安徽省砀山县人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1321民初3905号原告：山东三棵树土木工程有限公司，住所地山东省临沂市兰山区通达路36号城建时代广场1号楼943室，统一社会信用代码91371302676818021G。法定代表人：佘明，公司总经理。委托诉讼代理人：庄洁，山东正之源律师事务所律师。被告：云厦建设集团有限公司（原安徽云厦建设集团有限公司），住所地安徽省宿州市经济开发区观李新村4号，统一社会信用代码913413006881214751（1-4）。法定代表人：顾学军，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋立春，该公司员工。委托诉讼代理人：胡建强，安徽三联律师事务所律师。被告：砀山县人民医院，住所地安徽省宿州市砀山县砀城镇健康路174号，统一社会信用代码12341321486034461X。法定代表人：李则岭，该院院长。委托诉讼代理人：李夫永，安徽序力律师事务所律师。委托诉讼代理人：王春雷，安徽序力律师事务所律师。原告山东三棵树土木工程有限公司（以下简称三棵树工程公司）与被告云厦建设集团有限公司（以下简称云厦公司）、砀山县人民医院（以下简称砀山县医院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月4日立案受理后，于2019年3月20日作出（2018）皖1321民初4147号民事判决书。云厦公司不服提出上诉，安徽省宿州市中级人民法院以（2019）皖13民终1560号民事裁定书裁定撤销原判，发回重审。我院于2019年9月17日受理后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行审理。原告三棵树工程公司的法定代表人佘明及其委托诉讼代理人庄洁、朱步云，被告云厦公司的委托诉讼代理人赵萍、被告砀山县医院的委托诉讼代理人王春雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三棵树工程公司提出诉讼请求：1、请求依法判令二被告支付原告工程款869332.65元及逾期利息。2、由两被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2015年5月4日，原告在江苏长安建设集团有限公司安徽分公司（以下称长安公司安徽分公司）作为招标人、砀山县人民医院为建设单位的砀山县人民医院急诊急救中心及倒班楼工程外墙涂料工程项目中标，同年6月2日，原告与长安公司安徽分公司签订《外墙工程漆施工合同书》，双方约定，长安公司安徽分公司将砀山县人民医院新院体检中心、倒班宿舍楼外墙氟碳漆分项工程分包给原告施工，外墙涂料综合单元为85元每平方米，总价款以原告实际完成面积为准，工程款按进度支付。现涉案工程已向第二被告交付使用，合同已具备付款条件，而原告自2015年12月4日后就多次向长安公司安徽分公司申请拨付工程款，但其均以各种理由拒绝对总工程量进行审计并拒付工程款。长安公司安徽分公司系江苏长安建设集团有限公司的分公司。后原告得知，2017年7月，被告安徽云厦建设集团有限公司以挂靠江苏长安公司资质承建砀山县人民医院为由并以实际施工人的身份将江苏长安集团及砀山县人民医院诉至安徽省宿州市中级人民法院，要求砀山县人民医院支付全部工程款。安徽云厦建设集团有限公司作为实际施工人，应对长安集团拖欠原告的工程款承担还款责任，被告砀山县人民医院作为建设单位，应对上述款项承担连带责任。云厦集团公司辩称：1、三棵树工程公司诉状中所述其与江苏长安公司安徽分公司签订的涉案外墙涂料施工合同，云厦集团公司不是合同当事人，三棵树工程公司无权对云厦集团公司提起诉讼，向其主张权利。2、云厦集团公司以实际施工人身份将江苏长安公司和砀山县医院诉到法院是事实，但是双方仅对已经确定的工程款进行了诉讼处理，对其未施工部分及变更部分，未在案件中处理。3、三棵树工程公司所述的施工部分属于在施工过程中的变更部分，不在原工程设计范围内，而且相关的工程量及价款据云厦集团公司了解，正在审计之中，江苏长安公司已报送砀山县医院结算，砀山县医院正在向审计单位报请审计，三棵树工程公司主张的工程款项属于尚未确定的部分。重审中补充1、云厦集团主体不适格，不是合同相对人；2、云厦是实际施工人，但是在一个工程中存在多个实际施工人，原告起诉的工程不包括云厦的施工范围内；3、依据合同相关材料，明确结算标准依审计为准，原告的单方报告不能作为依据。请求法庭驳回三棵树工程公司对云厦集团公司的诉讼请求。砀山县医院辩称：砀山县医院与三棵树工程公司之间没有合同关系，砀山县医院不是涉案合同的主体，三棵树工程公司起诉砀山县医院主体不适格。