上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终15233号上诉人（原审被告）：黎军林，男，汉族，1952年2月2日生，住浙江省平湖市。委托诉讼代理人:赵永明，上海市浦南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚惠君，女，汉族，1973年11月27日生，住上海市金山区。被上诉人（原审原告）：姚木根，男，汉族，1948年4月7日生，住上海市金山区。被上诉人（原审原告）：韩引芳，女，汉族，1951年1月8日生，住上海市金山区。被上诉人（原审原告）：姚惠红，女，汉族，1971年8月4日生，住上海市金山区。四被上诉人共同委托诉讼代理人：戈慧，上海中桥律师事务所律师。四被上诉人共同委托诉讼代理人：宋颖童，上海中桥律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：金山区张堰镇兆飞建材经营部，经营场所上海市金山区张堰镇河泾村1组。经营者：任兆飞，男，汉族，1966年6月22日生，住江苏省兴化市。委托诉讼代理人：沈振佳，上海锦维律师事务所律师。上诉人黎军林因与被上诉人姚惠君、姚惠红、韩引芳、姚木根、金山区张堰镇兆飞建材经营部（以下简称兆飞建材经营部）建设工程合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2018）沪0116民初1618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黎军林上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉请，要求继续履行合同。事实和理由：1.双方在《建设工程承包协议书》对建房所需混凝土标号未作明确约定，浇筑混凝土从2017年9月26日浇筑基础至2017年12月15日浇筑二层楼板止，所使用的混凝土均有兆飞建材经营部供应，对此被上诉人均未提出异议。且在浇筑好二层楼板后，双方协商一致签订了《承诺书》，确认建房所用为混凝土非标。该《承诺书》是双方真实意思表示，合法有效，系被上诉人自愿确认为非标的，其效力应当优于法定。2.国家对于混凝土型号质量标准，以C为代码，后面数字越大强度越高，混凝土强度等级是有标准和非标的区分的。双方约定所用的混凝土为非标，经检测强度已达到C25左右，符合农村建房质量要求。3.鉴定单位未按规定采样，采样面未覆盖整个建筑物，采样数量也未达标，回弹点检测也未覆盖整个建筑物各个部位，显然不当。鉴定数据汇总也不严谨，导致成果表中多处出现计算误差。鉴定单位忽视双方约定混凝土为非标的约定，仍按国标C30来检测，适用标准不当，有失公平。综上，上诉人认为一审认定基本事实不清，导致判决结果错误，请求二审支持上诉人的上诉请求。被上诉人姚惠君、姚惠红、韩引芳、姚木根共同辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人兆飞建材经营部辩称，同意上诉人的上诉请求。现有证据无法证明各方之间曾约定混凝土强度需要符合国家C30标准，且司法鉴定意见书中采用的《混凝土结构设计规范》并非是强制性规范，不应约束本案当事人。即使混凝土强度不符合条件，被上诉人在合同履行过程中也存在过错，一审不应判决上诉人拆除在建房屋并返还所有建设工程款。姚惠君、姚惠红、韩引芳、姚木根向一审法院起诉请求：1.判令立即解除姚惠君一方与黎军林签订的《建设工程承包协议书》；2.判令黎军林立即拆除位于上海市金山区XX镇XX村XX组XX号的在建房屋（以下简称涉案房屋）；3.判令黎军林立即返还姚惠君、姚惠红、韩引芳、姚木根已付建房款200,000元（人民币，下同）；4.判令黎军林立即赔偿姚惠君、姚惠红、韩引芳、姚木根经济损失17,079.65元；5.本案诉讼费用由黎军林承担。一审法院认定事实：姚惠君、姚惠红、韩引芳、姚木根系上海市金山区XX镇XX村XX组XX号农村宅基地使用权人。2017年9月9日，因需对该宅基地上的旧房进行翻建，以姚惠君为代表与黎军林签订了一份《建设工程承包协议书》，协议书约定：由黎军林以包工包料方式承包拆除旧房、建造新房工程；拆除旧房的工程价款为10,000元；新房的建筑面积为487平方米，每平方米造价980元，建造新房的工程价款为477,000元；道路场地、水电安装不属于黎军林施工范围；工程款付款方式为开工时支付100,000元、第一层楼板浇筑完成支付100,000元、第二层楼板浇筑完成支付100,000元、第三层楼板浇筑完成支付100,000元、工程完工时支付77,000元、工程完工一年后支付10,000元。