江苏省泰兴市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏1283民初7090号 原告：靖江市隆盛装饰有限公司，住所地：靖江市开发区建安路2号骏龙科技大厦（第一层）。 法定代表人：马东俊，总经理。 委托诉讼代理人：张凯，江苏星月城律师事务所律师。 被告：仇天文，男，1966年9月26日生，汉族，住泰兴市。 委托诉讼代理人：孙秋平，靖江市马洲法律服务所法律工作者。 被告：曹建风，男，1969年6月14日生，汉族，住泰兴市。 委托诉讼代理人：秦波，泰兴市曲霞法律服务所法律工作者。 原告靖江市隆盛装饰有限公司(以下简称隆盛公司)与被告仇天文、曹建风追偿权纠纷一案，本院于2019年7月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告隆盛公司的委托诉讼代理人张凯，被告仇天文及其委托诉讼代理人孙秋平，被告曹建风及其委托诉讼代理人秦波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告隆盛公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告共同赔偿原告损失10万元及自起诉之日起至实际还款之日止按同期银行贷款利率计算的利息；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年10月，原告承建靖江虹桥城市花园16-1806室的室内装修工程，并与被告一仇天文签订工程施工协议一份，约定由仇天文实际施工。施工过程中，仇天文将该工程转包给被告二曹建风，案外人奚余平跟随在曹建风处从事木工工作，在工程施工中受伤，被认定为工伤。奚余平的工伤事故，经靖江法院调解，由原告向其支付10万元。根据相关规定，现原告诉至法院，向两被告追偿。 被告仇天文辩称，原告诉状所述事实与实际情况不符，原告与仇天文签订工程施工协议书，仇天文在协议中的职责是项目经理，该协议是内部履行接受任务的开工单，仇天文并不是承包案涉工程的自然人。因此，被告仇天文认为奚余平在施工过程中所受伤与仇天文没有关系。 被告曹建风辩称，1.曹建风不是包工头，也不是具备用工主体资格的单位，其跟随仇天文打工，因工程进度慢，被告曹建风喊案外人奚余平到工程上干活，工作过程中奚余平受伤；2.原告作为工程的第一承包人，其将承包的业务转包给不具备用工主体资格的自然人，原告应当承担全部赔偿责任。被告曹建风既不是包工头，也不是所谓的承包人，案外人在原告所承包的工程中受伤，理应由原告承担，被告曹建风不承担任何赔偿责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原告提供的其与李春泉于2016年10月30日签订的工程施工协议书、靖江法院（2019）苏1282民初3212号民事调解书及庭审笔录、10万元转账记录、工伤认定决定书、工伤认定申请表及附卷证言、行政复议决定书，被告仇天文提供的工程施工协议书、项目经理工程结算单、工人工资结算单、工作牌等证据，经双方质证认证，本院予以确认，在卷佐证。根据本院采信的证据，结合当事人的陈述及本院调查，本院认定事实如下： 原告隆盛公司专门从事室内外装饰装潢设计、施工。2016年11月，原告承接靖江市虹桥城市花园16-1806室房屋装修工程，后将该工程交由被告仇天文施工，并签订工程施工协议。仇天文自行组织人员施工，案外人奚余平被曹建风雇请至该工程从事木工工作。2016年11月28日9时许，奚余平在施工时因其站立的人字梯一边梯脚突然断裂，致其从梯子上跌落受伤。2017年11月16日，奚余平向靖江市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2018年1月26日，靖江人社局根据查明的事实，依照“具备用工主体资格的用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任”的规定，作出泰靖人社工认字（2018）第101号工伤认定决定书，认定奚余平受到的事故伤害为工伤，由隆盛公司承担工伤保险责任。