云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云23民终1444号上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司，住所地：天津自贸试验区（空港经济区）西三道158号5幢902-B，统一社会信用代码：91120116300430248R。法定代表人：耿君彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：余美宏，该公司员工。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：楚雄泓利达食品有限公司，住所地：云南省楚雄市鹿城镇团结路500号，统一社会信用代码：915323016812656790。法定代表人：吴树林，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：吴树林，男，1962年10月15日生，彝族，云南省大姚县人，高中文化，楚雄泓利达食品有限公司总经理，住云南省大姚县。被上诉人（原审被告）：刘志华，女，1968年3月28日生，汉族，云南省大姚县人，初中文化，楚雄泓利达食品有限公司股东，住址同上。被上诉人（原审被告）：吴俊媛，女，1989年6月26日生，彝族，云南省大姚县人，高中文化，楚雄泓利达食品有限公司股东，住址同上。上诉人创金天地投资有限公司（以下简称创金公司）因与被上诉人楚雄泓利达食品有限公司（以下简称泓利达公司）、吴树林、刘志华、吴俊媛民间借贷纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2018）云2301民初3774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人创金公司的委托诉讼代理人余美宏到庭参加诉讼，被上诉人泓利达公司、吴树林、刘志华、吴俊媛经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人创金公司上诉请求：1.依法撤销云南省楚雄市人民法院（2018）云2301民初3774号民事判决，并判令被上诉人偿还上诉人借款65000元及利息2762.5元，被上诉人承担自2018年8月20日至2018年10月10日止以借款本金65000元按年利率24%计算的违约金2179.73元（65000元×0.24÷365天×51天，并要求按照前列标准自2018年10月11日计算至实际付清之日止）；2、依法判令由吴树林承担还款责任，刘志华、吴俊媛对上述欠款承担连带担保责任；3、依法判令由被上诉人承担本案的律师费及本案所有诉讼费用。事实与理由：一、一审对案件事实认定存在错误。1.创金公司是在国家鼓励支持为小微企业和自然人缓解资金压力下开展业务的行为，属于民间借贷范畴。一审认定创金公司出借的本金为57594元错误。创金公司与泓利达公司实际借款金额为65000元，有5个会员分别向泓利达公司提供了合计65000元借款，因泓利达公司未按时履行还款义务，由创金公司向5名出借人购买债权，并支付了按4.25%/180天计算的利息。一审判决的本息不符合公平原则。本案中服务费、履约保证金及信用保证金是由借款人向借款服务平台缴纳的，属于借款人与第三方的合同约定，创金公司作为出借人无权干涉，创金公司作为出借人己按照借款人的申请履行了出借义务，依法享有对借款人的债权利益。2.出借人已实际履行出借义务，利息应按照借款合同中约定的出借本金，自借款日起至到期还款日止按借款利率4.25%/180天计息。3.违约金问题。违约金应以未还款本金为基数自违约之日起至实际付清之日止，按年利率24%支付。4.创金公司与泓利达公司、吴树林、刘志华、吴俊媛签订的《借款及担保协议》，系双方真实意思表示，且主要内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，保证人向创金公司出具的《担保函》并不违反上述法律规定，且该《担保函》所述内容系担保人的真实意思表示，合同中明确表达了担保人对于担保的主债权范围、保证方式、保证期间等提供担保的意思表示，符合《中华人民共和国合同法》关于订立合同的约定，不损害社会公共利益，应当受到法律保护。一审认定保证合同无效的理由严重违反了民法崇尚的当事人意思自治的原则，阻碍了当事人在民事活动中对自身权益处分的自由意志的表达，担保人应当依据其向创金公司出具的《担保函》承担担保责任。