上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪01刑终2028号原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。上诉人（原审被告人）丁怡，男，1982年9月24日出生，汉族，大学文化，Z公司（简称Z公司）法定代表人、实际负责人，户籍地四川省成都市武侯区，住上海市普陀区。2018年9月5日因本案被上海市公安局徐汇分局刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人崔小晓，上海融孚律师事务所律师，由上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）安赵贇，男，1983年9月6日出生，汉族，大学文化，户籍地上海市静安区，暂住上海市宝山区。2018年9月5日因本案被上海市公安局徐汇分局刑事拘留,同月30日被取保候审。后经上海市徐汇区人民法院决定，2019年8月6日由上海市公安局徐汇分局执行逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人陆巍，京衡律师集团上海事务所律师。上诉人（原审被告人）钱金龙，男，1982年7月27日出生，汉族，大专文化，Z公司员工，户籍地江苏省阜宁县，住上海市闵行区。2018年9月5日因本案被上海市公安局徐汇分局刑事拘留,同月30日被取保候审。后经上海市徐汇区人民法院决定，2019年8月6日由上海市公安局徐汇分局执行逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人龙晓莉，高朋（上海）律师事务所律师，由上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）柯萃江，男，1978年3月31日出生，汉族，大专文化，Z公司员工，户籍地浙江省宁波市江北区，住浙江省宁波市江北区。2018年9月5日因本案被上海市公安局徐汇分局刑事拘留,同月30日被逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人张燕，上海普衡律师事务所律师，由上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）何幸，男，1977年2月3日出生，汉族，大学文化，Z公司员工，住上海市松江区。2018年9月5日因本案被上海市公安局徐汇分局刑事拘留,同月30日被逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人吴丹萍，上海恒衍达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡蛟，1989年12月28日出生，汉族，大学文化，Z公司员工，户籍地湖南省宁乡县，住上海市普陀区。2018年9月5日因本案被上海市公安局徐汇分局刑事拘留,同月30日被取保候审。后经上海市徐汇区人民法院决定，2019年8月6日由上海市公安局徐汇分局执行逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人沈诚玉，上海市汇业律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈宇，男，1989年12月4日出生，汉族，大学文化，Z公司员工，户籍地湖北省咸宁市咸安区，暂住上海市普陀区。2018年9月5日因本案被上海市公安局徐汇分局刑事拘留,同月30日被逮捕。2019年2月2日被取保候审。后经上海市徐汇区人民法院决定，2019年8月6日由上海市公安局徐汇分局执行逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人徐倍歆，上海市铭源律师事务所律师，由上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）杨阳，男，1989年12月28日出生，汉族，大专文化，Z公司员工，户籍地上海市崇明区，住上海市静安区。2018年9月5日因本案被上海市公安局徐汇分局刑事拘留,同月30日被逮捕。2019年2月2日被取保候审。后经上海市徐汇区人民法院决定，2019年8月6日由上海市公安局徐汇分局执行逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人刘睿，上海众华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）毕斌，男，1988年11月3日出生，汉族，高中文化，Z公司员工，户籍地湖南省澧县，住上海市浦东新区。2018年9月5日因本案被上海市公安局徐汇分局刑事拘留,同月30日被取保候审。后经上海市徐汇区人民法院决定，2019年8月6日由上海市公安局徐汇分局执行逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人李濛，上海思义律师事务所律师，由上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）刘彪，男，1991年9月15日出生，汉族，大学文化，Z公司员工，户籍地湖南省邵阳市北塔区，住上海市普陀区。2018年9月5日因本案被上海市公安局徐汇分局刑事拘留,同月30日被取保候审。后经上海市徐汇区人民法院决定，2019年8月6日由上海市公安局徐汇分局执行逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人杨萍，江苏大浔律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陆荣杰，男，1983年11月7日出生，汉族，大学文化，Z公司员工，户籍地上海市普陀区，住上海市嘉定区。2018年9月5日因本案被上海市公安局徐汇分局刑事拘留,同月30日被逮捕。2019年2月2日被取保候审。后经上海市徐汇区人民法院决定，2019年8月6日由上海市公安局徐汇分局执行逮捕。