安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖04民终151号上诉人（原审原告）：张奎敬，男，1958年1月7日出生，汉族，淮南市东辰红星小井退休职工，住安徽省淮南市谢家集区。上诉人（原审被告）：安徽省旭日房地产开发有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区繁华大道明珠广场3-602室，统一社会信用代码913401007199983931（1-1）。法定代表人：张茂卜，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏海峰，男，该公司员工。上诉人张奎敬因与上诉人安徽省旭日房地产开发有限公司（以下简称：旭日公司）合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初2429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，并向当事人送达了书面审理告知书，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张奎敬上诉请求：1.撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院(2019)皖0403民初2429号民事判决，依法改判支持其一审诉讼请求;2.依法核查旭日公司委托诉讼代理人夏海峰的代理资格权限；3.本案一审、二审诉讼费用由旭日公司承担。事实和理由：一、一审法院对有争议的231户未签署《业主确认单》且未起诉的业主的采信事实认定存在重大错误。1.根据一审认定,家乐福业主总人数603户,目前已起诉业主117户,旭日公司提交的签署同意由其经营三年《业主确认单》的人数255户,既未签署同意旭日继续经营又未到法院起诉的人数231户。在旭日公司无其他证据证明的情况下,一审判决适用《合同法》第二百三十六条,将未起诉且未签署《确认单》的231户业主直接归为未对旭日经营一事提出异议,认定231户业主同意将自己的商铺交由旭日公司使用。《合同法》第二百三十六条的规定,出租人没有提出异议的,原租赁合同继续有效。该法条明确了续租的前提是租赁期间届满,出租人没有异议。而本案中委托租赁协议早已于2016年2月8日届满终止,且张奎敬于当时就提出了异议。2016年1月9日淮南时代广场一、二楼业主理事会、负一楼业主理事会《致旭日房地产公司的函》中明确表明:经业主大会投票表决,终止与旭日公司的委托经营合同。2016年2月9日双方委托经营协议届满终止;2016年2月9日至2017年6月,张奎敬起诉旭日公司拖欠租金并要求其返还商铺一案在分别在田家庵区人民法院及淮南市中级人民法院进行审理和调解,这期间商铺继续由旭日公司非法占有;2016年8月一审判决旭日公司返还商铺,2017年下半年双方二审达成调解,调解协议只涉及到张奎敬关于被拖欠租金与旭日公司达成谅解,有关旭日公司日后是否再能参与商铺经营明确写明由双方另行协商。即,在2016年2月8日双方合同正式终止后,至今，双方之间再无签订任何正式委托经营协议。故租赁期届满自动续约这一前提根本不存在,原审判决适用法律错误,本案不适用《合同法》第二百三十六条。2.2019年2月26日,家乐福业主理事会(已于2017年1月19日被罢免)在业主毫不知情的前提下,单方面复函旭日公司签约三年(2018年2月8日至2021年2月8日),且租金金额低至零点八个百分点,此行为严重伤害了广大家乐福业主们的利益。早在2017年1月淮南时代广场召开的业主大会上,经持有半数以上投票权业主参加且与会业主投票过半数,该家乐福业主理事会已被罢免。2017年1月19日《罢免协议》刊登公告于《新安晚报》,并于同日委托安徽高速律师事务所的陈艳律师,递交律师函于旭日公司,律师函中明确表明家乐福业主理事会的所有代理权限自2017年1月19日起终止。旭日公司在事先知道该理事会被罢免、已丧失全部代理权的情况下,由于说服不了半数业主签约《业主确认单》,转而于2018年9月12日向已被罢免理事会发出《确认委托方案的函》,该被罢免理事于2019年2月26日给旭日公司复函同意邀约：（1）无代理权限;(2)未召开业主大会进行商议投票表决,违反《理事会章程》第六款第三款,程序违规。根据《合同法》第四十八条规定,无权代理人订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。