浙江省温州市瓯海区人民法院行 政 判 决 书（2019）浙0304行初251号原告谢芹生，男，1962年7月2日出生，汉族，住温州市瓯海区。原告吴显明，男，1967年7月1日出生，汉族，住温州市瓯海区。原告侯益虎，男，1961年4月29日出生，汉族，住温州市瓯海区。原告魏玉良，男，1962年8月14日出生，汉族，住温州市瓯海区。被告温州市瓯海区综合行政执法局，住所地温州市瓯海区娄桥街道洲洋路2号区便民服务中心7楼。法定代表人周才静，局长。出庭负责人彭朝晖，副局长。委托代理人杨丽晓，工作人员。委托代理人黄雪巨，浙江嘉瑞成律师事务所律师。第三人温州市瓯海区梧田街道林村村股份经济合作社，住所地温州瓯海区梧田街道梧田林村村南瓯明园11幢第3层。法定代表人张长城，社长。第三人温州万盛置业开发有限公司，住所地温州市瓯海区梧田街道前牌路61号第二层。法定代表人李建新，经理。委托代理人盛金寿，工作人员。第三人温州东瓯建设集团有限公司，住所地温州市火车站站前l号地块。法定代表人陈晓义，经理。第三人温州市建设监理有限公司，住所地温州市鹿城区垟儿路71号5楼。法定代表人章意义，经理。委托代理人朱吕刻，工作人员。原告谢芹生、吴显明、侯益虎、魏玉良诉被告温州市瓯海区综合行政执法局（以下简称“瓯海执法局”）、第三人温州市瓯海区梧田街道林村村股份经济合作社（以下简称“林村经济合作社”）、温州万盛置业开发有限公司、温州东瓯建设集团有限公司、温州市建设监理有限公司规划行政处罚一案，原告于2019年8月13日向本院提起行政诉讼，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2019年9月18日公开开庭进行审理，原告谢芹生、吴显明、侯益虎、魏玉良，被告瓯海执法局副局长彭朝晖及被告委托代理人杨丽晓、黄雪巨，第三人温州万盛置业开发有限公司委托代理人盛金寿，第三人温州市建设监理有限公司委托代理人朱吕刻到庭参加诉讼。第三人林村经济合作社及温州东瓯建设集团有限公司法定代表人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。2019年7月19日，被告瓯海执法局对第三人林村经济合作社作出温瓯综法处字[2019]第001－011号行政处罚决定，认定：林村经济合作社于2008年1月25日取得建设工程规划许可证后于同年2月开始在林村村建设梧田街道××村村三产返回安置房（南瓯假日花园）项目。该项目规划许可情形如下：准许建设5幢住宅建筑物，计入容积率总建筑面积14027平方米，另地下室3372平方米，1#、2#、3#楼审批室内高程为4.2米，4#、5#楼审批室内高程均为5.2米。至2010年10月竣工。竣工情况如下：1#楼室内高程为5.04米，2#楼室内高程为4.94米，3#楼室内高程为4.92,4#楼室内高程为4.98米，5#室内高程为4.97米，5幢楼室内高程均与原规划审批不符。另查明该项目竣工测绘计容积率面积为14273.89平方米，超规划许可246.89平方米，超出部分在合理误差范围内。项目实测绿地率30.66%，高于所在地块设计绿化率。经温州中源工程造价咨询有限公司评估，该工程的造价为17632270元。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定如下：一、责令林村经济合作社六十日内向城乡规划管理部门就违法建设行为补办建设工程规划许可手续。二、对林村经济合作社处以建设工程造价百分之五的罚款，即罚款881613元。原告谢芹生、吴显明、侯益虎、魏玉良诉称：温州市人民政府建设瓯海大道需要，征用瓯海区梧田街道××村村集体土地115亩（包括原告承包田）。原告等被征地农民根据市、区相关政策规定，于2007年9月份开始筹集资金，要求村经济合作社建设瓯海大道征地三产安置房。2007年9月5日由第三人林村经济合作社负责，协议总发包给第三人温州万盛置业开发有限公司代建，该工程再由第三人温州万盛置业开发有限公司发包给第三人温州东瓯建设集团有限公司承建，由第三人温州市建设监理有限公司负责工程监理。工程总建筑面积约17399平方米（计入容积率面积14027平方米，地下室面积3372平方米），共有5幢。2013年3月份预验收后未办理整改，亦未竣工验收，在第三人温州万盛置业开发有限公司和第三人林村经济合作社的指使下就交付给102位被征地安置户使用。在搬入使用后，被征地安置户发现该安置房工程未按照建设工程规划许可证规定的平向图及施工图进行建设。经查阅档案图纸，原经规划部门审批1#、2#、3#楼室内高程为4.20米，4#-5#楼室内高程为5.20米，1#-3#楼与4#-5#楼二者相差室内高程为1.00米；经瓯海测绘工程院竣工测绘成果报告书显示（NO.瓯2013036号），该5幢楼房室内高程均发生变化，1#楼室内高程为5.04米，2#楼室内高程为4.94米，3#楼室内高程为4.92米，4#楼室内高程为4.98米，5#楼室内高程为4.97米。