上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13821号上诉人(原审原告）：樊培力，男，1964年3月30日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：刘军明，上海永乐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海中新国闻文化传播有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区金港路211号19层2101室。法定代表人：徐赞平，执行董事。委托诉讼代理人：魏云，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。上诉人樊培力因与上诉人上海中新国闻文化传播有限公司（以下简称中新国闻公司）民间借贷纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初18562号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。樊培力上诉请求：维持原审判决第一项，撤销原审判决第二、三项，改判支持樊培力原审诉讼请求。主要理由为：本案违约责任在于中新国闻公司，樊培力已经完成合同义务即向中新国闻支付款项，而中新国闻公司在房屋正式开盘2年之后才通知樊培力签订房屋买卖合同。中新国闻公司怠于履行义务。中新国闻公司所提出的成本价无法核算故无法向樊培力出售房屋的借口也与《协议书》“暂定每平方米壹万伍仟元整”的约定不符。樊培力认为本案违约责任在于中新国闻公司，现一审法院判定责任各半，依据不足，应予改判。中新国闻公司上诉称：请求撤销原审判决，改判驳回樊培力全部诉讼请求。理由如下：1、一审法院认定中新国闻公司怠于履行通知，迟延告知樊培力涉案房屋取得预售许可的事实错误，樊培力对房屋营建情况是明知的，对房屋具体位置也做过指定，故不存在中新国闻公司怠于履行通知义务，未和樊培力就购买房屋积极磋商，导致樊培力挑选房屋的范围缩小的事实；2、《协议书》约定，借款不收取利息，只有在中新国闻公司未能取得涉案房屋项目或者违约导致其不能按成本价购买房屋的情况下方支付利息。中新国闻公司的证据足以证明其履行了协议书的约定，没有违约行为，故判定中新国闻公司从借款次日起承担利息及违约金没有依据。樊培力、中新国闻公司对对方上诉理由的答辩意见与其上诉意见一致。樊培力向一审法院起诉请求：1.判令中新国闻公司归还借款人民币2,900万元；2.判令中新国闻公司支付樊培力利息（以300万元为本金，自2012年9月12日起至2016年9月30日止；以2,700万元为本金，自2012年11月6日起至2016年9月30日止；以2,900万元为本金，自2016年10月1日起至实际清偿之日止，均按年利率15%标准计算）；3.判令中新国闻公司支付樊培力违约金（以300万元为本金，自2012年9月12日起至2016年9月30日止；以2,700万元为本金，自2012年11月6日起至2016年9月30日止；以2,900万元为本金，自2016年10月1日起至实际清偿之日止，均按每日万分之一标准计算）。一审法院认定事实：2012年9月6日，中新国闻公司（甲方）和樊培力（乙方）签订一份《协议书》，约定：甲方拟运营开发上海市浦东新区金桥出口加工区T6-5号地块中新社浦东国际传播基地项目（以下简称中新社项目），经双方友好协商，达成如下协议。《协议书》第二条甲乙双方合作的方式，约定：1.乙方承诺将根据本协议的约定将叁仟万元出借给甲方，其中叁佰万元于本协议签订之日起，三日内通过银行转账形式支付给甲方，贰仟柒佰万元于2012年11月10日前，通过银行转账形式支付给甲方。2.以上借款乙方承诺均不向甲方收取任何利息。3.甲方承诺其将于项目正式开盘后，通过乙方认购项目房屋的方式向乙方偿还借款。乙方可按项目的成本价（暂定为每平方米壹万伍仟元整，以最终核算价格为准；该项目成本价不限于中国新闻社所得的房屋和钱款和该项目的管理成本、财务成本以及地下车库、大堂、设备房、道路、绿化景观等公共分摊面积均应计入成本。）与甲方签订《商品房买卖合同书》，乙方以借款金额作为购买房屋之应缴购房款。乙方可购项目房屋为两个层面的写字楼，具体面积以实际测量为准。该房屋面积包含见证人赵某所需的房屋面积。4.鉴于此种方式可能出现乙方认购的房屋总价与借款总额之间金额发生偏差的情况，甲乙双方一致同意按照实际出现的偏差多退少补进行决算。……6.甲方承诺，中新社项目在施工招投标中，投票支持由乙方推荐的符合资质的施工队伍来承建该项目。7.如甲方未能办成在建项目转让手续，导致乙方不能按照成本价受让新建房屋的，甲方需按年利率15%向乙方支付利息。