山东省新泰市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0982民初8770号 原告：张某，男，2005年2月14日生，汉族，住。 法定代理人：牛某，女，1980年10月28日生，汉族，住，系原告张某之母。 委托诉讼代理人：张立新，山东诺邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨桦，山东华剑律师事务所律师。 被告：张永，男，1977年2月4日生，汉族，住。 委托诉讼代理人：陈荣广，新泰小协法律服务所法律工作者。 原告张某与被告张永用益物权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张某法定代理人牛某及其委托诉讼代理人杨桦、张立新，被告张永委托诉讼代理人陈荣广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张某向本院提出诉讼请求：1.请求确认张永名下的新泰市小康楼归原告所有；2.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，张某变更诉讼请求：请求确认张永名下的新泰市小康楼原告具有居住、使用权。事实与理由：原告张某系张鹏和牛某之子，被告张永、张鹏系亲兄弟关系，在2003年11月12日就达成老宅基分家协议，张永与张鹏对臧丙连遗留老宅基和房子的价值进行平均分配，两兄弟各享有一半的所有权，自签约之日起，张永自愿将其对老宅基和房子的份额使用权赠与张鹏享有，该协议有张永、张鹏、吴俊章签字，按手印确认。张鹏和牛某婚后对老宅基地上的房屋进行了翻建，对该房屋享有所有权，张鹏和牛某又将该房屋份额赠与给了原告，原告是现在该房屋的实际所有人，被告取得新泰市小康楼依据的（2010）新民初字第5305号民事调解书是违法的，该调解书已经被（2019）鲁0982民初1347号民事判决书撤销。被告取得新泰市小康楼应当归原告居住、使用，被告取得新泰市小康楼侵犯了原告的合法权益，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼。 张永辩称，原告所述与事实不符，起诉中请求与事实理由张冠李戴，本案涉及位于新汶办事处孙村社区蒙馆路三层小康楼是被告张永个人全款购买的，该房的产生也不是回迁房和安置房，与原告所诉的诉讼请求没有任何法律关系，请求贵院依法驳回原告诉讼请求。 根据原告举证及被告质证，经审查确认原被告提交的证据，本院认定事实如下：张某父亲张鹏与张永系兄弟关系，臧丙连系张某祖母。臧丙连于1986年11月1日与吴俊章登记结婚，婚后抱养吴庆燕。臧丙连于2000年4月18日因病去世，同年12月6日注销户口。臧丙连去世后遗有位于新泰市住宅一处（房产证号为：新房证字第××号）。2003年11月12日，吴俊章、张永、张鹏签订《老宅基分家协议》一份，该分家协议记载：经张永、张鹏和当事人多次协商，位于孙村南寨北，老宅基及房产问题，达成如下协议：一、老宅基及房子壹处，按孙村大队交房子指标，地基价值壹万元整，房子贰仟元整，共计：壹万贰仟元整，张永和张鹏各所得：陆仟元整；二、为了兄弟俩的团结，张永自愿拿出壹半宅基、房子壹半，整个使用权归张鹏所有；三、本协议从签约之日起，以上地产及房产归张鹏使用，如有转买、转让需经张永同意，兄弟俩协商办理；四、本协议壹式叁份，经张永、张鹏签字后生效。第一当事人：吴俊章，第二当事人：张永，第三当事人：张鹏，2003年11月12日。三方均签字按手印。 2003年10月1日，张某母亲牛某与张鹏登记结婚。2009年11月24日，张鹏与牛某经本院作出（2009）新民初字第4343号民事调解书，调解张鹏与牛某自愿离婚，确认臧丙连遗产：位于新泰市住宅一处（房产证号为：新房证字第××号）归张鹏所有的份额，张鹏自愿赠与张某所有，该财产由张鹏、牛某共同监管，由张鹏和张某共同居住，如需处置该房产份额，必须经过张鹏、牛某双方同意。该调解书已发生法律效力。 