山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终3761号 上诉人（原审原告、反诉被告)：冯颜玲，男，1954年5月8日出生，汉族，住山东省淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：冯作鹏（系上诉人之子），住山东省淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：陈旭峰，山东地维律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告)：淄博市淄川区洪山镇马家村民委员会，住所地：山东省淄博市淄川区洪山镇马家村。 法定代表人：李军，村主任。 委托诉讼代理人：王圣仁，男，系该村民委员会工作人员。 委托诉讼代理人：张光通，山东鲁川律师事务所律师。 上诉人冯颜玲因与上诉人淄博市淄川区洪山镇马家村民委员会（以下简称“马家村委”）土地承包经营权出租合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2019）鲁0302民初2466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯颜玲的委托诉讼代理人冯作鹏、陈旭峰，上诉人马家村委的委托诉讼代理人王圣仁、张光通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冯颜玲上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判支持上诉人冯颜玲一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审时，上诉人冯颜玲提交的证据足以认定被上诉人组织人员违法强拆并造成上诉人损失。一审判决书第六页“本院认为，上述照片虽来源真实，但不能证明会是否存在违法强拆行为给冯颜玲造成损失的情况，本院对上述照片的证据效力不予认定”是错误的。该组照片能证明对涉案土地设置围挡，导致上诉人无法按照合同约定正常使用土地。结合一审中上诉人提交的被上诉人作出的告知书、洪山派出所出具的证明，可以证实被上诉人为了达到逼迫上诉人同意解除合同，纠结人员对上诉人果园实施破坏这一事实。结合2019年3月7日镇政府、、冯颜玲三方签订的《关于与冯颜玲果园赔偿相关约定》中约定被上诉人赔偿上诉人各项经济损失100万元，也可证实涉案破坏行为是被上诉人组织实施，涉案土地进行围挡后全部由被上诉人管理使用；2.一审判决对果园的赔偿评估说明、补偿登记表真实性给予了认定，也认定涉案承包合同主体为冯颜玲与，现确因被上诉人违法行为侵害了上诉人权益。虽然2O19年3月7日镇政府、、冯颜玲三方签订了《关于与冯颜玲果园赔偿相关约定》，但该协议仅仅是对被上诉人非法破坏上诉人合法财产造成的损失赔偿进行协商，非双方对合同履行进行协商处理，更没有解除合同，被上诉人起草的终止合同协议还没有达成一致签字。一审中，上诉人提交的证据评估报告，可以证明上诉人涉案土地上各项物品总价值为5504220.00元，但三方协议中只约定赔偿款1OO万元，与上诉人实际损失差距非常大，亦从侧面证实上诉人不可能在此条件下同意解除合同、交还土地，故一审判决依此作出该协议是双方解除合同的约定明显错误。辩称中也明确“为了保障洪山镇的般河工程顺利进行，2019年3月7日与冯颜玲达成协议，对冯颜玲称的果园赔偿及其他费用支付了100万元”，协议约定中没有终止合同、收回土地使用权的任何内容条款。虽然承包土地上附属物已经被清理，但土地还在，土地使用权还可继续履行，上诉人起诉请求停止侵权、恢复原状，返还上诉人果园土地使用权并无不当，而一审判决驳回了上诉人的诉求明显违法。请求二审查明事实，依法改判；3.对主张的l078462.20元公私财产已经荡然无存的主张，上诉人在一审中提供了足够的证明证据和调查线索，说明在2018年1O月30日存在强拆毁财行为，违反了党纪国法的规定。 辩称，一审判决第一项认定事实清楚，应当予以维持。上诉人的上诉没有任何事实和法律依据，应当依法予以驳回。