北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终754号上诉人（原审原告、被告）：苏广，男，1974年10月16日出生，汉族，住安徽省蒙城县。上诉人（原审被告、原告）：工信通（北京）信息技术有限公司，住所地北京市昌平区。法定代表人：陈子雄，执行董事。委托诉讼代理人：陈新兴，男，工信通（北京）信息技术有限公司员工。委托诉讼代理人：李明燕，北京高文律师事务所律师。上诉人苏广与上诉人工信通（北京）信息技术有限公司（以下简称工信通公司）因劳动争议一案，均不服北京市昌平区人民法院（2018）京0114民初16771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。苏广上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，依法改判工信通公司支付苏广：1.2017年6月1日至2018年4月30日期间工资158840元；2.拖欠工资赔偿金158840元；3.解除劳动合同经济补偿金43320元；4.因拒绝开具解除劳动合同证明书造成的损失1800000元。事实和理由：1.苏广提供劳动的方式不是坐班固定工时制,而是根据合同约定,只需完成工信通公司安排的任务即可,且工信通公司属于保密单位，这种情况下,一审法院要求苏广提供上班的证据显然超过了苏广举证能力。若工信通公司主张苏广没有上班,那么该公司作为用人单位有义务提供要求苏广上班的证据,比如电话、短信或微信通知等证据，但工信通公司对此没有任何证据，且2017年6月至2018年4月30日期间,工信通公司一直为苏广缴纳社会保险和公积金，并发放了苏广2016年9月1日至2017年5月31日期间的工资。工信通公司的做法显然不符合常识、常理，因此一审法院要求苏广举证是错误的。2.一审法院认定的解除劳动合同经济补偿金数额过低，应以苏广正常月工资标准14400元为基数。工信通公司辩称，不同意苏广的上诉请求。2017年6月至2018年5月21日期间苏广没有在岗，没有提供劳动，工信通公司按北京市最低工资标准的80％计算苏广工资，且本着人道主义的精神为其缴纳了社会保险和公积金，但缴纳数额已经超过了苏广应发工资数额，故无需再行支付苏广上述期间工资。工信通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.工信通公司无需支付苏广2017年6月1日至2018年4月30日期间基本生活费15169元；2.工信通公司无需支付苏广解除劳动合同经济补偿金7293.87元；3.工信通公司无需为苏广出具解除劳动合同证明；4.苏广向工信通公司返还2016年9月1日至2017年5月31日旷工期间的工资79272.62元。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院对苏广旷工期间认定不清。苏广自2016年9月起未向工信通公司实际提供劳动，系旷工状态，苏广应返还2016年9月1日至2017年5月31日期间工信通公司向其支付的工资，工信通公司不应支付苏广2017年6月1日至2018年4月30日期间的基本生活费。2.一审法院对工信通公司未通知苏广上岗，并为苏广缴纳社会保险及公积金的事实认定错误。工信通公司并非未及时通知苏广到岗，而是多次通知未果。工信通为苏广缴纳社会保险及公积金至2018年5月亦并非对苏广行为的默许，在多次联系苏广询问病情并通知其到岗未果后，因担忧苏广是否有人身安全或其他特殊情况，工信通公司系出于人道主义精神及国有企业负责任的态度，按照病假工资标准计付苏广工资，继续为其缴纳社会保险和公积金。3.一审法院判令工信通公司支付解除劳动合同经济补偿金系适用法律错误。苏广长期旷工未按照劳动合同约定提供劳动，系严重违反工信通公司规章制度的行为，工信通公司与其解除劳动合同合法、合理，不应支付苏广解除劳动合同经济补偿金。4.一审法院对工信通公司未出具解除劳动合同证明的事实认定不清。工信通公司未出具解除劳动合同证明系因苏广存在过错行为，工信通公司于2018年4月18日通知苏广办理终止劳动合同相关交接手续，但苏广拒绝办理，并拒绝归还工作用笔记本电脑及出入证件，工信通公司因此未同意为其出具解除劳动合同证明。