辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8667号上诉人（原审原告、并案被告）：李大钢，男，1976年1月27日生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人：陈宁，辽宁昭明律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏崭，辽宁昭明律师事务所律师。上诉人（原审被告、并案原告）：大连实德科技发展有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区高尔基路38号。法定代表人：徐晓会，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘同强，北京大成（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王轩，北京大成（大连）律师事务所律师。上诉人李大钢与上诉人大连实德科技发展有限公司（以下简称实德科技公司）因劳动争议一案，均不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初1082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李大钢上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判实德科技公司支付2018年7月1日至2018年11月3日期间拖欠的工资42390元。事实与理由：一、原判关于2018年3月起李大钢基础工资由8400元调整为7200元的事实认定错误。根据实德科技公司下发的《2018年建材公司销售副总经理工资分配办法》的规定，李大钢作为建材公司销售副总经理，其薪资构成为：底薪、销量提成奖金、年终奖、重奖，其中底薪即月工资标准，由集团确定，并由集团行政人事部按照集团工资方案和相关管理办法进行制作、发放，提成奖金由建材公司制作，报集团审批后发放。李大钢在2018年2月前的底薪为14000元，自2018年3月起实德科技公司单方将李大钢的底薪由14000元调低至12000元。实德公司原审提交的工资信息表载明的应发金额全部属于底薪，并不包括所谓的绩效工资，也不包括销量提成奖，且该工资信息表的格式、内容与实德科技公司原审提交的临汾销售办事处李晓东以及李大钢2016年在西安公司任职期间的工资明细表可以看出，员工的工资明细表均有单位部门领导、单位部门薪资审核、制表签字，实德科技公司隐匿了李大钢的原始工资明细表，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称“劳动争议调解仲裁法”）第六条“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，应推定李大钢关于2018年3月起底薪为12000元的主张成立。二、原判关于2018年7月1日至2018年11月3日期间实德科技公司应补发工资数额的认定存在瑕疵。在李大钢于2018年7月10日被免职后，实德科技公司未及时与李大钢协商进行合理合法的调岗，导致李大钢无法正常提供劳动，责任在实德科技公司，实德科技公司应当按照原工资标准，即底薪12000元继续向李大钢支付工资直至2018年11月3日解除劳动合同。据此，实德科技公司应补发工资12000元×4个月+12000元/21.75×2天-(514.8元+128.7元+32.18元+565.3元+98元)×4个月-1357.02元=42390元。实德科技公司辩称，不同意李大钢的上诉请求。1、关于2018年3月后工资由8400元调整为7200元，一审认定事实清楚，双方已经实施半年以上，不存在李大钢主张的违法事实和依据。2、关于2018年7月1日至11月3日之间的工资，在此期间李大钢没有提供劳动，公司已经按照月工资2500元正常发放，其中7月份实际到手工资为1357.02元，8月工资用于冲抵其本人应缴纳的社保部分，即8月至11月的社保，还有不足的部分公司垫付了1177.63元，李大钢的上诉请求缺乏基本的事实依据。自8月23日至11月3日期间因李大钢自身原因未向公司提供劳动，我方认为不应当支付相应的工资。实德科技公司上诉请求：一、判决实德科技公司不向李大钢支付解除劳动合同经济补偿金336132元；二、判决实德科技公司不向李大钢支付2018年7月1日至2018年11月3日期间拖欠的工资22749元。