文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝04民终1661号上诉人（原审被告）：代万忠，男，1968年5月30日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：陈小川，重庆市石柱县南宾法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：付健康，男，1963年9月30日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：付祥(付健康之子)，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：黄玉君，重庆市石柱县南宾法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张小勇，男，1975年12月20日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：刘浪，重庆太合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆锦庆建筑工程有限公司，住所地重庆市万盛区金桥镇金灵庙011818号，统一社会信用代码91500110203906048J。法定代表人：龚娅，该公司董事长。委托诉讼代理人：龚鲲，男，该公司工作人员。上诉人代万忠因与被上诉人付健康、张小勇、重庆锦庆建筑工程有限公司（以下简称锦庆公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院(2019)渝0240民初1927号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人代万忠及其委托诉讼代理人陈小川，被上诉人付健康及其委托诉讼代理人付祥、黄玉君，张小勇的委托诉讼代理人刘浪，锦庆公司的委托诉讼代理人龚鲲到本院接受询问。本案现已审理终结。代万忠上诉请求:二审发回重审。事实和理由：一、一审判决认定张小勇是康德渝东·上河街项目部分工程承包人和认定代万忠是雇主错误。1.康德渝东·上河街项目投资几十亿，作为自然人的张小勇根本没有资格承包，发包方也不可能将此项目发包给没有建筑资质的张小勇。2.代万忠、付健康、莫朝平、马泽群、马贵兹是合伙承揽康德渝东·上河街项目的地面坚石液体爆破工作。代万忠在爆破中提供空压机、打钻机和燃油,每米得2元，付健康、莫朝平、马泽群负责钻孔，每米得2.5元，马贵兹负责放膨胀剂，每米得0.5元，代万忠所得到2元/米不是从付健康、莫朝平、马泽群的劳务中谋取的利润，代万忠从张小勇等人处领钱来分发给付健康、莫朝平、马泽群等人，没有从中渔利，也不是雇主。3.一审不采信到庭证人的证言认定付健康是私自违规给膨胀剂放水致伤，反而违反日常生活常识认定付健康是在打孔时膨胀剂从孔中喷出致伤。二、一审判决漏列当事人康德渝东·上河街项目业主方和马贵兹。本案显属因安全生产引发的雇员受伤案件。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，发包人、分包人应当承担连带赔偿责任，一审以付健康不愿再追加发包人、分包人为由，直接判决代万忠、张小勇担责，最终损害了付健康的利益。三、一审判决适用侵权责任法第三十五条错误，因为代万忠不是雇主，也没有过错，不应当承担责任。付健康辩称，一、一审认定代万忠是雇主是正确的，涉案工程是代万忠向张小勇承包的，之后，代万忠雇请付健康等人为其提供劳务。二、一审判决张小勇与代万忠对付健康的损失承担连带赔偿责任并无不当，不存在漏列当事人的情形。三、付健康自愿选择提供劳务者受害责任主张权利，而不选择工伤待遇赔偿，系受害者请求权的选择，并不违反法律规定。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。张小勇辩称，张小勇对一审判决其承担连带赔偿责任有异议，但张小勇因未交上诉费撤回了上诉。张小勇与付健康没有雇佣关系，付健康受伤与张小勇无关，张小勇不应基于代万忠雇佣付健康而承担连带责任。上诉人与付健康系合伙关系存在客观性。付健康存在重大过错，应承担主要责任。锦庆公司辩称，1.导致付健康受伤的涉案工程不是该公司发包的工程；2.张小勇、代万忠与该公司无任何关系；3.付健康不是该公司项目部的工人。付健康向一审法院起诉请求：1.依法判决付万忠、张小勇、锦庆公司连带赔偿付健康医疗费38157.97元、残疾赔偿金558224元、误工费182500元、护理费708120元、住院伙食补助费3660元、营养费2000元、鉴定费3700元、交通费11408.20元、被扶养人生活费48308元、住宿费5976元、精神损害抚慰金35000元，共计1597054.17元；由付万忠、张小勇、锦庆公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张小勇承包了石柱土家族自治县棉花坝康德渝东·上河街项目部分工程，将其中一部分工程分包给代万忠，代万忠雇请付健康、莫朝平、马泽群、马贵兹为其提供劳务，工具和材料由代万忠提供，付健康、莫朝平、马泽群从事钻孔工作，马贵兹从事放膨胀剂工作，工资计算方式为计件工资，钻孔按2.50元/米结算工资，放膨胀剂按0.5元/米结算工资，工资由代万忠发放。