上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终14154号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海掌趣乐推科技有限公司，住所地上海市嘉定区真南路4268号2幢JT6693室。法定代表人：贾唐丽，执行董事。上诉人（原审被告、反诉原告）：成都感触网络科技有限公司，住所地四川省成都市天府新区兴隆镇场镇社区正街57号1幢2单元8号。法定代表人：李兰翔。委托诉讼代理人：张志刚，四川九益律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁芳铭，四川九益律师事务所律师。上诉人上海掌趣乐推科技有限公司（以下简称掌趣公司）因与上诉人成都感触网络科技有限公司（以下简称感触公司）其他合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初6838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人掌趣公司的法定代表人贾唐丽，上诉人感触公司的委托诉讼代理人张志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。掌趣公司上诉请求：维持原判第一、二、六项，撤销第三、四、五项，改判感触公司向掌趣公司偿付违约金500万元及合理支出费用2万元。事实和理由：对于感触公司的违约行为，一审法院认定感触公司迟延提交微信小游戏版本构成违约应向掌趣公司支付违约金100万元正确，同时，鉴于首发、首发测试、正式上线、不删档计费测试及商业化运营等均系指游戏产品运营发行的同一个阶段，且感触公司为自己的利益不正当地阻止掌趣公司对涉案游戏产品进行商业化运营，根据我国合同法的相关规定应视为商业化运营条件已提前成就，感触公司将授权游戏转授权给第三方进行正式上线运营，系违反双方所签《网络游戏独家代理运营协议》（以下简称《运营协议》）的根本违约行为，感触公司应当向掌趣公司支付协议项下保底分成款双倍的违约金400万元，一审法院对感触公司该违约行为未予认定，属于事实认定部分错误；一审法院在《运营协议》有明确约定的情况下，对掌趣公司主张的合理支出费用仅酌情支持500元，有失公允。感触公司辩称，一审法院认定感触公司迟延交付微信小游戏版本应承担100万元违约金，认定事实不清，且无任何合同和法律依据；感触公司拒绝不经二测即占用首发渠道直接上线进行商业化运营的行为符合合同约定，且掌趣公司始终拒绝提供运营资质证明，感触公司在得知掌趣公司可能不具备游戏产品运营资质，面临法律红线甚至可能触犯刑法的情况下，不予正式运营涉案游戏的行为合理合法，并不属于合同法规定的恶意阻止条件成立的情况；一审判决未支持掌趣公司主张的保全费、公证费及交通费用合理合法。综上，掌趣公司作为《运营协议》的游戏出版运营方，必须具备《网络出版服务许可证》、《网络文化经营许可证》（行业通称“文网文”）、《互联网信息服务增值电信业务经营许可证（行业通称经营性“ICP”）等合法运营授权游戏的资质，但掌趣公司在合同签订时未取得“文网文”，至合同解除时未取得经营性“ICP”，合同履行过程中始终拒不提交相关资质，还联合其子公司恶意占用第三方运营渠道，导致涉案游戏至今无法合法正常上线，合同目的已无法实现，构成根本违约，应承担相应违约责任。据此，感触公司不同意掌趣公司的上诉请求，请求二审法院驳回掌趣公司的上诉。感触公司上诉请求：撤销原判，改判驳回掌趣公司一审的全部诉讼请求并支持感触公司一审的全部反诉诉讼请求。事实和理由：掌趣公司在签约时就必须依法具备网络游戏的全部法定运营资质，此系感触公司合法授权的前提，亦属于掌趣公司的先合同义务，上述资质文件掌趣公司应当在合同签订时即向感触公司提供，该义务显然不能以守约方提前60日（补救期）书面通知作为启动条件，并且掌趣公司在其自身无合法资质的前提下，未经感触公司同意即向其全资子公司上海A有限公司（以下简称A公司）进行所谓转授权，亦属违约，一审法院对掌趣公司上述违约事实认定不清；鉴于掌趣公司上述行为构成根本违约，感触公司行使法定解除权合理合法，而一审法院混淆了法定解除权和约定解除权，属于适用法律错误；感触公司签约后未交付微信小游戏版本的原因在于掌趣公司签约时即不具备网络游戏法定运营资质且迟迟未提供资质文件而采取的临时止损措施，不构成违约，且感触公司实际收到的保底分成款仅有60万元，一审法院认定感触公司除返还60万元保底分成款外还需支付100万元违约金，缺乏合同依据；本案转为普通程序审理的裁定违法，掌趣公司提起备用诉讼请求超过法定期限，一审程序严重违法。