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，应予以纠正。李大钢在任实德科技公司关联单位高管时由于工作严重失职，导致公司产生巨大损失，公司依据《中华人民共和国公司法》（以下简称“公司法”）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“劳动合同法”）免去其在关联公司的高管任职，并不违法；李大钢职务被免除后，应依据双方劳动合同的约定，继续从事上诉人安排的销售岗位工作，但李大钢却在双方未协商一致的情况下单方面拒绝报到，也未实际工作，其行为已构成旷工；实德科技公司不支付李大钢在旷工期间的工资，并不违法。一、李大钢被免去宁夏实德新型建材有限公司（以下简称“银川建材公司”）副总经理系由于其工作期间严重失职，导致公司产生巨大损失，公司有权免去其职务。李大钢的薪酬随职务相应调整，属合理调整。原审判决认定我公司未将降职原因告知李大钢、降职行为随意且降职依据的文件缺乏民主制定程序，均属于严重的事实认定不清，适用法律错误。1、李大钢被免去职务有明确的事实依据且自己明知，并非原审所认定的未告知。2018年7月10日，我公司发文免去李大钢银川建材公司副总经理职务，2018年7月12日，李大钢就其在银川建材公司的工作进行了交接，可以证明李大钢已经知道免职原因且配合工作安排进行工作交接，其交接工作的行为可视为对免职的认可。李大钢下属在销售过程中严重虚报工程量，李大钢没有做出审核就同意，存在严重失职；其作为主管销售的副总经理，应该了解所在区域的销售状况。因未按照正常价格销售，造成恶劣影响，给公司造成重大经济损失，我公司免去其高管职务是公司自主经营权的体现，符合公司法和劳动合同法相关规定，并不违法。李大钢在仲裁庭审中也明确表示其负有一定的管理责任，因此并不存在原审判决认定的未就其失职行为进行核实，决定处罚后未告知上诉人原因的情况。2、李大钢在2018年8月24日向集团销售部主管郭斌发送邮件，表示对免去其银川建材公司副总经理职务并安排其至昆明销售公司做业务员不合理也不接受，其是在收到免职文件、工作交接完毕的40多天后，才表示对降职后的具体工作安排不满或者不予认可，并不能视为对降职的安排不认可。我公司按照降职后的薪资水平发放工资并不违法，对于降职后的工作岗位调整，属于合理调整，调入的西南销售区域是与原西北销售区域相邻的区域，是考虑了李大钢日后工作的最为合理的安排，李大钢不应该通过不去报到、不提供劳动的旷工形式表达。3、李大钢作为主管销售的副总经理，因存在失职行为，未尽到勤勉义务，造成公司损失，公司依据公司法第一百四十七条、劳动合同法第三十九条第三项，免去其高管职务有充分的事实和法律依据。原审认为未经民主程序、处罚依据不明，属于适用法律错误。上诉人处罚李大钢不是因为违反了价格管理规定。二、李大钢被免去高管职务，薪资按照新的岗位确定，原审认定降薪违法缺乏事实和法律依据，且适用法律错误。1、李大钢被免去管理职务后，并不影响其与我公司之前原有劳动合同的履行，我公司有权按照劳动合同继续安排其从事销售工作。经多次联络沟通李大钢仍拒绝工作，其行为已经表明不想再继续履行劳动合同，双方解除劳动合同系其申请辞职，故我公司不应向其支付经济补偿金。2、原审对于李大钢工资构成这一基本事实并未查清。销售人员根据其不同职级工资分为固定工资和销售提成两部分，销售提成系根据销售业绩确定。李大钢2018年9、10月份因为没有工作，工资为0，而不是我公司未提供工资表。原审将2018年1月至6月的销售提成作为计算平均工资的基数，但该销售提成从李大钢提交的银行卡中并没有体现。三、截至李大钢提出解除劳动合同之日，我公司并未拖欠其工资。工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。不提供劳动，单位当然有权不发放工资，社保和公积金个人缴存部分也应该由劳动者个人承担，单位仅是为其代扣代缴。李大钢7、8月份的工资全部用于代扣代缴8-11月份社保和公积金个人缴存部分，且存在不足，不存在拖欠工资的行为及支付经济补偿金的事实基础，其在2018年8月25日至11月未提供任何劳动，我公司有权不发放劳动报酬。四、支付经济补偿金的事实和法律依据错误。原审认定我公司的降薪行为构成劳动合同法第三十八条第一项规定的“未按照劳动合同约定提供劳动条件”属适用法律错误。降职降薪仅是对工作岗位和劳动报酬的改变，并非对劳动条件的调整。