山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终2665号 上诉人（原审被告）：日照华贵科技工程开发有限公司，住所地五莲县潮河镇林泉村，统一社会信用代码91371121613806031J。 法定代表人：闫梅，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:孟雷，山东弘圣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：秦泗山，男，1982年10月17日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 被上诉人（原审被告）：秦泗林，男，1986年1月7日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：陈洪涛，山东天祥信合律师事务所律师。 上诉人日照华贵科技工程开发有限公司（以下简称华贵公司）因与被上诉人秦泗山、秦泗林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初8203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 华贵公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.改判华贵公司不承担连带清偿责任；3.一、二审案件受理费由秦泗山、秦泗林负担。事实和理由：一、一审认定秦泗林与华贵公司之间系建设工程分包合同关系及涉案铝合金门窗安装需具备高空作业操作资质错误。华贵公司与秦泗林之间是单纯的铝合金门窗安装承揽合同关系，对承揽人秦泗林无法定资质要求，秦泗林在组织铝合金门窗安装时，并非必须选择使用吊篮进行高空操作安装，尚有其他多种措施安装。故秦泗林的自主选择安装措施而造成的后果不应由华贵公司承担。二、一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，判决上诉人承担连带清偿责任错误，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，华贵公司在本案中不存在指示、选任等过失，不承担赔偿责任，更不具备适用连带责任的法定条件。三、在本案事发时，秦泗林作为雇主为秦泗山提供了必要的安全生产条件，秦泗山对事故的发生应承担主要责任，一审判决秦泗山承担30%的责任错误，判决华贵公司承担连带清偿责任明显错误。四、一审对秦泗山部分损失数额的认定错误。1.一审对误工期的认定时间过长，秦泗山提交的病例记载的病情，结合三期规定，在其未能提供有效证据证实持续误工的情况下，一审认定误工期120天明显错误。2.根据秦泗山提交的病例记载的病情及诊疗记录，一审对护理期的认定时间过长，认定护理期为30天错误。 秦泗林辩称，秦泗林接受上诉人的管理、监督，不应承担赔偿责任。 秦泗山未作答辩。 秦泗山向一审法院起诉请求：1.判令秦泗林、华贵公司给付误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费等各项损失35000元；2.诉讼费用由秦泗林、华贵公司承担。 一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。秦泗山向一审法院提交如下证据： 证据一、住院病历、诊断证明、用药清单，用于证明秦泗山抢救治疗伤情、住院时间和出院休息等情况。 证据二、鉴定报告，证明秦泗山的护理期为30天，护理人数为1人。 证据三、鉴定费780元。 证据四、复印费100元，没有单据。 秦泗林未到庭质证，视为放弃质证的权利。华贵公司经质证称，对证据一真实性无异议，对证明力有异议，证明出院休息有异议，根据秦泗山提供的费用清单可以证明秦泗山住院医疗费用支出为1942.29元，华贵公司在秦泗山住院期间垫付医疗费5000元，秦泗山应返还。对证据二鉴定意见书真实性无异议，对其证明力有异议，护理时间应根据医疗机构的证明以及秦泗山的实际病情来确定，秦泗山主张32天护理期间过长，因秦泗山未提供具体护理人员，其护理费不应支持。对证据三鉴定费不予认可，请法庭认定。对复印费，不能证明与本案损害有关，不能支持。 华贵公司向一审法院提交如下证据： 证据一、《铝合金门窗安装协议》（合同编号huagui20170621)一份。用以证明：1.