山东省青州市人民法院行 政 判 决 书（2019）鲁0781行初126号原告张增涛，男，汉族，1975年7月10日出生，户籍所在地青州市，现系青州市海天宾馆（青州市新汽车站东）经营人，被告青州市市场监督管理局，住所地：青州市范公亭东路3578号。法定代表人张道文，局长。出庭负责人李德国，该局三级主任科员。委托代理人潘海泳，青州市市场监督管理局云门山市场监管所副所长。委托代理人夏树新，山东亿宁律师事务所律师。被告青州市人民政府，住所地：青州市范公亭西路1601号。法定代表人鞠立强，市长。委托代理人杨晓明，青州市司法局行政复议裁决应诉科科员。原告张振涛诉被告青州市市场监督管理局、青州市人民政府行政处罚一案，于2019年9月30日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月6日公开开庭进行了审理。原告张振涛，被告青州市市场监督管理局三级主任科员李德国及委托代理人潘海泳、夏树新，被告青州市人民政府委托代理人杨晓明到庭参加诉讼。原告在庭审中口头申请撤回对“确认其办照私设前置性条件行为违法”的诉讼请求，本院口头裁定予以准许。本案现已审理终结。原告诉称，原告于2018年10月份开始多次到青州市市场监督管理局云门山市场监督管理所办理营业执照和食品经营许可证，但工作人员告知除法律规定的申请材料外，还必须出具不拆迁证明，否则营业执照无法办理。原告多次到云门山街道办事处开不拆迁证明，但工作人员以云门山街道玉竹社区属于冻结区，不予出具不拆迁证明，导致营业执照办不下来，食品经营许可证也就无法办理。被告一于2019年7月10日以原告未取得食品经营许可证经营食品为由对原告作出了行政处罚决定。原告对此不服，向青州市人民政府提出了行政复议，青州市人民政府于2019年9月16日作出了行政复议决定，维持被告一作出的青州市监行处字(2019）165号行政处罚决定。原告不服，遂提起本案行政诉讼。原告认为：一、无照无证经营食品是被告一不依法行政造成的，应当承担全部法律责任。《行政许可法》第十四条、第十五条、第十七条规定：只有法律、行政法规、地方性法规以及省自治区、直辖市人民政府规章才有权设定行政许可，其他规范性文件一律不得设立行政许可，因此，被告一依据青州市人民政府及相关部门的有关文件，在办理营业执照时要求原告提供不拆迁证明，擅自增高前置性行政许可，违反了党中央、国务院关于放管服改革精神和《行政许可法》的有关规定，属于滥用职权，严重侵犯了原告的合法经营权。其具体行政行为违法，应当承担由此造成的一切法律责任及后果。二、被告一对原告作出的行政处罚事实认定不清，行政处罚无效。原食药总局《食品经营许可管理办法》第九条第一款规定：申请食品经营许可，应当先行取得营业执照等合法主体资格。被告一在对原告的违法事实进行认定时，只确认未取得食品经营许可，是否取得营业执照这一前置未进行认定，属于事实不清。《行政处罚法》第三十条规定：公民、法人或其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实，违法事实不清的，不得给予行政处罚。因此，被告一对原告作出的行政处罚无效。三、被告一没有正确理解国务院国发(2015）第62号文件《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》精神，曲解了《无证无照经营查处办法》条文，混淆了监管职责，违背了国务院修改《无证无照经营查处取缔办法》的初衷，在实施行政处罚时适用法律法规错误。国务院《意见》第一部分“总体要求”第（二）“基本原则”规定：职责法定，坚持权责法定，依法行政，谁审批，谁监管，谁监管，按照法律行政法规、国务院决定，理清各部门市场监管职责，推进市场监管法治化、制度化、规范化、程序化。国务院《意见》第二部分“严格行政审批事项管理”第（三）“实行行政审批事项管理”第二款规定：经营者从事工商登记前置审批事项目录中事项的，应当依法报经相关审批部门审批后，凭许可文件、证件向工商部门申请注册登记，工商部门依法核发营业执照。经营者从事工商登记前置审批事项目录外事项的，直接向工商部门申请登记注册，工商部门依法核发营业执照。国务院《意见》第三部分“理清市场监管职责”规定：按照谁审批、谁监管、谁主管、谁监管的原则切实履行市场监管职责，加强“先照后证”改革后的事中事后监管，防止出现监管真空。本案中，原告未取得营业执照和食品经营许可证，食品经营许可证属于后置审批，按照谁审批、谁监管的原则，应当先定性为无照经营，依据《无证无照经营查处办法》第六条进行纠查。《无证无照经营查处办法》第七条“经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照，从事经营活动的，依照本办法第五条的规定予以查处。”规范的对象为“先证后照”经营者，不能适用于“先照后证”经营者。因此，被告一在作出本案行政处罚时适用法律法规错误。