山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终5854号上诉人（原审被告、反诉原告）：范汇斌，男，1970年10月5日出生，汉族，住微山县。委托诉讼代理人（特别授权）：朱思峰，微山晨罡法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：韩英香（曾用名韩文青），女，1972年2月15日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人（特别授权）：林传亮、狄航（实习），山东公明政和律师事务所律师。上诉人范汇斌因与被上诉人韩英香合伙协议纠纷一案，不服山东省微山县人民法院(2017)鲁0826民初3055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。范汇斌上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1、一审法院认定上诉人与被上诉人于2013年1月5日已经解除合伙关系是认定事实错误。首先，依据双方签订的《合作协议书》，合伙期间为5年（2012年5月10至2017年3月9日），同时双方就公司其他经营事由进行明确约定；其次，2012年6月1日，上诉人妻子冉霞与被上诉人各投资4万元预先注册微山县亲亲母婴商贸有限公司并获预先核准；2012年5月至10月期间，被上诉人以合伙人身份参与公司前期装修和经营，仅其签字同意账目就1126228.5元。鉴于以上事实，一审法院主观认定双方已经解除合伙关系认定事实错误。同时结合一审法院查明的事实，被上诉人因经常居住地与双方合伙地点距离较远，公司经营主要由上诉人负责，为此上诉人为便于公司的经营于2013年1月5日以妻子冉霞、胞妹范苗苗的名义申请公司注册登记，至此亲亲母婴公司的实际出资人为上诉人与被上诉人实际负责公司运营，名义股东冉霞、范苗苗与公司无实质关联性。故一审法院仅依据形式上的名义股东，而不综合全案进行考量，违背客观事实。2、一审法院因解除合伙关系时间认定错误也导致合伙人共负盈亏的金额认定错误。一审法院以2013年1月5日为时间结点，错误认定被上诉人退出合伙并以此为结算点划分房租以及装修、固定资产费用，明显违背客观事实且缺乏法律依据。第一，一审法院在庭审中忽视上诉人的反诉请求，并未就双方合伙关系作出裁判，故上诉人与被上诉人仍应属于合伙关系；第二，上诉人已经提交公司经营的账目来用以核算盈亏情况，应当以此数据为标准确定双方共负盈亏的具体情况；第三，即使一审法院认定二人合伙解散时间为2013年1月5，也不能简单地将被上诉人签字认可的1126228.5元等同于双方共同经营期间的所有支出，一审法院的这一做法与其认定的事实是相背离的；第四，一审法院既然认定了上诉人在2013年1月5日前与上诉人存在合伙关系，那么在2013年1月5日前公司所有的盈利和支出都应当依据《合伙协议法》以及双方签订的《合作协议书》共享共担。而一审法院却只判令被上诉人负担2013年1月5前签字认定的1126228.5元（包括房租和装修、固定资产费用两部分），而忽视了实际经营的支出和亏损。因此，一审法院认定合伙人共负盈亏的金额存在根本错误。3、一审法院认定被上诉人提前退伙具有过错是不准确的。第一，被上诉人直至今日并未退伙清算，在双方合伙期间被上诉人消极不参与公司实际经营是造成公司经营困难的重大原因，因此被上诉人应当承担过错责任。第二，一审法院认定因上诉人占有装修、固定资产费的残值，因此不再评断被上诉人提前退出合伙的过错责任是与客观事实完全相悖。一审法院简单的将被上诉人的过错行为直接进行忽略，但对于造成的损失金额和装修、固定资产费的残值金额是否可以相抵、是否足够相抵是不明确的，一审法院在没有确定被上诉人因过错责任造成的损失数额以及残值金额的情况下任意相抵，直接损害了当事人的合法权益。4、根据《合伙企业法》第四十五条之规定：“合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）合伙协议约定的退伙事由出现；（二）经全体合伙人一致同意；（三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。”本案涉及的合伙协议中未约定退伙事由，被上诉人自身也未出现任何不适合参与合伙的事由，从一审庭审中可以明确，上诉人与被上诉人未就退伙达成一致，上诉人始终坚持以长期合作为目标为双方的合伙经营创造良好环境，在此种情况下按照被上诉人的要求写下所谓的“借条”，其主观目的在某种程度上来讲是为了最大程度保护被上诉人的权益。