山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终577号 上诉人（原审被告）：姜杰，男，1971年2月24日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：陈寿峰，平度城德法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：杨素华，女，1957年8月27日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：姜桂军，平度云翔法律服务所法律工作者。 原审被告：高节春，男，1972年2月6日出生，汉族，住山东省平度市。 上诉人姜杰因与被上诉人杨素华、原审被告高节春机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初1502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姜杰上诉请求：1、撤销山东省平度市人民法院(2019)鲁0283民初1502号民事判决，发回重审或依法改判上诉人不承担赔偿被上诉人的各项经济损失116921.6元；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当，判决错误。首先，原审法院对被上诉人杨素华诉前单方委托鉴定所作出的因左踝关节损伤构成伤残十级认定的证据不足。该案在审理期间被上诉人杨素华向法庭提交的由青岛惠民司法鉴定所的鉴定意见书，该鉴定机构依据被上诉人于2018年3月16日在平度市人民医院影像诊断报告单：左踝骨折、左胫骨远端骨折钢板内固定术后，作出了“杨素华的左踝关节损伤构成十级伤残”的鉴定意见。而事发后，被上诉人在平度市人民医院的住院病历、出院病历(入院时间2018年2月12日、出院时间2018年3月3日)中均明确诊断为：左胫骨骨折、左腓骨骨折，未显示被上诉人有左踝关节骨折的诊断，并且被上诉人在平度市人民医院的手术病历记录中(手术时间2018年2月14日14：30至15：50)的术前诊断和术中诊断也均为左胫骨骨折、左腓骨骨折。另外，被上诉人于2018年10月30日取出内置物二次手术的入院记录、出院记录以及手术记录病历中也是因为左胫腓骨骨折内固定术后。因此上诉人对该伤残十级的证据不予认可，原审法院将该鉴定意见认定为有效证据使用错误。其次，上诉人不应对被上诉人杨素华的损害承担赔偿责任。一、高节春是在上诉人不知情、且并未经得上诉人同意的情况下私自驾驶该电动三轮车发生的事故，且在事发后，也未有在第一时间内告知上诉人和及时报警处理。二、原审法院对该案所定的案由虽然为“机动车交通事故责任纠纷”，但是，该涉事电动三轮车并非是原审被告高节春在道路上驾驶运行过程中或是在道路上违章停车与被上诉人杨素华发生相撞而发生的交通事故，而事故的发生是原审被告高节春在水果市场大门口的车辆停放区域，其作为具有多年驾龄的驾驶员，在车辆已停放的情况下没有采取有效的制动措施让车辆停稳，是在车辆后溜时与被上诉人发生相撞，致被上诉人杨素华受伤，其行为具有严重的过错。且被上诉人杨素华没有对周围环境尽到合理的观察注意义务，在该事故中其自身也应当承担责任。被上诉人的损失应由被上诉人杨素华和原审被告高节春之间分担责任，不应由上诉人负担赔偿。 杨素华辩称，一审庭审时，法庭给上诉人7天时间交鉴定费，是上诉人放弃了鉴定，故被上诉人认为鉴定意见是合法的。上诉人与被上诉人高节春之间是雇佣关系，发生的事故应由上诉人承担，被上诉人不承担任何责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 杨素华向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令被告赔偿原告各项损失费用141112.12元。二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年2月12日下午，原告去平度市水果市场买水果时，被被告高节春停放的电瓶货车撞伤。伤后原告被宋到平度市人民医院治疗，事故发生后，被告姜杰拿着现金及被告高节春到医院办理住院手续，并支付了部分医药费。被告姜杰系水果店老板，雇佣了被告高节春夫妻两在水果店干活，被告高节春未将电瓶车安全停放好将原告撞伤，两被告应承担原告的所有费用，期间原告找被告索要各种费用，两被告相互推诿至今，为了维护原告合法权益，诉至法院。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议证据，法院认定如下：1、鉴定意见书，原告入院诊断为左胫骨骨折、左腓骨骨折，2018年2月12日的影像诊断报告单显示左外踝、左胫骨远端骨折，2018年10月31日在淄博市中心医院行左胫腓骨内固定取出术时，手术记载“于左胫前内侧远端原切口疤痕切开……沿左外踝原切口瘢痕切开，切开皮肤、浅筋膜及深筋膜，直达外踝，沿钢板钝性剥离……”，综合上述，青岛惠民法医司法鉴定所关于原告伤残所做的鉴定部位与原告因涉案事故受伤部位相符，被告对原告的伤残等级申请重新鉴定，但不交纳鉴定费导致重新鉴定被退回，对原告提交的青岛惠民法医司法鉴定所鉴定意见书法院予以采信。2、关于原告提交的山东大学齐鲁医院门诊病历，结合原告提交的平度市人民医院的门诊病历、住院病历、淄博市中心医院的住院病历，足以确认原告的受伤部位，山东大学齐鲁医院门诊病历的应系笔误。 一审法院经审理认定事实如下：2018年2月12日下午,原告杨素华在平度市果品市场买水果时，被告高节春停放的电动三轮车（被告姜杰所有）溜车将原告撞伤，原告受伤后被送往平度市人民医院住院治疗19天，诊断为左胫骨骨折、左腓骨骨折，住院费用由被告姜杰垫付。原告于2018年10月30日到淄博市中心医院二次手术，住院8天，花医疗费10245.2元。