山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终797号 上诉人（原审被告）：青岛欧科重型机床有限公司，住所地青岛市即墨区大信镇康信路7号。 法定代表人：王建锐，总经理。 委托诉讼代理人：闵凡国，山东海祺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东金铭担保有限公司，住所地青岛市市南区湖北路2号院内东3室。 法定代表人：栾文杰，总经理。 委托诉讼代理人：徐健、司英杰，山东康辉律师事务所律师。 原审被告：王建锐，男，1977年10月25日出生，汉族，户籍地青岛市李沧区，现住青岛市李沧区。 原审被告：高真，女，1983年12月19日出生，户籍地青岛市城阳区，现住青岛市李沧区。 上诉人青岛欧科重型机床有限公司（以下简称欧科公司）与被上诉人山东金铭担保有限公司（以下简称金铭公司）、原审被告王建锐、高真追偿权纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初7172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 欧科公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三、四项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定被上诉人对抵押财产享有抵押权，显然没有注意到被上诉人放弃抵押权的事实。被上诉人在2015年向上诉人出具的声明中，已经明确放弃了上诉人在即墨市工商局办理的抵押登记手续产生的抵押权。从该声明可以看出，被上诉人放弃抵押的意思表示是明确的。在该声明作出并且已经送达抵押人后，不管被上诉人在后期是否办理抵押权注销登记手续，被上诉人持有的抵押权均已经丧失，被上诉人对上述抵押财产已经不享有抵押权。尽管被上诉人后期没有办理抵押的注销登记，但由于属于动产抵押，是否办理注销登记手续仅仅影响抵押权的对抗效力，并不影响在上诉人与被上诉人之间消灭抵押权的法律效果。被上诉人以书面形式明示的放弃抵押权的行为属于行使形成权，一经行使，不仅对被上诉人发生法律效力，对人民法院亦具有拘束力。2、被上诉人的诉讼请求已经超过了法律规定的诉讼时效，依法应当驳回。（1）案外人张某的行为属于代表被上诉人的职务行为，因此而产生的法律责任应当由被上诉人承担。首先，2015年收到上诉人土地证、房产证收条上，张某均是以被上诉人代表人名义签字，对张某作为被上诉人代表人身份，被上诉人加盖印章确认。其次，被上诉人加盖公章的2015年权利放弃的声明也是被上诉人工作人员张某交付给上诉人。第三，2015年9月21日张某也是以被上诉人名义接收了上诉人的公章及财务章，并代被上诉人与上诉人约定上述公章交接后因该公章发生的法律责任均由被上诉人和张某承担。基于被上诉人对张某代表人身份的认可，且被上诉人一直通过张某与上诉人进行联系的事实，上诉人有理由相信2015年9月21日张某是代表被上诉人接收了上述公章，并约定该公章使用产生的法律责任由被上诉人承担。（2）被上诉人工作人员张某代表被上诉人与上诉人之间就交接后公章使用产生的法律责任所做约定，对被上诉人具有约束力。在上诉人拖欠银行贷款导致被上诉人承担责任的情况下，被上诉人要强行取走上诉人公章，上诉人无力阻挡，为划清因该公章产生的法律责任，退而求其次，上诉人与被上诉人交接公章并约定，该公章交接后使用产生的法律责任由被上诉人承担的行为，完全是合理的，并不存在一审法院所认为的矛盾。双方约定该公章交接后使用产生的法律责任由接收人即被上诉人承担的依据就是该枚公章已经不代表上诉人的意志，而是代表被上诉人的意志。被上诉人通过其工作人员取得了该公章，在后期侵占上诉人厂房后，在对外租赁中大量使用了该公章，享受了收取公章带来的利益，便应当承担因该枚公章使用产生的法律责任。虽然双方之间的约定不能对抗善意第三人，但是被上诉人是约定的向对方，其不属于善意第三人，被上诉人应当按照双方约定承担因使用该公章产生的法律责任。（3）被上诉人在与上诉人约定了该公章使用的法律责任承担后，利用其掌握公章的便利，为自己私利，在与上诉人的法律关系中，滥用该公章的行为，属于权利滥用的不诚信行为。