广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤18刑终459号原公诉机关广东省连南瑶族自治县（以下简称连南县）人民检察院。上诉人（原审被告人）邵义旭，曾用名邵义祝，男，1994年8月19日出生，公民身份号码440************813，汉族，文化程度初中，户籍所在地及住址广东省茂名市电白区************之3。因犯信用卡诈骗罪于2015年2月9日被清远市清城区人民法院判处有期徒刑二年，于2016年6月21日刑满释放。因本案于2018年9月8日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于连南县看守所。辩护人蒋文顺，广东沁森律师事务所律师。广东省连南瑶族自治县人民法院审理广东省连南瑶族自治县人民检察院指控原审被告人邵义旭犯信用卡诈骗罪一案，于2019年11月25日作出（2019）粤1826刑初第53号刑事判决。原审被告人邵义旭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年11月至12月16日期间，被告人邵义旭在广州市荔湾区********酒店担任主任，负责收银、人员管理等工作。2017年12月2日，被害人蓝某持其名下卡号为622*************964的中国建设银行卡在被告人邵义旭工作的**酒店刷卡消费，被邵义旭盗取了该银行卡信息。自2017年12月27日开始，被告人邵义旭利用复制的蓝某上述银行卡多次进行余额查询操作。2018年1月21日、1月26日被告人邵义旭在电白区进行余额查询时发现该卡内有大额资金，还没来得及作案，再次查询发现该笔款不见了。之后被告人邵义旭在佛山市、电白区、茂名市等地不定时频频对该卡查询余额，直到2018年8月24日23时15分在电白区农村合作联社电城信用社再次进行余额查询，发现该卡内再次出现大额资金，余额达3065649.76元。随后至2018年8月29日案发前，被告人密集查询该卡余额。2018年8月29日8时26分，被告人邵义旭在中国工商银行珠海市香洲区********口岸支行进行余额查询，发现卡内尚有余额2990713.04元。当日上午9时32分，被告人邵义旭经珠海市拱北口岸出境到中国澳门特别行政区，16时43分，经珠海市拱北口岸入境。在被告人邵义旭出境后，身在广东省连南县的被害人蓝某名下卡号为622*************964的中国建设银行卡在未离身的情况下，从11时50分至11时58分先后分六次被深圳市****服务有限公司所属的“****（深圳）有限公司”、“湖南****置业有限公司通讯设备”的两台POS机以刷卡消费的形式转走共人民币2990500元。蓝某被盗刷的银行卡款项进入POS机所捆绑的银行卡后，其中，流入冉亚运卡号为621********82397的招商银行账户人民币2303587元，同日，邵义旭通过冉亚运将转至冉某运招商银行卡内的人民币2303587元兑换得港币现金。案发后，本案涉案银行卡持有人赵某华、许某、郑某、郑某红、韦某东已向连南县公安局退回本案涉案资金共人民币582291元。原判认定上述事实，有物证：受案登记表、立案决定书、户籍证明、清远市清城区人民法院刑事判决书、释放证明书、监控视频截图、出入境记录查询结果、广东公安飞识人像识别系统截图、情况说明、个人活期明细信息、营业执照、银行卡交易明细清单、账户交易历史、账户信息查询、蓝某被诈骗案涉及洗钱银行总情况、资金流向图、一本通/绿卡通交易明细、中国建设银行个人活期账户交易明细、账户信息、**酒店通迅录、支付证明单、高铁订票信息、订房信息截图、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、现金缴款单、邵义旭涉嫌诈骗案涉案账号冻结资金、追回涉案资金情况；被害人蓝某的陈述；证人马某军、冉某运、许某、郑某、郑某红、张某、韦某东、刘某、高某、马某伏、艾某旭、蒋某彬、赵某华、孙某的证言；被告人的供述与辩解；鉴定意见；视听资料等证据证实。原审认为：被告人邵义旭以非法占有为目的，窃取他人信用卡信息后利用伪造的信用卡实施信用卡诈骗，数额特别巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人邵义旭曾因犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十五条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人邵义旭犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币250000元。