云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云23民终1534号上诉人（原审被告）：周喜保，男，1967年8月15日生，汉族，小学文化，农民，住浙江省缙云县。委托诉讼代理人：谭文韬，云南滇中律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：刘小明，男，1988年3月21日生，汉族，大专文化，无固定职业，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：屈建枚，云南楚安律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张廷天，男，1969年6月2日生，汉族，大学文化，无固定职业，住重庆市九龙坡区。原审被告：何宗凡，男，1964年12月24日生，汉族，初中文化，农民，住重庆市开县。上诉人周喜保因与被上诉人刘小明、张廷天、原审被告何宗凡建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省元谋县人民法院（2018）云2328民初1323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周喜保上诉请求：一、撤销原判第一、二项，改判驳回刘小明的诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由刘小明承担。事实及理由：一、原判认定：“何宗凡在收到200000元保证金后向周喜保支付100000元，证明周喜保、何宗凡应该知道张廷天与刘小明签订《钢筋工程承揽合同》的事实，因此，刘小明向何宗凡支付200000元保证金，应视为是向张廷天、何宗凡、周喜保支付”，该认定不符合事实，也没有相应的法律依据。1、周喜保不认识刘小明，刘小明与张廷天签订《钢筋工程承揽合同》，该合同是刘小明与张廷天之间的约定，只对刘小明与张廷天产生约束力，该合同与周喜保没有关系。2、周喜保与张廷天、何宗凡之间的合同关系与刘小明无关。2018年4月1日周喜保把元谋县江边乡乌东德水电站甘塘安置点自建房C组团房屋主体工程承揽给何宗凡及张廷天施工，工期143天，自2018年4月10日至8月31日，双方签订《内部合作协议》，协议第九条第（六）项约定：“乙方（何宗凡及张廷天）应当依协议约定的开工日期开工，否则逾期一天支付200元违约金给甲方（周喜保），超过协议确定的或者甲方要求开工日期达十天以上的，甲方（周喜保）有权解除协议。”协议第十一条约定“乙方在协议签订后一个工作日内支付甲方履约保证金3000000元，基础完工数量达三分之一后三个工作日返还1500000元，剩余1500000元于主体完工后七个工作日内返还。”该协议签订后何宗凡及张廷天迟迟不交纳履约保证金，经周喜保催要，只有何宗凡交给周喜保100000元履约保证金。何宗凡及张廷天也没有按照协议约定日期组织开工，逾期3个多月，后经周喜保与何宗凡及张廷天协商一致，周喜保解除与何宗凡及张廷天之间签订的《内部合作协议》，何宗凡之前交纳的100000元履约保证金不予退还，事后何宗凡及张廷天没有与周喜保发生任何纠纷，上述事实与刘小明没有任何关系。3、张廷天与刘小明协商及签订《钢筋工程承揽合同》等事宜，周喜保没有参与也不知情，刘小明如何向张廷天支付履约保证金周喜保也不知情，周喜保没有收取过刘小明及张廷天交纳的履约保证金。刘小明以承揽合同纠纷为案由，依据其与张廷天签订的《钢筋工程承揽合同》提起诉讼，刘小明的诉讼请求只能依据该合同中的当事人及相关合同条款来确定，如果系张廷天违约，则只能由张廷天承担违约及退款责任。周喜保与刘小明没有直接的合同关系，也没有收着刘小明任何款项，周喜保不应该承担退款责任。二、一审判决周喜保与何宗凡共同退还刘小明保证金200000元是错误的。何宗凡支付给周喜保的100000元是履约保证金，该履约保证金系是何宗凡基于双方签订《内部合作协议》约定而交纳的，该履约保证金由于何宗凡及张廷天的违约而被周喜保没收，周喜保没有返还的义务。