江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终3628号上诉人（原审原告）：王林。被上诉人（原审被告）：淮安恒瑞健康管理服务有限公司，住所地淮安市清江浦区。法定代表人：陈志敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘波，江苏六仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明，该公司职工。上诉人王林因与被上诉人淮安恒瑞健康管理服务有限公司(以下至判决主文前简称恒瑞公司)劳动争议纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初2388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王林上诉请求：不服一审部分判决。二审中，王林明确对一审判决的工资（2018年12月）、加班费及最低工资标准差额有异议。事实和理由：一、上诉人2018年12月的工资：恒瑞公司约其去签自动辞职合同时，其看到当时工资表中实发工资为4540元，一审法院确认的工资表是公司重造的工资表。二、一审法院对证据的认定有失公正，是恒瑞公司的质证都予以认定。判决书第四页16行“但未举证证明上述确切的加班时间”，一语概灭上诉人所有证据，调解时还将提供的证据退还，但其没有接收。上诉人对提供的证据再加以说明：1、《规章制度》，恒瑞公司质证没有盖章，但上诉人提交的规章制度（1、4、5、7、8、11页）有恒瑞公司全称，并有生效日期（见第十一章），但没有标明盖章生效。再者，《劳动合同》六及其他约定4，乙方已经认真阅读甲方员工的员工手册……等所有规章制度并自觉遵守。2、会场每日讲解流程表：判决书第2页倒数第二行，“会场每天讲解流程表，工作记录内容均为原告填写”。流程表中9月29日下午第一场、9月30日上午第一场、10月20日上午第3、4场、10月24日下午第2、3、4场……都是原店长李苏南主讲签名，不是原告填写。三、晚培训员工聊天截图有时间、地点、图像、言词，足以证明时间长，制度化。四、每天上班八小时,《劳动合同》、《规章制度》、《流程表》、工资表都能证明。红圈通签退时间，中午和晚上是恒瑞公司要求员工在店内对着体验客人和店面签退，以示人气、景气。每天上班7小时是各店张贴时间表针对客人而定，签退后员工再打扫卫生，保养机器。请二审法院对上诉人提交证据重新认定：五、关于最低工资标准差额的判决，上诉人认为一审法院处理不当。劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间，领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第六条：在劳动争议纠纷案件中，由用人单位负责举证。而公司主张领工资时不需签字并提交不签字的工资表，我质证是假的，但却成了一审判决的依据。明知上诉人无法举证签字的工资表，却还要求当事人对自己主张负有举证责任。上诉人对一审判决书有疑问：一、判决书第2页第一行称每天白班7小时，而庭审中上诉人称是8小时。二、判决书第4页第16行“但未举证证明上述确切的加班时间”，但上诉人提交证据中有时间。三、判决书第3页第24行“申请仲裁，该委于次日以原告提供初始证据不足为由，决定不予受理”。其实是以已超过法定退休年龄，不符合受理条件，才不受理的。请二审依法改判。恒瑞公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。王林向一审法院提出诉讼请求：判决恒瑞公司支付王林2018年12月工资4540元（基本工资2500元+销售奖金2040元）、2019年1月1日至14日工资2560元（含300元销售奖金）、2017年11月16日至2019年1月14日加班费10055.44元、最低工资标准差额7481.24元、经济补偿金6435元（按照1830元/月标准计算）、保密补偿费2400元。一审法院认定的事实：王林于2017年11月16日到恒瑞公司处上班，后于2017年11月30日与恒瑞公司签订书面劳动合同一份，载明合同期限于2020年12月31日止，王林在营销管理岗位从事宣传推广工作，每周休1天，每月工资为1830元。合同另约定，双方劳动合同解除后，王林负有保守恒瑞公司商业秘密和知识产权的义务，竞业限制期间范围为全国健康相关行业，竞业限制期限为24个月，竞业限制期间，恒瑞公司以100元/月的标准按月向王林支付经济补偿。合同签订后，王林在恒瑞公司从事推广工作，每天用红圈通手机软件进行考勤，每月以现金形式领取工资，恒瑞公司为王林缴纳了社会保险费。