福建省上杭县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0823民初2765号 原告：修文华 男，1958年2月23日出生，汉族，住上杭县。 委托诉讼代理人：巫颖禄，上海市捷华（龙岩）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑丽珠，上海市捷华（龙岩）律师事务所实习律师。 被告：黄永航 男，1992年6月28日出生，汉族，住上杭县。 被告：叶贵发 男，1998年9月10日出生，汉族，住上杭县。 被告：中国人民财产保险股份有限公司上杭支公司（统一社会信用代码913508238579914563），住所地上杭县临江镇紫金路。 负责人：雷喜先，经理。 委托诉讼代理人：**林，福建正廉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘发福，中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司员工。 原告修文华与被告黄永航、叶贵发、中国人民财产保险股份有限公司上杭支公司（以下简称中国人民财产保险上杭支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2019年12月5日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告修文华及其委托诉讼代理人巫颖禄、郑丽珠，被告中国人民财产保险上杭支公司的委托诉讼代理人**林、刘发福到庭参加诉讼。被告黄永航、叶贵发经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 修文华向本院提出诉讼请求：判决1.三被告赔偿修文华因交通事故造成的各项损失130298.74元（详见赔偿清单），其中，中国人民财产保险上杭支公司在交强险和商业三者险责任限额范围内先行赔偿，不足部分由被告黄永航、叶贵发共同承担赔偿责任。2.律师代理费3500元由三被告承担。事实与理由：2019年4月25日13时58分，黄永航驾驶闽Ｆ×××××号小汽车沿国道205线往上杭方向行驶，途经事故路段碰前方向与同向往路左边变更车道由修文华驾驶的摩托车，造成修文华受伤的交通事故。2019年4月25日，上杭县公安局交通警察大队作出《道路交通认定书》，认定黄永航负事故全部责任，修文华不承担事故责任。修文华受伤后，在上杭县医院住院治疗19天，支出医疗费20186.74元，出院后医嘱注意休息，患肢暂不负重，定期返院复查Ｘ片（术后4周、8周、12周、6个月、1年），据Ｘ线检查在医师指导下行功能锻炼及决定何时拆除内固定物。2019年8月21日，福建益科司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，评定修文华为十级伤残，后续取内固定物医疗费7000元，护理期60日，营养期90日。叶贵发作为闽Ｆ×××××号小汽车所有人，其将机动车交由黄永航驾驶，未尽到妥善的管理义务。闽Ｆ×××××号小汽车在中国人民财产保险上杭支公司处投了交强险和商业三者险。修文华的损失，应先由中国人民财产保险上杭支公司在交强险和商业三者险责任限额范围内承担赔偿，保险赔偿不足的，则由黄永航、叶贵发共同承担赔偿责任。交通事故发生后，三被告未支付修文华医疗费等各项损失。为此，为维护修文自身合法权益，特具此状，请求人民法院依法判决，支持修文华的诉讼请求。 黄永航、叶贵发未作答辩。 中国人民财产保险上杭支公司辩称，1.保险公司承担交强险、商业三者险的保险责任，以保险合同有效、保险车辆及其驾驶人双证齐全且合法有效为前提。2.应对修文华的伤残等级进行重新鉴定。修文华伤情为左锁骨中断骨折，没有伤及关节面，手术复位愈合后不会遗留“左肩关节功能丧失大于25%”的功能障碍，原评定十级伤残没有病理基础。鉴定机构对修文华左肩活动度的测量没有按鉴定规范留存视频或照片资料，没有与健侧（右肩）关节活动度进行比对，不符合鉴定规范和鉴定要求。鉴定属修文华单方委托，没有通知相对人现场参与及监督，特别是在修文华以左肩功能性活动度评残的情况下，相关检查结果受其个人主观因素影响极大，难以保证鉴定结论客观公正。3.修文华的诉请过高，部分赔偿项目计算不当或者没有依据。医疗费中非医保部分6811.56元不在保险责任范围，保险公司不承担保险赔偿。对住院伙食补助费无异议。营养费过高，无医嘱需加强营养，酌情以1000元为宜。后续治疗费主张过高，应待实际发生后另行主张。护理费应为住院19天×140元+出院后41天×140元×50%=5530元，即使出院后需要护理，护理依赖程度最多为部分依赖护理，按50%计算。当地护工工资为140元/天。交通费主张2000元过高，修文华未提供与就诊就医相印证的正式交通票据，酌情定为190元。残疾赔偿金，要求重新鉴定。即使十级伤残成立，修文华定残时61.5周岁，应按18.5年计算。精神损害抚慰金主张过高，即使十级伤残，以3000元为宜。鉴定费不在保险责任范围。修文华已经超过60周岁的法定退休年龄，且没有提供交通事故导致其收入减少及减少多少的证据，不应支持。事故发生后，保险公司在交强险责任限额内已支付修文华1万元医疗费，精神损害抚慰金不在商业三者险赔偿范围。律师代理费应当由修文华自行承担。 