黑龙江省鸡东县人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0321民初1079号原告：江西中金建设集团有限公司，住所地江西省南昌市云谱市广州路268号。法定代表人：张树山，职务董事长。委托诉讼代理人：牛立强，鸡东县鸡东镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王江林（后变更为高连富），江西平常心律师事务所律师。委托诉讼代理人：高连富，该公司财务。被告：鸡东县惠民城市建设投资有限公司，住所地黑龙江省鸡东县鸡东镇南华大街264号。法定代表人：孙立夫，职务董事长。委托诉讼代理人：刘立群，黑龙江圆缘律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐晓娟，该公司会计。原告江西中金建设集团有限公司与被告鸡东县惠民城市建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。2019年11月26日第一次开庭，原告江西中金建设集团有限公司委托诉讼代理人牛立强、王江林、被告鸡东县惠民城市建设投资有限公司的法定代表人孙立夫、委托诉讼代理人刘立群、徐晓娟到庭参加诉讼。2019年12月11日第二次开庭，原告江西中金建设集团有限公司委托诉讼代理人牛立强、高连富、被告鸡东县惠民城市建设投资有限公司的法定代表人孙立夫、委托诉讼代理人刘立群、徐晓娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西中金建设集团有限公司（以下简称江西中金）向本院提出诉讼请求：1.请求法院判决被告给付原告营业税改增值税税款差额1870435.88元。2.由被告承担本案的诉讼费及鉴定费。事实及理由：2016年4月25日，被告公开发布鸡东县棚户区改造项目，即罗马太阳城三期B区工程施工第二标段工程招标文件，原告于2016年4月25日报名投标，开标时间为2016年6月17日9时。2016年6月20日，原告通过招投标程序中标，中标总价格为55046346.36元，工程总建筑面积37372.92平方米，原、被告签订了《建设工程施工合同》。现该合同已经施工完毕，双方竣工结算额（双方有争议部分未包括在内）为53960000.00元，但双方结算税款时，被告主张按照营业税3%的税率结算，原告主张按照增值税11%税率结算，原告现已按照现行增值税11%税率为被告提供了税务发票及承担各项附税，原告要求被告给付原告营改增税款差额4560844.48元，遭被告拒绝。原告认为，工程招标文件的发布时间为2016年4月25日，原告投标报名时间为2016年4月25日，而营业税税率3%改为增值税税率11%的规定实施时间为2016年5月1日，在该工程发布投标文件时尚未实施营业税改增值税。被告在《招标文件》第98页3.1.7款中明确规定：国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设及教育附加等（此次招标工程清单中未考虑营改增，如有发生此项费用，甲乙双方需在签订合同时在补充协议中写明），但被告拒绝与原告签订补充协议。原、被告签订的《建设工程施工合同》第25款补充条款第25.1（5）约定：结算时税金按国家规定的税率进行调整。综上所述，该工程价款是以工程造价审计结算，不是以合同固定价格结算。故此，进行工程结算必须结合税率变化调整工程价款。原告是按照现行法律规定的税率履行纳税义务，按照法律的规定和合同的约定，原告有权要求被告支付营改增产生的税款差额，原告为维护自身的合法权益，特依据相关法律规定起诉至法院。鸡东县惠民城市建设投资有限公司（以下简称惠民城投）辩称，1.原告诉状中所述的工程价款不正确，应以北京泛华国金工程咨询有限公司出具的造价咨询报告书中载明的审定额54086916.70元为准；2.同意依据合同在合理合法的范围之内补充差额，原告所述的差额希望原告提供证据加以证实，经被告计算，应补充的差额是521634.14元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院认定如下：原告提交证据一招标合同第98页、施工合同第53页，证明原告通过招投标程序中标，被告开发的鸡东罗马太阳城三期B区工程第二标段，原告已施工完毕，被告未按照合同的约定对相关的税率进行调整；原告提交证据三鉴定费票据一份，证明原告为本案诉讼支出鉴定费56700.00元。被告对证据一、证据三未提出实质性异议，本院对证据一、证据三予以采信。原告提交证据二黑龙江至圣会计师事务所有限责任公司司法鉴定意见书，证明原、被告之间的罗马太阳城三期B区工程的营业税改增值税的税款差额为1870435.88元。