甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终3920号上诉人（原审被告）：甘肃柏霖建筑装饰工程有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区中山林55号2单元04层406室。法定代表人：陈渊，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾璐，甘肃勇盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李泉，甘肃勇盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：敦煌市巴黎春天音乐会所，住所地：甘肃省酒泉市敦煌市驼铃餐厅三至四楼。投资人：郭应霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾惠巧，甘肃解开律师事务所律师。委托诉讼代理人：田世林，甘肃解开律师事务所实习律师。原审被告：王广彪，男，1966年3月21日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。上诉人甘肃柏霖建筑装饰工程有限公司（以下简称柏霖公司）因与被上诉人敦煌市巴黎春天音乐会所（以下简称春天会所）、原审被告王广彪合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初8186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人柏霖公司的委托诉讼代理人贾璐、被上诉人春天会所的委托诉讼代理人贾惠巧、田世林、原审被告王广彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柏霖公司上诉请求:1.依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院作出的(2018)甘0102民初8186号民事判决第一、二项，并依法改判驳回春天会所的诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审采信被上诉人提交的《资产评估报告书》，并认定上诉人的完工率为59.44%，明显与客观事实不符。被上诉人在一审期间所作的《资产评估报告书》的实质就是工程造价鉴定，且该资产评估报告书当中的完工率59.44%是在对涉案装修成果按成本重置法进行造价鉴定，并确定1069920元的价值为之后，再除以合同约定的工程价款180万元之后倒推出来的。由此证实涉案评估报告就是造价评估，绝非一审认定的“完工率鉴定”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，被上诉人所作鉴定不符合法律规定。一审法院将被上诉人所做的工程造价鉴定认定为“完工率鉴定”，从而判令上诉人向被上诉人返还工程款550080元明显错误。二、上诉人不存在违约行为，不应当承担违约责任。上诉人提交的涉案工程的包厢装修图与被上诉人微信公众账号当中包厢的宣传照片基本一致，且根据上诉人提交的敦煌市劳动争议仲裁委员会裁决书及施工工人出具的证明可以证实上诉人是在2018年2月初退场的，上诉人退场时间与被上诉人试营业时间也基本吻合。从此事实可看出，上诉人退场时涉案装修项目几近完工，装修场所已经具备营业条件，绝非一审认定的完工59.44%。在涉案工程完工率超过90%的情况下，被上诉人却未依据装修合同约定的支付进度全额向上诉人支付施工款，致使上诉人依据合同约定暂停施工，此系被上诉人违约在先后上诉人行使抗辩权的合法行为。一审判决上诉人向被上诉人支付违约金150000元无事实基础与法律依据。三、一审在被上诉人未充分举证的情形下就认定被上诉人委托第三方对涉案工程进行了装修系认定错误。被上诉人称因上诉人提前退场，导致其重新委托其他公司对涉案工程进行了装修。一审中被上诉人作为原告应就其提出的主张承担举证责任，但被上诉人除与敦煌市易高装饰装修中心签订的《巴黎春天装饰装修合同书》并未提供其他的证据予以证实该份合同是否实际履行，以及其是否确实委托第三方对涉案工程进行过后续的装修。综上，为维护上诉人合法权益，恳请支持上诉人的上诉请求。春天会所辩称，一、对于一审法院认定资产评估报告书的鉴定结果，被上诉人认为符合法律规定。本案属于未完成全部装修项目的工程，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，而应该按照该司法解释第二十三条之规定审理，被上诉人对未完成工程进行鉴定符合法律规定，一审判决合理、合法，具有法律依据。二、上诉人违约事实存在，应当按照合同约定向被上诉人支付违约金。对于上诉人提交的装修图片及微信公众号截屏有差异，微信公众号截屏只是被上诉人的宣传图并非现场实际照片，被上诉人并未实际营业。上诉人提交的仲裁委的裁决书以及工人的证明并不能说明上诉人所要证明的事实。上诉人按照施工合同约定应当于2018年1月9日完成全部装修施工，但是直到2018年1月11日该工程仍然未完工，上诉人于当日给被上诉人出具了2018年1月20日完工的保证书，该证据足以证明上诉人的施工进度延迟，违约事实存在。