安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖01民初1922号原告：谢长才，男，汉族，1975年7月7日出生，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：汪伟，安徽松圣律师事务所律师。被告：安徽建海建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市长江东路289号。法定代表人：殷元芝，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘荣春，安徽鑫和律师事务所律师。被告：合肥东部新城建设投资有限公司，住所地安徽省肥东县店埠镇站北路综合楼三楼。法定代表人：梁发苑，董事长。委托诉讼代理人：陈涛，安徽持优律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄有志，安徽伟易律师事务所律师。原告谢长才与被告安徽建海建设工程有限公司（以下简称建海公司）、合肥东部新城建设投资有限公司(以下简称东部新城公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，谢长才及其委托诉讼代理人汪伟，建海公司的委托诉讼代理人刘荣春，东部新城公司委托诉讼代理人陈涛、黄有志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢长才向本院起诉请求：1.判令建海公司立即支付谢长才工程款42001930.61元，东部新城公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任；2.判决谢长才对上述工程款依法享有工程款优先权；3.判令建海公司、东部新城公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：谢长才系专业从事建筑工程施工的承包人，建海公司通过投标方式中标东部新城公司发包的肥东县青少年科技中心工程。现场开标时即确认建海公司中标该项目，后建海公司于2016年12月16日与谢长才签订内容承包合同，将所涉工程整体分包给谢长才施工。双方约定，承包范围及内容、质量安全要求为：“执行建海公司与建设单位签订的合同条款规定内容”。本项目工程系采用公司项目自然投资人承包责任制，实行工程费用全额包干方式。按承包合同约定，谢长才需按工程决算价的2%上交建海公司管理费（不含税费），谢长才属独立核算，自负盈亏。分包合同签订后，谢长才即按合同约定将按大合同要求保函费转至建海公司账户。2016年12月28日，建海公司、东部新城公司签订大合同即案涉建设工程施工合同，约定工程内容为：总建设面积11.14万平方米，其中地下面积4.63万平方米，包括展示中心（5F）、人才小区（2F、7F）、地库等土建部分，框架结构。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》。工程承包范围：招标文件、施工图纸、工程量清单中包含的工作内容。合同另约定，签约合同价为147953149.78元。分包合同签订后，谢长才即聘请项目管理及后勤人员，安排相关施工班组，并以建海公司名义对外采购建筑材料等，符合开工条件后即入场施工。建海公司在谢长才施工期间多次克扣、挪用工程款，导致谢长才资金困难，现建海公司又未能按约付款，为维护合法权益，特诉至法院，望判如所请。建海公司辩称，审计报告确认工程价款132961478.61元表示认可，但是东部新城公司的已付款应加上735918元，该款项是直接从东部新城公司处扣划的。另建海公司未付7329052元属实，但不是挪用。该款项确没有支付给谢长才，但是是用于其他项目，对该款项欠付谢长才表示认可。东部新城公司辩称，一、本案东部新城公司在应付工程款范围内应该承担的是付款责任，不是连带责任，谢长才要求承担连带责任没有法律依据。二、本案工程款已经实际支付99024518元，是双方对账后98288600元加上东部新城公司因为建海公司欠付工程款被强行划扣735918元。三、本案的质保金依据双方结算的132961478.61元，按照5%比例扣除，应当是6648073.90元，质保金的质保期限自竣工验收合格即2019年4月开始计算。质保金的支付依据建海公司与东部新城公司的建设施工合同，第一次支付为竣工验收合格两年末，即2021年年末，付质保金的80%。第二次为第五年末即2024年末付清。且质保金的支付需要发包人组织验收。四、案涉工程款因本案建海公司、谢长才欠付他人款项，在东部新城公司处划扣的款项应当计算在支付的工程款范围内。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:2016年12月8日，案涉肥东县青少年科技中心工程经开标确定由建海公司总承包，同年12月14日中标结果经公示，中标单位为建海公司，中标金额为147953149.78元。落款时间为2016年12月16日的建海公司（甲方）与谢长才（乙方）签订的《内部承包合同》记载：工程造价为147953149.78元，承包范围及内容、质量安全要求为：“执行建海公司与建设单位签订的合同条款规定内容”。本工程系采用公司项目自然投资人承包责任制，实行工程费用全额包干方式。谢长才需按工程决算造价的2%上交建海公司管理费（不含税费），工程相关税费由谢长才承担。谢长才属独立核算，自负盈亏。工程款必须由建设单位转入甲方财务账户，到账后通知乙方。该合同还就双方权利义务及违约责任作出约定。合同尾部甲方栏加盖建海公司印章，乙方栏由谢长才签字。2016年12月28日，东部新城公司与建海公司签订《建设工程施工合同》载明：工程总建设面积11.14万平方米，其中地下面积4.63万平方米，包括展示中心（5F）、人才小区（2F、7F）、地库等土建部分，框架结构。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》。