中华人民共和国北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终9497号上诉人（原审互为原、被告）：BenoitJoelHerveGranier（中文名：本和华·聂伯纳），男，1974年9月18日出生，法国籍，护照号14AT79955，住北京市西城区半步桥街44号院未来家园1号楼2单元903室。委托诉讼代理人：付勇，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李世雄，北京大成律师事务所实习律师。被上诉人（原审互为原、被告）：中央音乐学院，住所地北京市西城区鲍家街43号。法定代表人：俞峰，院长。委托诉讼代理人：蔡真，北京市天咨律师事务所律师。委托诉讼代理人：李羿，北京市天咨律师事务所律师。上诉人BenoitJoelHerveGranier（以下称本和华)因与被上诉人中央音乐学院（以下简称音乐学院）劳动争议一案，不服中华人民共和国北京市西城区人民法院（2017）京0102民初18744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。本和华上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第四项，依法改判音乐学院支付我违法解除劳动合同赔偿金324333.33元、违约金77840元；本案诉讼费由音乐学院承担。事实和理由：第一，我一直为音乐学院提供劳动，且已依法取得就业许可，一审判决仅认定双方2008年11月27日至2010年7月31日、2013年6月7日之后存在劳动关系，未认定2010年8月1日至2013年6月6日存在劳动关系，认定事实错误。我自2008年12月17日至2017年之后取得的居留许可为“任职”或“工作”，且一直连续，居留事由均为任职或工作；根据北京市出入境管理局《外国人申请签证、停留、居留许可》相关规定，取得主管部门出具的工作许可证明或短期工作证明是申请工作居留的前提条件，我已取得2008年12月17日至2017年6月30日期间连续有效的工作居留签证，足以证明2008年12月17日至2017年6月30日必然存在有效的工作许可证明；北京市人力资源与社会保障局未保留2018年前的记录，外国专家局未能查询到我2013年前登记的信息，该查询结果并不能证明2010年8月1日至2013年6月6日我未取得外国专家证，也不能否认我已经取得了2008年12月17日签发的外国专家证的事实。第二，一审判决错误认定音乐学院解除与我的聘用合同为合法解除，存在事实认定错误。1.我不存在音乐学院主张的2014年11月13日至2015年7月2日上课迟到、拖延成绩上交、大课评议学生给予差评等违反聘用合同的行为。一审中，我明确否认《2015-2016学年第一学期“大课评议”统计结果》、2014-2015学年报送成绩的教务系统记录（附说明）的真实性；音乐学院的教师签到表不能证明我存在旷课情形，签到表中的时间为签字时间而非到岗时间，除2016年9月已扣减课时费781元以外，音乐学院也从未以我存在迟到或旷课扣减过课时费。2.音乐学院所主张的相关违约行为（不含2016年8月31日、9月1日所谓的“旷课行为”）均发生在届时有效的聘用合同（2016年8月1日至2017年7月31日）之前，音乐学院无权以之前的行为解除新的聘用合同。3.我2016年8月31日、2016年9月1日不存在“旷课行为”。音乐学院打破惯例提前开学并作出我2016年8月31日、9月1日排课安排未尽到善意提示义务；2016年8月31日及9月1日的缺课，并非我故意，祖母去世的情形我已告知音乐学院作曲系主任并提供了祖母死亡证明，且进行了补假；2016年9月7日，我主动进行了补课。第三，音乐学院解除聘用合同的依据不合法，一审判决适用法律错误。1.音乐学院的解除行为与《中央音乐学院教师考勤管理条例》相冲突，也违反“一事不再罚”原则，一审中音乐学院承认已扣减我2016年8月31日及9月1日的课时费，却又以“旷课”解除聘用合同，显然违法；2.双方存在劳动关系而非人事关系，其解除劳动合同的行为应当适用《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定，音乐学院无权根据所谓约定解除聘用合同。首先，一审判决援引《中央音乐学院教师考勤管理条例》对本案进行处理；根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十三条规定：“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”因此，音乐学院援引聘用合同的约定解除与我的劳动合同不符合法律禁止约定终止或解除条件的相关规定。其次，即使适用《中央音乐学院教师考勤管理条例》第六条第四款，该条款相关表述显然系针对存在人事关系的在编教师，并不适用于存在劳动关系的外籍教师。本案中，音乐学院从未作出我年度考核不合格的结论，也未调整过我的工作岗位，故音乐学院无权直接解除聘用合同。第四，一审判决错误认定音乐学院无需支付违法解除赔偿金。音乐学院为违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，应支付违法解除赔偿金。第五，一审判决错误认定音乐学院无需支付违约金。根据聘用合同第八条，聘方无故解除合同，应向受聘方支付违约金，对于音乐学院而言，违约金约定合法有效，该违约金也不应因其承担法定的赔偿金而豁免。第六，音乐学院作出的决定违反自己制定并实施的中央音乐学院关于教学事故的认定及处理办法的要求。