海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终4894号上诉人（原审原告、反诉被告）：郑进青，男，1987年10月14日出生，汉族，住河北省保定市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：史晓晖，河北保师律师事务所律师。委托诉讼代理人：许贵淳，国浩律师（北京）事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：赵鹏，男，1979年2月20日生，汉族，住海南省海口市，公民身份号码：×××。被上诉人（原审被告）：陶宏伟，男，1978年8月11日生，汉族，住海南省海口市，公民身份号码：×××。二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴贵文，北京步睿律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张乐瑜，北京步睿律师事务所实习律师。上诉人郑进青因与赵鹏、陶宏伟委托理财合同纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2019）琼0108民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑进青上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销一审判决，改判赵鹏、陶宏伟返还基于《委托理财协议》取得的郑进青人民币本金150万元；2.赔偿郑进青资金被占用期间的损失，按照年利率20%支付利息至付清之日止；3.一、二审诉讼费用由赵鹏、陶宏伟承担。事实和理由：一、一审已经查明了赵鹏根本没有按照《委托理财协议》约定亲自独立履行受托义务，以及自收到款项后直至本案起诉前，始终拒绝向郑进青报告说明资金去向的事实，对此一审判决中应当作出认定，并应据此判决赵鹏返还其占有的剩余款项150万元，承担违约责任,赔偿损失。但一审判决对此未作任何分析和说明。一审判决查明并认定了郑进青与赵鹏之间签订的《委托理财协议》合法有效，但赵鹏并没有提交任何有效证据证实其履行过受托义务。郑进青提交的微信聊天记录、通话记录、郑进青被赵鹏拉黑联系方式的记录等证据能够证实，赵鹏自收到郑进青200万元人民币后，直至本案起诉前，虽经郑进青再三追问，一直拒绝向郑进青说明资金去向。事实上，自从郑进青将款项交付给赵鹏后，赵鹏从来就没有用获取的理财款200万元为郑进青操作过购买股票的理财行为，更没有向郑进青报告过款项的去向和用途。即使在郑进青一再催问之下，赵鹏仍然拒绝做任何说明，更提不上报告。在郑进青识破赵鹏的欺诈目的并提出终止协议、要求退回理财款后，赵鹏开始虽然同意，并退回了50万元，承诺将剩余款项尽快退还，但仍然没有对款项的去向做任何说明，期间还于2018年5月31日将郑进青的联系方式拉黑，采取了隐匿的方式。这种状况一直持续到本案起诉，赵鹏才不得不委托代理人到庭应诉，但其本人至今没有出现。根据《民法总则》第164条规定，赵鹏身为受托人，根本就没有履行过《委托理财协议》中约定的受托事项，依法应承担所造成的损失后果。二、赵鹏在应诉过程中提到的陶宏伟的信托计划行为与本案没有关联性。一审判决认定赵鹏系陶宏伟信托投资账户的实际支配人，不仅没有任何证据支持，与本案已经查明的事实相矛盾，同时也严重悖离了《协议》约定中的“独立投资”这一核心原则及合同目的。赵鹏在一审应诉中提到的陶宏伟与云南信托之间的《盛锦26号集合资金信托计划资金信托合同》及履行过程与本案郑进青和赵鹏之间基于由赵鹏本人独立操作将200万元为郑进青进行股票二级市场投资所签订的《委托理财协议》没有任何关系。本案中，郑进青签订《委托理财协议》的基础是源于对赵鹏本人股票操作技能及管理责任的信赖，受托主体确定，委托事项明确，就是购买股票，是一种单纯的一对一的委托代理关系，双方的权利义务在《合同法》第396、399、400、401条中也有明确的规定。