山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终67号上诉人（原审被告）：山东博远重工有限公司,住所地：山东省滨州市滨城区滨北街道办事处凤凰六路139号。法定代表人：褚兴坤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋连民，山东源诚（滨州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苑建忠，男，1979年7月29日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：张保全，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。上诉人山东博远重工有限公司（以下简称博远重工公司）因与被上诉人苑建忠劳动争议一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。博远重工公司上诉请求：1.撤销山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初715号民事判决，予以改判或发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对于双方是否存在劳动关系的事实未予查清，在被上诉人与滨州汇力通物资有限公司签订了劳动合同的前提下，一审判决认定上诉人与被上诉人仍然存在劳动关系没有任何事实和法律依据。同时，被上诉人提供的工资表复印件显示，其在滨州汇力通物资有限公司工作期间，该单位将为其缴纳的社会保险以工资的形式予以发放，不存在恶意不缴纳社会保险的情况。被上诉人施行的弹性工作制，被上诉人主张的年休假工资也没有任何事实依据，同时，工资的主张期限是一年，年休假工资不应予以支持。为此，上诉人提交了证据材料予以证实，一审判决对此审查但未予认可。因此，恳请二审法院予以审查并改判。苑建忠辩称：被上诉人一直在上诉人处工作，上诉人向法庭提交的劳动合同是上诉人先让被上诉人在空白劳动合同上签字、按手印后，为了诉讼需要而加盖了案外人滨州汇力通物资有限公司的印章，事实上，被上诉人与案外人没有任何关系。上诉人的这一行为涉嫌妨害民事诉讼，我们请求法院对其违法行为予以处理。被上诉人在调取加班费相关证据时，因上诉人从其系统中将被上诉人剔除，无法取得加班费的相关证据，一审中我们向法庭提交了调取证据的相关申请。被上诉人认可一审判决，请求二审法院依法维持。苑建忠向一审法院起诉请求：1.确认自2018年11月15日起苑建忠与博远重工公司解除劳动合同；2.判令博远重工公司支付苑建忠2018年10月份工资6490.24元、11月份工资4500元、加班工资201713.3元、年休假工资32274.13元、经济补偿金74583.53元；3.诉讼费用由博远重工公司全部负担。一审法院认定事实：博远重工公司成立于2006年6月19日，注册资本为5000万人民币，登记机关为滨州市滨城区市场监督管理局，2016年1月13日由原名称滨州市博远模板有限公司变更为现名称。2014年4月22日至2015年1月21日，博远重工公司（滨州市博远模板有限公司）通过齐商银行向苑建忠发放工资。2017年10月26日至2018年10月29日，博远重工公司通过中国银行向苑建忠发放工资。博远重工公司向苑建忠发放的2017年11月至2018年9月份的工资分别为7801.55元、9819.06元、10309.33元、6321.35元、9191.85元、9375.36元、12151.16元、13025.07元、7451.64元、5999.07元、5347.46元。苑建忠主张其在2018年11月份工资为4500元,博远重工公司对苑建忠在2018年11月份应发放的工资数额未进行说明和举证。案外人滨州汇力通物资有限公司成立于2016年10月10日，法定代表人潘勇任该公司执行董事兼经理职务。2016年10月10日、2017年10月10日、2018年10月10日，博远重工公司分别与滨州汇力通物资有限公司签订《产品价格合同》，约定将博远重工公司的下料车间及相关生产业务等交由滨州汇力通物资有限公司完成，业务所需生产资料、加工工具、水电、厂房等由博远重工公司提供。2017年10月19日，案外人滨州汇力通物资有限公司与苑建忠签订固定期限为2017年10月19日至2022年10月18日的《劳动合同书》。就苑建忠的入职、离职情况，苑建忠主张于2010年7月20日进入博远重工公司生产部，工作岗位为下料车间数控工序下料工，工作至2018年11月14日，因博远重工公司未给苑建忠缴纳社会保险金、住房公积金及劳保配置不齐全，苑建忠于2018年11月15日提出解除劳动合同；博远重工公司对苑建忠上述主张有异议，认为双方曾经存在过劳动关系，但在2017年10月19日，苑建忠已与滨州汇力通物资有限公司建立劳动关系，博远重工公司只是为滨州汇力通物资有限公司代发工资。博远重工公司就苑建忠的入职、离职情况，未提供有效证据予以证明。