浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0782民初16843号 原告（反诉被告）：毛兴东，男，1974年12月20日出生，汉族，住义乌市。 委托诉讼代理人：龚靓,浙江元谷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：傅正翀,浙江红太阳律师事务所律师。 被告（反诉原告）：宏胜建设有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道杨一村，统一社会信用代码9133078274412476X8。 法定代表人：龚红星。 被告：龚红星，男，1968年7月14日出生，汉族，住浙江省义乌市。 被告：龚婷仙，女，1973年4月29日出生，汉族，住浙江省义乌市。 三被告共同委托诉讼代理人：冯秀勤，浙江现代阳光律师事务所律师。 三被告共同委托诉讼代理人：赵群超，浙江现代阳光律师事务所律师。 第三人：义乌市城市投资建设集团有限公司（原义乌市江东开发建设管理办公室），住所地：浙江省义乌市北苑街道雪峰东路36号，统一社会信用代码913307827324296707。 法定代表人：张旭明，执行董事。 委托诉讼代理人：陈强，浙江星耀律师事务所律师。 原告毛兴东为与被告宏胜建设有限公司（以下简称宏胜公司）、龚红星、龚婷仙，第三人义乌市城市投资建设集团有限公司（以下简称城投公司）建设工程合同纠纷一案，于2018年9月20日向本院提起诉讼，本院于当日受理后，依法组成合议庭进行审理，后被告宏胜公司于2018年10月29日提起反诉，本院决定予以受理并对本、反诉合并进行审理。此后，原告于2019年1月8日向本院申请对案涉工程的工程量及工程款进行决算，本院于2019年1月11日决定启动司法鉴定程序对工程量及工程款进行评估。因第三人在此期间正在履行案涉工程审计手续，各方当事人均表示愿意等待审计部门出具审计结果后再决定是否继续司法鉴定，司法鉴定因此暂缓。2019年5月10日，第三人向本院提交了工程造价咨询报告书，2019年5月28日，鉴定机构因委托时间过长且原告未缴费未为由将鉴定材料退回本院。2019年7月10日，本案进行了第一次开庭审理，庭审中原、被告双方均对第三人提交的工程造价咨询报告书的结论提出质疑并列举了具体理由，本院因此决定继续进行司法鉴定，后鉴定机构于2020年1月3日出具了工程造价咨询报告书。2020年1月21日，本案第二次公开开庭进行了审理。原告毛兴东的委托诉讼代理人傅正翀、龚靓，被告宏胜公司、龚红星、龚婷仙的共同委托诉讼代理人赵群超，第三人城投公司的委托诉讼代理人陈强在两次庭审中到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告毛兴东起诉称：第二被告系第一被告的股东及法定代表人，第二、三被告系夫妻关系。2012年6月，第一被告宏胜公司中标义乌市北城路下穿工程二标段工程。2012年6月28日，第一被告宏胜公司与第三人（当时为义乌市江东开发建设管理办公室）签订了义招（施工）第20120500015号《施工合同》，约定由第一被告承建义乌市北城路下穿工程二标段，约定合同工期720天，合同总价款159577663元（其中安全文明施工费1300895元）。合同签订后，第一被告并未实际参与施工，而是将工程转包于原告承建。2012年11月17日，原告与第一被告签订《工程施工责任制承诺书》，确认涉案工程由原告承包施工、承包性质系包工包料，合同价15957.77万元。并约定第一被告在发包人拨付工程款后，先期预扣14%管理费用及税金，在符合第一被告的财务规定后七个工作日支付给原告，待竣工验收结算后按实结算。2013年10月11日，原告与第一被告达成补充协议，约定自2013年10月11日起，第一被告所结算的工程款中，所提取的管理费及税金由14%下浮至12%，履约保证金由800万元降至400万元。