上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终3385号上诉人(原审原告、反诉被告)：上海住豪建筑工程有限公司，住所地上海市崇明县。法定代表人：陈旭林，董事长。委托诉讼代理人：倪永明，上海市申光律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：上海正海房地产开发有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：楼伟政，总经理。委托诉讼代理人：钟医君。委托诉讼代理人：赵亮，上海合勤律师事务所律师。原审第三人：楼伟政，女，1961年11月12日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：沈轩羽，上海合勤律师事务所律师。上诉人上海住豪建筑工程有限公司(以下简称“住豪公司”)、上海正海房地产开发有限公司(以下简称“正海公司”)与原审第三人楼伟政因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2017)沪0110民初13343号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人住豪公司上诉请求：撤销一审判决主文第一、二、三项，改判支持己方一审诉请。事实和理由：2014年6月《工程竣工结算协议书》写明系争工程竣工时间为2012年10月，与己方提供的竣工报告时间一致。因此6号楼及地下车库的竣工时间应该是在2012年10月。根据施工合同约定，保修金支付时间应从2013年1月1日开始计算。保修金总计为人民币(以下币种均为人民币)10,096,787.95元。正海公司要求己方加快施工进度，故在己方的要求下支付工程款，所有款项均用于施工中，不存在早付、多付情形。正海公司将工程保证金混同工程款一起支付给了己方，一审法院认定的早付款项中有部分属于应返还的工程保证金。双方在2014年6月结算时将5千多万元的正海公司指定分包计算在总工程款内了。施工中己方要支付指定分包单位的工程款,故由正海公司将工程款支付给己方,再由己方支付给分包方，该部分款项不应计算在早付、多付的范围内。合同中没有关于提前支付工程款需要支付利息的约定，一审判决己方支付利息的理由不是正海公司提出的,一审判决对此所作判定违法。正海公司在己方起诉前，没有提出过支付早付、多付工程款利息。即便是双方在2014年6月进行工程款总决算时,正海公司也没有提出过。因此根本不存在己方需要支付早付、多付工程款利息的情形。一审法院变更审计要求,程序违法,审计报告应为无效。正海公司反诉诉请的是工程款，而一审判决的是早付、多付工程款的利息，并非正海公司诉请。一审审计报告未经正海公司确认，不具备证明力。2019年1月15日一审开庭审理,正海公司未到庭就审计报告进行质证。正海公司经合法传唤拒不到庭，其反诉请求应予驳回。上诉人正海公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回住豪公司一审诉请，支持己方一审反诉诉请。事实和理由：己方至今无法办理竣工备案,系因住豪公司未提供适当材料导致。备案日期延后(至今未办出)的责任也完全在于住豪公司。系争工程造价确认有误，工程竣工结算总价221,039,075.94元，其中包含了己方应向住豪公司返还的2,000万元担保金。上述款项包含在结算总价中,但并非工程造价，系争工程的实际造价为201,039,075.94元。前述错误导致据此计算的一切款项均存在对应的误差和错漏。系争工程至今未全部竣工,故尚有部分多付工程款由住豪公司占用,理应计息至住豪公司实际返还或对应部分工程款付款条件成就之日止。住豪公司应向己方返还早付、多付工程款的利息标准应按照2%每月计算。一审对于己方及原审第三人楼伟政的诸多记载显失公平。一审将己方要求住豪公司提供协议书原件的行为直接记载为拒绝提供原件,有失偏颇。一审法院对于己方申请政府相关工作人员出庭作证不予准许,显失公平。住豪公司应承担为建设工程所产生的一切成本(包括但不限于人工、材料、机械、垃圾清运费、向分包单位支付相应工程款等)，住豪公司应返还垃圾清运费。因住豪公司不履行自身维修义务,实际发生的维修费用应由住豪公司承担。原审第三人楼伟政表示同意正海公司意见。住豪公司向一审法院起诉，请求判令：1、正海公司返还保修金10,096,787.95元；2、正海公司支付利息损失(其中以2,019,357.59元为本金自2013年11月1日起计算至判决生效日止、以2,019,357.59元为本金自2014年11月1日起计算至判决生效日止、以2,019,357.59元为本金自2015年11月1日起计算至判决生效日止、以2,019,357.59元为本金自2016年11月1日起计算至判决生效日止、以2,019,357.59元为本金自2017年11月1日起计算至判决生效日止，均按中国人民银行同期固定资产贷款利率计算)。正海公司提起反诉，请求判令：1、要求住豪公司对6号楼和地下车库负责竣工验收，并提供完整的竣工资料，立即办理取得竣工验收合格备案证；2、住豪公司返还多收的工程款70,223,987.2元；3、住豪公司返还代其支付的垃圾清运费48万元；4、住豪公司返还代其支付的工程维修金6,833,000元。