山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终10811号 上诉人（原审被告）：山东鲁信远致旅游有限公司，住所青岛市市南区文登路28号。 法定代表人：邱强，董事长。 委托诉讼代理人：于兆惠，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛大拇指旅游咨询有限公司，住所青岛市市北区威海路289号601户。 法定代表人：曲纪松，总经理。 委托诉讼代理人：王雯雯，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 ，生72 上诉人山东鲁信远致旅游有限公司（以下简称鲁信远致公司）因与被上诉人青岛大拇指旅游咨询有限公司（以下简称大拇指公司）经营合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院(2018)鲁0202民初2896号民事判决，通过原审法院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭于2019年12月4日审理了本案。本案现已审理终结。 鲁信远致公司上诉请求：1.撤销原判第一项，发回重审或改判；2.本案上诉费用由对方承担。二审庭审中，鲁信远致公司明确上诉请求：鲁信远致公司返还大拇指公司30万元，对方返还20万元的保证金。事实与理由：一、原审判决认定基本事实不清，应裁定撤销原判，发回重审或查清事实后改判。1.根据经销协议约定，原判认定大拇指公司2016年11月4日缴纳300018元的目的是为了完成保底业绩，退还保证金是正确的，但认定是为了在2017年继续合作确属超出了约定范围。原判称“从经销协议中关于业绩保证部分的约定内容有‘违反业绩导致终止次年合作’的意思表示，这也足以让原告产生‘完成业绩则可能2017年继续合作’的理解空间，故原告在2016年11月4日缴纳300018元的目的应是既为了完成保底业绩，退还保证金，也是为了双方在2017年继续合作”。鲁信远致公司认为，原判就这一基本事实认定超出了经销协议约定，以“完成业绩则可能2017年继续合作”的理解空间无事实依据。1）根据经销协议第二条第5款约定“合同签订日乙方（即大拇指公司）须向甲方（即鲁信远致公司）交纳20万元的合作保证金，若截至2016年12月31日乙方购票金额未满210万元，则20万元保证金不予退还，直接转为票款且终止2017年合作；若截至2016年12月31日乙方购票金额超过210万元，则退还全部保证金”。又根据第四条第4款“本协议合作期限：2016年1月1日—2016年12月31日”。以上约定双方均明知，只有在满足截至2016年12月31日购票金额超过210万元，其唯一结果则退还全部保证金，根本得不出原审判决认定“也是为了双方在2017年继续合作”的结论。至于在上述约定的合作期限届满后，2017年双方是否继续合作应当是双方重新合意的结果，而非是原审判决以职权作出认定2017年双方继续合作；更不是大拇指公司的单方意愿所决定。2）鲁信远致公司提交的证据一、二、三足以证明大拇指公司于2016年11月4日缴纳300018元的目的就是为了补足业绩超过210万元，达到退还20万元保证金之目的。否则鲁信远致公司是不会于2017年3月2日退还给大拇指公司20万元保证金的事实，即就是说大拇指公司若不缴纳300018元，仅售出购票金额1842000元，已缴纳的20万元的保证金将被扣除；若缴纳300018元，鲁信远致公司退还其20万元保证金，即使其不再网络售票最大损失为100018元。这笔账是被扣20万元还是损失100018元票款孰轻孰重，大拇指公司心知肚明。可见300018元与20万元保证金之间存在直接因果关系。故大拇指公司在2016年11月4日缴纳300018元的目的就是为了购票金额超过210万元，退还保证金，再无其它任何目的。