山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9981号上诉人（原审原告）：盖立强，男，1963年3月3日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：宋道国，山东颐衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：王春峰，山东舜翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王涛，女，1969年10月12日出生，汉族，住陕西省西安市。委托诉讼代理人：金荣奎，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：仪江勇，山东康桥（临沂）律师事务所律师。上诉人盖立强因与被上诉人王涛执行异议之诉一案，不服济南市钢城区人民法院（2019）鲁1203民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盖立强上诉请求:撤销一审法院民事判决，依法改判支持盖立强诉讼请求；一、二审诉讼费、保全费、为申请本案诉讼保全支出诉讼财产保全保险服务费，均由王涛承担。事实和理由：一、一审没有依有效证据客观全面认定案件事实。2009年6月18日王涛与张新荣签订《委托持股协议》，约定张新荣将持有的莱芜市君正房地产开发有限公司（以下简称君正房地产公司）500万元股权转让给王涛；由王涛向君正房地产公司增资1300万元；王涛委托张新荣代持其在君正房地产公司的全部股权；公司的权利义务由王涛承担。为进一步履行上述协议，2009年9月7日君正房地产公司法定代表人张新荣签署《股东会决议》，同意增加注册资本由原来的500万元增至1800万元。2010年3月3日张新荣与王涛、君正房地产公司签订《协议书》，内容为：2009年6月18日张新荣与王涛签订《委托持股协议》，王涛向君正房地产公司增资1300万元，并受让张新荣持有君正房地产公司500万元股权，王涛暂委托张新荣代为持有君正房地产公司100%股权，张新荣为君正房地产公司的名义股东，王涛为君正房地产公司实际股东。并约定未经王涛书面许可，张新荣不能以君正房地产公司名义为其他公司提供担保或者设定其他权利限制。2010年3月24日张新荣与王涛签订《莱芜市君正房地产开发有限公司股权转让协议》，协议再次明确张新荣将在君正房地产公司的1800万元全部股权转让给王涛，基于《委托持股协议》代持股约定及增资约定的进一步实际履行，将王涛由实际出资人变更为股东，并于2010年3月24日工商登记股东由张新荣变更为王涛。王涛由隐名股东（实际出资人）变更成为显名股东。2010年3月31日王涛与张新荣签订的《协议书》，再次确认2009年6月18日张新荣与王涛签订的《委托持股协议》、《君正房地产公司股权转让协议》效力，再次确认王涛增资1300万元并受让500万元股权（出资），暂委托张新荣代为持有君正房地产公司100%股权的事实，再次明确张新荣为君正房地产公司显名股东，王涛为君正房地产公司隐名股东和实际出资人的身份。2010年4月13日王涛向济南市中级人民法院起诉要求张新荣向其支付股权转让金1800万元，君正房地产公司承担连带保证责任，进一步证实王涛是君正房地产公司实际控制人。原一审二审裁定书、判决书，双方提供的证据基本一致，各个法律文书认定的案件事实高度一致，对上述该部分事实均予以认定。综上，王涛通过协议的签署，环环相扣，一步步履行及追认行为，自己由隐名股东、实际出资人和实际控制人的身份地位变更为君正房地产公司显名股东和实际控制人，同时确定了王涛作为股东（隐名）身份1300万元的特定出资义务主体，君正房地产公司1300万元增资到位并抽逃的事实。这些涉及案件关键核心事实，双方争议焦点的重大问题，一审故意回避或含糊其词，没有予以明确认定，显属不当。二、一审法院适用法律错误，混淆了隐名股东与显名股东的概念及法律后果。事实上，王涛从2009年6月18日签订《委托持股协议》的同时，就开始对君正房地产公司享有股东的权利承担股东的义务。王涛作为隐名股东应当对君正房地产公司增资和抽逃注册资金1300万元承担责任。如前所述，王涛在君正房地产公司先后成就两种身份关系，一是自2009年6月18日至2010年3月24日期间的隐名股东和实际出资人身份；二是自2010年3月24日至今的登记股东身份。就其第一种身份隐名股东和实际出资人，根据《中华人民共和国公司法》第二十八条、三十五条的规定、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十二条第四项的规定，结合本案事实可以认定王涛抽逃出资，又根据第十四条第二款以及山东省高级人民法院民二庭2018年7月25日发布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的解释》第5个问题，“隐名出资情形下，实际出资人未履行或未完全履行出资义务时，公司债权人主张名义股东或实际出资人承担责任的能否支持？”第二种情形：债权人知道实际出资人的情况下，债权人参照《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定选择名义股东或者实际出资人主张权利，要求名义股东或者实际出资人承担补充赔偿责任的应予支持。