1#-3#楼与4#-5#楼两者相比室内高程将近为1.OO米；原审批4#-5#楼地下室为半沉车库，地下室车库总高度为3.30米，地坪面上为1.00米（开设窗户以便通风和采光），地坪面下为2.30米，现在地下室车库3.30米均下沉至地坪面±0.0（通风和采光窗户被封闭）。1#楼原规划审批许可高度地坪面±0.0至女儿墙为20.20米，现实测高度为20.05米；2#楼原规划审批许可高度地坪面±0.0至女儿墙为20.20米，现实测高度为20.25米；3#楼原规划审批许可高度地坪面±0.0至女儿墙为17.20米，现实测高度为17.25米；4#楼原规划审批许可高度地坪面±0.0至女儿墙为20.30米，现实测高度为19.25米；5#楼原规划审批许可高度地坪面±0.0至女儿墙为20.30米，现实测高度为19.22米。1#、2#、3#楼室内高程发生变化，误差为0.05～0.15米，属于合理误差范围内，尚可采取改正施消除对规划实施影响的情形；4-5#楼室内高程发生变化，误差为1.05、1.08米，属于超出合理误差范围，4#-5#两幢楼房包含地下室整体下沉1.00米，属于无法采取改正措施消除影响的情形。但是4#-5#楼室内高程发生变化对72户生活居住及车库使用产生实际影响。因此，72户推荐信访代表人，于2015年1月12日始向瓯海区人民政府、温州市规划局瓯海分局、温州市瓯海区住建局提出信访，2017年12月12日被告瓯海区执法局作出温瓯城法处字[2016]第001-046号行政处罚决定，处罚内容为：对当事人建设的梧田街道××村村三产返回安置房项目进行造价评估，该工程鉴定造价为17632270元，处建设工程造价百分之五的罚款，即人民币881613元。原告及第三人林村经济合作社均不服，向温州市瓯海区人民法院提起行政诉讼，2018年8月15日温州市瓯海区人民法院作出（2018）浙0304行初92号行政判决。四原告不服该行政判决，于2018年8月28日提出上诉，2019年1月23日温州市中级人民法院作出（2018）浙03行终584号行政判决，判决内容为：一、撤销温州瓯海区人民法院（2018）浙0304行初92号行政判决；二、撤销被上诉人温州市瓯海区综合行政执法局于2017年12月12日作出的温瓯城法处字[2016]第001-046号行政处罚决定；三、责令被上诉人温州市瓯海区综合行政执法局于本判决生效之日起六十日内对瓯海区梧田街道林村三产返回安置房的建设行为重新作出处理决定。2019年7月19日被告瓯海区执法局作出温瓯综法处字[2019]第001-011号行政处罚决定，该处罚决定与原处罚决定的事实和理由基本相同。综上，本案1#、2#、3#楼室内高程发生变化，属尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，应当处以罚款或者不予处罚；4#-5#楼室内高程发生变化，属无法采取改正措施消除影响的情形，应当限期拆除。故起诉要求：—、判决撤销被告瓯海执法局于2019年7月19日作出的温瓯综法处字[2019]第001-011号行政处罚决定；二、判决被告瓯海执法局对瓯海区梧田街道××村村三产返回安置房l#、2#、3#楼作出行政处罚以及4#-5#楼（包括地下室）限期拆除决定。原告在法定期限内向本院提交了以下证据：1.身份证复印件，证明四原告诉讼主体资格。2.诉讼代表人推举书、身份证复印件、征求4#-5#楼72住户意见书，证明四原告作为72安置户的诉讼代表人，并在诉前征求4#-5#楼72户意见，大家一致要求对4#-5#楼拆除恢复原审批半沉车库高程。3.建设工程规划许可证及总平面图（一期定位图），证明原规划审批1#、2#、3#楼室内高程为4.20米，4#-5#楼室内高程为5.20米。4.瓯海测绘工程院竣工测绘成果报告书（NO.瓯2013036号），证明该5幢楼房室内高程均发生变化，2#楼室内高程为5.04米，3#楼室内高程为4.94米，3#楼室内高程为4.92米，4#楼室内高程为4.98米，5#楼室内高程为4.97米。5.《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》，住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》，证明l#、2#、3#楼室内高程发生变化，属于合理误差范围，尚可采取改正措施陋除对规划实施的影响。4#-5#楼室内高程发生变化，属于超出合理误差范围，4#-5#两幢楼房包含地下室整体下沉1.00米，属于无法采取改正措施消除影响的情形。6.温州市瓯海区人民法院（2018）浙304行初4号行政裁定书，温州市中级人民法院（2018）浙03行终584号行政判决书，证明温州市中级人民法院作出行政判决，撤销一审行政判决，撤销瓯海区执法局行政处罚决定并责令瓯海区执法局重新作出处理决定。