上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13804号上诉人（原审被告）：徐磊，女，1983年2月10日出生，汉族，住上海市虹口区。被上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司信用卡中心，住所地中国（上海）自由贸易试验区浦东南路588号9楼。负责人：刘显峰，总经理。委托诉讼代理人：韩冰清，上海市海华永泰律师事务所律师。上诉人徐磊因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司信用卡中心（以下简称信用卡中心）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初27471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐磊上诉请求：1.请求撤销原审判决,依法改判信用卡中心支付徐磊违法终止劳动合同赔偿金差额人民币124,515.72元;2.请求判决二审诉讼费用全部由信用卡中心承担。事实和理由：1.信用卡中心系违法终止劳动合同。徐磊符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第十四条第二款第（一）项、第（三）项规定的订立无固定期限劳动合同的条件，在劳动合同到期后的续延期间向用人单位提出了订立无固定期限劳动合同。信用卡中心未按照徐磊的要求与徐磊订立无固定期限劳动合同，属于违法终止劳动合同。2.原审法院认定徐磊在劳动合同顺延期内的2018年6月14日提出订立无固定期限劳动合同的申请不产生效力,显然有失公平。首先,徐磊提出订立无固定期限劳动合同时，劳动合同尚未终止。原审判理部分认为“医疗期的截止期限通常无法事先确定”，但徐磊认为劳动者的医疗期是有限的,法律对不同工作年限的劳动者医疗期有相应的规定,不存在无法预测的情况。其次,即使徐磊未在约定的劳动合同期限内提出签订无固定期限劳动合同申请也是信用卡中心的不当行为导致的。徐磊之前并不清楚自己的劳动合同何时到期，徐磊一直认为如果合同到期不再续签，信用卡中心至少会在到期日前一周告知徐磊，所以徐磊一直在等待信用卡中心的通知。实际上徐磊的劳动合同2017年9月17日到期，但信用卡中心没有提前一周告知徐磊是否续签，而是在2017年9月15日发函告知不再续订劳动合同。徐磊第一次提出订立无固定期限劳动合同是在2017年9月22日。信用卡中心辩称，不同意徐磊的全部上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。劳动合同法第十四条第二款第三项的前提是要求用人单位提出订立劳动合同，现信用卡中心并不愿意与徐磊续订劳动合同，该条款不应当适用于本案。针对劳动合同法第十四条第二款第一项，徐磊应当在合同约定期限内提出签订无固定期限劳动合同，而不应当在顺延的医疗期内提出签订无固定期限劳动合同。关于徐磊所说的医疗期是否无法事先确定，信用卡中心认为，医疗期能否预测不是单纯根据法律规定，医疗期的长短，还取决于徐磊的具体身体情况。即便徐磊的法定医疗期是12个月，如果徐磊身体提前恢复了，不再提交病假单，其医疗期也就提前终止；如果劳动者的身体情况符合一定的特殊情况，医疗期可以达到甚至超过24个月。故医疗期的终止时间从根本上来说取决于徐磊身体何时恢复，医疗期的长短用人单位根本无法预测。关于未在合同约定期限内提出签订无固定期限劳动合同是否是信用卡中心的过错，首先，法律没有规定劳动合同到期终止需要提前一周通知，且提前一周通知也不是一个惯例。用人单位在合同到期时通知不续签是符合法律规定的。其次，徐磊连续提交病假单，可见其完全有能力有条件在劳动合同约定的期间内与信用卡中心取得联系并要求签订无固定期限劳动合同，但事实上徐磊根本没有这个想法。徐磊第一次提出要求签订无固定期限劳动合同是在2018年6月，而非徐磊所说的2017年9月22日。即便2017年9月22日提出，也已经超出了劳动合同的约定期限。因此未签订无固定期限劳动合同的过错在于徐磊自身，而不在于信用卡中心。信用卡中心向一审法院起诉请求：判令信用卡中心不支付徐磊违法解除劳动合同赔偿金差额124,515.72元。一审法院认定事实：2007年9月17日，徐磊至信用卡中心处工作，双方签订一年期的劳动合同。2008年9月17日，双方续签三年期的劳动合同。2011年9月17日，双方又续签劳动合同，约定期限为2011年9月17日至2017年9月16日。2013年11月9日，徐磊在公司运动会上右足受伤，后被认定为工伤并鉴定为因工致残程度十级。2017年4月26日，徐磊在楼道行走时扭伤右脚，亦被认定为工伤，并于2017年9月4日鉴定为未达因工致残程度等级。徐磊自2017年4月26日起，连续向信用卡中心递交病假单。2017年9月14日，信用卡中心通知徐磊劳动合同于2017年9月16日届满后自动终止，不再续签；若徐磊符合劳动合同到期应当顺延的情形，请于三日内告知信用卡中心并提供相应材料等。徐磊后继续向信用卡中心递交病假单。2018年6月14日，徐磊以在公司已经连续工作满十年并且已经连续三次订立固定期限劳动合同为由，向信用卡中心提出订立无固定期限劳动合同。