上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终14121号上诉人（原审原告）：张雪，女，1983年11月20日出生，汉族，户籍地辽宁省鞍山市台安县。委托诉讼代理人：陆元媛，上海汉盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海航空有限公司，住所地上海市长宁区空港三路92号6号楼二至六楼。法定代表人：吴永良，执行董事。委托诉讼代理人：朱亮，上海市汇业律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷依雯，上海市汇业律师事务所律师。上诉人张雪、上海航空有限公司（以下简称上海航空）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初9822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张雪上诉请求撤销原审判决第一、三项，改判上海航空支付其2017年2月1日至2018年8月31日期间病假工资差额192,520.36元；上海航空支付其违法解除劳动合同赔偿金328,061.14元。事实与理由：上海航空未按照《上海市企业工资支付办法》等法律规定支付张雪病假期间工资，应当依法予以补足。上海航空解除与张雪的劳动合同无事实和法律依据，系违法解除，应当支付赔偿金。上海航空辩称，不同意张雪的上诉请求。上海航空所依据的相关规定虽是中国XX股份有限公司（以下简称XX股份公司）的，但是上海航空与XX股份公司是统一管理的，且该些规定是通过职工代表大会讨论的，这一点张雪在仲裁中也是认可的。故上海航空解除与张雪之间的劳动合同并不违法，上海航空无需支付张雪病假工资差额及违法解除劳动合同赔偿金。上海航空上诉请求撤销原审判决第一项，改判上海航空无需支付解除劳动合同赔偿金。张雪不同意上海航空的上诉请求，其认为上海航空与XX股份公司是不同的主体，XX股份公司的政策规定不适用上海航空的员工。上海航空在明知其病假的情况下将其降为工作强度更大的普通舱乘务员，上海航空的行为并非调整岗位而是变相增加张雪的工作压力，故上海航空应当支付违法解除劳动合同赔偿金。张雪向原审法院提出诉讼请求：1、上海航空支付张雪2017年2月1日至2018年8月31日期间病假工资差额192,520.36元;2、上海航空支付张雪违法解除劳动合同赔偿金328,061.14元；3、上海航空支付张雪2018年度住房补贴4,687.50元。原审法院认定事实如下：张雪于2006年10月13日入职上海航空处工作。双方最后一份劳动合同为无固定期限劳动合同，约定张雪的工作内容为乘务员。张雪向上海航空提交自2017年3月13日起的疾病证明单，请休病假至双方劳动关系解除。2017年10月9日，上海航空出具《关于刘某等四位同志岗位调整的通知》，内载:“同意免去张雪（51006174）同志头等舱乘务员岗位，降为客舱服务部普通舱乘务员（FS1）”。2018年7月16日，张雪与上海航空进行面谈，谈话内容涉及：因张雪2017年连续缺勤超过90天故从头等舱乘务员降级到了普通舱乘务员，2018年缺勤也超过90天，根据公司规定应当退出乘务岗位，合同制员工解除合同；且张雪无法办理出停飞手续；张雪对上海航空公司政策表示“知道”并称“公司怎么处理就怎么处理吧”、“解除合同就解除合同吧”。2018年8月17日，上海航空向张雪出具《劳动合同解除通知书》。该通知书内载：“因你于2017年度病假累计超过90天，2018年度其病假再次累计超过90天。根据《中国XX股份有限公司乘务人员资源管理办法（2016版）》相关规定，经公司研究决定，于2018年8月31日起，与你解除劳动合同。”2018年12月14日，张雪向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海航空支付其2017年3月13日至2018年8月31日期间的病假工资差额、违法解除劳动合同赔偿金及2018年1月1日至同年11月27日期间的住房补贴。该会于2019年2月2日作出闵劳人仲（2018）办字第7001号裁决书，裁决上海航空支付张雪2018年度住房补贴4,687.50元；对张雪其余仲裁请求，不予支持。张雪不服，向原审法院提起诉讼。原审另查明，仲裁审理过程中，双方当事人确认：张雪的工资由基础工资、岗位工资、工龄工资、交通补贴、飞行小时费、飞行小时差旅费等构成，其中基础工资、岗位工资、工龄工资固定，其他费用均不固定。上海航空当月发放张雪当月整月工资，飞行小时费按照上月小时费计算。考勤（基本工资、岗位工资）按照张雪上上月考勤发放，若某月有缺勤，则会在两月之后扣缺勤工资。工资构成均可在上海航空处电子人力资源管理系统（EHR）中查询。上海航空支付工资至2018年8月31日，病假期间实际支付工资金额均高于或等于本市同期最低工资的80%。