山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终6524号 上诉人(原审被告)：青岛富尔斯特置业有限公司,住所地山东省莱西市水马路（前车村西南）。 法定代表人：仇桂英，执行董事。 委托诉讼代理人：胡保刚，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李文超，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：仇桂英，女，1955年3月23日出生，汉族，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：李文超，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：管雨桐，山东齐鲁（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人(原审原告)：青岛望城三宝建设有限公司，住所地山东省莱西市烟台南路137号。 法定代表人：刘维月，董事长。 委托诉讼代理人：史洪龙，山东海桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘洪刚，山东道安律师事务所律师。 上诉人青岛富尔斯特置业有限公司（以下简称富尔斯特公司）、仇桂英因与被上诉人青岛望城三宝建设有限公司（以下简称望城三宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初6634号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人富尔斯特公司的委托诉讼代理人胡保刚、李文超，上诉人仇桂英的委托诉讼代理人李文超、管雨桐，被上诉人望城三宝公司的委托诉讼代理人史洪龙、刘洪刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 富尔斯特公司、仇桂英上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回望城三宝公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由望城三宝公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、涉案工程尚未进行竣工结算，工程造价结算值未确定。根据《建设工程施工合同》专用合同条款14.1条之约定，承包人（望城三宝公司）应在竣工验收合格后28天内提交结算申请单，但望城三宝公司并未在该期限内提交竣工结算报告。一审判决中所称的望城三宝公司在莱西市公证处见证下，将《工程决算书》提交富尔斯特公司的事实亦不能成立。富尔斯特公司系法人，虽具有法律上的人格，但与自然人不同，法人的行为是需要通过法定代表人或其授权代表来实现的，望城三宝公司并未将《工程决算书》送达青岛富尔斯特的法定代表人。亦未送达其授权代表，因此，其行为不具送达效力。事实上，富尔斯特公司、仇桂英也确实未接到望城三宝公司提交的《工程决算书》。另一方面，假使望城三宝公司提交了结算报告，因其未经富尔斯特公司的认可，并不具备结算效力。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十条规定，“当事人约定，发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按约定处理。”而《人民法院民事审判庭关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（[2005]民一他字第23号）中明确指出，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的“前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予回复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。本案中，双方签订的《建设工程施工合同》专用条款中并未约定发包人在收到竣工结算文件一定期限内不答复视为认可承包人提交的竣工结算文件，因此，望城三宝公司（承包人）即使单方提交了结算报告，也不具备结算效力。一审法院在没有合同依据的情况下，直接以望城三宝公司单方提交且未经发包方确认的结算报告作为裁判依据，于法于事实不符。事实上，据富尔斯特公司的资料来看，富尔斯特公司所付工程款非但未欠付，反而存在超付的问题，望城三宝公司起诉主张工程款于事实无据。二、合同造价中含甲方供材料款和第三方完成的分项工程，一审判决认定事实错误。