在被上诉人无法提供该231户业主签署《业主确认单》的情况下,一审法院却将直接将该231户未签署《业主确认单》的业主推定为对签署《业主确认单》无异议,明显属于事实不清,证据不足。二、一审法院遗漏认定重大事实,即未对专有部分占建筑物总面积是否过半数进行认定,也未对被上诉人一审中提供的255户签署《业主确认单》的真实性进行细致确认。法院必须对专有部分占建筑物总面积是否过半数进行细致核实,才可能查明争议焦点的事实。旭日公司在一审中提交的255户业主签署的《业主确认单》,是否为其真实意思表示,一审法院没有当庭或庭下进行100%一一对应的核查。在一没代理权,二没召开任何业主大会投票过半的前提下,该理事会私下给旭日公司的复函属于无权代理,根据《民法总则》第一百七十一条规定,请求人民法院认定该复函无效、不能代表广大业主的共同意愿。三、一审法院对投资收益确认点数的认定与事实不符，一审法院无视双方原先协议及历次判决，也无视同地段同类型商铺正常的市场价格,做出了低于上诉人原协议点位的判决,明显有悖法律的公正和公平，请求人民法院依法改判为3个点位。一审法院把物权法第七十六条共有关系的少数服从多数原则滥用于专有部分的专有权,混淆了单独所有权和共同所有权,有悖物权法,属于认定事实和适用法律错误。且家乐福广场负一楼、一楼、二楼,各层价值不一,2009年最初对外售卖时,各层每平方米售价差别巨大,价值比例不一却拥有相等的投票决策效力,这点也有违法律公平原则。四、请求法院核查被上诉人的代理人夏海峰的代理资格。根据规定,只有律师、当事人的近亲属或者工作人员才可以被委托为诉讼代理人，请求人民法院在二审时对夏海峰的代理资格进行审查,要求其出具任职证明、工资的银行流水账单及对应的社保记录。旭日公司针对张奎敬的上诉未答辩。旭日公司上诉请求：1.撤销(2019)皖0403民初2429号判决第一项,改判按照经营收益点位0.8%支付2018年2月9日至2019年2月9日该商铺经营收益；2.一、二审诉讼费用由张奎敬负担。事实和理由：1.业主理事会有权代表业主决定物业运营管理事宜,《给安徽省旭日房地产开发有限公司的复函》已经对租金数额进行了确定,所有业主应当受其约束。2012年底,淮南家乐福时代广场负一层、一层和二层商铺业主为参与对物业的统一运营管理和决定未来的发展方向而自发选举产生了淮南市时代广场业主理事会。确定理事会的权利包括代表业主对运营管理公司拟招商对象进行考察、把关,确保招商对象为优质商家;代表广大业主决定一二层商场未来的统一经营模式和收益分配方案等。2013年以来,业主理事会代表业主委托旭日公司对淮南市时代广场负一层、一、二层商场进行统一运营管理,委托经营的方式及收益支付方式等亦由业主理事会进行确认。2018年2月8日委托经营期限截止后,旭日公司与业主理事会多次协商后续方案,直到2019年2月27日,淮南时代广场负一层理事会、一、二层业主理事会向旭日公司发送《给安徽省旭日房地产开发有限公司的复函》明确表示“我会会同数位业主代表同贵司进行多次磋商,并最终确定按三年平均1个点支付业主收益,即第一年支付0.8%,第二年支付1.0%,第三年支付1.2%……”此外,业主理事会并就该《方案》公开征询业主的意见结果进行了说明,确定同意《方案》的业主共有324户,视为同意《方案》的业主180户,故而同意委托旭日公司继续经营管理并按照提供的最终方案支付业主收益。根据上述事实可知,淮南时代广场负一层理事会、一、二层业主理事会是由广大业主共同选举产生的合法自治组织,有权负责参与对物业的统一运营管理。而理事会《章程》中从未载明对于物业运营管理的决策事宜必须经过半数以上业主明示同意方为有效,该《方案》理应对张奎敬等业主具有约束力。2.原审法院认定的商铺租金即经营收益的数额缺乏法律与事实的依据,不能成立。原审法院认为关于支付费用的标准应结合同类案件数年来的诉讼情况以及生效判决所确定的2017年2月9日至2018年2月8日期间的经营收益点位1.5%支付。旭日公司认为,该经营收益点位1.5%的标准系发生于2016年同类型案件中旭日公司与部分业主在民事调解和自行和解中协商达成的意见,并不适用于本案。原因如下:其一,该标准的确立系发生于2016年,时至今日,淮南市时代广场的实际经营状况发生了较大变化,旭日公司从未以任何方式明示过需按照1.5%向业主支付经营收益,原审法院认定按照1.5%支付脱离了淮南时代广场的实际经营现状,也超出了公司的承受范围。