江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏02民终5029号上诉人（一审原告）：钟海保，男，1980年1月1日生，汉族，住江西省南昌市南昌县。委托诉讼代理人：李国柱，江苏恒茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷健，江苏恒茂律师事务所实习人员。被上诉人（一审被告）：浙江亚厦装饰股份有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区章镇镇工业新区。法定代表人：张小明，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆浩星、许婷华，江苏行德律师事务所律师。上诉人钟海保因与被上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称亚厦公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2019）苏0205民初2192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟海保上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发还重审。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、案外人毛开龙为亚厦公司派驻在无锡恒大城项目现场的项目经理，其系亚厦公司员工，而非一审认定的亚厦公司承接无锡恒大城内饰装修工程的承包人。亚厦公司无锡恒大城装修工程的材料款及人工工资等均由毛开龙向亚厦公司申请付款，并由亚厦公司直接支付给相应人员，而非由亚厦公司收到发包人工程款项扣去“过桥费”后全额支付给毛开龙，再由毛开龙任意支配材料款和人工工资等款项。故毛开龙与亚厦公司是劳动关系，并非承包关系。2、其虽然由案外人毛开龙介绍至恒大城项目工作，但其提交了身份证件，亚厦公司核实后于2013年12月9日发布了《任命书》任命其担任亚厦公司无锡恒大城装修工程材料员一职。《任命书》顾名思义是指下命令让某人担任某一职务的证书，发布者和被任命者应具有隶属性、管理性，故该《任命书》应是亚厦公司与其之间劳动关系的确认。3、根据其提交的《会议签到表》及《会议纪要》等证据证明其于2013年6月份即实际供职于亚厦公司，并时常作为亚厦公司的代表参与无锡恒大城工程部的各项会议。根据我国劳动合同法的规定，劳动关系自实际用工之日起建立，故其和亚厦公司之间应于2013年6月起即建立劳动关系。4、至于其与案外人毛开龙之间是投资关系或者是合伙关系或是借款关系都只涉及两人之间的权利义务关系，不影响其与亚厦公司之间劳动关系的成立，其和毛开龙之间的关系不应在本案中理涉。亚厦公司辩称：钟海保与其公司没有建立劳动关系的合意，双方不存在劳动关系。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。钟海保向一审法院起诉请求，1、判决解除双方劳动关系；2、判令亚厦公司支付2013年12月至2017年11月工资160000元及2017年12月至2019年3月工资160000元；支付未签订劳动合同的二倍工资110000元（2014年1月至2014年11月）；支付经济补偿金55000元；补缴2013年12月至2019年3月期间的社会保险费。一审法院认定事实：亚厦公司将其承接的无锡恒大城大门、综合楼6室内装修水电安装部分等工程承包给了案外人毛开龙。2013年6月24日，毛开龙与钟海保作为甲乙双方签订协议一份，内容为：毛开龙承接了亚厦公司的无锡恒大地产集团开发的恒大城装饰工程，现聘请钟海保为该工程项目部管理人员，经过双方友好商定，毛开龙在支付钟海保相应工资待遇时，允许钟海保对该工程进行一定的资金入股，并按照该工程总投资比例获取利润分红，入股资金为500000元整，毛开龙在收到钟海保投资款后，开具相应收条交予钟海保作为入股资金凭证。钟海保支付了投资款500000元。2013年12月9日，毛开龙被亚厦公司任命为恒大城样板房装修工程项目经理，钟海保为下设材料员。2017年12月7日，毛开龙与钟海保作为甲乙双方签订补充协议，内容为：根据双方2013年6月24日所签协议，经过双方友好、诚信协商，对协议未尽事宜中的工资及收回的剩余投资款等明确如下：1、钟海保作为浙江亚厦无锡恒大城项目的主要管理者，钟海保应获得的工资待遇为10000元/月；2、项目末期，毛开龙于2016年2月2日转账35000元和6000元（分三次转）两笔款，由于当时决算仍在办理当中而未入账，现清账如下：41000-22858（支付灯具款等）-9752（办理无锡及嘉兴决算开支）=8390元（钟海保拿回家）；3、钟海保除作为浙江亚厦无锡恒大城项目的主要管理者，还以现金（450000+195900）=645900元入股了该项目，期间陆续从该项目收回投资款合计（153000+140000+8390）=293000。