天津市武清区人民法院刑 事 判 决 书（2019）津0114刑初1011号公诉机关天津市武清区人民检察院。被告人李术松，男，1987年3月6日出生，汉族，群众，个体，中专文化，天津市武清区人，户籍地武清区，现住武清区，因本案于2019年5月14日被天津市公安局武清分局刑事拘留，于2019年6月20日被天津市公安局武清分局取保候审，2019年11月7日被天津市武清区人民检察院取保候审。辩护人郭稳波，天津庆江律师事务所律师。天津市武清区人民检察院以津武检一部刑诉〔2019〕202号起诉书指控被告人李术松犯诈骗罪，于2019年11月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市武清区人民检察院指派检察员刘卫民出庭支持公诉，被告人李术松及辩护人郭稳波到庭参加诉讼。现已审理终结。天津市武清区人民检察院指控，2019年3月12日上午，被告人李术松在其经天津松篁国际旅行社有限公司内，通过虚构充值旅游会员卡送等额钱款，并可使用卡内钱款用于旅游的方式，利用POS机刷卡，骗取被害人李某某人民币4000元，骗取被害人姚某某人民币8000元，骗取被害人张某某人民币16000元，骗取被害人乔某某人民币10000元，后将所得赃款用于购买金饰以及偿还之前债务。被告人李术松后被公安机关抓获，已赔偿被害人的损失并取得谅解。针对上述事实，公诉机关提供了相应的证据予以证明。公诉机关认为，被告人李术松的行为构成诈骗罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定予以判处。庭审中被告人李术松对公诉机关指控的犯罪事实无异议，当庭表示认罪。辩护人发表辩护意见认为，公诉机关指控诈骗罪主体错误，被告人李术松作为天津松篁国际旅行社有限公司法定代表人，在本案中的行为属于职务行为，法律后果应由公司承担。被告人李术松实施的行为并非虚构事实，而是一种广告推销行为，主观上也没有非法占有他人财物的故意，被告人李术松只是合同违约，不构成诈骗罪或合同诈骗罪，即使诈骗罪成立，应考虑其赔偿谅解、初犯、偶犯等情节对其减轻、从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明：被告人李术松于2016年注册成立天津松篁国际旅行社有限公司，系该公司法定代表人和实际控制人。2019年3月12日上午，被告人李术松在其经营的天津松篁国际旅行社有限公司内，通过虚构充值旅游会员卡送等额钱款，并可使用卡内钱款用于旅游的方式，利用ＰＯＳ机刷卡，骗取被害人李某1人民币8000元，骗取被害人姚某人民币8000元，取被害人张某1人民币16000元，骗取被害人乔某人民币10000元，后将所得赃款用于购买金饰以及偿还其他债务。2019年4月份被告人李术松退还被害人李某1人民币4000元。被告人李术松后被公安机关抓获，案发后已赔偿各被害人的经济损失并取得谅解。被告人李术松在本案审理过程中当庭表示认罪。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：1、案件来源及抓获经过，证明本案的案发及被告人李术松被传唤到案的情况。2、调取证据通知书、调取证据清单、银行流水、贷款合同、黄金首饰购买票据、微信交易截图，证明被告人李术松将收取被害人的款项用于购买饰品、偿还个人债务。3、微信聊天记录照片、会员登记表、交款收据，证明被告人李术松在微信群内发布旅游卡充值送等额钱款的消息以及四被害人向其支付款项的情况。4、天津松篁国际旅行社有限公司户卡，证明该公司于2016年注册成立，被告人李术松系法定代表人。5、被害人李某1陈述，证明其报案反映被松篁国际旅行社的老板李术松给骗了。2018年4月份其经朋友介绍知道了松篁国际旅行社，其和朋友姚某一起去了，在那里办了会员，每人交了5000元，老板给每人赠了5000元，当年去了几次旅游，在旅行时认识了张某1和乔某，2019年3月份李术松在群里又公布充值送钱的活动，其和姚某、张某1、乔某商量后决定到李术松公司充钱去澳新凯，3月12日上午其和姚某、张某1三个人去李术松的公司，经过商量三人决定4月16日出行，当时李术松也答应了，其给李术松用他的ＰＯＳ机刷了16000元，是其和姚某两人的，一人8000元，姚某后来还给其8000元，张某1在李术松的ＰＯＳ机上刷了26000元，是张某1和乔某两个人的，每人13000元，加上李术松赠送给每个人的钱就够去澳新凯旅游的费用，刷完三个人就走了。当时承诺4月16日出国旅行，根据以往经验其发现李术松一直没有找其要证件办出国手续，就一直催问李术松其出国旅游的事，每次李术松都以各种理由推脱，到4月6日其和其他三个人去找李术松协商退钱，李术松说没有钱，给其打了欠条，写明最晚4月15日还钱，后来又承诺4月27日还钱，在此期间李术松还给其4000元，4月26日其收到李术松微信，李术松说他抑郁了，没有钱还了，其就报警了。被害人姚某、张某1、乔某的陈述印证了被害人李某1的证明内容。6、证人郭某证言，证明其是张家界中国旅行社股份有限公司天津办事处的负责人，2019年3月12日李术松给其公司转账8493元，是李术松安排去张家界旅游人员的合同尾款，李术松付清了尾款，其按照约定安排客人出游了。