根据中央音乐学院关于教学事故的认定及处理办法，我不符合音乐学院所谓的三级严重教学事故情形，即使认为属于三级教学事故甚至是四级教学事故，情形最重也应为调离岗位，达不到解除聘用合同的程度；根据教学事故处理程序单的要求，教学事故的认定应当符合程序要求，需要层层审批，同时送达责任人并且赋予责任人申诉的权利，但音乐学院的认定未经程序，未送达我，也未给我申诉的机会。第七，音乐学院建立了工会组织，但在作出解除聘用合同前，未依法事先通知工会，也未在起诉前补正，属于违法解除劳动合同，应支付赔偿金。第八，音乐学院因旷课四节扣发我2016年9月工资781元，我认可音乐学院对我作出的上述处理，不要求音乐学院支付我2016年9月工资差额781元。音乐学院辩称，同意一审判决，不同意本和华的上诉请求。第一，一审判决认定的双方劳动关系存续期间正确。本和华在仲裁申请书中主张的劳动关系起始时间为2008年12月17日；本和华提交的2007年3月至2007年9月1日的《居留许可证》显示居留事由为学习而非就业；本和华仅提交了2008年11月27日签发的外国专家证和外国人居留许可证，未提交在此之前的就业许可，且法院调查均未查询到2008年12月27日前存在就业许可审批；一审判决关于本和华工作时间不连续的认定，符合本案查证的客观事实及现行法律规定，外国人取得就业资格的前提是同时具备外国人就业证和外国专家证，缺少任何一项即不可视为与用人单位建立劳动关系。第二，音乐学院解除与本和华的劳动合同有充分事实根据。音乐学院提交本和华2014年至2016年间多次上课迟到导致旷课的签到表，并提供经公证的《2015-2016学年第一学期“大课评议”统计结果》、2014-2015报送成绩的教务系统记录以及2015-2016第一学期《中央音乐学院授课记录》，可充分证明本和华存在违规、违法、违约的事实；2016年4月25日，音乐学院曾派4名管理人员与本和华谈话，本和华也在电子邮件中承认该次谈话经过并承认曾作出过不再迟到、旷课的承诺；本和华在音乐学院指出其旷课行为后拒不改正，反而实施了更加严重的迟到、旷课的行为；依据《聘用外籍教师合同续订书》双方协商一致续订了原劳动合同，劳动合同期限连续计算，本和华提出合同失效的说法与双方约定不符。第三，一审判决适用法律正确。1.依据《中央音乐学院教师考勤管理条例》，外籍教师属于该规章制度的调整范围。2.《中央音乐学院教师考勤管理条例》关于解除条件的规定符合《中华人民共和国教师法》及《高等学校聘请外国文教专家和外籍教师的规定》，故《中央音乐学院教师考勤管理条例》合法有效，音乐学院有权依此解除与本和华的劳动合同。3.《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条与合同解除无关，本和华引用该规定混淆了终止和解除的概念。4.根据音乐学院提供的签到表，本和华在2015-2016学年内，旷课次数达25节，迟到1节，其中包括2016年4月26日谈话后旷课12节、迟到1节，属于严重违反《中央音乐学院教师考勤管理条例》及《关于第6.5条款的解释》的行为，音乐学院有权解除合同；关于扣发课时费，音乐学院依据《聘用外籍教师合同书》及合同附件《工作任务书》约定的计算方法，与解除劳动关系依据、性质均不同，不存在一事不再罚情形。第四，续订合同发生在旷课行为之前。2016年4月3日本和华曾向音乐学院提出续订合同，音乐学院相关人员分别于2016年4月7日、2016年4月11日同意续订。第五，仲裁、一审时本和华未提出工会问题，二审中以此为由主张音乐学院违法解除不能成立。音乐学院在作出对本和华的解除通知之前，依法履行了向工会通知的法定义务；依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，逾期举证不应受到法律保护，更不能以此否定一审判决。本和华向一审法院起诉请求：1.判令音乐学院支付违法解除劳动合同赔偿金总额为324333.33元；2.判令音乐学院支付违约金77840元；3.由音乐学院承担本案的全部诉讼费用。音乐学院向一审法院起诉请求：1.判决音乐学院无需支付本和华解除劳动合同的赔偿金114692.60元；2.判决音乐学院无需支付本和华2016年1月工资差额1278元及2016年9月工资差额1149.93元；3.诉讼费用由本和华承担。一审法院认定事实：2007年9月10日，音乐学院（聘方）第一次与本和华（受聘方）签订《聘用外籍教师合同书》，约定：音乐学院聘请法国籍本和华先生为电子音乐中心全职外籍教师；合同期自2007年9月10日起至2008年8月31日止；受聘方的工作任务：见《工作任务书》；年薪为人民币40000元（税后），一年按10个月每月按4000元领取，每年的寒、暑假（即2、8月）无月薪，每月15日前后领取上月月薪等内容。双方均未在庭审中提交上述合同期内的《工作任务书》。音乐学院称上述合同书期满后，双方每年续订一次，每次期限为一年，其他条款延续原合同书约定。本和华一直在音乐学院工作。2011年7月27日，音乐学院（聘方）第二次与本和华（受聘方）签订《聘用外籍教师合同书》，约定：音乐学院聘请法国籍本和华先生为电子音乐中心全职外籍副教授；合同期自2011年8月29日起至2012年7月13日止；受聘方的工作任务：见《工作任务书》；年薪为人民币80000元（税后），一年按12个月领取。前11个月每月按6600元领取，第12个月按7400元领取。每月15日前后领取上月月薪；聘期内未完成学院规定的工作量，月薪酌情递减；聘期内享受每月1200元的住房补贴；受聘方义务：2.遵守聘方的工作制度和有关外籍教师的管理规定，接受聘方的工作安排、业务指导、检查和评估。未经聘方同意，不得兼任与聘方无关的其他劳务。3.按期完成工作任务，保证工作质量。