浙江省乐清市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0382民初5349号 原告：杨磊，男，1986年9月30日出生，汉族，住浙江省乐清市。 委托诉讼代理人：尚文化，浙江震瓯律师事务所律师。 被告：金爱微，女，1984年4月20日出生，汉族，住浙江省乐清市。 委托诉讼代理人：叶亚会，浙江乔泰律师事务所律师。 第三人：金登旭，男，1980年11月18日出生，汉族，住浙江省乐清市。 委托诉讼代理人：叶亚会，浙江乔泰律师事务所律师。 原告杨磊与被告金爱微、第三人金登旭代位权纠纷一案，本院于2019年5月16日立案后，依法适用简易程序进行审理。后因有不宜适用简易程序的情形，本院于2019年6月17日裁定转为普通程序，并于2019年9月26日公开开庭进行了审理。原告杨磊及其委托诉讼代理人尚文化、被告金爱微和第三人金登旭的共同委托诉讼代理人叶亚会均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨磊向本院提出诉讼请求：1、判令被告金爱微对第三人金登旭拖欠原告借款本金30万元及利息承担连带清偿责任（暂算至2019年5月9日利息为349500元）；2、判令被告和第三人共同承担本案原告律师代理费4000元、公证费300元、公告费200元；3、本案诉讼费由被告和第三人共同承担。事实与理由：2014年3月5日，第三人金登旭向原告杨磊借款30万元，签署了《抵押借款合同》并办理了公证手续。2015年3月，第三人逾期偿还本息，构成违约。2015年3月25日，浙江省温州市华东公证处给原告出具具有强制执行力的《执行证书》，截止2015年3月9日，第三人应向原告支付本息及违约金合计349500元。原告申请强制执行后，乐清市人民法院于2015年5月5日分别作出“（2015）温乐执民字第1948号”和“(2015）温乐执民字第1948-1号”执行裁定书，对第三人名下的车牌号为浙Ｃ×××××奥迪小客车和位于乐清市虹桥镇维也纳皇家花园6幢C单元601室的房产进行了查封。后来，第三人名下的小客车下落不明，无法查扣；而位于维也纳皇家花园的房产虽已查封却因被被告金爱微抵押于中国建设银行股份有限公司乐清支行（以下称建设银行乐清支行）而被拍卖受偿。经查“（2016）浙0832民初10313号”民事判决书，被告金爱微是该案的主债务人，而第三人金登旭和案外人周洁是为主债务提供房产抵押担保之人。2017年上半年，乐清市人民法院依法拍卖了第三人金登旭和案外人周洁的共有房产即虹桥镇维也纳皇家花园6幢C单元601室。该房产被拍卖后，第三人金登旭没有及时向被告追偿损失（即使按一半份额计，也有87.75万元)。根据《合同法》第73条规定，债务人怠于行使其到期债权的，债权人有权代位行使诉权。据此，原告为维护自身权益，现提起民事诉讼，请求贵院判如所请。 被告金爱微、第三人金登旭共同辩称，1、本案不是民间借贷，金爱微与杨磊不存在民间借贷关系，应为代位权纠纷；2、根据《合同法》司法解释（一）第十一条规定，债权人依照《合同法》第73条规定提起代位权诉讼，应当符合四个条件。本案中被告与第三人之间不存在债权债务关系，（2016）浙0832民初10313号民事判决书所涉及的150万元贷款实际借款人是第三人，而非被告，该笔款项都是第三人所用，与被告无关。2012年、2013年都是第三人以自己的名义向建设银行乐清支行贷款，后来因为第三人信用出现问题，才在2014年度、2015年度就以被告的名义贷款，所借的款项都是被告使用。后因无力偿还贷款，法院拍卖了第三人金登旭与案外人周洁的房产归还了债务，故被告和第三人不存在任何债权债务关系；3、律师费不是合理的必要支出，不应支持。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据认证如下： 一、关于本案的案由。原告起诉时虽然立案时案由作为民间借贷纠纷，但原告起诉状内容及庭审中均以行使代位权纠纷进行举证及主张权利。因此，被告及第三人提出本案的案由系代位权纠纷，应予确认。 二、对于原告提供的证据1-6，被告和第三人质证后对真实性没有异议，本院予以确认。