山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁05民终2366号 上诉人（原审原告）：康小华，男，1970年11月21日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：熊作胜，山东九竹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘瑞清，山东九竹律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苏松林，男，1965年8月5日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：巩贵运，山东法瀚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：魏延庆，男，1970年1月1日出生，汉族，住东营市垦利区。 上诉人康小华因与被上诉人苏松林、魏延庆合伙协议纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2019)鲁0502民初4300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 康小华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由苏松林、魏延庆承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“康小华的主张实质是对案涉《证明》效力提出了异议，认为投资金额尚未清算以及对债权债务存在异议，因此，康小华应首先推翻《证明》的效力”，明显属于事实认定错误。本案一审庭审过程中，康小华和苏松林、魏延庆自始至终未对《证明》的效力提出异议，均认可该《证明》中所载明的合伙出资情况和退伙事实以及70万元的合伙期间营收分配方案。康小华仅要求对除70万元之外漏分的合伙营收及成本开支依法进行分配，且漏分的合伙营收及成本开支等事实，已经一审审理查明。根据《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》的相关规定，康小华的诉讼请求有事实和法律依据。2.一审查明“截至2017年11月30日，苏松林在胜利实业公司(也即《证明》中记载的油田五公司)共挂账2160798元”，却又“再查明，康小华与苏松林、魏延庆三方的《对账表》记载总收入为1674226元”，对合伙总收入的认定前后矛盾，认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。案涉《证明》的性质为退伙协议，康小华与苏松林、魏延庆对该证据中所载明的合伙各方意思表示的真实性均认可，不应根据《中华人民共和国合同法》第五十四条予以撤销，而是应当根据《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》的相关规定对漏分部分的合伙营收和成本开支进行依法分割。 苏松林辩称，一审判决认定的《证明》事实清楚，适用法律正确，该《证明》属于设权性证书无疑，实质上该证明属于分伙协议，但是一审判决在认定苏松林对康小华出资20万元用借贷来支付的合伙投资认定事实错误，对康小华擅自领取合伙结算款20万元支票以及扣除了相应支出、自己留存148000元的事实未予明晰。一审判决适用法律正确，程序合法。 魏延庆辩称，对康小华和苏松林的分账不清楚，与魏延庆无关。 康小华向一审法院起诉请求：苏松林、魏延庆支付康小华退伙款148320元、漏分款417371元，共计565691元。 一审法院认定事实：2018年3月12日，康小华与苏松林、魏延庆签订《证明》，内容为“2014年11月，由魏延庆、苏松林、康东华三人共同出资购买红岩牌洒水车2辆（车号：鲁Ｅ×××××、鲁Ｅ×××××），用于油田五公司值班，出资比例，魏延庆出资30万、苏松林和康东华共同出资40万。截止到2017年11月30日，五公司欠款大写柒拾万整，到账后按事先分配额分配（苏松林和康东华分35万，魏延庆分24万，剩余金额11万，作为利润，由魏延庆、苏松林、康东华、付振军四人共同平分）。自2017年11月30日后，车辆产生的所有债权债务由魏延庆承担，车辆的经营权归魏延庆支配，2车辆作价30万，魏延庆已支付给苏松林和康东华，鲁Ｅ×××××和鲁Ｅ×××××车的所属权归魏延庆所有，以上投资金额已算清，苏松林和康东华退出。魏延庆、苏松林、康东华三方对以上债权债务及经营权无异议”。苏松林已支付康小华95000元，魏延庆支付康小华54880元。 一审法院对康小华制作《调查笔录》，向其释明若存在漏分所得情况应当撤销退伙协议，并让其明确是否变更诉讼请求，但康小华坚持不变更诉讼请求。 