吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终10号上诉人（原审原告）：邢长敏，女，1975年9月14日出生，汉族，无职业，住吉林省桦甸市。委托诉讼代理人：范希征（系邢长敏丈夫），住吉林省桦甸市。被上诉人（原审被告）：桦甸市人民医院，住所地吉林省桦甸市。法定代表人：左宏军，院长。委托诉讼代理人：李姝霖，吉林耘鼎律师事务所律师。上诉人邢长敏因与被上诉人桦甸市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省桦甸市人民法院（2019）吉0282民初587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邢长敏上诉请求：一、改判桦甸市人民医院承担主要责任，赔偿邢长敏各项经济损失总计607,935.19元【医疗费65,546.24元、护理费9,553.87元、误工费22,022.48元、外购药4,164.60元、交通费728元、住院伙食补助费8800元（住院44天，邢长敏及1名护理人共2人)、营养费5440元、残疾赔偿金301,720元、住宿费2060元、后续治疗费186,000元、鉴定费1900元】的70%计425,554.63元;二、改判桦甸市人民医院赔偿邢长敏精神损害抚慰金5万元；三本案一审、二审诉讼费由桦甸市人民医院承担。事实与理由：一审判决依据不足，认定事实证据存在错误。一、一审判决没有全面综合考虑整个案件，邢长敏认可鉴定意见，但对桦甸市人民医院承担30%的过错参与度不予认可。吉林津科司法鉴定中心在对因果关系和参与度进行鉴定期间，鉴定依据仅为邢长敏提供的少量资料。要想还原邢长敏每次到桦甸市人民医院检查时的详细诊疗情况及实际病情，需要桦甸市人民医院提供2009年2月16日、2009年9月6日、2016年5月4日、2018年7月6日、2018年7月7日共计5次的门诊电子病历和《桦甸市人民医院门诊就诊人员登记簿》。《医疗机构病历管理规定》第二条规定“病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和。”可见，《桦甸市人民医院门诊就诊人员登记簿》也属于病历资料的范畴。2019年5月9日在吉林津科司法鉴定中心召开的由医患双方代表参加的听证会上,桦甸市人民医院的涉案医生承认存在《桦甸市人民医院门诊就诊人员登记簿》，声称其在对邢长敏进行乳腺检查时，对相关内容都进行了详细记载，并同意事后提供。听证会后，邢长敏向一审法院提交申请，要求调取这些资料，以补充鉴定材料，邢长敏也到桦甸市人民医院处索要过这些资料。但桦甸市人民医院却以各种理由拒绝提供，以此逃避责任，严重影响了鉴定结果，导致桦甸市人民医院应承担全部责任或主要责任降至为次要责任，这完全是由于桦甸市人民医院隐瞒、拒绝提供不利于自己的门诊电子病历和《桦甸市人民医院门诊就诊人员登记簿》造成的。桦甸市人民医院违反了《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定。乳腺癌是原发疾病，但不是先天性疾病，邢长敏没有乳腺癌病的家庭病史，桦甸市人民医院如果尽到了诊疗、注意义务，邢长敏的乳腺疾病可在早期就能得到及时治疗,也不可能发展到乳腺癌地步，就不用全部切除双侧乳房。二、一审判决桦甸市人民医院承担精神损害抚慰金5000元过低，桦甸市人民医院漏诊、误诊和误治的行为，延误了邢长敏的治疗，最终发展成乳腺癌，并且导致邢长敏失去双乳，造成六级伤残，导致邢长敏产生自卑心理，降低生存几率，并承担巨额的治疗费用。由于桦甸市人民医院的过错导致现在的严重后果,造成邢长敏巨大的心理压力和精神压力，后经医疗机构诊断为抑郁症、神经性障碍等病症。邢长敏在桦甸市人民医院检查时，桦甸市人民医院都没有进行必要的查体，只建议进行乳腺彩超一项辅助检查,没有建议做钼靶和病理穿刺等检查。每次乳腺彩超检查完后，医生只看彩超片作出诊断，每次都说没事，有3次给开的药。病灶先后达到0.7×0.5cm、1.0×0.5cm、1.5×1.3cm，吃药不可能治愈，这不仅仅是漏诊，还存在着误治的情形。