吉林省四平市中级人民法院民事判决书（2019）吉03民终1756号上诉人（原审原告）：潘连英，女，1957年5月15日出生，汉族，住梨树县。委托诉讼代理人：潘连武，男，1959年12月19日，汉族，现住梨树县。委托诉讼代理人：太史功科，吉林卓瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：于海成，男，1982年1月5日出生，汉族，住梨树县。委托诉讼代理人：刘文玉，吉林吉鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王海廷，男，1958年4月7日出生，汉族，住梨树县。原审被告：刘东丰，男，1979年10月11日出生，汉族，住梨树县。上诉人潘连英、于海成因与被上诉人王海廷、原审被告刘东丰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服梨树县人民法院（2019）吉0322民初581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人潘连英的委托诉讼代理人潘连武、太史功科，上诉人于海成及其委托诉讼代理人刘文玉，被上诉人王海廷、原审被告刘东丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘连英上诉请求：1.原审法院对本案认定事实清楚，但适用法律不当，请求二审法院依法改判；2.请求二审法院对原判决第一项改判为：误工费57709.90元，鉴定费1267.00元，伤残人员生活补助费10360.00元，合计为167577.29元。事实和理由：一、原审法院认定事实清楚，赔偿责任明确。于海成雇佣潘连英浇树，因拉水的四轮车侧翻时而被砸伤，经吉林公正司法鉴定所鉴定，潘连英构成10级伤残，合理住院天数为165天，于海成应承担赔偿责任。刘东丰是现场负责人，与潘连英没有雇佣关系，不承担赔偿责任。王海廷对翻车事故没有故意和重大过失，不承担连带赔偿责任。对此，潘连英没有异议。二、原审法院对应赔偿潘连英的误工费和鉴定费的计算中，适用法律不当。1.误工天数的认定错误。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。潘连英受伤害时间是2018年5月24日，虽然潘连英自己进行了鉴定和评残，但于海成对鉴定结论不服，要求重新鉴定，原审法院依据重新鉴定的吉林公正司法鉴定所鉴定意见确定潘连英的伤残等级，因此，吉林公正司法鉴定所出具的鉴定意见时间2019年7月8日为定残日，故潘连英的误工天数应认定为409天，但原审法院只认定214天，明显适用法律不当。2.误工费标准不符合法律规定。潘连英受雇于于海成从事的只是临时性工作，潘连英是农民，没有固定收入，误工费标准依法应“参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原审法院却按着每日90元的标准计算，不符合法律规定，误工费应为141.10×409=57,709.90元。3.关于鉴定费用的承担不公平。鉴定费用应当由败诉方承担。而本案中，潘连英在一审时按《民事证据原则》第二十八条的规定，自行由律师事务所委托司法鉴定机构进行鉴定，并垫付了鉴定费用1900元，该鉴定包括伤残等级、护理天数和营养天数共三项，于海成在原审中只要求对其中的一项“伤残等级”进行重新鉴定，说明其对另两项鉴定结论认可。在重新鉴定时，于海成又增加两项（住院天数和用药合理性），但其重新鉴定的三项内容中，只有一项住院天数发生变更，与原结论不同。可见，两次鉴定，于海成均败诉2/3，两次鉴定费用均应由于海成承担2/3。原审法院应判决于海成人承担首次鉴定费用1,900元的2/3，即1,267元。三、对伤残人员补助费的诉求，未进行审理，属于漏项。潘连英依照《吉林省高级人民法院关于人身损害赔偿标准的暂行规定》第十项第45、46条的规定，提出了赔偿伤残人员生活补助费103600元的诉讼请求。原审法院虽在审理中允许潘连英变更诉讼请求，但在对潘连英请求的伤残人员生活补助费一项却未予审理，也未在判决中说明理由。潘连英被认定为10级伤残，属部分丧失劳动能力的伤残人员，要求赔偿伤残人员生活补助费依法有据，即使因其伤残等级较低，但伤残人员生活补助费还是应当按其实际的伤残影响程度，至少应按10%的比例保护10,360元。本项属于漏审，请二审法院予以纠正。于海成辩称，应当以于海成的上诉状中所称意见为准，驳回潘连英的上诉请求。王海廷述称，没有意见。刘东丰述称，没有意见。