山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11175号 上诉人（原审被告）:于洋军，男，1965年11月24日出生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：史召平，平度保民法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：王中庆，男，1963年3月29日出生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：窦永俊，平度新胜利法律服务所法律工作者。 上诉人于洋军因与被上诉人王中庆合伙协议纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初4954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人于洋军上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定上诉人与被上诉人之间存在合伙关系证据不足，认定错误。本案中，被上诉人无任何证据证明双方存在合伙关系，一审在证据不足的情况下，认定双方存在合伙关系属于事实认定错误。一审中，被上诉人对本案事实存在多种法律关系的陈述，前后矛盾，难以自圆其说。1.在诉状中称上诉人、被上诉人及案外人王洪军三方合伙干工程，庭审中却称系上诉人与被上诉人两人合伙，王洪军系上诉人找来垫资的。2.其称2016年7月1日三方进行了结算，却提交“徐里工程投资”客户联，称其有61000元的投资款，所主张“返还合伙工程”即是该“投资款”。3.被上诉人提交的所谓“投资”单据，大多是无效、无日期的收据，有一部分还是5月、10月等在“6月施工期限以外的”，根本不能证明其主张。还有“黄学荣”的收到条，在上诉人提出异议后，又改口称不包括该“收到条”内容。4.其称本工程一开始系其表哥葛增文（承接、承包、受委托施工等多种说法），后因病退出，并与公司签有合同。作为合同的持有方，却执意不交出合同，却称被公司销毁。5.被上诉人在调查过程中称该工程6月1日开工、6月底结束，在公安的陈述中却称5月份开始，6月20日葛增文发病后将工程交由两人管理施工。实际上该工程施工期限一年多，直到2017年10月份才全部完工。二、退一步讲，即便认定“合伙关系”，一审法院适用法律亦错误。首先，2016年7月1日三方签字的收据不能认定为合伙终结的结算依据。2016年7月1日，涉案工程开工不到一个月，大量的工程都是在7月份以后进行的。即便按照被上诉人的主张，这个收据也仅仅是前期投资款的记载，并不是对工程实际投资、盈利多少、亏损多少、总工程款、总工程量及合伙问题的结算依据，合伙纠纷应对于“合伙”事务全面审查。其次，被上诉人诉请返还“合伙工程款”，实际即其投资款，一审法院对合伙事务处理也应当按照合伙纠纷处理，无论是退伙、散伙均应进行清算，合伙经营期间发生盈亏，均应按约定分担。三、一审遗漏当事人，程序违法。被上诉人诉状称涉案工程系三方承包，其提交的投资收据也载明王洪军有投资款，本案应当追加王洪军参与诉讼才能查明，否则极有可能侵犯王洪军利益。 被上诉人王中庆答辩称:双方之间存在合伙关系。1、平度市旧店镇徐里村扬水站、平塘扶贫工程，由山东大禹工程建设有限公司平度分公司中标，该公司的负责人于经理委托葛增文对工程进行施工。葛增文承接了工程，双方签定了工程范围和付款方式的协议，后因葛增文身体不适，双方解除了该协议。葛增文又找了上诉人和被上诉人一起就此工程与公司的许卫彬经理签定了新的协议，内容为工程范围和付款方式。许卫彬代表公司签字，上诉人和被上诉人在协议书上签字，协议一式二份，公司一份，于洋军一份。工程施工过程中，被上诉人支付石头款护坡人工费、砌石费等等材料费和工人劳务费以及生活费用6万余元。