贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民初726号原告：北京阳光星光商贸有限公司。住所地：北京市西城区广安门内大街321号（广安宾馆6601室），统一社会信用代码：911101026750753855。法定代表人:刘曼，该公司总经理。委托诉讼代理人：张颖，北京云亭律师事务所律师。委托诉讼代理人：林露，北京云亭律师事务所律师。被告：贵州省仁怀市茅台镇金酱酒业有限公司。住所地：贵州省仁怀市茅台镇，统一社会信用代码：915203822149925517。法定代表人：汪相桂，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪伦，贵州山一律师事务所律师。被告：镇安县秦怀商贸有限公司。住所地：陕西省商洛市镇安县永乐街道办事处镇城社区涝巷街51号，统一社会信用代码：91611025MA70XAQY02。法定代表人：刘玉旺，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：狄传珍，陕西安业律师事务所律师。第三人：贵州省仁怀市秦旺商贸有限公司。住所地：贵州省仁怀市盐津街道杨堡坝社区领秀小区，统一社会信用代码：91520382MA6HE1CGXU。法定代表人：刘玉旺，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：狄传珍，陕西安业律师事务所律师。原告北京阳光星光商贸有限公司（以下简称北京阳光公司）与被告贵州省仁怀市茅台镇金酱酒业有限公司（以下简称仁怀金酱酒业）、镇安县秦怀商贸有限公司（以下简称镇安秦怀公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年10月16日立案受理。在审理过程中，本院根据被告仁怀金酱酒业的申请依法追加贵州省仁怀市秦旺商贸有限公司（以下简称仁怀秦旺公司）为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。原告北京阳光公司的委托诉讼代理人林露，被告仁怀金酱酒业的委托诉讼代理人汪伦，被告镇安秦怀公司和第三人仁怀秦旺公司的共同法定代表人刘玉旺及其共同委托诉讼代理人狄传珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告北京阳光公司向本院提出诉讼请：一、判令二被告停止侵权，立即停止生产、销售与原告享有的第33类16752090号“天下一刘”商标近似的商品；二、判令二被告在中国酒业网、中国酿酒网、《中国酒业》杂志等刊登声明、消除影响；三、判令二被告连带赔偿原告经济损失300万元及合理支出3万元；四、判令二被告承担本案诉讼费用。事实和理由：1、原告于2015年4月20日向国家知识产权局商标局申请注册第16752090号“天下一刘”商标（以下简称涉案商标)，并于2016年6月28日经商标局核准注册，专用权期限自2016年6月28日至2026年6月27日，商标图样为“天下一刘”。涉案商标核准项目为商品，具体为“果酒（含酒精）、蒸馏饮料、蒸煮提取物（利口酒和烈酒)、葡萄酒、烈酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、米酒、黄酒、食用酒精、烧酒3301”。因此，原告自2016年6月28日依法享有涉案商标专用权，有权向侵犯该商标专用权的法人或者个人主张权利。2、被告仁怀金酱酒业未经许可擅自在其生产的类似商品上使用与原告注册商标近似的商标，容易导致混淆，被告镇安秦怀公司销售上述侵犯商标专用权的商品，严重侵犯了原告的商标专用权。根据调查显示，被告仁怀金酱酒业未经原告许可，擅自在其生产的白酒商品的显著位置突出使用与涉案商标近似的标识，该标识显著部分由“天下一劉”四个中文汉字纵向排列，右下角标示着极不明显的“玉旺”二字亦呈纵向排列，虽然中文简体“刘”字被改为繁体“劉”字，但商标的含义、呼叫方式与涉案商标完全相同，而“玉旺”二字若非仔细观察，根本不易察觉，极容易导致相关公众对商品的来源产生混淆误认，被告镇安秦怀公司则大量销售上述侵权商品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、第三款的规定，被告仁怀金酱酒业属于未经商标注册人的许可，在类似商品上使用近似的商标，容易导致混淆，被告镇安秦怀公司属于销售侵犯注册商标专用权的商品，均构成商标侵权。3、被告仁怀金酱酒业大量生产涉案商品，被告镇安秦怀公司则通过线上和线下的方式销售侵权商品，仅从被告二微信公众号“天下一劉玉旺”文章显示，其销售的侵权商品每瓶零售价在298元至688元不等，根据原告调查，截至2019年7月27日，被告镇安秦怀公司仍线下大量销售侵权商品，给原告造成了巨大的经济损失。4、二被告的行为已经严重侵犯了涉案商标的专用权，侵权规模大，被告应当立即停止侵权、消除影响并赔偿原告经济损失及合理支出。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，原告有权要求被告停止侵权、消除影响、赔礼道歉，并承担赔偿责任。此外，原告为了维护自身的合法权益，制止被告的侵权行为，己经支付了大量的费用，包括律师费、公证费、调查取证费等合理支出。