广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终9144号上诉人（原审被告）：仇建南，男，1954年1月21日出生，香港特别行政区居民，A）。委托诉讼代理人：郑中鹏，广东康浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张藐文，广东康浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市番禺区石楼镇沙南建材二厂。住所地：广东省广州市番禺区石楼镇沙南村。法定代表人：何嘉伟，经理。委托诉讼代理人：姜勇，广东开耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柯彬，男，1963年4月3日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。原审被告：广州番禺桥兴建设安装工程有限公司。住所地：广东省广州市番禺区石碁镇岐山南路10号128。法定代表人：杨国明，经理。委托诉讼代理人：潘斌，广东金领律师事务所律师。委托诉讼代理人：林延琼，广东金领律师事务所律师。原审被告：柯波，男，1972年9月7日出生，汉族，住广东省电白县。上诉人仇建南因与被上诉人广州市番禺区石楼镇沙南建材二厂（以下简称沙南二厂）、柯彬及原审被告广州番禺桥兴建设安装工程有限公司（以下简称桥兴公司）、柯波买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初11375号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。仇建南上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回沙南二厂对仇建南的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由沙南二厂、柯彬承担。事实和理由：一、仇建南既未对沙南二厂也未对柯彬做出过债务加入的意思表示，不符合债务加入的构成要件，不构成债务加入，一审法院对此认定事实不清，应依法予以改判，驳回沙南二厂要求仇建南对柯彬债务承担连带责任的诉讼请求。二、仇建南不是《加气混凝土砌块购销合同》的签订主体，与柯彬之间仅为居间关系，沙南二厂无权要求仇建南对柯彬所欠货款及违约金承担责任。被上诉人沙南二厂答辩称：2015年1月8日以及1月11日签订的协议中，均明确反映本案构成债务加入，柯彬的债务应当由仇建南承担连带责任。依据协议可以看出涉案建设工程项目中，仇建南与柯彬沟通挂靠了桥兴公司，双方是合伙关系，因此仇建南对于合伙项目对外的民事行为也应承担合伙人的连带责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。被上诉人柯彬未到庭答辩。原审被告桥兴公司述称：对仇建南的上诉没有意见，并非针对桥兴公司提出的上诉请求。桥兴公司对一审法院查明的事实以及桥兴公司无须承担责任的认定没有异议，同意一审判决。原审被告柯波未到庭陈述意见。沙南二厂向一审法院起诉请求：1.桥兴公司、柯波、柯彬、仇建南立即支付所欠货款人民币880000元；2.桥兴公司、柯波、柯彬、仇建南立即支付所欠货款的违约金，计算至全部清偿之日（自2015年2月15日起，以880000元为本金，按每日万分之五，暂计至2016年12月26日为343200元）；3.本案诉讼费、保全费由桥兴公司、柯波、柯彬、仇建南承担。诉讼中，根据桥兴公司、柯波、柯彬、仇建南提交的转账记录，沙南二厂将诉讼请求第一项的货款金额与第二项的违约金金额均变更为663160元。一审法院认定的事实：一、桥兴公司是广州市番禺区××镇商品展贸城×区综合楼AM1-AM10、AM15、AM24、设备房工程（以下统称案涉工程）的总承包方。2014年8月28日，桥兴公司作为甲方、柯彬以“柯彬项目部”作为乙方签订一份《建筑工程项目承包协议书》，甲方将案涉工程项目实行项目承包责任制，由乙方作为承包责任人负责具体组织实施管理，实行自负盈亏，承担工程所需的一切费用及工程合同内容的工期、工程进度、保修、材料品质及其质检、工程质量、文明施工、安全生产等，承包工程所需的员工由乙方负责聘用和管理，其劳动关系属乙方，甲方收取乙方企业管理费用为工程造价的8%（此费用包含税金及管理费在内）……等等。