广东省鹤山市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0784民初3622号原告：邓腊明，男，1979年10月21日出生，汉族，住湖南省张家界市永定区，委托诉讼代理人：黄书浩，广东中大圣律师事务所律师。被告：尹朝晖，男，1979年10月20日出生，汉族，住湖南省洞口县，委托诉讼代理人：冯晓晴，广东红棉律师事务所律师。被告：陆友国，男，1980年6月30日出生，汉族，住江苏省宝应县，原告邓腊明与被告尹朝晖提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年7月22日作出（2019）粤0784民初843号民事判决，邓腊明不服该判决，向广东省江门市中级人民法院提起上诉。广东省江门市中级人民法院于2019年9月29日作出（2019）粤07民终3020号民事裁定，发回重审。本院于2019年10月21日立案，依法另行组成合议庭，后依邓腊明的申请，本院通知陆友国作为本案共同被告参加诉讼，于2019年11月27日公开开庭进行审理。原告邓腊明及其委托诉讼代理人黄书浩、被告尹朝晖的委托诉讼代理人冯晓晴、被告陆友国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邓腊明向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付各项赔偿金475711.26元（医疗费92328.41元、营养费1000元、误工费50350元、护理费10350元、交通费2070元、住院伙食补助费6900元、残疾赔偿金163900元、被抚养人生活费133122.85元、精神损害抚慰金20000元、伤残鉴定费2690元、后续医疗费13000元，合计为495711.26元，扣除被告垫付的20000元医疗费）；2.被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告长期跟随被告进行空调安装工作，2018年8月20日，原告在鹤山市安装空调过程中，从高处摔下，被送入鹤山市人民医院救治，后当天转入广东药科大学附属第三医院即广州新市医院住院。原告经诊断，左胫腓骨远端粉碎性骨折（累及关节面），左胫骨远端骨折术后切口感染。被告仅垫付了20000元医疗费，余下医疗费及其他费用及赔偿，被告均未支付。之后原告多次联系被告，被告均拒绝赔偿。原告认为：原告受被告雇请，工作期间发生伤害事故，由此产生的损失理应由被告承担。被告尹朝晖辩称，一、尹朝晖不应该成为本案的被告。首先尹朝晖不是侵权责任法第35条所讲的“接受劳务者”，原告也不是为尹朝晖服务的“提供劳动者”。2018年8月20日上午，被告尹朝晖与原告邓腊明、刘某、陈某接广州市贝力加机电设备工程有限公司（格力外包安装公司）安装单到广州白云区人和东华村一户人家安装空调，中午完工时尹朝晖接到陆友国先生的电话，陆友国说他在鹤山市古劳镇工业区有一些空调要拆下来，让尹朝晖带几个人过去。当时在现场的除了我们四个还有向继平、向继海（此二人为国美做安装）。大家商量后一致同意接下此单生意，当天下午就一起到陆友国所讲的鹤山市××××三连工业区宿舍厂房拆空调。原告出事后，陆友国的厂长第一时间打120救护，陆友国先后垫付了合计二万元的医疗费用。其次，原告不是“受尹朝晖雇请”，其所讲的“长期跟随尹朝晖进行空调安装”是罔顾客观事实。在此事件中，被告尹朝晖与原告之间形成的是合作的关系。被告尹朝晖与原告在苏宁电器的外包安装公司一起做空调安装业务时相识。2017年10月尹朝晖入职格力外包安装公司即广州市贝力加机电设备工程有限公司从事空调设备安装，邓腊明2018年4月也入职该公司，双方就成了一起工作的同事。在完成公司的派单任务后，邓腊明和尹朝晖都会在工作之余与他人一起合作接一些外单赚钱养家糊口，大家彼此间都是松散的合作，有时间就一起去，没时间就各管各的，业余时间大家每做完单生意，扣除伙食费、材料费、车费等就平均分配。