8.如甲方办成在建项目转让手续，却违约不按成本价转让房屋的，需向乙方另行承担违约金。标准为从借款日起，至还款日止，以借款本金为本数，每日万分之一的违约金。合同签署后，樊培力委托案外人上海A有限公司（以下简称A公司）于2012年9月11日、11月6日、11月8日分别向中新国闻公司开具了金额为300万元、2,200万元、500万元的银行支票。中新国闻公司分别于2012年9月12日、11月7日、11月19日通过中国建设银行支取了前述款项。中新国闻公司于2012年9月11日出具了300万元的收据1份，于2012年11月5日出具了2,200万元、500万元的收据各1份，以上3份收据均载明：交款单位樊培力，收款方式支票，收款事由借款，A公司支付。另查明，2013年5月10日，中新社项目获得建筑工程施工许可，施工单位为Z公司（以下简称Z公司），建设单位为上海B有限公司。后中新社项目建设单位变更为中新国闻公司。中新国闻公司就中新社项目地块办理了沪房地浦字（2014）第XXXXXX号《上海市房地产权证》。2014年11月27日，上海市浦东新区建设和交通委员会向中新国闻公司颁发了浦东新区房管（2014）预字0000705号《上海市商品房预售许可证》，确认中新国闻公司投资开发的房产证编号为沪房地浦字（2014）第XXXXXX号的商品房，已具备预售条件。2016年12月22日，中新社项目竣工验收。迄今，工程款未最终结算。另查明，2016年9月30日，中新国闻公司曾应樊培力要求向樊培力归还借款本金100万元。2016年12月9日樊培力委托律师向中新国闻公司发函，载明：“……时至今日，贵公司却未履行合同的义务，……本律师受樊培力先生委托，再次要求贵公司尽快履行合同义务”。2016年12月20日中新国闻公司回函，载明：“……我司自2014年11月27日取得项目的《预售许可证》以来，即向您多次告知并要求与您就锁定的楼层房屋签署《上海市房屋预售合同》，但您本人均以各种理由推托不愿签署《上海市房屋预售合同》，截止至发函日您所指定的楼层我司一直保留并未出售。……我司在项目的施工招投标中需投票支持您推荐的施工队伍来承建该项目，我司业已按照协议约定，将本项目的总承包施工建设交予您指定的Z公司进行工程施工，……请您于收到本函件起五个工作日内，前往我司签署相关楼层房屋的《上海市房屋预售合同》，我司工作人员将积极配合您网签工作。如您逾期未与我司签署《上海市房屋预售合同》，我司将视为您个人放弃该房屋购买的权利……”。2016年12月23日樊培力向中新国闻公司发函，载明：中新国闻公司自取得《预售许可证》后未履行以成本价每平方米15,000元与樊培力签署项目房屋二个层面《商品房屋买卖合同》以偿还借款，更未通知樊培力办理购房手续，致使协议至今没有履行，樊培力再次要求中新国闻公司依照协议书归还本金、利息和承担违约金。2016年12月26日中新国闻公司再次回函，载明：成本价每平方米15,000元是暂定价格，最终要以核算的价格为准；樊培力指定的两层楼面（801室至909室，实际楼层为7楼和8楼）中新国闻公司至今为樊培力保留未出售。2017年1月16日中新国闻公司向樊培力发函，载明：因樊培力未能在中新国闻公司函告期限内签署《上海市房屋预售合同》，中新国闻公司视为樊培力已放弃购买樊培力所指定的两层楼面的权利。2017年3月21日樊培力向中新国闻公司发函，载明：鉴于双方约定的购房模式缺乏实际操作的可行性，也考虑双方曾经的友好合作关系，樊培力希望以双方约定好的利息归还本次借款，具体还款方式另行协商。在（2018）沪民申1514号案件的听证笔录中，被申请人（即樊培力）曾表示：“申请人（即中新国闻公司）和我方说好的楼层不是申请人庭审中说的那两层”，不签合同的理由为“当时说好的两个楼面已经卖了”。在（2018）沪01民再121号案件谈话笔录中，申请人（即中新国闻公司）表示“申请人为被申请人保留了8、9层房屋”。本案审理中，中新国闻公司表示其于2016年12月20日回函前已通知樊培力购买的楼层为7、8楼（801室至909室）。樊培力表示，中新国闻公司回函前从未告知购买的具体楼层，樊培力收到函件后与中新国闻公司法定代表人进行过沟通，但双方对楼层未达成一致意见，樊培力觉得无操作性，故未签订购房合同。根据上海市房地产交易中心登记信息显示，坐落于上海市XX路XX号801、802、803、805、806、807、808、809、901、902、903、905、906、907、908、909室房屋于2016年12月30日由中新国闻公司出售给案外人上海C有限公司；其中901、902、903室房屋于2018年1月24日撤销网签，905室房屋于2018年1月23日撤销网签，于2018年9月13日出售给案外人杨某1、杨某2；906、907、908、909室房屋于2018年1月23日撤销网签，迄今仍登记于中新国闻公司名下。