山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁01民再67号再审申请人（一审被告、二审上诉人）:张念东，男，1958年5月1日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：于秀妮，北京市汉鼎联合（济南）律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）:张伊黎，女，1958年7月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：于秀妮，北京市汉鼎联合（济南）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨建银，男，1978年8月1日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：肖勇辉，山东道致律师事务所律师。委托诉讼代理人：田中虎，山东道致律师事务所实习律师。原审第三人：山东中住地产经纪有限公司，住所地济南市。法定代表人：金田，董事长。再审申请人张念东、张伊黎因与被申请人杨建银、原审第三人山东中住地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服本院（2018）鲁01民终7871号民事判决，向本院申请再审，本院于2019年2月28日作出（2019）鲁01民申165号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张念东、张伊黎及其委托诉讼代理人于秀妮，被申请人杨建银及其委托诉讼代理人肖勇辉、田中虎到庭参加诉讼，原审第三人山东中住地产经纪有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张念东、张伊黎申请再审称，1.依法撤销（2018）鲁01民终7871号民事判决书，将本案发回重审或依法改判；2.本案诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：1.本案《房屋买卖合同》已经解除，原审法院判令张念东、张伊黎向杨建银继续履行房屋产权过户义务的事实基础已经不存在。①杨建银未在法定期限内履行合同义务，符合合同约定的解除条件。根据双方于2016年3月28日签订的《房屋买卖合同》第四条第（二）项、第七条之约定，杨建银应当于合同签订后的六十个工作日内办理完毕房屋过户、评估、贷款及税费缴纳的义务，并于房屋产权过户当日过户前将85.5万元首付款存入申请人指定账户。但，直至本案一审时，杨建银总计才向张念东、张伊黎支付了33万元的购房款，而房屋产权过户的相关税费也一直未予缴纳。即便一审诉讼过程中，杨建银将175.5万元的购房款提存至一审法院，而此时也早已超过了合同约定的付款期限。根据双方签订的《房屋买卖合同》第八条以及第十二条第3项之规定，杨建银的行为已经符合合同约定的解除条件，张念东、张伊黎有权在被申请人应当履行义务的期限届满后30日后解除合同。②张念东、张伊黎已经通过书面通知的方式解除了双方之间的《房屋买卖合同》，合同解除权属于形成权，通知到达相对方即产生合同解除的法律效力。2017年10月13日，张念东、张伊黎通过EMS快递及短信通知的方式向杨建银送达了解除《房屋买卖合同》通知，杨建银已经接收。根据我国《合同法》第九十三条第二款、九十六条之规定：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。据此可知，合同解除权属于形成权，解除合同通知到达相对方时即产生合同解除的法律效力，该解除通知无须相对方做出同意与否的意思表示，也不因双方是否处于诉讼过程中而被剥夺。③二审法院曲解了张念东、张伊黎的上诉意见，认定“二审法庭调查中，张念东、张伊黎表示对一审判决主文无异议”属于认定事实错误。首先，张念东、张伊黎从未做出过类似的陈述，二审判决的该表述并非张念东、张伊黎的真实意思表示，也与二审法院受理张念东、张伊黎的上诉相矛盾。其次，张念东、张伊黎针对一审判决提出上诉，当然对一审判决主文有异议。如果申请人对一审判决的主文都没有异议，哪还来的上诉？2.原判决适用法律确有错误。杨建银一审时的诉讼请求系要求张念东、张伊黎向其履行房屋产权过户义务。因杨建银未按合同约定履行义务，张念东、张伊黎已经通过向被申请人发送解除通知的方式与其除了《房屋买卖合同》。根据我国《合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”据此，在双方签订的《房屋买卖合同》已经解除的情况下，杨建银没有义务再继续按照原《房屋买卖合同》的约定向张念东、张伊黎履行房产过户义务。根据我国《合同法》第一百一十条之规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；…”。故，在双方签订的《房屋买卖合同》已经解除的情况下，申请人继续履行房产过户义务的事实基础已经不存在，因此一审法院也无权再依据我国《合同法》第六十条、一百零七条的规定，直接判令申请人向被申请人履行房产过户义务。二审法院对于一审法院的适用法律错误理应予以纠正，并应当依据我国《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定将本案依法改判。而一、二审法院在未对《房屋买卖合同》是否仍具备履行条件进行认真审查的情况下，径行适用已解除的合同作为裁判依据，属于法律适用错误。3.原判决遗漏或者超出诉讼请求。①二审判决对于张念东、张伊黎主张的《房屋买卖合同》已经解除的上诉请求未予审理，属于遗漏诉讼请求。二审判决载明：“一审诉讼中，张念东、张伊黎以杨建银违约为由通过EMS寄件及手机短信解除2016年3月28日签订的房屋买卖合同，杨建银回复不同意解除，因本案尚在审理过程中，一审法院继续审理并无不当。”