河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23079号上诉人（原审原告、反诉被告）：汤平安，男，1976年8月26日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：李龙，河南亚太人律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：程应增，男，1969年10月25日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：姜光辉，河南银隆律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：黄河建工集团有限公司，住所地郑州市郑花路62号。法定代表人：曹为民，该公司董事长。委托诉讼代理人：张红梅，河南华浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州市经济技术开发区公安消防大队。负责人：段磊，该大队大队长。委托诉讼代理人：石真伟，北京华泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周永真，北京华泰（郑州）律师事务所律师。上诉人汤平安、程应增、黄河建工集团有限公司（以下简称黄河建工）因与被上诉人郑州市经济技术开发区公安消防大队（以下简称消防大队）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初8001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汤平安上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判支持汤平安的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由程应增、黄河建工、消防大队承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、错误，判决错误。一、一审法院认定汤平安完成的所有工程均未结算，认定事实错误。汤平安已完成的主体框架结构、训练塔工程量双方已确认，应予以认定。汤平安与程应增已就汤平安完成的工程量进行了结算。2018年9月11日，汤平安与项目经理张向阳就汤平安已完成的工程量进行了书面确认，其中汤平安共完成主体框架工程面积3478.8㎡，训练塔151㎡。依据汤平安与程应增签订的《劳务承包施工合同》第7.3条规定：“主体框架按140元/㎡、砌筑粉刷楼地面按130元/㎡”、第1.7.1条规定“塔600元/㎡”可知，汤平安完成的主体框架工程款可以按照已确认的工程面积3478.8㎡×140元/㎡计算，完成的训练塔工程款可以按照151㎡×600元/㎡计算。所以，依据汤平安提交的证据可以确认上述已完成工程量的工程款。一审法院认定汤平安与程应增未结算，认定事实错误，又无视汤平安提交的证据，以汤平安举证不足为由判决驳回汤平安的诉讼请求，判决错误，对汤平安严重不公。二、汤平安未完成的工程为主体二次结构，汤平安与程应增未结算的工程量为二次结构（砌筑）工程量。汤平安在撤场时已经全部完成了主体框架工程和部分主体二次结构工程，其中完成的二次结构部分工程为主体工程的砌筑。依据《劳务承包合同》约定“郑州经济技术开发区第八消防站建设工程270元/㎡”、“主体框架按140元/㎡、砌筑粉刷楼地面按130元/㎡”，主体框架工程款与二次结构工程款可以分开计算。虽然汤平安与程应增未就汤平安完成的砌筑工程量进行决算，但可以通过实地测量的方法确定。虽然汤平安所做砌筑的劳务单价包含在130元/㎡内，无法单独确定，但是可以通过同类建筑劳务的市场价予以确认，也可以通过对造价进行鉴定评估确定。一审法院未查明事实，认定汤平安未完成主体框架以及二次结构工程认定事实错误，简单以“双方对汤平安未完成的工程量存在较大争议”为由便不再查明确认案件事实实属枉法裁判。综上，一审认定事实不清，判决错误，请求二审查清事实，予以纠正。