湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10民终4476号 上诉人（原审原告）：欧高兴，男，1981年9月20日出生，汉族，住湖南省宜章县。 委托诉讼代理人：王远康，男，住湖南省宜章县，由宜章县梅田镇泗溪村村民委员会推荐。 委托诉讼代理人：王华，湖南宜林律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：湖南鑫远投资集团有限公司，住所地湖南省长沙市天心区湘府西路31号尚玺苑20栋10楼。 法定代表人：谭岳鑫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王明飞，湖南君见律师事务所律师。 上诉人欧高兴与上诉人湖南鑫远投资集团有限公司（以下简称鑫远公司）因合同纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2019）湘1022民初1238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月26日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 欧高兴上诉请求：改判鑫远公司支付欧高兴违约金7535022元。事实和理由：欧高兴与鑫远公司约定的工程承包范围是《宜章县玉溪河黑臭水体整治一期（麦子桥至ＰＰＰ项目合同》土建总工程量的20%，而鑫远公司提供的宜章鑫远环保科技股份有限公司（以下简称鑫远环保公司）发包给湖南长大建设集团股份有限公司（以下简称长大公司）《建设工程施工合同》中的工程并不能证明为本案项目土建工程的总工程量，而仅仅是本案项目中的部分工程量。同时，该《建设工程施工合同》中的建筑工程费和安装工程费，不包含设备购置费的总造价是183720000元，而非下浮后的173247960元。因此，一审判决以鑫远公司提供的《建设工程施工合同》作为认定本案项目土建工程的总工程量的依据，事实不清，证据不足。综上，一审法院应当按照双方认可的25116.74万元来计算违约金。 鑫远公司辩称；1.宜章县玉溪河黑臭水体整治一期PPP项目的总承包方为长大公司，欧高兴与鑫远公司签订的《合作协议》事先未征得长大公司的同意或授权，事后未被该公司追认，故该协议为无效合同。2.《合作协议》在招标前就已确认由欧高兴推荐的单位作为工程施工主体，属于《中华人民共和国招投标法》明令禁止的“未招先定”行为，该协议依法无效。3.欧高兴与鑫远公司在中标前就施工范围、投标价格等实质性内容进行谈判并签订《合作协议》，违反了《中华人民共和国招投标法》第四十三条的规定，该协议应认定为无效。4.欧高兴推荐的单位经鑫远公司的举荐已顺利参与投标，其系因不符合中标条件而未中标，鑫远公司已履行《合作协议》约定的义务，不存在违约情形。5.欧高兴未履行《合作协议》约定的协助鑫远公司签订项目合同、协调工作关系等义务，其所称为鑫远公司提供了运作项目立项、提供PPP咨询及制作标书等帮助，无相应证据予以证实。6.《合作协议》约定的土建工程总造价为57615463.75元，该协议约定的“总合同金额”为在符合法律规定的前提下，分包出去的20%土建工程的建设工程施工合同的总金额。而鑫远公司提供的证据可以证实，项目土建工程总量约为57615463.75元，且根据2019年1月25日宜府阅[2019]2号会议纪要，PPP项目合同中的桥梁工程被取消，相应投资款2190.89万元应从工程总造价中予以扣减。此外，根据法律规定和司法实践，违约金具有补偿性质，一般应以实际损失作为参照标准，而欧高兴并未举证证实其因履行《合作协议》遭受了损失。因此，即使鑫远公司违约，亦不应向欧高兴支付违约金。 鑫远公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回欧高兴的诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由欧高兴负担。事实和理由：1.欧高兴未履行《合作协议》约定的协助鑫远公司签订项目合同、协调工作关系等先合同义务，其无权向鑫远公司主张权利。2.