四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20974号 上诉人（原审被告）：徐从贵，男，1968年4月30日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：陈乾波，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江油市军魂建筑工程有限公司，住所地四川省江油市银河干道太平镇国土所内。 法定代表人：舒光斌，总经理。 委托诉讼代理人：罗贵兴，四川科大律师事务所律师。 原审被告：任定洪，女，1978年6月9日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：陈乾波，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 上诉人徐从贵与被上诉人江油市军魂建筑工程有限公司（以下简称军魂公司）、原审被告任定洪合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2019）川0182民初1512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 徐从贵上诉请求：撤销一审判决，改判驳回军魂公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，证据采信错误。另案诉讼的起诉状、陕西秦渭美林郡建设项目发包方京西资产管理有限公司出具的《情况说明》、《承诺书》、《补充协议》均能反映案涉300万元保证金未退还，一审法院认定这些证据不足以证明保证金未退还显然错误。军魂公司所交纳的300万元保证金未能退还，主要是因其撤回了（2015）渭中民二初字第00038号案件的上诉所致，是其自行处理诉讼权利和实体权利的结果，由此产生的相关法律后果及损失应当由其自行承担。2.一审判决认定徐从贵领取的4749200元包含了保证金是错误的，其依据的（2015）渭中民二初字第00038号判决书中根本没有这项内容。3.本案的案由应当是不当得利纠纷，已生效的（2018）陕0502民初3865号民事裁定已将该案由确定为不当得利，一审法院应当以该案由进行审理。如果将本案确定为建设工程施工合同纠纷，则一审法院没有管辖权；如果依《公司内部合作协议》为基础将本案确定为合同纠纷，则该协议未实际履行。徐从贵领取的款项系基于建筑施工合同获得的赔偿款，非该协议项下的款项，根据合同相对性原则，军魂公司没有要求徐从贵返还保证金的请求权基础。4.一审判决适用法律错误。一审判决认定《公司内部合作协议》无效，遂简单适用《中华人民共和国合同法》第五十八条判决徐从贵向军魂公司返还保证金300万元是错误的。该协议未实际履行。徐从贵领取的款项系基于建筑施工合同获得的赔偿款，非该协议项下的款项，军魂公司未能退还保证金的损失是其自己造成的。即便合作协议无效，亦应按过错责任双方各自承担。5.一审判决严重违反法定程序。徐从贵申请调取因客观原因不能自行收集的证据，一审法院未予调取违反法定程序。6.在建设工程施工合同纠纷中，被挂靠人向建设单位主张权利时不能擅自处分该案中的实体权利或诉讼权利；被挂靠人擅自处分实体权利或诉讼权利给自己或挂靠人造成损失的该损失应当由被挂靠人全部承担。因此本案损失应由军魂公司自行承担。 军魂公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，采信的证据准确，适用法律正确，程序合法，应当予以维持原判，驳回徐从贵的上诉。 任定洪述称，与徐从贵的意见一致。 军魂公司向一审法院起诉请求：1.判令徐从贵、任定洪共同将保证金3000000元返还给军魂公司；2.保全费由徐从贵、任定洪承担。 一审法院认定事实：2012年3月14日，军魂公司与徐从贵签订了《公司内部合作协议》，约定项目的名称为陕西秦渭美林郡建设项目，徐从贵是项目的负责人，由徐从贵对项目独立核算、自负盈亏，自行承担项目施工的权利义务即风险责任。军魂公司及时为徐从贵设立办事处和独立账户。开发商的工程款汇入独立指定账户内。项目保证金10000000元，合同签订后徐从贵前期向开发商交纳5000000元，通过军魂公司的专用账户打入建设方专用账户。后期5000000元由军魂公司交纳。当军魂公司交纳5000000元后，徐从贵承诺向军魂公司支付12000000元利润回报（不包含5000000元保证金）。保证金5000000元在一年内退还（以交款日期为准）。徐从贵必须保证5000000元资金的安全性，若未按时退还5000000元保证金，徐从贵必须同意从开发商拨付的工程款中支付给军魂公司。