新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新01民终4031号 上诉人（原审原告）：昌吉汇峰小额贷款有限公司 法定代表人：孙学军，昌吉汇峰小额贷款有限公司董事长。 委托诉讼代理人：张兵，新疆星河律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐得胜地财富商贸有限公司法定代表人：高朝霞，乌鲁木齐得胜地财富商贸有限公司经理。 委托诉讼代理人：韩海燕，新疆力和力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董国江，新疆力和力律师事务所律师。 上诉人昌吉汇峰小额贷款有限公司（以下简称汇峰贷款公司）因与被上诉人乌鲁木齐得胜地财富商贸有限公司（以下简称得胜地商贸公司）债务转移合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2019）新0106民初3101号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月6日公开开庭进行了审理。上诉人汇峰贷款公司的委托诉讼代理人张兵，被上诉人得胜地商贸公司的委托诉讼代理人韩海燕、董国江到庭参加诉讼。本案现己审理终结。 汇峰贷款公司上诉请求：撤销一审判决，改判得胜地商贸公司向汇峰贷款公司偿还借款本金250万元及利息1,017,680元（自2014年8月15日至2018年5月15日，按日万分之六点五八计算，已扣除头屯河区人民法院在张志生案件中发还的案款1,182,320元），并支付自2018年5月15日至借款本金全部还清之日期间的利息损失（按日万分之六点五八计算）。事实及理由：案外人张志生向汇峰贷款公司借款250万元，并将其名下房产进行抵押，张志生到期未还款付息，汇峰贷款公司遂申请执行具有强制执行力的公证债权文书，执行过程中，得胜地商贸公司主张其是房产的实际所有权人，并以张志生涉嫌职务侵占罪为由向公安机关报案，前述执行案件因此中止执行，刑事案件审理过程中，得胜地商贸公司与汇峰贷款公司签订协议书，约定由得胜地公司代张志生向汇峰贷款公司偿还本金，后在执行部门的主持下，得胜地商贸公司、汇峰贷款公司、张志生签订债权转让协议书，约定得胜地商贸公司在刑事判决生效之日3日内向法院交付张志生所负汇峰贷款公司借款本金及执行费，得胜地商贸公司代偿完毕后，汇峰贷款公司将债权转让给得胜地商贸公司，由得胜地商贸公司向张志生追偿；后得胜地商贸公司未按约定履行协议义务，并起诉张志生要求确认案涉房屋所有权系得胜地商贸公司所有，二人以调解方式结案，汇峰贷款公司通过执行张志生在得胜地商贸公司的股权，获得部分案款，已在本案利息中扣除。因张志生抵押给汇峰贷款公司的房屋所有权已经法院生效调解书确认所有权人为得胜地商贸公司，致汇峰贷款公司无法执行，亦无法执行张志生其他财产，本案中的协议书及债权转让协议书均合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自义务，得胜地商贸公司应当向汇峰贷款公司偿还借款、支付利息，一审法院错误认定债权转让协议书的性质，以汇峰贷款公司申请恢复对张志生的执行并获得执行案款为由，认定得胜地商贸公司作出的意思表示系第三人代为履行，属认定事实不清，适用法律有误，请求二审法院依法改判。 