一审判决将陶宏伟的投资理财行为视为接受赵鹏转托，并判决由郑进青承担损害后果，不仅没有事实依据，也违背了合同关于“独立投资”的约定，同时也悖离了合同目的。陶宏伟在答辩中也只是强调了赵鹏使用其账户收取郑进青款项的事实，并没有明确承认赵鹏参与过其实施的云南信托投资行为，更没有提到过一审判决书所认定的所谓“赵鹏是其云南信托投资项目的实际控制人”。另外，《委托理财协议》约定的“股票二级市场投资”与陶宏伟实施的信托计划在投资范围、受托主体限制等各方面均有着本质的不同。一审判决在查明上述事实的基础上，仍然认定陶宏伟的信托投资行为系赵鹏实施的本案《协议》约定的受托理财行为，且并未超过《协议》约定的授权范畴明显悖离了案件事实和法律规定。退一步讲，假使赵鹏超越委托权限投资了云南信托，但云南信托属于面向社会的信托计划机构，赵鹏本人完全可以以自己的名义直接与云南信托签订信托合同，根本没有必要转委托他人，然后自己再幕后实际操控。所以，一审判决认定赵鹏实际操控陶宏伟的云南信托投资并认定该投资就是《协议》中约定的“股票二级市场投资”既不符合法律规定，也没有任何证据支持，更不符合常理。三、赵鹏在收到郑进青的200万元款项后，无论其是否又与包括陶宏伟在内的其他第三方发生任何经济往来，均应属于另外的法律关系，在未经郑进青授权或追认的情况下，一概与郑进青及郑进青与赵鹏之间的委托理财事项无关。四、陶宏伟提交的《陶宏伟中信银行个人账户明细》只能证实其接受赵鹏的指定代赵鹏收取了郑进青打入的200万元现金，不能证实郑进青理财款的去向。货币作为一般等价物，不具有特定指向的属性，因此，陶宏伟基于其与云南信托之间《盛锦26号集合资金信托计划资金信托合同》而发生的信托打款行为完全属于独立于郑进青和赵鹏之间的委托事务之外的信托行为，其中无论是否包括本案涉案的200万元，都不能得出“陶宏伟投资信托的200万元”就是“郑进青委托赵鹏购买股票的200万元”的结论，二者之间没有关联。五、一审判决认定《委托理财协议书》有效，属于认定事实错误、适用法律错误。（一）赵鹏不具有接受委托进行证券交易的主体资格，合同主体不适格。法律依据：《证券法》第122条、《民法总则》第143、144条规定。（二）双方真实意思不一致。郑进青委托赵鹏理财真实意思是利用赵鹏的专业知识和经验，直接亲自在股票二级市场进行交易，取得良好的投资回报；赵鹏的真实意思是集合郑进青等众多人的资金，进行集合资金信托计划，另行委托云南国际信托有限公司进行资产管理、运用，并且使用配资加杠杆，谋求自身更高利益。六、一审法院认定赵鹏将集合资金3450万元投入信托托管账户进行股票交易，而该账户实际支配人系赵鹏，属于认定事实错误、适用法律错误。（一）从赵鹏提供的证据显示，信托合同是陶宏伟与云南国际信托有限公司签订的，委托人和受益人为陶宏伟，而非赵鹏。信托合同中没有赵鹏可以实际控制托管账户的约定。（二）该认定违反了《信托法》第20条、25条、30条和《信托公司集合资金信托计划管理办法》第2条规定。七、一审法院认定“陶宏伟委托信托公司设立信托计划仅仅是一种募集资金的配资行为，陶宏伟及信托公司均没有实际使用郑进青的理财款项从事委托事项或做其他用途”，是认定事实严重错误。如果信托公司没有实际使用投资人的款项，信托公司就是不履行信托合同义务。至于没有“从事委托事项或做其他用途”，没有从事郑进青的委托事项是正常的，因为郑进青与信托公司没有合同关系，如果没有从事陶宏伟的委托事项，依据信托合同就是违约。其中“做其他用途”不知何指。八、一审法院认定“陶宏伟委托信托公司设立信托计划是一种募集资金的配资行为，双方在《委托理财协议书》中未予禁止。郑进青的理财款项投入信托托管账户后依然由赵鹏操作在股票二级市场中进行买卖交易，赵鹏的行为未超过《委托理财协议书》中约定的授权范围。”属于认定事实错误、认定事实不清，适用法律错误。理由：（一）郑进青委托赵鹏进行直接股票二级市场交易与设立信托计划是截然不同两个法律行为，此是认定事实错误、适用法律错误。