安徽省蚌埠市蚌山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖0303刑初8号 公诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。 被告人张家根，男，1981年6月2日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，农民，住蚌埠市怀远县，被告人张家根因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年10月27日被怀远县公安局刑事拘留，2015年11月7日被怀远县公安局执行逮捕，2015年12月7日被怀远县公安局取保候审，2016年12月1日因犯合同诈骗罪被怀远县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币六万元，缓刑考验期间自2016年12月11日起，至2019年12月10日。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月25日被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，同年11月5日被蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，次日被蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市看守所。 辩护人唐荣谦，上海申京律师事务所律师。 蚌埠市蚌山区人民检察院以蚌山检检一刑诉〔2019〕353号起诉书指控被告人张家根犯诈骗罪，于2020年1月2日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院审查受理后，依法适用简易程序并组成合议庭，因辩护人作无罪辩护，本院依法转为普通程序，于2020年1月15日公开开庭审理了本案。蚌埠市蚌山区人民检察院指派检察员王某出庭支持公诉。被告人张家根及其辩护人唐荣谦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蚌埠市蚌山区人民检察院指控：2019年7月23日，被告人张家根虚构以合伙做烟生意需用钱的事实，要求郑某从捷信金融网贷平台上贷款供其使用。郑某遂在蚌埠市蚌山区宏业路东方足道店内，通过手机捷信金融APP贷款6.8万元，后在东方足浴店内分别于23日18时许通过支付宝、微信各给张家根转账1万元，24日中午在东方足浴店内通过微信给张家根转账1万元，在经济开发区财贸学院北侧交通银行内交给张家根现金2万元，张家根收到5万元后，遂将其中3万元用于归还个人前期欠款，剩余2万元用于日常开销挥霍。 为证明指控的上述事实，公诉机关提交了受案登记表、立案决定书、抓获经过、人口信息表、手机支付宝及微信转账记录、被害人取现记录、支付宝资金明细单、民事赔偿申请、借条、（2016）皖0321刑初337号刑事判决书，被害人郑某的陈述，被告人张家根的供述等证据。公诉机关认为，被告人张家根以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。被告人张家根在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人张家根具有坦白情节,可以从轻处罚。 被告人张家根对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。 辩护人提出如下辩护意见：1、被告人张家根不构成诈骗罪；2、5万元中的其中2万元用于日常开销，不能认定为诈骗数额；3、被告人张家根自愿认罪，建议从轻处罚。 经审理查明：2019年7月23日，被告人张家根虚构以合伙做烟生意需用钱的事实，要求郑某从捷信金融网贷平台上贷款供其使用。郑某遂在蚌埠市蚌山区宏业路东方足道店内，通过手机捷信金融APP贷款6.8万元，后在东方足浴店内分别于23日18时许通过支付宝、微信各给张家根转账1万元，24日中午在东方足浴店内通过微信给张家根转账1万元，在经济开发区财贸学院北侧交通银行内交给张家根现金2万元，张家根收到5万元后，遂将其中3万元用于归还个人前期欠款，剩余2万元用于日常开销挥霍。 另查明：2019年10月24日，被告人张家根被公安人员抓获，到案后如实供述了犯罪事实。 被告人张家根因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年10月27日被怀远县公安局刑事拘留，2015年11月7日被怀远县公安局执行逮捕，2015年12月7日被怀远县公安局取保候审，因犯合同诈骗罪于2016年12月1日被怀远县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币六万元（已经缴纳四万元），缓刑考验期间自2016年12月11日起，至2019年12月10日。 上述事实，被告人张家根在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、立案决定书、抓获经过、人口信息表、手机支付宝及微信转账记录、被害人取现记录、支付宝资金明细单、民事赔偿申请、借条、（2016）皖0321刑初337号刑事判决书、执行通知书存根、安徽省政府非税收入一般缴款书，被害人郑某的陈述等证据证实，足以认定。 本院认为：被告人张家根以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张家根在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，指控罪名及提出对被告人张家根应当撤销缓刑数罪并罚的意见成立，本院予以支持。辩护人提出被告人张家根不构成诈骗罪的辩护意见，经查：1、被告人张家根供述，他在外面欠了20多万的债，因被催债，他就编了一个做烟生意的虚假理由，骗郑某从捷信金融APP里贷款，用来还他前面的欠款，他一共让郑某贷款了9.3万元左右，其中5万元是骗郑某的。2、郑某陈述，张家根给她说一起做烟生意，让她从捷信金融借款6.8万元，张家根说做烟生意肯定能赚到钱，贷款他来还。借款到账后她当天就转账给张家根3万元，第二天取现金给张家根2万元，剩下的1.8万元，有的转给张家根了。后来她还从其他贷款平台借款给张家根，共计转给张家根近10万元。上述言辞证据结合手机转账记录等证据，能够证明被告人张家根虚构事实，骗取他人钱款的事实，被告人张家根的行为构成诈骗罪，辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人提出其中2万元用于日常开销，不能认定为诈骗数额的辩护意见，经查认为，被告人张家根骗取5万元后，犯罪已经既遂，至于其中的2万元怎么使用，不影响被告人犯罪数额的成立，辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人张家根归案后如实供述犯罪事实，当庭认罪，系坦白，依法对其从轻处罚，辩护人的相关辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十七条、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人张家根犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；撤销安徽省怀远县人民法院（2016）皖0321刑初337号判决对被告人张家根宣告的缓刑，与原判刑期有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元并罚，决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币七万元（已经在怀远县人民法院缴纳四万元）； (刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月25日起至2024年6月12日止。罚金（3万元）于判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。) 二、继续追缴被告人张家根违法所得人民币五万元，发还给被害人郑某。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王 林 人民陪审员  徐建平 人民陪审员  赵继军 二〇二〇年一月十五日 书 记 员  吴一可 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》条文 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。