新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新01民终4046号 上诉人（原审被告）：***，男，1969年12月4日出生，汉族，乌鲁木齐市江泉通运输有限责任公司法定代表人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：索玉新，新疆世源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陆卫东，男，1967年11月14日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 原审被告：李晓彤，女，1989年7月5日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：李新建，新疆则冰律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人陆卫东、原审被告李晓彤不当得利纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟人民法院（2019）新0105民初481号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年10月28日立案后，依法组成合议庭于2019年12月10日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人索玉新、被上诉人陆卫东、原审被告李晓彤的委托诉讼代理人李新建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：请求撤销原判并改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。事实及理由：一审法院认定事实及适用法律有误。被上诉人陆卫东在庭审过程中，经法庭释明，明确表示以不当得利案由及法律关系起诉要求返还款项，但上诉人与***之间在本案中并不存在不当得利的法律关系和借款法律关系。一审法院错误的认定双方之间存在借贷关系并判决***返还陆卫东借款363,120元及利息58,099.2元；陆卫东在2019年2月26日本案发回重审过程中递交的被告申请中明确陈述，先将邮政储蓄银行卡出借给***，但从其向法庭出示的2016年5月录制的两份通话录音并不能够完整的清楚证实，陆卫东将涉案邮政银行储蓄卡和卡内的资金以借款形式出借给***形成借贷关系。一审中***向法庭提交的借条能证明***与陆卫东之前的借贷交易习惯都有借条和转款凭证，而本案中陆卫东称将邮政储蓄银行卡及卡内现金40多万元出借给***，并没有让***给其出具收条和借条，显然违背常理。同时2015年3月18日经中间人米仲生联系，陆卫东和李晓彤达成了倒用现金的合意，后李晓彤于当日将现金和银行卡还给陆卫东，双方之间已经即时结清款项，陆卫东没有因此遭受财产上的损失。从时间上看陆卫东称将邮政储蓄银行卡出借给***，那么为何不在3月19日***出具的借条中一并将涉案款项打进借条中，所以陆卫东所述与事实不符。 陆卫东辩称：上诉人***的上诉没有事实及法律依据，一审法院查明事实清楚，请求维持原判。 李晓彤辩称：一审庭审中陆卫东坚持以不当得利起诉，没有向法庭提交变更案由的申请，一审法院在没有明示将本案案由变更为借款纠纷的情况下按照借款纠纷进行判决，剥夺了当事人的辩论权。 陆卫东向一审法院提出诉讼请求：1．请求判令***、李晓彤向陆卫东返还款项363,120元；2．请求判令***、李晓彤向陆卫东支付自2015年3月18日至2019年6月18日期间的利息合计92,595.6元；3．依法判令***、李晓彤承担本案的诉讼费、邮寄送达费等费用。 一审法院认定无争议的事实：陆卫东拥有邮政储蓄银行卡一张，卡号为:621x（以下简称尾号为7777邮政储蓄卡）。2015年3月18日，李晓彤持有该卡刷卡363120元至新疆鸿远投资有限公司交房款。***是乌鲁木齐市江泉通运输有限责任公司的法定代表人。陆卫东曾因尾号为7777邮政储蓄卡中现金出借一事于2016年10月18日在新市区人民法院起诉***。 对有争议的事实，一审法院认定如下：1.陆卫东和***双方对陆卫东的邮政储蓄卡是否是陆卫东出借给***的有争议。陆卫东认为其将尾号为7777的邮政储蓄卡出借给***，告诉了***密码，实际就是将卡中的钱借给***。***对陆卫东陈述不认可，认为陆卫东并未给其出借尾号为7777的邮政储蓄卡。陆卫东为证明其主张，向一审法院提交了录音证据一份，李晓彤对录音证据的三性均不认可。***对录音证据的真实性认可，对有效性及关联性不认可。庭审后，一审法院通知***本人来法院，并对其进行了询问，***陈述，电话录音中他认可拿过陆卫东的卡是陆卫东建行及工行的卡，其刷了36万多元，时间分别是2015年3月13日20万元、3月14日3万元、3月15日2万元、4月12日2万元、4月23日10万元。因***对录音证据的真实性认可，故一审法院对该份证据的真实性予以确认。 陆卫东为证实其主张还提交了尾号为7777的邮政储蓄卡的账户明细查询单，查询单显示2015年3月17日该卡在中石油新疆乌鲁木齐顺源加油站（以下简称顺源加油站）消费20000元；2015年3月20日该卡在顺源加油站消费10500元；2015年3月23日该卡在顺源加油站消费3000元。