贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2776号上诉人（一审被告）:刘金玉，女，1964年1月8日出生，现住贵州省凯里市博南新区。委托诉讼代理人：陆德怀，贵州铁力律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆璐，贵州兄弟律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王小华，男，1979年3月10日出生，苗族，贵州省黄平县村民，现住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：侯曾育，贵州天合律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：贵州中恒建设工程总公司，住所地贵州省黄平县新州镇中心村。法定代表人：粟泽全，总经理。上诉人刘金玉因与被上诉人王小华、贵州中恒建设工程总公司（以下简称“中恒公司”）承揽合同纠纷一案，不服贵州省黄平县人民法院(2019)黔2622民初975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘金玉上诉请求：1.判决确认上诉人与王小华签订的《铝合金门窗施工合同》及《雨棚和护栏工程施工合同》合法有效；2.撤销一审判决第一项；3.判决确认上诉人应付王小华的总款减少170000元，实际欠款为323558.66元；4.判决王小华应当按照合同约定保留质保金，并驳回被上诉人王小华支付利息的请求。事实和理由：一、本案是承揽合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，一审判决适用法律不当。安装窗户、雨棚及护栏法律没有规定必须具备相关资质，案涉合同应当认定为有效合同。二、一审判决认定事实不清，认定欠款金额不对。上诉人提交的证据足以证明王小华已收到上诉人141万元。王小华主张2018年11月10日支付的15万元是支付2018年11月9日106万元中的款项，还称双方商定是付17万元，但上诉人仅付15万元，这不符合逻辑，因为2018年11月9日出具的收条中明确说明了在2018年11月9日前王小华就已收到106万元。三、一审判决事实不清，王小华应当留存质保金。双方签订的合同有效，根据合同约定必须留存总工程款的5%即86677.93元作为质保金。一审判决以业主单位进行过入户验收就认定工程在2018年6月25日前通过竣工验收，认定王小华承揽的工作已完成超过一年，与事实不符；王小华的承揽工作直到2019年1月才完工，双方在2019年1月26日进行承揽费总价结算，王小华的质保金最少要留存到2020年1月26日。四、一审判决上诉人支付欠款利息于法无据。双方达不成一致的支付金额，上诉人才没有支付余下的承揽费；2019年1月26日是对承揽费总价进行结算，不是对承揽费余额的结算，也不是约定的付款期限，一审判决上诉人从2019年1月26日起开始支付欠款利息于法无据。被上诉人王小华辩称：一、刘金玉上诉称其已支付141万元不符合事实。2018年11月9日之前王小华共收到刘金玉支付的工程款为89万元，系通过银行支付；2018年11月9日刘金玉承诺第二日会支付17万元，故王小华当日给刘金玉出具收到106万元的收条，但刘金玉2018年11月10日仅通过银行支付15万元；2019年2月3日刘金玉向王小华雇佣的民工支付工资16万元；2019年2月4日支付工程款4万元。据此，王小华共收到刘金玉支付的工程款124万元。一审判决认定的欠款金额正确。二、虽合同约定留存5%的工程款作为质量保修金，保修期限为一年，但从《入户验收纪要》可知案涉工程在2018年6月25日就已验收，故保修期已超过一年，质保金应一并支付。三、刘金玉的技术负责人于2019年1月26日出具了工程结算单，刘金玉拖欠工程余款未付，属于违约，一审判决上诉人从2019年1月26日支付拖欠工程款的利息正确。被上诉人中恒公司未答辩。王小华一审诉讼请求：1.判令两被告共同连带向原告支付拖欠的工程款493558.66元；2.