江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终3803号 上诉人（原审被告）：赣州油富地产开发有限公司，住所地：江西省安远县欣山镇沿江东路锦绣江南41#楼二楼。 法定代表人：古约华，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：彭国豪，广东广和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王博文，广东广和律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）:杜风圣，男，1975年12月7日生，汉族，住江西省安远县。 委托诉讼代理人：叶礼飞，江西同圆律师事务所律师。 上诉人赣州油富地产开发有限公司（以下简称“油富公司”）因与被上诉人杜风圣合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服江西省安远县人民法院(2019)赣0726民初501号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 油富公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定案涉《合作协议》系合资合作开发房地产合同认定错误，上诉人与被上诉人实为建筑工程施工合同法律关系及借款合同法律关系；2.因被上诉人不具有施工资质，该《合作协议》违反法律强制性规定，应为无效合同，也无法继续履行。 杜风圣辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 杜风圣向一审法院起诉请求：1.依法判令油富公司继续履行《合作协议》第三条第3款、第5款约定内容，并于本判决生效后立即办理相关报建手续；2.判令油富公司赔偿杜风圣损失共计人民币500000元；3.判令油富公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：油富公司成立于2010年3月18日，经营范围为房地产开发、销售及物业管理。2014年11月18日，油富公司为甲方与杜风圣为乙方共同签订《合作协议》，协议载明“……经甲、乙双方协商同意共同合作经营、建设、销售原属于赣州油富地产开发有限公司西路区域的26#楼和酒店公寓。为保障甲乙双方权益，特立如下条款，以供甲乙双方信守执行。一、基本情况1、西路片区未建设的安置房情况返迁安置房17#、21#、22#、23#、24#、25#楼和29#楼总建筑面积：16410㎡。……2、酒店公寓基本情况（详见附件1）（1）酒店公寓占地面积：2250㎡。……3、26#楼基本情况（详见附件1）（1）26#楼主体占地面积：约1000㎡。……二、甲乙双方的股份分配及利润分成1、甲方以26#楼和酒店公寓主体占地面积约3250㎡做为股份投入（协商设定价2460万元），乙方以建设返迁安置房17#、21#、22#、23#、24#、25#楼和29#楼商品房26#楼和酒店公寓工程款为股份投资，按约定项目和约定单价计算，总投资约8600万元（约定项目和单价详见附件2)。附件2以外的开支项目，按股份比例共同出资（包括报建、地勘、图纸设计、变更等）。2、甲乙双方股比分配为1:4（甲方占合作项目20%的比例，乙方占合作项目80%的比例）。3、在合作项目没有清算前，所回笼的资金只能用作本项目的资金周转，和归还投资款。4、在合作项目清算后，甲方收回地块协商设定价2460万元，乙方收回按双方约定项目和单价计算出的投资款（按约定项目的实际工程量计算）。多出部分的利润，按双方股份比例进行分配。甲方所收回土地设定价款和利润，必须先还清乙方垫资建设返迁安置房及商品房工程款。……三、甲方的权利和义务1、甲方应保证酒店公寓和26#楼地块区域的所有权正规、合法、有效，无邻里纠纷。……3、因项目已统一规划设计、统一报批，由油富公司统一办理报建手续，本合作项目范围内的各项报建规费由项目部共同承担。4、甲方与原施工方签订的工程建设合同有效，并按施工合同履行各项条款。5、甲方负责办理好建设前的报建、销售等相关手续。……三、乙方的权利和义务1、合同签订后，有条件建设的地块，乙方必须尽快施工建设。……四、双方的权利和义务1、成立26#楼和酒店公寓项目部，以乙方的名义建立项目的基本账户。本合作项目的财务独立核算，原赣州油富地产开发有限公司的所有债权、债务和权益与本合作项目无关。2、返迁安置房17#、21#、22#、23#、24#、25#楼和29#楼工程款由甲方承担，乙方负责垫资建设。乙方建设区域内的返迁房，如没有安置的住房、地下室、商铺所销售的全部收入归甲方所有，所销售的收入应支付乙方工程款。如果甲方的销售款还不够支付工程款，应从合作项目中甲方应收的土地设定价款2460万元和利润所得来支付。3、甲、乙双方各安排人员共同管理合作项目。……”。上述协议签订后，协议所涉楼盘项目均未开工建设，遂成讼。 