四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终18767号 上诉人（原审原告）：杜灿，男，1956年1月24日出生，汉族，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：周明勇，四川雅逸律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：向少兵，男，1973年5月20日出生，汉族，住湖北省恩施市。 委托诉讼代理人：冯颖，四川开山律师事务所律师。 上诉人杜灿与被上诉人向少兵生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2018）川0116民初4064号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜灿上诉请求：撤销一审判决，改判支持杜灿一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对杜灿在本案中主张的医药费的事实认定错误。向少兵在一审中对杜灿在成都军区八一骨科医院住院治疗的医院费提出异议，并在一审中要求进行鉴定。一审法院要求向少兵自行寻找鉴定机构，由于一直无法联系上向少兵，所以最终未对医疗费进行鉴定。本案中，杜灿已经证明因向少兵的侵权行为产生的所有损失，向少兵对医疗费有异议应承担举证责任，举证不能应承担不利后果，但一审法院却认为杜灿未进行鉴定，应承担举证不能的法律后果，判决向少兵不承担任何费用，明显与事实不符。二、一审法院关于杜灿误工费的事实认定错误。侵权发生时，杜灿虽已满60周岁，但事实上并未丧失劳动能力，一直在建筑工地上上班，受伤后实际收入确有减少，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，杜灿主张误工费并无不当，应予支持。 向少兵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杜灿在成都军区八一骨科医院的住院治疗与受伤无因果关系，杜灿也没有提供任何证据证明由向少兵导致，其在成都军区八一骨科医院的住院相关治疗，生效的（2017）川0116民初8588号民事判决书第五页认定了杜灿未能举证证明腰椎间盘突出的症状与向少兵有关，故其对成都军区八一骨科医院对腰椎间盘突出的治疗不予认可；根据该生效判决书的第四页的认定，因杜灿不能提供证据证明在成都军区八一骨科医院接受的部分治疗与向少兵之间有因果关系，故其应承担举证不能的责任，因此一审判决认定事事正确。杜灿在该生效判决书中提供了鉴定报告，其鉴定结果是轻微伤，并且杜灿提供的证据证明其在第一次住院好转后又多次转院治疗其他疾病，并不应由向少兵为其买单。 杜灿向一审法院起诉请求：判令向少兵赔偿杜灿各项赔 偿共计48577.51元（医药费21676.62元、误工费21620.89元、护理费3840元、住院伙食补助费1440元）。 一审法院认定事实：2016年10月30日，案外人刘胜英与杜灿在鹤林村安置房建筑工地上因口角发生纠纷，杜灿将刘胜英推倒，导致刘胜英双眼受伤。随后，向少兵赶到现场，发现刘胜英倒在腻子堆里，遂与杜灿发生抓扯，向少兵打了杜灿一拳，杜灿死死抱住向少兵的腿，向少兵挣脱时，杜灿头撞到钢管上，最终导致杜灿头部和腰部受伤。当日，杜灿被送往四川石油管理局总医院治疗，入院诊断：左侧第10肋骨骨折、左侧耳后多处皮肤破损、肺挫伤、胸壁挫伤、失血性休克、右侧先天性肾囊肿，入院情况：“患者于入院前1小时胸部冲击伤。不伴呼吸困难，鹤林村安置房建筑工地上班时，与他人发生纠纷，被钝器击伤头部及胸部，左侧耳后活动性出血800mnl，查胸部CT平扫提示左侧第10肋骨骨折，伴血气胸，为进一步治疗，拟“外伤性肋骨骨折伴血气胸”收入病房…CT检査示：颅内未见确切出血表现。”2016年11月4日，杜灿要求转院治疗，办理出院手续，出院情况：患者诉胸闷、气紧消失，感胸痛好转，咯痰易为少等量白色泡沫淡，入院后生命体征平稳正常，神志清晰，双肺可闻及少量干湿啰音，治疗结果为好转。 2016年11月4日，杜灿转院至成都军区八一骨科医院治疗，入院中医诊断：腰痛病、骨折病，入院西医诊断：脑震荡、肋骨骨折、胸腔积液、左耳后外伤缝合后、肺挫伤、腰椎退变、腰椎间盘突出症。2016年12月22日出院，出院记录载明“1．患者要求转回当地西充县人民医院检査治疗头晕，视力下降；2．建议半月左右复查DR，不适随访，避免受凉受寒。杜灿花费医疗费21691．69元。 另査明，杜灿系农村户口。杜灿曾就该向少兵的侵权行为向一审法院起诉，一审法院于2017年11月14日作出（2017）川0116民初8588号民事判决书，判决向少兵赔偿杜灿9130.61元，但并未对杜灿在成都军区八一骨科医院产生的损失进行处理。 以上事实，有双方当事人身份证信息、接（报）处警登记表、询问笔录、病历、医疗费发票、（2017）川0116民初8588号民事判决书及当事人一致陈述等证据在卷为凭。 一审法院认为，关于杜灿受伤向少兵应承担的责任比例，虽然本案中杜灿对案外人刘胜英实施侵权行为在先，但在向少兵到达现场，并没有发现杜灿继续对刘胜英实施侵权行为之后，与杜灿发生抓扯，并殴打杜灿，在杜灿倒地抱住向少兵腿后，向少兵在明知工地上有钢管的情况下，还使劲挣脱，致使杜灿头部及胸部受伤，向少兵的侵权行为与杜灿的头部、胸部受伤之间存在直接因果联系。