山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9455号 上诉人（原审原告）：青岛雷欧商贸有限公司，×。 法定代表人：宁超，职务：×。 委托诉讼代理人：徐剑，山东世誉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：于香英，女，×。 上诉人青岛雷欧商贸有限公司（以下简称雷欧商贸公司）因与被上诉人于香英劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初3005号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人雷欧商贸公司上诉请求：1、依法撤销(2019)鲁0202民初3005号民事判决，改判支持上诉人诉请或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：一、上诉人不应向被上诉人支付2018年度带薪年休假。2018年上诉人未工作到一个工作年度，且上诉人没有主动申请，也未到年终，因此，被上诉人不需安排年休假或支付相应年带薪休假工资。二、被上诉人无合法理由单方解除了与上诉人之间的劳动关系，上诉人不应向其支付经济补偿金。“任何人均不得从自己的不当行为中获利”是世界各国普遍遵守的法治理念和道德观念。上诉人违法解除劳动关系的行为当然应该受到否定性法律评价。劳动合同法规定经济补偿金的目的，是规范用人单位依法用工，如果用人单位主观上存在恶意而不为员工缴纳社保，这应是法律规制的对象。但如果劳动者自己主动要求不缴纳社保，而要求将社保费用直接支付给劳动者，此时不缴纳社保应不可归责于用人单位，如再苛以用人单位严格责任，显然有违公平公正，也有违民法的诚实信用原则。如支持劳动者，则有可能导致劳动者故意要求用人单位不缴纳社保，事后再主张经济补偿金，以获得非法利益的现象发生。在上诉人与被上诉人先行口头沟通后，上诉人选择《劳动合同B》版本。其中针对第二十四条约定：“…经上诉人申请，因个人原因不愿投交社会保险，被上诉人每月向其支付应缴的的社会保险费用，由上诉人自行处理…。”的表述，由下划线加以重点提示，且又另行签署《补充协议》对此加以明确。被上诉人在连续四次与上诉人所签订的《劳动合同》中，对此有明确的约定，现又提出因上诉人未缴纳社会保险费用而主张经济补偿金，明显具有获得非法利益的意图。故，未投保的原因是被上诉人自愿申请，因此，上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金。退一步讲，如认定该条款违反强制性法律规定，但第二十四条约定中“…若以后劳动纠纷。乙方需退还每月保险及公积金费用”的约定并未违反相关强制性法律规定，被上诉人应当依照约定将该项费用退还给上诉人。三、双方自2015年5月17日起至2018年12月，共签订四份劳动合同，因此不存在未签订劳动合同情况。双方签署《劳动合同》的过程为，由公司与劳动者先行订立口头意向，再根据该意向制作《劳动合同》文本，然后再行发放给劳动者个人，由其签订后在交回被上诉人处存档备案，并按照该合同履行。2015年12月30日上诉人通过快递将《劳动合同》邮寄给被上诉人，后再由上诉人的办公室人员在巡店时，将已签署的《劳动合同》带回公司交给人事部门备案。上诉人只能对员工所提交的《劳动合同》文本进行确认，无法对“签字的”真实性进行鉴定确认。因此，被上诉人在收到被上诉人所提交的《劳动合同》，确认是上诉人根据双方意向所制作的《劳动合同》文本，便可存档备案。 被上诉人于香英辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，雷欧商贸公司的上诉请求及理由与事实不符，于法无据，请求维持原判。 雷欧商贸公司向一审法院起诉请求：1、雷欧商贸公司不应向于香英支付2017年度、2018年度带薪年休假工资2952.58元；2、雷欧商贸公司不应向于香英支付解除劳动合同经济补偿金12486.98元；3、雷欧商贸公司不应向于香英支付2016年2月1日至2016年12月31日期间未签订劳动合同二倍工资35081.1元；4、本案诉讼费用由于香英承担。 一审法院对当事人无争议的事实认定如下： （一）2015年5月17日，于香英到雷欧商贸公司位于青岛永旺东泰有限公司烟台购物中心的快乐玛丽专柜从事促销员工作，双方签订期限为2015年5月17日至2015年12月31日的劳动合同。在该份劳动合同第二十四条双方约定的其他事项“……2、由于乙方（即于香英，下同）个人不愿意投保险与公积金，甲方（即雷欧商贸公司，下同）支付乙方719.63元人民币作为乙方缴纳社会保险费与公积金，个人另行单独投保与公积金，若以后出现劳动纠纷，乙方要求甲方补交保险与公积金，乙方需退还每月719.63元保险费与公积金费用”。 