新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院民 事 判 决 书（2019）新2122民初2185号   原告(反诉被告):乌鲁木齐德安东升环保设备有限公司，住所地乌鲁木齐经济技术开发区泰山街100号。法定代表人:叶松，总经理。委托诉讼代理人:刘飞翔，新疆韬云律师事务所律师。委托诉讼代理人:李均，系公司项目经理。被告(反诉原告):大庆建筑安装集团有限责任公司新疆分公司，住所地库尔勒市香梨大道13号建宇盛府丽苑15栋2-502室。负责人:张诗宝，总经理。委托诉讼代理人:乐卫兵，新疆腾格斯律师事务所律师。委托诉讼代理人:林海峰，系公司项目经理。被告:大庆建筑安装集团有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区凤阳路3-1号办公楼。法定代表人:王作林，董事长。委托诉讼代理人:乐卫兵，新疆腾格斯律师事务所律师。被告:中国石油天然气股份有限公司吐哈油田分公司，住所地新疆吐鲁番市鄯善县火车站镇。负责人:娄铁强，总经理。委托诉讼代理人:吴玉霞，系公司员工。原告乌鲁木齐德安东升环保设备有限公司与被告大庆建筑安装集团有限责任公司新疆分公司、大庆建筑安装集团有限责任公司、中国石油天然气股份有限公司吐哈油田分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘飞翔、李均、被告大庆建筑安装集团有限责任公司新疆分公司委托诉讼代理人乐卫兵、林海峰、被告大庆建筑安装集团有限责任公司委托诉讼代理人乐卫兵、被告中国石油天然气股份有限公司吐哈油田分公司委托诉讼代理人吴玉霞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告乌鲁木齐德安东升环保设备有限公司向本院提出诉讼请求:1、判令解除原告与第一被告签订的安装调试合同；2、判令三被告向原告支付安装工程款705352元；3、判令三被告向原告支付材料款930083·32元；4、判令三被告向原告支付违约金110000元；5、三被告承担本案诉讼费用。事实和理由:2018年8月6日，原告与第一被告签订了关于“鄯善县鲁克沁油田污水处理扩建工程”的《安装调试合同》(下称安装合同)，该项目业主为第三被告，第一被告为项目总承包单位(第一被告系第二被告于2010年11月在巴州库尔勒市工商行政管理局开立的分公司)，合同约定由原告为第三被告的鲁克沁采油厂提供污水处理站设备、管件、阀门、电气、仪表等施工安装劳务。虽然原告不具有相关劳务施工资质，但原告在上述安装合同签订后实际上完成了合同内第二条第1项所有站内设备、阀门、管道的安装，并根据第一被告及鲁克沁采油厂的要求完成了合同约定外管道工程等部位的安装劳务。根据安装合同约定，第一被告每月应当按照原告安装工程量的80％支付工程款，但第一被告始终分文未付，致使原告签订安装合同的目的无法实现，原告依法有权解除合同。同时，为了完成施工，原告还实际向被告项目工地供应了价值1230083·32元工程施工材料(施工材料均由原告完成施工安装)，第一被告仅向原告支付了300000元材料款，欠付原告930083·32元材料款。另根据项目实际情况，虽该项目未完成竣工验收，但项目业主第三被告的鲁克沁采油厂已经实际开始使用上述工程项目。为了维护自己的合法权益，原告作为项目的实际施工人特向法院提起诉讼，要求第一被告、第二被告承担付款责任，要求第三被告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(2014)》第26条之规定，在欠付工程价款之内向原告承担连带给付责任。被告大庆建筑安装集团有限责任公司新疆分公司、大庆建筑安装集团有限责任公司辩称，1、我分公司作为民事诉讼法第四十八条中的其他组织，系本案适格的民事主体，可以承担民事责任。依据合同相对性原则，本案原、被告争议双方即权利义务主体系原告与我分公司，故被告大庆建筑安装集团有限责任公司承担的是补充责任，其不是本案的必要共同诉讼当事人，不宜判决其直接承担民事责任。2、2018年8月6日，我分公司与原告签订《安装调试合同》中的第一条就安装范围进行了明确约定；第二条安装设备名称及安装费进行了细化，合同总价款为828200元；第四条安装验收及质量标准：“设备安装质量和安装内容验收符合要求的，双方代表在安装验收单(表)上签字盖章。”合同履行中，因原告不具有相关劳务施工资质等原因，造成工期延误且于2019年4月20日出具《关于“放弃鲁克沁油田污水处理扩建工程电气部分安装”的声明》，注明其自愿放弃电气部分安装。根据《安装调试合同》清单及电气部分报价(照明电器安装、仪表电气安装、站内动力控制电气安装)上述安装调试及技术费用应该从合同总价中扣减。