（二）认定《委托理财协议书》未禁止设立信托计划，属于适用法律错误。协议也未禁止赵鹏用郑进青的钱去澳门赌场赌博。违反了《民法总则》第163条第二款、《民法总则》第一百六十三条第二款委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。（三）没有证据证明理财款项投入信托托管账户后依然由赵鹏控制，且与《信托法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》规定相悖。（四）一审认定“赵鹏的行为未超过《委托理财协议书》中约定的授权范围。”违反了《合同法》第400条规定。九、一审法院认定“郑进青的损失主要系因股票二级市场波动所致”，属于认定事实错误。理由：（一）直接的股票二级市场交易的收益和风险与集合资金信托计划进行股票交易收益和风险具有巨大差异，从2016年12月20日至2018年12月20日两年期间，沪深300指数累计涨跌幅为-7.86%[由沪深证券交易所于2005年4月8日联合发布的反映沪深300指数编制目标和运行状况的金融指标，能够作为投资业绩的评价标准，是反映沪深两个市场整体走势的“晴雨表”]，按此计算，200万元投资正常亏损不过十几万元而已。（二）造成赵鹏集合而来资金受损，不是股票二级市场波动所致，完全是赵鹏赌徒心态、对其他投资不负责任、违法转委托等所致。综上，赵鹏在取得郑进青款项后，根本没有履行《协议》约定的受托义务，一审判决的认定内容没有证据支持，与本案事实相悖，应当予以纠正，特提起上诉。赵鹏辩称，一、一审判决认定赵鹏依约履行了合同义务，认定事实正确。（一）郑进青与赵鹏签订了《委托理财协议书》，协议约定郑进青自愿将自有资金200万元交给赵鹏，用于股票二级市场投资。郑进青与赵鹏于2016年12月13日签订《委托理财协议书》（以下简称“协议”），约定郑进青委托赵鹏将其200万元代为理财，用于股票二级市场投资。协议第二条第3款约定，为便于甲乙双方的理财投资管理，双方约定甲方将200万投资资金存入陶宏伟的银行账户。协议第二条第1款约定，甲方将自有资金委托给乙方代理进行理财投资，若理财投资产生了约定的实际年化净收益则按照第三条中的约定条款向乙方支付酬金，若没有达到约定的实际年化净收益或者亏损（即负收益）则不付酬金。该条第2款约定，甲方投入的理财资金，全权由乙方独立地根据市场行情进行投资。乙方对理财资金拥有独立的操作权，甲方不得干预乙方操作。（二）赵鹏依照合同约定将郑进青的200万元投资款全部用于信托投资，没有挪作他用。郑进青于2016年12月17日、12月19日分两笔通过银行转账的方式将200万元理财款项支付至协议书中约定的陶宏伟的收款账户中。2016年12月23日，陶宏伟通过上述银行账户将包括郑进青支付的200万元理财款项在内的3450万元转入云南国际信托有限公司的账户中，并于当日与云南信托有限公司订立的《信托合同》，委托云南国际信托有限公司设立“盛锦26号集合资金信托计划”。信托设立后，全部资金汇入股票交易账户，用于股票买卖交易。股票交易账户的实际支配人系赵鹏。（三）赵鹏尽到了《委托理财协议书》中约定的诚实、守信、勤勉尽责的义务，为了避免本金被全部亏损，投入了补仓款共2320万元，赵鹏不存在违约行为。赵鹏接受委托后，将全部资金用于股票二级市场投资，但由于当时市场处于下跌趋势，交易出现了亏损。云南信托的《科目明细账》显示，赵鹏为了避免被强制平仓，自2017年4月18日起陆续投入了信用增强金也就是补仓款共计2320万元。根据《信托合同》第15条第2款第3项（合同条款标注为第2项，属信托合同笔误）的约定，在信托计划存续期间，增强信托资金不计入信托财产，但追加资金义务人追加的增强信托资金不改变信托收益权的类别，不增加受益人持有的信托单位份额。追加资金义务人追加增强信托资金前后，信托单位总份额不变。也就是说，增强信托资金不属于信托财产，追加增强信用资金是为了减少投资损失而非加大信托财产份额。赵鹏共投入信用增强资金共2320万元，在清算时仅回收1338.96万元信用增强金，3450万元本金全部亏损，信用增强金损失了981.04万元。