广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0405民初1244号 原告：黎庆华，男，1961年3月18日出生，汉族，住广西梧州市长洲区。 委托诉讼代理人：林玲，广西东中律师事务所律师。 被告：梧州市家家德物业管理服务有限公司。住所：广西梧州市新兴二路301号第5幢105房。统一社会信用代码：91450400MA5K95J08K。 法定代表人：陈薇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨丽凤，广西顺景律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘志钊，广西顺景律师事务所实习律师。 原告黎庆华与被告梧州市家家德物业管理服务有限公司（以下简称家家德公司）劳动争议一案，本院于2019年8月7日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年10月23日公开开庭进行了审理。原告黎庆华及其委托诉讼代理人林玲，被告家家德公司的委托诉讼代理人杨丽凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黎庆华向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告从2017年2月28日至2019年3月31日存在劳动关系；2.被告支付2个月赔偿金7549元给原告；3.被告支付2017年3月至2019年3月法定节假日加班工资6670元给原告；4.被告支付12个月失业金损失16128元给原告。事实和理由：被告于2017年2月28日聘请原告在丰业玫瑰园做保安，约定原告每月工资为1860元，双方没有签订劳动合同。2019年3月1日，原告因事请假了一段时间，后于3月18日回被告处准备上班时，被告通知原告2019年4月再回来上班。2019年4月原告再次回到被告处，但被告没有安排原告工作，仅通知原告2019年5月再来上班。2019年5月被告依然没有安排原告工作。原告认为，被告不安排其上班的行为，属于事实上解除劳动关系的行为。被告与原告解除劳动关系应支付赔偿金、法定节假日加班工资和失业金损失给原告，但被告没有支付上述款项。原告多次向被告追讨上述款项皆未果，故于2019年5月21日向梧州市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。2019年7月17日，梧州市劳动仲裁委作出了劳动仲裁裁决，但原告认为梧州市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误，因此诉至法院。 原告黎庆华围绕诉讼请求向法庭提供的证据有： 1.劳动合同三份，证明原、被告签订劳动合同的事实； 2.广西农村信用社活期存款历史明细、卡折对账单，证明原、被告存在事实劳动关系； 3.2017年3月至2019年5月的保安值班排班表，证明原告在被告处上班的事实； 4.社会保险参保缴费证明，证明被告没有为原告缴纳社会保险费的事实； 5.仲裁裁决书，证明本案已经过劳动仲裁。 被告家家德公司辩称，原告于2017年2月28日起在被告处从事保安工作，双方于2017年4月1日、2017年12月31日、2019年1月1日分别签订《劳动合同》，合同期限自2017年4月1日至2019年12月31日。2019年3月2日，原告本应上零时班却没有到岗，也没有接听电话，被告只能临时安排其他人员顶班，此情况一直持续到2019年5月初。2019年5月初，原告回到被告处要求上班，但因被告已做好2019年5月份的排班，便想安排原告从事绿化岗位工作，原告表示需要考虑。此后被告没有收到原告的答复，却收到了劳动仲裁委员会的应诉通知书。被告认为，被告没有解除或者违法解除与原告签订的劳动合同，依法不应承担经济补偿金或赔偿金。原告工作期间存在法定节假日加班的事实，但被告已经向其支付了加班工资，依法不应重复支付。原告在入职时曾说其自行缴纳养老保险，并向被告出示了养老保险证，是自愿不参加社会保险的，且是主动失业，依法不属于享受失业保险的范围。此外，原告在职期间还曾向女业主发送黄色视频，遭到了女业主的投诉。综上，请法院依法驳回原告的诉请。 被告家家德公司为其辩解向法庭提供的证据有： 1.劳动合同三份，证明被告与原告签订2017年4月1日至2019年12月31日的劳动合同； 2.2017年3月至2019年5月的保安值班排班表，证明原告自2019年3月2日起无故不到岗，也不接听电话，被告只能安排其他人员顶班至2019年5月初； 3.2017年3月至2019年2月的工资表，证明被告已向原告支付加班工资； 4.业主投诉处理表、原告与女业主微信聊天记录截图，证明原告向女业主发黄色视频导致女业主愤怒投诉。 经过庭审质证，被告对原告提供的证据发表如下质证意见：对于证据1，根据原、被告于2017年4月1日签订的劳动合同约定原告的基本工资是1400元，被告提交的工资单上有原告的确认，应以被告提交的合同为准；对证据2无异议，但原告的工资总额包括加班工资、社保补贴等，并不是单纯的基本工资；对于证据3，该证据的信息不全，保安值班排班表应以被告提交的为准，原告从2019年3月2日起无故旷工，被告叫其他人顶班，在保安值班排班表有详细记录，但原告提交的这份排班表没有记录；对证据4、证据5无异议。 原告对被告提供的证据发表如下质证意见：对于证据1，原、被告于2017年4月1日签订的劳动合同中的工资是修改过的，应以原告提交的没有修改过的劳动合同为准；对证据2无异议，该证据恰恰证明了2019年4月至5月被告没有安排原告上班的事实；对证据3有异议，原告的工资构成很多都是由加班费和社保补助拼凑得出1860元的数额，但被告没有与原告约定社保是工资的构成部分，也没有约定将社保补给原告，该证据没有盖公章，所以原告对该证据有异议；对证据4有异议，女业主是卖东西的，其主动加了原告的微信并让原告发点信息给她，微信聊天记录中的图片不是原告发的。 根据当事人的举证和质证，本院认证如下：对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对当事人有异议的证据，本院结合其他证据予以综合评判，根据其与本案的关联性予以采纳取舍。 