四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20807号 上诉人（原审原告）：何云春，男，1976年11月16日出生，汉族，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：唐波，四川上行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈强，四川上行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：付文杰，男，1978年1月12日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。 委托诉讼代理人：毛政文，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳首信投资基金管理有限公司四川分公司，营业场所：四川省成都市锦江区东大街紫东楼段35号18层05号。 负责人：雷文戈。 被上诉人（原审被告）：深圳首信投资基金管理有限公司，住所地：广东省深圳市福田区深南西路车公庙工业区天安数码时代大厦主楼907。 委托诉讼代理人：林维实，四川明炬律师事务所律师。 上诉人何云春因与被上诉人付文杰、深圳首信投资基金管理有限公司四川分公司（以下简称首信四川分公司）及深圳首信投资基金管理有限公司（以下简称首信公司）股票交易纠纷一案，不服四川省成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初7723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 何云春上诉请求：撤销一审判决，改判：1.付文杰、首信四川分公司、首信公司向何云春连带返还保证金4500000元；2.付文杰、首信四川分公司、首信公司以4500000元为基数，按月利率1.35%向何云春支付自2015年8月23日起至实际返还保证金之日止的资金占用利息。 事实及理由：一、一审认定事实不清，何云春与付文杰签订的《借款协议（股票）》载明：“《借款确认书》与本协议内容有冲突的，以《借款确认书》为准。”《借款协议（股票）》约定“当借款账户内的总资产低于借款总额时为平仓线”，而《借款确认书》载明平仓线为1575万元，并非借款总额1350万元。同时，还有与付文杰有利害关系的孙雷的证言予以佐证，故案涉平仓线应为1575万元。因此，即便按照一审的思路，根据案涉股票已经平仓的事实，该账户内至少还有225万元的保证金。且，案涉账户并非因为账户资金低于借款总额而平仓，而是因为HOMS系统停用导致的账户平仓，根据借款协议约定，双方应当进行结算。二、一审举证责任分配不当。案涉股票账户系统由付文杰提供，受其监管。账户的实际控制、操作权均由付文杰负责，付文杰拒不提供账户余额信息，应当承担举证不能的后果。综上，请求法院查明事实，依法改判。 付文杰答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回何云春的上诉请求。 首信四川分公司答辩称，对何云春提交的借款协议首信四川分公司并不知情，也未参与。 首信公司答辩称,首信公司并未参与本案股票交易。何云春向法院提交的借款协议上未加盖首信公司的公章，首信公司也未授权工作人员签署协议，因此，首信公司不应承担责任。请求二审驳回何云春上诉请求。 何云春向一审起诉的诉讼请求：1.付文杰向何云春返还交易保证金2147216.21元；2.付文杰向何云春赔偿因其错误平仓给何云春造成的损失3628533.79元；3.付文杰自2015年11月23日起以5775750元为基数按银行同期贷款利息向何云春支付资金占用利息损失至付清时止。 一审查明以下事实：何云春提交的2015年4月9日《借款协议（股票）》载明：甲方付文杰，乙方何云春；乙方因进行股票投资需要借款，出借人委托甲方向乙方提供借款、签订本协议并进行账户管理和风险控制；为保证甲方的资金安全，乙方愿意以自有资金向甲方提供相应比例的保证金作为借款履约保证，承诺严格按照本协议约定使用借款、接受甲方的账户管理和风险控制、支付利息和综合管理费及收取盈利、承担亏损；甲、乙双方同意根据本协议约定出借和使用借款，乙方向甲方按月支付利息和综合管理费，其中利息由甲方代为支付给出借人，综合管理费由甲方代为支付给甲方委托进行风险控制的单位，而每一笔借款的借款金额、保证金金额、借款时间、还款时间、借款利率、综合管理费率等双方另行协商，以《借款确认书》约定为准；双方签订《借款确认书》之日起1日内，甲方向乙方提供甲方指定银行账户和股票子账户，将甲方出借的资金存入该股票子账户，乙方同时将保证金存入甲方指定银行账户，甲方将乙方支付的保证金转入该股票子账户，甲方将该股票子账户的交易密码告知乙方；