福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1762号 上诉人（原审原告）：张煌民,，男，1963年2月12日出生，汉族，公司职员，住福建省龙海市。 委托诉讼代理人：张玉平，女，1989年6月6日出生，汉族，居民，住永定区，系上诉人女儿。 被上诉人(原审被告)：紫金矿业集团股份有限公司，住所地：上杭县紫金大道1号，统一社会信用代码：91350000157987632G。 法定代表人：陈景河，职务：董事长。 委托诉讼代理人：程仟荣、雷日全，紫金矿业集团股份有限公司职工。 上诉人张煌民因与被上诉人紫金矿业集团股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2019）闽0823民初2414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 张煌民上诉请求：被上诉人向上诉人支付少发的加班工资122972.2元(以企业计算加班费算法核算)。事实和理由：上诉人自2006年11月6日入职被上诉人处一直上班至2019年5月17日。其间，根据被上诉人的要求，上诉人与上杭县紫金劳动就业服务所签订了前后二份《劳动(务)合同》(合同期自2006年11月6日至2007年12月31日);与上杭县紫金劳务派遣有限责任公司签订了前后二份《派遣人员劳动合同》(合同期自2008年1月1日至2015年12月31日)，工作地点均为紫金山金铜矿，工资全部由被上诉人发放，根据《劳动合同法》第六十一条的规定，被上诉人应当承担用工责任。在原劳动合同期内，被上诉人与上诉人于2013年5月1日开始重新签订了前后二份《劳动合同书》(合同期自2013年5月1日至2019年1月31日)，后因上诉人符合签订无固定期限劳动合同的条件，被上诉人便于2019年1月17日与上诉人签订了自2019年2月1日起的无固定期限《劳动合同书》，工作地点均为紫金山金铜矿。上诉人在被上诉人处上班期间为三班倒八小时工作制，每月不安排休息或安排2天休息，每月的实际工作天数均高于法定工作天数。但被上诉人在计算上诉人的加班工资时，每月均少计算2天，其应当向上诉人支付该部分少发的加班工资。上诉人于2019年5月23日向上杭县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，上杭县劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月5日作出杭劳人仲【2019】51号裁决书，上诉人不服该裁决。2019年8月20日提交福建省上杭县人民法院立案受理，经过两次开庭，于2019年11月13日结案。被上诉人提供的证据已承认每个月少发2天加班费(工资发放明细中可以核算)，但其在工资清单中备注少发部分在年终奖部分里(比如查2015年和2016年加班费有含在2016年1月份年终奖，3月份年终奖，4月份年终奖和12月份年终奖里的)，此数据属于强加包含，不是实际情况，被上诉人并未能提供直接证明年终的奖金部分有包含每个月少发的2天加班费工资，只以公司规定加班费每个月发放不能超过一定金额为由，证明每个月少发的加班费，一审判决以年终发放金额除正常工资外剩余部分超过应补加班费总额为由，驳回加班费补发申请。综上，被上诉人每个月扣留的加班费部分已确实存在，也并未发放，在银行流水中并不能查到其年终奖部分有加班费部分的证据。 紫金矿业集团股份有限公司辩称，一、被答辩人要求计发加班工资的起始时间有误。被答辩人在2006年到2013年4月30日期间并非与答辩人建立劳动关系，其属于劳务派遣工，被答辩人是从2013年5月1日开始与答辩人建立劳动关系，因此若被答辩人存在加班的事实，则应从2013年5月1日开始根据加班事实计发加班工资；被答辩人要求计发加班工资的结束时间也有误，按法律规定被答辩人已经于2018年6月退休，之后形成的为劳务关系，不存在加班费的问题，同时被答辩人在劳动仲裁时申请的加班费是到2018年4月，2018年5月到2018年12月的加班费未经过仲裁前置程序，假设存在加班的事实也不应予以支持。二、被答辩人上诉所称答辩人每月少计算2天加班时间，且未支付该部分加班工资的主张与事实不符。1.从一审答辩人提供的被答辩人的《劳福发放明细表》、《考勤表》可知，在加班费计算及发放上，答辩人一直都按国家规定执行，在考勤记录中如实记录员工的加班情况，包括工作日上班的小时加班数，假日加班数及法定节假日加班数，并将其平时加班、周末加班、节假日加班都单独罗列并计算加班工资。原审法院基于上述证据和事实，认定答辩人如实记录了被答辩人的加班时间，并无漏记。