浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙刑终457号 原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）高元水，男，1954年3月12日出生，汉族，浙江省杭州市人，小学文化，农民，户籍地杭州市滨江区。因本案于2018年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。 辩护人袁法群、张敏，北京东卫（杭州）律师事务所律师。 原审被告人全佳明，男，1978年2月28日出生，汉族，浙江省杭州市人，大学文化，系浙江天照土地勘测规划设计有限公司法定代表人，户籍地杭州市萧山区。因本案于2018年11月8日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于杭州市拱墅区看守所。 浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人全佳明、高元水犯诈骗罪一案，于2019年10月28日作出（2019）浙01刑初90号刑事判决。高元水不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2015年11月，为了非法占有政府拨款的垦造耕地补偿费，被告人全佳明伙同被告人高元水，计划对位于杭州市萧山区进行申报。两人商定，高元水负责处理长河街道审批盖章事宜及垦造耕地，全佳明负责萧山科技城管理局和杭州市国土资源局萧山分局的审批事宜，完成后全佳明支付给高元水每亩6.5万元的费用。 被告人高元水在明知不能获得涉案土地权属单位长河街道审批同意的情况下，非法购买一枚刻有“杭州市滨江区人民政府长河街道办事处”字样的假印章，并在被告人全佳明提供的《权属单位会议纪要》及其他审批材料上加盖该假印章，伪造长河街道同意项目立项、土地确认、工程实施、资金安排等假象。全佳明指使前妻高某2及高某2父亲高某1（均另案处理）在盖有假印章的《权属单位会议纪要》上伪造长河街道六名相关领导的签名。 2015年12月，被告人全佳明使用伪造的《权属单位会议纪要》及其他申报资料，通过了萧山科技城管理局和杭州市国土资源局萧山分局的垦造耕地项目申报。2016年4月至5月，被告人高元水对土地进行了整治。2016年8月，该项目竣工验收通过。期间，萧山科技城管理局先后分两次通过银行转账的方式将共计5681.8057万元垦造耕地补偿费汇入全佳明实际控制的杭州若瀚农业开发有限公司账户。全佳明将上述款项中的2115.1760万元转账给高元水，其余均由其非法占有。全佳明将所得款项用于基金投资、购买理财产品等，高元水将所得款项用于垦造耕地、还债、个人挥霍等。 案发后，公安机关依法冻结被告人全佳明银行账户、杭州若瀚农业开发有限公司账户、徐某2账户金额共计3570.819205万元，并查封全佳明名下位于杭州市萧山区产一处；依法冻结被告人高元水银行账户金额共计45.402336万元。 原审根据上述事实和相关法律规定，以诈骗罪分别判处被告人全佳明有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元；判处被告人高元水有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；责令被告人全佳明、高元水退赔犯罪所得人民币5681.8057万元（包括公安机关冻结的杭州若瀚农业开发有限公司账号40×××92内人民币18945.87元、被告人全佳明中国银行40×××95账户内人民币3251.953609万元、被告人高元水在浙江萧山农村商业银行股份有限公司新湾支行的10×××59账户内人民币0.832336元、10×××72账户内人民币30万元、10×××36账户内人民币14.57万元、徐某2在中国农业银行股份有限公司杭州金城路支行62×××73账户内人民币316.971009万元及公安机关查封的被告人全佳明位于萧山区拍卖款扣除合法债权部分），发还杭州市萧山区萧山科技城管理局。 被告人高元水上诉及其辩护人提出：1.高元水的行为不构成诈骗罪，原判认定事实有误。高元水主观上并不是为了骗取垦造耕地补偿款，伪造印章是为了承接垦造耕地工程，且大部分款项用于支付工程款，该款项是高元水完成垦造耕地所得，没有非法占有的目的。2.全佳明、高元水并未共谋，不存在伙同情形。高元水在整个案件中只是刻了一个公章，完成垦造耕地工程，没有参与甚至根本不知道全佳明与萧山科技城、萧山国土局的审批事项。3.原判认定高元水系从犯予以从轻处罚，但高元水在本案中起到的作用非常小，应当减轻处罚。4.高元水具有自首情节，原判未认定。要求二审纠正原判对高元水犯罪事实的不实认定，将罪名变更为伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，并认定有自首情节。 