正如一审所说，公司公章是公司对外进行活动的有形代表和法律凭证，在不知情的善意第三方信赖该公章而形成的法律关系中，上诉人毫无疑问应对善意第三人承担因该公章使用产生的法律责任，进而根据与被上诉人之间的约定，向被上诉人追偿。但是本案发生争议的相对方并非善意第三人，而是恶意的与上诉人有约在先的被上诉人，因双方有约在先，因该公章使用产生的法律责任应当根据双方之间约定承担。2016年1月14日，该公章在被上诉人控制下，在授权委托书上加盖，体现的是被上诉人的意志，而非上诉人的意志。上诉人公章的加盖对外仅仅是推定是上诉人的意志，但在上诉人方不得已将公章交付被上诉人并和被上诉人有约在先的情况下，在与被上诉人方的法律关系中，应当按照双方之间约定确定盖公章加盖体现的意志。因此2016年1月14日授权委托书，体现的并非上诉人的意志，不能说明上诉人在2016年1月14日同意被上诉人将上诉人工厂对外进行出租，更不能说明上诉人同意以租赁费抵偿被上诉人债权，当然也起不到中断诉讼时效的法律效果。根据一审法院调查，被上诉人主张代上诉人最终偿还贷款的时间为2015年6月1日，被上诉人最迟应当在2017年5月31日前向人民法院主张权利，至被上诉人起诉已经超过了法律规定的诉讼时效。（4）被上诉人作为上诉人代理人滥用了代理权，未经被上诉人的同意和追认对上诉人不产生法律约束力。根据《民法总则》第161条、168条的规定，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为，代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。即使被上诉人持有上诉人公章，成为上诉人事实上的代理人也不能利用持有上诉人公章的便利与自己实施民事法律行为，对该授权委托书上诉人从未同意也未追认，也对上诉人不产生法律约束力。 金铭公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1、关于抵押权问题。被上诉人从未作出放弃抵押权的意思表示，一审中上诉人提交的“声明”并无“被上诉人放弃抵押权”的文字内容表述，上诉人在上诉状中偷换概念。“声明”中仅称：将办理抵押注销登记手续，但被上诉人也以之后并未办理注销登记手续的行为，以及起诉的行为表明被上诉人从未放弃抵押权。2、关于诉讼时效的问题。被上诉人自为上诉人代偿后，一直向上诉人主张权利索要代偿款。对此有2016年1月14日的授权委托书、同意接受租金收益抵偿代偿款等行为，以及律师函予以证明。（1）授权委托书内加盖的公章，上诉人亦承认系其真实公章，即系其真实意思表示。从该授权委托书的内容可以看出，被上诉人在2016年1月14日向其主张过权利，上诉人则采取以其名下厂房租金收益抵偿债务的方式履行还款义务。（2）在2016年至2017年间，承租人租赁使用上诉人厂房，将租金交予被上诉人，上诉人也从未提出异议，足以佐证授权委托书系上诉人的真实意思表示。（3）在本案一审中，上诉人亦认同以租金收益抵扣其部分债务。（4）被上诉人还曾在2016年12月委托律师向上诉人发出律师函进行催收。综上四点，被上诉人一直在向上诉人主张权利，诉讼时效并未超过。上诉人的上诉请求无事实与法律依据，请求予以驳回。 王建锐、高真均未作陈述。 金铭公司向一审法院起诉请求：１.欧科公司支付金铭公司为其代偿欠款1044052.31元及至实际付款之日止的逾期担保费、利息损失，并支付违约金；２．欧科公司支付金铭公司律师费62862元、诉讼保全保险费3000元、垫付的诉讼费31900元、执行费56844元；3.王建锐、高真对欧科公司所负上述债务承担连带保证责任；4.金铭公司对抵押财产享有优先受偿权；5.欧科公司、王建锐、高真承担诉讼费等与本案有关的一切费用包括但不限于邮寄费、公告费、鉴定费等。 一审法院认定事实：１.2013年11月25日，欧科公司（借款人）与金铭公司（保证人）签订鲁金铭保字（2013）066号《委托保证合同》，约定金铭公司作为保证人为欧科公司向潍坊银行股份有限公司青岛分行(以下简称潍坊银行)申请流动资金借款提供连带责任保证，担保的借款本金为950万元，保证担保范围包括借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金等及实现债权的其他相关费用。