四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16224号 上诉人（原审被告）：董顺元，男，1968年8月15日出生，汉族，住四川省成都市青白江区。 委托诉讼代理人：向家来，四川时来律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陶绍根，男，1963年9月11日出生,汉族,住四川省射洪县。 被上诉人（原审被告）：曹大苏，男，1965年9月21日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：杨罗清，四川鹏宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨世彬，男，1962年3月5日出生，汉族，住四川省成都市新都区。 委托诉讼代理人：杨罗清，四川鹏宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川蜀泰劳务服务有限公司。住所地：四川省郫县犀浦镇国宁西路88号1栋13层1305号。 法定代表人：陈海川，总经理。 委托诉讼代理人：叶兆进，四川杰中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴林，四川子归律师事务所律师。 上诉人董顺元因与被上诉人陶绍根、曹大苏、杨世彬、四川蜀泰劳务服务有限公司（以下简称蜀泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初594号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董顺元上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陶绍根对其的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由曹大苏、杨世彬、陶绍根、蜀泰公司承担。事实与理由：一、董顺元认为其未以个人名义与陶绍根建立合同关系，一审判决认定董顺元是与陶绍根建立合同关系的相对方系事实认定错误。案涉工程项目是由蜀泰公司与华贯建设有限公司经开区分公司签订的分包合同承包，董顺元作为公司授权代表在合同上签字，因此与陶绍根建立合同相对关系的应该是蜀泰公司。二、如法院认定董顺元、曹大苏、杨世彬（乙方）与蜀泰公司（甲方）签订协议书成立，按照法律规定应该是挂靠人董顺元、曹大苏、杨世彬与被挂靠人蜀泰公司共同承担连带责任，而非董顺元个人承担责任。一审法院审理确认如下事实：2016年8月27日，蜀泰公司作为甲方，曹大苏、杨世彬、董顺元作为乙方签订了《协议书》约定，由乙方作为甲方的委托代理人承接意大利项目工程，甲方只承担管理责任，不负任何经济责任，甲方按工程劳务费用总额的0.6%收取管理费。曹大苏、杨世彬、董顺元与蜀泰公司系挂靠关系。若该协议成立，本案中与陶绍根建立事实合同关系的应为董顺元、曹大苏、杨世彬三人的合伙或者蜀泰公司。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，在该条件下，董顺元也是与曹大苏、杨世彬合伙挂靠在蜀泰公司承接案涉工程人员之一，其为项目工程的施工寻找合适的班组，最后决定该班组是否实际施工也不是董顺元单独决定。最后因工程巨额亏损不能及时支付工资出具欠条，其法律后果也不应由其个人承担，董顺元、曹大苏、杨世彬三人的合伙是一个整体，一审判决将三人分开与陶绍根审查是否具有事实上的合同关系是错误的。若协议成立，法院应认定董顺元、曹大苏、杨世彬作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位蜀泰公司承揽工程施工，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止。蜀泰公司允许董顺元、曹大苏、杨世彬借用资质的行为系帮助其规避法律，主观上有过错，也应由蜀泰公司对董顺元、曹大苏、杨世彬所欠陶绍根的劳务费承担连带清偿责任。三、如法院认定董顺元、曹大苏、杨世彬（乙方）与蜀泰公司（甲方）签订协议书未成立，案涉工程由蜀泰公司实际承建，合同相对方也应该是蜀泰公司。若该协议未成立，则案涉项目是蜀泰公司承接，与陶绍根建立事实合同关系的应为蜀泰公司。