四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19510号 上诉人（原审被告）：成都市金马燕珠宝有限公司，住所地：四川省成都市锦江区工业园区金石路166号天府宝座A座801号。 法定代表人：林云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宗蕾，四川知石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄艳福，四川知石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川天禾广告传媒有限公司，住所地：四川省成都市青羊区浣花北路9号2幢6楼1号。 法定代表人：范银清，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李荣洪，四川贵博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜文武，男，系该公司股东。 上诉人成都市金马燕珠宝有限公司（以下简称金马燕珠宝公司）因与被上诉人四川天禾广告传媒有限公司（以下简称天禾广告公司）广告合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初7522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 金马燕珠宝公司上诉请求：1.依法撤销原判，驳回天禾广告公司的全部诉讼请求或发回重审；2.判令诉讼费用由天禾广告公司承担。事实和理由：一、双方签订的合同为天禾广告公司提供的广告服务使用的格式合同，“预签一年合同”属于天禾广告公司发出的要约而非双方已达成的合意，是否进一步续签、广告位是否续租，须经双方另行协商确定。天禾广告公司未与金马燕珠宝公司进行协商，也未收到金马燕珠宝公司发出的明示通知，故案涉合同在第一季度到期后已终止，双方权利义务已履行完毕，未建立广告继续发布的法律关系。且根据天禾广告公司于一审时提交聊天记录及庭审陈述均未合理解释广告仍在继续发布的原因。二、双方未就广告的继续发布进行实质性的商谈，且合同履行完毕后的广告画面的拆卸的决定权在天禾广告公司手中，天禾广告公司在合同到期后有意不拆除广告画面，并以此要求金马燕珠宝公司支付费用的行为是给金马燕珠宝公司强加义务，也是对金马燕珠宝公司订立、履行合同自由和平等权利的侵犯，金马燕珠宝公司对天禾广告公司的上述行为无支付费用的义务。三、根据《金一珠宝媒介广告发布合同》第4条约定，合同包干总价为224,700元，为第一次广告画面制作及安装费用、广告发布费等，合同未对第一季度履行完毕后的广告发布费用作任何约定，按照常理和交易习惯，金马燕珠宝公司若在第一季度履行完毕后决定继续发布广告，双方应对合同条款重新协商另做约定。一审法院依据第一季度包干总价作为费用计算基数缺少依据，证据不足。 天禾广告公司辩称，金马燕珠宝公司的上诉请求及事实理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请依法予以驳回，维持原判。一、《金一珠宝媒介广告发布合同》是金马燕珠宝公司提供的格式合同，并非天禾广告公司提供。二、该合同中明确约定首次租用3个月，预签1年合同，最终以金马燕珠宝公司决定是否续租，在金马燕珠宝公司未同意的情况下，天禾广告公司是不得租赁给他人使用。但在合同履行过程中，也就是在3个月内，天禾广告公司通过微信、电话等方式向金马燕珠宝公司的具体负责人联系沟通，但金马燕珠宝公司均未明确表示不再续租，直至2018年4月19日才明确要求终止广告发布，在这之前，天禾广告公司有理由相信金马燕珠宝公司没有做出不予续租的明确意思表示，继续发布广告具有相应的合同依据，故一审法院认定事实清楚，请求二审法院依法驳回金马燕珠宝公司的全部诉情。 天禾广告公司向一审法院起诉请求：1.金马燕珠宝公司立即向天禾广告公司支付拖欠第一季度更换画面新增制作费54,024元和第二、三季度的广告费449,400元，合计503,424元及违约金。2．本案诉讼费由金马燕珠宝公司承担。一审庭审中，天禾广告公司明确违约金以未付金额的10%计算，违约金金额为50,342元。 一审法院认定事实：庭审中，天禾广告公司与金马燕珠宝公司对如下事实认可一致：1.新增制作费用中有47,292元金马燕珠宝公司认可未支付；2．合同约定的第一季度广告发布期限起止时间为2017年7月17日-2017年10月16日。 2017年7月13日，天禾广告公司作为乙方与金马燕珠宝公司作为甲方签订了《金一珠宝媒介广告发布合同》，合同约定：1.乙方负责甲方在南充地区高速户外高炮和南部投放渠道广告发布，包含广告画面第一次的制作及安装，赠送部分点位不包含画面制作安装，发布的广告牌的规格详见附件1；2.首次租用3个月（一季度），预签一年合同，最终以甲方决定是否续租，在甲方未同意的情况下，乙方不得租赁他人使用；3.