江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终1957号 上诉人（原审原告）：殷雄，男，1963年6月13日生，汉族，住南通市崇川区。 委托诉讼代理人：师艺文，上海申浩（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆雷，上海申浩（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:朱建，男，1963年3月5日生，汉族，住南通市崇川区。 被上诉人（原审被告）：张武明，男，1965年4月12日生，汉族，南通市崇川区。 委托诉讼代理人：阚建军，江苏濠滨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：顾美芹，女，1969年8月20日生，汉族，南通市崇川区。 委托诉讼代理人：阚建军，江苏濠滨律师事务所律师。 上诉人殷雄因与被上诉人朱建、张武明、顾美芹民间借贷纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院(2017)苏0602民初6027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 殷雄上诉请求：撤销或依法改判一审判决第三项、第四项，判令上诉人可就被上诉人就一审判决第一、二项全部债权对张武明、顾美芹所有坐落于南通市人民东路××号××幢××室房屋以折价或拍卖、变卖价款享有优先受偿权；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.不动产登记簿登记金额仅指本金，不是担保范围。一审判决以此金额作为担保范围，与之前的生效判决不符，和登记机关的陈述不符，显然错误。殷雄诉南通市国土资源局不动产登记查询案件中的庭审载明，南通市国土资源局对于不动产登记簿债务金额的登记作出了明确说明，并经南通市中级人民法院生效判决书认定即“不论是他项权证的‘权利价值’还是不动产登记簿中的‘抵押价值’、‘债务金额’均是指借款的本金，对于担保范围登记部门没有进行登记，发生争议时，担保范围是应当由人民法院根据双方合同来确定”。因此，一审法院认为，张武明、顾美芹应当在51万元范围内承担担保责任错误。殷雄提交的《借款抵押合同》是登记部门据以作出登记的依据，也是登记部门保留的版本，因此担保范围应当按照合同第七条的约定，即包括借款利息、违约金和实现抵押权的费用等。2.一审法院查明，双方在借款抵押合同中未明确约定以51万元为限，但双方在合同中已对房屋的剩余价值进行了估算即51万元（房屋价值91万元，中国银行抵押权40万元），可推断双方对设立权利价值存在合意。事实是，在抵押登记时殷雄知道这一套房子抵押人在中国银行贷款40万元，贷款日期为2004年3月，贷款周期为60个月。2008年4月签订《借款抵押合同》时，双方计算后认为，这套房子已经还款4年多，还剩中国银行8万元左右的贷款。所以不存在抵押范围以51万元为限。双方之所以将抵押物价值约定为91万元，权利价值登记为51万元，就是根据登记机关要求，仅能登记本金，担保范围并不进行登记。如果按照一审判决的逻辑，殷雄仅就本金部分享有优先受偿权，无论是借期内利息还是逾期利息，均不享有优先权，明显不符合当事人的意思表示，也不符合抵押担保设立的初衷。3.本案属于因登记部门的原因致使担保范围未予登记，应当认定债权人对该财产有优先受偿权。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十九条规定，当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。本案中由于登记部门的原因未对抵押范围进行专门登记，但是张武明、顾美芹已经与殷雄办理了登记且将案涉房屋的产权证交付给了殷雄，再结合合同约定，双方已经有担保范围的合意，殷雄对抵押财产享有优先受偿权。最高人民法院生效判例（2015）执复字第38号裁定书、北京市四中院《金融借款合同纠纷审判白皮书》就担保物权存续期间、抵押合同约定范围与登记内容不一致的情形如何处理的观点以及江苏省高级人民法院2013年7月31日发布的《关于当前商事审判若干问题的解答》第7条的意见，均认定抵押担保的范围虽然在他项权证书中没有认定，但是仍然应当按照抵押合同约定认定。 张武明、顾美芹辩称，1.一审法院根据当事人的约定来认定案件事实完全正确。本案中不存在所谓的不动产权属证明书与不动产登记不一致的情形。三方在签订抵押担保时意思表示非常明确，即案涉房屋总价值91万元，已抵押40万元，本案中抵押51万元，这已在合同中作了明确约定。