并约定：“由于义乌市北城路下穿工程二标给甲方（宏胜公司）造成业务受限、有不良行为记录或停止经营活动等情况，从本协议签订日起，在不调整原14%管理费和税金的情况下，甲方对乙方（毛兴东）进行本条款结算工程款1%的处罚”。工程项目经原告投资并组织施工队施工，在2016年12月13日通过竣工验收，确定工程质量评定合格，并已投入使用。因第一被告拖延支付工程款，原告在2017年6月27日想义乌市人民法院提起诉讼，案号为（2017）浙0782民初10571号，案经一审、二审[案号为（2018）浙07民终2061号]诉讼，两审法院认定双方的《工程施工责任制承诺书》及补充协议无效，法院最终判定截止2017年1月22日至被告宏胜公司累计收到发包方支付的工程进度款126358050元，安全文明施工费1300895元，被告应支付工程款项为4927563.5元，安全文明施工费406095元，返还履约保证金400万元及支付相应的利息。两审法院还认定因第二被告作为第一被告的股东及法定代表人，利用职务之便，将涉案的大量工程款项、保证金通过私人账号往来，判决其对公司债务承担连带清偿责任。现第一被告宏胜公司不配合对工程款进行最后结算，只是原告至今未取得剩余的工程款约人民币33219613元（以最后工程款评估价为准）。第一被告已经在已支付的工程款中扣除了14%的管理费和税费，除税费外的管理费数额为126358050元×（14-5）%=11372224.5元。原告认为双方签订的《工程施工责任制承诺书》及补充协议已认定无效，根据法律针对无效合同的处理原则，第一被告应当返还原告已经支付的工程项目管理费，再者第二、三被告系夫妻关系，本案的连带清偿责任债务系第二、三被告夫妻关系存续期间的共同债务，为维护原告合法权益，起诉要求判令：一、第一被告支付工程款人民币33219613元（以最后工程款评估价为准）；二、第一被告返还原告工程项目管理费126358050元×（14-5）%=11372224.5元；三、第二、三被告对上述债务承担连带清偿责任；四、第三人在上述未付工程款范围内承担支付责任。 被告宏胜建设有限公司、龚红星、龚婷仙共同答辩称：一、原告的第一项诉请尚不明确。二、宏胜公司不欠付毛兴东工程款，现在义乌市北城路下穿工程二标段的工程款已经过财政审计，具体工程款数额已经确定，按照施工合同约定，宏胜公司可以从发包方取得全部工程款的百分之95，另外百分之5还需作为保证金，不能结取，毛兴东可得的工程款应该是整个工程的工程款的85%，现在毛兴东能得是全部工程款的95%的85%；宏胜公司应该支付该部分工程款，但应扣除宏胜公司已经支付给毛兴东的工程款6384560元，另外还需要毛兴东向宏胜公司提交成本发票75514100元。三、管理项目的管理费用不是原告可得利益，原告没有相应的请求权。四、宏胜公司系独立法人，第二、三被告不应承担连带责任。 第三人义乌市城市投资建设集团有限公司陈述称：原告诉请不够明确，诉请第4项中提到的未付工程款意思不明确。涉案工程与第三人有合同关系是宏胜公司，工程款现在经过审核，第三人还应付宏胜公司工程款为9018160元，宏胜公司已开具了超过上述数额的增值税发票，第三人支付给第一被告工程款的条件已成就，但由于涉及到本案诉讼，导致第三人无法支付，所以相应的责任与第三人是无关的。本案主要的争议是原告与被告之间，与第三人是无关的，所以相应的诉讼费用与第三人无关。第三人与第一被告是合同的当事人，有关合同义务的履行以双方的真实意思表示为准。 被告宏胜公司反诉称：2012年6月，反诉原告中标义乌市北城路下穿工程二标，工程由反诉原告施工后于2012年11月17日和反诉被告签订《工程施工责任制承诺书》，约定工程由反诉被告进行后续施工，约定了双方权利义务。在施工过程中，反诉被告未字型投资施工，而将工程交由案外人施工并授权结算工程款，2015年12月10日，反诉被告解除案外人结算授权但拒不参与工程施工管理，也不承担工程费用。