河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终3371号上诉人（一审原告）：河南大唐建材有限公司，住所地许昌市东城区新兴路以北、魏文路以东蓝湾佳苑第16幢A单元5层东起第一间。法定代表人：唐英豪，系该公司总经理。委托诉讼代理人：董康，北京市两高（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘亚鹏，北京市两高（郑州）律师事务所实习律师。上诉人（一审被告）：谷合钦，男，汉族，1967年5月16日出生，住河南省长葛市。委托诉讼代理人：岳营周，河南七星灿律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：孟光辉，男，汉族，1981年3月10日出生，住河南省长葛市。一审第三人：林州瑞达工程管理有限公司，住所地林州市石板岩镇人民政府院内北楼。法定代表人周鹏，系该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡肖依，河南昇融律师事务所律师。上诉人河南大唐建材有限公司、谷合钦因与被上诉人孟光辉、一审第三人林州瑞达工程管理有限公司买卖合同纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2019）豫10民初4906号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人河南大唐建材有限公司的委托代理人董康、刘亚鹏，上诉人谷合钦的委托代理人岳营周，一审第三人林州瑞达工程管理有限公司委托代理人蔡肖依到庭参加诉讼。被上诉人孟光辉经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法按缺席审理。本案现已审理终结。上诉人河南大唐建材有限公司的上诉请求：—、请求依法撤销（2019）豫1082民初4906号《民事判决书》，并依法改判；二、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》是错误的。上诉人因与被上诉人签订《采购合同》、《产品购销合同》，按照约定向被上诉人供货，而被上诉人却故意迟迟不向上诉人支付货款。本案系普通的买卖合同纠纷，并不是民间借贷纠纷，不应适用民间借贷的法律规定，应当参照《合同法》及其司法解释进行审理或判决。二、一审判决认定事实错误，运费和方木差价不应扣除。上诉人与林州瑞达工程管理有限公司签订《采购合同》主要作用是上诉人有权对瑞达公司建业桂园新苑项目进行供货，与被上诉人等劳务分包单位无关。上诉人又与被上诉人单独签订的有《产品购销合同》，详细约定了价格，种类等。上诉人与被上诉人之间应当严格按照双方签订的《产品购销合同》履行。在《产品购销合同》中，并没有对运费作出约定，约定的建材价格是当时的价格，众所周知，方木市场行情受国际国内各方面因诉影响比较大，价格波动比较大，上诉人在与被上诉人在实际送货过程中，方木成本价格上涨，经过上诉人与被上诉人协商，在送货单上重新约定了运费及方木（规格3米）价格为每根17.5元。被上诉人谷合钦及其授权的谷晓龙（谷合钦的儿子）、孟峰亮均在送货单上对重新确定的方木价格及运费进行签字确认。该行为应视为对价格及运费的重新确定，相当于《产品购销合同》的补充与修改，系当事人真实的意思表示，是意思自制的体现，未违反法律法规或强制性规定，不应该将差价与运费扣除。三、一审判决认定的违约金过低。上诉人与被上诉人签订的《产品购销合同》已经给过被上诉人账期，上诉人遭遇“要账难”之后，与被上诉人签订《付款计划》，按照被上诉人的要求给足了被上诉人的还款期限。在《付款计划》中明确约定了滞纳金与违约金（合同总金额的每日百分之三的滞纳金、同总金额30%的违约金），该还款计划系当事人各方自愿签订，是真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，各方均应履行。被上诉人已明确知晓违约后需要承担总合同价款（1296567.6元）30%的违约金，却不遵守承诺，故意拒不按期支付货款，应当承担约定的法律责任，这种不诚信的行为不应该被纵容。况且，上诉人为建材销售企业，众所周知，建材行业有资金流通大，资金周转快的特点，因当前建材价格上涨较快，建材行业内拆借资金频繁，月利息经常在三分以上，因被上诉人故意不按期支付货款，严重影响了上诉人的资金周转与建材销售，给上诉人造成了巨大的损失。综上所述，一审判决适用法律错误，认定事实错误，运费及方木差价不应当扣除，认定的违约金过低，请求依法撤销（2019）豫1082民初4906号《民事判决书》，并依法改判。谷合钦针对河南大唐建材有限公司的上诉答辩称，诉争涉案采购合同及补充合同，均已明确货物的价格，及运费，税金的承担，大唐公司未经协商单方擅自提高货物价格，不符合购销合同第三条以及合同法76条合同变更的法定要件，其上诉请求增加货物价格改变运费承担的上诉理由不能成立。