山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2794号上诉人（原审被告）：张全民，男，回族，1965年8月8日生，住惠民县。委托诉讼代理人：孙静，山东宏臣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈洪德，男，汉族，1951年7月10日生，住惠民县。委托诉讼代理人：杨俊岭，山东莫同律师事务所。上诉人（原审被告）：张百盛，男，汉族，1954年3月29日生，住惠民县。委托诉讼代理人：侯正全，山东守护律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孟令华，男，汉族，1976年7月14日生，住惠民县。委托诉讼代理人：陈振利，惠民宏泰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：山东惠民正信织业有限责任公司。住所地：惠民县何坊街道办事处福田村。法定代表人：张光玲，经理。委托诉讼代理人：李振俊，山东兵圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵仲平，山东兵圣律师事务所律师。原审第三人：山东省惠民县鲁华民族纺织有限公司。住所地：惠民县车站路230号。法定代表人：张梁，经理。上诉人张全民、陈洪德、张百盛、孟令华因与被上诉人山东惠民正信织业有限责任公司及原审第三人山东省惠民县鲁华民族纺织有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院(2018)鲁1621民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张全民、陈洪德、张百盛、孟令华上诉请求：一、依法撤销惠民县人民法院（2018）鲁1621民初157号民事判决书，改判为上诉人不存在抽逃资金行为，驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；二、一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由：一、被上诉人的起诉已严重超过法律规定的诉讼时效，应予依法驳回起诉。上诉人在一审已经就此提出了抗辩，一审未予采纳但一审判决中没有阐述任何不予采纳的理由，显属错误。二、一审判决认定上诉人具有的“抽逃出资”行为，没有事实依据，属于认定事实错误。（一）一审判决仅凭第三人于2007年3月19日-20日账户资金的进出项来主观推定被告“抽逃出资”，显然是错误的。该份证据不具有唯一性和排他性的效力。作为一个企业来讲，为维护正常生产经营，必然会购买生产设备、原料或者偿还银行贷款等，而股东的出资就是用于上述开支，尤其作为本案第三人是一家典型的实体企业，必然具有固定的生产厂房、设备、原料、且雇佣一定数量的工人，而为了维持正常的生产运营，就必然进行投资，这与买空卖空的“皮包公司”有着本质的区别。因此，第三人为了维持正常生产需要，通过增加资本继而购买设备等完全是一种正常的经营行为，这与所谓的“抽逃出资”毫不相干。反过来讲，假如被告的2007年3月19日的增资行为不是为了用于企业生产而仅仅为了抽逃的话，那么企业的厂房如何建成？设备、原料等如何购得？事实上，企业的资产就摆在那里，且当时出资购买的价款远远高于股东总出资额，至今尚欠银行借款未还清。股东们有什么理由“抽逃出资”呢？所以说，由于公司需要购进设备等，才决定增资，而不是增资后为了抽逃。从法庭调取的当时的现金支票中载明的用途也进一步证实了当时的出项资金确用于购买设备。因而，被上诉人所谓的资金变动即“抽逃出资”的说法是没有任何事实依据的。更何况，现金支票中的收款人为公司，而非各股东，被上诉人起诉各股东抽逃出资毫无事实依据。再者，增资后公司支取的金额大于增资数额十数万元，且该支取数额不是一个整数而是一个带有零头的数额，完全符合购买机器设备购进原材料的付款数额特征。（二）一审认定上诉人“未提供证据证明”增资后公司支取的款项是用于正常生产经营流转而绝非抽逃资金行为，其原因是公司曾经发生过被盗事件，其中公司账簿被盗被损，上诉人已向法庭提交了公安部门的证明予以证实，上诉人是因客观情况举证不能，而不是有条件而不予举证。在此情况下，法院只有在穷尽公司增资后支取款项并非是用于生产经营的一切可能后，才能得出是“抽逃资金”的结论，显然一审的该结论只是一个或然性可能，而绝非是必然性结论。据此或然性推论就判决上诉人承担责任有失公正。三、被上诉人不具有确定的债权人地位，其诉讼主体不适格。