北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终477号上诉人（原审被告）：北京华商仕嘉投资顾问有限公司，住所地北京市东城区朝阳门北大街2号港澳中心写字楼5层588室。法定代表人：张留祥，执行董事。委托诉讼代理人：俞虹，北京市国达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘琛，女，1976年6月10日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。委托诉讼代理人：胡怀玉，北京厚大合川律师事务所律师。原审被告：胡来顺，男，1966年5月8日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：俞虹，北京市国达律师事务所律师。上诉人北京华商仕嘉投资顾问有限公司因与被上诉人甘琛、原审被告胡来顺服务合同纠纷上诉一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初8169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。北京华商仕嘉投资顾问有限公司（下称华商公司）上诉请求：同意一审判决第一项，请求撤销一审判决第二、三项，依法改判驳回甘琛的全部诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清，既然一审法院认为双方签订的《美国EB3非技术就业移民服务协议》合法有效，就应当按照合同中双方约定的条款来处理本案，而不是滥用自由裁量权；甘琛作为成年人，在德国工作多年，熟悉外国出入境等手续且自己有强烈的移民意愿，经过多方咨询明知其属于非技术移民，办理手续的过程受到移民国家很多不可控的政策因素影响，办理过程中也存在各种风险；在合同中已经提示了办理中的程序和风险，合同也约定了服务费交纳是按照办理非技术移民的必经程序设定了付款条件，这种合同条款的设计就是充分考虑了办理移民过程中的各种风险，并最大降低了申请人可能面对的经济损失，我公司为甘琛办理必经的移民手续已经完成了三步骤，现在可以在美国移民局网站查到甘琛的移民申请审查状态，接下来的程序是等待广州领事馆面试通知，因此甘琛的移民手续处于正常的办理过程中。我公司在办理过程中尽到了及时、尽职的告知甘琛办理过程的义务。合同解除的责任不在于我公司，而是甘琛要求解除合同。依据双方合同约定，甘琛提出解除合同已交费用不予退还。且根据合同约定，甘琛已经获得美国移民局签发的移民请愿书（Ⅰ-140申请）接受函起5日内应向我公司支付的外方服务费15000美金至今没有支付，对此我公司将另案进行追索。甘琛辩称，同意一审判决。不同意华商公司的上诉请求。华商公司在一审审理中也是同意解除合同的，并同意退款的。胡来顺述称，不同意一审判决，我同意华商公司的上诉意见。甘琛向一审法院起诉请求：1.要求确认我与华商公司签订的《美国EB3非技术工就业移民服务协议》无效；2.要求华商公司、胡来顺连带退还服务费425336.5元；3.要求华商公司、胡来顺连带支付逾期退款利息（以425336.5元为基数，按年利率百分之六的标准自2018年1月1日计算至实际给付之日）。一审法院认定事实：2014年6月，甘琛（甲方、委托方）与华商公司（乙方）通过电子邮件签署《美国EB3非技术工就业移民服务协议》，约定，甲方全权委托乙方为甲方代为办理美国非技术工就业移民签证（下称EB3非技术工签证），代为委托美方（指美国雇主、律师和相关机构，下同）代理甲方申请美国EB3非技术工签证所涉及的境外联络、劳工许可证申请、移民申请、移民签证等全部法律和其他相关的事务等，共收取服务费10万美金。该费用不包括政府有关部门或机构直接向甲方收取的相关费用，相关费用包括但不限于体检费、护照费、公证费、赴美机票费、交通食宿费、安家服务费、签证费等费用均由甲方另行直接支付美国领事馆或相关机构。如发生退费情形，甲方不得以任何理由要求乙方偿还上述费用。甲方以分期付款方式向乙方支付服务费，在本协议签订之日，甲方应向乙方交纳第一期服务费2.5万美金；甲方接收雇主公司的雇佣协议五日内交纳第二期服务费2万美金；甲方于乙方已获得美国劳工部的劳工许可证书五日内，向乙方交纳第三期服务费2万美金；甲方于乙方已获得美国移民局签发的移民请愿书（I-140）接收函之日起五日内，向乙方交纳第四期外方服务费1.5万美金；甲方于乙方获得广领馆的面试通知书时起五日内，向乙方交纳第五期服务费1.5万美金；甲方于乙方通知其获得广领馆的移民签证通知书时起五日内，向乙方交纳第六期服务费5000美金。