7.瓯海执法局温瓯城法处字[2016]第001-046号行政处罚决定书、温瓯综法处字[2019]第001-011号行政处罚决定书，证明被告瓯海执法局两次作出行政处罚决定，该两次处罚决定的事实和理由基本相同，不符合法律规定。被告瓯海执法局辩称：一、被诉行政行为认定事实清楚。1.涉案工程建筑面积在合理误差范围内。涉案的梧田街道××村村三产返回安置房建设项目，于2008年1月25日向温州市规划局领取建设工程规划许可证，许可建筑面积14027平方米、另地下室面积3372平方米。被告委托温州市瓯海测绘与地理信息院就涉案工程项目的建筑面积予以测绘。测绘结论为总建筑面积为14273.89平方米，其中1-3幢建筑面积4979.51平方米、4幢建筑面积4647.19平方米、5幢建筑面积为4647.19平方米，另地下室建筑面积3273.11平方米。超规划许可面积246.89平方米。鉴于该建设项目于2010年9月前竣工，依照《温州市人民政府关于贯彻落实浙江省城乡规划条例有关问题的通知》（温政办函[2010]151号）文件第三条的规定，可以依照此前的处罚标准和办法进行处罚。《关于印发的通知》，涉案工程建筑面积超规划许可面积仅为246.89平方米，仍属于合理误差范围。2．涉案工程建筑高度在合理误差范围内。经测绘，1#楼规划许可的建筑高度为20.20米、竣工后实测高度为20.05米；2#楼许可高度为20.20米、实测高度为20.25米；3#楼许可高度为17.20米、实测高度为17.26米，4#楼许可高度为19.30米，实测高度为19.22米；5#楼许可高度为19.30米、实测高度为19.22米。通过以上数据可以查明涉案5幢建筑物只有2#楼、3#楼超规划许可高度0.05、0.06米，其他楼房未超规划许可建筑高度。3．室内外地坪高程的变化符合国家日照标准。被告依职权委托温州市规划信息中心就涉案工程竣工实测情况作了日照分析。该中心于2017年11月作出了《瓯海区梧田林村村经济合作社三产返回安置房（一期）日照分析报告》。该报告认为涉案建筑物竣工实测5幢住宅满足《住宅设计规范》（GB50096-1999[2003年版]）、《城市居住区规划设计规范》（GB50180-93[2002年版]）中关于住宅日照的相关条文要求。二、被诉行政行为适用法律正确。原温州市规划局瓯海分局复函明确涉案建设项目1#-5#楼高程变化均属于尚可采取措施消除对规划实施的影响。经被告查明涉案建设工程竣工现状与规划许可不一致的地方有：超规划许可建筑面积246.89平方米、2-3号楼超规划许可建筑高度0.05-0.06米、室内外地坪标高发生变化。建筑面积、建筑高度均属于合理误差范围，可以不予行政处罚。室内外地坪标高是经“五方主体”会议同意，是因周边道路网标高变化所做的调整，且并无法律规定属于无法采取措施消除对规划实施的情形。本案违法建设行为属于尚可采取措施消除对规划实施的情形，可处于责令限期改正并处罚款的行政处罚。经委托工程造价咨询，涉案工程造价评估为人民币17632270元，被告按照5%确定罚款金额881613元，符合法律规定。三、被诉行政行为办理程序合法。被告收到温州市中级人民法院判决后，重新立案进行处理。经补充证据，对涉案工程的建筑面积等事实进行了查明，并按照原告的申请组织了技术论证会听取各方对于处理结果的意见，又再次根据查明事实征询规划部门的意见，经被告集体研究做出涉案被诉行政决定并告知、送达当事人，办理程序符合法律要求。综上，要求依法驳回原告的诉讼请求。被告在法定期限内向本院提供的证据有：1.立案审批表，证明立案程序。2.林村经济合作社机构登记信息，证明当事人机构信息及法定代表人。3.现场检查笔录，证明调查程序、案件事实。4.询问笔录（谢芹生、侯益虎、魏玉良）及身份证复印件，证明案件的事实。5.建设工程规划许可证及总平图、施工图（剖面图），证明涉案建设项目规划许可的内容，建筑高度的计算。6.土地使用权出让合同（温土资合2007-26号），证明项目的土地使用权文件。7.关于林村经济合作社三产返回安置房（一期）工程委托代建和标高问题的说明及图纸修改说明，证明当事人陈述意见。高程变化已经取得“四方主体”同意，符合工程技术要求。8.测绘成果报告书，证明建筑高度的计算方法、建筑高度等属于合理误差范围。9.工程造价咨询报告（局部），证明涉案工程造价17632270元。10.房屋建筑面积测绘成果书，证明涉案工程于2010年9月前竣工。11.温州市中级人民法院（2018）浙03行终584号行政判决书，证明因未提供面积测绘等被法院认定为事实不清而撤销前案。12.地址确认书、责令提供证据通知书及送达回证，证明通知当事人补充证据。13.测绘合同（编号：S19003），证明2月22日委托建筑面积测绘，开始不计办案期限。14.建筑工程计入容积率面积实测成果书（编号：2019017-GC），证明6月12日出具测绘报告，面积14273.89平方米。