云南省曲靖市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)云03刑终333号原公诉机关云南省曲靖市沾益区人民检察院。上诉人（原审被告人）：熊祝云，男，1974年10月2日出生，汉族，大学文化，沾益区旅游局工作人员，户籍所在地云南省曲靖市沾益区，现住曲靖市麒麟区。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2018年6月4日被曲靖市森林公安局沾益分局决定并执行取保候审。现居家中。原审被告单位：云南珠江源文化旅游投资开发有限公司，住所：云南省曲靖市沾益区西平街道环城东路（沾益区旅游局二楼），法定代表人:田庭洪。云南省曲靖市沾益区人民法院审理云南省曲靖市沾益区人民检察院指控被告单位云南珠江源文化旅游投资开发有限公司、被告人熊祝云犯非法占用农用地罪一案，于2019年6月18日作出（2018）云0328刑初216号刑事判决。原审被告人熊祝云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判决认定，2017年4月以来，被告单位云南珠江源文化旅游投资开发有限公司负责珠江源高原体育旅游度假区建设项目，被告人熊祝云系珠江源高原体育旅游度假区建设项目的直接负责人，在未取得林地征占手续的情况下，擅自占用沾益区炎方乡珠江源风景区及外围的农用地用于建设迎宾大道绿化区域、公厕、游客中心外围停车场、内大门两侧绿化区域、牡丹园、房车露营地房车营位、国防科普教育基地绿化区域、内环道路两侧绿化区域、外环道路两侧绿化区域、山顶水池、休息亭及堆放弃土。经云南曲靖麟森司法鉴定中心鉴定，云南珠江源旅游投资开发有限公司非法使用林地270.2685亩（其中公益林地265.3245亩，一般商品林地4.944亩），非法使用保护区非林地0.63亩；已毁坏森林活立木蓄积255.1立方米，已恢复植被238.1385亩。另查明，2018年6月3日曲靖市森林公安局沾益分局民警电话通知被告人熊祝云，被告人熊祝云接到电话后立即赶到曲靖市森林公安局沾益分局，并如实供述了其犯罪事实。原判决确认了原公诉机关、辩护人提举的并经庭审质证的下列证据：书证、证人证言、被告人供述和辩解、勘验笔录、鉴定意见等。原审人民法院认为，被告单位云南珠江源文化旅游投资开发有限公司违反土地管理法规，非法占用农用地270.8985亩，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，被告单位已构成非法占用农用地罪。被告人熊祝云作为单位中的直接责任人员，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控被告单位构成非法占用农用地罪的事实清楚，罪名准确，予以支持。关于公诉机关指控被告人熊祝云是该项目直接负责的主管人员构成非法占用农用地罪，查现有证据证实2017年8月28日，熊祝云被任命为旅投公司董事长，2017年9月30日营业执照登记为法人代表。而本案所涉及的项目的施工合同均是在以上两个时间点前就签订并动工的，且是以杨某作为云南珠江源文化旅游投资开发有限公司的法人代表签订。2017年4月20日曲靖市沾益区旅游局珠江源高原体育旅游度假区项目建设专题会议纪要，决定委托熊祝云同志负责珠江源高原体育旅游度假区项目建设日常工作；对于项目建设推进中的重大决策事项，由旅投公司提请区旅游局班子会审查决定。但该会议纪要与被告人供述及证人证言、会议记录有相互矛盾之处，查被告人熊祝云辩称其职责是技术、项目推进、质量监管，一开始是由罗某负责所有项目的，后来是罗某、付配龙和他共同负责项目，且证人罗某的证言与被告人熊祝云的供述相互印证亦证实其负责所有项目的现场质量和进度。公诉机关从旅投公司调取了2017年2月至7月的十三份会议记录中仅一份参会人员有一名姓熊的人员汇报了一项工作进度。因此，被告人熊祝云作为单位犯罪中单位直接负责的主管人员的证据不足，不应认定其为单位犯罪中单位直接负责的主管人员，现有证据能证实其确实负责部分项目的技术、项目推进、质量监管，应是单位犯罪中的直接责任人员。被告单位辩称被指控的非法占地的范围内有4.85公顷是已经取得林业审批手续的，与查明事实不符，不予支持。被告人熊祝云辩称指控的项目是政府为带动旅游发展，推动项目建成的。他是在2017年8月担任法人，实际上工程项目是2017年3月就开工。2017年8月份之前按会议纪要的要求他是负责部分项目的技术、项目推进、质量监管的辩解，与查明事实相符，予以支持。辩护人李开红、李某提出该项目已经被行政处罚5453845元，应折抵罚金的辩护观点，查该行政处罚罚款的处罚范围与本案指控面积无关联，该辩护意见不予支持。辩护人李本利提出被告人熊祝云具有自首情节的辩护观点，查现有证据证实被告人熊祝云是被电话通知到案，并如实供述了犯罪事实，属自首，该辩护意见予以支持；辩护人李本利提出应对被告人熊祝云免予刑事处罚的辩护观点，查被告人熊祝云免予刑事处罚不符合法律规定，该辩护意见不予支持。