甲方应按照本协议约定承担向美方及乙方按期付款的义务。未经乙方书面许可，甲方不得与乙方的境外合作方（包括但不限于：境外律师、雇主和项目管理公司等）以任何方式取得联系。乙方应及时向甲方提供与办理EB3非技术工移民签证申请手续有关的信息，并提供相关咨询服务。除乙方书面同意的情形外，甲方逾期付款，乙方有权终止所有后续服务，待甲方付款后再启动下一期服务，已交费用不予退还，且不承担由此产生的任何责任及损失。甲乙双方协议一致，可以解除协议。双方应签订书面解除协议，甲方已交纳的费用不予退还。甲方逾期付款、不履行付款义务或存在其他违约情形，乙方有权终止所有后续服务并单方书面提出解除协议，待甲方付款或停止违约行为后在启动下一期服务；协议解除，已交费用不予退还，且乙方不承担由此产生的任何责任及损失；本协议启动后，除因本协议特别规定的可以退费的情形外，非因乙方违约，甲方不得随意提出解除，甲方提出解除应采取书面形式，乙方在收到甲方书面通知后有权立即终止所有进行中的工作，甲方已交费用不予退还；无法停止的进行中的工作应视为有效工作，甲方仍应履行相应付款义务。关于退费情形，协议约定：如果乙方未帮甲方获得劳工许可证书，所收服务费全额退还；如果获得劳工许可证书，最后未获得移民局的移民批准，乙方将扣除7000美元的雇主担保与律师费，剩余已交服务费全部退还。鉴于美国移民政策存在变动的可能性，整个申请EB3非技术工签证手续过程可能被延长或缩短，甲方已对此充分认知，乙方亦不因此承担违约责任或退费责任。上述协议签订后，甘琛于2014年6月12日，向华商公司支付服务费155802.5元；于2016年8月17日支付79680元；于2016年8月18日支付53200元；于2017年6月12日支付136654元。上述服务费均打入胡来顺账户。双方当事人均认可，华商公司已经按照合同约定为甘琛申请获得了劳工许可证书，并向美国移民局提交了移民请愿书（I-140），且美国移民局已签发接收函。庭审中，华商公司为证明其已经按合同约定向甘琛提供了服务，并非因华商公司违约导致甘琛至今尚未获得移民批准，提交1、美国公民及移民局网站查询向美国公民及移民局在线备案的进度在线查询结果，显示甘琛（收据号码LIN1690909762）的备案进度为：“此申请由国务院提交美国公民及移民服务局审查。2017年11月6日，国务院将您的申请，收据号码LIN1690909762，提交我处审查。审查正在进行中，审查结束后，我们会通过邮件通知您。请遵循通知中的一切指示。”华商公司以此证明甘琛已经获得了移民请愿书（I-140）接收函。经质证，甘琛对其真实性认可，但表示上述文字所述的由国务院向美国公民及移民服务局提交，实为国务院将请愿书退回美国公民及移民服务局重审，华商公司则表示华商公司向甘琛提供移民服务，首先需要给甘琛找一个雇主拿到劳工证，然后由美国雇主向美国公民及移民服务局递交移民请愿书，但对美国公民及移民服务局的内部审查程序不清楚，如果甘琛被拒绝或者被接受，应当有邮件通知，但目前尚未收到邮件。双方均未就美国公民及移民服务局的审查程序提供证据予以佐证。2、美国政府基于就业的签证申请的最终行动日期图表。该图表显示，甘琛申请EB3移民作为第三优先级的基于就业的签证申请，目前对出生于中国大陆的申请人的签证申请最终行动日期仅适用于2014年1月1日提出申请的申请人。华商公司以此证明甘琛申请的移民签证尚在排期中。经质证，甘琛对其真实性认可，关联性及证明目的不予认可。甘琛为证明胡来顺曾同意向甘琛退还服务费，提交其与胡来顺之间2018年1月至3月的微信聊天记录予以佐证。该聊天记录显示，双方就退费事宜一直进行沟通，胡来顺表示同意退钱，但是需要先问清楚情况，查明原因后，该退的退还甘琛。经质证，华商公司对该聊天记录的真实性认可，但对证明目的不予认可。另查，华商公司系自然人投资或控股的有限责任公司，胡来顺系该公司股东，2019年6月17日前，胡来顺任该公司法定代表人，此后变更为张留祥。关于涉案合同的效力，甘琛表示根据劳动和社会保障部、公安部、国家工商行政管理总局联合发布的《境外就业中介管理规定》，境外就业中介实行行政许可制度。未经批准及登记注册，任何单位和个人不得从事境外就业中介活动。