原告认为“被告二在原告提出的行政复议过程中，对被告一作出行政处罚的主要违法事实，适用法律法规以及被告一的具体行政行为是否合法没有进行认真、细致的审查、草率地作出了行政复议决定。综上所述，被告一对原告作出的行政处罚决定事实不清，适用法律法规错误，具体行政行为违法：被告二对原告提出的行政复议未能严格履行法律赋予的审查责任，错误的维持了被告一作出的行政处罚决定，请求人民法院依法撤销被告一对原告作出的行政处罚决定(青州市监行处字【2019】第165号）和被告二作出的行政复议决定(青复决定【2019】41号)，切实维护原告的合法权益。诉讼请求如下：1、撤销被告于一2019年7月10日对原告作出的青市监行处字（2019）165号行政处罚决定书；2、撤销被告二做出的青复决字(2019）41号行政复议决定书；3、判被告一、被告二承担本案诉讼费用。原告提交下列证据：1、青市监行处字（2019）165号行政处罚决定书复印件一份；2、青复决字(2019）41号行政复议决定书行政复议决定书一份。被告青州市市场监督管理局辩称，一、我局作出的决定事实认定清楚，证据确实充分，程序合法。1、我局对张增涛无证经营食品的行政处罚决定事实认定清楚，证据确实充分，程序合法。我单位执法人员在对原告张增涛经营场所进行检查时发现原告不能提供营业执照与食品经营许可证，执法人员在执法文书中一一记录，原告张增涛签字并且摁手印确认。在后续的行政处罚调查中原告亦自行承认其未办理营业执照与食品经营许可证，相关的材料都有原告的签名以及手印确认。该行政处罚案件事实清楚明确，证据确实充分，程序合法。2、我局对张增涛不予办理营业执照和食品经营许可证的决定事实认定清楚，证据确实充分，程序合法。原告张增涛无证经营食品的地点在青州市新汽车站东，属于青州市拆迁冻结区。青州市住房和城乡建设局文件青建发【2018】19号、青建发【2019】21号青州市住房和城乡建设局关于对青州市新城片区延续冻结的通知：“对昭德路以东、弥河以西、胶济铁路以南、胶王路（风凰山路)以北合围区域范围内的土地、房产及相关事项进行冻结。……暂停办理上述区域内房屋为加工、经营点的各类营业执照。”根据青州市人民政府青政复字【2019】47号关于冻结区域内未列入拆迁计划的项目办理相关手续的批复：冻结区域内未列入拆迁计划的企业、住户有关的建设、经营活动，由冻结区域所在政府、街道办事处或园、区管（工）委会出具证明，国土、工商、房管等相关部门根据证明按规定办理相关业务。原告张增涛未能开具相关证明，因此不能办理营业执照及食品经营许可证。三、我局对张增涛作出的青市监行处字(2019)165号行政处罚决定及不予办理营业执照和食品经营许可证的决定，适用法律法规适当。1、原告错误理解了《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》精神，自行曲解了《无证无照经营查处办法》(以下简称《办法》)的相关条文。我局作为个体工商户营业执照的登记主管部门以及食品经营许可证的核发部门对无食品经营许可的违法行为进行查处，并不违背“谁审批、谁监管、谁主管、谁监管”的原则。原先办理营业执照需要先提交相关许可证，即所谓的“先证后照”，对于无证无照行为的查处一般依据《无照经营查处取缔办法》，对于所有无照经营行为包括既无证又无照的行为，一律由工商部门查处。但商事改革以来，提出“先照后证”改革，国家应形势要求制定了《无证无照经营查处办法》，作废了《无照经营查处取缔办法》，该《办法》对明确部门权限、厘清监管职责作了相关规定，在国务院法制办、工商总局负责人就《无证无照经营查处办法》答记者问中明确说明：“《办法》明确规定：对无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。对无证经营的，法律、法规、国务院决定对负责查处无证经营的部门有明确规定的，由规定的部门查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门查处。对既无证也无照从事经营活动的，依照无证经营的规定予以查处。”而对于无食品经营许可证经营有明确的法律规定：“《中华人民共和国食品安全法》第三十五条：国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条：违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”也就是说，经营者在无证且无照的情况下经营，无论是未取得前置审批还是未取得后置审批，都应按照无证经营来查处，不存在规范对象仅适用于“先证后照”的问题。综上，我局对原告无许可从事食品经营活动的违法行为定性处罚正确，不存在法律法规适用错误的问题。2、《中华人民共和国行政许可法》第十六条规定“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。”