大唐公司未按照采供合同第4.3款约定，提交合格增值税专用发票，根据合同约定，买售房有权拒绝支付相应货款，一审判决谷合钦承担违约金不符合合同约定和法律规定，大唐公司上诉请请求变更和提高违约金不符合合同约定以及最高人民法院合同法解释2第29条规定的法定要件，其上诉请求不能成立，请法院查明事实驳回其上诉。一审第三人林州瑞达工程管理有限公司述称，二上诉人诉争的涉案合同是大唐公司法定代表人唐英豪和谷合钦签订的，是上诉人双方的意思表示，第三方未参与其中的合同签订与履行，第三人也未签字和盖章故与第三人无关。二上诉人的主张及争议事项均与第三人无关。上诉人谷合钦的上诉请求：1、请求撤销（2019）豫1082民初4906号《民事判决节》第一项中利息承担及按年利率24%计算的利息计算部分裁判内容。（经核算截止2019年10月15日利息总额为32445.73元）。2、本案上诉费用由被上诉人承担。上诉人认为：被上诉人“大唐公司”主张合同价款未依约先行出具《增值税专用发票》，上诉人谷合钦依法享有先履行抗辩权，其在已支付86万元货款情况下，拒付下余40万余元货款的行为，合理、合法，并无不当，构不成违约，一审判决判令后履行义务的上诉人方先履行合同付款义务，既不符合合同约定，也不符合法律规定，属于适用法律不当，予以纠正；一审判决衡量本案违约金（含滞纳金）数额是否过高时，违背法律及司法解释适用规定，直接适用与本案买卖合同纠纷性质不同的民间借贷逾期还款违约责任不超过年利率24%限额裁判，显属适用法律错误，应予纠正。一、被上诉人“大唐公司”主张合同价款未依约先行出具《增值税专用发票》，上诉人谷合钦依法享有先履行抗辩权，其在已支付86万元货款情况下，拒付下余405571.6元货款的行为，合理、合法，并无不当，构不成违约，一审判决判令后履行义务的上诉人方先履行合同付款义务，既不符合合同约定，也不符合法律规定，属于适用法律不当，予以纠正。事实与理由：1、根据被上诉人“大唐公司”举证：2019年3月15日，其与一审第三人“瑞达公司”签订的《长葛建业抟园新苑项目方木、模板采购合同》及2019年3月20日，被上诉人“大唐公司”与一审被告谷合钦、孟光辉签订的《产品购销合同》合同内容，二者关系正如一审判决书“本案认为”部分所认定：“上述两份系主合同和补充合同关系，签订合同的双方主体虽不一致，但从合同履行的实际情况可以看出，该买卖合同实际买受人为本案被告谷合钦、孟光辉，出卖人为“大唐公司”，……。”对此这里不再赘述！2、根据上述《长葛建业桂园新苑项目方木、模板采购合问》约定：被上诉人“大唐公司”以出具《增值税专用发票》为获得货款的前提，即被上诉人“大唐公司”先开具、交付发票后，上诉人方后支付货款的约定，具体内容详见合同条款。故依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”在双方当事人对其之间的互负债务己经约定了先开票后付款的合同履行顺序的情形下，一审判决审未依合同约定判决双方履行顺序，既不符合合同约定，也不符合法律规定，属于适用法律不当，予以纠正。二、一审判决在本案各方当事人未举证上诉人大唐公司逾期付款实际损失，无法衡量其主张滞纳金、违约金数额是否过高的情况下，违背《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况等因素确认违约金是否过高的衡量标准规定，违背法律及司法解释适用规定，直接适用与本案买卖合同纠纷性质不同的民间借贷逾期还款违约责任不超过年利率24%限额裁判，显属适用法律错误，应予纠正！特别说明：本条上诉理由的提出，仅仅是基于对一审判决裁判违约责任法律适用是否适当，提出质疑，并非对上诉人买受人方应承担违约责任的认可，请勿造成误解。事实与理由：1、根据被上诉人“大唐公司”举证：2019年4月4日，上诉人方向被上诉人“大唐公司”出具的还款计划，已证明：上诉人方承诺2019年6月15日前付清全部货款；同时，并备注：“如果长葛建业桂园新苑项目工程二标段未能如期履行申述人已付款计划，二标段负责人自愿承担所签订合同的总货款滞纳金（滞纳金为总合同金额的日百分之三3%）及合同总金额百分之三十（30%）。”2、上诉人谷合钦一审答辩中对被上诉人“大唐公司”第2条诉讼请求的滞纳金、违约金388970.3元，计算数额过高，提出质疑。具体详见一审判决第2页“被告辩称”部分。3、关丁违约金数额是否过高的判断标准，根据《最高人民法院关于适用〈中平人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，应气以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。关于实际损失，因双方均未提交相应证据，故应根据本案的实际情况予以认定。本案系建筑材料买卖合同纠纷，被上诉人“大唐公司”作为出卖人，其实际损失为买受人逾期支付货款所造成的资金占用损失。