四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川15民终2718号 上诉人（原审被告）：宜宾天洋钢结构工程有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区双谊罗嘴村。 法定代表人：曾国峰，总经理。 委托诉讼代理人：刘长彬，四川叙府律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：拓安建设集团有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区上江北丹山路148号。 法定代表人：李宗浩，总经理。 委托诉讼代理人：屈刚，四川舟度律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程丽璇，四川舟度律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李康基，男，1971年11月23日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：王良海，四川华晨（宜宾）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王彬，男，1992年1月24日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 原审原告：史仕华，男，1971年3月7日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：王凌，四川翠屏律师事务所律师。 上诉人宜宾天洋钢结构工程有限公司（以下简称天洋公司）因与被上诉人拓安建设集团有限公司（以下简称拓安建司）、李康基、王彬，原审原告史仕华提供劳务受害责任纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2019）川1502民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 天洋公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判天洋公司不承担责任。二、一二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.天洋公司未与拓安建司就案涉工程办理任何收方结算手续，天洋公司仅是材料提供方。2.在本案中拓安建司与李康基，李康基与天洋公司、王彬的关系一审未查清。3.天洋公司法定代表人曾国峰用微信向李康基发了一份《钢结构工程承建合同范本》仅是范本，并未达成有效、具体的承建协议。更何况天洋公司与拓安建司之间就涉案工程没有任何联系。4.一审判决就本案关键证据《收条》没有充分的分析说明，就直接认定天洋公司在拓安建司处分包钢结构安装工程，不符合逻辑。5.拓安建司将承建的钢结构工程违法分包给实际施工人李康基，后李康基又将钢结构安装工程分包给王彬的行为属于违法分包，一审判决没有判处具有违法分包、承包行为的拓安建司、李康基应当承担的赔偿责任，属于适用法律错误。 拓安建司答辩称：一、拓安建司与天洋公司系钢结构专业分包与承包关系。1.拓安建司将项目分包给天洋公司。天洋公司的总经理曾国峰通过4封电子邮件和1条微信向拓安建司发送了案涉项目的预算资料，另外发送了《钢结构工程承建合同范文》的文件，之后又通过3封邮件向拓安建司发送了《项目前期设计图》、《项目最终设计方案》等资料。拓安建司通过转账方式向天洋公司支付了工程款。天洋公司总经理曾国峰的妻子王琴向拓安建司项目经理李林浩出具了收条，并在原件背面注明了项目第28项一栏记载：人工费。2.天洋公司主张双方是买卖关系无事实依据。二、拓安建司、李康基、王彬之间没有任何关系。李康基只是拓安建司与天洋公司的居间人，天洋公司及王彬没有提供任何证据证明拓安建司与王彬有任何关系。三、天洋公司与王彬的关系。拓安建司并不知道项目工程工地有王彬这个人，是史世华起诉开庭后，王彬自述从曾国峰手里承揽工程时，才知晓王彬这个人。天洋公司将其分包的工程项目违法转包给王彬，由王彬组织工人实施施工。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李康基答辩称：一、天洋公司与拓安建司虽未签订书面合同，但根据拓安建司提供的合同协议书、邮箱截图、工程预算资料、项目前期设计图、项目设计图、转账凭证、送货单、收条等证据，证明了天洋公司与拓安建司形成了事实上的施工合同关系，天洋公司是实际施工方和工程分包方。