四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终14479号 上诉人（原审原告、反诉被告）：北京北方天宇医疗建筑科技有限公司。住所地：北京市西城区展览馆路3号。 法定代表人：曹海，执行董事。 委托诉讼代理人：许军，四川兴睿峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张险，四川兴睿峰律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都市西区医院。住所地：四川省成都市金牛区二环路西三段2号。 法定代表人：郝士权，董事长。 委托诉讼代理人：范志恒，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹峤，女，1986年12月26日出生，汉族，住成都市金牛区，系医院员工。 上诉人北京北方天宇医疗建筑科技有限公司（以下简称天宇公司）因与上诉人成都市西区医院（以下简称西区医院）建设工程施工合同纠纷一案，均不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。天宇公司委托诉讼代理人许军、张险，西区医院委托诉讼代理人范志恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天宇公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持天宇公司的全部诉讼请求，驳回西区医院的全部反诉请求；2.判决由西区医院承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、本案《司法鉴定意见书》未充分考虑案涉项目实际情况，导致案涉项目的工程造价少算、漏算。案涉项目在鉴定过程中，天宇公司提交了大量的由西区医院下发的《工作联系单》，结合现场踏勘，足以证明天宇公司进行了实际施工，但鉴定机构以无法确认具体工程量为由，对该部分施工分毫未予计取，严重不符合事实和常理，导致漏算了大量的天宇公司该部分的施工造价。且案涉项目在鉴定过程中，部分材料西区医院没有及时认质认价，天宇公司为了避免工期延误，只能按照市场价采购材料，鉴定机构对部分材料按照定额价格计取，远低于天宇公司的实际采购价；二、案涉项目未能如期完成竣工验收，并非天宇公司原因造成的，西区医院的反诉请求毫无事实和法律依据。1.根据天宇公司提交的证据，案涉工程施工组织设计通过的时间为2010年8月4日，开工时间并非《施工合同》中约定的2010年7月5日，西区医院前期并未按照合同约定提供施工条件；2.天宇公司在庭审中提交了上百份西区医院下发的《工作联系单》，足以证明西区医院在施工过程中发出了各种施工修改指令，该工程存在很多的施工变更，工期延误并未天宇公司原因造成的；3.根据天宇公司提交的《工作联系单》等证据，足以说明天宇公司的施工需要其他公司的配合，由于西区医院统筹协调不畅的原因，才导致该工程不能按期竣工验收；4.根据《工作联系单》、竣工验收报告、会议纪要等证据显示，案涉工程系由多个公司施工，天宇公司只负责装饰工程的一小部分，而案涉项目是土建、装修、安装等项目统一验收的，天宇公司的施工早已完成，未能按期验收，并非天宇公司原因造成的；5.根据《PVC同质透心地板生产安装承包合同》也能发现，2011年5月17日，西区医院又径自要求天宇公司将其PVC部分分包给第三人成都恒力实业发展有限公司，西区医院在施工过程中不断变更施工指令，是导致案涉工程未能按期验收的主要原因。 西区医院辩称，天宇公司的上诉请求没有事实和法律依据，应驳回其全部上诉请求。一、本案《司法鉴定意见书》并未少算、漏算天宇公司的工程量，反而是多算、超算了天宇公司的工程量。1.本案鉴定机构之所以没有确认天宇公司在上诉状中称的实际施工工程量，是因为天宇公司没有拿出有关且有力的证据予以证明，应当承担举证不能的后果；2.西区医院对天宇公司的鉴定材料全部进行了认质认价，且内容与价格均一致，鉴定机构对此也予以了确认。但鉴定机构对案涉工程部分主材按认价全额调增，忽略了双方在施工合同中按零计价的约定，该调增的490021.46元造价应当予以扣减。二、全案证据显示，本案工程工期的严重延误确系由天宇公司造成。1.天宇公司违约造成延迟开工，并非西区医院没有提供施工条件。案涉工程的工期系固定工期，除非经西区医院书面确认是其自身原因或者不可抗力原因造成的停工，不然约定工期不因任何原因迟延，天宇公司声称系西区医院原因造成工期延误，需要证据证明；2.根据鉴定机构对天宇公司工程量的鉴定，以及天宇公司自己主张的案涉工程中的“PVC地板项目”被分包出去的事实，可以证明天宇公司的实际工程量大量调减，在此情况下，天宇公司还会延期完工，只能是其自身原因导致。