虽然被上诉人出具的调解书载明其承担银行债务后享有对第三人的追偿权，但其追偿权并不完全等同于确定的债权，其债权是否成立需要通过起诉、审理程序，经法院生效的法律文书认定其是否履行了担保人的还款义务后才能确定。由于现无有效证据证明被上诉人履行了替代还款义务的法律事实，因而，其对原审第三人就不具有确定的债权人身份，也就不具备诉讼主体资格。即使被上诉人因履行了担保义务而成为债权人，那么早在2007年3月份，由于被上诉人不是原审第三人的债权人，其也无权以债权人的身份追诉其成为债权人之前原审第三人股东的行为，否则就有违最高院的规定。从这一点来讲，被上诉人也无诉权。四、一审判决适用法律错误。（一）本案被上诉人与原审第三人的追偿纠纷案件尚未执行完毕、不能证明原审第三人不具有偿还能力，不符合公司法解释三第14条的适用条件。“公司债务不能清偿”在破产法中有明确的定义，应在本案中作为认定标准使用。本案中被上诉人的庭审证据并不能充分证明，相反恰能证明原审第三人程序及实体上仍具有偿还、清偿能力。经查询国家企业信用信息公示系统显示，原审第三人现仍处于在营的正常状态，更无谈经过清算、破产等程序；表明：原审第三人仍具备偿还能力，并非属于“公司不能清偿”状态，不符合公司法解释三第14条的适用条件。一审判决已查明：（2016）鲁1621执540号执行案件现为终结本次执行状态。“终本”并非终结执行，该案申请执行人仍然具有恢复执行、继续执行的权利，申请执行人具有从540号案中实现债权的理论可能。因540号案尚未终结，不能得出被上诉人对原审第三人的债权“不能清偿”的结论，本案不符合公司法解释三第14条的适用条件。被上诉人对一审第三人执行案件并未穷尽救济措施，被上诉人的本次起诉并不符合公司法解释三第14条的适用条件。被上诉人要求上诉人承担补偿赔偿责任于法无据。本案中虽被上诉人享有诉权，但并不具有胜诉权。（二）认定“抽逃资金”属适用法律错误。“抽逃出资”作为一个法律概念，最高人民法院对此有明确的解释，即最高人民法院《关于适用若干问题的规定(三)》第十二条规定“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持:(一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出;(三)利用关联交易将出资转出;(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为。”可见，对于抽逃出资行为的认定必须符合形式要件、实质要件、程序要件。形式要件指的是上述法条列举的四种情形，需要专门的诉讼程序予以确认；而实质要件则是“损害公司权益”。本案第三人账户资金变动不属于该规定中的四种情形之一，被上诉人作为主张“抽逃出资”的一方，也没有证据证明上诉人有上述规定的四种情形之一的行为；另外，最高院的该条规定的前提行为是“损害公司权益”，而第三人的权益并未受损，被上诉人也没有证据证明被告有损害公司利益的行为，因此，被上诉人主张的“抽逃出资”是不成立的。五、一审判决直接原审第三人承担还款责任，属于超诉讼请求判决，应予改判或发回重审。被上诉人在历次庭审中自始至终没有变更诉讼请求，而其诉状中的诉讼请求并不包括诉求原审第三人承担任何责任。为此一审直接判决原审第三人承担还款责任，属于超诉讼请求判决，应予改判或发回重审。六、其他理由与一审中各上诉人的庭审意见，不再赘述。综上所述，一审判决认定事实及适用法律均明显错误，且超诉讼请求判决，请求二审法院查清事实，依法改判或者发回重审，支持上诉人的上诉请求。山东惠民正信织业有限责任公司辩称，本案事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。山东省惠民县鲁华民族纺织有限公司未参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。山东惠民正信织业有限责任公司向一审法院起诉请求：确认被告在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。一审法院认定事实：2007年3月19日，第三人山东省惠民县鲁华民族纺织有限公司新增注册资本374万元，其中，股东张立功投资75万元，股东陈洪德投资75万元，股东张百盛投资75万元，股东孟令华投资75万元，股东张全民投资74万元。2007年3月20日，该账户以现金支票形式支出3837648元，被告及第三人辩称支出款项是购买了机器设备及原材料，未提供证据证明。2015年3月31日，惠民县人民法院（2015）惠商初字第109号民事调解书认定：山东省惠民县鲁华民族纺织有限公司偿还原告惠民县农村信用合作联社借款本金100万元及利息，山东惠民正信织业有限责任公司、山东惠民德恒纺织有限责任公司负连带清偿责任，山东惠民正信织业有限责任公司、山东惠民德恒纺织有限责任公司承担担保责任后，有权向山东省惠民县鲁华民族纺织有限公司追偿。