苏广辩称，不同意工信通公司的上诉请求。苏广在工信通公司担任财务总监，其本人一直在岗，不存在旷工，也不存在生病。工信通公司在2018年5月2日，双方劳动合同快到期的时候给其发通知，通知其到北清路上班，但在此之前苏广的工作地点一直在工业和信息化部，即万寿路27号。苏广向一审法院起诉请求：1.工信通公司支付苏广2017年6月1日至2018年4月30日期间工资158840元；2.工信通公司支付苏广拖欠工资赔偿金158840元；3.工信通公司支付苏广解除劳动合同经济补偿金43320元；4.工信通公司给苏广开具解除劳动合同证明书；5.工信通公司支付苏广因拒绝开具解除劳动合同证明书造成的损失1800000元；6.本案诉讼费全部由工信通公司承担。工信通公司向一审法院提出诉讼请求：1.工信通公司不予支付苏广解除劳动合同经济补偿金43320元；2.苏广向工信通公司返还2017年5月至2018年5月旷工期间工信通公司垫付的工资及社保、公积金共计110672.57元。开庭时工信通公司变更第二项诉讼请求为：要求苏广返还2016年9月1日至2017年5月31日旷工期间支付的工资79272.62元。一审法院认定事实：苏广于2015年5月21日入职工信通公司，担任财务总监一职，双方签订了书面的劳动合同，劳动合同期限是2015年5月21日至2018年5月20日，苏广每月工资标准为14440元，工资以打卡形式支付，每个月1-15日发放上个自然月的工资。工信通公司为苏广缴纳了2015年6月至2018年5月期间的社会保险。工信通公司以14440元的工资标准支付苏广工资至2017年5月。工信通公司主张苏广实际工作至2016年8月31日，自2016年9月1日起旷工，工信通公司自2017年6月开始按最低工资标准的80％发放苏广工资，因苏广原来工资基数很高，社保公积金扣得很多，公司还垫付了很多社保、公积金的钱，故未实际向苏广发放。苏广不认可工信通公司的主张，称工信通公司自2017年6月开始一直欠付其工资，其工作至2018年4月30日，工作地点在北京市海淀区万寿路27号院工业和信息化部信息中心，工作内容是为孙某服务并对财务部通过电话进行指导，指导对象为赵某，此外苏广称其作为财务总监不需要每天都去单位，有的月份去单位的时间高于10天，有时候低于10天，有的月份整个月都没有出入单位的情况。工信通公司主张孙某已于2018年1月23日调任至国家计算机网络与信息安全管理中心任党委书记，苏广不可能一直为孙某提供劳动。工信通公司于2018年4月18日向苏广发送了劳动合同在2018年5月20日到期后将不再续签的通知。工信通公司于2018年5月2日通知苏广要求其即日起至北清路办公区上班并确认考勤。苏广于2018年5月2日通知工信通公司因未及时足额发放工资故解除双方劳动关系。工信通公司于2018年5月21日作出《关于对苏广予以除名的决定》，以苏广劳动合同期间，长期旷工，严重违反公司制度为由对苏广予以除名。苏广提交的《信息中心邀请函》显示工信通公司在2016年9月12日出具的邀请各有关企业参加创业大赛系列活动的文件，联系人为王某、苏广。对于苏广提交的《信息中心邀请函》，工信通公司称对真实性不认可，即使是真实的也无法证明苏广的证明目的。2018年4月27日，苏广向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求：1.支付2017年6月1日至2018年4月30日期间工资158840元；2.支付拖欠工资赔偿金158840元；3.支付按实际工作年限计算的解除劳动合同经济补偿金43320元；4.开具解除劳动合同证明书；5.支付因拒绝开具解除劳动合同证明书造成的损失赔偿1800000元。2018年6月7日工信通公司提出反申请，请求：苏广返还2016年9月1日至2017年5月31日旷工期间支付的工资79272.62元。该委于2018年8月15日作出京昌劳人仲字[2018]第2188、2744号裁决书，裁决：1.工信通公司支付苏广解除劳动合同经济补偿金43320元；2.工信通公司为苏广出具解除劳动合同证明；3.驳回苏广的其他申请请求；4.驳回工信通公司的申请请求。