江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民再140号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王振西，男，1953年9月28日生，汉族，住徐州市云龙区。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：谢耀琴，女，系王振西之妻，1955年11月23日生，汉族，住址。以上两申请人共同委托诉讼代理人：王强，江苏金华星律师事务所律师。代理权限：特别授权。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：韦新标，男，1957年4月19日生，汉族，住徐州市泉山区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陆红，女，系韦新标之妻，1961年5月28日生，汉族，住址。以上两被申请人共同委托诉讼代理人：赵兴东，江苏红杉树律师事务所律师。再审申请人王振西、谢耀琴因与被申请人韦新标、陆红合伙协议纠纷一案，不服本院（2016)苏03民终2448号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年8月27日作出（2018）苏03民申20号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。申请人王振西、谢耀琴申请再审称，被申请人韦新标、陆红在合伙中存在多项违约行为，应当承担违约责任。1、两被申请人在合伙过程中私自将合伙购买的家具销售，并将销售款项及利润据为已有。根据审计报告价值353630元的家具短少。另有100080元的合伙购买的家具也被两被申请人私自销售和侵占，因为申请人向厂家调取提供该组证据时，审计已结束，故审计未包含该部分短少的家具。两被申请人对于上述证据在质证中对真实性也无异议。两项合计，两被申请人私自销售家具453710元（353630元+100080元），以四折计，被申请人私自销售家具的行为给申请人造成的本金及利润损失为462784元（453710元*5倍*0.4折扣*51%投资比例）。2、两被申请人安排合伙客户从合伙体之外的门店进货，谋取私利。其利用合伙资金向王锡林支付93400元购买家具向他人销售，其侵占合伙本金及获得利润186800元（93400元*5倍*0.4折扣），被申请人应当赔偿申请人95268元（186800销售款*51%投资比例）。3、被申请人私自收取客户货款341550元，减去已汇给红星美凯龙10万元公用，尚余211362元被其私自占有。此中包含申请人的107794元（211362元*51%），该款系申请人的损失。4、对于上述损失，两被申请人应当支付损失756578元，违约金171173元，同时还应当按照欠款时间支付同期银行利息276920元。被申请人韦新标、陆红辩称，申请人的主张不成立。1、审计报告的结论不明确，不应作为证据使用。原一、二审均未将其作为证据采信。申请人是断章取义，为我所用。2、申请人没有事实和证据证明货物短少是被申请人私自销售导致。申请人也持有仓库钥匙，假定货物丢失，其也是怀疑对象。2014年双方将店面转让于王学武时，转让清单上记载有细，证明货物没有短少。所谓私自销售只是申请人的意测。3、申请人的意图是恶意诉讼拖延诉讼周期，拖延对于被申请人债务的清偿。请求再审驳回两申请人的诉讼请求。王振西、谢耀琴向一审法院提起诉讼称，韦新标、陆红违反合伙协议第四条的约定，私自销售家具700900元，通过其他方式销售178394元，私收货款341550元，请求判令解除双方签订的合作协议书，韦新标、陆红按照上述款项的双倍赔偿王振西、谢耀琴2371000元。韦新标、陆红答辩称，原告诉讼请求没有证据支持，请求驳回原告诉讼请求。一审法院认定事实：2012年4月20日，谢耀琴、王振西作为甲方与乙方韦新标、陆红签订合作协议书一份，约定：一、双方共同出资经营中至信家具，出资股份，甲方占百分之五十一，乙方占百分之四十九，并按甲、乙双方各占股份承担风险和利益，出资资金以实际需要资金为准。