乙方可以使用上述股票子账户内资金总额（包括借款和保证金）购买上海或深圳证券交易所交易的股票，盈利归乙方所有，亏损由乙方承担，即乙方对上述账户进行股票买卖等操作产生的一切风险和后果由乙方承担，与甲方无关；甲乙双方同意委托首信公司对乙方进行全程账户管理和风险控制，在乙方使用股票账户进行投资交易的过程中，乙方愿意接受甲方及首信公司的监管，综合管理费由乙方承担；乙方应根据《借款确认书》的约定支付保证金到甲方指定账户，并及时补足保证金；乙方保证金担保范围包括但不限于：借款金额的本息、滞纳金、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、调查费、公证费等为实现债权所发生的费用；如乙方未及时付清任一笔借款的本金、利息和综合管理费，甲方有权从该笔借款对应的股票子账户内平仓出金或修改密码限制买卖，然后从该笔借款对应的保证金中直接收取拖欠的本金、利息和综合管理费，如果该笔借款保证金不足以支付的，甲方有权从乙方的其他借款保证金中抵扣；借款期限及借款利率、综合管理费率以《借款确认书》约定为准，借款利息、综合管理费收取起算日自甲方股票账户开设完毕并取得交易资格，且甲方出借资金全额到账的当日开始计算；如乙方延期支付利息和综合管理费的，甲方及委托单位有权不经乙方同意直接将股票子账户内的股票平仓转账，并按拖欠利息和综合管理费总和的3%收取滞纳金；如果甲方及委托单位在卖出股票品种收取利息及综合管理费、滞纳金后，股票子账户内的总资产达到警戒线或平仓线的，按本协议警戒线、平仓线条款执行；乙方以银行转账的方式将保证金、利息和综合管理费转账到甲方指定的付文杰在民生银行九眼桥支行开立的账号为62×××36的账户；当股票子账户的总资产大于借款额和保证金的总额时，视作股票子账户的盈利，归乙方取得，乙方有权要求甲方将盈利部分转至乙方名下账户；借款期满或本协议终止，甲方如未能全部收回其借款本金及利息，有权向乙方追偿，乙方除归还甲方全部借款和支付利息、综合管理费外，还应从借款期满之日起按借款本金和保证金之和的0.1%／日支付利息至甲方指定银行账户；乙方名下用于支付保证金、利息和综合管理费，接收盈利和结算款项的银行账户信息为户名为何云春，开户行为中国工商银行成都盐市口支行营业室、账号为62×××52及开户行为平安银行成都成华支行、账号为62×××56；本协议因任何原因终止时，乙方应当将出借人的借款本金归还给甲方，并不再使用甲方股票子账户和股票账户进行股票交易；乙方可以通过甲方股票子账户按照本协议约定进行买卖操作，有权收取使用股票子账户内资金总额投资所得的收益，承担全部损失，无论股票子账户盈亏如何，乙方须按本协议约定向甲方支付利息和综合管理费；当借款账户内的总资产低于借款额112%为警戒线，乙方应禁止继续买入股票，如购买了股票，亏损额由乙方负责，如产生盈利，盈利部分归甲方所有，乙方承诺对因此带来的损失承担全部责任，乙方于下一交易日10：00前必须追加保证金至账户总资产处于警戒线之上；当借款账户内的总资产低于借款额时为平仓线，甲方及委托单位可以立即卖出质押账户内的股票，乙方被平仓后，须将保证金加至账户总资产达到警戒线以上方可重新操作（如乙方被平仓或减仓后，在已支付利息的时间内，可要求将账户资金减至乙方保证金余额的五倍，交给乙方操作，在乙方盈利或补保证金不足初始合同警戒线以上的，均以保证金余额五倍的比例使用借款资金）；如因证券公司政策原因，股票子账户无法正常继续使用，本协议自动终止，双方互不追究违约责任，按本协议约定进行还款和结算；乙方违法违规进行股票操作或乙方有严重违约行为的，甲方有权立即解除本协议，平仓锁定账户，收回本金，已支付利息不退还给乙方，乙方还需按1个月额外利息作为违约金给甲方，在确定不会给甲方造成损失的前提下，甲方向乙方退回剩余保证金；甲乙双方在每笔借款出借时另行签订《借款确认书》，自双方签字之日起生效；合同附件为《借款确认书》。该合同末页上甲方处盖有“付文杰”印章，乙方处由何云春签字。一审庭审中，何云春确认该《借款协议（股票）》实际由孙雷在首信四川分公司处与其签署的。 何云春提交的2015年4月10日的《借款确认书》载明：借款人申请日期2015年4月10日，借款人为何云春，借款金额1350万元，借款期限为12个月，起止时间为2015年4月10日至2016年4月10日，利息、综合管理费（月）为1.35%，支付时间为每月10日，交易服务费为万分之五；股票子账户为何云春，保证金为450万元，同时载明了账号60×××92和交易密码；警戒线为1620万元，平仓线为1575万元。该《借款确认书》借款人处由何云春签字，出借人处盖有“付文杰”印章。 何云春分别于2015年4月9日、4月10日、5月11日、8月26日向上述合同中载明的付文杰的银行账户转入3202500元、150万元、182250元、364500元。