江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣11民终233号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司德兴支公司，住所地江西省德兴市银城街道朝阳路20号，统一社会信用代码913611818618573726。法定代表人：张迪，该公司经理。委托诉讼代理人：舒培义，该公司法律顾问，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：王火玉，女，汉族，1964年9月2日出生，江西省德兴市人，住江西省德兴市。委托诉讼代理人：祝军强，德兴市金剑法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：邱国波，男，汉族，1976年1月27日出生，江西省德兴市人，住江西省德兴市。原审被告：黄书明，男，汉族，1974年8月27日出生，江西省德兴市人，住江西省德兴市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司德兴支公司（以下简称人民财保德兴支公司）因与被上诉人王火玉、邱国波及原审被告黄书明机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省德兴市人民法院（2019）赣1181民初1497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人人民财保德兴支公司上诉请求：1.请二审法院判决撤销江西省德兴市人民法院（2019）赣1181民初1497号民事判决，依法改判上诉人支付被上诉人王火玉保险理赔款人民币138,483.68元（详见附件理赔费用计算清单），减少金额14,117.12元（原判152,600.8元-138,483.68元)。2.本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决上诉人赔偿的医疗费未核减其中非医保费用有违保险条款约定。王火玉住院发生住院救治费用53,380.8元，其中含有非医保费用是无疑的，被上诉人（一审原告）对上诉人提出扣减15%的非医保费用在一审时也是认可的，并且扣减非医保费用在机动车第三者责任保险条款第二十六条有约定：保险人不负责赔偿的情形：“（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用；”故此，上诉人认为，一审未扣减非医保费用显然未对保险合同中的免责条款予以考虑，忽视了维护上诉人应享有的合同权利。（二）一审认定误工费24,200元及护理费16,680元金额存在偏高，望二审酌情核减。综上所述，上诉人特就本案提起上诉，恳请二审撤销原判，并依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人王火玉辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审法院依法驳回，维持原判。第一，上诉人主张核减非医保用药缺乏依据。原审法院组织调解的过程中，各方当事人基于调解的目的，虽然同意了上诉人提出的扣减15%的非医保用药，但并不等同于承认医疗费用中必然包含了非医保用药，依法不能作为认定案件事实的依据。上诉人主张扣减非医保用药，依法应当提交商业保险合同，并证明其已经向投保人履行了非医保用药免赔的提示和说明义务，否则不能免责。同时，就应当扣减的非医保用药具体的范围、金额，上诉人也负有举证义务。但原审诉讼中，上诉人并未提交任何证据证明其相应的诉讼主张，应当依法承担其举证不能的不利法律后果。此外，本案交通事故由黄书明承担事故的全部责任，是否要扣除非医保用药均不影响答辩人实际应当获得的赔偿款的总额。第二，上诉人主张误工费、护理费偏高缺乏详细说明以及事实依据。答辩人因本案交通事故导致身体残疾，在定残前一直持续误工，需要家人陪护，定残后至今也一直在家疗养无法工作，对于持续误工这一事实，答辩人已经提交了相关证据予以证明。出院时的医嘱明确记载答辩人因本案交通事故造成的伤害为颅内损伤后遗症，脑挫伤等等。诊疗病历及费用开支也能证明答辩人出院后后遗症反复发作，在本地卫生院、南昌大学一附院、德兴市人民医院多处进行治疗。答辩人至今被后遗症困扰，未见好转，也一直由丈夫照顾。第三，上诉人在原审诉讼过程中，一再无端提出无理要求，无视法律规定及本案交通事故给答辩人造成的伤害，拒绝承担相应的保险赔偿责任。因此，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人邱国波未作答辩。原审被告黄书明述称，要求维持原判。王火玉向一审法院起诉请求：请求判令被告邱国波、黄书明、中国人民财产保险股份有限公司德兴支公司赔偿原告王火玉各项损失合计176,849.36元。一审法院认定事实,2018年11月17日12时40分许，被告黄书明驾驶赣Ｅ×××××的微型客车，沿绕余线行使至余线（德兴市张村乡界田村东东超市门口路段）时，遇有从道路左侧路口由原告王火玉驾驶的两轮电动车（车后李佳怡），临近时由于避让不及两车发生侧面碰撞，造成原告及李佳怡两人不同程度受伤，两车受损的道路交通事故，该事故经德兴市公安局交通警察大队认定，由被告黄书明负全部责任，原告王火玉无责任。原告受伤先后被送往德兴市人民医院、江西省人民医院住院治疗共49天，共花去医疗费用50,598.14元。之后原告王火玉在门诊治疗花去医疗费用2,782.66元。原告王火玉治疗结束后，其伤情经江西求实司法鉴定中心鉴定患脑外伤所致轻度智能损害,伤残等级评定为九级伤残。另查明，被告黄书明是被告邱国波雇佣的驾驶员，且在工作时间驾驶被告邱国波所有的车辆执行邱国波指示的送货任务发生的交通事故。被告黄书明驾驶的赣Ｅ×××××的微型客车在被告中国人民财产保险股份有限公司德兴支公司投保了交强险及50万元的第三者责任商业保险，同时投保了不计免赔率。事故发生在保险期内。被告邱国波已支付了医药费40,598.14元,被告中国人民财产保险股份有限公司德兴支公司已垫付了医药费10,000元。