二、经营场所：杭州红星美凯龙、欧亚达两店。三、由甲方负责全面经营管理及财务管理、并以甲方名义签署所有对外手续，乙方负责进出货物配置、配送工作及财务账目登记手续，重大问题双方商定，所有费用支出需经甲方同意，双方签字方可报销做账，否则由个人负责。四、双方应本着诚实、公正、公开、团结的愿望经营，任何一方均不得肥私、贪污、虚报、私自销售。若经发现有以上违约行为均按贪污、虚报和销售额的双倍金额赔偿另一方损失，并无条件退出本合作经营股份，取消其股东资格，若投入资本减去赔偿部分后有剩余款项，守约方在十年内以每月平均数无息付给违约方。…七、本协议经双方签字后生效。合作协议签订后，双方共同出资，以谢耀琴名义在工商部门登记办理了个体工商户，在杭州红星美凯龙、欧亚达两店经营家具，2013年5月24日，双方因合伙经营发生纠纷，之后，韦新标收取了部分客户尾款，双方经营至2014年4月29日，双方未就合伙期间的盈利及负债情况进行清算。关于双方经营期间的分工情况，双方均认可由王振西、谢耀琴负责财务管理，负责合伙的现金收入和支出，收入主要来源为顾客订货签订合同后，先期支付的定金（预付款）以及在后期给客户安装之前所收的客户的余款，客户销货的销售款由王振西、谢耀琴管理，但这些款项直接交给商场，每个月商场定期扣除商场相关费用后再返还给王振西、谢耀琴。支出第一笔费用是根据客户订货的要求由韦新标、陆红按照客户订货合同制定订货单，传真给厂家，待厂家确定所需要的货款后韦新标、陆红再通知王振西、谢耀琴给厂家汇款，支出的第二笔费用是店铺经营期间所产生的费用包括租金、工资、水电费等。韦新标、陆红负责现金收入和支出的票据、凭证的制定、整理、粘贴和保管，负责客户订货合同的保管，落实合同的订购计划，及时通知王振西、谢耀琴给厂家汇款，负责货物的接收、安排及给客户货物的运输和安装。本案审理中，经双方共同申请，一审法院委托徐州正大会计师事务所有限公司对双方合伙期间2012年4月20日至2014年4月29日的账面进行清算审计，对进、销、存的货物进行了审计。审计结论为，理论库存数量比实际库存数量总计多出126件，金额多出353630元。审计机构特别注明，因双方合伙经营期间，没有系统、完善的供销存管理体制和规范的财务核算制度，且双方提供的资料不完整，有的有凭证无明细账，有的总账数据会计凭证中查询不到，且不少会计凭证后没有附件，故本审计结论中的收入、支出仅为统计数，无法对合伙期间即2012年4月20日至2014年4月29日期间合伙收入、支出的真实性、完整性和准确性发表意见，也无法对合伙期间即2012年4月20日至2014年4月29日期间实现的利润情况发表意见。庭审中，对于王振西、谢耀琴诉称韦新标、陆红私收货款341550元，包括任洪波70000元（2013年8月5日）、张方1000元、张一良5000元（6月9日）、倪录生（倪永忠）5320元、郑小波（郑玉波）8000元（7月24日4000元、8月19日4000元）、叶卫群60000元（8月19日）、袁炜37350元、萧聪10000元（7月5日）、王蕾6000元（7月13日）、章凤珍900元、韩素元50000元（11月18日），李瑶80000元、张明玉8000元，韦新标认可收取张一良5000元、萧聪10000元、李瑶20462元、王蕾6000元、郑小波8000元、倪永忠（倪录生）5320元、任洪波70000元、张方1000元、叶卫群60000元、韩素元50000元、袁炜37350元、张明玉8000元，以上为货款余款。韦新标、陆红称2013年5月双方发生纠纷，之后王振西、谢耀琴有三个月左右不向厂家汇款，客户等发货，因此收取部分尾款后用于向厂家付款116630元、支付仓库租金30000元、10万元用于汇给红星美凯龙，该款红星美凯龙会返回到王振西账户，其他用于经营费用及生活支出。2013年7月15日，韦新标、陆红支付案外人仓库租金30000元，2013年8月20日，韦新标汇入厂家货款16630元，8月28日，韦新标汇入厂家货款10万元，王振西认可10万元由红星美凯龙返至其账户。