一审中，正海公司曾将反诉请求第2项变更为：根据工程合同及2012年1月13日借款协议判令住豪公司返还多收正海公司的工程款：19,681,114.05元+101,553,086元=121,234,200元。后正海公司未按一审法院通知补交诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：(一)双方无争议的事实2009年2月，正海公司(发包方、甲方)、住豪公司(承包方、乙方)签订《杨浦区143号街坊商品房项目(国际滨江城)二标段工程承包补充合同》，约定：乙方承包杨浦区143号街坊商品房项目(国际滨江城)二标段工程。工程造价为57,771,539元。工程内容为：4#楼、5#楼、6#楼工程的基础、主体结构、初装修、水电安装。合同第十一条(工程合同造价)约定，本工程采用固定总价方式，除合同有明确约定可以进行造价调整以外不得再做任何调整。本工程总造价已包括但不限于开办费、外来民工综合保险费、安全文明施工措施费、建筑垃圾清运费、水电费、工程保险费、利润、税金等各项相关费用。合同第十二条(工程款的支付办法及保证金的返还)约定，12.1条约定，乙方作为对甲方提供优惠条件的支持，同意甲方支付工程款延期至结构封顶，并不再收取其间的任何因延期而产生的利息及其它相关费用；第12.2条约定，工程保证金为700万元，保证金不计利息。保证金700万元分摊到4#、5#楼各单体为300万元，6#楼为100万元。返还时间按各个单体结构封顶返还50%，计各个单体150万元。6#楼结构封顶返还50%。余额50%各单体全部通过竣工验收返还。当发生质量或进度违约时，甲方有权在保证金中直接扣除违约金额。12.3条约定：工程预付款为200万元，工程签订施工单位进场支付；12.4条约定，工程进度款支付办法为：以各单体为支付单位，各单体结构封顶时，支付该单体工程结构部分造价的70%，支付该工程款时扣除预付款200万元，即第一只单体工程支付该工程款时扣除200万元；12.5条约定，主体结构封顶后，按工程形象进度进行付款，支付已完成工程量的70%；12.6条约定：全部工程完成，通过总体工程竣工验收、提交竣工档案资料，并符合合同约定的质量、工期等要求，所有工程交付甲方后(以将各号房钥匙全部交给甲方作为最终交付条件)30个日历天内，累计支付至合同价款的80%；12.7条约定，在竣工结算审核完毕，发包方、审价单位、承包方签署结算审价报告后，承包人交齐工程竣工档案资料后的30个日历天内交付至结算造价的90%；12.8条约定，工程竣工验收合格1年内，付至结算造价的95%；预留5%的保修金，在工程竣工验收后每年支付1%，五年内全部付清，保修金不计利息。12.9条约定，工程实施过程中如果有变更、签证所产生的费用增加(如果有)，在进度款支付时暂不考虑，该费用在结算时进行调整。总包管理费在结算时进行调整并支付。合同第18.2条约定，竣工日期为：取得质量监督部门备案证明的日期为实际竣工日期(若因甲方原因造成备案日期延后由甲方承担相应责任)。合同第二十条(保修)，20.1条约定：本工程竣工验收后，乙方对工程质量负责保修，国家有关部门另行规定的须服从规定，保修期为水、电二年、屋面五年，小区市政公用工程二年。20.4条约定，对甲方报修的问题，乙方经两次重复修理，仍未修好，甲方有权委托其他专业单位和个人修理，费用由乙方支付。附件八工程质量保修协议书第一条约定：质量保修期从本工程全部竣工满三个月之日算起。第五条约定：保修期满1年时，归还保修金总额的20%；保修期满2年时，归还保修金总额的20%；保修期满3年时，归还保修金总额的20%；保修期满4年时，归还保修金总额的20%；保修期满5年时，归还剩余的保修金。2009年4月12日，正海公司(发包方、甲方)、住豪公司(承包方、乙方)签订《杨浦区143号街坊商品房项目(国际滨江城)三标段工程承包补充合同》，约定：住豪公司承包杨浦区143号街坊商品房项目(国际滨江城)三标段工程。工程造价为87,228,461元。工程内容为：1#、2#、3#、地下车库工程的基础、主体结构、初装修、水电安装。合同第十一条(工程合同造价)约定，本工程采用固定总价方式，除合同有明确约定可以进行造价调整以外不得再做任何调整。本工程总造价已包括但不限于开办费、外来民工综合保险费、安全文明施工措施费、建筑垃圾清运费、水电费、工程保险费、利润、税金等各项相关费用。合同第十二条(工程款的支付办法及保证金的返还)约定，12.1条约定，乙方作为对甲方提供优惠条件的支持，同意甲方支付工程款延期至结构封顶，并不再收取其间的任何因延期而产生的利息及其它相关费用；第12.2条约定，工程保证金为1,300万元，保证金不计利息。保证金1,300万元分摊到1#、2#、3#楼各单体为300万元，地下车库为400万元。返还时间按各个单体结构封顶返还50%，计各个单体150万元。地下车库结构封顶返还50%即200万元。余额50%各单体全部通过竣工验收返还。当发生质量或进度违约时，甲方有权在保证金中直接扣除违约金额。