山东省东阿县人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁1524民初2581号原告：熊锐，男，汉族，1976年7月1日出生，住湖北省英山县。委托诉讼代理人：徐行舟，湖北耿信律师事务所律师。被告：山东汇通纺织有限公司，住所地山东省东阿县科技工业园。法定代表人：张令贵，董事长。委托诉讼代理人：朱士训，山东雄迈律师事务所律师。被告：东阿友谊医院，住所地东阿县工业园区香江路。法定代表人：刘海彬，院长。委托诉讼代理人：王斌，山东雄迈律师事务所律师。第三人：徐正发，男，汉族，1983年9月29日出生，住湖北省英山县。原告熊锐与被告山东汇通纺织有限公司（简称汇通公司）、东阿友谊医院（简称友谊医院）、第三人徐正发债权人代位权纠纷一案，本院于2019年1月24日作出（2018）鲁1524民初2449号民事判决。熊锐不服,提起上诉，山东省聊城市中级人民法院于2019年7月5日作出（2019）鲁15民终933号民事裁定，撤销本院（2018）鲁1524民初2449号民事判决，发回本院重审。本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告熊锐及其诉讼代理人刘东升、被告山东汇通纺织有限公司的诉讼代理人朱士训、被告东阿友谊医院的诉讼代理人王斌、第三人徐正发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告熊锐向本院提出诉讼请求：1、判令被告汇通公司、友谊医院履行代位清偿义务，向原告支付人民币280万元；2、判令两被告承担本案全部诉讼费。事实和理由：2013年5月至2014年9月间，第三人徐正发从原告处借款共计200万元，一直未还，原告于2015年10月将第三人诉至英山县人民法院，并于2016年3月31日下达（2015）鄂英山民初字第00882号判决书，现已生效，且进入执行程序。依据判决书，第三人应支付原告本金及利息280万元，第三人自法院判决后完全未履行还款义务。被告汇通公司应支付第三人徐正发股金及投资收益共320.9万元，双方以签订协议的方式予以确认，并约定由友谊医院支付，友谊医院已在协议上签章认可。2018年3月30日在徐正发向英山县人民法院起诉两被告支付合同欠款的时候，两被告均对此债务进行了认可，后徐正发反悔撤诉，时至今日，汇通公司分文未支付第三人股金及投资收益款。原告认为，原告对第三人的债权合法有据，应受法律保护。且徐正发欠原告借款还在法院强制执行尚未执行到位，徐正发怠于行使其对被告的到期债权，已严重影响了原告的债权实现，依据《合同法》第七十三条之规定，特提起代位权诉讼，请人民法院判如所请。审理中，原告主张截至2018年12月25日，第三人应付其本息合计3445290元，把诉求金额变更为320.9万元。被告汇通公司辩称，1、原告诉讼主体不适格。（1）原告认为第三人怠于行使其到期债权而提起代位权诉讼，与事实不符。2018年3月25日第三人向英山县人民法院对答辩人提起诉讼，答辩人于2018年3月30日提出了管辖权异议，第三人无奈于2018年4月8日申请撤诉，第三人因其他问题被刑事拘留、判刑，人身自由目前受到限制，不能充分行使权力，显然，第三人在积极主张自己的权利，并没有怠于行使到期债权。（2）原告与第三人的债权债务已经英山县法院判决并生效，原告再提起代位权之诉，就意味着一笔债权可能存在两个生效的判决，原告提起代位权之诉，不符合法律规定。2、第三人并不欠原告280万元。原告在申请执行第三人的案件中，第三人已将在安徽合肥经济开发区法院判决的债权转让给原告（详见英山县人民法院执行卷宗），原告再诉求280万元，没有事实依据和法律依据。3、原告诉状所述“2018年3月30日在徐正发向英山县人民法院起诉两被告支付合同欠款的时候，两被告均对此债务进行了认可”与事实不符。该诉讼因答辩人提出管辖权异议，第三人在知道没有管辖权的情况下申请撤诉，哪来的两被告均对此债务进行了认可。4、答辩人不应承担责任。答辩人并不欠徐正发款项，而且已超支徐正发，对此答辩人保留诉权。根据协议约定，债务已经转移给友谊医院，第三人也同意，答辩人不应承担责任。