甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民初586号原告:王如强，男，1958年4月1日出生，回族，住兰州市七里河区。委托诉讼代理人：阎晓琴，甘肃和谐律师事务所律师。被告:马梅芳，女，1957年7月25日出生，回族，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：谢焱仁，北京市东卫（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴文静，北京市东卫（兰州）律师事务所实习律师。被告：中国平安财产保险股份有限公司甘肃分公司，住所地：兰州市城关区甘肃联创科技孵化园综合楼1楼、4楼、5楼、6楼。负责人：冯征，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷琼琼，女，该公司职工。委托诉讼代理人：朱振仪，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。原告王如强与被告马梅芳、中国平安财产保险股份有限公司甘肃分公司（以下简称平安保险甘肃分公司）因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，本院于2019年8月6日立案后，依法适用普通程序，开庭进行了审理。原告王如强的委托诉讼代理人阎晓琴，被告马梅芳的委托诉讼代理人谢焱仁、柴文静，被告平安保险甘肃分公司的委托诉讼代理人雷琼琼、朱振仪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王如强向本院提出诉讼请求：1.判令第一被告马梅芳立即赔偿因财产保全错误给原告造成的损失854057.82元；2.判令第二被告平安保险甘肃分公司在承保范围内承担赔偿责任；3.本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2018年3月12日，马梅芳向兰州市中级人民法院申请诉前财产保全，平安保险甘肃分公司为马梅芳出具诉讼财产保全责任保险保单保函作为担保。同日，兰州市中级人民法院作出（2018）甘01财保22号民事裁定书，裁定冻结、查封王如强、临夏州润华房地产开发有限公司（以下简称润华公司）银行账户资金29713380元或同等价值的其它财产。同年4月3日，兰州市中级人民法院向兰州市不动产登记事务中心发出（2018）甘01执保130号《协助执行通知书》，查封了原告名下价值一千多万元的五套房产，同时冻结了原告2824482.45元的银行存款。4月4日，兰州市中级人民法院向临夏市房地产管理局发出（2018）甘01执保130号《协助执行通知书》，查封了润华公司名下位于临夏市余万元的24套房屋。2018年4月19日，马梅芳针对王如强、润华公司、马依华向兰州市中级人民法院提起借款纠纷一案，同年11月7日，兰州市中级人民法院作出（2018）甘01民初431号民事判决书，判决原告支付马梅芳资金占用费3930466元，马梅芳不服提出上诉，2019年5月29日，甘肃省高级人民法院作出（2019）甘民终184号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。综上所述，马梅芳的错误保全行为远远超出了民事判决的给付义务，侵犯了原告的合法权益，导致原告无法处分自己的房产，资金周转困难，故原告依法提起诉讼。马梅芳辩称，一、答辩人向法院申请诉前财产保全合法、合理，不存在任何过错。（一）答辩人申请诉前财产保全是基于正当合理的诉求。2009年，王如强与答辩人签订《共同投资合伙协议》，共同投资润华公司开发的新西花园住宅小区建设，答辩人以1000万元作为项目投资款，占该项目投资款50%的40%，不参与该项目管理，盈利按比例分配。双方约定，利润分配方式为每年12月份对投资盈利、亏损决算一次，但不分红，待全部工程完成后进行总决算，若有盈利双方协商可以分割房产，也可以在楼房、商铺售完后分红。协议签订后，答辩人共向王如强支付项目投资款1250万元。2016年12月8日，马依华代表润华公司与王如强达成《新西花园股东会决议》，双方就新西花园剩余商品房及地下车位进行了分配，王如强分到31套住宅及89个车位。