上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪01刑终1935号原公诉机关上海市松江区人民检察院。上诉人（原审被告人）张少发（曾用名张少云），男，1990年2月6日出生于福建省南安市，汉族，大专文化，系泉州A有限公司法定代表人，户籍所在地福建省泉州市鲤城区,因本案于2018年4月27日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕,现羁押于上海市松江区看守所。辩护人梁贵群，广东瑞嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李冰，男，1991年5月8日出生于福建省泉州市，汉族，大学文化，系泉州A有限公司经理、销售一部部长，户籍所在地福建省泉州市丰泽区,因本案于2018年4月27日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕,现羁押于上海市松江区看守所。辩护人李色阳，福建闽荣律师事务所律师。辩护人侯海建，上海浦虹律师事务所律师。原审被告人刘志超，男，1996年2月3日出生于福建省南安市，汉族，大专文化，系泉州A有限公司总监，户籍所在地福建省南安市,因本案于2018年4月27日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕,现羁押于上海市松江区看守所。原审被告人刘俊豪，男，1995年3月27日出生于福建省南安市，汉族，中专文化，系泉州A有限公司经理、销售二部部长，户籍所在地福建省泉州市南安市,因本案于2018年4月27日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕,现羁押于上海市松江区看守所。原审被告人何玲燕，女，1994年5月15日出生于福建省惠安县，汉族，中专文化，系泉州A有限公司员工，户籍所在地福建省惠安县,因本案于2018年4月28日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕,现羁押于上海市青浦区看守所。原审被告人黄汕亮，男，1997年1月12日出生于福建省泉州市，汉族，高中文化，系泉州A有限公司业务员、经理，户籍所在地福建省泉州市泉港区,因本案于2018年4月28日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。原审被告人曾雅辉，女，1993年10月6日出生于福建省晋江市，汉族，高中文化，系泉州A有限公司业务员、经理，户籍所在地福建省晋江市,因本案于2018年4月28日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，现羁押于上海市青浦区看守所。原审被告人黄燕龙，女，1993年11月19日出生于福建省上杭县，汉族，高中文化，系泉州A有限公司业务员、经理，户籍所在地福建省上杭县,因本案于2018年4月28日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，现羁押于上海市青浦区看守所。原审被告人李柳扬，男，1994年10月4日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，系泉州A有限公司业务员、经理，户籍所在地福建省惠安县,因本案于2018年4月28日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，现已取保候审。原审被告人黄显远，男，1994年11月6日出生于福建省惠安县，汉族，大专文化，系泉州A有限公司业务员、经理，户籍所在地福建省惠安县,因本案于2018年4月28日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，同年12月26日被取保候审。原审被告人王腾，女，1998年4月12日出生于福建省惠安县，汉族，高中文化，系泉州A有限公司业务员、经理，户籍所在地福建省惠安县,因本案于2018年4月28日被刑事拘留，同年4月29日被取保候审，2019年7月24日被逮捕，现羁押于上海市青浦区看守所。原审被告人戴士淋（曾用名代双禄），男，1992年9月16日出生于四川省安岳县，汉族，中专文化，系泉州A有限公司业务员，户籍所在地四川省资阳市安岳县,因本案于2018年5月7日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，现已取保候审。