2010年11月12日，张永与张鹏就法定继承纠纷诉至本院，请求分割臧丙连留下的遗产：位于新泰市住宅一处（房产证号为：新房证字第××号），同日，本院作出（2010）新民初字第5305号民事调解书，调解确认臧丙连的遗产：位于新泰市住宅一处（房产证号为：新房证字第××号），价值12706.4元，张永享有该份额中11118.1元，张鹏享有该份额中的1588.3元。张某不服本院(2010)新民初字第5305号民事调解书，向新泰市人民检察院申诉，新泰市人民检察院以新检民（行）违监[2016]37098200001号检察建议书建议本院依法处理，经本院院长提交审判委员会讨论决定，本院于2016年5月13日做出（2016）鲁0982民监2号民事裁定，指定再审本案，本院另行组成合议庭对本案进行审理。本院于2017年3月15日作出（2016）鲁0982民再4号民事判决书，判决维持本院（2010）新民初字第5305号民事调解书。张某对判决不服，提起上诉。泰安市中级人民法院于2018年6月19日作出（2018）鲁09民再4号民事裁定书，撤销新泰市人民法院（2016）鲁0982民再4号民事判决书、发回重审。2019年9月22日，本院作出（2019）鲁0982民初1317号民事判决书，判决驳回张永的诉讼请求。该判决书已发生法律效力。 2011年4月10日，张永向新泰市社区居民委员会缴纳购房款148000元，取得位于新泰市小康楼一处（即涉案房屋）。涉案房屋未取得不动产登记手续，涉案房屋土地属于集体所有。 另查明，新房证字第××号房产未办理过户手续，现已拆除。 为查明案件事实，根据张某书面申请，本院依法对新泰市社区居民委员会工作人员牛永之做出调查笔录一份。牛永之陈述，张永购买社区的小康楼时支付房款148000元，但该小康楼的购买指标是用原来的旧宅子拆迁换来的，拆迁费不在148000元范围内，拆迁费张永另行领取了。 经当庭质证，张某意见为：该调查笔录可以证实小康楼的购买资格是用原拆迁房来替换的，原拆迁房是属于张某，因此购买资格属于张某，且该调查笔录证实本属于张某的拆迁款也被张永领走，张某有权保留要求张永归还的权利，张永支付的148000元，张某可以再支付给张永。张永意见为：对证据形式无异议，调查笔录内容由张永所支付148000元购房款无异议，但其内容用原来的旧宅子拆迁换来的，应该理解为村里对购房人的告知行为，应该是谁出钱购买，谁才能取得房屋所有权，该证据可以证实房屋的所有权的张永出资购买，并且该调查笔录内涉及拆迁费张永另行领取，与本案涉及房屋无关。 本院认为，本案争议的主要焦点是：张某是否具有张永名下位于新泰市小康楼的居住、使用权。根据张某提交的《老宅基分家协议》、（2019）鲁0982民初1317号民事判决书，及本院对牛永之的调查笔录，结合当事人当庭陈述，能够证实涉案楼房属于孙村社区回迁楼，未办理不动产登记手续，土地使用性质属于集体所有，该楼房指标是由原臧丙连名下位于新泰市住宅一处（房产证号为：新房证字第××号）拆迁取得。根据《老宅基分家协议》中约定，张鹏、张永各享有原臧丙连名下位于新泰市住宅一处（房产证号为：新房证字第××号）一半的所有权，张永只是将对该房产所享有的使用权让与张鹏享有，该协议有张永、张鹏签字、按手印确认，形式要件齐备，内容亦不违反法律的禁止性规定，系有效协议。故，张鹏取得原臧丙连名下位于新泰市住宅一处（房产证号为：新房证字第××号）整个使用权，张永仍对原臧丙连名下位于新泰市住宅一处（房产证号为：新房证字第××号）享有一半的所有权。因张永享有原臧丙连名下位于新泰市住宅一处（房产证号为：新房证字第××号）一半的所有权，且涉案楼房指标是由原臧丙连名下位于新泰市住宅一处（房产证号为：新房证字第××号）拆迁取得，张永已向孙村社区缴纳涉案楼房款148000元。故，张某依据《老宅基分家协议》、（2009）新民初字第4343号民事调解书，其主张具有张永名下位于新泰市小康楼的居住、使用权，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告张某的诉讼请求。 案件受理费100元，减半收取50元，由原告张某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 审判员  姬建伟 二〇二〇年一月二十日 书记员  王 迪