天津市河北区人民法院刑 事 判 决 书（2019）津0105刑初384号公诉机关天津市河北区人民检察院。被告人鲍国芝，女，1994年10月9日出生于内蒙古自治区，汉族，高中文化，原天津市河北区鑫寿康来食品经营部负责人，住辽宁省沈阳市于洪区，户籍地内蒙古自治区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年5月4日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于天津市河北区看守所。辩护人于添、鲁海威，天津修信律师事务所律师。天津市河北区人民检察院以津北检三部刑诉〔2019〕12号起诉书、津北检三部刑变诉〔2019〕1号变更起诉决定书，指控被告人鲍国芝犯非法吸收公众存款罪，于2019年10月11日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。经审查，本案不宜适用简易程序审理，于2019年10月31日转为普通程序。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市河北区人民检察院指派检察员叶永涛出庭支持公诉，被告人鲍国芝及其辩护人于添、鲁海威等到庭参加诉讼。现已审理终结。天津市河北区人民检察院指控，被告人鲍国芝于2017年7月11日到浙江老来乐商贸有限公司天津市河北区乌江路70号老来乐29店工作，2017年9月19日，浙江老来乐商贸有限公司天津市河北区乌江路70号老来乐29店（天津市河北区鑫寿康来食品经营部）注册成立，被告人鲍国芝系店长。该店在未经有关部门依法批准吸收公众存款的情况下，借用合法经营的形式，通过介绍、发传单等途径向社会公开宣传，吸引不特定群众购买老来乐会员卡，并承诺高额返利，吸收不特定公众的存款，先后吸收18人的资金共计人民币1649530元，截至案发前，尚有人民币1541927.50元未返还。经群众报案，公安机关于2019年5月4日将被告人鲍国芝抓获归案。公诉机关就指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、审计报告、被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人鲍国芝非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人鲍国芝对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。被告人鲍国芝的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，对于涉案数额提出如下异议：1.投资人王某1系在老来乐河东区常州道店投资，应予扣减；2.投资人王某2、于某系夫妻关系，数额存在重复计算；3.部分投资人系从老来乐其他门店转至鲍国芝所在门店，不应计入鲍国芝吸收存款数额；4.鲍国芝将集资款项通过银行卡转至上级银行账户，转账数额与起诉书认定的数额存在出入。对于本案量刑，其提出如下辩护意见：1.被告人鲍国芝的地位、作用明显小于其他同案犯，可从轻处理；2.鲍国芝虽不具备自首情节，但归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法应对其从轻处罚；3.鲍国芝获利较少，且认罪认罚，请求法庭对其减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2017年7月11日，被告人鲍国芝进入浙江老来乐商贸有限公司（以下简称“老来乐”）天津市河北区乌江路70号老来乐29店工作；2017年9月19日，被告人鲍国芝受老来乐公司天津地区负责人的安排，在河北区乌江路70号老来乐29店经营地址上登记成立天津市河北区鑫寿康来食品经营部（个体工商户），经营范围为食品销售。该经营部成立后，仍以老来乐29店的名义开展活动。被告人鲍国芝在老来乐29店期间，在未经有关部门依法批准吸收公众存款的情况下，通过赠送礼品、免费理疗等方式吸引社会不特定公众进店，再以消费返利形式吸纳会员，会员级别按照消费金额从低到高依次为银卡、金卡、钻石卡、白金卡、翡翠卡，并承诺定期回本及按消费卡级别给予返利，级别越高返利越多。2018年1月至3月间，被告人鲍国芝以国傲文化发展有限公司的名义对外宣传投资可获得高息回报变相吸收公众存款。通过上述方式，被告人鲍国芝先后吸收17人的资金共计1649330元，并转至老来乐公司指定财务人员账户，至案发前尚有1541727.5元未返还。经投资人报警，公安机关于2018年5月21日立案，并于2019年5月4日将被告人鲍国芝抓获归案。在案件审理期间，被告人鲍国芝的家属自愿代其退赔投资人损失5万元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.公安机关案件来源、立案决定书、在逃人员登记表、抓获经过等书证材料证明，投资人报警后公安机关予以立案，并对鲍国芝网上追逃，后将鲍国芝抓获的经过。2.个体工商户开业登记申请书、住所（经营场所）登记信息表、注销登记档案证明，天津市河北区鑫寿康来食品经营部于2017年9月19日登记开业，经营者为鲍国芝，经营场所位于天津市河北区乌江路70号，经营范围为食品销售，该经营部于2018年3月20日注销。3.证人张某的证言及辨认笔录证明，其均是在乌江路市场老来乐29店找店长鲍国芝进行投资的，投资款通过现金交给鲍国芝。