其二,该1.5%的标准系为2017年2月9日至2018年2月8日设定,而本案中张奎敬请求支付经营收益的时间段为2018年2月9日至2019年2月9日,而公司与业主理事会经多轮磋商最终确定的受托经营收益支付方案为“按三年平均1个点支付业主收益,即第一年(2018年2月9日至2019年2月9日)支付0.8%,第二年支付1.0%,第三年支付1.2%。”,原审法院判决按照1.5%支付经营收益缺乏依据。其三,从测算方法及实际经营情况来看,2018年2月9日至2019年2月9日,业主的收益率应系0.465%,远低于1.5%,甚至低于公司与业主理事会确定的《方案》。事实上,公司在与业主理事会磋商过程中,本着维护大多数业主的整体利益,充分考虑了淮南市时代广场的实际经营状况和业主的投资回报需求等多方面因素综合确定的。原审法院不顾实际经营情况的变化,无视旭日公司与业主理事会商定的方案,判令公司支付高额租金费用,严重损害了公司的合法权益,显失公平,且此后公司将无力承担如此高额的经营收益,旭日公司将把商铺全部返还给业主,不再接受相关委托,由业主自行经营。3.原审法院查明的商铺数及业主人数、以及签订《业主确认单》业主数与事实不符，实际上,淮南市时代广场负一层约243铺,业主人数约203户,已签《业主确认单》152铺,约120户。二层约243铺,业主人数约220户,已签《业主确认单》113铺,约94户。一层有83间商铺是括沿朝阳路的商铺、消防通道两侧的商铺及家乐福后场电玩城区域的商铺,因该部分商铺自淮南市时代广场成立以来一直为业主自营部分,不应当计算在内。一层实际铺位数为145铺,约106户,已签《业主确认单》81铺,约51户。且近月以来,仍有业主陆续签订《业主确认单》,对《方案》予以认可。截至到2019年10月24日,三个楼层合计约630铺,约529户,已签《业主确认单》346铺,约265户,也即同意按照《方案》执行委托经营的相关铺位数及户数皆已过半数,理应适用0.8%标准计算商铺经营收益。综上,请求二审法院查明事实,依法作出公正判决。张奎敬针对旭日公司的上诉未答辩。张奎敬向一审法院起诉请求：1.判令旭日公司支付2018年2月9日至2019年2月8日商铺经营收益28777元；2.判令旭日公司还原并返还张奎敬独立产权商铺；3.本案诉讼费用由旭日公司承担。一审法院认定事实：2009年2月16日，张奎敬与旭日公司签订了《商品房买卖合同》，购买旭日公司开发的家乐福时代广场一层194A号商铺，建筑面积22.36平方米，商铺销售总价为959244元，并将该商铺委托给旭日公司统一经营管理。2010年2月9日，家乐福时代广场对外正式营业。2010年9月20日，张奎敬取得家乐福时代广场194A号商铺的房地产权证书。2013年8月23日，旭日公司致家乐福时代广场一二楼理事会的《关于“一二楼理事会2013-8-14来函”的复函》中载明：“在接受贵会的经营管理后的前三年即2013、2014和2015年，我司将给予业主的投资收益不低于3%，2014和2015年的收益高于3%。另外，每年年终审计高于3%的利润也全部归业主。”2014年8月22日，一二楼业主理事会致旭日公司的《答复函》中载明：“我会重申：继续执行我会于2013年8月14日给贵司的函中‘根据大多数业主的意见，我会决定将淮南时代广场一、二层商场委托贵司进行统一运营管理’3年（即从2013年2月9日至2016年2月8日）的决定。”2016年2月8日，家乐福时代广场的委托经营管理合同全部到期。2019年2月26日，家乐福时代广场一楼、二楼业主理事会及负一楼业主理事会给旭日公司复函，写明：“1.同意继续委托贵公司对淮南时代广场负一、一二层商场进行统一经营管理,为期三年,即2018年2月9日起至2021年2月8日止。在此三年经营期内，第一年支付业主收益0.8%，第二年支付业主收益1.0%，第三年支付业主收益1.2%。2.本轮委托期满时，贵方需提前三个月再行同业主及理事会协商商场后续经营的相关问题。3.贵公司须在2019年5月9日前把欠款（贵司承诺兑付业主的第三个年度的欠款）清偿完毕”等内容。2019年4月17日，张奎敬因旭日公司再次拖欠2018年2月9日之后的租金而诉至法院，请求判如所请。一审另查明：根据之前审理的同类案件，家乐福时代广场负一层约246铺、业主人数约206户，一层约225铺、业主人数约178户，二层约246铺、业主人数约223户，三个楼层总计约717铺、业主人数约603户（扣除三个楼层重复计算的业主人数）。其中，一层225铺中包括沿朝阳路的商铺、消防通道两侧的商铺及家乐福后场电玩城区域的商铺共约83铺、业主人数约69户（包括与其他楼层重复计算的业主人数2户）。