湖南省衡阳市蒸湘区人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0408刑初186号公诉机关衡阳市蒸湘区人民检察院。被告人曹磊，男，1989年12月14日出生，汉族，高中文化，系湖南华创远大农业发展有限公司衡阳分公司负责人。2018年1月19日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被衡阳市公安局蒸湘分局取保候审，2019年7月31日经本院决定由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。辩护人晆柯夫，湖南居安律师事务所律师。辩护人梁先艳，湖南居安律师事务所实习律师。衡阳市蒸湘区人民检察院以衡蒸检公诉刑诉［2019］178号起诉书指控被告人曹磊犯非法吸收公众存款罪，于2019年7月31日向本院提起公诉，并于2019年12月22日以衡蒸检公诉刑变诉［2019］8号变更起诉决定书变更起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衡阳市蒸湘区人民检察院指派检察员文思慧、成益辉出庭支持公诉，被告人曹磊及其辩护人晆柯夫、梁先艳到庭参加诉讼。在案件审理期间，衡阳市蒸湘区人民检察院2019年10月29日向本院发出延期审理建议书，本院于同月31日作出延期审理决定书，并于2019年11月30日决定对该案恢复审理。现已审理终结。衡阳市蒸湘区人民检察院指控：2013年8月6日，湖南华创远大农业发展有限公司（以下简称华创远大公司）法定代表人杨振华（另案处理）在衡阳注册成立湖南华创远大农业发展有限公司衡阳分公司（以下简称华创远大衡阳分公司），并委任被告人曹磊为分公司的负责人。在该公司未经有关部门依法批准的情况下，通过在衡阳地区公开宣传推介玫瑰花种植、娃娃鱼养殖等项目，以高息为诱饵，采用《借贷合同》或股份认购的形式向衡阳地区不特定的341名被害人非法吸收资金共计38,126,070元。而被告人曹磊吸收的资金，由被害人自行转入杨振华的个人帐户或由被告人曹磊代为转入杨振华账户。被告人曹磊用其控制和使用的银行帐户获取被害人投资款1,325,000元，返还被害人的本息191,651元。被告人曹磊用其控制和使用的银行帐户获取提成资金共计4,985,960元。2017年3月30日，被告人曹磊经公安机关传唤后到案。后被告人曹磊出具还款承诺书，并向公安机关共计退缴41万元的违法所得。被告人曹磊辩称，对变更起诉书指控的金额38,126,070元其没统计过，目前已退回2200多万元，另外其只是负责公司业务，不是公司的负责人，其自愿认罪。辩护人眭柯夫、梁先艳提出的辩护意见是，本案系单位犯罪，且系共同犯罪，被告人曹磊系作用较小的主犯。被告人曹磊经传唤到案后如实供述，系自首；被告人曹磊主观恶性极小，其退缴的41万元不是违法所得，而是对被害人进行的补偿，请求法院对其从轻处罚。经审理查明，2013年8月6日，华创远大公司法定代表人杨振华（另案处理）在衡阳注册成立华创远大衡阳分公司，并委任被告人曹磊为分公司的负责人。该公司在未经有关部门依法批准的情况下，在衡阳地区公开宣传推介玫瑰花种植、娃娃鱼养殖等项目，以高息为诱饵，采用《借贷合同》或股份认购的形式向衡阳地区不特定的341名集资参与人非法吸收资金共计38,126,070元，返还集资参与人本息共计22,201,902.76元。而被告人曹磊吸收的资金，由集资参与人自行转入杨振华的个人帐户或由被告人曹磊代为转入杨振华账户。另查明，被告人曹磊用其控制和使用的银行帐户获取集资参与人投资款1,325,000元，返还集资参与人的本息191,651元。被告人曹磊用其控制和使用的银行帐户获取提成资金共计4,985,960元（其中转入曹磊银行帐户4,454,710元，转入曹磊控制的贺馨慧名下银行帐户531,250元）。2017年3月30日，被告人曹磊经公安机关传唤后到案。后被告人曹磊出具还款承诺书，并于2018年1月19日向公安机关退缴20万元、2018年2月7日退缴20万元、2018年8月13日退缴1万元，共计41万元的违法所得。上述事实，有以下经庭审举证质证的证据分别予以证实，本院予以确认：1、接报案登记表、立案决定书、到案经过、取保候审决定书、承诺书、保证书、起诉意见书、协助查封通知书。