工程承包范围：招标文件、施工图纸、工程量清单中包含的工作内容。合同另约定，签约合同价为147953149.78元。工程质量保证金系5%的工程决算款，工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。合同关于质量保证金的补充约定：按照《工程质量保修书》约定，分两次不计息返还，竣工验收合格第两年末按决算价5%的80%返还，竣工验收合格第五年末返还20%的防渗、防漏和外墙保温部分的质保金。合同尾部发包人栏盖有东部新城公司法定代表人印鉴并加盖东部新城公司印章，承包人栏由建海公司时任法定代表人周宏签字并加盖建海公司印章。案涉工程已于2019年4月11日经竣工验收合格，有竣工验收文件载卷，各方均无异议，本院予以确认。2019年12月20日，安徽枫华工程造价咨询有限公司受肥东县审计局委托作出《关于肥东县青少年科技中心建设工程价款结算的复审报告》，载明：施工单位报审金额168874695.29元，跟踪审计初审金额133230801.10元，复审金额132961478.61元。报告审核说明部分载明“经济签证、设计变更：本项目增加的经济签证及设计变更没有上八方会审及县政府办公会，因手续不全本次未计入”。《基建工程结算审核验证定案表》载明审定金额132961478.61元，该表由建设单位、委托单位、审核单位及施工单位盖章确认。东部新城公司与建海公司对账单（工程款收款明细表）记载截至2019年6月3日东部新城公司向建海公司付款98288600元，双方均无异议，本院予以确认。（2019）皖8601执60号之一执行裁定书及合肥铁路运输法院《协助扣划存款通知书》载明东部新城公司于2019年5月24日被扣划建海公司对东部新城公司的到期债权735918元，各方均无异议。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，本案中，建海公司承包案涉工程后未组织施工，而将工程整体转包给无资质的实际施工人谢长才施工，建海公司与谢长才签订的名为《内部承包合同》，实为工程转包行为，该行为应属无效。该合同虽无效，但建设工程经竣工验收合格，谢长才请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。关于工程价款及质保金。《关于肥东县青少年科技中心建设工程价款结算的复审报告》、《基建工程结算审核验证定案表》载明审定金额132961478.61元，各方均无异议，本院予以确认。《建设工程施工合同》关于质保金规定，分两次不计息返还，竣工验收合格第两年末按决算价5%的80%返还，竣工验收合格第五年末返还20%的防渗、防漏和外墙保温部分的质保金。现返还期限未至，故应按决算价（审定金额）的5%扣除质保金，即6648073.93元（132961478.61元×5%）。谢长才诉请金额未扣除质保金不当，其所提质保金按3%比例扣除也与上述合同约定不符，本院不予采纳。关于东部新城公司、建海公司已付款金额及尚欠金额。建海公司与谢长才签订的《内部承包合同》虽约定谢长才需按工程决算造价的2%向建海公司交纳管理费，但该合同实为转包合同，应属无效，且建海公司未抗辩应予扣除，系对自身民事权利的处分，本院不予扣除。东部新城公司向建海公司已直接付款98288600元，加上被扣划的735918元，东部新城公司共支付99024518元，建海公司已付谢长才90959548元（98288600元-7329052元），各方均予认可，本院予以确认。案涉工程审定价扣除质保金后为126313404.68元（132961478.61元-6648073.93元），扣除东部新城公司已付99024518元，东部新城公司还应支付27288886.68元（126313404.68元-99024518元），扣除建海公司已付谢长才90959548元，建海公司还应支付35353856.68元（126313404.68元-90959548元）。关于优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”享有工程价款优先受偿权的人须与发包人存在直接的合同关系，本案中谢长才与东部新城公司无合同关系，仅作为实际施工人主张工程价款优先受偿权无法律依据，即便本案中谢长才系借用建海公司资质完成了全部工程，也不宜认定具有优先权，否则有变相鼓励出借资质等行为之嫌。建海公司认为谢长才作为实际施工人，代表了农民工等利益，故建海公司作为承包人享有的工程价款优先受偿权可转由实际施工人享有的意见，无法律依据，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定了发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，谢长才主张东部新城公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带清偿责任无法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条之规定，判决如下：一、被告安徽建海建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告谢长才工程款35353856.68元；二、被告合肥东部新城建设投资有限公司在欠付工程款27288886.68元范围内对谢长才承担责任；三、驳回原告谢长才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费251809.65元，由谢长才负担39856元，安徽建海建设工程有限公司负担211953.65元。保全费5000元，由谢长才负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审判长  张长海审判员  沈 静审判员  马枫蔷二〇二〇年一月十九日书记员  姚 静附本案适用法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。