”字样系后来添加，其后所附显示现场人数的签证单或工作联系单亦没有刘泽东的签名；3、附件3中手写的工作联系单共15份，时间跨度从2017年6月至2018年3月，但所用纸张、书写的字体、签字的方式基本相同，其中2017年6月1日刘泽东就签署了三份工作联系单，明显不符合常理；4、刘泽东出具的书面证言、进货单、开发商证明、施工日志、人员统计表等，证明启乐公司与刘泽东恶意串通，企图向一建公司进行高额索赔而签署工作联系单,启乐公司主张的缺少材料、现场施工人数不真实。对附件4主张的2017年11月30至2018年2月13日材料供应不上的误工费，以均系上启乐公司自行制作为由均不予认可。对附件5停工损失，以系启乐公司自行制作为由不予认可。对证据七提出异议，认为，该证据中的费用大部分是2018年10月至2019年11月分产生的，包括汤锦康的火车票、住宿费等，与本案无关。一建公司为反驳启乐公司的主张提交了如下证据：一、刘泽东出具的书面证言及出庭作证证言、进货单、施工日志、人员统计表、付款明细、2018年3月8日的责令停止违法行为通知书。证明启乐公司与刘泽东恶意串通意图向一建公司进行高额索赔而签署工程结算单、工作联系单,其所主张缺少材料、现场施工人数不真实。供货单位的发货单证明现场不缺材料影响施工；责令停止违法行为通知书是因为启乐公司工人恶意上访，主管部门针对解决农民工工资问题作出的，不是要求停工，付款明细反驳上海启乐公司附件5主张的停工损失。其中，刘泽东出具的书面材料及出庭作证证言的证明内容如下：2018年春节前夕，在阳谷7天宾馆，启乐公司代表张汉清承诺给我个人50万元让我签工程量结算书，让其儿子张峰支付给我5万元现金，并承诺在下次付款时再给我45万元，因怕工人再闹事，也为了利，我就签了，签字后，启乐公司应施工的工程并未施工完毕，１#、2#、3#住宅楼的二次结构尚未完成，该结算单不能作为最终结算依据。2017年年底，在我家，启乐公司的人员汤锦康书写、张汉清签字向我出具了50万元借条一张，上面的“向刘泽东支付50000元”是张汉清的儿子张锋书写。当时张汉清答应给我50万元好处费，让我在工程上给他开绿灯，该签证的签证。2018年10月，启乐公司张汉清等一行四人又来到我家，让我签署签证单，并承诺与一建公司的官司打赢并支付完相关的费用后，剩余的款项和我平分，我又签了部分签证单，但具体签的什么记不清了。对启乐公司在施工过程中的签证，该签的我都签了，但是对于其提交的“星河湾二期主体结构造成的劳务费附件3”中的工作联系单，我只在工作联系单上签了字，是对当时的事实情况进行确认，但对所列误工费我没有签字；“星河湾二期主体结构造成的劳务费附件6中的误工费包含在2018年2月12日的总结算单的32余万元中，32余万元的误工费是通过签证确认的，是事实。施工工程确实因为劳务公司人员不足、扬尘治理、政策性停工、下雨下雪、一建公司材料供应不及时等客观因素耽误了工期。2018年2月之后的工程大部分是启乐公司施工完成的，一些零星工程（门厅、砌体、修补等）是一建公司找别人干的。2018年5月以后，我就不在工地现场了。刘泽东向法庭递交了借条一张，该借条下面有明显的撕痕，上面注明的出具日期为2017年7月18日。二、张汉清于2017年10月14日出具的承诺书一份。证明启乐公司承诺在2017年10月30日前1#、2#综合楼及车库达到验收条件，如完不成，由其承担相应损失，从而进一步证明启乐公司主张的首次付款节点不成立，应当以阳谷质检站的最终验收时间作为付款节点。三、2017年12月21日1#住宅楼、2#住宅楼建设工程质量整改通知书，证明1#住宅楼、2#住宅楼的主体结构整改时间；进一步证明，应付款时间以及计算逾期付款利息的起始时间，一建公司不存在逾期付款情况。启乐公司发表了如下质证意见：对证据一中刘泽东证言有异议，提出，借条是在双方资金都困难的情况下与刘泽东商量让其帮启乐公司筹借50万元，后来并未筹集到。刘泽东称是2017年年底出具的借条，与但该借条显示的出具时间2017年7月18日不符；刘泽东称“向刘泽东支付5万元”系张锋（张汉清之子）书写亦不属实，其称汤锦康、张汉清两人去他家时，也没有张锋。