青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01民终1235号上诉人（原审原告）：龚长宾，公民身份证号码×××，男，汉族，1963年8月15日出生，个体工商户，住青海省海东市。上诉人（原审原告）：张术明，公民身份证号码×××，男，汉族，1975年1月15日出生，个体工商户，住重庆市云阳县。二上诉人委托诉讼代理人：刘喜全，青海河湟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏圣丰建设有限公司，统一社会信用代码91320481137587578M。住所地江苏省溧阳市溧城镇胡桥村委陈家村26号。法定代表人：芮秋平，经理。被上诉人（原审被告）：江苏圣丰建设有限公司青海分公司，统一社会信用代码91630102698516008B。住所地青海省西宁市城西区胜利路58号1号楼1单元1163室。负责人：杨生华，该分公司经理。二被上诉人委托诉讼代理人：李文斌、张浩男，青海智凡律师事务所律师。原审被告：青海越州房地产开发有限公司，统一社会信用代码91633300661908999W，住所地青海省西宁市创业路22号。法定代表人：韩志明，董事长。委托诉讼代理人：马强。上诉人张术明、龚长宾因与被上诉人江苏圣丰建设有限公司（以下简称圣丰公司）、江苏圣丰建设有限公司青海分公司（以下简称圣丰青海分公司）、原审被告青海越州房地产开发有限公司（以下简称越州公司）建设工程合同纠纷一案，不服西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龚长宾、张术明上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判支持其诉求。事实和理由：双方当事人一审庭审中认可龚长宾、张术明安排工人进场施工的客观事实，结合圣丰公司及其青海分公司一审提供的2018年7月27日工作联系协商函及越州公司提供的情况说明，证明越州公司就进场施工向圣丰公司及其青海分公司结算9050000元，佐证了龚长宾、张术明进场施工并实际投入的事实。龚长宾、张术明在签订项目工程内部承包合作协议书后，按照圣丰公司及其青海分公司的要求支付了招标费150000元，修建了围墙、临时设施等工程，支付了农民工工资，购置了施工材料等。在案涉项目因施工图纸未经建设主管单位审查通过及施工手续不全未能正常开工后，龚长宾、张术明与圣丰公司及其青海分公司共同核算书写欠条，确认实际发生的工程投入款为1200000元。根据合同法第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价返还。欠条确认了应由圣丰公司及其青海分公司返还的工程投入款1200000元，一审以案涉工程未开工主观推断工程投入款没有实际发生缺乏事实和法律依据。截至2018年8月2日结算时，圣丰公司及其青海分公司已经占用包括履约保证金、工程投入款共计7200000元的资金长达10个月，双方按照法律规定许可的24%计算资金占用费，在欠条中最终协商确认利息损失为1400000元。根据合同法第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，本案中龚长宾、张术明与圣丰公司及其青海分公司在欠条中确认的1400000元资金占用费属于双方在施工协议之外另外约定的结算协议的内容，与施工合同效力无关。一审以合同无效，结算条款、结算协议行为及其内容亦无效而不予支持1400000元的利息损失主张，并自2018年8月2日起以法定利率计算履约保证金的利息显然缺乏事实和法律依据。欠条中约定“……于2018年10月30日前全额偿还8600000元，期间按年30%支付利息，如未能如期全额支付上述欠款及利息，则需承担未能支付欠款部分（含利息）5%的违约金”，而欠条不仅合法有效且独立于施工协议，龚长宾、张术明根据欠条主张按年利率24%计算2018年8月3日-12月2日期间的利息688000元及自2018年12月3日起按年利率24%计息至欠款清偿，并主张违约金464400元，符合双方约定且没有违反相关法律规定。圣丰公司及其青海分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。越州公司辩称，请求法院依法审理。龚长宾、张术明向一审法院起诉请求：判令圣丰公司及其青海分公司偿还欠款8600000元、支付2018年12月2日前的欠款利息688000元及从2018年12月3日起按年利率24％支付利息至全部欠款清偿为止、支付违约金464400元。