7、证人王某证言，证明其是天津德高说走就走国际旅行社经理，2019年3月12日李术松转给其公司8910元旅行款，李术松欠其公司旅行款还有三万左右。8、证人张某2证言，证明通过在李术松的旅行社报名旅游认识了李术松。李术松曾在2019年1月12日在朋友圈发布入股信息，其看了之后考虑了一段时间就和李术松谈了入股的事，入了8000元钱，其和李术松在他的店里签了协议，过了一个月没有分红，其就找李术松要回8000元，李术松在2019年3月12日给其转账了8000元。9、证人李某2证言，证明其是卖护肤品的批发商，微信好友里有个叫“励志松小少（钱袋图标）梅姐代挂”的好友，这个好友进过其经营的护肤品卖，2019年3月12日这个微信好友给其转账1616元，是他欠其的货款。10、证人盛某证言，证明李术松是其丈夫，李术松经营的松篁旅行社一直处于严重亏损状态，其给客户办会员卡充多少赠多少，客户消费的钱中有二分之一是李术松亏损的钱，李术松应该退还客户的本金就有20万左右，李术松在经营期间还找其亲戚借了六七万，还借别的朋友信用卡若干张，李术松还让其去天津的普罗米斯小额贷款有限公司帮他贷款大概4万元，李术松自己贷了1万多元。李术松3、4月份还花了9000多元买过两个黄金镶玉、镶钻的戒指。11、证人齐某证言，证明其是竹园国际旅行社有限公司天津分公司销售员。微信里有一个名叫“励志松小少（钱袋图标）梅姐代挂”是其微信好友，都是干旅游销售的，之间有过一次生意往来，但没有成功，2019年3月上旬这个微信好友给其发微信说有几个客户要去澳新凯旅游，询问了线路的具体细节，其告诉他4月27、28日有特价位子，后来始终没有定下来时间，直到2019年4月初其联系这个微信好友客人是否定下时间，他告诉其没戏了，客人5月份有份子，后来两人就没再联系。12、证人刘某和证言，证明其与李术松是朋友关系，2017年底或2018年初的时候，李术松找其借钱，其就把自己名下的中信银行信用卡借给李术松使用了，2019年3月12日李术松还了两笔钱，一笔是1100元，一笔是900元。13、被告人李术松的供述与辩解，证明其是天津松篁国际旅行社有限公司的法定代表人，在经营公司的过程中，以办理会员，充值多少现金就送多少现金为诱饵，取得客户信任，通过刷ＰＯＳ机骗取了李某1、乔某、姚某、张某1四人的钱财42000元，骗来的钱用于还账和买饰品了。14、悔过书、谅解书及收据，证明被告人李术松已赔偿被害人经济损失，取得了被害人的谅解，并在本案审理过程中表示认罪悔罪。上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法、有效，证据间能相互印证，足以认定。本院认为，被告人李术松以非法占有为目的，采用隐瞒真相的手段，骗取他人财物数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人李术松犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以确认。被告人李术松当庭表示认罪，依法酌情从轻处罚。被告人李术松积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，依法酌情从轻处罚。关于辩护人发表的被告人李术松不构成诈骗罪的辩护意见，经查，被告人李术松虽然在骗取被害人钱财时是以其经营的公司名义进行的，但违法所得并未归该公司所有和使用，而全部由被告人李术松个人支配使用，因此不应认定为单位犯罪，且被告人李术松明知其经营方式已导致公司亏损、无能力负担向客户赠款，仍对外发布此类信息，具有明显的诈骗故意，在获取被害人交来的款项后无实质的履约行为，而是立即偿还其他债务和购买首饰，应认定为诈骗罪，辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳，其他关于酌情从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。综上，被告人李术松犯诈骗罪的法定量刑幅度为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，对于公诉人结合本案情况发表的建议以诈骗罪判处被告人李术松有期徒刑一年六个月，并处罚金的量刑建议，本院予以采纳。结合被告人李术松犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：被告人李术松犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万九千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；在刑罚执行期间，被告人应当在相关组织接受社区矫正；罚金自判决生效第二日起十日内缴纳。）如不服本判决，可以在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  沈 刚人民陪审员  张宝和人民陪审员  王国红二〇二〇年一月二十一日书 记 员  王浩安附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。