如遇特殊情况不能在规定的时间内授课或参加学院及本部门组织的其他工作、活动，需提前请假。学期间的相关请假手续，按照教务处制定的《教师上课考勤管理规定》执行；聘方在下述条件下，有权以书面形式通知受聘方解除合同，解除合同送达之日视为合同解除：（1）受聘方不履行合同约定，经聘方指出后，在限期改正时间内，仍不改正的；由于受聘方的原因解除合同，聘方仍然有权向受聘方主张合同解除后的经济损失。受聘方若无故解除合同，应按本人总收入的40%向聘方支付违约金。聘方若无故解除合同，应向受聘方支付违约金（违约金标准同上）；本合同附件《工作任务书》为合同不可分割的一部分，与合同具有同等效力等内容。此后，双方多次签订《聘用外籍教师合同续订书》，期限分别为：2012年9月1日至2013年8月31日、2013年8月1日至2014年7月31日、2014年8月1日至2015年7月31日、2015年8月1日至2016年7月31日、2016年8月1日至2017年7月31日。在2012年9月1日至2013年8月31日的《聘用外籍教师合同续订书》中，变更薪酬待遇条款为：年薪为人民币126400元（税前），一年按12个月，每个月按10533元领取，每月15日前后领取上月月薪。在2013年8月1日至2014年7月31日的《聘用外籍教师合同续订书》中，变更应聘部门条款为：本和华先生被聘为作曲系全职外籍教师。在2014年8月1日至2015年7月31日的《聘用外籍教师合同续订书》中，变更薪酬待遇条款为：年薪为人民币150000元（税前），一年按12个月，每个月按12500元领取，每月15日前后领取上月月薪。庭审中，音乐学院和本和华提交多份《工作任务书》，对本和华在2013年9月至2014年7月、2014年9月至2015年7月、2015年9月至2016年7月、2016年9月至2017年7月期间应完成的工作任务、开设课程、全年总工作量及月工作量等进行了约定。关于合法就业资格一节，本和华向法院出示了《外国专家证》及《外国人居留许可》。《外国专家证》为两份，第一份于2008年11月27日签发，有效期至2009年7月31日，后延期至2010年7月31日，聘用单位为音乐学院，职位为教师；第二份于2013年6月7日签发，有效期至2013年7月31日，后经三次延期至2017年6月30日，聘用单位为音乐学院，职位为全职外籍讲师。《外国人居留许可》显示的居留期间及事由分别为：2007年3月28日至2007年9月1日，学习；2008年12月17日至2009年7月31日、2009年7月29日至2010年7月30日、2010年7月13日至2011年6月29日、2011年6月30日至2012年6月27日、2012年6月18日至2013年6月25日、2013年6月21日至2014年6月23日，任职；2014年7月7日至2015年6月19日、2015年6月25日至2016年6月19日、2016年6月16日至2017年6月30日，工作。音乐学院认可本和华提交的日期在2013年6月7日之后的证件，认为该日期之前的证件因本和华无法提供原件，故无法确认真实性，但是认可本和华是2007年9月10日开始在音乐学院工作，因此对于劳动关系的起始时间，同意由法院进行认定。经本和华提出调查取证申请，法院到北京市人力资源和社会保障局查询本和华的外国专家来华工作许可的相关信息，该局回复无法查询到本和华2018年之前的记录，但本和华在2018年5月17日有新的工作申请，在新的工作申请中，本和华在工作经历中填写：2008年9月至2017年7月期间，在音乐学院任职副教授；关于外国专家证的信息，法院向国家外国专家局查询，该局回复，可以查询到本和华2013年之后登记的信息，2013年之前的信息无法查询。音乐学院制定的《中央音乐学院教师考勤管理条例》规定：凡在音乐学院任课的教师（含外聘、外籍、兼职教师），均需遵守本办法规定；一个月累计三次迟到或早退，按旷课一节计算（以此类推）；所有专业课（含个别课、小组课）、公共课教师因故（含病、事、因工、紧急情况等）不能上课必须请假。教师授课请假办法及程序按教务处相关规定执行。教师未经请假或请假未被批准，及超过准假时间不上课，均按旷课计算并按本办法进行处理；学年内三次及以上未请假或请假未批准不参加学院、系部及教研室各项工作旷勤的教师，人事处在学院内部网通报批评，学年考核计不合格，按《中央音乐学院教师聘用协议书》相关规定处理；教师应严格执行教务处有关上课及考勤规定，并按要求进行考勤登记等内容。音乐学院于2016年3月1日作出《关于第6.5条款的解释》，对上述条例中的“学年”及“三次以上未请假旷勤”作出解释。“学年”是指教学年度，即从当年的9月1日到第二年的9月1日。“三次以上未请假旷勤”，即等同于旷课三节及以上，包括连续旷课三节或累计旷课三节。音乐学院提交人事处网站规章制度栏的电脑截屏，用以说明上述条例已经进行网上公示。本和华认可《中央音乐学院教师考勤管理条例》及《关于第6.5条款的解释》的真实性。音乐学院提交2014年11月13日至2015年7月2日期间的课程签到表显示，由本和华授课的《法国印象派音乐风格模仿写作》、《电子音乐作曲（上）》、《从布列兹到频谱音乐风格模仿写作》、《电子音乐作曲（下）》等课程，本和华多次未在签到表中签字。音乐学院提交2015-2016学年第一学期《中央音乐学院授课记录册》，课程为本和华开设的《法国印象派音乐风格模仿写作（从德彪西到梅西安）》、《电子音乐作曲（上）》两门课程，但记录册内容空白，没有填写。音乐学院提交部分学生对2015-2016学年第一学期本和华开设《法国印象派音乐风格模仿写作（从德彪西到梅西安）》课程的评议结果，评价内容包括“作为一名外籍教师，来到中央音乐学院教课，一个学期下来，能有三分之一的课堂迟到，而且每次都是迟到30分钟以上，敢问，这位老师，你有尊重过你的学生吗？