山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终272号上诉人（原审原告）：济南银联新型建材有限公司，住所地济南市。法定代表人：李荣凯，总经理。委托诉讼代理人：李法志，男，该公司职工。委托诉讼代理人：江荣华，女，该公司职工。被上诉人（原审被告）：张念新，男，1963年3月11日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：扈泉城，山东融冠律师事务所律师。上诉人济南银联新型建材有限公司（以下简称济南银联建材）因与被上诉人张念新工伤保险待遇纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2019)鲁0112民初7701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济南银联建材上诉请求：1.依法撤销一审判决的第一、二、三、四项，并依法改判；2.一、二审诉讼费用由张念新承担。事实与理由：一、一审判决第一项“支付张念新一次性伤残补助金84000.2元”计算错误，应为原济历城劳人仲（2019）第496号仲裁裁决书第一项数81400.2元。二、判决书的第一、二、三项判决的工资基数不对，上班期间的加班费及安全奖不应作为工资收入计算在内。三、停工留薪期的工资计算方法也有误，济南银联建材从未给张念新停过薪。四、判决第四项护理费，按照工伤的赔付规定，根据《工伤保险条例》第二十条之规定护理费是指评残后需护理的才按月发放护理费，且仲裁委已驳回了张念新的该项请求。张念新辩称，一审法院认定事实，适用法律正确，请求二审法院依法驳回济南银联建材的上诉请求，维持原判。济南银联建材向一审法院提出诉讼请求：1.判决济南银联建材不支付张念新停工留薪工资38762元的裁决；2.判决修正张念新工伤待遇的工资基数标准；3.诉讼费用由张念新承担。一审法院认定，2019年6月10日，张念新作为申请人以济南银联建材为被申请人向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。要求裁决被申请人：1.支付申请人住院伙食补助费12900元、交通食宿费2000元、工伤医疗期工资44200元、住院护理费13932元、辅助器具费（截止78岁）307300元、一次性伤残补助金84000元；2.支付申请人一次性伤残津贴（四级伤残）计864000元；3.补缴工伤赔偿法律文书生效前应当给申请人缴纳的社会保险。2019年7月23日，申请人将第二项仲裁请求变更为：按每月3000元支付伤残津贴。2019年8月1日，济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会作出济历城劳人仲案字[2019]第496号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人支付申请人一次性伤残补助金81400.2元（3876.2元/月×21个月）；二、被申请人自2018年2月起按月支付申请人伤残津贴2907.15元（3876.2×0.75）（按月支付数额随政策规定一并进行调整）；三、被申请人支付申请人停工留薪工资38762元（3876.2元/月×10个月）；四、被申请人支付申请人住院伙食补助费2580元（20元/天×129天）；五、驳回申请人要求被申请人补缴工伤赔偿法律文书生效前应当给申请人缴纳的社会保险的请求；六、对申请人的其他仲裁请求，不予支持。济南银联建材不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。济历城劳人仲案字[2019]第496号仲裁裁决书认定事实如下：2017年3月26日，张念新在济南银联建材从事看管清理皮带工作时不慎被高温传送带绞入轧伤右下肢。2019年1月18日，济南市人国资源和社会保障局作出（2019）济人社伤字第01004号工伤认定书，认定张念新受到的事故伤害为工伤。2019年4月11日，济南市劳动能力鉴定委员会作出配置辅助器具确认通知书，确认张念新需配置10020组大腿假肢。2019年4月29日，经济南市劳动能力鉴定委员会鉴定，张念新劳动能力障碍程度为肆级，无生活自理障碍。职工工伤接受工伤医疗的可享有一般不超过12个月停工留薪期，根据张念新提交的工伤认定书及《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》，济南银联建材应给予张念新10个月（2017年3月27日至2018年1月27日）停工留薪期。另查明张念新住院治疗129天。张念新陈述，其没有缴纳过社会保险。济南银联建材陈述，没有给张念新缴纳社会保险，张念新2016年4月才进入济南银联建材，即使办理了也无法达到领取养老保险的缴费年限。张念新为证明其工资实发金额，提交了其银行交易明细用以证明。济南银联建材为证明张念新工资发放情况，提交了其公司2016年5月至2017年1月工资发放表。经审查，张念新工资包括基本工资（2300元）、加班工资、工龄补助、安全奖、超产奖等；张念新认可工资发放表中的实发金额，并主张应按照仲裁裁决认定的月工资3876.2元作为工资基数；济南银联建材主张，加班工资和安全奖不应计入工资基数，应按照2300元作为计算工伤赔偿项目的计算基数，同意按工资基数3230元（不包括加班费和安全奖）发放一次性伤残津贴21个月。