上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终12799号上诉人（原审被告）：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。法定代表人：应培新，董事长。委托诉讼代理人：李宁，上海霖昂律师事务所律师。委托诉讼代理人：江新，上海霖昂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海理想信息产业（集团）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道211号8层08单元。法定代表人：陆晋军，总经理。委托诉讼代理人：田原，上海誉嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：商瑜，上海誉嘉律师事务所律师。原审被告：上海虹奉房地产有限公司，住所地上海市奉贤区金汇镇工业路1399号2幢1033室。法定代表人：韩泉治，执行董事。委托诉讼代理人：黄伟，上海四方律师事务所律师。上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）因与被上诉人上海理想信息产业（集团）有限公司（以下简称理想公司）、原审被告上海虹奉房地产有限公司（以下简称虹奉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120民初10324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。海天公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回理想公司一审中的全部诉讼请求。事实和理由：根据海天公司与理想公司签订的弱电工程施工合同约定，工程造价需要经业主委托的、具有资质的审价公司审定并经业主确认。目前，业主方虹奉公司委托的审价单位上海华瑞建设经济咨询有限公司尚未出具结算审价报告。虹奉公司与海天公司尚未进行结算，则海天公司支付工程价款尾款的条件尚未成就，理想公司无权要求海天公司支付工程价款尾款，一审法院也不应启动司法鉴定程序以鉴定弱电工程总造价。退一步讲，如果法院认为可以进行弱电工程结算，则2017年10月31日，虹奉公司向法院出具了函件，已经确认弱电工程的结算价为3,435,231.48元。则根据海天公司与理想公司之间的约定，弱电工程结算价应以该数额为准，亦不应当启动司法鉴定程序，并将司法鉴定意见作为判决依据。同时，一审中的司法鉴定程序严重违法，鉴定机构选定程序不当、鉴定过程明显存在诸多不公正的情形，该鉴定意见依法应当不予采信。一审中，海天公司提供的证据可以证明弱电工程施工合同投标保证金6万元系海天公司代为垫付并已汇入理想公司银行账户内，理想公司虽然不予认可，但未提供相应的证据予以反驳，故该笔款项在结算工程款时，应予以计取。2016年2月4日，海天公司代理想公司垫付了维修费66,455元，上述维修发生在质量保修期内，应由理想公司承担，理想公司虽予以否认，但未提供证据予以反驳，故该笔款项亦应予以计取。由此，海天公司的已付工程款为2,621,025元。因弱电工程尚未完成结算，支付工程尾款的条件尚未成就，故理想公司无权要求海天公司支付逾期付款的利息损失。退一步讲，即便海天公司应承担利息损失，计算利息损失的起算点应为二审判决生效之日起在限定欠付工程款的期限届满次日起，而非一审法院认定的理想公司起诉之日。综上，理想公司的诉讼请求，依法应全部予以驳回。被上诉人理想公司辩称，不同意海天公司的上诉请求。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告虹奉公司述称，请求法院依法裁判。理想公司向一审法院提出诉讼请求：1.海天公司向理想公司支付工程价款2,412,330元，及自2014年2月28日至判决履行完毕期间按照人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息（债务利息额计算至起诉之日暂为451,918.24元）；2.海天公司赔偿理想公司税负损失124,548.27元；3.虹奉公司在其按工程实际造价应支付而未完成付款的部分向理想公司支付工程价款。本案一审审理中，理想公司变更诉讼请求为：1.