福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0102民初11175号 原告：中国工商银行股份有限公司福州鼓楼支行，住所地：福建省福州市鼓楼区鼓屏路一号,统一社会信用代码：91350100854415779G。 负责人：潘敏，行长。 委托诉讼代理人：王雪香，福建融成律师事务所律师。 被告：吴玲，女，汉族，1983年3月12出生，住福建省平潭县。 被告：吴运智，男，汉族，1978年2月11日出生，住福建省平潭县。 被告：福州东兴龙居房地产有限公司，住所地：福建省平潭县潭城镇九一六西侧建行大厦七层，统一社会信用代码91350128724240018E。 法定代表人：卓新荣。 委托诉讼代理人：黄崇崇，北京大成（福州）律师事务所律师。 原告中国工商银行股份有限公司福州鼓楼支行（以下简称工商银行鼓楼支行）与被告吴玲、吴运智、福州东兴龙居房地产有限公司金融借款合同纠纷一案，本院于2019年7月12日立案受理后,依法适用普通程序公开开庭进行了审理。工商银行鼓楼支行的委托诉讼代理人王雪香、福州东兴龙居房地产有限公司的委托诉讼代理人黄崇崇到庭参加诉讼，吴玲、吴运智经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 工商银行鼓楼支行向本院提出诉讼请求:1.请求判令被告吴玲、吴运智立即偿还原告贷款本金762179.82元及利息（利息含罚息、复利，依合同约定计算至案涉债务清偿完毕之日止，暂计至2019年3月12日的利息为0元），本息暂计762179.82元；2.请求判令原告有权以被告吴玲、吴运智提供的抵押物（位于平潭县折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿；3.请求判令被告福州东兴龙居房地产有限公司依照合同约定承担连带保证责任；4.判令三被告承担本案诉讼费用（包括但不限于案件受理费、公告费等）。 事实与理由：2011年10月14日，原告与被告吴玲签订《个人借款/担保合同》（编号B：[闽]字[营业部]行[东街口]支行[2011]年一手房贷0502号），约定原告向被告吴玲提供贷款86万元，期限为30年，实际放款日与到款期限以借款凭证为准，还款方式为按月等额本息。同时，该合同还约定：“借款人（即被告吴玲）未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人（即原告）有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率按本合同约定的利率基础上加收50%确定。”“借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，或发生其他违约情形的，贷款人有权宣布贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用，并且解除本合同。”此外还约定：“贷款人为实现本合同项下的债权及担保权利而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等由借款人承担。” 为担保上述《个人借款／担保合同》的履行，被告吴玲、吴运智以其名下位于平潭县为本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、原告实现债权的相关费用及两被告所有其他应付的费用提供抵押担保。两被告系夫妻，被告吴运智向原告出具《共同还款确认书》，确认被告吴运智自愿对案涉借款与被告吴玲承担共同还款义务。该笔贷款对应的抵押物房产为购买房产开发商的一手房产，尚未办理产权证，目前贷款仍由被告福州东兴龙居房地产有限公司承担阶段性担保责任。 此外，案涉合同第十一条还约定：合同履行过程中发生争议协商不成的，向贷款人所在地人民法院提起诉讼。 上述合同签订后，原告依约于2011年11月1日发放了贷款86万元，借款到期日为2041年11月1日，贷款利率为年利率7.59%。 但被告吴玲、吴运智违反合同的约定，累计六以上未足额偿还贷款本息，经催收仍不偿还，已经构成违约。原告为维护自己的合法权益，特诉至贵院，恳请判如所请。 被告福州东兴龙居房地产有限公司辩称，1、根据《个人借款/担保合同》之约定，吴玲为本案债权提供了涉案房产抵押担保。根据《物权法》第176条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”之规定，本案债务人吴玲已提供了物的担保，原告应当先就该物的担保实现债权，原告直接起诉东兴房产公司在法律程序上是错误的。2、被告不应对本案债权全额承担担保责任，况且，根据《担保法》第28条：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”，东兴房产公司承担保证责任的范围为涉案房产以外的债权，而不对债权全额承担担保责任。3、原告主张的罚息利率、违约金于法无据。根据中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知（银发〔2003]251号）第三条之规定：关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50%-100％由此可见，原告主张计收罚息并支付违约金，实际是重复适用了人民银行关于逾期贷款利息的新旧规定，于法无据，应当按照人民银行的规定，适用罚息的约定计算逾期利息。综上所述，原告应先就涉案抵押房产实现债权，且被告不应对本案债权全额承担担保责任，应依法驳回原告的诉讼请求。 被告吴玲、吴运智未作答辩。 原告工商银行鼓楼支行围绕诉讼请求依法提交下列证据材料：Ａ1.编号Ｂ：［闽］字［营业部］行［东街口］支行［2011］年［一手房贷0502］号《个人借款／担保合同》，证明：1、原告与两被告于2011年10月14日签订《个人借款／担保合同》，成立借款合同法律关系；2、合同对两被告借款方式、借款利率、罚息、复息、实现债权费用的承担等均做出约定；3、合同约定对本合同项下发生的纠纷调解不成的，由原告所在地人民法院管辖；Ａ2、中国工商银行个人房屋抵押贷款申请表、个人贷款发放凭证，证明原告已于2011年11月1日向两被告发放86万元的贷款；Ａ3、共同还款确认书、结婚证复印件，证明两被告系夫妻，对案涉借款承担共同还款责任；Ａ4，预购商品房贷款抵押登记证明书，证明两被告以其名下位于平潭县，为本案借款提供抵押担保，并于2011年10月17日办理抵押预告登记。