吉林省四平市中级人民法院民事判决书（2020）吉03民终13号上诉人（原审被告、原告）：杨杰，女，1975年2月15日出生，汉族，住四平市。委托诉讼代理人：韩学，四平市铁东区四马路街法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告、被告）：四平立白日化有限公司。法定代表人：陈丹娜。委托诉讼代理人：梁大建。委托诉讼代理人：杨洪旭，吉林信维律师事务所律师。上诉人杨杰与上诉人四平立白日化有限公司劳动争议一案，不服四平市铁东区人民法院（2019）吉0303民初1221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。杨杰上诉请求：一、请求对四平市铁东区人民法院吉0303民初1221号判决依法改判或发回重审。判决书已保护解除劳动合同一次性就业补助金及一次性经济补偿金外，但对第（6页）认定部分不服；二、诉讼费由被上诉人承担。请求项目如下：1、请求判令支持上诉人工伤复发（2017.10.30.-2017.11.15.）住院期间医疗费2196元。2、请求判令支持被上诉人给付上诉人工伤复发（2017.12.11.-2018.6.14.）住院期间护理费30118.98元。3、请求保护被上诉人给付上诉人工伤复发（2017.12.11.-2018.6.14.）住院期间伙食补助费18600元。（住院186天，伙食补助费每天100元计算）4、请求保护被上诉人给付上诉人工伤复发（2017年10月1日至12月10日工资）累计5325元（共计71天，每天按本人日工资75元计算）。5、请求判令被上诉人配合上诉人领取解除劳动合同后一次性工伤医疗补助金。事实和理由：原审判决书已保护上诉人“解除劳动合同”一次性就业补助金及一次性经济补偿金外，上诉人在原审中既是原告也是被告，但上诉人在原审中所主张的请求未予支持，对未予支持的不服，提出的上诉。1、上诉人工伤复发（2017.10.30-2017.11.15)住院期间医疗费2196元。是经医疗保险部门（简称医保）报销后的余额部分，作为受害方认定的是工伤，应由被上诉人给付。2、上诉人工伤复发（2017.12.11-2018.6.14）住院期间护理费（根据现行法律规定186日*161.93元）=30118.98元。原审法院未给予保护。原法院认定“应由劳动鉴定部门出具的护理证明”，而医院出具的证明未采信，是错误的。根据《工伤保险条例》38条规定职工工伤复发继续治疗，没有规定由劳动鉴定部门出具的护理证明，上诉人属于工伤复发确实需要治疗，应适用38条中的33条规定继续享受工伤住院期间护理费待遇。另根据住院期间病历中记载2级护理，并有医疗机构出具的证明，理应得到住院期间护理费。因单位又没派护理人员。3、上诉人工伤复发（2017.12.11.-2018.6.14）住院期间伙食补助费18600元。（住院186天，伙食补助费每天100元计算）。依据吉林省高级人民法院关于人身损害伙食补助费每天100元计算赔偿标准执行的。因为工伤保险基金是单位缴纳的，应由被上诉人承担。4、上诉人工伤复发（2017.年10月1日至12月10日工资）共计5325元（共计71天，每天按本人日工资75元计算）。原审法院在审理事实不清情况下，认定“在此期间未到工作岗位工作”，是完全错误的。上诉人是在岗位工作上工伤复发的，当时是由该单位送往医院继续治疗的。不支持上诉人的请求是完全站不住脚的。5、关于工伤保险基金领取的问题，应由被上诉人申报和领取。如果被上诉人不配合，上诉人就无法取得。请求二审法院给予认定。综上，请求法院查明事实，依法对上诉人的主张，保护受工伤人合法权益不受侵害。依法公平、公正裁决。四平立白日化有限公司辩称，一审法院判决认定事实基本准确，但适用法律错误，在我方上诉状中已经陈述了。四平立白日化有限公司上诉请求：1、请求依法撤销四平市铁东区人民法院作出的吉0303民初1221号吉0303民初1226号民事判决，发回重审或查清事实后依法改判；2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审裁判是认定事实不清。原审法院判决解除劳动合同的事实原审法院没有查清事实。一审法院审理查明：“被上诉人提交的……烧伤外科的护理证明”而被上诉人在诊疗期间依旧按照工伤诊治，可见其治疗相关性和合理性应当予以查清并判定劳动者过错。如果上诉人对诊疗合理性不能提出直接证据，原审法院应当告知上诉人有权申请诊疗合理性鉴定的权利，并根据证据的关联性进行判定，显然在认定解除劳动关系的事实基础上，原审法院并没有查清事实。