一审法院认定事实：2017年9月23日，圣丰青海分公司与越州公司签订建设工程施工合同、建设工程施工合同补充协议书，约定由圣丰青海分公司承建越州公司开发建设的越州国际广场22号楼、24号楼、27号楼、30号楼施工图范围内的土建工程、安装工程。2017年10月29日，圣丰青海分公司与龚长宾、张术明签订项目工程内部承包合作协议书，圣丰青海分公司将其承建的越州国际广场22号楼、24号楼、27号楼、30号楼的土建工程、安装工程全部转给龚长宾、张术明具体负责组织实施。双方约定，龚长宾、张术明认可并严格履行圣丰青海分公司与越州公司所订立合同中约定的权利义务；同时以项目负责人的身份全权代表圣丰青海分公司完成合同中约定的一切事宜；龚长宾、张术明交付圣丰青海分公司8000000元，其中建设工程施工合同补充协议书8.2条约定的6000000元项目履行金，进场正常施工后，自动转化为履约保证金；该协议书同时约定了违约金等其他内容。2017年10月28日，龚长宾通过中国农业银行股份有限公司海东乐都支行将6000000元分别打入杨生华账户1000000元、韩金兰账户5000000元，同日，圣丰青海分公司给龚长宾出具了6000000元的收据一张。后由于该工程项目未能开工，圣丰青海分公司于2018年8月2日向龚长宾、张术明出具欠条一张，承诺因项目迟迟未能开工，共造成龚长宾、张术明直接经济损失8600000元，于2018年10月30日前全额偿还，期间按年利率30％支付利息，如未能如期全额付款承担欠款（含利息）部分5％的违约金。该欠条写明损失构成：6000000元保证金，1400000元违约利息，1200000元工程投入款。韩金兰系越州公司财会人员，越州公司认可收到龚长宾、张术明交付的履约保证金5000000元及圣丰青海分公司负责人杨生华转交的1000000元，共计6000000元，并表示同意承担返还龚长宾、张术明交付的6000000元履约保证金。对此龚长宾、张术明坚决要求由合同相对方圣丰公司及其青海分公司承担责任，不要求越州公司承担责任。一审法院认为，圣丰青海分公司将其承建的越州国际广场22号楼、24号楼、27号楼、30号楼的土建工程、安装工程全部转给龚长宾、张术明个人，而龚长宾、张术明又不具备建筑工程的建筑资质，因此双方签订的项目工程内部承包合作协议书违反了法律规定的强制性规定，应属无效。为此圣丰公司及其青海分公司提出与龚长宾、张术明之间系挂靠关系的主张不成立。但因该工程未能实际施工，龚长宾、张术明主张由圣丰公司及其青海分公司退还工程履约保证金并无不当。关于越州公司是否应承担履约保证金退还责任的问题。根据庭审查明的事实，龚长宾、张术明与圣丰青海分公司签订合作协议书，约定由龚长宾、张术明向圣丰青海分公司交纳履约保证金6000000元，圣丰青海分公司系合同相对方。虽因龚长宾、张术明不具备建设工程承包资质致使协议无效，但协议无效不影响对合同相对方的确认，圣丰青海分公司仍系无效合同的相对方。龚长宾、张术明支付了该款项后，圣丰青海分公司出具了收款收据，并在收据上载明了龚长宾支付履约定金陆佰万元整，之后圣丰青海分公司又出具了欠条。因此，无论是从合同的相对性来看，还是从履约保证金的收取角度来看，圣丰青海分公司均应当向龚长宾、张术明承担履约保证金退还的责任，虽然越州公司认可其实际收到了龚长宾、张术明给付的6000000元履约保证金，但龚长宾、张术明坚决要求由圣丰公司及其青海分公司承担给付责任，不要求越州公司承担给付责任，故由圣丰公司及其青海分公司向龚长宾、张术明退还实际支付的履约保证金6000000元。圣丰公司、圣丰青海分公司与越州公司之间的债权债务关系双方可另行主张。对龚长宾、张术明主张的1200000元工程投入款因未实际发生，此项诉讼请求不予支持。至于龚长宾、张术明主张的1400000元违约利息，如前所述，协议系无效合同，有关利息约定的条款亦为无效条款，因此，无效合同应按照法律关于“有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定进行处理。龚长宾、张术明基于协议向圣丰青海分公司缴纳履约保证金，期间确产生资金利息损失，该损失依法应以银行同期贷款利率的标准进行计算，自圣丰青海分公司向龚长宾、张术明出具欠条之日即2018年8月2日计算至庭审之日即2019年4月23日为191400元。遂判决：一、圣丰公司及其青海分公司于判决生效之日起十五日内退还龚长宾、张术明履约保证金6000000元；二、圣丰公司及其青海分公司于判决生效之日起十五日内给付龚长宾、张术明资金占用利息191400元（自2018年8月2日起至庭审之日按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回龚长宾、张术明的其他诉讼请求。