甘肃省张掖市甘州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0702民初10856号 原告：张掖市甘州区思泊湖牛肉面张掖旗舰店。地址：甘肃省张掖市甘州区。 经营者：高永燕，该旗舰店经营者。 委托诉讼代理人：张某，系甘肃正峰律师事务所律师。 被告：罗某，男，1987年3月25日出生，汉族，甘肃省张掖市人，农民。 委托诉讼代理人：杨某，系甘肃祁峰律师事务所律师。 原告张掖市甘州区思泊湖牛肉面张掖旗舰店（以下简称“思泊湖牛肉面店”）与被告罗某劳动争议纠纷一案，本院于2019年12月19日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告思泊湖牛肉面店经营者高永燕及委托诉讼代理人张某、被告罗某及其委托诉讼代理人杨某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告思泊湖牛肉面店向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令原、被告之间不存在劳动关系；2、要求本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：原被告之间的劳动关系尚在建立过程中，真正的劳动关系尚未建立。被告于2018年3月6日到原告处所从事的工作仅仅是在原被告真正建立劳动关系前的试用工作，期间建立的关系不具有劳动关系的性质，也就不存在约定工资的情况。并且，根据经验法则判断，即便真的存在劳动关系，用人单位也不会让劳动者每天工作12个小时，仲裁开庭过程中，被告未提供真正有证明力的证据证明双方存在劳动关系。至于原告向被告转账3870元，是原告在被告受伤之后参照其他员工工资标准进行的补偿，不应该作为存在劳动关系的证明，如果双方存在雇佣关系，也会产生工资，但不能因为有工资就推定存在劳动关系。原告属于个体工商户，高永燕作为该个体工商户的经营着，以个人名义雇佣人员从事店内拉面工作亦属于合理合法范畴。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，认定劳动关系存在的条件之一，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬劳动。本案中，依据被告陈述的其所从事拉面师工作，但其受伤原因却是被和面机绞伤。原告店内有专门和面师傅，并且店内各工种之间分工明确，各司其职，被告的行为明显属于串岗行为。原告经营牛肉面馆一年多之久，对于如何用工经验丰富，且相关管理制度完善。本起事故的发生也正是因为被告未服从用人单位的管理制度，未完全按照用人单位的安排，在工作时发生的，所以上述情况一方面能证明被告对事故的发生负有过错；另一方面也证明原、被告之间的隶属关系并未形成，劳动者未服从用人单位的支配和指挥，未形成指挥与被指挥、监督与被监督、领导与被领导、管理与被管理的关系，不符合劳动关系的特征，也就证明双方之间不存在劳动关系。据此，原告依据相关法律规定提起诉讼。 被告罗某未递交答辩状，其委托诉讼代理人在庭审中口头辩称：2018年3月6日，被告到原告处从事拉面师工作，未签订劳动合同，双方约定被告的工资为每月4800元。2018年3月31日，被告在原告店里上班期间被和面机绞伤右手。2018年4月9日、4月20日，原告通过微信转账给被告发放工资3870元。本案在仲裁时，原告对双方约定的被告月工资为4800元亦无异议，故原、被告自2018年3月6日即建立劳动关系。被告是原告的拉面师傅，原告认为被告作为拉面师傅的主要工作是拉面，和面并非被告工作属狡辩，不存在被告串岗的情形。综上，被告认为被告与原告之间存在劳动关系。 本院经审理认定的事实如下：2018年3月6日，被告罗某到原告思泊湖牛肉面店从事拉面师工作，双方未签订书面劳动合同。2018年3月31日，被告在工作期间右手被和面机绞伤。2018年4月9日、4月20日，原告经营者高永燕以微信转账方式给被告发放工资共计3870元。后被告申请工伤认定，因双方是否存在劳动关系产生分歧，张掖市人力资源和社会保障局于2019年2月11日作出工伤认定中止通知书。 另查明，2019年2月13日，被告作为申请人，将原告列为被申请人，向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认双方之间存在劳动关系。2019年12月2日，该委作出甘区劳人仲裁字（2019）第85号裁决书，裁决：申请人与被申请人之间存在劳动关系。 上述事实，由原被告及其委托诉讼代理人的陈述、被告提交的仲裁庭审笔录一份、录音光盘一张、录音笔录二份、微信聊天截图一张、病例复印件一份在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”因此，判断双方是否存在或建立劳动关系，是以是否用工为标准，而不是以是否签订劳动合同或是否过试用期为标准。自用人单位招用劳动者从事工作之日起，劳动关系即确立。同时，劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案原被告均符合法律法规规定的建立劳动关系的主体资格。原告对被告于2018年3月6日起在其店内从事拉面师工作的事实予以认可。同时，依据证人董克瑞在仲裁庭审时的证言与被告提交的其与原告经营者高永燕的通话录音、微信转账截图，可证明原告给被告安排工作及被告所从事的工作系原告业务组成部分的事实。原告根据被告的考勤及工作表现给被告发放工资，可证实原告对被告进行管理即双方形成从属关系的事实。因此，可认定原被告于2018年3月6日建立劳动关系。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下： 原告张掖市甘州区思泊湖牛肉面张掖旗舰店与被告罗某于2018年3月6日建立劳动关系。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告张掖市甘州区思泊湖牛肉面张掖旗舰店负担，本院给原告退还案件受理费5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。 审 判 员 葛小芳 二〇二〇年一月十四日 法官助理 李 萍 书 记 员 程婷婷 【本案适用的法律法规】 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件 适用法律若干问题的解释》 第一条劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理： 劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷； 劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷； 劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。 劳动和社会保障部 《关于确立劳动关系有关事项的通知》 第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者；劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： (一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录； (二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； (三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； (四)考勤记录； (五)其他劳动者的证言等。 其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院 关于民事诉讼证据若干问题的规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。