鉴于指控的非法占用农用地面积中，已恢复植被238.1385亩，酌情从轻处罚。鉴于被告人熊祝云具备自首情节，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十六条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告单位云南珠江源文化旅游投资开发有限公司犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币5417915元（罚金未缴纳）；二、被告人熊祝云犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元（罚金未缴纳）。（缓刑考验期自判决确定之日计算。）以上罚金限判决生效后十日内履行。宣判后，原审被告人熊祝云不服，提起上诉，请求撤销原判第二项，作出对上诉人免予刑事处罚和免除罚金的判决。上诉理由：一审量刑过重，判处罚金无法律依据。珠江源高原体育旅游度假区实施旅游项目开发建设，是政府调整产业结构，拉动内需、促进消费，所有项目决策及实施均由政府主导。列入曲靖市“十景百村”旅游融合发展创建项目，也是曲靖市旅游产业引领攻坚重点项目。因法律意识淡薄、为确保曲靖市旅游发展大会顺利召开，项目实施推进速度过快，致使违法占用农用地。在立案前已被行政处罚，旅投公司就已对占用地的植被进行恢复，立案后经第三方鉴定，植被恢复率最高达98％，最低为84%，平均为95%。熊祝云自2017年5月4日至年底驻扎项目工地，只是按照分工要求对珠江源高原体育旅游度假区围墙外围项目进行工程质量监管、项目进度推进。该项目于2016年年初实施总规、报建及相关手续，2017年1月19日开工，熊祝云于2017年8月28日任旅投公司董事长及法定代表人，项目实施、非法占用农用地均在任命之前，且项目实施结束、进入收尾阶段。熊祝云并未参加项目招投标、实施及资金拨付，且没有决策权。按分工要求只能视为现场技术员。在量刑时应考虑本案的客观实际情况及熊祝云具备的从宽处罚和法定、酌定情节，请求免予刑事处罚和免除罚金。曲靖市检察院对熊祝云上诉理由分析认为，1、原审被告单位云南珠江源文化旅游投资开发有限公司非法使用林地270.2685亩，非法使用保护区林地0.63亩；毁坏森林活立木蓄积255.1立方米，已恢复植被238.1385亩，依法构成非法占用农用地罪。根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，一审认定上诉人熊祝云是单位犯罪的直接责任人员更符合客观实际。2、最高人民法院《关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》第五条规定：单位实施刑法第342条规定的行为，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本解释规定的定罪量刑标准定罪处罚。上诉人熊祝云作为原审被告单位云南珠江源文化旅游投资开发有限公司的法人代表，珠江源高原体育旅游度假区项目建设的直接责任人员，依照相关法律法规，对上诉人熊祝云的量刑在五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。上诉人熊祝云不具备免除刑事处罚的情节，故其有关免除刑事处罚的上诉理由不成立。本案中，珠江源高原体育度假区项目系曲靖市“十景百村”的建设项目，为了旅发大会的顺利召开，在没有林业手续的情况下擅自开工建设，上诉人熊祝云应当承当相应的刑事责任，鉴于此，可酌情从轻处罚。另依据鉴定，本案在立案之前被毁坏的森林立木蓄积255.1立方米，已恢复植被238.1385亩，也可酌情从轻处罚。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性准确，对上诉人熊祝云的量刑适当。经审理查明，原判认定上诉人犯非法占用农用地罪的事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据合法、客观、真实，能够相互印证，本院依法予以确认。本院认为，原审被告单位云南珠江源文化旅游投资开发有限公司违反土地管理法规，非法占用林地270.8985亩，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，已构成非法占用农用地罪。上诉人熊祝云作为原云南珠江源文化旅游投资开发有限公司的法定代表人、董事长，系公司负责人，负责该项目日常工作，并负责部分项目技术、项目推进、质量监管，是直接责任人员，其行为已构成非法占用农用地罪。原判决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，量刑适当。上诉人请求免予刑事处罚和免除罚金的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨美琼审判员  谭永慧审判员  徐 坤二〇二〇年一月七日书记员  张叶涵