对于王振西、谢耀琴诉称的韦新标收取李瑶80000元、章凤珍900元，韦新标、陆红对此不予认可，王振西、谢耀琴未能举证韦新标、陆红收取了上述款项。对于王振西、谢耀琴诉称的韦新标、陆红私自销售700900元，王振西、谢耀琴称私自销售是指韦新标、陆红未经王振西、谢耀琴允许私自将货卖给客户，并将销售款全部私吞。其中包括卞卫东货款367900元，私自将合伙的货物销售给客户翁瑶瑶135000元、周志毅127000元、舒琴、庄舒展71000元。韦新标、陆红称卞卫东系韦新标的妹夫，其与卞卫东的经济往来与双方当事人之间合伙无关，王振西、谢耀琴对于主张卞卫东系双方客户，卞卫东与韦新标的款项往来系购买家具事实未提供证据证实。对于向袁炜、翁瑶瑶、舒琴、庄舒展出售家具并由韦新标收款，韦新标、陆红称袁炜系韦新标外甥，翁瑶瑶等人系袁炜朋友，韦新标以自己名义，代袁炜及其朋友向厂家订货，订货单中备注有“袁炜”、“韦新标”字样，并由自己支付货款，并不入账，是和王振西打过招呼并经其同意的。韦新标于2013年5月20日向厂家汇款60000元、6月3日汇款40000元、6月4日汇款40000元、7月3日汇款55470元，王振西提供的两张订货单有备注“此单不入流水账，为韦总外甥订货”，可看出韦新标、陆红没有刻意隐瞒销售给袁炜家具的事实。韦新标的银行明细中，2013年5月20日向厂家汇款60000元、6月14日向厂家汇款200000元、7月6日向厂家汇款55470元。王振西、谢耀琴诉称周志毅系双方客户，其汇款给韦新标127000元，对此韦新标予以否认，王振西、谢耀琴未能举证周志毅系双方客户。对于王振西、谢耀琴诉称的韦新标、陆红通过其他途径销售货款178394元，王振西称2013年8月15日韦新标向绍兴中至信家具代理的总经理王锡林汇款93400元，实际销售金额为178394元，韦新标称该笔汇款与双方经营活动无关，王振西亦未提供证据证实王锡林与韦新标间的款项往来系韦新标通过其他途径销售家具。本案审理中，针对双方结算情况，王振西回答“我去掉往厂里汇的钱还有房租，还有30多万，被告还有341550元私收货款”。一审法院认为，双方于2012年4月20日签订的合作协议，系双方真实意思表示，内容不违反相关法律规定，合法有效。双方在协议中约定，任何一方均不得肥私、贪污、虚报、私自销售，若经发现有以上违约行为，均按贪污、虚报和销售额的双倍金额赔偿另一方损失。协议签订后，双方共同出资，合伙进行经营，经营过程中双方于2013年5月发生纠纷，于2014年4月29日之后不再经营，双方的合伙关系已经终止，故王振西、谢耀琴要求解除双方的合作协议，予以支持。根据相关法律规定，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于王振西、谢耀琴诉称的韦新标、陆红私收货款341550元，双方均认可在经营中，由王振西、谢耀琴收取销售款。双方于2013年5月发生纠纷后，韦新标、陆红自认收取货款尾款281132元，对于收款原因，韦新标、陆红称双方发生纠纷后王振西、谢耀琴有三个月左右不向厂家汇款，客户等发货，因此韦新标、陆红收取部分尾款，用于向厂家付款和经营费用及生活支出，其中有116630元汇给厂家，30000元用于支付仓库租金，100000元汇给红星美凯龙，之后红星美凯龙的100000元又返还至王振西账户。对于王振西、谢耀琴诉称的韦新标收取李瑶80000元、章凤珍900元，韦新标对此不予认可（再审查阅一审专门对于该两人尾款收取情况向被申请人调查，被申请人对于该两人尾款的收取是认可的），王振西二人亦未能提供证据证明。因双方发生纠纷后，双方之间的沟通合作出现不畅，结合韦新标的收款及支出情况，韦新标、陆红虽收取了部分货款，但并未据为己有，大部分用于了经营支出，因此，对韦新标、陆红的抗辩予以采信，王振西、谢耀琴认为韦新标、陆红私收货款并侵吞证据不足，其要求按照私收货款的双倍进行赔偿不予支持。