刘小明依据其与张廷天之间的《钢筋工程承揽合同》转款给何宗凡，这只能在刘小明与张廷天及何宗明之间产生关联，与周喜保无关，刘小明无权要求周喜保承担返还责任。当庭补充上诉理由：张廷天与刘小明签订的《钢筋工程承揽合同》是一份虚假的合同，本案是一个虚假的诉讼。该合同是张廷天与刘小明串通以后补签编造的，该事实有张廷天和何宗凡之间的录音可以证实，在该份录音中张廷天承认过本案争议的200000元《钢筋工程承揽合同》是为了诉讼补签的，刘小明之所以打200000元给何宗凡是因为何宗凡、周喜保、张廷天三个人签订过一个内部合作协议，打这200000元是为了履行内部协议的保证金，因为张廷天的违约，该份内部协议没有履行，所以其为了逃避违约责任，就与刘小明串通编造了钢筋工程承揽合同，目的是为了要回200000元。刘小明答辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，周喜保的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、周喜保、张廷天、何宗凡2018年4月1日签订的《内部合作协议》第一条明确约定：周喜保将位于江边乡乌东德水电站建设移民搬迁甘塘安置点的自住用房C组团约230栋新民居建设工程与何宗凡、张廷天合作承建。在一审庭审过程中，何宗凡当庭陈述周喜保、张廷天、何宗凡是合伙做全部工程，何宗凡分管外面事务，周喜保负总责，张廷天负责技术；而周喜保在庭审中也陈述三人是共同承建工程。可见，周喜保、张廷天、何宗凡之间合伙承建甘塘安置点230栋房屋这一事实是确定的。二、2018年4月3日，张廷天与刘小明签订《钢筋工程承揽合同》，合同约定：张廷天将位于江边乡乌东德水电站建设移民搬迁甘塘安置点的自住用房C组团约230栋楼房的主体钢筋工程承包给刘小明施工。同时还约定双方签订合同时，刘小明一次性缴纳工程保证金20万元，该保证金汇入何宗凡账户（因该保证金由张廷天的股东缴由张廷天和何宗凡所承包工程的老板周喜保），账号：62×××90。一审庭审中，何宗凡陈述其账号是他本人发给张廷天，张廷天又发给刘小明的，并承认收到了20万元保证金的事实，何宗凡收到20万元保证金后，又转了10万元给周喜保，周喜保也认可收到何宗凡支付的10万元钱。周喜保、张廷天、何宗凡是合伙关系，在合伙期间，作为合伙人之一的张廷天不可能无故向何宗凡汇入大笔资金，周喜保和何宗凡在工程动工前就收到合伙人之外的他人汇入的大笔资金，其不可能不知道他们收到的钱的来源和用途。因此，周喜保和何宗凡应该知道张廷天和刘小明签订的《钢筋工程承揽合同》的事实，刘小明转入何宗凡账户的20万元保证金应视为是向周喜保、张廷天、何宗凡三人支付的。周喜保认为其与何宗凡、张廷天未发生纠纷，并且与刘小明无任何关系的主张不能成立。三、关于本案案由的问题，刘小明最先以“承揽合同纠纷”向重庆市九龙坡区人民法院提起诉讼，九龙坡区人民法院让刘小明到元谋县人民法院起诉，刘小明只好到元谋县人民法院递交起诉状，但元谋县人民法院又让刘小明到九龙坡区人民法院起诉，九龙坡区人民法院接收刘小明的起诉状后，把案由定为“建设工程施工合同纠纷”后把全案又移送到元谋县人民法院审理。民事案件审理过程中变更案由是法院的权利，刘小明对变更案由无任何意见，周喜保认为刘小明的诉讼请求只能依据承揽合同相关条款来确定无法律依据。综上所述，周喜保及张廷天、何宗凡三人是合伙关系，张廷天与刘小明签订《钢筋工程承揽合同》后，让刘小明向何宗凡账户汇入20万元保证金，何宗凡收到保证金后又转给周喜保10万元。以上事实经过可以证明刘小明交纳的保证金与周喜保、张廷天、何宗凡是有关联的，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，周喜保的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。