河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终5553号上诉人（原审原告）：孙四化，男，1985年8月25日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：刘增全，广东赵卢律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹红中，男，1989年3月10日出生，汉族，住河南省柘城县。上诉人孙四化因与被上诉人曹红中委托合同纠纷一案，不服河南省柘城县人民法院（2019）豫1424民初3185号民事判决，向本院提起上诉，本院受理本案后，依法组成合议庭公开开庭审理。上诉人孙四化及其委托诉讼代理人刘增全，被上诉人曹红中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙四化上诉请求：撤销河南省柘城县人民法院（2019）豫1424民初3185号民事判决，改判支持孙四化的诉讼请求或者发回重审。事实与理由：1、一审未将郑州恒林置业有限公司及江苏省苏中建设集团有限公司（以下简称苏中集团）列为被告，属于漏列被告，程序违法，应予发回重审。孙四化没有撤回对恒林置业有限公司及江苏省苏中建设集团有限公司的起诉，一审法院未征得孙四化本人同意擅自认定撤回对该两家公司的起诉，侵犯了孙四化的诉讼权利。孙四化也未授权一审委托诉讼代理人，无论是否撤回对该两家公司的起诉，一审判决书均应列明该两家公司的被告身份信息，即使一审委托诉讼代理人撤回对该两家的起诉，也没有经过孙四化的授权，属于擅自处分孙四化的诉讼权利，应认定无效。2、本案应为委托合同纠纷，一审法院将本案认定为不当得利纠纷明显错误。曹红中作为孙四化的代班施工班长，孙四化委托其代为行使管理工人、记工、领取工程款及代为发放工资，其在代理孙四化领取工程款之后，支付工人工资30750元，没有将下余工程款返还给曹红中，故本案应为委托合同纠纷。3、曹红中在未取得孙四化委托授权的情况下领取2016年7月至9月份的工程款263400元，苏中集团没有严格审查曹红中是否具有委托权限擅自允许曹红中领取了该时间段内的工程款存在明显过错，故苏中集团应和曹红中互负连带责任将263400元款项返还给孙四化。4、曹红中伪造多份虚假证据，其提交的工资条与河南省荥阳市人民法院的判决书相矛盾，朱保玉的工资已领取完毕。曹红中对李某某、张某某等人证言的质证意见不能成立。何震的住院费用与案涉工程无关。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，请求支持孙四化的上诉请求。曹红中答辩称：没有孙四化的授权，曹红中不会为孙四化带班，也不可能领取工程款。曹红中领取的工程款已经全部用于发放生活费、工人工资等支出，不应承担返还责任。请求驳回上诉，维持原判。孙四化向一审法院起诉请求：判令曹红中向孙四化返还工程款370650元。一审法院认定事实：孙四化承包恒大山水城钢筋制作及绑扎工程，在承包工程期间雇佣曹红中管理工人，从苏中集团中借支工程款给工人发放生活费、工资等。期间曹红中从苏中集团领取工程款401400元，孙四化认为370650元在曹红中处未予支付。曹红中对此不予认可，双方协商未果，形成纠纷。一审法院认为，本案中，孙四化、曹红中均认可曹红中是受孙四化的雇佣，在孙四化承包的工程中从苏中集团处借支工程款给工人发放生活费、工资等，也均认可期间曹红中共计从苏中集团处借支工程款数额为401400元。双方争执的主要问题是曹红中所领取的401400元工程款支付情况。首先看一下涉案工程量，孙四化承包的是恒大山水城钢筋工制作、绑扎工程，工期大概为几个月；其次看一下该工程所需的工人数，根据孙四化、曹红中的陈述，固定的大概十几人，不固定的有二、三十，三、四十人；然后再看一下工人的组成，固定的工人好说，不固定的工人具孙四化、曹红中陈述都是“打突击的”，即为完成任务突击找来干活的，有时找来二十多人、有时找来三十多人，每次人员也不一样。最后再看一下“打突击的”的人员来源，具双方当事人陈述，有孙四化找来的，也有曹红中找来的；而且这些“打突击的”人员工资发放也不一样，因为工地上有时需白天“打突击”，有时需晚上“打突击”，白天与晚上的工资不一样。