山东省烟台市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁06刑终15号原公诉机关山东省烟台市牟平区人民检察院。上诉人（原审被告人）孔旭明，男，1973年8月27日出生于山东省烟台市，汉族，初中文化，工人，现住址山东省荣成市普林庆山轮胎厂工人宿舍，户籍地山东省烟台市牟平区。2012年3月19日因犯诈骗罪被山东省烟台市牟平区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元，2016年10月20日刑满释放。2019年1月16日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。山东省烟台市牟平区人民法院审理山东省烟台市牟平区人民检察院指控原审被告人孔旭明犯盗窃罪、诈骗罪一案，于二Ｏ一九年十月二十一日作出（2019）鲁0612刑初154号刑事判决，原审被告人孔旭明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、盗窃罪被告人孔旭明于2017年6月份至8月间，先后三次窜至烟台鸿运煤炭有限公司办公室，盗得中国银行、建设银行、浦发银行银行卡三张，后通过银行ATM机分多次将卡内钱款取走，共盗得现金人民币14.2万元被其挥霍，用于赌博。具体事实如下：1.被告人孔旭明于2017年6月份的一天，窜至烟台鸿运煤炭有限公司办公室，盗得中国银行储蓄卡一张，后通过银行ATM机分多次将卡内钱款取走，共盗得现金人民币7万元。2.被告人孔旭明于2017年8月份的一天，窜至烟台鸿运煤炭有限公司办公室，盗得建设银行储蓄卡一张，后通过银行ATM机分多次将卡内钱款取走，共盗得现金人民币6.2万元。3.被告人孔旭明于2017年8月份的一天，窜至烟台鸿运煤炭有限公司办公室，盗得浦发银行储蓄卡一张，后通过银行ATM机分两次将卡内钱款取走，共盗得现金人民币1万元。被告人孔旭明及家人已退赔赃款人民币9.23万元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.被害人于某1的陈述证实：烟台鸿运煤炭有限公司是2017年4月份在烟台市莱山区市场监督管理局注册登记的。烟台鸿运煤炭有限公司是我用孔旭明的身份证注册登记的。但这个公司跟孔旭明没有任何关系，我是老板，是实际控制人。孔旭明是我大妹的儿子，他出狱后在我公司给我开车跑业务。孔旭明在公司主要是给我开车，跑跑外，负责联系业务。孔旭明不负责公司的资金往来，我公司有会计，由会计来负责，公司的贷款没有由孔旭明来负责还款，孔旭明与会计也不在一个办公室。我第一次发现孔旭明偷公司的钱是2017年的8月份。当时我让公司会计小王给一个客户打货款，小王说银行卡里的钱没有了，说是被孔旭明偷走了。我问孔旭明偷公司的钱哪去了，孔旭明说是被他赌了。后来小王在公司办公室的电脑上通过网银把银行卡里的存取款明细打印出来，发现孔旭明在8月12日19时许通过ATM机上取走四笔钱，每笔5000元，共取走2万元；在8月14日1时许，采用同样的方法取走四笔共2万块钱；在8月15日23时许，采用同样的方法取走四笔共2万块钱；在8月18日0时许，取走一笔1000元；在8月20日23时许，取走一笔1000元；共取走了62000元。后来孔旭明在我的强迫下，陆陆续续的还一部分钱给公司，通过公司使用资金的明细表看，孔旭明在2017年8月21日还款400元；8月25日还款4000元；8月28日还款5000元；9月1日还款5000元；10月5日还款20000元；共还了34400元。我第二次发现孔旭明偷公司的钱是2017年的9月份。当时我公司以张某2的名义贷款用于煤炭生意，刚开始的时候我把钱打在张某2的银行卡用于每个月还款，后来公司有钱了，与贷款公司商量后，将全款全部打到张某2的银行卡，让他们一次性扣除。但到2017年的9月份，贷款公司的人找我，说是贷款没有付清。我怀疑是孔旭明，就去问孔旭明，孔旭明也承认张某2银行卡里面的钱是被他偷走了。