合同包干总价为224,700元，费用组成包含第一次广告画面制作及安装费、广告发布费、广告位的租赁费、广告发布期间的维护费、规费、电费、管理费、设置及发布手续费、管理费、利润、税金等；4.合同广告发布期限内，如甲方更换广告画面需另付制作及安装费用，喷绘15元/平方米，户外车贴25元/平方米，灯箱片55元/平方米，公交车站台广告画面制作及安装更换的费用标准为300元/块，乙方赠送广告位的制作安装费用亦按此标准；5.甲方在合同签订后三个工作日内支付预付款67,410元，2017年9月15日前支付第二笔款项56,175元，2017年10月15日前支付第三笔款项56,175元，2017年11月15日前支付尾款44,940元；6.赠送点位的全部制作安装费甲方在上画前一次性支付给乙方，甲方可已决定是否使用赠送点位，若未使用赠送点位，则无需支付安装费，具体赠送点位的制作安装费详见附件1；7.乙方安装完毕以电话、微信或书面通知甲方，甲乙双方按照合同相关条款及甲方确认的样稿在本合同广告位处进行验收，验收完毕，甲方应当签署验收意见，如乙方通知后3个日历天内甲方未予验收即为验收合格；8.在广告发布期满之日前30天，如甲方通知乙方继续在本合同广告位发布广告，甲方有权优先在该广告位发布广告的权利；9.因甲方因未按时付款，甲方应承担未按时付款广告牌费用10%的违约金；10.乙方未能按合同约定2017年7月17日实施广告发布，甲方有权在终止本合同并停止支付合同价款，乙方同时向甲方支付未按时发布广告费用10%的违约金。 一审庭审中，天禾广告公司提供了其公司经理杜文武与金马燕珠宝公司员工阮经理、周经理、余总等人的微信聊天记录，金马燕珠宝公司对上述微信记录均予以认可。微信聊天过程中，杜文武于2017年9月7日向阮经理发送了《金一南部城内验收报告9月份》文件一份，但记录显示未发送成功。在2017年10月10日的微信聊天记录中，阮经理表示其已于节前从金马燕珠宝公司离职，离职时跟股东领导建议续租，但表示后来具体谁决策不清楚。在2018年2月28日与周经理的聊天记录中，周经理要求杜文武提供延期记录，杜文武表示系电话沟通的，周经理要求杜文武和余总沟通。在2018年3月2日与余总的聊天记录中，杜文武要求金马燕珠宝公司支付第二季度的广告发布费，并表示户外广告媒体还在履行中，余总表示“有几个效果很差的要停”，杜文武表示可以见面详谈。其后，杜文武多次进行了催款，并表示已进入第三季度了，而余总表示“需要看一下合同，如果写明一年期就好说”。其后双方多次进行沟通，截止2018年4月9日，余总才表示“我咨询了总部，你那边的媒体情况现在和合同不符，而且合同有明确要求，所以尽快把画面早点下了”。其后双方协商无果。 一审庭审中，天禾广告公司出示附有《南充日报》出版日期的广告发布照片，显示部分户外广告持续发布至2018年6月。 一审法院认为，天禾广告公司与金马燕珠宝公司签订的《金一珠宝媒介广告发布合同》系双方当事人的真实意思表示，应属合法有效。本案的主要争议有以下三点：一是尚欠更换画面新增制作费用金额；二是金马燕珠宝公司是否应当支付第二、三季度广告发布费用；三是是否应当支付违约金及违约金数额。对此，一审法院分述如下： 一是尚欠更换画面新增制作费用金额。本案天禾广告公司主张金马燕珠宝公司尚欠更换画面新增制作费54,024元，一审庭审中，金马燕珠宝公司认可尚欠47,292元未支付，对其中2017年9月份的更换画面新增制作费用6,732元不予认可。一审庭审中，根据天禾广告公司提供的证据显示，关于9月份的制作费用，天禾广告公司曾向金马燕珠宝公司发送过《金一南部城内验收报告9月份》，但微信聊天记录显示未发送成功，该证据不能证明金马燕珠宝公司对该费用予以了确认。而天禾广告公司并未提供证据证明金马燕珠宝公司曾在该期间向天禾广告公司下达了相应画面更换指令或通知，天禾广告公司虽当庭提交了广告发布画面的照片，但上述证明不能证明系经更换后的广告画面，故天禾广告公司应自行承担举证不能的法律后果。天禾广告公司诉请金马燕珠宝公司支付54,024元，一审法院仅对金马燕珠宝公司认可无误的欠款金额47,292元予以确认，对超出的6,732元，一审法院不予支持。 二是金马燕珠宝公司是否应当支付第二、三季度广告发布费用。根据查明的事实来看，本案双方对广告发布期限，明确约定为：“首次租用3个月（一季度），预签一年合同，最终以金马燕珠宝公司决定是否续租，在金马燕珠宝公司未同意的情况下，天禾广告公司不得租赁他人使用。”从上述约定来看，虽然双方约定的租赁为3个月，但明确预签一年的合同，且后期由金马燕珠宝公司决定是否续租。一审庭审中，金马燕珠宝公司并未向法庭提交证据证明其于3个月租期到期后，明确表示过不再续租的意思，期间天禾广告公司多次询问金马燕珠宝公司关于广告续租事宜，但金马燕珠宝公司均未正面回应，而是在2018年4月9日时，才明确要求终止广告发布，在此之前，天禾广告公司继续发布广告具有相应的合同依据，金马燕珠宝公司辩称双方租赁合同期限仅有3个月的意见，一审法院不予采纳，据此一审法院依法确认2017年10月17日至2018年4月9日之间（共计5个月零24天），双方依约建立广告继续发布法律关系，金马燕珠宝公司应当按约支付该期间的广告发布费用434,420元（224,700元/3个月＊5个月＋224,700元/3个月/30天＊24天），天禾广告公司诉请超出部分，一审法院不予支持。 