江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终109号上诉人（原审原告）：张伟。委托诉讼代理人：朱剑，江苏凯仕曼律师事务所律师。上诉人（原审被告）：利群时代商贸有限公司。法定代表人：郭伟，该公司董事长。上诉人（原审被告）：利群时代商贸有限公司淮安淮海东路店。负责人：范滨滨，该店副总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：蒯正星，江苏淮海潮律师事务所律师。张伟因与利群时代商贸有限公司（以下简称利群公司）、利群时代商贸有限公司淮安淮海东路店（以下简称淮海东路店）劳动争议纠纷一案，双方均不服淮安市清江浦区人民法院（2018）苏0812民初10854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张伟上诉请求：1、撤销一审法院判决，依法改判利群公司、淮海东路店向张伟支付各项赔偿金额总计147099.2元；2、判令二审诉讼费用由利群公司、淮海东路店承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。利群公司及淮海东路店在门店因消防问题闭店后，并没有就劳动合同的解除与张伟进行沟通，也没有通知工会，其系违法解除；2、一审法院适用法律错误。根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位违法解除合同的应该支付经济赔偿金；3、利群公司、淮海东路店应该支付张伟年休假工资。根据江苏省高级人民法院印发的《关于审理带薪年休假纠纷若干问题的指导意见》第二条的规定，用人单位未安排年休假，劳动者主张按其日工资收入300%支付未休年休假工资报酬的，应予支持。利群公司、淮海东路店辩称，张伟的上诉请求无事实与法律依据，请求予以驳回。利群公司、淮海东路店上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判上诉人支付张伟23392元经济补偿金。事实与理由：1、合同解除的原因，双方均无过错。2017年3月开始，上诉人江苏的门店因为消防问题均被要求停业，淮海东路店房屋的所有权人借此要求大幅度调租并进行诉讼，后法院于2018年10月11日判决解除双方之间的租赁合同，至此淮海东路店失去了营业场所，张伟也因此失去了工作岗位。因双方原签订劳动合同时的客观情形发生了重大情势变更，连同张伟在内的所有淮海东路店所有的员工全部被临时安置到其他门店，其他门店无法接受，在此情况下，上诉人才被迫与张伟解除劳动合同；2、张伟向法庭提供了其被解除劳动关系之前的工资流水单，工资流水单明确载明其在离职前12个月的月均工资是1376元，故应该以此来计算张伟的经济补偿金，一审法院对此适用法律错误；3、2017年10月16日的情况说明不适用于张伟。该份情况说明只适用于南通办公室员工，张伟不在适用范围内。张伟辩称：利群公司、淮海东路店上诉请求无事实与法律依据，请求予以驳回。原告张伟向一审法院提出诉讼请求：判令被告淮海东路店违法解除劳动合同，并支付违法解除劳动合同经济赔偿金1135324.08元（3980.12元/月×17月×2），代通知金3980.12元，年休假工资9846.79（3966.07元/月÷21.75×18×3），2018年8月1日至8月5日加班工资1000元。一审法院经审理认定如下事实：2002年2月25日，原告入职原时代超市淮安购物中心，后该购物中心被乐天玛特收购，原告到乐天玛特淮海东路店工作，任生鲜经理。2017年3月7日，被告乐天玛特淮海东路店因消防问题停止营业。2018年6月13日，乐天玛特控股权转由利群集团持有，乐天玛特淮海东路店员工由被告利群公司接收，员工工作年限连续计算，工作岗位、工资标准等按照原来的劳动合同履行。2017年6月至2018年10月期间，乐天玛特淮海东路店因消防问题停业，未安排原告工作，原告停工休职。休职期间，原告每月领取生活费1376元。2018年8月1日至8月5日，因利群时代商贸有限公司淮安淮海北路店（以下简称淮海北路店）开业需要，原告被派到淮海北路店工作，产生加班工资1000元。2018年10月起，被告多次通知原告到其他店上班，但双方因工作岗位、地点、薪资等未达成一致意见，致原告一直待岗。2018年10月29日，被告淮海东路店以原告严重违反规章制度为由解除与原告的劳动关系。一审另查明，2016年7月至2017年6月，原告应发月平均工资为3980.12元。2018年11月5日，原告向淮安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求两被告支付经济赔偿金等，该委以原告未提供与被告之间存在劳动关系的基础证据材料为由，于2018年11月7日决定不予受理。原告不服，遂诉至本院。一审庭审中，原告主张经济补偿金应按照其最后12个正常出勤月（自2016年7月至2017年6月）工资标准（即3980.12元/月）计算。被告则认为经济补偿金应以原告解除合同前12个月的月平均工资，即1376元/月计算。一审法院认为：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同。劳动合同解除后，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金。利群淮海东路店经营场所因被出租方收回，无法经营。被告安排原告到其他店报到上班，因双方工作地点、岗位及薪资问题不能达成一致意见，致使劳动合同无法继续延续。