另外经审计，工程结算价为38846979.55元，徐正发及所在的聊城九州建设有限公司已支取工程款45109866.28元，减去其应分得的320.9万元，答辩人已超付3053886.73元，对超付部分，答辩人保留诉权。综上所述，原告行使代位权没有事实及法律依据，答辩人已超付工程款，请人民法院查清事实，驳回原告起诉或驳回原告的诉讼请求。被告友谊医院辩称，友谊医院接受汇通公司与第三人徐正发之间的320.9万元债务属实，但当时进行债务转移时口头说明与汇通公司工程款一并结算，如果汇通公司已经将相关款项支付给第三人，我院不承担偿还责任。第三人徐正发陈述，1、徐正发欠原告熊锐的本金200万以及到2015年12月2日的利息为19万余元属实，有英山县法院的判决书证实；2、友谊医院欠徐正发的本金200万元及到2017年1月7日止的投资收益120.9万元，该款项友谊医院一直未支付；3、徐正发要求从2017年1月7日起至该款项全部支付完毕的利息，按年利率12%并计算复利，另案主张。因为一审在服刑期间，是东阿友谊医院工程的施工人，在2012年6月份开工，2014年3月18日完工交付东阿友谊医院使用，在2014年9月20日提交工程结算书48496671.81元。支持原告诉求，原告所述事实属实。原告围绕诉讼请求依法提交下列证据：1、（2015）鄂英山民初字第00882号判决书一份；2、（2016）鄂1124执382号之一执行裁定书一份；3、（2016）鄂1124执382号协助执行通知书一份；4、徐正发2018年12月11日承诺书一份；5、徐正发与汇通公司、友谊医院2016年12月31日签订的协议书一份；6、汇通公司、友谊医院管辖异议书各一份；7、徐正发于2018年1月19日执行笔录一份；8、徐正发与杨德、罗小斌签订的假债权转让协议书；9、徐正发向英山县人民法院起诉的民事诉状、授权委托书、撤诉申请书、准予撤诉的裁定书、杨德起诉的诉状、杨德调解书、罗小斌调解书等材料；10、东阿县人民法院（2018）鲁1524民初925号民事裁定书一份；11、对证人张某笔录一份；12、对证人何祥升调查笔录一份；13、对证人杨某笔录一份。14、第三人徐正发代表九洲建筑公司与汇通公司签订的《建筑工程施工合同》一份，证明对付英敏代表汇通公司管理东阿友谊医院工程。该合同专用条款第九条约定，承包人在向发包方提交结算报告后，发包方应当在30日内审核完毕，通用条款33.3以及33.4约定承包人提交结算报告28天后应当支付工程款。15、工作联系单一份及英山县人民法院于2019年4月12日制作的调查笔录一份，证明被告汇通公司于2014年9月20日收到第三人提交的友谊医院综合楼工程决算书。16、汇通公司、徐正发及聊城九洲建筑安装有限公司就友谊医院综合楼结算问题达成《协议书》一份，证明聊城九洲建筑安装有限公司已全权委托徐正发与被告汇通公司结算，而汇通公司提交委托审计作出的《工程结算报告》没有通过徐下发签字认可，因此是无效的。17、英山县人民法院于2017年6月14日向汇通公司刘传华及九洲公司李月梅制作调查笔录二份，证明依据三方协议约定，友谊医院工程款山东公司与徐正发结算，公司单方面委托审计作出的《工程结算报告》没有通过徐正发签字认可，因此是无效的。18、汇通公司向英山县人民法院提交的汇通公司委托聊城金建工程招标有限公司于2016年3月15日出具《工程审核报告》一份，证明原审认定的聊城正源工程招标咨询有限公司制作《工程结算报告》与英山县法院执行时被上诉人汇通公司提交聊城金建工程招标有限公司制作的《工程审核报告》综合楼总价款为38846979.55元，出奇的一致，《工程结算报告》对友谊医院综合楼审核工程价款是被告山东汇通公司一手杜撰的。【济所谓聊城金建工程招标有限公司制作的《工程审核报告》没有建筑单位及咨询单位签字，是无效的报告】。19、聊城九洲建设有限公司出具情况说明一份、附件二份，证明被告汇通公司在原审题审判过程中提交《工程结算报告》造假是无效的证据。被告汇通公司质证认为，证据2、3恰恰证明了原告无权提起代位权之诉，原告已行使了自己的权利，英山县法院也作出了协助执行的裁定；证据4徐正发承诺书的第四个内容不是真实的，英山县法院卷宗中明确记载了原告与徐正发达成了执行和解协议，并且徐正发将两笔债权转让给原告；对证据5、6、7的证明目的有异议，该债务转移给友谊医院徐正发同意，汇通公司不应承担责任，证据6仅仅证明提出管辖异议的申请，对工程的其他事项没有说明，不能证明被告欠第三人320.9万元，对其他证据无异议。