山东省枣庄市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁04民终49号上诉人（原审原告）：马某1，男，1959年11月8日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：张同兰，系上诉人马某1之妻，住址同上。委托诉讼代理人：徐运真，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马某2，男，1971年3月23日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：刘兴，山东祥明律师事务所律师。原审第三人：贺某，女，1970年3月13日出生，汉族，住东省枣庄市峄城区。上诉人马某1因与被上诉人马某2、原审第三人贺某继承纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院（2019）鲁0404民初1555号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。马某1上诉请求：一、依法撤销峄城区人民法院(2019)鲁0404民初1555号民事判决，请求依法发回或者改判，并依法支持上诉人的诉讼请求。二、上诉费等费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院漏审漏判了上诉人马某1在一审诉讼请求中关于土地利益补偿的事实和请求。一审法院仅认定和支持了上诉人马某1关于房屋补偿部分(一审法院只分割了父母亲最早建设的这部分房产)的利益，而关于遗产范围内土地补偿利益部分只字未提，未给予审理和判决。因此，一审法院在审理程序上也是违法的，一审法院在一审审理中属于漏审漏判的情况，根据《中华人民共和他民事诉讼法》第二百条之规定《最高人民法院关于中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第三百二十六条之规定，本案应当属于发回重审的情况。具体事实和理由如下：一、被继承人的土地部分的补偿利益是峄城拆迁办对被拆迁户最主要的补偿权益。峄城区拆迁管理办公室(以下简称峄城拆迁办)对各被拆迁户的补偿也是把土地作为最主要的补偿对象和标准。被拆迁户的宅基地上有建筑物的按照每平方米补偿1平方米标准进行补偿，而宅基地没有建筑物的空闲宅基地就按照每平方米补偿0.9平方米标准进行补偿。空闲宅基地的补偿比上机有建筑物拆迁补偿仅仅少了10%的补偿数额，90%补偿利益是对空闲宅基地的补偿。可见，峄城拆迁办对被拆迁户的补偿最主要的还是对宅基地的补偿，而不是主要对宅基地上的建筑物补偿。一审法院对上诉人诉讼请求中“住宅一处”的诉讼请求和事实却只字未提，也没有给予审理和判决。一审法院明显地漏审漏判，遗漏了上诉人对“住宅一处”诉讼请求的审理和判决。二、关于被继承人土地部分的补偿利益在一审中也查明了，也是明确的，确定的。上诉人不但在诉讼请求时表述很明确，而且在一审庭审时，上诉人一方向一审法院提交了峄城区不动产局出具国有土地使用权证的档案材料，证明了二被继承人所遗留的宅基地是明确的、确定的。那么该宅基地上的拆迁补偿利益(根据法律规定，土地补偿利益作为遗产利益是可以继承的)也是确定的。而一审法院对这一事实和诉求却只字未提，没有给予审理和判决。三、一审法院遗漏了上诉人马某1一审诉讼请求中关于被继承人土地部分补偿利益的分割。本案应当属于发回重审的情况。四、一审法院对被继承人所遗留遗产范围认定和判决错误。一审法院把被继承人遗产范围仅仅理解和认定为房产，而在一审诉讼请求中上诉人马某1所请求的分割遗产的范围很明确即包括房产和住宅一处，上诉人为了区别房产和宅基地两项财产，专门用一个“和”联结词把两项财产内容相区分。也就是说，被继承人的遗产范围不仅包括其所遗留的房产，还包括所遗留宅基地。五、一审法院是在对峄城拆迁办的拆迁情况没有调查了解的情况下作出的判决。上诉人在一审时也向一审法院申请了调取峄城拆迁办的补偿对象和补偿标准等档案材料。但是一审法院却没有给调取。一审法院仅仅对有房产证明的一部分房产拆迁补偿利益进行了部分遗产分割，而对于最主要的拆迁补偿利益即土地补偿利益未给予审理和判决。六、上诉人马某1也对父母尽了赡养义务。七、一审法院未分割的这部分房产也属于父母遗产范围，也应当予以分割。事实上，一审法院未分割的这部分房产也是由其父母和包括上诉人马某1在内的其他姊妹五个共同出资建设的，共分二次建设的。