二、2014年7月10日，沙南二厂作为“乙方”、桥兴公司作为“甲方”签订了《加气混凝土砌块购销合同》，合同约定由乙方向甲方供应加气砼砖事项，规格型号按工程所需要的规格，单价190元/立方米，产品技术等级为A5.0B07级，按照国标GB/T11968-2006标准加气砖质量规范标准执行；验收方式：由乙方工作人员和甲方授权人员共同至现场验收，双方清点无误后，双方在送货单上签名确认，甲方对产品有异议的应在收货当天提出，否则视为对数量质量均为无异议；结算方式：上个月货款在下个月5号前一次性结算，甲方并开出次月15号之前的支票（如7月货款在8月份5号之前结算并开出9月15号之前的支票），结算时乙方必须提供结算清单给甲方，甲方收货人员签字后材料主管审核结算；违约责任：如甲方迟延付款的，视为甲方违约，甲方应按照货款总额的每日万分之五利息向乙方支付违约金，同时乙方有权停止向甲方供货，直至甲方付清货款总额为止。甲方迟延货款超过10日的，乙方有权解除合同，乙方解除合同当天，甲方必须付清欠款。若甲方没有付清欠款，不能选择别的供应商，直到付清欠款。其他约定事项：本合同的物资价格是随市场的价格，价格调整需双方协商……等等。该合同落款处加盖了“广州番禺桥兴建设安装工程有限公司广州国际展贸城项目部专用章”，并由柯波签名确认。桥兴公司认为“广州番禺桥兴建设安装工程有限公司广州国际展贸城项目部专用章”系伪造的印章，并于2017年3月6日向广州市公安局番禺分局市桥派出所报案。三、合同签订后，在2014年7月至2014年12月期间，沙南二厂按需方所需供应了加气砖，并按月进行结算，由杨福连签名确认2014年7月份《加气砖结算单》的砖款为311980元、2014年8月份《加气砖结算单》的砖款为478040元、2014年9月份《加气砖结算单》的砖款为179230元、2014年10月份《加气砖结算单》的砖款为464360元、2014年11月份《加气砖结算单》的砖款为129340元、2014年12月份《加气砖结算单》的砖款为20020元。上述砖款合计共1582970元。四、沙南二厂于2014年10月9日收取了柯彬委托的柯翠莹为法定代表人的广东多梦达投资管理有限公司支付的货款211980元、于2014年11月10日收取了柯彬委托的柯翠莹支付货款93040元、于2014年12月9日收取了柯彬委托的柯翠莹支付货款189230元、于2015年1月19日收取了柯彬委托的柯翠莹支付货款250000元、于2015年3月3日收取了柯彬委托的柯翠莹支付货款200000元，尚欠638720元未收取。五、桥兴公司认为柯彬、柯波、杨福连并非其公司员工，并提供了广州市番禺区社会保险基金保险办公室分别于2014年7月16日、2014年8月13日、2014年9月10日、2014年10月15日、2014年11月5日出具的《单位职工参保证明》。六、桥兴公司提交的其作为“甲方”与柯彬、仇建南作为“乙方”的于2015年1月8日签订的《关于化龙A区综合楼AM1-AM10、AM15、AM24、设备房结算审核及进度款支付事宜协议》以及于2015年1月11日签订的《关于化龙A区综合楼AM1-AM10、AM15、AM24、设备房工程事宜的补充协议》，柯彬与仇建南均在协议落款“乙方”处签名，两份协议载明的具体内容有：一、乙方对合作工程项目的生产经营活动负完全责任，自主经营、独立核算、自负盈亏，甲方有权予以监督；二、合作项目中产生的所有成本费用（包括但不限于：工人工资、与第三方在劳务费、分包工程款、材料费、机械设备租赁费、税费等）由乙方自行承担；由此产生的所有法律纠纷亦由乙方自行解决。就化龙A区综合楼AM1-AM10、AM15、AM24、设备房合作工程是乙方责任的引起经济和其他纠纷（包括债权债务诉讼纠纷）产生的法律后果乙方负全部责任，同甲方无任何关联。造成甲方损失，乙方负责赔偿（由业主方或甲方的责任引起经济和其他纠纷的由各自承担责任）……等等。仇建南提供的与上述内容一致的补充协议中的落款“乙方”处只有柯彬签名而没有仇建南签名，并由柯彬签注“本补充协议由本人承担全部责任”字样。七、仇建南提交了其与柯彬签订《居间服务费支付承诺书》《补充协议书》《化龙镇展贸城土地收工程款及支付工程款情况表》、借记卡账户历史明细清单以及广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初2091号民事判决书、湖南省高级人民法院（2017）湘民再198号民事判决书、（2016）粤0113民初10738号民事判决书等证据证明其与柯彬之间为居间合同关系，认为其不应当承担连带清偿责任。