浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4137号 上诉人（原审原告）：和汝华，男，1982年10月10日出生，纳西族，户籍所在地云南省丽江市玉龙纳西族自治县。 上诉人（原审被告）：绍兴漓铁隧道有限公司,住所地浙江省绍兴市柯桥区漓渚铁矿东矿。 法定代表人：袁云定，董事长。 委托诉讼代理人：金国海，绍兴市柯桥区三农法律服务所法律工作者。 上诉人和汝华因与上诉人绍兴漓铁隧道有限公司劳动争议一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初9095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 和汝华上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认和汝华与绍兴漓铁隧道有限公司自2008年12月17日起至2019年3月3日期间存在事实劳动关系，判令绍兴漓铁隧道有限公司支付和汝华工资31680元。事实与理由：和汝华于2008年12月17日进入绍兴漓铁隧道有限公司工作，岗位为喷浆工，工资待遇为300元/天保底，计件制，多劳多得，工作时间为早上8：30至下午17：30。和汝华于2019年3月3日被绍兴漓铁隧道有限公司告知因单位整顿不用上班，根据相关法律法规规定，在春节、单位停工整顿期间，用人单位应当给予劳动者基本生活费。因此，绍兴漓铁隧道有限公司应当按照国家规定支付和汝华2019年1、2、3月期间的基本生活费。双方当事人之间的劳动关系存续时间应从2008年12月17日起计算至2019年3月3日。 绍兴漓铁隧道有限公司针对和汝华的上诉请求、事实和理由答辩称：绍兴漓铁隧道有限公司与和汝华之间不存在劳动关系。和汝华要求绍兴漓铁隧道有限公司支付工资缺乏依据。 绍兴漓铁隧道有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回和汝华一审的全部诉讼请求。事实与理由：1.一审认定事实不清。绍兴漓铁隧道有限公司提供证据证明，和汝华曾于2019年4月25日向越城区劳动人事争议仲裁委员会申请要求确认其与绍兴市环宇建筑劳务分包有限公司存在劳动关系，和汝华自述“其于2008年12月17日进入绍兴市环宇建筑劳务分包有限公司工作，绍兴市环宇建筑劳务分包有限公司安排其到绍兴漓铁隧道有限公司工作……”，该自述可以说明和汝华在本案起诉前明知与谁存在劳动关系，根据禁止反言原则，和汝华对此应当承担不利后果。2.一审适用法律不当。根据我国《劳动争议调解仲裁法》及《劳动人事争议仲裁办案规则》相关规定，在劳动争议案件中，由主张劳动关系成立的一方当事人对劳动关系成立的事实承担举证责任。一审中，和汝华仅提供了证人笔录，因证人没有到庭参加诉讼，绍兴漓铁隧道有限公司对该证人笔录真实性有异议。案外人王文军虽在绍兴漓铁隧道有限公司处参加社会保险，但不能排除其通过承包形式雇请和汝华等提供劳务。绍兴漓铁隧道有限公司系建筑施工企业，工地工作具有临时性和阶段性的特点，最高人民法院已明确关于层层转包过来的民工与施工企业之间不存在劳动关系。 和汝华针对绍兴漓铁隧道有限公司的上诉请求、事实和理由答辩称：1.上诉人因无法向公安机关调取自2008年12月起至2016年期间的暂住证信息，因此向二审法院申请调取，该暂住信息可以证明和汝华从2008年12月起到2019年一直居住在绍兴漓铁隧道有限公司的事实，双方的劳动关系存续期间为2008年12月到2019年3月。2.绍兴漓铁隧道有限公司未提供和汝华自行辞职的证据，应当认定和汝华被绍兴漓铁隧道有限公司开除，开除时间为2019年3月，因此绍兴漓铁隧道有限公司应支付和汝华至2019年3月期间的工资31680元。 和汝华一审起诉请求：1.确认原告与被告自2008年12月17日至今存在事实劳动关系；2.判令被告支付原告工资31680元（2018年12月1680元、2019年1月15000元、2019年2月15000元）。 一审法院认定：原告曾系被告员工。原告工作期间的工资通过现金及微信转账的形式发放。2019年8月9日，原告就本案争议向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但该委逾期未作出是否受理的决定，原告遂诉至该院。 一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护。劳动者敬业，用人单位守诚，双方互相尊重，平等合作，才能构建和谐、稳定的用工环境，为人们生活的富裕、经济社会的发展、国家的富强做出贡献。