安徽省舒城县人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1523民初6316号原告：舒城县顺昌驾驶员培训责任公司,住所地安徽省六安市舒城县棠树乡西塘街道，社会统一信用代码91341523072389158X。法定代表人:袁治国,董事长。被告:陈自平,男,1962年5月19日出生,汉族，住安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：倪寿敏，安徽美林律师事务所律师。原告舒城县顺昌驾驶员培训责任公司（以下简称顺昌公司）与被告陈自平劳动争议一案，本院于2019年12月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告法定代表人袁治国和被告委托诉讼代理人倪寿敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。顺昌公司向本院提出诉讼请求：1、判决原告同被告未解除劳动关系；2、判决原告不支付被告拖欠工资38530元及不赔偿经济补偿金30432元;无需支付未签订书面劳动合同第二倍工资60863元；3、不予补交被告自2013年5月至2018年10月间基本养老保险;如判决补交被告基本养老保险,被告应当返还原告每月随工资发放的社保补贴；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由:舒城县劳动人事仲裁委员会（简称舒城仲裁委）所作(2019)舒劳人仲案字150号《仲裁裁决书》事实认定错误、适用法律错误。一、被告在职期间长期不来上班,有时请假有时还不请假,已经严重违反公司规定,同时对公司日常工作和管理带来巨大的负面影响;被告不到岗期间,原告为维持公司日常运转需安排其他人员替岗,按照公司规定和约定应当扣除工资,并非拖欠被告工资。被告工资4200元每月,其中已经包含应当单位缴纳的各项社会保险费用,均以工资补贴形式按月随工资发放到位。被告疏于职责,长期不到岗,无法实施有效管理,导致校内小事故不断,负有直接管理责任按照规定也应扣除相关工资,并非原告拖欠工资。二、原裁决确认原被告劳动关系解除和给付经济补偿金是错误的;原告无需给付。即使原告拖欠被告工资,依据《劳动合同法》第三十七条规定:劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。被告没有以应当进行的方式辞职,双方劳动关系依然存在。更无拖欠工资事实,因此无需支付经济补偿金。如果认定被告已经自行离职,则更无需支付经济补偿金。原被告双方虽未签书面劳动合同,但其入职时间为2013年5月,至今已经长达6年多。依据《劳动合同法实施条例》第七条规定:“并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同”。既然是视为无固定期限合同签不签书面合同已经没有实际意义。况且,其主张未签订书面劳动合同双倍工资的时效已经过了,双倍工资时效自知道和应当知道起一年,纵然原告入职后的第一年没有签书面劳动合同,原告入职后的第二年应当主张,那么时效应当从第二年计算,原告应当进行主张;现原告申请仲裁主张之日距离其应当主张超过一年了,所以依法不应当支持原告诉请的第二倍工资。三、被告要求补交职工基本养老保险的请求错误;被告自愿放弃缴纳社会保险,并要求原告以现金形式随同工资发放,现被告主张未缴纳社会保险有悖意思自治原则。并且合肥等地补交社保的仲裁请求已经依法不予受理。原仲裁裁决补交社保期限认定错误:依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定:劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。被告在明知未缴纳社保的情况,其时效应当自主张之日前一年起计算,原裁决错误认定原告应补缴纳被告2013年5月至2018年10月期间基本养老保险;属于法律适用错误。原告认为，原裁决部分事实认定错误、适用法律错误,导致错误裁决,为维护原告合法权益,特向贵院提起诉讼,望判如诉请!原告提交了以下证据：证据一、营业执照复印件、法定代表人身份证明各一份。证据二、（2019）舒劳人仲案字150号仲裁裁决书和仲裁文书送达证明各一份。证据三、顺昌驾校行政管理人员工资表一组四张，证明被告入职及工资情况等。（详见附卷证据）陈自平辩称，一、原被告解除合同有法律依据，因为被告长期拖欠原告工资，原告有权利解除合同。2018年10月29日，本案被告从事校长工作，公司将其从微信工作群拉出来，也没有安排工作，被告2018年10月29日就不干了，也通知了袁志强。二、劳动仲裁裁决支付拖欠被告工资和赔偿金有事实及法律依据。三、原告说不欠被告工资，应当给出相关证据。基本工资4200元没有争议，季度奖是每季度4000元，一年16000元，这也是工资发放的一种方式，所以仲裁裁决是有事实及法律依据的。四、双倍工资问题，双方没有签订书面劳动合同，双方也没有签订无固定期限合同，仲裁时原告没有到庭参加劳动仲裁。五、关于保险问题，2013年5月到2018年10月，原告没有为被告购买任何法律规定的社会保险，原告诉称保险含在工资里与事实不符。被告提交了以下证据：证据一、被告身份证复印件，证明被告身份情况。证据二、被告工作牌、2016年校长职责、关于请求调整工作人员的报告、驾校负责人有关奖励制度、会议记录、公示栏，证明原被告之间的劳动关系，被告在原告公司任副校长，每季度奖金是4000元，一年16000元。证据三、微信记录，证明基本工资是4200元，2018年6月18日是最后一次付工资。证据四、保险证明，证明原告未有为被告买社会保险。（详见附卷证据）根据原被告提供的相关证据，结合到庭当事人陈述，本院认定事实如下：原告系一家普通机动车驾驶员培训企业，成立于2013年7月10日。被告于2013年7月入职原告公司，先后从事驾驶员教练和驾校副校长岗位工作，双方一直未有订立书面劳动合同。