江苏省睢宁县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0324民初5546号原告：江苏君临建设工程有限公司，统一社会信用代码913203126865783910,住所地徐州市铜山区棠张镇府前街2号。法定代表人：付杰,该公司总经理。委托诉讼代理人：苗玉梅，该公司经理。委托诉讼代理人：杨志宏，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。被告：南京力旺脚手架工程有限公司，统一社会信用代码91320111580463078T,住所地南京市浦口区康华路康华家园02幢。法定代表人：周玉莲,该公司执行董事。被告：强永斌，男，1965年9月10日生，汉族，住南京市栖霞区。被告：强佳，男，1989年2月14日生，汉族，住南京市栖霞区。二被告共同委托诉讼代理人：李亮，江苏熊运栋律师事务所律师。原告江苏君临建设工程有限公司（以下简称君临公司）诉南京力旺脚手架工程有限公司（以下简称力旺公司）、被告强永斌、强佳建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月16日立案受理后，依法适用简易程序审理，后因案情复杂转为普通程序，于2019年11月26日公开开庭进行了审理。诉讼中，因被告强永斌、强佳自愿承担力旺公司合同义务，原告撤回对力旺公司起诉，本院准予。原告君临公司的委托诉讼代理人杨志宏、苗玉梅，被告强永斌、强佳及其委托诉讼代理人李亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告君临公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决二被告就涉案工程因可能影响安全使用的质量问题连带向原告赔偿损失1241431.5元；2、被告承担诉讼费用。事实与理由：2013年10月14日，原告与力旺公司就位于睢宁经济开发区的天虹顺发电子商务产业园2#、3#厂房木工、钢筋工、泥工、砼工等工程签订《施工合同》，约定原告将江苏天虹顺发电子科技有限公司（以下简称天虹公司）建设的涉案工程承包给力旺公司施工。合同签订后，力旺公司进场施工，后因种种原因工程停工。在徐州市中级人民法院（2014)徐民初字第212-2号案件中，徐州市中级人民法院委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司就涉案工程的施工质量进行鉴定,该公司出具了鉴定报告。根据鉴定报告，涉案工程因施工工艺、尺寸等原因存在多处质量问题。后徐州市中级人民法院就涉案工程影响安全使用的质量问题委托东南建设工程安全鉴定有限公司进行修复方案鉴定，并根据修复方案的鉴定意见委托江苏维仁工程造价咨询有限公司就修复费用进行鉴定，经江苏维仁工程造价咨询有限公司鉴定，修复方案鉴定造价为1241431.5元。依据施工合同的约定，工程质量问题均由力旺公司承担。由于上述影响安全使用的质量问题均是由于力旺公司施工工艺和尺寸的问题所导致，力旺公司应承担完全责任。而在被告强永斌、强佳作为股东对外转让力旺公司股权时，二人均承诺对于转让前的债务由其承担责任。被告强永斌、强佳二人的承诺行为构成债务加入，应承担赔偿责任。关于质量问题和这些质量问题需要修复的费用，在另案中已经由具有法定资质的机构做出了鉴定结论，并且法院的生效判决也采纳了这鉴定结论，并据此判决原告作为总包方向发包方承担修补损失的费用，原告向被告主张质量修复费用应该得到支持。特起诉至贵院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告强永斌、强佳辩称，1.原告与天虹公司在徐州中院案件中的相关鉴定结论，由于答辩人没有参与该案件的庭审及鉴定过程，故答辩人对该结论不予认可。原告不能按照其自己自认的或者答辩人没有参与的鉴定结论来要求本案的答辩人承担责任，这对答辩人不公平；2.原告所称的所谓质量问题是否存在尚不可知，即使存在因君临公司系总承包，答辩人只是提供劳务。我们是根据君临公司的要求和现场指示进行施工支模，经检查验收才做钢筋、捆扎、混凝土浇筑等，每一步工序经原告公司验收合格后才能进行下一步的施工，所以我们不认可原告所称的质量问题。