综上，一审法院采信济南银联建材提交的工资发放表和张念新提交的银行交易明细，并确认张念新2016年5月至2017年2月期间工资实发金额分别为：4506元、3966元、4012元、1704元、4369元、4838元、4520元、4564元、3699元、2584元。张念新述称，事故发生后济南银联建材没有停发张念新的工资，但只发了2300元；停工留薪工资仲裁时是按照10个月主张，请求发放自2017年3月开始共24个月的与3876.2元的差额。张念新伤后住院治疗共129天，安装假肢在残联1个月，安装假肢后在家康复训练近一年。济南银联建材同意张念新停工留薪期按6个月计算。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》规定，工伤职工停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利待遇的期限。因张念新未向济南银联建材提出停工留薪申请，济南银联建材也未对此提出要求和异议，并一直按照张念新的基本工资向其发放停工留薪待遇；一审法院结合张念新住院治疗时间等因素确认张念新伤后停工留薪期为6个月。张念新述称，护理费请求的是住院期间的，按照2人护理，一人一天108元计算；当时济南银联建材说过，单位忙，不能出人护理，对护理人员按一人一天200元发放。一审法院认为，济南银联建材未依法为张念新办理社会保险，未缴纳工伤保险费，张念新的工伤保险待遇应由济南银联建材支付。因济南银联建材与张念新均同意住院伙食补助费按照仲裁裁决的2580元履行，对此一审法院予以确认。从上述工资发放表可知张念新每月实发工资即为其月工资总额，济南银联建材主张张念新工伤保险待遇所涉本人工资计算基数应扣除加班费和安全奖不符合《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，其抗辩主张一审法院不予支持。根据可知的张念新工资总额计算其工伤前月平均工资为3876.2元，即张念新工伤保险待遇所涉本人工资为3876.2元。因济南银联建材对一次性伤残补助金支付21个月无异议，一审法院确认济南银联建材依法应向张念新支付该补助金84000.2元（3876.2元/月×21个月）。《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，按月享受伤残津贴；肆级伤残为本人工资的75%。依此规定，张念新应自评定伤残的次月，即2019年5月起每月享受伤残津贴为2907.15元（3876.2元/月×75%），并应随政策规定一并调整或补足。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》规定，工伤职工停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利待遇的期限。工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。依此，张念新停工留薪期间的工资福利待遇应与工伤前保持不变，一审法院参照张念新本人工资3876.2元计算其停工留薪期间2017年4月至2017年9月共6个月工资为23257元。参照山东省劳动厅转发劳动部《关于发布〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》的通知【鲁劳发[1995]67号】中病假工资180天内发放本人工资的70%，超过180天的发放本人工资的60%的规定，2017年10月至2018年3月张念新生活津贴应按每月2713.34元（3876.2元/月×70%）发放，2018年4月至2019年4月张念新生活津贴应按每月2325.72元（3876.2元/月×60%）发放。综上，济南银联建材应依法向张念新补足上述标准与2300元的差额12271.6元。《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。根据张念新的伤情，其住院治疗期间肯定需要护理，济南银联建材未提供证据证实对张念新进行了护理或支付了相应的护理费，对张念新请求给付住院期间护理费的主张，一审法院予以支持，并确认张念新住院期间需一人护理，按照每人每天108元计算护理费共13932元（129天×108元/天）。张念新主张其安装配置伤残辅助器具所需费用截止到78岁一次性支付，法律依据不足，且济南银联建材亦不同意。因此，一审法院不予支持。张念新可根据济南市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论去安装配置，并由济南银联建材对相关费用负责。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十五条、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、济南银联新型建材有限公司自判决生效之日起7日内支付张念新一次性伤残补助金84000.2元；二、济南银联新型建材有限公司自2019年5月起每月支付张念新伤残津贴2907.15元（支付金额随政策规定一并调整或补足），判决生效之日当月及之前的于判决生效之日起7日内一并支付，其余的逐月支付；三、济南银联新型建材有限公司自判决生效之日起7日内支付张念新停工留薪期间的工资23257元及期满后生活津贴12271.6元；四、济南银联新型建材有限公司自判决生效之日起7日内支付张念新住院期间护理费13932元；五、驳回张念新的其他请求。