王林在恒瑞公司工作至2019年1月14日，此后未再提供劳动。一审庭审中，王林为支持其诉称的加班事实，提交以下证据：1、会场每日讲解流程表、工作记录，内容均为王林填写；2、微信聊天截图，载明员工于2018年10月10日、11日、12日、24日晚上7点左右仍在恒瑞公司处培训；3、规章制度，载明员工每天工作8小时，每周休息1天，主管每天要组织开晚会培训，培训时所有员工不得迟到或早退，同时应按公司要求携带笔记本等；4、考勤记录截图一张，载明9月24日中秋节上班，9月25日当天打卡工作时间为7小时，证明王林中秋节加班的事实。恒瑞公司质证认为：1、讲课流程表和培训记录系王林单方制作，不予认可；2、对微信记录不予认可，不能证明王林的观点；3、规章制度没有恒瑞公司的盖章，系王林单方制作，恒瑞公司不予认可；4、对考勤记录的真实性不确定，因王林离职后其账号已经注销，但该材料可以反映王林每天工作7小时的事实。恒瑞公司为支持其主张，提交考勤表一份，载明王林每工作6天周日休息1天的事实。王林对考勤表的真实性不予认可，主张周日有时候存在加班的事实。另王林、恒瑞公司对其诉辩称的离职原因均申请证人出庭作证，各自证人的证言与王林、恒瑞公司主张一致，但王林、恒瑞公司对对方的证人证言均不认可。同时，王林主张签字领工资，并申请证人出庭作证，证人陈述与王林主张一致，但恒瑞公司不予认可，主张领工资时不需签字。恒瑞公司另提交工资表一份，载明，2017年12月至2018年5月期间，王林每月基本工资为1830元，此后每月基本工资为1900元；从2018年4月开始，恒瑞公司每月支付王林加班费500元和全勤奖100元，另代扣代缴王林个人应当承担的社会保险费，王林对工资表的真实性不予认可。2019年3月6日，王林向淮安市清江浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于次日以王林提供初始证据不足为由，决定不予受理。一审法院认为：用人单位应当按照约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，王林在恒瑞公司处工作至2019年1月14日，恒瑞公司尚欠王林2018年12月至2019年1月14日的工资，应予发放。王林按照销售奖金另加2500元/月的标准主张该两月的工资，恒瑞公司提交的2018年12月的工资表亦载明王林当月基本工资为1900元+加班费500元+全勤奖100元，固定工资为2500元，扣除王林个人承担的社会保险费，王林当月实发工资应为1971.87元，一审法院予以确认。王林工作至2019年1月14日，扣除王林个人应承担的社会保险费外，恒瑞公司计算王林实发工资为516.49元，符合法律规定，一审法院予以确认。因王林未举证证明其主张销售奖金的事实依据，故一审法院认定恒瑞公司应补发王林2018年12月至2019年1月工资合计2488元（精确到元），王林主张超过部分，一审法院不予支持。关于加班费。用人单位安排劳动者加班的，应当依法支付加班费。本案中，王林、恒瑞公司一致认可王林每周固定工作6个长白班，每班时间为7小时，说明王林存在加班的事实。王林另主张周一至周五晚上参加培训2小时左右，且周日和法定节假日有时也存在加班的情况，但未举证证明上述确切的加班时间。恒瑞公司虽然向王林支付了加班费，但未证明其足额支付了加班费，因此，结合王林的工资数额、工作性质等因素，一审法院酌定恒瑞公司应补发王林加班费2000元。王林主张超过部分，一审法院不予支持。关于最低工资标准差额。当事人对自己的主张负有举证责任。本案中，王林提供正常劳动的，恒瑞公司作为用人单位发放的工资应不低于淮安市区最低工资标准。在恒瑞公司为王林缴纳社会保险费并代扣代缴王林个人应当承担的社会保险费的情况下，王林按照实发工资扣除400元至500元不等的加班费后，与最低工资标准比较，认为恒瑞公司克扣其工资，于法无据，王林个人承担的社会保险费亦属于其工资构成部分。同时，王林以现金形式领取工资，其自认凭自己回忆之前已领的12个月工资数额，因此，王林主张的每月工资数额并不准确，而恒瑞公司的工资表反映未低于最低工资标准发放工资，故一审法院认定王林对其该项主张举证不足，一审法院不予支持。关于经济补偿金。用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，应向劳动者支付经济补偿金。本案中，双方对解除劳动合同的原因各执一词，但均未提交有效证据证明自己的观点，故一审法院认定系双方协商一致解除劳动合同，恒瑞公司应向王林支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年向劳动者支付一个月工资。