山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁15民终3919号上诉人（原审被告）：聊城御润财富大酒店有限公司，住所地：山东省聊城市经济技术开发区东昌东路32号。法定代表人：余国海，总经理。委托诉讼代理人：王庆亚，山东众成清泰（聊城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱波，山东众成清泰（聊城）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙立峰，男，1976年4月17日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区。上诉人聊城御润财富大酒店有限公司（以下简称御润大酒店）因与被上诉人孙立峰劳动争议一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初7578号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。御润大酒店上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回孙立峰全部诉讼请求;本案一、二审诉讼费用由孙立峰承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，孙立峰入职御润大酒店后曾因个人原因离职，后再次入职。在计算其在本单位工作的年限时不应从最初入职时间算。根据御润大酒店的工商登记显示，御润大酒店成立于2014年9月12日，一审法院认定孙立峰在2013年9月份就在御润大酒店工作，明显不合常理;虽然御润大酒店提交的由孙立峰填写的离职申请单上显示入职日期为2013年9月26日，但该表系孙立峰自主填写，不能体现御润大酒店的真实意思表示。根据孙立峰在2016年7月16日向御润大酒店提交的《御润大酒店员工离职申请单》显示，孙立峰于2016年7月16日从御润大酒店离职，一审法院既然认可该离职申请单上入职日期，却不认定由孙立峰亲笔所写的离职日期，前后矛盾，认定事实错误。因此，应当认定孙立峰在2016年7月16日从御润大酒店离职，在计算工作年限时，应当从孙立峰再次在御润大酒店入职的时间开始计算，不应合并计算。二、一审法院仅以劳动合同解除(终止)证明书落款时间晚于孙立峰提起仲裁的时间及酒店管理方式为由认为御润大酒店解除劳动合同违法明显证据不足。第一，劳动合同解除(终止)证明书落款时间晚于孙立峰提起仲裁的时间是因为御润大酒店与孙立峰协商签订时间时，孙立峰要求御润大酒店为其多缴纳一个月的保险，争取其另择工作时能够顺延，才导致劳动合同解除(终止)证明书落款时间是2018年8月31日，这与御润大酒店为孙立峰缴纳社会保险的信息是一致的。第二，虽然法律规定解除劳动合同发生的劳动争议，用人单位负举证责任，但该规定的前提是用人单位掌握该证据，不掌握的证据仍然由劳动者负举证责任。本案中，一审法院根据御润大酒店管理方式，认定孙立峰应向御润大酒店提交离职申请单才能说明其离职原因，继而认定解除劳动合同违法。但事实是，孙立峰的本次离职并没有严格按照御润大酒店的规定提交该离职申请单。因此，一审法院以御润大酒店拒不提交不属于其掌握的证据为由判令御润大酒店承担举证不能的不利后果是错误的。三、退一步讲，即使御润大酒店违法解除劳动合同，孙立峰在御润大酒店的工作年限也是2年，计算赔偿金时也应以此为计算依据。根据孙立峰在2016年7月16日向御润大酒店提交的《御润大酒店员工离职申请单》可知，孙立峰2016年7月16日从御润大酒店离职，据我方了解，孙立峰在同年8月1日再次入职御润大酒店，这也可以解释孙立峰的工资发放记录为何一直没有中断。因此，2016年7月16日至2016年8月1日应属于劳动关系解除期间，即使本次解除御润大酒店违法，那么在计算赔偿金时也应从2016年8月1日起计算，合并计算没有任何事实及法律依据。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，现御润大酒店依法提出上诉，请求贵院依法查清事实，维护我方的合法权益。孙立峰辩称，原审判决认定事实清楚，正确的认定了劳动事实，维护了孙立峰合法权益。原审判决适用法律正确，公平的评判了双方当事人的法律责任，促进了案件的公平正义。鉴于此，恳请贵院驳回上诉，维持原判。孙立峰向一审法院起诉请求：1.御润大酒店向孙立峰支付经济补偿金27463.5元；2.御润大酒店向孙立峰支付自2016年8月起至2018年8月止的加班费23484.6元；3.御润大酒店向孙立峰赔偿失业保险金损失11760元；4.诉讼费由御润大酒店承担。庭审时，将第二项诉讼请求增加至28787.74元。一审法院认定事实：孙立峰于2013年9月26日入职御润大酒店，并提交离职申请表、三个月的工资条予以佐证，该工资条载明入职时间是2013年9月，御润大酒店在庭审中提交的“离职申请单”亦载明孙立峰的入职时间为2013年9月26日。2016年8月31日，孙立峰、御润大酒店签订为期一年的劳动合同，合同到期后的2017年8月1日，孙立峰、御润大酒店续签为期一年的劳动合同，约定的固定期限为2017年8月1日至2018年7月31日，该《劳动合同》第五条约定“甲方（御润大酒店）安排乙方（孙立峰）执行标准工时工作制，但因工作岗位需要，需乙方不定时的工作，对此劳动报酬中已包含相关加班费用，双方对此都是知悉、同意”。孙立峰实际的工资发放、养老保险缴纳均至2018年7月份。2018年8月31日的劳动合同解除（终止）证明书上载明：孙立峰因个人原因从公司离职，自2018年8月31日解除（终止）。御润大酒店称孙立峰系2016年7月26日离职，后又于2016年8月1日再次入职，并提供离职申请表予以证明，但无其他证据予以佐证。孙立峰离职前十二个月的平均工资为2632.33元。