河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民初107号原告:中冶南方工程技术有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区大学园路33号,统一社会信用代码9142010075817731XF。法定代表人：项明武，该公司董事长。委托诉讼代理人：伍怡、徐思怡，北京中伦（武汉）律师事务所律师。被告:商丘市城市管理局，住所地河南省商丘市睢阳区府前路1号,统一社会信用代码11411400005837678B。法定代表人：付绍玉，该局局长。委托诉讼代理人：卞德利，河南君盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢贵明，系商丘市城市管理局工作人员。原告中冶南方工程技术有限公司与被告商丘市城市管理局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人伍怡、徐思怡，被告的委托诉讼代理人卞德利、谢贵明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告给付工程款3223.4万元（含措施费、窝工费、清淤费）；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年9月2日，商丘市发展和改革委员会作出商发改城镇[2016]138号《关于商丘市北海路（金桥路-畅通路）综合管廊工程项目建议书的批复》，同意原告编制的商丘市北海路综合管廊工程《项目建议书》。2017年1月4日，原告与被告签订《PPP项目投资建设合作框架协议》，约定原告与被告合作建设北海路综合管廊（金桥路-畅通路）工程项目。同日，商丘市城市基础设施建设工作领导小组办公室下发商城建组办[2017]2号《关于加快推进商丘市中心城区市政基础设施PPP项目建设的通知》，要求包括原告在内的多家企业抓紧组织人员和机械进场施工。2017年7月18日，被告通知原告实施金桥路综合管廊工程、畅通路（富商大道）综合管廊工程。此时，原告得知其工程内容已经由北海路综合管廊调整为金桥路畅通路综合管廊。2017年7月20日，原告进场施工。截至2018年3月6日，完成共计261.6米的管廊建设，工程造价为3223.4万元。2018年4月18日，原告向被告发函，要求被告支付畅通路及金桥路综合管廊示范段的工程直接款2600万元，被告未做回应。2018年6月22日，被告组织了“金桥路畅通路（富商大道）综合管廊项目阶段性验收、工程量确认的程序及依据”的会议，确定了项目阶段性验收和工程量确认的程序及依据。同日，被告组织相关部门对工程资料验收通过。2018年10月11日和10月15日，被告组织相关单位召开会议，并到项目现场对金桥路畅通路（富商大道）综合管廊项目的工程量予以核实。2018年10月16日，原告向被告发函，要求被告尽快启动项目结算审计程序。被告相关领导对此函件做了批复，但被告至今未拿出有效的解决方案，也未向原告支付任何工程款项。基于以上事实，原告为维护自身合法权益，请依法裁判。被告辩称，被告与原告在2017年1月4日签订一份《PPP项目投资建设合作框架协议》约定；付款方式为项目投入使用开始购买该服务，每半年支付一次，回报率6.5%，运营期限为20年，合作项目北海路综合管廊（金桥路---畅通路）。协议签订后，不知何原因原告未按照框架协议约定的施工地址北海路施工，原告施工建设的管廊是否符合图纸设计的标准，是否符合国家规定的工程质量，在没有经过验收、经过结算的情况下，要求支付工程款没有依据。同时依据《PPP项目投资建设合作框架协议》的约定即便投入使用，其支付服务为半年支付一次，20年支付完，原告起诉要求支付工程款的条件不成就，其原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的第一组证据：原告建筑业企业资质证书，被告无异议，本院予以采信；第二组证据：证据1商丘市城市地下综合管廊专项规划的图片（2016-2030），该证据系打印件，无印章和签字，本院不予采信。证据2《PPP项目投资建设合作框架协议》（2017年1月4日），被告无异议，且有双方签字和盖章，证明原被告双方就北海路（金桥路--畅通路）综合管廊项目达成合作意向，本院予以采信。证据3商丘市市政工程质量监督站《“报送项目部人员及施工组织设计”的通知》（2017年8月16日），被告无异议，证明商丘市市政工程质量监督站通知原告及监理公司及时完善施工资料并报送项目部人员组织、施工组织设计等资料，本院予以采信。证据4中心城区重点项目建设每日监督方案（视察路线）（2017年9月5日），被告不认可，亦无被告方签字和盖章，本院不予采信。证据5商丘市城管局《关于加快推进金桥路畅通路综合管廊建设的函》（2017年9月21日），被告无异议，证明被告发函，要求原告加快推进金桥路畅通路的综合管廊建设进度，本院予以采信。证据6领导视察项目现场照片（2017年8月-11月），被告无异议，证明原告在金桥路畅通路综合管廊施工现场进行施工，被告相关领导进行了现场视察，本院予以采信。证据7金桥路与畅通路综合管廊施工方案专家论证会《会议照片》及《专家评审意见》（2017年11月22日），被告不认可，无其他证据佐证，本院不予采信。第三组证据：证据1金桥路和畅通路的综合管廊工程的设计图纸，被告不认可，亦加盖任何印章，本院不予采信。证据2工程施工日报、周报、月报及邮件发送截图（部分），被告不认可，亦无其他证据佐证，本院不予采信。证据3商丘市城管局付绍玉局长有关商丘市综合管廊建设的发言的报道（2018年2月27日），被告对真实性无异议，本院予以采信。证据4监理资料，被告不认可，亦无其他证据佐证，本院不予采信。第四组证据：证据1《关于申请尽快支付工程款的函》、接收签收单（2018年4月18日），被告不认可，本院不予采信。证据2商丘市城管局召开“关于金桥路畅通路（富商大道）综合管廊项目阶段性验收、工程量确认的程序及依据”的会议照片及会议签到表（2018年6月22日），被告对真实性无异议，本院予以采信。证据3商丘市城管局于2018年10月11日召开“商丘市金桥路畅通路（富商大道）地下综合管廊PPP项目实体质量验收及工程量确认会议”照片和签到表，被告对真实性无异议，本院予以采信。