山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11064号 上诉人（原审原告、反诉被告）：营口森隆轻工机械有限公司，住所地辽宁省营口市西市区远角二街7号。 法定代表人：姜丽，总经理。 委托诉讼代理人：牛得彪，山东青成律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛大上电器有限公司，住所地山东省青岛市城阳区棘洪滩街道锦盛一路70号。 法定代表人：季淑媛，总经理。 委托诉讼代理人：孙明圣，山东纳源律师事务所律师。 上诉人营口森隆轻工机械有限公司因与上诉人青岛大上电器有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初7281号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛大上电器有限公司向本院提出上诉请求：1、鉴定费由营口森隆轻工机械有限公司全部承担；2、一、二审诉讼费由营口森隆轻工机械有限公司负担。事实与理由：因涉案设备确实存在质量问题，鉴定费应由被上诉人全部承担。 营口森隆轻工机械有限公司向本院提出上诉请求：1、改判上诉人不支付违约金；2、一、二审诉讼费由青岛大上电器有限公司负担。事实与理由：双方签订的合同约定如果被上诉人拒收货物并解除双方之间的合同，上诉人才支付20%的违约金。合同履行期间恰逢农历新年，因物流停运等原因，导致安装工期延误系客观原因，上诉人不存在故意违约的行为。且此时处于放假状态，并未给被上诉人造成损失。 营口森隆轻工机械有限公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令青岛大上电器有限公司支付营口森隆轻工机械有限公司合同应付款213000元及逾期付款违约金8818.2元，共计221818.2元；2、依法判令青岛大上电器有限公司对流水线进行验收并出具书面验收文件；3、本案诉讼费由青岛大上电器有限公司承担。 青岛大上电器有限公司向原审法院提出反诉请求：1、判令营口森隆轻工机械有限公司支付违约金14.2万元；2、判令营口森隆轻工机械有限公司对有问题的地面流水线予以修复，如不能修复则作价赔偿；3、本案诉讼费用由营口森隆轻工机械有限公司承担。 原审法院认定事实如下：一、2016年11月14日，营口森隆轻工机械有限公司（乙方）与青岛大上电器有限公司（甲方）签订《青岛大上电器地面流水线安装合同》，合同约定甲方向乙方采购地面流水线设备一套，合同总价款710000元；合同第三条付款方式约定：甲方应在合同签订生效后一周内支付合同总金额的40%，即人民币284000元；甲方应在设备到货后支付合同总额的30%，即人民币213000元；甲方应在乙方完成生产线的安装调试，经甲方按照第五条及满足《青岛大上电器地面流水线配置表》后，支付合同总额的25%，即人民币177500元；工程验收合格半年后（一年内）支付合同款项5%的质量保证金，即人民币35500元。合同第四条第5款约定：交付生产线的期限为预付款到之日起75天。合同第五条约定：验收时间为调试正常运行后15个工作日内。合同第七条违约责任约定：乙方不能按期完工的，每迟延一日，向甲方支付项目合同总金额万分之五的违约金；迟延交货达三十日的，甲方有权拒收货物并解除本合同，乙方需另行支付本次订单下货物金额的20%作为赔偿；甲方逾期付款的，每迟延一日，向乙方支付逾期款项金额万分之二的违约金。双方在该合同上盖章确认。 二、2016年11月18日，青岛大上电器有限公司向营口森隆轻工机械有限公司账户汇款284000元，附言：大上预付款。 三、2017年3月9日，青岛大上电器有限公司员工杨雪丽与营口森隆轻工机械有限公司授权代表黄承立通过微信交流，聊天记录显示青岛大上电器有限公司方向营口森隆轻工机械有限公司发送安装问题反馈清单，该反馈清单载明了涉案流水线存在缺少应急开关、交货晚等问题，对方收悉，且进行了回复。 四、2018年2月8日营口森隆轻工机械有限公司向青岛大上电器有限公司发出《关于贵司拖延支付营口森隆轻工机械有限公司合同款及催告贵司尽快出具地面流水线验收材料的律师函》，该函件载明，对方应在收到函件三日内支付合同约定的设备到货款213000元及逾期付款违约金，并及时对营口森隆轻工机械有限公司完成的地面流水线组织验收并出具验收材料。2018年2月10日青岛大上电器有限公司签收该函件。 五、青岛大上电器有限公司庭审中向法庭提交鉴定申请，申请对涉案流水线质量问题进行鉴定，浙江省机电产品质量检测所于2019年7月16日出具【2019】机电质鉴字第101号鉴定意见书，鉴定意见为：涉案地面流水线设备其基本功能能满足设计要求，目前属于正常生产状态；存在一些不影响使用功能但与合同及配置表不符的问题及存在安全隐患的质量问题。青岛大上电器有限公司为此支出鉴定费6万元。双方就该鉴定意见书提出的质量问题的修复费用达成一致意见，共同确认质量修复费用为3万元。 六、庭审中，双方确认涉案地面流水线实际运送至青岛大上电器有限公司处的时间为2017年2月4日，安装完成时间为2017年3月6日。 原审法院认为，本案系承揽合同纠纷。本案争议的焦点为：青岛大上电器有限公司反诉主张的逾期交货违约金14.2万元是否应得到支持。 关于本案争议焦点，营口森隆轻工机械有限公司认为，关于青岛大上电器有限公司主张的违约金，根据合同约定只有营口森隆轻工机械有限公司迟延交货30日，青岛大上电器有限公司拒绝接受货物且解除合同后，才应支付，但实际情况是双方合同继续履行，因此被告的反诉请求不符合约定，应当驳回。青岛大上电器有限公司认为，违约金主张是根据合同约定及庭审中营口森隆轻工机械有限公司的自认其交货已经迟延超过30日，故应当支付该违约金。原审法院认为，双方之间签订的《青岛大上电器地面流水线安装合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，应当认定合法有效，双方应依约履行合同义务。