天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终8185号上诉人（原审被告）：天津市美可士西饼店，住所地天津市红桥区本溪路8号。经营者：王萌，男，1978年出生，汉族，住天津市北辰区。被上诉人（原审原告）：万达儿童文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区建国路93号院8号楼13层1606。法定代表人：高益民，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张岩，北京嘉润（天津）律师事务所律师。上诉人天津市美可士西饼店（以下简称美可士西饼店）因与被上诉人万达儿童文化发展有限公司（以下简称万达儿童公司）著作权侵权纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2019）津0101民初6309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人美可士西饼店的经营者王萌、被上诉人万达儿童公司的委托诉讼代理人张岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美可士西饼店上诉请求：1.依法撤销（2019）津0101民初6309号民事判决第二项中的判令上诉人向被上诉人赔偿经济损失共计10000元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.作为本案证物的蛋糕插件及摆件形象与被上诉人著作权的形象存在差别，插件及摆件的形象上并无标识。2.上诉人店内没有涉案款式蛋糕的样品或图案，而是被上诉人的委托代理人唐韶辉要求制作该款蛋糕并提供样品图。3.上诉人店内制作的蛋糕主体部分没有侵权，涉及侵权的纸质插件是2018年10月7日上诉人在淘宝店铺“甜蜜蜜烘焙屋”处购得，涉及侵权的塑料摆件是2019年4月21日上诉人在淘宝店铺“湘宏包装”处购得，上诉人并不知道这些商品涉及侵权，故应由上述两家店铺承担侵权责任。4.一审判决确定的赔偿数额过高，其店铺的面积较小，且并未因涉案作品的形象获利。万达儿童公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：上诉人所述涉案蛋糕系按要求定制与事实不符。上诉人自述蛋糕上的纸制插件是2018年10月7日购买的，塑料摆件是2019年4月21日购买的，而本案蛋糕的实际购买时间是2019年4月24日，晚于上述时间点，但是当天下午就拿到了这个蛋糕。由此可见上诉人在制作这款蛋糕时，利用了之前购买的摆件和插件，其是对制作侵权产品早有准备，而且侵权时间较长，具有侵权意图，据此可以推定其之前就已销售过该款蛋糕。另外，上诉人并非直接销售插件和摆件，而是将插件和摆件作为蛋糕的装饰品与蛋糕作为整体一起销售。因此上诉人在制作蛋糕时使用了侵权摆件和插件，该行为明显侵犯了涉案作品的发行权。一审法院在确定判赔金额时综合考虑了各项因素，并且考虑到了上诉人的侵权行为造成的损失。上诉人使用粗制滥造的侵权商品进行销售造成了被上诉人相关衍生品收益减少，并且使相关公众对衍生品的评价降低，影响被上诉人的经济利益和商业信誉。万达儿童公司向一审法院起诉请求：1.判令美可士西饼店立即停止侵犯其作品著作权的行为；2.判令美可士西饼店赔偿其经济损失50000元（包含其调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.判令美可士西饼店承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2015年2月5日，国家版权局对美术作品《海底小纵队标识》《皮医生》《呱唧》进行著作权登记，登记号分别为国作登字-2015-F-00122966、00122967、00122968。2015年2月11日，国家版权局对《巴克队长》进行著作权登记，登记号为国作登字-2015-F-00122989。上述作品登记书记载：VAMPIRESQUIDPRODUCTIONSLIMITED（英国）经CHORIONRIGHTSLIMITED（英国）转让，于2011年9月21日获得上述美术作品的著作权。