陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕09民终1307号 上诉人（一审原告）：杨方保，男，1979年1月19日出生，汉族，住陕西省汉阴县。 上诉人（一审原告）：谭文荣，男，1980年3月15日出生，汉族，住陕西省汉阴县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：李若芹，陕西振汉律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：葛林泽，男，1971年2月14日出生，汉族，住陕西省勉县。 委托诉讼代理人：门涛，陕西盛卓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王聪，陕西盛卓律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：陈平，男，1971年6月12日出生，汉族，住陕西省汉中市汉台区。 被上诉人（一审被告）：陕西盛世科强工程有限公司。住所地：陕西省西咸新区。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人：苏小强，公司总经理。 委托诉讼代理人：王海龙，男，公司法务。 被上诉人（一审被告）：陕西路桥集团有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人：程道虎，公司董事长。 委托诉讼代理人：范江维，男，公司员工。 委托诉讼代理人：周耀武，男，公司员工。 上诉人杨方保、谭文荣，上诉人葛林泽因与陈平、陕西盛世科强工程有限公司（以下简称盛世公司）、陕西路桥集团有限公司（以下简称路桥公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省汉阴县人民法院作出的（2019）陕0921民初800号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨方保、谭文荣及其共同委托诉讼代理人李若芹，上诉人葛林泽及其委托诉讼代理人门涛、王聪，被上诉人陈平，被上诉人盛世公司的法定代表人苏小强、委托诉讼代理人王海龙，被上诉人路桥公司的委托代理人范江维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨方保、谭文荣上诉请求：改判葛林泽、陈平、盛世公司、路桥公司连带支付工程款及垫付的油费、石渣费、运费等共计1245172元，并以此为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2019年4月16日起至债务实际清偿之日止的逾期利息；诉讼费用由葛林泽、陈平、盛世公司、路桥公司承担。事实和理由：路桥公司将其所承包的工程分包给具有相应资质的盛世公司，并约定盛世公司不得以任何形式再次分包或者转让所承包的工程。盛世公司违反该项约定，擅自将工程分包给葛林泽，葛林泽又擅自与杨方保、谭文荣签订《土石方工程挖、运承包合同》、《工程劳务分包合同》，陈平自愿作为发包方加入合同，之后还对工程款进行了结算。葛林泽、陈平的一系列转包行为，盛世公司和路桥公司是清楚的，且盛世公司也向上诉人支付了部分工程款，形成了事实上的权利义务关系。一审认定盛世公司与路桥公司不承担责任是错误的。因此，请求改判路桥公司、盛世公司承担连带责任。 葛林泽上诉并答辩，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；上诉费由其余当事人承担。事实和理由：1.陈平的行为不构成表见代理。首先，无效合同不适用表见代理制度。其次，杨方保、谭文荣不符合表见代理制度中“善意且无过失”的条件，陈平在一审庭审阶段也承认杨方保、谭文荣持有的《土石方工程挖、运承包合同》中发包人一栏有陈平签名的原因，是陈平与杨方保私下协商在发包人一栏签上“陈平”的姓名，杨方保、谭文荣曾事后要求在葛林泽持有的《土石方工程挖、运承包合同》上进行补签，但葛林泽不同意，并对杨方保、谭文荣持有的补签后的合同不认可。因此，葛林泽持有的《土石方工程挖、运承包合同》是无陈平签字，而杨方保、谭文荣持有的该合同是有陈平签字的。杨方保、谭文荣持有的合同是事后杨方保、谭文荣私自补签“葛林泽”姓名，葛林泽对该合同并不认可。最后，陈平并没有在施工现场实际施工，土石方工程款结算单上只有陈平签字，葛林泽对陈平签字不认可。2.因陈平无代理权，所以陈平与杨方保、谭文荣结算行为无效。