兰州新区人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0191民初2165号原告：段兴武，男，1947年4月11日出生，汉族，甘肃省兰州市安宁区居民，住该区。委托诉讼代理人：刘军，甘肃勇盛律师事务所律师。被告：兰州兴农养殖有限责任公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区中川镇倒水塘村。法定代表人：黄万喜，该公司经理。第三人：黄万喜，男，1951年3月7日出生，汉族，甘肃省兰州市城关区居民，住该区。第三人：段家臻，男，1950年5月10日出生，汉族，甘肃省兰州市安宁区居民，住该区。以上被告及第三人共同委托诉讼代理人：杨德山，甘肃昶泰律师事务所律师。以上被告及第三人共同委托诉讼代理人：柴雪，甘肃昶泰律师事务所律师。原告段兴武与被告兰州兴农养殖有限责任公司（以下简称“兴农公司”）、第三人黄万喜、段家臻公司决议纠纷一案，本院于2019年3月6日作出（2018）甘0191民初2124号民事判决。兴农公司不服该判决，向兰州市中级人民法院提起上诉。兰州市中级人民法院于2019年7月17日作出（2019）甘01民终1674号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年9月23日公开开庭审理了本案。原告段兴武委托诉讼代理人刘军、被告兴农公司、第三人黄万喜、段家臻共同委托诉讼代理人杨德山、柴雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。段兴武向本院提出诉讼请求：1.确认兴农公司2017年9月12日“股东会议及其决议”无效；2.本案诉讼费用由第三人黄万喜、段家臻承担。事实和理由：1998年8月18日，甘肃兴农小汽车出租车行（段兴武为法定代表人的个人独资企业）与黄万喜、段家臻共同发起成立了“永登县兴农综合养殖场”，约定甘肃兴农小汽车出租车行出资225000元，占股45%；黄万喜出资175000元，占股35%；段家臻出资100000元，占股20%，但黄万喜、段家臻的出资一直未到位。1999年8月11日，在永登县兴农综合养殖场的基础上申请成立“兰州兴农养殖有限公司”，黄万喜、段家臻在办理公司注册过程中，私自将投资份额篡改为段兴武170000元（占股34%），黄万喜170000元（占股34%），段家臻160000元（占股30%）。2014年5月21日，全体股东会决议再次确认段兴武持股45%，黄万喜持股35%，段家臻持股20%，但黄万喜、段家臻在同年6月3日进行工商登记变更时，只将公司法定代表人由黄万喜变更为段兴武，对股权比例未作变更登记。2017年上半年在法定代表人段兴武召集、主持下开过四次股东会。2017年9月12日，在段兴武不同意的情形下，黄万喜、段家臻在非公司经营场所召开了所谓的股东会，该股东会选举监事黄万喜出任执行董事、经理及法定代表人，随后的公司章程修正案又称不设监事。在公司营业执照、公章等公司正常手续完整保存于公司专管人员的情形下，段家臻于2017年9月15日采用非法手段补办了公司营业执照并凭该补办的营业执照私刻公司公章，黄万喜、段家臻利用非法获得的营业执照、公章和无效的股东会决议，完成了工商变更。2018年6月公司年检时，段兴武发现兴农公司变更了工商登记，才得知2017年9月12日股东会形成了所谓的决议。段兴武认为，黄万喜、段家臻不仅未履行出资义务，还非法召开股东会，由监事黄万喜出任执行董事、法定代表人、经理，上述行为不但违背了《公司章程》第二十条执行董事不得兼任监事的约定，更违反了《公司法》第五十一条第四款董事、高级管理人员不得兼任监事的强制规定。章程修正案中不设监事的内容也违反《公司法》有限公司必须设立监事的强制规定。现依据相关法律规定，依法诉至人民法院，望判如所请。兴农公司辩称，1.段兴武滥用诉权，恶意诉讼，应当受到法律惩处。股东会决议变更段兴武不再担任法定代表人后，其先后提起虚构事实的四起恶意诉讼，其行为浪费司法资源，请依法驳回其全部诉讼请求；2.本案诉讼属于重复起诉。段兴武于2018年8月13日提起“股东会议及其决议不成立”之诉，2018年10月19日又提起“股东会议及其决议无效”之诉。本案段兴武诉请的事实、原、被告和诉讼请求与之前诉讼都是相同的。对于段兴武的诉讼请求“股东会议及其决议无效”，实际是两个诉求，其一是股东会议无效，实际上仍然属于“不成立”情形。且段兴武的后诉是在前诉作出“驳回全部诉讼请求”之后提起的，其目的完全是为了用“后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”。因此，本案符合重复起诉的情形，请求依法驳回起诉；3.监事会瑕疵不属于导致《股东会决议》无效的情形。段兴武认为《公司法》第五十二条第四款规定，董事、高级管理人员不得兼任监事。《公司法》第五十三条规定，监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。