程应增针对汤平安的上诉辩称：汤平安上诉称执勤楼及训练塔主体全部完成不符合客观事实。在2018年8月14日左右，汤平安擅自离场时，执勤楼主体以及训练塔的主体均未全部完工。一审中，法院已经查明该事实，执勤楼以及训练塔的二次结构，汤平安完工不足10%，并且质量严重不合格，造成程应增重新返工，浪费大量人力物力，造成损失。由于汤平安并没有完成合同约定的工程，故双方并没有进行结算，汤平安称已经结算无事实依据。一审驳回汤平安要求工程款的主张事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持，驳回汤平安的上诉请求。黄河建工针对汤平安的上诉辩称：在一审过程中，汤平安一方明确承认工程是没有完成的，并且也明确认可提交的面积清单是参照图纸来的，并不是双方当事人都在场对汤平安实际完成工程量的确认。因此，一审法院在此情况下，是不可能对工程进行最终确认和结算的。一审法院认定工程没有完工，双方存在较大争议是完全正确的。汤平安对自己完成的工程量，并没有完成自己的举证责任。同时，程应增提供了大量本应当由汤平安完成的工作，反而雇佣了第三方的工人去完成，并且是对汤平安工作没有达标的事项进行善后，给程应增带来了巨大的经济损失。因此，一审法院综合以上情况作出不支持汤平安要求工程款的诉求是完全正确的。消防大队针对汤平安的上诉辩称：第一，汤平安要求消防大队承担责任的前提，是程应增欠付汤平安工程款，但是程应增与汤平安并未就涉案工程进行结算，包括汤平安所称的主体框架结构和训练塔。另外，汤平安也未就其主张完成举证责任，所以消防大队承担责任的前提条件尚不具备。第二，即便消防大队需要承担责任，也不是承担连带责任。因为建设工程司法解释一第二十六条第二款的立法目的在于保护农民工的利益，基于该立法目的才可以允许突破合同相对性，向消防大队主张在欠付工程款范围内承担责任，但是本案中农民工的工资已支付完毕。即便消防大队需要承担责任，那么承担的是补充责任而非连带责任。第三，汤平安要求支付逾期利息也没有依据。双方关于付款时间有明确的约定，即便程应增需要支付争议工程款，那么该争议工程款也没有达到合同约定的付款条件，所以本案不存在逾期支付工程款的情形，基于此更不会产生逾期利息。综上，请求驳回汤平安的上诉，维持原判。程应增、黄河建工上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判支持程应增、黄河建工在一审中的反诉请求。2.一审、二审诉讼费用由汤平安承担。事实与理由：一、程应增、黄河建工的一审反诉事实清楚。汤平安为了追逐利润，在超过自身能力的情况下，与程应增签订《劳务承包合同》，承接该项目的执勤楼、训练塔等分部分项工程的劳务施工。在施工过程中，由于汤平安对施工人员组织不力、管理不当导致工期长期拖延，严重超出合同约定的工期60日历天，后来汤平安自感无力继续施工，就中途退场，单方终止了合同履行，留下烂摊子让项目部无法处理。为了降低项目损失，程应增对工地进行接管，并继续施工。二、程应增、黄河建工一审反诉证据充分。《劳务承包施工合同》关于施工的范围、工期、单价、施工环境卫生和整理物料的责任等均有明确约定，程应增、黄河建工在一审中的反诉请求有大量的照片、视频、工资表、微信记录、转账记录等证据予以证明，且所举证据真实可信，可以相互印证，形成完整证据链条，所举证据均与本案具有关联性，一审反诉请求均是汤平安违约给程应增、黄河建工造成的直接损失，程应增、黄河建工一审中的反诉请求应当得到支持。汤平安针对程应增、黄河建工的上诉辩称：一审判决驳回程应增、黄河建工的反诉请求，认定事实清楚，适用法律正确。第一，程应增、黄河建工主张汤平安延误工期、中途退场与事实不符。2018年4月16日，汤平安与程应增签订《劳务承包施工合同》后即按照其要求组织施工人员进场培训、施工，施工过程中因程应增供料不及时，导致汤平安施工进度受到影响。2018年8月，因工地现场扬尘治理不达标，郑州经济技术开发区前程办事处向工地下发整改通知，强制停工，要求工地环保整改达标后方可施工。汤平安一直未接到开工通知，于2018年9月11日与项目经理张向阳核算工程量后退场。所以，汤平安并非故意中途退场，而是因为程应增工地环保不达标被政府部门强制停工等原因，被迫退场。