山东省临沂市罗庄区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1311民初6152号 原告：厉彦兵，男，汉族，1978年9月17日出生，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：张建廷，山东正之源律师事务所律师。 被告：**，女，汉族，1981年1月11日出生，住临沂市罗庄区。 被告：张存常，男，汉族，1981年7月3日出生，住临沂市罗庄区。 二被告委托诉讼代理人：宋守法，山东衡正源律师事务所律师。 被告：孙春迪，女，1988年6月10日出生，汉族，富德生命人寿临沂中心支公司员工，住山东省临沂市罗庄区。 原告厉彦兵与被告孙春迪、**、张存常委托理财合同纠纷一案，本院于2019年10月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告厉彦兵的委托诉讼代理人张建廷，被告**及被告**、张存常的委托诉讼代理人宋守法到庭参加诉讼。庭审中原告厉彦兵申请撤回对被告孙春迪的起诉，本院依法裁定予以准许。本案现已审理终结。 厉彦兵向本院提出诉讼请求：1.请求依法调解或判令被告返还原告厉彦兵委托被告**投资理财的本金100万元并赔偿利息损失（利息以100万元为基数，自2018年4月11日起参照国家规定的利息计算方式计算至付清之日止）；2.本案案件受理费、诉前财产保全费用由被告承担。事实和理由：一、原告厉彦兵与被告**形成委托投资理财关系。原告厉彦兵与被告张存常为同事关系，二被告为夫妻关系，原告厉彦兵与被告孙春迪为同事关系，经被告张存常、被告孙春迪介绍，原告厉彦兵与被告**认识，被告**就职于山东元邦投资集团有限公司(以下简称公司)，被告**为了完成工作任务向原告厉彦兵推荐其公司名下的所谓的理财产品“元邦五号三期基金”。原告厉彦兵基于对被告**的信任，就同意将本金100万元委托给被告**进行投资理财。原告厉彦兵于2018年4月10日通过银行转账方式向被告**转账人民币壹佰万元整(1000000.00元)。2018年4月10日，被告**向原告厉彦兵出具收到条一张，内容为：“今收到厉彦兵现金壹佰万元正(1000000.00元)用于投资元邦五号三期基金，**.”约定投资期限自打款日起六个月，被告**保证一定会按期兑付原告厉彦兵的本金及到期后的收益。二、被告**与原告厉彦兵之间的委托投资理财关系是**的个人行为。原告厉彦兵将委托理财的本金转账到被告**的私人账户，被告**以自己的名义向原告厉彦兵出具收到条。自始至终原告厉彦兵与被告**所在的公司无任何交涉也没有签署任何纸质文本。三、被告**与原告厉彦兵之间的委托理财关系是有偿的。被告**是所谓的投资公司的职工，作为销售业务员，完成公司交代的销售业务是获取工资报酬的基础，通过原告厉彦兵本金100万元的投资，被告**可完成自己的部分工作任务，从这个委托理财关系中被告**是真是受益的，这是被告**能看得见的获益行为。通过此次委托投资理财关系的成立，不排除被告**其他获益的可能，非工资流水形式的奖励如实物或金钱。四、被告**在与原告厉彦兵的委托投资理财关系中存在重大的故意过错。1、非法执业：被告**通过的相关基金从业资格科目的考试，并不代表被告**是有基金从业或展业资格的。根据《基金从业人员资格管理暂行规定》第四条基金从业人员申请基金从业资格、基金经理资格的，应当由拟聘用单位按照本规定的要求，向中国证监会提交申请材料。中国证监会对申请人的材料进行审核，经审核符合条件的，核准其基金从业资格和基金经理资格，发给其资格证书。被告**仅仅通过考试，并无备案，不具备宣传、销售的资格。2、选任理财产品中存在故意的重大过错。被告**在收到原告100万元本金后，选任的所谓的“元邦五号三期基金”是不合法的产品。合法合规的私募基金的成立及备案及销售，在《私募投资基金募集行为管理办法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》等法律法规中都有明确规定。