依据富尔斯特公司与望城三宝公司签订的《建设工程施工合同》，签约合同价为18006077.73元。同时，双方另行约定，由甲方（富尔斯特公司）自行购材供料，乙方（望城三宝公司）提供劳务；而且该合同工程中的消防、防水、保温、燃气、室外暖气、弱电、护栏、环氧地坪等诸多分项工程均由第三方施工。一审法院直接以望城三宝公司单方出具的《工程决算书》中的工程造价，扣除富尔斯特公司已付款，就简单的确定富尔斯特公司欠付工程款的数额，显然属认定事实错误。三、望城三宝公司不享有建设工程的优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第四条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”涉案建设工程早在2016年9月21日就已竣工验收，据此计算，至望城三宝公司于2018年提起本案之诉之日，早已超出优先受偿权行使期限。一审法院在已查明合同约定的竣工日期为2016年8月29日的情况下，仍判决望城三宝公司对拍卖、变卖涉案工程所得价款具有优先受偿权，显然超出了上述司法解释之规定，系适用法律错误。四、富尔斯特公司为《公司法》修订前就已成立的有限公司，并已依法出资验资，在2018年4月25日因股权变动才变更为一人有限公司，一审判决认定仇桂英对判决书一、二项义务承担连带责任，属认定事实不清，适用法律错误。富尔斯特公司成立于2004年11月25日，成立之初公司名称为青岛迪一建材有限公司。注册资本50万元，由股东姜迪出资40万元、仇桂英10万元共同组建，并经青岛信通会计事务所审验；后经股东会决议，公司增资500万元，由股东姜一帆出资，并经青岛信通会计事务所审验，变更后公司累计注册资本为550万元；2011年4月20日，青岛迪一建材有限公司再次增资450万元，由股东姜一帆一次缴足，并经青岛振青会计事务所审验，变更后公司累计注册资本1000万元。后青岛迪一建材有限公司名称变更为富尔斯特公司置业有限公司，由仇桂英、姜一帆、姜迪三位股东出资设立，公司注册资本1000万元，实缴资本1000万元，分别由股东仇桂英实缴出资10万元，股东姜一帆实缴出资950万元，股东姜迪实缴出资40万元，均通过验资审验。2015年9月2日，富尔斯特公司与望城三宝公司签订《建设施工合同》时，富尔斯特公司性质仍为普通的有限责任公司，直至2018年4月25日，公司股东姜一帆、姜迪均退出，仅有股东仇桂英一人，依据《公司法》等相关法律规定，富尔斯特公司到工商管理部门进行了股权变更，公司性质也由有限责任公司变更为一人有限公司。根据上述事实，富尔斯特公司在涉案《建设工程施工合同》签订时系普通的有限责任公司，并已依法进行出资、验资，虽然在涉案工程竣工验收后（2018年4月25日）股东由三人变为一人，但此时公司的注册资本额并未发生变化，望城三宝公司亦无证据证明仇桂英个人财产与富尔斯特公司财产发生混同。在此情况下，一审法院仅以一人公司为由认定仇桂英对有限公司的债务承担责任，于法无据，于事实不符。综上所述。莱西市人民法院一审作出的（2018）鲁0285民初6634号民事判决书认定事实不清、适用法律错误。 望城三宝公司辩称，一、富尔斯特公司、仇桂英乱用诉讼权利，故意拖延诉讼，以获取非法利益。二、富尔斯特公司、仇桂英对望城三宝公司送达的《工程竣工结算书》已予以认可，工程结算净值已经确定并16319780.59元。第一，望城三宝公司已将《工程竣工结算书》送达富尔斯特公司，富尔斯特公司在合同约定的期限内未提出异议。望城三宝公司于2018年6月6日，对富尔斯特公司发包给望城三宝公司施工的富尔斯特·格林家园1#-3#住宅楼及商业楼工程作出决算，并于2018年8月6日通过公证的方式将《工程竣工结算书》送达富尔斯特公司，富尔斯特公司在一审判决前未提出异议。双方签订的《建设工程施工合同》中的《通用条款》14.2竣工结算审核（1）第二款之规定：“发包方在收到承包方交付的竣工决算报告后28天内，未完成审批且未提出异议的，视为发包方认可承包方提交的竣工决算报告。”所以，本案应视为富尔斯特公司认可望城三宝公司送达的《工程竣工结算书》。第二，在一审诉讼期间，富尔斯特公司、仇桂英也没有对望城三宝公司送达的《工程竣工结算书》提出任何异议。第三，一审法院送达开庭传票后，富尔斯特公司、仇桂英在没有任何正当理由的情况下不到庭应诉答辩。三、《工程竣工结算书》中不包括第三方施工的分项工程款，而且已扣取富尔斯特公司供料款。四、望城三宝公司对拍卖、变卖涉案工程所得价款，具有优先受偿权。《合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。望城三宝公司作为涉案工程的施工单位对涉案工程折价或者拍卖所得价款，具有优先受偿权。