根据这张银行的存取款明细来看，孔旭明于2017年的6月11日通过ATM机共偷走20000元；6月12日通过ATM机共偷走12500元；7月13日通过ATM机共偷走15000元；7月15日通过ATM机偷走5000元；7月18日通过ATM机共偷走17500元；共偷走70000元。后来，张某2这张中国银行的银行卡，在去年的七八月份，通过ATM机和转帐的方式往这张银行卡里存了26500元钱，在9月13日这天又通过ATM机往这张银行卡里存了3000元钱，共是29500元钱，这些钱应该是孔旭明存的。通过公司的资金使用情况明细表来看，在2017年的8月9日，孔旭明还在公司的一张浦发银行的卡上偷走了10000元，这张银行卡是以张某2的名义还是以张某1的名义办的我现在不清楚，需要到银行去查，这张银行卡也是公司的。孔旭明每个月的工资是3600元。从2017年8月份，我就开始扣发他的工资用于还他偷的钱。2017年8月10日给孔旭明发工资1000元；2017年10月12日给孔旭明发工资600元；2017年9月份、11月份、12月份公司没有给他发工资。我欠孔旭明的母亲12000块钱，这笔钱经他母亲同意也替孔旭明抵账了。2.证人证言（1）证人王某的证言证实：我在2017年的5月15日至12月份在于某1的公司干出纳会计，公司的资金都由我来负责，包括公司来款、还贷款、跑税务报税、记账等工作。当时公司的所有银行卡都放在我这儿，我放在抽屉里，没有上锁。孔旭明也是公司员工，他是于某1的外甥，他负责联系跟对方商讨价格，需要付钱的时候孔旭明通知我，我再跟于某1确认一下，把钱转过去以后由于某1在回执单上签字。我把公司的卡全部放在抽屉里没有上锁，其中有一张于某1的建设银行卡，孔旭明是如何将卡偷走的我不知道。我通过网银查了一下，孔旭明用这张卡取了十多次钱，共取走六万二千块钱。于某1的外甥张某1有一张浦发银行的信用卡也放在公司，孔旭明在2017年的8月份也取走了一万块钱。事后，孔旭明还了一部分钱，具体还了多少得看公司的资金使用情况明细表。（2）证人邵某的证言证实：我于2017年7月底至2018年3月在于某1公司内担任会计，主要负责公司账目。公司的资金财务往来由我和王某负责，孔旭明不负责该项业务。2017年10月，孔旭明称于某1出车祸在上海接受治疗，公司事务由孔旭明负责，并要走公司于某1名下银行卡。这期间，公司银行卡内资金转入转出业务均在孔旭明要求下进行。3.辨认笔录（1）公安机关出具的王某的辨认笔录，证实经王某依法辨认，被告人孔旭明即盗窃公司62000元钱的人。（2）公安机关出具的于某1的辨认笔录，证实经于某1依法辨认，被告人孔旭明即盗窃公司62000元钱的人。4.书证（1）户名于某1账号为62×××04中国建设银行账户流水信息，证实2017年8月12日分四次取款共计2万元；14日分四次取款共计2万元；15日分四次取款共计2万元；18日、20日各取款1000元；上述取款共计62000元。（2）户名张某2账号为62×××15中国银行账户交易明细，证实2017年6月11日分两次ATM取款10000元、10000元；6月12日分两次ATM取款10000元、2500元；7月13日分两次ATM取款10000元、5000元；7月15日ATM取款5000元，7月18日分三次ATM取款10000元、5000元、2500元；共取款人民币70000元。同时证实2017年7月17日分两次ATM各存入10000元，8月10日存入3000元，8月18日ATM存入3500元,9月13日ATM存入3000元；共计存入29500元。（3）户名张某2账号为69×××99浦发银行账号银行流水，证实2017年8月7日15:44:02分两次各取款5000元，共计10000元。（4）于某1提供的公司资金使用情况明细表，证实2017年8月21日孔旭明还款400元；25日孔旭明还款4000元；28日孔旭明还款5000元；9月1日孔旭明还款5000元；10月5日孔旭明还款20000元；共计还款34400元。同时证实2017年4月8日、5月11日、7月13日向孔旭明发放工资3600元；2017年8月10日给孔旭明发工资1000元；2017年10月12日给孔旭明发工资600元；2017年9月份、11月份、12月份公司没有给孔旭明发工资；上述扣发工资共计16400元。