私募基金必须是合法的在中国证券投资基金业协会登记备案的私募基金公司进行成立或销售，成立后的私募基金产品也必须依法进行备案登记。但被告**所在的公司及成立销售的“元邦五号三期基金”都不符合上述法律法规的规定。被告**在选任投资理财的产品上存在重大的过错。五、被告**在委托投资理财中存在重大过错而未兑付原告厉彦兵本金100万元人民币及相应收益40万元人民币。委托投资理财后原告厉彦兵经常会与被告**进行电话和微信沟通投资理财情况，被告**多次通过微信向原告厉彦兵发送所投基金净值情况，于2018年9月30日，明确答复原告厉彦兵投入100万元的本金，已有收益40万元，共计140万元，并称山东元邦投资集团有限公司旗下的元邦五号三期基金产品运作一切正常。2018年10月9日，原告厉彦兵要求将委托投资理财的本金加收益140万元一并取出，被告**答复140万元11月初会返还。但直到2018年12月4日，原告厉彦兵未收到任何款项，原告厉彦兵不断要求被告**进行返还投资理财本金及收益，但被告**一直不断推延，直到现在原告厉彦兵未收到一分钱。根据《中华人民共和国合同法》第四百零四条【受托人交付财产义务】受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。截止原告厉彦兵2018年10月9日，要求取款时，委托理财投资本金加收益共计140万元，被告**一直拖延不予返还行为严重危害了原告厉彦兵的合法权益。为此，原告张彦兵提出上述请求，望贵院予以支持，以维护当事人的合法权益。 **及张存常辩称，本案系原告主动找答辩人办理投资，其询问投资首先是因与答辩人直接认识，其次也是经多次了解到答辩人所在公司是正规运营的基金公司、反复询问既往的投资回报后自主决定的投资，因原告投资款不够单独开户的500万元最低标准，原告决定将投资款放在他人名下，并且明确表示投在元邦五号基金一期上，后元邦公司出现兑付困难后，向客户发出清盘公告，原告亦明确表示知道公司的困难，其在投资过程中明知经营风险及收益均由自己承担，其投资收益取决于元邦公司而非答辩人**，在公司暂时清盘核算过程中，原告转而向答辩人主张返还，其诉讼请求没有事实与法律依据，尤其，本案是原告歪曲事实，将上述委托款项歪曲成借贷关系未遂后，撤诉、再诉的不诚信诉讼，应予驳回。理由为：一、本案的法律依据为《民法总则》中的代理制度和《合同法》中的委托代理制度，依据委托制度的法律规定，委托事项的法律后果由委托人承担，同时本案属于无偿委托代理合同，答辩人并未收取原告任何费用，双方也未约定对投资收益做任何分配，依据《合同法》第四百零六条第一款之规定，无偿委托代理，只有因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失，委托人才可以要求赔偿，本案委托人的委托事项仅为将投资款放在“元邦五号”基金一期的其他客户名下，答辩人按照原告确认的指示将投资款投在了元邦公司五号一期的基金下，已经完成了代为投资的代理事项，中间没有造成任何损失，更无法律规定的故意或者过失，至于后续收益，赚钱没有答辩人的份儿，亏损自然也属于投资风险，应由原告承担，答辩人在完成代理行为过程中，没有故意和重大过失，不应承担原告的个人投资风险；二、代理人在代理行为中，不承担因不可归责于代理人的事由造成的被代理人损失，投资有风险，原告是在审慎自主判断以后作出的投资决定，对于不够开户、需要放在他人名下一直清楚，尤其在投资亏损后，原告也明确表示理解公司的困难情况，均是向元邦公司寻求处理结果，其明知该投资的操作方式及基金的具体情况以及运营主体，该委托入资的资金暂时清盘的发生，是原告自主决策、自主投资的市场后果，是元邦公司的整体经营风险，是不因个人因素改变的市场波动，并非答辩人的故意或者过失导致的，所以答辩人不应承担原告的投资损失；三、如果支持原告诉讼请求，则导致了原告的投资风险完全转嫁给了答辩人，使其在投资过程中处于绝对不会受到损失的有利地位，原告作为完全民事行为能力人，可以对自己的投资行为独立做出判断，应为之负责，原告在理解了本案理财基金的名称、前