山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终725号上诉人（原审被告）：济南云腾汽车销售有限公司，住所地济南市。法定代表人：任绍玲，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：董保胜，山东章泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：仝美莲，女，1989年3月13日出生，汉族，住济南市。上诉人济南云腾汽车销售有限公司（以下简称云腾汽车公司）因与被上诉人仝美莲劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初5338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云腾汽车公司上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决书；2.请求依法判令云腾汽车公司无须向仝美莲支付违法解除劳动合同赔偿金51420元；3.请求依法判令云腾汽车公司无须向仝美莲支付加班费11057元；4.请求依法判令仝美莲承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定违法解除劳动合同缺乏主要事实依据支持，仅凭借连续旷工4天为由解除劳动合同违法属于形式认定，并未结合本案实际情况综合认定。仝美莲系云腾汽车公司员工，自2016年5月25日与云腾汽车公司签订劳动合同，后因仝美莲擅自旷工，云腾汽车公司以旷工为由依法与其解除了劳动合同，系合法解除。劳动合同期间，云腾汽车公司依法为其发放了工资，缴纳了社保，履行了劳动合同的义务，云腾汽车公司并未拖欠仝美莲工资。根据《劳动合同法》相关规定，因仝美莲违反公司规章制度，擅自旷工在先，云腾汽车公司有权与其解除劳动合同，云腾汽车公司解除其劳动合同的形式和程序均合法，无须支付任何赔偿金。而一审法院仅仅凭借连续旷工4天为由就认定公司解除劳动合同违法，缺乏事实依据，实际上公司是实行月休6天的工作制，周六周日有时候需要调休，并非周六周日直接全部休息。一审法院应当结合公司实际情况审核事实和判断问题。二、一审法院判决云腾汽车公司支付加班费11057元没有事实和法律依据。根据《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条和《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第19条的规定，且双方在《劳动合同书》第8条明确约定“甲方安排乙方加班，按国家及甲方有关规章制度执行”，仝美莲在签订劳动合同时明确将公司规章制度作为劳动合同附件且已阅读签字，且公司《标准化手册》第6.5部分明确规定“加班：是指员工在集团规定的工作时间之外因集团原因延长工作时间且不能在当月安排调休的情况。经理级（含）以上员工或月薪7000元（含）以上员工专职司机和领导助理均无加班费”。这是双方在签订劳动合同时约定的，并未违反法律的强制性规定，属于公司有效的规章制度。仝美莲系汽车运营事业部行政人事总监管理岗，属于经理级以上员工，没有加班费。另外，公司实行月休6天的工作制度，周六周日上班只是需要调休，并非存在加班情况。另外，即使仝美莲存在加班行为，也应当有相关领导签字审批通过才视为正常加班，这种情况公司才会支付加班费。提交的打卡记录是作为员工考勤的依据，并不是加班的证据。一审法院据此认定仝美莲存在加班22天是错误的，请求二审法院予以更正。仝美莲辩称,一、关于云腾汽车公司违法解除劳动合同赔偿金的一审判决，事实认定清楚，申请依法维持一审判决。仝美莲2016年5月25日入职公司，离职前担任事业一部行政人事总监岗位，工作期间勤勤恳恳，认真履行了本岗位职责。但是2019年3月7日公司在未与仝美莲进行协商的情况下，单方调整仝美莲的工作地点由济南至西北区域（工作地点分别为乌市、库尔勒、昌吉、阿克苏、石河子、西宁、兰州、固原、石嘴山、银川、榆林、西安、西乡、汉中）。该工作地点的变更严重影响了仝美莲的生活，也造成了工作严重不便，且仝美莲的工作内容也与之前大不相同，属于变相调整仝美莲岗位，并且变相降低了仝美莲的工资。2019年3月8日仝美莲与公司综管部总经理张瑞沟通调岗事宜，并明确表示不接受工作地点的调整，仝美莲一直工作地点在济南，外驻西北区域属于劳动合同的重大变更。根据劳动合同法理应与仝美莲协商一致，但公司以仝美莲签订的劳动合同中工作地点约定全国为由，强制要求仝美莲2019年3月9日到新工作区域报道，并且强制要求仝美莲交接工作。2019年3月11日仝美莲早上去原工作地点打卡上班，发现仝美莲考勤指纹已被取消，无法进行正常考勤打卡，后只能请假，因此仝美莲请假至2019年3月15日。但是2019年3月12日收到公司解除劳动合同通知，公司以仝美莲旷工为由强行与仝美莲自2019年3月13日起解除劳动合同，系违法解除。劳动合同载明，公司执行标准工时制度，2019年3月9日至2019年3月10日为周六、周天，即为法定休息日，该时间本不是工作日，又谈何旷工之说？另外2019年3月11日仝美莲已经去原工作地点上班，但是因指纹取消，无打卡；且2019年3月12日至2019年3月15日期间已申请请假，并且已经公司审批通过，因此并不存在旷工事实。并且是依据菏泽康正汽车销售股份有限公司（以下简称康正汽车集团）标准化制度条款与仝美莲解除劳动合同，并非依据云腾汽车公司制度，其程序并不合法。二、关于仝美莲主张的2016年5月至2019年2月的加班费，一审法院对是否存在加班的事实部分认定不清，适用法律错误，且对举证责任的分配错误，请求二审法院改判。仝美莲在公司工作期间，一直采用指纹、刷脸打卡形式记录考勤，但是考勤管理权限在公司行政部门，因仝美莲系统查询考勤记录权限范围内仅能提供部分时间段考勤打卡记录，一审法院仅认定此时间段的加班事实，却忽视了加班记录由公司管理的事实。