因此，在新监事还没有选举出来，黄万喜作为原监事，股东会决议又选举其为执行董事，黄万喜需继续履行监事职权，违反了前述第五十二条、五十三条的规定，以此推断违反了《公司法》第22条的规定，属于决议内容违反法律、行政法规无效的情形。以上观点是对法律的不正确解读。（1）《公司法》第22条有其专指性。专指股东会决议的订立目的、订立程序、具体内容违反法律规定，并非指违反《公司法》全部内容的任何一项即为违法。《公司法》任何一条没有规定选举执行董事的同时，必须选举监事。故本次股东会决议订立目的是选举产生执行董事，程序合法、具体内容合法。（2）并不是所有违反法律规定的民事行为都是当然无效。《合同法司法解释（二）》第二十四条规定：合同法第五十二条第五项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《民法总则》第一百五十三条规定，违法法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。因此，即便民事行为违反法律规定，并不是当然无效。主要要区分是效力性规定还是管理性规定。（3）诉讼过程中已有新的事实发生。《股东会决议》属于公司内部治理范畴，本次决议未涉及监事事项，不等于公司治理结构中不设监事或由高管一直兼任，可以通过另一《股东会决议》完善、纠正，这是公司自治原则的基本体现。在本案诉讼过程中，兴农公司于2018年12月31日召开股东会议，选举段兴武为公司监事，并经工商登记机关变更登记，完善了公司内部治理结构，而且段兴武至今未提出不同意见。黄万喜述称，同意兴农公司的答辩意见，坚持2017年9月12日形成的《股东会决议》有效。段家臻述称，与兴农公司的答辩意见一致。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1999年8月6日，段兴武、黄万喜与段家臻制定形成《兰州兴农养殖有限责任公司章程》，三人并在章程末尾签字署名。该章程约定：“第五条：公司注册资本为50万元人民币；第六条：段兴武出资170000元，占股34%，黄万喜出资170000元，占股34%，段家臻出资160000元，占股32%（章程上为30%）；第十三条：股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：……11、修改公司章程；第十五条：股东会会议分为定期会议和临时会议，并发于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议应三月召开一次，临时会议由代表四分之一以上表决权的股东，三分之一的股东，或者监事提议方可召开；第十六条：股东会会议由执行董事召开和主持；第十七条：股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表二分之一以上表决权的股东表决通过。但股东会对本章程第十三条第八款、第十款、第十一款规定事项所作出的决定，应由代表三分之二以上表决权的股东表决通过。股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名；第十八条：公司成立暂不设董事会，只设执行董事一人，产生办法如下：由全体股东选举产生。执行董事任期三年，任期届满，连选可以连任；第二十条：公司不设立监事会。只设监事一人。监事任期每届为三年。监事任期届满，连选可以连任。执行董事、经理及财务人员不得兼任。监事行使下列职权：……4、提议召开临时股东会议；第三十条：公司根据需要或涉及公司登记事项变更的，可修改公司章程，修改公司章程的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，并由全体股东签名、盖章，修改后的公司章程应送原公司登记机关备案；涉及变更登记事项的，同时应向公司登记机关申请变更登记。”该章程还对财务、会计、利润分配及劳动用工制度、公司的解散事由与清算办法做了详细规定。同年8月11日，兰州兴农养殖有限责任公司登记成立，黄万喜担任该公司法定代表人、执行董事、总经理职务，段兴武为该公司监事。2014年6月3日，兴农公司全体股东在兰州市安宁区召开了第1次临时会议，股东全部到会，会议表决选举段兴武担任兴农公司执行董事，任期三年，可连选连任，并同时聘任其为兴农公司总经理，同时免去段兴武监事职务；选举黄万喜为兴农公司监事，免去其公司执行董事、总经理职务。2017年3月22日，段兴武就兴农公司支付款项事宜主持召开股东会会议。2017年8月26日，兴农公司监事黄万喜决定召开临时股东大会，并将会议地点和时间按照公司章程规定通知了段兴武及其他股东，通知注明的会议议题包括：1.审议2016年度财务报告；2.依据公司章程规定，选举公司新的执行董事；3.研究并决定下一步公司经营、分配等事宜。段兴武收到通知后于2017年9月11日书面回复不参加此次非组织的股东会议。2017年9月12日,黄万喜以监事身份在兰州新区中川镇天府饭庄主持召开了临时股东会议，参加人员为股东段家臻，见证人为杨德山（甘肃昶泰律师事务所律师），并作出《股东会决议》：1.