得胜地商贸公司辩称，得胜地商贸公司所签协议书、债权转让协议书均没有债务加入的意思表示，而是代为清偿，一审法院认定得胜地商贸公司所做意思表示为第三人代为履行，适用法律正确，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，代为履行人得胜地商贸公司未按约定代张志生偿还借款，应由债务人张志生承担违约责任，而非得胜地商贸公司；在得胜地商贸公司不代偿的情况下，汇峰贷款公司明知恢复执行的法律后果仍选择恢复执行，其行为表明其认可案涉协议系第三人代为履行，得胜地商贸公司不履行协议的法律后果应由张志生承担，汇峰贷款公司始终向张志生主张债权，也表明其对得胜地商贸公司系代为履行予以认可；汇峰贷款公司通过强制执行公证债权文书，获得1,182,320元执行款，现又以同一笔债权即250万元借款起诉得胜地商贸公司，有重复获得利益的可能，有违《中华人民共和国民法总则》关于公平原则的规定，一审法院据此驳回汇峰贷款公司的诉讼请求，符合法律规定，由此，请求二审法院驳回汇峰贷款公司的上诉请求。 汇峰贷款公司向一审法院起诉请求:1.判令得胜地商贸公司偿还借款本金2,500,000元；2.偿付利息损失2,200,000元(自2014年8月15日至2018年5月15日，按日万分之六点五八计算)及自2018年5月15日起至借款本金全部还清之日的利息损失（按日万分之六点五八计算）；本案在审理过程中，汇峰贷款公司认为一审法院执行局已从张志生案件中发还案款1,182,320元，故该款从本案中请求得胜地商贸公司支付的利息中予以扣除，利息变更为1,017,680元；3.本案诉讼费由的得胜地商贸公司承担。 一审法院认定事实：一、关于张志生犯职务侵占罪的相关事实。张志生（曾用名张冬升），男，1969年11月13日出生于乌鲁木齐市，汉族，初中文化程度，系乌鲁木齐得胜地财富商贸有限公司股东暨前法定代表人，户籍居住地为乌鲁木齐市头屯河区公园西路116号楼2单元201号。2014年4月22日，张志生因犯职务侵占罪被一审法院（2013）头刑初字第124号刑事判决判处有期徒刑六年。张志生不服该判决提出上诉，2014年8月11日，本院（2014）乌中刑二终字第32号刑事裁定书，裁定“驳回上诉，维持原判。”现张志生已刑满释放。一审法院（2013）头刑初字第124号刑事判决书认定如下事实：自1993年起，张志生即在乌鲁木齐市头屯河区商服用地上进行租赁经营。2000年1月1日，张志生以其妻子杨晨霞（已离婚）的名义与乌鲁木齐市头屯河区商业局蔬菜中心商店签订承包合同，承包三门市部房屋开办“启蒙幼儿园”，租期5年。期间张志生对地上房屋进行了扩建与装修。2000年9月，乌鲁木齐市头屯河区商业局蔬菜中心商店改制，由原来的国营企业变更为集体企业，并更改企业名称为乌鲁木齐屯兴贸易有限公司（以下简称屯兴公司）。2003年，屯兴公司因改制欠银行贷款需归还，欲将原由张志生承租经营幼儿园的位于乌鲁木齐市头屯河区㎡（土地使用年限40年）及地上房产456㎡一并转让。张志生得知消息后欲购买该宗地，遂与屯兴公司协商，以市场价880000元的价格进行购买。后因张志生缺乏资金，遂找到姜勇协商，拟成立公司进行合作开发。2003年4月3日，张志生与屯兴公司签订土地买卖合同并交付现金200000元（姜勇出资）。同年4月24日，屯兴公司将“土地买卖合同”中载明的456㎡的房产确权在张志生名下。后姜勇因故由其妻高朝霞代替其继续和张志生合作。2003年5月12日，张志生与拟成立的得胜地商贸公司其他三位股东签订“协议”，内容为：“甲方（张志生）将属于自己名下的乌市头屯河区柯坪路所在房产让乙方（得胜地商贸公司）免费使用三年，使用期间水电费由乙方自行承担。后每年使用费拾万元，至2009年甲方无偿收回全部土地及新建房产。本协议一式两份签字生效。甲方签名张志生，乙方签名李明军、高朝霞、杨燕、张志生。”经笔迹鉴定及查实，张志生、高朝霞签名均属本人所写，李明军、杨燕签名系高朝霞代签（李明军系姜勇姐夫，杨燕系高朝霞嫂子）。2003年5月20日，李明军、高朝霞、杨燕、张志生共同出资1000000元成立得胜地商贸公司。