12.3条约定：工程预付款为300万元，工程签订施工单位进场支付；12.4条约定，工程进度款支付办法为：以各单体为支付单位，各单体结构封顶时，支付该单体工程结构部分造价的70%，支付该工程款时扣除预付款300万元，即第一只单体工程支付该工程款时扣除300万元；12.5条约定，主体结构封顶后，按工程形象进度进行付款，支付已完成工程量的70%；12.6条约定：全部工程完成，通过总体工程竣工验收、提交竣工档案资料，并符合合同约定的质量、工期等要求，所有工程交付甲方后(以将各号房钥匙全部交给甲方作为最终交付条件)30个日历天内，累计支付至合同价款的80%；12.7条约定，在竣工结算审核完毕，发包方、审价单位、承包方签署结算审价报告后，承包人交齐工程竣工档案资料后的30个日历天内交付至结算造价的90%；12.8条约定，工程竣工验收合格1年内，付至结算造价的95%；预留5%的保修金，在工程竣工验收后每年支付1%，五年内全部付清，保修金不计利息。12.9条约定，工程实施过程中如果有变更、签证所产生的费用增加(如果有)，在进度款支付时暂不考虑，该费用在结算时进行调整。总包管理费在结算时进行调整并支付。合同第18.2条约定，竣工日期为：取得质量监督部门备案证明的日期为实际竣工日期(若因甲方原因造成备案日期延后由甲方承担相应责任)。合同第二十条(保修)，20.1条约定：本工程竣工验收后，乙方对工程质量负责保修，国家有关部门另行规定的须服从规定，保修期为水、电二年、屋面五年，小区市政公用工程二年。20.4条约定，对甲方报修的问题，乙方经两次重复修理，仍未修好，甲方有权委托其他专业单位和个人修理，费用由乙方支付。附件八工程质量保修协议书第一条约定：质量保修期从本工程全部竣工满三个月之日算起。第五条约定：保修期满1年时，归还保修金总额的20%；保修期满2年时，归还保修金总额的20%；保修期满3年时，归还保修金总额的20%；保修期满4年时，归还保修金总额的20%；保修期满5年时，归还剩余的保修金。2012年8月27日，正海公司、住豪公司签订《杨浦区143街坊商品房项目(国际滨江城)竣工资料移交清单移交资料内容》，确认住豪公司向正海公司移交1－5号楼建筑工程全套资料贰套及1－5号楼竣工图(建筑、结构图纸各壹套)。2012年8月30日，正海公司、住豪公司签订《杨浦区143街坊商品房项目(国际滨江城)竣工资料移交清单移交资料内容》，确认住豪公司向正海公司移交建筑1－6号楼、结构1－6号楼、建筑地下汽车库、结构地下汽车库等竣工图纸共三套及地下车库竣工图人防一套。2012年9月1日，住豪公司、正海公司签订《杨浦区143街坊商品房项目(国际滨江城)竣工资料移交清单移交资料内容》，确认住豪公司向正海公司移交6号楼建筑工程全套资料原件贰套、地下车库工程全套资料原件贰套、地下车库人防工程全套资料原件壹套。1号楼－6号楼、地下车库公共册材料原件资料壹套。1－5号楼竣工报告贰套。施工组织设计壹套。1号楼－5号楼施工现场管理记录壹份。住豪公司向正海公司提供了6号楼及地下车库的竣工报告、工程质量评估报告及工程质量保修书。竣工报告明确地下车库及6号楼的竣工日期均为2012年9月15日，墙面刷(喷)白，墙面，地面涂料；油漆、玻璃；道路、化粪池下水道；规定范围内的场地平整；水、电、卫、暖、通风安装；其他设计内容均完成设计图纸施工内容，符合要求，技术档案资料齐全。该两份竣工报告中，正海公司均在建设单位处盖章。2012年9月18日，正海公司、住豪公司签订《杨浦区143街坊商品房项目(国际滨江城)竣工资料移交清单移交资料内容》，确认住豪公司向正海公司移交1－6号楼、地下车库等全套水电风资料、1－6号楼给排水竣工图壹套、1－6号楼电气竣工图壹套、1－5号楼及地下车库的风施竣工图。2012年10月8日，住豪公司、正海公司签订《143项目竣工归档的施工文件资料清单(后补文件资料清单)》。移交资料包括1－6号楼建筑、结构竣工图壹套。2012年12月5日，上海市建筑业管理办公室向正海公司发出《建设工程竣工验收备案证书》，确认杨浦区143号街坊商品房项目工程申请竣工验收备案材料收到，经审查符合备案要求，准予备案。所附备案工程明细表确认：备案工程为1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、5号楼。2012年10月19日，上海市杨浦区民防办公室发出《民防建设工程竣工验收备案证书》，确认杨浦区143号街坊地下车库民防工程申请竣工验收备案材料收到，经审查符合备案要求，准予备案。2014年5月16日，正海公司法定代表人楼伟政在住豪公司出具的《国际滨江城1－5#房公用部位内部装修工程情况一览表》上签名，内容为：一、装修总价款：573.51万元；二、其中工程造价：538.61万元；三、管理费3%：16.16万元；四、税金3.48%：18.74万元；五、目前为止总包已收装修工程款：共计538.61万元，其中，甲方直接向总包支付装修工程款440.78万元、甲方代总包向分包单位支付装修工程款97.83万元。六、甲方尚欠总包税金、管理费34.9万元。2014年6月5日，正海公司、住豪公司签订《工程竣工结算协议书》，内容为：关于上海国际滨江城二标段、三标段工程已于2012年10月办理竣工验收。