15.日照分析报告（局部），证明竣工5幢建筑符合国家日照标准。16.与规划部门往来联系函（四份），证明涉案违建规划部门认为尚可改正。17.专题论证会材料，证明通过论证会方式听取各方意见。18.调查终结报告，证明调查认定案件事实。19.行政处罚事先告知书及送达回执，证明行政处罚告知程序。20.处理呈批表，证明审查决定程序。21.《行政处罚决定书》及送达回证，证明被诉行政处罚决定及送达程序。第三人林村经济合作社、温州万盛置业开发有限公司、温州市建设监理有限公司、温州东瓯建设集团有限公司没有向本院提出诉讼意见及证据。经庭审质证，被告对原告提供的证据真实性无异议，但认为建筑面积的误差属于合理误差，温州市中级人民法院撤销被告作出的处罚决定后，被告补充了工程面积的测量，现作出的处罚不属于同一事实和理由。原告对被告提供的证据真实性无异议，但认为4、5号楼建筑属于不可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，应作出拆除决定，被告作出的处罚决定违法。本院对原被告提供的证据真实性均予以确认。经审理查明：温州市瓯海区梧田街道××村村三产返回安置房（一期）坐落于梧田街道××村村，该安置房的建设单位为第三人林村经济合作社。2008年1月25日原温州市规划局向第三人林村经济合作社颁发建字第浙规证2008-030400012号建设工程规划许可证，建设规模14027平方米，其中商业711.8平方米，另地下室3372平方米。2008年2月该项目开始施工，2013年12月竣工，共建设5幢住宅楼，其中1#、2#、3#楼原规划审批室内高程均为4.2米，4#、5#楼原规划审批室内高程均为5.2米，现实测1#楼室内高程为5.04米，2#楼室内高程为4.94米，3#楼室内高程为4.92,4#楼室内高程为4.98米，5#楼室内高程为4.97米，5幢楼室内高程均与原规划审批不符，系未按照建设工程规划许可证的规定进行建设。2015年4月16日，被告致函原温州市规划局瓯海分局，要求对涉案违法建筑的性质是否属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响提出意见。2015年4月21日原温州市规划局瓯海分局向被告作出温规瓯函（2015）92号复函，认为涉案建设行为属尚可采取改正措施消除对规划实施的影响情形。2017年11月15日，原温州市规划局瓯海分局作出温规瓯函（2017）156号复函，该复函对被告的城法联字（2017）38号作出回复，认为该项目5幢楼房室内高程均与原规划审批不符，改变后的5幢楼房符合控规要求，故认定该项目属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响情形。涉案工程的建设单位为林村经济合作社，2007年9月5日，林村经济合作社与温州万盛置业开发有限公司签订工程委托建设合同，林村经济合作社将该安置房工程全权委托温州万盛置业开发有限公司代建。该工程的施工单位为温州东瓯建设集团公司，监理单位为温州建设监理有限公司。原告侯益虎、吴显明、谢芹生、魏玉良系该三产返回安置房的安置户。2015年1月，原告侯益虎等人认为该安置房工程未按照规划部门审批的总平面图及施工图进行建设，要求原温州市规划局瓯海分局作出认定与处理，2015年3月25日，原温州市规划局瓯海分局作出温规瓯信访答字（2015）2号信访事项答复意见，认为经现场踏勘及图件校对，发现该安置房室内高程等未按审批图纸施工，根据规定，将该涉嫌违法建设案件移送给被告处理。2016年3月27日，原告侯益虎等人向被告邮寄申请书，要求被告对梧田街道××村村征地三产安置房未按审批图纸违法建设，在法定期限内出具相关意见。2016年5月26日被告对林村经济合作社涉嫌未按照建设工程规划许可证的规定进行建设予以立案调查，2016年4月25日被告委托温州中源工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，2016年5月29日，温州中源工程造价咨询有限公司作出工程造价咨询报告书，鉴定涉案工程造价为17632270元。被告委托温州市规划信息中心对涉案房屋的日照情况进行分析，2017年11月，温州市规划信息中心作出日照分析报告，认为涉案房屋满足住宅日照相关规范条文的要求。2017年6月5日，被告向原告送达行政案件处理结果通知书，决定对原告免于处罚，并责令原告六十日内补办规划许可手续。该通知已于2017年6月5日送达原告。2017年7月21日被告认为该处理结果通知书中相关表述及文书种类使用存在一定错误，故决定撤销该份处理结果通知书。2017年11月23日被告向林村经济合作社送达行政处罚事先告知书，林村经济合作社提出听证要求，被告于2017年12月5日举行听证。