关于王振西、谢耀琴诉称的韦新标、陆红私自销售家具款700900元，韦新标、陆红否认其与卞卫东、周志毅的银行往来与合伙经营有关，王振西、谢耀琴亦未能举证证明。韦新标、陆红收取翁瑶瑶135000元、舒勤、庄舒展71000元家具款，并称上述几人系袁炜的朋友，韦新标自己付款从厂家代为购买，并未入账。从王振西、谢耀琴提供的订购单备注“此单不入流水账，为韦总外甥订货”及韦新标个人向厂家汇款情况，韦新标、陆红虽利用经营家具便利为其亲戚从厂家购买家具，但备注为自己订货、不入流水账，未刻意隐瞒，私自销售。结合王振西自述“我去掉往厂里汇的钱还有房租，还有30多万，被告还有341550元私收货款”，其诉称韦新标、陆红私自销售收取货款700900元，证据不足，且与前述相互矛盾，故其要求进行双倍赔偿，不予支持。对于王振西、谢耀琴诉称韦新标、陆红通过其他途径销售货款178394元，因未能提供证据证实，亦不予支持。综上，原审法院遂判决：一、解除原告王振西、谢耀琴与被告韦新标、陆红于2012年4月20日签订的《合作协议书》。二、驳回原告王振西、谢耀琴的其他诉讼请求。案件受理费25245元，由原告王振西、谢耀琴负担，审计费20000元，由原告王振西、谢耀琴负担10000元，被告韦新标、陆红负担10000元。二审期间，王振西、谢耀琴提供以下证据材料：1、陆红书写的收支明细一份，其中记载收李瑶款项8万元、收章凤珍款项900元；2、2013年5月24日中至信家具公司副总经理刘友德给王振西的短信截屏图片一张，证明韦新标于2013年5月20日私自汇给厂家6万元购货款；3、2013年10月29日的开庭笔录复印件一份，在该次庭审中，王振西提供了原店长马冠华书面形成的证词，证词中记载了韦新标收款151900元的行为，但韦新标在该次庭审中予以否认，且其也否认向厂家汇款212100元；4、2013年7月18日王振西与陆红的短信对话及案外人佛山市顺德区杭昌物流有限公司盖章的收条各一份，证明2013年至2014年仓库租金2万元是王振西缴纳，韦新标、陆红交付仓库租金3万元的陈述不是事实。韦新标、陆红质证认为，对证据1的真实性认可，确实收到了李瑶的8万元及章凤珍的900元；对证据2，汇款问题已经一审查明，且汇款是为被上诉人自己的亲戚自购货物，并非私自购买；对证据3，真实性认可，但二被上诉人本人均未到庭，且从当时代理人的陈述来看，其认可收到了钱并已记账，但不认可是私收；对证据4，原来的租赁协议5月份就到期了，收条涉及的是两个地方，且时间是从七月份开始，另外，与王振西的短信交往是事实，但陆红并没有同意。原二审认为，1、双方对陆红收取李瑶8万元、章凤珍900元的事实没有异议，予以确认；2、双方对韦新标于2013年5月20日向案外人汇款6万元及开庭笔录的真实性认可，但是否为上诉人主张的私收、私汇行为须结合其他证据认定；3、王振西与陆红之间短信交流合伙经营事宜属实，但韦新标、陆红是否合理支付仓库租金3万元须结合其他证据认定。韦新标、陆红提供了马冠华署名的情况说明2份，马冠华认可和承认被上诉人不存在私收货款的行为，双方发生纠纷后，被上诉人实际经营并支出成本，包括向厂家支付货款。王振西、谢耀琴质证认为，该证据不符合证人证言的形式，没有附证人的身份证复印件，且没有写明形成时间，马冠华也未到庭接受询问，无法证明与本案有关联性。本院认为，因上诉人不认可书面内容的记载，且马冠华未到庭接受双方询问，故韦新标、陆红提供的马冠华署名的情况说明不能作为认定本案事实的依据。本院二审另查明：韦新标、陆红收取了包括李瑶、章凤珍、袁炜等人的货款共计341550元。对于收取的341550元，韦新标、陆红称“8月20日、8月28日共汇款116630元。9月21日汇给红星美凯龙10万元，这10万元由红星美凯龙返到王振西账户上。7月15日支付仓库租金3万元。另外，因欧亚达商场倒闭，付给欧亚达商场维权保证金1.1万元，还有欧亚达商场倒闭的撤场费1.7万元左右，租房子一个月3000元租期一年共3万元、二人日常经营费用包括生活费、交通费，工人工资发了6000元。这些费用超过34万元。还有11多万元没有报销。”