江苏省常州市武进区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0412民初8666号 原告：胡莫来，男，汉族，1967年9月9日生，安徽省安庆市人，住安徽省安庆市枞阳县。 委托诉讼代理人：薛晓军、王菲，江苏常辉律师事务所律师。 被告：常州市西林建筑工程有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区西林镇114号，统一社会信用代码91320404137306879Y。 法定代表人：杨雪华。 被告：江苏凯旋数字文化产业基地置业有限公司，住所地江苏省常州市武进区雪堰镇镇南街11号，统一社会信用代码913204126627050509。 法定代表人：李文莉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡理春、蔡丽燕，江苏益同盛律师事务所律师。 原告胡莫来与被告常州市西林建筑工程有限公司（以下简称西林公司）、江苏凯旋数字文化产业基地置业有限公司（以下简称凯旋公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，后裁定转为普通程序，分别于2019年1月3日、3月6日、3月27日、2020年1月17日公开开庭进行了审理。原告胡莫来及其委托诉讼代理人薛晓军，被告凯旋公司的委托诉讼代理人蔡理春、蔡丽燕到庭参加诉讼。被告西林公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 胡莫来向本院提出诉讼请求：一、判令被告西林公司向原告支付工程款250000元，并支付自2016年2月5日起至实际还清之日止按同期银行贷款利率标准计算的利息。二、判令被告凯旋公司与被告西林公司承担连带付款责任。三、本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由：因被告西林公司承包建设被告凯旋公司开发的武进区太湖香树湾花园项目，被告西林公司将该工程中的部分劳务由原告分包，原告于2014年施工完毕，后于2016年2月5日与被告西林公司结算，连同以前的美吉特工程共计应支付人工费1400000元。现美吉特工程的人工费已付清，尚有太湖香树湾花园项目人工费250000元未支付给原告。另因被告凯旋公司尚欠被告西林公司工程款，应承担还款责任，故提起诉讼，恳请支持原告的诉讼请求。 被告西林公司未有答辩。 被告凯旋公司辩称，原告起诉被告凯旋公司承担连带付款责任没有法律依据，原告与被告西林公司之间的劳务关系是他们之间的法律关系，根据合同的相关性原则，原告有权向被告西林公司主张，没有权利向被告凯旋公司主张劳务费，根据原告的陈述，原告是被告西林公司的劳务分包人，劳务分包人与实际施工人是不同的法律概念，所以根据相关司法解释，要求被告凯旋公司承担连带赔偿责任没有法律依据。原告与被告西林公司之间的内部结算单据不能约束与本案没有关联的第三方即被告凯旋公司，我们且不论原告与被告有无劳务费用等，这些与被告凯旋公司没有关系。 原告为证明其主张，向本院提交以下证据，1、2016年2月5日被告西林公司法定代表人向原告出具的欠条，欠条内容为“欠条有我公司项目经理岳志荣施工的太湖香树湾工程及美吉特工程，至2016年2月15号至，总计余欠，劳务负责人，胡幕来，工人人工费壹佰肆拾万元正（1400000元）（其中太湖香树湾110万，美吉特30万，计140万元）工地负责人：劳务负责人胡莫来,常州市西林建筑公司杨彐华2016.2.5”。2、建设工程施工合同一份及建设工程施工许可证复印件两份，证明被告西林公司承包了被告凯旋公司发包的太湖香树湾花园一期B区项目和C区项目工程，本案原告就是施工的该项目中的部分工程，以致结欠原告工程款。被告凯旋公司的质证意见为，对欠条，我们认为杨雪华写的，上面也有涂改，到底结欠多少，是他们之间内部关系，与被告凯旋公司没有关联，至于被告西林公司与被告凯旋公司是不是存在欠工程款，应当是由被告西林公司与被告凯旋公司双方对账，并不是说杨雪华写个欠条，就证明被告凯旋公司结欠被告西林公司工程款，故对欠款内容的真实性以及关联性均有异议。对合同的真实性无异议，但是我们认为我们是合法发包。对建设工程施工许可证的真实性无异议。被告凯旋公司为证明其主张，向本院提交以下证据，1、被告西林公司出具的情况说明一份，证明被告凯旋公司不结欠被告西林公司工程款。2、2013年至2019年被告凯旋公司支付给被告西林公司的总工程款97360916.98元的相关付款凭证。3、被告凯旋公司于城建档案馆调取的建设工程施工B区、C区的合同，合同金额分别是59427854.28元、31019562.2元。建筑工程零星合同一份，金额为3000000元。证明我们的款项不仅付清了，还超过了。原告的质证意见是，对证据1，该情况说明不能证明被告凯旋公司不欠被告西林公司工程款，另根据建设工程司法解释第二十六条第二款以及省高院关于建设工程审理指南的第二十二条规定，应当由发包人及被告凯旋公司举证证明已付工程款数额，若未能举证的，则应承担连带责任，所以该证明不能证明不需承担连带责任。对证据2、对证据的真实性除转账给被告西林公司以外的原告方有异议，不能反映与被告西林公司之间真实的支付金额，因为双方签订合同是固定单价合同，实际应有一个结算，并且工程在2014年就已经竣工验收，如果后续再支付的话，应该有结算单，只有被告提交结算单及付款金额的情况下才可以确定被告凯旋公司的应付款金额和实际付款金额。对证据3，对合同的真实性无异议，但不能证明双方实际的应支付给被告西林公司的工程款结算价，因为合同中价格均是暂定价，在合同上有明确的列明，零星合同的300万元也是指的暂定价，所以这些合同的金额不能作为结算的依据，另外，其提交的付款的款项明细也不是结算单，也不能证明实际付款的金额，不认可被告凯旋公司的证明目的。 经审理查明，2013年6月6日被告凯旋公司与被告西林公司签订建设工程施工合同一份，由被告西林公司承建凯旋公司发包的太湖香树湾花园一期B区项目，合同第五条约定：本合同采用固定价格（固定单价合同）合同形式，签约合同价为59427854.28元。