2017年12月12日，被告瓯海执法局作出温瓯城法处字[2016]第001－046号行政处罚决定，责令林村经济合作社六十日内补办规划许可手续，并处建设工程造价百分之五的罚款，即罚款881613元。原告及林村经济合作社均不服被告作出的处罚决定，起诉要求撤销被告作出的行政处罚决定。2018年8月15日本院作出（2018）浙0304行初92号行政判决，确认被告瓯海执法局于2017年12月12日作出温瓯城法处字（2016）第001-046号行政处罚决定的行政行为违法。谢芹生、吴显明、侯益虎、魏玉良（原案件第三人）不服提起上诉，2019年1月23日温州市中级人民法院作出（2018）浙03行终584号行政判决，认为被告提供的证据尚不足以证明其对涉案工程是否按照建设工程规划许可证的规定建设进行全面、完整的调查，属于基本事实认定不清，故判决撤销本院（2018）浙0304行初92号行政判决，撤销瓯海执法局于2017年12月12日作出的温瓯城法处字[2016]第001-046号行政处罚决定，责令被上诉人温州市瓯海区综合行政执法局于本判决生效之日起六十日内对瓯海区梧田街道林村三产返回安置房的建设行为重新作出处理决定。被告于2019年2月2日重新立案，并委托温州市瓯海测绘与地理信息院进行测绘，涉案该项目竣工测绘计入容积率面积为14273.89平方米，超规划许可246.89平方米。2019年7月8日，被告致函温州市自然资源和规划局瓯海分局，要求对涉案安置房项目性质是否属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响提出审查意见。同日，温州市自然资源和规划局瓯海分局作出温资规瓯函[2019]190号复函，认为该项目属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响。2019年7月19日，被告作出被诉处罚决定，原告不服，提起本案诉讼。本院认为：《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款、第二款规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）且超出合理误差范围的；（二）超过建设工程规划许可证确定的建筑高度且超出合理误差范围的；（三）侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；（四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；（五）其他无法采取改正措施消除影响的情形。”本案中，第三人林村经济合作社未按照建设工程规划许可的规定进行建设，事实清楚。经比对建设工程实测技术指标，涉案工程建筑面积、建筑高度超过建设工程规划许可证确定的指标，但在合理误差范围内。被告认为该违法建筑属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响情形，符合法律规定。原告认为4#、5#楼房属于无法采取改正措施消除影响的情形，理由不足，本院不予采纳。被告作出的处罚认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。温州市中级人民法院判决被告重新作出处理决定后，被告已重新立案并进行调查，被告作出的被诉处罚决定，其认定的事实已发生变化，该处罚决定不属于以相同事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为情形。原告要求撤销被诉行政行为，理由不足，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告谢芹生、吴显明、侯益虎、魏玉良的诉讼请求。本案受理费50元，由原告谢芹生、吴显明、侯益虎、魏玉良负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  黄良聪人民陪审员  林国清人民陪审员  陈金国二〇二〇年一月十三日书 记 员  李晴怡附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项一、判决适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。二、当事人应知的相关事项1.上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费，在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院。2.当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。3.需要退还诉讼费用的，当事人应在裁判文书生效后15日内来院办理诉讼费用退费手续。