保证期间以保证人和贷款人签订的《借款保证合同》中的保证条款为准。保证人向借款人收取借款本金2.5%的担保费，担保费总额237500元，在签订本合同前由借款人一次性交纳。借款人到期未依约还款，借款人应向保证人支付逾期担保费。逾期担保费按未清偿贷款本息以每日万分之二实时计收。保证人代借款人垫付的有关费用和保证人为实现债权而支出的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费、保险费及审计评估费等）均由借款人承担。保证人依照《保证合同》或《借款保证合同》的约定代借款人清偿部分或全部债务后，保证人除有权向借款人行使追偿权外，亦有权直接或同时向反担保人行使追偿权。借款人应该履行其作为债务人所应履行的一切义务。合同还约定，借款人未按时偿还贷款人的借款本息，致使保证人承担保证责任的，借款人除按合同约定赔偿保证人损失外，还应向保证人支付保证人承担保证责任数额20%的违约金。 2013年11月25日，金铭公司与王建锐、高真签订《反担保保证合同》，约定王建锐、高真为借款人即欧科公司与金铭公司签订鲁金铭保字（2013）066号委托保证合同项下欧科公司的义务提供反担保保证，反担保保证范围为欧科公司未偿还的借款本金、利息及逾期罚息、违约金；金铭公司垫付的有关费用；金铭公司为实现主合同债权支出的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、拍卖费、保险费、审计评估费）以及借款人应承担的其他部分。反担保保证方式为连带责任保证。反担保保证期间为金铭公司履行代偿责任之日起两年。合同还约定，王建锐、高真不按约定履行反担保保证责任等违约责任，金铭公司有权要求其履行反担保保证责任，直接偿还主债务或将主债务及日后应付利息款项提存，并由其向金铭公司承担被担保主债权数额20%的违约金。 2013年11月25日，金铭公司与欧科公司签订鲁金铭保字（2013）066号《反担保抵押合同》，约定根据金铭公司和欧科公司签订的鲁金铭保字（2013）066号《委托保证合同》以及金铭公司和贷款人潍坊银行签订的《保证合同》约定，金铭公司作为连带责任保证人为借款人向贷款人提供了保证担保。为保证金铭公司代偿后的追偿权得以实现，欧科公司自愿以其名下设备提供反担保抵押，反担保抵押范围为金铭公司代借款人清偿的全部债务，包括本金、利息、复息、借款人的违约金和贷款人实现债权的费用等；借款人因违反委托担保合同约定，应当给付金铭公司的违约金和赔偿金；金铭公司实现追偿权的费用，包括但不限于催收费、诉讼费、律师费或代理费、评估费、查询费、调查费、公证费、执行费用等；催收费以金铭公司和借款人签订的《委托担保合同》约定为准。抵押设备详见该合同所附抵押物清单，上述抵押设备没有办理抵押登记。 2.2013年11月25日，金铭公司（保证人）与潍坊银行（债权人）签订2013年1115第95号《最高额保证合同》，约定金铭公司为欧科公司与潍坊银行之间签署的主合同项下的债务提供最高额连带保证责任，保证担保的范围包括主合同项下的主债权本金、表外业务敞口、贴现资金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及金铭公司为实现主债权、追索借款人保证责任而发生的费用（包括但不限于律师、公证、鉴定、评估、登记、保险、过户、拍卖等事项的费用）和所有其他应付费用，保证期间为主合同项下借款期限届满之次日起两年；金铭公司根据主合同约定宣布借款提前到期的，则保证期间为借款提前到期之次日起两年。 2013年11月29日，欧科公司（借款人）与潍坊银行（贷款人）签订2013年1129第69号《流动资金借款合同》，约定欧科公司向贷款人借款200万元，借款期限为12个月。 2013年12月2日，欧科公司（借款人）与潍坊银行（贷款人）签订2013年1202第72号《流动资金借款合同》，约定欧科公司向贷款人借款300万元，借款期限为12个月。 