如果有质量问题的话也是由于原告供料不及时导致我们施工不连续，造成工艺混乱，而且原告擅自拆除钢管、支模且养护、维护不到位造成其所谓的质量问题与答辩人劳务无关；3.答辩人在2013年年底就因为原告不提供材料而停工，原告在2019年7月份才在睢宁县人民法院判决其支付我们工程款的情况下提起本案诉讼，已超过了法定或者行业规定的质量保修期限。综上，请求法院驳回原告对被告的诉请。本案当事人围绕争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确定的证据，本院认定事实如下：2013年7月6日，江苏睢宁经济开发区管理委员会与江苏天虹顺发电子科技有限公司签订投资项目合同书一份，约定由天虹公司投资建设电器及电子商务产业园项目工程，该项目工程于2013年8月19日取得建设工程规划许可证，于2013年9月18日取得建筑工程施工许可证。2013年9月28日，天虹公司作为发包人（甲方）与被告君临公司作为承包人（乙方）签订《天虹顺发电子商务产业园2、3号厂房工程施工协议书》一份，约定甲方将天虹顺发电子商务产业园2、3号厂房工程发包给乙方施工，工程总工期为260天，工期自《开工确认书》确认开工日期开始起算；工程建筑面积约26000平方米；约定的合同价为：暂定850元/㎡，结算价为：依据合同第四条，材料价格、实测工程量、工程变更计算单审计确认的税前费率造价下浮2%后为结算价。第六条价款拨付，对工程进度款的约定为，四层结构封顶后一周内付合同价的40%，其中200万元由甲方提供房屋，乙方按甲方指定价格进行销售；二次结构完成后一周内付合同价的10%；完成合同约定的全部施工内容并竣工验收合格备案后一周内付给合同价的10%；审计完成后15日内付至审计结算价的70%；审计完成后120日内（最终时间不超过2014年12月30日，乙方延期竣工的该最后期限顺延）付至审计结算价的95%，余下5%为工程质量保修金为期二年，期满后三日内一次性付清。合同还对其他内容进行了约定。天虹公司和君临公司在合同上盖章，鲍书中作为甲方代表，张桂权作为君临公司代表在合同上签字。2013年10月8日，君临公司出具授权委托书一份，内容为：我付杰系君临公司的法定代表人，现授权我单位张桂权为我的代理人，以本公司的名义处理天虹公司电子商务产业园1、2号厂房工程的现场施工事宜，代理人无转委托权，特此委托。2013年10月14日，君临公司天虹电子产业园项目部（作为甲方）与力旺公司（作为乙方）签订《施工合同》一份，约定甲方将天虹公司建设的天虹顺发电子商务产业园2#、3#厂房工程承包给乙方施工（木工、钢筋工、泥工、砼工）。该合同约定：一、承包内容：1、按图纸设计内容即工程变更所有施工内容（除水电、消防、油漆、防水、墙面块状保温板安装、门窗安装以外），甲方除提供垂直运输机器（塔吊）外，其他一切工具、机械、材料（木方、模板由甲方提供）以及二级电箱以下的电缆、电线、用电器具等均由乙方负责。2、乙方所承包范围内的工程施工放线（控制线由甲方负责），质量、安全管理等均由乙方负责。3、开工日期为2013年10月10日，竣工日期为2014年5月30日。二、承包价格：按建筑面积230元/平方米，单价不含税。三、结算方式：以实际施工图纸及变更施工内容的实际施工面积结算，约26000平方米。四、付款方式：四层结构楼面砼浇筑结束付实际完成工程量（实际完成工程量占总工程量的60%）的80%，主体验收（实际完成量占总工程量的70%），付实际完成工程量的80%，竣工验收（实际完成量占总工程量的80%）付实际完成工程量的80%，余款在竣工验收合格后90日内付清。八、停工待料：甲方确保按时供应材料（乙方必须提前7天提供用料计划给甲方），如甲方不能按时提供材料的或其他甲方、业主原因，造成乙方停工待料的，甲方承担乙方现场施工人员每人每天160元的工资补偿，工期按合同工期要求相应顺延，停工时间过长的甲方通知乙方将乙方施工人员及机械进行调整安排，甲方承担停工人员工资直到开工时间为准（甲方承担20天之内的人工工资，超过20天由甲乙双方结账，机械、工人由乙方负责安排）……十三、签订本协议时，甲方提供业主开工通知单，乙方向甲方交纳合同履约保证金50万元，保证金返还：结构封顶返还20万元，主体验收（主体封顶10日内甲方组织验收）结束返还30万元。