于香英签署落款日期为2015年5月17日的《协议书》，内容为“……乙方自愿在甲方工作期间，自己负责缴纳个人社会保险与公积金，并承担个人社会保险与公积金费用。甲方每月向乙方支付人民币柒佰壹拾贰元叁角陆分，作为乙方缴纳社会保险与公积金补贴……”。 于香英签署落款日期为2015年10月1日的《协议书》，内容为“……乙方自愿在甲方工作期间，自己负责缴纳个人社会保险与公积金，并承担个人社会保险与公积金费用。甲方每月向乙方支付人民币柒佰壹拾玖元陆角叁分，作为乙方缴纳社会保险与公积金补贴……”。 （二）雷欧商贸公司通过银行转账支付于香英2016年2月至2016年12月分别为3834.4元（1500元+300元+2034.4元）、2824.5元、2519.2元、2732元、2878.5元、3465.2元、3397.3元、3256元、4235元、3128元、2811元。上述款项中包含2016年2月至2016年6月期间，每月社会保险补贴712.36元；2016年7月至2016年12月期间，每月社会保险补贴789.68元。 （三）2017年1月1日，于香英、雷欧商贸公司双方签订期限为2017年1月1日至2017年12月31日的劳动合同。在该份劳动合同第二十四条双方约定的其他事项“……2、由于乙方个人不愿意投保险与公积金，甲方支付乙方788.1元人民币作为乙方缴纳社会保险费与公积金，个人另行单独投保与公积金，若以后出现劳动纠纷，乙方要求甲方补交保险与公积金，乙方需退还每月788.1元保险费与公积金费用”。 （四）2018年1月12日，于香英、雷欧商贸公司双方签订期限为2018年1月1日至2018年12月31日的劳动合同。在该份劳动合同第二十四条双方约定的其他事项“……2、由于乙方个人不愿意投保险，甲方支付乙方400元人民币作为乙方缴纳社会保险费，个人另行单独投保，若以后出现劳动纠纷，乙方要求甲方补交保险，乙方需退还每月400元保险费用”。 同日，于香英签署《协议书》，内容为“……鉴于：乙方在甲方工作期间，甲方已向乙方告知应按国家法律法规的规定缴纳各项社会保险费用，甲方一直催促并要求为乙方依法办理社会保险手续，但乙方因自身原因，经慎重考虑，而不愿意甲方为其投缴社会保险，经双方协商一直达成如下协议：1、乙方自愿放弃甲方为乙方所缴纳社会保险的权利，故要求甲方不需为乙方缴纳社会保险（含养老、医疗、失业、工伤、生育保险等），乙方仍继续在甲方处按照合同约定正常工作。2、甲方每月向乙方支付人民币400元作为甲方所应承担的社会保险费用。3、因乙方自愿放弃甲方为乙方所缴纳社会保险的权利而产生的一切法律后果均由乙方自愿承担，与甲方无关。乙方并承诺不会因此要求解除与甲方的劳动关系并要求甲方作出任何经济补偿或赔偿……” （五）2018年11月9日，于香英通过钉钉打卡向雷欧商贸公司发送《因公司违法被迫解除劳动合同通知书》，内容为“……一、贵司长期存在以下来的违法行为1.未依法为本人缴交社会保险费；2.未依法为本人缴交住房公积金；3.公司规章制度违反法律法规的规定，损害本人权益……为维护自身合法权益，只能被迫提出解除劳动合同……”。此后于香英未到雷欧商贸公司工作。 （六）2018年12月17日，于香英向烟台市莱山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、确认于香英与雷欧商贸公司之间劳动关系于2018年11月9日解除；2、雷欧商贸公司支付于香英2016年1月1日至2016年12月31日期间未签订劳动合同二倍工资39699元；3、雷欧商贸公司支付于香英解除劳动合同经济补偿金12631.5元；4、雷欧商贸公司支付于香英2018年10月1日至2018年11月9日期间工资4900元；5、雷欧商贸公司支付于香英2015年度至2018年度带薪年休假工资3609元；6、雷欧商贸公司返还于香英工作管理费500元、打卡设施费200元、工作证成本费20元、打卡费130元。2019年3月25日，该仲裁委作出烟莱劳人仲案字[2019]第3号裁决书，裁决：一、于香英与雷欧商贸公司之间劳动关系于2018年11月9日解除；二、雷欧商贸公司支付于香英2018年10月1日至2018年11月9日期间工资4308.74元；三、雷欧商贸公司支付于香英2017年度及2018年度带薪年休假工资2952.58元；四、雷欧商贸公司支付于香英解除劳动合同经济补偿金12486.98元；五、雷欧商贸公司支付于香英2016年2月1日至2016年12月31日期间未签订劳动合同二倍工资35081.1元；六、驳回于香英的其他申诉请求。雷欧商贸公司不服该裁决，诉至一审法院。庭审中，双方确认于香英每年度应享受年休假天数为5天。 一审法院对于双方有争议的事实认定如下： 1、关于双方是否签订期限为2016年1月1日至2016年12月31日的劳动合同的问题。