上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终14704号上诉人（原审原告、反诉被告）：梁怡斐，女，1990年3月8日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：林康明，上海春天律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：帅旗（上海）餐饮管理有限公司，住所地上海市嘉定区沪宜公路5358号3层JT1160室。法定代表人：徐赛帅，执行董事。委托诉讼代理人：徐俐，上海普世律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈华连，上海普世律师事务所律师。上诉人梁怡斐因与被上诉人帅旗（上海）餐饮管理有限公司（以下简称帅旗公司）租赁合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初31447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。梁怡斐上诉请求：维持一审判决第一、第七项，撤销一审判决第二、第三、第四、第五、第六项，改判支持梁怡斐一审中的全部诉讼请求，并驳回帅旗公司一审中的反诉请求。事实与理由：梁怡斐、帅旗公司于2018年4月12日签订《食力屋美食广场万科店联销经营协议》，就位于上海市浦东新区XX大道XX号XX中心B1-02/04/05/06/07号食力屋美食广场之房屋，即第1号铺位（以下简称涉案商铺）的联销经营事宜进行约定，期限自2018年7月1日至2020年6月30日。美食广场自开业以来，因毗邻的地铁尚未开通，故双方一直根据联销经营协议第三条第一款中关于帅旗公司按梁怡斐月经营额的18%作为帅旗公司的收入的条款实际履行。双方自始未按照“若乙方每月营业额未达到116,666元，乙方同意甲方每月收取最低联销收入21,000元，若超过上述营业额，甲方则以两者取其高收取联销收入”的条款履行。且双方在履行过程中从未就此提出异议，故应认定双方协商一致，对合同约定的租金水平做出了变更，即按梁怡斐月经营额的18%计算。帅旗公司在自身经营管理不善的情况下，擅自提高联销收入，违反了双方已达成的联销收入的计算标准，应系帅旗公司违约。且帅旗公司擅自提高联销收入的计算标准，明显有失公平。在执行月经营额18%的计算标准时，梁怡斐仅有微利，按照月5,000元或者21,000元的标准计算，缺乏现实性，导致梁怡斐重大亏损，无法继续经营，无法实现合同目的。在此情况下，梁怡斐行使合同解除权，应认定系帅旗公司违约。2018年12月31日，帅旗公司发出的告知函中提出12月开始收租金，但其提供的2018年12月及2019年1月的结算明细中列明的租金系5,000元，且帅旗公司的店长多次提及房租政策都是持续一个季度的，故即便不按照月经营额的18%计算，2019年2月至3月13日的租金也应该是每月5,000元，而非21,000元。一审法院将保证金63,000元及进场费124,000元均认定为违约金有误。进场费的性质并非违约金，梁怡斐支付进场费的目的是为获得涉案商铺两年的经营资格，不可能为了短期经营而支出巨额的进场费，故进场费应以梁怡斐实际使用的时间按比例进行折算后返还。联销经营协议第十四条第1款约定，帅旗公司违约的，违约金相当于保证金，而梁怡斐违约的，梁怡斐支付的所有费用（包括保证金、进场费）作为违约金。两者内容冲突，显失公平，双方的权利义务不对等。且联销经营协议系帅旗公司提供的格式合同，故该条约定应作出对帅旗公司不利的解释。同时，该协议第八条第2款约定，梁怡斐同意以全额保证金折算为帅旗公司的预期利益损失。这也说明保证金足以弥补帅旗公司的损失。故即便梁怡斐要承担违约责任，一审法院认定的数额也是过高的。且合同约定期限为2018年7月1日至2020年6月30日，但实际上帅旗公司于2018年8月底才交付涉案商铺，致使梁怡斐错过了饮品销售的高峰期，给梁怡斐造成了重大损失。帅旗公司曾口头承诺美食广场最多只开两家饮品店，但实际开设了多家。故即便梁怡斐存在欠付费用的问题，也是帅旗公司违约在先，仍应认定系帅旗公司违约导致合同解除。被上诉人帅旗公司辩称，不同意梁怡斐的上诉请求。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。