各股东出资比例为，李明军出资现金400000元占注册资本40%，高朝霞、杨燕、张志生各出资现金200000元分别占注册资本20%，其中张志生的现金出资由姜勇代付。经股东推荐张志生担任公司执行董事、公司法定代表人。当日，制定得胜地商贸公司章程，主要为得胜地商贸公司注册资本为人民币1000000元，公司住所地为乌鲁木齐市头屯河区商服用地），公司经营范围为服装、日用百货等；经股东同意聘请张志生担任公司总经理，月薪6000元，同时报销招待费5000元／月、车辆运行费4000元／月，并约定各股东权利义务等内容。后高朝霞将协议、股东会议纪要、公司章程、验资报告等材料提交工商行政机关办理企业营业执照。2003年5月23日，得胜地商贸公司成立。同年5月28日，得胜地商贸公司开具680000元支票由张志生交付屯兴公司，支付购买土地和房屋的剩余费用；屯兴公司应张志生要求开具收到得胜地商贸公司购买土地预交款200000元、680000元的票据2张。2003年6月，张志生找到屯兴公司职员周文新，让其帮忙填写一份内容为“张志生将其合法拥有的位于本市头屯河区㎡房产以249000元转让给得胜地商贸公司”的房地产转让合同书，并书写内容为“我公司由于前期办理过户手续时，企业营业执照未能办下来，先以企业法人个人名义办理，现申请市产权产籍处给予办理私变公房手续”的申请，随后张志生持申请、房地产转让合同书、房屋产权证、授权委托书，于2003年6月6日将其名下位于柯坪路东456㎡房产过户至得胜地商贸公司名下。同年6月26日，屯兴公司将柯坪路东商服用地1135.1㎡的土地使用权直接确权在得胜地商贸公司名下。2004年5月，得胜地商贸公司与新疆建工（集团）有限责任公司签订建筑合同，并由新疆建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称新疆四建）下属四达装修装潢分公司，在柯坪路东商服用地上将原有的456㎡房屋拆除新建商贸楼。商贸楼工程造价总计2503704.22元，至工程竣工，得胜地商贸公司实际支付新疆四建2113475.94元。2004年8月底至2005年1月，得胜地商贸公司为回收资金，对外销售商贸楼负一层商铺62间，销售商铺应得款6600000元，实际收款4700000元。2005年1月商贸楼建好投入使用，除售出地下一层62间商铺外，得胜地商贸公司将房屋对外出租收取租赁费。2006年6月15日，股东杨燕将其持有的20%股份转让给姜勇，同时得胜地商贸公司召开股东会将公司经营范围增加房屋租赁一项。同年9月，张志生向得胜地商贸公司提出价格操作方案、餐厅经营风险及承包方案，建议将商铺对外一次性出租10年、15年或对外买断40年使用权，以及自己承包得胜地商贸公司三楼餐厅或以20%股权置换餐厅经营权，因公司其他股东不同意，未能实施。2007年1月10日，因张志生与公司股东之间产生矛盾，张志生利用其为公司法定代表人及商贸楼负一层33间商铺房屋产权证在其手中保管的便利，将商贸楼负一层未销售的33间商铺（面积351.22㎡）合并为9本房产证过户到自己名下。同年11月27日，张志生私自将公司商贸楼地上两层房屋产权证挂失并补领新证。2008年3月17日，张志生又登报挂失了得胜地商贸公司营业执照和印章并进行补办。2008年6月12日，得胜地商贸公司将公司经营范围变更为房屋出租一项；2009年3月1日，将公司法定代表人由张志生变更为高朝霞。2009年11月23日，张志生将变更至其名下的商贸楼负一层33间商铺产权抵押给乌鲁木齐盛源典当公司，贷款650000元。2009年12月23日，张志生用其补办的得胜地商贸公司新印章伪造了股东会纪要、公司证明、授权委托书、房屋买卖合同，持以上材料及补办的房屋产权证将商贸楼地上两层（面积为598.77㎡、617.21㎡）房产从得胜地商贸公司名下转移过户至自己名下。