同时为维护上诉人的合法权益，在出具“借条”当日，上诉人在“借条”复印件中明确注明“待实际清算后多退少补”，并有被上诉人签字认可的补充约定直接证实双方仍属于合伙关系且未清算。综上所述，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人韩英香辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人范汇斌向一审法院提出的诉讼请求：1、请求判令原、被告双方解除合伙关系；2、请求判令原、被告依法清算并分割合伙期间的共同财产，承担共同债务；3、请求判令被告承担诉讼费用。被上诉人韩英香向一审法院提出的诉讼请求：1、判决被告偿还人民币580000元及利息；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实，韩英香和范汇斌共同考察，决定在微山县开办母婴用品经销店。2012年5月6日，韩英香与范汇斌签订《合作协议书》，协议约定，共同投资成立微山县亲亲母婴商贸有限公司，共同出资100万元用于经营，利润均分、费用均摊。租用微山县商业街56号门面的一至三层，房租为每年20万元整，租期2012年5月10日至2017年3月9日止。并就财务制度、进货支出审批、每月盘点、租金交付、用人制度、账目分红等进行了约定。2012年6月1日，韩英香、冉霞（范汇斌之妻）以对微山县亲亲母婴商贸有限公司各投资4万元投资人的名义获得企业名称预先核准。2012年5月至10月期间，韩英香签字装修和经营费用1126228.50元（其中含2012年5月10日-2013年3月9日10个月房租166666元）。2013年1月5日，范汇斌作为代理人，以冉霞、范苗苗（范汇斌胞妹）为股东，向微山县工商行政管理局申请微山县亲亲母婴商贸有限公司登记，2013年5月31日获得批准，注册资金8万元，冉霞、范苗苗个投资4万元。2013年7月16日，范汇斌为韩英香出具了《借条》，该借条载明：“今借韩英香现金伍拾捌万元正，于2015年8月1日一次还清（即2年内不计息还清本金）2年内韩英香不能提前要回本金。如到期无法还清本金，超出的时间按年息1分5厘计息。2013年7月16日”。范汇斌签字并按了手印。2016年6月11日，双方对合伙的处理进行了协商，韩英香对协商中的谈话进行了录音。2016年6月22日，韩英香向一审法院提起合伙纠纷诉讼。2016年8月4日范汇斌向一审法院提起合伙纠纷诉讼，范汇斌提交在其持有的《借条》复印件上书写“待实际清算后多退少补”字样、韩英香签字“同意”，并签名按了手印书证。原审期间，原告（反诉被告）韩英香向一审法院提交司法鉴定申请，申请对被告（反诉原告）范汇斌提交的载有“同意韩英香”字样的“借条”复印件中“待实际清算后多退少补”字样与“同意韩英香”字样的形成时间先后做司法鉴定。一审法院依法委托司法部司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，鉴定机构于2017年5月8日出具司鉴中心[2017]技鉴字第495号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：无法判断检材《借条》上“待实际清算后多退少补”字迹与“同意韩英香”字迹的形成时间先后顺序。重审期间，原告（反诉被告）韩英香又向一审法院提交司法鉴定申请，申请对被告（反诉原告）范汇斌提交的载有“同意韩英香”字样的“借条”复印件中“待实际清算后多退少补”字样与“同意韩英香”字样的形成时间先后做司法鉴定，基于一审法院的委托，北京法源司法科学证据鉴定中心函复：“根据我中心现有技术条件，无法对书写字迹的形成时间进行鉴定。”一审法院认为，韩英香、范汇斌在平等自愿的基础上签订的《合作协议书》，是双方的真实意思表示，且内容亦未违反法律和行政法规的强制性规定，一审法院认定为有效协议。虽然标题是合作协议，根据协议内容约定共同投资、利润风险平均负担，一审法院认定双方是合伙关系。虽然韩英香不提供合伙期间的实际投资，结合范汇斌提供韩英香投资资金和实物的记载，范汇斌向韩英香出具的《借条》，是证明在双方合伙期间韩英香投资58万元。2013年1月5日范汇斌作为代理人以冉霞、范苗苗为股东申请微山县亲亲母婴商贸有限公司工商登记，证明韩英香此时与范汇斌不再愿意合伙经营微山县亲亲母婴商贸有限公司，韩英香主张退出合伙的理由一审法院予以采信。