期投资情况、元邦公司的情况后，自主作出了投资决定，在达不到500万元开户标准的情况下，决定将资金放在他人名下，也是其投资决定的一部分，原告与答辩人按照该决定，达成了代为入资的行为，其投资的判断在前，委托代理的产生在后，所以，原告的投资风险、投资失误，不能认定为答辩人在委托代理环节中的重大过失，原告在向元邦公司寻求解决方案暂时无果的情况下，转而追究仅仅为其代为操作入资的答辩人，企图将判断失误、投资风险转嫁给答辩人，有悖于诚实信用、公平正义，其诉讼请求应予驳回；四、本案并无原告所谓的损失，现阶段原告委托入资及相应的收益，因元邦公司清盘，具体数额仍处于暂未确定的状态，如果判决答辩人承担所谓的“投资损失”，损失是多少？以何时的收益数额为准？以上均是无法界定的问题，同时按照委托代理关系，委托人的资金仍归投资人所有，如果判决答辩人承担所谓的“投资损失”，那么元邦公司清盘结束后，相应返还的资金如果是返还给原告，则造成原告的双重获利；如果是返还给答辩人，原告的财产则转变成了答辩人的财产，这更无法律依据。综上，原告的诉讼请求应予驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 厉彦兵向本院提交如下证据： 1.厉彦兵银行交易明细一份，证明2018年4月10日，原告将100万元汇入**个人账户；原告身份证，证明原告适格诉讼主体；2.**于2018年4月10日向厉彦兵出具的收到条一份，载明：“今收到厉彦兵现金壹佰万元正（¥1000000.00元）用于投资元邦五号三期基金**2018.4.10”，证明原告将100万元打到**个人账户，**以个人名义出具收到条。对证据1、2，**及张存常质证意见为：“对于证明目的有异议，该银行流水仅能证实该笔资金是用于投资关于具体的投资方式即放在谁的名下，为何选择该种方式需要结合我方即将提供的后续资金流向以及双方的聊天记录进行综合认定。该资金的事实是原告经过充分了解之后决定将资金放在徐慧敏名下，其将资金转给**之后，**接着转给徐慧敏，徐慧敏又将资金转给元邦公司的募集账户，三笔转款前后紧密相接，结合双方的聊天记录以及收到条中明确表明的资金用途均可以证实该笔资金仅仅是**帮助入资，而**已经全额当即完成了入资的委托事项，一无克扣数额二无拖延时间何来过错之由。”； 3.原告与**及**同事李安琪录音一份，证明**在录音中承认原告将钱打给其个人账户，**所在公司并不知道此情况，整个过程是**的个人行为；**承诺若出现兑付问题，可向其个人主张。**及张存常质证意见为：“真实性无异议，证明目的有异议，1.该录音体现出厉彦兵明知道自己的钱放在他人账户上，其探讨的问题是如果清盘之后不能全额回款只能回百分之几十，那这种情况，徐慧敏自己本身的账户都不够像我们这种户不给我们怎么办。**则表示这部分钱她会从中协调，在双方最终结尾**也再次明确“我知道你的意思，都回齐了无所谓，好比回了百分之五十把，人家的本金还不够，担心不给你了对不对？”**在这种情况下表示，如果出现这种情况由她来解决，这与原告主张的**承诺为其承担投资风险没有任何关联性，**没有这种意思表示也不可能做这种意思表示。2.该份录音也是厉彦兵在去找元邦公司要钱的过程中录音，此处也可看出其明知该笔资金的支付主体应当是元邦公司，其在元邦公司暂时清盘不能兑付的情况下转而向经办人索要明显是为转嫁投资风险歪曲事实。”； 4.**所在公司山东元邦投资集团有限公司及山东元邦投资集团有限公司临沂分公司工商信息一份，证明目的**所在公司并无私募基金销售资格，**作为通过基金科目考试的人员，应知晓此情况，知晓正常的私募基金销售需要法律规定的相关备案审批流程；5.中国证券投资基金协会查询的私募基金管理人、私募基金名单，并没有**推荐给原告的产品，此产品并没有按照法律规定进行备案，为不符合法律产品。对证据4、5，**及张存常质证意见为：“真实性无异议，证明目的有异议，原告已经在诉状中明确**的行为是个人行为并非基金公司员工的职务行为，所以**在该代理关系中并不涉及有无资质的问题，同时元邦公司作为从事基金管理的正规公司下设有济南青岛等多家分公司，子公司，通过原告的举证也可看出元邦公司是正规经营的公司，本案的委托事项不违反法律规定。” 