贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终9082号上诉人（原审被告）：周静，男，1974年10月1日生，汉族，住贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：戴瑛，贵州科达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州聚唐贸易有限公司，住所地贵阳市南明区解放路257号。法定代表人：孙小林。委托诉讼代理人：代先权，贵州恒权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州恩煜祥物流有限责任公司，住所地贵阳市乌当区奶牛场火石坡特色食品工业园。法定代表人：周静。委托诉讼代理人：戴瑛，贵州科达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州典宗云建设工程有限公司，住所地贵阳市南明区文昌路79号文昌苑B幢14层B-14-1号。法定代表人：吴典成。原审被告：宋建军，男，1974年12月30日生，汉族，住贵阳市云岩区。上诉人周静与被上诉人贵州聚唐贸易有限公司、贵州恩煜祥物流有限责任公司、贵州典宗云建设工程有限公司及原审被告宋建军买卖合同纠纷一案，不服贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初11997号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周静、被上诉人贵州聚唐贸易有限公司到庭参加诉讼，被上诉人贵州典宗云建设工程有限公司、原审被告宋建军未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周静上诉请求：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院作出的（2019）黔0102民初11997号民事判决书第二项，针对被上诉人贵州聚唐贸易有限公司违约金的的诉讼请求部分依法予以改判；二、本案产生的一、二审诉讼费用由被上诉人聚唐贸易有限公司承担。事实及理由：上诉人周静就与被上诉人贵州聚唐贸易有限公司等债务转移合同纠纷一案，已由贵州省贵阳市南明区人民法院作出（2019）黔0102民初1197号民事判决书，该判决书将债务本金人民币500万元作为违约金的计算基数，上诉人认为，一审判决在此处适用法律存在错误，严重损害了申请人的合法权益：根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，违约金的计算应以实际损失为计算基数，但是一审法院却以案涉《债权债务转让协议》的总金额作为违约金的计算基数，明显违反法律规定。而且，被上诉人的实际损失并未向法院举证证明，只能以协议总金额500万元的银行同期贷款利率（最高不得超过年利率24%）计算其损失，即实际损失应为500万元×24%,即120万元/每年，而依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，应当以不超过实际损失120万元的30%来计算违约金，一审法院未以实际损失额作为违约金计算基数，不仅违反法律规定，而且扩大被上诉人损失，对上诉人不公平。综上所述，一审判决内容违反法律规定，损害上诉人的合法权益。上诉人特依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，向法院提出上诉，请求法院依法审理，维持上诉人的合法权益。被上诉人贵州聚唐贸易有限公司答辩，一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人贵州恩熠祥物流有限责任公司答辩，因为不承担违约责任，与贵州恩熠祥物流有限责任公司无关。被上诉人贵州典宗云建设工程有限公司未到庭答辩。原审被告宋建军未到庭答辩。贵州聚唐贸易有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告贵州恩煜祥物流有限责任公司支付钢材货款以及资金占用费5000000元给原告；2、判令被告周静支付从2016年12月17日起至被告贵州恩煜祥物流有限责任公司支付完5000000元款项时止的违约金，按每月5%计算（截止到起诉之日约500000元）；3、判令被告宋建军支付从2016年12月17日起至被告贵州恩煜祥物流有限责任公司支付完5000000元款项时止的违约金，按每月2%计算（截止到起诉之日约200000元）；4、判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院经审理认定事实：2015年5月19日，原告贵州聚唐贸易有限公司（甲方）与被告贵州典宗云建设工程有限公司（乙方）签订《钢材供购合同》（合同编号：20150423），合同约定乙方向甲方购买钢材，钢材单价按乙方提货当日，甲方的报价为准，每批货到工地40天内付款，超过40天未付款的，资金占用费每天每吨5元，超过90天未付款的，资金占用费每天每吨8元。合同签订后，原告按约向被告贵州典宗云建设工程有限公司提供了钢材955.626吨，被告贵州典宗云建设工程有限公司共计支付原告货款400000万，未按约定足额支付货款。2016年12月10日，被告贵州典宗云建设工程有限公司出具《资金占用费明细》，确认尚欠原告钢材款及资金占用费共计5186497.92元，经双方友好协商，货款金额及资金占用费按5000000元结算。因被告贵州典宗云建设工程有限公司享有被告贵州恩煜祥物流有限责任公司的债权，2016年12月15日，原告贵州聚唐贸易有限公司（甲方）与被告贵州典宗云建设工程有限公司（乙方）、被告贵州恩煜祥物流有限责任公司（丙方）、被告周静（丁方）、被告宋建军（戊方）达成《债权债务转让协议》，即乙方所欠甲方材料款和资金占用费合计5000000元，由丙方于2016年12月17日前一次性支付给甲方，如丙方未在上述期限内支付其款项给甲方，则由丁方向甲方每月承担欠款总额5%的违约金，由戊方向甲方每月承担欠款总额2%的违约金，如果发生争议，由贵阳市南明区人民法院管辖。