周喜保补充的事实及理由我方不予认可，因为在一审开庭前，包括整个诉讼的过程当中，周喜保一方并没有提供任何证据来证实这份合同是虚假的，因此对于周喜保的说法我方不予认可。张廷天答辩称，2018年4月1日在元谋县周喜保与张廷天、何宗凡签订了内部合作协议，确认了周喜保与张廷天、何宗凡签署合作承建开发，不是周喜保陈述的把工程承揽给何宗凡、张廷天。合同签订后，由于周喜保说工程要在2018年4月10日进场施工，所以张廷天在第二天就回重庆找施工队伍，在2018年4月3日张廷天就与刘小明签订了《钢筋工程承揽合同》，由于当时只有张廷天在重庆，所以合同就只有张廷天签字，当时合伙人周喜保还在元谋县，周喜保、何宗凡也要用钱，张廷天把签合同的事情跟周喜保、何宗凡电话说了一下，所以当时在签合同的时候就约定把刘小明的保证金交给何宗凡，同时何宗凡把收款银行、收款账号也跟张廷天说了，何宗凡拿到钱以后付给周喜保100000元，刘小明交付保证金20万元是基于周喜保、张廷天、何宗凡签订的内部合作协议，当时根本不具备开工条件，签订内部协议是想骗取保证金，设计图纸在2018年7、8月份才出来，才初步具备开工条件，当时图纸出来之后周喜保找出各种理由单方面解除了周喜保、张廷天、何宗凡三人签订的合作协议，后期工程是周喜保一个人在做，最后的受益人本来是三个人现在变成周喜保一个人，也没有给周喜保造成任何损失，只有张廷天和何宗凡未得到该工程的合理利润存在损失，张廷天不可能代周喜保赔偿履约保证金。何宗凡答辩称：何宗凡与张廷天、周喜保签订的内部协议是真实有效的，何宗凡不认识刘小明，也没有与刘小明签订过合同，打100000元给周喜保是缴纳履约保证金，另外100000元是打给桂增亮的工程劳务信息费，周喜保是知情的。刘小明向一审法院起诉请求：1、判令何宗凡立即退还保证金20万元，并承担从2018年4月3日起至保证金退还清为止的利息(利息约定月息2%计算)；2、判令张廷天承担连带清偿责任；3、判令周喜保在应收款20万元内承担支付责任;本案诉讼费由周喜保、张廷天、何宗凡承担。一审法院认定事实：2018年4月1日，周喜保（甲方）与张廷天、何宗凡（乙方）签订《内部合作协议》，约定周喜保、张廷天、何宗凡合作城建江边乡乌东德水电站建设移民搬迁甘塘安置点自住用房C组团约230栋新居建设工程。2018年4月3日，张廷天与刘小明签订《钢筋工程承揽合同》，约定张廷天将位于江边乡乌东德水电站建设移民搬迁甘塘安置点的自住用房C组团约230栋的主体钢筋工程承包给刘小明。双方在该合同第六条第3项约定了工程保证金，刘小明与张廷天签订承揽合同的同时一次性缴纳工程保证金20万元，该保证金由刘小明汇入何宗凡账户（因该保证金由张廷天的股东缴由张廷天和何宗凡所承包工程的老板周喜保），刘小明汇入的保证金在一个月内退还，超过时间退还按月息2%计算到退完为止。当天，刘小明按照合同约定向何宗凡62×××90账户汇入保证金20万元，何宗凡收到20万元后拿了10万元给周喜保。后因种种原因，刘小明与张廷天签订的《钢筋工程承揽合同》未能履行，何宗凡没有将20万元保证金退还刘小明。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据。本案中，周喜保与张廷天、何宗凡签订的《内部合作协议》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，为有效协议。该协议约定由周喜保、张廷天、何宗凡合作城建位于江边乡乌东德水电站建设移民搬迁甘塘安置点自住用房C组团约230栋新居建设工程。张廷天与刘小明签订《钢筋工程承揽合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，为有效合同。根据《内部合作协议》约定的“合作工程”与《钢筋工程承揽合同》约定的“承包工程”属于同一工程，即江边乡乌东德水电站建设移民搬迁甘塘安置点自住用房C组团约230栋建房工程。加之张廷天在与刘小明签订的《钢筋工程承揽合同》中明确约定，刘小明支付的20万元保证金汇入何宗凡的账户，还注明该保证金由张廷天的股东缴由张廷天和何宗凡所承包工程的老板周喜保。