山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2506号上诉人(原审被告)：南通永安建设工程有限公司，住所地江苏省南通市通州区二甲镇余西。法定代表人：曹军，董事长。委托诉讼代理人：田华，山东阔海大地律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：荣成市力嘉房地产开发有限公司，住所地荣成市台上北街4号。法定代表人：黄向荣，董事长。委托诉讼代理人：王海明，山东胶东律师事务所律师。原审被告：安徽高远建筑有限公司，住所地安徽省巢湖市巢湖南路15号天河街道办公楼东二楼208室。法定代表人：高清胜，董事长。委托诉讼代理人：罗敏，北京市京师律师事务所律师。原审第三人：姜俊峰，男，1970年2月17日出生，汉族，住荣成市。原审第三人：邱亚东，男，1966年5月20日出生，汉族，住内蒙古呼伦贝尔。上诉人南通永安建设工程有限公司（以下简称永安公司）因与被上诉人荣成市力嘉房地产开发有限公司（以下简称力嘉公司）、原审被告安徽高远建筑有限公司（以下简称高远公司）、原审第三人姜俊峰、邱亚东建设工程施工合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2018）鲁1082民初939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永安公司上诉请求：1.撤销原判决，依法改判驳回力嘉公司要求永安公司给付工期延误违约金的诉讼请求；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费等诉讼相关费用由力嘉公司承担。事实和理由：一、原判决认定案涉施工合同、补充协议均无效，但却判决工期延误按照补充协议约定的逾期天数每日万分之三计算违约金，明显错误。1.原判决依据的法律条文为《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，但没有哪条法律规定永安公司支付违约金。2.既然合同无效，那么合同约定的违约金条款就自始无效，有最高法的相关判例佐证。3.威海市中级人民法院在(2019)鲁10民初25号案件中也认定合同无效，该案判决力嘉公司给付工程款利息时并没有按照补充协议约定每日万分之三计算，而是按银行同期贷款利率从2017年10月13日(案涉工程竣工验收之日)起计算。4.力嘉公司在(2019)鲁10民初25号案件中，针对永安公司按补充协议约定主张按每日万分之三计算逾期付款违约金诉请时，答辩称合同无效按每日万分之三计算逾期付款违约金没有法律依据。很明显，在合同无效情形下，力嘉公司按照补充协议约定每日万分之三计算工期延误违约金没有法律依据，建设工程司法解释第二条规定：建设工程施工合同无效，承包人请求按合同约定支付工程款，应予支持。但没有规定发包人可以请求按照合同约定支付违约金。二、原判决认定双方在2018年1月9日就荣成市紫御华府小区工程进行了结算明显错误，且该结算单也未提到违约金。首先，力嘉公司一审时提交的2018年1月9日“荣成市紫御华府小区工程结算单”的时间不真实，存在将时间倒签在2018年1月9日的嫌疑：1.力嘉公司在2018年1月26日书面民事诉状中没有提到双方已经进行了结算、在2018年8月27日书面“变更诉讼请求申请”中没有提到双方已经进行了结算，在2018年8月28日、l0月16日两次开庭时仍然没有提到双方已经进行了结算，在2019年5月28日开庭时才作为证据提交，力嘉公司与姜俊峰明显作假；2.力嘉公司提交的2015年9月16日《紫御华府工程补充协议》、20l5年9月30日《变更说明》印刷体文字形成于2016年6月份前后、签名字迹形成于2016年6月份、7月份前后，该事实证明力嘉公司有将时间倒签的“前科”；3.永安公司在2019年7月18日已经向一审法院提交了书面鉴定申请，一审法院没有采纳明显不妥。其次，2018年1月9日“荣成市紫御华府小区工程结算单”的内容不真实，表现在：1.该结算单中实测总建筑面积67504.8平方米详见测绘报告，而根据力嘉公司提交的所谓房产测绘报告，经统计面积不是67504.8平方米，而是58468.55平方米，测绘报告中没有体现地下室、人防、车库面积，明显错误。与永安公司提供的第三方测绘面积71258.35平方米更是相差3798.5平方米，工程造价差6267525元。2.2014年9月12日《补充协议》第一条明确：最终计算面积以测量报告为准，储藏室等地下室按全面积计算。该处合同约定的测量报告应该以“建设工程施工面积计算规范”进行，而不是以“房产测量规范”进行，故该结算单以房产测绘面积结账明显不符合合同约定。3.该结算单提到的“未按照图纸设计完成施工的项目”(详见附件明细)，但在一审时，力嘉公司没有提供“未按照图纸设计完成施工的项目明细”，该明细是否有实际施工人高远公司的签字认可，原判决没有查清。4.该结算单不完整，不符合建设工程结算惯例。增加、设计变更的工程量实际施工人自行结算为1306126.5l元，力嘉公司一审开庭也自认有增加、变更的工程量，只是同意按照合同约定的直接费用结算。5.