一审中，上诉人提交的所有证据均不能证实村委存在侵权行为和侵权事实。第一，双方于2019年3月7日签订的赔偿相关约定，属于对村委收回土地所有权，对上诉人冯颜玲进行的地上附属物补偿。在签订补偿协议之后上诉人将所有的地上建筑以及地上树木，包括属于村委的树木进行了移除，在移除之后由村委享有该土地的合法使用权和所有权，上诉人的该项上诉请求没有任何事实和法律依据；第二，本案发生在2018年8月份，对上诉人地上附属物进行补偿时，已经有相关的资产评估，地上附属物和果树价值为564317.40元，基于此，2019年3月7日经双方协商一致达成了地上附属物赔偿80万元，并给予其他安置拆迁补偿费用20万，共计100万元的约定。该款项上诉人冯颜玲已收取，且在收取后按照双方约定，将地上建筑和附属物进行移除，合同自然已经解除。本案中，冯颜玲非承包合同当事人，其是作为果园承包合同一方当事人王某的代为履行人。综上，冯颜玲要求村委履行恢复原状的侵权责任没有任何法律依据，请求二审驳回上诉，维持相关判决。 上诉请求：撤销一审判决第二项，依法重新审理并支持对上诉人冯颜玲的反诉请求。事实和理由：一审认定本案事实错误，驳回的反诉请求无任何事实和法律依据。1.涉案承包合同主体为与王某，冯颜玲不属于合同当事人，其以抵账方式缴纳的承包费用及代王某履行承包合同义务的行为，也与没有法律上的关联性。2002年4月30日，拥有的马家村果园经公开招标程序，由其村民王某取得承包经营权，双方签订了承包合同，期限自2002年5月1日至2012年4月30日，对原马家村果园的地上建筑、生产生活用具、果树等资产移交给王某管理使用，双方签订了移交表，确认了移交的财产和果树。王某在承包经营期间，未经村委同意，将果园的承包经营权交由冯颜玲，村委移交给其管理使用的资产与果树也交付给冯颜玲，此行为不能对抗当时的村委，也对不产生任何法律效力。因冯颜玲当时担任马家村党支部书记职务，且王某与冯颜玲系亲妹与舅哥关系，村委工作人员也无法提出异议；2.王某在将果园的承包经营权交给冯颜玲之后，并未与村委解除承包合同，在承包合同到期之前，冯颜玲在没有召开村民会议和村民代表大会的情况下，擅自将承包合同延期十年，相关做法明显不符合正常合同到期后顺延或者合同续期及合同重新鉴定的客观事实，村委与其他村民签订的土地承包、出租等合同，最长期限为3年；3.一审判决将承包合同主体认定为与冯颜玲没有任何的事实和法律依据，王某在与村委签订承包合同之后，履行期间并未提出解除合同，冯颜玲也没有与村委重新签订合同，承包费用的缴纳大部分由王某缴纳，至于冯颜玲提出的债务抵销主张，也系其个人行为，不能说明其是承包合同的合法主体。根据合同相对性原则，王某和村委受合同约束，冯颜玲缴纳承包费和管理经营果园的行为，应当认定为《合同法》第65条规定的第三人代为履行和代为清偿，没有合同权利义务的转让。一审法院在未查明事实的情况下，将案件概述为合同权利义务的转让，没有任何事实依据；4.冯颜玲擅自将果园承包费用免收，是变相侵占集体资产的行为，该行为应属无效行为。在2018年村集体准备收回果园重新利用时，冯颜玲以应给予其补偿为由拒不迁出，并多次上访，淄博彤泰评估事务所对果园内设施鉴定时经过了冯颜玲同意，一审认定淄博彤泰评估事务所作出的评估报告由村委委托不当，一审判决驳回村委的诉讼请求不符合法律规定。冯颜玲擅自使用果园，并侵占村委财产，故其负有法定返还义务；5.2018年8月份，对冯颜玲的地上附属物进行补偿时，资产评估认定其占有的该果园地上附属物和果树价值为564317.4元，在2019年3月7日双方协商一致达成了地上附属物赔偿80万元，并给予其他安置拆迁补偿费20万元共计100万元的协议。冯颜玲收取款项后，应按照双方约定，将地上建筑和附属物进行移除。但本案中，冯颜玲非承包合同当事人，其地位仅是王某的代为履行人。综上，冯颜玲要求履行恢复原状的侵权责任没有任何法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。 冯颜玲辩称，反诉的财产已经灭失，冯颜玲一方一审时提交的材料足以说明存在强拆毁财的行为。