江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4160号 上诉人（原审原告）：吴广圣，男，1970年6月2日生，汉族，住如皋市。 委托诉讼代理人：蔡益红，江苏新高的律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴冬云，男，1971年12月29日生，汉族，住如东县。 被上诉人（原审被告）：吴汶轩（系吴冬云之子），男，1998年4月12日生，汉族，住南通市开发区。 上诉人吴广圣因与被上诉人吴冬云、吴汶轩民间借贷纠纷一案，不服如皋市人民法院（2019）苏0682民初2985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴广圣上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持我的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由吴冬云、吴汶轩承担。事实和理由：1.本人代吴冬云向孔某,4还款4万元，向范钦荣还款5000元，均有相关证据证实，该部分款项亦应认定为吴冬云向本人借款。2.直至2018年12月10日，吴冬云还在聊天记录中确认向本人借款20万元本金未还，一审判决将全部还款计算为归还20万元有息借款违背事实。3.从双方微信记录可见，2018年11月9日，双方进行过对账，吴冬云实际欠款包括20万元借款、2018年12月10日之前1万元借款以及之后25000元借款，即本人一审最初所起诉金额235000元。一审中因吴冬云拿出结账前的还款记录，本人应法官要求提供了其他相关借、还款记录，实际该部分款项已经结清。 吴冬云辩称：一审判决对本人两笔还款未计算，且不应当判决吴汶轩承担还款责任。 吴汶轩未应诉答辩。 吴广圣向一审法院起诉请求：1.判令吴冬云向吴广圣归还借款本金共计23.5万元及利息（自2018年12月12日起至实际偿还之日止，以其中20万元为本金按年利率24%标准支付利息，暂计算至2019年3月11日为12000元，自起诉之日起至实际偿还之日止，以其中35000元为本金按年利率24%标准支付利息）；2.判令吴汶轩对吴冬云的上述还款义务承担连带保证责任；3.本案诉讼费用由吴冬云、吴汶轩承担。后增加诉讼请求为：1.判令吴冬云向吴广圣偿还借款本金246218元，并以其中的20万元为本金，按照年利率24%，自2018年12月12日起计算至实际偿还之日止；以其中的46218元为本金，按照年利率24%，自起诉之日起计算至实际给付之日止；2.判令吴汶轩对吴冬云的上述20万元借款本金及相应利息承担连带给付责任；3.诉讼费由吴冬云、吴汶轩负担。 一审法院认定事实：本案中，吴广圣共计主张向吴冬云出借11笔借款，具体如下： 一、于2018年8月11日出借给吴冬云20万元。对此，吴广圣举证借条一份，内容为：借条今借到吴广圣人民币贰拾万元整（200000.00），此款本人要求直接转给吴汶轩银行卡拾玖万陆仟元整，肆仟元现金直接给本人。借款期二个月，利息按月息二分计算。如到2018年10月11日未归还双方协商不成本人愿意由如皋市人民法院协调诉讼解决。借款人吴冬云320623197112294538180513856782018.8.11。另，吴汶轩于2018年9月9日在该借条中担保人处签名捺印。针对该笔借款，吴广圣举证2018年8月11日向吴汶轩汇款19.6万元的银行转账记录，证明其中19.6万元系转账交付，并陈述另4000元系现金交付给吴冬云，但吴冬云抗辩只收到19.6万元，另4000元吴广圣实际未交付，并主张已偿还吴广圣共计110982元本金，尚欠85018元（19.6万元-110982元）。 二、于2018年9月12日微信转账给吴冬云1000元。对此，吴广圣称无书面借款手续，是吴冬云临时缺钱所借，而吴冬云对此不予认可，抗辩称该款项非借款，系其用现金与吴广圣换的钱。 三、于2018年9月14日微信转账给吴冬云1000元。对此，吴广圣称也无书面借款手续，是吴冬云临时缺钱所借，而吴冬云辩称不记得什么钱了。 四、于2018年9月25日通过手机网银转账4.5万元给吴汶轩。对此，吴广圣称，该笔借款是在珠海时借给吴冬云用于其赎表，并举证2018年10月1日吴冬云的微信聊天记录：“吴总，把那个两万的港币先想办法给你行不行啊吴总，那个四万五人民币然后就算利息吧行不行啊？”