山东省东营市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)鲁05刑终10号 原公诉机关东营市河口区人民检察院。 上诉人（原审被告人）闵庆泉，别名闵泉，男，汉族，1986年9月20日出生于山东省莒县，中专文化，无业，户籍地山东省莒县，捕前暂住山东省威海市环翠区。2017年7月因侵犯他人隐私被行政拘留7日。因涉嫌犯盗窃罪于2018年2月28日被临沂市公安局兰山分局刑事拘留，同年3月15日被该局取保候审，因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月22日被东营市公安局河口分局刑事拘留，同年3月29日被逮捕，现羁押于东营市河口区看守所。 辩护人闵现庆，山东君正义律师事务所律师。 东营市河口区人民法院审理东营市河口区人民检察院指控被告人闵庆泉犯诈骗罪、盗窃罪一案，于二○一九年十一月二十六日作出(2019)鲁0503刑初257号刑事判决。宣判后，原审被告人闵庆泉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原审判决认定： （一）诈骗事实。2018年4月份，被告人闵庆泉与于某1确立恋爱关系，同年5月份左右，闵庆泉给于某1一张尾号5164的建行卡，称内有83万元，并故意提供错误密码。2018年6月25日至2018年11月4日期间，被告人闵庆泉以炒股投资、缺少路费为由，多次对于某1实施诈骗，共诈骗于某1人民币116990元。 (二)盗窃事实。1.2018年1月29日，被告人闵庆泉在临沂市兰山区临西八路与八腊庙街交汇处，使用事先获得的钥匙，进入前女友卓某1的租房内，窃取其民生银行信用卡一张，后通过王某的POS机刷取24500元。2.2018年2月19日，被告人闵庆泉在临沂市兰山区临西八路与八腊庙街交汇处，再次利用钥匙进入前女友卓某1的租房内，窃取其工商银行的工资卡（实际开户名为刘某）一张，后从中取款2700元。 原审判决认定上述事实的证据有被害人陈述、书证、电子数据、被告人供述与辩解等。 原审法院认为，被告人闵庆泉以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大；以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为分别构成诈骗罪、盗窃罪，其一人犯数罪，应实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第五十二条、第六十九条第一、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、被告人闵庆泉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。二、责令被告人闵庆泉于判决生效之日起一个月内退赔被害人于某1人民币116990元、被害人卓某1人民币27200元。 宣判后，原审被告人闵庆泉以“一审判决认定其犯诈骗罪、盗窃罪的事实不清，证据不足，应改判无罪”为由提出上诉。 上诉人闵庆泉的辩护人提出如下辩护意见：1.闵庆泉和于某1系恋爱关系，二人共同炒股，于某1将资金转至闵庆泉处用于炒股系民事法律关系，闵庆泉没有诈骗的故意；在案证据中无83万元存款截图，且该截图是于某1向闵庆泉索要涉案款项的情况下，不得以才用截图安慰被害人；认定将所得钱款用于高消费、玩快手的事实缺乏客观性证据，一审判决认定闵庆泉诈骗的事实不清，证据不足。2.套现的民生银行信用卡的款项扣除替卓某1归还信用卡的部分已全部交给卓某1；工商银行工资卡内的2700元是卓某1让闵庆泉支取，闵庆泉将支取的2700元给了卓某1，一审判决认定闵庆泉盗窃的事实不清，证据不足。 经二审审理查明： 一、诈骗罪 2018年4月份，上诉人闵庆泉与被害人于某1确立恋爱关系。同年5月份左右，闵庆泉交给于某1一张尾号5164的建设银行卡，谎称内有83万元，故意提供错误密码，致使于某1无法查询该卡余额并陷入闵庆泉有一定经济实力的错误认识。2018年6月25日至2018年11月4日期间，闵庆泉编造炒股投资、缺少路费等虚假理由，多次让于某1通过微信给其转款共计人民币116990元。 认定上述事实的证据有： 1.被害人于某1陈述及辨认笔录，证实2018年4月份，她和闵庆泉谈恋爱。