新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终4583号   上诉人（原审原告）：新疆天鹰特卫安保服务有限公司。住所地：乌鲁木齐市经济技术开发区青海湖路318号1栋201室。法定代表人：李春雷，新疆天鹰特卫安保服务有限公司总经理。委托诉讼代理人：戴军华，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:赵永林，男，1954年1月27日出生，汉族，无固定职业。委托诉讼代理人：赵洪波（系赵永林之子），1981年5月25日出生，汉族，无固定职业。上诉人新疆天鹰特卫安保服务有限公司（以下简称天鹰特卫安保公司）因与被上诉赵永林劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2019）新0106民初2155号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月24日公开开庭进行了审理。上诉人天鹰特卫安保公司委托诉讼代理人戴军华，被上诉人赵永林及其委托诉讼代理人赵洪波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天鹰特卫安保公司上诉请求：撤销一审判决，改判：不支付赵永林未签订劳动合同二倍工资差额31942.55元。事实和理由：一审法院判决缺乏事实和法律依据。我公司与赵永林之间建立的是劳务关系而非劳动关系。赵永林在一审庭审中亦明确表示，我公司多次要求与其签订劳务合同，而非劳动合同，因此，双方之间的真实意思表示是建立劳务关系，劳务关系无未签订劳动合同用人单位支付双倍工资的法律依据。未签订劳务合同，未享受养老保险待遇是赵永林的过错，应由其自行承担不利法律后果。赵永林辩称，1、我之前是农民，并没有多年从事保安工作，在天鹰特卫安保公司工作期间是我多次要求签订劳动合同，天鹰特卫安保公司均拒绝且仍旧用工；2.劳动合同法并没有对劳动者工作年龄下限作出规定，我在工作期间天鹰特卫安保公司按月发放工资，是劳动关系的特征；3.2018年5月20日我经公司保安队长审批后请假，并非随意离职，综上，我认为仲裁以及一审法院判决无误，请求二审法院予以维持。天鹰特卫安保公司向一审法院起诉请求：请求依法判决不向赵永林支付未签订劳动合同二倍工资差额31942.55元。一审法院认定事实：赵永林2018年1月1日入职天鹰特卫安保公司从事保安工作。赵永林入职时已年满63周岁，期间双方未签订劳动合同，天鹰特卫安保公司也未给赵永林缴纳社会保险费。2018年5月20日赵永林因病向天鹰特卫安保公司保安队长请假，至2018年7月1日返岗上班，病假期间天鹰特卫安保公司未给赵永林发放工资。2019年4月2日赵永林离职。赵永林工作期间当月工资次月发放，天鹰特卫安保公司为赵永林发放15笔工资，分别为2018年2月13日发放1月工资3600元、3月20日发放2月工资3600元、4月18日发放3月工资3600元、5月22日发放4月工资3000元、6月25日发放5月工资2129元、8月21日发放7月工资3300元、9月17日发放8月工资3193.55元、10月18日发放9月工资3300元、11月16日发放10月工资3300元、12月19日发放11月工资3260元、2019年1月18日发放2018年12月工资3260元、2月18日发放1月工资3260元、3月20日发放2月工资3260元、4月19日发放3月工资3260元、5月20日发放4月工资220元。赵永林系农业家庭户口，户籍地为吉林省××县社。庭审结束后赵永林提交由扶余市长春岭镇蔬菜村村民委员会于2019年9月17日、9月18日出具证明2份，载明“赵永林未参保享受新型农村养老保险”及“赵永林在我村没有办理社会养老保险手续，在我村没有社保”。赵永林庭审后还同时提交了乌鲁木齐市社会保险机构2019年9月29日出具的社会保险参保及待遇领取情况证明，载明赵永林未在乌鲁木齐市及辖区县社保机构参加过养老社会保险的缴纳。赵永林离职后因未签订劳动合同二倍工资申请仲裁，2019年7月23日乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）劳动人事争议仲裁委员会作出乌经（头）劳人仲字〔2019〕第628号仲裁裁决：一、新疆天鹰特卫安保服务有限公司支付赵永林未签订劳动合同二倍工资差额31942.55元；二、驳回赵永林的其他申诉请求。