原告之伤经青岛惠民法医司法鉴定所鉴定意见为：1、杨素华的左踝关节损伤构成十级伤残；2、杨素华误工时间建议为120日-180日，所需护理期限建议为60日-90日，住院期间2人护理，出院后1人护理。被告高节春系被告姜杰雇佣的员工。 一审法院认为：被告高节春驾驶电动三轮车因未按照操作规范停车，导致原告杨素华受伤，被告高节春应负事故全部责任，原告杨素华不负事故责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”的规定，被告高节春在从事雇佣活动中致原告伤，对于原告的合理损失，应当由雇主姜杰承担赔偿责任。 原告的合理经济损失为：医疗费10307.2元、护理费（19+8）×2人×100元/天+48天×1人×100元/天=10200元、住院伙食补助费100元×（19+8）天=2700元、残疾赔偿金47176元×19年×10%=89634.4元、精神抚慰金1000元、鉴定费2080元、交通费1000元，共计人民币116921.6元。据此判决：一、被告姜杰赔偿原告杨素华各项经济损失共计116921.6元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告杨素华对被告高节春的诉讼请求；三、驳回原告杨素华的其他诉讼请。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3122元，由原告杨素华负担535元，由被告姜杰负担2587元。 经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案当事人争议的焦点是：一、一审法院对青岛惠民法医司法鉴定所的杨素华的左踝关节损伤构成十级伤残鉴定意见予以采信是否具有事实和法律依据。二、一审法院对本案机动车交通事故责任认定是否适当。 关于争议焦点一，2018年2月12日下午,被上诉人杨素华在平度市果品市场买水果时，原审被告高节春停放的电动三轮车（上诉人姜杰所有）溜车将被上诉人杨素华撞伤，系不争的事实。被上诉人杨素华经青岛惠民法医司法鉴定所鉴定并出具鉴定意见为杨素华的左踝关节损伤构成十级伤残。一审法院认定青岛惠民法医司法鉴定所关于杨素华伤残所做的鉴定部位与其因涉案事故受伤部位相符。上诉人姜杰对杨素华的伤残等级申请重新鉴定，但不交纳鉴定费导致重新鉴定被退回，对杨素华提交的青岛惠民法医司法鉴定所鉴定意见予以采信。上诉人姜杰上诉主张被上诉人杨素华不存在左踝关节骨折的损害后果，并对青岛惠民法医司法鉴定所鉴定并出具鉴定意见为杨素华的左踝关节损伤构成十级伤残的鉴定意见不予认可。本院认为，青岛惠民法医司法鉴定所司法鉴定意见，属于民事诉讼的证据之一。人民法院对鉴定意见的真实性、准确性都应进行审查，进而决定是否予以采信。对于鉴定意见的审查包括形式审查和实质审查两个方面。形式审查主要包括：（1）鉴定人是否具备法定的鉴定资格。（2）鉴定的程序是否合法。（3）鉴定意见是否符合法定的形式要求，是否依照委托完成了所需鉴定的事项。实质审查则主要针对鉴定的依据及结论进行审查，主要包括：（1）鉴定意见是否违反经验法则。（2）鉴定过程中有无遗漏重要事项。（3）有无与案件其他证据相矛盾。如果鉴定意见与案件的其他证据存在明显自相矛盾之处，则应结合整个案情进行综合考量。鉴定意见的采信直接关系到责任的认定与损害赔偿的数额，因此应当严格审查，并组织当事人双方对于鉴定意见进行质证，充分发表意见。经审查鉴定程序合法、鉴定依据充分、鉴定意见准确的，应当依据鉴定意见所认定的责任来确定赔偿责任。在符合法定条件时，就会涉及重新鉴定的问题。《最高人民法院民事诉讼证据规定》第二十七条对重新鉴定问题作出了明确的限定，即：“当事人对人民法院委托的鉴定部分作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明有下列情形之一的，人民法院应予以准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定机构程序严重违法的；（二）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”上诉人姜杰对青岛惠民法医司法鉴定所鉴定意见提出异议，但其未能提交相关证据证明鉴定机构所作的鉴定存在鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足等情形，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的可以申请重新鉴定的情形。青岛惠民法医司法鉴定所进行签定程序合法，上诉人要求重新鉴定既不符合法定重新鉴定条件，其理由也不能成立。且其不交纳鉴定费导致重新鉴定被退回。本院对上诉人姜杰的该项上诉主张无法支持。 关于争议焦点二，本案系由于被上诉人杨素华在平度市果品市场买水果时，原审被告高节春停放的电动三轮车（上诉人姜杰所有）溜车将被上诉人杨素华撞伤，本案应为机动车交通事故责任纠纷。尽管公安交警部门对该机动车交通事故未有出具交通事故责任认定，但一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，综合考量本案侵权人与被侵权人的过错及造成事故的原因力，结合本案的侵权事实、损害后果和当事人的诉辩意见，作出高节春应负事故全部责任，杨素华不负事故责任的认定具有事实和法律依据。 综上所述，上诉人姜杰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2638元，由上诉人姜杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  张立宁 审判员  毕 威 审判员  魏 文 二〇二〇年一月二十一日 法官助理 常兵 书记员 王璇 书记员 肖梦琦