涉案无资质要求的单纯铝合金门窗安装工作是由秦泗林承揽，由其自行准备安装工具及设备、自行招用人员独立完成承揽工作。2.合同约定秦泗林对人员管理及人身安全等负全责。3.华贵公司与秦泗林之间是承揽合同关系，与秦泗山无任何法律关系。 证据二、门窗安装拨款单、秦泗林开具的人工费发票、银行交易回单。用以证明：1.涉案无资质要求的单纯铝合金门窗安装工作是由秦泗林承揽，按工作完成情况支付报酬，华贵公司与秦泗林之间是承揽合同关系，人工费直接支付给秦泗林。2.秦泗山并非是华贵公司的招用人员，其工作安排、考勤、工资发放不是由华贵公司负责，与华贵公司没有人身隶属关系，华贵公司不承担用工或雇主责任。 证据三、招远市人民法院（2017）鲁0685民初1100号孙军山与招远市盛唐建设工程有限公司、刘建立提供劳务者受害责任纠纷一案民事判决书、建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见（文号：建市【2015】20）、百度百科《金属门窗工程专业承包企业资质等级标准》说明。证明涉案单纯的铝合金门窗安装工作对承揽人无法定资质要求，华贵公司不存在定做、指示、选任过错，在本案中不承担赔偿责任。 证据四、交通银行账单、浦发银行账单及手机银行汇款回单。用以证明：1.华贵公司于2017年12月17日给秦泗山垫付医疗费5000元。2.华贵公司在本案中不承担赔偿责任，垫付的医疗费5000元应予返还。 秦泗林未到庭质证，视为放弃质证的权利。秦泗山经质证称，对证据一真实性无法确认，秦泗山不是合同签订主体，但从该协议整体内容看属于工程分包合同，协议中多处用到工程款、工程进度款、工程最终验收等用语，因分包人秦泗林没有相应的资质，也没有相应的安全条件，即便是秦泗林雇佣秦泗山，根据《人身损害司法解释》第11条的规定，华贵公司也应承担连带赔偿责任。对证据二真实性请法庭核实，但从记载内容看，华贵公司拨付的是人工费，秦泗山有理由相信是华贵公司直接雇佣秦泗山。对证据三真实性请法庭核实，但该份判决书与本案没有关联性，不能证明华贵公司的主张，对证据三第二份证据真实性请求法庭核实，也与本案没有关联性。对证据四华贵公司为秦泗山垫付有关费用，具体均是由秦泗林操作，对具体情况秦泗山不清楚。 秦泗林于庭后向一审法院提交《关于组织开展山东省建筑门窗企业行业资格评定工作的通知》一份，用以证明门窗安装需要资质要求。秦泗山对证据没有异议，证明安装门窗需要资质。华贵公司认为该通知对门窗安装企业不具有约束力，秦泗林在庭审中提交的证据三建筑企业资质管理规定已经明确规定取消铝合金门窗专业承包资质，日照市住建委早已发布相关通知对相关的劳务分包资质也已取消。 经一审法院审查，对当事人提交的证据均予确认。对于证明力将在一审法院认为部分综合分析认定。秦泗山所称的证据四只是主张复印费100元，并未提交证据，一审法院不予采信。 根据当事人陈述及经一审法院审查确认的证据，认定案件事实如下： 2017年年底，华贵公司与秦泗林签订《铝合金门窗安装协议》，约定华贵公司将中标的日照港小学2#教学楼北楼与连廊门窗工程，安装以费用包干的形式交给秦泗林承揽。秦泗林必须安全生产，对人员管理、施工安全及人身安全等负全责；安装工具及设备由秦泗林承担；铝合金门窗安装单价为32元/平方米（此价格含税、吊篮费、脚手架费、二次搬运费、卫生清理费等除门窗材料外的一切费用），门窗面积为1400㎡，总价约44800元，最终按实际门窗制作面积结算，结算时开具正规发票；秦泗林须遵守工程建设安全生产相关管理规定，严格按安全标准组织施工，并接受建设单位、总包单位及监理单位以及行业安全检查人员依法实施的监督检查；秦泗林须采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。工地重点加强对垂直运输、外墙脚手架、吊篮施工的安全防护措施，办理施工安全保险等。 2017年12月17日，秦泗山在上述合同约定的日照港小学2#教学楼北楼与连廊门窗工程处安装门窗，12时许在安装至3层楼与4层楼中间（约9米高）时，吊篮坠落，秦泗山跌落受伤，后被送到日照市人民医院治疗，诊断为右侧耻骨骨折、胸外伤、软组织损伤，2017年12月19日出院，出院医嘱“卧床4周，于床上行下肢非负重功能锻炼，伤后1周及4周骨科门诊复查，……如有不适及时复诊”。秦泗山共计花费医疗费1942.29元。 后经一审法院依法委托，日照人民法医司法鉴定所对秦泗山的护理期限、护理人数进行鉴定，于2018年5月10日作出日人法司鉴所【2018】临鉴字第163号鉴定意见书，鉴定意见为：护理期限30日；护理人数1人。 