隆盛公司不服该认定，向靖江市人民政府申请行政复议。经审查，靖江市人民政府作出（2018）靖行复字第21号行政复议决定书，维持了靖江人社局作出的工伤认定决定。 认定工伤后，经鉴定，案外人奚余平的劳动能力障碍程度为九级。2019年3月6日，奚余平为索要工伤待遇于向靖江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年4月16日，该委作出靖劳人仲案字（2019）第187-1号、靖劳人仲案字（2019）第187-2号仲裁裁决书。隆盛公司不服靖劳人仲案字（2019）第187-2号仲裁裁决书，遂向靖江市人民法院提起诉讼。诉讼过程中，隆盛公司与奚余平达成调解协议，约定由隆盛公司分批向奚余平支付100000元，据此，靖江法院作出（2019）苏1283民初3212号民事调解书。调解生效后，隆盛公司按约通过转账方式向奚余平支付了工伤待遇100000元。 本院认为，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，在用工单位承担赔偿责任后，有权向自然人追偿。本案中，案外人奚余平与隆盛公司之间不存在劳动合同关系，隆盛公司承担工伤赔偿责任系因其违反相关规定将承包业务转包给不具备用工资格的自然人，该责任是法律规制的替代责任，因承担该责任而支付的工伤赔偿款属于用人单位的损失，不具备用人资格的自然人的侵权行为造成了隆盛公司的损失，应当在其过错范围内向隆盛公司赔偿。因此，本案的争议焦点为：1.原告隆盛公司与两被告之间的法律关系以及两被告与案外人奚余平之间的法律关系；2.如两被告均需承担法律责任，责任形态以及责任大小是什么？ 关于争议焦点一，首先，确定案外人奚余平与两被告之间的法律关系。根据案外人奚余平在工伤认定申请表中的陈述：“2016年11月28日上午九点左右，我受曹建风雇用在靖江隆盛装饰有限公司承包的工程中从事装修工作……，从2016年正月十二我就一直在曹建风承包的工地干活，一直干到2016年11月28日出事，曹建风的工程是靖江隆盛装饰有限公司发包的。”以及现场施工人员程新荣出具的证言：“……扶梯是曹建风提供，当时工地上有我、奚余平、曹建风三个干活。这活是曹建风包的隆盛装饰公司项目经理仇天文的。我与奚余平从2016年正月十二在靖江孤山干活，一直干到奚余平2016年11月28日出事。”上述证据均表明奚余平自2016年正月即受雇于被告曹建风从事家庭装修工作，该事实经靖江人社局和靖江市政府审查确认，本院亦予以认可。因此，可以认定，案外人奚余平与被告曹建风之间存在雇佣关系，与被告仇天文以及原告隆盛公司之间不存在雇佣或者劳动关系。 其次，确定被告曹建风与被告仇天文以及原告隆盛公司之间的法律关系。根据人社部门查明的事实，结合曹建风当庭陈述，其与隆盛公司之间无直接的劳动合同关系或者其他合同关系，从劳动报酬发放、社保费用缴纳、劳动工具提供、考核奖惩等方面审查，曹建风亦未提供证据证明其系隆盛公司的工人，因此，本院不认为曹建风与隆盛公司之间存在劳动关系。曹建风系家庭装修木工从业人员，其庭审中称“（曹建风）跟随被告仇天文打工”、“曹建风是仇天文找去干活的，曹建风的工资向仇天文拿”，又称“我接的装潢公司的活，我一般只做装潢公司的活”，对此，仇天文称“我把木工工程包给曹建风”。曹建风无证据提供，仅从两被告的陈述结合案外人奚余平和程新荣的调查证言可以看出，曹建风并不是长期受雇于仇天文，两者之间不存在雇佣关系，在装修项目中，仇天文将木工活分包给曹建风，两者存在业务上的合作。因此，可以认定，被告曹建风与原告隆盛公司之间不存在劳动关系亦不存在直接的承揽关系，其与被告仇天文之间不存在雇佣关系，两者之间存在业务转包关系。 再次，确定被告仇天文与原告隆盛公司之间的法律关系。仇天文称其系隆盛公司的员工，以项目经理的身份负责工地的管理，并提交了工作牌、工程施工协议书、项目经理工程结算单、工人工资结算单等证据予以佐证。