贵州省六盘水市钟山区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0201民初4588号原告：胡君，女，汉族，1977年11月4日出生，无职业，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：沈刚，系四川理光律师事务所律师，执业证号码15105201410255143。被告：六盘水市钟山区基础设施发展公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区政通路79号，统一社会信用代码915202012146549314。法定代表人：陈君杰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：文青，男，1961年4月21日出生，汉族，系六盘水市钟山区基础设施发展公司工程部主任，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：李印，系贵州新黔景律师事务所律师，执业证号码15202201210317168。第三人：海南中航鑫建设工程集团有限公司，住所地：海口市龙华路15号财盛大厦第九层，统一社会信用代码91460000552782514Y。法定代表人：吴向阳，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈桂林，男，1964年11月12日出生，汉族，系海南中航鑫建设工程集团有限公司职工，住四川省泸州市江阳区。原告胡君与被告六盘水市钟山区基础设施发展公司及第三人海南中航鑫建设工程集团有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告胡君的委托诉讼代理人沈刚，被告六盘水市钟山区基础设施发展公司的委托诉讼代理人文青、李印，第三人海南中航鑫建设工程集团有限公司的委托诉讼代理人陈桂林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡君向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程余款20516355.52元、应退履约保证金余款40万元、逾期付款违约金155万元，并承担利息（利息以20516355.52元为基数，从2019年9月28起按年利率6%计算支付至本金付清止）；2、本案诉讼费、保全费、诉讼财产担保费由被告承担。事实和理由：2016年12月9日，原告以第三人名义在六盘水市钟山区基础设施发展公司招投标且中标了六盘水市中心城区排洪大沟改造工程，同月13日原告以第三人名义向被告交纳了2700万元履约保证金，同月27日签订了《六盘水市中心城区排洪大沟改造工程(EPC)总承包合同》，次日原告与第三人签订了《六盘水市中心城区排洪大沟改造工程承包协议书》，该协议书约定承包方式为：个人承包、自主经营、独立核算、自负盈亏（包括所有的税费），自行组织工程施工所需的资金、人工、技术人员、建筑资料、机器设备等，独立完成上述项目工程。第三人不参与工程施工、管理、不承担工程技术、质量和经济责任，第三人只提供施工资质并按工程结算款的1%收取管理费。总承包合同还约定了工程工期、工程质量与验收方式，工程履约保证金的缴纳与退还方式，工程款的支付方式以及违约责任的承担与解决方式等约定。合同签订后，原告组织资金、组织近10个施工班组、工程技术人员等施工组织进行施工，原告于2017年11月10日完成了被告的排洪大沟改造工程，经竣工验收合格并交付使用。2018年5月30日，经业主方进行项目竣工结算（钟审投报[2018]15号）审计，审定了金额为103516355.52元，在施工进程中包括后期共计支付了工程款8300万元，截止起诉时被告尚欠工程余款20516355.52元，应退履约保证金余额40万元，逾期付款违约金155万元，共计22466355.52元。至今被告已逾期付款1年多了，已构成违约。原告经多次催收未果，现原告为了维护自己的合法财产权益，特依据相关法律规定，诉至法院，请判如所求。被告六盘水市钟山区基础设施发展公司辩称，1、原告不具备诉讼主体资格，我公司针对案涉项目是由第三人作为牵头人的联合体签订施工合同，则主张工程款应当由第三人及联合体成员中国华西工程设计建设有限公司向我方索要。原告无权主张。2、根据总承包合同，合同当事人为被告、第三人及中国华西工程设计建设有限公司，而原告仅将第三人列为案件当事人，存在遗漏诉讼主体。3、原告主张其是借用第三人资质，但应当提供相应的证据证实，同时，总承包合同中约定不允许分包、转包，若第三人将该工程分包或转包给原告，其已经违反合同约定，依法应当承担违约责任，我公司保留要求其承担责任的权利。4、原告与第三人签订的承包协议书，依法应当认定为无效协议。5、即便原告有权要求我方支付工程款项，但相应的违约责任等不能适用总承包合同当中的约定，理由是若原告借用资质则被告与第三人签订的总承包合同依法应认定为无效协议，则其中合同约定的条款依法无效。综上，原告起诉要求我方支付工程款及承担违约责任无事实及法律依据，依法应予以驳回。第三人海南中航鑫建设工程集团有限公司述称，1、原告所陈述的事实是属实的。2、案涉工程项目是原告联系的项目，因原告没有资质，找到我公司，我公司提供施工资质提供项目招投标，最后与本案的被告签订了施工合同。3、我公司对该项目的具体施工的资金、人工、技术人员均是原告组织的，如合同的履约保证金也是原告打入我公司的账户，再由我公司账户打入被告账户，我公司仅收取1%的管理费。4、我公司在本项目中不承担工程技术、质量和经济责任，实行的独立核算，自负盈亏，我公司与原告签有承包协议书，约定了双方的权利和义务。5、该项目于2016年12月开工后，至2017年11月竣工验收合格且交付使用，相关的款项进行了审计，被告尚欠原告的部分工程款项应当直接支付给原告。