陕西省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）陕刑终353号 原公诉机关延安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）格玛泽，男，1993年8月1日出生于四川省，藏族，小学文化，农民，2017年3月16日因本案被抓获。2017年3月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于子长县看守所。 辩护人兰宏珠、李龙，陕西旷达律师事务所律师。 延安市中级人民法院审理延安市人民检察院指控原审被告人格玛泽犯贩卖毒品罪一案，于2017年10月31日作出（2017）陕06刑初39号刑事判决，以被告人格玛泽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产20000元；涉案毒品海洛因，涉案手机一部，依法予以没收。宣判后，原审被告人格玛泽不服，提出上诉。本院于2018年3月7日作出（2018）陕刑终14号刑事裁定，撤销原判，发回重审。延安市中级人民法院重新审理后，于2019年9月25日作出（2018）陕06刑初42号刑事判决，以被告人格玛泽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元；涉案毒品海洛因119.31克，涉案手机一部，依法予以没收。宣判后，原审被告人格玛泽不服，提出上诉。本院受理后，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明，2017年3月6日，吸毒人员石某因非法持有毒品（行政处罚）被公安机关抓获，石某自称认识西安贩毒男子格玛泽，为立功自愿配合公安机关诱捕格玛泽。在公安人员的安排下，石某多次电话联系格玛泽购买海洛因，商定每克830元。同年同月14日，石某、马某某夫妇随子长县公安局民警入住西安市“某某国际酒店”。当晚23时许，格玛泽与石某夫妇见面后约定以每克830元的价格交易毒品海洛因120克。次日20时许，格玛泽携带海洛因样品至石某夫妇住宿的某某国际酒店1618房间“试货”并确定次日交易。同年同月16日19时许，格玛泽又来到石某夫妇住宿的1618房间，将用黑色塑料袋包装的60余克毒品交给石某。半小时后，格玛泽接到电话后下楼，再次返回1618房间掏出用白色塑料袋包装的60余克海洛因交易时，被守候的公安干警当场抓获，现场缴获的疑似毒品海洛因两大包。经鉴定，两大包疑似毒品均检出海洛因，重量分别为59.31克、60克，总重量为119.31克。 依据以上事实，原审法院认为，被告人格玛泽违反国家对毒品管理的规定，为牟取非法利益向他人贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。但指控格玛泽2016年10月份及2017年2月份二次向任某贩卖毒品的事实，只有任某的证言，再无其他证据印证，事实不清，证据不足，不予认定。本案系公安介入犯罪，涉案毒品处于公安的控制之下，通过格玛泽进入流通环节风险较小，属犯罪未遂，可依法比照既遂犯减轻处罚。被告人格玛泽辩解及辩护人辩称，公诉机关起诉书指控格玛泽贩卖毒品事实不清，证据不足，格玛泽没有向任某及石某贩卖过毒品，格玛泽是做藏药生意的，现场查获的毒品不是格玛泽的，请求对格玛泽无罪的意见，经查，格玛泽向石某贩卖毒品的事实，虽然格玛泽拒不供认，但有毒品购买人石某的证言证实，又有现场目击人马某某的证言所印证，亦有格玛泽与石某、马某某手机通话记录、酒店的监控视频，公安人员现场抓获证明相印证，足以认定。被告人的辩解理由及辩护人的辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十三条、第六十四条之规定，作出前述判决。 格玛泽上诉提出，其没有贩卖毒品，抓获现场的毒品不是其的，其无罪。 辩护人提出，原判认定格玛泽贩卖毒品的证据不足，缺少包括毒品来源、毒资、称量器具等方面的证据，本案事实不清，不能排除合理怀疑，应宣告格玛泽无罪的辩护意见。 经审理查明，上诉人格玛泽贩卖毒品的事实、情节是清楚、正确的。有经一审庭审举证、质证的下列证据证实： 1、受案登记表及情况说明证明，2017年3月6日，子长县公安局抓获了非法持有毒品的嫌疑人石某，石称其想立功，愿意配合公安机关抓捕在西安市莲湖区土门欲给其贩卖毒品的男子。 2、证人石某证明，2017年3月6日，她因非法持有毒品被子长县公安局禁毒大队查获，她想立功，就向禁毒大队民警提供了在西安的四川籍男子向她贩卖毒品的线索，并提出自愿配合公安机关抓捕该四川男子，禁毒大队民警同意了她的请求。