四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20564号 上诉人（原审被告）：成都强发运输有限公司，住所地四川省成都市金牛区茶店子横街20号附5号。 法定代表人：凌小展，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：邓玉阳，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓小莹，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐仕准，男，1957年6月18日出生，汉族，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：唐伟（系唐仕准儿子），住四川省金堂县。 唐仕准与成都强发运输有限公司（以下简称强发公司）劳动争议纠纷一案，成都市金牛区人民法院于2018年12月28日作出（2018）川0106民初13045号民事判决后，强发公司向本院提起上诉，本院作出（2019）川01民终7731号民事裁定书，裁定撤销原判决并发回重审。发回重审后，成都市金牛区人民法院作出（2019）川0106民初8012号民事判决，强发公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 强发公司上诉请求：1．撤销原判并依法发回重审或者改判。2．本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1．本案属于劳动争议案件，应当适用劳动仲裁前置程序，一审法院未经仲裁直接开庭审理，严重违反法定程序。2．《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的立法本意是在《工伤保险条例》立法精神内，设置不同于工伤保险待遇的特殊救济方案。工伤保险待遇和一次性赔偿不应重复支付。2017年5月，唐仕准已就受伤赔偿事项申请了社保赔偿，该赔偿款应从强发公司支付的一次性赔偿中予以扣除。 被上诉人唐仕准辩称，强发公司没有为唐仕准购买社保，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 唐仕准向一审法院提出诉讼请求：1．强发公司支付唐仕准一次性赔偿金138126元（2017年度运输行业平均工资69063元×2倍）、停工留薪工资46800元（3900元×12月）、护理费1920元（住院16天×120元）、营养费800元（住院16天×50元）、住院伙食补助800元（住院16天×50元）、交通费1000元，共计189446元；2．强发公司支付第一次鉴定费用1000元、第二次鉴定费用459元；3．强发公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：强发公司于2006年6月5日登记成立，工商登记营业范围为：货运代理、货运信息咨询、普通货运。强发公司的营业执照于2012年11月28日被吊销，但未注销。唐仕准于2008年3月10日进入强发公司工作。2017年5月14日，唐仕准在工作中受伤。唐仕准在职期间的月薪为3900元。 2017年5月14日，唐仕准被送往中国人民解放军成都军区总医院治疗，于2017年5月24日出院，住院10天。出院医嘱载明：“建议卧床休息6-8周，半年内避免摔倒与负重及不适当活动。”2018年6月8日，唐仕准再次到中国人民解放军成都军区总医院住院治疗，取出内固定，于2018年6月14日出院，住院6天，出院医嘱载明：“术后休息三月，普通饮食，加强营养，加强护理。” 2018年10月18日，唐仕准向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求事项与本案中一致，但唐仕准在仲裁中要求住院天数按18天计算，护理费为2160元、营养费为900元、住院伙食补助费为900元。仲裁委以当事人主体不适格为由决定不予受理唐仕准的劳动仲裁申请，唐仕准遂诉至本院。 2019年9月6日，成都市劳动能力鉴定委员会出具成劳鉴字［2019］7229号《成都市劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论为：被鉴定人唐仕准伤残程度为九级。鉴定费459元已由唐仕准垫付。 同时查明，成都市2017年职工年平均工资为65098元。 另查明，2018年6月29日，唐仕准委托四川华西法医学鉴定中心进行伤残等级鉴定。2018年7月10日，四川华西法医学鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“唐仕准的右舟骨骨折及右髌骨骨折内固定术后综合评定为九级伤残。”唐仕准支付了鉴定费1000元。 一审法院认定上述事实采信了当事人身份证、工商登记信息、强发公司出具的证明、出院证明书、病历、仲裁申请书、不予受理通知书、成都市劳动能力鉴定结论书、鉴定费发票、当事人陈述等证据。 一审法院认为，根据《工伤保险条例》第六十六条“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇……具体办法由国务院社会保险行政部门规定”的规定，因强发公司的营业执照于2012年11月28日被吊销，唐仕准于2017年5月14日因工受伤，故强发公司应按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定向唐仕准赔偿各项损失。唐仕准要求强发公司支付一次性赔偿金138126元（69063元×2年），根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条“一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定”、第五条“一次性赔偿金按照以下标准支付：九级伤残的为赔偿基数的2倍……前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资”的规定，因唐仕准应于2018年评定伤残等级，且其按照2017年标准主张该项费用，故其赔偿基数应为2017年成都市职工年平均工资65098元，一次性赔偿金应为130196元（65098元×2倍）。唐仕准要求强发公司支付停工留薪期工资46800元（3900元×12个月），因停工留薪期工资是劳动者依据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定进行主张，且停工留薪期工资得到支持的前提是劳动者所受伤害已经被社会保险行政部门认定为工伤，而本案中唐仕准是在其所受伤害未经社会保险行政部门认定为工伤的情形下依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付”的规定主张权利，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中没有关于停工留薪期工资的规定，不予支持。唐仕准要求强发公司支付护理费1920元（住院16天×120元），因唐仕准主张的护理费标准合理，故予以支持。唐仕准要求强发公司支付营养费800元，因《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中没有关于营养费的规定，不予支持。唐仕准要求强发公司支付住院伙食补助费800元（住院16天×50元），因唐仕准是在成都市内就医，故按20元/天的标准计算唐仕准的住院伙食补助费为320元，支持唐仕准的部分请求。唐仕准要求强发公司支付交通费1000元，根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”的规定，因唐仕准并未出示交通费的票据，且唐仕准主张其交通费是从金堂县住所地至成都军区总医院就医产生，而金堂县与成都军区总医院均为由成都市，属于同一统筹地区，故该交通费即使实际产生，也不属于强发公司的赔偿范围，不予支持唐仕准的该项请求。唐仕准要求强发公司支付第一次鉴定费用1000元、第二次鉴定费用459元，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条第二款“劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。”的规定，唐仕准的第一次鉴定不符合上述规定，不予采信该次《司法鉴定意见书》，相关鉴定费应由其自行承担；唐仕准的第二次鉴定系委托成都市劳动能力鉴定委员会进行定，符合上述规定，并提交了相应票据证明产生了鉴定费用459元，该笔鉴定费应由强发公司承担。 据此，依照《工伤保险条例》第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条之规定，判决：一、强发公司于判决生效之日起十日内向唐仕准支付一次性赔偿金130196元、护理费1920元、住院伙食补助费320元、鉴定费459元，共计132895元；二、驳回唐仕准的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由强发公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，在程序上，2018年10月18日，唐仕准向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求事项与本案一致，但该仲裁委员会决定不予受理，唐仕准提起本案诉讼符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条“……对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”的规定。在实体上，强发公司主张唐仕准就受伤赔偿事项已申请社保赔偿，该赔偿款应当从一次性赔偿中予以扣除，但未提交唐仕准已获得社保赔偿的相关证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应当承担举证不能的法律后果，本院对该主张不予支持。 综上所述，上诉人强发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人成都强发运输有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 邱 寒 审判员 陈丽华 审判员 邓凌志 二〇二〇年一月二日 书记员 折 月