邢长敏是弱势群体，每月需要支付治疗费、检查费、复查费、复查交通费和误餐费等费用达3500元左右，暂按5年计算，需要21万元左右。桦甸市人民医院存在严重过错，请求二审法院考虑邢长敏的实际情况,改判桦甸市人民医院赔偿精神损害抚慰金5万元。三、一审判决只认定邢长敏外购药费用1,079.30元不合理，邢长敏的外购药物都是按照吉大一院医生的医嘱购买，考虑到桦甸市人民医院药房的售价太高，所以才选择在药店购药，药店没有正规发票，只有机打小票或手写票据。四、一审判决认定陪护人员伙食费和邢长敏及陪护人员住宿费错误。邢长敏在化疗期间，由于吉大一院没有床位，不得已只能选择在吉大一院附近的宾馆、旅店住宿，产生住宿费2060元。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解》第二十三条的规定，应认定1名陪护人员的住院伙食补助费4400元以及邢长敏和陪护人住宿费2060元。桦甸市人民医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。一、一审判决依据吉林津科司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》认定桦甸市人民医院对邢长敏的诊疗行为存在一定过错，对邢长敏的损害后果承担30%的过错参与度，是一审法院依照鉴定意见并依法正当行使自由裁量权的结果，并不存在错误。桦甸市人民医院虽对于鉴定意见存在异议，但尊重一审法院的判决结果。二、一审判决依据鉴定意见，结合邢长敏的损害情况及本地经济水平，确定给付邢长敏5000元的精神损害抚慰金并无不当。邢长敏主张5万元的精神损害抚慰金明显过高，不应得到支持。三、邢长敏主张的外购药只有1,097.30元有正规票据，其余均没有正规票据，也没有医嘱，无法证明其真实性，故一审判决对3,067.30元不予认定符合法律规定。四、邢长敏主张其与陪护人员的住宿费及陪护人员的伙食费没有事实及法律依据。（一）住院伙食补助费是对住院的受害人增加的伙食费的补偿，其性质与人身损害赔偿的其他项目的性质一样，都是对因侵权行为产生的损害结果的一种补偿，而且是对受害人遭受的损失的补偿，陪护人员的其他损失不应由侵权人赔偿。（二）关于住宿费用，邢长敏提供的住院病人费用清单显示其支出的住院费用中含有床位费，邢长敏另行主张住宿费用属于自行扩大损失，不应得到支持。陪护人员的住宿费用已经以护理费的形式进行了补充，不应再另行主张。邢长敏向一审法院起诉请求：一、桦甸市人民医院赔偿邢长敏各项经济损失共计892,165.19元，其中医疗费65,546.24元、护理费9,553.87元、误工费22,022.48元、外购药4,164.60元、交通费728元、住院伙食补助费11,800元、营养费5440元、残疾赔偿金301,720元、住宿费2060元、精神损害抚慰金10万元、后续治疗费18.6万元、鉴定费9710元、病历复印费142元、定期化验费13,278元、定期复查费16万元；二、诉讼费由桦甸市人民医院承担。一审法院认定事实：2009年2月16日，邢长敏在桦甸市人民医院进行乳腺彩色多普勒检查，报告单显示超声所见：双乳腺腺体层解剖结构欠清晰，腺体回声粗糙，呈高低相间网格状改变，于左乳腺11点探及片状低回声，大小约0.7×0.5cm，形态欠规整，边界尚清。超声提示：双乳腺增生，左乳腺片状低回声，建议隔期复查。2009年9月6日，邢长敏在桦甸市人民医院进行乳腺彩色多普勒检查，报告单显示超声所见：双乳腺腺体层解剖结构欠清晰，腺体回声粗糙，呈高低相间网格状改变，左乳腺探及0.7×0.5cm低回声结节，边界欠清。超声提示：双乳腺增生，左乳腺实性结节。2016年5月4日，邢长敏在桦甸市人民医院进行彩色多普勒超声检查，报告单显示超声所见：双乳腺腺体层解剖结构欠清晰，腺体回声粗糙，呈高低相间网格状改变，左乳1点钟方向乳头旁探及1.0×0.5cm实性低回声，形态尚规整，边界欠清。超声提示：双乳腺增生，左乳实性结节。桦甸市人民医院门（急）诊手册记载“主诉乳痛辅助检查乳彩”。