首先，葛林泽、盛世公司、杨方保、谭文荣三方均涉及同一土石方挖运工程，应按盛世公司出具的工程总量为结算依据才科学真实。其次，葛林泽没有参与“片石挡墙砌筑片石砼浇筑”工程，杨方保、谭文荣持有的《工程劳务分包合同》是事后杨方保、谭文荣私自补签“葛林泽”姓名，葛林泽并不认可。陈平也清楚表明是他与杨方保分包，该合同所涉及的履约保证金是由杨方保、谭文荣向陈平缴纳，工程业务往来结算也是杨方保、谭文荣与陈平之间进行，前期支付款项也不是葛林泽支付的，葛林泽未参与工程施工及结算，不应承担工程款支付责任。最后，盛世公司一审答辩涉案工程现阶段未竣工，未结算交付，无法按合同约定支付工程款，一审适用建设工程司法解释第二条错误。3.杨方保、谭文荣在起诉状、一审庭审阶段提交的票据原件中清楚表明燃油费、运输石渣费、工程车使用费的实际使用人是盛世公司，已经支付的燃油费、运输石渣费、工程车使用费共计300000元是由盛世公司支付的，因此，盛世公司支付该款项的行为已经默认是与杨方保、谭文荣发生的买卖合同关系，根据合同相对性原则，该部分费用也应当由盛世公司支付。4.一审判决葛林泽支付逾期利息错误。本案中，葛林泽与杨方保、谭文荣签订的《土石方挖、运承包合同》和《工程劳务分包合同》系无效合同，合同也没有约定利息。建设工程司法解释第十七条规定的“没有约定的”，不是指没有约定利息，而是指没有约定利率的，可以按照人行发布的同期同类贷款利率计息，一审对第十七条扩大解释。涉案工程没有竣工，也不适用建设工程司法解释第十八条的规定。5.一审判决盛世公司不承担责任，不符合案件事实，也不符合法理。首先，涉案工程施工的义务是由杨方保、谭文荣履行，盛世公司也支付给杨方保、谭文荣一定工程款，形成了事实上的权利义务关系。其次，根据“举轻以明重”原则，既然建设工程司法解释第二十六条第二款都明确了发包人可以在出现违法分包和转包情形时，对实际施工人在欠付工程款范围内承担连带责任。发包人在转包、违法分包行为中，过错最小，甚至可能是没有过错的一方，都承担一定的责任，本案中，真正实施违法分包行为的盛世公司也应承担相应责任。请参考《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。 杨方保、谭文荣辩称，盛世公司违反约定将案涉工程转包给葛林泽，葛林泽、陈平又将工程转包给杨方保、谭文荣，路桥公司是明知的，盛世公司还委托路桥公司给杨方保账户转账30万元，形成了事实上的权利和义务关系，一审认定盛世公司和路桥公司不承担责任是错误的。关于葛林泽的上诉，一审认定陈平代表发包方与杨方保、谭文荣进行结算，结算有效是正确的。如果葛林泽认为陈平因无权代理对其造成了损失，其可以向无权代理人追偿。一审对杨方保、谭文荣主张的燃油费、运输石渣费、工程车使用费以及逾期利息予以支持，是正确的。但一审认为路桥公司、盛世公司不承担连带责任是错误的。请求支持杨方保、谭文荣的上诉请求。 陈平辩称，工程是杨方保、谭文荣干的，结算签字是他签的，但是他签字代表的是盛世公司，本案中所有签字都是经过盛世公司的批准后才签的。 盛世公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，盛世公司与杨方保、谭文荣之间没有法律关系，盛世公司将涉案劳务分包给葛林泽，他们之间的单方结算与盛世公司无关，涉案工程还为结算。盛世公司不存在拖欠工程款，判决已经明确盛世公司已经超额支付工程款。案涉工程采用的是一次性包干，不应有其他费用，盛世公司代为支付的均有葛林泽出具的委托。上诉人上诉请求不能成立，盛世公司承担连带责任没有事实法律依据。 路桥公司辩称，工程劳务部分分包给具有施工资质的盛世公司，路桥公司不存在违法分包和转包，路桥公司承担连带责任没有事实和法律依据，请求维持原判。 杨方保、谭文荣一审诉讼请求：1.判令葛林泽、陈平、盛世公司、路桥公司连带支付杨方保、谭文荣工程款1245172元，并以此为基数，按人民银行同期贷款利率计算自2019年4月16日起至债务实际清偿之日止的逾期利息。2.本案诉讼费由葛林泽、陈平、盛世公司、路桥公司承担。 一审认定：2018年3月9日，盛世公司与路桥公司签订《工程劳务分包合同》，路桥公司将汉阴县建养一体化工程（K5+765至K13+000段）范围内路基土石方、特殊路基处理分包给具有建筑业企业资质的盛世公司，约定乙方（盛世公司）不得以任何形式再次分包或转让所承包的工程，一经发现有分包或转让事实，甲方（路桥公司）有权收回全部工程，若由此造成经济损失的由乙方（盛世公司）全部承担。