湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终110号上诉人（原审被告）：何运雄，男，1963年4月20日出生，瑶族，农民，住湖南省江永县。上诉人（原审被告）：高义苟，男，1954年9月14日出生，瑶族，农民，住湖南省江永县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：何吉成，男，1963年2月1日出生，瑶族，住湖南省江永县，公民推荐代理人。被上诉人（原审原告）：周志娟，女，1967年7月2日出生，瑶族，农民，住湖南省江永县。被上诉人（原审原告）：周桂花，女，1998年10月9日出生，瑶族，农民，住湖南省江永县，系周志娟女儿。被上诉人（原审原告）：周光应，男，1941年4月14日出生，瑶族，农民，住湖南省江永县，系周志娟已故丈夫的父亲。被上诉人（原审原告）：孙善新，女，1944年10月28日出生，瑶族，农民，住湖南省江永县，系周光应妻子。以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋小玲，湖南苍松律师事务所律师。原审被告：周润志，男，1976年8月20日出生，瑶族，农民，住湖南省江永县。原审被告：樊京文，男，1981年10月2日出生，瑶族，农民，住湖南省江永县。原审被告：连州市金鑫生态渡假乐园（普通合伙），住所地广东省清远市。执行事务合伙人：张兆庭。原审被告：张兆庭，男，1956年5月8日出生，汉族，居民，住广东省连州市。上诉人何运雄、高义苟因与被上诉人周志娟、周桂花、周光应、孙善新及原审被告周润志、樊京文、连州市金鑫生态渡假乐园（普通合伙）（以下简称“金鑫渡假乐园”）、张兆庭合同纠纷一案，不服湖南省江永县人民法院（2019）湘1125民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日受理后，依法组成合议庭，因本案事实清楚，本院通过阅卷、询问等方式进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何运雄、高义苟上诉请求：一、撤销湖南省江永县人民法院（2019）湘1125民初860号民事判决；二、改判上诉人不向被上诉人支付431,725元和70,000元及利息、上诉人不承担一审案件受理费4450元；三、本案上诉费由被上诉人承担。理由：1、根据《民事诉讼法》第二十一条及第二十八条的规定，本案应由广东省清远市连州市的人民法院管辖，原审法院无管辖权；2、原审判决遗漏当事人，应将广东省连州市合业兴建筑工程有限公司列为原审被告；3、原审法院对涉案工程的侵权责任问题、合伙退伙问题以及工程款是否已结算付款、付款方式、担保方式等事实认定不清；4、原审法院判决上诉人向被上诉人支付款项与事实不符，属于判决错误；5、本案70,000元的借条不是真正的借款。被上诉人答辩称，一审判决适用法律正确，程序合法、认定事实清楚，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。理由：1、管辖异议应当在一审举证期间提出，二审提出管辖异议不适宜，两被上诉人均是湖南省江永县人并到庭应诉，程序合法；2、本案相关的赔偿款包括人身损失及股金退还，是经过当事人协议一致将两个关系产生的合法债务合并，并签订了赔偿协议书，上诉人按照协议书履行。周志娟、周桂花、周光应、孙善新向一审法院起诉请求：1、判令被告何运雄、高义苟、周润志、樊京文共同给付原告51万元，并判令四被告从2018年8月20日起至实际付清该款项之日止按照每天300元给付逾期付款赔偿金；2、判令被告金鑫渡假乐园、张兆庭对上述51万元中的44万元及从2019年2月15日起至实际付清该款项之日止按照每天300元给付原告逾期付款赔偿金承担连带责任。一审法院认定的事实：2016年被告何运雄、高义苟在广东省连州市承包被告金鑫渡假乐园房屋建设工程，在施工过程中因资金周转困难，于2017年初邀樊京文、周润志、周志如入股共同施工建设该工程，由何运雄担任合伙事务执行人。2018年8月4日，周志如在金鑫渡假乐园房屋建设施工过程中从该房屋电梯口跌下受伤，经抢救无效于7天后死亡。2018年8月15日，被告何运雄、高义苟、周润志、樊京文与原告周志娟（死者周志如妻子）签订《赔偿协议书》，周志娟作为所有原告代表，委托其弟弟周燕平在该协议上签字。协议约定由被告何运雄、高义苟、周润志、樊京文一次性赔偿原告周志娟及其家属因周志如死亡造成的经济损失472,000元，并共同签订《股东五人责任分担计算表（二）》，约定了何运雄应承担赔偿金额224,136元、高义苟189,610元、周志如41,736元、周润志8620元、樊京文8275元。