2014年2月10日，欧科公司（借款人）与潍坊银行（贷款人）签订2014年0210第31号《流动资金借款合同》，约定欧科公司向贷款人借款100万元，借款期限为12个月。 3.后潍坊银行诉山东金铭担保有限公司、欧科公司、王建锐、高真、栾文杰、刘翠静金融借款合同纠纷案【（2014）南商初字第70613号】在一审法院立案受理，请求判令：（1）借款立即到期，欧科公司偿还银行借款600万元及利息（利息按照《流动资金借款合同》约定计算，计算至判决生效日）；（2）金铭公司、王建锐、高真、栾文杰、刘翠静就上述款项承担连带责任；（3）本案诉讼费用由被告承担。 2014年11月19日，各方当事人达成民事调解协议：（1）潍坊银行与欧科公司签订的合同编号为2013年1129第69号、2013年1202第72号、2014年0210第31号《流动资金借款合同》于2014年11月17日到期，欧科公司共欠金铭公司本金5888775.88元、利息38424.26元、罚息2134.68元（本息计算至2014年11月18日）。上述款项，欧科公司于2014年11月30日前给付潍坊银行款项2000000元，于2014年12月31日前给付金铭公司款项2000000元，剩余款项于2015年1月30日前还清。（2）金铭公司、王建锐、高真、栾文杰、刘翠静对上述第一条付款义务承担连带保证责任。（3）如果未能按期足额履行造成逾期还款，则金铭公司有权就剩余借款本息申请人民法院强制执行，数额以金铭公司出具的对账单为准。（4）案件受理费53800元，减半收取26900元与保全费5000元，共计31900元，由欧科公司、金铭公司、王建锐、高真、栾文杰、刘翠静共同负担。因潍坊银行已经预交，欧科公司、金铭公司、王建锐、高真、栾文杰、刘翠静于2015年1月30日前给付潍坊银行。 另在该调解书中金铭公司称银行已经扣除20万元保证金偿还借款本息，其他当事人无异议。 2015年1月13日，潍坊银行就（2014）南商初字第70613号民事调解书向一审法院申请强制执行，执行案号（2015）南执字第168号。 4.金铭公司提交潍坊银行青岛分行凭证一宗、金铭公司活期存款账户明细3份、金铭公司法定代表人栾文杰证人证言及法院收费收据，证明在执行过程中，金铭公司替欧科公司向潍坊银行代偿款项共计6220250.45元，并代偿诉讼费、保全费31900元，垫付执行费56844元。 欧科公司、王建锐、高真经质证反驳认为金铭公司提交的证据不能确认金铭公司所称代偿款项由其偿还；对于由栾文杰支付的款项，并非是金铭公司支付，在（2014）南商初字第70613号民事调解书中，栾文杰也是被告之一，即使支付款项，也是履行调解书的法律责任，不能表明其系代金铭公司偿付款项。 经查明，（1）2015年3月3日，金铭公司分别通过其银行账户为80×××14、80×××89、80×××41向欧科公司贷款账号80×××65、80×××70、80×××87汇付款项1045752.94元、1975192.93元、982943.02元，共计4003888.89元，在银行账户明细查询单备注栏中载明为“贷款还款”。（2）2015年3月26日，金铭公司法定代表人栾文杰通过其卡号为62×××28工商银行卡向潍坊银行账号为10180202170022410599800999汇款5万元，在在银行凭证摘要中记载为“往来款”；同年5月27日，通过工商银行账号为38×××34账户向潍坊银行账号为10180202170022410599800999汇款211万元，在银行凭证摘要中记载为“代偿青岛欧科贷款本息”；同年5月27日，通过华夏银行账号为12×××06账户向潍坊银行账号为10180202170022410599800999分别汇款56361.56元、31900元，56361.56元凭证汇款用途栏中记载“偿付青岛欧科公司贷款本息”，31900元凭证汇款用途栏中记载“偿还青岛欧科案件受理费及保全费”。金铭公司法定代表人栾文杰共计代偿借款本息2216361.56元，代偿案件受理费及保全费31900元，合计2248261.56元。(3)2015年6月1日，金铭公司向一审法院交付2015年执字第168号执行费56844元。（4）栾文杰系金铭公司法定代表人。