原审被告人黄剑鹏（曾用名林剑鹏），男，1995年2月22日出生于福建省德化县，汉族，大专文化，系泉州A有限公司业务员，户籍所在地福建省德化县,因本案于2018年6月12日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕，2019年1月11日被取保候审。上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院起诉指控被告人张少发、刘志超、刘俊豪、李冰、何玲燕、黄汕亮、曾雅辉、黄燕龙、李柳扬、黄显远、王腾、戴士淋、黄剑鹏犯诈骗罪一案，于2019年8月26日作出（2018）沪0117刑初1882号刑事判决。原审被告人张少发、李冰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员管建明出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张少发及辩护人梁贵群、上诉人（原审被告人）李冰及辩护人李色阳、侯海建到庭参加诉讼。现已审理终结。原判经审理查明：被告人张少发、刘志超经营的泉州A有限公司（以下简称“A公司”）招募刘俊豪、李冰、何玲燕、黄汕亮、曾雅辉、黄燕龙、李柳扬、黄显远、王腾、戴士淋、黄剑鹏等人，在2017年8月至2018年4月期间，通过微信号虚拟定位、伪装成单身富有女性、发送虚假盈利截图等方式，诱骗被害人在洪某等人开发经营的BNP虚假投资交易平台及吴某等人开发经营的RBS虚假投资交易平台投资和交易，骗取李某、叶某、林某、克某等16名被害人的钱款共计人民币（以下币种均相同）670余万元。2018年1月，A公司入股倪某经营的泉州市B有限公司（以下简称“B公司”）和黄某3经营的泉州C有限公司（以下简称“C公司”）并约定利润分成，后倪某等人诱骗被害人在TRADEMAX等虚假投资交易平台投资，以上述相同方式骗取朱某等6名被害人的钱款共计280余万元，黄某3等人诱骗被害人在BNP平台投资，以上述相同方式骗取陈某等5名被害人的钱款共计18万余元。被告人张少发系A公司法定代表人，参与诈骗共计970余万元；被告人刘志超系A公司总监，参与诈骗共计970余万元；被告人刘俊豪先后担任经理和销售二部部长，参与诈骗共计380余万元；被告人李冰先后担任经理和销售一部部长，参与诈骗共计240余万元；被告人何玲燕负责提供虚假照片、与被害人通话或视频等，参与诈骗共计600余万元；被告人黄汕亮先后担任业务员和经理，参与诈骗共计40余万元；被告人曾雅辉先后担任业务员和经理，参与诈骗共计200余万元；被告人黄燕龙先后担任业务员和经理，参与诈骗共计170余万元；被告人王腾先后担任业务员和经理，参与诈骗共计170余万元；被告人李柳扬系业务员，参与诈骗共计12万余元；被告人黄显远系业务员，参与诈骗共计2万余元；被告人戴士淋系业务员，参与诈骗共计8万余元；被告人黄剑鹏系业务员，参与诈骗共计5万余元。2018年4月27日，被告人张少发、刘志超、刘俊豪、李冰、何玲燕、黄汕亮、曾雅辉、黄燕龙、李柳扬、黄显远、王腾被公安机关抓获；同年5月7日，被告人戴士淋被公安机关抓获；同年6月12日，被告人黄剑鹏被公安机关抓获。原审认定上述事实的证据有：被害人李某、叶某、林某、张某等的陈述、证人洪某、黄某1、吴某、黄某2、倪某、黄某3等的证言，司法鉴定意见书及扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及扣押物品照片、协助冻结财产通知书，网站截图、聊天记录、转账凭证、银行交易明细、电子数据、资金报表、搜查证及搜查笔录、话术、工作笔记、工作情况、工商登记信息，案发及抓获经过、到案经过、身份信息，被告人张少发、刘志超、李冰等人的供述等。原审法院认为，被告人张少发、刘志超、刘俊豪、李冰、何玲燕、黄汕亮、曾雅辉、黄燕龙、李柳扬、黄显远、王腾、戴士淋、黄剑鹏以非法占有为目的，利用电信网络技术手段诈骗他人财物，其中被告人张少发、刘志超、刘俊豪、李冰、何玲燕、曾雅辉、黄燕龙、王腾数额特别巨大，被告人黄汕亮、李柳扬、戴士淋、黄剑鹏数额巨大，被告人黄显远数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人张少发、刘志超在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人刘俊豪、李冰、何玲燕、黄汕亮、曾雅辉、黄燕龙、李柳扬、黄显远、王腾、戴士淋、黄剑鹏在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均应从轻或者减轻处罚。