苑建忠在博远重工公司处工作期间，博远重工公司未给苑建忠缴纳各项社会保险费用。苑建忠提交的2018年10月份工资表复印件显示苑建忠10月份出勤天数为23.5天，基础工资2519.03元（计件40%）、社保补贴1889.27元（计件30%）、安全保证金944.64元（计件15%）、质量保证金944.64元（计件15%）、其他补贴238.75元、个税46.09元，实发工资6490.24元。博远重工公司对苑建忠提交工资表复印件的真实性无异议，但博远重工公司认为工资表中能够体现博远重工公司已向苑建忠支付了社保补贴，苑建忠不是因为未缴纳社会保险费而离职，不适用未缴纳社会保险费解除劳动合同的规定。2018年11月27日，苑建忠为申请人，以博远重工公司为被申请人，向滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。2019年1月22日，滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员作出滨区劳人仲案字〔2018〕第312号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人于本裁决生效之日支付给申请人2018年10月、11月工资合计10990.24元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。”苑建忠不服该仲裁裁决书，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.苑建忠与博远重工公司之间的劳动关系履行情况;2.2017年10月19日后，与苑建忠存在劳动关系的用人单位是博远重工公司还是案外人滨州汇力通物资有限公司；3.博远重工公司是否应当向苑建忠支付经济补偿金；4.博远重工公司是否应当向苑建忠支付加班费；5.博远重工公司是否应当向苑建忠支付未休年休假工资。就争议焦点一，苑建忠主张2010年7月20日入职博远重工公司处，工作至2018年11月14日，并提交了证据证明其与博远重工公司之间存在劳动关系，博远重工公司对苑建忠该项主张有异议，仅认可双方曾经存在劳动关系，2017年10月19日后博远重工公司与苑建忠之间不存在劳动关系，但博远重工公司对双方之间劳动关系的履行情况、劳动合同解除情况未进行举证亦未进行说明。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”博远重工公司应承担举证不能之后果，故一审法院对苑建忠的主张予以支持，对苑建忠于2010年7月20日入职、2018年11月15日离职的工作期间、工作年限予以确认。就争议焦点二，劳动合同是劳动者与用人单位确定劳动关系、明确双方权利义务的协议，单一劳动关系的当事人应是特定的，即一个劳动者和一个用人单位。博远重工公司与案外人滨州汇力通物资有限公司均具有独立的法人资格，是两个不同的主体。本案中苑建忠一直在博远重工公司处工作，工作由博远重工公司直接安排、工资由博远重工公司直接发放，苑建忠提供的劳动是博远重工公司业务的组成部分，苑建忠与博远重工公司存在劳动关系，案涉劳动关系的主体是苑建忠及博远重工公司。苑建忠与案外人滨州汇力通物资有限公司虽于2017年10月19日签订了书面劳动合同，但现有证据不能证明苑建忠与案外人滨州汇力通物资有限公司之间形成过实质性的管理与被管理关系的用工事实，不能证明苑建忠与案外人滨州汇力通物资有限公司之间实际履行过劳动合同。因此，无论从实质还是形式上分析，苑建忠与博远重工公司为本案所涉及劳动关系的当事人。就争议焦点三，在苑建忠工作期间，博远重工公司应当为苑建忠交纳各项社会保险费用。博远重工公司未依法给苑建忠缴纳社会保险费用，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）、未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，苑建忠在博远重工公司处工作期间，博远重工公司未依法为苑建忠缴纳社会保险费，苑建忠有权行使劳动合同解除权，故对苑建忠要求与博远重工公司解除劳动合同的请求，一审法院予以支持。苑建忠因博远重工公司未依法缴纳社会保险费要求其支付解除劳动合同经济补偿金的请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”的规定，一审法予以支持，苑建忠在博远重工公司处工作时间为2010年7月20日至2018年11月14日，故博远重工公司支付苑建忠经济补偿金为73158.91元，计算方式为：苑建忠2017年11月份至2018年10月份间平均工资8606.93元/月×8.5个月。博远重工公司主张已向苑建忠支付社保补贴、博远重工公司不应承担未缴纳社会保险费的解除劳动合同经济补偿金，但从苑建忠与博远重工公司均认可的苑建忠在2018年10月份工资表内容看，博远重工公司系将应支付苑建忠计件工资的30%以社保补助的名义发放给苑建忠，但博远重工公司实际并未向苑建忠支付社保补助，因计件工资是工资总额的组成部分，有关劳动保险和职工福利方面的各项费用不列入工资总额，故不能将博远重工公司应向苑建忠支付的计件工资认定为社保补助，一审法院对博远重工公司的该项辩解意见不予采纳。