掌趣公司辩称，《网络游戏管理暂行办法》规定的是游戏运营时必须具备的相关资质，而商业化运营是有其定义的，现掌趣公司及其子公司均已具备相应资质，且掌趣公司给予其子公司关于涉案游戏的授权具有合同依据，故掌趣公司不存在任何违约行为；掌趣公司多次与感触公司沟通测试日期，感触公司拒不沟通，且未能提供微信小游戏版本，故系感触公司构成违约。据此，掌趣公司不同意感触公司的上诉请求，请求二审法院驳回感触公司的上诉。掌趣公司向一审法院起诉请求：1.判令感触公司继续履行《网络游戏独家代理运营协议》；2.判令感触公司向掌趣公司支付因违约行为产生的违约金共计500万元及合理费用共计2万元。一审审理中，掌趣公司明确上述诉请2中的合理费用组成为财产保全保险费4,600元、公证费8,700元、住宿费和交通费5,202元，合计18,502元。一审审理中，感触公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1.判令确认掌趣公司与感触公司于2018年10月16日签订的《网络游戏独家代理运营协议》已于2019年1月13日解除；2.判令掌趣公司向感触公司赔偿因其违约造成的经济损失2,495,623.46元；3.判令掌趣公司向感触公司支付已发生的律师费51,000元，差旅费暂定6,000元。一审审理中，感触公司明确差旅费金额为2,972元。一审审理中，经一审法院向掌趣公司释明，鉴于感触公司坚决要求解除合同，涉案运营协议不具有继续履行的可能性，掌趣公司提出备用诉讼请求：1.判令感触公司向掌趣公司支付因违约行为产生的违约金共计500万元；2.判令感触公司向掌趣公司返还其已支付的保底分成款60万元；3.判令涉案《运营协议》的解除日期为掌趣公司实际收到感触公司足额支付和返还的违约金、保底分成款、合理费用及本案诉讼费用之日（如支付日期不一致的，以最晚收到款项的日期为准）；4.判令感触公司向掌趣公司支付合理费用共计2万元。掌趣公司还表示，因协议解除给其造成的损失，其保留另案诉讼的权利。一审法院认定事实：（一）2018年10月16日，掌趣公司与感触公司签订涉案《运营协议》一份，约定：感触公司授予掌趣公司在授权期限内（授权期限：自授权游戏在授权区域正式商业化运营之日起3年）和授权地域内【授权地域：中华人民共和国大陆区域（不含港澳台）】独占的、排他的、可转授权、可分授权的运营、发行、推广《仙之侠道》（软件著作权登记号【2017SR577752】）的权利；在授权期限内，感触公司不得在授权区域内再自行发行、销售或以授权、许可、合作等任何形式允许第三方发行和销售授权游戏等；感触公司违反上述约定的，应当向掌趣公司支付本协议下保底分成款双倍的违约金，并赔偿掌趣公司因此遭受的全部损失；感触公司需保证在2018年10月20日前交付可供掌趣公司上线测试的H5链接版本，若感触公司交付的版本未能通过掌趣公司验收的，感触公司应按照掌趣公司要求进一步优化修改，并在修改后的15个工作日内交由掌趣公司进行新一轮的测试验收，若授权游戏经过掌趣公司两轮测试验收后仍未符合要求的，则掌趣公司无需向感触公司支付后续所有款项，同时本协议终止；掌趣公司保证具有合法资格运营授权游戏，具有相应的资质并具备足够的技术力量及人员配备；掌趣公司有权将授权游戏转让或转授权、分授权给掌趣公司的关联公司（包括但不限于掌趣公司的国内关联公司、母子公司，海外关联公司、母子公司）进行运营，掌趣公司保证受让方具备推广发行授权游戏的全部资质；本协议自双方签字或盖章之日起生效，有效期截止至授权游戏在任一授权区域首次正式商业化运营之日起3年；协议到期前3个月若双方对合同续约未提出书面异议，则本协议有效期自动延长一年，以此类推；在授权游戏正式运营且向用户收费前，若任何一方未能履行其本协议义务，并在收到守约方书面通知后60天内未能补救的，守约方可单方面终止本协议；违约方因其违约行为而应赔偿的守约方的损失包括守约方因违约方的违约行为而遭致的直接的经济损失及任何可预期的间接损失及其他合理的费用，包括但不限于律师费用、诉讼及仲裁费用、财务费用及差旅费等；感触公司应在合同签订后1个工作日内完成交付H5链接版本及Android微端版本并符合验收标准；感触公司应在合同签订后20个工作日内完成交付IOS（越狱和非越狱）微端版本并符合验收标准，IOS非越狱版本（即官方版）感触公司需配合掌趣公司接入；感触公司应在合同签订后45个工作日内完成交付微信小游戏版本并符合验收标准，如感触公司未能按时交付微信小游戏版本的，感触公司每逾期5个工作日须退还总保底分成款的10%（退还上线不超过总保底分成款50%）给掌趣公司，感触公司需在5个工作日内退还上述款项；保底分成款为200万元（其中金额为1,886,792.45元，税额为113,207.55元，此200万元保底分成款参与后续游戏内分成抵扣，直至保底分成款全部抵扣完毕），按照各个时间节点支付相应比例的款项，其中合同正式签订后，感触公司向掌趣公司提供60万元的增值税专用发票后的15个工作日内，掌趣公司向感触公司支付保底分成款的30%；双方还约定了分成比例及结算等。