同日，被告何运雄、高义苟、周润志与周志娟签订《关于周志如人身损害赔偿款付款方式协议》，约定：周志如人身损害赔偿款总款47.2万元，原入股款24万元，合计71.2万元；由赔偿人于签订协议当天付10万元，5天内付10万元生活费（如超日每天300元）；10天内付7.2万元安家费（如超日每天300元）；余款44万元在工程结算时全部结清，并注明余款在2019年2月15日前结清。协议后载说明“我乐园为付款第4条作担保，如果赔偿人在2019年2月15日不付清44万元，我乐园负责支付”，被告张光庭在“说明”后签名确认说明内容。协议签订后，被告何运雄、高义苟、周润志、樊京文依约于当日支付了10万元，之后未再支付款项。原告因此向被告追偿，被告何运雄等四人认为所赔偿款项应减去周志如自负的41736元，《关于周志如人身损害赔偿款付款方式协议》第三条2、3项的赔偿款应为13万元，而非17.2万元。2018年9月7日被告何运雄等四人向原告支付了6万元，并与原告达成合意，将所欠7万元赔偿款转为借款，并出具借条一份给原告，借条约定借款为7万元，月息1.5分，借款期限5个月，如违约，按每天付100元违约金计算。何运雄与周润志在借条上签名，何运雄代高义苟在借条上签名“高义苟”。被告金鑫渡假乐园在签订协议后一直未向原告支付任何款项。综上，原告向法院提起诉讼。另查明，死者周志如父亲是周光应，母亲孙善新，妻子周志娟，女儿周桂花，除此之外，无其他第一顺位继承人。被告金鑫渡假乐园系普通合伙企业，被告张兆庭是执行事务合伙人。一审法院认为，本案系合同纠纷，《赔偿协议书》、《关于死者周志如人身损害赔偿计算表（二）》、《关于周志如人身损害赔偿款付款方式协议》系原告周志娟与被告何运雄、高义苟、周润志真实意思表示下达成的合意，且庭审中原、被告均予以认可，《赔偿协议书》、《关于死者周志如人身损害赔偿计算表（二）》、《关于周志如人身损害赔偿款付款方式协议》未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，签订方均应受其约束。被告樊京文虽在协议上列为赔偿人，但其本人未签字或以其他形式同意协议内容，因此被告樊京文不受《赔偿协议书》、《关于死者周志如人身损害赔偿计算表（二）》、《关于周志如人身损害赔偿款付款方式协议》约束，不承担合同义务。被告张兆庭作为被告金鑫渡假乐园执行合伙事务人，代表金鑫渡假乐园在《关于周志如人身损害赔偿款付款方式协议》上签字为协议中“2019年2月15日前付款44万元”债务履行提供担保，属执行合伙事务，该保证效力及于金鑫渡假乐园，金鑫渡假乐园应承担保证责任，承担保证责任的条件是“赔偿人2019年2月15日不付清44万元”，该保证系连带保证，因未约定保证期间，根据《担保法》第二十六条，原告有权自主债务履行届满之日止即2019年2月15日起六个月内要求保证人承担保证责任，起诉时尚在保证期间内。被告何运雄、高义苟、周润志未按约定向原告周志娟等支付10万元生活费及7.2万元安家费，亦未于2019年2月15日前支付尾款44万元，承担保证责任的条件已成就，因此原告周志娟、周桂花、周光应、孙善新要求被告金鑫渡假乐园承担保证责任，支付44万元余款的诉讼请求，法院予以支持。被告金鑫渡假乐园提出保证未经全体合伙人同意，未加盖公司公章，担保不成立的抗辩理由，根据《合伙企业法》第三十七条“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人”的规定，法院对被告金鑫渡假乐园的该辩论意见不予采纳。因金鑫渡假乐园仅对44万元余款承担保证责任，协议中并未对该余款的支付约定违约责任，仅对2、3项中10万元生活费、7.2万元安家费约定了“如超日每天300元”的违约责任，因此四原告请求金鑫渡假公司按照每天300元标准支付逾期付款赔偿金理由不成立，法院不予支持。被告金鑫渡假乐园提出债权人与债务人变更支付时间未经其同意，其不再承担保证责任，根据《担保法解释》第三十条，如变更后加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任，但仍应对变更前的债务承担保证责任，因此金鑫渡假乐园提出不再承担保证责任的抗辩理由，法院不予采纳。被告张兆庭辩称其作为合伙企业合伙人，只承担补充连带责任，符合法律规定，根据《合伙企业法》第三十八条，合伙企业对其债务应先以其全部财产进行清偿，法院对张兆庭提出的该辩论意见予以采纳，其签字代表的是金鑫渡假乐园，应由金鑫渡假乐园先在以其全部财产进行清偿债务，张兆庭不直接与合伙企业对合伙债务承担连带责任。