以上事实证明赵鹏在整个投资过程中已经尽到了协议中约定的投资义务。二、一审法院认定赵鹏和陶宏伟之间不存在转委托关系，认定事实正确。（一）整个投资过程是赵鹏依照理财协议独立操作，陶宏伟仅仅是提供了账户。整个投资过程赵鹏都是按照投资理财协议独立操作，陶宏伟在此次投资中只是提供了账户（理财协议明确约定），陶宏伟的转账、签字行为都是在赵鹏的指示下完成的，因此赵鹏并不存在转委托行为。（二）郑进青对200万元投资款需要经陶宏伟账户进行投资，是明知且认可的。郑进青对上述赵鹏通过陶宏伟账户投资股票二级市场的行为是明知的。郑进青在签订协议前就明知赵鹏将通过信托产品将资金投入股票二级市场，同时协议中又明确约定为了便于投资理财，郑进青需要将200万元投资款存入陶宏伟的银行账户。因此，郑进青对赵鹏利用陶宏伟账户进行信托投资是明知的。郑进青阅读了该协议并且依照约定将投资款汇入陶宏伟账户的行为，表明郑进青认可了赵鹏的这种投资模式。（三）赵鹏对投资理财拥有独立操作权，赵鹏无需就陶宏伟代赵鹏签署信托合同一事再次征得郑进青同意。协议第二条第2款约定，赵鹏对投资理财拥有独立的操作权，郑进青不得干预赵鹏操作。所以赵鹏无需就陶宏伟代赵鹏签署信托合同一事再次征得郑进青同意。郑进青提出的“陶宏伟所进行的信托投资及相关投资过程与本案争议的委托理财没有任何关联”与事实不符。郑进青亦不能以此否定赵鹏依照协议约定进行的投资理财行为。三、一审判决认定赵鹏是托管账户的实际支配人，陶宏伟不是委托理财协议的履约主体，事实认定正确。根据《委托理财协议书》的约定，协议书的甲方为郑进青，乙方为赵鹏，陶宏伟并不是合同的当事人，其银行账户只是双方约定的资金周转账户。陶宏伟中信银行个人账户明细显示郑进青分两笔共计200万元于2016年12月19日存入陶宏伟账户，后资金全部由该账户转入至云南信托。中信银行《业务凭证/客户回单》显示2016年12月23日3450万投资款已经转给云南信托用于投资盛锦26号。以上行为都是陶宏伟在赵鹏的指示下完成的，其实际并不承担协议约定的投资理财义务，亦不享有协议约定的由投资理财带来的任何收益，所以陶宏伟并非委托理财协议的履约主体，不应对郑进青的损失承担任何法律责任。所以郑进青无权要求陶宏伟对其损失承担责任。四、一审判决认定赵鹏在履行协议过程中，未能尽到相应的告知义务，未及时通知郑进青理财资金亏损状况，存在一定瑕疵，系认定事实错误。虽然郑进青与赵鹏签订的协议中并未约定赵鹏对郑进青负有投资情况报告义务，但是赵鹏作为委托人告知了郑进青此次投资的情况，且赵鹏与郑进青的沟通一直顺畅，郑进青也完全有时间、有机会随时向赵鹏了解投资进展的情况。赵鹏不存在违约行为。五、一审判决对于基本事实适用法律正确，但认定赵鹏承担违约责任适用法律不当。（一）《委托理财协议书》中并未约定赵鹏需要告知郑进青理过程。《委托理财协议书》合法有效，赵鹏并未向郑进青承诺收益和损失，应当由郑进青自行承担投资结果；且协议中没有一条约定需要赵鹏告知郑进青理财过程，更未约定没有告知即算为违约。并且，《合同法》第四百零一条所规定的报告义务，也是在“委托人要求”的条件下，郑进青在签订协议时并没有约定或要求赵鹏向郑进青告知理财情况，在理财过程中郑进青也没有向赵鹏询问相关情况。（二）是否告知理财投资过程与郑进青的投资损失之间没有因果关系。首先，委托理财协议中约定了由赵鹏独立操作，挑选买卖的标的股票由赵鹏决定，当股票下跌达到预警线时是否进行补仓也由赵鹏自主决策。而某支股票的涨跌是不可预测的，就算将投资的全过程告知委托人也不能改变股票涨跌的结果。所以，赵鹏是否告知郑进青投资情况，与投资损失没有因果关系。其次，此次投资亏损是由股票市场单边下跌行情所导致，与赵鹏无关。《盛锦26号信托成交清算日报表》记载了盛锦26号信托买入卖出股票明细情况。赵鹏买卖股票过程中不存在违规的情形。此次投资亏损是由于2017年至2018年的股票市场是单边下跌行情，并非赵鹏的过错行为导致，赵鹏对此次投资亏损不应承担违约责任。