3月7日，在禁毒大队民警的安排下，她用丈夫马某某的手机给四川男子打电话问有没有毒品海洛因。四川男子说有，如果要的话来西安买。过了两三天，她又用马某某的手机给四川男子打电话确定毒品交易的时间，在电话中商量好每克毒品830元，共要80克。3月14日，她将这个情况汇报给禁毒大队民警，民警安排她和丈夫马某某一起前往西安进行毒品交易。途中，她给四川男子打电话告知她到达西安的时间。当晚，她和马某某及禁毒大队民警同时入住西安市“某某国际酒店”，她和马某某被安排在1618房间内，其他民警住在她房间对面。晚11时许，她给四川男子打电话要求见面，对方同意。之后她们在酒店旁边的足浴店见面。见面后她问：“我要的毒品你准备好了没有？”男子说：“我有85克。”她问：“你还有没有多余的毒品？我还要40克。”男子说：“有。”并答应第二天拿试验品过来让她试货。最终她和四川男子商定共买120克毒品，每克830元。3月15日晚8时许，四川男子来到她所住酒店的1618房间内，从上衣口袋内拿出一小包用黑色塑料袋包着的毒品让她试货。她装着试了一下货，并给四川男子看了下购毒款，上下两张为100元真钞，中间为100元版冥币。四川男子说其现在有125克毒品，要的话全卖给她。她同意了，并商量好第二天进行毒品交易。晚9时许，四川男子离开酒店房间。3月16日下午3时许，四川男子给她打电话问她钱准备好了没有，如果准备好的话其就把毒品送到她房间，她就让其过来。晚7时许，四川男子来到她房间，当时该男子穿着一件黑色上衣，黑色休闲裤，手里提着一个纸质黄色手提袋。四川男子坐到房间椅子上，并将手提袋放到桌子上，从手提袋内拿出一包用黑色塑料袋包裹着的东西交给她，她打开后看见里面装的是圆柱体状、块状的灰褐色毒品。四川男子告诉她这有60克毒品，剩下的60克毒品其朋友过会儿送过来。她将手里的毒品放到床上，四川男子让她再等等。过了半小时左右，四川男子的电话响了，其接完电话后说其朋友过来了，便去楼下去拿毒品。大约过了几分钟，四川男子敲门进来，她看见其手里拿一包用卫生纸包着的东西，直接放到床上，并给她说东西拿来了。她转身就走到卫生间内给民警打电话，之后民警就进门把四川男子抓住了。民警进门后，两包毒品都放在靠近窗户的那张床上，第二次拿上来的毒品她还没有来得及打开看。另证，2016年10月，她和白某某（任某）去西安，在西安市高新四路一个家属院小区经白某某介绍认识这个四川男子。她当时留了对方的电话并加了微信，还从对方手里买了几包毒品，毒品后来她自己吸食了。丈夫马某某和她同去西安，是为了照顾她，并扮演她的司机，在毒品交易过程中马某某和四川男子联系过。 辨认笔录及照片证明，证人石某经对10张男性照片进行混杂辨认，确认编号为4号的男性（格玛泽）照片是向她贩卖毒品的格玛泽。 3、证人马某某证明，他是石某的丈夫。2017年3月6日，妻子石某因非法持有毒品被子长县公安局禁毒大队民警查获，因石某怀孕，未被执行拘留。后来石某想立功，就向子长县公安局禁毒大队的民警提供了一条四川男子贩卖毒品的线索。3月7日，石某就开始和毒贩联系，说要向其买毒品。一直到3月14日，石某感觉购买毒品的事情谈的差不多了，就告知子长县禁毒大队民警。然后，禁毒大队的民警安排石某去西安协助办案。因石某怀孕，他很不放心，就跟着民警一起去了西安。3月14日，在禁毒大队的安排下，他开车拉着石某从子长县城出发，晚上到达西安市，他和石某及禁毒大队民警同时入住西安市“某某国际酒店”，他和石某被安排在1618房间内，民警住在他房间对面。当晚11时许，石某给四川男子打电话要求见面，对方同意，之后他们在酒店旁边的足浴店见了面，石某问四川男子要的毒品海洛因准备好了没有。四川男子说有85克，石某给四川男子说想多要40克毒品。对方说有，并答应第二天拿点样品过来。石某和四川男子商量买120克毒品，每克830元，商量好后男子就走了。3月15日晚8时许，四川男子来到酒店1618房间内，从上衣口袋里拿出一袋用黑色塑料袋包着的毒品给了石某，并说自己现在有125克毒品，如果要就全部卖给石某，石某同意并要求四川男子把毒品送到他们住的房间内交易，四川男子同意，并对石某说第二天交易毒品。大约呆了一个小时，四川男子就离开了。3月16日15时许，四川男子打电话给石某说钱准备好没，如果准备好就把毒品送房间来了。石某告诉对方钱已经准备好了。19时许，四川男子一个人敲门进到他房间，手里提着一个黄色纸质手提袋，四川籍男子坐下后将手提袋放到桌子上，并从袋内拿出一包用黑色塑料袋包着的东西给石某，石某将塑料袋打开，他看见里面装的是圆柱状、块状的灰褐色毒品，石某看了一眼，将塑料袋放到床上。四川男子说这里是60克毒品，剩下的60克让朋友一会带过来自己再去取。