海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民初237号原告：河南国基建设集团有限公司，住所地郑州市郑花路65号，统一社会信用代码91410000170050705A。法定代表人：高兴文，总经理。委托诉讼代理人：朱建军，海南威盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：范佳琳，海南威盾律师事务所律师。被告：海南蓝海水产投资开发有限公司，住所地海南省海口市美兰区桂林洋工业开发区工业路，统一社会信用代码91460000665233772B。法定代表人：王小坤，董事长。委托诉讼代理人：马远光，该公司监事会监事。原告河南国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）与海南蓝海水产投资开发有限公司（以下简称蓝海公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，国基公司的委托诉讼代理朱建军、范佳琳以及蓝海公司的委托诉讼代理人马远光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告国基公司向本院提出诉讼请求：1.判令蓝海公司向国基公司支付剩余工程款18383436元,违约金2409930元,以上款项共计20793366元；2.确认国基公司对涉案建设工程项目折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费由蓝海公司承担。事实和理由：2011年10月25日，国基公司中标海南省国家水产物流交易中心的五、六号仓储、倒班宿舍的施工项目。2011年11月22日，国基公司与蓝海公司签订了《五、六号仓储、倒班宿舍工程合同》。该合同约定承包范围为5#、6#仓储及职工宿舍的土建、水电安装工程；合同工期为2011年11月30日至2012年8月30日，总天数270天；承包方式为包工包料；合同形式为固定单价；合同总价款为26945748.46元；工程款按进度支付，当总工程款支付至总工程款的80%时，停止付款。工程竣工结算完成后支付工程总价款的95%，余款在保修期结束后支付。2015年2月12日，国基公司已完成涉案项目并通过初步验收。2016年2月2日，涉案项目的物业及现场已完全移交给蓝海公司使用管理。2016年7月18日，国基公司将工程竣工结算书交给涉案工程的监理人。按合同约定，监理人及蓝海公司应在收到竣工结算书之日起28日没有作出审核并提出具体意见的，视为同意承包人的竣工结算书。国基公司交付竣工结算书至今已有760余天，但蓝海公司仍没有对竣工结算报告提出具体的审核意见。涉案项目工程已经全部完工，并移交给蓝海公司使用。依据竣工结算书，涉诉工程款为40587098.26元，按照合同约定蓝海公司应当向国基公司支付95%（预留5%的质保金）的工程价款38557743.1元，但蓝海公司只支付了22203661.58元，尚欠16354081.52元。另，双方签订的工程合同质保期为二年，时至今日二年质保期早已过，蓝海公司应当按合同约定向国基公司完毕全部合同价款40587098.26。但蓝海公司总以各种理由推诿，导致目前为止尚拖欠工程价款18383436.68元。另值得说明的工程施工过程中发生了大量工程设计变更；工程清单漏项，依合同约定工程设计变更及工程清单漏项增加的工程而产生的工程款应由蓝海公司承担。由于蓝海公司没有及时给国基公司结算工程价款，给国基公司造成直接经济损失，应当由蓝海公司支付违约金2409930元。违约金的计付方式为，以18383436元为基数，自2016年8月18日起计算，按中国人民银行同期一年期贷款利率平均5.5%计算，暂计算至2018年12月18日的违约金为2409930元。同时，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，请求法院依法确认国基公司对该建设工程项目款有优先受偿权。被告蓝海公司辩称，一、关于工程总价。根据中标通知书及双方签订的包工包料固定单价形式的工程合同，工程总价为人民比26945748.46元。因此，国基公司主张工程总价为40587098.26元是错误的。二、关于涉案工程进度。工程初验时，发现存在诸多质量问题，国基公司至今未按双方约定整改，造成无法进行工程竣工验收。三、关于蓝海公司应付、已付工程款。工程总价为人民币26945748.46元，根据合同约定，当工程款支付至工程总价款的80%时，停止付款。工程竣工结算完成后支付至工程总价款的95%，余款在保修期结束后支付。因此，在工程竣工验收合格前，国基公司应支付工程款的80%，即21556598.77元。蓝海公司目前已支付工程款22203661.58元，已超过合同约定的80%，由于工程至今未竣工验收，更无工程项目结算，因此蓝海公司无需支付剩余工程款。四、关于涉案工程是否已过工程质保期的问题。