协议书签订后，黎军林开始施工。施工中，姚惠君支付给黎军林拆房工程款10,000元，建房工程款200,000元。施工中，双方还对一些施工项目进行增补、变更。2017年12月15日，姚惠君与黎军林签订一份《承诺书》，该承诺书表述为：“乙方浇楼板，不能磨光机磨，不做试块，要用塑料膜保温，才能楼板不漏水，有保障，如甲方强求磨光机施工，今后楼板漏水，钢筋铁锈，同乙方无关，一切损失有甲方全部负责。混凝土非标。双方签字有效。”承诺书中甲方由姚惠君签名，乙方由黎军林签名。施工至第二层混凝土浇筑时，姚惠君、姚惠红、韩引芳、姚木根对混凝土质量产生怀疑，遂于2019年12月29日要求黎军林停止施工，并委托他人对混凝土强度等级进行了检测，检测结果为混凝土强度等级低于C30。又查明，涉案房屋所使用的混凝土由黎军林向兆飞建材经营部购买，兆飞建材经营部出具的发货单上注明的混凝土强度等级为C30。另查明，黎军林于2018年2月6日收到起诉状副本和应诉材料。诉讼中，法院委托上海源正科技有限责任公司对涉案工程的混凝土强度等级、工程质量是否符合要求、是否影响使用等进行鉴定。上海源正科技有限责任公司先后对混凝土强度等级、修复方案、修复方案施工的可行性出具了鉴定意见。对混凝土强度等级的鉴定意见为：根据《混凝土结构设计规范》，并结合《民用建筑设计通则》，涉案房屋为普通建筑物，地基基础、二层楼板、三层楼板、二层楼板梁、楼梯的混凝土抗压强度推定值低于C30，地基基础混凝土抗压强度推定值低于规范要求的最低强度等级C25；二层楼板、二层楼板梁混凝土抗压强度推定值低于规范要求的最低强度等级C20。对修复方案的鉴定意见为：建议对涉案房屋的地基基础采用加大截面法进行加固；对二、三层楼板整体采用碳纤维加固；对二、三层楼板梁整体采用碳纤维加固。对修复方案施工可行性的鉴定意见为：涉案房屋与相邻房屋外墙间距约1.5米，在加固施工过程中采取适宜的围护措施可满足周边环境及建（构）筑物的安全需求。一审法院认为，当事人争议的焦点为：1、关于姚惠君一方与黎军林约定的涉案房屋使用的混凝土强度等级。姚惠君、姚惠红、韩引芳、姚木根认为，混凝土发货单标明的强度等级为C30，姚惠君一方与黎军林约定的混凝土强度等级就是C30。黎军林认为，承诺书约定的混凝土强度等级为非标，即无需达到国家规定的混凝土强度等级。兆飞建材经营部认为，发贷单标明的强度等级不能视为兆飞建材经营部对姚惠君、姚惠红、韩引芳、姚木根的承诺。法院认为，《建设工程承包协议书》未对涉案房屋所使用的混凝土强度等级作出约定，发货单标明的强度等级为C30，姚惠君、姚惠红、韩引芳、姚木根已接受兆飞建材经营部销售的混凝土，因此法院认定姚惠君一方与黎军林约定的混凝土强度等级为C30。承诺书中虽有混凝土非标的表述，但非标是针对产品的规格、型号而言的，混凝土强度等级并无标准和非标的区分，承诺书中混凝土非标的表述含义不清，因此对黎军林的主张，法院不予采信。2、关于上海源正科技有限责任公司出具的混凝土强度等级、修复方案、修复方案施工可行性的鉴定意见的可采性。对上海源正科技有限责任公司出具的混凝土强度等级的鉴定意见，姚惠君、姚惠红、韩引芳、姚木根认为应当采信，对修复方案、修复方案施工可行性的鉴定意见，姚惠君、姚惠红、韩引芳、姚木根表示，混凝土强度等级已低于国家有关民用住宅混凝土强度最低值，不接受修复，涉案房屋应当拆除。对上海源正科技有限责任公司出具的混凝土强度等级的鉴定意见，黎军林和兆飞建材经营部认为，鉴定机构对混凝土的采样方法不符合规定，混凝土强度应取平均值，不应取推定值，鉴定所依据的规范并非强制性规定，因此不应采信。对修复方案、修复方案施工可行性的鉴定意见，黎军林和兆飞建材经营部认为，混凝土符合约定的强度等级，无需修复。法院认为，鉴定机构的鉴定程序合法、方法正确，对上海源正科技有限责任公司出具的混凝土强度等级、修复方案、修复方案施工可行性的鉴定意见，法院予以采信。3、关于涉案房屋是拆除还是修复。姚惠君、姚惠红、韩引芳、姚木根坚持要求拆除。黎军林与兆飞建材经营部认为无需修复，更不应拆除。法院认为，虽然鉴定意见认定可以加固修复，但姚惠君、姚惠红、韩引芳、姚木根不愿接受有瑕疵的房屋，坚持要求拆除，姚惠君、姚惠红、韩引芳、姚木根的诉求，法院予以支持。理由如下：（1）涉案房屋所使用的混凝土强度等级低于约定，地基基础、二层楼板、二层楼板梁的混凝土强度低于国家规定的普通建筑物最低强度；（2）修复费用过高，姚惠君、姚惠红、韩引芳、姚木根的提交的加固工程预算书虽系姚惠君一方自行委托制作，但也有一定的参考价值；（3）根据施工现场情况，加固修复的施工条件受一定限制。