在此条件下，董顺元仅作为项目经理对案涉工程行使管理职权，其职务行为产生的法律后果应当由蜀泰公司承担。综上，与陶绍根建立合同关系的应当是董顺元、曹大苏、杨世彬三人的合伙或者是蜀泰公司，不可能是董顺元一人。依法应当根据三人与蜀泰公司签订协议的效力，从而确定是蜀泰公司，或是董顺元、曹大苏、杨世彬三人合伙共同对陶绍根承担支付责任。四、蜀泰公司在另案（2019）川01民终6774号中，现在该案的生效判决已经认定董顺元统管整个涉案工程，董顺元是涉案工程的项目经理，履行的是职务行为。生效判决已经认定在一审中蜀泰公司明确陈述董顺元系案涉工程的项目经理，但是在上诉材料中又否认董顺元是项目经理的身份，但在二审诉讼中又承认董顺元是涉案项目经理，并称董顺元与案外人借用蜀泰公司的劳务资质，虽然签订的协议是法律禁止性规定，董顺元具有总结、组织施工的外观表现，认定董顺元是项目经理，履行的是职务行为，所以董顺元认为最终的责任承担，对外应该由蜀泰公司先行承担。 曹大苏和杨世彬辩称，一审判决认定曹大苏与杨世彬与陶绍根不具有合同关系，判决曹大苏、杨世彬不承担责任是正确的，请求维持原判。 蜀泰公司辩称，第一，本案案由很明确是建筑工程分包合同，按照相关规定，本案陶绍根与蜀泰公司之间没有任何的合同关系。第二，董顺元不是公司的项目经理，项目经理前提是与公司之间具有劳动关系，并且具有项目经理资质证书，显然本案的董顺元，第一不是蜀泰公司的劳动关系，第二其不具备项目经理资质，显然所述是公司项目经理不是事实，也不符合法律规定。蜀泰公司对董顺元也没有授权行为，显然也不是履行职务的行为。第三，董顺元与曹大苏、杨世彬、蜀泰公司之间是承包合同关系，与陶绍根签订合同的相对人是董顺元，按照合同相对性原则应该由董顺元承担责任，三人之间的合伙关系是另案处理，与本案建设工程分包合同无关。针对董顺元提到的生效判决，蜀泰公司没有看到该判决，项目经理应该与公司有劳动合同，并且需要具备项目经理资质，如果没有该资质，就不是一个项目经理，只能说是一个承包人。 陶绍根辩称，董顺元应当承担责任，董顺元与杨世彬、曹大苏及蜀泰公司之间的关系与其无关。 陶绍根向一审法院起诉请求：1.判令董顺元、曹大苏、杨世彬立即支付工程款63915元，蜀泰公司对上述款项承担连带支付责任；2.诉讼费由董顺元、曹大苏、杨世彬、蜀泰公司承担。 一审法院认定事实：2016年7月1日，曹大苏与陶绍根签订《意大利维龙龙泉物流中心砼浇筑劳务分包施工合同》，约定陶绍根承包意大利维龙物流公司5#项目104库主体混凝土、201库装饰阶段混凝土及周边道路混凝土分包与施工。2017年1月8日，董顺元与陶绍根签订《意大利维龙龙泉物流中心砼浇筑劳务分包施工合同》，约定陶绍根承包意大利维龙物流公司5#项目混凝土及周边道路混凝土分包与施工。合同签订后，陶绍根履行了合同义务。2018年1月30日，董顺元向陶绍根出具《欠条》，载明董顺元欠到陶绍根63915元。 一审另查明，曹大苏、杨世彬、董顺元均未与蜀泰公司签订劳动合同。2016年8月27日，曹大苏、杨世彬、董顺元与蜀泰公司签订《协议书》，约定曹大苏、杨世彬、董顺元承包位于意大利劳务工程，承包内容以蜀泰公司签订的协议为准。蜀泰公司收到劳务工资扣除应缴金额后支付给曹大苏、杨世彬、董顺元。蜀泰公司只承担管理责任，不负任何经济责任。曹大苏、杨世彬、董顺元自负盈亏如因曹大苏、杨世彬、董顺元的原因造成的损失和人工劳务纠纷、安全事故，均由曹大苏、杨世彬、董顺元负责，蜀泰公司只从中调解、协商。蜀泰公司按工程劳务费用总额0.6%收取管理费。2018年8月27日，陶绍根与蜀泰公司签订《协议》，约定双方就龙泉安博物流中心Ｂ区项目达成以下协议：债务人曹大苏、董顺元对该项目共同承担66%（每人33%）的份额，陶绍根在收到（或办理结算）他们应承担的支付份额后，放弃对蜀泰公司和上述二债务人的诉讼或其他任何追讨的权利。陶绍根对未支付人杨世彬主张权利时，蜀泰公司必须配合并提供相关资料。陶绍根签订协议时，把合同、结算单、收款人身份证复印件及相关资料提供给蜀泰公司。 一审再查明，陶绍根本人当庭陈述：“当时是董顺元叫我去的，到了现场，曹大苏在场，董顺元不在。曹大苏就签了一份4号库的（合同），后来董顺元和我签了一份其他库的（合同），但是算账是一起算的。” 一审法院认为，陶绍根作为个人，不具备施工资质，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，《意大利维龙龙泉物流中心砼浇筑劳务分包施工合同》应当认定为无效。