2018年7月6日，邢长敏在桦甸市人民医院进行彩色多普勒超声检查，报告单显示超声所见：双乳腺腺体层解剖结构欠清晰，腺体回声粗糙，呈高低相间网格状改变，左乳3点钟探及1.5×1.3cm低回声，形态规整，边界尚清，其内回声欠均匀。超声提示：双乳腺增生，左乳实性包块。2018年7月9日，邢长敏在吉林大学白求恩第一医院进行乳腺科超声检查，报告单显示超声所见：左侧乳腺外上象限可见大小为29.6mm×13.4mm的低回声团块，边界欠清，形态欠规则，其内未见明显血流信号，左侧乳腺内上象限近12点位可见大小为7.8mm×4.5mm的低回声团块，边界尚清，形态尚规则，双侧乳腺呈增生性改变，双侧腋下可见腺体回声，双侧腋下未见明显异常淋巴结。超声提示：左侧乳腺外上象限肿物BI-RADS4类4b，左侧乳腺肿物BI-RADS3类，双侧腋下副乳。2018年7月11日，邢长敏入住吉林大学第一医院，入院主要诊断为：双侧乳腺癌。2018年7月19日，吉林大学第一医院为邢长敏实施左侧乳腺单纯切除术、前哨淋巴结活检术、右乳区段切除术。2018年7月31日，吉林大学第一医院为邢长敏实施右侧乳腺单纯切除术、前哨淋巴结活检术。2018年8月11日，邢长敏出院，出院医嘱：必要时皮下注射重组人粒细胞刺激因子，复查肝功、血常规，按时行下一步化疗。邢长敏住院期间一级护理1天，二级护理30天。2018年8月29日，邢长敏入住吉林大学第一医院进行术后化疗，2018年9月2日出院，住院期间二级护理，出院医嘱：必要时皮下注射重组人粒细胞集落刺激因子注射液，按时复查血常规，3周后行下次化疗，提前入院完善相关检查，病情变化随诊。2018年9月19日，邢长敏入住吉林大学第一医院进行术后化疗，2018年9月22日出院，住院期间二级护理，出院医嘱：必要时皮下注射重组人粒细胞集落刺激因子注射液，按时复查血常规，3周后行下次化疗，提前入院完善相关检查，病情变化随诊。2018年10月12日，邢长敏入住吉林大学第一医院进行术后化疗，2018年10月13日出院，住院期间二级护理，出院医嘱：必要时皮下注射重组人粒细胞集落刺激因子注射液，按时复查血常规，3周后行下次化疗，提前入院完善相关检查，病情变化随诊。2018年11月1日，邢长敏入住吉林大学第一医院进行术后化疗，2018年11月3日出院，住院期间二级护理，出院医嘱：定期复查，按时返院，病情变化随诊。2018年11月21日，邢长敏入住吉林大学第一医院进行术后化疗，2018年11月24日出院，住院期间二级护理，出院医嘱：定期复查，进一步行内分泌治疗，病情变化随诊。另外，邢长敏多次在桦甸市人民医院、桦甸市第二人民医院、吉林大学第一医院进行门诊检查。邢长敏共计支出医疗费70,572.66元，另外，支出门诊外购药费用1,097.30元。本案诉讼过程中，邢长敏申请对“1.2009年至2018年期间，被申请人（桦甸市人民医院）对申请人（邢长敏）进行乳腺检查过程中，是否存在误诊或漏诊，如存在误诊、漏诊，是否延误了申请人乳腺癌变的治疗；2．如果误诊或漏诊存在，被申请人诊疗行为与申请人乳腺癌发展并最终导致申请人双乳腺全部切除之间是否存在因果关系，如有因果关系，被申请人（过错）参与度是多少；3.2009年至2018年期间，被申请人对申请人进行乳腺检查过程中，如果存在未对申请人进行必要的乳腺视诊和触诊以及未建议申请人作进一步检查，是否违反了有关技术操作规范和医疗常规，对申请人乳腺疾病的治疗是否存在责任，如果存在一定责任，被申请人（过错）参与度是多少”及邢长敏的伤残等级、误工期、护理期、营养期及营养费标准、后续治疗费及定期复查费用进行鉴定。2019年7月10日，吉林津科司法鉴定中心出具吉津科司鉴中心［2019］医鉴字第涉案号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.2009年至2018年期间，桦甸市人民医院在邢长敏进行乳腺检查过程中存在漏诊，漏诊行为与延误申请人（邢长敏）乳腺癌手术治疗有一定因果关系。2．被申请人（桦甸市人民医院）漏诊行为与申请人（邢长敏）乳腺癌导致其乳腺全部切除之间是否存在因果关系无法认定。3.2009年至2018年期间，被申请人（桦甸市人民医院）对申请人（邢长敏）进行乳腺检查过程中，存在违反了《病历书写基本规范》之规定。