《国有土地上房屋征收与补偿条例》属于行政法规，法规第十六条规定：“房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年。”根据青州市人民政府青政复字【2019】47号关于冻结区域内未列入拆迁计划的项目办理相关手续的批复：冻结区域内未列入拆迁计划的企业、住户有关的建设、经营活动，由冻结区域所在政府、街道办事处或园、区管（工）委会出具证明，国土、工商、房管等相关部门根据证明按规定办理相关业务。原告张增涛未能开具相关证明，因此不能办理营业执照。根据《食品经营许可管理办法》第九条规定“申请食品经营许可，应当先行取得营业执照等合法主体资格。原告张增涛无营业执照主体资格，因此不能申请食品经营许可资格。“食品经营许可”是《中华人民共和国食品安全法》第三十五条设定的，不是我局创设的，我局依照相关法律、行政法规及文件依法作出登记及许可，不存在擅自增高前置性行政许可的行为。而原告在不能办理营业执照以及食品经营许可证的前提下擅自经营，属于公然违反国家法律法规的违法行为，不能办理证照不能作为其违法经营的原因，原告并无“合法”经营权可言，应对其无许可经营的违法行为承担法律责任。综上所述，我局做出的具体行政行为合法，并未侵犯原告合法经营权。对原告张增涛做出的行政处罚事实认定清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律法规适当，程序合法。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告青州市市场监督管理局于举证期限内向本院提交了下列证据：1、立案审批表；2、有关事项审批表；3、行政处罚决定审批表；4、行政处罚决定书及送达回证；5、现场笔录；6、询问通知书；7、询问笔录；8、自述材料；9、当事人身份证复印件及现场照片；10、实施行政强制措施决定书及清单；11、解除行政强制措施决定书及送达回证；12、调查终结报告；13、案件集体讨论记录；14、听证告知书；15、听证通知书及送达回证；16、申辩书；17、听证笔录；18、听证报告；19、行政复议决定书；20、青州市住房和城乡建设局关于对青州市新城片区延续冻结的通知（青建发【2018】19号)；21、青州市住房和城乡建设局关于对青州市新城片区延续冻结的通知（青建发【2019】21号)；22、关于冻结区域内未列入拆迁计划的项目办理相关手续的批复（青政复字【2009】47号)。青州市人民政府答辩称，一、答辩人青州市人民政府作出的青复决字（2019）41号行政复议决定书程序合法答辩人于2019年7月24日收到张增涛复议青州市市场监督管理局的行政复议申请书，并于7月25日立案审理（见证据1，2)，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查”之规定；7月25日答辩人制作《提出行政复议答复书》(青复答字（2019）41号)并于7月25日送达青州市市场监督管理局(见证据3)。青州市市场监督管理局于2019年8月1日向答辩人提交了《答复意见书》及相关证据（见证据4），符合《中华人民共和国行政复议法》第二十三条“行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料”之规定。答辩人青州市人民政府根据双方当事人提交的材料和证据依据，进行了认真审查，于2019年9月16日作出青复决字（2019）41号行政复议决定书（见证据5）。该复议决定书于2019年9月17日送达青州市市场监督管理局，2019年9月16日邮寄送达张增涛（见证据6）。符合《中华人民共和国行政复议法》第三十一条“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定”之规定。综上，答辩人青州市人民政府作出行政复议决定程序合法。二、答辩人作出维持青州市市场监督管理局行政处罚决定的青复决字（2019）41号行政复议决定书合法自2018年10月份起，原告在未取得营业执照和食品经营许可证的情况下，在云门山街道办事处××村从事食品经营活动，期间货物价值2000元，获利200元。青州市市场监督管理局接到群众举报后，于2019年3月11日安排执法人员到申请人处进行现场检查，当场查获原告无证无照经营的方便面5桶、矿泉水6瓶。2019年5月27日，青州市市场监督管理局向原告送达行政处罚听证告知书，根据原告的要求，青州市市场监督管理局于2019年6月10日组织召开了听证会，听取原告的陈述和申辩。2019年7月10日，青州市市场监督管理局作出青市监行处字（2019）165号行政处罚决定书，对原告违法经营的5桶方便面、6瓶矿泉水予以没收，没收原告的违法所得200元，处罚款50000元。该处罚决定书于2019年7月12日向原告送达，原告拒绝在送达回证上签字。以上事实有青州市市场监督管理局现场检查笔录、现场检查照片、原告的询问笔录、原告的自述材料、行政处罚听证告知书、听证笔录、行政处罚决定书、送达回证等证据为证，足以认定。