上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终14068号上诉人（原审原告）：上海未来伙伴机器人有限公司，住所地上海市徐汇区钦州北路1122号90幢8层。法定代表人：恽为民，执行董事。委托诉讼代理人：丁绍伦，男，上海未来伙伴机器人有限公司工作人员。被上诉人（原审被告）：叶军委，男，1982年10月9日生，汉族，户籍地浙江省杭州市余杭区。委托诉讼代理人：谢飞，上海瀚品律师事务所律师。上诉人上海未来伙伴机器人有限公司（以下简称未来伙伴公司）因与被上诉人叶军委劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初13211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人未来伙伴公司上诉请求撤销一审第一、二、三项判决，改判支持其公司在一审中提出的所有诉讼请求。主要事实和理由：1.叶军委在职期间严重失职，私自签订工程量变更单；徇私舞弊，安排亲属担任质核人并出现严重工作失误；未履行职责，工厂管理不严，导致账实不符，对其公司造成重大损失。2.辞退通知书上辞退理由为不能胜任工作与实际原因不符，其公司变更解除事由为叶军委在职期间存在严重失职及违纪行为，其公司依据《劳动合同法》第三十九条以及《劳动合同》第三十条，解除与叶军委的劳动关系，合法有据。由此其公司无需支付违法解除劳动合同的赔偿金，亦无需支付工资差额和未休年休假折算工资。被上诉人叶军委不同意上诉人未来伙伴公司的上诉请求，辩称：其并不存在未来伙伴公司所称的违纪行为，未来伙伴公司并未对其进行培训或调岗就以其不胜任工作为由解除双方的劳动关系，系违法解除，该公司应支付赔偿金。未来伙伴公司向一审法院起诉，请求判令其公司无需支付叶军委：1.2018年8月1日至2019年1月24日的工资差额75,779.33元；2.违法解除劳动合同赔偿金128,376元；3.2018年1月1日至同年12月31日期间未休年休假折算工资22,528.74元。叶军委亦向一审法院起诉，请求判令未来伙伴公司支付其：1.2016年4月8日至2019年1月24日期间延时加班352.5小时的加班工资51,656.25元；2.休息日加班179小时的加班工资28,305元。一审法院认定事实：叶军委于2016年4月8日入职未来伙伴公司，担任制造总监一职，双方签有期限为2016年4月8日至2019年6月30日的劳动合同。叶军委每月工资17,000元，自2017年5月起调整为20,000元，自2018年1月起调整为35,000元。未来伙伴公司每月15日以银行转账形式支付叶军委上个自然月工资。2019年1月24日，未来伙伴公司向叶军委出具辞退通知书，以叶军委任职期间经营不善，不胜任目前的管理工作为由，决定解除劳动合同。叶军委的累计社会保险费缴费年限已逾10年。2019年1月28日，叶军委向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求未来伙伴公司支付2018年8月1日至2019年1月24日的实得工资差额75,779.33元、违法解除劳动合同赔偿金210,000元、2017年1月1日至2018年12月31日未休年休假15天的折算工资75,903.61元及2016年4月8日至2019年1月24日延时加班352.5小时的加班工资51,656.25元、休息日加班179小时的加班工资28,305元。2019年3月13日，该仲裁委员会作出裁决，由未来伙伴公司于裁决生效之日起七日内支付叶军委2018年8月1日至2019年1月24日的实得工资差额75,779.33元、违法解除劳动合同赔偿金128,376元及2018年1月1日至12月31日的未休年休假折算工资22,528.74元（认定2018年度已使用3天年休假，尚余7天未休），对叶军委的其余申诉请求不予支持。未来伙伴公司及叶军委均不服，向一审法院提起诉讼。一审中，未来伙伴公司另提供内网关于XX工作台her启用的通知（记载系统可进行招聘需求申请、转正申请、请假申请、加班转调休申请、补卡申请及离职申请）及员工手册（内有加班申请制度，加班前需要在系统填写加班转调休申请，经批准后方可加班等），证明考勤方式为XX考勤及指纹考勤，加班需要申请。叶军委对上述内网通知真实性无异议，但表示XX系统上实际只有请假、加班转调休申请及离职申请这三项功能执行了，其他功能都没有执行。虽然确实有员工手册，但实际没有执行，员工还是通过指纹进行考勤，没有用XX考勤系统。一审中，未来伙伴公司还提供2017年的工程指令单、常州市武进区人民法院应诉通知书、建设工程施工合同，证明因叶军委私自变更工程量，导致工程施工方起诉未来伙伴公司的常州公司，给未来伙伴公司造成损失。叶军委对工程指令单的真实性无异议，但表示指令单内容是公司制定的，其只是作为现场确认人员签字，签字只是证明情况属实，其职级也没有权利发文。对其余证据真实性无法确认。