重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝01民终10942号 上诉人（原审原告、执行案外人）：张友方，男，1969年6月29日出生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：肖祥辉，贵州心达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程浩玲，贵州心达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：唐天勇，男，1973年10月12日出生，汉族，住重庆市渝北区。 委托诉讼代理人：朱林，重庆海力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈松，重庆海力律师事务所律师。 原审被告（被执行人）：杨媄琼，女，1965年8月18日出生，汉族，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。 委托诉讼代理人:李远，云南天之泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人:马艳玲，云南天之泰律师事务所律师。 原审被告（被执行人）：平超，男，1988年10月20日出生，汉族，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。 委托诉讼代理人:李远，云南天之泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人:马艳玲，云南天之泰律师事务所律师。 原审被告（被执行人）：平康，男，1987年1月19日出生，汉族，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。 委托诉讼代理人:李远，云南天之泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人:马艳玲，云南天之泰律师事务所律师。 原审被告（被执行人）：云南银鹏实业集团有限公司亚美分公司，住所地云南省昆明市世纪金源国际商务中心2幢21B2号写字楼，组织机构代码08328629-3。 负责人：平超，经理。 原审被告（被执行人）：云南银鹏实业集团有限公司，住所地云南省昆明市滇池路3公里处，统一社会信用代码91530000709708612X。 法定代表人：纪葵，总经理。 委托诉讼代理人：俞发芝，女，1997年8月21日出生，汉族，该公司员工，住云南省楚雄彝族自治州楚雄市。 委托诉讼代理人：毛小舟，男，1985年1月10日出生，汉族，该公司员工，住云南省昆明市五华区。 上诉人张友方因与被上诉人唐天勇、原审被告杨媄琼、平超、平康、云南银鹏实业集团有限公司亚美分公司（以下简称亚美分公司）、云南银鹏实业集团有限公司（以下简称银鹏集团）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初21408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张友方的委托诉讼代理人肖祥辉、程浩玲，被上诉人唐天勇的委托诉讼代理人朱林、陈松，原审被告杨媄琼、平超、平康的共同委托诉讼代理人马艳玲，原审被告银鹏集团的委托诉讼代理人俞发芝、毛小舟到庭参加诉讼。原审被告亚美分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 张友方上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判立即停止对重庆市渝北区人民法院(2016)渝0112执5283号之七裁定提取银鹏集团在安龙县交通局的应收工程款22994434.73元的执行，并立即解除查封，或将本案发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、原判认定事实不清，说理逻辑不通，结果明显错误。具体如下：1、原审庭审过程中未归纳本案争议焦点，导致整个庭审过程走过场，双方没有围绕争议焦点进行举证、质证、辩论，导致本案基本事实没有查清。2、原审仅以上诉人“没有取得生效法律文书来证明其是安龙县交通局修建的荷都大道的实际施工人及该款项应由其收取”为由,驳回了原审原告的诉讼请求,明显缺乏事实及法律依据。首先，没有任何一条法律法规规定实际施工人对发包人主张工程款只能通过提起诉讼的方式进行。只要发包方认可，或者发包方、挂靠方、被挂靠方达成一致意见，实际施工人均可以达到主张工程款的目的;其次，张友方作为实际施工人已于2019年4月9日以发包人为被告向黔西南布依族苗族自治州中级人民法院提起了民事诉讼，案件现正在审理过程中，最终张友方会取得原审法院所谓的生效法律文书，届时原审法院的判决必然会失去事实依据；再次，张友方已于庭审前向原审法院提交了书面的中止审理申请，但原审法院庭审中以“另案与本案没有直接因果关系，不符合法律规定”为由当庭驳回了张友方的申请。