6.2019年12月8日原告方原委托代理人向案外人徐慧敏做的询问笔录一份，证实徐慧敏不知道原告投资的100万放在其账户，至今也不确定账户里有原告的钱。**及张存常质证意见为：“对该证据三性均有异议，对证明目的有异议，一、我方与原告在前期诉讼中均明确厉彦兵不让徐慧敏告知这个钱是他的，同时徐慧敏是否知道与本案的委托关系也没有任何关联性，重要的是原告知不道放在徐慧敏名下，我方将向法庭出示原告在上次诉讼中自己提交的聊天记录公证书证实其投资款放在徐慧敏名下明确知晓。” **向本院提交如下证据： 1.**身份证复印件，证明其主体身份；厉彦兵对该证据无异议； 2.**及徐慧敏银行流水一份，其中**流水为原件，徐慧敏流水在原被告上一次诉讼中进行了提交（案号2019鲁1311民初2601号），证明**在收到原告转款当天分两笔50万元接着转给了徐慧敏，徐慧敏又在当天接着转给了元邦五号基金三期的募集账户，以证明原告是在与**明确了款项是用于帮助原告投资元邦基金、以及如何投资（放在了徐慧敏名下）的情况下进行的转款，三个人的意思表示明确，前后连接紧凑、一致，结合公证书中原告明知其收益是截图中的“徐慧敏2”，足以证实原告自行决策了投资行为及投资方式；**在完成上述帮助入资的过程中没有任何过错、获利，不应当承担任何投资风险，投资收益由原告享有，投资风险也应当由原告承担。原告质证意见为：“真实性无异议，但目的关联有异议，流水当中表明**转出的两笔款项共计100万元转到徐慧敏账户及后续转到元邦公司，转款当日原告并不知道此款项的整个转账流程，在证据二中被告表示三个人意思表示清楚明确在转款当中并无法体现。无法证明转账行为对该证明目的证明，被告一直在陈述**对原告的委托事项仅仅为转款行为或转账行为，转款或转账委托事项结束这与整个委托事项中**的所有行为是相矛盾的，转款行为结束后**与原告一直有联系且就投资的产品的情况向原告进行告知，后续在我方提交的录音中**对产品兑付过程中的问题主张与公司无关，钱是转给**个人的，**在出现问题之后向原告承诺可找**进行解决，一系列的行为及沟通可表明被告**的委托事项并未结束且一直持续，原告委托**的事项并非一个行为结束之后就结束而是委托理财涉及所有流程的一个状态。” 3.元邦公司的宣传册、山东元邦投资集团有限公司临沂分公司的营业执照复印件一份、**的工作证件一份，证明元邦公司是正规经营的公司，**是该公司员工，所以原告通过**帮助办理投资；但是**的行为并非履行职务行为，并非是通过**履行基金经理的职务行为，仅仅是因为**在该公司工作，可以帮助其办理，该部分向法庭明确，是因为原告在诉状中提出的关于**资质的质疑，既然并非职务行为，本案即不涉及职务问题与公司和个人的资质问题。厉彦兵质证认为：“真实性无异议，但对目的关联性有异议，元邦公司是正规公司并不代表元邦公司有资质有资格进行私募理财产品的管理承销及销售，被告强调元邦旗下有众多名称为基金公司的公司，试图用混淆视听的方式证明元邦公司的资质问题是行不通的，至于是否有资质进行私募基金产品的承销应提供具体的真实的法律依据。对第二个证明目的不认可，被告承认**是元邦的基金销售人员，作为基金销售人员进行基金产品的销售是其工作的基本内容，被告主张**仅仅是基于熟人关系单纯的进行产品的介绍与其工作没有关系，没有因此而获益，逻辑上是行不通的。” 4.河北省张家口市中级人民法院作出的（2017）冀07民终1801号民事判决书一份。 5.原告在上次诉讼中提交的原告与徐慧敏的聊天记录公证书打印件一份，该证据是向上一次诉讼的审理法官处拍照打印来的，原件在罗庄法院，可以核实。证明目的，一、公证书的第15页、第34页，**向原告出示的反映其投资份额的收益计算表格均明确显示，原告对应的份额名称抬头为“徐慧敏2”，可见原告对于其投资款放在徐慧敏名下明知且多次确认。