云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终2941号上诉人（原审原告）：陈永波，男，汉族，1976年9月24日生，云南省曲靖市沾益区人，住曲靖市沾益区。上诉人（原审被告）：云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司。统一社会信用代码：91530322727326837L；住所地：云南省陆良县教师新村1号。法定代表人：马明红，该公司总经理。委托诉讼代理人：保东光，云南翱峰律师事务所律师。上诉人陈永波、云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司因建设工程合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初5702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈永波，上诉人云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人保东光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈永波上诉请求：1.撤销曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初5702号民事判决第一项、第三项，维持第二项；2.改判云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司于判决生效后三十日内支付陈永波工程款162993元；3.判令云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司承担以162993元为基数自2014年1月25日起至实际还款之日止的资金占用费（以年息6%计算）。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司总的只支付过580400元，除此之外，不论是云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司还是马左良都没有付过一分钱。如果再减去20000元、9584.6元、10140元，无异于说云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司已支付620124.6元。对于差额39724.6元，经一审法院释明，上诉人已经知道需另案起诉，如果这39724.6元要不回来，而工程价款中又减去39724.6元，对于上诉人来说损失就是79449.2元，请二审法院纠正。二、资金占用费应当支持。云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司自2014年1月25日就应当付工程款162993元，但是至今未付，必然给上诉人造成资金占用的损失，云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司却因此获利，不符合公平公正原则。上诉人云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司上诉请求：1.撤销原审（2018）云0302民初5702号民事判决，改判驳回陈永波的一审全部诉讼请求；2.原审诉讼费及上诉费用均由被上诉人陈永波承担。事实与理由：一、原审判决就工程结算单价采纳曲靖珠源司法鉴定中心第27号司法鉴定意见书的鉴定意见，即172元/㎡，上诉人认为该单价认定错误。其一，上诉人与陈永波签订《东山镇业木得新村庄多层住宅窗子制作安装合同》，对工程承包范围和工程单价作出明确约定，即承包方进行施工作业的工程范围，推拉窗的施工安装必须包含纱窗安装。在此基础上，双方约定的塑钢窗综合单价为172元/㎡。“综合单价”当然包括窗户主体框架、玻璃、纱窗，而非构成窗户单一部分的价格，每平方米172元应当包含纱窗安装完成的最终价格。其二，该案经两次审理，陈永波已经就窗户安装的范围予以确认，包括纱窗的安装，其本人认可在施工过程中确实未进行纱窗安装。此外，陈永波为反驳上诉人主张的纱窗最终安装价格97元/樘，单方认为纱窗每平方21元。陈永波在原审第二次庭审过程中，向法庭提交4组证据，欲证明纱窗总面积计算以及纱窗单价。即使按照被上诉人提交的补充证据，全部纱窗材料价格为878.7㎡×21元/㎡=18452.7元，即使适当提高单价一倍，仅约4万元，如此计算并不包含人工工时费。但上诉人实际支付纱窗安装（包工包料）的全部费用为119600元，支付凭据已提交原审法院。其三，陈永波在原审两次庭审过程中均向法庭提出，双方签订的窗户安装合同，包括所有推拉窗纱窗的安装，在此基础上双方将窗户安装的综合价格确认为172元/㎡，合同明确了推拉窗的最终安装包括纱窗的安装，才约定窗户综合单价172元/㎡，陈永波已自认其未按照合同约定进行纱窗安装，原审判决采纳鉴定意见认定窗户综合单价172元/㎡，属认定事实错误。二、《司法鉴定意见书》确认的鉴定结论与客观事实及法律法规规定相违背，《司法鉴定意见书》不能作为定案依据。具体体现在施工总面积测算、工程单价认定以及所依据的法律法规等方面。（一）工程价格认定。鉴定机构对上诉人提出的合同约定单价包括安装纱窗在内的主张并未作出有力的论证。而是简单依照施工合同的约定作出认定，在引用合同约定的窗户综合价格情况下，并未考虑纱窗的价格是否包含在综合价格中，并依据实际窗户的安装作出价格鉴定。（二）工程总面积认定。鉴定机构认为飘窗的面积测量无国家强制性标准参考，并未对窗户面积进行现场实际测量。中华人民共和国住建部发布的《房产测量规范》（GB/T17986-2000）、《建筑施工测量标准》（JGJ/T408-2017）对飘窗的测算明确规定，“全封闭的阳台、窗户，应当按照外围水平投影或正窗的平面投影面积计算。”鉴定机构在双方对面积争议的情况下，简单以无国家标准参考，而按照合同约定的计算标准予以确认争议面积，得出的结论与是否进行鉴定并无区别。鉴定机构在鉴定过程中，对双方争议的单价和工程总面积既未进行现场实地测量和价格认定，也未在鉴定意见书中适用鉴定原则、依据和适用行业鉴定标准，也没有出示其所谓掌握的相关市场交易资料，收取高达12000元的鉴定费用，占原审判决确认的总标的十分之一，而鉴定结论脱离实际，着实不能信服于人，恳请依法驳回陈永波的诉讼请求。陈永波向一审法院起诉请求：1.由被告云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司立即支付下欠的原告工程款215683元;2.由被告云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司承担上述款项自2014年3月1日至2017年8月22日止的资金占用费49948.39元；3.