经审理查明，原判认定被告人全佳明、高元水诈骗的事实，有证人来某1、来某2、来某3、郭某、来某4、许某、高某2、高某1、董某、龚某、姚某、李某、徐某1、王某、徐某2的证言及辨认笔录，接受证据清单、调取证据通知书、调取证据清单、协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书、协助查封通知书、查封决定书、查封清单、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，委托书、长河街道纪委谈话笔录、滨江区土地整理资金拨付审批表、刑事控告书、东江围垦土地历史遗留问题处理与续包协议、长河街道围垦土地宗地图、地块面积计算示意图、长河街道办事处公章印、《垦造耕地前土地权属认定表》《权属单位会议纪要》、土地承包合同书、东江围垦工程款支付明细、围垦苗木统计、垦造耕地项目会议纪要及相关验收文件、招投标材料、杭州若瀚农业开发有限公司开户信息及流水、相关银行账户信息、私募基金交易确认单、工商登记信息、萧山区萧山科技城管理局围垦二十工段垦造耕地项目立项、审批、验收材料、杭州市国土资源局萧山分局利用规划材料，浙江省土地整治条例、关于做好耕地占补平衡指标调剂工作的通知、关于进一步规范土地开发整理复垦项目立项验收申报材料的通知，鉴定书，抓获经过、案破经过，人员档案、户籍证明等证据证实，两被告人对上述犯罪事实均有相应的供述和辩解，所供能相吻合，且与上述证据反映的情况相符。原判认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于被告人高元水的上诉理由及其辩护人的辩护意见，现分析评判如下： 1.关于高元水是否构成诈骗罪。根据在案的被告人供述、《垦造耕地前土地权属认定表》、《权属单位会议纪要》、印章鉴定书、银行账户明细等证据，可以确认，高元水在明知没有能力获得长河街道同意由其对涉案地块进行垦造耕地的情况下，为了能够承接该工程并从中获取每亩6.5万元的费用，与全佳明事先商定，分工合作，购买伪造的杭州市滨江区人民政府长河街道办事处公章，并加盖在全佳明提供的权属单位会议纪要以及其他相关审批材料上，虚构长河街道同意项目立项、土地确认、工程实施、资金安排等事实，最终获得2115万余元款项。即便如高元水所称主观上并不是为了骗取垦造耕地补偿款，但其目的仍是通过欺骗手段非法获得工程带来的好处；即便高元水不知道也未参与之后由全佳明实施的审批事项，但其自始即知道是将权属滨江区的坑塘造田后向萧山区进行申报；即便高元水只实施了购买假公章、垦造耕地的行为，但其系知情而为，且购买假公章并加盖在相关材料上系骗局能够得逞的重要一环。高元水主观上具有非法获取垦造耕地项目好处的目的，客观上实施了购买假公章加盖等虚构事实的行为，并且最终也获得了相应款项，原判认定其与全佳明构成诈骗共同犯罪符合刑法关于诈骗罪及共同犯罪的规定，定性准确。高元水及其辩护人提出的高元水不构成诈骗罪的意见不能成立，不予采纳。 2.关于高元水是否有自首情节。根据在案证据，滨江区长河街道办事处发现涉案土地被擅自整治，街道纪工委于2018年3月20日找承包人高元水谈话，高元水交代了购买假公章在权属单位纪要等材料上加盖等事实，长河街道办事处于2018年7月27日向公安机关报案，2018年8月28日，侦查人员将高元水抓获。据此可见，高元水系被动归案，不符合构成自首所要求的“自动投案”。此外，高元水归案后对犯罪事实以及赃款去向的交代都有所隐瞒。原判认定高元水不构成自首符合法律规定，高元水及其辩护人就此提出的异议不能成立，不予采纳。 3.关于对高元水的量刑。高元水出于承接垦造耕地工程从中获利的目的，为全佳明实施诈骗犯罪提供购买假公章加盖等帮助行为，从而获取2115万余元的款项，即便扣除其本人供述的投入工程约900万元费用，实际获利仍达1000余万元，案发后仅追回45万余元。原判根据高元水在共同犯罪中所起的作用、得赃、退赃等情节，认定其为从犯从轻判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，量刑适当。高元水及其辩护人要求减轻处罚的理由不足，不予采纳。 本院认为，被告人全佳明、高元水以非法占有为目的，采用伪造国家机关印章、文件材料的方法骗取政府垦造耕地资金，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，全佳明为犯意提起者、组织者、主要获利者，起主要作用，系主犯。高元水为了实现承接垦造耕地工程非法获利的目的，购买假公章、伪造国家公文，帮助全佳明骗取垦造耕地补偿款，系从犯，依法可从轻处罚。案发后，公安机关依法冻结全佳明赃款3570万元及查封住房一套，其所占有的赃款已追回，依法可酌情从轻处罚。高元水的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回被告人高元水的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  郑晓红 审判员  沈荣华 审判员  金家胜 二〇二〇年一月十九日 书记员  莫骏超