浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终2992号 上诉人(原审原告)：金国平，男，1965年10月11日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：余卫，浙江大公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾小元，浙江大公律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：浙江众立建设集团有限公司，住所地绍兴市柯桥区杨汛桥镇和门程村。 法定代表人：洪海明，公司董事长。 委托诉讼代理人：徐华，浙江越光律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：绍兴金帝商业发展有限公司，住所地绍兴市越城区金帝银泰城3幢5室。 法定代表人：钱忠贤，公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：郭恒，北京中伦（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗平，北京中伦（杭州）律师事务所律师。 上诉人金国平因与被上诉人浙江众立建设集团有限公司（以下简称众立公司）、绍兴金帝商业发展有限公司（以下简称金帝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602民初6349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审理期限三个月，现已审理终结。 金国平上诉请求：撤销一审判决第二项，改判金帝公司在欠付工程款500万元范围内对金国平承担支付责任，或将本案发回重审。事实和理由：一、金帝公司与众立公司之间的承包合同存在超越资质等级、中标无效、另签订背离中标合同实质性内容等无效情形，一审判决既未查明合同无效的事实也未依法对无效合同予以认定。1.众立公司为一级资质，承包范围限20万平方米以下，但本案建筑面积257000平方米，金帝公司将工程肢解发包。2.本案工程存在先施工后招标、先签订承包合同后招标，串通招投标，故中标应为无效。3.另行签订背离中标合同实质性内容的合同。本案双方另行签订的合同与备案的中标合同在工期、造价等实质性内容均不一致。金帝公司与众立公司之间的承包合同无效，一审对该关键事实未查明，本案应发回重审。二、工程结算审定单上金国平的签名不具有确认借款抵付工程款的效力，且借款抵付工程的记载与客观实际不符，工程款支付申请表中金国平签名系伪造，故工程结算审定单、工程款支付申请表无从证明金国平认可借款抵付工程款的事实，一审认定事实错误。1.工程造价审计由金帝公司单方委托，工程造价咨询报告书本身并非合同，借款抵付工程款已超出工程造价咨询报告书的范围且未列明于工程结算审定单中，从文书性质、文书范围、签名涵盖范围来看，金国平的签名仅具有确认工程造价而无确认借款抵付工程的效力。2.工程造价咨询报告书出具之日金帝公司、众立公司尚未签订抵销协议，工程款也参照约定支付到位，该报告书将全部已付工程款套用于单项工程款，工程造价咨询报告书载明的借款抵付工程款内容与客观实际也是不符。3.工程款支付申请表中金国平签名系伪造，一审对此未查明。三、一审判决对案涉借款债务虚假的事实未查明，且案涉500万元借款与工程款属于依照法律规定和按照合同性质不得抵销的债务，抵销行为明显损害第三人利益、有违公序良俗与诚实信用，案涉抵销行为不发生法律效力。1.在金国平业已主张权利、众立公司、洪海明纳入失信名单且存在赌博行为、工程款支付到位、转账账户突然变为第三方个人账户、借款款项并未由众立公司支配使用且未用于案涉工程施工、借款款项抵销时未计算利息等多种特殊情形下，金帝公司仍出借借款并将其与欠付工程款抵销，足见案涉借款债务不具有真实性，抵销行为也有违公序良俗及诚实信用、明显损害实际施工人利益，一审判决事实认定不清。2.案涉500万元借款与工程款属于不同性质的债务，抵销行为有违公序良俗与诚实信用、明显损害第三人利益，且200万元借款债务无由成为众立公司债务，案涉抵销行为不发生法律效力，一审判决适用法律错误。金帝公司、众立公司之间的合同无效，众立公司可参照合同约定主张工程款，该债务为法定之债，500万元借款债务为约定之债，二者性质不同，依法不得抵销，抵销也损害实际施工人利益。