由被告云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司以215683元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算自起诉之日起至实际支付完毕之日止的资金占用费；4.诉讼费由被告云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司承担。一审庭审中，陈永波变更诉请第一项为：由被告云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司立即支付下欠的原告工程款的97%即192992元；变更诉请第二项为：由被告云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司承担上述款项自2014年1月25日至2018年10月26日止的资金占用费55000元；变更诉请第三项为：由被告云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司以192992元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算自2018年10月27日起至实际支付完毕之日止的资金占用费。一审法院认定事实：2012年4月12日，被告云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司（发包方、甲方）与原告陈永波（承包方、乙方）签订《东山镇业木德新村庄多层住宅窗子制作安装合同》。一、工程概况。1-1.工程名称：高鑫小区一期二期多层住宅1-12栋窗子；1-2.工程地点：东山镇高家村；1-3.预计工程量：约80000多平方米（结算以实际完成验收面积为准）；1-4.分包内容：包材料、制作、包安装，材料由甲方指定规格、指定品牌。二、工程承包范围。2-1.推拉窗采用联塑80系列，平开采用联塑60系列，推拉窗含纱窗，平开窗不含纱窗；2-2.钢衬采用1.0mm钢衬；2-3.玻璃采用5mm白玻璃。三、工程单价。3-1.塑钢窗综合单价172元/平方米；3-2.按设计尺寸平方计算；3-3.上述单价不含税及任何费用。四、付款方式。按每栋工程进度每月支付进度付款，外框安装付总款50％，玻璃安装付总款97％，留有3％质保金后三个月内付清，质保期一年。五、合同工期。5-1.工期实行单栋考核，具体时间与主体工程同步；5-2.奖惩办法（略）。六、工程质量及验收标准。工程质量及验收标准以乙方提供样品为标准，进行施工及验收，乙方提供产品合格证，验收报告（不含生产许可证及资质证）。七、工程结算。工程量以承包范围的实际工程量现场核实计算，其他工程量增减须经甲乙双方现场管理人员核实后报告公司批准后纳入结算。八、签订本合同的同时，甲乙双方必须签订（安全生产协议书）及（安全生产责任书），是本合同的组成部分，与本合同具有同等的法律效力。合同签订后，原告对窗子进行安装，在安装过程中，被告公司支付原告工程款580400元，《塑钢门窗大样图》中签字人张小八经庭审核实属建筑方人员，施工过程中钢衬材料由1.0mm变更为1.2mm，是按照被告公司设计图进行施工，不属于设计变更。后原、被告双方为原告实际完成工程量各执己见，被告公司认为原告实际工程量为3911.44㎡，原告认为其实际完成工程量为4322.052㎡，双方发生争执，导致剩余款项未支付。施工期间，因被告公司未将安装纱窗款支付给原告，故纱窗由被告公司重新安排他人进行安装，并支付安装纱窗工程款项。原告承揽工程已经竣工并交付使用。经本院组织双方对鉴定机构进行选择，双方意见各一，本院确定由曲靖珠源司法鉴定中心进行鉴定，经本院委托曲靖珠源司法鉴定中心对麒麟区东山镇业木德新村塑钢窗工程量及单价鉴定，曲靖珠源司法鉴定中心接受委托后，实地对塑钢窗工程量进行丈量，并依照双方合同确定的单价进行计算，确认工程量为4322.05㎡，金额为743393元。一审法院认为，原、被告签订的《东山镇业木德新村庄多层住宅窗子制作安装合同》，属双方真实意思表示，但违反了法律、行政法规的强制性规定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，原告陈永波未取得建筑施工资质，该合同无效。施工过程中，被告公司支付了原告部分工程款，该工程竣工后，因双方对工程项目实际工程量发生争执，剩余部分款被告未支付，经鉴定机构对原告工程量及单价进行鉴定，确认工程量为4322.05㎡，金额为743393元，予以采信。对原告要求支付下欠工程款的97%，即192992元，应当扣除被告已支付工程款及马左良个人归还原告的20000元、马左良自己装修房子用去9584.6元、买卡子10140元，即123268.40元（743393元-580400元-20000元-9584.6元-10140元＝123268.40元），原告因申请鉴定支付鉴定费12000元。庭审中，已向原告释明对于马左良个人与其产生的费用，可另行主张。因双方合同未约定逾期付款利息，且双方未进行工程结算，未进行结算原被告均有一定责任，故原告要求被告公司承担资金占用费的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：一、由被告云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告陈永波工程款123268.4元；二、由被告云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告陈永波鉴定费12000元；三、驳回原告陈永波的其他诉讼请求。案件受理费5285元（原告已预交），由被告云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司承担3382.4元(执行时与执行款一并支付原告)，原告陈永波承担1902.6元。二审期间，当事人未提交新的证据。二审审理查明，《司法鉴定意见书》对相关问题的分析与测算：根据现场勘察情况，结合司法鉴定机构对行业施工规范及施工惯例的掌握，对于委托鉴定事项提出如下鉴定意见以供参考。1.飘窗为非标产品，在日常的量算中的确有不同的量算方法，国家对此并无强制性标准可供参考。但在双方签订的工程施工合同中，为避免在量算时产生分歧，已在相关条款中约定按照设计尺寸计算，故本次鉴定中，鉴定机构意见是，对本次鉴定中所有塑钢窗的面积均按照设计尺寸确定。确定麒麟区东山镇业木德新村塑钢窗工程面积为4322.052㎡。2.结算单价在施工合同中约定为172元/㎡，但施工方提出由于施工过程中调整了钢窗的部分材料，进而影响到制作成本，故要求按照175元/㎡的单价进行结算。该项单价变更属于工程变更，按照相关规范，应在变更时制作工程变更签证单并就相关结算变更形成书面资料以供结算时使用，但施工方未向鉴定机构提供相关材料，在产品已投入使用的情况下，亦无法对相关工程变更的内容进行核实，故司法鉴定机构仍维持原合同的结算单价172元/㎡。