二、公证书第30页、第33页、第48页均可体现原告明知该投资款是放在元邦公司进行投资，其关注的内容是元邦公司有无投资风险，其相应份额如何赎回，以证明原告自始至终均对于本案的委托投资方式明知且确认，对于本案投资款的支付主体是元邦公司明知且确认，对于本案的委托投资存在投资风险明知且确认，所以其在元邦公司出现波动的情况下转而企图变更支付主体实际是为了转嫁投资风险，使其处于绝对不会亏损的有利地位。厉彦兵质证认为：“公证书真实性无异议，对证明目的不予认可，被告**出示的份额收益计算表系由被告单方向原告作出的，抬头为“徐慧敏2”的微信记录也是由被告单方提供给原告的，鉴于案外人徐慧敏不认可打入其账户的两次50万元系原告的款项，因此我们对于上述微信记录中的原告所称的明知和确认全是基于对被告方的信任而进行的交流，以现有证据看，被告方不能证实打入徐慧敏账户的共计100万元就是原告汇入被告的100万元，被告也不能提供该100万元的基金合同，因此对于原告方在起诉状、原庭审笔录所认可的购买基金的事实均单方面来源于被告的信息，因此被告无法提供确实证据的情况下原告方不能继续认可，另外被告方认为支付主体为元邦公司，原告应该是明知且确认的，该事实同样来源于被告方的单方陈述，在被告方不能提供相应的基金合同的情况下，被告方的单方陈述就是假设事实，原告方同样不能继续予以认可。” 6.徐慧敏向元邦公司进行投资的合同书一份，该证据原件在上次庭审已经出示，与公证书的第15页、34页“徐慧敏1”及原告投资款100万元前期转账支付至徐慧敏账户、再由徐慧敏账户转入元邦基金资金募集账户，相互结合足以印证原告投资款是以放在客户徐慧敏名下的方式进行的投资，相应的投资风险应由其承担。元邦公司的经营风险更不等同于被委托人在委托事项中的过错。厉彦兵质证认为：“对该基金的资产管理计划合同真实性无异议，原告方的投资时间为2018年4月10日，该合同的签订时间为2018年2月1日，可见该合同与本案没有关联，对于本案原告主张的100万元，被告在2019年11月21日庭审笔录中明确庭后可向徐慧敏索要后续100万元的基金合同，但被告方无法提供，因此原告的100万元是否汇入了徐慧敏的基金账户，是否与元邦公司签订合同购买基金均无证据予以证实，被告方向案外人徐慧敏转入的100万元因被告方在他处另有案件，可能吸收了其他人员的投资，因此原告方不能继续信任被告的说法，对这两次共计100万元就是原告方打给被告的资金，原告方不能继续认可，据此向法庭申请变更诉讼请求将返还本金100万元及收益40万元变更为返还本金100万元及利息损失，利息按中国人民银行同期贷款利率计算自2018年4月11日起计算至付清之日止。同时撤销对被告孙春迪的起诉。” 7.济南市公安局历下分局对山东元邦投资集团有限公司非法吸收公众存款一案的立案决定书。8.济南市公安局历下分局官方微博发布的警方通报两份打印件。两份证据已证实山东元邦投资集团有限公司已经因非法吸收公众存款被立案侦查，公安机关已经通告投资人到办案机关报案登记，通知集团公司及分公司、子公司所有从事集资行为的人员向公安机关退缴全部非法所得。所以本案涉及到的法律关系已经因存在涉嫌犯罪的刑事案件，应当依法中止审理或者驳回起诉。对此我方提供申请书一份。山东元邦集团有限公司本身不直接开展基金业务，其质证提到的青海万相元邦投资管理中心的股东是青海元邦资产管理有限公司，而青海元邦资产管理有限公司的股东山东元邦投资集团有限公司占股百分之五十五，警方通报中提到的张敬伟占股百分之二十，警方通报中也明确所有元邦集团有限公司子公司及分公司的参与集资人员均应返还犯罪所得，所以原告质证提出的本案不在山东元邦集团有限公司立案范围之内并不符合客观事实。而对于现在向公安机关进行报案的投资人并不仅限于实名开户的客户，这种以他人名义代持的不仅大有人在而且公安机关也进行了相应受理，该事实可由法庭与公告上的警方联系电话进行直接落实，我方也当庭向法庭提供办案警方电话供法庭核实代持客户是否在警方报案登记范围中。安警官：186××××1972。