福建省安溪县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0524刑初18号 公诉机关福建省安溪县人民检察院。 被告人苏谷木,男，1981年1月19日出生,汉族,初中文化，无业，住安溪县。曾因犯交通肇事罪，于2001年11月13日被安溪县人民法院判处有期徒刑二年；现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月11日被安溪县公安局抓获，同月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 被告人柯丽梅,女，1983年3月30日出生,汉族,小学文化，无业，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月10日被安溪县公安局刑事拘留，同年8月16日被该局取保候审；同年9月20日被安溪县人民检察院取保候审。 安溪县人民检察院以安检六部刑诉（2019）165号起诉书指控被告人苏谷木、柯丽梅犯诈骗罪，于2020年1月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派检察员蔡继业出庭支持公诉，被告人苏谷木、柯丽梅到庭参加诉讼。现已审理终结。 安溪县人民检察院指控,被告人苏谷木、柯丽梅于2017年4月至2019年4月间，在安溪县租房等地，利用手机等工具，通过互联网做香港“六合彩”报码广告，冒充香港“六合彩”公司工作人员，以提供“六合彩特码”的方式，诱骗被害人将“保证金”等汇入其掌控的微信账户及被告人柯丽梅的银行账户。共拨打诈骗电话914人次，骗取被害人雷某等人的人民币计12751.68元。 被告人苏谷木于2019年4月11日被安溪县公安局查获，并被扣押作案工具手机等物品，其归案后，如实供述自己的罪行；被告人柯丽梅于2019年7月10日主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行。 审理过程中，被告人柯丽梅向本院缴交违法所得人民币12751.68元。 上述事实，二被告人在开庭审理过程中均无异议,并有由公诉机关提供并经庭审质证的受案登记表、立案决定书，搜查笔录及扣押清单、现场照片，被害人雷某的陈述及微信转账记录，提取笔录，手机微信聊天记录截图，银行账户交易明细，电子证物检查工作记录，手机通话清单，电话回访记录表，取款录像截图，泉州市公安局物证鉴定所鉴定书，刑事判决书，到案经过，认罪认罚具结书，户籍证明和二被告人的供述等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人苏谷木、柯丽梅以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，具有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。公诉机关指控二被告人犯诈骗罪的罪名成立。二被告人已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而部分未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯罪予以减轻处罚。其诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的规定处罚。在共同犯罪中，被告人苏谷木起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人柯丽梅起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人柯丽梅在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法减轻处罚；被告人苏谷木归案后，如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。审理过程中，被告人柯丽梅主动退赃，予以酌情从轻处罚。鉴于二被告人系夫妻关系，有2个未成年子女需要照护，且被告人柯丽梅具有从犯、自首的情节，依法对其适用缓刑。被告人苏谷木、柯丽梅自愿认罪认罚，公诉机关建议判处被告人苏谷木有期徒刑一年至一年三个月，并处罚金；建议判处被告人柯丽梅有期徒刑六个月至九个月，并处罚金的幅度量刑适当，予以采纳。为维护社会管理秩序，保护公民的财产权利不受侵犯，根据二被告人的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条的规定，判决如下： 一、被告人苏谷木犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元（已缴交）。 (刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2019年4月11日起至2020年4月10日止。) 二、被告人柯丽梅犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴交）。 (缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。) 三、被告人苏谷木、柯丽梅缴交于本院的违法所得人民币12751.68元；予以没收，上缴国库。 四、没收被告人苏谷木被公安机关扣押的作案工具。 如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。 审判员  周开源 二〇二〇年一月八日 书记员  石景艺 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。 刑法二百六十六条利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚： （一）发送诈骗信息五千条以上的； （二）拨打诈骗电话五百人次以上的； 刑法二百六十六条（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为第规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。 第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。