湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘12民终2856号上诉人(原审原告)：中方县宜华节能建材有限公司，住所地湖南省中方县泸阳镇新店坪村，统一社会信用代码91431221395786094K。法定代表人：林华金，该公司经理。委托诉讼代理人：庄嘉锦（特别授权），男，1978年10月2日出生，汉族，住中方县泸阳镇新店坪村，系该公司员工。委托诉讼代理人：崔小龙（一般代理），湖南五溪律师事务所律师，执业证号1431299810176486。被上诉人（原审被告）：蒲玉龙，男，1957年3月14日出生，汉族，住中方县。上诉人中方县宜华节能建材有限公司因与被上诉人蒲玉龙劳动争议纠纷一案，不服湖南省中方县人民法院（2019）湘1221民初941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日受理本案后，依法组成由审判员陈利建担任审判长，审判员李东恒、武春毅参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：被告蒲玉龙于2013年2月进入原告中方县宜华节能建材有限公司工作，主要工作内容为打料。2015年12月，被告因身体不适离职，后与原告发生劳动争议。中方县人民法院2017年7月10日作出（2017）湘1221民初61号民事判决，确认蒲玉龙与中方县宜华节能建材有限公司2013年2月至2015年12月存在劳动关系，该判决现已生效。2017年2月22日，怀化市疾病预防控制中心诊断蒲玉龙为职业病矽肺贰期。2018年3月20日，怀化市人力资源和社会保障局作出怀人社工认字【2018】286号认定工伤决定书，认为蒲玉龙在与中方县宜华节能建材有限公司存在劳动关系情况下被诊断为职业病矽肺贰期，可以认定为工伤。原告中方县宜华节能建材有限公司接到该决定书后，未在法定期限内提起行政复议和行政诉讼。2018年9月25日，怀化市劳动能力鉴定委员会作出怀劳鉴【2018】975号鉴定结论，认定蒲玉龙因工负伤后伤残等级为叁级。2019年5月15日，湖南省劳动能力鉴定委员会作出劳再鉴19051509再次鉴定结论书，再次鉴定蒲玉龙伤残等级为叁级。2019年7月5日，中方县劳动人事争议仲裁委员作出中劳仲案【2018】71号仲裁裁决书，裁决：1、当事双方之间劳动关系终止；2、被申请人中方县宜华节能建材有限公司支付申请人蒲玉龙一次性享受工伤保险长期待遇420000元。原告中方县宜华节能建材有限公司不服该仲裁决定，向法院提起诉讼。另查明，原告中方县宜华节能建材有限公司没有为被告蒲玉龙缴纳工伤保险费。被告蒲玉龙主张自己的月工资为3500元，原告未提交被告蒲玉龙在原告处工作的工资证明。2017年湖南省在岗职工月平均工资5500元。原审法院认为：本案系劳动合同纠纷。原告中方县宜华节能建材有限公司与被告蒲玉龙2013年2月至2015年12月存在劳动关系。原告称被告的职业病矽肺贰期不是在原告工作期间形成的，未提交证据证明。被告蒲玉龙经有关机关认定为工伤、叁级伤残，现要求享受工伤保险待遇，应依法予以支持。原告中方县宜华节能建材有限公司作为用人单位未参加工伤保险，应由原告支付发放工伤待遇。参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条、第九条规定，“经农民工本人提出一次性享受工伤保险长期待遇的，应与用人单位解除或终止劳动关系，与所在统筹地区工伤保险经办机构签订协议，中止工伤保险关系。一次性享受工伤保险长期待遇的标准按照工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄、伤残等级及本人月平均核定，具体标准为：50周岁以上伤残等级三级为120个月工资”。被告蒲玉龙的伤残等级为叁级，主张的3500元月工资低于2017年职业病诊断时职工平均工资，一次性享受工伤保险长期待遇金额：3500元/月＊120个月=420000元。《人力资源社会保障部门执行〈条例〉若干问题的意见》关于“不得将采取长期待遇改为一次性支付的办法”规定指的是由工伤保险基金支付的各项待遇。中方县宜华节能建材有限公司未依法参加工伤保险，被告蒲玉龙的工伤保险待遇由用人单位一次性支付并无不当。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十八条、第四十一条，《工伤保险条例》第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告中方县宜华节能建材有限公司与被告蒲玉龙之间的劳动关系终止；二、原告中方县宜华节能建材有限公司于本判决生效后十日内支付被告蒲玉龙一次性工伤保险长期待遇420000元；三、驳回原告中方县宜华节能建材有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告中方县宜华节能建材有限公司负担。宣判后，中方县宜华节能建材有限公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。原审判决没有查清被上诉人月平均为3500元,而是依据被上诉人自己主张工资月为3500元和2017年湖南省在岗职工月平均工资5500元,明显是故意偏袒被上诉人,根据《工伤保险条例》六十四规定,本条例所称本人工资是指工伤职工因工作受伤害或者患职业病前12个月平均月工资,本人工资低于统筹地区平均工资的60%的,按照统筹地区职工平均工资的60%计算,本案在2017年7月10日中方县具人民法院作出的(2017)湘1221民初61号民事判决上,对被上诉提交的工资895元的证据予以采信,工资构成主要为计件工资，上诉人作为用人单位也在庭上提交了被上诉人的工资部分清单,被上诉人当场给予以否认、不认可,认为用人单位涉嫌伪造,申请法院鉴定,可一审法官并不采纳也不采信上诉提供的工资证据。