且西区医院对案涉工程的实际验收与天宇公司申请验收是同一天，不存在西区医院所称“没有按期验收”。 西区医院上诉请求：1.改判天宇公司支付西区医院工期违约金3344968元；2.撤销原审判决第一项；3.一审、二审诉讼费由天宇公司承担；4.鉴定费双方按过错比例承担；5.关于利息应按西区医院应付工程款与天宇公司应付违约金品迭后计算。事实和理由：1.根据双方签订的案涉工程施工合同约定，案涉工程工期为固定工期，开工日期为2010年7月5日，工期100天，应于2010年10月13日完工。天宇公司迟至2011年8月29日才完工，工期迟延321天，并且没有证据证明有工期延误的合理理由。根据施工合同的约定，天宇公司每延期一天应承担10408元的违约金，共计应承担违约金3344968元；2.天宇公司工程逾期的违约行为给西区医院造成了21106849元的资金利息损失和150万元的人员工资损失；3.天宇公司在施工合同中明确承诺承担电费，且提供的电费分摊表上有天宇公司现场负责人周武的签字。同时，天宇公司也认可因自身管理混乱等原因造成施工质量低下，故应支持西区医院主张的113229.35元电费及11500元质量罚款。 天宇公司辩称，案涉项目未按期竣工并非天宇公司原因造成，即使工程逾期竣工天宇公司存在部分过错，但西区医院自项目竣工之日起至天宇公司起诉之日止，均没有向天宇公司主张任何逾期竣工违约金，诉讼时效已经过。关于西区医院主张的实际损失，未提供任何证据予以证明。 天宇公司向一审法院起诉请求：1.判令西区医院支付工程款4681797.48元及利息1467416.43元（自2012年3月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际付清之日止，暂计至起诉之日）；2.判令西区医院支付违约金520423.45元；3.判令西区医院承担一审全部诉讼费用。 西区医院向一审法院提出反诉请求：1.判令天宇公司支付工期逾期违约金3340968元；2.由天宇公司承担一审全部诉讼费用。 一审法院经审理认定事实如下：2014年6月19日，“北京北方天宇建筑装饰有限责任公司”变更企业名称为“北京北方天宇医疗建筑科技有限公司”。 2010年7月8日，西区医院（甲方）与天宇公司（乙方）签订《成都市西区医院扩建一期内装工程施工合同》（以下简称“施工合同”）及相关附件，约定的主要内容：1.天宇公司承建西区医院发包的位于成都市蜀汉路1号的西区急诊、门诊及配套辅房（面积约6870平方米），第四标段9层办公区、24-26层ＶＩＰ病房（面积约6200平方米）的施工；2.开工时间为2010年7月5日，竣工时间为2010年10月，工期为100天，本工期为乙方完成全部建设施工所需的所有日期，除非经甲方书面确认系甲方原因或不可抗力原因造成停工或工期顺延外，本工期为固定工期；3.本内装施工工程第三、第四标段合同总价为10408469元，包括两部分：一是除甲定乙购材料以外的包干价436万元，此部分包干价不可调整，其中乙方按此包干价的2.3%向甲方交纳工程管理配合费100280元；二是甲定乙购材料暂定价6048469元，此部分为可调整价格；本工程甲定乙购材料的采购数量见合同附件三，若附件二、三所列的损耗率与清单计价定额2009不相符的，以清单计价定额2009为准，并重新计算材料采购量；4.若在施工中出现因甲方设计变更产生的工程量调增或调减，则在包干总价基础上相应对总价进行调增或调减；5.支付进度：甲定乙供主材由乙方向材料商支付预付款，材料到现场经甲方验收合格3日内，甲方付至70%，或由甲方代为乙方支付给材料供应商70%，工程竣工验收合格后三个月内，甲方付清甲定乙供材料所有余款；除甲定乙供主材材料款，甲方按每月工程完成进度的70%在次月10日前支付上月工程进度款，工程竣工验收后十日内付至85%，工程审计结算完毕30日内扣除保证金后支付至95%；6.付款方式：乙方施工达到本《施工合同》条款约定的付款条件，并经甲方、监理方及相关政府部门（如有）验收合格后，乙方可以向甲方提出书面付款申请，甲方在收到乙方书面付款申请和乙方开具的合法等额发票后15个工作日内向乙方支付相应工程款。乙方未按约定提供书面付款申请、符合合同约定金额之合法发票的，甲方有权顺延付款且无需承担任何责任；7.若乙方不能在本合同工期内完成本工程，或未能在本合同约定的竣工时间届满前通过甲方和政府相关部门验收，每逾期一天，乙方按本合同总价的1‰即10408元支付违约金；凡属乙方应承担的违约金、赔偿金或补偿款等费用，甲方均有权在应付乙方费用中扣除；8.用水、用电等费用均由乙方自行负责；9.