北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终973号上诉人（原审被告）：王伟，男，1981年10月21日出生，汉族，住北京市延庆区。被上诉人（原审原告）：焦永兵，男，1966年4月30日出生，汉族，住河南省林州市。上诉人王伟因与被上诉人焦永兵农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市延庆区人民法院（2019）京0119民初9929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王伟上诉请求：撤销一审判决，改判驳回焦永兵的一审全部诉讼请求。事实和理由：1.我不认可中立鉴定人评估鉴定结论中的已完工量及价款中的第26、27、28、32、33项，第26、27、28项都是内外墙抹灰，因外墙都未抹灰，故应按照评估费用减半计算，但一审法院只减了一部分外墙未抹灰费用；第32项外墙保温是包括在合同当中的，费用是王伟直接与做外墙保温的人结算的，故不同意给焦永兵介绍费200元；第33项砌井是合同外的工程，是王伟的家人施工的，不是焦永兵施工的，故我不同意给焦永兵砌井300元。我认可评估结论中的修缮费用的五项，但没有包括拆除费用，应该计算拆除费用。焦永兵辩称，同意一审判决，不同意王伟的上诉请求和理由。焦永兵向一审法院起诉请求：要求王伟支付焦永兵工程款44349元。一审法院认定事实：对当事人无争议的证据和事实，认定如下：（1）王伟作为甲方与乙方焦永兵于2018年7月26日签订工程承包合同书，约定：“一、工程名称：中羊坊村民房。二、工程地点：中羊坊村。三、承包方式：包人工，施工用工具、架管、方木、模板，由乙方负责提供。四、材料供应：施工用所有材料由甲方提供，开槽和回填土由甲方负责，乙方人工配合，施工中所用的吊车以及打灰用的泵车和所有防水、地暖和地暖保护层不包括在内由甲方负责，所有施工用材料甲方应负责运到施工现场，如果超出50米的运距甲方需要增加二次搬运费给乙方。五、承包范围：1.砖混结构两层平顶毛坯楼房，图纸以内的主体工程，外墙保温及内墙抹完灰交活，地面及厨房卫生间贴砖。2.室内水电一次性接通到位。六、工程价格及结算方式：1.甲方以每平方米四百七十元（470）的单价发包给乙方，包括钢筋制作在内，钢筋箍筋由甲方提供成品箍筋，结算按实际建筑平米计算。2.工程进度到封顶时拨付总造价的70%，（中途应分段按进度拨付工程款，基础30%，一层20%，二层20%，竣工后一次结清）在乙方施工中，因不可抗力的原因或者政府、环保及城管等致使工程停工或强制性拆除，甲方必须按照合同约定与实际发生的工程量合理付乙方工程款。结算方式：如有地下室按一层算，平顶后再坡顶，坡顶按50%算，阳台、飘窗按100%算，沿子按50%算。七、工期：本合同工程定于2018年7月26日开工，于2018年10月26日封顶竣工。（因不可抗拒的原因工期顺延，如停电、停水、恶劣天气、国家重大事件致使停工、工程款不到位、没有材料无法施工等原因）。八、双方责任：1.发包方（甲方）要积极主动配合乙方定位、防线，发包方要及时给工程款，协调施工场地、道路、施工用水、动力电送到施工现场（施工、工人用水电费用是甲方的，给工人找住宿地）。施工中由甲方监管人员对分段分项工程质检验收。施工一段验收一段，杜绝质量隐患。以后交工双方不存在位置、尺寸、质量争议。2.承包方（乙方）在工程施工、竣工过程中，承包人应严格按照建筑操作规范施工，遵守国家安全生产法规及北京市有关安全施工的规定，严格按照国家安全标准制定施工安全操作规程，加强施工作业管理，配备必要的安全施工保护措施，加强对施工人员的安全教育。3.如发生安全及质量事故全部由承包人负责，与发包人无任何责任。九、争议：发包方、承包方双方发生争议时，可以通过协商或者申请有关部门调解，不愿调解或调解不成的，可以向延庆区人民法院起诉。十、违约：发包方或承包方不能按本协议条款约定内容履行自己的各项义务及发生使合同无法履行的行为，应承担相应的违约责任，包括支付违约金，赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失。十一、合同份数：本合同两份，具备同等法律效力。十二、按图纸施工可以简易图。图纸表示和文字说明不符的，尺寸相矛盾的在保证质量的情况下甲乙双方协商施工。十三、在施工当中如有变更，按实际发生施工工程量计算。本合同订立时间：2018年7月26日（即日起生效）。”合同落款处有甲方王伟、乙方焦永兵签字确认。（2）合同签订后，焦永兵组织工人对涉诉民房进行施工，双方未约定工程总量。施工期间，王伟已支付焦永兵工程款90000元。（3）庭审中，焦永兵和王伟均认为第三方鉴定评估机构的成本较高，就房屋工程量和质量均不申请法院委托鉴定或评估。经法院释明，双方均同意申请法院委托中立鉴定人对查明事实的专门性问题提出意见。法院依法将引入中立鉴定人的相关事项告知双方，由双方签字确认。