山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终509号 上诉人（原审被告）：王保清，男，1971年1月1日出生，汉族，住山东省莱西市。 上诉人（原审被告）：周淑娥，女1969年2月15日出生，汉族，住山东省莱西市。 上诉人（原审被告）：刘仁寿，男，1965年7月7日出生，汉族，住山东省莱西市。 三上诉人共同委托诉讼代理人：郭广京，山东福泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：普惠农牧融资担保有限公司，住所地山东省济南市市中区经四路万达广场C座907A。 法定代表人：庞允东，总经理。 委托诉讼代理人：王文波，山东道安（平度）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李凯，男，1987年10月15日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区，系普惠农牧融资担保有限公司工作人员。 上诉人王保清、上诉人周淑娥、上诉人刘仁寿与被上诉人普惠农牧融资担保有限公司（以下简称普惠公司）保证合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初3072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王保清、周淑娥、刘仁寿上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判三上诉人对李同举、刘秀艳按照（2015）平商初字第4318号民事判决所确定的欠被上诉人的未偿还债务部分不承担连带保证责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人签订的《最高额反担保（保证）合同》不具备生效的条件未生效，上诉人不承担保证责任，一审认定合同生效，上诉人承担保证责任属于事实认定错误。2014年10月27日，上诉人与被上诉人签订了《最高额反担保（保证）合同》，合同第八条约定：本合同经当事人的法定代表人或授权委托人签字并加盖公章后生效（自然人签字生效），该合同是由被上诉人出具，条件由被上诉人规定，签字并盖章是被上诉人提供的合同中约定成立的两个必要条件，缺一不可，该保证合同在一审中仅有公司盖章，无法定代表人或授权委托人签字，根据《合同法》第四十五条的规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效，现上诉人与被上诉人签订的保证合同不具备生效条件未生效，一审无视双方当事人的约定和合同法的规定判决上诉人承担担保责任，属于认定事实错误。2、担保时效属于除斥期间，不因任何事由中止、中断或延长，不适用民事诉讼法有关诉讼时效中止、中断、延长的法律规定，被上诉人最迟应当于2017年9月14日向法院起诉主张上诉人的担保责任，现被上诉人于2018年向法院起诉要求上诉人承担担保责任已过担保时效，上诉人不应承担担保责任，一审认为未过担保时效属于适用法律错误。被上诉人在一审中陈述2014年10月27日与李同举、刘秀艳签订了《最高额反担保（保证）合同》，中国建设银行股份有限公司平度支行于2015年7月14日发放贷款50万元，借款期限2个月，于2015年9月14日到期，被上诉人于2015年10月14日代李同举偿还借款。《最高额反担保（保证）合同》约定：第二条，保证方式：2.1本合同保证方式为连带责任保证。第四条，保证期间：4.1本合同项下的保证期间按主合同项下每笔债权分别计算，自每笔贷款合同或其他形成债权债务所签订的法律性文件签订之日起至债权人代偿被保证人债务之日后两年止，因此上诉人的保证期间至2017年9月14日止。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，担保时效属于除斥期间，不因任何事由而中止、中断或延长，不适用民事诉讼法有关诉讼时效中止、中断、延长的法律规定，被上诉人最迟应当于2017年9月14日向法院起诉主张上诉人的担保责任，虽然被上诉人于2015年向法院起诉主张上诉人的担保责任，但在未向上诉人送达的情况下撤回对上诉人的起诉，2018年再次向法院起诉要求上诉人承担担保责任已过担保时效，一审法院认为担保人未过担保时效属于适用法律错误。3、被上诉人于2015年向法院起诉但在法律文书尚未送达上诉人前撤回对上诉人的起诉，相当于未起诉，不能视为已经向对方主张过权利，在不中断的情况下，上诉人已过担保时效，不承担担保责任。