依据答辩人与王如强签订的《共同投资合作协议》，利润分配条件已具备，但王如强拒不进行盈余分配，答辩人经多次催要未果才诉至法院，为保证胜诉后的判决能够顺利执行，答辩人向法院申请诉前财产保全。（二）答辩人申请诉前财产保全程序合法。2018年3月12日，答辩人向兰州市中级人民法院申请诉前财产保全，法院于同日作出（2018）甘01财保22号民事裁定书，并于4月3日、4日采取了保全措施，后答辩人于4月19日向兰州市中级人民法院提起诉讼。故答辩人申请诉前财产保全程序合法，无任何法律瑕疵，且王如强在法院裁定保全后并未申请复议。（三）答辩人申请诉前财产保全尽到了合理注意义务，不存在任何主观过错。答辩人持有的《共同投资合伙协议》符合合伙协议的形式要件且答辩人实际履行了出资义务，在此前提下，答辩人对合伙协议的性质必然认定为合伙关系，基于合伙关系，答辩人对约定的盈利分配具有合理的期待认知，在得知王如强与润华公司已分配房产后，答辩人对王如强提出分配利润的诉求具有合理性。故答辩人提起诉讼并申请诉前保全，主观上不存在明显的故意或重大过失。三、王如强诉请赔偿的事实和法律依据不足。（一）王如强未提供可以直接证明其因保全而遭受损失的证据。王如强请求答辩人赔偿因诉前保全“错误”而给其造成的损失854057.82元，但王如强提供的法院出具的判决书、裁定书及答辩人申请诉前财产保全的保单保函、法院案件被执行人信息并不能证明王如强因保全而遭受到了财产损失。（二）王如强以“无法处分自己的房产，资金周转困难”为由诉请答辩人赔偿损失854057.82元，但其诉请赔偿数额的来源与构成要件不清，核算依据不明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”该损失应当是因保全而产生的实际直接损失，不包括间接损失和可期待利益。王如强诉请赔偿的损失是直接损失、间接损失或可期待利益不得而知。（三）保全措施不影响王如强与第三人的交易。法院采取的保全措施为冻结涉案房产的转移登记手续，冻结措施的实施客观上并不会必然导致王如强丧失与第三人的交易机会。在涉案房产保全期间内，王如强并未与第三人签订房屋转让合同或正处于转让登记阶段，也未有第三人对冻结涉案房产提出异议。所以，王如强提出的“无法处分自己的房产，资金周转困难”无相关证据证明。综上所述，王如强的诉讼请求不能成立，请求依法驳回。平安保险甘肃分公司辩称，一、判断诉前财产保全申请是否错误应遵循过错责任原则。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，只有在申请人财产保全申请有错误时，才应赔偿被申请人因此所遭受的损失。而对于如何认定申请是否有错误，现行民事诉讼法没有作出明确规定，答辩人认为：（一）诉前财产保全申请错误的认定，应当适用侵权行为法中的过错责任原则。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”该条以一般责任条款的形式规定了过错责任原则的适用范围，财产保全申请错误造成的损害赔偿也属于一般侵权行为，应当适用过错责任原则。并且，《中华人民共和国侵权责任法》第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”也就是说，只有存在法律特别规定时才能适用无过错责任原则，可见财产保全申请错误不属于无过错责任原则的适用范围。同时，在2011年修订的《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》中新增了因申请诉前财产保全损害责任纠纷等案由，亦是作为侵权责任纠纷项下的子案由。因此，对于诉前财产保全申请错误的认定，应当适用侵权行为法中的过错责任原则。从实践层面来看，纵观近年来有关财产保全申请错误损害赔偿的案件，除个别案件外，通行观点认为，申请保全错误赔偿责任属于侵权责任性质，即以过错为构成要件，并在过错的程度上要求故意或重大过失。（二）败诉的诉讼结果不应当完全作为判断“申请有错误”的依据。认定申请人保全申请错误需承担赔偿责任应具备一般侵权的四个要件：（1）行为人主观上有过错；（2）行为具有违法性；（3）存在损害后果；（4）行为与损害后果之间有因果关系。所以，由于申请保全错误而产生的侵权损害赔偿案件，不仅应当具备保全申请人败诉或者部分败诉的条件，还应包括行为与损害结果之间存在因果关系、申请人主观上存在故意或重大过失等要件。