就洪海明的200万元借款，众立公司为其股东、法定代表人、实际控制人提供担保，但未依法实行表决回避、股东会或董事会决议，金帝公司对此明知且并非善意，众立公司的担保应为无效，200万元借款不能与工程款抵销。四、借款工程款抵销有违实质公平，并存在通过公司实体逃避工程债务、以借款形式向个人输送利益的可能。 金帝公司答辩称，一、金帝公司与众立公司签订的施工合同及补充协议合法有效，即使无效也不影响一审法院对案涉借款已抵扣工程款的事实认定。二、一审认定案涉借款已抵付工程款具有充分的法律和事实依据。1.金帝公司已提供充分的证据证明案涉借款的发生以及借款已抵付工程款的事实，案涉工程款及借款抵销协议不存在违反法律规定情形，抵销应为有效。2.本案证据显示，上诉人不仅早已知晓借款抵付工程款，并予以认可。三、金帝公司与众立公司之间关于施工合同履行、款项出借、借款抵销等，属于自主经营范围，无需第三方同意。 众立公司答辩称，案涉工程系金国平等人合伙完成，对于一审认定的其他事实和法律适用没有异议。 金国平向一审法院起诉请求：一、被告众立公司立即向原告金国平支付工程款6075507.57元，并退还履约保证金100万元，合计人民币7075507.57元；二、被告金帝公司在欠付工程款500万元范围内向原告承担直接支付责任；三、本案诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：2011年11月10日，被告众立公司（原名浙江众立建筑工程有限公司）与被告金帝公司（原名浙江金帝置业有限公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定被告金帝公司将位于绍兴市的绍兴金帝海曼城（一期）I标工程发包给被告众立公司，承包范围为本工程施工图审查范围内所有内容总承包（包括桩基），合同工期总日历天数486日历天，工程质量标准为合格，金额为叁亿零叁拾玖万陆仟贰佰叁拾元（？300396230元）。其中安全、文明施工措施等二项费用3260193元。2012年8月15日，被告众立公司与被告金帝公司又签订《建设工程施工合同》一份，约定被告金帝公司将位于绍兴市解放南路绍兴金帝海曼城二期（Ｂ区工程发包给被告众立公司，承包范围为本工程施工图审查范围内所有内容总承包（包括桩基），合同工期总日历天数560日历天，工程质量标准为合格，金额为贰亿贰仟玖佰伍拾捌万玖仟壹佰柒拾陆元（？229589176元）。其中安全、文明施工措施等二项费用2637669元。2011年11月15日，双方签订《绍兴金帝海曼城建筑施工合同补充协议》一份，就上述工程的承包范围约定为：绍兴金帝海曼城建筑安装工程（含非主楼地下室）一期、二期工程（一期总面积140280平方米，地下42582平方米，地上97698平方米；二期总面积116720平方米，地下62418平方米，地上54302平方米），该建筑工程建筑安装施工图范围内的全部内容（除甲方指定分包的内容及未明确的设备、设施外）。工程造价暂估34100万元。2011年11月20日，双方再次签订《绍兴金帝海曼城建筑安装工程施工合同补充协议（二）》一份，明确绍兴市金帝海曼城基坑围护（支撑体系）工程的承包范围为包括但不限于压顶梁、冠梁、支撑梁、围檩梁等的实施，工程合同价暂估为人民币2500万元。双方在上述四份协议中对其他事项进行了详细约定。 2011年11月15日，原告与被告众立公司签订《工程承包协议书》一份，约定被告众立公司将其承包的绍兴金帝海曼城一期、二期工程以包工包料的形式转包给原告，工程内容为一期建筑面积140280平方米、二期建筑面积116720平方米，共计257000平方米，框架结构。承包范围为施工图范围内所有基坑围护、地下室工程、土建工程、给排水工程、安装工程等。开工日期为2011年10月20日，竣工日期为2013年7月20日，工程造价暂定人民币叁亿伍仟万元整（计350000000元），总工程造价以甲方与建设单位的最终结算为准，质量要求为符合现行工程施工质量验收规范“合格”标准。工程款结算和支付：在建设单位工程款到位后，先期扣除原告承诺向被告众立公司上缴的管理费为开票额的8%（包括承包费和税金）后支付给原告。本工程承建施工的手续办理和施工中各类应缴规费由原告承担支付，如需由被告众立公司代扣代缴时，被告众立公司垫付后在工程款支付时按实扣除。被告众立公司待竣工验收达到建设单位合同规定工程质量等级标准后，进行竣工结算，并同时结算经工程变更增减的价款。工程保修金按被告众立公司与建设单位的合同条款同比例扣除，待缺陷修复责任期满后付清。