海天公司向理想公司支付工程价款1,461,392元，及以该款为本金、从2014年2月28日暂计算至2018年12月13日按照银行同期贷款利率算的利息311,990.55元，实际要求履行至清偿债务为止；2.海天公司赔偿理想公司税负损失54,821.25元；3.虹奉公司在工程实际造价应支付而未完成付款的部分向理想公司支付上述工程价款1,461,392元。一审法院认定事实：海天公司原名称为浙江XX集团有限公司，于2015年3月变更为海天建设集团有限公司。2011年3月25日，虹奉公司与海天公司签订工程合同，约定由海天公司承包大型居住社区奉贤区南桥基地动迁安置基地J1-1地块配套商品房工程，合同价款为328,883,930元，工程款支付方式和时间：发包人（即虹奉公司）每月支付一次进度款，支付比例为当期工程进度款的70%，竣工验收合格后14天付至审核后工程预算价的80%，竣工结算审核完成后14天内付至工程结算造价的95%，保修金的提留比例为审价单位审定工程结算价的5%，待缺陷责任期满一年后14天内返还保修金的40%，满二年后14天内返还保修金的40%，剩余的保修金待满五年后14天内一次性返回。2012年3月，理想公司与海天公司签订《奉贤区南桥基地配套商品房J1-1地块弱电工程施工合同》，约定由海天公司将奉贤区南桥基地配套商品房J1-1地块弱电工程分包给理想公司施工，工程承包范围包括（但不限于）：闭路电视监控系统、周界防越报警系统、出入口控制系统、家居安防报警系统、电子巡更管理系统、公共信息发布系统、电梯多方通话及电梯视频监控系统、中心控制机房系统、UPS、背景墙等设备供应、安装及调试，所有按设计、规范要求及取得政府部门批准所需的任何评审、检测和验收的一切要求的工作；开工日期：2012年3月4日，具体以项目管理签发的书面通知为准；竣工日期：2012年10月3日，完成竣工备案并移交整个承包范围内的工程；合同价款暂定为3,237,183元，最终以结算审定价为准；工程结算原则：按固定单价（暂定单价的调整除外），工程量在竣工结算时，根据竣工图纸按实结算；工程款支付方式：1.合同签订后15个工作日内，乙方（即理想公司）在提供了合同暂定总金额的30%预付款发票后，甲方（即海天公司）7个工作日内支付合同暂定总价款的30%预付款给乙方;2.工程进度款支付：月度工程进度款按每月截止日（25日）前完成的经监理核验的实物工程量（必须符合质量标准）的70%支付（按比例扣除预付款）。乙方应在每月25日前向发包人或项目管理单位申请月度工程进度付款，并根据相应付款依据的证明材料（如反映月进度情况的照片及工程量计算书等），报监理单位审核签认，发包人或项目管理单位在10个日历天内进行核准，核准后的14个日历天内支付该月工程款（进度款）;通过相关政府部门的检测、验收，整个工程竣工验收达到质量标准、全部工程竣工档案资料、竣工结算经业主委托的，具有资质的审价公司审定并经业主确认后30日内累计支付至审定造价的95%；余款作为工程保修期保证金，保证金在工程保修每满一年后的28天内支付33%（无息），剩余的保证金在工程保修期满后28天内支付（无息）。合同约定保修期为通过政府相关部门验收、整个工程完成竣工备案工作的合格之日起3年。合同还约定本工程税金为3.48%，发包方要求对工程税金（包括营业税、城市维护建设税及教育附加）等进行代扣代缴。2012年6月1日，理想公司正式开工。2013年7月10日，理想公司施工的工程通过海天公司的初步验收，2013年11月27日通过上海市公安局技术防范办公室验收。2014年5月28日，理想公司施工的工程由海天公司移交给虹奉公司指定的前期物业服务单位上海B有限公司，2016年1月30日，海天公司又向该物业公司办理了两年维保到期的移交工作。2016年12月28日，上海市审建工程造价咨询有限公司（以下简称审建公司）受上海市奉贤区财政局、上海市奉贤区土地储备中心委托，对上海市大型居住社区南桥基地配套商品房项目工程结算进行审价，作出沪审造【2016】第1954号审价报告，审价结论为：送审总投资838,410,990元，审定总投资781,643,111元。同日，上海市奉贤区土地储备中心作为发包人、虹奉公司作为承包人均书面确认工程送审结算价838,410,990元，竣工结算确认价781,643,111元。2016年12月30日，海天公司向虹奉公司出具承诺书，确认海天公司承建的大型居住社区奉贤区南桥基地J1-1地块配套商品房工程（住宅部分）经审计建安结算价为396,206,400元（不含公建配套、社保及创优奖费用、电梯费用及安装部分加工材料另行扣除）。