雷欧商贸公司提交期限为2016年1月1日至2016年12月31日的劳动合同，双方均确认合同落款处“于香英”签名并非于香英本人签写。庭审中，雷欧商贸公司申请证人李某出庭证明2016年劳动合同签订情况。证人李某称其从事巡店范围内的业务指导等工作，并非人事部门的员工；每一年职工劳动合同到期前，雷欧商贸公司人事部门会提前将劳动合同邮寄给职工本人，之后办公室人员在巡店时会将劳动合同带回雷欧商贸公司，交给人事部门进行备案；2016年，于香英的劳动合同是李某烟台巡店时候带回的，当时于香英是在店铺里面当面将劳动合同交付给李某，当时劳动合同中的各项内容都填写完毕并且于香英也签字了，给李某劳动合同的时候没有其他人在旁边。经询问，雷欧商贸公司表示因时间久远无法提供2016年邮寄劳动合同的相关记录。一审法院认为，在雷欧商贸公司未提交其他有效证据相佐证的情况下，仅凭证人李某证言，无法证明双方签订期限为2016年1月1日至2016年12月31日的劳动合同。 2、关于于香英解除劳动合同前十二个月平均工资的问题。于香英主张为3567.71元，雷欧商贸公司对此不予认可，主张于香英前12个月平均工资应为3103.07元，每月400元的社保补贴不应计算在内。一审法院认为，其一、社保补贴在性质上并非工资，不应计入解除劳动合同前十二个月平均工资内；其二、雷欧商贸公司作为用人单位应对工资支付情况承担举证责任，庭审中，雷欧商贸公司未能提交工资发放的原始凭证，故一审法院对雷欧商贸公司的主张不予采信。综上，一审法院认定于香英解除劳动合同前十二个月平均工资为3167.71元（3567.71元-400元）。 一审法院认为，仲裁裁决于香英与雷欧商贸公司之间劳动关系于2018年11月9日解除、雷欧商贸公司支付于香英2018年10月1日至2018年11月9日期间工资4308.74元，双方均未对此提起诉讼，一审法院予以确认。 关于年休假工资的问题。一审法院认为，一、发生劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。于香英于2018年12月17日申请仲裁主张2017年年休假工资并未超出仲裁时效。二、雷欧商贸公司主张因于香英2018年未工作到一个工作年度、没有主动申请、也未到年终不应支付年休假工资缺乏依据。综上，仲裁裁决雷欧商贸公司支付于香英2017年度及2018年度带薪年休假工资2952.58元在雷欧商贸公司应予支付范围内，因此，对雷欧商贸公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。 关于经济补偿的问题。劳动关系存续期间，雷欧商贸公司未为于香英缴纳社会保险，于香英签订多份协议书承诺不要求雷欧商贸公司为其缴纳社会保险。一审法院认为，一、社会保险具有社会性、保险性、强制性。用人单位为劳动者缴纳社会保险是其法定义务，劳动者是否参加社会保险不在其权利自由处分范围之内，于香英与雷欧商贸公司关于不缴纳社会保险的约定违反了法律、行政法规的强制性规定。二、对于雷欧商贸公司辩称的“任何人均不得从自己的不当行为中获利”，至于本案，雷欧商贸公司在2018年每月支付于香英社保补贴400元，亦明显低于其作为用人单位应承担的社会保险费数额。综上，于香英以此提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”规定的情形，雷欧商贸公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，支付于香英解除劳动关系合同补偿11086.99元（3167.71元/月×3.5个月）。因此，对雷欧商贸公司主张不支付于香英支付解除劳动合同经济补偿金12486.98元的请求，一审法院予以部分支持。 关于未签订劳动合同二倍工资的问题。2016年1月1日至2016年12月31日期间，雷欧商贸公司未与于香英订立书面劳动合同，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，支付谢关芳2016年2月1日至2016年12月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额26781.22元（3834.4元+2824.5元+2519.2元+2732元+2878.5元+3465.2元+3397.3元+3256元+4235元+3128元+2811元-712.36元/月×5个月-789.68元/月×6个月）。因此。对雷欧商贸公司主张不支付于香英2016年2月1日至2016年12月31日期间未签订劳动合同二倍工资35081.1元的请求，一审法院予以部分支持。 