四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终18978号 上诉人（原审原告）：成都喜乐荟文化传播有限公司，住所地：四川省成都市成华区建和路6号附16号1层。 法定代表人：周玲，经理。 委托诉讼代理人：伍九州，北京浩天信和（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：常卫新，男，1993年3月16日出生，汉族，住河北省保定市满城县。 委托诉讼代理人：吕辉，四川星宏律师事务所律师。 上诉人成都喜乐荟文化传播有限公司（以下简称喜乐荟公司）因与被上诉人常卫新劳动争议一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初2524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 喜乐荟公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判喜乐荟公司不承担常卫新2018年4月1日起至2018年9月17日期间的二倍工资差额25000元；三、改判喜乐荟公司不承担拖欠工资17954元；四、一、二审诉讼费由常卫新承担。事实和理由：一、一审判决认定喜乐荟公司与常卫新之间存在事实劳动关系错误。1.从财产的从属性看。常卫新每月5000元的劳务费并不是定时足额发放，只是平均估算下的月出场费。常卫新的劳务费是按照到场参加演出的次数计算的，没有保底工资，也不按照表演效果结算绩效和罚款。喜乐荟公司仅向常卫新提供表演机会，在其提供劳务的过程中并没有使用喜乐荟公司的生产物质资料。因此，常卫新与喜乐荟公司之间不具有财产上的从属性。2.从管理的从属性看。喜乐荟公司与常卫新的所谓管理，实质是基于一个演艺行为的管理权，是由演出经纪关系衍生出来的管理行为，不是劳动关系的管理行为。喜乐荟公司对于演出的内容不作硬性规定和要求，演出内容完全是常卫新个人自由意思的表现，具有不确定性；常卫新的演出时间和场所都有很大自由度，可以根据自己的时间安排是否出演；且常卫新可以在别处表演，也不需要打卡或服从喜乐荟公司的管理制度，双方不具有管理上的从属性。二、一审判决适用法律错误。本案中，虽然喜乐荟公司符合用人单位的主体资格，常卫新提供的劳务也是用人单位的业务组成部分，但喜乐荟公司并未针对常卫新制定相关的劳动规则制度，常卫新并不受喜乐荟公司管理，其参与喜乐荟公司安排的演出活动，可以依据自己的时间和意愿选择是否参与，不具有强制性。因劳动关系必须同时具备以上三种情形，缺一不可，故双方不成立劳动关系。一审适用《中华人民共和国劳动法》第五十条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条的规定错误。 常卫新辩称，一、艾鹏为喜乐荟公司实际经营人，以总经理名义参加了仲裁庭审，艾鹏在仲裁笔录上的不利陈述对喜乐荟公司具有法律约束力。常卫新与喜乐荟公司存在劳动关系，固定工资5000元/月。关于“劳务关系”的主张应当由喜乐荟公司承担证明责任，其未提供任何有效证据，应承担举证不利的法律后果。喜乐荟公司在仲裁阶段对常卫新提供的证据真实性均予以认可，诉讼中其代理人作出与仲裁庭审中艾鹏自认事实完全相反陈述，又未提供相应证据加以证明，违反了“禁反言”原则，应以仲裁阶段喜乐荟公司的陈述作为认定本案事实的依据。二、喜乐荟公司主张没有按照固定工资发放，实际上按照劳务工资不定期不定额发放，没有证据证明。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 喜乐荟公司向一审法院起诉请求：1.判令喜乐荟公司不承担常卫新从2018年4月1日起至2018年9月17日期间的二倍工资差额25000元；2.判令喜乐荟公司不承担拖欠工资12954元。 一审法院认定事实：艾鹏曾代表喜乐荟公司就演出事宜对外签订合同，并作为喜乐荟公司微信公众平台的指定联系人。常卫新通过艾鹏进入喜乐荟公司，蓉城喜乐荟微信公众号中亦对其演员常卫新有介绍。2018年8月17日，艾鹏签署《欠条》一张载明：喜乐荟公司拖欠员工常卫新2018年3-8月工资共计12954元，我艾鹏保证偿还以上款项。艾鹏作为保证人在《欠条》上签字。2018年9月14日，常卫新发出《迫使解除劳动合同关系通知书》，载明本人常卫新，于2018年3月1日正式受聘为贵公司演员……但贵公司至今未与本人签订书面劳动合同、未足额向本人支付工资报酬，也未依法为本人购买社会保险及住房公积金，经本人数次与贵公司领导沟通，贵司仍未履行前述义务……本人被迫通知如下：1.贵我双方劳动关系自2018年9月17日解除；2.限贵司收到此通知书后3日内向本人支付拖欠工资、未签订书面劳动合同的二倍工资及被迫致使解除劳动关系的经济赔偿金；3.限贵司于收到此通知书后15个工作日内为本人补缴社会保险及住房公积金；4.若贵司不履行前述义务，则本人将就此事向国家有关机构主张合法权利。 2018年9月21日，常卫新作为申请人，以喜乐荟公司为被申请人，向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，请求：1.裁决被申请人支付2018年3月1日至2018年9月17日拖欠的工资17954元；2.裁决被申请人向其支付2018年3月至2018年9月17日因未签订书面劳动合同二倍工资差额25000元；3.裁决被申请人支付因克扣或无故拖欠工资被迫解除劳动关系的赔偿金10000元；4.裁决被申请人为其补缴社会保险金及住房公积金。2018年11月12日，喜乐荟公司在仲裁答辩中称：2018年2月艾鹏与张锡恒、郭志昴合议共同成立喜乐荟公司……而周玲当时与艾鹏为夫妻关系，故而他们求周玲担任公司挂名法人，由张锡恒担任公司监事。在仲裁庭审中，常卫新称其入职时间和离职时间分别为2018年3月1日和9月17日，仲裁员询问月均工资多少，喜乐荟公司称5000元，是劳务费。