在张汉清与刘泽东的通话录音中，刘泽东明确表明没有给其好处费，现又出具与之前不一致的证言，其证言不具有法律效力。但对刘泽东出庭作证证言中对32万余元误工费的认可、及其对于在工作联系单上签字是应该签的证言予以认可。对于刘泽东与此前意见不一致的证言，提出，刘泽东系一建公司的项目经理，与一建公司之间存在利害关系，且在作证过程中，证言存在反复不一致以及有漏洞的情况，该部分证言不能作为有效证据予以使用。一建公司申请对刘泽东提交的借条上“向刘泽东支付5万元”的字迹是否为张锋书写进行鉴定。经鉴定，上述笔迹非张锋书写，一建公司支付鉴定费3600元。一建公司就其反诉请求提交了如下证据：一、《施工合同》，证明约定的竣工日期、付款方式、违约处罚条款等。二、罚款单等67份及统计表，证明由于启乐公司违反安全生产、施工进度、材料浪费等合同约定的义务，一建公司对其进行每次300——20000数额不等的罚款，累计金额为150880元。三、工程联系单、质量进度联系通知单等12份及明细，证明被启乐公司因违反质量、进度、人员进场安排等应承担违约惩罚金1317000元。四、阳谷县住建局2018年1月18日关于对一建公司拖欠农民工工资问题的处理通报、聊城市清欠办2018年1月29日对一建公司的处理通报和2017年9月14日刘泽东、张汉清签署的情况说明。证明在不到付款节点情况下，2017年9月14日前出现了农民工上访事件，启乐公司无力支付工资款，由一建公司代为垫付329万元。2017年12月21日再次引发大规模农民工游行讨薪事件，建设主管部门给予一建公司暂停投标一年，记入不良信誉记录及警告处罚等。进一步证明在一建公司不存在付款违约情况下启乐公司的工人上访，一建公司有权给予其每次5-10万元罚款。期间两次严重工人上访、六次小规模上访，启乐公司应支付违约处罚金20万元有事实依据。五、建设工程质量整改报告。证明启乐公司施工的土建工程于2018年7月19日竣工验收整改完毕，合同约定竣工日期2017年9月1日，扣除双方签证的顺延工期30天，已经逾期324天，按约定应向一建公司支付逾期竣工违约金1296000（324天＊4000天）元。六、2018年3月5日签订施工计划补充协议。证明启乐公司认可未按计划完成施工造成农民工多次上访的事实，同时认可对支付的工资处支付总金额银行4倍利息的处罚。2017年12月25日前的已付款按月息3%计算，利息应为557055.9元，因一建公司巨额预付款向外举债借款或向已方债权人承担高额债务利息，计算至应付款之日（2018年7月19日）为1126271.65元，启乐公司在未到合同约定的付款时间前通过工人上访方式逼迫一建公司垫付款，应按其承诺事项支付利息损失。七、2018年4月10日、18日，双方共同对吴元培班组下发的工作联系单三份。证明启乐公司下属班组存在施工质量问题需要进行整改，且未按限定时间整改完毕，从而进一步证明启乐公司在该时间仍未完成工程施工。启乐公司阳谷星河湾二期工程管理人员名单，证明罚款单和工作联系单中相关管理人员签名的行为能够代表上海启乐公司。上海启乐公司发表了如下质证意见：对证据一的真实性无异议，但提出《施工合同》明确约定1#、2#综合楼主体机构封顶及二次结构结束，单体完成，付至总工程款的70%。在一建公司材料耽误的情况下，1#、2#综合楼二次结构也于2017年10月5日完成二次结构，一建公司此时应支付的劳务费金额为7660527元，而其仅支付了4045800元。合同约定对工期拖延进行处罚的前提条件是启乐公司造成，但事实上工期拖延是由一建公司提供材料不及时造成。对证据二提出异议，认为张汉清是上海启乐公司授权的唯一受托人，罚款单中大多未有张汉清的签字，其他人未有上海启乐公司的授权，所签字的罚款单与启乐公司无关。张汉清签署的十张罚款单，也仅是证明上启乐公司收到罚款单，并非是对罚款的本身以及数额的确认。根据《施工合同》约定，在甲、乙双方因技术质量、生产高度、劳力安排等问题发生争执时，乙方先执行甲方的指令，如乙方拒绝不执行，影响生产的情况下，甲方才有权对乙方进行500-1000元的处罚。