一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条规定规定，判决：一、确认雷欧商贸公司与于香英之间劳动关系于2018年11月9日解除；二、雷欧商贸公司于判决生效之日起十日内支付于香英2018年10月1日至2018年11月9日期间工资4308.74元；三、雷欧商贸公司于判决生效之日起十日内支付于香英2017年度及2018年度带薪年休假工资2952.58元；四、雷欧商贸公司于判决生效之日起十日内支付于香英解除劳动关系合同补偿11086.99元；五、雷欧商贸公司于判决生效之日起十日内支付于香英2016年2月1日至2016年12月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额26781.22元；六、驳回雷欧商贸公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由雷欧商贸公司负担。 二审查明的案件事实与一审一致。 二审时，雷欧商贸公司提交:证据一、宅急送2015年12月份给雷欧商贸公司送快递的明细金额，其中载明2015年12月30日寄往山东省烟台市莱山区文件一件，寄件人乔丽，收货人于香英。证据二、当月雷欧商贸公司支付运费的发票。证明雷欧商贸公司像于香英邮寄了2016年劳动合同。经本院质证，于香英辩称：对上述证据的真实性无异议，但显示邮寄的是文件，并不是劳动合同。 本院认为，一、2018年1月12日，于香英与雷欧商贸公司签订了期限为2018年1月1日至2018年12月31日的劳动合同，2018年11月9日于香英向雷欧商贸公司发送解除劳动合同的通知，2019年3月25日劳动仲裁部门裁决双方之间劳动关系自2018年11月9日解除。雷欧商贸公司认为其不应向于香英支付2018年带薪年休假工资，没有法律依据，本院不予支持。 二、关于解除劳动合同补偿金。于香英2018年11月9日,以雷欧商贸公司存在未缴纳社保费、住房公积金以及公司规章制度违法违规三项劳动违法行为为由，向雷欧商贸公司发出解除劳动合同通知书。本院认为，根据中华人民共和国劳动合同法第四十六条规定，单位未依法为职工缴纳公积金，不属于劳动者据以主张解除劳动合同经济补偿金的情形。于香英称雷欧商贸公司规章制度违反法律法规规定，但没有证据证明，本院不予采信。因此，于香英以该两项理由向雷欧商贸公司主张违法解除劳动合同补偿金，本院不予支持。关于雷欧商贸公司未为于香英缴纳社会保险金问题，本院认为，双方2015年、2017年、2018年签订的劳动合同，均载明由于乙方（于香英）个人不愿意投保险等，甲方（雷欧商贸公司）支付乙方一定的现金作为乙方缴纳社会保险费等，个人另行单独投保。并且，双方另签协议书，进一步确认。尤其双方2018年1月12日签订的协议书，载明甲方已向乙方告知应按国家法律法规的规定缴纳各项社会保险费用，甲方一直催促并要求为乙方依法办理社会保险手续，但乙方因自身原因，经慎重考虑达成乙方自愿放弃甲方为乙方缴纳社会保险权利的协议。2016年的保险合同虽然不是于香英的签字，但该年度2月至12月雷欧公司向于香英支付的工资报酬中包含了社保补贴。因此，于香英自愿放弃雷欧商贸公司为其缴纳社会保险权利，又以雷欧商贸公司未为其缴纳社保为由，要求雷欧商贸公司支付违法解除劳动合同经济补偿金，有违诚信原则，不应得到支持。一审法院支持于香英主张的解除劳动合同补偿金不当，应予更正。 三、雷欧商贸公司二审提交的宅急送2015年12月份给雷欧商贸公司送快递的明细金额，载明2015年12月30日寄往于香英的是“文件”，并不能证明是劳动合同。雷欧商贸公司二审提交的当月雷欧商贸公司支付运费发票，不能证明该运费包含向于香英邮寄劳动合同的费用。因此，该两份证据不能证明雷欧商贸公司于2015年12月向于香英邮寄了2016年劳动合同。雷欧商贸公司提交的与于香英的劳动合同，不是于香英本人签字，雷欧商贸公司也没有证据证明于香英委托他人签字，不能证明双方签订了2016年1月1日至2016年12月31日期间的劳动合同。故，一审法院依法判决雷欧商贸公司支付于香英该期间未签订劳动合同二倍工资差额并无不当，本院予以维持。 综上所述，雷欧商贸公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决部分欠当，应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民民初3005号民事判决第一、二、三、五项； 二、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民民初3005号民事判决第四、六项； 三、驳回青岛雷欧商贸有限公司的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费共计20元，由青岛雷欧商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  董则明 审判员  高中日 审判员  王昌民 二〇二〇年一月七日 书记员  王 晶 书记员  于国英