根据《建设工程质量管理条例》第四十条第三款的规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算，涉案工程还未竣工验收，保修期还未开始起算。因此，国基公司主张涉案工程已过质量保修期是错误的。五、关于国基公司是否应向蓝海公司支付违约金的问题。涉案工程未验收合格，国基公司截至目前只需支付工程总价款的80%，国基公司支付的工程款已超过上述比例。因此，国基公司不存在逾期支付工程款的情况，也就不应支付违约金。国基公司向本院提交以下证据：1.中标通知书，证明国基公司是适合的诉讼主体资格；2.五、六号仓储、倒班宿舍工程合同，证明双方的权利和义务，即证明施工范围、合同总价、施工期限、承包方式是包工包料、固定单价、监理人的权利、工程变更程序、竣工结算等内容；3.补充协议，证明蓝海公司承担了工期延误期间给国基公司造成的损失；4.工作联系单，证明涉案工程有工程量增加，工程量增加的份数是29份，增加金额已进入竣工结算书，在此不再单独做证据使用；5.佳衡造价咨询公司的跟踪审计工作联系单，证明以2015年1月20日为节点，蓝海公司仍拖欠国基公司的工程进度款；6.业主和物业及现场管理协商通知函，证明涉诉工程于2016年2月2日已全部移交给蓝海公司；7.关于海南水产物流交易中心三标段工程结算事项函，证明国基公司催收工程尾款，并要求蓝海公司竣工结算；8.三标段施工结束证明，证明国基公司完全履行了合同义务，并全部撤场；9.终止施工安全监督申请书；10.施工安全监督告知书；证据9、证据10共同证明涉案工程竣工，国基公司完成了施工义务，并没有出现施工安全风险及事故；11.关于水产交易中心水电检查的通知，证明蓝海公司已正常使用涉诉的工程项目；12.海南省政务中心验收协调函，证明涉诉工程竣工；13.三标段工程结算书，证明涉诉工程实际工程造价为40587098.26元，同时证明自起诉之日起蓝海公司尚欠国基公司工程尾款18383436元；14.2017琼民初20号判决书，证明涉诉工程已抵押给海南华融资产管理公司，并证明海南华融资产管理公司在涉案项目的拍卖款项取得优先受偿权。经质证，蓝海公司对证据1的真实性、合法性、关联性均予以认可。对证据2的真实性、合法性、关联性均予以认可，该证据可以证明双方在合同中已经明确了工程款的总价，因此国基公司主张4000多万的工程款没有依据。对证据3的真实性、合法性、关联性没有异议，对证据4中的一份工程联系单（编号为第20160202号）真实性予以认可，该证据恰好证明蓝海公司在这个时间欠国基公司工程款是66万元，蓝海公司已经支付了50万元，尚欠16万元，2016年工程已经结束，即蓝海公司欠国基公司的工程款就是16万多元。对证据4中没有原件的其他工作联系单的真实性、合法性、关联性均不予认可。证据5跟踪审计工作联系单（编号041）是复印件，对真实性不予认可，但从该证据可以看出蓝海公司在2015年1月20日应付的工程款仅为661237.19元，这个数额和有原件的工程联系单的金额一致。对证据6的真实性、合法性、关联性予以认可，根据该证据国基公司承诺要于2016年3月20日之前完成整改，但事实上至今为止都没有完成整改。对证据7、证据8、证据9，因没有原件，对真实性、合法性、关联性不予认可。对证据10的真实性、合法性予以认可，但与本案没有关联，不能证明工程已经竣工，不能证明国基公司的主张。对证据11的真实性予以认可，对关联性和证明内容不予认可，不能证明工程竣工。对证据12的真实性、合法性、关联性不予认可，从协调函可以说明工程还没有进行竣工验收；对证据13的真实性、合法性、关联性均不予认可。对证据14的真实性认可，对关联性、证明内容不予认可，与本案没有关联。本院认证如下：国基公司提交的证据1、证据2、证据3、证据6,蓝海公司对真实性、关联性和证明力均予以确认，本院亦予以确认。国基公司提交的证据5、证据7、证据8、证据9、证据12，均是复印件，蓝海公司上述证据三性均不予认可，本院亦不予确认。对国基公司提交的证据4，蓝海公司仅对其一份工程联系单（编号为第20160202号）的真实性予以确认，本院对该份联系单的真实性予以确认，对其余工程联系单，因均为复印件，蓝海公司对真实性均不予认可，故本院不予确认。对国基公司提交的证据10、证据11、蓝海公司对证据的真实性无异议，本院对该部分证据的真实性予以确认。对国基公司提交的证据13，蓝海公司对真实性不予认可，国基公司也确认该工程结算书系其单方制作，故本院对该证据不予采信。对国基公司提交的证据14，蓝海公司对真实性予以认可，本院对该证据真实性予以确认，但该证据与本案没有关联性，本院不予采纳。根据以上证据认定，本院查明案件事实如下：2011年10月25日，国基公司中标取得海南（国家级）水产物流交易中心二标段、三标段、五标段工程施工三标工程项目。中标价格为2694.574846万元，中标下浮率6.66%，工期270天。