山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终3149号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司侯马支公司。住所地：山西省侯马市。 负责人：张磊,该公司经理。 委托诉讼代理人：景盈，山西诚敏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梁素霞，女，1981年1月16日出生，汉族，住夏县。 委托诉讼代理人：侯玉静，山西上韬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：任柯圆，女，1991年4月26日出生，汉族，住夏县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司侯马支公司（以下简称财保侯马支公司）因与被上诉人梁素霞、任柯圆机动车交通事故责任纠纷一案，不服夏县人民法院（2019）晋0828民初948号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人财保侯马支公司委托诉讼代理人景盈、被上诉人梁素霞委托诉讼代理人侯玉静到庭参加诉讼。被上诉人任柯园经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 财保侯马支公司上诉请求：1、撤销夏县人民法院(2019)晋0828民初948号民事判决，改判上诉人减少赔偿90950元；2、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定不清，加重了上诉人的赔偿责任。判令上诉人承担伤残赔偿金不合理。上诉人对被上诉人的伤残鉴定意见书有异议，在举证期限内递交了重新鉴定的申请及鉴定人出庭作证的申请。但一审法院未同意重新审核伤残，该伤残鉴定存在问题是：l、鉴定过程存在瑕疵，山西省司法厅、中国保险监督委员会山西监管厅做出的关于做好涉及保险理赔司法鉴定工作的通知中规定鉴定材料应该由委托单位组织保险公司和当事人各方质证后提交司法鉴定机构。申请鉴定时并未通知上诉人对病历进行质证，司法鉴定时也没有通知上诉人工作人员到场。2、被上诉人2019年6月22日出院，20l9年8月3日进行鉴定，其结束治疗出院后不足两个月。伤情还在恢复期并没有完全稳定，进行伤残鉴定时，鉴定机构也没有近期伤情恢复的复查信息，根据《人体损害致残程度分级》规定，鉴定时机为应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。被上诉人鉴定时间与出院时间间隔不足两个月，伤情未恢复好，影响定残结果。3、鉴定意见书的鉴定结论没有依据，鉴定意见书第四页记录“本鉴定中本鉴疋人复查其伤后影像检查，确认其临床诊断成立，目前影像检查显示左胫骨棘骨折钢丝圈内固定中，骨对位较差，骨折线模糊，左腓骨小头骨折对位较好，骨折愈合”，鉴定查体“左膝关节活动障碍伴疼痛”，提示其左膝关节内骨折后遗创伤性关节炎。依照《人体损伤残程度分级》标准5.10.6.13条之规定，梁素霞的左膝部损伤构成十级伤残。根据被上诉人病历及影像左胫骨棘骨折、左腓骨小头骨折并没有显示膝关节骨折，鉴定报告只是提示其为膝关节内骨折后遗创伤性关节炎，其住院病历并没有左膝关节骨折和创伤性关节炎的明确诊断证明。鉴定使用的系伤后影像，并没有其出院后，鉴定前的复查影像也没有明确的诊断证明。上诉人申请了鉴定人员出庭作证，鉴定人员在庭审中也确认其在鉴定前没有被上诉人伤情恢复的影像资料，鉴定人员在庭审中指出：“其得出的结论是两次手术的目前表现作出的认为其行动不便具有损伤基础从而确认的”，也就是说在没有明确的诊断证明的情况下鉴定人员判断确认的其存在创伤性关节炎明显不会理。仅仅依据“膝关节活动障碍伴疼痛”就确认其创伤性关节炎没有依据，被上诉人出院时间短尚未恢复良好，内固定也影响膝关节活动，故不能确认创伤性关节炎。综上，上诉人不认可鉴定报告，上诉人申请重新鉴定，但一审法院未查明被上诉人伤情是不是存在创伤性关节炎的情况下，判令上诉人承担伤残赔偿金不合理。 一审法院认定被上诉人的各项损失计算明显偏高加重了上诉人的赔偿责任。护理费应该按照居民服务业127元按照天计算50天，其计算90天明显过长；误工费被上诉人以城镇职工平均工资计算误工费明显不合理，被上诉人虽然在城镇居住但其没有提供收入来源于城镇的证明，没有提供劳动合同、工资表、银行流水及单位出具的误工证明，其虽然购买房产但无法证明其收入来源于城镇，故上诉人认为应该按照居民服务业127元每天计算，计算150天过长，根据其伤情及后期恢复情况结合公安部人身损害误工天数的评定准则，应计算90天。对于二次手术费被上诉人没有实际支出，判令上诉人先行支付不合理。综上，一审法院事实认定不清，加重了上诉人的赔偿责任，望二审法院查明事实依法改判。 梁素霞辩称，一审法院认定事实清楚，判决上诉人承担的赔偿责任合法合理。一、临猗县司法鉴定中心作的鉴定意见合法有效。