新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书      （2020）新27民终3号    上诉人（原审原告）：马小琴，女，1968年6月20日出生，汉族，个体工商户，住四川省南部县。   委托诉讼代理人：张全华，新疆全华律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：伊犁韦达房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县中心街（福利公司院内）。   法定代表人：韦学斌，该公司执行董事。   上诉人马小琴因与被上诉人伊犁韦达房地产开发有限责任公司（以下简称韦达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服温泉县人民法院（2019）新2723民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月7日开庭进行了审理。上诉人马小琴的委托诉讼代理人张全华、被上诉人韦达公司的法定代表人韦学斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   马小琴上诉请求：撤销一审判决，改判支持马小琴一审诉讼请求。事实与理由：一、2014年4月2日，温泉县安格里格乡人民政府与新疆新桥建筑工程有限责任公司签订了《温泉县安格里格乡住宅、商铺开发项目协议书》。2014年4月2日，新疆新桥建筑工程有限责任公司伊犁分公司的法定代表人余某与马小琴签订了《建筑工程施工承包合同》，将温泉县安格里格乡富民安居工程及沿街商业楼建筑工程承包给马小琴。由于发包方的原因，致使马小琴延迟至2014年7月2日开工。该工程施工到2014年年底，因发包方没有按合同约定给马小琴支付工程款，马小琴也无法给工人支付劳务工资，发生了30多名农民工到温泉县人民政府群体上访事件。2015年4月30日，温泉县安格里格乡人民政府将建设单位由新疆新桥广地房地产开发公司变更为韦达公司，将新疆新桥建筑工程有限责任公司承包的温泉县安格里格乡富民安居工程及沿街商业楼工程及与马小琴签订的《建设工程施工承包合同》约定的权利义务，全部转移给韦达公司，该工程仍由马小琴施工直至竣工，马小琴是该工程的实际施工人。二、一审法院判决认定事实错误。1、因为新疆新桥建筑工程有限责任公司伊犁分公司不能按时给马小琴支付工程款经常停工，2015年4月30日，温泉县安格里格乡决定将安格里格乡沿街商业楼开发项目1-4#、6-7#楼工程的建设单位，由新疆新桥广地房地产开发公司变更为韦达公司，原发包方的权利义务随之转移。一审法院判决以“被告韦达公司并非原告提交的建设合同中的发包人”为由，驳回马小琴的诉讼请求，认定事实错误。2、新疆新桥建筑工程有限责任公司伊犁分公司与马小琴签订《建筑工程施工承包合同》后，马小琴开始施工，因为原发包方不能按时支付工程款，才对施工单位进行变更，一审法院判决驳回马小琴的诉讼请求，认定事实错误。3、温泉县安格里格镇富民安居工程及沿街商业楼工程，自始至终都是由马小琴施工。因为新疆新桥建筑工程有限责任公司伊犁分公司的法定代表人余某及其债权人杨某、窦某一直参与经营、管理，马小琴并不知道该工程的建设单位已经变更为韦达公司。2016年是韦达公司的财务人员黑某给马小琴结算工程款，给马小琴的工人结算劳务工资、支付建筑材料款。一审法院认定的施工单位“伊犁广汇建筑工程有限责任公司”，从来都没有到过施工工地，马小琴及现场施工人员张某也从来没有见过。直到开庭前，在温泉县住建局查阅档案时才知道有伊犁广汇建筑工程有限责任公司。4、由马小琴施工的温泉县安格里格镇富民安居工程及沿街商业楼工程早已竣工验收合格交付使用，韦达公司一直在对外销售，虽然马小琴没有取得资质，但工程是马小琴干完的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效。但建设工程竣工经验收合格，承包人请求参照合同约定工程款价款的，应予支持”的规定。一审法院以马小琴作为个人并不具有建筑施工资质为由，驳回马小琴的诉讼请求，认定事实错误。5、马小琴为了证明自己的主张，提交韦达公司的财务人员黑某与马小琴委托的建筑工地施工负责人张某的结算表。韦达公司没有正当理由拒不出庭质证，应视为对马小琴的诉讼请求没有异议。