“诉求未得到支持或全部支持”不等于“诉求错误”，两者存在包含关系，申请人部分败诉的结果只能作为“申请错误”的参考之一，不能因为法院未全部支持诉请就严苛地一概认定构成保全申请错误，对损害的后果以及因果关系也需要充分考虑。况且，本案中一个不容忽视的重要事实是，马梅芳在起诉王如强的（2018）甘01民初431号案件中并未败诉。（三）申请人尽到了合理注意义务的，不应认定其主观上存在过错。通常情况下，申请人在提起财产保全时，仅能基于申请人自己掌握的现有证据和其对于法律的理解，在尽到合理谨慎的注意义务后提出。在申请人提出财产保全时，其并不知晓也无从知晓案件的最终判决结果，因为案件最终的判决结果是法院对双方当事人争议事实进行审查后作出的，这也是申请人提出财产保全申请的金额与实际判决结果存在差异的原因。因此，申请人不一定具有主观上的责难性，不应对申请人设定过于严格的过错认定标准，只要申请人在提出财产保全时已经尽到了合理谨慎的注意义务，就不应认定申请人主观上存在过错。二、综合前述观点，答辩人认为，马梅芳在（2018）甘01民初431号民事诉讼案件中申请保全不存在主观上的过错，具体事实依据如下：（一）马梅芳在该案起诉前申请诉前财产保全系为保证胜诉后判决得以顺利执行而申请，其申请程序合法，且在法院裁定保全后，王如强亦未申请复议。因此，马梅芳的申请行为在无程序错误的前提下，不具有违法性。（二）根据该案事实和证据，马梅芳在申请诉前财产保全时对自己的权利诉求对象进行了合理预见，在未经人民法院裁判之前，依据马梅芳掌握的证据资料可以得出王如强、润华公司与该案存在利害关系并应作为该案共同被告的合理认知，马梅芳提出保全请求以及人民法院作出保全裁定，均系同时针对王如强和润华公司两个民事主体作出。因此，马梅芳的申请不存在对象错误。（三）虽然马梅芳的诉请最终未获得法院的全部支持，但综合该案事实和证据并充分结合两审法院的裁判理由，马梅芳所持有的《共同投资合伙协议》符合合伙协议的形式要件，且马梅芳实际履行了出资义务，在此前提下，马梅芳对于合伙协议性质的认识必然为合伙关系，其基于合伙关系对约定的盈利分配具有合理的期待认知，在得知王如强已经自润华公司分配得到房产的情况下产生王如强应向其分配利润的诉求，具有显著的合理性。基于此，马梅芳提起诉讼并申请诉前保全的行为，在主观上不存明显的故意或重大过失。三、王如强诉请赔偿损失的事实和法律依据不足。（一）王如强以“被告的错误保全行为，远远超出民事判决的给付义务，侵犯了原告的合法权益，导致原告无法处理自己的房产、资金周转困难”为由提出诉请，其核算依据不清晰。（二）对涉案房产采取的保全措施为冻结交易手续，与贴封条查封的显性方式相比，该保全措施相对较为隐性。王如强客观上是否因冻结措施的实施而丧失了处分房产的交易机会，无相关证据证明。再者，冻结措施的采取，并不影响涉案房产的市场价值，从当下房地产交易价格整体不断增长攀升的基本市场规律看，涉案房产被保全后不仅未降价反而因时间推移而升值的概率极高。答辩人认为，保全措施的采取不仅未造成涉案房产的损失反而因保全获得了涨价交易的机率。（三）冻结的银行存款并未被法院扣划，存款被保全期间，该款项依然留存于银行账户，产生存款孳息。对存款采取的冻结措施，并未影响到王如强账户存款的法定应得收益。因此，存款被保全也未产生实际损失。四、退一步讲，即使王如强因保全发生了损失，其损失的计算时间段亦应从法院作出生效裁判之日起计算。在法院未就申请人与被申请人之间的纠纷作出司法裁判前的保全期间内，最终结果处于不确定状态，申请人的保全申请具有合理合法的存在必要性，保全措施的采取，亦系基于法律规定的程序和公平正义。因此，如若核算王如强因保全造成的经济损失，应从法院作出生效裁判文书之日起核算至解除保全之日，生效裁判文书作出之前的保全期间不应当计算在损失期间内。五、王如强主张的损失与保全措施之间是否具有显著直接的因果关系无证据证明。综上所述，王如强的诉讼请求不能成立，请求依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下:1.2018年3月12日，马梅芳向本院申请诉前财产保全，请求冻结、查封被申请人王如强与润华公司的银行账户资金29713380元或同等价值的其他财产，马梅芳以平安保险甘肃分公司为其出具的《诉讼财产保全责任保险保单保函》作为担保。