2010年1月21日，张志生将两层商铺抵押给汇峰贷款公司，贷款2500000元。2010年4月22日，高朝霞去乌鲁木齐市房屋产权交易中心办理房产抵押手续时，发现上述房产所有人被变更为张志生，遂于次日报案。2010年7月13日，张志生经网上追逃在昆明机场被抓获，同年7月30日变更强制措施为取保候审，由其妹张秀美作为张志生取保候审保证人。2011年11月17日及同年12月1日，因张志生无法清偿贷款，汇峰贷款公司、乌鲁木齐盛源典当公司向一审法院申请强制执行。得胜地商贸公司于2014年3月3日代张志生偿还两公司的抵押贷款400000元。经新疆兆新房地产评估测绘事务所对涉案房地产评估，商贸楼负一层33间商铺价值人民币3588415元，地上两层商铺价值分别为人民币3498014元及2087404元。案发后，张志生向公安机关缴纳案款400000元。另查明，得胜地商贸公司未向新疆四建全额支付工程款，新疆四建无独立法人资格，故由新疆建工（集团）有限责任公司于2011年向一审法院提起诉讼，要求得胜地商贸公司支付工程欠款280000元。一审法院经审理作出（2011）头民一初字第400号民事判决，判决得胜地商贸公司给付新疆建工（集团）有限责任公司工程款225000元、利息13769.73元。得胜地商贸公司自成立至案发，未给张志生分红，且未按照公司章程履行支付张志生作为公司法定代表人相应的工资待遇。根据上述认定事实，一审法院认为，张志生系得胜地商贸公司股东、前法定代表人，其利用经营、管理公司的职务便利，采取侵吞、窃取、骗取等手段，将公司价值9173833元的房产非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪。故于2014年4月22日作出（2013）头刑初字第124号刑事判决，判决：“一、被告人张志生犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年（刑期自2013年8月13日起至2018年1月25日止）；二、扣押400000元案款责令退赔被害单位。”张志生对此判决不服提出上诉，本院于2014年8月11日裁定“驳回上诉、维持原判”。二、关于张志生向昌吉小贷公司借款的事实。2010年1月21日，汇峰贷款公司与张志生签订了一份《小额借款及担保合同》，该合同约定：“汇峰贷款公司给张志生借款2500000元，期限6.5个月，借款利息为月息千分之17.7,利息从贷款当日起按整月计息，不足整月的按照天数计息，日利率为月利率／30。利息按月支付，到期一次性偿还本金并结清剩余利息。若不按期归还借款本息，每逾期一日应向汇峰贷款公司偿付逾期款项万分之8.85的逾期违约金，直至全部还清之日止。双方自愿向公证机关办理本合同公证并申请强制执行效力，如张志生不能按期还款，汇峰贷款公司无需经诉讼程序即可申请乌鲁木齐市第二公证处出具强制执行证书，由法院直接予以强制执行，执行标的为借款本金、利息、复利及违约金，由此引起的公证、执行等为实现债权所支出的所有费用都由张志生承担。”汇峰贷款公司和张志生均在该合同上签字盖章。同日，张志生将其名下的位于头屯河区建筑面积598.77平方米的房产（权利价值为3294400元）、位于头屯河区建筑面积617.21平方米的房产（权利价值为1919200元）抵押担保，并书写了《抵押物清单》，注明598.77平方米的房产抵押值为1580000元，617.21平方米的房产抵押值为920000元，并办理了抵押登记手续。同时，张志生向汇峰贷款公司出具了一张《借据》，载明向汇峰贷款公司借款2500000元，张志生在该借据上签署了自己的姓名。当日，乌鲁木齐市第二公证处出具了（2010）新乌证内字第2994号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，载明：“汇峰贷款公司法定代表人孙学军、抵押人张志生签订上述合同，张志生作为抵押人出具借据，并自愿接受法院强制执行的承诺。