二、上诉人天洋公司主张一审未查清拓安建司、天洋公司、王彬与李康基的关系不是事实。1.李康基与天洋公司、拓安建司只是居间关系，与拓安建司之间不存在法律上的给付关系，李康基仅仅是拓安建司的项目经理李林洁临时聘用的管理人。2.王彬从李康基处分包的陈述是虚假的，完全为天洋公司开脱责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 王彬答辩称，在本案中，王彬只是一个包工头。王彬与史仕华都是受害者，李康基和拓安建司没有尽到责任。拓安建司购买的保险，史仕华是否享受。王彬是通过天洋公司的曾国峰认识李康基再分包这个工地做的，王彬不认识拓安建司的任何人，只认识李康基，委托了李康基看管现场。希望法院查清事实。 史仕华述称：本案工程的承包方是拓安建司，史仕华是在工地受伤；案涉工程是否主体工程，主体工程是不能分包的，如果是主体工程，拓安建司与天洋公司应当承担连带赔偿责任。 史仕华向一审法院起诉请求：1.判令天洋公司、拓安建司、李康基、王彬承担史仕华各项损失441864.8元；2.本案诉讼费由天洋公司、拓安建司、李康基、王彬承承担。审理中，史仕华申请变更损失金额为466170.8元[医疗费5000元、后续医疗费18300元、护理费28600元（100元/天×76天+100元/天×500天×42%），住院伙食补助费2280元（30元/天×76天）、营养费2280元（30元/天×76天）、误工费40000元（4000元/月×10月）、残疾赔偿金258106.8元（30727元/年×20年×42%）、精神抚慰金21000元、鉴定费3400元、被扶养人生活费86204元（21991元/年×10年×42%÷2+21991元/年×6年×42%÷3+21991元/年×7年×42%÷3）、交通费1000元]。 一审法院认定事实如下：2017年，宜宾市翠屏区环境卫生处（发包人）与拓安建司（承包人）签订《合作协议书》，约定：发包人将菜坝镇幸福十二社生活垃圾临时中转站应急抢险工程发包给承包人拓安建司；该工程计划2017年11月6日开工，2017年12月15日竣工；合同价约1510000元；承包人项目经理李林洁。此后，天洋公司承包了案涉项目的钢结构制作及安装工程，并将安装工程承包给王彬，王彬雇请史仕华为其做工。2017年11月28日，史仕华在安装钢结构的过程中，从高处摔下受伤。史仕华受伤后被送往宜宾市第一人民医院住院治疗，入院诊断：腰3椎体爆裂性骨折、腰脊髓损伤伴不全瘫、腰2／4棘突骨折、骨盆骨折（右髂骨骨折、右侧耻骨上下支粉碎性骨折）。史仕华在该院住院76天后于2018年2月12日出院，出院诊断：腰3椎体爆裂性骨折、腰脊髓损伤伴不全瘫、骨盆骨折（右髂骨骨折、右侧耻骨上下支粉碎性骨折）、右侧跟骨骨折、右侧距骨骨折、腰椎间盘突出（Ｌ2／3、Ｌ3／4、Ｌ4／5、Ｌ5／Ｓ1）、坠积性××。出院医嘱：1.继续对症康复治疗，加强腰部及双下肢功能锻炼，防跌倒，避免再次骨折等；2.加强营养，注意休息，出院后1.3.6.9.12.15.18月复查腰椎、骨盆及右跟骨Ｘ线片了解骨折愈合情况，根据结果到骨科取除内固定；3.门诊随访。史仕华住院期间产生医疗费116936.26元，其中王彬垫付了111936.26元。史仕华住院期间，其中19天系史仕华亲属护理史仕华，其余57天系王彬雇人护理，并向护理人员支付了护理费及史仕华住院期间的生活费。 2018年3月13日，史仕华委托宜宾新兴司法鉴定中心对其伤残等级、后期医疗费、护理时限、误工期进行鉴定，同月15日，该所作出宜新司鉴中心[2018]临鉴字第254号《法医学鉴定意见书》，意见为：1.史仕华因外伤致截瘫评定为七级，骨盆多发骨折畸形愈合评定为十级，右跟骨粉碎性骨折畸形愈合评定为十级；2.史仕华误工期为300日；3.史仕华护理时限为500天。4.史仕华后续医疗费约需人民币壹万捌仟叁佰圆。史仕华为此支付了鉴定费3400元。 史仕华起诉要求拓安建司及天洋公司赔偿损失后，天洋公司向法院申请对史仕华的伤残等级、后续医疗费、护理时限、误工期进行重新鉴定。2018年12月11日，经依法委托四川金沙司法鉴定所进行鉴定，该所于2019年1月4日出具川金司鉴所[2018]临鉴字第755号《法医临床司法鉴定意见书》，意见为：1.史仕华目前因外伤致腰脊髓损伤伴不全瘫鉴定为七级伤残，骨盆骨折畸形愈合鉴定为十级伤残，其跟骨骨折畸形愈合鉴定为十级伤残；2.史仕华后续医疗费约需人民币壹万玖仟捌佰圆；3.史仕华此次损伤的误工期为300日，护理期为180天（从受伤之日起）。 