付文杰的上述账户于2015年4月10日向何云春的银行账户转账支付20250元，摘要信息为退回多付的利息；该账户于2015年6月12日收到700万元汇款，摘要信息载明“分配利益”，又分别于2015年6月12日、15日向何云春的银行账户转账支付500万元、200万元；付文杰的该账户还分别于2015年4月10日、2015年4月13日、2015年4月22日对外支付6750元、4556元、2400元，摘要信息分别显示“成都分公司-总部利润”、“支付分公司物管费水电费”、“成都分公司配资利润”。截止2017年2月11日付文杰的该银行账户余额为0.04元。付文杰陈述其名下的上述银行账户实际由首信四川分公司使用。 2016年4月2日，成都市公安局青羊区分局太升路派出所对孙雷进行询问，孙雷称：“2015年4月许，我因他人介绍认识了实际出资人肖波，用何云春为股票配资账户名，账户的签订方甲方为付文杰，乙方为何云春，甲方注入了1350万元信托资金（此款实际投资方为广东红五星投资有限公司）到何云春的账户，乙方注入了450万元到何云春的账户，双方投入资金让何云春代为操作。直到2015年6月，何云春通过股票操作盈利了700万元，广东红五星投资有限公司把盈利的700万元转入付文杰的账户，并通过付文杰转入何云春的个人账户。每个月何云春都要支付账户使用费182250元，通过付文杰转给广东红五星投资有限公司，但2015年9月至11月，何云春都未支付账户使用费。2015年11月，何云春购买的停盘股票开盘，由于HOMS系统禁用，开盘后何云春的股票由信托公司于11月下旬抛售，账户里有1350万元还给了付文杰，由付文杰转给广东红五星投资有限公司，剩下的余额包含了何云春未支付的账户使用费和待商议的违约责任金。何云春来找我要上述费用以外的账户余额，我一直在找广东红五星投资有限公司协商，后实际出资人肖波约我见面，肖波以何云春与付文杰的合同要求我来偿还何云春账户内未支付给他们的余额，并出言威胁，我就到派出所报案。”在本案第一次审理过程中，法院向孙雷电话核实，孙雷称：付文杰为首信公司法定代表人，其系首信公司成都分公司工作人员，案涉《借款协议（股票）》属于其在首信公司成都分公司工作时承接的业务，合同上“付文杰”印章由首信公司成都分公司掌管印章的工作人员加盖，其在派出所陈述均属实。 另查明，2015年7月，恒生电子股份有限公司发布公告称，为落实中国证监会发布实施的《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》，关闭其控股子公司杭州恒生网络技术服务有限公司研发的HOMS金融投资云平台即HOMS系统的任何账户开立功能，关闭HOMS系统现有零资产账户的所有功能，通知所有客户，不得再对现有账户增资。 在原审一审中，杭州恒生网络技术服务有限公司就登录账号60×××92在ＨＯＭＳ系统的相关记录数据向一审作出书面说明称：登录账号60×××92，通过ＨＯＭＳ系统发起交易委托流水共892条，资金记录流水共3131条，在ＨＯＭＳ系统记录上显示，截止2015年12月23日的账户余额为110261170.16元；投资公司在ＨＯＭＳ系统中所开立的子账户仅具有记录和统计交易信息的功能。杭州恒生网络技术服务有限公司同时提供了该账号在2015年4月10日至2015年7月23日的交易记录，该交易记录显示：主账户号为60×××05、主账户名为鲲鹏三号，子账户序号为16×××61、子账户名称为何云春、操作员为60×××92、操作员名称为何云春。 一审认为，本案的争议焦点主要在于：第一，如何认定案涉《借款协议（股票）》的民事主体；第二，何云春主张付文杰、首信四川分公司、首信公司连带返还保证金并承担资金占用利息是否应予支持。对此，一审阐述如下： 关于第一个争议焦点，案涉《借款协议（股票）》及《借款确认书》的甲方或出借人处均加盖了“付文杰”的印章，但付文杰否认该印章的真实性，且否认授权他人代为签署该《借款协议（股票）》及《借款确认书》。根据庭审查明的事实，该《借款协议（股票）》及《借款确认书》签订后，何云春将约定的保证金及利息、综合管理费等款项支付至协议约定的付文杰银行账户，但付文杰在本案中陈述该银行账户实际由首信四川分公司使用，而首信四川分公司负责人在本案中则称其对此并不知情。根据何云春及案外人孙雷的陈述，案涉《借款协议（股票）》实际系孙雷以首信四川分公司员工的身份并以付文杰的名义与何云春在首信四川分公司签订，而付文杰系首信公司的法定代表人，协议约定的收款账户也系付文杰名下的银行账户，即协议的订立地点、协议中加盖的印章、协议约定的收款账户及行为人的身份均与付文杰有关联，何云春作为合同相对方，其有理由相信首信四川分公司及孙雷有权代表付文杰签署案涉《借款协议（股票）》，即孙雷以首信四川分公司员工的身份实施的上述代理行为有效。加之，银行账户是账户所有人对外活动的重要凭证，付文杰作为前述银行账户的所有人，其应当对首信四川分公司使用其银行账户的行为承担相应民事责任。