山东省临沂市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）鲁13民终8712号 上诉人（原审原告、反诉被告）：刘华，男，1951年5月3日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：袁堂宗，山东启蒙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张迎春，山东启蒙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东大昌纺织有限公司，住所地费县县城自由东路98号，统一社会信用代码：91371325762881713U。 法定代表人：陈乃军，董事长。 委托诉讼代理人：华伟，山东正之源律师事务所律师。 原审第三人：李军，男，1964年10月27日出生，汉族，山东大昌纺织有限公司副董事长，住费县。 原审第三人：张忠臣，男，1963年10月25日出生，汉族，山东大昌纺织有限公司原董事、副总经理，住费县。 上诉人刘华因与被上诉人山东大昌纺织有限公司及原审第三人李军、张忠臣企业租赁经营合同纠纷一案，不服费县人民法院（2018）鲁1325民初5831号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。 上诉人刘华上诉请求：1、依法撤销原审（2018）鲁1325民初5831号民事裁定；2、请求依法提审本案或指令原审审理本案，支持上诉人的诉求，驳回被上诉人的反诉请求；3、判令被上诉人承担本案所有诉讼费。事实和理由：一、原审认定基本事实是错误的。错误一：将被上诉人毁约等行为认定为正常的管理手段。被上诉人实施租赁经营，与上诉人和原审第三人签订租赁经营合同，这完全符合《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》（简称条例）的规定。该《条例》第17条明文规定“租赁经营合同应当采用书面形式。订立租赁经营合同的双方必须坚持自愿、平等、协商的原则。租赁经营合同依照本条例订立，即具有法律效力。”在合同实际履行期间，被上诉人无视法律的规定，单方毁约导致合同无法履行。原审将被上诉人毁约等行为认定为其正常管理的行为和手段，这显然是错误的，应当予以纠正。错误二：认定上诉人缺乏独立性，没有完整的自主经营权。原审受案之初就没有按照法律的规定采用普通程序审理，在独任审判超期之后改为普通程序。原审在审理本案时忽略了国有企业从计划经济向市场经济转变的历史背景。在这期间，国家的法律和政策处于不断修改与调整的时期。根据《条例》而签订的涉案合同，上诉人和原审第三人是享有经营自主权的，是具有独立性的。如上诉人和原审第三人在经营期间是享有经营自主权（如独立对外签约、制定措施）、用人自主权（如管理人员、生产工人招聘、解聘）、分配自主权（如薪酬分配、盈余分配）等等。至于被上诉人的财务人员帮助上诉人、原审第三人处理账务，上诉人通过缴纳租金方式也是支付了相应的劳动报酬的。这样做也便于被上诉人对履行合同情况的监督，双方均对此无异议。原审以此推断承租人缺乏独立性，没有完整的自主经营权，显然是错误的。错误三：将租赁经营合同认定为企业内部承包合同。1988年3月份，国务院先后颁布了《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》和《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》（简称两个条例）。原审立案时将案件定性为企业租赁经营纠纷是正确的。原审在审理期间又将案件定为企业内部承包经营合同纠纷是没有法律依据的。按照法律的规定改变法律关系，应当给予当事人一定的答辩期以便进行抗辩，原审的作法剥夺了当事人的法定诉讼权利。就这一点，原审作出的民事裁定也应当予以撤销。二、原审适用法律错误。错误一：将本案排除于《合同法》等法律、法规调整之外。涉案合同没有违反《合同法》第52条的规定应当认定为有效合同。该合同受《合同法》的调整，原审依据其对上述案件事实作出的错误认定，得出双方主体处于不平等地位的结论，将本案排除于《合同法》调整之外。这显然是错误的。国务院颁布的两个《条例》继续有效，涉案合同符合法律的规定。上诉人依据涉案合同第9条，即“双方发生纠纷由费县人民法院管辖”的约定提起诉讼，这符合《合同法》、两个条例等法律、法规的规定。上诉人的起诉理应由原审法院进行审理。原审驳回上诉人的起诉，实属不该。错误二：用新法已经取代的旧法来驳回上诉人的起诉。1985年12月9日，最高人民法院下发法（研）发（1985）28号《关于加强经济审判工作的通知》，原审依据该通知驳回上诉人的起诉实属不该。国务院在1990年先后对上述两个条例进行了修改，即《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第21条修改为“合同双方发生纠纷，应当协商解决。协商不成的，合同双方可以根据承包经营合同规定向国家工商行政管理机关申请仲裁；也可以根据承包经营合同规定直接向人民法院起诉”。《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》第20条修改为“租赁经营合同任何一方可以根据租赁经营合同规定直接向人民法院起诉”。特别是1991年8月13日，最高人民法院在《关于企业经营者依企业承包经营合同要求保护其合法权益的起诉，人民法院应否受理的批复》中，明确答复“企业经营者为请求兑现承包经营合同规定的收入而向人民法院起诉的，属于合同纠纷，人民法院应予受理”。显然原审依据的司法解释已经被后来修改过的两个条例和新的司法解释所代替。原审再适用《通知》驳回上诉人起诉，显然是典型的属于适用法律错误。综上所述，原审认定基本案件事实错误，适用法律错误。原审作出的错误民事裁定应予撤销。为维护自己的合法利益，故提起上诉，请求依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人山东大昌纺织有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人之间因企业改制而产生的分歧，双方已经通过其他手段解决，故被上诉人不存在向上诉人支付所谓企业利润的情形，请求二审依法维持原审裁定。 