2016年12月13日在反诉原告的努力下，工程通过竣工验收并投入使用。2017年6月27日，反诉被告向义乌法院起诉要求支付工程进度款，义乌法院做出了（2017）浙0782民初10571号民事判决书，认定反诉被告为实际施工人，并判决反诉原告支付工程进度款等，反诉原告上诉后金华中级人民法院维持原判。反诉原告认为，反诉被告被认定为实际施工人，应承担工程的成本费用支出，反诉原告就该工程支出的垫款应由反诉被告返还，该工程的对外付款责任亦应由其承担。为此，反诉原告起诉要求判令：一、反诉被告立即返还工程垫款6909450.83元并承担利息损失（6011742元自2016年12月13日按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止，897708.83元自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）；二、反诉被告承担义乌市北城路下穿工程二标段后续对外支付责任。 原告毛兴东答辩称：涉案工程业经（2017）浙0782民初10571号、（2018）浙07民终2061号案件审理，认定反诉被告系本案工程的实际施工人，并判决反诉原告支付工程进度款，而现反诉原告提出返还工程垫付款的依据不足。反诉原告提供的证据中绝大多数款项已经在之前的案件中予以结算，反诉原告系重复提交，可予以抵扣的部分已经抵扣，且上述证据均没有反诉被告的书面确认，反诉被告对涉及款项不清楚，与反诉被告无关。纵观反诉原告提出的转账记录或者付款凭证载明的多为借款，或仅有反诉原告法定代表人龚红星或案外人龚政的出具的同意支付凭证。本案相关事实业经义乌法院、金华中级人民法院审理，可以明确的事实是反诉被告早已于2015年12月10日解除案外人龚政的委托，其并不具备代表反诉被告支付工程款的权利，事实上案外人龚政系与反诉原告恶意串通，套取了大量工程款，致使本案争议出现并扩大，反诉原告提出所谓垫付了6909450.83元工程款没有任何法律和事实依据。反诉原告要求返还工程垫付款的前提是其确系垫付了相应款项，且款项的支出经过反诉被告的认可，在反诉原告无法提供相应证据的前提下应承担举证不利的责任。综上，反诉被告认为应驳回反诉原告的诉请。 原告毛兴东为证明其所主张的事实，向本院提交了下列证据： 一、施工合同1份，证明第三人（原告义乌市江东开发办）将涉案工程发包给了第一被告施工的事实。 二、工程施工责任承诺书及补充协议1份，证明原告以内部承包的方式承建了涉案工程的事实。 三、（2017）浙0782民初10571号民事判决书、（2018）浙07民终2061号民事判决书2份，证明被告系涉案工程的实际施工人，并且涉案工程已在2016年12月13日竣工验收，确定工程质量评定为合格等级，并已投入使用的事实。 四、电子回单记录1份，证明第三被告对涉诉是明知的，应承担连带清偿责任。 五、婚姻登记信息一份，证明第二、三被告系夫妻关系。 经庭审质证，三被告对证据一的三性均无异议；对证据二的真实性没有异议，但认为恰恰可以证明原告可得的利益是结算工程款的85%，并应承担宏胜公司垫付的款项，提供成本发票的事实；对证据三，认可原告的证明目的，该证据同时也能证明应在原告的诉请中扣除被告已支付给原告的款项；对证据四的真实性没有异议，但不能证明原告的待证目的，被告二、三没有承担连带责任的法律事由；对证据五的三性均无异议。 第三人对上述证据质证后认为：对证据一的三性均无异议；对证据二的真实性不清楚，与第三人无关；对证据三的真实性没有异议；对证据四、五，第三人不清楚，与第三人无关。 被告方为证明其所主张的事实，向本院提交了下列证据： 一、付款依据1份3页，证明宏胜公司支付工程款的事实。 二、垫款明细（网银电子回单等）1份46页，证明反诉原告就该工程垫款的事实。 三、收条等收款依据1份39页，证明反诉原告垫款用于支付案涉工程费用的事实。 