本案十三名被告人到案后如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚。十三名被告人庭审中均自愿认罪，被告人李冰、曾雅辉、黄显远、黄剑鹏在家属的帮助下分别退出违法所得50,000元、62,000元、29,000元、54,000元，均可酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款的规定，判决：一、被告人张少发犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元。二、被告人刘志超犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元。三、被告人刘俊豪犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。四、被告人李冰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。五、被告人何玲燕犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。六、被告人黄汕亮犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元。七、被告人曾雅辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。八、被告人黄燕龙犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。九、被告人李柳扬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元。十、被告人黄显远犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。十一、被告人王腾犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。十二、被告人戴士淋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元。十三、被告人黄剑鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。十四、在案钱款，发还相应被害人。十五、扣押在案的作案工具，予以没收。十六、未退出的违法所得继续予以追缴，不足部分责令继续退赔。张少发上诉提出：一、原判认定事实错误。BNP、RBS平台虽未在国内申请期货交易许可，但其有美国NFA认证的外汇牌照，平台各方面正规合法，现有证据不能证实其修改过平台数据，不应认定为虚假平台。涉案客户有出金的情形，证明张主观上无非法占有的故意。二、原判认定犯罪数额错误。张只是口头入股倪某经营的B公司，未参与实际经营、利润分成及相关人员的招募、培训，B公司亦非A公司的分公司。洪某控制的账户内，有部分被害人钱款（即后台余额）未向张交付，不应认定为张的犯罪金额。三、张有立功情节。张能提供线索、积极配合抓捕洪某。二审庭审中，张对原判认定的事实和罪名虽曾无异议，但后又当庭否认犯罪故意。张少发的辩护人同意张的上诉意见，亦认为张不构成诈骗罪。主要理由是：一、张无诈骗的故意及行为。张无法对后台数据进行修改，不能控制交易及改变交易结果；其公司前期使用话术、假扮女性等方法的目的系为拉拢客户，与诈骗行为没有直接因果关系。涉案期货交易虽用B通道，但均依期货交易的规则操作，与国际行情相一致，并非信息完全不对等的犯罪行为。二、本案犯罪主体是单位，单位不能构成诈骗罪。本案属未经国家主管部门批准进行期货交易，侵害的是国家金融管理秩序，系非法经营行为。三、被害人的损失是由于手续费、平仓费、杠杆造成，这些费用均向被害人提前告知，原审将入金和出金差额作为本案的犯罪所得属认定错误。李冰上诉提出：一、李未实施诈骗犯罪，至多是参与非法经营，原审对本案罪名适用错误。李在入职时并不明知公司的相关行为属犯罪。李在参加公司运营过程中，主动了解过平台的合法性，未发现公司有篡改数据骗取对方钱财的行为，本案也无证据证实电子数据被篡改。二、原判量刑过重。李在一审阶段认罪却未得到从宽量刑。三、李被扣押的车子非作案工具不应被没收。二审庭审中，李对原判认定的犯罪事实、罪名虽曾无异议，但后又当庭否认有犯罪故意。李冰的辩护人同意李的上诉意见，认为：一、张少发等人在交易过程中未操纵后台、篡改交易数据，且对李冰称平台在境外有经营资质和牌照；李在操作过程中使用话术只是营销手段，并非虚构事实欺诈被害人，故李冰在主观上不具有非法占有他人投资款的故意及行为，本案应以非法经营罪定性。