上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13871号上诉人（原审被告）：上海顺春商务咨询服务有限公司，住所地上海市金山区廊下镇金廊公路41号7幢171室。法定代表人：匡允春，董事长。委托诉讼代理人：吴多翠，北京市中闻（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘华健，北京市中闻（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海佳途建筑装饰工程有限公司，住所地金山区朱泾镇健康路156号4号楼184室。法定代表人：王国彭，总经理。上诉人上海顺春商务咨询服务有限公司（以下简称顺春公司）因与被上诉人上海佳途建筑装饰工程有限公司（以下简称佳途公司）装饰装修合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初21120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现本案已审理终结。顺春公司上诉请求：撤销原审判决，改判顺春公司支付佳途公司工程款人民币（币种下同）112,472.35元，不应支付54,581.69元对应的工程款，本案的一、二审诉讼费由佳途公司承担。事实与理由：一审对于举证责任的分配错误，佳途公司应当举证证明其施工完成的部分，而不应当由顺春公司承担举证责任。增加的工程量也应当由佳途公司承担相应的举证义务。被上诉人佳途公司辩称，不同意顺春公司的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。佳途公司向一审法院起诉请求：判令顺春公司支付工程款190,000元。一审法院认定事实：2018年3月20日，佳途公司、顺春公司签订《装修工程施工合同》。约定由佳途公司对位于XX路XX号的公司食堂进行装修（以下简称系争工程）。合同中约定开工日期为2018年3月20日至2018年4月30日，工程价款为190,000元。该合同还对付款方式、材料供应等进行了约定。合同后附有预算单、平面布置图。后佳途公司对系争工程进行装饰装修。2018年5月27日，顺春公司工作人员向佳途公司法定代表人王国彭微信发送4张食堂墙体破坏图片。2018年6月1日和6月7日王国彭均询问其是否支付装修款。双方此前的微信记录显示系争工程所在房屋射灯、吊灯均为点亮状态。一审审理中，经佳途公司申请，一审法院依法委托上海第一测量师事务所有限公司（以下简称“鉴定单位”）对佳途公司完成的装修工程造价进行司法审计。该单位于2019年7月9日出具《工程造价鉴定意见书》，该意见书载明：1、装修工程项目所涉造价为169,201.91元；2、“现场不可见，但施工图纸包含的项目”所涉造价为18,432.16元；3、佳途公司主张其购买的“马桶价格”为2,650元。佳途公司对该鉴定意见书提出如下异议：1、现场不可见的内容系因为发生火灾，顺春公司重新进行装修所致，该部分应当列入佳途公司装修造价范围；2、马桶确实为佳途公司购买，应当列入佳途公司装修造价范围；3、垃圾清运费2,000元是佳途公司支付给顺春公司管理人员徐某的，应当列入佳途公司装修造价范围。鉴定单位就上述异议回复称：1、“现场不可见，但施工图纸包含的项目”并非隐蔽工程，是现场客观上不存在佳途公司称已经完成的内容。2、根据预算单马桶是顺春公司自购的，现佳途公司称系其购买，未提供依据。3、预算单中已经包含了垃圾清运费，审价报告中已经计算了垃圾清运费。顺春公司对该鉴定意见书提出如下异议：1、鉴定报告第12页食堂厨房墙砖部分，现场勘查时顺春公司并未确认墙砖是佳途公司完成，故该部分不应列入佳途公司完成的装修款项；2、鉴定报告第12页食堂大厅地砖鉴定报告计算错误；3、鉴定报告第11页第2项“装修工程项目所涉造价（工程报价单中未包含项目）”和第3项“安装工程项目所涉造价（工程报价单中未包含项目）”，尽管现场存在上述项目但是报价单中并没有上述项目，不应列为佳途公司装修造价范围。4、鉴定意见第12页食堂厨房地砖，现场并非防滑地砖。5、鉴定报告第13页水、电工程项目，佳途公司没有做完，也不合格，工程未经验收，顺春公司自己重做了，也提供了证据。因此顺春公司认可水为佳途公司做的，但电并非佳途公司完成。鉴定单位就顺春公司的异议回复称：1、双方确认的预算单中包含了厨房墙砖部分，顺春公司并未举证证明该部分并非佳途公司施工，故列入佳途公司施工范围；2、确实计算错误，更正后地砖价格为26,213.09元，第11页第一项内容总价为145,075.10元，装修工程项目总价167,054.04元；3、鉴定报告第11页第2、3项中的内容顺春公司现场确认过的，且合同中没有，但现场确实存在，应当认定为增加工程。上述内容均为单独的工序，并非预算书项目的附属内容。4、食堂厨房地砖，鉴定人员根据现场实际情况按照普通地砖的标准确定的价格。