其次,因原告未按期完成施工，已完工部分经发包方试运行也存在安装质量问题，虽经我公司多次电话及书面函告，但原告仍迟迟不到位开工解决，故调试费及技术服务费也应该从合同总价中扣除。再者，根据双方签订的《安装调试合同》第六条第一款第三项约定：“合同余款5％作为安装质量保证金，自设备安装调试运营12个月后由甲方一次性付清。上述工程设备于2019年7月底才开始调试运营，因保证期未满一年，故该笔保证金也应该从原告的诉讼请求中予以扣除。3、2018年9月18日至2019年3月19日，原告陆续供应不锈钢、钢骨架、钢骨架管，经李成才接收，对与合同单价不符、配套管件短缺、打压期间报废的材料、沉淀池(收油管)安装报废材料、DADS2018-009料单中剩余不锈钢材料、剩余钢骨架材料，实际欠原告材料款798878·12元(含质保金36902·5元)。4、根据双方签订的《安装调试合同》第三条第二款约定：“安装工期为60个工作日，安装设备到达现场后，乙方应在2018年10月30日之前完成设备安装及系统的调试，乙方不能按照合同约定的时间如期完工，每延误一天按合同总金额的千分之五支付给甲方。”实际履行中，原告并未按期完工，一直拖延至2019年春季，加之已完成部分也存在安装质量问题，虽经我公司多次书面函告要求其到现场解决，但原告仍拖延应付。为完成工程进度及不再扩大损失，我分公司不得已另行于2019年7月13日与孙长龙签订书面《安装劳务配合协议书》，将其未完成及需整改、调试的工作承包给孙长龙完成即鲁克沁油田污水处理扩建工程工艺安装中的剩余工作，包括加药间的改装、改造；工程验收过程中关于工艺安装部分的问题整改；工艺安装部分的调试及试运行期间配合；工艺安装剩余的尾项工作，合同金额为100000元。其次，双方在《安装调试合同》第六条第四款约定乙方收到甲方支付的合同款后还应向甲方开具等额专用发票，因此我公司未支付剩余工程款系因原告未按约履行合同义务违约在先所致，故我分公司不应当承担违约责任。被告中国石油天然气股份有限公司吐哈油田分公司辩称，2018年，我方与大庆建筑安装集团有限责任公司新疆分公司签订了建设工程施工合同，合同主体为我方和大庆建筑安装集团有限责任公司新疆分公司。根据合同相对性原则，我方与原告未签订任何建设工程施工合同，原告所提诉讼请求缺乏事实依据，所诉理由与事实不符，请求法院依法驳回原告对我方的诉讼请求。反诉原告大庆建筑安装集团有限责任公司新疆分公司向本院提出反诉请求:1、反诉被告支付反诉原告违约金82820元；2、反诉被告支付反诉原告损失100000元；3、反诉费由反诉被告承担。事实和理由：2018年8月6日，反诉原告与反诉被告签订《安装调试合同》第一条对安装范围进行了具体约定。根据双方签订的《安装调试合同》第三条第二款约定：“安装工期为60个工作日，安装设备到达现场后，乙方(指反诉被告)应在2018年10月30日之前完成设备安装及系统的调试。乙方不能按照合同约定的时间如期完工，每延误一天按合同总金额的千分之五支付给甲方（指反诉原告）。若乙方未能按时完成安装调试，每延迟一日，应向乙方支付合同总额千分之五的违约金，但违约金总额不得超过合同价款总额的10％.”合同履行中，因反诉被告不具有相关劳务施工资质等原因，造成工期延误且已完成的部分也存在安装质量问题，虽经反诉原告多次书面函告要求其到现场解决，但反诉被告仍拖延应付。为完成工程进度及不再扩大损失，反诉原告不得已另行于2019年7月13日与孙长龙签订书面《安装劳务配合协议书》，将其未完成及需整改、调试的工作承包给孙长龙完成即鲁克沁油田污水处理扩建工程工艺安装中的剩余工作包括加药间的改装、改造，工程验收过程中关于工艺安装部分的问题整改，工艺安装部分的调试及试运行期间配合、工艺安装剩余的尾项工作，合同金额为100000元，该费用依法应由反诉被告承担。综上，反诉被告的上述行为已构成严重违约，依法应当承担违约责任并承担因违约造成的损失。反诉被告辩称，1、工期延误和反诉原告经济损失原因一是反诉原告应按月工程量的80％按月向我方支付工程进度款，但至今未付。施工期间，我方未取得任何进度款的情况下，顾全大局，完成了大部分工程施工，根据《合同法》的规定，我方享有拒绝履行后续合同义务的抗辩权，所以我方不存在违约行为。2、反诉原告在未征得我方同意的情况下擅自将部分工程转包给第三人，构成重大违约，侵犯了我方权利。3、涉案工程施工期间，反诉原告的土建施工严重滞后，厂房、地坪等迟迟未能完工，这是项目逾期交工的首要原因。土建施工进度不能满足我方设备安装进度，这是由反诉原告造成的。综上，请求驳回反诉原告的反诉请求。经审理查明:2017年10月9日，被告大庆建筑安装集团有限责任公司新疆分公司与被告中国石油天然气股份有限公司吐哈油田分公司就鲁克沁油田污水处理扩建工程施工签订了一份建设工程施工合同。