美术作品《呱唧》是猫的站立形象，耳朵呈尖三角，位于头顶两侧，头上戴有小帽子，一只眼睛戴眼罩，另一只眼睛呈倒梯形，有领子和尾巴。美术作品《巴克队长》是站立的熊的形象，耳朵呈半圆形，位于头顶两侧，头上戴有帽子，眼睛呈长方形，动作为手叉腰；美术作品《皮医生》是站立企鹅的形象，头上戴小帽子，动作呈手托腮的样子。《海底小纵队标识》图形上面圆形中呈现类似章鱼的图案，下面显示为OCTONAUTS。VAMPIRESQUIDPRODUCTIONSLIMITED（英国）出具授权书，将名下的电视节目《海底小纵队》第一部、第二部、第三部、第四部、第五部及将来的所有部集，包括所有独立的特别篇；美术作品：巴克队长、呱唧、皮医生、海底小纵队标识的著作权授权给万达儿童公司，确认万达儿童公司为其在中国的独占被许可方，可以自己的名义在中国进行维权，包括针对侵犯被许可知识产权的行为的制止、索赔、消除影响、要求赔礼道歉及其他法律法规允许的维权方式和责任承担方式。授权著作权权项包括：复制权、发行权、展览权、表演权、放映权、广播权、改编权、翻译权、汇编权、信息网络传播权。授权期限自2017年10月16日至2053年1月31日。该授权书经英国公证员及英国外交和联邦事务部官员签名，盖有英国外交和联邦事务部印章，并经中国驻英国大使馆认证。天津市和平公证处出具的（2019）津和平证经字第958号公证书载明：2019年5月10日，深圳市安盾知识产权服务有限公司的委托代理人唐韶辉至天津市红桥区本溪路挂有“ＭＥＣＯＳ·美可士”字样标牌商铺内，购买了涉案生日蛋糕并于当日下午领取此蛋糕，另有附赠的蛋糕盒一套、蛋糕餐具一套，并取得品名为8寸海底一个、金额为110元的收款收据一张。唐韶辉对上述地点店铺及所购买生日蛋糕、蛋糕餐具进行拍照，公证处对涉案蛋糕上的摆件进行封存并拍照，所封存的物品交由唐韶辉保存，天津市和平公证处派公证人员监督上述过程，就此出具（2019）津和平证经字第958号公证书。万达儿童公司为涉案纠纷，支出公证费400元。根据公证书中照片，涉案蛋糕盒上显示“ＭｅＣＯＳ美可士”的字样，蛋糕上有数个摆件，与涉案美术作品《巴克队长》《呱唧》《皮医生》的形象基本一致。审理中，美可士西饼店称不能确定涉案蛋糕系其生产，收据不是其出具，但承认蛋糕盒是美可士西饼店店里的。一审庭审中，万达儿童公司认为美可士西饼店在其大众点评网站的店铺内上传涉案美术作品的图片，属于侵犯涉案作品信息网络传播权行为。美可士西饼店虽确认大众点评中店铺是其经营的网点，但否认店铺中的图片为其上传，其作为商家无法控制图片上传。另，《人民网》《新浪动漫》《腾讯娱乐》等媒体曾于2014年至2018年中，刊登有关《海底小纵队》动画片及相关宣传活动的报道。天猫、当当和京东网站上销售《海底小纵队》的图书、玩具等系列衍生产品。美可士西饼店成立于2008年12月26日，经营范围为预包装食品兼散装食品，零售。经营场所面积约10平方米。一审法院认为，本案的争议焦点为1.美可士西饼店是否侵犯了万达儿童公司的著作权权益。2.对涉案侵权责任数额的认定。根据《实施国际著作权条约的规定》第二条的规定，对外国作品的保护，适用《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国著作权法实施条例》和本规定。第三条的规定，本规定所称国际著作权条约，是指中华人民共和国参加的《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》和与外国签订的有关著作权的双边协定。第四条的规定，本规定所称外国作品，包括作者或者作者之一，其他著作权人或者著作权人之一是国际著作权条约成员国的国民或者在该条约的成员国有经常居所的居民的作品。英国和中国同为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，故VAMPIRESQUIDPRODUCTIONSLIMITED（英国）的作品及著作权受我国著作权法保护。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条或者其他方式构成的有审美意义的平面或立体的造型艺术作品。同时根据万达儿童公司提交的证据表明，涉案动画角色形象为美术作品。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。