福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终4964号 上诉人（原审原告）：颜月来，男，1966年7月14日出生，汉族，住福建省安溪县，现住福建省厦门市湖里区。 被上诉人（原审被告）：张伟峰，男，1984年11月4日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 被上诉人（原审被告）：陶泽弘，男，1983年5月21日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。 上诉人颜月来因与被上诉人张伟峰、陶泽弘民间借贷纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初3606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人颜月来、被上诉人陶泽弘到庭参加诉讼，被上诉人张伟峰经经合法传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。 颜月来上诉请求：1．撤销一审判决，改判张伟峰、陶泽弘应偿还颜月来借款本金30394.12元及利息。2．本案一审、二审的费用均由被上诉人张伟峰、陶泽弘承担。事实与理由：一审中提到颜月来在庭审中双方于2017年6月1日同意将颜月来应付张伟峰的房产中介费10000元没给，用于冲低案件借款利息。由于本人年岁大记性不好，以为没付在庭中才同意冲抵借款利息。后来我查找转账记录，本人颜月来2017年3月10日用吴来好民生银行卡号：47×××68，转给张伟峰20000元，有此转账记录为证，并且签署房屋购买合同，将20000元意向金专为中介费。所以不存在10000元中介费没有付说法。被告张伟峰，陶泽弘应偿还颜月来借款本金30394.12元及利息。 陶泽弘辩称：关于1万元的中介费，当时我没有在场，具体情况是上诉人与张伟峰之间的结算，我不太清楚具体情况。我个人认为一审认定事实清楚，适用法律正确。 张伟峰未作答辩。 颜月来向一审法院起诉请求：张伟峰、陶泽弘共同偿还借款本金50,000元及利息（以50,000元为基数，按月利率2%，自2017年3月10日起计至实际还款之日止）。事实和理由：2017年3月10日，张伟峰、陶泽弘因生意急需资金，向颜月来借款50,000元，约定还款日期为2018年3月9日，并出具借条一张。还款日期到期后，张伟峰、陶泽弘未及时归还借款。颜月来多次催讨未果，故诉至法院。 张伟峰辩称，确认案涉借条及收条均系其本人签署。张伟峰于2015年9月向颜月来借款40,000元，颜月来通过其女儿颜慧恩的银行账户转账支付40,000元，约定月利率4%，即每月利息1,600元。2015年9月至2016年10月15日期间，张伟峰按每月1,600元陆续转账支付利息至颜慧恩银行账户，其自2016年11月开始没有支付利息，2017年3月10日，双方经结算，把之前的利息累加进本金，张伟峰重新向颜月来出具了金额为50,000元的借条及收条。期间颜月来通过张伟峰做中介买了一套房子，但是中介费差10,000元没有给张伟峰，有中介合同为证，双方同意将中介费10,000元抵扣了5个月的利息。2017年9月13日开始，张伟峰按月利率4%即每月2,000元转账至颜慧恩银行账户向颜月来支付利息。后来颜月来向张伟峰催讨借款，张伟峰于2018年12月4日转了10,000元给颜月来，款项支付至颜慧恩账户。张伟峰自2015年9月至2018年12月共计向颜月来还款52,000元。按照法律规定，借款本金为2015年9月的40,000元，利息应按月利率2%计算，张伟峰已偿还62,000元（含颜月来欠张伟峰的中介费10,000元）。 陶泽弘辩称，颜月来提交的收条中只有张伟峰的签名，没有陶泽弘的签名。陶泽弘没有收到颜月来的现金借款，陶泽弘与颜月来之间没有实际借款关系，陶泽弘在借条上仅作为担保人签名，并非实际借款人和借款使用人。《借款借据》约定的期限为2017年3月10日至2018年3月9日，根据法律规定，陶泽弘的担保期限至2018年9月8日，借款到期后，颜月来未向陶泽弘主张过担保责任，故担保期限已过。 一审法院认定事实：2015年4月25日，张伟峰与陶泽弘共同出具《借款借据》一份，载明：“兹因经营用途需要向颜月来借到现金人民币肆万元整，小写40,000元整，借款月利率为4%，按月还息，于每个月25日前支付前一个月利息人民币1,600元整，拖欠利息计收复利，借款到期日还清本息，借款人逾期还款利息依然按照月利率5%支付，同时每逾期一日应当按未还款总额的百分之5支付违约金给出借人，直至债务清偿日止。本借据二人以上共同借款，共同借款人对本借据项下的全部债务承担连带清偿责任。……因借款人违约致使出借人采取诉讼方式实现债权的，由此产生的律师费、诉讼费（包括诉讼保全的担保费）、车旅费及其他为实现债权的一切费用由借款人承担。借款期限：2015年4月25日起至2015年10月24日止”。 