新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院   民 事 判 决 书                                                                                （2019）新4223民初3100号     原告：乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司。   住所地：新疆乌鲁木齐市沙依巴克区和田二街环宇小区1幢202号门面房。   统一社会信用代码：91650103666668584F。   法定代表人：杜茂华,系该公司总经理，男，1966年8月26日出生，汉族，现住：新疆乌鲁木齐沙依巴克区。   委托诉讼代理人：李建平(特别授权)，男，1967年2月20日出生，汉族，系该公司职工，现住：新疆乌鲁木齐市米东区。   被告：山东圣玉集团有限公司。   住所地：山东菏泽市郓城县郓州街道郓州嘉苑小区1号楼2-101号。   统一社会信用代码：91371725743353384G。   法定代表人：陈永才,男,1963年4月8日出生，汉族，现住：山东郓城县。   委托诉讼代理人：曹博（特别授权），山东居高律师事务律师。   原告乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司诉被告山东圣玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月26日立案受理。依法由审判员冯进红适用简易程序审理，于2019年12月19日开庭公开审理。原告乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司的法定代表人杜茂华及其委托诉讼代理人李建平，被告山东圣玉集团有限公司委托诉讼代理人曹博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告给付原告劳务费26793000元；二、判决被告支付违约金325580元（16279000×2%）；三、判决被告返还履约保证金5万元，以上三项合计3054580元；四、本案诉讼费及其他诉讼费用由被告承担。   事实与理由：2012年6月9日和2020年9月6日，原告、被告签订了建筑工程施工劳务、机械、辅材承包合同，被告将香海湾商住小区5、6、7、8号、G2住宅楼，和香海湾商住小区G3住宅楼工程的劳务承包给原告，约定承建价款以实际面积结算，总价款16279000元。原告按合同积极履行了自己的义务，但被告不能按合同约定履行工程价款的义务，被告的行为已构成违约，应承担违约责任。在沙湾县政府等部门的协调解决下，被告圣玉集团公司陆续支付工程款1280万元，委托石河子市润泽置业有限公司支付工程款80万元，合计支付1360万元，剩余工程款267.9万元未付。原告多次索要，被告以企业困难为由推诿付款，起诉法院，请求公正处理。   被告山东圣玉集团有限公司辩称：原告起诉被告的诉讼请求没有事实及法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。   经审理查明,2012年6月9日，原告乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司与发包方郓城县圣玉工程有限公司签订了《建筑工程施工劳务、机械、辅材承包合同》，郓城县圣玉工程有限公司将香海湾商住小区5、6、7、8号、G2住宅楼工程的劳务承包给原告施工，约定承建价款以实际面积结算。合同第四条约定合同单价包干价。原告举证书证1，建筑工程施工劳务、机械、辅材合同一份，证明双方存在香海湾商住小区5、6、7、8和2号住宅楼工程施工劳务合同关系。   2012年6月9日原告的法定代表人杜茂华向石河子市润泽置业有限公司交纳履约保证金5万元，原告书证3，收据复制件，证明石河子市润泽置业有限公司收取了原告的保证金5万元。被告山东圣玉集团有限公司质证意见：收据盖章是石河子市润泽置业有限公司，与被告公司无关，原告应向石河子市润泽置业有限公司索要。经查，郓城县圣玉工程有限公司是建筑施工企业、石河子市润泽置业有限公司是沙湾县香海湾商住小区房产开发企业，两个公司是独立企业法人，郓城县圣玉工程有限公司与原石河子市润泽置业有限公司股东之间有相互参股情形，是关联性企业。2014年9月于洪思受让石河子市润泽置业有限公司的股权，石河子市润泽置业有限公司法定代表人由刘来福变更为于洪思。   2012年9月6日，原告乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司与发包方郓城县圣玉工程有限公司签订了《建筑工程施工劳务、机械、辅材承包合同》，郓城县圣玉工程有限公司将香海湾商住小区G3住宅楼工程的劳务承包给原告，约定承建价款以实际面积结算，合同第四条约定合同单价包干价。原告举证书证1，建筑工程施工劳务、机械、辅材合同一份，证明双方存在香海湾商住小区G3住宅楼工程施工劳务合同关系。   2012年8月3日“郓城县圣玉工程有限公司”变更为“山东圣玉集团有限公司”。原告企业工商信息网档案打印件及举证（2017）新4223民初2892号民事判决书证实，企业名称变更信息被告不持异议。   原告举证书证4，《杜茂华项目部工程劳务承包费》决算单一份，证明原告所施工的劳务费费用是1546.59万元，这项费用是扣除水电费、税金和质保金后的数额，因质保期已过5%质保金应退还，原告起诉时劳务费总价款已加5%质保金的数额。