2016年5月27日，原告山东惠民正信织业有限责任公司向惠民县人民法院交纳欠原告惠民县农村信用合作联社案款50万元。2016年7月29日，惠民县人民法院出具（2016）鲁1621执540号民事裁定书，申请执行人山东惠民正信织业有限责任公司申请执行标的50万元，已执行0元，因被执行人山东省惠民县鲁华民族纺织有限公司暂无银行存款，无其他可供执行财产，申请执行人未能提供出被执行人的其他财产线索，终结惠民县人民法院（2015）惠商初字第109号民事调解书的本次执行程序。一审法院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十二条的规定，将出资款项转入公司账户验资后又转出的，公司债权人以相关股东的行为符合该情形且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持。第十四条规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。本案中，第三人山东省惠民县鲁华民族纺织有限公司在公司账户验资后又将出资款项转出，其辩称购买机器设备及原材料，未能提供证据证明，股东应在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十二条、第十四条之规定判决：一、第三人山东省惠民县鲁华民族纺织有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告山东惠民正信织业有限责任公司代偿款500000元；二、被告张全民、陈洪德、张百盛、孟令华对上述债务承担补充赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，财产保全费3520元，由被告张全民、陈洪德、张百盛、孟令华、第三人山东省惠民县鲁华民族纺织有限公司负担。二审期间，四上诉人张全民、陈洪德、张百盛、孟令华提交证据如下：证据1：银行交易明细1页、现金日记账一本、现金日记账本复印件5页、收据原件及复印件各5页、证人张某书面证言一份。证明:张全民、陈洪德、张百盛、孟令华四名股东2006年2月28日向原审第三人投入1260000元注册资本金成立公司，后再次（具体时间详见以下陈述）向第三人投入公司资本金4000000元用于建造厂房、购买设备、支付货款的事实。张全民出资情况：2006年3月1日出资900000元、2006年8月21日出资100000元，2笔共计1000000元；陈洪德出资情况：2006年3月1日出资610000元、2006年4月10日出资100000元、2006年9月5日出资150000元、2006年9月20日出资95000元、2006年10月28日出资45000元，5笔共计1000000元；张百盛出资情况：2006年3月1日出资610000元、2006年6月9日出资200000元；2006年8月24日出资100000元、2006年9月18日出资50000元、2006年10月28日出资40000元，5笔共计1000000元；孟令华出资情况：2006年6月16日出资350000元、2006年9月5日出资200000元、2006年9月10日出资100000元、2006年10月30日出资350000元，4笔共计1000000元。证据2：原审第三人固定资产投资明细表2页、原审第三人应收账款明细账1页、原审第三人其他资产明细表1页、原审第三人投资情况明细表1页、利润表1页、证人孙某书面证言一份。证明：2007年7月31日之前，原审第三人建造车间及办公楼的费用为1599502.18元、设备及车辆投资4349245.90元，该两项费用共计：5948748.08元；张全民、陈洪德、张百盛、孟令华自第一次注资后再各自投资1000000元，共计4000000元，连同之前1260000元的前期投资，共计5260000元，全部用于了建造车间、办公楼、购买设备车辆等使用的事实。证据3：惠民县人民法院民事裁定书（2015）惠商初字第110-3号复印件一份、查封财产清单复印件1份。证明：证实原审第三人部分设备，系由四上诉人在设立公司时用上述资金购买。证据4：房地产评估报告（含工业用地使用权证书）复印件1份、土地估价报告（含房产证复印件）复印件1份。证明：2007年2月1日惠民县房地产评估事务所评估原审第三人厂房3642.7平方米，价格为315万元，该厂房的竣工时间是2006年，取得产权证的时间是2006年10月18日。