山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终6160号上诉人（原审被告）：济宁安泰职业培训学院，住所地济宁市高新区火炬路人才大厦401室，组织机构代码91370800MA3MN5U96D。法定代表人：杨东伟，校长。委托诉讼代理人（特别授权）：马洪国，男，汉族，1988年12月18日出生，系本单位职工,住山东省汶上县。委托诉讼代理人（特别授权）：李军超，山东思雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济宁市学立职业培训学校，住所地泗水县经济开发区圣康路25号，组织机构代码52370800MJE4993286。法定代表人：乔元敏，校长。委托诉讼代理人（特别授权）：孙建华，山东泗水滨律师事务所律师。上诉人济宁安泰职业培训学院因与被上诉人济宁市学立职业培训学校合伙协议纠纷一案，不服山东省泗水县人民法院(2019)鲁0831民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。济宁安泰职业培训学院上诉请求：1、依法撤销泗水县（2019）鲁0831民初160号民事判决，判令上诉人不承担判决第一项确定的付款责任；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律错误，应依法予以撤销。一、一审判决认为在2018年度具体收益分配和操作模式未另行签订补充协议情形下，对收益方式仍按2017年的收益分配比例计算的认定，没有事实根据和法律依据。1、上诉人与被上诉人签订的《创业培训合作协议》约定了2017年度收益分配模式，但协议明确载明，2018年度的收益分配方式及操作模式双方另行签订补充协议。也就是说2017年度的收益分配方式及操作模式并不适用于2018年度。2018年度的收益方式及操作模式，在协议签订时，双方并没有确定。2、2017年度的收益分配方式是建立在双方均严格按照协议约定履行自己义务情形下的收益分配方式。但2018年度，被上诉人拒绝履行自己的义务，并且阻碍上诉人正常的创业培训工作。正是在此情形下，上诉人不得已另行在外租用场地，聘用工作人员进行宣传招生，安排老师进行授课，对学员进行管理，结业上报等一系列工作。而被上诉人没有提供任何的帮助。在此情形下，如果还按照2017年度的分配方式进行收益分配显然没有事实根据，也有失法律的公平公正，故2017年度的分配方式没有可参照的可行性。二、一审判决将被上诉人未履行自己职责的举证义务分配给上诉人承担，系适用法律错误。1、“谁主张，谁举证”是民事诉讼法规定的最基本的举证原则。被上诉人向法院诉请上诉人应当支付其2018年度的收益分配款，那就应当承担举证责任，证明其按照合同的约定履行了自己应尽的义务。但一审中其没有提供任何证据证明其从事了本案中其从事了创业培训工作。2、一审中，上诉人对被上诉人的诉求不予认可，因为被上诉人在2018年度的创业培训工作中未履行自己的义务，不应当获得收益分配。此时，一审判决却认定，上诉人没有提供证据证明被上诉人未履行自己义务的证据。再者，我们只能证明自己或他人做了什么，没有能力证明自己或他人没有做什么。很明显，一审判决分配举证责任，违反法律规定，与最基本的民事诉讼法原理也相违背。综上一审判决无事实和法律依据，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人济宁市学立职业培训学校辩称：上诉人上诉理由无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。一、因双方合同没有解除或变更，一审判决双方合作期限内，参照2017年度收益分配方式确定2018年度收益分配，合法有据，并无不当。1、本案双方签订的《创业培训合作协议》对合作项目收益分配方式已经作出明确约定，合同虽然约定对2018年度分配方式另行签订补充协议，但该补充协议事实上没有签订。鉴于双方合同约定的合作期限为2017年10月17日至2018年12月31日，在有效期内任何一方没有解除合同，也没有变更合同，且2017年度已经按照合同约定进行了实际分配。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、六十一条、第八十八条等规定，当事人应当依合同性质等履行通知义务；合同生效后，就价款等约定不明的，按照合同有关条款及交易习惯确定；当事人对合同变更的内容约定不明的，推定为未变更。