新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新01民终4530号 上诉人（原审原告）：杨王东，男，1997年10月14日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：赵树勇，新疆国法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曹洪舟，男，1972年8月3日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。 被上诉人（原审被告）：湖南创高建设有限公司，住所地湖南省长沙市。 法定代表人：朱凯，该公司总经理。 上诉人杨王东因与被上诉人曹洪舟、湖南创高建设有限公司（以下简称创高公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人杨王东及其委托诉讼代理人赵树勇到庭参加诉讼。被上诉人曹洪舟、创高公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨王东上诉请求：1、撤诉一审判决，改判由创高公司与曹洪舟承担连带赔偿责任；2、改判由被上诉人支付住宿费、餐饮费及陪护人员交通费；3、改判被上诉人按照80%的比例承担总赔偿金额。事实和理由：一、一审划分责任及认定承担责任主体有误。创高公司承建位于乌鲁木齐市米东区香缇雅境小区，后将部分工程转包给没有任何施工资质的包工头曹洪舟施工。曹洪舟雇佣杨王东施工。杨王东在该工程非人防地下车库从事木工工作，在制作车库模板时被钉帽击伤左眼。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中创高公司将涉案工程分包给没有资质的曹洪舟，应当与曹洪舟共同承担80%的责任。二、一审认定事实有误。一审认为杨王东未能证实前往外地治疗的必要性，驳回杨王东住宿费、餐饮费及陪护人员交通费有误。发生事故后，杨王东被立即送往乌鲁木齐市中国人民解放军四七四医院（以下简称四七四医院）治疗，因该院医疗条件有限无法医治，遗嘱建议向上级医院转院治疗。杨王东后到北京同仁医院接受治疗，共计在同仁医院住院四次。四七四医院是乌鲁木齐市眼科中最好的医院，该院建议转院治疗后，杨王东只能接受并去北京治疗。途中转机、转车、住宿餐饮均是必要开支，并且路途遥远，杨王东伤情严重需要必要的陪护。综上，请求依法改判支持杨王东的上诉请求。 曹洪舟未到庭、未提交书面答辩状。 创高公司未到庭、未提交书面答辩状。 杨王东向一审法院起诉请求：曹洪舟与创高公司连带赔偿：住院伙食补助费5,040元（120元/天×42天）、误工费109,120元（320元/天×341天）、陪护费65,280元（320元/天×204天）、残疾赔偿金184,650元（30,775元×20年×20%）、交通费28,955.6元、鉴定费960元、住宿费10,593元、餐费540元、精神损失费15,000元，合计420,138.6元。 一审法院认定事实：2017年9月初，杨王东受曹洪舟雇佣开始在乌鲁木齐市米东区1﹟、3﹟、6﹟楼非人防地下车库1段及人防车库1段项目工地从事木工工作，该工地木工班组负责人为曹洪舟，曹洪舟向杨王东发放工资。2017年9月28日，杨王东在该工地制作车库模板时被钉帽击伤左眼。事发当天，杨王东被送往四七四医院住院治疗2天，支付住院医疗费及门诊医疗费合计6782.99元。入院、出院诊断为：左眼眼球破裂伤、左眼角巩膜裂伤伴虹膜脱出、左眼外伤性白内障、左眼玻璃体积血、左眼球内异物、左眼脉络膜脱上腔积血、左眼视网膜脱离。出院医嘱：杨王东住院期间陪护一人，继续药物治疗，尽快上级医院进一步诊治。2017年7月30日，杨王东转到首都医科大学附属北京同仁医院门诊治疗，支付门诊医疗费合计2022.02元。于2017年10月26日至2017年11月7日止在首都医科大学附属北京同仁医院治疗住院手术治疗12天，支付住院医疗费14354.11元。入院、出院诊断为：左眼眼球破裂伤。出院医嘱：1、继续用药；2、院外继续抗炎、对症点眼治疗，一周后门诊复查，全休一个月；3、住院及休息期间陪护一人；4、病情变化，随时诊治，择期性硅油取出术。2017年11月13日、15日、12月18日、2018年1月15日、2月26日，杨王东在该医院复查，支付医疗费783.73元。2018年1月15日，杨王东在北京同芝堂东单大药房，购买滴眼液，支付47元。2018年5月18日至2018年5月24日止，杨王东又在该医院第二次住院治疗6天，支付住院医疗费和门诊医疗费3619.31元。出院医嘱：1、一个月后门诊复查；2、出院后全休2周；3、住院及休息期间陪护一人；4、病情变化，随时诊治。2018年6月21日，杨王东在该医院门诊复查，支付医疗费169.50元。2018年6月22日至2018年7月2日止，杨王东又在该医院第三次住院治疗10天，支付住院医疗费和门诊医疗费20049.73元。出院医嘱为：1、继续用药；2、院外继续抗炎，一周后门诊复查，全休一个月；3、避免体力劳动半年，住院及休息期间陪护一人，门诊复查。