山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终6558号 上诉人（原审被告）：青岛市城阳区棘洪滩街道院后庄社区居民委员会，住所地青岛市城阳区棘洪滩街道院后庄社区。 法定代表人：刘昇平，居委会主任。 委托诉讼代理人：宫湛，山东星拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘江业，山东星拓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛福隆昌建筑装饰工程有限公司，住所地青岛市李沧区黑龙江中路。 法定代表人：周兆福，总经理。 委托诉讼代理人：吕文静，山东盈康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王林鹏，山东盈康律师事务所律师。 原审被告：青岛恒生源集团建设有限公司，住所地青岛市即墨区王村镇驻地。 法定代表人：刘建超，经理。 委托诉讼代理人：孙丁斌，系该公司法务经理。 原审被告：青岛院民工贸有限公司，住所地青岛市城阳区棘洪滩街道院后庄社区。 法定代表人：刘云厚，总经理。 委托诉讼代理人：王成栋，山东乾恒律师事务所律师。 原审第三人：隋丽，女，1979年6月20日出生，汉族，住青岛市崂山区。 上诉人青岛市城阳区棘洪滩街道院后庄社区居民委员会（以下简称院后庄社区居委会）因与被上诉人青岛福隆昌建筑装饰工程有限公司(以下简称福隆昌公司）、原审被告青岛恒生源集团建设有限公司（以下简称恒生源公司）、原审被告青岛院民工贸有限公司（以下简称院民工贸公司）、原审第三人隋丽建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初2782号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人院后庄社区居委会的委托诉讼代理人宫湛、潘江业，被上诉人福隆昌公司的委托诉讼代理人吕文静、王林鹏，原审被告恒生源公司的委托诉讼代理人孙丁斌，原审被告院民工贸公司的委托诉讼代理人王成栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 院后庄社区居委会上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回福隆昌公司对院后庄社区居委会的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由福隆昌公司承担。事实与理由:一、一审认定事实和证据存在根本性错误，且本案涉嫌虚假诉讼。（一）恒生源公司与院民工贸公司故意隐瞒两者签订外墙保温等工程分包合同。2012年3月，院后庄社区居委会作为发包方将院后庄社区旧村改造工程(1＃-23＃楼)发包给总包方恒生源公司。但该工程的钢材等材料供应以及外墙保温等工程分包给了院民工贸公司。虽然《施工补充协议》规定，“门窗、外墙保温涂料、太阳能、地暖”等为建设单位指定专用分包项目，但该些分包项目均须由恒生源公司与分包方签订分包合同。上述指定专用分包项目工程以及钢材等均由恒生源公司分包给院民工贸公司。其中院民工贸公司又对外墙保温工程进行了本案的转包。青岛恒生源公司、院民工贸公司故意隐瞒两者签订钢材等材料供应及外墙保温等工程分包合同，意图通过制造虚假诉讼帮助福隆昌公司从院后庄社区居委会骗取工程款。（二）基于《外墙保温、真石漆施工三方协议》及《补充协议》，福隆昌公司的合同相对方为院民工贸公司，而非院后庄社区居委会。福隆昌公司与院民工贸公司均已在该协议和《补充协议》上盖章且双方实际履行了该协议。因此，该三方协议和《补充协议》虽然对恒生源公司不生效，但对福隆昌公司与院民工贸公司具有法律约束力。因此，一审法院在福隆昌公司主张与院民工贸公司存在建设工程施工合同关系的情形下，判决院后庄社区居委会与福隆昌公司存在施工合同关系，明显不当。(三)周兆福两次工程款项的支付方是院民工贸公司，院后庄社区居委会从未支付该两次工程款项。2013年11月8日与2014年1月28日出具的《工商服务业统一收款收据》，虽载明客户“院后庄社区”，但该收据为福隆昌公司法定代表人周兆福单方书写。