福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终8079号 上诉人（原审原告）：杨益忠，男，1986年9月18日出生，汉族，住四川省蓬安县。 法定代理人：杨凯（系杨益忠父亲），住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：郑惟，福州市法律援助中心指派律师。 上诉人（原审被告）：福建省立医院，住所地福建省福州市东街134号。 法定代表人：朱鹏立，院长。 委托诉讼代理人：董敏，福建志昂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李秀玲，福建志昂律师事务所律师。 上诉人杨益忠与上诉人福建省立医院（以下简称“省立医院”）医疗损害责任纠纷一案，因不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初1165号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨益忠上诉请求：1.撤销一审判决，改判省立医院承担全部责任；2.判令省立医院承担全部医疗费，返还杨益忠已支付的医疗费216669.22元，并赔偿误工费395658.28元、护理费1898000元、住院伙食补助费约219000元（暂计至2019年5月17日，实际支付金额按每日100元计算至出院之日止）、营养费60000元、交通费及处理事故费用4937.5元、处理事故误工费10000元、鉴定费14500元、复印费1009.4元、鉴定人出庭费6399.71元；3.判令省立医院支付残疾赔偿金842420元（每年按42121元计算20年）、精神损害抚慰金100000元，以上共计3768594.11元；4.本案诉讼费由省立医院承担。事实和理由：一、省立医院未尽到诊疗义务，并隐匿、拒绝提供护理记录，依法应承担赔偿责任。1.省立医院未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，根据《侵权责任法》第五十七条的规定，省立医院应对杨益忠的损害后果承担赔偿责任。2.省立医院隐匿、拒绝提供杨益忠住院期间的护理记录，根据《侵权责任法》第五十八条的规定，可依法推定省立医院有过错。3.复旦大学上海医学院司法鉴定中心在护理记录缺失的情况下受理鉴定申请并进行鉴定，程序违法，其作出的过错参与度为20%-40%的鉴定结论不客观、不公正，不能作为定案依据。二、省立医院应返还医疗费，赔偿误工费、护理费等共计3768594.11元。1.杨益忠共支出医疗费216669.22元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十九条的规定，省立医院应当予以返还。2.杨益忠自2013年5月17日入院至今仍处于植物人状态，根据福建省统计局公布的2018年社会平均工资74316元/年计算至2018年9月20日止的误工费，省立医院应支付杨益忠误工费395658.28元。3.杨益忠自2013年5月17日入院至今，护理费按省立医院护工的劳动报酬260元/天计算，护理费合计为1898000元。4.住院伙食补助费按每天100元计算，暂计至2019年6月17日为219000元，因杨益忠尚未出院，实际住院伙食补助费按每日100元计算至出院之日止。5.杨益忠为一级伤残，残疾赔偿金应计算20年，根据福建省统计局公布的2018年城镇居民人均可支配收入42121元/年计算，共计842420元。6.省立医院还应赔偿杨益忠营养费60000元、交通费及处理事故费用4937.5元、处理事故误工费10000元、鉴定费14500元、复印费1009.4元、鉴定人出庭费6399.71元以及精神损害抚慰金100000元。 省立医院辩称，一、一审判决对杨益忠的各项诉请的支持，已超出法律可支持的范围，故杨益忠上诉的诉请更是超出法律范围，不应支持。二、省立医院不存在隐匿、拒绝提供护理记录的情形，杨益忠在一审审理中对省立医院提交的病例资料的真实性均无异议，在此情况下，鉴定机构按鉴定程序进行听证，其作出的鉴定结论是正确的，且关于过错参与度的鉴定意见已倾向杨益忠。三、一审法院未予以支持复印费、鉴定人员出庭费是正确的，应予以维持，其他各项费用的意见与省立医院的上诉意见一致。 