江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣11刑终498号原公诉机关江西省鄱阳县人民检察院。上诉人傅春林，男性，1980年10月15日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地福建省莆田市仙游县，住。曾因犯抢夺罪、抢劫罪，于2000年4月28日被仙游县人民法院判处有期徒刑四年；曾因犯聚众斗殴罪，于2004年8月15日被仙游县人民法院判处五年六个月；曾因犯寻衅滋事罪、包庇罪，于2009年3月5日被仙游县人民法院判处有期徒刑一年六个月；曾因犯开设赌场罪，于2012年1月6日被德化县人民法院判处有期徒刑十个月。因涉嫌销售假药罪，于2018年11月2日被抓获归案，并羁押于福建省仙游县看守所；于2018年11月4日被鄱阳县公安局刑事拘留，经鄱阳县人民检察院批准，于2018年12月6日由鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。原审被告人张俊，男性，1986年12月22日出生，汉族，大学本科，无固定职业，户籍所在地陕西省铜川市宜君县，住王益区。因涉嫌销售假药罪，于2018年10月11日被陕西省铜川市公安局王益分局刑事拘留，后该案于2018年10月14日移送至江西鄱阳县公安局管辖。被告人张俊于2018年10月15日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年11月13日被鄱阳县公安局取保候审，经本院决定，于2019年7月18日由鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。原审被告人曹锦梅，女性，1970年12月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地江西省上饶市鄱阳县，住。因涉嫌销售假药罪，2018年9月14日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年9月21日被鄱阳县公安局取保候审。经本院决定，于2019年7月18日继续取保候审。现在家候审。江西省鄱阳县人民法院审理江西省鄱阳县人民检察院指控原审被告人傅春林、张俊、曹锦梅犯销售假药罪一案，于2019年10月23日作出（2019）赣1128刑初309号刑事判决。原审被告人傅春林不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定，一、关于被告人傅春林的犯罪事实被告人傅春林在2017年年底至2018年11月期间，以40元至50元的价格，从国外自行采购或通过向微信好友“阿苏”、“印度宝贝”、“小默”、“大大”等人处进货，共购买4985盒“非布索坦”痛风药。购进药品后，通过微信宣传销售、邮寄发货的方式，以每盒55元至60元不等的价格，共销售4970盒“非布索坦”痛风药，销售金额共计28万余元。二、关于被告人张俊的犯罪事实被告人张俊在2017年年底至2018年11月期间，以每盒60元左右的价格从被告人傅春林处购买“非布索坦”痛风药共187盒，再以每盒80元至196元不等的价格销售给客户，销售金额4万元左右。三、关于被告人曹锦梅的犯罪事实被告人曹锦梅明知“非布索坦”痛风药是未经国家批准进口的国外药品，于2018年3月3日、2018年5月9日分别以315元、400元的价格从被告人张俊处购买“非布索坦”3盒、4盒。曹锦梅共销售出5盒“非布索坦”痛风药，销售金额为1，006元。因“Zuri非布索坦”产品包装为全英文，经江西省时代翻译公司翻译，该产品为非布索坦片，根据翻译内容，江西省食品药品监督管理局于2018年8月30日作出如下认定：“Zuri非布索坦”具有药品特征，属于《药品管理法》管理的范围，其属于药品，但未取得药品批准文号，包装、说明书无一中文标识，应按假药论处。另查明，2018年9月14日上午鄱阳县公安局食药环大队民警与阳县食品药品监督管理局工作人员对曹锦梅经营的“金平花鸟之窗”店进行联合执法检查，该店货柜存有2盒印度药品“非布索坦片”，可能涉嫌销售假药罪，便依法传唤被告人曹锦梅到食药环大队接受讯问，并将案件移送鄱阳县公安局依法处理。2018年11月2日大队民警在福建省莆田市仙游县九龙广场附近将傅春林拘传到案。