考虑到120万元的货款总额己支付86万元，仅剩余40余万元，约占总货款的三分之一，根据本案合同履行情况及公平原则，以合同约定总货款为计算的违约金的基数已过分高于被上诉人大唐公司的实际损失，而双方当事人未举证上诉人大唐公司逾期付款实际损失，无法衡量其主张滞纳金、违约金数额是否过高的情况下，根据本案买卖合同纠纷性质，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条及参照《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第二十四条第四款逾期付款利息计算标准，较为适宜。本案违约金及滞纳金数额，应参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款罚息的标准计算，即按中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮30-50%为利率进行计算。而一审判决确认违约金数额计算标准时，直接适用与本案案件性质不同的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）逾期还款违约责任不超过年利率24%限额规定裁判本案，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第三百九十条第（一项）规定，显属适用法律错误，应予纠正。综上所述，一审判决判令后履行义务的上诉人方先履行合同付款义务，既不符合合同约定，也不符合法律规定，属于适用法律不当，予以纠正；一审判决衡量本案违约金（含滞纳金）数额是否过高时，违背法律及司法解释适用规定，直接适用民间借贷逾期还款违约责任限额裁判，显属适用法律错误，应予纠正。望二审法院査明事实后，依法撤销一审判决第一项中利息承担及按年利率24%计算的利息计算部分裁判内容，发回重审或依法改判。被上诉人河南大唐建材有限公司针对谷合钦的上诉辩称，一、首先需要明确，关于开具发票的约定是河南大唐建材有限公司与第三人林州瑞达工程管理有限公司签订的采购合同中约定的，该合同中约定的相关钢材价格数量等条款是针对于整个总工程而言的，且河南大唐建材有限公司也按照合同约定向第三人林州瑞达工程管理有限公司提供了相关发票，而在本案中双方的主体已经变更为上诉人与被上诉人，相关的货物价款是针对该项目的，且双方也签订了《产品购销合同》并在合同中约定了相关货物数量，金额，以及打款账户的条款，并没有在该合同中明确约定由河南大唐建材有限公司向被答辩人谷合钦，孟光辉开具发票的义务，其次该案件的性质为买卖合同，双方的主合同义务分别为卖方销售货物给买方，买方在收到货物确认无误后支付相应价款，而关于卖方提供发票的行为属于附属义务，不能以附随义务来抗辩主合同义务的履行，所以被上诉人应按照约定支付货款，未按约支付应承担违约责任。二、违约责任的承担方式上，双方已经在此后签订的还款协议中，明确了具体的还款时间以及对应的还款金额，且约定了若被答辫人方未能如期履行上述任意付款计划，被答辩人自愿承担所签订合同总货款的百分之三十违约金，而被答辩人未按约定支付款项，应承担该违约责任，根据诚实信用原则及合同法相关规定，双方已经明确约定了违约责任的承担方式，应按照约定支付相应违约金，考虑到被答辫人在签订还款协议后，支付了部分款项，现我方主张对方按照未付款项即436567元的百分之30%支付违约金130970元。综上所述，请求法院驳回对方关于我方违约责任的诉求，并对一审判决中认定的过低违约金部分，请求依法撤销（2019）豫1082民初4906号《民事判决书》，并依法改判。一审第三人林州瑞达工程管理有限公司述称，二上诉人诉争的涉案合同是大唐公司法定代表人唐英豪和谷合钦签订的，是上诉人双方的意思表示，第三方未参与其中的合同签订与履行，第三人也未签字和盖章故与第三人无关。二上诉人的主张及争议事项均与第三人无关。河南大唐建材有限公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告支付拖欠原告的货款436567.6元；2、判令被告支付原告滞纳金、违约金等共计388970.3元；3、判令第三人在诉讼请求1、2范围内向原告承担连带清付责任；4、本案诉讼费用、保全费用由被告承担。一审法院认定事实：原告提供的证据均符合证据真实性、关联性、合法性特征，本院对其证据效力予以确认。综合上述证据及当事人陈述，本院确认以下案件事实：2019年3月15日，原告大唐公司（乙方）与第三人瑞达公司（甲方）签订《长葛建业桂园新苑项目方木、模板采购合同》（以下简称《采购合同》）一份，约定由大唐公司向瑞达公司供应模板、方木等产品，且约定了所需产品的名称、型号和、数量（暂定）及单价（含运费），该《采购合同》还约定了合同价款和结算、双方的权利义务等条款，瑞达公司和大唐公司均在该合同上加盖公章，大唐公司法定代表人唐英豪签字确认。2019年3月20日，唐英豪（甲方）与被告谷合钦、孟光辉（乙方）签订《产品购销合同》一份，约定该《产品购销合同》为上述《采购合同》的补充合同，第二条对所需产品的名称、规格型号、数量、单价等进行了明确约定，合同还约定了订货方式、付款方式，双方的违约责任等条款，唐英豪和谷合钦、孟光辉均在合同上签字摁手印进行确认。后大唐公司按照被告谷合钦、孟光辉的要求，自2019年3月22日至2019年5月18日分11次向二被告供应模板和方木。