依据双方于2009年签署的两份《建设工程施工承包补充合同书》及2012年5月签署的《合同书》，并结合此后新签证(含增加及扣减项目)，就本工程的最终竣工结算，达成协议如下：一、工程结算范围：按照双方签署的全部合同所约定的承包范围。二、工程竣工结算总价：双方确认，本工程最终竣工结算总价为221,039,075.94元。三、特别约定：本竣工结算总价为本工程的最终竣工结算金额，双方承诺不以任何原因和理由提出修改、变更，双方均放弃原约定的任何工程决算审价程序；之前协议与本协议不一致的，概以本协议为准。(二)双方有争议的事实正海公司提供其于2015年7月3日发给住豪公司的函、由上海展大物业管理有限公司与上海天成建筑工程有限公司所签订的东外滩一号维修合同、正海公司背书给上海展大物业管理有限公司的进帐单、上海天成建筑工程有限公司开给上海展大物业管理有限公司的发票及4张开票日期为2018年10月19日的各100万元的发票，以证明正海公司在催告住豪公司履行维修义务无果的情况下，另行委托上海天成建筑工程有限公司承担维修义务，并支付了维修费6,833,000元。住豪公司称并未收到过正海公司要求履行维修义务的函，正海公司提供的维修合同中未约定金额、维修项目、维修单，发票也是于2018年10月19日同一天出具的，对真实性不予认可。为证明住豪公司、正海公司约定若正海公司提前向住豪公司支付工程款，住豪公司需按月2%利率支付利息的事实，正海公司提供2012年1月13日楼伟政(出借方、甲方)、住豪公司(借款方、乙方)订立的《协议书》，协议内容：1、甲方于2012年1月15日前，向乙方提供借款2,000万元；2、上述借款2,000万元，借款起始日2012年1月15日，到期日为2012年7月15日，借款利息为月利率2%；借款到期后，乙方应将本金及利息一次性归还甲方；乙方逾期未还的，每逾期一天，按照上述约定利率的双倍计算延期违约金。3、上海无锡龙泽置业有限公司(丙方)愿作为借款方对合同载明的全部借款正当使用和按期还款的保证人，借款方不按期归还借款本息时，由保证人承担连带责任。担保范围包括本金、利息、违约金、仲裁费、律师费。4、甲方如需提前收回借款，应提早通知乙方，乙方应及时归还借款本金和利息。5、各方当事人若就本协议发生争议，提交上海仲裁委员会裁决；乙方未及时还款导致仲裁，乙方应承担甲方为此支付的仲裁费、律师费。6、乙方还款以内江路XXX号街坊工程项目款抵冲。7、本协议一式三份，各方各执一份，乙方收到借款后协议生效。在该份《协议书》第1项后面手写以下内容：“乙方承诺，除双方合同约定工程节点应付工程款外，其余任何提前支付的各项款项所占用的甲方资金，乙方均按月2%计算归还，以实际占用的资金数额为准。”在这段手写文字旁边没有加盖住豪公司、正海公司的公章、也没有住豪公司、正海公司工作人员签名。住豪公司为否认正海公司所述事实，提供其所持的2012年1月13日《协议书》一份，在这份《协议书》上，并没有手写字样，其余内容同正海公司提供的《协议书》。法庭询问正海公司所提供的2012年1月13日的《协议书》上手写的文字是谁写的？正海公司称住豪公司交给自己的时候，这段手写文字就有了，也不知道是谁写的。住豪公司称协议交给正海公司的时候根本就没有这段手写文字。住豪公司同时提供2014年5月30日楼伟政、正海公司(共同甲方)与住豪公司(乙方)签订的《协议》，主要内容为：就乙方2012年1月16日向甲方楼伟政女士(由上海正海房地产开发有限公司代付)借用2,000万元如何处理的事宜，经甲、乙双方友好协商达成如下协议：甲、乙双方一致同意乙方向甲方楼伟政女士所借2,000万元利息总和为480万元，本金2,000万元，共计2,480万元。以上款项于2014年5月30日全部归还甲方楼伟政女士。住豪公司提供该份《协议》是为了证明借款2,000万元已经连本带息全部归还给正海公司了，这份《协议》也没有提到提前支付工程款需按月2%利率支付利息。正海公司对住豪公司提供的2014年5月30日《协议》的真实性没有异议，但是正海公司又提供落款日期为2012年1月15日的《协议书》，1－5条协议内容同2012年1月13日的协议。第6条约定，本协议一式三份，各方各执一份，乙方收到借款后协议生效。没有第7条。正海公司称2014年5月30日协议中所讲的归还借款的事情是针对2012年1月15日《协议书》中的2,000万元借款，与2012年1月13日的《协议书》没有关系。本案也不是说2,000万元借款的事情，而是说在2012年1月13日的《协议书》上约定正海公司提前支付本案的工程款，住豪公司则应支付利息。住豪公司对于存在2012年1月13日和1月15两份协议的解释是：这两份协议是同一份协议。住豪公司向正海公司借款，正海公司同意，住豪公司起草了2012年1月13日的协议，将盖好章的三份协议均给了正海公司。正海公司法定代表人楼伟政看后对第6条提出修改，住豪公司就于2012年1月15日在修改后的协议书上签字盖章。因此，两份协议书才会日期不一样。法庭询问正海公司，一共向住豪公司提供过几笔2,000万元借款？在原审阶段，正海公司回答，只借过一笔2,000万元。这2,000万元住豪公司也已经归还了，故不在本案中谈论。本案中只谈2012年1月13日的《协议书》中约定了正海公司提前支付的工程款住豪公司需支付利息的事情，不谈借款事情。