原告承担本工程合同履约保证金（或保函）为1364万元，如由被告众立公司出面办理，保证金和费用由原告支付给被告众立公司后，由被告众立公司按与建设单位约定条款执行。双方还就其他事项进行了约定。 另查明，绍兴金帝海曼城二期工程于2014年11月20日竣工验收合格。绍兴金帝海曼城一期I标工程于2015年2月11日竣工验收合格。2017年1月12日、1月21日，浙江科佳工程咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，载明涉案一期工程审定造价为137488421元，二期工程审定造价为173511579元。2017年7月26日，原告、被告金帝公司及案外人浙江汇峰建设有限公司签订《工程质量维修协议》,约定原告同意与施工单位就本工程向被告金帝公司连带履行施工单位在质量保修期内的质量保修义务。维修费用由原告和浙江汇峰建设有限公司先行垫付，由造成质量缺陷的责任方最终承担。经核算，原告支出税金4510223.47元。2013年11月29日，中国建设银行股份有限公司绍兴支行出具履约保函1份，为被告众立公司向被告金帝公司承担最高限额为1000万元的保证责任。2013年11月20日，原告支付保证金110万元，2013年12月4日，被告众立公司退还保证金10万元。2014年1月26日，被告众立公司与被告金帝公司签订《绍兴金帝海曼城建筑工程施工合同补充协议（二）》一份，约定被告金帝公司同意变更工程履约担保方式，将履约保证金变更为同等金额的银行保函，被告金帝公司同意在被告众立公司向被告金帝公司提供合格的银行保函之日起三日内返还履约保证金1100万元。 一审法院认为，本案争议焦点在于：一、被告众立公司尚欠原告金国平的工程款金额为多少；二、被告众立公司与被告金帝公司之间的500万元借款抵消工程款是否有效。关于争议焦点一，原告认为被告众立公司已支付工程款项为284680348.81元，被告众立公司认为其尚欠金额为3899129.22元，并无证据证实，而原告提交的支付凭证亦与其主张的已付金额不符，故该院确定以原告自认的已付284680348.81元金额为准，而根据原告提交的被告众立公司已支付凭证中明确显示被告众立公司已返还税金计318826.19元。同时根据原告与被告众立公司签订协议约定上缴的管理费为开票额的8%（包括承包费和税金），故税金应由被告众立公司自行承担，因被告众立公司未能提供证据证实其实际返还的税金款项，故该院确定以原告提交的支付凭证计算的318826.19元为准扣除。综上，被告众立公司欠付的工程款应为311000000-（311000000×8%-4510223.47）-318826.19-284680348.81=5631048.47元。 关于争议焦点二，根据该院查明事实，借款500万元分为两部分，其中200万元系被告金帝公司出借给被告众立公司法定代表人洪海明，保证人为被告众立公司，该借款合同明确约定被告金帝公司有权从涉案应付工程款中扣除该借款；而另300万元系被告金帝公司出借给被告众立公司，保证人之一为洪海明，但指定付款账户为“王超”的个人账户，该借款合同明确约定借款用途为支付工程款，其实质是以借款名义支付工程款，且该两笔借款均有明确走账，同时，在涉案B区工程造价咨询报告中载明500万元借款系以借款名义支付实际为工程款，原告在该审计报告中签字确认，且在2017年6月5日的工程款支付申请表中，被告金帝公司在扣除借款500万元的情形下计算最终的应付款项，原告系作为被告众立公司的项目组成员参与涉案工程的验收审计，其应对该500万元已抵扣工程款的事项知情，故对于原告现主张两被告存在恶意串通的意见，该院不予采纳，确定被告金帝公司已全额付清涉案工程款。 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告金帝公司将涉案工程发包给被告众立公司，而被告众立公司又转包给原告，原告系没有资质的个人，故转包合同应系无效。因涉案工程已通过竣工验收，虽原告与被告众立公司之间签订的建设工程施工合同无效，该院可参照双方签订合同条款确定双方责任。根据双方合同约定，现工程已竣工验收合格，根据上文评述，被告众立公司应当支付给原告欠付工程款5631048.47元，该院予以支持。关于原告要求被告众立公司退还履约保证金100万元的诉请，因被告众立公司亦无异议，但认为该款项因被告众立公司的其他诉讼导致被法院查封，该院认为，该事项并非被告众立公司可以拒绝退还保证金的正当理由，故该院对原告诉请予以支持。