内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2959号   上诉人（原审被告）：杜永强，男，1987年10月22日出生，住包头市。   上诉人（原审被告）：赵美美，女，1969年1月23日出生，住呼和浩特市。   二上诉人共同委托诉讼代理人：张斌，内蒙古金矢律师事务所律师。   二上诉人共同委托诉讼代理人：刘慧敏，内蒙古金矢律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：包头市畅通路桥有限公司。   法定代表人：刘培琴，执行董事。   被上诉人（原审原告）：郝建忠，男，1980年9月13日出生，住包头市。   二被上诉人共同委托诉讼代理人：张有军，内蒙古东方玉德律师事务所律师。   二被上诉人共同委托诉讼代理人：石敏娜，内蒙古东方玉德律师事务所律师。   原审被告：上海正基建设工程有限公司。（上海城桥经济开发区）   法定代表人：杜樟洪。   委托诉讼代理人：杜永强。   上诉人杜永强、赵美美与被上诉人包头市畅通路桥有限公司（简称畅通公司）、郝建忠、上海正基建设工程有限公司（简称正基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜永强、赵美美的共同委托诉讼代理人张斌、刘慧敏，被上诉人畅通公司、郝建忠的共同委托诉讼代理人张有军、石敏娜，原审被告正基公司的委托诉讼代理人杜永强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   杜永强、赵美美的上诉请求：1、请求撤销包头市昆都仑区人民法院(2018)内0203民初1141号民事判决书。2、本案发回重审或依法改判。3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、判决书第4页孙彦龙认可的金额是75764元，该证据已经经被上诉人郝建忠处工作人员签字确认,一审法院在本院认为部分，将该金额写成7576元,正确的第一项判项的金额=480000-113458-75764=290778,但一审法院的第一项判项金额为358966元,由于一审法官的极度不负责任，疏忽大意,致使金额错误。二、一审判决时工程尚处于质保期,一审判决的总金额应当扣除质保金57000元。2016年9月6日上诉人杜永强与被上诉人郝建忠签订《施工合同》，约定2016年9月13日进场施工，2016年9月27日完工，即使是按照合同约定的质保期推算两年,在2018年4月作出判决时，也应当是在质保期内,质保金应当扣除，并未具备支付条件。三、被上诉人畅通公司主体不适格,一审法院判令款项支付给畅通公司,突破了合同的相对性。上诉人杜永强与被上诉人郝建忠签订《施工合同》，双方构成合同关系，上诉人不认可被上诉人畅通公司作为施工合同主体。四、一审法院判令上诉人赵美美承担连带给付责任没有法律依据。1、《房屋抵押》上诉人仅有抵押的意思表示,并无保证的意思表示,双方也未订立任何保证条款或协议。从该份书面证据仅能确定房屋是抵押物,上诉人赵美美为抵押人,依据担保法的相关规定，抵押权的实现方式是抵押权人在折价、拍卖、变卖的价款中优先受偿,但被上诉人诉请的是承担连带责任,原审法院判决上诉人赵美美承担连带责任是审非所判、判非所请。2、即使将上诉人的担保方式认定为保证担保，保证期间也已届满。《房产抵押》约定的还款日期为2017年7月份前,根据担保法司法解释连带责任保证担保未约定保证期间的,保证期间自还款期限届满之日起6个月内,本案保证期限已于2017年12月31日届满,保证责任应当免除。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第31条明确规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”,所以保证期间不同于诉讼时效,债权人未在保证期间内向保证人主张权利，保证人的担保责任当然免除。保证期间是否超过,法院应当审查，一审中被上诉人已明确提出对保证期间的抗辩，但一审法院置之不理。五、本案上诉人杜永强组织施工及维修事实存在,施工费用及维修费用应当在总费用中扣除。《甲方组织施工扣款清单》有被上诉人郝建忠处孙彦龙的签订确认,证明甲方即上诉人杜永强组织施工的事实存在，孙彦龙认可了上诉人杜永强自购沥青混凝土的事实,对于机械及人工费用未认可，众所周知，铺设沥青路面既需要机械,也需要人工，即使被上诉人不认可机械及人工的费用,一审法院也应当支持上诉人组织施工产生的合理费用，一审法院对于该事实却未予查明。《馥室成双一期商住小区沥青道路维修费用表》上有孙彦龙签字,其认可了部分“料”及沥青的费用,及部分“工”的费用,但未认可机械产生的费用,不符合实际维修事实。六、本案施工合同系无效合同,被上诉人郝建忠所做工程未经竣工验收,被上诉人郝建忠无权参照合同价款支付工程款。被上诉人郝建忠无建筑施工资质,其与上诉人杜永强所签施工合同为无效合同。被上诉人郝建忠所做工程系小区道路,上诉人杜永强无法禁止小区住户在道路上通行,所以工程投入使用并不是上诉人杜永强能够控制的范围。综上所述,一审认定事实和适用法律均有错误，请贵院查明事实后,发回重审或依法改判。   