上诉人于2015年向法院起诉但在法律文书尚未送达对方前撤回对上诉人的起诉，相当于未起诉，不能视为已经向对方主张过权利中断时效，在不中断的情况下，根据《担保法》第二十六条的规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，被上诉人未在担保时效内向上诉人主张权利，上诉人已过担保时效，不承担担保责任。综上，上诉人与被上诉人签订的《最高额反担保（保证）合同》不具备生效的条件未生效，且担保时效属于除斥期间，不因任何事由中止、中断或延长，不适用民事诉讼法有关诉讼时效中止、中断、延长的法律规定，被上诉人最迟应当于2017年9月14日向法院起诉主张上诉人的担保责任，虽然上诉人于2015年向法院起诉但在法律文书尚未送达上诉人前撤回对上诉人的起诉，相当于未起诉，不能视为已经向对方主张过权利中断时效，在不中断的情况下，现被上诉人于2018年向法院起诉要求上诉人承担担保责任已过担保时效，上诉人不应承担担保责任。一审认定事实错误，适用法律错误，严重损害上诉人的合法权益，上诉人的上诉请求合情、合理、合法，理应得到支持。事实和理由补充：1、一审判决所依据的（2015）平商初字第4318号民事判决错误，导致本案一审错误。（1）（2015）平商初字第4318号案件程序违法，程序违法必然导致判决错误。2015年11月6日，被上诉人向法院起诉，要求李同举、刘秀艳承担还款责任，该案于2016年6月26日下达判决，判决书记载在案件审理过程中，被上诉人撤回了对三上诉人的起诉，经查阅卷宗材料显示，撤回起诉日期为2016年7月25日，也就是说在下达判决后才撤回对三上诉人的起诉，明显程序违法，程序违法必然导致判决错误。（2）（2015）平商初字第4318号案件判决依据的主要证据代偿证明系伪造，利用伪造证据作出判决必然导致判决错误。被上诉人提交的证据代偿证明中落款单位由中国农业银行股份有限公司更改为中国建设银行股份有限公司，该证据并非建设银行出具，否则不可能将自己的名称写错，一审以一份伪造的证据作出判决必然导致判决错误。（3）（2015）平商初字第4318号案件未审查基本借款情况和被上诉人将款项支付到李同举指定账号使用的情况，未审查基本事实作出判决，必然导致判决错误。（2015）平商初字第4318号案件中的证据仅有《最高额反担保（保证）合同》《委托担保合同》、银行借款支付凭证、支用单、代偿证明，无《个人额度借款合同》《个人额度借款最高额保证合同》及被上诉人将款项支付到李同举指定账号使用情况，未审查基本事实作出判决，必然导致判决错误。2、中国建设银行平度支行并未发放被上诉人所诉贷款，一审认定中国建设银行平度支行为李同举发放本案贷款属于认定事实错误。被上诉人提交的其为李同举出具的中国建设银行个人额度借款分账户支用单发放的是371997909418320140240219号借款合同项下的贷款，发放姓名为郑晓明而后改为李同举，建设银行个人借款支付凭证发放的是3719979060250000014合同项下的款项，以上两个合同编号与上诉人签订的《个人额度借款合同》371997909943020140075901、《最高额委托担保合同》2014普济RJ字第1410131号、《个人额度借款最高额保证合同》37199790920140230664、《最高额反担保合同》2014普济RJ字第1410131号、《委托担保合同》2015普济RJ字第201507051号合同编号均不同，足以证明建设银行发放的并非是被上诉人本案所诉贷款，一审认定中国建设银行平度支行为李同举发放本案贷款属于认定事实错误。3、李同举从未收到过被上诉人起诉所主张的该笔款项，也未使用过该笔借款，李同举不应承担还款责任，上诉人不应承担担保责任。《最高额委托担保合同》第十四条，其他约定事项：14.9甲方授权乙方将中国建设银行借款直接打入6228480246129942669账号，在上诉人要求下李同举打印了该阶段的银行明细，从明细中可以看出2015年6月1日至2015年12月31日期间李同举该账号从未收到过该笔款项，也未使用过该笔借款，李同举不应承担还款责任，上诉人不应承担担保责任，被上诉人系恶意诉讼、虚假诉讼。综上，一审认定事实错误，判决所依据的（2015）平商初字第4318号案件程序违法，主要证据代偿证明系伪造。上诉人已向平度市人民法院申请再审，中国建设银行平度支行并未发放被上诉人所贷款项，李同举未收到过被上诉人所主张的该笔款项，也未使用过该笔借款，一审严重损害上诉人合法权益，上诉人的上诉请求合情、合理、合法，理应得到支持，请二审改判支持上诉人的上诉请求，并提审（2015）平商初字第4318号案件。 普惠公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，应依法予以维持。