四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19272号 上诉人（原审原告）：卞剑敏，男，1971年7月27日出生，汉族，住江苏省常州市新北区。 委托诉讼代理人：李英，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘颖，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都鑫缘精典装饰有限责任公司。住所地：四川省成都市成华区建设南新路1号1栋6楼606号。 法定代表人：刘宇。 被上诉人（原审被告）：成都绮丽雅酒店管理有限责任公司。住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府三街288号3幢5层5号。 法定代表人：张世凤。 委托诉讼代理人：李薇丹，四川鼎仁律师事务所律师。 上诉人卞剑敏因与被上诉人成都鑫缘精典装饰有限责任公司（以下简称鑫缘公司）、成都绮丽雅酒店管理有限责任公司（以下简称绮丽雅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初10210号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卞剑敏上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持卞剑敏的一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用全部由鑫缘公司、绮丽雅公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。一、一审法院对卞剑敏主张的项目剩余工程款金额认定错误。一审中，卞剑敏依据《标内工程支付款一览表》（以下简称一览表）主张的剩余工程结算款不仅含项目部剩余款项208377.18元，还含鑫缘公司剩余款项140078.04元（实质为管理费），除去绮丽雅公司已付给卞剑敏21624.66元，卞剑敏主张的剩余工程款为326830.56元。但一审法院在认定一览表作为工程结算依据的情况下，并未支持卞剑敏主张的绮丽雅公司应当支付给鑫缘公司的款项（140078.04元）部分。卞剑敏是项目的实际施工人，这个项目由卞剑敏包工包料，而鑫缘公司对项目未曾提供过任何管理义务，更没有进行过其他任何工程投入，其与卞剑敏签订的合同中约定的管理费条款无效，其无权主张管理费，并且卞剑敏已向鑫缘公司支付了350000元管理费，足以弥补鑫缘公司的税金损失及其他成本。而一览表中绮丽雅公司应付鑫缘公司的款项，性质上属于鑫缘公司未收取的剩余管理费，故基于公平原则，卞剑敏有权主张一览表中载明的鑫缘公司应收款项140078.04元。二、卞剑敏依法要求绮丽雅公司对鑫缘公司欠付工程款承担连带责任，但一审法院未予支持系重大法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，明确了实际施工人可以突破合同相对性，在发包人欠付工程款的范围内向发包人主张权利。而一审法院仅以“绮丽雅公司非《承包合同》的当事人，卞剑敏要求绮丽雅公司承担连带责任违反合同相对性原则，没有法律及事实依据”为由，驳回卞剑敏要求绮丽雅公司承担连带责任的诉讼请求明显系法律适用错误。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律错误，卞剑敏根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定提起上诉，请求查明案件事实并改判，以维护卞剑敏的合法权益。 鑫缘公司未到庭，也未提交答辩意见。 绮丽雅公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回卞剑敏的上诉请求，维持原判。 卞剑敏向一审法院起诉请求：1.鑫缘公司立即向卞剑敏支付所欠工程款305768.13元，并赔偿卞剑敏资金利息损失（资金利息损失计算方式：以305768.13元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2017年8月29日起计算至鑫缘公司、绮丽雅公司实际支付工程款本息之日止）；2.