辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终69号上诉人（原审被告）：锦州亿仕达石英新材料股份有限公司，住所地辽宁省锦州经济技术开发区锦港路西侧。法定代表人：张天宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨大明、张程飞，均为该公司职员。被上诉人（原审原告）：王韦豪，男，1987年2月13日出生，汉族，无职业，住锦州市太和区。委托诉讼代理人：王洪恩，王韦豪之父，1964年1月5日出生，汉族，职员，住阜新市清河门区。委托诉讼代理人：张崇江，辽宁华峰律师事务所律师。上诉人锦州亿仕达石英新材料股份有限公司因与被上诉人王韦豪合同纠纷一案,不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2019）辽0792民初1205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦州亿仕达石英新材料股份有限公司的委托诉讼代理人杨大明、张程飞，被上诉人王韦豪及其委托诉讼代理人王洪恩、张崇江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦州亿仕达石英新材料股份有限公司的上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人王韦豪的一审诉求或发回重审。二、本案一、二审的诉讼费用、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院遗漏必须共同进行诉讼的当事人张海涛、张乃芳，未经当事人举证、质证、辩论，在证据不足的情况下认为张海涛以上诉人公司名义向案外人王学芹（系被上诉人姑姑）借款本金达548.5万元；又在未有任何确切证据证明的情况下，认定借款款项用于上诉人的公司经营，该等认定既违反法定程序，更严重违背事实。本案债务所涉的四份《借款协议》，均由张海涛或张乃芳签署，本案债务由张海涛或张乃芳向王学芹所借而成。上诉人既未接触过上述借款协议，也没有就借款进行任何担保，也没有收到过王学芹出借的任何款项，王学芹是否真实出借款项、借款是否真实形成、借款的资金流向、实际使用用途、是否已经偿还款项，只有张海涛、张乃芳与王学芹最为了解，上诉人作为无任何关联的第三方根本无从知悉。上诉人在一审诉讼期间已向原审法院详细陈明上述事实，并在自身举证范围及举证责任内，提供了经有资质的会计师事务所出具的审计报告及验资报告进行佐证，以证明上诉人未从王学芹、张海涛或张乃芳处收到及使用本案借款。原审法院仅凭上诉人提供的四份《借款协议》及《收款收据》，作出同意被上诉人撤回对张海涛、张乃芳起诉的裁定，遗漏必须参加诉讼的当事人，从根本上损害上诉人的合法权益。被上诉人提供的汇款单里，仅有其中一笔202.5万借款的汇款单，而其他三笔的汇款单根本未见，如何能证明王学芹已将其他三笔借款出借给张海涛？上诉人认为，如需查明本案事实，前提是作为本案的借款人张海涛、张乃芳须参与本案诉讼，并经当事人举证、质证及辩论。二、本案的债务是张海涛个人债务，不是上诉人的债务。被上诉人的证据不足以认定张海涛以上诉人的名义向王学芹借款，原审法院引用的法条对本案不能适用，其分析说理牵强附会，完全没有任何事实和法律依据。1.张海涛没有以上诉人名义向王学芹借款。首先，借款协议中关于张海涛系上诉人的控股股东、实际控制人，上诉人已在新三板挂牌的表述存在于“鉴于”条款，“鉴于”条款不是约定合同权利义务的条款，而是陈述交易背景。在“鉴于”条款中陈述上述事实，而为了证明正文中所述的张海涛有能力以所持上诉人股份抵偿借款。而不是原审法院认为的以上诉人名义借款，该等借款与上诉人没有任何关系。其次，“因经营需要”的主语是甲方，原文为“甲方因经营需要拟向乙方借款……”，即张海涛因其自己个人的经营需要而借款，不是因上诉人的经营需要而借款，不能因此推导所借款项就是用于上诉人的生产经营。最后，协议约定的“如果目标公司在2018年3月30日没完成新三板挂牌，乙方（债权人）有权选择用甲方持有的股份对顶（债转股）甲方所欠乙方的借款”，是对于合同目的的再次确认。债权人王学芹看中了上诉人股份的升值潜力，增加了其对还款方式的选择权，其可以选择张海涛偿还现金，也可以选择张海涛以所持上诉人股份抵偿债务。上诉人认为，这是本案四份借款协议真正的合同目的和初衷：王学芹拟通过债转股方式获取资金的升值，张海涛也对上诉人日后发展抱有信心，以其所持上诉人的股份期权作出类似担保增信的措施，双方形成了个人与个人之间的借贷关系。而不是原审法院认为的，张海涛以上诉人名义借款！2.收款收据加盖的“亿仕达新三板挂牌筹备办公室”印章，不能作为公司印章而认定是公司行为。《国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》第一条、第十四条、第二十三条规定，对于企事业单位印章，应严格采用法律规定的格式要求，并应向印章制发机关严格办理程序和审批手续。“亿仕达新三板挂牌筹备办公室”无论是样式、名称根本不符合公司印章的格式条件，被上诉人也未提供证据证明该印章已经公安机关刻印备案。上诉人在原审庭审中，也一再否认刻制过、或见过该等“印章”，加盖该印章签发收据更无从谈起。该印章所指向的主体也不是法律意义上的主体。因遗漏了张海涛、张乃芳作为案件当事人，该印章由谁加盖根本无从定论。