因此，一审依据法律规定及事实判决上诉人承担违约责任证据充分、判决正确。三、上诉人应当按照鉴定结果向被上诉人返还超额收取的工程价款，该鉴定结论系由第三方作出，鉴定结果中立、客观，在一审庭审中上诉人既未提出重新鉴定又未提供证据足以反驳该鉴定结论，故一审法院依据该鉴定结论判决上诉人返还超额收取的价款证据充分，与法有据。王广彪述称，同意上诉人的上诉请求及理由。春天会所向一审法院起诉请求：1.判令二被告向原告返还工程款550080元；2.判令二被告自2018年1月12日起按年利率4.75％向原告赔偿资金占用期间的利息损失直至款项付清为止；3.依法判令二被告按合同约定向原告支付违约金；4.判令二被告赔偿原告经济损失;5.判令二被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月20日，被告柏霖公司作出敦煌巴黎春天KTV娱乐会所装饰装修工程预算书，显示工程造价为1896627.34元。2017年10月25日，原告与被告柏霖公司签订《装饰装修工程施工合同书》，工程名称：巴黎春天音乐会所装修工程，工程地点：驼铃饭店三、四楼，工程项目内容：室内装饰装修工程，包括室内墙、顶、地面装饰、卫生间及后堂上下水改造及防水工程，室内电路改造（强电改造、包括主电源箱前端配电线路及设施）。1-4楼楼道及门面装饰，但不含工程造价。工程期限：本工程工期75天，2017年10月25日至2018年1月9日，自乙方实际进场施工之日起计算，合同价为人民币1800000元。2018年1月7日，被告柏霖公司向原告春天会所短信发送了《敦煌巴黎春天KTV娱乐会所停工通知》。2018年1月8日，被告柏霖公司出具授权委托书，委托被告王广彪办理、移交、签署敦煌巴黎春天KTV娱乐会所后续一切施工及工程款结算相关事宜，王广彪于2018年1月11日出具收条，内容为：“截止今日收到敦煌巴黎春天KTV工程款壹佰陆拾贰万元整，其中包含电线（贰万叁仟元）上下水改造（叁万壹仟伍佰元整）”同日被告王广彪出具保证书，内容为：“我公司负责装修的《敦煌巴黎春天KTV娱乐会所》现施工接近尾声，我公司在保证工程质量的前提下保证于2018年1月20日完成，如逾期一天，我公司愿接受合同规定的违约处罚。”2018年1月24日，甘肃嘉煌律师事务所受原告授权向被告柏霖公司出具律师函，陈述被告柏霖公司施工工程负责人于2018年1月22日擅自停工，要求被告在收到律师函之日起三日内恢复原告装饰装修施工。原告于2018年1月26日申请甘肃省敦煌市公证处对装修现状进行保全证据公证,公证费3200元，由原告支付。2018年1月25日，原告委托甘肃至信资产评估事务所对其已完成室内装饰装修等进行资产评估，约定评估费18000元。甘肃至信资产评估事务所于2018年4月20日出具敦煌市巴黎春天音乐会所拟办理款项结算装饰工程评估报告书，评估结论为装饰工程完工率为59.44%，评估价值为1069920元，评估范围为驼铃饭店三、四楼室内装饰装修工程，未包含1-4楼楼道及门面装饰。2018年1月25日，原告与敦煌市易高装饰装修中心签订《巴黎春天装饰装修合同书》，施工内容为完善前期未完成装修工程。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原告春天会所与被告柏霖公司签订的《装饰装修工程施工合同书》，系双方真实意思表示，对双方均有约束力，合同约定工程期限为2017年10月25日至2018年1月9日，自乙方实际进场施工之日起计算，被告在约定时间内未完成工程，被告王广彪作为被告柏霖公司的委托代理人在收到工程款后出具保证书，保证于2018年1月20日完成施工，但被告公司并未按时完工，应当承担违约责任。根据合同相对性原则，被告王广彪并非合同相对方，仅系被告柏霖公司委派的施工人，依法不承担责任。关于原告要求被告向原告返还工程款550080元的主张，根据评估报告书的结论，装饰工程完工率59.44%，评估价值为1069920元，被告辩称不能对建设工程造价进行鉴定，但该评估报告是依据被告的工程预算书对完工率进行鉴定，并未对工程造价进行鉴定，故被告应当返还原告工程款550080元（1620000元-1069920元）。关于原告要求判令被告按合同约定向原告支付违约金的主张，根据合同第十一条第2款规定，“因乙方原因造成的工期延误，乙方应按每逾期一日向甲方支付违约金5000元”，现被告逾期，其应按合同约定支付150000元违约金。关于原告要求被告自2018年1月12日起按年利率4.75％向原告赔偿损失直至款项付清为止的主张，不符合法律规定，对此不予支持。关于原告要求判令被告赔偿原告经济损失的主张，对鉴定费18000元，原告未提供正规票据予以证明，不予支持，公证费、律师费、保险费，不符合法律规定，不予支持。关于被告辩称被告施工期间，原告又要求被告对不在《装饰装修工程施工合同书》约定范围内的“1-4楼楼道及门面装饰”进行追加装修，原告口头承诺增加部分的施工价款为28万元的主张，被告未提供证据证明，故对此不予支持。