上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终14004号上诉人（原审被告）：上海欧港置业有限公司，住所地上海市金山区同凯路40弄139号1105室。法定代表人：陆斌，执行董事。委托诉讼代理人：刘绪伟，上海申亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘梦琦，男，1988年5月29日生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：卢媛，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨国玉，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。上诉人上海欧港置业有限公司（以下简称欧港公司）因与被上诉人刘梦琦抵押权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初38438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人欧港公司上诉请求，撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人刘梦琦一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院孤立看待合同中的抵押条款，未将借款及抵押相关约定作为一个整体看待和考量，无视被上诉人刘梦琦依据借款抵押合同已对上诉人主张过借款、违约金、利息等,并业经法院作出生效判决。就上诉人欧港公司出租行为对被上诉人刘梦琦抵押权行使是否影响、是否造成抵押物价值贬损以及是否造成其经济损失等应由被上诉人刘梦琦举证，一审法院未对上述事实查明认定，事实不清。2.被上诉人刘梦琦起诉本案构成重复起诉，违反“一事不再理”的民事诉讼原则。在借款抵押合同中双方对上诉人欧港公司的违约责任作了约定，其中包括上诉人欧港公司作为抵押人未征得被上诉人刘梦琦同意出租应承担违约责任的内容，此后上诉人欧港公司违约，被上诉人刘梦琦提起诉讼，法院也作出生效判决，因本案当事人与前案相同，诉讼标的相同，权利义务关系一致，前案中已就借款抵押合同项下违约责任作出判决，故被上诉人刘梦琦起诉本案构成重复起诉，法院应予驳回。3.根据最高院九民会议纪要精神，担保人承担的担保范围不应大于主债务，鉴于本案借款抵押合同项下的主债务是本金和利息，而双方在借款抵押合同第八条中约定抵押人将房屋出租未经抵押权人同意情况下应承担借款金额20%的违约金，显然担保范围已超过主债务范围，故大于主债务范围部分应为无效约定。退一步讲，即便合同第八条违约条款有效，则因被上诉人刘梦琦未就其实际损失予以举证，且法律规定合同约定违约金过分高于实际损失的，当事人可以申请法院调整，故上诉人欧港公司要求对违约金予以调整。4.根据担保法司法解释第六十六条的规定，上诉人欧港公司与案外人签订的租赁合同对被上诉人刘梦琦并无约束力，即租赁权不能对抗抵押权，故上诉人欧港公司在抵押物上设定租赁权不会对抵押权人即被上诉人刘梦琦实现抵押权造成障碍，也不会造成抵押物价值贬损；同时被上诉人刘梦琦未举证证明其存在实际损失，在此情况下，其要求上诉人欧港公司承担违约金也无依据。据此，请求二审法院依法作出公正判决。被上诉人刘梦琦辩称，不同意上诉人欧港公司上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.双方签订的借款抵押合同实际上是两份合同，一是借款约定，二是抵押权约定。前案中并不涉及抵押权约定，被上诉人刘梦琦起诉本案不构成重复起诉。合同第八条特别约定了上诉人欧港公司违反抵押权应承担违约责任，并未超出抵押担保范围，约定有效。由于上诉人欧港公司未经被上诉人刘梦琦同意将抵押物出租，违反合同约定，应承担违约责任。2.鉴于上诉人欧港公司擅自在抵押物上设定出租权，已造成抵押物拍卖困难及价值贬损，被上诉人刘梦琦未能及时实现抵押权，造成被上诉人刘梦琦损失客观存在。合同第八条中约定上诉人欧港公司承担的违约金为借款金额20%，也未超出法律规定的标准，不同意上诉人欧港公司提出的违约金调整要求。刘梦琦向一审法院起诉请求：1.判令欧港公司支付违约金人民币(以下币种同)200万元；2.