2018年4月16日，葛林泽与杨方保签订《土石方工程挖、运承包合同》，葛林泽将汉阴县城至双河口古镇二级公路改建工程二标段路基土石方工程发包给杨方保，双方约定工程结束后，经甲方（葛林泽）收方计算，10日内向乙方付清所有工程计量款项。随后，陈平在杨方保保存的《土石方工程挖、运承包合同》发包方栏签字，谭文荣在承包方栏签字，但葛林泽仍保存有没有陈平、谭文荣签字的原合同。2018年4月19日盛世公司与葛林泽签订《路基土石方承包合同》，盛世公司将有关路基土石方挖、运工程分包给葛林泽，约定乙方（葛林泽）不得将本工程承包范围内的部分或全部工程分包给其他单位或个人，禁止转包；还约定本合同不支付工程预付款，乙方（葛林泽）必须具备满足本工程的流动资金。2018年6月22日，陈平、葛林泽作为发包方（甲方）与杨方保、谭文荣作为承包方（乙方）签订《工程劳务分包合同》，约定乙方自愿承包位于汉阴县建养一体化工程（K6+040—K6+090段）的片石挡墙的施工任务，同时还约定了承包单价、施工内容以及双方义务与责任等。2019年4月15日，杨方保、谭文荣与陈平就有关劳务施工工程款进行结算，三人均认可：1.土石方挖运劳务施工工程款1044580元，已支付462546元（尚欠582034元）；2.挡墙防护劳务施工工程款1026953元，已支付462916元（尚欠564037元）；3.油款、石渣款、运费款共计399101元，已支付300000元（尚欠99101元）；4.剩余还要支付费用合计1245172元。 另认定，汉阴县城至双河口古镇二级公路改建工程二标段路基土石方挖、运工程，以及汉阴县建养一体化工程的（K6+040—K6+090段）片石挡墙工程均由杨方保、谭文荣组织施工，其中，路基土石方挖、运工程于2018年4月17日开始，于2019年2月初停工，片石挡墙工程于2018年7月初开始施工，于2018年11月停工。 一审认为，在建设工程施工合同订立后，总承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，但违法分包建设工程行为无效。本案中，路桥公司将其所承包工程的部分分包给具有相应资质的盛世公司，并约定盛世公司不得以任何形式再次分包或转让所承包的工程，盛世公司违反该项约定，擅自将有关工程再分包给葛林泽，葛林泽又擅自与杨方保、谭文荣订立《土石方挖、运承包合同》和《工程劳务分包合同》，属于有关法律禁止的违法分包建设工程的行为，应当认定为无效。陈平自愿作为发包方加入合同，之后还对工程价款进行了结算，应当遵循诚实信用原则，履行合同确定的给付工程价款的义务，杨方保、谭文荣作为涉案工程的实际施工人，请求发包方参照合同约定支付工程价款并无不当。葛林泽、陈平均主张陈平无权进行结算，对结算结果不予认可，一审结合陈平在《土石方挖、运承包合同》发包方栏签字，之后陈平、葛林泽又作为共同发包方与杨方保、谭文荣签订《工程劳务分包合同》,以及两份合同所涉及的劳务实属同一工程，且两份合同的履行具有紧密联系等实际情况，认定陈平代表发包方与杨方保、谭文荣进行工程价款结算的行为具有一定的权利外观，在作为发包方之一的葛林泽怠于对已完成工程量进行结算的情况下，承包方有理由相信陈平有代理权，结算行为有效，葛林泽、陈平应当根据该结算结果及时向杨方保、谭文荣支付尚欠工程价款。葛林泽主张燃油费、运输石渣费、工程车使用费应当由盛世公司支付，结合葛林泽与盛世公司之间的合同约定，认定该费用系涉案工程施工过程中产生的必要费用，应当由葛林泽先行支付，本案一并处理。如果葛林泽认为因无权代理行为对其造成了损失，可以根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条的规定，向无权代理人追偿。杨方保、谭文荣主张按人民银行同期贷款利率计算自2019年4月16日起至债务实际清偿之日止的逾期利息，符合有关法律规定，予以支持。路桥公司、盛世公司作为涉案工程的总承包人和违法分包人，与杨方保、谭文荣之间没有建立合同关系，葛林泽、陈平的发包、结算等行为也没有得到路桥公司或盛世公司的授权或许可，故杨方保、谭文荣要求路桥公司、盛世公司对涉案工程价款承担连带责任的主张缺乏法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第六条、第四十九条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条第（二）项、第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、葛林泽、陈平于本判决生效后十日内共同支付杨方保、谭文荣尚欠工程款及垫付油费、石渣费、运费等费用合计1245172元，并以1245172元为基数,支付自2019年4月16日开始至给付之日止的利息损失（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付）；二、驳回杨方保、谭文荣的其他诉讼请求。