EvaluationOnly.CreatedwithAspose.Words.Copyright2003-2018AsposePtyLtd. 山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终1836号 上诉人（原审原告）:陈海祥，男，1981年7月5日出生，汉族，山东顺达机械有限公司副经理，现住日照市东港区。 委托诉讼代理人：张雷，山东辰静（日照）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐艳勤，山东辰静（日照）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王万利，男，1979年7月26日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 被上诉人（原审被告）：李娜，女，1981年11月9日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：刘丽丽，山东海洋律师事务所律师。 上诉人陈海祥与被上诉人王万利、李娜民间借贷纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初3297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈海祥上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.上诉费用由王万利、李娜承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。其一，一审中，陈海祥提交取款记录、借条，能够证实其已以现金方式完成10万元借款交付，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，陈海祥已完成举证责任，王万利、李娜与陈海祥之间借贷关系成立，李娜对借款真实性提出异议应当举证证实。其二，陈海祥与李娜、王万利系朋友关系，其二人因资金困难向陈海祥借款，基于对朋友的信任，有部分借款未出具借条，但这并不影响借款真实性，李娜对收到借款提出异议，应当提供证据证实。其三，涉案17笔借款均发生在王万利、李娜夫妻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，应认定为夫妻共同债务。陈海祥提交的2015年7月13日向李娜账户转款9.4万元记录、李娜分别于2016年4月25日、8月12日的还款流水以及短信记录、调查笔录均可以证实李娜参与了本案借款，对借款事实系知情的，且涉案借款用于夫妻经营饭店、购置房屋等。其四，陈海祥对涉案抵押房屋享有抵押权。根据法律规定，当抵押证书上载明抵押权人与实际债权人不一致时，应以实际债权人为准。为业务办理方便，陈海祥以其姐姐陈美荣作为抵押权人办理抵押登记，应合法有效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，几项债务均到期的，应当优先抵充对债权人缺乏担保的债务。本案借款金额共计119.7万元，其中15万元有房产担保，王万利、李娜偿还的44.05万元应首先抵充无担保借款，故该15万元借款并未偿还，且陈海祥对该借款享有担保权。其五，一审法院认定还款数额错误。李娜将登记在其父亲李宜夏名下实际属于王万利、李娜二人所有的房产出售，并将27.5万元用于偿还陈海祥，该事实已经陈海祥自认，且李宜夏已明确在收到条上写明已收到全部首付款，以房款抵顶借款系李娜、李宜夏真实意思表示，应予确认。另该款项性质存在争议，李宜夏已经在一审法院另案提起诉讼，而本案一审判决直接将该款项认定为不属于还款，明显不当。 李娜辩称，一、陈海祥一审中提交十六次借款流水或借据，明确多笔债务的借款期限口头约定为一个月，但在王万利未及时还款的情形下仍然继续向王万利出借款项，不排除陈海祥通过制造虚假流水虚增债务的可能性。陈海祥还称出借款项时王万利和李娜均在场，但多次没有出具借据，违背客观事实。二、陈海祥主张从李宜夏的售房款中扣除27.5万元用于偿还王万利、李娜借款是没有法律依据的，在（2018）鲁1102民初6140号案件中，李宜夏并未同意将27.5万元的房款用于抵销其女儿所欠陈海祥款项，不存在自认行为。