诉讼费由欧港公司承担。一审法院认定事实：刘梦琦诉欧港公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2016年3月22日受理后，于2016年6月2日作出（2016）沪0115民初21944号民事判决书，该民事判决书中载明的经审理查明的内容为：2015年9月16日，刘梦琦、欧港公司签订编号为JK-20150901的《借款抵押合同》一份，约定：刘梦琦向欧港公司提供借款1,000万元，借款期限为6个月，自2015年9月18日至2016年3月17日止（如果实际放款日期提前或推迟，则到期日及利息日相应提前或顺延）；借款利率为2%/月（不足一个月时，一个月按30天计），每个月的17日支付上个月度的借款利息；欧港公司为本次借款向刘梦琦提供位于上海市金山区XX路XX弄等商铺作为抵押担保，担保范围为本次借款的本金及相关费用，担保期限自2015年9月18日至2016年3月17日；如欧港公司未能按期还本付息，且又未就借款展期事宜与刘梦琦达成书面协议则构成违约，欧港公司须承担借款金额20%的违约金，同时按借款金额每日千分之二的利率向刘梦琦支付罚息，直至本合同项下借款本金及相关费用全部还清等。同年9月23日，刘梦琦分两次向欧港公司账户转账各500万元，合计1,000万元。因欧港公司未能按照约定还本付息，故刘梦琦诉至法院，要求判如诉请。该民事判决书载明的判决内容为：一、上海欧港置业有限公司应于本判决生效之日起十日内返还刘梦琦借款本金1,000万元；二、上海欧港置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向刘梦琦支付借款利息120万元；三、上海欧港置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向刘梦琦偿付违约金及罚息（以借款本金1,000万元为基数，按照中国人民银行规定的金融机构计收同期银行贷款利率的四倍计算，自2016年3月23日起至本判决生效之日止）。该民事判决书现已生效。一审另查明，刘梦琦（甲方）、欧港公司（乙方）于2015年9月16日签订的上述《借款抵押合同》第八条中约定：“抵押物为乙方所有，并由乙方负责抵押物的管理和维护。针对抵押给甲方的商铺，乙方承诺：所有商铺均无超过两年以上的租赁合同；在借款存续期间，乙方保证维持商铺现状；如果需将抵押给甲方的商铺出租，须征得甲方书面同意，否则将构成违约，须承担相当于本合同借款金额20%的违约金。”一审同时查明，坐落于上海市金山区XX路XX弄XX号1201、1202、1203、1204、1205、1206、1207、1208、1209、1210、1211、1212、1213、1214、1215、1216、1217、1218、1219、1220、1221、1222、1223、1224、1225、1226室房屋，XX路XX弄XX号323、324、325室房屋，XX路XX弄XX号412、414、411室房屋（上述房屋所有权人均为欧港公司），由刘梦琦于2015年9月21日被核准登记为抵押权人，登记证明号为金201518016860、债权数额为1,000万元、债务履行期限从2015年9月18日至2016年3月17日。后欧港公司未征得刘梦琦书面同意，作为出租人将位于上海市金山区XX路XX弄XX号1201、1202、1203、12034、1205、1206、1207、1208、1209、1210、1211、1212、1213、1214、1215、1216、1217、1218、1219、1220、1221、1222、1223、1224、1225、1226室、XX号412、414室房屋承租给案外人潘某，相关上海市不动产登记簿载明出租人为欧港公司、承租人为潘某、租赁期限从2016年3月7日至2026年3月6日、登记证明号为金201618003963、受理日期为2016年3月7日、核准日期为2016年3月10日。现刘梦琦诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。刘梦琦、欧港公司于2015年9月签订的《借款抵押合同》是刘梦琦、欧港公司的真实意思表示，合同并未违反相关法律、法规强制性规定，应属合法有效。当事人均应遵照合同恪守履行。欧港公司将上述合同约定中涉及的房屋按约抵押给了刘梦琦，却在担保期限内将已抵押给刘梦琦的大部分房屋出租给了案外人，且未征得刘梦琦书面同意，故欧港公司应依法承担违约责任。