绮丽雅公司在其欠付鑫缘公司工程款范围内，对上述工程欠款向卞剑敏承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用及卞剑敏实现债权等费用（包括但不限于律师费10000元）全部由鑫缘公司、绮丽雅公司承担。 一审法院认定事实：绮丽雅公司（发包方）、鑫缘公司（承包方）签订有《建筑装饰工程合同》，约定：1、鑫缘公司承包成都绮丽雅酒店装饰装修工程二标段工程，自2016年8月8日开工，于2016年11月18日竣工，共计工期100天，最终结算总价按实际收方数量定；2、绮丽雅公司指派李强生为驻工地项目经理，负责工程施工过程中的协调、安排；3、卞剑敏为鑫缘公司驻工地代表，负责合同履行、组织施工等；4、工程竣工后，鑫缘公司报请绮丽雅公司协商验收日期，且绮丽雅公司自接到鑫缘公司验收通知七日内组织验收，并协助鑫缘公司办理验收、移交手续，如绮丽雅公司在规定时间内不能组织验收，需及时通知鑫缘公司，另定验收日期，工期顺延；5、本合同价款采用“固定综合单价+现场确认工程数量”的方式计价（《装饰工程报价清单》附合同后），现场工程数量确认单与《装饰工程报价清单》作为本合同附件，具有同等效力，综合单价为双方协商确定的含税价格（建安税和增值税票的差额部分由绮丽雅公司承担），双方不得以任何原因调整综合单价；6、本合同为综合单价包干合同，按双方确认的《装饰工程报价清单》及绮丽雅公司现场签认的工程数量进行结算，进场后工程施工形象进度每达到1000000元时，10日内绮丽雅公司向鑫缘公司支付该工程款的75%，工程完工验收合格后，一年内均分四次支付至结算工程造价的95%（其中50000元作为绮丽雅公司酒店消费卡充值），两年质保期满后5日内支付余下的3%尾款，五年质保期满5日内支付余下的2%质保金；7、每次付款前，鑫缘公司需向绮丽雅公司开具等额财务收据，工程完工后由鑫缘公司向绮丽雅公司开具合同结算金额全额的国家税务机关正规的增值税发票，所发生的税费由鑫缘公司承担；8、若鑫缘公司未按时发放民工工资，绮丽雅公司有权在工程进度款支付节点时将应付鑫缘公司的未付工程款直接用于支付民工工资，同时处罚鑫缘公司应付而未付的民工工资总额30%的罚金，民工花名册及应领款项由鑫缘公司提供并对此数据负责。合同还约定了违约责任等。 2016年8月9日，鑫缘公司、卞剑敏的签订《项目管理目标责任书》，其中主要约定：1、卞剑敏通过企业内部承包方式承包成都绮丽雅酒店装饰装修工程二标段工程，具体以合同附件《装饰工程报价清单》中所列项目为准，工程范围为鑫缘公司、绮丽雅公司签订的《建设工程施工合同》约定的全部工程内容及补充内容；2、合同工期100天，计划开工时间2016年8月8日，计划竣工时间2016年11月18日；3、承包价为（工程直接费+措施费）×90%（不含税金），工程承包范围为总承包人与发包人签订的《建设工程施工合同》约定的全部工程内容及补充内容，承包方式为项目承包制，独立核算，确保上交国家各种税费和鑫缘公司各项费用和利润，剩余利润由卞剑敏自行分配，卞剑敏自行组建施工队伍，自主经营，自负盈亏，承担与业务有关的全部风险、责任和义务；4、卞剑敏按100000元上缴履约金作为担保，于签订此合同时支付，工程完工后，无质量、安全事故，无工资和材料款拖欠情况，并办理完工程竣工资料，项目质保期到期后该担保效力终止；5、工程增补项目的纯利润，鑫缘公司、卞剑敏对半分成；6、鑫缘公司向卞剑敏项目部派驻蒲栋贵管理项目专用章及协助卞剑敏拨付工程款，派驻人员每月工资8000元由卞剑敏承担，并在每月20日前打入鑫缘公司基本账户，由鑫缘公司发放；7、所有工程部位的施工和验收必须提前2天报请鑫缘公司相关部门参加，工程竣工后按规定质量保修范围和期限一律由卞剑敏负责承担保修，若卞剑敏已按合同价或结算价暂扣了工程质量保修金，则鑫缘公司不再收取工程质量保修金，否则鑫缘公司按工程总造价2.5%收取卞剑敏质量保修金，鑫缘公司收取的工程质量保修金，应在该工程项目质量保修期满后，扣除卞剑敏因质量责任所发生的费用后无息足额退还；8、本合同为综合单价包干合同，按双方确认的《装饰工程报价清单》及业主方现场签认的工程数量进行结算，进场后工程施工形象进度每达到500000元时，10日内鑫缘公司向卞剑敏支付该工程款的75%，其他按大合同约定结算；9、若一方违约，违约方应向守约方按工程总造价的2%支付违约金。 