同年5月左右，闵庆泉给她一张尾号5164的建行卡，说内有83万，密码是她生日。她到银行查询，因密码不对，未看到卡里有没有钱。同年9月18日她再到银行查询时该卡已被冻结。闵庆泉给她银行卡是为了让她相信他有钱，好骗她。截至2018年11月，闵庆泉多次以炒股、缺少路费、杀过人、到检察院托关系等为由让她微信转账约11万余元，具体情况是：2018年7月左右，闵庆泉在威海以炒股为由向她借钱，自7月25日至9月8日，她分9次给闵庆泉的微信转账共计53700元；9月8日至9月26日，闵庆泉以缺少路费为由向她要钱，她分5次给闵庆泉微信转账7690元，10月10日至10月24日，闵庆泉又以托关系为由向她要了15000元，其余是以炒股为由要的。这些钱是她的个人积蓄、信用卡套现和从蚂蚁借呗上借的，全部通过微信转给闵庆泉了。她的微信号是×××，闵庆泉的微信号有×××、waiwaikefu006。她还往闵庆泉的徒弟张强的微信上转过1500元，张强再转给闵庆泉。闵庆泉为了骗她的钱，曾多次带她看房看车。2018年国庆期间她和闵庆泉见过面，闵庆泉没有给过她钱。于某1对闵庆泉进行了辨认。 2.受案登记表、破案经过、抓获经过，证实2018年9月19日，于某1向公安机关报案称，闵庆泉以炒股为由让其微信转账5万余元后失去联系，2019年2月22日，闵庆泉被抓获归案。 3.建设银行客户交易明细，证实闵庆泉尾号1775、5164、5114的建行账户于2017年9月21日至2018年9月21日交易量及账户余额分别为78笔、1.84元；4笔、2元；2笔、0元。 4.于某1与闵庆泉2018年11月3日、11月4日通话录音，证实闵庆泉以各种理由骗于某1钱款的情况。 5.于某1提交的微信截图，证实微信名：闵某，微信号：×××，昵称：爱是一道光。于某1于2018年7月28日、30日，8月3日、8日、9日、17日、24日，9月8日、11日、15日向闵庆泉微信转账1600元、1600元、3600元、9200元、5500元和10000元、9900元、10000元、2000元、690元、1500元，以上转账合计55590元；9月26日、10月6日、10日、24日、27日，11月4日向闵庆泉微信转账1500元、19300元、8000元、3000元和4000元、1300元、5000元，以上合计42100元。 6.于某1微信交易记录，证实2018年6月1日至2019年2月23日，于某1向闵庆泉使用的微信共转账32次，其中2018年6月25日10000元、7月4日5000元、7月25日2300元、9月22日2000元，其他转账情况与于某1提供的微信截图一致。 7.被告人闵庆泉供述，证实他骗于某1的钱用于炒股和个人消费，一共骗了11万余元。2018年4月，他和于某1谈恋爱，同年5月二人到了谈婚论嫁的地步，于某1说仙河的房子便宜，他说炒股加上积蓄有83万余元，他从百度上下载了一个余额83万余元的截图微信发给了于某1，让于某1相信他炒股挣了很多钱，有实力，目的是骗于某1的钱，好用来炒股和自己消费。6月份他去于某1家，期间给了于某1一张尾号5164的建行卡，告诉于某1卡的密码不是他的生日就是于某1的生日，其实这两个密码都不对。他回威海后，于某1在取款机上输密码错误，卡锁了，他就将该卡挂失、销户。过后，他以买股票的名义向于某1借钱，跟于某1说炒股很赚钱，于某1相信，之后于某1用微信给他转了9000余元。9月份，他多次以炒股的名义让于某1给其转款，共计9万余元，其中有两笔是让于某1给他的路费，分别是1800元、2500元。之后，于某1找他要钱，说要还信用卡，他说没钱，后说赔了，于某1在家人要求下到派出所报了案，但还信任他，让他向家人解释，他说没有路费，于某1给他转了2200元。9月底，他去了于某1家，说身份证和卡都丢了，钱取不出来，于某1父亲让他补出身份证还于某1钱后，再到公安机关撤销案件。10月8日左右，他回莒县后又以买股票的名义让于某1给他转了19300元。后来，于某1多次跟他要钱，他以各种理由说没钱。11月中旬，于某1提出分手。之后，于某1经常联系他要钱，他搪塞于某1，一直没还钱。他骗于某1的钱在网络上炒“捕鱼”游戏币花了4万多、在“快手”刷礼物花了2万元左右、玩“妲己传”花了一些、炒股投了4、5万，其余的用于自己消费了。于某1用微信往他的微信上转钱。于某1微信号是×××，他的微信号是×××、waiwaikefu006。