甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘07民终1428号 上诉人（原审被告）：王某1，男，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：徐某，甘州区新墩镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：柴某，男，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：王某2，甘肃正峰律师事务所律师。 原审被告：张掖市凯隆机械化施工有限公司。 法定代表人：寇某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王某3，男，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州，公民身份号码：×××。张掖市凯隆机械化施工有限公司员工。 原审被告：寇某，男，汉族，甘肃省民乐县人，住甘州，张掖市凯隆机械化施工有限公司法定代表人。 委托诉讼代理人：王某3，男，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州，公民身份号码：×××。张掖市凯隆机械化施工有限公司员工。 上诉人王某1因与被上诉人柴某、原审被告张掖市凯隆机械化施工有限公司（以下简称“凯隆公司”）、寇某民间借贷纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2018）甘0702民初3728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王某1的委托诉讼代理人徐某、被上诉人柴某的委托诉讼代理人王某2、原审被告凯隆公司、寇某的委托诉讼代理人王某3到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人王某1的上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：请求撤销原判，依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、在原审被告寇某向被上诉人柴某出具借条的当日，双方还签订《借款质押保证书》一份，该份协议中对借款期限明确约定为2个月。同时，经上诉人了解，原审被告寇某于2017年6月28日给被上诉人偿还利息50000元，由被上诉人出具的收条为证。被上诉人在向一审法院起诉时隐瞒了上述证据，导致一审认定事实不清；2、本案借款时间为2016年7月19日，借款期限约定为2个月，双方未约定担保期间，被上诉人寇某未在保证期间内向上诉人主张过保证责任，上诉人的保证责任应依法免除；3、一审未直接向上诉人送达应诉法律文书，致使上诉人无法到庭参加诉讼，送达方式不妥。 被上诉人柴某辩称，原审被告寇某从未给被上诉人出具过《借款质押保证书》。对原审被告寇某偿还的5万元利息，已在原审被告向被上诉人的另一笔借款20万元中予以了扣除，故该笔款项与本案无关。对上诉人王某1应否承担保证责任的问题，一审判决已经详细进行了论述。一审送达程序不存在违法。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，请求二审驳回上诉，维持原判。 原审被告凯隆公司、寇某述称，寇某向被上诉人柴某出具《借款质押保证书》属实，双方对借款期限约定为2个月，并提供王某1的房产证及土地证，借条和借款质押保证书是同时出具并提供给被上诉人柴某的，现保证人的保证期限已过，保证人应免除保证责任。 柴某向一审法院起诉请求：1、要求被告立即偿还借款1000000元，承担利息420000元，合计1420000元；2、依法判令原告对拍卖、变卖抵押物（被告王某1名下位于××区房屋一套）所得价款优先受偿；3、被告承担本案案件受理费。 一审法院认定事实：被告寇某系被告凯隆施工公司法定代表人。2016年7月19日，被告寇某向原告柴某出具金额为1000000元的借条一张，约定借款利息为月利率2%，被告王某1在借条担保人处签名、捺印。同日，原告柴某通过中国建设银行向被告凯隆施工公司转账400000元。2016年7月21日，原告柴某通过中国农业银行向被告凯隆施工公司两次分别转账280000元，共计转账560000元。另外，被告王某1将其位于××区的土地使用权证及房产证交付原告，口头约定将该房屋抵押为该笔借款提供担保，但双方未办理不动产抵押登记。 另查明：2018年3月14日，原告将被告寇某、凯隆施工公司、王某1诉至本院，后原告以“愿与被告庭外协商解决为由”申请撤诉，经审查符合法律规定，一审法院作出（2018）甘0702民初2080号民事裁定书，予以准许。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于本案借款本金，一审法院认为，民间借贷合同具有实践性特征，其生效应当以出借人给付钱款为条件，借条本身为原、被告形成借贷合意的凭证，仅具有推定借贷事实发生的初步证据效力，债权人应当提交其他证据印证借贷事实的实际发生。根据原告提供的银行转账凭条及银行卡交易明细清单，其向被告凯隆施工公司以银行转账方式支付借款共计960000元，对于下剩40000元，原告称系以现金方式支付，一审法院认为，原告对款项足额交付负有举证责任，其转账时未按照借条约定的金额全额支付，而是分次向被告转账支付共计960000元，单独将其余40000元进行现金支付，这一行为能够引起合理怀疑，亦不符合交易习惯，而原告对此未能作出合理解释，应承担举证不能的法律后果，故一审法院认定本案实际借款金额为960000元。关于本案借款的偿付义务主体，被告寇某作为被告凯隆施工公司法定代表人以其个人名义向原告出具借条，而本案全部借款均转入被告凯隆施工公司账户，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”因本案借款数额较大，且借款全部转入被告凯隆施工公司账户，而被告凯隆施工公司亦未到庭举证证明借款未用于公司生产经营，结合本案借贷关系发生的特征，依法认定该笔款项用于被告凯隆施工公司的生产经营，故被告寇某、凯隆施工公司共同负有偿付借款的义务。综上，原告按照约定给被告支付借款，被告亦应全面履行合同义务，故对原告要求被告寇某、凯隆施工公司共同偿付借款960000元的诉讼请求，依法予以支持。 关于原告主张的利息，本院认为，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。原、被告在借条中约定借款月利率为2%，现原告主张自借款之日起至2018年4月共计21个月的利息符合法律规定，经本院核算，利息数额为403200元（960000元×2%×21个月）。 