一审法院在同一事实同一理由而对被申请人的月工资作出两种不同的结果,既然确认被申请人的工资月895元,那么应该按照怀化市统计局发布的2015年度怀化市在职职工月平均工资的60%计算,显然是认定事实错误；二、原审法院程序违法。被上诉人蒲玉龙事隔两年后オ申请职业病诊断,故无法确定该职业病等级的形成原因是上诉人工作期间形成还是其他原因形成致残。本案原审法院适应简易程序,上诉人在举证期间向法院申请了调査取证申请书和职业病鉴定申请书,而一审法院并未依法依职权调查取证,导致案件审理事实不清。被上诉人是在与上诉人解除了劳动关系后两年后,即2017年2月22日在怀化疾病预防控制中心诊断为职业病矽肺二期,上诉人对于两年后才做的诊断活生生的被剥夺了上诉人的知情权和重新鉴定的申请,使上诉人错过了对被上诉人职业病鉴定的时效,有失公平原则,一审法院査明被上诉人曾在煤矿井下从事十多年工作,而被上诉人离开上诉人单位两年多,不排除诊断意见有误的可能,上诉人无法判断诊断结果依据是否真实、准确。所以法院不应该将此诊断职业病作为定案依据，为此,一审法院程序违法,应当发回重审；三、一审法院判决上诉人一次性支付被上诉人工伤保险长期待遇420000元,适用法律错误。一审法院参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条、第九条规定，而《工伤保险条例》及《人力资源社会保障部执行条例若干问题的意见》关于不得将采取长期待遇改为一次性支付的办法,一审法院认定为一次性支付,明显与法律相抵触,我国法律上位法优于下位法的原则,在法律效力等级问题上,中央立法处于优位、上位、地方立法无效为此一审法院适用法律错误,不能与《立法法》相抵触。综上所述,原审判决在认定事实程序违法,适用法律错误,采纳证据上存在严重错误,故意偏祖被上诉人,导致本案存在误判,严重侵犯了上诉人的合法权益。请求二审法院依法撤销原判,依法改判或发回重审。被上诉人蒲玉龙辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。二审期间，上诉人中方县宜华节能建材有限公司与被上诉人蒲玉龙均未提交证据。本院二审对一审判决所认定的案件基本事实予以确认，并补充变更认定：二审期间，蒲玉龙对于中方县宜华节能建材有限公司提交的蒲玉龙离岗前12个月工资表（共计25435元，其中2015年2月放假未发工资）的真实性予以认可，并认可除该工资表外，公司未发放其他款项。即蒲玉龙离职前12个月的平均工资水平为2312.27元（按实际发放11个月计算）。本院认为：本案根据中方县宜华节能建材有限公司提交的蒲玉龙离岗前12个月工资表可以确认，蒲玉龙离职前12个月的平均工资水平为2312.27元，本院予以确认；蒲玉龙与中方县宜华节能建材有限公司的劳动关系以及工伤认定有另案生效法律文书确认，且中方县宜华节能建材有限公司并不能证明蒲玉龙的职业病形成与其在公司的工作经历无关，故对于蒲玉龙要求享受工伤保险待遇的诉讼请求，本院予以支持。中方县宜华节能建材有限公司作为用人单位未参加工伤保险，应由其支付发放工伤待遇。参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条、第九条规定，“经农民工本人提出一次性享受工伤保险长期待遇的，应与用人单位解除或终止劳动关系，与所在统筹地区工伤保险经办机构签订协议，中止工伤保险关系。一次性享受工伤保险长期待遇的标准按照工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄、伤残等级及本人月平均核定，具体标准为：50周岁以上伤残等级三级为120个月工资”。蒲玉龙的伤残等级为叁级，一次性享受工伤保险长期待遇金额为2312.27元＊120=277472.4元。《人力资源社会保障部门执行〈条例〉若干问题的意见》关于“不得将采取长期待遇改为一次性支付的办法”规定指的是由工伤保险基金支付的各项待遇。中方县宜华节能建材有限公司未依法参加工伤保险，蒲玉龙的工伤保险待遇由用人单位一次性支付并无不当。综上，上诉人中方县宜华节能建材有限公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但根据二审期间当事人双方均认可的事实，一审判决对蒲玉龙的平均工资标准认定有误，本院予以改判。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十八条、第四十一条，《工伤保险条例》第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条之规定，判决如下：一、维持湖南省中方县人民法院（2019）湘1221民初941号民事判决第一项，即“中方县宜华节能建材有限公司与蒲玉龙之间的劳动关系终止”；二、撤销湖南省中方县人民法院（2019）湘1221民初941号民事判决第二、三项；三、由中方县宜华节能建材有限公司于本判决生效后10日内支付蒲玉龙一次性工伤保险长期待遇277472.4元；四、驳回中方县宜华节能建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由中方县宜华节能建材有限公司负担；二审案件受理费10元，由中方县宜华节能建材有限公司负担7元，蒲玉龙负担3元。本判决为终审判决。审 判 长  陈利建审 判 员  李东恒审 判 员  武春毅二〇二〇年一月二十一日法官助理李炜代理书记员  黄晓晖