原告邓腊明根本不受尹朝晖管理，对于涉案的空调安装，原告完全可以选择是否参与，双方之间根本不存在控制、支配的关系，亦即根本不存在其接受尹朝晖雇用的事实。二、原告邓腊明违反操作规程，应该对自己的行为负责。2018年8月20日下午，被告与包括原告在内的一行六人来到鹤山市××××三连工业区陆友国指定工作地点后，陆友国工厂的管理人员现场跟进拆卸空调事项。原告与刘某、向继平相互配合在二楼拆空调，当原告准备到室外操作拆卸时，刘某、向继平等人警告他必须带安拿带。由于二楼离地面有约五米，所以非常危险，大家都害怕出现安全事故，所以工作时都非常谨慎并互相提醒，但是原告就是不听劝阻，坚持违规操作。工作到后来，天还下起了雨，尹朝晖与其他几个人部让邓腊明停下来，他还是固执已见，最后从室外空调架上摔下来。原告持有广州市安全管理局颁发的特种作业操作证，可以从事高处安装、拆除作业。作为持证上岗的专业人员，本应严格遵守操作规程，但其明知故范，应该对自己的违规行为负责，承担相应的法律责任。三、原告起诉尹朝晖的行为，已经给尹朝晖造成精神损害，尹朝晖保留让其赔偿精神损失费及相关经济损失的权利。原告受伤后，尹朝晖与其他四人一起送原告到当地医院治疗，后又起送他到广州新市医院，并把之前合作结算的劳务费先垫付给他作为医疗费，尹朝晖同时联系陆友国先生为其垫付医疗费。综上所述，尹朝晖不是侵权责任法所讲的“接受劳务者”，也不是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条所讲的“雇主”，不应该成为本案的被告，不应该对原告的人身损害负责，原告违反操作规程，应该对自己的行为承担法律后果。被告陆友国辩称，事发前任职鹤山市嘉乐游乐设备有限公司，主要负责公司的生产管理，同时也是鹤山市嘉乐游乐设备有限公司的股东。鹤山市嘉乐游乐设备有限公司由于经营不佳再没有资金投入了，当时已拖欠三个月的工人工资了，股东决定关停公司变卖相关设备货物清偿工人工资。该公司目前等待注销结果。本人受公司指示安排相关的搬迁工作。事情原由如下：空调设备当时在鹤山没有变卖出去决定搬回广州。陆友国就想起曾给我们拆装过空调的师傅，在2018年8月20日，这些师傅应约来到了拆除空调的地方（鹤山市三连工业区三连加油站对面），陆友国也询问过他们是否有高处作业证，他们回答都是有的，且有相关空调的拆装工作证。在拆除前陆友国都在强调必须穿安全带且固定才可工作。当时检查他们全部有穿安全带。当快要拆完时外面下起了小雨，厂长通知不能再作业了，因有危险。厂长也过来检查，当时确实没有工作了。厂长离开后不知怎么回事，可能因有一台空调拆了一半，外面下起了小雨，邓腊明心急，在无穿安全带的情况下爬出2楼的窗户进行主机拆除工作，因下雨后空调支架湿滑又无穿安全带的情况下从2楼摔下受伤。原告受伤后陆友国第一时间支付了5000元入院抢救费，在手术前再支付了15000元。陆友国是为鹤山市嘉乐游乐设备有限公司工作，空调也属鹤山市嘉乐游乐设备有限公司。陆友国不应成为被告。经审理查明：原告邓腊明与被告尹朝晖曾是广州市贝力加公司的员工，是同事关系。邓腊明、尹朝晖及相关参与人在工作之余在外承接空调安装、拆除等劳务，交通工具由尹朝晖提供，劳动工具大部分由尹朝晖提供。空调安装、拆除等劳务报酬是根据空调的匹数决定，每台80-120元不等，由被告尹朝晖固定扣除10%作为交通费、业务联系的通信费等费用，其余的劳务费用平均分配。2018年8月20日12时许，被告陆友国电话告知尹朝晖，其在鹤山市古劳镇工业区有一些空调要拆卸，邓腊明、尹朝晖及陈某、向继平、向继海、刘某六人经协商后决定承接上述拆除空调劳务。于是当天下午尹朝晖开自己的汽车载着上述五人到鹤山市××××三连工业区进行拆卸空调。之后原告在二楼拆卸空调，空调位置离地面有约五米高，原告在拆卸空调过程中，没有使用安全带，其他几人包括尹朝晖、陆友国都提醒原告带安全带，但原告坚持不带安全带，同时，由于当时天在下雨，比较湿滑，原告在二楼拆卸空调过程中，不小心摔下地面受伤。尹朝晖及其他四人随即将原告送往鹤山市人民医院进行急救，邓腊明为此支出医疗费1356.20元。