英文课程，从不备教案，也不给学生发课堂讲义，每节课都感觉乱无头绪”、“不好，上课经常迟到”、“老师是法国人，上课完全听不懂，还次次迟到半小时，想退课，还退不了课，去了就是浪费时间”。音乐学院提交报送成绩的教务系统记录，显示2014-2015学年第一学期《电子音乐作曲（上）》课程的考试时间为2014年12月22日，本和华在电脑系统操作录入成绩的时间在2015年4月；2014-2015学年第二学期《从布列兹到频谱音乐风格模仿写作》课程的考试时间为2015年6月29日，本和华在电脑系统操作录入成绩的时间在2015年10月。音乐学院以上述证据证明本和华自2014年、2015年以来就已经发生了多次旷课行为，本和华没有填写授课记录册中的缺勤原因、补课时间地点，说明本和华存在缺课缺勤的事实，学生对本和华的教学评价为差评，本和华没有按照学校规定，在考试结束后3天将学生成绩上报，而是迟延了两个月才提交学生成绩。本和华对上述证据的真实性认可，但不认可音乐学院的证明目的，强调如果存在缺课，应该在工资中有所体现，而音乐学院发放给本和华的工资是完整足额的。2016年4月22日，音乐学院教务处教务管理办公室给作曲系发函，内容为：作曲系：2015-2016学年第一学期共同课评议，有学生反映你系本和华老师在教授《法国印象派音乐模仿写作（从德彪西到梅西安）》时，“上课经常迟到，作为一名外籍教师，来到中央音乐学院教课，一个学期下来，能有三分之一的课堂迟到，而且每次都是迟到30分钟以上，敢问，这位老师，你有尊重过学生吗？英文课程，从不备教案，也不给学生发课堂讲义，每节课都感觉乱无头绪”。请你系约请本和华老师谈话，并将谈话记录书面报送教务处教务管理办公室，报送时间4月29日（星期五）。2016年4月25日，音乐学院作曲系郭文景、罗新民、秦文琛、吴粤北与本和华进行谈话，谈话记录为：郭文景主任首先宣读了教务处教务管理办公室发送给作曲系的函件。归纳了学生反映的本和华老师上课过程中存在的问题：上课迟到和上课不发讲义。本和华老师表示，因为路上堵车，上课确实迟到过，承诺今后不再迟到。但他表示曾经给学生发放过课堂讲义。郭文景主任对电子音乐教研室主任吴粤北老师布置了工作：吴粤北老师在今后每次本和华老师上课时都需要到场，检查其是否按时到课，并核实是否给学生发放了讲义。本和华对音乐学院教务处教务管理办公室给作曲系发送的函件及谈话记录的真实性均不认可，强调没有本和华的签字。音乐学院提交2015-2016学年第一学期、第二学期的课程签到表，主张本和华在部分表格中未签字，部分表格中签字但是迟到，因此按照考勤管理条例的规定，本和华在该学年累计旷课共计25节，严重违反规章制度，其中在作曲系对其谈话后，又于2016年6月23日旷课两节，未在签到表中签字，属于经批评教育后拒不改正的情形。本和华认可签到表中有其签字的部分，但强调仅凭签到表不能证明旷课的事实。本和华称签到表中的签字，有时是在课堂间歇或休息时签字，也有正常出勤而忘记签字的情况，因此，签到表不能作为出勤的真实反映，而音乐学院一直正常支付劳动报酬，也说明音乐学院主张的旷课事实不存在。2016-2017年第一学期本和华开设课程为《法国印象派音乐风格模仿写作》及《多媒体基础》。但2016年8月31日、2016年9月1日，本和华未到学校授课共计6节。音乐学院作曲系于2016年9月12日向教务处发函，内容为：教务处：作曲系办公室于8月31日上午得到教务处通知，本和华老师未到课。随即与本和华老师联系，电话关机，发微信询问情况，得到答复如下：李女士，很抱歉今天未能到课，因为我以为下周一才开始课程。我的祖母在前几天突然去世了，所以我不得不紧急飞回法国参加葬礼。我将会乘坐周六的早班飞机赶回。很抱歉这么晚才回复，我应该早点告诉您。可以将我这周开始的课程推迟到下周一吗？对由此带来的麻烦深表歉意。系里得到消息后立即通知吴粤北老师帮助本和华老师代上周四的《多媒体基础》课。本和华老师随后向系里补交了请假条。以上为本和华老师未到课的情况说明。音乐学院向法院提交经过公证的电子邮件截屏，用以证明2016-2017学年第一学期课程表在2016年7月7日就已经通过邮件方式向本和华进行了送达，并明确通知“请于8月29日那周开始上课”，本和华的邮箱：1410933593@qq.com，公证的电子邮件中还包括本和华于2015年12月8日与音乐学院往来的邮件记录，音乐学院以此说明一直通过该邮箱向本和华发送教学信息、通知等，本和华也以此邮箱作出过回复，故本和华已收到课程表，知悉2016年8月31日、2016年9月1日两天有课程安排的事实，但是本和华离校前没有请假，因此属于旷课。本和华认为公证的电子邮件不能体现出与其有关，本和华的回复也已说明了家中有事，由于音乐学院的课程以往都是安排在9月之后，学年也是从每年9月1日开始，因此不清楚2016年8月就已经安排了授课，且即便2016年8月31日、2016年9月1日构成旷课，应当进行批评，不构成严重违纪。2016年11月17日，音乐学院作出《关于解除外籍教师本和华聘用合同的送达书》，内容为：本和华，系我院电子音乐外聘法国籍教师。经查实，其所任2016年8月31日（周二）3-4节作曲系选修课《法国印象派音乐风格模仿写作（从德彪西到梅西安）》、5-6节《电子音乐作曲（上）》选修课均旷课，也未按规定向学院履行请假手续，根据《中央音乐学院教学事故的认定及处理办法》，已构成第36条：“未安排代课教师授课，致使共同课（含排练课、实践课）、小组课全班学生不能上课”的三级教学事故。