省立医院上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回杨益忠的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由杨益忠承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律均有错误，应当予以纠正。一、复旦大学上海医学院司法鉴定中心认为省立医院在诊疗过程中用药较为单一，且腰椎穿刺检查方面不及时，故认定省立医院存在过错，缺乏医学依据，属主观臆断，其所作出的鉴定结论不客观，且与医学科学依据不符，一审法院予以采纳是错误的。二、省立医院主张扣减其垫付的医疗费与本案纠纷并无矛盾，且杨益忠对省立医院垫付的费用金额也无异议，故一审判决以省立医院垫付的费用属于医疗服务合同之诉范围而不予在本案中处置是错误的。三、一审判决支持的各项赔偿金额明显是错误的，应当予以改判。1.杨益忠在外院支出的费用系治疗其自身其他疾病，与省立医院的诊疗行为无关。且杨益忠在省立医院治疗中产生的医疗费均由省立医院垫付，杨益忠并未实际支持。2.一审判决按1948天计算误工期明显超出误工期不能超过两年的法律规定，且杨益忠未提交充分证据证明其减少的收入，故即便支持误工费，也至多按照福州市最低工资标准予以确认。3.杨益忠属于农村户口，一审按照城镇标准计算残疾赔偿金是错误的。4.杨益忠提交的证据不足以证明其在此期间存在护理费损失，该项费用至多按照福州最低工资标准进行计算。5.营养费无医嘱支持，一审法院予以支持明显错误。6.杨益忠现处于植物人状态，不存在自主进食的情况，一审支持住院伙食补助费是错误的。7.人身损害侵权赔偿项目是法定的，一审认定杨益忠的交通费及处理事故费用由省立医院承担明显是错误的。8.一审支持的精神损害抚慰金的金额明显过高，应予纠正。9.一审关于案件受理费与医疗损害鉴定费的分担有误。 杨益忠辩称，一、省立医院认为腰椎穿刺只是一种检查手段而非治疗手段，主张未进行腰椎穿刺不存在过错，不能成立。二、省立医院对赔偿标准提出的主张，均不成立。1.杨益忠已成为植物人，其误工状态客观存在，省立医院主张误工期不超过两年以及按福州市最低工资标准计算误工费，并无法律依据。2.杨益忠长期生活在福州，应按城镇标准计算相关赔偿项目。3.杨益忠处于植物人状态，护理费应当得到支持，省立医院关于护理费的上诉主张，违背客观事实。4.省立医院是本案的医方，其以无医嘱为由，主张不能支持营养费，不能成立。5.杨益忠虽不能自主进食，但仍存在伙食费支出，且支出费用高于普通住院患者。三、省立医院主张其对杨益忠的治疗效果良好，与客观实际不符。 杨益忠向一审法院起诉请求：1.判令省立医院承担全部医疗费，并返还杨益忠已支付的医疗费216669.22元；2.判令省立医院支付误工费482675.44元、护理费2483000元、住院伙食补助费219000元、营养费60000元、交通费及处理事故费用4937.5元、处理事故误工费10000元、鉴定费14500元、复印费1009.4元、鉴定人出庭费8600元，计3283722.3元；3.判令省立医院支付残疾赔偿金842420元；4.判令省立医院支付精神损害抚慰金100000元；5.判令本案诉讼费由省立医院承担。 一审法院认定事实：2013年3月6日，杨益忠以“头痛8天，颈后部、枕部肿痛，伴发热4天，无咳嗽、咳痰”为主诉至省立医院门诊治疗。后杨益忠陆续在省立医院门诊治疗至2013年4月17日。2013年4月18日，杨益忠以“反复头痛50余天”为主诉入省立医院住院治疗，入院诊断为“1.左慢性中耳炎；2.左桥小脑角脓肿；3.鼻咽癌放疗后”。2013年4月24日，省立医院对杨益忠行“左乳突根治术＋听骨链松解＋耳道形成术”。后杨益忠于2013年5月5日出院，出院诊断为“1.左慢性中耳炎；2.左桥小脑角脓肿；3.鼻咽癌放疗后”。2013年5月14日至5月16日，杨益忠在省立医院门诊治疗。2013年5月17日，杨益忠以“反复头痛，发热2月余，伴左侧肢体无力4天”为主诉再次入省立医院住院治疗，入院诊断为“1.颅内感染；2.多发性脑梗死？3.肺部感染；4.贫血（轻度）；5.电解质代谢紊乱，低钠血症，低氯血症；6.慢性中耳乳突炎；7.左乳突根治术＋鼓室成形术后；8.鼻咽癌放疗后”。2013年5月21日，省立医院对杨益忠行“腰椎穿刺术”。2013年6月8日，省立医院对杨益忠行“右侧脑室钻孔引流术”。2013年6月13日，省立医院对杨益忠行“腰椎穿刺术”。2013年6月28日，省立医院对杨益忠行“腰椎穿刺术＋地塞米松鞘内注射术”。后杨益忠在省立医院住院治疗至今。另，杨益忠于2013年3月至8月期间前往福建省肿瘤医院、福州结核病防治院、福州神经××防治院门诊治疗。