山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终3980号上诉人（原审原告）：吴春兰，女，1965年8月10日出生，汉族，农民，住茌平县。委托诉讼代理人：路运领，男，1963年2月12日出生，汉族，住址同上，系上诉人吴春兰之夫。上诉人（原审被告）：路恒，男，1993年11月30日出生，汉族，农民，住茌平县。上诉人（原审被告）：吴香菊，女，1969年2月23日出生，汉族，农民，住茌平县。上诉人吴春兰与上诉人路恒、吴香菊健康权纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2018）鲁1523民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。吴春兰上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判；二、请求法院支持吴春兰的鉴定，本案的诉讼费用由被上诉人全部承担；三、被上诉人是三人结伙持刀故意伤害，寻人滋事，应负刑事责任。事实与理由：一、一审判决所查明的事实不清，其真实情况是吴香菊故意拦住被害人的收割机不让收割小麦，并出手打吴春兰，路某被当场村民劝住，吴香菊打电话叫儿子路恒到场打架，路恒与河南一男子到场后用带来的砍刀先后将路某、吴春兰砍伤，路某住院17天，吴春兰住院33天，上诉人吴春兰、路某并没有打对方，所受损失应由被上诉人全部承担。二、一审判决所依据的山东大舜司法鉴定所出具的鉴定意见书不能全面证实上诉人吴春兰的伤情，过于片面，该鉴定意见所依据的材料不全面，遗漏了上诉人吴春兰在济南省立医院所检查的门诊病历及相关医学影像片，并且该鉴定意见所依据的茌平县人民医院出具的病历材料没有检查内伤，只检查了外伤，吴春兰的伤情造成了吴春兰七个月无法劳动，误工天数应以7个月为准，因此向法院提出鉴定申请，山东金剑司法鉴定所鉴定并出具了鉴定意见书，吴春兰不服此鉴定书，特向茌平县人民法院提出重新鉴定，被茌平县人民法院以各种理由拒绝，故意包庇犯罪分子的罪行，所以提出上诉。三、一审判决计费标准不准，该案是2016年发生，应以2016年的赔偿标准计算。庭审中吴春兰补充：一审判决所依据的山东大舜司法鉴定所出具的鉴定意见书未能全面鉴定所受伤的伤情，只是做了刀伤，其余伤一概没有做。在1035号案件审理时只是承认刀伤是其所为，其余伤都不承认，所以吴春兰提起鉴定申请，由茌平县人民法院委托到山东金鉴司法鉴定所鉴定，于2018年11月6日出具鉴定意见书，吴春兰不服该鉴定，向茌平县人民法院提起重新鉴定申请，吴春兰在出院后在济南省立医院做的胃镜报告、电子镜报告、B超报告，要求对该三项报告进行重新鉴定，茌平县人民法院委托北京明正司法鉴定所鉴定，之后茌平县人民法院以北京明正鉴定所不给鉴定为由，没有给予鉴定，也没有出示相关证据，实质茌平县人民法院根本没有委托北京明正鉴定所，茌平县公安局在刑事人体损伤鉴定程度篡改吴春兰的刀伤数据，从5CM改到2.5CM，违反公平公正，受害人合法权益受到损害，现向中级法院申请重新鉴定，请求法院予以支持。吴香菊寻衅滋事，并教唆其儿子路恒和河南人前来打仗，属故意结伙、持刀伤人殴打，应负刑事责任。吴香菊在殴打吴春兰过程中抢走吴春兰的项链，请求二审法院调查事情真相，公平公正判决。路恒、吴香菊辩称：吴春兰所述不实，在收割小麦期间，吴春兰撞坏答辩人的电车，答辩人找其理论，吴春兰及路某先将吴香菊打伤，过错在先，直接侵犯了答辩人的健康权，答辩人属于正当防卫，不存在过错，不应承担赔偿责任。公安局已经调查清楚，并作出了处罚，上诉人的无理要求没有任何法律依据。上诉人已经做过多次鉴定，其鉴定结果一样，不应支持再次重新鉴定。上诉人所说的抢走其项链的情况不属实，公安局已经调查清楚。路恒、吴香菊上诉请求：一、请求聊城市中级人民法院撤销茌平县人民法院(2018)鲁1523民初1035号判决书，依法改判。二、二审诉讼费用由被上诉人吴春兰负担。上诉理由：本案打架事件发生是由吴春兰挑起事端，路某及其母亲吴春兰先将吴香菊打伤，过错在先，二上诉人属正当防卫，不存在过错，茌平县公安局对本案当事人均作出了相应的处罚。茌平县人民法院所查明的事实不正确，责任划分不合理，依法应当降低上诉人方的赔偿责任。