2018年7月5日，杨王东在该医院复查，支付门诊医疗费258.47元。2018年7月12日至2018年7月24日止，杨王东又在该医院第四次住院治疗12天，支付住院医疗费和门诊医疗费10221.11元。出院医嘱：1、继续用药；2、门诊复查，避免体力劳动半年；3、建议全休一个月，住院及休息期间陪护一人。2018年8月27日、10月23日，杨王东在该医院复查，支付医疗费333.90元。2017年11月15日、2018年8月29日，杨王东在中国人民解放军第四七四医院复查，支付医疗费935.57元。庭审过程中，杨王东自认五次住院支出的医疗合计59577.44元，由曹洪舟垫付，在本案中没有主张。杨王东系甘肃省陇南市武都区郭河乡柏树桃行政村柏桃山社村民，但于2016年6月至2018年10月在新疆务工，居住在乌鲁木齐市新市区。杨王东住院期间和出院后由其父亲杨小红和母亲陈月会护理，事故发生前杨小红、陈月会无固定职业和固定收入。2018年8月28日，经杨王东申请由新疆中疆律师事务所委托新疆天诚司法鉴定所对杨王东的伤残程度进行鉴定，该所于2018年9月3日做出［2018］新天诚法临鉴字第501号司法鉴定意见书，鉴定结论为杨王东因外伤致：左眼眼球破裂伤、左眼角巩膜裂伤伴虹膜脱出、左眼外伤性白内障、左眼玻璃体积血、左眼球内异物、左眼脉络膜脱上腔积血、左眼视网膜脱离，遗留左眼矫视力为指数／10㎝，为左眼盲目4级，属八级伤残。杨王东为此支付鉴定费960元。另查：事故发生后，杨王东于2017年11月9日向乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会申请确认杨王东与创高公司之间存在劳动关系。该委员会于2018年1月31日做出（2017）乌劳人仲裁字第50号仲裁裁决：确认申请人（即杨王东）与被申请人（即创高公司）2017年9月28日存在劳动关系。创高公司不服该仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。一审法院于2018年4月16日做出（2018）新0109民初1022号民事判决书：确认创高公司与杨王东之间不存在劳动关系。杨王东不服上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院，该院于2018年8月13日做出（2018）新01民终2046号民判决书，维持原判。 一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。本案杨王东向法庭提供的证据可以证明杨王东受曹洪舟的雇佣在涉案工地提供劳务时受伤，曹洪舟为接受劳务一方，应由曹洪舟作为雇主承担相应的侵权赔偿责任。创高公司在本案中无过错，不承担民事赔偿责任。杨王东作为完全民事行为能力人，在工作中应负有谨慎注意义务，因杨王东在干活过程中自身未尽到安全谨慎注意义务，造成损害后果的发生，其自身存在一定的过错，应当相应减轻侵权人30%的赔偿责任，即本案由侵权人曹洪舟承担70%的赔偿责任。对杨王东主张的各项赔偿项目的数额确认如下：住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，根据杨王东住院治疗的天数，按照70%的责任划分比例计算，即120元/天×42天×70%＝3,528元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。杨王东无固定收入，也未能提供其最近三年平均收入状况的证据，其误工费根据杨王东休养期间的天数，参照受诉法院所在地上一年度在岗职工平均工资标准，按照70%的责任划分比例计算，医疗机构的误工期为146天，即76,709元/年÷365天×146天×70%＝21,478.52元；护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。杨王东护理人员没有固定收入，其护理费根据杨王东住院治疗及休养期间的护理天数，医疗机构的护理期为146天，参照按照2018年度乌鲁木齐市部分行业工种（岗位）劳动力市场工资指导价护理护工每月工资3,562元计算，即3,562元/月÷30天×146天×70%=12,134.55元。残疾赔偿金根据杨王东伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民家庭年人均可支配收入标准，按70%的责任划分比例，自定残之日起按二十年计算，即30,775元/年×20年×30%×70%＝129,255元；关于杨王东主张交通费，考虑到杨王东的伤情状况、住院及复查的次数、住院地点与住所间的距离等因素，酌情支持15,000元，按照70%的责任划分比例计算，即15,000元×70%=10,500元。鉴定费是杨王东实际支付的费用，根据鉴定机构出具的票据按70%的责任划分比例计算，即960元×70%=672元；精神损害抚慰金根据曹洪舟的过错、杨王东伤残等级及双方承担责任比例受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌情支持5,000元。