一建公司提供的罚款单并非是合同约定的理由，其单方做出的罚款对启乐公司不生效。从2017年9月15日罚款单中的告知内容可以看出，所谓的罚款单是一建公司单方面进行的通知，并非是双方对该罚款的确认。对证据三中罚款的依据、内容均不认可，罚款明细表中对第一项工程进度进行了5000元的罚款，并未有张汉清的签字，该通知单也不代表一建公司有事实依据对启乐公司进行罚款。针对一建公司提交的项目2标注进度质量的2017年4月8日-9月4日的进度联系单，提出上述工作联系单未有张汉清本人的签字，系一建公司单方面做出，不能证明启乐公司拖延工期144天的情况；针对一建公司提交的项目3人员安排作出的对启乐公司罚款445000元，提出工作联系单中没有张汉清本人的签字，在有张汉清签字的通知中，也仅是通知，并不能证明启乐公司对每天5000元罚款的认可。启乐公司不存在影响施工进度的情况，只有因其原因造成拖延，才适用每天4000元的罚款，但工期拖延并非启乐公司原因造成；针对序号为4的进度质量工作联系单，即2018年4月10日有张汉清书写“张汉清收到”的工作联系单，提出此工作联系单仅是双方的一种沟通方式，并非是对罚款内容的确认。一建公司没有证据证明对其提出的问题启乐公司没有整改，其按每天1000元对启乐公司处罚，也与工作联系单中单方面出具的每天500元处罚不一致。对证据四的真实性无异议，但提出该证据并不能证明不到付款节点而让一建公司支付工程款，根据《施工合同》的约定，1#、2#综合楼主体结构封顶及二次结构结束，一建公司就应该支付70%的劳务费；1#、2#、3#住宅楼施工到6层时就应该支付30%的劳务费。付款节点已到，该情况说明是一建公司强迫张汉清书写的，而且是在付款之后进行补签的。针对因工人上访处罚的20万元，提出《施工合同》中约定“甲方按合同付款的情况下，乙方仍然有工人上访闹事，甲方有权予以处罚”，本案情况是一建公司并没有按照合同节点付款，才导致的工人上访，同时，上访也是劳动者维权的一种合法方式，一建公司以对启乐公司罚款的方式限制劳动者行使正当权益，违反了法律规定，其约定没有法律效力。对证据五有异议，提出造成逾期竣工有以下三个方面的原因：1.一建公司材料多次供应不上，导致启乐公司无法正常施工，造成多次工期拖延，按照合同约定工期为180天，从2017年4月10日工期开始计算，至2018年7月19日总计384天。在此期间，扬尘治理33天，下雨下雪28天，因政府对其停工12天，共计剩余时间为311天。而一建公司因材料耽误影响工期170天，扣除扬尘治理、下雨下雪、因政府对其停工、一建公司因材料耽误影响的工期，剩余141天，启乐公司在180天内完全可以完成。2.一建公司未按合同节点付款，拖欠工人工资导致工人也无法正常开工。3.政府政策原因导致的停工，系一建公司未按期支付劳务费以及未缴纳保证金导致停工，非启乐公司的原因所致。一建公司要求启乐公司承担逾期竣工违约金无事实和法律依据。对证据六的真实性无异议，但提出该证据不能证明启乐公司认可未按施工计划施工而造成农民工上访。农民工上访的原因是由一建公司不及时支付工资引起的。一建公司未按期支付劳务费，已支付的劳务费存在拖延，其要求启乐公司承担利息没有事实和法律依据。对证据七有异议，认为该工作联系单仅是证明启乐公司施工工程出现的需要整改的问题，并不能证明启乐公司没有整改，也不能证明没有按照整改计划落实人员，且2018年4月10日、18日整改的项目并不一致，故不能证明需要整改的项目没有整改。同时该工作联系单也仅指对1#综合楼及1号住宅楼存在的问题进行整改情况，并不能证明其他综合楼及住宅楼的整改情况。对证据八有异议，提出管理人员名单上的人员不是启乐公司所授权的受委托人，只有张汉清本人能够代表启乐公司签字，对其他人签字的行为启乐公司均不认可。启乐公司为反驳一建公司的反诉主张，提交了工作联系单一宗，证明由于一建公司的原因造成工期拖延170天。一建公司对上述证据的合法性、关联性、真实性及证明目的均不认可，提出上述工作联系单是启乐公司与刘泽东串通后恶意损害一建公司的利益而形成的虚假材料。