2.被答辩人所述每月有2天未计发加班工资，答辩人已在加班工资应发中予以维护（计算），从《工资劳福明细表》中的加班工资小计与加班工资应发这两部分数据可知，加班工资应发部分金额比加班工资小计多出了一部分，多出的部分是因为被答辩人之前是按每周5.5天工作制出勤，且有时加班工资小计有可能计算有误，为了符合法律规定，因此根据国家法定的出勤天数计算被答辩人的应发的加班工资（如2017年1月加班工资应发3105.29=（日岗位工资64*25+基础工资1230+工龄工资240）/21.75*【（假日加班天数4.5+2）*2+（法定节假日加班天数3）*3+（加班小时数0）/8*1.5】，这里计算周末（假日）加班天数时已经包含被答辩人所说的每月2天未计发部分），计算出来加班工资应发后（3105.29）减去加班工资小计（2392.44）中已经计算的部分为加班费剩余（712.85）部分，这部分在每年的工资维护或年终奖发放时一次性予以发放，例如被答辩人2013年应取得的加班费总额为人民币16267.84元，每月实发合计11612.58元，剩余4655.26元则于2014年1月发放，当月连同所发放的年终奖合计9279元；再例如被答辩人2017年1至7月应取得的加班费总额为人民币16457.14元，每月实发合计11775.26元，剩余4681.88元于当年8月工资维护清算时发放，当月连同维护清算工资合计22780.81元。因此，答辩人并未少计发被答辩人的加班工资。3.答辩人在一审中提供的《劳福发放明细表》与被答辩人的银行流水进行核对，《劳福明细表》中发放数与银行流水基本无误，答辩人已按照《劳福明细表》足额向被答辩人发放了各项薪资福利，包括加班费。三、答辩人支付工资包括加班费（包括预留部分加班费待清算时或年终与年终奖一起发放）的形式，符合《劳动合同法》规定。1.紫金山金铜矿属于答辩人的直属单位，实行工资总额管理（详见《紫金矿业集团股份有限公司人力资源管理基本制度》中第六章第一节）。为了保证工资总额不超额发放，紫金山自2013年起对矿属各部门的加班费也进行了总额管理（详见《紫金山金铜矿各部门加班费年度包干暂行规定》），在实行工资总额管理且依法合规支付全员加班工资的情况下，如全员的加班工资支出占比增加，则全员可享受的绩效奖金总额将相应受到影响。在计发年终奖金前或进行工资维护时，先行对本单位全员的应发加班工资进行清算和补发，在此基础上，根据单位工资总额剩余部分，依据员工个人绩效情况计发奖金和进行工资维护，该工资计发形式符合法律规定。2.根据答辩人提供的被答辩人银行流水账单，答辩人每年年终以及工资清算维护时向被答辩人所发放的除正常工资以外的金额远远超出其所预留的加班费，因此答辩人已经足额地向被答辩人支付了其加班工资。四、被答辩人申请仲裁已经超过仲裁时效，应依法予以驳回。按照法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，而法律规定的诉讼时效为三年，时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。被答辩人提出要求答辩人支付2006年开始至2018年4月的加班工资，2019年6月才提出仲裁申请已经超过诉讼或者仲裁时效。综上，答辩人已经依法如实计算被答辩人的加班时间，并足额支付了加班费，且答辩人支付加班费的形式也是符合公司制度及法律规定，不存在少算、少发被答辩人加班费的情况，原审法院基于上述证据，所认定的事实清楚，所适用的法律正确，被答辩人没有新的事实证据而提起上诉，请依法予以维持原审判决，驳回被答辩人的上诉请求。 张煌民向一审法院起诉请求：1、判令被告与原告之间的劳动关系于2019年5月18日起解除；2、判令被告向原告支付经济赔偿金(提前解除合同的违约金)352560元(13560元/月×13个月×2倍=352560元)；3、判令被告向原告支付少发的加倍工资367427.86元。 一审法院认定事实：2006年11月6日张煌民与上杭县紫金劳动就业服务所签订了《劳动(务)合同》(合同期自2006年11月8日至2006年12月31日)。2007年1月1日张煌民与上杭县紫金劳动就业服务所签订了《劳动(务)合同》(合同期自2007年1月1日至2007年12月31日)。两份合同均约定：“乙方同意由甲方根据需要以劳务派遣用工形式派遣至紫金矿业集团股份有限公司工作。”2008年1月1日张煌民与上杭县紫金劳务派遣有限责任公司签订《派遣人员劳动合同》(合同期自2008年1月1日至2010年12月31日止，2011年11月1日，张煌民与上杭县紫金劳务派遣有限责任公司签订《派遣人员劳动合同》(合同期自2011年1月1日至2015年12月31日)。