秦泗山主张因事故造成损失如下：1.误工费25620元[（2+120）天×210元]。误工时间参照鉴定意见书中对护理期引用的三期评定规范9.5.1条款对应的误工期为60-120天，秦泗山主张120天，加住院两天，秦泗山事发时在建筑工地工作，平均日收入为210元；2.护理费4800元[（2+30）天×150元/天]；3.交通费300元；4.住院伙食补助费100元（2天×50元/天）；5.精神损害抚慰金2000元；6.鉴定费780元；7.复印费100元，以上合计33700元。 华贵公司对秦泗山主张的以上损失意见如下：1.对于误工费有异议，出院医嘱明确记载秦泗山休息四周即28天，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件第20条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，根据人身损害误工期、护理期、营养期评定规范术语的定义2.1条误工期应包含秦泗山的住院治疗期间，按秦泗山计算的方式看，主张了2天误工期，该期间属于重复计算，根据秦泗山的病历，误工期间最多能计算28天，因此秦泗山主张的时间过长，不应支持。秦泗山主张每天按210元计算标准过高，根据日照市人力资源和社会保障局2018年9月28日发布的《日人社办发20188号关于发布日照市2017年度人力资源市场部分职位公司价位和企业人工成本的通知》，序号261号，职位：建筑门窗、幕墙安装工平均工资为每人/每年42675元，日平均工资为116.92元，秦泗山并无固定收入，其主张日工资210元过高，最多每天按116.92元计算；2.对护理费有异议，根据三期评定规范2.2条护理期的定义，护理期间应为秦泗山的住院期间，秦泗山主张护理时间32天，计算时间过长。同时因秦泗山未提供护理人员的收入以及损失情况，秦泗山应继续举证护理人员确实存在损失，在目前证据情况下其主张的护理费不应支持；3.对交通费有异议，根据人身损害赔偿司法解释第22条的规定，交通费应以正式票据为凭，秦泗山未提供有效票据，不能证明其实际发生损失，不应支持；4.对住院伙食补助有异议，秦泗山主张的标准过高，每天应按20元计算；5.对秦泗山提交的鉴定费不予认可，请求法庭认定；6.对秦泗山主张的复印费，该证据不能证明该损失与本案损害有关，不能支持。 对于秦泗山与秦泗林、华贵公司之间的法律关系，秦泗山主张与秦泗林、华贵公司之间的具体法律关系应在查明秦泗林、华贵公司之间法律关系的基础上进一步明确，假定是秦泗林承包华贵公司的工程，则秦泗山与秦泗林之间为雇佣关系，因秦泗林没有施工资质，华贵公司应对秦泗山的损失承担连带责任；假定秦泗林也属于华贵公司员工，则秦泗山与华贵公司工程之间为雇佣关系。华贵公司主张其与秦泗林是承揽关系，秦泗山并非其招用人员。庭后质证时，经一审法院询问，秦泗山本人称“（职业是）建筑施工工人，跟着小包工头秦泗林干，秦泗林一直干华贵的活”,工资是“现金发放，由秦泗林发放，可能给过一次”。 关于事发过程，秦泗山称事发时身上绑安全带，头上戴安全帽，但是干活时其本人未能随安装进度往上扣安全带，导致绳子没跟上去。 秦泗山及秦泗林均无高空操作相关资质。 另查明，华贵公司于事发当天下午向日照市人民医院转账5000元，为秦泗山垫付医疗费。秦泗山及秦泗林均认可秦泗山的出院手续由秦泗林办理，秦泗林称剩余的医疗费退给了华贵公司的项目经理葛明远的卡上，华贵公司不予认可。事故发生后，秦泗林支付秦泗山2000元，秦泗山予以认可。 一审法院认为，对于秦泗山在日照港小学2#教学楼北楼与连廊门窗工程处安装门窗时从约9米高空跌落受伤并由此产生相应损失的事实各方均无异议，一审法院予以确认。双方有争议的问题是秦泗林、华贵公司应否对秦泗山损失承担责任，如应承担责任，其承担何种责任及责任范围的问题。对此，一审法院分析如下： 首先，关于秦泗林、华贵公司应否承担责任、承担何种责任问题，首先应确认三者之间分别系何种关系。第一，华贵公司主张其与秦泗林之间系承揽关系并提交《铝合金门窗安装协议》予以证明。该协议虽约定华贵公司将门窗工程的安装以费用包干的形式交由秦泗林“承揽”，但合同标的为门窗安装工程而非单纯的加工、定作、修理等；合同内容包括秦泗林需要对人员管理等负责，须严格按照合同工期要求组织相应人员安装，而非要求必须由秦泗林本人亲历操作安装；秦泗林须遵守工程建设安全生产相关管理规定，严格按安全标注组织施工，并接受建设单位、总包单位及监理单位的管理以及行业安全检查人员依法实施的监督检查。