，对此，吴冬云辩称，该笔款项是其与吴广圣一同去澳门赌博，吴广圣第一次去澳门不知道怎么换港币，当时其正好带的是吴汶轩的卡，所以就让吴广圣将4.5万元汇至吴汶轩卡上，由其取出来兑换了5万元港币给吴广圣，吴广圣自己将钱赌输掉了，其没有用吴广圣的钱。但在第三次庭审中经过一审法院追问，吴冬云又陈述：该4.5万元是其向吴广圣的借款，并且约定了给付时间，由于吴广圣催的急所以在微信中才这么说，不过后来用现金偿还了该笔借款，但对于还款未能提供证据佐证。 五、于2018年9月26日在澳门借给吴冬云港币2万元现金（折合人民币18000元）。对此，吴广圣称该笔借款没有借条，是在澳门借给吴冬云用于赎表，同样举证2018年10月1日吴冬云的微信聊天记录:“吴总，把那个两万的港币先想办法给你行不行啊吴总，那个四万五人民币然后就算利息吧行不行啊？”佐证。吴冬云不认可该笔款项是向吴广圣的借款，反而辩称因吴广圣在澳门赌博时向其借了一些钱，所以这笔款项是吴广圣还的钱。 六、于2018年10月24日代吴冬云偿还案外人孔某,4借款4万元。对此，吴广圣申请孔某,4及黄国兵出庭作证，用以证明吴冬云在2018年10月左右向孔某,4借款4万元现金，后由吴广圣代为偿还，其中的35000元为2018年10月24日当日由吴冬云在吴广圣店中用POS机刷卡35200元给付吴广圣，后吴广圣当即转账给孔某,435000元，另5000元吴广圣称是用其与孔某,4之间的账目进行了抵算。吴冬云对吴广圣的该主张均不予认可，辩称不认识两个证人，也没有向孔某,4借过钱，主张2018年10月24日用POS机刷卡支付给吴广圣的35200元是偿还的吴广圣2018年8月11日的20万元借款。另，吴广圣还举证2018年11月10日吴冬云的微信聊天记录：“你把那个条要拿给我啊”，用于证明该微信中吴冬云所谓的“条”就是当时向孔某,4借款时的借条，由于其已代为还清，所以吴冬云向其索要借条，且称后来也确实将借条退还给了吴冬云；而吴冬云对吴广圣陈述的上述内容均不予认可，其称微信中所说的“条”是其与吴广圣之间的借条，且二人之间的借条很多，具体哪张借条记不清了。另，庭审中，证人孔某,4在出庭作证时表示：当时出借4万元是认吴广圣说话，其将钱借给吴广圣之后吴广圣再将钱借给了吴冬云，吴广圣当时说实际是吴冬云要用钱；因吴广圣承诺由其偿还该笔借款，所以基于对吴广圣的信任，没有要求吴广圣打借条，也没有要求吴冬云打借条；后该4万元借款由吴广圣在2018年10月4日转账给付35000元，另5000元是吴广圣给的现金偿还。 七、于2018年10月27日代吴冬云通过微信偿还案外人范钦荣借款5000元。对此，吴广圣陈述，吴冬云向案外人范钦荣借款没有出具借条，举证2018年10月27日的微信聊天记录截图，证明其已代吴冬云通过微信向范钦荣转账5000元，范钦荣已收款的事实，但该聊天记录中吴冬云未有回应，没有明确认可吴广圣代为还款的事宜，且吴冬云庭审中抗辩，其并不认识范钦荣，没有向范钦荣借过钱，即使借过钱也无需吴广圣代为偿还。 八、于2018年11月27日微信转账给吴冬云1万元。吴广圣称，该笔款项是吴冬云向其所借的借款，但没有借条；吴冬云认可是借款，但抗辩已经现金偿还，却未能提供任何证据佐证。 九、于2018年12月17日微信转账给吴冬云2万元。吴广圣称，该笔款项是吴冬云向其所借的借款，但没有借条，并举证2019年1月14日双方的微信语音聊天记录证明（微信语音中，吴广圣说：“上次除了2400元，还有个2万你记得吗？”，吴冬云回答：“我记得我记得”。对此，吴冬云一开始不认可是借款，称该2万元是20万元借款2018年10月前的借款利息，后来又承认是借款，但辩称已经现金偿还给吴广圣，却未能提供任何证据佐证。 十、于2018年12月26日支付宝转账给吴冬云2400元。吴广圣称该笔款项是吴冬云向其所借的借款，但没有借条；吴冬云对此予以认可，但抗辩已经现金偿还，却未能提供任何证据佐证。 十一、于2019年1月24日支付宝转账给吴冬云2600元。吴广圣称该笔款项是借给吴冬云买机票的，吴冬云对此予以认可，但抗辩已经现金偿还，却未能提供任何证据佐证。 庭审中，吴冬云举证以下还款： 一、2018年9月13日，吴冬云微信转账给吴广圣2800元。对此，吴广圣认可收到，主张该款项偿还的是20万元借款2018年8月12日至2018年9月11日期间的利息。 