而本案恰恰是因大拇指公司的网络销售能力、资源开发及独家经销的优势日趋呈现下滑，已无法继续胜任鲁信远致公司的2017年度的销售任务。故2017年度双方未建立通票网络经销关系。因此原判称大拇指公司在2016年11月4日缴纳300018元的目的也是为了双方在2017年继续合作的认定缺乏事实依据。2.根据经销协议约定鲁信远致公司不存在违约行为，不具有网络售票的义务，但具有对游客持验证码兑票及入园游乐的义务。原判称“对被告而言，原告在交纳300018元之后，已经完成了210万元的保底业绩，此后被告又引入远大公司进行网络销售，违反了双方之间的独家经营协议内容，有违约定。被告认可原告11月4日缴纳300018元，领取了4839张网络通票，但均未进行网络销售和兑换。……对此本院认为，一般而言，原告缴纳票款后取得了相应的通票，为了盈利必然会尽可能的将通票售出，如果在被告方配合的情况下该4839张通票一张都没有售出有违常理”。鲁信远致公司认为，原判决在无直接证据情况下，认定鲁信远致公司违反约定同样缺乏事实依据。1）结合原判已认定的20646元对应的333张通票，截止2016年11月4日大拇指公司尚未完成网络销售；2）根据经销协议约定的合作期限，在剩下的56天是青岛最冷的天气，也是欢动游乐场的淡季，大拇指公司能否完成网络5172张通票的销售，作为独家经销的大拇指公司是再清楚不过了，其独家网络销售能力的下降及资源开发的停滞等已被质疑，也就是说其根本不可能在56天内完成5172张通票的销售任务，这是确信无疑的。3）又如“2018年2月23日谈话录音”隋某某：这个合同在11月份杨总找我好几次说完不成任务，当时就让远大11月份做个活动。首先我没完成业绩，这是在时间未到之前。在时间未到之前，公司停止了我的业务，这应该是公司违约在前。马某某：违没违约咱们之间已经经过了协商。隋某某：是经过了协商。季某某：写函的话不同意，从财务的角度，合同已经结束。隋某某：合同结束，我都不知道。我一直为了第二年能合作。对远大这件事，说我撤出来，我为了欢动世界让步，我就撤了出来。”可见上述表述意思是经过双方协商的，从行为上是大拇指公司主动让步与撤出（原因大拇指公司不能完成独家网络通票销售任务，让实力雄厚的远大公司）。而不是原判决认定的是鲁信远致公司违约，应是大拇指公司不能完成独家网络通票销售任务在先所造成的。4）从大拇指公司证据五“2018年2月5日公函”记载“在2016年我司（即大拇指公司）与贵公司（即鲁信远致公司）合作期间，为配合贵公司进行年底业绩冲刺，预缴给贵公司门票款30万元，用来冲抵下一年度我方门票款。但2017年度因贵公司营销策略调整，暂停与我公司进行合作至今”以上内容记载：大拇指公司自认鲁信远致公司不与其合作的时间是2017年度，而非是2016年度双方合作期间存在纠纷。由此可见大拇指公司是明知远大公司11月份做活动的事由（大拇指公司不能完成独家网络通票销售任务），且双方是经过协商的才有了大拇指公司于2016年11月4日一次性缴纳300018元，领取的4839张通票的，大拇指公司购票金额超过210万元，鲁信远致公司依约退还保证金20万元的事实。即使在2018年2月5日大拇指公司向鲁信远致公司发公函都未主张2016年度双方合作鲁信远致公司存在违约之说。可见原判将双方都已协商过的事实作为认定鲁信远致公司在经销协议履行过程中出现违约情形，却不认定大拇指公司不能完成独家经销的任务情形。可见原判存在偏颇，且不公正客观，必将导致本案的基本事实认定不清。5）根据经销协议第二条第4款约定“通票一经售出概不予退换”；再根据第二条第1款约定剩余通票由鲁信远致公司代为保管。可见鲁信远致公司的责任是代为保管，而非是剩余通票的所有人。在鲁信远致公司将标的物通票交付给大拇指公司工作人员时，该通票已发生标的物所有权的转移。即使大拇指公司存在未兑票4839张，所对应通票结算金额300018元也与鲁信远致公司无关，鲁信远致公司无法定和约定退还大拇指公司票款义务。