第一次建设是于2004年，当时父母均在世，是紧挨着主房建设的一间房屋。是由包括上诉人马某1在内姊妹五个共同出资建设的。第二次是在大约是在10年前建设的，父亲马士海于2005年去世后，是由母亲李金爱向上诉人和其他姊妹四个共同筹集资金建设的。当时，大约筹资5.6千元(具体确切的数额以调查后落实的为准)建设的，上诉人马某1出资了二千元。并且均是在父母原宅基地上面建设的。根据房随地走原则，本案争议的后来建设的这部分房屋也都在父母原宅基地上面所建设的，属于物权添附，即房屋所有权仍然属于宅基地的使用权人，也就是属于父母的遗产范围。一审法院未进行分割的这部分房产也是上诉人和其他姊妹以及父母亲一起共同投资建设的，也不是被上诉人一人所投资建设的。因此，该房产也属于二被继承人所遗留的遗产范围，也应当依法给予分割。八、在审理程序上，一审法院审理程序也是违法的。一审法院对上诉人一审诉讼请求的土地补偿利益部分不予审理，也没有判决。这属于一审法院漏审漏判的现象，审理程序是不合法的，应当发回重审。马某2辩称，一、上诉人所称土地部分的补偿在本案中并不存在，补偿协议是对房屋的补偿，而没有对土地进行补偿，被上诉人和拆迁办签订的是以房置房的协议，而且上诉人所称的土地0.9的补偿权益没有证据可以证实。一审中，上诉人的诉讼请求为父母遗留的房产补偿，而且明确为两套安置房，并没有主张土地的权益。而父母遗留的房产仅为房产证记载的90.6平方米的面积，其所称的116.84平方米的宅基地不在其诉请范围内，而且房屋征收部门的拆迁补偿协议也未涉及到宅基地的补偿，主要为父母遗留90.6平方米的房产，及被上诉人后期兴建的其他房产补偿，故一审法院不存在遗漏诉讼请求的事项。二、上诉人在上诉中方提到土地权益的补偿，但在其一审及原来提起的诉讼中，均未涉及到宅基地，现将其诉状中所称的住宅狭义的解释为宅基地，属于一种混淆的理解。三、关于上诉人所称向一审法院调取证据的事项，事实中并不存在。四、双方的父母长年跟随被上诉人生活，由被上诉人照顾父母的生活起居，这是不争的事实，上诉人所称其已经尽到赡养义务但并未举证证明。五、关于上诉人所称的共同出资兴建后期房屋的事项，也是不真实的，后期的主房一间，配房五间，以及主房一间，配房三间均由被上诉人单独出资兴建，一审已经提交了相应的证据。六、在被上诉人结婚时，争议的房屋均由其父母同意作为婚房使用，由被上诉人居住，上诉人已经离开家庭40余年，而且其父母也为其购置了婚房，但是被上诉人至始至终仅有该一处房屋。综上，上诉人所称的遗漏诉讼请求一事并不存在，遗产继承也仅仅应当是父母遗留的房产，鉴于因拆迁已达成了以屋置屋，以房置房的协议，且拆迁的房屋也未兴建完成，一审法院认定对于双方父母遗留的房产进行分割，符合法律规定，请求依法予以支持。贺某同意马某2的答辩意见。马某1向一审法院起诉请求：1.依法裁决分割原、被告的父亲马士海和母亲李金爱共同遗留的遗产：拆迁补偿安置房二套（父亲马士海和母亲李金爱原遗留的位于峄城区坛山办事处立新街房产和住宅一处拆迁补偿所得），申请价值：300000元；2.本案的诉讼费等一切费用均由马某2承担。一审法院审理查明，马某1、马某2、马运玲、马运兰、马春花、马运芳系同胞兄妹，其父为马士海、其母为李金爱。马士海于1995年11月份去世，李金爱于2012年阴历8月14日去世。马士海、李金爱生前共有房屋位于峄城仙坛路东（产权证号C-0XXX9），共有南北两栋，建成年份为1978年，其中北面一栋建筑面积为65.98㎡，南面一栋建筑面积为24.62㎡。2018年11月23日，峄城区人民政府房屋征收管理办公室（甲方）与贺某（乙方）签订《峄城区房屋征收置换补偿协议》一份，甲方以房屋产权调换的形式进行补偿，乙方被征收实际建筑面积214.45㎡，土地面积248.8㎡，房屋面积223.42㎡，评估价554586元。2019年2月12日，枣庄市峄城区坛山街道立新社区居民委员会出具《证明》一份，载明：“兹有我社区居民马某2在其父母遗留的三间石头房的基础上自行出资进行了装修，后其又自行在三间石头房东自己出资建了主房一间及配房五间。后马某2又自己出资在已建房屋前又修建了主房一间及配房三间。马某2父母遗留的房屋仅为没有装修的三间石头房，其他均为马某2所有。”2019年2月13日，何华喜出具《证明》一份，载明：“兹有何华喜建筑队建马某2房屋四间。材料费自备。建筑费由马某2自付”。