江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终106号 上诉人（原审原告）：南通昊客网络科技有限公司，住所地海安市。 法定代表人：张明发，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：卜慧，女，1992年7月6日生，住海安市。 上诉人南通昊客网络科技有限公司（以下简称昊客公司）因与卜慧劳动争议纠纷一案，不服海安市人民法院(2019)苏0621民初6209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 上诉人昊客公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审，请求判决上诉人不支付被上诉人2018年9月至11月10日期间的工资差额及2017年12月21日至2018年11月10日的二倍工资差额。诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院未查明事实。上诉人与被上诉人不存在劳动合同关系，而系承包合同关系。上诉人承认转账给被上诉人费用，但该费用系上诉人给付的承包费用。首先，上诉人与被上诉人并无建立劳动关系的合意。双方建立承包合同关系的原因系此前承包的交易习惯，上诉人所接部分订单给被上诉人完成，且双方关系较熟，故未签订承包合同，更不会签订具有隶属关系的劳动合同。其次，双方之间不具有人事从属关系，被上诉人并未接受上诉人单位的管理，不受上诉人行政人事管理。被上诉人的承包报酬虽然是每月结算报酬，但是基于多劳多得，少劳少得。被上诉人每月费用均不固定，差异较大，明显不是正常的工资。最后，社保是由于双方长期的承包关系，加上被上诉人经常性强烈请求，出于好心的情谊心理，上诉人给被上诉人挂靠缴纳，该挂靠行为属于好意施惠，因此双方并未形成劳动关系，不需要签订劳动合同。上诉人没有向被上诉人支付未签劳动合同二倍工资的法定义务，不存在所谓的工资差额。2.一审法院认定事实错误。对于上诉人财务账册举证问题，一审判决简单推定上诉人与被上诉人存在劳动关系。上诉人的员工均签订了劳动合同，工资转账记录也均保留在上诉人财务账册上。不能仅因为上诉人财务账册未含有承包费用，就认定上诉人不能提供证据，也不能仅因为双方转账记录，就简单推定双方存在劳动关系。 被上诉人卜慧答辩，原判认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人与上诉人并未签订劳动合同，也没有签订承包合同，经被上诉人询问，公司员工均未签订劳动合同。一审中，上诉人表示公司没有财务账册，现称正式员工的工资发放记录在财务账册中，前后陈述矛盾。社会保险系上诉人主动为被上诉人缴纳，而非上诉人所称社保是挂靠缴纳。被上诉人按时上下班打卡，有公司工牌和工资表证明被上诉人隶属于上诉人。上诉人每月发放给被上诉人固定薪资是三千多，不存在承包项目超额利润归被上诉人所有的情况。 昊客公司向一审法院提出诉讼请求：请求法院判决昊客公司不向卜慧支付2018年9月至11月10日期间的工资差额2482.48元、2017年12月21日至2018年11月10日期间因未签订书面劳动合同的二倍工资差额25,319.67元。 一审法院经审理认定事实如下：昊客公司为卜慧缴纳了2018年4月至11月的社会保险费（其中部分月份的社会保险费存在欠费）。2018年4至6月，卜慧个人应承担的社会保险费为318.7元/月（缴纳月份为4至6月）；2018年7至11月，卜慧个人应承担的社会保险费为338.1元/月（缴纳月份7月、8月）。 仲裁庭审中，卜慧提供了银行交易流水清单、微信转账记录，证明昊客公司通过银行、微信转账方式向卜慧发放工资。上述证据显示，2017年12月21日至2018年9月27日期间，昊客公司共支付卜慧2017年11月至2018年8月工资20,561.75元；2018年12月22日、2019年2月1日，昊客公司各支付卜慧工资1000元。 一审审理过程中,卜慧提出仲裁时部分昊客公司工资转账的证据没有找到,2018年1月25日通过支付宝转账2017年12月(试用期间)工资2600元;2018年4月29日通过微信转账3月份工资3800元（两笔转账，一笔400元、一笔3400元）。为此，卜慧提供上述两份工资转账的凭据佐证其主张。 昊客公司承认转账的事实，但认为系承包费转账否认系工资转账。同时，昊客公司否认其有财务账册。 对于卜慧主张的加班工资，卜慧在仲裁及审理过程中均表示不能证明加班的事实。就2018年9月至2018年11月10日期间的工资，卜慧认为应发工资数额为7449元[2576.6元+400元+3081.3元+400元+7天÷24月/天×3400元/月(入职时昊客公司承诺3800元/月,其中400元为绩效工资,3400元为固定发放的工资)，离职后昊客公司分两次补发2000元，欠发5449元]。