在重审阶段，正海公司陈述，2012年1月13日的协议是借款，是正海公司陆续借给住豪公司的钱款，截止至2012年1月13日累计估算为2,000万元，住豪公司称要在工程款中抵扣。2012年1月15日的协议是楼伟政私人借给住豪公司的借款2千万元，住豪公司已还清该笔借款。正海公司又提供了2012年1月19日借条、2013年2月7日借条、2013年4月28日借条、2013年7月15日借条，以证明双方确实约定过提前支付的工程款应支付利息的事实。上述借条中，表明何时借款、借款的金额，未写明借款是否应当支付利息、利率的标准。借条落款由住豪公司副总尹洪达签名，未加盖住豪公司公章。住豪公司对借条的真实性无异议，但强调是应正海公司的要求不得己而写的，如不写借条，正海公司就不付款。正海公司另提供了落款日期为2010年6月24日的借条，内容为：“上海正海房地产开发有限公司：我司承建的国际滨江城项目因资金周转困难，特向贵司借款人民币伍佰万元整。借款人：上海住豪建筑工程有限公司杨浦区143街坊商品房项目(国际滨江城)项目部”(盖有该借款人的公章)，正海公司另提供落款日期为2012年7月11日的借条(内容为：“本人尹洪达向上海正海房地产开发有限公司借款计人民币壹佰万元正，借款期限为三个月(2012.7.11-2012.10.10)，如到达无法还款本人承诺在国际滨江城总包工程款中予以扣除。借款人：尹洪达”)，借款人处另盖有：上海住豪建筑工程有限公司杨浦区143街坊商品房项目(国际滨江城)项目部的公章。住豪公司对2010年6月24日的500万元的借条的真实性没有异议，认为是因为正海公司要求住豪公司加快施工进度，住豪公司称需要正海公司提前支付工程款，故正海公司同意提前支付该款，可是，正海公司要求住豪公司写借条，住豪公司当时没有在意，只得写了该借条。但是，住豪公司认为这个不是借款，实际上是提前支付的工程款。对于2012年7月11日的100万元的借条的真实性无异议，认为是正海公司要求住豪公司加快施工进度，住豪公司称需要正海公司提前支付工程款，故正海公司同意提前支付该款，可是，正海公司要求写借条，案外人当时没有在意，只得以个人名义写了该借条。而且，该款实际也用于了工程中，且已经抵扣工程款了。当时该款系案外人个人所借，住豪公司仅仅是受托收款的(在支票的背面已经写明了)。该款不应该属于住豪公司的借款。正海公司表示收到住豪公司提交的1-6号楼及地下车库的竣工报告、工程质量评估报告及工程质量保修书竣工报告，但称因缺少地下车库垂直通道竣工合格证明、小区围墙工程合格证明及整个工程完工证明，故无法办理6号楼及地下车库的竣工备案。住豪公司称，首先，住豪公司已将1-6号楼及地下车库的所有竣工资料交给了正海公司，正海公司所称的这些材料是在诉讼后才提出的，不是相关部门的要求；其次，围墙工程不是住豪公司施工，施工合同中不包含围墙工程，总体验收中也不包含围墙，故住豪公司无需出具围墙工程的竣工报告，车库出入口排风井工程没有单独立项，属于地下车库设施的一部分，不需要单独的竣工报告。第三，住豪公司称办理整个工程的完工证明不是其义务，2013年办理备案手续时是不需要完工证明的，不清楚现在是否需要。一审中，1、正海公司要求进行工程审价，内容为：(1)、按住豪公司实际工程进度，正海公司根据工程合同约定，应分批支付工程款的时间节点及款项数额；(2)、正海公司自己支付的工程款中，如有早于、多于上述节点、数额的款项，需按《2012年1月13日借款协议》约定的利息标准，分别核算早付、多付工程款所产生的利息。一审法院遂通过上海市高级人民法院委托上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司进行审价。2018年10月，上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司出具《工程审价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：(1)、根据合同约定，按总包合同应付工程款的时间节点和款项数额详见附表，附表中《二、三标段工程工程款支付情况表(按施工单位实际收款情况)》明确合计217,677,388元，备注：其中装修款5,286,100元为装修款，不计利息，2012年1月17日付款2,000万元，该款金额于2014年5月29日连本带息还清，该2,000万元未计入上述收款金额内。(2)、按《2012年1月13日借款协议》约定的利息标准，若利息算至2015年8月5日，则早付、多付工程款所产生的利息为4,237.82万元。若利息算至2018年5月7日(鉴定函发出日)则利息为7,040.15万元。(3)、若将早付多付工程款的利息作为抵扣工程款计入本金，也考虑利息，按《2012年1月13日借款协议》约定的利息标准，按合同付款节点作为结息节点审核，若利息算至2015年8月5日，所产生的利息为2,282.83+4,237.82=6,520.65万元。若利息算至2018年5月7日(鉴定函发出日)则利息为5,083.27+7,040.15=12,123.42万元。