河南省郑州市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）豫01行终971号上诉人（原审原告）窦五奎，男，1956年7月1日出生，汉族，住河南省巩义市。委托代理人刘东平，河北衡湖律师事务所律师。委托代理人原江，北京京尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）巩义市新中镇人民政府，住所地巩义市新中镇茶店村新兴路1号。法定代表人曹会婷，镇长。委托代理人康明波，党政办公室主任。委托代理人牛晓东，河南魁达律师事务所律师。上诉人窦五奎因诉被上诉人巩义市新中镇人民政府（以下简称新中镇政府）行政赔偿一案，不服河南省登封市人民法院（2019）豫0185行初63号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人窦五奎及其委托代理人刘东平，被上诉人新中镇政府的委托代理人康明波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2011年原告在巩义市新中镇老庙村四组自己家外的坡地上建造了一间彩钢瓦板房，对外经营小吃。2017年，被告巩义市新中镇政府在全镇范围内开展违章建筑清理活动，认为原告的建筑未经批准，属于违章建筑，于2017年7月22日向原告下达责令限期拆除决定书，责令原告2017年7月24日前自行拆除。因原告没有拆除，被告于2017年7月30日将原告的房屋强行拆除。窦五奎对强拆行为不服，于2018年1月4日向登封市人民法院起诉，要求确认被告将窦五奎房屋强行拆除的行为违法。登封市人民法院经审理，作出（2018）豫0185行初7号行政判决，确认被告的拆除行为违法，被告不服提出上诉。郑州市中级人民法院经审理，作出（2018）豫01行终531号行政判决，驳回上诉，维持原判。2019年5月5日，原告向被告申请国家赔偿，要求被告赔偿各种损失274939元。2019年7月2日,被告作出《不予行政赔偿决定书》。原告认为，被告的拆除行为严重侵害了其合法权益，应该赔偿给原告造成的损失，向人民法院提起诉讼。原审认为，虽然本案原告的诉讼请求是要求撤销被告作出的《不予行政赔偿决定书》及要求被告赔偿，但其实质请求仍为赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定:“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”根据上述规定,赔偿请求人取得国家赔偿,应以其合法权益受到国家机关和国家机关工作人员违法行使职权行为的侵害为前提条件,且赔偿请求人应对其主张承担举证责任。本案中,虽然被告作出的责令限期拆除决定书及实施的强制拆除行为被确认违法,但原告在本案中未提交证据证明其所建建筑物的合法性,且原告提交的证据不能证明因被告的强制拆除行为直接造成其财产损失的具体情况。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定:“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的,按照下列规定处理:……(八)对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。”据此,国家赔偿中财产损失的赔偿范围应仅限于直接损失。本案原告所主张的建房过程中支出的人工费、材料费、经营损失，不属于直接损失的范畴。综上，原告要求撤销被告作出的《不予行政赔偿决定书》、赔偿拆除彩钢瓦房及物品损失274939元的诉讼请求,缺乏事实根据及法律依据,一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定,判决驳回原告窦五奎的诉讼请求。上诉人窦五奎不服,上诉称：一审法院依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，认为上诉人未提交证据证明其所建建筑物的合法性，提交的证据不能证明因被上诉人的强制拆除行为直接造成其财产损失的具体情况，同时依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的规定，认为被上诉人所主张的建房过程中支出人工费、材料费、经营损失不属于直接损失的范畴，继而驳回上诉人窦五奎的诉讼请求，属于认定事实不清，适用法律错误，理由如下：一、涉案房屋的建设事出有因，不能等同于无建设手续的违章建筑。