上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13429号上诉人（原审原告）：姚赟，女，1979年10月6日生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：黄河，北京市盈科（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海耿博建筑装饰工程有限公司，住所地上海市奉贤区联合北路215号第1幢3650室。法定代表人：姚赟（工商登记），执行董事。原审第三人：张宏波，男，1976年1月20日生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：杨洁，江苏张峰律师事务所律师。上诉人姚赟因与被上诉人上海耿博建筑装饰工程有限公司(以下简称耿博公司)、原审第三人张宏波公司决议纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2019）沪0120民初12721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年10月29日公开开庭进行审理。上诉人姚赟及其委托诉讼代理人黄河、原审第三人张宏波委托诉讼代理人杨洁到庭参加诉讼。被上诉人耿博公司经合法传唤未到庭应诉，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。姚赟上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：耿博公司2018年7月18日形成的《上海耿博建筑装饰工程有限公司临时股东会决议》（以下简称系争股东会决议）未向其送达，其是在另案诉讼中才得知决议内容，直接影响了其行使撤销权。耿博公司和张宏波没有提交系争股东会的会议记录，故不能证明系争股东会会议实际召开过。张宏波不是公司实际股东，所作决议不发生法律效力。张宏波以公司监事身份提出召开本次股东会会议，应当在公司执行董事不履行职责的情况下才能进行。耿博公司未提交答辩意见。张宏波辩述称，法律法规对股东会决议是否要送达没有强制性规定。60天内提出撤销不是审理股东会决议是否成立的程序。其在公证员现场监督下召开了该次临时股东会会议，公证书内容能够反映会议过程。会议记录不是判断股东会会议是否召开和决议是否不成立的标准。未提交股东会会议记录不能推翻股东会已实际召开的事实。张宏波是耿博公司登记股东，有权行使股东表决权。张宏波是否名义股东不应由姚赟提出异议。姚赟向一审法院起诉，请求确认：耿博公司于2018年7月18日作出的关于执行董事、法定代表人、监事任免的系争股东会决议不成立。一审法院查明如下事实：2016年3月2日，耿博公司登记设立，性质为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为200万元；登记股东为张宏波（占股70%）、姚赟（占股30%）。公司章程约定：股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议每半年召开一次。代表十分之一以上表决权的股东，执行董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。股东会会议由执行董事召集和主持；执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。股东会应当对所决议的事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表全体股东三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议作出除前款以外事项的决议，必须经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过。2018年4月8日，张宏波向姚赟寄送了关于召开临时股东会会议的提议。一审庭审中，姚赟确认收到该提议。2018年6月27日，张宏波在上海市长宁区公证处公证人员的现场监督下将《临时股东会开会通知》装入信封与填好的“全球邮政特快专递单”交给邮政人员邮寄。上述专递单号为1085197624715，经查，该快递于2018年7月1日他人签收。一审庭审中，姚赟确认收到该通知，但表示记不清楚收到日期，只记得其于2018年7月17日寄出了回复函。