四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19380号 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省享乐康医药科技有限公司，住所地：成都市成华区槐树店路长融街30号5栋2单元1层3号。 法定代表人：王翔。 委托诉讼代理人：杨雨凡，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：金牛区康之佳药房，住所地：成都市金牛区一环路西三段27号1幢1层10号。 经营者：杨艳。 委托诉讼代理人：王敏，四川科信律师事务所律师。 上诉人四川省享乐康医药科技有限公司（以下简称享乐康公司）与被上诉人金牛区康之佳药房（以下简称康之佳药房）委托合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2018）0108民初4119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 享乐康公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案诉讼费用由康之佳药房承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。一、《四川省享乐康医药科技有限公司药店委托经营管理合作合同书》无效。1.该合同实际为承包合同；2.滕志楠将康之佳药房的药品经营许可证和食品经营许可证交给享乐康公司，实际上为出租、出借、承包《药品经营许可证》的违法行为；3.案涉《四川省享乐康医药科技有限公司药店委托经营管理合作合同书》系以合法形式掩盖非法目的，自始无效。二、合同系双方协商解除。康之佳药房投资人滕志楠与享乐康公司法人已经对解除案涉《四川省享乐康医药科技有限公司药店委托经营管理合作合同书》达成合意。三、一审判决对合同解除时间认定错误。2017年9月29日，滕志楠与享乐康公司之间已经实际发生康之佳药房资产盘存交接事实，双方的委托合同已实际解除。康之佳药房自2017年9月30日起所产生的一切支出与享乐康公司无关。四、一审判决认定康之佳药房应支付给享乐康公司的具体金额错误，应为60577.07元。 康之佳药房辩称，一、双方签订的《四川省享乐康医药科技有限公司药店委托经营管理合作合同书》合法有效。享乐康公司应按合同约定履行支付义务，并承担相应违约责任。1.双方之间的关系为委托经营关系，享乐康公司系康之佳药房管理者，对外仍以康之佳药房名义对外开展经营活动，药品许可证上登记的负责人均系康之佳药房相关人员。2.《药品管理法》第八十二条的规定属于管理性强制性规定非效力性强制性规定。二、案涉合同于2017年10月21日因享乐康公司违约，康之佳药房单方解除。三、康之佳药房并未收到2017年10月21日之前的营业收入。 康之佳药房向一审法院起诉请求：1.请求享乐康公司立即向康之佳药房支付固定收益8500元、房屋租赁房租21462元,水电费及电脑费用1666元、药品价值差额34754.9元以及交通费、差旅费4863元；2.判令享乐康公司立即向康之佳药房支付违约金60000元。 一审法院认定事实：2017年5月17日，康之佳药房与享乐康公司签订《四川省享乐康医药科技有限公司药店委托经营管理合作合同书》，约定：康之佳药房将药房委托享乐康公司经营管理，委托期限为三年，自2017年5月18日至2020年5月17日；委托期间，享乐康公司应向康之佳药房指定人员滕志楠每月支付固定收益，三年的支付标准分别为5000元、6000元、7000元。经营期间的经营亏损及日常经营一切支出（包括但不限于房屋租赁费、物业费、水电费等）由享乐康公司承担。任何一方违约，按享乐康公司向康之佳药房支付的当年度固定收益向对方支付违约金。 合同签订后，康之佳药房向享乐康公司移交药房的营业执照、药品经营许可证、税务登记证等经营的全套手续及证照，以及设备设施等。 2017年9月14日，案外人张爱民与滕越签订《房屋租赁合同》，约定，张爱民将位于成都市（嘉怡苑）住楼第一层附号商铺，建筑面积190.23平方米的房屋出租给滕越，租赁期限2017年9月23日至2020年9月22日。第一年每月租金22995元，第二年每月23684元，第三年24395元，按月支付。同年9月15日，张爱民向滕越出具《收条》，载明收到滕越交来的2017年9月22日至同年10月23日的房租22995元。 