另，一审法院在被上诉人吴春兰已经委托鉴定且鉴定结果为未构成伤残的情况下，再次同意被上诉人吴春兰重新鉴定的申请，且鉴定结果为被上诉人吴春兰依旧未构成伤残的情况下，一审判决要求上诉人承担重新鉴定的鉴定费用，没有法律依据，且不符合常理，应依法改判第二次鉴定支出费用由被上诉人承担。为维护上诉人的合法权益，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。吴春兰辩称：上诉人陈述与事实不符。吴春兰向一审法院起诉请求：判令路恒、吴香菊共同赔偿医疗费21292.33元、误工费30928元、护理费11487元、住院伙食补助费2970元、交通费1140元、鉴定费3500元、精神损失费1000元、大棚作物西红柿损失费10000元。一审法院认定的事实：路运领与吴春兰系夫妻关系，吴春兰与路某系母子关系，吴香菊与路恒系母子关系。2016年6月12日下午，路运领用自家收割机为农户收割小麦，吴香菊、路恒带领河南来的收割机收割小麦。18时许，吴香菊因阻拦路运领为路怀明收割小麦与吴春兰发生争执，路某在争执现场；路怀明该地块是找的路运领为其收割，另一块是找的吴香菊收割。被人拉开后，吴春兰、路某去沟北吴刘远麦田与吴香菊争抢收割小麦，双方再次发生争执；吴刘远起初找路运领收割，后路运领因收割机出现故障让吴刘远另找他人收割，吴刘远又找吴香菊为其收割。争执期间，吴香菊给路恒打电话让路恒来揍吴春兰和路某，路恒到场后，用菜刀将路某头部、吴春兰右前臂砍伤。路恒在茌平县公安局询问笔录中陈述“我用刀砍了我们村的一个妇女和她儿子”“我母亲吴香菊给我打电话来，她说‘路运领他媳妇和二小打我哩，过来揍他们’”。吴香菊在茌平县公安局询问笔录中陈述“我觉着他娘俩打我，我吃亏，就再够把着打他俩，够着谁打谁”“我亏，就上去抓路某，抓他胸口的衣服来，还抓他胸膛来”“我给路恒说‘路运领他媳妇和二小打我哩，你在哪里哩，快来揍他们’”。2016年7月15日，茌平县公安局对吴香菊、路恒分别作出茌公（乐平）行罚决字[2016]00009号、000010号行政处罚决定，查明：吴香菊打电话让路恒到场打架，路恒赶到现场将吴春兰和路某砍致轻微伤。茌平县公安局决定对吴香菊、路恒均处以行政拘留十日、罚款伍佰元，决定送达并生效。2016年7月15日、8月1日茌平县公安局对路某、吴春兰分别作出茌公（乐平）行罚决字[2016]00011号、00012号行政处罚决定，路某、吴春兰不服处罚决定，先后提起行政复议和行政诉讼。2018年2月22日茌平县公安局根据聊城市中级人民法院（2017）鲁15行终97、98号终审判决，重新对路某、吴春兰作出茌公（乐平）行罚决字[2018]41、42号行政处罚决定，茌平县公安局认定：2016年6月12日18时许，在山东省聊城市茌平县乐平铺镇西路村西南的麦地里，因为收麦子的事，吴春兰和吴香菊发生争执并互殴，吴春兰的儿子路某殴打吴香菊。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，分别给予路某行政拘留十日并处罚款伍佰元、吴春兰行政拘留三日的行政处罚。路某、吴春兰仍不服处罚决定分别提起行政诉讼，请求撤销茌平县公安局对其作出的行政处罚决定。2018年8月13日茌平县人民法院作出（2018）鲁1523行初14号、15号判决，分别撤销茌平县公安局作出的茌公（乐平）行罚决字[2018]41、42号行政处罚决定，并责令茌平县公安局在判决生效之日起30日内重新作出行政行为。第三人吴香菊不服提起上诉，2019年1月30日聊城市中级人民法院作出（2018）鲁15行终125号、124号终审判决，分别撤销茌平县人民法院作出的（2018）鲁1523行初14号、15号判决，驳回被上诉人路某、吴春兰的诉讼请求。吴春兰于受伤当日19时30分入住茌平县人民医院住院治疗，2016年7月15日出院，住院33天，花费医疗费19492.33元及急救车费550元，住院期间由其丈夫路运领等人护理，护理人员均为农民。住院期间吴春兰曾于2016年6月27日到聊城市人民医院行全腹超声检查，肝胆双肾等脏器声像图未见明显异常。2016年6月20日茌平县公安局依据《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.5a（注：肢体一处创口或者瘢痕长度1.0cm以上……）、5.11.4a（注:擦伤面积20.0cm2以上或者挫伤面积15.0cm2以上）之规定，鉴定吴春兰损伤构成轻微伤。