二、2018年9月14日，吴冬云微信转账给吴广圣1000元。对此，吴广圣认可收到，主张该款项偿还的是20万元借款2018年8月12日至2018年9月11日期间的利息。 三、2018年10月14日，吴冬云在吴广圣的汽车部通过POS机刷卡给付吴广圣8000元。对此，吴广圣认可收到，主张该款项中的4200元是还的20万元借款的利息，4200元中有200元补的是2018年8月12日至2018年9月11日期间少的200元利息；另4000元还的是2018年9月12日至2018年10月11日期间一个月的利息；余款3800元还的是20万元借款之外零散的借款本金，具体还的哪一笔双方当时均没有明确。 四、2018年10月24日，吴冬云在吴广圣的汽车部通过POS机刷卡给付吴广圣35200元。对此，吴广圣认可收到，主张其中的35000元是用于偿还吴冬云向孔某,44万元借款中的35000元；其余的200元同意从20万元借款之外的零散借款当中抵扣。 五、2018年11月1日，吴冬云微信转账给吴广圣2000元。对此，吴广圣认可收到，但称是吴冬云在吴广圣处打牌借的现金之后偿还钱，却未能举证证明。 六、2018年11月2日，吴冬云在吴广圣的汽车部通过POS机刷卡给付吴广圣9998元。对此，吴广圣认可收到,但不认可偿还的是20万元借款,认为是偿还的珠海4.5万元借款及澳门的2万元港币借款。 七、2018年11月9日，吴冬云用POS机刷卡给付吴广圣29986元。对此，吴广圣认可收到，但不认可偿还的是20万元借款，认为是偿还珠海4.5万元借款和澳门的2万元港币借款。 八、2018年11月9日，吴冬云用POS机刷卡给付吴广圣13998元。对此，吴广圣认可收到,但不认可偿还的是20万元借款,认为是偿还的珠海4.5万元借款及澳门的2万元港币借款。 九、2018年11月14日，吴汶轩支付宝转账给吴广圣1000元。对此，吴广圣认可收到，主张从20万元借款2018年12月12日往后的利息中扣除。 十、2018年12月12日，吴汶轩支付宝转账给吴广圣5000元。对此，吴广圣认可收到，并主张其中4000元偿还的是20万元的借款利息（2018年11月12日到2018年12月11日期间一个月的利息）。 十一、2018年12月15日，吴汶轩支付宝转账给吴广圣2000元。对此，吴广圣认可收到，并主张从20万元借款2018年12月12日往后的利息中抵扣。 以上共计110982元，吴冬云均主张从2018年8月11日的20万元借款（实际收到19.6万元）本金中抵扣，扣除后认为尚欠吴广圣85018元，故仅同意偿还吴广圣85018元。 一审法院认为，债务应当清偿。案涉当事人之间存在多笔借款，根据双方的举证及庭审陈述，针对吴广圣主张的上述11笔借款，一审法院能够认定的7笔借款如下： 一、2018年8月11日吴广圣出借给吴冬云19.6万元，由吴汶轩提供连带责任担保。对于该笔借款，吴冬云抗辩，虽然借条记载的金额为20万元，但实际到手只有转账交付的19.6万元，另4000元并未收到。根据吴广圣举证的转账记录可以看出，实际转账金额确为19.6万元，19.6万元转出后吴广圣账户余额还有5000多元，对于另外的4000元吴广圣称是现金支付给了吴冬云，但对此未能提供任何证据佐证，且根据吴广圣的银行账户余额，吴广圣完全可以直接转账20万元给吴冬云，无需再现金给付，况且20万元中绝大多数金额通过转账交付只有极少部分金额通过现金支付也不符合常理，因此，一审法院认定该笔借款的实际出借金额为19.6万元。另，因双方在借条中明确利息按照月息二分计算，故该笔借款应当认定利息计算标准为月利率2%。 二、2018年9月25日吴冬云向吴广圣借款4.5万元。吴广圣举证于2018年9月25日向吴汶轩银行卡转账4.5万元，吴冬云虽然在庭审中一开始不承认是借款但在最后的陈述中认可是向吴广圣的借款，只是抗辩已经通过现金偿还，但对于还款未能提供收条或其他相应证据进行佐证，故一审法院对于吴冬云辩称的该笔借款已经偿还不予认可。另，对吴广圣主张该笔借款因吴冬云在2018年10月1日的微信聊天记录承诺“算利息”，所以主张按照年利率24%计息的问题，一审法院认为，吴冬云在微信聊天记录中虽然提到算利息，但未明确约定利息计算标准，属于约定不明，视为没有约定利息，故吴广圣主张按照年利率24%计算于法无据，不予支持。 