广东省广州市白云区人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）粤0111执异46号 案外人：陆建忠，男，1967年2月5日出生，汉族，住广东省云浮市云城区。 委托诉讼代理人：罗江湘，湖南芙蓉（广州）律师事务所律师。 申请执行人：广州市白云区力意建材经营部，住所地广州市白云区机场东门自编08号703房（仅作办公用途）。 投资人：董意成，总经理。 委托诉讼代理人：张美，广东为峰律师事务所律师。 被执行人：云浮市景瑞投资置业有限公司，住所地云浮市云城区云城街牧羊路2号之五。 法定代表人：钟小燕，总经理。 委托诉讼代理人：邱永鸿，男，1985年11月23日出生，汉族，系该司员工。 在本院执行申请执行人广州市白云区力意建材经营部（以下简称力意经营部）与被执行人云浮市景瑞投资置业有限公司（以下简称景瑞公司）买卖合同纠纷一案中，案外人陆建忠主张其对本院查封的位于云浮市市区××路××东方时代广场××号商铺提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并举行了听证。案外人陆建忠的委托诉讼代理人罗江湘，申请执行人力意经营部的委托诉讼代理人张美，被执行人景瑞公司的委托诉讼代理人邱永鸿均到庭参加了听证。本案现已审查终结。 案外人陆建忠称，2012年3月28日，案外人与景瑞公司签订《广东省商品房买卖合同》，购买位于云浮市市区××路××东方时代广场××号商铺。案外人已付清价款并办理了预告登记，景瑞公司已将涉案商铺交付案外人。后案外人在景瑞公司要求下向其付清所有办证相关税费，但景瑞公司至今未为案外人办理产权登记。案外人对涉案商铺享有所有权，现请求法院解除对该涉案商铺的查封。 申请执行人力意经营部称，不同意案外人的异议请求。第一，案外人未办理预告登记，涉案商铺权属人为景瑞公司，案外人不能依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的相关规定对抗申请执行人。第二，商铺委托经营合同仅系开发商向业主承诺定期返利的促销形式，涉案商铺既未实际交付，也无第三人承租，不具备公示效力，亦不能对抗申请执行人。第三，案外人未能举证证实涉案商铺已实际交付，而是主张委托第三方代为经营。根据司法解释第二十八条规定的立法原意，系保护已支付对价且经交付公示的买受人，因此交付行为须具备公示效力，而占有改定不具备公示效力，不能视为涉案商铺已经交付。第四，商铺委托经营合同的签订时间与商品房买卖合同日期相同，但签约当日涉案商铺的建设工程尚未完工，根本不具备交付第三方代为经营的事实条件，委托经营只是开发商向业主承诺定期返利的促销形式。实际上，涉案商铺始终处于空置状态，景瑞公司亦因履行能力不足，未依约向业主支付租金。 被执行人景瑞公司称，买卖合同签订之前，我方已经收取全款，但因我方原因而未能办理涉案商铺的房产证。 本院查明，关于力意经营部与景瑞公司买卖合同纠纷一案，本院于2018年4月13日以（2018）粤0111民初4652号立案受理。2018年7月31日，本院作出（2018）粤0111民初4652号民事判决：一、于判决生效之日起五日内，景瑞公司向力意经营部清偿钢材款1700000元；二、于判决生效之日起五日内，景瑞公司向力意经营部支付逾期付款违约金（逾期付款违约金以1000000元为本金，从2014年12月20日起计付至2015年1月22日止；以500000元为本金，从2015年1月23日起计付至2015年1月29日止；以2000000元为本金，从2015年1月30日起计付至2015年2月4日止；以1500000元为本金，从2015年2月5日起计付至2015年3月29日止；以3000000元为本金，从2015年3月30日起计付至2015年4月12日止；以2700000元为本金，从2015年4月13日起计付至2015年5月4日止；以2000000元为本金，从2015年5月5日起计付至2015年5月29日止；以3700000元为本金，从2015年5月30日计付至2015年6月25日止；以3200000元为本金，从2015年6月26日起计付至2015年9月30日止；以3000000元为本金，从2015年10月1日起计付至2015年12月30日止；以2500000元为本金，从2015年12月31日起计付至2016年2月7日止；以1900000元为本金，从2016年2月8日起计付至2016年4月30日止；以1800000元为本金，从2016年5月1日起计付至2016年9月13日止；以1750000元为本金，从2016年9月14日起计付至2017年1月22日止；以1700000元为本金，从2017年1月23日起计付至款项付清之日止；均按照中国人民银行同期贷款利率四倍的标准计算）；三、驳回力意经营部的其他诉讼请求。后本院依力意经营部申请以（2018）粤0111执10690号立案执行。执行过程中，本院于2018年11月22日查封景瑞公司名下位于云浮市市区××路××东方时代广场××号商铺。 另查，位于云浮市市区××路××东方时代广场××号商铺登记的权属人为景瑞公司，土地使用权性质为国有，土地使用权类型为出让；抵押权预告登记权利人为云浮市云城区农村信用合作联社云城信用社。 