二、原审裁判适用法律错误原审法院的裁判依据为“依据劳动合同法46条的规定，用人单位依据本法第40条的规定，解除双方之间的劳动关系的应当向劳动者支付经济补偿金。”劳动合同法40条是一种无过错辞退的情形，因此需要贵司支付相应的补偿金。而在庭审中，上诉人已经向一审法院提交相应的旷工事实、规章制度等内容，所要依据的是劳动合同法第39条劳动者过错辞退的情形，在该种情形下是无需支付任何经济补偿金的。原审法院在本院认为当中，没有就是否采信上诉人提供的证据，做出任何论述而是错误的直接适用劳动合同法40条的规定，故请求人民法院依法改判。综上，上诉人为维护自身合法权益，特向贵院提出上诉，请求二审法院依法公正处理，支持上诉人的全部请求。杨杰辩称，被答辩人提出的上诉理由共两个问题，不能成立。第一个问题是关于答辩人提交的“护理证明”是治烧伤的证明。对治疗相关性和合理性提出质疑，字面认识上的错误。上诉状中描述认为：答辩人工伤复发“期间治疗烧伤了”。上诉状中只引用“……到烧伤外科”治疗。却省略掉“手足”两个字，意思改变，未实事求是。医院治疗科全称“手足烧伤外科”。是经过中心医院汇诊指定手足烧伤外科住院治疗的。因为答辩人杨杰手被机器绞伤瞬间，并伴有烫伤。不存在治疗其他疾病费用。另外原审：一、未保护护理费，二、未保护伙食补助费。原审只保护了被答辩人的请求，对答辩人（既是原告也是被告）提出请求未予以支持，被答辩人对治疗相关性和合理性提出质疑，是完全错误的。第二个问题是所谓答辩人旷工，违反了单位规章制度，称劳动者存在过错，一审不应支持给付经济补偿金。原审事实未查清楚的情况下，却认定劳动者旷工了，事实根本不存在。（有一审答辩人提交的相关证据证明未旷工）。在工伤劳动者杨杰同意解除劳动合同的前提下。才支持给付劳动者一次性经济补偿金。四平立白日化有限公司向一审法院起诉请求：1、原告无须支付被告经济补偿金28125元；2、请求判令被告承担案件的诉讼费。杨杰向一审法院起诉请求：1、判决原告支付杨杰工伤复发（2017.10.30-2017.11.15)期间住院医疗费2196元；2、判决原告支付杨杰工伤复发（2017.12.11.2018.06.14)住院期间护理费26062.32元（住院护理费每天按140.12计算）、伙食补助费18600元（住院伙食补助费按每天100元计算）；3、原告立即支付扣发杨杰2017年10月、11月、12月1-10日工资累计5325元（共计71天，每天按75元计算）；4、与原告解除劳动关系，原告支付解除劳动关系经济补偿金13个月工资39000元（每月工资按3000元计算，工作12年7个月）、支付一次性伤残就业补助金7个月工资21000元。累计60000元；5、判决原告配合已经领取工伤保险基金，即一次性工伤医疗补助金9个月工资，累计9个月*3000=27000。一审法院认定事实：杨杰于2007年1月12日到原告单位工作，2015年9月9日工作时受伤，2016年8月30日经四平市人力资源部和社会保障局认定，杨杰受到的事故伤害为工伤，2016年9月27日被评定为九级伤残。2017年10月30日，杨杰在单位工作期间因创伤性关节炎及颈椎间盘突出在四平爱龄奇医院住院治疗15天，花医疗费2196.71元。2017年12月11日杨杰到四平市中心人民医院住院，于2018年6月14日出院，杨杰审批后的医疗费已经报销（未报部分杨杰与原告各承担4551.95元），杨杰住院治疗186天，原告没有支付护理费和伙食补助费。被告于2017年10月上班，25日因病住院治疗，期间因被告出勤未上岗原告没有支付被告2017年10月、11月、12月1-10的工资。杨杰向四平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年6月13日四平市劳动人事争议仲裁委员会作出四劳人仲327号裁决书，裁决解除双方2007年1月12日至2019年4月之间的劳动关系；四平立白日化有限公司支付杨杰经济补偿金28125元和一次性伤残就业补助金15750元。一审法院认为，关于双方劳动关系应否解除问题。被告在诉请中要求解除劳动关系，庭审中，原告同意解除劳动关系，本院予以支持。关于原告要求无须支付被告经济补偿金28125元问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。解除劳动关系经济补偿金应以被告的月工资为基数计算，而不能以原告提出的月平均工资1580元计算。