上述证据恰恰证明第三人没有怠于行使权利。对证据14的真实性没有异议，对证明的问题有异议，该合同第44页明确约定涉案合同采用是可调价格合同，据实结算，第48页补充条款也说明结算时是据实调整，而涉案工程在施工过程中即有增的施工量也有减的施工量，因此应当按实际发生的工程量结算，在结算时甲乙双方因工程量发生分歧，因此委托了有关部门进行审计，另外原告所谓的2014年9月18日的工作联系单不能作为原告主张的依据，最高院关于建设工程司法解释一第二十条明确规定了（略），在根据最高院答复重庆市中级人民法院关于21条的复函明确规定（略）。对证据15的真实性没有异议，但对证明的问题有异议，该工作联系函付英敏签收后因双方核对工程量发生了分歧然后委托有关机关进行了审计，工程的甲乙双方均向审计部门提交了有关的工程资料，并且对工程量进行核对协商，该证据也并非是工程结算书，仅仅是一个工作联系单并注明请建设方尽快按排核对。对证据16真实性没有异议，但对证明的内容有异议，审计报告多次通知了九洲公司及徐正发九洲公司作为施工单位在审计报告中盖章确认，该审计报告应当作为定案依据。对证据17的真实性没有异议，对证明的目的有异议，该审计报告并非是单方委托，而是甲乙双方在对工程量发生争议后均同意有关部门进行审计，并且审计报告中明确记载“以上审核结果已经甲乙双方签字认可均无异议”。对证据18的真实性没有异议，对证明的问题有异议，只所以出现了两个审计机构是因为造价时张学勇与原公司发生矛盾后转至聊城正源公司工作为了该审计的延续性，更好更快的完成结算，不得以又委托了正源公司徐正发对上述事实是同意的，并且提供了相关的工程资料，也与发包方一起多次到正源公司核对工程量、人工、材料等，因此该审计报告应当作为定案的依据。对证据19情况说明有异议，该情况说明不客观不真实，该情况说明是徐正发打印提交给的九洲公司，九洲公司并没有认真审核该内容，该证据也没有法定代表人的签章，并且该证据与附件一、附件二相矛盾，另外九洲公司对2014年9月20日付英敏收到的工作联系单不知情，也不知道该具体内容，其也无法来评判该工作联系单效力，并且违反了最高院司法解释及批复。对两个附件没有异议，两个附件洽洽证明了审计报告的真实性及合法性，并且证明了审计报告的合法性，是经九洲公司确认盖章并且将审计报告留给了九洲公司一份。另外说明该审计报告送交九洲公司后，九洲公司并没有立即盖章，而是在九洲公司核实以后，事隔大约一年的时间才盖的公章。被告友谊医院同意汇通公司的质证意见。第三人对原告提交证据的真实性无异议，但对被一所说的事实有异议，当时和汇通签订的书面合同第九条明确约定，我在2014年9月18日提交结算报告后，汇通纺织应在约定时间内审核完毕，被一没有在规定时间内审核。被一所说的甲乙双方共同委托是没有的事情，我并没有同意。九州盖章的附件上面是2018年5月28日被一的负责人付英敏在聊城九州建设有限公司盖章的资料，附件一和附件二所阐述的东西是一个事实，在2018年5月28日盖了一个章，改成2017年3月2日，当时盖这个章时，资料的日期是空白的，证明九州报告盖章是伪造的，也没有经过我的同意。被一在合同约定的审计时间内没有通知我们来核对，被一所说不属实，因为当时被一所说的这些事情我并不知情，当是核对工程量是因为工程有变更。我们在2016年5月5日我和被一还有聊城九洲签订了三方协议，协议约定第四款（略），九洲盖的章无论是怎么样都是无效的。被一所提供的工程结算是无效的。被告汇通公司围绕辩称依法提交下列证据：1、民事起诉状、开庭传票、应诉通知书、举证通知书各一份，证明徐正发就案争款项于2018年3月25日向英山县法院提起诉讼；2、管辖权异议申请书一份，证明被告就徐正发的起诉于2018年30日向英山县法院提出管辖权异议申请；3、英山县法院（2018）鄂1124民初383号之二民事裁定书一份，证明英山县人民法院于2018年4月20日准许徐正发撤回起诉；4、《建设工程施工合同》一份，证明涉案工程采用的可调价格合同；5、《工程结算报告》一份，证明发包方、承包方双方同意由聊城正源工程招标咨询有限公司审核涉案工程结算价款，经审核涉案工程结算价款为38846979.55元，同时证明徐正发没有怠于行使权利，工程竣工后双方一直在进行结算；6、工程款支付收据211张，证明已付工程款45109866.28元，同时证明2012年至2017年徐正发没有怠于行使权利。