四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终17325号 上诉人（原审原告）：陈理伟，男，1975年5月24日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人：周莺莺，四川真道律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：崔泽琼，女，1979年2月24日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人：周莺莺，四川真道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川鑫圆建设集团有限公司，住所地：四川省成都市金牛区兴盛西路2号3栋17层2号。 法定代表人：邹波，执行董事。 委托诉讼代理人：张彤，四川豪俊律师事务所律师。 上诉人陈理伟、崔泽琼因与被上诉人四川鑫圆建设集团有限公司（以下简称鑫圆公司）合同纠纷一案，成都市金牛区人民法院立案后以陈理伟、崔泽琼的起诉与（2016）川0106民初4926号不当得利纠纷一案构成重复起诉为由，作出（2018）川0106民初1004号民事裁定书，裁定驳回陈理伟、崔泽琼的起诉，陈理伟、崔泽琼不服该裁定，向本院上诉后，本院作出（2019）川01民终648号民事裁定书，指令原审法院审理。原审法院作出(2019)川0106民初2535号民事判决后，陈理伟、崔泽琼不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈理伟、崔泽琼上诉请求：一、撤销原审判决，改判鑫圆公司退还陈理伟、崔泽琼工程保证金50万元及该款从2014年12月8日起按银行同期贷款利率计算资金利息至付清之日止；二、诉讼费由鑫圆公司承担。事实和理由：一、陈理伟、崔泽琼为分包重庆綦江养老项目工程，按总承包方鑫圆公司的要求将工程保证金50万元转入该公司账户，并非一审法院认定的陈理伟、崔泽琼借用鑫圆公司资质承包工程。2014年11月25日，鑫圆公司与重庆乾辉实业有限公司（以下简称乾辉公司）签订了重庆綦江养老项目《建设工程施工合同》，乾辉公司是该工程的发包方，鑫圆公司是承包方，陈理伟、崔泽琼基于鑫圆公司签订的《建设工程施工合同》，相信重庆綦江养老项目工程是真实的，遂按要求将工程保证金50万元转入鑫圆公司账户。对于这50万元款项的性质，鑫圆公司在一审庭审中也认可是工程保证金。如果是挂靠鑫圆公司承揽工程，按常理来说，应当是陈理伟、崔泽琼先向鑫圆公司缴纳挂靠费或签订挂靠合同，再以鑫圆公司名义与业主方签订施工合同，这也是挂靠的通常做法。而本案中，鑫圆公司签订施工合同在前，陈理伟、崔泽琼转入保证金在后，即支付保证金时，鑫圆公司己经取得了案涉工程的承包权。在这种情况下，挂靠的说法不攻自破了。陈理伟、崔泽琼的主张不仅是客观事实，也更加符合生活常理和交易习惯。因此，一审法院认定陈理伟、崔泽琼将50万元转入鑫圆公司账户是基于挂靠关系属于主观臆断；二、一审法院以与鑫圆公司有利害关系的证人出具的证言作为判决的主要依据，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，属于适用法律错误。证人张某是鑫圆公司南充分公司的负责人，与鑫圆公司存在行政隶属关系，其陈述何卫东提出要借鑫圆公司资质到重庆做项目，之后何卫东与陈理伟到南充分公司去谈挂靠的事，后将账号提供给何卫东，何卫东拿空白合同到公司盖章。但2014年11月25日所签订《建设工程施工合同》合同主体是鑫圆公司与乾辉公司，并无其他主体，陈理伟、崔泽琼也没在《建设工程施工合同》上签字。另外，法院从公安机关调取的《建设工程施工合同》并非是一份空白合同，合同所有条款、内容均是事前拟定并打印好的，不是手填上去的，可见张某的证言与案件书面证据相互矛盾。