工资由基本工资和根据奖励制度（每季度奖励工资为4000元）确定工年奖等组成；其中2017年1月-12月，每月应发工资为4200元，除3月和4月，被告因请假每月应扣工资是3500元，实发工资为700元外，其余10个月实发工资为4200元；2018年6月18日，原告方补发被告2018年4月份工资4200元后，未再支付被告2018年5月至10月间的工资。2018年10月29日被告因原告拖欠工资，通过电话、微信通知原告方解除双方间的劳动合同后离开工作岗位。被告在原告处工作期间，原告未有为被告参加其他社会保险。2019年10月9日，被告作为申请人向舒城仲裁委提起仲裁申请，请求裁决被申请人原告顺昌公司：1、解除双方劳动关系；2、支付申请人拖欠工资39730元；3、支付申请人经济补偿34398元；4、支付申请人未签劳动合同双倍工资63063元；5、为申请人补缴2013年5月至2018年10月期间的社会保险。舒城仲裁委立案后，进行了开庭审理，被申请人原告经通知未按规定到庭参加庭审，舒城仲裁委于2019年11月20日作出（2019）舒劳人仲案字150号仲裁裁决：1、确认被申请人顺昌公司与申请人陈自平劳动关系自2018年10月29日起解除；2、被申请人于本裁决书生效之日起十五日内一次性支付给申请人拖欠的工资38530元（4200元/月×6个月+1333元/月×10个月）、解除劳动合同经济补偿30432元（5533元/月×5.5个月）、未订立书面劳动合同第二倍工资60863元（5533元月×11个月），合计129825元；3、被申请人于本裁决书生效之日起十五日内到舒城县社会保险事业管理局为申请人办理职工养老保险参保手续，并补缴2013年5月至2018年10月劳动关系存续期间基本养老保险费，双方各自承担的缴纳金额按舒城县社会保险事业管理局核定的标准执行。原被告收到仲裁裁决书后，原告在法定期限内提起民事诉讼。本院认为，用人单位与劳动者的合法权益应依法受到保护。本案争议的焦点，一、原告拖欠被告的工资。被告为原告的员工，原告提供的证据只证明了2018年4月份之前的实际发放被告的工资情况，并没有提供证据证明已向被告支付2018年5月至当年10月份的工资，根据前期（2017年度及2018年度前三个月）发放的工资数额每月4200元，截至2018年10月，原告拖欠被告工资计25200元（4200元/月×6个月）。二、被告能否解除与原告的劳动关系。被告作为原告的员工即劳动者，原告作为用人单位应当及时足额支付劳动报酬；而原告自2018年5月始即拖欠被告的工资至2018年10月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定，被告可以解除与被告的劳动关系。三、原告应否向被告支付经济补偿的问题。被告于2013年7月入职，至2018年10月29日离职，在原告处工作5年3个月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，原告应按照被告解除劳动关系前12个月的应发工资标准4200元/月计算，向被告支付5.5个月的经济补偿即23100元（4200元/月×5.5个月）。四、原告应否为被告补缴社会养老保险费的问题。劳动关系存续期间，参加社会保险和缴纳社会保险费是法律规定的用人单位和劳动者须共同承担的法定义务，也是劳动者依法享有的一项权利。被告自2013年7月至2018年10月在原告处工作期间，原告应当依法为被告办理养老、医疗、生育、失业、工伤等社会保险手续并缴纳社会保险费；鉴于现行法律和政策除养老保险外的其他社会保险没有允许补缴的相关规定，即原告应当为被告办理前述工作期间的基本养老保险手续和缴纳社会保险费。至于原告辩称已将社会养老保险补贴随工资按月支付原告，既违反法律的规定，也没有证据证明发放补贴的事实。五、原告应否向被告支付未订立书面劳动合同第二倍工资的问题。被告入职原告单位后，原告作为用人单位应当自被告入职时的一个月内与被告订立书面劳动合同。然原告自被告入职时起至被告离职时止5年多，一直没有与被告订立书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位原告自用工之日起满一年不与劳动者被告订立书面劳动合同的，视为原告与被告已订立无固定期限劳动合同；且现在双方履行劳动合同过程中，是劳动者被告要求解除劳动关系的。据此，原告无需向被告支付未订立书面劳动合同的第二倍工资。综上所述，原告的诉讼请求除部分予以支持外，其余诉讼请求无事实和法律依据不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回原告舒城县顺昌驾驶员培训责任公司的要求判决同被告陈自平不解除劳动关系，原告不支付拖欠被告陈自平的工资及经济补偿金，和不予补交被告与原告劳动关系存续期间基本养老保险，及如补交被告基本养老保险，被告应当返还原告每月随工资发放的社保补贴的诉讼请求；二、原告舒城县顺昌驾驶员培训责任公司无需支付被告陈自平未签订书面劳动合同第二倍工资60863元；三、原告舒城县顺昌驾驶员培训责任公司与被告陈自平自2018年10月29日起解除劳动合同；四、原告舒城县顺昌驾驶员培训责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付被告陈自平工资25200元、解除劳动合同经济补偿23100元，合计48300元；五、原告舒城县顺昌驾驶员培训责任公司于本判决生效之日起十五日内到舒城县社会保险事业管理局为陈自平办理职工养老保险参保手续，并补缴2013年7月至2018年10月期间基本养老保险费，双方各自承担的缴纳金额按舒城县社会保险事业管理局核定的标准执行。案件受理费10元，原被告各负担5元。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。审判员  包跃宏二○二○年元月三日书记员  晋 尧