江苏省连云港市海州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0706民初3277号 原告：许健，男，1966年3月1日出生，汉族，住连云港市海州区。 委托诉讼代理人：李乃久，江苏瀛之志律师事务所律师。 被告：许慧敏，女，1985年4月10日出生，汉族，住连云港市海州区。 委托诉讼代理人：苗红伟，江苏云台山律师事务所律师。 第三人：海州区广客隆餐饮店，住所地连云港海州区幸福路1号。 经营者：常肇娟，女，1961年7月8日生，汉族，住连云港市海州区。 原告许健诉被告许慧敏合伙协议纠纷一案，本院于2019年4月12日立案受理后，原告许健依法申请追加海州区广客隆餐饮店（以下简称广客隆餐饮店）为本案第三人，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告许健的委托诉讼代理人李乃久、被告许慧敏及其委托诉讼代理人苗红伟、第三人广客隆餐饮店的经营者常肇娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告许健向本院提出诉讼请求：1、判令被告许慧敏给付款项1285323.87元及利息（利息自起诉之日起计算，按银行贷款利率计算至给付之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年11月28日，原、被告签订协议约定原告将广客隆餐饮店20%的股份作价53万元转让给被告，2017年8月份，原告欲将持有的62%股份转让给被告，并于2017年8月16日将店将给被告经营，后期被告一直未支付转让款项，同时也拒不返还店给原告经营，原告于2018年5月29日起诉至海州区人民法院请求被告将店返还给原告，被告于2019年3月3日将店返还给原告，原告并于2018年12月5日将被告的股权转让款及利息退还给被告。在被告经营期间原告代垫房租、加盟费、库存等款项被告均未支付给原告，经与被告多次沟通，被告拒不承担，现为了维护原告的合法权益，依法诉至贵院，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告许慧敏辩称，本案案由错误，应当是合伙协议纠纷，请法庭依法纠正；本案涉及漏列主体，涉案的店铺有3个合伙人，除了原被告还有许多，已经在庭前申请追加许多为第三人，希望法庭准许；原告要求给付1285323.87元没有事实法律依据，原告所称的代垫房租加盟费库存等不是事实，即使属实也应计入该涉案餐饮店的经营成本，该餐饮店在被告负责经营管理期间一直经营不好，合伙餐饮店没有利润，作为合伙人的原告也没有分红的理由；被告是代表全体合伙人负责涉案餐饮店的经营管理，原告没有权利向被告请求赔付；原告虚长夸大餐饮店的投资额及投资收益，被告是在被欺骗的情况下与原告签订购股协议，原告声称餐饮店效益好一年能挣100多万，后来被告从德克士上海总部了解到涉案酒店经总部综合评估收购价只有60万，并没有原告所称的该店评估价值在265万元左右，原告对该案餐饮店当时的总投资也只有160万左右，且在原告自己经营了3年多时间，很多设备都贬值；被告负责涉案餐饮店经营管理期间，未获得利润，还承担了亏损近20万元，因为德克士总部要求加盟店升级改造及配套功能完善，被告投入资金近10万元，原告利用前期自己对餐饮店网络销售平台的控制侵占餐饮经营收入28万元，上述支出和营业收入如不能归入被告经营期间的收入，被告还要承担近20万元的亏损；本案是合伙协议纠纷，至今合伙协议没有解除，我们要求解除合伙关系，并且主张2016年11月至2017年8月28日之间的分红款。综上，请求法庭驳回原告许健的诉求。 第三人广客隆餐饮店述称，广客隆餐饮店只是挂了常肇娟的名字，经营管理与常肇娟无关，经营管理都是原告许健。 