选举黄万喜为执行董事；2.依照公司章程规定，公司法定代表人由段兴武变更为黄万喜；3.免去段兴武经理职务，聘任黄万喜为公司经理。当日，黄万喜、段家臻签字后还形成《兰州兴农养殖有限责任公司章程修正案》一份，载明：“公司股东于2017年9月12日在兰州兴农养殖有限责任公司，做出以下决议：一、将原章程第七章第十九条公司执行董事兼总经理段兴武，现变更为黄万喜。二、将原章程第七章第二十条公司监事由黄万喜，现变更为暂不设监事。三、将原章程第七章第十八条公司法定代表人由段兴武，现变更为黄万喜”。2017年9月22日，黄万喜依据该《股东会决议》在兰州市工商行政管理局兰州新区分局（以下简称“新区分局”）填写了《公司登记（备案）申请书》，后新区分局将兴农公司登记的原法定代表人段兴武变更为黄万喜，并向兴农公司颁发了变更后的营业执照。后段兴武因工商登记变更事宜与黄万喜、段家臻发生纠纷，2018年10月8日，段兴武诉至本院处理。本院判决后，兴农公司不服上诉至兰州市中级人民法院。后该院裁定撤销原判，发回本院重新审理。在本案诉讼过程中，黄万喜又于2018年12月15日召集召开2018年第一次股东会会议，并将会议地点和时间通知了段兴武，通知注明会议议题包括：1.决定公司资金被非法侵占的处理程序、方式；2.决定公司已作废的证照、公章的收缴程序、方式；3.决定公司财务账册、资料的移交；4.依据公司章程规定选举产生公司监事；5.决定公司2019年经营、管理等事宜”。2018年12月31日，兴农公司召开股东会议并作出《股东会决议》：“一、会议决定，责令段兴武于2019年2月4日前返还侵占公司资金680万元，否则按银行同期贷款利率4倍承担公司损失，侵占本金、损失从本人股份中扣缴，不足部分另行追偿。二、会议决定，责令段兴武于2019年2月4日前交回非法占有的公司已作废证、章，移交公司财务账册，否则由此造成的全部损失均由段兴武承担全部赔偿责任，不管数额大小均从段兴武股份中扣缴，不足部分另行追偿。三、会议决定，因段兴武提起的诉讼及由此产生的其他诉讼，给公司造成的全部损失，均由段兴武承担。四、会议决定，2019年公司重点工作为土地补偿、经营。五、会议决定，选举段兴武为公司监事”，黄万喜、段家臻在该决议上签字署名，段兴武仍未参加此次会议。另查明，2018年8月13日，段兴武曾将兴农公司列为被告，将黄万喜、段家臻列为第三人诉至本院，请求确认兴农公司2017年9月12日的“股东会议及其决议”不成立，撤销因该决议而作出的工商登记。2018年10月8日，本院作出（2018）甘0191民初1627号民事判决书，判决驳回段兴武的全部诉讼请求。段兴武不服该判决，上诉至兰州市中级人民法院。2019年1月9日，段兴武以提起确认股东会决议无效为由，向兰州市中级人民法院提出撤回该起诉讼的申请，兰州市中级人民法院遂于2019年1月11日作出（2018）甘01民终3855号民事裁定：一、撤销兰州新区人民法院（2018）甘0191民初1627号民事判决书；二、准许上诉人段兴武撤回起诉。再查明，2018年10月19日，段兴武将兴农公司、黄万喜、段家臻列为被告诉至本院，请求判令黄万喜和段家臻履行出资义务，确认段兴武的股权比例是45%，黄万喜的股权比例是35%，段家臻的股权比例是20%。2019年2月1日，本院作出（2018）甘0191民初2003号民事判决书，判决确认段兴武在兰州兴农养殖有限责任公司的持股比例为45%，黄万喜为35%，段家臻为20%。后兴农公司、黄万喜、段家臻不服该判决，上诉至兰州市中级人民法院。2019年5月31日，该院作出（2019）甘01民终1038号民事判决书，驳回上诉，维持原判。认定以上事实的证据有：段兴武提交的《兰州兴农养殖有限责任公司章程》《兰州兴农养殖有限责任公司股东会决议》（2014年6月3日）、《股东会会议记录》（2017年3月22日），兴农公司提交的兰州市中级人民法院（2018）甘01民终3855号民事裁定书及当事人庭审陈述等，上列证据因双方对真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。本院认为，法律规定，公司股东会或股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。围绕段兴武的诉讼请求及本案争议焦点，逐一分析如下：第一、对于确认兴农公司2017年9月12日股东会议无效的诉请。《公司法》第四十条规定，董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持。兴农公司章程第十五条、第十六条、第十八条规定，股东会会议由执行董事召开和主持，执行董事由全体股东选举产生。综上，依据《公司法》规定及兴农公司章程，监事是有提议召开股东会议的权利，但监事召集、主持股东会会议须以公司董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责为前提，其无权直接召集、主持临时股东会会议。