证据4、5、6证明被告已超支涉案工程款；7、东阿县住建局清欠办出具的证明一份，证明通过清欠办扣发了友谊医院项目拖欠农民工工资3709697元，该款项包含在已支付的工程款内；8、东阿县经济开发区管委会出具的证明一份，证明通过管委会扣发了东阿友谊医院项目拖欠农民工工资1737437元，该款项包含在已支付的工程款内；9、国家企业信息信用公示一份，证明2015年8月18日聊城九洲建筑安装有限公司更名为聊城九洲建设有限公司；10、第三人徐正发的答辩状一份，证明截止到2018年11月15日徐正发并不欠熊锐320.9万元，通过法院已给付原告100万元左右，尚欠熊锐180万元，而不是诉状上要求的280万元，也不是变更后的320.9万元。11、提交证明一份（证据原件在二审法院2019鲁15民终933号卷宗中），证明了在项目审计过程中，徐正发与发包方多次到该公司对项目的工程量、人工、材料等进行核对，徐正发对委托该公司进行结算审计，没有提出异议。原告对证据1、2、3的真实性无异议，认为可以证明徐正发怠于行使债权；对证据4、5、6的真实性称无法确认，《工程结算报告》38846979.55元为被告单方结算，与合同价格不符；合同价款为4100多万，保证金为200多万，原告不可能把保证金都付了，据徐正发称有增量工程，应该比4100万多，原告主张的是股金分红款，被告已支付工程款45109866.28元不符合逻辑，即使存在也与本案无关；对证据7、8、9有异议，认为超过了举证期限，该款项包含在已付工程款内，与原告起诉没有关联性，对九州公司名称变更请法院核查。对证据10真实性无异议，对所写的事实有异议，57.5万是徐正发2016年4月份委托我去领取，但一直未领取，不是债权转让，当时是法院冻结后划到法院账户了，案外人提出了异议，执行局驳回了其异议，案外人提出了执行异议之诉，现在还未审结，针对债权原一审法官进行了查询，英山县法院出了书面文书，证明徐正发欠我的钱分文未执行。对证据11，这个不是单位证明的内容，应该是个人证明的内容，核对工程量应该和会计师或工程师进行核对。内容不具体，什么时候，什么人也不具体。这个盖章只有公司公章，没有个人签名。被告友谊医院对以上证据无异议，认为汇通公司的举证充分证明原告主张的320.9万元债权已经支付完毕，友谊医院不再承担付款责任。第三人对证据1、2、3无异议；对证据4、5、6的真实性称无法确认，对工程款称不清楚，徐正发要求的是股金200万及投资收益利息120.9万，《工程结算报告》是被告单方制作，没有徐正发签字，不予认可；对证据7、8、9的真实性无异议，但认为与被告拖欠徐正发的320.9万元没有关联。对证据10认可，写答辩状的时候我认为是债权转让，后来实际是委托原告收取100万元，这60万元以英山县法院执行局执行的数额为准，安徽中泰公司欠我57万本金加利息大约是100万元，这100万元在法院账户中已冻结。因为我欠原告钱，所以我委托原告领取100万元，当时我写了授权委托书，但是这个钱没有领取。对证据11有异议，我提交相关资料属实，是因为核对工程变更部分的工程量、人工和材料费，而且这个公司我也没有听过，也没有去过。山东金建我去过。而且对证据的真实性有异议，2019年4月16日我根本没去出证明的公司那里，2017年的时候我去过山东金建，核对过变更部分。第三人提交自己书写的被告应付工程款明细两张，即按合同应付的工程款一张和变更后的一张。原告对第三人的证据无异议。被告汇通公司对该证据有异议，认为该证据与审计报告矛盾，不应作为本案的依据，并且该证据是第三人自己制作，没有签证人的签字。被告友谊医院对该证据有异议，该证据不符合法定证据形式，不能作为定案的依据，其他同汇通意见。本院依法出示对徐正发的调查笔录一份及英山县人民法院出具的熊锐申请执行徐正发一案的情况说明一份、履行到期债务通知书两份、异议申请书一份，原、被告及第三人均无异议。