原告许健提供证据：1、海州区法院（2018）苏0706民初4037号判决书，证明原告具有诉讼主体资格，同时因为被告拒不返还店面，原告起诉要求其返还，被告在2019年3月3日将店返还原告；2、海州区餐厅盘点单清单原件，证明原告将店交给被告时，店面尚有库存为180487.63元；3、房屋租赁合同原件2份及明细，证明被告经营期间欠房租55852元；4、备付金盘点清单原件，证明交接店时有备付金15000元；5、海州德克士店费用明细表、原告被告在2016年11月25日签订《购股协议》原件，证明该店总投资为265万元，其中20%作价53万元转让给被告，原告给的被告的保底分红为股份总额的千分之十，据此原告在2017年8月16日将店交给被告，被告在2019年3月3日将店面给原告，占有期间为562天，应赔偿原告加盟费44605.94元、装修费502675.27元；6、海州餐厅应收应付款明细原件，证明交接给被告时店面银行账户余额25497.22元；7、付款明细，证明原告于2018年12月5日将海州区法院（2018）苏0706民初4037号判决确定的给付转让款金额支付被告，至此2018年12月5日原告已经将被告20%的股权收回，被告直至2019年3月3日才将店交付原告使用，所以自2018年12月6日起，应按投入总额的100%给付赔偿原告；8、水电费票据原件，证明原告代被告经营期间缴纳水电费23779.2元；9、支付广告金权利金凭证，证明代缴2019年1、2月份广告金45320.1元；10、缴纳社保费凭证、金额4827.83元；11、缴纳税收145.75元；12、代缴纳面包款凭证，金额1958.4元。以上总计1285323.87元。13、江苏倾城商贸有限公司公司（以下简称倾城公司）登记信息，证明许健是该公司控制人及股东；14、海州区德克士餐饮店分红汇总表、银行转账凭证，证明被告在入股期间2016年10月到12月分红7665元，2017年1月到3月35867.8元，4月到6月25729元，2017年7月到8月15日18467.2元，证明被告在入股期间原告都是按照营业额比例进行分红，经代理人核算年分红率在20%。15、和德克士公司签订的单店经营合同，合同中约定约定加盟费是20万元，权利金按照经营额的5%，广告金按照4%按月收取，本案中主张代付广告金和权利金的依据；德克士总部发来的数据显示2019年2月权利金是22885元，广告金是9439.9元和1299.51元，证明以上费用原告代为缴纳。证据16、江苏君宸实业集团有限公司工商登记信证实陈某是其公司股东，许健将租金转入陈某账户；证据17、租金、水电费转账凭证，证实将租金、水电费转账陈某账户。证据18、租金收据，证实租金已交付。证据19、外人许签字的退股收条。 被告许慧敏对上述证据的质证意见：对证据1真实性无异议，但不能证明被告是在2019年3月3日将经营管理权移交给原告，事实上被告在2019年2月21日移交了经营管理权，通过该证据也可以反映至2016年11月28日起原、被告双方是合伙关系，且至2018年8月28日至2019年2月21日被告是受全体合伙人委托进行管理，不是侵占，因此本案案由不是股权转让纠纷，而是合伙协议纠纷，被告有权提起反诉；对证据2、4、5是复印件，不予质证；对于证据３庭后提供质证意见；证据6真实性无异议，被告认可2018年对过账，涉案餐饮店余额是25497.22元，但是广客隆餐饮店与江苏倾城商贸集团有限公司（以下简称倾城公司）之间的对账，且该收据是随着经营管理时间是有变化的，不能证明被告欠原告25497.22元，可以反映出涉案餐饮店的美团外卖是由原告掌握和控制，原告也是餐厅的合伙人之一，无权占有美团外卖的收入；证据7真实性无异议，不能证明2018年12月6日起被告不是涉案餐饮店的合伙人，原告给付本项款项判决书并未生效，只能是原告履行提前，判决书生效时间是2019年2月20日，且合伙协议并未解除，原告主张从2018年12月6日起按被告投入的100%给付原告分红没有事实法律依据，被告没有承诺给付，另原告尚欠2016年11月至2017年8月分红款没有给付被告；证据8、9、10、11、12三性有异议，时间双方移交经营权是在2019年2月20日后，且原、被告双方当时具有经营管理权，被告明确得到其他合伙人的授权进行管理，印证了被告不是侵占；水电费票据不是正规票据，公章是海州府大酒店，不能证明水电费是涉案餐饮店的水电费；常肇梅所交的款项与本案无关。对证据13真实性无异议，与本案无关联性；对证据14中股东分红上许慧敏的签字不是本人，我们要求鉴定并追究原告伪造证据的责任，且是复印件，交易回单收款方是许多，和许慧敏没有关系，对2017年成本利润表是原告单方制作。对于证据15，真实性无异议，但对证明目的及关联性有异议。对于德克士数额表格，无任何单位加盖印章，三性均有异议。对于证据19，收条的真实性无法核实。对于其余证据，被告许慧敏庭后提供质证意见。