本院经审理认定事实如下：中国人民财产保险上杭支公司对修文华提供的本次交通事故认定书、上杭县医院的门诊病历、出院小结、疾病证明书、检验报告单、医疗费票据、费用清单、委托代理合同和律师收费发票的真实性无异议；修文华对中国人民财产保险上杭支公司提供的福建益科司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书、交强险和商业三者险投保单、保险条款的真实性无异议，黄永航、叶贵发经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院对上述证据的真实性予以确认，可作为认定本案事实的依据。中国人民财产保险上杭支公司对修文华提供的福建益科司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书和鉴定费票据的真实性无异议，但对伤残等级的鉴定程序和结论有异议，认为修文华自行鉴定；鉴定时机未到，按规定应六个月后进行鉴定；鉴定采用主动方式鉴定，主观因素影响大，要求重新鉴定。根据民事诉讼法的相关规定，本院通知福建益科司法鉴定所鉴定人员出庭作证。针对中国人民财产保险上杭支公司提出的异议，福建益科司法鉴定所鉴定人员认为按惯例出院3个月后可进行伤残等级鉴定，修文华锁骨骨折，伤残等级评定还要考虑相关韧带等，以主动方式检查评定符合规范。本院经审查分析认为，福建益科司法鉴定所对修文华的伤残等级作出的鉴定意见不存在程序严重违法或鉴定结论明显依据不足，中国人民财产保险上杭支公司提出的意见不足以反驳福建益科司法鉴定所作出的鉴定结论，因此对中国人民财产保险上杭支公司重新鉴定申请，不予准许。福建益科司法鉴定所对修文华的伤残等级作出的鉴定意见可作为认定本案事实的依据。福建益科司法鉴定所对修文华的后续治疗费、护理期、营养期作出鉴定，中国人民财产保险上杭支公司质证认为有异议。本院经审查分析认为后续治疗尚未发生，所需费用不明确，修文华可待后续治疗实际发生后另行主张。护理期的鉴定意见未明确护理等级，营养期的鉴定意见未明确营养程度、支出标准。因此，福建益科司法鉴定所对修文华的后续治疗费、护理期、营养期所作的鉴定,本院不予采纳。修文华提供刘开连、刘汉明等人出具的两份证明，中国人民财产保险上杭支公司质证认为有异议。该两份证明属于证人证言，证人应当到庭接受质询，且修文华未提供相关证据佐证其有固定的工作、收入，本院不予采纳。 根据上述证据和当事人陈述，可认定以下事实。即2019年4月25日13时58分，黄永航驾驶闽Ｆ×××××轿车沿国道205线往上杭方向行驶，途经才溪镇集镇路段碰到前方同向往路左边变更车道由修文华驾驶的摩托车，造成修文华受伤的交通事故。2019年4月25日，上杭县公安局交通警察大队作出道路交通认定书，认定黄永航超车为保持安全距离，负事故全部责任。事故发生后，修文华被送往上杭县医院住院治疗，诊断为左锁骨粉碎性骨折、左臂丛神经损伤等。入院完善相关检查后行左锁骨骨折切开复位钢板螺钉内固定术。住院19天，出院医嘱注意休息,患肢暂不负重，定期返院复查Ｘ片（术后4周、8周、12周、6月，1年），据Ｘ线检查在医师指导下行功能锻炼及决定何时拆除内固定物；门诊随诊，不适及时就诊。共花费医疗费20186.74元，经福建益科司法鉴定所鉴定，医疗费中非医保费用为6811.56元。2019年8月21日，福建益科司法鉴定所根据修文华的申请，作出司法鉴定意见书，评定修文华的伤残等级为十级。闽Ｆ×××××小轿车登记车主系叶贵发，车辆在中国人民财产保险上杭支公司投保交强险和商业三者险，以及投保不计免赔，由叶贵发的父亲叶生华投保，事故发生在保险期限内。修文华的治疗费用20186.74元，中国人民财产保险上杭支公司在交强险医疗赔偿限额内先行支付了1万元，其余由黄永航支付。修文华进行伤残评定的费用为1000元，后续治疗费的鉴定费800元，护理期、营养期的鉴定费800元。修文华在本案诉讼中，委托了律师代理，花费律师代理费3500元。 本院认为，黄永航驾驶机动车发生交通事故，造成修文华受伤，黄永航负事故全部责任，修文华的损失依法应当由黄永航和事故车辆承保的保险公司承担赔偿责任。根据修文华的诉讼请求以及相关证据和法律规定，修文华因本次交通事故造成的损失认定为:1.医疗费20186.74元，其中非医保费用6811.56元；2.住院伙食补助费30元/天×住院天数19天=570元；3.营养费，修文华因交通事故造成十级伤残，酌情认定营养费为1000元；4.护理费，修文华住院19天，要求护理人员报酬参照当地护工的劳动报酬150元/天计算，理由正当，应予支持。修文华锁骨骨折，出院时查体左上肢三角巾悬吊制动，左腕及各指关节活动正常，出院后生活基本能够自理。修文华要求赔偿出院后的护理费，不符合法律规定，不予支持。护理费为150元/天×19天=2850元；5.交通费，修文华有在外就医的事实，交通费酌情认定为300元；6.残疾赔偿金，修文华居住在农村，61周岁，伤残十级，残疾赔偿金为2018年度农村居民人均可支配收入17821元/年×（20-1）年×10%=33860元；7.精神损害抚慰金，修文华因交通事故造成十级伤残，黄永航负事故全部责任，精神损害抚慰金认定为3000元。修文华在事故发生时已年满60周岁，未提供证据证明在单位上班或有稳定的工作和收入，其要求赔偿误工损失，不符合法律规定，不予支持。后续治疗费可待实际费用发生后另行主张。鉴定费属于诉讼费用，在诉讼费负担部分予以决定。修文华要求赔偿律师代理费3500元，没有法律依据，不予支持。 黄永航在事故中驾驶的车辆在中国人民财产保险上杭支公司投保交强险和商业三者险、不计免赔险种，黄永航负事故全部责任。