邓腊明于2018年8月20日22时15分转至广东药科大学附属第三医院（广州新市医院）住院治疗，住院至2018年10月28日出院，住院天数69天，入院诊断：1.左胫腓骨远端粉碎性骨折（累及关节面）；2.左腓骨中段骨折；3.右额部软组织损伤。出院情况：患者一般情况良好，精神佳，食欲、睡眠好……；左外踝切口敷料干洁，切口愈合好……；左胫、腓骨骨折处对位对线可，骨折线模糊，腓骨远端钢板已取出，余内固定存留，未见明显折断及松动。现患者及家属要求出院，经出院告知，患者及家属表示理解，遂给予办理出院手续。出院医嘱：1.……；7.全休3月，半年内避免重体力劳动，定期复查，如有不适，回院复诊，住院期间有陪护壹名。邓腊明在广东药科大学附属第三医院支出医疗费90972.21元。事故发生后，陆友国通过尹朝晖向原告转交医疗费20000元。另查明，原告取得了广州市安全生产监督管理局颁发的《特种作业操作证》（证号为T），作业类型为高处作业，准操项目为高处操作，有效期限为2014年3月19日至2020年3月19日。邓腊明扶养的被扶养人包括其父亲刘家胜（1950年3月11日出生，由邓腊明及其姐姐邓腊英、邓腊群、邓腊芸扶养，扶养年限11.23年），其母亲邓克凤（1951年6月26日出生，由邓腊明及其姐姐邓腊英、邓腊群、邓腊芸扶养，扶养年限12.52年），其长子邓豪（2014年10月17日出生，由邓腊明及其妻子向碧琼抚养，扶养年限13.83年）及次子邓纬新（2018年1月29日出生，由邓腊明及其妻子向碧琼抚养，扶养年限17.12年）。又，邓腊明于2018年11月27日委托暨南大学司法鉴定中心对邓腊明进行伤残等级评定、对邓腊明提供的材料进行文证审查，并评估其后续治疗费，该中心经鉴定，于2018年12月17日出具暨大司鉴中心[2018]临鉴字第L755号司法鉴定意见书，认为：1.委托人提供的材料是客观、规范、合法、科学及可靠，予以采纳；2.被鉴定人邓腊明符合钝性暴力至左胫腓骨远端粉碎性骨折，遗留左踝关节活动功能丧失75％以上，评定为九级伤残；3.被鉴定人邓腊明后续治疗费约需人民币13000元或以实际产生费用为准。本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。兹就本案争议焦点及判断理由评述如下：一、关于各方当事人在本次事件应承担的责任问题（一）前已查明，陆友国拨打电话询问尹朝晖是否承接鹤山市古劳镇工业区的空调拆卸工作，尹朝晖经与邓腊明、陈某、向继平、向继海、刘某等人协商后决定承接上述工作。原告主张尹朝晖是其雇主，并收取各人劳务报酬的10％。经查，本院认为，首先，根据尹朝晖的陈述及证人陈某、刘某的证言可知，尹朝晖与邓腊明等共六人在共同合作承接空调拆卸过程中，因联系业务及负责接送其五人及运送拆卸物品的运输车辆是尹朝晖的，驾驶员也是尹朝晖，尹朝晖收取10％作交通费、通讯费等，余下劳务报酬由六人平分，显然该10％交通费、通讯费等是上述六人因承接工作所产生的共同的合理成本，而非所谓雇主的提成费用，退一步讲，即使该10%是提成费用，也不能以此得出尹朝晖是雇主的结论，尚需考察其他因素；其次，邓腊明完全可以自主选择是否承接涉案空调拆卸工作，体现出较强的独立性，且无证据显示邓腊明与尹朝晖间存在控制、支配、管理、隶属关系。由以上各情可知，尹朝晖与邓腊明及陈某、向继平、向继海、刘某等六人是平等合作关系，共同承接陆友国的空调拆卸劳务，该六人是提供劳务者，而接受劳务者是陆友国。陆友国虽称其是不适格被告，其接受鹤山市嘉乐游乐设备有限公司指示，被告应为该公司，但无提供充分证据予以证明，陆友国应负举证不能的不利后果，故本院对陆友国的主张不予采信。