2013年6月24日，福州市鼓楼区卫生局委托福州市医学会就省立医院对杨益忠的诊疗行为进行医疗事故技术鉴定。后因杨益忠对省立医院提供的病历资料的真实性提出异议，福州市医学会中止本次鉴定。杨益忠为此次鉴定支付鉴定费用2500元。2018年2月2日，福州市公安局晋安分局向杨益忠签发居住证，居住地住址为福建省福州市晋安区李园13号。一审审理中，杨益忠与省立医院共同确认截止至2019年7月2日，杨益忠第二次住院共产生医疗费2209829.99元，并确认杨益忠已经交纳医疗费押金169000元。同时，省立医院主张扣除押金后剩余2040829.99元的医疗费均系由省立医院先行垫付，应在本案确定的赔偿金额中予以抵扣。 本案审理过程中，经杨益忠申请，一审法院依法委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心就省立医院对杨益忠的诊疗行为是否存在过错，过错与杨益忠的损害后果是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定，并对杨益忠的伤残等级和后续康复费进行鉴定。复旦大学上海医学院司法鉴定中心于2018年9月21日作出“复医[2018]医鉴字第53号”《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“福建省立医院对杨益忠的诊疗行为存在一定过错，医方的过错与杨益忠的损害后果之间存在一定因果关系；建议医方过错参与度为20%-40%。被鉴定人杨益忠目前持续性植物状态构成一级伤残”。杨益忠为此次鉴定垫付鉴定费用12000元。对于该鉴定意见，杨益忠对鉴定意见书的真实性、合法性无异议，但对参与度的认定有异议，认为鉴定意见作出的参与度认定完全是主观推测，既无科学依据，亦无病例可以佐证，与法不符，故有关过错参与度的建议不应作为判决的依据。省立医院对鉴定意见书真实性无异议，但认为鉴定意见认定的过错参与度偏高。一审审理中，鉴定人员周月琴、尤剑达依杨益忠申请出庭接受质询。杨益忠认为，本案提交鉴定的病历资料不完整，鉴定机构不应当受理；同时，省立医院就杨益忠的脑部感染未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，延误了治疗时间，鉴定意见认定的过错参与度过低。省立医院认为，第一，省立医院的用药过程均是采取抗病毒和抗细菌的联合用药，用药后杨益忠的病情有所改善，至于杨益忠的脑部感染与其未入院连续治疗有关系；第二，鉴定人员称用药单一，可更换其他用药的陈述不符合医疗规范，在用药有效果未产生耐药性的情况下不需要更换新药，故鉴定人员的上述主张系主观认定；第三，鉴定人员确认腰椎穿刺只是一种检查手段，而非治疗手段，故其以省立医院未进行腰椎穿刺而认定省立医院存在过错，属于主观臆断。就杨益忠和省立医院提出的上述异议，鉴定人员主张，第一，本案提交的检材能够满足鉴定需要，故予以受理，听证会前也告知双方鉴定机构对检材的真实性不进行鉴定，当时杨益忠未提出异议；第二，医学上颅内感染的情况十分复杂，不是所有的感染都能有效控制，并不必然是医方存在问题；第三，杨益忠因鼻咽癌进行了放射性治疗，自身机能较差，对抗生素不是很敏感，容易引起颅内感染，故杨益忠的颅内感染是自身原因造成的；第四，腰椎穿刺作为一种检查方法，是有创检查，会带来并发症或感染，其准确率不足80%，是辅助诊断，临床上腰椎穿刺不一定能找到病原菌，杨益忠住院期间神经内科会诊意见为进行腰椎穿刺检查，但该检查一直没有进行，故认为省立医院存在过错；第五，省立医院抗感染治疗用药单一，两种药物使用时间较长，未考虑更换使用其他抗感染药物；第六，参与度是根据杨益忠的疾病严重性、复杂性、治疗难易程度判断的，是依据临床专家的意见作出的参考范围。 一审法院认为，医疗行为是一项科学性、技术性、专业性均很强的活动，发生医疗纠纷后，对于医疗行为因技术上的原因造成病人损害的，如何判定医务人员有无过失及过失行为与损害后果间有无因果关系，都是较为困难和复杂的，这是由于医疗活动的特殊性决定了对医疗损害责任认定具有很强的行为性和专业性，而作为法官亦必须遵循医学专家的判断对医疗纠纷案件作出处理，故本案中将所涉诊疗行为有无过错及因果关系等委托专业鉴定机构进行认定是必要的。一审法院依法所委托的复旦大学上海医学院司法鉴定中心系具有相应资质的鉴定机构，其所出具的鉴定意见书中对双方所争议问题已进行了分析，鉴定人员并出庭作证接受了质询，其所出具的《鉴定意见书》符合民事诉讼证据规则的有关规定，杨益忠、省立医院虽然对鉴定意见持异议，但无相反证据足以推翻该鉴定意见，故依法采信复旦大学上海医学院司法鉴定中心作出的鉴定意见。