判令两被告共同连带赔偿原告的经济损失（经济损失按年利率6%计算资金占用期间的利息，从2019年1月26日起计算至工程款付清时止，暂计算到2019年7月26日，利息为14806.76元）。一审法院认定事实：被告刘金玉借用中恒公司资质承接了黄平县2017年易地扶贫搬迁平溪镇大寨安置点工程，因工程需制作安装铝合金门窗、玻璃雨棚和凸窗护栏，2018年3月16日和2018年5月21日，原告与被告刘金玉分别签订了《铝合金门窗施工合同》、《雨棚和护栏工程施工合同》，两份合同约定，由原告包工包料进行施工，双方还约定了单价、工程面积、质量要求、完工时间、工程款的支付等内容。合同签订后，原告依约完成工程。2018年6月25日，黄平县人民政府组织相关单位对工程进行入户验收后，作出“同意入户验收”的结论。2019年1月24日，黄平县扶贫开发投资有限公司组织对工程进行质量验收后，作出“单位工程竣工验收合格”的结论，2019年1月26日，被告刘金玉的工程项目技术负责人谭勇与原告王小华对工程款进行结算后，谭勇亲笔书写结算单，确认两份合同工程款共计1733558.66元。截至2019年2月4日，原告共收到被告刘金玉个人账户银行汇款支付的工程款1080000元、支付民工工资款160000元，共计1240000元，工程余款为493558.66元。另查明，2018年2月8日，“黄平县第二建筑工程公司”更名为“贵州中恒建设工程总公司”。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、被告刘金玉是被告中恒公司的项目部负责人还是借用公司资质的实际施工人；二、被告刘金玉与原告签订的《铝合金门窗施工合同》、《雨棚和护栏工程施工合同》是否有效；三、原告主张的工程余款是多少，原告主张的工程余款和资金占用期间的利息是否支持。四、二被告是否承担连带责任。一、被告刘金玉是被告中恒公司的项目部负责人还是借用公司资质的实际施工人。（一）从施工合同的签订来看，原告是从被告刘金玉处承接的门窗、雨棚、护栏安装工程，并与刘金玉签订了两份施工合同，被告中恒公司在庭审中也表示对原告与被告刘金玉签订的门窗、雨棚、护栏安装合同并不知情，可以确认门窗、雨棚、护栏安装合同是原告与被告刘金玉个人所签；（二）从工程款的支付情况来看，原告收到的1240000元的工程款并非被告中恒公司支付而是被告刘金玉个人支付，且无证据证明被告中恒公司委托刘金玉支付，也无证据证明被告中恒公司对本案涉案工程有工程款支出；（三）从参加验收的人员来看，无论是2018年6月25日，黄平县人民政府组织相关单位对工程进行入户验收，还是2019年1月24日，黄平县扶贫开发投资有限责任公司主持召开的工程验收会议，代表施工方被告中恒公司参会的是项目经理唐小腾，而不是被告刘金玉。综上，被告刘金玉是借用被告中恒公司资质的黄平县2017年易地扶贫搬迁平溪镇大寨安置点工程的实际施工人。二、被告刘金玉与原告签订的《铝合金门窗施工合同》、《雨棚和护栏工程施工合同》是否有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，被告刘金玉与原告签订的《铝合金门窗施工合同》、《雨棚和护栏工程施工合同》无效。三、原告主张的工程余款是多少，原告主张的工程余款和资金占用期间的利息是否支持。经审理查明，黄平县2017年易地扶贫搬迁平溪镇大寨安置点门窗、雨棚、护栏安装工程的总工程款是1733558.66元，扣除被告刘金玉已支付的1240000元，确认工程余款是493558.66元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告要求被告支付工程余款，于法有据，予以支持。根据双方合同约定，竣工验收合格后，7日内支付工程款累计达95%，剩余5%的工程款作为质量保证金。但从验收日至今已逾一年，被告刘金玉未举证证明该工程有质量问题，故5%的质量保证金不再扣除。原告主张被告刘金玉支付工程余款是493558.66元，符合法律规定，予以支持。