本案一审审理过程中，海天公司、虹奉公司确认虹奉公司已共计支付海天公司工程款357,425,932元，海天公司承包的大型居住社区奉贤区南桥基地动迁安置基地J1-1地块配套商品房工程已竣工，虹奉公司已委托上海华瑞建设经济咨询有限公司对该工程进行结算审价，至今结算审价报告尚未完成。经理想公司申请，一审法院委托上海大华工程造价咨询有限公司对奉贤区南桥基地动迁配套商品房J1-1地块弱电工程进行审价，上海大华工程造价咨询有限公司于2018年11月8日作出鉴定意见书，鉴定金额为3,955,962元。另外，理想公司曾于2017年8月向奉贤区法院提起诉讼，要求海天公司支付尚欠工程款及利息、税负损失等。2017年10月31日，虹奉公司向奉贤区法院发函确认已对上海市大型居住社区奉贤区南桥基地配套商品房J1-1地块项目弱电工程完成了结算审核确认工作，经审核后确认弱电工程结算价为3,435,231.48元（详见上海审建工程造价咨询有限公司沪审造【2016】第1954号报告书摘要）。2018年4月28日，理想公司撤回起诉，奉贤区法院裁定予以准许。至今，海天公司共计支付理想公司工程款2,494,570元。对于本案争议焦点，本案是否需要司法审价，一审法院认为，首先，海天公司、虹奉公司主张理想公司与海天公司之间的工程结算价按审建公司的审价报告确认，应为3,435,231.48元，而理想公司认为审建公司的审价报告有遗漏，金额过低。根据理想公司与海天公司签订的合同约定，工程价款最终以结算审定价为准，工程结算原则：按固定单价（暂定单价的调整除外），工程量在竣工结算时，根据竣工图纸按实结算。现理想公司对第三方上海市奉贤区财政局、上海市奉贤区土地储备中心委托审建公司所作的审价报告提出异议，提出司法审价，鉴于审建公司的审价并非由海天公司委托，海天公司委托的上海华瑞建设经济咨询有限公司尚未完成审价，为了确定工程结算价本案需要委托司法审价；其次，根据法院委托的上海大华工程造价咨询有限公司的司法鉴定人员到庭解释，审建公司的审价是概算的，没有具体到实际情况，因此，海天公司、虹奉公司主张按审建公司的审价报告确定理想公司与海天公司之间的工程结算价，与约定不符，本案需要委托司法审价；另外，海天公司认为理想公司向虹奉公司上报结算单时存在遗漏，对此，一审法院认为，向虹奉公司上报结算单的主体是海天公司，海天公司应按实上报，即便理想公司向海天公司上报的结算单存在不实，海天公司也应予以核实，并且，如果上报的结算单确实存在遗漏，审价金额必然与事实不符，通过司法审价确定实际的工程结算价更有必要性。一审法院认为，理想公司与海天公司签订的《奉贤区南桥基地配套商品房J1-1地块弱电工程施工合同》系双方真实意思表示，属合法有效，双方均应恪守。理想公司按约施工，工程完工后于2013年7月10日通过海天公司的初步验收，2013年11月27日通过相关政府部门的验收，2014年5月28日移交虹奉公司指定的物业公司，至今已超过5年时间，3年工程保修期也早已届满，海天公司理应按约支付理想公司剩余工程款，现工程结算价经司法审价予以确定为3,955,962元，海天公司已支付2,494,570元，尚需支付理想公司剩余工程款1,461,392元。关于理想公司提出因鉴定过程中海天公司不予配合，造成审价鉴定意见计算的线缆数量低于实际，对于审价中遗漏的线缆理想公司保留诉权，对此，鉴定报告作出充分说明，鉴定人员也到庭明确说明不存在遗漏。关于海天公司主张代付款126,455元应从工程款中扣除，因理想公司不予认可，双方存在争议，故本案中不宜直接进行抵扣，海天公司可另行主张。关于理想公司主张自2014年2月28日起计算利息，因双方对于结算价存在争议，经本案司法审价才确定结算价，理想公司自2014年2月28日起算利息没有依据，一审法院认定海天公司自理想公司起诉之日即2018年5月2日起支付理想公司逾期付款利息。关于理想公司请求的税负损失，因“营改增”税收政策造成的税负变化，不是简单的税率变化，且对于理想公司尚未开具的增值税发票，理想公司还未支付税款，故理想公司主张的税负损失依据不足，不予支持。对于理想公司要求虹奉公司按实际造价未付款部分支付工程款的诉请，因虹奉公司与海天公司之间的结算审价还未完成，无法确定海天公司承包工程的实际造价，故对理想公司上述诉请无法支持，理想公司可在海天公司、虹奉公司确定结算价后另行主张。