现已被释放。辩护人唐磊运，上海市震旦律师事务所律师，由上海市法律援助中心指派。原审被告人刘崇，男，1994年9月20日出生，汉族，大学文化，Z公司员工，户籍地湖南省邵阳市邵东县，住上海市嘉定区。2018年9月5日因本案被上海市公安局徐汇分局刑事拘留,同月30日被取保候审。后经上海市徐汇区人民法院决定，2019年8月6日由上海市公安局徐汇分局执行逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人丁怡、安赵贇、钱金龙、柯萃江、何幸、胡蛟、陈宇、杨阳、毕斌、刘彪、刘崇、陆荣杰犯开设赌场罪一案，于2019年10月9日作出（2019）沪0104刑初611号刑事判决。原审被告人丁怡、安赵贇、钱金龙、柯萃江、何幸、胡蛟、陈宇、杨阳、毕斌、刘彪、陆荣杰不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。在本案审理过程中，上诉人钱金龙申请撤回上诉。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2016年8月起，被告人丁怡以Z公司为名，在本市普陀区XX路XX弄XX号6层638-641室、XX路XX号17层1710室设立办公地点，伙同被告人安赵贇、钱金龙、柯萃江、何幸、胡蛟、陈宇、杨阳、毕斌、刘彪、刘崇、陆荣杰等员工，为台湾XX有限公司开发“XX”等赌博手机应用软件，提供技术支持，收取服务费至少达人民币（币种均同）200余万元。上述被告人中，丁怡全面负责、管理公司业务；安赵贇主管游戏策划；钱金龙及胡蛟、柯萃江及刘彪、何幸及毕斌分别主管前端、C++、PHP等程序开发团队；陈宇主管游戏运维；杨阳主管游戏测试；刘崇、陆荣杰在C++团队中承担程序开发工作。此外，丁怡、安赵贇、钱金龙、柯萃江、何幸、陈宇、胡蛟、刘彪、毕斌等人还定期召开会议，商讨为赌博软件提供技术支持。涉案赌博软件内有“百家乐”、“抢庄斗牛”、“斗地主”等多种赌博游戏，供参赌人员在软件内对游戏账号充值、提现，进行网上赌博，赌场从赌博赢家获利中抽取5%左右牟利，并从参赌人员提现金额中抽取2%左右作为手续费。此外，赌博软件中为发展下线还设有代理系统（由安赵贇牵头研发）供代理使用，赌场随后与代理就获利进行分成。经鉴定，从Z公司数据库中检出订单记录158,617条，订单总额为7,378.8万余元。提现记录60,531条，提现状态为成功的总额5,535.3万余元。代理提现记录18,250条，提现状态为成功的总额1,196.8万余元。2017年7月17日至2018年8月28日，Z公司银行账户收到被告人丁怡银行账户转账合计367.7万余元。2017年7月28日至2018年8月28日，Z公司为员工缴纳社保费用达93.9万余元。2017年7月10日至2018年8月14日，Z公司代发业务资金过度专户金额合计139.7万余元。2017年7月21日至2018年8月14日，Z公司向被告人丁怡等13人支付48.7万余元。公安机关经侦查，查获本市徐汇区、闵行区等地使用上述手机赌博软件的部分参赌人员，并于2018年9月4日，在Z公司二处办公地点分别抓获被告人丁怡、安赵贇、钱金龙、柯萃江、何幸、胡蛟、陈宇、杨阳、毕斌、刘彪、刘崇、陆荣杰，各被告人到案后供述基本犯罪事实。在本案审理过程中，在各自家属的帮助下，十名被告人分别退赃，其中，钱金龙退缴8万元，丁怡、胡蛟各退缴5万元，陈宇退缴4.58万元，安赵贇、杨阳、刘崇各退缴2万元，毕斌退缴1.37万元，柯萃江退缴1万元，陆荣杰退缴2,600元。上述事实，有受案登记表、工作情况、搜查笔录、扣押清单、物证照片、微信聊天记录、手机截图、运营报表、行政处罚决定书、账户交易明细表、游戏委托开发协议、司法鉴定意见书、司法鉴定专项审计报告、证人钟某、何某1、张某1、杨某1、包某、龚某、虞某、胡某、王某1、张某2、刘某、何某2、曾某、潘某、赵某1、褚某、汤某、聂某、王某2、陈某、沈某、杨某2、谭某、叶某、赵某2、朱某、常某的证言及被告人丁怡、安赵贇、钱金龙、柯萃江、何幸、胡蛟、陈宇、杨阳、毕斌、刘彪、刘崇、陆荣杰的供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人丁怡、安赵贇、钱金龙、柯萃江、何幸、胡蛟、陈宇、杨阳、毕斌、刘彪、刘崇、陆荣杰等人结伙，明知是赌博网站而向其提供服务，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，应予处罚。在共同犯罪中，被告人丁怡、安赵贇、钱金龙、柯萃江、何幸、胡蛟、陈宇、杨阳、毕斌、刘彪系主犯；被告人刘崇、陆荣杰系从犯，依法对其减轻处罚。十二名被告人到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。部分被告人退赃，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人丁怡犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；对被告人安赵贇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万八千元；对被告人钱金龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币三万五千元；对被告人柯萃江犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万六千元；对被告人何幸犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币三万七千元；对被告人胡蛟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万二千元；对被告人陈宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万四千元；对被告人杨阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万四千元；对被告人毕斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万三千元；对被告人刘彪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万四千元；对被告人刘崇犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币七千元；对被告人陆荣杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元；被告人的违法所得应予追缴；犯罪工具予以没收。