杭州经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0191民初2828号 原告：桑贤硕，男，1981年8月16日出生，汉族，住山东省定陶县。 委托诉讼代理人：徐房，山东方隆律师事务所律师。 被告：商优（杭州）信息技术有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区18号大街795号1幢15层1523室。 法定代表人：徐文龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：程燕波，浙江润杭律师事务所律师。 原告桑贤硕与被告商优（杭州）信息技术有限公司（以下简称商优公司）合同纠纷一案，本院于2019年10月18日立案后，先适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告桑贤硕的诉讼代理人徐房，被告商优公司的委托诉讼代理人程燕波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告桑贤硕向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告双方签订的《平台区域合作协议书》及补充协议无效；2.判令被告退还原告平台使用费90000元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年1月6日，原、被告签订了《商优区域合作协议书》及补充协议，协议对双方的权利义务进行了约定。协议签订后，原告依约支付了平台使用费90000元，被告向原告提供了一台商优盒子。2019年3月15日中央电视台播出的“3·15晚会”对通过盒子收集不特定公众收集mac地址并精准投放广告的行为进行了曝光。原告发现继续履行案涉合同存在重大风险，协议违反了法律规定，侵害了第三人的利益。 被告商优公司辩称：一、平台服务内容合法有效。平台广告投送区别于传统广告投送的特点是精准化投送。用户浏览网络信息形成自己的“画像”，使用网络信息越多，画像就越全面，媒体通过掌握的用户画像将客户分类之后，就可以有针对性地投送广告。平台为广告主设计广告方案，方案确定后，将原告以及原告客户的广告推送给合作的媒体，媒体再将这些广告在客户浏览网页或视频时精准地投送给用户。在整个广告投送的过程中，平台起到广告设计、优化，对接广告主和媒体的作用，原告支付的90000元费用主要是两年的服务费，在广告主投送广告的过程中，平台不再抽取任何费用。平台没有获取客户的信息，客户信息都在媒体手里掌握，他们也没有交易和出卖，平台仅起到中介作用。二、媒体在广告投放过程中不存在违法行为。（一）为客户画像并主动投送信息或广告是几乎所有媒体都在使用的一项技术，是互联网时代技术发展的大势所趋。（二）媒体画像是指媒体通过设备号，刻画出某类群体的信息，无法将该类信息特定化为某个人，媒体所得到的设备号也无法匹配出某个具体人。因此，媒体画像并不违反相关法律规定，未侵犯公民个人信息。三、媒体投送广告的行为没有违反法律的规定。《广告法》第44条规定：“利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。”《互联网广告管理暂行办法》对此进一步进行了明确。媒体投送广告的形式，一是固定广告位，比如网页固定广告位置，或者视频前面几秒是广告等；二是弹窗式等，这个全部都有一键关闭功能。媒体在投放广告中符合《广告法》的规定，平台服务没有违法之处。四、被告可以根据收集mac地址实现指定投放广告功能，被告的产品“商优盒子”是辅助平台运行的，盒子的出现使得广告的投放更加精准，精准到可以向附近100米范围内的收集投放广告。商优盒子通过收集附近100米范围内已经打开wifi开关的部分收集的mac地址，再将采集到的mac地址与各大app的mac地址相匹配，可以向相对精准的客户投放广告，这个功能就是双方补充协议里约定的根据手机Mac地址指定投放广告功能，目前这个功能是完全可以实现的。五、在原、被告签订合同的过程中，被告是不曾向原告介绍“商优盒子”的产品的，原告系通过网络查询，得知被告有该款产品，要求被告向其展示，并领取一台回去试用。原告支付的90000元加盟费不包含任何盒子的产品。此外，杭州经济开发区人民法院做出的（2019）浙0191民初189号民事判决书认定平台的运行方式并不违反法律、行政法规的强制性规定，该部分内容的合同效力应为有效。综上，商优平台合法有效，补充协议约定的设备定向功能也可以实现并且不违法，原告诉请于法无据，恳请法院驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2019年1月6日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《区域合作协议书》，约定甲方申请成为“商优数据广告投放平台”合作商，协议有效期限自2019年1月6日至2021年1月4日；合作内容包括，合作商广告费分润分成50%及返点分成15%，代理商培训及咨询内容为客服经理，合作产品为“商优数据”广告下单平台及互联网广告投放服务，总部为代理商提供团队技术支持和核心培训，通过电脑远程协助进行培训，通过专业运营对接进行运营支持；乙方有权拒绝为甲方不符合广告法和行业发布规范的案例提供技术支持和服务，甲方也有权利拒绝提交某些双方无法达成共识点的客户信息给乙方；乙方为甲方提供的客户广告投放前，需要甲方提供客户的相关资料，乙方需对这些资料严格保密；提单流程为，甲方或甲方客户可以通过“商优数据”下单系统提交广告投放素材，乙方收到甲方或甲方客户提交的素材后，乙方为甲方或甲方客户提供投放素材优化，拟定投放计划，经甲方或甲方客户确定后，乙方则根据投放计划进行广告投放；乙方为甲方公司或销售团队提供业务知识培训；乙方为甲方开放“商优数据”后台登录账户系统，并为甲方客户提供“商优数据”后台登录权限及界面，便于甲方投放过程的优化调整；乙方协助甲方项目的执行，包括广告文案编辑、图片美化处理、创意设计、广告投放等工作内容；甲方须向乙方交纳商优数据管理平台使用费90000元，甲方缴纳费用后成为合作业务在山东省菏泽市牡丹区区域独家合作商，该费用除因不可抗力或出现乙方违约导致协议目的无法实现而解除协议可按剩余期限相应退还外余者均不予退还；双方合作方式为先充值付费后发布广告，甲方有权进入合作商后台确认发布信息量并做相应的数据提取；若甲方不存在拖欠业务款并且在合作期内单个合作区域广告投放金额不低于200000元及没有其他违约情形的前提下，甲方需在协议到期前一个月内主动申请续签协议，在协议到期后，如果双方没有续签协议，则视为甲方主动放弃“商优数据”平台区域合作权。