一审期间，韦新标、陆红提供的自购产品明细单中载明货物金额为164740元。本案一审及二审期间，韦新标、陆红多次称2013年8月份向厂家汇款的116630元本系二人收取的部分货物尾款，但在本院2017年4月6日庭审期间，二人又称“以韦新标个人名义向厂家汇款共16万多，2013年5月21日汇了6万元、6月4日4万元、7月3日55470元，另外8月28日给厂家汇的116630元中有8270元是补的差价”。二审期间，上诉人称，如果正常销售，翁瑶瑶、舒琴两笔交易可获得款项为“进价16万元乘以5按照4折卖”，被上诉人称“说是这样说，通过两年的经营，基本上都是3折左右卖，很少有4折卖的”。原二审查明的其他事实同一审查明的事实一致。原二审认为本案的争议焦点为：被上诉人在合伙过程中是否存在违约行为及存在违约行为时上诉人主张的损失赔偿数额应否予以支持。原二审认为，双方当事人对终止合伙关系均无异议，原审法院对此作出了裁判，双方也未就此提出上诉，本院予以确认。一、关于被上诉人是否存在违约行为问题。1、关于被上诉人收取的款项问题。二人虽认可收取了341550元销售尾款，但对款项流向作了较为明确的陈述，并提供了相关证据证实，款项流向主要与合伙经营相关，故不能认为韦新标、陆红收取款项的行为均违反了双方合伙协议的约定。但是，从韦新标、陆红对汇款116630元原因的不同陈述来看，二人收取的尾款中有9270元（164740元-6万-4万-55470元）为二人进行非合伙经营活动产生，故该部分费用应认为属于私自占有合伙财产。2、关于上诉人主张的私自销售问题。首先，卞卫东、周志毅与韦新标虽存在款项往来，但上诉人未提供证据证明二人因购买家具支付款项，被上诉人也不认可款项往来与购买家具有关，故不能认定被上诉人私自销售给卞卫东、周志毅家具。其次，韦新标、陆红认可收取翁瑶瑶135000元、舒勤、庄舒展71000元家具款，二人辩称系为袁炜的朋友代购并取得上诉人同意，但上诉人不予认可该事实，且手写备注“此单不入流水账，为韦总外甥订货”的订货单金额与上述金额不符，手写内容也非上诉人所为，被上诉人也未提供证据证明相关款项归属合伙体所有，故现有证据不能认定被上诉人经上诉人同意销售给翁瑶瑶、舒勤、庄舒展家具。因被上诉人的销售行为非为合伙体利益，故其行为应认定为私自销售。被上诉人私自销售违反了合伙协议的约定，应承担相应的违约责任。3、对于韦新标向案外人王锡林汇款93400元的事实，双方均无异议，但上诉人未提供证据证明汇款与被上诉人销售家具有关，故上诉人主张被上诉人通过其他途径销售178394元缺乏事实依据。综上，被上诉人在合伙经营过程中存在协议第四条约定的私自销售等行为，构成违约，其应依照协议约定及法律规定承担责任。二、关于被上诉人应承担的责任问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条的规定，违约损害赔偿以履行利益为限，以是否超过实际损失的百分之三十作为判断约定的违约金是否过高的标准。本案中，双方在合伙协议中约定一方违约时应以违约行为数额为基础双倍赔偿另一方损失，该约定过高，应予以调整。首先，就私自销售的行为来说，上诉人的实际损失就是该项出卖行为所获取的利润，而从上诉人的陈述来看，如果正常销售，合伙体可获得合伙利润为164740元（164740元*5*0.4-164740元），其应分得利润84017.4元（164740元*0.51）。结合本案实际情况，本院酌定相关损失为109222.62元（84017.4元+84017.4元*0.3）。其次，对于被上诉人侵占的合伙财产9270元，鉴于双方为按份共有，上诉人应分得利润为4727.7元（9270元*0.51），故被上诉人应支付损失为6146.01元（4727.7元+4727.7元*0.3）。综上，被上诉人共应赔偿上诉人相关损失115368.63元。