河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终24289号上诉人（原审被告）：郑州旅游职业学院，住所地河南省郑州市管城回族区航海东路豫英路1号，统一社会信用代码：124101004160472162。法定代表人：文广轩，该学院院长。委托诉讼代理人：贾鹏，河南润之林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽省豪伟建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县合派路卫星，统一社会信用代码：91340123149346851T。法定代表人：张维兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘猛，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘亚鹏，男，该公司员工。上诉人郑州旅游职业学院（以下简称“旅游学院”）因与被上诉人安徽省豪伟建设集团有限公司（以下简称“豪伟公司”）建设工程合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初3432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。旅游学院上诉请求：1、撤销一审判决，改判双方严格按合同约定履行义务；2、撤销一审判决要求上诉人“支付自2016年12月9日起至实际清偿日止的利息，按年利率6%计算”部分；3、撤销“受理费、鉴定费由被告旅游学院负担”部分，改判为由被上诉人承担；4、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决违反双方合同关于付款条件的约定，违反《招标投标法》及其实施条例的有关规定，应当予以撤销。1、双方《施工合同》第26.3条付款比例中第（2）款内容非常明确地约定了两方面内容，一是付款时间，20%尾款的支付时间是在财政评审结论做出后，目前该条件尚未成就。二是工程价款总额确定，是依据财政评审后的价款作为双方结算价款。这是双方在招投标文件中明确规定的，在招投标文件及合同中明确约定，是合同的实质性内容。一审判决变更了双方确定结算价款的约定，变相否定了财政对工程价款确定的监督权利。2、一审判决变更双方工程价款的确定方式和支付时间也违反了《招标投标法》第四十六条、第五十九条，《招标投标法实施条例》第五十七条、第七十五条之规定。本案中，双方结算价的确定方式、支付时间，皆为合同的实质性条款，关系到招投标双方的实质性利益，依法不得改变。但一审判决却改变了双方的约定，由财政评审确定结算价变为司法鉴定加判决确定结算价，财政评审后支付变更为司法判决生效后支付。所以，上诉人认为，一审判决既违反合同双方的约定，也违反法律的禁止性规定，是错误的，应当予以撤销。二、一审判决认定“被告无正当理由，拒不依约向原告足额支付工程款，构成违约”错误，上诉人严格按合同约定履行，不构成违约。被上诉人提交结算书后，上诉人及时将该结算书提交财政评审中心评审，但对评审中心的评审意见稿，被上诉人不予认可，致使正式评审结论至今未作出，法院到评审中心调查时，评审中心仍未承诺评审结论做出的准确时间。评审结论未做出前，上诉人依据合同约定有权拒绝支付剩余工程款，并不构成违约。一审法院判决上诉人“支付自2016年12月9日起至实际清偿日止的利息，按年利率6%计算”错误，应当予以纠正。三、一审判决以鉴定结论作为上诉人支付剩余工程款的依据，是对双方《工程施工合同》的司法变更，超出了被上诉人的诉讼请求范围。本案中，被上诉人的诉讼请求为支付剩余工程款，并未有提出变更《工程施工合同》中付款条件的条款的请求，一审判决中也没有变更合同条款的判决，但判决结果却变更了合同中关于付款条件的约定，要求上诉人按照鉴定结论支付剩余工程款，违反了双方《工程施工合同》的约定，侵犯了上诉人的合法权益，应当予以撤销。四、本案事实上是合同变更之诉，因变更而产生的费用应当由申请人承担，一审判决要求上诉人承担诉讼费、鉴定费用错误。双方《工程施工合同》约定工程结算依据是财政评审结论，但一审判决是以司法鉴定结论为结算依据，这是司法审判对合同约定的变更，而且该变更申请不是依约定和法定事由提出，而是申请人为自己的利益单方要求，所以，即使法院判决变更双方的付款条件，但因此变更而产生的后果应当由申请人承担。本案诉讼费用、鉴定费用应当由被上诉人（申请人）承担，而不应由上诉人承担。五、本案诉讼程序违法。本案涉及两份合同，一份是2015年1月6日的一标段施工合同，一份是2015年4月20日的二标段施工合同，应当是两个合同法律关系，两个诉，不应当在一个诉讼中解决，综上所述，上诉人认为，一审判决既违反双方的约定，侵犯了上诉人的合法权益，也违反法律的禁止性规定，应当予以撤销，请求二审法院查明事实，依法裁判。豪伟公司辩称：一、一审法院的判决不违反双方合同关于付款条件的约定，不违反《招投标法》及其实施条例的规定，不应撤销。二、一审法院变更双方工程价款的确定方式和付款时间不违反《招投标法》的规定。