故从合同标的、合同内容、合同实际的履行情况来看，华贵公司与秦泗林之间实际上形成工程承包合同关系；第二，秦泗山陈述“（职业是）建筑施工工人，跟着小包工头秦泗林干，秦泗林一直干华贵的活”，庭审中秦泗山也认可涉案工程的工资由秦泗林以现金形式发放，秦泗林接受法庭调查时也称华贵公司为秦泗山垫付的医疗费属于其在华贵公司的工程款。从以上秦泗山及秦泗林的陈述可知，秦泗山是由秦泗林雇佣、管理，工资报酬由秦泗林给付；第三，秦泗山未能提供证据证实与华贵公司之间存在劳动合同关系、雇佣关系等。综上，一审法院认定秦泗林自华贵公司处分包涉案门窗安装工程，并雇佣秦泗山等人从事门窗安装工作，秦泗山与秦泗林之间形成劳务关系，秦泗林、华贵公司之间形成建设工程分包合同关系。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。案涉门窗安装工程无论是否需要门窗安装资质，其施工过程中施工高度随着楼层升高确已超过地面2米，应属于高空作业，需要高空作业的操作资质。秦泗林作为接受劳务一方，未审查劳务人员是否具备高空作业操作资质，未尽到管理、培训、提示义务，应对提供劳务一方在提供劳务过程中所受伤害承担主要赔偿责任。秦泗山作为完全民事行为能力人，在不具备高空作业操作资质的情况下仍接受秦泗林雇佣从事高空作业，未能充分认识到高空作业存在危险性，且其在施工过程中不按安全操作规范跟随施工高度调整安全绳长度，对自身所遭受的人身损害亦存在一定过错，应当承担相应的过错责任。结合本案的实际情况，一审法院酌定秦泗林作为接受劳务一方对秦泗山的损失承担70%的责任，秦泗山自行承担30%的责任。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，华贵公司作为分包人，其在将涉案工程交由秦泗林承揽时未审查秦泗林是否具备高空作业操作资质，在工程施工过程中亦未尽到分包合同约定的监督检查义务，应对雇主秦泗林的赔偿责任承担连带赔偿责任。 其次，关于责任范围即秦泗山损失数额的认定问题。结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人身损害赔偿司法解释”）、《中华人民共和国公共安全行业标准（GA/T1193－2014）人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（以下简称“三期规定”）的规定，一审法院分析认定如下：一、误工费，秦泗山主张事发前日工资不低于210元，但是未能提供证据证实，根据人身损害赔偿司法解释的规定，一审法院确定其误工费应按照日照市2017年度建筑门窗、幕墙安装工平均工资每人42675元/年（116.92元/天）的标准计算；关于误工期，虽然秦泗山出院时医嘱建议卧床休息时间为4周即28天，但该医嘱并非医院出具的误工期证明，医嘱确定的4周是指“于床上行下肢非负重功能锻炼”，而并非是指4周后即可恢复劳动能力，且医嘱亦要求秦泗山4周后续需进行复查，故华贵公司主张按照4周计算误工期无事实依据，一审法院不予支持。综合考虑秦泗山的伤情及所从事的工作并参考三期规定，酌定秦泗山误工期为120天，误工费确定为14030.4元（116.92元/天×120天）。二、护理费，秦泗山的护理期限经鉴定为30日，结合出院医嘱“卧床4周，于床上行下肢非负重功能锻炼”的要求，确定秦泗山的护理期限为30日；因秦泗山未提供护理人员收入证明，一审法院酌定参照日照市护理人员市场工资指导价位确定为120元/日，护理费确定为3600元（120元/天×30天）。三、住院伙食补助费，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助计算，酌定为50元/天，秦泗山计算住院2天为100元，符合法律规定，一审法院予以确认。四、交通费，秦泗山受伤住院治疗，虽未提供票据证实支出情况，但确实存在交通费损失，结合秦泗山住所地至就医地的实际距离及住院天数，一审法院酌定支持100元。五、鉴定费，秦泗山接受法医鉴定确实存在鉴定费支出，鉴定费属于为确定事故造成损失程度及损失数额所必须支出的费用，而秦泗山提供的收费票据是由鉴定机构所在的日照市人民医院出具，交费时间为鉴定所接受鉴定委托的当日，与本案具有关联性，故对鉴定费780元予以确认。六、复印费，秦泗山未能提供票据证实复印费的实际支出情况及与本案的关联性，一审法院不予支持。综上，秦泗山因事故造成的合理损失数额共计18610.40元，由秦泗林承担70%的赔偿责任为13027.28元，华贵公司对秦泗林的上述赔偿责任承担连带赔偿责任，其余损失由秦泗山自行承担。