山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终8202号 上诉人（原审原告）：宋增彦,男,1970年1月29日生,汉族,现住兰山区。 上诉人（原审被告）：李浩,男,1997年2月24日生,汉族,住兰山区。 委托诉讼代理人:商晓,山东坤都律师事务所律师。 上诉人宋增彦因与上诉人李浩侵权纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初1952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李浩委托诉讼代理人商晓到庭参加诉讼。上诉人宋增彦经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人李浩上诉请求：一、请求撤销兰山区人民法院（2019）鲁1302民初1952号民事判决第二项，依法改判驳回被上诉人一审经营损失的诉讼请求；二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院酌定判决上诉人赔偿被上诉人经营损失10万元，适用法律错误，滥用自由裁量权。本案一审中，被上诉人提出经济损失757032.34元的主张，但没有证据证明。一审法院行使释明权，告知被上诉人其经营损失主张没有证据认定，需申请评估机构评估，但被上诉人明确表示不申请评估【（2019）鲁1302民初1952号民事判决书第4项第19行】。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条规定，被上诉人无证据证明其主张，且在法院释明的前提下也不申请评估来证明其主张，被上诉人应当承担举证不能的后果，法院应当依法驳回其诉讼请求，而不应当滥用自由裁量权酌定上诉人赔偿被上诉人损失10万元。综上所述，恳请二审法院正确适用法律，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 上诉人宋增彦未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 宋增彦向一审法院起诉请求：1、请法院查明事实依法判令被告返还饭店经营设施及用具并赔偿原告各项经济损失757032.34元;2、本案一切诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告与被告因租赁合同纠纷曾在法院诉讼，法院于2018年9月30日作出（2018）鲁1302民初5679号民事判决书，现该判决已生效。该判决书认定以下事实：2015年11月14日,李浩、宋增彦以甲乙双方的身份签订《商业用房租赁合同》,合同约定:乙方租赁甲方位于沂龙湾慧园商铺22号楼2010、2011、2012、1010、1011、1012房号,租赁期限自2016年1月1日至2020年12月31日止，双方还对租金交纳方式及装修、违约责任、争议解决等作了约定。合同签订后,李浩将房屋交付于宋增彦使用,2018年1月8日宋增彦支付李浩5万元租金,2018年1月23日李浩以宋增彦未按合同约定交纳2018年度租金为由强制收回房屋。宋增彦于2018年3月22日起诉，请求包括解除租赁合同、由对方赔偿投资损失及经营损失80万元等。 该判决法院认为部分内容为：宋增彦与李浩签订的《房屋租赁合同》,系双方真实意思表示,合法有效。宋增彦未按合同约定逾期交付房租,已构成违约。宋增彦、李浩均主张解除双方之间签订的合同,依法予以解除。对于宋增彦主张退还租金5万元及支付投资经营损失80万元,李浩主张支付损失5万元。因系宋增彦违约导致合同解除,故对于宋增彦主张的装修损失,不予支持。对于宋增彦主张的设备损失,认为出租人取回租赁物应当采取合法手段,维护自身权益时不能超过必要限度。如果在取回租赁物的过程中违反了相关法律、法规，给他人造成财产、人身损害的,应当承担相应的赔偿责任，但宋增彦未提供证据表明其损失的数额,亦未提交书面申请进行评估，暂不予处理，其可另行主张权利。该判决结果为：解除双方的租赁合同，驳回双方的诉讼请求及反诉请求。 上述判决生效后，原告再次向法院提起侵权之诉，要求被告返还财产、赔偿损失，其中损失包括装修损失276404.2元和营业损失（营业损失期间为2018年1月至8月份）。庭审中，原告提供财产清单一份，证明财产明细及价值；提供2016年1月至3月原告经营酒店财务收入审计报告（2016年1月利润218216.7元，2月138903.61元，3月123507.83元）一份，证明营业损失数额。被告经质证，对原告出具的设备餐具清单有异议，系其当方制作不具有证明力，但认可于2018年4月4日拉走了原告酒店内的物品设施一宗，并予以妥善保管同意原告拉回。对原告的审计报告不予认可，认为不能作为认定案件事实的依据。对于装修损失，法院已经判决不予支持。被告提供物品设备清单一份（椅子130把、大冰柜4台、办公桌4张、大冰箱3台、办公椅3张、圆桌8张、石锅23个、洗菜盆4个、拖把池1个、塑料椅6张、垃圾桶6个、小红桌1张、铁桶2个、塑料桶2个、衣架5个、铝制品（不知名）2件、保险柜1个、中央空调1组、门14扇、大伞8把、铝架子4个、菜架12个、小冰柜1台、小柜（木头）4个、长方桌15张、铝架子（长）2个、塑料板凳18张、酒柜2个、铁架1个、碗碟一宗、冰柜1个、煤气罐1个、灶1台、秤1台、电脑1台），原告予以认可，但认为仅系原告财产的一小部分，经核对双方的财务清单，存在较大出入。对于物品设备含缺失的物品设备以及原告的经营损失，经释明双方均不申请评估。 一审法院认为，原被告在履行租赁合同过程中发生纠纷，被告于2018年1月23日强制收回房屋，后由于同年4月4日将原告的室内财产强行拉走，该事实已为生效判决及法院查明予以认定，予以确认。被告的行为侵犯了原告的经营权及财产所有权，原告要求被告承担侵权责任，予以支持。 对于原告要求被告返还饭店经营设施及用具的主张，被告自认于原告处拉走部分设备，并提交了设备清单一份，原告对该部分设备予以认可，故被告拉走的上述设备，应当予以返还原告。