梁怡斐向一审法院提出诉讼请求：1、确认梁怡斐、帅旗公司签订的协议于2019年3月13日解除；2、帅旗公司返还梁怡斐保证金63,000元；3、帅旗公司返还梁怡斐进场费124,000元；4、帅旗公司返还梁怡斐不应由梁怡斐承担的不合理费用：多公摊的电费3,000元、水费500元、应返还的税费200元（审理中撤回返还税费200元的诉请）；5、帅旗公司支付梁怡斐律师费7,200元。帅旗公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1、梁怡斐支付帅旗公司拖欠的2018年12月1日至2019年3月13日期间的联销收入、物业管理费、水费、电费、税金、办公耗材费共计75,551.52元，并按照逾期应付款项的日万分之五向帅旗公司支付逾期付款违约金直至付清；2、梁怡斐支付帅旗公司违约金187,000元；3、梁怡斐承担律师费1万元。一审法院认定事实：2018年4月12日，帅旗公司作为甲方，梁怡斐作为乙方，签订《食力屋美食广场万科店联销经营协议》，约定甲方将位于上海市浦东新区XX大道XX号XX中心B1-02/04/05/06/07号食力屋美食广场之房屋提供给乙方进行餐饮销售；期限自2018年7月1日至2020年6月30日；乙方同意甲方有权收取乙方营业额的18%作为甲方当月联销收入，但考虑到甲方提供场地，若乙方每月营业额未达到116,666元，乙方同意甲方每月收取最低联销收入21,000元，若超过上述营业额，甲方则以两者取其高收取联销收入；乙方同意甲方收取由甲方代收代付的费用（物业管理费、水电费、税金等）；自本协议签署之日起，乙方即认可每期甲方交付的厂商结算单的费用内容，同时乙方每月需开具原材料发票给甲方；物业管理费为每月5,000元；公摊能源费为每月总费用平均分配至每家使用商户（计算公式：总能源费用/使用商户数量）；乙方应于结算日起3日内向甲方补足甲方的联销收入至乙方保证甲方实际取得最低营销的金额，补足“厂商结算单”中列明的由甲方代收付的费用、当期由乙方承担的其他费用；如未能补足，甲方有权从联销收入中先行扣除，若仍不足，则有权从保证金中直接扣除；在合同协议期内，乙方连续4个月达不到每月30,000元营业额，甲方有权对本合同各项费用进行调整，包括但不限于乙方的位置或终止合同，而不承担违约责任，费用的返还双方先进行协商，协商不一致以甲方意见为准；乙方在本协议签订前向甲方支付保证金63,000元，合同生效后转为合同保证金；乙方进场需缴纳进场费124,000元，该费用一次性缴清，自然或乙方违约解除合同时甲方不退还该费用；若有一方违约，违约金金额相当于保证金金额，如乙方违约，乙方已支付的所有费用包括（保证金、进场费等）作为违约金（14.1），甲方均不予退还；双方任何一方违约诉讼时，涉及之诉讼费用、律师费用、保全费、公证费、交通费等由违约方全额承担。梁怡斐于2018年4月10日支付帅旗公司意向金3万元，2018年4月12日支付帅旗公司进场费等共10万元，2018年4月13日支付进场费、保证金共计57,000元。2018年4月12日，帅旗公司向梁怡斐开具收据两张，一张为保证金63,000元，一张为进场费124,000元。2018年12月31日，帅旗公司向XX美食广场各商户发出告知函，内容为“关于开始收租情况明确如下：开始收租金，即按合同收租，合同规定未达到一定营业额按最低限额收取费用。从8月25日开业开始，公司都是给予商户免保底扶持，本月初均口头告知商户要开始收租的事宜，对于收租时间分歧明确如下，从下月收租（即指2019年1月出2018年12月账单，返的12月营业额，也就是12月开始收租金）”。2019年1月19日，帅旗公司向梁怡斐发出欠费通知书，通知梁怡斐2018年12月欠费2,229.55元，要求其于2019年1月22日前交清等。2019年2月19日，帅旗公司向梁怡斐发出欠费通知书，通知梁怡斐所欠2018年12月及2019年1月费用共计6,332.65元等。2019年2月20日，帅旗公司向梁怡斐发出停业通知单，通知梁怡斐于2019年2月22日前完成缴纳费用，23日起将停止供电服务。2019年3月5日，梁怡斐发函给帅旗公司，称因食力屋美食广场万科店经营管理不善，恶意收费、变更合同履行条件，导致梁怡斐无法经营下去，故通知解除合同，要求帅旗公司退还进场费、保证金及不该公摊的费用等不合理费用。2019年3月13日，梁怡斐发函给帅旗公司，称其已于2019年3月13日完成了店面的交接工作，将电卡及钥匙均交给帅旗公司。