广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终1670号 上诉人（原审被告）：广西三实园林景观工程有限公司，住所地广西南宁市科园大道68号南宁高新区软件园二期13号楼601室。统一社会信用代码：914501007188980831。 法定代表人：罗庆龙，总经理。 委托诉讼代理人:宾文学、覃雕，广西科豪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：魏明贵，男，1953年4月26日出生，汉族，广西蒙山县人，农民，住广西蒙山县。 委托诉讼代理人：黄昌富，广西利民律师事务所律师。 原审被告：广西三实园林景观工程有限公司西炮台项目部。 负责人：梁智杰，该项目部经理。 原审第三人：蒙山县社会保险事业管理中心（原蒙山县社会保险事业局），住所地广西蒙山县蒙山镇湄江中路西五巷。统一社会信用代码：124504230617364091。 法定代表人：陆建君，局长。 委托诉讼代理人:蒙信昌、陆金健，广西信为律师事务所律师。 上诉人广西三实园林景观工程有限公司（以下简称“三实公司”）因与被上诉人魏明贵、原审被告广西三实园林景观工程有限公司西炮台项目部（以下简称“三实公司西炮台项目部”）、原审第三人蒙山县社会保险事业管理中心（以下简称“社保局”）工伤保险待遇纠纷一案，不服广西壮族自治区蒙山县人民法院（2019）桂0423民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三实公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人魏明贵的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人魏明贵承担。事实与理由：原审法院认定上诉人已为被上诉人魏明贵依法缴费、申报参保并申报工伤，现被上诉人魏明贵产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金大部分发生在2017年2月22日后，原审法院认定由上诉人先向被上诉人魏明贵支付工伤保险待遇，再向社保局申请在工伤保险基金支付，缺乏法律依据，加重上诉人的负担。 魏明贵答辩称，同意一审判决。 三实公司西炮台项目部没有向本院提供答辩意见。 社保局述称，一审认定事实清楚，同意一审判决。 魏明贵向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告医疗费5,952.20元、护理费14,379.12元、住院伙食补助费12,600元、一次性工伤医疗补助金50,700元、伤残补助金42,900元、一次性伤残就业补助金42,900元、住院及全休期间工资22,360元，共计191,791.32元，两被告互负连带责任；2.伤残鉴定费250元，由被告承担；3.被告承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：原告魏明贵系被告三实公司西炮台项目部聘用员工。2016年12月12日，原告参加被告三实公司承包的蒙山县西炮台公园景观改造项目工程施工。2017年1月1日上午约8时30分，原告在拆装地泵铁管卡圈时，被塌落的砖块砸中致左某腿受伤。当天原告被送到蒙山县人民医院住院治疗，医院诊断为：左侧胫骨中下段开放性粉碎性骨折。2017年4月27日，原告伤情好转出院，住院期间需要陪护。出院时，医院建议原告全休一个月，原告住院期间用去医疗费35,702元。2017年7月5日至11日，原告在卫生院门诊治疗，用去医疗费240元。2017年2月4日，被告三实公司西炮台项目部为原告申请工伤认定，同年5月8日，梧州市人力资源和社会保障局作出梧人社工伤认字[2017]D019号工伤认定决定书：认定原告为工伤。2018年1月5日、4月3日、10月8日、10月30日，原告蒙山县人民医院门诊治疗，用去医疗费486.41元。2018年10月16日至同月26日,原告在蒙山县人民医院住院行取内固定装置术，用去医疗费5,225.79元。2018年11月，原告申请劳动能力鉴定，同年12月29日，梧州市劳动能力鉴定委员会作出广西壮族自治梧州市劳鉴2018年D6C04号鉴定结论书，鉴定结论为：伤残八级，无生活自理障碍。原告用去伤残等级鉴定费250元。另查明，2016年3月21日，被告三实公司在第三人社保局为“蒙山县西炮台入口广场景观工程”建设项目参加工伤保险，参加工伤保险人员为陈贵媛、黄平林二人，参加工伤保险期限至同年7月25日。2017年2月17日，被告三实公司向第三人社保局申请工程延期至同年3月10日。2017年2月22日，被告三实公司向第三人社保局申报包括原告魏明贵在内新增参保人员。2016年12月12日至2017年1月1日，原告在被告三实公司西炮台项目部工作130元/天。原告受伤后没有再回被告三实公司西炮台项目部工作。2017年4月27日原告出院时，被告三实公司、三实公司西炮台项目部已赔偿原告医疗费35,702元。被告三实公司西炮台项目部系被告三实公司的分支机构，不具备独立的法人资格，对外不具备民事责任。2017年10月13日，原告魏明贵向蒙山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年10月18日，蒙山县劳动人事争议仲裁委员会作出蒙劳人仲不字[2017]9号不予受理案件通知书：不符合受理条件，决定不予受理。 