根据《中华人民共和国商标法》及《中华人民共和国商标法实施条例》的相关规定，被告应当向原告支付合理支出费用。为了维护原告的合法权益，特诉至法院，请求支持原告的全部诉讼请求。诉讼中，原告基于其主张的上述事实和理由，要求依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）、（二）项的规定，增加诉讼请求为：判令二被告停止不正当竞争行为，立即停止在其商品包装上使用与原告商品名称、商会名称近似的标识。在审理过程中，经本院释明，原告主张第三人在本案中与二被告承担连带责任。被告仁怀金酱酒业答辩称：被告镇安秦怀公司和第三人仁怀秦旺公司已取得了“天下一劉玉旺”的注册商标权，原告的诉请缺乏事实和法律依据，且证据不充分。第三人在我方订制了少量的家族饮酒，虽有一定宣传，但没有销售，即使侵权，也不可能给原告带来任何损失，并没有达到需要通过网络公告消除影响的程度，不存在虚假宣传和不正当竞争。双方的注册商标有明显区别，我方是按照被告镇安秦怀公司和第三人的委托生产的贴牌酒，产品的名称等一切外包装均由委托人提供并按其要求订做，也是按第三人的要求将“天下一刘玉旺”中的“玉旺”二字作缩小处理，我方并没有侵权的故意，不应承担任何侵权赔偿责任。被告镇安秦怀公司答辩称：原告增加不正当竞争的诉讼请求不合法，与本案案由商标侵权不属同一法律关系，适用的法律规定也不相同。我方销售的是经检验合格的合法产品，原告主张的商标“天下一刘”与我方的商标“天下一劉玉旺”明显不同，“劉”为繁体，虽“玉旺”二字小于“天下一劉”，但却是连在一起的，不会造成误认和混淆。“天下一劉玉旺”商标是陕西镇安旺洋工程有限公司于2019年11月7日被国家知识产权局批准注册的注册商标，如果两个商标容易引起混淆或误认，陕西镇安旺洋工程有限公司申请该商标时就不会得到审批核准。“天下一刘”四个字是全世界刘氏宗族文化的象征，有一定的历史缘由，并不是仅仅只指原告申请注册的商标，我方以及陕西镇安旺洋工程有限公司都是刘氏家族成员所设立，在被诉侵权商品上使用“天下一劉玉旺”的包装，是一种宣传刘氏家族文化的方式，我公司真正经营的是贵州茅台酒，“天下一劉玉旺”酒只是作为在镇安县的刘氏宗亲之间交流、聚会所用，且是与原告的商标完全不同的合法商标，没有给原告造成任何经济损失，原告无权禁止我方的正当使用。原告公司登记信息显示原告根本没有从事生产经营，原告的经营范围也不包括白酒的生产和销售，该注册商标也只是由与原告没有任何关系的商会在使用宣传，原告不能证明其在近三年有效使用过该商标，故无权提起侵权之诉。综上，我方没有侵害原告的商标权，也不构成不正当竞争，不应承担赔偿责任。第三人仁怀秦旺公司答辩称：同意被告镇安秦怀公司的答辩意见，我方虽与被告仁怀金酱酒业签订了委托加工协议，但实际上被诉侵权产品的生产和外包装设计均是由被告仁怀金酱酒业负责，由被告仁怀金酱酒业设计包装图案并审核和印制，故我方不应承担任何侵权赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年4月30日，原告经北京市工商行政管理局西城分局核准注册成立，经营范围包括批发预包装食品。2016年6月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，原告取得第16752090号“天下一刘”文字注册商标，核定使用商品为第33类“果酒（含酒精）；蒸馏饮料；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；葡萄酒；烈酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；米酒；黄酒；食用酒精；烧酒（截止）”，注册有效期至2026年6月27日。2016年7月，原告授权由同一法定代表人刘曼设立的另一家公司案外人天下一刘（北京）科技发展有限责任公司使用涉案注册商标并全权负责市场推广工作，同时，通过刘曼组织设立的“天下一刘总商会”以举办会议、组织活动等形式，对涉案注册商标品牌进行宣传、推广，获得一定社会知名度和影响力。1996年11月6日，被告仁怀金酱酒业经贵州省仁怀市市场监督管理局核准注册成立，经营范围包括白酒生产、销售。2018年11月30日，第三人仁怀秦旺公司经贵州省仁怀市市场监督管理局核准注册成立，经营范围包括酒类销售。2018年8月18日，被告仁怀金酱酒业（甲方）与第三人仁怀秦旺公司（乙方）签订《合作协议》，约定：乙方同意并授权委托甲方生产本企业或公司定制酒水；该产品品名由乙方授权，由乙方自行出资设计印刷包装物；该品名的使用和知识产权属乙方所有。乙方自行设计印制的包装物要符合国家相关规定，不得侵犯国酒茅台及其它企业的知识产权。包装物的图案、文字和知识产权等如有争议由乙方全权负责解决。包装物由乙方全部运送到甲方厂内，由甲方代为保管……等内容。同时，双方于2019年1月3日签订《生产加工委托书》，约定第三人仁怀秦旺公司委托被告仁怀金酱酒业加工生产“天下一刘玉旺”品牌酒水。2019年1月10日，被告镇安秦怀公司经镇安县市场监督管理局核准注册成立，经营范围包括白酒销售、预包装食品销售。