2018年7月10日至2018年8月23日，我公司未确定李大钢岗位，故该期间工资按照调岗后的2500元标准支付。2018年8月23日后，我公司通知李大钢岗位调整结果，李大钢自2018年8月25日后擅自旷工，因其不提供劳动在先，我公司有权不向其发放工资，因此不存在“未及时足额支付劳动报酬”的前提基础。五、关于12个月的工资计算标准。根据劳动合同法第四十七条第三项“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，并没有任何其他法律另行规定可以自行根据某种标准或者数据计算。我公司已经提交了李大钢2017年10月至2018年11月的工资表，理应按照该工资表计算其离职前的12个月平均工资。另外，原审法院对于李大钢工作年限的事实认定不清，李大钢1999年11月2日到上诉人关联公司大连实德塑胶工业公司（以下简称“塑胶工业公司”）工作，至其2018年11月2日提出离职，应按18年计算，原审判决按照20年计算明显错误。李大钢辩称,不同意实德科技公司的上诉请求。1、关于免职。首先，李大钢并不属于公司法规定的高级管理人员，实德科技公司无权适用公司法对李大钢实施免职行为；其次，实德科技公司以刘红兵虚报工程量为由作出免职决定欠缺规章制度依据，《实德型材销售价格管理办法（试行）》未经民主程序制定，未履行公示告知程序，不能作为免职依据，且该管理办法仅规定了5000元以上罚款的处分类型，并未规定免职处分；再次，办理工作交接，只是履行一个劳动者在离开工作岗位时应尽的基本义务，并非对免职行为的认可。2、关于降职降薪。降职降薪属于对劳动合同的变更，在双方未协商一致的情况下，实德科技公司单方变更劳动合同欠缺法律依据。将李大钢从副总经理职位一降到底至业务经理，底薪从12000元陡降至2500元，不仅欠缺合理性，同时还带有明显的侮辱性和惩罚性，属违法变更劳动合同。3、关于免职后的工资。实德科技公司违法免职、违法降职降薪，导致李大钢无法正常提供劳动，应按原工资标准补发2018年7月至11月工资。4、关于解除事由。劳动条件是指劳动者提供劳动所必备的包括但不限于工作岗位（含职级）、工作场所、办公设备等必备工作条件，违法免职、违法降职降薪导致李大钢无法正常提供劳动，显然属于“未按照劳动合同约定提供劳动条件”；既然无法正常提供劳动的责任在实德科技公司，其便无权停发工资，停发工资即构成“未及时足额支付劳动报酬”。5、关于经济补偿金。李大钢1999年11月2日入职实德科技公司的关联公司，因劳动关系存续期间横跨2008年1月1日劳动合同法实施，按照劳动合同法第九十七条第三款的规定，经济补偿金应分段计算。1999年11月2日至2007年12月31日期间经济补偿金的法律依据为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二项、第三项及《辽宁省劳动合同管理暂行办法》第五十一条。1999年11月2日至2007年12月31日，共计8年零2个月，对应经济补偿金为9个月工资；2008年1月1日至2018年11月3日，对应经济补偿金为11个月工资。因此，经济补偿金合计为20个月工资。至于经济补偿金计算基数，原审将“销量提成奖金”计入被上诉人当月工资总额，并按照2017年10月至2018年6月劳动合同正常履行期间的平均工资作为经济补偿金计算基数，并无不当。李大钢向一审法院起诉请求：1、实德科技公司支付解除劳动合同经济补偿金409440元（6824元/月×3×20个月）；2、实德科技公司支付拖欠工资62643元（2018年3月1日-2018年11月3日）。实德科技公司向一审法院起诉请求：1、实德科技公司不向李大钢支付解除劳动合同经济补偿金244798.71元；2、实德科技公司不向李大钢支付2018年7月至11月2日工资44297.57元。一审法院认定事实：1999年11月2日起，李大钢与塑胶工业公司订立劳动合同。2016年3月21日，实德集团下发文件，任命李大钢为银川建材公司的副总经理。2016年11月21日，李大钢与实德科技公司签订无固定期限劳动合同，约定李大钢在销售岗位，从事销售相关工作，工作地点为公司各分支机构所在地及销售区域，工资标准为不低于当地最低工资标准。同日，李大钢、塑胶工业公司及实德科技公司共同签署该劳动合同附件，确认李大钢系因公司工作需要，调入实德科技公司工作，实德科技公司承诺在发生支付经济补偿的情况下，李大钢在前公司工作期间的工作年限合并计算。