上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0118民初21584号原告：上海齐祥建筑装饰工程有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：陈梅，总经理。委托诉讼代理人：曾昭旺，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被告：梦谷控股有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：孙松，总经理。被告：孙松，男，1984年5月9日出生，汉族，户籍所在地安徽省蚌埠市。上列两被告共同委托诉讼代理人：乔雨，上海市**律师事务所律师。原告上海齐祥建筑装饰工程有限公司(以下简称齐祥公司)与被告梦谷控股有限公司(以下简称梦谷公司)、被告孙松建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月4日立案后，依法适用简易程序。本案2019年11月25日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人曾昭旺、两被告委托诉讼代理人乔雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告齐祥公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告梦谷公司支付工程款人民币(以下币种均为人民币)140,132.72元；2、判令被告梦谷公司支付违约金(以140,132.72元为基数，以日1‰为标准，自2018年11月24日起算至实际支付之日止)；3、判令被告孙松对上述第1、2项诉讼请求承担连带责任；4、诉讼费由两被告承担。事实与理由：原告齐祥公司与被告梦谷公司分别于2017年12月19日和2018年3月14日签订两份《建筑装饰工程施工总包合同》，约定由原告齐祥公司以包工包料的方式对被告梦谷公司承租的上海市青浦区崧盈路XXX号XXX号楼一楼至四楼进行隔断施工，合同总金额分别为220,444.88元、276,290.91元。合同签订后，原告齐祥公司按约完成了两份合同的全部施工项目，并如期交付，同时也将工程款发票开具并当面送达给被告梦谷公司，但被告梦谷公司未能按约支付相应工程款。2018年12月18日，原告齐祥公司、被告梦谷公司、施工物业所在园区三方对两份施工合同完成的工程量进行了测量和确认两份施工合同的总金额实际应为509,718.83元。2018年11月16日前，原告齐祥公司已将全部工程款发票开具给被告梦谷公司。2019年1月，被告梦谷公司签发了两张金额分别为110,516.36元(出票日期2019年5月31日)、110,516.37元(出票日期2019年6月28日)的上海银行支票以支付工程款，但因属空头支票而遭退票。2019年7月17日，被告梦谷公司再次向原告齐祥公司出具《付款承诺书》，承诺分两次支付剩余工程款140,132.72元，并由被告梦谷公司的法定代表人孙松个人作为担保人在《付款承诺书》中签字。2019年8月5日双方又在派出所达成和解协议书，被告梦谷公司同意将隔断工程相关的材料给与原告齐祥公司作为支付未收余款。但实际因为被告梦谷公司拖欠业主房屋租金，导致这份和解协议无法实际履行。为此，原告齐祥公司诉至法院作如上诉请。被告梦谷控股有限公司辩称：不同意原告齐祥公司全部诉讼请求。原被告确实签订过两份施工合同且对应付款项进行结账。2019年8月5日双方签订了和解协议，约定将系争房屋内的工程隔断由原告齐祥公司拆除并取走后以冲抵双方的未付款。现在被告梦谷公司已经提供相应证据证明原告齐祥公司已经对玻璃隔墙进行拆除并移走，故被告梦谷公司无需再支付剩余工程款。基于诉请1产生的利息违约金以及对被告孙松的连带责任均基于以上事实不同意承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年12月19日、2018年3月14日，齐祥公司(乙方、承包方)与梦谷公司(甲方、发包方)分别签订《金汇通印刷传媒小镇生产楼隔断工程施工合同》、《金汇通印刷传媒小镇生产楼隔断工程二期施工合同》，约定由乙方承包甲方位于金汇通园区生产楼一层隔断工程及一层至四层隔断二期工程，工程价款分别为220,444.88元、276,290.91元；两份合同均约定了甲方付款前，乙方须提前5个工作日将相关正式税务发票开具给甲方，甲方收到乙方开具的发票后，通过银行转账方式支付给乙方；甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按应付未付款的1‰支付滞纳金，甲方应承担由此引发的一切损失；合同另对其他内容进行了约定。2018年11月16日前，齐祥公司向梦谷公司开具了510,735.79元的上海增值税专用发票，梦谷公司收到所有发票。