根据双方合同条款、已有交易、法律规定，一审参照合同约定的上年收益分配方式确定2018年度收益分配，于法有据，并无不当。上诉人主张被上诉人拒绝履行自己的义务，不符合事实，不能成立。2、本案协议事项系对双方有利的合作共赢项目，被上诉人没有拒绝履行义务、拒绝收益的道理及可能。其次，根据《创业培训合作协议》第四条第（二）项约定，被上诉人在合作项目中系履行协助义务，且系“在甲方（上诉人）监督、管理下开展培训工作”。故被上诉人系基于上诉人通知、要求、管理之下开展合作工作，具有被动性、辅助性和受管理的性质。在上诉人并未通知被上诉人开展对应工作的前提下，不存在被上诉人拒绝履行协议义务的前提及事实。最后，双方是于2017年10月17日签订的《创业培训合作协议》，当时已经接近2017年底，被上诉人为履行协议进行了广泛和大量的宣传、联络、协调、招生工作，上述工作实际上是针对2018年度的培训业务进行的，因为2017年度的培训工作仅有2个月，2017年度培训量及补贴收益显然不足以弥补被上诉人当年的大量投入。上诉人将连续性的培训业务予以割裂，声称被上诉人未对2018年培训开展工作与事实不符，2018年的基础工作是于2017年底开展的，被上诉人为此投入了大量资金，付出了大量劳务和精力，上诉人予以否认不能成立。二、一审分配举证责任并无不当。1、上诉人主张被上诉人拒绝履行合同义务，应当对其曾经通知被上诉人履行义务和被上诉人拒绝履行承担举证责任。如前所述，因被上诉人在双方合作中处于从属、协助地位，提供协助性、辅助性工作，且系上诉人监督、管理下开展业务，故上诉人应当并能够对其曾经及如何通知被上诉人履行何种义务、被上诉人是否及如何拒绝履行义务，提供相应的证据证明，否则应当承担举证不能的责任。2、实际上，在被上诉人于2017年底积极、努力协助上诉人开展包括2018年度的今后培训业务后，上诉人恶意违约，故意绕开被上诉人开展了部分业务，企图独占培训收益。因上诉人并未妥善履行合同，故意规避被上诉人，故意不履行通知、告知义务，未通知被上诉人具体工作；在此情况下，被上诉人仍然进行了大量的宣传、推广、联络工作，已经尽力履行协助义务。故上诉人上诉人上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求，维持原判。被上诉人济宁市学立职业培训学校向一审法院提出的诉讼请求：1.依法判决被告立即支付原告应分配创业培训费中的人民币258720元及违约金，违约金从起诉之日起按照日万分之六计算；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定的事实，原告济宁市学立职业培训学校与被告济宁安泰职业培训学院于2017年10月17日签订《创业培训合作协议》，约定：双方合作在泗水县范围内开展创业等培训工作；合作时间为2017年10月17日至2018年12月31日；收益分配按照原告65%、被告35%分配，2018年具体收益分配和操作模式另行签订补充协议；并约定由被告负责办理培训补贴相关事宜，培训补贴到被告账户后，被告应从65%份额中扣除创业培训过程中被告先期垫付的正常费用后支付给原告等其他双方的权利和义务。对于2017年创业培训补贴，原、被告双方按照原告35%、被告65%已经协商分配完毕，现泗水县2018年度创业培训已经结束，2018年泗水县人社部门已向被告支付创业培训补贴费737600元，被告在该年度共垫付培训费306500元。原告要求被告按双方2017年度实际履行比例向其支付培训补贴款，因被告拒不支付，故原告诉至一审法院。一审法院认为，本案中，原、被告双方签订的《创业培训合作协议》中明确约定了合作时间为2017年10月17日至2018年12月31日，证明该合作协议对2018年双方在泗水县开展创业等的培训工作具有法律约束力，且双方在协议中约定了2017年收益分配为按照原告65%、被告35%分配，2018年具体收益分配和操作模式另行签订补充协议，但在2018年双方未就收益分配和操作模式另行签订补偿协议，故对于收益分配方式仍应按2017年的收益分配比例计算，故原告要求被告支付2018年培训补贴费用的65%并扣除创业过程中被告先期垫付的正常费用后的剩余款项，合法有据，一审法院予以支持。