李大钢与实德科技公司订立劳动合同后，仍实际在银川建材公司担任副总经理职务。2018年3月起，实德科技公司将李大钢的基础工资由8400元调整为7200元。2018年7月10日，实德科技公司发文免去李大钢银川建材公司副总经理职务。2018年7月12日，李大钢与实德科技公司就其在银川建材公司的工作进行了交接。2018年8月23日，成都实德塑胶工业有限公司昆明销售分公司（以下简称“昆明销售公司”）员工刘钦正、田文明短信通知李大钢被调到该公司任职，李大钢于2018年8月24日向实德科技公司的总经理发送电子邮件，认为公司免去其银川建材公司副总经理职务并安排其至昆明销售公司做业务员不合理也不能接受。2018年9月4日，李大钢致电昆明销售公司员工田文明询问调职原因及工作安排，田文明回复集团没有说调职的具体原因，现安排其做业务经理。2018年10月22日，昆明销售公司员工高霞再次通知李大钢到该公司报道，告知其工资调整为底薪2500元外加提成，李大钢回复需要公司邮寄正式调令，且不同意公司降级降职安排。2018年11月2日，李大钢以实德科技公司未按照劳动合同约定提供劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费为由书面通知实德科技公司解除劳动合同，该通知于次日邮寄送达实德科技公司。实德科技公司于2018年11月8日向李大钢邮寄通知函，认为李大钢提出的解除劳动合同理由不成立。李大钢在职期间，实德科技公司于2018年1月31日向李大钢发放2017年年终奖9641.80元。实德科技公司工资表中记载李大钢2017年10月至2018年7月应发工资（基础工资+绩效，另有个别补款）数额分别为14480元、12096元、9968元、14056元、14336元、11952元、12048元、12144元、11904元、2500元，扣除社会保险、公积金、采暖费、税费后向李大钢转账发放。2018年8月至11月，实德科技公司未向李大钢发放工资。根据实德科技公司下发《2018年建材公司销售副总经理工资分配办法》，李大钢销量达标后，实德科技公司另外向李大钢发放销售提成奖金，该奖金月度考核后发放奖金的70%，季度考核后发放奖金的10%，年度考核后发放奖金的20%，年终奖与重奖按照集团另行下达的文件发放，李大钢的差旅费实行实报实销，李大钢的业务招待费报销限额为4000元/月，差旅费与业务招待费报销款转入李大钢建设银行账户。经李大钢与实德科技公司处财务人员确认，2018年1月至6月，李大钢的销量提成奖金分别为2592元、892元、6178元，6971元、8293元、10939元。自2016年12月至2018年8月，实德科技公司为李大钢缴纳社会保险，月缴纳基数为6435元。另查，实德集团下发的《实德型材销售价格管理办法（试行）》第十六条规定，“凡虚报工程或客户情况以获取特价政策并谋取私利的，一经查实……主管销售的副经理处以5000元以上罚款”，第十七条规定，“在特价管理过程中，各个市场发生的违规违纪行为将作为集团对各级销售管理人员年末考核与业绩评价的重要依据”。2018年11月13日，李大钢向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求实德科技公司支付解除劳动合同经济补偿金409440元、2018年3月1日至2018年11月3日拖欠工资63643元，该仲裁委员会裁决：实德科技公司支付李大钢解除劳动合同经济补偿金244798.71元、2018年7月至11月2日工资44297.57元，驳回李大钢的其他请求。双方均不服该裁决，诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点有二，一是实德科技公司是否应当支付解除劳动合同经济补偿金，二是如果实德科技公司需要支付，则解除劳动合同前12个月平均工资如何确定。针对第一个争议焦点，首先，实德科技公司于2018年7月10日决定对李大钢免职，于8月23日短信通知李大钢异地调岗，于10月22日短信通知李大钢降薪。实德科技公司辩称降职降薪原因一是李大钢工作严重失职，实德科技公司有权对其降职，二是双方劳动合同约定的工资标准是“不低于当地最低工资标准”，工作地点为“公司各分支机构所在地及销售区域”，故实德科技公司有权调岗且调岗后工资高于当地最低工资标准即可。用人单位虽享有用工自主权，但对劳动者的处罚与合同调整仍应有理有据，而非随意为之。实德科技公司的第一个主张涉及用人单位对员工的处罚，因涉及劳动者切身利益，应当有明确的事实认定及制度依据。