王涛作为实际出资人应当对抽逃注册资金1300万元在本息范围内向债权人盖立强承担补充赔偿责任；就其第二种身份登记股东，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十八条的规定，王涛作为受让股权的登记股东在原股东抽逃注册资金且明知的情况下受让股权的，公司债权人起诉要求受让股东承担连带责任的，人民法院应当支持的规定，王涛应当承担连带责任。根据《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷若干问题（试行）》第11条、51条规定王涛作为起诉时工商登记的股东受让了君正房地产公司的1800万元全部股权，对其中抽逃不实部分1300万元的本息范围内对君正房地产公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。一审判决没有适用上述法律规定，进行裁判，适用法律错误，导致判决结果错误。三、基于工商登记的公示、公信效力，君正房地产公司为盖立强设定担保，由此赋予行为人相应法律责任。2010年11月1日君正房地产公司为盖立强向莱芜市泰鑫仓储管理有限公司14894300元借款提供担保，而2009年6月18日王涛就已经基于《委托持股协议》，成为君正房地产公司的隐名股东，其时间节点均在君正房地产公司增资（2009年9月7日）和王涛成为显名股东（2010年3月24日）之后，说明，盖立强基于对君正房地产公司注册资金增至1800万元的信赖和对股东王涛的信赖，才接受了其担保，设定担保的同时，也赋予君正房地产公司和股东王涛相应的法律责任。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持;公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持;董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。王涛对抽逃出资的行为依法应当承担法律责任，依据前述，孙涛应当对王涛抽逃出资行为承担连带责任，非股东补充赔偿责任。四、一审判决众多的错误和矛盾之处1、一审判决对于双方诉争的股权及出资法律关系，在特别法《中华人民共和国公司法》及司法解释有明确规定的情况下，依法律适用原则应当优先适用特别法的规定，相反，一审却适用缺乏关联性的民法、侵权法的原则、理论和概念，由于其裁判依据和思路的混乱，导致其事实认定和结论的错误。2、错误的处理本案中涉及公司、股东、债权人的内、外部关系，混淆了公司与股东，股东与股东的内部关系和债权人与公司与股东的外部关系的本质区别，错误的进行了举证责任的分配和行为后果的认定。3、本案王涛认可君正房地产公司存在抽逃1300万元注册资金的事实，一审判决对抽逃事实也没有否认。该抽逃行为造成的后果，是君正房地产公司偿债能力减弱，不能偿还债权人债务，盖立强主张和公司法解释三的规定均是“揭开公司面纱”原理的适用，属于股东对公司债务承担责任的特殊情形，但一审刻意回避上述情形，错误的认定、适用公司独立地位，否定股东责任（判决书18页第二段），显属错误。4、本案王涛本人及一审判决书自始没有否认王涛实际出资人、隐名股东的身份，也没有否认和推翻王涛依据《委托持股协议》负有增资1300万元的权利和义务，该权利义务成立后，君正房地产公司确实发生了增资1300万元并抽逃的事实后果，根据上述无争议的事实，依据法律规定不难确定抽逃出资的责任主体，但一审判决违反《中华人民共和国公司法》确立的出资义务主体的特定性、法定性和排他性，即，股东出资主体的唯一性。错误地将出资权利义务人排除，造成本案君正房地产公司有出资的事实没有出资义务人的空白尴尬状态，无法回答君正房地产公司谁是1300万元适格的出资义务人。5、判决书第18页第一段“本院认为”部分陈述，恰恰是王涛主观上和客观上授权或实际参与注资、抽逃的依据所在，但在判决书第15页第六行至第八行中却做出相矛盾的认定。6、一审判决第17页认定，经过登记的股东会决议，公司章程修正案同时确认1800万元股权出资分别均有王涛出资不是客观真实，与判决书第18页倒数第八行，王涛2010年3月24日在工商行政管理机关登记为君正房地产公司股东，登记后具有对外公示公信的效力，明显前后矛盾，不能自圆其说。7、一审判决避重就轻，回避实质问题，其在18页引述盖立强债权形成时间说明盖立强得不到清偿与王涛的行为之间不存在客观关联性，这里有两个问题，第一，王涛的行为指的是增资抽逃的行为还是受让股权的行为，是否暗含着已经认可了王涛实施了增资抽逃行为和受让股权行为；第二，君正房地产公司为盖立强设定担保的时间是在王涛增资，受让股权（2010年3月24日）之后的2010年11月1日，当时，正是盖立强基于对君正房地产公司增资后注册资金1800万元和股东王涛的信赖，才接受其担保，但后来证据显示为虚假，由此才引发股东王涛承担法律责任。一审判决因底气不足所以避重就轻。