秦泗山主张精神损害抚慰金2000元，然其损害尚未达到造成严重后果的程度，故一审法院对秦泗山的该项主张不予支持。 秦泗山住院期间支出医疗费1942.29元，其中由秦泗山自行负担的部分为582.69元（1942.29元×30%），该数额在秦泗林、华贵公司后续承担赔偿责任时应予以扣除。对于华贵公司垫付的医疗费5000元剩余部分，因出院手续是秦泗林办理，秦泗林称退还给了华贵公司，华贵公司不予认可，无论是由秦泗林支取还是退还给了华贵公司，均不能证实秦泗山实际受偿该部分款项，秦泗林、华贵公司可另行处理。秦泗林庭后接受调查时主张已支付给秦泗山2000元，秦泗山予以认可，该2000元在后续支付赔偿款时亦应予以扣除。综上，秦泗林、华贵公司还需向秦泗山支付的各项赔偿款共计为10444.59元（13027.28元-582.69元-2000元）。 据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、秦泗林赔偿秦泗山误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等各项经济损失共计13027.28元，扣除秦泗山住院期间由华贵公司垫付的应由秦泗山承担的医疗费582.69元及秦泗林已支付的2000元，剩余10444.59元，于判决书生效之日起七日内支付；二、华贵公司对上述第一项秦泗林所负金钱给付义务承担连带清偿责任；三、驳回秦泗山本案的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费675元，由秦泗山负担614元，由秦泗林、华贵公司共同负担61元。 二审中当事人未提交新证据。本院认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，2017年12月17日，秦泗山在案涉工地安装门窗时，因使用的吊篮坠落受伤致残的事实清楚，各方均无异议，应予确认。 对于华贵公司与秦泗林之间的法律关系，双方之间就案涉工程签订的《铝合金门窗安装协议》虽约定“交给秦泗林承揽”，但法律关系应根据当事人的权利义务确定，本案一审根据《铝合金门窗安装协议》的标的、内容、实际的履行情况等综合确定华贵公司与秦泗林之间系建设工程分包合同关系并无不当，华贵公司上诉主张其与秦泗林之间系承揽关系依据不足，本院不予支持。案涉工程虽为铝合金门窗安装工程，但同时亦属于2米以上的高空作业，华贵公司与秦泗林签订的《铝合金门窗安装协议》明确价格中包括了吊篮费，即华贵公司对于秦泗林使用吊篮施工是明知并认可的，华贵公司上诉主张秦泗林系自主选择安装措施不应承担相应后果不能成立。 秦泗林、秦泗山均不具备相关高空操作资质，并在一审时自认其本人未能随安装进度往上扣安全带导致绳子没跟上去，秦泗林在二审中虽均主张案涉吊篮存在质量问题，但均未举证证明，本院不予采纳。秦泗林作为雇主，未举证已经尽到管理、培训、提示义务，一审根据实际情况酌定其承担70%的责任、秦泗山自担30%的责任并无明显不当，同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判令华贵公司对秦泗林的赔偿责任承担连带赔偿责任，适用法律正确，华贵公司关于其不应承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 对于秦泗山的误工期限问题，秦泗山出院时虽医嘱休息期为4周，但一审根据秦泗山受伤、恢复所致的误工情况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，并参考《中华人民共和国公共安全行业标准（GA/T1193－2014）人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，酌定秦泗山的误工时间为120天并无明显不当；对于护理期限问题，一审结合其出院卧床4周的医嘱及鉴定意见确定为30日，依据充分。故华贵公司上诉关于秦泗山的误工期限和护理期限认定过长的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费675元，由上诉人日照华贵科技工程开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  王林林 审判员  刘 芳 二〇二〇年一月十七日 法官助理张锦秀 书记员刘畅