关于被告辩称按合同第十一条第一款之约定停止施工，且向原告送达了停工的通知，在双方协商未果的情况下，原告又雇请社会人员殴打被告施工人员，并将被告施工人员强行赶出施工场地，以致施工合同彻底不能继续履行的主张，根据证据反映被告在向原告送达了停工的通知后，又出具保证书，保证于2018年1月20日完成，如逾期一天，愿接受合同规定的违约处罚，说明该合同继续在履行，被告亦没有证据证明是原告将被告施工人员强行赶出施工场地，故对此主张不予支持。综上所述，原告的部分主张符合法律规定，依法应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条规定，判决：一、被告柏霖公司于判决生效之日起十日内向原告春天音乐会所返还工程款550080元；二、被告柏霖公司于判决生效之日起十日内向原告春天音乐会所支付违约金150000元；三、驳回原告春天音乐会所对被告王广彪的诉讼请求；四、驳回原告春天音乐会所的其他诉讼请求。案件受理费9300元，由原告春天音乐会所负担1116元、由被告甘肃柏霖建筑装饰工程有限公司负担8184元（于判决生效后十日内给付原告春天音乐会所）；保全费3270元，由被告柏霖公司负担（于判决生效后十日内给付原告春天音乐会所）。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审法院采信《资产评估报告书》是否正确；2.上诉人柏霖公司是否违约，是否应当承担违约责任；3.上诉人柏霖公司是否按照合同约定完成了与付款进度相适应的工程量，是否应当返还被上诉人春天会所主张的超付工程款。关于一审法院采信《资产评估报告书》是否正确。该评估报告书系被上诉人春天会所自行委托甘肃至信资产评估事务所作出的鉴定结论，上诉人柏霖公司不服该鉴定结论，但并未提交足以反驳该鉴定结论的证据，亦未申请重新鉴定，因此，一审法院采信《资产评估报告书》并无不当。关于上诉人柏霖公司是否违约，是否应当承担违约责任的问题。《装饰装修工程施工合同书》的签订系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，该合同有效。合同约定的工程期限为2017年10月25日至2018年1月9日。截至2018年1月25日，春天会所委托甘肃至信资产评估事务所对已完成室内装饰装修等进行资产评估时，工程尚未完工。据此，柏霖公司未在合同约定的时间内完成涉案工程。关于上诉人称其退场时间是2018年2月初，上诉人退场时涉案装修项目几近完工，因未提交相关证据证实且与证人证言及《资产评估报告书》结论不符，本院不予采信。上诉人柏霖公司未在合同约定的工程期限内完工，应当承担违约责任。关于违约金数额，双方约定：“因乙方原因造成的工期延误，乙方应按每逾期一日向甲方支付违约金5000元。因乙方原因致使本项目逾期超过三十日不能向甲方交付使用的，甲方有权解除合同”。2018年1月11日，在工程未完工的情况下，王广彪出具保证书，内容为：“我公司在保证工程质量的前提下保证于2018年1月20日完成，如逾期一天，我公司愿接受合同规定的违约处罚。”春天会所认可并在一审时出示了该保证书，且在王广彪出具保证书后，春天会所于2018年1月11日、1月12日相继向王广彪打款。据此，该保证书的内容应当视为双方对合同履行期限的重新确定。根据春天会所一审提交的证据，2018年1月25日，春天会所与案外人签订了《巴黎春天装饰装修合同书》，施工内容为完善前期未完成装修工程。该行为表明，自2018年1月25日起，春天会所已不再具有与柏霖公司继续履行合同的意愿。综上，柏霖公司应当支付的违约金为25000元（自2018年1月21日起，计算至2018年1月25日止），一审对违约金计算不当，本院予以纠正。关于上诉人柏霖公司是否按照合同约定完成了与付款进度相适应的工程量，是否应当返还被上诉人春天会所主张的超付工程款。柏霖公司认可收到春天会所支付的工程款为1620000元，合同价款为1800000元，春天会所已支付至合同价款的90%。而根据《资产评估报告书》的评估结论，本案装饰工程完工率为59.44%。柏霖公司未按照合同约定完成与付款进度相适应的工程量，应当返还春天会所超付的工程款。综上所述，柏霖公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决对违约金数额计算不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初8186号民事判决第一项、第三项及案件受理费部分；二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初8186号民事判决第二项、第四项；三、甘肃柏霖建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向敦煌市巴黎春天音乐会所支付违约金25000元；四、驳回敦煌市巴黎春天音乐会所的其他诉讼请求。如未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10801元，由上诉人甘肃柏霖建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张亦工审判员  关 涛审判员  王志娟二〇二〇年一月八日法官助理何卓怡书记员张邴雯