四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19536号 上诉人（原审原告）：刘忠胜，男，1957年8月25日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：杨凯，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:张春燕，四川道略律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川磊鑫工程建设有限责任公司，住所地:成都市武侯区机投桥草金路39号。 法定代表人：胡金山，董事长。 委托诉讼代理人：阳龙，四川倫德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑永刚，四川倫德律师事务所律师。 上诉人刘忠胜因与被上诉人四川磊鑫工程建设有限责任公司（以下简称磊鑫公司）合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初5483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月07日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘忠胜上诉请求：1、撤销成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初5483号民事判决；2、磊鑫公司赔偿刘忠胜房屋损失款26482432.72元，赔偿刘忠胜利息损失，按照26482432.72元为基数，以央行公布的同期贷款基准利率4.75％年利率为标准，从2017年1月1日起至欠款付清之日止；3、本案一审、二审诉讼费用由磊鑫公司承担。事实与理由：1、一审查明事实不清，刘忠胜在本案中具有财产权益，刘忠胜合法占有房屋已经超过10年，应分配给刘忠胜的房屋相对应的拆迁款，由成都市政府支付给磊鑫公司，磊鑫公司明知该拆迁款应是刘忠胜合法占有房屋的拆迁款而侵占，侵权事实成立。成都市政府明知刘忠胜是房屋所有人的身份，不与刘忠胜签订征收补偿协议，不向刘忠胜支付房屋对应的拆迁款，应承担过错赔偿责任；2、一审判决适用法律错误。 磊鑫公司辩称，1、一审认定事实真实、清楚；2、一审适用法律正确，改判得当，磊鑫公司房屋被拆迁自身没有对刘忠胜造成侵害，同时刘忠胜与磊鑫公司系合同之诉。 刘忠胜向一审法院提出诉讼请求：磊鑫公司赔偿房屋损失款26482432.72元，屋内物品损失82400元，并以此为基数，从2017年1月1日起至款付清之日止，按照同期贷款利率标准计算利息。 一审法院认为：2003年12月16日，成都市武侯区机投镇人民政府（以下简称机投镇政府）与磊鑫公司签订《土地抵付工程款协议》，载明因机投镇政府欠磊鑫公司修建机投派出所综合楼工程的工程款，机投镇政府遂实际提供14.37亩的土地交由磊鑫公司使用60年（前言、第一条、第二条）；磊鑫公司在符合镇政府的统一规划下可在该宗土地上修建厂房、办公楼、四周营业房等及相关配套设施，且所修建的建筑物所有权归磊鑫公司所有（第五条）；如政策允许，则机投镇政府为磊鑫公司办理相关权属证书（第七条）；如土地使用期间出现国家政策等因素导致磊鑫公司不能使用土地，则磊鑫公司必须服从国家规划建设需要，双方按国家当时政策解决善后事宜（第十条）。 上述协议签订后，磊鑫公司在指定的土地上即武侯区草金路39号修建磊鑫综合楼。因磊鑫公司的修建行为并未办理建设工程规划许可证等，成都市武侯区城市管理行政执法局遂于2007年4月18日向磊鑫公司下达《城市管理行政处罚决定书》，对磊鑫公司予以30万元罚款。 