一审再查明：经统计，旭日公司提交的签署同意由其继续经营三年的《业主确认单》的人数，负一层约为117户，一层约为48户，二层约为92户，合计约255户(扣除三个楼层重复计算的业主为张茂卜的2次)；截至本案开庭时，家乐福时代广场业主要求旭日公司支付租金、返还商铺的同类案件已受理约117件；既未起诉要求返还商铺又未签署同意由旭日公司继续经营三年的《业主确认单》的人数约231户。一审又查明：关联2016年度同类案件，本院经审理判决家乐福业主与旭日公司合同到期后即2016年2月8日后的费用酌定参照大多数调解的点位以及庭外大量业主自行和解签订的“解决方案”即2016年2月9日至2017年2月8日按照商铺销售总价的1%、2017年2月9日至2018年2月8日按照商铺销售总价的1.5%的标准认定。一审法院认为，本案一审争议焦点为：1.张奎敬请求还原并返还商铺的诉请能否支持；2.张奎敬请求旭日公司支付2018年2月9日至2019年2月8日期间的商铺租金即经营收益的主张有无依据，数额如何确定。关于争议焦点1：张奎敬请求还原并返还商铺的诉请能否支持。物权法规定，物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利，业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。有关共有和共同管理权利的其他重大事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。合同法又规定，租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。本案中，张奎敬与旭日公司的委托经营期限即租赁期限截止到2018年2月8日，在租赁期限届满后，家乐福时代广场的部分业主同意继续委托旭日公司统一运营。张奎敬系涉案商铺的所有权人，但涉案商铺只是家乐福时代广场负一、一、二层众多商铺中的一间，该众多商铺形成统一的整体，没有分隔，为产权分割式商铺。所有权人对该种商铺享有的所有权不能等同于独立商铺，为有利于不动产整体功效的发挥，所有权人行使权利必须符合其他商铺业主的整体意志。经审查，家乐福时代广场同意继续委托旭日公司统一运营的业主人数三个楼层合计约255户，租赁期限于2018年2月8日再次届满后既未起诉要求返还商铺又未签署同意由旭日公司继续经营三年的《业主确认单》的人数约231户，该部分业主对旭日公司继续使用租赁物没有提出异议，该部分业主与旭日公司之间的租赁关系继续有效并延续履行。综合以上数据，同意旭日公司继续使用商铺的业主已超过半数。且家乐福时代广场目前处于经营中，张奎敬要求旭日公司恢复原状并返还商铺，会影响商场整体功能的发挥，导致商户无法继续经营，损害商场其他业主的权利，造成社会财富的极大浪费，不利于社会经济发展。因此，尽管张奎敬拥有涉案商铺的所有权，其要求恢复原状并返还商铺的诉讼请求因不符合多数业主的整体意志，缺乏依据，依法不予支持。关于争议焦点2：张奎敬请求旭日公司支付2018年2月9日至2019年2月8日期间的商铺租金即经营收益的主张有无依据，数额如何确定。法律规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。本案中，张奎敬与旭日公司之间的合同于2016年2月8日到期后，双方通过协商重新确定两年的租赁期限，在2018年2月8日再次到期后，旭日公司继续使用张奎敬的商铺是事实，张奎敬系该商铺产权人，享有收益权，旭日公司应支付张奎敬相应费用。关于支付费用的标准，张奎敬虽主张旭日公司按照商铺销售总价的约3%支付商铺租金即经营收益，但是其并未提供证据证明该费用标准的依据，本院认为，应结合同类案件数年来的诉讼情况以及生效判决所确定的2017年2月9日至2018年2月8日期间的经营收益点位，即家乐福业主与旭日公司合同于2018年2月8日再次到期后的经营收益延续按照商铺销售总价的1.5%支付。本案商铺自2018年2月9日至2019年2月8日止的经营收益计算为14389元（959244元×1.5%=14389元）。关于旭日公司辩称应按照总房款的0.8%支付经营收益的辩解意见，本院认为，在租赁期限于2018年2月8日再次届满后旭日公司与业主就继续经营及收益等事项再次沟通，但是经统计，同意旭日公司按照2018年2月9日至2019年2月8日期间收益0.8%，2019年2月9日至2020年2月8日期间收益1.0%，2020年2月9日至2021年2月8日期间收益1.2%的业主并未超过半数，旭日公司并未提供充分证据证明按照总房款0.8%的标准支付收益符合多数业主的整体利益，其该项辩称缺乏依据，依法不予采信。