2016年12月9日，绮丽雅公司、鑫缘公司签订《补充协议》，就工程施工期间三次停工的情况进行协商，约定：1、为保证工程顺利施工，鑫缘公司仍委托卞剑敏为鑫缘公司的现场施工负责人，继续完成工程；2、绮丽雅公司同意鑫缘公司委派蒲栋贵对2016年11月10日前所完成的工程量进行核定，经三方签字认可，该工程量清单对绮丽雅公司、鑫缘公司均具有法律约束力，同时鑫缘公司应将签订补充协议前所购工程款和人工工资作全面清算，形成书面清算资料，该资料经卞剑敏认可后，绮丽雅公司、鑫缘公司各持一份；3、为鑫缘公司复工后切实保障施工进度和质量，鑫缘公司应将整个二标段工程所需材料费和人工工资作出书面预算（由蒲栋贵及卞剑敏签字）交由绮丽雅公司审核，经审核通过后该预算件将作为绮丽雅公司根据补充协议的约定对鑫缘公司后续工程施工支付进度款依据之一；4、鑫缘公司同意全权委托绮丽雅公司代为支付每个节点的款项，即工程量做到双方约定节点（每一百万一个节点）时，其所完成的工程量所对应的工程进度款项（进度款中应明确载明当期应付工人工资的金额、当期材料供应商及应付材料款），由卞剑敏报绮丽雅公司审核，审核后鑫缘公司无条件同意由绮丽雅公司代鑫缘公司直接向施工工人支付工资（金额以卞剑敏提供的数据为依据），并代为直接支付材料款给相关供应商，鑫缘公司应扣留的工人质保金由绮丽雅公司代为保管，待工程验收结算后，由卞剑敏开具工资花名册，各施工班组长签字确认，鑫缘公司代表签字确认后，由绮丽雅公司审定后支付（注：第二个节点审核后，绮丽雅公司从第二节点应付进度款中扣除鑫缘公司已借支的工人工资195000元），剩余款项用于代付材料款（根据卞剑敏提供材料供货清单，经绮丽雅公司审核后付款）。 一审再查明，案涉工程于2017年6月20日竣工验收合格。绮丽雅公司、鑫缘公司于2017年8月29日签订《绮丽雅酒店装饰工程结算单》，该份结算单第六点综合项目中载明：工程直接费2038063.03元、措施费100000元、管理费203806.3元、利润101903.15元、工程总造价2443772.49元，扣除扣款项后的工程结算价为2422939.49元，卞剑敏在该《绮丽雅酒店装饰工程结算单》上签字确认。 一审庭审中，卞剑敏向法庭提交2017年8月30日的《标内工程支付款一览表》，载明结算金额2422939.49元，其中：项目部结算金额为593652.18元、二次进度共支付380275元、剩余款项213377.18元、2018年6月支付的3%质保金17809.57元、2019年6月支付2%质保金11873.04元、本次应支付款项21624.66元、2017年12月支付5%为4518.83元、2018年3月支付5%为76275.54元、2018年6月支付5%为76275.54元；鑫缘公司结算金额为495078.04元、二次进度共支付360000元、剩余款项135078.04元、2018年6月支付3%质保金14852.34元、2019年6月支付2%质保金9901.56元、本次应支付款项21062.43元、2017年12月支付5%为4518.83元、2018年3月支付5%为44871.43元、2018年6月支付5%为44871.43元；施工班组工资结算金额为1334209.27元、二次进度共支付1082496元、剩余款项251713.27元、2018年6月支付3%质保金40026.28元、2019年6月支付2%质保金26684.19元、本次应支付款项72893.5元、2017年12月支付5%为112109.31元。 经一审审查，该一览表载明的项目部剩余款项213377.18元与之后对应的金额构成不相符，项目部剩余款项实际应为208377.18元，项目部结算金额实际应为588652.18元。该份表格下方空白处有手书同意按以上数据支付各班组劳务工资并加盖了鑫缘公司公章，卞剑敏手书同意按此单结算支付。卞剑敏主张该一览表系鑫缘公司与其办理结算的凭证，鑫缘公司认为该一览表仅系因当年开学在即农民工组织讨要工资而向各班组支付劳务费的依据，并非与卞剑敏办理的结算。 一审还查明，2016年10月11日，卞剑敏在鑫缘公司借支绮丽雅酒店装修装饰工程二标段工程款200000元，2016年10月17日，卞剑敏在鑫缘公司借支绮丽雅酒店装修装饰工程二标段工程款200000元。2017年8月31日，绮丽雅公司向卞剑敏的个人银行卡账户内转账支付21624.66元，款项用途备注系“二标段标内劳务费”。