贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终1457号上诉人（原审原告）：尤贵君，男，1981年5月6日出生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵阳市。委托诉讼代理人：石华菊、张月进，贵州贵达律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：广西裕华建设集团有限公司，住所：广西钦州市北部湾北大道12-16号。统一社会信用代码：91450700619898248H。法定代表人：陈锡鑫，职务：该公司董事长。委托诉讼代理人：李海、梁宇，贵州天筑律师事务所律师、实习律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：贵航平坝医院，住所：贵州省安顺市平坝区安平街道办事处清真街165号。统一社会信用代码：1210000042998070XF。法定代表人：肖海涛，职务：该院院长。委托诉讼代理人：武睿、谢国球，贵州锐荣律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人尤贵君与被上诉人广西裕华建设集团有限公司（以下简称“裕华公司”）、贵航平坝医院装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院作出的（2019）黔0403民初1721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人尤贵君上诉请求：一是请求撤销一审判决，依法予以改判；二是一、二审案件受理费由裕华公司、贵航平坝医院承担。事实与理由：1.一审认定法律关系错误。裕华公司与贵航平坝医院签订装修工程施工合同后，将工程转包给不具备施工资质的尤贵君负责施工，双方构成非法转包关系。一审认定裕华公司与尤贵君构成内部承包关系，系适用法律错误。尤贵君作为实际施工人，在完成涉案工程并经竣工验收合格后，有权要求裕华公司支付工程款，并要求贵航平坝医院在欠付工程款范围内承担支付义务。2.一审以裕华公司未开具发票为由，认定贵航平坝医院支付工程款条件不成就，存在错误。首先，开具发票属于合同的附属义务，贵航平坝医院不得以裕华公司未开具发票为由拒付工程款。其次，裕华公司未开具发票，不影响尤贵君作为实际施工人要求贵航平坝医院支付欠付工程款。第三，是否开具发票属于税务机关的行政职权范畴，人民法院不应作实质审查。最后，本案各方应承担的税费已经明确，可计算后直接予以扣减。原审原告尤贵君向一审法院起诉请求：一是判令裕华公司支付工程款924606.10元及逾期付款利息247794.43元（以924606.10元为基数，按年利率6%自2015年1月1日计算至起诉之日，实际计算至全部款项还清之日止）；二是判令裕华公司退回尤贵君施工保证金300000元及资金占用利息79350元（以300000元为基数，按年利率6%自2015年1月22日计算至起诉之日，实际计算至全部款项还清之日止）；三是判令贵航平坝医院对第一项请求承担连带责任。一审法院认定事实：2013年8月13日，贵航平坝医院与裕华公司签订《贵航集团三0三医院住院综合大楼内装修工程施工合同》。合同约定：贵航平坝医院将住院综合大楼内装修工程发包给裕华公司施工,合同价款为17194574.14元；裕华公司不得将承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人；工程按进度付款，工程款累计拨付达90%时，停止拨款，待竣工验收后预留5%的工程保修金后，付清全部尾款；裕华公司需持加盖财务专用章的收款收据或发票，贵航平坝医院方向其支付工程款；双方还约定了其他事项。同日，双方签订《装修施工合同补充协议》，约定工期120天，工程进度款支付到总额80%时即停止支付。同年9月9日，裕华公司与尤贵君签订《工程项目管理责任协议书》。约定：裕华公司组建以尤贵君为项目负责人的项目经理部，项目负责人是项目工程质量、安全生产、文明施工、进度、经济核算的第一责任人；裕华公司按工程造价的1.5%收取经营管理费，即257918.61元，若工程决算造价有增加，管理费相应调整；所有与工程有关的费用支出均由尤贵君承担；裕华公司收取施工保证金300000元，在收到竣工验收备案表后15个工作日一次性返还；工程的建安营业税、企业税、个人所得税及其他附加税收由项目经理部承担，由公司统一代扣代缴，并在每次收款时按比例扣除；裕华公司收到业主支付的工程款时，扣除相关的税费及暂扣款后，按公司审定的工程量及资金使用计划拨付工程款；双方还约定了其他事项。同日，尤贵君向裕华公司出具《履行项目实施、完成和缺陷保修责任及义务的承诺书》，承诺无论贵航平坝医院是否按协议约定按期拨付工程进度款或支付工程结算款，每季度均按实际完成的施工产值及规定的比例向裕华公司上缴管理费等有关税费。同年10月10日，尤贵君向裕华公司提交收款说明，载明其挂靠裕华公司承建贵航集团三0三医院住院综合大楼内装修工程，在施工期间所得的全部工程款均由本人指定进入“贵州澳斯柏贸易有限公司”账户。同年11月27日，裕华公司向尤贵君出具交纳300000元安全施工保证金收款收据。2016年8月29日，工程竣工后，经审定金额为23021530.84元。贵航平坝医院已支付裕华公司工程进度款合计21448767.2元，未支付1572763.64元。裕华公司于2014年4月23日向贵航平坝医院开具5000000元发票，向税务机关缴纳税费170000元。