江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终10674号上诉人（原审原告）：蒋新巧，男，1969年8月6日生，汉族，住黑龙江省漠河县。被上诉人（原审被告）：苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司，统一社会信用代码91320000608285139H，住所地江苏省苏州工业园区民营工业区内。法定代表人：王汉林，董事长。委托诉讼代理人：胡寒雨，女，公司员工。委托诉讼代理人：吴倩燕，女，公司员工。被上诉人（原审被告）：苏州源点建筑装饰有限公司，统一社会信用代码9132050605186823X6，住所地江苏省苏州市吴中区木渎镇金枫南路1993号323室。法定代表人：周明昆。委托诉讼代理人：石金贵，上海段和段（苏州）律师事务所律师。上诉人蒋新巧因与被上诉人苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司（以下简称金螳螂公司）、苏州源点建筑装饰有限公司（以下简称源点公司）确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初4049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。蒋新巧上诉请求：撤销原判，改判上诉人与被上诉人金螳螂公司在2017年4月至2017年12月期间、2018年3月至2018年6月期间存在劳动关系，金螳螂公司与上诉人签订劳动合同并支付赔偿金6300元。事实和理由：上诉人与被上诉人从未签订劳动合同，被上诉人2018年9月、10月在上诉人处工作是承揽了上诉人的业务，双方之间是承揽合同关系，一审认定双方之间符合劳动关系特征是错误的。金螳螂公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。蒋新巧向一审起诉请求：确认蒋新巧与金螳螂公司、源点公司在2017年4月至2017年12月期间、2018年3月至2018年6月期间存在劳动关系；判令金螳螂公司、源点公司支付违法解除劳动关系的赔偿金6300元；判令金螳螂公司、源点公司与蒋新巧签订合法劳动合同，并补交社会保险。一审经审理查明：蒋新巧的银行流水中显示：2017年6月至2018年2月期间，每月有1500元或2000元的生活费转账记录，转账的对方户名显示为“高杰杰”、“上海建滔”、“长城”、“花溪”，在2018年2月12日有一笔记录是“高杰杰”转给蒋新巧的46828元。蒋新巧称，上述流水几个账户名称是金螳螂公司承建的项目或项目负责人，这几笔费用均是金螳螂公司分包的建筑商或分包项目直接转账支付，平时每月支付生活费，剩余工资在年前一次性支付。该银行流水中也并无金螳螂公司或者源点公司的账户名称。蒋新巧称其在几个工地上班时，带的安全帽和工作服，以及工地都挂有金螳螂的名字。金螳螂公司提交了一份“协议书”，该协议书的甲方为“周明昆”并盖有源点公司的公章。蒋新巧认可曾签署过该协议书，但是并不知道存在源点公司，其签订时甲方为空白，具体内容也是空白，拿给他签字的人并非是源点公司的员工，而是金螳螂公司的员工，且该协议也缺乏劳动合同的必备条款并多处违法，应当视为无效。该协议书约定：蒋新巧的工种为木工，日工资为210元，工作为9小时制一个班，加班费每小时30元。连续出勤6个月以上的给与报销往返差旅路费1次，每月支付生活费，小工1000元，大工2000元。协议中对其他日常事项的管理进行了明确的约定。协议落款日期为2018年3月24日。蒋新巧提供了一份“工资结算表”复印件，结算表中显示总工资为21030元，生活费4000元，实际应发工资17030元。2018年12月，蒋新巧至苏州工业园区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认其与金螳螂公司、源点公司自2017年4月至2017年12月期间、2018年3月至2018年6月期间存在劳动关系，并支付蒋新巧劳动报酬17030元及违法解除劳动关系赔偿金6300元。该委裁决确认蒋新巧与苏州源点公司在2018年3月23日至2018年6月16日期间存在劳动关系；源点公司一次性支付蒋新巧劳动报酬17030元；驳回其他仲裁请求。蒋新巧不服此裁定，遂诉至一审法院。诉讼过程中，蒋新巧明确源点公司已支付了报酬17030元。