浙江省宁海县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0226民初5246号 原告：胡玉春，女，1955年2月18日出生，汉族，退休职工，住宁海县。 委托诉讼代理人：郎秋雁，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑晨锡，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。 被告：胡乐群，男，1984年7月2日出生，汉族，代课教师，住宁海县。 委托诉讼代理人：章钢钱，浙江震天律师事务所律师。 原告胡玉春与被告胡乐群合同纠纷一案，本院于2019年8月27日立案后，依法适用简易程序审理，2019年8月28日，原告向本院申请财产保全，要求冻结被告银行存款291068元或查封、扣押同等价值的财产，本院于同日作出裁定，并于2019年8月29日查封了被告名下的坐落于宁海县桃源街道四季桃源8幢1204室的房地产。本院于2019年10月17日对本案公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人郎秋雁、被告的委托诉讼代理人章钢钱到庭参加诉讼。2019年10月17日原、被告申请庭外和解1个月，2019年11月17日，原、被告再次申请庭外和解1个月，2020年1月15日原告明确双方无法达成和解，要求判决。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告向原告归还佣金25.5万元，并支付逾期付款利息损失36068元（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2016年9月6日起暂计至2019年8月13日，实际应计算至款项付清之日）；2.本案诉讼费由被告承担。2020年1月15日变更逾期付款利息损失请求为：以25.5万元为基数，自2016年9月6日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日至款项实际付清之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。事实和理由：被告胡乐群曾是中国民生银行股份有限公司宁波天景园社区支行负责人，在2015年12月至2016年6月期间，其利用银行职员的身份向原告违规销售两笔行外理财产品，投资金额共计510万元。后因该两笔理财产品涉及非法吸收公众存款，已由南京秦淮区五老村派出所刑事立案，无法按期兑付，原告遭受巨大财产损失。案发后，被告承认其因销售该两笔理财产品获得佣金25.5万元，并于2016年8月25日向原告出具偿还佣金承诺书，承诺于2016年9月5日前将25.5万元佣金归还给原告，但至今被告仍未归还。 被告辩称，1.案涉佣金嫌非法吸收公众存款，已由公安机关立案，该笔资金如何定性处理并不确定，对于涉众型犯罪与民商事案件交叉的案件，侦查机关立案后，应驳回起诉；2.原告从未支付被告佣金，其所谓归还佣金请求实际上是转嫁自身投资损失于他人的做法，有违诚实信用原则，应当予以驳回诉讼请求；3.如果法院认定被告应当归还佣金，也应当部分归还，从偿还佣金承诺书内容及双方录音看，双方真实意思表示是在原告投资本金及收益无法兑现的情况下，按被告从案外人处获得收益的实际情况，给原告一笔钱，以求原告放过被告，在原告140万元本金及收益全部得到兑现的情况下，原告当然无权请求归还对应的佣金；4.原告主张的利息请求没有事实和法律依据，不应支持。 原告在本案审理过程中，提供以下证据： 1.偿还佣金承诺书一份，证明被告向原告违规销售理财产品，因理财产品无法兑付，被告向原告承诺归还违规所得佣金的事实。 2.中国银行业监督管理委员会宁波监管局行政处罚决定书一份，证明被告严重违反审慎经营规则，向原告违规销售行外理财产品的事实。 3.中恒邵尊1号认购合同、中恒晟世1号认购合同各一份，证明被告向原告推荐销售两份行外理财产品，原告购买了理财产品，被告在推荐这两份产品前没有尽到合理审慎义务，投资的合伙企业南京邵投股权投资管理中心（有限合伙）的执行合伙人是江苏昊世创投投资管理有限公司，而合同显示的是江苏中恒御晟投资管理有限公司，说明被告在推荐给原告前没有进行审查。 4.谈话笔录一份，证明被告在销售理财产品时未尽到合理注意义务，违反审慎经营规则，被告销售违规产品并收取佣金的事实。 被告在本案审理过程中，提供以下证据： 1.南京公安局秦淮分局出具的立案告知单一份，证明本案所涉的25.5万元的佣金因涉及非吸被公安机关立案侦查的事实。 2.录音及文字摘录一份，证明被告受到原告及其家人胁迫出具承诺书。原告未向被告支付过佣金。被告出具承诺书的真实意思是按原告实际损失给原告一笔钱。