2018年8月6日,孙立峰向聊城经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求御润大酒店支付未缴纳社会保险双倍工资34100元，未签订劳动合同期间双倍工资68200元，补缴2013年9月26日至2017年8月社会保险，因御润大酒店在劳动合同期限内辞退孙立峰，要求御润大酒店支付12个月工资补偿和12个月赔偿金74400元，并协助办理失业救济金及出具解除劳动合同证明。2018年9月6日，聊城经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出聊开劳人仲案字[2018]第67号仲裁裁决书，裁决驳回孙立峰的仲裁请求。一审法院认为：本案争议的焦点问题为：一、御润大酒店是否属于违法解除劳动合同；二、御润大酒店应否支付孙立峰加班费、失业保险金损失？关于焦点问题一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”据此，本案劳动合同解除的原因应由御润大酒店承担举证责任。御润大酒店主张孙立峰系因个人原因离职，并提交劳动合同解除（终止）证明书予以佐证，该证明书落款时间是2018年8月31日，然而孙立峰申请仲裁的时间是2018年8月6日。再结合庭审时御润大酒店提交的御润大酒店员工离职申请单，如确因孙立峰个人原因申请辞职，根据该酒店管理方式，孙立峰应向御润大酒店提交离职申请单。现御润大酒店仅提交仲裁之后的劳动合同解除（终止）证明书，无其他证据佐证，无法证明孙立峰离职原因，应认定御润大酒店解除劳动合同违法。应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定向孙立峰支付10个月（5个月×2倍）的经济赔偿金，计款26323.3元（2632.33元/月×10个月）。关于加班费，《最高人民法院》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利的后果。”御润大酒店对孙立峰提交的排班表复印件真实性不予认可，孙立峰未提交其他证据证明存在加班事实，亦无证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，因此对孙立峰的该项主张，法院不予支持。关于失业保险金损失，御润大酒店为孙立峰办理了社会保险手续，孙立峰亦无证据证明其未享受社会保险待遇系社保机构不能补办导致，故孙立峰要求赔偿失业保险金损失的请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院》第九条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告聊城御润财富大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孙立峰经济赔偿金26323.3元；二、驳回原告孙立峰的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告聊城御润财富大酒店有限公司承担。二审中，双方当事人未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：御润大酒店虽成立于2014年9月份，但酒店设立之前有筹备期间的情况存在，孙立峰在御润大酒店工程部从事综合维修，不能仅以御润大酒店的成立时间否认孙立峰2013年9月开始在御润大酒店工作。孙立峰2016年7月16日提交的离职申请单中，入职日期处为2013年9月26日，御润大酒店在审查该申请单时并未就该日期提出异议，由负责人进行了签字。孙立峰一审提交的三张工资条中，均载明入职时间是2013年9月26日。以上事实能够认定，孙立峰于2013年9月26日入职之事实达到高度可能性，本院予以采信。孙立峰于2016年7月16日提交申请离职单，孙立峰称系因部门内部矛盾所致，但并未实际离岗，御润大酒店主张孙立峰已实际离职，2016年8月1日重新入职，但是发放给孙立峰7月份的工资是满月工资，而非7月16日之前的工资，且御润大酒店未提交其他证据，应当承担举证不能的法律后果。御润大酒店主张2016年7月16日至8月1日劳动关系已解除，本院不予支持。双方签订的《劳动合同解除（终止）证明书》载明，劳动合同于2018年8月1日到期，孙立峰因个人原因从御润大酒店离职，双方劳动合同自2018年8月31日解除，社会保险基金交至2018年8月31日。该证明书经过双方签字盖章，且未违反法律、行政法规的强制性规定，依法确认有效，据此应认定2018年7月孙立峰已自行离岗、不再为御润大酒店提供劳动，双方就交纳社会保险等事宜协商一致后同意于劳动合同到期后的2018年8月31日终止劳动关系。2018年8月6日孙立峰反悔向仲裁部门提起仲裁，但提起仲裁的理由并不具备合同无效或可撤销的情形，其否认之前协商解除劳动合同的反悔行为不应得到支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，御润大酒店应当向孙立峰支付经济补偿金，一审法院判决御润大酒店支付经济赔偿金，无事实和法律依据，本院予以纠正。故御润大酒店应支付的经济补偿金为13162元。关于孙立峰二审主张的加班费及一审认定的其前12个月平均工资数额少等问题，因其未提起上诉，本院二审对此不予审理。综上所述，御润大酒店的上诉请求部分成立，应予支持；其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初7578号民事判决；二、聊城御润财富大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付给孙立峰经济补偿金13162元。如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各10元，由聊城御润财富大酒店有限公司各负担3元，由孙立峰各负担7元。本判决为终审判决。审判长 张 炜审判员 孔繁奎审判员 郭召勇二〇二〇年一月六日法官助理李志新书记员肖天一