江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4753号 上诉人（原审被告）：南通总建建筑有限公司，住所地江苏省南通市崇川区。 法定代表人：郜国胜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：施斌，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：上海宝鲸实业有限公司，住所地上海市崇明区。 法定代表人：蔡小东，该公司总经理。 上诉人南通总建建筑有限公司（以下简称总建公司）因与被上诉人上海宝鲸实业有限公司（以下简称宝鲸公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南通市崇川区人民法院（2019）苏0602民初1886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 总建公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。1.宝鲸公司主体不适格、双方始终处于要约过程，未签订和确认任何违约金条款。宝鲸公司提交的对账单上盖章单位为上海宝有国际贸易有限公司（以下简称宝有公司），我司也将货款打入宝有公司账户，本案主体应只有宝有公司。2.一审认定我司5月5日在短信中作出承诺错误。5月6日郜国胜、蔡晓东两自然人通过邮件发送合同草稿，5月5日合同尚未成立。合同始终未确认，不可能确认合同及违约金条款。3.对账单中将违约责任条款删除是对账双方意思一致的表示。4.依据交易管理及双方约定，卖方应先开具发票，因尚未开票所以我司未付款。二、一审法院适用法律不当。本案系买卖并非借贷，不能以年利率24%计算资金占用费。 宝鲸公司辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。关于主体问题，对账单已确认系我司，至于盖章为宝有公司系误盖，两公司法定代表人均为蔡小东。双方没有签订书面合同不代表没有合同关系，双方对交易内容、价格、违约责任等内容已进行明确约定。关于违约金的问题，在短信及销售确认单上都非常明确，经过双方确认，删除违约条款是单方行为，未经我司确认。 宝鲸公司向一审法院起诉请求：1.判令总建公司支付所欠货款649577元；2.判令总建公司支付违约金122239元，[该违约金自2018年6月16日起，暂算至2019年3月16日，计算公式为(货款总金额849562.66元-已付款金额199985元）÷货款总金额849562.66元×总数量195.205吨×3元/天/吨×273天（自2018年6月16日至2019年3月16日）=122239.20元]，要求计算至实际支付之日止，按照销售确认单上的3元/天/吨计算。 一审法院对有争议的证据和事实认定如下： 1.总建公司辩称，双方在合同履行过程中，对合同主体和发票开具的有关情况未能达成一致意见，双方在订立合同中对违约金未能达成合意。就双方合同订立和履行的有关事实，根据宝鲸公司提供的证据，双方就合同订立和履行进行过多次沟通，但始终未能形成书面合同。在2018年5月5日的短信内容中，宝鲸公司对合同价格、付款方式、逾期违约金等均进行了明确表示，内容具体确定，且有受此约束的意思表示，该行为构成向总建公司做出的要约，总建公司随即在回复中明确表示“可以”，该意思表示明确无歧义，构成承诺，至此，双方对于该部分内容成立合同。总建公司辩称宝鲸公司仅是要约，其未作出承诺，与上述事实不符，难以采纳。总建公司称在对账单中将违约金条款删除，但仅是其单方行为，未能与宝鲸公司协商一致，不能形成对合同的变更。根据双方在短信中成立的合同，逾期付款按每天每吨三元计算逾期付款资金占用费。关于付款期限，短信中的内容表述为“90天前的按到货日郑州西本价格加100。后面的按到货日郑州西本价格月结，次月15日前付清”。根据该条表示的内容，90天后的供货为月结，90天内的供货在供货90天内结清。鉴于双方确认的供货时间为2018年5月26日，根据该条约定，付款日期应为2018年8月26日，违约金应自2018年8月27日起算。 2.关于总建公司辩称的宝鲸公司主体问题。