综上所述，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中根据鉴定意见分析认定，省立医院对杨益忠的诊疗行为存在一定过错，过错与杨益忠的损害后果之间存在一定因果关系；建议省立医院过错参与度为20%-40%。故，认定省立医院应对杨益忠的各项损失承担30%的赔偿责任。另针对杨益忠所主张共计4442811.52元的各项赔偿款是否合理分析如下：1.杨益忠主张省立医院承担全部医疗费，并返还杨益忠已支付的医疗费216669.22元。一审法院认为，杨益忠为佐证医疗费支出情况提交了病历资料、收费票据等证据。经核算，认定杨益忠在省立医院、福建省肿瘤医院、福州结核病防治院、福州神经××防治院门诊治疗支出医疗费共计23422.75元；自2013年5月17日起至2019年7月2日止在省立医院住院治疗产生医疗费2209829.99元。同时，杨益忠未能提供自2013年4月18日至2013年5月5日的住院医疗费票据原件，同时其陈述该费用已经医疗保险报销，故就该医疗费用不予支持。综上，认定杨益忠医疗费损失为2233252.74元。省立医院对该费用承担30%的责任应为669975.82元。2.误工费，杨益忠主张每日标准按每年64671元除以261天计算，自2013年5月17日至2018年9月20日共1948天，计482675.44元。一审法院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，杨益忠从2013年5月17日起至定残日前一天持续误工，其主张误工期1948天已臻合理，但杨益忠主张的每日标准偏高，依法调整每日标准按福建省2017年度从业人员年平均工资67420元除以365天计，综上，认定杨益忠的误工费为359819.62元。省立医院对该费用承担30%的责任应为107945.89元。3.护理费，杨益忠主张按每日260元标准自2013年5月17日起计9550天，共计2483000元。一审法院认为，护理依赖指伤、病致残者因生活不能自理需依赖他人护理，护理费的计算应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，计至受害人恢复生活自理能力时止。本案杨益忠住院期间需人护理，但其主张的护理费标准过高，依法支持按每年67420元标准计，定残前护理人数1人，护理天数1952天，护理费计360558.47元；定残后因杨益忠构成一级伤残，需要完全护理依赖，酌情先支持定残后护理期限五年，护理人数1人，计337100元。若杨益忠后续产生护理费，可另行主张权利。综上，认定杨益忠护理费总计为697658.47元。省立医院对该费用承担30%的责任应为209297.54元。4.住院伙食补助费，杨益忠主张按每日100元标准自2013年5月17日起至2019年5月17日止计2190天，共计219000元。一审法院认为，杨益忠主张的住院伙食补助费标准过高，依法参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准按每日50元计，故杨益忠的住院伙食补助费为109500元。省立医院对该费用承担30%的责任应为32850元。5.杨益忠主张营养费60000元。一审法院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。病历中虽无加强营养的医嘱，但鉴于杨益忠构成一级伤残，增加营养可以有助于其身心康复，故酌情支持杨益忠的营养费为40000元。省立医院对该费用承担30%的责任应为12000元。6.杨益忠主张交通费及处理事故费用4937.5元。一审法院认为，该费用系杨益忠为诉讼所必须支付的费用。经核算，认定其交通费及处理事故费用为3447.5元。省立医院对该费用承担30%的责任应为1034.25元。7.杨益忠主张处理事故误工费10000元和复印费1009.4元，无事实和法律依据，不予支持。8.鉴定人员出庭费，杨益忠主张鉴定人员出庭服务费4000元和交通费、住宿费、餐费等费用4600元。经庭审确认，杨益忠实际垫付鉴定人员交通费、住宿费、餐费等费用2399.71元及出庭服务费4000元，共计6399.71元。一审法院认为，上述费用系杨益忠为诉讼所必须支付的费用，予以确认。省立医院对该费用承担30%的责任应为1919.91元。9.杨益忠主张残疾赔偿金842420元。