在调查李大钢属下刘红兵虚报工程过程中，实德科技公司未就李大钢失职行为进行核实，决定处罚后未告知李大钢原因。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，“用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”，但实德科技公司提举的《实德型材销售价格管理办法》未经过民主程序制定、未有公示程序，且未规定有免职处罚措施，故实德科技公司的处罚依据不明。实德科技公司的第二个主张涉及用人单位与劳动者协商变更工作条件，根据劳动合同法第三十五条及劳动法第十七条，用人单位与劳动者订立及变更劳动合同，应当协商一致，虽双方在劳动合同中对工作条件、薪资待遇约定宽泛，但从李大钢长期持续的薪资标准来看，李大钢薪资水平长期稳定在10000元/月之上，属于双方对合同的默示约定，现未有合理理由，李大钢工资水平骤降65%以上，且双方对此未协商一致，故实德科技公司的降职降薪构成劳动合同法第三十八条第一项规定的“未按照劳动合同约定提供劳动条件”。其次，2018年7月10日后，实德科技公司未及时与李大钢协商调岗，导致李大钢无法正当提供劳动，责任在实德科技公司，故实德科技公司此后停发李大钢工资，构成“未及时足额支付劳动报酬”。综上，实德科技公司应当按照劳动合同法第三十八条、第四十六条及第四十七条向李大钢支付解除劳动合同经济补偿金。针对第二个争议焦点，对于李大钢解除劳动合同前12个月工资数额的认定，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，计算经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时或计件工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入，因此李大钢的平均工资应当包含应发工资、平摊到各月的年终奖数额、工资表中未包含的销量提成奖金。李大钢于2018年11月2日提出解除劳动合同，但2018年7月至10月，由于实德科技公司自行给李大钢降薪至月工资2500元，导致李大钢收入明显降低，故应当按照李大钢正常工作时的工资标准计算平均工资，由于实德科技公司仅提交了自2017年10月起的工资表，根据劳动争议调解仲裁法第六条，“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，实德科技公司应承担不利后果，则取2017年10月至2018年6月期间工资数额计算，李大钢的月平均工资数额为16806.6元{[（14480元+9641.80元÷12月）+（12096元+9641.80元÷12月）+（9968元+9641.80元÷12月）+（14056元+2592元）+（14336元+892元）+（11952元+6178元）+（12048元+6971元）+（12144元+8293元）+（11904元+10939元）]÷9个月}，实德科技公司应向李大钢支付解除劳动合同经济补偿金336132元（16806.6元×20个月）。李大钢主张实德科技公司向其建设银行卡转账的差旅费、招待费等包含奖金，但由于实德科技公司文件明确规定了向李大钢支付差旅费、招待费，且实德科技公司转账时基本表明了款项用途为差旅费、报销款等，故对该部分款项，不认定为奖金。实德科技公司当庭认可了李大钢提供的2018年1月至6月销量提成奖金表，并自认该销量提成奖金已经全部发放，但实德科技公司否认发放方式为以差旅费、招待费等方式发放，且没有说明奖金如何进行发放，则不管实德科技公司的发放方式如何，此部分的提成奖金数额可以以销量提成奖金表中的数额确定，且应当计入李大钢的工资总额。实德科技公司主张部分销量提成奖金与差旅费、报销款冲抵，但从实德科技公司的文件内容来看，销量提成奖金是单独发给李大钢的工资，即使有应当报销的差旅费、报销款，奖金数额既然已经确定，则不应无故减少。实德科技公司另主张其提供的工资表中包含了绩效奖金，但工资表中“绩效”一栏的数额与销量提成奖金表中记载的“销量提成奖金”毫无对应关系，应当认定二者无关，但均属于实德科技公司发放的奖金，因此，对实德科技公司的上述抗辩意见，不予采信。最后，对于李大钢主张实德科技公司支付拖欠的工资一节。