一、对于营口森隆轻工机械有限公司的本诉请求，根据双方之间的合同约定，涉案地面流水线到货后，青岛大上电器有限公司应向营口森隆轻工机械有限公司支付合同总额的30%货款，即213000元，营口森隆轻工机械有限公司已于2017年2月4日将涉案地面流水线送至青岛大上电器有限公司处，但青岛大上电器有限公司未按照合同约定时间履行付款义务，应当承担付款责任及逾期付款的违约责任，因营口森隆轻工机械有限公司对于违约金的主张符合合同约定，且不违背法律规定，故原审法院对于营口森隆轻工机械有限公司要求青岛大上电器有限公司支付设备款213000元及违约金8818.2元的主张予以支持；二、对于青岛大上电器有限公司的反诉请求，因庭审中双方均认可设备应当交付期限为2017年1月31日，实际交付安装完成期限为2017年3月6日。根据双方之间的合同第七条违约责任约定：延期交货达三十日的，甲方有权拒收货物并解除合同，乙方需另行支付本次订单下货款金额的20%作为赔偿。虽营口森隆轻工机械有限公司主张青岛大上电器有限公司并未拒收货物及提出解除合同，无权主张该违约责任，但原审法院认为，该条款约定的是乙方需另行支付违约金，即青岛大上电器有限公司在原告营口森隆轻工机械有限公司迟延交货达30日后，无论是否选择接受货物及解除合同，营口森隆轻工机械有限公司都需另行支付因迟延交货给青岛大上电器有限公司造成的损失，即按照合同约定的支付合同总价款20%的违约金，因青岛大上电器有限公司的该主张符合合同约定且不违背法律规定，故对于青岛大上电器有限公司关于违约金的主张，原审法院予以支持；三、根据双方签订的合同约定，营口森隆轻工机械有限公司应当向青岛大上电器有限公司交付符合合同约定标准的地面流水线设备，因经司法鉴定，该涉案地面流水线存在质量问题，故营口森隆轻工机械有限公司应当对质量问题予以修复或折价赔偿该修复费用。对于质量问题的修复费用，因双方一致确认为30000元，故对于青岛大上电器有限公司的第二项诉讼请求，原审法院支持营口森隆轻工机械有限公司向青岛大上电器有限公司支付涉案设备的修复费30000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条之规定，判决如下：一、青岛大上电器有限公司支付原告营口森隆轻工机械有限公司设备款213000元、逾期付款违约金8818.2元，共计221818.2元。二、营口森隆轻工机械有限公司支付青岛大上电器有限公司违约金142000元、设备修复费30000元，共计172000元。上述两项价款相互折抵后，青岛大上电器有限公司应当支付营口森隆轻工机械有限公司价款49818.2元，于判决生效后10日内支付。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费4627元，由营口森隆轻工机械有限公司负担626元，青岛大上电器有限公司负担4001元；反诉费1570元，由青岛大上电器有限公司负担；鉴定费60000元，由营口森隆轻工机械有限公司负担10000元，青岛大上电器有限公司负担50000元。 二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。二审所查事实同一审，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、营口森隆轻工机械有限公司应否支付青岛大上电器有限公司违约金；如应支付，违约金的数额如何确定。二、鉴定费用如何分担的问题。 关于焦点一，双方签订《青岛大上电器地面流水线安装合同》约定，营口森隆轻工机械有限公司应在2017年1月31日交付安装完毕设备，但一审中双方确认实际交付安装完成期限为2017年3月6日，故营口森隆轻工机械有限公司存在违约行为，其应支付违约金。该合同第七条违约责任约定：乙方不能按期完工的，每迟延一日，向甲方支付项目合同总金额万分之五的违约金；迟延交货达三十日的，甲方有权拒收货物并解除本合同，乙方需另行支付本次订单下货物金额的20%作为赔偿；甲方逾期付款的，每迟延一日，向乙方支付逾期款项金额万分之二的违约金。本案中，虽然营口森隆轻工机械有限公司延迟交货34天，但青岛大上电器有限公司接收使用了该设备，且双方对于质量问题也达成一致意见，共同确认质量修复费用为3万元。据此，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”之规定，本案中违约金应以每延迟一日按合同总金额的万分之五计算较为公平，营口森隆轻工机械有限公司应向青岛大上电器有限公司支付2414元（合同总价款710000*0.0005*34天）。 关于焦点二，本案中，涉案设备因质量问题的产生争议，青岛大上电器有限公司为此支出鉴定费用，经鉴定设备存在质量隐患，故鉴定费用应由设备供应方营口森隆轻工机械有限公司承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初7281号民事判决第一项； 二、变更山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初7281号民事判决第二项为：营口森隆轻工机械有限公司支付青岛大上电器有限公司违约金2414元、设备修复费30000元，共计32414元。 上述两项价款相互折抵后，青岛大上电器有限公司应当支付营口森隆轻工机械有限公司价款218604.2元，于本判决生效之日起10日内支付。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费4627元，由营口森隆轻工机械有限公司负担3627元，青岛大上电器有限公司负担1000元；反诉费1570元，由营口森隆轻工机械有限公司负担1070元，青岛大上电器有限公司负担500元；鉴定费60000元，由营口森隆轻工机械有限公司负担；二审案件受理费2870元，由营口森隆轻工机械有限公司负1800元，青岛大上电器有限公司负担1070元。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年一月七日 书记员  赵彩玉