本案二审期间，各方当事人对一审查明的事实部分无异议，本院对各方均无异议的事实应予以确认。另查明，圣丰青海分公司与越州公司签订的建设工程施工合同补充协议书载明的时间是2017年10月27日。二审中双方主要争议是龚长宾、张术明主张由圣丰公司及其青海分公司返还8600000元欠条中的2600000元、8600000元的利息688000元及从2018年12月3日起按年利率24%支付利息至全部欠款清偿为止、违约金464400元的请求能否成立。龚长宾、张术明二审中认为圣丰公司及其青海分公司一审提交的进场通知书、工作联系协商函，能够证明龚长宾、张术明实际进场施工了，实际开工时间是2017年10月27日，且工作联系协商函中的赔偿项目都是龚长宾、张术明对案涉项目的实际投入，而龚长宾、张术明工程投入款就是欠条中的1200000元。圣丰公司及其青海分公司对进场通知书、工作联系协商函真实性予以认可，但认为进场通知书、工作联系协商函并非龚长宾、张术明主张的新证据；龚长宾、张术明主张的1200000元的工程投入款没有实际发生，龚长宾、张术明应提供相应的支付凭证；而且基于合同无效产生的违约金、工程投入款不应得到支持。越州公司认可进场通知书、工程联系协商函的真实性，亦认可工程联系协商函中其法定代表人的手写签字部分，认为其虽给圣丰公司及其青海分公司发出了进场通知书，但和圣丰公司及其青海分公司实际有没有进场是两个问题。本院认为龚长宾、张术明一审中虽认为进场通知书、工程联系协商函与其无关，但在一、二审中圣丰公司及其青海分公司、越州公司均认可真实性，且在一审法院确认证明力的情况下，龚长宾、张术明可以在二审中补充发表质证意见。一审对进场通知书、工程联系协商函予以确认正确。龚长宾、张术明二审中提交发票、收据、销货清单等，证明其因案涉工程花费招标费13222元、油料费10530元、伙食费4593元、住宿费2132元、过路停车费1080元、电费30000元、房租费28300元、钢材费100000元、零星材料费78263.5元、工资787798元、招标费150000元，共计1205918.5元，但主张1205918元。圣丰公司及其青海分分公司认为以上证据不是一审之后才形成或者才出现的，不属于法律规定的新证据；对发票的真实性认可，但对收据、销货清单等真实性均不予认可；从以上证据来看，无法反映上述开支与案涉工程的联系；而且发票上购买方是圣丰公司，无法确认是否是龚长宾、张术明实际支出。越州公司同意圣丰公司及其青海分公司的上述质证意见，但对龚长宾、张术明提交的30000元的电费收据真实性予以认可，认可越州公司的盖章及工作人员的签字及收到了30000元的电费。本院认为龚长宾、张术明提交的30000元的电费收据，越州公司予以认可，且圣丰公司及其青海分公司在工程联系协商函中也确认了30000元的电费支出，对30000元的电费收据的证明力予以确认。发票的真实性各方虽然都认可，但不能证明与案件的关联性，不予采信。而除了30000元的电费单据、发票外的收据、销货清单外，因圣丰公司及其青海分公司、越州公司对真实性均不予认可，对真实性不予确认。龚长宾、张术明还提交了二审期间拍摄的3张照片打印件，证明其实际进场并修建了大门、围墙等项目。圣丰公司及其青海分公司不认可照片的真实性，并且认为从照片内容来看并不能反映龚长宾、张术明欲证明的事实。越州公司对照片的真实性认可，照片所拍摄的是案涉项目的工地，但不能证明工地上的围墙、大门系龚长宾、张术明完成。本院认为该3张照片虽系二审期间拍摄，但从照片内容看的确明显标识圣丰公司案涉项目，越州公司对真实性予以确认，且一审中圣丰青海分公司认可龚长宾、张术明做了围墙，因此对照片的真实性予以确认。本院认为，根据圣丰青海分公司与龚长宾、张术明签订的项目工程内部承包合作协议书、圣丰青海分公司向龚长宾、张术明出具的授权委托书的内容来看，双方明确约定圣丰青海分公司与越州公司签订的建设工程施工合同及其补充协议中的权利义务全部由龚长宾、张术明享有和承担，而圣丰青海分公司收取相关管理费用，系圣丰公司及其青海分公司将从越州公司承建的案涉项目转包给龚长宾、张术明，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，系非法转包。而圣丰公司及其青海分公司主张龚长宾、张术明系借用其资质承揽工程，因并未提交龚长宾、张术明参与了建设工程施工合同及其补充协议成立过程的相关证据，且越州公司陈述其系诉讼时才知道6000000元履约保证金系龚长宾、张术明实际支付，因此龚长宾、张术明与圣丰公司及其青海分公司并非挂靠关系，圣丰公司及其青海分公司该项主张不能成立。项目工程内部承包合作协议书因违反法律的强制性规定，为无效合同。