8、一审判决第14页归纳的争议焦点二，王涛以1300万元增资是否有合同或者法定义务的问题，在盖立强庭审举证和代理意见中均有明确的阐述，但一审判决自始予以回避，通篇没有做出正面明确回答，却在第18页第十四行至十六行中，认为：实际增资及抽逃出资并非王涛所为，其既没有参与也没有指使和委托他人，王涛不应当对抽逃资金的行为后果承担法律责任。该焦点问题，《委托持股协议》明确约定，王涛在后续的多个法律文件中均有进一步的确认，判决书第18页第一段“本院认为”部分陈述，恰恰是王涛主观上和客观上授权或实际参与注资、抽逃的依据所在，故其增资1300万元王涛有合同和法定义务，有其积极追求的商业利益诉求。本案基于王涛委托张新荣代持股的事实，王涛的增资行为的履行，必然通过张新荣进行，实际增资也是张新荣出具授权委托书，委托他人办理，增资款也是通过张新荣个人银行卡打入公司账户验资后转出，代持股的名义股东的行为后果，必然由实际出资人王涛承受，并对外承担法律责任。至于王涛辩解没有参与不知情，没有指使和委托他人，是极其的苍白无力。另外，公司法及司法解释对涉及注册资金问题规定的法律责任均是股东、实际出资人、隐名股东、名义股东的主体责任，对于其他人如实际控制人、董事、监事、高管等规定均是辅助连带责任，非主体责任。法律的规定充分区分公司与股东的内部责任和债权人与公司、股东的外部责任。一审对此概念模糊，适用法律错误，导致判决结果错误。五、一审法院漏判盖立强为申请本案诉讼保全支出诉讼财产保全保险服务费11700元。该费用归属于实现其合法债权支出的合理费用，应当负担。综上，王涛应当作为君正房地产公司隐名股东、实际出资人和受让股权的股东，对君正房地产公司不能偿还盖立强债务在抽逃出资1300万元本息范围内承担补充赔偿责任。王涛辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，盖立强上诉请求和理由均不成立，依法应当驳回上诉，维持原判。一、本案基本事实。（一）本案中王涛成为君正房地产公司股东背景及目的、意图等情况。首先，君正房地产公司的实际控制人孙涛,也是整个事情的操作者，张新荣也只是名义股东，一切文件的签署以及股权的转让等均听从于孙涛的安排。正是基于孙涛的安排，张新荣与王涛之间进行所谓的股权交易，先搞了所谓的股权代持，后又签订股权转让协议，使王涛表面上成了君正房地产公司的股东。王涛与孙涛系2008年清华大学房地产总裁班的同学。由于王涛本人从事房地产开发，孙涛自称也从事房地产开发，且在莱芜市有一个项目不错，开发前景良好，多次邀请王涛对莱芜项目进行考察。经过考察，王涛发现该项目土地用途不符合开发目的，孙涛答应可以协调改变土地用途以及对公司进行增资、提升资质，以便对项目进行开发。同时，孙涛提出王涛是外地人，如果成为君正房地产公司的股东可以享受莱芜市的招商引资优惠政策，极力鼓动王涛变更为君正房地产公司的股东，在此基础上孙涛安排名义股东张新荣与王涛签订股权转让协议。后王涛发现事情不对，赶紧又签订协议解除了股权转让协议，但由于孙涛涉嫌犯罪以及张新荣不能做主等原因，未及时办理股权变更登记，致使王涛目前在工商登记中显示的还是股东，但股权确已转回给张新荣。王涛实际上没有做过君正房地产公司一天的股东，从未实际控制、管理、经营该公司，对该公司的经营及财产状况没有任何影响，仅仅是名义上的股东，实际控制人和投资人始终是孙涛。所以，不论从哪个角度来说，王涛均不应当对君正房地产公司的债务承担责任。王涛与张新荣签订《委托持股协议》、股权转让协议以及2010年3月31日签订协议将股权转回给张新荣，都是孙涛安排操作的，目的是想拉王涛签协议甚至变更为公司股东，享受原莱芜市人民政府招商引资的优惠政策，王涛也曾想搞项目合作，但前提是君正房地产公司有土地及合适的开发项目，并要求项目公司及其资产不能有担保等负担。但2010年3月24日王涛被变更为股东后，就发现公司有涉及担保的诉讼，项目土地也被拍卖，于是就安排将股权转回。这几份协议，王涛是知道的，但并没有达到履行条件。委托持股协议签订后，因为公司名称不一致，公司土地问题也没有解决，项目不存在，所以王涛没有出资收购张新荣的500万元股权（出资），也没有出资1300万元进行公司增资，所以，王涛在2010年3月24日前既不是公司的登记（名义）股东，也不是公司的隐名股东（实际出资人），委托持股协议没有履行，君正房地产公司一直都是孙涛的，他才是隐名股东、实际出资人。2010年3月24日，因为孙涛急于体现招商引资成果，就动员王涛签订形式上的股权转让协议，用于工商登记，王涛被登记为股东，但王涛此时即没有对公司出资，也没有支付股权转让款。紧接着发现公司被起诉担保责任，就于3月31日签协议将股权转回，但没来得及办理登记变更手续。所以，上述三份协议及股权变更，只表明王涛曾有意向与孙涛合作，配合孙涛办理了一些手续，但还没有到真正出资的时候。而所谓收购张新荣股权、增资1300万元的约定、后变更为股东，都是应孙涛的需要，先办理了手续。3月31日签协议将股权转回，也是为了解决王涛退出的问题，其许多内容也都是形式上的，如张新荣支付股权转让款、君正房地产公司担保等等。而2010年4月13日的诉讼，更是孙涛利用2010年3月31日的协议保全君正房地产公司财产而进行的，并非王涛真的想找张新荣和君正房地产公司要钱。如果王涛真的出资（增资）1300万元或收购股权支付1800万元，她怎么能弃1800万元债权不顾而随便撤诉并且至今未再起诉呢？