二、扣押在案的涉案资金人民币582291元依法返还被害人蓝某，由连南瑶族自治县公安局负责处理。三、继续追缴被告人邵义旭违法所得人民币2408209元，发还被害人蓝某。上诉人邵义旭上诉提出：原判认定事实不清，证据不足，其不认识冉亚运、也没有见过郑成，本案与其无关，其只是涉及妨害信用卡管理罪，请求依法改判。上诉人邵义旭的辩护人提出：上诉人邵义旭客观上没有实施盗刷信用卡的诈骗行为，一审判决认定其盗刷被害人蓝某的银行卡，属于事实认定错误。1.本案没有查清案发当天是由谁操控“****（深圳）有限公司”和“湖南****业有限公司通讯设备”的两台POS机盗刷被害人蓝某的银行卡；2.本案证人冉某运与郑某的证言存在矛盾，不能相互印证，郑某红与郑成的证言同样存在矛盾，不能相互印证，且仅有冉某运一人指认邵义旭是跟其兑换现金港币的男子，属于“孤证”。3.本案没有查清上诉人邵义旭如何联系境外洗钱团伙实施信用卡诈骗，也没有查清境外团伙的联系人是谁。综上，一审判决书认定上诉人邵义旭犯信用卡诈骗罪证据不足，上诉人邵义旭仅涉嫌犯妨害信用卡管理罪，请求二审改判。经审理查明：原判认定的事实清楚，所依据的证据来源合法，并经庭审出示，控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。对于上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：对于上诉人邵义旭及其辩护人提出一审认定上诉人邵义旭犯信用卡诈骗罪事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人邵义旭在广州**酒店工作期间，趁被害人蓝某持卡在**酒店刷卡消费时，盗取了蓝某名下卡号为622*************964的中国建行银行银行卡的信息。此后，上诉人邵义旭利用伪造的银行卡多次在佛山市、电白区、茂名市、珠海市进行余额查询操作。2018年8月29日，上诉人邵义旭在中国工商银行珠海市香洲区********口岸支行再次查询伪造的银行卡余额后，从珠海拱北海关过境澳门，被害人蓝某的银行卡在未离身的情况下被盗刷。上述事实有书证、证人证言、监控视频等证据予以证实。证人冉某运的证言证实了案发当天在中国澳门喜来登酒店向其兑换港币的客户背着黑色双肩包、是从珠海拱北海关过关到澳门，并辨认出该客户就是邵义旭，证人郑某的证言与冉某运的证言中关于上诉人邵义旭案发当天在澳门兑换港币时的穿着等细节的陈述均能相互印证。在案证据能够相互印证，形成完整的证据链。上诉人邵义旭主观上有非法占有他人财物的目的，客观上实施了盗取他人信用卡的信息，并持伪造的信用卡刷POS机消费骗取了被害人蓝某的银行存款299万多元，其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，应以信用卡诈骗罪对其定罪处罚。辩护人提出“案发当天是谁操控POS机刷卡”以及“没有查清境外团伙的联系人是谁”的辩护意见，案发当天直接刷POS机的操作人是谁以及是否还有其他成员参与犯罪均不影响对上诉人邵义旭的定罪。原判认定事实清楚、证据确实、充分，因此对于上诉人邵义旭及其辩护人提出一审认定事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人邵义旭以非法占有为目的，窃取他人信用卡信息后利用伪造的信用卡实施信用卡诈骗，数额特别巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应依法惩处。上诉人邵义旭曾因犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人邵义旭所提的上诉理由及辩护人所提辩护意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 瑶审 判 员  罗立兵审 判 员  何昭敏二〇二〇年一月十六日法官助理  黄彦霖书 记 员  陈 健附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。