关于内测、公测、和商业化运营的定义，协议中明确为，“内测”是指授权游戏在一定规模（服务器开放在5组以内或累计用户20万左右）、在一定时间内向用户公开开放，让其自愿免费或通过付费参与测试行为，旨在评估游戏相关商业系统及充值系统的商业性、安全性等；“公测”是指授权游戏全面对用户公开，参与测试的用户数据不删档，同时向用户提供收费服务的游戏测试阶段，收费服务包括但不限于按时长计费、会员制、道具出售等形式。此阶段后需根据运营需求不断进行产品版本升级。“商业化运营”是指在游戏公测运营结束后，授权游戏正式宣称商业化运营的阶段，此阶段根据运营需求不断进行产品版本更新。2018年10月15日，感触公司向掌趣公司开具金额分别为10万元的《四川增值税专用发票》6份。2018年11月19日，掌趣公司向感触公司转账60万元。（二）2018年12月26日，掌趣公司方人员王某在微信“感触数据群”中发语音称“……因为现在的人力其实是不够的，因为你们现在的人力最多也就是支持目前的一个版本开发，然后那个调优，但是你的小程序那块，就是完全没人做的，那这次谈的是你们提的一个新的条件，那我这边成本就预示着增加很多，那对应的肯定是要求你们人力上，就是小程序这边要做人力上的一个配比。”，感触公司人员吴某回复称“这个测试两次也是合同约定的啊，而且我们的要求也不是很高，就是1000-1500量，这钱也不会全亏”、“直接首发我们这边是觉得有问题的哈”、“小游戏那边不是你理解的完全没动，公司已经投入了基础的开发，弄完了我们项目就会平移”，王某发语音称“我其实不会规定你到底需要多少，我要的是小程序要同步开发，然后你接入的人力跟你版本开发的人力肯定不能是一个人兼两个岗的，必须是一个人单独岗，这几条线必须并行”，吴某回复称“小游戏公司有专门团队在弄，这个是平行的哈，可能俊历不知道情况，这边到时候可以把小游戏的情况给你们演示一下”，王某发语音称“小游戏的版本你给出来一下吧，我明天让测试安排去测一下，看看到时候能不能一起发”，吴某回复称“我们游戏还没有换，公司有基础部门在负责，目前他们还没有移交给我们”。同年12月28日，由于双方在沟通中关于测试等问题出现争议，吴某在聊天群中表示“我们倾向于退出，大家继续合作也很不愉快了，互相都有意见”，王某表示“如果你们明确要毁约，就要法务部门和你们洽谈了”、“确定是你们公司单方面毁约的话，我们就需要上报给法务部门了”，吴某表示“以上说的事情就是公司最高层的决策，是不是属于毁约需要有专人来跟你们聊，我们在这里说了没有用”。2018年12月29日，备注名为“乐推运营卢某”的人员在微信“上海掌趣乐推&成都感……”的聊天群中表示“我们计划于1月11日，在华为微端上再次进行测试，这次测试不删档，……”。2019年1月3日，卢某再次在微信聊天群中表示“我们计划于2019年1月18日，部分渠道进行首发测试，不删档……”。同日，吴某在该聊天群中表示“……由于双方商务层面原因，高层已决定于2018年12月29日正式暂停双方合作工作，项目组接到通知，需要配合公司决定，……”；随后，卢某又在该聊天群中表示“玩吧已通过审核，安排在明天上午9：30分上线，……”，吴某回复称“现在上线的话没有经过双方商议，我们会作出处理，用户上线也是玩不了的”、“为了不产生更严重的后果，我们目前已经切断目前部署的物理机1、2、3的登录，请知悉”。2019年1月17日，掌趣公司工作人员王某至上海市张江公证处对上述聊天记录办理保全证据公证。同年1月23日，上海市张江公证处针对上述保全证据出具了（2019）沪张江证经字第528号《公证书》。（三）2018年12月29日，掌趣公司工作人员王某向感触公司的工作人员李某发送主题为“2019年1月11日华微不删档测试”的邮件，内容为“我们计划于1月11日，在华为微端上再次进行测试，这次测试不删档，……，以上内容务必于1月4号前完成，留几天时间给渠道审核，谢谢。”同日，李某回复称：“鉴于本周贵司与我司就合作期间产生的分歧和处理办法，我司在此作出最终回应：如若于2018年12月20日的渠道测试数据贵司可以接受的话，请于2019年1月4日前给出我方两份书面通知及其他文件。1、测试通过的书面通知，且于2019年1月4日前将游戏产品《仙之侠道》的第二笔预付分成款支付至我司银行账户；2、正式商业化营业的书面通知，内容为贵司计划于某年某月某日全网首发，且正式商业化上线后的十个工作日内支付我司第三笔预付分成款；3、上海掌趣乐推科技有限公司之网络运营资质的相关文件。”2019年1月2日，王某回复李某称：“1、12月20日第一次测试数据不通过，所以无法支付相应款项；……5、上周贵司提出毁约，我方条件是退回已经支付的60万预付，并赔偿损失300万，并于2019年1月5日前通知我司并将对应款项打款到我司账户。”。