新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新21民终29号 上诉人（原审被告）：王艳，女，1984年9月2日出生，汉族，四川省南充市人，个体，现住吐鲁番市。 被上诉人(原审原告)：周维良，男，1949年2月2日出生，汉族，江苏省睢宁县人，无固定职业，现住吐鲁番市。 委托诉讼代理人：解永新，新疆伯仲律师事务所律师。 原审第三人：周磊（系周维良之子），男，1982年10月9日出生，汉族，江苏省睢宁县人，个体，现住吐鲁番市。 上诉人王艳因与被上诉人周维良、原审第三人周磊追偿权纠纷一案，不服吐鲁番市高昌区人民法院（2019）新2101民初481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王艳、被上诉人周维良的委托诉讼代理人解永新、原审第三人周磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王艳上诉请求：请求二审法院重新查明事实，依法撤销原审判决，驳回被上诉人原审诉讼请求。事实与理由：一、原审认定事实不清，证据不足。原审认为：“被告王艳、第三人周磊向他人借款110000元未归还，由周维良作为担保人向出借人归还了本息合计1146500元”，缺乏事实和法律根据。因为：（一）通过被上诉人周维良提供的一份由三人与出借人陈建华共同签订的《借款合同》，就可以证明被上诉人周维良是共同借款人，而不是担保人。（二）通过上诉人提供给的一份银行清单，就可以证明出借人陈建华虽然于2015年8月20日将借款转入到上诉人银行账号。但上诉人又于当日将全部借款转入到第三人周磊的银行账号。（三）通过第三人周磊的法庭陈述，就已经证明了上诉人在将借款转入周磊的银行账号后，周磊作为“吐鲁番市劲牛彩钢厂”的家庭企业经营者，便直接将银行卡交给了厂里财务人员管理和使用。由此可见，家庭共同债务，不仅是家庭全体成员共同生活需要所引起的共同债务，而且还包括家庭成员共同从事个体经营，或者虽然以其中一人登记经营，但以家庭共有财产作为投资，收益的主要部分供其家庭成员享有所引起的债务也属于家庭共同债务。更何况原审第三人周磊在与上诉人经营“吐鲁番市劲牛彩钢厂”期间，是与被上诉人周维良及妻子孙存侠居住在一起、生活在一起的，彩钢厂的投资完全属于四个人共有财产，其彩钢厂收益全部用于了家庭开支，就连被上诉人所归还陈建华的借款也是从彩钢厂的收益中支取的。那么，原审怎能认为被上诉人周维良就是借贷陈建华款项的担保人呢完全是故意混淆是非。二、原审适用法律不当，判决错误。1.原审适用《民法总则》第一百七十七条规定“法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，为除斥期间。除斥期间届满，当事人的撤销权、解除权等权利消灭”。第一百七十八条规定“除斥期间自权利人知道或者应当知道权利产生之日起开始计算，法律另有规定的除外”不当。因为，除斥期间针对的是形成权，指的是某种权利的存续期间，典型为撤销权。一旦过期，这个权利就消灭了。如合同撤销权为一年，过期这个权利就消灭了。结合本案，自被上诉人周维良认为其代他人归还了借款，就形成了除斥期间。再是被上诉人周维良认为代他人归还借款对自己是显失公平的，就可以主张该民事行为的撤销权。但是按照《合同法》第五十四条规定“撤销权为一年”。另外，按照《民法总则》第一百七十九条规定“除斥期间不适用本法有关诉讼时效中止、中断和延长的规定”。因此，被上诉人的除斥期间早已届满，法院应当依法驳回被上诉人周维良的诉讼。2.原审适用《合同法》第一百九十六条规定“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”不当。因为，被上诉人在本案中主张的是追偿权，而不是追索权。因此，不适应本法条。3.原审适用《担保法》第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”不当。因为，在本案中，被上诉人周维良并非担保人，而是共同借款人。综上所述，原审认定事实不清，证据不足，适用法律不当，判决错误。为此，请求二审法院重新查明事实，依法撤销原审判决，驳回被上诉人原审诉讼请求。 周维良辩称，王艳上诉没有事实和法律依据，被上诉人是担保人，借款资金是王艳使用的，无论被上诉人是担保人还是借款人，但是由于王艳是借款资金的最终使用人。因此，王艳是实际使用资金的人，上述借款被上诉人没有使用，王艳错误的理解法律规定，原审适用法律正确，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 周磊辩称，被上诉人是担保人，所借款项由王艳一人使用，请求法院依法判决。 周维良向一审法院起诉请求：请求判令被告王艳支付代为偿还的借款1146500元。 一审法院认定事实：2015年8月20日，周磊、王艳、周维良与案外人陈建华签订了一份借款协议。约定借款金额1100000元，借款期限三个月，每月利息15500元，三个月46500元。借款合同签订后，陈建华将1100000元汇入王艳账户。借款到期后，由该借款担保人周维良向陈建华偿还了本息合计1146500元。上述事实，有当事人陈述、借款协议、以及出借人陈建华出具的说明，证实周维良作为担保人对借款进行担保并偿还了借款本息的事实。一审法院认为：被告王艳、第三人周磊向他人借款1100000元未归还，由周维良作为担保人向出借人归还了本息合计1146500元。周维良即在已履行义务的范围内依法享有了对被担保人即本案被告和第三人的追偿权。本案被告及第三人应当向周维良偿还其垫付的本金及利息。因本案原告周维良与第三人周磊系父子关系，周维良自愿放弃对周磊的民事责任，即不要求周磊承担还款责任。在此情况下，被告王艳仅承担应由其承担的部分，按照法律规定，债务人之间难以确定责任大小的，平均承担责任。故扣除周磊应承担的部分，债务人王艳仅承担借款本息的一半573250元即可。原告要求被告王艳支付全部款项显失公平，该院不予支持。综上，该院对原告要求被告王艳支付代为偿还的借款573250元的诉讼请求予以支持，其余部分请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条、第一百七十八条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，判决：一、被告王艳归还原告周维良代为偿还的借款人民币573250元，于判决生效后三日内付清；二、驳回原告周维良其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1.周维良在本案中是共同借款人还是担保人。2.王艳是否应当归还周维良573250元。根据《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”本案中，2015年8月20日陈建华与周磊、王艳、周维良签订的借款合同约定，陈建华给周磊、王艳、周维良借款1100000元。后周维良给陈建华还清了1100000元借款及利息。由于该借款合同的形式及内容均没有显示周维良为担保人。虽然周维良在庭审中提供了陈建华认可周维良是借款担保人的《证明》，由于陈建华与周维良是多年的老朋友，在借款还清后才确认周维良是借款担保人有违常理，且陈建华未出庭接受庭审质询，故本院对陈建华的证明内容不予采信。周维良在借款合同中与周磊、王艳是共同借款人事实清楚，本院予以确认。因周维良不是借款担保人，在借款还清后双方也没有形成新的债权债务关系，故周维良认为自己是借款担保人，主张按照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，对王艳行使追偿权，无事实根据，本院不予支持。 综上所述，王艳的上诉请求有事实根据，理由成立。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销吐鲁番市高昌区人民法院（2019）新2101民初481号民事判决； 二、驳回被上诉人周维良的原审诉讼请求。 一审案件受理费7559.25元，由被上诉人周维良负担；二审案件受理费9532.5元，由被上诉人周维良负担。 本判决为终审判决。 审判长 李      鑫 审判员 南      斐 审判员 常   昳   华 二〇二〇年一月十八日 书记员 地里胡玛·马尔旦