其中2016年6月8日上诉人从被上诉人处支取1万元用于徐里平塘工程，上诉人给被上诉人出具了收条。徐里扬水站下管人工费1800元，下管人王升良从被上诉人处支款时，由上诉人于洋军在支款单上签字后，被上诉人付给了王升良1800元，王升良在一审已经出庭作证。这些证据均证明上诉人和被上诉人是合伙干工程。2、工程完工后，2016年7月1日上诉人与被上诉人对工程投资进行了结算，其中被上诉人投资61000元，王洪军投资39000元（王洪军系于洋军找的，与王中庆无关），于洋军投资85220元，于洋军挖沟6000元，管38300元，合计230520元。上诉人和王洪军均在该结算单上签字确认。其中管38300元系黄学荣供的货，当时被上诉人在收货单上签名。黄学荣在庭审中证实，该管件是王中庆签收的，该管件用于徐里工程中。黄学荣还安排了技术工指导安装，该技术工人的吃住费用均由王中庆支付。因为该款至今没有支付给黄学荣，黄学荣已经起诉上诉人和被上诉人了。上诉人称2016年7月1日的投资结算单，不是工程完工后的结算单，是工程开始时的合伙意向，该说法与事实不符，不符合常理。如果是意向，不可能写上具体到100、300、220元。3、支取工程款时，上诉人和被上诉人共同在支款单上正面签字，在支款单的反面签字同意收款账号为上诉人的账号。该事实由公司许卫彬在派出所的笔录中陈述的一清二楚。如果不是合伙，支款时没有必要必须由上诉人和被上诉人共同签字，才能支取工程款。最后支付给徐里村李春林的8000元工程拉电费用，也是由上诉人和被上诉人共同在支款单上签字才支付给李春林的。4、上诉人在徐里工程中投资91220元，徐里村扬水站、平塘工程款共计打到上诉人账号上233800元，远远超过其投资款，被上诉人的投资61000元，应当由上诉人从收到的工程款中支付。5、王洪军不是合伙人，工程承包协议中没有王洪军签字，支取工程款时也不需要王洪军签字，因此说明其不是合伙人之一，所以一审法院没有遗漏当事人，程序没有违法。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 王中庆向一审法院起诉请求：1、依法判令于洋军返还合伙工程款61000元；2、依法判令于洋军支付2017年5月至2019年5月的资金占用利息7320元（以61000元为基数，按年利率6%计算两年的利息）；3、依法判令于洋军按年利率6%支付王中庆2019年5月27日至实际付款之日的资金占用利息；4、本案诉讼费由于洋军承担。 一审中，王中庆提交证据：一、2016年7月1日三方合伙工程结算单一份，拟证明双方及王洪军合伙给山东省大禹劳务有限公司平度第一分公司干徐里工程，工程结束后三人进行了结算，三个合伙人均在上面签字，王中庆投资款为61000元；二、青岛银行回单凭证4份、中国银行交易流水1份，拟证明山东省大禹劳务有限公司平度第一分公司的会计邢进爱通过青岛银行打给于洋军132000元、通过中国银行打给于洋军101800元，合计233800元，邢进爱还打给李春林（时任徐里村主任）8000元，共计工程款241800元；三、王中庆的支出单据44份（其中一份是黄学荣管件款收到条复印件，结算单中61000元不包括黄学荣的管件款），拟证明王中庆在工程中支出了61000元；四、王中庆从平度市公安局大田派出所调取的王中庆、许卫彬的询问笔录各一份，王中庆在笔录中称：“2016年5月份左右，平度市旧店镇徐里村新建扬水站、平塘扶贫工程，由山东大禹工程建设有限公司平度分公司中标，该公司的负责经理于经理委托葛增文对这个工程施工，葛增文就委托我在工地具体负责并垫资，大约是6月20日，因为葛增文脑血栓复发，他就安排我和于洋军一起负责这个工程，当时还跟大禹公司项目经理许经理重新签订了施工协议，协议是一式两份，公司一份，于洋军手里一份，我和于洋军都在上面签字了。