湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘12民终2585号上诉人（原审被告）：李建龙，女，1969年1月16日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：舒杰（特别授权），湖南玉锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：怀化市金宸房地产开发有限公司，住所地湖南省怀化市经济开发区舞阳大道998号，统一社会信用代码914312005676721905。法定代表人：林龙武，系该公司董事长。委托诉讼代理人：米艳艳（特别授权），湖南宏峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖颖，湖南宏峰律师事务所律师。上诉人李建龙因与被上诉人怀化市金宸房地产开发有限公司劳动争议一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初4158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李建龙及其委托诉讼代理人舒杰，被上诉人怀化市金宸房地产开发有限公司的委托诉讼代理人米艳艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李建龙上诉请求：1、撤销一审判决第三、四项，改判被上诉人支付上诉人医疗期工资6144元、加班工资33793元、补偿金50000元，计件提成工资893796元，合计983733元。2、本案诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人向仲裁委及原审法院提交了被上诉人公司2015年及2017年员工考勤制度，均已充分证明被上诉人的员工考勤制度规定员工每周上班时间为6天制，本案应当支付上诉人加班工资33793元。2、一审认定《金宸地产营销薪金管理方案》是2014年8月形成，系上诉人入职前形成，是否适用上诉人且是否存在营销劳动佣金，上诉人无证据证实，一审属于事实认定错误。上诉人向一审法院提交的证据18（微信对话），能证实公司存在销售佣金的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，对上述上诉人主张事实证据应当由被上诉人就其反驳负举证责任，应当由被上诉人就减少或不支付销售佣金的方案是否停止适用负举证责任。上诉人系2013年入职至2014年底，实际离职及交接在2015年1月完成。上诉人于2015年11月又返回公司负责营销部工作，公司给高管人员都发了《金宸地产营销薪金管理方案》，并该方案一直都在执行。2015年8月1日，被上诉人与怀化云祥房地产营销有限公司签订了《金口岸（物流量贩城）项目一期整体营销代理合同》，将一期含地下室部分面积、2#楼、5-8#楼、12#楼由其代理销售。之后公司就3#、4#楼及地下室部分面积，经上诉人与怀化市经开区管委会及城建投艰难推进，最后于2016年10月份才达成认购协议。根据营销佣金方案规定，被上诉人应当支付上诉人销售佣金。自2015年开始公司里也没有任何新的方案或者董事会、股东会相关决议已对销售佣金另作规定，故一审法院要求上诉人就该劳动佣金方案是否还在适用承担举证责任，违背了民事诉讼证据规则，歪曲案件客观事实，导致判决显失公正。被上诉人怀化市金宸房地产开发有限公司辩称，1、上诉人认为周末加班需加班工资不符合法律规定，双休日不属于法定休假日，根据实际情况企业可以规定单休或双休符合劳动法；2、上诉人认为被上诉人的工资30或31天工资考核表算作上班时间不符合实际情况，属于财务工作需要；3、劳动佣金有无、多少的问题，由上诉人来承担举证责任；4、公司佣金管理方案没有实际实施，且上诉人的重新入职时间为2015年11月，所以也不对上诉人产生任何法律效力。怀化市金宸房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：原告怀化市金宸房地产开发有限公司无需支付计件提成工资（销售佣金）893796元、医疗期间工资6144元、加班工资33793元及解除劳动关系补偿金50000元。一审法院认定事实：2013年1月，被告李建龙曾入职原告公司，2014年12月，劳动合同期满，双方解除劳动合同。2015年11月，被告经应聘，再入职原告公司，同年12月被任命为营销总监，2017年10月被任命为公司副总经理，分管综合部、营销部、同时兼任综合部部长、营销总监及董事长助理。被告在入职后月工资为10000元，2017年工资调整为月工资20000元。2018年2月，被告患病住院治疗，没有办理请假手续。2018年4月1日，被告向原告送达了《解除（终止）劳动合同函》，双方解除劳动关系。双方因工资及经济补偿等产生纠纷，被告向怀化市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求1、请求依法解除原告与被告的劳动合同关系；2、原告向被告支付被告2018年3月1日至2019年3月1日的医疗期间140000元；3、原告向被告支付周六加班工资103333元；4、原告向被告支付拖欠营销劳动佣金893796元；5、原告支付被告解除劳动合同经济补偿金50000元。2019年6月25日，怀化市劳动人事争议仲裁委员会作出怀劳人仲字〔2019〕第41号仲裁裁决书，裁决：一、确认原告与被告劳动关系解除；二、原告支付被告医疗期间工资6144元、加班工资33793元、计件提成工资（销售佣金）893796元、解除劳动关系经济补偿金50000元。原告不服，诉至一审法院。一审法院认为：原告应否支付被告医疗期间工资；加班工资是否应当支付；营销劳动佣金应否支付；经济补偿金的应否支付。评析如下：原告应否支付被告医疗期间工资。劳动者患病或者非因工负伤需要停止工作治疗休息的，根据本人实际工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期；劳动者患病或者非因工负伤停止工作治疗休息，用人单位应当支付病假工作或者疾病救济费。病假工资不低于最低工资标准80%。被告于2015年工作至2018年，原告应当支付6个月医疗期工资，怀化市统筹最低工资为1280元每月。故原告支付被告医疗期间工资为：1280元×6×80%=6144元。加班工资是否应当支付。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。自2015年12月24日，被告周一至周六为工作日，每周工作42小时，被告的工作时间没有超过44小时，加班工资不应当支付。营销劳动佣金应否支付。