2016年10月24日吴春兰在山东省医学影像学研究所行上消化道钡餐检查和腹部超声检查，检查结果符合胃炎表现和右肾血管平滑肌脂肪瘤，共花检查费360元，同日吴春兰还在山东省立医院花诊疗费等费用共179元。吴春兰还提供了山东省医学影像学研究所一张2017年2月28日B超检查票据150元。2017年3月7日吴春兰在山东省立医院行胃镜检查，检查诊断为浅表性胃炎，花费诊察费、检查费、药费等663.81元。经吴春兰申请和一审法院委托，2017年3月21日山东大舜司法鉴定所出具鉴定意见：吴春兰之损伤未达到伤残评定标准不构成伤残等级、伤后误工时间为45日、伤后护理期限为33日、住院期间需2人护理。当事人双方对该鉴定意见均未申请重新鉴定，吴春兰支付鉴定费2000元、交通车费260元（路某同时乘车鉴定）。2018年5月9日吴春兰对在茌平县人民医院治疗疾病及在山东省医学影像学研究所和山东省立医院检查结果是否是路恒、吴香菊所伤申请鉴定，并对其伤情申请重伤、轻伤、轻微伤鉴定，在一审法院向其释明轻微伤、轻伤、重伤鉴定应向公安等机关申请后，吴春兰仅对前一事项申请鉴定。经一审法院对外委托、沟通和吴春兰确认，山东金剑司法鉴定中心济南分所对相关事项进行鉴定并出具了鉴定意见，吴春兰支付鉴定费1500元。路恒、吴香菊对该鉴定意见无异议，吴春兰对右肾血管平滑肌脂肪瘤、表浅性胃炎是自身疾病与2016年6月12日外伤没有因果关系的鉴定意见不服申请重新鉴定，经一审法院委托，2019年5月24日北京明正司法鉴定中心以委托鉴定事项超出其单位现在的技术条件和鉴定能力为由不予受理。其间路恒、吴香菊认为吴春兰重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，请求法院终止重新鉴定程序。2019年6月3日一审法院在庭审时明确要求吴春兰三个工作日内提交重新鉴定的详细理由且理由应符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，否则一审法院不再允许重新鉴定，2019年6月5日吴春兰提交了鉴定申请书但未写重新鉴定理由。一审法院认为：公民的健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人健康权应当依法承担侵权责任。吴香菊争抢为路怀明收割小麦与吴春兰发生争执，在被人劝解后吴春兰、路某去沟北吴刘远麦田与吴香菊争抢收割小麦，双方再次发生争执。吴春兰与吴香菊互殴，路某参与殴打吴香菊，吴香菊没有逃离或求助而是进行对打，路某与吴香菊也应认定为互殴。吴香菊电话通知儿子路恒前来打架，路恒到场后不是采取合理方式阻止打架，而是持刀参与打架，路某、吴春兰均被砍伤。吴香菊电话通知路恒前来参与打架不属于教唆，路恒与吴香菊殴打路某构成共同侵权。路恒、吴香菊辩称系正当防卫于法无据，一审法院对其辩解理由不予采信。吴春兰与吴香菊系互殴，路某也殴打吴香菊，吴春兰对其自身损害的发生存在过错，可以减轻路恒、吴香菊的侵权责任，参照茌平县公安局对当事人双方的处罚决定（吴春兰行政拘留三日，路恒、吴香菊均行政拘留十日并处罚款伍佰元），一审认为路恒、吴香菊应承担吴春兰80%的损害赔偿责任。吴春兰述称吴香菊抢走其项链及河南男子参与对其进行殴打但未提供证据证明，一审对其所述事实不予认定。经一审法院释明吴春兰仍未说明重新鉴定理由，一审法院不再准许其重新鉴定。吴春兰是在出院一段时间后去山东省医学影像研究所、山东省立医院进行的相关检查，除检查报告单和收费票据外吴春兰没有提供相应病历资料，其检查结果在茌平县人民医院没有相对应的临床诊断疾病且经鉴定也与2016年6月12日外伤没有因果关系，故吴春兰在上述机构检查、治疗等花费与吴香菊、路恒无关，应由吴春兰自行负担。吴春兰为轻微伤且未构成伤残，吴香菊、路恒的侵权行为未对吴春兰造成严重后果，吴春兰对伤后出现精神恍惚、经常忘事及西红柿减产损失均未提供证据证明且损失不为吴香菊、路恒认可，一审法院对吴春兰请求的精神损失和西红柿减产损失依法不予支持。