本案中，黄万喜作为兴农公司监事可以提议召开临时股东会会议，但在没有证据证明公司执行董事段兴武不履行召集股东会会议职责的情形下，黄万喜直接召集、主持临时股东会议，并与段家臻二人选举产生执行董事在程序上违反了《公司法》规定和兴农公司的章程，且段兴武于2017年支持召开过股东会会议。又根据《公司法》第二十二条第二款：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”之规定，上述情形为可撤销股东会决议的事由，不属于对股东会议效力认定的依据。故段兴武请求确认股东会议无效的诉请，没有事实及法律依据，本院不予支持。第二、对于确认兴农公司2017年9月12日《股东会决议》无效的诉请。本案查明，兴农公司召开的上述临时股东会议形成决议如下：1.选举黄万喜为执行董事；2.依照公司章程规定，公司法定代表人由段兴武变更为黄万喜；3.免去段兴武经理职务，聘任黄万喜为公司经理。在该份决议中，兴农公司选举黄万喜为执行董事、公司法定代表人，并担任经理职务，但并未免除黄万喜原有的监事职务，也未重新选举新的监事。根据《公司法》第五十二条第二款：“监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程等的规定，履行监事职务”之规定，黄万喜仍为兴农公司监事，应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。又《公司法》第五十一条第四款规定：“董事、高级管理人员不得兼任监事。”兴农公司章程第二十条第二款也规定执行董事、经理及财务负责人不得兼任监事。故兴农公司在未免除黄万喜原有监事职务、也未重新选举新监事的情形下，选举黄万喜为执行董事违反了上述法律规定及兴农公司章程规定。对于兴农公司、黄万喜、段家臻辩称并不是所有违反法律规定的民事行为都当然无效的意见，《公司法》第五十一条第四款之所以禁止此类兼任行为是因为董事（高管）与监事在公司治理结构中承担着不同的职责，董事（高管）属于公司的执行机构，负责具体实施股东会的决议，组织公司的日常经营，而监事制度的设立目的在于监督和约束执行权的行使。因此，监事与董事（高管）系监督与被监督的关系，两者职责冲突，不可由同一主体行使，故《公司法》第五十一条第四款属于法律的效力性强制性规定，董事（高管）与监事互相兼任的内容明显违反法律规定，应系无效内容。本案中，黄万喜于2014年6月3日经股东会决议选举为兴农公司监事，2017年9月12日其召开临时股东会会议时，身份乃系公司监事，故应当认定股东会决议选举黄万喜为公司执行董事、经理的内容效力应为无效。对于兴农公司、黄万喜、段家臻辩称该公司已于2018年12月31日再次召开股东会议，选举段兴武担任该公司监事，并已变更工商登记，完善了该公司该内部治理结构的意见，本院认为，兴农公司2017年9月12日形成的《股东会决议》无效，故之后于2018年12月31日形成的《股东会决议》自然无效，对兴农公司、黄万喜、段家臻的抗辩意见本院不予采纳。第三、对于兴农公司、黄万喜、段家臻辩称本案构成重复起诉意见是否成立的问题。在本院受理的（2018）甘0191民初1627号案件中，段兴武的诉请为确认兴农公司2017年9月12日的“股东会议及其决议”不成立，撤销因该决议而作出的工商登记。后本院判决驳回了段兴武的全部诉讼请求，段兴武上诉后又撤回起诉，兰州市中级人民法院遂裁定撤销了我院（2018）甘0191民初1627号民事判决书并准许段兴武撤回起诉，故（2018）甘0191民初1627号民事判决书并未发生法律效力。而本案原审及重审期间的诉请为确认兴农公司2017年9月12日“股东会议及其决议”无效，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条、《最高人民法院关于适用若干意见的规定（四）》第一条、第五条的规定，公司决议不成立、无效为公司决议诉讼的两个包含内容，公司决议成立与否属于法律事实判断，而公司决议效力确认属于法律价值判断，故本案诉讼请求不存在否定前诉裁判结果的情形。综上，本案不构成重复起诉，兴农公司、黄万喜、段家臻的抗辩意见没有事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，段兴武的诉讼请求部分成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第三十九条、第四十条第二款、第三款、第五十一条第四款、第五十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第一条规定，判决如下：一、确认兰州兴农养殖有限责任公司于2017年9月12日作出的《兰州兴农养殖有限责任公司股东会决议》无效；二、驳回段兴武的其他诉讼请求。案件受理费100元，由兰州兴农养殖有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  刘 锋审 判 员  何 莉审 判 员  田彩兰二〇二〇年一月十四日法官助理  康玉佳书 记 员  杜 悦