原审法院一方面认定张友方作为实际施工人另案起诉的建设工程施工合同案件与本案没有直接因果关系，无需中止审理，另一方面又以张友方没有取得建设工程施工合同纠纷另案的生效法律文书为唯一理由驳回原告的诉讼请求，说理逻辑不通，前后矛盾，理由牵强，判决结果明显错误。上诉人认为，本案争议的焦点是张友方是否系实际施工人，是否对（执行标的22994434.73元）享有所有权，其就本案执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。关于此节，张友方所举的两类九组证据能够充分证明张友方系借用银鹏集团资质对安龙县荷都大道工程进行施工的实际施工人；二、原判适用法律错误。原判没有引用任何一条实体法作为本案的裁判依据，明显适用法律错误；三、原审程序违法，影响了案件的公正处理。1、原审没有充分听取原告的陈述，剥夺了当事人辩论的权利。2、本案应中止审理等待另案审理结果，原审未中止审理，程序错误。3、原审遗漏必须参加诉讼的当事人,应当追加发包人安龙县交通运输局参加诉讼。4、原判对双方提交的证据没有进行分析审查；四、原审案件受理费计算标准错误，应当按照非财产案件标准收取50元至100元；五、原审判决结果显失公平，严重损害了实际施工人的合法权益；六、本案执行行为违法，请求上级人民法院予以纠正。虽然执行行为是否违法不是本案审查范围，但上诉人仍然希望上级人民法院予以纠正。 唐天勇辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律得当，上诉人的理由均不能成立，请求驳回上诉请求，维持原判。理由如下：1、张友方即使被认定为实际施工人，也不享有足以排除强制执行的权利。案涉《建设工程施工合同》系安龙县交通运输局与银鹏集团签订，与张友方无关系，冻结的款项即使要支付，收款方也为合同相对方银鹏集团，法院执行银鹏集团应收工程款并无不当。退一步讲，即使张友方签订了内部承包协议，也仅享有向银鹏集团主张工程款的权利，属于一般债权，并非所有权。一般债权不足以排除人民法院的强制执行；2、张友方是否属于实际施工人不是本案的审理范围，本案无需中止审理。本案系案外人执行异议之诉纠纷，并非实际施工人提起的建设工程施工合同纠纷；3、一审程序合法，上诉理由不成立。一审法院并未剥夺上诉人的辩论权，也未遗漏当事人；4、一审法院执行行为不存在违法问题。 杨媄琼、平超、平康辩称，上诉人系实际施工人，对工程款享有实体权利，诉请应当得到支持，本案应参照另案审判结果。 银鹏集团辩称，其认可上诉人的上诉理由。 张友方向一审法院起诉请求：1.判令立即停止对重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112执5283号之七裁定提取云南银鹏实业集团公司在安龙县交通局的应收工程款22994434.73元（涉案标的）的执行，并立即解除查封；2.本案案件受理费由各被告分摊。 一审法院认定事实：唐天勇与杨媄琼、平超、平康、亚美分公司合伙协议纠纷一案，一审法院于2016年4月27日作出（2016）渝0112民初4037号《民事判决书》判令杨媄琼支付唐天勇合伙欠款11105000元、垫付款436080元、借款本金1095000元及违约金，平康、平超、亚美分公司对上述债务承担连带清偿责任。该判决生效后杨媄琼等未自动履行，唐天勇申请执行，执行中，因亚美分公司不能清偿法律文书确定的义务，一审法院依法追加银鹏集团为被执行人。 2018年11月27日，一审法院作出（2016）渝0112执5283号之七执行裁定书，裁定提取银鹏集团在安龙县交通运输局的应收工程款22994434.73元至一审法院，并于同日向安龙县交通运输局发出协助执行通知书。 执行中，案外人张友方对执行标的提出书面异议。 2019年1月18日，一审法院作出（2019）渝0112执异15号《执行裁定书》，驳回了张友方的异议。 2019年1月23日，张友方对（2019）渝0112执异15号《执行裁定书》不服，向一审法院提起案外人执行异议之诉。 2019年2月26日，安龙县交通运输局对执行标的提出书面异议。 2019年7月5日，一审法院作出（2019）渝0112执异291号《执行裁定书》，驳回了安龙县交通运输局的异议申请。 一审另查明，2014年8月1日，银鹏集团（甲方）与云南银鹏实业集团有限公司贵州分公司（乙方，以下简称银鹏公司贵州分公司）签订《内部承包合同》，合同中载明：承包内容为经营责任承包；承包期限为5年，自2014年8月1日至2019年8月1日止。乙方按年包干方式向甲方缴纳管理费，一旦签订本合同，无论是否签订施工承包合同，都必须在承包期限内每年按时缴纳年包干费叁拾万元整。