山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终10188号上诉人（原审原告）：张怀安，男，1970年9月5日出生，汉族，济南市公安局历下分局民警，住济南市。委托诉讼代理人：从恩东，山东章合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：冀慎明，男，1973年11月25日出生，汉族，无业，住山东省新泰市。委托诉讼代理人：郭庆（系冀慎明表哥），住山东省平邑县。上诉人张怀安因与上诉人冀慎明商品房预售合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张怀安上诉请求：1.撤销济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初366号民事判决书；2.依法改判或发回重审，判令冀慎明支付迟延交房违约金399000元，并限期办理房屋过户手续；3.一、二审诉讼费及律师费由冀慎明承担。事实与理由：张怀安与冀慎明签订的购房合同已成立并生效，按照合同约定，冀慎明必须在收到首付款后在2017年5月31日前自行解除抵押，但是冀慎明违反此条规定，至今未予解押，致使后续的房产过户手续无法进行，况且冀慎明按照合同约定，早已经将房产钥匙交给张怀安，张怀安已经入住装修，构成事实上的占有，因此冀慎明早已构成违约，张怀安向冀慎明主张违约责任合法有据。冀慎明辩称，张怀安9月27日交上诉费，已超过上诉期，原审法院向冀慎明邮寄送达上诉状是2019年10月9日，根据民事诉讼法有关规定，应视为张怀安没有上诉。冀慎明上诉请求：1.撤销市中区法院(2019)鲁0103民初366号判决第一项；2.诉讼费由张怀安承担。事实与理由：1.张怀安诉求冀慎明承担违约金399000元并限期办理房屋过户手续，原审依法判决驳回张怀安的两项请求，诉讼费是根据诉求作为计算依据，该诉求已被驳回，已失去诉求的合法依据，诉讼费应由败诉方张怀安承担。2.代理费己失去诉求的依据。冀慎明在原审时再三说明，乱诉讼、乱收费，违背事实，没有法律依据，应追究张怀安及代理人的法律责任。张怀安辩称，一审法院判决冀慎明赔偿律师费事实清楚，证据充分，请求驳回冀慎明的上诉请求。张怀安向一审法院起诉请求：1.判令冀慎明支付迟延交房违约金399000元；2.冀慎明限期办理房屋过户手续；3.律师费7万元由冀慎明负担。一审法院认定事实：2016年11月15日，冀慎明作为甲方，张怀安作为乙方，山东中住地产经纪有限公司作为丙方，签订了《房屋买卖合同》，约定：一、甲方自愿出售坐落于济南市市中区英雄山路203号2号楼1-601室的房产给乙方，房产证号：中字第271253，房屋所有权人冀慎明，产别单独所有，建筑面积138.22平方米，地下室面积约27平方米。房屋抵押情况：有抵押。二、成交价格总价款为133万元。三、定金：乙方在买卖合同签订时向甲方支付定金2万元。四、付款方式：按揭贷款（商业贷款）乙方于2016年11月19日网签当日，将首付款18万元存入甲方指定账户，剩余房款113万元，在银行发放贷款之日由银行向甲方直接支付，以上款项具体金额以贷款银行确定的金额为准，如果按揭贷款不能办理或贷款银行确定的贷款金额少于本合同约定的贷款金额，乙方应一次性补足。五、过户手续所产生的相关税费由乙方承担。七、甲、乙双方应在本合同签订之日起190个工作日内，委托并协助21世纪不动产济南中住加盟店权证部办理包括但不限于房产过户、评估、贷款等相关手续并提供相关贷款资料，甲乙双方应互相配合协助税费的缴纳。九、解除抵押：该房产在华夏银行设有房地产权抵押，甲方应当在收到乙方首付款后并于2017年5月31日前解除抵押手续，办理该手续使用钱款来源为乙方首付款加甲方自筹款。十一、甲、乙双方同意，甲方于收到首付款网签当日通知乙方进行房屋验收交接。十二、违约责任：1、若发生与甲方有关的权属纠纷或债务纠纷（包括但不限于继承纠纷、抵押、查封等权利限制情况），由甲方负责解决，并向乙方承担本条款第2项的计算标准承担损失。2、甲、乙双方在签订本合同后，如甲、乙任一方未按本合同约定履行相关义务，每逾期一日，违约方应向本合同房屋买卖的相对方支付本合同总房价款3‰的违约金（或者违约方承担合同总房价30%的违约金，具体承担哪一种违约责任，由守约方选择），并赔偿相对方因此所遭受的损失（包括律师费、诉讼费用、交通费等）。十三、补充约定：甲方同意乙方自行办理贷款手续。甲方必须积极配合乙方办理贷款手续。乙方预留3万元于甲方户口迁出当日一次性支付给甲方。乙方贷款额度以实际贷款额为准，确保总房款为133万元不变。甲方保证此房产除在华夏银行有抵押外，没有其他抵押。甲方同意乙方收到钥匙后去装修房子以及搬家入住。合同还约定了其他事项。同日，张怀安向冀慎明支付了定金2万元。2016年11月17日，冀慎明、张怀安双方签订《济南市存量房屋买卖合同》，合同载明：“出卖人冀慎明，买受人张怀安、刘芳，房屋坐落市中区英雄山路203号2号楼1-601，抵押权人：华夏银行股份有限公司济南纬二路支行，抵押金额80万元。抵押权人：赵爱萍，抵押金额60万元。”合同还约定了其他事项。同日，张怀安向冀慎明指定的郭素平账户转款18万元，支付了房屋首付款。