综合以上情况就造成涉案工地上的人员人数不固定，人员不固定，来源不固定，发工资的数额不一样。孙四化、曹红中对有些工人不认识也属于正常现象。这样就造成了孙四化对曹红中所发放的工人工资的款项不予认可，形成了本案的纠纷。对本案纠纷的形成，孙四化应当负主要责任，孙四化应当对曹红中每天发放的款项及其他支出情况进行监督和确认，以便双方以后进行结算。孙四化对曹红中的放任行为，加之工地上工人人数不固定、人员不确定等相关情况，导致无法凭现有证据确认双方当事人之间的相关账务情况。即根据双方当事人提交的现有证据及双方当事人的陈述不能确认孙四化的诉讼请求成立。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告孙四化的诉讼请求。案件受理费6860元，由原告孙四化负担。孙四化为支持其上诉主张，向本院提交了如下证据：第一组证据，考勤表一份、帮忙突击队记工表一份，证明考勤表是双方当事人发生纠纷之前由曹红中提交的，在该考勤表中总工资为118797元，帮忙突击队的工资为45885元，加上车费5000元，以上合计174682元。案涉工程的总工程款为401400元，减去劳务费174682元，曹红中应返还给孙四化226718元，加上曹红中应返还河南省荥阳市人民法院民事判决书认定的陈洪亮等8人的工资106624.5元，曹红中应返还给孙四化333342.5元。第二组证据，录音光盘一张，刘玉德的自书证明一份，证明黄超业、李文龙、刘玉德、孔凡动、郭松林等人在案涉工地上提供劳务，曹红中作为孙四化的代理班长履行管理职责时，领取了401400元工程款后并没有向他们支付工资，曹红中拒不支付工资的目的是为了侵占工程款。第三组证据，孙四化与曹红利的通话录音光盘及书面整理材料各一份，证明案涉工地考勤表及突击队记工表均是由曹红利制作的，曹红中在一审法院重审期间提交的13页考勤表及电脑打印的工资支出是伪造的。第四组证据，曹红中向荥阳市人民法院提交的工资表3页、曹红中一审法院重审时提交的电脑打印的工资支出单2页、曹红中为李某某出具的工资条一份，证明曹红中伪造证据，其提交的工资表与工资条显示的工人工资不符，曹红中为了达到侵占孙四化工程款的目的，带领工人逼迫孙四化按照其报的工资数额出具工资条，其提交的考勤表不能作为有效证据采信。第五组证据，2018年10月23日的庭审笔录第5、6页，证明曹红中承认领取了401400元工程款，并主张除了孙四化出具的工资条，已将所有的证据交给了孙四化，曹红中在本案中提交的证据是伪证。第六组证据，曹红利的工资条一份、河南省荥阳市人民法院（2017）豫0182民初3687号民事判决书一份、曹红利出庭作证的庭审笔录两页，证明曹红利在2016年9月16日前已经收到了3500元工资，其在出庭作证时说仅收到1000多元生活费，足以说明曹红利作伪证。第七组证据，《班组承包协议》及会签表各一份、2016年6月30日的补充协议一份、杨知群书写的证言及身份证复印件各一份，证明丁小勇作为苏中集团的代表人将该公司承包的郑州恒大山水城5号地块一标段主体及配套建设工程钢筋工施工工程发包给孙四化，担保人杨某1作为孙四化的介绍人及担保人在班组承包协议签字，协议约定钢筋工程按照每吨700元结算，未按节点完成施工任务按照每吨650元计算。孙四化进场施工后于2016年6月30日指派曹红中与发包方代表杨知群签订补充协议，将工程承包价格变为每吨800元，但必须按补充协议约定的工期施工，否则每吨扣减50元。案涉工程经结算用去钢筋518.96吨，每吨按照750元结算，曹红中代表孙四化领取工程款401400元。曹红中关于工程量的陈述虚假，曹红中并未向朱保玉支付工资。第八组证据，曹红中在一审法院重审时提交的对高志波的录音文字稿，证明曹红中为高志波多开300元的借支单，曹红中提交的证据是伪证。第九组证据，证人杨某1、杨某2、路某的自书证明及身份证复印件各一份、2019年3月6日的庭审笔录两页，证明根据2016年行情，钢筋工一般承包价格为700元至750元每吨，毛利润为35%左右，案涉工程的毛利润应为136227元。曹红中称其购买了施工机器是虚假陈述，应追究其责任。