所以，这些协议不一定违法，但实际情况与其表现的内容并不一致。（二）关于王涛是否存在抽逃资金行为，是否应当为抽逃资金承担责任。首先，根据不告不理民事审判原则，本案盖立强提起本案诉讼时，诉讼请求为：确认王涛抽逃注册资金1300万元事实成立，并判令王涛在抽逃注册资金1300万元范围内对公司债务承担连带责任。其陈述的事实和理由当中也是围绕王涛存在抽逃注册资金的行为。人民法院应当依据盖立强提起诉讼请求进行审理，不应也不能扩大超出原告的诉讼请求进行审理。其次，本案中君正房地产公司增资至1800万元时的股东一直是案外人张新荣，王涛并非君正房地产公司股东，2010年3月24日之后王涛才成为法律意义上的股东，增资以及抽逃资金早已完成。王涛既没有参与增资和抽逃注册资金，也没有指示、委托任何人对君正房地产公司增资和抽逃注册资金，其完全不知情。这是本案的基本事实。上述事实有一审庭审中质证过的下列证据予以支持：1、证据四孙涛的证人证言两份，其证明只是利用王涛的身份，王涛对增资和抽逃均不知情；2、证据五公安机关作的讯问笔录九份，从九份笔录充分还原了增资的过程，以及受谁指使进行增资，资金的来源，验完资后资金的去向都进行了完全的还原，也是本案客观事实的完整呈现，从而说明王涛在主观及在客观上对增资均没有作出任何行为；3、法院调取的原莱芜市公安局2010年8月5日提请批准逮捕书，该文书属于公文文书，通过侦查行为而做出的结论，证明力较强，证明了整个增资抽逃出资过程，更进一步说明王涛没有参与抽逃注册资金。因此，王涛不应当对2009年9月7日增资行为以及抽逃注册资金行为承担法律责任。（三）王涛是否有出资的义务。首先，君正房地产公司的实际投资人是孙涛，王涛不是君正房地产公司的原始股东及发起人，在这之前从未接触过君正房地产公司的任何人，更不持有股权，从而不存在委托持股的事实。王涛成为君正房地产公司登记股东的时间为2010年3月24日，其增资早已完成，王涛不具有出资义务。其次，王涛的股东身份是基于股权转让而来，正常情况下履行的是支付股权转让款的义务，即便是没有支付股权转让款，承担的是合同义务，而不是抽逃注册资本金应当承担的义务。第三，本案执行的调解书可能存在虚假诉讼问题，一千四百多万的借款，只有两张借据，没有任何转账记录，且君正房地产公司并非借款人，莫名其妙成为被告后承担责任，且没有召开股东会议。第四，假如债权真实存在的话，按照借条显示的时间分别为2009年10月15日和2010年2月21日，而王涛成为法律意义上股东时间为2010年3月24日。由抽逃出资行为引发的债务承担是基于侵权之债，应当符合《中华人民共和国侵权责任法》规定侵权承担责任的要件，本案中，王涛主观上没有侵权的故意，客观上也没有实施侵权行为（即抽逃出资的行为），盖立强没有收回债权与王涛有没有出资之间不存在任何因果关系。若本案判决王涛承担责任，是对王涛极大不公平，严重损害了法律的公平与正义。二、原审法院已经全面认定了本案事实清楚，且证据确实充分应予维持。（一）王涛与张新荣签订的《委托持股协议》并非本案的关键证据，该协议并没有登记、公示，没有对外效力，没有损害任何第三人的信赖利益，王涛不应当因此对公司债务承担责任。首先，关于2009年6月18日王涛与张新荣签订的《委托持股协议》。本协议签订并不意味着王涛成为了实际出资人，更不能成为法律意义上的股东，因为王涛并未按照协议约定收购张新荣的500万元股权及进行增资，这是最基本事实。王涛没有履行该协议只是对协议相对方承担违约责任，而不是因此具备了实际出资人资格，更不说明对公司具有出资义务。该协议并没有登记、公示，没有对外效力，没有损害任何人的信赖利益。根据合同相对性原理，该协议只约束王涛与张新荣，对外不具有约束力。因合同一方违反本协议，只能是合同相对方有权追究其责任，而不是由合同外第三方追究责任。其次，关于《委托持股协议》标的问题。本协议签订时，被执行人君正房地产公司并不存在，变更为君正房地产公司的时间为2009年7月24日，也就是说委托持股协议中约定委托持有的君正房地产公司的股权在当时并不存在。既然交易标的都不存在，就无法认定本份协议“意思表示真实，权利义务关系明确”。因此，本协议并未依法成立。综上，《委托持股协议》不是本案的关键证据，也不是本案赖以认定王涛承担责任的证据，更不能因此认定王涛是君正房地产公司实际控制人。（二）上诉状中陈述的一审法院的错误和矛盾，根本不值得一驳，完全是无稽之谈，是对一审判决错误的、过度的解读，而且也超出当时盖立强自己提起诉讼时诉讼请求和理由，二审法院应不予理会。三、关于第二项上诉请求和第五项理由。首先，该项请求是根本不属于一审法院的审理范围，其在一审中也没有主张，不存在漏判的问题。其次，王涛根本不应承担责任，盖立强自身的支出完全是基于其滥用诉讼权利所致，王涛不但不应当支付该款项，由此给王涛造成的损失，王涛保留向盖立强追究责任的权利。基于以上的事实与理由，王涛认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。故盖立强的上诉理由不能成立。盖立强向一审法院起诉请求：1、判决确认王涛抽逃注册资金1300万元事实成立，并判令王涛在抽逃注册资金1300万元范围内对公司债务承担补充赔偿责任；2、判令追加王涛为钢城区法院（2011）钢执字第321号执行案件被执行人；3、诉讼费、保全费由王涛承担。