新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵08民终852号 上诉人（原审被告）：广州罗蕾莱电气有限公司，住所地广州市萝岗区南云五路11号厂房A302-1。 法定代表人：赵志海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：钟晓玉，上海兰迪（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李婷婷，上海兰迪（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：石河子开发区天富房地产开发有限责任公司，住所地石河子开发区北一东路52小区4号。 法定代表人：刘婷，该公司执行董事长。 委托诉讼代理人：赵建洪，新疆初维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：嘉亿投资控股有限公司，住所地乌鲁木齐市水磨沟区红光山路2888号乌鲁木齐绿地中心蓝海第202/203幢第10层（1002号、1003号、1004号）。 法定代表人：康海宽，该公司总经理。 委托诉讼代理人：武军，新疆元正盛业律师事务所律师。 上诉人广州罗蕾莱电气有限公司（以下简称罗蕾莱公司）、上诉人石河子开发区天富房地产开发有限责任公司（以下简称天富房地产公司）因与被上诉人嘉亿投资控股有限公司（以下简称嘉亿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初3173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗蕾莱公司的委托诉讼代理人钟晓玉、李婷婷，上诉人天富房地产公司的委托诉讼代理人赵建洪，被上诉人嘉亿公司的委托诉讼代理人武军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 罗蕾莱公司上诉请求：撤销一审民事判决，发回重审或改判罗蕾莱公司不支付工程款及违约金共计920000元。一、二审诉讼费由嘉亿公司承担。事实和理由：一、一审认定罗蕾莱公司与嘉亿公司签订的合同无效错误。双方签订的《工程承包合同》主张内容为部分家用电气设备的安装，而非工程建设施工。二、即使双方签订的是建设施工合同，因嘉亿公司的安装未验收合格，未达到合同约定的付款条件，依法不能支持其付款请求。嘉亿公司未提供涉案产品安装验收合格的证据，其提供的《新风系统设备移交清单》，是罗蕾莱公司提交给业主，证明产品设备收到时完好无损，并非验收合格证明。三、最高院解释明确规定建设工程施工合同认定无效后，也是参照合同约定支付工程价款的，现付款条件未成就，不应当支付安装费用。合同中明确约定付款条件，现付款条件不成就，罗蕾莱公司不应当支付安装费。四、嘉亿公司安装存在质量问题，致使其安装的新风系统质量不合格且有部分新风系统机器不能正常使用。罗蕾莱公司多次要求其修复，嘉亿公司对此置之不理，因其安装质量不合格，导致罗蕾莱公司不付款，罗蕾莱公司不应当承担违约责任。 天富房地产公司针对罗蕾莱公司的上诉辩称：同意罗蕾莱公司不支付嘉亿公司工程款及违约金的上诉请求。 嘉亿公司针对罗蕾莱公司的上诉辩称：一、嘉亿公司与罗蕾莱公司签订的《工程承包合同》，属于建设工程施工合同的范畴，且该工程已由业主验收合格并交付使用，罗蕾莱公司应当按照双方签订的合同支付工程价款。二、罗蕾莱公司称工程存在质量问题，但其未提交相关证据也并未就该部分提出反诉请求，其所主张的修复费问题属于保修范围而非工程质量问题，且罗蕾莱公司也未就修复费提交相应证据。 天富房地产公司上诉请求：撤销一审民事判决第三项，改判驳回嘉亿公司要求天富房地产公司承担责任的请求。一、二审诉讼费由嘉亿公司、罗蕾莱公司承担。事实和理由：一、根据天富房地产公司与罗蕾莱公司之间签订的《新风系统合同》第七条的约定，本案所涉工程的部分工程款，以罗蕾莱公司购买天富房地产商品房的形成支付。该约定并不违反法律的强制性规定，且为当事人真实意思，应为有效。且罗蕾莱公司已签订了认购登记书，因此双方的债务已发生抵销，天富房地产公司已不欠罗蕾莱公司工程款。二、一审判决天富房地产公司承担连带责任，没有法律依据。三、合同无效的法律后果应当是返还和过错赔偿，一审法院判决支付违约金没有法律依据。 罗蕾莱公司针对天富房地产公司的上诉辩称：天富房地产公司作为发包方，未按合同约定支付工程款，根据相关司法解释，天富房地产公司应当在未付工程款范围内承担连带责任。罗蕾莱公司虽与天富房地产公司签订房屋认购书，但双方均未实际履行该协议，天富房地产公司的抵销未实际履行。 嘉亿公司针对天富房地产公司的上诉辩称：天富房地产公司与罗蕾莱公司是否存在以房抵债的情况与本案无关。天富房地产公司作为工程的发包方，按照相关法律规定，应承担连带责任。且天富房地产公司以房屋抵偿债务，必须要对房屋进行产权变更登记及交付，否则不能产生债务抵销或者视同抵销的效力。原审法院认定天富房地产公司承担连带责任，有事实依据，符合法律规定。 嘉亿公司向一审法院起诉请求：1.被告罗蕾莱公司向原告支付工程款820000元；2.