尤其是大拇指公司缴纳300018元票款后取得4839张通票是否销售？在那个网络上销售？消费者是谁？根据网络销售的相对性均与鲁信远致公司无关。可见原审判决将大拇指公司4839张通票一张都没有售出的责任归咎于鲁信远致公司是错误的。因鲁信远致公司在经销协议中约定的义务只是负责兑票行为，而非是销售通票行为。只有大拇指公司售出通票，游客持有通票验证码时，鲁信远致公司若不给游客兑票及入园游乐，那才是鲁信远致公司违约。可见原判决就双方约定的基本交易行为都不清晰，就认定鲁信远致公司违约，进而认定鲁信远致公司有违常理实属认定不清。正如上述，原审判决将大拇指公司与游客的网络销售履行行为，让无关的鲁信远致公司进一步举证有悖民事诉讼法规定；认定鲁信远致公司于2016年11月4日即不再允许大拇指公司进行网络售票更是无证据证明；判决鲁信远致公司退还大拇指公司2016年11月4日票款300018元，对20万元保证金不做抵扣处理与之前认定缴纳300018元的目的是为了完成保底业绩，退还保证金自相矛盾，必将造成国有资产500018元的实际损失。恳请二审法院就这一认定依法给予纠正和改判。3.原判决已超出了大拇指公司的诉求，应依法改判。大拇指公司诉求是判令鲁信远致公司向大拇指公司偿还票款320664元；而原判决判令鲁信远致公司退还票款300018元，不难看出两者存在本质的区别。“偿还”是归还所欠的；而“退还”是退回交还的；属于不同法律关系的处理方式。在大拇指公司无证据证明鲁信远致公司所欠其债务的情况下，而原判决却超出了大拇指公司的诉求，判决鲁信远致公司退还票款实属不妥，恳请二审法院依法改判。二、原判多处存在不正确之处，恳请二审法院予以纠正。1.就本案合议庭组成人员问题：原审开庭两次，均由肖文法官独任审理。但原判的落款是审判长张玉、人民陪审员肖文、王峰。因鲁信远致公司的权限受限无法确认肖文究竟是法官还是人民陪审员情况下，原审本案由人民陪审员独任审理，属于严重违反法定程序，应裁定撤销原判决，发回重审。2.就本案的反诉主张问题：本案在2018年6月22日第一次开庭审理时，鲁信远致公司已向法庭提交了民事反诉状2份。主办法官称本案适用简易程序审理；且鲁信远致公司提交反诉不是开庭前提出，本案审理只能将民事反诉主张作为答辩来处理，若判决鲁信远致公司偿还大拇指公司300018元，就同时判决大拇指公司返还鲁信远致公司20万元保证金。当时参加庭审的还有鲁信远致公司的办公室崔主任、财务部李经理。当鲁信远致公司收到判决发现，其一本案而非是简易程序，而是适用普通程序；其二原判鲁信远致公司退还给大拇指公司300018元，但20万元保证金不做抵扣处理。鲁信远致公司认为，原审法庭审理与民事判决结论出现了说与做的不符，为了维护鲁信远致公司合法权益，依法请求二审法院给予纠正。3.原判决书多处笔误，应予以纠正。1）原判决第3页第2行“前部”，应为“全部”；2）原判决第3页第8行“有课”，应为“游客”；3）原判决第4页倒数第4行括弧（3000187元），应为（300018元）；4）原判决第5页第4行“纪某某”，应为“季某某”；5）原判决第6页第2行“叫”，应为“交”；6）原判决第6页倒数第3行“210万”，应为“210万元”。 大拇指公司辩称，原审判决正确，应驳回上诉，维持原判。一、原审法院认定大拇指公司交纳300018元票款目的为了完成保底业绩，也是为了2017年继续合作正确。根据经销协议第二条第5款约定“若截至2016年12月31日乙方购票金额未满210万元，则20万元保证金不予退还，直接转为票款且终止2017年合作”，字面意思即可产生完成210万元的购票金额，不仅能退保证金且取得2017年继续合作的权利的理解，鲁信远致公司的上诉状1.1.1对客观事实进行的歪曲不能成立。其次，上诉状1.1.2系简单数学计算错误。若不再售票，交纳300018元则损失300018元，不缴纳最多损失20万元保证金，怎会交上30多万元换回20万元。