江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4582号上诉人（原审被告）：宿迁宏略置业有限公司，住所地江苏省泗洪县梅花镇新城家园小区售楼中心。法定代表人：沈玉磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈鑫峰，江苏律鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏中鸿建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省泗洪县洪泽湖东大街2号。法定代表人：陈龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：张凯，江苏三佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：张德站，该公司员工。上诉人宿迁宏略置业有限公司（以下简称宏略置业）与被上诉人江苏中鸿建筑装饰工程有限公司（以下简称中鸿建筑）建设工程施工合同纠纷一案，泗洪县人民法院于2017年7月21日作出（2016）苏1324民初8296号民事判决，宏略置业不服该判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月22日作出（2017）苏13民终4587号民事裁定，撤销泗洪县人民法院（2016）苏1324民初8296号民事判决，将案件发回泗洪县人民法院重审，泗洪县人民法院重审后，于2019年6月21日作出（2018）苏1324民初3691号民事判决，宏略置业不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人宏略置业不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人中鸿建筑的诉讼请求。具体理由如下：1、一审程序错误，本案应追加张某、孙某动为本案第三人。就涉案工程的施工，本案存在两份施工合同，第一份合同的主体是宿迁市恒瑞包装制品有限公司与被上诉人中鸿建筑，第二份施工合同的主体是上诉人宏略置业与张某、孙某动，上诉人宏略置业与被上诉人中鸿建筑之间并未签订过合同，双方之间不存在直接的施工合同关系，只是张某、孙某动等人借用被上诉人中鸿建筑的资质进行工程的施工，故本案应追加与上诉人宏略置业存在合同关系的张某、孙某动为第三人。2、一审将上诉人宏略置业已支付的947000元从工程款中扣除无法律依据。本案建设工程合同属于张某挂靠被上诉人中鸿建筑签订，而非上诉人宏略置业直接与被上诉人中鸿建筑签订，工程所有的资金均是张某自行筹资支付，被上诉人中鸿建筑并未支付分文。同时，根据建设工程领域的管理，张某从上诉人宏略置业处借款，因未到付款期，系提前预支的工程款，张某的借款应定性为支付工程款，且张某的借款完全是为了建设工程需要且完全用于工程建设。被上诉人中鸿建筑答辩称，一审程序没有错误，张某、孙某动不是本案合同主体，施工合同是上诉人宏略置业与被上诉人中鸿建筑签订；涉案947000元是张某的个人借款，不应计算为已付工程款，故上诉人宏略置业上诉理由不能成立。中鸿建筑向一审法院提出诉讼请求：判令宏略置业支付工程款2908559元。事实与理由：2012年6月，宿迁恒瑞包装制品有限公司与中鸿建筑签订合同，将梅花·新城家园土建及水电工程发包给中鸿建筑。宿迁恒瑞包装制品有限公司更名为宏略置业后，又于2013年12月18日与中鸿建筑签订补充协议，并明确付款方式、建筑单价按原合同执行。后经结算，中鸿建筑工程款计5942041.8元，已经领取工程款2615427元，未建部分价格为165555元，宏略置业代付的瓦工工资为370000元，宏略置业尚欠2791059.8元。一审法院审查认定事实：2012年6月19日，中鸿建筑与宿迁恒瑞包装制品有限公司签订合同，李猛及张某代表中鸿建筑签字。2013年5月6日，中鸿建筑向张某出具委托书，授权张某为其代理人，代表其参加梅花镇恒瑞包装厂综合楼工程建设事宜。2013年12月18日，甲方即宏略置业就梅花·新城家园与乙方即中鸿建筑签订补充协议，张某、孙某功代表乙方签字。协议约定：乙方按照甲方提供的图纸施工；同年12月30日复工，保证在2014年3月30日前竣工验收合格；建筑单价按2012年6月19日中鸿建筑与宿迁恒瑞包装制品有限公司签订的合同执行；工程主体验收合格付总款60%，工程验收合格付总款97%，保修期满后付清余款；如需增减工程量，必须报经监理，甲方负责人同意，并做好书面签证报告文件，否则不得进入工程最终结算，一切责任由乙方承担；B#楼变更为四层，工程量按实际建筑面积计算，A#楼变更增加阁楼，按层70%建筑面积计算，其它拆除安装植筋等，按方案实际工程量计算。