一审法院以马小琴提交的工程结算表没有韦达公司的确认，不能证实马小琴主张的工程款为4885388.74元为由，驳回了马小琴的诉讼请求错误。三、一审法院判决程序违法。一审法院认定伊犁州广汇建筑工程有限责任公司是诉争建筑工程的施工单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”。马小琴以发包人韦达公司为被告提起诉讼主张权利，韦达公司拒不到庭，一审法院不追加伊犁州广汇建筑工程有限责任公司参加诉讼，程序违法。四、一审法院判决显失公平。2015年4月30日，安格里格乡人民政府将该工程转让给韦达公司。马小琴虽然没有直接再与韦达公司签订承包合同，但其是该建筑工程的实际施工人。韦达公司的财务人员黑某给马小琴的施工人员支付费用，与马小琴委托的张某进行工程结算，是在履行马小琴与新疆新桥建筑工程有限责任公司伊犁分公司签订的承包合同。现在韦达公司接手了马小琴施工的建筑工程，一直对外销售楼房，根据权利义务对等的原则，就有义务支付实际施工人马小琴工程款。   韦达公司辩称，一、马小琴向法庭提供的施工合同是一份废弃的合同，不是生效合同，不存在新疆新桥建筑工程有限责任公司，更没有新疆新桥建筑工程有限责任公司伊犁分公司。二、温泉县安格里格镇政府仅出具证明说明施工单位是伊犁广汇建筑工程有限责任公司，但不知道是否存在马小琴这个人，也没有见马小琴施工。三、马小琴提供的工程结算清单，是一份单方制作的清单，既没有发包方签字盖章，也没有承包方签字盖章，韦达公司也不清楚清算的过程。四、涉案项目是2016年施工的，实际施工人是该工程的项目经理余某。政府验收涉案工程是在2016年的8月，余某是2017年的6月死亡，中间有1年的时间，马小琴应该找余某结算，结算清单没有余某的签字，谁都没有签字。一审的时候韦达公司提交了答辩状，因为没有马小琴这个人，韦达公司不知道有马小琴，也不知道有这个合同，所以韦达公司就没到庭。综上，请求驳回马小琴的上诉请求，维持原判。   马小琴向一审法院起诉请求：判令韦达公司立即支付建筑工程款4885388.74元、利息353010.40元，合计5238399.14元。   一审法院认定事实：温泉县安格里格乡沿街商住楼1-4#、6-7#楼工程的原建设单位为新疆新桥广地房地产开发公司，原施工单位为新疆新桥建筑工程有限责任公司。2015年4月30日，温泉县安格里格镇人民政府出具关于温泉县安格里格镇沿街商住楼开发项目单位变更事宜的证明，内容为：“兹有温泉县安格里格乡沿街商住楼1-4#、6-7#楼工程。原建设单位为新疆新桥广地房地产开发公司，现变更为伊犁韦达房地产开发有限责任公司；原施工单位为新疆新桥建筑工程有限责任公司，现变更为伊犁州广汇建筑工程有限责任公司”。新疆维吾尔自治区房屋建筑工程竣工备案书中记载的工程概况为：“建设单位名称为伊犁韦达房地产开发有限责任公司；工程名称为温泉县安格里格乡沿街商住楼1-4#、6-7#楼；报建日期为2015年4月4日，开工日期为2015年7月13日；竣工验收日期为2016年1月25日；施工单位名称为伊犁州广汇建筑工程有限责任公司。”2016年1月25日，韦达公司在建设单位竣工验收意见书中加盖单位公章，并由韦达公司负责人签字。2016年1月25日，伊犁州广汇建筑工程有限责任公司在施工单位竣工验收意见书中加盖单位公章，并由公司负责人签字。马小琴庭审中向一审法院提交的建设工程施工承包合同，合同主要内容为：“发包方为新疆新桥建筑工程有限公司伊犁分公司，承包方为马小琴；工程名称为温泉县安格里格乡富民安居工程及沿街商业；工程地点为安格里格乡；开工日期为2014年4月15日；竣工日期为2014年9月30日；合同签订日期为2014年4月2日”。一审庭审中，马小琴主张其挂靠伊犁州广汇建筑工程有限责任公司，用该公司的资质进行施工，但并未提供相关证据。一审法院认为，本案是一起建设工程施工合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，马小琴提交的建设工程承包合同中发包人为新疆新桥建筑工程有限公司伊犁分公司，承包人为马小琴。而本案韦达公司并非马小琴提交的建设合同中的发包人。结合马小琴提交的工程备案书及工程竣工验收意见书，韦达公司作为发包方建设的工程为温泉县安格里格乡沿街商住楼工程，工程施工时间为2015年4月4日，施工单位为伊犁州广汇建筑工程有限责任公司，这与马小琴提交的建设工程合同中的工程名称、施工时间及施工单位并不能一一对应。