被告月工资为2250元，2007年1月12日至2019年4月15日计12年3个月，按规定应按12年6个月支付解除劳动关系经济补偿金计28125元；关于被告要求原告支付一次性伤残就业补助金7个月工资21000元问题，亦应以被告的月工资为基数计算，应为15750元；关于被告要求原告支付2017年10月30日至2017年11月15日工伤复发住院医疗费2196元的问题，因原告单位足额纳入社会保险，该医疗费应由医疗保险部门报销，被告要求原告支付，本院不予支持；关于被告要求原告支付2017年12月11日至2018年6月14日工伤复发住院期间护理费26062.32元、伙食补助费18600元问题，护理费是否应予支付，应由劳动能力鉴定部门出具护理证明，而被告提供的是四平市中心医院手足烧伤外科出具的护理证明，伙食补助费则应从工伤保险基金中支付，故该请求本院不予支持；关于被告请求原告立即支付扣发被告2017年10月、11月、12月1-10日工资累计5325元问题，庭审中原告提供证据证明被告在此期间未到工作岗位工作，故该请求本院不予支持；关于请求判决原告配合被告领取工伤保险基金问题，工伤保险基金应在解除劳动关系后到医保经办机构办理，本院不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告（被告）四平立白日化有限公司与被告（原告）杨杰2007年1月12日至2019年4月之间的劳动关系；二、原告四平立白日化有限公司在本判决发生法律效力后五日内，一次性给付被告杨杰经济补偿金28125元及一次性伤残就业补助金15750元，合计43875元；三、驳回被告（原告）杨杰的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。本院对一审查明和认定的事实予以确认。本院认为，杨杰主张自2017年10月30日至2017年11月15日住院期间医疗费2196元，该期间杨杰在四平爱龄奇医院住院15天，爱龄奇医院诊断为：主要诊断创伤性关节炎、其他诊断颈椎间盘突出。根据《工伤保险条例》第三十条第五、六项“工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理；工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付”，杨杰仅提供了病历，该病历资料中无长期医嘱单（仅有一张《临时医嘱记录》，11月15日“今日出院”），不能充分证明此期间治疗系因原工伤引起的旧病复发，且无法区分治疗项目、治疗目的和费用。一审法院考虑到四平立白日化有限公司足额缴纳了社会保险，认为符合报销范围的应由医疗保险部门报销而不是用人单位支付并无不当。《工伤保险条例》第三十条第四项“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”、第三十四条第一项“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”，劳动者提出工伤旧病复发治疗申请并经相关部门批准，伙食补助费用应由工伤保险基金支付，而非用人单位。杨杰左手中指肌腱断裂和示指骨折骨不连等旧病复发，未经劳动能力鉴定部门确认需要生活护理，杨杰上述两项请求，一审法院未予保护，合法有据应予维持。关于杨杰主张其自2017年10月、11月、12月1-10日工资问题，一审法院根据证据认定杨杰在此期间未到工作岗位工作，故不支持其要求给付工资的请求并无不妥；杨杰主张“判令四平立白日化有限公司配合自己领取解除劳动合同后一次性工伤医疗补助金”，工伤保险金应在解除劳动关系后劳动者到医保经办机构办理，此项请求一审法院无法予以调整。四平立白日化有限公司主张的“诊疗合理性鉴定”是当事人的权利；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第三项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”、第四十条第一款第三项“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”之规定，本案中劳动者工伤结束后返回原车间工作，2017年10月因用人单位车间合并致使劳动者工作岗位发生变更，双方一直就变更工作岗位没有达成协议，故四平立白日化有限公司应依法向杨杰支付经济补偿。综上所述，杨杰、四平立白日化有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由杨杰负担10元，四平立白日化有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 田迎春审 判 员 毕 莹代理审判员 牛云鹤 二〇二〇年一月十九日书 记 员 孙乙航