27.5万元首付款的收到条是李宜夏应中介的要求配合买受人费玉花办理银行贷款手续所写，即李宜夏写收条时，其并未收到27.5万元的首付款，不能作为认定李宜夏同意抵顶李娜与陈海祥债务的凭证。三、对于涉案房屋抵押给陈海祥姐姐陈美荣的问题，按照还款先后顺序，该笔债务李娜、王万利已还清。四、2016年7月20日的三笔款项共计17.6万元，陈海祥未清楚地说明王万利、李娜没有出具书面借条的原因，且王万利仅出具10万元借据与常理不符，陈海祥存在诈骗嫌疑。五、2017年1月27日20万元借款虽然有李娜签字，但该笔款并没有交付给李娜和王万利，在出具借条时陈海祥只是让李娜签字后就让其离开，从陈海祥提交的证据来看，该笔款项转给了案外人金双，而李娜和金双至今并未相识，该笔款项是否真实存在并不确定。六、李娜对于其本人签字的书面借据予以认可，但是对于未签字的借款，其并不知情，即使涉案借款均发生于夫妻关系存续期间，但该借款并没有用于夫妻共同生活或家庭支出，不应作为夫妻共同债务处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 王万利未答辩。 陈海祥向一审法院提出诉讼请求：1.判令王万利、李娜偿还借款本金37.75万元；2、判令王万利、李娜支付借款违约金11.325万元。 一审法院认定事实：陈海祥与王万利、李娜系朋友关系。王万利、李娜原系夫妻关系,二人于2005年1月7日登记结婚，婚后于2014年购买了位于日照市东港区房屋一处，登记所有权人为李娜，房屋所有权证号为20081120061号。2017年8月10日，王万利与李娜协议离婚。2014年12月20日，王万利向陈海祥借款15万元并为陈海祥出具借条一份，该借条的主要内容为：“今王万利，身份证号3711021979××××××××借陈海祥,身份证号__现金￥15万元，大写壹拾伍万元整，于2014.12.20全额归还，逾期本人同意每日按借款额的2%支付违约滞纳金。借款人：王万利身份证号3711021979××××××××,2014年11月20日”，同日，陈海祥通过其中国工商银行卡号为62×××97的账户向王万利尾号为2111的银行账户汇款144000元。当日，李娜为陈海祥的姐姐陈美荣就上述李娜名下房屋办理了他项权利证书，编号为：日房他证市字第××号，债权数额15万元。 2015年8月20日，陈海祥通过其上述尾号为9997的工商银行账户向王万利尾号为2111的银行账户汇款4万元，王万利未向陈海祥出具借条。 2015年9月25日，陈海祥通过其上述尾号为9997的工商银行账户向王万利尾号为2111的银行账户汇款4.7万元，王万利未向陈海祥出具借条。 2015年10月31日，陈海祥通过其上述尾号为9997的工商银行账户向王万利尾号为2111的银行账户汇款4.7万元，王万利未向陈海祥出具借条。 2016年1月5日,陈海祥通过其上述尾号为9997的工商银行账户向王万利尾号为2111的银行账户汇款9.7万元，王万利当日未向陈海祥出具借条，2016年1月10日，王万利为陈海祥补写一份借条，载明“今王万利，身份证号3711021979××××××××借陈海祥,身份证号__现金￥10万元，大写壹拾万元整，借款人承诺于2016.2.10前全部还清。逾期同意每日按借款额的1%每日缴纳给出借人借款违约滞纳金。借款人：王万利身份证号3711021979××××××××,担保人：抵押物：2016年1月10日”。 2016年1月27日，陈海祥通过其上述尾号为9997的工商银行账户向王万利尾号为2111的银行账户汇款9.4万元，王万利于当日为陈海祥出具借条一份，载明“今王万利，身份证号3711021979××××××××借陈海祥,身份证号__现金￥10万元，大写壹拾万元整，借款人承诺于2016.2.27前全部还清。逾期同意每日按借款额的1%每日缴纳给出借人借款违约滞纳金。借款人：王万利身份证号3711021979××××××××,担保人：抵押物：2016年1月27日”。 2016年3月25日，陈海祥通过其上述尾号为9997的工商银行账户向王万利尾号为2111的银行账户汇款9.7万元，王万利未向陈海祥出具借条。 2016年7月20日，陈海祥以其尾号为9997的中国工商银行卡在银行柜台取现10万元，陈海祥主张其将该款现金交付给王万利，王万利于当日为陈海祥出具借条一份，载明“今王万利借陈海祥现金人民币￥100000.00元整。