2018年12月18日，齐祥公司与梦谷公司等三方签署《预算书》，确认上述两份施工合同结算总金额为509,718.83元。2019年1月，梦谷公司向齐祥公司签发了两张金额分别为110,516.36元(出票日期2019年5月31日)、110,516.37元(出票日期2019年6月28日)的上海银行支票用以支付工程款，后因账户存款不足而遭退票未能兑现。2019年7月17日，梦谷公司向齐祥公司出具《付款承诺书》，承诺：就贵司完工并交付我司的上海市青浦区崧盈路XXX号XXX号楼一楼至四楼隔断施工两期项目，截止2019年7月17日，我司因资金周转困难，尚欠贵司工程款140,432.72元，现我司承诺按如下进度支付贵司：1、2019年7月底之前支付50,000元；2、2019年8月底之前付清余款90,132.72元。以上任何一笔未按期支付，我司愿意按照双方于2017年12月19日及2018年3月14日签订的两份《施工合同》承担相应违约责任。梦谷公司的法定代表人孙松个人以担保人名义在《付款承诺书》中签字。另查明，梦谷公司庭审中陈述系争工程所在房屋权利人为上海金汇通创意设计发展股份有限公司(以下简称金汇通公司)，金汇通公司进入破产清算程序，并被指定了破产管理人。2019年7月30日，齐祥公司与破产管理人周老师微信联系商议拆除隔断事宜；2019年8月3日，齐祥公司表示明天从4楼开始拆除隔断，请周老师和保安说一下；周老师表示好的，并要求登记车牌号。2019年8月5日，齐祥公司(乙方)与梦谷公司(甲方)在派出所达成《和解协议书》，约定：由于甲方欠乙方装修工程款一直未付清，现通过甲乙双方友好协商，甲方同意将上海市崧盈路XXX号XXX号楼(生产楼)一至四楼的乙方安装的玻璃隔断给予乙方作为支付乙方的全部未收余款，甲乙双方银货两清，乙方不再追讨甲方未付款项，乙方不再追究甲方的任何责任，甲乙双方再无任何纠纷，本协议为终结协议。同日，齐祥公司亦将上述《和解协议书》微信发送给了管理人周老师。8月6日起，管理人周老师微信反应，因孙松等人之间有争议矛盾，因此不能拆除隔断，拆了也不允许拉走。故此，齐祥公司有过部分拆除行为，但最终未能运走被拆隔断。根据庭审查明的事实，本院认为：齐祥公司与梦谷公司签订了两份《施工合同》及《付款承诺书》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，属合法有效，当事人均应按约履行各自义务。据此可以认定梦谷公司是工程余款140,132.72元的支付主体，孙松是梦谷公司上述债务的担保人，承担连带保证责任。此后，齐祥公司与梦谷公司又于2019年8月5日签订了《和解协议书》，约定梦谷公司以给予齐祥公司玻璃隔断方式作为支付结欠的工程款。该《和解协议书》性质实为代物清偿合同，根据民法理论，代物清偿合同的成立条件为：其一，必须有原债的关系存在；其二，必须有双方当事人关于代物清偿的合意；其三，他种给付必须与原定给付不同；其四，须债权人受领他种给付以代替原给付。由此可见，代物清偿是实践性合同、要物性合同，除合同双方当事人和意外，还需要债权人现实受领他种给付合同方能成立生效。齐祥公司与梦谷公司签订的《和解协议书》仅是对债务履行方式的变更，代物清偿合同尚未成立生效并不影响原债权债务关系，需齐祥公司实际受领完成后债权债务方归于消灭。现因梦谷公司、孙松等纠纷矛盾原因实际未履行交付义务，导致齐祥公司无法受领，《和解协议书》事实上不能履行，不发生清偿的法律效果，梦谷公司及孙松仍应按照《付款承诺书》承担履行责任，故此对齐祥公司的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条之规定，判决如下：一、被告梦谷控股有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海齐祥建筑装饰工程有限公司工程款人民币140,132.72元；二、被告梦谷控股有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告上海齐祥建筑装饰工程有限公司滞纳金(以人民币140,132.72元为基数，按日1‰为标准，自2018年11月24日起算至实际支付日止)；三、被告孙松应对被告梦谷控股有限公司上述第一、二项承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币3,862.10元，减半收取人民币1,931.05元，由被告梦谷公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  徐冬梅二〇二〇年一月三日书记员  朱 静附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国民担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。