保证合同是保证人和债权人达成的明确相互权利义务，当债务人不履行债务时，由保证人承担代为履行或连带责任的协议。被告王某1自愿为该借款提供保证，依法与债权人形成保证合同法律关系。关于保证方式、保证期间及保证范围，原、被告在借条中均未约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”故被告王某1应承担连带责任保证，保证期限应从原告主张权利之日算起，即原告第一次起诉之日2018年3月14日，因原告在当日同时对借款人及保证人提起诉讼，故保证合同的诉讼时效亦应从2018年3月14日开始计算，至原告本次起诉，未过诉讼时效，故对原告要求被告王某1对本案借款本息承担连带清偿责任的诉讼请求，依法予以支持。被告王某1承担保证责任后，有权向被告凯隆施工公司、寇某追偿。 关于原告要求对抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿的主张，一审法院认为，抵押是指债务人或者第三人不转移对抵押物的占有，将抵押财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，以不动产设立抵押的，抵押合同自成立生效，抵押权自登记时设立。本案中虽双方约定将被告王某1名下位于××区房屋作为抵押为借款提供担保，但未对该房屋办理不动产抵押登记，故抵押权未设立，故对原告此项主张，不予支持。 被告张掖市凯隆机械化施工有限公司、寇某、王某1经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状及相关证据，应视为其放弃应诉、抗辩的权利，由此可能造成的不利后果，应由其自行承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十四条规定，缺席判决：一、被告张掖市凯隆机械化施工有限公司、寇某共同偿付原告柴某借款960000元，承担利息403200元，合计1363200元，于本判决生效之日起两个月内履行完毕；二、被告王某1对上述偿付义务承担连带清偿责任，被告王某1履行保证责任后，有权向被告张掖市凯隆机械化施工有限公司、寇某追偿；三、驳回原告柴某的其他诉讼请求。案件受理费17580元，原告柴某负担703.2元，被告张掖市凯隆机械化施工有限公司、寇某负担16876.8元。公告费400元，由被告张掖市凯隆机械化施工有限公司、寇某负担。被告王某1承担连带清偿责任。 二审中，上诉人为证明其主张，向法庭提交落款时间为2016年7月19日由承诺人寇某签字并盖有凯隆公司印章的《借款质押保证书》复印件一张及2017年6月28日柴某出具的内容为“收到利息伍万元整（50000.00）”的《收条》复印件一张。被上诉人柴某对上述证据阅看后认为，对借款质押保证书的真实性、合法性和关联性均有异议，原审被告凯隆公司及寇某未向被上诉人柴某出具过该借款质押保证书。对收条的真实性、合法性无异议，但对与本案的关联性有异议，该笔5万元已经在另案原审被告寇某、凯隆公司向被上诉人的借款中予以扣除，故在本案中不应再扣除。原审被告寇某、凯隆公司对上述证据均无异议。 本院经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，对一审审理查明的事实依法予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为上诉人王某1的保证期限是否经过。针对该焦点问题，被上诉人柴某在一审中向法庭提交了2016年7月19日由担保人王某1签字、捺印，借款人寇某出具的内容为“今借到柴某现金壹佰万元整（?1000000.00元）”的借条一张。该借条中对履行期限、保证期间均未约定，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”之规定，一审法院对保证期间从被上诉人柴某第一次起诉主张权利之日，即2018年3月14日计算并无不当。至被上诉人柴某提起本次起诉，并未经过诉讼时效，故一审法院判决上诉人王某1对本案借款本息承担连带清偿责任符合法律规定，依法予以支持。对上诉人王某1主张据原审被告寇某、凯隆公司向被上诉人柴某出具的借款质押保证书，可以证明双方对借款期限明确约定为2个月，故保证期间应为借款期满后的6个月内，被上诉人柴某主张权利时已经超过了保证期间，故应免除保证人保证责任的上诉理由。本院认为，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”规定，对单方出具的保证书，需以债权人接受且未提出异议方可成立。本案上诉人王某1在二审中提交的借款质押保证书由原审被告寇某、凯隆公司出具，对该协议被上诉人柴某不予认可，故该证据无法证明上诉人的主张，对借款期限应依据主合同即借条中的约定予以认定。对2017年6月28日原审被告寇某支付给被上诉人柴某的5万元利息应否在本案中扣除的问题。因原审被告寇某、凯隆公司除本案向被上诉人柴某的借款100万元外，在2016年8月2日还向被上诉人柴某出具了借款20万元的借条，该笔20万元借款被上诉人柴某也向甘州区人民法院提起诉讼。对2017年6月28日原审被告寇某偿还的5万元利息应认定为偿还哪笔债务利息，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”规定，原审被告寇某、凯隆公司与被上诉人柴某之间的两笔债务借条中均未约定还款期限，但涉及本案的100万元借款在借条中约定由上诉人王某1提供担保，另案20万元的借条中未约定担保，故应认定原审被告寇某、凯隆公司偿还的该笔5万元借款利息应优先抵充另案借款中应偿还的利息，且另案甘州区人民法院作出的（2018）甘0702民初11624号民事判决中已对该笔5万元借款利息予以认定并进行了扣除，故在本案中不应再进行扣除。对本案一审送达程序是否违法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”规定，人民法院对受送达人采用直接送达等方式无法送达的，可公告送达。本案被上诉人柴某起诉时向一审法院提供的上诉人王某1的的送达地址××区”，登记在该地址的房屋所有权人为上诉人王某1，且上诉人王某1提交的上诉状中的现住址也为该地址。一审法院工作人员曾到该地址向上诉人王某1送达应诉法律文书无法送达，才公告向其送达符合法律规定，对上诉人王某1主张一审缺席审理程序违法的理由不能成立，本院不予支持。 综上，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17580元，由上诉人王某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  王力珍 审判员  安凤梅 审判员  尹建兵 二〇二〇年一月十三日 书记员  齐志婧 附：本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。