2017年3月10日，张伟峰与陶泽弘共同出具《借款借据》一份，载明：“兹因经营用途需要向颜月来借到现金人民币伍万元整，小写50,000元整，借款月利率为4%，按月还息，于每个月10日前支付前一个月利息人民币2,000元整，拖欠利息计收复利，借款到期日还清本息，借款人逾期还款利息依然按照月利率5%支付，同时每逾期一日应当按未还款总额的百分之5支付违约金给出借人，直至债务清偿日止。本借据二人以上共同借款，共同借款人对本借据项下的全部债务承担连带清偿责任。……因借款人违约致使出借人采取诉讼方式实现债权的，由此产生的律师费、诉讼费（包括诉讼保全的担保费）、车旅费及其他为实现债权的一切费用由借款人承担。借款期限：2017.3.10至2018.3.9止”。同日，张伟峰向颜月来出具《收条》一份，载明：“本人收到颜月来现金人民币伍万（50000）元整”。 2015年4月25日，颜月来向张伟峰转账支付40,000元。张伟峰分别于2015年4月25日、2015年6月24日、2015年8月22日通过其银行账户向颜慧恩转账支付1,600元；分别于2015年9月20日、2015年10月18日、2015年11月17日、2015年12月17日、2016年1月19日、2016年2月22日、2016年3月20日、2016年4月19日、2016年5月16日、2016年6月24日、2016年10月15日通过其支付宝账户向颜慧恩的银行账户转账支付1,600元；于2016年8月25日通过其支付宝账户向颜慧恩的银行账户转账支付3,200元；分别于2017年9月13日、2017年10月12日、2017年11月13日、2017年12月13日、2018年1月11日、2018年2月10日、2018年3月12日、2018年5月16日、2018年8月5日通过其银行账户向颜慧恩的银行账户转账支付2,000元；于2018年12月4日向颜慧恩的银行账户转账支付10,000元。颜月来及张伟峰在庭审中均确认双方于2017年6月1日同意将颜月来应付张伟峰的房产中介费10,000元用来冲抵案涉借款。 一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。本案双方争议的焦点在于借款本金、尚欠本息的认定、陶泽弘是否应承担还款责任的问题。 一、关于借款本金认定的问题。颜月来主张借款本金为50,000元，其依据的系落款时间为2017年3月10日金额为50,000元的《借款借据》，其主张同日以现金交付50,000元，张伟峰抗辩该《借款借据》中的50,000元系2015年4月25日40,000元《借款借据》项下尚欠的本金及利息结转而来。综合案情，案涉50,000元借款与2015年4月25日《借款借据》的40,000元借款为同一笔款项，50,000元借款系40,000元借款尚欠的本息结转而来的盖然性较高，足以认定。理由是：1．张伟峰自2015年4月至2016年10月期间，有规律的按每月1,600元即以40,000元为基数按月利率4%支付利息，其自2017年9月开始按每月2,000元支付利息，而50,000元按月利率4%计算的利息即为2,000元。颜月来对2017年9月后张伟峰支付的款项性质的陈述前后不一，其主张张伟峰每月2,000元支付的是40,000元的本息不符合日常交易习惯，且张伟峰只偿还40,000元借款的本息，对50,000元借款的本息均未偿还亦不符合常理。张伟峰主张每月2,000元系用于支付50,000元按月利率4%计算的利息更符合双方的交易模式。2.2015年4月25日《借款借据》上载明“借到现金人民币肆万元整”，但实际上颜月来是以转账的方式向张伟峰交付借款，可见双方曾经存在借条上写借现金但却采用转账方式提供借款的交易习惯，另，张伟峰向颜月来支付利息均是通过银行转账或支付宝转账方式进行，未有现金交付的情况，且两份《借款借据》除手填金额、借款期间、落款日前不同外，其余打印部分完全一致，均由颜月来提供版本，故2017年3月10日的《借款借据》虽载明“借到现金人民币伍万元整”，但颜月来并不一定以现金方式向张伟峰交付了借款。3．张伟峰自2015年4月至2016年10月期间，有规律的按每月1,600元支付利息，至2017年3月10日签订50,000元《借款借据》前，尚欠2016年9月、2016年11月至2017年3月6日每期1,600元合计9,600元的利息未支付，张伟峰主张颜月来补给其400元，加上结欠利息9,600元合计为10,000元，和2015年4月25日《借款借据》项下尚欠的本金40,000元，由其重新出具50,000元《借款借据》，前述金额及期间可以相互吻合，亦符合常理。2015年4月25日，颜月来向张伟峰转账支付40,000元，同日，张伟峰向颜月来支付40,000元按月利率4%计算的首期利息1,600元，按照法律规定，借款本金数额应按照实际出借金额据实认定，该笔1,600元应从借款本金中扣除。因此，结合前述查明的事实，一审法院认定案涉借款实际出借金额为38,400元。 