一审法院认定事实：2009年6月18日，案外人张新荣（甲方）与王涛（乙方）签订《委托持股协议》，双方约定王涛对公司（君正房地产公司）增资1300万元，公司注册资本由500万元变更为1800万元以办理房地产开发三级资质，张新荣将持有的公司500万股权（出资）转让给王涛，甲方依法将公司股权转让给乙方后，其在公司的权利、义务将由乙方承担，乙方暂时委托甲方代为持有公司股权，甲方应当根据乙方的要求和指示完成股权登记变更手续。甲方确保本次股权转让及进行增资前公司名下资产无任何担保、抵押及限制；且甲方以乙方名义持有公司股权期间，未经乙方书面许可，甲方不得以公司名义为其他公司提供担保或者设定其它权利限制。2009年9月7日，君正房地产公司法定代表人张新荣签署《股东会决议》，同意增加注册资本由原500万元增至1800万元，净增1300万元，其中：张新荣以货币方式出资1800万元，占注册资本的100%，股权转让的300万元出资时间2002年3月27日，200万元出资时间2006年6月6日，增资的1300万元出资时间2009年9月7日。同时，张新荣签署《公司章程修正案》，其内容与股东会决议一致。同日，莱芜圣信有限责任会计师事务所出具验资报告，确认君正房地产公司增加注册资本1300万元由张新荣于2009年9月7日之前一次缴足变更后的注册资本为1800万元。2010年3月3日，张新荣（甲方）与王涛（乙方）、君正房地产公司（丙方）签订协议书，内容为：2009年6月18日甲方与乙方签订《委托持股协议》，乙方向丙方增资1300万元，并受让甲方持有丙方500万元股权，乙方暂委托甲方代为持有君正房地产公司的100%股权；甲方为君正房地产公司的名义股东，乙方为君正房地产公司的实际股东；甲乙双方在《委托持股协议》中明确约定，乙方应当确保股权转让及增资前君正房地产公司名下资产无任何担保及权利限制，且约定甲方以乙方名义持有丙方股权期间，未经乙方书面许可，甲方不能以丙方名义为其他公司提供担保或者设定其它权利限制。2010年3月24日，张新荣（甲方、出让方）与王涛（乙方、受让方）签订《莱芜市君正房地产开发有限公司股权转让协议》，双方约定，甲方将其在莱芜市君正房地产开发有限公司的1800万股权转让给乙方，原公司股东同意放弃优先购买权，甲乙双方协商确定转让价格按原投入的1800万元转让，具体见委托持股协议。甲方依法将股权转让给乙方后，其在公司的权利义务由乙方承担，本协议经甲乙双方签署并报工商行政管理机关登记后生效。同日，张新荣与王涛签署《莱芜市君正房地产开发有限公司股东会决议》，同意吸收王涛为公司新股东，公司股东变更为：股东王涛，以货币方式出资1800万元，其中，股权转让的300万元货币出资时间为2002年10月9日，股权转让的200万元出资时间为2006年6月6日，股权转让的1300万元出资时间为2009年9月7日。因股东发生变更莱芜市君正房地产开发有限公司执行董事职务由股东张新荣自行担任，变更为由股东王涛聘任张新荣担任莱芜君正房地产开发有限公司董事，并为公司法定代表人，由股东聘任张新荣为公司经理职务，选举王涛为公司监事，免去历建波公司监事职务。张新荣、王涛签字确认。2010年3月24日工商登记变更王涛为君正房地产公司100%股东。2010年3月30日，丙方收到原莱芜市中级人民法院案件受理通知书，由于丙方是为山东金辰兴鲁集团有限公司（以下简称金辰兴鲁公司）向农信社借款2000万元提供连带责任保证，信用社诉至原莱芜市中级人民法院。甲方未经乙方许可擅自向金辰兴鲁公司提供担保的行为严重违反协议约定，为解决好上述争议，达成一致意见：一、乙方将其持有的丙方100%股权全部转让给甲方，甲方应当在本协议签订之日起三日内向乙方支付1800万元股权金，支付后《委托持股协议》作废，甲方成为丙方的股东，乙方与丙方再无任何关系，丙方为上述约定的履行提供连带担保，如甲方未按期足额支付转让款，丙方以公司相应资产抵偿甲方所欠乙方上述债务。君正房地产公司工商登记事项变更情况根据工商档案登记记载，君正房地产公司2004年12月15日由莱芜市君正经贸有限公司变更为莱芜市君正餐饮商务有限公司，注册资本300万元；由吕莉150万元、孙涛150万元，变更为贾永胜50万元、孙涛250万元。2006年6月8日该公司增资至500万元，由山东金辰经贸有限公司出资200万元，占40%，2006年9月8日变更孙涛出资250万元占50%，货币出资，张新荣出资50万元，占10%。2009年3月3日莱芜市君正餐饮设备有限公司变更为莱芜市君正投资有限公司，2009年7月28日，莱芜市君正投资有限公司变更为莱芜市君正房地产开发有限公司，2009年9月7日，变更为股东为张新荣（发起人），认缴出资以货币出资1800万元持股比例100%。2010年3月24日君正房地产公司变更股东为王涛，认缴出资额1800万元，2009年9月7日实缴出资1800万元。变更后的经营范围为房地产投资、开发、销售、物业管理，君正房地产公司变更核准日期为2009年7月23日，变更事项由张新荣委托苗自飞办理。