山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终6742号 上诉人（原审原告）:中科建设开发总公司，住所地上海市自由贸易试验区锦绣东路2777弄31号。 法定代表人:顾玮国，总经理。 委托诉讼代理人：李刚，男，1964年10月15日出生，汉族，该公司工作人员。 委托诉讼代理人:熊江江，上海博和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：尚好科技有限公司，住所地山东省平度市同和街道办事处通达路中段路北。 法定代表人:杨超，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:徐贤娟，山东元冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人:李文江，山东元冠律师事务所律师。 上诉人中科建设开发总公司（以下简称中科公司）因与被上诉人尚好科技有限公司（以下简称尚好公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初9984号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中科公司上诉请求：撤销一审判决并发回重审或查清事实后依法改判。事实和理由：一审判决认定事实不清。1.一审未查明尚好公司的违约行为。2017年12月22日，中科公司、尚好公司以及监理单位经协商一致停工。停工后，中科公司员工在涉案工程施工，等待尚好公司按约支付进度款后恢复施工。证明上述事实的证据有:(1)尚好公司在一审中当庭承认，2017年12月22日停工后，中科公司员工顾国粹仍在涉案工程的工地施工。(2)尚好公司提供的工作日报明确，2017年12月22日停工后，中科公司仍有员工在涉案工程的工地施工。(3)中科公司提供的出勤表、工资发放明细表等材料证明，2017年12月22日停工后，中科公司仍指派员工在涉案工程的工地上施工。上述事实充分说明，涉案工程未能全面恢复施工的根本原因在于尚好公司的违约行为，但原审未予查明。2.应当质证的证据没有质证。一审庭审后，中科公司提交了补充证据。该补充证据中，包括与本案密切相关且能够直接证明中科公司2017年12月23日至2018年1月间仍在施工的混凝土预拌硂发货单。但一审法院未组织双方当事人开庭质证，亦未提出书面补充意见。3.一审采信证据有失公允。中科公司提供的出勤表、工资单等证据已经可以证明停工期间产生了巨大经济损失。一审不按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。 而是以尚好公司不予认可为由，判决中科公司证据不足。据此逻辑，只要尚好公司不予认可，中科公司提供再多证据也是徒劳。二、一审判决适用法律错误。1.原判决有违“有约定从约定”原则。《建设工程施工合同》第12．3．3条约定，中科公司每月25目前报送工程量，并附进度付款申请单、已完成工程量报表和有关资料。监理人在收到该工程量后7日内审核并报送尚好公司。监理人未按时完成审核的，中科公司报送的工程量视为实际完成的工程量。据此计算工程价款。合同实际履行过程中，中科公司均按月报送工程量，但监理人从未审核并反馈给中科公司，据此，本案即便不进行鉴定，工程量也可以确凿无疑。且尚好公司在2017年12月22日停工前已支付的工程款，双方并无异议，且一致认可2017年9月尚好公司支付的工程款为0，是否拖欠工程款实属一目了然。原审法院应当根据《施工合同》的约定，判令尚好公司根据中科公司报送的工程量支付工程价款、延迟支付利息。但原审法院却作出“非鉴定无法确定具体工程量、无法支持拖欠的工程款及延迟付款利息”的判决，显然于法不符，违反了“有约定从约定”的基本原则。2.原判决有违《民事诉讼法》第七十六条之规定。既然原审法院认定本案非鉴定无法确定具体工程量，就应当根据《民事诉讼法》第七十六条 规定，委托具备资格的鉴定人进行鉴定，并据鉴定作出裁判。但原审法院却草率作出“非鉴定无法确定具体工程量”认定并据此作出“无法支持拖欠的工程款及延迟付款利息”的判决，违反了《民事诉讼法》第七十六条之规定，也致使中科公司无法另行鉴定后再向尚好公司主张权利。 尚好公司辩称，一、一审事实清楚，上诉人严重违约，被上诉人无违约行为。1.上诉人严重失信，账户被冻结，只进不出。2.双方签订包工包料，固定总价合同，低价签约，没有资金买进材料，采取各种方式拖延施工，要求提高价格。