于某1往他徒弟张强微信上转过1500元，张强转给了他。 二、盗窃罪 2018年1月29日，上诉人闵庆泉在临沂市兰山区临西八路与八腊庙街交汇处，使用事先获得的钥匙，进入前女友卓某1的租房内，窃取其民生银行信用卡一张，后通过王某的POS机刷取24500元。同年2月19日，闵庆泉再次利用钥匙进入前女友卓某1的租房内，窃取其工商银行的工资卡（实际开户名为刘某）一张，后从中取款2700元。 上述事实，有经原审庭审举证、认证的下列证据予以证实： 1.被害人卓某1陈述，证实2017年10月份，她与闵庆泉谈恋爱，同年12月份前后二人分手。她发现尾号3979的民生银行信用卡被取现24500元后，打电话问闵庆泉，闵庆泉承认是其偷刷。2018年2月2日左右，她与闵庆泉及其同事王某相约见面当面质问闵庆泉拿她信用卡的事，但当天下午闵庆泉到她上班的地方打她，三人也没见成面。后来她和王某联系上，她告诉王某闵庆泉偷她信用卡的事情。她多次索要，闵庆泉一直不还，后闵庆泉还给她一张民生银行信用卡、一张中信银行信用卡，她才知道闵庆泉还偷了她的中信银行信用卡。2月27日，她以和好为由约闵庆泉见面并报了警，民警赶到把闵庆泉传唤到了派出所。分手后闵庆泉没有给她买过任何物品，衣服和首饰都是自己买的。 她用刘某的身份证办了张工商银行卡做工资卡，2017年12月份，她和闵庆泉找刘某激活该卡，中午吃饭时，刘某告诉她银行卡密码，当时闵庆泉在场。2018年2月22日，她收到卡里2700元被刷的短信提示，同年2月23日她与刘某办理了挂失手续。2018年3月15日，闵庆泉取保候审出来的当天，再次承认盗窃了她的27200元，并与她签了还钱协议。2018年3月20日凌晨，闵庆泉到她出租屋内用小铁锤砸她头部，并咬伤她的右手，把她送到医院后跑了。2018年10月11日，闵庆泉说她的农信卡打不进钱来，让她办张建行卡，并让她提供验证码才打钱，之后打进15000元，紧接着全部转出，至今未还钱。闵庆泉没有正式工作，经常换工作，喜欢玩快手或直播，听说闵庆泉经常去高档酒吧。 2.证人王某证言及辨认笔录，证实闵某曾是他火锅店的同事，春节后被开除。他的POS机注册商户名称是香天下，2018年1月29日10时许，闵某用他的POS机刷卡提现，第一张信用卡输入密码错误未取成，从第二张信用卡上取出24500元，他把扣除手续费后的24353元微信转给了闵某。到了第三天，他听朋友说，民生银行回访时持卡人不承认大额度刷现，闵某才承认刷的是女友的卡。2018年2月2日前后，他与闵某及其女友约好见面并当面对质刷信用卡的事，但两人都没来。几天后，闵某女友给他打电话说约好见面的那天她被闵某打了，是闵某偷了其信用卡提现。闵某自称经常去一些酒吧或者玩快手等App，经常出入高消费场所，从直播平台给主播发礼物。事后他得知闵某的前女友叫卓某1。王某对闵庆泉进行了辨认。 3.证人刘某证言，证实同事卓某1用她的身份证办了一张尾号9841的工行卡，2017年12月26日，闵庆泉和卓某1带她激活银行卡，她把密码告诉了卓某1，当时闵庆泉在场。2018年2月23日，卓某1说银行卡丢了，她去办理了挂失手续。 4.证人孙某证言，证实2017年年底，卓某1租了他家一间老房子，曾与一男子一起住。他听卓某1说被同住男子坑了2万余元。2018年3月，他听卓某1说被同住男子打破了头。 5.证人常某证言，证实2017年7月18日至2018年1月20日，闵庆泉以有事要用钱、没发工资急用钱为由多次向他借钱，共计6000余元。他向闵庆泉索要时，闵庆泉拒不还钱，后他听卓某1说闵庆泉偷了她的银行卡，后他到派出所说明情况。 6.受案登记表、抓获经过，证实2018年2月27日15时许，卓某1向公安机关报案称，其被前男友闵庆泉盗刷民生银行信用卡24500元，同日16时许，公安人员在兰山区临西九路与涑河北街交汇处许家饭店口头传唤闵庆泉到所。 7.闵庆泉出具的保证书，证实2018年3月15日，闵庆泉保证，因其盗窃卓某1信用卡现金24500元，工资卡现金2700元，违约金2800元，欠卓某1共计30000元，于2018年3月20日给卓某110000元，其余20000元于每月20日前给卓某15000元，分四个月给清，逾期不还，交滞纳金20%。 8.闵庆泉与卓某12018年2月23日的微信聊天记录图片，证实闵庆泉将卓某1的工资卡秘密窃取的情况。 9.中国民生银行信用卡交易明细，证实尾号3979的民生银行卡于2018年1月29日在山东临沂香天下火锅店消费24500元。 