实德科技公司自2018年3月起调整了李大钢的基础工资数额，李大钢作为银川建材公司高层领导之一，理应对此决定明知，但李大钢并未提出异议，该工资调整已经实际履行数月，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”，故应当认定实德科技公司调整工资的决定已经生效，李大钢主张2018年3月至6月的拖欠工资，不予支持。自2018年7月起，实德科技公司单方对李大钢降职降薪，李大钢主张应按照原标准支付工资，但李大钢的原工资标准中包含了绩效，而李大钢在此段时间虽然仍属于实德科技公司员工，拥有继续开展销售业务的人脉、条件，但却未实际创造绩效，故绩效奖金数额不属于可以计算的可期待利益，因此对李大钢的计算方式，予以调整，以基础工资7200元计付，扣除实德科技公司代缴的各项费用及已经支付的7月的部分工资，实德科技公司应当支付李大钢2018年7月至11月3日工资22749元（7200元×4个月-（514.8+128.7+32.18+565.3+98）×4个月-1357.02元+7200元÷21.75×2天）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，判决：一、被告（并案原告）大连实德科技发展有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）李大钢解除劳动合同经济补偿金336132元；二、被告（并案原告）大连实德科技发展有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）李大钢2018年7月1日至2018年11月3日期间拖欠的工资22749元；三、驳回原告（并案被告）李大钢的其他诉讼请求；四、驳回被告（并案原告）大连实德科技发展有限公司的诉讼请求。如被告（并案原告）大连实德科技发展有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费20元（原、被告各预交10元），由被告（并案原告）大连实德科技发展有限公司负担。本院二审审理过程中，李大钢除对一审判决所认定的“2018年3月起，实德科技公司将李大钢的基础工资由8400元调整为7200元”有异议，认为是“由14000元调整为12000元”外，对一审判决查明的其他事实均无异议；实德科技公司除对一审判决所认定的2018年1月至6月李大钢销量提成奖金的性质有异议，认为系李大钢销售过程中的费用报销款项外，对一审判决查明的其他事实亦无异议。实德科技公司为进一步证明自2018年3月起李大钢的基础工资由8400元调整至7200元，且李大钢在仲裁时认可2017年10月至2018年6月固定工资底薪发放情况，提交以下证据，证据1：工资明细表及汇款凭证；证据2：仲裁笔录。李大钢对证据1的真实性有异议，认为工资明细表无总裁签字确认，公司也从未提供过工资清单，工资表中的“应发工资”就是其基础工资；对证据2的真实性无异议，但认为其本意是认可底薪的实发金额，而不是认可工资结构。本院认为，李大钢虽对证据1的真实性有异议，但实德科技公司提交的工资明细表上除了李大钢的工资情况外，另有银川建材公司其他人员的工资明细，且有制表人、审核人签字确认，该明细表上的实发金额与汇款凭证上的金额以及李大钢在一审时所认可的公司汇入其银行卡的金额相符，故本院对证据1的真实性和关联性予以确认；李大钢对证据2的真实性无异议，且在仲裁笔录中有其“认可2017年10月至2018年6月固定工资底薪发放情况”的记载，故本院对证据2的真实性和关联性亦予以确认。经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实无异。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。本案系双方上诉案件，根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、实德科技公司应否向李大钢支付解除劳动合同经济补偿金；2、如需支付，经济补偿金如何计算；3、实德科技公司应否向李大钢补发2018年7月1日至11月3日的工资；如应补发，具体工资标准如何计算。针对上述争议焦点，本院综合评判如下：一、实德科技公司应否向李大钢支付解除劳动合同经济补偿金。本案中，李大钢以实德科技公司存在劳动合同法第三十八条所规定的“未按照劳动合同约定提供劳动条件”、“未及时足额支付劳动报酬”情形，提出解除劳动合同，并按照劳动合同法第四十六条之规定，要求实德科技公司支付其解除劳动合同经济补偿金，故需审查实德科技公司对李大钢免职、调岗、降薪是否有合法、合理依据，李大钢所称的实德科技公司“未按劳动合同约定提供劳动条件”、“未及时足额支付劳动报酬”的理由是否成立。