2018年10月11日下午，大队民警在铜仁市王益区矿区医院附近将张俊拘传到案。另查明，被告人傅春林在本院审理期间主动退缴违法所得人民币六万元；被告人张俊在公安机关主动退缴违法所得款人民币四万元；被告人曹锦梅在公安机关主动退缴违法所得款人民币500元。原判认为，被告人傅春林、张俊、曹锦梅违反国家药品管理法规，明知是假药而予以销售，获取非法利益，构成销售假药罪；其中被告人傅春林销售假药金额为二十万元以上不满五十万元，属其他严重情节。关于被告人傅春林的辩护人所提的公诉机关未提交江西省时代翻译公司营业执照、翻译许可资质、翻译人员资格证书等，因此认定“非布索坦片”具有药品特征存疑的意见。经查，根据案卷证据中江西时代翻译公司的营业执照显示其经营范围具有翻译服务，而且江西省时代翻译公司在本案中仅仅是对全英文的“Zuri非布索坦”产品包装、说明书进行翻译，而认定“Zuri非布索坦”按假药论处系江西省食品药品监督管理局于2018年8月30日作出的认定。故此，本院认为，江西省食品药品监督管理局根据江西省时代翻译公司翻译内容作出“Zuri非布索坦”按假药论处的结论程序合法，内容客观真实，亦能与被告人傅春林的供述相互印证，可以作为认定本案事实的依据。对被告人傅春林的辩护人所提的该点辩护意见，不予采纳。关于被告人曹锦梅的辩护人所提被告人曹锦梅构成自首的辩护意见。经查，根据受案登记表、归案情况说明、行政执法现场检查笔录、询问调查笔录、查封扣押决定书等证据，可以证实公安机关已经有明确的犯罪线索，确定曹锦梅涉嫌销售假药，同时也从曹锦梅经营的鄱阳镇金平花鸟之窗店扣押了2盒“非布索坦”、1本账本，曹锦梅对扣押的药品进行了指认，随后将被告人曹锦梅传唤至鄱阳县公安局。根据上述事实，本院认为被告人曹锦梅的行为不符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题意见》中“在司法机关尚未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，应当认定为自动投案的情形”的规定，依法不认定被告人曹锦梅构成自首。对辩护人所提的该点意见，不予采纳。同时，对被告人张俊的辩护人所提被告人张俊构成自首的意见亦不予采纳，亦不认定其具有自首情节。关于被告人傅春林的辩护人均提出被告人傅春林具有一般立功表现的意见。经查，根据全案证据显示，被告人傅春林仅仅是在到案后向公安机关供述了向其出售假药的上线，但是未提供线索将其上线抓获，其行为不符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题意见》中关于一般立功表现的规定，对被告人傅春林的辩护人所提的该点意见，不予采纳。对被告人张俊的辩护人所提被告人张俊具有一般立功表现、被告人曹锦梅的辩护人所提被告人曹锦梅具有一般立功表现的辩护意见，亦不予采纳。被告人傅春林、张俊、曹锦梅被抓获归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人傅春林有多次犯罪前科，酌情从重处罚。被告人傅春林、张俊、曹锦梅主动退缴违法所得，酌情从轻处罚。被告人曹锦梅在判决前主动缴纳罚金，本院予以认可。鉴于被告人曹锦梅销售假药金额较小，认罪态度较好，具有悔罪表现，经司法行政机关进行社会调查评估，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故决定对被告人曹锦梅从轻处罚，并宣告缓刑。对被告人曹锦梅的辩护人所提被告人曹锦梅犯罪情节显著轻微，不认认为是犯罪或对被告人曹锦梅免予刑事处罚的意见，不予采纳。鉴于被告人傅春林、张俊销售假药金额较高，对被告人傅春林、张俊不适用缓刑。综上，根据被告人傅春林、张俊、曹锦梅的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十二条之规定，判决，一、被告人傅春林犯销售假药罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六十万元。二、被告人张俊犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八万元。