录音中原告要求被告返还之前已经兑付的310万元理财产品的佣金，被告是明确拒绝的，认为产品到期并本息兑付的情况下没有必要返还佣金，结合这一点内容被告当时出具承诺书真实意思是原告有损失了的情况下从佣金中拿出一部分钱来给原告。 原、被告提供的证据经庭审质证，本院认证如下： 原告提供的证据1，被告对真实性无异议，但认为被告是受原告及其家人胁迫情况下签订的，原告从未向被告支付佣金，佣金所得对应的是140万元和370万元两笔理财款。本院认为，被告对其受胁迫出具承诺书所提供的证据不足，本院难以采信，故对证据1予以认定。证据2，被告对真实性、合法性无异议，但认为与本案无关联性，该处罚是根据银行业的相关法律法规和行业规则对民生银行进行的处罚，该结论不能作为本案被告是否有过错或违反审慎经营规则的依据。证据3，被告对真实性、合法性没有异议，认为与本案无关联性，原告是明知自己购买的是高风险的理财产品，该两份合同并不足以证明被告是否尽到合理的注意义务。本院认为，证据2、证据3能够证明原告的待证事实，本院予以认定。证据4，被告认为，仅在第11页看到了签名，其他页都没有签名，无法证实是否都是被告的真实的谈话笔录。笔录至少可以说明原告有多次购买行外产品的经历，并且为了追求高收益还主动要求购买此类产品，原告应该对风险有所认识，被告也明确说过不是行内产品。被告介绍理财产品的时候并非如原告所说的没有尽到合理注意义务，实际是被告多次实地考察，并且确定理财产品所投的项目是在建的才推荐给原告，公司在、项目也在才按投资方要求去推介产品，被告尽到了合理注意义务。本院认为该证据在（2017）浙0226民初3050号案件中中国民生银行股份有限公司宁波华庭家园社区支行（以下简称民生银行华庭支行）提供，本院对其三性予以认定。 被告提供的证据1，原告对真实性无异议，原告方是否包含在受害人内不清楚，举报人控告江苏中恒御晟投资管理有限公司涉嫌非吸，被告是否包含在内、佣金是否包含在内都不清楚。本院对真实性、合法性予以认定，对关联性认定如下：该证据证明2016年8月4日，南京市公安局秦淮分局对江苏中恒御晟投资管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款一案刑事立案。对被告拟证明的案涉佣金涉及非吸被刑事立案不予认定。证据2，原告对于录音真实性无异议，对合法性和被告证明威胁的事实有异议，认为：录音是被告偷录的，没有经原告同意。被告给原告造成了巨大损失，言语产生争执，比较激烈是正常的，是被告主动到原告处的，并平安离开，原告没有胁迫被告。如果有威胁被告应该要报警，假设存在威胁，在威胁的情况下被告都未出具之前310万元理财产品的佣金返还承诺，前面25.5万元的承诺怎么会写呢？本院认为该录音形成时间在承诺书出具之后，录音并不能证明承诺书系受胁迫出具，故对该证据的真实性予以认定，对关联性不予认定。 本院经审理认定事实如下：被告原系民生银行宁海支行职工，2015年11月担任民生银行华庭支行的负责人。2014年5月30日，经被告推荐，原告购买了310万元眉山岷东开投1号集合资产管理计划理财产品，该理财产品系行外产品，在2016年6月8日得到兑付。原告经被告推荐，于2015年12月3日、12月7日共出资140万元购买南京邵投股权投资---中恒邵尊1号行外理财产品。被告向原告出具1份业务受理单，在该业务受理单上签名并加盖民生银行华庭支行的电子渠道理财业务专用章。2016年6月22日，6月23日，经被告推荐，原告共出资370万元购买南京邵投股权投资---中恒晟世1号行外理财产品。 2016年8月，南京邵投股权投资管理中心（有限合伙）的负责人失联。2016年8月4日，南京市公安局秦淮分局对江苏中恒御晟投资管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款一案刑事立案。2016年8月25日，被告向原告出具偿还佣金承诺书一份，承诺在2016年9月5日前将其因销售南京邵投股权投资---中恒邵尊1号及南京邵投股权投资---中恒晟世1号理财产品从委托销售方所获得的佣金25.5万元归还给原告。届期，被告未履约。2017年5月2日，原告以合同纠纷向本院起诉，要求民生银行华庭支行赔偿原告理财产品经济损失510万元并赔偿逾期收益等。本院于2017年9月29日作出（2017）浙0226民初3050号民事判决书，判令民生银行华庭支行于判决生效后十日内返还原告胡玉春投资款140万元、支付收益98000元，并赔偿相应逾期利息损失，驳回了原告的其他诉讼请求，该判决经二审维持，并已履行完毕。2018年9月3日，原告以财产损害纠纷向本院起诉，要求判令中国民生银行股份有限公司宁波天景园社区支行（原名民生银行华庭支行，2017年12月7日更名）及被告胡乐群共同赔偿原告购买的理财产品经济损失370万元及可得利益损失，本院于2019年3月18日作出（2018）浙0226民初6400号民事判决书，驳回了原告的诉讼请求，该判决经二审维持。 本院认为：本案争议焦点主要有以下几点：1.公安机关已对案涉理财产品涉及的犯罪嫌疑人进行刑事立案，本案是否应驳回原告起诉；2.