山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终4541号 上诉人（原审被告）：田小刚，男，汉族，1974年12月26日生，现住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：李亮，山东长城长律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蔡相明，男，汉族，1973年2月3日生，现住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：陆洋，山东柳泉律师事务所律师。 原审被告：淄博市临淄区齐都镇南马坊村民委员会，住所地：淄博市临淄区齐都镇南马坊村。 法定代表人：贾宝书，主任。 委托诉讼代理人：王超，山东大地人（临淄）律师事务所律师。 原审被告：淄博宏盛市政园林工程有限公司，住所地：淄博市临淄区凤凰镇宏达路1867号。 法定代表人：毕士滨，总经理。 原审被告：贾荣荣，女，1974年10月3日出生，汉族，住淄博市临淄区。 原审第三人：**刚，男，1971年10月27日生，汉族，现住淄博市张店区。 上诉人田小刚因与被上诉人蔡相明、原审被告淄博市临淄区齐都镇南马坊村民委员会、淄博宏盛市政公路工程有限公司、贾荣荣、原审第三人**刚建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省淄博市临淄区人民法院（2018）鲁0305民初5074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人田小刚及其委托诉讼代理人李亮、被上诉人蔡相明及其委托诉讼代理人陆洋、原审被告淄博市临淄区齐都镇南马坊村民委员会的委托代理人王超、原审第三人**刚到庭参加诉讼。原审被告淄博宏盛市政园林工程有限公司、贾荣荣经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人田小刚上诉请求：1、依法撤销淄博市临淄区人民法院作出的(2018)鲁0305民初5074号民事判决,并改判驳回被上诉人诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定被上诉人蔡相明将剩余电缆交给第三人**刚的事实错误。(一)根据被上诉人蔡相明为上诉人田小刚出具的收条统计,蔡相明施工的涉案1号配电室工程,在扣除1号配电室实际使用的电缆数量后,剩余电缆折款为1287891.78元。蔡相明声称“将剩余电缆交给**刚用于2号配电室的施工”。但蔡相明未提供任何收据和交接手续,尤其是在第三人**刚明确否认的情况下,应视为其举证不能。蔡相明每次领取电缆手续均完备无误,其将价值巨大的电缆交出去却连基本的凭据都没有,明显违背常理。蔡相明应承担多领取电缆的法律责任。(二)蔡相明并未将1号配电室施工完毕,但其自2014年5月17日开始至同年10月10日间领取的每种型号的电缆均存在多领取的情况(图纸没有YJV4*25型号除外)。而1号配电室电缆型号与2号配电室所用电缆型号并不完全相符,不可能全部用于2号配电室。依据“谁主张,谁举证的原则”,蔡相明在没有证据证实剩余的电缆用于2号配电室的施工的情况下,一审法院仅依据对于公学进行调查所做的笔录和田某(被上诉人雇佣的工作人员)证人的证言,就认定“剩余电缆系被上诉人领取的2号配电室的电缆,无论谁接着干工程,也不可能再去领2号配电室电缆,即2号配电室不可能用双份电缆和剩余电缆由原审第三人**刚施工用于2号配电室的事实”明显存在认定事实错误,证据不足,依法应予纠正。二、第三人**刚自上诉人田小刚处领取的电缆足以完成2号、3号配电室的施工,无需借用蔡相明领取的电缆。(一)依据竣工图纸中统计的2号、3号配电室电缆用量。**刚自上诉人处领取的电缆足以完成2号、3号配电室的施工。2号、3号配电室所用全部电缆系原审第三人**刚自上诉人处领取,根本无需再借用蔡相明领取的剩余电缆。况且,蔡相明领取的剩余电缆与2号配电室所用电缆型号并不完全相符,这从施工的角度讲徒增成本且费工时,并不划算。(二)上诉人提供的电缆既有自南马坊村委领取,也有上诉人自行采购的电缆,并非一审法院所认定的仅仅是从南马坊村委领取的电缆。因此,一审法院对该事实视而不见,仅依据对南马坊村委于公学所做的笔录就认定电缆领取不合乎流程明显错误。