案件受理费8003元（已减半），由葛林泽、陈平负担。 二审中，葛林泽提交了三组证据，分别是：1.何某甲谈话笔录一份、白某甲的证明、燃油费、运输石渣费、工程车使用费共计30万元的银行转账记录两张，欲证明杨方保、谭文荣与盛世公司是燃油费、运输石渣费、工程车使用费的债权债务人，与葛林泽无关。2.何某甲谈话笔录、《片石挡墙施工技术交底》一份、《工程质量、进度处罚通知书》一份，欲证明葛林泽没有参与“片石挡墙砌筑、片石砼浇筑”工程；盛世公司授权陈平将“片石挡墙砌筑、片石砼浇筑”工程分包给杨方保、谭文荣。盛世公司处罚的砌石组人员都是杨方保、谭文荣的施工人；盛世公司将该工程分包给杨方保、谭文荣，对违法分包存在过错，应承担支付工程款的责任。3.陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初1797号民事判决书，欲证明杨方保、谭文荣持有的《土石方工程挖、运承包合同》无效；陈平关于《K5、K6、K9劳务施工工程款结算总单》、《土石方工程挖运结算单》的签字为无权代理，应属无效；盛世公司对分包“土石方挖运”工程事实清楚，并支付给杨方保、谭文荣该项目工程款，产生事实上的权利义务关系，应承担支付该工程款的连带责任。杨方保、谭文荣质证认为证据1中20万元和10万元回单注明用途是工程款，不是燃油费等费用；证据2，合同是葛林泽和陈平共同拿来让其签字，均与葛林泽有关，技术交底是真实的，处罚通知书没有见过，不能达到证明目的；证据3不知道是否生效，对一、二项证明目的不认可，对第三项证明目的认可。陈平质证认可证据1的证明目的；认为证据2技术交底和处罚通知书属实；证据3与其无关，由法院认定。盛世公司质证认为证据1中30万元是陈平和葛林泽签字委托的，一审证据中提交了2018年12月25日的付款凭证，用途是代付预付工程款；证据2不认可，处罚通知书认可，技术交底没有加盖盛世公司印章，不认可；证据3不属于二审新的证据，不认可证明目的。路桥公司质证认为证据1如果转账真实，路桥公司也是接受盛世公司委托；证据2、3与路桥公司无关，不予质证。 陈平提交了与微信名为“西北汉子”、真实名字叫杨某甲的微信聊天记录，欲证明盛世公司委托其签字。盛世公司质证认为不属于二审新证据，无法与原件核对，无法看清对涉案工程进行结算。杨方保、谭文荣认为应该真实。葛林泽质证认可证明目的，路桥公司提供的工程劳务分包合同中，杨某甲作为盛世公司代表签字，可以印证其证明目的。路桥公司不予质证。 盛世公司提交了证据1，民事起诉状一份，欲证明葛林泽起诉盛世公司，其诉请金额仅仅只有605418.74元；证据2，陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初3100号民事判决书一份，欲证明盛世公司已超付涉案工程款，法院驳回其诉讼请求。葛林泽质证认为证据1属实，但葛林泽起诉的只是土石方部分；证据2没有生效，判决书认定不止土石方，还有片石和油款，对片石和油款争议极大，不认可证明目的。杨方保、谭文荣质证认为起诉状与其无关，判决书没有生效，不能达到证明目的。陈平质证认为与其无关。路桥公司质证认为与其无关。 对于各方当事人提交的证据，认证如下：葛林泽提交的证据1中的谈话笔录、证明属证人证言性质，不符合证据形式要件，且不足以证明待证事实，不予采信。证据1中的银行转款记录，真实可信，但与本案待证事实无直接关联，不予采信。证据2中的谈话笔录属证人证言性质，不符合证据形式要件，且不足以证明待证事实，不予采信。技术交底和处罚通知书与本案没有直接关联，不足以证明待证事实，不予采信。证据3民事判决书认定的事实已在本案中予以认定，不予采信。陈平提交的微信聊天截屏，真实可信，与本案具有关联性，予以采信。盛世公司提交的起诉状，客观真实，予以采信。判决书未生效，不能作为认定案件事实的依据，不予采信。 杨方保、谭文荣、路桥公司未提供新的证据。 二审经审理查明：2018年3月9日，盛世公司与路桥公司签订《工程劳务分包合同》，落款处乙方代表为“杨某甲”。2018年8月至年底陈平就案涉工程进度和资金拨付情况向杨某甲请示。2019年2月至4月杨某甲向陈平有转账行为，并在2019年4月8日向陈平发送土石方工程挖运结算单、挡墙防护劳务工程结算单、油款、龚某甲车队车辆运费清单、K6K9段材料补差价清单。