对证据7、8，厉彦兵质证认为：“真实性无异议，该立案是对山东元邦投资集团有限公司涉嫌犯罪进行立案，但根据被告提供的还款记录以及第一次庭审笔录所陈述的内容，这100万元被告认为是打入了青海万相投资管理中心开立的账户，而被告方在第一次庭审时认为该管理中心的股东为曹树元和青海元邦资产管理有限公司，所以对山东元邦公司的立案侦查看不出关系。2、根据警方通报，投资人应当提供合同、银行转账凭证、已经兑付本息等银行转账资料进行报案登记，而本案中被告方收取了原告的100万元现金以后没有完成相应的委托事项，不能向原告方提供100万元的基金合同，不能提供100万元投资的发票或收据，原告方不能够依法持有基金份额，没有相应的证据可以直接向青海万相投资管理中心主张权利，因此被告方依据证据一、二申请中止审理是不能成立的。” 9.前期提供的公证书的后半部分，自50页至75页，该公证书的第51、60、66、69均体现出原告对于其投资款已经以代持的方式投入基金公司明知，其反复的强调公司状况以及公司回款方式，结合徐慧敏从中的前后连贯的转账支付证据可以证实，原告的投资款已经以徐慧敏代持的方式进行入资。同时为查明上述事实向法院提交追加第三人的申请书一份，请法院追加徐慧敏、山东元邦投资有限公司临沂分公司为本案第三人。厉彦兵质证认为：“真实性无异议，原告方在微信聊天中所认可的代持在徐慧敏名下的事实均是由被告方向原告来进行告知的，而现在该100万元是否代持在徐慧敏名下，是否已经完整的履行了购买基金的全部行为，是否向原告缴纳了全部的权利凭证都无法进行证实，向法庭承诺的向徐慧敏索要100万元的基金合同也没有达到，这些事实均是被告方应当举证证明的内容，追加山东元邦以及徐慧敏不符合法律规定，又鉴于被告方的宣传推荐行为和购买基金行为均违反了法律的禁止规定，在没有基金公司的权利凭证的情况下，只能持有被告方所书写的100万元收据向被告方主张权利。” 以上证据中原告提供的证据6，徐慧敏未出庭作证，该证据不具备证明力；**及张存常提供的证据4与本案无联性，不具备证明力；其他证据具备证明力。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实： 厉彦兵与**系朋友关系，**原系山东元邦投资集团有限公司临沂分公司员工。2018年4月份，**向厉彦兵推荐其公司产品“元邦五号”私募基金，**告知厉彦兵该基金开户金额起点为500万元，如投资100万元只能由原有的基金投资人代持。厉彦兵于2018年4月10日以其个人银行账户通过转账方式向**个人银行账户汇款100万元，用于厉彦兵委托**购买“元邦五号”三期基金。**收到款项后于同日向厉彦兵出具收到条一份。**主张于当日将该款项转给了徐慧敏，徐慧敏于当日转给了“元邦五号”三期基金的募集账户，用于“元邦五号”三期基金追加投资。现厉彦兵向**催要返还投资款项，**未能予以兑付，双方协商时**口头承诺如不能兑付，由其个人承担。 关于“元邦五号”三期基金，是山东元邦投资集团有限公司控股的青海万相元邦投资管理中心（有限合伙）的基金产品，具体名称是元邦五号3期.牡丹稳健型资产管理计划合同，该合同载明：基金名称为元邦五号3期.牡丹稳健型资产管理计划;基金的运作方式为契约型开放式；基金的存续期限为自本基金成立之日起3年；基金的募集机构为基金管理人；基金的募集对象为私募投资基金合格投资者；募集方式为通过直销机构（基金管理人）以非公开方式进行募集；募集期限为基金份额发售之日起30日，基金管理人有权根据本基金销售的实际情况按照相关程序缩短募集期。基金投资者认购本基金，必须签订基金合同；基金投资者在募集期的首次净认购金额不得低于5000万元人民币，并可以多次追加认购，募集期每次追加认购金额应不低于50万元人民币整数倍；本合同的签署应当采用纸质合同的方式进行，由基金管理人、基金委托人共同签署；基金投资者在完成合格投资者确认程序后方可签署基金合同。基金份额持有人的人数累计不得超过200人，金融监管部门另有规定的除外。 该合同没有约定募集期外基金投资者可以追加投资。 本院认为，本案争议的焦点：1.厉彦兵与**之间的委托行为的法律效力；2.上述委托行为中厉彦兵与**的过错大小；3.张存常是否承担责任；4.本案是否属于**一方提交的刑事案件组成部分是否应当中止或者驳回。