关于病假工资，上海航空表示，根据《中国XX股份有限公司乘务、空保人员岗位薪酬管理规定》，张雪的病假工资计算基数应当为张雪基础工资，不包含飞行小时费在内的其他工资构成。张雪未出勤，故没有飞行小时费等。上海航空按天计算基础工资，再扣缺勤天数，计算后张雪的病假工资未低于上海市最低工资标准的80%，不存在差额。上海航空为证明其主张提供《中国XX股份有限公司乘务、空保人员岗位薪酬管理规定》，其中第三条规定：“乘务、空保生产人员薪酬待遇由基薪、飞行小时费、乘务/空保飞行补贴、其他奖励、福利保障等组成”；第五条规定：“基薪指与乘务、空保人员的客舱生产岗位序列和服务年限有关且按月发放的工资性收入。分为基础工资、工龄工资、岗位工资”；第十条规定：“乘务、空保人员飞行小时费标准按本人在执行航班生产任务中实际担任的机上岗位标准计发”。其中附表7《（空勤人员）各类假期薪酬支付办法》，内载：“病假1、当月累计二天（含）以上的，基础工资按天计发，直至最低工资的80%。2、岗位工资／飞行技术职务工资、绩效工资、午餐补贴、交通补贴等津补贴按实际出勤天数计发。3、病假满五天的计发50%当月绩效工资，五天以上停发当月全部绩效工资。4、上述病假工资原则上不低于所在地省（市）政府规定的最低工资的80%。5、地方政府另有规定的，按其规定执行。”上海航空还提供工资明细，以说明其向张雪实际发放工资情况。仲裁审理过程中，张雪对上海航空提供的证据真实性认可，表示看到过该规章制度，并认可病假工资的计算方式。张雪还确认工资明细中的工资构成。张雪于仲裁中主张要求按社保基数16,189元为病假工资计算基数。本案原审审理过程中，张雪对前述规章制度的真实性、关联性均不予认可，并认为该制度未经上海航空及上海航空工会的民主程序制定，张雪亦非XX股份公司员工，故不对张雪产生效力。张雪还表示，因上海航空未向张雪详细说明过工资组成，故无法确认工资表中的工资组成。张雪主张，根据上海市工资支付办法之规定，因双方未约定工资，故张雪病假前正常出勤月工资总额的70%为病假工资的计算基数。关于解除劳动合同，上海航空提供《中国XX股份有限公司乘务人员资源管理办法（2016版）》及其发布通知、官网截图等证据，以证明该规定经职代会通过，程序合法，规定经公司官网公布，员工知晓。上海航空另表示，上海航空系XX股份公司的全资子公司，规章制度通用，上海航空适用此规章制度。张雪作为空乘，没有达到前述管理办法第三条的规定，张雪在2017年度中因不胜任工作，经调整降级岗位后，2018年度仍不能胜任工作，故上海航空解除与张雪之间的劳动合同。其中《中国XX股份有限公司乘务人员资源管理办法（2016版）》第三条降级、退出乘务岗位管理规定：一、头等舱（含）以上各等级乘务人员考核年度内的可供排班天数低于275天或年累计飞行结算时间少于350小时，视为不胜任工作，给予降业务等级一级，重新培训上岗；降级后的第一个考核年度内，若可供排班天数仍低于275天或年累计飞行结算时间少于350小时，应退出乘务岗位，办理停飞手续，合同制员工解除劳动关系，劳务制员工退回劳务派遣公司。二、普通舱乘务人员在考核年度内的可供排班天数低于275天或年累计飞行结算时间少于350小时，视为不胜任工作,须重新培训上岗；若在次年的可供排班天数仍低于275天或年累计飞行结算时间少于350小时，应退出乘务岗位，办理停飞手续，合同制员工解除劳动关系，劳务制员工退回劳务派遣公司。仲裁审理过程中，张雪对上海航空提供的前述《中国XX股份有限公司乘务人员资源管理办法（2016版）》等证据的真实性确认，并表示确实知晓公司的规章制度，但认为上海航空在解除合同前并未安排其他工作，没有符合法律要求进行合理调岗，要求本人办理停飞，但办理停飞需要非常复杂的手续，或者患大病患癌症等才可以自行办理，本人的情况无法自行办理停飞，也无法继续在乘务员岗位上工作，且上海航空将本人岗位从头等舱乘务员调整至普通舱乘务员，对本人来说工作难度并未降低，不符合本人病情下合理的工作岗位。本案原审庭审过程中，张雪对上海航空提供的前述规章制度等的真实性则不予认可，并表示，所有文件为XX股份公司的规章制度，XX股份公司的规章制度不适用上海航空公司的管理，且该规章制度未经上海航空职工代表大会讨论，内容存在明显不合理、不合法。张雪还表示，即使张雪在仲裁时确认，也是确认XX股份公司的政策，不代表确认上海航空公司的政策；张雪即使知晓，因其不是职工代表，也无法提出异议。张雪认为，上海航空在明知张雪病情严重情况下，将张雪工作岗位从头等舱乘务员调整为工作强度更大的普通舱乘务员，而根据双方签订的劳动合同确认张雪为乘务员，故上海航空不是工作岗位调整，只是工作内容的调整，该调整不合法不合理。张雪的情况不属于不胜任工作，上海航空拟制的不胜任工作的情形不符合法律规定，将病假和不胜任工作进行混淆。因此，上海航空将张雪的工作内容从头等舱乘务员变到普通舱乘务员，变相增加张雪工作压力，并未进行调岗和培训，故上海航空系违法解除劳动合同。原审法院认为，本案争议焦点之一在于病假工资。首先，关于工资组成。张雪于仲裁时陈述，其确认可以通过系统查询工资组成，知悉自己的工资组成。