5.对于律师费承担问题。本案一审中律师根据创金公司委托代理创金公司参加诉讼，已证明创金公司请求被上诉人承担律师费用的事实，应依法支持创金公司因对方违约而产生的合理诉讼费用。被上诉人泓利达公司、吴树林、刘志华、吴俊媛未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。创金公司向一审法院起诉请求：1.判令泓利达公司偿还创金公司借款本金65000元及利息2762.5元；2.判令泓利达公司向创金公司支付违约金9815元（6500元+65000元×0.001×51天，欠款额10%的当月违约金，及按欠款额日千分之一计算至2018年10月10日的迟延履行违约金，并要求按照前列标准计算至实际付清之日止）；3.判令吴树林、刘志华、吴俊媛对泓利达公司的以上还款义务承担连带担保责任；4.判令本案的案件受理费、公告费由泓利达公司、吴树林、刘志华、吴俊媛承担。一审法院认定事实：2017年6月12日，轻易科技有限公司（甲方、平台方）与泓利达公司（乙方、借款人）签订《借款服务合同》（合同编号：QD01JA00119199），约定：乙方自愿在轻易贷无线客户端注册成为会员、取得轻易贷会员账号、按照轻易贷要求提供相关信息完成激活后，方可使用甲方所提供的网络服务；乙方授权轻易贷按照本合同、《借款及担保协议》、轻易贷网上发布的各项规则、乙方在网上的指令进行操作；乙方承诺遵守并接受本合同及轻易贷制订的各项规则及网页提示；乙方同意并接受，甲方仅为通过轻易贷平台向乙方提供中介服务，而不参与乙方的借款交易；乙方通过轻易贷提供的网络借贷中介服务取得借款的，应向甲方支付服务费；乙方同意并接受，轻易贷出借人可以将对乙方拥有的债权转让给第三方（简称债权人），乙方将应还款项存入乙方的轻易贷会员账户，由甲方划转给出借人、债权人以还款。乙方尚未全部归还完毕应还借款的，该未还部分的借款构成乙方对债权人或出借人的违约，由债权人或出借人依据《借款及担保协议》追究乙方的违约责任。在乙方还清出借人的借款前，出借人或债权人有权随时扣除“乙方指定的垫付宝账户”（该垫付宝账户是垫富宝投资有限公司运营的垫付宝网站××用于会员进行交易结算、收款、还款、提现的账户，用户名称：楚雄泓利达食品有限公司，垫付宝卡号为：80×××81）中垫付宝现金账户中的余额用于偿还借款。该合同后半部分为《借款及担保协议》，系创金公司（甲方、出借人）与泓利达公司（乙方、借款人）、吴树林、刘志华、吴俊媛（丙方、担保方）、轻易科技有限公司（丁方、平台方）签订，协议约定：借款利率为4.25%/180天；丙方已事先签署了编号为：QD02JA00119199-02的《担保函（QD2）》，承诺为乙方的借款提供连带担保责任；本协议中的甲方向乙方支付借款的方式为甲方委托乙方于本协议生效后将已充值至甲方轻易贷会员账户的出借资金划转至乙方的轻易贷会员账户，当乙方的轻易贷会员账户收到丁方划转的出借资金后，即为乙方已收到甲方的出借款项；乙方违约的，须向甲方、债权人交纳借款本金金额10%的款项作为一次性违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金，并自愿承担由此产生的其他费用。泓利达公司、吴树林、刘志华和吴俊媛还同时出具了《声明》一份，载明内容：作为上述《借款及担保协议》中的担保方（丙方），我本人（本企业）在此不可撤销地同意并认可该协议借款人（乙方）在轻易贷以网络在线点击确认的方式签署的每笔《借款及担保协议》无须经我再行确认，我即同意签署该协议，且我为借款人（乙方）在轻易贷以网络在线点击确认的方式签署的每笔《借款及担保协议》项下的借款提供连带担保责任。同日，吴树林、刘志华和吴俊媛还分别签署了合同编号为：QD02JA00119199-02、QD02JA00119199-03、QD02JA00119199-04的《担保函（QD2）》，载明内容为：基于借款人泓利达公司自愿通过轻易科技有限公司创建并运营的轻易贷网络借贷信息中介平台发布借款需求并与轻易科技有限公司签订了《借款服务合同》，且将与出借人在轻易贷以网络在线点击确认的方式签订《借款及担保协议》，特由担保方、借款人签署本担保函，以明确其向出借人、债权人承担的担保责任；被担保范围包括所有《借款及担保协议》项下的借款人欠出借人、债权人的应付本金、利息、违约金及其他款项、损害赔偿金，及出借人、债权人为实现债权而发生的费用，以及《借款服务合同》项下借款人欠轻易科技有限公司的服务费及其他款项；担保方式为以其所有的财产在担保范围内承担连带责任保证；保证期间自借款人签订《借款服务合同》生效之日起，至借款人在轻易贷发生任一《借款及担保协议》中约定的应付款项全部支付完毕止，如借款人在轻易贷以网络在线点击的方式确认了某一《借款及担保协议》，即视为担保方同意自动延续本担保函。