第二，程应增、黄河建工主张赔偿损失没有事实与法律依据。双方签订的合同约定，程应增按照工程进度支付工程款，并未完全支付合同总价款，汤平安获得的仅是所做工程的部分工程款。汤平安退场后，程应增继续施工建设，所支出的费用为建设工程的必要费用，并非重复额外支付，故程应增要求汤平安承担其建设工程所支出的费用没有任何依据。汤平安在2018年8月退场至2018年9月11日核算工程量期间，程应增均未以任何形式通知汤平安所做的工程存在质量问题，其在另寻施工队继续施工后以汤平安施工不符合标准，额外支出费用为由要求汤平安承担赔偿责任没有事实依据。第三，汤平安不存在违约行为，不应承担违约责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。本案程应增不具有承包劳务的合法资质，汤平安也不具有资质，所以，二人签订的《劳务承包合同》违反法律规定，应属无效。即使合同有效，工地的扬尘、环保管控的责任也属于程应增的责任，汤平安不存在任何过错或违约责任。综上，一审驳回程应增、黄河建工的反诉请求认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。消防大队针对程应增、黄河建工的上诉述称，同意程应增、黄河建工的上诉请求。汤平安向一审法院起诉请求：依法判令被告支付原告工程款175312元，利息自2019年4月10日起按年利率6%计算至清偿之日止。汤平安明确诉讼请求为：由程应增支付剩余工程款175312元，黄河建工和消防大队在未支付工程款175312元范围内与程应增承担连带责任。程应增、黄河建工向一审法院反诉请求：判令汤平安支付程应增、黄河建工因违约而造成的工资损失1287127元。一审法院认定事实：消防大队通过招投标方式将位于郑州经济技术开发区禄达路以北、仁通街以西“郑州经济技术开发区第八消防站建设工程”发包给黄河建工，黄河建工又将该工程转包给程应增。2018年4月16日，程应增（甲方）与汤平安（乙方）签订《劳务承包施工合同》一份，将上述工程转包给汤平安施工。工程承包范围：执勤楼、训练塔（从基础梁起至工程竣工验收所有钢筋、混凝土、模板、脚手架搭拆、预留预埋、内外墙、女儿墙砌体、构造柱、圈梁、内外墙粉刷、屋顶防水以下项目、楼地面垫层）等分部分项工程的全部工作内容。承包方式：建筑面积人工费包干（含小型材料详见附件1，以及除去塔吊、混凝土输送泵、施工电梯以外的小型机械设备），包质量、包工期、包安全文明的方式。施工工期：60日历天。工程质量等级：合格。合同价：郑州经济技术开发区第八消防站建设工程（基础－0.4梁以上施工蓝图所有）：270元／㎡；塔600元／㎡（包括所有主体、脚手架以及装饰部分工程人工费）；室外地面包括三七灰土人工配合摊铺、打夯以及300厚混凝土浇筑钢筋绑扎制作、模板制作安装拆除14元／㎡（混凝土浇筑8元／㎡，三七灰土2元／㎡，钢筋绑扎制作4元／㎡）；室外道边8元／㎡；零星用工小工120元／工日，技工150元／工日。在合同中双方还约定了双方责任、质量验收、工程款支付方式等事项。合同签订后，汤平安开始组织施工，后停工并退场，汤平安称程应增同意其退场，程应增则称其擅自退场。汤平安向该院提起诉讼，称其按照约定履行了自己的义务，完成所承包的工程，程应增却没有支付全部工程款，经多次找程应增协商，程应增一直推脱，要求程应增支付剩余工程款175312元及利息，被告黄河建工和消防大队在未支付工程款175312元范围内与程应增承担连带责任。程应增则表示并不拖欠原告工程款，且由于汤平安在施工过程中人员组织不力、工期延误并且中途擅自撤场导致很多合同内容都没有做，程应增另行组织工人对合同范围内的工作进行继续施工，额外产生工人工资和管理人员工资共计1287127元，给被告程应增造成了巨大的经济损失，要求汤平安赔偿。庭审中，汤平安认可其计算工程价款所依据的合同约定建筑面积范围内的工程量没有做完。双方对合同中“基础－0.4梁以上”的基础梁是否包含在合同约定应由汤平安施工的范围内、以及对汤平安已经施工的工程量有较大争议。