贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2843号上诉人（一审原告）：金卫斌，男，汉族，1969年8月19日生，浙江省文成县人，原住文成县珊溪镇鱼山路51号，现住丹寨县，初中文化，个体工商户。上诉人（一审原告）：蔡友田，男，汉族，1967年3月12日生，浙江省文成县人，原住文成县珊瑚镇坦歧村，现住丹寨县，初中文化，个体工商户。被上诉人（一审被告）：朱泽兵，男，汉族，1968年5月4日生，贵州省丹寨县人，住丹寨县，小学文化，农民。被上诉人（一审被告）：潘仁江，男，汉族，贵州省丹寨县人，住丹寨县，初中文化，农民。二被上诉人共同委托的代理人：王进，男，系丹寨县龙泉镇法律服务所法律工作者。上诉人金卫斌、蔡友田因与被上诉人朱泽兵、潘仁江合伙协议纠纷一案，不服贵州省丹寨县人民法院（2019）黔2636民初576号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。金卫斌、蔡友田上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由如下：一、被上诉人潘仁江是合伙人之一，潘仁江、朱泽兵与上诉人金卫斌、蔡友田合伙开办丹寨县排正村“凤容坡”砂石场的事实经一审庭审已查明，但一审判决仅依据潘仁江本人庭后口头否认合伙事实就认定潘仁江与本案无关，明显违背客观事实、显失公正。二、保证金的作用在于保证合同的顺利履行，二被上诉人在合伙经营的事务发生重大情形时擅自处理，违反协议约定，且双方合伙基础已丧失，二被上诉人应当返还二上诉人交纳的18万元保证金。三、即便认定二上诉人向二被上诉人交纳的18万元不属于保证金而是投资款，根据现有证据可知案涉凤容坡砂石场根本不存在盈利情况，二被上诉人也应当将其收取的18万元投资款扣除其6万元支出后的剩余款项返还给二上诉人。四、基于合伙关系，被上诉人朱泽兵于2017年1月25日所欠舒金奎的4万元借款，上诉人金卫斌全部帮其偿还完毕且拿回借条原件，被上诉人朱泽兵应当向上诉人金卫斌偿还该款项。综上所述，被上诉人潘仁江、朱泽兵与上诉人金卫斌、蔡友田合伙开办丹寨县排正村“凤容坡”砂石场，二被上诉人在合伙经营的事务发生重大情形时擅自处理，违反协议约定，且双方合伙基础已丧失，应当返还二上诉人交纳的18万元保证金。即便认定二上诉人交纳的18万元是投资款，依据砂石场的盈亏情况及公平原则，二被上诉人也应当将其收取的18万元投资款扣除其6万元支出后的剩余款项返还给二上诉人。被上诉人朱泽兵、潘仁江答辩称上诉人所诉与事实不符，上诉人与被上诉人双方并未就合伙账目进行清算。理由：1、根据一审法院查明的事实可知，双方在合伙期间，上诉人管理砂石场生产经营，经营收入不做账，盈亏不向答辩人披露，单方结束合伙事务，设备不作交接，致使合伙发生亏损，严重损害了答辩人的利益，违反了双方合伙协议的约定，因对此承担赔偿责任。2、黔东南州及丹寨县政府拟在凤容坡修建机场，主管部门要求砂石场搬迁，否则收回采矿证，无奈之下，答辩人才将砂石场搬迁到新塘村的一秋月，但被答辩人不愿再继续注资，而另行投资到羊甲村亢家砂石场，但双方并未对合伙期间的账目进行清算。3、上诉人一审提供的证据材料纯属上诉人单方面自行制作的支出收据，没有经过双方核对确认，不能作为合伙双方清算的依据。4、双方合伙协议签订后，被答辩人为取得砂石场的经营管理权才汇款18万元到答辩人朱泽兵指定的潘仁江账户，该款项是被答辩人承诺答辩人向有关主管部门交纳的相关税费，是答辩人代其向有关部门交纳重新启动凤容坡砂石场生产经营的必要税费，该费用明细为：①6万元安全评估费；②10.9万元采矿权延续价款（储量金）；③0.15万元废气排污费；④0.95万元林业资源费及印花等税费。然后相关主管部门才允许凤容坡砂石场进行砂石开采，该笔费用被答辩人诉称是其向答辩人所交的保证金或投资款，答辩人不予认可。5、关于凤容坡砂石场所欠舒金奎4万元欠款是上诉人金卫斌、蔡友田在经营管理砂石场期间，需要挖机生产砂石而所欠的挖机租金，因二上诉人为外地人与舒金奎不认识，舒金奎就叫本地人即答辩人朱泽兵做该欠款的担保人，而上述欠款并非答辩人所欠，后来欠款也是上诉人还给舒金奎的，该事实有代理人对舒金奎的调查笔录为据。