再就是,调查笔录中于公学的陈述,“施工方必须先用完之前的电缆才能再领”,而按照蔡相明的说法是在1号配电室电缆没有施工完毕的情况下提前领取了2号配电室的电缆也不符合一审法院所认定的领取电缆的流程。三、一审法院程序违法。一审中,上诉人提出反诉,要求被上诉人返还589193.77元工程款,一审法院不予准许,违反了最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十三条第二款“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系,或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的,人民法院应当合并审理”的规定,应予纠正。综上,请二审法院查明事实,依法支持上诉人上诉请求。 被上诉人蔡相明辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的三点上诉理由无事实和法律依据。 原审被告淄博市临淄区齐都镇南马坊村民委员会辩称：一审判决认定事实错误，我方已将工程款予以付清，不应当承担连带清偿责任。 原审被告淄博宏盛市政公路工程有限公司、贾荣荣未到庭答辩。 原审第三人**刚辩称：对田小刚的上诉无意见。 蔡相明向一审法院起诉请求:要求被告支付原告工程费款1500000元。庭审中诉求变更为：1、要求被告田小刚、淄博宏盛市政公路工程有限公司向原告支付工程款797949.89元；2、要求被告淄博市临淄区齐都镇南马坊村民委员会在未付工程款范围内承担连带清偿责任；3、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年5月7日，原告与被告田小刚签订《南马村新村室外竖向工程合同》一份，约定原告为被告田小刚实际施工部分工程（主要是一号、二号配电室附属工程），总工程由被告淄博市临淄区齐都镇南马坊村民委员会发包给淄博宏盛市政公路工程有限公司，该公司未实际施工，由被告田小刚借用该公司资质（因给其联系工程无偿使用）承包了该工程，后分包给原告。原告主要完成一号配电室附属工程，之后被告终止原告工程，二号配电室附属工程由第三人**刚实施，工程持续到2015年。原告蔡相明于2017年3月9日提出申请，由法院委托山东瑞丰有限责任会计师事务所进行了鉴定，经司法鉴定，确认原告实际施工工程总造价为3339624.48元。施工过程中，原告从被告田小刚处领取现金工程款512000元，并领取各类施工材料，其中镀锌钢管折款30535元，PVC管折款114239元，井盖折款24430元，水泥折款1400元，商用混凝土折款11520元，砼管折款60264元，砖折款55260.6元，上述款项双方无争议（其中材料款总数为297648.6元）。双方争议焦点为电缆款，原告从被告领取电缆折款为3111384.75元，双方无争议，原告主张一号配电室使用电缆为1806919.72元，是鉴定报告6-14项确定的使用电缆折款，二号配电室使用电缆为1304465.03元，原告领取二号配电室电缆后与被告田小刚因工程款进度及拨付工程款等原因被终止施工，原告领取的电缆放于二号配电室周围工地，与被告田小刚未进行交接。原告主张一号配电室竣工验收后剩余工程款为723056.16元未付。被告田小刚主张原告领取的电缆总数3111384.75元，应当从工程总造价中扣除，除去电缆款、材料款、预支现金，被告田小刚为原告多支付工程款581409元，双方各持己见协商不成，原告向一审法院提起诉讼。另查明，原告认可并自愿承担丢失电缆折款23000元，工地丢失电缆后，发包方南马坊村委员会加强了工地巡逻看管。甲方技术管理部门负责人于公学证实，涉案工程所用电缆都是由建设方（被告淄博市临淄区齐都镇南马坊村民委员会）提供，其流程是先由施工方根据图纸与现场测算出实际电缆的使用量及其型号制定材料表，经承包方（被告田小刚）同意向建设方提交材料表，由建设方电工、技术管理部门、监理方审核签字之后报建设方的采购部，由采购部统一分批购买，建设方招标的供货方滨州市杭雁商贸有限公司供货。电缆到达工地后，由技术管理部门验收型号和质量合格后交材料保管员办理出入库手续，通知施工方领取电缆，施工方领取电缆后给供货方打收到条，供货方凭收到条与建设方财务部门结算，建设方再与承包方结算。