湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终1534号上诉人（原审原告、反诉被告）：福建乐欣工程发展有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区二环北路崎上金泉公寓。法定代表人：黄贤真，总经理。委托诉讼代理人：曹文卿，湖南激扬律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：郭卫星，湖南激扬律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南益阳工程有限公司，住所地湖南省益阳市金源大厦。法定代表人：肖剑彪，董事长。委托诉讼代理人：龚红卫，湖南万维律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：周游，湖南天声律师事务所律师，代理权限为一般代理。原审被告：佳宁娜（湖南）实业有限公司，住所地湖南省益阳市高新区办事处梓山湖社区梓轩。法定代表人：黎晓林，董事长。委托诉讼代理人：罗龙，湖南义剑律师事务所律师，代理权限为特别授权。福建乐欣工程发展有限公司（以下简称福建乐欣公司）与湖南益阳工程有限公司（以下简称益阳工程公司，由湖南益阳工程公司更名而来）、佳宁娜（湖南）实业有限公司（以下简称佳宁娜公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省益阳市赫山区人民法院于2019年7月16日作出（2018）湘0903民初4500号民事判决，宣判后，福建乐欣公司、益阳工程公司均不服，向本院提起上诉，本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。福建乐欣公司的委托诉讼代理人郭卫星，益阳工程公司的委托诉讼代理人龚红卫、周游，佳宁娜公司的委托诉讼代理人罗龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福建乐欣公司上诉请求：维持（2018）湘0903民初4500号民事判决第二项、第四项，撤销（2018）湘0903民初4500号民事判决第一项、第三项，改判：1、益阳工程公司向福建乐欣公司支付工程款余款6940833.67元；2、益阳工程公司向福建乐欣公司支付违约金及利息（违约金及利息从2014年9月1日起以6940833.67元为基数按每日千分之一的标准计算至付清之日止）。事实与理由：一、一审对工期、竣工日期和消防整改原因认定错误。1、《佳宁娜（湖南）实业有限公司购物中心消防安装工程施工合同书》（以下简称消防合同）约定福建乐欣公司应严格按益阳工程公司主体工程要求的工期组织施工，确保工期目标顺利实现，同时约定土建工期为730日历天。因土建施工不在本合同施工范围，且合同中约定的730日历天工期被益阳工程公司与佳宁娜公司约定的《佳宁娜（湖南）实业有限公司购物中心建设工程总承包合同》（以下简称总承包合同）土建主合同工期1000天涵盖。故益阳工程公司在该730日历天没有完成土建施工即属于违约。2、一审认为消防工程在土建工期外可适当顺延的观点没有事实依据。消防验收文件能够证明消防整改最主要原因是设计和土建施工。本案佳宁娜公司和益阳工程公司最初申报消防验收时间为2014年3月19日，已超过合同约定竣工日期即2013年8月24日，属于延期申报消防备案、验收。在佳宁娜公司和益阳工程公司延期申请备案验收外，还有益阳工程公司设计和施工的重复备案、整改，导致最终验收时间为2014年9月1日。故一审认定益阳工程公司和佳宁娜公司结算文件的2015年1月24日仅延期5个多月的观点没有事实依据，延期时间应从2013年8月24日始至2014年9月1日，时间长达一年有余。二、一审遗漏益阳工程公司已经于2015年7月21日与佳宁娜公司按06定额按实计算工程款且己实际支付的事实。2015年7月12日，益阳工程公司与佳宁娜公司签订《佳宁娜购物中心工程结算协议》和2015年7月21日签订《购物中心施工总承包结算书》能够证明，双方已经按06定额按实计算工程款。益阳工程公司在2015年已经全额收到了工程款，却长期拒绝与福建乐欣公司就案涉消防工程进行结算。该事实进一步证明益阳工程公司违约，益阳工程公司应承担每日千分之一的违约金及利息的违约责任。三、湖南长城工程咨询有限公司（以下简称长城公司）所作的湘长城工字（2019）第JA-034号《工程造价鉴定报告》能够作为认定案涉消防工程项目实际造价的依据，即案涉消防工程项目的实际造价为12185833.69元。益阳工程公司和福建乐欣公司在合同中约定两种计价方式：第一种为按固定单价包干的方式计算，第二种就是按06定额按实计价，即因益阳工程公司原因导致工期延期，福建乐欣公司有权要求本项目按相关定额作相应调整。现经长城公司司法鉴定，益阳梓山湖新城购物中心消防安装工程造价为12185833.69元。该鉴定中“人、才、机”三项共计数字达到9288700.05元，其中福建乐欣公司购买材料的款项就达到了7065965.43元。