综上，因双方没有对合伙债务进行清算，无法确认实际债权债务的具体数额，况且上诉人出资的18万元系交纳开办砂石场所需交纳的税金，上诉人要求退还上述款项，没有事实和法律依据。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。金卫斌、蔡友田向一审法院起诉请求：⒈解除二原告与被告朱泽兵签订的《合伙开砂石场协议书》；⒉判令二被告共同向原告金卫斌返还丹寨县排正村凤容坡砂石场投资款180000元；⒊判令二被告共同返还二原告为丹寨县排正村凤容坡砂石场的支出共计344088元；⒋本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定的事实：被告朱泽兵先后投资开设丹寨县排正村凤容坡砂石场，由于各股东后期资金投入不足，导致砂石场不能正常生产。为此，经二原告与被告朱泽兵协商，双方于2016年4月13日，以被告朱泽兵作为甲方，二原告作为乙方，签订《合伙开砂石场协议书》，约定：乙方自愿投入资金与甲方合伙开采；双方合伙期限为长期（但遇不可抗力或国家政策调整除外）；在扣除生产成本所得利润甲方按45%和乙方按55%比例进行分配；砂石场所有生产经营的决策均需甲乙双方协商一致同意；乙方为表示合作诚意，在签约后支付甲方保证金30万元。协议签订后，原告金卫斌于2016年4月14日向被告潘仁江转账投资款18万元。2016年10月10日，黔东南苗族侗族自治州发展和改革委员会以黔东南发改交通［2016］355号文件，向黔东南州机场建设领导小组办公室和黔东南州通用机场建设指挥部办公室下发《关于丹寨Ⅲ类通用机场建设项目立项的批复》，原则同意丹寨Ⅲ类通用机场建设项目立项，拟建的丹寨Ⅲ类通用机场的场址位于丹寨县凤容坡。丹寨县相关部门要求丹寨县排正村凤容坡砂石场经营者关闭丹寨县排正村凤容坡砂石场，重新选址开设砂石场。2017年11月15日至20日，丹寨县相关部门在《丹寨县采矿权变更矿区范围会审表》上，同意丹寨县排正村凤容坡砂石场经营者在丹寨县××××村开设“丹寨县五里铺一秋月砂石场”，并于2018年年初办理了采矿许可证。2019年9月12日，被告潘仁江对打款到其账上作出说明：其先前去广东打工办了一张信用社存折，由其兄朱泽兵代管，支取由其兄朱泽兵代办。被告朱泽兵也于2019年9月12日向本院证明，被告潘仁江与丹寨县排正村凤容坡砂石场无任何合作关系。一审法院认为：二原告与被告朱泽兵合伙，针对的是丹寨县排正村凤容坡砂石场，而不是“丹寨县五里铺一秋月砂石场”，现二原告与被告朱泽兵合伙经营的丹寨县排正村凤容坡砂石场已经关闭，已丧失合伙的基础，因此，二原告要求解除二原告与被告朱泽兵签订的《合伙开砂石场协议书》的诉讼请求，本院予以支持。被告朱泽兵要求继续合伙的主张，本院不予采纳。被告潘仁江未出庭，在2019年9月12日向本院说明，原告金卫斌将款打入的账户是由其兄朱泽兵代管，支取由其兄朱泽兵代办，不认可是丹寨县排正村凤容坡砂石场的合伙人，被告朱泽兵也于同日证明被告潘仁江与丹寨县排正村凤容坡砂石场无任何合作关系，原告金卫斌将投资款打入被告潘仁江的账户，不能说明被告潘仁江就是合伙人，二原告也没有证据证明被告潘仁江是合伙人，因此，驳回二原告对被告潘仁江的诉讼请求。返还投资款的前提条件是在合伙企业不亏或盈利的情况下，否则，双方共同承担合伙企业所负债务。在庭审中，虽然被告朱泽兵认可二原告投资18万元，但不认可二原告的支出票据，且二原告也未提交合伙期间的收入票据，因此，二原告没有证据证明双方合伙的丹寨县排正村凤容坡砂石场在经营期间的盈亏情况，故二原告要求判令二被告共同向原告金卫斌返还丹寨县排正凤容坡砂石场投资款180000元以及要求判令二被告共同返还二原告为丹寨县排正村凤容坡砂石场的支出共计344088元的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条、《最高人民法院本院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，二原告自行承担举证不能的不利法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除金卫斌、蔡友田与朱泽兵签订的《合伙开砂石场协议书》。