2019年2月18日，案外人陕西镇安旺洋工程有限公司申请注册“天下一劉玉旺”文字商标，经国家知识产权局核准注册，注册号36376373，商标专用权期限自2019年11月7日至2029年11月6日，核定使用商品包含第33类“果酒（含酒精）；鸡尾酒；葡萄酒；烈酒（饮料）；酒精饮料原汁；酒精饮料（啤酒除外）；含水果酒精饮料；伏特加酒；白酒；黄酒”。2019年8月19日，北京市方圆公证处应原告委派的代理人林露的申请，对“天下一劉玉旺”微信公众号上展示的内容作了证据保全，并出具（2019）京方圆内经证字第25818号《公证书》。公证书显示，“天下一劉玉旺”微信公众号的微信号为×××，账号主体为镇安县秦怀商贸有限公司。该微信号产品介绍内容有：“天下一劉”玉旺酒，产于中国酒都茅台镇，以本地优质糯高粱、小麦、水为原料……“天下一劉”酒，起源于当年汉武大帝为犒劳北击匈奴的将士，送去“天下一劉”酒，意为统一天下，而甘肃的酒泉也因此而得名。……现今陕西镇安的刘玉旺团队在茅台镇潜心研制“天下一劉”茅台酒余载，传承了“天下一劉”酒，为弘扬中华传统酒文化，注册了“天下一劉”玉旺酒，受到了广大消费者的信赖与好评……等字样。产品展示的图片中，被诉侵权酒的瓶贴及外包装盒上有显著的呈纵向排列的“天下一劉”四个大字，在“天下一劉”四个字紧挨“劉”字的右下角有缩小字体成印章字样的“玉旺”二字。另查明，第三人仁怀秦旺公司与被告镇安秦怀公司的法定代表人均为刘玉旺。再查明，原告为本案支付公证费3000元，交通费及住宿费共计5941.76元。上述事实，有商标注册证、《公证书》、视频光盘、通话录音、《生产加工委托书》、票据以及当事人陈述等证据在卷印证，符合证据客观性、合法性、关联性，本院予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、被告是否侵犯了原告的注册商标专用权；二、被告是否对原告构成不正当竞争；三、若侵权成立，第三人是否应承担连带责任及本案民事责任应如何承担。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护”之规定，原告北京阳光公司依法享有第16752090号“天下一刘”注册商标专用权，应受法律保护。原告主张被告生产、销售的“天下一劉玉旺”酒突出使用与其第16752090号“天下一刘”注册商标近似的标识，构成侵权，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“商标法第五十二条第一项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”及第十条“人民法院依据商标法第五十二条第一项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”之规定，判断商标是否近似，应在考虑注册商标的显著性、市场知名度的基础上，对比两者文字的音、形、义，图形的构成及颜色或者文字及图形等各要素的组成等因素，对两者的整体、主体部分等起到主要识别作用的要素进行综合判断，从而得出两者是否易使相关公众产生混淆的结论。本案中，虽被诉侵权标识由“天下一劉玉旺”六个文字构成，且已由案外人取得注册商标专用权，但根据（2019）京方圆内经证字第25818号《公证书》载明的事实及所附照片，被告在生产、销售的涉案白酒的酒瓶及外包装正面的显著位置均突出使用的是“天下一劉”四个大字，仅在紧挨“劉”字的右下角有缩小字体成印章字样的“玉旺”二字，且并不明显，虽然被告突出使用的“劉”字的字体与原告享有权利的注册商标字体有区别，但两者的读音、字数、含义均一致，容易造成相关公众的混淆与误认，因此，被告在其产品上突出使用“天下一劉”与原告享有注册商标专用权的商标构成近似。另被诉侵权商标与涉案注册商标的使用类别均系酒类，二者属于同一种商品。同时，根据原告提供的被告镇安秦怀公司法定代表人刘玉旺于2019年10月30日与原告法定代表人刘曼的通话录音来看，刘玉旺突出使用与原告注册商标相似的标识，主观上存在一定的故意。据此，被告在与涉案商标核定使用服务类别相同的商品中使用了与涉案注册商标相似的商标，容易使相关公众产生混淆与误认，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、第三款“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”之规定，应认定被告侵犯了原告的涉案注册商标专用权。故被告镇安秦怀公司主张其使用的商标具有历史渊源、合法来源，不构成商标侵权的辩解意见不能成立，本院对此不予采信。根据《中华人民共和国商标法》第四十三条关于“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。”及第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”之规定，原告通过与案外人签订授权书的形式及通过其法定代表人刘曼设立的“天下一刘总商会”举办活动的形式对涉案注册商标进行了相关宣传、推广，能够印证原告实际使用了涉案注册商标，故对被告镇安秦怀公司主张原告近三年未实际使用涉案注册商标的辩解意见，本院不予采纳。关于争议焦点二，被告的上述行为已经被认定构成商标侵权，就同一事实行为不宜再做重复评价和重合保护。