同时根据万达儿童公司提交的《呱唧》《皮医生》《巴克队长》的《著作权登记证书》证明，VAMPIRESQUIDPRODUCTIONSLIMITED（英国）经CHORIONRIGHTSLIMITED（英国）转让，于2011年9月21日获得上述美术作品的著作权。根据公证书记载，VAMPIRESQUIDPRODUCTIONSLIMITED（英国）将美术作品《呱唧》《皮医生》《巴克队长》的复制权、发行权、展览权、表演权、放映权、广播权、改编权、翻译权、汇编权、信息网络传播权以独占许可的形式，在中国境内授权给万达儿童公司，授权期限自2017年10月16日至2053年1月31日止。一审法院在无相反证明的情况下，认定万达儿童公司系中国境内独占许可享有涉案作品的复制权、发行权、信息网络传播权，并且有权以自己的名义提起本案诉讼。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第六项的规定，发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。同时根据该著作权法第五十三条的规定，复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应承担法律责任。美可士西饼店销售的涉案蛋糕使用的摆件形象与涉案作品《呱唧》《皮医生》《巴克队长》的美术形象基本一致，美可士西饼店未经万达儿童公司许可，将这些摆件作为涉案蛋糕的装饰品，并对外进行销售，侵犯了涉案作品《呱唧》《皮医生》《巴克队长》的发行权，对此应承担相应的法律责任。对于万达儿童公司主张的侵犯涉案作品的复制权及信息网络传播权的意见，证据不足，一审法院不予支持。关于万达儿童公司要求经济损失及合理开支费用的赔偿数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，在确定赔偿损失数额时，应当考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。由于万达儿童公司无法向一审法院提供其实际损失的证明，美可士西饼店的违法所得数额亦不能确定，故一审法院综合考虑上述因素，酌情判定案件的赔偿数额为10000元，该赔偿额已包含了维权的合理费用。综上所述，对于万达儿童文化发展有限公司的诉讼请求，一审法院认定天津市美可士西饼店停止侵权，赔偿万达儿童文化发展有限公司经济损失及合理开支费用共计10000元。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第六项、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、天津市美可士西饼店于判决生效之日起立即停止侵害美术作品《呱唧》《皮医生》《巴克队长》著作权的行为；二、天津市美可士西饼店于判决生效之日起十日内赔偿万达儿童文化发展有限公司经济损失共计10000元。三、驳回万达儿童文化发展有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，减半收取525元，由万达儿童文化发展有限公司负担225元，由天津市美可士西饼店负担300元，并于判决生效后十日内直接支付万达儿童文化发展有限公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。美可士西饼店提交了淘宝订单、淘宝店铺等截图共10页，用以证明涉案蛋糕上的纸质插件及塑料摆件系其从淘宝店铺购买，其不知道上述产品是否侵权，故不应承担赔偿责任。上述截图显示：2018年9月26日，美可士西饼店以0.35元/件的价格从淘宝店铺“甜蜜蜜烘焙屋”处购买了5件“生日蛋糕装饰插旗KT卡通蛋糕装饰插牌（海底小纵队插旗）”，并同时从该店铺购买了多件多款总价为98.55元的插旗、插牌、摆件等蛋糕装饰用品。2019年4月11日，美可士西饼店以6.5元/件的价格从淘宝店铺“湘宏包装”处购买了2件“海底小纵队熊出没汪汪队生日蛋糕装饰摆件套装摆件（海底小纵队8个）”，并同时从该店铺购买了多件多款总价为134.6元的插旗、插牌、摆件等蛋糕装饰用品。庭审中，美可士西饼店明确其在购进纸质插件及塑料摆件时并未核实上述淘宝店铺是否取得过相关授权。