八、（2017）粤01民终7607号民事判决认定柯波、杨福连在涉案工程其他买卖关系签收单上共同签名确认收货的事实。一审法院认为：因仇建南为香港特别行政区居民，本案属于涉港纠纷，应参照涉外商事案件处理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条的规定，因当事人未就处理本案争议所适用的法律做出选择，而沙南二厂主张的案涉买卖合同发生在我国内地，根据最密切联系原则，我国内地法律与本案法律关系存在最密切联系，故本案应适用我国内地法律作为解决本案争议的准据法。本案的争议焦点在于：第一，案涉《加气混凝土砌块购销合同》的结算数额；第二，案涉《加气混凝土砌块购销合同》付款的责任主体。一、沙南二厂提供的《加气砖结算单》由杨福连签名确认，柯彬对结算单的金额不予认可，其并未提出相反证据予以证明，柯彬与柯波表示不认识杨福连，而（2017）粤01民终7607号民事判决已认定柯波、杨福连在涉案工程其他买卖关系签收单上共同签名确认收货的事实，一审法院对柯彬的抗辩不予采纳，有理由相信杨福连代表柯彬确认收货事实，故一审法院认定沙南二厂向案涉工程供应加气混凝土砌块总价款为1582970元，分别于2014年10月9日收取211980元、于2014年11月10日收取93040元、于2014年12月9日收取189230元、于2015年1月19日收取250000元、于2015年3月3日收取200000元，涉案合同剩余未支付的货款为638720元。二、案涉《加气混凝土砌块购销合同》付款的责任主体。（一）《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”及第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案中，柯彬不具备相应建筑资质，其以“柯彬项目部”的名义与桥兴公司签订《建筑工程项目承包协议书》，从协议书的内容看，柯彬负责具体组织实施管理，实行自负盈亏，承担工程所需的一切费用，桥兴公司收取工程造价8%的企业管理费用，说明柯彬就案涉工程为独立核算，而桥兴公司亦否认柯彬与其存在劳动关系，柯彬与桥兴公司之间为挂靠关系。根据合同相对性原则，合同当事人一方只能根据合同，向有合同关系的另一方提出合同上的请求，法律有特别规定的除外。本案中，从《加气混凝土砌块购销合同》的签订和履行来看，沙南二厂所提供的证据并不足以证明其与桥兴公司存在买卖合同关系，其以此要求桥兴公司承担付款责任依据不足。理由如下：第一，案涉《加气混凝土砌块购销合同》虽将甲方（需方）列为桥兴公司，但合同上加盖的印章为“广州番禺桥兴建设安装工程有限公司广州国际展贸城项目部专用章”，桥兴公司并不认可该印章的真实性；沙南二厂作为建筑材料供应商，其对于我国建筑施工市场普遍存在的挂靠、分包、转包等施工现状应知晓，其与相对方设定合同关系时更应对签约人是否已取得主体授权的形式要素进行谨慎审核，而沙南二厂仅仅依据桥兴公司系涉案工程项目总承包方以及“广州番禺桥兴建设安装工程有限公司广州国际展贸城项目部专用章”即作出“柯波”具有代理权限的判断，显然未尽到合理的审查和注意义务；第二，《加气混凝土砌块购销合同》上的授权人“柯波”、《加气砖结算单》上对账结算表购货方签字人员“杨福连”，均没有证据证明柯波、杨福连是桥兴公司的员工；第三，从已支付的货款看，均是由柯彬委托案外人支付的，在沙南二厂未能进一步举证的情况下，并不能得出桥兴公司参与涉案合同履行的结论；第四，建设工程合同与买卖合同分属不同法律关系，案涉《加气混凝土砌块购销合同》虽在合同中约定工程名称，但是，合同内容主要是货物买卖、运输、验收、计价等内容，与案涉工程的范围、建设工期、工程造价等无关。因此，案涉《加气混凝土砌块购销合同》在桥兴公司没有签字盖章的情况下，沙南二厂要求桥兴公司承担民事责任，没有法律和事实依据。（二）庭审中，柯彬确认：柯波是项目部现场的负责人，是受柯彬聘请的。从柯彬与桥兴公司的挂靠关系分析具有一定的可信度，且涉案合同的货款均是由柯彬委托的柯翠莹支付给沙南二厂或沙南二厂指定的银行账户，案涉合同由柯彬实际履行，故柯彬应向沙南二厂支付涉案合同剩余货款638720元。