山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终2911号 上诉人（原审原告）：刘爱国，男，1975年10月27日出生，汉族，现住江苏省盐城市亭湖区。 被上诉人（原审被告）：城开建设集团有限公司，住所地江西省南昌市高新技术产业开发区火炬大街126号江山大厦A座404室。 法定代表人：熊绍华，总经理。 委托诉讼代理人：张俊明，山西汇杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西宝鑫房地产开发有限公司，住所地：运城市空港新区康杰北路12号非常空间住宅小区。 法定代表人：阮小红，经理。 上诉人刘爱国、上诉人城开建设集团有限公司（以下简称城开公司）因与被上诉人山西宝鑫房地产开发有限公司（以下简称宝鑫公司）建设工程合同纠纷一案，不服平陆县人民法院（2018）晋0829民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院依法依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘爱国上诉请求：1．请求发回重审或改判城开公司承担工程款1690447.56元及利息117990.89元（自2018年3月9日起至实际付款之日按中国人民银行同期同贷利率计算，暂算至2019年8月20日），合计1808438.45元，宝鑫公司在欠付的工程价款范围内承担责任；2．一、二审案件受理费、鉴定费由二被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。宝鑫公司作为案涉工程的发包方，将工程交由城开公司进行施工，城开公司又分包给了刘爱国。根据相关法律规定，发包人应在其欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。一审以宝鑫公司和城开公司未结算就不承担责任而驳回上诉人对宝鑫公司的诉请明显错误；二、原审认定事实不清，对案涉工程款仅依据鉴定结论作为定案依据，过于草率。（1）鉴定意见中未列入生活区、办公区活动板房水电安装工程、生活区外网安装工程价款至少27763.16元，（2）2015年9月2日，宝鑫公司向刘爱国出具的案涉工程《项目部办公区、宿舍区重换地方发生的工程量决算》确认书，重换地方发生工程量132000元，该部分损失在鉴定前法庭已明确表示可以确定，无需再鉴定，但在判决中却只字未提，（3）上诉人已实际支出企业规费62484.4671元，一审判决以上诉人作为实际施工人无法交纳企业规费就不予支持是错误的，（4）2015年9月6日，上诉人为履行涉案工程合同发生试验费用15000元，实际支付5000元，（5）工程停工后，产生留守人员工资46万，水电费5万元。 城开公司辩称，对事实没有异议，整个施工过程中都是李爱国在沟通，宝鑫公司分文未付，最后的费用应由宝鑫公司承担。 城开公司上诉请求：1．改判宝鑫公司承担工程款953199.93元及利息的付款责任；2．上诉费由宝鑫公司承担。事实与理由：首先，城开公司与宝鑫公司虽没有进行最终结算，但双方签订的工程承包合同及刘爱国提交的证据可知，宝鑫公司欠付的工程款足以覆盖李爱国起诉的金额，宝鑫公司在其欠付工程款内承担责任。其次，城开公司与宝鑫公司签订《建设工程承包合同》承建平陆分口村的CCRU优山美地项目，城开公司承包给李爱国施工，宝鑫公司从未向城开公司支付过任何工程款，宝鑫公司一直处于欠付工程款的状态。 刘爱国辩称，对城开公司提出的付款数额有异议，以我上诉状中请求的为准。 宝鑫公司针对二上诉人的上诉未答辩、未举证。 刘爱国向一审法院起诉请求：1.依法判令城开公司支付工程款共计320万元及利息（自起诉之日至实际付款之日止）；2.依法判令宝鑫公司在拖欠城开公司工程款范围内承担付款责任；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：江西城开建设集团有限公司于2015年3月3日变更名称为城开建设集团有限公司。2014年12月10日，二被告签订了《建设工程承包合同》，约定城开公司以包工包料的方式承包平陆风口村CCRC优山美地项目工程。合同签订后，城开公司又将该工程发包给刘爱国，由刘爱国具体进行施工建设。刘爱国于2014年12月4日开始施工，因平陆风口村CCRC优山美地项目工程所占用的土地手续不完备，施工过程中，多次被平陆县国土局叫停，直至2015年9月底，该工程彻底停工。