依据相关法律规定，建设工程的施工应当由取得建筑施工资质的企业进行施工，而马小琴作为个人并不具有建筑施工资质，一审庭审中马小琴虽诉称其借用伊犁州广汇建筑工程有限责任公司的资质进行施工，是伊犁州广汇建筑工程有限责任公司的实际施工人，但其并未向法庭提交相应的证据加以证实。马小琴提交的工程结算表亦是马小琴自己出具，并没有韦达公司的确认，并不能证实马小琴主张的工程款为4885388.74元。综上，马小琴的诉讼请求并无事实及法律依据，故对马小琴的诉讼主张，不予支持。一审判决：驳回原告马小琴的诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。马小琴提交证据：一、建设工程施工承包合同1份，拟证实发包方是新疆新桥建筑工程有限责任公司伊犁分公司，承包方是马小琴，由马小琴对涉案工程进行施工。二、关于温泉县安格里格镇沿街商住楼开发项目单位变更事宜1份，拟证实建设单位由新疆新桥广地房地产开发公司变更为韦达公司，施工单位由新疆新桥建筑工程有限责任公司变为伊犁州广汇建筑工程有限责任公司。三、竣工验收备案书、建设单位竣工验收意见、勘查单位竣工验收意见、施工单位竣工验收意见表各1份，拟证实涉案工程已经竣工验收合格。四、工程资金支付台账3份，拟证实韦达公司向马小琴支付工程款的事实。五、委托书1份，拟证实张某与黑某结算工程款是代表马小琴。六、派出所案卷1份，拟证实由于未发放工人工资，马小琴的工人上访。七、工程结算清单1份，拟证实韦达公司尚欠工程款未支付。八、2019年4月19日的民事答辩状1份，拟证实余某是韦达公司项目经理。九、2017年6月26日的民事答辩状1份，拟证实黑某是韦达公司的财务人员和委托代理人。十、2014年11月25日收据、2016年10月29日收据、认购协议书、温泉县人民法院（2017）新2723民初419号民事判决书各1份，拟证实余某向关某借款50万元，收据上加盖了新疆新桥广地房地产开发有限公司的公章，2016年10月29日借款人由关某变更为苏某，韦达公司用两套房屋顶了借款给苏某，温泉县人民法院将两套房屋判决交付苏金萍，也可以证实对于之前的债权债务由韦达公司继承。十一、商品混凝土供需协议、承诺书、担保书、温泉县众合商砼有限公司与韦达公司签订的还款协议、温泉县众合商砼有限公司与马小琴代理人签订的对账单、补充协议、认购协议书各1份，甲方新疆新桥建筑工程有限责任公司，乙方是温泉县众合商砼有限公司，甲方代表是汪某，汪某是马小琴的现场代表，温泉县众合商砼有限公司供应的商混，安格里格镇政府作为担保人，担保2014年11月30日还清商混款，拟证实新疆新桥建筑工程有限责任公司的所有债务是由韦达公司承担，余某的签字是履行韦达公司职务行为。十二、马小琴与肖某、江某签订的《劳务协议》、扣除肖某、江某劳务班组未完成工程量清单各1份，拟证实该工程是马小琴施工的，韦达公司应当支付工程款。十三、劳务结算协议1份、不动产登记证书6份，拟证实韦达公司给马小琴、江某结算劳务工资，涉案全部产权在韦达公司名下。经质证，韦达公司对证据一不清楚，没见过也没听说过该份合同；对证据二、证据三的真实性以及证明的问题均认可；对证据四的真实性及证明的问题均不认可，黑某的身份韦达公司不清楚，也没有在涉案项目委托代表，韦达公司是开发公司，支付款项也是给建筑公司，不可能直接支付给工人；证据五与韦达公司没有关系，不认可；证据六韦达公司不清楚，2014年韦达公司还没有进入工程；证据七是单方出具的，韦达公司不认可；对证据八的真实性认可，证明的问题不认可，余某不是韦达公司的项目经理；对证据九的真实性认可，韦达公司不清楚黑某怎么进入工地的，只知道是在这个工地负责，当时余某已经死亡，没有人代理，所以让黑某代理，黑某只是苏某案件的诉讼代理人并不是韦达公司的代理人；对证据十新疆新桥建筑工程有限责任公司的收据韦达公司不清楚，苏某的收据上的公章是余某自己刻的，认购协议书及民事判决书的真实性韦达公司认可，证明的问题不认可；对证据十一的认购协议书真实性认可，证明问题与韦达公司没有关系，其他证据均不认可；对证据十二的真实性均不认可；对证据十三不动产登记证书的真实性认可，劳务结算协议的真实性不认可。马小琴申请证人江某出庭作证，拟证实涉案工程从开始到最后竣工都是马小琴进行施工的。经质证，韦达公司对证人证言不认可，窦某是安格里格镇政府找的投资商。