第十组证据，河南省荥阳市人民法院（2017）豫0182民初3684号民事判决书一份，证明本案应为委托合同纠纷，一审法院认定不当得利纠纷错误。第十一组证据，孙四化要求曹红中返还工程款238202.5元的计算清单，证明曹红中应当返还给孙四化工程款238202.5元。曹红中对孙四化提交的证据质证后认为，对第一组证据的真实性有异议，曹红利主要负责干活，不负责记工，但有时帮助曹红中记工。对第二组证据真实性无异议，因工程款已经发放完毕，曹红中没钱向工人发放工资。对第三组证据真实性无异议，认为曹红利只是帮忙记工。对第四组证据真实性无异议，但认为不能证明曹红中伪造证据。对第五组证据真实性无异议，曹红中确实将工资表、考勤表原件交给了孙四化，没有伪造证据。对第六组证据的真实性无异议，但认为时间太长，曹红利记不清了。对第七组证据，认为与本案无关联。对第八组证据真实性无异议，但曹红中没有多开借支单。对第九组证据，认为证人杨某1、杨某2、路某的证言与曹红中无关，对庭审笔录的真实性无异议，认为曹红中没买过机器，但买过机器的配件。对第十组证据的真实性无异议，曹红中不清楚案件应如何定性。对第十一组证据，认为系孙四化自己计算的，与曹红中无关。本院经审查认为，孙四化提交的证据不能证明曹红中仍占用其工程款，本院不予采信。本院经审理查明，2016年5月20日，孙四化出具委托书一份，委托书的主要内容为“今有孙四化钢筋班组申请办理充值饭卡、预领生活费、帮工工资、医疗费等，现委托代理人曹红中办理及收取饭卡和预借款。在整个代理过程中，代理人曹红中的一切行为，均代表本人，与本人的行为具有同等法律效力。本人将承担代理人行为的全部法律后果和法律责任。”曹红中代孙四化从苏中集团领取工程款的期间为2016年5月30日至2016年9月14日。2016年9月6日，由曹红中作为证明人，孙四化签字确认分别给陈正好、张玉柱、曹安林、陈洪林等工人出具了工资欠条。2016年9月15日孙四化给曹红中出具工资欠条一份，主要内容为“曹红中从2016年5月8日到9月14日共计129.5天，共43382.5元，总借支4500元，剩余36782.5元，恒大山水城苏中建设有限公司，年前结清。”因孙四化未在欠条载明的期限付款，曹红中于2017年6月1日向河南省荥阳市人民法院提起诉讼，要求判令苏中集团、孙四化向曹红中支付拖欠的劳务费36782.5元。河南省荥阳市人民法院于2017年8月16日作出（2017）豫0182民初3684号民事判决，判决孙四化向曹红中支付劳动报酬36782.5元。本案中，孙四化于2018年10月23日向一审法院提交撤诉申请书，申请撤回对苏中集团、郑州恒林置业有限公司的起诉，一审法院已准许其申请。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为：本案二审审理的焦点为：1、一审审理程序是否合法；2、本案应如何定性；3、孙四化要求曹红中返还370650元工程款的主张应否予以支持。孙四化在一审法院审理期间，向一审法院申请撤回对苏中集团、郑州恒林置业有限公司的起诉，一审法院已准许其撤回起诉申请。孙四化在二审主张其并未申请撤回苏中集团、郑州恒林置业有限公司的起诉，一审判决漏列被告，程序违法的上诉请求不能成立，本院不予支持。曹红中接受孙四化的委托从苏中集团领取工程款，双方之间成立委托合同关系，双方当事人因曹红中是否应返还工程款发生纠纷，故本案应为委托合同纠纷，一审法院将本案认定为不当得利纠纷不当，本院予以纠正。曹红中领取工程款的期间为2016年5月30日至2016年9月14日，曹红中已提交支付工人工资的凭证，孙四化在曹红中已实际领取工程款后于2016年9月6日与曹红中共同向陈正好、张玉柱等人出具工资欠条，又于2016年9月15日单独向曹红中出具工资欠条，孙四化主张曹红中领取工程款后未用于支付给工人工资，对其主张没有提交有效证据证明，且与其向曹红中等人出具工资欠条的时间相矛盾，一审法院判决驳回孙四化的诉讼请求并无不当。综上，一审判决认定基本事实清楚，判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6860元，由上诉人孙四化负担。本判决为终审判决。审判长 张 倩审判员 周克风审判员 宁传正二〇二〇年一月十日法官助理王颖书记员韩璐