福建省建瓯市人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽0783刑初285号 公诉机关福建省建瓯市人民检察院。 被告人卜锡建，男，1972年6月24日出生于福建省建瓯市，汉族，初中文化，居民，住建瓯市。因涉嫌开设赌场罪，于2018年1月30日被刑事拘留，同年2月11日被取保候审，于2019年2月10日被监视居住，同年8月8日被取保候审。 辩护人黄家灿，福建启新律师事务所律师。 辩护人鹿梅华，福建启新律师事务所实习律师。 建瓯市人民检察院以瓯检诉刑诉（2019）237号起诉书指控被告人卜锡建犯开设赌场罪，于2019年6月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建瓯市人民检察院指派检察员杨明辉出庭支持公诉，被告人卜锡建及其辩护人黄家灿、实习律师鹿梅华到庭参加诉讼。本案延期审理一次。现己审理终结。 公诉机关指控： 2017年6月至2017年12月份，被告人卜锡建为赚取钱财，从一妇女（未查实）手中取得“时时彩”管理权，后依托网络“重庆时时彩”押注平台，管理9个会员账号，先后发展参赌人员徐某、张某、饶某、吴晓棠、吴燕投注赌博。该网站自2017年12月1日至2017年12月13日期间，下注总金额4345540元，共非法获利总额326088.7元，卜锡建抽头渔利13036.62元。 2018年1月29日，被告人卜锡建经建瓯市公安局传唤到案。 针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据。 公诉机关认为，被告人卜锡建以盈利为目的，利用其购买的电脑、手机，聚集多名群众参与网络赌博，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以开设赌场罪追究其刑事责任。提请依法判处。 被告人卜锡建对起诉书指控的罪名不持异议，并自愿认罪。但辩解称，其受雇于他人管理该赌博网站，该网站非法获利不是326088.7元，盈利只有20多万，其他的11万是给玩家的返利，其自己渔利13036.62元。 其辩护人认为，下注总金额4345540元，是下注流水，而不是赌资；起诉书认定该赌博网站非法获利326088.7元不准确，应当扣除参赌人员2.5%、佣金0.3%的返利，故该网站获利金额为204450.2元；本案赌资应为204450.2元至685405元，且无法确认是否属于“情节严重”；被告人卜锡建系从犯，具有坦白情节，已退赃并自愿缴纳罚金，系初犯、偶犯；综合上述情节，建议对被告人卜锡建从轻、减轻处罚，在二年以下量刑并适用缓刑。 经审理查明，2017年6月至2017年12月份，被告人卜锡建为赚取钱财，取得一赌博网站的管理权，并经营管理该网站，依托网络“重庆时时彩”等押注平台，管理9个会员账号，先后发展参赌人员徐某、张某、饶某、吴晓棠、吴燕等人投注赌博。该网站自2017年12月1日至2017年12月13日期间，下注总金额4345540元，共非法获利人民币326088.7元，2018年1月29日，被告人卜锡建经建瓯市公安局传唤到案，并退出非法所得人民币29万元，公安机关扣押涉案电脑一台、手机一部。 本案审理期间，被告人卜锡建退出违法所得人民币36088.7元。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认： 1.电子数远程勘验工作记录、电脑记录截屏、手机记录截屏证实，被告人卜锡建管理的赌博网站网址、安全码、账号、玩法等情况；2017年12月1日至31日，赌客在卜锡建经营的赌博网站下注金额人民币4345554元，该赌博网站渔利人民币326088.7元。 2.证人徐某、张某、饶某的证言证实，均有在被告人卜锡建提供的赌博网站上进行赌博。 3.银行卡流水证实，赌客将赌资汇入被告人卜锡建尾号2808、2561、0875、2868银行卡内。 4.被告人卜锡建的供述与辩解证实，其取得一赌博网站的代理，从2017年6月至12月，共发展徐某、吴燕、绕鸿飞、吴晓棠、张某等人参与赌博，下注总金额共计人民币4345554元，共盈利人民币32万余元。 5.扣押决定书、扣押清单等证实，公安机关扣押涉案电脑一台、手机一部、非法所得人民币29万元；案件审理期间，被告人退出非法所得人民币36088.7元。 6.归案经过证实，被告人卜锡建经公安机关传唤到案。 7.户籍证明证实，被告人卜锡建身份情况，系完全刑事责任能力人。 上列证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。 对被告人卜锡建辩解其受雇于他人管理该赌博网站、其辩护人关于从犯的辩护意见。经查，被告人卜锡建取得网站的管理权后，发展赌客、收取赌资、按照规则为赌客上分下分，该赌博网站开设期间的盈利均由被告人自行分配；且被告人卜锡建对其上家的姓名等信息，表示不知情。故该辩解和辩护意见与事实不符，不予采纳。 对辩护人关于赌资认定上的的辩护意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律问题的意见》的规定：赌资可以按照在网络上投注或赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。根据该赌博网站的规则设置，每五分钟就可投注一次，赌客将钱汇入被告人卜锡建的账户，换算成积分后在赌博网站上进行赌博，赌客可以利用所获取的积分进行重复投注，故下注总金额4345540元系每一次投注的累计，根据现有证据不宜将下注总金额4345540元认定为赌资，辩护人的辩护意见予以采纳。 对被告人卜锡建及其辩护人关于渔利的辩解和辩护意见。经查，根据该网站的规则设置，网站通过赌客的下注金额来计算会员输赢，查获的页面显示盈利为326088.7元，即326088.7元为被告人卜锡建开设赌场的渔利。故被告人卜锡建及其辩护人的辩护意见与查明事实不符，不予采纳。 本院认为，被告人卜锡建以盈利为目的，违反国家法律规定，利用互联网赌博网站，接受他人下注赌博，非法获利人民币326088.7元，情节严重，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人卜锡建归案后如实供述自己的罪行，庭审中又自愿认罪，有坦白情节，依法可对其从轻处罚。案发后，被告人卜锡建退出全部违法所得，有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。鉴于被告人卜锡建无犯罪前科，确有悔罪表现，经司法机关调查评估适宜社区矫正，故对被告人卜锡建予以从轻处罚并适用缓刑。辩护人据此提出从轻处罚的辩护意见予以采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人卜锡建犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币六万元（已预缴）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、扣押在案的违法所得人民币326088.7元、电脑、手机，由扣押机关予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  张建华 人民陪审员  蔡 瑰 人民陪审员  章元华 二〇二〇年一月十五日 书 记 员  王 蔚 附本案的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。