对刘梦琦主张欧港公司支付以合同中约定的借款本金1,000万元为本金、按20%计算的违约金200万元，符合合同约定，于法不悖，一审法院予以支持。对于欧港公司辩称的刘梦琦重复起诉的意见，因相关生效法律文书确认该案是刘梦琦针对欧港公司向刘梦琦借款1,000万元后未按约还本付息的违约行为提起的诉讼，而本案是刘梦琦针对欧港公司未征得刘梦琦书面同意擅自将抵押给刘梦琦的房屋出租人案外人的违约行为提起的诉讼，虽两案刘梦琦、欧港公司相同，但本案刘梦琦并非重复起诉，故对欧港公司的此辩称意见不予采信。对于欧港公司辩称的其出租行为未对刘梦琦造成损害及刘梦琦在年利率24%外再行主张违约金的辩称意见，于法无据，一审法院不予采信。一审法院据此判决：上海欧港置业有限公司于判决生效之日起十日内支付刘梦琦违约金200万元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,800元(刘梦琦已预交)，减半收取计11,400元，由上海欧港置业有限公司负担（于判决生效之日起七日内向一审法院交纳）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点争议：1.被上诉人刘梦琦起诉是否构成重复起诉；2.借款抵押合同第八条约定是否有效；3.违约金是否予以调整。关于争议焦点1，本院认为，上诉人欧港公司与被上诉人刘梦琦签订的借款抵押合同系复合性合同，既有借款法律关系又有抵押担保法律关系。经查，前诉系被上诉人刘梦琦因上诉人欧港公司未按时还本付息而起诉要求上诉人欧港公司归还借款本金、利息及承担违约责任；本案中，被上诉人刘梦琦是以上诉人欧港公司擅自在抵押商铺上设定出租权违反合同约定为由起诉要求上诉人欧港公司承担违约责任，虽然前诉和后诉当事人相同，且均基于同一份借款抵押合同，但由于前诉与后诉的诉讼请求内容不同、后诉请求也并非否定前诉请求的裁判结果，故不构成重复诉讼。上诉人欧港公司认为被上诉人刘梦琦起诉本案构成重复起诉的上诉意见，本院不予采纳。关于争议焦点2，本院认为，本案借款抵押合同项下的主债务确为本金和利息，上诉人欧港公司的观点并无不当。双方在合同第八条中约定的“如果需将抵押给甲方的商铺出租，须征得甲方书面同意，否则将构成违约，须承担相当于本合同借款金额20%的违约金”，系上诉人欧港公司就其违反抵押商铺出租而设定的担保责任，并非是为主债务设定的担保责任，从上诉人欧港公司提供的抵押商铺价值高达2,274万元来看，明显高于主债务1,000万元及利息，也可以反映出合同第八条并非针对借款担保责任约定的专门违约责任。故上诉人欧港公司提出合同第八条约定超出担保人承担的担保范围，据此主张合同第八条约定无效，本院不予采信。上诉人欧港公司未经被上诉人刘梦琦同意擅自将抵押商铺出租违反合同约定，已构成违约，应承担违约责任。关于争议焦点3，本院认为，判断约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。鉴于双方在借款抵押合同第八条中对抵押商铺明确约定不得擅自设定出租权，该条款约定并非借款合同项下的还款义务，故不受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。考虑到双方在借款抵押合同第八条中的违约责任条款约定是被上诉人刘梦琦为抵押商铺拍卖偿还债务顺利变现而设定，且约定的违约责任并未高于主债务；因上诉人欧港公司在抵押商铺上擅自设置出租权导致抵押商铺拍卖困难，事实上已经造成被上诉人刘梦琦无法及时实现抵押权，上诉人欧港公司的违约故意明显，故被上诉人刘梦琦要求上诉人欧港公司承担借款金额20%违约金，法院可予支持。上诉人欧港公司认为违约金过高要求调整的上诉意见，本院不予采纳。一审法院所作判决并无不妥，本院予以认同。综上所述，上诉人欧港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币22,800元，由上诉人上海欧港置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨斯空审判员  郑卫青审判员  毛慧芬二〇二〇年一月十六日书记员  渠 啸附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……