上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终14539号上诉人（原审原告）：富越汇通金融服务（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区郭守敬路351号2号楼418室。法定代表人：俞妙根，董事长。委托诉讼代理人：陈健民，北京德和衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶炳立，北京德和衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海浦东新区鑫隆小额贷款股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道210号805室。法定代表人：汤庆宝，董事长。委托诉讼代理人：冯祯华，上海尊源恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珏，上海尊源恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邵莹，女，1972年10月15日出生，汉族，住上海市。上诉人富越汇通金融服务（上海）有限公司（以下简称富越公司）因与被上诉人上海浦东新区鑫隆小额贷款股份有限公司（以下简称鑫隆公司）、被上诉人邵莹民间借贷纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初71754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人富越公司上诉请求：撤销原判，改判支持富越公司一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、借款合同有效，鑫隆公司应履行借款合同约定的全部义务，邵莹应承担保证责任。富越公司所出借的对象均为富越公司的子公司和关联公司，并非不特定对象。富越公司并非以放贷作为主营业务，其收入主要来源于股权投资和金融信息服务。富越公司出借的期限均较短，年度次数少，利息和违约金也在市场范围内，不具有经营性质。且出借的资金均为企业自有资金。二、富越公司的出借金额为4,200万元。1,200万元中的700万元确系富越公司的出借款项，民间借贷应当以实际出借金额来认定借款本金数额。被上诉人鑫隆公司辩称，不同意富越公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。一、合同违反银行业监督管理法第十九条规定，合同无效。富越公司多次反复出借资金，符合九民会纪要第53点要求。富越公司所举出的公司都不是关联公司，且借款发放金额高、利率高。二、根据借款合同约定，富越公司的出借金额为3500万元。1,200万元中的700万元为本案中鑫隆公司向许某的借款。被上诉人邵莹未发表辩称意见。富越公司向一审法院起诉请求：1.鑫隆公司归还富越公司借款本金2,600万元；2.鑫隆公司向富越公司支付逾期利息（以2,600万元为基数，自2018年8月2日起至实际清偿日止，按年利率27%计算）；3.鑫隆公司向富越公司支付违约金（以2,600万元为基数，自2018年8月2日起至实际清偿日止，按月利率0.5%计算）；4.鑫隆公司向富越公司清偿700万元借款本金并支付资金占用利息（以700万元为基数，自2018年9月21日起至实际清偿日止，按年利率6%计算）；5.鑫隆公司支付富越公司律师费4万元；6.鑫隆公司支付富越公司保险费27,004元；7.邵莹对鑫隆公司的上述债务承担连带清偿责任；8.本案诉讼费由鑫隆公司、邵莹承担。一审法院认定事实：富越公司成立于2012年7月23日，经营范围为金融信息服务（除金融业务）、资产管理、投资管理、投资咨询、企业形象策划、会务服务。2016年11月3日，富越公司（出借人、甲方）、鑫隆公司（借款人、乙方）、朱某、邵莹签订《借款合同》（以下简称《借款合同1》）一份，约定：借款金额3,500万元，用途为乙方归还银行贷款，借款人指定账号为许某的账户并列明了账号；借款期限3个月，自2016年11月1日至2017年1月31日，借款人如提前还款，不满一月按一月计算利息；借款人未按时足额偿付借款及相关款项即为逾期，借款人应承担违约责任，逾期利息上浮50%；借款费用年化18%，借款人提款日支付上述借款费用；邵莹、朱某对借款人的该笔贷款承担无限连带担保，担保范围包括本金、利息、逾期利息、手续费、违约金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、保管费、评估费、拍卖费、律师代理费、过户费、质押处置费等费用）；借款人未按时偿还本金和相关费用的构成违约；违约金为借款总金额的每月0.5%；借款人承担诉讼费、保全费、律师费、行政费用以及其他合理支出；等等。