一审中，叶军委另提供2016年6月至2017年10月的加班考核表，证明加班有两种方式统计，一种是指纹换算，一种是工厂的文员记录，加班考核表就是文员记录的，每个月月底发给人事核算加班工资，考核表是综合了指纹考勤和考勤员的手工记录。未来伙伴公司只有在2016年8月或9月付过一个月加班工资，其他都没有付过。未来伙伴公司对上述加班考核表的真实性不予认可，表示没有盖章确认。一审中，未来伙伴公司表示：2018年8月1日至2019年1月24日期间是有部分工资没有发放，对仲裁委员会裁决的该期间工资差额无异议，是因为叶军委擅自变更工程量给公司造成损失才暂扣工资没有发放；虽然辞退通知上记载的辞退理由是不胜任工作，但实际上是依据叶军委在常州担任总监的时候，违规变更工程单量，给公司造成重大经济损失而予以解除劳动合同；其公司在解除与叶军委的劳动合同前有对叶军委进行过调岗；叶军委在2018年应休年休假是10天，在过年时2018年2月9日至14日期间休5天，之后又休了3天，另剩余的2天年休假也休了，但没有证据证明。一审中，叶军委表示其被辞退前没有进行过培训或调岗，其在2018年过年期间没有休年休假。一审法院认为：根据法律规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。叶军委在2018年8月1日至2019年1月24日期间为未来伙伴公司工作，未来伙伴公司应当支付该期间的工资。现未来伙伴公司确认该期间尚有工资差额75,779.33元未支付，故其公司应当将该部分工资差额支付给叶军委。未来伙伴公司如认为叶军委给其公司造成损失，可以通过合法途径主张权益，但以此为由扣发工资缺乏依据，对其公司要求不支付上述工资差额的诉讼请求不予支持。未来伙伴公司向叶军委出具辞退通知书上记载的辞退理由为不胜任工作，但现无证据证明未来伙伴公司在解除双方劳动合同前对叶军委进行过培训或调岗，故其公司解除劳动合同不符合法律规定，应属违法，其公司要求不支付赔偿金缺乏依据，不予支持。未来伙伴公司主张其公司实际系以叶军委违规变更工程单量造成重大经济损失为由解除劳动合同，但未举证证明曾将该辞退理由告知过叶军委，故对其公司该项主张不予采信。未来伙伴公司主张叶军委已休完2018年度的10天年休假，但未就此举证，故对其公司该项主张不予采纳。仲裁委员会认定叶军委已休2018年度3天年休假，尚余7天未休，对此予以确认。因此，未来伙伴公司要求不支付叶军委2018年未休年休假折算工资22,528.74元缺乏依据，不予支持。叶军委主张在职期间存在加班，但其提供的加班考核表并无未来伙伴公司的盖章确认或相关人员的签字，故对该加班考核表不予确认。叶军委对于未来伙伴公司的员工手册真实性并无异议，而员工手册明确规定加班需要进行申请，且叶军委也确认XX系统上加班转调休申请功能有实际执行。因叶军委未能提供证据证明其曾经申请过加班并得到批准，故其主张加班工资缺乏依据，不予支持。仲裁委员会未予支持叶军委除加班工资外的部分申诉请求，叶军委对此未起诉，视为服从，因无执行内容，不在判决主文中予以表述。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，一审法院于2019年6月24日判决：一、上海未来伙伴机器人有限公司于判决生效之日起七日内支付叶军委2018年8月1日至2019年1月24日的实得工资差额75,779.33元；二、上海未来伙伴机器人有限公司于判决生效之日起七日内支付叶军委违法解除劳动合同的赔偿金128,376元；三、上海未来伙伴机器人有限公司于判决生效之日起七日内支付叶军委2018年1月1日至12月31日的未休年休假折算工资22,528.74元；四、驳回叶军委的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。二审中，双方当事人均未补充提供新证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，双方当事人均无异议，本院予以认定。本院认为，劳动合同解除权系形成权，意思表示到达相对方即发生效力。本案中，上诉人未来伙伴公司系以被上诉人叶军委不胜任工作为由解除劳动合同，意思表示明确具体，本院将以该理由作为认定解除行为合法与否的依据。现未来伙伴公司变更解除理由，本院不予采纳与认定。根据法律规定，以劳动者不胜任工作为由解除劳动合同之前，用人单位应对劳动者进行培训或者调整岗位，然未来伙伴公司并未举证证明履行上述法定义务即径直作出解除意思表示，系属违法解除，应向叶军委支付赔偿金。关于本案的其他争执，一审法院已详细阐述并据以认定，本院均予认同，不再赘述。综上所述，上诉人未来伙伴公司之上诉请求，缺乏依据，本院难以支持；一审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海未来伙伴机器人有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  宋贇审判员  徐焰二〇二〇年一月二十日书记员  陈姝附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……