二、鲁信远致公司存在严重违约行为，即在与大拇指公司独家合作期间引入第三方进行网络销售，违反独家销售的约定。即使引入第三方也是协助大拇指公司加速完成业绩，但引入第三方后一张票未售出。三、引入第三方经过与大拇指公司协商与事实不符。无证据证实上述说法；远大公司的票价19.9元，而大拇指公司票价不低于80元，也印证了大拇指公司在11月份后一张票未售出。四、退还20万元保证金无误，无需返还。 大拇指公司向原审法院起诉请求：1.判令鲁信远致公司向其偿还票款320664元；2.本案诉讼费用由对方承担。 原审法院查明，一、2016年，大拇指公司（乙方）、鲁信远致公司（甲方）签订《2016年度网络销售独家经销协议书》，约定甲方授权乙方作为甲方的网络销售独家经销商，通过正规、合理的网络平台渠道销售甲方120元通票。授权类型为独家代理网络售票，即除甲方可以通过网络对外售票外，不再授权其他单位、个人通过网络售票。合作方式为：乙方通过甲方授权进行范围的网络渠道进行销售，兑票业务由甲方运营部票务人员统一管理，乙方派人予以配合。乙方负责核实网购后台订购验证码，甲方票务人员根据乙方核实后的验证码给游客兑票，绑定腕带，禁止乙方单独兑票。甲方票务人员与乙方人员共同至甲方财务部领票，乙方根据领票数量预缴票款，并做好登记工作。甲方票务人员每日结账前统计兑票数量，双方当日值班票务人员签字确认，剩余通票由甲方代为保管。甲方销售采取数量阶梯式，乙方须按照从Ⅰ档至Ⅵ档阶梯顺序享有阶梯价格。乙方承诺在2016年代理甲方团网购销售通票结算金额不低于210万元的通票，通票一售出概不予退换。合同签订日乙方须向甲方缴纳20万元的合作保证金，若截至2016年12月31日乙方购票金额未满210万元，则20万元保证金不予退换，直接转为票款且终止2017年合作，若截至2016年12月31日乙方购票金额超过210万元，则退还全部保证金。甲方确保乙方根据本协议第二条第1项预缴票款领取的通票在协议书有效期内可正常使用。协议另对其他事项进行了约定。 二、2016年11月4日，大拇指公司向鲁信远致公司缴纳预售金300018元。 三、2018年2月5日、2月23日、3月26日，大拇指公司向鲁信远致公司发出多份公函，内容大致为向鲁信远致公司催讨门票款320664元，并称该款是为配合鲁信远致公司进行年底业绩冲刺而缴纳。 四、2016年11月期间，远大公司进行了网络售票。此后，鲁信远致公司与远大公司签订网络销售书面合同，约定合同期为1年，自2017年3月1日起至2018年2月28日止。 五、2016年1月1日至11月4日期间，大拇指公司共付款2142017元（含诉争300018元），2016年1月1日起至10月10日期间，大拇指公司领取28500张，通过验证兑票28167张，未验证票数333张。2016年11月4日领取4839张，均未兑票。 六、大拇指公司于2016年1月13日向鲁信远致公司交纳保证金20万元，鲁信远致公司于2017年3月2日返还。 双方对以下事项存在争议：2018年2月7日、2月8日、2月23日，大拇指公司隋某某与鲁信远致公司季某某、马某某、陈某某进行交流。2月7日的交流中，大拇指公司的意思是认为交30万元第二年能继续经营，通过财务数据看，还剩下333张票，还有300018元。马某某表示要上会解决，并提到“2016年你干到年底的话，要扣掉20万保证金，你啥话没有。或者你宁可还钱，也把这个窟窿补上，是吧？”隋称“对啊，也就没有后来这些事。”马某某表示“但是他们没有干到年底，现在刘总（上届总经理刘某）不在这了，相信当初刘总让你交这个钱许诺你了，第二年接着干。这事是后来你们谈妥了我去执行的，我估计你俩会有上述约定，而且价格也是你们两个谈的”。 2月8日的交流中，季某某表示“当初你交了票款，票已视为出了，接待游客了。你这个钱如果要我们出款程序的话没法付，只能以后搞活动或合作再想办法”，表示欢动世界还能继续开业，但他认为因为大拇指公司未完成210万元的任务，应该扣20万保证金。大拇指公司认为其没有干到时间。