关于原告要求被告金帝公司支付工程款的诉请，因被告金帝公司已履行了其合同的付款义务，故被告金帝公司不再承担付款责任，对于原告该项诉请该院不予支持。对于两被告认为实际施工人存在四人合伙的情形，原告主体资格不适格的抗辩意见，并无充分证据证实，该院不予采纳。对于被告众立公司认为原告未提供足额有效的发票故付款条件不成就的抗辩意见，该院认为，根据双方合同约定，被告众立公司以转账支票的形式支付工程款，原告提供足额有效的发票给被告众立公司入账，该约定系原告存在提供发票的义务，并非被告众立公司付款的先决条件，且被告众立公司并未就此提起反诉，故该院对被告众立公司的该项意见亦不予采纳。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、众立公司应于判决生效之日起三十日内支付给金国平欠付工程款5631048.47元，并退还履约保证金1000000元，两项合计人民币6631048.47元；二、驳回金国平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费61329元，由金国平负担3852元，众立公司负担57477元，应由众立公司负担部分于判决生效之日起七日内向该院交纳。 二审中，金国平向本院提交众立公司企业资质资格信息、施工总承包企业资质等级标准、绍兴金帝海曼城一期一标工程施工成交信息、绍兴金帝海曼城二期B区工程施工招标公告、起诉状、（2015）绍越民初字第2159号民事裁定书、众立公司未执结案件明细表、洪海明被纳入失信被执行人名单案件明细表、执行案件信息表、金帝公司工程款付款明细表、洪海明赌博情况明细表、询问笔录、绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603刑初516号刑事判决书、洪海明账户存款分户明细查询、王超账户中国建设银行个人活期账户交易明细、嘉兴市南湖区人民法院（2014）嘉南商初字第984号民事判决书、绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍柯商初字第2779号民事判决书、众立公司2014年度涉案明细表、2014年度众立公司为被告的民事判决书等证据。对上述证据，本院依法组织进行了证据交换和质证并附卷存档。金帝公司、众立公司未向本院提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，发包人对实际施工人承担付款责任，以其存在欠付工程款情形为前提。本案中，即需审查金帝公司是否仍存在欠付工程款，如不存在欠付工程款，则金国平的主张不应予以支持。金国平认为，金帝公司与众立公司之间的借款抵销工程款，因双方存在恶意串通、违反公序良俗而无效，金帝公司则予以否认。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。第一百条规定，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。本案中，金帝公司、众立公司之间的工程款及借款系金钱债务，双方均同意抵销，金帝公司可以主张债务抵销。500万元借款中，200万元系金帝公司出借给众立公司控股股东及法定代表人洪海明，众立公司为保证人，借款合同明确约定金帝公司有权从工程款中扣除。另300万元系金帝公司出借给众立公司，洪海明为保证人，借款合同明确约定借款用途为支付工程款。金帝公司亦提供了借款支付凭证，金帝公司主张的借款事实属实。金帝公司因本案工程建设须向众立公司支付工程款，众立公司及其控股股东洪海明向金帝公司借款亦属实，金国平作为众立公司的工程项目组成员参与工程验收审计，其对500万元借款抵扣工程款亦知情，金国平主张双方存在恶意串通，并无充分证据证实。金国平认为因洪海明存在赌博行为并被列入失信被执行人名单，故本案借款及债务抵销违背公序良俗，但除前面论述理由外，本案证据亦不能证明金帝公司系为洪海明提供赌资而出借款项。因此，金国平主张本案债务抵销无效的理由不能成立。金帝公司与众立公司之间签订的承包合同效力问题并不影响本案处理，金国平主张一审未查清事实要求发回重审，本院不予采纳。 综上，金国平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46800元，由上诉人金国平负担。 本判决为终审判决。 审判长  王瑜 审判员  梅云 审判员  韦玮 二〇二〇年一月六日 法官助理张百元 书记员陶钿钿