北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9813号上诉人（原审原告）：宁夏明德医药有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。法定代表人：姜建明，总经理。委托诉讼代理人：刘艳宁，宁夏辅德律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜连萌，宁夏辅德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：宋岳茹，国家知识产权局审查员。上诉人宁夏明德医药有限公司（简称宁夏明德公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初3368号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日受理后，依法组成合议庭，于2020年1月8日公开开庭进行了审理。上诉人宁夏明德公司的委托诉讼代理人刘艳宁、姜连萌，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人宋岳茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：宁夏明德公司。2.申请号：26284479。3.申请日期：2017年9月7日。4.标志：5.指定使用商品（第29类，类似群：2901-2908;2911）：食用海藻提取物；牛奶制品;食用燕窝;食用鱼胶;肉罐头;腌制水果;腌制蔬菜;蛋;食用油；加工过的坚果。二、引证商标一1.注册人：王艳。2.注册号：12423252。3.申请日期：2013年4月15日。4.专用期限至2024年9月20日。5.标志：6.核定使用商品（第29类，类似群：2901-2906；2908；2911-2912）：肉;家禽(非活);鱼制食品;肉罐头;以果蔬为主的零食小吃;腌制蔬菜;蛋;食用油;精制坚果仁;干食用菌。三、被诉决定：商评字[2019]第0000018956号《关于第26284479号图形商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年1月23日。被诉决定认定：诉争商标违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的规定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。四、其他事实诉争商标指定使用在“食用海藻提取物；牛奶制品”商品上的注册申请已被初步审定，双方当事人对此均无异议。在原审诉讼阶段，宁夏明德公司补充提交了一份信封复印件，该信封复印件上的邮戳日期为2018年10月11日，用以说明《商标评审申请受理通知书》的发出日期超出了法定期限。原国家工商行政管理总局商标评审委员会补充提交了系统打印页，该系统打印页显示《商标评审申请受理通知书》邮寄日期为2018年10月8日。经查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。宁夏明德公司不服被诉决定，在法定期间内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为：被诉决定认定诉争商标违反了2013年商标法第三十条之规定并无不当，予以支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回宁夏明德公司的诉讼请求。宁夏明德公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判决国家知识产权局重新作出决定。其主要理由为：一、原审判决关于国家知识产权局作出被诉决定不构成程序违法的认定错误。国家知识产权局作出被诉决定前未依法听取宁夏明德公司的相关意见，构成程序违法，原审判决对此认定错误。国家知识产权局未在法定期限内向宁夏明德公司发出《受理通知书》，亦构成程序违法，原审判决对此认定错误。二、原审判决关于诉争商标与引证商标一构成使用在相同或类似商品上的近似商标认定错误。诉争商标具有原创性与显著性，不构成近似商标，根据审查标准一致性原则，诉争商标应当获准注册。三、诉争商标指定使用的“食用鱼胶、腌制水果”与引证商标一核定使用的全部商品在《类似商品和服务区分表》中均不构成相同或类似商品。国家知识产权局服从原审判决。经审查查明：原审法院查明的事实基本属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标一档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或相近。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或类似服务的参考。本案中，诉争商标指定使用的“腌制蔬菜、蛋、食用油”等商品与引证商标一核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中属于类似商品。诉争商标指定使用的“食用鱼胶、腌制水果”商品与引证商标一核定使用的“鱼制食品、以果蔬为主的零食小吃”商品在《类似商品和服务区分表》中亦属于类似商品，故宁夏明德公司的相关上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。本案中，诉争商标与引证商标一均为图形商标。从整体上看，诉争商标与引证商标一在构图要素、整体外观、视觉效果等方面相近，相关公众施以一般注意力不容易将二者区分，若同时使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力，容易造成对商品的来源产生混淆或误认。因此，原审判决及被诉决定关于诉争商标与引证商标一构成使用在相同或类似商品上的近似商标的认定正确，本院予以确认。本案中，诉争商标是否具有显著性并非其获准注册的当然依据，且宁夏明德公司提交的在案证据亦不足以证明诉争商标经过宣传使用已具有较高知名度，从而在指定使用商品上获得了足以与引证商标一相区分的显著特征。商标审查标准一致性规则应当考量审查机关、审查事由和审查时空的差异性等因素，不能单一依据诉争商标本身构成要素或者指定使用商品即得出违背该规则的结论，而且司法审查作为商标授权、确权行政案件合法性审查的终局性结论，可以对诉争商标是否违背商标法具体条款的规定作出独立性判断。因此，宁夏明德公司相关上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。根据2014年修订的《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条第二款的规定，商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件，发现申请注册的商标有违反商标法第十条、第十一条、第十二条和第十六条第一款规定情形，商标局并未依据上述条款作出驳回决定的，可以依据上述条款作出驳回申请的复审决定。商标评审委员会作出复审决定前应当听取申请人的意见。该条款中明确规定，国家知识产权局在审查商标申请驳回复审案件时，若自行引述2013年商标法第十条、第十一条等上述条款作出驳回申请的复审决定时应当听取申请人意见。本案中，国家知识产权局作出被诉决定并非依据前述条款所规定情形，故听取申请人的意见并非必要程序，宁夏明德公司相关上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。2014年修订的《商标评审规则》第十八条规定，商标评审申请经审查符合受理条件的，商标评审委员会应当在三十日内向申请人发出《受理通知书》。本案中，国家知识产权局受理本案时间为2018年8月22日，作出《商标评审申请受理通知书》为2018年9月20日，邮寄时间为2018年10月8日。虽然国家知识产权局未按期向宁夏明德公司寄送《受理通知书》，存在程序瑕疵，但该程序瑕疵并未影响宁夏明德公司在本案行政阶段提交证据及补充材料，对宁夏明德公司的权利未产生实质影响。故该情形尚不足以支持宁夏明德公司的上诉请求，本院在纠正国家知识产权局程序瑕疵的基础上，对宁夏明德公司的相关上诉请求不予支持。综上所述，原审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。宁夏明德公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由宁夏明德医药有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  孙柱永审 判 员  曹丽萍二〇二〇年一月十九日法官助理  薛黎明书 记 员  张梦娇