经答辩人审查认为：原告在未取得营业执照和食品经营许可证的情况下进行食品经营活动，该违法行为事实清楚。青州市市场监督管理局依据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条、第一百二十二条之规定作出的青市监行处字（2019）165号行政处罚决定书，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，处罚得当，应予维持。综上，请求法院依法审查，驳回原告的诉讼请求。被告青州市人民政府提交证据如下：1、行政复议申请书；2、行政复议申请立案审批表；3、提出答复通知书及送达回执；4、答复意见书；5、行政复议决定书；6、送达回证。经庭审质证，本院对本案证据作如下认定：原告提交的1-2号证据，经质证并经本院审查认定为有效证据。被告青州市市场监督管理局提交的1-22号证据是在办案过程中客观形成的证据材料，经质证并经本院审查，上述证据内容真实、合法、与本案相关联，认定为有效证据。被告青州市人民政府提交的1-6号证据是在办案过程中客观形成的证据材料，经质证并经本院审查，上述证据内容真实、合法、与本案相关联，认定为有效证据。经审理查明，2019年3月，被告青州市市场监督管理局接到群众举报，派出两名执法人员对青州市新汽车站东海天旅馆进行检查，现场发现当事人未取得营业执照和食品经营许可证销售食品，被告于2019年3月11日经审批立案登记，并查明原告张增涛于2018年10月份开始在未取得食品经营许可证的情况下在青州市××××村从事食品经营，期间货值2000元，获利200元，现场方便面5桶，矿泉水6瓶于2019年3月11日被被告依法查获。被告认为原告的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条及第一百二十二条之规定，对原告作出了“1、没收方便面5桶，矿泉水6瓶；2、没收违法所得200元；3、处罚50000元；上缴财政”的行政处罚决定，并于2019年7月12日进行送达，原告张增涛拒绝在送达回执上签字。原告对该行政处罚决定不服，于2019年7月24日向被告青州市人民政府提出了行政复议申请，被告青州市人民政府于2019年9月16日作出了青复决字【2019】41号行政复议维持决定，并于2019年9月17日进行了送达。原告对此不服，故提起本案诉讼。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，判断被告的行政处罚行为是否合法，应围绕事实认定、执法程序、法律适用等方面进行审查。关于事实认定方面，被告青州市市场监督管理局提交了现场笔录、询问通知书、询问笔录、自述材料、当事人身份证复印件及现场照片等证据予以证实。关于执法程序方面，被告青州市市场监督管理局提交了立案审批表、有关事项审批表、行政处罚决定审批表、行政处罚决定书及送达回证、现场笔录、询问通知书、询问笔录、实施行政强制措施决定书及清单、解除行政强制措施决定书及送达回证、调查终结报告、案件集体讨论记录、听证告知书、听证通知书及送达回证、申辩书、听证笔录、听证报告、行政复议决定书等证据予以证实，原告亦对其无异议。关于法律适用方面，《中华人民共和国食品安全法》规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”本法第一百二十二条规定：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”被告据此对原告作出的行政处罚适用法律正确。综上，被告青州市市场监督管理局作出的青市监行处字（2019）165号行政处罚决定事实清楚，程序合法，适用法律正确。被告青州市人民政府作出的青复决字（2019）41号行政复议决定事实清楚、证据充分，程序合法，适用法律正确。原告关于其无照无证经营食品是因办证时被告要求其出具不拆迁证明擅自增高前置性行政许可造成的，应由被告承担全部法律责任的意见，本院认为，食品经营许可证是经营食品的前提，无证不得经营，不论何种原因，在未取得食品经营许可证的情况下进行经营已构成违法，原告上述意见本院不予支持。原告关于行政处罚认定事实不清、适用法律法规错误，应按照无营业执照处罚的意见，本院认为，国务院法制办、工商总局负责人就《无证无照经营查处办法》答记者问中，“问：《办法》对明确部门权限、厘清监管职责作了哪些方面的规定？答：……《办法》明确规定：……对既无证也无照从事经营活动的，依照无证经营的规定予以查处。”,故被告对原告的处罚符合法律规定，原告上述意见本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告张振涛的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  蔡晔华人民陪审员  张振涛人民陪审员  郭庆滨二〇二〇年一月十日法官助理房国媛代理书记员