（二）事发时邓腊明正在离地约五米处进行空调拆卸的高处作业，其时正在下雨，但邓腊明并未按安全技术规范使用安全带或采取其他安全保护措施，邓腊明作为具备高处作业资格的特种作业人员，负有区别于一般劳务人员的注意义务，其应当注意到雨天高处作业时容易引起坠落的客观危险因素，包括作业场地有水等易滑物等，应当采取使用安全带等安全保护措施，并在雨势、风力达一定程度时停止高处作业，但其因过失而未及注意，终致自身从高处坠落受伤，邓腊明未采取使用安全带等安全保护措施是发生损害的主要原因，邓腊明具有重大过失，应当承担主要责任；虽然陆友国曾在事发前提醒邓腊明使用安全带，但其仍放任邓腊明不使用安全带在高处作业，且其作为接受劳务者有义务为邓腊明提供安全保护条件，但因过失而未提供，由此导致邓腊明从高处坠落受伤，陆友国也有相应的过错，应当承担次要责任，依《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”及第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，综合审查本案一切情形，本院酌定邓腊明对其自身损害承担60%的责任，陆友国对邓腊明的损害承担40%的责任。至于邓腊明请求尹朝晖承担侵权责任一节，因尹朝晖并非邓腊明的雇主，也非直接侵权人，尹朝晖也不负有法定和约定的安全保障义务，故邓腊明请求尹朝晖承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，应予驳回。二、关于邓腊明因本次事件所受各项损害具体金额问题（一）医疗费:依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人损解释）第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，邓腊明先后在鹤山市人民医院、广东药科大学附属第三医院支出医疗费1356.20元、90972.21元，合共92328.41元，有病历资料及医疗收费票据在案可证，足以认定。（二）后续治疗费:依人损解释第十九条第二款规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，而邓腊明主张的拆除内固定物的后续医疗费用13000元，有暨南大学司法鉴定中心出具的[2018]临鉴字第L755号司法鉴定意见书在卷足凭，该鉴定机构及鉴定人均有相应资质，鉴定程序合法，且不存在鉴定意见明显缺乏依据的情形，故本院采信该鉴定意见书，认定后续治疗费为13000元。（三）住院伙食补助费：邓腊明住院69天，依人损解释第二十三条，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，按住院伙食补助费100元／天标准，计得住院伙食补助费6900元（100元／天×69天）。（四）护理费：邓腊明住院69天，医嘱住院期间留陪护一名，依人损解释第二十一条，参照当地护工从事同等级别住院护理的劳动报酬150元／天的标准，计得住院期间护理费10350元（150元／天×69天）。（五）误工费：邓腊明从2018年8月20日住院至2018年10月28日，住院69天，医嘱出院全休三个月，定残之日为2018年12月27日，邓腊明因伤持续误工，依人损解释第二十条规定，误工时间可以计算至定残日前一天，误工时间为128天；至于邓腊明请求按每月9500元计算误工费一节，但未提供充分证据证明其收入情况，本院不予采信，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，因原告从事空调系统的安装拆卸等活动，行业分类上属建筑安装业，参照2018年广东省国有同行业在岗职工平均工资（建筑安装业）72795元／年标准计算，计得误工费25882.67元（72795元／年÷12个月÷30天／月×128天）。（六）鉴定费：有金额为2690元的鉴定费发票及暨南大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书在卷足凭，本院认定鉴定费2690元。（七）残疾赔偿金（含被扶养人生活费）：1.