江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏06行终679号 上诉人（原审原告）周太红，男，1959年8月24日生，××族，住无锡市滨湖区。 委托代理人陈永飞，北京市盈科（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）海安市南莫镇人民政府，住所地海安市。 法定代表人余星星，镇长。 应诉负责人陈广进，副镇长。 委托代理人邓凤香，海安市南莫法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审第三人）周友湖，男，1946年10月1日生，××族，住海安市。 上诉人周太红因要求履行查处违法建筑法定职责一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2018）苏0691行初291号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院经审理查明，周太红户住宅与周友湖户住宅东西相邻，周太红户居东，周友湖户居西。2017年2月，周太红向海安市南莫镇人民政府（以下简称南莫镇政府）提交“履行职责申请”，内容为“现有校林村八组周太红与周友湖邻里纠纷一事，镇村干部2014年4月20日按周太红、周友湖双方宅基地尺寸丈量重叠，而人民法院又说不重叠；现请求南莫镇人民政府迅速重新丈量确定，根据2014年4月16日所签协议按现有国土局宅基地证重新丈量裁决；恢复丈量重叠所强行划出去周太红合法的责任田面积，（田东西长度为12.6㎡+8㎡+3㎡=23.6㎡），恢复周太红宅基地内原有的一切合法财物，恢复1997年农村二轮承包周太红责任田西原有的2尺5寸的人行道路（二轮承包土地证有记载），拆除公共道路上的一切违章违建；还被害人之公道。请在收到此信之日起5个工作日内给予明确指示”。同年4月24日，南莫镇政府作出答复称：“一、根据你户《二轮承包土地登记表》记载，你户门口一中共有土地两块，一块面积为0.03亩、另一块面积为0.43亩，合计为0.46亩，两块地东西长度为20.6米，从《二轮承包土地登记表》档案底册中查不到东西长度另有3米的记载，故你要求恢复12.6㎡+8㎡+3㎡=23.6㎡的证据不足。二、根据2014年4月16日你方与周友湖方达成的《协议书》第一条，你方的树木系你自愿处理，你不应该申请南莫镇政府为你恢复财物。你户责任田西侧原有本组的上水渠，上水渠两边都有人行道路，灌水车口迁移后，该渠道逐步被你的邻居周友湖改造成了道路，方便所有需求人通行，且现已经被周友湖浇筑成了水泥路，现在你申请恢复成泥土路道已经没有必要。三、经现场勘查，周友湖现有的构筑物纯属为了挡土护坡，周友湖住宅地与东面地块落差明显。待你修筑出行道路时，如构筑物影响你修筑道路，南莫镇政府将责成校林村村委会做好协调工作。” 周太红对上述答复不服，于2017年诉至如东县人民法院，该院经审理认为，周太红履职申请所涉围墙不属于南莫镇政府应当予以查处的情形，遂于2017年11月29日作出（2017）苏0623行初49号行政判决，驳回周太红的诉讼请求。周太红不服，上诉至南通市中级人民法院，该院认为，案涉围墙属于构筑物，南莫镇政府未正确履行法定职责，遂于2018年4月13日作出（2018）苏06行终91号行政判决，撤销一审判决并责令南莫镇政府在判决生效之日起60日内对周太红的申请事项予以调查处理，同时驳回了周太红要求拆除周太红户西边出行路上违章建筑职责的诉讼请求。 2018年6月13日，南莫镇政府作出《关于对周太红申请事项的调查处理报告》，称南莫镇政府于2018年5月31日申请海安住建局相关职能部门领导一同到现场查勘，6月11日下午召开由城建、土管等部门组成的协调会，对周友湖护土墙、宅基地等问题进行讨论，6月12日下午至海安××监察大队对周友湖护土墙事宜进行咨询，6月13日下午由城建、土管等部门对周友湖护土墙、宅基地等问题再次讨论。