本案一审审理中，梁怡斐表示其11月份应承担的税费为1,011.89元，电费为196.39元，2019年2月份起应承担的电费为1,137.79元，水费102.93元，其他月份账单无异议。帅旗公司表示为减少争议，可按梁怡斐主张计算。另外，梁怡斐退租后将其电卡交帅旗公司，该卡余额为991元，如梁怡斐表示该卡由帅旗公司处分，则卡内金额可折抵梁怡斐所欠电费。梁怡斐对此表示同意。一审法院认为，梁怡斐、帅旗公司均确认梁怡斐提出解除合同，双方并已于2019年3月13日实际对梁怡斐承租的商铺进行了交接，由帅旗公司收回，故确认双方间签订的《食力屋美食广场万科店联销经营协议》于2019年3月13日解除。梁怡斐主张帅旗公司返还梁怡斐保证金63,000元、进场费124,000元，帅旗公司对此则主张因梁怡斐违约，故梁怡斐缴纳保证金、进场费应作为违约金赔付帅旗公司。根据合同约定，名义上作为梁怡斐缴纳联销收入（实为房屋租金），帅旗公司有权收取梁怡斐营业额的18%，若梁怡斐每月营业额未达到116,666元，帅旗公司同意梁怡斐每月收取最低联销收入21,000元，若超过上述营业额，甲方则以两者取其高收取联销收入。但在履行中，梁怡斐自开业起，一直按照营业额的18%支付，帅旗公司在2018年12月31日发出的告知函中也确认“从8月25日开业开始，公司都是给予商户免保底扶持，本月初均口头告知商户要开始收租的事宜，对于收租时间分歧明确如下，从下月收租（即指2019年1月出2018年12月账单，返的12月营业额，也就是12月开始收租金）”，故帅旗公司自愿同意梁怡斐在2018年12月前按营业额的18%支付联销收入，但未有证据证明在2018年12月后，帅旗公司亦同意按此履行，故梁怡斐主张合同有过口头实际变更，租期内全部按照月营业额的18%来缴纳月租，缺乏依据，不予支持。故梁怡斐坚持按18%营业额支付租金（2018年12月以后），已构成违约，应当承担违约责任。其预交的保证金、进场费应在扣除应承担的违约金后返还。梁怡斐承担的违约金金额应考虑以下因素：1、合同约定保证金63,000元及进场费124,000元作为违约金，共计187,000元；2、合同约定的租期为2年，梁怡斐实际承租的时间自2018年8月25日至2019年3月13日，近7个月；3、帅旗公司在本案中因为梁怡斐退租造成房屋空置之合理损失；4、我国合同法规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。综上，酌情确定梁怡斐应承担之违约金为105,000元。关于梁怡斐诉请要求退还的多公摊的电费、水费，在帅旗公司提供了业主的相关费用清单后，梁怡斐主张2018年11月其应承担的电费为1,011.89元，水费为196.39元，2019年2月其应承担的电费为1,137.79元，水费为102.93元，帅旗公司亦表示可以按此计算。鉴于双方把租金、物业费及水电费用一并放入结算，且有部分月份的租金是否付清双方存在争议，故对于争议的款项予以合并计算。关于梁怡斐应承担之租金，在2018年12月前并无争议。2018年12月起，帅旗公司主张按照21,000元（合同约定的最低价）收取，但是，其发给梁怡斐的2018年12月、2019年1月的结算明细表中，其列明的租金为5,000元，能够反映该两个月其自愿按照5,000元收取租金，现在其主张按照21,000元，缺乏依据，不予支持。鉴于未有证据证明帅旗公司在2019年2月22日后曾对梁怡斐有断水、断电，也未有证据证明帅旗公司在2019年2月后对梁怡斐有减少租金之承诺，故对于2019年2月至合同解除日2019年3月13日的租金，梁怡斐应按合同约定的最低租金21,000元支付，共计29,975元。综上，2018年12月至2019年3月13日，梁怡斐应支付租金39,975元（5,000X2+29,975），物业费17,137元（5,000X3+2,137），水费520.73元（207.8+210+102.93），电费2,883.02元（433.75+1,311.48+1,137.79），办公耗材685.48元，扣除帅旗公司列支的“扶持和代金券”1,144元，以及梁怡斐已支付的1,000元、在帅旗公司处的应收款16,352.22元（7,698.96+6,822.28+1,830.98），该期间梁怡斐共计欠费42,705.01元。总欠费则另扣除2018年11月多收的水电费152.69元（256.57-196.39+1,104.4-1,011.89）及电卡余额991元，为41,561.32元，帅旗公司应予支付。