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百三十六条，《中华人民共和国物权法》第七条、第三十九条、第七十条、第七十一条、第七十六条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1.安徽省旭日房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付张奎敬自2018年2月9日至2019年2月8日期间的经营收益14389元；2.驳回张奎敬的其他诉讼请求。案件受理费519元，由张奎敬负担259元（已交纳），安徽省旭日房地产开发有限公司负担260元（应于本判决生效之日起十日内交纳至本院）。二审中，双方均未提交新证据，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，鉴于对当事人代理人身份的核查，是人民法院依职权审查的范围，不属于案件的争议焦点。本案二审争议焦点为：1.张奎敬请求还原并返还商铺的诉请能否支持；2.一审对张奎敬2018年2月9日至2019年2月8日期间的商铺租金即经营收益标准及数额的确定是否适当。关于争议焦点1，本院认为，《中华人民共和国合同法》规定，租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。本案中，张奎敬与旭日公司的委托经营期限即租赁期限截止到2018年2月8日，在租赁期限届满后，家乐福时代广场的部分业主同意继续委托旭日公司统一运营。张奎敬系涉案商铺的所有权人，但其商铺只是家乐福时代广场负一、一、二层众多商铺中的一间，与众多商铺形成统一的整体，没有分隔，为产权分割式商铺，虽有产权，但无法独立使用，故所有权人对该种商铺享有的所有权不能等同于独立商铺，为有利于不动产整体功效的发挥，所有权人行使权利必须符合大多数商铺业主的整体意志。一审经审查，家乐福时代广场同意继续委托旭日公司统一运营的业主人数三个楼层合计约255户，租赁期限于2018年2月8日再次届满后既未起诉要求返还商铺又未签署同意由旭日公司继续经营三年的《业主确认单》的人数约231户，该部分业主对旭日公司继续使用租赁物没有提出异议，该部分业主与旭日公司之间的租赁关系延续履行。综合以上数据，同意旭日公司继续使用商铺的业主已超过半数，且家乐福时代广场目前处于经营中，张奎敬要求旭日公司恢复原状并返还商铺，会影响商场整体功能的发挥，导致商户无法继续经营，损害商场其他业主的权利，不利于社会经济发展。且《中华人民共和国物权法》规定，物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。因此，尽管张奎敬拥有涉案商铺的所有权，其要求恢复原状并返还商铺的诉讼请求因不符合多数业主的整体意志，缺乏依据，依法不予支持。关于争议焦点2，本院认为，法律规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。本案中，张奎敬与旭日公司之间的合同于2016年2月8日到期后，双方通过协商重新确定两年的租赁期限，在2018年2月8日再次到期后，旭日公司继续使用张奎敬的商铺，张奎敬系该商铺产权人，享有收益权，旭日公司应支付张奎敬相应费用。关于支付费用的标准，张奎敬主张旭日公司应按照商铺销售总价的3%支付商铺租金即经营收益，但其提供的证据尚不足以证明该费用标准；旭日公司上诉称应按照总房款的0.8%支付经营收益的理由，因旭日公司并未提供充分证据证明按照总房款0.8%的标准支付收益符合多数业主的整体利益，一审结合同类案件数年来的诉讼情况以及生效判决所确定的2017年2月9日至2018年2月8日期间的经营收益点位，即家乐福业主与旭日公司合同于2018年2月8日再次到期后的经营收益延续按照商铺销售总价的1.5%支付，该认定并无不当。张奎敬、旭日公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费320元，由张奎敬、安徽省旭日房地产开发有限公司各负担160元。本判决为终审判决。审判长 刘 瑞审判员 王元元审判员 张 晨二〇二〇年一月二十日法官助理姚丽娅书记员高继鑫附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。