大写：（壹拾万元整），于2016.8.20前还款，借款人：王万利身份证号：3711021979××××××××,2016.7.20”。 2016年7月20日，陈海祥通过其上述尾号为9997的工商银行账户向王万利尾号为2688的银行账户分两次汇款5万元、2.6万元，王万利未向陈海祥出具借条； 2016年7月31日，陈海祥通过其尾号为4484的银行账户向王万利尾号为2111的银行账户汇款2.5万元，王万利未向陈海祥出具借条； 2016年10月8日，陈海祥通过其尾号为4484的银行账户向王万利尾号为2111的银行账户分两次汇款5万元、3万元，王万利未向陈海祥出具借条； 2016年11月24日，陈海祥通过其尾号为9997的工商银行账户向王万利尾号为2111的银行账户汇款3.1万元，王万利未向陈海祥出具借条； 2016年12月27日，陈海祥通过其尾号为9997的工商银行账户向王万利尾号为2111的银行账户汇款2.5万元，王万利未向陈海祥出具借条； 2017年1月27日，陈海祥向第三人金双名下账户汇款200000元，该款系王万利向陈海祥所借，由王万利指示陈海祥向案外人金双汇款，用来偿还王万利对案外人金双的借款本息。李娜于当日为陈海祥出具借据，载明“今李娜，身份证号3711021981××××××××借陈海祥,身份证号__现金人民币共200000元，大写贰拾万元整，借款人承诺于2017.2.27前全部还清。逾期同意每日按借款额的1%每日缴纳给出借人借款违约滞纳金。借款人：李娜身份证号：担保人：抵押物：2017年1月27日”。 一审法院认为，陈海祥与王万利、李娜之间往来账目繁多，历时数年，按照陈海祥所称，借款既有现金，又有转账，还有指示交付，第三人房屋买卖、抵押，部分借款有借条，部分借款仅有汇款记录，故本案逐一分析以下争议焦点：一、每笔款项的性质、金额；二、各笔借款的责任主体，个人债务还是夫妻共同债务；三、王万利、李娜已还款数额及还款顺序；四、陈海祥主张的违约金数额是否合理。 对焦点一：陈海祥与王万利、李娜之间的银行汇款，虽部分由王万利、李娜出具了借条，部分未出具借条，但因王万利经一审法院传唤未到庭应诉答辩，李娜亦未提供证据证明双方存在除民间借贷之外的法律关系，故应认定陈海祥与王万利、李娜之间所有银行汇款均系借款。对没有汇款记录的2016年7月20日的借款10万元，虽然陈海祥提交了当日在银行柜台取款10万元的取款记录及王万利出具的借条，但同日陈海祥还存在两笔向王万利账户汇款5万元、2.6万元的汇款记录，结合王万利其他借款均系银行转账，陈海祥主张该10万元系现金交付，不符合双方的交易习惯及常理，陈海祥无证据证明当日取款与其主张的该笔10万元借款具有关联性，陈海祥无证据证明该10万元已实际交付，对该笔借款不予认定。对同日的银行汇款5万元、2.6万元，应认定系王万利向陈海祥的借款。对最后一笔20万元的借款，虽系汇款至案外人金双账户，但结合本案调查情况及当事人提交的证据可以认定，该款系受王万利、李娜指示由陈海祥直接汇款至案外人金双银行账户，应视为陈海祥已交付借款，对其他各笔借款数额，结合陈海祥与王万利、李娜之间的交易习惯及陈海祥提交的证据，其主张现金交付的部分未提交证据证明，且王万利、李娜对该部分有异议，故每笔借款数额应以实际银行汇款数额为准。 对焦点二：各笔借款系王万利个人借款还是王万利、李娜的共同债务，应依据王万利、李娜是否对每笔借款具有共同合意，借款用途是否系用于家庭生活等来认定。2014年12月20日的借款14.4万元,陈海祥已提交证据证明李娜对该笔借款知情且认可,可以认定李娜对该笔借款具有共同的合意,应认定为夫妻共同债务。对2017年1月27日的借款20万元，结合本案证据，可以认定系王万利与李娜的共同借款。对陈海祥主张的其他借款，陈海祥虽主张借款时王万利、李娜均在场，但所有款项均未汇款至王万利账户，李娜亦未单独或与王万利共同为陈海祥出具过借条，陈海祥亦未举证证明借款系用于王万利、李娜婚后共同生活，故该宗借款应认定为王万利的个人借款。 对焦点三：陈海祥认可王万利累计偿还借款本金44.05万元，主张李娜以出售登记在李娜之父李宜夏名下位于日照市东港区城建熙园小区房屋的售房款偿还借款本金27.5万元，对陈海祥认可的王万利已偿还的借款本金数额，未涉及第三人权益，予以确认。