关于争议焦点1，**接受厉彦兵的委托，依照原告证据2收到条的约定收到的100万元应当用于投资元邦五号3期基金，但是按照**的主张实际转给了投资元邦五号3期基金投资人徐慧敏，由其追加投资份额，由徐慧敏代持该投资份额，并没有由厉彦兵直接与基金管理人签订元邦五号3期.牡丹稳健型资产管理计划合同。**只提供了徐慧敏于2018年2月7日与青海万相元邦投资管理中心（有限合伙）签订的元邦五号3期.牡丹稳健型资产管理计划合同，认购额为500万元，并未提供证据证实该基金可以追加投资，也未提供证据证实徐慧敏为厉彦兵追加投资份额100万元并签订了相关合同，也没有提供充分证据证实徐慧敏同意为厉彦兵代持；因此没有证据证实徐慧敏参与该民事法律行为，**与厉彦兵的委托行为只涉及**与厉彦兵并不直接涉及徐慧敏。关于委托行为效力，根据双方提供的证据可以证实，是**向厉彦兵推荐该基金产品及由该基金的投资人徐慧敏代持，厉彦兵同意并支付了投资款100万元，除**出具的收到条，厉彦兵未收到相关投资凭证，只有**愿意由其个人承担责任的口头承诺。根据以上认定的事实，依照《证券投资基金法》第八十七条规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。第九十一条规定，非公开募集基金，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。第九十二条的规定，非公开募集基金，应当制定并签订基金合同。应当认定**与厉彦兵的民事法律行为违反了上述规定，向不特定对象宣传推介非公开募集基金，变相的突破并违反“不得超过二百人”的规定，没有签订基金合同，侵害了金融管理秩序，有可能引发金融风险，如加以扩散则极易构成非法吸收公众存款犯罪行为，该民事法律行为违背公共秩序，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定，应当认定无效。关于争议焦点2，**具备基金从业资格，明知其行为违法而为之，而且其推荐的追加投资由他人代持没有证据证实可以实施，原告支付的100万元去向不明，**也口头承诺由其个人承担责任，因此**应当承担全部责任，厉彦兵没有明显过错，不承担责任。关于争议焦点3，厉彦兵要求张存常承担责任，无事实和法律依据，不予支持。关于争议焦点4，**与厉彦兵的委托行为并不直接涉及基金管理人，没有证据证实基金管理人参与该民事行为，没有证据证实**履行的是职务行为，没有充分的证据证实**的行为涉嫌非法吸收公众存款，因此本案不应中止审理，不应当以涉嫌非法吸收公众存款驳回起诉并移送公安机关。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定，**因该行为取得的100万元，应当予以返还。关于利息损失，酌情支持以100万元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2018年4月11日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十七条，《中华人民共和国证券投资基金法》第八十七条、第九十一条、第九十二条规定，判决如下： 一、被告**于本判决生效后十日内返还原告厉彦兵人民币100万元并赔偿利息损失（利息以100万元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2018年4月11日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。）； 二、驳回原告厉彦兵其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费计17400元减半收取计8700元及保全申请费5000元，由被告**负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审判员  何国防 二〇二〇年一月二十二日 书记员  石雪芹