本公证书具有强制执行效力。”同年1月22日，汇峰贷款公司通过银行转账方式向张志生借款2500000元。2011年9月23日，因张志生尚欠借款本金2500000元及利息未还，汇峰贷款公司向乌鲁木齐市第二公证处递交了作出《执行公证书》的申请，同年9月29日，乌鲁木齐市第二公证处作出新乌证内字（2011）第40313号《执行公证书》，公证载明执行事宜为：“1.汇峰贷款公司向张志生借款本金为2500000元；2.截止2011年9月21日借款利息为641750元；3.2011年9月21日后已经产生的借款利息；4.公证费8500元；5.由被申请人承担执行费。合计3150250元。”三、关于汇峰贷款公司申请执行乌鲁木齐市第二公证处（2011）新乌证内字第40313号《执行公证书》的执行情况。2011年10月9日，汇峰贷款公司依据乌鲁木齐市第二公证处作出（2011）新乌证内字第40313号《执行公证书》向一审法院申请强制执行。一审法院于同年11月17日立案执行，并于11月18日向张志生发出执行通知书，同年11月19日作出（2011）头执非字第77号《执行裁定书》。同年12月6日，因张志生涉嫌刑事犯罪已被检察机关批捕，执行案件中设定抵押的财产均被乌鲁木齐市公安局经济犯罪侦查支队予以行政限制，故依照相关法律规定终结乌鲁木齐市第二公证处作出新乌证内字第40313号执行证书的执行。四、关于汇峰贷款公司与得胜地商贸公司签订《协议书》及《债权转让协议书》的相关事实。2014年3月，一审法院在审理张志生涉嫌职务侵占罪案件期间，汇峰贷款公司与得胜地商贸公司于同年3月5日签订了一份《协议书》，该协议约定：“一、2010年1月21日，汇峰贷款公司与张志生签订了一份《小额借款及担保合同》，汇峰贷款公司给张志生借款2500000元，张志生以其名下的两处房产提供了抵押担保。截止2011年9月21日张志生尚欠本金2500000元及利息641750元未偿还，汇峰贷款公司已向法院申请执行；二、因得胜地商贸公司举报张志生抵押给汇峰贷款公司房产涉嫌侵占罪，目前刑事案件正在头区法院审理，上述强制执行案件被法院中止执行；三、鉴于以上情况，双方协商同意，得胜地商贸公司代张志生偿还该执行案件的案款2500000元，并于上述刑事案件的一审或二审刑事裁决书生效之日起三日内偿还，如逾期支付则每逾期一日应按预期款项的万分之6.85的利率向汇峰贷款公司偿付逾期还款的利息损失，直至款项付清时止。上述执行案件的强制执行费33902.5元由得胜地商贸公司代张志生向头区法院缴纳。汇峰贷款公司对已申请执行的执行案件中已生效法律文书确定的张志生负担的逾期债务利息及违约金均予以放弃；四、如法院判决张志生构成犯罪，且在得胜地商贸公司付清上述借款本金2500000元全部偿还汇峰贷款公司后，汇峰贷款公司于付款当日即无条件同意办理上述抵押房产的解除抵押手续，并将房产证原件、房屋他项权证书返还得胜地商贸公司；五、如张志生不构成犯罪，本协议不具有法律效力。”汇峰贷款公司和得胜地商贸公司均在该协议上签字盖章。2014年3月27日，汇峰贷款公司与得胜地商贸公司、张志生签订一份《债权转让协议书》，该协议约定：“1.2010年1月21日，汇峰贷款公司与张志生签订了一份《小额借款及担保合同》，汇峰贷款公司给张志生借款2500000元，张志生以其名下的两处房产提供了抵押担保。截止2011年9月21日张志生尚欠本金2500000元及利息641750元未偿还，汇峰贷款公司已向法院申请执行；2.现得胜地商贸公司自愿替张志生偿还欠汇峰贷款公司的债务，具体代偿方式见附件（双方协议书），得胜地商贸公司应于刑事案件的一审或二审刑事裁决书生效之日起三日内将汇峰贷款公司享有的对张志生的债权转让给得胜地商贸公司，由得胜地商贸公司向张志生追偿。