辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽13民终3022号上诉人（原审原告）中国二十二冶集团有限公司，住所地河北省唐山丰润区幸福道16号。法定代表人张会清，董事长。委托代理人关胜玉，男，1981年11月13日出生，汉族，公司项目经理，住河北省唐山市路南区。委托代理人马洪斌，河北彬礼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）北票市东坤房地产开发有限公司，住所地北票市南山街二段。法定代表人贾艳杰，经理。委托代理人金冬，男，1982年1月9日出生，汉族，职员，住锦州市太和区。委托代理人姜子安，辽宁合意律师事务所律师。上诉人中国二十二冶集团有限公司（以下简称二十二集团公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北票市人民法院（2017）辽1381民初270号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人二十二集团公司委托代理人关胜玉、马洪斌，被上诉人北票市东坤房地产开发有限公司（以下简称东坤房产公司）委托代理人金冬、姜子安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二十二冶集团公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令原告与被告解除《建设工程施工合同》；2、判令被告给付工程款（以鉴定为准）及利息（利息从2015年10月15日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3、判令被告赔偿停工期间的机械、人工费损失及剩余材料费用等。事实和理由：2014年8月，原、被告签订了《建设工程施工合同》一份，由原告承建被告开发的金唐御景工程，合同签订后，原告组织人员及设备进场，工程于2014年8月开工，截止到2015年9月20日，原告已完成了28栋楼房及车库部分工程，经法院判决确认的工程进度款19,294,332.25元被告已经给付。在施工过程中，因被告未按约定节点支付工程进度款，导致原告不得已多次停工，在停工期间给原告造成了机械和人工的窝工损失，同时原告为施工所需订购的大量材料仍滞留在施工场地。故诉至法院。原告二十二集团公司向一审法院提交以下证据予以证明:一、建设工程施工合同；二、金唐御景居住区一期工程二标段三方协议（以下简称“三方协议”）；三、朝阳龙信工程造价咨询事务所有限责任公司第013号工程造价鉴定意见书；四、鉴定费发票八张；五、差旅费收据及发票若干；六、2014年8月26日至10月25日原告与朝阳市亚庆商砼对账单。东坤房产公司在一审中辩称：1、原、被告签订的建设工程施工合同约定的履行期限为2016年6月30日，到期后，双方没有签订新的协议，被告也没有继续施工，故不存在合同解除问题；而2017年7月28日的“三方协议”，是对合同不再履行的追认及善后事宜的处理。2、2017年7月28日的“三方协议”，双方对工程款的本金和利息及支付节点达成了新的协议，协议已经确认，工程量以鉴定为准，本案判决生效后数日给付工程款95%，因原告开具发票的时间为2019年1月23日，原告要求自2015年10月15日起支付利息不符合协议约定。3、因2016年6月30日合同期限届满，应当以鉴定机构鉴定中预算方案四为依据裁判原告损失，损失当中关于窝工费及脚手架租赁等损失鉴定结论中没有做出唯一的结论，法院不应予以裁判。被告东坤房产公司向本院提交以下证据予以证明：一、建设工程施工合同；二、建设工程施工合同补充协议；三、合同主体变更三方协议；四、“三方协议”；五、（2016）辽1381民初1293号民事判决书；六、工程造价鉴定意见书异议；七、已付款及已垫付款凭证；八、014号鉴定报告及补充报告；九、材料询价单汇总表（含：辅助材料现场剩余物资明细、断桥铝窗副框、别墅盘点、高层盘点、水电暖剩余材料清单、剩余钢筋盘点表、临建设施清单、原告退场材料明细（租赁费）共8份）。一审法院组织双方当事人进行了证据交换及质证，分述如下：原告提交的证据：证据一，建设工程施工合同。原告拟证明：1、被告将其开发的金唐御景工程发包给原告；2、结算依据采取预算结算可调价格，执行辽宁省建设工程计价定额（2008）以及国家和地方正在执行的相关标准，别墅部分总计上浮1%，钢材执行兰格信息网的工地采购价格+采保费（按定额规定执行）；3、合同通用条款第7条7.5.1项规定因发包人导致的工期延误，发包人应承担由此延误的工期和增加的费用，且应支付原告合理的利润；4、合同通用条款第16条16.1项规定发包人违约的应承担违约责任，被告未支付工程进度款，以自己的行为表明不履行合同主要义务，因此原告要求与被告解除合同，被告承担因其违约给原告造成的增加费用并赔偿原告合理利润；5、原告与被告解除合同后，被告应按照通用条款第16.1.4项向原告付款。