三、被告人曹锦梅犯销售假药罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币三千元。四、被告人傅春林退缴的违法所得人民币六万元，被告人张俊退缴的违法所得人民币四万元，被告人曹锦梅退缴的违法所得人民币五百元，予以没收，上缴国库。上诉人傅春林提出:1、上诉人傅春林到案以后，告诉了侦查人员进货渠道人员的微信及特征，侦查人员因此抓获了进货渠道人员，应认定其构成立功。2、其销售的“非布索坦片”痛风药并非成分有假，只是属于按假药论处的药品，针对痛风疗效较好，售价也比较便宜，其主观上不知道从国外帮别人代购药品是违法的，而且主要是在朋友圈发了代购信息。3、2019年12月1日起施行的《药品管理办法》第一百二十一条规定，未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻的，可以依法减轻或者免除处罚。二审法院查明事实与一审判决认定事实一致。上述事实有如下证据予以证实：（一）书证1.受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审等文书，证明：该案件由鄱阳县食品药品监督管理局移送至鄱阳县公安局，鄱阳县公安局同日以销售假药罪对曹锦梅立案侦查，并先后对傅春林、张俊采取强制措施。2.常住人口详细表三份、前科查询记录三份，证明：被告人曹锦梅、傅春林、张俊三人在案发时均已达到完全刑事责任年龄。被告人曹锦梅、张俊无前科，被告人傅春林曾因犯抢夺罪于2000年4月28日被仙游县人民法院判处有期徒刑一年，曾因犯聚众斗殴罪于2004年8月15日被仙游县人民法院判处有期徒刑五年六个月，曾因犯寻衅滋事罪、包庇罪于2009年3月5日被仙游县人民法院判处有期徒刑一年九个月，曾因犯开设赌场罪于2012年1月16日被仙游县人民法院判处有期徒刑十个月，于2012年4月19日刑满释放。3.归案情况说明，证明：2018年9月14日上午9时许鄱阳县公安局食品药品与环境犯罪侦查大队民警与鄱阳县食品药品监督管理局工作人员对曹锦梅店进行检查，发现两盒假药，便依法传唤老板娘曹锦梅到食药环大队接受讯问。2018年11月2日大队民警通过信息研判，在福建省莆田市仙游县九龙广场附近将傅春林拘传到案。2018年10月11日下午，大队民警通过信息研判，在铜仁市王益区矿区医院附近将张俊拘传到案。4.犯罪案件移送书、移送审批表、案情简介，证明：鄱阳县食品药品监督管理局在对鄱阳镇金平花鸟之窗店进行执法检查时，发现该店货柜存有2盒印度药品“非布索坦片”，该药应按进口药品管理，但未取得进口药品批准文号，包装没有中文标识，可能涉嫌销售假药罪，将案件移送鄱阳县公安局依法处理。5.行政执法现场检查笔录、询问调查笔录，证明：鄱阳县食品药品监督管理局依法对曹锦梅经营的鄱阳镇金平花鸟之窗店进行执法检查，发现该发现该店货柜存有2盒印度药品“非布索坦片”。6.查封扣押决定书一份，证明：鄱阳县食品药品监督管理局发现曹锦梅经营的鄱阳镇金平花鸟之窗店涉嫌无证销售的假药后，扣押了2盒“非布索坦”、1本账本，曹锦梅对扣押的药品进行了指认。7.江西省食品药品监督管理局认定函一份（附江西省时代翻译有限公司出具的翻译说明书、营业执照一份），证明：因“Zuri非布索坦”产品包装为全英文，经江西省时代翻译公司翻译，该产品为非布索坦片，根据翻译内容，江西省食品药品监督管理局于2018年8月30日作出如下认定：“Zuri非布索坦”具有药品特征，属于《药品管理法》管理的范围，其属于药品，但未取得药品批准文号，包装、说明书无一中文标识，应按假药论处。8.曹锦梅的微信支付记录，证明：曹锦梅于2018年3月3日、2018年5月9日向其微信好友“西藏张俊”共购买7盒“非布索坦”。9.曹锦梅与史海麟微信聊天交易记录,证明：曹锦梅卖给史海麟一盒“非布索坦”药。10.张俊通过微信向傅春林购买假药的记录，证明：张俊通过微信向傅春林购买了187盒非布索坦痛风药及其他药品的记录，其中7盒非布索坦销售给曹锦梅及其客户（1盒）；其他药品共9个品牌，34盒，主在是治理肝肺类抗癌药品。11.张俊的微信记录、张俊的手机微店交易记录照片，证明：张俊通过微信向微信昵称为“三万光影驼峰越野139××××7189”等15位好友出售非布索坦痛风药，利用手机微店向外销售布索坦痛风药，其中12张为有效交易记录，其余69张是虚假刷单交易。12.