对申请人（邢长敏）乳腺疾病的治疗具有一定责任，参与度为次要原因。2019年9月10日，吉林江城司法鉴定所出具吉江城司鉴所［2019］临鉴字第涉案号鉴定意见书，鉴定意见为：1.伤残等级：被鉴定人邢长敏目前构成六级伤残。2.误工期限给予136日。3.护理期限共计给予59日。4.营养期限给予136日。5.后续治疗费共计约需18.6万人民币。邢长敏支出鉴定费1900元。桦甸市人民医院申请鉴定人员出庭接受质询，共计支出鉴定人员出庭费2200元。一审法院认为，一、关于桦甸市人民医院是否存在过错。吉林津科司法鉴定中心出具的鉴定意见书认为：“2009年至2018年期间，桦甸市人民医院在邢长敏进行乳腺检查过程中存在漏诊，漏诊行为与延误申请人（邢长敏）乳腺癌手术治疗有一定因果关系。”根据鉴定意见，可认定桦甸市人民医院对邢长敏的诊疗行为存在一定过错，对邢长敏的损害后果应承担相应赔偿责任。邢长敏的乳腺癌系其自身疾病所致，其手术切除乳腺亦系其为治疗自身疾病所选择的治疗方式，桦甸市人民医院的漏诊行为虽然会导致延误治疗，但对邢长敏的损害不应承担全部责任，本案以桦甸市人民医院承担邢长敏各项合理经济损失的30％为宜，邢长敏要求桦甸市人民医院承担全部赔偿责任的请求无事实及法律依据，无法支持。桦甸市人民医院没有证据证明上述鉴定存在符合重新鉴定条件的情形，其要求重新鉴定的请求不予支持，其认为其不应承担赔偿责任的抗辩主张不予采纳。二、关于赔偿金额。1.医疗费，邢长敏已于2019年9月10日被鉴定为六级伤残并对后续治疗费进行了鉴定，此后邢长敏所发生的复查门诊费用包括其中，其提供的2019年9月26日门诊票据（2张，金额为1,297.23元）发生于鉴定结论出具后，在本案中对该证据不予采信，对邢长敏主张的此费用不予支持。结合邢长敏的病历及医疗费票据，邢长敏医疗费损失共计70,572.66元，邢长敏自愿按照65,546.24元主张系其对自己权利的处分，不违反法律规定亦未侵害对方当事人的合法权益，予以准许。2.住院伙食补助费，邢长敏共计住院44天，相应的住院伙食补助费应为4400元（44天×100元／天），邢长敏多主张的部分不予支持。3.外购药费用，邢长敏提供的外购药票据中除4张（金额共计1,097.30元）系桦甸市人民医院门诊票据外，剩余的外购药无医嘱，且非正规票据，无法认定其真实性，无法采信，故邢长敏的外购药费用金额为1,097.30元，邢长敏多主张的部分不予支持。4.住宿费，邢长敏提供的住院病人费用清单显示，其支出的住院费用中含有床位费，且针对护理人员支持护理费，邢长敏另行主张住宿费没有法律依据，无法支持。5.精神损害抚慰金，结合邢长敏的损害情况及本地经济水平，酌定支持邢长敏精神损害抚慰金5000元，邢长敏多主张的部分不予支持。6.鉴定费，邢长敏共计支出鉴定费1900元，其多主张的部分无事实及法律依据，不予支持。7.病历复印费，邢长敏提供的病历复印费票据非正规发票，不予采信，对其主张的病历复印费不予支持。8.定期化验费、定期复查费，经鉴定，邢长敏的后续治疗费为18.6万元，此费用包含了化验费、复查费，邢长敏另行主张此费用没有事实及法律依据，不予支持。9.邢长敏主张的护理费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费数额及计算方式并无不当，予以确认。故，邢长敏的合理经济损失共计596,507.89元（医疗费65,546.24元＋护理费9,553.87元＋误工费22,022.48元＋外购药费1,097.30元＋交通费728元＋住院伙食补助费4400元＋营养费5440元＋残疾赔偿金301,720元＋后续治疗费18.6万元）及精神损害抚慰金5000元，其中，桦甸市人民医院应承担183,952.37元（596,507.89元×30％＋精神损害抚慰金5000元）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、桦甸市人民医院于判决生效之日赔偿邢长敏各项经济损失183,952.37元；二、驳回邢长敏的其他诉讼请求。本院二审期间，邢长敏向本院提供了桦甸市人民医院门诊票据8张及微信聊天截图。