被上诉人梁素霞在诉讼期间提出鉴定申请，一审法院就鉴定申请对当事人进行了告知，运城市中级人民法院依法确定有鉴定资质的临猗县司法鉴定中心进行鉴定。且一审中根据上诉人申请，法院通知了鉴定人卫某出庭，鉴定人针对上诉人对鉴定意见所提出的问题进行了说明和陈述，该鉴定意见客观真实有效;上诉人对鉴定意见书有异议，应当提供证据证明该鉴定意见存在不当情形，而不是仅凭猜测臆断。二、被上诉人梁素霞已在城镇居住生活一年以上，且主要收入来源地为城镇，其赔偿标准应当按照城镇标准计算。被上诉人根据相关法律规定及鉴定意见计算各项损失合法合理。综上，上诉人的上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。 梁素霞向一审法院起诉请求:1.被告财保侯马支公司在保险限额范围内赔偿因被告任柯圆交通肇事给原告造成的人身损害经济损失共计155813.86元。不足部分由被告任柯圆赔偿。2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实,对于双方无争议的事实，予以确认。对双方有争议的事实，即山西临猗司法鉴定中心对原告梁素霞所做司法鉴定意见能否做为证据使用，基于鉴定意见产生的二次手术费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神损失抚慰金、鉴定费等能否予以认定。被告财保侯马支公司认为，山西临猗司法鉴定中心对原告梁素霞进行司法鉴定时没有通知其公司到场，程序违法；鉴定材料中没有原告的病历，原告是6月22日出院，鉴定日期是8月12日，出院到鉴定时间不足2月，鉴定是在原告病情没有稳定的情况下做出的，影响鉴定结论。经审查，原告提出司法鉴定在诉讼期间，是按照司法鉴定程序依法进行，鉴定时告知了双方当事人鉴定的时间和地点。同时根据被告财保侯马支公司的申请，通知鉴定人卫某出庭对鉴定意见进行了说明和陈述，接受了双方当事人的询问，且鉴定意见无违反相关规定的情形，被告也无证据否定该鉴定意见存在不当情形，故鉴定意见客观、真实，能够做为认定案件事实的依据。同样，基于该鉴定意见形成的原告的二次手术费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费也无不当，予以认定。原告诉请的精神损失抚慰金5000元偏高，应确定为3000元。 一审法院认为，因过错造成他人人身、财产损害的，应当承担相应的民事赔偿责任。原告梁素霞提供的道路交通事故认定书，被告任柯圆、被告财保侯马支公司均无异议，本院予以认定。被告任柯圆应当对原告梁素霞因交通事故受到的侵害承担民事赔偿责任。被告任柯圆驾驶的车辆在被告财保侯马支公司投有交强险和商业第三者责任保险，事故发生在保险期间，被告财保侯马支公司应当按照保险合同在保险范围内对原告的合理损失承担赔偿义务。原告梁素霞主张的上述各项费用确定为153813.86元。除鉴定费3500元应当由实际侵权人承担外，其他150313.86元被告财保侯马支公司应当在交强险和商业第三者责任保险限额内予以承担。被告不认可司法鉴定意见的答辩理由不能成立，本院不予采纳。被告任柯圆提交了与原告的事故处理协议，为双方真实意思表示，其不承担后续费用的答辩意见本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：被告中国人民财产保险股份有限公司侯马支公司于本判决生效后十五日内赔偿原告梁素霞医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、二次手术费、精神损失抚慰金，共计150313.86元。案件受理费250元，由原告梁素霞负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，在一审举证期间，梁素霞提出鉴定申请，一审法院将鉴定的有关事项告知双方当事人，鉴定机构及鉴定人员均具备相应的资格，鉴定程序合法。财保侯马支公司对鉴定意见持有异议，一审庭审中，鉴定人员就鉴定结论的依据作出客观合理的说明后，财保侯马支公司不予认可，但其抗辩理由不足以采纳。故一审法院采信鉴定意见书，梁素霞在县城居住生活，参照当地护工同等级别护理的劳务报酬标准确认其护理费，依据上年度城镇在岗职工年平均工资标准确认其误工费，符合相关规定。梁素霞左膝部内固定物取出需二次手术，为减少当事人诉累，确认二次手术费并无不当。财保侯马支公司上诉称鉴定意见书存在瑕疵，不应采纳，无证据证明，且其也认可膝关节受损有导致创伤性关节炎的可能，故本院对其不承担梁素霞残疾赔偿金的主张，不予支持。 综上，上诉人财保侯马支公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费250元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司侯马支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  卫文学 审判员  赵武平 审判员  李俊骥 二〇二〇年一月六日 书记员  卫骁戈