北京市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京03刑终51号原公诉机关北京市通州区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐建明，男，41岁（1978年7月5日出生），住河北省唐山市路南区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月5日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押在北京市通州区看守所。辩护人宋达宇，北京市中伦文德律师事务所律师。原审被告人刘波，男，35岁（1984年10月2日出生），住黑龙江省牡丹江市。因犯敲诈勒索罪于2005年5月12日被判处有期徒刑一年六个月；因殴打他人于2006年11月29日被行政拘留七日。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月20日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押在北京市通州区看守所。指定辩护人李俊，北京市国首律师事务所律师。北京市通州区人民法院审理北京市通州区人民检察院指控原审被告人徐建明、刘波犯诈骗罪一案，于2019年11月21日作出（2019）京0112刑初882号刑事判决。宣判后，原审被告人徐建明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人徐建明、原审被告人刘波，审阅辩护人宋达宇、指定辩护人李俊提交的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市通州区人民法院刑事判决认定：2018年3月份，被告人徐建明、刘波在北京市海淀区×派出所附近一酒店内，谎称可以帮助王某为他人办理取保候审，以骗取钱财。后王某分别在北京市通州区北×小区底商中国工商银行、北×城底商建设银行等地向刘波账户转账共计人民币50万元，该钱款中的49万元后转向徐建明账户，被用于购买车辆及个人使用等。2018年12月27日，王某向公安机关报案；2019年1月20日，被告人刘波接民警电话传唤后主动到北京市公安局通州分局永顺派出所接受讯问；次日，涉案款项退还给王某；同年3月5日，被告人徐建明在北京市通州区京哈高速西集检查站（进京方向）被民警抓获。一审法院认定上述事实的证据有：1.公安机关出具的接报案经过、到案经过证明：本案案发及徐建明、刘波到案的情况。2.公安机关出具的常住人口基本信息及刑事判决书、行政处罚决定书证明：徐建明、刘波的自然身份以及刘波的前科劣迹情况。3.被害人王某的陈述及辨认笔录证明：2018年1月28日，其公司的两个员工孙某、管某因寻衅滋事被海淀分局刑事拘留，其想托人把他们捞出来，后经朋友于某介绍认识了徐建明，徐建明答复说问了检察院，可以取保。2018年3月，于某把双方约在×派出所附近一酒店谈了这事，见面后徐建明向其要30万元作为定金，说要去打点检察院的领导，办完后再给20-30万元。当时一起来的还有徐建明的弟弟刘波，于某的司机“三哥”也在。过了两三天，徐建明联系说让刘波找其拿钱，后来其带刘波在北×小区底商的工行通过机器给刘波账户转了10万元，又到×城底商的建行给刘波的账户转账20万元，然后刘波就离开了，让其等消息。后来其联系刘波，刘波说还需要20万元，等人出来再给10万元。徐建明和刘波一起来找其，其又通过工行给刘波账户转账20万元，转完后请他们二人吃饭，吃饭期间他们让其写了一个情况，大概内容就是希望可以给孙、管二人取保候审，吃饭时于某和“三哥”也在。后来其每隔两三天就跟刘波联系，刘波都说正找人办着。2018年8月前后，孙、管二人的案件被起诉，其再联系刘波，刘波说办不了了，其要求退钱，刘波要求宽限一段时间。其考虑到是通过朋友介绍认识的，能把钱退了就算了，但一直没退钱，而且联系不上了，遂报案。其有跟刘波的微信、短信记录，跟徐建明只是打过电话。当时是徐建明说可以办取保候审，找检察院的领导办，其把钱转给刘波账户是因为徐建明说他忙，什么事都让其跟刘波联系。王某提供的语音通信详单、银行转账凭证及短信、微信聊天记录、北京通达法正司法鉴定中心出具的对刘波手机的司法鉴定意见书、公安机关调取的刘波银行账户明细清单，与王某陈述的相关内容一致。4.证人蔡某的证言证明：其是于某的司机，大家都称其“三哥”。王某有两个同事因寻衅滋事被刑事拘留，经于某介绍认识了徐建明，徐建明说帮忙问过检察院，可以取保。