云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云09民终6号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。住所地：河北省邢台市新河县新兴街东侧。统一社会信用代码9113053030821104XL。法定代表人：耿君彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：金点恩，云南山海律师事务所律师。委托代理权限：特别授权代理。执业证号：15309201710239799。委托诉讼代理人：吴先嬴，云南山海律师事务所律师。委托代理权限：特别授权代理。执业证号：15309201310474040。被上诉人（原审被告）：张向斌，男，1986年6月7日生，彝族，云南省南涧彝族自治县人，户籍登记地：云南省大理白族自治州南涧彝族自治县。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称：垫富宝公司）因与被上诉人张向斌民间借贷纠纷一案，不服云南省永德县人民法院（2019）云0923民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定进行了审理。本案现已审理终结。上诉人垫富宝公司上诉请求：1、判令撤销云南省永德县人民法院（2019）云0923民初230号民事判决；2、判令支持上诉人垫富宝公司的全部诉讼请求：①判令被上诉人张向斌偿还上诉人垫富宝公司垫付款本金24998.62元；②判令被上诉人张向斌向上诉人垫富宝公司支付违约金11024.86元（欠款额10%的当月违约金2499.86元，及按欠款额日千分之一计算至2019年2月25日止的迟延履行金8525元，并要求计算至实际付清之日止）。③本案的一、二审案件受理费、公告费、邮寄费、保全费、鉴定费等诉讼费及上诉人垫富宝公司为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由被上诉人张向斌承担。事实和理由：一、一审认为上诉人垫富宝公司未提供完整的证据证明其与被上诉人张向斌之间的债权债务关系成立是错误的。上诉人垫富宝公司根据《垫付宝（垫付卡）领用合约》的约定，为张向斌在其授信额度范围内于2018年2月23日在商户临沧市佳兴汽车贸易有限公司处垫付消费了25000元，并且上诉人垫富宝公司已经提交了“张向斌垫付宝交易账户信息截图、垫付宝短信提醒记录”等证据予以证明，该证据所显示的内容与上诉人垫富宝公司所陈述的事实一致，并且必须是张向斌在其他商户处进行消费、由上诉人垫富宝公司进行垫付后才会形成该记录，所以上诉人垫富宝公司已经提供了证据证明其与被上诉人张向斌之间的债权债务关系成立。二、一审适用法律错误。一审根据《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的相关规定驳回上诉人垫富宝公司的诉讼请求是错误的，因为上诉人垫富宝公司已经提交了证据证明其与被上诉人张向斌之间的债权债务关系是成立的。一审应该适用《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》等法律规定支持上诉人垫富宝公司的诉讼请求。被上诉人张向斌未进行答辩。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、判令张向斌偿还垫富宝公司垫付款本金24998.62元；2、判令张向斌向垫富宝公司支付违约金11024.86元（欠款额10%的当月违约金2499.86元，及按欠款额日千分之一计算至2019年2月25日的迟延履行违约金8525元，并要求计算至实际付清之日止）；3、判令张向斌承担垫富宝公司为追偿欠款而支付的律师费3000元；4、判令本案的案件受理费、公告费等诉讼费用由张向斌承担。一审法院认定事实：垫富宝公司是一家经营范围为“对批发零售业；租赁和商务服务业;住宿和餐饮业;制造业;建筑业;信息传输、计算机服务和软件业;交通运输、仓储和邮政业;文化、体育和娱乐业企业进行投资”的有限责任公司。垫付宝是由垫富宝公司推出的，由垫富宝公司替买方会员（用户）向卖方会员（商户）垫付消费款，再由用户在还款日前偿还垫付的服务，即垫付宝提供的是垫付消费款的服务。要享受垫付宝服务，首先要在垫付宝网站注册成为垫付宝会员。庭审中，垫富宝公司认可其公司会员（用户）很多，很普遍。2015年6月9日垫富宝公司与张向斌签订编号为垫000050883/云临沧20100045的《垫付宝（垫付卡）领用合约》，约定：张向斌自愿在垫富宝公司指定网络平台—垫付宝网站注册成为会员，在张向斌与其他会员间进行商品或者服务交易时，垫富宝公司替张向斌垫付消费款项，张向斌应该按约定将垫付款按期归还垫富宝公司；垫富宝公司根据张向斌向网络平台提供的资料以及自身实际情况，向张向斌授予一定的信用额度，该额度用于张向斌到垫付宝会员处消费使用。张向斌在垫付宝网站取得了会员资格并取得了信用额度，张向斌使用垫付宝账户内信用额度消费，就对垫富宝公司负有偿还垫付款项的义务；若张向斌未按时足额归还垫富宝公司垫付款，张向斌必须按其欠款总额的10%向垫富宝公司交纳当月违约金，且张向斌在未还清欠款之前，每逾期一日须按欠款额的千分之一向垫富宝公司支付延迟履行违约金。一审法院认为：垫富宝公司通过其开办的网站对其会员用户（买方会员）垫付消费款，垫付消费款后，垫富宝公司与用户之间实质形成借款合同关系。故，本案在审理过程中将案由合同纠纷变更为民间借贷纠纷。从垫富宝公司的商业模式看，只要具备一定的支付能力和经济实力的企业（个人）均可注册成为其会员，垫富宝公司在庭审中也确认其公司会员很多，很普遍。故实质上，垫富宝公司是向不特定对象开展贷款业务，该业务属于银行金融活动的范畴。依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”金融活动属于国家特许经营的范围,而垫富宝公司的营业执照登记的经营范围并未包括金融活动,其未经批准擅自从事经常性、普遍性的放贷业务,其行为因违反法律禁止性规定而无效，故垫富宝公司、张向斌签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“对于因无效合同取得的财产，应当予以返还。”如果垫富宝公司确实代张向斌支付了款项，则张向斌仍应当返还垫富宝公司。依照举证责任分配，是否确实代张向斌支付了款项的举证责任应当由垫富宝公司承担，但在本案中，垫富宝公司提交的证据垫付宝会员交易记录及登录界面截图、垫付宝短信提醒记录截图，仅为垫富宝公司自己单方制作，无其他证据佐证，不能证明垫富宝公司实际代张向斌支付了相应款项，即不能证明张向斌因无效合同而取得了财产，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，垫富宝公司应当承担举证不能的法律后果，故垫富宝公司的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，缺席判决：驳回垫富宝公司的诉讼请求。案件受理费976元，由垫富宝公司负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。本院审理查明的法律事实与一审审理查明的法律事实一致，不再赘述。针对本案二审中双方争议的垫富宝公司是否已经履行了垫付行为的问题，本院作如下综合评判：本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，垫富宝公司主张其为会员张向斌垫付了25000元消费款项，应由垫富宝公司就实际已经垫付款项的事实承担举证责任。但垫富宝公司在本案审理过程中仅仅提供了其系统截图，该系统截图上载明的付款人系张向斌，仅能证明会员张向斌的消费情况，并非垫富宝公司实际垫付款项的付款记录，故应由垫富宝公司承担举证不能的法律后果。在垫富宝公司未能提供诸如银行支付凭证等垫付款项的付款凭证的情况下，一审以垫富宝公司举证不能为由判决驳回其诉讼请求并无不当。上诉人垫富宝公司认为其已举证证明完成了垫付责任的上诉理由，无事实依据，不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费976元，由垫富宝投资有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张建红审判员  李世兰审判员  龙 伟二〇二〇年一月十日书记员  邓姜玉