2019年11月8日，法院组织焦永兵、王伟、中立评估人时书昌到中羊坊涉诉民房进行评估鉴定。期间，焦永兵将申请评估的内容明确为对已完成工程量及相应造价进行评估，王伟的鉴定内容为对工程质量进行鉴定。（4）中立鉴定人于2019年11月18日出具关于张山营镇中羊坊村二区xxx号已完工量及价款和修缮费用的评估明细表，其中关于已完工量及价款为：1.放线，2个人工，单价180元/人，合计360元；2.平基槽夯实，3个人工，单价180元/人，合计540元；3.基础垫层，50公分，3.6立方，单价130元/立方，合计468元；4.基础梁砖模板，4096块，单价0.38元/块，合计1556.48元；5.基础梁钢筋，规格Φ22，1.09238吨，单价1000元/吨，合计1092.38元；6.基础粱箍筋，规格Φ6，0.11266吨，单价1300元/吨，合计146.46元；7.基础梁砼，10.8立方，单价130元/立方，合计1404元；8.基础砌砖，6438块，单价0.38元/块，合计2446.44元；9.基础至屋面房屋构造柱钢筋，规格Φ12，0.4118吨，单价1300元/吨，合计535.34元；10.基础至屋面构造柱箍筋，规格Φ6,0.11726吨，单价1300元/吨，合计152.44元；11.基础至屋面构造柱模板，83.2平米，30元/平米，合计2496元；12.基础至屋面构造柱砼，16.22平米，单价130元/平米，合计2108.6元；13.基础回填土，62.99立方，28元/立方，合计1763.72元；14.首层砌砖，41980.7块，单价0.38元/块，合计15952.66元；15.首层模板，182.19平米，单价30元/块，合计5465.7元；16.首层钢筋，规格Φ12,2.90568吨，单价1300元/吨，合计3777.38元；17.首层箍筋，规格Φ6,0.0803吨，单价1300元/块，合计104元；18.首层砼，21.86立方，130元/立方，合计2841.8元19.二层砌砖，43718.6块，单价0.38元/块，合计16613.06元；20.二层模板，187.1平米，30元/平米，合计5613元；21.二层钢筋，规格Φ2785.68公斤，1300元/公斤，合计3621.28元；22.二层箍筋，规格Φ6,0.0768吨，单价1300元/吨，合计99.84元；23.二层砼，21立方，单价130/立方，合计2730元；24.女儿墙砌砖，7864.56块，单价0.38元/块，合计2988.53元；25.首层室内垫层，规格Φ10公分，12.7立方，单价130元/立方，合计1651元；26.一层内外抹灰，409.69平米，单价17元/平米，合计6964.73元；27.二层内外抹灰，395.06平米，17元/平米，合计6716.02元；28.屋面内外抹灰，70.52平米，17元/平米，合计1198.84元；29.电预埋穿线，规格Φ25,194.46米，单价12.5元/平米，合计2430.75元；30.上水预埋，规格Φ25，15米，单价20元/平米，合计300元；31.下水预埋，规格Φ100,32米，单价20元/平米，合计640元；32.外墙保温，介绍费200元；33.砌井300元；34.小型机械费，60天，6元/天，合计360元，35.工程管理费2869.24元，共计98507.69元。其中，关于修缮费用为：1.一层砖墙修补材料费，规格保温600*1200，4.7平米，单价85元/平米，粘接砂浆、抗裂砂浆、外墙喷涂，2工日，单价270元/工日，合计939.5元；2.南北散水人工费，1.5工日，180元/工日，合计270元；3.屋面保护层材料费，规格3公分，1.99立方，单价390元/立方，合计776.1元；4.屋面垛材料费，规格Φ370*370，340块，砂浆，单价0.45元，合计153元；5.一层过道剔槽修补人工材料费，5平米，92元/平米，合计460元，共计2598.6元。法院于2019年11月19日组织双方就上述中立鉴定人出具的明细进行质证。根据焦永兵申请，中立鉴定人时书昌出庭接受质询，质询中对已完工量及价款进行了补充：1.钢管，规格6米，0.015元/根，4根/平方米，使用周期40天，合计1975元；2.模板，合计1815.8元（市场价为4539.5元÷可重复使用5次×2层）；3.方木，305根，16元/根，可重复使用10次，2层，合计976元（305根×16元/根÷可重复使用10次×2层）；4.U托，1096个，5元/个，合计5480元；5.十字卡扣，548个，0.012元/个，使用周期40天，合计263元；苫水（散水），2个人工，180元/人，0.5日工，合计180元，共计10689.8元。上述评估明细表中第7项、第15项、第16项存在计算笔误，法院予以更正。庭审中，双方均认可，焦永兵为涉诉民房做了东、北的散水，修缮费用明细中列明的南、北散水应为东、南散水。对当事人有争议的证据和事实，认定如下：一、关于焦永兵的工程量及价款问题。