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”陈海祥与王万利、李娜之间的数笔借款中，虽2014年12月20日的借款14.4万元，李娜以其名下房屋办理了抵押登记，但登记抵押权人系案外人陈美荣，并非陈海祥，且在该抵押登记之后涉案房屋又被其他案件司法查封，根据物权公示主义原则，陈海祥对该房屋不享有抵押权，其该笔债权应视为普通债权，该抵押不得对抗善意第三人。即涉案各笔借款的还款顺序应按照王万利向陈海祥借款到期的顺序逐一抵扣，经抵扣2016年1月5日前的借款37.5万元已抵扣完毕，2016年1月27日的借款9.4万元抵扣6.55万元，尚欠2.85万元，此后各笔借款及利息、违约金未偿还，经核算王万利未偿还的借款本金数额总计为56.25万元。对陈海祥主张的李娜以出售登记在李娜之父李宜夏名下位于日照市东港区城建熙园小区房屋的售房款偿还李娜对陈海祥的借款本金27.5万元，因涉及第三人权益，且陈海祥及李娜均未提交证据证明李宜夏同意以其名下房屋所售房款用于偿还李娜、王万利对陈海祥的借款，经一审法院查询审判管理系统，李宜夏已另案诉讼，请求判令陈海祥返还售房款28万元及利息，案号为（2018）鲁1102民初6140号，故依据现有证据无法认定李娜已偿还陈海祥借款27.5万元。即李娜对2017年1月27日向陈海祥借款20万元仍负有偿还义务。2014年12月20日，王万利、李娜对陈海祥的借款14.4万元，因王万利已偿还，该债权已消灭。 对焦点四：陈海祥主张的违约金，从性质上看与利息相同，依据每笔借款数额及利率标准，欠款数额及欠款期限，陈海祥主张违约金11.325万元不超出法律规定，予以支持。 综上，王万利共欠陈海祥借款本金56.25万元及违约金11.325万元，陈海祥仅要求王万利偿还借款本金37.75万元系对其权利的处分，予以准许；李娜应对上述借款本金中的20万元及违约金中的6万元承担共同偿还责任。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、王万利于判决生效之日起五日内偿还陈海祥借款本金37.75万元；二、王万利于判决生效之日起五日内支付陈海祥违约金11.325万元；三、李娜对上述一、二项中的本金20万元、违约金6万元承担共同还款责任；四、驳回陈海祥本案的其他诉讼请求。如果王万利、李娜未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8661元，由王万利负担，李娜对其中5200元承担共同责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈海祥提交证据一，借记卡账户明细清单两份，证明2015年7月13日陈海祥向李娜尾号为9001的账户转账9.4万元以及2016年8月12日李娜向陈海祥账户转账2.5万元的事实。证据二，一审法院在（2018）鲁1102民监14号案中调查笔录两份，证实李娜承认其与王万利共同经营饭店的事实，案外人白记传证实王万利为购买市直三区房产而借款的事实，而三区的房子登记在李宜夏名下，但是房款是李娜和王万利帮助筹集的，即本案借款用于王万利、李娜经营饭店、购买房产，应当认定为夫妻共同债务。证据三，一审法院（2018）鲁1102民初6140号民事判决，证实双方已就涉案的27.5万元房款是否应当抵充借款问题提起诉讼，本案应当依据该案的判决结果来认定还款的具体数额。证据四，李娜与陈海祥的短信记录，证实陈海祥多次找李娜索要债务，李娜承认债务的事实。李娜质证称，对于证据一的两笔转账还款李娜并不知情，李娜的银行卡在王万利手中。对于证据二，三区的房子在李宜夏名下，房款是出售城建熙园所筹集，后还从李友军处筹集部分房款，另外，水晶花园的房子虽然在李娜名下，但是该房产首付款、每月贷款均是李宜夏支付，对白记传的调查笔录不予认可，且与白记传的诉讼案件尚在进行中。对于证据三，李宜夏与陈海祥的居间合同纠纷与本案民间借贷纠纷没有任何关联性。对于证据四，2017年4月1日李娜与陈海祥的微信记录内容属实，但是，李娜已在微信中表明其仅对其出具的“条子”负责，而该“条子”就是指2017年1月27日李娜出具给陈海祥的20万元借据，同时，从该微信记录上可以看出，陈海祥曾威胁李娜，并找社会青年多次到其家中骚扰，逼李宜夏替其女儿李娜偿还债务，陈海祥的行为符合“套路贷”特点，请法庭考虑作为刑事案件移交公安机关。