中鸿建筑施工的工程面积为6566平方米，单价为820元每平方米，工程款计5384931.8元。中鸿建筑在施工过程中存在变更工程，增加地坪改造800元，厂房水电变更补助5000元，厂房单玻璃变双玻璃26810元，已经双方确认，中鸿建筑未施工及不符合要求部分，应当扣除的工程款为173605元。庭审中双方确认未施工的消防系统价格为200000元应予以扣除。宏略置业于2013年共计支付工程款1312400元，2014年共计支付2255027元，中鸿建筑对其中2014年6月16日的10000元不予认可，认为系张某的保温材料，对其中张某的借款947000元【分别为3月1日466000元、4月15日50000元、7月19日1000元、12月20日330000元、12月24日100000元（12月24日100000元系同年7月4日张某所借50000元的本息）】不予认可，认为是张某的个人借款，2016年共计支付工程款25500元，中鸿建筑认为其中20500元系支付给张某的保温工程款。一审归纳的本案争议焦点为：1.中鸿建筑、宏略置业之间是否存在建设工程施工合同关系及效力；2.中鸿建筑施工范围，中鸿建筑的工程款数额如何确定；3.已付款数额如何确定，中鸿建筑代理人张某借款应否计入宏略置业已付工程款中。一审法院认为，虽然中鸿建筑在2012年与恒瑞公司签订的施工合同，在履行过程中，宏略置业继承了发包人的身份，与中鸿建筑重新签订合同，该合同系双方的真实意思表示，不违反相关法律法规，应属合法有效。关于中鸿建筑施工范围及未完工、不合格工程款数额。根据庭审，双方对总工程款5384931.8元无异议，予以确认。宏略置业辩称中鸿建筑存在未施工和施工不合格的情形，应当扣除相应的工程款。根据庭审，双方确定部分未完工或不符合要求工程量为173605元，予以确认。但宏略置业仍抗辩中鸿建筑未施工消防工程部分，应当扣除相应的工程款。一审法院认为，本案的补充协议约定中鸿公司应当按照图纸施工，根据双方的提供的图纸能够反映出包括消防工程，且中鸿公司也认可图纸包括消防工程，另根据中华人民共和国住房和城乡建设部2013年11月1日发布的《建筑工程施工质量验收统一标准》规定，室内消防系统属建设工程中建筑给水、排水分部工程的部分，故能够认定中鸿公司的施工范围包括消防工程。对于应当扣除的数额，庭审中经过协调，双方均同意按照200000元计算，予以准许。宏略置业还主张家庭安防系统未施工，根据庭审中宏略置业陈述，家庭安防系统主要为单元对讲门，该笔费用已经包括在173605元的组成中，故不予支持。宏略置业又主张外墙油漆和外墙落水施工不符合要求，应当扣除相应的费用，宏略置业主张系质量问题，案涉工程已经停止施工多年，是否存在质量问题以及原因，宏略置业并未对其主张提供相应的初步证据，难以认定，故对其主张不予支持。关于中鸿建筑主张的工程变更增加部分。中鸿建筑主张地坪改造800元、厂房水电变更补助5000元、厂房单玻璃变更双玻璃2,6810元，宏略置业予以认可，予以确认。中鸿建筑主张的厂房变更材料款22,4000元、广告牌补助500元，宏略置业否认，中鸿建筑未能提供任何证据予以证实，故该数额不予支持。其又主张材料损失补助30,0000元并提供了有宏略置业法定代表人沈玉磊确认的工程签证等证据予以证明。对此，一审法院认为，该证据系复印件，宏略置业对其真实性不予认可，中鸿建筑又主张梅花新城家园一期1号楼A、B区工程结算汇总明细中载明有30万元索赔补偿的项目，并主张该份证据系宏略置业提供，宏略置业不予认可，经过庭审查明，并不能确认系宏略置业提供，故中鸿建筑提供的证据并不足以证实宏略置业同意支付其30万元损失，故不予支持。关于宏略置业的已付款数额，宏略置业主张在2013年期间付款1312400元，中鸿建筑对该数额无异议，予以确认。宏略置业主张在2014年期间付款2255027元，中鸿建筑认为应当扣除其中2014年6月16日10000元支付给张某的保温工程款。依照中鸿建筑、宏略置业之间签订的合同，中鸿建筑施工范围为土建及水电，合同63页也明确约定外墙不包括保温，且宏略置业明确承认施工图纸并不包含外墙保温，故应认定外墙保温工程不属于中鸿建筑施工范围，宏略置业向张某支付30500元（包括2015年3月19日10000元、2015年3月20日10500元）外墙保温工程款，应当从宏略置业已付工程款中扣除。关于中鸿建筑代理人张某借款5笔计947000元。中鸿建筑出具给张某的委托书，所载的权限为参加梅花镇恒瑞包装厂综合楼工程建设事宜，并不包括借款，借款已超越中鸿建筑的授权范围，宏略置业又不能提供证据证实该借款系用于工程建设事宜，且根据借条的内容，上述借款均是张某向某略置业的法定代表人沈玉磊的个人借款，借条并未载明借款的用途是用于案涉工程，其中还有张某欠案外人的款项，沈玉磊为其担保的情形，并不能认定为支付给张某的工程款。