原审第三人李军述称，其不发表意见。 原审第三人张忠臣述称，其不发表意见。 刘华向一审法院起诉请求：一、判令被告立即向原告返还侵占租赁经营利润2750000元及利息；二、由被告承担本案的诉讼费用。 山东大昌纺织有限公司向一审法院反诉请求：一、请求法院依法判令刘华赔偿山东大昌纺织有限公司经济损失365000元；二、本案的反诉费由刘华承担。 一审法院认为，刘华自2004年起担任山东大昌纺织有限公司的法定代表人直至2014年5月7日辞去该职务，同时刘华、李军和张忠臣均系山东大昌纺织有限公司的股东。2014年3月17日山东大昌纺织有限公司董事会研究通过《山东大昌纺织有限公司改制方案》，并于2014年3月20日提交股东大会决议投票通过。2014年7月28日，刘华、张忠臣及李军作为山东大昌纺织有限公司的股东与山东大昌纺织有限公司签订《资产转让协议》，约定由刘华、张忠臣及李军租赁山东大昌纺织有限公司的厂房、场地，购买山东大昌纺织有限公司的设备，承包山东大昌纺织有限公司的毛呢单元进行生产经营。2016年2月20日，山东大昌纺织有限公司根据公司的财物状况召开董事会并形成决议：毛呢、兔毛纺两买断方和电脑编织公司按照比例承担公司年新增的土地使用税15万元，自2016年1月份执行；对于公司的集资，由毛呢方筹资部分资金首先代为兑付公司外人员的集资，公司内部人员集资利息由毛呢方按年息5%代为支付，直至付完本金。2016年3月23日，山东大昌纺织有限公司召开股东大会单方终止了《资产转让协议书》，且接收接管了刘华、李军及张忠臣购买及租赁的生产经营场所、设备及产品等物资。刘华、李军及张忠臣在经营其承包的毛呢单元期间所有的经营收入及开支均由山东大昌纺织有限公司进行财务记账管理。从上述改制方案的制定、决议通过，《资产转让协议》的签订、终止，对毛呢单元部分经营决策、义务附加及财务管理等都是山东大昌纺织有限公司根据《中华人民共和国公司法》的规定及该公司章程约定通过召开公司董事会或股东大会等程序单方决定的，故本案的《资产转让协议》本质上系企业与股东之间签订的一种企业内部的管理措施与生产管理手段。刘华、李军及张忠臣在履行《资产转让协议》过程中，在一定程度上还接受企业意志的约束，故刘华、李军及张忠臣作为毛呢单元的承包方在经营承包过程中缺乏一定的独立性，没有完整的自主经营权。依据《中华人民共和国合同法》第二条“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”之规定，刘华、李军及张忠臣在签订《资产转让协议》时与山东大昌纺织有限公司并不具有主体上的平等性，故本案的《资产转让协议》不应受合同法的调整。同时依据《最高人民法院关于加强经济审判工作的通知》法（研）发[1985]28号第二条第二项“企业内部的承包合同纠纷，大部分应由企业或其上级主管机关调处”之规定，对于刘华的起诉应予驳回。基于同一事实和理由对于山东大昌纺织有限公司的反诉亦应予驳回。 依照《中华人民共和国合同法》第二条，《最高人民法院关于加强经济审判工作的通知》法（研）发[1985]28号第二条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项之规定，《最高人民法院关于适用解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：一、驳回原告（反诉被告）刘华的起诉；二、驳回被告（反诉原告）山东大昌纺织有限公司的反诉。 本院审理查明，2014年7月28日，上诉人刘华、原审第三人李军、张忠臣与被上诉人山东大昌纺织有限公司签订《资产转让协议》，约定由刘华、李军、张忠臣租赁山东大昌纺织有限公司的厂房、场地，购买山东大昌纺织有限公司的设备，承包山东大昌纺织有限公司的毛呢单元进行生产经营。协议并约定租金按年支付，每年38万元，首期租赁期为四年，四年后依据房地产税、费或厂房租赁市场价格，双方另行协商订立。签订上述协议时，刘华、李军、张忠臣皆为被上诉人股东。2016年3月23日，山东大昌纺织有限公司召开股东大会单方终止了《资产转让协议书》，且接收接管了刘华、李军、张忠臣购买及租赁的生产经营场所、设备及产品等物资。 本院认为，被上诉人山东大昌纺织有限公司改制方案的制定和决议的通过，发生在上诉人刘华、原审第三人李军、张忠臣与被上诉人签订《资产转让协议》之前，与双方《资产转让协议》的签订和履行无关。《资产转让协议》的终止及毛呢单元部分的义务附加经股东大会和董事会决议通过，系被上诉人对涉及公司重大事项作出决策依法必须履行的相关程序，该决议结果须由被上诉人向刘华、李军、张忠臣提出，在本质上系终止履行合同行为和变更合同内容行为。财务记账由被上诉人进行管理，系基于企业租赁经营特点由双方协商确定的结果。刘华、李军、张忠臣在签订《资产转让协议》时虽为被上诉人公司股东，但在本质上仍系企业租赁经营者。综上，一审认定本案《资产转让协议》系企业与股东之间签订的企业内部管理措施与生产管理手段，刘华、李军、张忠臣在签订《资产转让协议》时与被上诉人不具有主体上的平等性，证据不足，理由不充分。 2013年1月14日《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》【法释〔2013〕2号】，已决定废止1985年12月9日《最高人民法院关于加强经济审判工作的通知》【法（研）发[1985]28号】，从本决定施行之日起不再适用。故一审以该通知作为依据，裁定驳回上诉人刘华起诉，依据不足。 综上所述，上诉人刘华的上诉请求成立，依法应予支持。一审裁定结果不妥，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销费县人民法院（2018）鲁1325民初5831号民事裁定； 二、本案指令费县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  赵修娜 二〇二〇年一月二十一日 书记员  李 楠