贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终79号上诉人（原审原告）：卢定香，男，1976年5月19日出生，汉族，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：张体珊，贵州名城（仁怀）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵温虎，男，1955年2月27日出生，汉族，住贵州省仁怀市。上诉人卢定香因与被上诉人赵温虎排除妨害纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初5563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。卢定香上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判;2.本案上诉费由赵温虎承担。事实和理由：一、赵温虎非卢定香所在村集体经济组织成员，且根据《最高人民法院审理涉及农村土地承包纠纷适用法律问题的解释》第十三条之规定，未经发包方同意，因此双方之间于2006年12月12日签订的《土地转换使用协议书》应属于无效协议。二、本案系侵权纠纷，根据双方签订的《土地转换使用协议书》第三条之约定以及一审实际丈量情况看，赵温虎占用了土地面积长达21米左右，超过部分属于侵权，应当予以返还。三、从提交的2017年《农村土地承包经营权证》来看，我对于争议土地依法享有权属。赵温虎二审未作答辩。卢定香向一审法院起诉请求：判决赵温虎停止侵害卢定香位于仁怀市安龙场小地名为“渡口”处的土地，并恢复土地原状。一审法院认定事实：以张大容为户主承包了地名为“渡口上”的土一块，四界为东抵李百良、南抵陈再光、西抵路、北抵叶海州。之后，该块土地家庭内部分家分给卢定才与卢定香，卢定才分得以涵洞为界紫云方向土地，卢定香分得以涵洞为界茅台方向土地。因为修建酒厂公路，赵温虎转让了卢定才“渡口上”的部分土地，并于2006年6月14日与仁怀市公路管理所签订《占（利）用公路协议书》，缴纳补偿费6000元，后因公路过陡需要延长，2006年12月12日，甲方茅台镇茅竹酒厂赵温虎与乙方卢定香签订《土地转换使用协议书》，卢定香将“渡口上”部分土地转让给赵温虎修建公路，具体约定为“三、乙方卢定香自愿将双龙村安龙村民组大干田脚茅习公路后土地一块（土）亩分0.0747，甲方一次性补偿乙方该土地转让费，折合人民币为2300元整，转换转让给茅竹酒厂赵温虎修建酒厂使用，管理经营，甲方永久成为该土地的法定经营使用人，从公路口起长10米、宽6米，公路使用权，甲、乙双方共同使用，但所有权永久属于甲方所有，乙方不得在此范围内搞任何建筑物和堆放其他物品，必须保证酒厂公路车辆畅通。四大界址为前抵茅习公路、后抵卢定香土、左抵荒坡、右抵茅竹酒厂公路。”2008年7月10日，甲方茅台镇茅竹酒厂与乙方卢定才、卢定香签订《协议书》，第二条约定“甲方公路入口处占用地（原有合同事项不变），新占地补偿为：新占地建公路内侧护坎以老涵洞为界，靠茅台方向护坎由卢定香使用，靠紫云方向的护坎由卢定才使用。甲方不另作补偿。”因土地占用、解决就业等问题卢定香与赵温虎双方多次产生争议，经村人民调解委员会和茅台镇人民调解委员会多次调解未果，卢定香遂认为根据《土地转换使用协议书》，他只转让了长10米宽6米土地给赵温虎修建公路，多出部分应该停止侵害并恢复原状。另，本案在审理过程中，经现场勘查丈量，赵温虎修建公路实际占用卢定香“渡口上”的土地不包含在长10米宽6米范围内的土地长为7.3米，宽为6.2米。经向仁怀市双龙村发函询问，双龙村于2019年3月12日回函“关于你院向本村送达的信函，现本村根据你院的现场勘察图和土地承包证，根据调查你院出示的现场勘查图上标注的争议地尚未确权，其不在卢定香的2017年编号为（黔2017仁怀市农村土地承包经营权第109978号）的土地承包证上”，2019年8月16日回函“关于你院到本村调查了解卢定香与赵温虎土地纠纷一案的情况，你院向本村出具了1998年承包土地明细登记表和现场勘测图，因土地承包证上的地块名称为渡口上，是否包含了现场勘测图的争议地1＃的情况，本村对此情况不清楚。”