涉案工程系砀山县医院与江苏长安公司签订的承包施工合同，并且已经如数支付了相应的工程款项，已经不欠付江苏长安公司的任何工程款。经审理查明：三棵树工程公司系依法登记设立的有限责任公司，从事建筑工程、建筑保温工程、装饰工程的施工等经营活动；云厦集团公司系依法登记设立的有限责任公司，从事土木工程、装饰装修、防腐保温、水利工程的施工等经营活动。该公司原名称为安徽云厦建设集团有限公司，后更名为云厦建设集团有限公司；砀山县医院系依法登记设立的事业单位法人，从事医疗卫生服务等活动。2013年砀山县医院建设倒班宿舍、急诊急救体检与培训中心、大门工程，就工程施工事宜对外进行招标，江苏长安建设集团有限公司（以下简称江苏长安公司）中标，于2013年5月6日、5月8日与砀山县医院签订了食堂与倒班宿舍建设施工合同、大门施工合同、急诊急救体检培训中心工程建设施工合同，承包砀山县医院前述工程的土建、装饰、安装工程。其中：食堂与倒班宿舍（建筑面积11989平方米）的土建、装饰、安装等招标范围内的工程采用固定价格21719493.56元的合同方式发包；大门（建筑面积192平方米）的土建、安装等招标范围内的工程采用固定价格796626.67元的合同方式发包；急诊急救体检培训中心（建筑面积13566平方米）的土建、装饰、安装等招标范围内的工程采用固定价格30286686.65元的合同方式发包。2013年10月28日，江苏长安公司（甲方）与原安徽云厦建设集团有限公司（乙方）签订协议，将其承包的前述急诊急救体检培训中心、食堂与倒班宿舍、大门工程建设转包给了原安徽云厦建设集团有限公司，约定合同价款为52802806.88元（以审计结算为准），1、根据招标文件和以甲方名义与建设单位签订的工程施工合同、文件及工程施工图纸规定的内容，乙方以包工包料、保质量、包安全的方式负责本工程的施工建设；2、乙方应向甲方交纳总费用（含管理费及其他各项费用）200000元，并实行一次性包死，不论实际结算增减，均不再调整；3、甲方同意乙方应交纳的总费用从甲方原欠乙方的款项中冲抵，不再另行交纳；4、本工程实行独立核算，乙方自负盈亏，施工等资金由乙方采取自筹或借贷的方式解决，甲方不作任何投入。施工过程中砀山县医院按照江苏长安公司的指令直接向云厦集团公司给付工程款项。前述施工过程中，2015年4月24日江苏长安公司将涉案工程中的急诊急救中心及倒班楼工程外墙涂料对外招标。三棵树工程公司进行竞标并中标。三棵树工程公司收到中标通知书后，先是于2015年6月2日后于2015年6月17日与江苏长安公司安徽分公司签订了《外墙工程漆施工合同书》，江苏长安公司安徽分公司（甲方）将砀山县医院（新院）体检中心、倒班宿舍楼外墙氟碳漆分项工程分包给三棵树工程公司（乙方），两份合同区别在于6月2日合同约定综合单价100元/平方米，6月17日合同约定：承包范围为外墙漆单项工程；承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工；工程内容为基层清理、找平、刮腻子（2-3遍）、耐碱底漆及氟碳漆等以及为完成承包范围所必须投入的垂直运输机械吊篮、脚手架等；工程总面积约为11000㎡，施工工期45天；工程结算及付款方法，1、本工程外墙涂料综合单价85元/平方米，为一次性包死价，不再做任何调整。此价格内包括人工费、材料费、机械费、垂直运输吊篮费、工具用具费、劳动保险费等乙方为完成承包内容所必须投入的其他各项费用（含在此之前施工的腻子费用）。（注：不含税金、甲方管理费）。2、结算方法，按乙方实际完成施工面积乘以综合单价作为乙方最终结算价。3、工程款支付，工程完成50﹪时，付至已完成工程量的70﹪。工程完成80﹪时，付至已完成工程量的70﹪。竣工验收达标后二个月内一次性支付至结算价的95﹪（扣除甲供费用），剩余5﹪作为保修金，待保修2年期满无质量问题后一次性支付给乙方（无息）；合同签订后，任何一方不得以任何借口违约，否则必须赔偿因此给对方造成的一切经济损失。另承担违约赔偿金100000元。同时约定：双方最终结算以本合同为准，其他另签的协议等，仅作为施工备案证明使用，不作为结算依据，等相关权利义务内容。合同签订后，三棵树工程公司进行了施工。施工过程中，经三棵树工程公司申请，砀山县医院合计给付三棵树工程公司工程款820000元。工程完工后，双方对三棵树工程公司施工的工程量未进行结算、确认。三棵树工程公司施工完毕后，由于整体工程的其他后续施工需对外墙漆找补。2016年11月7日，由建设单位、工程实际施工单位、监理单位、三棵树工程公司共同召开‘急救中心楼食堂倒班宿舍楼外墙漆找补会议’，该会议纪要载明：急救中心楼、食堂倒班宿舍楼外墙漆找补，找补面积由施工单位及监理单位先行共同审定后进行找补施工，总费用约60000元，找补后最终找补金额以审计金额为准，由总包长安集团及幕墙施工单位山东森瑞公司共同负担，负担比例为：总包长安集团负担40﹪（其中外墙漆承包单位负担10）﹪，幕墙施工单位山东森瑞公司负担60﹪。