于海成上诉请求：依法撤销吉林省梨树县人民法院（2019）吉0322民初581号民事判决；并改判王海廷存在重大过错，承担连带赔偿责任；改判潘连英存在过错，应减轻于海成与王海廷的赔偿责任，由其本人承担部分赔偿费用；改判于海成不应赔偿潘连英的误工费19260元。事实和理由：一、一审判决认定车辆翻车是因为王海廷操作不当造成，但没有过错，不承担连带赔偿责任，并判决于海成赔偿潘连英经济损失123163.39元。既认定了翻车的原因是王海廷操作不当导致，没有其他外来因素，又认定王海廷不存在故意或重大过失，显然对事故的事实认定和责任认定前后矛盾。本案是一起单方发生的交通事故，是王海廷自己开车操作不当造成翻车的，王海廷对本起事故存在故意或重大过失。二、于海成在一审庭审时明确说明潘连英在本起交通事故中存在过错，应减轻于海成的赔偿责任，一审法院在判决书中没有提及。车辆行驶时潘连英递给王海廷面包食用，致使王海廷伸手接面包时注意力分散发生翻车，造成潘连英身体受伤，因此潘连英存在过错不容置疑，于海成要求减轻赔偿责任有事实依据。三、原审判决保护潘连英的误工费存在错误。潘连英受伤时超过60周岁，司法实践中已不再保护误工费。于海成雇佣潘连英浇水每天给付90元工资，浇水的工作是临时性，顶多一周时间就能完成，不能按照每天90元工资计算214天的误工费，一审判决在认定误工费上存在错误。潘连英辩称，一、于海成主张改判王海廷存在重大过错，承担连带赔偿责任，潘连英应当承担次要责任的主张，不符合本案事实。于海成雇佣没有驾驶资质的人开车，存在重大过错，依法应当承担全部赔偿责任。至于是否追究王海廷的赔偿责任，于海成应当在承担全部赔偿责任之后，再去追究王海廷的赔偿责任。潘连英并没有过错，只是在从事雇佣活动中受到伤害，是赔偿权利人，不应该承担任何赔偿责任。二、于海成应当赔偿潘连英误工费，依法有据。老年人参加劳动受法律保护，潘连英依法有权要求赔偿误工费。王海廷辩称，没有意见。刘东丰述称，同意于海成的意见。潘连英向一审法院起诉请求：1.请求依法判令于海成赔偿给潘连英医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金等共计人民币304622.37元；2.本案诉讼费、司法鉴定费由于海成、王海廷、刘东丰承担。一审法院认定事实：2018年4月28日于海成与万发镇政府签订协议，于海成为郭小线60万棵树浇水，于海成雇用王海廷（无驾驶证）开四轮车（于海成所有的），每天工资100.00元，雇用潘连英浇水，每天工资90.00元；2018年5月24日下午，王海廷开四轮车和潘连英（坐在四轮车头右侧车旁上）去浇树地点浇水，行驶中潘连英递给王海廷面包（王海廷中途买的，掉在车上）时，王海廷操作不当，四轮车掉下路边沟内发生翻车，造成王海廷和潘连英受伤，潘连英经梨树县第一人民医院住院治疗186天，诊断为：颅脑损伤、胸背部外伤、四肢外伤，花医药费50778.59元于海成支付27713.0021元；经吉林公正司法鉴定所吉公正司鉴中心[2019]临鉴字第947号司法鉴定意见书鉴定意见，被鉴定人潘连英的损伤已构成十级伤残；被鉴定人潘连英此次住院合理期限为165天。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.刘东丰、于海成、王海廷是否承担民事责任？2.潘连英的诉讼请求是否合理？一、潘连英与于海成间雇佣关系成立，潘连英在完成于海成指示的浇水过程中受伤，于海成应承担赔偿责任；刘东丰与潘连英没有雇佣关系，不承担赔偿责任；王海廷对翻车事故没有故意和重大过失，不承担连带赔偿责任；二、于海成应赔偿潘连英医药费50778.59元，已支付27713.00元，再赔偿医药费23065.59元，误工损失按潘连英当时每天工资90.00元，天数从2018年5月24日至2018年12月24日（第一次评残前一日），共计214天，误工费为19260.00元，住院期间护理费按鉴定合理住院天数165天，每天140.12天，护理费为23119.80元，营养费按鉴定合理住院天数165天，每天30.00元，营养费为4950.00元，住院期间伙食补助费按鉴定合理住院天数165天，每天100.00元，伙食补助费16500.00元，伤残赔偿金按19年（潘连英61周岁），每年12950.00元，十级伤残赔偿金为24605.00元，精神抚慰金5000.00元，交通费保护1000.00元为宜，鉴定费1900.00元保护663.00元，律师代理费5000.00元，合计123163.39元，潘连英要求赔偿继续治疗费和被扶养生活费没有事实依据，该院不予支持；于海成所花鉴定费2800.00元由潘连英负担933.00元；刘东丰、王海廷在本案中不承担赔偿责任，判决：一、于海成于判决生效后10日内赔偿潘连英医药23065.59元，误工费19260.00元，护理费23119.80元，营养费4950.00元，伙食补助费16500元，伤残赔偿金24605.00元，精神抚慰金5000.00元，交通费保护1000.00元，鉴定费663.00元，律师代理费5000.00元，合计123163.39元；二、于海成所花鉴定费2800.00元由潘连英负担933.00元；三、刘东丰、王海廷不承担赔偿责任；四、驳回潘连英其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，一、关于各方的责任分担。