北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终908号上诉人（原审原告）：北京惠下单科技有限公司，住所地北京市海淀区西小口路66号中关村东升科技园·北领地B-6楼A座4层A402、A403。法定代表人：陈乐，首席执行官。委托诉讼代理人：黄曦曦，女，北京惠下单科技有限公司法务。被上诉人（原审被告）：陶贞伟，男，1991年4月7日出生，汉族，无业，住河北省沧州市南皮县。上诉人北京惠下单科技有限公司（以下简称惠下单公司）因与被上诉人陶贞伟劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初43096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月5日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。惠下单公司上诉请求：维持一审判决第一项、第二项，撤销一审判决第三项、第四项、第五项、第六项，改判惠下单公司无需支付陶贞伟1、2018年6月1日至2018年12月31日期间的未休年假工资1945.02元；2、违法解除劳动合同赔偿金51795元；3、2018年年终奖12338.7元。事实和理由：1、惠下单公司因资金链断裂，已于2019年2月18日停止营业，其公司与陶贞伟解除劳动合同应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定。2、当年年假应在该自然年年度内申请，陶贞伟未提出年假申请，其为自愿放弃年假，惠下单公司无需支付相应年假工资。3、惠下单公司因经营不善，持续亏损且资金周转出现问题，导致停业，没有员工在岗，惠下单公司整体无绩效，不予发放年终奖。陶贞伟辩称，同意一审判决，不同意惠下单公司的上诉请求及理由。惠下单公司向一审法院起诉请求：判令惠下单公司无需支付陶贞伟：1、2019年1月1日至2019年1月25日工资8573元；2、未休年假工资5715元；3、2018年年终奖20718元；4、违法解除劳动合同赔偿金51795元。一审法院认定事实：陶贞伟于2016年11月14日入职北京惠赢天下网络技术有限公司，岗位是沧州地区的业务代表，在2018年6月1日非因陶贞伟的原因导致用工主体变更为惠下单公司，陶贞伟在两家公司的工龄累计计算，在2018年6月1日用工主体变更时，没有支付陶贞伟解除劳动合同经济补偿金。双方均认可惠下单公司提交的2018年工资单中2018年3月至2018年12月的实发工资数额及各项扣款数额，陶贞伟亦认可2019年1月其社保个人应缴部分扣款为270.85元、公积金扣款111.3元。2018年9月1日起，陶贞伟的工资结构调整为月度基本工资3800元、月度岗位工资1000元、月度绩效奖金基数3800元、季度绩效奖金基数3800元、交通补助每月1000元，餐补每天15元。惠下单公司同意支付陶贞伟报销款7362.5元。双方均认可2019年1月25日，惠下单公司与陶贞伟解除劳动关系。惠下单公司主张2019年1月中旬其公司与陶贞伟曾协商解除劳动关系，但最终双方没有协商一致，后陶贞伟没有出勤，陶贞伟旷工行为违反了其公司的纪律，因此其公司与陶贞伟解除劳动关系，但其公司不清楚陶贞伟哪段期间存在旷工。陶贞伟则主张其不存在旷工行为，惠下单公司在2019年1月25日违法与其解除劳动关系。陶贞伟主张其在2019年1月1日至2019年1月25日期间正常出勤，惠下单公司应支付其2019年1月1日至2019年1月25日期间工资。惠下单公司主张陶贞伟2019年1月绩效考核不合格，绩效为0，因此其2019年1月税后工资应该为4527.85元。为证明其公司的主张，惠下单公司提交了2018年工资表予以佐证，工资表中的绩效考核系数为0。陶贞伟主张其在仲裁阶段主张的是2018年1月1日至2018年12月31日期间的未休年假工资，其主张其每年应享受5天年假，其在2018年未休过年假。惠下单公司则主张陶贞伟已经休了年假或者放弃了年假，但其公司并没有证据予以佐证。双方均认可北京惠赢天下网络技术有限公司向陶贞伟发送的《聘用函》中载有：“年终奖：相当于员工本年度平均税前月工资*2（以年度在岗时间、工作表现进行核算，参考公司相关制度发放）”。