综上，案涉《借款协议（股票）》的民事主体系何云春与付文杰，二人均应受该协议约束。 关于第二个争议焦点，一审认为，何云春的诉讼请求不应得到支持，理由如下：何云春诉称，其已依约向付文杰支付了450万元的保证金，付文杰也向案涉股票子账户存入了1350万元的借款本金，但在《借款协议（股票）》履行过程中案涉股票子账户因恒生HOMS系统关闭而无法操作且已被平仓。根据《借款协议（股票）》的约定，何云春可以使用案涉股票子账户内的资金买卖股票，当借款账户内的总资产低于借款额时为平仓线，付文杰及委托单位可以立即卖出质押账户内的股票，被平仓后何云春需将保证金加至账户总资产达到警戒线以上方可重新操作。据此，股票子账户被平仓的条件为总资产低于借款额，即保证金金额已清零。而何云春自称案涉股票子账户已被平仓，且未能提供证据证明账户内的总资产除借款额外尚有剩余金额，故其主张付文杰及首信公司、首信四川分公司连带返还450万元保证金并支付利息的诉讼请求，缺乏事实依据，一审不予支持。综上所述，一审依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回何云春的诉讼请求。一审案件受理费63712元,诉讼保全费5000元，两项共计68712元，由何云春负担。 二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，首先，关于本案承担责任的主体，本院认同一审作出的认定，即付文杰系《借款协议（股票）》的相对方。原因一是，合同是以付文杰名义签订，签订合同的经办人孙雷是付文杰作为法定代表人的首信公司下属分公司的员工，何云春的保证金是直接打入付文杰银行账户，使用的是付文杰的股票账户进行交易。即使付文杰否认曾委托公司员工代为办理合同签订的事宜，但何云春作为相对方有理由相信孙雷的行为出自付文杰的授权，相应法律后果及于付文杰。《借款协议（股票）》中虽表述为“出借人委托甲方（付文杰）向乙方（何云春）提供借款、签订协议”，但付文杰自始至终未披露实际的委托人身份，何云春选择付文杰为对象主张权利也是符合法律规定的。二是，协议并未以首信四川分公司名义签订，也无公司印章，不具外观表象。同时，首信四川分公司否认参与案涉协议的履行，即便首信四川分公司曾使用过付文杰银行账户处理公司事宜，但不能就此认定该账户仅是由首信四川分公司在使用，毕竟该账户归于付文杰名下。三是，付文杰本人在一审判决后也未提起上诉，可视为对一审作出的认定不持异议。因此，付文杰系本案协议相对方，何云春主张首信公司、首信四川分公司承担责任缺乏事实及法律依据。 关于何云春主张付文杰退还保证金450万元的请求，本院认为可以支持。何云春与付文杰签订的《借款协议（股票）》真实合法，双方均应按约定履行各自义务。协议履行过程中，因股票操作平台恒生HOMS系统关闭，何春云购买的股票被抛售，双方合同实际无法再继续履行而终止。协议终止后，双方应对账户内剩余资金进行结算。而根据协议约定，付文杰有权对案涉股票子账户强制平仓及修改密码限制交易，即该账户实际由付文杰控制，故根据举证责任分配原则，付文杰负有举证证明该股票账户内资金情况的责任。本案经过多次审理，付文杰均不提交关于该股票账户详情的证据，导致本案无法查明事实，双方无法就资金进行结算。故，付文杰应对其不能举证反驳何云春提出的返还保证金的请求，承担不利的后果。 关于应返还的具体金额，本案中何云春的股票被抛售，并非是基于正常交易过程中账户内的余额低于约定平仓线，而是股票操作系统被禁止使用、交易被迫终止而造成，故不能以《借款确认书》约定的平仓线的金额确定应返还的金额。根据以上认定，因付文杰不能证明账户内剩余资金情况，本院根据举证责任规则，判定付文杰应向何云春返还所有保证金即450万元。何云春主张的利息损失，本院确定为按银行同期贷款利率及贷款市场报告利率计算，时间从2015年9月1日起算。 综上，何云春上诉请求部分成立。一审举证责任分配有误，本院直接予以改判。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初7723号民事判决； 二、付文杰于本判决生效之日起十五日内退还何云春4500000元，并支付利息损失，利息从2015年9月1日起至2019年8月19日以中国人民银行同期贷款利率为标准计算，从2019年8月20日至付清之日止以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算； 三、驳回何云春的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费63712元、保全费5000元，由付文杰承担；二审案件受理费63712元，由付文杰承担。 审判长 史 洁 审判员 侯文飞 审判员 赵云平 二〇二〇年一月二十三日 书记员 周 凤