汤平安提交的称有“项目经理张向阳”签名的对工程量的确认的“工程量结算单”记载的建筑面积范围内的工程量，汤平安也认可没有干完，汤平安解释称：“张向阳签字的总面积包括二次结构，但二次结构没有做完，也没有结算，也没有确认，主体已经干完了”。程应增也否认汤平安所称的“工程量结算单”是对实际施工工程量的确认，“因为工程没有干完，也没有验收，双方对工程量没有进行核实，但张向阳写的有一个数据，是合同上的面积而非实际施工的面积，实际施工量没有认可。因为原告没有干完，主体（执勤楼包括训练塔以及顶层）五楼部分也有没有干完的。二次结构完成了10％，但质量也不合格，因为双方争议较大，所以没有结算”。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，汤平安向三被告主张剩余工程款175312元及利息，但在本案审理中，双方仍对所签订的《劳务承包施工合同》约定的施工范围存在争议，对汤平安施工范围内已完成和未完成的工作量也存在较大争议，双方至今仍然未结算，故汤平安的诉讼请求，证据不足，该院不予支持；鉴于此，被告程应增、黄河建工的反诉请求亦证据不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）汤平安的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）程应增、黄河建工集团有限公司的反诉请求。案件受理费3806元，减半收取1903元，由原告汤平安负担。反诉费16384元，减半收取8192元，由被告程应增、黄河建工集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。一、关于汤平安主张175320元工程款应否支持的问题。本案中，汤平安主张工程款的计算依据为：训练塔没有算账（应按完成量的65%计算即151㎡×600元/㎡×65%=58968元）；二次结构的木工活、打灰、浇筑混凝土没有算（但是程应增先预支了4万元让汤平安先干）；执勤楼二次结构130元/平方米×已施工总面积3478.82平方米=452246.6元，减去汤平安未做工程项目价款：（内粉刷14元/平方，实方实算，外粉刷22元/平方，实方实算）约10万元，砌墙11万，二次钢筋13912元，植筋14594元，杂工5万（二次结构南立面）。剩余452246.6元－100000－110000－13912－14594－50000=163740元未支付。执勤楼主体结构：3478.8平方×140元/平方米=487032元。汤平安已做工程价款：（151㎡×600元/㎡×65%=58968元）+（452246.6元－100000－110000－13912－14594－50000=163740）+（3478.8平方×140元/平方米=487032元）=709740元。汤平安从程应增处已收到工程款534420元，未支付款项：709740元－534420=175320元。汤平安的上述主张系单方计算，程应增和黄河建工不予认可。汤平安未按照合同约定全部施工，汤平安按工程总量的65%计算执勤楼工程价款，依据不足，且汤平安对于自己未施工的部分，扣减的金额亦是估算，因此，汤平安主张工程款175320元的证据不足，一审法院未支持汤平安的诉讼请求并无不当。二、关于程应增、黄河建工反诉请求应否支持的问题。程应增、黄河建工称因汤平安中途擅自撤场，导致程应增另行组织工人对合同范围内的工作进行继续施工，额外产生工人工资和管理人员工资共计1287127元。程应增作为汤平安未施工部分的实际施工人，施工过程中，工人工资是必然产生的费用，其完全可以通过向消防大队主张其施工部分的工程款来得以补偿，程应增和黄河建工提交的证据不足以证明程应增施工部分的工程款已支付给汤平安，亦不能证明在消防大队支付其施工部分工程款后仍不能弥补其损失，故一审法院未支持程应增、黄河建工的反诉请求并无不当。综上所述，汤平安、程应增、黄河建工的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20190元，由汤平安负担3806元，由程应增、黄河建工集团有限公司负担16384元。本判决为终审判决。审判长 陈涛审判员王燕燕审判员谢宏勋二〇二〇年一月十日书记员 柴      涵      博