喜乐荟公司提交的微信转账记录载明2018年4月8日至7月30日期间通过微信向常卫新合计支付的52337元，另写明+46000周玲支付部分合约98337元，常卫新在仲裁中质证为：46000元我收到了，是周玲替艾鹏还我的钱，不是劳务费。2018年12月12日，成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会出具成华劳人仲委裁字（2018）第00797号《仲裁裁决书》，裁决：一、在裁决生效后五日内，由被申请人向申请人一次性支付2018年3月1日至2018年9月17日期间拖欠的工资17954元、2018年5月1日至2018年9月17日期间二倍工资差额25000元，共计42954元；二、驳回申请人其他仲裁请求。后喜乐荟公司不服仲裁裁决起诉至一审法院。 一审法院认为，认定劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，应当从劳动者由谁招募、谁具体承担管理职能和发放劳动报酬等方面进行综合判断。根据本案查明事实，首先，常卫新进入喜乐荟公司从事有报酬的劳动，艾鹏作为喜乐荟公司的管理者，负责相关费用的发放，喜乐荟公司也认可常卫新等人每月5000元“劳务”费用。其次，艾鹏向常卫新出具《欠条》，认可常卫新为喜乐荟公司员工，且载明了拖欠工资事宜，故综合上述证据，双方建立的关系符合劳动关系的法律特征。虽然喜乐荟公司辩称双方只是合作，劳动者没有受公司实际管理，但并未就此提供有效证据印证，故一审法院对于喜乐荟公司的抗辩意见不予采信。喜乐荟公司未与常卫新签订书面劳动合同及拖欠常卫新工资的行为违反了相关法律法规，应承担相应的法律责任。 根据艾鹏签字的《欠条》，喜乐荟公司截止到2018年8月17日尚欠常卫新12×××××元，常卫新2018年9月17日离职，按照月工资5000元的标准计算喜乐荟公司应向常卫新支付2018年8月18日至9月17日期间的工资5000元。由于喜乐荟公司未举证证明其支付了常卫新上述拖欠工资，故喜乐荟公司应向其支付拖欠工资17954元。 因喜乐荟公司未举证证明常卫新入职时间，故一审法院对于常卫新陈述其2018年3月1日入职于喜乐荟公司的主张予以采信。喜乐荟公司未与常卫新签订劳动合同，应当承担未签订劳动合同的二倍工资差额，常卫新在仲裁中主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额25000元符合法律规定，一审法院予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回喜乐荟公司的诉讼请求；二、喜乐荟公司自判决生效之日起十日内，向常卫新支付2018年3月1日至2018年9月17日期间的拖欠工资17954元及2018年4月1日至2018年9月17日期间二倍工资差额25000元，共计42594元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由喜乐荟公司负担。 二审审理中双方当事人均无新的证据向本院提交。 二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：常卫新与喜乐荟公司之间是否存在事实劳动关系；喜乐荟公司应否支付常卫新未签劳动合同的二倍工资差额；喜乐荟公司应支付拖欠常卫新工资的金额。对此，本院评判如下： 喜乐荟公司系专门从事策划文化活动、文艺演出活动的文化传播公司，根据喜乐荟公司微信公众号演员介绍截屏，常卫新系喜乐荟公司的相声演员，接受喜乐荟公司安排进行演出。再根据艾鹏代表喜乐荟公司向常卫新出具的《欠条》，能够认定常卫新在喜乐荟公司从事有报酬的劳动。由此可见，常卫新工作期间系受喜乐荟公司管理，其所从事的工作是喜乐荟公司的组成部分，并从喜乐荟公司处获得劳动报酬。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，常卫新与喜乐荟公司之间的法律关系性质符合劳动关系的法律特征，双方事实劳动关系成立。喜乐荟公司主张双方系劳务关系的上诉理由不成立，本院不予支持。一审认定双方存在事实劳动关系并无不当，本院予以确认。 因喜乐荟公司未举证证明常卫新的入职时间及月工资标准，一审法院采纳常卫新的陈述确认其2018年3月1日入职，月工资为5000元并无不当，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”的规定，以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”的规定，喜乐荟公司应当支付常卫新2018年4月1日至2018年9月17日期间二倍工资差额，本院对一审判决喜乐荟公司支付常卫新未签劳动合同二倍工资差额25000元予以确认。 对于喜乐荟公司拖欠常卫新工资的金额，常卫新提交了艾鹏向其出具的截止2018年8月17日尚欠常卫新2018年3月-8月工资12954元的《欠条》，根据喜乐荟公司在仲裁审理中的答辩意见，喜乐荟公司的法定代表人周玲与艾鹏系夫妻关系，实际运营人是艾鹏，结合本案中的其他证据，艾鹏向常卫新出具的《欠条》系职务行为，相应的法律后果应由喜乐荟公司承担。常卫新于2018年9月17日离职，喜乐荟公司未提交证据证明前述《欠条》中载明的欠付工资及2018年8月18日至2018年9月17日期间的工资已支付给常卫新，故一审判决喜乐荟公司向常卫新支付上述期间工资17954元并无不当，本院予以确认。 综上，喜乐荟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人成都喜乐荟文化传播有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 文 审判员 滕 洁 审判员 崔俊安 二〇二〇年一月十六日 书记员 李 进