根据龚长宾、张术明起诉状中陈述“…项目迟迟不能开工…”、欠条中“项目迟迟未能开工”的表述、圣丰公司在工程联系单中“…至今没能在合同规定时间内正常施工…”的表述等，可以说明案涉项目未能合法正常施工，一审法院认定案涉项目未能实际施工并无不妥。首先根据圣丰公司及其青海分公司依据工程联系协商函向越州公司主张的赔偿项目中包含了对案涉项目投入的电费、开支招待费、钢材等工程投入，且圣丰青海分公司一审中认可案涉项目虽没有开工，但龚长宾、张术明实际进场并产生了部分工程量；其次根据越州公司出具的情况说明中的“…龚长宾、张术明已于2018年10月30日退场…”，越州公司认可龚长宾、张术明曾经进场的事实；再次根据圣丰公司及其青海分公司一审提交的工程联系单中“…我公司管理人员及相关班主早已筹备完毕…”，且一审中圣丰公司及其青海分公司亦主张其按照越州公司的要求完成了进场前的准备工作；最后根据圣丰青海分公司向龚长宾、张术明出具了150000元收据，可知龚长宾、张术明对案涉项目至少做了一些前期准备等工作，那么必然也会产生相关的工程投入款。而且二审中龚长宾、张术明提交的30000元的电费单据印证其对工程投入的事实。虽项目工程内部承包合作协议书无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担各自相应的责任。”的规定，欠条中的1200000元工程投入款系圣丰公司及其青海分公司与龚长宾、张术明双方确认的，龚长宾、张术明因该无效协议书实际给付给圣丰公司及其青海分公司的财产，圣丰公司及其青海分公司应予返还。至于圣丰公司及其青海分公司对其与龚长宾、张术明共同协商向越州公司主张赔偿，并未实际产生欠条中的工程投入款的理由，因未提交相应证据，龚长宾、张术明亦不认可，且与案件事实不相符，故不能成立。圣丰公司及其青海分公司又提出因协议书无效，欠条本身无效的主张，合同无效后，合同双方对已经履行的无效合同中的部分权利义务予以确认并不违反法律、行政法规的强制性规定，该项主张亦不能成立。而龚长宾、张术明主张的欠条中的1400000元的违约利息，虽龚长宾、张术明因无效协议书实际支出的款项被圣丰公司及其青海分公司占用会有所损失，但龚长宾、张术明作为自然人很明显知道自身并无承揽建筑工程的资质，存在过错，其应承担相应的过错责任，因此该项主张不能成立。圣丰公司及其青海分公司应当遵循诚实信用原则，按欠条约定的日期即2018年10月30日前予以返还，但至今未履行，其占用6000000履约保证金的资金对龚长宾、张术明造成利息损失。因此圣丰公司及其青海分公司应自2018年10月30日次日起以6000000元为基数按照银行同期贷款利率支付至实际返还之日的利息，龚长宾、张术明关于支付利息的上诉请求部分成立，应予支持。龚长宾、张术明主张的违约金系重复主张的损失，不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初403号民事判决第一项，即江苏圣丰建设有限公司、江苏圣丰建设有限公司青海分公司于本判决生效之日起十五日内退还龚长宾、张术明履约保证金6000000元；二、撤销西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初403号民事判决第二、三项，即圣丰公司及其青海分公司于判决生效之日起十五日内给付龚长宾、张术明资金占用利息191400元（自2018年8月2日起至庭审之日按中国人民银行同期贷款利率计算）；驳回龚长宾、张术明的其他诉讼请求；三、江苏圣丰建设有限公司、江苏圣丰建设有限公司青海分公司于本判决生效之日起十五日内返还龚长宾、张术明工程投入款1200000元，并自本判决生效之日起十五日内以6000000元为基数按照银行同期贷款利率支付至实际返还之日的利息；四、驳回龚长宾、张术明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费76816元，江苏圣丰建设有限公司及其青海分公司负担62297元，龚长宾、张术明各负担7259.5元；二审案件受理费36819元，江苏圣丰建设有限公司及其青海分公司负担15037元，龚长宾、张术明各负担10891元，多收取的1589元各退还龚长宾、张术明794.5元。本判决为终审判决。审 判 长 陈志秀审 判 员 左志萍审 判 员 张 薇 二○二○年一月八日法官助理 岳文伟书 记 员 王维兵 附：审理本案适用的法律《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担各自相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。