2018年8月21日上午10点左右，付健康在钻孔过程中，膨胀剂从孔中喷出，导致付健康双眼受伤。代万忠等人将付健康送往医院治疗。同日，付健康到西南医院住院治疗，2018年9月29日出院，住院39天，花去住院医药费14557.84元，诊断为：1.双眼碱烧伤Ⅲ级4°；2.双眼继发性高眼压。出院医嘱无加强营养。2018年11月27日，付健康再次入住西南医院，2018年12月11日出院，住院14天，花去住院医药费3820.15元，诊断为：1.双眼眼内炎？2.双眼重度碱烧伤后；3.双眼角膜白斑；4.双眼睑球粘连；5.双眼上睑倒睫。出院医嘱无加强营养。2019年1月4日，付健康再次入住西南医院，2019年1月12日出院，住院8天，花去住院医药费3034.38元，诊断为：1.双眼眼内炎？2.双眼重度碱烧伤后；3.双眼睑球粘连；4.双眼上睑倒睫；5.双眼继发性青光眼；6.右眼睑闭合不全；7.双眼并发性白内障。出院医嘱无加强营养。2018年8月24日至2019年2月22日，付健康在西南医院门诊部就诊六次，其中两次与入院时间重合，两次属住院期间，花去门诊医药费共计1866.9元。2019年1月14日至2019年1月29日，付健康在北京华尔医院有限公司就诊三次，花去门诊医药费2290.37元。2019年1月21日，付健康在张家口第四医院就诊花去门诊医药费225.48元。2019年1月23日、1月29日，付健康在北京同仁医院就诊花去门诊医药费446.23元。2019年3月15日，付健康在中山大学附属眼科医院就诊花去门诊医药费1780.29元。2019年3月18日，付健康在重庆市人民医院就诊花去门诊医药费307.90元。2019年3月1日至2019年4月3日，付健康六次到重庆华厦眼科医院就诊花去门诊医药费723.87元。2019年4月8日，付健康到重庆爱尔眼科医院就诊花去门诊医药费2332.65元。付健康受伤后，代万忠共向付健康垫支了57000元。2019年3月15日，付健康的伤经重庆市石柱司法鉴定所鉴定后出具石司鉴[2019]临鉴字第034号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.付健康的双眼视力障碍属三级伤残；2.付健康的护理依赖程度为大部分护理依赖；3.付健康住院期间需要一人护理，出院后终生需要大部分护理；4.付健康出院后终生不能从事体力劳动；5.付健康需要营养支持45天；6.付健康的后续医疗费目前无法评定。付健康支付鉴定费3700元（伤残程度700元、护理期600元、误工期600元、营养期600元、后续医疗费600元、护理依赖程度600元）。另查明，付健康从2011年9月26日起，户籍性质即为城镇居民家庭户，其被扶养人有其母马德香，生于1936年1月3日，马德香有扶养人四人，即付云成、付健康、付云秀、付云芳。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”该案中，付健康受代万忠雇请为其提供劳务，在劳务工程中自己受到损害，作为接受劳务一方的雇主代万忠应当承担赔偿责任。作为代万忠上一级发包方的张小勇，明知代万忠不具有相应资质和安全生产条件，仍将涉案工程发包给代万忠，应当与代万忠对付健康的损失承担连带赔偿责任。关于付健康是否有过错的问题，付健康提交的对工友马泽群的调查笔录载明：“付健康在打钻过程中，用水瓢给灌了膨胀剂的地方倒水，大约几秒钟，突然听到付健康在喊拿水，付健康整个面部、头部都是膨胀剂。”根据庭审查明，放膨胀剂有专门人员即马贵兹，打钻的人员不负责放膨胀剂，付健康超出责任范围违规操作，是导致其受伤的原因，负有重大过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，应当减轻接受劳务一方的赔偿责任。关于代万忠辩称其与付健康等提供劳务者属设备租赁关系或合伙承揽关系，一审法院认为，案涉工程属代万忠向张小勇承包，承包后由代万忠请付健康等人为其提供劳务，工价按米据实结算，工具由代万忠提供，报酬由代万忠支付，符合雇佣关系的法律特征。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，该案付健康等人虽然使用了代万忠提供的工具、设备，但双方并没有租赁设备的合意，且不是付健康等人支付租金给代万忠，而是代万忠支付报酬给付健康等人，与上一级发包方结算也不是付健康等人，而是代万忠，不符合租赁合同的法律特征。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。代万忠辩称其与付健康等人达成了由代万忠提供机械设备，合伙承揽涉案工程的合伙承揽合同。首先，付健康等人与代万忠没有合伙的意思表示；其次，付健康等人仅按照代万忠开出的工价获得报酬，没有作出共享收益、共担风险的意思表示。