2011年11月22日，蓝海公司与国基公司签订一份《合同协议书》，约定蓝海公司将得海南（国家级）水产物流交易中心施工三标段工程项目发包给国基公司，工程地点在海口市桂林洋开发区，工程内容为5#、6#仓储及职工宿舍，承包范围为5#、6#仓储及职工宿舍的土建、水电安装工程（不含消防、电梯、空调、发配电设备及安装工程），计划开工日期2011年11月30日，计划竣工日期为2012年8月30日，工期270天，合同采用包工包料的形式，金额为26945748.46元。该合同的通用条款1.5条约定合同采用固定单价合同形式，第1.6条约定工程最终总造价以有关审计部分审定的为准，即招标人向中标人实际支付的建设工程款，是上级主管部门审批的审批额。第17.3条规定，工程款按工程师每月审定工程量支付，每月15日支付上月已完成工程进度的70%，若当月已完成工程量不足150万元，累计进入下个月支付。当工程款支付至工程价款的80%时，停止付款。工程竣工结算完成后支付至工程总价款的95%，余款在保修期结束后支付。监理人在收到承包人提交的竣工付款申请单后的14天内完成核查，提出发包人到期应支付给承包人的价款，送发包人审核并抄送承包人，发包人应在收到后14天内审核完毕。由监理人向承包人出具经发包人签认的竣工付款证书，监理人未在约定时间内核查，又未提出异议，具体意见的视为承包人提交的竣工付款申请单已经监理人核查同意，发包人未在约定时间内审核，又未提出具体意见的。监理人提出发包人到期应支付给承包人的价款视为已经发包人同意。发包人应在监理人出具竣工付款证书后的14天内，将支付款支付给承包人。发包人不按期支付的，应按专用合同条款的约定支付逾期付款违约金给承包人，但专用条款部分并未写明支付逾期付款违约金的具体标准。庭审中，国基公司称涉案工程虽然还没有通过政府相关部门的验收，但蓝海公司已经接收使用。蓝海公司确认其在2016年2月2日接收了涉案工程，但称因工程没有验收，并不能使用。双方均确认蓝海公司已经向国基公司支付了22203661.58元工程款。另外，国基公司在庭审中称其单方制作了一份《竣工验收结算书》，已经在2016年7月18日交给监理人员，但是其称监理人员签收的证据已经丢失，无法提供，蓝海公司称其从未收到该份《竣工验收结算书》。2013年1月21日，蓝海公司与国基公司签订一份《补充协议》，约定：由于非承包人的责任，使工程项目进度缓慢直至停工，双方均有不同程度损失，经友好协商，就停工损失补偿及复工事宜达成如下协议：1.实际停工时间为2012年9月1日至2012年12月31日；2.发包人同意支付拖欠应付工程款的利息（按银行同期贷款利率计）26.63万元；3.发包人同意补偿承包人在停工期间外脚手架、内架支撑、塔吊等租赁费39.2万元；4.承包人停工期间的电费由发包人支付；5.承包人在停工期间工地上的其他损失费用由发包人一次性补偿15万元包干；6.发包人向承包人支付上述全部费用后，双方同意就工程项目进度缓慢及停工互不再追究违约责任，承包人放弃原施工合同所约定的所有停工损失索赔权利，并保证立即复工；7.本工程项目竣工工期延至2013年6月30日；8.本协议与原施工合同具有同等法律效力，并优先于原施工合同执行。2016年2月2日，国基公司向蓝海公司发了一份《物业及现场管理协商通知函》，内容为：国基公司承包蓝海公司海南（国家级）水产物流交易中心三标段工程，目前该工程已经完工并进行竣工初验，现有几个事项需与蓝海公司协商确认解：1.该标段物业及现场管理自2016年2月2日起全部移交给蓝海公司；2.该项目竣工初验后需要整改的事项，国基公司继续负责完成，承诺2016年3月20日前整改完成；3.双方继续配合完成竣工验收及后续工作。以上三个事项如蓝海公司同意无异议，在本函上加盖公章及签字后就表示同意。蓝海公司在该函中加盖了公章，并签署同意字样。2018年6月5日，海口市建设工程质量安全监督站向蓝海公司、海南中城建设工程监理公司、国基公司发了一份《关于终止海南（国家级）水产物流交易中心三标5、6号仓储、倒班宿舍）项目施工安全监督告知书》，内容为：“兹收到你单位关于项目的终止安全施工安全监督申请，经查核，该项目符合终止施工安全监督条件，我站决定终止该项目施工安全监督。终止监督时间为告知书签发之日起。”2018年10月22日，蓝海公司向其公司各部门发了一份《关于水产交易中心水电安全检查的通知》，内容为：根据上级领导部门关于企业安全检查的指示精神和本公司交易中心当前水电严重跑漏的具体情况，经公司办公会议研究决定，即日起对水产交易中心全区域进行水电安全综合检查维修，查询期间除每日对冷库生产定时供水供电外，其他区域暂停水电供给。本案在审理期间，国基公司申请本院对其施工建设的海南省国家水产物流交易中心的5、6号仓储及职工宿舍的工程造价进行鉴定，本院依法将鉴定材料移交本院鉴定部门对外委托进行鉴定，2019年9月20日，本院根据鉴定机构的要求通知国基公司在限定期限内补充提交鉴定所需的材料，但国基公司并未在限定期限内补充提交鉴定材料。2019年11月28日，本院鉴定部门以国基公司未缴纳评估费为由，终结对外委托鉴定的程序。