二、原判对境外被害人陈述的取证程序不合法，违反刑诉法的相关规定；对平台交易数据是否被篡改未作鉴定；对平台在境外是否有经营资质未经查证。三、原判量刑过重。李冰在犯罪中所起作用小，系初犯，认罪认罚并有退赃行为。原审被告人刘志超、刘俊豪、何玲燕、黄汕亮、曾雅辉、黄燕龙、李柳扬、黄显远、王腾、戴士淋、黄剑鹏对原判的定罪、量刑均无异议，均未提出上诉。上海市人民检察院第一分院出庭检察员评判认为，原判认定上诉人张少发、李冰、原审被告人刘志超、刘俊豪、何玲燕、黄汕亮、曾雅辉、黄燕龙、李柳扬、黄显远、王腾、戴士淋、黄剑鹏犯诈骗罪，事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明本案的事实及证据与原审相同。本院认为，上诉人张少发、李冰、原审被告人刘志超、刘俊豪、何玲燕、黄汕亮、曾雅辉、黄燕龙、李柳扬、黄显远、王腾、戴士淋、黄剑鹏分别结伙，以非法占有为目的，利用电信网络技术手段诈骗他人财物，其中黄显远诈骗数额较大，黄汕亮、李柳扬、戴士淋、黄剑鹏诈骗数额巨大，张少发、刘志超、刘俊豪、李冰、何玲燕、曾雅辉、黄燕龙、王腾诈骗数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法均应予惩处。针对辩检双方在本案中的争议点，本院综合评判如下：一、本案各名上诉人及原审被告人均构成诈骗罪。庭审查明：各名上诉人及原审被告人采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人钱款。1.涉案BNP平台B通道、RBS平台B通道、TRADEMAX平台为虚假投资交易的载体。在案证据证实：BNP平台系在外汇投资操作软件MT4的基础上衍生开发并从MT4接入。平台包含外汇、黄金、原油的报价，外汇走势和日K线一致，但BNP平台可以在后台对数据进行修改。平台由A、B两种通道（或曰两种操作），A通道投资国际期货市场；B通道的投资资金与真实盘不相连通、不进入国际市场，不真实投资购买外汇期货，由投资客和代理商对赌，平台显示的投资明细记录均为虚假；代理商无做期货投资的资质，靠投资客亏掉的钱款盈利；投资客交易时完全被动，被代理商引导操作致爆仓亏损、或被代理商强行平仓致亏损后，由代理商等瓜分投资客充值的钱款；投资客不能区分通道A和B，平台对外显示完全一样，双方知情条件不对等，B通道实为虚假操作。张少发即是本案中BNP平台代理商，从事B通道的虚假操作。RBS平台亦从MT4软件接入外汇、黄金、期货、指数等走势数据，可以在后台对数据进行修改，平台的NFA牌照系张少发花钱购买；平台同样设有A、B通道，B通道“投资交易模式”与上述BNP平台B通道相似。张少发在RBS平台中从事B通道的虚假操作，投资客的资金同样不进入国际市场，直接进入张少发的银行对公账户；投资客和代理商也同样进行上述对赌，RBS公司的行情数据虽和国际外汇行情一致，但投资客的数据未接入国际对冲市场，投资客出金需经张少发审核，本人不能实时兑换操作。在TRADEMAX平台中，同样是投资客与代理商对赌，张少发会告诉业务员等人大盘的涨跌情形，让业务员等人引导客户反向操作、反向买入，公司主要盈利方式为赚取投资客亏损的钱；投资客要出金需提供证明，否则就出不了。2.运用话术及发送虚假信息等方法，诱骗被害人在涉案平台上“投资交易”。在案证据证实：张少发系A公司的法定代表人，张以BNP平台、RBS平台、TRADEMAX平台为载体，通过包括李冰在内的刘志超、刘俊豪、黄汕亮、王腾、曾雅辉、何玲燕等人对A公司进行管理，对业务员进行话术培训，传授聊天技巧，招揽投资客即被害人并及时跟进等。业务员不论男女通常以女子身份（如“随缘”“白露未晞”“蒹葭伊人”“a1”“a2”等）、头像出现，并运用“夜神”等定位软件将微信地理位置定位到“附近”“国外”等，假冒离异、单身、富有女性，伺机将有经济实力的被害人添加为微信好友，通过聊天或由女业务员与被害人语音、视频交流，培养“感情”获取信任后，谎称本人或朋友投资期货、黄金、原油、外汇获高额回报，并向被害人发送事先准备的虚假盈利截图，吹嘘平台实力，引诱被害人至BNP及RBS两平台的B通道、TRADEMAX平台投资。3.通过引导被害人操作等方法，使被害人在与代理商的所谓对赌中被强行平仓、爆仓，继而从被害人亏损钱款中非法占有相应的钱款。