山东颐通地产评估有限公司2007年1月30日出具的第三人名下土地价格297.1706万元，第三人取得该土地使用权的时间是2006年12月21日。证明四上诉人在一审判决认定的增资之前已实际对公司进行投资的事实。四上诉人不存在就374万元注册资本抽逃的事实。被上诉人山东惠民正信织业有限责任公司质证称，对证据1中银行交易明细1页无异议。对证据1中的现金记账本、现金日记账本复印件5页真实性有异议，因为该记账本没有财务人员的签字和管理人员的签字及公司的印章，现金账一年一个账，每月有月结，一年一个账本，而该账目显示的是2006-2009年度的账，上诉人有造假现金日记账的嫌疑，我方不予认可。上诉人提供的证据自相矛盾，账目的明细不相符。对证据收据原件及复印件各5页真实性有异议，上诉人应该提供各上诉人的到账银行流水，以证实该证据的真实性，因出具该证据的主体与各上诉人存在着关联关系，我方不予认可。各上诉人的出资款项应该提供正式的出资证明书或者工商部门的备案说明以证明各上诉人的出资情况。对证据2的中原审第三人固定资产投资明细表2页、原审第三人应收账款明细账1页、原审第三人其他资产明细表1页、原审第三人投资情况明细表1页、利润表1页真实性我方有异议，是上诉人的单方记载，即没有公司的盖章也没有该单位法定代表人的签字认可，真实性我方无法进行核实。上诉人应该提供工商部门登记的资产情况加以证实。对证据3中惠民县人民法院民事裁定书（2015）惠商初字第110-3号复印件一份、查封财产清单复印件1份真实性没有异议，但不能证明上诉人所要证明的问题，该裁定书与本案无任何关联。对证据四中房地产评估报告（含工业用地使用权证书）复印件1份、土地估价报告（含房产证复印件）复印件1份我方对真实性有异议，应该有该复印件的出具单位出具证明并加盖公章与骑缝章，该两份证据都没有装订也没有盖章，无法审核该两份证据的真实性，该两份证据也与本案无任何关联，我方不予质证。证人张某于2019年12月23日出具证言：在2006年3月份起在原审第三人任财务出纳，服装公司财务收支。我在工作期间负责记录现金日记账，在2006年3月份至2006年11月期间，共计收到张全民、陈洪德、张百盛、孟令华四股东交给原审第三人的投资款4000000元，该4000000元，投资款全部用于公司的厂房建设，购买设备及货款支付，具体情况如下：张全民出资情况：2006年3月1日出资900000元、2006年8月21日出资100000元，2笔共计1000000；陈洪德出资情况：2006年3月1日出资610000元、2006年4月10日出资100000元、2006年9月5日出资150000元、2006年9月20日出资95000元、2006年10月28日出资45000元，5笔共计1000000元；张百盛出资情况：2006年3月1日出资610000元、2006年6月9日出资200000元、2006年8月24日出资100000元、2006年9月18日出资50000元、2006年10月28日出资40000元，5笔共计：1000000元；孟令华出资情况：2006年6月16日出资350000元、2006年9月5日出资200000元、2006年9月10日出资100000元、2006年10月30日出资350000元，4笔共计1000000元。证人孙某于2019年12月23日出具证言：在2007年7月份开始在原审第三人任财务会计，2007年7月份开始到原审第三人上班的时候，与之前的会计石汝国进行财务交接，并根据当时的财务账本制作了原审第三人固定资产投资明细表2页，应收账款明细账1页、其他资产明细表1页，投资情况明细表1页，利润表1页，共计4份，分别给了当时的股东张全民、陈洪德、张百盛、孟令华各1份，以供各股东对公司的财务情况有所了解，具体的情况如下：车间及办公楼投资1599502.18元，设备及车辆投资4349245.90元。张全民、陈洪德、张百盛、孟令华自第一次投资后再各自投资100万元，共计400万元。四上诉人申请证人张某、孙某出庭作证，证实上述证言的真实性。四上诉人对证人张某的证言质证称，对证人证言没有异议，可以证实四上诉人在2006年3月1日陆续出资400万元用于第三人经营的事实。被上诉人对证人张某的证言质证称，对证人证言真实性有异议，1.证人对2006年3月1日收款接近200万元的出资款项根本不知情也不了解，四人的出资情况是证人摘抄的现金账本上的，根本不是证人的真实意思。2.证人与四上诉人存在着利害关系，是第三人的兼职职工。3.证人证言所说的400万元用于厂房、设备等，与事实不符，我方不予认可。四上诉人对证人孙某的证言质证称，对证人证言没有异议，可以证实其书面证言的内容。