三、2018年9月26日吴冬云向吴广圣借款2万元港币（折合人民币17520元）。对此，吴冬云辩称是吴广圣在澳门赌博时向其借款之后所还的款项，但通过吴广圣举证的2018年10月1日双方之间的微信聊天记录（吴冬云对吴广圣陈述：“吴总，把那个两万的港币先想办法给你行不行啊吴总，那个四万五人民币然后就算利息吧行不行啊？”）可以看出，吴冬云的抗辩明显不能成立，吴冬云当时陈述将2万的港币会想办法还给吴广圣，明显属于其向吴广圣的借款。根据该款项出借的时间即2018年9月26日，当时的汇率为1港元对人民币0.87598元，则该款项折合人民币为17520元。 四、2018年11月27日吴冬云向吴广圣借款1万元。吴冬云认可吴广圣于2018年11月27日通过微信转账的1万元是其向吴广圣的借款，并抗辩已经现金偿还吴广圣，但未能提供任何证据加以佐证，故对于吴冬云抗辩的已经偿还不予采信。 五、2018年12月17日吴冬云向吴广圣借款2万元。吴冬云认可吴广圣于2018年12月17日通过微信转账的2万是其向吴广圣的借款，并抗辩已经现金偿还，同样未能提供任何证据证明还款情况，故对于吴冬云抗辩的该款项已偿还，不予采信。 六、2018年12月26日吴冬云向吴广圣借款2400元。吴冬云认可吴广圣于2018年12月26日通过支付宝转账2400元是其向吴广圣的借款，但对其抗辩已经现金偿还的问题，其未能提供任何证据佐证，故对其抗辩不予采信。 七、2019年1月24日吴冬云向吴广圣借款2600元。吴冬云认可吴广圣于2018年1月24日通过支付宝转账2600元是其向吴广圣的借款，但对其抗辩的已经现金偿还并未提供任何证据佐证，故不予采信。 对于上述三至七项，吴广圣均自认双方没有约定利息，对此予以确认。对于吴广圣主张的其他4笔款项，不足以认定吴广圣主张的借款成立，理由如下：1.对于2018年9月12日及9月14日吴广圣通过微信分别转账给吴冬云的1000元，因吴冬云不认可是借款，吴广圣仅凭转账记录亦不能证明双方之间存在借贷合意，故该两笔款项不足以认定为借款。2.对于2018年10月24日吴广圣主张代吴冬云偿还证人孔某,4的4万元，吴冬云不认可向孔某,4借钱，而吴广圣也未能举证借条等书面证据证明吴冬云与孔某,4之间存在借贷合意，也未能举证证明吴冬云曾授意吴广圣代为偿还借款；另，在庭审中，证人孔某,4出庭作证时陈述，其当时是认吴广圣说话，将钱借给了吴广圣，与吴广圣及吴冬云之间均未形成借条，从该证人证言可以看出，孔某,4与吴冬云之间并未形成借贷合意，且该陈述与吴广圣陈述的吴冬云与孔某,4之间有借条相互矛盾。综上，无法认定该4万元属于吴广圣代吴冬云偿还的孔某,4的借款。3.对于2018年10月27日吴广圣主张代吴冬云偿还案外人范钦荣的5000元，吴冬云对此不予认可，同样，吴广圣未能举证证明吴冬云与案外人范钦荣之间存在借贷合意以及授权吴广圣代为偿还该款项，吴广圣所举证的转账给范钦荣的截图虽然发送给了吴冬云，但并未得到吴冬云的确认或追认，故该笔款项亦无法认定为吴广圣代吴冬云的还款。 对于吴冬云的还款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已经到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”，结合本案的借款情况，确认的上述7笔借款中，仅有2018年8月11日的19.6万元借款约定了还款期，其他6笔共计97520元均未约定还款期，因此，吴冬云举证的还款均应当从19.6万元借款及利息中先进行冲抵。根据吴冬云的还款时间，对于2018年9月13日的2800元及2018年9月14日的1000元应当先冲抵19.6万元借款对应期间的利息，进行抵充后至2018年9月14日，吴冬云尚欠吴广圣借款本金19.6万元及利息711元；吴冬云2018年10月14日往后的9笔还款均根据还款数额和还款时间分别先抵充19.6万元借款的借款利息，后抵充借款本金，进行冲抵后，对于19.6万元借款，吴冬云仍欠付吴广圣98728元借款本金及利息(以98728元为基数，按照月利率2%，自2018年12月16日起计算利息至实际给付之日止)。因吴汶轩对该笔借款承担连带担保责任，故其应对吴冬云的上述给付义务承担连带偿还责任。 