首先，庭审中，焦永兵出具其手写的价款结算单，证明王伟应付工程款134349元，已经实际支付90000元，还应支付44349元。王伟对该价款不认可。该结算单上没有双方的签字确认，法院对价款结算单不予确认。庭审中，焦永兵认为中立鉴定人出具的各项工程量的价款较低，但是未提交证据证明中立鉴定人作出的专业意见明显显失公平，故法院对焦永兵上述质证意见不予采信。其次，关于王伟提出其房屋的西墙因与邻居家紧邻，客观原因致无法进行抹灰一节。法院于2019年11月20日通知双方到涉诉民房现场进行核实。经现场核实，涉诉民房西墙的下方南到北墙体确实有部分为砖墙，未进行抹灰。考虑到实际情况，法院酌定未抹灰的费用为550元，在焦永兵的已完工量的价款中予以扣除。综上，根据中立评估人出具的评估意见，结合实际情况，法院确认焦永兵已完工量的价款为108647.49元。二、关于工程质量的修缮费用。庭审中，王伟提交水、电施工费收据和陈新涛、马宁、宋洪旭的书面证人证言，证实因焦永兵的施工不合格，导致王伟重新找人施工的花费情况。焦永兵对上述证据不认可。由于证人未出庭作证，未提交证人的身份证明，且无其他证据佐证，故法院对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可。另，王伟提交了其汇总的施工问题清单，证明施工中存在的问题，焦永兵同意将该问题清单作为中立鉴定人到现场进行质量评估的依据。庭审中，王伟认为中立鉴定人出具的各项修缮费用较低，不认可只评估了材料费。王伟亦未提交中立鉴定人不具有中立性，评估意见明显显失公平的证据，故法院对其上述质证意见不予采信。故根据中立鉴定人出具的评估明细，法院确认修缮费用为2598.6元。上述事实，有法院组织双方评估的现场照片，中立鉴定人出具的评估明细单、焦永兵提交的结账单、工程承包合同书，王伟提交的收据、书面证人证言、建筑工程建筑面积计算规范、现场照片及当事人的陈述在案证实。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付。本案中，焦永兵与王伟签订工程承包合同，系双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律的禁止性规定，合法有效，双方应积极履行己方义务。合同签订后，焦永兵组织人员为涉诉民房进行施工，王伟向焦永兵支付90000元工程款。由于双方未约定工程总量，且未能达成一致意见。根据双方申请，法院依法引入中立鉴定人就双方申请的事项进行评估鉴定，中立评估人的评估结果符合法律规定，该意见对各方当事人具有法律约束力，法院予以确认。经评估，焦永兵已完工工程量的价款为108647.49元，扣减王伟已支付焦永兵90000元及修缮费用2598.6元，剩余工程款为16048.89元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项、第七十六条、第七十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百二十三条之规定，判决：王伟支付焦永兵剩余工程款16048.89元（于判决生效之日起七日内履行）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。经审查，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，双方在一审中均同意申请法院委托中立鉴定人对查明事实的专门性问题提出意见，现王伟并未举证证明该中立鉴定人不具有中立性且给出的意见存在明显不当，一审法院参考其意见对本案涉及的工程款和修缮款进行认定，并无不当。其中，对于抹灰部分，经现场核实，涉诉民房西墙的下方南到北墙体确实有部分未进行抹灰，但并非全部墙体的一半面积均未抹灰，王伟并无证据证明其他部分亦未抹灰，故王伟上诉主张应酌定未抹灰费用为全部抹灰费用的一半，无事实和合同依据，本院不予支持；一审法院考虑实际情况酌定的未抹灰费用为550元，并无明显不当，本院予以确认。对于外墙保温部分，属于合同内项目，因实际由王伟与案外人直接结算，一审法院参考中立鉴定人的意见，给予焦永兵200元介绍费，符合常理，并无明显不当。对于砌井费用，王伟主张由其家人施工，但并未提供证据予以证明，一审法院认为该费用应当由王伟支付，所作认定并无不当。对于修缮费用，中立鉴定人给出的修缮费用的意见，应当是修缮完毕所需花费，王伟上诉所称该笔费用不包含拆除费用，无事实和法律依据，本院对此不予支持。综上所述，王伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由王伟负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王爱红审 判 员 辛 荣审 判 员 黄晓丰二〇二〇年一月十六日法官助理 刘 瑾法官助理 付雅卓书 记 员 陈 雪