惠下单公司主张其公司沿用之前陶贞伟与北京惠赢天下网络技术有限公司关于年终奖的约定，但是其公司经营不善，没有利润，因此无需支付陶贞伟年终奖。陶贞伟则主张惠下单公司应支付其2018年的年终奖。陶贞伟主张北京惠赢天下网络技术有限公司与惠下单公司对其进行混同用工，但未提交证据予以佐证。惠下单公司则主张两家公司并不对陶贞伟进行混同用工。陶贞伟以要求惠下单公司支付工资、报销款、违法解除劳动合同赔偿金、未休年假工资、年终奖为由向北京市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会作出京劳人仲字[2019]第377号裁决：1、惠下单公司支付陶贞伟2019年1月1日至2019年1月25日期间的工资8573元；2、惠下单公司支付陶贞伟报销款7362.5元；3、惠下单公司支付陶贞伟未休年假工资5715元；4、惠下单公司支付陶贞伟2018年年终奖20718元；5、惠下单公司支付陶贞伟违法解除劳动合同赔偿金51795元。惠下单公司不服此仲裁裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，惠下单公司同意支付陶贞伟报销款7362.5元，法院不持异议。关于违法解除劳动合同赔偿金一节，惠下单公司主张2019年1月中旬其公司与陶贞伟曾协商解除劳动关系，但最终双方没有协商一致，后陶贞伟没有出勤，但其公司不清楚陶贞伟哪段期间存在旷工，而惠下单公司作为负有管理责任的用工主体，应对劳动者的出勤情况负有举证的义务，否则其公司应承担举证不能的不利后果，由此法院对惠下单公司的上述主张不予采信，进而确认陶贞伟在2019年1月25日之前并不存在旷工行为，故惠下单公司与陶贞伟解除劳动合同缺乏事实依据，属于违法解除。鉴于双方均认可陶贞伟在北京惠赢天下网络技术有限公司与惠下单公司两家公司的工龄累计计算，再结合陶贞伟在入职惠下单公司的收入水平，经法院核算，仲裁裁决所确定的违法解除劳动合同赔偿金未高于法定的标准，法院予以采纳。关于2019年1月的工资一节，鉴于前述已经确认陶贞伟在2019年1月25日之前并不存在旷工行为，故惠下单公司应支付陶贞伟2019年1月1日至2019年1月25日的工资。惠下单公司虽然主张陶贞伟2019年1月的绩效为0，但未提交有效的证据予以佐证，故其公司应承担举证不能的不利后果，因此应按照月度基本工资3800元、月度岗位工资1000元、月度绩效奖金3800元、交通补助每月1000元，餐补每天15元的标准核算陶贞伟的工资，再结合惠下单公司为陶贞伟缴纳的社会保险及公积金情况，经核算，惠下单公司应支付陶贞伟2019年1月1日至2019年1月25日的工资8289.06元。关于未休年假工资一节，陶贞伟虽主张北京惠赢天下网络技术有限公司与惠下单公司对其进行混同用工，但未提交证据予以佐证，法院对其主张不予采信，进而采信惠下单公司所持的不存在混同用工的主张。鉴于陶贞伟在2018年6月1日才入职惠下单公司，陶贞伟要求惠下单公司支付2018年6月1日之前的未休年假工资缺乏依据，法院对其相应的请求不予支持。虽然惠下单公司主张陶贞伟在2018年已休年假或者放弃了年假，但未提交证据予以佐证，故其公司应承担举证不能的不利后果，由此法院确认陶贞伟在2018年6月1日至2018年12月31日期间未休年假。结合陶贞伟在2018年入职惠下单公司的收入情况，经法院核算，惠下单公司应支付陶贞伟2018年6月1日至2018年12月31日期间未休年假工资1945.02元。关于2018年年终奖一节，惠下单公司认可其公司沿用了之前的年终奖的规定，即陶贞伟的年终奖相当于员工本年度平均税前月工资*2（以年度在岗时间、工作表现进行核算，参考公司相关制度发放），现虽然惠下单公司主张公司经营不善，没有利润，因此无需支付陶贞伟年终奖，但惠下单公司未就陶贞伟不应享受年终奖进行举证，故其公司应承担举证不能的不利后果，因此惠下单公司应支付陶贞伟年终奖。