本院认为，用人单位虽享有用工自主权，但对劳动者的处罚与变更劳动合同应有合法依据。实德科技公司称根据银川建材公司给集团公司造成巨大损失的实际情况，公司于2018年7月10日作出免去李大钢银川建材公司副总经理职务的通知，二审时该公司称法律依据是劳动合同法第四十条第（二）项，即“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”，但本院认为其理由不能成立。首先，该条规定是对用人单位非因劳动者的过错而解除劳动合同的规定，并不适用本案情形；其次，实德科技公司未能提交公司作出免职决定的会议记录，亦未提交公司内部通过民主程序制定、已向劳动者公示、在何种情形下可作出免职处罚决定的相关规章制度，故实德科技公司在没有合法依据、未书面通知且未告知原因的情况下，针对李大钢做出的免职决定依据不明。一审对此认定准确，本院予以确认。实德科技公司与李大钢签订的劳动合同书第五条约定，实德科技公司安排李大钢在“销售岗位”，“从事销售相关工作”，工作地点为“公司各分支机构所在地及销售区域”、工资标准为“不低于当地最低工资标准”。但李大钢自2016年3月起，一直担任银川建材公司副总经理职务，自2018年3月起虽然基础工资调整为7200元，但平均实发工资仍在10000元左右。2018年8月，实德公司对李大钢予以调岗、降薪，相当于用人单位单方变更劳动合同，应具有充分的合理性，即应符合调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要、调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当、不具有侮辱性和惩罚性等情形。但从本案举证情况看，实德科技公司未能举证证明其对李大钢调岗、降薪具有充分合理性的证据，故双方仍应按原劳动合同履行。因实德科技公司单方变更劳动合同，李大钢在2018年7月10日之后未能提供劳动，是实德科技公司原因所致，并不符合实德科技公司所称的“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”的情形。相反，实德科技公司未按劳动合同约定提供劳动条件、未及时足额支付劳动报酬，在此情形下，李大钢依据劳动合同法第三十八条、第四十六条之规定，通知实德科技公司解除劳动合同，并要求实德科技公司支付其解除劳动合同经济补偿金，有事实和法律依据。对于实德公司要求不支付经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。二、经济补偿金的确定标准。（一）解除劳动合同之前十二个月的平均工资标准如何确定，即补偿基数的确定。劳动合同法第四十七条规定，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，李大钢于2018年11月2日提出解除劳动合同，故应以解除劳动合同前十二个月（即2017年11月至2018年10月）的平均工资作为计算补偿的基数，一审法院将2017年10月作为计算开始月不妥，本院予以纠正。现双方对于计算经济补偿的月工资包括工资、奖金、津贴、补贴、年终奖、销售提成奖，且对于一审法院所认定的2017年11月至2018年6月期间李大钢每月工资应发数额均无异议。现实德科技公司上诉称应将2018年7月份工资2500元、8月至10月每个月的工资1142.98元并入计算基数中，本院认为，由于免职、调岗、降薪等行为均系实德科技公司单方做出，且经审理后认定该公司上述行为均无合法依据，故按实德科技公司所主张的将其单方调整后的2018年7-10月工资作为计算基数显然不妥；对于2018年7月至10月的工资标准，因李大钢在2018年7月12日后并未正常提供劳动，也无年终奖和销售提成，故应按其此前的基础工资即7200元作为计算基数。一审法院以实德科技公司自行降薪导致李大纲收入明显降低，应按正常工作时的工资标准计算平均工资为由，将包括年终奖、销量提成奖在内的前9个月的平均工资作为“劳动合同解除前十二个月的平均工资”计算基数，在补发2018年7月至11月工资时，又以基础工资7200元计算，前后显然矛盾，本院予以纠正。