该结算单明显损害了实际施工人的利益，在施工面积、增加工程量不依合同结算的情况下，第三条还确认“除5％质保金及双方商定未按照图纸设计完成施工的项目另行结算确认外，紫御华府项目的工程款已经全部结清”，明显损害了实际施工人利益，同时也承认了不存在工期违约金的事实。6.而在2018年2月5日姜俊峰以永安公司名义(未盖章)与实际施工人高远公司签订的“工程结算单(预结)”中明确“本次结算暂按建设方(指力嘉公司)提供的建筑面积为依据。其中若有争议部分，双方共同委托鉴定，并依据鉴定结果双方共同与结算单位结算”，该结算单中明确“与建设单位完成鉴证、变更及洽商的相关手续及相应的结算”，即姜俊峰明知建筑而积、鉴证、变更要进行结算也应该进行结算，故意串通损害公司利益。最后，姜俊峰在2018年1月9日无权代表永安公司与力嘉公司签订“荣成市紫御华府小区工程结算单”。1.姜俊峰只是紫御华府项目管理人，是受邱亚东个人指派，永安公司没有直接授权，原判决认定姜俊峰与邱亚东共同挂靠永安公司证据不充分。2.永安公司已经在2017年10月将姜俊峰个人使用的“3号印章”收回，放在项目经理刘广荣处，2018年1月26日办理“3号印章”移交是刘广荣将“3号印章”移交给永安公司法定代表人。3.力嘉公司把“荣成市紫御华府小区工程结算单”的时间倒签在2018年1月9日，只是规避2018年1月26日“3号印章”的移交时间。三、原判决对于力嘉公司在施工工程中存在逾期付款事实没有实质审查，也没有认定明显错误，以力嘉公司自认的2016年10月22日付款达到70％没有合同依据。根据双方2014年9月12日《补充协议》第七条付款方式约定：l、2、3、5号楼、地下室含人防和非人防施工到正负零付款730万元、正负零以上三层封顶按该栋总工程造价的5％进行付款，单栋房屋完成五层、七层、九层、十一、十三、十五、十七、十八、完成机房封项各付5％，墙体完成、内粉刷完成、外墙粉刷完成、拆除外脚手架、全部房屋竣工验收各付10％，剩余5％为质量保证金，分三年付清。永安公司在一审时提交了上述付款节点的完成时间及在上述付款节点力嘉公司应付工程款数额，与力嘉公司实际支付工程款数额进行了对比，确实存在施工工程中力嘉公司没有按照补充协议约定付款节点足额支付工程款的情形。即便按2015年9月16日“紫御华府工程补充协议”约定2016年7月30日前支付70％进行对照，按67600平方米计算，70％部分工程款为780708万元，实付6147.7967万元，相差1660万元。力嘉公司在该补充协议约定时间支付工程款根本没有达到70％。力嘉公司自认在2016年10月22日付款达到了70％，恰恰证明力嘉公司没有按照付款节点支付工程款，已经构成了逾期支付工程款违约。此外，原判决以298平方米商铺抵6791621.95元工程款及抵账房710286元认定为永安公司实际收到工程款错误，因为没有办理相关合法手续和协议，以房顶抵的相应工程款债权并没有消灭，不影响永安公司主张工程款。四、原判决对广东南天司法鉴定所的司法鉴定书意见不采信错误。首先，最高法民事诉讼证据规定第77条规定了人民法院就数个证据对同一事实的证明力的认定原则，而公证书内容与鉴定机构的鉴定意见不是同一事实，不存在证明力高低问题。公证书中记载的“紫御华府工程补充协议”就是永安公司申请签定时间为的2015年9月16日2页签名盖章的四条同一标题的补充协议(2页)。公证书中的“紫御华府工程补充协议”出现的版本有：无日期、无签名、无盖章六条补充协议(2页)，无日期、无签名、无盖章四条补充协议(1页)，有2015年无月日期无签名、无盖章六条补充协议(1页)。3个版本的无日期、无签名、无盖章补充协议内容与有时间(2015年9月16日)有签名有盖章的四条补充协议内容不完全相同，只能证明力嘉公司与姜俊峰在2015年9月份对补充协议内容进行磋商的事实，不能证明在2015年9月就已经把补充协议签字盖章的事实，无法排除在若干时间以后将内容确定的补充协议从打印机打印出来，将时间倒签在2015年9月的可能，事实上，经鉴定机构鉴定补充协议的印刷体文字及签名字迹形成于2016年6月、7月前后。其次，公证书中没有记载2015年9月30日《变更说明》的内容，根本没有可对比性，而且公证内容不一致，原判决认定公证效力大于鉴定明显错误。五、工期延误责任应由力嘉公司承担，原判决以力嘉公司自认的2016年10月22日付款达到70％，同意工期顺延到该日不符合客观事实和验收规范。首先，根据双方2014年9月12日《补充协议》第十条，力嘉公司不能按约定支付工程结算款，永安公司有权不办理工程移交手续。其次，2017年4月24日，力嘉公司才取得4号楼及地下车库施工许可证，该日期可以作为工期顺延的参考，因为即便在2017年4月23日案涉工程实体具备竣工验收条件，由于施工许可证是法定的验收文件，在没有取得施工许可证情况下是不可能通过竣工验收的，除非山东省住建厅有特别规定，因为《建筑法》规定建设工程竣工验收，必须符合规定的质量标准、完整的工程经济技术资料等，事实上荣成市建筑工程质量造价监督管理站于2017年4月27日才出具了《建设工程竣前检查表》，又由于消防验收也需要施工许可证；再由于竣工验收也是力嘉公司组织设计、监理、施工等单位有关人员共同参加的，按验收规范及常规，验收(含整改)需要合理期限3个月，建筑法规定竣工验收由建设方组织，拖延验收时间由建设单位承担。