2018年8月27日，信用卡中心通知徐磊劳动合同顺延至医疗期满终止，并给徐磊开具终止日期为该日的退工证明。一审另查明，信用卡中心已支付徐磊终止劳动合同经济补偿114,139.41元。徐磊于2008年4月和7月分别休病假8.5天、2天，于2017年1月休病假2天。徐磊终止劳动合同前12个月平均工资10,376.31元。一审再查明，2018年9月29日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会受理涉案仲裁申请，徐磊要求信用卡中心支付违法解除劳动合同赔偿金等。后该委员会裁令信用卡中心支付徐磊违法解除劳动合同赔偿金差额124,515.72元。信用卡中心不服该裁决，依法向一审法院提起诉讼。一审法院认为，根据在案证据，徐磊提出订立无固定期限劳动合同的理由有两个，第一个是双方已经连续三次订立固定期限劳动合同，第二个是徐磊已经连续工作满十年。针对前一个理由，因不符合劳动合同法第十四条第二款第（三）项规定中单位提出“续订劳动合同”的条件，该要求订立的理由不能成立。针对后一个理由，根据劳动合同法第十四条第二款第（一）项，应当订立无固定期限劳动合同的条件有两个：第一个为实体要件，即徐磊在信用卡中心处连续工作满十年，第二个为程序要件，即徐磊及时提出订立要求。就实体要件而言，徐磊于2007年9月17日入职，签有截至2017年9月16日的劳动合同，故徐磊于劳动合同期满之时已连续工作满十年，符合上述实体要件。就程序要件而言，徐磊未在约定的劳动合同期限内提出，而是于劳动合同顺延期内的2018年6月14日提出，是否仍生相应效力？劳动合同法第四十四条规定劳动合同于期满时终止，是对当事人期限合意的尊重。但在劳动者出现患病、非因工负伤等特殊生理状况而处在规定的医疗期内时，为保障其基本的生活需要，法律又规定劳动合同应当续延至相应情形消失时终止。故劳动合同法第四十五条规定的劳动合同因医疗期顺延，并非基于双方的合意，而是法律为照顾劳动者特殊生理情况而作出的强制性规定，是对用人单位意思自治权的限制，相应地，对顺延期内劳动者的权利也应有所限制。劳动合同正常履行期间，劳动者负有正常出勤、提供劳动、接受管理等全部义务；在因医疗期的顺延期间，劳动者仅负有接受病假管理等部分义务，相应地，应仅享有获得病假工资、病假期间的社会保险待遇等与病假这一生理情况相关的权利。要求订立无固定期限劳动合同的权利与劳动者的生理情况无关，故劳动者要求订立，应当在约定的劳动合同期限内提出。在劳动合同期限内，用人单位对于劳动者的订立要求存在一个时间上的预期，即不会晚于劳动合同期限的最后一日。根据该预期，用人单位可以进行相应的人员安排等。而医疗期的截止期限通常无法事先确定，若给予劳动者在顺延期内提出订立的权利，则用人单位对是否需要寻找替代员工、何时开始寻找替代员工、替代员工应当签订多长期限的劳动合同等事项均无法作出合理的判断，有违于法的预测作用。劳动者对自己是否符合订立无固定期限劳动合同实体条件，在劳动合同期限内可以作出明确判断，进而决定是否提出订立。故劳动者要求订立，也应当在劳动合同期限内提出。本案中，根据徐磊的工作年限、已休病假情况，双方劳动合同于2017年9月16日到期后依法顺延，但徐磊应当劳动合同期满前提出订立无固定期限劳动合同的要求。现徐磊实际于2018年6月14日提出，不符合提出订立的时间要求，不生相应效力。信用卡中心据此于2018年8月27日终止劳动合同未有不妥，现要求不支付徐磊违法解除劳动合同赔偿金差额124,515.72元的请求，一审法院予以支持。一审法院于2019年7月31日作出判决：上海浦东发展银行股份有限公司信用卡中心不支付徐磊违法解除劳动合同赔偿金差额124,515.72元。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审认定事实无误，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：信用卡中心是否违反劳动合同法规定终止劳动合同。徐磊援引劳动合同法第十四条第二款第（一）项、第（三）项规定作为要求订立无固定期限劳动合同的法律依据。针对这两个要求订立无固定期限劳动合同的理由，一审判决已经作出了详尽充分的论述，本院予以认同，不再赘述。就徐磊对原审判理中“医疗期的截止期限通常无法事先确定”之异议，本院认为，虽然法律法规对于法定医疗期有规定，但医疗期的实际终止时间从根本上来说取决于劳动者身体何时恢复。故本院对徐磊该上诉理由不予采纳。针对徐磊提出的信用卡中心的恶意行为导致徐磊未能在合同约定的期限内提出订立无固定期限劳动合同的理由，本院认为，徐磊作为订立劳动合同的一方当事人，应当知道双方约定劳动合同的期限，完全可以在劳动合同约定的到期日前提出相关要求。徐磊未能在劳动合同约定的到期日前提出订立无固定期限劳动合同，不能归责于信用卡中心。本院对徐磊的该上诉理由亦不予采纳。综上所述，徐磊的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐磊负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇二〇年一月二十二日书记员  刘劭阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……