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持徐州市云龙区人民法院（2014）云民初字第0964号民事判决第一项，即“解除王振西、谢耀琴与韦新标、陆红于2012年4月20日签订的《合作协议书》”；二、撤销徐州市云龙区人民法院（2014）云民初字第0964号民事判决第二项；三、韦新标、陆红于本判决生效后十五日内赔偿王振西、谢耀琴损失115368.63元；四、驳回王振西、谢耀琴的其他一审诉讼请求及上诉请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25245元，由王振西、谢耀琴负担20000元，由韦新标、陆红负担5245元；审计费20000元，由王振西、谢耀琴负担10000元，由韦新标、陆红负担10000元；二审案件受理费25245元，由王振西、谢耀琴负担20000元，由韦新标、陆红负担5245元。再审中，本院对于案外人卞卫东向被申请人汇款27万余元的用途进行了核查并制作了笔录。卞卫东称其未向韦新标购买过家具，所有进入韦新标帐户中的汇款与购买家具没有关系。经质证，双方当事人对于本院调查笔录的真实性无异议，对于案外人卞卫东的陈述的真实性亦无异议。可以排除被申请人向案外人卞卫东私自销售家具的行为。针对申请人主张被申请人于2013年8月10日、2013年11月3日私自销售给周志毅127000元家具的情况，本院向申请人委托诉讼代理人开具调查令，授权调查核实被申请人是否私自向周志毅销售过中至信家具。申请人委托诉讼代理人向本院提供了江苏省南京市钟山公证处出具的公证书，对于证人黄某,4在杭州红星美凯龙做中至信家具导购员时的身份及其对于客户周志毅的回访情况进行了公证，拟证明被申请人私自销售给周志毅家具系真实情况。被申请人对公证书质证认为，对于黄某,4的身份及陈述的真实性不能确认，周志毅购买过中至信家具，但是中式的，合伙经营的是欧式，因此，不能认为是私自销售。本院认为，被申请人向周志毅出售家具的行为客观存在，被申请人并不能提供其所陈述向周志毅出售中至信家具不是合伙经营品种的证据。中至信品牌是合伙经营的品牌，双方并未约定双方合伙仅限于经营中至信欧式家具。结合周志毅向被申请人韦新标汇款127000元及黄某,4向中至信客户回访记录及当事人陈述，可以确认，被申请人向周志毅出售了中至信家具，获得销售价款127000元，且该销售情况未记入合伙帐目，属于不通过合伙私自销售家具的行为。再审查明，本案一审审理过程中，经双方当事人共同申请，原一审法院委托徐州正大会计师事务所有限公司对双方合伙期间2012年4月20日至2014年4月29日的账面进行清算审计，与本案有关的数据系关于对进、销、存的货物进行了审计。审计结论为，“进货数量2008件，销售数量1969件，理论库存量为403件。理论库存量比实际库存量总计多出126件，金额多出353630元。”双方对于向审计机关报送帐目的真实性均无异议，审计结论系对审计帐目的真实反映。审计结束后，中至信厂方向申请人又提供6张共计100080元的合伙体向厂方购买家具的出货单，该部分家具系中至信发往合伙店，但被申请人提供审计的帐目中未有关于该部分家具的明细。该部分家具发货清单虽未经审计，亦与审计过的帐目不重复，亦系合伙经营中短少的家具。两项合计，合伙经营期间短少了453710元（353630元+100080元）的家具。再审另查明，被申请人通过合伙门店除向周志毅私自销售家具外，被申请人销售家具但未记入合伙帐目的销售行为还有5次：1、2013年4月22日售给翁瑶瑶家具，收款135000元；2、2013年8月10售给庄舒展家具，收款51000元；3、2013年8月28日售给舒勤家具，收款20000元；4、2013年4月25日售给袁炜家具，收款110940元；5、2013年10月15日售给韦新粉家具，收款3430元。以上事实均有客户向被申请人汇款及对应销货单据予以证实。此外，查明2013年8月15日，被申请人未通过合伙店，而是向其他中至信代理人王锡林家具店购买93400元家具并向客户销售未记入合伙帐目。再审还查明，2013年7、8月份两被申请人收取了341550元的合伙家具销售款，10万元退回商场转交申请人王振西，116630元汇至家具生产厂家为其亲友购买家具，其余124920元被两被申请人占有。