合同中按53元每平方米计算的726万元总承包价款远远低于实际用于工程直接费用10342642.37元、也只略高于福建乐欣公司用于购买材料支付的材料款7065965.43元。福建乐欣公司请求按06定额按实计价有事实依据。同时，该司法鉴定价格确定的12185833.69元造价折算为平方米价格是每平方米88.9元，远超合同工期内的固定价每平方米53元，如前所述，按每平方米53元计价仅只是略高于购买材料的成本价（7065965.43元）。故司法鉴定价格更进一步固定了合同工期内的固定价远远低于建设工程施工成本，每平方米53元的固定价不能作为本案的计价依据，福建乐欣公司诉求按06定额按实计价事实清楚、证据充分。长城公司的司法鉴定结论为一整体，该结论按工程量清单由“人、材、机”组成、是一有机统一的整体、不可分割使用。一审支持了福建乐欣公司按06定额按实计算工程款的诉求，却对司法鉴定结论中工程造价12185833.69元中只认定9886976.29元，以其中的部分人工费、材料费、机械费、按照工程设备费、措施项目费9886976.29元来认定为案涉工程造价完全错误。四、一审对违约金和利息的计算标准进行调整以及对利息和违约金起算点认定错误。案涉消防合同明确约定违约金和利息按每日千分之一计算。本案中，涉及违约责任如何承担的问题，并不是民间借贷的利息高或低的问题，故一审以民间借贷的司法解释来将日千分之一的违约金调整为每年24%没有依据。福建乐欣公司入场施工至2014年9月1日竣工验收，为完成工程量清单内容工作任务，除益阳工程公司已经支付的655万元外，余款均为福建乐欣公司自行垫付，司法鉴定时福建乐欣公司的垫付行为已经完成，故应自此时开始计算福建乐欣公司垫付款项的违约金及利息。垫付工程款开始日期并不是司法鉴定结论出具时间即2019年5月21日。一审以此时开始计算垫付资金的违约金及利息错误，故福建乐欣公司主张按实际逾期支付的时间计算利息应得到支持。五、对于益阳工程公司已付工程款问题，一审认定2013年2月5日益阳工程公司支付两笔50万元错误，福建乐欣公司实际收到一笔50万元，且益阳工程公司没有提供两笔50万元工程款的相关银行转账凭证。益阳工程公司上诉请求：撤销（2018）湘0903民初4500号民事判决第一项、第二项、第四项，改判：1、福建乐欣公司的工程款按照消防合同约定的固定单价予以确认，已付工程款按655万元予以确认；2、福建乐欣公司支付益阳工程公司更换水泵款110195元、自动扫描射水高空水炮灭火装置款206150元、代购消防器材及维修款63771元、垫付税金385705元、违约金372000元。事实与理由：一、一审判决查明和认定的事实部分错误。1、关于工期及延后时间。730个日历天为双方2011年8月25日签订消防合同中约定的土建工程天数，因消防合同实为工程总包合同下的专项分包合同，所有条款或双方权利义务的约定须在益阳工程公司与佳宁娜公司总承包合同确立的范围之内，受总承包合同条款的约束。土建合同双方可以根据实际需要以签订补充协议或其他形式对工期进行调整。本案中，开发商将1＃、2＃栋开工建设时间从2011年8月25日推迟至2012年2月底，推迟开工建设整整6个月，开发商是通过其工程部每周召开的例会方式将工期推迟决定传达给了包括益阳工程公司、福建乐欣公司、监理、强电等相关各方，视同工程承包双方对土建工期的重新约定，即土建工期应认定为730天+180天＝910日历天；2、案涉消防合同第三条合同工期约定“1、乙方应严格按甲方主体工程要求的工期组织施工，确保工期目标顺利实现……消防安装工程，不得影响土建施工。2、乙方必须服从和执行甲方项目部下达的施工生产计划，根据甲方的进度要求，随时调度作业人数和资源。”消防工程工期应调整为910天；3、益阳工程公司负责施工的土建工程实际竣工时间为2013年12月30日，2014年1月24日是除消防外整个工程综合验收备案时间，一审判决混淆了土建工程验收与综合验收；4、消防工程施工并不必然延后于土建工程施工，两者几乎可以同时进行，同时完工。消防提交验收的时间2014年3月19日就超过益阳工程公司土建验收时间近3个月，就算没有任何问题，消防工程验收时间也要到2014年4月19日左右完成，即消防竣工验收时间比土建竣工验收时间延后近4个月；5、关于消防工程计价面积。一审判决查明和认定的消防工程计价面积为137994.6平方米，该面积系益阳工程公司与开发商结算的面积，其中包含了自行搭建的车辆通道阳光棚、传达室等不在消防合同之内的部分，不动产登记处测量的面积实际为137406.6平方米（包括地下室面积），消防工程应以不动产登记部门确定的面积为准。6、关于结算报告的送达。福建乐欣公司并没有送达给益阳工程公司，益阳工程公司也没有收到其单方面制作的《益阳市梓山湖新城购物中心消防工程安装工程结算书》。7、关于更换消防水泵款110195元的认定。案涉消防合同没有约定1年的质保期，即使有1年质保期的约定，该约定也因违反《房屋建筑工程质量保修办法》规定无效；水泵质量问题首次提出的时间是2016年8月20日，开发商以《联系函》的形式向益阳工程公司提出，没有超过《房屋建筑工程质量保修办法》消防工程质保期至少为二年的规定，故该笔款项应由福建乐欣公司承担。