本和华在近年的教学中，存在旷课、上课迟到、拖延成绩上交时间、“大课评议”学生给予差评等情况，针对这些问题，作曲系部门领导曾找本人谈话，指出其教学中存在的问题，但在之后的工作中也未有改进。因此，学院对其教学质量和教学态度的评估结果差，其教学质量不被认可。鉴于上述情况，本和华违反了《中央音乐学院聘用外籍教师合同书》第六条“受聘方的义务”之第2条“遵守聘方的工作制度和有关外籍教师的管理规定，接受聘方的工作安排、业务指导、检查和评估”以及第3条“按期完成工作任务，保证工作质量。如遇特殊情况不能在规定的时间内授课或参加学院及本部门组织的其他工作、活动，需提前请假”的规定，依据《中央音乐学院聘用外籍教师合同书》第七条“合同的变更、解除和终止”第三款之“（1）受聘方不履行合同约定，经聘方指出后，在限期改正时间内，仍不改正的”规定，经学院院长办公会讨论决定：即日起，解除与本和华的聘用合同。特此通知。音乐学院于2016年11月29日通过电子邮件的方式向本和华送达上述《关于解除外籍教师本和华聘用合同的送达书》。同日，本和华回复电子邮件，部分内容为：我已经看了报告，并将对报告的许多内容提出异议……关于上个学期我上课迟到的问题，学校及郭文景教授对此专门与我进行了谈话，在与郭文景教授讨论后，我保证以后都准时到课（即本学期都在上课前提前一小时到，且已经坚持14周没有迟到）。在这个问题上我已经努力改善了，你应该注意到这一点……我要求对我的案件进行新的调查等。2017年6月19日，音乐学院为本和华出具了终止聘用合同的证明。庭审中，本和华表示不同意回到音乐学院继续工作。本和华工作期间，音乐学院每月15日向其发放上个自然月工资。音乐学院自2015年11月起为本和华缴纳社会保险。根据音乐学院提交的2015年1月至2016年12月的工资发放表显示，本和华的工资由外籍年薪和外籍房补组成，外籍年薪基本固定为12500元，外籍房补固定为1200元，正常情况下每月应发工资为13700元，仅2016年10月实际发放的外籍年薪项目为11719元，差额部分音乐学院称是因旷课5节进行的课时费扣款，共计781元，具体计算方法为12500元/月÷80节课时（工作任务书中的确定的工作量）×5节。2016年1月和2016年9月，音乐学院给本和华的实发工资数额较正常月份存在减少，音乐学院表示系由于社保缴费基数的上调，社保缴费需要增加，因此从工资中予以扣除，金额分别为1278元、1475.72元，后因发现多扣除了一个月的社保368.93元，又在2016年11月实际发放的工资中补回368.93元。因发生赔偿金等劳动争议，本和华向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求音乐学院支付2016年1月克扣的工资差额3138.40元和2016年9月克扣的工资差额2100.52元、支付违法解除劳动合同经济赔偿金255580元、支付无故解聘违约金76674元。该案经审理，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月20日作出京西劳人仲字[2017]第1138号裁决书，裁决：一、音乐学院于本裁决书生效之日起七日内，支付本和华解除劳动合同的赔偿金114692.60元；二、音乐学院于本裁决书生效之日起七日内，支付本和华2016年1月工资差额1278元、2016年9月工资差额1149.93元；三、驳回本和华其他仲裁请求。现本和华与音乐学院均不服上述仲裁裁决，起诉主张权利。一审审理中，本和华表示不再主张工资差额中扣除的社保缴费部分。工资发放表显示，裁决中2016年1月的工资差额1278元、2016年9月工资差额中的368.93元即为社保费用扣款，且2016年9月多扣的368.93元，音乐学院已在2016年11月工资中予以补回。一审法院认为，持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。根据对该司法解释条文的理解，外国人与中国境内的用人单位建立劳动关系，必须符合一定的形式要件，即持有《外国专家证》及外国专家来华工作许可。本案中，本和华与音乐学院自2007年9月10日签订《聘用外籍教师合同书》起，本和华一直在音乐学院工作，但是，本和华提交的《外国专家证》的时间并不连续，外国人居留许可的事由并非全部为任职或工作。综合进行判断，法院确认双方2008年11月27日至2010年7月31日、以及自2013年6月7日起，双方存在劳动关系。2016年11月29日，音乐学院通过电子邮件向本和华发送了《关于解除外籍教师本和华聘用合同的送达书》，记载解除合同理由为：本和华在2016年8月31日、2016年9月1日存在旷课，未履行请假手续，同时本和华在近年教学中，存在旷课、上课迟到、拖延成绩上交时间、“大课评议”学生给予差评等情况，且经谈话后未有改进。针对上述理由，音乐学院提交了2014年11月13日至2015年7月2日期间的课程签到表，显示本和华多次未签到；提交课程评议结果，显示有学生对本和华的授课给予负面评价；提交教务系统记录，显示本和华在考试日期后很久才将成绩录入电脑操作系统。上述证据证实本和华存在上课迟到、拖延成绩上交、“大课评议”学生给予差评的事实。为此，本和华所在的音乐学院作曲系，曾于2016年4月25日专门找本和华进行谈话，对本和华在教学过程中存在的上课迟到、不发讲义等问题进行指正，本和华亦承诺改正。但是，本和华此后又在2016年6月23日出现未在课程签到表中签字的情形。2016年8月31日、2016年9月1日，本和华在未提前履行请假手续的情况下出现旷课。本和华事后补假、音乐学院作曲系安排其他老师代课的行为，均不能否认旷课事实的存在。