经查，院后庄社区居委会从未向福隆昌公司或者周兆福支付过上述两笔款项，支付上述两笔款项的是院民工贸公司。一审法院在未查明两次工程款的支付方式、资金流向的情形下，仅凭该两张收据上福隆昌公司法定代表人周兆福书写的客户“院后庄社区”，认定该两次工程款为院后庄社区居委会支付，显属证据不足。（四)三份《证明》不能证明福隆昌公司的合同相对方为院后庄社区居委会，不能证明院后庄社区居委会与福隆昌公司存在施工合同关系。关于2014年6月27日和2016年6月7日安置楼房转让情况的《证明》，在院后庄社区旧村改造项目中，总包方恒生源公司、分包方院民工贸公司均从院后庄社区居委会抵顶大量房屋。总包方和分包方又将该些房屋抵顶给实际施工人和材料供应方。此种情形下，院后庄社区居委会当时向许多顶房者出具了相关《证明》。但是上述两份证明仅证明隋丽用工程款顶账的房屋转让给周兆福，不能证明福隆昌公司施工合同关系的相对方为院后庄社区居委会。关于2016年6月7日出具的另一份《证明》，该《证明》内容中并无由院后庄社区居委会直接发包给转出方隋丽、转入方周兆福或福隆昌公司的任何文字内容，也无描述院后庄社区居委会拖欠转出方隋丽、转入方周兆福或福隆昌公司工程款的任何文字内容。该《证明》只是对转出方隋丽将工程项目及款项转给转入方周兆福的情况是否属实予以见证。根据该《证明》内容，顶账房款外的资金为124万元。而福隆昌公司仅称收到2013年11月8日的15万元和2014年1月28日的9万元，合计仅为24万元。福隆昌公司应对另外已经支付的100万元工程款提供相应收款方式及资金流向，进而证明工程款的支付方。二、一审送达程序违反《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条等有关规定，程序严重违法。一审法院从未向院后庄社区居委会及其法定代表人刘昇平依法送达福隆昌公司的起诉状和传票。一审法院2018年6月28日的《法庭审理笔录(第一次)》将院后庄社区居委会的法定代表人列为“刘升吉”，其职务列为“社区居委会主任”。一审法院以特快专递方式送达起诉状、传票等的收件人姓名为“刘升吉”。而一审法院2018年7月17日的《询问笔录》明确记载:“经庭后核实院后庄社区居委会的法定代表人姓名为刘昇平”。本案一审法院已查明，院后庄社区居委会的法定代表人为“刘昇平”，不是“刘升吉”，却向“刘升吉”送达院后庄社区居委会的法律文书。而“刘升吉”从未向院后庄社区居委会转送任何本案的法律文书，且在本案中“刘升吉”不是院后庄社区居委会的诉讼代理人，也非院后庄社区居委会负责收件的人。故一审法院向“刘升吉”送达本案法律文书，剥夺了院后庄社区居委会参加本案一审诉讼的权利，严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条的相关规定，程序违法。本案的公告送达程序也不符合法律规定。本案一审法院《公告》张贴时间为2018年6月18日，开庭时间为2018年6月28日，仅为10天，故本案也没有依法公告送达。另外，因2012年院后庄社区旧村改造过程中原社区两委主要负责人涉嫌犯罪，院后庄社区旧村改造工程的全部财务账册包括施工合同、工程款支付等均在政府部门，至今没有向院后庄社区新一届两委进行交接，致使院后庄社区的集体利益处于虚假诉讼侵害的危险之中。综上，福隆昌公司建设工程施工合同的相对方为院民工贸公司，工程款项支付方也是院民工贸公司，均非院后庄社区居委会。 福隆昌公司辩称，福隆昌公司通过居间人隋丽的居间介绍通过指定分包的形式从院后庄社区居委会取得案涉工程项目的施工。双方虽未签订书面的施工合同，但院后庄社区居委会在2016年6月7日《证明》上盖章的行为，确认了其尚欠福隆昌公司工程款300余万元，其盖章行为是对《证明》内容的确认。根据涉案三方协议约定，恒生源公司负责按合同约定的时间、额度及时支付工程款。但恒生源公司未在该三方协议上盖章，该协议对其不发生法律效力。院民工贸在该三方协议中的义务实际为管理协调责任，而非付款责任。且该协议因恒生源公司未盖章而未生效。