若甲方不能按合同约定支付合同款，每逾期一天，甲方按合同总价的1%向乙方支付违约金，所有各项违约金的总和不得超过本合同总价的5%；10.本工程质保期为二年，乙方施工完毕，经甲方验收合格且将政府相关部门签发的合格证明文件（如有）交付给甲方之日起1个月内，双方办理移交手续，质保期自双方办理完全部移交手续之日起计算；11.在质保期内，若乙方承包的全部工程均无质量问题且乙方完全按约履行维修义务，则甲方在质保期满后15个工作日内不计息地向乙方支付质保金；12.乙方以转账方式支付436000元作为本工程履约保证金，本工程分四次等额无息退还履约保证金，在拨付进度款时一并退还，至工程竣工验收合格后15日内，甲方全额退还剩余保证金，保证金退还至乙方总公司账户；13.双方设共管账户，所有账户内资金收入和支出均专款专用。 合同签订后，天宇公司于2010年7月5日进场施工。2011年8月15日，西区医院扩建一期内装工程项目的幕墙（室内）工程、装饰装修工程以及安装工程质量经天宇公司、西区医院以及总包单位、监理单位、设计单位共同验收合格。2011年8月29日，西区医院扩建一期工程经各方验收合格。 2010年7月28日，天宇公司成都分公司在成都农商银行开立共管账户。 2010年9月6日，天宇公司、天宇成都分公司与西区医院签订《共管账户使用管理规定》，约定：1.天宇公司为承揽西区医院扩建一期内装施工工程第三标段、第四标段施工而开立该专用账户，该账户由西区医院与天宇成都分公司共同监管使用；2.账户资金来源：西区医院支付的工程进度款及材料采购款、天宇成都分公司垫资的工程款及材料款、天宇公司支付给西区医院的履约保证金436000元；3.账户资金仅用于天宇成都分公司为完成本项工程发生的工程款支付、采购甲定乙购材料所需支付款项以及该项目部人员工资、管理费用等实际发生的费用；4.根据合同约定，履约保证金436000元随工程进度款结算分四次等额解锁，按合同约定用途使用。 2010年8月3日，天宇公司向共管账户汇入履约保证金436000元。 天宇成都分公司分别于2010年9月26日、2010年12月1日、2011年1月31日解锁共管账户中的履约保证金109000元、109000元、218000元，共计436000元，并将该款项用于支付案涉项目工程款。 2010年9月至2011年8月期间，西区医院分11次向共管账户汇入资金，共计6596583.66元。按照天宇公司出具的《工程资金收支情况说明》载明内容，西区医院除支付前述6596583.66元工程款外，代天宇公司支付重庆腾鹰材料款5万元、成都恒力实业发展公司材料款1135745.32元、喜步梯公司材料款156659元、艺雅装饰公司材料款1356.77元。 天宇成都分公司（甲方）与成都恒力实业发展有限公司（乙方）、西区医院（业主）分别于2011年1月13日、2011年5月17日签订两份《PVC同质透心地板生产安装承包合同》，约定：甲方委托乙方承包西区医院扩建一期工程主体4-6层、9层、24层、25层PVC地板铺设安装工程；工程款由乙方向甲方提出申请，经甲方、监理单位审核并出具书面委托后，再由业主向乙方直接支付，此款从业主向甲方支付的工程进度款中扣除；在业主与甲方办理工程结算时，乙方所完成承包范围内工程内容的合同价款不再进入甲方的工程结算中。 2011年1月31日，天宇成都分公司通过共管账户向成都恒力实业发展有限公司支付预付款178000元。 2012年1月4日，西区医院向天宇公司转账支付436000元，附言“退保证金”。 依照天宇公司的申请，一审法院于2017年7月4日委托四川正信建设工程造价事务所有限公司对《施工合同》中约定工程内容的工程造价进行司法鉴定。四川正信建设工程造价事务所有限公司于2018年12月6日出具《司法鉴定意见书》（川正建鉴字【2018】542号），载明的主要内容：案涉工程造价鉴定金额为8132284.51元，该金额已扣除天宇公司需向西区医院缴纳的工程管理配合费100280元，且未包含由成都恒力实业发展有限公司施工的4-6、9、24-25层PVC地板铺设安装相应工程造价。 一审另查明，1.2010年8月30日，西区医院向天宇公司发出《工作联系函》，载明西区医院装饰工程24、25层区域做部分装饰调整。2.2010年9月6日，西区医院向天宇公司发出《工作联系函》，载明：由于弱电方案调整，电视插座、LED显示屏等的安装位置及安装高度需做调整，具体以弱电施工单位方案为准。3.2010年10月19日，西区医院向天宇公司发出《工作联系函》，载明：西区医院工程九层房间土建隔墙位置做以下修改，装饰工程需做以下方案调整：1-2轴～1-B轴院长办公室新增FR板隔墙等。