本院认为，认定劳动关系应当从劳动的从属性和有偿性两个方面审查，通过当事人的举证及当庭陈述，在承揽了家装业务后，隆盛公司与仇天文签订了包含本案案涉合同在内的多份《工程施工协议书》，约定：发包方为隆盛公司（甲方），承包方为仇天文（乙方）；乙方必须严格按照甲方提供的项目单、施工图、材料编制表为标准进行施工；乙方接受任务后，应当自行组建具有相应资质的施工团队进行施工；乙方在施工过程中所发生的任何安全责任事故，失火、失窃、自身和所聘人员伤亡以及上下班所发生的的安全事故均由乙方承担；乙方承接的施工任务严禁以任何形式分包、转包给任何第三方；乙方在自检合格后，提前两天通知甲方按照前款验收标准组织验收，经验收合格的，由甲方本工程的负责人在验收单上签字确认；甲方工地负责人为该工地监察员，变更及验收均由监理及工程部经理负责等等。从协议书的形式和内容看，仇天文和隆盛公司之间没有签订劳动合同，隆盛公司承接工程后，以单个合同形式与仇天文约定具体的权利义务，由仇天文组织人员自行施工并承担施工过程中人员伤亡的赔偿责任，并且约定了工程施工中隆盛公司的工地负责人，因此，与仇天文辩称其仅是施工现场管理人的事实不符。隆盛公司对仇天文的奖惩或者约束仅是针对单个工程施工过程中的行为，对其个人的管理是松散的，双方签订的合同是平等主体之间的约定，两者之间不具有人身隶属性。从劳动有偿性的角度看，隆盛公司对仇天文不发放固定工资，不缴纳社会保险，不发放假期工资、病假工资等，双方之间的结算以工程总价的10%为依据，并且仇天文称：“如果业主不给钱给公司（隆盛公司），公司就不与我们结账，向业主索要尾款是由项目经理负责”，从该表述可以看出，仇天文的收入与完成的工程质量有关，承担工程款不能足额收取的相应风险。显然，不符合劳动关系中劳动有偿性的特征。因此，仇天文与隆盛公司之间的关系不符合劳动关系的特征，可以认定为隆盛公司将承接的家装工程中的劳务分包给仇天文。 综上，本院认定，原告隆盛公司、被告仇天文、曹建风三者之间均不存在劳动关系或者雇佣关系，隆盛公司将案涉家装工程的劳务施工分包给仇天文，仇天文将木工工作分包给曹建风。案外人奚余平受雇于曹建风，在案涉工程施工过程中受伤。隆盛公司承担工伤赔偿的替代责任后，有权向仇天文、曹建风追偿。 关于争议焦点二，被告曹建风明知自身没有用人资格而雇佣他人，被告仇天文违反约定将案涉工程分包给无用工资格的他人，上述行为造成了原告损失结果的发生，两被告应当承担共同侵权的连带责任。原告违反规定将案涉工程分包给无用工资格的自然人，存在过错，应当自担相应责任，本院酌定自担损失的30%。据此，对于原告支付的工伤赔偿款100000元，原告自担30000元，两被告连带承担70000元。关于两被告的责任大小，被告曹建风系案外人奚余平的雇主，在雇佣过程中，应当对雇员的生产安全尽到审慎的注意义务，其对该损失应当承担较大责任。本院酌定，在两被告承担的70000元中，被告仇天文负担40%，即28000元；被告曹建风负担60%，即42000元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，判决如下： 一、被告仇天文、曹建风于本判决生效之日起十日内向原告靖江市隆盛装饰有限公司连带赔偿70000元及利息（利息以70000元为基数，自2019年7月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、对上述70000元，两被告之间承担按份责任，由被告仇天文承担28000元，被告曹建风承担42000元，支出超出自己赔偿数额的被告，有权向另一被告追偿; 三、驳回原告其他诉讼请求。 如被告不按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费2300元，由原告负担690元，两被告连带负担1610元（此款原告已垫付，两被告于本判决生效后十日内给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。 审 判 长  张 展 人民陪审员  李建华 人民陪审员  丁玉青 二〇二〇年一月十九日 法官 助理  周 筠 书 记 员  王 辉