2010年7月8日，金辰兴鲁公司法定代表人孙涛因涉嫌骗取金融票证、抽逃注册资本罪等被莱芜市公安局批准逮捕，该案刑事卷宗显示，金辰兴鲁公司旗下设立了莱芜市泰鑫仓储管理有限公司、莱芜市泰航物流有限公司、莱芜市君正房地产开发有限公司等九家各自独立的分公司，孙涛为实际控制人，集团公司及下属各分公司因资金链断裂，经营不善，基本都停止了经营活动。莱芜市公安局“莱公刑提捕字（2010）007号”批准逮捕书确认，君正房地产公司注册成立于2002年10月9日，原企业名称为莱芜市君正投资有限公司，法定代表人为张新荣（之前为贾永胜，孙涛控股83%，2007年12月25日后变更法人张新荣，公司实际控制人孙涛），注册资本500万元。2009年9月7日，该公司变更注册资本为1800万元，并由莱芜圣信会计师事务所进行了验资。经查，该公司为达到房地产开发要求需增加注册资本1300万元，孙涛即安排公司员工苗自飞筹钱办理注册资本1300万元事宜。2009年9月7日该公司通过股东会决议，张新荣同意增资1300万元，并委托苗自飞办理变更事宜，苗自飞向从事会计代理工作的王元良借款1300万元增资，王元良即向莱芜市大行经贸公司借款，大行经贸公司会计张忠向吴会存、莱芜鑫晶经贸有限公司等单位和个人借款1300万元后，于2009年9月7日电汇或存款到张新荣在莱商银行的账号下，当天苗自飞自己完成了君正房地产公司的验资，9月8日，张新荣以君正房地产公司的名义将1300万元分别电汇或转存至莱芜市会存工贸有限公司（吴会存）、满丽（张忠之妻）、莱芜市鑫晶经贸有限公司、莱芜市石荣工贸有限公司，将1300万元归还。该事实涉案当事人均认可，并存有书证，孙涛、张新荣、苗自飞等人均证实。另查明：2010年4月13日，王涛以张新荣、君正房地产公司为被告向济南市中级人民法院提起诉讼，请求判令张新荣向盖立强支付股权转让金1800万元，君正房地产公司承担连带保证责任。理由是根据2010年3月31日的协议书，王涛将持有的君正房地产公司100%股权全部转让给了张新荣，张新荣应当在三日内向王涛支付1800万元股权转让金，君正房地产公司自愿提供连带责任保证，张新荣未履行约定义务。该案经两次庭审，原、被告三方当事人均未能举证证明案件的客观事实，王涛提出撤诉申请，济南市中级人民法院于2010年7月16日裁定准许王涛撤诉。金辰兴鲁公司旗下的莱芜市泰鑫仓储管理有限公司于2010年2月21日、2009年10月15日分别向莱芜市东达经贸有限公司（以下简称东达经贸公司）借款390万元、1099.40万元，合计1489.40万元，由公司实际控制人孙涛分别给东达经贸公司出具了借据。因该借款未偿还，东达经贸有限公司于2010年10月8日向原莱芜市中级人民法院提起民事诉讼，2010年11月1日，原莱芜市中级人民法院依据盖立强申请裁定追加君正房地产公司为被告参加诉讼，2010年11月8日莱芜市中级人民法院作出（2010）莱中商初字第48号民事调解书，君正房地产公司自愿对莱芜市泰鑫仓储管理有限公司所借款项承担连带清偿责任。进入执行程序后，东达经贸公司将债权转让给盖立强。2014年12月12日盖立强以王涛涉嫌出资不实或抽逃注册资金，根据公司法相关规定，申请追加其为被执行人，2014年12月19日，钢城区法院作出（2011）钢执字第321-3号执行裁定书，以王涛系被执行人君正房地产公司一人有限责任公司股东，在2009年9月的1300万元增资中注册资金不实，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的规定，裁定追加王涛为本案被执行人，在1300万元注册资金不实的范围内对申请执行人盖立强承担责任。王涛提出书面异议，钢城区人民法院作出（2015）钢执异字第1号执行裁定，驳回王涛的异议。王涛向莱芜市中级人民法院提出复议申请，莱芜市中级人民法院于2015年9月16日作出（2015）莱中执复字第4号执行裁定，撤销了（2015）钢执异字第1号执行裁定，发回钢城区人民法院重新审查，钢城区人民法院重新组成合议庭进行了审理，于2015年12月3日作出（2015）钢执异重字第1号执行裁定，驳回王涛的异议。王涛提出复议申请，原莱芜市中级人民法院于2016年8月26日作出（2016）鲁12执复10号执行裁定书，撤销钢城区人民法院的（2015）钢执异重字第1号执行裁定和（2011）钢执字第321-3号执行裁定。一审法院认为，本案争议的焦点有以下三点：一、盖立强是否享有执行异议之诉的诉讼权利；二、盖立强申请追加王涛为被执行人并在1300万元范围内承担补充赔偿责任是否有事实和法律依据，王涛在主观和客观上是否存在注册资金不到位或者抽逃的行为，王涛对1300万元的增资是否有合同和法定义务；三、2009年6月18日王涛与张新荣签订的委托持股协议，涉案公司莱芜市君正投资有限公司变更为莱芜市君正房地产开发有限公司，同年9月7日君正房地产公司增资1300万元，登记股东为张新荣，2010年3月24日，君正房地产公司将股东变更为王涛，同年3月31日王涛与张新荣签订转股协议，上述协议及协议的履行由谁实际操作，其真实目的是什么，王涛是否知情并参与操作，协议的效力如何。关于争议焦点一，盖立强执行异议之诉的诉权问题。第一，对执行案件中当事人的救济渠道，法律司法解释规制了两种方式，一是申请复议，二是执行异议之诉。本案中，（2011）钢执字第231-3号执行裁定书引用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条规定，追加王涛为被执行人。