2016年11月10日，经砀山县医院、监理公司、总包实际施工人、三棵树工程公司确认急救中心找补面积606.56平方米，单价65元，金额39426.4元；倒班宿舍楼找补面积306.25平方米，单价65元，金额19906.25元。前述合计找补费用计59332.65元三棵树工程公司应负担10﹪为5933元。涉案工程于2017年1月18日竣工验收，云厦集团公司于2017年5月26日向砀山县医院提交工程竣工移交书，砀山县医院于2017年6月8日进行了接收。涉案急诊急救体检培训中心、食堂与倒班宿舍、大门工程竣工后，因迟迟未完成工程造价审计引起诉讼。另查明，涉案工程竣工交付后山县医院没有按照合同约定给付云厦集团公司工程款，云厦集团公司于2017年7月20日向宿州市中级人民法院提起诉讼，要求砀山县医院及江苏长安公司给付涉案工程款项26000000元。该院经审理认为：涉案工程虽系江苏长安公司中标并与砀山县医院签订了建设工程施工合同，但实际系云厦集团公司借用江苏长安公司的资质进行实际施工，云厦集团公司与砀山县医院存在实际的建设工程施工合同关系，云厦集团公司作为实际施工人有权要求砀山县医院给付工程款。扣除云厦集团公司合同内未施工工程的工程款项、合同外增加工程的工程款及砀山县医院已付工程款外，砀山县医院下欠云厦集团公司工程款13583395.35元。判令砀山县医院于2018年3月7日前给付云厦集团公司工程款13583395.35元。该判决生效后，经云厦集团公司申请法院强制执行，该判决已经履行完毕。在本次审理过程中，砀山县审计局委托有资质的工程咨询公司对砀山县医院急诊急救、体检与培训中心、倒班宿舍、值班室与大门工程进行依法审计，涉及急诊急救、体检与培训中心建筑工程刷喷涂料（外立面氟碳漆）面积6992.210平方米，单价100元，合价699221元；倒班宿舍建筑工程刷喷涂料（外立面氟碳漆）面积7832.090平方米，单价100元，合价783209元，两项合计1482430元。经本院组织质证，原告三棵树工程公司和被告砀山县人民医院均认可该审计结论，被告云厦公司存有异议。本院认为：砀山县人民医院与江苏长安公司以招投标的形式签订建设工程承包协议合法有效。长安公司以招投标的形式与原告三棵树工程公司签订急诊急救体检与培训中心、倒班宿舍楼的外墙漆协议并非主体工程，亦为合法有效，但依据该中标通知书所签订的两份合同应以在后的6月17日合同，并约定最终结算标准每平米85元为结算依据。虽然安徽省宿州市中级人民法院判决认定云厦集团公司为实际施工人，但不排除本案原告三棵树工程公司依据与中标人长安公司签订的协议亦为实际施工人的身份。原告三棵树工程公司依约进行施工完毕，其有权利依据合同约定向长安公司主张工程款或依照法律规定请求发包方在未付工程款范围内向其支付。鉴于原告三棵树工程公司和发包方砀山县人民医院均认可砀山县审计局的委托审计结论，工程款以审计的平方数1482430平方米按照每平米85元计价为1260065.5元。扣除已付820000元和原告应负担的找补款5933元，下余434132.5元未付。云厦公司称其向砀山县医院主张的涉案工程中不包含外墙漆工程款，发包人砀山县人民医院亦认可该部分工程款因没有完成审计而没有支付，因此被告砀山县人民医院应在未给付的涉案工程款范围内承担给付义务。原告三棵树工程公司向云厦集团公司主张涉案工程款项缺少合同和法律依据，本院不予支持。原告请求利息损失，因原告系与长安公司签订的合同，其向砀山县人民医院主张违约损失缺少合同和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告砀山县人民医院于本判决生效后10日内支付原告山东三棵树土木工程有限公司下欠（外墙漆施工工程）工程款项434132.5元；二、驳回原告山东三棵树土木工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6247元、诉讼保全费用5000元，合计11247元，由原告山东三棵树土木工程有限公司负担7000元，被告砀山县人民医院负担4247元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。审 判 长  张化明人民陪审员  徐建军人民陪审员  王 雷二〇二〇年一月十日书 记 员  吴佳鹏附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十六条第二款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。