所以，不能适用《合同法》第一百零七条要求赵鹏承担违约责任。六、赵鹏通过集合信托计划及专业的投资顾问将受托资金投资于股票二级市场，并没有违反证券法及民法总则规定。双方关于委托理财合同的意思表达是一致的，郑进青跟赵鹏之前就已经认识，也知道赵鹏在股票二级市场上投资之前取得的良好业绩，基于对赵鹏的信任才将其资金交由赵鹏代为理财。郑进青也清楚地知道赵鹏是通过配资的方式加杠杆进行股权投资，并且合同承诺全权委托赵鹏进行投资操作，不得干预赵鹏的操作。这已经表明郑进青对于其投资可能带来的风险是明知的，而且有心里预期。一审法院认定集合资金账户由赵鹏实际控制是正确的。理财协议书上约定的郑进青将投资款项打入陶宏伟的账户，这一细节已经表明郑进青是知道赵鹏要将资金用于信托计划，否则的话其应该把钱打给赵鹏本身或者直接将其交易账户交由赵鹏来操作。信托账户的交易事实上是投资顾问根据赵鹏的经验和建议给托管机构发布交易指令，完成全部的交易。所以赵鹏是资金账户的实际控制人，赵鹏始终在履行受托义务，并没有将其受托义务转交给他人。一审法院认定设立信托计划是募集资金的配资行为正确，双方在《委托理财协议书》中并没有禁止信托合同约定信托计划财产的运用程序，第一是由投资顾问提供投资建议，第二是受托人即信托公司对投资建议进行审核，若无异议，则受托人进行投资操作。也就是说，受托人信托公司其只是对受托的财产进行保管和按照指令进行操作，并没有权利独立作出投资决策。因此，其本质上就是配资的行为，而这种行为是符合现行国家的法律法规和政策的规定的。郑进青以受托期间股票综合涨跌幅只有负的7.86%为理由认为200万元的投资款正常缩水也不过几十万而已，这是不符合常理的。在股票二级市场中个股的涨跌跟指数的涨跌并不是同步的或者是完全同步的，在当天下跌的行情中有的个股是坚挺和上涨，而大多数股票是下跌，因此要判断损失是否由市场所致应当看赵鹏在受托期间买卖的个股的跌幅是否达到了强制平仓线是否存在虚假投资记录的行为，而不是凭指数的综合涨跌幅来判定该损失是否由市场风险引起。一审判决认定赵鹏依照约定履行了合同义务是属于认定事实正确。赵鹏依照合同的约定将郑进青的投资款全部用入投资并没有挪作他用，第二赵鹏尽到了《委托理财协议书》约定的诚信守信、勤勉尽责的义务，为了避免本金全部亏损，在投资过程中当出现了需要补仓的时候自掏腰包，一共投入了补仓款2320万元，其目的就是为了要保证受托人的本金不受损失，但最终因为股票市场下跌，无力再补偿，导致强制平仓。除了亏损掉全部的投资本金以外还损失了补偿款981.04万元。认为一审判决对于基本事实和适用法律是正确的，但认定赵鹏存在违约情形承担违约责任是适用法律不当。《委托理财协议书》中并未约定赵鹏需要告知郑进青整个理财的过程。第二是否告知理财的过程跟郑进青的投资损失之间没有因果关系。综上，赵鹏认为一审判决认定基本事实正确，适用法律正确，请求二审法院依法驳回郑进青的上诉请求。陶宏伟辩称，一、陶宏伟只是为赵鹏提供银行账户用于资金流转，陶宏伟并未参与协议的履行过程。在陶宏伟与赵鹏准备此次投资的过程中，郑进青通过赵鹏的朋友燕佳了解到了此次投资机会，于是主动要求投资200万元。随后郑进青与赵鹏签订了《委托理财协议书》。根据协议约定，协议书的甲方为郑进青，乙方为赵鹏，陶宏伟并不是合同的当事人，其银行账户只是双方约定的资金周转账户。陶宏伟中信银行个人账户明细显示郑进青分两笔共计200万元于2016年12月19日存入陶宏伟账户，后资金全部由该账户转入至云南信托。中信银行《业务凭证/客户回单》显示2016年12月23日3450万投资款已经转给云南信托用于投资盛锦26号。以上行为都是陶宏伟在赵鹏的指示下完成的，其实际并不承担协议约定的投资理财义务，亦不享有协议约定的由投资理财带来的任何收益，所以陶宏伟并非委托理财协议的履约主体，不应对郑进青的损失承担任何法律责任。二、郑进青对陶宏伟只是提供账户一事是明知并认可的。协议中明确约定为了便于投资理财，郑进青需要将200万元投资款存入陶宏伟的银行账户。因此，郑进青对赵鹏利用陶宏伟账户进行信托投资是明知的。