傅春林通过微信销售“非布索坦”的记录、微信注册主体信息及交易流水、傅春林通过微信向微信朋友销售假药“非布索坦”痛风药的记录表格101页，证明：傅春林共销售非布索坦4970盒，销售给张俊187盒非布索坦痛风药，销售给曹锦梅7盒。公安机关提取了傅春林手机的微信交易记录，并对交易记录进行筛选后制作了表格，再将表格交于被告人傅春林进行核对，被告人傅春林核对后在表格上予以了签字确认，共计101页的微信销售记录的销售假药的金额为28万余元。13.现场照片、指认现场、扣押物品清单等，证明：傅春林位于仙游县赖店镇罗峰村的家中卧室、傅春林的姐姐傅某位于南安市康美镇玉壶村自建房的仓库里分别搜查出未来得及销售的12盒、3盒“非布索坦”痛风药，公安机关对该药品及傅春林的护照、银行卡等物品予以扣押。14.鄱阳县公安局的扣押清单，证明：鄱阳县公安局扣押了张俊的华为、OPPO手机及违法所得4万元。15.中国银行交易记录，证明：曹锦梅退赃500元，张俊退赃4万元。（二）被告人供述与辩解1.被告人傅春林的供述与辩解，证明：（1）2018年元月傅春林在尼泊尔认识了一个叫“阿苏”的中国男子，双方互留了微信，“阿苏”在尼泊尔开了一家专门销售印度产的食品、药品等产品的商店。傅把“阿苏”店里的“非布索坦”痛风药等产品在自己的微信朋友圈进行宣传，销售给微信朋友。大约有十来个微信朋友在傅手中进货。（2）傅在微信销售的“非布索坦”大部分是从“阿苏”和微信好友“印度宝贝”处购买，一部分从国内的微信好友“小默”、“大大”处购买。购进的货物放在自己家中，2018年8月底把仓库搬到姐姐傅某家中。如果有微信朋友需要，就会通过快递公司从自己家中发货，或者让姐姐傅某在其家中代为发货。傅从国外购进的痛风药大概45元一瓶，国内购进的大概50元一瓶，销售出去的价格一般是60元一瓶，少部分是55元一瓶售价。经核对，傅供述其不止销售了962瓶“非布索坦”痛风药。（3）大概从2018年2月开始，傅春林的微信朋友“西藏张俊187××××9321”向其购进印度产的药品，主要有“非布索坦”痛风药、鼻炎喷等产品。通过核对，傅认可自己共向“西藏张俊187××××9321”销售了187瓶“非布索坦”，大部分是以每瓶60元的价格销售的，有次购进100瓶是以55元每瓶的价格销售的。2.被告人张俊的供述与辩解，证明：（1）2018年元月，张俊在尼泊尔旅游时经朋友推送微信名片，张添加了微信名为“傅哥”的人为微信好友。大概2月份，张微信联系“傅哥”购进“非布索坦”等产品，并通过微信朋友圈宣传并出售。张销售的“非布索坦”都是从傅春林处购进的，进货价60元一盒，邮费10元，一共购进了187盒。张以80元-196元每盒不等的价格全部销售给客户了，187盒药的毛利润是3-4万元，除去成本可能盈利是9500元左右。张知道这种是未经国家许可不能私自售卖的药，但是因为有钱赚、周围的人吃这个药有疗效、自己也不知道后果会这么严重，就还是售卖这种药。（2）从2018年2月开始，张俊共销售了两次共计7盒“非布索坦”痛风药给曹锦梅，2018年3月3日卖了3盒，2018年5月9日卖了4盒。每瓶售价100元，每次进货时会另收10-15元的邮寄费用。曹锦梅知道卖这种药是违法的，曹有次问张能不能把这种药放在柜台上卖，张跟曹锦梅说不建议放在店铺柜台上卖，只卖给认识的周边朋友。3.被告人曹锦梅的供述与辩解，证明：（1）2017年年底到2018年年初，其儿子邵俊豪在尼泊尔旅游时认识了张俊，两人互加微信。邵俊豪看到张俊微信上卖金银首饰就把微信推给曹锦梅。曹发现张俊是在微信上卖药的。3月3日，曹的朋友江桂芬问其有没有痛风药卖，曹联系了张俊并向其购买了3瓶“非布索坦”痛风药，进价100元一瓶，邮寄费15元，总计微信转账支付了315元给张俊，张俊则按照曹给的地址邮寄发货。江桂芬支付了200元现金购买了一瓶“非布索坦”，曹锦梅按照江桂芬给的地址用中通快递发货给江桂芬的姐姐江桂庆。4月27日，曹以198元的价格出售一瓶给鹰潭的微信朋友，邮寄收件人是史海麟。5月8日，曹以208元的价格出售一瓶给同学“王妹妹”介绍的亲戚。（2）第一次购进的3瓶“非布索坦”卖完后，5月9日，曹锦梅联系“西藏张俊”，又购买了四瓶，100元每瓶，没有收邮寄费，共计400元。收到四瓶药后，大概六七月份，曹以200元的价格将一瓶卖给到其店里买药的朋友（外号“波波子”）。八月份左右，以200元价格卖了一瓶给店里的顾客。