关于杨王东主张住宿费、餐费，因杨王东向法庭提供的证据无法证实杨王东确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，造成杨王东与护理人员实际发生的住宿费和伙食费的实事，故不予支持。杨王东住院治疗期间由曹洪舟支付医疗费59,577.44元不在杨王东诉请内，基于本案中曹洪舟承担70%、杨王东自己承担30%的赔偿责任，应从杨王东应得的赔偿中扣除30%，即59,577.44元×30%=17,873.23元。曹洪舟、创高公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了在本案一审中当庭答辩、举证、质证等诉讼权利。 一审判决：一、曹洪舟赔偿杨王东住院伙食补助费3,528元（120元/天×42天×70%）；二、曹洪舟赔偿杨王东误工费21,478.52元（76,709元/年÷365天×146天×70%）；三、曹洪舟赔偿杨王东护理费12,134.55元（3,562元/月÷30天×146天×70%）；四、曹洪舟赔偿杨王东残疾赔偿金129,255元（30,775元/年×20年×30%×70%）；五、曹洪舟赔偿杨王东交通费10,500元（15,000元×70%）；六、曹洪舟赔偿杨王东鉴定费672元（960元×70%）；七、曹洪舟赔偿杨王东精神损害抚慰金5,000元；八、驳回杨王东要求赔偿住宿费10,593元的诉讼请求；九、驳回杨王东要求赔偿餐费540元的诉讼请求；十、驳回杨王东要求湖南创高建设有限公司承担民事责任的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。 另查明：一、杨王东往返同仁医院治疗期间支出餐费540元。二、治疗期间杨王东、杨小红支出住宿费：2017年11月14日249元、2017年12月12日200元、2017年12月19日200元；2018年1月15日320元、2018年2月26日396元（198+198元）、2018年5月15日268元、2018年6月21日158元、2018年6月22日178元、2018年6月26日100元、2018年10月23日103元、2018年10月24日150元，上述共计2,322元。另：一审庭审中，杨王东另提交6,350元住宿费发票。三、治疗期间杨王东、杨小红支出交通费为：第一次往返共计5,136元：2017年9月30日机票4,016元［（1,969元+39元）×2人］，2017年11月13日汽车票120元（60元×2人），2017年11月14日机票1,000元（500元×2人）。第二次往返3,333元：2017年12月17日机票2,258元（449元×2人+1,360元），2017年12月19日机票968元（448元+520元）；火车票107元（53.5元×2人）。第三次往返2,515元：2018年1月14日机票1,368元（645元×2人+78元）；2018年1月16日机票980元（490元×2人），火车票167元（83.5元×2人）。第四次往返2,672元：2018年2月25日火车票167元（83.5元×2人）、机票1,670元（835元×2人），2018年2月27日机票728元［（326元+38元）×2人］、火车票107元（53.5元×2人）。第五次往返2,603元：2018年5月14日机票1,683元（579元×2人+525元）、2018年5月25日机票920元。第六次往返1,443元：2018年6月20日机票618元、2018年6月24日火车票317元、2018年7月6日机票508元。第七次往返816.5元：2018年7月15日火车票189.5元、火车票86元，7月24日火车票361元（180.5元×2人），7月25日汽车票180元（90元×2人）。第八次往返2,364元：2018年8月26日机票919元、汽车票45元，8月27日机票1,400元。第九次往返1,280元：2018年10月22日机票690元，2018年10月24日机票590元。上述费用共计：22,162.5元。另：乘坐机场大巴4次，每30元，共计120元；在北京就诊期间搭乘出租车支出300元。 本院认为，一、关于本案中责任承担主体及责任比例划分的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。杨王东与曹洪舟之间存在雇佣关系，但杨王东未能证明其在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，故其要求创高公司承担连带赔偿责任缺乏依据，本院不予支持。关于责任承担比例一审认定杨王东在提供劳务的过程中未尽到安全谨慎义务，对损害后果的发生自身存在一定的过错，故减轻侵权人30%的赔偿责任并无不当，杨王东认为应当由曹洪舟承担80%的赔偿责任，依据不足，本院不予支持。 二、关于杨王东主张住宿费、餐费及交通费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。