上诉人窦五奎用于经营的涉案房屋位于河南省浮戏山雪花洞风景名胜区内，系河南省浮戏山雪花洞风景名胜区管理处（以下简称景区管理处）因景区建设占用上诉人土地的一种补偿方式，即由上诉人在该处坡地建房经营以获取的利益作为补偿。该建设行为经老庙村民委员会、被上诉人新中镇政府以及景区管理处口头一致同意。上诉人基于对政府的信任，当时并未要求相关政府部门提供书面文件，但根据涉案房屋处于景区内以及景区管理处对景区进行管理这一客观事实，及日常经验，可以推测出若未经相关部门认可，涉案房屋不可能在景区内建成，更无法用于经营。实际上，上诉人的经营行为正是被上诉人以及景区管理处以旅游促发展、振兴乡村经济这一重要举措的具体体现。由此可以认定，涉案房屋系经包括被上诉人在内的有关部门同意所建，不能作为违法建筑予以拆除。二、被上诉人新中镇政府违法实施强制拆除行为对上诉人的合法权益造成了损害，应当依据国家赔偿法承担赔偿责任。（一）涉案房屋及房屋内的物品均属于上诉人的合法财产。《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款规定“……因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。”《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案是被上诉人违法强制拆除上诉人涉案房屋所引发的行政赔偿案件，被上诉人的行政行为已由河南省登封市人民法院（2018）豫0185行初7号生效行政判决确认为违法，新中镇政府虽提起上诉，但河南省郑州市中级人民法院作出的（2018）豫01行终531号行政判决书认为：新中镇政府在一审时未向法院提交任何证据以证明上诉人所建活动板房属于违章建筑，亦未提供证据证明其强制拆除涉案活动板房的行为符合法定程序，故新中镇政府强制拆除上诉人活动板房的行为主要证据不足，没有法律依据，且违反法定程序，故维持一审判决。据此，被上诉人应当对因其违法行为给上诉人造成的损失承担赔偿责任。（二）被上诉人在一审中辩称，在实施拆违措施时曾通知上诉人搬离，在拆除后将房屋内的物品整理整齐并合理摆放，交由上诉人处理，但其未提供任何证据加以证明，甚至在确认其强拆行为违法过程中亦未提供任何证据证明其强制拆除涉案房屋的行为符合法定程序，故其在本案中所提交的张贴《责令限期拆除违法建筑决定书》的照片不能作为本案的证据。另，被上诉人提交的视频资料仅显示拆除前房屋内的状况和被上诉人正在拆除房屋时的情形，该项证据不能证明被上诉人在拆除前将物品搬出，亦不能证明在拆除后其将相关物品进行合理摆放。相反可以证明在房屋内物品尚未搬出的情况下，被上诉人实施了拆除行为，并且在视频中的拆除现场未看到上诉人窦五奎。故被上诉人称将上述物品交由上诉人处理的说法不能成立。（三）即便是违法建筑，用于房屋的建筑材料及房屋内的物品均属于上诉人的合法财产，被上诉人在实施强制拆除过程中因未采取适当方式导致房屋建筑材料及房屋内的物品受到损毁的，亦应当承担赔偿责任。三、本案系因被上诉人违法行政导致上诉人无法充分举证损失的具体情况，依法应由被上诉人就损害情况承担举证责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款进一步明确规定，“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。”本案被上诉人实施强制拆除前应当制作物品清单予以登记，在拆除时其有能力、有条件、亦有义务采取适当方式避免上诉人合法权益的损失，但其在拆除前未采取有效方式通知上诉人对其涉案房屋实施拆除的事实及时间，拆除时未通知上诉人到场，未对相关物品进行合理安置，导致上诉人无法对物品的具体损失情况进行充分举证。被上诉人新中镇政府应当就上诉人的损害情况承担举证责任，在其不能举证的情况下，应当承担举证不能的不利后果。本案中，上诉人向一审法院提交了房屋被拆除后的相关照片，可以证明房屋被拆除后的损失情况；结合被上诉人提供的拆除前拍摄的视频资料，可以在一定程度上印证涉案房屋内确实存在相关物品的事实。一审法院依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，认为上诉人未提交证据证明其所建建筑物的合法性，且提交的证据不能证明因被上诉人的强制拆除行为直接造成其财产损失的具体情况，属于适用法律错误。