2013年7月31日，两被告又签订建设工程施工合同一份，工程名称为太湖香树湾花园一期C区项目，合同形式采用固定单价合同形式，签约合同价为人民币31019756.22元。同时，双方又签订建设工程施工合同零星合同一份。合同约定，一、工程概况，1、工程名称：太湖香树花园1.2期中间变土建工程、消防泵房、砼挡墙等零星工程。2、工程地址：武进区太湖湾旅游度假区太湖香树花园。二、合同暂定总造价：合同暂定总造价为：RMB3000000元（大写人民币叁佰万圆整）本合同采用可调价格合同，协议书中合同总价为暂定总价。按实结算，不让利；不计取二次搬运费、上山费等其他费用。以实际完成的工程内容为依据，通过第三方审计确定的《工程结算书》中的结算总价为最终合同总价。计价原则参照总包合同补充协议。合同签订后，被告西林公司法定代表人杨雪华与原告约定由原告组织若干农民工参与了上述工程的部分项目施工，2016年2月5日，被告西林公司法定代表人杨雪华向原告出具的欠条一份，欠条内容为，“欠条有我公司项目经理岳志荣施工的太湖香树湾工程及美吉特工程，至2016年2月15号至，总计余欠，劳务负责人，胡幕来，工人人工费壹佰肆拾万元正（1400000元）（其中太湖香树湾110万，美吉特30万，计140万元）工地负责人：劳务负责人胡莫来常州市西林建筑公司杨彐华2016.2.5”，后原告在向被告西林公司催要欠款过程中，被告西林公司支付了美吉特工程欠款300000元，太湖香树湾工程欠款850000元，余款250000元，被告西林公司未能支付，原告遂于2018年11月5号起诉来院。 本案主要争议焦点为：1.原告的实际施工人身份是否成立；2.被告凯旋公司应承担何种责任。 一、关于原告实际施工人身份的问题。 《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”《住房和城乡建设部建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）第七条规定：“存在下列情形之一的，属于转包：……（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的”。现原告胡莫来提供的被告西林公司法定代表人杨雪华签字确认的欠条，能够证明原告等参与了被告凯旋公司发包给被告西林公司的太湖香树湾花园工程施工，本案原告作为个人，召集若干农民工参与该工程的施工，应当确认为无相关施工资质，故其与被告西林公司的分包施工合同依法应确认为无效。因此原告胡莫来具备实际施工人身份。 二、被告凯旋公司应承担何种责任的问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本院认为，本案两被告之间的承包合同合法有效，该项目工程已经竣工验收，根据两被告签订的合同，合同均非固定价，因此，合同竣工验收后，两被告应当进行结算，被告凯旋公司虽提供被告西林公司出具的证明，证明被告凯旋公司已经付清了工程款，但被告西林公司未能到庭参加诉讼，未能提供两被告之间的最终结算单，付款的明细，被告凯旋公司亦未能提供两被告之间的最终结算依据，在被告西林公司的实际施工量尚处于一种不确定的状态下，被告凯旋公司辩称两被告之间工程款已经结清的辩称意见显然不符逻辑，其仅凭现有的证据，不能证明其已经付清所有工程款，在其应当提供双方的结算依据而其又拒不提供的情形下，被告凯旋公司应当与被告西林公司承担连带责任。至于被告凯旋公司对原告提供的欠条有异议，现被告西林公司未到庭参加诉讼，亦未对欠条的真实性提出异议，相反，在原告提起本案诉讼后，被告西林公司分别于2018年12月28日、2019年1月3日为被告凯旋公司出具证明，证明凯旋公司已经付清工程款，说明西林公司对原告提起诉讼是清楚的，按常理，西林公司若对欠条有异议，其首先应当提出，而不是急于为他人证明。现原告提供的欠条，能够证明原告参与了被告凯旋公司发包的工程并完成了相应的工程量，被告西林公司的法定代表人杨雪华对此进行了签字确认，该结算价款的形成是双方自愿协商的结果，是双方真实意思表示，本院依法予以认定，该款被告西林公司应予给付。至于被告凯旋公司辩称的本案系劳务合同纠纷，应当由劳务合同法律来调整，根据合同的相对性原则，不能向凯旋公司主张的问题，本院经审查后认为，本案系建设工程施工合同中承包方将部分工程项目发放给没有资质的包工头组织人员施工，基于这一事实，本案与一般的劳务合同有本质的不同，最高人民法院制定关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条，其目的是为了保护弱势群体，特别是加强对农民工等建筑领域工人权益的保护，现原告依据该项规定，有权向被告凯旋公司主张。综上所述，原告胡莫来的诉讼请求有事实依据和法律依据，本院予以支持。原告要求被告按银行同期贷款利率标准计算支付自2016年2月5日起至实际还清之日止的利息请求，因被告西林公司出具的欠条未约定还款日期，故其利息请求可从起诉之日起计算。被告西林公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告常州市西林建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告胡莫来工程款250000元及逾期付款利息损失（自2018年11月5日起至实际给付之日，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算）； 二、被告江苏凯旋数字文化产业基地置业有限公司对被告常州市西林建筑工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任。 三、驳回原告胡莫来的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5200元，由被告常州市西林建筑工程有限公司、江苏凯旋数字文化产业基地置业有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  王建南 人民陪审员  陈正宇 人民陪审员  王伯春 二〇二〇年一月二十日 书 记 员  王 川