现双方已对案涉工程进行结算，且对欠付工程款63915元的事实无争议，本案的争议焦点在于应当如何认定陶绍根的合同相对方即应当如何承担工程款的支付责任。根据本案查明的事实来看，曹大苏、杨世彬、董顺元与蜀泰公司系挂靠关系，其均非蜀泰公司的员工，董顺元的行为不能构成职务行为，董顺元的该项抗辩主张不能成立。结合陶绍根本人在庭审中对如何取得案涉工程作出的陈述中“是董顺元叫我去做”与两份合同签订的过程的内容，以及董顺元陈述及说明中“我作为项目经理进行管理、曹大苏主要负责管理后勤事务、保管资料、工资发放”的内容以及董顺元出具《欠条》的行为，应当认定陶绍根的合同相对方应为董顺元，董顺元应当承担支付工程款的责任，陶绍根要求曹大苏、杨世彬支付工程款的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。蜀泰公司后与陶绍根签订的《协议》中，蜀泰公司并无认可该笔债务的意思表示，亦未对蜀泰公司应承担的责任进行确认，故陶绍根要求蜀泰公司承担连带责任的诉讼请求无事实与法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、董顺元于判决生效之日起十日内支付陶绍根工程款63915元；二、驳回陶绍根的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费1398元，减半收取699元，由董顺元负担。 二审中，董顺元向本院提交了新证据。1.蜀泰公司劳务工作证、安全帽，拟证明董顺元系蜀泰公司工作人员；2.授权委托书，拟证明董顺元系案涉工程的授权代表，代为办理工程结算和收款事宜；3.委托书，证明蜀泰公司任命现场管理人员；4.购销合同、租赁合同数份，拟证明蜀泰公司系上述合同相对方，为案涉工程实际承建人；5.生效判决，拟证明合同相对方为蜀泰公司，其为实际承建人；6.陶绍根工资和费用结（计）算单、班组工资领取承诺书、工人工资领取照片、班组工资和费用领取单，拟证明合同相对方为蜀泰公司。 陶绍根质证认为：证据1-5，与其无关，关联性不予认可；证据6中结算单的真实性予以认可。 蜀泰公司质证认为：证据1，不认可证明目的，董顺元并非蜀泰公司的工作人员；证据2-3，蜀泰公司仅委托董顺元与华贯建设有限公司经开区分公司进行结算及收款，授权不及于本案；证据4，合同无公司印章，不能证明系受公司委托；证据5，不认可关联性；证据6，工程领取承诺书不予认可。结算单的真实性予以认可，因董顺元三人拖欠工资，蜀泰公司为配合政府部门解决民工工资，故签署该结算单。蜀泰公司盖章仅是组织双方对工程量和金额进行确认。 曹大苏、杨世彬对董顺元提交的上述新证据的三性均予以认可。 本院对董顺元提交的上述新证据评述如下：1.蜀泰公司劳务工作证、安全帽，该组证据不足以证明董顺元系蜀泰公司员工且取得公司授权，本院对该证据不予采信；2.授权委托书，该委托书的出具对象系华贯建设有限公司经开区分公司，陶绍根亦质证认为与本案无关，董顺元不能证实其向本案原告出示过该证据,本院对该组证据亦不予采信；3.委托书，该委托书无法看出与董顺元之间的关系，与本案无关，本院不予采信；4.购销合同、租赁合同数份，蜀泰公司是否为购销合同、租赁合同的当事人，系案外法律关系，与本案讼争的劳务合同无关，本院对该证据不予采信；5.民事判决书，（2019）川0112民初586号一案中，蜀泰公司是否所涉租赁合同的当事人，与本案诉争法律关系无关，本院对该证据的关联性与证明力不予采信。对（2018）川0106民初8586号及（2019）川01民终6774号民事判决书的评述详见本院认为部分；6.陶绍根工资和费用结（计）算单、班组工资领取承诺书、工人工资领取照片、班组工资和费用领取单，本院在下文中将结合其他证据综合予以认定。 诉讼中，董顺元对彭华的身份予以确认，主张彭华是其管理人员，同时董顺元在一审诉讼过程中陈述，董顺元是蜀泰公司经理，曹大苏和杨世彬没有具体称谓，后勤，工资、材料都是他们在管。 另查明，2018年1月30日，董顺元向陶绍根出具《欠条》，内容是“本人董顺元（身份证号：5101131968××××××××），今欠到陶绍根（身份证号码5109221963××××××××）人民币63915（大写：陆万叁仟玖佰壹拾伍圆），欠款人：董顺元”。