郑进青阅读了该协议并且依照约定将投资款汇入陶宏伟账户的行为，表明郑进青对陶宏伟在整个投资过程中只是提供账户一事是明知并认可的。综上所述，郑进青无权要求陶宏伟对其损失承担责任。请求依法驳回郑进青的上诉请求。郑进青向一审法院起诉请求：1.请求判令赵鹏立即归还其以“委托理财”名义取得的郑进青人民币本金150万元；2.判令赵鹏支付占用资金期间的利息至付清之日止，按照年利率20%，截止到2018年12月9日，已产生利息358631元;3.判令陶宏伟对上述赵鹏的还款付息承担连带给付责任；4.本案的诉讼费由赵鹏、陶宏伟共同承担。赵鹏向一审法院提出反诉请求：1.判令郑进青退还赵鹏于2018年2月14日支付给郑进青的50万元人民币及利息；2.本案案件受理费、律师费等与诉讼有关的费用均由郑进青承担。一审法院认定事实：2016年12月13日，双方当事人签订了一份《委托理财协议书》，约定郑进青自愿将自有资金200万元委托给赵鹏进行理财投资。协议中约定郑进青向赵鹏作出如下申明和承诺：郑进青向赵鹏承诺其具备独立思考和决策能力，对于理财投资项目的风险与收益有一定的认识，自我风险承受能力进行了充分的考虑，没有被赵鹏诱导，赵鹏也没有向郑进青保证理财收益；郑进青确认已完全理解协议条款，自愿与赵鹏建立委托理财投资关系，愿意向赵鹏支付因理财投资获利而约定的收益分成，以及承担协议约定的有关义务、责任和权利；赵鹏向郑进青作出如下申明和承诺：赵鹏保证如实地向郑进青说明理财投资的止盈止损理念，可预期的收益和损失；赵鹏明确向郑进青澄清，以往的收益并不代表当下的收益承诺，并且也不会向郑进青承诺收益和损失；赵鹏保证遵循诚实、守信、勤勉尽责的原则，以专业的投资分析及决策方法，理性持仓，努力争取理财投资的损失可控和收益最大化；赵鹏保证已完全理解本协议条款，愿意遵守本协议有关约定的义务、责任和权利，尽力确保本协议得以顺利执行。协议还约定，具体委托事项为郑进青投入的理财资金全权由赵鹏独立地根据市场行情进行投资定位进行股票二级市场投资，从投资中取得良好的投资回报；赵鹏对理财资金拥有独立的操作权，郑进青不得干预赵鹏操作；赵鹏的收款账户为第三人陶宏伟在中信银行海口分行营业部的账户（账号：×××），委托理财期限为2年；协议的任一方违约，应按郑进青存入的理财资金总额的5%向另一方支付违约金；等等。双方还对酬金和酬金的支付进行了约定。协议书签订后，郑进青于2016年12月17日、12月19日分两笔通过银行转账方式将200万元理财款项支付至协议书中约定的第三人陶宏伟的收款账户中。2016年12月23日，第三人陶宏伟通过上述银行账户将包括郑进青支付的200万元理财款项在内的3450万元转入云南国际信托有限公司的账户中，并于当日与云南国际信托有限公司订立了《信托合同》，委托云南国际信托有限公司设立“盛锦26号集合资金信托计划”。该信托计划通过对第三人投入的资金进行1:2的配资后，初始募集资金为10350万元，其中自然人委托人委托金额为3450万元，机构委托人委托金额为6900万元。赵鹏使用该信托计划托管账户进行股票二级市场交易。赵鹏称，由于股票交易亏损，为了避免平仓，其自2017年4月18日起陆续以其自有资金投入信托计划托管账户作为信用增强金共计2320万元。2018年6月22日，再次触发平仓线。2018年6月25日，信托合同终止。2018年8月2日，云南国际信托有限公司作出的盛锦26号集合资金信托计划清算完结报告显示，截至2018年7月26日信托计划下持仓停牌股票已全部复牌，受托人以复牌股票实际变现金额为限可分配受益人信托利益11625074.63元。赵鹏称，最终信托账户退还金额为13389584.40元，投资亏损共计4431.04万元，包括本金3450万元及赵鹏支付的用于补仓的信用增强金981.04万元。另查，2018年2月14日，赵鹏通过陶宏伟账户向郑进青转账50万元。一审法院认为，双方当事人于2016年12月13日订立的《委托理财协议书》，系双方当事人的真实意思表示，合同主体适格，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方之间已经形成委托理财合同法律关系。