第三人广客隆餐饮店质证意见：对上述证据均无异议。 被告许慧敏提供如下证据：1、购股协议及补充协议，2014年2月18日原告与许多签订，证明本案漏列主体，应将许多列为第三人；2、2016年11月28日原、被告购股协议，协议约定被告的退伙自有权及保底分红按月投资额的千分之十，证明被告合伙人身份；3、海州区法院（2019）苏0706民初4037号判决书，证明原被告双方的股权纠纷由来已久，被告自2017年8月起作为合伙人附赠餐饮店的经营管理；4、连云港市中院（2019）苏07民终123号裁定书，证明一审判决书生效时间为2019年2月2入，确定被告的移交经营权时间为2019年2月；5、交接明细表2份，证明2017年8月28日起被告负责涉案餐饮店的经营与管理，2019年2月25日被告将经营权移交给原告；6、2018年5月3日原、被告双方应收应付对账表及美团团购款项汇总及明细表，证明在被告负责经营管理期间，原告侵占涉案餐饮店收入近28万元；7、被告投入资产明细表，证明投入94756元； 原告许健对上述证据的质证意见：对证据1虽然是复印件，但对真实性予以确认，但许多是在2018年2月14日已经退出并也支付了53万元股权转让款，许多和许慧敏是父女关系，许慧敏知道许多已经退出，被告一直要求追加许多为第三人没有法律依据；对证据2真实性无异议，证据反而证明原告提供的证据5是具有真实性的，但在（2019）苏0706民初4037号民事判决书中被告提出反诉的事实和理由有说明退出合伙合情合法，要求退还股金，在该判决后将股金退还了被告，原告将股金退还视为被告退出合伙；对证据3、4真实性无异议，但对证明目的有异议，（2019）苏0706民初4037号民事判决书中可以证实在8月16日被告经营该店，虽然连云港市中级人民法院（2019）苏07民终123号裁定生效时间是2月20日，但被告3月3日才将钥匙交付给原告；对证据5没有异议，不是店面真正的交接时间；对证据6没有异议，对证明目的有异议，被告如果认为原告侵占了餐饮店的营业收入可以到公安局报案；对证据7是单方证据，不予认可。第三人广客隆餐饮店质证意见：同原告许健的质证意见。 证人王某1证言：证明王某1是江倾城公司的员工，在海州受许健委托签字签的房屋联营协议和房屋租赁协议。 证人吴某,4证言：我是许健倾城公司的会计，把广客隆餐饮店交给许慧敏之后许健派我和许慧敏之间对账进行现金交接，王某2是之前的店长，葛某是仓库管理员，2019年２月２１日交接清单上的签字是我签名，但店面钥匙是许慧敏于2019年３月４日交给我的。 原告许健对证人证言质证意见：2名证人可以证实被告与被告之间的具体交接事宜，证实了原告主张的款项真实性。被告许慧敏对证人证言质证意见：2名证人与原告都有利害关系，王某1是许健的合作伙伴，同时经营几家公司，其也是倾城公司的股东，吴某,4是许健的会计，与本案有利害关系，陈述不能作为证据使用。第三人广客隆餐饮店未到庭亦为放弃质证。 本院调取（2018）苏0706民初4037号案件证据材料和庭审笔录、民事判决书，原告许健质证意见：对上述证据没有异议。被告许慧敏质证意见：没有异议。第三人广客隆餐饮店质证意见：没有异议。 对于原、被告提供的证据，综合原、被告、第三人陈述及庭审查明情况，本院认证意见为：对于原告许健提证据，其中１、6、７的真实性，因被告许慧敏无异议，本院予以确认。对于证据2上有王某2、葛某的签名，本院予以确认。对于证据３，被告未提供质证意见，视为无异议，真实性本院予以支持。对于证据4，吴某,4出庭予以证实，本院予以确认。证据５为单方制作，被告不予认可，本院不予支持。证据８、9、10、11的真实性，本院予以支持；对于证据12，因增值税发票为复印件，本院不予确认。对于证据13真实性予以确认。对于证据14为复印件，因被告不予认可，且与本案无关联性，本院不予确认。对于证据15的真实性，本院予以采信；对于证据16、17、18，本院予以采信。对于证据19的真实性无异议，但与本案无关联性。对于证人王某1、吴某,4证言的证明力，本院予以确认。对于被告许慧敏提供证据1、2、3、4、5、6，因原告许健无异议，本院予以支持，对于证据７，因原告许健不予认可，本院不予采信。被告许慧敏对于部分证据庭后未提供质证意见，视为无异议。对于本院调取（2018）苏0706民初4037号案件证据材料和庭审笔录、民事判决书等证据的证明力，本院予以确认。 