音乐学院在2016年7月7日即将课程安排通过电子邮件的形式发送给本和华用以接受教学信息、通知的邮箱，本和华虽然予以否认，并称往年课程安排都是在9月之后，并不清楚在2016年8月31日就被音乐学院安排了课程。但当时双方执行的《聘用外籍教师合同续订书》中约定的聘期为2016年8月1日至2017年7月31日，2016年8月31日在聘期之内，本和华作为劳动者，应当接受音乐学院合理的工作安排，并且，即便依照本和华的自述，认为往年课程都安排在9月以后，但本和华在2016年9月1日仍在法国，没有做好工作准备，与其自述相互矛盾，解释不合理。综上，音乐学院在《关于解除外籍教师本和华聘用合同的送达书》中记载的解除合同理由是成立的。本和华作为教师，上课迟到、旷课的行为本身就是违反劳动纪律、职业规范的行为。本和华认可《中央音乐学院教师考勤管理条例》及《关于第6.5条款的解释》的真实性，本和华迟到、旷课的行为同时违反了上述条例和解释的规定。虽然《中央音乐学院教师考勤管理条例》本身未对违反规定如何处理作出规定，但写明按《中央音乐学院教师聘用协议书》相关规定处理。在本和华与音乐学院签订的《聘用外籍教师合同书》中，双方约定：聘方在下述条件下，有权以书面形式通知受聘方解除合同，解除合同送达之日视为合同解除：（1）受聘方不履行合同约定，经聘方指出后，在限期改正时间内，仍不改正的。针对本和华工作中存在的问题，音乐学院曾对本和华进行谈话，但此后本和华依然出现了不签到、旷课的情形。因此，音乐学院作出解除与本和华劳动合同的决定，理由充分，符合规章制度规定，属于合法解除的行为。依据本和华收到解除决定的日期，双方劳动关系应于2016年11月29日解除。本和华要求音乐学院支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，法院不予支持；音乐学院要求不支付本和华违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。双方虽然在《聘用外籍教师合同书》中约定了违约金条款，但鉴于法院认定音乐学院合法解除与本和华的劳动关系，故本和华要求音乐学院支付违约金的诉讼请求，不符合合同约定，且不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于支付违约金情形的规定，法院对本和华的该项诉讼请求，不予支持。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。仲裁裁决音乐学院补足本和华2016年1月工资差额1278元、2016年9月工资差额1149.93元。但本案审理中，音乐学院提交工资发放表，通过该表的显示及音乐学院对社保缴纳情况的说明，减少发放的2016年1月工资1278元及2016年9月工资中的368.93元，实为社保缴费扣款，并且2016年9月的368.93元已在2016年11月发放的工资中补回。本和华表示不再主张工资差额中扣除的社保缴费部分。因此，音乐学院无需支付本和华2016年1月工资差额1278元及2016年9月工资差额1149.93元中的368.93元。法院对音乐学院该项诉讼请求中的合理部分，予以支持。虽然在《聘用外籍教师合同书》中约定：聘期内未完成学院规定的工作量，月薪酌情递减。但是对于减少工资的标准、计算方式等，音乐学院未提交规章制度依据，故音乐学院按照本和华旷课5节，扣除课时费781元的行为，缺乏规章制度及法律依据，音乐学院应当向本和华补足2016年9月工资差额781元。一审法院判决：一、自判决生效之日起7日内，中央音乐学院支付BenoitJoelHerveGranier（中文名：本和华·聂伯纳）2016年9月工资差额781元；二、确认中央音乐学院无需支付BenoitJoelHerveGranier（中文名：本和华·聂伯纳）违法解除劳动合同赔偿金114692.6元；三、确认中央音乐学院无需支付BenoitJoelHerveGranier（中文名：本和华·聂伯纳）2016年1月工资差额1278元；四、驳回BenoitJoelHerveGranier（中文名：本和华·聂伯纳）的诉讼请求；五、驳回中央音乐学院的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本和华提交以下证据：1.外国人签证、居留许可申请表，以证明本和华2009年申请工作居留许可，公安机关的办理文件明确要求本和华提供工作单位信息，提供外国人工作许可证。2.北京市公安局关于办理外国人工作居留许可的业务指南、北京市人民政府关于外国人居留证件签发的办理指南、外国人签证证件申请表，以证明北京市人民政府、北京市公安局在处理外国人申请工作类居留许可时，均要求申请人提供外国人工作许可证，即本和华后拿到工作居留许可，表明其在此之前已取得外国人工作许可证。3.中央音乐学院关于教学事故的认定及处理办法，以证明本和华不符合音乐学院所谓的三级严重教学事故的情形，即使为三级教学事故甚至是四级教学事故，根据该办法的规定，情形最重为调离教学岗位，完全达不到解除聘用合同的程度。4.中央音乐学院教学事故处理程序单，以证明教学事故认定应当符合程序要求，需层层审批，同时送达责任人且赋予责任人申诉的权利，但音乐学院对本和华的认定未经程序，未送达本和华，且未给本和华申诉机会。5.中央音乐学院工会工作条例、中央音乐学院工会会志、中央音乐学院工会岗位职责、工会公告栏，以证明音乐学院有对应的工会，本和华被解除聘用合同时，音乐学院未征询工会意见，未履行民主程序，系违法解除。6.中央音乐学院国际交流处出具的邀请函，以证明音乐学院仍认可本和华，故之前的评价不完整、不真实。音乐学院的质证意见如下：对证据1的真实性无法核实，不认可证明目的。对证据2的真实性认可，不认可证明目的。