二、驳回的金卫斌、蔡友田其他诉讼请求。案件受理费4521元，由金卫斌、蔡友田承担。二审期间，被上诉人朱泽兵向本院提交了一份其诉讼代理人对舒金奎的调查笔录，拟证明2016年时两个浙江老板（指金卫斌和蔡友田）租用舒金奎的挖机做活路，尚欠租金4万元。当时金卫斌和蔡友田打欠条给舒金奎时，因舒金奎不太相信外地人，就叫本地人朱泽兵作担保。2017年快过年的时候，舒金奎去讨债，金卫斌和蔡友田分两次付清了欠舒金奎的租金，舒金奎即把欠条退还给金卫斌和蔡友田。本院审查认为，因本案系合伙纠纷，在双方解除合伙协议后未对合伙盈亏及债权债务进行清算的情况下，单独审查欠舒金奎这4万元债务是不是属于合伙债务已无实际意义。故本院不再组织双方对该证据进行质证。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为：综合双方的诉辩理由，本案二审的争议焦点为：1、一审未认定潘仁江是合伙人，是否恰当？2、一审驳回金卫斌、蔡友田关于返还18万元和344088元的诉讼请求是否正确？一、关于一审未认定潘仁江是合伙人，是否恰当的问题。从金卫斌、蔡友田与朱泽兵签订的《合伙开砂石场协议书》看，甲方仅有“朱泽兵”签名及凤容坡砂石场印章，并无“潘仁江”的签名。金卫斌、蔡友田把潘仁江作为被告提起诉讼后，潘仁江的应诉行为只是履行被告的诉讼义务，其应诉行为并不等于承认自己是合伙人的意思表示，其诉讼代理人在答辩状中也并未承认潘仁江是合伙人。金卫斌、蔡友田支付的18万元虽然是打入潘仁江存折账户内，但该存折一直是由朱泽兵保管使用，也是按朱泽兵的指示而打入该账户内的。因此，仅凭上述证据及行为特征，尚不能认定潘仁江是合伙人之一。因证据不足，一审不认定潘仁江是合伙人符合民事诉讼的证据规则。二、根据《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条、第八十七条的规定，合伙企业解散时，应当对合伙企业的财产和债权债务进行清算。又根据该法第二十一条规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。本案中，双方合伙共同经营的“丹寨县排正村凤容坡砂石场”是合伙企业，原经营地址因政府规划用来修建机场而需要搬迁转场经营。在朱泽兵邀约金卫斌、蔡友田一起转场经营继续投资但金卫斌和蔡友田不愿意继续投资的情况下，说明双方均无继续合伙经营的意愿而散伙。按《合伙企业法》的上述规定，双方应先对合伙期间的盈亏及债权债务等进行清算，在有盈余的情况下，再按协议的约定分配合伙企业的剩余财产。根据双方所签订的《合伙开砂石场协议书》第一条第2项“乙方在甲方原砂石场建设的基础上出资支付村委会荒山征地费和征地手续费、办理和换发证照费、部分村民炮震赔偿、安装新型打砂设备一套……”的内容看，说明金卫斌、蔡友田认可合伙前该企业存在有债务且在其入伙后需要用其出资款来继续支付。因此，上诉人在上诉状中称“签订合伙协议时合伙事务不存在负债”的说法不能成立。又根据《合伙开砂石场协议书》第五条的约定，乙方金卫斌、蔡友田需要交纳30万元的保证金作为合作诚意。任何一方违约，需要给付守约方违约金20万元。而从一审庭审时双方陈述的内容和一审查明的情况看，并不是朱泽兵不让金卫斌和蔡友田一起转场继续合伙，而是金卫斌和蔡友田不想继续合伙经营。因此，金卫斌和蔡友田所主张的这18万元，无论其性质是履约保证金或投资款或者是其他支出，均应纳入合伙事务的支出款项来进行结算。对于金卫斌和蔡友田主张应退还其已支出的344088元，也应由双方共同核对是否真实后再纳入合伙事务的支出费用来进行清算。只有在对合伙事务进行清算后仍有盈余的情况下，合伙人才能主张分配剩余财产。而本案中，原告金卫斌和蔡友田在一审期间明确已表示不要求清算，但又主张要求返还其已支出费用，明显与上述《合伙企业法》的相关规定不相符，故一审驳回其该项诉讼请求符合法律规定。综上所述，金卫斌、蔡友田的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9042元，由上诉人金卫斌、蔡友田负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 吴竹春二〇二〇年一月十四日法官助理莫桃书记员吴光耀