苏州市吴江区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0509民初15683号原告：何永忠，男，1968年10月17日出生，汉族，住浙江省义乌市。被告：波士顿电梯(苏州)有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区桃源镇梵香村。法定代表人：杨纪华,该公司董事长。委托诉讼代理人：杨小刚，浙江浔溪律师事务所律师。原告何永忠与被告波士顿电梯(苏州)有限公司（以下简称波士顿公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年11月26日立案受理后，依法由审判员刘成文适用简易程序审理于2020年1月2日公开开庭进行了审理。原告何永忠，被告波士顿公司的委托诉讼代理人杨小刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何永忠向本院提出诉讼请求：1.解除何永忠与波士顿公司之间的电梯承揽合同；2.波士顿公司返还定金8万元及违约损失2万元，合计10万元；3.由波士顿公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年5月30日，何永忠与波士顿公司签订了一份《电梯承揽合同》，双方约定电梯价为119000元，装电梯时提前40天通知被告安装，定金陆万元。合同签订后，何永忠支付了陆万元定金。2018年9月5日，何永忠通知波士顿公司过来安将电梯，可波士顿公司迟迟不来安装。鉴于波士顿公司用实际行动不履行合同，何永忠的房屋不能久等，特要求解除与波士顿公司之间的合同。依照合同规定，波士顿公司应当返还定金，并赔偿何永忠房屋装修、居住、出租等损失。为了维护何永忠的合法权益，特提起诉讼。波士顿公司辩称，在合同签订后，由于何永忠的房屋具体楼层高度尚不清楚，因此合同迟迟未履行，后何永忠与案外人立达博仕(苏州)电梯有限公司私自签订合同，显属违约，应驳回何永忠所有的诉讼请求。波士顿公司同意解除合同，但是解除的原因不是波士顿公司违约，而是何永忠违约。本院经审理查明事实如下：2015年5月30日，何永忠（定作方，甲方）与波士顿公司（承揽方，乙方）签订《电梯承揽合同》一份，约定何永忠向波士顿公司定作乘客电梯一台，具体规格：载重量为630Kg，层/站/门为6/6/6，调速方法为变频，顶层高度、底坑深、提升高度、井道总高度均为实测。定作设备总价款为11.9万元（含安装费，含税），若减一层总价减4000元，若电梯采用无机房则加价5000元；电梯发货时间：甲方提前40天通知；付款方式为分三期支付：甲方于签约之日支付定金6万元；货到工地，甲方支付5万元；余款在验收合格三日内支付。合同生效后，如乙方单方面终止合同，除加倍返还定金外，还需承担甲方实际损失；如甲方单方终止合同，已给付定金的，除无权返还定金外，还应赔偿乙方全部实际损失。合同尾部乙方处加盖波士顿公司的合同专用章，并载明委托代理人王英，电话0512-638××××8，传真0512-6386xxxx，以及王英的收款账号。2015年5月30日，何永忠向王英账户转入定金6万元。2015年7月10日，王英向何永忠账户转入4万元，何永忠出具收条，确认收到王英退回定金4万元。何永忠与王英的微信聊天记录显示：2019年5月30日，何永忠开始微信联系王英，2019年6月1日17:03，王英：“何总你好，电梯的事情我已经跟厂里协调了，厂里销售说原合同可以执行下去的，销售有没有联系过你，如果没有我再催下。”6月1日17:12，王英：“何总，我不懂你在说什么，怎么我耽误你时间，当时你说房子由于一些原因造不上去了，可能不装电梯了，所以才让我把定金退给你的啊，我退给你了4万元钱。”2019年6月6日，何永忠向波士顿电梯销售部通话，催促波士顿公司安装电梯，否则就要起诉。2019年8月20日，何永忠的电梯经验收合格，取得特种设备使用登记证。何永忠在庭审时陈述：其自2018年12月开始就电话联系王英，因联系不上，其于2019年5月到市场监督管理局查询了波士顿公司的电话。之后，波士顿公司的业务员跟其电话联系过，但是对于没有退的2万元定金波士顿公司不认可，所以双方没有谈拢，其等不及，就在2019年7月份安装了电梯。波士顿公司在庭审时陈述：电梯承揽合同上有波士顿公司的座机电话，即使何永忠联系不上王英，也可以直接联系波士顿公司。波士顿公司接到何永忠电话后，在6月份就派公司员工李国培到何永忠家中查看，也与何永忠碰了头，后双方又电话联系，但因为何永忠安装电梯的层/站/门由6/6/6变更为8/8/9，何永忠要求仍按原合同价款11.9万元来履行，波士顿公司是不同意的。2019年7月20日，李国培又到何永忠处，发现电梯已经安装完毕。以上事实，有何永忠提供的《电梯承揽合同》、收款收据、微信聊天记录、通话录音、特征设备使用登记证、特征设备使用标志，波士顿公司提供的个人结算业务申请书、收条，以及双方当事人的庭审陈述等证据予以证实。本院认为，原告何永忠与被告波士顿公司于2015年5月30日签订的《电梯承揽合同》依法成立并生效，合同双方均应依约履行。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”原定金6万元超过主合同标的额（11.9万元）的20%，且定金合同为实践性合同，原告何永忠交付定金6万元后，因暂时无法安装电梯，经协商，被告波士顿公司于2015年7月10日退回定金4万元。故本院认定，案涉《电梯承揽合同》的定金应为2万元。关于合同解除问题，本院认为，《电梯承揽合同》签订后，原告何永忠于2019年5月30日首次联系被告波士顿公司，要求安装电梯，被告波士顿公司应于40日内按约发货和安装，但此时原告要求定作的电梯规格（层/站/门）均与原合同发生了变更，该变更必然导致合同总价款的变更，原告何永忠主张根据合同“若减一层总价减4000元”的约定，就可计算出增加层数后的合同价款，无事实依据，本院不予采信。本院认为，在双方未达成补充协议时，仍应按照原《电梯承揽合同》的约定履行。原告何永忠单方要求变更合同主要内容，且在未能达成补充协议的情况下委托第三方进行了电梯安装，视为其以自己的行为表明不履行合同主要债务，构成违约，被告在履行案涉合同过程中并不存在违约行为。综上，原告何永忠以被告波士顿公司违约为由要求解除电梯承揽合同，依据不足。但因被告波士顿公司亦同意解除合同，且原告何永忠已于2019年7月自行委托他人安装电梯，案涉电梯承揽合同在事实上无法履行，故本院认定，以被告波士顿公司同意解除之日，即2020年1月2日作为合同解除日。因原告何永忠的行为构成违约，现有证据无法证明被告波士顿公司存在任何违约情形，故原告何永忠无权主张被告波士顿公司双倍返还定金及赔偿违约损失。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十五条、第二百五十一条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告何永忠与被告波士顿电梯(苏州)有限公司于2015年5月30日签订的《电梯承揽合同》于2020年1月2日解除。二、驳回原告何永忠的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1340元，由原告何永忠负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：江苏省苏州市中级人民法院；开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账号：10-555301040017676，并将已交上诉费的凭证提交我院）。审 判 员 刘成文二〇二〇年一月十五日法官助理 曹欢欢书 记 员 陈 思附录法律条文：《中华人民共和国合同法》第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条第一款当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《中华人民共和国担保法》第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第九十一条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。第一百二十一条当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。