8、关于自动扫描射水高空水炮灭火装置206150元的认定。安装自动扫描射水高空水炮灭火装置系福建乐欣公司的合同义务。在签订合同时益阳工程公司提供的经消防部门审核通过的消防图纸中包含自动扫描射水高空水炮灭火装置设计说明及自动扫描射水高空水炮灭火装置系统原理图及平面布置图等相关图纸。益阳市公安局消防支队《建设工程消防验收意见书》（益公消字2014第0007号）第23项、《建设工程消防验收意见书》（益公消字2014第0025号）第12项能够证明福建乐欣公司没有按合同要求和施工图纸安装自动扫描射水高空水炮灭火装置。自动扫描射水高空水炮灭火装置206150元应由福建乐欣公司承担。9、关于代购消防器材及维修款63771元的认定。2015年2月10日，佳宁娜物业服务中心就消防器材没有配齐、消防资料没有移交的问题作过专题报告，在福建乐欣公司项目负责人周震拒不履行合同义务的情况下，开发商找到周震的合作伙伴王子强，经过王子强签字认可，且大部分由王子强购置，且购置时间也是质保期内。10、关于垫付税金372000元的问题。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条规定：在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。第五条规定：纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产收取的全部价款和价外费用。但是，下列情形除外：（三）纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额。本案中，福建乐欣公司作为工程分包方，纳税是法定义务，合同上没有约定，不能因此免除福建乐欣公司的法定义务，福建乐欣公司仍有依法纳税的义务；益阳工程公司垫交了应由福建乐欣公司缴纳的税款。益阳工程公司垫付税款是出于工程竣工验收的需要，因为按合同总造价交纳地税、国税是工程竣工验收的必要的条件，益阳工程公司并无约定义务也无法定义务为福建乐欣公司缴税，该税款372000元应由福建乐欣公司负担。二、一审判决明显不公或证据不足。本案消防工程比土建工程滞后主要原因福建乐欣公司不诚信、资金不足及施工准备不足造成。一审判决益阳工程公司承担按定额调整的工程价款和按年利率24%标准支付违约金没有事实和法律依据。益阳工程公司针对福建乐欣公司上诉辩称，1、关于工期、竣工日期、消防整改原因，以益阳工程公司上诉意见为准。2、关于益阳工程公司与佳宁娜公司于2015年7月21日进行结算的问题，双方均是按合同约定计算工程款。3、关于长城公司出具的鉴定结论，该鉴定结论按定额计价，不符合合同约定，工程款应按合同约定方式计算。4、关于违约金问题。福建乐欣公司没有就其实际损失进行举证，益阳工程公司认为应按照人民银行同期贷款利率标准计算。5、关于已付工程款中两笔50万元的问题。益阳工程公司在一审中已提供了福建乐欣公司出具的收条足以认定益阳工程公司支付了两笔50万元。佳宁娜公司针对福建乐欣公司的上诉辩称，1、佳宁娜公司不认可福建乐欣公司的上诉请求及事实与理由，请求二审予以驳回。2、福建乐欣公司与益阳工程公司依据06定额进行结算错误。3、佳宁娜公司与益阳工程公司已经结算并支付了工程款，一审将福建乐欣公司欠付佳宁娜公司的借款1108000元抵扣益阳工程公司应付福建乐欣公司的工程款错误，本案系建设工程施工合同纠纷，与福建乐欣公司和佳宁娜公司之间的民间借贷纠纷不是同一法律关系。福建乐欣公司针对益阳工程公司的上诉辩称，1、消防合同明确约定质保期一年，消防竣工验收日期为2014年9月1日，2015年9月1日质保期届满，益阳工程公司提出的更换消防水泵款等费用除一审判决认定的5000元外，其余均在质保期满后发生的。2、本案土建工程竣工日期为2014年1月14日，消防工程不能如期验收的原因是工程设计不足，临时更改消防设计。3、关于税金的问题。本案系分包合同，合同无明确约定。4、关于违约金的问题。本案消防工期延后的主要原因在于益阳工程公司，益阳工程公司构成违约，违约责任在消防合同中有明确约定，福建乐欣公司不需就损失再另行举证。佳宁娜公司述称，同意益阳工程公司的上诉意见。福建乐欣公司向一审法院起诉请求：1、判令益阳工程公司、佳宁娜公司向福建乐欣公司支付工程余款3883800元；2、确认佳宁娜公司已收到或已扣减福建乐欣公司的借款1180000元；3、判令益阳工程公司、佳宁娜公司向福建乐欣公司支付至款项付清之日止的违约金及利息，暂计算至2018年11月7日为5704290.40元；4、判令益阳工程公司、佳宁娜公司承担本案诉讼费用。一审庭审中，福建乐欣公司变更诉讼请求为：1、判令益阳工程公司、佳宁娜公司向福建乐欣公司支付工程余款6440833.67元；2、判令益阳工程公司、佳宁娜公司向福建乐欣公司支付至款项付清之日止的违约金及利息，暂计算至2019年5月1日为10582976.80元；3、判令益阳工程公司、佳宁娜公司承担本案诉讼费用。