被告出具给原告的偿还佣金承诺书是否违反诚实信用原则，本案是否应驳回原告诉讼请求；3.在原告140万元投资本金及收益全部得到兑现的情况下，是否应按损失返还比例，对佣金作相应扣减；4.原告要求被告赔偿利息损失是否符合法律规定。关于第1个争议焦点，本院认为，由于被告违规向原告推荐并销售行外理财产品，造成原告损失，被告向原告出具承诺书，承诺将其从委托销售方获得的佣金归还给原告，双方形成合同关系，原告现依据承诺书向被告主张权利。本案并不存在涉嫌刑事犯罪的情形，且案件的基本事实无须以相关刑事案件的审理结果为依据，故应继续审理。关于第2个争议焦点，被告认为原告从未支付被告佣金，其归还佣金请求实际上是转嫁自身投资损失于他人的做法，有违诚实信用原则。本院认为，诚然案涉的25.5万元佣金并非原告支付给被告，系被告从委托销售方获得，但被告自愿将该佣金支付给原告以弥补原告损失，系被告对其佣金的自由处分，并未违反诚实信用原则。关于被告称其受原告及其家人胁迫出具承诺书，并提供了2016年8月26日的录音资料。首先，承诺书落款时间为2016年8月25日，而录音系承诺书形成之后，无法证明承诺书出具时受到胁迫；其次且音内容系原告要求被告出具370万元理财产品的相关证明及返还2014年5月30日购买的310万元理财产品的佣金，与案涉的25.5万元佣金无关。被告称承诺书落款时间并非2016年8月25日，但其未能陈述具体时间，且从录音内容来看，在录音之前被告已经承诺归还原告案涉佣金。综上，对被告以承诺书违反诚实信用原则为由要求驳回原告诉讼请求的抗辩，本院不予采信。关于第3个争议焦点，本院认为，虽然原告140万元理财产品的本金及收益已得到兑现，但被告在出具承诺书时并未附加按实际损失的比例返还佣金的条件，且原告至今为止的损失远大于案涉佣金，故被告要求按比例减付佣金的请求本院难以支持。关于第4个争议焦点，被告向原告承诺在2016年9月5日前归还佣金，被告逾期未归还，按照《合同法》的相关规定，原告有权要求被告赔偿逾期付款利息损失。综上，被告因其违规推荐并销售行外理财产品，造成原告损失，其承诺以佣金弥补原告损失，系双方真实意思表示，不违反法律规定。被告未按承诺支付，系被告违约，被告应承担归还佣金并赔偿逾期付款利息损失的违约责任。原告的诉讼请求，本院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下： 被告胡乐群应于判决生效后十日内归还原告胡玉春佣金25.5万元，并赔偿逾期付款利息损失（以25.5万元为基数，自2016年9月6日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至款项实际付清之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果被告胡乐群未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分的债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案受理费5666元，减半收取2833元，财产保全费1975元，合计4808元，由被告胡乐群负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 原告胡玉春于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，被告胡乐群于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。 审 判 员 张海霞 二〇二〇年一月二十三日 代书记员 林 倩 不履行裁判法律后果告知书 一、发生法律效力裁判文书，当事人必须履行。人民法院执行通知书确定的履行期限过后拒不履行的，一律采取限制高消费措施；报告财产令送达后拒绝报告或报告不实的，一律采取司法拘留或罚款措施；被执行人不积极履行的，一律采取限制出境措施。 二、被执行人拒不履行生效法律文书确定的义务，人民法院将会同公安、工商、银行、证券、组织人事、房管、民航、铁路等部门启动的执行联合信用惩戒机制，具体包括：限制从事特定行业或项目；限制获取政府补贴或支持；限制担任公司高管；限制招录为公务人员；限制担任党代表、人大代表或政协委员；限制入伍服役；限制授予文明单位；限制从事特殊市场交易；限制乘坐飞机、列车软卧、G字头动车组列车、其他动车组列车一等座以上座位；限制在星级酒店食宿旅游度假；限制子女就读高收费私立学校；限制出境；扣押车辆等措施。 三、被执行人拒不执行法院判决、裁定或非法处置查封、扣押、冻结的财产情节严重的，或以暴力、威胁方法抗拒人民法院执行的，将分别依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、三百一十四条、二百七十七条等规定追究其刑事责任。