山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3912号 上诉人（原审被告）：卢明伟，男，1978年5月14日出生，汉族，住山东省高青县。 上诉人（原审被告）：翟新庆，男，1981年9月24日出生，汉族，住山东省高青县。 上诉人（原审被告）：杨雪彬，男，1983年7月6日出生，汉族，住山东省高青县。 上诉人（原审被告）：卢万东，男，1990年10月24日出生，汉族，住山东省高青县。 以上四上诉人共同委托诉讼代理人：程荣滨，山东芦湖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：史增波，男，1974年2月4日出生，汉族，住山东省高青县。 委托诉讼代理人：李萍萍，山东青苑律师事务所律师。 上诉人卢明伟、翟新庆、杨雪彬、卢万东因与被上诉人史增波健康权纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2018）鲁0322民初3359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卢明伟、翟新庆、杨雪彬、卢万东上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审认定事实错误。1.原审法院认定“后被告桌中一人随手捡起一个马扎扔向原告桌，致史增波眼睛受伤”，没有事实及证据依据。原审中，除被上诉人陈述四上诉人中一人捡起马扎扔向被上诉人桌外，没有任何证据证实四上诉人扔过马扎，且被上诉人在公安机关做的多次笔录中，也没有陈述四上诉人有扔马扎的行为，其当庭陈述与公安机关陈述不一致，当庭陈述真实性不应予以认可，原审认定上诉人方扔马扎系事实认定错误。除被上诉人庭审陈述外，无证据证实被上诉人眼睛受伤系上诉人桌中一人扔马扎造成。原审中，案外人张义国在公安机关笔录中明确记载，其扔完一个马扎后，被上诉人说打着我眼了，综合一审证据，被上诉人眼睛受伤的原因，或者是被上诉人自己扔马扎造成或者是张义国扔马扎造成，但肯定与上诉人无关；2.原审法院认定“后张义国与小名叫国强的人发生争吵，张义国拿起史增波扔过的马扎朝室内西南角摔了一下”，系事实认定错误。综合原审证据，张义国与国强仅仅交涉几句，明显不构成争吵，且张义国自己及案外人张成刚均在公安阶段陈述张义国摔的马扎也不是史增波摔的马扎；3.原审认定上诉人月平均收入10500.00元，没有事实及法律依据。二、原审认定事实错误导致适用法律错误。综上，上诉人没有与被上诉人发生过任何争吵，更没有动手摔过马扎，被上诉人受伤与上诉人没有任何因果关系。 史增波辩称，一、一审法院认定事实无误。1.在认定史增波受伤的证据中，除史增波陈述外，有在现场的张成刚的陈述，直接目击上诉人一桌向史增波扔马扎致史增波眼部受伤；张义国陈述系上诉人把史增波眼睛打伤；卢雪峰陈述因为史增波扔马扎一事，张义国和卢明伟发生争吵。虽然上诉人否认向史增波扔过马扎并导致其受伤，但根据当时现场就两桌人员就餐的情况及证人的陈述，足以认定上诉人一桌向史增波扔马扎致史增波受伤。2.一审中，史增波提交的驾驶证、上岗证及公司的工作证明，证实史增波从事交通运输业，工资为每月10500.00元。二、一审法院适用法律正确。因史增波及证人未看清四上诉人中谁具体实施了危险行为，四上诉人对实施扔马扎致人受伤的行为均予以否认，导致不能确定具体的侵权人，四上诉人应承担连带责任。综上，一审判决认定事实无误，适用法律正确，应依法维持原判，驳回上诉人诉讼请求。 史增波向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、伤残赔偿金等损失90000.00元；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为：判决被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、伤残赔偿金等损失88728.50元，其中医疗费12455.01元、住院伙食补助550.00元（11天×50.00元）、护理费3360.00元（11天×2人×80.00元+20天×80.00元）、误工费21132.00元（90天×234.80元）、伤残赔偿金79098.00元（39549.00元×20×10%）、精神抚慰金1000.00元、交通费5000.00元、鉴定费4160.00元，共计126755.01元，按照70%的责任比例计算即为变更后的诉请数额。 一审法院认定事实：2018年6月2日14时许，史增波、张义国、张成刚、卢雪峰一桌四人在高青县老刘羊汤馆内吃饭，史增波在其桌的西南角，张义国在其桌的东南角，张成刚在其桌的西北角，卢雪峰在其桌的东北角；同室内与位于其南约为1米左右的四被告一桌相邻，其中卢明伟位于其桌北侧，翟新庆位于其桌西侧、杨雪彬位于其桌东侧，卢万东位于其桌南侧，该房间内仅有上述两桌人员就餐。