上诉人丁怡及其辩护人提出，丁怡在本案中的客观地位、作用相当于从犯；能够如实供述罪行，并积极退赔部分赃款；并未实际获取收益，其团队虽然收取200余万服务费，但支出的成本超过350万元；原判量刑过重，请求二审法院从轻判决。上诉人安赵贇及其辩护人提出，安赵贇并未牵头研发涉案代理系统；综合考虑主观恶性、行为性质、参与程度以及薪资水平等因素不应当对其认定为主犯；原判量刑过重，请求二审法院从轻判决。上诉人柯萃江及其辩护人提出，柯萃江不知道公司的游戏软件具有赌博性质；柯在本案中处于从犯和协助的地位，具有坦白情节，请求二审法院对其从轻判决并适用缓刑。上诉人何幸及其辩护人提出，何幸虽为程序开发主管，但听命于丁怡，在犯罪中起次要作用，应认定为从犯，且到案后能够如实供述罪行，建议二审法院对其宣告缓刑。上诉人胡蛟及其辩护人提出，胡蛟在Z公司中主要从事图片、网页处理工作，不涉及游戏的逻辑、策划等核心部分，应当认定为从犯，原判对其量刑过重，请求二审法院依法改判。上诉人陈宇及其辩护人提出，陈宇仅负责服务器维护工作，在本案中没有起到决定作用，应当被认定为从犯，请求二审法院对其减轻处罚。上诉人杨阳及其辩护人提出，杨阳并非公司的核心骨干，仅负责游戏测试，应当认定为从犯；杨没有参与测试代理系统功能，也未就代理获利进行分成；原判量刑过重，请求二审法院认定其为从犯从轻判决。上诉人毕斌及其辩护人提出，毕斌仅在PHP部门负责软件开发和维护，应当认定为从犯；毕到案后能够如实供述罪行，具有坦白情节，请求二审法院认定毕斌为从犯对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。上诉人刘彪及其辩护人提出，刘彪听命于丁怡和柯萃江，仅是在柯萃江休假期间代传任务，在共同犯罪中的地位较低，且并非主要获利者，应当认定为从犯，建议法院二审对其从轻判决。上诉人陆荣杰及其辩护人提出，陆荣杰仅为普通职员，入职不到两个月，并不知道公司的游戏软件具有赌博性质，请二审法院综合考虑陆荣杰被涉案公司利用及其在案件中实际所起的作用、主观获利和退赔情况，依法改判。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。原判所列举的认定上诉人丁怡、安赵贇、钱金龙、柯萃江、何幸、胡蛟、陈宇、杨阳、毕斌、刘彪、陆荣杰及原审被告人刘崇犯开设赌场罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。原判认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人丁怡、安赵贇、钱金龙、柯萃江、何幸、胡蛟、陈宇、杨阳、毕斌、刘彪、陆荣杰及原审被告人刘崇明知他人开设赌场，而为其开发软件提供技术支持，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，原判定罪准确。关于上诉人丁怡、安赵贇、柯萃江、何幸、胡蛟、陈宇、杨阳、毕斌、刘彪所提对其应当认定为从犯的辩解及相关辩护意见。经查，上诉人丁怡、杨阳、柯萃江、何幸、陈宇、安赵贇、刘彪等人的供述相互印证，可以证实丁怡是公司总负责人，安赵贇、柯萃江与刘彪、何幸与毕斌、陈宇、杨阳、钱金龙与胡蛟分别为各部门负责人，分别负责涉案软件研发维护的各个环节，在共同犯罪中起主要作用，相关辩解及辩护意见不予采纳。关于上诉人安赵贇所提其没有研发代理系统的辩解。经查，安赵贇在侦查阶段供述他根据丁怡交付的模板策划代理系统且其知道代理系统的功能，毕斌亦供述其根据安赵贇向何幸提出的要求维护代理系统，证人包某的证言也证明安赵贇让他们测试过代理系统，故相关辩解与审理查明的事实不符，不予采信。关于上诉人柯萃江所提其不知游戏软件具有赌博性质的辩解。经查，上诉人胡蛟供称柯萃江负责的C++部门为公司业务核心部门，安赵贇供称游戏抽头数值修改由柯萃江负责的C++部门负责，柯萃江亦供称其知道游戏有充值功能，开发文档里有提现功能，且游戏玩家每赢一局就要抽取5%的“税收”给公司，据此足以认定柯萃江明知游戏软件具有赌博性质，相关辩解不予采信。关于上诉人陆荣杰所其不知游戏软件具有赌博性质的辩解。经查，陆荣杰所在部位为C++部门，证人包某的证言证明抽税功能代码为C++部门负责，陆亦供称其知道游戏软件有“税收”功能，陆在审查起诉阶段曾供称有其他同事在工作群里说过充值提现功能出现障碍等，根据陆荣杰所处部门并结合陆所做供述，足以认定陆荣杰明知其参与研发维护的游戏软件具有赌博性质，相关辩解不予采信。原审法院根据各名上诉人及原审被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度以及在共同犯罪中的作用，并考虑各自所具有的从犯、坦白、退赃等量刑情节，量刑在法律规定的幅度之内，并无不当，且诉讼程序合法。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、准许上诉人钱金龙撤回上诉；二、驳回上诉人丁怡、安赵贇、柯萃江、何幸、胡蛟、陈宇、杨阳、毕斌、刘彪、陆荣杰的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张金玉审判员  陈光锋审判员  邬小骋二〇二〇年一月八日书记员  陈 盟附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清，证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……