一审庭审中，卞剑敏主张该款系支付的部分工程款，绮丽雅公司主张该款系发放的工人工资，并陈述自2016年12月9日《补充协议》签订后工人工资均由绮丽雅公司发放。另，卞剑敏认可2017年8月30日《标内工程支付款一览表》中载明的施工班组工资款项1334209.27元已经收到。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为： 一、卞剑敏主张的剩余工程款金额如何认定。鑫缘公司与绮丽雅公司签订《建筑装饰工程合同》后，将全部工程转包给不具备承接案涉工程资质的卞剑敏，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”之规定，卞剑敏、鑫缘公司签订的案涉合同依法应为无效，对双方均不具有相应合同拘束力，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，于本案中，鑫缘公司、绮丽雅公司对于卞剑敏主张的案涉工程已竣工验收合格不持异议，卞剑敏有权依照《项目管理目标责任书》的约定，要求鑫缘公司支付工程款。根据《项目管理目标责任书》的约定“承包价是（工程直接费+措施费）×90%（不含税金）”，而根据承包人鑫缘公司、发包人绮丽雅公司确认的结算单，工程直接费为2038063.03元、措施费为100000元，则卞剑敏承包工程的承包价应为1924256.73元（2038063.03元+100000元）×90%，结合2017年8月30日鑫缘公司、卞剑敏共同确认的《标内工程支付款一览表》，结算金额被分为项目部、鑫缘公司、施工班组工资三个部分，其中项目部和施工班组工资的结算总金额为1922861.45元（588652.18元+1334209.27元）。一审法院认为，该金额与承包价基本相符，同时该次对账发生在案涉工程已经竣工验收后，因此此次对账可以视为鑫缘公司、卞剑敏在工程完工后办理的结算和双方对后续付款共同作出的安排，鑫缘公司虽不认可结算，但并未提出卞剑敏不应按前述《标内工程支付款一览表》收取工程款的证据，故一审法院认定截止2017年8月30日，卞剑敏剩余工程款为208377.18元。此后，卞剑敏收到绮丽雅公司支付的21624.66元，其剩余工程款为186752.52元。《标内工程支付款一览表》的付款时间均已届满，鑫缘公司应当付款，故对于卞剑敏的诉讼请求，一审法院予以部分支持。 二、关于卞剑敏要求鑫缘公司赔偿资金利息损失的诉讼请求。一审法院认为，《标内工程支付款一览表》对剩余工程款的付款时间进行了明确约定，鑫缘公司应当按时付款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，鑫缘公司逾期付款，卞剑敏有权主张欠付工程款利息，鑫缘公司应承担的逾期付款利息为：以4518.83元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率、自2018年1月1日计算至2018年3月31日；以80794.37元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率、自2018年4月1日计算至2018年6月30日；以174879.48元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率、自2018年7月1日计算至2019年6月30日；以186752.52元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率、自2018年7月1日计算至付清之日止。 三、绮丽雅公司是否应当与鑫缘公司承担连带责任。一审法院认为，由于卞剑敏系与鑫缘公司签订的《项目管理目标责任书》，根据合同的相对性原则，卞剑敏系与鑫缘公司建立了建设工程施工合同关系，卞剑敏主张发包人绮丽雅公司应当对鑫缘公司的上述债务承担连带责任没有法律及事实依据，一审法院对卞剑敏的该项诉讼请求不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、鑫缘公司于判决生效之日起十日内支付卞剑敏工程款186752.52元；二、鑫缘公司于判决生效之日起十日内赔偿卞剑敏逾期付款利息损失，逾期付款利息损失的计算标准为：以4518.83元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