案外人张桂权在甲方处签名，并加盖君临公司天虹电子产业园项目部公章；被告强永斌在乙方处签名，并加盖力旺公司公章。合同签订后，力旺公司向君临公司天虹电子产业园项目部交付了保证金。《施工合同》签订后，力旺公司进入工地施工，施工期间为2013年10月1日至2014年1月6日。工程仅施工至三层，未竣工。2014年8月11日，君临公司因建设工程施工合同纠纷向徐州市中级人民法院起诉天虹公司，请求法院确认双方于2013年9月28日签订的建设工程施工合同为无效合同；判决天虹公司给付君临公司相应工程价款970万元。审理过程中，天虹公司就该案对君临公司提起反诉，请求法院判令君临公司7日内履行建设工程施工承包协议书及判令天虹公司赔偿违约金、工程整改修复费用2433978元及房屋租金损失2085699元等。徐州市人民法院经审理查明，君临公司承建的相应工程总造价为7517393元。张桂权与君临公司之前没有签订劳动合同，且二者均承认双方之间系挂靠关系。2015年3月9日，经徐州市中级人民法院委托鉴定，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司就涉案工程的施工质量出具鉴定报告一份。在该报告的鉴定结论中，不合格的部分为：2号厂房的地基基础工程截面尺寸及埋深、上部结构工程中的构件截面尺寸、后浇带楼面梁变形；3号厂房的地基基础工程截面尺寸及埋深、上部结构工程的构建截面尺寸，该不合格部分均为一般项目，不属于主控项目。因该工程存在质量问题需要修复，徐州市中级人民法院依法委托江苏维仁工程造价咨询有限公司对修复造价进行鉴定，修复费用为1241431.5元。徐州市中级人民法院于2016年1月19日作出（2014）徐民初字212-1号民事判决书，判决：一、原告君临公司与被告天虹公司签订的《天虹顺发电子商务产业园2、3号厂房工程施工协议书》无效；二、被告天虹公司于本判决生效之日起十日内，先行支付原告君临公司工程款1664676元。2017年5月24日徐州市中级人民法院作出（2014）徐民初字212-2号民事判决书，判决：一、天虹公司于本判决生效之日起十日内，再支付君临公司工程款4419677元；二、君临公司赔偿天虹公司天虹顺发电子商务产业园2、3号厂房质量问题修复费用1241431.5元。徐州市中级人民法院上述（2014）徐民初字212-1号、（2014）徐民初字212-2号民事判决均已生效。2014年10月25日，强永斌、强佳（甲方）与案外人陈守余（乙方）签订《公司转让协议》一份，约定甲方整体转让其投资经营的力旺公司的全部股权给乙方。该协议第二条约定收购股权的形式：甲方自愿将各自对公司的全部出资整体转让给乙方。第六条约定，债权、债务及税费承担：力旺公司变更登记在乙方名下前所有的债权、债务及税费由甲方享有和承担，力旺公司变更登记在乙方名下后所有的债权、债务及税费由乙方享有和承担。强永斌、强佳向本院提交力旺公司出具的《情况说明》一份，载明：2013年，强永斌、强佳二人出资以力旺公司的名义承接了君临公司与天虹公司的天虹顺发电子商务产业园2#、3#厂房的劳务施工，施工于股权转让之前，故，根据双方签订的《公司转让协议》及相关法律规定，本公司声明：因该工程产生的相关权利和义务由强永斌、强佳向有关单位和个人主张，我公司不主张。强永斌、强佳因主张该债权所产生的权利和义务由其本人承担，与我公司无任何关系。上述《情况说明》由力旺公司现任法定代表人陈守余、周玉莲签名，并加盖力旺公司公章。庭审中，被告抗辩称力旺公司是劳务承包，质量问题是由于原告供料不及时导致施工不连续，进而引起工艺混乱而造成，而且原告擅自拆除钢管、支模且养护、维护不到位，但未提供充分有效的证据予以佐证。本院认为，建筑施工企业应当对工程的施工质量负责。力旺公司作为建筑施工企业在承包天虹顺发电子商务产业园2#、3#厂房工程中因施工工艺等因素，导致工程质量出现问题，该质量责任依法应当由力旺公司承担。基于被告强永斌、强佳与力旺公司陈守余签订《公司转让协议》的约定及力旺公司出具的《情况说明》等，被告强永斌、强佳自愿承担涉案工程所形成的权利义务，因此被告强永斌、强佳在享有工程款求偿权的同时，也应承担相应的义务，故涉案工程的质量责任应由被告强永斌、强佳承担。