对证据3、证据4的真实性认可，不认可证明目的，并主张本和华的行为严重违反规章制度，音乐学院的解除依据为《中央音乐学院教师考勤管理条例》和双方订立的劳动合同，并非该处理办法。对证据5的真实性认可，不认可证明目的，并主张本和华未加入工会，不属于会员，且工会问题本和华在仲裁、一审中均未提出，不属于二审审查范围。且上述五项证据均不属于二审新证据。对证据6的真实性认可，不认可证明目的，并主张邀请函不能证明双方建立劳动关系，且不能否定本和华违反规章制度的客观事实，不能否认音乐学院享有解除权。音乐学院提交以下证据：1.续约信，以证明双方签署《聘用外籍教师合同续订书》（期限为2016年8月1日至2017年7月31日）的时间是2016年4月11日。该续约信显示本和华于2016年4月3日申请续约，音乐学院于2016年4月11日同意续聘。2.音乐学院2016-2017学年第一学期院长办公会纪要档案封面、2016-2017学年第一学期第9次院长办公会纪要、主送人事处的2016-2017学年第一学期第9次院长办公会纪要、苗某的书面说明及其身份证复印件、北京市总工会关于中央音乐学院工会第12届会员代表大会选举结果的批复、中央音乐学院致院工会函件，以证明工会主席苗某代表工会参加院长办公会，会议纪要记录了院长向委员通报本和华违规事实的情况，苗某代表工会同意解聘本和华，故解除本和华劳动合同的通知作出前已履行通知工会程序，是合法解除。本和华的质证意见如下：对证据1的真实性认可，不认可证明目的，并主张续约信可证明音乐学院认可本和华在其学院的成绩以及学生的评价，且续约信仅为申请，是否同意续约的决定权在音乐学院，音乐学院为2016年4月后同意续订。证据2中，对音乐学院2016-2017学年第一学期院长办公会纪要档案封面、2016-2017学年第一学期第9次院长办公会纪要的真实性认可，不认可证明目的，并主张苗某可能不是以工会主席的身份参会，可能是以党委副书记的身份参会，且学院章程第32条可证明院长办公会是行政事务，工会主席无需且无权参加，故院长办公会不涉及工会内容；对主送人事处2016-2017学年第一学期第9次院长办公会纪要的真实性认可，不认可证明目的，并主张内容中载明为本和华违反教师纪律，跟解除通知书内容不一致；对苗某的书面说明真实性不认可，并主张其本人未出庭；对北京市总工会关于中央音乐学院工会第12届会员代表大会选举结果的批复的真实性认可；对中央音乐学院致院工会函件的真实性无法核实，不认可证明目的，并主张无法证明曾经送达过工会，且跟工会条例第14条相违背。音乐学院申请证人苗某出庭作证，以证明解除与本和华劳动合同之前已向工会作出通知且工会同意。苗某陈述音乐学院作出解除决定时给工会作出过通知，其作为工会主席同意解除本和华的劳动合同。本和华主张苗某的陈述与其书面说明自相矛盾，苗某陈述其不清楚以何身份参加院长办公会，而书面说明写明其以工会主席的身份参加。审理中，音乐学院主张本和华存在上课迟到、拖延成绩上交时间、“大课评议”学生给予差评和旷课的情况。本和华不认可拖延成绩上交时间及“大课评议”学生给予差评的事实，其主张曾有迟到，但并未经常迟到；2016年8月31日和2016年9月1日期间其因祖母去世，未到课，但依据音乐学院的惯例，以往的课程均安排在9月之后，其没有注意到通知开课的邮件，其得知开课时间后第一时间回复了微信，并且尽快赶回并给学生进行了补课，故不属于旷课行为。经询，本和华认可音乐学院曾就其迟到和是否未发讲义的问题与其谈话，但主张音乐学院并未谈及其他问题。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于本和华是否存在上课迟到、拖延成绩上交时间、“大课评议”学生给予差评的情况关于上课迟到，本和华认可有迟到的行为，且根据音乐学院提交的签到表，确显示本和华有多次迟到及未签到的情况，本和华不认可上述情况，但未提交相关反证。关于拖延成绩上交时间，根据音乐学院提交的报送成绩的教务系统记录，本和华录入学生成绩的时间确实出现晚于考试时间超2个月的情况，本和华虽对上述情况不予认可，但未能提交反证，亦未作出合理解释。关于“大课评议”学生给予差评，首先，本和华在二审期间提交的邀请函并不能否认学生曾给予差评的事实；其次，根据音乐学院提交的部分学生对2015-2016学年第一学期《法国印象派音乐风格模仿写作（从德彪西到梅西安）》课程的评议结果，确存在学生给予本和华较差评价的情况，本和华虽不予认可，但是学生的评价内容具体，且与2016年4月22日音乐学院教务处教务管理办公室给作曲系发函的内容一致，此后作曲系按函件要求约谈本和华，本和华亦认可音乐学院曾就迟到和是否未发讲义的问题与其进行谈话。据此，可以认定本和华存在上课迟到、拖延成绩上交时间、“大课评议”学生给予差评的事实。2.关于本和华是否存在旷课根据音乐学院提交的经过公证的电子邮件截屏，音乐学院已于2016年7月7日将课程安排通过电子邮件的形式发送给本和华，且该邮件明确于“8月29日那周开始上课”，该邮箱内亦有双方曾经的往来邮件，可以证明音乐学院履行了相应的通知义务；本和华作为承担教学任务的老师本可以对学校的开学时间和其本人的上课时间提前进行确认，其称往年音乐学院将课程安排在9月后，但是2016年9月1日已属于9月，本和华亦未到校上课；本和华主张其事后为学生进行了补课，2016年9月1日的课程由其他老师代上，但是上述情况并不影响本和华未提前履行请假手续而旷课的事实，据此，可以认定本和华存在旷课行为。3.关于音乐学院解除与本和华劳动合同是否通知工会鉴于本和华在仲裁及一审审理期间均未主张音乐学院的解除行为未经工会同意，其在二审期间提出该项主张，音乐学院补充提交关于履行通知工会程序的相关证据，工会主席苗某亦出庭作证，故对音乐学院关于解除与本和华劳动合同已通知工会且工会同意的事实予以采信。