2018年3月初，于某把王某和徐建明约在×派出所附近一酒店谈这事，见面后徐建明跟王某聊了一个多小时，具体聊得什么其不清楚，当时一起来的还有徐建明的弟弟刘波。过了两三天，徐建明让刘波来取钱，其开车和王某、于某、刘波到北×小区底商的工行给刘波的账户转账，后来又到×城底商的建行给刘波的账户转账，转完刘波就离开了，让等消息。后来其又开车带刘波、于某还有谁忘记了，一起到一个工行给刘波账户转账，转完请徐建明吃饭时听王某说一共转了50万元给刘波账户，还说希望徐建明给王某那两个同事做取保候审，吃完饭徐建明和刘波就离开了。后来听说徐建明没有办成取保候审，王某找徐建明、刘波要钱，他们也没给。其是通过于某介绍认识的徐建明、刘波和王某，于某说徐建明可能有关系，认识检察院的人。徐建明说可以办取保候审，去找检察院的领导办。王某是托的徐建明办事，把钱转给刘波是因为刘波给徐建明开车，徐建明让刘波过来拿钱的，刘波说他把钱给徐建明。5.证人于某的证言及辨认笔录证明：2018年1月底，王某打电话问其是否认识检察院的人，要咨询点事情，其表示不认识。年底回老家时碰到刘波，刘波说他表哥徐建明认识检察院的人。春节后回到北京，其跟王某说徐建明可能认识检察院的人，并把徐建明的电话给了王某，后来王某跟徐建明怎么聊的其就不清楚了。大概在2018年3月份，徐建明和刘波一起来北京，在海淀区一个酒店见面，王某跟徐建明说了公司两个员工打架的事，他们是在酒店大厅单独聊的，聊了大概一个小时，具体说了什么不清楚，其和刘波当时去厕所抽烟了。过了一段时间，刘波来找王某拿钱，说是捞人办事的钱，给完钱后也是王某告诉其的。后来过了几天刘波给其打电话，说要跟他哥徐建明过来取20万元尾款，说是徐建明帮着王某办理两个人取保候审的事，取完钱一起吃饭时其听他们说的。过了几个月，王某找其说那两个员工没取保，让其帮着联系徐建明把钱退回来，其联系徐建明几次，徐建明不是说有事就是不接电话，其也联系刘波，刘波说钱被徐建明买车和做工程了，手头没钱，等有钱了再退，但是一直没退。王某是托徐建明办事，把钱转给刘波是因为刘波是给徐建明开车的，徐建明让刘波过来拿钱。刘波说把钱转给徐建明了。6.公安机关调取的徐建明银行账户明细清单、北京通达法正司法鉴定中心出具的对徐建明手机的司法鉴定意见书证明：涉案钱款中的49万元由刘波账户转向徐建明账户，后被徐建明用于购买车辆及个人使用等情况。7.海淀区司法机关的法律文书证明：孙某、管某于2018年1月27日、28日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕；同年10月17日，孙某被决定不起诉；同年12月29日，管某被以聚众斗殴罪判处有期徒刑一年十个月。8.被害人王某的陈述、证人于某、吴某的证言以及银行账户交易明细、谅解书等证明：被告人刘波于2019年1月20日被刑事拘留后，徐建明账户于次日（2019年1月21日）转入吴某（刘波哥哥刘某的小舅子）账户人民币50万元，吴某随即于当日将50万元转入王某账户。王某对刘波表示谅解，请司法机关对刘波从宽处理。9.证人刘某的证言证明：刘波是其亲弟弟，刘波被拘留后，徐建明给其打电话，说他因为经济纠纷欠王某50万元，刘波为他把事扛了，让其找可靠的人帮他把钱还给王某，他自己不能去见王某，还说让刘波先把经济纠纷的事认了，还钱后就能出来了。后其让其妻子的弟弟吴某帮着徐建明把钱还给了王某。10.被告人刘波的供述证明：其与徐建明诈骗王某人民币50万元，其中1万元徐建明让其自己留下用，其余49万元全部转给了徐建明，徐建明用这钱买了车。在公安机关侦查阶段其没有说实话，因为徐建明让其什么都别说，把钱还了就没事了。直到检察院审查起诉阶段，其才基本如实进行了供述。根据上述事实及证据，北京市通州区人民法院认为，被告人徐建明、刘波以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，共同骗取他人钱财，数额特别巨大，二被告人的行为均构成诈骗罪，依法均应予惩处。在共同犯罪中，徐建明起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；刘波起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。刘波经电话传唤主动到案，依法可酌情从轻处罚；其到案后在公安侦查阶段未如实供述，不构成自首；但在公诉机关审查起诉阶段及庭审时能如实供述，构成坦白，依法可从轻处罚。另外，被害人钱款已得到退赔，依法可对二被告人酌情从轻处罚。刘波有违法、犯罪记录，对其酌予从重处罚。故判决：一、被告人徐建明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币一万元。