在吃饭过程中，史增波随手捡起一个马扎朝地上摔了一下，马扎弹起后蹦到被告桌，打翻被告桌上的饭菜，此时被告桌部分人员外出，待被告桌人员回来后，就此事与原告桌人员理论，后被告桌中的一人随手捡起一个马扎扔向原告桌，致史增波眼睛受伤。后张义国与小名叫国强的人发生争吵，张义国拿起史增波扔过的马扎朝室内西南角摔了一下。史增波自吃饭至其眼部受伤期间，未与他人发生肢体冲突。史增波多次进行眼部治疗，于2018年6月2日、7月2日、7月29日、9月10日、11月5日、12月11日在高青县人民医院门诊治疗，支付诊疗费、手术费等合计1425.30元；于2018年6月2日至2018年6月13日在滨州医学院附属医院住院治疗11天，并于2018年6月2日、6月26日、9月6日、10月9日、12月10日在该院门诊治疗，支付住院费、诊疗费等合计7481.87元；于2018年8月3日、8月9日、8月13日在广州中山大学附属眼科医院门诊治疗，支付检查费、诊查费等合计918.20元；于2018年6月19日、6月20日在青岛眼科医院门诊治疗，支付检查费、药品费等合计1236.19元；于2018年6月14日在山东省立医院门诊治疗，支付检查费、医药费等合计601.45元，上述费用共计11663.01元。史增波在滨州医学院附属医院的出院诊断为：眼球挫伤（左眼）；前房积血（左眼）；外伤性瞳孔散大（左眼）；晶状体半脱位（左眼）；视网膜挫伤（左眼）；眶壁骨折（左眼）；眼睑皮肤裂伤缝合术后（左眼上睑）；眼周软组织损伤（左眼）；上颌窦骨折（左侧）；鼻骨骨折（左侧）。青岛眼科医院诊断为左眼球钝挫伤、左外伤性葡萄膜炎、左外伤性晶体脱位、左角膜挫伤。史增波眼部诊疗过程中开支交通费为2361.00元。2019年3月15日，经滨州市人民医院法医司法鉴定中心鉴定，史增波左眼多发性损伤（框内壁骨折、晶状体脱位等），现遗留左眼球较右眼球内陷达2mm以上，评定为拾级伤残；需2人护理11日，1人护理20日；误工时限自受伤之日起90天。该鉴定报告与2018年12月19日淄博高青县人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中的鉴定伤残等级、误工时限一致。史增波支付两次鉴定费4160.00元。另查明，史增波驾驶证准驾车型为A2D,在滨州盟威物流有限公司从事大型半挂车长途驾驶工作，月平均收入为10500.00元。 一审法院认为，公民享有生命健康权，公民由于过错侵害他人的人身权利的，应当承担民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”；第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入”，第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，卢明伟、翟新庆、杨雪彬、卢万东均否认向史增波扔马扎，因不能确定具体的侵权人，故卢明伟、翟新庆、杨雪彬、卢万东对损害的发生应承担连带责任；卢明伟、翟新庆、杨雪彬、卢万东四人实施扔马扎的行为致史增波左眼受伤，侵犯了史增波的健康权，故卢明伟、翟新庆、杨雪彬、卢万东应承担民事赔偿责任。但史增波扔马扎在先，卢明伟、翟新庆、杨雪彬、卢万东四人扔马扎的行为系史增波的引起，史增波对其损害的发生有过错，史增波的扔马扎行为减轻卢明伟、翟新庆、杨雪彬、卢万东的赔偿责任。根据双方的过错程度，一审法院认为卢明伟、翟新庆、杨雪彬、卢万东承担史增波损害损失的65%，史增波承担损害损失的35%为宜。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。史增波提交了高青县人民医院、滨州医学院附属医院、广州中山大学附属眼科医院、青岛眼科医院、山东省立医院住院收费票据、病历等证据，故对住院及治疗的医疗费11663.01元，予以确认。被告卢明伟、翟新庆、杨雪彬、卢万东赔偿原告史增波的医疗费为7580.96元（11663.01元×65%）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。史增波在滨州盟威物流有限公司从事大型半挂车长途驾驶工作，月平均工资为10500.00元，根据两份鉴定意见书，史增波误工时长90天，其因误工减少的收入为31500.00元（10500.00元÷30×90）。被告卢明伟、翟新庆、杨雪彬、卢万东赔偿原告史增波的误工费为20475.00元（31500.00元×65%）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不得超过二十年”。鉴定意见书中明确史增波需2人护理11日，1人护理20日，史增波的护理费可参照每天80元的护工标准。