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“……提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务造成自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。潘连英为雇员，于海成为雇主，潘连英在完成于海成指示的浇水过程中受伤，于海成应承担赔偿责任。潘连英作为完全民事行为能力人，乘坐不能载客的四轮车，坐在车辆的翼子板上，其自身未尽到安全注意义务，且潘连英在王海廷驾驶四轮车行进的过程中递面包给王海廷，其行为影响到了车辆的安全运行，故潘连英对损害的发生存在过错，其自身应承担相应责任。王海廷作为完全民事行为能力人，其明知自己不具有驾驶资格，仍雇于于海成驾驶四轮车，操作不当导致事故发生，王海廷的驾驶行为构成重大过失，王海廷应与于海成承担连带赔偿责任。刘东丰与潘连英没有雇佣关系，不承担赔偿责任。结合本案实际情况，本院酌情确定于海成承担70%的责任，潘连英承担30%的责任，王海廷与于海成负连带赔偿责任。二、关于误工费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，误工费的计算标准与年龄没有直接关系，潘连英虽年满60周岁，但是其仍从事一定的劳动，还能创造一定的经济收入，因此一审法院保护潘连英的误工费并无不当。潘连英主张其误工费应为141.10元（误工费标准）×409（误工天数）=57709.90元，但潘连英并未提供其持续误工的证据，根据吉林公正司法鉴定中心的鉴定报告的鉴定意见以及梨树县第一人民医院的出院医嘱，潘连英此次住院合理期限为165天，出院修养对症治疗两周，故本院认定潘连英的误工天数为179天。参照《吉林省高级人民法院关于二〇一八年度人身损害赔偿标准的通知》的相关规定计算，潘连英的误工费为25256.9元（141.10元×179天）。三、关于鉴定费问题。根据本案具体情况及两次鉴定的实际情况，第一次鉴定费用1900元（潘连英交付），第二次鉴定费用2800元（于海成交付），两次鉴定费共计4700元，按照双方责任比例划分，由于海成承担3290元（4700元×70%），由潘连英承担1410元（4700元×30%），潘连英已经交付了1900元，故于海成应赔偿潘连英鉴定费490元（1900元-1410元）。四、潘连英主张赔偿伤残人员生活补助费103600元，不属于人身损害赔偿案件的赔偿项目，一审法院已经依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定保护了潘连英残疾赔偿金24605元，故该项不属于漏审。潘连英的合理经济损失如下：医药费23065.59元，误工费25256.9元，护理费23119.8元，营养费4950元，伙食补助费16500元，伤残赔偿金24605元，交通费保护1000元，律师代理费5000元，精神抚慰金5000元（精神损害抚慰金单独予以保护），鉴定费490元（已按比例分担），上述款项合计为123497.29元。于海成应当就潘连英的损害结果承担70%的责任，即于海成赔偿潘连英经济损失91938.10元（123497.29元×70%+5000元+490元）。综上所述，于海成、潘连英的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、撤销梨树县人民法院（2019）吉0322民初581号民事判决；二、于海成于本判决生效之日起10日内赔偿潘连英各项经济损失91938.10元，王海廷与于海成负连带赔偿责任；三、刘东丰不承担责任；四、驳回潘连英其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费1016元，由潘连英负担304.8元，于海成负担711.2元。二审案件受理费2032元，由潘连英负担1220元，于海成负担812元。本判决为终审判决。审 判 长 贺庆华审 判 员 刘晓东审 判 员 杨 迪 二〇二〇年一月十四日法官助理 殷晓慧书 记 员 邓堡杭