事实上案涉工程项目系院后庄社区居委会指定发包给福隆昌公司，院民工贸公司代为履行了管理督促的责任。关于工程款的支付问题，除院后庄社区居委会用安置房抵顶工程款外，福隆昌公司收到的工程款共计124万元，其中100万元系居间人隋丽代为领取，隋丽在留下居间费用后，剩余的工程款以现金形式给付福隆昌公司；另24万元系福隆昌公司法定代表人周兆福领取，该24万元是由院民工贸公司代为支付。因为院民工贸公司当时明确系代院后庄社区居委会支付工程款，要求周兆福直接给院后庄社区居委会开具收取工程款收据。关于一审送达问题，院后庄社区居委会称一审诉状等由刘升吉签收，而刘升吉未向院后庄社区居委会转送诉讼文书，故一审程序不合法，其理由不成立。一审法院的公告是对案件公开审理的公告，而非对当事人的送达。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，请求二审法院驳回院后庄社区居委会的上诉请求。 恒生源公司述称，请求二审法院驳回院后庄社区居委会的上诉请求，维持原判。 院民工贸公司述称，请求二审法院维持原判。 原审第三人隋丽未到庭陈述。 福隆昌公司向一审法院起诉请求：1.院后庄社区居委会、恒生源公司、院民工贸公司立即支付拖欠福隆昌公司的工程款2997088.41元，并支付相应的违约金和利息；2.本案诉讼费、保全费等由院后庄社区居委会、恒生源公司、院民工贸公司承担。一审诉讼过程中，福隆昌公司明确诉讼请求为：1.院后庄社区居委会、恒生源公司、院民工贸公司连带支付福隆昌公司工程欠款2997088.41元并承担自2013年12月至实际付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，福隆昌公司放弃要求院后庄社区居委会、恒生源公司、院民工贸公司支付相应违约金的诉讼请求；2.本案诉讼费由院后庄社区居委会、恒生源公司、院民工贸公司承担。 一审法院查明，院后庄社区居委会和恒生源公司分别是青岛市城阳区棘洪滩街道院后庄社区旧村改造工程的发包方和总包方。落款时间为2013年5月的《棘洪滩街道院后庄社区改造外墙保温、真石漆工程施工三方协议》（以下简称“《施工三方协议》”）显示建设单位为恒生源公司（甲方）、总包单位为院民工贸公司（乙方）、分包单位为福隆昌公司（丙方），主要载明：“棘洪滩街道院后庄社区改造的外墙保温、真石漆工程，经甲方招标确定由丙方分包施工，2013年5月进场施工，2013年12月竣工，暂定工程量及暂定本合同总价均为空白，甲方按合同约定的时间、额度及时支付工程款，乙方按合同约定的付款条件，及时办理支付丙方工程款的签字手续，本合同从签订之日起生效。”该《施工三方协议》甲方（签章）处无签字盖章，乙方（签章）处加盖“青岛院民工贸有限公司”公章，丙方（签章）处加盖“青岛福隆昌建筑装饰工程有限公司”公章。 2014年6月27日，院后庄社区居委会出具一份《证明》，载明：“兹证明隋丽用工程款顶账的安置楼房分别为：x号楼x单元x户、x户；x号楼x单元x户、x户；x号楼x单元x户、x户；x号楼x单元x户、x户；x号楼x单元x户、x户；特此予以证明。”2016年6月7日，院后庄社区居委会又出具一份《证明》，载明：“兹证明隋丽用工程款顶账的安置楼房现转入周兆福名下，楼房分别为：x号楼x单元x户、x户；x号楼x单元x户、x户；x号楼x单元x户、x户；x号楼x单元x户、x户；x号楼x单元x户、x户；特此予以证明。”同日，院后庄社区居委会在福隆昌公司的一份《证明》的特此证明处上加盖公章并注明“情况属实”，第三人隋丽在转出方处签字，福隆昌公司法定代表人周兆福在转入方处签字，该《证明》载明：“我公司福隆昌公司，于2013年5月承接城阳区棘洪滩街道院后庄社区改造项目，外墙保温和涂料真石漆工程，负责施工9#、10#、11#、13#、14#、17#、20#、21#、22#、23#合计十一个楼座的外墙保温和涂料，并于2013年12月完工交付。截止2016年5月，该项目均由隋丽（身份证号：）负责协调我公司该项目与棘洪滩街道办事处及院后庄村委的各项关系，并负责签收该项目工程款包括用安置房顶工程款事宜。该项目至今收到工程款3271077元，其中顶账房款2031077元，尚欠工程款300余万元。