2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。望城三宝公司于2018年8月6日将决算报告送达富尔斯特公司，富尔斯特公司收到报告28天内未提出异议，该报告于2018年9月4日生效，而望城三宝公司于2018年10月22日向一审法院提起诉讼并主张优先受偿权，没有超过6个月的法定期限。所以，望城三宝公司就拍卖、变卖涉案工程所得价款具有优先受偿权。五、仇桂英应对富尔斯特公司应付望城三宝公司的工程款、违约金及利息承担连带清偿责任。《公司法》第六十四条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。富尔斯特公司为一人有限公司，仇桂英为该公司的唯一股东。仇桂英未举证证明富尔斯特公司的财产独立于其个人财产。据此，仇桂英应对富尔斯特公司债务承担连带清偿责任。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 望城三宝公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令富尔斯特公司偿付工程款8179597.59元、利息及违约金；2、判令仇桂英对上述款项承担连带赔偿责任；3、判令望城三宝公司对拍卖、变卖涉案工程所得价款，具有优先受偿权；4、诉讼费由富尔斯特公司、仇桂英承担。 一审法院认定事实:2015年9月2日，望城三宝公司与富尔斯特公司签订建设工程施工合同，约定：富尔斯特公司将其开发建设的位于莱西市商业楼工程，发包给望城三宝公司施工；计划开工日期为2015年9月4日，竣工日期为2016年8月29日；签约合同价为18006077.73元。合同第二部分通用合同条款14.2（1）发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书，（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。合同第三部分专用合同条款12.4.1关于付款周期的约定：合同签订后，支付合同价款的20%作为工程预付款。土石方与地基基础竣工验收合格后7日内审核完，并支付已完工程量的75%的工程款；主体验合格后7日内，支付已完成工程量的80%的工程款；工程竣前检查合格后7日内，支付已完成工程量的85%的工程款；工程竣工结算定案后7日内，支付至工程全部审定金额的95%，余下的5%，作为工程保修金。12.4.4约定，发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。合同附件3六、双方约定的其他工程质量保修事项：质量保修金的返还：工程竣工验收满二年后（14日内）质量保修金全部返还。合同签订后，富尔斯特公司支付了416000元工程预付款，余款3185215.55元未按约支付。后望城三宝公司按合同及双方约定履行了施工义务，2016年12月12日上述工程验收合格。2018年6月16日，望城三宝公司出具富尔斯特·格林家园1#--3#住宅楼、商业楼及室外工程决算书，富尔斯特公司拒收。2018年8月6日，在莱西市公证处的见证下，望城三宝公司将富尔斯特·格林家园1#--3#住宅楼、商业楼及室外工程决算书提交富尔斯特公司。该工程决算书载明，工程造价为16319780.59元。富尔斯特公司已付工程款8140183元，尚余8179597.59元工程款未付。 另查明，富尔斯特公司系私营企业，自然人独资，法定代表人为仇桂英，系唯一股东。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，富尔斯特公司与望城三宝公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，一审法院予以确认。富尔斯特公司与望城三宝公司均应按约履行。涉案工程已竣工验收，富尔斯特公司应支付相应工程款。富尔斯特公司拒不支付，应承担违约责任。富尔斯特公司在望城三宝公司提交工程决算书后28天内未完成审批且未提出异议，应视为认可望城三宝公司提交的竣工结算申请值16319780.59元，富尔斯特公司已付工程款8140183元，尚余8179597.59元工程款未付。望城三宝公司要求富尔斯特公司自2015年9月5日起至实际支付之日止以3185215.55元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的预付款违约金，符合双方合同的约定，一审法院予以支持。望城三宝公司要求富尔斯特公司支付自2018年9月19日起至实际支付之日止以4994382.04元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的工程款违约金。