轻易贷网络借贷信息中介平台显示，会员楚雄泓利达食品有限公司（会员识别码80×××81），于2017年8月24日16时52分59秒，发生交易金额60000.00元，交易类型借款，交易状态成功，备注经营贷。中信银行石家庄分行2017年8月24日的《客户回单》则载明：付款人轻易科技有限公司、账号81×××62、开户行中信银行石家庄裕华东路支行，收款人名称吴俊媛，账号43×××57，开户行中国建设银行南路分理处，币种及金额57594元，摘要或附言：财产转让或财产租赁款。创金公司另提交了五份《借款及担保协议》，合同编号分别为：J20180221751668、J20180221751669、J20180221751670、J20180221751671、J20180221751672。协议载明的甲方（出借人）分别对应为：石家庄远通运输有限公司、张瑞花、礼泉开元汽车运输服务有限公司、王颖、赵永华。协议载明的乙方（借款人）均为泓利达公司、丙方（担保方）均为吴树林、刘志华、吴俊媛、丁方（平台方）均为轻易科技有限公司；对应甲方出借给乙方的借款本金分别为41800元、10400元、200元、1600元、11000元，借款利率均约定为4.25%/180天，借款期限180天，自2018年2月21日起至2018年8月20日止，乙方须到期还款日15：00前一次性付清本息，分别对应为：43576.50元、10842元、208.50元、1668元、11467.50元；甲乙之间的借款，通过各自登录自己的轻易贷会员账号后，以网络点击确认本协议电子文本的方式而最终达成；丙方已事先签署了编号QD02JA00119199的《担保函（QD2）》，承诺为乙方的借款提供连带担保责任；乙方违约的，须向甲方、债权人交纳借款本金金额10%的款项作为一次性违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金，并自愿承担由此产生的其他费用。该五份《借款及担保协议》均未经协议各方书面签章确认。2018年2月20日，泓利达公司出具《借款确认书（SY01）》（合同号：生意贷04869）一份，载明：楚雄泓利达食品有限公司自愿替在轻易贷平台发生借款的会员楚雄泓利达食品有限公司偿还其借款，现借款人自愿通过轻易贷平台（××）以生意贷借款项目向创金天地投资有限公司、出借人或其他债权人借得65000元，并授权轻易科技有限公司将所借款项在扣除相关费用后从借款人轻易贷账户转到原借款人的轻易贷账户替原借款人还款。借款人承诺：借款人按照在轻易贷平台点击确认的《借款及担保协议》向债权人履行还款义务，在生意贷借款项目到期时足额还款。创金公司一审庭审中提交的轻易贷网络借贷信息中介平台显示：会员楚雄泓利达食品有限公司，会员识别码（垫付宝卡号）80×××81，于2018年2月21日16：26：15，发生交易金额65000.00元，交易类型借款，交易状态成功，备注生意贷。创金公司自认发生于2018年2月21日的借款65000元系借新还旧，用于归还2017年8月24日出借的款项。另查明，泓利达公司成立于2008年10月29日，股东为刘志华、吴树林、吴俊媛，法定代表人为吴树林。创金天地投资有限公司成立于2014年9月29日，营业执照载明的经营范围为：以自有资金对批发零售业、租赁和商业服务业、住宿和餐饮业、制造业、建筑业、信息传输、计算机服务和软件业、交通运输、仓储和邮政业、文化、体育和娱乐业企业进行投资（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审法院认为，一、关于案涉借款合同的效力。根据本案现有证据及创金公司的自述情况，创金公司通过轻易贷平台出借款项具有经常性、经营性、对象不特定等特征，与现实中非金融机构和其他组织进行的偶发性、临时性对外贷款活动存在差异，其实质是从事放贷业务。依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。创金公司的经营范围中没有发放贷款的主营业务，也没有中国银行行业监督管理机构颁发的金融业务许可证，案涉的《借款及担保协议》因违反法律、行政法规的强制性规定、损害社会公共利益，依法无效。