1、现行的立法和司法实践中，审查是否盖有法人公章成为判断民事活动是否成立和生效的重要依据。合同上盖有法人真实的公章，并有相对方的签字的，即使没有法定代表人的签字，也足以表明合同是双方的真实意思表示，合同即成立并生效，最高人民法院案例（2013）民申字第72号民事裁定书亦持该种观点。2、《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。也就是说，合同经双方当事人签字或者盖章后即成立，并没有法律规定签订合同还必须盖章加签字才生效。如果合同是按照法律规定来签订的，即使只盖章也应认定合同依法成立并具有法律效力。3、《合同法》的精髓在于促成交易，依照法律规定签订的合同，无违法违背社会公共秩序，已履行的合同依然有效。本案中，被上诉人与上诉人等人签订的《最高额反担保（保证）合同》，既有被上诉人的公章，也有上诉人等人的签字确认，且上诉人等人对本人签字也不持异议，并且，被上诉人已经依据合同约定履行了义务，应当确认合同成立并生效。4、被上诉人代借款人李同举偿还银行贷款的时间为2015年10月14日，依据《最高额反担保（保证）合同》的约定，保证期间为2015年10月14日至2017年10月13日。被上诉人起诉（2015）平商初字第4318号一案的时间是2015年11月9日，证明被上诉人已于保证期间内以诉讼的方式主张了保证责任，其后虽因送达的原因撤回了对三上诉人的起诉，但并未明确表示免除了三上诉人的保证责任，故依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四第二款的规定，一审法院认定被上诉人的起诉并未超过保证期间及诉讼时效，适用法律正确。5、根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条的规定：“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。”据此，诉讼时效应从人民法院收到原告递交的起诉状的时间引起中断，即使被上诉人的起诉因当时无法对上诉人送达而提出撤诉，但仍能引起诉讼时效中断。最高人民法院（2017）最高法民申3316号民事裁定书即持该种观点。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，请二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉。补充：1、（2015）平商初字第4318号案件不存在程序违法，2016年6月26日只是判决书表明的时间，并不是实际送达的时间。2、代偿证明因笔误，由建设银行写成农业银行，但公章加盖的是建设银行公章，并且在证明上已经改为建设银行了。3、（2015）平商初字第4318号判决已经对支配情况和发放情况作出了认定，上诉人提出没有查明该事实是错误的。并且在（2015）平商初字第4318号判决书第3页，在李同举和刘秀艳的辩称中，均认可了担保的事实。刘辉等人向法院提出再审申请，法院已经驳回了其再审申请。对（2015）平商初字第4318号案件确认的事实法院已经查清，上诉人的主张没有法律和事实依据。 普惠公司向一审法院起诉请求：1、判令王保清、周淑娥、刘仁寿对平度市人民法院（2015）平商初字第4318号判决书判决的李同举、刘秀艳、周卫杰、黄淑凤、刘辉、周绍霞、徐维春、周绍燕应履行的给付义务承担连带责任，判决金额为本金、利息508056.38元、担保费4600元、违约金88334元、诉讼费13510元，合计614500.38元；2、本案诉讼费、保全费、保全保险费以及其他费用由王保清、周淑娥、刘仁寿承担。 一审法院认定事实：2015年7月14日，案外人李同举向中国建设银行股份有限公司青岛平度支行申请贷款50万元，普惠公司为其提供连带责任担保。该笔借款于2015年10月14日到期。普惠公司于2015年10月14日为李同举偿还借款本息508056.39元。普惠公司于2015年7月14日与案外人李同举、刘秀艳签订2015年普济RJ字第201507051号《委托担保合同》一份，合同约定乙方（普惠公司）为甲方（李同举、刘秀艳）担保的主债务为甲方与受益人签订的贷款合同项下的因受益人向甲方连续提供贷款而形成的一系列债务，其最高额为合作银行设定的最高额度为准。担保方式为连带责任保证，乙方（普惠公司）的保证期间按主合同项下每笔债务分别计算，自每笔债务合同或其他形成债权债务所签订的法律性文件签订之日起至该笔债务履行期届满之日后两年。合同第八条第4项约定“乙方（普惠公司）因履行保证责任而代偿的，有权向甲方（被告）及反担保人追偿收回代偿资金本息及相关费用，并自代偿之日起，有权每日按照8.3条规定收取担保费”。