季某某表示就是有这方面的原因，才后期帮你处理，向领导汇报了。大拇指公司表示当时是刘某让交上30万，明年继续干团网购，帮刘某冲业绩，当时马某某也在，后来10月份搞活动，说不用大拇指公司参加就撤了，直到年底，鲁信远致公司又找了别人家合作，退给20万后说30万可以2017年分批解决，想通过活动解决，当初给的票都没有卖，因为不能在现场卖。季某某表示是遗留问题需要解决，公司目前转让正在进行中，谁来接手是未知数，但公司仍然存在。 2月23日的交流中，马某某称“你交30万和刘总怎么说的我不知道，刘总说你交30万，我领你去交的”。大拇指公司表示这个事当时大家都知道，30万是为了冲票款，冲业绩为了第二年再干。首先大拇指公司没完成业绩，这是在时间未到之前，在时间未到之前，公司停了我的业务，这应该是公司违约在前。马某某表示“违没违约咱们之间已经经过了协商”。隋某某表示“是经过协商，当时同意这30万元作为票款，第二年继续合作，我才交这个钱”。 鲁信远致公司对交流通话的真实性无异议，但认为录音中大拇指公司的说法来源于自己的认为或猜测。原审法院对录音的真实性予以确认。 原审法院认为，大拇指公司诉请的款项包括2016年11月4日交纳的300018元及此前未兑的333张票的票款20646元。首先对于300018元款项问题，大拇指公司在与鲁信远致公司的交流中始终认为缴纳该款的目的一是给鲁信远致公司冲业绩，二是为了第二年继续合作经营，从经销协议中关于业绩保证部分的约定来看（若截至2016年12月31日乙方购票金额未满210万元，则20万元保证金不予退还，直接转为票款且终止2017年合作；若截至2016年12月31日乙方购票金额超过210万元，则退还全部保证金），约定的内容有“违反业绩导致终止次年合作”的意思表示，这也足以让大拇指公司产生“完成业绩则可能2017年继续合作”的理解空间，故大拇指公司在2016年11月4日交纳300018元的目的应是既为了完成保底业绩，退还保证金，也是为了双方在2017年继续合作。对鲁信远致公司而言，大拇指公司在交纳300018元之后，已经完成了210万元的保底业绩，此后鲁信远致公司又引入远大公司进行网络销售，违反了双方之间的独家经营协议内容，有违约定。鲁信远致公司认可大拇指公司在11月4日交纳300018元后领取了4839张网络通票，但均未进行网络销售和兑换。大拇指公司在11月4日交款后领取的票都没有售出，对此解释为鲁信远致公司将远大公司引入，导致自己被排挤走了，而鲁信远致公司称远大公司仅经营了30天左右，有关人员回忆2017年1月至2月仍由大拇指公司经营，此后至2018年2月底由远大公司继续经营。对此原审法院认为，一般而言，大拇指公司缴纳票款后取得了相应的通票，为了盈利必然会尽可能的将通票售出，如果在鲁信远致公司配合情况下该4839张通票一张都未售出有违常理。此外鲁信远致公司认可远大公司在2016年11月至12月期间、2017年3月至2018年2月28日期间进行网络售票，而中间的2017年1月至2月期间据有关人员回忆是由大拇指公司售票，在远大公司售票期间内穿插大拇指公司售票两个月这一行为亦有违常理，在鲁信远致公司不能进一步举证情况下，原审法院推定由鲁信远致公司承担不利后果，即认定鲁信远致公司于2016年11月中即不再允许大拇指公司进行网络售票，故大拇指公司主张鲁信远致公司退还2016年11月4日的票款300018元的诉讼请求，予以支持。 对于20646元票款的问题，该部分票款属合同约定的由鲁信远致公司保管的剩余通票款，属于双方正常履约过程中出现的剩票，根据合同“通票一经售出概不予退换”约定，对该部分诉讼请求不予支持。鲁信远致公司抗辩的20万元保证金抵扣问题，因已认定鲁信远致公司于大拇指公司缴纳300018元后、经销协议履行过程中出现违约情形，因违约情形的产生导致无法确认正常履约情况下大拇指公司能否完成业绩的问题，故对该20万元不做抵扣处理。