庭审中，栾文杰出庭陈述其支付的款项2248261.56元系接受金铭公司安排代该公司替欧科公司偿还欠付潍坊银行的款项，是其本人作为金铭公司法定代表人履行职务行为，对款项2248261.56元其个人不予主张任何权利。 一审法院认为，（2014）南商初字第70613号民事调解书的履行，欧科公司、王建锐、高真未能提交相关证据证明由欧科公司、王建锐、高真或除金铭公司之外的有关人员履行了调解书内容，综合证据表面记载内容、关联性及诚实信用原则等因素，金铭公司提交的证据能够充分证明金铭公司替（2014）南商初字第70613号案件借款人即欧科公司向潍坊银行代偿借款本息6220250.45（4003888.89+2216361.56）元、案件受理费及保全费31900元和垫付执行费56844元的事实。栾文杰虽是（2014）南商初字第70613号案件的被告之一，但其出庭明确表示相关支付系履行法定代表人的职务行为，欧科公司、王建锐、高真无足够充分反证推翻栾文杰的相关陈述，因此对欧科公司、王建锐、高真的反驳主张不予采纳。 5.2018年11月6日，金铭公司与山东康辉律师事务所签订民事委托代理合同，由山东康辉律师事务所指派律师代理本案诉讼，约定律师代理费金额为62862元。2019年3月21日，由金铭公司工作人员孙先海通过其个人账户向山东康辉律师事务所支付本案和（2018）鲁0202民初7174号两案律师代理费共计270129（62862+207267）元。 6.金铭公司向华安财产保险股份有限公司投保诉讼财产保全责任保险，作为本案财产保全的担保，并支付保险费3000元。 7.金铭公司提交授权委托书、厂房租赁合同、收取租赁费收据、银行转账凭证各一份，证明2016年1月14日金铭公司向欧科公司主张权利，欧科公司向金铭公司出具授权委托书，将其位于即墨市的厂房委托给金铭公司对外出租，租金由金铭公司收取，用于偿还欧科公司所欠金铭公司的代偿债务。2016年和2017年因出租厂房金铭公司收取租金收益145300元。金铭公司自愿主张其中的72650元在本案违约金中扣减，剩余72650元在（2018）鲁0202民初7174号案件违约金中扣减。 经询问欧科公司、王建锐、高真，欧科公司、王建锐、高真同意在两案中扣除租金收益，但保留对其他租金损失起诉的权利。 8.2013年12月5日，欧科公司交付金铭公司24万元保证金。 9.欧科公司、王建锐、高真提交股权转让协议及声明一份，证明2015年5月7日，欧科公司法定代表人、股东即王建锐将其92%的股权以10元价格转让给青岛政通管理顾问有限公司(以下简称政通公司)，根据该协议第5条，本案涉及潍坊银行的代偿款项应由政通公司偿还。后本案金铭公司出具声明一份，声明知悉上述股权转让事宜，并明确股权转让后，金铭公司将办理设备的抵押解除手续，同时，王建锐和高真的个人反担保合同解除。 （1）经质证，金铭公司对股权转让协议的真实性无法确认，认为A.从协议第5条内容看，本案债务仍由欧科公司承担；B.从协议第5条第1款关于“受让方代欧科公司清偿金铭公司600万元后，经转让方确认之日本合同生效”的约定内容看，该协议并未生效，金铭公司本案债权至今未获清偿；C.第5条第1款关于由受让人代为清偿所欠金铭公司债务的约定，为欧科公司与受让方之间的约定，未征得金铭公司同意，对金铭公司不发生法律效力。 经查明，2015年5月7日，王建锐与政通公司签订股权转让协议书，约定王建锐将其拥有欧科公司92%的股权转让给政通公司，转让价格10元。协议第五条约定欧科公司作为独立法人独立承担全部债务。该协议生效之前欧科公司所发生的全部债务，其中2200万元债务由政通公司负责代为偿还。该2200万元债务具体明细为：张家港市农村商业银行贷款1600万、金铭公司代偿款600万（含中国银行和潍坊银行所有借款）。政通公司代欧科公司清偿金铭公司600万元后，经王建锐确认之日本合同生效。 经询问，欧科公司、王建锐、高真称股权转让协议签订后，已办理了交接，但未办理股权变更登记，现欧科公司股权仍登记在王建锐名下。 （2）经质证，金铭公司对声明的真实性无异议，但认为声明A.从内容看，金铭公司仅表示对股权转让事宜有所知悉，但不能证明金铭公司知悉股权转让协议，更不能证明金铭公司同意股权转让协议内关于债务履行的相关约定；B.金铭公司并未办理注销抵押登记，金铭公司以行为表明并未放弃抵押权；C.