何卫东是重庆綦江养老项目的实际施工人，在公安机关的询问笔录中陈述是他介绍陈理伟、崔泽琼挂靠鑫圆公司做工程，但不清楚《建设工程施工合同》的来由，且不知道陈理伟是否缴纳管理费给鑫圆公司，也不知道陈理伟、崔泽琼是否进场施工。而一审有证据表明何卫东是重庆綦江养老项目的实际施工人，由此可见何卫东在公安询问过程中未如实陈述。谢君钊不是案涉《建设工程施工合同》的主体，在询问笔录中陈述既不认识陈理伟也不知道鑫圆公司，对乾辉公司与鑫圆公司签订的合同均是听何卫东转述，对本案事实并不清楚，其在公安的笔录不能作为证据采信。何卫东、谢君钊在公安机关所作的陈述，从证据形式上属于证人证言。证人应当依法出庭接受质询，否则其证言不应当被采信；3.一审法院认为陈理伟、崔泽琼向鑫圆公司缴纳50万元保证金不能证明双方之间建立了合同关系，因此以合同纠纷起诉缺乏依据，属认定事实不清，适用法律错误。在2016年，陈理伟、崔泽琼曾以不当得利为由提起诉讼，案号为（2016）川0106民初4926号，鑫圆公司认为不属于不当得利，50万元是收取的陈理伟、崔泽琼的保证金，一审法院支持了鑫圆公司的抗辩理由。一审法院认为鑫圆公司收取50万元保证金既非不当得利，又不是合同纠纷，那么当事人之间究竟是何法律关系。本案系建设工程分包合同纠纷，但因合同目的无法实现已解除。 鑫圆公司辩称，陈理伟、崔泽琼的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、陈理伟、崔泽琼明确其请求权基础是建设工程分包合同，依据是合同解除。法院没有直接解除合同的权利，陈理伟、崔泽琼在一审中没有提出解除合同的请求，即使提出也应当按照解除合同缴纳诉讼费；二、不论一审起诉状还是本次上诉状，主张的核心事实是鑫圆公司向陈理伟分包工程，基于该核心按照时间顺序必然有三个事件才能达成：一是鑫圆公司从綦江承包了案涉项目，二是鑫圆公司承包项目后约定将其分包给陈理伟，三是鑫圆公司主动要求陈理伟缴纳50万元保证金，且保证金的实际利益取得方是鑫圆公司。基于以上几点，陈理伟事先与乾辉公司没有任何的接洽，故陈理伟事后也没有与乾辉公司有任何的接洽，根据陈理伟所交的证据，只有一份50万元的转账记录，单凭该证据不能显示有分包合同关系，不能达到陈理伟的证明目的，而鑫圆公司申请了证人张某出庭作证，张某现在已经不是鑫圆公司的员工，张某的证言可以结合其他证据来综合认定；三、成都市中级人民法院因另案从公安机关调取了证据，其中多份笔录显示是陈理伟自行且先行与乾辉公司接洽谈判，确定之后才同何卫东一起找到鑫圆公司借用资质，此后将保证金转入鑫圆公司账户，要求鑫圆公司转入建设单位乾辉公司；四、何卫东在公安机关的笔录中提到一个关键细节，即在支付保证金之后，因陈理伟并未真正实施重庆项目，陈理伟与何卫东多次到乾辉公司找其负责人周先明（周先明涉嫌合同诈骗已被立案），周先明退款20万给陈理伟，这是事发后陈理伟去乾辉公司退的款。综上，本案事实是陈理伟借用鑫圆公司的资质。 陈理伟、崔泽琼向一审法院起诉请求：一、鑫圆公司向陈理伟、崔泽琼退还工程保证金50万及该款从2014年12月8日起算至该款付清之日止，按银行同期贷款利率计算支付资金利息；二、鑫圆公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：陈理伟和崔泽琼是夫妻，2014年12月8日，陈理伟通过崔泽琼的账户向鑫圆公司支付50万元。之后案外人凌树春向鑫圆公司支付40万、凌森向鑫圆公司支付10万。2014年12月10日，鑫圆公司向乾辉公司转账支付100万元。另，根据鑫圆公司提交的农业银行分户账显示，鑫圆公司2243＊＊＊＊＊＊＊＊02491账户在2014年12月8日前账户余额为9558.47元，此后该账户于2014年12月8日收款50万元，于2014年12月9日收款40万元，于2014年12月10日收款10万元，并于同日转账支出100万元，截止2014年12月10日，账户余额仍为9558.47元。 