4.2010年10月28日，西区医院向天宇公司发出《工作联系函》，载明：第四层阴影部位1-1至1-1/7轴交1-A至1-B轴及1-8至1-12交1-B至1-C轴的所有医疗设备用房土建、水电装修施工任务交由天宇公司施工，现把第四层医疗设备用房土建、装修等技术方案交给天宇公司，施工土建设备基座务必在2010年11月5日前施工完成，水电装修2010年11月30日完成。5.2010年10月29日，西区医院向天宇公司发出《工作联系函》，载明：西区医院装饰工程（三、四标段）有以下医疗设备用房经与医院和设备厂家沟通，装饰部分项目已确认装饰要求，决定由天宇公司负责三标段内医疗设备用房装饰施工及设计。6.2010年11月8日，西区医院向天宇公司发出《工作联系函》，载明：西区医院装饰工程三、四标段部分装饰项目做局部修改。7.2010年12月15日，西区医院向天宇公司发出《工作联系函》，载明：西区医院工程6层移民体检中心根据对场所的特殊要求，体检区装修项目需进行调整。8.2010年12月22日，西区医院向天宇公司发出《工作联系函》，载明：由于六层云线区域内需安装电梯配电箱，幕墙方案需改为原方案施工，并安装石材门，六层现已安装的幕墙龙骨立即拆除。9.2010年12月28日，西区医院向天宇公司发出《工作联系函》，载明：西区医院装饰工程三、四标段部分装饰项目做局部修改，包括四、五、六层1/1-7轴交2/1-C轴至2/1-D轴石材取消，墙面做乳胶漆等。10.2011年2月22日，西区医院向天宇公司发出《工作联系函》，载明:六楼健康体检中心的采血厅地面、墙面装修按照四楼采血厅新核定方案进行装修。11.2011年3月11日，西区医院向天宇公司发出《联系函》，载明:西区医院四-六楼收费室布局现已调整。12.2011年3月16日，西区医院向天宇公司发出《联系函》，载明六楼加拿大体检中心部分方案现已调整。13.2011年3月22日，西区医院向天宇公司发出《工作联系函》，载明:西区医院九楼总裁办公室卫生间方案现已确定。14.2011年4月15日，西区医院向天宇公司发出《联系函》，要求对六楼体检中心采血厅原有门洞进行封堵，并新开一门洞。15.2011年4月22日，西区医院向天宇公司发出《联系函》，载明:九楼办公室电梯厅装饰调整。16.2011年6月12日，西区医院向天宇公司发出《联系函》，载明:二十六层、九层、六层、五层、四层部分区域的方案及材料为西区医院新调整。17.2011年8月8日，西区医院向天宇公司发出《联系函》，载明：对九层大会议室进门处天棚方案进行修改。 一审法院认为，天宇公司与西区医院签订的《施工合同》及相关附件系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行合同义务。本案争议的主要焦点为：一、案涉工程总价款及西区医院已付款金额认定；二、西区医院是否迟延支付工程款及责任认定；三、西区医院主张工期逾期违约金是否超过诉讼时效，以及天宇公司延误工期的事实及责任认定。 一、关于案涉工程总价款及西区医院已付款金额认定。首先，关于案涉工程总价款，根据四川正信建设工程造价事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》载明内容，《施工合同》中约定工程内容的工程造价为8132284.51元，该价款不包含PVC地板铺设安装造价，且已扣除工程管理配合费100280元。一审法院认为，四川正信建设工程造价事务所有限公司系专门从事建设工程的鉴定机构，且通过法定程序选定，其鉴定机构主体适格，同时，双方当事人均未提交相关证据证明该鉴定意见书不应采信或应当进行补充鉴定的事实，故对该鉴定意见书确认案涉工程造价为8132284.51元的事实，予以采信。 其次，关于西区医院已付工程款的金额认定。鉴于双方当事人在审理过程中一致认可：西区医院已付工程款6596583.66元及代天宇公司付重庆腾鹰材料款5万元、代付喜步梯公司材料款156659元、代付艺雅装饰公司材料款1356.77元,西区医院前述已付款项共计6804599.43元,一审法院予以确认。关于西区医院已付款项的主要争议焦点为西区医院于2012年1月4日以“退保证金”名义向天宇公司支付436000元，是否应计入已付工程款。根据查明事实，天宇公司于2010年8月3日向共管账户转入保证金436000元后，分三次解锁保证金436000元用于支付工程款。一审法院认为，西区医院于2012年1月4日向天宇公司转账支付436000元时，虽已明确载明用途为“退保证金”，但该笔款项是清偿天宇公司存入共管账户保证金436000元后付给第三方工程款所形成的债务；即天宇公司向共管账户转入436000元后，被用于第三方施工结算，西区医院为此以“退保证金”名义将该款支付给了天宇公司。由于天宇公司本案主张的工程款未扣除该部分工程内容，又将前述第三方施工工程作为应收工程款向西区医院主张，西区医院所支付的“退保证金”436000元，应作为本案诉争工程款已付款项予以相应扣减。 