汇峰贷款公司对已申请执行的执行案件中已生效法律文书确定的张志生负担的逾期债务利息及违约金均予以放弃；3.得胜地商贸公司自愿为张志生偿还债务，代为全部清偿完毕后即享有对张志生的债权，得胜地商贸公司不得反悔。”汇峰贷款公司、得胜地商贸公司及张志生均在上述《债权转让协议书》盖章签字认可。五、关于得胜地商贸公司诉张志生所有权确认纠纷一案的事实。2015年1月6日，得胜地商贸公司向一审法院起诉张志生要求确认位于乌鲁木齐市头屯河区钢商贸城负一层33间商铺及地上两层商铺归其所有。同年4月14日，一审法院头屯河法庭主持双方达成调解协议，并作出（2015）头民一初字第915号民事调解书，确认上述抵押房产归得胜地商贸公司所有。2015年7月29日，得胜地商贸公司向一审法院申请强制执行。一审法院于当日立案执行，并于7月29日作出（2015）头执字第504号《执行裁定书》。2016年1月10日，得胜地商贸公司向一审法院递交延期执行申请书，故一审法院依照相关法律规定，中止了本院（2015）头民一初字第915号民事调解书的执行。六、汇峰贷款公司恢复（2011）头执非字第77号案件的执行情况【案号为（2016）新0106执恢60号】。2016年7月12日，汇峰贷款公司向一审法院提出恢复（2011）头执非字第77号案件的申请，一审法院裁定恢复执行。案号为（2016）新0106执恢60号。案件恢复执行后，因张志生持有得胜地商贸公司20%的股权，汇峰贷款公司遂申请对得胜地商贸公司账目进行审计，从而确定张志生在得胜地商贸公司20%股权的价值，并垫付了审计费；同年11月9日，一审法院委托新疆天山有限责任会计事务所对张志生在得胜地商贸公司所占有的20%股权进行审计。2018年9月28日，该事务所出具鉴定意见为：得胜地商贸公司2017年12月31日的股权为11774044.31元，张志生占有的20%股权为2354808.86元。2018年12月26日，一审法院委托新疆嘉鸿拍卖有限公司对张志生的股权进行拍卖，2019年3月18日，张志生持有的得胜地商贸公司的20%的股权经过公开竞价，拍卖成交价为1318693元。同年5月5日，一审法院将该款发还汇峰贷款公司（包含其垫付的审计费及评估拍卖费）。七、汇峰贷款公司于2017年5月与得胜地商贸公司诉讼案件的相关事实【（2017）新0106民初2171号】。2017年5月9日，汇峰贷款公司将得胜地商贸公司以债务转移合同纠纷为由诉至一审法院。一审法院立案后，依法进行审理。一审法院经审理认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条之规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，汇峰贷款公司在2011年10月9日依据公证债权文书向一审法院申请强制执行，同年12月6日一审法院裁定终结本次执行程序。2016年7月12日，该案恢复执行，案号为（2016）新0106执恢60号，现案件仍在强制执行过程中。该执行案件的申请人与本案的汇峰贷款公司属于同一主体，执行案件的执行标的与本案的诉讼标的属于同一标的，现汇峰贷款公司提起诉讼应属重复诉讼。故依照法律规定，驳回了汇峰贷款公司的起诉。汇峰贷款公司不服上诉至本院，本院于2018年2月9日作出民事裁定书，裁定“本案不属于重复诉讼，”指令一审法院予以审理。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利。汇峰贷款公司与得胜地商贸公司于2014年3月7日签订的《协议书》及该两公司与张志生于同年3月27日签订的《债权转让协议书》系双方真实意思表示，应予确认。本案的争议焦点为上述两份协议的法律性质是什么？