四、（2018）浙0782民初84号材料1份4页，证明反诉原告垫款用于支付案涉工程费用的事实。 五、（2019）浙0782民初9785号调解书和协议书各一份、支付凭证八份，证明案涉工程已确定的对外应付的款项以及实际支付钢筋款情况。 六、起诉状、证据清单、承诺书、裁定书各三份，证明宏胜公司承担案涉工程相关款项的事实。 原告对上述证据质证后认为： 一、证据一因为是被告当庭提供的，原告这边需要去核实，庭后提交书面的质证意见。 二、对证据二、三的三性及证明目的均有异议，其中垫款明细除2015年5月6日支付给龚政，2016年1月23日支付给杨利来、王亚光、杨利超、康晓霞、张海霞，2016年2月5日支付给乐建松、徐金炳、孙文翠的款项外，（2017）浙0782民初10571号民事判决书对其余的款项的性质均已进行了认定，该由毛兴东承担部分，已在应付毛兴东的工程款进行了相应的扣减。（2016）浙0782执4631号执行通知书所涉及的诉讼案件，在开庭审理时宏胜公司未告知毛兴东，导致毛兴东无法参与诉讼，丧失了举证抗辩的权利，而且该执行案件所涉及的钢筋款，已经在（2017）浙0782民初10571号案件中抵扣了应付毛兴东600万元的应付工程款，（2017）浙0782民初10571号案件也已判决认定被告宏胜公司尚欠原告毛兴东工程款、保证金等九百多万元，宏胜公司负有防止损失扩大义务，也完全有能力支付九百多万元的钢筋款，但其未支付，由此所产生的利息、诉讼费、执行费等损失，应当由宏胜公司自行承担，与毛兴东无关；对于收条等收款依据，2015年12月10日毛兴东通过公证发函解除了对龚政结算工程款的授权，因此在2016年2月4日收条中龚政签名同意支付对毛兴东不具有约束力，且生效的（2017）浙0782民初10571号民事判决书也已认定其中绝大部分证据对毛兴东不具有约束力。 三、对证据四真实性、合法性没有异议，关联性有异议，被告在2018浙07民终2061号案件中已提交过该调解书，但金华中院并没有对该部分证据的证明力进行认定，同时也驳回了被告在该案件中所提出的相应的诉请。 四、对证据五的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，据了解宏胜公司与宏源物资经营部存在其他的经济关系，仅凭调解书并不能认定该调解书中所记载的款项与涉案工程有关，更无法认定该钢筋款与毛兴东有关。 第三人对上述证据质证后表示：对证据一的真实性不清楚，与第三人无关；其他证据不发表意见。 第三人向本院提交了下列证据： 一、工程价款咨询报告一份，证明义乌市北城路下穿工程二标段工程的工程价款。 二、审定单一份，证明被告宏胜建设有限公司认可工程价款的事实。 三、拨款申请表复印件一份。 四、申请报告复印件一份。 五、发票复印件一份。 证据三至五共同证明宏胜公司认可工程款的审计报告，并已按该报告确定的数字向第三人申请拨款。 被告方对上述证据质证后对证据的真实性均无异议，但认为不能证明宏胜公司认可审定单为最终工程结算价格，对审定的异议，宏胜公司已书面向各方提交。 原告毛兴东对上述证据质证后认为： 一、对证据一的三性有异议，该咨询报告书系第三人单方自行委托，对毛兴东不具有约束力，毛兴东要求按照司法程序对工程造价进行司法审计。 二、对证据二的三性有异议，第三人明知涉案工程的实际施工人为毛兴东，但第三人并未征询毛兴东的意见，而且被告宏胜公司与毛兴东之间已存在多次诉讼，相互之间关系并不融洽。宏胜公司在审定单中签章，该审定单对毛兴东不具有约束力，况且庭审中被告宏胜公司对审定单及工程造价咨询报告书均提出了异议。 三、对证据三、四、五的真实性、合法性没有异议，关联性及证明目的有异议，根据被告宏胜公司当庭的陈述可以明确，其提交三、四、五证据的目的是请求第三人先行支付该部分的工程款，并非认可涉案工程的审计结果。 