干工程的时候，于洋军又找了一个王洪军垫资，6月底工程就干完了，7月1日我们就结算了一下，弄了一个决算表，这个工程我一共垫资61260元，于洋军是91220元，王洪军是39000元，加上黄学荣的管件钱还没给，也写在决算表上了，他是38300元。2016年12月份，我和于洋军一起去大禹公司支工程款，过了四、五天，公司会计邢进爱通过银行卡把钱转给了于洋军，一共转了四次。支出钱后，我就问于洋军要钱，他说等全部支出来以后再说，等全部支出来以后，我又找他要钱，他说钱让他花了，有了再给”。许卫彬在笔录中称：“旧店镇徐里村扬水站、平塘工程是于普先掌握山东大禹建设水利有限公司中标的水利工程，这个工程是原大田葛增文到我公司承接经营的，2016年年初葛增文与我签订了工程范围和付款方式的协议，后因葛增文身体不适，向我写出工程授权书，授权书的作用是解除第一个合同，之后我与于洋军、王中庆就此工程签订了新的协议，内容大体为工程范围和付款方式，之后就由于洋军和王中庆来具体负责工程建设及支取工程款。每一次付款是于洋军和王中庆共同来公司书写支款单，正面是双方签字、工程支款数额，反面是双方同意使用的银行账户，并由双方共同签字，我公司一共付款六次，都有银行流水，共有六张支款单，但因工程结算完毕，支款单都销毁了，都是银行转账，最后一笔是转给李春林的八千元，之前都是转给于洋军、王中庆共同签字同意的于洋军的账号，这六笔都有银行转账记录”。 于洋军质证认为，证据一，是王中庆让于洋军写的工程预算单，上面于洋军、王洪军的签字也是本人所签，当时双方有合伙意向，王洪军是于洋军找的一个干活的，王洪军没有合伙意向，但是合伙没有实际合成，于洋军从未收到王中庆的任何投资款，也没有收到王中庆支付的任何款项，该单据内容是按照王中庆要求写的，具体王中庆要做什么我方不清楚，于洋军只是一个填票人，该证据不能证明双方存在合伙关系，更不是所谓的结算单。对证据二的真实性无异议，但是对证明事项有异议，这只是一个打款的事实记录，并不能证明王中庆陈述的合伙的事实，对打给李春林的回单我方不清楚，与我方无关，且对总的工程款我方也不清楚。对证据三，认为与本案无关，我方也不清楚，上面没有于洋军的签字。从内容看，均是因为从超市购买食品、肉的情况，不是正规发票，也没有盖章，我方也没有收到，不能证明是用于徐里工程的投资款，也不能证明双方合伙，没有任何证明意义。王中庆陈述该工程6月份开始7月1日结束，而这些单据中有2016年5月18日、2016年5月25日的，还有一份是2016年10月1日的单据，这足以证明王中庆所陈述的事实与其所提交的证据不符。另外，王中庆提交的这些证据原件是存根联，证据的形式、内容均不符合证据要件，完全不能证实双方之间存在合伙关系。对于2016年6月8日于洋军收到10000元的收条和下管工人费1800元两张条，明显不是王中庆应该持有的，对王中庆持有该两张条的证据来源持有异议。对证据四的表面的真实性无异议，内容形式有异议，不具有合法性、真实性和一致性。关于王中庆的询问笔录，本案是民事纠纷，王中庆已起诉于法院，在法院已经开庭审理的情况下，于7月30日到派出所，而不是起诉之前向派出所报案，该询问笔录只是王中庆换一个地方的单方陈述，其陈述的内容也与其在法院庭审中的陈述不一致，前后不能自圆其说。对许卫彬的询问笔录也有异议，不具有合法性、真实性和一致性，首先从形式上看记录人是穆飞飞，但是签字和记录的内容的笔迹一看就不是一个人所写。从主体上看，许卫彬也不具有证明的资格，他是青岛同德建筑劳务服务有限公司的员工，也在笔录中称徐里工程是于普先掌握的山东大禹建设水利有限公司，与王中庆所称的大禹劳务公司及大禹建设工程公司的名称不一致。许卫彬所称的与于洋军、王中庆签订了新的协议，但是王中庆不记得签过协议，应当提供书面协议，支款确实曾经由于洋军和王中庆共同支取过，但是所说的支款次数与王中庆所说的不一致。我方只记得打给于洋军账户4次款项，至于于洋军和王中庆共同去签字几次不记得了。 一审法院认定事实：2016年，王中庆、于洋军共同与山东大禹工程建设有限公司平度分公司签订施工协议，山东大禹工程建设有限公司平度分公司将其中标的旧店镇徐里村工程交由王中庆、于洋军具体施工。