次日，王某再次向李某发送邮件，内容为：“我们计划于1月18日，部分渠道进行首发测试，不删档”，王某还在邮件中明确了开服方面、版本方面、活动方面等内容。随后，李某邮件回复王某称：“烦请贵司于明日2019年1月4日内将上海掌趣乐推科技有限公司的文网文、ICP等资质文件证明发送至本人邮箱，否则，根据原《网络游戏独家代理运营协议》正文中第8.2.2条规定，我司将认为贵司违反合同规定且毁约”。（四）2019年1月11日，感触公司向掌趣公司发出《合同解除通知函》，内容为：根据双方之间的《运营协议》的约定，掌趣公司保证具有合法资格运营授权游戏等，但协议签订后，感触公司多次通过电话及工作邮件通知的方式，敦促掌趣公司出示游戏运营合法资质的相关证明文件，但掌趣公司在期限内均未依约提供，且一直拒绝明确答复，由于掌趣公司缺失（或未依约获得）合法的游戏运营相关资质，导致协议约定的标的游戏至今无法合法正常上线，已经给感触公司造成重大经济损失。掌趣公司已经构成根本违约，故感触公司通知掌趣公司，双方于2018年10月16日签订的《运营协议》于掌趣公司收到本通知函之日正式解除，附件四《游戏代理运营授权书》之授权事项全部终止；掌趣公司应在收到本函之日起7日内，妥善处理完毕掌趣公司已与各渠道或第三方发行已签订的合作协议（如有），避免纠纷等。随后，感触公司以全球邮政特快专递的形式向掌趣公司邮寄了该份通知函，该份通知函于同年1月13日被签收。2019年1月22日，掌趣公司向感触公司以全球邮政特快专递的形式发送了《关于违约及继续履行协议函》，内容为：掌趣公司及关联公司已经倾注了大量的人力、物力和财力于授权游戏之上，且已洽谈了140余家合作渠道并陆续在完成相关的协议签署工作。感触公司的违约行为给掌趣公司造成了无法弥补的伤害和损失。掌趣公司可以非常肯定的告知，掌趣公司及关联公司均分别具备协议约定的履约所必须的相应资质。掌趣公司要求感触公司承担相应的违约责任并按协议履行相应的义务等。同年1月23日，“颜某”签收该份材料。（五）关于掌趣公司的资质问题：1、掌趣公司于2018年9月27日注册了域名XX.com.cn，在该域名对应的网站上，掌趣公司披露了其相应的资质编号，分别为沪ICP备18038253-1、沪B2-20190069、沪网文【2018】10728-660号；2、2018年10月12日掌趣公司完成了ICP备案，备案/许可证号为沪ICP备18038253号，备案网站首页地址为http://www.XX.com.cn，网站备案/许可证号为沪ICP备18038253号-1；3、2018年11月20日，上海市文化广播影视管理局向掌趣公司颁发了编号为沪网文【2018】10728-660号的《网络文化经营许可证》；4、2019年1月25日，上海市通信管理局向掌趣公司颁发编号为沪B2-20190069的《中华人民共和国增值电信业务经营许可证》。一审法院另查明，（一）2018年10月29日，掌趣公司人员冯某微信添加了备注为深圳B有限公司名为谢某的人员为朋友；同年12月28日，谢某在微信聊天中询问“合作主体公司是哪个”，冯某答“上海A有限公司”。2019年1月9日，谢某在微信聊天中询问“这边游戏工厂找上来说以后要找他们接这款产品，这是怎么回事呀？”、“不是和你们合作吗”，并将其与案外人之间的聊天记录、授权函等等发送给冯某，其中《授权函》显示，2019年1月9日，感触公司向成都C有限公司（以下简称C公司）出具《授权函》，内容为：感触公司授权C公司在中国地区（含港澳台地区）对《仙之侠道》游戏软件及后续版本进行联合发行或者和第三方联合运营工作，并在中国地区使用该商标，授权期限为2019年1月9日至2020年1月8日。2019年1月17日，掌趣公司工作人员冯某至上海市张江公证处对上述聊天记录办理保全证据公证。同年1月23日，上海市张江公证处针对上述保全证据出具了（2019）沪张江证经字第527号《公证书》。2019年1月17日，上海市张江公证处向掌趣公司开具金额为5,000元的《上海增值税专用发票》一份。（二）2019年1月29日，掌趣公司的工作人员崔某至北京市方圆公证处，对查看相关微信公众号的过程办理了保全证据公证，公证处对保全过程进行了摄像。北京市方圆公证处于2019年2月13日出具（2019）京方圆内经证字第02400号公证书，该次公证的内容显示：崔某登陆微信后，分别添加“XX游戏”、“3500游戏”、“5144游戏”公众号为好友后，通过操作均进入“仙之侠道”游戏，该游戏的内测公告均显示“全新3DH5大作《仙之侠道》震撼来袭，本次为不删档计费测试，欢迎各位玩家们进入体验！1、本次测试开放充值功能，且不删除数据。2、测试期限，体验过程中可能出现服务器关闭、登录失败、连接中断、程序BUG、数据丢失等异常情况，欢迎各位小伙伴联系游戏客服把问题反馈给我们，我们将积极进行优化”，该游戏的“选择服务器”界面均显示所有服务器为1-10服，崔某成功在上述三个公众号的“仙之侠道”游戏内充值6元。