福建省尤溪县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0426刑初397号 公诉机关尤溪县人民检察院。 被告人纪熙锦，男，1966年1月29日出生于福建省尤溪县，汉族，小学文化，农民，住福建省尤溪县。因犯非法经营罪于2010年12月20日被本院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十五万元，2011年1月6日开始监外执行至2016年5月17日刑满。因涉嫌犯非法经营罪于2019年9月8日被尤溪县公安局刑事拘留，2019年10月14日被依法逮捕，2019年10月22日被尤溪县公安局取保候审，2019年11月7日被尤溪县人民检察院取保候审，2019年12月5日被本院取保候审。现在家。 辩护人于娇蕊，福建为念律师事务所律师。 被告人余桔然，男，1959年6月30日出生于福建省尤溪县，汉族，文盲，农民，住福建省尤溪县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年9月8日被尤溪县公安局刑事拘留，2019年10月14日被依法逮捕，2020年1月3日被本院取保候审。现在家。 尤溪县人民检察院以尤检一部〔2019〕29号起诉书指控被告人纪熙锦、余桔然犯非法经营罪，于2019年12月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序公开开庭审理了本案。尤溪县人民检察院指派检察员张梅娇、代理检察员蔡尊惠出庭支持公诉，被告人纪熙锦及其辩护人于娇蕊、被告人余桔然到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年8月中旬，被告人纪熙锦为牟取利益，未经尤溪县烟草专卖局许可，擅自向尤溪县新阳镇当地的烟农以每公斤1元（人民币，下同）左右的价格收购烟叶，将收购来的烟叶分别存放在被告人余桔然提供的新阳镇上井村上井10-5号（原上井小学）、新阳镇上井村西街28号一楼两个店铺以及纪熙锦自行联系的新阳镇下桥村珍积林61号（尤溪县盛丰茶叶有限公司仓库）。同时纪熙锦让余桔然驾驶车牌号为闽Ｇ×××××的皮卡车帮忙将部分存放在原上井小学的烟叶运送至尤溪县盛丰茶叶有限公司仓库内存放。 2019年9月7日18时许，被告人余桔然驾驶闽Ｇ×××××号皮卡车载着被告人纪熙锦一同运送烟叶至尤溪县盛丰茶叶有限公司仓库门口时被尤溪县烟草专卖局执法人员及尤溪县公安局民警当场查获。后执法人员在上述三个烟叶存放地点查获烟叶合计8235公斤。2019年9月17日，经福建省烟草质量监督检测站检验，被查获的烟叶为烤烟，有使用价值。同年9月19日，经福建省烟草专卖局认定，涉案烟叶的单价为32.5元／公斤。据此，涉案烟叶的总价值为267637.5元。 公诉机关认为，被告人纪熙锦违反国家规定，未经烟草专卖部门许可，擅自收购烤烟，涉案金额达267637.5元，情节特别严重；被告人余桔然明知他人实施非法收购烟草专卖品的行为，仍为他人提供存放场地、运输烤烟，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人纪熙锦在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人余桔然在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人纪熙锦因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人纪熙锦、余桔然自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。建议判处被告人纪熙锦有期徒刑五年至六年，并处罚金；判处被告人余桔然有期徒刑一年五个月至一年八个月，可以适用缓刑，并处罚金。公诉机关提交了书证户籍证明、到案经过、违法犯罪经历查询情况表、行政处罚决定书、福建省尤溪县人民法院（2010）尤刑初字第157号刑事判决书、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、调查评估意见书等；证人余某1、郑某、余某2、詹某的证言；被告人纪熙锦、余桔然的供述和辩解；鉴定意见福建省烟草质量监督检测站烟叶鉴别检验报告、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书；辨认、扣押、搜查笔录等证据证实。 被告人纪熙锦、余桔然对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人纪熙锦的辩护人提出纪熙锦当庭自愿认罪并签署认罪认罚具结书，建议对其减轻处罚；纪熙锦身患残疾，不宜关押，建议对其监外执行。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。 本院认为，被告人纪熙锦违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，收购烟草专卖的烤烟，金额达267,637.5元，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人余桔然明知他人实施非法收购烟草专卖品烤烟的行为，仍为他人提供存放场地、运输烤烟，金额达267,637.5元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人纪熙锦在共同犯罪中起主要作用，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人余桔然在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人纪熙锦因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人纪熙锦、余桔然如实供述自己的犯罪事实，愿意接受处罚，可以对其从轻处罚。根据被告人余桔然犯罪的事实、情节及悔罪表现，结合审前社会调查意见，可以对其适用缓刑。辩护人提出被告人纪熙锦具有认罪认罚情节的辩护意见，理由成立，予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十一条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定，判决如下： 一、被告人纪熙锦犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币三万元； （刑期从判决实际执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，应折抵45天。罚金应在本判决生效之日缴纳。） 二、被告人余桔然犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已预缴）； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期内，依法实行社区矫正。） 三、扣押在案的涉案烟叶8235公斤，予以没收，由扣押机关尤溪县公安局依法处理；扣押在案的闽Ｇ×××××号皮卡车一辆，由扣押机关尤溪县公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  林自驹 人民陪审员  张天炎 人民陪审员  陈由魁 二〇二〇年一月十七日 法官助理黄珑燕 书记员林欣 附：引用相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： (一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的; (二)非法经营卷烟二十万支以上的; (三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： (一)非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的; (二)非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： (一)查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算; (二)查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算; (三)烟丝的价格按照第(二)项规定价格计算标准的一点五倍计算; (四)卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算;无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算; (五)非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算;目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。