双方的争议焦点在于赵鹏在履行合同中是否存在违约行为。一、关于赵鹏是否存在转委托行为。从赵鹏提供的证据可以看出，陶宏伟代收款项后，委托云南国际信托有限公司设立“盛锦26号集合资金信托计划”，将包括郑进青支付的200万元在内的共3450万元投入至信托托管账户进行股票买卖交易，而该账户的实际支配人系赵鹏。陶宏伟对上述事实亦予认可。可见，陶宏伟委托信托公司设立信托计划仅仅是一种募集资金的配资行为，陶宏伟及信托公司均没有实际使用郑进青的理财款项从事委托事项或做其他用途，故郑进青认为陶宏伟须承担连带给付责任的主张，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。二、关于赵鹏是否存在超越代理权限的行为。双方在《委托理财协议书》中约定，全权由赵鹏独立地根据市场行情进行投资定位进行股票二级市场投资，赵鹏对理财资金拥有独立的操作权，郑进青不得干预赵鹏操作。如前所述，陶宏伟委托信托公司设立信托计划是一种募集资金的配资行为，双方在《委托理财协议书》中未予禁止。郑进青的理财款项投入信托托管账户后依然由赵鹏操作在股票二级市场中进行买卖交易，赵鹏的行为未超过《委托理财协议书》中约定的授权范畴。而股票市场本身系极具风险的市场，委托他人理财亦具有极高的风险性，郑进青在签订合同时应当具有一定的认识和预判。郑进青的损失主要系因股票二级市场波动所致，故郑进青请求赵鹏返还资金损失150万元和利息损失，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。三、《委托理财协议书》中约定，赵鹏保证遵循诚实、守信、勤勉尽责的原则，以专业的投资分析及决策方法，理性持仓，努力争取理财投资的损失可控和收益最大化。赵鹏在履行协议过程中，未能尽到相应的告知义务，未及时通知郑进青理财资金亏损状况，存在一定的瑕疵，故应按照合同违约条款向郑进青支付违约金10万元（200万元×5%）。四、关于赵鹏主张要求郑进青返还50万元不当得利的认定问题。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中，双方当事人之间存在委托理财合同法律关系，在委托理财合同关系存续期间，在信托合同并未终止、双方并未进行清算的情况下，赵鹏通过陶宏伟账户向郑进青退款50万元，属于双方对于委托理财款项的自行处置，并非不当得利，故赵鹏的反诉请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，判决：一、赵鹏须于本判决发生法律效力之日起十日内向郑进青支付违约金10万元；二、驳回郑进青的其他诉讼请求；三、驳回赵鹏的全部反诉请求。本诉案件受理费21527元，由郑进青负担19227元，由赵鹏负担2300元。反诉案件受理费8800元，由赵鹏负担。二审中，郑进青向本院提交以下证据：证据一、深圳证券交易所关于对四川汇源光通信股份有限公司相关信息披露义务人的关注函（2019）第82号、83号、84号，拟证明:上诉后，经网站检索发现深圳证券交易所公司管理部在2019年6月21日发出的对云南国际信托有限公司等关于盛锦26号集合资金信托计划涉嫌关联交易，未依规信息披露，涉嫌违规，郑进青资金被投入该集合资金信托计划，违背委托意图，侵犯了郑进青合法权益；证据二、四川汇源光通信股份有限公司回复，拟证明：在云南国际信托有限公司对关注函的答复中明确盛锦26号集合资金信托计划委托人B陶宏伟，证明使用了杠杆，并进行了强制平仓，导致郑进青委托资金受损。经质证，赵鹏、陶宏伟对证据一的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可，第83号、第84号关注函则完全不涉及本案任何主体，且第82号关注函并非确认云南国际信托公司有违规行为，后续云南国际信托公司并未受到深交所的监管处罚，证明此次投资是合法、合规的，该证据不能达到郑进青的证明目的；对证据二的真实性、合法性予以认可，对关联性部分不认可，赵鹏通过信托产品使用资金杠杆是合法的投资行为，该证据不能证明郑进青的证明目的。