按照双方合同约定，富尔斯特公司应当自望城三宝公司提交工程决算书第29天后签发竣工付款证书，在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款，望城三宝公司于2018年8月6日提交工程决算书，29天＋14天后应为2018年9月18日，因此，望城三宝公司该请求，符合双方合同约定，一审法院予以支持。仇桂英系富尔斯特公司唯一股东，富尔斯特公司系私营企业，仇桂英不能证明公司财产独立于股东自己的财产，按照公司法的相关规定，其应当对公司债务承担连带责任。望城三宝公司要求对拍卖、变卖涉案工程所得价款，具有优先受偿权，于法有据，一审法院予以支持。富尔斯特公司、仇桂英经一审法院传票传唤拒不到庭，视为放弃抗辩及质证的权利。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：一、青岛富尔斯特置业有限公司于判决生效后十日内给付青岛望城三宝建设有限公司工程款8179597.59元；二、青岛富尔斯特置业有限公司于判决生效后十日内支付给青岛望城三宝建设有限公司自2015年9月5日起至实际支付之日止以3185215.55元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的违约金；支付自2018年9月19日起至实际支付之日止以4994382.04元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的违约金；三、仇桂英对上述款项承担连带清偿责任；四、青岛望城三宝建设有限公司对青岛富尔斯特置业有限公司拍卖、变卖涉案工程所得价款具有优先受偿权。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34529元，保全费5000元，合计39529元，由青岛富尔斯特置业有限公司、仇桂英负担。 本院二审期间，富尔斯特公司、仇桂英提交第一组证据：望城三宝公司未在合同约定的工程竣工验收合格后28天内提交《工程结算书》，一审认定称“望城三宝公司在该期间内在莱西公证处见证下，将《工程结算书》提交被告（富尔斯特公司）”的事实不成立。证据一、《建设工程施工合同》，证明富尔斯特公司（甲方）与望城三宝公司（乙方）于2015年9月2日签订《建设工程施工合同》。该合同专用合同条款14.1条之约定，承包人（望城三宝公司）应在竣工验收合格后28天内提交竣工结算申请单。同时，证明该合同中没有超过28天就视同认可结算报告的约定。第二组证据:富尔斯特公司（甲方）与望城三宝公司（乙方）签订《建设工程施工合同》后，双方另行协商约定由富尔斯特公司购材供料（共计5883265.46元），且望城三宝公司已实际接收，并出具收料单。此外，消防、防水等分项工程，由第三方安装施工（合同价款共计7826814.1元）。基于上述事实，富尔斯特公司委托结算审计机构就望城三宝公司实际工程量作出《工程结算报告》，工程造价为7463990.64元。同时，富尔斯特公司代望城三宝公司交纳水电费共计146589.3元。富尔斯特公司实际支付望城三宝公司8174183元，超付710192.36元。因此，望城三宝公司应返还富尔斯特公司超付的710192.36元及代为交纳的水电费146589.3元，共计856781.66元。一审法院未查清富尔斯特公司购材供料及第三方分项工程安装施工的事实，直接以望城三宝公司单方出具的《工程决算书》中的工程造价，扣除富尔斯特公司已付款，就简单地确定富尔斯特公司欠付工程款的数额，属于认定事实错误。证据二、望城三宝公司收料单及《富尔斯特格林家园项目甲方购材价款汇总明细》。证明富尔斯特公司经与望城三宝公司协商，由富尔斯特公司自行购材供料，望城三宝公司予以签收。甲方购材供料共计价款5883265.46元。证据三、第三方分项安装工程合同及《富尔斯特格林家园分项安装施工合同价款汇总明细》，证明格林家园项目消防、防水等分项安装工程由第三方施工，合同价款共计施工价款7826814.1元。证据四、水电费支付汇总明细及支付凭证，证明富尔斯特公司已代为望城三宝公司缴纳电费140528元、水费6061.3元，共计146589.3元，应予返还富尔斯特公司。证据五、《工程结算报告》（节选），证明双方依据《建设工程施工合同》及关于甲方购材供料、第三方分包工程的约定，富尔斯特公司委托结算审计机构就望城三宝公司实际工程量进行工程结算。经审计，该工程造价为7463990.64元。证据六、《富尔斯特置业已支付三宝建设有限公司工程款付款记录》及转账凭证，证明依据《工程结算报告》，工程造价7463990.64元，富尔斯特公司已实际支付望城三宝公司工程款8174183元，超付望城三宝公司710192.36元，应予返还富尔斯特公司。