但合同约定在梁怡斐未足额缴纳欠费时，帅旗公司有权从保证金中直接扣除，鉴于梁怡斐缴纳的保证金、进场费总金额扣除本案确定的梁怡斐应承担违约金金额后，仍大于梁怡斐应承担之欠费，故帅旗公司反诉要求支付欠费逾期付款违约金的请求，不予支持。关于帅旗公司反诉之律师费，根据案情酌情确定为6,000元，由梁怡斐承担。一审法院审理后于2019年8月16日作出判决：一、确认梁怡斐与帅旗（上海）餐饮管理有限公司于2018年4月12日签订的《食力屋美食广场万科店联销经营协议》于2019年3月13日解除；二、帅旗（上海）餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内返还梁怡斐保证金及进场费82,000元（已扣除转为梁怡斐应承担的违约金金额105,000元）；三、驳回梁怡斐其余本诉请求；四、梁怡斐支付帅旗（上海）餐饮管理有限公司违约金105,000元（已在判决主文第二项折抵）；五、梁怡斐于判决生效之日起十日内支付帅旗（上海）餐饮管理有限公司欠费41,561.32元；六、梁怡斐于判决生效之日起十日内支付帅旗（上海）餐饮管理有限公司律师费6,000元；七、驳回帅旗（上海）餐饮管理有限公司其余反诉请求。负有金钱给付义务的当事人如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4,114元，减半收取计2,057元，由梁怡斐负担1,132元，帅旗（上海）餐饮管理有限公司负担925元。反诉案件受理费2,694元，由帅旗（上海）餐饮管理有限公司负担1,018元，梁怡斐负担1,676元。二审中，双方均未向本院递交新证据。经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人就涉案商铺签订的《食力屋美食广场万科店联销经营协议》，系双方真实的意思表示，当事人均应恪守履行，不得擅自变更或者解除。双方的协议虽名为联销经营协议，但实际上系被上诉人提供涉案商铺交由上诉人经营，被上诉人按照约定的固定数额或者上诉人的营业数额的比例收取收益，双方的法律关系应系租赁合同关系。现被上诉人以上诉人欠付租金为由解除合同，而上诉人辩称其不存在欠付租金的行为。根据联销经营协议，被上诉人有权以上诉人营业额的18%与21,000元两者取其高者作为租金。在联销经营协议履行前期，被上诉人按照上诉人营业额的18%收取租金，该行为应视为被上诉人给予上诉人的让利，而非双方以实际履行行为对租金水平这一重大条款进行了变更。上诉人关于双方以实际履行行为变更了租金标准的上诉主张，缺乏法律依据及当事人的合意，本院不予采纳。此后，被上诉人要求上诉人按照合同约定的标准支付租金及相关费用，并无不当。在被上诉人多次催缴后，上诉人仍未补齐欠交的租赁费用，故应认定系上诉人违约致租赁合同解除，上诉人应承担相应的违约责任。上诉人虽抗辩系被上诉人在先违约导致其经营不善。但在被上诉人催缴欠费前，上诉人从未提出异议，上诉人提交的证据也不足以证明系被上诉人违约致上诉人未能按期缴纳租金。上诉人的该项抗辩意见，缺乏事实基础，本院不予采纳。根据联销经营协议约定，上诉人违约的，上诉人支付的所有费用（保证金、进场费等）作为违约金。故在上诉人违约致联销经营协议解除的情况下，上诉人支付的保证金及进场费合计187,000元已转化为解约违约金。上诉人要求全额退还进场费及保证金的诉讼请求，缺乏合同依据，本院予以驳回。综合考虑合同的实际履行期限及状况、当事人的过错程度、被上诉人的实际损失、解约违约金的实际数额，一审法院酌情将上诉人应承担的违约金数额调整为105,000元，具有相应的依据，并无不当，本院予以维持。上诉人关于一审法院认定的违约金数额过高的上诉意见，本院不予采纳。至于上诉人欠付租金的具体数额、被上诉人主张的律师费损失等争议，一审法院的认定并无不妥，本院予以认同，不再赘述。上诉人的上诉请求，本院均予以驳回。综上所述，一审法院根据查明的事实所作的判决并无不当，本院予以维持。上诉人梁怡斐的上诉请求，缺乏事实基础及法律依据，本院予以驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,813元，由梁怡斐负担。本判决为终审判决。审判长 毛 焱审判员 蒋庆琨审判员 钱文珍二〇二〇年一月十七日书记员 许 晶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……