2017年10月14日，康之佳药房向享乐康公司发出《律师函》，以享乐康公司未按合同约定支付固定收益，也未按时支付经营产生的相关费用，构成严重违约，解除双方签订的《四川省享乐康医药科技有限公司药店委托经营管理合作合同书》，从2017年10月18日起正式终止享乐康公司的经营管理权，要求享乐康公司停止一切经营活动，并在2017年10月18日前交由滕志楠指定人员接管；同时要求享乐康公司付清合同期间与药房有关的外部款项，将药房软件、硬件设施恢复到接手时的状态，并将相关材料返还给滕志楠；同时要求享乐康公司支付药品价值差额、拖欠的固定收益、房屋租赁费、水电费及电脑网银费用等；要求享乐康公司支付违约金及其他损失费用。 2017年10月21日，滕越与案外人魏婷玉、阿克利利、周权对康之佳药房库存药品进行了盘点，确认剩余药品金额为78045.2元。成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会对申请人滕越、魏婷玉劳动仲裁申请作出《仲裁裁决书》，该裁决书认定自2017年6月2日至同年9月2日期间，滕越将康之佳药房每日的营业收入通过支付宝转账给享乐康公司法定代表人王翔，享乐康公司与滕越、魏婷玉存在劳动合同关系；裁决享乐康公司向滕越、魏婷玉支付2017年8月工资、2017年7月2日至同年8月31日期间二倍工资差额等费用。享乐康公司不认可滕越、魏婷玉、周权、阿克利利为享乐康公司工作人员，认为上述四人均为康之佳药房的工作人员，2017年8月27日之前，药房的经营管理由滕越负责，之后的日常经营由周权和阿克利利负责。 一审庭审中，享乐康公司提交了一份滕志楠与享乐康公司于2017年9月29日签署的《委托经营管理合同终止协议》，协议载明双方协商提前终止案涉《四川省享乐康医药科技有限公司药店委托经营管理合作合同书》，双方均不承担违约责任；享乐康公司承诺及时交清合同履行期间所有经营支出，包括房租、水电费、员工工资以及终止前的每月固定收益，将所有软、硬件恢复至2017年5月28日接收时状态，将交接清单所列材料、药房的相关材料交还给滕志楠，一次性结清所有商品款和相关费用，商品采取见货盘点的方式，按商品采购价计算商品总库存金额，以享乐康公司2017年5月18日接手该药房时库存金额为基数，采取多退少补的方式结算，享乐康公司支付滕志楠往返机票等费用4863元。享乐康公司法定代表人王翔签名并加盖享乐康公司印章，康之佳药房未加盖印章，滕志楠亦未签名。一审庭审中，康之佳药房对该《委托经营管理合同终止协议》不予确认。一审庭审中，康之佳药房提交了一份《享乐康应付款明细》，该明细载明了九项内容，其中药品期初库存112800.1元，期末库存78045.2元，库存补差34754.9元，房租（9月23日-10月21日），22995元／月，28天，共计21462元，９月１日至10月21日承包费8500元，宽带费用246.4元，滕志楠差旅费3391元、滕越差旅费1278元，上述费用合计73102.３元。康之佳药房主张与享乐康公司解除合同的时间为2017年10月21日。享乐康公司对《享乐康公司应付款明细》载明的金额和康之佳药房主张的合同解除的时间不予认可。 一审庭审中，享乐康公司主张通过电话磋商的方式与康之佳药房达成解除合同的意见，案涉合同解除的时间应为2017年9月29日，所有费用都应结算至该时间。对于康之佳药房主张的各项相关费用，一审法院确认如下：康之佳药房主张的滕志楠、滕越差旅费用，双方口头约定若2017年9月25日双方实际完成交接，享乐康公司同意支付该费用，但实际交接时间为2017年9月29日，故享乐康公司不再支付该费用。一审庭审中，享乐康公司提交了一份享乐康公司《应付款明细》和《应收款明细》，载明截止2017年9月29日，享乐康公司应支付给康之佳药房实际投资者滕志楠的费用为49724元，具体为：药品期初库存112800.１元，期末库存为84914.63元，药品价值差额27885.47元；应付房租（9.23-9.29）金额为5365.5元；滕越8月份工资3331.8元，杨艳8-9月工资2400元；固定收益应付金额为4833.33元；电脑网银213元，电费741.48元，水费24.5元；滕志楠和滕越的差旅费4863元。享乐康公司应收款金额为33304.77元，具体为：备用金800元；2017年8月社保刷卡金额20071.5元，同年9月社保刷卡金额8774.4元；摇摇乐460元；银海软件服务费1866.67元。享乐康公司主张应付和应收品跌后享乐康公司应付康之佳药房16419.23元，因康之佳药房不诚信行为，享乐康公司不再支付滕越、滕志楠差旅费4863元，滕越2017年8月工资3331.9元已通过仲裁裁决，扣除上述两项费用，享乐康公司实际还应向康之佳药房支付8134.33元。 