4、关于姚惠君、姚惠红、韩引芳、姚木根的损失。姚惠君、姚惠红、韩引芳、姚木根主张如下损失：回弹检测费1,800元、铝合金门窗2,097.15元、打灶头费1,200元、木工人工1,250元、水电工人工4,000元、水电配件8,992.50元、建房保险费1,740元、钻孔取样人工费420元。黎军林对回弹检测费1,800元、建房保险费1,740元、钻孔取样人工费420元无异议，对铝合金门窗、打灶头费、木工人工、水电工人工、水电配件的损失不予认可。法院认为，对于黎军林认可部分，法院予以认定；对于黎军林不认可部分，因姚惠君、姚惠红、韩引芳、姚木根仅提交了手写的收条和销售清单，证据不充分，法院不予认定。一审法院认为，我国法律对农民自建低层住宅的承包人并无资质要求，故姚惠君代表姚惠君、姚惠红、韩引芳、姚木根与黎军林签订的《建设工程承包协议书》合法、有效。依据前述理由，姚惠君一方要求解除其与黎军林签订的《建设工程承包协议书》，并拆除涉案房屋的诉讼请求，法院予以支持。合同解除后，黎军林收取的200,000元工程款应当返还，并应赔偿姚惠君、姚惠红、韩引芳、姚木根损失。一审法院审理后作出判决：一、姚惠君代表姚惠君、姚惠红、韩引芳、姚木根与黎军林签订的《建设工程承包协议书》于2018年2月6日解除；二、黎军林应于判决生效之日起三十日内拆除上海市金山区XX镇XX村XX组XX号的在建房屋。三、黎军林于判决生效之日起十日内返还姚惠君、姚木根、韩引芳、姚惠红工程款200,000元；四、黎军林于判决生效之日起十日内赔偿姚惠君、姚木根、韩引芳、姚惠红损失3,960元。黎军林如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4,556元，鉴定费30,000元，合计34,556元由黎军林负担，黎军林所负之款，应于判决生效之日起七日内缴纳法院。本院二审期间，当事人未提交证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人姚惠君签订的《建设工程承包协议书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律禁止性规定，故应属有效，对双方均产生拘束力。本案的争议焦点是上诉人是否提供了符合合同约定强度等级的混凝土，上诉人在合同履行过程中是否构成违约，被上诉人姚惠君方是否有权据此解除合同并主张相应的损失赔偿。双方在合同中约定上诉人系以包工包料方式承包旧房拆除及新房建造工程，双方未在该合同中约定混凝土的强度标准，虽然在之后双方签订的《承诺书》中有“混凝土非标”的表述，但该表述含义不清，双方对此解释也未能达成一致。而兆飞建材经营部向上诉人销售混凝土的发货单中表明的强度为C30，被上诉人也接受了该混凝土并由上诉人进行施工，故一审根据上述实际履行情况，将C30作为本案混凝土强度的标准，符合双方实际履约行为，并无不妥，本院予以支持。退一步讲，即使双方当事人对于混凝土的强度未约定标准，上诉人作为包工包料的承包主体，其提供的混凝土也应符合国家规定的最低标准。而根据本案司法鉴定，涉案房屋的地基基础、二层楼板、二层楼板梁的混凝土抗压强度均低于国家规范要求的最低强度等级，故上诉人的施工存在重大质量瑕疵及安全隐患，显属违约，被上诉人姚惠君一方据此要求解除合同，于法不悖，本院予以支持。上诉人对鉴定结论提出的各项异议，均已在一审中提出，一审对鉴定结论组织双方进行了质证，鉴定人员也出庭接受了双方当事人的质询并予以了回复，故一审认定鉴定程序合法，方法正确，对鉴定结论予以采信，并无不妥，本院同样予以采信。对于合同解除的后果处理，一审根据涉案房屋的瑕疵程度及修复成本等事实，支持了被上诉人姚惠君一方要求拆除房屋的诉请，合法合理，本院予以支持。房屋拆除后，上诉人也应返还被上诉人相应的工程款。一审另根据上诉人认可部分的损失判令由其承担赔偿责任，亦无不妥，本院予以维持。被上诉人兆飞建材经营部在二审中的相关意见，因其未提起上诉，也并非涉案《建设工程承包协议书》的相对方，故对其相关主张，本院不予支持。综上所述，黎军林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4,556元，由上诉人黎军林负担。本判决为终审判决。审判长  杨斯空审判员  郑卫青审判员  毛慧芬二〇二〇年一月十五日书记员  翟宣任附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……