畅通公司、郝建忠的答辩：1、上诉人杜永强欠付答辩人工程款系事实，原审法院判令其给付工程款并无不妥。上诉人杜永强对欠付工程款这一事实是认可的，只是认为在欠付款项中应对部分款项予以扣除。原审法院判决上诉人给付工程款并无不妥。2、质保期己过，不存在扣除质保金的问题。按照上诉人推算，2016年9月27日完工，质保期满日为2018年9月27日，至今早已届满。且二上诉人向答辩人出具的承诺中工程款余款的付款时间明确为2017年7月份前，自此不存在扣除质保金问题。3、答辩人畅通公司是适格主体。答辩人郝建忠作为答辩人畅通公司持股50％的股东，且为公司经理，其签订《施工合同》是职务行为。且答辩人在一审中向法庭提交了上诉人杜水强指派的现场代表李泉宽签字确认的2016年、2017年畅通路桥结算单，及上诉人出具的《房屋抵押》承诺书中均体现了畅通公司。由此可知，上诉人知悉本案所涉工程的承包人系畅通公司，畅通公司是本案的适格主体。4、上诉人赵美美承担连带责任并无不妥。上诉人赵美美作出2017年7月前还清工程款余款的承诺时，其明知其未取得不动产权证书，无法办即抵押登记，在此种情况下仍为答辩人出具了相应还款承诺。故原审法院判决赵美美承担连带给付责任并无不妥。5、上诉人杜永强所主张的各项扣款不能成立。2017年12月27日，由杜永强指派的现场代表李泉宽鉴字确认的《畅通路桥结算单(2017)》载明的工程款金额为114万元，此结算单是双方就涉案工程所做的最终结算。6、本案施工合同的效力不影响上诉人杜永强给付剩余工程款的义务。本案中所涉及工程已经交付使用，虽然没有相关竣工验收报告，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》的相关规定，使用之日为竣工日期，故涉案工程视为竣工合格。   畅通公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款48万元；2、判令三被告承担连带偿还责任；3、本案的诉讼费用全部由被告承担。   一审法院认定的事实：2016年9月6日，原告郝建忠与被告杜永强签订了《沥青路面工程施工合同》，合同约定，由原告郝建忠施工馥室成双2号楼园林景观沥青路面工程，并约定了工程施工面积暂定为14285平方米，合同单价为每平方米75元，被告杜永强指定施工现场代表为李泉宽，负责现场签证。工程完工后，共计施工面积为15200平方米，工程总价款为114万元。2017年11月20日，被告杜永强与赵美美给原告出具了一份房屋抵押材料，并承诺余款还款时间为2017年7月份前，如到期未还款，则将赵美美所有的的位××路（54.69平方米）写字楼归于原告畅通公司所有，且书面证据上写有将杜永强宝马牌汽车×××作为抵押，且上述房屋手续、收据、购房合同均在原告处。   一审法院认为，原、被告签订《沥青路面工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，是真实合法有效的。原告已经按照合同约定履行了施工义务，被告应当支付剩余的工程款。庭审中，原告畅通公司认可郝建忠是职务行为，其签订合同是代表的公司，故该笔工程款被告应支付原告畅通公司。合同具有相对性，涉案合同是被告杜永强所签订的，故剩余工程款应当由被告杜永强偿还，被告正基公司与本案无任何关系，原告也未向本院提交相关的证据证明被告正基公司是涉案工程的总包方，故正基公司在本案中不应承担责任。被告赵美美在2017年1月20日书证房屋抵押上用其写字楼作抵押，但未办理抵押登记手续，该抵押权不生效，抵押担保不成立但不排除被告赵美美对欠款承担连带担保责任。该工程已移交并使用2年，虽没有相关竣工验收报告，但根据相关法律规定，使用之日为竣工日期，故该工程应当视为进行了竣工验收。关于被告辩称的该工程其又组织了施工及维修的花费，原告的施工负责人孙彦龙认可的113458元及在7576元应从剩余未付的工程款中予以扣除。因孙彦龙是原告方的代表，从原告举证的结算单中也可以认定，故被告的该项抗辩予以支持。关于被告抗辩的关于质保金的问题，因完工日期及竣工日期已确定，并且合同约定的质保期为二年，按照上述时间质保期已过，故被告的该抗辩理由不成立。判决：一、被告杜永强于本判决生效之日起十五日给付原告包头市畅通路桥有限公司工程款358966元；二、被告赵美美对上述情况承担连带给付责任；三、被告上海正基建设工程有限公司不承担责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人未提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。   本院认为，关于杜永强欠付工程款数额问题。双方当事人在二审中均认可一审法院判决书将“75764元”写成“7576元”系笔误，应当予以改正。故杜永强欠付工程款数额应当更改为480000-113458-75764=290778元，杜永强、赵美美的本项上诉请求成立。   关于质保金57000元是否应当扣除问题。双方当事人签订的《沥青路面工程施工合同》第四条约定，质保期从竣工验收合格后的第一日起二年内。经庭审查明，双方当事人对案涉工程未进行验收，但是均认可案涉工程已经于2016年12月份交付。