被告质证意见：合同内容被告没有异议，但合同内容在2017年8月25日签订的“三方协议”中已经改变。经质证，可以确认《建设工程施工合同》具有证明效力。证据二，“三方协议”。原告拟证明：1、2017年8月25日，原告与被告解除了所签订的《建设工程施工合同》；2、合同解除后双方就工程价款、停工期间的人工、材料、机械窝工费等费用同意由鉴定机构依法进行鉴定，最终结算数额、赔偿数额以法院判决为准；3、该协议就原告退场后，双方的权利义务进行了明确的约定。被告质证意见：对三方协议被告没有意见，各种损失最终以法院判决为准，协议的相关条款已改变了原合同的内容。经质证，可以确认“三方协议”的证明效力。证据三，朝阳龙信工程造价咨询事务所有限责任公司工程造价013号鉴定意见书。原告拟证明：原告施工的金唐御景工程经鉴定，涉案工程建筑安装工程费用为43,329,860.89元、停工期间损失为13,078,910.13元。被告质证意见：对鉴定意见书相关的意见已提交书面异议。经质证，013号鉴定意见书建筑安装工程部分除个别项，鉴定机构出具补充说明、函等有更改，原告停工部分损失，另通过补充鉴定方式重新认定外，其余部分均具有证明效力，一审法院予以确认。证据四，差旅费收据及发票若干。原告拟证明：因工程停工给原告造成的差旅费损失共计28,015.5元。被告质证意见：停工以后的差旅费不应由我方承担，很难证明是因这个案件引起的费用，施工期间也有可能发生差旅费。经质证，该部分证据，在鉴定意见书中已有定论，应以鉴定意见结论为准。证据五，鉴定费发票八张。双方均无异议，确认其证明效力。证据六，朝阳市亚庆商砼对账单一份。原告拟证明：应按我公司与被告的合同约定，不能按我公司与搅拌站的合同约定计算。被告质证意见：亚庆商砼公司只收了部分泵送费，应以对账单为准。经质证，可以确认对账单的证明效力。被告提交的证据：证据一，《建设工程施工合同》。被告拟证明：1.发包方与承包方的主体单位；2.施工项目；3.合同标的；4.权利义务。原告质证意见：真实性与证明目的均没有异议。经质证，可以确认《建设工程施工合同》具有证明效力。证据二，《建设工程施工合同补充协议》。被告拟证明：确定施工单位，同时确定本协议之后人工费不再增调。原告质证意见：真实性与证明目的均没有异议。经质证，可以确认《建设工程施工合同补充协议》具有证明效力。证据三，《合同主体变更三方协议》。被告拟证明：合同施工方变更为唐山曹妃甸二十二冶工程技术有限公司。原告质证意见：真实性与证明目的均没有异议。经质证，《合同主体变更三方协议》与本案缺少关联性，一审法院不予确认其证明效力。证据四，“三方协议”。被告拟证明：1.对《建设工程施工合同》不再履行的追认；2.工程量及相应损失进行鉴定；3.最终结算数额以及赔偿数额以判决为准；4.约定了（2016）辽1381民初1293号判决履行方式；5.约定就本证据第4条不提供发票，后续款项不支付条款；6.规定了工程验收的条款；7.约定了本案判决生效后的履行方式及期限；8.约定其他权利义务。原告质证意见：真实性与证明目的均没有异议。经质证，可以确认“三方协议”的效力。证据五，《（2016）辽1381民初1293号民事判决书》。被告拟证明：该判决确认总工程量应核算数额。原告质证意见：真实性与证明目的均没有异议。经质证，确认该判决具有证明效力。证据六，《工程造价鉴定意见书异议》。被告拟证明：部分损失及材料不应作价或不合理作价，应依据工程鉴定意见书确认总量核算。原告无质证意见。经一审视8法院审查，该份证据属被告陈述材料，不予确认其证明效力。证据七，《已付款及已垫付款凭证》。被告拟证明：已付款合计29800000.00元。原告无异议，应确认其证明效力。证据八，014号鉴定意见书及补充报告。被告拟证明：扣减质量问题费用159,080.31元。原告质证意见：014号鉴定报告的损失不应由原告承担。经质证，014号鉴定意见书及补充报告具有证明效力。证据九，材料询价单汇总表【含：辅助材料现场剩余物资明细、断桥铝窗副框、别墅盘点、高层盘点、水电暖剩余材料清单、剩余钢筋盘点表、临建设施清单、原告退场材料明细（租赁费）共8份】。被告拟证明：013号鉴定意见书对防水材料价款评估不客观，对停工期间管理人员工资认定不真实，钢筋价差认定有误。原告质证意见：对被告提供的材料询价单真实性合法性关联性均不认可。经质证，鉴定机构对该组证据证明的问题，均作出了新的补充鉴定意见，应以补充鉴定意见书为准。对于鉴定机构给一审法院出具的函件（其中包括了电费、土方排污依据、检测费）。原告质证意见：关于电费、土方排污费，我公司不认可。