3.从目前的证据上看，债权人王学芹仅转了一笔202.5万，其他三笔的转账记录均未提供。结合我方新提交的张晨银行账户流水清单，张晨也仅收过一笔202.5万的借款，且在同日将该笔款项转至张乃芳名下印章账户，也未见其他借款到账。四份《借款协议》中均约定，王学芹应将四笔借款汇入张海涛指定的张晨银行账户，但根据该银行账户显示，仅在2018年3月29日收到过一笔借款202.5万元。张晨银行账户于2018年3月29日收到借款202.5万元后，同日将其转账至张乃芳名下银行账户。可见，目前的证据不足以证明借款协议所述借款使用于上诉人，甚至不足以证明王学芹已按合同约定履行借款义务。4.原审法院适用的《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、第七十五条，《最高人民法院》第二十三条来定案实属适用法律错误。首先，张海涛并非以上诉人名义对外签订合同。借款协议显示均系张海涛以个人名义向出借人借款。从被上诉人提供的《转让通知书》及一开始的起诉中仅起诉张海涛也看出，其从来未将上诉人作为借款人看待，不认为上诉人是借款人。其次，张海涛并非以“设立公司”为目的对外签订合同。上诉人早于2009年设立。“亿仕达新三板挂牌筹备办公室”不属于上诉人的印章。最后，上诉人并未对《借款协议》及《收款收据》予以确认，上诉人也未收到任何借款，更无所谓使用借款用于生产经营。综上所述，请求二审法院查清本案事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。王韦豪辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王韦豪向一审法院起诉请求：判令被告偿还借款本金548.5万元，利息其中40万按照年利率15%计算，508.5万元按照年利率20%计算，自借款之日起到实际给付之日止。诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告王韦豪于2017年8月12日与被告法定代表人张海涛签订借款协议，张海涛以被告名义与其妻张乃芳向原告方借款40万元，约定年利率15%；2016年3月29日，案外人王学芹（系原告姑姑）与被告法定代表人张海涛签订借款协议，张海涛以被告名义向王学芹借款202.5万元；2016年4月15日，王学芹与被告法定代表人张海涛签订借款协议，张海涛以被告名义向王学芹借款103.5万元；2016年7月9日，王学芹与张海涛、张乃芳签订借款协议，张海涛以被告名义向王学芹借款157.5万元；2016年10月28日，王学芹与被告法定代表人张海涛签订借款协议，张海涛以被告名义向王学芹借款45万元。以上4笔借款均约定年利率20%。其后，王学芹将上述4笔借款债权转让给原告。现任被告法定代表人张天宇在转让通知书上签名确认。上述借款原告按约定打入张海涛指定的账户。另查明，本案诉讼期间，原告撤回对张海涛、张乃芳的起诉，本院裁定准予其撤诉。此期间，本院依法查封了被告相关银行账户；被告法定代表人由张海涛变更为张天宇。一审法院认为，本案核心焦点为，被告锦州亿仕达石英新材料股份有限公司是否应当依法向原告清偿债务。现有证据能够证明原告取得债权的真实性、合法性。借款协议中详细约定，张海涛作为时任被告的法定代表人，以其“甲方系目标公司的控股股东，实际控制人。目标公司已在全国中小企业股份转让系统（新三板）挂牌”交易的名义，“因经营需要”向债权人借款。并承诺“如果目标公司在2018年3月30日没完成新三板挂牌，乙方（债权人）有权选择用甲方持有的股份对顶（债转股）甲方所欠乙方的借款”。在其收款收据上均加盖“亿仕达新三板挂牌筹备办公室”印章。其证据形式要件完全符合“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”的法律规定。张海涛既是被告的法定代表人，也是该公司“新三板挂牌筹备”的设立人。按照相关法律规定，即使张海涛为其“新三板挂牌”的设立人，以自己的名义从事民事活动，所产生的民事责任，也有权选择请求被告承担。综上所述，原告的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。被告的抗辩主张，无事实和法律依据，本院不予确认。如果被告有证据证明，张海涛的借款未用于公司经营，而是滥用公司法人独立地位，未尽忠实勤勉义务，给公司造成损失，可以依法要求其承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第九十条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、第七十五条，《最高人民法院》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条的规定，判决：被告锦州亿仕达石英新材料股份有限公司于本判决生效后二十日内给付原告王韦豪借款本金548.5万元，并自2017年8月13日以本金40万元年利率15%，自2016年3月30日以本金202.5万元、2016年4月16日以本金103.5万元，2016年7月10日以本金157.5万元、2016年10月29日以本金45万元年利率20%给付利息，至本息清偿完毕之日止。