裕华公司收到贵航平坝医院工程进度款后陆续向尤贵君支付工程款20550525.35元。同时查明，尤贵君将涉案装修工程分包给他人施工。因尚欠分包人工程款，分包人金亮、颜加富分别向贵州省安顺市平坝区人民法院起诉尤贵君与裕华公司，贵州省安顺市平坝区人民法院另案作出（2019）黔0403民初201号、202号民事判决，判令裕华公司对尤贵君欠付分包人金亮、颜加富的工程承担连带清偿责任。一审法院认为：本案的争议焦点为：尤贵君诉请裕华公司支付工程款及退还安全施工保证金是否有事实依据。尤贵君与裕华公司签订的《工程项目内部管理责任协议书》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，应为有效。案涉工程经审计确定价款23021530.84元，各方对审计结果均无异议，予以确认。因裕华公司未按约向贵航平坝医院开具已支付工程款的发票，贵航平坝医院有权拒付工程尾款。根据尤贵君与裕华公司关于付款条件的约定，裕华公司在未收到业主方工程款的情况下，尤贵君无权要求其支付工程尾款。根据约定，尤贵君承担涉案工程应缴税费，裕华公司有权先行扣除。裕华公司在向贵航平坝医院开具5000000元发票时，已代缴170000元的税费。裕华公司收到贵航平坝医院支付工程款21448767.2元后，向尤贵君支付了20550525.35元，尚余898242.85元，扣除双方约定应付的管理费345322.96元及代缴税费170000元，裕华公司对结余部分有权扣除用于缴纳税费。因涉案工程款尚未结清，应缴税款的数额亦未确定，且一审庭审时，尤贵君与裕华公司均认可应缴纳税费约800000元，故尤贵君请求裕华公司支付工程款及退还安全施工保证金，无相应的事实依据，不予支持。同时，裕华公司将承接的贵航平坝医院工程，以内部承包方式转给尤贵君施工，并按比例收取管理费，该情形不属于违法转包。贵航平坝医院对尤贵君与裕华公司的内部承包关系不知情，尤贵君不享有建设工程施工合同中实际施工人的地位和权利，其诉请贵航平坝医院在欠付工程款范围内承担连带责任，无法律依据，不予支持。综上，一审判决：驳回尤贵君的诉讼请求。案件受理费18766元，减半收取9383元，由尤贵君承担。本院二审期间，裕华公司提供了以下证据：1.贵州省安顺市平坝区人民法院（2019）黔0403执767号结案通知书一份；2.编号为：032646241结算收据一份。用以证实裕华公司因另案当事人金亮申请执行本院（2019）黔04民终693号民事判决（二审判决）及安顺市平坝区人民法院（2019）黔0403民初201号民事判决（一审判决），已缴纳案件款200912元、执行费2914元、诉讼费2157元。尤贵君的质证意见为：对真实性无异议，但认为与本案没有关联；贵航平坝医院的质证意见为：该证据未在一审指定的举证期限内提交，不属于新证据。同时，证据内容与本案没有关联，达不到裕华公司的证明目的。本院认为，该两组证据来源客观、内容真实，予以采信。对一审查明的事实，本院予以确认。同时，根据一审在案证据及二审裕华公司提供的证据，结合各方当事人陈述，补充查明：1贵航平坝医院，又名贵航集团三0三医院。2.尤贵君与裕华公司没有劳动用工关系。3.案涉工程已于2014年8月15日交付使用。4.裕华公司因对尤贵君欠付他人的工程款承担连带清偿责任，已向相关权利人支付款项200912元。5.案涉工程建安营业税及其他附加税综合税率为3.4%，企业所得税税率为2%。本院认为，二审中，本案争议焦点为：一是尤贵君与裕华公司之间法律关系的认定；二是尤贵君诉请支付工程款并退回施工保证金应否支持；三是贵航平坝医院的责任认定。关于争议焦点一。内部承包，是指施工单位内部相关生产职能部门、分支机构、员工之间为实现一定的经济目的，就特定工程项目建设所达成的双方权利义务的约定。内部承包人要接受施工人在安全生产、劳动保障等方面的管理。本案中，裕华公司与尤贵君之间不存在人事任免、调动、聘用手续或劳动合同及保险关系，彼此是相互独立的民事主体。裕华公司在承接贵航平坝医院装修工程后，与尤贵君签订《工程项目内部管理责任协议书》，约定由尤贵君为项目负责人组建项目经理部，尤贵君对工程质量、安全生产、文明施工等负全责，裕华公司按工程价1.5%收取管理费。可见，双方名为内部承包，实为非法转包，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于禁止将承包的全部建筑工程转包给他人的规定，应属无效。一审认定尤贵君与裕华公司存在合法的内部承包关系，法律关系认定错误，本院予以纠正。现案涉工程经验收合格已交付使用，尤贵君作为实际施工人，有权依照相关司法解释的规定主张权利。关于争议焦点二。（一）关于工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。尤贵君诉请裕华公司支付工程款，可参照双方协议约定处理。案涉工程总价为23021530.84元，裕华公司已付20550525.35元，尚欠2471005.49元，减去尤贵君应承担的费用后，裕华公司应以偿付。扣减费用包括：1.税费。双方约定，尤贵君承担案涉工程的建安营业税、企业税、个人所得税及其他附加税收，由裕华公司代扣代缴。结合工程实际及相关税收规定，尤贵君应承担的税费包括：（1）建安营业税及其他附加税。以工程总价23021530.84元基数，税率按3.4%计算，税金为782732.05元（裕华公司已代缴170000元）；（2）企业所得税。以工程总价23021530.84元基数，税率按2%计算，税金为460430.62元。2.管理费。