苏广不服上述裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。工信通公司不服仲裁裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于苏广是否返还工信通公司2016年9月1日至2017年5月31日旷工期间支付的工资79272.62元一节，工信通公司未提交充分证据证明苏广在上述期间旷工，故其要求返还上述期间已支付工资的诉求法院不予支持。关于工信通公司是否支付苏广2017年6月1日至2018年4月30日期间工资158840元一节，工信通公司为苏广缴纳了上述期间的社会保险、公积金，工信通公司主张因社会保险和公积金缴纳数额高，已超过苏广工资，故未实际支付苏广工资的主张，法院不予采信。苏广虽主张上述期间为工信通公司实际提供了劳动，但其未提交证据予以证明，且在法庭陈述时苏广对其工作内容、工作时间的陈述存在多处与常理相悖之处，故法院认定上述期间苏广未实际提供劳动。苏广要求工信通公司按原工资标准支付其上述期间的工资，依据不足，法院不予支持。在劳动合同有效期间内，员工未按时到岗提供劳动，工信通公司作为负有管理职责的用人单位一方，理应及时通知苏广到岗，如苏广拒不到岗及时解除劳动合同，工信通公司未提交证据证明其曾通知苏广到岗上班，2018年4月18日向苏广发送了劳动合同在2018年5月20日到期后将不再续签的通知，且一直为苏广缴纳社会保险，故法院认定工信通公司对苏广长期未到岗的状态持默许态度。故工信通公司应支付苏广上述期间的基本生活费15169（1890×3×0.7+2000×8×0.7）元。关于工信通公司是否支付苏广解除劳动关系经济补偿金一节，工信通公司未及时支付苏广2017年6月1日至2018年4月30日期间基本生活费，苏广以其未及时足额支付工资为由与其解除劳动关系，工信通公司理应支付解除劳动合同经济补偿金。关于解除劳动合同经济补偿金金额，苏广离职前十二个月（2017年5月3日至2018年5月2日）月平均工资为2431.29｛（13942.07+15169+64.37）÷12｝元，工信通公司应支付苏广解除劳动合同经济补偿金7293.87元。苏广主张的拖欠工资赔偿金和因工信通公司拒绝开具解除劳动合同证明书造成损失的诉求，法律和事实依据不足，法院不予支持。双方劳动关系已于2018年5月2日解除，工信通公司应为苏广开具解除劳动合同证明。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、工信通（北京）信息技术有限公司于判决生效后十日内，支付苏广2017年6月1日至2018年4月30日期间基本生活费15169元；二、工信通（北京）信息技术有限公司于判决生效后十日内，支付苏广解除劳动合同经济补偿金7293.87元；三、工信通（北京）信息技术有限公司于判决生效后十日内，为苏广出具解除劳动合同证明；四、驳回苏广的其他诉讼请求；五、驳回工信通（北京）信息技术有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。苏广提交以下新证据：1.（2018）京0114民初15703号民事判决书，用以证明苏广所任财务总监职务如有变动需经工信通公司董事会决议，在无相关决议之前，其本人一直担任财务总监。2.苏广MIIT出入证，用以证明苏广的工作地点在工业和信息化部，其一直在岗工作。工信通公司认可上述证据的真实性，但不认可证据1的关联性，不认可证据2的证明目的，并主张MIIT是工业和信息化部下属的信息中心，系涉密单位，工信通公司很多员工都持有MIIT出入证，此证不能证明苏广的工作地点。本院经审查认为，证据1与本案不具有关联性，证据2不足以证明苏广所持证明目的，本院对上述证据均不予采信。本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明：双方签订的劳动合同第十条第（一）款第1项规定：“甲方有下列情形之一的，应当向乙方支付克扣或无故拖欠的工资或未给予的经济补偿金及其利息，并支付赔偿金：（1）克扣或者无故拖欠乙方工资的;……支付赔偿金的标准为：甲方克扣或拖欠的工资数额或未依照有关规定支付的工资或经济补偿金数额的10％。”