南莫镇政府认为，护土墙位于周友湖住宅地东侧，其宅基地比东边地面高近1米，2005年周友湖为防止水土流失，其在住宅地东侧砌了1米左右的护土墙，为护土墙安全，周友湖又在护土墙东侧加了常规支撑点，以防倒塌。因周太红出行路在东边，周友湖所砌护土墙对周太红及其他村民的正常生产生活没有影响，且护土墙类似现象在农村确实存在。南莫镇政府认为，案涉围墙只是防止水土流失的护土墙，未查到该护土墙属违法建设的条文，如护土墙被协调使用，则责令周友湖拆除。周太红不服提起诉讼，请求撤销南莫镇政府作出的调查处理报告并责令南莫镇政府拆除周太红西边出行道路上的违章建筑。 再查明，周太红与周友湖因排除妨碍纠纷诉至海安市人民法院，周太红要求周友湖归还占有其户的宅基地、承包责任田及通行路，拆除两家宅基地之间公用道路上的一切障碍物。2016年1月8日，该院作出（2015）安南民初字第00209号民事判决书，以周太红的诉讼请求未提供充分证据支持为由，判决驳回其诉讼请求。周太红不服，向南通市中级人民法院提起上诉。2016年6月13日，南通市中级人民法院作出(2016)苏06民终1279号民事判决书，该判决书认定：1.周友湖于2005年左右在其与周太红之间的集体共用土地上建造围墙，周太红直至2012年对该围墙提出异议并要求拆除。周太红认为其农村土地承包经营权证书及承包土地登记表中，在四址中西边写的是“人行道”，但该土地承包经营权证发证时间较早，且双方一致确认在两家之间曾有南北走向的水渠相隔，周太红并未举证其家门口曾有东西走向的通行道路。2.多年来，周太红户一直自东边出行，如其认为通过周友湖门前道路通行更为便利，应当与周友湖户友好协商解决，现有证据亦不足以认定对周友湖建造的围墙有排除妨害的现实必要性。故南通中级人民法院判决驳回上诉维持原判。周太红仍不服，向南通中级人民法院申请再审被驳回后又江苏省高级人民法院申诉。江苏省高级人民法院认为，周太红的申诉无事实和法律依据，不能成立，遂作出（2018）苏民监529号驳回申诉通知书。 另，一审法院于2019年2月1日至周友湖户查看案涉履职申请所涉围墙。经现场查看发现，周友湖户宅前场地与场地东侧（两户住宅之间）地块高差较大，周友湖沿着场地东侧建成南北走向的一面墙围挡住该场地。该面墙高于其内侧场地，墙高约90厘米，长约12米，该面墙东侧砌有多处支撑墙用以加固。 一审法院认为，关于案涉围墙是否属于违法建设的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案中的围墙已被生效文书确认为属于《中华人民共和国城乡规划法》调整对象的构筑物，周友湖未经批准擅自在其与周太红之间的集体共用土地上建造围墙，且在围墙东侧还砌有多处加固支撑墙，该围墙的建设违背了上述法律法规的规定，应当被认定为违法建设。 关于周太红是否有权就南莫镇政府作出的调查处理报告提起诉讼的问题。虽然案涉围墙应当被认定为违法建设，但并非所有的违法建设查处问题周太红均有权提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十二条规定，有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”……（五）为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的。可见，行政机关对举报行为处理的行为是否具有可诉性应结合举报人要求查处的目的作区分认定，只有出于保护自身利益的投诉举报才属法院受理的行政诉讼范围。因为，只有当行政机关对被举报事项的处理结果直接与举报人自身利益密切相关，举报人与履职行为才具有直接的利害关系，举报人据此才可以依法提起行政诉讼。