二、关于创金公司交付的款项金额。案涉的《借款及担保协议》无效后，泓利达公司应返还创金公司交付的款项。创金公司依照轻易贷网络借贷信息中介平台中的交易记录，主张其于2017年11月13日向泓利达公司交付款项6万元，其后又以借新还旧的形式交付泓利达公司款项65000元，但根据中信银行的客户回单，轻易科技有限公司仅于2017年8月24日向吴俊媛转账57594元。故一审法院根据在案证据，认定泓利达公司实际收到的款项为57594元，故认为泓利达公司应当予以返还的本金为57594元。对资金占用利息，一审法院按中国人民银行同期一到五年贷款年利率4.75%，自2017年8月24日起予以支持，至2018年10月19日止为3163元（57594元×4.75%÷365天/年×422天）。三、关于保证人吴树林、刘志华、吴俊媛的保证责任。一审法院认为，第一、保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，且根据《中华人民共和国担保法》第十五条之规定“保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定的，可以补正”。吴树林、刘志华、吴俊媛签字确认的《借款及担保协议》、《声明》、《担保函》中，均未明确主债权的数额、债务人履行债务的期限，欠缺保证合同成立的必要要素，故双方的保证合同不成立。虽然吴树林、刘志华、吴俊媛在《声明》中表示不可撤销的为借款人在轻易贷以网络在线点击确认的方式签署的每笔《借款及担保协议》项下的借款提供连带担保责任，但根据该意思表示，仍不足以认定双方之间的保证合同已经成立。第二、因创金公司与吴树林、刘志华、吴俊媛之间的保证合同不成立，且创金公司与泓利达公司之间的借贷合同依法无效，故对创金公司要求吴树林、刘志华、吴俊媛承担连带保证责任的诉请，一审法院不予支持。泓利达公司、吴树林、刘志华、吴俊媛经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为自愿放弃法律所赋予的诉讼权利，应自行承担由此产生的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条之规定，判决：一、由楚雄泓利达食品有限公司归还创金天地投资有限公司57594元；二、由楚雄泓利达食品有限公司支付创金天地投资有限公司利息3163元；三、驳回创金天地投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1740元，由创金天地投资有限公司负担377元（已交），楚雄泓利达食品有限公司负担1363元（未交）；公告费600元，由楚雄泓利达食品有限公司负担（未交）。以上应由楚雄泓利达食品有限公司负担的执行款项，限于判决生效后五日内履行完毕，款交云南省楚雄市人民法院。二审中，各方当事人均未提交新证据。经征询到庭的当事人对一审认定事实的意见，创金公司对一审认定事实均无异议。对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，创金公司认为其出借给泓利达公司的借款本金为65000元，但其提交的证据均不能证实其实际向泓利达公司交付65000元款项,创金公司提交的证据客户回单足以证实泓利达公司通过轻易科技有限公司收到的款项为57594元。故一审以泓利达公司实际收到的款项57594元认定本案借款本金并无不当。同时，一审认定《借款及担保协议》无效，并按中国人民银行同期一到五年贷款年利率4.75%计算57594元借款本金的资金占用利息亦无不当，本院予以维持。本案中，吴树林、刘志华、吴俊媛签字确认的《借款及担保协议》、《声明》、《担保函》均未明确主债权的数额、债务人履行债务的期限，欠缺保证合同成立的必要要素，一审认定双方的保证合同不成立并确认吴树林、刘志华、吴俊媛不承担连带保证责任，亦无不当，本院予以维持。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”故本院对创新公司在本案二审中提出的新的诉讼请求和对原审诉讼请求进行变更的部分，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，公告费600元由创金天地投资有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  邱德英审判员  晋 芳审判员  刘 莹二〇二〇年一月六日书记员  曾琳媛