证明公安机关受案及对被告人曹磊及其名下财产采取相应措施并向检察机关移送审查起诉等情况；2、证人刘某证言。证明华创远大公司在黄桑神龙洞娃娃鱼养殖基地有过投资；3、证人彭某证言。证明曹磊系华创远大衡阳分公司的负责人，张某、周某先后是华创远大公司总部与华创远大衡阳分公司的接洽人；4、证人朱某证言。证明华创远大公司雇佣他及另外两人管理长沙县金井镇惠农村的玫瑰花基地。2016年2月份杨振华以华创远大公司名义与他签订委托管理协议，约定他组织人除草、施肥、杀虫等，该玫瑰花基地规划为1000亩，实际只有223亩，杨振华并与村里签订了租期15年的土地租赁合同。2013年12月，该玫瑰花基地实际施工了，经他手杨振华在该基地投资了100多万元；5、证人苏某1证言。证明华创远大公司2014年初在绥宁县搞了个玫瑰花绿化带，2014年3月在武冈县一个工业园里建了一个玫瑰花育苗基地，11月份将基地的苗子搬到邵阳市植物科学院。2015年中旬到长沙县金井镇惠农村建了一个玫瑰花基地，上述基地投资估计要1000多万，华创远大公司生产过面膜、玫瑰花酒，总产值在1,000万元左右，基本上都是做接待礼品送的，没有上市销售；6、证人银某证言。证明2013年3月7日与杨振华一起成立邵阳市植物科学研究院，他担任副院长，注册验资时，杨振华出资100万元，其他方面包括购买玫瑰花苗等总投资在200万元以上；7、证人李某1证言。证明其系华创远大公司荆门分公司的负责人，该分公司通过发宣传单的方式向社会公开宣传华创远大公司注册资金一个亿，是一个以农业项目开发为主的大型公司，开发项目有玫瑰花种植项目、娃娃鱼养殖项目、美形美体项目、汽车销售项目等，向社会不特定对象融资250万元左右，他个人提取佣金50多万元；8、证人王某、赵某1、何某1、李某2、彭某、刘某等人证言。证明在华创远大公司任职，招揽客户投资及收取高额佣金情况；9、华创远大公司及杨振华任法定代表人的其他公司营业执照、玫瑰酒经销合同、绥宁县五万亩玫瑰种植加工及玫瑰特色文化产业园项目投资建设合同书、湖南省长沙县金井镇惠农村千亩生态玫瑰产业园项目投资合作协议书、宣传资料、照片、借贷合同、股份认购书、收据、集资人情况登记表、荣誉证书、房产证复印件、认购书、借条等。证明华创远大公司经营范围及向社会不特定对象进行宣传、融资情况；及华创远大公司投资、向曹磊借款与杨振华等人认购房产情况；10、湖南元和联合会计师事务所审计报告、华创远大公司活期存款明细表、恒信弘正会计师事务所有限责任公司衡阳分所恒弘衡审字【2019】第027号审计鉴定意见书及补充鉴定。证明华创远大公司资产及银行流水情况；华创远大公司衡阳分公司融资金额及向341名集资参与人返还本息数额情况；11、关于请求逮捕曹磊的报告、杨振华、曹磊写的承诺书、刑事判决书。证明集资参与人对本案的诉求及被告人曹磊等人对涉案集资参与人承诺情况及杨振华2017年11月20日因非法吸收公众存款被湖北省荆门市东宝区人民法院判处有期徒刑三年六个月；12、集资参与人全某、唐某1、苏某2、龙某、乔某、赵某2、李某3、何某2、戴某、唐某2、李某4、冯某等人陈述。陈述华创远大衡阳分公司在街上发传单宣传公司种植玫瑰花、养殖娃娃鱼，投资回报稳定，尔后他们进行投资、收取利息及目前未收回投资金额情况；13、同案犯杨振华供述。供述他让曹磊筹办华创远大衡阳分公司并成为该分公司的负责人，华创远大公司在衡阳、长沙、娄底、襄阳及荆门吸收了2.7亿元左右资金，除去应付利息及佣金，实际到他手中的资金只有8,000万元左右，他用其中的3,400万元在长沙购买了一栋商业写字楼，出借了1,000万元（刘红武700万元、刘木清300万元），投资了2,000万元的资金，剩下的1,600万元左右的资金全部投入到蜀茶湖产业旅游开发项目及佛光之城产业旅游开发项目。在衡阳吸收了近2000万，曹磊亦投了资，衡阳客户的投资款最开始是直接归集到他尾号为4329的建设银行帐户，他再按照投资款的23%返还给曹磊，另外投资款投入到长沙买房及长沙县金井镇惠家村的玫瑰花基地等。客户2014年12月份前到期的投资本金都已经还了，具体金额记不清了，有些投资到期了，但是客户继续投资并重新签订合同，就没有退还本金。华创远大公司向客户宣传的玫瑰花基地、玫瑰花酒、娃娃鱼及面膜基本上都是投入，没有产出，也没有盈利；14、被告人曹磊供述。供述2013年6月左右，他经过朋友介绍考察了华创远大公司的一些产品及基地，后长沙总部一个叫张某的就要他在衡阳做业务，7月份他以杨振华的名义租了一块地，8月份杨振华委托他人办理了公司注册登记。