昊客公司虽然否认，但其不提供公司工资财务账册及凭证。 仲裁及一审审理中，卜慧主张2017年11月21日至2018年11月10日入职昊客公司；入职时口头约定月薪3800元/月。 上述事实，有当事人陈述在卷佐证，同时与卜慧提供的社会保险费缴费明细、银行交易记录、微信转账记录、支付宝转账记录，仲裁委调查收集的卜慧社保缴费明细等在卷佐证。 一审法院认为，按照我国《劳动合同法》的规定，职工入职时用人单位即应当与之签订书面劳动合同；入职超过1个月仍不签订书面劳动合同时，自入职满1个月起至1年时，用人单位应当支付双倍工资。本案中，卜慧提供的发放工资明细证明其主张的入职昊客公司期间的事实存在，一审法院认定卜慧于2017年11月21日至2018年11月10日期间入职昊客公司。昊客公司否认该事实，但未能举证，应当承担不利后果。 对于卜慧的工资收入事实，由于昊客公司不提供证据，应当承担不利的后果。对于此间的工资可以参照实际发放的平均水平计算,一审法院认定卜慧的月平均工资为2446.03元[(20,561.75元+6400元+318.7元/月×3月+338.1元/月×2月)÷(11月+15天÷21.75天/月)](实发工资加上昊客公司代付的社保费用,自2017年11月21日起至2018年10月20日为11个月,自2018年10月21日至11月10日计15个工作日,每月平均工作日为21.75天)。卜慧2018年9月至11月10日，计2个月零7个工作日，卜慧应发工资为5674.79元[2446.03元/月×(2月+7天÷21.75天/月)],扣减昊客公司在卜慧离职后发放的2000元以及应由卜慧负担的社保费用1014.3元(338.1元/月×3月),昊客公司应支付2660.49元。 对于卜慧主张的加班费，由于其并未举证加班以及被动加班的事实，故该请求一审法院不予支持。 就卜慧主张的社保费用，不属于人民法院受理的范围，一审法院不予理涉。 对于未签订书面劳动合同的二倍工资差额，一审法院认定为31,822.81元(实发或视为已为数额加应当足额发放数额,扣减不应计算双倍工资差额的一个月工资,20,561.75元+6400元+318.7元/月×3月+338.1元/月×2月-2446.03元+5674.79元)。对于卜慧的其他未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求，应当予以驳回。卜慧主张赔偿误工费的请求，因没有法律依据，故一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、南通昊客网络科技有限公司补发卜慧2018年9月至11月10日期间的工资2660.49元。二、南通昊客网络科技有限公司支付卜慧未签订书面劳动合同二倍工资差额31,822.81元。上述两项，南通昊客网络科技有限公司合计应给付卜慧34,483.3元，于判决发生法律效力后10日内履行完毕。如南通昊客网络科技有限公司不按照判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回南通昊客网络科技有限公司的诉讼请求。四、驳回卜慧的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，一审法院予以免收。 二审中，当事人没有提交新证据。对原判认定的事实，本院经审查后予以确认。 本案二审中争议焦点：一审判决昊客公司支付卜慧2018年9月至11月10日期间工资2660.49元、未签订书面劳动合同二倍工资差额31,822.81元，是否正确？ 本院认为，当事人对各自主张应当提供证据，未能提供证据的应当承担不利的诉讼后果。被上诉人卜慧认为其与昊客公司存在劳动合同关系，一审中提供了银行交易流水清单、昊客公司法定代表人张明发微信转账记录及社会保险缴纳记录等，以证明其主张。昊客公司虽认为与卜慧存在承包关系而非劳动合同关系，但未能举证证明，也未能提供证据以反驳卜慧所举证据及主张。根据民事诉讼优势证据原理，综合双方陈述及提供的相关证据，卜慧所举证据，能够基本证实双方存在劳动合同关系，其主张意见具有可采性。昊客公司认为双方系承包关系，给付卜慧的钱款为承包费及该公司为卜慧缴纳社会保险系好意施惠，证据不足，本院不予采信。为此，一审判决昊客公司支付卜慧相应工资差额及未签订劳动合同二倍工资，具有事实和法律依据。 综上所述，上诉人昊客公司的上诉理由不成立，应当驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人南通昊客网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 烨 审 判 员  钱泊霖 审 判 员  王吉美 二〇二〇年一月二十一日 法官助理  祁纪运 书 记 员  周筱雯