按工程总价的1.5%计算合计345322.96元。3.裕华公司代尤贵君向另案权利人支付的工程款200912元。上述三项合计金额1789397.63元。综上，裕华公司应付尤贵君工程款为681607.86元（即尚欠工程款2471005.49元一扣减费用1789397.63元）。关于利息。裕华公司与尤贵君对工程款的支付及欠付工程款的利息，未有明确约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日，并按中国人民银行发布的同期贷款利率计息。现案涉工程已于2014年8月15日交付使用，尤贵君主张从2015年1月1日起支付利息，应予支持，利息标准按中国人民银行发布的同期贷款利率计息。（二）关于施工保证金。裕华公司与尤贵君约定，在收到竣工验收备案表15日内，裕华公司一次性退回施工保证金。现案涉工程已交付使用，尤贵君诉请裕华公司返还施工保证金，有理有据，予以支持。由于双方未对施工保证金约定支付利息，故对于尤贵君支付利息的请求，不予支持。关于裕华公司主张代为扣缴尤贵君个人所得税的问题。根据《中华人民共和国个人所得税法》第六条第一款第（三）项之规定，对于个人的经营所得，以每一纳税年度的收入总额减除成本、费用及损失后的余额，为应纳税所得额。结合在案证据，不能准确查明尤贵君对涉案工程支付的成本、费用或损失额，而裕华公司主张按35%的超额累进税率，减去速算扣除数65500元的算法（即以工程总价款23021530.84元×35%-65500元=7992035.79元），亦不甚合理。故对于尤贵君因承建案涉工程的经营所得应当缴纳的个人所得税，宜由其自行向税务机关申报缴纳较为公允。因此，对于裕华公司主张代为扣缴尤贵君个人所得税的意见，不予采纳。关于尤贵君与裕华公司约定收取管理费问题。根据住房和城乡建设部2019年《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十五条的规定，管理费属于违法所得，不予保护，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，应予以收缴。但，鉴于裕华公司尚未实际收取管理费，本案不宜直接收缴，本院将另行向裕华公司所在地的建设行政主管部门发出司法建议，由行政主管部门予以收缴。关于裕华公司主张因案涉工程涉诉及协调工程相关事宜，产生的律师代理费15183元、诉讼费12247元、执行费2914元、差旅费5500元、印花税5158.4元、银行转账手续费484元等，应由尤贵君承担的问题。裕华公司将案涉工程非法转包给尤贵君施工，违反法律的禁止性规定，归于无效。从立法本意看，当事人不能从无效合同中获得比有效合同更多的利益，相反，其应当承担因合同无效而产生的相应损失，以有效打击非法转包的违法行为，维护诚信的建筑市场秩序。故对于裕华公司因案涉工程产生的上述费用，由其自行承担。关于争议焦点三。如前所述，尤贵君作为实际施工人，有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，要求发包人即贵航平坝医院在欠付工程价款范围内承担责任。同时，贵航平坝医院亦有权援引其与裕华公司关于付款条件的约定，行使抗辩权。经查，贵航平坝医院与裕华公司约定，裕华公司需持加盖其财务专用盖的收据或发票后，贵航平坝医院才支付工程款。可见，双方对履行义务的先后顺序作了明确约定。支付工程款与开具发票为两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是非合同主要义务，一般而言，在一方没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝支付工程价款。但是，若当事人已明确约定义务的履行先后顺序，则应当予以尊重。现裕华公司仅开具了500万元的发票，尚有已付的1600余万元工程款未开具发票，贵航平坝医院以此行使履行抗辩权，有理有据，应予支持。故尤贵君诉请贵航平坝医院在欠付工程款范围内承担责任，因付款条件不成就，不予支持。综上，上诉人尤贵君的上诉理由部分成立。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:一、撤销贵州省安顺市平坝区人民法院（2019）黔0403民初1721号民事判决。二、被上诉人广西裕华建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人尤贵君工程款681607.86元，并以681607.86元为基数，从2015年1月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付利息，直至工程款付清之日止。三、被上诉人广西裕华建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内退还上诉人尤贵君施工保证金300000元。四、驳回上诉人尤贵君的其他诉讼请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费18766元，减半收取9383元，上诉人尤贵君承担3447元，被上诉人广西裕华建设集团有限公司承担5936元；二审案件受理费18766元，上诉人尤贵君承担6895元，被上诉人广西裕华建设集团有限公司承担11871元。本判决为终审判决。审判长 陈 优 海审判员 刘   熹审判员 辜 贤 莉二〇二〇年一月十六日书记员 张颖（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。