2019年1月29日，北京市方圆公证处向掌趣公司开具金额为3,700元的《北京增值税专用发票》一份。（三）2019年5月16日，掌趣公司向四三九九网络股份有限公司（以下简称四三九九公司）发送邮件称，掌趣公司拥有“仙之侠道”游戏的独家代理权，四三九九公司在未取得掌趣公司书面同意和授权的情况下，擅自运营和发行授权游戏，对掌趣公司独家运营权构成直接侵权，严重损害了掌趣公司的合法权益等。同年5月20日，四三九九公司邮件回复称，“仙之侠道”游戏并非四三九九公司所有，是由C公司提供，C公司回复称“仙之侠道”游戏是经游戏版权人感触公司合法授权，不存在侵权等。四三九九公司在邮件的附件中提供了授权函等材料。（四）截止至2019年4月18日，“仙之侠道”游戏在XX游戏等平台上的所有服务器数量达到65个。截止至2019年6月24日，“仙之侠道”游戏的所有服务器数量已经达到130个。一审法院又查明，A公司为一家一人公司，其一人股东在2019年1月11日变更登记为掌趣公司。A公司的资质情况为：1、2018年11月1日获得编号为沪网文【2018】1387-100号的《网络文化经营许可证》；2、2018年10月30日获得编号为沪B2-20180677的《中华人民共和国增值电信业务经营许可证》。2018年11月1日，掌趣公司与A公司签订《网络游戏独家代理运营协议》一份，约定：掌趣公司授予A公司关于“仙之侠道”游戏的独家的、可分授权及可转授权的授权许可，并出具相关授权书，双方还对双方的权利、义务及授权费用等进行了约定。签订该份协议时，A公司的授权代表为掌趣公司的法定代表人贾唐丽。2018年12月1日，A公司分别与杭州D有限公司、北京E有限公司签订《移动游戏联运合作协议》，约定A公司与上述两家公司就“仙之侠道”的推广及运营等进行合作。一审法院再查明，（一）掌趣公司在提起本案诉讼的过程中，申请对感触公司的财产进行保全，并由阳光财产保险股份有限公司上海市分公司为其提供诉讼财产保全责任保险。2019年1月17日，阳光财产保险股份有限公司上海市分公司向掌趣公司开具金额为4,600元、服务名称为“X保险服务X诉讼财产保全责任保险”的《上海增值税专用发票》1份。（二）掌趣公司为证明其住宿费和交通费损失，提供了如下证据：1.住宿费：上海F有限公司分别于2019年1月17日、1月18日分别向掌趣公司开具的总金额为1,442元的《上海增值税专用发票》4份，上海G有限公司分别于同年4月12日、6月25日向掌趣公司开具的金额为786元、536元的、服务名称均为“X住宿服务X住宿费”的《上海增值税专用发票》2份；2.交通费：2019年1月14日-18日期间，上海市和北京市的出租车发票等共计1,260元，同年4月10日-4月12日的上海市出租车发票及火车票共计888元，同年6月24日-6月25日期间，上海市和北京市的出租车发票等共计230元。（三）感触公司为证明其损失，提交了如下证据：1.感触公司与吴某、李某等共计20人签订的劳动合同、向该20人转账的银行转账记录及其中16个人的社保缴费记录，证明感触公司为开发合作产品及履行运营协议支出的人工劳动报酬及社保成本，上述材料显示：感触公司聘请吴某等人从事商务运营及研发、游戏策划等岗位的工作，感触公司于2018年11月8日至2019年2月1日向上述人员转账合计317,719.51元，并为上述人员缴纳2018年10月至2019年1月的社保费用合计45,254.83元；2.2018年4月1日感触公司与成都H有限公司（以下简称H公司）签订的《美术作品委托制作协议书》、2018年11月11日感触公司与H公司盖章确认的《美术委托开发制作一期制作资源表》、2018年12月30日感触公司与H公司盖章确认的《美术委托开发制作一期制作资源表》及2019年3月1日感触公司向H公司转账的《成都银行电子银行交易凭证》，证明感触公司为开发产品以及履行运营协议支出的美术外包成本，上述材料显示：2018年11月11日，感触公司委托H公司进行美术开发制作共产生费用253,705元，其中就“仙之侠道”游戏产生的费用为1,500元；2018年12月30日，感触公司委托H公司进行美术开发制作共产生费用242,884元，其中就“仙之侠道”游戏产生的费用为40,400元；2019年3月1日，感触公司向H公司转账支付合计496,589元；3.Z公司于2019年4月11日向感触公司开具的金额分别为487元、1,246元、686元的《上海增值税专用发票》3份，证明其差旅费损失。（四）2019年1月17日，感触公司与四川九益律师事务所（以下简称九益律所）签订《专项法律服务合同》，约定：感触公司委托九益律所就其与掌趣公司因《运营协议》合同纠纷向掌趣公司发送律师函一份，费用为1,000元，如果感触公司继续委托九益律所代理基于上述合同纠纷的相关诉讼，则上述1,000元服务费用可在相关诉讼中予以扣除，本部分发票不再另行开具等。