（5）支付宝交易记录明细查询及办案说明，证实2018年4月16日烟台市公安局牟平分局对于某1被盗案立案侦查。2019年1月16日将孔旭明抓获，并当场扣押手机一部（型号：华为荣耀畅玩5A，直板，香槟金色，手机号码151××××4477），同时在孔旭明手机支付宝获取孔旭明手机支付宝账号：151××××4477，真实姓名：孔旭明，且账号为151××××4477支付宝2017年3月11日至2019年4月17日有大量消费支出。5.被告人孔旭明对公诉机关指控的盗窃犯罪事实供述不讳，但辩称自己的行为系挪用资金。二、诈骗罪被告人孔旭明于2017年3月份至2018年1月间，虚构买煤需要资金、亲戚出车祸急需用钱等事实，骗得被害人孙某、李某等七人现金人民币共计77.46万元，被其挥霍用于赌博。具体事实如下：1.被告人孔旭明于2017年3月5日、7月10日，虚构买煤需要资金的事实，以借为名，先后两次骗得被害人孙某现金人民币共计3万元，被其挥霍。2.被告人孔旭明于2017年11月底至12月间，虚构于某1到日本处理其女儿车祸、公司到年底资金周转不利急需用钱等事实，以借为名，先后三次骗得被害人李某现金人民币共计50万元，被其挥霍。3.被告人孔旭明于2017年12月份，虚构于某1在上海出车祸治疗急需用钱、于某1被公安机关抓获疏通关系急需用钱等事实，以借为名，先后两次骗得被害人代某现金人民币共计13万元，被其挥霍。4.被告人孔旭明于2018年1月间，虚构于某1公司需要打官司的事实，以借为名，骗取被害人姜某现金人民币4000元，被其挥霍。5.被告人孔旭明于2018年1月份，虚构于某1公司年底需要资金还贷款的事实，以借为名，骗取被害人张某2现金人民币5000元，被其挥霍。6.被告人孔旭明于2018年1月份，虚构于某1公司年底完税急需用钱的事实，以借为名，骗取被害人于某2现金人民币1.3万元，被其挥霍。7.被告人孔旭明于2018年1月份，虚构于某1公司需要资金的事实，以借为名，骗得被害人张某1现金人民币92600元，被其挥霍。案发后，被告人孔旭明用诈骗所得赃款购得的车辆被公安机关扣押在案。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.被害人陈述（1）被害人孙某的陈述证实：孔旭明是我前夫，我听说孔旭明2016年10月刑满释放后跟着于某1干贩煤的活。他跟我借钱的时候，说是进别人的煤，急需付款，跟我借钱。我分两次借给他共3万块钱，到现在他也没有还给我。后来他又编造种种理由跟我借钱，我都没有借给他。（2）被害人李某的陈述证实；我是高密市金厕燃料有限公司的法人代表，主要经营煤炭，跟于某1是煤炭合作伙伴。2017年年底的时候，于某1的外甥孔旭明给我打电话，说是公司到了年底，资金周转不过来，煤矿需要交预付款，跟我借二十万。因为我跟孔旭明不熟，我就联系于某1，但他的电话一直处于无法接通状态。孔旭明说他舅到日本处理女儿出车祸的事，委托他全权处理公司的业务，因为我知道孔旭明是于某1的外甥，而且还是公司的法人代表，所以我就相信他了。孔旭明当时让我把预付款打到他个人的银行卡上，我就在2017年11月27日让我妻子焦秀丽通过银行转账的方式给孔旭明打款二十万。孔旭明是建设银行的卡，卡号是62×××22。在11月30日，孔旭明说是货款不够，问我又借了二十万，这次我就安排我妻子把这二十万打到烟台鸿运煤炭有限公司的账户上，账号是62×××25。12月5日，孔旭明坐火车到我儿，说他舅因为虚开增值税发票被承德县公安局逮捕了，说着把一张逮捕通知书拿给我看。我看了逮捕通知书上的时间后，发现于某1在我交货款时已经被抓了，就问孔旭明，他说那四十万也是为了救于某1，还说得再借二十万，我当时没有那么多，就说要出去凑，然后他就走了。后来他一直打电话催我，等我凑完钱，他又于18日过来了。第二天见面后，孔旭明拿出于某1的房产证，并说于某1马上就能出来，会很快还钱，我让孔旭明把以前借我那四十万，包括现在借这十万块钱，一共五十万给我打了一张借条，他当时还加盖了公司的公章。打完借条以后我领着他到我的办公室，让我妻子焦秀丽给孔旭明的个人帐户上打了十万块钱。后来他还问我借过钱，我说没有了，我们就没有再联系过。