鑫远公司并非涉案项目的运营单位或总承包方，客观上不可能与欧高兴推荐的单位直接签订建设工程施工合同，且鑫远公司已举荐欧高兴推荐的单位参与投标，欧高兴推荐的单位系因不符合中标条件而未中标。因此，鑫远公司已充分履行《合作协议》约定的义务，一审判决认定鑫远公司违约，与事实不符。3.根据法律规定和司法实践，违约金具有补偿性质，一般应以实际损失作为参照标准，而欧高兴并未举证证实其因履行《合作协议》遭受了损失，因此，一审判决判令鑫远公司支付欧高兴违约金5197438元于法无据。4.与项目总承包方签订《建设工程施工合同》的是鑫远环保公司，鑫远公司仅为该公司股东之一，且涉案PPP项目已取消桥梁工程，相应投资款应予扣减，另外，《合作协议》约定的“总合同金额”为在符合法律规定的前提下，分包出去的20%土建工程的建设工程施工合同的总金额，即违约金的计算基数应为土建工程总造价57615463.75元的20%，而非整个项目的总造价。因此，一审判决关于违约金的计算依据错误。5.鑫远公司与长大公司虽均为投标联合体成员，但内部已有明确分工，各自无权对其他成员所负责事务进行处分，法律亦未规定投标联合体成员之间可以相互处分他方权利。而鑫远公司在《合作协议》中同意发包给欧高兴的工程内容属于长大公司的施工承包范围，该协议未经该公司同意或追认，依法应为无效合同。6.涉案项目属于依法必须进行招投标程序的工程，而《合作协议》在招标前就已确认由欧高兴推荐的单位作为工程施工主体，属于《中华人民共和国招投标法》明令禁止的“未招先定”行为，该协议依法无效。同时，欧高兴与鑫远公司在中标前就施工范围、投标价格等实质性内容进行谈判并签订《合作协议》，亦违反了《中华人民共和国招投标法》第四十三条的规定，依法亦应认定为无效。 欧高兴辩称：1.《合作协议》约定的总合同是指涉案项目的总合同，而非尚未签订的土建工程次合同，且双方约定的违约金并未过高，故鑫远公司应按合同总金额251167600元的3%向欧高兴支付违约金。2.欧高兴已按《合作协议》约定履行协助鑫远公司签订项目合同、协调工作关系等义务，而鑫远公司在中标后通过更换联络负责人、设置投标障碍等行为，企图迫使欧高兴违约，鑫远公司未与欧高兴推荐的单位签订工程施工合同，构成违约。3.鑫远公司作为招标联合体的牵头单位和对外代表，有权处分涉案项目，且鑫远公司、欧高兴签订的《合作协议》并未确定中标人，双方亦未约定投标价格，故鑫远公司主张双方“未招先定”不能成立。《合作协议》系鑫远公司、欧高兴的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效。综上，请求二审法院驳回鑫远公司的上诉请求。 欧高兴向一审法院起诉请求：1.依法终止双方签订的合作协议；2.判令鑫远公司支付欧高兴违约金7535022元；3.本案诉讼费由鑫远公司负担。 一审法院认定事实：鑫远公司是一家以房地产投资开发、城市公用事业投资建设、商业资产运营管理、城市基础设施投资建设为主要业务领域的民营企业集团。 宜章县玉溪河黑臭水体整治项目一期（麦子桥至ＰＰＰ项目由湖南中技项目管理有限公司受宜章县城市建设投资服务中心的委托对外公开招标采购。2017年8月25日，鑫远公司为联合体牵头单位与长大公司、湖北建科国际工程有限公司（以下简称建科公司）组成投标联合体报名参加投标递交标书。2017年11月10日开标评标，鑫远公司成功中标。 2017年11月9日，欧高兴与鑫远公司就宜章县玉溪河黑臭水体整治项目一期工程的实施签订了《合作协议》，双方约定：1.甲方（即鑫远公司，下同）同意在符合法律规定的情况下将本项目土建总工程量的20%承包给乙方（即欧高兴，下同）推荐的具有相应施工资质的单位实施；2.乙方负责推荐的单位确保项目施工合法、合格，保质保量；协助甲方签订项目合同，协调工作关系；如果任何一方违约，非违约方有权终止本合同执行；3.如甲方与政府的PPP合同签订及项目公司成立后，甲方如果不与乙方推荐的符合法律规定的施工单位签订土建总工程量20%工程承包合同，甲方需支付乙方总合同金额3%的违约金。 2017年12月20日，宜章县城市建设投资服务中心为甲方，鑫远公司及其联合体成员为乙方签订了《宜章县玉溪河黑臭水体整治一期（麦子桥至ＰＰＰ项目合同》，该合同明确项目预期总投资金额为25116.74万元。