史增波的护理费3360.00元（11天×2人×80.00元+20天×1人×80.00元）。被告卢明伟、翟新庆、杨雪彬、卢万东赔偿原告史增波的护理费为2184.00元（3360.00元×65%）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。史增波主张交通费5000.00元，但提供交通费票据为2361.00元，予以确认；剩余的交通费原告未提交有关证据予以证实，不予确认。卢明伟、翟新庆、杨雪彬、卢万东赔偿史增波的交通费为1534.65元（2361.00元×65%）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以按照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费予以确定”。史增波住院11天，住院伙食补助费为330.00元（11天×30.00元）。卢明伟、翟新庆、杨雪彬、卢万东赔偿史增波的住院伙食补助费为214.50元（330.00元×65%）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”史增波经鉴定构成十级伤残，按照2018度农村居民人均可支配收入16297.00元计算，其残疾赔偿金应当为32594.00元（16297.00元×20年×10%伤残系数），卢明伟、翟新庆、杨雪彬、卢万东赔偿史增波的残疾赔偿金为21186.10元（32594.00元×65%）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”，史增波因本次伤害导致残疾，承受了一定的精神痛苦，史增波主张精神抚慰金1000.00元，史增波对自己的受伤应当承担65%的责任，一审法院酌情认定史增波精神损害抚慰金650.00元（1000.00元×65%），史增波诉请超出部分，不予支持。史增波支出鉴定费2080.00元、鉴定检查费782.00元，卢明伟、翟新庆、杨雪彬、卢万东应支付史增波鉴定费1860.30元（2862.00元×65%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，判决：一、被告卢明伟、翟新庆、杨雪彬、卢万东赔偿原告史增波医疗费7580.96元、误工费20475.00元、护理费为2184.00元、交通费1534.65元、住院伙食补助费214.50元、残疾赔偿金为21186.10元、精神损害抚慰金650.00元、鉴定费1860.30元，以上合计55685.51元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告史增波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费450.00元，由原告史增波负担278.00元，被告卢明伟、翟新庆、杨雪彬、卢万东负担172.00元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。本案中，被上诉人史增波主张其眼部受伤系由上诉人卢明伟、翟新庆、杨雪彬、卢万东扔马扎所致，并在一审中提交公安机关对案外人张成刚、张义国等人的询问笔录等证据，用以证实其主张；卢明伟、翟新庆、杨雪彬、卢万东对此不予认可，并主张根据张义国在公安机关的陈述，史增波眼睛受伤系由其自己扔马扎或张义国扔马扎所致，与卢明伟、翟新庆、杨雪彬、卢万东无关。对此，本院认为，张成刚在公安机关前两次对其询问过程中，均明确陈述是邻桌上一个人将马扎扔过来，把史增波的眼部打伤，其在公安机关第三次对其询问过程中，称其是推测南边那桌有人扔马扎打到了史增波，结合张义国在公安机关的陈述以及一审法院对张义国的调查，可以认定史增波主张的待证事实存在具有高度可能性，故应认定史增波眼部受伤系由卢明伟、翟新庆、杨雪彬、卢万东中一人扔马扎所致，因不能确定侵权人，一审判决由卢明伟、翟新庆、杨雪彬、卢万东承担本案赔偿责任，并无不当。 关于史增波误工费计算标准的问题。史增波一审中提交的从业资格证书、驾驶证及滨州盟威物流有限公司出具的证明等证据，可以证实史增波受伤前在滨州盟威物流有限公司从事运输车辆驾驶工作，一审判决据此认定史增波月平均工资为10500.00元，并以此为标准计算史增波误工费，并无不当。 综上所述，上诉人卢明伟、翟新庆、杨雪彬、卢万东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1072.80元，由上诉人卢明伟、翟新庆、杨雪彬、卢万东负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵绛帼 审 判 员  马清华 审 判 员  史华振 二〇二〇年一月十七日 代理书记员  黄圣楠