后来我知道于某1出来了，我打电话问于某1什么时间还钱，他说我被孔旭明骗了。（3）被害人代某的陈述证实：我跟于某1是煤炭合作伙伴。因为我在山西小煤矿买煤人家不提供增值税发票，我就从于某1手中买增值税发票，这个事孔旭明知道。2017年12月3日前后，孔旭明打电话说他舅于某1在上海出车祸住院了，急需用钱，跟我借钱，并承诺我借给他的钱，他会用增值税发票来顶。我联系于某1落实这件事，但他的电话一直打不通，我就觉得孔旭明说的是真的。12月4日，我通过我的手机银行给孔旭明转了七万块钱。后来我坐车到牟平找到孔旭明，问他于某1在哪，我要去看看，孔旭明又说于某1是因为税票的事被承德公安给抓了,需要找关系把税款补清，又问我能不能再借点钱给他，说他舅放出来以后马上就用税票顶给我。然后，我就在孔旭明的办公室通过手机银行给孔旭明又转了六万块钱。后来我一直打电话问孔旭明，于某1什么时间能出来，他一直说快了快了。过了一段时间，他到石家庄找到我，又问我借钱，我说没有，并问他税票的事怎么办，并让他给我打了二张借条。后来孔旭明一直没有还钱，我就到牟平找他，他推脱说要等于某1出来。结果，1月14日，我到他们公司时发现于某1在，我就把事情的经过跟他讲了，他说我被孔旭明骗了。我的手机银行绑定在我对象周琳的银行卡上，卡号是：62×××71，是一张农业银行卡。（4）被害人姜某的陈述证实：我是干会计工作的。2017年的5、6月份，于某1让我带一带他们公司的会计，每个月给我五百元钱，并介绍他外甥孔旭明给我认识。我的工作就是在每个月的月底到公司去指导一下王某就可以了，怕他报错账。公司里有什么事我都找于某1。10月底11月初的时候，于某1失联了，孔旭明说于某1出车祸了，我问他公司报税怎么办，他说由他负责。2018年1月2日上午，孔旭明把我叫到于某1的办公室跟我借钱，说是明天他要带着律师到邹平打官司，我就借给他4000元，并让他打了一张借条。但他一直没有还钱，并且我一直也没有再见到孔旭明。2月份，我见到于某1，他说自己是因为虚开增值税发票的事，被承德公安局关了一段时间。因为一直没有见到孔旭明，我就问于某1，他说公司不用孔旭明了，我就把孔旭明借钱的事跟他讲了，他说我被孔旭明骗了。（5）被害人张某2的陈述证实：孔旭明以前因为诈骗被判了五六年刑，出来以后在我舅子于某1的公司打工。2017年年底的时候，孔旭明找到我，说他舅于某1因为发票出事了。2018年1月8日，孔旭明找到我，说公司没有钱还贷款了，跟我借钱，我就借给他五千元，并让他打了一张借条。后来，我听说于某1回来了，但我们一直没有接触。2018年1月份，银行打电话找我，说我贷的款没有还，我就找于某1，他说还贷款的钱被孔旭明骗光了。（6）被害人于某2的陈述证实：我跟于某1是多年的好朋友，孔旭明是于某1的外甥。于某1开了一家烟台鸿运煤炭有限公司，孔旭明在他的公司开车和跑业务。2017年的11月底12月初的时候，我跟于某1联系不上了。2018年1月份的一天，孔旭明找到我，说快到年底了，公司需要完税，现在还缺一万二、三千块，找我借钱。我说没有现钱，只有一个存单还没有到期，孔旭明说他连存单利息一块借了，等于某1回来尽早还给我，我就把存单给了他，他还给我打了一张借条。然后，我和他一块去银行把一万三千块钱取出来直接给他了。后来听于某1跟人说起孔旭明诈骗的事，我说我还借了钱给他，于某1问完过程后，就说孔旭明是骗钱。（7）被害人张某1的陈述证实：于某1是我舅，2017年10月18号左右，因为虚开增值税发票被外地公安抓走了，一直到2018年1月12日左右出来。孔旭明是我表哥，他在于某1公司干。2016年年底到我舅被抓走之前，孔旭明多次找到我，跟我说我舅做生意需要钱，领着我去办了四张信用卡，此外，他还带着我去办理了一份小额贷款，贷了6万2。于某1出来后，孔旭明又说于某1需要钱，让我把于某1的车（写的我的名）抵押给一个姓娄的，抵押了5万块钱。第二天，我把办信用卡及抵押车的事告诉了于某1，他说我被骗了，钱都被孔旭明拿了，根本没有给过于某1。现在银行找我还信用卡的钱，姓娄的说不还钱就要卖车。2018年1月8号的时候孔旭明又找我说我舅要钱，跟我借了2000块，还给我打了一张借条。