山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终3258号上诉人（原审被告）：高佐祥,男,1965年7月24日出生，汉族,住荣成市。委托诉讼代理人：李超红，山东胶东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：隋书聪,女，1961年2月16日出生，汉族,住威海市文登区。委托诉讼代理人：孙红军，荣成昀林法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：荣成市大疃镇小珠玑村村民委员会，住所地荣成市大疃镇小珠玑村。法定代表人：高佐岐，该村村委会主任。上诉人高佐祥因与被上诉人隋书聪、荣成市大疃镇小珠玑村村民委员会(以下简称小珠玑村村委会)承揽合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2019）鲁1082民初5091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。高佐祥上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定基本事实不清。案涉工程系高佐祥从小珠玑村委会承包，也是高佐祥亲自带人施工，并非由隋书聪承包，高佐祥雇佣隋书聪干活，案涉工程款23万元左右，高佐祥从小珠玑村委会领取了大部分工程款，小珠玑村村委会尚欠46300元工程款。高佐祥已将收取的工程款支付了工人工资及部分原材料款共计18万元，并非支付给隋书聪，高佐祥也从未赚取利润。一审法院调取的小珠玑村委会的账目也记载了案涉工程记在高佐祥名下，账面显示尚欠工程款46300元。隋书聪主张该款系其所有，应当提交税票予以证明，但其并未提交相关证据。小珠玑村委会出具的证明显示高佐祥缴纳了税款和水泥款，案涉工程承包主体为高佐祥，小珠玑村委会应向高佐祥支付尚欠的工程款；2.一审法院程序严重违法。一审审理过程中，举证期限届满前，一审法院对高佐祥提交的证据不组织质证，当庭不予采信。该证据有利于案件事实的查清，一审法院的做法严重违反法定程序。隋书聪辩称，高佐祥只是介绍人，案涉工程系隋书聪承包。高佐祥不具备施工能力，案涉工程所涉及的工人工资、原材料、机器、设备均由隋书聪购买、提供。小珠玑村就案涉工程记账时，也写明“下埠前高佐祥”，隋书聪系下埠前村人，高佐祥是小珠玑村人，如果案涉工程由高佐祥承包，村委会不可能记载成“下埠前高佐祥”。小珠玑村委会已经支付了18万元，如果隋书聪系高佐祥雇佣，则其不可能将该18万元全部支付给隋书聪，不符合常理；2.一审法院程序并不违法。高佐祥提交的小珠玑村委会出具的证明，没有出具证明人的签字及联系方式，且证明中所写的内容与一审法院调取的该村委会的账目不吻合。小珠玑村委会作为本案被告，经一审法院多次传唤，拒不到庭说明情况，反而为高佐祥出具证据形式要件不合法且没有事实依据的证明，在无法查明该证明真实性的情况下，一审法院对该证据不予采信，并不违法。小珠玑村委会辩称，隋书聪是文登人，小珠玑村委会不认识隋书聪，不可能将案涉工程承包给隋书聪，工程款应支付给高佐祥。村委会将工程大包给高佐祥，高佐祥出价为48元/平方，后来经过协商按照44元/平方结算，其他所有费用、材料村委会都不负责，款项应支付给高佐祥。隋书聪向一审法院起诉请求：被告给付原告工程款50000元并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月至4月间，被告小珠玑村委会进行村路硬化及其他新农村建设，原告和被告高佐祥均参与其中，但均未与被告小珠玑村委会签订书面承揽合同。原告主张是由其承揽的该工程，并具体负责施工。被告高佐祥主张该工程是由其承揽，由其和原告各带领一部分工人进行施工。对工程款的数额，原告和被告高佐祥均承认为230000元左右，被告高佐祥支付给原告180000元，原告主张要求被告高佐祥给付尚欠工程款50000元。被告高佐祥称村委会尚欠20000多元，余下部分其领取后用来支付水泥款和交税了，其从中并没有赚钱。原告因此申请一审法院到政府部门调取被告小珠玑村委会关于案涉工程的相关帐目。经查，被告小珠玑村委会将案涉工程帐目挂在被告高佐祥名下，帐面显示实际尚欠案涉工程款46300元。故此，原告变更诉讼请求，请求二被告偿付尚欠工程款46300元。原告为证明案涉工程系由其从村委会承揽，提供了证人董某、侯某出庭作证，二证人证明2012年至2015年期间跟随原告隋书聪干活，2014年董某、侯某等二十多人跟随原告隋书聪在小珠玑村委会实施村路硬化及砌花墙工程，该工程是由原告隋书聪负责施工的，其工资也是由原告隋书聪发放，期间被告高佐祥偶尔去。