磊鑫公司在修建磊鑫综合楼时，因资金不足，遂分别于2006年7月5日、10月31日与刘忠胜签订《投资合同》、《投资追加款补充合同》各一份，约定刘忠胜投资磊鑫综合楼项目，投资总额230万元。合同对利润分配也做了约定。 2007年6月17日，刘忠胜与磊鑫公司签订《协议书》，确认磊鑫公司已返还刘忠胜投资款45万元，余款185万元及投资利润和其他利润3043040元，经“甲方（即刘忠胜）提出乙方（即磊鑫公司）表示同意”，由磊鑫公司将磊鑫综合楼中的部分房屋交付刘忠胜予以抵偿，双方于2006年7月5日、10月31日所签订的合同自动终止。2007年7月2日，双方在房屋清单上签名对具体房屋、面积等内容进行了确认。次日，刘忠胜向磊鑫公司出具《收条》，确认收到价值3343040元的抵偿房屋。此前的2007年5月5日，刘忠胜还向磊鑫公司出具《收条》，载明收到磊鑫公司退还的45万元。磊鑫公司所抵偿给刘忠胜的房屋为：1、31-44轴商铺一、二楼，面积768平方米；2、27-30轴一楼铺面，面积52.16平方米；3、四单元三楼住房一套，面积100.43平方米；4、地下车位2个面积66平方米。房屋交付后，刘忠胜将部分房屋出租他人，部分房屋自用。 2014年，包括案涉房屋在内的半边街5组集体土地因被国家征收而进入拆迁程序，刘忠胜从2014年6月1日起即未继续收取房屋租金。2015年10月13日，成都市武侯区人民政府机投桥街道办事处（以下简称机投桥街办）发出《通知》，告知拆迁范围内的房主及租房户限期搬离现场并办理核实登记和协商拆迁补偿。2016年10月21日，机投桥街办再次发出《通知》，告知磊鑫公司已与机投桥街办签订了补偿协议，通知与磊鑫公司建筑物存在合同关系的单位或个人于2016年10月31日前到磊鑫公司的拆迁接待室核实办理相关事项，逾期机投桥街办将按照与磊鑫公司所签订的补偿合同约定将全部拆迁款项支付给磊鑫公司。机投桥街办支付给磊鑫公司的拆迁补偿款系按照综合楼1000元/平方米，住房3800元/平方米的标准将拆迁款划至磊鑫公司拆迁款专用账户。2016年开始，包括案涉房屋在内的被征收土地上的房屋陆续被拆除。直至房屋被拆除，相关房一直未能办理产权。 刘忠胜与磊鑫公司由此发生纠纷，刘忠胜遂向人民法院起诉，要求磊鑫公司赔偿损失。在案件发回一审法院后，刘忠胜以自己的合法权益受到侵害为由而要求追加成都市人民政府、成都市武侯区人民政府机投桥街道办事处作为一审案件被告参加诉讼并与磊鑫公司共同承担赔偿责任，并将案由变更为侵权之诉。一审法院对刘忠胜变更后的诉讼请求予以了释明，告知刘忠胜（1）该案不属于责任竞合范畴，且因原审系合同之诉，故该案只能基于合同之诉进行审理。只有当一审法院审理后认为其主张的法律关系的性质和效力与一审法院所认定的不一致时，方才会告知其变更诉讼请求；（2）成都市人民政府、成都市武侯区人民政府机投桥街道办事处均非合同相对方，如刘忠胜认为拆迁行为违法，则应先行通过行政诉讼的方式予以解决。故刘忠胜要求追加当事人的申请不能成立，但刘忠胜坚持以侵权之诉为案由。 另查明：磊鑫公司将房屋抵偿给刘忠胜后，代刘忠胜将部分抵偿房屋出租给他人。2008年3月，刘忠胜起诉磊鑫公司及四川格桑花商务会馆有限公司（以下简称格桑花公司）要求支付租金4万余元及相应违约赔偿金。一审法院于2008年6月6日作出（2008）武侯民初字第1212号民事判决，认定刘忠胜与磊鑫公司只具有法律上的债权债务关系，刘忠胜并不享有房屋物权上的权利。故虽然磊鑫公司与格桑花公司所签订的房屋租赁合同合法有效，但格桑花公司并无向刘忠胜支付租金的义务。遂判决驳回刘忠胜的诉讼请求。宣判后，刘忠胜不服一审法院判决，向成都市中级人民法院提起上诉，成都市中级人民法院于2008年12月1日作出按撤回上诉处理的裁定。 2009年6月23日，刘忠胜与磊鑫公司共同商议，请求确认2007年6月17日签订的《协议书》有效，2009年9月3日，一审法院出具（2009）武侯民初字第2650号民事调解书确认《协议书》有效。 