第九条第一项约定：“甲方应当向乙方交纳担保费及评审费，担保费率为担保金额的2‰/月，评审费率为1‰/月。”合同第十条约定：“本合同生效后，甲乙双方应全面履行本合同约定的义务，任何一方不履行或不完全履行约定义务，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失，该损失包括但不限于违约给对方造成的直接损失以及调查费、诉讼费、公证费、仲裁费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等。如果甲方未履行或未完全履行本合同约定的义务，乙方（普惠农牧融资担保有限公司）有权要求甲方支付合同规定担保贷款额20%的违约金。”同日，周卫杰、黄淑凤、刘辉、周绍霞、徐维春、周绍燕以与普惠公司签订了最高额反担保（保证）合同，合同约定：因被保证人李同举与受益人中国建设银行签订了借款合同（以下简称主合同），与债权人普惠公司签订编号为1410131号《最高额委托担保合同》，约定由债权人普惠公司对2014年10月27日至2016年10月27日期间因受益人中国建设银行向被保证人李同举连续提供信贷而形成的一系列债权提供保证，其最高额为合作银行设定的最高额度为准。为了确保主合同项下被保证人义务得到切实履行，保证人同意在上述期间内的任一时点，只要受益人对被保证人尚未收回的债权余额不超过该最高额，保证人在该最高额内对债权人向受益人提供的保证担保均提供反担保保证，而不论次数和每次的金额，也不论被保证人单笔债务的履行期限届满日是否超过上述期间。保证方式为连带责任保证。反担保的范围包括：自2014年10月27日到2016年10月27日期间主合同和最高额委托担保合同项下每笔借款合同或其他形成债权债务所签订的法律性文件约定的全部主债权、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金以及债权人实现上述债权所发生的一切费用。保证期间为：按主合同项下每笔债权分别计算，自每笔借款合同或其他形成债权债务所签订的法律性文件签订之日起至债权人代偿被保证人债务之日后两年止。2015年10月14日，普惠公司为李同举、刘秀艳偿还借款本金及利息508056.39元。以上事实，由平度市人民法院已生效的（2015）平商初字第4318号民事判决书予以确认。该案认为，普惠公司与李同举签订的《委托担保合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应自觉履行。上述债务发生在李同举与刘秀艳夫妻关系存续期间，属夫妻共同债务，应共同偿还。普惠公司在为李同举、刘秀艳承担保证责任后，有权向其追偿，并要求其按双方签订的委托保证合同的约定承担相应的责任。周卫杰、黄淑凤、刘辉、周绍霞、徐维春、周绍燕为李同举、刘秀艳的上述债务进行反担保，应按照反担保合同的约定对上述债务承担连带清偿责任。该案判决如下：一、李同举、刘秀艳于判决生效之日起十日内偿还普惠公司本息508056.38元（500000元＋8056.38元）；二、李同举、刘秀艳于判决生效之日起十日内偿还普惠公司担保费4600元；三、李同举、刘秀艳于判决生效之日起十日内偿还普惠公司违约金（违约金的计算，以本金50万元为基数，自2015年10月15日起至判决确定的付款之日按年利率24%计算）；四、周卫杰、黄淑凤、刘辉、周绍霞、徐维春、周绍燕对上述一至三项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9927元，诉讼保全费3583元，共计13510元，由李同举、刘秀艳负担，周卫杰、黄淑凤、刘辉、周绍霞、徐维春、周绍燕承担连带清偿责任。王保清、周淑娥、刘仁寿亦在上述最高额反担保（保证）合同保证人处签名捺印。在（2015）平商初字第4318号案件中，普惠公司起诉时以王保清、周淑娥、刘仁寿为共同被告，后在审理中因无法送达而申请撤回对上述三人的起诉，法院予以准许。2018年4月4日，普惠公司以王保清、周淑娥、刘仁寿为被告，要求三人对承担（2015）平商初字第4318号案件判决中李同举、刘秀艳、周卫杰、黄淑凤、刘辉、周绍霞、徐维春、周绍燕应履行的给付义务承担连带责任。一审庭审过程中，（2015）平商初字第4318号案件的被告申请对（2015）平商初字第4318号案件进行再审，因本案需以该案再审结果为依据，故本案裁定中止审理。2019年9月9日，一审法院作出（2019）鲁0283民监4号驳回申诉通知书，驳回了周卫杰等人的再审申请。 