本案中，根据原告提交的证人笔录记载，三位证人均表示原告与其共同在被告处工作，其中一位证人还表示原告与其的工作内容也一致，而被告对该三位证人曾系被告公司员工的事实予以认可，另结合原告提交的微信转账记录，被告对其中转账方王文军的身份亦予以认可，该院认为以上内容可以初步证明原、被告之间存在劳动关系的事实，被告未能提交由其掌握管理的员工名册、工资表等证据，应当承担不利的后果，该院依法认定原、被告之间存在劳动关系。被告提交的其与劳务公司之间的劳务分包合同，与本案缺乏直接的关联性，该院不予确认。对于劳动关系存续期间，原告主张自2008年12月17日起至今，但同时认可被告公司曾于2015年12月至2017年2月期间停产的事实，其同时表示其再次开始在被告处工作的时间为2017年3月4日，应认为双方之间之前的劳动关系已于2015年12月终止，因被告未提交由其掌握管理的考勤表等材料，该院根据原告陈述，认定双方于2017年3月4日重新建立了劳动关系。原告另陈述称其最后工作至2018年12月17日，该院认定双方之间的劳动关系存续期间为2017年3月4日至2018年12月17日。关于原告主张的工资，因其自认自2018年12月18日开始便未实际工作，故2019年1月、2月的工资该院不予支持。至于2018年12月的工资，根据原告提交的微信转账记录，其已收到该月工资12868元，结合其该月工作天数，其收到的12月份工资并未低于其自述的平均月工资15000元的标准，在其无其他证据证明2018年12月工资还有1680元未发的情形下，该院对其此项主张亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认2017年3月4日至2018年12月17日原告和汝华与被告绍兴漓铁隧道有限公司存在劳动关系；二、驳回原告和汝华的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。 二审中，和汝华未向本院提交新的证据。绍兴漓铁隧道有限公司向本院提交了以下证据：1.《劳动争议仲裁申请书》及《仲裁裁决书》各一份（均系复印件），拟证明和汝华与绍兴市环宇建筑劳务分包有限公司存在劳动关系。2.《建筑业劳动合同》一份，拟证明和汝华与王文军存在劳动关系。本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。本院认证认为，对证据1的真实性予以确认，但不能达到绍兴漓铁隧道有限公司的证明目的，本院不予采信。对证据2，该劳动合同的真实性无法确认，即使真实，根据一审庭审记录，绍兴漓铁隧道有限公司自认案外人王文军系其公司管理人员，故不能达到绍兴漓铁隧道有限公司的证明目的，本院对此不予确认。和汝华向本院申请向绍兴市柯桥区漓渚镇派出所调取和汝华自2008年12月起的暂住信息。本院认为，和汝华申请调取的内容与本案的争议焦点缺乏关联性，本院不予准许。 本院二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。 本院围绕当事人的上诉请求与理由审理认为,本案二审双方当事人的争议焦点为：一、双方当事人于2008年12月17日至2019年3月3日期间是否存在事实劳动关系；二、和汝华要求绍兴漓铁隧道有限公司支付工资31680元能否得到支持。 一、关于第一个争议焦点，一审中和汝华提交的证人证言系三位证人在另案中出庭作证形成的证人笔录，根据该笔录可证实三位证人与和汝华共同在绍兴漓铁隧道有限公司工作，绍兴漓铁隧道有限公司认可三位证人曾系其公司员工，一审庭审中，和汝华主张其受王文军管理，绍兴漓铁隧道有限公司对王文军系其公司的管理人员亦予以认可，结合微信转账记录等证据，一审法院认为可初步证明和汝华与绍兴漓铁隧道有限公司存在劳动关系，并无不当。鉴于绍兴漓铁隧道有限公司未能提供由其掌握管理的员工名册、工资表等证据，一审法院认定双方之间存在事实劳动关系，于法有据。根据一审庭审笔录，双方确认绍兴漓铁隧道有限公司于2015年12月到2017年2月处于停产状态，和汝华自认于2017年3月4日再次在绍兴漓铁隧道有限公司开始工作，工作至2018年12月17日，故一审法院认定双方之间的劳动关系存续期间为2017年3月4日至2018年12月17日，并无不当。 二、关于第二个争议焦点，和汝华自认自2018年12月18日开始便未实际工作，和汝华主张绍兴漓铁隧道有限公司支付其2018年12月18日至2019年2月的工资，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人和汝华的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人绍兴漓铁隧道有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由和汝华负担5元，由绍兴漓铁隧道有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  韦玮 审判员  梅云 审判员  王瑜 二〇二〇年一月九日 法官助理陈国表 书记员余建维