被告贵州恩煜祥物流有限责任公司至今未归还原告欠款。再审中，宋建军提交贵州恩煜祥物流有限责任公司、贵州典宗云建设工程有限公司、宋建军均签字盖章的2016年11月24日《工程量结算清单》与2017年2月21日《结算协议书》，该工程量结算清单载明工程款共计34625393.6元，2016年12月15日贵州聚唐贸易有限公司与贵州典宗云建设工程有限公司、贵州恩煜祥物流有限责任公司、周静、宋建军签订《债务债务转让协议》后，2017年2月21日《结算协议书》载明已付28222000元工程款，包含500万元工程款的债权债务转移部分。贵州恩煜祥物流有限责任公司认可《工程量结算清单》及《结算协议书》真实性，确认28222000元已付工程款中，包含500万元工程款的债权债务转让部分。发回重审中，被告贵州恩煜祥物流有限责任公司、周静提交了新证据付款凭证6份，证明二被告已向原告支付420万元（其中贵州恩煜祥物流有限责任公司支付本金370万元，周静支付违约金50万元），系在一、二审之后再审之前支付。原告称确实收到该笔款项，但其是在申请强制执行期间支付，周静是在履行裁判文书的付款义务；支付的款项是按裁判文书支付，违约金按月息5分计算，被告自愿支付，不存在违约金过高；该笔款项是被告支付的违约金，本金部分尚未支付完毕。另，原告基于被告宋建军已履行完毕支付款项的义务，于2019年8月9日撤回对被告宋建军的起诉。以上事实，有原被告陈述、营业执照、身份证复印件、《钢材供购合同》、送货单、《资金占用费明细》、《债权债务转让协议》、银行付款凭证、一审、二审、再审裁判文书、关于撤回对宋建军的诉讼请求的申请为证，经庭审质证属实，予以认定。法院认为，本案经过一审、二审及再审，现发回重审，争议焦点为：一、二审判决确定按月息5%计算周静应支付的违约金，是否过高，是否超过法律规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，按原判决确定的计算方式计算的违约金数额超出造成损失的30%，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。对损失如何计算问题，因原告未提交损失的证据，本案实质上系欠款纠纷，其损失应当参照民间借贷关系中年利率不超过24%的规定。本案中，对于原告要求被告周静按月息5%支付从2016年12月17日起至被告贵州恩煜祥物流有限责任公司支付完5000000元款项时止的违约金，该违约金计算过高，法院调整按月息2%计算予以支持。另，被告贵州恩煜祥物流有限责任公司已向原告支付本金370万元（其中2017年11月30日支付50万元、2017年12月25日支付50万元、2018年2月14日支付200万元、2018年2月15日支付50万元、2018年7月6日支付20万元），尚欠本金130万元，被告周静于2018年2月27日向原告支付违约金50万元。被告贵州恩煜祥物流有限责任公司未按协议约定在2016年12月17日前支付款项，被告周静同意为被告贵州恩煜祥物流有限责任公司的违约责任承担责任，故对原告主张的违约金，法院以尚欠本金为基数按月息2%计算予以支持。被告周静已付2016年12月17日至2017年2月16日两个月的违约金50万元，系被告周静按照一、二审判决自愿履行支付义务，法院不予调整。被告宋建军、贵州典宗云建设工程有限公司经法院合法传唤未到庭参加诉讼，自行放弃应有权利，法律后果自行承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，判决如下：一、贵州恩煜祥物流有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付贵州聚唐贸易有限公司欠款1300000元；二、周静于本判决生效之日起十日内支付贵州聚唐贸易有限公司违约金（以欠款5000000元为基数，按月息2%计算，自2017年2月17日计算至2017年11月30日；以欠款4500000元为基数，按月息2%计算，从2017年12月1日计算至2017年12月25日；以欠款4000000元为基数，按月息2%计算，从2017年12月26日计算至2018年2月14日；以2000000元为基数，按月息2%，计算2018年2月15日；以1500000元为基数，按月息2%，从2018年2月16日计算至2018年7月6日；以1300000元为基数，按月息2%，从2018年7月7日计算至款项付清之日止）；三、驳回贵州聚唐贸易有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费51700元，减半收取25850元，由贵州恩煜祥物流有限责任公司、周静承担。经本院二审审理查明的案件事实与原审判决认定的事实一致。本案的事实有当事人的陈述、调查笔录等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：违约金的计算标准是否过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”而对于违约金是否过高，应由提出主张的当事人提供证据予以证明。就此案而言，上诉人周静主张违约金过高并提出调减申请，应由上诉人周静就实际损失问题进行举证，但其并未提供证据予以证明。一审法院以欠款500万元为基数，将月息由约定的5%调整为2%，依此计算并无不妥，故对于上诉人主张违约金过高的诉请，因未提供证据予以证明，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用19788元，由上诉人周静负担。本判决为终审判决。审判长  余长智审判员  柳 凡审判员  冯文婷二〇二〇年一月二日书记员  丁星佑