（三）虽然仇建南提供（2017）粤0104民初2091号及（2017）湘民再198号民事判决书证明其与柯彬之间为居间合同关系，但从桥兴公司提供的《关于化龙A区综合楼AM1-AM10、AM15、AM24、设备房结算审核及进度款支付事宜协议》和《关于化龙A区综合楼AM1-AM10、AM15、AM24、设备房工程事宜的补充协议》所载的内容看，柯彬与仇建南均是作为合同的一方当事人享有约定的权利和承担约定的义务，涉及两人对外责任的承担，属于债的加入。本案所涉的合同债务正是属于柯彬与仇建南对外承担的责任，故在认定仇建南是否应承担本案的合同债务时，应根据上述两份协议来确定柯彬与仇建南对外的法律关系，进而作出判定。至于柯彬与仇建南之间约定的两人权利义务如何分配属于其内部关系，并不影响柯彬与仇建南以共同责任主体的身份对外承担责任，故仇建南应对柯彬本案债务承担连带清偿责任。对于沙南二厂主张自2015年2月15日起按合同约定的每日万分之五标准计收逾期付款违约金，沙南二厂未能提供证据证明其损失，且涉案工程款尚未结算，一审法院认为该约定的标准过高，应予调整，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定的资金占用利息标准（年利率6%）的计算违约金，上述违约金的总和以不超过638720元为限。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十二条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条、第七十三条第一款的规定，判决：一、柯彬应于判决生效之日起十日内向沙南二厂支付货款638720元及逾期付款违约金（自2015年3月15日起以638720元为本金按年利率6%计付至清偿之日止，违约金的总和以不超过638720元为限）；二、仇建南对柯彬上述债务承担连带清偿责任；三、驳回沙南二厂其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15808元，由沙南二厂负担1095元，柯彬、仇建南负担14713元。经审理，本院对一审已查明的事实予以确认。二审期间，仇建南向本院提交广东省人民检察院于2019年2月13日作出的粤检民（行）监﹝2018﹞44000000366号民事抗诉书，拟证明仇建南与广东派安建材有限公司（以下简称派安公司）、桥兴公司、柯彬买卖合同纠纷一案，仇建南不服本院（2017）粤01民终7607号民事判决，以二审法院不应以仇建南与桥兴公司、柯彬之间的《关于化龙A区综合楼AM1-AM10、AM15、AM24、设备房工程事宜的补充协议》而判令仇建南承担责任为由，向广州市人民检察院申请监督，广州市人民检察院提请广东省人民检察院抗诉。广东省人民检察院审查后已依法向广东省高级人民法院提出抗诉。本院二审另查明：广东省高级人民法院于2019年3月5日作出（2019）粤民抗33号民事裁定，指令本院再审本案。本院已于2019年12月23日作出（2019）粤01民再140号民事判决。该判决显示：“本院再审认为，仇建南与柯彬作为共同乙方与桥兴公司分别于2015年1月8日、2015年1月11日签订《关于化龙A区综合楼AM1-AM10、AM15、AM24、设备房结算审核及进度款支付事宜》及《关于化龙A区综合楼AM1-AM10、AM15、AM24、设备房结算审核及进度款支付事宜的补充协议》，上述补充协议约定：‘合作项目中产生的所有成本费用（包括但不限于：工人工资、与第三方在劳务费、分包工程款、材料费、机械设备租赁费、税费等）由乙方自行承担，就化龙A综合楼AM1-AM10、AM15、AM24、设备房合作工厂是乙方责任的引起经济和其他纠纷产生的法律后果乙方负全部责任。’派安公司请求的材料款属于合作项目所产生的费用，依据协议约定应由合同乙方柯彬、仇建南共同承担。一、二审判决对此作出的认定及处理，并无不当，再审予以维持。”本院再审还认为，湖南省高级人民法院（2017）湘民再198号民事判决所涉属于因第三方分包工程产生的纠纷，与本案民事关系的性质、依据的证据均存在差异，故该案的处理结果不影响本案对仇建南责任的认定。