山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3201号上诉人（原审原告）：王伟东，男，1967年3月21日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：李锋，山东法扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市宏基房地产开发有限公司，住所地：枣庄市市中区青檀北路233号，统一社会信用代码：913704007292459505法定代表人：李强，董事长。上诉人王伟东因与被上诉人枣庄市宏基房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初1076号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王伟东上诉请求：1.原审没有客观公正的全面审查案件事实，判决错误，请求依法撤销原审判决，发回重审或重新查明事实后依法改判。2.本案一、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审没有全面查清本案事实，案件基本事实的认定不全面，缺乏客观公正性。根据原审的确定，本案的案由是房屋买卖合同纠纷，原审认定，上诉人订购被上诉人开发的位于枣庄市市中区青檀路青云锦绣花城B区X号楼X单元X层X号商品房一处，被上诉人分别于2011年4月2日、2012年2月22日缴纳10万元定金和15万房款，并与被上诉人分别签订了《房屋订购单》和《承诺书》，所购商品房为被上诉人开发和所有。另原审查明，涉案的房屋的销售单位为枣庄众发置业有限公司，于2018年12月20日取得商品房预售许可证，但是由被上诉人开发和所有的商品房为何变更为枣庄众发置业有限公司取得商品房预售许可证这一事实原审没有查明。合同当事人的变更是本案实体审查的重要内容之一。查明被上诉人将权利和义务是否合法转移他人是原审中应予查明的关键事实，原审仅是片面认定被上诉人未取得涉案房屋的商品房预(销)售许可证而判定与上诉人签订的商品房买卖合同无效。由于原审对被上诉人开发和所有的房产变更为他人销售的事实没有进行全面的审查，导致本案基本事实的认定不全面，损害了上诉人的合法权益，请求二审予以纠正。二、被上诉人明显存在拒不全面履行合同义务的行为，原审判判决没有予以认定是不当的，请求二审予以纠正。原审在审理本案中，采纳被上诉人对涉案房屋没有销售和管理资格的陈述，但事实是，2019年2月23日上诉人前往青云锦绣花城售楼处签订商品房预售合同被拒绝时，售楼处门外张贴由被上诉人加盖公章的售楼通知，充分证明被上诉人对涉案房屋有销售和管理的资格，被上诉人的陈述与客观事实不符。请求二审对上诉事实进行重新认定。综上所述，原审判决没有全面查清本案的案件事实，案件基本事实的认定不全面，缺乏客观公正性，判决及判决所认定的事实均存在错误，请求二审撤销原审判决，依法支持上诉人的上诉请求。补充上诉理由如下：一、关于一审判决认定另查明的部分，上诉人没有发现一审法院认定该事实的任何证据，更没有让上诉人或者被上诉人对证据质证辩论，属于剥夺了上诉人辩论的权利。属于民诉法第一百七十条第一款第三项、第四项，民诉法解释第三百二十五条第四项，违法剥夺当事人辩论权利，因此一审法院存在严重违反法定程序的行为，二审法院应当撤销原审判决，发回重审。二、当法院查明的法律关系与原告起诉的法律关系不一致时，法院应当向当事人释明法律关系并询问是否变更诉讼请求，这也是根据民事证据规则的若干规定第三十五条要求，上诉人坚持不变更诉讼请求，法院应当裁定驳回原告起诉。一审判决本案原告也就是上诉人坚持其主张，不变更诉讼请求，其损失按照其他法律关系另行诉讼。明显违反了法律规定的释明义务，并没有向上诉人告知应当按照哪种法律关系变更诉讼请求。直接驳回上诉人的上诉请求也是违法的，这也是一审法院存在的另一个违反法定程序的行为。综上所述，一审法院存在多处违反法定程序的行为，对于涉案房屋的售房单位的主体也没有查清，鉴于一审法院存在上述多处错误行为，上诉人请求二审法院依法发回重审或改判。枣庄市宏基房地产开发有限公司未答辩。王伟东向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告签订的商品房买卖合同有效，并由被告继续向原告交付所购房产(坐落于枣庄市市中区青檀南路青云锦绣花城X号楼X单元X室)；2.要求被告按照承诺书支付利息给原告用于直接冲抵房款，利息以已交房款150000元为基数，按照月利率3%的标准，自2012年2月22日至被告通知交房之日止；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年4月2日，原告订购被告枣庄宏基房地产开发有限公司的位于枣庄市中区青檀南路青云锦绣花城X号楼X单元X层X号商品房一处，当日交付被告10万元，并由被告项目部出具收据一张。