益阳工程公司向一审法院反诉请求：1、判令福建乐欣公司立即向益阳工程公司支付为其垫付的超过其应付工程款数额的税费、消防器材等费用550297.46元；2、判令福建乐欣公司立即向益阳工程公司支付违约金37.2万元；3、判令福建乐欣公司承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2010年9月30日，益阳工程公司与佳宁娜公司签订总承包合同，约定由益阳工程公司整体承建佳宁娜公司梓山湖新城购物中心工程项目，合同中就承、发包范围，合同价款等一系列合同条款进行了约定，其中合同工期总日历天数为1000天。2011年8月25日，福建乐欣公司为乙方、益阳工程公司为甲方签订了《消防合同》，约定：一、工程概况由福建乐欣公司分包梓山湖新城购物中心消防安装工程，工程共六栋商住楼。二、工程承包方式、承包范围及承包内容：承包方式为益阳工程公司提供施工图纸，福建乐欣公司包工、包料、包质量、包进度、包安全文明施工、包验收合格。三、合同工期1、福建乐欣公司应严格按益阳工程公司主体工程要求的工期组织施工，确保工期目标顺利实现。本合同约定本工程土建工期为730日历天；开工日期为2011年8月25日，土建竣工日期为2013年8月24日。3、若遇人力不可抗拒因素引起的工期顺延，经益阳工程公司签证后，工期可适当顺延。如因益阳工程公司原因导致工期延期，福建乐欣公司有权要求本项目按相关定额作相应调整。4、如因益阳工程公司原因导致的变更签证，福建乐欣公司按益阳市有关定额取费。五、合同价款、工程量的计量及结算方式1、本工程按固定单价包干的方式计算，经双方协商本消防安装工程单价为每平方米伍拾叁元整（含消防验收、检测费用）。面积约为壹拾叁万伍仟平方米。结算时按实际计算。六、工程款的支付4、本工程质保期为壹年。5、益阳工程公司应向福建乐欣公司支付的工程款，如未能及时向福建乐欣公司支付，益阳工程公司应另行向福建乐欣公司支付违约金和利息。违约金和利息按每日千分之一计算。等等一系列条款。本案土建工程于2011年8月25日开工，土建工程于2014年1月24日竣工，比约定的竣工日期2013年8月24日延长5个月竣工。福建乐欣公司承建的消防工程亦于2011年8月25日进场施工，六栋商住楼中第5#、6#栋消防工程于2014年4月16日经验收合格；第1#、2#、3#、4#栋消防工程于2014年9月1日经验收合格。消防工程在验收合格之前历经了消防设计变更、两次整改等过程。2014年4月3日，益阳市公安消防支队建设工程消防验收意见书认为验收不合格，存在有“1、该工程验收时存在3#、4#原设计31层（顶层为复式），现变更为32层，二层商业服务网点，变更为一层商业铺面，二层为大空间商业；5#、6#原设计为30层（一层为复式、顶层为复式），现变更为31层，违反了《建设工程消防监督管理规定》第二十条。2、3#、4#消防车宽度不足，不符合《高层民用建筑设计防火规范》（GB50045-95，2005版）4.3.4条。……9、1#至6#住宅建筑的防火门、配电室的防火门以及消防水泵房的防火门无标示，且未安装闭门器，不符合《消防产品现场判定规则》（GA588-2012）第6.12.1.1条和《高层民用建筑设计防火规范》第5.4.2条第二款。10、3#的22层以上部分的应急照明灯和疏散指示表示未充电，不满足连续供电时间应不小于20min的要求，不符合《高层民用建筑设计防火规范》第9.2.6条。……”等34个方面的问题。2014年5月8日，就佳宁娜公司重新申报的梓山湖新城购物中心3#、4#栋（设计变更）验收，益阳市公安消防支队建设工程消防验收意见书认为验收不合格，存在有“部分消防设计不符合国家消防技术保障强制性要求的规定，不同意该工程消防设计”等四个问题，要求被告佳宁娜公司“修改消防设计，并重新向我支队申报审核，未经审核合格，不得施工”。2014年5月19日，佳宁娜公司再次就案涉工程梓山湖新城购物中心3#、4#栋设计变更（重新申报）申报消防设计审核。2014年5月27日，益阳市公安消防支队建设工程消防验收意见书认为3#、4#栋设计变更工程消防设计审核合格。2014年6月4日，佳宁娜公司再次就案涉工程梓山湖新城购物中心1#-4#楼及地下车库（重新申报）申报建设工程消防验收。2014年6月22日，益阳市公安消防支队建设工程消防验收意见书认为验收不合格，存在有“1、3#、4#消防车道转弯半径不足，不符合《高层民用建筑设计防火规范》4.3.5条。2、地下车库防火卷帘与柱之间有缝隙未封堵完整，不符合《高层民用建筑设计防火规范》第5.4.4条。……16、1#、2#住宅楼火灾探测器、手动报警按钮动作，不能联动相应的应急照明，不符合《火灾自动报警系统设计规范》第6.3.1.8条。17、1#、2#商业三楼的火灾探测器动作，不能联动启动商业三楼背面的防火卷帘，不符合《火灾自动报警系统设计规范》第6.3.8.3条。……”等17个方面的问题。2014年9月1日，经整改后，益阳市公安消防支队建设工程消防验收意见书认为综合评定梓山湖新城购物中心1#-4#楼及地下车库消防验收复验合格。消防工程施工过程中，福建乐欣公司分23次在益阳工程公司处领取工程款655万元（含质保金10万元）。