针对本诉部分，本院认为，一建公司对收取启乐公司保证金40万元的事实予以可，以双方所签订的《施工合同》第十一条约定及张汉清出具的保证书进行抗辩不予返还。《施工合同》第十一条约定的内容为：“如甲方按合同付款，乙方依然有工人上访闹事，甲方有权给予乙方每次5—10万元的罚款。”该条款并非对保证金是否进行返还的约定。使用四川籍农民工并未有禁止性规定，即便有禁止性规定，亦属无效，启乐公司出具的保证书中亦未承诺四川籍农民工上访即不予返还保证金。《施工合同》明确约定了保证金在“第一次付工程款时一次性退还”，一建公司认可2017年8月9日第一次向启乐公司付款4万元，双方约定的保证金返还期限在2017年8月9日已经届满，一建公司在2017年8月10日即应一次性返还启乐公司交纳的保证金40万元，对启乐公司要求一建公司返还保证金40万元的诉讼请求，本院予以支持。一建公司和启乐公司对山东方正测绘有限公司出具测绘报告的测绘结论未提异议，双方只是对按建筑面积和实际面积结算劳务费发生争议。一建公司与启乐公司签订的《施工合同》约定工程量按图纸实际面积计算，属于约定不明。付出的劳务与实际施工面积成正比，劳务费按实际产生的工程量据实结算更符合公平原则。启乐公司实际施工面积经测绘为99914.61平方米，按照《施工合同》约定的每平方米245元的价款，折合劳务费24479079.45元，加之双方无异议的地下车库筏板钢筋工程折合的劳务费175500元，启乐公司劳务费总计应为24654579.45元。王怀成系在金凤公司与一建公司签订《建设工程施工合同》前，与金凤公司建立的承包合同关系。一建公司与启乐公司签订《施工合同》时，王怀成施工的部分工程已经存在，但双方在《施工合同》中对是否包含王怀成已经施工的工程量未作出明确约定。一建公司提交的“星河湾二期劳务公司进场前王怀成施工的基础部分工程量清单”及孙恒信书面证言均不能证明《施工合同》中明确约定启乐公司承包的工程中包含王怀成工程量部分。当事人对自己的主张有责任提供证据。一建公司不能提交证明《施工合同》中包含王怀成工程量部分及其已经向王怀成支付了劳务费245960元的合法有效证据，其要求在启乐公司劳务费中扣除王怀成施工工程部分的劳务费证据不足，本院不予支持。启乐公司对“未完成工程量清单”中车库2项中一建公司另行发包给他人的3#4#塔机口支模绑扎浇筑拆除工程折合的劳务费22000元予以认可，该笔劳务费应在其总劳务费中予以扣除。“未完成工程量清单”系一建公司单方制作，其中的1#2#3#住宅楼未完成工程量虽然有施工监理部门人员的签字，但监理部门人员特别注明了“以上项目属实，具体数量以现场实际数量为准”的字样，此非监理部门对一建公司所列启乐公司未完成的工程量及折合工程款数额的确认；“未完成工程量清单”中周扬班组、王德光班组、张杰军班组、范传文班组、孙长栋班组、薛守芝班组的施工项目、工程量、工程款清单及星河湾二期车库通风井工程量清单，未有具体施工人的签字，对一建公司与上述班组签订协议书、劳务分包施工合同中的施工项目，启乐公司对某些工程不认可系其尾项工程，对某些工程虽认可系其尾项工程，但提出整改工程项目非其原因所造成，某些工程虽是其尾项施工工程，但不是一建公司安排人员进行的施工。一建公司未经过启乐公司的同意，在与启乐公司签订合同的前提下，称将其与启乐公司签订合同中的相关施工项目擅自分包给他人进行施工，既未提交相关工程量、施工明细等证据证明，亦不能证明其与他人签订合同的真实性及上述合同已实际履行，且自认尚未与各班组进行结算，故一建公司对在上海启乐公司工程款中扣除其罗列的上述项目的工程款841148．66元证据不足。一建公司可待有合法有效证据后，另行向启乐公司主张权利。“零星工程量清单”及“零工考勤表”系一建公司单方制作，无零工人员的签字，一建公司提交的的施工日志只记录了其在2017年12月15日、16日代请零工，与“零工考勤表”中多月份、多人员亦不相符，且其亦未提交已向零工人员支付零工款的合法有效证据，不能证明其已代启乐公司支付了零工款，对其主张的在上海启乐公司工程款中扣除260008元零工款证据不足。一建公司可待有合法有效证据后，另行向启乐公司主张权利。