本院另查明，（2019）津和平证经字第958号公证书载明，2019年4月24日，天津市和平公证处来到位于天津市红桥区本溪路挂有“MECOS·美可士”字样标牌的商铺，花费110元购买了该店的生日蛋糕，并于当日下午领取此蛋糕。该公证书所附收款收据上载明商品名称及规格为“8寸海底”。一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见，本案的争议焦点为美可士西饼店实施的被诉行为是否构成著作权侵权；如构成侵权，美可士西饼店的侵权责任如何确定。未经著作权人或相关权利人许可，除法律规定的特别情形外，任何人均不得发行其作品，即不得以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件。本案中，涉案蛋糕上纸质插件及塑料摆件的形象与涉案美术作品虽在细节上有所差异，但在整体形象、头部与身体比例、服饰造型、风格与表达等方面均基本相同，通过综合判断应认定纸质插件及塑料摆件的形象与涉案美术作品构成实质性相似，即属于涉案美术作品的复制件。根据涉案公证书记载的内容，美可士西饼店未经VampireSquidProductionsLimited（英国）或万达儿童公司许可，在其经营的店铺对外销售了包含涉案美术作品复制件的蛋糕。因此，美可士西饼店实施的上述行为构成对涉案美术作品发行权的侵犯，其应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于美可士西饼店提出的其支付对价购进纸质插件及塑料摆件并能够说明来源因而不应承担赔偿责任的主张，首先，涉案美术作品因宣传推广而在相关公众之中具有一定的知名度；同时，美可士西饼店提交的淘宝订单截图显示涉案纸质插件及塑料摆件的名称中含有“海底小纵队”字样，涉案公证书所附收款收据上亦载明商品名称及规格为“8寸海底”，据此可以明确美可士西饼店知晓《海底小纵队》及系列美术作品。而根据美可士西饼店提交的证据及庭审中的自述，其购进涉案塑料摆件（8个）的价格仅为6.5元，其在购进纸质插件及塑料摆件时未审查卖方是否取得相关授权、是否系合法渠道，据此可以认定其并未尽到合理的注意义务。其次，美可士西饼店对于涉案美术作品的利用并未取得著作权人或相关权利人的许可，且该利用行为在客观上能够起到提升蛋糕美观程度的作用从而达到吸引消费者的目的。最后，美可士西饼店使用的纸质插件及塑料摆件价格低廉、做工较为粗劣且未显示有生产厂家等相关信息，其在蛋糕上摆放上述纸质插件及塑料摆件在主观上亦存在过失。因此，美可士西饼店的该项主张缺乏依据，本院依法不予支持。关于美可士西饼店提出的公证取证时其店内没有涉案款式蛋糕的样品或图案且系被上诉人的委托代理人要求制作该款蛋糕并提供样品图的主张，首先，美可士西饼店未提供任何证据对其该项主张予以证实。其次，根据涉案公证书记载的内容，公证购买的蛋糕系公证处当天预订、当天领取的，美可士西饼店若未在店内留存涉案纸质插件及塑料摆件并为制作该款蛋糕做好相关准备事宜，其客观上难以在一天内完成该款蛋糕的制作及交付。最后，根据美可士西饼店提交的证据，其曾于2018年9月26日、2019年4月11日分别购进了多个涉案纸质插件及塑料摆件，结合其淘宝订单中同时购买多件多款插旗、插牌、摆件等蛋糕装饰用品的客观事实及其经营范围、实际经营事项，可以认定其在公证取证的时间点前即已为制作涉案款式的蛋糕购进了纸质插件及塑料摆件。因此，美可士西饼店的该项主张缺乏依据，本院依法不予支持。关于一审判决确定的赔偿数额是否过高的问题，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，因万达儿童公司未能举证证明其因侵权所受损失和侵权人因侵权所获利益，一审法院综合考虑涉案作品的类型及侵权行为性质、后果等因素酌情确定的赔偿数额并无不当，本院予以维持。综上所述，天津市美可士西饼店的上诉请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由天津市美可士西饼店负担。本判决为终审判决。审判长  刘剑腾审判员  张庆枚审判员  刘 洋二〇二〇年一月十七日法官助理蔡静宜书记员朴志永附：本裁判文书所依照法律规定的具体条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……