2018年，鑫远环保公司为发包人，长大公司为承包人签订了《宜章县玉溪河黑臭水体整治一期（麦子桥至ＰＰＰ项目合同》，该合同约定发包人中标的建安工程总造价（指建筑工程费和安装工程费，不含设备购置费）约为173247960元，最终决算以审计结论为准。 2019年1月14日，欧高兴推荐的公司参与了鑫远公司的联合体成员长大公司的内部招标未中标。2019年5月24日，鑫远公司通过微信向欧高兴的合作伙伴王远康发函，要求欧高兴推荐的公司在2019年5月27日之前进行投标。因通知时间距招标时间仅3天，欧高兴未参加此次招标。之后，欧高兴以鑫远公司无履行《合作协议》的诚意为由，要求鑫远公司按合同的约定给付违约金。与鑫远公司多次协商未果，遂向一审法院起诉。 一审法院认为，《合作协议》是双方为签订后续的建设工程施工合同而对双方的权利义务及违约责任的约定，是欧高兴、鑫远公司的真实意思表示，未违反相关法律规定，该协议合法有效。鑫远公司在签订《合作协议》后，未按协议与欧高兴推荐的单位签订中标项目土建工程20%的建设工程施工合同，已构成违约，欧高兴请求判令鑫远公司承担违约责任，予以支持。鑫远公司提供其与湖南长大建设集团股份有限公司签订的《建设工程施工合同》及《宜章县玉溪河黑臭水体整治一期项目相关指标调度会议纪要》证实中标项目的工程总造价约173247960元，酌情按鑫远公司主张的173247960元总造价的3%确定违约金，鑫远公司按合同约定应付的违约金为5197438元（173247960元×3%）。欧高兴要求按约定支付违约金7535022元，一审法院支持5197438元；超出部分，一审法院不予支持。根据相关规定，鑫远公司与其联合体中标后可以不再进行内部招标而直接与欧高兴推荐的单位签订建设工程施工合同，鑫远公司抗辩主张《合作协议》的签订属于未招先定，不予支持。鑫远公司与长大公司系利益相关的投标联合体，鑫远公司以湖南长大建设集团股份有限公司未追认《合作协议》，缺乏事实依据，不予支持。鑫远公司主张其未违反合同的约定，不予支持。综上，因鑫远公司未按合同的约定履行义务，欧高兴请求按照《合作协议》第五条的约定终止本协议，予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十一条第七项、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，案经一审法院审判委员会讨论决定，判决：“一、终止原告欧高兴与被告湖南鑫远投资集团有限公司签订的《合作协议》；二、被告湖南鑫远投资集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告欧高兴违约金5197438元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告欧高兴的其他诉讼请求。案件受理费64545元，原告欧高兴负担19364元，被告湖南鑫远投资集团有限公司负担45181元。” 二审中，当事人没有提交新证据。 本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：鑫远公司在一审中提交了《附件5联合体协议》，该协议系由鑫远公司、长大公司、建科公司于2017年10月26日签订。该协议约定，鑫远公司、长大公司、建科公司自愿组成联合体参加涉案项目的投标，鑫远公司为联合体牵头人。三公司内部职责分工为，鑫远公司负责涉案项目中河道水体整治工程（含附属道路建设工程）、玉溪新区污水处理工程（含配套管网）的运营和建设，长大公司负责涉案项目中河道水体整治工程（含附属道路建设工程）的建设，建科公司负责涉案项目的设计工作。鑫远公司承担合同工作量的27%，长大公司承担合同工作量的72%，建科公司承担合同工作量的1%。鑫远公司、长大公司、建科公司组成的联合体系涉案项目的社会资本方，负责涉案项目的投资、设计、建设和运营。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、鑫远公司与欧高兴签订的《合作协议》是否有效；二、鑫远公司是否应向欧高兴支付违约金；若需支付，金额应如何确定。 关于争议焦点一。1.