富越公司、鑫隆公司分别在该合同的出借人、借款人栏盖章；朱某及邵莹在该合同的担保人栏签名。2017年2月1日，富越公司（出借人、甲方）、鑫隆公司（借款人、乙方）、朱某签订《借款合同》（以下简称《借款合同2》）一份，约定：借款金额3,500万元，用途为流动资金借款，借款人指定账号为《借款合同1》中许某的账户；借款期限3个月，自2017年2月1日至2017年5月2日，借款人如提前还款，不满一月按一月计算利息；借款人未按时足额偿付借款及相关款项即为逾期，借款人应承担违约责任，逾期利息上浮50%；借款费用年化18%，借款人提款日支付上述借款费用；邵莹、朱某对借款人的该笔贷款承担无限连带担保，担保范围包括本金、利息、逾期利息、手续费、违约金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、保管费、评估费、拍卖费、律师代理费、过户费、质押处置费等费用）；借款人未按时偿还本金和相关费用的构成违约；违约金为借款总金额的0.5%每月；等等。富越公司、鑫隆公司分别在该合同的出借人、借款人栏盖章；朱某在该合同的担保人栏签名；邵莹未签名。2017年5月2日，富越公司（出借人、甲方）、鑫隆公司（借款人、乙方）、朱某、邵莹签订《借款合同》（以下简称《借款合同3》）一份，约定：借款金额2,600万元，用途为流动资金借款，借款人指定账号为《借款合同1》中许某的账户；借款期限自2017年5月2日至2019年1月2日，借款人如提前还款，不满一月按一月计算利息；借款人未按时足额偿付借款及相关款项即为逾期，借款人应承担违约责任，逾期利息上浮50%；借款利率年化18%，以提款当日为计息日，合同项下借款利息乙方应于提款当日支付到甲方账户内，利息按月支付；邵莹、朱某对借款人的该笔贷款承担无限连带保证担保，担保范围包括本金、利息、逾期利息、手续费、违约金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、保管费、评估费、拍卖费、律师代理费、过户费、质押处置费等费用）；借款人未按时偿还借款本金和相关利息的构成违约，出借人有权提前收回借款；违约金为借款总金额的0.5%每月；借款人承担诉讼费、保全费、律师费、行政费用以及其他合理支出；等等。富越公司、鑫隆公司分别在该合同的出借人、借款人栏盖章；邵莹在该合同的担保人栏签名；朱某未签名。富越公司于2016年11月2日分两次向前述借款合同中指定的许某账户支付钱款3,000万元、1,200万元，合计4,200万元。鑫隆公司于2017年5月27日归还本金500万元、同年12月19日归还本金400万元，合计900万元。鑫隆公司支付利息情况为：2016年11月2日45万元（富越公司确认该日期为2016年11月3日），2016年11月8日72,500元，2016年12月2日、2017年1月3日、2017年2月13日、2017年3月3日、2017年4月5日各525,000元，2017年5月27日515,000元，2017年7月20日、2017年8月2日、2017年9月11日、2017年10月9日、2017年11月3日、2017年12月4日各45万元，2018年1月3日435,000元，2018年2月2日、2018年3月2日、2018年4月3日、2018年5月3日、2018年6月5日、2018年7月3日各39万元，合计9,137,500元。后富越公司就本案委托北京德和衡律师事务所处理，约定基础收费4万元，另外按照已收到回款的3%收取风险代理部分律师费。2018年9月19日，富越公司向北京德和衡律师事务所支付钱款4万元。次日，北京德和衡律师事务所开具了相应金额增值税专用发票。富越公司为本案申请财产保全，阳光财产保险股份有限公司上海市分公司为富越公司提供诉讼财产保全保险，富越公司支付保险费27,004元。另查明，2016年11月2日，上海A有限公司（以下简称A公司）分两笔向富越公司支付1,000万元、700万元，合计1,700万元。