被告高佐祥对参与施工的工人情况、工程量等问题陈述前后矛盾。一审法院认为，本案首先需要确定的问题是被告小珠玑村委会究竟是与原告还是被告高佐祥形成了建设工程施工合同关系。原告对案涉工程由其承揽施工提供了证人证言证明，被告高佐祥虽对此不予认可，但其陈述前后矛盾，无法采信。且真如其所言参与施工工人皆是由其组织，则工人工资应由其自行发放，而其将18万元工程款支付给原告，由原告支付工人工资显然与常理不符，故其主张案涉工程由其承揽本院不予采信；由于原、被告均否认案涉工程是由被告高佐祥承揽后又转包给原告，被告高佐祥亦否认从中牟利，故原告从被告高佐祥处转包案涉工程的事实亦不予认定。由此应认定原告与被告小珠玑村委会存在案涉建设工程施工合同关系，被告高佐祥应为介绍人。虽然被告小珠玑村委会将该笔欠款记在被告高佐祥名下，但不能凭此记帐方式来认定二者存在合同关系。被告小珠玑村委会经原审法院多次合法传唤无正当理由拒不到庭参加陈述事实和提供答辩意见，由此带来的不利后果由其自行承担。综上，被告小珠玑村委会应将其所欠的工程款46300元直接支付给原告，被告高佐祥作为介绍人没有领取上述工程款，不应承担付款义务，原告主张要求被告高佐祥支付欠款不予支持。至于被告高佐祥述称的水泥款和交纳的税款由于其并没有提供相应证据和提出反诉请求，对此不予审理，如需主张可另行处理。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告荣成市大疃镇小珠玑村村民委员会于判决生效之日起十日内支付原告隋书聪案涉工程款46300元；二、驳回原告隋书聪的其他诉讼请求。案件受理费525元（系减半收取），由被告荣成市大疃镇小珠玑村村民委员会负担。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院两次传票传唤小珠玑村委会，村委会均未到庭。第三次开庭，小珠玑村委会仍未到庭，但为高佐祥出具了书面说明两份，一审法院认为小珠玑村委会作为本案被告，理应到庭说明相关事实，在法院多次传票传唤未到庭的情况下拒不到庭，却以书面形式向高佐祥出具书面说明，对该两份说明的真实性不予确认。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为：一.承揽合同关系的主体如何确定；二.原审程序是否违法；关于焦点一，上诉人高佐祥主张其与小珠玑村委会形成承揽合同关系，案涉工程款应由其收取。对此，本院认为，高佐祥、隋书聪均未与小珠玑村委会签订书面合同，对与小珠玑村委会形成承揽合同的主体需结合双方提交的证据综合认定。首先，高佐祥一审时陈述工程由其承包，隋书聪为其干活，其同时也领着几个工人一起干活，但其却将从小珠玑村委会领取的18万元全部交付隋书聪，对此，高佐祥也称说不清楚，无法解释，与常理不符；其次，隋书聪一审提供的两名证人证实其受雇佣于隋书聪，并在隋书聪的安排下在小珠玑村从事道路硬化等工作，工资也由隋书聪发放，该两名证人证言与隋书聪的陈述、高佐祥的陈述能够相互吻合，证明隋书聪带领工人在小珠玑村从事道路硬化等工作，工资由隋书聪向工人发放的事实；再次，从小珠玑村账目记录看，其账目记载“下埠前高佐祥”，高佐祥系小珠玑村村民，而隋书聪系文登区下埠前村村民，从账目记录也可以看出小珠玑村对隋书聪的身份知情。因此，虽然村委会账目记载在高佐祥名下，但高佐祥领取款项后全部交给隋书聪，可以佐证承揽合同的主体为隋书聪和小珠玑村委会。一审法院关于承揽合同的主体认定，并无不当。此外，关于剩余的工程款，高佐祥称有1.1万元税款、4.4万元水泥款全部由其支付，但从小珠玑村村主任二审的陈述看，村委会不负责任何材料和费用，只是按照44元/平方结算。且小珠玑村委会的账目亦未记载水泥款，因此，高佐祥主张的税款、水泥款由其承担，没有事实依据，一审法院对其主张不予认定，并无不当。关于焦点二，原审程序是否违法。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。本案中，小珠玑村委会经一审法院多次传票传唤，均未到庭应诉，一审法院对村委会出具的证明的真实性无法审查。且该三份证明材料中除了第一份证明有村主任签名外，其余两份材料只加盖了小珠玑村委会公章，并未有出具人员的签名，一审法院认为该证明材料的真实性无法确认，对该证据不予认定，并无不当，程序并不违法。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费958元，由上诉人高佐祥负担。本判决为终审判决。审判长  于永忠审判员  宫建军审判员  于 晶二〇二〇年一月十七日法官助理刘颖霞书记员邹乔