向少兵对杜灿实施侵权行为时，杜灿已经没有对刘胜英继续实施侵权行为，不能就此认定杜灿对其与向少兵之间纠纷的发生存在过错，故向少兵应当对杜灿头部、胸部受伤承担全部赔偿责任。 关于杜灿因向少兵的侵权行为所造成的损失，根据谁主张谁举证原则，杜灿应当举证证明其所遭受的损失以及损失与向少兵的侵权行为之间的因果关系。根据杜灿在成都军区八一骨科医院的病历，记载有入院中医诊断：腰痛病、骨折病，入院西医诊断：脑震荡、肋骨骨折、胸腔积液、左耳后外伤缝合后、肺挫伤、腰椎退变、腰椎间盘突出症。杜灿未能举证证明治疗腰椎退变、腰椎间盘突出症与此次向少兵的侵权行为之间的因果联系以及治疗腰椎退变、腰椎间盘突出症产生的医疗费，经一审法院释明后，杜灿亦未申请鉴定，故杜灿应当承担举证不能的法律后果。鉴于杜灿在成都军区八一骨科医院治疗期间因治疗腰椎退变、腰椎间盘突出症所产生的医疗费与治疗因侵权行为产生的医疗费无法区分，故对杜灿在成都军区八一骨科医院的治疗期间的医疗费一审法院均不予支持。杜灿因向少兵的侵权行为，导致其在成都军区八一骨科医院住院期间的损失如下：1．医药费21691．69元，该项费用一审法院不予支持；2．误工费21620.89元，因侵权行为发生时，杜灿已满60周岁，其收入应当来源于社保养老金，同时杜灿并未提交证据证明因向少兵的侵权行为导致其收入实际减少，故一审法院对于杜灿主张的误工费不予支持；3．护理费48天×80元／天＝3840元，该项费用一审法院予以支持；4．住院伙食补助费1440元（48天×30元／天）该项费用一审法院予以支持。综上，杜灿因向少兵的侵权行为，导致其在成都军区八一骨科医院住院期间的损失共计5280元。 据此，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：向少兵自判决生效之日起十日内向杜灿赔偿5280元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费500元，由向少兵负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。除杜灿在成都军区八一骨科医院花费的医疗费金额外，本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 二审另查明，杜灿在成都军区八一骨科医院住院治疗花费医疗费21676.62元。 本院认为，本案二审的争议焦点为：杜灿主张的医疗费和误工费是否应当得到支持。对此，本院评判如下： 一、关于医疗费。杜灿于2016年10月30日因向少兵的侵权行为受伤后被送往四川石油管理局总医院住院治疗，杜灿于2016年11月4日从四川石油管理局总医院出院后于当日即进入成都军区八一骨科医院住院治疗。四川石油管理局总医院《出院记录》中载明的“治疗结果：好转”，说明杜灿的伤情在其转到成都军区八一骨科医院时并未完全治疗。虽然杜灿在成都军区八一骨科医院的诊断有腰椎退变、腰椎间盘突出症，但杜灿所受的头部、腰部伤害系向少兵所致，向少兵没有证据证明杜灿的腰椎退变、腰椎间盘突出症系自身疾病而非外部伤害造成。向少兵主张不应对该部分病情承担赔偿责任，应当由其进行举证证明，一审中向少兵未对因果关系或杜灿系治疗自身疾病等诊疗事宜申请鉴定，应当承担举证不能的证明责任。杜灿提交的证据能够证明其在成都军区八一骨科医院治疗产生医疗费21676.62元，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，向少兵应当对杜灿造成人身损害所产生的该医疗费承担赔偿责任。一审法院适用法律不当，错误分摊了举证责任，本院依法予以纠正。 二、关于误工费。杜灿主张应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定支持其误工费。对此，本院认为，杜灿以该条司法解释第三款的规定为由，认为法院可参照相应的平均工资计算，但该条司法解释第三款的前提是该条第一款“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”的规定，即是人民法院支持误工费的前提是存在误工的事实。但本案中，杜灿在进入成都军区八一骨科医院治疗时已经年满60周岁，达到了法定退休年龄，杜灿也未提交证据证明其在受伤前有工作的事实，故其在受伤后就不存在误工的事实。故杜灿以上述司法解释主张误工费，系对司法解释含义的理解错误，该主张无事实和法律依据，本院不予支持。 因杜灿、向少兵对一审法院判决的护理费和住院伙食补助费的金额均无异议，本院予以确认。故向少兵应当向杜灿就本案的侵权行为所赔偿的损失为：医疗费21676.62元、护理费3840元、住院伙食补助费1440元，共计26956.62元。 综上，杜灿上诉要求向少兵支付医疗费的主张符合法律规定，本院予以支持；一审判决适用法律不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更成都市双流区人民法院（2018）川0116民初4064号民事判决为：向少兵自本判决生效之日起十日内向杜灿赔偿26959.62元； 二、驳回杜灿的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费500元，由向少兵负担。二审案件受理费500元，由上诉人杜灿负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈进梅 审判员  罗健文 审判员  张艳秋 二〇二〇年一月二十日 书记员  张远志