当日，鑫隆公司出具《支付委托书》一份，载明：其委托A公司向富越公司汇款1,200万元，作为其向许某的出借款。2018年12月4日，A公司出具《情况说明》一份，载明：该1,700万元中的1,200万元是应鑫隆公司的要求汇入富越公司作为许某借款鑫隆公司的出资。再查明，富越公司在同时期向相关法院以不同的借款合同为依据分别向江苏XX股份有限公司、Z公司、鑫隆公司、上海B有限公司等多个不同借款人提起多个民事诉讼，向借款人及担保人追讨借款及利息。在该些大部分案件中，鑫隆公司和邵莹均作为担保人向富越公司提供相应借款债权的连带保证。一审法院认为，本案的争议焦点在于：1、涉案借款合同的效力及借款金额；2、保证人是否应当承担保证责任。关于争议焦点一。一审法院认为，从本案查明的事实来看，富越公司多次从事对外借款业务，且在相关借款合同中均约定了在借款期内的高额利息和违约金，借款人也存在多个不同的借款主体，即其出借的对象亦不特定，故富越公司具有从事经常性放贷牟利的事实。本案所涉的借款合同是其经营放贷业务的一部分，本质上属于从事放贷业务。根据我国银行业监督管理法的相关规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。然而，富越公司仅系提供金融信息服务（除金融业务）、资产管理、投资管理、投资咨询、企业形象策划、会务服务的服务性企业，其经营范围并不包含对外放贷业务，其从事放贷业务未取得金融监管部门的批准，该种行为扰乱了我国金融市场和金融秩序，损害了社会公共利益，因此根据合同法第五十二条第（四）项的规定，涉案借款合同应属无效合同。对于借款金额。富越公司认为借款为4,200万元，其中有700万元无合同；鑫隆公司则认为富越公司实际出借的金额为3,500万元，另有700万元系其委托A公司先行支付给富越公司，再由富越公司支付给许某，作为其向许某借款的出资，并提供了其出具给A公司的支付委托书以及A公司出具的情况说明；富越公司则认为其确系收到A公司支付的该两笔1,700万元，但系A公司归还另案的还款；对此一审法院认为，富越公司认为该1,700万元系归还它案借款的，应当对此承担举证责任；现富越公司未能证明其意见，结合鑫隆公司陈述及付息情况，一审法院确认，富越公司实际出借的金额为3,500万元。而双方均确认鑫隆公司曾归还本案借款本金900万元，故鑫隆公司未还款金额为2,600万元，此款鑫隆公司应予归还。但该款应扣除鑫隆公司已向富越公司支付的利息9,137,500元。同时由于鑫隆公司实际占有使用涉案借款，根据公平原则其还应返还富越公司借款本金利息，该利息应以实际占用资金额为基数，比照中国人民银行同期贷款利率自富越公司实际支付借款之日起计算。富越公司主张的律师费和担保保全费，缺乏事实和法律依据，不予支持。其次，关于争议焦点二。一审法院认为，主合同无效，担保合同亦无效。担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。对于邵莹辩称的超过保证期间一节，一审法院认为，2017年的二份借款合同并非是新的借款合同，而是对2016年借款合同的延续；故邵莹该节辩称一审法院不予采信。由于涉案借款合同无效，故担保条款亦无效。从一审法院查明的事实来看，邵莹多次为富越公司出借借款提供担保，其未审查富越公司出借款项的资格，明知富越公司经常性放贷牟利的事实仍提供涉案借款合同的担保，对涉案合同无效存在过错，故邵莹在本案中应承担鑫隆公司不能清偿债务的三分之一承担赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定，一审法院判决如下：一、鑫隆公司应于判决生效之日起十日内偿还富越公司借款16,862,500元；二、鑫隆公司应于判决生效之日起十日内偿还富越公司占用资金的利息（以3,455万元为基数自2016年11月3日至同月7日，以3,447.75万元为基数自2016年11月8日至同年12月1日，以3,395.25万元为基数自2016年12月2日至2017年1月2日，以3,342.75万元为基数自2017年1月3日至2017年2月12日，以3,290.25万元为基数自2017年2月13日至2017年3月2日，以3,237.75万元为基数自2017年3月3日至2017年4月4日，以3,185.25万元为基数自2017年4月5日至2017年5月26日，以2,633.75万元为基数自2017年5月27日至2017年7月19日，以2,588.75万元为基数自2017年7月20日至2017年8月1日，以2,