三是是否应当支付违约金及违约金数额。首先关于更换画面新增制作费用47,292元，根据合同约定，至迟金马燕珠宝公司应于2017年11月15日之前全部支付完毕，现金马燕珠宝公司未按约付款，金马燕珠宝公司应当按约承担违约责任。其次关于后续广告发布费，因合同仅对第一季度的广告费约定分期支付时间及逾期付款责任，而未明确约定续租期间广告费的付款时间及逾期付款违约责任，故天禾广告公司主张该部分广告费，仍应按合同约定的违约金计算标准承担违约责任的意见，一审法院不予采纳。综上，金马燕珠宝公司应以47,292元为基数，按10%向天禾广告公司支付违约金4,729.2元，天禾广告公司诉请超出部分，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条（法律条文全文附后）之规定，判决：一、金马燕珠宝公司应于判决生效之日起十日内向天禾广告公司支付更换画面新增制作费47,292元、2017年10月17日至2018年4月9日的广告发布费434,420元及违约金4,729.2元；二、驳回天禾广告公司其他诉讼请求。本案一审案件受理费减半收取4,417元，由金马燕珠宝公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天禾广告公司提交以下证据：微信聊天记录截屏，拟证明该合同完全采用的是金马燕珠宝公司的合同模版。金马燕珠宝公司质证认为，不属于新证据，该截屏形成的时间不清楚，需要核对原件。该截图不是订立合同时所发送的，是2019年9月18日所发送的，且该微信号是否是金马燕珠宝公司人员的微信号不清楚。 本院经审查认为，前述证据材料不属于二审新证据，亦不能达到其证明目的，本院不予采信。 二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：金马燕珠宝公司是否应当向天禾广告公司支付第二、三季度广告发布费用；如应支付，金额如何确定。本院综合评析如下： 关于金马燕珠宝公司是否应当向天禾广告公司支付第二、三季度广告发布费用的问题。金马燕珠宝公司主张其与天禾广告公司只签订了第一季度的合同，故不应支付第二、三季度的发布费。本院认为，《金一珠宝媒介广告发布合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应遵守。合同约定“首次租用3个月（一季度），预签一年合同，最终以金马燕珠宝公司决定是否续租，在金马燕珠宝公司未同意的情况下，天禾广告公司不得租赁他人使用”，可见，案涉合同预签一年，首次租用后是否继续履行的决定权在金马燕珠宝公司，在第一季度结束后，金马燕珠宝公司并未明确表示不续租。同时，根据双方工作人员之间的微信聊天记录可以看出，金马燕珠宝公司知晓在第二、三季度天禾广告公司还在为其发布广告时，仍未明确表示不续租，直至2018年4月9日金马燕珠宝公司余总与天禾广告公司经理杜文武的微信聊天记录中金马燕珠宝公司才明确告知终止合同，在此之前，天禾广告公司继续履行发布广告具有合同依据，金马燕珠宝公司认为案涉合同只履行第一季度，故其不应支付第二、三季度广告费的上诉理由不成立。 关于第二、三季度广告发布费金额如何确定的问题。案涉合同第4条中约定“合同价款及承包方式：本合同包干总价为224,700元。费用组成详细清单：4.2本合同采取总价包干的承包方式，该包干总价为本合同约定第一次广告画面制作及安装费、广告发布费、广告位的租赁费、广告发布期间的维护费、规费、电费、管理费、设置及发布手续费、管理费、利润、税金等。4.1在本合同广告发布期限内，如甲方更换广告画面需另付制作及安装费用……”，对于该条款双方的理解不一致，金马燕珠宝公司认为在第一季度履行期满后，并未撤下之前的广告，没有更换画面，所以广告画面的制作安装及设计发布的手续费等应该从第二、三季度的应付价款中扣除；而天禾广告公司认为，根据前述条款的约定，每个季度的包干价均为224,700元，在金马燕珠宝公司未明确表示不再续租使用的情况下，天禾广告公司为其提供的所有服务，包括保留广告画面、安排人员进行维护管理以及对已经安装好的广告画面继续进行维护，这些费用都包含在约定的包干价格之内，如画面更换需另行付费。本院认为，虽然双方对合同约定有不同理解，但是金马燕珠宝公司在合同签订后，第一季度内有过两次更换画面，均另行支付了费用，故从双方履行合同的实际情况及合同条款的表述内容来看，天禾广告公司的主张更具有客观真实性，更符合签订合同时双方的真实意思表示。故，一审法院认定的广告发布费用的计算标准并无不当。 综上所述，金马燕珠宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8834元，由成都市金马燕珠宝有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 嫘 审判员 聂彪峰 审判员 傅科文 二〇二〇年一月六日 书记员 盛 博