第三组证据：依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起就算”。本案中，涉案建设工程早在2016年12月12日就已竣工验收，至望城三宝公司2018年提起本案之诉，早已超出优先受偿权行使期限。一审在已查明合同约定竣工日期为2016年8月29日的情况下，仍判决望城三宝公司对拍卖、变卖涉案工程所得价款具有优先受偿权，系适用法律错误。证据七、《富尔斯特格林家园工程竣工验收备案表》，证明涉案建设工程早在2016年12月12日就已竣工验收。第四组证据：富尔斯特公司在涉案《建设工程施工合同》签订时（2015年9月2日），公司性质系普通的有限责任公司，并已依法进行出资、验资，虽然在涉案工程竣工验收后（2018年4月25日），股东有三人变为一人，公司性质变更为一人有限公司，但此时公司注册资本额并未发生变化。且富尔斯特公司与仇桂英并未发生财产混同事实。一审仅以富尔斯特公司为一人有限公司为由认定仇桂英对富尔斯特公司的债务承担责任，于法无据，于事实不符。证据八、《青岛信通会计事务所验资报告》（青信会内验字〔2005〕第123号）及《青岛振青会计事务所验资报告》（青振会西内验字〔2011〕第024号），证明富尔斯特公司成立及历次变更情况。在2015年9月2日签订《建设工程施工合同》时，公司性质为普通有限责任公司，并已依法进行出资、验资。在涉案工程竣工验收后（2018年4月25日），公司股东由三人变为一人，公司性质变更为一人有限公司，但此时公司注册资本额并未发生变化。证据九、《审计报告》青信会审字〔2019〕第1-1033号，证明富尔斯特公司与仇桂英之间未发生财产混同事实。结合证据八可以看出，望城三宝公司主张富尔斯特公司的股东仇桂英承担本案责任无法律依据。审计报告中体现的富尔斯特公司资产状况应以资产负债表为准，资产负债表中记载的负债和所有权益总计为21439692.78元，这才是公司的资产情况，望城三宝公司所称的利润表及总利润亏损九万余元的情形，仅反映今年1月份富尔斯特公司的资产情况，因富尔斯特公司的主营业务房产开发在2018年前就已经完成，所以在2019年1月并无房产销售和其他营业收入，反而要另外支付公司的正常管理费用，因此当月产生九万余元的利润损失是正常的，望城三宝公司以该九万余元的利润损失推定富尔斯特公司资产状况不实不成立。对房地产开发企业所建设房屋的初始登记是在房地产开发公司，但富尔斯特公司、仇桂英提交的证据十并非是房地产初始登记，而是房地产分割办证的登记情况，已经属于物权范畴，若该房屋再次销售，属于二手房，因此望城三宝公司称该三份房产证系房产开发企业例行的初始登记，与事实不符。证据十、不动产权证书三份，证明涉案的房屋已取得不动产权证书，在性质上属于不动产，不属于在建工程，望城三宝公司无权依据合同法对抗物权，更无权要求取得建设工程优先受偿权，只能依据民事诉讼法取得财产保全的相关权利。 望城三宝公司质证称，对证据一的真实性无异议，对关联性有异议。证据二系富尔斯特公司、仇桂英单方制作，无望城三宝公司负责人签字，不予认可。关于证据三，富尔斯特公司、仇桂英所列的24项分项工程，其中的第18项系由望城三宝公司施工，其余的23项，富尔斯特公司、仇桂英未经望城三宝公司同意擅自发包给案外人施工，不予认可，且与本案无关。对证据四中水电费单据的真实性无异议，该明细中2016年9月21日之后的水电费与望城三宝公司无关，且上述时间之后的水电费应当分摊扣取。对证据五、六有异议。对证据七、八的真实性无异议。对证据九、《审计报告》有异议，报告的审计结果-90001.06元，明显是虚假的，富尔斯特公司、仇桂英派发的一个项目的纯利润5000余万元，明显不符，此外这个报告不能证明股东财产独立于公司财产，通过诉讼保全来看，富尔斯特公司的大量资金都存在股东仇桂英的名下。对证据十，房屋登记在富尔斯特公司、仇桂英名下与富尔斯特公司、仇桂英主张的望城三宝公司无优先受偿权无关，所有的建设工程验收合格后都是先登记在开发商的名下，然后再对外出售，望城三宝公司申请查封的五套房子是富尔斯特公司、仇桂英尚未售出的房子，这五套房子属于建设工程的一部分，因此望城三宝公司对拍卖变卖五套房子所得价款具有优先受偿权。 望城三宝公司提交证据一、甲方（富尔斯特公司）供料明细8份，证明甲供材总计451115.32元。证据二、甲方指定价格乙方自购材料的审批单11份，证明相关建筑材料是乙方（望城三宝公司）自己出资购买的，价格是经过双方商定的，是甲方认可的。证据三、甲方施工签证44份，证明施工过程中由于图纸变更或者工程做法变更。证据四、乙方已施工的甲方尚未签证的29份签证单，证明由于设计变更或者施工过程中工程做法的变更，增加的工程量由于双方争议，甲方未在签证单上签字。