北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终956号上诉人（原审原告）：北京首汽（集团）股份有限公司，住所地北京市东城区。法定代表人：赵金俊，董事长。上诉人（原审原告）：北京首汽（集团）股份有限公司第四运营分公司，营业场所北京市丰台区梆子井甲20号。负责人：赵庆成，经理。二上诉人之共同委托诉讼代理人：周勤勇，男，北京首汽（集团）股份有限公司第四运营分公司员工。二上诉人之共同委托诉讼代理人：梁家瑞，男，北京首汽（集团）股份有限公司第四运营分公司员工。被上诉人（原审被告）：孟广军，男，1970年6月21日出生，汉族，无业，住北京市怀柔区。委托诉讼代理人：罗永波，北京市汉威律师事务所律师。上诉人北京首汽（集团）股份有限公司、北京首汽（集团）股份有限公司第四运营分公司因与被上诉人孟广军劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初36852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。北京首汽（集团）股份有限公司（下称首汽公司）、北京首汽（集团）股份有限公司第四运营分公司（下称首汽第四分公司）上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认首汽第四分公司解除劳动合同行为合法有效，首汽公司无需支付孟广军赔偿金44400元。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，首汽第四分公司关于新的网约车模式的培训是具有合理性的，而孟广军确实存在旷工的事实，私自上交车辆，不到岗接受培训，旷工时间长达9日之久。同时根据北京市出租汽车的行业惯例，《承包营运合同书》和《关于履行管理规定》是可以作为调整双方劳动关系的依据。所以首汽第四分公司解除孟广军的劳动合同的依据是充分的。2.一审法院法律适用错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院举证责任分配不当，适用法律错误；根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，首汽公司并不是用人单位，也不是本案的适格主体，因此没有义务支付孟广军赔偿金。孟广军辩称，同意一审判决，不同意首汽公司、首汽第四分公司的上诉请求。首汽公司、首汽第四分公司向一审法院起诉请求：判令首汽公司无需支付孟广军赔偿金44440元。一审法院认定事实：孟广军于2007年9月21日至2018年10月26日与首汽第四分公司存在劳动关系，从事出租汽车驾驶员工作，并签订有劳动合同；因首汽第四分公司转为网约车，其于2017年4月28日将车交回，并处于待岗状态；待岗期间，首汽第四分公司以北京市最低工资标准向其支付工资；2018年10月26日，双方劳动合同解除，解除劳动合同前12个月平均工资为2019元。孟广军主张首汽第四分公司以旷工、不参加培训为由违法与其解除劳动合同。孟广军就其上述主张出具社保缴费记录、银行对账单、解除劳动合同通知书为证。其中，社保缴费记录显示2007年9月至2018年8月期间，由首汽公司为孟广军缴纳社保；解除劳动合同通知书显示“2018年10月15日至2018年10月25日不参加公司安排的培训，连续旷工达九天。根据公司的规定，公司决定于2018年10月26日与你解除劳动合同”，落款处有首汽第四分公司签章。首汽公司、首汽第四分公司对孟广军的上述主张持有异议，对上述证据的真实性不持异议，首汽公司主张双方不存在劳动关系，不同意孟广军的各项请求；首汽第四分公司主张孟广军系出租车司机，其单位多次告知孟广军参加公司培训，但其未按要求参加，连续旷工9天，严重违反公司规章制度，其单位以此为由解除劳动合同未违反法律规定。庭审中，首汽第四分公司表示其单位对孟广军组织了一对一的谈话培训，准备了七次培训，三天一周期，但孟广军未参加培训。首汽公司、首汽第四分公司就其上述主张出具劳动合同书、培训通知及快递单、短信通知、《承包营运合同书》（含附件）、解除劳动合同通知书及快递单为证。其中，劳动合同书约定孟广军担任出租汽车驾驶员岗位，执行不定时工作制度，落款处有首汽第四分公司公章及孟广军本人签字；《承包营运合同书》载明“第5章乙方的权利与义务”、“5.2遵守《北京市出租汽车管理条例》、《北京市出租小轿车营运服务规范》、以及甲方《关于履行管理规定》等各项规章制度，服从甲方管理”，附件中《关于履行管理规定》显示“司机须按时参加公司组织的例会、各项培训、活动，并履行签到义务”、“迟到或不参加者，公司有权向司机收取经济赔偿金，第一次50元或停班2小时，第二次100元或停班半日，第三次200元并停班一日，在此期间，承包金不减。