为什么会有这样的规定，是为了抵押合法，也是为了维护其他权利人的合法权益，因为担保法明确规定，当抵押物贬值时则殷雄可要求其增加抵押权。足以认定三方在设定抵押时的意思表示为本案的抵押以51万元为限。至于殷雄所称中国银行抵押已还大部分没有事实依据，且无论是不是事实均对本案不产生任何影响。而到不动产登记中心登记，仅是一种备案登记，法律并没有授权登记机关审查或批准或设立变更登记相关事项的权利。而且二审行政判决书明确这与行政行为无关联，系民事争议。因此，一审法院根据当事人约定来认定本案的事实完全正确。2.一审法院根据担保法的相关规定作出判决不存在适用法律不正确的情形。我国并不是判例法国家，判例并不是案件审理的法律依据。殷雄所举的案例并不是最高人民法院公布的指导案例，且案件的细节及事实无法与本案完全一致，因此不能适用。殷雄所举的省高院的解答仅是在登记不一致的情况下的规定，而本案中不存在不一致。同时该解答第6条还规定，抵押担保的范围应以登记机关不动产登记簿的记载内容为准，除非有证据表明登记簿的记载错误。对抵押权人主张就抵押物价值超出登记价值的部分优先受偿的，不应予以支持。因此，一审判决事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回上诉，维持原判。 朱建辩称，请求维持原判。 殷雄向一审法院起诉请求：1.判令朱建归还借款本金51万元、借期内利息2794元及逾期利息（按年息20%，从2008年4月19日起计算至实际清偿之日止）；2.张武明、顾美芹以抵押物价值对上述债务（包含本金、利息）承担连带赔偿责任；3.殷雄就案涉债权对南通市人民东路42号1幢0601室的房屋折价、拍卖、变卖价款享有优先受偿权；诉讼费用由朱建、张武明、顾美芹承担。 一审法院认定事实：2008年4月9日，殷雄（出借人、抵押权人），朱建（借款人），张武明、顾美芹（抵押人），三方签订了《借款抵押合同》，约定由朱建向殷雄借款51万元用于经营；借期10天，自2008年4月9日至18日止；借款利息为年息20%；张武明、顾美芹以其所有的房产为上述借款提供抵押担保，抵押房产的具体状况为，所有权人：顾美芹；座落：人民东路42号1幢0601室；所有权证号11204085，建筑面积189.17平方米，价值人民币91万元。抵押的范围包括借款本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。另双方在合同明确备注“已知在中行借款肆拾万元整。”当日，殷雄在中国银行分两次取款15万元、35万元。朱建向殷雄各出具收条两张，确认收到殷雄16万元、35万元。同日，殷雄与顾美芹、张武明去南通市房屋产权监理登记中心申办了抵押登记。2008年4月14日，殷雄受领了上述房屋的他项权证，该证载明抵押权利价值为51万元。借款期限届满，朱建一直未能履行还款义务，张武明、顾美芹亦未履行抵押担保责任。 2017年5月，南通市不动产登记中心出具房屋电子登记簿查询结果证明单，该证明载明，1、他项权人：殷雄，他项权证号111128282，债务金额：51万元，载簿时间：2008年4月14日；2、他项权人：中行崇川支行，他项权证号128245，债务金额：40万元，载簿时间：2004年4月6日，该登记簿查询单中明确备注“人民东路42号1幢0601室办理的111128282号他项权登记记载内容与本次证明内容一致。” 2017年12月28日，殷雄认为南通市国土局下属的南通市不动产登记中心，在2017年3月17日、5月31日，抵押人张武明等向登记中心查询案涉房屋的登记信息时，南通市不动产登记中心出具的房屋电子登记簿查询结果证明单中载明的债务金额为51万元，缩小了登记范围，导致了借款抵押合同中约定的担保范围未作登记，影响殷雄的合法权益，故提起行政诉讼至南通市港闸区人民法院，请求判决撤销南通市不动产登记中心于2017年3月份、5月份出具的房屋电子登记簿查询结果证明单。2018年4月28日，南通市港闸区人民法院作出（2018）苏0611行初3号行政判决书，判决驳回殷雄的诉讼请求。殷雄不服，上诉至南通市中级人民法院。2018年8月17日，南通市中级人民法院作出（2018）06行终494号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。 本案双方争议的焦点系抵押权的范围是否以51万元为限。殷雄主张抵押权的范围本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用，以实际发生的为限。理由如下：抵押合同与登记不一致时，应当以抵押合同约定来确认抵押范围。