青海省果洛藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青26民终60号 上诉人（原审被告）：石东生，四川省南充市人，现住青海省乌兰县。 委托诉讼代理人：李尤诺，男，汉族，四川省南充市人。 被上诉人（原审原告）：湖南达陆基交通工程有限公司，住所地长沙市雨花区万家丽中路二段8号华晨世纪广场B座1429房。统一社会信用代码：9143000061679948XP。 法定代表人：欧阳波。 原审被告：邯郸市筑鑫电力通信器材制造有限公司，住所地河北省永年县临名关镇施庄村东二环路中段路东。统一社会信用代码：130429000020018。 法定代表人：李丽。 上诉人石东生因与被上诉人湖南达陆基交通工程有限公司（以下简称：达陆基公司）、原审被告邯郸市筑鑫电力通信器材制造有限公司（以下简称：邯郸公司）建设工程合同纠纷一案，不服青海省玛沁县人民法院（2017）青2621民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月7日公开开庭进行了审理。上诉人石东生及其委托诉讼代理人李尤诺到庭参加诉讼，被上诉人达陆基公司经本院依法传票传唤后未到庭参加诉讼。原审被告邯郸公司经本院公告送达受理案件通知书、合议庭组成人员通知书、开庭传票等相关法律文书后仍未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。现已审理终结。 石东生上诉请求：1、依法撤销青海省玛沁县人民法院（2017）青2621民初343号民事判决书；2、依法驳回达陆基公司的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由达陆基公司承担。在庭审中增加诉讼请求为：依法判令达陆基公司支付欠付工程款1383123.7元。事实与理由：一审法院认定达陆基公司已支付工程款7352174元，减去应付工程款6152487元（已扣除3%质保金190283元），达陆基公司给石东生多支付了1199687元工程款。但没有将增加变更的工程量予以认定，使石东生个人承担增加变更的工程量及工程款。青海省花石峡至久治公路交通安全设施工程HD-JA1标段隔离栅工程施工合同的建设单位青海省交通投资有限公司，承包方广东新粤交通投资有限公司。广东新粤交通投资有限公司将涉案工程劳务分包给广州敏丞建筑劳务分包有限公司。广州敏丞建筑劳务分包有限公司与达陆基公司签订了《施工合同》。2016年5月上旬，达陆基公司项目经理詹伟波与石东生在都兰县香日德镇某川味饭馆经过协商达成初步合同意向，由石东生承包该项目中的隔离栅工程。双方按照“沟里乡至花石峡互通段”隔离栅项目已经施工完毕的图纸为依据，谈定涉案项目完全参照“沟里乡至花石峡互通段”隔离栅项目施工，涉案项目隔离栅间距为3米，共计172777米，单价为40.18元，加2%安全生产费，实际单价为41元。2016年7月8日，达陆基公司工程部部长詹伟波起草了两份没有乙方的《合同协议书》，工程起至点为花石峡转盘至玛沁县雪山乡。让石东生在授权代理人处签字（实际签订日期为2016年7月1日），石东生为了能够承包该项目的劳务工程，也是对詹伟波的信任，就在授权代理人处签了名。合同签订后詹伟波说，他要给石东生找挂靠公司，让挂靠公司盖章为由拿走了合同，并承诺5至10日内将合同给石东生，至2017年5月18日项目管理员将合同给石东生后，才知道詹伟波给他找的挂靠公司是“邯郸市筑鑫电力通信器材制造有限公司”。期间，石东生多次催促交付合同未果。7月1日石东生组织工人进场施工。根据达陆基公司提供的“沟里乡至花石峡互通段”隔离栅项目图纸组织人员放线，隔离栅间距为3米。7月25日，达陆基公司项目经理拿一张草图纸到施工现场。发现图纸隔离栅间距变更为2.5米（包括隔离栅基础），为此双方协商，石东生按照变更图纸施工，将前面施工的隔离栅间距从3米变更为2.5米。由于间距变更工程量随之增加，1公里增加67套立柱，达陆基公司工程部部长詹伟波承诺，按照原3米间距单价41元，对增加的工程量予以补助，补助单价为123.12元／套（原3米间距1公里增加333套立柱单价：41×1000÷333=123.12元/套）。2017年8月份完工，2017年12月份验收合格交付使用。一、完工验收距离154701.7米，合同单价为41元，总造价6342709.7元；补助单价为123.12元／套，补助总价为1276140.5元；二、施工增加变更工程量为10980米（其中：1、神像处480米；2、神山处230米；3、神山处160米；4、雪山乡收费站1750米；5、下大武乡服务区712.5米；6、下大武乡收费站1950米；7、花石峡转盘5697.5米），单价为41元，总造价为450180元；补助单价为123.12元/套，补助总价为90574.5元。三、其他补助：1、为了环保检查、返修等从施工人员中总共派遣836个工治理施工现场，达陆基公司项目经理王建鹏承诺，每个工人每天200元工资，合计167200元。