证据五、竣工图纸12份，进一步印证望城三宝公司合同内工程施工的情况。证据六、城市公共卫生服务费等收费标准表复印件，证明涉案项目城市公共卫生服务费交纳情况。富尔斯特公司、仇桂英共同质证称，一、对望城三宝公司提交的甲方供料明细8份的质证意见：对望城三宝公司统计的甲方供料价款4501115.32元不予认可，该价款仅是甲供料价款的一部分，富尔斯特公司实际供材总价款暂统计为5200076.73元。二、对望城三宝公司提交的乙方自购材料，甲方定价部分批价11份的质证意见：对该证据中的第2?4?5?7?8?9?10?11项证据的真实性无异议，其他证据不予认可。三、对望城三宝公司提交的甲方签证44份的质证意见：（一）对该44份签证中的第1?2?3?6?7?8?10?11?12?13?14?15?19?21?23?24?25?27?29?31?32?34?35?36?39?40?41项的证据真实性无异议，但第27项网点台阶实际上是由富尔斯特公司另委托第三方完成，第35项望城三宝公司只进行垒砖，第39项望城三宝公司只做了挡土墙。（二）该组证据中的第4?5?9?16?17?18?20?22?26?28?30?33?37?38?42?43?44项证据均为复印件，真实性不予认可。四、对望城三宝公司的已施工未签证的签证单的质证意见：该组证据未经发包方确认，均不予认可。五、对格林家园图纸明细（竣工图纸12份）的质证意见：对图纸的真实性无异议，但图纸中各房屋拐角处的结构柱均未实际施工，跨度超过5米的房间的结构柱亦未实际施工。六、对望城三宝公司提交的收费项目及标准的质证意见：（一）该收费项目及标准仅为复印件，真实性不予认可。（二）涉案项目的城市公共卫生服务费的收费单据载明的缴款人为望城三宝公司，从银行凭证可以看出该14000元由富尔斯特公司代为垫交。由此可知，相关职能部门实际收取的城市公共卫生服务费的金额为14000元，缴款责任人应为望城三宝公司，富尔斯特公司已垫付，应由望城三宝公司据实承担。 经本院审理查明：关于甲供材问题。望城三宝公司在二审中认可涉案工程中的消防、防水、保温、燃气、室外暖气、弱电、护栏、电梯、室外消防爬梯、环氧地坪、门窗、内墙涂料、室内地暖及楼台由富尔斯特公司安排案外人施工。望城三宝公司制作的工程决算书显示，退甲供材4739774.64元（不含配电箱），退原清单内配电箱主材费199700元。 经双方对账及本院组织双方当庭对账，双方对甲供材及安排案外人施工无异议部分如下：1、商混2244185元；2、钢筋1654664.26元；3、电缆、电线、桥架、清水管、污水管、电线套管等514101.93元；4、水泥款21025元；5、避雷线材、热镀锌圆钢12600元；6、房屋保温板45121.86元；7、小区水表30360元；8、人井盖爬梯2100元；9、小区污水主管道波纹管3252.60元；10、地下雨水瓷管6428元；11、卫生间、阳台防水34771.46元；12、商业伸缩缝热镀锌板2000元；13、户内灯口、灯泡2730元。以上合计4573340.11元。双方有争议部分，富尔斯特公司、仇桂英认可有一部分系委托案外人施工完成，有一部分系富尔斯特公司供料但其未提交收料单等证据予以证明。 关于已付工程款数额问题。富尔斯特公司、仇桂英主张已付工程款8174183元，除了望城三宝公司认可收到的工程款8140183元之外，还有吊篮罚款20000元、城市公共服务费14000元。望城三宝公司对吊篮罚款20000元不认可，认可富尔斯特公司代为支付城市公共服务费14000元。 二审中，富尔斯特公司、仇桂英向本院提交工程造价鉴定申请书，申请对涉案工程进行造价鉴定。 本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、涉案工程的结算情况应如何认定；2、富尔斯特公司、仇桂英主张的甲供材及第三方完成的分项工程应如何认定；3、望城三宝公司是否享有涉案工程的优先受偿权；4、仇桂英应否对富尔斯特公司欠付的工程款承担连带责任。 关于第一个焦点问题。本院认为，望城三宝公司与富尔斯特公司于2015年9月签订涉案工程施工合同后，望城三宝公司依约完成了涉案工程施工，并按照合同约定将涉案工程工程决算书以公证方式向富尔斯特公司送达，富尔斯特公司的门卫予以签收。富尔斯特公司的门卫作为负责公司财产设备看护、物资进出入库登记等事务的工作人员，具有接收材料的职责，其接收望城三宝公司送达的工程决算书的行为系履行代表富尔斯特公司的职务行为，应视为富尔斯特公司已收到望城三宝公司送达的工程决算书。富尔斯特公司在收到工程决算书后，未在合同约定的时间内提出异议，视为其认可该工程决算书。根据该工程结算书，涉案工程结算值为16319780.59元，扣除已付工程款8140183元及望城三宝公司二审中认可的14000元城市公共服务费14000元，富尔斯特公司尚欠工程款8165597.59元，本院予以确认。