就争议焦点四，苑建忠主张加班费，因其未提供有效证据予以证明，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，对苑建忠的该项主张，一审法院不予支持。就争议焦点五，《职工带薪年休假条例》第二条规定：“职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”根据上述规定，带薪年休假期间，职工享有不提供劳动而获得工资报酬的权利，用人单位向职工支付未休年休假的报酬，系对职工在应休带薪年假期间仍然提供劳动的补偿，该报酬与职工的劳动具有直接关联，其性质应属于工资。博远重工公司未提供证据证实苑建忠有不应享受年休假的情形，应当向苑建忠支付自《职工带薪年休假条例》规定的未休年休假的工资报酬。人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入……”第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资……”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”根据该计算方式，2018年11月15日解除劳动合同时，苑建忠在2018年度的已工作时间折算年休假为4天。博远重工公司应支付苑建忠2011年度至2018年度共计39天应休未休年休假工资报酬30866.23元（8606.93元÷21.75元×39天×2）。博远重工公司没有为苑建忠发放2018年10月份、11月份的工资6490.24元、4500元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，博远重工公司应当支付苑建忠2018年10月份、11月份的工资10990.24元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告苑建忠与被告山东博远重工有限公司之间的劳动合同解除；二、被告山东博远重工有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告苑建忠未发放的2018年10月份、11月份工资10990.24元；三、被告山东博远重工有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告苑建忠经济补偿金73158.91元；四、被告山东博远重工有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告苑建忠应休未休年休假工资报酬30866.23元；五、驳回原告苑建忠的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告山东博远重工有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为一审法院基于确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的事实而作出的判决是否正确。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：……（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”被上诉人在一审中提交证据证明其与上诉人在2010年7月20日至2018年11月14日期间存在劳动关系，上诉人对该项主张有异议，仅认可双方曾经存在劳动关系、2017年10月19日后双方之间不存在劳动关系。但上诉人对与被上诉人终止或解除劳动关系、被上诉人与滨州汇力通物资有限公司建立新的劳动关系的主张并未提交证据，未尽到证明责任，应当承担不利后果。上诉人虽然提供了被上诉人与案外人滨州汇力通物资有限公司于2017年10月19日签订的劳动合同，但被上诉人一直在上诉人处工作，工作由上诉人直接安排、工资由上诉人直接发放，被上诉人提供的劳动是上诉人业务的组成部分，且现有证据不能证明被上诉人与案外人滨州汇力通物资有限公司之间形成过实质性的管理与被管理关系的用工事实，不能证明被上诉人与案外人滨州汇力通物资有限公司之间实际履行过劳动合同。故，一审法院确认上诉人与被上诉人存在劳动关系属认定事实清楚，本院予以支持。仲裁时效抗辩应当在仲裁阶段提出，上诉人在仲裁及一审诉讼程序中均未提出时效抗辩，在二审中方提出，不应予以支持。一审法院基于上诉人与被上诉人之间存在劳动关系对被上诉人主张的加班工资、年休假工资及经济补偿金予以支持并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东博远重工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  吴金魁审判员  刘 洋二〇二〇年一月十九日法官助理刘德霞书记员王亭亭