根据原告申请，本院依法委托鉴定机构浙江律人工程造价咨询有限公司对案涉工程的造价进行了鉴定，浙江律人工程造价咨询有限公司于2020年1月3日出具了工程造价咨询报告书，其鉴定意见为：案涉工程（义乌市北城路下穿工程K3+250-K4+140段设计图范围内的道路排水、下穿隧道、泵房、基坑支护、施工便道、建筑装饰等）鉴定造价为146127365元，另争议项438411元。原告质证后对工程造价咨询报告书的三性均无异议，但认为应当将争议项438411元计入工程总款中；被告方质证后对该报告书的三性也无异议，认为应当将争议项438411元计入工程总款，同时认为报告书中把基坑支护部分的回填材料记载为土方存在错误，实际使用的回填材料是砂砾，因此计价有错，但具体差价不清楚；第三人质证后对报告书的真实性无异议，但对关联性有异议。 审：原告方有无补充？ 原代二：我方对于审计报告是有异议的，基于此对于第三人所说的应付款的余额也是有异议的，对于被告方所答辩的内容在2017浙0782民初10571号案件中已有相应的认定。 审:被告方有无补充？ 被：我们和城投的审计报告，不是说整个都认可的，我要提出几点。我们认同的这些我们是可以承担的，我们还有一张对工程造价的审计意见，我们是提出意见过的。他们最终结算是没有结算给我们的。我们虽然说在审计报告上盖过章，但是盖章之前我们就有对工程造价审计单提交过意见，我们的意思是可以认定的我们先认定下来，不能认定的我们再起诉，我们当时就提出来的。 被代：关于2017浙0782民初10571号案件中处理的内容并不包括被告答辩当中陈述的600多万工程款。 第三人代：一、宏胜公司是在审计报告上盖章的，我们认为是对审计报告一个确认。 二、原告不是合同当事人，无权对审计报告提出异议。 三、如果宏胜公司提出异议的，那么本案中的工程款付款条件还没有成就。所以原告对第三人的诉请也不能成立。 审：接下来进行反诉部分的法庭调查。反诉原告对反诉的诉请事实与理由有无补充或变更？ 反诉原告代：宏胜公司在提起反诉之后支付给乐建松工程款68万元，宏胜公司并与宏源物资签订民事调解书，应向宏源物资支付钢筋款13665254元，若不按时支付将承担将近700万元的利息及诉讼费、律师费等。诉讼请求不发生变化。 反诉被告代一：提供书面答辩意见一份。 审：反诉原告有无补充？ 反诉原告代：一、虽然垫付的款项在前一个诉讼案件中提交过证据，但是不予被认定的原因系没有经过反诉被告签字确认，但是该些款项确系由反诉原告用于该工程，也是由反诉原告向工人、供应商直接支付，应当认定为下穿工程的工程垫款。 审：下面由原、被告双方进行举证，先由原告方举证。请围绕有争议的事实向本庭提供证据。 原：一、施工合同1份，证明第三人（原告义乌市江东开发办）将涉案工程发包给了第一被告施工的事实。 二、工程施工责任承诺书及补充协议1份，证明原告以内部承包的方式承建了涉案工程的事实。 三、（2017）浙0782民初10571号民事判决书、（2018）浙07民终2061号民事判决书2份，证明被告系涉案工程的实际施工人，并且涉案工程已在2016年12月13日竣工验收，确定工程质量评定为合格等级，并已投入使用的事实。 四、电子回单记录1份，证明第三被告对涉诉是明知的，应承担连带清偿责任。 当庭提供一份：婚姻登记信息一份，证明第二、三被告系夫妻关系。 证据原件均在2017浙0782民初10571号案件中。 审：针对反诉有无证据提交？ 原代一：无。 审：被告方发表质证意见。 被代：证据的真实性均没有异议。证据一三性均无异议，证据二恰恰可以证明原告可得的利益是结算工程款的85%，并应承担宏胜公司垫付的款项，提供成本发票的事实，证据三认可证明目的，同时也能证明应在原告的诉请中扣除被告已支付给原告的款项。证据四真实性无异议但不能证明原告的待证目的，被告二、三没有承担连带责任的法律事由。证据五三性无异议。 审：第三人发表质证意见。 第三人代：证据一三性均无异议。证据二真实性不清楚，与第三人无关。证据三真实性没有异议。证据四、五第三人不清楚，与第三人无关。 审：原告有无补充？ 