后来姓娄的那里，我还了8000元的利息，贷款公司那我还了2000-3000元，银行卡分别还了3300元和8700元。2.证人证言（1）证人娄某的证言证实：2018年1月10日前后，孔旭明找我借钱，说是急用，我说借钱需要东西抵押，他就将车牌号是鲁Ｙ×××××的野马吉普车给我，说是用车抵押借6万元。最后我们商量以该车为抵押，我借给他5万元钱。因为车是张某1的，所以最后商量好，让孔旭明给我打一张五万块钱的借条，让张某1以这辆野马吉普车来做担保。孔旭明把借条写好以后，我又让张某1在借条后面写上以这辆野马吉普车做担保。然后，我通过银行转帐的方式给孔旭明转了47500块钱（这是扣除当月的利息2500块钱）。后来找不到孔旭明了，我就联系张某1，他与他舅先后分三次给了我大约7500元的利息，之后也不再给了。（2）证人宋某的证言证实：我和我对象在牟平区长途汽车站北门东面开一家惠源二手车交易有限公司。2017年年底的，一个中年男子领着他儿子到我公司买车。他原来想以他儿子的名义贷款买车，后来又说贷款不合算要全款买车。最后，他在我们公司以48000元的价格给他儿子买了一辆灰色雪佛兰科鲁兹轿车。（3）证人孔某的证言证实：孔旭明是我爸。2017年年底的时候，于某1告诉我，我爸偷他的钱，还骗他合作伙伴的钱。2017年12月至2018年下半年期间，孔旭明曾使用过我名下工商银行银行卡，2018年下半年，我自己需要用这张卡，就补办一张。2017年12月，孔旭明曾以47000元价格给我购买过一辆雪佛兰牌科鲁兹轿车。3.辨认笔录公安机关出具的宋某的辨认笔录，证实经宋某依法辨认，被告人孔旭明即为2017年年底在其惠源二手车交易有限公司购买车的那个人。4.书证（1）孙某提供的借条两张，证实孔旭明分别于2017年3月5日及2017年7月10日向孙某借款1万元、2万元。（2）焦秀丽账号为62×××58的工商银行卡转帐信息及借条，证实李某于2017年11月27日、11月30日、12月19日分别向孔旭明62×××22建设银行账户内分别打款20万元、10万元；向烟台鸿运煤炭有限公司62×××25建设银行账户打入20万元的事实，以及孔旭明于2017年12月19日向李某出具借款五十万元借条的事实。（3）代某帐户号为62×××71的银行卡流水及借条，证实代某于2017年12月4日、12月6日分别向孔旭明62×××22账户内转款7万元和6万元事实以及孔旭明于2017年12月4日、12月8日向代某出具借款柒万元、陆万元借条的事实。（4）姜某提供的借条一张，证实2018年1月2日孔旭明向姜某出具借条，内容为“借到姜某4000元”。（5）于诸云提供的借条一张，证实2018年1月9日孔旭明向“储云”出具借条，内容为“借诸云一万三千元正加利息一年”。（6）张某1提供的借条一张，证实2018年1月8日孔旭明向张某1出具借条，内容为“借张某1人民币2000元”。（7）户名为烟台海德投资有限公司账号为37×××33的账户对公活期存款交易简要明细报表，证实该账户2017年5月11日至2018年1月23日的交易情况。（8）户名孔旭明账号为62×××22建设银行账户银行流水，证实焦秀丽（账户62×××58）2017年11月27日转入20万元，2017年12月19日转入10万元；周琳（账户62×××71）2017年12月4日、6日分别转入7万元和6万元；娄某（账户62×××59）2018年1月13日转入47500元。（9）户名烟台鸿运煤炭有限公司账号37×××09建设银行账户银行流水，证实焦秀丽（账户62×××58）2017年11月30日转入20万，该笔钱款于当日转入账号为62×××62烟台海的投资有限公司账户。（10）户名孔旭明账号为62×××72中国农业银行账户流水，证实2017年11月29日该账户向孔某支付宝账户打入5005元。（11）户名孔旭明账号为62×××30民生银行账号银行流水，证实孔某中国工商银行账户于2017年12月9日向该账户转入5万元。（12）中国工商银行牟平支行出具的银行信息及银行流水，证实工商银行旧卡号62×××04，当前卡号62×××17（户名孔某），人民币基本账户16×××61；工商银行账户16×××61于2017年12月9日收到孔旭明62×××30转入10元、50000元、5000元。