被告认为该鉴定意见取材不完整，没有全面客观的反映案涉的工程原材料价款，导致计算的基础数据错误、结果错误。鉴定意见显示，原告相关会计凭证记载取得原材料增值税进项发票合计金额19781123.40元，而整个工程的造价是54086961.70元，原材料的价款占工程总造价的比例不符合正常的工程造价要求。结合被告证据一、证据二，本院认为被告对该证据的异议成立，故对该证据不予采纳。被告提交证据一鸡东县棚户区改造项目2标段补充审定材料表及函，证据二鸡东县棚户区改造项目（罗马太阳城三期）B区二标段造价咨询报告书第一册，欲证实案涉工程经第三方评估审核，总价款54086961.70元。原告对被告证据一、证据二的真实性无异议，但认为该两份证据只是用于工程核算的成本，是理论数据，不能证明本案的事实。被告提交的证据三《关于江西中金建设集团有限公司投标材料价格的说明》，欲证实江西中金投标文件中汇总的材料价款为28842522.76元。原告对证据三的真实性无异议，但认为该证据中体现的价款只是预算价格，不是工程建设中实际发生的数额。因被告提交证据一、证据二、证据三能够证实被告主张，本院对其予以采信。根据原、被告当庭陈述及举证、质证，本院认定如下事实：2016年4月25日，被告公开发布鸡东县棚户区改造项目，即罗马太阳城三期B区工程施工第二标段工程，2016年6月20日，原告通过招投标程序中标，中标总价格为55046346.36元，工程总建筑面积37372.92平方米，原、被告签订了《建设工程施工合同》，合同第25款第25.1（5）约定“结算时税金按国家规定的税率进行调整”。现该工程已经施工完毕，经北京泛华国金工程咨询有限公司审核，结算价为54086961.70元，原、被告双方在鉴定过程中对该结算价均无异议。双方在结算税款时发生争议。经原告申请，本院依法委托黑龙江至圣会计师事务所有限责任公司进行了司法鉴定，鉴定意见为：“申请人原告江西中金建设集团有限公司承建的鸡东县罗马太阳城三期B区二标段工程营业税改增值税的税款差额为1870435.88元。”此结论系依据原告财务记载中原告实际取得的原材料进项增值税发票票面金额共19781123.40元计算。另查明，原、被告双方结算价款系依据北京泛华国金工程咨询有限公司出具的《造价咨询报告书》，结算价为54086961.70元，其中，原材料价款为标内30044489.27元，标外612849.00元，签证400358.68元，合计31057696.95元。还查明，江西中金投标文件中自报的原材料预算价格为28842522.76元。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，争议焦点为原告主张被告给付其营业税改增值税所产生的税款差额，是否具有事实及法律依据，是否应予支持，及其具体金额。原、被告通过公开招投标程序签订的《建设工程施工合同》主体适格，意思表示真实，内容合法，应为合法有效，双方应依约全面履行合同义务。因双方在《建设工程施工合同》明确约定结算时税金按国家规定的税率进行调整，故原告请求被告依约给付其营业税改增值税所产生的税款差额，具有事实及法律依据，应予支持。关于上述税款差额的具体数额，本院认为，鉴定结论所依据的原告会计凭证记载实际取得原材料增值税进项发票合计金额19781123.40元，与双方认可并做为结算依据的《造价咨询报告书》中体现的原材料款31057696.95元及原告在投标文件中自报的预算原材料价格28842522.76元，均相差巨大，可以看出，鉴定所依据的原告取得的原材料增值税进项发票并不完整，原告做为工程材料采购方，依法取得增值税发票是其法定义务，原告公司因自身财务制度不健全，导致只取得了部分原材料进项增值税发票，不能提供全部实际发生的原材料进项增值税发票，致使鉴定机构的鉴定结论不能客观、真实、全面地反映原告诉求，且原告亦未提交其他有效证据证实该工程全部实际已发生材料款所产生的营业税与增值税的差额，应承担举证不能的法律责任。因被告未在举证期限内亦未在鉴定过程中提交其证据一、证据二、证据三，导致鉴定结论未被本院采纳，故本案鉴定费、鉴定人出庭作证费用，应由被告负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回江西中金建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费21643元，由江西中金建设集团有限公司负担，鉴定费56700元，鉴定人出庭费2000元，由鸡东县惠民城市建设投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鸡西市中级人民法院。审判员  马慧二〇二〇年一月二十一日法官助理申鹏书记员闫海舰