另，经益阳工程公司同意，福建乐欣公司在佳宁娜公司处分三次（2014年4月1日50万元、5月20日50.8万元、6月5日10万元）借款110.8万元用于消防工程的建设与整改，借款条据明确借款可列抵消防工程工程款。2018年5月25日，佳宁娜公司出具证明其在结算时已扣减益阳工程公司未安装高压水炮费用206150元、2016年9月29日佳宁娜公司向益阳工程公司出具《告知函》告知其地下车库内4台水泵故障需更换消防水泵款110195元、自2014年9月26日开始益阳工程公司累积支付购买消防器材和维修款67271元。2013年6月，案涉工程1#-6#栋进行了外墙饰面砖粘结强度检验，检验结果为：饰面砖满足粘结强度要求。就本案案涉消防工程的结算，2016年5月20日益阳工程公司向福建乐欣公司寄送《关于梓山湖新城购物中心消防安装工程工程款结算的最后通知》，2016年5月31日，福建乐欣公司制作了《益阳市梓山湖新城购物中心消防安装工程结算书》向益阳工程公司、佳宁娜公司进行了邮寄送达。2017年3月27日，益阳工程公司公证送达福建乐欣公司《关于梓山湖新城购物中心消防安装工程工程款结算的最终通知》。案件审理过程中，福建乐欣公司申请对案涉消防工程按实际竣工图、按益阳建设造价文件据实评估工程造价，长城公司接受委托后对案涉消防安装工程按实际竣工图、按益阳市建设造价文件进行了评估。2019年5月21日，长城公司作出湘长城工字[2019]第JA-034号《工程造价鉴定报告》评估益阳梓山湖新城购物中心消防安装工程造价鉴定结论为12185833.69元（其中含养老保险费381627.53元，工伤保险费19822.21元）。该鉴定报告中人工费、材料费、机械费、安装工程设备费、措施项目费等与工程施工直接相关的项目金额为9886976.29元。一审法院认为，本案系益阳工程公司将梓山湖新城购物中心消防安装工程分包给福建乐欣公司引发的建设工程施工合同纠纷，根据已经查明的案件事实，案涉消防合同系双方真实意思表示，合同合法有效，各方均应按合同约定严格履行各自的义务。民事领域活动纷繁复杂，部分当事人由于法律意识不强或其他原因，未签署完备的协议，导致存在争议。本案中，案涉消防合同中，对消防工期的约定，一方面要求福建乐欣公司应严格按主体工程要求的工期组织施工，确保工期目标顺利实现，另一方面双方约定土建工期为730个日历天。因本合同不是土建施工合同，不能简单地认定消防工程工期就是土建工程工期730个日历天。消防工程附属于土建工程，土建工程与消防工程在施工过程中应协调配合，相互衔接，消防工程可适当延后于土建工程竣工。在本案中，土建工程的竣工日期从约定的2013年8月25日延长到了2014年1月24日，足足有5个月之久，消防工程在施工阶段的工期也必然被迫延长至少5个月，工期的延长势必造成消防工程成本的增加。本案中，在消防工程验收阶段，消防工程经历了消防设计变更、两次整改等过程，从消防工程两次整改文件可以看出，影响消防工程验收合格的原因是多方面的，既有益阳工程公司土建方面的原因，也有福建乐欣公司消防方面自身的原因。综合以上情况，对福建乐欣公司要求本项目按定额计价的请求，不予支持，依合同只能按相关定额作相应调整。根据长城公司依益阳建设造价等文件出具的湘长城工字[2019]第JA-034号鉴定报告可知，该鉴定报告中人工费、材料费、机械费、安装工程设备费、措施项目费等与工程施工直接相关的项目金额为9886976.29元。将上述“人、材、机”等与工程施工直接相关的项目按相关定额进行调整以后，福建乐欣公司主张的因工期延长增加的成本和开支可以得到相应补偿。对于鉴定结论中规费和税收等项目，因福建乐欣公司未举证证明其已实际支出了上述费用，对该项目的鉴定金额不再调整计入工程价款。因经过调整后的工程价款比照原固定价计算已经大幅调高了计价金额，所以鉴定报告中所列的利润项目亦不再调整作为增加的工程价款。故此，确定将消防工程价款总额应从约定的7313713.8元[53元/㎡×137994.6㎡=7313713.8元]调整为9886976.29元，以该金额作为双方消防工程的结算依据。关于工程款余额。益阳工程公司提出已支付23笔，共655万元。福建乐欣公司对其中两笔有异议，一是2013年2月5日有两笔50万元共100万元，益阳工程公司仅支付50万元，此处益阳工程公司多计50万元；但福建乐欣公司没有就此提供相应证据，故福建乐欣公司认为多计50万元的观点不予支持。二是工程保证金的问题，案涉消防合同中有合同保证金条款，福建乐欣公司认为向益阳工程公司交付31万元合同保证金，益阳工程公司认可收到合同保证金20万元，对此合同保证金，双方均未提供原始凭证，故以益阳工程公司自认数字确定案涉消防合同的合同保证金为20万元。故此，福建乐欣公司工程款余额为3536976.29元[工程价款9886976.29元，加保证金20万元，减已付款655万元，余款为3536976.29元]。关于违约金和利息。案涉消防合同中约定的违约金和利息按每日千分之一计算，每日千分之一折算为年利率为36.5%，益阳工程公司认为过高要求调低的请求依法予以支持。