另查明，马左良个人向借款20000元及陈永波为马左良装修房屋发生的装修费9584.6元、买卡子垫付款项10140元，未计入鉴定机构计算的工程总价743393元中。一审最后陈述阶段，陈永波请求以162933元结算支付工程欠款。依据双方当事人的陈述及答辩，认定陈永波未完成施工的纱窗数量为1116道共878.7平方米。二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院对原判决认定事实予以确认。本院认为，云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司将曲靖市麒麟区东山镇业木德新村庄多层住宅窗子制作安装工程发包给未取得建筑施工企业资质的陈永波个人施工，双方签订的《东山镇业木德新村庄多层住宅窗子制作安装合同》违反法律、行政法规的强制性规定，应认定该合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”陈永波施工完成的多层住宅窗子制作安装工程已交付使用，云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司应当参照合同约定支付工程价款。上诉人陈永波、云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司在一审庭审中申请就争议工程的工程量及单价委托司法鉴定，对一审法院委托鉴定和鉴定机构作出鉴定的程序，双方当事人均未提出异议。云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司认为鉴定机构“在施工面积测算、工程单价认定以及所依据的法律法规方面不客观真实，鉴定费数额过高。”但没有提交证据其事实主张成立且足以否定司法鉴定意见，故本案中的司法鉴定应当作为认定争议工程量和工程价款的根据。关于纱窗制作安装工程价款，陈永波主张纱窗制作安装综合单价为21元/平方米，云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司主张其另行委托他人制作安装纱窗的综合单价为97元/平方米，但双方当事人所提供的证据均不足以证明自己的事实主张。本院以当事人各自主张的价格为基础，结合本地工程造价信息，按陈永波主张的单价上浮50%（21+21×50%=42元/平方米）、云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司主张的单价下浮50%（97-97×50%=48.5元/平方米）、差价（48.5-42=6.5元/平方米）各自承担50%的标准计算，认定争议的纱窗制作安装工程单价为45.25元/平方米，陈永波未完成施工的纱窗制作工程价款为39761.18元（878.7平方米×45.25元/平方米=39761.18元）。司法鉴定认定的工程价款743393元，扣减已支付工程价款数额580400元及陈永波未施工的纱窗制作安装工程价款39761.18元，云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司应向陈永波支付工程欠款123231.82元。关于欠付工程价款的利息。陈永波向一审法院起诉提出“由云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司承担工程款项自2014年1月25日至2018年10月26日止的资金占用费55000元；并以192992元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算自2018年10月27日起至实际支付完毕之日止的资金占用费”的诉讼请求，但双方对欠付工程价款的利息及计付标准没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”陈永波退出案涉多层住宅窗子制作安装工程施工后，陈永波所完成的工程已经交付使用，但一直未进行工程价款结算。故针对陈永波主张支付资金占用费的诉请，本院根据法律规定，支持以判决确定的欠付工程价款数额为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，由云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司向陈永波支付自起诉立案之日起至欠款付清之日止的利息。综上所述，上诉人云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人陈永波的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更云南省曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初5702号民事判决第一项为：由云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司于本判决发生法律效力后15日内，给付陈永波工程欠款123231.82元；并以123231.82元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计息，向陈永波支付起诉自2017年8月22日起至全部欠款付清之日止的利息。二、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初5702号民事判决第二项，即：由云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告陈永波鉴定费12000元。三、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初5702号民事判决第三项，即：驳回原告陈永波的其他诉讼请求。四、驳回陈永波的其他诉讼请求。一审中陈永波预交的鉴定费12000元，由陈永波负担5160元，云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司负担6840元；一审案件受理费5285元，由陈永波负担2273元，云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司负担3012元。上诉人陈永波预交的二审案件受理费5285元，退回3012元，由陈永波负担2273元；上诉人云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司预交的二审案件受理费5285元，退回2273元，由云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司负担3012元。本判决为终审判决。审判长  敖显外审判员  余 瑾审判员  时劲松二〇二〇年一月十二日书记员  陈 蔚