行政诉讼并没有对权利作出实体认定，仅仅程序上的认定，不动产登记作为以不动产中心为主导的行政行为，殷雄无法决定如何登记。2013年江苏省高级人民法院发布的当前商事审判若干问题的解答中，明确了他项权证上关于房地产抵押价值的记载不能作为对抵押权人权利范围的限制，在实现抵押权时，其他权利人主张抵押权的范围仅仅限于他项权证记载的价值，抵押权人对超出部分不享有优先受偿权的，人民法院不应予以支持。张武明、顾美芹主张，抵押权范围应当仅限于51万元。理由如下：一是设定抵押系三方合意，当事人在签订抵押合同时，三方已明确案涉房屋的价值91万元，中国银行抵押40万元，根据当时的市场价值对剩余的价值进行了抵押权的设定，符合担保法第三十五条的规定。二是根据法律规定，抵押权的数额是明确的，案涉抵押权中约定的抵押范围51万元，与本金51万元不属于同一概念。且法律已明确约定抵押权的范围以不动产登记簿登记为准，除非殷雄有证据来证明登记簿存在错误。三是根据担保法的规定，抵押双方设定抵押后，如房屋价值贬低，殷雄可依法要求被告方增加抵押权。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。殷雄和朱建间的借贷关系有《借款抵押合同》、银行汇款凭证、收条为凭，足以认定。该借贷关系未违反法律、法规等强制性规定，当属有效。殷雄提供的取款凭证及收条，足以证明殷雄履行了51万元的交付义务。对方抗辩当扣1万元利息，未提供相关的证据证明，不予采信。朱建应在借款期限限满时，归还借款本息，殷雄要求朱建归还借款51万元及借期内利息2794元（51万×20%÷365×10），于法有据，予以支持。朱建逾期未归还，构成违约，借贷双方约定了借期内的利率，未约定逾期利率，出借人主张借款人朱建自逾期还款之日起按照约定的借期内利率，即年利率20%支付资金占用期间利息的，应予支持。 关于张武明、顾美芹应承担的责任。殷雄和张武明、顾美芹签订了《借款抵押合同》，并依法申办了抵押登记。该借款抵押合同未违反法律、法规等强制性规定，当属有效。根据《中华人民共和国物权法》第179条的规定，“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”由此可见，抵押担保是物的担保，当抵押人不是主债务人的情况下，抵押权人对抵押人只能在抵押财产范围内实现债权，抵押权人可以请求拍卖、变卖抵押财产优先受偿，但不得请求抵押人直接承担债务人的债务，据此，殷雄主张张武明、顾美芹以抵押物价值对上述债务（包含本金、利息）承担连带赔偿责任，缺乏法律依据，不予支持。在借款人朱建未履行还款义务时，殷雄可就案涉债权对南通市××路××号××幢××室折价或拍卖、变卖价款享有优先受偿权。 关于抵押权的范围。殷雄主张抵押权范围本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用，以实际发生为限。张武明、顾美芹主张，抵押的范围包括本金、利息、违约金、损害赔偿金等，但不包括逾期利息。根据担保法的规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实际债权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。本案中抵押合同明确约定了担保的范围，包括借款本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用，对该约定，予以确认。其中违约金虽与逾期利息说法不一致，但性质均为其未履行到期义务，构成违约而应承担的责任。故对其主张抵押范围不包括逾期利息，不予采纳。 关于殷雄对案涉债权享有抵押权时，是否以不动产登记的抵押权范围51万元为限。双方在借款抵押合同中未明确约定以51万元为限，但双方在合同中已对房屋的剩余价值进行了估算即51万元（房屋价值91万元，中国银行抵押权40万元），可推断双方对设立权利价值存在合意。根据物权法的规定，建筑物抵押的，应当抵押登记，抵押权自登记时设立。不动产登记是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。可见建筑物抵押采取登记成立主义，不登记不生效。建筑物抵押中享有的权利均以不动产登记为根据，以此为据。根据物权法第17条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。此处所谓不动产登记簿是指记载不动产上权利状况并备存于特定机关的簿册，它是不动产所享有权利的源证明文件，具有公信力，便于国家对有关不动产的监督和管理，更便于人民法院在发生损害赔偿纠纷时确定责任的归属。