率、自2018年1月1日计算至2018年3月31日；以80794.37元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率、自2018年4月1日计算至2018年6月30日；以174879.48元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率、自2018年7月1日计算至2019年6月30日；以186752.52元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率、自2018年7月1日计算至付清之日止；三、驳回卞剑敏的其他诉讼请求。如不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6036元，由卞剑敏承担2001元，由鑫缘公司承担4035元。 二审中，卞剑敏提交了（2017）川0106执3657号之三协助扣划存款通知书复印件以及（2018）川0106执恢1006号执行完毕通知书复印件，拟证明人民法院并未冻结或扣划绮丽雅公司的银行账户，且案外人申请执行鑫缘公司一案，亦是由人民法院直接从鑫缘公司账户中扣划相应款项，同时申请调查令，以查明人民法院是否要求绮丽雅公司协助执行的事实。鑫缘公司未发布质证意见，绮丽雅公司质证认为，卞剑敏提交的是复印件，真实性由法院核实，但至今法院未向该公司送达撤销协助执行通知的文书。 本院经审查认为，卞剑敏提交的法律文书复印件的真实性予以采信，能否达到证明目的以及是否需要向卞剑敏的代理人出具调查令，将在下文综合认定。 二审中，卞剑敏主张其二审诉讼请求金额组成即是《表内工程支付款一览表》中“其中：鑫缘公司”一栏项下的金额相加，即：14852.34元加9901.56元加21062.43元加4518.83元加44871.43元再加44871.43元。二审另查明，在一审庭审中，针对审判人员关于绮丽雅公司与鑫缘公司是否结算的问题，绮丽雅公司回答没有，鑫缘公司表示只有一个结算单，包括后面都没有确认。 本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：一、卞剑敏主张鑫缘公司还应向其支付140078.04元的理由能否成立；二、卞剑敏主张绮丽雅公司应当与鑫缘公司承担连带责任的理由是否成立。对此，本院分别评述如下： 关于第一个争议焦点。卞剑敏为没有装修资质的个人，其认可鑫缘公司向其转包案涉工程的事实，原审认定其与鑫缘公司签订的《项目管理目标责任书》无效正确。鉴于案涉工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，卞剑敏有权参照合同约定主张工程款。从《项目管理目标责任书》的约定来看，卞剑敏能够主张的价款并非全部承包价，卞剑敏亦不能因该合同无效而获取额外利益。从卞剑敏和鑫缘公司签字确认的《标内工程支付款一览表》的内容来看，卞剑敏在二审中主张的14万余元亦非双方确认应当由卞剑敏获得的工程价款，故卞剑敏主张鑫缘公司还应向其支付140078.04元没有依据，该上诉理由不能成立。 关于第二个争议焦点。卞剑敏主张绮丽雅公司应当承担连带责任的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，但该规定的内容是“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该责任并非连带责任。即使卞剑敏认为绮丽雅公司存在欠付事实，应当承担相应支付责任，也要完成相应举证。当前，绮丽雅公司认为与鑫缘公司尚未结算，鑫缘公司陈述双方只有一个结算单，还有未确认的内容，则绮丽雅公司是否欠付鑫缘公司工程款不明确，即现有证据不能证明绮丽雅公司与鑫缘公司之间已完成结算，也无相应法律文书确认绮丽雅公司欠付鑫缘公司工程款的金额，故卞剑敏主张绮丽雅公司应当承担连带支付责任的理由不能成立，本院没有向其代理人出具调查令之必要，故对其调查令申请不予准许。 综上所述，卞剑敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2680元，由卞剑敏负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年一月十七日 书记员  李丹