综上，原告在本案中的身份是实际施工人，第三人只提供了相应的施工资质，请求法院支持原告的诉请。本院经审理认定事实如下：2016年12月9日，第三人中标了被告的六盘水市中心城区排洪大沟改造工程。2016年12月13日，原告将履约保证金2700万元经六盘水农商行转如第三人账户，同日，第三人又将该笔履约保证金转入被告账户。2016年12月27日，被告（发包人）与第三人（承包人，联合体牵头人）及中国华西工程设计建设有限公司（承包人，联合体成员）签订《六盘水市中心城区排洪大沟改造工程(EPC)总承包合同》，合同约定：“工程名称为：六盘水市中心城区排洪大沟改造工程。建设地点为：六盘水市钟山区市中心城区。工程内容及规模为：市中心城区十一条排洪大沟改造，排洪大沟总长度10260米，扩建大沟8910米，包括花渔洞排洪大沟、人民路至川心小区大沟、水西路大沟、矿务局机关大沟与铁路大沟、水钢附企至水城河（市十二中学含河道）大沟、水钢场坝大沟、麒麟路大沟、龙井路大沟、天龙路大沟、交通路大沟、区府路大沟等，主要实施排洪大沟扩建、清淤、沟盖板以及墙身修复。开工日期2016年12月28日，竣工日期2017年12月28日。承包人按项目总投资金额10%支付履约保证金2700万元，履约保证金从竣工验收合格之日起一年后退还全部质保金”。合同还对工程质量、验收方式、工程款的支付方式、违约责任等相关事项进行约定。2016年12月28日，第三人（发包方，甲方）与原告（承包方，乙方）签订《六盘水市中心城区排洪大沟改造工程承包协议书》，协议约定：“甲方将中标的六盘水市中心城区排洪大沟改造工程建设项目施工总承包给乙方施工；承包方式为：个人承包、独立核算、自负盈亏，乙方自行组织工程施工所需的资金、人工、技术人员、建筑资料、机器设备等，甲方不干涉乙方正常的施工活动；乙方向甲方按工程总造价1%交纳管理费（不含一切税费），该管理费按建设方拨付工程进度比例上交，工程竣工后30内一次交清尾款；该工程款必须全部划拨到甲方账户，扣除有关税费后，再拨付给乙方；甲方为乙方办理竣工决算”。第三人与原告签订协议后，原告组织资金、施工班组、工程技术人员等进场施工。在施工过程中，被告支付第三人部分工程款及退还部分履约保证金。原告于2017年11月10日完成了被告的排洪大沟改造工程，经竣工验收合格并交付使用。2018年5月30日，六盘水市钟山区审计局对六盘水市中心城区排洪大沟改造工程进行审计，作出钟审投报[2018]15号《审计报告》，审定金额为103516355.52元。在庭审中，被告认可尚欠工程款20516355.52元未支付，履约保证金40万元未退还。另查明，在庭审中，原告提交中国华西工程设计建设有限公司于2019年11月15日向本院出具的书面《说明》，内容为：海南中航鑫建设工程集团有限公司于2016年12月9日中标的六盘水市钟山区基础设施发展公司的“六盘水市中心城区排洪大沟改造工程项目”，于同月27日双方签订了《六盘水市中心城区排洪大沟改造工程(EPC)总承包合同》，该合同书签订主体发包方是：“六盘水市钟山区基础设施发展公司”，承包方是：“海南中航鑫建设工程集团有限公司”，该《合同书》承包方有“成员”我公司“中国华西工程设计建设有限公司”的签章，是当时应发包方的要求而为的。该施工中的所有权利义务和责任均是承包方海南中航鑫建设工程集团有限公司享有并承担。该项目已于2017年11月10日竣工验收合格且已交付使用，故我公司在该合同中不享有权益，已不承担任何责任。在诉讼过程中，原告向本院提出财产保全申请，本院采取财产保全措施后，原告向本院申请解除财产保全措施，本院依据原告的申请解除了财产保全措施。本院认为，第三人与被告签订的《六盘水市中心城区排洪大沟改造工程(EPC)总承包合同》系当事人的真实意思，未违反法律规定，合法有效，对第三人与被告具有约束力。第三人与被告签订合同后，第三人又将该工程转包给原告，第三人与原告签订了《六盘水市中心城区排洪大沟改造工程承包协议书》，约定由原告负责施工，第三人向原告提取工程总造价1%的管理费。在签订协议前，履约保证金是原告交付给第三人，再由第三人交付给被告。协议签订后，原告组织施工，依据原告提交的施工相关证据，原告完成了六盘水市中心城区排洪大沟改造工程，应确认原告是实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。据此，被告辩称原告不具备诉讼主体资格的理由不能成立，不予采纳。被告辩称本案存在遗漏诉讼主体，虽然在总承包合同有中国华西工程设计建设有限公司，但中国华西工程设计建设有限公司已向本院出具说明，故不存在遗漏诉讼主体。对原告主张的工程款20516355.52元及履约保证金40万元，因被告在庭审中认可尚欠工程款20516355.52元未支付及履约保证金40万元未退还，故对原告主张的工程款及履约保证金的诉请予以支持，由被告支付给原告。对原告主张的逾期付款违约金155万元及利息，因原告不是总承包合同的相对方，对原告不具有法律约束力，故对原告主张的逾期付款违约金及利息的诉请不以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告六盘水市钟山区基础设施发展公司于本判决生效后三十日内支付原告胡君工程款20516355.52元及退还履约保证金40万元；二、驳回原告胡君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费154132元，减半收取计77066元，申请费5000元，合计82066元，由原告胡君负担8875元（含申请费5000元），被告六盘水市钟山区基础设施发展公司负担73191元，（原告已自愿预交，由被告连同上述款项一并返还原告73191元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审判员  姜志成二〇二〇年一月三日书记员  刘雪晶