违约金和利息的计算每日千分之一调整为每年24%。本案工程款余额为3536976.29元，但在2014年6月5日以前，经益阳工程公司同意，福建乐欣公司在佳宁娜公司处分三次借款110.8万元用于消防工程的建设与整改，借款条据明确借款可列抵消防工程工程款。故此，可以计算违约金和利息的工程款数额为2428976.29元（3536976.29元-110.8万元），起算时间应为《益阳梓山湖新城购物中心消防安装工程造价鉴定报告湘长城工字[2019]第JA-034号鉴定报告》作出之日即2019年5月21日，标准为每年24%。关于佳宁娜公司责任问题。佳宁娜公司不是案涉消防合同的当事人，本案中无需承担民事责任。但基于福建乐欣公司向佳宁娜公司借款、益阳工程公司同意扣减、列抵的明确表示，基于减少诉累的要求，佳宁娜公司可在支付工程款时将该三笔110.8万元予以扣减。关于益阳工程公司反诉。实际上，益阳工程公司反诉是三个诉求，一是主张垫付的消防器材款和维修款867766元。益阳工程公司主张的安装自动扫描射水高空水炮灭火装置206150元，因没有证据证明安装自动扫描射水高空水炮灭火装置系福建乐欣公司的合同义务，故对益阳工程公司的该主张不予支持；益阳工程公司主张的更换消防水泵款110195元，根据案涉消防合同的约定本工程质保期为1年，案涉消防工程竣工验收时间为2014年9月1日，到2015年9月1日质保期满，而本案益阳工程公司提交的告知函的时间2016年9月29日，明显超过了工程质保期，故对益阳工程公司的该主张不予支持；益阳工程公司主张的消防器材及维修款63771元，因益阳工程公司对购买的消防器材无证据证明是福建乐欣公司的合同义务，对支付的维修款因已超过合同约定的保修期，故对益阳工程公司的该主张不予支持，但对福建乐欣公司认可的因消防施工而致电梯受损的电梯维修款5000元予以认可；对益阳工程公司主张的消防电缆及分电箱款487650元，因未提供任何证据加以证明，不予支持。对益阳工程公司的该项反诉请求支持5000元。二是益阳工程公司主张垫付的税金385705.05元，因案涉消防合同中没有约定税务的承担，同时益阳工程公司也未提供其已代福建乐欣公司支付了税金的凭证，故对益阳工程公司的该项反诉请求不予支持。三是要求支付违约金37.2万元，因消防整改既有益阳工程公司土建的原因，也有福建乐欣公司消防方面的原因，加之，益阳工程公司没有提供证据证明因消防整改而致土建工程延误，故对益阳工程公司的该项反诉请求亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条规定，判决：一、湖南益阳工程有限公司自判决生效之日起十日内支付福建乐欣工程发展有限公司工程余款3536976.29元，并支付以2428976.29元为基数以每年24%为标准自2019年5月21日起至支付之日的利息；二、福建乐欣工程发展有限公司自判决生效之日起十日内支付湖南益阳工程有限公司电梯维修款5000元；三、驳回福建乐欣工程发展有限公司的其他诉讼请求；四、驳回湖南益阳工程有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费123942元，福建乐欣工程发展有限公司承担90191元，湖南益阳工程有限公司承担32751元；反诉案件受理费6512元，湖南益阳工程有限公司承担6477元，福建乐欣工程发展有限公司承担35元。本案二审期间，福建乐欣公司未提供新证据。益阳工程公司提供了如下证据：证据一、《建筑结构隐蔽工程验收记录》（楼面钢筋、混凝土盖顶验收）。证据二、《旁站监理记录》，以下两份证据拟证明涉案工程所有主体楼面钢筋、混凝土盖顶已于2012年12月4日经分项验收合格，2013年8月24日前竣工，未影响消防工程施工。证据三、《建筑结构隐蔽工程验收记录》（内墙验收），拟证明涉案工程所有内墙施工工程于2013年6月12日经分项验收合格，于2013年8月24日前竣工，未影响消防工程施工。证据四、《监理月报》（2013年5月），拟证明涉案工程于2013年5月进入装修扫尾清理阶段，全部主体工程竣工，且全部工程于2013年6月施工完毕，未影响消防工程施工。证据五、《建设工程竣工验收备案表》，拟证明涉案工程所有土建工程均在施工期内竣工，并达到相关部门的施工要求，通过验收备案。证据六、2011年9月18日福建乐欣公司与益阳工程公司签订的消防合同。拟证明消防合同约定质保期按相关政策办理，即消防工程质保期两年。本院组织各方当事人进行了证据交换与质证。福建乐欣公司对益阳工程公司提供的证据一至证据五的真实性均无异议，对证明目的有异议，竣工验收应以承包结算书为准即2014年1月24日，并且土建工程的竣工工期延后影响消防工程施工，消防工程延期的原因不在于福建乐欣公司。对证据六，因一审中双方均提供了2011的8月25日的消防合同，故应以该消防合同为依据。佳宁娜公司对益阳工程公司提供的证据无异议。本院认证如下：对益阳工程公司提供的证据一至证据五，因各方当事人对真实性均无异议，本院对真实性予以认定，能够证明土建工程施工情况，土建工程竣工日期为2014年1月24日，即使土建工程可与消防工程交叉施工，土建工程竣工验收后才能进行消防工程的竣工验收，故益阳工程公司提供的该五份证据不能证实土建工程对消防工程的工期没有影响。