一审庭审中，蒋新巧提供了印有金螳螂字样的工作服，以证实其在金螳螂公司工地工作。金螳螂公司认为无法证明蒋新巧如何得到相应的工作服的，不能证明蒋新巧的主张。上述事实有仲裁裁决书、银行流水、12306订单、协议书及当事人在一审中的陈述附卷佐证，一审予以确认。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。对劳动关系的判断，应当依据用人单位与劳动者双方的意思表示及行为等情况综合认定。本案中并无证据证明金螳螂公司与蒋新巧存在符合劳动关系特征的用工事实，既不能证明金螳螂公司与蒋新巧存在招工用工的合意，也不能证明金螳螂公司指派蒋新巧工作任务并对其进行工作管理，提供劳动资料，向劳动者发放工资。蒋新巧提供的工作服也无法证明其与金螳螂公司之间存在事实用工关系。因此，蒋新巧与金螳螂公司之间不存在劳动关系。蒋新巧与源点公司签订的协议书中对工作内容、劳动报酬、日常管理等作出了明确的约定，蒋新巧作为完全民事行为能力人应当知晓签字所代表的法律意义，应当承担由此引起的法律后果，因此该协议真实有效，应当视为对双方劳动权利义务的约定，系双方真实意思的表示。该协议落款日期为2018年3月24日，与蒋新巧主张的第二次劳动关系存续期的起始时间基本一致。该协议中关于日工资的约定以及上班时间与蒋新巧的陈述也完全一致，根据工资结算表，已支付生活费4000元，还应支付17030元，总共工资21030元，经核算该金额与协议约定的劳动报酬基本一致。且银行流水中也体现出了生活费的支付。尽管协议书、工资结算表系复印件，但该两份复印件与申请人的陈述以及银行流水可以互相印证。源点公司未对蒋新巧的主张做出答辩，也未提交相关证据，依法应当承担举证不能的不利后果。可以认定蒋新巧与源点公司在2018年3月23日至6月16日期间存在劳动关系，源点公司应当支付未支付的工资17030元。因相应工资在仲裁裁决后已支付，蒋新巧明确撤回相应请求，故不再判决主文中明确。虽银行流水中显示在2017年5月至2018年2月期间也有生活费的进账，但并无证据证明这些生活费与源点公司存在关联，其协议书也是从2018年3月才予以签署，故蒋新巧提交的证据不足以证实其与源点公司在2017年4月至2017年12月20日期间存在劳动关系。蒋新巧也没有就违法解除提供任何书面离职证明或其他相应离职证据，故对违法解除的赔偿金或者离职的补偿金不予支持。至于蒋新巧要求补交社会保险的请求，不属法院受理范围，一审不予理涉。一审遂根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、确认蒋新巧与苏州源点建筑装饰有限公司在2018年3月23日至2018年6月16日期间存在劳动关系；二、驳回蒋新巧的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由蒋新巧负担。当事人二审中没有提交新证据。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。双方当事人在二审中确认：金螳螂公司参与过上海建滔、兰州长城、昆山花溪等项目的工程施工。高杰杰是源点公司员工，受源点公司指示向蒋新巧支付款项。蒋新巧在二审中陈述：我在2017年4月至12月、2018年3月至2018年6月这两段时间工作性质是一样的，都是做木工，干完一个工地再去另一个工地，都是金螳螂公司的项目工地。2017年12月份我的上级领导让我们回家，我就回老家休息。2018年3月我又去继续干活了，是因为我打电话给金螳螂工地上一个姓吴的负责人，他就又让我去继续干活了。2018年6月份时兰州的一个工地活干完了，负责人就让我们回家了。之后他们就说没有工程了，没有和我联系，我也没有和他们联系。我不认可源点公司所说的是通过劳务公司让我们干活的。源点公司在二审中陈述：其系金螳螂公司的众多工程承包商之一，其将劳务内容分包给劳务公司，劳务公司向劳务人员支付劳务报酬，蒋新巧作为木工劳务人员到金螳螂公司的项目工地干活，其已经代劳务公司向蒋新巧支付了17030元。关于蒋新巧陈述的入职、离职情况，其只是分包金螳螂公司的一些工程后联系劳务公司找工人干活，劳务公司怎么和工人沟通的就不清楚了。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案蒋新巧主张其与金螳螂公司、源点公司在2017年4月至2017年12月期间、2018年3月至2018年6月期间存在劳动关系，应当提供存在劳动关系或者事实劳动关系的证据。