且仝美莲提交的工资明细中，清晰载明公司每月实际出勤天数及加班的事实，并且公司也认可该证据的真实性，但是一审法院并未要求公司提交考勤打卡记录及工资明细予以佐证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第6条、《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任，用人单位不提供的，应当承担不利后果。公司在一审答辩中明确指出“经理级（含）以上员工或者月薪7000元（含）以上员工专职司机和领导助理均无加班费及云腾汽车公司无加班费的事实”，可见仝美莲在职期间公司并未依照法律规定支付加班费，并且也未提供仝美莲不存在加班的事实。仝美莲向一审法院起诉请求：1.请求判令云腾汽车公司支付违法解除劳动合同的赔偿金51420元；2.请求判令云腾汽车公司支付2016年6月至2019年2月期间的加班费64525元；3.请求判令云腾汽车公司支付2016-2017年带薪年休假工资6065元（两年共计10天）；4.请求判令云腾汽车公司支付2019年2月份工资6589元和3月工资1839元；5.案件受理费由云腾汽车公司负担。一审法院认定事实：2016年5月25日，仝美莲与云腾汽车公司订立了《劳动合同书》。劳动合同书约定：本合同为固定期限劳动合同，合同期间为2016年5月25日至2017年6月30日。乙方（仝美莲）根据甲方（云腾汽车公司）工作需要，担任人事主管岗位工作；根据甲方的岗位工作特点，乙方的工作区域为全国范围内，甲方可以根据工作需要，在乙方的工作区域内，变更乙方的工作地点；乙方执行标准工时制度，应按照甲方规定的时间工作。每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时；甲方根据国家及当地政府的法律法规有关规定，并结合甲方的经营需要制订相关的劳动纪律和规章制度；本合同的附件包括：《员工守则》、《公司各项规章制度》、《岗位职责》、《公司各项考核办法》、《保密协议》等；劳动合同还约定了其他事项。2017年7月1日，双方签订了《劳动合同续订书》，约定劳动合同期限为2017年7月1日至2020年6月30日。2019年3月7日，康正汽车集团制发了康人字【2019】10号文件，将仝美莲调任汽车运营中心西北区域驻地工作，帮扶西北区域各车城开展人事行政管理工作。仝美莲不同意调任工作。2019年3月12日，云腾汽车公司制发了《解除劳动合同通知书》，该通知书称：“济南云腾汽车销售有限公司于2016年5月25日与仝美莲签订了劳动合同，原合同的有效期限至2020年6月30日。现根据集团下发的康人字【2019】10号文件，您所负责区域为西北大区行政人事工作，并最晚于9号到新部门报到，截止今日（3月12日），您仍未报到，并未做任何报备，已经连续旷工4天。按照集团签发的标准化手册第三章第十二节7.1.2规定以及原劳动合同相关约定条款，经公司管理层批准，依法与您解除原劳动合同。按国家规定，集团将支付您本月应得的工资。现特此通知，您与公司签订的劳动合同将于2019年3月13日正式解除，请即日起与公司办理相关离职手续，并于2019年3月13日起，您与济南云腾汽车销售有限公司完全脱离劳动关系”。云腾汽车公司向仝美莲送达了此《解除劳动合同通知书》。2018年10月1日至2019年2月28日，仝美莲加班22天。仝美莲2018年3月至2019年2月，平均应发工资为8570.19元。云腾汽车公司系康正汽车集团与任绍玲出资成立的有限责任公司，康正汽车集团持股99%。一审法院认为，仝美莲与云腾汽车公司订立劳动合同后，双方之间形成劳动关系。3月8日至3月11日期间3月9-10日为休息日，云腾汽车公司以仝美莲连续旷工4天为由解除与仝美莲的劳动合同与事实不符，云腾汽车公司解除与仝美莲的劳动合同违法。仝美莲要求云腾汽车公司支付违法解除劳动合同赔偿金，一审法院予以支持；仝美莲在2018年10月至2019年2月期间，存在加班事实，仝美莲主张的此期间的加班费，一审法院予支持；仝美莲主张的其他时间段的加班费，证据不足，一审法院不予支持；仝美莲主张的带薪年休假和2019年2月和3月份工资，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、济南云腾汽车销售有限公司于判决书生效之日起十日内，支付仝美莲违法解除劳动合同赔偿金51420元；二、济南云腾汽车销售有限公司于判决书生效之日起十日内，支付仝美莲加班费11057元；三、驳回仝美莲其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由济南云腾汽车销售有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于云腾汽车公司是否应向仝美莲支付违法解除劳动合同赔偿金。本案中，云腾汽车公司以仝美莲2019年3月8日至3月11日连续旷工4天为由解除劳动合同，但是3月9日-10日为休息日，云腾汽车公司系违法解除，应当向仝美莲支付赔偿金。一审法院判令云腾汽车公司支付仝美莲违法解除劳动合同赔偿金51420元并无不当，本院予以维持。关于云腾汽车公司是否应向仝美莲支付加班费。仝美莲主张2018年10月至2019年2月存在加班事实，并提交了打卡记录，云腾汽车公司对仝美莲提交的打卡记录无异议，但是主张公司实行月休6天的制度。本院认为，云腾汽车公司提交的证据不足以证实其主张，故一审法院判令云腾汽车公司支付仝美莲加班费11057元并无不当，本院予以维持。综上所述，云腾汽车公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由济南云腾汽车销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年一月二十一日书记员  邢春艳