本案中，根据原告的证据证实，2015年8月1日，原告与怀化云祥房地产营销有限公司签订了《金口岸（物流量贩城）项目一期整体营销代理合同》。由怀化云祥房地产营销有限公司对金口岸（物流量贩城）项目一期进行整体营销。被告于2015年11月应聘至原告公司，双方没有提交劳动合同，对于销售劳动佣金，被告没有证据证实，而被告提交了2014年8月的《金宸地产营销薪酬管理方案》，该方案在原告入职前形成，但是否实行且适用于被告，被告无证据证实，同时，对于是否存在营销劳动佣金，被告没有证据证实。根据原告提交的被告工资表，被告工作期间无营销劳动佣金。故原告不应当支付被告营销劳动佣金。经济补偿金应否支付。原告作为用人单位依法按时总额支付劳动者工资。在原、被告劳动关系存续期间被告拖欠原告病假工资，被告要求解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一项情形，现双方解除劳动关系，原告应依法支付被告李建龙经济补偿金54295.5元(劳动仲裁计算合法，一审法院予以确认)。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第三十九条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、原告怀化市金宸房地产开发有限公司于本判决生效后10日内向被告李建龙支付医疗期工资6144元；二、原告怀化市金宸房地产开发有限公司于本判决生效后10日内向被告李建龙支付解除劳动合同经济补偿金50000元；三、原告怀化市金宸房地产开发有限公司不支付被告李建龙加班工资33793元；四、原告怀化市金宸房地产开发有限公司不支付被告李建龙计件提成工资（营销佣金）983733元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，依法减半收取5元，由被告李建龙负担。本院二审期间，上诉人李建龙为证明自己的主张，提交证据如下：证据1、领据，拟证明被上诉人公司内部存在提取劳动佣金的事实，该领据证明置业顾问于2017年1月23日领取2015年期间房屋佣金162254元的事实，该佣金的提成都是按照《金宸房地产营销薪金管理方案》确定的；证据2、金宸交易登记情况汇总表，拟证明2015年期间，公司内部置业顾问的房屋销售佣金提成比例是按照《金宸地产营销薪金管理方案》确定的千分之三计算的，同时证明该佣金方案在2015年后公司一直在适用的事实。证据3、金宸交易登记情况汇总表，拟证明该表上的人员杨霞等人均系被上诉人怀化市金宸房地产开发有限公司的置业顾问的事实。证据4、申请，拟证明2017年1月份上诉人因公司内部矛盾致使其工作受阻而提出辞职，并就3#、4#楼及地下室的佣金（佣金比例0.3%）向被上诉人提出结算，而且有公司人事行政部（综合部）负责人陈建春签字，但是被上诉人不同意上诉人辞职，又挽留了上诉人继续为其工作。证据5、员工请假条，拟证明陈建春系被上诉人怀化市金宸房地产开发有限公司的人事行政部（综合部）负责人的事实。被上诉人未向本院提交新的证据。对上诉人提交的证据，被上诉人质证意见如下：1、对证据1的真实性有异议，这个领据在上诉人手上不正常，原件应存于公司，同时2015年8月1日被上诉人将整个营销打包给营销代理团队，故不能达到上诉人的证明目的；对证据2、3的三性均有异议，两份证据上的公章是公司的，但原件在上诉人手里不正常，原件应存于公司，同时这些提成都是2015年8月1日以前的，2015年8月后公司没有再实施相应的营销政策；对证据4的真实性无异议，但这是上诉人单方的书面申请，公司并没有作出回复；对证据5的真实性无异议，但与本案不具有关联性。对当事人提交的证据，本院认定如下：上诉人提交的证据1-3真实合法，本院予以采纳，证据1-3可以证明被上诉人对于2015年8月以前销售的房屋对置业顾问发放佣金的情况，但不能达到上诉人所称的2015年后被上诉人公司一直在适用《金宸地产营销薪金管理方案》的证明目的；证据4-5真实合法，可以证明上诉人与被上诉人交涉辞职事宜的情况，本院予以采纳。本院二审查明，李建龙的工资自2017年7月起调整为20000元/月。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人主张其应按《金宸地产营销薪酬管理方案》中规定的按销售额的千分之三计提“金口岸”（物流量贩城）项目一期3#、4#楼及地下室部分的营销佣金，应当举证证明。首先，上诉人未能举证证明其于2015年11月再次入职被上诉人公司后，被上诉人仍在执行《金宸地产营销薪酬管理方案》；其次，上诉人在二审庭审中表示其二审提交的证据中发放的是置业顾问2015年8月前的营销佣金，故上述证据不能证明被上诉人在2015年8月1日与怀化云祥房地产营销有限公司签订营销代理合同后还有支付置业顾问等人营销佣金的情况；再次，上诉人不能提供其与被上诉人之间的关于上诉人2015年11月重新入职后将提取营销佣金的书面约定证据。上诉人称双方对提取营销佣金有口头约定，但被上诉人并不认可。综上，上诉人关于其应提取营销佣金的主张，证据不足，本院不予支持。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作８小时、每周工作40小时。”本案中，上诉人自2015年12月24日起，每周工作时间为42小时，超过每周40小时的标准，被上诉人应当支付上诉人每周休息日加班2个小时的加班工资33793元（10000元/月÷21.75天/月÷8小时/天×2小时×2倍×79周+20000元/月÷21.75天/月÷8小时/天×2小时×2倍×34周）。上诉人关于本案应当支付加班费的上诉主张成立，本院予以支持。综上，上诉人李建龙的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初4158号民事判决第一项、第二项、第四项及诉讼费的负担部分；二、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初4158号民事判决第三项；三、怀化市金宸房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向李建龙支付加班工资33793元；四、驳回怀化市金宸房地产开发有限公司的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由怀化市金宸房地产开发有限公司、李建龙各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  唐 琳审 判 员  陈利建审 判 员  武春毅二〇二〇年一月九日法官助理尹俊代理书记员  周 燕附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。