银鹏集团在该合同甲方处签章，普海星在银鹏集团代理人处签名，张友方在该合同乙方银鹏公司贵州分公司负责人处签名捺印。 2014年9月23日，安龙县交通运输局（甲方）、银鹏集团（乙方）及担保单位安龙县人民政府签订《安龙县荷都大道工程建设（框架）协议》，约定，项目名称：安龙县荷都大道；项目内容：乙方按照甲方提供的施工设计图投资建设本项目；投资规模：总投资约3.5亿元，最终以审计结算为准；竣工时间：2015年4月30日前。银鹏集团在乙方处签章，张友方在银鹏集团授权代理人处签名。 2016年9月28日，安龙县交通运输局（发包人）、银鹏集团（承包人）签订《建设工程施工承包合同》，主要约定，项目名称：安龙县荷都大道（S313线安龙双山至温家坡过境线改建）工程；工程内容：施工设计图所示及招标范围确定的工程内容、图纸会审相关内容；合同工期2016年9月28日计划开工，2017年9月28日计划竣工；签约合同价格：464620674.45元。安龙县交通运输局在合同尾部发包人处签章。银鹏集团在承包人处签章，张友方在承包人委托代理人处签名。住房城乡建设行政管理部门签章并签署同意备案。 2017年1月11日，云鹏集团向安龙县建筑工程质量监督站提交《请验报告》，申请对安龙县荷都大道道路工程项目建设工程进行竣工验收。云鹏集团在报告尾部签章，项目经理处有王天雄签名确认。 2017年1月11日，安龙县交通运输局向安龙县建筑工程质量监督站提交《工程竣工验收申报书》，申请对安龙县荷都大道市政道路（S313线安龙双山至温家坡过境线改建）建设工程进行竣工验收。安龙县交通运输局在申报书尾部签章，项目负责人处有林贵伦签字确认。 2017年2月22日，安龙县交通运输局报送的《贵州省城市道路工程竣工验收备案表》（安备[2017]第022号）载明，安龙县荷都大道市政道路工程已进行了竣工验收合格，现报送备案。安龙县交通运输局在备案表尾部建设单位处签章，负责人处有吴坤麟签字确认。该备案表于当日被安龙县建筑工程质量监督站准予备案。 经一审庭审查明，张友方目前尚未取得生效法律文书证明安龙县交通局修建的荷都大道工程实际施工人是张友方、该涉案工程款应由张友方收取。 一审法院认为，本案的争议焦点为张友方对涉案标的是否享有排除强制执行的权利，评析如下： 实际施工人对发包人主张工程款应以提起诉讼为法定方式，其对发包人可能享有的债权数额应以人民法院基于其提起诉讼而做出的生效判决为依据。人民法院在执行案件中裁定扣押工程承包人在发包人处的应得工程款，挂靠该承包人的实际施工人若没有起诉发包人主张工程款的生效判决为依据，则对该款项不享有排除强制执行的实体权利。本案中，张友方未举示生效的法律文书来证明其是安龙县交通局修建的荷都大道的实际施工人及该款项应由其收取，故张友方对涉案标的不享有排除强制执行的权利。综上，张友方的诉讼请求，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回原告张友方全部诉讼请求。案件受理费156770元，由原告负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人唐天勇提交从中国裁判文书网下载的贵州省安龙县人民法院（2017）黔2328民初1560号的判决书打印件，拟证明黔西南州分公司的负责人就是张友方，张友方提出本案诉讼系恶意诉讼行为。张友方质证认为，无法确定该判决书是否生效，达不到证明目的。杨媄琼、平超、平康质证认为，与本案无关联性，达不到证明目的，银鹏集团质证认为，对该判决书的真实性、合法性予以认可，但达不到证明目的。本院对该判决书的真实性予以确认，但与本案不具有关联性，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、张友方对案涉争议款项是否享有排除人民法院强制执行的民事权益。 一、关于张友方上诉认为一审存在遗漏当事人、剥夺辩论权利、应中止审理而未中止审理等程序违法问题。本院具体评判如下： 1、关于本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人。张友方上诉认为本案应追加安龙县交通运输局作为当事人参加诉讼。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条规定：“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。”本案中，安龙县交通运输局既不是申请执行人，也不是被执行人，并非执行异议之诉的必要共同诉讼当事人，一审法院并未遗漏必须参加诉讼的当事人。张友方的该项上诉理由，于法无据，本院不予支持。 2、关于一审法院是否剥夺张友方的辩论权利的问题。一审法院审理中，充分听取当事人意见，张友方享有充分的机会发表意见，一审法院并未剥夺张友方的辩论权利，故张友方的该项上诉理由，并无事实依据，本院不予支持。 3、关于本案是否应中止审理的问题。