因桦甸市人民医院的门诊票据一审中邢长敏已经提供，不属于新证据，本院不再重复评价；微信聊天截图不能代替发票，在没有正式发票的情况下，仅凭微信聊天截图无法单独证明邢长敏的待证事实，故本院不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。另查明，邢长敏二审中请求保留5年后继续治疗和终生每季度复查费用的追诉权，庭审中，明确对该项诉请不再主张。本院认为，邢长敏的上诉请求不能成立。理由如下：一、经邢长敏申请，一审法院委托，吉林津科司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.2009年至2018年期间，桦甸市人民医院在邢长敏进行乳腺检查过程中存在漏诊，漏诊行为与延误申请人（邢长敏）乳腺癌手术治疗有一定因果关系。2．被申请人（桦甸市人民医院）漏诊行为与申请人（邢长敏）乳腺癌导致其乳腺全部切除之间是否存在因果关系无法认定。3.2009年至2018年期间，被申请人（桦甸市人民医院）对申请人（邢长敏）进行乳腺检查过程中，存在违反了《病历书写基本规范》之规定。对申请人（邢长敏）乳腺疾病的治疗具有一定责任，参与度为次要原因。邢长敏对此鉴定意见书并未申请重新鉴定，故一审法院依据此鉴定结论判决桦甸市人民医院承担30%的责任并无不当。邢长敏认为桦甸市人民医院存在隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料的情况，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定应推定桦甸市人民医院存在过错。本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，医疗损害责任实行的是过错责任原则，即医疗机构承担民事责任需要患者证明医务人员存在过错。由于医疗机构具备专业知识和技术手段，掌握相关的证据材料，具有较强的证明能力，患者处于相对的弱势地位，依据举证责任分配的一般规则，患者往往因举证不能而无法获得相应的赔偿，为平衡医患双方的利益，《中华人民共和国侵权责任法》在第五十八条规定了推定医疗机构有过错的情形。而本案中，依据邢长敏的申请，一审法院委托吉林津科司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，已经明确桦甸市人民医院存在过错，不存在无法证明桦甸市人民医院存在过错的情形，故本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条推定过错。本院对邢长敏的此主张不予支持。二、关于邢长敏提出的应支持其精神损害抚慰金5万元的主张，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”本案中，邢长敏被评定为六级伤残，应当赔偿精神损害抚慰金，结合桦甸市人民医院的过错程度、当地平均生活水平，结合司法实践，一审法院酌情给付邢长敏精神损害抚慰金5000元符合法律规定。本院对邢长敏的此主张不予支持。三、关于邢长敏提出的外购药3,067.30元应予支持的主张，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，邢长敏并未提供其主张的3,067.30元药费的正规收据及处方，故一审法院对此费用未予支持并无不当。四、关于邢长敏提出的应赔偿其与陪护人员的住宿费及陪护人员的伙食费的主张，经查，邢长敏提供的住院费用清单中显示存在床位费，故其主张的其与护理人员的住宿费用一审法院未予支持并无不当。关于陪护人员的伙食费，法律仅规定了受害人在住院治疗期间的伙食补助费，对护理人员规定了护理费用，并无对护理人员赔偿伙食费的法律规定，故邢长敏的此主张无法律依据，依法不予支持。综上，邢长敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5674元，由邢长敏负担。本判决为终审判决。审判长 李 洁审判员 于福超审判员 孙 伟二〇二〇年一月二十日书记员 周 宁