2、由于从下大武乡到雪山乡隧洞施工及5月份天气恶劣等因素，为了抢修工期，达陆基公司及广东新粤交通投资有限公司负责人承诺增加运费，下大武乡预制场的杆子、底座（基础）16937套，每套9元运费，计152433元；果洛州预制场底座（基础）8000块，补助4.5元/块，计36000元，两项合计188433元。3、垫付工亡人员赔偿款160000元，丧葬费及家属差旅费30000元，合计190000元。4、2016年基础施工时，因环保检查回填挖好的基础部分，检查过后返工，达陆基公司的马总答应补返工工资30000元。上述补助款项合计为575633元。四、本案中，达陆基公司不是多支付工程款而是拖欠工程款1383123.7元。2016年7月1日青海花石峡至久治公路交通安全设施工程项目DJ-JA1标段工程分段签订了两份合同协议书。两份合同隔离栅间距均为3米，签订合同时，达陆基公司不知道建设单位变更了隔离栅间距，但从两份合同的价格计算得出的数字，可以证实合同中隔离栅间距从3米变更为2.5米的事实。应当依据青海百鑫工程造价司法鉴定所司法鉴定意见书第五条第一款第（一）项鉴定意见间距2.5米，单价49.2元计算涉案工程款。综上，涉案工程款应为8735297.7元，减去已付工程款7352174元，达陆基公司欠付工程款1383123.7元。 达陆基公司未提交书面答辩意见。 达陆基公司向一审法院起诉请求：1、依法解除双方签订的《合同协议书》；2、依法判令石东生返还多支付的工程款141138元；3、诉讼费由被告承担。在庭审中将诉讼请求第二项变更为判令石东生返还多支付的工程款1199687元。 一审法院认定事实：2016年5月17日青海交通投资有限公司发出中标通知书，通知广东新粤交通投资有限公司为青海省花石峡至久治公路交通安全设施工程施工招标HD-JA1标段的中标人，2016年6月30日双方签订了合同。后广东新粤交通投资有限公司将青海省花石峡至久治公路交通安全设施工程施工招标HD-JA1标段隔离栅、标志、轮廓标工程劳务施工分包给广州敏丞建筑劳务分包有限公司。广州敏丞建筑劳务分包有限公司又将该工程的隔离栅工程分包给达陆基公司。2016年7月，达陆基公司与邯郸公司（受委托人为石东生）签订了合同，约定将隔离栅施工、混凝土护栏、匝道分割器等施工分包给邯郸公司。分包后邯郸公司并未参与该工程的施工管理，后石东生组织人员就隔离栅工程进行了施工。混凝土护栏、匝道分割器由其他公司进行施工。石东生施工的隔离栅长为154701.7米，达陆基公司与石东生约定该项合同综合单价每米41元，合计工程款6342770元，扣除3％质保金190283元，应付工程款6152487元。达陆基公司向石东生支付工程款7352174元（包括农民工工资）。 一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。达陆基公司将工程分包给邯郸公司，实际该隔离栅工程由石东生组织人员进行施工，并已完工。现该合同已履行完毕，故对达陆基公司要求解除双方签订的《合同协议书》的诉讼请求，一审法院不予支持；达陆基公司要求石东生返还多支付的工程款1199687元，经查，邯郸公司分包案涉工程后，并未参与该工程的施工管理，该工程由石东生组织人员进行了施工，工程款也由达陆基公司直接付给石东生。达陆基公司已向石东生支付工程款7352174元，减去应付工程款6152487元（已扣除3％质保金190283元），达陆基公司向石东生多支付了工程款1199687元，达陆基公司的该项诉讼请求合理，一审法院予以支持。石东生提出，双方口头协议变更了隔离栅间距，增加了工程量。达陆基公司要求石东生派836个工人帮其干活，并帮其运送东西，增加了800个基础套，石东生替达陆基公司垫付工人赔偿款。达陆基公司应向石东生支付8537172.64元，达陆基公司未多付工程款的辩解意见，石东生未提交有效证据证明，故对该辩解意见一审法院不予采纳。邯郸公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对达陆基公司主张的事实及诉讼请求自行放弃抗辩的权利。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、石东生于本判决生效之日起三十日内返还湖南达陆基交通工程有限公司多支付的工程款1199687元；二、驳回湖南达陆基交通工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17450元，由石东生负担。 本院二审期间，石东生围绕上诉请求依法提交了以下证据：1、成都至香日德标段图纸和证人都某的证言，拟证明双方约定的隔离栅间距为3米，单价为41元；2、证人杨某的证言，拟证明为了环保检查派人清理垃圾的事实及隔离栅间距问题。 