被告辩称原告在2018年未按合同约定履行相应的义务，一审法院认为，原、被告双方签订的合作协议中明确约定原告的权利和义务为原告必须以被告的名义在济宁市泗水县境内按被告的要求招收学员、组织报名、收缴各种报名材料;负责理论教学和实训教学场地的联系协调、布置;在被告工作人员的协助下共同负责学员信息的采集、99系统的输入、开班、结业、补贴资料的整理、培训影像资料的保存及培训现场的安全防护工作等，原告的以上职责均是一些辅助性、协助性的工作，庭审中被告未提供证据证实原告在2018年未履行上述职责，亦未提供证据证实其曾通知、督促过原告履行上述义务，故对于被告的该辩解，一审法院不予支持。对于被告应支付给原告的赔偿补贴数额，因双方均认可泗水县人社部门共计支付培训补贴为737600元、被告在2018年共垫付培训费用为306500元，故依照双方签订的合作协议，被告按65%的比例分得培训补贴费用再扣除被告垫付的费用后即为被告应支付给原告的款项，即737600元*65%-306500元=172940元。原告要求被告按照合同约定支付违约金，一审法院认为，因双方在协议第四条第（一）款第5项中约定“扣除后剩余部分的金额甲方应在收到乙方相同金额的发票后7天内支付给乙方，逾期则按总金额每天万分之六支付给乙方违约金……”，因原告未提供证据已将发票交付给被告，故对于原告主张违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条的规定，判决：一、被告济宁安泰职业培训学院于本判决生效之日起十日内支付给原告济宁市学立职业赔偿学校培训补贴费共计172940元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5180.80元，减半收取2590.4元，由被告济宁安泰职业培训学院负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，双方当事人签订的《创业培训合作协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照协议约定履行各自义务。涉案协议约定双方合作时间为2017年10月17日至2018年12月31日，并约定了2017年的收益分配按照被上诉人65%、上诉人35%的比例进行分配，2018年具体收益分配及操作模式另行签订补充协议。现2017年度的收益已经按照被上诉人35%、上诉人65%的方式进行了分配，对2018年度的收益分配双方产生争议，故本案争议的焦点问题为被上诉人对2018年度的收益有无分配权，如有分配权，应按照何种比例进行分配。关于被上诉人对2018年度的收益有无分配权的问题，根据双方签订的《创业培训合作协议》，能够确定被上诉人的权利义务为以上诉人的名义在济宁市泗水县境内按上诉人的要求招收学员、组织报名、收缴各种报名材料，负责联系场地、布置场地、学员信息采集等工作，故被上诉人负责的工作均系一些辅助性、协助性工作，上诉人主张被上诉人在2018年度并未履行协议中约定的义务，故其不享有收益分配权，但根据双方签订的房屋租赁协议，能证明被上诉人曾为涉案培训活动联系了场地，且双方在2018年度仍在合作期间内，故被上诉人有权按照双方签订的《创业培训合作协议》主张收益分配权。关于分配比例的问题，根据涉案协议约定2018年具体收益分配及操作模式另行签订补充协议，但双方在2018年未就收益分配及操作模式另行签订补充协议，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，因双方未对2018年度的收益分配方式另行签订协议，且双方对收益分配方式未达成一致意见，故一审法院参照双方协议约定的2017年的收益分配方式来计算并无不妥。另外，上诉人主张垫付费用除一审判决的306500元之外，还有授课教师的费用，但对该部分费用其并未提交证据予以证明，故本院对其主张不予采信。综上所述，上诉人济宁安泰职业培训学院的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3759元，由上诉人济宁安泰职业培训学院负担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  胡玉松审判员  张 鹏二〇二〇年一月二十日书记员  汤 洋