一审中证人张某陈述：我因为其他工程项目认识何卫东，2014年底，何卫东提出要借鑫圆公司资质到重庆做项目，之后何卫东和陈理伟一起到鑫圆公司南充分公司找我谈借用鑫圆公司资质做工程的事情，我同意并表示要收取100万管理费且公司派人员到现场监管，双方达成了口头协议，过几天何卫东告诉我要和乾辉公司签合同，要打100万元保证金，我将公司账户交给了何卫东，何卫东打电话说保证金已经到账，经财务人员核实公司账户上确实到账100万元，就将100万元转给了乾辉公司，何卫东拿了空白的施工合同到鑫圆公司盖章，后来一直没有将盖章的合同交回乾辉公司，也未与公司签订内部合作协议书，也从未向鑫圆公司交纳任何管理费。2014年年底，因担心农民工工资出现问题，我联系何卫东，何卫东说已经进场做了两三百万元的工程了，农民工工资不会出现问题。2015年3月，我再与何卫东联系询问工程进展，何卫东说与对方公司合作不愉快，不再做那个工程了，他负责把后续事情处理好。之后我与何卫东没有联系过，我本来不认识陈理伟、崔泽琼，是何卫东带领陈理伟来南充分公司和我协商过合作事宜。除此之外我没有和陈理伟、崔泽琼接触过。我也没有和乾辉公司接触过。 陈理伟陈述：我是听何卫东说，我只要给鑫圆公司交50万保证金，鑫圆公司就会把自己在乾辉公司承包的重庆“中华老年旅游养老示范基地”项目工程交给我做。并不是我要承包乾辉公司的工程就主动去找鑫圆公司要求挂靠，也不是我说保证金需交给乾辉公司。我和乾辉公司没有接触，等我转了50万保证金后，鑫圆公司一直没有发包，所以应当返还保证金。 2014年11月25日，乾辉公司、鑫圆公司、案外人重庆乾弘置业（集团）有限公司签订《建设工程施工合同》，约定：乾辉公司与重庆乾弘置业（集团）有限公司在重庆綦江永新镇收购开发的“中华老年旅游养老示范基地”项目部工程交鑫圆公司施工。2014年12月10日，乾辉公司的代表周先明在合同上注明：“此合同100万元履约合作金于12月10日打入，本合同超时，考虑双方诚意，同意合同生效。”经一审法院核实，案涉100万元保证金属于乾辉公司涉嫌合同诈骗罪一案的犯罪事实，正在侦查过程中。 何卫东向公安机关陈述：谢君钊、我和陈理伟一起喝茶，陈理伟知道了綦江这个养老工程项目，陈理伟就说他要做这个项目，然后陈理伟和乾辉公司联系，签合同时陈理伟要求我给他找个公司挂靠，我就说鑫圆公司挂靠费较低，我就和陈理伟一起去鑫圆公司找张某协商，陈理伟代表鑫圆公司与乾辉公司签订《建设工程施工合同》。 谢君钊向公安机关陈述：由何卫东介绍陈理伟挂靠鑫圆公司去承包乾辉公司在綦江区的养老项目工程，陈理伟代表鑫圆公司与乾辉公司签订《建设工程施工合同》。 一审法院认为，鑫圆公司是否负有向陈理伟、崔泽琼返还50万元保证金的义务，系本案争议焦点。陈理伟、崔泽琼诉称是鑫圆公司承诺一旦缴纳50万元保证金就给自己分包工程。从张某出庭陈述以及何卫东、谢君钊等人在公安机关的陈述分析，三人均一致陈述系何卫东、陈理伟与张某协商，并以鑫圆公司的名义签订了《建设工程施工合同》，并无证据证明陈理伟、崔泽琼与鑫圆公司南充分公司已经达成缴纳50万元保证金就分包工程的合意，即是说无证据证明陈理伟、崔泽琼与鑫圆公司达成了口头合意或者书面合意。而从款项的实际流转情况来看，陈理伟与何卫东、凌树春等人共同借用鑫圆公司的资质试图承包乾辉公司在綦江区的养老项目工程更为可信。综上所述，陈理伟、崔泽琼以合同纠纷主张鑫圆公司返还50万元，但在案证据不能证明陈理伟、崔泽琼与鑫圆公司有要约和承诺的意思表示，以及意思表示的具体内容，即不能证明陈理伟、崔泽琼与鑫圆公司建立了合同关系以及合同权利义务的具体内容，因此陈理伟、崔泽琼以合同纠纷起诉鑫圆公司退还50万元缺乏事实依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回陈理伟、崔泽琼的诉讼请求。