已经生效的聊城市东昌府区人民法院作出的（2018）鲁1502民初6461号民事判决书判决一建公司、启乐公司共同支付吴元培劳务费劳务费581337元及利息，判决一建公司支付吴元培劳务费266826元及利息。针对一建公司、启乐公司共同向吴元培支付劳务费581337元的同一笔债务，不能两次向一建公司主张，启乐公司目前不能向一建公司主张支付该笔劳务费，一建公司若履行了该笔债务，启乐公司则无权再向一建公司主张权利，若启乐公司履行了该笔债务，可另行向一建公司主张权利；该判决书判决一建公司支付吴元培劳务费266826元及利息，与启乐公司无涉，对一建公司称启乐公司无权主张该部分劳务费的辩驳之由，本院不予采信。2018年2月14日，一建公司与启乐公司、金凤公司签订的协议书及2018年3月5日签订的“星河湾二期年后施工计划补充协议”，对付款的节点及1#、2#、3#住宅楼的验收时间进行了重新约定，对之前应付未付款的利率并未进行约定，启乐公司请求一建公司支付2018年6月1日不足80%劳务费部分、2018年6月20日不足95%劳务费部分的违约金本院不予支持。2018年3月5日，一建公司、启乐公司与金凤公司签订的“星河湾二期年后施工计划补充协议”约定：启乐公司必须在2018年4月15日前达到验收条件，扣除阳谷县住房和城乡建设局因星河湾小区工程未足额缴纳劳务工资保证金作出的停工13天，因风大、阴雨停工的7天，启乐公司应在2018年5月5日前达到验收条件，其未如期达到验收条件，按照约定，一建公司在2018年6月1日前不支付80%的劳务费。2018年5月27日工程完成已具备了验收条件，2018年7月19日整改完毕进行了验收，此时，一建公司应支付启乐公司95%工程劳务费，启乐公司总工程量95%的劳务费为23399850（24654579.45×95%-22000）元。启乐公司承包的是劳务，2018年7月19日，启乐公司所施工的工程整改完毕验收合格，验收通过后对启乐公司5%的质量保证金1232729（24654579.45×5%）元，一建公司应当支付。启乐公司提出对一建公司制作的付款明细表中的15笔款项中的部分系一建公司强加的利息、另外几笔未到账，另有三款实际支付数额与到账数额不符。经双方核对，对2018年6月14日的400000元实际支付186590元，双方对此均无异议，本院认定该笔款项中的213410元未支付；对一建公司所列明的2018年10月7日的80000元，经调查金凤公司，该笔款启乐公司确未收到，本院认定该80000元一建公司未支付。收到条系结算凭证，启乐公司所称未收到的几笔款项有其代表人张汉清出具的收到条，其所称的强加利息部分并未在收到条上注明，且在十几笔未到账、到账数额与实际支付数额不符的情况下仍然出具收到条，亦不符合常理。本院认定启乐公司收到20929117（21222527-80000-213410）元劳务费。启乐公司的施工工程劳务费共计24654579.45元，扣除启乐公司认可的一建公司另行发包给他人施工的3#、4#塔机口支模绑扎浇筑拆除的劳务费22000元，聊城市东昌府区人民法院判决一建公司和启乐公司共同支付吴元培的劳务费581337元，一建公司已经支付的20929117元，目前一建公司应向其支付劳务费3122125.45元。一建公司在2017年8月9日即应一次性返还启乐公司交纳的保证金40万元，逾期不返还，应自2017年8月10日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日止，自2019年8月20起至实际返还之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向启乐公司支付利息。启乐公司请求一建公司按月息2%支付利息，于法无据，本院不予支持。