2012年3月28日，军魂公司与京西公司签订了陕西秦渭美林郡建设项目的建设工程施工合同。2012年4月6日，军魂公司向京西公司支付了保证金3000000元。2012年5月24日，京西公司发出进场通知书要求军魂公司6月15日进场施工，后又通知暂缓进场。2012年7月15日，京西公司法定代表人张垠埂与徐从贵达成承诺书，承诺：保证金3000000元每月按1000000元计息，应在7月28日前支付4000000元划拨到徐从贵个人账户作为赔偿金；保证金暂不予退还；若8月28日不能进场施工，除支付1000000元利息外，另赔偿3000000元违约金，若能进场全部退还给京西公司；徐从贵在此期间发生的生活和财务费用据实报销，直接支付给徐的个人账户。2012年9月24日，京西公司函告军魂公司“因法人变更、财务清理、股东调整，进场时间需推迟，缴纳的3000000元保证金在九月底前返还原汇款账户，合同继续生效”。2012年11月21日，京西公司又出具承诺书一份，承诺12月15日退清履约保证金，若不能按期退还，按保证金的50%给予赔偿。2013年4月19日，徐从贵以军魂公司名义与京西公司达成补充协议书，内容为军魂公司同意京西公司推至2013年6月15日前全额退还保证金，若不能按约退还，自愿承担双倍返还责任。在上述作出承诺及达成补充协议过程中，京西公司于2012年7月1日至2013年4月11日期间，以赔偿款、借款、人工工资、生活开支名义共计25次通过银行卡转账及现金支付方式向徐从贵支付4749200元。此后，因军魂公司未收到返还的保证金，军魂公司向陕西省渭南市中级人民法院提起诉讼，要求终止与京西公司签订的建设工程施工合同，并要求京西公司双倍返还保证金。2015年12月10日，陕西省渭南市中级人民法院作出（2015）渭中民二初字第00038号民事判决书，该判决书载明：军魂公司与京西公司签订的建设工程施工合同因违反《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，为无效合同。因主合同无效，故京西公司与军魂公司达成的承诺及补充协议无效。对该合同收取的3000000元保证金应当予以返还并赔偿相应的损失。根据该案主合同不能继续履行后双方协商、解决纠纷的事实来看，军魂公司的代理人徐从贵（项目经理）已从京西公司处实际领取各种名义款项4749200元是客观的，也符合无效合同终止的处理原则，军魂公司依据补充协议主张双倍返还履约保证金的诉请均与事实不符，且于法无据，不予支持。据此，陕西省渭南市中级人民法院作出判决，确认军魂公司与京西公司签订的建设工程施工合同及补充协议无效，并驳回了军魂公司的诉讼请求。军魂公司不服该判决，提起上诉，后又申请撤回了上诉，陕西省渭南市中级人民法院作出的（2015）渭中民二初字第00038号民事判决发生法律效力。后军魂公司据以向法院提起诉讼，要求徐从贵返还保证金。 一审法院另查明：1.任定洪与徐从贵系夫妻关系，双方办理结婚登记的时间为2016年8月31日；2.一审庭审中，经法庭询问，军魂公司未明确其主张的保全费金额。 一审法院认为，根据军魂公司与徐从贵签订的《公司内部合作协议》的内容，双方虽约定徐从贵作为项目负责人，对公司和项目负责，但合同同时约定项目由徐从贵独立核算、自负盈亏，并由徐从贵向军魂公司支付利润。并且从该协议与军魂公司与京西公司签订的建设工程施工合同的时间先后来看，该协议的时间先于签订建设工程施工合同的时间。综上，徐从贵系借用军魂公司的资质，以军魂公司名义与京西公司签订建设工程施工合同。军魂公司与徐从贵签订的《公司内部合作协议》，实质系借用军魂公司资质的协议，该协议违反了国家关于从事建筑活动必须在取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动的规定，损害了国家和社会公共利益，为无效合同。军魂公司因该合同为徐从贵代为向京西公司支付了保证金3000000元，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，徐从贵应当将取得的3000000元保证金返还给军魂公司。关于徐从贵辩称其收到的4749200元系京西公司对徐从贵个人的赔偿，该款项并不包含保证金3000000元，且军魂公司在此前的诉讼中自认了该事实，徐从贵取得该款具有法律依据，其没有理由向军魂公司支付保证金的意见。军魂公司就保证金曾向陕西省渭南市中级人民法院提起诉讼，要求京西公司返还保证金。陕西省渭南市中级人民法院已作出生效的民事判决书，认定徐从贵领取的4749200元包含了保证金，故据此驳回了军魂公司的诉讼请求。