一审案件受理费4550元，由陈理伟、崔泽琼负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实，与一审查明的事实一致。 二审另查明，就案涉50万元转款，一审法院曾受理崔泽琼起诉鑫圆公司不当得利纠纷一案，案号为（2016）川0106民初4926号，崔泽琼起诉主张：崔泽琼与鑫圆公司之间无经济往来和债权债务关系，多次向鑫圆公司催还无果，鑫圆公司无合法依据占有此款，属不当得利，请求判令鑫圆公司返还不当得利50万元及从2014年12月8日起至起诉之日止按银行同期贷款利率计算的资金利息。鑫圆公司辩称，崔泽琼、陈理伟系夫妻，转款是崔泽琼通过鑫圆公司向乾辉公司缴纳保证金，该保证金已经转账给乾辉公司，不属于不当得利。一审法院审理认为现有证据无法证实鑫圆公司构成不当得利，判决驳回崔泽琼的全部诉讼请求，该判决已经生效。 本院受理的（2018）川01民终71号鑫圆公司上诉案外人凌树春合同纠纷一案中，本院依职权向重庆市綦江区公安局调取了乾辉实业有限公司合同诈骗案相关证据资料，其中重庆市綦江区公安局经济犯罪侦查支队2018年6月29日出具《办案说明》,载明“本案受害人陈理伟......2018年2月，民警夏杰元电话联系了陈理伟，要求陈理伟到公安机关协助调查乾辉公司周先明涉嫌合同诈骗案件。陈理伟称在广东省务工，暂不回老家，为此至今无法询问。特此说明。”在（2018）川0106民初1004号案审理过程中，法庭组织当事人对公安调取的证据资料进行了质证，陈理伟、崔泽琼代理人对该证据的三性没有异议，并称“陈理伟好像接到警察电话了”。 本院认为，陈理伟、崔泽琼主张鑫圆公司口头承诺向其分包綦江养老项目工程，陈理伟、崔泽琼系基于分包合同关系向鑫圆公司转账50万元工程保证金，建设工程分包合同因为合同目的无法实现而解除，合同解除后鑫圆公司应当返还保证金。鑫圆公司抗辩认为当事人之间不存在建设工程分包合同关系，陈理伟、崔泽琼是借用鑫圆公司资质承包乾辉公司的工程，并借用鑫圆公司账号过账支付保证金。结合双方诉辩意见，本案争议焦点在于陈理伟、崔泽琼与鑫圆公司之间是否建立建设工程分包合同关系？ 根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任......”之规定，陈理伟、崔泽琼对当事人之间存在建设工程分包合同关系负有举证证明责任。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”即负有举证证明责任的当事人与为反驳负有举证证明责任的当事人的证明标准不同。就本案而言，陈理伟、崔泽琼提出的转款凭证只能证明将50万元保证金打入鑫圆公司的账户，但该转款行为不等于双方之间就建立了分包合同关系，还应考察鑫圆公司的抗辩意见。而鑫圆公司所称的通过何卫东的介绍向陈理伟出借资质、代转保证金的抗辩理由，与何卫东、谢君钊等人在公安机关的陈述、证人张某的证人证言、公安机关的办案说明能够吻合，虽然鑫圆公司没有提供书面挂靠协议等直接证据证明当事人之间为挂靠关系，但足以使陈理伟、崔泽琼主张的待证事实陷入真伪不明的状态。而对于陈理伟、崔泽琼提出鑫圆公司与乾辉公司签订建设工程施工合同在先，转入工程保证金在后的问题，本院认为，无论陈理伟、崔泽琼与鑫圆公司之间是分包关系还是挂靠关系，鑫圆公司与乾辉公司先签订施工合同再转入保证金的行为均不违背常理，即该事实与本案的争议认定并无关联性。故，陈理伟、崔泽琼所称的与鑫圆公司之间存在建设工程分包合同关系的事实证据不足，应由其承担不利的后果。 综上所述，陈理伟、崔泽琼的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9100元，由陈理伟、崔泽琼负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 笛 审 判 员  王 果 审 判 员  李 玲 二〇二〇年一月三日 法官助理  袁龙飞 书 记 员  李 丹