另查明，截至2017年11月30日，苏松林在胜利实业公司（也即《证明》中记载的油田五公司）共挂账2160798元。截至2018年3月12日，胜利实业公司共向苏松林拨款973170元。苏松林认可《证明》中所涉700000元已到账。魏延庆认可苏松林已按《证明》向其付清款项。 再查明，康小华与苏松林、魏延庆三方的《对账表》记载“总收入为1674226元，总支出为738603元，结款为973000元，余34400元，五公司欠701226元……”。 又查明，康小华主张的148320元计算方式：350000元/2人+110000元/4人=202500元，车辆作价款300000元×2/7=85700元，口头约定2017年12月至2018年2月期间利润10000元，总计298200元，扣除已支付149880元，尚欠148320元。 还查明，一审庭审中，康小华认可魏延庆已经向其付清购车款。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二条第一款规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，本案中，案涉《证明》的性质实为退伙协议，也就是康小华与苏松林、魏延庆就终止合伙关系而签订的协议，在证据类型上，该《证明》属于设权性证书。对于设权性证书而言，在当事人对真实性无异议情况下，若要基于意思表示不真实而推翻其法律效力，仅能通过《合同法》第五十四条以兹救济，而不能以反证形式推翻。本案中，案涉《证明》已明确投资金额已算清以及债权债务各方无争议，而康小华主张漏分款的事实基础是苏松林隐瞒了部分收入，可见，康小华的此项主张实质是对《证明》效力提出了异议，认为投资金额尚未算清以及对债权债务存在异议，因此，康小华应首先推翻《证明》的效力，但康小华在一审法院向其释明是否撤销《证明》变更诉讼请求时，康小华拒绝变更诉讼请求。因此，一审法院确定案涉《证明》合法有效，基于此，康小华主张存在漏分款没有法律依据。 本案焦点问题是苏松林抗辩康小华未出资故无权分配利润的主张是否成立？一审法院认为，其一、《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，由此可见，法律并未规定个人合伙的合伙人必须提供资金才能分配盈余；其二、从查明事实看，苏松林、魏延庆对康小华作为合伙人的身份是无异议的，苏松林既认可康小华合伙人身份，并支付95000元，又抗辩康小华未出资无权主张分配盈余，违反诚实信用原则；其三、对于如何出资，康小华述称2014年曾与苏松林、魏延庆合伙华泰国际豪园工程，工程款已于2014年结清，但康小华向苏松林主张盈余工程款时，苏松林表示一起合伙投入到案涉项目中，每人出资200000元，对此，苏松林认为合伙的华泰国际豪园工程虽于2014年结清，但康小华也并没有出资，但一审法院认为，如前所述，出资并非取得盈余的必要条件，结合工程结算时间与买车时间均为2014年、康小华至今未取得工程款盈余、案涉《证明》明确表述“苏松林和康东华共同出资40万”等事实，能够确定康小华的主张具有高度可能性。此外，基于苏松林实际掌握工程款的事实，不管工程款拨付后具体用途是否用于案涉合伙，对于康小华而言，均无影响；其四、从常理分析，康小华与苏松林、魏延庆合伙案涉项目已多年，对于出资份额应当有明确约定，假若没有约定具体出资份额或盈余分配比例，应当推定是平均分配盈余；其五、一审庭审中，康小华述称三方口头约定2017年12月至2018年2月三个月利润为20000元，谁购买合伙车辆谁支付给另外两合伙人各10000元，苏松林表示认可，魏延庆表示存在20000元这一事实，结合《证明》中所涉利润康小华与苏松林也是均分的事实，能够进一步印证康小华与苏松林出资相同。综上，苏松林的上述抗辩不成立，一审法院不予采纳。 关于康小华主张的2017年12月至2018年2月应得利润10000元问题，一审法院认为，签订时间为2018年3月12日的《证明》已确定魏延庆购买车辆，因此，对于康小华而言，支付已发生的2017年12月至2018年3月的利润应由魏延庆负担，至于是魏延庆还是苏松林实际购买、经营车辆以及最终承担三个月利润支出，属于两人内部关系，魏延庆与苏松林可另行解决。 综上所述，基于《证明》，康小华要求苏松林支付148320元，一审法院支持107500元，超出部分，一审法院不予支持。康小华要求魏延庆承担责任，因康小华认可魏延庆已付清购车款，故一审法院仅支持10000元利润，超出部分，一审法院不予支持。康小华要求支付漏分款，没有法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、苏松林于判决生效之日起十日内支付康小华107500元；二、魏延庆于判决生效之日起十日内支付康小华10000元；三、驳回康小华的其他诉讼请求。