2018年3月5日签订的补充协议约定：启乐公司必须在2018年4月15日前达到验收条件，扣除阳谷县住房和城乡建设局因星河湾小区工程未足额缴纳劳务工资保证金作出的停工13天，因风大、阴雨停工的7天，启乐公司应在2018年5月5日前达到验收条件，但直到2018年5月27日1、2、3号住宅楼才完工具备验收条件，按照约定，一建公司在2018年6月1日前不应支付启乐公司80%的劳务费，启乐公司要求支付2018年6月1日前不足80%劳务费部分的违约金本院不予支持；2018年5月27日1#、2#、3#住宅楼具备了验收条件，按照约定，2018年6月20日前一建公司必须进行验收，并付到总劳务费的95%，但是一建公司直到2018年7月11日才进行验收，双方都有违约行为，这样以2018年7月19日整改完毕验收完成为付款至95%的节点。但是2018年6月20日至2018年9月23日期间，一建公司陆续向启乐公司支付了多笔劳务费，金额共计100余万元，考虑到启乐公司也存在违约行为，逾期违约金从最后一次付款的时间2018年9月23日起开始计算较为适宜，以支付启乐公司不足总劳务费95%的部分为基数，计算至实际支付之日止。一建公司和启乐公司2018年3月5日签订的“星河湾二期年后施工计划补充协议”只对付款节的点和验收时间进行了重新约定，并未对协议签订前逾期支付劳务费的违约金进行重新约定，但该补充协议明确注明了2018年2月15日三方签订的协议照样执行。2018年2月15日的协议书约定：一建公司如不支付启乐公司95%的劳务费，将承担银行贷款利率四倍的处罚，2018年2月15日的协议书约定银行贷款利率四倍的处罚高于民间借贷利率标准，应参照民间借贷利率标准月息2分计算。刘泽东出庭作证证明启乐公司为了让其在工程联系单上签字许诺给其50万元，支付了5万元，并由张汉清之子张锋在汤锦康书写的张汉清签字的借条上写了“向刘泽东支付5万元”的字迹，但经鉴定，该字迹并非张锋所书写，仅凭汤锦康书写张的汉清签字的借条，不能认定启乐公司通过贿赂的方式与刘泽东恶意串通。刘泽东作为一建公司提供的证人出庭作证证明，2017年3月2日至2017年12月5日启乐公司328320元的误工费是通过签证确认的事实，对此本院予以认定，对此项费用，一建公司应予支付。对启乐公司主张的2017年12月5日后的误工费，启乐公司应当提交合法有效证据证明其误工人数、误工费的实际数额，虽然因未足额缴纳农民工保证金而被责令停工致启乐公司有13天误工事实，但启乐公司未提交证明误工人数的合法有效证据，其可待有充分的证据证明误工损失后，另行主张权利。启乐公司在诉讼过程中增加诉讼请求，要求一建公司支付490万元违约金，但其未在本院告知的期限内补交增加诉讼请求部分的案件受理费，该项诉讼请求按自动撤诉处理。针对反诉部分，本院认为，《施工合同》第十三条约定：“当甲、乙双方因技术、质量、生产高度、劳力安排等问题发生争执时，乙方将先执行甲方指令，事后再追查原因，如乙方拒不执行影响生产，甲方有权对乙方进行500-1000元的罚款。”一建公司提交的第一部分67份罚款单中，其中有两笔是金凤公司对一建公司的罚款，计10400元；五份通知16300元，七份联系单34000元，一份告知书2460元，上面记载的内容不属于罚款，以上共计63560元，应当在罚款总金额中予以扣除；其中的两笔罚款各500元已经各交纳了200元现金，亦应当予以扣除，一建公司对启乐公司的罚款金额共计86920元。罚款属于是承担的违约责任的一种，启乐公司人员在上述属于罚款的罚款单上签字，应视为对罚款的认可，对上述罚款启乐公司应当承担。一建公司提交的第二部分工程联系单、质量进度联系通知单不属于对启乐公司罚款，农民工为讨薪上访系其维护自身合法权利的一种方式，一建公司与启乐公司约定出现农民工上访对启乐公司进行罚款的约定无效，对一建公司反诉称的第二、三项罚款，本院不予认定。一建公司和启乐公司2018年3月5日的补充协议对1#、2#、3#住宅楼的验收时间进行了重新约定，约定启乐公司在2018年4月15日前达到验收条件，此为一建公司在2018年6月1日前支付80%的劳务费的前提条件，该补充协议约定2018年6月20日前一建公司验收，但1#、2#、3#住宅楼在2018年5月27日已经具备了验收条件，未超出约定验收的最后时间，不存在逾期竣工违约情形，对一建公司要求启乐公司承担逾期竣工违金的反诉请求本院不予支持。