甘琛委托华商公司办理的是美国EB3移民，服务内容中获得美国劳工卡就属于境外就业，因此华商公司需要取得境外就业中介许可证才能为甘琛提供美国EB3移民服务，而华商公司并未取得上述许可，故双方签订的服务合同无效。同时，甘琛表示，如果法院经审查认为涉案合同有效，甘琛要求解除双方的服务合同并就解除合同的法律后果一并处理。一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，甘琛主张华商公司的经营范围不包含移民中介服务，其亦未取得境外就业中介资质证书，违反了劳动和社会保障部、公安部、国家工商行政管理总局发布的《境外就业管理规定》，故而无效。但鉴于该规定系相关部门颁发的部门规章，并非法律、行政法规，甘琛以此为由主张合同无效缺乏依据。甘琛、华商公司签订的合同系双方当事人真实意思表示，并不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按照合同履行自己的义务。鉴于甘琛表示，如果法院经审查认为涉案合同有效，甘琛要求解除双方的服务合同。现华商公司亦同意解除，法院不持异议。根据已查明事实，双方当事人均认可华商公司向甘琛提供了申请劳工许可证书，提交移民请愿书（I-140）等服务，且美国移民局已接收。现移民请愿书（I-140）尚在审查中，美国移民局并未驳回甘琛的申请，甘琛以该移民申请书已由国务院退回移民局重审为由，要求华商公司全额退还服务费并承担利息损失，缺乏依据。根据现有证据，尚不足以证明胡来顺已同意退还甘琛服务费，故甘琛以此为由要求华商公司、胡来顺退还服务费并支付利息，亦缺乏依据。但需指出，华商公司作为职业移民服务机构，应当在接受甘琛的移民委托时，对甘琛是否符合移民条件进行一定测评，并对甘琛提出一些合理化建议，从而消除甘琛在委托办理移民方面的盲目性，也可以避免甘琛因此而投入不必要的时间和精力。甘琛、华商公司双方于2014年即签订服务合同，至今移民申请能否获得批准并不具有完全的可预测性，虽然华商公司确实按合同约定进行了工作，但该工作是否足够细化且是否与甘琛及时沟通，华商公司的证据尚不能证明。考虑到该协议对于甘琛来说，显属复杂且专业化程度较高，而对于华商公司来说，则属于其专业范围内，故华商公司对于该合同的履行显然应承担更多的提醒义务以便于合同的顺利履行。综合考虑以上因素，法院认为甘琛应对合同的解除承担60%的责任，华商公司应承担40%的责任，华商公司应按此标准退还甘琛交纳的服务费。据此，一审法院于2019年11月26日判决：一、解除甘琛与北京华商仕嘉投资顾问有限公司签订的《美国EB3非技术工就业移民服务协议》；二、北京华商仕嘉投资顾问有限公司于判决生效后七日内退还甘琛服务费170135元；三、驳回甘琛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院认为：甘琛与华商公司签订的《美国EB3非技术工就业移民服务协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，对当事人具有法律约束力，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。一审审理中，基于双方当事人均同意解除上述合同，故一审法院据此判决解除双方签订上述的合同，并无不当。关于是否退还部分服务费用的问题，首先，华商公司作为专业代理办理移民服务的机构，其应在与甘琛签订合同时对合同条款内容意思、合同实际履行阶段、合同履行期限、影响合同目的实现可能遇到的实际问题等问题有充分的认识，华商公司应就上述问题认识与甘琛进行详细、充分的介绍、沟通，现有证据不足以证明华商公司履行上述内容，其次，华商公司未能就其已实际履行合同的合理支出成本进行举证，故一审法院酌情确定华商公司退还部分服务费用，并无不妥。华商公司不同意退还部分服务费用的上诉抗辩理由，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，华商公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7680元，由北京华商仕嘉投资顾问有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘苑薇审 判 员 孟 龙审 判 员 何江恒二〇二〇年一月十九日法官助理 耿 玉书 记 员 陈 雪