济南市历下区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0102民初6838号 原告：济南无线电十厂有限责任公司，住所地济南市。 法定代表人：陈甘，总经理。 委托诉讼代理人：宁某某，男，汉族，系公司员工。 委托诉讼代理人：张嵘林，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 被告：史凤敏，女，1972年出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：魏玉磊，山东舜翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王欣，山东舜翔律师事务所实习律师。 原告济南无线电十厂有限责任公司（以下简称济南无线电公司）与被告史凤敏劳动合同纠纷一案，本院于2019年7月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告济南无线电公司的委托诉讼代理人张嵘林，被告史凤敏及其委托诉讼代理人魏玉磊、王欣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 济南无线电公司向法院提出诉讼请求：1、判决不支持违法解除劳动关系赔偿金379633.5元；2、史凤敏承担本案诉讼费用。事实与理由：一、劳动仲裁委事实认定错误。1.史凤敏进入单位时间没有查清。史凤敏与济南无线电公司之间有劳动合同，但是史凤敏离开单位时候利用高管身份将合同带走，并声称从未签订过劳动合同。根据史凤敏自己提交的证据材料证明，社保存在中断情况，1994年至1995年缴纳社保，后中断，1998年后恢复社保的缴纳，在1995年至1998年之间，被告未在原告单位处上班。2.经济赔偿金计算标准有误。首先，济南无线电公司认为不应当支付经济赔偿金，是合法解除。其次，史凤敏对劳动关系的解除也存在过错，如认为应当对史凤敏进行补偿，也仅是支付经济补偿金。再次，如最终认定济南无线电公司需要支付经济赔偿金，根据《劳动合同法》第九十七条第二款规定，“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”因此，本案计算经济赔偿金也应当分段计算，不应当合并一起计算。二、个人所得税税收问题应当明确。根据《财政部税务总局关于个人所得税法修改后有关优惠政策衔接问题的通知》(财税[2018]164号)的规定，个人与用人单位解除劳动关系取得一次性补偿收入(包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费)，在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税;超过3倍数额的部分，不并入当年综合所得，单独适用综合所得税率表，计算纳税。因此，如果要求济南无线电公司支付一定数额的经济赔偿金，应当明确济南无线电公司是否应当根据税收征管法的规定依法代扣，否则会造成国有税款的流失。同时，该项制度是经过全体职工大会通过，被全体职工认可。根据新的公司制度的规定，经一年期满后，可以重新竞争岗位。这种制度才是符合企业、企业职工及企业管理人员共同利益的制度。因此，济南无线电公司不应当承担违法解除经济赔偿金。 史凤敏辩称，史凤敏自1994年7月到济南无线电公司工作，自1996年起一直在济南无线电公司从事技术及技术管理岗位工作，至今已有25年，已与济南无线电公司建立无固定期限的劳动合同关系。自2019年01月起，济南无线电公司为了解除与史凤敏的无固定期限劳动合同关系，通过不及时足额向史凤敏发放2019年01月至03月期间的工资及在未征求史凤敏的意见、经过相关程序的情况下，违反《劳动合同法》单方面调整史凤敏的工作岗位等方式，迫使史凤敏主动与济南无线电公司解除无固定期限的劳动合同关系。为此，史凤敏多次与济南无线电公司交涉，明确告知济南无线电公司行为严重违反《劳动合同法》的相关规定，要求济南无线电公司立即纠正其违法行为，恢复史凤敏从事技术及技术管理岗位工作、足额发放工资。而济南无线电公司不但没有改正其违法行为，还先后以各种理由给史凤敏警告、记过、开除处分，违法解除了与史凤敏无固定期限的劳动合同关系。济南无线电公司实施的不及时足额向史凤敏发放2019年01月至03月期间的工资、违反《劳动合同法》单方面调整史凤敏的工作岗位、违反《劳动合同法》的规定单方面解除与史凤敏无固定期限的劳动关系的行为，严重侵犯史凤敏的合法权益.依据《劳动合同法》第八十七条的规定，济南无线电公司应当向史凤敏支付赔偿金。济南无线电公司的诉讼请求无事实及法律依据，应当依法驳回其全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实认定如下： 1994年7月，史凤敏入职济南无线电公司，双方未签订书面劳动合同。自1996年起史凤敏从事技术及技术管理岗位工作。1994年9月至1995年12月、1998年1月至2019年3月，济南无线电公司为史凤敏缴纳了社会保险。 2019年2月23日，济南无线电公司召开2018年度职工代表&工作总结大会。2019年2月25日，济南无线电公司发布《2019年职工代表大会暨2018年度工作总结大会决议结果公告》，济南无线电公司欲通过上述证据证明史凤敏民主测评低。2019年2月28日，济南无线电公司发布《免去史凤敏济南无线电十厂有限责任公司高管职务的决议》，载明根据史凤敏在公司的表现，已不具备担任公司副总、总工等高管职务，并在2019年2月28日通过了公司80%以上员工同意和签名，即从即日起公司决定免去史凤敏在济南无线电公司的副总、总工等高管职务和一切高管待遇。 2019年3月23日，济南无线电公司召开职工大会，通过了《济南无线电十厂有限责任公司管理制度》，对请假、旷工、解除劳动关系等相关事宜进行了规定，公示期为三天。 2019年3月26日11时09分，无线电十厂的工作人员杨红文向史凤敏发送短信，通知史凤敏事假申请没有通过，马上回公司上班;12时40分，史凤敏发送千佛山医院病员诊断照片回复，病员诊断证明载明:建议休息十四天。