被上诉人对证人孙某的证言质证称，对证人证言的真实性有异议，证人与第三人及四上诉人存在利害关系，是公司的会计，该证人证言的来源于公司账本，公司的账本真实性存在合理的怀疑，其证人证言真实性也无法认定，不能证实证人证言所要证明的问题，证人证言所说明的投资的项目都是摘抄的，并不是自己的真实意思。本院认证意见，被上诉人对四上诉人提交的证据除对证据1中的银行交易明细无异议外，其余证据均持有异议。其中证据1中的银行交易明细证明四上诉人于2006年2月28日投入126万元注册资本金成立原审第三人，但该事实各方并无异议，对此不再重复认证。证据1中的现金日记账本、现金日记账本复印件、收据原件及复印件系单方形成，被上诉人对其真实性有异议，上诉人没有提供相关出资证明书、到账银行流水明细予以佐证；证据2亦系原审第三人或四上诉人单方制作，被上诉人对其真实性有异议，真实性无法核实，且与上诉人在上诉状所称公司账簿被盗被损相矛盾；证据3与本案并无关联性；证据4均系复印件，不符合证据的法定形式；证人证言内容来源系摘抄证据1、证据2部分内容。且四上诉人欲证明的事项大部发生于2007年3月19日之前，无证据证明其于2007年3月20日以现金支票形式支出3837648元之间存在因果关系。因此，对上诉人提交的上述证据不予确认。各方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，四上诉人对2007年3月19日原审第三人新增注册资本374万元，并于次日以现金支票形式支出的事实并无异议，但四上诉人及原审第三人主张该支出款项是购买机器设备及原材料用于正常生产经营流转，未提供证据证明，亦未提供证据证明其经法定程序将出资抽回，依法应承担于已不利的法律后果。四上诉人及原审第三人的上述行为符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（法释[2014]2号）第十二条第（四）规定的其他未经法定程序将出资抽回的行为，一审判决认定四上诉人构成股东抽逃出资行为，并无不当。但最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（法释〔2011〕3号）第十二条的规定，已被上述（法释[2014]2号）第十二条所修正，一审判决适用不当，应予纠正。关于诉讼主体问题，生效的（2015）惠商初字第109号民事调解书及（2016）鲁1621执540号民事裁定书确认的事实能够认定被上诉人在本案主体适格，四上诉人的该项上诉事由没有事实和法律依据，不予支持。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（法释[2014]2号）第十四条规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。且上述生效的（2015）惠商初字第109号民事调解书及（2016）鲁1621执540号民事裁定书已认定本案被上诉人承担担保责任后，有权向原审第三人追偿，以及执行原审第三人标的50万元，已执行0元，并终结本次执行程序。因此，被上诉人向一审法院诉求确认四上诉人在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，已涵盖了原审第三人向被上诉人偿还50万元的请求。一审判决原审第三人偿还被上诉人代偿款50万元，并判决四上诉人承担补充赔偿责任，并无不当。四上诉人主张一审判决超诉讼请求判决，以及被上诉人与原审第三人的追偿权纠纷案件尚未执行完毕，原审第三人仍具有偿还清偿能力，本案不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十四条规定的适用条件等上诉理由，均不成立，不予支持。关于诉讼时效问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。由于公司股东抽逃出资行为具有隐蔽性的特点，因此在本案中，被上诉人主张在2016年7月29日惠民县人民法院出具(2016）鲁1621执540号裁定书后，经过工商部门的调查，才知道四上诉人的抽逃行为，符合常理。被上诉人于2018年1月10日向一审法院主张权利，未超过法律规定的诉讼时效期间。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由均不成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人张全民、陈洪德、张百盛、孟令华负担。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  黄跃江审判员  王 杰二〇二〇年一月九日书记员  李 敏