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，对原告支付工程余款利息的主张，于法有据，予以支持，2018年6月25日，黄平县人民政府组织相关单位对工程进行入户验收后，作出“同意入户验收”的结论，加上7日，应付工程款的时间为2018年7月2日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日计付，本案工程款利息计付时间为2018年7月2日，原告主张从2019年1月26日支付，不违反法律规定，予以支持。四、二被告是否承担连带责任。原告要求二被告连带支付工程余款的主张，不符合法律规定，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告刘金玉在本判决发生法律效力之日起15日内偿还欠付原告王小华的工程款493558.66元，并从2019年1月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告王小华利息至工程款付清时止；二、驳回原告王小华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9090元，减半收取4545元，由原告王小华负担136元，被告刘金玉负担4409元。本院二审期间，上诉人刘金玉提交证据如下：1.付款清单、张某银行卡流水清单、民技工工资册、微信聊天记录、现场发放工资图片，拟证明2018年11月9日前已实际支付王小华106万元；主要证明2018年8月18日支付了王小华现金16万元，王小华支付了民工工资后向上诉人出具了工资册；2.工程质量竣工验收记录表、微信聊天记录，拟证明案涉工程在2019年1月24日才验收合格，案涉工程还未过质保期；3.证人张某的证言，拟证明张某将刘金玉在2018年8月18日转账给其的17万元从银行支取现金，之后陪同刘金玉交给王小华16万元；4.贵州富有建设咨询有限责任公司的证明，拟证明2018年8月期间，刘金玉按该公司要求以现金方式支付民工工资，印证刘金玉支付现金16万元给王小华的事实。被上诉人王小华质证认为：第1组证据的工资册表格是真实的，但钱是王小华付给工人的，做工资册是刘金玉要求拿给政府部门证明其没有拖欠民工工资；发放工资图片与王小华没有关联；微信聊天记录不能体现是否转账；2018年9月1日微信转账支付的1万元予以认可；对第2组证据的真实性无异议，但不能证明工程质量合格的时间是2019年1月24日，工程已于2018年6月入户验收合格交付使用；微信聊天记录不能达到其证明目的，仅是对有些没有安装好的部分进行修复；第3组证据的证人与上诉人有利害关系，其证言不具有真实性；第4组证据与本案不具有关联性；监理公司是上诉人聘请，与其有利害关系，且是否以现金方式支付不属监理内容，不能达到其证明目的。被上诉人王小华提交证据如下：1.证人潘某的证言，拟证明安装门窗具体工资发放情况；2.证人杨某的证言，拟证明安装门窗具体工资发放情况；3.微信聊天记录，拟证明：①2018年8月18日刘金玉没有支付现金16万元给王小华，只通过银行转账10万元；②2018年11月9日之前王小华告知刘金玉共收到90万元工程款，刘金玉无异议；③2018年11月9日之所以出具收到106万元的收条，源于刘金玉承诺第二日将转款16万元，总款即为106万元，但2018年11月10日刘金玉仅转款15万元，欠1万元未付，为此王小华在微信中进行追讨的事实。上诉人刘金玉质证认为：第1组证据的证人与被上诉人有利害关系；证人证言可证实案涉工程并非夏天完工；工资册之所以在上诉人处，说明刘金玉付钱给王小华，王小华才将工资册交给刘金玉，否则王小华没有理由将发放工资的工资册交给刘金玉；第2组证据中证人已经明确案涉工程在2018年农历十月还未完工，印证工程是在2019年1月才验收的事实；证人证言印证了王小华拿着工资册向刘金玉要16万元的事实；对第3组证据的证明目的不予认可；2018年8月18日上诉人支付的是五个人的钱，其中四个人的工钱是拿现金16万元给王小华，另转账10万元给王小华本人；被上诉人微信中说收到90万元，上诉人并未认可，且要求其拿所有单据来对账；被上诉人是在2018年11月15日催款，并不是在11月10日，其若没有收到足额款项，当天为什么不提出来，之后2019年2月3日出具收条时为何也未扣减，其陈述不真实；2018年11月10日支付的15万元与106万元无任何关联性；被上诉人催款1万元是双方口头结算除了前期支付款项外上诉人还应补王小华152987元，因不足16万元，所以刘金玉只支付15万元，其催要的款项因不足1万元故上诉人不愿意付。