最后，力嘉公司承认在2016年12月份办理物业交接，从力嘉公司提交的业主起诉书、判决书中也能反映在2017年10月13日之前有部分业主拿房入住的事实，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：“建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。六、庭审中，永安公司补充说明上诉意见：1.根据招投标法规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，招标人违反法律规定则中标无效，规避中标签订的施工合同无效，根据无效施工合同签订的系列补充协议和转包合同都属无效。因此永安公司和力嘉公司签订的补充协议因违反招投标法无效。2.无效情形下对于无效合同订立的过错责任，招投标法第55条规定，依法必须招投标的项目，招标人违法与投标人就投标价格、投标方案等事实内容进行谈判影响中标结果的中标无效，力嘉公司作为招标人，违反招投标法，导致双方签订的施工合同无效，根据无效施工合同签订的系列补充协议和转包合同也无效，应承担订立无效合同的主要过错责任。3.对履行合同过程中造成逾期竣工的过错责任划分。逾期竣工原因很多，最重要的是力嘉公司取得施工许可证时间过迟，力嘉公司并未在工程施工前取得全部施工需要的许可和备案手续比如施工许可证和质量监督手续。2014年9月12日合同没有约定4号楼，对于履行合同过程中增加的工程量，力嘉公司并无证据证明不需要延期。没有证据证明永安公司在履行合同过程当中因过错或怠于履行自己职责，造成工期延误。相反所有证据都指向力嘉公司违反合同义务和作为建设方的法定义务。4.力嘉公司1、2、3、5及地下车库取得施工许可证时间是2015年6月16日。4号楼及地下车库取得施工许可证时间为2017年4月28日，根据建筑法及建筑质量管理条例等法律法规规定，未取得施工许可证不得擅自施工，原合同约定的开工日期应当按施工许可证领取时间开始计算，合同工期应当相应顺延。按照合同约定的工期1、2、3、5及地下车库的竣工时间，工期应当延迟到2017年10月16日，4号楼及地下车库的工期更应延后，故逾期交工事实不存在。力嘉公司辩称，1.一审中，力嘉公司将诉讼请求由主张逾期违约金变更为赔偿逾期竣工损失。虽然原判决判项表述为违约金，但结合整体判决书的内容可以看出为赔偿损失。2.永安公司认可姜俊峰是其工程管理人员，姜俊峰与力嘉公司签署的工程结算单对永安公司具有约束力。3.2014年9月12日补充协议关于付款节点及工程进度的约定已经被变更，付款证据也证明至2016年10月22日力嘉公司付款78139475元，超过工程总价款70％标准。4.司法鉴定意见是对待证事实进行推测，推测本身就具有不确定性。而电脑截屏公证书是对已经存在事实进行确认，即使鉴定意见不存在错误，本案中公证书证明效力也高于鉴定意见。5.付款凭证、银行流水等证据与工程结算单能够相互印证，力嘉公司至2016年10月22日付款已经满足工程总价款70％标准。而工作联系单及整改报告等证据能够证明逾期竣工责任在永安公司。6.根据建设工程司法解释二第三条规定，一方当事人请求对方赔偿损失，应当对对方过错与损害之间是否存在因果关系进行论证，并非只要合同无效，就需要建设方承担主要责任。7.永安公司称工期顺延与取得施工许可证时间存在联系，但在实践中有证据证明办理开工许可证之前已经实际施工的，仍应当以实际施工具体日期为开工日期。高远公司述称，同意永安公司关于逾期责任在于力嘉公司的上诉意见，合同无效则违约金条款亦应无效。姜俊峰、邱亚东未予述辩。力嘉公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令永安公司支付逾期竣工给力嘉公司造成的损失13106607元；2.判令高远公司对上述损失承担连带责任。一审法院对于当事人有争议的证据和事实认定如下：1.力嘉公司提供落款时间为2015年4月9日补充协议、2015年9月16日补充协议、2015年9月30日补充协议。永安公司认为上述三份协议系倒签，不是工程施工中双方履行的合同，并申请对形成时间进行鉴定。一审法院委托广东南天司法鉴定所予以鉴定，鉴定意见为：（1）落款时间为2015年4月9日的补充协议、2015年9月30日补充协议印刷体文字形成于2016年6月份前后；（2）落款时间2015年9月16日补充协议尾页双方签名、盖章形成于2016年7月份前后；（3）落款时间为2015年9月30日补充协议尾页双方签名、盖章形成于2016年6月份前后；其余印刷体文字、签字、盖章形成时间无鉴定意见。永安公司、高远公司对鉴定意见无异议，力嘉公司对鉴定意见不予认可，认为鉴定机构鉴定方法不具有客观性、科学性，并提供了荣成市公证处2019年6月11日出具的证据保全公证书，证明落款为2015年4月9日的补充协议、2015年9月16日补充协议、2015年9月30日补充协议的磋商合同文本草案均于2015年9月21前存在于力嘉公司法定代表人黄向荣个人电子邮箱中。高远公司认为公证的电子邮件记录无法证实发件人的身份，电子邮件中的补充协议的签订时间已经经过相关的鉴定机构作出了相应的鉴定结果，而邮件往来过程高远公司并未参与，对于细节也无法核实。