经向仁怀市公路管理局询问，该局工作人员口头答复收取“6000元”仅仅是公路开口费，另行修建公路需要的土地由修建人自行流转。又，庭审中经释明，卢定香要求赵温虎赔礼道歉并把其他纠纷处理清楚，才同意按合同纠纷处理予以折价补偿，反之，坚持按照侵权法律关系处理并要求恢复原状。一审法院认为，本案争议焦点为三个方面：一、卢定香是否是适格原告；二、争议地是否已经被公路管理局征占并转让给赵温虎；三、本案是合同纠纷还是侵权纠纷。焦点一，虽然双龙村委会回函称争议地未登记在卢定香2017年颁发的土地承包经营权证书上，也不知道争议地是否包含在1998年以张大容为户主承包了地名为“渡口上”土地内，但结合卢定香与赵温虎之间签订的土地流转协议包含了争议地及无他人对该土地提出异议的实际，一审法院认为卢定香有权就该土地提起诉讼。焦点二，对于赵温虎辩称其向交通管理局缴纳的6000元实际是茅习公路旁占用的土地的补偿，经一审法院核实其缴纳的6000元系公路开口费，赵温虎亦未提供争议土地在修建茅习公路时已经被占用的证据，一审法院对此不予采信。焦点三，卢定香与赵温虎双方产生争议的根源在于双方2006年12月12日签订的《土地转换使用协议书》，在该协议书第三条赵温虎补偿土地款2300元对应的数据为0.0747亩，修建公路系按“前抵茅习公路、后抵卢定香土、左抵荒坡、右抵茅竹酒厂公路”四界占用土地，该条同时又约定“从公路口起长10米、宽6米，公路使用权，甲、乙双方共同使用，但所有权永久属于甲方所有，乙方不得在此范围内搞任何建筑物和堆放其他物品，必须保证酒厂公路车辆畅通”，正是因为上述数据的不统一，存在补少占多的情况，导致卢定香与赵温虎之间产生争议，但该争议是因合同产生且本案争议土地在双方签订的合同四界范围内，而不是侵权纠纷，卢定香经一审法院释明，仍坚持要求以侵权法律关系主张其请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十一条的规定，卢定香主张赵温虎侵权但并没有提供证据予以证明，应当承担举证不能的后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决：驳回卢定香的诉讼请求。案件受理费30元（已减半），由卢定香承担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，卢定香一审提交其家庭户1998年《农村土地承包经营权证书》和2017年《农村土地承包经营权证书》以证明其对争议地享有土地承包经营权。但赵温虎一审庭审中不认可卢定香提交的2017年的《农村土地承包经营权证书》中包含争议地。卢定香二审称争议地系2017年《农村土地承包经营权证书》中记载的地块代码为“5203821182170006384”号地块。但该证书中记载四界为“东：叶远明，南：坎，西：坎，北：坎”，而卢定香未提交其他证据予以佐证。因此，不能证明该地块四界是否包含争议地。同时，虽双方于2006年12月12日签订《土地转换使用协议书》，约定卢定香将“渡口上”部分土地转让给赵温虎修建公路。但经一审法院现场勘查丈量，赵温虎修建公路实际占用案涉争议的土地多于双方约定的长10米宽6米范围。且经一审向仁怀市双龙村发函询问，双龙村于2019年8月16日回函“关于你院到本村调查了解卢定香与赵温虎土地纠纷一案的情况，你院向本村出具了1998年承包土地明细登记表和现场勘测图，因土地承包证上的地块名称为渡口上，是否包含了现场勘测图的争议地1＃的情况，本村对此情况不清楚。”据此，综合本案现有证据，不足以说明卢定香对争议地享有土地承包经营权，其要求赵温虎返还争议地的主张，本院不予支持。卢定香上诉认为双方之间于2006年12月12日签订的《土地转换使用协议书》系无效协议的问题，非本案审理的焦点，本院不予评价。综上所述，卢定香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由卢定香负担。本判决为终审判决。审判长  蔡一雷审判员  罗小龙审判员  付甫金二〇二〇年一月十七日法官助理陶晓梅书记员黎雪梅