本案中，周太红曾与周友湖因排除妨碍纠纷向法院提起民事诉讼，民事案件经一审、二审、再审，三级法院均认定周太红未对自己的主张充分举证，且现有证据不足以认定周友湖建造的围墙有排除妨害的现实必要性。因此，在人民法院认定周太红多年来一直自东边出行且案涉围墙对周太红出行不造成实际影响的情况下，周太红就案涉围墙进行投诉举报，不属为维护自身合法权益投诉的情形，南莫镇政府是否履职、如何履职均不直接影响周太红的切身利益，周太红的举报行为与南莫镇政府履职之间不具有法律上利害关系，其所提诉讼缺乏法律依据，法院对其诉请不予支持。 需要指出的是，法院立案受理后，了解到周太红与周友湖之间积怨颇深，为妥善化解周太红与周友湖之间的纠纷，一审法院曾在开庭前至现场调解，开庭审理后也多次电话协调，各方终未能达成一致意见。在法院针对当事人之间的纠纷化解已经尽到最大努力，且案涉围墙对周太红出行并不造成实际影响的情形下，周太红要求法院撤销南莫镇政府作出的调查处理报告并责令南莫镇政府拆除案涉围墙的理由不能成立，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法法规标题中华人民共和国行政诉讼法（2017修正）制定机关全国人大常委会效力等级法律公布日期2017.06.27时效性现行有效》第六十九条之规定，判决驳回周太红的诉讼请求。 周太红不服一审判决，向本院提起上诉称，一审法院适用法律错误，一审判决明确认为本案的围墙已被生效的法律文书确认为属于《中华人民共和国城乡规划法》调整对象的构筑物，周友湖未经批准擅自在其与周太红之间的集体共用土地上建造围墙，且在围墙东侧还砌有多处加固支撑墙，该围墙的建设违背了上述法律规定，应当被认为定违法建筑。一审法院认为周太红与被诉具体行为之间没有利害关系，故而作出了错误的判决，如果法院在审理的时候确实认为周太红不具有诉讼主体资格，应当是裁定驳回周太红的起诉，而不是判决驳回周太红的诉讼请求，案涉围墙经过多次诉讼，终于被认定为违法建筑，并且该违法建筑是直接堵在周太红与周友湖之间，已经严重影响周太红的出行。周太红在民法上的排除妨碍的权益与行政法上的要求履职查处的权益是不同的，只要有关行政法律规范对周太红加以保护的情形下，就可以成为行政法上保护的权益，就能形成行政法上的利害关系，也就可以具备原告主体资格。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持周太红的诉讼请求。 被上诉人南莫镇政府辩称，挡土墙虽然属于违章的构造物，但农村的挡土墙、水井、码头、粪坑等构造物，都不需要打报告，也没有任何行政机关要求建设这些构造物要打报告，一审法院也到现场进行了勘查，挡土墙的高度只有90厘米，如果周太红确实需要从西边出行，南莫镇政府可以进行协调。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人周友湖述称，2004年的时候，生产队重新在东边规划了一条路，周太红户一直从东边出行，案涉挡土墙就是周友湖为了挡土的，也没有建在周太红的土地上。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见以及一审判决的内容，本案的争议焦点是，南莫镇政府针对周太红的举报，是否存在不履行法定职责的情形，其所作调查处理报告依据是否充分。 行政管理事项纷繁复杂，不仅涉及法律问题，还涉及事实问题以及历史遗留问题，因此，行政机关作出行政行为过程中具有自由裁量的权限，司法审查应当对行政机关的裁量权给予一定尊重。对于农村居民建设的生产生活所必须的简单的构筑物，如果行政机关经调查发现确实不存在严重影响规划，且对周边邻居不造成影响，从而作出不予查处或者不予拆除的处理决定，法院经审查行政机关的理由成立的，可以认定行政机关已经履行了相应的职责。