第三人提出原告的借款已经偿还8万元，但未能举证证明，且原告予以否认，故本院不予认定。对于原告提供的证据7即（2015）温乐执民字第1948号、1948-1号执行裁定书、证据8即本院（2017）浙0382民初执603号之五执行裁定书、证据9即本院（2016）浙0382民初10313号民事判决书，被告和第三人质证后，对证据7、8的真实性无异议，原告可以就第三人车辆进行执行拍卖，对证据9的真实性无异议，但认为该笔债务第三人系实际借款人，发放贷款也是第三人所用，现因房产拍卖被告与第三人债权债务消灭。因此，原告对被告进行代位求偿没有事实和法律依据。本院认为，证据7、8、9均为本院生效的法律文书，其所确认的事实属于法律事实，应当予以认定。 三、对于被告和第三人共同提供证据1借款合同；证据2借款合同、最高额抵押合同、借款支用单、支付凭证；证据3银行转账明细。原告质证后，对于证据1因没有原件，无法核对真实性，且2012年、2013年两份借款合同与本案件无关；对证据2真实性没有异议，因系被告向银行借款150万元由第三人与案外人提供房产抵押担保，至于款项转账给***与本案无关；对证据3的真实性无异议，但认为与本案不具有关联性。本院认为，证据1、2、3系第三人于2012年、2013年和被告2014年向建设银行乐清支行三次各贷款150万元和2014年贷款150万元转账至第三人银行账户、2015年贷款150万元转账至***账户，贷款均由第三人与案外人共有房产提供抵押担保，但依据合同相对性原则，并不能作为证明第三人系借用被告名义而贷款，且贷款归谁使用也不影响生效判决所认定的事实。因此，被告和第三人所主张的待证事实，因与本案不具有关联性，应不予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月5日，第三人金登旭向原告杨磊借款30万元，双方签订了《抵押借款合同》，并于当日由浙江省温州市华东公证处办理了（2014）浙温华证内字第003244号具有强制执行效力的债权文书公证书。2015年3月25日，因第三人逾期偿还本息构成违约，浙江省温州市华东公证处给原告出具（2015）浙温华执字第7号《执行证书》，《执行证书》确认：截至2015年3月9日，第三人尚欠原告借款本金30万元、利息48600元、违约金900元，合计349500元。原告向本院申请强制执行，本院于2015年4月15日立案，并分别作出“（2015）温乐执民字第1948号”和“(2015）温乐执民字第1948-1号”执行裁定书，对第三人名下的车牌号为浙Ｃ×××××奥迪小客车和位于乐清市虹桥镇维也纳皇家花园6幢C单元601室的房产进行了查封。后来，第三人名下的小客车下落不明，无法查扣，本院于2015年8月7日作出(2015）温乐执民字第1948-2号”执行裁定书，裁定（2015）温乐执民字第1948号案终结本次执行程序。 另查明：本院于2016年10月24日立案受理原告建设银行乐清支行与被告金爱微、金登旭、周洁金融借款合同纠纷一案，并于2016年11月24日作出（2016）浙0382民初10313号民事判决书，判决：一、被告金爱微应偿还原告建设银行乐清支行借款本金150万元及利息等；二、被告金爱微应向原告支付其实现债权的律师代理费1500元；三、若被告金爱微逾期偿还上述第一、二项债务，则原告建设银行乐清支行对被告金登旭、周洁提供抵押的坐落于乐清市虹桥镇维也纳皇家花园6幢C单元601室的房产在拍卖、变卖后所得价款对上述第一、二项债务享有优先受偿权，但原告对包括上述第一、二项债务在内的与合同编号为330027527-9430-20140088627的《个人助业最高额抵押合同》项下所有债务的优先受偿总额以最高抵押担保金额215万元为限。判决生效后，建设银行乐清支行申请执行，本院于2017年1月19日立案执行，案号为（2017）浙0382执603号，依法拍卖了金登旭、周洁上述抵押的共有房产，以175.5万元拍卖成交，并于2017年10月9日，本院作出（2017）浙0382执603号之三执行裁定书进行确认。拍卖款全部由建设银行乐清支行优先受偿。 