同年2月26日，九益律所向感触公司开具金额为1,000元的律师代理费发票。2019年2月22日，感触公司与九益律所签订《委托代理合同》一份，约定：九益律所接受感触公司的委托，指派张志刚、梁芳铭律师为感触公司与掌趣公司合同纠纷一案的一审诉讼代理人，采取特别授权代理方式，感触公司向九益律所支付代理费5万元等。同年2月26日，九益律所向感触公司开具金额为5万元的律师代理费发票。同日，感触公司向九益律所转账支付律师费51,000元。一审审理中，关于违约问题，掌趣公司认为感触公司存在以下违约行为：1.微信小游戏版本至今未交付；2.感触公司在授权期限内授权第三方运营；3.掌趣公司曾通过微信等方式多次向感触公司告知掌趣公司进行不删档测试及首发时间，但感触公司拒绝支持，并明确表示即使上线也玩不了，并在2019年1月3日切断物理机的登入，明确表示感触公司拒绝按照协议履行，导致掌趣公司计划好的上线时间均不能完成，感触公司阻止了掌趣公司商业化运行的可能性；4.感触公司要求提供相关资质，这是在感触公司明确表达毁约意图后提出掌趣公司无合法资质的借口；5.根据感触公司向掌趣公司合作的渠道提供授权书以及感触公司反诉中提供感触公司与多个第三方人员沟通、渠道商沟通证据看，在2019年1月9日感触公司已经开始大范围与渠道方进行以商业化运营、上线为目的的渠道对接，只是因为渠道方与掌趣公司授权的子公司A公司达成运营协议而被拒绝。感触公司认为掌趣公司存在以下违约行为：1.掌趣公司不具备网络文化许可证、增值电信业务许可证；2.A公司事先在未取得授权的时候与渠道方签订协议，阻断了感触公司游戏再次发行的可能性。双方确认，双方之间的合同已经履行至二测前，内测已经完成。一审法院认为，掌趣公司与感触公司签订的涉案《运营协议》系双方当事人的真实意思表示，依法应予确认。感触公司认为掌趣公司存在根本违约，并指出掌趣公司存在上述违约行为。一审法院认为，1.虽然掌趣公司在签约当时并不具备网络文化许可证、增值电信业务许可证，但其分别于2018年11月20日、2019年1月25日获得了上述两项许可证，根据双方之间的合同约定,“在授权游戏正式运营且向用户收费前，若任何一方未能履行其本协议义务，并在收到守约方书面通知后60天内未能补救的，守约方可单方面终止本协议”，现有证据显示，感触公司首次向掌趣公司提出资质问题的日期为2018年12月29日，此后在2019年1月11日即发函要求解除合同，并未满足双方协议约定的60天补救期，且掌趣公司事实上在2019年1月25日获得了增值电信业务许可证，并未超过上述期限，故掌趣公司虽存在违约行为，但并未构成根本违约，感触公司主张掌趣公司缺少资质构成根本违约的理由不能成立。2.（1）A公司并非涉案《运营协议》的签约主体，A公司的行为并不能证明掌趣公司违约，感触公司一方面不认可掌趣公司有权授权A公司代理运营涉案游戏，一方面又认为A公司与渠道方的签约行为构成掌趣公司违约，两种说法显然存在矛盾；（2）虽然协议约定的授权期限为自涉案游戏正式商业化运营之日起，但若由此认定掌趣公司在此之前不能获得双方协议中的任何授权内容，则掌趣公司不可能参与到涉案游戏的内测及公测等事项中，现双方确认双方之间的合同已经履行至二测前，内测已经完成，即掌趣公司事实上已经从协议中获得了部分授权，故掌趣公司基于对《运营协议》能够履行的信赖，在正式商业化运营开始之前，授权其全资子公司独家代理运营涉案游戏，亦具有合理性。综上，感触公司主张掌趣公司构成根本违约的事实不能成立。关于掌趣公司认为感触公司存在上述违约行为，一审法院认为，1.双方签订的合同附件一中约定，合同签订后45个工作日内感触公司完成交付微信小游戏版本并符合验收标准，双方于2018年10月16日签订合同，即感触公司需要在2018年12月18日前完成交付小游戏，现感触公司确认至今仍未交付小游戏，并主张系掌趣公司欠缺合法资质，故其提出解约，但现有证据显示，感触公司首次向掌趣公司提出资质问题的日期为2018年12月29日，且系因双方之间沟通产生矛盾，感触公司才提出资质问题，此时已经超过了感触公司需要交付微信小游戏的期限，故感触公司以掌趣公司欠缺合法资质为由不完成交付微信小游戏的理由不能成立，感触公司该行为构成违约；2.双方《运营协议》第2.1.6条中约定“在授权期限内，甲方（即感触公司）不得在授权区域内再自行发行、销售或以授权、许可、合作等任何形式允许第三方发行和销售授权游戏、游戏文件、游戏周边产品、以及与该授权游戏玩法或内容相似的，或相竞争的其他游戏。”