一审法院认为，关于油富公司和杜风圣共同签订的《合作协议》属性问题，合作开发房地产合同系指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议；本案中，通过《合作协议》约定可知，油富公司和杜风圣双方约定共同开发的房地产项目为“油富锦绣江南”西路区域的26#楼和酒店公寓，为开发前述项目，双方对投资方式、股权比例、利润分配等进行了约定，因此，案涉《合作协议》应属合作开发房地产合同。油富公司辩称案涉协议名为合作经营房地产项目，实为建设工程施工及民间借贷，对此，一审法院分析如下：第一，案涉协议所涉的房地产项目包含两部分，一部分为返迁安置房17#、21#、22#、23#、24#、25#楼、29#楼，另一部分为26#楼、酒店公寓，其中协议明确约定油富公司和杜风圣共同开发的房地产项目为26#楼、酒店公寓；第二，案涉协议约定油富公司以26#楼和酒店公寓主体占地面积约3250㎡土地作价2460万元作为投资，杜风圣以建设返迁安置房17#、21#、22#、23#、24#、25#楼、29#楼和26#楼、酒店公寓的工程款作为投资，由此可知双方约定油富公司以土地使用权，而杜风圣以资金共同投资；第三，案涉协议明确约定了合作项目的利润分配方式，即双方收回投资款后按股份比例分配利润，虽然协议亦载明“甲方所收回土地设定价款和利润，必须先还清乙方垫资建设返迁安置房及商品房工程款”等，但综合协议各条款可知“返迁安置房及商品房”系指协议所约定共同开发建设的项目之外的17#、21#、22#、23#、24#、25#楼、29#楼，而对于共同合作开发项目即26#楼、酒店公寓的工程款并无相关优先收回的约定；综上，通过案涉协议可知油富公司和杜风圣对共同合作开发的房地产项目系共享利润、共担风险，故一审法院对油富公司上述辩解不予采信。关于案涉协议是否有效的问题，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效；本案中，油富公司具备房地产开发经营资质，故案涉协议应属有效。关于油富公司是否应继续履行协议并按约办理报批手续的问题，通过相关规定可知房地产项目建设前需履行相应审批程序，通过安远县自然资源局和安远县住房和城乡建设局的复函可知案涉房地产开发项目的报批主体应为油富公司且案涉项目无不得申请报批的情形，而案涉协议亦明确约定油富公司负责办理建设前的报建相关手续，因此油富公司未按约向相关部门申请报批实属违约；油富公司虽辩称其在过去数年间多次向相关部门报批且未得到批准，但其未能提交证据，故一审法院对该辩解不予采信；油富公司辩称系因杜风圣未提供足额资金等原因导致案涉项目未能报批，但其未能提交证据证明其存在已向相关部门申请报批的事实以及未能获得批准系因杜风圣资金不足导致，故一审法院对该辩解不予采信；综上，油富公司应继续履行《合作协议》并按协议约定向安远县自然资源局及安远县住房和城乡建设局等部门申请项目报批。关于杜风圣主张油富公司赔偿违约损失50万元的问题，杜风圣虽主张其为案涉协议所涉项目的土地平整、工程勘察等支出了相应费用，但油富公司对相关事实不予认可，而杜风圣提交的证据不足以证明该主张，故一审法院对杜风圣主张的事实不予确认，对其主张油富公司赔偿违约损失50万元的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告赣州油富地产开发有限公司应继续履行《合作协议》并于本判决生效后三十日内依协议约定向相关部门申请办理项目建设报批手续。二、驳回原告杜风圣的其他诉讼请求。案件受理费计人民币8800元，由原告杜风圣负担4400元，由被告赣州油富地产开发有限公司负担4400元。 二审中，油富公司向法庭提交总包协议一份，对应所提交的1-4、5-9楼的施工承包协议书的总包合同，拟证明被上诉人实际承建上诉人开发的项目，其实际承建因违反法律强制性规定而无效。杜风圣质证后，对该证据的关联性提出异议。本院认为，油富公司与江西省地质工程（集团）公司签订的《安远县江西路二期工程改造施工总承包协议书》及杜风圣与江西省地质工程（集团）公司签订的两份《建设工程施工承包合同》并不能充分证明案涉《合作协议》无效，且与油富公司是否应履行合同义务不具有关联性，本院不予采纳。 杜风圣二审期间未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方《合作协议》明确约定，由上诉人油富公司负责办理案涉工程建设前的相关报建手续，一审已查明油富公司具备房地产开发经营资质，案涉协议系上诉人与被上诉人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，油富公司应按协议约定向相关部门申请报批。因此，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人赣州油富地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 婷 审 判 员  李 鸿 审 判 员  王丽琼 二〇二〇年一月三日 法官助理张可 代理书记员  曾 慧 代理书记员  刘应松