同日，济南无线电公司对史凤敏进行调岗。同日，济南无线电公司向史凤敏发送《关于对史凤敏旷工行为给予警告处分的通知》，载明:史凤敏同志2019年3月26日上午，在未办理请假手续的情况下，未到公司上班，公司决定视为其旷工半天；史凤敏同志此行为违反了《公司管理制度》的相关规定，在群众中造成了恶劣影响，按照规定，公司给予警告处分一次。2019年3月27日，济南无线电公司向史凤敏发送《关于对史凤敏再次旷工行为给予记过处分的通知》，载明：史凤敏同志于2019年3月26日接到公司“岗位调整的通知”后，直至3月27日13点仍未到生产供应部报到，并到其他部门串岗，大声喧哗，其行为已严重干扰其他部门的正常工作，严重影响了济南无线电公司的办公秩序；史凤敏同志长时间未按时到相关部门报到的行为，公司决定视其为旷工；史凤敏的旷工行为以及串岗行为严重违反了《公司管理制度》的相关规定，公司依据规定给予史凤敏通知记过处分。 2019年3月27日，史凤敏向济南无线电公司邮寄《告知书》，载明：公司未在2019年3月25日公司规定的工资发放日期给其发放工资，且在未征求其意见、经过相关程序的情况下，单方调整其工作岗位；并要求济南无线电公司纠正其违法行为。2019年3月29日，济南无线电公司综合部向史凤敏邮寄《应答书》，对相关事宜进行了应答。 2019年4月1日，济南无线电公司向史凤敏发送《关于对史凤敏给予开除处分的通知》，载明：史凤敏同志于2019年3月26日接到公司“岗位调整的通知”后，一再拒绝按照规范填写岗位申请书，拒绝到一线生产岗位参加培训、从事生产，直至2019年4月1日10点仍未到生产供应部报到，并且在2019年4月1日未到公司打卡上班，未进行任何请假手续的申请和办理，严重影响了济南无线电公司的工作风气；史凤敏同志长时间未按时到相关部门报到并且未到公司打卡上班的行为，公司决定视其为旷工；史凤敏在接受到公司记过处分之后依然没有任何改进，再次旷工，此行为严重违反了《公司管理制度》的相关规定，公司依据规定给予史凤敏同志开除处分。 2019年4月1日，济南无线电公司人力资源部向济南无线电公司工会委员会发送《解除劳动合同通知工会函》，载明：济南无线电公司决定与史凤敏解除劳动合同，请工会在收到此函后3工作日内提出意见。当日，济南无线电公司工会委员会向济南无线电公司综合部出具《关于的复函》，载明：同意公司依据有关法律法规和公司的规章制度解除与史凤敏之间的劳动关系。 关于史凤敏考勤，济南无线电公司主张，2019年3月26日至3月28日史凤敏未出勤。又称史凤敏3月26日上午旷工，3月27日来过公司，3月28日上午来过公司。济南无线电公司通过微信扫脸打卡，2019年3月25日，济南无线电公司将史凤敏从微信中删除。 2019年4月17日，史凤敏向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、济南无线电公司向史凤敏支付2019年1月份至2019年3月期间的工资25965.23元；2、济南无线电公司向史凤敏支付违法解除劳动合同赔偿金441265.5元。该委经审理后，于2019年6月11日作出济历下劳人仲案﹝2019﹞463号裁决书，裁决：一、济南无线电公司支付史凤敏2019年3月份4498.8元；二、济南无线电公司支付史凤敏违法解除劳动关系赔偿金379633.5元；三、驳回史凤敏的其他仲裁请求。双方均不服该裁决，于法定时限内诉来本院。 另查明，史凤敏在2018年2月至2019年1月期间的月平均工资为5272.88元，无线电十厂未支付2019年2、3月份的工资。 本院认为，本案的争议焦点为济南无线电公司与史凤敏解除劳动关系是否违法？ 首先，关于调岗问题。调岗系属于劳动合同的变更，劳动合同的变更需双方协商一致，任何一方不得单方变更合同的内容。济南无线电公司在未与史凤敏协商的情况下无权单方作出调岗决定。济南无线电公司主张史凤敏民主测评低，故决定免去史凤敏的副总、总工等高管职务和一切高管待遇，并对史凤敏进行调岗。本院认为，上述事由不是调岗的法定事由，故对济南无线电公司的该项主张本院不予采信。济南无线电公司对史凤敏调岗的行为不符合法律规定。其次，关于旷工问题。史凤敏向济南无线电公司发送病员诊断证明并向公司请假，济南无线电公司对请假事由不予认可，史凤敏提交的医院病例以及与公司人员的微信聊天记录显示，其该日到山东省千佛山医院检查治疗，后史凤敏返回公司进行协商解决，而济南无线电公司仍向史凤敏发送旷工通知。另，史凤敏拒绝济南无线电公司的调岗要求，仍到原工作部门上班，而济南无线电公司主张对史凤敏的该行为视为旷工，并向史凤敏发送再次旷工的通知。本院认为，在双方就调岗问题产生争议的情况下，史凤敏的上述行为，不应视为旷工。综上，济南无线电公司以史凤敏旷工为由解除合同，缺乏法律依据。基于上述情形本院认为济南无线电公司系违法与史凤敏解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，济南无线电公司应向史凤敏支付赔偿金。关于赔偿金的数额，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行。”即济南无线电公司应支付史凤敏赔偿金121276.24元（5272.88元/月×11.5个月×2倍）。关于济南无线电公司的该诉讼请求，本院予以部分支持，对超出部分的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十七条、九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等规定，判决如下： 驳回原告济南无线电十厂有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费10元，由原告济南无线电十厂有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长 闫 云 人民陪审员 王 恒 人民陪审员 刘 丽 二〇二〇年一月十三日 书 记 员 刘允赫