张汉清在2017年9月14日与刘泽东签署的情况说明中自认未到付款节点，认可按月息5分的利率向一建公司支付2017年8月24垫付329万元劳务费的利息。对此启乐公司称张汉清系被迫所为，但未提交证据证明，该主张本院不予采信。但双方约定的利率过高，该笔垫付款的利息应按月息2%计算，该情况说明中注明了计息时间从支付时间开始，暂按50天计算，如提前达到付款节点，提前终止支付利息，如不到节点,利息延时。按照双方签订的《施工合同》“1#、2#综合楼主体结构封顶及二次结构结束，甲方付乙方总造价的70%”的约定，1#、2#综合楼于2017年10月5日二次结构完成，提前到达了付款节点，故应提前终止支付利息，启乐公司应支付一建公司垫付款329万元的利息应自2017年8月24日起计算至2017年10月5日止，按月息2%计算。鉴定费系各方当事人为证明其主张或反驳对方主张通过司法鉴定程序确认其主张或反驳主张是否成立而支付的费用，在鉴定结论与其所主张的事实不完全相符的情况下，鉴定费应视为各方当事人因举证所支出的费用，应当由当事人各自承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十一条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条（一）项之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）上海启乐劳务服务有限公司保证金400000元及利息（利息以400000元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率自2017年8月10日起计算至2019年8月19日，按照中国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算值实际履行完毕之日止）。二、被告（反诉原告）山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）上海启乐劳务服务有限公司误工费328320元。三、被告（反诉原告）山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）上海启乐劳务服务有限公司劳务费3122125.45元及违约金[违约金以2470733（23399850-20929117）元为基数，自2018年9月23日起至实际履行之日止，按月息2%计算]。四、反诉被告（原告）上海启乐劳务服务有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告（被告）山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司违约金86920元。五、反诉被告（原告）上海启乐劳务服务有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告（被告）山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司垫付款利息（计算利息以本金3290000元为基数，自2017年8月24日起计算至2017年10月5日止，按月息2%计算）。六、驳回原告（反诉被告）上海启乐劳务服务有限公司的其他诉讼请求。七、驳回反诉原告（被告）山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73120元，原告（反诉被告）负担43898元，被告（反诉原告）负担29222元；反诉费21989元，反诉被告（原告）负担411元，反诉原告（被告）负担21578元，鉴定费93600元，原告（反诉被告）负担50000元，被告（反诉原告）负担43600元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本。上诉于山东省聊城市中级人民法院。审 判 长  胥凤莲审 判 员  董理科人民陪审员  武传文二〇二〇年一月二十日法官助理张波书记员魏天琪