另本院依据原告的申请依法调取了汇通公司将友谊医院作价约2.3亿元出售给东阿县人民医院时由山东舜天信诚资产评估有限公司于2015年12月20日作出的友谊医院资产评估报告，并依职权调取了该资产评估报告相对应的评估明细表中与涉案工程相关的固定资产-房屋建筑物评估明细表一页。原告对资产评估报告以及评估明细表一页的真实性、合法性、关联性均没有异议，认为第三人徐正发建造综合楼的价值远大于工程审核报告结论38846979.55元，说明被告提交的工程造价咨询核定总表是不真实的。被告对该评估报告及明细表一页真实性没有异议，认为与本案没有关联性，与建设工程施工合同工程结算依据没有可比性，该资产评估报告及明细表不能作为本案定案的依据。从该评估报告可以看出该评估报告采用的是评估基准日也即2015年6月30日的市场价值，该评估报告采用的取价标准为评估基准日正在执行的价格标准，该评估报告采用的是重置成本价，而重置成本价中又包括前期费用、资金成本、投资利润等项目，并且该评估报告考虑到物价上涨因素以及费用的分摊因素，从该报告第7页采用的取价标准与被告和九州公司签订建筑工程施工合同第44页约定的工程结算标准是矛盾的，双方约定的是2003年2008年的计价标准，而评估报告的计价标准系2015年度的计价标准，在此期间，建筑行业的计价标准发生了多次变化，因此，上述证据与本案没有关联性，不能作为本案定案的依据。第三人同意原告的质证意见，东阿友谊医院资产评估报告书的评估依据和采用的评估标准与被告和九州建筑签订的合同只有大概3点不一样，土建的工日，材料价、取费标准，我们签订的合同的取费标准高于东阿友谊医院资产评估报告书的标准，由此可见，东阿友谊医院资产评估报告书和东阿友谊医院的综合楼的结算价格相差无几，相差4815600元，另综合楼的装修部分大约1800万左右，中央空调电梯不在之内，大约800万左右，其余都是徐正发本人做的。综上所述，我和被告签订的合同价值远大于被告提供的工程造价咨询核定总表，我的东阿友谊医院综合楼工程造价应该是81626790.64元（依据127755090.64-15942700-4185600-18000000-8000000）。庭审后，原告申请调取附带全部资产评估明细表，本院认为，全部资产评估明细表涉及22616.92万元资产，本院依职权调取时已经一页一页的核对过，除本院调取的一页之外，其他各页均与涉案建设施工工程无关，故对原告要求重新调取的请求不予支持。原告、第三人对被告汇通公司提交的《工程结算报告》虽有异议，但认为与《协议书》中的320.9万元无关，都不申请重新审计。对当事人无异议的证据，依法予以确认。根据当事人陈述和依法确认的证据，本院认定事实如下：2012年4月，被告汇通公司（发包方）与聊城九洲建筑安装有限公司（承包方）就“山东东阿友谊医院综合楼”建设签订一份《建设工程施工合同》，合同显示：“工程价款约计4100万元，采用可调价格合同，结算时据实调整。”第三人徐正发系借用聊城九洲建筑安装有限公司资质承包，为实际施工人。2017年3月2日，聊城正源工程招标咨询有限公司根据汇通公司的委托，对友谊医院综合楼作出《工程结算报告》，报告显示：“原合同工程造价4100万元，原报工程造价48496671.81元，审定工程造价38846979.55元，审核减值9649692.26元。”被告友谊医院、聊城九洲建设有限公司（原聊城九洲建筑安装有限公司于2015年8月18日更名）对该报告签章确认。2012年11月，汇通公司与徐正发共同出资成立山东奥内特装饰公司（未注册），参与友谊医院综合楼的装饰及楼前广场施工建设（不属于《建设工程施工合同》内容），2016年12月31日，双方签订一份《协议书》，确认奥内特公司已清算完毕，徐正发应收回投资及收益共计320.9万元，并同意该款由友谊医院支付，汇通公司、徐正发、友谊医院分别在《协议书》上加盖了印章、签字。原告熊锐与第三人徐正发本是朋友关系，存在经济来往。2015年12月，熊锐向英山县人民法院提起诉讼，要求徐正发偿还其借款200万元及利息，该院于2016年3月31日作出（2015）鄂英山民初字第00882号民事判决书，判决由徐正发支付熊锐借款本金200万元，利息19.5231万元（自2015年12月3日至还款之日利息，140万元本金按年利率24%计算，60万元本金按年利率12%计算），熊锐已向英山县人民法院申请执行该判决，在执行该案过程中，英山县人民法院向汇通公司发出《履行到期债务通知书》，要求其直接向熊锐履行对徐正发的到期债权275万元，但因汇通公司提出异议而未能执行。