军魂公司在起诉及上诉时主张该费用系徐从贵获得的赔偿款，军魂公司未收到保证金，系军魂公司为向京西公司主张返还保证金的请求而发表的意见，并不能作为在本案中的自认。故徐从贵辩称其获得的款项纯属赔偿款，不包含保证金的理由不能成立，一审法院不予采纳；关于徐从贵辩称军魂公司未能取得保证金系军魂公司在（2015）渭中民二初字第00038号案判决尚未生效的情况下向陕西省高院撤回上诉所致，系其自行处理诉讼权利和实体权利结果的意见。陕西省渭南市中级人民法院作出判决后，军魂公司是否上诉或上诉后是否撤回上诉，是其对诉讼权利的处分，并非系对实体权利的处分。况且不论系何原因，（2015）渭中民二初字第00038号案判决已经发生法律效力，军魂公司据以向徐从贵主张返还保证金并不不当。故徐从贵的该项辩称意见不能成立，一审法院不予采纳。关于军魂公司要求徐从贵支付保全费的诉讼请求。诉讼中，经一审法院询问，军魂公司未明确其主张的保全费金额，诉讼请求不明确。且军魂公司也未举出证据证明其实际支付的保全费金额，故对军魂公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于军魂公司要求任定洪连带向军魂公司返还保证金的请求。根据一审法院查明的事实，任定洪与徐从贵登记结婚的时间为2016年8月31日，徐从贵的该笔债务产生在任定洪与徐从贵结婚之前，不属于任定洪与徐从贵的夫妻共同债务，应属于徐从贵的个人债务。军魂公司并未举出证据证明任定洪具有承担连带责任的法定情形，对此应承担举证不能的法律后果。故对军魂公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：1.徐从贵于判决生效之日起五日内向军魂公司返还保证金3000000元；2.驳回军魂公司的其他诉讼请求。一审案件受理费30800元，由徐从贵负担（此款军魂公司已垫付，徐从贵在返还保证金时一并给付军魂公司）。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见及审理查明的事实，本案二审的主要争议焦点是：1.徐从贵从京西公司所领取款项中是否包含了涉案300万元保证金；2.徐从贵应否向军魂公司返还该300万元保证金。现分析评判如下： 一、关于徐从贵从京西公司所领取款项中是否包含了涉案300万元保证金的问题。本院认为，军魂公司与京西公司签订的建设工程施工合同，以及双方达成的承诺、补充协议，均被陕西省渭南市中级人民法院（2015）渭中民二初字第00038号已生效判决认定为无效合同，故根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，京西公司因上述建设工程施工合同而取得的案涉保证金300万元，应当予以返还军魂公司。而根据查明的事实，徐从贵已因该建设工程施工合同，以军魂公司的名义从京西公司领取各项费用共计4749200元。上述生效判决据此事实认定该结果符合无效合同终止的处理原则，应理解为京西公司在涉案建设工程施工合同项下取得军魂公司的财产即保证金已经返还完毕。因此，本院认为徐从贵以军魂公司名义从京西公司处领取的4749200元款项包含了涉案300万元保证金。 二、关于徐从贵应否向军魂公司返还该300万元保证金的问题。本院认为，徐从贵以军魂公司名义从京西公司处领取的4749200元款项中，包含了涉案300万元保证金。徐从贵与军魂公司签订的《公司内部合作协议》，实为借用资质的行为，因违反我国建筑行业相关法律法规的强制性规定，属无效协议。徐从贵所取得的上述300万元保证金，系基于《公司内部合作协议》而以军魂公司名义收取，该款项本为军魂公司所有。因《公司内部合作协议》无效，徐从贵应当将该300万元保证金返还给军魂公司，一审法院对此认定并无不当。 对于徐从贵上诉主张的证据《起诉状》、《情况说明》、《承诺书》及《补充协议》中当事人的陈述，均系基于合同有效而对相关款项所做的陈述，不能成为合同被确认无效后对返还财产性质的认定依据，故对徐从贵的该项上诉意见，本院不予采纳。关于军魂公司在（2015）渭中民二初字第00038号案件二审中撤回上诉的行为，并不导致军魂公司丧失要求徐从贵返还300万元保证金的权利，该案二审中的相关材料与本案争议焦点并无必然联系，一审法院对徐从贵的调查取证申请未予准许并无不当。此外，一审法院关于本案案由的确定并不不当。 综上所述，徐从贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元，由徐从贵负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵云平 审判员  史 洁 审判员  罗晓都 二〇二〇年一月十三日 书记员  李盈秋