关于《合作协议》是否属于无处分权人订立的合同的问题。根据一、二审查明的事实可知，鑫远公司、长大公司、建科公司组成的联合体系涉案项目的社会资本方，负责涉案项目的投资、设计、建设和运营。其中，鑫远公司为联合体的牵头人，在联合体内部负责涉案项目中河道水体整治工程（含附属道路建设工程）、玉溪新区污水处理工程（含配套管网）的运营和建设。据此，鑫远公司在《合作协议》中约定，同意在符合法律规定的情况下，将涉案项目土建总工程量的20%承包给欧高兴推荐的具有相应施工资质的单位实施，属有权处分，《合作协议》不因长大公司未同意或未追认而归于无效。2.关于《合作协议》是否违反《中华人民共和国招投标法》等法律强制性规定的问题。涉案项目已经过合法的公开招投标程序，鑫远公司、长大公司、建科公司组成的联合体已依法中标。鑫远公司根据联合体协议和法律规定，有权将自己承包的部分工作交由第三人完成。因此，鑫远公司与欧高兴在《合作协议》中关于承包涉案部分工程的约定，不属于法律明令禁止的“未招先定”行为。此外，《中华人民共和国招投标法》第四十三条是对招标人和投标人作出的禁止性规定，欧高兴并非招标人或投标人，故该规定不适用于欧高兴。据此，《合作协议》不违反《中华人民共和国招投标法》等法律强制性规定。综上，《合作协议》系鑫远公司、欧高兴的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应属有效合同。鑫远公司以该协议未经长大公司同意或追认、该协议违反法律强制性规定等为由主张该协议无效，于法无据，本院不予支持。 关于争议焦点二。1.关于鑫远公司是否应支付欧高兴违约金的问题。根据当事人的陈述，结合鑫远公司、长大公司、建科公司组成的联合体与宜章县城市建设投资服务中心签订涉案PPP项目建设工程施工合同，欧高兴推荐的公司参与长大公司组织的内部招标，鑫远公司向欧高兴的合作伙伴王远康发函要求其投标等事实，本院确信“欧高兴已履行《合作协议》约定的‘协助鑫远公司签订项目合同，协调工作关系’的义务”的事实具有高度可能性，本院对该事实予以确认。鑫远公司虽以其已举荐欧高兴推荐的单位参与投标，该单位因不符合中标条件而未中标为由，上诉主张其已履行合同约定的义务，但鑫远公司在《合作协议》中应承担的义务是其与欧高兴推荐的单位签订施工合同，而非举荐该单位参与投标。因此，鑫远公司未按合同约定与欧高兴推荐的单位签订涉案项目土建工程20%的建设工程施工合同，构成违约，其依约应向欧高兴支付违约金。2.关于违约金如何确定的问题。欧高兴上诉主张应按涉案PPP项目合同载明的预期总投资251167400元作为违约金的计算标准，但该金额为涉案项目预期总投资金额，并非实际投资金额，且鑫远公司、欧高兴在《合作协议》中只是对部分土建总工程量的处理进行了约定，而非对整个项目的处理进行约定，因此，本案违约金不能以涉案项目预期总投资251167400元作为计算标准。一审判决以鑫远环保公司与长大公司签订的《建设工程施工合同》及《宜章县玉溪河黑臭水体整治一期项目相关指标调度会议纪要》确定的工程总造价173247960元作为本案违约金的计算标准，符合当事人的真实意思表示和本案事实，其酌情认定鑫远公司应支付给欧高兴的违约金为5197438元（173247960元×3%）并无不当，本院予以确认。鑫远集团以欧高兴未举证证实其履约损失、涉案项目已取消桥梁工程等为由，上诉主张一审判决认定本案违约金错误，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人鑫远集团和上诉人欧高兴的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 湖南鑫远投资集团有限公司预交的二审案件受理费48182元，由湖南鑫远投资集团有限公司负担；欧高兴预交的二审案件受理费25501元，由欧高兴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢末钢 审 判 员 张九香 审 判 员 雷金梅 二〇二〇年一月二十二日 法官助理 孙宝乐 书 记 员 唐旭超 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。