判令被告罗蕾莱公司向原告支付利息52474.31元（2017年11月28日-2019年3月28日）；3.判令被告罗蕾莱公司向原告支付违约金397700元；4.判令被告天富房地产公司对被告罗蕾莱公司上诉欠款承担连带清偿责任；5.该案诉讼费、送达费由二被告承担。 一审法院认定事实：2016年8月23日，被告罗蕾莱公司与被告天富房地产公司签订新风系统合同，约定由被告罗蕾莱公司对石河子市×小区天富景苑新风系统进行采购和安装，合同价款3450000元。后原告与被告罗蕾莱公司签订工程承包合同，约定由原告承包新风系统施工及安装，合同价款820000元。合同约定被告罗蕾莱公司根据其与被告天富房地产公司签订的主合同价款3450000元，扣除被告罗蕾莱公司提供的产品价格2630000元后，其余820000元在被告天富房地产公司向其支付进度款三日内足额向原告支付。2017年10月31日，被告罗蕾莱公司在与天富景苑物业的新风系统设备移交清单写明设备安装完毕完好无损，自检合格移交物业。被告天富房地产公司陆续向被告罗蕾莱公司付款2415000元。2018年6月30日，被告罗蕾莱公司与被告天富房地产公司签订房产认购登记书，约定被告罗蕾莱公司购买天富春城×栋×号房屋，房价为995777.60元，该房款从该案新风系统价款中折抵，但该房屋尚未办理产权移交手续。 一审法院认为，被告罗蕾莱公司将涉案工程分包给不具有施工资质的原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”故原告与罗蕾莱公司签订的合同应当认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告罗蕾莱公司抗辩，按着合同约定应当在被告天富房地产公司给其支付完毕2630000元设备款后再向原告支付，原告不予认可，且根据原告与被告罗蕾莱公司签订的合同中约定是按照被告天富房地产公司向被告罗蕾莱公司支付的进度款三日内向原告支付。故对被告罗蕾莱公司的抗辩意见不予采信。故对原告要求被告罗蕾莱公司支付工程款820000元的诉讼请求，该院予以支持。被告罗蕾莱公司未及时付款，构成违约，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”综合原告实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益，该院酌情支持原告的违约金100000元。 被告罗蕾莱公司与被告天富房地产公司尚未结算完毕。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为该案当事人。发包人仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故被告天富房地产公司应当在欠付被告罗蕾莱公司工程价款范围内承担责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二十六条的规定，判决： 一、被告广州罗蕾莱电气有限公司支付原告嘉亿投资控股有限公司工程款820000元； 二、被告广州罗蕾莱电气有限公司赔偿原告嘉亿投资控股有限公司违约金100000元； 上述两项合计920000元，被告广州罗蕾莱电气有限公司于该判决生效后十日内给付原告嘉亿投资控股有限公司。 三、被告石河子开发区天富房地产开发有限责任公司对上述款项承担连带责任（此项及于诉讼费用的承担）； 四、驳回原告嘉亿投资控股有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费8116元（原告已预交），由原告自行负担1616元，由被告广州罗蕾莱电气有限公司负担6500元，与前款同期给付原告嘉亿投资控股有限公司。 本院二审期间，罗蕾莱公司对原审认定“2017年10月31日，被告罗蕾莱公司在与天富景苑物业的新风系统设备移交清单写明设备安装完毕完好无损，自检合格移交物业。”的事实不认可。认为该清单只是认可货物合格而非安装合格，且除该清单外还有其他清单，该清单载明安装合同并不能代表所有的产品安装都合格。嘉亿公司对罗蕾莱公司所提异议不认可，认为该清单系总清单，其中载明的事项可证明全部产品安装合格。经本院当庭核实，罗蕾莱公司认可该清单系总清单。本院认为，上诉人就其提出的异议未提交充分证据证实，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。当事人未提交新证据。 另查：1.罗蕾莱公司与嘉亿公司签订的《工程承包合同》，主要约定：甲方：罗蕾莱公司乙方：嘉亿公司，甲方将主合同项下全部工程的开孔和安装施工，交乙方承包施工安装，本合同涉及的所有施工内容，由乙方以甲方名义进行。该《工程承包合同》另对工程的施工期限、工资价款及付款方式、合同双方的责任及违约责任等作出了约定。 2.罗蕾莱公司（乙方）与天富房地产公司(甲方)签订《新风系统合同》第七条第4项约定“乙方承诺，同意从新风系统采购及安装总合同价款中提出15%-20%用于购买石河子开发区天富房地产有限责任公司开发建设项目的相关房产，原则上不低于15%，如有超出15%则由乙方以现金方式或双方另行协商从合同价款中支付”。 