本案所涉债务应当由谁承担？汇峰贷款公司的请求是否合理有无依据？首先，上述两份协议的法律性质应定性为第三人代为履行，得胜地商贸公司只是在协议中约定“代为偿还”，故该债务应由债务人张志生个人承担。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”汇峰贷款公司与得胜地商贸公司于2014年3月7日签订的《协议书》第三条明确约定：“乙方（得胜地商贸公司）代张志生向甲方（汇峰贷款公司）偿还该执行案件的案款250万元。”同年3月27日，该两公司及张志生签订的《债权转让协议书》第二条明确约定：“具体代偿方式见附件。全部代偿支付完毕后，甲方（汇峰贷款公司）将对丙方（张志生）的债权转让给乙方（得胜地商贸公司），由乙方向丙方追偿。”上述协议内容可以体现出得胜地商贸公司是代为清偿的意思表示，也就是说得胜地商贸公司作为第三人代张志生偿还汇峰贷款公司的债务，当得胜地商贸公司不履行债务或者履行债务不符合约定的时候，偿还主体仍然是债务人。其次，在上述《协议书》签订之后，得胜地商贸公司在张志生刑事判决书生效后并未按照协议内容履行代偿义务，汇峰贷款公司选择恢复执行《公证债权文书》，应当视为汇峰贷款公司认为履行债务的主体仍然是张志生，而不是得胜地商贸公司，故该债务依然应由债务人张志生个人承担。第三，汇峰贷款公司已经恢复（2016）新0106执恢60号案件的执行，并通过强制执行获得了张志生持有得胜地商贸公司20%的股权1318693元，现该案仍在执行中。汇峰贷款公司又基于同一基础事实再次主张获得2500000元债权及利息，汇峰贷款公司同时获得两份利益的请求不符合《中华人民共和国民法总则》第六条规定的公平原则，故上述诉讼请求不应支持。判决：驳回昌吉汇峰小额贷款有限公司要求乌鲁木齐得胜地财富商贸有限公司支付借款2500000元及所有利息的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汇峰贷款公司提交，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2016）新0106执恢60号之一执行裁定书，证明汇峰贷款公司申请执行张志生案款250万元、执行费27,400元，已执行到位1,182,320元，未执行标的案款1,317,680元，且汇峰贷款公司已终结对张志生的本次执行程序。得胜地商贸公司质证认为，对执行裁定书的真实性认可，但该裁定书不能证实汇峰贷款公司有权向得胜地商贸公司主张偿还借款、支付利息，故对执行裁定书的关联性不予认可。针对双方当事人争议的事实，本院认定如下：双方当事人对汇峰贷款公司提交的执行裁定书真实性没有异议，本院予以确认，该裁定书载明汇峰贷款公司与张志生之间公证债权文书的履行情况，故本院对该执行裁定书予以采信。 本院经审理查明，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院于2019年9月25日作出（2016）新0106执恢60号之一执行裁定书，载明：“新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市第二公证处于2011年9月27日作出的（2011）新乌证内字第40313号执行证书，已经发生法律效力，经申请人申请，本院于2016年7月12日立案恢复执行。本案申请执行支付申请人案款2,500,000元，执行费27,400元，已执行到位1,182,320元，未执行标的为案款1,317,680元。”因张志生无财产可供执行，汇峰贷款公司对此予以认可，且不能提供张志生的其他财产线索，该院裁定终结本次执行程序。 本院二审查明的事实及所依据的证据与一审法院一致。 