因此修文华的损失医疗费20186.74元-非医保费用6811.56元+住院伙食补助费570元+营养费1000元+护理费2850元+交通费300元+残疾赔偿金33860元+精神损害抚慰金3000元=54955元由中国人民财产保险上杭支公司在交强险和商业三者险范围内予以赔偿，修文华的医疗费已经由中国人民财产保险上杭支公司和黄永航支付，中国人民财产上杭支公司还应支付修文华住院伙食补助费570元+营养费1000元+护理费2850元+交通费300元+残疾赔偿金33860元+精神损害抚慰金3000元=41580元。修文华医疗费中的非医保费用6812元，依保险条款应由黄永航承担。黄永航已支付修文华医疗费10187元，扣除应当由其承担的非医保部分6812元，多支付的10187元-6812元=3375元视为代中国人民财产保险上杭支公司垫付赔偿款，由中国人民财产保险上杭支公司将该垫付款3375元直接支付给黄永航。黄永航具有汽车驾驶资格，修文华要求车主叶贵发与黄永航承担共同赔偿责任，不符合法律规定，不予支持。被告黄永航、叶贵发经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可以缺席审理和判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，《中华人民共和国交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条规定，判决如下： 一、中国人民财产保险股份有限公司上杭支公司应在本判决生效后三十日内在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险赔偿限额范围内赔偿修文华因本次交通事故造成的住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计41580元； 二、驳回修文华的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费2905元，适用简易程序减半收取1453元，由修文华负担764元，黄永航负担689元。鉴定费2600元，由修文华负担1600元，黄永航负担1000元。鉴定费已由修文华支付，黄永航应将其负担的鉴定费1000元支付给修文华。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员  谢 彤 二〇一九年一月十七日 代理书记员  郭雯菁 附相关法条 《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。 本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 《中华人民共和国交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任： （一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。 （二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。 交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任： （一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的； （二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的； （三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的； （四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。 第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任： （一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿； （二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿； （三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。 被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于确定民事侵权精神害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定： （一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外； （二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节； （三）侵权行为所造成的后果； （四）侵权人的获利情况； （五）侵权人承担责任的经济能力； （六）受诉法院所在地平均生活水平。 法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许： （一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； （二）鉴定程序严重违法的； （三）鉴定结论明显依据不足的； （四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。 对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。 第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。