在案证据证实:当被害人遭引诱入金并在平台开户后，张少发、李冰等人假扮来自华尔街的经纪人“E”、分析师“J”，采用先让被害人小额获利，继而诱使被害人加大投资、加大配资杠杆，引导被害人不停的交易、反向买跌或买涨，设置各种障碍拖延出金时间并吸引被害人继续交易、平台技术人员配合修改K线价格等方法，使被害人被爆仓、或将其强行平仓（俗称“杀客户”“砍头寸”），并从被害人处获取仓息费（即每天休市，不平仓就收仓息费用）、点差费（即瞬间买进和瞬间卖出的差价）、手续费、头寸（即被害人的浮动盈亏，被害人输掉的钱即为A公司赢得的钱），在张少发、李冰等公司内部人员、合作的平台间相互瓜分，张少发、李冰等涉案人员的盈利均与被害人的亏损等成正比。上述事实表明，张少发、李冰等涉案人员使用话术、假扮富有女性、发送虚假信息等行为非属拉拢客户，而系以此诱骗被害人至BNP及RBS两平台的B通道、TRADEMAX平台投资；本案中，张少发、李冰等人披着对赌的外衣，假扮经纪人、分析师，通过前述引导被害人操作等方法“杀客户”“砍头寸”，非法占有被害人钱财，修改K线价格等平台数据只是众多方法中的一种，此类举措绝非辩方所称的“依法依规”进行操作；张少发、李冰等人的所谓收益直接与经其引导而导致的被害人的亏损等挂钩，故张少发、李冰等人侵害的是被害人的财产所有权而非扰乱金融管理秩序。原判认定张少发、李冰构成诈骗罪无不当之处。张少发、李冰及辩护人有关张、李不构成诈骗罪的辩解、辩护意见与本院查明的事实和证据不符，本院不予采纳。4.相关司法解释规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司实施犯罪的，或者公司设立后以实施犯罪为主要活动的不以单位犯罪论处。即便如辩方所说本案属于单位犯罪，根据全国人大常委会的立法解释，单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。据此，本院对张少发及辩护人的相应辩解、辩护意见不予采纳。二、关于本案的犯罪数额。根据相关司法解释的规定，在办理网络犯罪案件中，因客观条件限制无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述和查证属实的银行账户交易记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额；对来自境外的证据材料应当对其来源、提供人、提供时间及提取人、提取时间进行审查，能够证明案件事实且符合刑诉法规定的可以作为证据使用。经查，在案被害人陈述、转账记录、电子数据等证据证实，张少发作为A公司法定代表人，参与诈骗共计970余万元，李冰参与诈骗共计240余万元。其中，对通过视频途径获取的部分被害人陈述，侦查机关均作了取证过程的说明。原判将其作为本案的证据使用，符合刑诉法及相关司法解释的规定，本院予以确认。在案证据还证实：张少发于2018年1月以3万元（占股45%）入股倪某经营的B公司，并将其作为A公司分公司，A公司以此获取分公司净利润的45%。张让倪某熟悉A公司的运行模式，向倪传授公司管理、员工培训及业务开发、抽成等方法、步骤。张少发辩称倪某公司的诈骗金额与其无关，本院不予采纳。本案中，张少发与洪某、倪某等人系共同犯罪，经涉案平台、平台通道进入洪某等人控制账户的被害人钱款均为张少发等人的诈骗犯罪金额。原审按照入金减去出金确定张少发等人的犯罪金额有利于各名上诉人及原审被告人，无不当之处。张少发及辩护人的相关意见与本院查明的事实和证据不符，本院不予采纳。三、关于本案的量刑。张少发与李冰在一审期间对本案事实、证据、定性均无异议。二审庭审时虽表示对原判认定的事实、证据、定性均无异议，但后又均否认自己有实施诈骗犯罪的故意和行为，两人的认罪行为极具有投机性。原判已根据张少发、李冰所具有的如实供述自己的罪行、从犯、退赃等情节对其依法量刑，且无不当之处。本案中，洪某系BNP平台的股东，其从代理商张少发等人的诈骗所得中获益，系张等人诈骗犯罪的同案人。张作为共同犯罪中的主犯，除应交代其本人的犯罪事实外，还应交代其知道同案犯的事实，包括姓名、住址、体貌特征、联络方式、隐匿地址等，也正因此，原判认定其有坦白认罪情节。根据相关司法解释的规定，张少发如实供述同案犯洪某的行为依法不构成立功。原判判决作案工具予以没收于法有据。辩方所称李冰被扣押的车辆是否应作为作案工具处置，应由原审法院在执行时予以释明。综上所述，原判认定上诉人张少发、李冰，原审被告人刘志超、刘俊豪、何玲燕、黄汕亮、曾雅辉、黄燕龙、李柳扬、黄显远、王腾、戴士淋、黄剑鹏犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭 震审判员 陈 捷审判员 康 乐二〇二〇年一月二十日书记员 马扬宁附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……