9月14日上午，公安局和药监局的工作人员到店里检查发现了店里货柜上剩余的两瓶“非布索坦”，曹锦梅就被带到公安局办案中心接受讯问，两瓶药品及账本被公安扣押。（3）曹锦梅经营的金平花鸟之窗花店没有销售药品的相关证件，听“西藏张俊”说过“非布索坦”是印度生产的药品，知道销售“非布索坦”等药品有点违规，但是不知道涉嫌犯罪。（三）证人证言1.证人罗某的证言，证明：其是傅春林前妻，2014年离婚。2018年3月至5月有帮傅春林收、寄快递。收货地址是仙游县榜头镇赤河村嘉欣阁店里，傅让其收到货后清点数目，也让其寄过几次快递给客户。因为物品上都是英文所以不知道是什么东西，傅曾说是化妆品。2.证人傅某的证言，证明：其是傅春林姐姐，2018年7、8月开始，傅春林将货品仓库放在傅某玉壶村家中，让其帮忙收发货物。货品上全是英文，傅春林说是化妆品。所有货物由傅春林购进卖出，傅某只负责接收快递、按照傅春林发的地址和数量寄快递。3.证人耿某的证言，证明：2018年年初耿某加了张俊的微信（微信名“西藏张俊187××××9321”），向其询问治疗痛风的药，张俊将“非布索坦”的说明和药品包装盒微信发给耿，耿通过微信转账方式以300元的价格购买了3瓶。收到张俊邮寄的药品后，耿服用效果不错，于是在2018年2、3月左右以300元价格购买了3瓶给其父亲，在2018年7月左右以300元价格购买了3瓶，其中1瓶送给了战友。4.证人王某的证言，证明：其外号“王妹妹”，与曹锦梅是同学。曹锦梅微信朋友圈总发一种印度进口的痛风药广告，王某有个朋友的爸爸患了痛风，于是2018年5月某天王某带着朋友去曹锦梅店里买了1盒“非布索坦”，价格是208元。5.证人张某的证言，证明：其长期患有痛风病，2018年7月经朋友推荐，去曹锦梅店里以200元价格购买了1盒“非布索坦”痛风药，盒子上全是英文，曹锦梅说是印度进口的药。（四）视听资料、电子数据1.傅春林、张俊、曹锦梅讯问过程同步录音录像光盘17张，证明三被告人的讯问笔录的真实、合法性；2.专用硬盘（附情况说明），证明：鄱阳县公安局食品药品与环境犯罪侦查大队在扣押被告人傅春林手机后，通过网安大队电子取证室对傅春林的手机数据进行了全部导出，对导出的数据制成了一个专用硬盘，并将该硬盘随案移送。扣押的被告人傅春林手机因要作为侦办其他案件的证据，故未随案移送。3.微信注册主体信息及交易流水记录光盘2张，证明：公安机关依法向财付通支付科技有限公司调取了本案中有关微信的主体信息及流水记录，共计数据光盘2张。（五）物证证明：公安机关将依法扣押的“Zuri非布索坦”中的12盒随案移送。上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，应予以确认和采信。本院认为，上诉人傅春林及原审被告人张俊、曹锦梅违反国家药品管理法规，明知是假药而予以销售，获取非法利益，构成销售假药罪；其中被告人傅春林销售假药金额为二十万元以上不满五十万元，属其他严重情节。上诉人傅春林上诉提出其主动交代了上线的微信及特征，侦查人员据此抓获了上线，应认定为立功的上诉意见，上诉人傅春林有一部分药品是来自于上线提供，其到案后如实供述了上线的相关信息，但是不符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题意见》中关于一般立功表现的规定，故对该上诉意见不予采纳。关于上诉人傅春林上诉提出2019年12月1日起施行的《药品管理办法》第一百二十一条规定，未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻的，可以依法减轻或者免除处罚。其所代购的药品是国外合法上市的药品，针对痛风药效较好，且其只是在朋友圈销售，请求依照该新规定对其减轻或免除处罚。经查，该规定的范围明确，只是限定进口少量在境外合法上市的药品，本案中，上诉人傅春林进口、销售的药品数量较多，销售金额达到20万元以上，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条枝规定，属于其他严重情节，故对该上述理由不予采纳。综上，原审法院对该案认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵凌云审判员  肖 萍审判员  韩 欢二〇二〇年一月十四日书记员  江 燕