徐州市中级人民法院生效判决认定涉案工程质量存在问题，修复费用为1241431.5元，并判令原告君临公司赔偿天虹公司工程质量修复费用为1241431.5元，因此原告君临公司有权要求被告强永斌、强佳给付该笔修复费用。诉讼中，本院就涉案工程质量问题的形成原因及其责任需要鉴定问题向被告进行了释明，但被告拒绝申请鉴定，其应承担对己不利的后果。力旺公司签订的《施工合同》虽然无效，但合同中有关工程质量等条款应当参照适用。该合同第2项、第五项约定，木工、钢筋工、砼工质量问题由力旺公司负责或者承担等，因此力旺公司作为施工企业在工程施工中未按施工规范要求进行施工，造成的质量问题应参照合同约定承担民事责任。原告君临公司将资质借给张桂权个人使用，张桂权又将该工程转包给力旺公司并签订施工合同，该合同因为没有施工资质的自然人参与转、承包应为无效。而原告对涉案工程质量管理乏力，对因合同无效引发的工程质量问题，也有过错，依法应承担相应的民事责任。通过对工程质量形成原因的分析，同时参照合同中有关工程质量责任约定，综合考量，本院酌定原告承担10%的责任，被告强永斌、强佳承担90%的民事责任，即二被告应承担的工程质量修复费用为1117288.35元（1241431.5元*90%）。被告抗辩认为，力旺公司是劳务承包，质量问题是由于原告供料不及时导致，而且原告擅自拆除钢管、支模且养护、维护不到位，但证据不足，该抗辩观点不能成立，本院不予采纳。关于涉案工程质量鉴定及修复造价评估鉴定问题，被告称未参与过程，故不予认可。本院认为，在徐州市中级人民法院审理的君临公司起诉天虹公司建设工程施工合同纠纷案件中，本案被告并非当事人，也不是义务承担方，其未参与审理和鉴定过程是可以理解的，但被告并不能因此而否定鉴定的合法性、真实性，况且该案判决系生效判决，可直接作为本案证据予以采用。关于涉案工程质量是否超过保修期问题。力旺公司自2013年10月1日开始施工，至2014年1月6日因工程质量出现问题等因素工程全部停工，而工程项目要求是建筑四层，但力旺公司仅施工至三层，未竣工验收，因此工程质量出现问题不存在超过保修期问题。被告有关涉案工程质量问题超过保修期的观点，与事实相悖，本院不予采信。综上，原告的诉讼请求（部分），于法有据，本院予以支持；被告免责抗辩理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第五十二条、第五十五条，第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告强永斌、强佳于本判决生效之日起十五日内给付原告江苏君临建设工程有限公司工程质量修复费用1117288.35元；二、驳回原告江苏君临建设工程有限公司的其他诉求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15972元，诉讼保全费5000元，合计20972元，由被告强永斌、强佳负担20000元，原告负担972元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  张朋银人民陪审员  程艳秋人民陪审员  窦晖喻二〇二〇年一月六日法官 助理  吴 艳书 记 员  赵易轩附法律条款：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形的，合同无效：（一）…。（五）违反法律、行政法规的禁止性规定。第二百七十二条：……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自己完成。《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第五十五条建筑工程实行总承包的，工程质量由总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。第五十八条建筑施工企业对工程的施工质量负责。第六十条建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。