2011年10月12日，刘忠胜再次起诉磊鑫公司给付代收的租金，一审法院于2011年11月11日以（2011）武侯民初字第4165号民事判决判令磊鑫公司向刘忠胜支付房屋租金。磊鑫公司不服，向成都市中级人民法院提起上诉。成都市中级人民法院经审理后撤销原判，将案件发回一审法院重审。此后，一审法院作出（2012）武侯民初字第3482号民事裁定，以一事不再理为由驳回刘忠胜起诉，二审维持原裁定。 以上事实，有《投资合同》、《投资追加款补充合同》、《协议书》、《房屋清单一览表》、《收条》、《（2008）武侯民初字第1212号民事判决书》、《（2009）武侯民初字第2650号民事调解书》、《（2011）武侯民初字第4165号民事判决书》、《（2012）武侯民初字第3482号民事裁定书》、《拆迁摸底调查告知书》、《通知》、《土地抵付工程款协议》等及当事人陈述在案证实。 一审法院认为，以何种案由向人民法院提起诉讼是当事人基于自己的自由意志而进行的选择，人民法院不得强制变更当事人的选择。刘忠胜以侵权之诉要求磊鑫公司赔偿，其请求必须建立在以下基础上，即（1）刘忠胜对涉案房屋享有合法物权；（2）磊鑫公司具有对该房屋的不法侵害行为。一审案件中，因涉案房屋已经成都市武侯区城市管理行政执法局确认在修建前并未取得建设工程规划许可证，且在拆除前仍未取得房屋权属证书。因此，刘忠胜、磊鑫公司直至涉案房屋拆除时，均未取得相关房屋的合法物权。因此，刘忠胜以侵权为由而要求磊鑫公司予以赔偿，其诉讼请求缺乏事实基础，且经一审法院释明，刘忠胜坚持原诉讼请求，故其诉讼请求依法应予驳回。 综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，判决：驳回刘忠胜诉讼请求。案件受理费157241元，财产保全费5000元，共计162241元，由刘忠胜负担。 二审中，双方当事人对一审查明的事实无异议，且没有提交新证据。 刘忠胜对一审查明的事实进行补充：1、一审漏列了2003年12月16日武侯区机投镇政府与磊鑫公司签订的《土地抵付工程款协议》第三条、第五条、第六条、第七条、第八条；2、2014年案涉土地被征收时机投街道办事处发出通知后，刘忠胜及时向机投街道办提交了2007年6月17日刘忠胜与磊鑫公司的房屋抵欠款协议书、房屋清单一览表、武侯区人民法院(2009)武侯民初字第2650号民事调解书，向机投镇政府主张刘忠胜是案涉房屋的所有人或占有人，要求涉案房屋的补偿款应当由刘忠胜领取。 二审中，磊鑫公司未在限定期限内，就其实际收到的拆迁补偿款金额向本院进行回复。 本院认为，本案二审争议焦点为：本案中刘忠胜主张磊鑫公司领取其拆迁补偿款的行为侵犯其财产权的主张是否成立。 关于刘忠胜在本案中主张磊鑫公司存在侵权行为的主张，虽然民法学术界对侵权行为的概念存在多种学理定义，但一般通说均认为侵权行为的构成必须具备的基本要件为：故意或过失的存在，违法行为的存在，损害合法权益的存在，损害与违法行为之间的因果关系。具体到本案中，因涉案房屋修建时未取得建设工程规划许可证，在拆除前也未办理取得房屋权属证书，因此在刘忠胜对案涉房屋未取得合法物权的前提下，磊鑫公司在本案中领取拆迁补偿款的行为，不构成法律意义上的侵权违法行为，一审判决确认刘忠胜与磊鑫公司之间系合同纠纷之诉，而非侵权之诉的结论正确，本院予以确认。刘忠胜经一审法院释明后，坚持不变更其诉讼请求，一审判决予以驳回符合法律规定，本院予以确认。 综上所述，刘忠胜的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费157241元，由刘忠胜负担。 本判决为终审判决。 审判长  张引千 审判员  夏 伟 审判员  张卫敏 二〇二〇年一月十九日 书记员  马 莉