故，对代万忠辩解理由不予采纳，认定付健康与代万忠间形成了雇佣关系。因张小勇拒绝提供上一级发包方，致使无法查清至有资质的发包方，且经释明后，付健康要求不再继续追加被告并就此判决。关于付健康的损失，作如下认定：1.医疗费：付健康受伤后支出医药费31386.06元，有医药票据在卷佐证，予以确认。2.残疾赔偿金：34889元/年×20年×80%＝558224元；被扶养人生活费：24154元/年×5年×80%÷4人＝24154元。被扶养人生活费计入残疾赔偿金后残疾赔偿金为582378元。3.误工费：付健康于2018年8月21日上午受伤，计算至定残前一天即2019年3月14日，共计206天，按100元/天计算，共计20600元。定残后的误工费被残疾赔偿金替代，不再计算误工费。4.护理费：住院61天，按120元/天计算，共计7320元；护理费计算最长不超过20年，付健康2018年8月21日受伤，计算至2038年8月20日，共计7300天，减去住院61天，还剩7239天，按120元/天计算，经鉴定，付健康出院后终生需要大部分护理依赖，其院外护理费为7239天×120元/天×80%＝694944元。付健康住院期间和院外护理费共计702264元。5.营养费：付健康主张2000元营养费，但其出院医嘱并未载明需加强营养，故对付健康主张的营养费2000元不予支持。6.住院伙食补助费：61天×60元/天＝3660元。7.鉴定费：付健康因鉴定共支出鉴定费3700元，但因营养费鉴定未予采纳，故鉴定营养费的鉴定费600元不予支持，其合理的鉴定费为3100元。8.交通费：根据付健康的就医情况，酌定支持8000元。9.住宿费：根据付健康的就医情况，酌定支持4000元。10.精神损害抚慰金：付健康因工作原因双眼受伤，被评定为三级伤残，精神确实受到巨大伤害，其主张35000元的精神抚慰金合理，予以支持。综上，付健康受伤遭受的合理损失为1390388.06元。根据付健康的过错程度，酌定由付健康承担自身损失30%的责任，即417116.42元（1390388.06元×30%），代万忠、张小勇连带承担70%的责任，即973271.64元（1390388.06元－417116.42元），减去代万忠已支付的57000元，代万忠、张小勇还应赔偿916271.64元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、代万忠、张小勇于判决生效之日起十五日内连带赔偿付健康各项损失916271.64元；二、驳回付健康其余诉讼请求。案件受理费8042元，由付健康负担3428元，代万忠、张小勇负担4614元。二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明：张小勇和代万忠二审中均认可是代万忠向张小勇联系的涉案劳务工程，按5元/米结算。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.付健康与代万忠、张小勇之间的法律关系如何认定；2.一审判决是否漏列当事人；3.如代万忠承担责任，与付健康之间的责任应当如何划分。评述如下：关于付健康与代万忠、张小勇之间的法律关系问题。本案中，付健康是受代万忠雇请提供钻孔劳务，并由代万忠提供工具，按钻孔2.5元/米发放报酬，付健康与代万忠属于劳务关系。涉案劳务工程是代万忠向张小勇联系的，工程款项由代万忠向张小勇结算，应当认定是代万忠从张小勇处承包的劳务工程，代万忠主张与付健康、莫朝平、马泽群、马贵兹是合伙关系，并未提供相关证据证明，本院不予支持。关于一审判决是否漏列当事人的问题。代万忠认为应当追加发包工程给张小勇的发包人、分包人以及马贵兹作为本案当事人。本案中，由于张小勇拒不提供发包其工程的当事人情况，付健康、代万忠亦未提供相关证据证明发包人、分包人情况，并且付健康在本案中不要求发包或分包给张小勇涉案劳务工程的其他当事人承担责任，故本案不存在漏列发包工程给张小勇的发包人、分包人问题。由于马贵兹与付健康均属于提供劳务人员，付健康因提供劳务造成自身损害，马贵兹并无过错，在本案中不承担民事责任，不应当作为本案当事人参加诉讼。故代万忠认为一审法院漏列当事人的理由不能成立，本院不予支持。关于代万忠与付健康之间的责任划分问题。从本案事实和相关证人证实看，付万忠承包工程后，对提供劳务的付健康及其他人员没有尽到相应安全教育和管理义务，对于提供劳务人员施工中的安全操作亦未尽到应有监管之责，应当承担主要过错责任。付健康自身缺乏安全意识，施工操作中未尽到必要的合理谨慎义务，应承担相应的过错责任。一审判决对双方责任划分适当，依法应予维持。综上所述，代万忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8042元，由上诉人代万忠负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 王军峰审 判 员 陈明生二〇二〇年一月二十日法官助理 孙正心书 记 员 陈思羽