他在华创远大衡阳分公司做了2000多万元的业绩，投资客户在100至150人之间，到2017年3月还有2000多万元本金没有返还给投资客户，中途总部支付了多少利息及介绍费给客户他不清楚，公司支付给他提成款共计4,985,960元，他将该款项用于办公、组织客户活动、客户返点、退还部分客户本息及个人消费等，杨振华还承诺等总公司上市时给他价值50万元的原始股，华创远大衡阳分公司只有他一个人，他是华创远大衡阳分公司的负责人；15、户籍资料。证明被告人曹磊出生年月日。本院认为，湖南华创远大农业发展有限公司及衡阳分公司违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，以高息为诱饵，向社会公开宣传，向社会公众吸收资金38,126,070元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；本案系单位犯罪，被告人曹磊系该单位衡阳分公司的负责人，系该分公司直接负责的主管人员，鉴于公诉机关经本院建议后仍以自然人犯罪起诉，对被告人曹磊本院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，以非法吸收公众存款罪对其定罪处罚。衡阳市蒸湘区人民检察院指控被告人曹磊犯非法吸收公众存款罪，事实清楚，定性准确，证据确实、充分，其指控的罪名成立，本院予以支持。被告人曹磊犯罪以后到公安机关自动投案，如实供述其罪行，是自首，依法应当从轻处罚。华创远大衡阳分公司案发前返还集资参与人本息共计22,201,902.76元，被告人曹磊归案后向公安机关主动退缴违法所得41万元，可酌情对被告人曹磊从轻处罚。被告人曹磊辩护人关于被告人曹磊有自首情节，依法应当从轻处罚的辩护意见成立，本院予以支持。被告人曹磊辩称其不是华创远大公司及衡阳分公司负责人，其只是负责公司业务。本院认为，被告人曹磊在公安机关的供述与同案犯杨振华的供述、证人彭某等人证言相印证，证明被告人曹磊系华创远大公司及衡阳分公司负责人，故对被告人曹磊的该项辩护意见，本院不予采纳。为打击刑事犯罪，维护国家正常的金融管理秩序，根据被告人曹磊的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十一条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）、（三）项、第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第二百八十三条之规定，判决如下：一、被告人曹磊犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月31日起至2024年7月30日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）；二、被告人曹磊已退缴的违法所得41万元，由公安机关返还给各集资参与人；继续追缴被告人曹磊的其他违法所得，返还给各集资参与人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十五份。审 判 长  曾佑荣人民陪审员  贺传国人民陪审员  刘瑞金二〇二〇年一月七日书 记 员  夏 欣《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对集资参与人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；第三款非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金金额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。《最高人民法院关于适用的解释》第二百八十三条对应当认定为单位犯罪的案件，人民检察院只作为自然人犯罪起诉的，人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位补充起诉。人民检察院仍以自然人犯罪起诉的，人民法院应当依法审理，按照单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款。