一审法院认为，本案属于劳动争议中的工伤保险待遇纠纷。原告魏明贵与被告三实公司、三实公司西炮台项目部虽未签订书面的劳动合同，但形成事实上的劳动关系，原、被告之间存在劳动关系，原告的合法劳动权益应受到法律保护。原告魏明贵在工作期间受伤，经鉴定为工伤并构成伤残等级，有《工伤认定书》及《鉴定结论书》予以证实，该院予以认定。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，原告魏明贵有权依法享受相应的工伤保险待遇。原告魏明贵在2017年1月1日发生事故受伤，2017年2月4日，被告三实公司、三实公司西炮台项目部向梧州市人力资源和社会保障局申请原告魏明贵工伤认定，但其后来未为原告申请办理工伤保险待遇，原告曾就请求被告支付工伤待遇问题向仲裁部门申请仲裁，仲裁机关以原告请求不符合受理条件，决定不予受理。根据《工伤保险条例》第十七条“职工发生工伤后，所在单位应当自事故伤害发生之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工在事故伤害发生之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险部门提出工伤认定申请……用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”的规定，被告三实公司、三实公司西炮台项目部没有按照上述规定的时间内为原告魏明贵申请工伤，故应承担原告魏明贵2017年2月4日前工伤待遇的费用。2017年2月22日，被告三实公司、三实公司西炮台项目部才为原告在第三人社保局申报参保并申报工伤，根据《广西贯彻执行若干规定》（桂政发（2018）62号，2019年1月1日施行）第三条第（五）款第四项“未在社会保险经办机构规定期限内缴纳工伤保险费并发生工伤的，由工伤保险责任用人单位按《工伤保险条例》和第117号令规定支付工伤保险待遇；在办理参保缴费手续后，符合《工伤保险条例》和第117号令规定新发生的费用（不包括一次性伤残补助金和一次性工亡补助金）由工伤保险基金支付”的规定，可视为被告三实公司、三实公司西炮台项目部为原告在第三人社保局办理参保缴费手续，故2017年2月22日后，原告所产生的工伤保险待遇（不包括一次性伤残补助金）由被告三实公司支付后再向第三人社保局申请在工伤保险基金支付。该院针对原告诉请支付的各项损失是否合法有据问题。认定如下：1.医疗费5,952.20元[第一次住院及门诊费为35,702元（被告已赔偿），2017年7月5日-7月11日在卫生院门诊费240元，第二次门诊及住院费为5,712.2元，尚有5,952.20元未得到赔偿]。该院认为，根据原告提供医院的疾病证明书、出院记录、用药清单、医疗费发票等证据证实原告受伤治疗期间用去医疗费41,654.2元，扣减被告已赔偿35,702元，尚未赔偿5,952.20元，原告请求医疗费5,952.20元，合法有据，该院予以确认。2.住院伙食补助费费12,600元（根据《2018广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》住院伙食补助标准100元/天计算126天）。该院认为，根据原告提供医院的疾病证明书、出院记录等证据证实原告受伤二次住院治疗时间共计126天。根据《工伤保险条例》第三十条第四款，参照《广西贯彻执行若干规定》（桂政发（2018）62号）第三条第（三）项之规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天25元。2017年1月1日至4月27日，原告在蒙山县人民医院住院116天。2018年10月16日至同月26日,原告在蒙山县人民医院住院10天。原告共计住院治疗126天，原告住院伙食补助费费为3,150元（25元/天×116天+25元/天×10天=3,150元）。3.护理费14,379.12元（根据《2018广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》农、林、牧、渔业的标准41,654元/年，114.12元/天×126天=14,379.12元）。该院认为，根据原告提供的2017年4月27日医院的疾病证明书证实受伤住院治疗116天期间需人陪护，原告的护理费13,237.92元（114.12元/天×116天=13,237.92元）。4.一次性工伤医疗补助金50,700元（130元/天×30天×13个月=50,700元）。该院认为，根据《广西贯彻执行若干规定》第三条第（二）款“五级至十级伤残职工与用人单位依法解除或终止劳动关系时，达到或超过法定退休年龄，或者办理了退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金”的规定，原告在发生本次事故时已满64周岁，超过法定退休年龄，且从2017年4月份起被告承建的西炮台项目完工，原告与被告终止劳动关系，故原告请求一次性工伤医疗补助金，没有法律、法规依据，该院不予支持。5.一次性伤残补助金42,900元（130元/天×30天×11个月=42,900元）。