陆卫东认为***在借卡期间，有几笔是加油的费用，金额很大，都是几万元，在此期间陆卫东没有车，私家车也不可能加油这么大的数额。李晓彤对尾号为7777的邮政储蓄卡账户明细查询单的真实性、合法性认可，关联性不认可，其对363120元的刷卡行为认可，对其他的刷卡取款行为不认可。***对交易明细的真实性认可，关联性及证明的问题不认可，认为不能证明是***持卡消费。因李晓彤、***均对账户明细查询单真实性认可，故一审法院对该证据的真实性、有效性、关联性予以确认。 为查明本案事实，一审法院依职权前往尾号7777邮政储蓄卡的账户明细查询单显示的三笔消费地顺源加油站进行了调查，复印了三笔中国石油加油卡充值凭证，并向顺源加油站工作人员进行了询问，形成询问笔录一份。从顺源加油站调取的充值凭证显示2015年3月17、2015年3月20日、2015年3月23日三笔消费的均是给加油卡充值，充值加油卡的客户名称均是：乌鲁木齐市江泉通运输有限责任公司，其中2015年3月20日、2015年3月23日的二笔消费的充值卡凭证中客户签字为“***”，顺源加油站工作人员陈述“***”的签字是由他们代签的。陆卫东对一审法院调取的证据的真实性、有效性、关联性均认可。李晓彤对一审法院调取的证据真实性、有效性及关联性均不认可，认为上面没有***和李晓彤的签字。***对一审法院调取的证据的真实性、有效性、关联性均不认可，认为签字不是***本人所签。一审法院对上述调取证据的真实性、有效性及关联性均予以确认。 2.***提交了两份借条复印件及新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民再87号民事调解书。***提交借条及民事调解书为证实陆卫东与***存在两笔借款关系，都出具了借条，陆卫东将银行卡出借给***，没有出具借条或其他凭证，不符合日常生活经验。***还认为，李晓彤2015年3月18日将刷卡支付首付款的现金36万元支付给陆卫东后，陆卫东于2015年3月19日将现金出借给了***，两笔钱是一笔钱。调解书证实双方之间的经济关系已经全部处理完毕。陆卫东对两张借条的真实性认可，对有效性及关联性不认可，认为是陆卫东在新市区法院起诉***民间借贷案件的证据，20万元是建行转账，17万也是建行转账，30万元来源是陆卫东的三位同事和陆卫东自己四个人组合成的30万元出借给***，这些证据在新市区法院、中级人民法院都有，与本案没有任何关联性。对民事调解书的真实性认可，关联性不认可，因为和本案没有关系。李晓彤对上述证据不发表意见，认为与其没有关系。一审法院对***提交的两张借条的复印件及民事调解书的真实性认可，对有效性及与本案的关联性不予确认。理由为：（2018）新民再87号民事调解书载明：“***再审请求，一、我与陆卫东之间借款本金是50万元而不是67万元。2015年3月14日至4月23日期间的四次转账共计17万元是支付涉案30万元借款中的一部分，其余13万元以利息的形式已于30万元本金中扣除。”***在针对其与陆卫东的借贷纠纷申请再审时自述30万元借款中的17万元是通过银行转账支付的，但在本案中又陈述30万元借款是陆卫东用李晓彤刷卡后交给陆卫东的36万元支付的。***对一笔款项在不同的案件中陈述不一致，相互矛盾，对其在本案中陈述的真实性不予认可，其提交的借条与民事调解书是陆卫东与***已由法院处理完毕的民间借贷纠纷，与本案没有关联性。 依据当事人陈述及对争议证据、事实的审查认定，一审法院确认以下事实：***在录音中认可其拿了陆卫东的银行卡刷了36万多元，其解释拿的是陆卫东建行和工行的卡，刷卡时间分别是2015年3月13日20万元、3月14日3万元、3月15日2万元、4月12日2万元、4月23日10万元，但上述时间及金额均是***与陆卫东已再审审结的民间借贷案件中的款项，款项的支付方式是陆卫东转账给***，并非是***持陆卫东银行卡刷卡。故***认为刷的是陆卫东建行卡及工行卡的解释，与事实相悖，一审法院不予采信。陆卫东尾号为7777的邮政储蓄卡账户明细查询单在2015年3月17日、2015年3月20日、2015年3月23日分别在顺源加油站消费，经一审法院调查核实，消费的类型是为加油卡充值，加油站工作人员代签了***的名字，充值的加油卡是***作为法定代表人的乌鲁木齐市江泉通运输有限责任公司。本案李晓彤刷卡363,120元时间在2015年3月18日，该时间点介于该卡在顺源加油站三笔消费的时间点之间。上述事实可以证实，在李晓彤刷卡交房款的前一天及之后的20日，23日，均是由***持有尾号为7777的邮政储蓄卡在顺源加油站为加油卡充值。李晓彤在答辩时也陈述是案外人米仲生将卡和密码告诉她的，而不是陆卫东。***在录音中自认拿了陆卫东的银行卡，上述论述中已排除了***认为拿的是陆卫东建行卡及工行卡的解释，结合***在顺源加油站持卡充值的事实以及本案363,120元的刷卡时间、李晓彤的陈述，可以形成证据链证实，陆卫东将自有的尾号为7777的邮政储蓄卡出借给***，***持有该卡在顺源加油站消费，并将该卡直接或者通过他人转交李晓彤，由李晓彤刷卡363,120元交房款。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1．本案的法律关系问题。2．***、李晓彤如何承担责任。 一、本案的法律关系问题。