双方还对协议的解除、终止以及违约责任等内容进行了约定。 同日，原、被告签订了《补充协议》，约定若甲方两年内完成20万业务量则可与乙方免费续约，若乙方无法实现根据手机Mac地址指定投放广告功能，乙方全额退还甲方合作费用。 协议签订后，原告向被告支付协议约定的商优数据管理平台使用费90000元，并领取了一台“商优盒子”。 另查明，根据被告提供的产品介绍PPT内容，“商优数据广告投放平台”融合PC、移动、视频等新媒体资源，通过实时竞价以及数据分析，实现媒体定向、设备定向、人群定向的大数据精准营销，运用人群分析、个性化推荐、全网跨屏LBS定向引擎、智能动态出价技术，为客户提供免费广告设计、在线运营支持、在线专业指导、客户回访、定期服务报告、系统维护升级等服务。“商优数据广告投放平台”用户凭用户名及密码登录“商优数据”平台进入平台页面，页面显示“线上数据管理平台”“程序化广告平台”“客户管理平台”三大板块内容，其中线上数据管理平台包括数据采集、数据分析、标签管理、人群服务、增值服务五项内容，用户可在人群服务项下的兴趣人群中新增兴趣人群，刻画出目标人群特征。如果对这类目标人群进行广告投放，则进入程序化广告平台页面，该页面分为素材中心、媒体中心、投放中心、效果中心四项内容，进入投放中心对兴趣人群进行投放活动。在广告投放活动中，也可对“商优盒子”采集到的客户信息进行投放。“商优盒子”宣传页显示，“商优盒子”具备客户获取、客户画像、客户管理、广告触达功能，具有智能选址、定向营销、行业分析、客流统计优势。根据被告介绍，“商优盒子”通过收集移动设备mac地址获取半径100米范围内客户的信息（时间、性别、年龄、兴趣、购买记录等），自主生成用户画像，用户可登陆“商优盒子”软件，查看盒子获取的客户mac地址，分析客户特征，通过电脑端进行线上本地化广告投放，也可将mac地址与客户手机号码进行匹配，生成虚拟号码，通过运营商用发送短信或拨打电话的方式把广告投放给需要的消费者。 以上事实认定，由原告提交的《商优区域合作协议书》、补充协议、照片、银行交易明细复印件、产品介绍，被告提交的PPT打印页、视频资料，以及原、被告双方的陈述等证据予以证实。原、被告提交的其他证据，尚不足以证明其待证事实，本院不予采纳。 本院认为：原、被告双方签订的《区域合作协议书》约定，原告申请成为被告“商优数据广告投放平台”合作商。原告认为，手机的mac地址属于公民个人信息，而被告出售的“商优盒子”自动获取手机的mac地址，违反了法律规定，双方签订的《商优区域合作协议书》及补充协议应确认为无效。对此，本院认为，根据双方约定的权利义务以及合作信息可以表明，原告可使用“商优数据广告投放平台”并通过“商优盒子”获取手机mac地址指定投放广告，被告向原告提供相应的技术服务，是双方签订协议的主要内容。因此，认定《商优区域合作协议书》及补充协议是否有效的关键在于，原告获得代理权的“商优数据广告平台”及配套使用的“商优盒子”是否违反法律、行政法规强制性规定。首先，现无证据表明平台的运行方式违反法律、行政法规强制性规定，该部分内容相关的合同效力应为有效。关于“商优盒子”的使用，本院认为，“商优盒子”具备的智能选址、行业分析、客流统计等功能，主要通过“商优盒子”获取mac地址实现，原告未提供有效证据证明其违法性，本院确认该部分功能不违反法律规定。“商优盒子”另外的功能之一是将获取的mac地址与客户手机号匹配后向目标客户发送广告短信，或者拨打广告电话，而该功能违反了《中华人民共和国广告法》的强制性规定。因此，原、被告双方签订的《商优区域合作协议书》及补充协议中关于“商优盒子”使用过程中涉及发送短信、拨打电话投放广告的内容应认定为无效。关于合同无效部分占合同标的比例，本院认为，补充协议约定如原告无法实现根据手机mac地址指定投放广告功能，被告全额退还原告合作费用，可见使用“商优盒子”获取mac地址指定投放广告在合同内容的中占比极大，现结合《区域合作协议书》约定的全部合同内容、“商优盒子”的功能种类及发送短信、拨打电话功能所占比重，本院酌定合同无效部分占合同标的40%，相应的合同款项为36000元，原告有权主张被告返还相应的合同价款。因此，对原告合理的诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国广告法》第四十三条规定，判决如下： 一、原告桑贤硕与被告商优（杭州）信息技术有限公司签订的《商优区域合作协议书》及补充协议涉及“商优盒子”发送短信、拨打电话投放广告功能的内容应认定为无效，其余部分合同内容有效； 二、被告商优（杭州）信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告桑贤硕36000元款项； 三、驳回原告桑贤硕的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费2050元，减半收取1025元，由原告桑贤硕负担410元，由被告商优（杭州）信息技术有限公司负担615元。原告桑贤硕于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告商优（杭州）信息技术有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费用。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员 申 宁 二〇二〇年一月八日 书记员 江亮珍