何宗凡在收到20万元保证金后已经向周喜保支付了10万元的事实证明，周喜保、何宗凡应该知道张廷天与刘小明签订《钢筋工程承揽合同》的事实。因此，刘小明向何宗凡支付的20万元保证金，应视为是向张廷天、何宗凡、周喜保支付的事实。因种种原因导致合同未能履行，双方当事人均应承担相应的责任。所以，刘小明诉请何宗凡退还保证金予以支持；刘小明诉请何宗凡按月息2%支付利息，不予支持；刘小明诉请张廷天承担连带清偿责任，符合法律规定，予以支持；刘小明诉请周喜保在应收款20万元内承担支付责任符合法律规定，予以支持。张廷天、何宗凡、周喜保提出不承担责任的辩解理由无相应的证据证明，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由何宗凡、周喜保于判决生效之日起二十日内退还刘小明支付的保证金20万元；二、由张廷天对何宗凡、周喜保退还给刘小明的20万元保证金承担连带清偿责任；三、驳回刘小明的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由张廷天、何宗凡、周喜保共同负担（与上述执行款同时履行）。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人周喜保、被上诉人何宗凡提出以下异议：认定“2018年4月3日，张廷天与刘小明签订《钢筋工程承揽合同》，约定张廷天将位于江边乡乌东德水电站建设移民搬迁甘塘安置点的自住用房C组团约230栋的主体钢筋工程承包给刘小明。双方在该合同第六条第3项约定了工程保证金，刘小明与张廷天签订承揽合同的同时一次性缴纳工程保证金20万元，该保证金由刘小明汇入何宗凡账户（因该保证金由张廷天的股东缴由张廷天和何宗凡所承包工程的老板周喜保），刘小明汇入的保证金在一个月内退还，超过时间退还按月息2%计算到退完为止”错误，没有这个事实，因为张廷天与刘小明签订的《钢筋工程承揽合同》是编造的。被上诉人刘小明、张廷天对一审判决认定的事实未提出异议，故对双方当事人均无异议的一审判决认定的其余事实，本院予以确认。因何宗凡未提出上诉，故对其提出有异议的一审判决认定的事实，不属二审审查范围，不予评判。对其在二审中提交的录音光盘、《张廷天通话录音文字记录》一份，欲证实《钢筋工程承揽合同》属于虚假合同，是为了起诉才补签的合同，该合同是张廷天与刘小明恶意串通签订的。经质证，被上诉人刘小明、张廷天对证据的三性不予认可，并认为不属于二审新证据。上诉人周喜保对证据的三性予以认可。本院认为，该份证据不属于二审新证据，不作定案证据采信。对上诉人周喜保提出有异议的一审判决认定的事实，因未能提交证据予以证实，不予确认。一审判决认定该事实有张廷天与刘小明签订的《钢筋工程承揽合同》予以证实，且周喜保、何宗凡在一审庭审中也未提出过异议，故对该事实予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是，周喜保应否承担退还刘小明支付的20万元保证金的责任？本院认为，周喜保、张廷天、何宗凡三人于2018年4月1日签订的《内部合作协议》第一条明确约定：周喜保将位于江边乡乌东德水电站建设移民搬迁甘塘安置点的自住用房C组团约230栋新民居建设工程与何宗凡、张廷天合作承建。在一审庭审中，何宗凡陈述三人是合伙做全部工程，何宗凡分管外面事务，周喜保负总责，张廷天负责技术，而周喜保也陈述三人系合伙关系共同承建工程，故应认定周喜保、何宗凡、张廷天三人之间系合伙关系，合伙人应当对合伙期间的债务承担连带责任。对刘小明转入何宗凡账户的20万元保证金应视为向周喜保、何宗凡、张廷天三人支付，应认定为合伙债务，由三人共同承担连带责任。综上所述，周喜保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元由周喜保负担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  蒋文娟审判员  夏绍兴审判员  蔡建华二〇二〇年一月十日书记员  山 岚