故被告解除与原告的劳动关系依法应当额外支付原告一个月工资3980.12元。被告依法还应支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年向劳动者支付一个月工资。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告2002年2月25日入职乐天玛特淮海东路店，2018年10月29日被告利群公司与其解除劳动关系，故被告利群淮海东路店应当支付原告17个月工资的经济补偿金。根据劳动法等相关法律法规精神，计算劳动者经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动合同解除前十二个月的月平均工资。本案原告与公司解除劳动关系之前，有一段停工休职期，被告仅向原告发放生活费1376元/月，停工休职系被告原因，与劳动者无关，劳动者无需承担相应的责任。故原告主张按正常出勤期间的月工资即3980.12元来计算其经济补偿金，于法有据，应予以支持。原告认为被告系违法解除，并主张经济赔偿金，于法无据，不应予以认定。综上，根据原、被告双方劳动合同解除原由、结合原告工作年限及月平均工资标准，被告利群淮海东路店应当支付原告解除劳动合同代通知金3980.12元、经济补偿金67662.04元（3980.12元/月×17月）。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。原告主张被派往淮海北路店加班产生的加班费1000元，证据充分，应予支持。机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。被告淮海东路店因消防问题致原告于2017年3月至2018年10月期间带薪休职，现原告要求被告再支付年休假工资，明显不合理。故原告主张被告支付2017、2018年未休年休假工资，不应予以支持。被告利群淮海东路店不具备独立的法人资格，在其未能足额付款的情况下，被告利群公司应承担补充责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告利群时代商贸有限公司淮安淮海东路店于本判决生效之日起十五日内一次性向原告张伟支付经济补偿金67662.04元、代通知金3980.12元、加班费1000元，合计72642.16元，被告利群时代商贸有限公司承担补充责任；二、驳回原告张伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，免予收取。本院经查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。利群公司、淮海东路店二审中陈述，其于2018年11月7日向清江浦区总工会邮寄了包含张伟等劳动者的解除劳动合同通知书，该陈述与本院（2019）苏08民终1305号生效判决书认定的事实：“2018年11月7日，利群公司、淮海东路店向清江浦区总工会邮寄了包含赵志刚等劳动者的解除劳动合同通知书”相一致。本院认为，本案争议焦点为：一、淮海东路店是否存在违法解除劳动合同的情形；二、如何认定经济补偿金或者赔偿金的月工资标准；三、未休年休假工资应否支持？对于争议焦点一，劳动合同法规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位解除劳动关系，应该向劳动者支付经济补偿金。本案中，淮海东路店因与房屋所有权人就房屋租赁合同产生纠纷，并最终解除房屋租赁合同，即淮海东路店已无经营场所，在此情况下，利群公司复工后，安排张伟到其他店上班，因双方就工作地点、岗位及薪资问题不能达成一致意见，致使劳动合同无法继续延续，至此应认定双方对劳动合同继续履行未能协商一致，双方劳动关系解除，不能认定该劳动合同解除系利群公司违法行为所致，但淮海东路店应该支付张伟经济补偿金。同时，利群公司、淮海东路店根据其实际情况向清江浦区总工会邮寄送达了解除合同通知书，应视为其已经履行了解除的合法手续，对张伟以解除未告知工会为由主张违法解除的请求，本院不予支持。对于争议焦点二，张伟的经济补偿金应按照月工资3980.12元计算。根据劳动法等相关法律法规精神，计算劳动者经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动合同解除前十二个月的月平均工资。本案张伟与公司解除劳动关系之前，有一段时间停工休职，公司仅按照本地最低工资标准发放相应的生活费，而停工休职的原因系因为公司原因，与劳动者无关，劳动者无需承担相应的责任。因此应该按照张伟正常出勤期间的月工资计算其经济补偿金。对于争议焦点三，淮海东路店因消防问题闭店后，张伟于2017年3月至2018年10月期间存在带薪休职的事实，故其主张2017年及2018年的未休年休假工资，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；张伟、利群公司、淮海东路店的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。张伟的上诉案件受理费10元，本院免予收取；利群时代商贸有限公司、利群时代商贸有限公司淮安淮海东路店的上诉案件受理费10元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓明审判员  孙 艳审判员  丁 然二〇二〇年一月十四日书记员  费婉燕