一审庭审中，享乐康公司出示了一份成都市金牛区社会保险事业管理局出具的清算明细，载明，康之佳药房2017年８月社保刷卡购药金额为20071.62元，2017年9月社保刷卡购药金额为9575.48元，2017年10月社保刷卡购药金额为8273.36元。享乐康公司当庭陈述，2017年8月、9月的社保刷卡申请结算时间均为2017年10月11日，2017年10月申请结算时间为2017年11月10日，康之佳药房社保刷卡购药金额由康之佳药房转账支付给享乐康公司的法定代表人王翔个人银行账户，自2017年８月之后，社保刷卡购药金额未再支付给王翔，由康之佳药房的实际投资人滕志楠占有。康之佳药房对2017年８月社保刷卡购药金额为20071.62元，2017年９月社保刷卡购药金额为9575.48元，已由康之佳药房支取的事实，滕志楠系康之佳药房实际投资人，以及滕越系滕志楠侄女身份的事实无异议。对2017年10月社保刷卡购药金额，康之佳药房称对10月21日之前的金额予以认可,对10月21日之后的金额不予认可。 一审庭审中，享乐康公司向一审法院提交了一份滕越出具的《借条》载明“今借到享乐康医药公司营业款备用金800元整”，王翔在该借据上签署“同意”。 一审庭审中，享乐康公司提交了一份电子转账凭据，载明收款人为四川久远银海软件股份有限公司转账2800元，附言载明“医保刷卡软件费”，付款人的账户卡号为6217……4045，根据享乐康公司的法定代表人王翔提供的中国银行交易流水明细清单载明，该付款人账户为王翔的银行卡账户。 一审法院认为，康之佳药房与享乐康公司签订的《四川省享乐康医药科技有限公司药店委托经营管理合作合同书》系当事人真实意思表示，未违反法律禁止性规定，应为有效。康之佳药房和享乐康公司一致确认上述合同已经解除，双方争议的主要问题一是合同解除的时间，二是合同是协议解除还是因享乐康公司违约而解除，以及合同解除后双方的结算问题。 根据庭审查明的基本事实，享乐康公司主张与康之佳药房于2017年9月29日协商解除合同，其当庭出示了一份《委托经营管理合同终止协议》，该协议没有加盖康之佳药房的印章，亦未得到康之佳药房的追认，享乐康公司主张与康之佳药房就合同解除事宜进行电话磋商并达成一致，但对此并未提交充足证据加以证明，故享乐康公司主张与康之佳药房就合同解除达成一致意见，互不追究违约责任的主张事实依据不足，依法不能成立。享乐康公司当庭出示的应付款明细载明享乐康公司还应向康之佳药房支付相关费用，说明享乐康公司对应向康之佳药房支付相关费用的事实予以了认可，因此，在没有证据证明享乐康公司应付款项未支付存在合理原因或应免责的情况下，享乐康公司未按约定向康之佳药房支付固定收益以及房租等相关费用，其行为应认定为违约。 根据前述分析，享乐康公司主张案涉合同已于2017年9月29日解除，其依据并不充分，康之佳药房在享乐康公司未履行合同约定的支付义务时，于2017年10月14日向享乐康公司发出解约律师函，同时2017年10月21日享乐康公司委托经营管理康之佳药房期间，滕越、魏婷玉等人以享乐康公司员工的身份参与对药房库存药品进行盘点，对库存药品进行清理的事实，亦可印证享乐康公司与康之佳药房在此时间解除了案涉合同。因此，在享乐康公司所举证据尚不足以证明案涉合同已于2017年9月29日解除的情况下，康之佳药房对于己不利的事实的确认应作为定案的依据，合同解除的时间应以康之佳药房确认时间即2017年10月21日为准。关于康之佳药房主张的违约金，按照合同约定，任何一方违约，违约方应按当年度固定收益金额向守约方支付违约金，故违约金的计算应参照2017年度固定收益即每月5000元的标准自合同签订时起计算至双方解约时止，享乐康公司应向康之佳药房支付25000元的违约金。 关于享乐康公司应付康之佳药房的费用问题，根据一审法院确认的合同解除时间，截至2017年10月21日，1.库存药品价值差额：双方交接时期初库存数量价值为112800.1元，期末库存药品数量价值为78045.2元，库存药品价值差应为34754.9元；2.房租：享乐康应支付的房租应计算至2017年10月21日，按22995元／月计算，2017年9月23日至同年10月21日，共计28天，房租共计21462元；3.