案件受理费减半收取5元，由济南银联新型建材有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。另，济南银联建材庭审中自愿放弃对张念新住院期间护理费一项的上诉请求，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为:一、济南银联建材是否应支付张念新一次性伤残补助金、伤残津贴、停工留薪期工资,其数额应是多少。二、济南银联建材是否应支付张念新护理费。关于一次性伤残补助金、伤残津贴。《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金数额为21个月的本人工资、从工伤保险基金按月支付伤残津贴数额为本人工资的75%。《工伤保险条例》第六十一条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，济南银联建材未给张念新缴纳社会保险，其缴费工资基数不确定，其主张加班费和安全奖不应计入工资基数，要求按3230元（不包括加班费和安全奖）发放一次性伤残补助金、伤残津贴，符合上述法律规定，本院予以支持。因此，济南银联建材应支付张念新一次性伤残补助金67830元（3230元*21个月）。张念新应自评定伤残的次月，即2019年5月起每月享受伤残津贴为2422.5元（3230元/月×75%），并应随政策规定一并调整或补足。关于停工留薪期工资。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第二条规定，工伤职工停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利待遇的期限。本案中，一审法院结合张念新住院治疗时间等因素确认张念新工伤后停工留薪期为6个月，张念新对此未提起上诉，本院以此期间认定为停工留薪期。停工留薪期间原工资福利待遇保持不变，仍为3876.2元/月。因自张念新发生工伤事故后，济南银联建材每月仍向张念新支付2300元基本工资，因此，张念新的停工留薪期工资应扣除已发放的2300元基本工资，济南银联建材应支付张念新停工留薪期工资9457.2元。停工留薪期满后，参照山东省劳动厅转发劳动部《关于发布〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》的通知【鲁劳发[1995]67号】中病假工资180天内发放本人工资的70%，超过180天的发放本人工资的60%的规定，扣除2300元/月基本工资，济南银联建材应依法向张念新支付期满后生活津贴差额2814.4元。关于济南银联建材是否应支付张念新护理费。《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。本案中，张念新工伤住院期间，济南银联建材未提供证据证实对张念新进行了护理或支付了相应的护理费。并且二审中，济南银联建材自愿放弃对该项上诉请求，同意支付张念新住院期间护理费，本院对此予以确认。另，关于住院伙食补助费。济历城劳人仲案字[2019]第496号仲裁裁决书作出裁决“被申请人支付申请人住院伙食补助费2580元（20元/天×129天）；”一审中济南银联建材与张念新均同意住院伙食补助费按照仲裁裁决的2580元履行，本院予以确认。一审判决中未对此项给付内容列明，本院予以更正。综上所述，济南银联建材的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初7701号民事判决第四项及一审诉讼费负担；二、变更济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初7701号民事判决第一项为：济南银联新型建材有限公司自本判决生效之日起7日内支付张念新一次性伤残补助金67830元；三、变更济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初7701号民事判决第二项为：济南银联新型建材有限公司自2019年5月起每月支付张念新伤残津贴2422.50元（支付金额随政策规定一并调整或补足），本判决生效之日当月及之前的于本判决生效之日起7日内一并支付，其余的逐月支付；三、变更济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初7701号民事判决第三项为：济南银联新型建材有限公司自本判决生效之日起7日内支付张念新停工留薪期间的工资9457.20元及期满后生活津贴2814.40元；四、济南银联新型建材有限公司自本判决生效之日起7日内支付张念新住院伙食补助费2580元（20元/天×129天）；五、撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初7701号民事判决第五项；六、驳回济南银联新型建材有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人济南银联新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇二〇年一月十七日书记员  张 强