陈平于2019年6月13日起诉盛世公司、路桥公司、陈平请求盛世公司、路桥公司支付劳务费及利息。其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，盛世公司将其承包的路桥公司汉阴县建养一体化工程分包给没有施工资质的个人葛林泽和陈平，违反了其与路桥公司的合同约定，也违反了法律法规的强制性规定，其分包行为应属无效。葛林泽、陈平又将案涉工程的土石方挖、承运工程和片石挡墙工程分包给杨方保、谭文荣实际施工，亦违反了法律法规的强制性规定，应属无效。案涉工程实际由杨方保、谭文荣施工，杨方保、谭文荣主张工程款具有事实和法律依据。 关于葛林泽和陈平应否承担责任的问题，已查明，葛林泽与杨方保签订《土石方工程挖、运承包合同》后，陈平和谭文荣补签姓名，而工程也实际由杨方保、谭文荣施工，故应认定葛林泽与陈平共同将土石方工程分包给杨方保、谭文荣施工，应承担相应责任。关于片石挡墙工程，葛林泽上诉认为其未参与片石挡墙工程，但其在《工程劳务分包合同》上签字的行为视为对分包片石挡墙工程的认可，应与陈平作为共同分包人承担责任。结合葛林泽与盛世公司签订《路基土石方承包合同》这一事实，应认定葛林泽将该工程中违法分包，应承担相应责任。陈平虽未与盛世公司签订合同，但结合其与盛世公司杨某甲的微信往来，可以认定其受杨某甲的指示在现场负责工程，且其与杨方保、谭文荣分别签订了《土石方工程挖、运承包合同》和《工程劳务分包合同》，应认定陈平在该工程中违法分包，应承担相应责任。 关于陈平与杨方保、谭文荣签订的结算单能否作为本案认定杨方保、谭文荣工程价款的依据的问题，如前所述，陈平与葛林泽共同作为分包人分别将案涉工程违法分包给杨方保、谭文荣，且陈平实际在现场负责，对工程具体情况最为清楚，杨方保、谭文荣有理由相信陈平具有结算的权利，而且从陈平提交的微信截屏来看，其与杨方保、谭文荣的结算与盛世公司杨某甲微信发送给他的结算资料基本一致，故将该结算单作为认定本案杨方保、谭文荣工程价款的依据符合案件实际情况。 关于路桥公司和盛世公司是否承担连带责任的问题，首先，因路桥公司是发包方，杨方保、谭文荣未能举证证明路桥公司是否存在欠付盛世公司工程价款的情形，故杨方保、谭文荣主张路桥公司承担连带责任，依据不足，不予支持。其次，依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条，“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，本案中，盛世公司违反约定，将工程分包给不具有用工主体资格的葛林泽、陈平，故盛世公司应对杨方保、谭文荣的主张承担连带责任。 关于葛林泽上诉提出油费等费用应由盛世公司承担，其提供的证据不足以证明其主张，不予采纳。葛林泽上诉提出的利息问题，杨方保、谭文荣主张的利息实际是应得工程款的资金占用损失，根据我国合同法第一百一十二条，葛林泽、陈平、盛世公司未按约定履行给付工程款的义务，应在给付工程款的同时，赔偿损失，故一审支持工程款的利息并无不当。利息计付标准，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，故应改为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，上诉人上诉理由部分成立，本院予以采纳。陈平二审提交的新证据证明其接受盛世公司的指示现场负责，故对一审认定事实进行补充认定。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销陕西省汉阴县人民法院（2019）陕0921民初800号民事判决； 二、由葛林泽、陈平于本判决生效后十日内共同支付杨方保、谭文荣剩余工程款及垫付油费、石渣费、运费等费用合计1245172元，并以1245172元为基数，支付自2019年4月16日开始至给付之日的利息损失（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），陕西盛世科强工程有限公司在上述款项内承担连带责任； 三、驳回杨方保、谭文荣其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8003元（已减半），由葛林泽、陈平负担。二审案件受理费16006元，由葛林泽、陈平、陕西盛世科强工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  海明玉 审判员  李 丹 审判员  王 佩 二〇二〇年一月十九日 书记员  张 敏