另查明，1.史仕华系农村户籍，2014年9月至2017年10月在宜宾市翠屏区佳酵曲药厂工作，工资系计件,2017年11月起在工地务工。2.史仕华的被抚养人有父亲史朝山（1945年12月29日出生）、母亲李德荣（1946年8月6日出生）、次子史金儒（2009年2月5日出生），史仕华父母有三个扶养人，分别为长子史仕和、次子史仕才、三子史仕华。3.天洋公司经营范围为钢结构设计、制作、安装；土石方工程、市政公用工程承揽（凭资质经营）；工程咨询服务；角钢、型材生产加工及销售；销售：钢材、建筑装饰材料、五金交电。4.天洋公司法定代表人曾国峰与王彬系亲属关系，王彬多次在天洋公司处承包钢材安装工程。5.2017年11月13日,天洋公司法定代表人曾国峰要求李康基向其发送《钢结构工程承建合同范本》；2017年11月21日，李康基在与曾国峰的短信聊天中要求曾国峰11月27号必须吊装，曾国峰回复“说的是一个星期哈，今天才预埋好。”;2017年12月31日，曾国峰在与李康基的短信聊天中陈述称“工人还在医院躺起的，天天都要用钱，希望你理解”“李总请回个电话，什么情况，你这样电话不接，工人些我也不管了，受伤那个人我也不管了，我也没钱管了，请回电话”。 一审法院认为，本案中，拓安建司承建了菜坝镇幸福村十二社生活垃圾临时中转站应急抢险项目，并将工程中涉及钢材项目分包给天洋公司，天洋公司将其中的劳务工程承包给王彬，史仕华受王彬雇请在该工程工地做工时受伤的事实清楚，予以确认。 天洋公司提出的其只是钢材供应商并非钢结构安装的承包商，以及其无承包安装资质的辩解意见，因天洋公司营业执照经营范围包括设计钢结构设计、制作、安装，故其抗辩无承安钢结构安装资质的意见无事实依据，且根据李康基与天洋公司法人曾国峰的聊天记录均可以看出，案涉项目的钢结构制作及安装均系天洋公司承建，故对天洋公司的前述抗辩意见不予采纳。 史仕华由王彬雇请安排到事发工地务工，并由王彬负责对其进行管理和工资发放，故史仕华与王彬之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案史仕华是在向王彬提供劳务过程中受到损害，王彬作为雇主，应当为施工人员提供相应的安全防护设备及措施，并进行安全教育培训，但其不能证明提供了安全防护设备以及进行了安全教育培训，故王彬对史仕华提供劳务中的受伤后果具有重大过错；史仕华作为成年人，且其长期从事建筑工程，应当具备一定的安全作业常识，其登高作业时未采取任何安全措施，未注意安全导致其摔伤，自身存在过错，因此可以减轻侵权人的责任。对于史仕华因提供劳务受伤造成的损失，王彬应当承担主要责任，酌定由王彬承担70%的损失，史仕华自行承担30%的损失。 根据劳社部发（2005）12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据上述规定，天洋公司将工程分包给不具备用工主体资格的自然人，应对史仕华承担用工主体责任，并对史仕华的损失承担连带赔偿责任。 对史仕华要求拓安建司及李康基承担赔偿责任的诉请，因于法无据，不予支持。 关于史仕华各项损失的赔偿标准问题，史仕华提供的证据，能够证实其收入来源于城镇，其各项损失应适用城镇标准。 对王彬要求在本案中一并解决其垫付费用的辩解意见，为鼓励侵权人积极垫付费用抢救伤者及减少诉累，依法予以采纳。 关于史仕华的各项损失，综合查明的事实及证据，评判如下： 1.对史仕华诉请的后续医疗费18300元、残疾赔偿金258106.8元（30727元/年×20年×42%）、精神抚慰金21000元、鉴定费3400元，有到案证据或在按规定标准计算的额度内，对此予以核定。 2.对史仕华诉请的医疗费5000元，根据医疗费发票以及王彬要求在本案中一并解决的医疗费用，核定为116936.26元，其中王彬垫付的医疗费为111936.26元。 3.对史仕华诉请的护理费28600元（100元/天×76天+100元/天×500天×42%），根据四川省2017年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资37401元/年的标准，结合住院病历载明住院天数76天以及第二次鉴定护理期180天（受伤之日起）的鉴定意见，对史仕华主张的护理费核定支持为12263.43元[（37401元/年÷365天）×76天+（37401元/年÷365天）×（180天-76天）×42%]，史仕华住院期间其中57天（76天-19天）系王彬聘请护工护理，核算王彬垫付的护理费为5840.7元[（37401元/年÷365天）×57天]。 4.