施工方分批领取电缆必须根据施工图纸进度领取，先用完之前报批的电缆后才能领取之后报批的电缆，并不是一次性领完所有工程电缆，工程所用电缆量都经过了严格审核，不可能超量报购。根据上述流程规定，本案原告蔡相明领取2号配电室电缆后，无论谁接着干工程，也不可能再去领2号配电室电缆，即2号配电室不可能用双份电缆。建设方也没有2号配电室有重复领取电缆的反馈意见和记载。原告申请证人田某出庭，证实领取的2号配电室电缆由第三人**刚使用，被告田小刚不认可。被告田小刚主张2号配电室所用电缆，是第三人**刚重新向其领取的电缆，有第三人**刚签字的领取电缆的收到条证实。其中，发生在2014年8月27日一张收到条中“未开票：YJV22-5×102型号电缆445米，YJV22-4×6型号电缆130米”，该张收条在淄博市中级人民法院审理中第三人**刚没有签字，在本案中提交证据时第三人**刚在该张收条上补签了字。第三人**刚拒不到庭进行质证，只作了书面答辩。被告田小刚始终没有提供新购买电缆的发票等证据。原告没有提供被告田小刚把工程款用于家庭支出的证据。上述事实有临淄公安分局齐都派出所询问笔录一份、调查笔录两份、建设方购买电缆账单10张、领取电缆收条一宗等证据及当事人的当庭陈述在卷佐证，经一审法院审查，予以确认。被告田小刚反驳原告蔡相明领取的1、2号配电室电缆，有变更型号使用电缆的情况，有多领取电缆的现象，经一审法院核查，变更型号电缆属于设计楼房及其附属设施图纸与图纸统计表不统一有关，原告都是按照设计图纸具体标注数进行统计申报的，图纸统计表统计有错，原告没有及时与建设方索要变更说明签字表。另申报的电缆数量计划表与实际领取的电缆数量除3×2.5型号电缆多领外，其他型号数量都与设计图纸具体标注数型号、数量都相符。有原告提供的领取电缆计划三份（8张纸）、被告田小刚出具的原告领取电缆的说明及原告核对的说明八份，以及一审法院核对设计图纸单元标注数截图复印件与图纸统计表截图复印件比对证明一宗为证，予以确认；被告田小刚主张原告领取2号配电室3×2.5型号电缆（其主张价格每米8.02元），根据图纸要求使用1080米，但原告多领取1020米。原告蔡相明没有证据证明该1020米电缆正确使用到工程上，该电缆折款为8180.40元，应当自己承担，一审法院予以确认；再查明，原告、被告争议直埋电缆部分造价24493.73元，原告主张实际施工按图纸要求进行了铺砖、埋沙等工序，应当列入工程款。被告田小刚主张直埋电缆部分不用铺砖、埋沙等工序，不应计入工程款。经一审法院核实建设方商孝富，技术管理部负责人于公学、郭毅，监理部负责人王文东，都证实直埋电缆部分必须进行铺砖、埋沙等工序，否则工程图纸不会签字，工程图纸签字人是商孝富、于公学、郭毅，三人认可只要在图纸上签字就等于工程已经验收合格。原告蔡相明请求直埋电缆部分24493.73元工程造价应当计入竣工工程款的主张，一审法院予以确认。上述事实有图纸一份、调查笔录四份为证。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该工程。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。2013年5月7日，原告与被告田小刚签订《南马村新村室外竖向工程合同》一份，因该工程不是主体工程，属于附属工程且电缆都有建设方供材，只是简单铺设工程，技术含量不高，不会影响工程质量，根据建筑工程市场现实情况，原告与被告田小刚签订的该合同依法成立，合法有效。合同鉴定后，原告组织人员进行施工，2015年初工程竣工，双方对工程质量没有争议，但对竣工工程量有争议，根据鉴定报告和原、被告质证，确定了竣工工程无争议价款为723056.16元未付，由此，原告履行了合同规定的竣工义务（1号配电室附属工程），被告田小刚未履行工程款支付义务，应当承担违约责任。被告淄博市临淄区齐都镇南马坊村民委员会，承认未给被告田小刚拨付完工程款，应当承担连带赔偿责任。