一审判决已认定涉案果园承包合同及延长承包期限的村委决议有效，加之冯颜玲与系果园承包合同的主体，终止合同并收回土地使用权的行为及协议是错误的，因此请求二审依法驳回的上诉请求。 冯颜玲向一审法院起诉请求：1.判令被告停止侵权行为，恢复原状并返还原告果园土地的使用权；2.本案诉讼费用由承担。 向一审法院反诉请求：1.依法判令被反诉人冯颜玲返还反诉人房屋3间、后屋2间、厕所2间与苹果树312棵、桃树551棵、梨树410棵、枸桔492米、葡萄树10棵，同时返还马家村果园工具及材料明细表确定的其他财产，财产价值约为984182.20元；2.依法判令被反诉人冯颜玲支付欠缴的自2002年至2013年的承包费差额每年840.00元,合计10080.00元；3.依法判令被反诉人冯颜玲支付拖欠的土地承包费用84200.00元；4.本案反诉费用由被反诉人冯颜玲承担。 一审法院认定事实：冯颜玲提供证据七份来证明其主张，分别为：1.2002年4月30日，与王某签订的果园承包合同书复印件一份，王某证明及证人证言、出具的收取租赁费票据二份（分别为2013年4月19日、2014年4月17日），上述证据共同证明原告冯颜玲对涉案土地有合法经营权具有本案主体资格。对2002年4月30日与王某签订的果园承包合同真实性无异议，对证明内容有异议，该份合同不完整，没有移交表作为合同附件。对王某的证明及证人证言有异议，王某与冯颜玲有直接的利害关系，该证言不应予以认定。冯颜玲对出具的收取租赁费票据二份真实性无异议，但不能证明承包合同的签订当事人为本案原被告。证人王某证明在签订承包合同后冯颜玲实际缴纳了承包费并实际履行合同，上述证据之间相互印证，足以证明2002年4月30日与王某签订的果园承包合同实际权利义务方为本案原被告，对上述证据依法予以采信；2.2007年9月18日洪山镇马家村两委会扩大会议决议一份、2009年2月23日会议纪要一份、2009年2月24日会决议一份、冯颜玲内部资金往来明细一份，对上述会议纪要及决议真实性无异议，对冯颜玲内部资金往来明细真实性、合法性和关联性均有异议，主张上述证据不能证明冯颜玲有承包经营权。结合法院对冯颜玲申请调取的与冯颜玲、鄱阳建材公司往来明细帐一宗及冯颜玲履行涉案承包合同的审查情况，相关证据来源真实合法，且与本案有关联性，可证实冯颜玲是涉案承包合同的主体，依法予以采信；3.解除合同通知书一份、淄博彤泰评估事务所评估明细表一份，证明违法向冯颜玲作出解除合同的通知，并委托评估公司进行清点评估。对解除合同通知书有异议，该通知书未加盖印章。评估明细表是复印件，对相关的评估事实无法确认，对告知书两份真实性无异议。冯颜玲提供的解除合同通知书不能证明是出具，且通知书中相对方为淄博市淄川区鄱阳建材有限公司，非本案当事人，对通知书的证据效力依法不予认定。淄博彤泰评估事务所评估明细表一份（四页）是冯颜玲单方委托出具，有异议，依法不予采信；4.涉案土地现状照片二十五张，证明为了违法收回土地强制清理涉案土地上地上物品给原告造成重大经济损失，涉案土地现状已被设置围挡，导致原告冯颜玲无法按照合同约定正常使用土地。质证后认为,上述照片是原告冯颜玲单方制作,不能证明为冯颜玲主张的侵权行为人。法院认为上述照片虽来源真实,但不能证明是否存在违法强拆行为给冯颜玲造成损失的情况,对上述照片的证据效力不予认定；5.山东正言价格评估有限公司评估意见书一份、山东齐都律师事务所出具的法律意见书一份，证明原告冯颜玲涉案土地上附属物价值为2833312.00元，原告冯颜玲在收到违法解除通知后委托律师向作出法律意见书，要求停止违法行为、依法履行合同权利义务。对上述两份证据有异议，上述两份意见书是冯颜玲单方委托出具，依法不予确认其证据效力；6.光盘一份，三个音频，录音是在2018年10月30日前的二三天，通话人是原告冯颜玲与洪山镇党委副书记陈涛，证明被告实施违法清理原告地上物品，是经镇政府授意，镇政府工作人员协调原被告就赔偿问题的录音。上述录音材料内容并不能证明实施违法行为，法院对上述录音的证据效力依法不予确认；7.淄川区洪山派出所出警视频资料一份及出警证明一份，上述证据是记录民警出警情况，均不能证明是实施违法强拆行为，依法不予确认其证据效力。 为支持其反诉请求提供以下证据：1.