在金螳螂公司不认可的情况下，仅凭蒋新巧的陈述，不能认定甲方为源点公司、乙方为蒋新巧，落款时间为2018年2月24日的协议书系金螳螂公司的员工拿给蒋新巧签字且签订时甲方为空白。蒋新巧提供的其名下农业银行2017年4月1日至2018年6月30日交易明细显示有多次摘要附言为上海建滔、长城、花溪的款项进账，亦有多笔摘要附言为生活费、对方户名为高杰杰的款项进账。金螳螂公司虽参与过上海建滔、兰州长城、昆山花溪等项目的工程施工，但在金螳螂公司不予认可的情况下，仅凭该银行流水记载内容、印有金螳螂字样的工作服等并不足以证明其与金螳螂公司存在事实劳动关系。一审未认定蒋新巧与金螳螂公司存在劳动关系并无不当。源点公司虽称其是和劳务公司发生关系，和劳务人员没有直接关系，但在蒋新巧不予认可的情况下，源点公司没有就其该主张提供证据，故本院对源点公司该陈述不予采信。因金螳螂公司与源点公司存在业务合作关系，高杰杰是源点公司员工，受源点公司指示向蒋新巧支付款项，蒋新巧陈述的劳动关系存续时间与源点公司向其支付生活费时间、落款日期为2018年3月24日的协议书能够相互印证，蒋新巧在金螳螂公司项目工地提供的劳动亦系源点公司业务的组成部分，故应认定源点公司与蒋新巧存在劳动关系，并应采信蒋新巧陈述的劳动关系存续期间。结合蒋新巧在本案仲裁中要求确认的劳动关系存续的具体时间期间，本院确认源点公司与蒋新巧在2017年4月22日至12月20日期间、2018年3月23日至6月16日期间存在劳动关系。关于蒋新巧要求签订书面劳动合同的上诉请求，如上所述，蒋新巧提供的证据不足以证明其与金螳螂公司存在劳动关系，且其与源点公司存在劳动关系，故对蒋新巧要求金螳螂公司与其签订书面劳动合同的上诉请求不予支持。蒋新巧向金螳螂公司主张违法解除劳动关系赔偿金缺乏事实依据，亦不予支持。源点公司与蒋新巧自2017年4月22日起建立劳动关系，但未与蒋新巧订立书面劳动合同，双方在2018年3月24日签订的协议书亦未就蒋新巧的劳动合同期限作出约定。源点公司就蒋新巧陈述的入职、离职情况未提出异议，只是认为其分包金螳螂公司的一些工程后联系劳务公司找工人干活，但就此并未提供证据进行证明，故应采信蒋新巧关于入职、离职情况的陈述。蒋新巧在本案仲裁中主张2017年12月20日违法解除劳动关系赔偿金，其在一审中明确系2017年解除劳动关系应支付一个月工资即6300元的补偿金，因蒋新巧就违法解除劳动关系的事实未提供相应证据，且依蒋新巧陈述2017年12月20日解除劳动关系是因其上级领导让其回家，其就回老家休息，源点公司对蒋新巧的该陈述亦无异议，故应视为双方协商一致解除劳动合同。结合双方建立劳动关系的起始时间，源点公司应向蒋新巧支付一个月工资标准的经济补偿金。本院根据蒋新巧提供的农业银行2017年4月1日至2018年6月30日交易明细记载的案涉工资收入情况，以及蒋新巧实际提供劳动时间，核算蒋新巧月平均工资。因蒋新巧主张的赔偿金数额6300元小于按照蒋新巧月平均工资核算出的经济补偿金数额，故蒋新巧要求源点公司就2017年12月20日劳动关系解除支付6300元于法不悖，本院予以确认。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条第二项，第四十七条第一款及第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初4049号民事判决第一项；二、撤销江苏省苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初4049号民事判决第二项；三、确认蒋新巧与苏州源点建筑装饰有限公司在2017年4月22日至12月20日期间存在劳动关系；四、苏州源点建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十日内向蒋新巧支付经济补偿金6300元；五、驳回蒋新巧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由苏州源点建筑装饰有限公司负担；二审案件受理费10元，由苏州源点建筑装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年一月二十日书记员 徐立晨