山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁09民终3515号 上诉人（原审原告）：山东宏兴矿山建设有限公司，组织机构代码755445606，住所地新泰翟镇法律服务所。 法定代表人：马学喜，经理。 委托诉讼代理人：王成军，新泰翟镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：牛成玉，男，1964年1月10日出生，汉族，住新泰市。 被上诉人（原审被告）：新泰汇英职业介绍有限公司，组织机构代码56144850X，住所地新泰市新甫路1397号。 法定代表人：王斌，总经理。 委托诉讼代理人：朱树朋，山东昌琪律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘修国，山东昌琪律师事务所律师。 上诉人山东宏兴矿山建设有限公司（以下简称宏兴公司）因与被上诉人牛成玉、新泰汇英职业介绍有限公司（以下简称汇英职业公司）劳动争议一案，不服新泰市人民法院（2019）鲁0982民初5150号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 山东宏兴矿山建设有限公司上诉请求：1.不服新泰市人民法院（2019）鲁0982民初5150号民事判决书，请求二审法院查明事实依法改判或发回重审，判决原告对被告牛成玉的一次性伤残就业补助金、住院护理费、停工留薪期工资不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人与牛成玉不存在劳动合同关系，不应对牛成玉的损失承担赔偿责任。1、牛成玉受伤后已被行政机关认定为工伤，行政机关的认定工伤决定书，能够明确上诉人与牛成玉之间不存在劳动合同关系。该工伤决定书载明的用工主体系新泰汇英职业介绍有限公司，《认定工伤决定书》属具体行政行为，是两被告之间存在劳动合同关系的有效证明。一审法院已认定两被上诉之间存在劳动关系。2、牛成玉提交的《认定工伤决定书》《劳动能力鉴定结论书》均载明用人位为新泰汇英职业介绍有限公司，该事实符合《劳动合同法》第五十八条的规定。3、一审法院对上诉人要求对牛成玉的劳动能力鉴定，申请重新鉴定的申请未予批准，但未在判决书中明确不批准上诉人申请重新鉴定的法律依据，因此，根据公平原则，《劳动能力鉴定结论书》所产生的结果，上诉人依法不予承担，因根据牛成玉提交的病历显示，被告存在陈旧性伤情，《劳动能力鉴定结论书》未提及该情形，鉴定结论存在瑕疵不能作为有效证据使用。二、牛成玉所主张的一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》的规定，是在牛成玉与用人单位解除劳动合同后，应由用人单位支付给被告的款项，上诉人与牛玉成不存在劳动合同关系，依法不承担该笔款项的支付义务，并且一审判决第一项是确认两被上诉人之间劳动关系已解除。牛成玉主张的住院护理费和停工留薪期工资，因与上诉人之间不存在劳动合同关系，上诉人依法不予承担，一审判决定认定被告每月9900元的工资严重与事实不符，严重违背了《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，牛成玉在一审时提交的仅仅是其本人银行借记卡的交易明细，该银行借记卡的所有进账流水，不能证明是其工资收入，牛成玉银行借记卡也不存在与上诉人的交易明细。综上所述，特向你院上诉，望依法公断。 牛成玉辩称，事故发生后山东宏兴矿山建设有限公司送我去医院，后来仅仅借给我1000元用于在解放军第11医院的治疗，从新疆回来之后两公司一直对我不管不问，我现在要求两公司支付我相关费用，其余的花费都是我自己支付的。 新泰汇英职业介绍有限公司辩称，上诉人是牛成玉的实际用工单位，牛成玉的工伤也是在上诉人处工作造成的，一审法院判决上诉人承担牛成玉的一次性伤残就业补助金、护理费和停工留薪期间的工资，是基于被上诉人与上诉人所签订的劳务派遣协议中的约定做出的，综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 山东宏兴矿山建设有限公司向一审法院起诉请求：1.判决原告对牛成玉的一次性伤残就业补助金、住院护理费、停工留薪期工资不承担赔偿责任；2.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：牛成玉系汇英职业公司职工，由汇英职业公司派遣至宏兴公司工作。2017年1月1日，宏兴公司与汇英职业公司签订《劳务派遣协议》。协议第四条第4项规定：劳务工在甲方（宏兴公司）工作期间发生的病、伤、残、亡的善后处理及其违法、违纪、民事纠纷、劳务纠纷等情况处理工作，劳务工正常办理离职手续的，乙方（汇英职业公司）负责劳务工国家规定的工伤保险赔付费用，其余费用由甲方负担。2018年1月30日，牛成玉在原告处工作时，更换手拉葫芦起吊点后推移梁下滑不慎碰伤左脚脚脖，经解放军第十一医院诊断为：“左腓骨下段骨折。”等病情。2018年5月10日，新泰市人力资源和社会保障局作出泰工伤新决字【2018】186号认定工伤决定书，认定牛成玉受到的事故伤害系工伤。2018年12月8日，泰安市劳动能力鉴定委员会作出泰劳鉴字【2018】1701号初次鉴定结论通知书，鉴定牛成玉为玖级伤残。汇英职业公司已为牛成玉缴纳工伤保险。牛成玉的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金已经领取。双方于2019年3月20日解除了劳动关系。牛成玉提供工资明细一份证实其日工资330元。其住院共计31天，期间由其弟弟牛玉成（城镇居民）护理。2017年泰安市统筹地区职工月平均工资4971元，2018年山东省城镇居民人均可支配收入39,549元。