证据4商丘市城管局于2018年10月15日组织相关单位到项目现场对金桥路畅通路（富商大道）综合管廊项目的工程量予以核实的照片，被告对真实性无异议，本院予以采信。证据5原告于2018年10月16日向被告所发函件及领导批复，被告对真实性无异议，本院予以采信。证据7商丘市畅通路及金桥路综合管廊项目示范段已施工部分结算书，被告不认可，系单方制作，亦没有被告签字和盖章，本院不予采信。第五组补充证据，证据1签证单九页，由监理方签字，本院予以采信。证据2、3、4、5施工日志、质量验收资料、原材料检验报告、照片资料，被告均不予认可，亦未提供其他证据佐证，系原告单方制作，本院不予采信。庭后，原告申请湖北省武汉市琴台公证处对庭审所举证据进行了公证，并出具了（2019）鄂琴台内证字第11204、11205、11206、11207、11297、11208、11298号公证书，因公证书的相关内容，双方当事人已经在庭审中进行了质辩，且不属于新证据，对公证书不予分析评价。本院经审理查明的事实：原告具有建筑工施工总承包和市政公用工程施工总承包壹级资质，2017年1月4日，原告与被告签订《PPP项目投资建设合作框架协议》，约定原告与被告合作建设北海路综合管廊（金桥路-畅通路）工程项目。而后，被告将北海路综合管廊调整为金桥路畅通路综合管廊。2017年7月20日，原告进场施工，截至2018年3月6日，完成金桥路综合管廊、畅通路（富商大道）综合管廊部分工程。2018年10月15日，被告组织各相关单位（城管局质量监督站、市政建设投资公司、城管局市政科、郑州市政设计院、富商大道临时监理、金桥路荣泰监理）对原告承建的富商大道、金桥路综合管廊项目进行现场核查，经实体实测实量，畅通路（富商大道）综合管廊已完成主体部长101.6米，金桥路综合管廊已完成主体总长160米。双方对已完成的工程未结算工程款，原告起诉至本院。2019年6月5日，原告申请对其已完成的畅通路（富商大道）综合管廊主体部长101.6米、金桥路综合管廊主体总长160米进行工程造价鉴定。本院委托中豫智信工程管理有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，2019年11月26日中豫智信工程管理有限公司作出中豫智信价鉴（2019）13号关于商丘市富商大道、金桥路综合管廊已完工程造价司法鉴定意见：（一）富商大道、金桥路综合管廊已完工程造价15993916.44元（不含单列项目造价）。其中：（1）富商大道土方、支护、结构工程造价5592719.35元；（2）金桥路土方、支护、结构工程造价10401197.09元；（二）单列项目造价（原告方称该项目在实施中已发生，但原告方未提供合同、发票及相关证据，且被告方对此项费用的发生不予认可。故本鉴定无法核实，按照原告方报价将以下项目单列）。（1）前期工作咨询费2279900.00元；（2）富商大道综合管廊初步设计费360000.00元；（3）富商大道综合管廊启动段施工图设计费451900.00元；（4）窝工费（施工人员、管理人员、机械）3204000.00元；（5）物资调运费（钢板桩、横撑及围堰、打桩机）2735000.00元。本院认为，2017年1月4日，原告与被告签订《PPP项目投资建设合作框架协议》，约定原告与被告合作建设北海路综合管廊（金桥路-畅通路）工程项目。而后，被告将北海路综合管廊调整为金桥路畅通路综合管廊。2017年7月20日，原告进场施工，截至2018年3月6日，原告已完成的畅通路（富商大道）综合管廊主体部长101.6米、金桥路综合管廊主体总长160米。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未签订书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，原告所建设工程已经物化为地下固有工程，故原被告双方形成了建设工程施工事实合同。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部……。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包……；(二)没有……；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。涉案工程系大型基础设施关系社会公共利益、公众安全的项目工程，未签订书面合同，亦未经过招标，原被告之间形成的建设工程施工事实合同应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告提供的材料和劳务已经物化为固有地下工程，被告亦未主张涉案工程质量不合格，被告应向原告支付相应的工程款。本院委托中豫智信工程管理有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，2019年11月26日中豫智信工程管理有限公司作出中豫智信价鉴（2019）13号关于商丘市富商大道、金桥路综合管廊已完工程造价司法鉴定意见：（一）富商大道、金桥路综合管廊已完工程造价15993916.44元。本院对原告主张被告给付工程款313223.4万元的诉讼请求予以部分支持15993916.44元。司法鉴定意见中富商大道、金桥路综合管廊已完工程造价15993916.44元中已包含有相应的措施费、清淤费、设计费等费用。司法鉴定意见第（二）项中单列项目造价款项，系原告单方报价，且原告未提供相应合同、发票及有效证据，本院认为，不应计入总工程款。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告商丘市城市管理局于本判决生效后十日内给付原告中冶南方工程技术有限公司工程款15993916.44元；二、驳回原告中冶南方工程技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费202970元，鉴定费150000元，由商丘市城市管理局负担元175137元，中冶南方工程技术有限公司负担177833元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状十份，上诉于河南省高级人民法院。审判长  代恭伟审判员  曹燚森审判员  段智明二〇二〇年一月十二日书记员  王军会