另外，关于海天公司提出的司法鉴定程序违法，本案鉴定机构系由上海市高级人民法院摇号确定的，在确定上海大华工程造价咨询有限公司前曾摇号到另一家鉴定机构，但该鉴定机构提出与本案有关拒绝了委托，上海市高级人民法院重新摇号确定了上海大华工程造价咨询有限公司，因此，鉴定机构的选定并不存在违法情况；对于理想公司提交鉴定机构的材料，因海天公司提出异议，法院向上海市奉贤区规土局城建档案馆调取涉案工程备案竣工资料的全部电子档案后交鉴定机构，海天公司虽提出异议，但未提供反驳证据，故对海天公司提出的异议不予采信。一审法院审理后于2019年7月15日作出判决：一、海天建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付上海理想信息产业（集团）有限公司工程款1,461,392元；二、海天建设集团有限公司于判决生效之日起十日内偿付上海理想信息产业（集团）有限公司上述第一项款项自2018年5月2日起至实际清偿之日止按中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率计算的利息；三、驳回上海理想信息产业（集团）有限公司的其余诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30,710元，由上海理想信息产业（集团）有限公司负担15,958元，海天建设集团有限公司负担14,752元；司法鉴定费88,604元，由上海理想信息产业（集团）有限公司、海天建设集团有限公司各负担44,302元。二审中，各方当事人均未向本院递交新证据。经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人就涉案弱电工程签订的施工合同，系双方真实的意思表示，当事人均应恪守履行。根据施工合同约定，工程结算原则系固定单价合同，工程量在竣工结算时，根据竣工图纸按实结算。竣工结算方式为在弱电工程验收合格并在整个工程竣工验收合格后，承包人单位向发包人（总包单位）提交完整的竣工结算报告和相关的竣工结算资料，经过发包人（总包单位）审查通过，并表示书面同意后交业主或项目管理、审价单位进行工程竣工结算审核工作。涉案弱电工程完工后于2013年7月10日通过上诉人的初步验收，2013年11月27日通过相关政府部门的验收，2014年5月28日移交虹奉公司指定的物业公司。目前，工程三年的保修期已届满。施工合同中关于工程进度款的支付虽然约定有“通过相关政府部门的检测、验收，整个工程竣工验收达到质量标准、全部工程竣工档案资料、竣工结算经业主委托的，具有资质的审价公司审定并经业主确认后30日内累计支付至审定造价的95%”的内容，但工程竣工已近五年，现并无证据证明虹奉公司与上诉人之间的工程结算审价报告迟迟未能出具系被上诉人责任所致。故被上诉人起诉要求与上诉人结算工程款并要求上诉人支付工程余款，并无不当。上诉人关于涉案弱电工程不具备工程款结算条件的上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人提出的以审建公司出具的审价报告作为结算依据的上诉意见。一则，以审建公司出具的审价报告作为上诉人与被上诉人结算的依据，缺乏合同约定。上诉人与虹奉公司间的结算审价目前仍在进行中，两者亦非以审建公司出具的审价报告作为结算依据。第二，被上诉人对审建公司出具的审价报告提出了明确的异议，认为该审价报告存在遗漏之处。综合上述情节，上诉人的该项上诉意见，缺乏合同依据及事实基础，本院不予采纳。一审法院委托上海大华工程造价咨询有限公司对涉案弱电工程进行审价，委托程序、鉴定过程及鉴定内容，并不存在导致鉴定意见依法不能被采信的情形。上诉人关于上海大华工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见不应被采信的上诉意见，本院不予采纳。至于其他争议，一审法院的认定并无不当，本院予以认同，不再赘述。综上所述，一审法院根据查明的事实所作的判决并无不当，本院予以维持。上诉人海天公司的上诉请求，缺乏事实基础及法律依据，本院予以驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17,953元，由海天建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 毛 焱审判员 蒋庆琨审判员 钱文珍二〇二〇年一月十四日书记员 许 晶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……