，该协议附件四中关于授权期限明确为“自授权游戏在授权区域正式商业化运营之日起3年”，现掌趣公司、感触公司均确认，双方之间的合同已经履行至二测前，内测已经完成，即在掌趣公司和感触公司之间，截止至感触公司书面要求解除协议之日，涉案游戏的正式商业化运营并未开始，即掌趣公司获得感触公司授权的授权期限亦未开始，故感触公司在掌趣公司的授权期限开始之前，对外作出的其他授权行为并未违反双方之间的合同约定；3、基于前述关于掌趣公司资质的认定问题，感触公司在合同解除条件未成就的情况下，单方要求解除合同，致使合同无法继续履行，感触公司该行为已经构成违约。关于涉案《运营协议》是否应当解除的问题，涉案游戏的运营需要感触公司提供大量的技术支持和数据维护等，在感触公司已经向掌趣公司书面发函要求解除合同且当庭表示不同意继续履行合同的情况下，《运营协议》事实上已经不具备继续履行的可能性，故感触公司要求解除《运营协议》的诉请，予以支持。关于协议解除的日期，感触公司主张自2019年1月13日解除，掌趣公司主张自实际收到感触公司足额支付和返还的违约金、保底分成款、合理费用及本案诉讼费用之日起解除。在掌趣公司未构成根本违约的情况下，合同仍具有继续履行的可能性，感触公司并无单方合同解除权，而掌趣公司要求自收到相关费用之日起解除亦无依据，故关于合同解除日期，应自本判决生效之日起解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，《运营协议》无法继续履行的原因为感触公司拒绝继续履行该协议，感触公司对《运营协议》的解除存在过错，合同解除后，感触公司应向掌趣公司承担相应的违约责任。掌趣公司要求感触公司向其支付500万元违约金，并表示其中400万元违约金的依据为感触公司在授权期限内违反合同约定将游戏授权给C公司发行、运营，并且至少在另外三家渠道上线，名为内测，但根据显示内容是不删档计费测试（类似公测、商业化运营概念），100万元的依据为感触公司未按照合同约定提供微信小游戏版本，根据协议附件1的约定应当支付不超过保底总分成款50%的违约金。对此，一审法院认为，1.双方《运营协议》第2.1.6条中约定“在授权期限内，甲方（即感触公司）不得在授权区域内再自行发行、销售或以授权、许可、合作等任何形式允许第三方发行和销售授权游戏、游戏文件、游戏周边产品、以及与该授权游戏玩法或内容相似的，或相竞争的其他游戏。……甲方违反上述约定的，甲方应向乙方（即掌趣公司）支付本协议下保底分成款双倍的违约金，并赔偿乙方因此遭受的全部损失。”，该协议附件四中关于授权期限明确为“自授权游戏在授权区域正式商业化运营之日起3年”。(1)现掌趣公司、感触公司均确认，双方之间的合同已经履行至二测前，内测已经完成，即在掌趣公司和感触公司之间，涉案游戏的正式商业化运营并未开始，故掌趣公司获得感触公司授权的授权期限亦未开始；（2）根据协议中对“公测”及“商业化运营”定义的内容，除了“正式宣称商业化运营的阶段”，“公测”和“商业化运营”无法从服务器的开服数量等进行区分，故掌趣公司现有的证据并不能证明涉案游戏已经商业化运营。综上，掌趣公司要求感触公司支付400万元违约金的主张不能成立。2.关于因感触公司延期交付微信小游戏而产生的违约金100万元，鉴于双方签订的合同附件一中约定，合同签订后45个工作日内感触公司完成交付微信小游戏版本并符合验收标准，双方于2018年10月16日签订合同，即感触公司需要在2018年12月18日前完成交付小游戏，而感触公司抗辩系因掌趣公司的资质问题的理由不能成立，故对掌趣公司该项诉请予以支持。掌趣公司要求感触公司返还已支付的保底分成款60万元并无不当，予以支持。关于掌趣公司要求感触公司支付其合理费用暂定2万元（合理费用组成为财产保全保险费4,600元、公证费8,700元、住宿费和交通费5,142元），1.关于掌趣公司为本案财产保全担保支出的保险费，财产保全担保有多种方式，该支出并非本案必要支出，掌趣公司该诉请不予支持；2.掌趣公司主张感触公司赔偿其公证费用于法无据，且掌趣公司公证证据是为了承担自己的举证责任，故该笔费用不应当由感触公司承担；3.虽然双方在合同中约定“违约方因其违约行为而应赔偿守约方的损失包括守约方因违约方的违约行为而遭致的直接的经济损失及任何可逾期的间接损失及其他合理的费用，包括但不限于律师费用、诉讼及仲裁费用、财务费用及差旅费等”，但掌趣公司作为一家注册在上海市浦东新区的公司，其主张的费用中包含了大量的北京市内的交通费用和上海市的住宿费用，不具有合理性，故关于掌趣公司的差旅费用，结合本案的庭审情况等，酌定为500元。至于掌趣公司因合同解除产生的其他损失，掌趣公司当庭表示其将保留另案主张的权利，故在本案中不予处理，掌趣公司可待其他损失确定后另行向感触公司主张。