广东省汕头市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤05刑终254号抗诉机关（原公诉机关）汕头市澄海区人民检察院。原审被告人邓某，女，1989年8月16日出生于广西防城港市，瑶族，文化程度小学，无业，户籍地广西防城港市防城区。因涉嫌犯非法收购、出售国家珍贵、濒危野生动物罪于2018年6月22日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。原羁押于广东省汕头市看守所，因被羁押的时间已到一审法院对其判处的刑期期限，于2019年8月21日被取保候审。辩护人邱家楠、黄侃，广东腾翔律师事务所律师。由汕头市法律援助处指派。汕头市澄海区人民法院审理汕头市澄海区人民检察院指控原审被告人邓某犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪、诈骗罪一案，于2019年6月15日作出（2018）粤0515刑初691号刑事判决。宣判后，原公诉机关汕头市澄海区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广东省汕头市人民检察院指派检察员王和忠出庭履行职务，原审被告人邓某及其辩护人黄侃到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2017年3月初，被告人邓某与被害人陈某因企图买卖猴子而在通讯工具上互加好友。同年4月，被告人邓某谎称有猴子出售给陈某，通过支付宝转账方式骗取被害人陈某人民币共7100元，后将陈某的通讯方式拉黑。2018年6月22日，被告人邓某在广西壮族自治区东兴市被公安民警抓获归案。原审判决认定上述事实的证据有：同案人供述、辨认笔录、鉴定意见书、抓获经过及其他材料等证据。原审法院认为，被告人邓某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控被告人邓某犯诈骗罪罪名成立，予以支持。公诉机关指控“被告人邓某于2017年3月曾先后两次向燕姐收购7只猴子”的事实，经查，只有被告人邓某的供述，没有其他证据佐证，故对该指控事实依法不予认定；指控“被告人邓某将7只猴子出售给陈某”的事实，经查，只有被告人邓某的供述，陈某予以否认，邓某的供述与证人蔡某的证言及其他证据未能相互印证，现没有其他证据佐证，故对该指控事实依法不予认定；综上，公诉机关指控被告人邓某犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，事实不清、证据不足，故不予支持。被告人邓某归案后能如实供述其罪行，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：被告人邓某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一千元。抗诉机关认为原审判决没有认定被告人邓某犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，确有错误。抗诉理由如下：1.被告人邓某到案后一直对自己非法收购、出售珍贵、濒危野生动物的犯罪行为供认不讳，也当庭认罪。2.被告人邓某辨认了陈某、辨认了与陈某的支付宝交易记录、辨认了“燕姐”的微信及朋友圈照片，以上材料均能与邓某的供述相互印证。3.同案人陈某虽然对此宗犯罪零口供，但其供述与辩解不合理。4.证人蔡某的陈述能与邓某的供述相互印证，并且“第二批猴子到货时死了2只”这一细节的陈述更能佐证邓某供述的客观真实性，排除陈某辩解的合理性。据此，抗诉机关认为，该判决属于有确实、充分证据证明有罪而判无罪，判决确有错误。广东省汕头市人民检察院出庭支持抗诉机关的抗诉意见。支持抗诉的理由与抗诉机关的理由基本一致。原审被告人邓某没有提出上诉。其辩护人提出：原审判决认定被告人邓某犯诈骗罪事实清楚、适用法律正确，原公诉机关指控被告人邓某犯非法收购、出售珍贵、濒危动物罪证据不足，依法应予驳回抗诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定原审被告人邓某诈骗被害人陈某人民币7100元的事实清楚。认定原审被告人邓某实施诈骗行为的证据有：1.被害人陈某的陈述：在2017年年初，我在QQ上搜索“宠物猴”的QQ群，并在群里主动问有没有人卖宠物猴，有1个女的就说有，我就加了她的QQ和微信，她说能帮我找到猴子，但要我先打货款给她，我就在3月5日和13日一共通过支付宝给她转了1万块钱去做定金，到14日，她说钱不够，要再转钱才能发货，我就又转了2笔给她，当时订的是10只以内的猴子，1段时间后她依然没有发货。我就打电话催，她就说她经济困难，又说她家里出了情况，她老公去世，孩子还小，说希望我能把钱当是借她的，她编了很多谎言，用各种理由让我打款给她，我又急于要猴子，心想去打了那么多了，货没拿到，要退款又讨不回来，所以就相信她，又陆陆续续给她转了一些钱，但后来她还是没发猴子给我。到4月底5月初的时候，她把我拉黑，我联系不上她，就知道被骗了。我就打110报警说钱被人骗了，莲下派出所就打电话叫我去做笔录，我报警后就发信息给那女的告诉她我报了警，她第二天就回复，叫我不要报警，当是借给她，她会把钱还给我的，我就没有去派出所做笔录，但我从没有见过这个女人，她还说等她把她老公的后事处理完，会处理我的这件事，还说买卖猴子利润不错，后面会给我降低猴子成本，我心想就算报警钱也不一定能讨回来，所以就搁置了，她一直都没有还钱给我。