该《临时股东会开会通知》内容：“姚赟：本人张宏波作为上海耿博建筑装饰工程有限公司监事及持股70%的股东，根据《公司法》第三十九条、第四十三条及《上海耿博建筑装饰工程有限公司章程》第九条、第十条的规定，曾向您提议召开临时股东会，但您拒绝履行义务，故本人决定自行召集并主持临时股东会会议。现就会议的日期、地点、议题等通知如下：一、会议召开时间：2018年7月18日上午8:30。二、会议召开地点：上海市XX路XX号XX大厦6楼。三、本次会议议题，商讨选举及更换公司执行董事、监事及法定代表人事宜。请届时准时出席，本次会议将会根据公司法和章程的规定作出相关决议。上海耿博建筑装饰工程有限公司监事张宏波。2018年6月27日。”2018年7月18日，张宏波在上海市长宁区公证处公证人员现场监督下召开临时股东会会议。会议推迟于上午08:48分召开，到会人员有张宏波，未到会人员有姚赟。出席股东在会议过程中就召集会议内容进行了商议并表决；形成了系争股东会决议并分别签署了系争股东会决议。上述会议召开过程符合《中华人民共和国公司法》、《上海耿博建筑装饰工程有限公司章程》的规定，由此作出的股东会决议真实、有效。系争股东会决议载明：“时间：2018年7月18日，地点：上海市XX路XX号6楼会议室，主持人：张宏波，参会人员：张宏波，经公司有70%表决权的股东同意，决议事项如下：1.同意免去姚赟法定代表人兼执行董事职务，选举张宏波为本公司法定代表人兼执行董事职务。2.同意免去张宏波监事职务；选举李健为本公司监事。”落款处有张宏波签字。2018年4月12日，姚赟通知张宏波召开股东会审议公司的账目、利润及审议批准公司的利润分配方案事宜，并定于2018年5月8日08:00分在上海市静安区XX路XX号XX酒店一楼咖啡厅组织召开股东会临时会议。一审审理中，双方均确认参加了此次会议但并未形成股东会决议。一审法院认为，本案的争议焦点是，耿博公司于2018年7月18日作出的关于执行董事、法定代表人、监事任免的股东会决议是否成立？耿博公司于2018年7月18日作出的关于执行董事、法定代表人、监事任免的系争股东会决议成立。理由如下：第一，姚赟认为，张宏波作为名义股东，其无权对外直接作出股东会决议。张宏波认为，其是耿博公司登记股东，自然享有股东权利，形成股东会决议，又享有70%表决权，有权作出股东会决议，即便存在名义股东，名义股东和隐名股东，是双方内部关系，名义股东代隐名股东在公司中行使权利，与姚赟无关。一审法院认为，其一，张宏波是耿博公司登记在册且持股比例70%的股东，有公司登记机关企业信息和公司章程为证，姚赟对此事实亦予以确认。公司法规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，公司法并未规定股东会会议由实际出资人行使表决权。至于实际出资人是否同意代其持股人的表决行为，是实际出资人与代持股人之间内部的纠纷，与公司股东表决权无涉。故而，不论张宏波是否为耿博公司的实际出资人，其作为公司登记在册股东，依法享有公司法赋予的表决权；其二，根据耿博公司章程，张宏波作为耿博公司持股比例70%的股东，有权按照其出资比例享有70%表决权，因此系争股东会会议表决结果达到了公司法和耿博公司章程规定的通过比例；其三，姚赟曾于2018年4月12日通知张宏波召开临时股东会审议公司的账目、利润及审议批准公司的利润分配方案事宜，双方均到场参加会议，说明其认可张宏波的股东身份，并邀其共商决议。现姚赟认为张宏波无权作出股东会决议，其主张并无事实和法律依据，不予采信。第二，姚赟认为，2018年7月18日股东会未作出会议记录，故股东会会议并未实际召开。张宏波认为，无强制性规定需要会议记录，张宏波召开会议是在公证监督下召开，也形成了会议记录，由于公证机关认为不应公开，所以张宏波未能获取该会议记录。根据公司法规定，除有限责任公司全体股东一致同意时可以不召开会议作出决定外，只有依据法律和公司章程召开会议审议并通过表决，方可成立决议。本案系争股东会决议内容是关于执行董事、法定代表人、监事任免，以上事项不属于法定或耿博公司章程约定可以不召开股东会会议的情形，因此系争股东会决议应通过召开股东会会议表决。现在姚赟以系争股东会会议未形成相应会议记录为由主张该会议并未召开，对此，一审法院认为，公司法虽然规定股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名，张宏波虽然未能提交会议记录，但其提供证据足以证明系争股东会会议在公证监督下实际召开并经表决通过，姚赟未就其提出的系争股东会会议并未实际召开的主张提供证据加以证明，仅以系争股东会会议没有形成会议记录进行反驳，理由并非充分，难以采信。