如何计取，请法院裁决；(4)、另外关于申请方提出的代施工方支付的建筑垃圾清理费48万元及代施工方支付的大楼保修费用，因为按总包合同保修协议书，本工程未全部竣工，尚未进入保修期。建议审核后按工程保证金抵扣或工程索赔等其他形式予以抵扣。本次计算利息中暂不予考虑。(5)、根据法院要求，按银行历年贷款基准利率(暂按一年利率考虑)计取本项目利息，若利息算至2015年8月5日，则利息金额为1,142.2万元。若利息算至2018年5月7日(鉴定函发出日)则利息为1,650.12万元。仅供参考。司法鉴定费用371,600元，正海公司已向审价公司支付。2、住豪公司提出要求对正海公司提供的2012年1月13日协议中手写部分的形成时间进行司法鉴定。为此，一审法院多次要求正海公司提供该协议书原件，其拒绝提供，致无法进行司法鉴定。住豪公司并要求对楼伟政测谎，楼伟政表示拒绝。一审法院认为，《建设工程施工承包补充合同书》第18.2条约定，竣工日期为取得质量监督部门备案证明的日期(若因正海公司原因造成备案日期延后由正海公司承担相应责任)。通过审理查明，正海公司已确认收到住豪公司递交的1-6号楼及地下车库的竣工报告、工程质量评估报告及工程质量保修书，只是未确定收到日期。一审法院认为，住豪公司、正海公司已于2014年6月5日签订《工程竣工结算协议书》，签订该协议应视为正海公司已确认收到住豪公司递交的上述竣工材料。办理竣工备案手续系正海公司的义务，实际亦应由其向相关部门申请，系正海公司的原因至今未办理6号楼及地下车库的竣工备案手续，故造成备案日期延后由其承担相应责任，一审法院确认6号楼及地下车库于2014年6月5日竣工。《建设工程施工承包补充合同书》第12.8条约定，工程竣工验收合格1年内，付至结算造价的95%；预留5%的保修金，在工程竣工验收后每年支付1%，五年内全部付清。结合住豪公司的陈述，工程竣工验收合格1年后开始支付保修金，每年支付20%，故正海公司应于2015年6月6日起开始支付保修金，每年支付20%，故其应于2016年6月5日前应支付1%的工程款(即保修金的20%)，于2017年6月5日前支付1%的工程款，2018年6月5前支付1%的工程款，因此，正海公司现应向住豪公司支付60%的保修金，即工程款的98%。至于另40%的保修金，住豪公司可在付款条件成就时，另行结算。关于保修金的金额，依据司法鉴定意见书中明确住豪公司实际已收到217,677,388元(包含装修款5,286,100元)，因装修工程款非本案处理范围，故在正海公司已付工程款中扣除装修款5,286,100元，为212,391,288元。因此，正海公司现应向住豪公司支付的保修金为：工程结算总价221,039,075.94元*98%-实付工程款(不包含装修款)212,391,288元=4,227,006.42元。依据上述所述，正海公司实际已向住豪公司支付了工程款(不包含装修款)212,391,288元，占工程结算总价221,039,075.94元的96.09%。因此，正海公司未按约于2017年6月5日前支付至工程款的97%，故正海公司应以2,016,615.66元为本金，向住豪公司支付自2017年6月6日起的逾期支付保修金的利息，并以2,210,390.76元为本金，向住豪公司支付自2018年6月6日起的逾期支付保修金的利息，均按银行同期贷款利率计算。对于正海公司抗辩住豪公司至今未提供地下车库垂直通道竣工合格证明、小区围墙工程合格证明及整个工程完工证明，致其无法办理竣工验收备案证明，故不同意返还保修金。一审法院认为，正海公司与住豪公司签订的建设工程施工合同中的施工范围中并无小区围墙工程，实际也不是住豪公司施工，且相关流程材料中并未明确施工方需提供地下车库垂直通道竣工合格证明、整个工程完工证明，故对于正海公司的上述抗辩意见，一审法院难以采信。基于上述所述，一审法院已认定系争工程已竣工，故正海公司反诉要求住豪公司对6号楼和地下车库负责竣工验收，并提供完整的竣工资料，立即办理取得竣工验收合格备案证的反诉请求，难以支持。关于正海公司要求住豪公司返还多收的工程款70,223,987.20元(包括早付多付的工程款19,681,114.05元及由利息50,542,873.15元转为的工程款)的反诉请求。依据上述所述，正海公司目前尚拖欠住豪公司保修金，故不存在住豪公司向正海公司返还多付的工程款的情形。至于正海公司主张的利息50,542,873.15元，并认为已转为了工程款，就此，其提供了2012年1月13日协议，该协议中有下列手写内容：“乙方(住豪公司)承诺，除双方合同约定工程节点应付工程款外，其余任何提前支付的各项款项所占用的甲方(楼伟政)资金，乙方均按月2%计算归还，以实际占用的资金数额为准。”住豪公司表示其手上的该份协议复印件中没有该项内容，其要求对正海公司提供的该协议的手写内容的形成时间进行司法鉴定，经一审法院释明，正海公司拒绝出示该协议书的原件，故一审法院难以认定上述手写内容系住豪公司、正海公司协商一致的内容。因此，正海公司按此约定要求住豪公司按月息2%支付利息，并认为利息已转为工程款的主张，难以支持。基于正海公司在施工期间确有早付、多付工程款的情形，且住豪公司及其工作人员曾向正海公司出具过数份借条，明确向正海公司借款，其实际亦收到了正海公司支付的相关款项，又自称是正海公司早付的工程款。