根据总建公司第一次庭审答辩意见，已经对宝鲸公司的主体资格和所欠货款金额进行了确认，该陈述与宝鲸公司提供的提货单可以相互印证，足以反映供货方为宝鲸公司；总建公司否认此前的陈述，仅有对账单印章作为凭证，而宝鲸公司也对印章问题作出了解释。综合总建公司此前的自认和其他证据，一审法院认为，总建公司否认其此前的陈述缺乏足够的证据支持其抗辩，难以采信，法院根据现有证据可以认定，本案宝鲸公司系案涉钢材买卖合同的相对方。 3.关于开具发票的问题，从双方合同订立、履行、对账过程中，均未提及开具发票是付款的前提，总建公司以此拒付货款和违约金，缺乏合同依据。 一审法院认为，双方之间发生买卖合同关系，总建公司尚欠宝鲸公司货款649577元。宝鲸公司要求总建公司支付货款649577元的诉讼请求，有事实依据，予以支持。根据双方在短信中成立的合同约定，总建公司至今未能支付货款，构成违约，应当承担相应的违约责任。合同约定的资金占用费为每天每吨3元。因总建公司已支付部分款项，而双方买卖的钢材有多种规格，总建公司尚未付款部分的钢材吨位无法直接确认，宝鲸公司的计算公式(货款总金额849562.66元-已付款金额199985元）÷货款总金额849562.66元×总数量195.205吨×3元/天/吨×逾期天数，系根据未付款占总付款比例确定未付款钢材在总数量所占比例，符合双方合同约定的本意。但是根据该计算方式进行核算，宝鲸公司主张的违约金超过了按年利率24%计算的利息，明显过高，一审法院调整为按年利率24%计算。据此，一审法院判决：一、总建公司于判决生效之日起十日内支付宝鲸公司货款649577元。二、总建公司于判决生效之日起十日内支付宝鲸公司上述货款的资金占用费，自2018年8月27日起计算至实际给付之日，以尚欠货款649577元为基数，按年利率24%计算。三、驳回宝鲸公司的其他诉讼请求等。 本院二审期间，总建公司围绕上诉请求提交以下证据：1.宝有公司向总建公司开具的增值税专用发票；2.徐光诚与范小京之间微信聊天记录打印件，徐光诚系该公司业务员，范小京是宝有公司业务员。证据1、2证明案涉买卖关系发生于该公司与宝有公司之间。3.蔡小东与郜国胜微信聊天记录打印件；4.范小京在对账单上盖章的照片打印件。证据3、4证明双方没有约定违约责任，对账单上删除违约责任是范小京认可的。 宝鲸公司质证意见：对证据1，因总建公司有一笔货款汇给宝有公司，根据相关财务规定，应由宝有公司向总建公司开具发票，该笔货款已经扣除，对证明目的不予认可。对证据2、3、4真实性均不予认可。 本院认证认为：宝鲸公司对证据1真实性无异议，本院对真实性予以认定，至于能否证明其主张将结合其他案件事实综合评判。证据2、3、4未提交原件，对证据真实性不予确认。 本院经审理，对一审法院认定的除违约责任以外的其他案件事实予以确认。 另查明，宝鲸公司于2019年3月27日提起本案诉讼。总建公司在一审第一次庭前会议中对于宝鲸公司主张该公司欠付货款649577元的事实予以确认，并陈述宝鲸公司在该公司多次催促下不与该公司订立合同。 又查明，案涉对账单抬头载明：销售对账确认单宝鲸公司与总建公司；首部载明：供方：宝鲸公司需方：总建公司；尾部载明：供方：宝鲸公司盖章：范小京（签名）加盖宝有公司对账专用章签订时间：2018年8月16日需方：总建公司盖章：（手写）已核对王钢郜国胜（签名）加盖总建公司公章（手写）合同未签不存违约金。 二审中宝鲸公司法定代表人蔡小东陈述，其与郜国胜通过短信确认标的物价格、违约责任，然后开始供货，因总建公司不停变更承包主体，合同一直未签订，最终形成对账单进行确认，双方交易总金额849562.66元，扣除总建公司向宝有公司支付的199985元，即为该公司在本案主张的货款金额；该公司已开具所有发票，总建公司已签收；该公司与总建公司发生的交易仅案涉一笔，宝有公司与总建公司除了上述19万余元的货款往来外，无其他交易往来。 总建公司确认，对账单形成于2018年8月16日，案涉交易总金额与对账单金额一致，对账单所列货物全部收到；2018年9月7日向宝有公司支付的款项是在对账单形成后依据宝鲸公司提供的账号支付；宝鲸公司开具的发票均已收到并全部入账抵扣，发票金额与宝鲸公司主张货款金额一致。 经双方当事人确认，本案二审争议焦点如下：1.案涉买卖合同相对方如何认定；2.逾期付款的违约责任如何认定。 