二审法院的该表述明显属于避重就轻。根据《合同法》第九十三条第二款、第九十六条之约定，解除合同通知到达对方时合同解除，对方如果有异议可以请求人民法院或者仲裁机构确认合同解除的效力。如果将一审法院正在进行的诉讼认定为是张念东、张伊黎对杨建银解除通知的异议，那么法院审理的重点理应当是杨建银是否构成违约以及解除合同通知的效力问题，而一审法院对此却完全未予涉及。二审过程中，在张念东、张伊黎一再阐明和要求对杨建银的违约事项及合同解除的情形予以审理的情况下，二审法院却以张念东、张伊黎未提出反诉为由予以拒绝。杨建银是否违约以及本案买卖合同是否解除，是本案的争议焦点之一，不以张念东、张伊黎是否提出反诉为审查的要件。退一步讲，如果反诉是审查合同是否解除的必要条件，而一审时申请人已经向一审法院明确提出反诉申请，一审法院拒绝接受申请人的反诉申请显然属于程序违法，仅凭这一点二审法院也应当将本案发回重审。而二审法院对此也完全未予理会，那么就更没有理由以申请人未提出反诉为由对合同解除不予审查。②原一审法院擅自接收杨建银的购房款，并判令杨建银向张念东、张伊黎支付购房款，二审法院对此未予纠正，一、二审判决的该判项超出了杨建银的一审诉讼请求和申请人的二审上诉请求。杨建银一审时的诉求是要求张念东、张伊黎将房屋予以过户，并不包含要求张念东、张伊黎接收其购房款。此外，杨建银是否具有履行能力，也并非是本案的争议焦点。在双方当事人对合同是否解除尚有争议的情形下，一审法院提存杨建银的购房款，但未指出张念东、张伊黎存在哪些无正当理由拒绝杨建银履行债务的行为，无疑是提前宣布了张念东、张伊黎败诉的判决结果。一审法院许可杨建银提存，明显属于适用法律错误。③一审时张念东、张伊黎提出反诉，法院未予处理，属于遗漏诉请。二审判决载明：“本案中，张念东、张伊黎虽在一审法庭辩论结束前称要求提起反诉，一审法院已告知反诉申请书内容作为一审的答辩意见。”二审法院的该表述可以说明以下几点：第一、申请人已经在法定期限内提出了反诉申请；第二、一审法院拒绝接受申请人的反诉申请；第三、一审法院告知申请人，反诉申请书的内容已作为答辩意见。故，通过二审法院的判决内容，也足以证实一审法院的程序违法之处。提出反诉是张念东、张伊黎的一项基本权利，法院如拒绝应依法阐明理由，没有任何权利擅自将张念东、张伊黎的反诉申请内容作为答辩意见。因此一审法院程序违法，遗漏了反诉请求。4.一审法院拒绝接收申请人的反诉申请，属于遗漏诉讼请求，严重损害了申请人的合法权益。2017年11月13日本案一审第一次开庭时，张念东、张伊黎当庭提交书面反诉申请，承办法官拒绝接收，并要求申请人另行起诉。2018年4月16日本案一审第二次开庭时，张念东、张伊黎向法庭再次提出反诉申请并提交书面反诉状，承办法官仍然拒绝接收，张念东、张伊黎要求法庭将反诉请求记入笔录仍遭拒绝。张念东、张伊黎提出的反诉申请虽未记入庭审笔录，但一审法庭拒绝接收张念东、张伊黎的反诉申请和反诉状是本案事实。该事实直接导致了申请人诉讼权利的丧失，严重损害了张念东、张伊黎的合法权益。5.杨建银的违约行为被认定，但一、二审法院的判决不但支持了杨建银的诉求，还使本来违约的杨建银独享了房价上涨的红利，造成严重不公的事实出现。本案一、二审判决均确认张念东、张伊黎不存在违约行为，而本案之所以一再拖延无法履行，完全是因为杨建银想非法侵占张念东、张伊黎名下有产权的地下室而引起。张念东、张伊黎出售涉案房产的目的，是为了用出售涉案房产的款项购置另一套房产，张念东、张伊黎于同一时间段通过本案第三人先后分别签订了房产出售和房产购买两份合同，而因为杨建银的违约行为，导致张念东、张伊黎无法实现合同目的。根据双方签订的《房屋买卖合同》的约定，涉案房产的交易时间本应为2016年，但因为杨建银的违约行为，该房产直至今日都不能出售，而在这近三年的时间里房地产市场价格大幅增长，尤其是涉案房产所处地理位置优越，属学区房，升值幅度更大。一、二审法院的错误判决所导致的直接结果是：杨建银严重违约，但杨建银却可以以2016年的低价购买张念东、张伊黎大幅升值后的房产；而张念东、张伊黎不存在任何违约情形，却只能以远低于市场价的2016年房价出售涉案房产，房产升值的红利被违约方独占。如果不纠正一、二审法院的错误判决，张念东、张伊黎的合法权益难以保障，必将导致严重的司法不公。杨建银辩称，（2018）鲁01民终7871号民事判决认定事实清楚、适用法律正确，请求法院驳回张念东、张伊黎的再审请求。本院再审认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”就本案而言，作为被告的张念东、张伊黎，其在一审开庭期间已经提交书面反诉申请，此时法庭辩论尚未结束，该反诉与本案应当合并审理。杨建银在本案中提出的诉讼请求为“依法判令张念东、张伊黎将其名下济南市历下区和平路27号2号楼1-202室（房屋所有权证书号：省直054891）、地下室济南市历下区和平路27号2号楼1--106室（房屋所有权证书号：省直298583）于判决生效之日起十日内过户给杨建银”。其主张得以支持的前提是案涉合同成立、有效且未解除。案涉合同成立且有效是不争的事实，但张念东、张伊黎于2017年10月13日向杨建银送达解除《房屋买卖合同》通知，杨建银认可收到，一审法院对案涉合同是否已经解除的事实没有进行审理并认定，属于认定事实不清。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三、四项规定，裁定如下：一、撤销本院（2018）鲁01民终7871号民事判决及济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初162号民事判决；二、本案发回济南市历下区人民法院重审。审判长  李树周审判员  秦华玲审判员  秦光启二〇二〇年一月二十一日书记员  孙 冉