该院认为，根据《广西贯彻执行若干规定》第三条第（五）款第3项“一次性伤残补助金、供养亲属抚恤金的计发基数为职工发生工伤时上年度广西城镇单位在岗职工月平均工资……”的规定，原告发生工伤为2017年，2016年年度广西城镇单位在岗职工月平均工资5,019.92元（60,239元/年÷12月=5,019.92元），原告的请求没有超出上述数额，故原告请求一次性伤残补助金42,900元，符合法律、法规的规定，该院予以支持。6.一次性就业补助金42,900元（130元/天×30天×11个月=42,900元）。该院认为，根据《广西贯彻执行若干规定》第三条第（五）款第2项“……五级至十级伤残人员达到或超过法定退休年龄，或者办理了退休手续的，按照第117号令第二十四条第一款第一项的规定，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，不再享受一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系”的规定，原告在发生本次事故时已满64周岁，超过法定退休年龄，故原告请求一次性就业补助金，没有法律、法规依据，该院不予支持。7.住院及全休期间工资22,360元（130元/天×172天=22,360元）。该院认为，原告伤后需要治疗、休息，其请求的停工留薪期工资符合《工伤保险条例》第三十三的规定，该院予以支持。根据原告提供医院的疾病证明书、出院记录等证据证实于2017年1月1日至同年4月27日在蒙山县人民医院住院治疗116天，出院后医院建议全休壹月。2017年7月5日至11日，原告在卫生院门诊治疗7天。2018年10月16日至同年10月26日，原告在蒙山县人民医院住院治疗10天，原告本次事故误工天数合计为163天。发生事故时，原告虽已满63周岁，达到国家法定退休年龄，但没有固定的收入，生活主要来源依靠做劳务工，原告工资130元/天，原告及被告三实公司均无异议，该院予以确认。故原告住院及全休期间工资应为21,190元（130元/天×163天=21,190元）。8.鉴定费250元。该院认为，原告提供的2018年11月5日梧州市人力资源和社会保障局劳动能力伤残等级鉴定发票证实原告因本次事故确实损失鉴定费250元，该院予以确认。综上，被告三实公司应支付原告工伤保险待遇合计为86,680.12元（5,952.20元+3,150元+13,237.92元+42,900元+21,190元+250元=86,680.12元）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第二条、第十四条、第十七条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，参照《广西贯彻执行若干规定》第二条、第三条第（二）款、第（三）款、第（五）款第二项、第三项、第四项之规定，判决：一、被告广西三实园林景观工程有限公司应于本判决生效后十日内支付原告魏明贵工伤保险待遇合计为86,680.12元。二、驳回原告魏明贵的其他诉讼请求。 本院经审理查明，2019年6月21日，中共蒙山县委员会机构编制委员会作出蒙编[2019]53号文件，同意蒙山县社会保险事业局更名为蒙山县社会保险事业管理中心。本院其他查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，被上诉人魏明贵与上诉人三实公司及原审被告三实公司西炮台项目部属于事实上的劳动关系。魏明贵在为三实公司承包的蒙山县西炮台公园景观改造项目工程施工期间受伤，经相关部门鉴定为工伤并构成伤残等级，故魏明贵主张其享有医疗费、住院伙食补助费、护理费等工伤保险待遇，并要求三实公司、三实公司西炮台项目部支付相应费用合理合法。一审法院根据本案的现有证据以及《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工伤保险条例》第二条、第十四条、第十七条、第三十条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，并参照《广西贯彻执行若干规定》第二条、第三条第（二）款、第（三）款、第（五）款第二项、第三项、第四项的规定，判决三实公司应支付魏明贵工伤保险待遇86680.12元是正确的。上诉人三实公司主张其已为魏明贵依法缴费、申报参保并申报工伤，其不应承担魏明贵的工伤保险待遇费用。本院认为，虽然在魏明贵发生事故受伤后，三实公司、三实公司西炮台项目部向梧州市人力资源和社会保障局申请了工伤认定，但三实公司、三实公司西炮台项目部后来并未为魏明贵申请办理工伤保险待遇，根据《工伤保险条例》第十七条的规定，三实公司、三实公司西炮台项目没有在法律规定的时间内为魏明贵申请工伤，故其应承担魏明贵工伤认定前的工伤待遇费用。另外，由于三实公司、三实公司西炮台项目于2017年2月22日才为魏明贵申报参保并申报工伤，故根据《广西贯彻执行若干规定》第三条第（五）款第四项的规定，并按本案的实际情况，一审法院认定魏明贵2017年2月22日后所产生的工伤保险待遇（不包括一次性伤残补助金）由三实公司先行支付后再向原审第三人社保局申请在工伤保险基金支付并无不当。上诉人三实公司的上诉主张理据不足，本院不予采纳。 综上所述，三实公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西三实园林景观工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 超 审 判 员  刘创祥 审 判 员  林 远 二〇二〇年一月十三日 法官助理  朱思华 书 记 员  黄诗媚