与王某签订的承包合同书一份，即合同附件材料明细表一份，证实合同当事人是与王某及将果园承包经营权交予王某，并将果树等材料一并交给王某管理使用。冯颜玲对上述证据真实性无异议，但冯颜玲认为明细表中资产已全部损坏，损失应由承担，冯颜玲不具有返还义务。上述证据来源真实合法，依法予以采信；2.2019年3月7日，原、被告双方在洪山镇人民政府的监督下签订的关于与冯颜玲果园赔偿相关约定一份、2019年3月8日收到条复印件一份，建设银行交易明细复印件一份。证明经过民主议定程序与淄博锋泰置业有限公司达成合作开发协议需要使用马家村果园土地使用权，与冯颜玲签订了拆迁安置果园赔偿的相关事宜，以冯颜玲收到赔偿款及其他费用1000000.00元作为安置补偿，双方解除果园承包合同关系，将土地使用权交还给。冯颜玲对上述赔偿协议、收到条复印件的真实性无异议，但对证明对象有异议，认为该协议是在实施强制清理地上物品后导致冯颜玲损失，经镇政府多次协调达成的，该协议签订并不涉及承包合同终止与否。上述协议与收到条复印件和银行交易明细复印件相互佐证，来源真实合法，对本案事实具有证明力，依法予以认定；3.淄博彤泰资产评估事务所评估明细表二页，证明所主张的相关财产经评估机构予以合法评估对价格进行了认定。冯颜玲对此有异议，因该评估明细表是单方面委托，故法院依法不予确认其证据效力；4.淄川区村居集体组织专用收款收据三份，证实王某在2012年、2013年、2014年缴纳了2011年、2012年、2013年度租赁费用的大部分每年各16000.00元，没有按照合同约定足额缴纳承包费用的事实。冯颜玲对其真真实性无异议，但认为该收据未载明王某为缴款人，实际由冯颜玲履行合同权利义务。上述三份收据结合其他证据，可以认定冯颜玲为涉案承包合同的实际履行方。对三份收据的真实性依法予以认定；5.协议书复印件一份，冯颜玲有异议，认为不具有法律效力，双方没有达成任何有效意见。协议书没有冯颜玲签字，不符合协议生效要件，依法不予认定；6.冯颜玲质疑材料一份、淄博彤泰评估事务所质疑回复一份、冯颜玲对评估的申辩一份、淄博彤泰评估事务所果园评估质疑的回复存在的理解错误书面材料一份、对果园赔偿评估说明、补偿登记表一份。上述证据证实在2018年8月份就与冯颜玲对收回果园承包经营权和土地使用权进行了协商一直协商无结论的事实。淄博彤泰评估事务所质疑回复一份仅对冯颜玲质疑的答复，法院对其真实性予以确认。对于冯颜玲质疑材料一份、冯颜玲对评估的申辩一份、淄博彤泰评估事务所果园评估质疑的回复存在的理解错误书面材料一份，均无冯颜玲签名，且冯颜玲不予认可，不予认定。对于果园赔偿评估说明、补偿登记表一份。冯颜玲对其真实性无异议，该证据为冯颜玲当时提出的赔偿意见，法院对果园赔偿评估说明、补偿登记表的真实性予以认定。依据法院对证据的举证、质证与认证情况，认定事实如下：2002年4月30日，与王某签订承包合同一份，将村果园及东西所属土地承包给王某，实际使用面积30亩左右，承包期十年，自2002年5月1日起至2012年4月30日。的资产及果树数目以移交表为准。合同签订后，因王某无力缴纳承包费，冯颜玲实际缴纳了承包费并进驻果园承包地实际进行经营和管理。2009年2月24日，经研究决定将果园的承包合同延续十年承包期，并对果园免收两年的承包费。2019年3月7日，在淄川区洪山镇政府监督下，与冯颜玲就果园赔偿达成协议，对涉案果园的协议内容有：由支付冯颜玲果园赔偿款800000.00元，其他费用200000.00元，果园树木可以进行移植。协议签订后，已通过案外人高春花以银行转帐方式支付冯颜玲1000000.00元。现在涉案承包地的果树及地上房屋、物品已清理完毕。 一审法院认为，2002年4月30日，与王某签订的涉案土地承包合同合法有效，予以认定。该合同在履行过程中，实际由冯颜玲缴纳相应承包费，虽未与冯颜玲再另行签订承包合同，但以自己从村委欠冯颜玲款项中扣除承包费的方式收取承包费及会议研究等行为表示同意，冯颜玲亦同意从其欠款中扣除承包费，双方并遵照2002年4月30日王某与签订的承包合同内容履行，冯颜玲对果园进行实际的承包和经营管理，王某亦出庭作证证明该合同的实际履行方为冯颜玲和，实际王某已退出与的承包合同关系，将承包合同的权利和义务全部转让给冯颜玲，且亦同意。