本院依据马梅芳的该项申请，于同日作出（2018）甘01财保22号民事裁定书，对王如强与润华公司的银行账户资金29713380元或同等价值的其他财产予以冻结、查封。在该裁定书执行过程中，本院依法查封了王如强位于兰州市城关区、安宁区的5套房屋并冻结了王如强的银行账户存款2824482.45元。之后，马梅芳于2018年4月19日以王如强、润华公司为被告、马依华为第三人向本院提起诉讼，请求确认其与王如强签订的《共同投资合伙协议》合法有效并要求判令王如强、润华公司共同支付《共同投资合伙协议》项下“临夏市新西花园住宅小区”的项目利润29713380元。本院经审理认定，马梅芳与王如强基于《共同投资合伙协议》形成的是借款关系而非马梅芳主张的合伙关系，据此于2018年11月7日作出（2018）甘01民初431号民事判决，判决王如强就所收取马梅芳的1250万元款项向马梅芳支付资金占用费3930466元，对马梅芳的其他诉讼请求予以驳回。该案宣判后，马梅芳不服提出上诉，甘肃省高级人民法院于2019年5月29日作出（2019）甘民终184号民事判决，驳回上诉，维持原判。后马梅芳就该案向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2019年9月26日作出（2019）最高法民申5077号民事裁定，驳回马梅芳的再审申请。2.本院（2018）甘01民初431号民事判决生效后，根据王如强的申请，本院于2019年7月8日、7月31日依法解除了对该案诉前保全的5套房屋及银行账户的查封、冻结措施。3.本案审理中，王如强就其请求赔偿因5套房屋及银行账户存款2824482.45元被诉前保全所遭受实际损失的事实，未提供充分证据加以证明。本院认为，本案中，王如强以马梅芳申请诉前财产保全错误为由请求马梅芳赔偿损失854057.82元并主**安保险甘肃分公司在提供担保的范围内承担赔偿责任。经审查，王如强的该项诉讼请求不能成立，理由如下：首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”根据该条规定可知，财产保全申请人应否赔偿被申请人因保全所遭受的损失，应当以申请人在申请财产保全时是否存在过错为要件。本案中，马梅芳申请诉前财产保全所涉案件是马梅芳于2018年4月19日针对王如强、润华公司及马依华向本院提起的（2018）甘01民初431号一案，马梅芳在该案中所提诉讼请求的标的额为29713380元，虽然该案仅判决王如强向马梅芳支付资金占用费3930466元，但从该案判决结果的依据来看，是因法院审理认定马梅芳与王如强基于《共同投资合伙协议》形成的为借款关系而非马梅芳主张的合伙关系，故对马梅芳主张分配合伙利润的诉讼请求未予支持。由此表明，马梅芳在该案中的诉讼请求能否获得支持，需以法院对双方争议的《共同投资合伙协议》的性质及其反映的真实法律关系依法作出认定为前提，该争议事项属法院审理裁判的范畴，并非马梅芳依法应当负担的审查义务，马梅芳根据其所主张的法律关系提起诉讼并申请诉前财产保全并无不当，对其未获支持的诉讼请求部分，马梅芳不存在因故意或过失而应承担诉前财产保全损害责任的问题。因此，王如强以马梅芳在诉前财产保全所涉一案中的诉讼请求未获全部支持为由，主张马梅芳申请诉前财产保全错误并请求赔偿损失的事实及法律依据不足，本院不予支持。其次，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，王如强诉请马梅芳赔偿因其5套房屋及银行账户存款2824482.45元被保全所遭受的损失854057.82元并主**安保险甘肃分公司在提供担保的范围内承担赔偿责任，但就其房屋及银行账户存款被保全所遭受实际损失的事实，王如强未提供充分证据加以证明，其应依法承担不利的后果。故王如强诉请赔偿损失854057.82元的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，王如强的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告王如强的诉讼请求。案件受理费12341元，由原告王如强负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  王锡东审判员  王 晖审判员  金文丽二〇二〇年一月三日书记员  魏廷庭