经审理查明如下事实： 一、广客隆餐饮店的实际经营者为许健，2016年11月14日至22日,被告许慧敏向原告许健指定的收款方倾城公司支付广客隆餐饮店入股款合计530000元。2016年11月28日，原告许健（甲方）与被告许慧敏（乙方）签订《购股协议》一从，约定：甲方将其拥有的德克士海州店（即海州区广客隆餐饮店）之20%股份为53万（该店总投资260万元）转售给乙方，乙方有退股自由，退股须提前一个月向甲方提出，甲方应予同意并原额退还乙方购股资金。乙方持有海州幸福餐厅股份不论盈利或亏本，每月最低保底享受分红不低于股份总额的10‰红利分红。如实际当月盈利高于0‰，乙方按实际盈利分红，如亏本与乙方无关。甲方须公开帐目，不得弄虚作假。协议还约定了其他事项。 二、2017年8月，原告欲将海州区广客隆餐饮店62%的股份作价转让给被告，被告于同年8月14日、8月18日分别向原告的江苏倾城商贸集团有限公司账户转款420000元、120000元，两次转款合计540000元。 三、2017年8月28日，原告许健将广客隆餐饮店交付被告许慧敏经营，后原告、被告就广客隆餐饮店店铺转让多次交涉，未达成一致意见，2018年５月29日，许健以许慧敏为被告诉至本院，要求返还店铺。在案件审理过程中，被告许慧敏提起反诉，要求许健退还入股款530000元，并按借款540000元要求原告偿还借款并支付按年利率24%计算的利息。2018年11月26日，本院作出（2018）苏0706民初4037号民事判决：一、许慧敏向许健返还海州区广客隆餐饮店；二、许健于向许慧敏返还1070000元及利息。被告许慧敏不服该判决，提起上诉，后撤回上诉，连云港市中级人民法院作出（2019）苏07民终123号民事裁定，该民事判决发生法律效力。 三、2018年１２月５日，原告许健将该判决确定的款项通过银行转账支付给被告许慧敏。2019年２月21日、25日，被告许慧敏分别将经营证照、店铺餐具等交付原告许健。2019年３月４日，被告许慧敏将店铺钥匙交付原告许健。截止2019年２月28日，被告许慧敏经营期间房屋租金55852元、水电费23779.2元、2019年１月、２月广告金权利金45320.1元、社保费4827.83元、税收145.75元等未向相关部门缴付，由原告许健接收店铺后予以缴纳。 本院认为，原、被告签订《购股协议》后，因双方在履行协议过程中发生争议，被告许慧敏要求返还出资，在原告许健将出资款返还被告许慧敏并将店铺交付原告许健后，被告许慧敏不再具有合伙人资格，但对其经营期间对外支出的费用，应当由被告许慧敏承担，因广客隆餐饮店的登记经营者为常肇娟，但实际经营者为原告许健，在原告许健垫付后，有权向被告许慧敏追偿。 被告许慧敏的抗辩意见，第一，被告辩称本案涉及漏列主体，涉案的店铺有3个合伙人，除了原、被告还有案外人许多，已经在庭前申请追加许多为第三人，希望法庭准许。本院认为，原告许健与案外人许多另行签订的《购股协议》，并非三方协议，被告许慧敏并不是该协议当事方。其次，原告许健出具证据证实其与案外人许多已进行了结算。综上，故对被告该辩解意见，本院不予支持。 第二，被告辩称本案是合伙协议纠纷，至今合伙协议没有解除，我们要求解除合伙关系，并且主张2016年11月至2017年8月28日之间的分红款。本院认为，在（2018）苏0706民初4037号案件中，被告许慧敏提起反诉要求返还合伙入资款，原、被告双方在该案审理过程中应当进行清算，在未要求清算的情况下，本院判决原告许健将入股款返还被告许慧敏，许健现已将款项按照判决确定的金额支付许慧敏。被告许慧敏不再是广客隆餐饮店的合伙人，要求清算并参与分的理由无事实与法律依据，本院不予支持。 关于原告许健主张的房租55852元。在被告许慧敏经营期间尚欠房屋租金55852元未付，原告提供房屋租赁合同、银行转账凭证、租金收据、王某1证言等予以证实，本院予以确认。对于水电费23779.2元，在相关票据予以证实，本院予以支持。对于2019年1、2月份广告金45320.1元，有原告许健提供的银行转账凭证、德克士单店特许经营合同等证据予以证实，本院予以支持。对于缴纳社保费4827.83元、税费145.75元等，有原告许健提供的转账凭证予以证实，本院予以采信。 对于原告主张的代缴纳面包款1958.4元，因原告许健提供增值税发票为复印件，被告许慧敏不予认可，本院不予支持。