被告贾荣荣不承担赔偿责任，予以支持；被告淄博宏盛市政公路工程有限公司不收取被告田小刚管理费，未实际参与该工程，又与原告蔡相明无合同关系，不是合同相对方，不承担赔偿责任，予以支持；原、被告双方争议的2号配电室电缆去向，因本案第三人**刚拒不到庭，不能进行当庭质证，收到条又有补签行为，又不合乎电缆领取使用流程，对第三人**刚提供的2号配电室重新领取电缆的收条不予确认，被告田小刚反驳原告蔡相明领取的2号配电室电缆没有用到2号配电室工程上去的主张，不予支持；原告蔡相明请求直埋电缆部分24493.73元工程造价应当计入竣工工程款的主张，予以支持；原告蔡相明丢失电缆23000元、多领取1020米电缆折款为8180.40元应当从工程款中扣除；被告田小刚应当出具工程验收结算数据，但实际未提供，因此原告请求工程鉴定费47400元由被告田小刚承担的主张，予以支持。原告蔡相明主张的工程款实际为763769.49元（723056.16元+47400元+24493.73元-23000元-8180.4元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十八条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告田小刚支付原告蔡相明工程款763769.49元，于本判决生效后十日内付清；二、被告淄博市临淄区齐都镇南马坊村民委员会在未付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告蔡相明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9150元，诉讼保全费5000元（该两项原告已预付），由蔡相明负担6945元，由田小刚负担7205元。 二审中，原审被告淄博市临淄区齐都镇南马坊村民委员会提交证据一：收款收据12份，证明齐都镇南马坊村民委员会向田小刚支付工程款15678173.63元，工程款已经付清。一审中因村委在审计，没有拿到此证据，在一审判决之后才取得此证据；提交证据二：齐都镇南马坊村民委员会室外竖向工程结算审核报告一份，证明涉及工程款为15678173.63元。上诉人田小刚质证称：对两份证据的真实性及证明内容均无异议。被上诉人蔡相明质证称:对收款收据及审核报告的真实性均有异议，均系复印件，不能证明南马坊村委欠田小刚的工程款均已付清。在本案一审阶段，一审法院曾进行过财产保全，南马坊村的工作人员向法院陈述该工程款未结清，在一审庭审中南马坊村的代理人也自认该工程款未付清，该两份证据不能证明南马坊村委欠田小刚的全部工程款均已付清。且该证据与本案的焦点问题无关。原审第三人**刚质证称：对收款收据及审核报告的真实性无异议。 二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是蔡相明领取的电缆是否用于了涉案2号配电室施工。从一审法院对涉案工程技术管理部门负责人于公学所做的调查看出，涉案工程所用电缆的采购、入库、领取均有规范的流程。蔡相明为施工涉案1、2号配电室工程领取电缆，在施工1号配电室后未再施工2号配电室，而在建设方处并没有2号配电室实际施工人**刚的领取电缆记录。蔡相明领取的2号配电室电缆与田小刚、**刚是否进行了交接，并不影响电缆在工程中的实际使用。田小刚主张2号配电室所用电缆是其自行购买，**刚重新向其领取，该主张与涉案工程建设方所陈述的电缆采购、领取流程不符，且田小刚未提供新购买电缆的发票等证据予以证实，**刚从田小刚处领取电缆的相关证据亦存在瑕疵，故一审法院对其该项主张未予采信，并无不当。且经一审法院核查，涉案1、2号配电室申报的电缆数量计划表与实际领取的电缆数量除2号配电室3×2.5型号电缆多领1020米折款为8180.40元外，其他型号、数量均相符，故一审法院认定蔡相明所领取的电缆用于了涉案2号配电室施工，符合本案查证的事实，并无不当。关于一审程序问题。本案系建设工程施工合同纠纷，一审法院在查明案件事实情况下，最终认定上诉人应支付被上诉人工程款763769.49元，上诉人反诉被上诉人返还工程款589193.77元并不成立，一审法院对该反诉请求未予准许并无不当，亦是为了节省司法资源。关于原审被告淄博市临淄区齐都镇南马坊村民委员会主张涉案工程款已付清故不应承担付款责任，因其并未对本案提出上诉，故本院对其请求不予审理。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11438元，由上诉人田小刚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭东辉 审 判 员  马士军 审 判 员  胡晓梅 二〇二〇年一月十七日 代理书记员  刘 健