本院认证如下：对证据一，该份文件仅表明深圳证券交易所要求云南国际信托有限公司提供涉案信托计划所对应产品的合同、协议，说明委托人、投资顾问等所有合同或协议相关主体在产品中的权利、义务情况及买卖股票产品的投资决策过程、原因及判断依据等情况，并未认定云南国际信托公司存在违规行为，不足以证明郑进青所主张的待证事实，本院对该证据不予采信；对证据二，该回复系四川汇源光通信股份有限公司针对证据一所作出的回复，该回复内容不足以证明赵鹏超出委托权限进行投资理财导致郑进青的资金受损的待证事实，本院对该证据不予采信。赵鹏、陶宏伟未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、涉案《委托理财协议书》的效力应当如何认定。二、若上述协议书合法有效，赵鹏在履行合同过程中是否存在违约行为，是否应向郑进青返还理财款并赔偿损失。关于涉案《委托理财协议书》的效力应当如何认定。郑进青与赵鹏签订的《委托理财协议书》系双方当事人的真实意思表示，合同主体适格，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，一审判决认定该《委托理财协议书》合法有效正确，本院予以确认。郑进青主张该《委托理财协议书》无效的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于赵鹏在履行合同过程中是否存在违约行为，是否应与陶宏伟共同向郑进青返还理财款并赔偿损失。首先，根据郑进青与赵鹏在《委托理财协议书》第二条第3点中的约定，为便于双方的理财投资管理，双方约定郑进青将资金打入陶宏伟在中信银行海口分行营业部的账户中，后郑进青依约将200万元转入陶宏伟的上述账户，陶宏伟将包括该200万元在内的3450万元转入云南国际信托有限公司的账户。可见，郑进青系自愿将该200万元转入陶宏伟的账户，其对赵鹏利用进行理财投资系知情并认可的。一审法院根据陶宏伟的个人账户明细等证据并结合当事人的陈述综合认定赵鹏系通过陶宏伟的账户对涉案的200万元进行理财投资，具有事实依据，本院予以确认。郑进青主张赵鹏将委托事项擅自转委托给陶宏伟、陶宏伟用于信托投资的3450万元中不包含涉案的200万元款项的上诉理由不成立，本院不予采纳。其次，根据郑进青与赵鹏在《委托理财协议书》第二条第2点中的约定，郑进青投入的理财资金，全权由赵鹏独立地根据市场行情进行以下投资定位：进行股票二级市场投资，从投资中取得良好的投资回报；赵鹏对理财资金拥有独立的操作权，郑进青不得干预赵鹏操作。赵鹏通过陶宏伟的账户将郑进青的200万元投入“盛锦26号集合资金信托计划”是一种配资行为，该信托计划中的信托资金均用于股票二级市场交易，故赵鹏委托信托公司设立信托计划系其独立操作该理财资金的一种方式，郑进青的资金最终仍是投入股票二级市场进行交易，并未改变用途，赵鹏的行为并未超越代理权限。郑进青在签订《委托理财协议书》时应明知股票市场存在投资风险，其委托他人独立进行投资理财亦具有风险性，且赵鹏不向郑进青承诺保证理财收益，故对赵鹏在股票二级市场的投资行为所产生资金亏损后果，依约应由郑进青予以承担。郑进青主张赵鹏的行为超出了《委托理财协议书》的授权范围导致其资金亏损的上诉理由，依据不足，本院不予采纳；其主张赵鹏及陶宏伟向其返还理财款并赔偿利息损失的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，郑进青的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21527元，由上诉人郑进青负担。本判决为终审判决。审判长 李玉民审判员 谢焕怡审判员 符玉梅 二〇二〇年一月十日书记员 粟婷婷速录员 李 萍附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。