关于被告何运雄、高义苟、周润志、樊京文如何承担合同责任。法院认为，樊京文未在《赔偿协议书》、《关于死者周志如人身损害赔偿计算表（二）》、《关于周志如人身损害赔偿款付款方式协议》签字，其不承担合同责任，何运雄、高义苟、周润志应按签订的协议履行义务。因2018年9月7日何运雄、周润志向原告周志娟出具借条，该借条对《赔偿协议书》、《关于死者周志如人身损害赔偿计算表（二）》、《关于周志如人身损害赔偿款付款方式协议》内容部分改变，系对合同的变更，对变更部分，应以借条约定为准，被告高义苟虽未在借条上签字，但因被告何运雄、高义苟、周润志系共同债务人，且何运雄是在打电话通知了高义苟的情况下才代高义苟在借条上签字的。被告何运雄、高义苟、周润志应按借条约定向四原告履行义务，即在2019年2月7日前支付70,000元给四原告。被告何运雄、高义苟、周润志未按期支付，已构成违约，但借条中约定的利息及违约金的总和已经超过月利率2%，对超过部分，法院不予支持，即利息计算方式：以70,000元为基数，2018年9月7日至2019年2月7日按月息1.5分计算；2019年2月8日起按月息2分计算。因原告在审理过程中就被告樊京文应承担责任部分已在庭外协商解决，并撤回对樊京文的诉讼请求，法院依法予以准许。但樊京文应承担的8275元应在原告诉讼请求中予以扣减。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国合伙企业法》第二十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定判决：一、被告何运雄、高义苟、周润志于本判决生效之日起十日内向原告周志娟、周桂花、周光应、孙善新支付431,725元（440,000元－8275元）；二、被告何运雄、高义苟、周润志于本判决生效之日起十日内向原告周志娟、周桂花、周光应、孙善新支付70,000元并支付利息（利息计算方式：以70,000元以基数，2018年9月7日至2019年2月7日按月利率1.5%的标准计算；2019年2月8日起按月利率2%的标准计算至本判决确定的履行之日止）；三、被告连州市金鑫生态渡假乐园（普通合伙）对上述第一项给付义务承担连带清偿责任；四、驳回原告周志娟、周桂花、周光应、孙善新的其他诉讼请求。本案案件受理费8900元，减半收取4450元，由被告何运雄、高义苟、周润志共同负担。二审期间，上诉人向本院提交了二份证据。证据一：联合合作协议，拟证明何运雄等人的合伙企业挂靠在广东省连州市合业建筑工程有限公司，一审法院遗漏了广东省连州市合业建筑工程有限公司这一诉讼主体。证据二：建设工程施工合同，拟证明连州市金鑫生态渡假乐园与本案不是普通合伙关系，是发包关系。被上诉人质证称，对上诉人提供的两份证据的三性均有异议，该证据在一审均没有提交，不属于新证据。本院对上诉人提交的二份证据认证认为，该两份证据均不属于新证据，且不能达到上诉人欲证明的目的，本院对该两份证据不予采纳。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。双方签订的《赔偿协议书》、《关于死者周志如人身损害赔偿计算表（二）》、《关于周志如人身损害赔偿款付款方式协议》，均系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，负有义务的上诉人应依约全面履行其义务。现上诉人何运雄、高义苟仅履行了部分义务，给付了被上诉人周志娟、周桂花、周光应、孙善新100,000元，理应依协议支付剩余的431,725元赔偿金及70,000元借款和相应利息。因赔偿款及借条上的数额系由周志如人身损害赔偿款及周志如入股资金组成，该数额得到双方当事人的签字认可，且客观真实，现上诉人称“借条上的70,000元没有真正借款及遗漏当事人”的上诉请求，与客观事实和法律规定不符，本院不予支持。因管辖异议应当在一审提交答辩状期间提出，现上诉人在二审期间提出管辖异议，与法律规定不符，本院不予支持。综上所述，上诉人何运雄、高义苟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8900元，由上诉人何运雄、高义苟负担。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  宋争文审判员  陈久余二〇二〇年一月十七日书记员  吴亚妮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。