苏广据此主张工信通公司支付其拖欠工资赔偿金158840元。工信通公司认可该证据的真实性，但主张该公司不存在克扣或无故拖欠苏广工资的情形，降低工资标准具有合理理由，苏广长期旷工失联存在明显过错。上述事实，还有劳动合同、二审期间当事人陈述等在案佐证。本院认为，关于苏广应否返还2016年9月1日至2017年5月31日期间工资一节，工信通公司主张苏广于上述期间内旷工，但该公司在长达9个月之久的时间内向苏广支付正常工资，本院认为与常理不符；且即使该事实成立，工信通公司作为负有管理职责的用人单位，怠于行使审慎审查之义务，应视为该公司已以实际履行的行为对苏广的工资标准进行了确认，对相应的工资管理职权进行了处分，故工信通公司关于苏广返还上述期间工资的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于工信通公司应否支付苏广2017年6月1日至2018年4月30日期间工资一节。苏广主张其上述期间为工信通公司正常提供劳动，工信通公司应按正常工资标准支付其工资，但苏广对此未提交充分有效证据证明，且其对于工作内容、工作时间的陈述多处与常理不符，故本院对苏广的主张不予采信，进而认定苏广在上述期间内未实际提供劳动。但工信通公司作为负有管理职责的用人单位，未及时就劳动关系进行处理，且该公司虽主张已多次通知苏广到岗工作，但对此未提交证据证明，故工信通公司对劳动关系存续期间苏广未实际提供劳动亦有责任，一审法院认定工信通公司支付苏广上述期间基本生活费15169元并无不当，本院予以确认。苏广要求支付2017年6月1日至2018年4月30日期间工资的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于工信通公司应否支付苏广拖欠工资赔偿金一节。本院认为苏广2017年6月1日至2018年4月30日期间未实际提供劳动，工信通公司系基于为苏广缴纳社会保险及公积金的客观原因而未实际支付其报酬，不属于克扣或者无故拖欠工资的情形，故苏广要求支付拖欠工资赔偿金的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于工信通公司应否支付苏广解除劳动合同经济补偿金一节。苏广于2018年5月2日以未及时足额发放工资为由与工信通公司解除劳动合同，工信通公司认可收到该通知，故本案系苏广一方作出解除劳动合同行为。工信通公司未及时足额支付苏广2017年6月1日至2018年4月30日期间基本生活费，构成未及时足额支付劳动报酬的情形，工信通公司应支付苏广解除劳动合同经济补偿金，该公司主张无需支付苏广解除劳动合同经济补偿金的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于解除劳动合同经济补偿金的数额，鉴于如上所述，本院已认定工信通公司向苏广支付2017年6月1日至2018年4月30日期间基本生活费，故苏广主张按正常月工资标准14400元为基数计算经济补偿金的上诉理由不能成立，对其要求工信通公司支付解除劳动合同经济补偿金43320元的上诉请求，本院不予支持。关于工信通公司应否出具解除劳动合同证明一节。仲裁裁决工信通公司为苏广出具解除劳动合同证明，工信通公司对此未提起诉讼，视为该公司同意该项裁决，现工信通公司再行上诉请求无需出具解除劳动合同证明，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于工信通公司应否支付因拒绝开具解除劳动合同证明造成的损失一节。苏广主张工信通公司支付其因拒绝开具解除劳动合同证明造成的损失，但对此未提交充分有效证据证明，其该项上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，苏广、工信通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由苏广负担五元，由工信通（北京）信息技术有限公司负担五元。本判决为终审判决。审 判 长 王丽蕊审 判 员 张 瑞审 判 员 吴博文二〇二〇年一月十五日法官助理 李 湉书 记 员 宋惠玲