第三，姚赟认为，张宏波召开系争股东会的形式不符合法律规定，召开系争股东会会议未提前十五天通知其，决议结果出来后也不通知其，导致其无法及时主张权利，侵害了其股东权利，符合公司法司法解释四第五条第五项的“导致决议不成立的其他情形”。张宏波认为，张宏波就变更法定代表人等的提议在召开会议前已经向姚赟发出通知，系争股东会会议于2018年7月18日召开，张宏波于2018年6月27日即发出通知，该通知于2018年7月1日妥投，姚赟也确认在开会之前收到，并不影响其出席会议，故系争股东会决议的通知程序合法，即使不满足提前15天通知姚赟，也是属于可撤销审查范围，另外，该决议结果无需向其他股东通知。一审法院认为，其一，法律及耿博公司章程规定执行董事不履行召集股东会议职责的，由监事召集和主持。本案中，在系争股东会决议形成之前，姚赟作为执行董事，张宏波向其发送了关于召开临时股东会会议的提议，姚赟确认收到了，其后并未召集相关会议，作为监事的张宏波自行召集股东会会议，于法不悖；其二，法律及耿博公司章程规定召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东，其本意是为保障股东能在开会前收到相关通知，并给予股东必要的准备时间，保障股东行使权利。本案中，系争股东会会议于2018年7月18日召开，张宏波于2018年6月27日即向姚赟发送了通知，符合法律规定。张宏波已在开会通知中告知会议议题，该通知于2018年7月1日签收，姚赟自认收到该通知后于2018年7月17日向张宏波发出回复函，故其完全有充分时间为参加会议作准备并行使其股东权利；其三，法律及耿博公司章程并未规定决议结果作出后需要通知股东。需要说明的是，即便认定姚赟主张的前述情形为决议程序瑕疵，因公司法司法解释四第五条第五项的其他情形，应是同前四项严重程度相当的其他重大瑕疵，而姚赟主张的前述情形显然不成立重大瑕疵，故对于姚赟主张系争股东会会议召集和通知程序违法，符合公司法司法解释四第五条第五项的其他情形，姚赟该主张亦无相应事实和法律依据，不予支持。综上，姚赟主张耿博公司于2018年7月18日作出的关于执行董事、法定代表人、监事任免的系争股东会决议不成立，但其并未就该主张提供证据加以证明，对姚赟的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决驳回姚赟的诉讼请求。一审案件受理费80元，减半收取计40元，由姚赟负担。各方当事人二审中均未提交新的证据。经审查，一审法院已查明事实正确，本院均予确认。本院认为，本案二审争议焦点，系争股东会决议是否成立？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条规定，股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。公司股东会决议是否成立，应依照上述法律规定进行审查。本案中，张宏波系耿博公司登记股东，持有公司70%股份，耿博公司将在2018年7月18日于指定地点召开临时股东会的会议通知已提前向公司另一股东姚赟送达。根据公证书记载，该次股东会会议如期召开，对决议事项进行了表决并形成系争股东会决议，作出表决结果的股东所持表决权符合公司法和耿博公司章程规定的通过比例，没有证据证明系争股东会会议存在违反法律法规的规定导致决议不成立的其他情形，故应当认定系争股东会决议成立。姚赟主张系争股东会会议未实际召开，有违事实。姚赟主张张宏波不是耿博公司实际股东，张宏波对此不予确认，在没有相反证据否定张宏波股东身份的情况下，张宏波依法享有行使股东表决权在内的股东权利。姚赟以无股东会会议记录及股东会决议未向其送达为由主张系争股东会决议不成立，缺乏法律依据，应不予采纳。耿博公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃自己的诉讼权利，本院依法进行缺席判决。综上，姚赟的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人姚赟负担。本判决为终审判决。审判长  陆文芳审判员  王 敬审判员  敖颖婕二〇二〇年一月十五日书记员  吴娟娟附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。