2018年8月6日，原告作为乙方与被告大庆建筑安装集团有限责任公司新疆分公司作为甲方签订一份《安装调试合同》，双方约定：“一、项目名称：鲁克沁油田污水处理扩建工程；安装范围：1、乙方负责鲁克沁污水处理新、老站(不含站外管网)的设备、管件、阀门、电气、仪表、照明(不含管道沟、线缆沟的开挖回填)安装调试技术服务。2、乙方承担安装用(焊条、氧气乙炔、吊装、工具劳保、工人保险医疗、交通、食宿、电工胶布、扎带、号管、线缆标牌)的费用。3、甲方负责承担提供图纸内的设备、管道阀门、保温材料、油漆垫子螺栓、角钢、支架、电气材料、线缆仪表、封火泥、锁帽软管等，设备、电气基础部分的施工浇筑，管道和电缆沟井的开挖回填，安装用电、安装用水费用甲方承担。二、安装设备名称及规格型号、安装费:1、站内设备、阀门、管道安装费426200元(不含管沟开挖)；2、照明电气安装费35000元(不含管沟开挖回填)；3、仪表、电气安装费148300元(不含管沟开挖回填)；4、站内动力控制电气安装费141000元(不含管沟开挖回填)；5、调试费33300元；6、技术服务费44400元，合计828200元。三、安装工期为60个工作日，安装设备到达现场后，乙方应在2018年10月30日之前完成设备安装及系统的调试。乙方不能按照合同约定的时间如期完工，每延误一天按合同总金额的千分之五支付给甲方违约金。四、安装验收及质量标准：安装质量标准按国家规范及行业要求以及设备生产厂家提供的工程安装设计说明确定。乙方于安装工程完工当天通知甲方验收，甲方在接到验收通知三天内组织人员对工程进行验收。设备安装质量和安装内容经验收符合要求的，双方代表在安装验收单(表)上签字盖章。……六、安装报酬的结算：1、本合同安装总价款为828200元；(1)合同签订后，按照当月完成安装的工程量的80％支付工程款，报工程量按9月20日和10月20日分两个月上报甲方核实确认后支付。(2)安装调试完成工程量结算完付到95％。(3)余款5％作为安装质量保证金，自设备安装调试运营12个月后甲方一次性付清。(4)乙方收到甲方支付的合同款后应向甲方开具等额专用发票。七、违约责任：除本合同约定事项外，甲方逾期支付合同进度款的，每迟延一日，应向乙方支付合同总额千分之五的违约金，但违约金总额不得超过合同价款总额的10％；乙方未能按时完成安装调试，每迟延一日，应向甲方支付合同总额千分之五的违约金，但违约金总额不得超过合同价款总额的10％。”合同签订后，原告组织人员进行安装施工，在完成站内设备、阀门、管道的安装后，原告于2019年年初自愿放弃了电气部分安装。庭审中，原被告双方均称涉案工程还未进行竣工验收。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”和第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，既然原告在诉状中称自己不具有相关劳务施工资质，那么其与被告大庆建筑安装集团有限责任公司新疆分公司签订的《安装调试合同》应认定无效且因涉案工程还未进行竣工验收，原告亦未能提供证据证明被告中国石油天然气股份有限公司吐哈油田分公司已经开始使用该工程项目，故原告要求解除与被告大庆建筑安装集团有限责任公司新疆分公司签订的安装调试合同，并要求三被告支付合同内的安装费426200元、调试费33300元和技术服务费44400元并支付违约金110000的诉讼请求，本院不予支持。至于原告主张合同外的工程量价款201452元，因该部分工程款只是原告自己单方面的计算，被告方并未签字确认，故本院亦不予支持。因反诉原告与反诉被告签订的安装调试合同无效而无效合同对双方没有拘束力，故反诉原告以反诉被告违反合同约定为由要求反诉被告支付违约金82820元和损失100000元的诉讼请求，本院不予支持。因出售材料属买卖合同法律关系且被告大庆建筑安装集团有限责任公司新疆分公司提供的其与原告之间签订的销售合同中的争议解决方式载明：“本合同在履行过程中发生的争议由合同双方友好协商解决，不能协商解决的，应向乌鲁木齐市新市区人民法院提起诉讼。”故对原告主张的材料款930083·32元，本院不予审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告乌鲁木齐德安东升环保设备有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告大庆建筑安装集团有限责任公司新疆分公司的反诉请求。诉讼费减半收取为10254元，由原告负担；反诉费减半收取为1978元，由反诉原告大庆建筑安装集团有限责任公司新疆分公司负担。如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状及上诉费，上诉于吐鲁番市中级人民法院。   审  判  员   陈际清   二 〇 二 〇 年 一 月 三 日 书  记  员   阿 愫