另，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，上诉人已提供拆除后的照片和赔偿清单用以证明涉案房屋内的物品情况，结合被上诉人提供的拆除前拍摄的视频，足以证明上诉人所主张的损失情况客观、真实，所主张的赔偿项目和赔偿数额合情合理。在不能恢复原状的情况下，被上诉人应当按照侵权行为发生时的市场价格予以赔偿。四、上诉人窦五奎所主张的损失属于直接损失的范围。直接损失是指现有财产的直接减少、灭失或损毁。本案上诉人所主张的如屋内物品损失、房屋建筑材料损失等均系因被上诉人的强制拆除行为给其造成的现有财产的灭失或损毁，当然属于直接损失的范畴，被上诉人应当予以赔偿。综上，被上诉人新中镇政府的违法强拆行为严重侵害了上诉人的合法权益，上诉人的诉请属于国家赔偿的范围，要求的赔偿损失项目和数额合法合情合理。被上诉人应公平、充分的赔偿上诉人的各项损失。请求：1.撤销河南省登封市人民法院作出的（2019）豫0185行初63号行政判决；2.撤销被上诉人新中镇政府于2019年7月2日作出的《不予行政赔偿决定书》；3.判令被上诉人新中镇政府赔偿上诉人的各项损失共计274939元（详见赔偿清单）。被上诉人新中镇政府答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人要求被上诉人赔偿被拆迁房屋损失，没有事实和法律依据。1.上诉人在没有取得任何行政主管部门许可的情况下，私下在浮戏山景区搭建彩钢瓦房进行经营，且在拆除前没有补办正常的行政审批手续，属于典型的违建，不能因为其存在就认为其合理，否则任何人都可以在未经许可的情况下私搭乱建，违法扰乱社会公共管理秩序。2.根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿。依照法律的规定，只有合法权益受到损害才能得到国家赔偿，如果所受损害为非法利益，则不能得到法律的救济。上诉人一直断章取义来理解《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款的规定，该条要求赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到损害时，有权依法要求赔偿。本案中，上诉人自始至终都没有证明自己的合法权益受到损害的情况，自然无法得到赔偿。3.原审时被上诉人已经完成自己的举证义务，在拆除案涉违建时已尽到了通知、注意义务，采取了合理的拆违措施，拆除的物品完全在上诉人的合理控制范围内，没有也不存在损坏上诉人财物的情况。上诉人主张要求274939元的赔偿没有任何事实依据。因此，在上诉人合法权益没有受到损害情况下，其要求撤销被上诉人作出的《不予行政赔偿决定书》并要求行政赔偿于法无据，应当予以驳回。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据上述规定,赔偿请求人取得国家赔偿,应以其合法权益受到国家机关和国家机关工作人员违法行使职权行为的侵害为前提条件。而本案上诉人所主张的彩钢瓦房系在自家外坡地上自行建造，其并未提供证据证明系其合法权益。同时，上诉人虽提交了强拆后的照片以及赔偿清单，但并不足以证明其被拆建筑设施的具体情况以及确实遭受的损失情况，而从本案案情看，亦不存在因涉案拆除行为导致上诉人对上述问题无法举证的情形。至于上诉人所主张的经营损失并非直接损失，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿范围。故一审法院驳回上诉人的赔偿请求并无错误。此外，《中华人民共和国国家赔偿法》第十四条规定:“赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。”基于上述规定，上诉人在单独提起行政赔偿诉讼前，应向相应的赔偿义务机关提出申请，由赔偿义务机关先行予以处理。涉案《不予行政赔偿决定书》系被上诉人基于上诉人的赔偿申请予以处理的前置程序性行为，并不妨碍上诉人依法提起行政赔偿诉讼。上诉人提出撤销涉案《不予行政赔偿决定书》的请求实质上仅是为了消除取得行政赔偿的障碍，但上诉人赔偿请求的成立并无需以涉案《不予行政赔偿决定书》被撤销为前提，故对上诉人的该项请求亦不予支持。综上，一审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  赵军胜审判员  张 启审判员  徐 滢二〇二〇年一月二日书记员  冯月梅