审理中，经刘爱国申请，由山西通昱工程咨询有限公司对刘爱国施工的工程造价进行了鉴定，鉴定结果为：根据现有送鉴资料，本案刘爱国与城开公司、宝鑫公司建设工程施工合同纠纷一案实际施工已完成的工程量折合的价款鉴定造价为932043.36元。同时该鉴定结论说明：（1）刘爱国提供的生活区、办公区活动板房水电安装工程、生活区外网管道安装工程资料不完整，不能计算其工程造价，故本鉴定意见未计入。（2）因办公区大门外连接的混凝土道路与《CCRC优山美地原项目部办公区宿舍区重换地方发生工程量决算单》中道路范围划分不明确，本鉴定意见未计入办公区大门到连接生产路的混凝土路面。如经法庭审理确认此项工程为《CCRC优山美地原项目部办公区宿舍区重换地方发生工程量决算单》中为未结算项目，则在鉴定意见所列金额基础上相应调增21156.57元。（3）刘爱国提出的停工损失费，因双方均未提供事项发生的具体内容、数量等有效依据，故本鉴定意见未计算。（4）因刘爱国未提供有效的施工企业施工期的规费费率标准，故本次鉴定未计取施工企业规费；本鉴定意见价款已包含税金30989.17元。 同时查明，二被告之间并未对工程款进行结算。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1、刘爱国主张的工程款应由谁承担的问题。2、刘爱国主张的工程款数额如何认定的问题。首先，刘爱国主张的工程款应由谁承担的问题。（1）二被告签订了《建设工程承包合同》，约定被告城开公司以包工包料的方式承包平陆风口村CCRC优山美地项目工程的事实，刘爱国提交了《建设工程承包合同》予以证实，本院予以确认。被告城开公司虽辩称《建设工程承包合同》落款处的印章为伪造，并提出鉴定申请，但被告城开公司未在法定期限内对印章鉴定相关材料进行质证，应视为放弃鉴定，故被告城开公司的辩解意见不能成立。被告城开公司又将该工程发包给刘爱国的事实，刘爱国提交了证明及本院（2018）晋0829民初33号民事判决书予以证实，本院予以认定。根据合同相对性原则，刘爱国要求被告城开公司承担责任，符合法律规定，本院应予支持。（2）根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告宝鑫公司为发包人，根据上述法律规定，被告宝鑫公司虽应在欠付工程价款范围内承担责任，但二被告并未对工程款进行结算，被告宝鑫公司欠被告城开公司的工程价款不明确，故刘爱国现要求被告宝鑫公司承担责任，本院不予支持。刘爱国可在二被告对工程款结算后，另行主张权利。 其次，刘爱国主张的工程款如何认定的问题。（1）刘爱国主张的CCRC优山美地项目工程前期施工发生间接费用及误工损失费102万元，其虽提交了CCRC优山美地项目工程前期施工发生间接费用及误工损失费汇总表复印件，但该汇总表系刘爱国自己制作，且也未提交其他证据相互佐证，故对该主张，本院不予支持。刘爱国主张优山美地项目部管理人员考勤工资费用658000元，因其提交的汇总表不能证实该费用实际发生，故对该主张，本院不予支持。刘爱国主张劳务费用39800元、办公用品费用1.8万元及其他费用55400元，其虽提交了签证单及项目明细表，但该签证单及项目明细表均系刘爱国自己制作，未经被告签字确认，无法核实真实性，故对刘爱国该主张，本院不予支持。（2）经山西通昱工程咨询有限公司对刘爱国实际施工已完成的工程量折合的价款鉴定造价为932043.36元，因此，刘爱国主张的已完成工程量的价款应为932043.36元。（3）刘爱国主张办公区大门外连接主路的混凝土道路的价款并不在《CCRC优山美地原项目部办公区宿舍区重换地方发生工程量决算单》中，故应在工程价款932043.36元的基础上调增21156.57元。因原告刘爱国提交的《CCRC优山美地原项目部办公区宿舍区重换地方发生工程量决算单》是其于2015年4月22日前对办公区、宿舍区施工的工程款的结算，在2015年4月22日后，刘爱国更换地方，重新搭建了办公区和宿舍区，而刘爱国主张的办公区大门外连接主路的混凝土道路属于重新搭建的办公区和宿舍区的部分，该混凝土道路的价款并未在《CCRC优山美地原项目部办公区宿舍区重换地方发生工程量决算单》中进行结算，故刘爱国主张办公区大门外连接主路的混凝土道路的价款21156.57元，于法有据，本院应予支持。（4）刘爱国主张施工企业规费62484.4671元，因其作为实际施工人，无法缴纳企业规费，故对该主张，本院不予支持。（5）刘爱国主张的停工损失，因其未提交证据，本院不予支持。刘爱国主张的生活区、办公区活动板房水电安装工程、生活区外网管道安装工程的价款，因其提交的资料不完整，山西通昱工程咨询有限公司未作鉴定，故对该主张，本院不予支持。