陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终15264号上诉人（原审原告）：龚靖海，男，1964年6月22日出生，汉族，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：富磊，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张蓉，陕西海普睿诚律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：西安怡康医药连锁有限责任公司，住所地：西安市。法定代表人：何煜，该公司董事长。委托诉讼代理人：田玉，女，1995年5月25日出生，汉族，该公司员工，住该公司。上诉人龚靖海因与被上诉人西安怡康医药连锁有限责任公司（以下简称怡康公司）肖像权纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初6805号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人龚靖海之委托诉讼代理人富磊、张蓉，上诉人怡康公司之委托诉讼代理人田玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，陕西省西安市汉唐公证处接受龚靖海的申请，于2019年5月21日出具证据保全公证书，该公证书载明：龚靖海的2张照片被使用在http：www.yaoking.cn/主页下用以出售舒筋健腰丸商品，该商品一盒890元，在该商品详情中医说法中使用龚靖海照片。龚靖海向陕西省西安市汉唐公证处支付公证费2000元。网络域名http：www.yaoking.cn/（网站名称：怡康医药）的备案主体系怡康公司。龚靖海于2010年1月至2018年12月31日被聘为北京同仁堂西安国医馆馆长，自2019年1月至2021年12月被聘为陕西千金药局医疗管理连锁有限公司国医馆总馆长。龚靖海曾多次书写腰腿痛等疾病日常生活的中医建议等文章，被陕西经济广播电台采用在节目中播放。西安市人民政府于1994年4月向龚靖海颁发荣誉证，载明，由龚靖海等同志参加完成的龚氏玄武带产品被评为一九九三年西安市优秀新产品奖。龚靖海称其在医馆坐诊期间，有患者向龚靖海询问“舒筋健腰丸”的治疗效果，并称该药为龚靖海所代言。龚靖海才发现怡康公司在其网上商城“怡康医药”上出售的“舒筋健腰丸”产品宣传中盗用龚靖海肖像，并通过律师向怡康公司发出律师函，怡康公司收到律师函后随即将照片删除。龚靖海于2019年7月23日向西安市莲湖区人民法院起诉，提出诉讼请求：1、请求判令怡康公司立即删除侵权链接及侵权图片；2、请求判令怡康公司在全省公开发行的报纸上向龚靖海公开赔礼道歉。（要求：致歉内容应包括本案判决书案号及主要内容，致歉内容需经龚靖海或龚靖海代理人确认，致歉版面不小于9.0cm*14.0cm）；3、请求判令怡康公司向龚靖海承担侵权损失壹拾万元（小写：100000.00元），维权成本等合理开支贰仟元（小写：2000元）；4、请求判令怡康公司承担本案诉讼费。事实与理由：龚靖海是业内享有较高声誉及知名度的中医，在治疗腰腿病方面有极高建树，2010年被北京同仁堂聘为“同仁堂西安国医馆”馆长。龚靖海在医馆坐诊期间，有患者向龚靖海询问“舒筋健腰丸”的治疗效果，并称该药为龚靖海所代言。龚靖海发现怡康公司在其网上商城“怡康医药”上出售的“舒筋健腰丸”产品宣传中盗用龚靖海肖像。经查得知，怡康公司是该网站的注册备案、维护人，享有该网站的版权。该产品售价为890元人民币/盒（一疗程），通过网站宣传得知，治疗腰腿病通常需要2-6个疗程不等。怡康公司为西部地区规模较大的医药销售集团，已在全省拥有一千余家医药连锁药店。在怡康公司侵权期间，该网站的点击率不下十万次，同时该网站对“舒筋健腰丸”的宣传完全是以营利为目的，因此怡康公司的行为已严重侵害了龚靖海的肖像权。此侵权行为时间长、影响大，致使龚靖海无法正常生活与工作，并对龚靖海身体和精神造成了巨大伤害。为了维护龚靖海的合法权益不受侵害，故依法起诉。请求法院依法判决，支持龚靖海诉请，维护龚靖海正当权益。怡康公司辩称，其公司在接到龚靖海律师发的律师函以后已经删除相关照片，停止了侵权行为，故龚靖海第一项诉讼请求无事实依据。其公司于官网上上传的照片系网络照片，其公司员工上传时并不认识龚靖海，也对龚靖海的基本情况并不清楚，并未有利用龚靖海肖像营利的目的。对于龚靖海主张的侵权损失，其公司认为龚靖海主张既无事实依据也无法律依据；其公司虽然使用了龚靖海的肖像，但主观上并无恶意，也未造成严重后果，故龚靖海所主张的侵权损失赔偿数额显然过高。请求法院判令诉讼费由龚靖海自行承担。