广东南天司法鉴定所鉴定意见系经一审法院委托依法所做，但其鉴定方法系以科学规律推演估计形成时间，必然存在一定误差，本应予以采信，但其证据效力显然低于公证书，故一审法院对力嘉公司提交的公证书予以采信，对司法鉴定书意见不予采信，但力嘉公司未能在合理期限内提供公证书，对于司法鉴定费用应当予以分担。2.力嘉公司提供紫御华府工程1号、2号、3号、5号及地下车库工程开工手续、工程联系单、工程于2017年10月18日办理验收备案登记的质量监督表、1号-5号楼测绘面积报告单，证明工期延误及违约金计价基础的工程结算面积。永安公司、高远公司对该证据真实性没有异议，但对证明目的不予认可，认为工程施工许可证颁发时间晚于实际开工时间，工程竣工验收时间为2017年10月13日，工程实际交付时间在2016年12月，当事人已与物业进行交接。测绘面积与实际施工面积不是同一概念。力嘉公司提供的上述证据，具有真实性，与本案有关联，一审法院予以采信。3.力嘉公司提供工程付款进度表。永安公司认为该进度表与其认可的2014年9月12日合同不一致，对其中支付汇入项目账户资金66585272元及支付给姜俊峰个人的21762412.75元予以认可，对支付给姜俊峰妻子安秉扉个人的款项7364200元及2015年6月5日100万元、2015年10月9日的30万元不予认可；高远公司以非双方合同当事人，对此不发表质证意见。力嘉公司提供的付款进度表及付款凭证，可以相互对应，该证据具有真实性及关联性，一审法院予以采信。4.力嘉公司提供工程竣前检查表及其后永安公司发送给高远公司整改问题的工作联系单、2017年9月11日永安公司给高远公司的整改通知单、2017年10月17日人防工程整改报告，其中人防报告载明9项整改，其中一项为进风机房有一处孔洞与图纸不符，现已按设计方案进行封堵。永安公司、高远公司认为竣前检查表、工作联系单、整改通知书均系复印件，不予认可；人防工程整改报告针对问题为一项为风机机房设计问题，可以证明力嘉公司对设计进行了变更，工期应当顺延。力嘉公司提供的竣前检查表、工作联系单、整改通知书，虽为复印件，但其内容及形成日期相互印证，且与本案有关联，一审法院予以采信。人防整改报告，具有真实性及关联性，一审法院亦予采信。5.力嘉公司提供与购房者之间逾期交房违约金纠纷案件法律文书及协议、付款证明，证明因工期延误导致逾期交房，支付违约金1687879元。永安公司、高远公司认为，根据合同相对性原则，力嘉公司与购房者之间约定的竣工验收时间与施工合同没有关联性，对永安公司、高远公司没有约束力。该组证据具有真实性、关联性，一审法院予以采信。6.力嘉公司提供永安公司2018年11月1日收回公章通知函及永安公司法定代表人曹军接收姜俊峰所持公司公章的收条、2018年1月9日力嘉公司与永安公司签订结算单、姜俊峰代表永安公司签字的同意退回商铺替代返还超付农民工工资的协议书，证明双方除图纸之外的部分工程款及5%质保金已经全部结清。永安公司对通知函、收条真实性没有异议，认为该两份文书明确姜俊峰地位及今后与力嘉公司公司事务处理权限，不代表对姜俊峰此前使用公章行为的追认，对工程结算单不予认可，并申请对结算单中的印章、打印字体、手写日期的形成时间进行鉴定，一审法院认为，该结算单与测绘报告、姜俊峰与高远公司结算证明等证据能够互相印证，其真实性足以认定，永安公司要求鉴定形成日期一审法院不予准许。且以现有形态推算形成日期，必定存有误差，应在穷尽其他证明手段不能后采用为宜，故永安公司申请事项已无鉴定之必要，一审法院不予准许；高远公司以未参与为由，未予质证。该组证据具有真实性及关联性，一审法院予以采信。7.高远公司提供永安公司对高远公司的实际付款与2014年年9月12日补充协议约定付款进度对照表、永安公司对高远公司付款明细表、高远公司与永安公司之间《紫御华府项目付款补充协议》，证明永安公司的付款进度未能与补充协议同步，永安公司承认未按照合同约定支付工程款，愿意承担逾期付款责任。力嘉公司认为该组证据系永安公司、高远公司之间的付款、义务约定，与力嘉公司无关；永安公司对该组证据无异议。该组证据具有真实性及关联性，一审法院予以采信。8.高远公司提供荣成建设工程监理有限公司1号-5号楼施工节点证明、钥匙移交单及项目图片，证明工程2016年12月已竣工并向物业交钥匙，但力嘉公司拖延至2017年10月13日才组织验收，力嘉公司及永安公司逾期付款，高远公司不存在延误施工。力嘉公司对监理公司节点证明无异议，对钥匙移交单及图片未予确认；永安公司对该组证据无异议。该组证据具有真实性及关联性，一审法院予以采信。9.高远公司提供1号楼开工报告一份、荣成市建设工程管理处责令停止违法行为通知书一份、1-3号楼施工许可证一份、商业及1号楼地基基础验槽记录一份、涉案工程《基坑支护方案》一份，高远公司与永安公司之间项目部承包协议一份，证明商业及1号楼的开工报告日期为2014年9月26日，10月12日完成地基验槽手续；10月13日因未办理施工许可，荣成市建设工程管理处责令停工；该项目1-3号、5号楼的施工许可证颁发日期为2015年6月16日，工程因甲方原因，未能及时办理施工手续，导致工期延误；1号楼合同内容中不包含基坑支护内容，后因施工需要采取钢管排桩支护方案，需编制施工方案，编制时间60天应当从永安公司与高远公司工期中扣除。