福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽06刑终35号 原公诉机关福建省诏安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴炳川，男，1984年10月15日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，农民，住福建省诏安县。2013年7月23日，因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑九个月，缓刑一年二个月。因涉嫌犯赌博罪于2019年6月8日被取保候审,同年12月24日被逮捕。现羁押于福建省诏安县看守所。 原审被告人沈周坤，男，1984年2月19日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，农民，住福建省诏安县。因涉嫌犯赌博罪于2019年5月31日被取保候审。现在家。 福建省诏安县人民法院审理福建省诏安县人民检察院起诉指控被告人吴炳川、沈周坤犯赌博罪一案，于2019年12月31日作出（2019）闽0624刑初366号刑事判决。宣判后，被告人吴炳川不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，认为本案不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理，并依法讯问了上诉人。现已审理终结。 原判认定，2019年2月17日至5月30日，被告人沈周坤在位于诏安县其家中利用“六合彩”开奖信息非法揽注，组织他人进行赌博活动，接受沈锦坤、钟国栋、钟国华、李志勇等人投注，投注累计金额为5.6万元，后全部报给被告人吴炳川，由吴炳川自己充当庄家，进行输赢赔付，沈周坤则从中获取揽注金额10%的抽头渔利共计5600元。案发后，参赌人员沈锦坤、钟国栋、钟国华、李志勇等人均被诏安县公安局决定行政处罚，各处以罚款，并收缴其各自的涉案赌资分别为480元、650元、1100元、1200元，共计3430元。同年5月30日，沈周坤在其家中被诏安县公安局当场抓获，其当晚揽注的“六合彩”记码单2张，亦一并被查获。同年6月8日，吴炳川主动到诏安县公安局四都派出所投案，并如实供述自己的罪行。沈周坤到案后能如实供述自己的罪行，并将其违法所得5600元上缴诏安县公安局。经诏安县司法局审前社会调查并评估，沈周坤具备社区矫正条件，可适用社区矫正。 原判认定上述事实的证据有证人沈锦坤、钟国栋、钟国华、李志勇等人的证言，户籍证明及嫌疑人信息核查登记表，到案经过证明，“六合彩”记码单，行政处罚决定书等相关材料，刑事判决书，审前社会调查评估报告及认罪认罚具结书等书证和检查笔录，现场照片，扣押决定书，被告人吴炳川、沈周坤的供述与辩解等。 原判认为，被告人吴炳川、沈周坤以营利为目的，组织3人以上赌博，涉案赌资数额累计5.6万元，其行为均已构成赌博罪，属共同犯罪。吴炳川犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，又自愿认罪认罚，可以从轻处罚。沈周坤到案后能如实供述自己的罪行，又自愿认罪认罚，可以从轻处罚。吴炳川具有犯罪前科，可酌情从重处罚。沈周坤主动退缴其全部违法所得，可酌情从轻处罚。鉴于沈周坤犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，且宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法对其宣告缓刑，并接受社区矫正。依法判决：一、被告人吴炳川犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1万元；二、被告人沈周坤犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1万元；三、被告人吴炳川、沈周坤涉案赌资人民币5.6万元，予以追缴或继续追缴（其中已追缴人民币3430元）；四、被告人沈周坤的违法所得人民币5600元予以追缴（已追缴），由扣押单位诏安县公安局依法处理。 上诉人吴炳川提出本案涉案赌资仅为5.6万元，其具有自首且认罪认罚，二审期间也愿意主动缴纳罚金，请求对其从轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明，原判认定被告人吴炳川、沈周坤犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分。二审据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 另查明，二审审理期间，上诉人吴炳川通过家属缴交涉案赌资52570元和罚金1万元，以上事实有经本院核实的诏安县人民法院执行标的款专用票据为凭。本院予以确认。 本院认为，上诉人吴炳川、原审被告人沈周坤以营利为目的，组织3人以上赌博，涉案赌资数额累计5.6万元，其行为均已构成赌博罪，属共同犯罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确、量刑适当。审判程序合法。二审期间，鉴于吴炳川主动通过家属缴交涉案赌资和罚金，有悔罪表现，依法可予以宣告缓刑，实行社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省诏安县人民法院（2019）闽0624刑初366号刑事判决中第二项、第三项、第四项，即对被告人沈周坤定罪量刑和追缴涉案赌资、违法所得部分判决； 二、撤销福建省诏安县人民法院（2019）闽0624刑初366号刑事判决中第一项，即对被告人吴炳川的定罪量刑部分判决； 三、上诉人吴炳川犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币1万元（已缴交）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审判长 林 立 审判员 高振乾 审判员 罗德渊 二〇二〇年一月二十日 法官助理林志梅 书记员黄小娇 附相关法律法规、司法解释条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 《最高人民法院、最高人民检察院》 第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”： （一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的； （二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的； （三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的； （四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。