西区医院抗辩应扣除整改费及电费113229.35元、质量罚款11500元，并提交用电抄表、用电分摊表、维修统计表、工作联系函等证据，拟证明天宇公司应承担的电费以及工程存在质量问题。一审法院认为，前述整改费及电费均系西区医院单方制作，且质量问题未提交有效证据予以证明，故对于西区医院前述抗辩意见不予采纳。天宇公司于2011年1月31日通过共管账户向成都恒力实业发展有限公司支付了预付款178000元，按照《PVC同质透心地板生产安装承包合同》约定内容，该款应从西区医院向天宇公司支付的工程进度款中扣除。 综上，西区医院已向天宇公司支付的工程款总额7062599.43元（6804599.43元+436000元-178000元），西区医院还应向天宇公司支付工程款1069685.08元。 二、关于西区医院是否迟延支付工程款及责任认定。一审法院认为，按照合同约定，西区医院应在工程竣工验收后十日内付至85%，工程审计结算完毕30日内扣除保证金后支付至95%。案涉工程竣工验收后，双方未办理结算，工程总价未确定，西区医院应支付的工程款金额无法确定。故对天宇公司要求西区医院支付逾期付款违约金520423.45元的诉讼请求，不予支持。同时，天宇公司承建的西区医院扩建一期内装工程于2011年8月15日竣工验收，整体扩建一期工程也于2011年8月29日验收合格，但西区医院一直未与天宇公司办理结算，也未支付工程尾款，有违诚实信用原则，给天宇公司造成了损失。结合西区医院未付工程款金额、过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定西区医院支付利息以欠付工程款1069685.08元为基数，从起诉之日即2017年1月4日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决给付工程款之日；天宇公司超出此部分的利息主张，不予支持。 三、关于西区医院主张工期逾期违约金是否超过诉讼时效及天宇公司延误工期的事实及责任认定。 首先，关于西区医院主张工期逾期违约金是否超过诉讼时效的问题，西区医院认为在天宇公司向其主张工程款的同时，已将违约金从应付工程款中扣除，故其违约金主张未过诉讼时效。一审法院认为，按照合同约定“凡属天宇公司应承担的违约金、赔偿金或补偿款等费用，西区医院均有权在应付天宇公司费用中扣除”。西区医院在对天宇公司施工的内装工程进行验收后，以天宇公司逾期完工违约为由不予结算，也不再支付工程款的行为，实际上就是西区医院以剩余工程款抵扣天宇公司工期逾期违约金的抗辩主张。西区医院认为违约金主张未超过诉讼时效的意见，予以采纳；西区医院向天宇公司主张工期逾期违约金的诉讼请求未超过诉讼时效。 其次，天宇公司延误工期的事实及责任认定。按照合同约定内容，案涉工程开工日期为2010年7月5日，按照合同约定的100天工期计算，即2010年10月13日为约定的竣工日期。按照《子分部工程质量验收报告》载明内容，西区医院扩建一期内装工程的施工周期为2010年7月5日至2011年8月15日，计406天；案涉工程超过合同约定竣工日期306天，天宇公司存在延期竣工的违约事实。 关于延期竣工的违约责任认定。根据《施工合同》约定内容，案涉工程竣工时间每逾期一天，天宇公司按本合同总价的1‰即10408元支付违约金。对此，天宇公司就西区医院的违约金主张提出两点抗辩意见：1.施工过程中西区医院对案涉工程进行多处调整，且天宇公司需配合其他施工单位进度，案涉工程不能按期竣工的责任不在天宇公司；2.西区医院主张的违约金过高。关于案涉工程延误责任是否由天宇公司承担的问题。一审法院认为，施工过程中，西区医院向天宇公司多次发出《工作联系函》，要求对案涉工程施工进行调整，天宇公司收到《工作联系函》后，并未对原合同约定的竣工期限提出延期要求，且天宇公司未提交证据证明案涉工程施工期间受同项目其他施工单位的影响，也未因此向西区医院提出过任何延期竣工要求，故天宇公司抗辩工期延误责任不在天宇公司的意见，不予支持。另外，关于天宇公司抗辩违约金过高的问题。一审法院认为，天宇公司收到《工作联系函》后，虽未提出工期顺延的意见，但客观上，西区医院在施工期间对于案涉工程的方案进行调整，势必会对天宇公司的正常施工造成影响，且案涉工程作为子项目对整个工程交付也未造成重大影响，结合工期延误天数及双方过错程度等情况，本着公平原则，天宇公司主张违约金过高的意见，予以采纳，酌定按合同约定违约金标准30%认定天宇公司的违约责任，即306天×10408元/日×30%，计955454.4元；西区医院超出此部分的违约金主张，不予支持。 另，本案鉴定费22万元已由天宇公司预交。