故住豪公司应按银行同期贷款利率向正海公司支付早付、多付工程款的利息11,065,000元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。正海公司要求住豪公司返还垃圾清运费48万元及代其支付的工程维修金6,833,000元的反诉请求。首先，2014年6月5日，正海公司与住豪公司已就系争工程进行了结算，正海公司并未提出要求住豪公司返还垃圾清运费；其次，合同约定了保修期，正海公司现并未提供充足的证据证明住豪公司拒绝维修；第三，正海公司现并未提供充足的证据证明其实际代住豪公司向指定的单位支付了垃圾清运费48万元及工程维修金6,833,000元。故正海公司要求住豪公司返还垃圾清运费及工程维修金的反诉请求，难以支持。楼伟政经合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席审判。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、上海正海房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海住豪建筑工程有限公司部分保修金4,227,006.42元；二、上海正海房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海住豪建筑工程有限公司逾期支付保修金的利息，其中以2,016,615.66元为本金，自2017年6月6日起计算至判决生效之日止，以2,210,390.76元为本金，自2018年6月6日起计算至判决生效之日止，均按中国人民银行同期贷款利率计算；三、上海住豪建筑工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海正海房地产开发有限公司早付、多付工程款的利息11,065,000元；四、上海正海房地产开发有限公司的其余反诉请求，不予支持。二审中，2019年5月30日，上海市杨浦区建设和管理委员会就正海公司申请我院调查令回复如下：2019年5月16日，杨浦区143街坊商品房项目建设单位上海正海房地产开发有限公司项目负责人来我委申请竣工验收，经审核其提供的竣工资料，尚存在较多缺漏。根据《建设工程质量管理条例》及《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》文件规定，我委监督机构开具了上海市建设工程质量安全监督整改指令单(杨安质监(南)整字[2019]006号，以下简称《整改指令单》)，要求建设单位牵头组织施工总包、监理、勘察、设计等案件各方，根据整改单要求完善竣工资料后再向我委申请竣工验收。附件《整改指令单》载明：上海市杨浦区建筑业管理事务中心于2019年5月16日收到正海公司申报的竣工验收资料，经查阅尚缺以下资料：1、6号楼监理工程质量评估报告原件。2、6号楼质量竣工验收记录原件。3、地下车库监理工程质量评估报告原件。4、地下车库质量竣工验收记录原件。5、IV型站监理工程质量评估报告原件。6、IV型站质量竣工验收记录原件。7、门卫、III型站两个单位工程的勘察、监理、设计单位工程质量检查报告(合格证明书)未分别开具。8、III型站质量竣工验收记录原件。9、门卫质量竣工验收记录原件。10、围墙、车库出入口及排风井两个单位工程施工、设计、监理、勘察单位工程质量检查报告(合格证明书)原件。11、围墙、车库出入口及排风井两个单位工程监理工程质量评估报告原件。12、围墙、车库出入口及排风井两个单位工程质量竣工验收记录原件。13、围墙、车库出入口及排风井两个单位工程质量保修书原件。14、工程款支付证明。15、建设单位、施工单位和监理单位出具的完成设计和合同约定内容的证明文件原件。16、6号楼质量分户验收汇总表。17、建设工程竣工验收报告原件。本院经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。二审另查明，《杨浦区143号街坊商品房项目(国际滨江城)二标段工程承包补充合同》约定总体排水系统、道路、围墙、门卫等室外工程不属项目承包范围。附件五总包管理配合服务内容清单第10项约定，根据工程竣工验收要求及竣工结算要求，督促分包单位完成竣工验收资料、竣工结算资料的递交工作，并负责工程竣工验收所需的资料汇总管理。二审还查明，2011年6月30日，车库出入口及排风井、围墙整体、门卫整体、III型站整体、IV型站整体取得施工许可。二审再查明，2018年11月26日一审笔录载明，正海公司表示因缺少地下车库垂直通道竣工合格证明、小区围墙竣工合格证明、整个工程完工证明3项材料导致正海公司无法办理6号楼和地下车库的竣工备案。另正海公司明确小区围墙不是合同约定的住豪公司施工范围，围墙工程款及零星工程款付给了宏洪劳务公司。2018年12月11日一审笔录载明，一审从上海市住房和城乡建设管理委员会网站上调取的关于建设工程竣工验收备案的相关材料，正海公司对此表示无异议且相关材料中需要的竣工验收报告就是该公司前述所称3项材料。正海公司表示只要有前述3项材料即可办理6号楼和地下车库竣工办案手续。