四川男子就坐在房子里等，大约过了半小时，他见四川男子接了一个电话，具体电话里说什么他听不懂，四川男子挂完电话后对石某说其去楼下拿毒品一会上来。过了大约五分钟，四川男子回到1618房间，他看见男子把手里拿着的东西放到房间内靠窗的床上，并对石某说剩下的60克拿过来了，四川籍男子刚准备打开的时候，民警就进来了。另证，石某用他的电话和对方联系，他扮演的是司机，是担心石某怀孕路上有危险。 辨认笔录及照片证明，证人马某某经对10张男性照片进行混杂辨认，确认编号为6号的男性（格玛泽）照片是向石某贩卖毒品的格玛泽。 4、证人任某证明，她绰号“白某某”。她和石某是朋友。2016年10月份的一天，她、石某两人到西安市高新四路桃园小区门口找到格玛泽，当时格玛泽的老婆也在。她问格玛泽有毒品没，格玛泽说有，并让她在旁边的肯德基店里等。过了一会，格玛泽一个人来了，给了她一包用黑色塑料袋包着的毒品海洛因，她给了格玛泽800元钱。回到家中后，她将买来的毒品自己吸食了。石某也就是这次认识了格玛泽。 5、扣押笔录、扣押清单及照片证明，2017年3月16日，子长县公安局公安民警在西安市“某某国际大酒店”1618房间，当场抓获被告人格玛泽，现场缴获用黑色塑料袋包装，灰褐色圆柱体状、块状疑似毒品一包，用卫生纸、白色塑料袋包着白色块状疑似毒品二包，同时扣押格玛泽黑色三星手机一部。 6、称量笔录及照片证明，2017年3月16日21时，侦查人员对现场查获的毒品疑似物进行称量，黑色塑料袋包着的圆柱体、块状疑似毒品，毛重61克，白色块状疑似毒品，毛重64克。 7、延安市公安司法鉴定中心（延）公（司法）鉴（理化）字[2017]037号《毒品检验鉴定报告》证明，对缴获的黑色塑料袋包装白色固体1包，白色塑料袋包装的白色固体2包进行鉴定，均检出海洛因，重量分别为59.31克、60.00克。 8、手机通话记录证明，石某持有的手机与被告人格玛泽持有的手机，于2017年1月8日、1月9日、1月30日、3月15日至16日频繁通话。证人马某某持有的手机与被告人格玛泽持有的手机，于2017年3月7日、3月9日、3月12日、3月13日各有一次通话，3月14日有四次通话，3月15日两次通话。 9、某某国际酒店视频监控证明，时间2017年3月15日20:19分，被告人格玛泽进入酒店房间，20:34离开房间。2017年3月16日19:02，格玛泽出入酒店房间（手提纸质手提袋），20:30走出房间，20:33走出酒店大厅，边打电话边向酒店右侧走，20:34分20秒走出监控视野，20:34分53秒，再次进入监控视野并返回酒店，20:35分41秒进入电梯返回房间。 10、上诉人格玛泽供述，他与石某是通过一个女的微信介绍认识的。2017年3月14日下午，石某电话联系他，让他给找点西藏老家的特产。当晚，和石某一起的男的联系他，让他过去，他和那男的一起在足浴店泡了个脚。这也是他和石某第一次见面，见面后他们说让他找点他们那里的特产。3月15日晚，他去“某某国际酒店”1618房给石某送了一根冬虫夏草的样品，呆了大约十几分钟就离开了。3月16日18时许，石某打电话叫他吃饭，他到“某某国际酒店”1618房间，并给石某送了一个蛋糕、一本书、一张身份证，他当时是用纸质手提袋装着的。他到了房间后把书、蛋糕、身份证放在桌子上，坐在沙发上和石某聊天。过了半小时，他去楼下门口买了包云烟和一包纸巾，期间，他没有和其他人接触过。回到房间后他把烟放在桌子，刚坐在沙发上，公安民警就将他抓了。另供，他不知道公安民警从“某某国际酒店”1618房间床上查获的用黑色塑料袋和卫生纸包的东西是谁的。他不吸毒，和石某也没有矛盾过节。他的电话是1511488xxxx，石某的电话是1566758xxxx，和石某在一起的男的电话是1879112xxxx。 上述证据，本院予以确认。 本院认为，上诉人格玛泽为牟取非法利益，贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。对格玛泽所提无罪的上诉理由及辩护人所提原判认定事实错误，证据不足的辩护意见，经查，本案系在特情介入、公安机关监控下抓获的被告人，虽然格玛泽到案后拒不供认贩卖毒品的犯罪事实，但有购毒人石某、证人马某某的证言、手机通话记录、现场查获的毒品以及公安机关出具的相关情况说明足以认定，故该上诉理由不能成立，辩护意见不予采纳。上诉人格玛泽贩卖毒品海洛因119.31克，到案后拒不认罪，本应严惩，唯涉案毒品交易始终处于公安机关控制之下，属犯罪未遂，故依法可对其减轻处罚。综上，原审判决定罪准确，判处适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 立 审判员 赵明华 审判员 高 华 二〇二〇年一月七日 书记员 王程程 1