543.75万元为基数自2017年8月2日至2017年9月10日，以2,498.75万元为基数自2017年9月11日至2017年10月8日，以2,453.75万元为基数自2017年10月9日至2017年11月2日，以2,408.75万元为基数自2017年11月3日至2017年12月3日，以1,963.75万元为基数自2017年12月4日至2018年1月2日，以1,920.25万元为基数自2018年1月3日至2018年2月1日，以1,881.25万元为基数自2018年2月2日至2018年3月1日，以1,842.25万元为基数自2018年3月2日至2018年4月2日，以1,803.25万元为基数自2018年4月3日至2018年5月2日，以1,764.25万元为基数自2018年5月3日至2018年6月4日，以1,725.25万元为基数自2018年6月5日至2018年7月2日，以1,686.25万元为基数自2018年7月3日至实际清偿日止，均按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、若鑫隆公司未能完全履行上述第一项和第二项还款义务的，由邵莹在鑫隆公司不能清偿债务的三分之一范围内向富越公司承担赔偿责任；邵莹承担赔偿责任之后，有权在承担赔偿责任的范围内向鑫隆公司追偿；四、驳回富越公司的其余诉讼请求。一审案件受理费210,575元，财产保全费5,000元，合计215,575元，由富越公司负担101,585元，鑫隆公司、邵莹负担113,990元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人富越公司提交《验资报告》《工商信息》《融资安排顾问协议》《财务顾问协议》，拟证明富越公司实收资本3.2亿元，出借资金均为企业自有资金；富越公司积极对外进行股权投资及为相关企业的投融资提供咨询服务，并非以放贷为主营业务。被上诉人鑫隆公司质证认为，《验资报告》虽然真实但记载内容与工商登记不符，应以工商登记为准；《工商登记》虽然真实但无法证明富越公司的主营业务为股权投资，且富越公司对外投资总额低于出借金额；《融资安排顾问协议》《财务顾问协议》系富越公司与案外人签订，真实性无法确认，且顾问费只有600万元，远低于富越公司在6个相关案件中收取的2,000万元利息。对此，本院认证认为，鑫隆公司的质证意见合理，本院予以采信，对于富越公司提供的上述证据，本院不予采纳。本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于涉案借款合同是否有效。2018年，富越公司以不同的借款合同为依据分别向鑫隆公司、Y公司、江苏XX股份有限公司、Z公司、上海B有限公司等多个不同借款人提起多个民事诉讼，向借款人及担保人追讨借款及利息。上述情况属于同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为，违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的效力性强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，涉案借款合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。富越公司称其并非以放贷作为主营业务，其收入主要来源于股权投资和金融信息服务，出借对象、期限、次数、利息亦属正常，不具有经营性质。但富越公司在同一时期向多家企业多次借款，利息高达年化18%，富越公司在诉讼中亦自述其借款利息收益高于其提供服务所得利润，并称因鑫隆公司出借款项有金额限制，富越公司系为鑫隆公司提供出借资金，前述情况均与正常的企业间借贷有别，故对于富越公司的观点本院难以支持。此外，关于借款金额及邵莹承担民事责任的问题，一审判决已做详细阐述，本院予以支持，不再赘述。综上所述，上诉人富越公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费101,585元，由上诉人富越汇通金融服务（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑天衣审判员  成 阳审判员  敖颖婕二〇二〇年一月二十二日书记员  张 阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……