因工伤待遇问题，牛成玉申请劳动仲裁，请求：一、确认牛成玉与汇英职业公司解除劳动关系；二、汇英职业公司支付住院期间伙食补助费1290元、停工留薪期工资118,800元及所欠工伤当日工资330元；三、汇英职业公司支付一次性伤残补助金89,100元，一次性医疗补助金35,280元，一次性伤残就业补助金60,480元；四、汇英职业公司支付经济补偿4950元；五、交通费420元；六、护理费6501.21元。2019年6月6日，新泰市劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字【2019】第145号裁决书，裁决：一、确认牛成玉与汇英职业公司解除劳动关系；二、宏兴公司支付牛成玉一次性伤残就业补助金59,652元、住院护理费3131元和停工留薪期工资39,600元；三、汇英职业公司承担连带赔偿责任；四、驳回牛成玉的其他仲裁请求。 一审法院认为，被告汇英职业公司与被告牛成玉存在劳动关系，被告汇英职业公司与原告宏兴公司存在劳务派遣合同关系，所以被告汇英职业公司是用人单位，原告宏兴公司是用工单位，被告汇英职业公司在事故发生时已经按照法律规定给牛成玉缴纳了工伤保险，关于牛成玉申请劳动仲裁时请求的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、交通费，应由工伤保险基金支付。 《劳务派遣暂行规定》第十条规定,被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的,劳务派遣单位承担工伤保险责任,但可以与用工单位约定补偿办法。原告宏兴公司与被告汇英职业公司约定的劳务工在甲方（宏兴公司）工作期间发生的病、伤、残、亡的善后处理及其违法、违纪、民事纠纷、劳务纠纷等情况处理工作，劳务工正常办理离职手续的，乙方（汇英职业公司）负责劳务工国家规定的工伤保险赔付费用，其余费用由甲方负担。故除了工伤保险基金应支付的工伤保险待遇外,一次性就业补助金、住院护理费、停工留薪期工资应由原告宏兴公司支付。 关于一次性伤残就业补助金，根据《山东省贯彻实施办法》第二十五条的规定，工伤职工被鉴定为九级伤残的，可按照12个月的2017年度泰安统筹地区职工月平均工资即4971元的标准支付一次性伤残就业补助金，所以被告宏兴公司应支付被告牛成玉一次性伤残就业补助金4971元×12=59652元。 关于住院期间护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”其住院期间的护理费为39549元÷365天×31天=3358.96元。 关于停工留薪期工资，被告牛成玉主张每日330元并提供了工资明细，原告宏兴公司及被告汇英职业公司均未提供证据证实，应承担举证不能的法律后果。根据牛成玉的伤情结合《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》认定其停工留薪期为4个月。停工留薪期工资为330元/天×30天×4=39600元。 关于被告汇英职业公司是否承担连带责任的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元到一万元的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”因此，被告汇英职业公司应承担连带赔偿责任。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《山东省贯彻实施办法》第二十五条、《劳务派遣暂行规定》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认被告牛成玉与被告新泰汇英职业介绍有限公司的劳动关系已解除；二、原告山东宏兴矿山建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告牛成玉一次性伤残就业补助金59652元、住院护理费3358.96元、停工留薪期工资39600元，共计102610.96元；三、被告新泰汇英职业介绍有限公司对二项款额承担连带赔偿责任；四、驳回原告山东宏兴矿山建设有限公司的其他诉讼请求。上述款项限判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告山东宏兴矿山建设有限公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交证据。二审审理查明事实与一审认定相一致。 本院认为，牛成玉在工作过程中受伤并被劳动行政部门认定为工伤事实清楚，汇英职业公司作为用人单位、宏兴公司作为用工单位均应按照法律法规规定承担与其主体地位相关的法定义务。宏兴公司与汇英职业公司签订的《劳务派遣协议》中约定：劳务工在宏兴公司工作期间发生的病、伤、残、亡的善后处理及其违法、违纪、民事纠纷、劳务纠纷等情况处理工作，劳务工正常办理离职手续的，汇英职业公司负责劳务工国家规定的工伤保险赔付费用，其余费用由宏兴公司负担，上述约定系双方真实意思表示，费用承担主体明确，牛成玉对该约定亦无异议，一审判决宏兴公司支付牛成玉一次性伤残就业补助金、住院护理费、停工留薪期工资、汇英职业公司承担连带赔偿责任，牛成玉亦未提出上诉，视为其对责任承担主体的认可，上诉人对此提出的上诉理由无事实与法律依据，亦未提交证据推翻一审判决认定的牛成玉月工资数额，一审判决的各项费用并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决充分保障了工伤职工的合法权益，应予维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东宏兴矿山建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年一月十七日 书记员 张甜甜