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、山东鲁信远致旅游有限公司于判决生效后十日内退还青岛大拇指旅游咨询有限公司票款300018元；二、驳回青岛大拇指旅游咨询有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费6110元，由鲁信远致公司负担5716元，余款由大拇指公司自行负担。 二审期间，当事人未提交新证据。 二审查明的事实与原审法院认定的事实相一致。 本案经调解，未能达成协议。 本院认为，大拇指公司诉请的款项包括2016年11月4日交纳的300018元及此前未兑的333张票的票款20646元。原审法院支持了大拇指公司主张的300018元，而未支持333张票的票款20646元。不存在鲁信远致公司主张的超出大拇指公司诉讼请求的问题，鲁信远致公司的该上诉理由不成立，不予支持。 经销协议第二条第5款约定“若截至2016年12月31日乙方（即大拇指公司）购票金额未满210万元，则20万元保证金不予退还，直接转为票款且终止2017年合作；若截至2016年12月31日乙方购票金额超过210万元，则退还全部保证金”。从该约定看，若截止到2016年12月31日大拇指公司购票金额未满210万元，则20万元保证金或者在购票金额少于210万元而大于190万元情况下可能少于20万元的保证金会被抵做票款，且终止2017年合作。实际情况系大拇指公司在2016年11月4日向鲁信远致公司缴纳了300018元，鲁信远致公司也接收了该款项，使得大拇指公司的购票金额达到了最低限额，原审法院据此认定约定的内容有“违反业绩导致终止次年合作”的意思表示，也足以让大拇指公司产生“完成业绩则可能2017年继续合作”的理解空间，进而认定大拇指公司交纳300018元的目的应是既为了完成保底业绩退还保证金，也是为了双方在2017年继续合作，并无不当。且大拇指公司在与鲁信远致公司的交流中始终认为缴纳该300018元款的目的一是给鲁信远致公司冲业绩，二是为了第二年继续合作经营。否则大拇指公司按经销协议约定“20万元保证金不予返还，直接转为票款且终止2017年合作”即可，无需交纳高于20万元保证金的300018元款项。鲁信远致公司认为大拇指公司缴纳300018元的目的仅是为了补足业绩超过210万元，达到退还20万元保证金之目的上诉理由不成立，不予支持。 大拇指公司在2016年11月4日交纳300018元，鲁信远致公司也接收了该款项，大拇指公司已经完成了210万元的保底业绩，鲁信远致公司却在2016年11月份又引入远大公司进行网络销售，违反了双方之间的独家经营协议内容，构成违约。原审法院认为鲁信远致公司因违约情形的产生导致无法确认正常履约情况下大拇指公司能否完成业绩的问题是正确的，对该20万元保证金不做抵扣处理或者不予返还也是正确的。在鲁信远致公司未到合同约定的期限情况下引入远大公司导致大拇指公司之前的通票及300018元项下的通票均未售出，应承担违约责任，赔偿大拇指公司因此而受到的损失。原审法院参照大拇指公司向鲁信远致公司2016年11月4日交纳的款项判决鲁信远致公司返还大拇指公司300018元，并无不妥。鲁信远致公司认为原审判决认定基本事实不清上诉理由不成立，不予支持。 原审法院将办案人列为“人民陪审员”错误，但原审法院已通过裁定予以补正，且鲁信远致公司上诉状中也认为办案人为法官，鲁信远致公司认为本案系人民陪审员独任审理，本案应发回重审的上诉理由不成立，不予支持。对原审法院判决的其他笔误，本院予以纠正。 综上，上诉人鲁信远致公司的上诉理由不成立，不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人山东鲁信远致旅游有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  高大海 审判员  朱见晓 审判员  刘歆鑫 二〇二〇年一月十五日 法官助理 韩晓琪 书记员隋欣孜