老来乐公司通过免费试用理疗仪、给群众发放小礼物吸引老年人投资，投资后会成为老来乐的会员，会员等级根据投资金额分为银卡、金卡、钻石卡、白金卡、翡翠卡，成为会员后老来乐公司每天给会员返利，级别越高返利越多。2018年鲍国芝称国傲公司收购了老来乐，让其重新在国傲公司投资，在国傲公司通过投资“紫砂壶”项目可获得返利，投资模式和老来乐公司相同。4.《老来乐商城会员章程》、《国傲文化发展有限公司礼品兑换劵使用协议》、购物商城会员卡等证明，老来乐29店以浙江老来乐商贸有限公司、国傲文化发展有限公司的名义对外吸收资金及部分投资人的投资数额。5.同案犯高万鑫的供述证明，其是老来乐公司天津地区负责人，老来乐公司老板是金某和吴某，在天津有二十多个门店，鲍国芝是河北区其中一家门店的店长。门店吸收的资金直接转入上级公司财务人员程某账户。6.被告人鲍国芝名下建设银行账户交易明细证明，鲍国芝与老来乐公司程某、丁某等人资金转入和转出的情况。7.天津正德金林会计师事务所有限责任公司的专项审核报告证明，投资人的投资数额、返还数额、损失数额及鲍国芝收取的投资款转入到丁某、程某等人账户的情况。8.在逃人员登记表证明，公安机关对同案犯程某上网追逃。9.户籍身份信息证明，被告人鲍国芝及各投资人的身份情况。10.缴款凭证证明，被告人鲍国芝退赔投资人损失情况。关于辩护人就被告人鲍国芝涉案数额所提的辩护意见，经查，本案认定鲍国芝涉案数额的主要依据是会计师事务所出具的专项审核报告，该报告系由具有专业知识及资质的单位依据公安机关提供的被告人供述、投资人证言、书证等全部证据材料出具，审计的主体资格和审计程序合法，具有真实性、合法性及准确性，应作为认定涉案数额的依据。鲍国芝与公司财务人员之间的转账仅系公司内部资金流动的体现，涉案金额应以审计报告为准，且鲍国芝通过银行向公司财务人员转账一百余万元，亦印证了其涉案金额。此外，王某2、于某的涉案金额是审计部门根据投资人证言、书证等证据分别计算的，起诉书指控二人共计投资259370元，其中于某投资154200元、王某2投资105170元，不存在重复计算问题。起诉书指控的涉案金额均系在鲍国芝门店由鲍国芝介绍直接进行投资或者从其他门店转至鲍国芝门店后重新投资，不存在重复计算。起诉书对于在老来乐其余门店进行投资的金额已经进行了相应扣减，其中包括投资人王某1的相关数额。投资人王某1系在常州道店投资，未在鲍国芝经营的门店重新进行投资，起诉书虽未就其投资金额进行指控，但计算人数时并未扣减，故应予纠正，应认定被告人鲍国芝共计吸收17名投资人投资。公诉机关指控鲍国芝吸收赵某资金38650元系计算错误，应为38450元，该数额已由公安机关向投资人赵某核实，其对此表示认可，被告人鲍国芝及其辩护人对此亦无异议，故对公诉机关指控赵某的投资数额及相应损失数额予以相应纠正。关于辩护人所提被告人鲍国芝在共同犯罪中地位、作用较小的辩护意见，经查，被告人鲍国芝进入老来乐29店后随即注册成立食品经营部，其在明知该店经营范围为食品销售，不具有吸收公众存款资质的情况下，仍然积极实施非法吸收公众存款的主要实行行为，对其吸收的公众投资起到重要作用，不宜认定为从犯。该辩护意见，本院不予采纳。在量刑时，考虑其在共同犯罪中的地位、作用等因素，依照全案情节综合确定。关于辩护人所提被告人鲍国芝构成坦白的辩护意见，经查，鲍国芝到案后称其在店内从事给客户倒水、调式设备等服务性工作，未经手过钱款，其对于实施吸收投资人投资的主要犯罪行为未如实供述，不应认定为坦白。该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人所提鲍国芝退赔部分损失、当庭自愿认罪等可酌情从轻处罚的其他辩护意见，本院酌情予以采纳。本院认为，被告人鲍国芝违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，公开向社会不特定对象变相吸收存款，扰乱了国家金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于辩护人所提可对被告人鲍国芝减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，因被告人鲍国芝不具备减轻处罚的情节，且综合考虑其犯罪事实、性质、情节、社会危害性等因素，不宜对其判处缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人鲍国芝犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月4日起至2022年8月3日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。）二、在案退赔款人民币五万元按比例发还各投资人；责令被告人鲍国芝继续退赔投资人损失，并按比例分别予以发还。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  乔双红审 判 员  马 兰人民陪审员  孙 牧二〇二〇年一月十六日书 记 员  张晓蕊附：本裁判文书所依据的法律条文一、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。第三条第二款第（一）项具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；……