另查明，樊培力系A公司的法定代表人。A公司曾参与中新社项目总承包工程的投标，投标承诺书中载明承包单位A公司的工程负责人为“汤某”。2016年12月15日，中新国闻公司（建设单位）与Z公司（总包单位）达成一份备忘录，Z公司落款处加盖Z公司公章、并由案外人汤某签名。2017年1月18日，中新国闻公司、A公司、汤某三方签订《承诺书》，其中提到“培润汇入海天的所有款项均是作为汤某个人自有资金，用于在海天内部承包中新社项目汇入的”。审理中，中新国闻公司认为汤某系A公司工程负责人，A公司挂靠于Z公司名下实际承包了中新社项目。樊培力认为A公司并未挂靠Z公司，汤某也并非A公司工程负责人，投标承诺书系汤某借用A公司抬头参与投标，但未中标。另查明，中新国闻公司于2018年6月7日向原审法院支付了（2017）沪0115民初69293号案件项下的执行款3,000万元。一审法院认为，樊培力、中新国闻公司签订的《协议书》系借款协议，双方约定中新国闻公司向樊培力借款3,000万元，中新国闻公司以樊培力认购项目房屋的方式向樊培力还款,该约定系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。现樊培力已经向中新国闻公司出借资金3,000万元，中新国闻公司未能向樊培力出售项目房屋归还借款，故本案的争议焦点在于，樊培力、中新国闻公司的过错责任认定以及中新国闻公司是否需承担相应的利息及违约金。双方在履行合同过程中，对于合同不明确的内容，可以协议补充。涉案《协议书》约定了购买项目房屋起始日期自“项目正式开盘后”、可购买的房屋为两层，但对于购买项目房屋的最晚期限、两层房屋的具体楼层、具体购买流程并未明确规定，需双方在履行中协议补充。《协议书》关于购买房屋实现还款的约定，既是双方对于还款方式的约定，也是双方关于签订房屋买卖合同的预约条款，故双方在实际履行过程中应秉持合理、积极磋商的原则，促进房屋买卖合同的订立。从本案具体履行过程看，樊培力、中新国闻公司均未尽到合理、积极磋商的义务，各方均有过错。首先，中新国闻公司迟延通知樊培力的行为具有过错。自2014年11月27日项目房屋可预售之日起，中新国闻公司应及时通知樊培力，但中新国闻公司提交的证据显示，中新国闻公司在2016年12月20日才首次通知樊培力签订房屋买卖合同，中新国闻公司在两年多时间内怠于履行通知樊培力义务。中新国闻公司辩称其之前已口头通知樊培力并与樊培力多次协商，但无相应证据证明。中新国闻公司亦辩称樊培力控制的A公司实际承包了中新社项目工程，樊培力理应知晓房屋可售信息。一审法院认为，中新国闻公司提供的证据仅证明汤某通过A公司以自有资金汇入Z公司、承包中新社项目，但无法证明A公司承包了中新社项目，故中新国闻公司该项抗辩一审法院亦不予采信。在磋商过程中，中新国闻公司迟延通知樊培力的行为，未尽合理磋商义务，一定程度上导致樊培力挑选房屋楼层的范围缩小、丧失更多的获取房屋溢价机会，中新国闻公司对此具有过错。其次，樊培力未积极磋商拒绝签订房屋买卖合同，具有过错。《协议书》对签订房屋买卖合同的最晚期限约定不明，双方在具备合同履行条件下可随时履行。中新国闻公司于2016年12月20日回函中通知樊培力购买房屋、限定购房期限，樊培力收到函件时，应及时和中新国闻公司商定购买的房屋楼层并签约。但樊培力以实际无法履行、中新国闻公司违约为由，直接回函要求中新国闻公司归还本金、利息承担违约金，以实际行动拒绝签约。一审法院认为，中新国闻公司发函时，购买项目房屋并非必然无法履行。关于房屋价格，虽然迄今项目房屋的成本价未确定，但双方约定暂以每平方米15,000元的价格签约，确定成本后多退少补，故签约时房屋价格不存在无法确定的问题，中新国闻公司回函中也并未否认签约价格。关于房屋楼层，中新国闻公司2016年12月20日回函中虽提到樊培力“锁定的楼层房屋”字眼，但未指明具体楼层。诉讼过程中，中新国闻公司曾在一中院表示为樊培力保留的楼层为8、9层，一审法院再审中中新国闻公司表示樊培力指定的楼层为7、8楼。樊培力则认为商定的楼层并非7、8楼且商定的楼层已经被出售，后樊培力又认为中新国闻公司发函前从未告知樊培力具体购买楼层，此后樊培力、中新国闻公司对楼层无法达成一致意见。一审法院认为，从樊培力、中新国闻公司各自陈述看，无法确认2016年12月20日前双方已就购买7、8楼房屋达成一致意见。但无论是否达成购买7、8楼房屋的一致意见，中新国闻公司发函时7、8楼处于可售状态，且樊培力无法证明双方协商好的其他房屋楼层被出售导致无法履行，因此，中新国闻公司回函时房屋买卖并非处于不能履行状态。