本院认为，张友方以实际施工人身份将发包方安龙县交通运输局作为被告向贵州省黔西南州中级人民法院提起工程款的给付之诉，即使其请求获得支持，也不改变其对安龙县交通运输局、银鹏集团享有的权利性质。而本案系案外人执行异议之诉，并无相关法律或司法解释规定执行异议之诉必须以另案的工程款给付之诉的审理结果为依据，本案并非必须以该案的审理结果为依据。因此，本案并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定之情形，一审法院对张友方要求中止本案审理的请求未予支持，并无不当。 4、关于本案案件受理费的收取标准问题。张友方上诉认为应按照非财产性案件标准收取诉讼费，一审计收错误。本院认为，《最高人民法院关于安徽省高级人民法院的答复》（〔2014〕民立他字第29号）明确指出：执行异议之诉是人民法院对执行程序中当事人之间的实体法律关系适用审判程序予以裁决的一种实体裁判制度。此类案件当事人的请求涉及财产权益的，属于财产案件，应当按照财产案件标准计收案件受理费。因此，本案中，张友方基于对案涉争议款项享有所有权而提出执行异议之诉，其诉讼请求涉及财产权益，应按照财产案件标准，并根据其请求停止执行的执行标的的财产金额或价款计受案件受理费。一审法院按照财产案件计收案件受理费，并无不当。张友方的该项上诉理由，本院亦不予支持。 此外，对于本案执行行为是否违法的问题，不属于本案的审理范围，本院不予评判。 二、关于张友方主张其基于实际施工人的身份对案涉争议款项享有所有权从而排除强制执行的请求能否成立。本院认为： 1、关于张友方的实际施工人身份认定问题。实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对于那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。本案系执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，不宜在本案中直接认定实际施工人身份。 2、关于张友方对案涉争议款项所享有的权益能否足以排除强制执行的问题。 根据“合同相对性原则”，只有合同一方当事人方能基于合同向合同相对方主张权利。本案所涉工程经安龙县交通运输局发包，银鹏集团承包，二者签订了建设工程施工合同。张友方并非合同当事人，与安龙县交通运输局之间不存在合同关系。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》赋予实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张工程款的权利，但亦作出了限制性规定，即发包人只在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担责任，并未赋予实际施工人取代承包人合同地位的权利。即使张友方为实际施工人，张友方仅享有向银鹏集团主张工程款的权利，其对银鹏集团享有的权利仅系一般债权，并非所有权。即便依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担责任，但并不因此改变作为实际施工人的张友方对作为承包人的银鹏集团以及作为发包人的安龙县交通运输局所享有的权利性质，即其对银鹏集团、安龙县交通运输局所享有的权利仍为一般债权。故其要求确认对案涉争议款项享有所有权的请求不能成立。其对银鹏集团、安龙县交通运输局所享有的一般债权不足以排除人民法院的强制执行。 遵法守法依法行事者，其合法权益必将受到法律保护；反之，不遵法守法甚至违反法律者，因漠视甚至无视法律规则，就应当承担不受法律保护或者受到法律追究的风险。本案中，即使认定张友方与银鹏集团系挂靠关系，其系个人借用银鹏集团资质从事工程施工活动，其行为系违反法律强制性规定，规避国家有关行业准入制度的行为，在法律上应给予否定性评价，其坚持选择此种为法律所不容之行为并获取收益，亦应当承担由此可能带来的不受法律保护的法律风险，就应当按照既有法律规则承担法律责任，即其对于案涉争议款项提出的执行异议，不足以排除人民法院的强制执行。一审判决结果并非对其显失公平。当然从某种程度上讲，其境遇亦值得同情。对于其实际施工人的权利救济，应当根据其与被挂靠的建筑施工企业之间的合同关系，向被挂靠的企业主张工程款。 因此，张友方认为案涉争议款项归其所有的上诉理由不能成立，其对该款不享有足以排除强制执行的民事权益，张友方要求排除执行的请求不能成立。 综上，张友方的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费156770元，由上诉人张友方负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陶旭东 审 判 员 张欲晓 审 判 员 唐 松 二〇二〇年一月二十一日 法官助理 郝晶晶 书 记 员 谢 静