再查，2012年3月28日，出卖人景瑞公司与买受人陆建忠签订《商品房买卖合同》，约定：出卖人经批准，在上述地块上建设商品房云浮东方时代广场；买受人购买的商品房为本合同第一项规定的项目中的第1幢2层2A036号房；出卖人与买受人约定该商品房总金额为688712元；买受人银行贷款付款，在签订本合同时（即2012年3月28日）支付首期房款人民币359712元整，剩余房款人民币329000元整，须于2012年4月4日前办理完毕银行贷款申请手续，并按照贷款合同要求还款；出卖人应当在2012年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的商品房，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同规定的验收证明文件，并签署房屋交接单；出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案；等。2012年3月28日，景瑞公司向陆建忠开具收款收据，确认收到陆建忠交纳的涉案商铺办证费用及工本费24403元、200元。2012年5月8日、2015年8月2日，景瑞公司分别开具金额为359712元、329000元的发票予陆建忠，款项性质分别为商铺款、预收购房款。 2012年3月28日，陆建忠（甲方，委托方）与云浮市时代广场物业服务有限公司（乙方，受委托方）签订《商铺委托经营合同》，约定：委托经营的商铺为云浮市市区××路××东方时代广场××号商铺；商铺总房价款为688712元，《商品房买卖合同》编号为1203183；甲方同意在本合同有效期内（委托经营期限内）将商铺经营管理的一切事项均全权委托给乙方处理，并同意乙方以其名义从事商铺经营管理的一切活动，乙方获得的所有收益与甲方无关，甲方仅依照本合同约定的方式收取商铺的委托经营回报收益；本合同约定商铺的委托经营期限为10年，以开发商对外公布的东方时代广场正式开业之日为本合同委托经营期的起始日，自委托经营起始日起满10年整之日为本合同委托经营期的终止日；委托经营回报收益按月计付，每月的委托经营回报收益=（商铺《商品房买卖合同》约定实际成交总房价款*8%）/12个月，即商铺的每月的委托经营回报收益为4591元；等。 2012年12月5日，陆建忠（借款人）与云浮市云城区农村信用合作联社云城信用社（贷款人）、景瑞公司（保证人）签订《个人购房按揭借款合同》，约定借款人因购买房产资金不足，向贷款人申请个人购房按揭借款，保证人愿意为借款人履行本合同向贷款人提供连带责任保证担保，合同项下的借款用于借款人购买位于云浮市市区××桥××东方时代广场××2Ａ036商铺的房产。 2019年1月11日，云浮市中级人民法院作出（2018）粤53执292、294号《商请移送执行函》，提出由于该两案债权人云浮市云安区农村信用合作联社对本院查封景瑞公司位于云浮市市区××路××号东方时代广场的房产享有优先受偿权，为便于案件执行，根据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》之规定，请本院出具移送执行函，将上述房产移送该院执行。后本院作出（2018）粤0111执10690号《移送执行函》，将包括涉案房产在内的位于云浮市市区牧羊路2号东方时代广场的房产移送云浮市中级人民法院执行。 本院认为，案外人陆建忠主张其对位于云浮市市区××路××东方时代广场××号商铺享有所有权而提出执行异议，本院依法依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查，并审查案外人是否系权利人、该权利的合法性与真实性及该权利能否排除执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（一）项规定，对案外人对已登记的不动产提出的异议，人民法院按照不动产登记簿判断其是否系权利人。涉案商铺登记的权属人为景瑞公司，本院据此认定景瑞公司系该不动产的权利人并查封涉案商铺于法有据，并无不当。陆建忠与景瑞公司虽于本院查封涉案商铺前已签订书面买卖合同，且双方均确认陆建忠已付清全部房屋价款。但是，双方均未提交证据证实涉案商铺已达交付使用条件后，双方已按合同约定各自履行了书面通知、出示验收证明文件以及签署房屋交接单等义务；亦未能举证证实涉案房屋已交付云浮市时代广场物业服务有限公司经营管理，且陆建忠已获取收益。故不能证实涉案商铺已交付陆建忠合法占有使用。同时，陆建忠提交的发票等证据显示，其并未按《商品房买卖合同》的约定，在2012年4月4日前办理完毕银行贷款申请手续，其于2012年12月5日才签订《个人购房按揭借款合同》，直至2015年8月2日景瑞公司才开具余款发票；而至本院查封涉案商铺的三年多时间内，景瑞公司早已超过合同约定的办理产权登记期限而未办理涉案商铺的产权登记，但未见陆建忠有任何主张权利的行为，明显不符合常理。故陆建忠不能证明非因其自身原因未办理涉案商铺的过户登记。 综上所述，陆建忠主张其权利能够排除执行缺乏事实及法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条第一款第（一）项、第二十八条之规定，裁定如下： 驳回案外人陆建忠的异议请求。 案外人、当事人对本裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向本院提起诉讼。 审 判 长 王 慧 人民陪审员 刘 莲 人民陪审员 王雪萍 二〇二〇年一月六日 书 记 员 罗颖欣