2019年12月4日，本院告知国基公司因其不缴纳鉴定费，鉴定被退回。本院认为，国基公司与蓝海公司签订的《合同协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效的合同。一、关于蓝海公司是否拖欠国基公司工程款以及具体数额的问题。根据《中标通知书》以及双方签订的《合同协议书》，涉案工程的合同价款为26945748.46元。现国基公司依据其提交的《竣工结算书》主张涉案工程的工程款为40587098.26元，因该《竣工结算书》系国基公司单方制作，国基公司并未能提交证据证明其在本案诉讼前已经将《竣工结算书》交付给蓝海公司，蓝海公司也称其并未收到该份《竣工结算书》，故国基公司仅以其单方制作的《竣工结算书》主张涉案工程的工程款为40587098.26元没有法律依据，本院对其主张不予支持。因国基公司所主张的涉案工程款的金额大大超出了《中标通知书》以及双方签订的《合同协议书》约定的金额，国基公司称系因是施工过程中工程量发生变化，有一些工程项目未列入工程清单，因此实际施工的工程量与原来合同约定的工程量不一致，应以实际的工程量结算。在本案审理期间，国基公司申请本院对其实际施工的工程造价进行鉴定，本院已经予以准许，但国基公司未依法缴纳鉴定费，鉴定被退回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款关于“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”以及《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，国基公司应对其未能按时交纳鉴定费导致鉴定被退回的不利后果自行承担责任，即国基公司并未能举证证明其实际工程的工程量的造价远大于合同的约定，故本院在本案中仅能根据双方合同的约定确认涉案工程价款为26945748.46元，因蓝海公司已经向国基公司支付了22203661.58元工程款，尚有4742086.88元未支付，故蓝海公司应向国基公司支付尚欠的工程款4742086.88元。蓝海公司抗辩主张涉案工程没有竣工验收，其不应支付剩余的工程款。从本案查明的事实看，2016年2月2日，蓝海公司已经接收该项目，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格约定为由主张权利的，不予支持”的规定，蓝海公司现以工程未经竣工验收为由拒付工程款理由不成立，本院不予支持。二、关于蓝海公司是否应当支付违约金的问题。根据国基公司的诉状，其所主张的违约金就是蓝海公司迟延支付工程款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案双方合同约定工程款在竣工验收后支付，但涉案工程并未验收，但已经在2016年2月2日交付给蓝海公司，故应从交付之日起计算工程款利息，即应从2016年2月2日起计算，本案国基公司主张从2016年8月18日起计算属于对自身权利的处分，本院予以照准。三、关于国基公司是否享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案国基公司在2016年2月就已经将涉案工程移交给了蓝海公司，因此，国基公司于2019年1月才起诉主张优先受偿权已经明显超过了6个月的期限，对其该项主张本院不予支持。综上所述，国基公司的部分的诉求部分有理，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第十四条之规定，判决如下：1限海南蓝海水产投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内向河南国基建设集团有限公司支付4742086.88元工程款及逾期付款的违约金（违约金的计算标准为：以4742086.88元为基数，从2016年8月18日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至偿清之日止）；2驳回河南国基建设集团有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费145766.83元,由河南国基建设集团有限公司负担103494.45元，由海南蓝海水产投资开发有限公司负担42272.38元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。审 判 长 周 玲人民陪审员 裴振山人民陪审员 杨 华 二Ｏ二Ｏ年一月二十一日书 记 员 周 娟速 录 员 符雪梅附相关法律、司法解释条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第14条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。