本案中不动产登记簿即为南通市不动产登记中心出具房屋电子登记簿查询结果证明单。不动产权属证明书是登记机关颁发给权利人作为其享有权证的证明，它具有证据资格，效力低于不动产登记簿。本案中不动产权属证书即殷雄提供的房屋他项权证。本案中不动产登记簿即房屋电子登记簿查询结果证明单载明的债务金额51万元与不动产权属证明书中权利金额51万元相一致，不存在记载不一致的事项，对双方当事人存在约束力，这是案涉抵押权享有并实现的依据。殷雄拿到他项权证时未提出异议，仅在债务人未还款，想实现抵押权时提出异议，后向法院提起行政诉讼。最终法院判决驳回殷雄的诉请。殷雄提出不动产登记簿错误或不一致的主张，不予采信。综上，一审法院认定案涉抵押权范围包括借款本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用，但金额以房屋电子登记簿查询结果证明单所载明的51万元为限。殷雄可就案涉债权对南通市××东路××号××幢××室折价或拍卖、变卖价款在51万元的范围内享有优先受偿权。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第十六条、第十七条、第一百七十条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第四十六条、第五十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，判决:一、朱建于判决生效之日起，十五日内一次性偿付殷雄借款51万元及借期内利息2794元。二、朱建于判决生效之日起，十五日内一次性支付殷雄自2008年4月19日至借款实际清偿之日止按年利率20%计算的逾期利息。三、殷雄可就上述第一、二项债权对张武明、顾美芹所有坐落于南通市××路××号××幢××室房屋以折价或拍卖、变卖价款在51万元的范围内享有优先受偿权。四、驳回殷雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17145元，保全费5000元，合计22145元，由朱建、张武明、顾美芹负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。本案中，殷雄与朱建、张武明、顾美芹签订的案涉《借款抵押合同》约定，案涉房产抵押担保的范围为本合同约定的借款本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。从案涉《房屋他项权证》等证据来看，本案抵押登记时，并没有设置抵押担保的范围栏目，南通市自然资源和规划局（原南通市国土资源局）在南通市港闸区人民法院（2014）港行初字第00196号行政诉讼、（2018）苏0611行初3号行政诉讼和本院（2018）苏0611行终494号行政诉讼中也陈述，案涉《房屋他项权证》中记载的权利价值51万元、南通市不动产登记中心于2017年3月21日出具的《不动产电子登记簿查询结果证明》载明的债务金额51万元以及不动产登记簿案涉抵押登记记载的抵押金额51万元，这三种表述均表示的是借款本金数额，可见，本案合同约定的抵押担保范围与登记并不一致，这是因为登记系统设置和登记规则所致，并不能以此推断当事人抵押担保范围仅为51万元。因此，以案涉合同约定认定本案的抵押担保的范围，符合实际情况。殷雄有权就一审判决的本金及利息对案涉抵押财产享有优先受偿权。一审法院以房屋价值为91万元，中国银行抵押权40万元，推断当事人对设立权利价值51万元存在合意，进而依据抵押登记记载的债务金额（权利价值）认定殷雄的抵押权受偿范围为51万元，与上述合同约定以及实际情况不符，本院予以纠正。 综上所述，殷雄的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持南通市崇川区人民法院(2017)苏0602民初6027号民事判决第一项、第二项； 二、撤销南通市崇川区人民法院(2017)苏0602民初6027号民事判决第四项； 三、变更南通市崇川区人民法院(2017)苏0602民初6027号民事判决第三项为：殷雄就其上述第一项债权对张武明、顾美芹所有坐落于南通市人民东路××号××幢××室房屋（抵押财产）享有优先受偿权。 四、驳回殷雄的其他诉讼请求。 一审案件受理费17145元，保全费5000元，合计22145元，由朱建、张武明、顾美芹负担。二审案件受理费17145元，由张武明、顾美芹负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建勋 审判员  谭松平 审判员  吴 风 二〇二〇年一月二十一日 书记员  王 璐