四次以上（含四次）违反此规定或由此造成后果的，属严重违约行为，公司与其解除合同，并追究司机违约责任”。孟广军对上述证据的真实性不持异议，对证明目的不予认可，表示其虽收到了培训通知，也到了单位，但首汽第四分公司未进行培训，只是与其协商解除劳动合同等事宜，协商不成的情况下，首汽第四分公司即要求其每天到单位参加培训，如不去单位就发旷工通知，要求解除劳动合同。首汽公司、首汽第四分公司对孟广军的上述主张持有异议。2018年12月4日，孟广军向北京市丰台区劳动人事争议仲裁委员会（下称丰台仲裁委员会）提出仲裁，请求裁决：1、确认于2007年9月21日至2018年10月26日与首汽第四分公司存在劳动关系；2、首汽第四分公司支付2008年1月1日至2018年10月26日未休年休假工资20432元；3、首汽第四分公司支付违法解除劳动合同赔偿金44440元。2019年7月23日，丰台仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2019]第730号裁决书：一、孟广军于二〇〇七年九月二十一日至二〇一八年十月二十六日与北京首汽（集团）股份有限公司第四运营分公司存在劳动关系；二、北京首汽（集团）股份有限公司于本裁决生效之日起十日内，支付孟广军违法解除劳动合同赔偿金四万四千四百四十元；三、驳回孟广军的其他仲裁请求。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首汽第四分公司对孟广军主张劳动关系存续期间不持异议，结合劳动合同书所载内容，故孟广军主张确认于2007年9月21日至2018年10月26日与首汽第四分公司存在劳动关系的诉讼请求，法院予以确认。首汽第四分公司组织培训的形式及培训周期有违常理，而《承包营运合同书》系平等民事主体签订，非系基于劳动关系而形成，根据其约定内容无法对劳动关系权利义务做出处分，首汽第四分公司依据《承包营运合同书》的内容对孟广军做出解除劳动合同的行为实属不妥，应予纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，……；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，首汽第四分公司应向孟广军支付违法解除劳动合同赔偿金44400元。依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，首汽第四分公司非系可独立承担民事责任的主体，故判决中涉及首汽第四分公司的金钱给付义务项目由首汽公司承担。据此，一审法院于2019年10月判决：一、孟广军与北京首汽（集团）股份有限公司第四运营分公司自2007年9月21日起至2018年10月26日止存在劳动关系；二、北京首汽（集团）股份有限公司于判决书生效之日起十日内支付孟广军违法解除劳动合同赔偿金44400元；三、驳回北京首汽（集团）股份有限公司、北京首汽（集团）股份有限公司第四运营分公司其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人并未提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，首汽第四分公司上诉要求确认其解除双方劳动合同合法，不同意向孟广军支付解除劳动合同赔偿金。首汽第四分公司依据《承包营运合同书》的内容对孟广军做出解除劳动合同决定，该解除劳动合同的理由在劳动合同中没有约定，《承包营运合同书》与劳动合同不属于同一性质，《承包营运合同书》非基于劳动关系形成，不能对劳动关系的权利义务出处分，解除劳动合同的内容应在劳动合同中约定。从双方履行劳动合同的客观实际分析，首汽第四分公司组织培训的形式及培训周期有违常理，双方产生纠纷的真正原因系首汽第四分公司要变更孟广军运营模式，孟广军不予接受。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，……；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，首汽第四分公司应向孟广军支付违法解除劳动合同赔偿金44400元。依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，首汽第四分公司非系可独立承担民事责任的主体，故给付孟广军44400元赔偿金的义务由首汽公司承担。综上所述，首汽公司、首汽第四分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京首汽（集团）股份有限公司、北京首汽（集团）股份有限公司第四运营分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李蔚林审 判 员 王 元审 判 员 王艳芳二〇二〇年一月二十一日法官助理 朱鑫壤书 记 员 弓梓瑄