备注：浙江亚厦无锡恒大城项目包括：《无锡恒大城大门综合楼室内装修工程》、《无锡恒大城样板房精装修工程》、《无锡恒大城大门、综合楼室外精装修工程》三个施工工程。该补充协议同时手写注明：以上三个工程结算完成钱到公司后，扣除公司管理费及发票费用，首先支付钟海保的工资360000元，后续钟海保的投资款待该项目所欠的材料及工人工资约500000元后再予以支付。钟海保与毛开龙在该手写添加部分下面签字。同时，补充协议上盖具了亚厦公司无锡恒大城大门、综合楼6室内项目部技术资料专用章。亚厦公司对补充协议上所盖具的技术资料专用章质证认为，该公章上注明仅限技术资料，用作其他无效，且该专用章系毛开龙制作后交由钟海保保管使用，在毛开龙保存的协议及补充协议上均无该专用章的盖章。2019年1月24日，毛开龙向亚厦公司申请支付工程款237500元，该款支付李步朝14000元，支付周金泉23500元，支付钟海保200000元。2019年3月5日，钟海保就本案讼争向无锡市锡山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委作出不予受理案件通知书，钟海保遂诉至该院。以上事实，由钟海保提供的不予受理案件通知书、协议、任命书、补充协议、银行交易记录、亚厦公司提供的装饰装修工程内部考核责任书、补充协议、工程类付款申请单、打款记录及当事人陈述在卷佐证，并经庭审质证。一审法院认为，该案的争议焦点为钟海保与亚厦公司之间是否存在劳动关系。劳动关系是指双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。确认劳动关系是解决支付劳动报酬、经济补偿金等争议的先决条件。劳动关系的建立需要具备双方当事人的合意，这种合意无需特定的形式要求，但必须要有足够的证据予以证明。主张存在劳动关系的一方应当对双方建立劳动关系的合意承担举证责任。本案中，钟海保虽被亚厦公司任命为无锡恒大城项目的材料员，但该工程已由亚厦公司承包给毛开龙，且根据钟海保提供的其与毛开龙签订的协议及补充协议可知，钟海保并非由亚厦公司招聘至无锡恒大城项目，而是由毛开龙聘请，与毛开龙谈妥由毛开龙支付相应报酬。并且，钟海保从受聘起就与毛开龙达成了入股恒大城项目的合意，双方于2017年12月7日所签的补充协议也是对合伙期间钟海保的出资、合伙债务、利润分配等内容的补充约定。亚厦公司虽向钟海保支付了200000元，但该款系由毛开龙向亚厦公司申请的工程类付款。因此，钟海保与亚厦公司之间并无建立劳动关系的合意，双方之间并不存在事实劳动关系，钟海保所主张的各项诉讼请求均缺乏事实及法律依据，故该院对钟海保的全部诉讼请求均不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，该院判决：驳回钟海保的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由钟海保负担。二审审理中，钟海保提供如下证据：1、无锡恒大城工程会议签到表、会议记要。证明其以亚厦公司员工的名义对外开展工作，双方存在劳动关系。2、浙江省上虞区基本养老保险历年参保证明、企业信用信息公示报告。证明毛开龙系浙江亚厦幕墙有限公司员工，浙江亚厦幕墙有限公司系亚厦公司全资子公司，故毛开龙系亚厦公司员工，毛开龙与亚厦公司并非承包关系。经质证，亚厦公司对上述证据的真实性无异议，但认为：1、涉案工程由毛开龙承包，会议签到表、会议记录只是施工过程中的记录，不能证明其公司与钟海保之间存在劳动关系；2、参保证明、企业信用信息公示报告也不能证明毛开龙系其公司的员工。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，钟海保虽然被任命为无锡恒大城项目的材料员，但无锡恒大城项目由亚厦公司承包给毛开龙，且钟海保并非由亚厦公司招聘至无锡恒大城项目工作，而是受毛开龙聘请，并由毛开龙向钟海保支付报酬。参保证明、企业信用信息公示报告只能证明毛开龙系浙江亚厦幕墙有限公司的员工，不能证明毛开龙系亚厦公司的员工。由于钟海保受毛开龙聘请，故钟海保提供的证据无法证明其与亚厦公司之间存在建立劳动关系的合意，一审认定钟海保与亚厦公司之间不存在事实上的劳动关系并驳回其诉讼请求并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由钟海保负担。本判决为终审判决。审判长  朱竞艳审判员  毛云彪审判员  华敏洁二〇二〇年一月十七日书记员  华茜渝