富尔斯特公司无正当理由欠付望城三宝公司工程款，构成违约，应当支付望城三宝公司合同约定的相应违约金。富尔斯特公司、仇桂英未举证证明吊篮罚款与望城三宝公司有关，本院对该费用不予支持。富尔斯特公司、仇桂英主张望城三宝公司未将工程决算书送达给其法定代表人或其授权代表、不具有送达效力及结算效力，依据不足，本院不予支持。因双方已进行涉案工程结算，故本院对富尔斯特公司、仇桂英关于对涉案工程造价进行鉴定的申请不予准许。双方合同通用条款第14.2条约定，发包人在收到竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书，故富尔斯特公司、仇桂英提交的涉案建设工程施工合同无法证明其关于双方合同未约定超过28天就视同认可结算报告的主张成立。 关于第二个焦点问题。本院认为，望城三宝公司认可涉案工程中的消防、防水、保温、燃气、室外暖气、弱电、护栏、电梯、室外消防爬梯、环氧地坪、门窗、内墙涂料、室内地暖及楼台由富尔斯特公司安排案外人施工。关于甲供材及案外人施工部分，经双方对账及本院组织双方当庭对账，双方无异议的部分为4573340.11元，未超过望城三宝公司在工程决算书中核定的退甲供材4739774.64元。对富尔斯特公司、仇桂英主张过高部分，富尔斯特公司、仇桂英自认有一部分系委托案外人施工完成，有一部分系其向望城三宝公司供料，但因其未提交收料单等证据予以证明，本院不予支持，对富尔斯特公司、仇桂英提交的证据二至证据六中望城三宝公司不予认可的证据不予采信。 关于第三个焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，望城三宝公司于2018年8月6日向富尔斯特公司公告送达涉案工程决算书，富尔斯特公司未在合同约定的28天内完成审批、亦未提出异议，视为认可该工程决算书，富尔斯特公司未在合同约定的第29天起的14天内支付工程款，望城三宝公司于2018年10月22日提起本案诉讼，符合上述规定，望城三宝公司对涉案工程依法享有优先受偿权。富尔斯特公司、仇桂英主张望城三宝公司不享有涉案工程的优先受偿权，依据不足，本院不予支持，对富尔斯特公司、仇桂英提交的证据七、竣工验收备案表及证据十、不动产权证书不予采信。 关于第四个焦点问题。本院认为，仇桂英作为富尔斯特公司的唯一股东，应当对公司财产是否独立于股东的财产承担举证责任，仇桂英对此未提交有效证据证明其个人财产与公司财产不存在混同情况，一审判令仇桂英对富尔斯特公司欠付的工程款承担连带清偿责任，并无不当，本院予以确认，对富尔斯特公司、仇桂英二审中提交的证据八、验资报告与证据九、审计报告不予采信。 综上所述，富尔斯特公司、仇桂英的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初6634号民事判决第三、四项； 二、变更山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初6634号民事判决第一项为：青岛富尔斯特置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛望城三宝建设有限公司工程款8165597.59元； 三、变更山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初6634号民事判决第二项为：青岛富尔斯特置业有限公司于本判决生效起十日内支付青岛望城三宝建设有限公司违约金（以3171215.55元为基数，自2015年9月5日起至实际支付之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以4994382.04元为基数，自2018年9月19日起至实际支付之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回青岛望城三宝建设有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回青岛富尔斯特置业有限公司、仇桂英的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费34529元，保全费5000元，由上诉人青岛富尔斯特置业有限公司、仇桂英负担。二审案件受理费69058元，由上诉人青岛富尔斯特置业有限公司、仇桂英负担68940元，被上诉人青岛望城三宝建设有限公司负担118元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 齐 新 二〇二〇年一月七日 书记员 于遨洋 书记员 于国英