天鹰特卫安保公司不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定：“劳动者开始依法享受养老保险待遇的劳动合同终止。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”用人单位招用已享受新型农村养老保险待遇的人员为其提供劳动，双方之间按劳务关系处理。综上，未享受养老保险待遇及农村新型养老保险待遇的劳动者与用人单位建立的是劳动关系。本案赵永林系农业家庭户口，其户籍所在地的扶余市长春岭镇蔬菜村村民委员会出具的证明客观真实，能够证明赵永林未享受新型农村养老保险待遇。乌鲁木齐市社会保险机构出具的社会保险参保及待遇领取情况证明亦客观真实反映了赵永林虽已达国家规定退休年龄，但未享受养老保险待遇的事实。故本案天鹰特卫安保公司与赵永林之间建立的是劳动关系，予以确认。关于天鹰特卫安保公司提出赵永林2018年5月20日自行离职并于7月1日又重新入职，庭审中天鹰特卫安保公司认可公司行政经理在仲裁庭审中作证时陈述赵永林该期间请病假的事实，故对天鹰特卫安保公司提出赵永林自行离职又重新入职的意见不予采信，天鹰特卫安保公司与赵永林于2018年1月1日至2019年4月2日期间建立了事实劳动关系。关于未签订劳动合同二倍工资，天鹰特卫安保公司与赵永林于2018年1月1日建立劳动关系后未签订劳动合同，天鹰特卫安保公司应当向赵永林支付2018年2月1日至12月31日期间的未签订劳动合同二倍工资，但赵永林在2018年5月20日至6月30日期间并未提供劳动，该期间不应支付未签订劳动合同二倍工资。关于二倍工资计算标准，计算未订立书面劳动合同二倍工资的基数，应以劳动者应发工资扣除加班费、非常规性奖金和提成等项目后的正常工作时间的月工资确定。本案中，天鹰特卫安保公司未给赵永林缴纳社会保险费，即天鹰特卫安保公司向赵永林发放的实发工资就是应发工资，故天鹰特卫安保公司应当向赵永林支付2018年2月1日至12月31日期间二倍工资31942.55元（2月3600元+3月3600元+4月3000元+5月2129元+7月3300元+8月3193.55元+9月3300元+10月3300元+11月3260元+12月3260元）。一审法院判决：新疆天鹰特卫安保服务有限公司支付赵永林未签订劳动合同二倍工资31942.55元（2月3600元+3月3600元+4月3000元+5月2129元+7月3300元+8月3193.55元+9月3300元+10月3300元+11月3260元+12月3260元）。本院二审期间，天鹰特卫安保公司和赵永林均未提交新的证据。本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：天鹰特卫安保公司主张不支付赵永林未签订劳动合同二倍工资是否符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据上述法律规定，认定用人单位与劳动者之间的用工关系是劳务关系还是劳动关系的条件不是劳动者是否达到法定退休年龄，而是劳动者是否依法享受基本养老保险待遇。对于已达退休年龄，但未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系。本案中，赵永林到天鹰特卫安保公司工作时虽已超过60周岁，但其原系农民，未享受职工养老保险，也未领取退休金，天鹰特卫安保公司明知赵永林已经达到法定退休年龄，但并未终止与赵永林的用工关系，双方之间形成事实劳动关系，而非劳务关系，应当受《中华人民共和国劳动法》调整，天鹰特卫安保公司主张双方之间系劳务关系的上诉理由，不符合上述法律规定，其依此不予支付赵永林未签订劳动合同二倍工资于法无据，本院不予支持。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由新疆天鹰特卫安保服务有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。   审  判  长   王       晴审  判  员   胡       颖审  判  员   瞿   佩   茹   二 ○ 二 ○ 年 一 月 十 日 书  记  员   海里曼·奴尔买买提