2011年4月17日，双方签订了房屋订购单，共同确认房屋价款为342165元(不包括储藏室和车库)，定金10万元在签订商品房买卖合同时冲抵房款。2012年2月22日，被告告知原告可续交房款，原告当日向被告续交房款15万元，被告向原告出具收款收据一份，原告两次交款后，尚欠被告房款92165元(总房款342165元-定金100000元-续交房款150000)。被告与原告签订承诺书一份，承诺书载明自续交房款之日至通知交房之日，超过一年，按3%的月利率计息，直接冲抵房款，也可以冲抵车位及储藏室。另查明，涉案房屋的售房单位为枣庄众发置业有限公司，取得商品房预售许可证的时间为2018年12月20日，预售证为枣房预售证第18113号。一审法院认为，无效合同是不具有法律约束力和不发生法律效力的合同。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定,有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第(四)项规定:商品房预售,应当向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定:出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。本案中,原告未能提交证据证明被告取得了涉案房屋商品房预(销)售许可证，且被告当庭承认没有涉案房屋的销售和管理资格，依据前述法律规定,原、被告签订的认购书，应当认定无效。被告枣庄宏基房地产开发有限公司在未取得商品房预(销)售许可证的情况下销售房屋,导致双方签订的商品房买卖合同无效,引发本案纠纷,被告应当承担本案诉讼费用。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。本案中，涉案房屋已被其他公司取得商品房预售许可证，造成事实上的不能，对原告要求交付房屋的主张，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案原告坚持其主张，也不变更诉讼请求，其损失可按照其他法律关系另行诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百一十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：驳回原告王伟东的诉讼请求。案件受理费6970元，由被告枣庄宏基房地产开发有限公司负担。本案二审诉讼中，王伟东向本院提交了2019年2月21日由被上诉人下发的通知一份，内容是通知包括上诉人在内的业主到被上诉人处办理网签手续，该通知上盖有被上诉人单位公章，由被上诉人张贴在售楼处门口，上诉人将其拍照取得。证明目的：能够证明该通知是由被上诉人做出，从通知内容上能够看出直到2019年2月21日被上诉人仍然有权利与包括上诉人在内的业主办理网签手续，这与一审法院查明的涉案房屋的售房单位是众发置业公司是相矛盾的，一审法院根据错误的事实认定本案的涉案合同为无效合同，并且驳回上诉人的诉讼请求，是适用法律错误。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，依照民事诉讼证据规则规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证，未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。本案一审诉讼中虽然当事人提交了枣庄众发置业有限公司的商品房预售许可证，但该证据并没有经过当事人质证，因此依照上述民事诉讼证据规则规定，该商品房预售许可证不能作为本案认定事实的依据，一审法院以此作为认定涉案合同无效明显不当。因一审法院对枣庄市宏基房地产开发有限公司与枣庄众发置业有限公司之间是否存在合作开发关系或存在其他法律关系，均没有审查认定，鉴于涉案房屋的开发、销售、合作等内容尚需进一步查证落实，而一审法院在没有查清相关事实前即驳回了王伟东要求确认双方所签订的合同有效及要求枣庄市宏基房地产开发有限公司履行交房义务的诉讼请求，显属不当。但依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故王伟东可待完善证据后，再向枣庄市宏基房地产开发有限公司或与其有合作开发等法律关系的当事人提起诉讼，主张其权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6970元，由上诉人王伟东负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年一月十九日书记员  张晓宇