对于原告认为有差异的部分，其未提供充分证据证明缺失物品的存在并为被告拉走，且未对该部分设备申请评估鉴定，对该争议部分，原告可以另行诉讼解决。 对于原告主张的装修损失，法院作出的（2018）鲁1302民初5679号民事判决书中对该损失已做过处理，不予支持。 对于原告的经营损失，被告实施解除合同行为应依法行使，在被告控制租赁房屋后，原告无法进行经营，必然会造成经营损失。但原告在2018年3月22日提起（2018）鲁1302民初5679号诉讼，要求解除合同，说明其已经做好了停止经营的准备，故该营业损失应自2018年1月23日计算至同年3月22日，原告主张损失期限至同年8月，不予支持。双方对进行损失都没有申请评估，对损失的具体情况难以评估界定。原告提供的2016年的损失仅供参考，不能作为损失的认定依据。鉴于原告确实存在营业损失，加之原告也存在部分过错，导致损失的扩大。酌定由被告赔偿原告两个月的损失10万元。 综上，原告要求被告返还饭店经营设施，予以支持。原告要求赔偿各项经济损失757032.34元，对其符合法律规定的部分，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（四）、（七）项之规定，判决：一、被告李浩返还原告宋增彦财产（椅子130把、大冰柜4台、办公桌4张、大冰箱3台、办公椅3张、圆桌8张、石锅23个、洗菜盆4个、拖把池1个、塑料椅6张、垃圾桶6个、小红桌1张、铁桶2个、塑料桶2个、衣架5个、铝制品（不知名）2件、保险柜1个、中央空调1组、门14扇、大伞8把、铝架子4个、菜架12个、小冰柜1台、小柜（木头）4个、长方桌15张、铝架子（长）2个、塑料板凳18张、酒柜2个、铁架1个、碗碟一宗、冰柜1个、煤气罐1个、灶1台、秤1台、电脑1台）；二、被告李浩赔偿原告宋增彦经营损失共计10万元；以上两项于本判决发生法律效力十日内履行完毕；三、驳回原告宋增彦的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11370元，由原告承担7070元，被告李浩承担4300元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李浩提供音频光盘一个，该录音通话双方为上诉人李浩的父亲李秀峰和宋增彦的合伙人杨兴亮，证明宋增彦及其合伙人在2018年1月23日已经决定不再经营增彦石锅鱼餐厅并已着手开始转让，增彦石锅鱼餐厅经营长期亏损，2018年1月23日关门之后不存在经营损失，相反减少了餐厅损失。上诉人宋增彦未到庭参加诉讼，无法进行质证。本院经审查后对该证据的真实性、合法性予以认定，对其关联性，应结合当事人陈述、通话内容及本案案情，综合予以考虑。 本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实相一致。 本院认为，上诉人李浩和上诉人宋增彦在履行租赁合同过程中发生纠纷，李浩于2018年1月23日强行收回房屋，后又于同年4月4日将宋增彦的室内财产强行拉走，李浩实施解除合同行为应依法行使，一审据此认定李浩的行为侵犯了宋增彦的经营权及财产所有权，认定事实和适用法律并无不当。对宋增彦主张的经营损失，一审根据宋增彦于2018年3月22日提起（2018）鲁1302民初5679号诉讼要求解除合同的事实，认定该营业损失应自2018年1月23日计算至同年3月22日，对此，二审予以支持。二审中，李浩提供其父李秀峰和宋增彦的合伙人杨兴亮的通话录音，从双方通话内容可以看出，杨光亮陈述的酒店亏损70万元，系根据总投资138万元，用经营期间挣来的38万元支付装饰费等欠款，加上账上还剩30万元现金，即回本68万元计算得出的，实际赢利68万元。酒店从2015年11月14日开始经营至2018年1月23日李浩强制收回房屋，共计经营26个月，据此计算平均每月赢利大约2.6万元。结合当事人陈述、本案案情、其他证据，本案酌情确定宋增彦2018年1月23日至2018年3月22日两个月期间的经营损失为5万元，对该5万元经营损失，李浩应予赔偿。 本院审理过程中，上诉人宋增彦经本院依法以法院专递方式，按其一审中签字确认的送达地址确认书上载明的送达地址和联系电话邮寄送达传票，文书被退回，退回原因系“电话不接家中无人、其他原因”。依据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”的规定，自文书退回之日视为送达，宋增彦无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法应按宋增彦撤回上诉处理。 综上所述，上诉人李浩的上诉请求部分成立，对成立的部分，予以支持，其他部分，予以驳回；一审判决结果部分不妥，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十三条、第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第四项、第六项规定，判决如下： 一、维持临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初1952号民事判决第一项； 二、撤销临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初1952号民事判决第三项； 三、变更临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初1952号民事判决第二项为：上诉人李浩赔偿上诉人宋增彦经营损失共计5万元； 四、驳回上诉人宋增彦的其他诉讼请求。 上述判决中的给付义务，于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11370元，由上诉人宋增彦承担7070元，上诉人李浩承担4300元；二审案件受理费11370元，由上诉人宋增彦和上诉人李浩均担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  赵修娜 二〇二〇年一月八日 书记员  李 楠