本院经审查认为，上诉人刘金玉提交的第1组证据的真实性可予确认，但对其证明目的将结合其他证据综合认定；第2组证据涉及是整栋楼的验收记录，未能体现本案所涉门窗、雨棚、护栏工程，故不能直接以此确定本案工程的质保期；第3组证据证人张某与上诉人具有利害关系，其证言不予采信；第4组证据监理单位对本案当事人之间是否支付现金的事实无证据证明其知晓，故对其证明不予采纳。被上诉人王小华提交的第1、2组证据，对证人潘某、杨某陈述领取劳务费并在工资册上签名的事实可予确认，但证人记不清楚日期，不能证明费用是何时发放；第3组证据对微信聊天记录的真实性予以确认，对其证明目的将结合其他证据综合认定。本院另查明：（一）上诉人刘金玉与被上诉人王小华签订的《铝合金门窗施工合同》、《雨棚和护栏工程施工合同》中均约定“剩余5%的工程款作为质量保修金，保修期满后（保修期为壹年，自竣工备案登记表上的时间算起），10日内支付清全部质量保修金。”（二）对于已支付工程款数额，刘金玉和王小华均无异议的有：2018年11月9日前刘金玉通过银行转账支付王小华共计89万元；2018年9月1日刘金玉通过微信支付王小华1万元；2018年11月10日刘金玉通过银行转账支付王小华15万元；2019年2月3日刘金玉向王小华的民工潘某支付民工工资16万元；2019年2月4日刘金玉通过银行转账支付王小华4万元。上述已支付款项共计125万元无争议。双方存有争议的是：2018年8月18日刘金玉是否已支付王小华现金16万元。本院二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉《铝合金门窗施工合同》、《雨棚和护栏工程施工合同》的效力；二、已支付工程数额的认定；三、案涉工程质量保修金是否应当留存；四、一审判决支付工程欠款利息是否不当。关于争议焦点一，虽刘金玉是借用中恒公司资质实施案涉平溪镇大寨村安置点的工程，但本案中刘金玉与王小华签订的《铝合金门窗施工合同》、《雨棚和护栏工程施工合同》涉及的是门窗、雨棚、护栏的承揽施工，目前法律和行政法规等对此类工程并未明确要求必须具备相应的资质，因此刘金玉与王小华签订的上述两份合同，未违反法律和行政法规的强制性规定，应属有效合同。关于争议焦点二，对于已支付工程款数额，刘金玉和王小华均无异议的有：2018年11月9日前刘金玉通过银行转账支付王小华共计89万元；2018年9月1日刘金玉通过微信支付王小华1万元；2018年11月10日刘金玉通过银行转账支付王小华15万元；2019年2月3日刘金玉垫付民工工资16万元；2019年2月4日刘金玉通过银行转账支付王小华4万元。上述已支付工程款共计125万元无争议，本院予以确认。对于双方存有争议的2018年8月18日刘金玉是否已支付王小华现金16万元的问题，结合双方的诉辩意见及提交的证据，本院作如下分析：第一，刘金玉主张2018年8月18日支付现金16万元给王小华，王小华用于支付民工工资，王小华向其提供了工资册。王小华对此予以否认，其主张做工资册是应刘金玉的要求拿给政府部门证明刘金玉没有拖欠民工工资。经审查，虽刘金玉持有该工资册，但该工资册未载明具体日期，其中的款项也确实是王小华直接向民工支付，故依据该工资册并不能证明刘金玉支付了王小华现金16万元的事实。第二，根据双方微信聊天记录显示，2018年8月18日双方对于付款的协商，刘金玉陈述“你既然不太想要现金，我就转账给你吧”，王小华陈述“你给我转账吧”，刘金玉陈述“好的”，之后王小华陈述“85万，你才打10万呀，不能多办一点”。当天，刘金玉确实通过银行转账支付了10万元给王小华。当天微信聊天记录和银行转账支付的事实能够相互印证；微信聊天记录中也显示王小华不太想要现金，其中也未涉及到支付现金16万元的相关协商，因此2018年8月18日支付现金16万元的可能性比较小。第三，刘金玉提交张某的银行卡流水清单和张某的证言，主张其2018年8月18日转账17万元给张某，张某取现后陪同其交给王小华16万元。虽然当天刘金玉转账17万元给张某及张某取现的事实存在，但张某系刘金玉聘请的司机，双方存在利害关系，转账取现款项的用途不明，证人证言的可信度较低。