一审法院认为：普惠公司与王保清、周淑娥、刘仁寿等人签订的《最高额反担保（保证）合同》是双方真实意思表示，王保清、周淑娥、刘仁寿在保证人处签名捺印，该合同成立并合法有效，且该合同经生效的（2015）平商初字第4318号民事判决书予以认定，对该合同予以确认，王保清、周淑娥、刘仁寿应按照合同约定履行担保义务。王保清、周淑娥、刘仁寿辩称普惠公司起诉已过保证期间，《最高额反担保（保证）合同》第四条约定，本合同项下的保证期间按主合同项下每笔债权分别计算，自每笔借款合同或其他形成债权债务所签订的法律性文件签订之日起至债权人代偿被保证人债务之日后两年止，普惠公司代李同举偿还银行贷款时间为2015年10月14日，故保证期间应自2015年10月14日起计算至2017年10月13日。普惠公司起诉（2015）平商初字第4318号一案立案时间为2015年11月9日，说明普惠公司已于保证期间内以诉讼的方式主张了保证责任，其后虽撤回了对王保清、周淑娥、刘仁寿的起诉，但并未明确表示免除王保清、周淑娥、刘仁寿的保证责任。普惠公司在保证期间届满前主张了权利，已开始计算保证责任的诉讼时效，故根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条第二款的规定，本案中普惠公司的起诉并未超过保证期间及诉讼时效，王保清、周淑娥、刘仁寿的上述答辩意见不能成立，不予采纳。综上，王保清、周淑娥、刘仁寿为李同举的债务承担连带责任担保，应对（2015）平商初字第4318号案件判决中李同举、刘秀艳、周卫杰、黄淑凤、刘辉、周绍霞、徐维春、周绍燕应履行的给付义务承担连带清偿责任。连带责任保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：王保清、周淑娥、刘仁寿于判决生效之日起十日内对李同举、刘秀艳按照（2015）平商初字第4318号民事判决书所确定的欠普惠公司（本息508056.38元、担保费4600元、以本金50万元为基数自2015年10月15日起至判决确定的付款之日按年利率24%计算的违约金、案件受理费9927元、诉讼保全费3583元）未偿还债务部分承担连带保证责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9945元，由王保清、周淑娥、刘仁寿负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。三上诉人提交农业银行账户交易明细一份，证明：最高额委托担保合同约定李同举指定的收款账号自2015年6月1日至2015年12月31日期间从未收到过被上诉人主张的款项，4318号案件未审查借款的基本事实。被上诉人质证称：对农业银行交易明细的真实性有异议，该交易明细只是部分交易明细，2014年10月27日李同举由被上诉人担保贷款50万元，2个月到期后，李同举正常还款，2015年4月7日李同举再次使用50万元，2个月到期后未还款，由被上诉人代为向银行偿还，2015年7月14日李同举从建设银行办理了借新还旧50万元以偿还被上诉人，在4318号案件中，实际用款人刘辉和顶名用款人李同举对借款事实均予以认可。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为：本案争议的焦点问题是：一、案涉《最高额反担保（保证）合同》是否生效；二、三上诉人的保证责任是否免除。 关于第一个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”案涉《最高额反担保（保证）合同》由三上诉人签字，并由被上诉人盖章，该合同自双方当事人签字或者盖章时成立，并自成立时生效，对三上诉人和被上诉人均具有法律约束力，三上诉人应当按照合同约定履行义务。 关于第二个焦点问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”案涉《最高额反担保（保证）合同》约定的保证期间为被上诉人代偿债务之日后两年，被上诉人代偿债务的日期为2015年10月14日，故三上诉人的保证期间为2015年10月15日至2017年10月14日。被上诉人于2015年11月9日在保证期间内通过向法院起诉的方式要求三上诉人承担保证责任，虽然在诉讼过程中撤回起诉，但应当视为被上诉人在保证期间内向三上诉人主张了保证责任，三上诉人的保证责任不能免除。另外，（2015）平商初字第4318号案件已经生效，关于三上诉人所主张的该案的程序和实体问题，不属于本案审理范围。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9161元，由王保清、周淑娥、刘仁寿负担。 本判决为终审判决。 审判长  王立杰 审判员  张仁珑 审判员  张馨月 二〇二〇年一月二十一日 法官助理 冷晓燕 书记员 赵彩玉