金铭公司以追偿和诉讼行为表明已撤销该声明，金铭公司依据《反担保保证合同》第8条约定，仍有权要求王建锐、高真承担保证责任，并未放弃追究王建锐和高真的保证责任。 经查明，2015年（具体日期未写明），金铭公司出具声明一份，内容为：金铭公司已知悉欧科公司的股权转让事宜，在政通公司与王建锐股权转让协议签订后，金铭公司将欧科公司所抵押的设备在即墨市工商局办理注销登记手续。在中国银行和潍坊银行借款中高真、王建锐的个人反担保保证责任全部解除。金铭公司对该份声明的真实性无异议，对该份声明的真实性予以采信。 10.欧科公司、王建锐、高真提交案外人张某签字捺印的声明及样本一份，证明2015年9月21日，张某从欧科公司法定代表人王建锐处取得公章及财务章。张某系金铭公司工作人员，系职务行为，交接时对该公章边缘做了记号，以表明公章的实际控制权，因此自2015年9月21日后，该公章及财务章均由金铭公司控制，加盖该公章产生的一切债权债务及经济纠纷应均由金铭公司承担。 经质证，金铭公司对上述证据的真实性无法确认，认为A.欧科公司的公章、财务章是王建锐自愿交接给张某的，而非“抢夺欧科公司”印章；B.金铭公司从未签署过上述声明，对声明不知情，亦未盖章确认；C.张某不是金铭公司法定代表人，金铭公司也未授权张某作为“代表人”签署此声明；D.该份声明并未否认欧科公司公章的真实性，即“交接后”的公章亦是欧科公司的公章，加盖该公章的意思表示亦是欧科公司的真实意思表示，金铭公司提供的授权委托书所加盖的公章系欧科公司真实公章，金铭公司一直在主张本案债权。 经查明，该份声明载明的内容有：欧科公司公章及财务章自2015年9月21日由王建锐交接给金铭公司张某，双方约定自2015年9月21日起由欧科公司公章及财务章产生的一切债权债务及经济纠纷等一切法律责任由金铭公司和张某负责。张某在该声明上签字，欧科公司加盖公章。在公章样本上，张某和王建锐签字。 11.张某系金铭公司的工作人员。 12.栾文杰系政通公司的股东之一。 13.另欧科公司、王建锐、高真提交借据2份，证明2013年12月5日金铭公司分别向欧科公司借款96万元和284万元，金铭公司偿付欧科公司的转账并非代欧科公司偿还潍坊银行的贷款，而是金铭公司偿还欧科公司的债务。经质证，金铭公司对该两份借据的真实性无异议，但认为欧科公司、王建锐、高真2013年12月5日实际仅向金铭公司转款3460400元，而非借据所载共计380万元。金铭公司对该份声明的真实性无异议，对该两份借据的真实性予以采信。 庭审中，金铭公司陈述因双方之间存在欠款，金铭公司以代偿潍坊银行款项抵偿欠付欧科公司的欠款4460400元，扣除欧科公司交付金铭公司的保证金24万元，再扣除因金铭公司财务计算错误没有在本案提起诉讼的金额475798.14元，金铭公司在本案中仅主张代偿借款本息1044052.31（6220250.45-4460400-240000-475798.14）元。 一审法院认为，本案系追偿权纠纷，所涉欧科公司（借款人）与金铭公司（保证人）签订的鲁金铭保字（2013）066号《委托保证合同》，金铭公司与王建锐、高真签订的《反担保保证合同》和金铭公司与欧科公司签订的鲁金铭保字（2013）066号的《反担保抵押合同》不违反法律的强制性规定，合法有效。 关于金铭公司的诉讼请求是否超过诉讼时效和保证期间的问题，该院评析如下：1.金铭公司提交证据证明2016年1月14日金铭公司向欧科公司主张权利，欧科公司向金铭公司出具了授权委托书，将其位于即墨市的厂房委托给金铭公司对外出租，租金由金铭公司收取，用于偿还欧科公司所欠金铭公司的代偿债务。欧科公司、王建锐、高真抗辩称金铭公司在2015年9月21日接收该枚公章时，明确此公章出了任何责任都由金铭公司承担，授权委托书内容体现的不是欧科公司意志。该院认为，第一、公司作为独立的企业法人，公司印章是其对外进行活动的有形代表和法律凭证，在公司印章的使用过程中公司应严格管理，并应清楚知晓加盖公章后产生的法律后果。第二、本案中涉及的欧科公司公章，欧科公司先是陈述系金铭公司2015年9月21日强行“取走”，后在有关股权转让事宜中又陈述双方就公章、财务章等进行了交接，前后陈述相互矛盾；假设如欧科所述系金铭公司强行“取走”（或违背其真实意思表示），应立即采取有效防范措施，到公安机关进行备案销毁，但其自述直到2016年4月才去公安机关挂失、备案销毁。