杜永强主张案涉工程未经竣工验收，工程未过质保期，一审法院判决支付质保金不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别进行处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。双方当事人认可案涉工程已经于2016年12月交付，故质保期应当从2017年1月1日起算，虽然畅通公司在一审起诉时工程质保期未过，但是至本院二审立案之日，质保期已过，杜永强在上诉请求中再主张不予扣除质保金没有事实依据。   关于畅通公司主体是否适格问题。杜永强、赵美美认为一审法院认定郝永忠系职务行为没有事实依据，判决向畅通公司支付工程款突破了合同相对性原则。虽然《沥青路面工程施工合同》的签订人为杜永强与郝建忠，且畅通公司未向一审和本院提交郝永忠签订合同的行为系职务行为的证据，但是畅通公司对郝建忠的签字行为予以认可。《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。”根据该规定，无权代理的合同属于效力待定的合同，被代理人对无权代理的合同可以选择追认或拒绝追认，无权代理的合同已经被代理人追认，则发生溯及法律效力，被代理人为合同当事人。本案畅通公司认可郝建忠的合同签字行为，意味着郝建忠的行为事后得到了畅通公司的追认，其行为后果由畅通公司承担。故畅通公司作为本案诉讼的启动者，享有诉讼权利，是适格诉讼主体，杜永强、赵美美的上诉理由不成立。   关于赵美美是否应当承担连带给付责任问题。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。虽然案涉《房屋抵押》合同未依法进行登记，抵押权未有效设立，但并不影响抵押合同的效力，赵美美承诺的房屋抵押及杜永强承诺的汽车抵押合同仍然有效。在抵押合同有效的情况下，债权人畅通公司可以基于抵押合同向抵押人赵美美、杜永强主张在抵押物范围内承担连带清偿责任。故赵美美、杜永强的该项上诉请求不成立，本院不予支持。赵美美、杜永强关于案涉《房屋抵押》承诺非抵押合同，系保证关系的理由不充分，本院不予采纳。   关于本案杜永强组织施工及维修费用是否应当在欠付工程款中扣除问题。一审法院对杜永强所主张的后续施工及维修费用，对畅通公司认可部分予以认定，对畅通公司未认可部分不予认定并无不妥。对于畅通公司是否存在违约行为，以及与该部分后续费用的关系，杜永强可以另行诉讼。   关于双方当事人签订的《沥青路面工程施工合同》效力问题。杜永强主张本案郝建忠无建筑施工资质,其与上诉人杜永强所签施工合同为无效合同，且该郝建忠所做工程未经竣工验收,被上诉人郝建忠无权参照合同价款请求支付工程款。如前所述，郝建忠的行为已经被畅通公司追认，畅通公司具有相应建筑资质，故杜永强的该上诉理由不成立。虽然案涉工程未经竣工验收，但是已经交付并投入使用，应当视为竣工，畅通公司请求参照合同价款支付工程款有事实及法律依据。杜永强的上诉理由不成立。   综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、变更内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初1141号民事判决第一项为：杜永强于本判决生效之日起十五日给付包头市畅通路桥有限公司工程款290778元；   二、维持内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初1141号民事判决第二项，即被告赵美美对上述情况承担连带给付责任；   三、维持内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初1141号民事判决第三项，即被告上海正基建设工程有限公司不承担责任；   四、维持内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初1141号民事判决第四项，即驳回原告的其他诉讼请求。   一审案件受理费4250元，由杜永强、赵美美负担2550元，由包头市畅通路桥有限公司负担1700元。二审案件受理费8500元，由杜永强、赵美美负担5100元，由包头市畅通路桥有限公司负担3400元。   本判决为终审判决。   审 判 长 侯官德   审 判 员 包杏花   审 判 员 王 伟     二○二○年一月二日   法官助理 亢 晶   书 记 员 张 蕾   附：本判决引用的法律条文   《中华人民共和国物权法》   第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。   《中华人民共和国合同法》   第四十八条【无权代理人订立的合同】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。   相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：   （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；   （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；   （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。