2016年７月１日，王中庆、于洋军进行结算，并出具了一份收据，该收据的名称为徐里工程投资，王中庆、于洋军双方及案外人王洪军均在收据上签字，收据中载明：王中庆投资61000元、王洪军投资39000元、于洋军投资85220元、于洋军挖沟6000元、管38300元，合计230520元。工程完工后，每一次支取工程款，均由王中庆与于洋军去大禹公司共同签字付至于洋军名下的账户，于洋军的账户共计收到大禹公司关于该工程的工程款233800元。 一审法院认为，本案争议的问题有二：一是王中庆、于洋军之间是否是合伙关系？二是2016年7月1日的投资款收据是否是对合伙工程的结算？王中庆能否以此为依据主张返还投资工程款61000元？王中庆主张其与于洋军系合伙干徐里工程，而于洋军称王中庆、于洋军仅有合伙意向，但没有实际合伙成功。综合本案的证据，王中庆与于洋军共同与大禹公司签订施工协议、共同签字支取工程款，2016年7月1日的投资款收据上双方共同签字确认投资数额，庭审中于洋军也承认双方有合伙意向，因此，应当认定王中庆、于洋军双方系合伙施工徐里工程。在双方共同签字确认的2016年7月1日的投资款收据上载明王中庆投资61000元，总投资数额230520元，而于洋军收到的工程款233800元多于总投资额，于洋军也没有提供证据证明其还有其他投资或有亏损，因此，王中庆按其投资数额请求于洋军给付工程款61000元，理由正当，一审法院予以支持。关于王中庆请求于洋军支付的利息，因双方未约定支付时间，一审法院支持自起诉之日至实际给付之日按年利率6％计算的利息。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定判决：一、于洋军付给王中庆工程款61000元及利息（利息的计算，以61000元为基数，自2019年5月28日至实际给付之日，按年利率6％计算），于判决生效后十日内付清。二、驳回王中庆的其他诉讼请求。案件受理费1508元，减半收取754元，由王中庆负担83元，于洋军负担671元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点问题为：被上诉人王中庆与上诉人于洋军之间是否系合伙关系；如存在合伙关系，2016年7月1日的投资款收据应否认定为结算单。对此本院认为，通过一、二审理查明的事实，青岛同德建筑劳务服务有限公司经理许卫彬在平度市公安局大田派出所笔录中的陈述称：“我与于洋军、王中庆就此工程签订了新的协议，内容大体为工程范围和付款方式，之后就由于洋军和王中庆来具体负责工程建设及支取工程款。每一次付款是于洋军和王中庆共同来公司书写支款单，正面是双方签字、工程支款数额，反面是双方同意使用的银行账户，并由双方共同签字，我公司一共付款六次，都有银行流水，共有六张支款单，但因工程结算完毕，支款单都销毁了”，其陈述与被上诉人王中庆的主张相互吻合，并可以印证上诉人于洋军、被上诉人王中庆及案外人王洪军均在2016年７月１日名称为徐里工程投资的收据上签字，以及工程款项均支付至上诉人于洋军账户的事实，因此能够认定被上诉人王中庆与上诉人于洋军之间系合伙法律关系，一审判决对此予以确认并无不当，本院依法予以维持。上诉人于洋军主张涉案工程并未结算，2016年7月1日的收据非结算单，但其未提交相应的证据予以证实，且其主张明显与许卫彬的陈述不符，与其称曾经和王中庆共同支取过工程款的事实亦相互矛盾，故本院对上诉人于洋军的该项上诉理由不予采纳。一审判决认定2016年7月1日的收据系双方之间的结算单并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1325元，由上诉人于洋军负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二〇年一月二日 书记员  方高海