鉴于陶贞伟于2018年6月1日才入职惠下单公司，根据陶贞伟入职时间按比例折算，惠下单公司应支付陶贞伟2018年的年终奖为12338.7元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，判决：一、北京惠下单科技有限公司支付陶贞伟二○一九年一月一日至二○一九年一月二十五日期间的工资8289.06元，于判决生效之日起七日内履行；二、北京惠下单科技有限公司支付陶贞伟报销款7362.5元，于判决生效之日起七日内履行；三、北京惠下单科技有限公司支付陶贞伟二○一八年六月一日至二○一八年十二月三十一日期间的未休年假工资1945.02元，于判决生效之日起七日内履行；四、北京惠下单科技有限公司支付陶贞伟违法解除劳动合同赔偿金51795元，于判决生效之日起七日内履行；五、北京惠下单科技有限公司支付陶贞伟二○一八年年终奖12338.7元，于判决生效之日起七日内履行；六、驳回北京惠下单科技有限公司的其他诉讼请求。二审中，惠下单公司向本院提交北京住房公积金管理中心业务凭证回单（2019年2月至2019年7月），用以证明年终奖需要根据业绩发放，而惠下单公司因经营不善，持续亏损且资金周转出现问题，导致停业，没有员工在岗，惠下单公司整体无绩效，不予发放年终奖。陶贞伟质证称，对该证据的真实性无法核实，且惠下单公司提交的是2019年2月至2019年7月的资料，而陶贞伟主张的是2018年年终奖，该证据内容与本案无关。本院经审查认为，惠下单公司向本院提交的证据与本案缺乏关联性，不能证明其公司的上诉主张成立，本院对该证据不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，本案二审审理中，双方均认可陶贞伟应享受每年5天的年假待遇，惠下单公司称根据公司记录陶贞伟没有休诉争期间的年假，但如果员工不主动申请，视为员工放弃休年假。本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金一节，惠下单公司在一审中已主张陶贞伟旷工违反了劳动纪律，因而与陶贞伟解除劳动合同，现惠下单公司又上诉主张其公司因资金链断裂已停止营业，存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定的情形而解除劳动合同，无需支付陶贞伟赔偿金，该上诉主张与一审相关主张不一致，惠下单公司亦未对此作出合理解释，本院对该上诉主张不予采纳。惠下单公司作为负有管理责任的用工主体，应对劳动者的出勤情况负有举证的义务，否则其公司应承担举证不能的不利后果。现惠下单公司未提交任何证据证明陶贞伟存在旷工行为，故本院对其公司的上述主张不予采信。惠下单公司与陶贞伟解除劳动合同缺乏事实依据，属于违法解除。鉴于双方均认可陶贞伟在北京惠赢天下网络技术有限公司与惠下单公司两家公司的工龄累计计算，再结合陶贞伟在入职惠下单公司的收入水平，经核算，一审法院所确定的违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院予以维持。对惠下单公司要求无需支付陶贞伟违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。关于未休年假工资一节，用人单位应统筹安排职工的年假，惠下单公司所持陶贞伟未主动提出年假申请，视为其自愿放弃年假的上诉意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。惠下单公司作为负有管理责任的用人单位，未提交相应证据证明陶贞伟已休年假或主动放弃年假待遇，应支付陶贞伟未休年假工资。经核算，一审法院所确定的陶贞伟2018年6月1日至2018年12月31日期间未休年假工资1945.02元并无不当，本院予以维持。关于2018年年终奖一节，惠下单公司认可其公司沿用了陶贞伟与北京惠赢天下网络技术有限公司关于年终奖的约定，即陶贞伟的年终奖相当于员工本年度平均税前月工资*2（以年度在岗时间、工作表现进行核算，参考公司相关制度发放）。惠下单公司虽主张经营不善，没有利润，而无需支付陶贞伟年终奖，但未就陶贞伟不应享受年终奖举证证明，应承担举证不能的不利后果，故惠下单公司应按照约定支付陶贞伟2018年年终奖。结合陶贞伟入职时间，一审法院所确定的陶贞伟2018年年终奖12338.7元并无不当，本院予以维持。综上所述，惠下单公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京惠下单科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  姚 红审 判 员  刘佳洁二〇二〇年一月十五日法官助理  高天琪书 记 员  梁 萌