原告举证书证5，（2017）新4223民初2892号民事判决书一份，复制件，判决书所载明的内容是王作贵是公司的决算员。被告质证意见：决算单一份真实性有异议，结算单并未有被告公司的盖章及被告授权的代表签字确认，决算单下方人员的王作贵签字无法确认其本人真实签名。关于（2017）新4223民初2892号民事判决书一份中，王作贵是被告的决算员、项目质量负责人，是原告的陈述，并不是被告的承认，不能证明王作贵是被告的决算员、项目质量负责人。关于被告王作贵身份问题。经查（2017）新4223民初2892号民事判决书是缺席判决生效的法律文书，王作贵身份是被告的决算员、项目质量负责人，虽是原告河南省天地建筑防水工程有限公司乌鲁木齐分公司在案陈述，但该判决被告并未上诉。而被告向法庭举证4（2015）沙民二初第870号案件判决书，是对席开庭的案件，该案件判决书生效并已执行履行。王作贵是被告山东圣玉集团有限公司预算工程师身份，山东圣玉集团有限公司并没有提出异议。故可以确认王作贵是被告山东圣玉集团有限公司预算工程师身份。王作贵2014年11月28日出具的《杜茂华项目部工程劳务承包费》决算单是履行单位职务行为。被告举证书证1，磋商告知函一份，出示原件，提交复制件，书证2，郓城县圣玉工程有限公司合同清单（二页）复制件，与原告方提交的书证7的第一页是一致，书证3，协议一份，复制件，证明债权转让的事实。如不存在债权或者债权不明确，则不存在债权转让的前提，按照矛盾同一律的要求禁止反言，从而也证实原告与郓城县圣玉工程有限公司债权转让之前存在债权债务关系。   原告书证6，工程款支付审批表一份，证明王作贵是工程部的核算员，工程款支付审批表一份，虽系复制件，但与原告举证4、举证5、及被告举证1、举证2、举证3、举证4相印证，原告证明王作贵是工程部的核算员的证明目的予以确认。   原告书证7，2014年9月19日郓城县圣玉工程有限公司清单一份，复制件（原告陈述清单来源于被告项目负责人常龙），2014年9月19日郓城县圣玉工程有限公司清单在香海湾的项目中所欠所有人的欠款清单与被告举证2一致，真实性被告无异议，加盖了石河子市润泽置业有限公司公章，其公司后来的法定代表人于洪思的签名，证实了郓城县圣玉工程有限公司向石河子市润泽置业有限公司移交所有合同的事实。   原告书证8，石河子市润泽置业有限公司的证明一份复制件，原告证明被告不能按时给付工程款的内容，被告违约。被告对石河子市润泽置业有限公司的证明复制件的真实性有异议，从证明内容看：证明的是四川巴中川北劳务有限公司（张俊）香海湾小区高5、高9工程施工误工的事，与本案涉案工程没有关联性。故该证明复印件不能单独证实石河子市润泽置业有限公司证明的真实性，且与本案没有关联性。原告举证8物证照片一组，打印件，是开庭前拍摄的，拍摄人是杜茂华，原告陈述涉案工程2014年10月验收，被告没有提供验收手续，2016年工程就已使用，照片证明原告所施工的项目住宅楼已由被告交付使用了，虽不能显示拍摄时间，但根据建筑施工规范，工程是先验收后结算，被告对工程视为验收的事实予以确认。原告举证书证9，（2019）新4223财保208号裁定书一份及票据一份，原告交纳了保全费5000元，担保费7500元。   被告举证书证1，2014年9月19日磋商告知函一份，出示原件，提交复制件，证实了债权人法定代表人杜茂华的签字是其本人签字，磋商告知函证实债权人乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司同意将涉案债权委托山东圣玉集团有限公司的律师与石河子市润泽置业有限公司洽谈或者直接起诉。被告书证2，郓城倒圣玉工程有限公司合同清单（二页），复制件，与原告方提交的书证7的第一页是一致的，被告书证3，协议一份，复制件。证明被告已将所欠原告的工程款项债务转移给石河子市润泽置业有限公司，石河子市润泽置业有限公司也同意接受该债务，并承诺付款。以上事实证明了原告同意该债权转让的事实。原告自认已收到了石河子市润泽置业有限公司工程款80万元，不是建设方石河子市润泽置业有限公司代施工方郓城县圣玉工程有限公司代为履行人工工资80万元，不是委托代为付款，该笔款项的支付是债权转让后的付款。   原告因民工工资问题上访，经沙湾县人力资源社会保障管理局协调，由原告从石河子市润泽置业有限公司办理手续领取现金80万元，由劳动局直接发放施工班组民工工资。原告陈述：当时石河子市润泽置业有限公司法定代表人刘来福与郓城县圣玉公司的法定代表人晁呈玉是同一人，原告认为他们是同一家公司。   证人张俊是四川巴中川北劳务有限公司香海湾小区高5、高9施工现场实际负责人，证言证实他的工程也是王作贵决算的，本院已根据其他书证确认了王作贵的职务身份，此证人证言只是原告的补强证据，四川巴中川北劳务有限公司虽系另案的原告，与案件有利害关系，但结合本案其他书面证据印证，其证言真实性予以采纳。   原告的诉讼请求计算方式：结算单1546.59万元，是扣除水电费、税金、质保金的数额，其中保修金是5%，是81.4万元，涉案工程款造价总额1627.99万元，前期已付的工程款1280万元，减去劳动局付款80万元，合计付款1360元，尚欠工程款267.9万元。   以上事实，由原、被告陈述、答辩意见及举证、质证意见再案证实。   本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。   