原告因本案支付了律师代理费4000元、公证费300元、公告费200元。 本院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人有权向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，债权人提起代位权诉讼。本案中，双方当事人主要争议在于第三人金登旭对被告金爱微是否享有到期的债权。原告认为在本院（2016）浙0832民初10313号案件中，被告金爱微作为该案的主债务人，而第三人金登旭和案外人周洁为主债务以共有房产为借款提供抵押担保，由于第三人金登旭和案外人周洁的共有抵押房产被法院拍卖以175.5万元拍卖成交用于清偿被告金爱微所欠建设银行乐清支行借款本息后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十五条规定，第三人金登旭和案外人周洁在承担抵押担保责任后，即享有对被告金爱微的追偿权。而第三人金登旭怠于行使追偿权，损害原告债权实现债权的利益，故原告代位行使其到期债权，符合我国《合同法》第七十三条规定。而被告和第三人提出本院（2016）浙0832民初10313号民事判决书所涉及的150万元实际是第三人金登旭借用被告金爱微名义贷款，且该笔款项都是第三人金登旭所用，现第三人金登旭提供抵押的共有房产被拍卖用于偿还借款后，第三人与被告之间不存在债权债务关系，故原告代位行使不符合法律规定应当具备的条件。本院认为，生效的民事判决书已确认被告金爱微为借款人即系主债务方、第三人金登旭为抵押担保人之一，根据《中华人民共和国担保法》第五十七条规定“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿”，因此，在第三人的共有抵押房产被拍卖成交时，第三人即对被告享有到期的追偿权，第三人即不履行到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向被告主张权利，故原告提起代位权诉讼，符合法律规定，应予以支持。被告和第三人抗辩抵押的共有房产被拍卖用于偿还借款后，双方不存在债权债务，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 综上，原告（即债权人）杨磊对第三人金登旭（即债务人）的债权（借款本息合计349500元等）经公证机构具有强制执行效力的债权文书予以确认，因此，原告对债务人金登旭享有的债权合法。现由于第三人金登旭怠于行使对被告金爱微因承担抵押担保责任后而产生的到期追偿权，且不是专属于债务人自身的债权，对原告债权的实现造成损害，因此，原告请求代位行使追偿权，符合提起代位权诉讼所应具备条件，应予以支持。本案中，由于第三人提供抵押担保房产系与案外人周洁的共同共有，因此对房产拍卖款175.5万元，有二分之一应当系案外人周洁所享有的请求权，原告请求代位行使追偿金额以房产拍卖款的二分之一即87.75万元为限。庭审中，第三人提出借款已偿还近8万元，但未能提供相应证据加以证明，本院不予采信。原告主张的律师代理费4000元，并非合理、必要，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、第十二条、第十三条、第二十条之规定，判决如下： 一、被告金爱微偿付原告杨磊借款本金300000元、利息48600元（已计算至2015年3月9日，自2015年3月10日以本金300000元为基数按月利率2%计算至判决实际履行之日止）、违约金900元、公证费300元【限在87.75万元范围内承担清偿责任】。款限判决生效后十日内交本院民四庭转付。 二、驳回原告杨磊的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10388元、公告费200元，合计10588元，由被告金爱微、第三人金登旭共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 审 判 长  朱方星 人民陪审员  瞿伟力 人民陪审员  吴爱春 二〇二〇年一月二十日 书 记 员  陈晓洁