二、被告人刘波犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币六千元。上诉人徐建明的上诉理由是：其自始至终未与被害人取得过联系；其在办不了取保候审事项之后已告知刘波，并在案发后第一时间通过刘波家属退还了钱款，没有非法占有目的；原判对其量刑过重。辩护人宋达宇的辩护意见是：徐建明从始至终没有非法占有王某50万元的故意，也没有采用虚构事实和隐瞒真相的方法实施诈骗行为。本案事实不清、证据不足。二审法院应依法改判徐建明无罪。原审被告人刘波对一审判决的意见是：其只是中介人，没有非法占有目的。原判对其量刑过重。指定辩护人李俊的辩护意见是：刘波在诈骗犯罪中作用较小，系从犯。刘波自动投案，如实供述，具有自首情节。刘波的供述对于认定徐建明构成诈骗犯罪具有重大意义，具有立功表现。刘波主观恶性小，前科犯罪距此次犯罪已经有十年以上，请二审法院考虑上述量刑情节，适当减轻其刑罚。二审期间，上诉人徐建明、原审被告人刘波及其指定辩护人均未提供新的证据；徐建明的辩护人提供了张某出具的情况说明一份，主要内容为：张某与徐建明、刘波均为朋友。其在2018年亲眼见到徐建明每次给刘波现金一万元，共计三万元，说是商混项目赚的钱。本院认为，上述证据材料来源不清，且内容与认定徐建明是否构成诈骗罪等主要待证事实缺乏关联性，故本院不予采纳。本院经审理查明的事实与一审相同。一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。本院对一审判决书所列证据亦予以确认，且原判认定的事实清楚，证据确实、充分。针对上诉人徐建明所提上诉理由、原审被告人刘波所提对一审判决的意见以及各辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：1.上诉人徐建明、原审被告人刘波的行为符合诈骗罪的构成要件。首先，徐建明、刘波共同向被害人王某虚构了可以通过检察院的领导为他人办理取保候审等事实。徐建明与王某当面商讨过此事，并通过刘波与王某保持联系。上述事实，有被害人王某的陈述及辨认笔录、被告人刘波的供述、证人蔡某、于某的证言以及微信聊天记录等证据在案为证。其次，徐建明、刘波以打点检察院领导为名从王某处骗取50万元后，上述款项被用于购买车辆和个人使用。上述事实，有被告人刘波的供述、银行转账凭证、银行账户明细清单等证据在案为证。故徐建明、刘波客观上实施了虚构事实骗取被害人钱款的行为，主观上具有非法占有被害人钱款的目的和诈骗故意。徐建明在得知刘波因涉嫌诈骗被公安机关传唤后，通过他人向被害人退还钱款不影响二人行为性质的认定。故徐建明、刘波以及徐建明的辩护人所提相关上诉理由和意见与已查明事实不符，本院均不予采纳。2.原审被告人刘波不具有自首情节和立功表现。首先，刘波经民警电话传唤后主动到案接受讯问，视为自动投案，但其在侦查阶段不能如实供述犯罪事实，不具有自首情节。其次，在共同犯罪案件中，被告人除如实供述自己的罪行外，还应当如实供述所知同案被告人的罪行。刘波在审查起诉阶段和庭审中供述徐建明伙同其共同诈骗被害人王某钱款的事实，不属于立功表现，仍在坦白范畴。故刘波的指定辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。3.一审法院根据上诉人徐建明、原审被告人刘波诈骗犯罪的事实，综合考虑二人具有法定、酌定量刑情节，在法定刑幅度之内所处刑罚，量刑适当。徐建明、刘波及其指定辩护人所提原判量刑过重的上诉理由和意见，本院均不予采纳。本院认为，上诉人徐建明、原审被告人刘波以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，二人的行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。徐建明在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。刘波在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；刘波经民警电话传唤后主动到案接受讯问，视为自动投案，可酌予从轻处罚；被害人被骗钱款已获得退赔，可对徐建明、刘波酌予从轻处罚。综上，一审法院根据徐建明、刘波犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回徐建明的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 麻学军审 判 员 韩希慧审 判 员 刘 泽二〇二〇年一月二十二日法官助理 裴冀鹏书 记 员 李 慧