3.上诉人将土建主体、钢结构违法分包给无资质个人杨超、解庆辉。4.合同工期180天，预期完工时间为2017年12月20日，上诉人严重逾期。5.上诉人以严寒天气为由停工严重违约。二、质证问题。上诉人一审时在法庭辩论已结束提交证据，超过举证期限，为尊重对方，我们提供了书面质证意见。三、证据采信依法保证了双方的举证权利，依法采信了证据。四、适用法律没有错误。1.每月对对方的结算报告，都在第一时间审核，回复对方。2.鉴定应由对方申请，法院也已释明。3.对方严重违约导致合同解除，依法鉴定应扣减未施工项目。 中科公司向一审法院起诉请求：1.确认尚好公司单方解除合同行为无效；2.判令尚好公司支付拖欠的工程款6534257.3元及延迟付款利息582056.92元；3.判令赔偿停工损失759862.4元。 一审法院认定事实：2017年6月6日，双方就尚好公司新建厂房项目签订了建设工程施工合同一份，发包方为尚好公司，承包方为中科公司，工程内容为尚好公司新建厂房、办公楼、机房、门卫、附属建筑，建筑面积24646㎡，土建及钢结构部分计划开工日期2017年6月6日（以建立发出的开工令为准），计划完工日期为2017年12月20日，总工期180日历天。该合同为固定含税总价为贰仟伍佰玖拾万元整（￥26900000.00）。2017年7月，中科公司入驻场地开始施工，2018年6月27日，尚好公司取得了施工许可证。2017年12月22日，中科公司、尚好公司及监理单位三方确认后，该工程停工。工程停工后，尚好公司自己组织人员进行过施工。2018年10月17日,尚好公司给中科公司出具了一份《解除合同通知书》，中科公司于2018年10月23日出具了一份《关于解除合同通知书的回复》。庭审中，中科公司自认共收到了尚好公司已经支付的各种款项10738522.94元。庭审中，法院询问中科公司是否就工程量申请鉴定，中科公司答复称回去与委托人协商，但至今未向法院提出申请。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于中科公司的第一项诉讼请求,双方当事人均认可于2017年12月22日停工，到起诉时中科公司再未组织人员进行施工，在双方签订的建设工程施工合同目的无法实现的情况下，尚好公司于2018年10月17日请求解除合同，符合法律规定及合同约定，故对中科公司的该项诉讼请求，不予支持。关于中科公司的第二项诉讼请求，要求尚好公司支付拖欠的工程款及延迟付款利息，因双方之间就已经完成的工程未进行结算，且中科公司就已完成的工程量也不申请进行评估鉴定，法院无法确认具体的工程量，中科公司主张的拖欠工程款及延迟付款利息无法支持。关于中科公司主张的停工损失，其提交的证据尚好公司均不予认可，中科公司也未就具体的停工损失申请鉴定评估，即中科公司无切实有效的证据证明自己的主张，故对中科公司的该项诉讼请求，不予支持。 一审判决：驳回中科建设开发总公司的全部诉讼请求。案件受理费66933元，保全费5000元，共计71933元，由中科建设开发总公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案上诉人中科公司与被上诉人尚好公司对双方签订的《建设工程施工合同》均无异议。根据合同约定，涉案工程为固定总价。因上诉人并未完成全部工程的施工，对上诉人已完成部分的工程造价双方存在较大争议，一审认为需要通过鉴定予以认定，庭审时告知上诉人是否申请鉴定，上诉人称“待与委托人协商，希望与被告核实工程量”。但其后上诉人并未向法院提交书面鉴定申请，一审以上诉人不申请鉴定，无法认定工程造价及停工损失为由，对上诉人的诉讼请求不予支持并无不妥。但一审在询问上诉人是否申请鉴定后，并未进一步告知上诉人提出鉴定申请的期间，且向上诉人释明逾期不提出申请视为放弃申请，并承担举证不能的法律后果。因此，若本案判决驳回上诉人的诉讼请求后，上诉人的权益不能得到保障，对上诉人并不公平，若上诉人认为通过鉴定或补充证据后，能够证明其主张，上诉人可另行主张权利。本院对一审判决结果予以维持。 综上所述，中科建设开发总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费66933元，由上诉人中科建设开发总公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  龙 骞 二〇二〇年一月十日 法官助理 阚玉龙 书记员庞连捷