对益阳工程公司提供的证据五的认证意见在本院认为部分进行分析。二审查明的事实与一审查明的一致。二审另查明，2015年7月21日，佳宁娜公司与益阳工程公司签订了总承包结算书，结算书第一条约定：本工程于2011年7月份开工，至2014年1月份竣工，已取得竣工备案，已交付使用。第二条第4款约定：房管局测绘面积、《GB/T50353-2005建筑面积计算规则》、《湖南省建筑装饰装修工程消耗标准2006》、《湖南省安装工程消耗标准2006》、《湖南省市政工程消耗量标准2006》、合同约定。第四条约定：建筑面积137994.6平方米，承包方共计提交签字资料145份，审定金额230621945元。益阳工程公司已付福建乐欣公司工程款明细：2012年1月17日110000元，2012年1月19日100000元，2012年7月10日100000元，2012年8月2日400000元，2012年8月17日200000元，2012年9月28日300000元，2012年11月6日600000元，2012年12月20日150000元，2013年1月1日600000元，2013年2月5日500000元，2013年2月5日500000元，2013年4月13日600000元，2013年7月18日500000元，2013年8月30日200000元，2013年9月29日200000元，2013年10月11日200000元，2013年11月17日300000元，2013年12月3日200000元，2013年12月19日150000，2014年1月27日200000元，2014年3月7日90000元，2016年12月28日退押金100000元。长城公司出具的《工程造价鉴定报告》中关于工程量计算：益阳梓山湖新城购物中心消防安装工程、依据国家标准《建设工程工程量清单计价规范》、《湖南省2006年消耗量定额》、现场踏勘、图纸进行计算；材料价格主材施工同时期当地的《益阳建设造价》及市场价进行计算，取费依据施工同时期政府部门发布湘建价[2009]406号文《关于颁发湖南省建设工程量清单计价办法的通知》及配套消耗量定额、取费标准进行计算。消防安装工程造价鉴定结论为12185833.69元，其中第一部分：分部分项工程费10342642.37元，人工费2003758.03元，材料费7065965.42元，机械费219976.59元，安装工程设备费337777元，企业管理费354188.28元，利润360919.83元，第二部分：措施项目费561002.16元，安全文明施工费211014.69元，冬雨季施工增加费16548.23元，施工措施项目费333439.24元，能计量的部分333439.24元，人工费198711.66元，材料费60787.59元，企业管理费36441.14元，利润37498.8元。第四部分：规费874546.95元，工程排污费43614.61元，职工教育经费33037.05元，养老保险费381627.53元，其他规费416266.76元，其他规费407643.19元。其中人工费、材料费、机械费为9886976.29元。本院认为，根据福建乐欣公司、益阳工程公司的上诉请求和庭审调查辩论，本案争议的焦点问题为：一、案涉消防工程应以哪个消防合同文本为依据。二、案涉消防工程的工程造价的认定，即工程造价是按合同约定的固定单价取费还是按益阳市有关定额取费。三、益阳工程公司已付工程款的数额。四、益阳工程公司应从何时起向福建乐欣公司支付所欠工程款利息。五、福建乐欣公司是否应支付益阳工程公司更换水泵款110195元、自动扫描射水高空水炮灭火装置款206150元、代购消防器材及维修款63771元、垫付税金385705.05元、违约金37.2万元。关于焦点一、案涉消防工程以哪个消防合同文本为依据。益阳工程公司与福建乐欣公司于2011年8月25日签订《消防合同》，加盖了公司公章及法定代表人印章，福建乐欣公司提起诉讼时向法院提交的是2011年8月25日的消防合同，益阳工程公司提出反诉时提交的亦是2011年8月25日的消防合同，并且，双方对该份消防合同均予以认可，一审将2011年8月25日的消防合同作为审理依据并无不当。益阳工程公司在二审庭审中提交的其与福建乐欣公司于2011年9月18日签订的《消防合同》与2011年8月25日的消防合同约定的主要内容一致，益阳工程公司在二审中提交该份合同主要是为了证明案涉消防合同的质保期不能按一年认定，但一审中益阳工程公司并未对一年质保期的约定提出异议，故益阳工程公司在二审庭审中提交的2011年9月18日的消防合同不能作为本案审理的依据。益阳工程公司与福建乐欣公司于2011年8月25日签订的《消防合同》系双方真实意思表示，合法有效。双方均应按约定全面履行合同义务。关于焦点二、案涉消防工程造价的计价依据。消防合同约定“本工程按固定单价包干的方式计算，经双方协商本消防安装工程单价为每平方米伍拾叁元整（含消防验收、检测费用）。面积约为壹拾叁万伍仟平方米。结算时按实际计算。”