再审查明的其他事实与原二审一致。本院再审认为，当事人双方签订的合作协议，系双方真实意思表示，内容不违反相关法律规定，双方当事人均应按照合同约定履行各自权利和义务。按照协议约定，任何一方均不得肥私、贪污、虚报、私自销售等违约行为，否则按贪污、虚报和销售额的双倍金额赔偿另一方损失。根据合伙分工，两申请人负责以合伙资金进货，并回收销售款用于再次进货。两被申请人负责接收、保管、销售货物，并保证销售款从商场回收至两申请人处。但被申请人多次将合伙家具私自销售或销售后侵占货款不入合伙帐，其行为违反合伙协议约定，侵占了合伙其他成员应得的本金及利润。应当承担违约责任。关于被申请人私自销售家具行为及数额的认定。在合伙经营期间，合伙购买453710元的家具在合伙帐目中消失，申请人主张家具短少的原因系被申请人私自销售不计入合伙帐所致，被申请人则辩称申请人没有证据证明其主张。本院认为，根据合伙约定，申请人负责合伙经营管理和账务管理，家具的接收、仓储和配送由被申请人负责，且在合伙经营中双方也是按约履行各自义务。因此，被申请人是家具的直接管理者，应对家具在合伙中的短少负责。结合被申请人存在销售家具不入合伙帐的多起行为，足以确认家具短少原因系被申请人私自销售的违约行为所致。在私自销售的数额上，审计报告确认短少家具353630元，另有被申请人认可未送交审计也未计入合伙帐目的有100080元家具短少。两部分合计453710元的家具应确认被被申请人私自销售并侵占了本金及利润。被申请人主张审计报告结论不明确不应作为证据使用。本院认为，审计报告虽称因提供的合伙期间的会计核算资料不完整，审计结论中收支仅为统计数，无法对合伙期间收支的真实性、完整性和准确性发表意见。但审计报告已注明审计是在双方提供的证据资料的基础上的统计。对合伙帐目进行的统计，双方提供的帐目真实、完整、准确，则统计数字真实、完整、准确。审计时，双方在提供帐目时均确认提供的材料真实、准确。因此，审计机关在双方提供的帐目资料为依据得出的统计数字也系真实、准确的数字，双方对于审计报告的质证也认可其真实性。因此，审计结论可以作为认定事实的依据。关于违约行为造成申请人损失数额的认定。被申请人的违约行为有以下三种：一、被申请人通过合伙门店私自销售453710元的合伙家具，并侵占本金及利润，造成合伙本金损失453710元，利润损失453710元，造成申请人的损失为462784元。通过合伙帐目明细分析，合伙家具销售价格大部分是在进货价的5倍的基础上再以4折左右的价格进行销售，原审也以此折扣计算合伙家具的销售价格，双方当事人对此均未提出异议。再审也以4折作为合伙家具销售价格的计算依据。因此，被申请人私自销售453710元家具，应得销售价款907420元（453710元*5倍*0.4折扣）;其中本金453710元，利润也为453710元（907452元销售价款-453710进货本金）。因合伙购进的453710元的家具本金及利润均被被申请人侵占，该违约行为造成合伙损失907420元（453710元本金+453710元利润），其中申请人占合伙51%的份额，其损失为462784元（907420元*51%）。二、不通过合伙店对外销售93400元家具，造成申请人损失47634元。2013年8月15日，被申请人未通过合伙门店之外的中至信代理人王锡林家具店向客户销售93400元家具。被申请人的此种销售行为与上述第一种情况有区别，第一种情况是直接将合伙家具从合伙门店出售不入帐，此种情况，是不经过合伙的店面，而是通过其他中至信的代理商王锡林进货，然后向消费者销售。被申请人辩称该行为系其以自有资金帮助客户购买本店不经营的中至信中式家具，不应当认定为违约行为。本院认为，被申请人的行为是通过销售家具谋求利润的商业行为，其未提供证据证明其行为仅是为客户帮忙的行为。虽未通过合伙店，但其利用合伙资源向他人销售合伙代理品牌的商品，使合伙体受到损失，自己获得了销售利润。即使系其以自有资金进行进货，经营利润应属于合伙收益，而被申请人未将销售收入计入合伙帐，侵占了销售获得的利润，造成了合伙利润损失93400元（93400元*5倍*0.4折扣），其中申请人应分得利润为47634元（93400元*51%）。