同时，亦表示其知悉《中国XX股份有限公司乘务、空保人员岗位薪酬管理规定》。然张雪在本案原审庭审过程中均予以否认。张雪前后陈述矛盾，且无证据佐证，实难采信，故根据当事人之举证，结合当事人于仲裁时之陈述，确认张雪之工资组成，即张雪的工资由基薪、飞行小时费、乘务/空保飞行补贴、其他奖励、福利保障等组成，同时亦确认张雪适用前述岗位薪酬管理规定。其次，关于病假工资核算。根据《中国XX股份有限公司乘务、空保人员岗位薪酬管理规定》之规定，乘务、空保人员飞行小时费标准按本人在执行航班生产任务中实际担任的机上岗位标准计发。张雪病假期间未在执行航班生产任务中实际担任机上岗位，故上海航空在核算张雪病假工资时，未予发放此部分工资，并无不当。张雪之基薪分为基础工资、工龄工资、岗位工资，故上海航空在核算张雪病假工资时应以基薪即基础工资、工龄工资、岗位工资之总额为月工资基数。综上，根据张雪的工资组成，现经核算，扣除社保、公积金等个人负担部分后，上海航空于2017年3月13日至2018年8月31日期间不存在未足额发放张雪病假工资之情形，故张雪此部分请求，缺乏依据，不予支持。另，关于张雪诉请主张的2017年2月1日至同年3月12日期间的病假工资差额之请求，因未经仲裁前置程序，不予处理。本案第二个争议焦点在于劳动合同的解除。原审法院认为，劳动合同法规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。不能胜任工作是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。就本案而言，张雪、上海航空签订的劳动合同中明确约定张雪担任乘务员。乘务员按级别分为头等舱乘务员、普通舱乘务员。上海航空因张雪病休假致其可供排班天数低于275天或年累计飞行结算时间少于350小时，视为张雪不胜任工作，继而将张雪从头等舱乘务员降级为普通舱乘务员。即调整前后，张雪之岗位仍均为乘务员。降级并非劳动合同法所规定的调整工作岗位。因此，上海航空处的《中国XX股份有限公司乘务人员资源管理办法（2016版）》之相关规定，不具合理性。综上，上海航空在视为张雪不能胜任工作后，仅岗位降级，而未调整工作岗位或培训，继而再以张雪不能胜任工作为由解除与张雪之间的劳动合同，缺乏法律依据，故张雪要求上海航空支付其违法解除劳动合同赔偿金之请求中的合理部分，予以支持。关于张雪诉请要求上海航空支付其住房补贴4,687.50元之请求，上海航空同意支付，故此项请求原审法院予以支持。原审法院遂判决如下：一、上海航空于判决生效之日起十日内支付张雪赔偿金70,496.64元；二、上海航空于判决生效之日起十日内支付张雪住房补贴4,687.50元；三、驳回张雪其余诉讼请求（不包括不予处理部分）。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，原审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为，《中国XX股份有限公司乘务、空保人员岗位薪酬管理规定》规定乘务、空保人员飞行小时费标准按本人在执行航班生产任务中实际担任的机上岗位标准计发。根据该规定，张雪在病假期间未执行飞行任务即未担任机上岗位，故上海航空在发放张雪病假工资的时候未予考虑机上岗位这部分并无不当。本案二审阶段张雪表示其是知悉该规定的，故张雪上诉主张上海航空应当支付其病假工资差额，本院实难支持。针对上海航空解除与张雪之间劳动合同是否违法，上海航空认为其将张雪从头等舱乘务员调整为普通舱乘务员系岗位调整并非降级，继而上海航空以不胜任工作为由解除与张雪之间的劳动合同不违法。但是，本院注意到，根据本案在案的证据：《中国XX股份有限公司乘务人员自愿管理办法（2016）》中对于不胜任工作的乘务人员，给予降业务等级一级；《关于客舱服务部刘某等4人降级的请示》、《关于刘某等四位同志岗位调整的通知》中对张雪的处理系降为客舱服务部普通舱乘务员。该三份证据均系上海航空在原审中提供，其中对于不胜任工作乘务人员的处理意见均表述为了“降级”，现上海航空上诉表述为“岗位调整”，其说法与原审在案证据相左，且上海航空并未给出合理的解释。故对于上海航空上诉理由，本院无法采信。原审法院认定上海航空未调整工作岗位或培训，就以张雪不能胜任工作为由解除与张雪之间的劳动合同系违法，应当支付赔偿金正确，本院予以认同。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。张雪与上海航空的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人张雪、上海航空有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 蔡茜芸审判员 陶永信二〇二〇年一月七日书记员 宋宇佳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......