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，王林在恒瑞公司处工作超过一年不满一年半，双方劳动关系终止后，恒瑞公司应向王林支付1.5个月工资的经济补偿金，现王林按照1830元/月标准主张，经计算，恒瑞公司应支付王林经济补偿金2745元。关于竞业限制经济补偿。根据王林、恒瑞公司签订的劳动合同约定，王林离职后两年内负有保守恒瑞公司商业秘密和知识产权的义务，竞业限制期间和保密期内，恒瑞公司以100元/月的标准按月向王林支付经济补偿。因此，在王林未违反协议约定的情况下，恒瑞公司应按月支付经济补偿，直至付满2400元。截止2019年9月，恒瑞公司应支付王林800元经济补偿。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、淮安恒瑞健康管理服务有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向王林支付2018年12月1日至2019年1月14日工资2488元、加班费2000元、经济补偿金2745元，合计7233元；二、在王林未违反竞业限制和保密协议的前提下，淮安恒瑞健康管理服务有限公司应以100元/月的标准按月向王林支付经济补偿（截止2019年9月，恒瑞公司应付王林800元经济补偿），直至付满2400元；三、驳回王林的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，免予收取。二审期间，王林提交如下证据：证据1，会场流程表2份，证明一审认定表格系其个人制作的不是事实，该表可证明不是其个人制作的，其一天工作8个小时。证据2，仲裁不予受理通知书1份，证明其超过法定退休年龄，而不是一审中所述的证据不足。证据3，工资表1份，证明所有店里员工的工资均在一张工资表中，而不是单独的一人一张工资表，恒瑞公司提供的工资表是假的。证据4，高闻与店里客人的聊天记录复印件1份，证明每天晚上都有培训。证据5，王林的养老、失业保险缴纳记录1份，证明恒瑞公司自2018年4月起为王林缴纳社会保险费用，公司所称的代扣代缴数额与实际缴纳的金额不一致。恒瑞公司质证意见为：1、证据1的真实性无法核实，但该表也可反映出每天的工作时间为7个小时，并非王林所称的8个小时。2、证据2一审已经提供过，一审文书中因为笔误才导致与不予受理通知书的内容不一致。同时，该证据只能证明案件经过了仲裁前置程序，对实体审理并不影响。3、证据3的真实性不予认可，照片上反映不出有任何人员的签字，足以说明恒瑞公司的工资表确实不需要签字。4、证据4，系打印件，无原始载体，真实性不予认可，与本案无关联性。即使存在开会，也不能说明加班情况，每月的工资中，恒瑞公司都支付了一定的加班费。5、证据5显示的只是部分社会保险的费用，而不是全部。恒瑞公司提交如下证据：1、规章制度1份；2、王林所在店面的社会保险缴纳情况明细1份；3、2018年王林所在店面的支出明细1份。经质证，王林对证据1没有异议，并称双方约定了薪资标准；对证据2未发表具体意见，其认可恒瑞公司2018年12月为其代扣代缴了328.13元的社会保险费用；对证据3不予认可。二审经审理查明，2019年3月6日，王林向淮安市清江浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于次日以王林已超过法定退休年龄为由，决定不予受理。二审对一审查明的除该事实外的其他事实予以确认。二审另查明：恒瑞公司的规章制度第五章第2项载明正式员工底薪组成为：助理基本工资底薪1900+满勤100+加班500+五险+绩效+工龄奖（500封顶）。第六章红圈通考勤制度第五项载明培训会议：迟到在30分钟内，助理罚款30元，主管罚款50元，经理罚款100元，总监罚款150元，总经理罚款200元。1小时以上算旷工半天，半天算一天处罚。第九章培训制度第6项载明：主管每天都要组织开晚会培训，否则处于惩罚100元/次。助理和实习生不听从主管安排的将处罚50元。王林2018年12月的考勤为全勤。二审审理过程中，王林称其新人时的月工资为1800元，2018年10月起月工资为2500元。恒瑞公司认可工资构成中500元加班费为周六的加班费，并称如果不足，则会进行调休。王林认可恒瑞公司自2018年4月起开始为其代扣代缴社会保险费用，其中2018年4、5月份的代扣代缴金额为288.75元，之后的金额为328.13元。王林对2018年12月份的工资中扣除全勤100元不予认可。对于2018年12月份的工资组成中的销售奖金，王林在本案中表示予以放弃。