欧科公司未妥善保管公章，在长达7个月的时间里欧科公司放任有关法律后果的产生，应视为其授权他人使用公司印章，该印章产生的权利义务应由欧科公司承担。第三、根据法律规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。2016月1月14日出具的授权委托书应视为欧科公司同意履行义务，即以租赁费用抵偿金铭公司代偿债务，从而诉讼时效中断，故欧科公司、王建锐、高真提出的超过诉讼时效的抗辩理由，一审法院不予支持。 2.关于保证期间。依据《反担保保证合同》约定，该合同的反担保保证期间为金铭公司履行代偿责任之日起两年。金铭公司2015年6月1日，向一审法院交付2015年执字第168号执行费56844元，从2015年6月1日起至本案立案之日即2018年11月27日，已超过两年保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六第二款规定：在合同约定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。金铭公司未举证证明在保证期间要求保证人承担保证责任，因此金铭公司要求王建锐、高真对欧科公司债务承担连带保证责任的诉讼请求，不予支持。 欧科公司未按约定偿还借款本息，导致金铭公司向潍坊银行代偿了款项，金铭公司有权依约向欧科公司追偿代偿款及垫付的诉讼费、执行费，并要求欧科公司承担违约责任。关于代偿款项，金铭公司在本案中仅主张代偿借款本息1044052.31元（6220250.45-4460400-240000-475798.14），予以支持。关于违约责任，《委托保证合同》约定的逾期担保费、违约金，折算后的利率不应超过年利率24%，就超过部分，不予支持。欧科公司应向金铭公司支付以代偿金额为基数，从代偿日即2015年6月1日起，按照年利率24%计算至实际清偿之日的逾期担保费、违约金。逾期担保费、违约金是未按约定偿还造成损失的赔偿计算方法，因逾期担保费、违约金折算后利率已超过法律规定的逾期利率上限，所以金铭公司请求利息损失的诉讼请求，不予支持。关于厂房租金收益72650元，双方均同意在本案中抵偿，依据冲抵欠款应当按照费用、利息（损失）、代偿款的顺序，72650元应先按顺序冲抵本案案件受理费、保全费、律师费及财产保全保险费用。 欧科公司自愿以其名下设备（具体明细详见反担保合同所附抵押物清单）提供反担保抵押，但没有办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十一条和第一百八十九条第一款规定，抵押权自抵押合同生效时设立，抵押设备应当到工商行政管理部门办理登记，未经登记，不得对抗善意第三人。金铭公司为追偿而支出的律师费是实现债权的合理支出，属于合同约定应由欧科公司承担的费用，该约定不违反法律的强制性规定，故对金铭公司主张的律师费予以支持。金铭公司为追偿而支出的财产保全担保费用，亦应由欧科公司承担。 欧科公司、王建锐、高真关于股权转让、与金铭公司之间债权债务关系等抗辩主张，与本案追偿权属于不同的法律关系，当事人之间若有纠纷，可另行诉讼主张。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十一条、第一百八十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条第二款、第三十一条规定，判决：一、欧科公司于判决生效后10日内支付金铭公司代偿款1044052.31元、垫付的诉讼费31900元、执行费56844元；二、欧科公司于判决生效后10日内支付金铭公司以代偿款1044052.31元为基数，按照年利率24%计算的自2015年6月1日起至欧科公司实际清偿之日止的逾期担保费、违约金；三、欧科公司于判决生效后10日内支付金铭公司律师费损失62862元、财产保全保险费用3000元（在厂房租金收益72650元扣除案件受理费和保全费20588元的剩余金额52062元中抵偿扣除，不足部分13800元继续由欧科公司支付）；四、金铭公司对欧科公司提供抵押的抵押财产（具体明细详见反担保合同所附抵押物清单）享有抵押权，但不得对抗善意第三人；五、驳回金铭公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费15588元、保全费5000元，共计20588元，由欧科公司负担（在厂房租金收益72650元中抵偿扣除）。