云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云09民终773号上诉人（原审被告）：临沧融锦生物科技有限公司。住所地：临沧市临翔区。法定代表人：肖成，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵振华，云南博川律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：龚跃兰，云南博川律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审原告）：云南云建建筑工程有限公司。住所地：昆明市。法定代表人：杨振宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：高代华，该公司员工。代理权限：特别授权代理。上诉人临沧融锦生物科技有限公司（以下简称融锦公司）因与被上诉人云南云建建筑工程有限公司（以下简称云建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省临沧市临翔区人民法院（2019）云0902民初1220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭于2019年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人融锦公司的委托诉讼代理人赵振华、龚跃兰，被上诉人云建公司的委托诉讼代理人高代华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人融锦公司上诉请求：1、撤销一审判决二、三项，并予以改判；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。上诉人签《付款承诺书》，只是对返还给被上诉人的保证金进行确认，不包含对进场人员工资及机械台班等费用的签字确认，该清单并未产生法律效力，不能作为工程价款结算依据。二、1、双方未进行合法有效的双方结算，案涉工程不属于双方签订的《建设工程施工合同》承包范围，一审判令上诉人支付1621003.19元工程款无法律依据。被上诉人应对主张的工程款承担举证责任，一审认为上诉人未能提供证据证明工程进场管理人员工资及机械台班费等费用过高及具体哪方面存在事实不符或误差，判令上诉人支付1164680元工程款及利息属划分举证责任错误。2、本案应启动司法鉴定，一审未准许上诉人申请对本案司法鉴定错误。三、诉讼保全费9000.54元应由被上诉人承担。诉讼保全的目的是为防止对方转移财产逃避债务，本案上诉人未存在此种情形，不是必须采取的手段，双方也未在合同中约定由此产生的费用由上诉人承担，被上诉人通过保险公司以保函形式提供担保，不属于为诉讼支出的合理的必要费用，一审判令上诉人承担担保费属适用法律错误。被上诉人云建公司答辩称：一审判决正确，应予以维持。被上诉人提交的证据有上诉人法人签字确认。融锦公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《建设工程施工合同》；2、判决融锦公司返还保证金1400000元；3、判决融锦公司支付自2018年6月9日起至2019年1月10日止的工程费用1164680元；4、判决融锦公司向云建公司支付项目部搭建、工地主干道施工费用456323.19元；5、判决融锦公司支付按照同期人民银行贷款利率支付欠付工程款利息，直至欠款清偿之日止（截至2019年4月30日利息为19720元）；6、本案诉讼费、保全费由融锦公司承担。一审法院认定事实：2018年5月19日，发包人融锦公司与承包人云建公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：云建公司向融锦公司支付履约保证金1500000元，云建公司需在一个月内将该保证金全部返回。双方就进场修建活动板房、施工便道等临时设施准备施工。双方达成如下协议：云建公司在活动板房施工完成时，融锦公司一次性支付给云建公司300000元补偿款。后双方于2018年11月30日、2018年12月28日对涉案工程相关款项进行清算后，制作了《付款承诺书》及工程进场管理人员工资及机械台班等费用清单，且融锦公司均盖章并签字确认。云建公司多次催要未果，以致成讼。一审法院认为，本案争议焦点为云建公司的诉讼请求能否得到全部支持。（一）关于本案《建设工程施工合同》是否解除的问题。云建公司与融锦公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律和行政法规规定，属合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方应当按照约定履行各自义务。由于施工合同项下的案涉施工工程于2018年7月后停工至今，双方至今没有继续履行合同的意思表示，双方继续履行合同的可能性已不存在，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”的规定，故本案中云建公司主张解除合同符合法律规定，融锦公司并无异议，予以支持。（二）关于案涉工程履约保证金返还的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，融锦公司对返还云建公司履约保证金1400000元并无异议，故对云建公司要求解除合同，返还履约保证金1400000元的诉请予以支持。（三）关于案涉工程款项数额的认定问题。一审法院认为，根据云建公司提交涉案工程项目工程进场管理人员工资及机械台班等费用合计1164680元，经庭审质证，融锦公司对该证据有异议，认为单方结算，无云建公司签字盖章。