2019年4月4日，二被告向原告出具付款计划一份，约定2019年6月15日前付清欠付原告的所有货款等。后二被告向原告支付860000元货款，原告就下余货款追要无果后诉至本院。另查明，双方当事人签订的《产品购销合同》中产品名称、型号、数量、单价表格中“方木3M，显示单价为16.10元，原告提供的证据中单价为17.50元，单价每根相差1.40元，数量分别为4620根、2520根，共计7140根，差价为7140根×1.40元＝9996元”。一审法院认为：本案中的《采购合同》及《产品购销合同》均系合同双方当事人自愿签订，系合同双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应依约定履行。上述两份合同系主合同和补充合同之间的关系，签订合同的双方主体虽不一致，但从合同履行的实际情况可以看出，该买卖合同实际买受人为本案被告谷合钦、孟光辉，出卖人为大唐公司，其法定代表人唐英豪与二被告签订《产品购销合同》系履行职务行为，大唐公司作为本案原告，主体适格。关于原告要求被告承担所购产品运费的问题，《采购合同》2.4约定“以上价格包括材料、包装、运输（含保险费）．．．．．．等费用”，在庭审中，原告称运费有口头约定但未提交相关证据，故对原告的该项主张，本院不予以支持。原告自2019年3月22日至2019年5月18日分11次向二被告供应模板和方木，该事实有原告提交的销货清单予以证实，二被告验收原告提供的货物并签字，原告已经按照合同约定履行了出卖义务，二被告应承担支付相应价款的责任。二被告支付原告860000元后，下余货款405571.60元（已扣除运费21000元、差价9996元）应由被告承担付款责任，原告在上述数额内的诉请，本院予以支持。原告诉请要求被告支付滞纳金、违约金388970.3元，本院认为，违约金、滞纳金均为合同违约方对守约方造成损失的一种补偿，该损失可以守约方预期获得欠付货款的利息执行，本案违约金和滞纳金约定过高，被告未及时向原告支付货款的损失可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中有关民间借贷逾期利息的计算规定，按照逾期利息年利率24%予以计算。被告孟光辉、第三人瑞达公司经本院传票传唤，无正当理由拒不出庭应诉，其应承担由此引起的诉讼风险。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告谷合钦、孟光辉于本判决生效后五日内支付原告河南大唐建材有限公司货款405571.60元并支付逾期利息（自2019年6月15日按照年利率24%计算至本判决确定的履行期间届满之日）；二、驳回原告河南大唐建材有限公司的其他诉讼请求。二审期间当事人均未提供新证据。根据双方诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、关于原审从涉案货款中扣除运费和方木差价是否正确；2、原审对违约金的认定是否正确。二审经查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案中，涉案《采购合同》及《产品购销合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人应按合同约定履行各自的义务。因双方签订的《采购合同》2.4约定“以上价格包括材料、包装、运输（含保险费）……等费用”，虽上诉人河南大唐建材有限公司诉称运费有口头约定，但未提供相关证据支付其主张，故原审按合同约定从涉案货款中扣除运费和方木差价并无不当。关于焦点2，上诉人河南大唐建材有限公司已经按合同约定履行了出卖义务，谷和钦应按约定支付涉案货款，虽谷和钦诉称河南大唐建材有限公司未按约定开具增值税发票，其享有不支付货款的抗辩权，但因该主张不能作为其不支付货款的理由，且双方合同对此并未约定，故原审认定谷和钦未按约定支付货款构成违约并无不当。关于原审对违约金的计算是否适当的问题，原审根据本案案情、双方合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合考虑后，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中有关民间借贷逾期利息的计算规定，按照逾期利息年利率24%计算涉案违约金并无不当。故二上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人河南大唐建材有限公司、谷和钦的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费5623.5元由上诉人河南大唐建材有限公司负担5011.5元，由上诉人谷合钦负担612元。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  连红举二〇二〇年一月十五日书记员  王沛文执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口