关于鉴定费22万元的承担问题，按照双方的过错程度，根据公平原则和诚实信原则，酌定由天宇公司、西区医院各承担11万元。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、西区医院于判决生效之日起十日内向天宇公司支付工程款1069685.08元及利息（利息以1069685.08元为基数，从2017年1月4日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决给付工程款之日）；二、天宇公司于判决生效之日起十日内向西区医院支付违约金955454.4元；三、鉴定费22万元，由天宇公司、西区医院各承担50%计11万元，西区医院于判决生效之日起十日内付给天宇公司11万元；四、驳回天宇公司的其他诉讼请求；五、驳回西区医院的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费58487元，由天宇公司负担38487元，西区医院负担20000元；反诉案件受理费33527.74元，由天宇公司负担20000元,西区医院负担13527.74元。 二审中，双方均未向本院提交新的证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，1.案涉施工合同约定天宇公司委派工地负责人为周武。周武在《2011年5月28日-2011年8月2日各施工单位用电抄表》上签字，天宇公司用电度数共计9640.4度。 2.天宇公司在起诉状中载明主张违约金系依据施工合同第十五条第19、20项约定。该约定为“若西区医院不能按合同约定支付合同款，每逾期一天，西区医院按合同总价的1%向天宇公司支付违约金”“所有各项违约金的总和不得超过本合同总价的5%”。 3.《成都用电收费标准》载明：商业用电电价单位：元/kWh                            电             压             等             级                       执行电价                                           平水期（5月、11月）                       丰水期（6-10月）                       枯水期（12月、1-4月）                               平段（11:00-19:00）                       峰段（7:00-11:00；19:00- 23:00）                       谷段             （23:00-7:00）                       平段（11:00-19:00）                       峰段（7:00- 11:00；19:00- 23:00）                       谷段             （23:00-7:00）                       平段（11:00-19:00）                       峰段（7:00-11:00；19:00- 23:00）                       谷段             （23:00-7:00）                               1kv以下                       0.8638                       1.35400                       0.37360                       0.78210                       1.22328                       0.34092                       1.02720                       1.61544                       0.43896                               1-10kv                       0.8488                       1.33000                       0.36760                       0.76860                       1.20168                       0.33552                       1.00920                       