安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖04民终87号上诉人（原审被告）：淮南市诚信建筑安装有限公司，住所地安徽省淮南市潘集区天柱山路90号，统一社会信用代码9134040015042014X0。法定代表人：徐伦，该公司经理。委托诉讼代理人：杨爱民，安徽八公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏利，男，1969年3月10日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。上诉人淮南市诚信建筑安装有限公司（以下简称诚信公司）因与被上诉人苏利建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市潘集区人民法院（2019）皖0406民初3706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。诚信公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回苏利的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定苏利尚有22125.96元工程质保金未领取，诚信公司认同，但该22125.96元是未扣除发包方统一维修，苏利应承担的份额。二、该款不应由诚信公司向苏利支付。1.诚信公司与苏利名义上签订了工程分包合同，但工程实际上是挂靠诚信公司的实际承包人苏楠分包给苏利。2.工程竣工后，发包方对整个工程统一进行了维修，产生了费用，发包方对诚信公司等四个分包人的质保金尾款是直接与诚信公司及其他四个分包人进行结算。发包人及诚信公司均通知苏利及其他四个分包人与发包人直接结算质保金，其他三分包人均进行了结算并领取了质保金尾款，唯独苏利未进行结算，原因是工程存在质量问题，发包人要扣工程款。故苏利未与发包人结算，是苏利自身过错所致，质保金尾款给付责任不能转嫁给诚信公司。3.诚信公司未收到质保金尾款，不存在占有质保金，不存在返还义务。苏利未作书面答辩。苏利向一审法院起诉请求：判决诚信公司向苏利返还拖欠的工程质量保证金42456元，利息13522.20元，合计55978.20元。一审法院认定事实：2009年3月10日，诚信公司（甲方）与苏利（乙方）签订《工程承包协议》，诚信公司将其承包的由淮南市台信置业有限公司开发的位于淮南市潘集区新加坡花园小区6号楼工程转包给苏利施工。协议主要内容约定：一、工程概况。1.工程名称：新加坡花园小区6号楼。2.建筑面积：4066平方米，各栋面积按图纸提供面积，如有增减另计（阳台面积按一半结算）。3.工程地点：黄河路东侧（现代花园对面）。4.合同工期：200天，开工日期2009年3月10日，竣工日期2009年10月1日。……6.工程造价：2398940元。二、工程承包范围。工程承包范围内容：图纸及答疑、变更内容。三、工程承包方式：1.乙方包工包料，实行独立核算，盈利归乙方所有，亏损由乙方承担。2.按工程项目建筑面积每平方米590元一次包干，并承担开工前和施工过程中所发生的一切费用（含管理费、税金、资料费、试验费、项目部管理人员工资等一切费用）。……七、保修条件及期限：按照国家对工程质量要求的规定，结构终身，屋面防水五年，水电安装二年，凡因施工造成的工程质量缺陷和质量事故，由乙方无偿维修和承担法律责任。合同签订后，苏利对新加坡花园小区6号楼进行施工。2010年8月21日，淮南市台信置业有限公司出具新加坡花园小区6号楼土建工程预（决）算表，苏利施工的工程结算价为2827958.16元，其他扣款61419元，苏利应得工程款2766539.16元（2827958.16元－61419元）。后苏利与诚信公司技术人员李祥月共同向淮南市台信置业有限公司出具一份6号楼结算表，该结算表结论：一、工程结算总收入2878539.16元，其中工程总收入2766539.16元、平账款12000元、苏利交纳履约保证金10万元，建筑面积40660平方米。已支付、应扣留苏利款项合计2875464.01元，其中公司拨款1993868元、税费153396.05元、提留406600元、电费1645元、代扣费用23882元、质保金117996.96元、涂料款37743元、涂料增加费1333元、后期拨款139000元，余额3075.15元，该余额苏利已领取。一审法院归纳本案争议焦点为：一、双方签订的施工合同是否有效；二、诚信公司是否应退还苏利质保金，退还数额是多少；三、苏利要求诚信公司支付质保金利息是否有法律依据。针对争议焦点一，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，诚信公司将工程转包给没有施工资质的苏利施工，按照上述规定，双方的施工合同无效。针对争议焦点二，一审法院认为，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。本案苏利及诚信公司技术人员共同出具的结算表显示，苏利领取质保金数额117996.96元，是依据苏利施工的工程量减去提留款后，按照合同约定的5%计算出来的，而苏利实际领取的质保金数额为95871元，诚信公司还应返还苏利质保金22125.96元（117996.96元－95871元）。苏利施工的工程已竣工验收，苏利已于2010年对其施工的工程进行结算，诚信公司未提供证据证明苏利施工的工程存在质量问题，退还保证金的条件已成就，苏利要求诚信公司退还保证金，予以支持，诚信公司应返还苏利保证金22125.96元。苏利多主张部分，不予支持。针对争议焦点三，一审法院认为，保修期应自工程竣工验收合格之日起计算。本案中，苏利未提供证据证明涉案工程具体验收时间，无法确定保修期满具体时间，故苏利要求诚信公司支付质保金利息，不予支持。判决：一、淮南市诚信建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内返还苏利工程质量保证金22125.96元；二、驳回苏利其他诉讼请求。案件受理费1199元，减半收取600元，由苏利负担363元，淮南市诚信建筑安装有限公司负担237元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定证据的意见和理由符合法律规定，认定事实清楚，二审予以确认。本院归纳本案二审争议焦点为：一审判决诚信公司返还苏利工程质量保证金22125.96元是否妥当。本院认为，一审判决认定苏利尚有22125.96元工程质量保证金尚未领取，诚信公司对此予以认可，予以确认。根据本案已查明事实，涉案新加坡花园小区6号楼的工程承包协议是诚信公司与苏利签订，协议落款处并无苏楠签名，故苏楠并非该承包协议的合同相对人，诚信公司主张上述工程实际是苏楠分包给苏利的上诉理由缺乏依据，不予采纳。关于诚信公司上诉提及的因工程维修产生了维修费用的问题，因诚信公司未提供证据证明苏利施工的工程存在质量问题需要维修，其通知了苏利要求维修而苏利予以拒绝，以及因维修产生了多少维修费用。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，诚信公司应依法对其主张承担举证不能的法律后果。根据合同相对性原则，诚信公司是否实际占有质保金并不影响其作为合同相对人所应承担的返还质保金的义务。因此，诚信公司认为工程质量保证金22125.96元不应由其向苏利支付的上诉理由不能成立，不予采纳。一审判决诚信公司返还苏利工程质量保证金22125.96元并无不妥，予以确认。综上所述，诚信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费353元，由淮南市诚信建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 永审判员 代 奇审判员 魏 宁二〇二〇年一月二十日书记员 倪龙书