我自2017年3月5日至4月30日，通过支付宝向她转账15笔，总额人民币26600元。2.证人蔡某的证言：在2017年5月份，陈某开店之后，有一次我在他店里，听他说开始去广西进猴子时被人家骗了1万多元，说当时买了2批猴子，第二批猴子到货时死了2只，他叫上家退钱或补发，那个上家一直没退钱或补发，他就再没和那个上家联系，到他开店后就自己去广西找货源的事实。3.扣押物品清单。证明：邓某的OPPOA37m手机1部被公安机关扣押。4.邓某与陈某的支付宝交易记录，经邓某和陈某辨认属实。证明：自2017年3月5日至29日，陈某通过支付宝向邓某转账7笔共人民币19500元，及自4月14日至30日，陈某通过支付宝向邓某转账8笔共人民币7100元的事实。5.辨认笔录。原审被告人邓某对被害人陈某、猴子照片3张、支付宝转账记录截图等的辨别确认的辨认笔录。被害人陈某无法对邓某作出辨别确认的辨认笔录。6.抓获经过。证明：原审被告人邓某被公安民警抓获的情况。7.户籍证明。证明：原审被告人邓某的身份基本情况。8.被告人邓某的供述：2017年3月初，我老公过世之后，朋友看到我生活困难，就推荐了陈某的微信给我，说可以跟他做点生意，后来就加了微信，陈某就问我买猴子，我因为老公过世要花钱，经济很困难，就答应了。在2017年3月初到中旬，相隔几天，共发了2次猴子给陈某，第一次是4只，第二次是3只，第二次还死了2只，陈某还打电话骂我。从3月5日到29日，陈某共转给我猴子货款19500元，发第二批后就觉得风险太大，我就不想再做了。到4月份，陈某还要跟我买猴子，我就叫他先把钱转过来，但我不敢也不想再卖给他的，就编了些理由让他多次转钱给我，说要带老公的骨灰回老家没钱、家里困难，说要补发猴子要多转点货款等等，让他先转钱给我周转，所以在4月份，陈某陆陆续续又打了8次钱给她，总共7100元，但我都没有钱还。当时陈某追得紧，我觉得没办法糊弄就把他拉黑，他就发信息来骂我。我也没回，我还欠他钱，也不还了。上述证据均经一审、二审庭审举证、质证、辩论，证据确实、充分，且能相互印证，本院予以确认，作为定案的根据。对于抗诉机关及广东省汕头市人民检察院提出的抗诉意见，根据本案事实、证据和相关法律，综合评判如下：1.从被害人陈某的陈述看：被害人陈某在案五份《讯问笔录》，均稳定地称其“从没有收到过邓某发的猴子”“其通过支付宝转账给邓某的26600元均是被邓某欺骗的。”该证据证明了原审被告人邓某实施了诈骗行为。2.从证人蔡某的陈述看：蔡某已称其没有见过骗陈某钱的上家，证明其不认识原审被告人邓某；其次，蔡某的陈述均基于“听陈某说”，其证言属于传来证据、间接证据，而陈某的陈述属原始证据、直接证据。3.从原审被告人邓某的辨认笔录看：首先，燕姐的微信及朋友圈照片，侦查机关没有查实为“燕姐”本人，不能证明该微信就是“燕姐”所有，也缺乏原审被告人邓某与“燕姐”的聊天记录，故该证据暂不能印证原审被告人邓某的供述；而与陈某的支付宝交易记录，仅显示陈某向原审被告人邓某转账的金额，没有显示金额的用途，故该支付宝交易记录仅印证了陈某向原审被告人邓某转账的事实。4.从原审被告人邓某手机提取的涉案猴子照片看：本案侦查机关没有查获原审被告人邓某实施犯罪的对象猴子活体，仅有原审被告人邓某手机中的猴子照片。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第七十条规定，据以定案的物证应当是原物。因此，仅有原审被告人邓某手机中的猴子照片，不能认定原审被告人邓某实施非法收购、出售珍贵、濒危动物的行为。5.从公安机关补充的陈某航班记录、住宿记录、通话记录看：该证据仅能证明陈某去过南宁，不能证明被告人邓某有非法收购、出售珍贵、濒危动物的事实发生。综上所述，抗诉机关抗诉提出原审被告人邓某犯非法收购、出售珍贵、濒危动物罪的意见。经查，上述指控只有原审被告人邓某的供述，而原审被告人陈某予以否认，涉案猕猴没有提取到案进行鉴定，且原判已经对邓某收取陈某的款项的行为以诈骗罪对其定罪处罚。根据《刑事诉讼法》第五十五条之规定，只有被告人供述，没有其他证据印证的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。故原判以证据不足为由对原公诉机关指控邓某犯非法收购、出售珍贵、濒危动物罪不予认定，并无不当；抗诉机关的抗诉意见缺乏依据，不予采信。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。抗诉机关及广东省汕头市人民检察院提出的抗诉意见，缺乏依据，不予采纳。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  郑映龙审判员  陈晓明审判员  张敬江二〇二〇年一月十九日书记员  黄梓豪附：相关法律、司法解释条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百三十三条第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十条据以定案的物证应当是原物。原物不便搬运，不易保存，依法应当由有关部门保管、处理，或者依法应当返还的，可以拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品。物证的照片、录像、复制品，不能反映原物的外形和特征的，不得作为定案的根据。物证的照片、录像、复制品，经与原物核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。