第二十三条第二款规定：“受害人确必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应于赔偿”。本案中，杨王东受伤后在四七四医院住院治疗，该院诊断后出具医嘱，让杨王东尽快前往上级医院进一步诊治。因四七四医院眼科的治疗水平已经位于本省前列，故在该院建议杨王东前往上级医院治疗时，杨王东前往首都医科大学附属北京同仁医院治疗有相应依据。杨王东住院及休息期间均有需陪护一人的医嘱，根据上述法律规定，对杨王东前往北京治疗期间其与必要陪护人员的交通费、因客观原因不能住院时其与陪护人员实际发生的住宿费、餐费，其合理部分应于赔偿。依据杨王东在一审中提供的交通费、住宿费、餐费发票，结合杨王东在同仁医院就医的时间及次数，对杨王东主张其支出餐费540元，本院予以采信。关于住宿费，杨王东提交的住宿费票据与医院医嘱中复查的时间及就诊时间相符，能够反映住宿与就医之间存在关联性，故对2017年11月14日至2018年10月24日期间杨王东及必要陪护人员支出住宿费2,322元予以支持；关于2017年9月30日至2017年10月25日期间的住宿费，杨王东提交了住宿费发票，但该票据只能证明杨王东支付住宿费的事实，无法反映住宿人数及住宿标准，故对此期间的住宿费，本院酌情按照每人每日100元予以支持，本院认定杨王东支付2017年9月30日至10月25日期间住宿费5,200元（26日×100元/天×2人）。综上，治疗期间杨王东共计支出住宿费7,522元（2,322元+5,200元）。关于交通费，本院对杨王东提交的交通费票据中与其就诊时间相符的费用予以支持，对与其就诊时间无法对应的交通费及超过医嘱陪护人员人数的交通费不予支持。综上，本院认定杨王东就诊期间共计支出交通费数额为：22,582.5元（22,162元+120元+300元）。按照责任承担比例，曹洪舟应对杨王东支出上述餐费、住宿费、交通费承担70%的赔偿责任，即曹洪舟向杨王东赔偿餐费378元（540元×70%）、交通费15,807.8元（22,582.5元×70%），住宿费5,265.4元（7,522元×70%）。因杨王东在本案中称因治疗产生59,577.44元医疗费均由曹洪舟垫付，按照责任比例医疗费中的30%即17,873.23元（59,577.44元×30%）应由杨王东自行承担，故曹洪舟已向杨王东垫付的该17,873.23元，应在曹洪舟应向杨王东支付费用总和中予以扣减。本院在曹洪舟应向杨王东支付的餐费、住宿费、交通费中将该费用抵扣，扣减后曹洪舟不再承担向杨王东支付餐费、住宿费的责任，曹洪舟需向杨王东支付交通费为3,577.97元［15,807.8元-（前期垫付17,873.23元-餐费378元-住宿费5,265.4元）］。一审法院未在应付判项中对曹洪舟前期垫付费用扣减欠妥，本院予以纠正。 综上所述，杨王东的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定基本清楚，判决不妥之处，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初519号民事判决第一、二、三、四、六、七、八、九、十项即：曹洪舟赔偿杨王东住院伙食补助费3,528元（120元/天×42天×70%）；曹洪舟赔偿杨王东误工费21,478.52元（76,709元/年÷365天×146天×70%）；曹洪舟赔偿杨王东护理费12,134.55元（3,562元/月÷30天×146天×70%）；曹洪舟赔偿杨王东残疾赔偿金129,255元（30,775元/年×20年×30%×70%）；曹洪舟赔偿杨王东鉴定费672元（960元×70%）；曹洪舟赔偿杨王东精神损害抚慰金5,000元；驳回杨王东要求赔偿住宿费10,593元的诉讼请求；驳回杨王东要求赔偿餐费540元的诉讼请求；驳回杨王东要求湖南创高建设有限公司承担民事责任的诉讼请求。 二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初519号民事判决第五项为：曹洪舟赔偿杨王东交通费3,577.97元［15,807.8元-（前期垫付17,873.23元-餐费378元-住宿费5,265.4元）］。 上述款项共计175,646.04元，曹洪舟应于本判决生效后十日内付清。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审诉讼标的420,138.6元，支持标的175,646.04元，占诉讼标的的41.8%，一审案件受理费7,602.08元（杨王东已预交），由杨王东负担58.2%即4,424.41元，由曹洪舟负担41.8%即3,177.67元。一审邮寄送达费140元，由曹洪舟负担。二审上诉标的159,500.55元，改判支持标的10,950.2元，占上诉标的的6.87%，二审案件受理费3,490.01元（杨王东已预交），由杨王东负担93.13%即3,250.25元，由曹洪舟负担6.87%即239.76元。 本判决为终审判决。 审判长 金 波 审判员 王 宏 审判员 黄淑梅 二〇二〇年一月十九日 书记员 王思凯