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72000元，保全费5000元，共计77000元，由被告锦州亿仕达石英新材料股份有限公司负担。二审中，上诉人锦州亿仕达石英新材料股份有限公司提交的证据一、张晨银行账户流水清单，用以证明按照借款协议所述收款账户，张晨的银行流水仅收到202.5万元的借款；证据二、全国中小企业股份转让系统文件股转系统函[2016]8810号，关于同意锦州亿仕达石英新材料股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函，用以证明锦州亿仕达石英新材料股份有限公司于2016年11月30日挂牌，借款合同中以股份抵债的还款约定条件已经成就；证据三、锦州亿仕达石英新材料股份有限公司在2016年、2017年、2018年公开披露年报，年报内容使用了上诉人向一审法院提交的审计报告，该审计报告是具有证券从业资格的会计师事务所制作，其目的是为了履行全国股转关于挂牌企业信息披露义务，要求真实、完整且无重大遗漏，并非上诉人单方制作，用以证明上诉人从未收到过案涉借款，也没有使用案涉款项。被上诉人王韦豪提交的证据一、转款凭证，用以证明通过周维维和徐瑶分别转款的事实；证据二、银行流水，用以证明王学芹转给张乃芳54.7万元的事实。通过庭审质证，双方当事人对各自提交的证据拟证明的事实均不予认可。对当事人争议的事实，本院认定事实如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，2016年3月29日，上诉人锦州亿仕达石英新材料股份有限公司的原法定代表人张海涛与案外人王学芹签订借款协议，该协议载明“鉴于：1.锦州亿仕达石英新材料股份有限公司（目标公司）系一家在锦州市注册的有限公司，营业执照注册号210700004069451，注册资本6718万元，法定代表人张海涛。目标公司拟在全国中小企业股份转让系统（新三板）挂牌交易。2.甲方系目标公司的控股股东、实际控制人，现时时点持有目标公司（6020万）出资额，占目标公司股权比例89%。3.甲方因经营需要拟向乙方借款2025000元（大写贰佰零贰万伍仟元整），乙方同意该笔借款。”同时，约定“如果目标公司在2018年3月31日之前完成新三板挂牌，乙方有权选择用甲方持有的股份对顶甲方所欠乙方借款，且甲方承若目标公司挂牌后至2018年3月31日乙方转让该股份的价格不低于年化20%的收益，如果低于此年化收益，差额部分甲方予以补偿给乙方。如果目标公司在2018年3月31日之前未能完成新三板挂牌，乙方有权要求甲方归还本笔借款，从款项汇入甲方指定账户开始计息，利率按年利率20%执行。”此后，2016年4月15日、2016年7月9日、2016年10月28日、2017年8月12日，上诉人锦州亿仕达石英新材料股份有限公司的原法定代表人张海涛又分别与案外人王学芹及被上诉人王韦豪签订另外四份借款协议，其中，2016年7月9日、2017年8月12日的借款协议上，有张海涛的妻子张乃芳的签字。上述四份借款协议，除借款金额及年利率不同之外，其他内容与2016年3月29日的借款协议基本相同。此五笔借款，收款收据的收款单位一栏均加盖亿仕达新三板挂牌筹备办公室的印章，其中，2016年3月29日，金额202.5万元；2016年4月15日，金额103.5万元；2016年7月9日，金额157.5万元，三张收款收据上除有会计主管马野及出纳徐旭娟的签名外，还有张乃芳的签名。2019年，案外人王学芹与被上诉人王韦豪签订四份转让协议书，将上述涉及案外人王学芹的债权转让给被上诉人王韦豪。此后，对上述四笔转让给王韦豪的债权转让通知书上，由张天宇签字确认。上述事实有一审卷宗所载的借款协议、收款收据、部分银行转账凭证、转让协议书、转让通知书为证，经过一审法院庭审质证，本院予以确认并采信。本院认为，上诉人锦州亿仕达石英新材料股份有限公司的原法定代表人张海涛和张乃芳分别与案外人王学芹及被上诉人王韦豪签订的借款协议，系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应为合法有效，受法律保护。依据借款协议约定的借款目的是上诉人锦州亿仕达石英新材料股份有限公司作为目标公司，在全国中小企业股份转让系统挂牌交易，是因经营需要而分别向案外人王学芹及被上诉人王韦豪借款，并在借款收据上加盖亿仕达新三板挂牌筹备办公室的印章。一审法院依据本案的事实及相关法律规定，判决由上诉人承担偿还借款责任并无不当。关于上诉人锦州亿仕达石英新材料股份有限公司主张一审法院遗漏必须共同诉讼的当事人张海涛、张乃芳违反法定程序问题，本案在一审诉讼中，被上诉人王韦豪撤回对张海涛、张乃芳的起诉，是对自己权利的处分，且本案债权债务关系明确，借款用途明确，被上诉人王韦豪依据借款协议及其与案外人王学芹的债权转让协议，向上诉人锦州亿仕达石英新材料股份有限公司主张权利符合相关法律规定，故对上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。综上所述，锦州亿仕达石英新材料股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72000元，由上诉人锦州亿仕达石英新材料股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王玉龙审判员  高 帆审判员  王金业二〇二〇年一月二十二日法官助理杨艳洲书记员郭立萍