自2016年6月开始，我公司该项目负责人变更为周兆福（身份证号：），负责该项目的一切事宜，包括工程结算、工程款签收等。原2014年6月27号由社区安置楼房，x号楼x单元x户、x户；x号楼x单元x户、x户；x号楼x单元x户、x户；x号楼x单元x户、x户；x号楼x单元x户、x户；顶工程款房屋转为周兆福个人名下。” 另查明，福隆昌公司法定代表人周兆福到院后庄社区居委会领取过工程款240000元，并由周兆福分别于2013年11月8日和2014年1月28日出具了金额为150000元和90000元的两份收款收据。一审庭审中，福隆昌公司自认共计收到涉案工程款3271077元。 还查明，福隆昌公司法定代表人周兆福（甲方）与第三人隋丽（乙方）于2014年7月1日签订《工程居间合同》，主要约定乙方接受甲方委托，负责城阳区棘洪滩街道院后庄社区旧村改造项目、崂山区王哥庄晓望村村委办公楼1#、2#宿舍楼工程项目，引荐甲方和该项目的建设单位直接洽谈，向甲方提供关于该工程项目的重要信息，促成甲方与建设单位签订该工程项目的专业承包施工合同等。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条、第三条确认了发起人在公司设立过程中所应承担的义务，同时，赋予成立后公司进行追认或选择的权利，公司成立后可以对发起人为设立公司以自己名义对外所签订的合同予以确认。本案中，福隆昌公司成立后对发起人周兆福在涉案工程从事的行为，通过2016年6月7日《证明》的方式予以确认，且院后庄社区居委会亦予认可，故对院民工贸公司关于福隆昌公司未成立，不能作为涉案工程合同主体的抗辩意见，一审法院不予采纳。 本案的争议焦点是如何确认与福隆昌公司存在建设工程施工合同关系的相对方。本案中，《施工三方协议》中仅加盖福隆昌公司及院民工贸公司公章，恒生源公司并未盖章，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”之规定，故该《施工三方协议》因恒生源公司未盖章而未成立。因无证据证实院民工贸公司与涉案工程发包方院后庄社区居委会、总包方恒生源公司存在关系，故福隆昌公司主张与院民工贸公司存在施工合同关系，无事实与法律依据，一审法院不予确认。根据本案查明的事实，福隆昌公司法定代表人周兆福通过第三人隋丽居间介绍实际施工了涉案工程，院后庄社区居委会通过出具《证明》和支付工程款的行为确认了与福隆昌公司之间存在施工合同关系，因院后庄社区居委会和福隆昌公司在2016年6月7日的《证明》中已对院后庄社区居委会尚欠福隆昌公司工程款300余万元的事实予以确认，现福隆昌公司在本案中仅主张院后庄社区居委会支付工程欠款2997088.41元，未超出双方在该《证明》中确认的欠款数额，且院后庄社区居委会经一审法院合法传票传唤无正当理由拒不到庭，放弃答辩和质证的诉讼权利，应依法承担对其不利的法律后果，一审法院对福隆昌公司的该诉讼请求予以支持。关于工程款利息，院后庄社区居委会和福隆昌公司在2016年6月7日的《证明》中已确认涉案工程于2013年12月完工交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，一审法院酌情支持院后庄社区居委会支付福隆昌公司以2997088.41元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的自2014年1月1日起至款项实际付清之日止的利息。 福隆昌公司在本案中要求恒生源公司、院民工贸公司承担工程款支付责任，违反合同相对性，亦无事实与法律依据，一审法院对此不予支持。 一审法院据此判决：一、院后庄社区居委会于判决生效后十日内支付福隆昌公司工程款2997088.41元，并支付以2997088.41元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的自2014年1月1日起至款项实际付清之日止的利息。二、驳回福隆昌公司对恒生源公司的诉讼请求。三、驳回福隆昌公司对院民工贸公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30777元，由院后庄社区居委会负担。 