该抵押物目前尚未办理产权证，应由被告福州东兴龙居房地产有限公司承担阶段性担保责任；Ａ5.自营历史明细表，证明两被告累计六次以上未按时足额偿还贷款本息，已经构成违约。 福州东兴龙居房地产有限公司向本院提交如下证据：B1.《首次登记通知书》、《房屋权属初始登记申请表》，证明龙居华侨城二期、三期已通过总登记手续，可以办理房屋权属证书。 本院认为，被告吴玲、吴运智经本院依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证及质证的权利。福州东兴龙居房地产有限公司对证据A1-A5真实性合法性关联性无异议，认为开发商已经办理了房屋权属初始登记并向被告吴玲、吴运智发送了办理产权证的通知书。原告对被告福州东兴龙居房地产有限公司提交的证据真实性无异议，对是否交房办证事项不知情。经审查，原告及被告福州东兴龙居房地产有限公司提供的证据符合证据客观性、关联性、合法性的特征，本院确认原告提交的证据均可作为本案认定事实的根据。 根据上述已认定的有效证据及当事人的当庭陈述，本院认定如下事实： 2011年10月14日，原告与被告吴玲签订《个人借款/担保合同》（编号B：[闽]字[营业部]行[东街口]支行[2011]年一手房贷0502号），约定原告向被告吴玲提供贷款86万元，期限为30年，实际放款日与到款期限以借款凭证为准，还款方式为按月等额本息。同时，该合同还约定：“借款人（即被告吴玲）未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人（即原告）有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率按本合同约定的利率基础上加收50%确定。”“借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，或发生其他违约情形的，贷款人有权宣布贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用，并且解除本合同。”此外还约定：“贷款人为实现本合同项下的债权及担保权利而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等由借款人承担。” 为担保上述《个人借款／担保合同》的履行，被告吴玲、吴运智以其名下位于平潭县为本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、原告实现债权的相关费用及两被告所有其他应付的费用提供抵押担保。两被告系夫妻，被告吴运智向原告出具《共同还款确认书》，确认被告吴运智自愿对案涉借款与被告吴玲承担共同还款义务。该笔贷款对应的抵押物房产为购买房产开发商的一手房产，尚未办理产权证，目前贷款仍由被告福州东兴龙居房地产有限公司承担阶段性担保责任。 此外，案涉合同第十一条还约定：合同履行过程中发生争议协商不成的，向贷款人所在地人民法院提起诉讼。 上述合同签订后，原告依约于2011年11月1日发放了贷款86万元，借款到期日为2041年11月1日，贷款利率为年利率7.59%。贷款人有权宣布贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用。截止2019年12月30日，被告吴玲、吴运智尚欠原告贷款本金748150.95元，利息0元。 本院认为，工商银行鼓楼支行与吴玲、吴运智、福州东兴龙居房地产有限公司签订的《个人借款/担保合同》系各方当事人真实意思表示，合法有效，各方均应按约履行。工商银行鼓楼支行依约向吴玲、发放贷款，已履行合同义务。吴玲逾期还款，构成违约，应承担违约责任，故工商银行鼓楼支行要求吴玲提前清偿全部借款本息、罚息、复息，本院予以支持。被告吴玲、吴运智系夫妻关系，被告吴运智向原告出具《共同还款确认书》，被告吴运智应对案涉借款承担共同还款责任。 关于工商银行鼓楼支行是否对案涉商品房的处置价款享有优先受偿权以及阶段性连带责任保证人福州东兴龙居房地产有限公司应当承担的责任问题，本院认定如下：由《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定可知，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分。故预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。基于预告登记并非正式物权登记，故在仅办理预购商品房抵押权预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立。 商品房按揭贷款往往涉及贷款银行、开发商、购房人三方利益，商品房担保贷款合同与商品房买卖合同亦相互牵连，若在商品房已经具备抵押登记条件而因购房人原因未能完成正式登记，将导致银行对商品房的抵押权未能依登记而及时设立，开发商提供阶段性担保的保证期间被不当延长，影响到交易安全和合同稳定。因此，在具备物权登记条件情况下，购房人有义务协助贷款银行办理商品房抵押登记，开发商亦应督促购房人办理抵押登记。在商品房抵押登记完成后，抵押权方依法设立，银行才能作为抵押权人对商品房行使优先受偿权，开发商因保证期间届满而免除保证责任。本案中，案涉商品房已完成初始登记，并已具备将该房产所有权登记至吴玲名下进而进行抵押登记等物权登记的条件，但吴玲怠于办理上述手续以致抵押登记未完成，故购房人吴玲有协助办理抵押登记的义务，福州东兴龙居房地产有限公司应督促其办理。本院确定吴玲应在三十日内协助办理案涉商品房抵押登记手续。 购房人吴玲若逾期仍未协助办理抵押登记，基于其尚未办理商品房的不动产所有权登记，故本院无法径行判决由债权人工商银行鼓楼支行自行办理抵押登记手续。在抵押登记因购房人拒不配合而客观上无法完成的情况下，亦应赋予债权人对不动产优先受偿权。理由如下：其一，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条关于“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”的规定，吴玲虽尚未办理案涉商品房产权证，但该商品房已具备物权登记条件，应认定为属于吴玲财产，客观上应作为吴玲责任财产进行处置。其二，案涉商品房已具备不动产抵押登记条件，但购房人却拒不办理，已违反抵押合同约定，违背了诚实信用原则，赋予债权人对案涉商品房优先权，有利于遏制违约失信行为，维护交易安全。