樊培力未在中新国闻公司指定期间内与中新国闻公司磋商、直接拒绝签约的行为，亦存在过错。综上，樊培力、中新国闻公司在磋商订立房屋买卖合同过程中均存在过错，一审法院认定双方过错比例各半，即各为50%。鉴于中新国闻公司无法以出售房屋方式归还借款，故中新国闻公司应向樊培力归还剩余的借款本金2,900万元。《协议书》第7条系中新国闻公司中新国闻公司无法以成本价向樊培力出售房屋而需支付的借款利息，该条款的实质为中新国闻公司需支付的资金占用费，现中新国闻公司无法向樊培力转让房屋，樊培力具有一半过错，因此中新国闻公司支付的借款利息标准予以减半。该条虽未规定借款利息的起算时间，但按民间借贷通常做法，借款利息应自中新国闻公司收到借款的次日起算。《协议书》第8条系故意拒绝向樊培力出售房屋需支付的违约金，因樊培力、中新国闻公司各半过错，中新国闻公司向樊培力支付的违约金标准亦减半。关于中新国闻公司于2018年6月7日已付的（2017）沪0115民初69293号案件项下的执行款3,000万元，可根据其付款时间在本案履行计算中予以扣除。双方对3,000万元抵充本金、利息、违约金约定一致的，依照双方约定，双方意见不一致的，依照法律规定先抵充违约金、利息，后抵充本金。据此一审法院作出判决：一、上海中新国闻文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内归还樊培力借款本金2,900万元；二、上海中新国闻文化传播有限公司应于判决生效之日起十日内支付樊培力借款利息（以300万元为本金自2012年9月13日起，以2,200万元为本金自2012年11月8日起，以500万元为本金自2012年11月20日起，均至2016年9月30日止，按年利率7.5%计算；以2,900万元为本金，自2016年10月1日起至实际履行之日止，按年利率7.5%计算）；三、上海中新国闻文化传播有限公司应于判决生效之日起十日内偿付樊培力违约金（以300万元为本金自2012年9月12日起，以2,200万元为本金自2012年11月7日起，以500万元为本金自2012年11月19日起，均至2016年9月30日止，按每日0.005%计算；以2,900万元为本金，自2016年10月1日起至实际履行之日止，按每日0.005%计算）。一审案件受理费344,076元，财产保全费5,000元，合计349,076元，由樊培力负担78,824元，上海中新国闻文化传播有限公司负担270,252元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：樊培力、中新国闻公司的过错责任认定以及中新国闻公司是否需承担相应的利息及违约金。本院认为，《协议书》虽约定中新国闻公司将部分房屋出售给樊培力以偿还其借款，但对房屋坐落、签订房屋买卖合同时间等房屋买卖合同主要内容未能明确约定。故一审法院认为《协议书》关于购买房屋实现还款的约定，既是双方对于还款方式的约定，也是双方关于签订房屋买卖合同的预约条款，该认定于法有据，本院予以认可。因双方对买卖房屋合同主要内容约定不明确，故双方应在实际履行过程中秉持合理、积极磋商的原则，促进房屋买卖合同的最终订立。实际履行过程中，樊培力、中新国闻公司均未能善尽积极磋商义务，致使在具备合同履行条件时，双方未能就房屋买卖主要内容达成合意。对此樊培力、中新国闻公司均应承担相应责任。樊培力作为借款合同关系的出借方，其付款义务已经完成，但作为房屋买卖关系的买方，则就诚意磋商促进合意达成的合同义务未能积极履行，应当承担相应责任。中新国闻公司作为房屋买卖合同的出售方，在房屋开盘之后及时通知樊培力，也属于其合同义务，且该合同义务不以樊培力是否了解房屋开盘情况而变化。因此一审法院综合双方实际履行情况，认定双方对房屋买卖合同未能实际履行各半承担责任，该认定有事实及法律依据，本院予以认可。关于违约金及利息一节，本院认为，《协议书》约定中新国闻公司无法以成本价向樊培力出售房屋应支付利息；中新国闻公司故意拒绝向樊培力出售房屋需支付的违约金的条款，实际是对樊培力无法通过房屋买卖实现债权的情况下对其资金占用的补偿。一审法院结合双方过错责任，判令中新国闻公司减半承担利息及违约金，并无不当，本院予以维持。综上所述，樊培力、中新国闻公司的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费344,076元，由樊培力负担78,989元，上海中新国闻文化传播有限公司负担265,087元。本判决为终审判决。审判长  严卫忠审判员  沈 洁审判员  朱 鸿二〇二〇年一月二十二日书记员  张弘毅附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……