对史仕华诉请的住院伙食补助费2280元（30元/天×76天），在按规定标准计算的额度内，予以核定，史仕华住院期间其中57天系王彬支付生活费，核算王彬垫付的住院伙食补助费为1710元（30元/天×57天）。 5.对史仕华诉请的营养费2280元（30元/天×76天），根据史仕华受伤情况及“加强营养”的医嘱，酌情予以支持。 6.对史仕华诉请的误工费40000元（4000元/月×10月），因史仕华收入不固定，且其未提供证据证明其近三年的平均收入，故根据四川省2017年度建筑业年平均工资45789元/年的标准，结合史仕华的误工时间（计算至定残前一日为105天），核定支持其误工费为13172.18元（45789元/年÷365天×105天）。 7.对史仕华诉请的被扶养人生活费86204元（21991元/年×10年×42%÷2+21991元/年×6年×42%÷3+21991元/年×7年×42%÷3），史仕华次子被抚养人生活费计算错误，以被扶养人公民身份信息中载明的出生日期确定至受害人第一次定残日时（2018年3月13日）的年龄计算，故史仕华的次子被抚养人生活费应计算9年，史仕华父母的被扶养人生活费未超过法律规定，故对其该诉讼请求支持为81586.61元（21991元/年×9年×42%÷2+21991元/年×6年×42%÷3+21991元/年×7年×42%÷3）。 8.对史仕华诉请的交通费1000元，史仕华虽未提供票据，根据史仕华受伤住院治疗产生交通费用的实际情况，酌情支持为800元。 综上，依法核定史仕华的总损失为530125.28元（医疗费116936.26元、后续医疗费18300元、护理费12263.43元、住院伙食补助费2280元、营养费2280元、误工费13172.18元、残疾赔偿金258106.8元、精神抚慰金21000元、鉴定费3400元、被扶养人生活费为81586.61元、交通费800元），该费用应由王彬赔偿70%，即371087.7元（530125.28元×70%），抵扣王彬垫付的119486.96元（医疗费111936.26元+护理费5840.7元+生活费1710元），王彬还需赔偿史仕华251600.74元（371087.7元-119486.96元），天洋公司对前述款项承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、王彬于判决生效之日起十日内向史仕华支付其因提供劳务受伤造成的各项损失共计251600.74元；二、宜宾天洋钢结构工程有限公司对判决第一项债务承担连带赔偿责任；三、驳回史仕华的其他诉讼请求。如果上述义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9581元，由史仕华负担4507元，由王彬、宜宾天洋钢结构工程有限公司共同负担5074元。 二审期间，当事人没有提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，天洋公司的法定代表人曾国峰在二审审理中向本院陈述“我给李康基报的是制作和安装一起，李康基说他是居间人利润少，价款没有谈拢。” 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉钢结构安装工程的分包人是谁。二、拓安建司与李康基是否承担赔偿责任。 针对焦点一，拓安建司系总承包人是不争的事实。李康基主张自己只是一个居间人，拓安建司认可这一事实，且天洋公司法定代表人曾国峰也当庭陈述与李康基谈合同承包时，李康基向其表明身份只是一个居间人。由此，足以认定李康基不是拓安建司分包案涉钢结构安装工程的分包人。合同履行期间，李康基付款和工地查看，拓安建司认可李康基是帮忙，则履行合同期间，李康基与拓安建司之间形成委托关系，李康基代表拓安建司履行义务。综合本案的事实和认定的证据，天洋公司是案涉钢结构安装工程的分包人。 针对焦点二，天洋公司将其中的劳务工程承包给王彬，史仕华受王彬雇请在该工程工地做工，并由王彬负责对其进行管理和工资发放，故史仕华与王彬之间形成劳务关系。史仕华与拓安建司、李康基之间无劳务关系，则拓安建司、李康基对史仕华的受伤不承担赔偿责任。 综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉人，维持原判。 二审案件受理费5074元，由上诉人宜宾天洋钢结构工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  何锡强 审判员  越太强 审判员  张问桃 二〇二〇年一月十四日 书记员  刘 芳