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：陶绍根的合同相对方应当如何认定；案涉劳务费的支付责任主体应如何确定。对此，本院综合认定如下： 第一陶绍根的合同相对方应当如何认定。虽然本案中有陶绍根与曹大苏的签署的合同等证据，蜀泰公司在（2019）川01民终6774号一案中亦有关于董顺元系其项目经理的陈述，但陶绍根在诉讼中明确陈述,其是从董顺元处承接案涉项目，亦即陶绍根主张其合同相对方是董顺元个人，表明董顺元系以个人而非公司名义与陶绍根建立合同关系。董顺元在诉讼中关于其与曹大苏分工的陈述，并以个人名义与陶绍根就两个合同项下的施工内容进行结算，也与陶绍根主张其合同相对方是董顺元个人的陈述相互印证。从一般常理而言，被挂靠公司的履约能力强于挂靠者个人，但在本案中，陶绍根坚持陈述合同相对方为董顺元个人，该陈述从最终实际取得劳务费的角度，较陶绍根不利，而权利人作出不利于己的陈述，具有较高的可信度；其次，从另案诉讼的情况来看，其他分包人王天领、叶清儒、徐昌元亦均陈述董顺元系个人名义与其建立合同关系，董顺元亦以个人名义向王天领、叶清儒、徐昌元等其他劳务班组出具劳务费欠条，且董顺元亦以个人名义向陶绍根出具了欠条，能够与本案中陶绍根的陈述相印证，同时也反映出，虽然董顺元以个人名义与分包人建立合同关系，但在合同履行过程中，董顺元有时采用个人名义结算，有时以劳务公司确认人身份签字确认，具有一定的随意性，故对本案合同当事人的认定，不宜单以履行证据的名义为依据，而应以董顺元系以个人名义与分包人建立关系这一事实来作出判断，仅凭董顺元以劳务公司名义签署结算单的行为不能否定其是合同相对方的事实。董顺元作为合同相对人应当就案涉债务向陶绍根承担全部付款责任，即董顺元应当承担向陶绍根支付63915元的义务。 第二，关于蜀泰公司是否应承担责任的问题。2018年8月27日，蜀泰公司与陶绍根签订了《协议》，载明“债务人曹大苏、董顺元对该项目共同承担66%（每人33%）的份额，陶绍根在收到（或办理结算）他们应承担的支付份额后，放弃对蜀泰公司和上述二债务人的诉讼或其他任何追讨的权利。”，基于放弃债务主张的前提为双方之间有债务的存在，该《协议》说明蜀泰公司认可陶绍根对其享有权利，但是双方约定陶绍根在一定条件下放弃其对蜀泰公司追讨的权利。从《协议》内容可以认定，双方最终协商的结果为，如果陶绍根收到（或办理结算）曹大苏、董顺元应承担的支付份额后这一条件成就，则陶绍根放弃要求蜀泰公司承担责任的权利，此为陶绍根和蜀泰公司作出的最终真实意思表示。当前没有证据证明约定条件已经成就，故本院根据《协议》认定蜀泰公司债务承担范围以66%为限。 最后，关于杨世彬、曹大苏是否应承担责任的问题。杨世彬并未与陶绍根之间建立合同关系，虽然陶绍根与曹大苏签订了合同，但如前所述，本院已经认定陶绍根的合同相对方是董顺元，且董顺元对陶绍根的工程款进行了结算，而曹大苏并未对陶绍根有任何结算，董顺元虽主张其与杨世彬、曹大苏之间在案涉项目上存在合伙关系，但对此陈述未提交相应证据予以证明。故董顺元在本案中以三人存在合伙关系为由要求该二人应承担责任无证据证明，本院不予支持。 综上所述，上诉人董顺元的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，但关于蜀泰公司责任承担的认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初594号民事判决第一项，即“董顺元于本判决生效之日起十日内支付陶绍根工程款63915元”； 二、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初594号民事判决第二项，即“驳回陶绍根的其他诉讼请求”； 三、四川蜀泰劳务服务有限公司对董顺元前述第一项支付义务以42184元为限向朱洪帅承担共同清偿责任； 四、驳回陶绍根的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费699元，由董顺元承担238元，四川蜀泰劳务服务有限公司与董顺元共同承担461元；二审案件受理费1398元，由董顺元承担475元，四川蜀泰劳务服务有限公司与董顺元共同承担923元。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年一月十七日 书记员  罗菲