一审法院认为，公民合法的民事权益应当受到法律的保护。侵害民事权益，应当依法承担民事责任。同时投保机动车交强险和商业第三者险的机动车发生交通事故造成人身伤亡，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，由承保交强险的保险公司先在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保商业第三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人予以赔偿。本案当中，原、被告对该起道路交通事故的事实及责任划分均不持异议，一审法院予以认定。被告黄书明在本次交通事故中负全部责任，其应当对原告王火玉因本次交通事故造成的损失承担赔偿责任。但因被告黄书明与被告邱国波是雇佣关系，在工作时间驾驶被告邱国波所有的车辆执行邱国波指示的送货任务发生的交通事故，所以被告黄书明不承担此次交通事故造成的损失，由被告邱国波承担本次交通事故造成的赔偿损失。被告黄书明驾驶的赣Ｅ×××××的微型客车在被告中国人民财产保险股份有限公司德兴支公司投保了第三者责任强制保险及50万元的第三者责任商业保险。应先由中国人民财产保险股份有限公司德兴支公司根据保险合同的约定在交强险及第三者责任商业保险范围内予以赔偿，不足部分，则由侵权人雇主负责赔偿。原告诉请的医疗费，被告中国人民财产保险股份有限公司德兴支公司要求扣除百分之十五的非医保用药，但其未提供证据予以证明，也未就非医保用药提出鉴定，对被告的该答辩意见一审法院不予支持，据此核定原告的医疗费用为53,380.80元。原告诉请的住院伙食补助费2,000元，一审法院予以支持。原告诉请的营养费过高，一审法院酌定1,000元；原告诉请的误工费、护理费，因三被告对原告的护理期限、误工期限均有异议，根据被告的答辩意见及结合原告的伤情、当地生活物价水平，一审法院酌定为护理期限为139天，按120元/天计算，护理费用为139天×120元/天=16,680元；因原告王火玉在此次交通事故受伤后，因伤致残持续误工，误工时间计算至定残日前一天，故一审法院认定原告王火玉的误工期限为242天，按100元/天计算，误工工资为242天×100元/天=24,200元；原告诉请的精神抚慰金过高，一审法院酌定6,000元；原告诉请的交通费3,000元过高，一审法院酌定1,500元；原告诉请的车辆损失费1,000元，因原告未提供车辆损失费用的证明，对于该项诉讼请求，一审法院不予支持；原告诉请的省人民医院护理工资5,060元，因三被告对该项诉讼请求均有异议，且原告也未申请对收款人出庭作证证明该护理工资实际发生的事实，对于该项诉讼请求，一审法院不予支持。对于原告诉请的残疾赔偿金14,460元/年×20年20%=57,840元、鉴定费5,060元，因三被告均无异议，对于该两项诉讼请求一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下:一、原告王火玉的医疗费、营养费和住院伙食补助费共计56,380.80元，由被告中国人民财产保险股份有限公司德兴支公司在交强险医疗费限额内赔偿10,000元，超出的46,380.80元由被告中国人民财产保险股份有限公司德兴支公司在商业第三者责任险限额内赔偿；原告的护理费16,680元、误工工资24,200元、残疾赔偿金57,840、交通费1,500元、精神损害抚慰金6,000元，合计106,220元，由被告中国人民财产保险股份有限公司德兴支公司在交强险限额内赔偿106,220元。综上合计162,600.80元，扣除被告中国人民财产保险股份有限公司德兴支公司已垫付的10,000元医疗费,被告中国人民财产保险股份有限公司德兴支公司还应赔偿原告王火玉152,600.80元;该款限本判决生效后十五日内给付；二、由被告邱国波赔偿原告王火玉鉴定费5,060元，扣除其已支付40,598.14元，原告王火玉应返还给被告邱国波35,538.14元，该款由被告中国人民财产保险股份有限公司德兴支公司从上述第一项赔偿款中给付;三、驳回原告王火玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,918元，由被告邱国波负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于在医疗费中应否扣除非医保用药费用的问题。上诉人人民财保德兴支公司主张被上诉人王火玉在一审时认可扣减15%的非医保费用，但被上诉人王火玉对此不予认可，上诉人也没有提供相应证据证明其主张，故对上诉人的该主张，本院不予支持。同时，上诉人人民财保德兴支公司主张应从被上诉人王火玉的医疗费中扣除15%的非医保用药的费用，则其应对非医保用药费用的具体构成、数额承担举证责任。但上诉人未能就该主张提供证据予以证明，也未能举证证明其对“非医保不赔”免责条款履行了提示和明确说明义务，故上诉人人民财保德兴支公司关于医疗费未核减其中非医保费用有违保险条款约定的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于误工费的问题。被上诉人王火玉构成九级伤残，其因伤致残持续误工，原审法院认定误工时间计算至定残日前一天为242天，并酌定按100元/天计算王火玉的误工费为24,200元并无不当，本院予以维持。关于护理费的问题。原审法院根据双方当事人的诉辩意见并结合被上诉人王火玉的伤情、当地生活物价水平，酌定王火玉的护理期为139天，并按120元/天计算护理费为16,680元并无明显不当，本院予以维持。综上所述，上诉人人民财保德兴支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费153元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司德兴支公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑 彬审判员 毛丽丽审判员 杜依霖二〇二〇年一月二十一日书记员 徐海莹