原代一：没有。 审：下面由被告方进行举证。 被一：提供证据： 付款依据1份3页，证明宏胜公司支付工程款的事实。（本诉） 垫款明细（网银电子回单等）1份46页，证明反诉原告就该工程垫款的事实。（反诉） 收条等收款依据1份39页，证明反诉原告垫款用于支付案涉工程费用的事实。（反诉） 四、18浙0782民初84号材料1份4页，证明反诉原告垫款用于支付案涉工程费用的事实。（反诉） 五、19浙0782民初9785号调解书1份2页，证明案涉工程已确定的对外应付的款项。（反诉） 审：原告方发表质证意见。 原代二：证据一因为是被告当庭提供的，我们这边需要去核实，庭后提交书面的质证意见。证据二、三提交书面质证意见一份。对证据四真实性、合法性没有异议，关联性有异议，被告在2018浙07民终2061号案件中已提交过该调解书，但金华中院并没有对该部分证据的证明力进行认定，同时也驳回了被告在该案件中所提出的相应的诉请。对证据五真实性、合法性没有异议，关联性有异议，据了解宏胜公司与宏源物资经营部存在其他的经济关系，仅凭调解书并不能认定该调解书中所记载的款项与涉案工程有关，更无法认定该钢筋款与毛兴东有关。 审：第三人质证。 第三人代：证据一的真实性不清楚，与第三人无关。其他证据不发表意见。 审：反诉告方有无补充？ 反诉原代：对于支付给工人以及供应商的款项系实际用于下穿工程，大部分的支付凭据中均有注明用于下穿工程，而2016年12月27日关于钢筋款的执行，反诉被告系明确知情该款项的基础合同系由反诉被告弟弟毛江东与宏源物资签订，不存在不知情的情况。而在中院处理该案件当中就乐建松的木工款并非是不认定其证明力，而是要求在最终结算中一并进行结算。 审：下面由第三人进行举证。 第三人：提供证据：一、工程价款咨询报告一份二标段工程的工程价款，证明义乌市北城路下穿工程。 二、审定单一份，证明被告宏胜建设有限公司认可工程价款的事实。 三、拨款申请表复印件一份。 四、申请报告复印件一份。 五、发票复印件一份。 证据一至五共同证明宏胜公司认可工程款的审计报告，并已按该报告确定的数字向第三人申请拨款。 审：被告方进行质证。 被代：对证据的真实性均无异议，但是并不能证明宏胜公司认可审定单为最终工程结算价格，对审定的异议，宏胜公司已书面向各方提交。 审：原告方进行质证。 原代二：对证据一的三性有异议，该咨询报告书系第三人单方自行委托，对毛兴东不具有约束力，毛兴东要求按照司法程序对工程造价进行司法审计。对证据二的三性有异议，第三人明知涉案工程的实际施工人为毛兴东，但第三人并未征询毛兴东的意见，而且被告宏胜公司与毛兴东之间已存在多次诉讼，相互之间关系并不融洽。宏胜公司在审定单中签章，该审定单对毛兴东不具有约束力，况且庭审中被告宏胜公司对审定单及工程造价咨询报告书均提出了异议。对证据三、四、五真实性、合法性没有异议，关联性及证明目的有异议，根据被告宏胜公司当庭的陈述可以明确，其提交三、四、五证据的目的是请求第三人先行支付该部分的工程款，并非认可涉案工程的审计结果。 审：第三人补充一下。 第三人代：第三人认为第三人与第一被告签订的合同是有效的，原告不是合同的当事人，所以不具有对按照有效合同进行价格审定的依据提出异议的权利。从现有的依据当中看，第一被告的签章以及申请行为相关的文字表述足以证明第一被告认可结算工程款的事实。 第三人 原告未证明其所主张的事实，向本院提交了下列证据： 被告宏胜建设有限公司对上述证据发表如下质证意见： 被告龚红星、龚婷仙对上述证据发表如下质证意见： 经审理查明。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，判决如下： 案件受理费元，其他诉讼费元，由负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  龚益卿 人民陪审员  任恭盛 人民陪审员  杨丽青 二〇二〇年一月十五日 书 记 员  殷子钧