范汇斌提交的《借条》复印件载有“待实际清算后多退少补，同意，韩英香”字样，无论“待实际清算后多退少补”是否是后添加，结合韩英香提供的双方谈话录音，范汇斌提供的韩英香签字合伙期间支出记录最后时间，一审法院认定双方提前解除合伙关系时间节点应是范汇斌作为代理人申请公司工商登记的2013年1月5日，且双方没有清算。由于韩英香签字监管的1126228.50元剔除10个月房租166666元后959562.50元是装修、固定资产费用，应在原约定五年共同经营期间内摊销，韩英香则应负担摊销：一个月的摊销959562.50÷（12×5）×至解除合伙关系时的时间8个月（2012年5月10日至2013年1月5日）÷2人平均分摊=63970.80元；韩英香则应负担的合伙期间房租：年租金200000÷12个月×8个月（2012年5月10日至2013年1月5日）÷2人平均分摊=66666.66元，合计130637.46元，范汇斌应退还韩英香449362.54元。考虑到范汇斌暂占有的残值固定资产，一审法院不再评断韩英香提前退出合伙的过错责任。双方约定如到期无法还清本金、超出的时间按年息1分5厘计息，应是退还投资款的约定，并不违反法律规定，一审法院予以支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条的规定，判决：一、被告（反诉原告）范汇斌于本判决生效后十日内一次性退还原告（反诉被告）韩英香投资449362.54元，利息以449362.54元为基数从2013年7月16日开始按照年息1.5%计算至给付之日。二、驳回原告（反诉被告）韩英香的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）范汇斌的其他诉讼请求。案件受理费9700元，韩英香负担2175元，范汇斌负担7525元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，上诉人与被上诉人于2012年5月6日签订的《合作协议书》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上诉人与被上诉人对双方之间存在的合伙关系均无异议，本案争议的焦点问题为双方之间的合伙关系是否已经解除，解除后是否进行了清算。针对该焦点问题，双方当事人对合伙关系是否解除以及何时解除说法不一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案，范汇斌于2013年1月5日作为代理人申请微山县亲亲母婴商贸有限公司工商登记时，是以冉霞、范苗苗为股东申请工商登记，申请时并未将被上诉人韩英香列为股东之一，结合上诉人提供的被上诉人韩英香在合伙期间签字支出记录的最后时间，以及双方之间的通话录音等证据，能够认定被上诉人韩英香在2013年1月5日之后未参与过合伙经营，故一审法院以2013年1月5日作为双方提前解除合伙关系的时间节点，并无不当。上诉人主张双方并未提前解除合伙关系，但其并未提交被上诉人参与过2013年1月5日之后合伙事务的有效证据予以证明，故本院对其主张不予采信。根据上诉人提交的涉案《借条》复印件载有“待实际清算后多退少补，同意，韩英香”字样，以及被上诉人提交的《借条》原件，结合双方当事人的陈述，能够证明被上诉人在合伙期间的出资金额为58万元，双方之间对合伙期间的事项并未进行清算，故对于2013年1月5日之前的债权债务应由上诉人与被上诉人共同承担，2013年1月5日之后的债权债务应由上诉人承担。因双方约定合伙期间利润均分，费用均摊，故一审法院以被上诉人的出资额为基数，扣减双方合伙期间有被上诉人签字的费用单据中被上诉人应承担的份额以及应负担房租部分来计算上诉人应退还的金额，公平合理，并无不妥。上诉人主张不能简单将有被上诉人签字的单据作为合伙期间的所有支出，但对其他费用支出其并未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人范汇斌的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7525元，由上诉人范汇斌负担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  胡玉松审判员  张 鹏二〇二〇年一月二十日书记员  汤 洋