故可认定涉案承包合同的合同主体为冯颜玲与。对于原告冯颜玲要求停止侵权行为、恢复原状、返还果园土地使用权的诉讼请求，因冯颜玲提供的证据不足以证明是强制拆迁的侵权行为人，且双方已签订了赔偿协议，可认定就合同解除事项达成一致，故对原告冯颜玲的主张不予支持。对于的反诉请求,因冯颜玲与已于2019年3月7日签订了赔偿协议并已支付赔偿款和其他费用共1000000.00元，视为双方就解除合同不再履行合同达成一致意见，至于冯颜玲欠缴的承包费,亦应视为双方在赔偿协议中一并处理，不再履行。并且果园及承包地上附属物已清理完毕，返还的标的物已不存在，故反诉要求冯颜玲返还房屋等地上物品和支付欠缴的承包费的诉讼请求,依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、驳回冯颜玲要求淄博市淄川区马家村民委员会停止侵权行为、恢复原状、返还土地使用权的诉讼请求；二、驳回淄博市淄川区马家村民委员会的反诉请求。案件受理费100.00元，减半收取50.00元，由原告（反诉被告）冯颜玲负担，反诉费7253.00元，由被告（反诉原告）淄博市淄川区马家村民委员会负担。 二审期间，提交从淄博彤泰资产评估事务所取得的复印件，盖有评估公司的公章。冯颜玲财产评估的工作底稿一份，该份证据证实在2018年8月份在对冯颜玲的果园地上建筑和附属物及树木进行价格评估时，由冯颜玲的委托人陈洪卫在该工作底稿上签字，证实一审时村委提交的房屋建筑物及构筑物清查评估明细表，非单方制作，而是经过双方共同对财产进行清点核算之后，由评估机构作出的评估结论，该份结论来源真实合法有效，能够证实冯颜玲所占有果园的所有地上附属物和树木的价值为564317.4元。冯颜玲经质证，其意见为：一、该证据2018年8月3日就客观存在，不属于二审新证据；二、证据表述客户名称是，而非冯颜玲，陈洪卫是村委会的委员而非冯颜玲的委托代理人，冯颜玲从未委托过陈洪卫对涉案地上附着物进行清点；三、记录内容仅是地上附着物的一部分并非全部；四、工作底稿没有清点人的签名，也没有评估单位现场制作人的签名，此证据为无效证据，不能作为二审定案依据。 二审查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。与王某于2002年4月30日签订了涉案土地承包合同，在合同实际履行过程中，虽未与冯颜玲再另行签订承包合同，但以从村委欠冯颜玲款项中扣除承包费的方式收取承包费与村委会议研究等行为可视为其同意冯颜玲的承包行为，加之冯颜玲亦同意从其欠款中扣除承包费，因此该合同实际由冯颜玲缴纳相应承包费，双方遵照2002年4月30日王某与签订的承包合同内容履行，冯颜玲对果园进行实际的承包和经营管理。考虑到王某亦出庭作证证实，涉案承包合同的实际履行方为冯颜玲和，王某已退出承包合同关系，故一审认定涉案承包合同的合同主体为冯颜玲与，符合本案实际情况。上诉人冯颜玲未提供充分证据证实是强制拆迁的侵权行为人，且双方已于2019年3月7日在淄川区洪山镇政府监督下就果园赔偿达成协议，可认定就合同解除事项达成一致，因此对冯颜玲主张的停止侵权行为、恢复原状、返还果园土地使用权的理由，本院不予采信，其该项上诉请求本院不予支持。已于2019年3月7日签订了赔偿协议并已支付赔偿款和其他费用共1000000.00元，视为双方就解除合同不再履行合同达成一致意见，至于冯颜玲欠缴的承包费,亦应视为双方在赔偿协议中一并处理，不再履行。果园及承包地上附属物已清理完毕，返还的标的物已不存在，故主张冯颜玲返还房屋等地上物品和支付欠缴承包费的请求，证据不足，本院不予采信。 综上所述，冯颜玲、的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14606.00元，由上诉人冯颜玲负担100.00元，上诉人淄博市淄川区马家村民委员会负担14506.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭东辉 审 判 员  胡晓梅 审 判 员  马士军 二〇二〇年一月二十日 代理书记员  巩俊杰