广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初2091号民事判决，确认仇建南与柯彬之间系居间合同关系，但仇建南在签订《关于化龙A区综合楼AM1-AM10、AM15、AM24、设备房结算审核及进度款支付事宜》及《关于化龙A区综合楼AM1-AM10、AM15、AM24、设备房结算审核及进度款支付事宜的补充协议》时，并未向桥兴公司及派安公司告知其仅为居间人、不对柯彬参与的涉案工程承担责任，因此，仇建南与柯彬之间居间合同关系，亦不能改变仇建南在本案中应当承担的民事责任。故本院再审判决：维持本院（2017）粤01民终7607号民事判决。上述（2019）粤01民再140号民事判决已发生法律效力。再查明：桥兴公司与柯彬、仇建南建设工程施工合同纠纷一案，桥兴公司请求判令柯彬、仇建南赔偿损失，仇建南亦抗辩其与柯彬之间为居间关系而无须向桥兴公司承担赔偿责任。本院（2018）粤01民终21208号生效判决认为：“柯彬和仇建南是作为合同的共同一方当事人，与桥兴公司签订涉案《关于化龙A区综合楼AM1-AM10、AM15、AM24、设备房结算审核及进度款支付事宜的补充协议》，约定涉案工程项目所产生的所有成本费用由柯彬与仇建南自行承担。上述约定明确了柯彬、仇建南共同承担涉案因欠付第三方分包工程款纠纷而产生的法律后果，属于债的加入。仇建南主张其只是居间人，仅负做好工程协调工作的义务，其只是应桥兴公司的要求而在《关于化龙A区综合楼AM1-AM10、AM15、AM24、设备房结算审核及进度款支付事宜的补充协议》上签名，并不承担《关于化龙A区综合楼AM1-AM10、AM15、AM24、设备房结算审核及进度款支付事宜的补充协议》中‘乙方’的义务，显然与上述《关于化龙A区综合楼AM1-AM10、AM15、AM24、设备房结算审核及进度款支付事宜的补充协议》约定的内容不符，且桥兴公司对此不予认可，故本院对仇建南的上述主张不予采信。因此，不管在签订涉案工程挂靠经营合同之时，柯彬与仇建南之间系居间合同关系或是合伙关系，均不影响仇建南在柯彬施工过程中自愿加入柯彬的债务，与柯彬一并对涉案合作项目中产生的所有成本费用共同承担责任的事实的成立，故仇建南以其与柯彬之间系居间关系及他们之间的内部约定来对抗桥兴公司，主张其无须承担赔偿责任的抗辩理由依据不足，不能成立。”本院认为，本案系买卖合同纠纷，因仇建南系香港特别行政区居民，故本案属涉港民商事纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条的规定，本案参照适用涉外民事诉讼程序进行审理。本案中，各方当事人均未约定合同适用的法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，涉案买卖合同签订地及履行地均在我国内地，依据最密切联系原则，应适用我国内地法律作为解决本案争议的准据法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”故本案二审争议焦点在于仇建南应否对柯彬尚欠沙南二厂的债务承担连带清偿责任。正如上述已生效判决所作事实认定，根据仇建南、柯彬作为共同乙方签订的《关于化龙A区综合楼AM1-AM10、AM15、AM24、设备房结算审核及进度款支付事宜》及《关于化龙A区综合楼AM1-AM10、AM15、AM24、设备房结算审核及进度款支付事宜的补充协议》，足以明确涉案工程项目所产生的所有成本费用由柯彬、仇建南自行承担。沙南二厂请求支付的《加气混凝土砌块购销合同》项下货款属于涉案工程项目所产生的成本费用，依据协议理应由柯彬、仇建南共同承担。即便如仇建南所述二人之间实为居间合同关系，但仇建南作为商事活动主体，理应知晓签订上述协议的法律后果，一方面仇建南系基于自愿签署合同，另一方面仇建南在签署协议时也从未向桥兴公司及沙南二厂告知过其仅为居间人而不对柯彬参与的涉案工程项目承担任何责任，仇建南的主张明显与协议内容及事实情况相悖。因此，无论柯彬、仇建南之间构成债务加入还是居间合同关系，均不能改变仇建南据上述协议所应承担的本案民事责任。一审法院判令仇建南对柯彬尚欠沙南二厂的债务承担连带清偿责任，合理合法，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人仇建南的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10187元，由上诉人仇建南负担。本判决为终审判决。审判长  陈舒舒审判员  徐玉宝审判员  王碧玉二〇二〇年一月十三日书记员  谢佩君易臻萱王嘉宝