本院认为，总建公司与宝鲸公司之间虽未形成书面合同，但存在事实上的买卖合同关系，该买卖合同关系的建立系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约全面履行自己的义务。宝鲸公司已交付货物，总建公司未在合同约定期间内支付货款，应承担相应违约责任。现就双方争议焦点分述如下： 关于争议焦点1，案涉买卖合同相对方为宝鲸公司。案涉交易未形成书面合同，系蔡小东与郜国胜通过短信对合同主要内容进行确认后开始送货，最终通过结算形成对账单。总建公司认为对账单上加盖的是宝有公司印章且其曾向宝有公司支付过货款，故合同相对方为宝有公司。但第一，对账单抬头、首部、尾部均明确载明系宝鲸公司与总建公司对账，供方为宝鲸公司，总建公司经工作人员核对后由法定代表人签字盖章予以确认。第二，总建公司向宝有公司支付货款是在对账单形成之后，且二审中总建公司陈述系依据宝鲸公司提供的账号付款，其并未提交证据证明其与宝有公司之间存在其他交易往来。第三，二审中总建公司确认交易总金额与对账单金额一致、货物全部收到、宝鲸公司开具的发票金额与其主张的货款金额一致且该公司已全部入账抵扣，能够与宝鲸公司的证据相互印证，证明宝鲸公司的主张。事实上，总建公司在一审第一次庭前会议中对于宝鲸公司的主体资格并无异议，现其予以否认，有违诉讼诚信。故本院认定买卖合同相对方为宝鲸公司。 关于争议焦点2，总建公司逾期未付货款应承担违约责任。双方对于欠付货款金额及付款时间无异议，总建公司认为双方未约定逾期付款违约责任。从现有证据看，蔡小东与郜国胜在短信中确实约定了逾期付款资金占用费的计算标准。而在双方2018年8月16日形成的对账单上，关于逾期付款违约金的约定内容被划去，在尾部总建公司签字盖章处手写加注“合同未签不存违约金”。对此，双方各执一词，总建公司陈述系双方协商一致取消了违约金条款，宝鲸公司陈述系总建公司单方行为。该份对账单系宝鲸公司在一审中提供，且宝鲸公司自述系该公司制作对账单并签字盖章后交总建公司，总建公司再交给其时单方划去违约金部分的内容，并手写“合同未签不存违约金”。但如其认为总建公司系在结算中未经其同意即单方取消违约金条款，其应当立即提出异议，但并无证据表明宝鲸公司曾就此提出异议，其直至2019年3月27日才提起本案诉讼，主张总建公司单方取消违约金依据不足。故本院认定双方在对账时取消了原先约定的违约金条款。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。总建公司称因宝鲸公司未开具发票所以其未付货款，因双方对于开票和付款顺序并无约定且总建公司二审陈述已收到全部发票，对其该上诉理由本院不予支持。 依据双方约定，宝鲸公司于2018年5月26日送货，总建公司应于2018年8月26日付清货款，但其至今未付，存在违约行为，应当赔偿由此给宝鲸公司造成的损失。该损失实际为总建公司占用宝鲸公司资金应付的成本，本院认定为以尚欠货款649577元为基数，自2018年8月27日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，总建公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江苏省南通市崇川区人民法院（2019）苏0602民初1886号民事判决第一项； 二、撤销江苏省南通市崇川区人民法院（2019）苏0602民初1886号民事判决第三项； 三、变更江苏省南通市崇川区人民法院（2019）苏0602民初1886号民事判决第二项为“南通总建建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海宝鲸实业有限公司上述货款的资金占用费，以649577元为基数，自2018年8月27日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算”； 四、驳回上海宝鲸实业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11518元，由上海宝鲸实业有限公司负担1002元，由南通总建建筑有限公司负担10516元；二审案件受理费11518元，由南通总建建筑有限公司负担10516元，由上海宝鲸实业有限公司负担1002元。 本判决为终审判决。 审判长 朱 艳 审判员 沙 楠 审判员 陈燮峰 二〇二〇年一月十九日 书记员 王滢梅