1.58664                       0.43176                               35-110kv                       0.8338                       1.30600                       0.36160                       0.75510                       1.18008                       0.33012                       0.99120                       1.55784                       0.42456                注：1.执行时间：从2006年6月30日起的抄见电量执行。 本院认为，天宇公司与西区医院签订的施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。本案二审争议的焦点为：一、西区医院应向天宇公司支付工程款金额如何确定，是否扣除电费及质量罚款；二、天宇公司是否存在工期逾期的违约行为，是否应承担工期逾期违约金；三、天宇公司主张的利息计算基数是否应扣除其承担的违约金；四、天宇公司主张的违约金是否成立。本院分别评述如下： 一、关于西区医院应向天宇公司支付工程款金额如何确定，是否扣除电费及质量罚款的问题。 1.天宇公司主张漏算工程量。西区医院对此不予认可，主张鉴定意见能客观反映当时情况。庭审中，本院询问天宇公司具体遗漏哪些工程量，天宇公司陈述因技术人员离职，现无法具体明确；本院还询问能否通过竣工图反映，天宇公司陈述因案涉工程有拆改，竣工图也无法准确反映。因此，在天宇公司不能具体明确遗漏工程时，本院对此无法予以核实认定，天宇公司应自行承担举证不能的责任。 2.天宇公司主张部分材料西区医院没有及时认质认价，天宇公司按市场价采购，而鉴定机构对此按定额计取不当。对此，本院认为，天宇公司未明确哪些材料计价不当，同时，根据《司法鉴定意见书》“合同内甲定乙购材料价差调整造价”载明，按《材料认质核价单》（鉴定意见书附件6）中确认的材料单价，对《施工合同》附件三《甲乙双方确认的甲定乙购材料一览表》中的甲定乙购材料进行价差调整；《材料认质核价单》中没有的材料，其单价按合同单价执行，不作调整。据此，鉴定机构系根据《材料认质核价单》及合同单价予以确定的材料价格，并不存在天宇公司主张的计取不当问题。 3.西区医院主张扣除天宇公司应承担的电费。案涉施工合同约定，用电由天宇公司自行负责。西区医院提交的证据中有天宇公司工地负责人周武签字的《2011年5月28日-2011年8月2日各施工单位用电抄表》载明，天宇公司用电度数共计9640.4度。对此，本院予以采信。西区医院提交的《2011年8月3日-2011年9月24日各施工单位电费分摊表》中，代表天宇公司签字的人员为“杨××”，西区医院未能说明此人身份，也未证明其能够代表天宇公司签字，因此，本院对此不予采信。同时，西区医院提交的《2011年5月28日-2011年8月2日西区医院新大楼用电计费汇总表》《2011年8月3日-2011年9月24日西区医院新大楼用电计费汇总表》系西区医院自行制作，其中所涉及的电梯用电分摊、楼道照明用电分摊、电损等因没有天宇公司的认可，西区医院也无其他证据予以证实，本院对此不予采信。因此，根据《成都用电收费标准》的商业用电执行电价，考虑西区医院不能提交每月具体用电度数及平段、峰段、谷段用电的具体度数，本院综合考虑各阶段电价情况，酌情判令天宇公司承担电费7500元。 西区医院还主张扣除整改费、质量罚款。但其提交的证据不足以证明质量问题的存在及整改费的实际发生，对此，本院不予支持。 综上，西区医院应支付天宇公司的工程款为1062185.08元。 二、关于天宇公司是否存在工期逾期的违约行为，是否应承担工期逾期违约金的问题。 （一）天宇公司是否工期逾期。案涉合同约定开工时间2010年7月5日，《子分部工程质量验收报告》也载明开工时间2010年7月5日，据此，一审法院认定开工时间2010年7月5日正确。天宇公司主张以施工组织设计通过的时间2010年8月4日为开工时间，没有事实和法律依据，本院不予支持。同时，根据查明的事实，竣工时间为2011年8月15日，天宇公司存在工期逾期行为。 （二）天宇公司是否应承担工期逾期违约金。天宇公司主张施工过程中存在很多施工变更造成工期延误。案涉工程确实存在施工变更，但对比合同约定的价款与鉴定价款，以及PVC地板铺设安装另行分包，天宇公司实际施工的工程范围比合同约定减少。天宇公司提交的证据不足以证明施工变更导致延长工期，其上诉理由不能成立。