《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定“本法所称建筑活动,是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。本案系因与工程有关的设施安装引起的纠纷，原审认定为建设工程施工合同纠纷，并无不当。 本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、罗蕾莱公司应否支付工程款及违约金；二、天富房地产公司应否在未付工程款范围内承担责任。 关于焦点一。关于罗蕾莱公司与嘉亿公司签订的《工程承包合同》是否有效的问题。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定从事建筑活动的建筑施工企业经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定,认定无效。根据上述规定,因无证据证明嘉亿公司为有建筑工程施工资质的单位,罗蕾莱公司存在非法转包或违法分包等行为,故双方签订的《工程承包合同》应为无效合同。 关于罗蕾莱公司应否支付工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。第十三条规定建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持……”本案中，案涉工程石河子市×号小区天富景苑已实际交付使用，根据建设工程施工合同的性质,罗蕾莱公司与嘉亿公司签订的《工程承包合同》系当事人的真实意思表示,且已实际履行,应当参照双方均认可的《工程承包合同》作为双方之间工程款结算的依据。故罗蕾莱公司应履行支付嘉亿公司上述工程款的义务。 关于罗蕾莱公司是否存在违约行为,应否承担违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”。本院认为,罗蕾莱公司在与嘉亿公司签订工程施工合同时，未严格审查其是否具有相应施工资质,嘉亿公司明知自己没有相应施工资质仍与罗蕾莱公司签订工程施工合同，对导致合同无效的法律后果双方均具有过错，应各自承担相应责任。原审法院认定罗蕾莱公司赔偿嘉亿公司100000元的违约金不当，故对罗蕾莱公司主张不支付违约金的上诉请求，本院予以支持。 关于焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。经庭审查明，罗蕾莱公司与天富房地产公司签订的《新风系统合同》的合同价款为3450000元，罗蕾莱公司承诺同意合同价款中提出15%-20%用于购买天富房地产公司的房产，如有超出15%则由罗蕾莱公司以现金方式或双方另行协商从合同价款中支付。该约定系双方真实意思表示，双方应当遵守该约定。罗蕾莱公司虽辩称双方签订房产认购登记书并未实际履行，天富房地产公司仍欠付工程款，但其与天富房地产公司签订的合同未被撤销亦未被认定无效，故应当遵守合同约定。故对该辩解，本院不予采信。嘉亿公司主张天富房地产公司对罗蕾莱公司欠付工程款承担连带责任依据不足的上诉请求，本院予以支持。 综上所述，罗蕾莱公司的上诉请求部分成立；天富房地产公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2019）兵9001民初3173号民事判决第一项，即“一、被告广州罗蕾莱电气有限公司支付原告嘉亿投资控股有限公司工程款820000元”； 以上款项于本判决生效后十日内给付被上诉人嘉亿投资控股有限公司； 二、撤销石河子市人民法院（2019）兵9001民初3173号民事判决第二项、第三项、第四项，即“二、被告广州罗蕾莱电气有限公司赔偿原告嘉亿投资控股有限公司违约金100000元；上述两项合计920000元，被告广州罗蕾莱电气有限公司于该判决生效后十日内给付原告嘉亿投资控股有限公司。三、被告石河子开发区天富房地产开发有限责任公司对上述款项承担连带责任（此项及于诉讼费用的承担）；四、驳回原告嘉亿投资控股有限公司的其他诉讼请求”； 三、驳回被上诉人嘉亿投资控股有限公司的其他诉讼请求。 如当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8116元（被上诉人嘉亿投资控股有限公司已预交），由被上诉人嘉亿投资控股有限公司自行负担1616元，由上诉人广州罗蕾莱电气有限公司负担6500元（与前款同期给付被上诉人嘉亿投资控股有限公司）；二审案件受理费26000元（上诉人广州罗蕾莱电气有限公司预交13000元，上诉人石河子开发区天富房地产开发有限责任公司预交13000元），由上诉人广州罗蕾莱电气有限公司负担11700元，由被上诉人嘉亿投资控股有限公司负担14300元（与前款同期给付上诉人石河子开发区天富房地产开发有限责任公司13000元，给付上诉人广州罗蕾莱电气有限公司1300元）。 本判决为终审判决。 审判长  杨新宝 审判员  范军鸿 审判员  胡少丽 二〇二〇年一月二十二日 书记员  陈 丽