10.闵庆泉微信转账记录图片，证实2018年1月29日，闵庆泉收到王某微信转账24353元。之后多次消费、部分取现。 11.中国工商银行借记卡账户历史明细清单，证实户名刘某，尾号9841的工商银行卡于2018年2月19日通过ATM取款2700元，2月23日通过POS机消费60元后再无入账支取记录。 12.被告人闵庆泉供述，证实2017年10月，他与卓某1谈恋爱，后在卓某1租的房子内同居。2018年1月29日，他到卓某1租的房子，从包里偷走了尾号3979的民生银行卡和一张中信银行卡，当日用同事王某的POS机刷卡取现，中信银行卡试了两次密码错误，从民生银行卡取出24500元，扣除手续费后实得24353元,其中取现5000元，给卓某1买了一条手链及一件白色外衣，其他充了快手快币。卓某1问他此事时，他开始不承认，后来承认是他偷了信用卡并刷卡取现。2018年2月1日左右，他把民生银行和中信银行的信用卡还给了卓某1，同年2月2日左右，他和卓某1、王某约好见面并当面对质，当天下午他打了卓某1，王某给他打了很多电话也没有接，他不想让王某知道他偷卓某1信用卡的事情。同年2月19日，他又从出租屋偷了卓某1一张工商银行的工资卡，当天在自动取款机取了2700元，钱都自己花了。他有卓某1出租屋的钥匙，民生银行卡密码是卓某1消费时他看到的，工商银行卡密码是刘某告诉卓某1时他听到的。闵庆泉对窃取银行卡、取款的地点进行了指认。 本案综合证据有： 1.办案说明、郯城县公安局行政处罚决定书，证实2017年7月，闵庆泉因散布他人隐私被郯城县公安局行政拘留七日。 2.户籍信息，证实闵庆泉的基本情况。 针对上诉人闵庆泉的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据和相关法律规定，本院评判如下： 1.关于上诉人闵庆泉是否构成诈骗罪的问题，审理认为，是否具有非法占有目的是认定闵庆泉是否构成诈骗罪的关键。纵观本案，闵庆泉与被害人于某1确立恋爱关系后，将其尾号5164的建行卡交给于某1，并虚构内有83万余元存款的事实，以此骗取于某1信任，为防止事情败露，闵庆泉故意告知于某1错误密码，致使其无法查询余额，从而使于某1陷入闵庆泉有一定经济实力的错误认识。之后，闵庆泉编造炒股投资、缺少路费等各种事由向于某1借款，于某1基于错误认识多次给闵庆泉转款。闵庆泉收到款项后进行挥霍，在于某1多次索要的情况下，仍编造理由搪塞，且在于某1已向公安机关报警后仍编造理由让于某1转款，从上述事实经过看，闵庆泉具有非法占有他人财物的目的，对其应以诈骗罪定罪处罚。上诉人及辩护人所提“不构成诈骗罪”的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 2.关于上诉人闵庆泉是否构成盗窃罪的问题，经查，被害人卓某1陈述、闵庆泉书写的保证书及闵庆泉在侦查阶段的供述相互印证，能够证实被害人卓某1的涉案银行卡系闵庆泉在卓某1出租屋内盗窃所得；闵庆泉用窃取的卓某1民生银行信用卡通过王某刷卡套现，王某将套现的24353元转账存入闵庆泉微信账户，根据闵庆泉微信转账记录，该款被其多次用于个人消费、部分取现；闵庆泉用窃取的工商银行卡从ATM机取现2700元，卓某1证实闵庆泉并未交给其款项，闵庆泉在侦查阶段亦供认所取款项被其个人使用，且现有证据证实卓某1发现工商银行卡被闵庆泉窃取并取现后即将该卡挂失，亦印证并非卓某1让闵庆泉取款。上述证据证实闵庆泉盗窃他人银行卡并使用，其行为符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪定罪处罚。上诉人及辩护人所提“不构成盗窃罪”的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人闵庆泉以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪；秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。闵庆泉一人犯数罪，应数罪并罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  桑爱红 审判员  王 芳 审判员  马梅元 二〇二〇年一月二十日 法官助理徐爱丽 书记员尹明媚