本院认为，《建设工程施工承包补充合同书》第18.2条约定，竣工日期为取得质量监督部门备案证明的日期(若因正海公司原因造成备案日期延后由正海公司承担相应责任)。正海公司于2018年11月26日一审审理中表示因缺少地下车库垂直通道(车库出入口及排风井)竣工合格证明、小区围墙竣工合格证明、整个工程完工证明3项材料导致正海公司无法办理6号楼和地下车库的竣工备案。根据补充合同书及其附件的约定，住豪公司应向正海公司提供前述3项材料。相关工程施工许可均由正海公司负责办理，正海公司理应明确知晓工程竣工备案所需资料。然而正海公司在2018年11月26日一审审理中才明确竣工备案所缺的3项材料，正海公司在工程竣工后怠于向住豪公司主张前述材料导致其办理竣工备案证明迟延。同时正海公司将小区围墙项目交由他人施工，但显然未协调好住豪公司就该项目竣工后协助提供合格证明的相关工作。至2019年5月本案二审期间，经由正海公司向职能部门申报，才得以明确工程项目竣工备案所缺资料。鉴于前述情况，可以认定住豪公司、正海公司对于未能及时取得备案证明均负有责任。现本案所涉工程已竣工多年，双方争议主要在于工程剩余款项的结算给付和竣工备案手续的办理，只能通过合理确定竣工日期，来妥善解决双方纷争，推进工程建设后续工作。一审法院根据2014年6月5日正海公司与住豪公司签订《工程竣工结算协议书》，确定该日为6号楼及地下车库竣工之日，并据以计算各期工程保修金的支付，尚属合理。按照前述时点开始计算至本案二审，工程保修金各期支付时点均已达到。为避免当事人讼累，本院根据住豪公司诉请一并予以明确。正海公司应付保修金为：工程结算总价221,039,075.94元-实付工程款(不包含装修款)212,391,288元=8,647,787.94元。因住豪公司对于未能提供竣工备案所缺材料负有责任，其有关各期工程保修金利息的诉请，不应再予支持。根据在案证据，正海公司已实际使用6号楼和地下车库，应视为竣工验收合格，其要求住豪公司再行办理竣工验收的诉请，不予支持。2019年5月上海市杨浦区建设和管理委员会及其监督机构已明确本案所涉工程项目竣工备案所缺资料。结合工程项目实际状况、双方当事人本案诉讼目的以及本院前述对于工程保修金支付的处理意见，住豪公司应在正海公司牵头组织下、与监理、勘察、设计等各方相配合，提供符合办理工程项目竣工备案的上海市杨浦区建设和管理委员会及其监督机构要求的相关竣工备案资料，协助配合正海公司办理所涉工程项目的竣工备案工作。正海公司对于未能及时取得备案证明均负有责任，在合理竣工日期确定的情况下，应将剩余保修金支付给住豪公司。正海公司要求住豪公司返还多付的工程款的反诉请求，不予支持。根据一审查证，正海公司在施工期间确有早付、多付工程款的情形。2018年11月12日一审庭审中双方已对工程审价鉴定意见进行了质证。一审根据正海公司诉请综合案件情况确定住豪公司应就此支付利息的认定意见，并无不当，本院认同。住豪公司认为是因正海公司要求加快工程进度、支付指定分包工程款所致，无需支付相应利息的上诉意见，事实依据不足，本院难以支持。正海公司要求住豪公司按月息2%支付利息并认为利息已转为工程款的主张，亦无事实依据可供佐证，本院不予支持。经工程审价鉴定，一审确定住豪公司按同期贷款利率标准向正海公司支付早付、多付工程款的利息，尚属合理，本院予以认同。正海公司所主张的垃圾清运费及工程维修金问题，一审法院对此已做认定，理由确实充分，本院认同。上诉人正海公司关于此节的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：一、维持上海市杨浦区人民法院(2017)沪0110民初13343号民事判决主文第三、四项；二、变更上海市杨浦区人民法院(2017)沪0110民初13343号民事判决主文第一项为：上海正海房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海住豪建筑工程有限公司保修金8,647,787.94元；三、撤销上海市杨浦区人民法院(2017)沪0110民初13343号民事判决主文第二项；四、上海住豪建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向上海正海房地产开发有限公司提供符合要求的上海市杨浦区143街坊商品房项目竣工备案资料，协助办理竣工备案手续；五、上海住豪建筑工程有限公司的其余诉讼请求，不予支持。一审案件受理费本诉部分82,381元，由上海住豪建筑工程有限公司负担11,823元，由上海正海房地产有限公司负担70,558元；反诉部分214,742元，上海住豪建筑工程有限公司负担30,645元，由上海正海房地产有限公司负担184,097元；审价费371,600元，由上海住豪建筑工程有限公司负担58,552元，由上海正海房地产有限公司负担313,048元。二审案件受理费379,504元，由上诉人上海住豪建筑工程有限公司负担60,876元，由上诉人上海正海房地产开发有限公司负担318,628元。本判决为终审判决。法官助理张末然审判长 彭 辰审判员 余 艺审判员 姚 跃二〇二〇年一月十日书记员 慎哲仁附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……