二、关于尚欠本息金额的问题。张伟峰自2015年9月至2018年12月期间共计向颜月来转账支付52,000元。颜月来在庭审中明确双方于2017年6月1日同意将颜月来应付张伟峰的房产中介费10,000元用来冲抵案涉借款，庭后又推翻前述陈述，一审法院认为颜月来推翻前述陈述没有合理依据，不予采纳。一审法院对颜月来应付张伟峰的房产中介费10,000元用来冲抵案涉借款的事实予以确认。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。”案涉借款约定的月利率4%已超过法律规定的标准，张伟峰已付部分利息应按月利率3%计算，超过部分应用于抵扣本金。故截止2018年12月4日张伟峰尚欠借款本金为20,394.12元（详见附表），其应继续向颜月来支付尚欠本金20,394.12元及自2018年12月5日起的利息，颜月来主张利息按月利率2%计算，未违反合同约定及法律规定，一审法院予以支持。 三、关于陶泽弘是否应承担还款责任的问题。陶泽弘主张其系作为保证人在《借款借据》上签名，并非借款人，颜月来在庭审中亦主张陶泽弘应在张伟峰无法还款时承担担保责任，一审法院认为，陶泽弘虽在《借款借据》的借款人处签名，其与颜月来之间并无借款合意，实际系本案借款的担保人，并非共同借款人。陶泽弘作为本案借款保证人，未与颜月来明确约定保证方式及保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条及第二十六条的规定，其应按照连带责任保证对陶泽弘的上述债务承担保证责任，保证期间则应自主债务履行期届满之日即2018年3月9日起计算六个月，现无证据证明颜月来曾在保证期间内要求陶泽弘承担保证责任，陶泽弘的保证责任应予免除，颜月来诉求陶泽弘承担还款责任，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、张伟峰于本判决生效之日起十日内偿还颜月来借款本金20,394.12元及利息（利息以20,394.12元为基数，按月利率2%的标准自2018年12月5日起计至实际还款之日止）；二、驳回颜月来的其他诉讼请求。 本院二审期间，被上诉人张伟峰、陶泽弘未提交新的证据，上诉人颜月来提交一份《购房意向金协议》，拟证明中介费2万元已用购房意向金进行抵冲，不存在一审判决中的讼争1万元用于冲抵案涉借款。对此，陶泽弘质证认为厦门市家房通房产中介服务部是张伟峰的，《购房意向金协议》是上诉人与张伟峰签订的，与陶泽弘无关，其不知道情况，只是借款的担保人。张伟峰未提交质证意见。对一审查明的事实，上诉人颜月来认为对中介费1万元用于冲抵案涉借款有异议，对其他事实没有异议。陶泽弘对一审查明的事实没有异议。本院对一审查明事实未有争议的部分予以确认。 本院认为，围绕上诉请求，本案二审的争议焦点在于：1．颜月来与张伟峰是否将中介费1万元用于冲抵案涉借款达成合意。2．陶泽弘是否应承担还款责任。 对于第一个争议焦点：本院认为，根据一审庭审记录显示，“审：2017.3.10的借条签订后，被告主张中间你差了他中介费1万元，有无此事？”颜月来回答“有”。“审：用于抵扣5个月利息，有无此事？”颜月来回答“有”。“审：抵哪5个月”，颜月来回答“抵2017.3.10-2017.8期间5个月的利息，每月2,000元”。因此，为了维护审判活动的严肃性，颜月来作为完全民事行为能力人，其在一审中明确自认中介费1万元已抵扣案涉借款中五个月利息，应承担不利的法律后果。故，一审法院对于颜月来在庭审中明确双方于2017年6月1日同意将颜月来应付张伟峰的房产中介费10,000元用来冲抵案涉借款，庭后又推翻前述陈述，认为颜月来推翻前述陈述没有合理依据，不予采纳的认定，本院予以支持。 对于第二个争议焦点：本院认为，陶泽弘虽在借款人处签名，但在案并未有证据证明其与颜月来达成借款合意，同时，双方亦无相应本金或利息的款项往来，一审认为陶泽弘系本案借款的担保人并非共同借款人的认定，本院予以支持。现根据《中华人民共和国担保法》第十九条及第二十六条的规定，陶泽弘未与颜月来约定保证方式及保证期间，陶泽弘承担连带保证责任，自主债务履行期届满之日即2018年3月9日起计算六个月，但颜月来始终未提交在保证期间内要求陶泽弘承担保证责任的有关证据，故应承担举证不利后果，一审法院对于颜月来陶泽弘的保证责任应予免除的认定，本院予以支持。颜月来要求陶泽弘承担还款责任的诉请，本院不予支持。 综上，颜月来的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币560元，由颜月来负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （王肖东） 审 判 员 （周宗良） 审 判 员 （许 莹） 二〇二〇年一月十日 书记员（ 姚 洁 ） 附：本案适用的法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。