5、水、电工程项目，双方确认的预算单中包含了上述内容，顺春公司并未举证证明该部分并非佳途公司施工，故列入佳途公司施工范围。一审审理中，佳途公司为了证明其进行了系争工程的装修，提供了部分送货商的证明、送货单等证据。顺春公司对于上述证据的真实性均不予认可。一审审理中，顺春公司为了证明系争工程并非佳途公司施工，向一审法院提供其与案外人陆某于2018年7月3日签订的《食堂装修合同》及2018年7月11日、2018年9月18日120,000元装修款的转账凭证。该合同约定陆某对XX路XX号进行装饰装修，工期从2018年7月7日至2018年8月5日。合同价款250,000元，其中装修费120,000元，办证费130,000元。该合同还对付款方式、双方权利义务等进行了约定。佳途公司认为上述证据同本案无关，该合同系佳途公司装修完成后因顺春公司使用不当造成火灾因此发生的装修款。一审法院认为，佳途公司为顺春公司食堂进行装饰装修，但佳途公司并无装饰装修施工资质，故双方之间签订的《装修工程施工合同》无效。尽管合同无效，顺春公司实际使用系争工程，佳途公司有权获取相应的工程款。就佳途公司已完工程，一审法院依法委托鉴定单位进行司法审价。就佳途公司提出的“现场不可见但施工图纸包含的项目”鉴于现场已经不存在，佳途公司并未举证证明已经完成了上述内容并证明对应完成的工程量，故该部分不应列入佳途公司完工范围；就佳途公司提出的马桶和垃圾清运费事宜，鉴定单位已经明确回复，法院对其意见予以认可。就顺春公司提出的第1项和第5项异议，鉴于上述内容系合同范围内的施工项目，且现场客观存在，因此一审法院采信鉴定单位意见，应当由顺春公司举证证明上述内容并非佳途公司实际施工，现顺春公司并未就该事实充分举证，故法院认定上述内容属于佳途公司完工范围。就顺春公司提出的第2项异议，鉴定单位已经当庭修正，一审法院依法确认。就顺春公司提出的第3项异议，一审法院采信鉴定单位陈述的现场确认及增加工程的意见，列入佳途公司完工范围。就顺春公司提出的第4项异议，鉴定单位已经根据现场实际情况确定厨房地砖价格，法院予以采信。综上，一审法院认定，顺春公司应付佳途公司的装饰装修款为167,054.04元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，判决如下：上海顺春商务咨询服务有限公司于判决生效之日起十日内支付上海佳途建筑装饰工程有限公司装修款167,054.04元。如果负有金钱给付义务的当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,100元，由上海佳途建筑装饰工程有限公司负担459，由上海顺春商务咨询服务有限公司负担3,641元。鉴定费7,970元，由上海佳途建筑装饰工程有限公司负担963元，由上海顺春商务咨询服务有限公司负担7,007元。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审审理过程中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……本案中，佳途公司为顺春公司食堂进行装饰装修，但佳途公司并无装饰装修施工资质，故一审判决认定双方之间签订的《装修工程施工合同》无效，于法有据，本院予以确认。前述司法解释还规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，尽管顺春公司与佳途公司之间的合同无效，但顺春公司已实际使用了系争工程，故佳途公司有权获取相应的工程款。就佳途公司已完工程，一审法院审理中依法委托鉴定单位进行司法审价。本案当事人二审的主要争议焦点为司法审价中涉及的佳途公司施工完成量的部分的认定及增加的工程量部分系由谁施工的认定。对此，本院认为，一审中，鉴定单位的鉴定意见书出具后，针对佳途公司、顺春公司对于该意见书的各自所提异议，鉴定单位给予了相应的回复。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。因此，一审法院根据当事人合同的约定、审价单位的鉴定意见，依法对于佳途公司施工完成量的部分及增加的工程量部分系由谁施工作出的较为详尽的认定，具有相应的事实根据和法律依据，本院予以确认，故本院对此焦点问题不再赘述。顺春公司上诉提出的一审对于举证责任的分配错误，应当由佳途公司承担举证责任等的理由不能成立，其上诉请求，本院难以支持。一审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1,164元，由上诉人上海顺春商务咨询服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 凌 捷审判员 翟从海审判员 蒋辉霞二〇二〇年一月十三日书记员 周 益附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……