该裁定书的裁决时间为2014年12月19日，该解释只规定了被执行人程序中申请人或被申请人应当采用复议或者提起执行异议之诉的具体措施，其他法律司法解释也没有具体的依据可循。第二，原莱芜市中级人民法院（2016）鲁12执复10号裁定认为，“君正公司增资时，王涛是否是实际出资人，抽逃出资的行为人民事责任承担等实体问题，执行异议复议程序无权审查，相关当事人可以选择审判程序处理。”该意见一审法院在重审本案时应当遵循，执行异议之诉本质上属审判程序，是对案件事实的司法审查。第三，山东省高院指令一审法院重审，要求在重审过程中综合分析证据，客观认定案件基本事实，对争议作出正确处理，并未要求审查诉权问题。因此，本案盖立强提起执行异议之诉并无不当。2016年12月1日，最高人民法院就执行案件作出的《变更、追加当事人若干规定》，该规定明确了申请复议和提起异议之诉的范围，但一审法院在执行（2011）钢执字第321-2案件时并未施行。原莱芜市中级人民法院（2016）鲁12执复10号裁定书亦明确载明，王涛的民事责任承担等实体问题，执行异议复议程序无权审查，当事人可以选择审判程序处理。因此，盖立强享有执行异议诉讼的诉权。关于争议焦点二，盖立强申请追加王涛为被执行人并在1300万元范围内承担赔偿责任是否有事实和法律依据，王涛在主观和客观是否存在注册资本不到位或抽逃的行为，王涛以1300万元增资是否有合同或者法定义务的问题。首先，金辰兴鲁公司法定代表人孙涛，是该公司及君正房地产公司等多家公司的实际控制人，孙涛在2009年君正房地产公司的增资中指使苗自飞、张新荣等人通过从事会计代理工作的王元良借款1300万元打入张新荣个人账户，于2009年9月7日完成了验资，9月8日张新荣以君正房地产公司的名义将1300万元分别归还给了出借人。王涛在增资1300万元及出资并没有参与，盖立强亦未举证证明王涛主观上和客观上授权或实际参与了注资、抽逃的事实。其次，本案中，王涛通过股权转让取得股东资格，应当依照约定向公司或出让方支付股权转让金。应当依照双方的合同及双方设立的民事法律关系及权利、义务规则综合判断。关于争议焦点三，2009年6月18日王涛与张新荣《委托持股协议》、《股权转让协议》、2010年3月31日的《协议书》的效力、履行、目的等问题。第一、《委托持股协议》签订时，君正房地产公司并未登记变更，协议确定王涛增资1300万元，公司资本由500万元变更为1800万元，公司权利、义务经转让后由王涛承担，张新荣保证公司增资前无任何担保、抵押及权利限制，该协议并未约定股权转让的时间，履行期限不明确，其真实目的为办理房地产开发三级资质，王涛委托张新荣代持股权，尔后按王涛的要求再办理股权变更登记手续。2010年3月24日，在2009年9月7日、9月8日君正房地产公司已经完成1300万元增资、抽逃的情况下签订了《股权转让协议》，约定君正房地产公司1800万元股权由张新荣转让给王涛，转让价格按原投入的1800万元，报工商行政机关登记后生效，未约定王涛取得股权后如何支付转让金。在同时签署的股东会决议及公司章程修正案中均载明，股东王涛以货币方式出资1800万元，其中股权转让的300万元出资时间2002年10月9日、200万元出资时间2006年6月6日、股权转让的1300万元出资时间2009年9月7日。该协议及章程修正案将君正房地产公司1800万元股权转让给了王涛，本应该由王涛支付对价的1300万元增资及500万元原股权转让给了王涛，签订协议后，即2010年3月24日将股权变更登记在王涛名下。2010年3月31日，因王涛发现君正房地产公司涉担保诉讼，张新荣违背《持股协议》约定，在委托持股期间未经王涛书面许可，以君正房地产公司名义为其他公司提供担保，为解决争议签订了《协议书》一份，约定，王涛将持有的君正公司100%股权全部转让给张新荣，张新荣在协议签订之日起三日内向王涛支付1800万元股权金，股权转让金支付后原《委托持股协议》作废，王涛与君正房地产公司再无任何关联，君正房地产公司为上述履约行为提供连带责任担保，如张新荣未按期足额支付股权转让款项，君正公司自愿以公司相应资产抵偿张新荣所欠乙方债务。第一，股权转让是合同行为，其基本要素是支付对价，基础来源于公司股东的出资，以出资人的出资确定出资人的股东资格，股权包含股权人的人格属性与财产属性，一经登记产生物权的效力。第二，股权的性质，首先具有独立的权力类型，主要特征是具有私权的特性，股东获得权利的根本目的是通过投资行为谋取自身的个体利益，资本的收益权是权利的核心，参与公司管理是实现资本收益的途径，股权法律关系是民事法律类的特类，因此，调整其股权法律关系的规范应当是民法、公司法、侵权法的法律体系，遵循的是意思自治、契约自由、权利义务一致等基本原则。股权作为私权，权利目的是通过财产投资得到资本的收益，是股东出资的根本原因。第三，股权作为资本权，具有物权特质，同时体现出股权的风险性、流动性和人格化方面。第四，股权的可转让性是股东通过出让股权获得对价。单纯的股权转让只是转让人与受让人两方的利益关系，一般不会对债权人的利益产生影响。第五，股权转让的过户登记是必经程序，只有登记才产生效力。