证据一涉及的两笔款项系涉案17笔款项以外的账目往来，在李娜不予认可的情况下，不足以证实其与本案的关联性，亦无法证实李娜对涉案17笔借款均知情，故对证据一本院不予采信。证据二两份调查笔录中显示，李娜曾认可其与王万利共同经营过饭店，白记传称王万利因李宜夏三区买房向白记传借款，但该证据无法证实本案借款用于王万利、李娜经营饭店以及购买三区房产，故本院对证据二亦不予采信。经调查，证据三（2018）鲁1102民初6140号民事案件已提起上诉，目前该案尚在审理阶段，因该判决书尚未生效，本院对该证据不予采信。证据四微信聊天记录中载明：“陈海祥：明天晚上我们正式去要账了……李娜：为什么王万利用钱要让我的父母跟着受牵连？你应该找王万利呀，如果明天来家里父母年龄大了出了什么事，谁负责？王万利：你为自己的签字不负责了，那就法院见吧！看看谁的损失大。李娜：我们不是不还，毕竟数额大了，再说饭店一直在协调，需要时间，我现在就是为我的条子负责，才这么急把饭店快出手。来家要有什么用，父母没有钱，压力大了还有意外，其实最后还是得我们操作。陈哥我们不是赖账，而是需要时间把东西换成钱。”根据聊天记录，李娜仅对其签字的借款予以认可，无法证实涉案其他债务属于夫妻共同债务，本院对该证据不予采信。 本院查明的其他案件事实与一审相同。 本院认为，本案争议焦点为2016年7月20日10万元现金是否已真实出借、涉案17笔借款是否均为夫妻共同债务、陈海祥是否对李娜名下房屋享有抵押权以及李宜夏房产出售款项是否为王万利、李娜对陈海祥的还款。 关于焦点一，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。自然人之间的借款合同系实践性合同，自交付款项时生效。陈海祥与王万利、李娜之间的多笔借款均系银行转账交付，在当日有两笔银行转账借款的情况下，王万利仅出具10万元借条与常理不符，陈海祥提交的取现记录不足以证实该10万元现金已完成交付，且陈海祥亦未对交付的原因、背景作出合理说明，在李娜对此不予认可的情况下，一审法院结合双方之间交易习惯、交易方式等因素综合认定该款项未实际发生并无不当，本院予以确认。 关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条、第三条的相关规定，夫妻共同债务的认定应以家庭生活、生产需要或者夫妻共同意思表示为依据。本案除2017年1月27日借款外，其余款项的借条均系王万利个人出具，且全部转账支付至王万利账户，借款数额高达几十万元，明显超出家庭日常生活需要，且陈海祥一审庭审中自认，王万利向其借款系用于工程资金周转，因此，陈海祥对本案借款不是用于家庭日常生活是明知的。在陈海祥未举证证实本案借款用于王万利夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的情况下，一审法院认定除李娜知情的两笔款项外，其余借款均系王万利个人借款正确。 关于焦点三，李娜将其名下房屋抵押登记给案外人陈美荣，陈海祥主张为业务办理方便，陈海祥以其姐姐陈美荣作为抵押权人办理抵押登记，其为实际抵押权人，但陈海祥并未提交证据证实该抵押权设立与本案双方当事人之间债权债务存在关联性，即陈海祥、李娜、陈美荣三方之间就委托设立抵押权存在合意，亦未对委托抵押情况作出合理解释，且涉案借条中均未体现本案借款中已经设立抵押权，故陈海祥的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于焦点四，一审法院已查明，涉案房产所有人系李宜夏，依据现有证据不足以认定李娜、陈海祥之间的借款与李宜夏出售其自有房产以及李宜夏与陈海祥之间的债权债务纠纷存在关联性，因陈海祥的自认涉及第三人利益，故一审法院对该27.5万元售房款系李娜对陈海祥还款的事实不予确认正确，本院予以支持。 综上，陈海祥的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8661元，由上诉人陈海祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  田玉斌 审判员  滕聿江 审判员  田仕杰 二〇二〇年一月八日 法官助理吴俊霞 书记员费娜