感触公司作为合同解除的违约方，对其提出的要求感触公司赔偿其损失及律师费、差旅费的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：一、掌趣公司与感触公司于2018年10月16日签订的《网络游戏独家代理运营协议》于判决生效之日起解除；二、感触公司应于判决生效之日起十日内返还掌趣公司保底分成款60万元；三、感触公司应于判决生效之日起十日内支付掌趣公司违约金100万元；四、感触公司应于判决生效之日起十日内支付掌趣公司差旅费500元；五、驳回掌趣公司的其余本诉诉讼请求；六、驳回感触公司的其余反诉诉讼请求。如当事人未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费46,940元，财产保全费5,000元，合计51,940元，由掌趣公司负担27,735元，感触公司负担24,205元；反诉案件受理费13,250元，由感触公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议在于，涉案《运营协议》因何解除及其解除日期；双方是否构成违约及应如何承担相应的违约责任。关于合同解除，感触公司认为因掌趣公司不具备合法的游戏运营资质导致涉案游戏无法正常上线，构成根本违约，感触公司遂行使法定解除权,故涉案《运营协议》应自掌趣公司收到其《合同解除通知函》之日（2019年1月13日）即解除。对此，本院认为，根据一审法院已查明的掌趣公司相关资质事实，掌趣公司分别于2018年11月20日、2019年1月25日取得《网络文化经营许可证》、《增值电信业务经营许可证》，虽在双方签订涉案《运营协议》之后，但并未超过协议约定的收到守约方要求履约通知之日（2018年12月29日）后60天的补救期，故掌趣公司在履约过程中就其资质问题虽存在轻微瑕疵，但不构成违约，感触公司无权据此单方解约。鉴于感触公司坚持要求解除合同，客观上双方已不具备继续履行合同的可能性，掌趣公司亦在一审中就合同解除提出备用诉讼请求，故一审法院判令涉案《运营协议》于本案判决生效之日起解除，并无不当，本院予以确认。掌趣公司主张感触公司构成违约，掌趣公司除要求感触公司返还其已支付的保底分成款60万元之外，还就感触公司未按约交付微信小游戏版本要求支付违约金100万元（总保底分成款200万元的50%），以及就感触公司在协议有效履行过程中违约授权第三方享有涉案游戏的运营权利，要求赔偿保底分成款双倍的违约金400万元。对此，本院认为，根据一审法院查明的事实，感触公司在掌趣公司未构成根本违约的情况下单方解约，致使合同无法继续履行，已构成违约，应承担相应的违约责任。在合同解除的情形下，掌趣公司要求返还已支付的保底分成款，符合我国合同法的相关规定；感触公司未能按约交付微信小游戏版本的违约事实清楚，掌趣公司对此要求支付违约金100万元亦具有明确的合同依据。据此，一审法院对掌趣公司上述诉请予以支持，于法有据，本院予以确认。关于掌趣公司主张感触公司在协议履行过程中存在授权第三方运营授权游戏的违约行为，因协议相关条款明确限定了上述行为的期间为授权期限内，而协议附件又明确约定了授权期限为自授权游戏正式商业化运营之日起3年，而双方确认涉案游戏仅完成“内测”，未进入商业化运营阶段。据此，感触公司即使存在掌趣公司所称授权第三方运营涉案游戏的行为，亦难以认定为违约，而掌趣公司上诉所称感触公司恶意阻止商业化运营的条件成就，事实依据尚不足，故对掌趣公司要求偿付违约金400万元的诉讼请求，难以支持。另关于掌趣公司诉请主张的合理支出费用2万元，一审法院对财产保全保险费及公证费未予支持，于法有据。同时，一审法院并酌定支持差旅费500元，亦无不当，而掌趣公司就其主张的住宿费、交通费支出的合理性及与本案的关联性，并未能提供有效证据予以证明，故对其相关诉请亦难以支持。感触公司主张掌趣公司不具备涉案游戏运营合法资质，构成根本违约，在上述合同解除的理由一节中已述及，此不赘述。感触公司还提出，掌趣公司在其自身无合法资质的前提下，未经感触公司同意即向其全资子公司A公司进行所谓转授权，构成违约。对此，本院认为，涉案《运营协议》并没有明确排除掌趣公司在协议签订后至授权期限之前可转授权的条款，且掌趣公司于2018年10月16日签订涉案《运营协议》后，于2018年11月1日将涉案游戏相关运营权利转授权给当时已具备相应资质的A公司，之后又收购了A公司，可视为掌趣公司为履行《运营协议》而作出的合理的商业行为，难以认定为违约行为。综上，因掌趣公司不构成违约，感触公司要求掌趣公司赔偿损失及律师费、差旅费的反诉诉讼请求，均难以支持。综上所述，掌趣公司、感触公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由上诉人上海掌趣乐推科技有限公司负担38,956元，上诉人成都感触网络科技有限公司负担32,454元。本判决为终审判决。审判长  严耿斌审判员  刘 雯审判员  季伟伟二〇二〇年一月二十一日书记员  郑雯晴附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。