本案中王涛与张新荣签订的《委托持股协议》约定王涛出资而王涛并未出资，君正房地产公司也未变更注册，而王涛获取只是期待权。2010年3月24日的《股权转让协议》掩盖了由王涛注资1300万元的内容，王涛获得1800万元转让股权，而股东会决议，公司章程修正案同时确认1800万元股权出资分别均由王涛出资不是客观真实，而2009年9月8日，君正房地产公司在孙涛的指使下已将1300万元增资款抽逃，王涛所获取的股东权利属瑕疵股权。2010年3月31日当王涛知道君正房地产公司及张新荣违反协议规定，给第三方提供担保而发生诉讼案件时，签订了与君正房地产公司、张新荣的《协议书》，将1800万元股权转让给了张新荣，确定转让金1800万元，君正房地产公司提供连带责任担保，此后公司与王涛再无任何关联。该协议书未实际履行。一审法院认为，君正房地产公司、王涛、张新荣等股权转让行为的真实目的，为了保障君正房地产公司部分财产，君正公司实际控制人孙涛与王涛联合利用君正房地产公司的部分土地挂牌出让后开发房地产，王涛做了前期准备工作，因意外因素未能实现其目的。股东与公司法人应当相互独立，法人应当以其全部资产承担清偿债务责任，在公司资产不足以清偿全部债务的情况下，公司不能将债务转移到股东身上，债权人不得请求股东承担超过其出资义务范围的责任。在公司资不抵债的情况下，债权可能无法得到清偿，损害了因信赖公司信用与其交易的投资人的利益。对股东承担的补充责任的性质本身是公司法人延展责任和侵权责任。本案中，盖立强请求的事实和理由是王涛存在抽逃注册资金的行为，本案应当围绕该事实主张进行审查。对于盖立强该事实主张，一审法院认为，首先，实际增资及抽逃出资并非王涛所为，其既没有参与也没有指使和委托他人，王涛不应当对抽逃资金的行为后果承担法律责任。其次，王涛2010年3月24日在工商行政管理机关登记为君正房地产公司股东，登记后具有对外公示公信的效力，盖立强承接的东达经贸公司债权所形成的时间分别为2009年10月15日和2010年2月21日，盖立强债权不能得到完全清偿与王涛的行为之间不存在客观关联性，盖立强作为债权人未得到全面救济与王涛的行为没有必然因果关系，王涛不可能预见到自己的行为会造成盖立强的财产损害，况且王涛并不存在抽逃出资的事实，追加王涛为被执行人无事实和法律依据。综上所述，盖立强的诉讼请求，一审法院不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零八条、第三百一十条的规定，一审法院判决：驳回盖立强的诉讼请求。案件受理费99800元，保全费5000元，由盖立强负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是，一审法院判决驳回盖立强关于申请追加王涛为被执行人并在1300万元范围内承担补充赔偿责任的诉请是否正确。首先，根据当事人提供的工商登记材料、委托持股协议、股权转让协议、孙涛、张新荣等人的刑事案卷材料、孙涛、王涛的笔录、莱芜市公安局提请逮捕书及张新荣、苗自飞、王元良、张忠等人在公安机关的笔录等证据材料，并结合当事人陈述，一审法院关于注册资金增资、抽逃行为主体及事实的认定并无不当。同时，一审法院关于涉案委托持股协议、股权转让等协议履行由谁实际操作，其真实目的及王涛是否知情并参与操作等事实的认定，并无不当。本案中，盖立强未提交充分有效证据证明王涛主观上和客观上授权他人或实际参与了注资、抽逃的事实。其次，没有证据证明王涛实际获得君正房地产公司的股东权利，也没有证据证明其实际参与决策和资产收益等权利，也没有证据证明其实际参与或控制公司的运营管理。王涛2010年3月24日在工商行政管理机关登记为君正房地产公司股东，但此时，前述增资及抽逃出资的行为早已完成。最后，根据君正房地产公司的工商登记情况，2010年3月24日之前，君正房地产公司登记于公司登记机关的股东为张新荣，王涛是在2010年3月24日成为君正房地产公司的显名股东，结合上述行为人增资及抽逃出资的时间及事实，王涛不属于《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十六条第一款规定未出资义务股东，不应对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。同时，盖立强未提供充分有效证据证明王涛对前述抽逃出资一事是明知的，故本案也不符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十八条规定的受让股权股东承担责任的情形。综上，一审法院判决驳回盖立强关于申请追加王涛为被执行人并在1300万元范围内承担补充赔偿责任的诉请，具有事实和法律依据，并无不当。另，盖立强上诉主张的申请本案诉讼保全支出诉讼财产保全保险服务费11700元，因本案系执行异议之诉，上述费用承担问题不属本案审理范围，盖立强关于一审法院漏判盖立强为申请本案诉讼保全支出诉讼财产保全保险服务费的上诉理由，依法不能成立。综上所述，盖立强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费99800元，由上诉人盖立强负担。本判决为终审判决。审 判 长 武绍山审 判 员 王立强审 判 员 孙 磊二〇二〇年一月十三日法官助理 李修阳书 记 员 牛春杰