综上所述，城开公司应向刘爱国支付工程款953199.93元（932043.36元+21156.57元）。刘爱国主张的利息应自起诉之日起算至执行完毕止，以953199.93元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、城开建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向刘爱国支付工程款953199.93元及利息（自2018年3月9日起算至执行完毕止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回刘爱国对山西宝鑫房地产开发有限公司的诉讼请求；三、驳回刘爱国其他诉讼请求。 二审审理期间，刘爱国提交了一份蔡惠彬书写的申诉书，证明工程停工后蔡惠彬一直留守工地且刘爱国未向其支付工资的事实，城开公司对该证据无异议。 本院二审查明:刘爱国不具备建设工程施工资质，其借用城开公司的资质与宝鑫公司签订《建筑工程承包合同》，刘爱国是案涉工程的实际施工人。其他事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，刘爱国借用城开公司的资质与宝鑫公司之间订立的《建筑工程承包合同》，因违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。（一）关于宝鑫公司应否承担责任的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程款范围内承担责任，故本案中宝鑫公司作为发包人应在其欠付城开公司的工程款范围内承担责任，原判以发包人和承包人未结算作为宝鑫公司不承担责任的理由无法律依据；（二）关于工程款数额确定的问题。一审李爱国提出鉴定申请，要求对其实际完成的工程量折合价款进行司法鉴定，一审法院依法委托鉴定后，鉴定机构出具了工程造价鉴定意见，原判以鉴定结论作为工程款数额的确认依据并无不当。对刘爱国提出的生活区、办公区活动板房水电安装工程、生活区外网安装工程价款至少27763.16元，因司法鉴定时刘爱国提供的安装工程资料不完整，导致鉴定时未能计入工程造价，现刘爱国也未提供充分证据证明该部分工程价款；对项目部办公区、宿舍区重换地方发生的工程款132000元，经查，以上工程量均包含在鉴定工程量之中，工程价款已在工程造价鉴定意见中予以确认，该部分费用不应重复计算；对企业规费62484.4671元和为履行涉案工程合同实际支付的试验费用5000元，刘爱国未提供证据证明该两笔费用已实际发生。综上，刘爱国该项上诉理由不能成立，本院不予采纳；（三）关于停工后产生的留守人员工资及水电费的损失问题。虽然该部分损失属于合同中止履行后产生的合理费用，但刘爱国未提供损失数额大小的充分证据，该上诉主张的理据不足，本院不予支持。 综上，二上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决不当部分，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销平陆县人民法院（2018）晋0829民初414号民事判决； 二、城开建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向刘爱国支付工程款953199.93元及利息（自2018年3月9日起至2019年8月19日至按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至判决履行完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），被上诉人山西宝鑫房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承当连带清偿责任； 三、驳回刘爱国的其他上诉请求。 如果未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费32400元，二审案件受理费34408元，共计66808元，由刘爱国负担46766元，城开公司负担20042元，鉴定费20000元由城开公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 军 审判员 李梅珍 审判员 杨晓英 二〇二〇年一月八日 书记员 徐 洋