韦达公司提交证据：一、税收缴款书4份，拟证实涉案工程不是马小琴施工的。二、新疆维吾尔自治区建设工程质量监督报告、竣工备案表各1份，拟证实涉案工程是伊犁州广汇建筑工程有限责任公司施工的。三、伊犁州广汇建筑工程有限责任公司与韦达公司2015年7月13日签订的备案的建设工程施工管理合同1份，拟证实涉案工程承包方是伊犁州广汇建筑工程有限责任公司。四、关于温泉县安格里格镇沿街商住楼开发项目单位变更事宜1份，拟证实涉案工程是伊犁州广汇建筑工程有限责任公司进行施工。五、居民死亡医学证明（推断）书1份，拟证实余某的死亡时间是2017年6月12日。六、收据2份、领条1份、承诺书1份，拟证实该工程不是马小琴施工的，是江某施工的，余某是伊犁州广汇建筑工程有限责任公司的项目经理。经质证，马小琴对证据一的真实性认可，证明的问题不认可；对证据二真实性认可，但认为不能证明工程是伊犁州广汇建筑工程有限责任公司施工的；对证据三的真实性不认可，没有原件，无法核对；对证据四真实性认可；对证据五真实性不认可，该证据为复印件；对证据六的真实性认可，证明的问题不认可。本院对上述证据认定如下：马小琴提交的证据一为复印件，亦未提供其他证据予以印证，对该证据的真实性本院不予确认；对证据二、证据三的真实性本院予以确认；因没有其他证据予以印证，对证据四、证据五、证据七的真实性本院不予确认；证据六为公安案卷材料，加盖派出所公章，对证据六的真实性本院予以确认；证据八、证据九系韦达公司提供的，对证据八、证据九的真实性本院予以确认；韦达公司对证据十认购协议书、民事判决书认可，对其真实性本院予以确认，对证据十的2014年11月25日收据、2016年10月29日收据因未提供其他证据予以印证，对其真实性本院不予确认；对证据十一的认购协议书的真实性本院予以确认，对证据十一商品混凝土供需协议、承诺书、担保书、还款协议、对账单、补充协议因未提供其他证据予以印证，对其真实性本院不予确认；因未提供其他证据予以印证，对证据十二的真实性本院不予确认；对证据十三不动产登记证书的真实性本院予以确认，因未提供其他证据予以印证，对劳务结算协议的真实性本院不予确认。对证人江某的证言本院不予采信。对韦达公司提交的证据一、证据二、证据四、证据六的真实性本院予以确认；证据三、证据五为复印件，韦达公司未提供原件无法核实，对证据三、证据五的真实性本院不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，2014年4月2日，新疆新桥建筑工程有限责任公司伊犁分公司与马小琴签订《建设工程施工承包合同》，将其承包的温泉县安格里格乡富民安居工程及沿街商住楼中的土建工程、水、暖、电、卫及简单消防以包工包料方式转包给马小琴进行施工，双方成立建设工程转包合同关系。2015年4月30日，涉案工程的建设单位由新疆新桥广地房地产开发公司变更为韦达公司，施工单位由新疆新桥建筑工程有限责任公司变更为伊犁州广汇建筑工程有限责任公司。马小琴上诉要求韦达公司支付工程款，但韦达公司并不是与马小琴签订《建设工程施工承包合同》的相对方，马小琴提交的证据亦不足以证实其与新疆新桥建筑工程有限责任公司之间的权利义务转移给了韦达公司的主张，其要求韦达公司承担付款责任无事实根据及法律依据，马小琴的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于马小琴主张一审未追加伊犁州广汇建筑工程有限责任公司参加诉讼，程序违法的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，马小琴是从新疆新桥建筑工程有限责任公司转包的工程，之后变更的施工单位伊犁州广汇建筑工程有限责任公司与马小琴之间不存在转包关系，故该公司不是涉案工程的转包人，不属于可以由人民法院追加参加诉讼的当事人，马小琴的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。   综上所述，上诉人马小琴的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费48468.79元，由上诉人马小琴负担。   本判决为终审判决。   审判长 骆玲   审判员 杜娟   审 判员 赵鑫     二〇二〇年一月二十三日     法 官助 理 岳晓桐   书记员 周斌