2018年11月15日，徐正发因犯拒不执行判决裁定罪被英山县人民法院判处有期徒刑一年零四个月，刑期自2018年1月14日起至2019年5月13日止在黄冈市黄州区监狱服刑。英山县人民法院因未发现徐正发有可供执行的财产，于2018年12月27日裁定终结了该案本次执行程序，本金200万元及利息全部未执行。2018年3月27日，徐正发因涉嫌拒不执行判决裁定罪被羁押期间，委托熊锐为其诉讼代理人向英山县人民法院提起诉讼，要求汇通公司、友谊医院向其支付《协议书》中的320.9万元，后因要回该款如何分配问题二人产生分歧，徐正发申请撤诉，英山县人民法院于2018年4月20日作出（2018）鄂1124民初383号之二民事裁定书，准许徐正发撤回了起诉。2018年4月23日，曾跟随徐正发参与友谊医院综合楼施工的杨德、罗小斌向本院提起诉讼，称徐正发已将《协议书》中的债权转让给他们二人，要求汇通公司、友谊医院共同向其支付320.9万元，本院经审理认为二人不具备诉讼主体资格，于2018年8月16日作出（2018）鲁1524民初925号民事裁定书，驳回了二人的起诉，现已发生法律效力。在该案审理中，本院调查了徐正发，徐正发称《协议书》中的320.9万元友谊医院一直未支付，认可汇通公司、友谊医院已向其付工程款约4200万元，都是在签订《协议书》之前支付的。2018年5月21日，英山县人民法院受理本案诉讼，后因二被告提出管辖权异议，将该案移送至本院审理。审理中，英山县人民法院及本院根据原告的申请，依法冻结了二被告在山东东阿经济开发区管理委员会9150115042342050002069监管账户内的存款320.9万元。另查明，2012年4月，汇通公司与聊城九洲建筑安装有限公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定：采用可调价格合同，合同价款调整方法：工程结算执行2003年《山东省建筑安装工程消耗量定额》、2008年《聊城市价目表》及其相关调整文件规定，人工工日单价土建53元／定额工日。税前下浮5%作为最终结算价款。2015年12月20日，山东舜天信诚资产评估有限公司对友谊医院部分资产及相应负债出具资产评估报告，采用的价值类型为市场价值，评估基准日为2015年6月30日，评估方法为重置成本法，评估结论为：在评估基准日为2015年6月30日持续经营的前提下，东阿友谊医院纳入评估范围内的账面总资产20907.18万元，评估后价值为22616.92万元，评估增值1709.74万元，评估增值率8.18%；负债总额16784.88万元，评估后价值为16784.88万元。净资产账面值4122.30万元，评估后价值为5832.04万元。本评估结论使用有效期为一年，自评估基准日2015年6月30日至2016年6月29日。本院认为，本案的争议焦点有三个：一是原告熊锐是否具备诉讼主体资格；二是被告汇通公司、友谊医院应否共同承担责任；三是二被告应支付原告的欠款数额。关于第一个争议焦点原告是否具备诉讼主体资格问题。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人的除外。”最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十三条规定：“合同法第七十三条规定的债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”对于案争的320.9万元债务，徐正发虽然曾向英山县人民法院起诉过二被告，但后来又撤诉了，在本案审理中也明确同意原告熊锐行使代位权，应认定其怠于行使其到期债权。对于进入执行阶段的案件，申请执行人能否以被执行人怠于行使到期债权为由提起代位权诉讼，现行法律没有明确规定，本院认为，法无明文禁止即可为，熊锐与徐正发之间的债务经英山法院判决确认后进入执行环节，英山法院在执行徐正发的到期债权320.9万元时因二被告提出异议而无法执行，现在徐正发没有其他可供执行的财产，本次执行程序已经终结，如果不允许熊锐行使代位权，其债权就无法得到实现，综合分析，熊锐可以行使代位权，具备诉讼主体资格。