苏松林、魏延庆如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9457元，减半收取4729元，由康小华负担3747元，魏延庆负担91元、苏松林负担891元。 二审中，苏松林提交银行交易明细一份，证明：康小华主张以其与苏松林工程款在三人合伙中进行投资不属实，康小华的工程款下发时间在三人合伙投资之后。本院认为，关于康小华是否投资的问题，一审判决已经进行了详细的论述，本院同一审意见，在此不再赘述，对该份证据不予采信。 二审查明，苏松林、魏延庆对康小华在一审提交的手写对账单的真实性均予以认可，该对账单系2018年3月12日三方对账时各自记录而成。合伙期间，合伙收入在胜利实业公司一直以苏松林的名义进行挂账，与胜利实业公司结算、收取款项亦是由苏松林负责。三人分伙后，苏松林实际取得涉案车辆，并继续与胜利实业公司发生业务往来至今。三人均认可付振军系三人合伙期间与胜利实业公司联系业务的关系人。 康小华在本案中主张，苏松林应当向其支付投资款利息108000元。康小华陈述该款项不属于涉案证明涵盖的款项;该款项系其与苏松林之间的债务，与魏延庆无关。本院认为，康小华的该项主张超越了其在本案的诉讼请求，不属于本案审理范围，本院不予审查。 关于是否存在漏分款项的问题。苏松林认可三人合伙期间在胜利实业公司挂账金额为2160798元，也认可胜利实业公司支付了上述款项；亦认可2018年3月12日三方对账时，系以1674226元作为收入基数进行的对账。苏松林陈述差额486572元作为报酬款支付给了关系人付振军，并不是漏分的款项。本院认为，苏松林应当对该项主张承担举证责任，但苏松林在本案所举证据不能证实上述事实，分析如下：1.苏松林在一审中提交了2019年2月和4月有“付振军”签字的两张收条，拟证实付振军收到了20万元的报酬，并且主张剩余款项暂时未支付。本院认为，该收条系由案外人出具，康小华对真实性不认可，魏延庆仅陈述知道苏松林向付振军支付报酬的事实，至于如何支付、支付金额均不清楚。因无法确认该份证据的真实性，亦无其他证据相佐证，故不能确认苏松林向付振军支付了上述款项。2.即使苏松林向付振军支付了上述款项，但该款项系在三人分伙后一年才支付，并且苏松林至今仍与胜利实业公司存在业务往来、涉案证明中已经涉及向付振军支付报酬，因此，收条中的款项无法确认是三人合伙期间的关系费用。3.三人合伙期间，不扣除成本投入开支共收到胜利实业公司支付的款项2160798元，加上涉案证明中的费用，向付振军支付关系费就高达50余万元，不符合常理。因此，本院确认，差额486572元应当属于三人合伙期间的漏分款项。 关于漏分款项能否在涉案证明之外单独进行分配的问题，即康小华是否必须先撤销证明，再另行以合伙纠纷主张的问题。本院认为，合同法规定的可撤销合同系因法律规定的情形，导致撤销权人作出错误的意思表示，通过撤销权的行使，使已经生效的意思表示归于无效的合同。本案中，2018年3月12日，三方决定散伙，对三人合伙期间所有的成本支出进行了确定，以1674226元为收入基数对款项进行了分配，形成了涉案证明，三人对涉案证明分配的款项均无异议。在对账过程中，苏松林隐瞒了收入数额，但并未导致康小华由此作出错误的意思表示，仅导致了部分收入未分配的事实。现三方均认可在1674226元之外还存在486572元款项，该款项已经不包含任何成本支出，纯属三人合伙期间利润，具备单独分配的基础。苏松林与康小华之间是否还存在未解决的款项，系其二人之间的债权债务，不影响涉案证明，亦不影响差额款的分配。此外，对漏分款项单独进行分配，并不违反法律规定，亦符合经济便利的诉讼原则。 关于漏分款项应当如何分配的问题。康小华主张应当按出资比例进行分配，即（2160798元-1674226元）×2/7=139021元。本院认为，三人合伙期间没有对利润分配方式进行约定，康小华主张以出资比例进行分配获得的数额少于平均分配获得的数额，因此，康小华的主张不违反法律规定，本院予以确认。 综上所述，康小华的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持东营市东营区人民法院(2019)鲁0502民初4300号民事判决第二项； 二、变更东营市东营区人民法院(2019)鲁0502民初4300号民事判决第一项为：苏松林于判决生效之日起十日内支付康小华246521元； 三、驳回康小华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9457元，减半收取4729元，由康小华负担2584元，魏延庆负担84元、苏松林负担2061元；二审案件受理费9456.91元，按争议金额应当收取3080元，由苏松林负担。 本判决为终审判决。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇二〇年一月十日 法官助理王玉凤 书记员赵丹荑