两份合同均约定：“乙方同意由甲方以劳务派遣用工形式派遣至紫金山金铜矿务工。” 2013年5月1日张煌民与紫金矿业集团股份有限公司签订《劳动合同书》(合同期自2013年5月1日至2014年4月30日)。2014年5月1日张煌民与紫金矿业集团股份有限公司签订《劳动合同书》(合同期自2014年5月1日至2019年1月31日)。2019年1月17日张煌民与紫金矿业集团股份有限公司签订《劳动合同书》(合同期自2019年2月1日至法定的终止条件出现时止。)以上三份合同均约定：“乙方工资标准根据国家和地方劳动法律法规有关工资的规定以及甲方薪酬制度确定或双方协商确定，具体由甲方另行通知，内部待岗的工资标准不低于甲方所在地最低工资标准。…”。 张煌民于2018年6月在福建省办理退休手续并开始享受基本养老保险待遇。2019年5月17日紫金矿业集团股份有限公司以张煌民已办理退休为由口头通知张煌民停止工作并要求其离职。 张煌民于2019年5月23日向上杭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。上杭县上杭劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月5日作出“杭劳人仲［2019］51号”《福建省上杭县劳动人事争议仲裁委员会裁决书》，该裁决书裁决如下：1、驳回申请人张煌民全部仲裁请求；2、驳回被申请人紫金矿业集团股份有限公司要求申请人张煌民退还社保补贴3408.4元的仲裁请求。 一审法院认为，张煌民于2018年6月在福建省办理退休手续并开始享受基本养老保险待遇。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。故双方的劳动合同从法定终止条件出现时即开始无效。不存在需要解除劳动关系的情形。由于合同无效，紫金矿业股份有限公司要求张煌民离职，不存在违法解除劳动合同的情形，张煌民要求紫金矿业集团股份有限公司支付经济补偿金，不符合法律规定，不予支持。张煌民要求紫金矿业集团股份有限公司支付少发的加班费。1、关于加班时间。张煌民从2013年5月1日开始与紫金矿业集团股份有限公司建立劳动关系，从紫金矿业集团股份有限公司所提供的考勤表和工资发放记录来看，紫金矿业集团股份有限公司已如实记录了张煌民的加班时间，并无漏记。2、关于加班工资基数。紫金矿业集团股份有限公司按张煌民的日岗位工资、基础工资、工龄工资来计算加班费基数并无不妥，张煌民要求将奖金、福利计算在内，没有合同和法律依据，不予支持。3、关于所扣发的加班工资的发放。张煌民主张紫金矿业集团股份有限公司有在每月扣留部分加班费，没有实际发放，根据紫金矿业集团股份有限公司所提供的张煌民的银行账单，每年年终紫金矿业集团股份有限公司所发放给张煌民的除正常工资以外的金额超出所扣留的加班费的总额。故张煌民的此项主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回张煌民要求解除与紫金矿业集团股份有限公司之间的劳动关系的诉讼请求；二、驳回张煌民要求紫金矿业集团股份有限公司向其支付经济补偿金的诉讼请求；三、驳回张煌民要求紫金矿业集团股份有限公司向其支付少发的加倍工资367427.86元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由张煌民负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未依法提交新证据。张煌民、紫金矿业集团股份有限公司对一审判决查明认定的事实均无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，从加班时间上看，紫金矿业集团股份有限公司已如实记录了张煌民的加班时间，并无漏记。从加班工资基数上看，紫金矿业集团股份有限公司按张煌民的日岗位工资、基础工资、工龄工资来计算加班费基数并未违反法律规定。根据紫金矿业集团股份有限公司所提供的张煌民的银行账单，每年年终紫金矿业集团股份有限公司所发放给张煌民的除正常工资以外的金额超出所扣留的加班费的总额。 综上所述，张煌民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元,由上诉人张煌民负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  傅胜荣 审判员  张静瑜 审判员  陈小曼 二〇二〇年一月十三日 法官助理卢丰华 书记员廖毓斌