通过其他工程款支付的凭证均是张某出具的收条或领条，亦不能推定出系支付的工程款。故中鸿建筑主张该借款应从已付工程款中扣除，予以支持。扣除借款及10000元保温款后，2014年付款数额为1298027元。宏略置业主张在2015年期间付款25500元，扣除支付给张某的20500元保温款，支付给中鸿建筑的为5000元。另外宏略置业主张代中鸿建筑支付瓦工工资370000元，中鸿建筑予以认可，予以确认。主张代中鸿建筑支付木工工资70000元，中鸿建筑在重审中陈述认可原审的认定，予以确认，且土建工程需要木工，宏略置业代为支付的70000元木工工资应当扣除。综上，中鸿建筑工程款总额为5043936.8元（5384931.8元-173605元-200000元+800元+5000元+26810元）。宏略置业已付工程款为3055427元（1312400元+1298027元+5000元+370000元+70000元）。宏略置业还应支付中鸿建筑工程款5043936.8-3055427元=1988509.8元。一审法院认为，发包人应按照约定支付价款。本案，中鸿建筑、宏略置业之间的建设工程施工合同，合法有效。宏略置业未按约支付工程款，构成违约，应当承担继续履行等违约责任。故宏略置业欠付中鸿建筑工程款1988509.8元，理应给付。中鸿建筑2014年12月24日申请就已完成工程量验收，并明确未完工程量可以从总工程款中扣除。后双方进行了验收，并对中鸿建筑未完成部分及不符合要求部分进行了核算，可以视为双方以行为合意对合同进行了的变更，且至今已近三年。故宏略置业复又辩称，中鸿建筑擅自停工，且至今仍有部分未复工，其有权拒付工程款，显非有理由。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，一审判决：宿迁宏略置业有限公司应于判决生效后十日内给付江苏中鸿建筑装饰工程有限公司工程款1988509.8元。案件受理费30068元，由宿迁宏略置业有限公司负担22697元，江苏中鸿建筑装饰工程有限公司负担7371元。二审中，上诉人宏略置业补充提供宏略置业法定代表人沈玉磊与张某通话录音光盘及文字资料，证明张某认可涉案947000元借款是预支的工程款，且该款项用于工程建设。被上诉人中鸿建筑质证认为，对通话录音的真实性不认可，借款是张某的个人行为，与被上诉人中鸿建筑无关。本院认为，通话录音的性质属证人证言，在张某本人未到庭陈述并接受各方询问的情况下，对其真实性无法确认。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案第一份合同是宿迁市恒瑞包装制品有限公司与被上诉人中鸿建筑签订，张某在被上诉人中鸿建筑印章处签名。第二份合同即补充协议是上诉人宏略置业与张某、孙某动签订。因上诉人宏略置业在原审一审的答辩意见中认可2013年12月18日的补充协议系上诉人宏略置业与被上诉人中鸿建筑签订，上诉人宏略置业与被上诉人中鸿建筑确实存在建设工程合同法律关系，故可以认定本案上诉人宏略置业与被上诉人中鸿建筑存在建设工程合同关系。关于张某、孙某动的身份，上诉人宏略置业在原审一审中认可二人身份是被上诉人中鸿建筑工作人员。至于应否追加张某、孙某动作为第三人参与诉讼问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼，但本案系上诉人宏略置业与被上诉人中鸿建筑之间的建设工程施工合同纠纷，张某、孙某动的身份并非属“必须共同进行诉讼的当事人”，故一审未追加张某、孙某动作为第三人参与诉讼并非程序违法。关于涉案947000元应否认定为上诉人宏略置业已付的工程款数额问题。根据中鸿建筑出具给张某的委托书，张某系负责梅花镇恒瑞包装厂综合楼工程建设事宜，并无借款权限，同时，根据借条的内容反映，上述借款均是张某向某略置业的法定代表人沈玉磊的个人借款，且张某亦从上诉人宏略置业处承包外墙保温工程，借条并未载明借款的用途是用于案涉工程，故一审结合张某出具的收条或领条载明的收到工程款等内容认定涉案947000元不能认定为上诉人宏略置业已付的工程款数额并无不当。综上，上诉人宏略置业上诉理由不能成立。原审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30068元，由上诉人宿迁宏略置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  徐金鸽审判员  庄业富二〇二〇年一月二十三日书记员  孙 帆