二审中，王林与恒瑞公司均认可王林自到恒瑞公司上班起，一直在康城明珠店（清江浦区上班至2018年6月15日，之后王林一直在御花园店（淮阴区上班。本案二审的争议焦点为：1、王林2018年12月份的工资数额如何认定；2、王林主张的加班费有无事实及法律依据；3、王林主张的低于最低工资标准应补发的工资有无事实与法律依据。本院认为：针对争议焦点一，王林认可其2018年12月份的工资为2500元，恒瑞公司对此也无异议，本院予以确认。二审中，王林认可恒瑞公司代扣代缴的社会保险费用为328.13元，故恒瑞公司支付王林的工资中应扣除该社会保险费用。对于恒瑞公司扣除的100元全勤奖，因恒瑞公司未举证证明应扣除该100元，且王林2018年12月的考勤也是全勤，故该全勤100元应由恒瑞公司支付给王林。综上，恒瑞公司应支付王林2018年12月份的工资为2171.87元。王林在二审中表明不再主张销售奖金，系其处分自身权利的行为，且不违反法律、行政法规的规定，本院予以准许。对王林主张超过部分的请求，本院不予支持。针对争议焦点二，对于王林主张的星期六的加班费用，恒瑞公司已确认自2018年4月起，王林工资构成中的加班费500元就是周六的加班费，王林在本案中的其他诉讼请求可以反映王林认可2017年12月至2018年3月，其每个月实发的加班费为400元，故本院对王林所主张的周六加班费的请求不予支持。对于王林主张的星期日和法定节假日的加班费用：王林虽举证了星期日的讲解流程表，但恒瑞公司不予认可，王林也无其他证据相印证，故其证据不足以证明星期日加班的事实及时长，本院不予确认。对于法定节假日加班的情况：王林提供的红圈通考勤记录未显示该考勤记录为王林本人的，故本院不予采信。王林提供的培训记录，恒瑞公司对此不予认可，王林也无其他证据相印证，故其证据不足以证明法定节假日加班的事实及时长，本院对此主张不予确认。恒瑞公司在二审中已明确工资构成中的加班费500元系周六的加班费，故王林在周一至周五期间的加班应另行支付加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，恒瑞公司的《规章制度》规定培训会议，迟到在30分钟内，助理罚款30元，主管罚款50元，经理罚款100元，总监罚款150元，总经理罚款200元。1小时以上算旷工半天，半天算一天处罚；主管每天都要组织开晚会培训，否则处于惩罚100元/次。助理和实习生不听从主管安排的将处罚50元。王林提供的微信聊天记录及上述规章制度的内容均可以显示恒瑞公司存在晚培训的情况，但均未能反映晚培训的具体时长。虽然规章制度中的培训会议规定有时长，但晚培训的参与人与培训会议的参与人并不一致，故晚培训与培训会议不是同一性质的培训，晚培训的时长无法根据培训会议来得知。故一审法院根据王林的工作性质、工资数额等情况酌定加班费为2000元并无不当，本院予以确认。针对争议焦点三：《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。现用人单位恒瑞公司虽提供了王林个人的工资表，但工资表中无王林的签字，也无工资领取的具体时间，王林对此也不予认可，故恒瑞公司应承担举证不能的不利后果。王林所主张的低于最低工资标准应补发的工资中应扣除恒瑞公司每个月为其代扣代缴的社会保险费用，王林主张的该请求中已扣除了恒瑞公司为其代扣代缴的社会保险费用，对此本院予以确认。因王林工作地点在清江浦区和淮阴区，故应分别适用清江浦区、淮阴区的最低工资标准，王林主张超过部分的请求，本院不予支持。综上，恒瑞公司应补发给王林的低于最低工资标准差额为6561.24元。一审认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初2388号民事判决第二项；二、撤销淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初2388号民事判决第一、三项；三、淮安恒瑞健康管理服务有限公司在本判决生效后十五日内支付王林2018年12月1日至2019年1月14日的工资2688.36元、加班费2000元、低于最低工资标准应补发的工资差额6561.24元、经济补偿金2745元，合计13994.6元；四、驳回王林在本案中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免于收取。二审案件受理费10元，免于收取。本判决为终审判决。审 判 长 翟春花审 判 员 许银朋审 判 员 宋慧林二〇二〇年一月二十日法官助理 孙祚伟书 记 员 潘春节附相关司法解释：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。