除上述争议事实外，对一审法院查明的其他相关事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，结合本案庭审情况，本院确定本案审理焦点为音乐学院解除与本和华的劳动合同是否系违法解除。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”故音乐学院作为用人单位应当对与本和华解除劳动合同的行为符合法定程序且具有事实和法律依据负举证责任。关于音乐学院解除与本和华劳动合同的行为是否符合法定程序。根据上述查明的事实，音乐学院已通知工会解除与本和华劳动合同的情况且工会同意，本和华关于音乐学院作出解除行为前未依法通知工会亦未补正属于违法解除的主张，事实依据不足，本院不予采信。关于音乐学院解除本和华劳动合同是否具有事实和法律依据。首先，《中央音乐学院教师考勤管理条例》及《关于第6.5条款的解释》有关于迟到和旷课的规定，虽然上述制度未能明确教师迟到、旷课是否可以解除劳动合同，但是该制度写明按《中央音乐学院教师聘用协议书》相关规定处理；双方签订的《聘用外籍教师合同书》第七条约定受聘方不履行合同约定，经聘方指出后，在限期改正时间内，仍不改正的，聘方有权以书面形式通知受聘方解除合同；根据查明的事实，音乐学院曾于2016年4月25日由作曲系相关人员与本和华进行谈话，指明本和华上课迟到和上课不发讲义的问题；本和华认可上述情况，且在其对音乐学院作出《关于解除外籍教师本和华聘用合同的送达书》的回复中亦确认音乐学院曾就上课迟到的问题与其谈话、其承诺改进；在此情况下，本和华于2016年8月31日、2016年9月1日未到校上课，属旷课行为，而该旷课行为比上课迟到更为严重。故音乐学院依据《聘用外籍教师合同书》的约定，与本和华解除劳动合同，事实依据充分。其次，劳动者应当完成劳动任务，遵守劳动纪律和职业道德。本和华作为教师，应当履行其工作职责，按时到校为学生授课；其上课迟到、旷课的行为属于违反劳动纪律的行为，音乐学院亦有权与本和华解除劳动合同，而无需支付违法解除劳动合同赔偿金。再次，本和华关于音乐学院无权以之前的行为解除2016年8月1日至2017年7月31日聘用合同的上诉意见，经查，2007年9月10日，音乐学院与本和华第一次签订《聘用外籍教师合同书》，期限为2007年9月10日起至2008年8月31日止，该合同书期满后，双方每年续订一次，每次期限为一年；2016年8月1日至2017年7月31日的续订书未显示签订日期，音乐学院提交的续约信显示其学院于2016年4月11日同意续聘；在同意续聘后，音乐学院与本和华就上课迟到和不发讲义问题进行谈话，要求改进；现，双方聘用合同的签订和履行具有连续性，在此情况下，音乐学院基于本和华在职期间的表现作出解除劳动合同的决定符合实际情况，本和华以此主张音乐学院系违法解除依据不足。复次，本和华关于音乐学院作出的决定违反自己规章制度的上诉意见，鉴于相关制度并未对解除劳动合同的情况作出禁止性规定，音乐学院援引双方劳动合同的约定与本和华解除劳动合同并无不妥，本和华该项上诉意见，本院不予采纳。最后，本和华关于音乐学院作出的决定违反“一事不再罚”原则的上诉意见，根据上述查明和认定的事实，音乐学院系基于本和华在职期间的表现作出的解除决定，并非针对某一孤立行为，在本和华旷课后，音乐学院确实基于《聘用外籍教师合同书》关于“聘期内未完成学院规定的工作量，月薪酌情递减”的约定作出了扣除课时费的处理，但并不能据此认定音乐学院与本和华解除劳动合同的行为系违法解除；同时关于2016年9月扣除课时费的问题，因音乐学院未就减少工资的标准进行举证，一审法院判决音乐学院补足本和华该月工资差额，音乐学院认可该项判决结果，本和华虽上诉要求改判音乐学院不支付2016年9月的课时费，并表示认可音乐学院的该项处理，但是不能因本和华认可音乐学院的扣除课时费的行为即认定音乐学院的解除行为违法，故本院对本和华该项上诉意见不予采纳。据此，音乐学院解除本和华劳动合同的行为合法，本和华要求音乐学院支付违法解除劳动合同赔偿金和违约金的事实及法律依据均不足，一审法院判决音乐学院无需支付本和华违法解除劳动合同赔偿金，并驳回本和华关于违约金的诉求并无不当，本院予以确认。鉴于本案不涉及违法解除劳动合同赔偿金的计算，亦无关于确认双方存在劳动关系期间的诉讼请求，故本院不再对本和华的工作年限进行计算。另，双方均认可音乐学院无需支付本和华2016年1月工资差额，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。鉴于本和华上诉主张音乐学院无需支付其2016年9月工资差额，本院对此予以改判；本和华的其他上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持中华人民共和国北京市西城区人民法院（2017）京0102民初18744号民事判决第二项、第三项、第四项；二、撤销中华人民共和国北京市西城区人民法院（2017）京0102民初18744号民事判决第一项、第五项；三、确认中央音乐学院无需支付BenoitJoelHerveGranier（中文名：本和华·聂伯纳）2016年9月工资差额1149.93元。二审案件受理费10元，由BenoitJoelHerveGranier（中文名：本和华·聂伯纳）负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 肖荣远审 判 员 管元梓审 判 员 王丰伦二〇二〇年一月十三日法官助理 韩郭玲书 记 员 黄雅楠