关于周太红举报的周友湖建设的挡土墙是否构成违法建筑，是否应当拆除的问题，本院认为，南莫镇政府作出的调查处理报告具有相应的事实根据，结论并无不当，理由如下： 第一，案涉挡土墙对周太红的通行权不造成影响。周太红曾以周友湖为被告提起排除妨碍纠纷的民事诉讼，本院作出(2016)苏06民终1279号民事判决认定：周友湖于2005年左右在其与周太红之间的集体共用土地上建造围墙，周太红直至2012年对该围墙提出异议并要求拆除。周太红认为其农村土地承包经营权证书及承包土地登记表中，在四址中西边写的是“人行道”，但该土地承包经营权证发证时间较早，且双方一致确认在两家之间曾有南北走向的水渠相隔，周太红并未举证其家门口曾有东西走向的通行道路。多年来，周太红户一直自东边出行，如其认为通过周友湖门前道路通行更为便利，应当与周友湖户友好协商解决，现有证据亦不足以认定对周友湖建造的围墙有排除妨害的现实必要性。生效判决对周太红认为案涉挡土墙影响其从西边通行的主张不予支持，一审法院亦到现场进行了勘查，认为挡土墙对周太红的出行不造成影响，故可以认定案涉挡土墙对周太红的通行权不造成影响。 第二，周太红主张的通行权并不因案涉挡土墙的拆除而必然实现。本院于2020年1月14日到现场勘查发现，周友湖建设的挡土墙墙体位于其房屋东墙延长线，挡土墙的加固支撑墙位于周太红与周友湖之间的集体公用土地，东南侧还有一水塘，周友湖在挡土墙一侧加固支撑墙的行为系防止水土流失，具有一定的合理性，且周友湖场地南侧未加固支撑墙的部分，确实出现了倾斜的现象。周太红户如从西边道路步行向南，挡土墙存在与否对其并无影响，如汽车通行，即使挡土墙被拆除，也需要在集体共用土地及水塘上修建水泥道路，才存在汽车通行的可能，而集体共用土地的使用，则需要通过镇、村的协调才可实现，周太红一方面认为周友湖在集体土地上建设挡土墙的行为违反法律规定，另一方面又认为挡土墙拆除后，其就能未经许可在该处建设道路以便通行，与客观现状不符。更何况，即使在两户之间修建水泥道路便于周太红从西边通行，该道路也不可能紧贴挡土墙的墙根修建。综合上述分析，周太红主张的通行权并不因案涉挡土墙的拆除而必然实现，在此基础上，周太红要求南莫镇政府将案涉挡土墙予以拆除，也就失去了必要性。 第三，南莫镇政府作出的调查处理报告与本院生效判决并不冲突。2018年4月13日，本院作出（2018）苏06行终91号行政判决认为，认定案涉围墙属于构筑物并受相关的规划管理法律法规调整，并不意味着其构筑物属于违法建设，对于案涉围墙是否属于违法建设，如何处理的问题，需要南莫镇政府按照城乡规划相关法律法规调查后作出处理决定。南莫镇政府收到判决书后，组织住建、城建、土管等部门到现场勘测，召开会议讨论，认定案涉挡土墙对周太红及其他村民的正常生产生活没有影响，决定对案涉挡土墙不予查处，这一结论与生效民事判决，一审法院及本院现场查看的情况相符，虽然南莫镇政府作出调查处理报告程序上并不完全规范，但结论并无不当。周太红与周友湖两户之间的纠纷本质上是相邻纠纷，在民事判决已认定案涉挡土墙对周太红的通行不造成影响的情况下，对于周太红西边修路通行的问题，南莫镇政府也表示将责成校林村村委会做好协调工作，所作处理体现了尊重历史、面对现实的原则，最大限度的保障了两户的权益，有助于矛盾化解。 综上，南莫镇政府针对周太红的举报已经履行了调查处理的职责，所作调查处理报告具有事实根据。周太红要求撤销南莫镇政府作出的调查处理报告并责令南莫镇政府拆除周太红西边出行道路上的违法建筑，理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人周太红负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭德萍 审判员  仇秀珍 审判员  张祺炜 二〇二〇年一月十九日 书记员  丁雯雯 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。