故李大钢解除劳动合同之前12个月（2017年11月至2018年10月）的平均工资标准应为13731.3元{[（12096元+9641.80元÷12月）+（9968元+9641.80元÷12月）+（14056元+2592元）+（14336元+892元）+（11952元+6178元）+（12048元+6971元）+（12144元+8293元）+（11904元+10939元）+7200×4]÷12个月}。（二）按20个月还是按18个月标准支付经济补偿金，即补偿年限的确定。2008年1月1日起施行的劳动合同法第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。李大钢在1999年11月2日与塑胶工业公司订立劳动合同，并于2016年11月21日与实德科技公司签订无固定期限劳动合同及劳动合同附件，实德科技公司承诺李大钢在前一公司工作期间的工作年限合并计算，因此可认定李大钢的劳动合同存续时间横跨劳动合同法，故经济补偿金以2008年1月1日为分界点分段计算。即2008年之前经济补偿金的计算规则应适用当时的规定，2008年之后应适用劳动合同法。《辽宁省劳动合同管理暂行办法》第五十一条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给相当于其本人一个月工资的经济补偿金；在本单位工作时间不满一年的，按照一个月工资的标准支付经济补偿金；……”，李大钢1999年11月2日至2007年12月31日的工作年限共计8年零2个月，对应经济补偿金应为9个月工资；劳动合同法第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；……”李大钢2008年1月1日至2018年11月3日的工作年限为10年11个月，对应经济补偿金为11个月工资。综上，一审按20个月的工资标准计算李大钢的经济补偿金有事实和法律依据，实德科技公司上诉称按18个月的工资标准计算不符合法律规定，本院不予支持。综上，实德科技公司应向李大钢支付解除劳动合同经济补偿金274626元（13731.3元×20个月）。三、实德科技公司应否向李大钢补发2018年7月1日至11月3日的工资，如应补发，具体工资标准如何计算。如前所述，实德科技公司对李大钢采取的免职、降职、降薪等行为并无合法依据，故应按李大钢降薪前的工资标准，即每月7200元支付李大钢2017年7月至11月3日期间工资。李大钢上诉称应按每月12000元计算补发工资标准，因实德科技公司在一、二审时提交了工资信息表、工资明细表、仲裁笔录等证据证明李大钢自2018年3月起，基础工资由8400元调整至7200元，李大钢作为时任银川建材公司高层领导之一，对工资调整应属于明知，且工资调整已履行数月，故一审法院认定自2018年3月起李大钢的工资已调整至7200元依据充分，对于补发工资金额计算准确，本院予以维持。李大钢在一审时提交的《2018年建材公司销售副总经理工资分配办法》中仅对薪资构成及销售费用作出规定，对于具体的底薪标准并无规定，故李大钢主张其底薪为12000元依据不足，对李大钢要求按底薪12000元补发工资的上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但对解除劳动合同经济补偿金的数额计算不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初1082号民事判决第二项、第四项；二、撤销大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初1082号民事判决第三项；三、变更大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初1082号民事判决第一项“大连实德科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付李大钢解除劳动合同经济补偿金336132元”为“大连实德科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付李大钢解除劳动合同经济补偿金274626元”；四、驳回李大钢的其他诉讼请求。一审案件受理费20元，由大连实德科技发展有限公司负担；二审案件受理费20元，由李大钢负担10元，大连实德科技发展有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  阁成宝审判员  任 娲二〇二〇年一月十三日书记员  任建芳