固定收益部分：按5000元每月的标准，自2017年９月１日至10月21日，共计8500元；滕志楠、滕越的交通费、差旅费费用，享乐康公司庭审中陈述口头承诺同意支付，但由于康之佳药房的不诚信，故不再承担该笔费用，因享乐康公司并未出示相关证据证明康之佳药房存在不诚信或违约行为，故其承诺应予履行，因滕志楠系康之佳药房的经营管理人员，其行为代表康之佳药房，因此享乐康公司承诺向滕志楠支付的费用应支付给康之佳药房，即享乐康公司应向康之佳药房支付滕志楠的交通费、差旅费共计3391元。至于滕越委托经营期间，其代表享乐康公司参与经营管理，在本案中滕越并未主张权利，故该笔费用一审法院不予处理。至于水电费及电脑费用部分，因康之佳药房对此未提交相应的证据，故对其该项诉讼请求，一审法院依法不予支持。以上费用合计68107.9元，应由享乐康公司向康之佳药房支付。 至于享乐康公司反诉请求部分，一审庭审中，康之佳药房确认2017年8月社保刷卡金额为20071.62元，同年9月社保刷卡金额为9575.48元，2017年10月社保刷卡金额为8273.36元，对于2017年10月社保刷卡金额，康之佳药房只认可2017年10月21日前的社保刷卡金额，不认可2017年10月21日之后的金额，但康之佳药房未向一审法院提交2017年10月21日之后的社保刷卡金额的相关依据，故一审法院对享乐康公司提交的上述三个月的社保刷卡金额的数额予以确认，该部分金额康之佳药房应当支付给享乐康公司。康之佳药房合计应向享乐康公司支付社保刷卡金额合计37920.46元。至于滕越向享乐康公司借支800元，属滕越与享乐康公司之间的债务，不应在本案中处理，享乐康公司可另行主张该项权利。享乐康公司主张的支付给四川久远银海软件股份有限公司的软件服务费，该费用应属享乐康公司委托经营期间应支付的费用，而且该笔费用支付的软件的使用期限亦不明确，无法判断该笔费用是否是双方解除合同后发生的，故该笔费用享乐康公司主张应由康之佳药房负担的依据不充分，故对其该项诉讼请求一审法院依法不予支持。至于享乐康公司主张的现金营业款和摇摇乐收入，其并未提交相关证据证明该项主张，故对其诉讼请求一审法院依法不予支持。 康之佳药房与享乐康公司解除合同后，双方未及时进行清算，根据双方提交的证据和一审法院的审查，享乐康公司应付康之佳药房各项款项合计25000元+68107.9元=93107.9元，康之佳药房应向享乐康公司支付社保刷卡金额合计37920.46元，品跌后，享乐康公司还应向康之佳药房支付55187.44元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条规定，一审法院判决：一、四川省享乐康医药科技有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向金牛区康之佳药房支付固定收益、房屋租金、药品价值差额、交通差旅费合计68107.9元；二、四川省享乐康医药科技有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向金牛区康之佳药房支付违约金25000元；三、金牛区康之佳药房应在本判决发生法律效力之日起十日内向四川省享乐康医药科技有限公司支付社保刷卡金额合计37920.46元；四、上述第一、二、三项品迭后，四川省享乐康医药科技有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向金牛区康之佳药房支付55187.44元；五、驳回金牛区康之佳药房其他诉讼请求；六、驳回四川省享乐康医药科技有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2925元，反诉案件受理费317元，合计3242元，由金牛区康之佳药房、四川省享乐康医药科技有限公司各自负担1621元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一是案涉合同的性质是委托合同还是承包合同，享乐康公司没有药店经营资质是否导致案涉合同无效；二是2017年9月29日至2017年10月21日之间康之佳药房收入的实际收取人为享乐康公司还是康之佳药房；三是享乐康公司应否承担违约责任，一审法院认定的违约金是否过高。对此，本院分别评判如下： 一、关于案涉合同的性质是委托合同还是承包合同，享乐康公司没有药店经营资质是否导致案涉合同无效的问题。（一）关于案涉合同性质的问题。享乐康公司上诉主张案涉合同的性质为承包合同。本院认为，企业承包经营合同是指企业根据所有权与经营权分离的原则，确定企业所有权人与企业经营者之间的权利义务关系的合同。本案中，康之佳药房为个体工商户，不符合企业承包经营合同合同当事人的主体资格。