2018年3月23日，张怀安向冀慎明账户转款4600元，2018年4月23日张怀安向冀慎明账户转款4400元，2018年5月22日张怀安向冀慎明账户转款4500元，2018年6月16日张怀安向冀慎明指定的郭素平账户转款5万元，2018年6月23日张怀安向冀慎明账户转款4500元，2018年7月20日张怀安向冀慎明账户转款4500元，2018年8月10日张怀安向冀慎明指定的郭素平账户转款3万元，2018年8月25日张怀安向冀慎明账户转款4525元，2018年11月26日张怀安向冀慎明账户转款4526元。2018年8月25日，郭素平向张怀安退还了5000元购房款。截至起诉之日，张怀安共向冀慎明支付购房款306551元。2019年1月8日，济南市房屋档案馆出具案涉房屋权属状况信息，载明：“所有权人冀慎明，房屋坐落市中区英雄山路203号2号楼1-601，面积138.22，房产证号中271253，抵押情况：债权人华夏银行济南纬二路支行，抵押金额80万元，债务履行期限2014年9月4日至2042年9月4日。债权人赵爱萍，抵押金额60万元，债务履行期限2015年11月9日至2016年11月8日。”2018年12月26日，张怀安与山东章合律师事务所签订委托代理合同，约定山东章合律师事务所指派律师作为张怀安的诉讼代理人，张怀安需支付律师费7万元。2019年5月30日，山东章合律师事务所出具发票6张，金额共计6万元。另查明，张怀安支付首付款后，冀慎明已将案涉房屋交付张怀安居住使用。本案在审理过程中，一审法院向张怀安告知了案涉房屋尚不具备办理过户手续的条件，房屋买卖合同可能无法继续履行，张怀安明确表示要求继续履行合同。一审法院认为，张怀安与冀慎明签订的《房屋买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方均应按约定全面履行各自的权利义务。本案的争议焦点是：一、张怀安要求冀慎明办理案涉房屋过户手续的主张能否得到支持；二、冀慎明应否向张怀安支付违约金。关于第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情况之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”本案中，履行房屋过户义务属于履行非金钱债务，因案涉房屋有抵押，抵押权人分别为华夏银行济南纬二路支行及赵爱萍，上述抵押阻却了冀慎明向张怀安履行房屋过户的义务，形成了“法律上或事实上不能履行”的情形，在抵押尚未解除之前，案涉房屋目前不具备办理产权过户手续的条件，故对张怀安要求冀慎明履行过户义务的主张，一审法院不予支持。关于第二个争议焦点，《房屋买卖合同》中约定：“甲方应当在收到乙方首付款后于2017年5月31日前解除抵押手续，办理该手续使用钱款来源为乙方首付款加甲方自筹款。”但案涉房屋至今未解押，致使房屋不能在合同约定的期限内办理过户手续，因此张怀安主张的违约金应为逾期过户违约金。因张怀安主张逾期过户违约金的基础是《房屋买卖合同》继续履行，但由于案涉房屋有抵押，《房屋买卖合同》能否继续履行尚不能确定，故对张怀安支付违约金的请求，一审法院不予支持。张怀安可待《房屋买卖合同》继续履行的条件成就时另行主张权利。关于律师代理费的负担，《房屋买卖合同》约定：“违约方应赔偿相对方因此所遭受的损失（包括律师费、诉讼费用、交通费等”。因案涉房屋无法办理过户手续违约方为冀慎明，冀慎明应赔偿张怀安因诉讼支出的费用。张怀安要求冀慎明支付律师费的请求，一审法院予以支持，但律师费应以发票载明的金额为准。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条之规定，一审法院判决：一、冀慎明于判决生效之日起十日内赔偿张怀安经济损失（律师代理费）6万元；二、驳回张怀安的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7286元，张怀安负担3643元，冀慎明负担3643元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。另，经向一审法院核实，张怀安并未超过上诉期。本院认为，张怀安与冀慎明签订的《房屋买卖合同》合法有效，双方均应按约全面履行各自的权利义务。因案涉房屋设有两份抵押且均未解除，该房屋尚不具备办理产权过户手续的条件，一审法院对张怀安要求冀慎明履行过户义务的诉讼请求判决不予支持，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定。因张怀安系基于继续履行《房屋买卖合同》而要求冀慎明支付违约金，一审法院对张怀安支付违约金的诉讼请求判决不予支持并无不当。因《房屋买卖合同》中约定违约方应赔偿相对方因违约所遭受的损失（包括律师费、诉讼费用、交通费等，本案合同违约方系冀慎明，张怀安要求冀慎明支付律师费的诉讼请求应予支持。综上，张怀安、冀慎明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8585元，上诉人张怀安负担7285元，上诉人冀慎明负担1300元。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇二〇年一月十日书记员 王 娜