综上，吴冬云应偿还吴广圣借款196248元及利息(以98728元为基数，按照月利率2%，自2018年12月16日起计算利息至实际给付之日止；以97520元为基数，按照年利率6%，自起诉之日即2019年3月27日起计算至实际给付之日止)；吴汶轩对其中的98728元及相应利息(以98728元为基数，按照月利率2%，自2018年12月16日起计算利息至实际给付之日止)承担连带偿还责任。保证人承担保责任后，有权向债务人追偿。 据此，一审判决：一、吴冬云于判决生效之日起五日内偿还吴广圣借款196248元及利息(以98728元为基数，按照月利率2%，自2018年12月16日起计算利息至实际给付之日止；以97520元为基数，按照年利率6%，自2019年3月27日起计算至实际给付之日止)；二、吴汶轩对上述给付义务中的98728元及相应利息(以98728元为基数，按照月利率2%，自2018年12月16日起计算利息至实际给付之日止)承担连带偿还责任；三、驳回吴广圣的其他诉讼请求等。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。 经当事人确认，二审争议焦点为：1.关于出借款项，吴广圣向孔某,4所支付4万元以及向范钦荣所支付5000元是否应认定为吴冬云借款。2.吴冬云所归还款项是否应从20万有息借款中先行抵算。 本院认为，对于上述4万元、5000元，吴广圣陈述实际已结清，其中5000元，吴广圣在向范钦荣的汇款中注明为吴冬云赌资，该5000元不能够计算为借款，应从吴冬云向吴广圣借款金额中剔除。根据双方微信、支付宝信息记录，截至2018年12月10日，吴冬云仍然确认20万元本金未还，只对12月份及之前的利息进行了清偿。一审法院认定借款时20万本金实际有4000元没有交付，借款本金仅19.6万元，其认定有理有据，本院对该项认定予以维持。从吴冬云出具的借条、双方微信记录以及实际还款情况看，约定每月利息为4000元。鉴于存在当扣利息情形，可以判断所归还12月利息为先付，所支付利息相应时段为2018年12月11日至2019年1月10日。因当扣利息不予计算，已支付五个月利息16000元，折合年利率不足24%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，已给付的利息不必返还，故该笔借款本金计为19.6万元尚未偿还，自2019年1月11日起开始按年利率24%计算利息至还款之日。此前于2018年11月27日，吴广圣向吴冬云微信转账1万元，此后吴广圣于2018年12月17日转账2万元、2018年12月26日转账2400元、2019年1月24日转账2600元。关于之前1万元，吴冬云所举还款证据中有2018年12月12日、15日通过吴汶轩支付宝转账给吴广圣5000元、2000元，且不排除有其他还款，吴广圣于2019年1月14日在微信中向吴冬云主张2万元借款，未再提及前述1万元借款，可以认定该笔2018年11月27日所借1万元已经归还。2018年12月17日借2万元后，吴冬云未再有还款记录，该借款及2400元、2600元，合计25000元，扣减前述范钦荣赌资5000元，故该部分借款金额认定为2万元尚未偿还，自起诉之日按年利率6%计算利息至还款之日。 综上所述，吴广圣的上诉请求部分成立。一审判决认定事实存在偏差，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销如皋市人民法院（2019）苏0682民初2985号民事判决。 二、吴冬云于本判决生效之日起五日内偿还吴广圣借款21.6万元及利息(以19.6万元为基数，按照年利率24%，自2019年1月11日起计算利息至实际给付之日止；以2万元为基数，按照年利率6%，自2019年3月27日起计算至实际给付之日止)。 三、吴汶轩对吴冬云上述给付义务中的19.6万元及相应利息(以19.6万元为基数，按照年利率24%，自2019年1月11日起计算利息至实际给付之日止)承担连带偿还责任。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 四、驳回吴广圣的其他诉讼请求。 一审案件受理费5175元，由吴广圣负担418元，吴冬云负担4757元。二审案件受理费5175元，由吴广圣负担418元，吴冬云负担4757元。 本判决为终审判决。 审判长  韩兴娟 审判员  谷昔伟 审判员  王作杰 二〇二〇年一月十七日 书记员  魏仪雯