2012年6月9日，原告乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司与发包方郓城县圣玉工程有限公司签订的《建筑工程施工劳务、机械、辅材承包合同》及2020年9月6日，原告乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司与发包方郓城县圣玉工程有限公司签订的《建筑工程施工劳务、机械、辅材承包合同》，是以原告的设备、技术和劳力，独立完成工作成果，并交付工作成果的合同，是建设工程施工合同，是单包工劳务的建设施工合同。   依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第(五)项的规定，认定合同无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；原告乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司具有建筑施工劳务资质，没有建筑施工资质。故认定2012年6月9日，原告乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司与发包方郓城县圣玉工程有限公司签订的《建筑工程施工劳务、机械、辅材承包合同》及2020年9月6日，原告乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司与发包方郓城县圣玉工程有限公司签订的《建筑工程施工劳务、机械、辅材承包合同》，因违反法律、行政法规合同效力性强制性规定，是无效合同。   郓城县圣玉工程有限公司将香海湾商住小区5、6、7、8号、G2住宅楼、G3工程的劳务承包给原告施工。该工程已经结算，并入住使用，依照《最高人民法院关于》第十三条建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因本案涉案工程房屋已经使用，故认定本案涉案工程视为验收合格。依照《最高人民法院关于》第二条建设公司施工合同无效，但建设公司经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故本案涉案两个合同中约定的以实际面积实行包干价结算条款仍应适用。因涉案合同是无效合同，原告主张违约金325580元（16279000×2%）不符合法律规定。   2012年8月3日“郓城县圣玉工程有限公司”变更为“山东圣玉集团有限公司”。   原告举证书证4，《杜茂华项目部工程劳务承包费》决算单一份，原告举证书证5，（2017）新4223民初2892号民事判决书一份，复制件，被告举证4（2015）沙民二初第870号相互印证证实王作贵出具的《杜茂华项目部工程劳务承包费》决算单是履行单位职务行为。被告举证书证1，2014年9月19日磋商告知函一份，出示原件，提交复制件，书证2，郓城县圣玉工程有限公司合同清单（二页）复制件，与原告方提交的书证7的第一页是一致，书证3，协议一份，复制件，也印证了建设施工合同之债成立的事实。   结算单工程价款1546.59万元，是扣除水电费、税金、质保金的数额，其中保修金是5%，是81.4万元，涉案工程款造价总额1627.99万元，前期已付的工程款1280万元，减去劳动局付款80万元，合计付款1360元，尚余工程款267.9万元。   被告举证书证1，2014年9月19日磋商告知函一份，出示原件，提交复制件，证实了债权人杜茂华的签字是是其本人签字，磋商告知函证实债权人乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司同意将涉案债权委托山东圣玉集团有限公司的律师与石河子市润泽置业有限公司洽谈或者直接起诉。被告书证2，郓城县圣玉工程有限公司合同清单（二页），复制件，与原告方提交的书证7的第一页是一致的，被告书证3，协议一份，复制件。证明被告已将所欠原告的工程款项债务转移给石河子市润泽置业有限公司，原告债权人同意内容在磋商告知函内容中载明，原告债权人签名确认，石河子市润泽置业有限公司也同意接受该债务，并承诺付款。以上事实证明了原告同意该债务转移的事实。本案债务转移成立并生效。原告自认已收到了郓城县圣玉工程有限公司工程款1280万元，石河子市润泽置业有限公司工程款80万元，80万元是债务转移后支付的款项，石河子市润泽置业有限公司也按债权转让履行支付原告80万元工程款。原告乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司主张被告山东圣玉集团有限公司的诉讼请求，本院不予支持。   原告陈述：2014年10月工程竣工，2016年入住使用。本案确认2014年11月28日工程结算。被告举证书证1，2014年9月19日磋商告知函一份、及原告向沙湾县人力资源社会保障管理局主张民工工资的事实，证明原告在不断主张债权，被告辩解：本案超诉讼时效，本院采纳。   依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第三款、第五十二条第（五）项、第八十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于》第一条、第二条、第十三条的规定，判决如下：   驳回原告乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司的诉讼请求。   本案诉讼标的306.458万元，案件受理费31236元，因本案适用简易程序审理减半收取15618元，本案保全费5000元，由原告乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于塔城中级人民法院。         审  判  员   冯进红         二 0 二 0 年 一 月 二 十 日     书  记  员   杨潇红