（13）户名张某1账号62×××69中国建设银行账户流水，证实2017年8月30日转入52700元，其中20000元于当日转入孔旭明6217002190022420971账户，2017年8月30日至9月2日分多次取款27500元，2017年9月21日ATM存入2900元，10月23日孔旭明支付宝转入2300元，11月27日，烟台海的投资有限公司存入2200元，2017年12月22日孔旭明支付宝转入2200元。（14）张某1提供的借款项目发布申请批准通知书，证实张某1于2017年8月17日通过点融网平台借款62344.1元，其中包括申请审批费5797元及账户管理费3794.4元。（15）公安机关出具的办案说明，证实2019年3月4日孔旭明儿子孔某主动到公安机关上交一辆雪佛兰科鲁兹轿车（灰色，车牌号：鲁Ｆ×××××），称是孔旭明为其购买，经侦查，这辆雪佛兰轿车是孔旭明用赌资购买，现该车被烟台市公安局牟平分局扣押。（16）娄某提供的借条、转款证明，证实被告人孔旭明于2018年1月19日借娄某人民币5万元，将车牌号鲁Ｙ×××××车辆作担保，并附有张某1、孔旭明签字及二人身份证复印件，娄某实际转款47500元。5.被告人孔旭明辩称，公诉机关指控的诈骗犯罪均系个人民间借贷行为。公诉机关同时向法庭提交了下列书证予以证实：（1）公安机关出具的受案登记表、立案决定书，证实被告人孔旭明涉嫌盗窃一案，由被害人于某1于2018年4月11日9时47分报案至烟台市公安局牟平公安分局刑事侦查大队，烟台市公安局牟平分局于同年4月16日立案侦查。（2）公安机关出具的现场检测报告书，证实2019年1月6日被告人孔旭明经胶体金法检测结果呈甲基苯丙胺（冰毒）阴性。（3）公安机关出具的抓获经过，证实被告人孔旭明涉嫌盗窃、诈骗一案，由被害人于某1于2018年4月11日报案至烟台市公安局牟平分局刑事侦查大队，烟台市公安局牟平分局经审查于同年4月16日立案侦查，被告人孔旭明于2019年1月16日被抓获归案，对盗窃事实供认不讳，对诈骗事实只承认案件事实，但拒不承认涉嫌诈骗。（4）公安机关出具的户籍信息，证实被告人孔旭明出生日期为1973年8月27日，案发时已达到完全刑事责任年龄。（5）烟台市牟平区人民法院（2012）烟牟刑初字第22号刑事判决书及山东省烟台监狱出具的证明，证实被告人孔旭明2012年3月19日因犯诈骗罪被烟台市牟平区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元，2016年10月20日刑满释放。原审法院认为，被告人孔旭明以非法占有为目的，秘密窃取他人财物数额巨大的行为，构成盗窃罪；虚构事实骗取他人财物数额特别巨大的行为，构成诈骗罪。被告人孔旭明犯数罪，应数罪并罚。被告人孔旭明实施盗窃、诈骗犯罪时系累犯，应从重处罚。被告人孔旭明到案后如实供述了自己盗窃的犯罪事实，系坦白，且退赔大部分赃款，可对其从轻处罚。被告人孔旭明为赌博而实施盗窃、诈骗犯罪，可酌情从重处罚。被告人孔旭明用诈骗所得款项购得的车辆已扣押在案，可酌情对其从轻处罚。被告人孔旭明违法所得的一切财物，应当责令退赔。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人孔旭明犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币十五万元；决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币二十五万元；责令被告人孔旭明退赔被害人于某1人民币4.97万元、退赔被害人孙某人民币3万元、退赔被害人李某人民币50万元、退赔被害人代某人民币13万元、退赔被害人姜某人民币0.4万元、退赔被害人张某2人民币0.5万元、退赔被害人于某2人民币1.3万元、退赔被害人张某1人民币9.26万元。宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人孔旭明不服提出上诉，理由：1.一审法院认定上诉人构成盗窃罪不成立，应当认定上诉人构成挪用资金罪；2.