第四，对于2018年11月9日王小华出具的收到工程款共计106万元的收条。刘金玉主张该收条包括2018年11月9日前已支付的90万元和2018年8月18日支付的现金16万元，根据前述分析，2018年8月18日支付现金16万元的依据不足，故对其该主张不予采信。王小华主张2018年11月9日前已支付90万元，之所以出具该收条源于刘金玉承诺第二日将转款16万元，总款即为106万元，但2018年11月10日刘金玉仅转款15万元，欠1万元未付，为此王小华在微信中进行追讨。根据2018年11月9日前刘金玉已通过银行转账支付89万元、2018年9月1日通过微信支付1万元，此前已共计支付工程款90万元的事实，结合2018年11月10日刘金玉通过银行转账支付15万元后，王小华在微信中于2018年11月15日、11月16日、11月17日连续三天向刘金玉催款1万元的事实，王小华对106万元收条的陈述与其提供的证据能够相互衔接印证，具有较高的证据优势，故对王小华的该主张予以采信。综上分析，本院对上诉人刘金玉主张2018年8月18日已支付王小华现金16万元的事实不予认定。据此，本案总工程价款为1733558.66元，已支付工程款数额为125万元，则欠付的工程款数额为483558.66元。关于争议焦点三，上诉人刘金玉与被上诉人王小华签订的案涉两份合同中均约定“剩余5%的工程款作为质量保修金，保修期为壹年，自竣工备案登记表上的时间算起”，而案涉工程整体项目目前尚未进行竣工备案，合同约定的自竣工备案登记表上的时间起算保修期的约定难以履行，根据双方当事人于2019年1月26日进行工程结算的事实，结合刘金玉上诉主张“质保金最少要留存到2020年1月26日”的要求，上诉人刘金玉的该主张较为符合双方履行合同的实际，对双方当事人也较为公平，故予以采纳；同时考虑到目前距离留存质量保修金的时间即2020年1月26日也只有几天的时间，为减少当事人的诉累，故本案中质量保修金86677.93元（1733558.66×5%）不再留存，应当一并判决予以支付。关于争议焦点四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”上诉人刘金玉与被上诉人王小华于2019年1月26日进行工程结算，王小华承揽的工程已经结算并交付使用，结算之后即应当支付工程价款，一审判决从2019年1月26日计算工程欠款利息并无不当。同时根据双方合同约定的质量保修期为一年，那么质量保修金部分应当在质保期满后才予以支付，因此质量保修金86677.93元不应当计算利息。故本案应当支付的工程款483558.66元中，仅应当以396880.73元（483558.66元-86677.93元）为基数计算利息。综上所述，上诉人刘金玉的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持，不成立部分予以驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，认定已支付工程款数额有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省黄平县人民法院（2019）黔2622民初975号民事判决；二、刘金玉于本判决生效之日起15日内支付王小华工程款483558.66元及利息（利息以396880.73元为基数，自2019年1月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至全部款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回王小华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9090元，减半收取4545元，由王小华负担265元，刘金玉负担4280元；二审案件受理费3700元，由王小华负担218元，刘金玉负担3482元。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 吴竹春二〇二〇年一月二十日法官助理罗惠书记员熊慧灵