本院认为，本案争议焦点为张志生对汇峰贷款公司的债务是否转移给得胜地商贸公司。得胜地商贸公司作为受害人向公安机关报案，举报张志生涉嫌职务侵占罪，后张志生被判决构成职务侵占罪，张志生职务侵占罪的犯罪事实之一即张志生利用其任得胜地商贸公司法定代表人期间，利用其职务和掌握公司公章的便利，将得胜地商贸公司的房产过户至自己名下，汇峰贷款公司所述张志生为借款250万元抵押给其公司的两处房产即包含在前述房产当中，即该两处房产系张志生犯罪所得。由此，得胜地商贸公司作为张志生实施犯罪行为的受害人，于法，没有为张志生偿还债务的依据，于理，亦没有为张志生偿还债务的条件和前提。认定得胜地商贸公司与汇峰贷款公司签订的协议书和债权转让协议书的性质，不应忽略前述背景和双方当事人签订合同的目的。得胜地商贸公司辩称其签订协议书和债权转让协议书并非其真实意思表示，但没有证据予以证明其主张，故对其辩称意见，本院不予采信。协议书及债权转让协议书合法有效，根据协议书及债权转让协议的内容，可以看出得胜地商贸公司同意代张志生履行债务的目的，是取得其本应在刑事案件中通过追赃取得的被张志生职务侵占的两处房产的所有权，而双方当事人均认可，因前述两处房产抵押权归汇峰贷款公司，得胜地商贸公司虽有与张志生就两处房产达成的调解协议和法院调解书，但至今未能办理房屋产权证书，得胜地商贸公司至今未实现其签订协议书及债权转让协议书的目的即取得案涉两处房产。债务发生转移，新的债务人应是基于某种法律关系加入原债务人与债权人的债权债务关系，新的债务人或有无偿为原债务人清偿债务的意思表示，或有抵销其与原债务人之间债权债务的意思表示，而本案，得胜地商贸公司与张志生系刑事案件的加害人和受害人，二者之间不具前述清偿或抵消债务的条件，即得胜地商贸公司不仅不具有加入加害人张志生的债务的可能，反而对张志生享有基于张志生犯罪行为而产生的权利，得胜地商贸公司通过代偿行为而获得本应归其所有的两处房产，已不合逻辑，将上述协议中约定的“代为还款”理解为债的加入，更是于理不合。汇峰贷款公司上诉称其取得前述两处房产的抵押权是善意的，应是合法取得。即表明汇峰贷款公司始终认为自己有通过实现抵押权而实现债权的救济路径，且其在申请执行公证债权文书的过程中，经过若干次终止本次执行和恢复执行的程序，即其一直未放弃向原债务人张志生主张权利，表明其认可汇峰贷款公司对张志生的债权并未发生转移，汇峰贷款公司实际也通过执行程序获得执行款。结合协议书及债权转让协议明确约定得胜地商贸公司代张志生偿还借款的内容，一审法院认定两份协议书系得胜地商贸公司作为第三人代张志生向汇峰贷款公司履行债务，有事实依据，且符合情理。现得胜地商贸公司不愿继续履行协议书和债权转让协议书，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，得胜地商贸公司作为代偿第三人，未按约偿还借款，应由债务人张志生向汇峰贷款公司承担违约责任。汇峰贷款公司在执行案件中申请执行的内容为借款本金和执行费，其在获得部分执行款后，却将执行款作为利息在本案中进行抵扣，其行为确有获得两份利益的故意，基于协议约定，也为保证双方当事人的利益，汇峰贷款公司在债务未发生转移、得胜地商贸公司未成为新的债务人的情况下，应当继续向张志生主张权利。汇峰贷款公司关于张志生对其的债务已转移给得胜地商贸公司的上诉理由，不能成立，本院不予采信。 综上所述，上诉人汇峰贷款公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34,941.44元（昌吉汇峰小额贷款有限公司已预交），由昌吉汇峰小额贷款有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 崔 晓 东 审判员 ?祖鲁非娅 审判员 ?王 朋坤 二〇二〇年一月十六日 书记员王超