2019年2月14日，王志礼出具《证明》一份，载明：“兹有王志礼建筑队建马某2三间石头房翻建屋内墙皮，水泥地重打，三间石头房东自己出资建了主房一间及配房五间，材料费自备，建筑费由马某2自付”。另查明，2019年1月1日、2019年1月2日，马春花、马运玲、马运兰、马运芳分别出具《放弃遗产继承声明书》一份，上述四人自愿放弃对其父母去世后遗留位于峄城区立新街被拆迁房产一处（包括院落）的继承。一审法院认为，马士海、李金爱生前共有房屋位于峄城仙坛路东（产权证号C-0XXX9），共有南北两栋，建成年份为1978年，其中北面一栋建筑面积为65.98㎡，南面一栋建筑面积为24.62㎡，共计90.6㎡。自然人死亡后，有共有人的应首先对共同财产进行分割，分割后的个人财产是遗产，从被继承人死亡时开始，由有继承权的人继承。马士海、李金爱去世后，其六个子女均是法定继承人，现其四个女儿自愿放弃继承，马某1、马某2是其父母遗产的法定继承人。对于该处增建的三间石头房东的主房一间及配房五间同之后又修建的主房一间及配房三间的形成，马某1主张是其给了母亲2000元建房，马某2主张是其单独出资，双方意见相左，均未提供充分的证据证实各自主张，且上述新建房屋形成的时间无法确定，故对其权属不予处理，待当事人有相应证据后，可另行主张。因拆迁而安置的房屋尚未建成，并非物权，而是一种发生在将来的期待性财产权利，因此马某1不能要求分割，只能确认相关权利。马某1、马某2对被继承人马士海、李金爱的遗产应平均所有，即各占遗产的1/2份额。因此，马某1对拆迁安置房屋享有21%的份额（90.6㎡÷2÷214.45㎡=21%），参照《峄城区房屋征收置换补偿协议》的评估价，价值为554586元×21%=116463.06元。综上，根据《中华人民共和国继承法》第三条第（二）项、第五条、第十条、第十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决：原告马某1享有拆迁安置房屋（拆迁前房屋位于峄城区坛山办事处立新街）的21%的份额。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元减半收取2900元，由原告马某1负担1774元，被告马某2负担1126元。二审中马某1提交了峄城区人民政府关于印发《峄城区坛鑫片区房屋征收补偿安置方案》的通知、房屋（住宅）评估分户表、其他四位继承人的录音录像视频资料、马某1建设银行峄城支行银行卡支付凭证，用于证明其上诉主张。马某2、贺某对上述证据的证明目的均予以否认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，被继承人死亡时遗留的个人合法财产是遗产。本案中二被继承人马士海、李金爱死亡时所遗留的涉案房产已随着房屋征收而灭失，在房屋征收过程中由贺某与峄城区人民政府房屋征收管理办公室签订了补偿安置协议，约定以产权调换的方式进行补偿，同时还约定了过渡期限、过渡方式等内容。因本案涉案房产的拆迁而给予当事人补偿二套安置房，故马某1起诉时的诉讼请求为分割该二套安置房，一审法院审查认为因拆迁而安置的房屋尚未建成，并非物权，而是一种发生在将来的期待性权利，一审法院对此作出的认定并无不当，本院予以确认，但一审法院同时又作出了马某1不能要求分割、只能确认相关权利的认定，在马某1没有变更其诉请分割二套安置房的前提下，法院不能主动改变当事人的诉讼请求内容给予判决，并且在二审审理过程中，马某1又再一次表明了其要求分割补偿的安置房的诉请，而并不要求分割相应的拆迁补偿利益，马某1也没有变更其诉讼请求，因此本案应依当事人的诉请内容进行裁决。依照补偿安置协议，涉案因拆迁而给予的回迁安置房尚未到回迁期限，并且作为安置协议的被征收人一方尚未取得该回迁安置房，现在马某1要求对该期待的权利进行分割，起诉的条件尚不具备，故对马某1诉请应予以驳回。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销山东省枣庄市峄城区人民法院（2019）鲁0404民初1555号民事判决；二、驳回马某1的起诉。一审案件受理费5800元，退还马某1；上诉人马某1预交的二审案件受理费5800元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  崔兆军审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年一月二十日书记员  马馥君