天宇公司还主张施工配合导致工期逾期，但天宇公司提交的证据并不能证明施工配合影响工期。天宇公司还主张案涉项目土建、装修、安装等统一验收，导致其竣工时间延后。但从《子分部工程质量验收报告》来看，明确为天宇公司施工内容，且载明具体开、竣工时间等，天宇公司不能证明案涉项目系统一验收。因此，天宇公司主张工期逾期并非其自身原因造成的理由均不能成立，天宇公司应按合同约定承担相应违约金。 （三）一审判决工期逾期违约金是否适当。一审法院综合工期延误天数、双方过错程度及西区医院实际损失等情况，酌情确定调整违约金为955454.4元并无不当。 （四）西区医院起诉工期逾期违约金是否超过诉讼时效。案涉合同约定“凡属天宇公司应承担的违约金、赔偿金或补偿款等费用，西区医院均有权在应付天宇公司费用中扣除”，双方未能自行达成结算，在本案中通过司法鉴定方式确定案涉工程价款，天宇公司主张西区医院工期逾期违约金的请求超过诉讼时效的理由不能成立。 三、关于天宇公司主张的利息计算基数是否应扣除其承担的违约金的问题。虽然合同约定西区医院有权在应付天宇公司费用中扣除违约金等费用，但该约定应理解为西区医院在按约支付工程款时可直接在工程款中扣除天宇公司应承担的违约金。该约定并不影响若西区医院未按约支付工程款时应承担的利息应以应付工程款为基数计算。西区医院主张工程欠款与天宇公司应承担的违约金品迭后再计算利息，没有合同和法律依据，本院不予支持。 四、关于天宇公司主张的违约金是否成立的问题。本案中，天宇公司就西区医院逾期付款既主张利息又主张违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，损失与违约金不能同时主张。诉讼中，经本院询问，天宇公司明确表示选择主张利息，因此，在本院已支持利息请求的情况下，天宇公司主张违约金的请求不能成立，本院不予支持。 另，关于鉴定费如何分担的问题。一审法院按照过错程度、公平原则等，判令双方分担并无不当。 另，2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，贷款利率的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。 综上所述，上诉人天宇公司的上诉请求不能成立；西区医院的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初59号民事判决第二、三、五项，即“北京北方天宇医疗建筑科技有限公司于本判决生效之日起十日内向成都市西区医院支付违约金955454.4元”、“鉴定费22万元，由北京北方天宇医疗建筑科技有限公司、成都市西区医院各承担50%计11万元，成都市西区医院于本判决生效之日起十日内付给北京北方天宇医疗建筑科技有限公司11万元”、“驳回成都市西区医院的其他反诉请求”； 二、变更成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初59号民事判决第一项“成都市西区医院于本判决生效之日起十日内向北京北方天宇医疗建筑科技有限公司支付工程款1069685.08元及利息（利息以1069685.08元为基数，从2017年1月4日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本院判决给付工程款之日）”为“成都市西区医院于本判决生效之日起十日内向北京北方天宇医疗建筑科技有限公司支付工程款1062185.08元及利息（利息以1062185.08元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2017年1月4日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计算至判决给付工程款之日止）”； 三、撤销成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初59号民事判决第四项“驳回北京北方天宇医疗建筑科技有限公司的其他诉讼请求”； 四、驳回北京北方天宇医疗建筑科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 一审案件受理费的负担按一审判决确定的方式执行；北京北方天宇医疗建筑科技有限公司上诉的二审案件受理费58487元，由其自行负担；成都市西区医院上诉的二审案件受理费35319.74元，由北京北方天宇医疗建筑科技有限公司负担100元，成都市西区医院负担35219.74元。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  曹 洁 审判员  尹 英 二〇二〇年一月七日 书记员  鲜 锦