吴香菊、路恒认为吴春兰住院治疗的部分疾病与外伤无关，但在一审法院释明后未申请医疗费用合理性鉴定，吴春兰的医疗费损失应以其在茌平县人民医院住院治疗花费19492.33元为准；根据2018年（法庭辩论终结的上一年度）山东省国民经济和社会发展统计数据等标准，吴春兰伤后的误工费为3398.85元（75.53元/天×45天）、护理费为4984.98元（75.53元/天/人×33天×2人）、住院伙食补助费为990元（30元/天×33天）；吴春兰交通费酌定960元（含急救车费550元、鉴定车费260元）；两次鉴定费共计3500元属于吴春兰伤后产生的必要损失，应计入吴春兰损害赔偿损失范围；综上吴春兰的案涉损失共计33326.16元，其80%为26660.93元。综上所述，吴春兰的部分诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、路恒、吴香菊于判决生效后十日内连带赔偿吴春兰医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费共计26660.93元。二、驳回吴春兰的其他诉讼请求。案件受理费1769元，吴春兰负担1302元，路恒、吴香菊负担467元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院认为：关于赔偿责任的划分。吴春兰、路某与吴香菊因争抢收割小麦业务发生争执，公安机关经调查认定吴春兰与吴香菊互殴，路某参与殴打吴香菊，路恒被其母亲吴香菊电话喊至现场后，未能冷静处理双方之间的纠纷，而是持刀积极参与到斗殴中，将吴春兰、路某砍至轻微伤，故双方对损害的发生均存在过错。茌平县公安局亦作出了给予吴春兰行政拘留三日、给予吴香菊和路恒行政拘留十日并罚款伍佰元的行政处罚。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原审根据双方各自的过错程度，结合公安机关作出的调查决定情况判决确定路恒和吴香菊承担吴春兰损失的80%并无不当。吴春兰上诉称其没有殴打吴香菊的上诉理由不成立，本院不予支持。吴香菊、路恒积极参与斗殴的行为不符合正当防卫的构成要件，故吴香菊、路恒主张构成正当防卫的上诉理由亦不成立。吴春兰关于有一河南男子参与殴打应与吴香菊、路恒负刑事责任和吴香菊抢走其项链的上诉理由，未提交证据证明，公安机关也并未对该事实进行认定且是否负刑事责任非民事案件的审理范围，故该主张本院不予支持。关于赔偿标准。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第三十五条第二款规定，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案一审法庭辩论终结时是2019年6月3日，故原审法院依据2018年山东省国民经济和社会发展统计数据计算误工费、护理费符合法律规定。关于山东大舜司法鉴定所和山东金剑司法鉴定中心出具的意见可否作为认定案件事实的依据。上述两份鉴定意见系一审法院委托有鉴定资格的鉴定机构作出，程序合法，且有明确的鉴定结论，在没有足以反驳的证据的情况下，一审法院以此作为定案依据并无不当。山东金剑司法鉴定中心的鉴定结论已明确说明吴春兰在山东省医学影像学研究所和山东省立医院检查诊断的病情并非外伤所致，与2016年6月12日外伤没有因果关系，上诉人吴春兰在未提出足以反驳的证据的情况下要求重新鉴定，不属于重新鉴定的法定情形，该申请本院不予准许。关于鉴定费用的承担问题。山东金剑司法鉴定中心鉴定事项为吴春兰在茌平县人民医院治疗的疾病及其在山东省医学影像学研究所和山东省立医院的检查结果是否与2016年6月12日的外伤有因果关系，鉴定意见为吴春兰在茌平县人民医院治疗的头面部外伤、创伤性胸腔积液、盆腔积液等为2016年6月12日的外伤所致，其余则为吴春兰自身疾病所致。在吴春兰申请鉴定系基于侵权人的侵权损害且部分疾病与该次外伤有关、部分无关的情况下，原审法院判决作为侵权人的吴香菊、路恒承担部分鉴定费用并无明显不当。吴香菊、路恒主张山东金剑司法鉴定中心鉴定的费用应由吴春兰自行承担的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人吴春兰、上诉人路恒和吴香菊的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3538元，上诉人吴春兰承担1769元，上诉人路恒和吴香菊承担1769元。本判决为终审判决。审判长  刘育颖审判员  李曙霞审判员  王玉东二〇二〇年一月十六日法官助理姜颖书记员王洪燕