原审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。怡康公司以营利为目的，在其经营使用的网页上未经龚靖海的授权而将龚靖海的照片用于宣传营销中医类药品，侵犯了龚靖海的肖像权，龚靖海要求怡康公司停止侵权行为、赔礼道歉并赔偿损失的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。关于侵权行为，审理中，怡康公司称其已在网页中删除龚靖海的照片，龚靖海亦认可，故对该项诉讼请求，本院不予支持；关于赔礼道歉，因怡康公司侵权行为给龚靖海造成一定的不良影响，故怡康公司应在侵权范围内对龚靖海赔礼道歉；至于损失赔偿数额，考虑到龚靖海系知名中医大夫，同时考虑到怡康公司的过错程度、其行为所造成的损失后果、相应的侵权范围、怡康公司营利目的情况，以及怡康公司在收到律师函后及时删除照片之行为，本院酌定损失为5万元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，判决如下：一、被告西安怡康医药连锁有限责任公司于本判决发生法律效力之日起三十日内在怡康医药网站刊登向原告龚靖海公开赔礼道歉的声明，刊登声明不少于三日，具体内容须经本院审核；二、被告西安怡康医药连锁有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告龚靖海损失5万元；三、驳回原告龚靖海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1010元（原告龚靖海已预交），本院减半收取505元，由被告西安怡康医药连锁有限责任公司承担。宣判后，龚靖海与怡康公司均不服，向本院提起上诉。龚靖海上诉称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但对于龚靖海的知名度及怡康公司侵权行为所造成的恶劣影响考虑不足，其判决的赔礼道歉方式不足以消除侵权影响，判决赔偿额过低不足以弥补龚靖海的损失。一、怡康公司的侵权行为给其造成了严重不良影响，仅在怡康医药网站刊登道歉声明不足以消除影响，而应选择当地有影响力的其他媒体渠道公开道歉。二、怡康公司因侵权行为获益巨大，一审判决赔偿金额过低，不足以弥补龚靖海损失，应当依法改判支持龚靖海的全部诉请。上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判支持龚靖海一审全部诉讼请求；2、本案上诉费由怡康公司承担。怡康公司辩称，其公司的侵权行为并未给龚靖海造成不良影响。其公司在使用龚靖海的肖像之后，不但未取得任何获益，而且销量相应减少，虽然其公司构成侵权，但并未获益，一审判决其公司赔偿5万元损失适用法律不当。怡康公司上诉称，原审法院未在有效证据的基础上，仅以龚靖海的陈述判令怡康公司赔偿龚靖海损失5万元，事实认定不清，适用法律不当。上诉请求：1、判令撤销原审判决第二项；2、一、二审诉讼费由龚靖海承担。龚靖海辩称，怡康公司确实有侵权行为存在，根据汉唐公证处出具的公证书可以证明，其公司销售产品的金额和数量，怡康公司获益巨大，给龚靖海造成不良影响。其认为一审查明事实正确，适用法律正确，但对赔偿数额认定过低，且其认为怡康公司应当在华商报上对龚靖海进行道歉。经审理查明，原审判决认定事实属实。 本院认为，怡康公司以营利为目的，未经龚靖海许可在其经营使用的网页上将龚靖海的照片用于宣传营销中医类药品，侵犯了龚靖海的肖像权，事实清楚。龚靖海要求怡康公司停止侵权、赔礼道歉并赔偿损失，合法有据，本院予以支持。本案争议的焦点为对怡康公司侵犯龚靖海的肖像权赔偿数额的认定及应在何种范围赔礼道歉。本案中，原审法院考虑到龚靖海系知名中医大夫，同时考虑到怡康公司的过错程度、其行为所造成的损害后果、相应的侵权范围、怡康公司营利目的情况，以及怡康公司在收到律师函后及时删除照片之事实，综合认定由怡康公司向龚靖海赔偿5万元并无不妥。关于龚靖海上诉要求判令怡康公司在全省公开发行的报纸上向龚靖海公开赔礼道歉一节，因怡康公司是在XX线XX商城“怡康医药”上出售的“舒筋健腰丸”产品宣传中使用龚靖海肖像。基于此事实，原审判决怡康公司在侵权范围内即怡康医药网站刊登向龚靖海公开赔礼道歉，维护了龚靖海的权益。据此，龚靖海、怡康公司的上诉请求及理由均不能成立，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费1550元，由龚靖海承担1050元，由西安怡康医药连锁有限责任公司承担500元。本判决为终审判决。审  判 长    侯     静审 判 员    高     玮审  判  员    侯  新  省 二〇二〇年一月十三日   书 记 员    邱  鹏  翔      1