对汇通公司“原告诉讼主体不适格”的意见，不予采纳。关于第二个争议焦点被告汇通公司、友谊医院应否共同承担责任问题。《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系。享有权利的是债权人，负有义务的是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”友谊医院在汇通公司与徐正发合伙结算的《协议书》上签章同意向徐正发付款，是承诺与汇通公司共同承担债务的“债务人加入”行为，友谊医院应当承担付款义务，也不因此而免除汇通公司的付款义务。另外，虽然从现有证据不能认定二被告人格混同，但从汇通公司签订《建设工程施工合同》、二被告均向承包方付款、友谊医院在《工程结算报告》上签章、汇通公司与徐正发合伙参与工程装饰及广场施工建设等一系列事实来看，二被告在“友谊医院综合楼”这一项目建设上是无法分清的，综合分析，对案争的320.9万元，二被告应共同承担责任。对二被告“该债务已转移给友谊医院”的意见，不予采纳。关于第三个争议焦点，二被告应支付原告欠款数额问题。根据第三人与二被告签订的《协议书》，二被告对第三人负有320.9万元债务，但二被告主张已超支了工程款，拒绝再向原告付款。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同约定不得抵销的除外。”最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十八条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”本案争议的320.9万元与二被告主张的工程款均是具有金钱给付内容的债务，依照上述规定，可以相互抵销。二被告主张已经超支了工程款，应当承担举证责任，被告汇通公司提交了《建设工程施工合同》、《工程结算报告》、付款收据等证据，证明涉案工程款采用据实结算，工程造价为38846979.55元，已支付承包方工程款4500余万元，履行了举证责任。原告及第三人对《工程结算报告》不认可，认为其申请调取的审计报告与本案有直接的利害关系。本院认为，汇通公司与聊城九洲建筑安装有限公司签订《建设工程施工合同》是在2012年4月，合同明确约定采用可调价格合同，结算时据实调整。并且规定了具体的调整方法。涉案建设工程施工工程款应当以建设工程合同约定进行结算。而本院调取的资产评估报告及明细表评估基准日为2015年6月30日，采取的市场价值及重置成本法评估，其评估价值对于本案不具有可参照性，否则按照第三人徐正发的意见，汇通公司应付给其工程款81626790.64元，这与徐正发原报工程造价48496671.81元大相径庭，与其合同约定明显不符。故，涉案工程款不能参照本院调取的资产评估报告及相对应的固定资产-房屋建筑物评估明细表计算。双方就东阿友谊医院主体工程部分的工程款未最终结算，支付情况存在争议，该争议的认定宜经由司法鉴定予以确定，之后再行认定涉案320.9万元债权是否予以抵销。对此，原告与第三人应当承担举证责任，但原告和第三人在本院再三释明的情况下都不申请司法鉴定，也不能提供足以推翻被告主张的事实及证据，应承担不利后果。综上所述，本院认为，虽然二被告对第三人负有到期债务，但也存在建设工程施工合同纠纷，具有债务抵销的法定事由，二被告与第三人之间的债权债务尚不明确，对原告的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第九十九条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条、第十三条、第十八条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告熊锐的诉讼请求。案件受理费32472元、财产保全申请费5000元，由原告熊锐负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审 判 长  刘红珍人民陪审员  李 华人民陪审员  黄 涛二〇二〇年一月十七日书 记 员  张 岭