本院二审期间，院后庄社区居委会提交山东省青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初1009号民事起诉状1份、民事裁定书1份、钢筋供货明细复印件4份，用以证明院民工贸公司在涉案工程中与院后庄社区居委会、恒生源公司存在关系。福隆昌公司、院民工贸公司、恒生源公司均质证称，该证据真实性无法确认且与本案无关。本院认为，山东省青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初1009号案件以撤诉结案，院后庄社区居委会提交的该案钢筋供货明细复印件等证据不能作为本案有效证据，故本院不予采信。此外，恒生源公司提交《施工补充协议》原件1份，用以证明外墙保温工程系院后庄社区居委会单独发包，与恒生源公司无关。根据该补充协议第5条、第12条约定，项目门窗、外墙保温涂料、楼梯栏杆护栏、太阳能、地暖、花岗岩楼梯等为建设单位院后庄社区居委会指定专用分包项目；院后庄社区居委会指定分包项目及甲供材从每阶段进度款中按付款比例扣除。福隆昌公司、院民工贸公司质证称对该证据真实性无异议，院后庄社区居委会质证称无法落实该证据真实性。因院后庄社区居委会未提交其他证据予以反驳，故本院认可该证据真实性。二审另查明，福隆昌公司法定代表人周兆福于2013年11月8日、2014年1月28日出具的金额为15万元和9万元的两份收款收据的工程款支付方系院民工贸公司。二审查明的其他事实同一审。 本院认为，院后庄社区居委会于2016年6月7日加盖公章并书写“情况属实”的《证明》已明确载明：“福隆昌公司于2013年5月承接院后庄社区改造项目外墙保温和涂料真石漆工程。该项目至今收到工程款3271077元，其中顶账房款2031077元，尚欠工程款300余万元。”院后庄社区居委会通过出具三份《证明》、以房抵顶工程款等行为实际已确认福隆昌公司承接院后庄社区改造项目外墙保温和涂料真石漆工程及欠付工程款数额问题。 院后庄社区居委会虽主张根据《施工三方协议》及该协议实际履行情况应认定合同相对方为院民工贸公司，但因恒生源公司并未对该《施工三方协议》盖章确认，故该协议并未生效。即使该协议生效，根据该协议第2.2条、3.4条规定，恒生源公司承担支付工程款责任，院民工贸公司仅负责协助办理支付工程款签字手续，而院民工贸公司支付福隆昌公司法定代表人周兆福24万元工程款的行为与该《施工三方协议》约定并不相符，且周兆福出具的24万元收款收据载明付款人为院后庄社区居委会，并非院民工贸公司，故现有证据不足以证明该协议已实际履行。院后庄社区居委会提交的证据不足以证明院民工贸公司与福隆昌公司之间系建设工程施工合同关系，故本院对院后庄社区居委会关于合同相对方为院民工贸公司的主张不予支持。一审法院认定院后庄社区居委会与福隆昌公司存在建设工程施工合同关系,事实与法律依据充分，本院予以支持。院后庄社区居委会主张恒生源公司与院民工贸公司故意隐瞒两者签订外墙保温等工程分包合同，但并未举证证明，院后庄社区居委会应承担举证不能的不利后果，对此本院不予采信。 关于一审送达问题，一审法院的公告系公告开庭用，并非对受送达人下落不明或用其他方式无法送达情况下的公告送达。鉴于一审传票、裁判文书等邮寄地址确系院后庄社区居委会住所地，签收人刘升吉系院后庄社区居委会党支部成员，且院后庄社区居委会在收到一审裁判文书后在法定期间内上诉，故本院认为，院后庄社区居委会主张一审传票、裁判文书未实际送达、程序违法缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，原审认定事实及适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30777元，由上诉人青岛市城阳区棘洪滩街道院后庄社区居民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐镜圆 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇二〇年一月十日 法官助理 宋甜 书记员张旭