力嘉公司对该组证据真实性无异议，对永安公司证明目的不认可；永安公司对此无异议。该组证据具有真实性及关联性，一审法院予以采信。10.高远公司提供紫御华府项目工期总进度计划表、4号楼主体验收报告、4号楼开工许可证及施工许可证、小区规划图纸，证明涉案工程质量及安全备案时间为2015年5月14日，自2014年9月26日开工，约有9个月的编外验收项目，截止2015年5月14日施工进度1-5号主体进入18层，4号楼主体进入18层施工范畴，期间因力嘉公司手续不全而无法申报，工程无法按进度表施工；4号楼开工报告日期为2015年9月16日、施工许可证开工日期为2017年4月20日，主体验收日期为2016年7月10日，施工组织设计中4号楼进度计划主体封顶日期为2015年5月10日，4号楼属于变更洽商工程量增加，理应按施工许可证增加工期，竣工验收是针对1-5号楼及地下室整体竣工验收，延期交房责任理应由力嘉公司自负。力嘉公司对证据真实性未表示异议，但对证明目的不予认可；永安公司、高远公司对该组证据无异议。该组证据具有真实性及关联性，一审法院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2014年9月12日，力嘉公司与永安公司签订紫御华府项目施工合同补充协议，约定力嘉公司将紫御华府小区工程发包给永安公司施工。合同为固定单价1650元/平方米，含建安税，最终以测量报告为准（储藏室等地下室按全面积计算，所有材料及人工等均不调价），小区全部供暖设备和一台250千瓦柴油发电机的材料款及安装包含在单价内；紫御华府小区建设工程施工招标事宜全部由乙方负责办理，费用由其负担。工程开工日期为2014年9月1日开工，2014年12月20日完成全部房屋的6层主体，2015年12月30日竣工。逾期付款，每日按应付款的万分之三支付违约金；逾期完工，每日按工程价款的万分之三支付违约金。付款方式为乙方在紫御华府小区1、2、3、5号楼、地下室含人防和非人防施工至正负零完成后付款730万元，正负零以上三层封顶按该栋工程总造价的5%进行付款……。2014年9月17日，永安公司与高远公司签订项目部施工承包协议书，约定永安公司将紫御华府小区暂定67000平方米的工程交由高远公司承包建设，项目固定单价为1650元/平方米，施工内容、项目增减、单价、面积、工期、拨款方式、安全、质量均按永安公司与甲方大合同为依据，乙方收取工程总造价的4%的管理费（66元/平方米），永安公司派姜俊峰为全权代表，关伶为技术负责人，涉及技术问题由关伶接收或发出，工程量变更签证、工程款拨付、竣工结算文件均以姜俊峰签字后报建设单位审批。2014年9月30日，永安公司与高远公司还签订了劳务分包协议一份，约定永安工程将工程劳务分包给高远公司，按建筑面积204元/平方米，合计1326万元，该价款远低于永安公司与高远公司之间款项往来数额，两公司之间部分款项通过安秉扉个人账户支付。2015年4月7日，双方通过招投标形式签订紫御华府项目施工合同，约定力嘉公司将紫御华府小区1-5号楼、地下车库发包给永安公司施工，并约定工期为2014年9月30日至2015年12月31日。永安公司于2015年3月11日给姜俊峰出具了以永安公司名义签署澄清、说明、补正、递交、撤回、修改紫御华府小区1-5号楼及地下车库工程招标文件、签订合同和处理有关事宜的授权委托书。2015年4月9日，力嘉公司与永安公司又签订补充协议，除确认永安公司中标外，其他条款与双方2014年9月12日补充协议一致。2015年9月16日，姜俊峰代表永安公司与力嘉公司签订补充协议，对双方之前的协议内容进行变更补充，具体内容为：1.甲方承诺于2015年9月30日前支付工程款1200万元，2016年春节支付部分工程款。2.甲方同意紫御华府1、2、3、5号楼如下工程量如室内抹灰、塑钢门窗安装、主体外立面保温、真石漆涂料和干挂大理石等分项工程，对乙方进行补偿。即（1）上述工程量完成后，甲方同意在原大合同基础上给乙方每平方米追加20元（1、2、3、5号楼），即1650元/平方米调整为1670元/平方米；（2）上述工程量完成后，甲方支付至乙方工程总价款的70%，并可延长至2016年7月30日全部承建项目竣工验收完成后交付，剩余30%工程款按原合同约定时间及条件支付；其中上述70%比例不含抵帐房的房屋价款，此房屋价款在甲方实际支付乙方工程款达到70%后，方可扣除。如甲方在2015年9月30日前未支付乙方1200万元工程款，协议自动失效。2015年9月30日，姜俊峰又代表永安公司与力嘉公司签订补充说明，对2015年9月16日协议的失效条款约定的甲方付款日期金额进行变更，变更甲方于2015年9月30日前未支付1060万元，2015年10月12日前未支付140万元，否则协议失效。2015年10月12日，力嘉公司与永安公司又签订补充协议，对之前2014年9月12日补充协议、2015年4月7日施工合同、2015年9月16日补充协议、9月30日变更说明的内容进一步确认，2014年9月12日补充协议与2015年4月7日施工合同同等有效；2015年9月16日补充协议与9月30日变更说明对工程进度及付款进度调整不违背施工合同实质条款；2015年9月16日文件约定的补偿20元/平方米的单价的前提是甲方2015年9月30日前未支付1200万元，后来调整为2015年9月30日前未支付1060万元，2015年10月12日前未支付140万元。