其三，当商品房具备办理抵押登记条件时，购房人怠于办理登记，本质上属于购房人为自己的利益而不正当地阻止条件成就，应参照附条件民事法律行为的相关法律规定，而视为条件已成就，即债权人行使优先权的条件因义务人恶意阻却而依法视为已成就。其四，抵押权预告登记虽非正式抵押登记而不产生设立抵押权的法律效果，但第三人可通过抵押权预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，故其亦已具备一定的公示外观，在满足特定条件下，赋予债权人对不动产优先权，并不违反物权公示要求。最后，赋予债权人优先权，亦符合法律及司法解释规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条关于“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告”的规定，债权人工商银行鼓楼支行有权处分购房人吴玲于商品房买卖合同项下的合同权利，而吴玲取得商品房所有权亦属于该权利范畴，故工商银行鼓楼支行有权处置案涉商品房。综上，案涉商品房已具备物权登记条件但因购房人原因导致抵押权客观上无法依登记而设立，在此特定情况下赋予债权人对商品房处置价款优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定。故根据《中华人民共和国物权法》第二十八条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”的规定，本院依法确认债权人工商银行鼓楼支行对案涉商品房拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。 因工商银行鼓楼支行与保证人东兴房产公司约定保证责任免除条件为：合同生效后至案涉房产正式抵押登记手续已办理完毕且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书。保证期间为：本合同项下贷款到期之日起两年，贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年。在抵押权未能依登记而设立情况下，福州东兴龙居房地产有限公司的保证期间延续。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条关于“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条关于“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼”的规定，保证人福州东兴龙居房地产有限公司在承担保证责任后，有权向债务人吴玲追偿。在追偿过程中，若债权人工商银行鼓楼支行对案涉商品房拍卖、变卖所得价款优先受偿后尚有余款的，应优先用于偿还福州东兴龙居房地产有限公司垫付之款项及按银行贷款利率计算所产生的利息，仍有余款的应退还吴玲。被告吴玲、吴运智未到庭，依法缺席审理并判决。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第二十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、吴玲、吴运智应于本判决生效之日起十日内偿还中国工商银行股份有限公司福州鼓楼支行借款本金748150.95元、利息0元（暂计至2019年12月30日，之后利息、罚息、复利按《个人借款/担保合同》约定计付至借款还清之日止）。 二、福州东兴龙居房地产有限公司对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任。 三、吴玲应于本判决生效之日起三十日内协助中国工商银行股份有限公司福州鼓楼支行办理不动产（平潭县抵押登记手续，福州东兴龙居房地产有限公司应督促吴玲并配合其办理抵押登记；抵押登记手续办妥，中国工商银行股份有限公司福州鼓楼支行收到房屋他项权证书之日，福州东兴龙居房地产有限公司的保证责任终止。 四、平潭县抵押登记办妥后，或吴玲逾期仍未办理抵押登记的，中国工商银行股份有限公司福州鼓楼支行有权以上述房产拍卖、变卖所得价款，对本判决第一项确定的债权优先受偿。 五、中国工商银行股份有限公司福州鼓楼支行对平潭县拍卖、变卖所得价款优先受偿后尚有余款的，应优先清偿福州东兴龙居房地产有限公司因承担保证责任所垫付之款项及相应利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从款项垫付之日起计算）；再有余款的退还吴玲。 六、福州东兴龙居房地产有限公司就其承担保证责任而代垫的款项本息受偿不足的部分，有权继续向吴玲追偿。 七、驳回中国工商银行股份有限公司福州鼓楼支行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11421元，公告费560元，由吴玲、吴运智、福州东兴龙居房地产有限公司共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审判长  韦信钱 审判员  黄昌杰 审判员  黄丽珍 二〇二〇年一月十日 法官助理邱玲燕 书记员郑玫忻 附：一、本案所适用的法律法规 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国物权法》 第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 第二十八条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。 第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。 保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。 《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》 第三条夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 二、申请执行提示： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。