本案中，陆卫东选择以不当得利纠纷起诉***、李晓彤，但陆卫东一直陈述是将尾号为7777邮政储蓄卡及卡中的现金出借给***，所以陆卫东与***之间是民间借贷关系。虽然陆卫东选择的案由与一审法院认定的案由不一致，但陆卫东诉讼请求是要求***、李晓彤返还款项及支付利息，案由的不一致并不导致诉讼请求的变更，故一审法院依据审理查明的法律关系审理本案。 二、***、李晓彤如何承担责任。依据一审法院认定的事实，陆卫东将其尾号为7777的邮政储蓄卡出具给***，***持卡在顺源加油站消费，并将该卡直接或者通过他人转交李晓彤，由李晓彤刷卡363,120元交房款。本案诉争的363,120元虽是李晓彤消费的，但是李晓彤与陆卫东之间没有法律关系。陆卫东将尾号为7777的邮政储蓄卡及资金出借给***，***享有对卡中资金处分的权利，其应当对卡中消费的363,120元款项负有向陆卫东返还的义务。***如何将卡交给李晓彤，其与李晓彤之间是什么法律关系，与陆卫东无关，也不在本案审查的范围内。陆卫东将资金并未出借给李晓彤，故在本案中，李晓彤不承担责任。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”陆卫东将资金出借给***，双方之间未约定还款时间及利息，陆卫东在2016年10月18日向新市区人民法院起诉主张过自己的权利，故对陆卫东请求的利息从其在新市区人民法院主张之日按照年利率6%计算至陆卫东请求的2019年6月18日为58,099.2元（363,120元×6%÷12个月×32个月＝58,099.2元）。 一审判决：一、***返还陆卫东借款363120元；二、***支付陆卫东利息58099.2元（363120元×6%÷12个月×32个月＝58099.2元）；三、驳回陆卫东对李晓彤的诉讼请求。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的其他事实，本院认定事实与一审法院查明事实一致。 本院另查明，陆卫东与***借款诉讼，最初在新市区人民法院起诉金额为111万元，构成为2015年3月13日20万元（转账、借条），3月14日3万元、3月15日2万元、4月12日2万元、4月23日10万元，共计17万元（转账），2015年3月19日30万元（现金、借条），2015年3月14日44万元（439980元，邮政储蓄卡）。后陆卫东撤诉，再行起诉67万元，不包含邮政储蓄44万元，新市区人民法院作出（2017）新0104民初51号判决书，对双方67万元借款事实予以认定，***不服，向本院上诉，称双方借款数额为50万元，本院作出（2017）新01民终3250号民事判决书，驳回上诉，维持原判。***仍不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申诉，坚称双方借款金额为50万元，后以（2018）新民再87号民事调解书结案，内容为***向陆卫东还款50万元。 本院认为，本案存在两组法律关系，首先是陆卫东要求李晓彤承担不当得利返还款项问题。本案诉争的363,120元虽是李晓彤消费的，但李晓彤持卡消费能否形成不当得利？因并未有人报案，排除盗刷的可能，再是陆卫东称邮政储蓄卡借给了***，故按其陈述该卡之间发生的纠纷应存在于陆卫东与***之间，陆卫东要求李晓彤承担不当得利的责任不能成立。 其次是陆卫东与***之间的法律关系，陆卫东在本案发回后仍以不当得利案由要求***承担责任，一审法院认为陆卫东与***之间存在借款关系，故本案争议焦点为***应否承担向陆卫东还款责任。 ***上诉称，其未持有陆卫东的邮政储蓄卡，但陆卫东提交的录音证据中显示陆卫东要求***归还邮政储蓄卡，***称已归还，***认可刷了30多万元，再加之一审法院查明，***作为法定代表人的乌鲁木齐市江泉通运输有限责任公司于2015年3月17日、2015年3月20日、2015年3月23日分别在顺源加油站用陆卫东的邮政储蓄卡消费，李晓彤刷卡时间2015年3月18日在此期间，从而推定该时间段***持有该卡，该推定具有高度盖然性。***的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。 ***上诉又称，其在2015年3月19日借款30万元是陆卫东用李晓彤刷邮政储蓄卡后换取的现金36万元支付的，因***在新疆高院申诉时称其30万元借款包含陆卫东转账17万元，其陈述前后不一致，故对其该项上诉理由本院不予采信。 ***上诉再称，陆卫东以不当得利起诉，一审法院变更案由为民间借贷，程序违法。陆卫东与***借款诉讼，最初在新市区人民法院起诉金额为111万元，构成为借条两张，分别为20万元和30万元，无借条转账17万元及邮政储蓄卡44万元。现对于20万元、30万元、17万元已处理完毕，本案处理的邮政储蓄卡款项争议，一审法院以实际查明的事实变更案由并无不当。陆卫东与***在2015年3月13日至3月19日期间存在多笔借款关系，可以推定双方有借贷合意，故一审法院推定涉案款项为***借款并无不当，***的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,618.29元（***已预交），由***负担。 本判决为终审判决。 审判长 崔   晓   东 审判员 王   朋   坤 审判员 阿斯亚  毛拉克 二〇二〇年一月八日 书记员 娜吾芭尔•尼加提