对于该部分损失的计算，申请人认为不能仅计算其应得的利润，被申请人汇到王锡林店的进货资金也是被申请人占用的合伙资金，本金中应当也包含申请人按投资比例应分得的部分。本院认为，申请人虽主张被申请人系利用侵占合伙的93400元资金购买了该批家具，该行为给其造成的损失也应计算本金损失，但申请人未提供证据证明被申请人购买该笔家具系用合伙资金，故对其该请求不予支持，本次销售只计算利润部分作为申请人损失。三、被申请人侵占合伙资金124920元，造成申请人损失63709元（124920元*51%）。2013年7、8月份被申请人收取了合伙店家具销售款341550元。被申请人称其中10万元交于合伙，116630元汇给厂家为其亲友购买家具，余款作为合伙费用，已经支出，其行为不应认定为侵占行为。本院认为，申请人认可收到10万元，该10万不应认定为被侵占，116630元汇给厂家购买家具，该款也不应认定为被侵占。但余款124920元应认定为被被申请人侵占。被申请人虽称余款为合伙费用而支出，其既未有充分证据证明，也不符合销售收入应先入合伙帐目的约定，因此，其辩称理由不成立。该部分被侵占的款项中，申请人应分得的份额为63709元。此款应计入申请人的损失。依据合同法规定，合同违约方应当赔偿未违约方损失。损失赔偿额应当相当于因为违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。被申请人三种违约行为累计造成申请人直接和应得利润损失为574127元（462784元+47634元+63709元）。被申请人应当向申请人赔偿该损失。此外，被申请人还应当向申请人支付违约金。根据当事人合伙协议的约定，违约赔偿金的数额是销售价的200%。显然高于法律规定。根据最高人民法院司法解释规定，违约金过高经当事人申请可以调整，可调整至不高于造成损失的30%。即在损失的数额上，最多再支持30%的违约金。就本案而言，实际损失为574127元，违约金应以此数额的30%计算，可支持的违约金金额为172238元（574127*30%）。综上，被申请人因违约应赔偿违约损失为746365元（损失574127元+违约金172238元）。本院认为，由于双方在经营过程中发生纠纷，于2014年4月29日之后已终止合伙经营，双方的合伙关系已经实际终止，原审判决解除双方的合作协议并无不当，应予以支持。被申请人违反合伙协议约定，销售家具侵占合伙资金及利润，应当向申请人赔偿违约损失。原审对于违约赔偿损失的事实认定错误，应予以纠正。申请人请求被申请人除赔偿损失外，还应对于损失部分参照银行利率支付诉讼期间利息的请求无法律依据，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条第（五）款、第九十六条、九十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销本院（2016）苏03民终2448号民事判决;二、维持徐州市云龙区人民法院（2014）云民初字第0964号民事判决第一项，即“解除王振西、谢耀琴与韦新标、陆红于2012年4月20日签订的合作协议；三、撤销徐州市云龙区人民法院（2014）云民初字第0964号民事判决第二项，即驳回王振西、谢耀琴的其他诉讼请求；四、韦新标、陆红于本判决生效后十五日内赔偿王振西、谢耀琴损失746365元；五、驳回王振西、谢耀琴其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25245元，由王振西、谢耀琴负担17000元，由韦新标、陆红负担8245元；审计费20000元，由王振西、谢耀琴负担10000元，由韦新标、陆红负担10000元；二审案件受理费25245元，由王振西、谢耀琴负担17000元，由韦新标、陆红负担8245元。本判决为终审判决。审判长  邱德祥审判员  蔡青峰审判员  徐作云二〇二〇年一月八日书记员  李耀华