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人申请证人张某出庭作证，证明：2015年9月11日，证人代表被上诉人与上诉人就上诉人的公章、财务章办理了交接手续，并且约定因该公章使用发生的所有法律责任，均由被上诉人承担。证人称：2012年1月13日至2016年10月份之前，证人在被上诉人处工作。2015年9月21日证人从上诉人处取走了上诉人的公章、财务章，交到了被上诉人办公室许宁处，之后关于上诉人公章的事情证人就不知道了，证人接收上诉人的公章、财务章时，没有被上诉人的授权，因为担保公司具有特殊性，不会每件业务都有授权。被上诉人质证称：因为证人在另一案中伪造被上诉人的公章，被上诉人在另案中已经以其涉嫌伪造公章罪报案至公安机关，同时，也向另案的主审法官提出该问题，并请求移送公安机关处理，因此，证人与被上诉人存在矛盾，因该利害关系其证人证言不能证明相关事实，此外，根据证人所述，上诉人的公章是由上诉人自愿交付给证人，因此不存在被上诉人抢夺公章的情形，其在自愿交付公章的同时，就以其行为表明证人或者持有该公章的人员所加盖公章的内容，认可系其意思表示。被上诉人提交挂号信（内含律师函）、收据各一份，证明：2016年12月6日被上诉人委托律师向上诉人发出催收的律师函，但因对方不收而被退回。上诉人质证称：对证据的真实性无异议，但挂号信并非新证据，证据的形成时间是在2016年12月6日，在一审诉讼期间被上诉人已经掌握，也看不出上诉人存在不收的情况，信封上的上诉人地址和电话是正确的。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为：本案争议的焦点问题是：一、金铭公司是否已经放弃案涉抵押权；二、金铭公司的诉讼请求是否超过诉讼时效期间。 关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”金铭公司主张对欧科公司提供的抵押财产享有优先受偿权，其提供了金铭公司与欧科公司签订的《反担保抵押合同》，金铭公司对其主张提供了相应的证据证明。欧科公司抗辩主张金铭公司已经放弃案涉抵押权，但其所提供的由金铭公司出具的《声明》中仅载明“我公司将青岛欧科重型机床有限公司所抵押的设备在即墨市工商局办理注销登记手续”，而金铭公司也并未办理案涉抵押设备的注销登记手续，欧科公司所提供的证据不足以证明其抗辩主张，应承担不利的法律后果。本院对欧科公司的该上诉请求，不予支持。 关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款规定：“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的‘当事人一方提出要求’，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；（三）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。”金铭公司于2014年12月12日、2015年3月2日代欧科公司偿还472万元、684180元，金铭公司于2016年12月6日委托律师向欧科公司发出催收代偿款的律师函，产生诉讼时效中断的效力。金铭公司于2018年11月27日向一审法院提起本案诉讼，并未超过诉讼时效期间。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15588元，由上诉人青岛欧科重型机床有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 超 审判员 冷 杰 审判员 张仁珑 二〇二〇年一月二十二日 书记员 王 越