正是基于上诉人以涉案工程原合同约定需要财政评审为前提，而上诉人又以自己不当的行为导致评审结果不能及时评出，以达到上诉人拖欠工程款的目的，被上诉人才诉至法院，由法院委托第三方评估机构予以司法鉴定，维护被上诉人的合法权益，所以，一审法院变更工程款的确定方式和支付时间符合法律规定。三、一审判决认定“被告无正当理由，拒不依约向原告足额支付工程款构成违约”符合事实。本案中，上诉人不配合财政评审工作，导致财政评审结论长达多年没有评出，导致案涉工程的工程款无法确定，上诉人以这种恶意的行为方式，达到常年拖欠工程款的不正当目的，严重违反了公平原则，严重违反了诚实守信原则，严重侵害了被上诉人的合法权益，已构成根本违约。四、一审判决以鉴定结论作为判决依据，并未超出被上诉人的诉求范围，合理合法。首先，引起本案纠纷的原因是上诉人为达到拒不支付工程款的不正当目的，恶意造就财政评审结果多年未评出的现状，致使涉案工程款无法确定的结果，被上诉人为维护其合法权益，才诉至法院索要工程款。其次，本案中的第三方鉴定机构乃法院委派，该鉴定机构具有合法资质，鉴定结果符合客观事实，该鉴定结果具有法律效力，应当被采信。故，一审判决以鉴定结论作为判决依据的判决，并未超出被上诉人的诉求范围，合理合法。综上所述，一审法院适用法律正确，认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。豪伟公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付拖欠的工程款、履约保证金、工程质量保证金共计7079581.8元，并支付自2016年12月9日起至清偿之日为止的利息，按照年利率6%计算；2、诉讼代理费、差旅费、保全费均由被告承担。一审法院认定事实：原告以招投标形式承包了被告发包的郑州旅游职业学院新校区（郑州市职业教育园区）建设项目幕墙及轻钢雨棚工程。2015年1月6日、2015年4月20日，原告（××）与被告（××）分别签订了郑州旅游职业学院新校区（郑州市职业教育园区）建设项目幕墙及轻钢雨棚工程（一标段）和（二标段）施工合同，约定合同价分别为7386095.39元和312345.91元，工期分别为70历天和25历天。均约定工程全部完工，经发包方验收合格后付承包方至全部工程量总价款的80%，经财政局评审中心评审后，发包方付承包方评审后总价款的95%，剩余5%作为工程质保金，质保金期限两年，期满后发包方10个工作日内无息与承包方结清。原告支付被告履约保证金共计153900元。2016年8月6日，原、被告双方就上述一标段、二标段工程签订施工合同补充协议，对合同内容、合同价款等基本情况进行了调整，并约定导致的价格调整，参照实际发生当期相关造价部门发布的信息价或广材网公布的价格。2016年2月，原、被告双方经结算上述一标段工程的工程价款总计12307979.24元，二标段工程的工程价款总计1267202.04元。2016年12月9日，由参建各单位项目负责人和工程技术人员组成验收组对涉案工程进行了验收。现原告认可被告已经支付一、二标段工程款共计615.5万元，剩余款项未支付，双方由此酿成纠纷，引起本案诉讼。案件审理过程中，因审计部门没有对该工程作出审计报告，被告对原告提交的结算书中的结算价不予认可，根据原告申请，一审法院依法委托河南省科健工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程造价进行司法鉴定。2019年8月26日，该公司出具豫科造鉴字［2019］第14号鉴定意见书，该意见书载明：豪伟公司施工的旅游学院新校区幕墙及轻钢雨棚工程造价为13080681.82元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告依约承建了被告发包的郑州旅游职业学院新校区（郑州市职业教育园区）建设项目幕墙及轻钢雨棚工程（一标段）和（二标段）项目工程，建设完工后，被告无正当理由，拒不依约向原告足额支付工程款，构成违约，原告要求被告支付下余工程款6925681.82元，履约保证金153900元并支付资金占用期间的利息的诉讼请求，有证据证明，一审法院予以支持。对于被告的相关辩解意见，没有证据证明，一审法院均不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告郑州旅游职业学院在本判决生效后五日内支付原告安徽豪伟建设集团有限公司工程款六百九十二万四千零八十一元二角八分、履约保证金十五万三千九百元，并支付自2016年12月9日起至实际清偿之日止的利息，按年利率6%计算。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68295元，鉴定费12万元，由被告郑州旅游职业学院负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，本案中，双方所签订的案涉一标段、二标段施工合同，系当事人真实意思表示；豪伟公司在案涉工程一标段、二标段工程施工完毕并移交旅游学院使用后，因案涉工程一标段、二标段工程款纠纷提起本案诉讼、一审法院作为一个案件立案受理，符合法律规定，并无不当。