故，案涉合同的性质不属于企业承包经营合同，享乐康公司的上诉主张不能成立。康之佳药房辩称双方之间的关系为委托经营关系。本院认为，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，委托人和受托人订立委托合同的目的，在于通过受托人办理委托事务来实现委托人追求的结果，因此，该合同的客体是受托人处理委托事务的行为。《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定：受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。受托人将因处理委托事务而取得的利益及时转交给委托人是受托人的义务，包括受托人因出售委托人的物品而取得的价金。本案中，康之佳药房享有案涉药房的所有权，定期收取享乐康公司经营案涉药房的固定费用。享乐康公司以康之佳药房的药品生产经营资格及名义对外经营，享有案涉药房的经营权，独立承担经营风险，获取经营利润，自主经营，自负盈亏。享乐康公司与康之佳药房之间的合同性质不符合《合同法》中对委托合同的相关规定。故，本案应为合同纠纷。一审法院对案由的确定存在瑕疵，本院予以纠正，但并不影响对合同效力的认定及依照合同约定确定合同双方的权利义务关系。（二）关于案涉合同效力的问题。享乐康公司上诉主张案涉合同违反《药品管理法》第八十二条的规定，系以合法形式掩盖非法目的，应属无效。对此本院认为，首先，以合法形式掩盖非法目的的合同之所以无效，系行为人订立合同的真实目的违反了法律或者行政法规的强制性规定。《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。因上述法规属于管理性强制性规定，并非效力性强制性规定，并不当然导致民事法律行为无效。其次，根据双方订立合同时的具体情况、合同约定内容以及合同实际履行情况综合判断，对案涉药房进行经营管理系当事人真实意思表示，享乐康公司亦未举证证明双方签订合同的真实目的为出借《药品经营许可证》。故，享乐康公司同康之佳药房签订的《四川省享乐康医药科技有限公司药店委托经营管理合作合同书》应为有效合同，享乐康公司上诉主张合同无效的理由无事实依据和法律依据，本院不予支持。 二、关于2017年9月29日至2017年10月21日之间康之佳药房收入的实际收取人为享乐康公司还是康之佳药房的问题。根据已查明事实，案涉合同解除时间为2017年10月21日，且于同日在享乐康公司员工滕越、魏婷玉等人的参与下对药房库存药品进行了盘点。2017年9月29日至2017年10月21日，康之佳药房仍然由享乐康公司实际经营。按照双方合同约定药房由享乐康公司经营期间，经营收入归享乐康公司享有。享乐康公司上诉主张2017年9月29日至2017年10月21日之间康之佳药房收入实际交付给了康之佳药房，但其并未举证证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，享乐康公司未能针对其主张提交有效证据，应当承担举证不能的不利后果。故，对享乐康公司的该项主张本院不予支持。 三、关于享乐康公司应否承担违约责任，一审法院确定的违约金是否过高的问题。（一）关于享乐康公司应否承担违约责任的问题。本院认为，一审判决已就享乐康公司应否承担违约责任的问题进行充分说理，本院不再赘述。享乐康公司无正当理由未按照合同约定履行支付义务构成违约，一审判决认定并无不当，本院予以维持。（二）关于一审法院确定的违约金是否过高的问题。享乐康公司上诉主张，康之佳药房并未遭受实际损失，一审判决支持其违约金的主张系适用法律错误。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。享乐康公司与康之佳药房签订的《四川省享乐康医药科技有限公司药店委托经营管理合作合同书》约定：任何一方违约，按享乐康公司向康之佳药房支付的当年度固定收益向对方支付违约金。且诉讼中享乐康公司并未提出约定的违约金过高请求法院予以适当减少的主张，故一审法院按照合同约定确定享乐康公司应向康之佳药房支付25000元的违约金并无不当，本院予以维持。 综上所述，享乐康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2925元，由四川省享乐康医药科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈良谷 审判员  叶云婧 审判员  聂彪峰 二〇二〇年一月十日 书记员  张玉珍