关于加盟费44605.94元、装修费502675.27元等，原告许健并未提供相关证据证实支出上述费用，故本院不予支持。 关于原告许健主张的店面交接时尚有库存180487.63元、备付金15000元、店面银行账户余额25497.22元等费用，应当予以返还的诉讼请求。本院认为，上述款项和费用是原告许健交付被告许慧敏经营的物品和款项，对于被告许慧敏经营结算后如何进行清算分配并未进行书面的约定，在（2018）苏0706民初4037号案件诉讼时应一并进行清算，但原、被告双方未进行清算情况下将入股款支付被告许慧敏并返了还店铺，视为无需清算，是原告许健权利的放弃，现要求返还上述款项无事实与法律依据。故对上述诉求，本院不予支持。 被告许慧敏承担的费用数额为55852元+23779.2元+45320.1元+4827.83元+145.75元＝129924.88元。关于利息，从起诉之日2019年4月12日起至实际给付之日，2019年８月20日之前利率，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年８月20日之后起至实际给付之日止的利率，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告许慧敏应于判决生效之日起十日内返还原告许健垫付款合计129924.88元及利息（利息自201９年４月12日起至实际给付之日，2019年８月20日之前利率，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年８月２０日之后的利率，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告许健的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16368（原告已预交），由原告许健负担14713元，由被告许慧敏负担1655元，被告负担部分，于返还上述款项时一并给付原告。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费（根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》规定，按照上诉请求金额计算）。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：10×××94（汇款后将汇款凭证复印件交本院随卷移送）。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  周文贤 人民审判员  朱国跃 人民陪审员  黄苏生 二〇二〇年一月九日 书 记 员  王 钦 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 （一）《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 （二）《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 （二）《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。 公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百二十四条发生法律效力的民事判决书、裁定，以及刑事判决书、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。 法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者执行的财产所在地人民法院执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 二、案款缴纳帐号 单位名称：连云港市海州区人民法院 开户名称：建行连云港海宁西路分理处 账32×××9999－009478 三、上诉须知 根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴费凭证提交本院。逾期未交纳或未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催缴上诉费通知》具有同等法律效力。