根据监理单位荣成建设工程监理有限公司的证明，工程开工日期为2014年9月20日，1-3号及5号楼基础验槽时间为2014年10月18日至22日；1-3号及5号楼基础完工时间为2014年10月26日至11月18日、6号楼（4号楼）基础完工时间为2015年11月4日；1-3号及5号楼主体完工时间为2015年10月1日至10月28日、6号楼（4号楼）主体完工时间为2016年6月29日；1-3号及5号楼抹灰工程完工时间为2015年10中旬至2016年4月上旬、6号楼（4号楼）抹灰工程施工时间为2016年7月上旬至9月底；1-3号及5号楼保温工程施工时间为2016年7月至10月底、6号楼（4号楼）保温施工时间为2016年8月上旬至9月20日；1-3号及5号楼外墙涂料施工时间为2016年7月初至10月底、6号楼（4号楼）外墙涂料施工时间为2016年9月25日至10月底；1-3号及5号楼地暖工程施工时间为2016年4月底至9月底、6号楼（4号楼）地暖施工时间为2016年10月20日至11月20日。2017年10月13日，涉案1-5号楼及地下室经建设单位、设计单位、施工单位、监理单位、勘察单位共同验收合格。力嘉公司截止2017年12月28日就涉案工程共支付工程款77笔，共8688.1969万元。其中永安公司对安秉扉个人账户收款7364200元以及另外两笔付款有异议；永安公司有异议的两笔付款，均有银行转账凭证为证；包含安秉扉收款数额在内，截止2015年9月30日付款金额为3723.7459万元，2015年10月12日的付款金额为2911.7459万元，截止2016年10月22日，付款金额为7813.9475万元。永安公司向高远公司支付的部分工程款由安秉扉账户支付。2018年1月9日，姜俊峰以永安公司名义与力嘉公司签订结算书，确认工程实测总面积为67504.81平方米，按单价1650元/平方米计算，工程造价为111382936.5元；图纸之外的施工项目由双方另行确认。甲方支付95%工程款105813789.7元，其中现金支付85160000元，代付材料款、社会保险费共计5222865.75元；以商铺抵顶4639302元。2018年5月22日，姜俊峰又与力嘉公司确认因2018年1月9日结算协议签订后，高远公司农民工上访，力嘉公司又另行垫付农民工资400万元及材料款211520元，乙方（永安公司）同意退还272平方米已经抵顶工程款的商铺。另外，永安公司具备建设工程施工资质、高远公司不具备施工资质。涉案1-3号、5号及地下车库于2014年8月8日取得规划许可证、2015年5月16日取得施工许可证；涉案4号楼及地下车库取得施工许可证的日期为2017年4月24日。高远公司编制的施工总进度计划中包含4号楼的施工进度计划。2017年4月11日、4月13日、5月9日、6月7日、6月20日，力嘉公司及监理单位向永安公司下达多份联系单，内容涵盖对窗喷淋试验检测、人防工程、墙面及地面破损渗漏修补、室外雨水管设置等问题进行整改。荣成市建设工程质量造价监督管理站下达整改报告，对楼梯平台、女儿墙高度、管道套管、灯光洞口栏杆等7项内容进行整改。2019年，永安公司以力嘉公司欠付工程款为由向威海市中级人民法院提起诉讼。在该案审理中，姜俊峰出庭作证，证明永安公司授权给邱亚东，并根据邱亚东要求再给姜俊峰出具授权委托书，邱亚东没有参与项目的决算，授权姜俊峰进行结算，授权委托书写明自负盈亏。一审法院认为,涉案工程属于必须进行招投标的工程，但力嘉公司与永安公司于招投标前即签订建设工程施工合同，违反法律强制招投标及禁止串通投标的规定，应为无效。永安公司与高远公司签订劳务分包合同，名为劳务分包，实为违法转包，亦应无效。姜俊峰持有永安公司授权委托书及公章期间所签订的合同及补充协议，足以产生有效代理的法律结果，永安公司应承担合同及补充协议约定义务或合同无效的法律后果。对补充协议约定的工程竣工日期为2016年7月30日、工程结算面积为67504.81平方米，一审法院予以认定。根据姜俊峰在永安公司与力嘉公司工程款一案中证言以及永安公司的陈述，邱亚东、姜俊峰共同挂靠永安公司承包涉案工程。但三者之间的关系属于内部关系，不影响永安公司对外承担责任。力嘉公司与永安公司之间的合同及补充协议无效，但工程已经竣工并经验收合格，工程价款、工期利益、质量标准应当参照合同及协议约定确认。安秉扉在涉案工程中，既从力嘉公司收取工程款，又向高远公司支付工程款，根据三方之间合同关系，一审法院认定安秉扉从力嘉公司收款应当计入工程已付款中。力嘉公司已按补充协议约定的时间节点支付超过约定的工程款，工程单价增加20元/平方米附加条款不生效，工程单价按1650元/平方米计算。关于工期是否延误及延误原因。根据荣成建设监理工程有限公司的节点证明，力嘉公司付款达到或超过合同约定，工程不存在因工程款逾期支付而造成逾期的理由。涉案1-3号及5号楼主体完工时间为2015年10月1日至10月28日、6号楼（4号楼）主体完工时间为2016年6月29日，但主体完工后，还有签证单证明截止2017年9月11日永安公司仍因不满足验收合格标准而处于整改过程中。