合同同时还约定“若遇人力不可抗拒因素引起的工期顺延，经益阳工程公司签证后，工期可适当顺延。如因益阳工程公司原因导致工期延期，福建乐欣公司有权要求本项目按相关定额作相应调整。如因益阳工程公司原因导致的变更签证，福建乐欣公司按益阳市有关定额取费。”本案中，案涉消防工程的造价按固定单价计算还是按定额作调整计算，关键是消防工程延期是否系益阳工程公司土建工程延期的原因。本案中，土建竣工日期按合同约定为2013年8月24日，实际竣工日期为2014年1月24日。本案所涉5#、6#栋的消防工程于2014年4月16日验收合格，本案所涉1#、2#、3#、4#栋的消防工程经消防设计变更、两次整改于2014年9月1日验收合格。消防合同约定消防工程应按主体工程要求的工期组织施工，案涉消防工程工期延后于土建工程近九个月，一是土建工程工期延长的问题，二是消防设计存在问题，三是消防施工存在问题。案涉消防项目按相关定额取费经长城公司鉴定为12185833.69元。本案中，因消防工程延期既有土建施工工期延长的原因亦有消防施工的原因，如按长城公司鉴定结论取费对益阳工程公司明显不公。结合消防合同约定、双方当事人提供的证据，综合考虑本案案情，酌情认定案涉工程款为8530083元。关于焦点三、益阳工程公司已付工程款数额。益阳工程公司主张已付工程款655万元，并提供了福建乐欣公司出具的收条予以证实，本院确认已付工程款655万元。福建乐欣公司主张2013年2月5日两笔50万元实际只收取50万元，因其出具了收据，福建乐欣公司的该项主张，不能成立，应予驳回。关于焦点四、益阳工程公司应从何时起向福建乐欣公司支付所欠工程款利息。消防合同约定违约金和利息按年利率36.5%计算，一审以约定过高调整至24%并无不当，二审予以确认。关于利息的起算时间，因案涉工程价款未按消防合同约定固定单价取费，而是依据长城公司出具的鉴定结论结合本案案情进行调整，故起算时间应为长城公司作出鉴定报告之日即为2019年5月21日。关于焦点五、益阳工程公司所提福建乐欣公司支付益阳工程公司更换水泵款110195元、自动扫描射水高空水炮灭火装置款206150元、代购消防器材及维修款63771元、垫付税金385705.05元、违约金372000元的问题。1、自动扫描射水高空水炮灭火装置款206150元，因案涉消防合同未约定该笔款项系福建乐欣公司的合同义务，益阳市公安消防支队出具的消防验收意见书中亦未明确系福建乐欣公司的义务，益阳工程公司主张该笔费用应由福建乐欣公司承担依据不足；2、代购消防器材及维修款63771元，因益阳工程公司对购买的消防器材无证据证明是福建乐欣公司的合同义务，对支付的维修款因已超过合同约定的保修期，益阳工程公司主张该笔费用由福建乐欣公司承担依据不足；3、更换消防水泵款110195元，根据消防合同的约定本工程质保期为1年，案涉消防工程竣工验收时间为2014年9月1日，到2015年9月1日质保期满，而本案益阳工程公司提交的告知函的时间2016年9月29日，明显超过了工程质保期，益阳工程公司的该主张不予支持；4、税金385705.05元，因消防合同中没有约定税费的承担，且本案案涉工程款已按相关定额作相应调整，同时益阳工程公司也未提供其已代福建乐欣公司支付了税金的凭证，益阳工程公司的该项请求不予支持；5、违约金37.2万元，因消防整改既有益阳工程公司土建的原因，也有福建乐欣公司消防施工的原因，加之，益阳工程公司没有提供证据证明因消防整改而致土建工程延误，益阳工程公司的该项请求亦不予支持。综上，益阳工程公司应付福建乐欣公司8530083元，应退还福建乐欣公司保证金20万元，已付655万元，余欠工程款2180083元，应予支付。又因福建乐欣公司分三次向佳宁娜公司借款1108000元用于消防工程整改与建设，且借据明确约定可列抵消防工程款，故益阳工程公司支付以1072083元（2180083元-1108000元）为基数按年利率24%的标准从2019年5月21日起计算至付清之日止的利息。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903民初4500号民事判决第二项；二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903民初4500号民事判决第一项、第三项、第四项；三、湖南益阳工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付福建乐欣工程发展有限公司工程余款2180083元，并支付以1072083元为基数按年利率24%的标准从2019年5月21日起至支付之日止的利息；四、驳回福建乐欣工程发展有限公司的其他诉讼请求；五、驳回湖南益阳工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费分担不变；二审案件受理费125286元，福建乐欣工程发展有限公司承担98965元，湖南益阳工程有限公司承担26321元。本判决为终审判决。审判长  曾艳红审判员  周佑明审判员  彭 青二〇二〇年一月二十一日书记员  余培义