二审另查明，2016年6月30日青海交通投资有限公司与广东新粤交通投资有限公司就青海省花石峡至久治公路交通安全设施工程施工招标HD-JA1标段签订《合同协议书》约定的工程内容为：标志、标线、护栏及其他设施等施工图纸所包含的全部工程内容，计划工期：2016年7月1日至2017年3月3日，起讫桩号：K0+000-K83+930,里程84.024Km；根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为81957672元，工程量清单中刺钢丝隔离栅（含立柱及连接点）为172777米，单价：48.48元，安全生产费按合同价的1.5%提取。广东新粤交通投资有限公司与广州敏丞建筑劳务分包有限公司签订《隔离栅、标志、轮廓标工程劳务施工合同》约定的工程范围及工作内容：为青海省花石峡至久治公路交通安全设施工程HD-JA1标段（起讫桩号：K0+000-K83+930，左幅）隔离栅、标志、轮廓标工程等安装施工及甲方提供材料的工地的卸车、堆放场地、保管、二次运输等费用，完成验收及缺陷责任期等全套服务；工程量清单中刺钢丝隔离栅（含立柱及连接点）为86388.5米，单价：41.86元，安全生产费按合同价的1.5%提取。广州敏丞建筑劳务分包有限公司又将该工程的隔离栅工程分包给达陆基公司，工程量清单中刺钢丝隔离栅（含立柱及连接点）为86388.5米，单价：41.86元，安全生产费按合同价的1.5%提取。2016年7月，达陆基公司和邯郸公司（受委托人为石东生）签订了合同，将隔离栅施工、混凝土护栏、匝道分割器等分包给邯郸公司，工程量清单中刺钢丝隔离栅（含立柱及连接点）为172777米，单价：40.18元，安全生产费按合同价的2%提取。 二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 根据双方当事人的诉辩意见，对本案的争议焦点分析如下： 1、关于隔离栅间距是否由3米变更为2.5米的问题。 本院认为，青海交通投资有限公司将青海省花石峡至久治公路交通安全设施工程HD-JA1标段承包给广东新粤交通投资有限公后，该工程的劳务部分虽多次转包，但工程量清单中刺钢丝隔离栅（含立柱及连接点）的长度及单价均未变更，施工设计图中隔离栅间距为2.5米。石东生提出其与达陆基公司项目经理詹伟波经协商达成由石东生承包涉案工程中的隔离栅工程，约定涉案项目完全参照“沟里乡至花石峡互通段”隔离栅项目施工，涉案项目隔离栅间距为3米，共计172777米，单价为40.18元，加2%安全生产费，实际单价为41元，但在施工过程中，达陆基公司将隔离栅间距由3米变更为2.5米的主张。对此，达陆基公司认为，涉案工程施工设计图表明隔离栅间距为2.5米，隔离栅间距未发生变更。而石东生为证明上述主张，在二审期间提供的证人都某和杨某的证言只能证明石东生与达陆基公司的詹伟波曾就涉案工程进行过协商，并不能证明隔离栅间距由3米变更为2.5米；《成都至香日德标段图纸》虽载明隔离栅间距为3米，但与涉案工程无关，石东生亦未提交其他相关证据予以佐证，根据第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，石东生应承担举证不能的责任，石东生的该项上诉请求，于法无据，本院不予支持。 2、石东生主张变更增加工程量10980米能否支持的问题。 本院认为，石东生提出涉案工程竣工验收后于2017年12月交付使用，但已完成的涉案工程量154701.7米中未包含实际施工过程中在神山处将已经完成的隔离栅拆除后向外拓展重做、拆除收费站等原因增加的10980米工程量，其中神像处480米、神山处160米、神山处230米、雪山乡收费站1750米、下大武乡服务区7125米、下大武乡收费站1950米、花石峡转盘56975米。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对增加部分工程量有争议，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定。本案中，石东生对此主张只有其本人称述，并未提供相关证据证明，据此，石东生的该项主张于法无据，本院不予支持。 关于石东生提出在施工过程中，为了环保检查派遣工人捡拾垃圾、返修等费用167200元、抢修工期增加运费188433元、垫付的工亡人员赔偿款190000元、回填挖好的基础部分的返工工资30000元，合计575633元应由达路基公司支付的主张，达路基公司不予认可，从本案现有的证据材料不能证明双方已经协商或者达路基公司曾承诺支付该项费用，故石东生的该部分主张没有证据支持，本院不予认定。 综上所述，石东生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决收取；二审案件受理费15972元，由上诉人石东生负担。 本判决为终审判决。 审判长 洛 毛 吉 审判员 索南卓玛 审判员 拉 毛 措 二〇二〇年一月十日 书记员 周 毛 友