工程竣工时间以五方验收时间2017年10月13日为准。对于其中的4号楼及其地下车库，作为同一开发工程，在双方经招投标签订施工合同施工范围之内，且高远公司的总进度表也涵盖4号楼施工进度，补充协议虽未对4号楼的工期作出约定，但4号楼当时未取得施工许可，需要边施工，边补办，对于工期的影响，双方显然为明知，因此补充协议的约定是建立在对4号楼施工手续滞后充分认知情况之下而作出，故补充协议约定的工期对4号楼有约束力，4号楼及地下车库应当同整个项目同时竣工，符合双方补充协议的合同本意。因此永安公司、高远公司关于4号楼不在补充协议约定内的意见，一审法院不予采信。工程竣工验收合格时间为2017年10月13日，4号楼取得施工许可证时间为2017年4月24日，永安公司、高远公司所称影响竣工验收的主要迟滞因素基本消除，该日期后永安公司还对工程进行大量整改，可进一步佐证工期延迟主要是施工单位延误施工导致。关于基坑支护方案编制时间是否顺延工期，因是否需编制专项施工方案，在根据工程图纸、地质资料编制施工方案、进度计划前即应当确定，施工单位应当预见，且施工过程中，如需顺延，也可以由建设单位、监理单位签证确认，或者在双方补充合同中予以明确，施工单位待工程竣工后再行主张，明显与常理不合，不予采信。综上，涉案工程因施工单位原因，逾期完工，力嘉公司要求按合同约定支付违约金，理由正当，应予支持。该违约金以双方确认的工程实测总面积67504.81平方米，按单价1650元/平方米计算，工程造价为111382936.5元扣除质保金为基数，按逾期天数及每日万分之三标准计算。力嘉公司截止2016年10月22日付款已达到双方确认的工程款总额的70%以上，力嘉公司同意顺延工期至该日，一审法院予以支持。逾期天数为355天（2016年10月23日至2017年10月13日），按每日万分之三标准计算为11862282.74元（111382936.5元×355天×0.0003）。涉案工程工期延误的主要原因是永安公司违法转包、施工单位延期施工、施工质量整改时间过长、施工许可手续办理滞后，其中违法转包、施工单位延期施工、施工质量整改时间过长是主要原因，力嘉公司规划许可、施工许可手续滞后是次要原因。因此，力嘉公司工期延误损失，应当由永安公司承担80%、力嘉公司自负20%的比例予以分担。永安公司需给付力嘉公司违约金9489826.19元。高远公司非力嘉公司合同当事人，根据合同相对性原则，高远公司对上述损失不承担给付责任。永安公司承担赔偿责任后，可基于与邱亚东、姜俊峰内部关系，与高远公司转包关系，另案再行确定各自责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、南通永安建设工程有限公司于判决生效后十日内支付荣成市力嘉房地产开发有限公司工期延误违约金9489826.19元；二、驳回荣成市力嘉房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100440元，由荣成市力嘉房地产开发有限公司负担27717元，南通永安建设工程有限公司负担72723元。保全费5000元，由荣成市力嘉房地产开发有限公司负担1380元，由南通永安建设工程有限公司负担3620元。鉴定费27246元，由荣成市力嘉房地产开发有限公司负担13623元，由南通永安建设工程有限公司负担13623元。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于涉案1、2、3、5号楼与4号楼之间是否需要整体备案、验收问题。高远公司提交上述项目楼座鸟瞰图一张，认为1、2、3号楼下方与4号楼下方均有地下车库，如果4号楼及车库不能竣工验收，则其他楼座与车库也不能竣工验收和投入使用。永安公司对于该鸟瞰图及高远公司陈述予以认可。力嘉公司对该鸟瞰图真实性予以认可，称双方口头约定4号楼与其他楼座共同施工，但未能按期竣工验收主要是施工方拖延工期且施工质量不合格导致需要整改所致。力嘉公司提交涉案楼座的建设规划设计要求通知书，以证明相关楼座与地下车库的面积，4号楼与其他楼座分属不同地块，可以分别施工，根据协议约定应由永安公司负责验收、报审工作。高远公司对该规划设计要求通知书真实性予以认可，但认为可以证实4号楼属于新增工程，工期应当单独计算，且全部楼座系整体招标、整体验收，最终结算面积亦应以实际施工面积为准。永安公司称对该规划设计要求通知书真实性表示并不清楚，认为工程实际由高远公司进行施工，但规划设计面积与实际施工面积可能存在不一致。姜俊峰未到庭参加二审庭审，但庭后阅看了该证据，对真实性及力嘉公司陈述予以认可。2.一审中，力嘉公司变更诉讼请求，由主张逾期竣工违约金和损失变更为主张逾期竣工造成的损失，并提交其与购房者之间逾期交房违约金纠纷案件法律文书及协议、付款证明，以证明因工期延误、逾期交房而产生违约金损失1687879元，并表示该损失系一审开庭时已发生数额，相关损失仍在扩大。3.2014年9月12日，力嘉公司与永安公司签订施工协议中约定，若永安公司没有按照合同约定的工期竣工并验收合格，每延误一天支付工程价款万分之三违约金；永安公司在施工过程中出现的未达标或经检验（验收）不合格，应当立即无条件返工，并承担全部返工费用，若由此造成工程竣工逾期，应当按合同约定承担赔偿责任。