旅游学院上诉主张本案涉及两份合同、是两个合同法律关系、两个诉、不应在一个诉讼中解决、一审程序违法的理由，于法无据，本院不予采纳。案涉工程2016年12月9日由参建各单位项目负责人和工程技术人员组成验收组对涉案工程进行了验收并已经投入使用。双方于2016年2月份经结算就上述一标段工程的总价款、二标段工程的价款达成了一致意见；因旅游学院对豪伟公司主张的结算价不予认可，一审法院依申请对涉案工程的工程造价进行司法鉴定，符合相关程序要求，并无不当。本案中，双方合同虽然约定工程全部完工，经发包方验收合格后付承包方至全部工程量总价款的80%，经财政局评审中心评审后，发包方付承包方评审后总价款的95%，剩余5%作为工程质保金，质保金期限两年，期满后发包方10个工作日内无息与承包方结清；但是案涉施工合同关系系平等主体之间的民事权利义务关系，与旅游学院报送评审事项并非同一法律关系；在评审事项长期未决的情况下，豪伟公司以案涉工程施工合同为依据，依据民事法律关系向人民法院提起本案民事权益纠纷之诉，人民法院依据民事权利义务法律关系，依法对本案作出实体处理，不违反法律规定。旅游学院第一项上诉理由，于法无据，本院不予采纳。本案中，因旅游学院对豪伟公司主张的工程价款不予认可，人民法院依申请对豪伟公司所施工的案涉工程的价款委托鉴定，鉴定程序合法，司法鉴定机构的案涉鉴定意见不存在不应被采信的法定情形，一审法院依法采信鉴定机构所作出的案涉鉴定意见认定双方争议的工程价款，并无不当。关于豪伟公司诉讼请求的工程款利息问题。本案中，豪伟公司所举证据，并不能证明旅游学院应于双方共同验收之日作为旅游学院支付剩余工程价款的节点，故豪伟公司主张旅游学院应自2016年12月9日向其支付工程欠款的利息，没有事实根据。同时，双方亦在施工合同中明确约定了质量保证金的退还条件，故亦不应当自2016年12月9日起计算尚未达到退还条件的质量保证金的利息。本院认为，根据双方关于工程款付款条件的约定、质量保证金退还条件的约定以及本案具体的案情，关于豪伟公司诉讼请求的工程款的利息问题，应自豪伟公司提起本案纠纷之诉之日，即自2019年3月20日起至2019年8月19日止以6925681.82元为基数按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止以6925681.82元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。一审判决关于工程款利息的认定，未充分考虑本案实际情况，本院予以纠正。关于豪伟公司主张的履约保证金问题的利息问题。本院认为，根据旅游学院2016年6月14日两份缴纳履约保证金通知，两份通知均载明“待工程验收合格后返还履约保证金全款（不计利息）”，而案涉工程2016年12月9日由参建各单位项目负责人和工程技术人员组成验收组对涉案工程进行了验收，故至2016年12月9日，旅游学院应向豪伟公司返还所收取的履约保证金；因旅游学院未按照其出具的通知的要求及时返还豪伟公司缴纳的履约保证金，豪伟公司主张应自2016年12月9日起，旅游学院向其支付资金占用期间的利息，具有事实和法律依据，应予支持。一审判决关于诉讼费用的认定，符合相关法律规定，应予维持。综上所述，上诉人旅游学院的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文当事人名称错误、关于利息部分的实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初3432号民事判决，即“被告郑州旅游职业学院在本判决生效后五日内支付原告安徽豪伟建设集团有限公司工程款六百九十二万四千零八十一元二角八分、履约保证金十五万三千九百元，并支付自2016年12月9日起至实际清偿之日止的利息，按年利率6%计算”，为：郑州旅游职业学院在本判决生效后五日内支付安徽省豪伟建设集团有限公司工程款6925681.82元及利息（自2019年3月20日起至2019年8月19日止以6925681.82元为基数按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止以6925681.82元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、郑州旅游职业学院在本判决生效后五日内返还安徽省豪伟建设集团有限公司履约保证金153900元，并支付资金占用期间的利息（自2016年12月9日起至2019年8月19日以153900元为基数，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止以153900元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回安徽省豪伟建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费68295元，以及鉴定费120000元，由郑州旅游职业学院负担。二审案件受理费68295元，由上诉人郑州旅游职业学院负担。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇二〇年一月十五日书记员  白雪岩