一审法院认为，经鉴定杨益忠构成一级伤残，现其主张残疾赔偿金842420元（42121元／年×20年）符合法律规定，予以认可。省立医院对该费用承担30%的责任应为252726元。10.杨益忠主张精神损害抚慰金100000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条规定，以及杨益忠的损害后果、省立医院对过错的参与度，酌情认定省立医院应赔偿杨益忠精神损害抚慰金30000元。综上，认定省立医院按其过错参与比例依法所应承担赔偿金额为1317749.41元。就省立医院主张应在本案确定赔偿款中扣除省立医院垫付的医疗费的辩称意见，因本案系医疗损害责任纠纷，与双方之间的医疗服务合同关系并非同一法律关系，故就省立医院的上述辩称意见不予支持，其可另行主张权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条规定，判决：一、省立医院于判决生效之日起十日内赔偿杨益忠各项损失共计1317749.41元；二、驳回杨益忠的其他诉讼请求。如果省立医院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42342.4元，由杨益忠负担25682.7元，由省立医院负担16659.7元；医疗事故鉴定费2500元，由杨益忠负担；医疗损害鉴定费12000元，由杨益忠负担8400元，由省立医院负担3600元。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，复旦大学上海医学院司法鉴定中心系具有相应资质的鉴定机构，其接受一审法院委托作出的鉴定意见书系根据杨益忠的病史资料、医患双方代表的陈述，并结合临床专家的意见，经有资质的专业人员分析作出，一审法院认定其符合民事诉讼证据规则的有关规定，依法采信该鉴定意见，认定省立医院应对杨益忠的各项损失承担30%的赔偿责任，并无不当。 关于各项赔偿项目问题：1.一审法院根据杨益忠的病历资料、收费票据等，认定杨益忠的医疗费损失为2233252.74元，省立医院对该费用承担30%的责任为669975.82元，该认定并无不当。杨益忠上诉主张省立医院承担全部医疗费以及返还其已支付的医疗费216669.22元，缺乏依据，不能成立。省立医院主张杨益忠的医疗费中包含用于治疗其自身其他疾病的费用，缺乏依据，本院不予采纳。因本案医疗损害责任纠纷与医疗服务合同关系并非同一法律关系，故一审对省立医院关于扣除其已垫付的医疗费的主张不予支持并无错误。2.杨益忠从2013年5月17日起至定残日前一天持续误工，一审法院对杨益忠主张的误工期1948天予以支持，并按照福建省2017年度从业人员年平均工资67420元标准计算误工费，已臻合理。3.杨益忠经鉴定为一级伤残，需要他人护理，一审按照每年67420元标准计算护理费，亦属合理。4.一审法院参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准按每日50元计算住院伙食补助费，符合法律规定。5.一审法院根据杨益忠的伤情酌定营养费40000元，并认定省立医院对该费用承担30%的责任，合法合理。6.杨益忠因案涉诊疗行为确会产生交通费用及相关费用，一审认定其交通费及处理事故费用为3447.5元，并认定省立医院对该费用承担30%的责任，并无不当。7.一审法院结合杨益忠的损害后果，以及省立医院的过错参与度，酌情认定精神损害抚慰金30000元，符合法律规定且已臻合理。8.记录日期为2013年4月18日的福建省立医院病历记录中“个人史”一项明确记载杨益忠“生于四川省，久居本地……”；记录日期为2013年5月17日的福建省立医院病历记录中“个人史”一项明确记载杨益忠“生于四川省蓬安，久居本地，8年余前来福州居住至今……”，故可以认定杨益忠入院前居住于城镇，一审对其按城镇标准主张的残疾赔偿金予以认可，并认定省立医院对该费用承担30%的责任，并无错误。9.经审查，一审法院对本案其他费用的认定，亦无不当，本院予以维持。 综上，杨益忠与省立医院的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42342.4元，由福建省立医院负担21171.2元，由杨益忠负担21171.2元（杨益忠向本院申请免交案件受理费，本院予以准许）。 本判决为终审判决。 审判长  吴一萍 审判员  陈碧珍 审判员  马 青 二〇二〇年一月十七日 法官助理 卢里灿 书记员黄晓琴