一方面，原告依法对第16752090号“天下一刘”商标享有注册商标专用权，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条之规定，被告在其产品上突出使用“天下一劉”标识，应认定为侵犯注册商标专用权而非不正当竞争。同时，《反不正当竞争法》主要是对未注册的商业标识提供保护，防止攀附、仿冒；而对已经注册的商标，一般情况下在商标法之外不再给予反不正当竞争法的重合保护。这既是保护注册商标特别法的应有之意，也是防止损害商标注册制度基本价值的必然要求。另一方面，原告并未证明及主张其在注册商标专用权之外还享有其他受《反不正当竞争法》保护的利益。因此，本院对原告主张被告构成不正当竞争行为的诉请不予支持。关于争议焦点三，本案中，委托方是第三人仁怀秦旺公司，受托方是被告仁怀金酱酒业，销售方是被告镇安秦怀公司，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”之规定，被告仁怀金酱酒业、被告镇安秦怀公司与第三人仁怀秦旺公司构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。被告仁怀金酱酒业作为专门从事白酒制造销售行业的公司，虽在与第三人仁怀秦旺公司签订《合作协议》时对被诉侵权产品的包装设计进行了约定，但属于二者内部法律关系，不能对抗涉案注册商标专用权人，且根据在案证据显示，双方对产品的包装设计有一定的磋商、协助，被告仁怀金酱酒业未尽到相应的注意、审查义务，故被告仁怀金酱酒业不能以其系受仁怀秦旺公司和镇安秦怀公司的委托生产、无侵权故意为由而免责。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”及第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”之规定，对原告要求被告停止侵权，立即停止生产、销售与原告享有的涉案注册商标近似的商品的诉讼请求，符合上述法律规定，本院予以支持。关于赔偿数额的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。……”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”及第十七条第一款“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。”之规定，原告并未举证证明其因被告侵权而遭受的实际损失数额，亦未提供被告侵权获利情况，也没有提供涉案注册商标许可使用情况，故本院综合考虑涉案注册商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错、经营规模及原告为调查和制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情认定被告赔偿原告经济损失200000元。关于原告主张被告在中国酒业网、中国酿酒网、《中国酒业》杂志等刊登声明、消除影响的诉请，因本案系侵害商标权纠纷，审理范围主要为财产权利损害赔偿，不涉及名誉权的处理，且原告亦未提供因被告的侵权行为给其造成不良影响、其名誉权受到损害的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对其该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十三条、第四十八条、第五十七条第二款、第三款、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款、第十七条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、被告贵州省仁怀市茅台镇金酱酒业有限公司、镇安县秦怀商贸有限公司与第三人贵州省仁怀市秦旺商贸有限公司立即停止生产、销售与原告北京阳光星光商贸有限公司第16752090号“天下一刘”注册商标近似的商品的行为；二、由被告贵州省仁怀市茅台镇金酱酒业有限公司、镇安县秦怀商贸有限公司与第三人贵州省仁怀市秦旺商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京阳光星光商贸有限公司经济损失人民币200000元（含合理费用）；三、驳回原告北京阳光星光商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31040元，由被告贵州省仁怀市茅台镇金酱酒业有限公司、镇安县秦怀商贸有限公司与第三人贵州省仁怀市秦旺商贸有限公司共同负担28000元，由原告北京阳光星光商贸有限公司负担3040元。如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院或者直接向贵州省高级人民法院递交上诉状，同时，在上诉期限届满后七日内向贵州省高级人民法院预交二审案件受理费，上诉于贵州省高级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。审 判 长  张 洪审 判 员  陈文玉人民陪审员  冯光秋二〇二〇年一月十三日书 记 员  余 飞