由于融锦公司并未能提供相关证据证明工程进场管理、施工人员工资及机械台班等费用人工费过高及具体哪方面存在与事实不符或误差，故对其提出的异议理由不予采信，因此，云建公司主张该1164680元工程费用的诉请予以支持。关于项目部搭建，工地主干道施工费用456323.19元，云建公司提供相关证据证明融锦公司签字认可，对于该项诉请予以支持。诉讼中，融锦公司提出涉案工程项目工程进场管理人员工资及机械台班等费用过高，双方对项目部搭建和工地主干道施工工程量的完成量存在较大差异，所以向一审法院申请对项目部搭建和工地主干道施工工程量的完成量及项目工程进场管理人员工资及机械台班等费用进行鉴定。由于融锦公司已于2018年12月28日向云建公司出具付款承诺书，融锦公司在具有结算性质的付款承诺书中盖章签字确认工程款总额为1621003.19元（1164680元+456323.19元），内容明确。一审法院认定双方已对工程款进行结算，工程款总额为1621003.19元，无需对涉案工程进行上述鉴定，不予准许。（四）关于逾期返还履约保证利息及逾期支付工程款利息的认定问题。本案中，因双方在付款承诺中约定涉案工程款项于2019年3月底全部付清，且云建公司再次给予融锦公司合理催告期。融锦公司逾期未付款应当承担违约责任，故逾期付款利息（逾期付款损失），一审法院以1621003.19元为基数，自2019年4月30日（起诉之日）起至欠款结清之日止的利息，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；关于云建公司诉请逾期返还履约保证金产生相应利息损失，因云建公司未提交证据证明，故不予认定。（五）云建公司主张融锦公司给付9000.54元诉讼保全担保费用的问题。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条规定：“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”，所以，云建公司通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保符合相关法律规定，云建公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费，一审法院认定为云建公司为本案诉讼支出的合理必要费用，属于云建公司合理损失部分，并且，本案诉讼系融锦公司违约引起，所以，对云建公司诉求融锦公司承担给付此9000.54元担保费用，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条、第九十四条第四项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决：一、解除原告云南云建建筑工程有限公司与被告临沧融锦生物科技有限公司于2018年5月19日签订的《建设工程施工合同》；二、被告临沧融锦生物科技有限公司于本判决生效后十五日内向原告云南云建建筑工程有限公司支付工程款1621003.19元及利息（利息自2019年4月30日起至实际清偿之日止的逾期付款损失，损失以1621003.19元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；三、被告临沧融锦生物科技有限公司于本判决生效后十五日内向原告云南云建建筑工程有限公司返还履约保证金1400000元和支付9000.54元担保费用；四、驳回原告云南云建建筑工程有限公司其他诉讼请求。当事人如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31126元，由被告融锦公司负担。本案二审的争议焦点为：1、付款承诺书及清单能否作为案涉工程的结算依据；2、一审判令上诉人融锦公司承担9000.54元诉讼保全费用是否正确。针对上述争议焦点，本院二审期间，被上诉人云建公司提交公司员工高代华与左凯文的微信通话记录1份、工地现场甲方人员施工微信视频片段1份，欲证明上诉人没有向被上诉人支付工程款。经质证，上诉人融锦公司认为该2份证据无法核实原始载体，对三性不予认可。本院认为，云建公司提交的微信通话记录为视听资料，云建公司未提交相关证据佐证，无法核实真实性，本院对该证据不予采信。经审查，一审认定的法律事实均有相应证据证实，本院予以确认，不再重复赘述。针对上述争议焦点，本院作如下评判：一、关于付款承诺书及清单能否作为案涉工程的结算依据的问题。本院认为，融锦公司与云建公司于2018年12月28日签订《付款承诺书》，第三条约定：2018年6月9日至2019年1月10日，工地所产生的费用总计1164680.00元；第五条：工地项目搭建，工地主道路的施工总计费用为456323.19元。该《付款承诺书》为双方当事人针对案涉工程所做的结算约定，为双方真实意思表示，双方均应按照该承诺书履行各自的合同义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”规定，因双方已对案涉工程结算，对融锦公司诉称应准许司法鉴定申请的意见，无事实和法律依据，本院不予支持。一审确认融锦公司应支付云建公司1621003.19元欠付工程款及利息正确，本院予以维持。二、关于一审判令上诉人融锦公司承担9000.54元诉讼保全费用是否正确的问题。本院认为，本案系融锦公司怠于支付工程款，故而产生纠纷并诉讼，云建公司为此支出诉讼保全费9000.54元，一审判令由融锦公司承担正确，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；上诉人融锦公司的上诉请求无事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31126元，由临沧融锦生物科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  周付翠审判员  杨宇红审判员  张 丽二〇二〇年一月七日书记员  张明荟