4.根据一审中所提交与质证证据显示，2015年6月16日，涉案1-3号、5号及地下车库工程取得施工许可证；2017年4月27日，荣成市建筑工程质量造价监督检查站出具建设工程竣前检查表，提出涉案工程存在22项问题需要整改。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，荣成力嘉与南通永安在工程招投标前签订具备建设工程施工合同主要条款内容的“补充协议”，对工程实质性内容进行谈判，该行为违反法律强制性规定。且涉案工程实际由姜俊峰、邱亚东以南通永安名义与荣成力嘉签订合同，并将工程转包给安徽高远施工，该挂靠与转包行为亦违反法律强制性规定。故涉案工程中标行为及荣成力嘉、南通永安所签“补充协议”与备案合同均属无效。但涉案工程已经验收合格，故施工方有权依据实际履行协议主张其已施工工程价款，而建设方亦有权就工程质量、工期责任等根据实际履行情况向施工方主张权利。因涉案施工合同无效，相关违约金条款亦属无效，但本案一审中力嘉公司已经明确诉讼请求为主张因逾期竣工所造成损失，而非主张逾期竣工违约金，故应当依据涉案工程逾期竣工原因、损失大小及各自过错责任等事项进行审查处理。关于工期约定问题。力嘉公司与永安公司签订施工协议时约定工期针对的施工范围为1、2、3、5号楼，实际施工过程中又协商增加了4号楼。一般情况下工程量增加必然导致工期延长，无明确证据显示双方明确约定4号楼应当在原约定工期内完工。此后双方签订补充协议对工期进行调整时，亦未明确记载包含4号楼，因此相关协议与补充协议所约定工期并不直接适用于4号楼。关于逾期竣工原因。涉案工程逾期完工的事实客观存在，力嘉公司认为主要由施工方拖延施工所致，而永安公司、高远公司认为系因建设方手续不全且拖延支付工程款所致。通过施工过程中力嘉公司与永安公司所签补充协议、结算书等行为看，确实曾就完工工期、工程款支付等进行了协商和约定，但当时均未互相主张拖延工期与逾期支付进度款责任。通过工程施工实际情况看，相关楼座取得工程施工许可手续前即已经进行了施工并接近主体完工（4号楼已完工）。但力嘉公司作为建设方未及时办理工程规划、施工许可手续必然对工程竣工验收造成影响，而通过工程招标、验收情况看，4号楼与其他楼座实际是统一办理，在2017年4月24日4号楼施工许可证办理之前，涉案工程实际上无法竣工验收。同时因施工期间存在工程量增加、工期与工程款磋商变更等因素，在工程施工许可手续办理完毕前的逾期竣工责任不应由施工方承担。但全部施工许可手续办理完毕时，涉案工程实际已经完工，此时施工方应当及时提报完整竣工资料与验收报告，建设方应当及时组织进行验收。而通过相关证据看，在涉案工程报验期间发现多处质量问题并持续进行整改，因相关质量问题整改而导致的逾期竣工责任由施工方承担，符合双方约定及法律规定。而根据力嘉公司所提交证据显示施工许可证办理后建设工程主管部门于2017年4月27日出具竣前检查表，提出工程存在质量问题，至少此时起施工方应当及时整改，故该日起次日作为施工方逾期竣工责任起算点比较合理。而考虑到建设工程完工至验收完毕，往往存在必要期间，综合本案的实际情况以扣除80天验收期间为宜，扣除该期间后的逾期竣工责任应由施工方承担，具体逾期天数为：167天（2017年4月28日至2017年10月12日）-80天=87天。关于逾期竣工损失数额。双方所签协议约定的逾期竣工违约金标准为工程价款每日万分之三，该违约金条款因协议无效而无法直接适用。但涉案工程逾期竣工确实导致建设方需向购房者承担逾期交房损失，考虑到逾期交房损失的实际数额仍可能持续增加，从一次性解决纠纷、避免增加诉累角度考虑，可以参考施工协议约定的损失计算方法确定逾期竣工损失，参照该标准并依据逾期竣工原因、双方过错责任确定的逾期竣工损失与力嘉公司实际损失数额相比亦不存在明显过高或过低情况，据此计算逾期竣工损失为111382936.5元×87天×0.0003=2907095元。综上，永安公司之上诉请求部分成立，成立部分，予以支持；不成立部分，不予支持。原判决就逾期竣工损失的认定部分有误，予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销荣成市人民法院（2018）鲁1082民初939号民事判决；二、南通永安建设工程有限公司赔偿荣成市力嘉房地产开发有限公司逾期竣工损失2907095元，于本判决生效后十日内支付；三、驳回荣成市力嘉房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100440元，荣成市力嘉房地产开发有限公司负担78162元，南通永安建设工程有限公司负担22278元。保全费5000元，荣成市力嘉房地产开发有限公司负担3891元，南通永安建设工程有限公司负担1109元。鉴定费27246元，荣成市力嘉房地产开发有限公司负担13623元，南通永安建设工程有限公司负担13623元。二审案件受理费72723元，荣成市力嘉房地产开发有限公司负担50445元，南通永安建设工程有限公司负担22278元。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇二〇年一月十五日书记员  丛丽颖