综合原、被告双方的诉辩、举证和质证，本院查明以下法律事实： 2017年2月28日起，原告黎庆华到被告家家德公司处从事保安工作，双方签订了三份劳动合同，其中于2017年4月1日签订的劳动合同约定合同期限为一年，自2017年4月1日起至2018年3月31日止，每月工资1860元，如需加班另外计酬，每月15日发放上一个月的工资，原告违反劳动纪律的，被告有权依照有关规章制度对原告进行纪律处分，予以辞退；于2017年12月31日签订的劳动合同约定合同期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止，原告每月基本工资1400元，加班的，按规定计算加班工资；于2019年1月1日签订的劳动合同约定合同期限自2019年1月1日起至2019年12月31日止，原告每月工资以梧州市最低平均工资标准发放，加班的，按规定计算加班工资。原告正常上班时间是三班倒，每周休息一天，每天上班8小时，在正常出勤情况下每月实际领取工资为1860元或1870元。原告在被告处工作至2019年3月1日，自3月2日起没有再上班。但原、被告均未向对方发出书面通知解除劳动关系。 2017年3月至2019年3月期间，原告在法定节假日共加班21天，被告已支付加班工资703元。在劳动合同履行期间，被告没有为原告缴纳各类社会保险费。 2019年5月，原告以被告家家德公司未支付经济补偿金、法定节假日加班工资及赔偿失业金损失等为由，向梧州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1.确认黎庆华与家家德公司自2017年2月28日至2019年3月31日期间存在劳动关系；2.家家德公司支付2个月经济补偿金7549元；3.家家德公司支付2017年3月至2019年3月期间法定节假日加班工资6670元；4.家家德公司赔偿12个月失业金损失16128元。梧州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月17日作出梧劳人仲字〔2019〕第201号仲裁裁决书，裁决：一、确认黎庆华与家家德公司2017年2月28日至2019年3月1日期间存在劳动关系；二、家家德公司在本裁决书生效之日起十日内一次性支付给黎庆华2017年3月至2019年3月期间法定节假日加班工资5710.79元；三、驳回黎庆华的其他仲裁请求。黎庆华对此裁决不服，向本院起诉成讼。 本院认为，原告黎庆华2017年2月28日起在被告家家德公司处从事保安工作，双方签订了劳动合同，合同期限自2017年4月1日起至2019年12月31日止。原、被告均应按照劳动合同约定履行合同。原告作为被告的保安人员，应服从工作安排，按照保安值班排班表上班，但原告从2019年3月2日起不再上班，且未提供证据证明其履行了请假手续。劳动关系自建立之日起就对劳动者与用人单位双方具有约束力，非经法定程序不得解除，在原告出现违反劳动纪律的行为后，被告未发出书面通知要求与原告解除劳动关系，双方之间的劳动合同期限也未届满，故原告诉请要求确认其与被告从2017年2月28日至2019年3月31日存在劳动关系，有事实和法律依据，本院予以支持。 关于原告要求被告支付违法解除劳动关系的赔偿金和失业金损失的问题。我国《劳动合同法》第四十六条规定了解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。本案中，原告违反劳动纪律擅自脱岗不上班，且起诉要求确认其与被告的劳动关系存续期间为2017年2月28日起至2019年3月31日止，原告的上述行为应视为其自动离职，不符合《劳动合同法》第四十六条规定可以获得经济补偿金的情形，故对于原告要求被告支付2个月赔偿金的诉请，于法无据，本院不予支持。原告自动离职的行为，不符合我国《社会保险法》第四十五条和《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定可以领取失业保险金的条件，故原告不存在失业保险金损失，对于原告要求被告支付失业金损失的诉请，本院不予支持。 关于原告要求被告支付法定节假日加班工资的问题。原告提供证据证明了其于2017年3月至2019年3月期间存在法定节假日加班的事实及其正常出勤的情况下每月实际领取的工资数额，被告对原告在法定节假日加班的事实亦予以认可，但辩称其已向原告支付了全部加班工资。本院认为，原、被告签订的劳动合同并未约定原告的工资构成，而被告提供的工资表中的社保补助时有时无，原告在每月工作时间相对固定的情况下领取的工资总额不变，但领取的延时加班工资却相差悬殊，与事实不符，不能真实反映原告每月的真实工资情况，原告对被告提供的工资表亦不予认可，故本院对被告称其已向原告支付了全部加班工资的意见不予采纳，认定原告正常工作时间的工资为1860元。原告于2017年3月至2019年3月期间在法定节假日共加班21天，根据我国《劳动法》第四十四条第三款“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，被告应向原告支付法定节假日加班工资为5387.59元（1860元/月÷21.75天×21天×300%），因被告已支付703元，扣减已支付部分后，被告尚应支付原告加班工资4684.59元（5387.59元－703元）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条第三款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下： 一、确认原告黎庆华与被告梧州市家家德物业管理服务有限公司在2017年2月28日至2019年3月31日期间存在劳动关系； 二、被告梧州市家家德物业管理服务有限公司应支付原告黎庆华法定节假日加班工资4684.59元； 三、驳回原告黎庆华的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起五日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告黎庆华负担5元，被告梧州市家家德物业管理服务有限公司负担5元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区梧州市中级人民法院。 审 判 长  吕晓雯 人民陪审员  黎建军 人民陪审员  李道英 二〇二〇年一月二十日 法官 助理  李晓琳 书 记 员  覃雪梅 附适用的法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第四十四条第三款有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。