残疾赔偿金（未含被扶养人生活费）：邓腊明为九级伤残，伤残赔偿指数为20%,邓腊明为居民家庭户口，而其提供的居住证明等证据足证其在事发前一年居所在城镇且其主要收入来源于城镇，故应适用城镇居民标准，依人损解释第二十五条、第三十五条规定，应按一审法庭辩论终结时的上一统计年度的统计数据即2018年全省城镇居民人均可支配收入（一般地区）42066元／年标准计算，然原告请求按照2017年全省城镇居民人均可支配收入（一般地区）40975元／年标准，低于2018年的标准，是其在法律规定的范围内处分自身的权利，应予照准，自定残之日起按二十年计算，计得163900元（40975元／年×20年×20%）；2.被扶养人生活费：被扶养人刘家胜的扶养年限11.23年（由四名扶养人扶养），被扶养人邓克凤的扶养年限12.52年（由四名扶养人扶养），被扶养人邓豪的扶养年限13.83年（由两名扶养人扶养），被扶养人邓纬新的扶养年限17.12年（由两名扶养人扶养），原告请求按照2017年全省城镇居民人均消费支出（一般地区）为30198元／年计算被扶养人生活费，然依人损解释第二十八条、第三十五条规定,应按一审法庭辩论终结时的上一统计年度的统计数据即2018年全省城镇居民人均消费支出（一般地区）为28875元／年计算，计得123700.50元（28875元／年×11.23年×20%÷4人＋28875元／年×12.53年×20％÷4人+28875元／年×13.83年×20％÷2人+28875元／年×17.12年×20％÷2人）;从而，依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金，计得残疾赔偿金（含被扶养人生活费）287600.50元（163900元+123700.50元）。（八）交通费：依人损解释第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，原告虽提供了一部分交通费票据证明，但考虑到其受伤后在鹤山市人民医院治疗，后转至广东药科大学附属第三医院治疗，住院69天，必然产生相应的交通费，本院酌情参照30元／天计算，认定交通费2070元（30元／天×69天）。（九）营养费：依人损解释第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，邓腊明因伤住院69天，并经评定为九级伤残，伤残赔偿指数为20%，本院酌定营养费1000元。（十）精神损害抚慰金：因本次事件造成邓腊明九级伤残，势必受到严重精神损害，陆友国对此有过错，但邓腊明也有重大过失，依侵权责任法第二十二条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，综合考虑各当事人的过错程度、受害人的伤残等级、本地平均生活水平、侵权人承担责任的经济能力等因素，本院酌定精神损害抚慰金3000元。从而，上述（一）至（九）项物质损害合共441821.58元，陆友国应对邓腊明的损害承担40%的责任，计得物质损害赔偿金176728.63元（441821.58元×40%），加上第（十）项精神损害抚慰金3000元，合计179728.63元（176728.63元+3000元），扣除陆友国已支付的20000元，陆友国尚应向邓腊明赔偿159728.63元。综上所述，陆友国应向邓腊明赔偿159728.63元；至邓腊明逾此范围之其他请求，均属无据，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告陆友国于本判决发生法律效力之日起五日内向原告邓腊明赔偿159728.63元；二、驳回原告邓腊明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2978.55元，由原告邓腊明负担1978.45元，被告陆友国负担1000.10元【原告邓腊明已在本院（2019）粤0784民初843号案预交受理费2978.55元，原告邓腊明同意被告陆友国直接向其支付受理费1000.10元，本院不另收退】。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 长  李子平人民陪审员  冯楚媚人民陪审员  冯卓庆二〇二〇年一月六日书 记 员  吕艳颖