一审法院认定上诉人构成诈骗罪不成立，上诉人与各被害人之间系民间借贷关系；3.一审法院认定盗窃罪涉案金额14.2万元有误，应当扣减案发前已退还金额，量刑过重。经二审审理查明的事实及证据与一审相同。本院认为，上诉人孔旭明以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人孔旭明所犯数罪，应数罪并罚。上诉人孔旭明实施盗窃、诈骗犯罪行为时系累犯，应从重处罚。上诉人孔旭明到案后如实供述了自己盗窃的犯罪事实，系坦白，且退赔大部分赃款，可对其从轻处罚。上诉人孔旭明为赌博而实施盗窃、诈骗犯罪，可酌情从重处罚。上诉人孔旭明用诈骗所得款项购得的车辆已扣押在案，可酌情对其从轻处罚。上诉人孔旭明违法所得的一切财物，应当责令退赔。上诉人提出的关于“一审法院认定上诉人构成盗窃罪不成立，应当认定构成挪用资金罪”的上诉理由。经查，根据被害人于某1的陈述，证人王某、邵某的证言均证实孔旭明并非烟台鸿运煤炭有限公司实际控制人，亦无保管、管理、使用公司资金的职责；证人王某的证言还证实其负责公司财务以及孔旭明将公司银行卡偷走并使用的事实；于某1、张某2银行卡交易明细证实银行卡内现金被取走的时间及数额，以上证据足以证实上诉人孔旭明没有保管、管理、使用公司资金的职务之便，其行为不符合挪用资金罪的构成要件。孔旭明趁保管人员不备，秘密窃取银行卡并使用，其行为符合盗窃罪的构成要件。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人提出的关于“一审法院认定上诉人构成诈骗罪不成立，上诉人与各被害人之间系民间借贷关系”的上诉理由。经查，上诉人孔旭明的供述证实其没有还款能力，且将所得钱款用于赌博及日常开销；被害人孙某、李某、代某、姜某、张某2、于某2、张某1的陈述均证实孔旭明虚构事实、以借为名，骗取各被害人钱款的事实。结合借条、银行交易流水等书证足以认定上诉人孔旭明主观上具有非法占有的目的，客观上实施了诈骗各被害人钱财的行为，其已构成诈骗罪，而非平等主体间基于双方自愿形成的民间借贷关系。故上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人提出的关于“一审法院认定盗窃罪涉案金额14.2万元有误，应当扣减案发前已退还金额，量刑过重”的上诉理由。经查，上诉人盗窃人民币14.2万元事实清楚，证据确实充分，上诉人在案发前退赔赃款人民币9.23万元属实，但其请求从犯罪数额中扣除于法无据，不予采纳。考虑到上诉人退赔了大部分赃款，且盗窃对象系其亲属，酌情予以从轻处罚，原审量刑过重，本院依法予以纠正。综上,原审判决认定事实清楚,证据确实、充分，定罪准确,审判程序合法，但对上诉人孔旭明所犯盗窃罪、诈骗罪的量刑均过重,依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项之规定,判决如下:一、维持山东省烟台市牟平区人民法院（2019）鲁0612刑初154号刑事判决书第一项中对被告人孔旭明犯盗窃罪、诈骗罪的定罪部分及第二项；二、撤销山东省烟台市牟平区人民法院（2019）鲁0612刑初154号刑事判决书第一项中对被告人孔旭明犯盗窃罪、诈骗罪的量刑部分；三、上诉人孔旭明犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十五万元。决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十五万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年1月16日起至2034年1月15日止。罚金于本判决生效后十日内交纳。）四、责令上诉人孔旭明退赔被害人于丰玉人民币4.97万元、退赔被害人孙丽华人民币3万元、退赔被害人李可卿人民币50万元、退赔被害人代运东人民币13万元、退赔被害人姜晨光人民币0.4万元、退赔被害人张朋福人民币0.5万元、退赔被害人于储云人民币1.3万元、退赔被害人张德生人民币9.26万元。本判决为终审判决。审判长  宫凌云审判员  纪华伦审判员  梁科兴二〇二〇年一月二十日书记员  祝 苹