被告无质证意见。经质证，该函件应属鉴定意见书的组成部分，具有证明效力。对于鉴定机构013号补充鉴定意见书，原告认为应以预算方案三确定原告的损失，被告认为应以预算方案四确定原告的损失。经质证，一审法院确认013号补充鉴定意见书的证明效力。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2014年8月，原告二十二集团公司与被告东坤房产公司签订了《建设工程施工合同》，合同共分三个部分，第一部分合同协议书、第二部分通用合同条款、第三部分专用合同条款。第一部分合同协议书主要内容为：发包人东坤房产公司，承包人二十二集团公司，工程名称为北票市东坤金唐御景工程，工程内容为北部居住区E型、E1-3型、F2-F4型、H1型、K型别墅及18层高层、沿街商铺、地下车库。工程承包范围：工程内容所包含单项工程的土建、装饰装修、给排水、采暖通风、电气设备、消防设施、室外环境与管网道路工程。计划开工日期2014年9月15日，计划竣工日期2016年6月30日，签约合同价格为人民币两亿元。通用合同条款部分，约定了词语定义与解释、合同文件的优先顺序、工程质量、工程进度、合同价格计量与支付、违约等。工期延误部分约定为，在合同履行过程中，因下列情形导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润，其中情形包括发包人未能按合同约定日期支付合同预付款、进度款或竣工结算款的。款项支付部分约定为，除专用合同条款另有约定外，发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。违约部分约定为，发包人违约的情形包括因发包人原因未能按合同约定支付合同价款，此种情形的出现承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为，发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和延误的工期并支付承包人合理的利润，此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。因发包人违约解除合同后付款约定为，承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项：合同解除前所完成工作的价款；承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款；承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项；按照合同约定在合同解除前应支付的违约金；因解除合同给承包人造成的损失。合同当事人未能就解除合同后的结算达成一致的，按照争议解决的约定处理，其中争议解决部分约定为，合同当事人可以就争议请求建设行政主管部门、行业协会或其他第三方进行调解，调解达成协议的，经双方签字并盖章后作为合同补充文件，双方均应遵照执行。专用合同条款部分，对工期和进度、价格调整、计量原则、竣工结算、违约责任等进行了约定。其中计量原则中对工程量计算规则为辽宁省建设工程计价定额（2008），计量周期约定为按形象进度计量，付款周期为按形象进度付款，其中对不同的楼房付款节点进行了详细约定，并约定5%作为质保金。对进度款审核和支付约定为，发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：按银行同期贷款利率计取未付工程款利息。对发包人违约的情形约定为因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任，双方另行确定。因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任，双方另行确定。发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的违约责任，双方另行确定。合同签订后，原告二十二集团公司组织工人及机械设备于2014年8月18日前后入场开始施工。2014年12月5日至2015年3月30日期间冬季正常停工。2015年4月1日开工。2015年4月11日至6月10日停工60天，2015年6月11日开始继续施工。2015年9月20日正式停工。停工原因原告二十二集团公司陈述因被告未按节点支付工程款，被告东坤房产公司辩称有未按期支付工程款的情形，也有其他原因。原告二十二集团公司施工工程为5#、6#、7#、8#、9#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、24#、25#、27#、28#、29#、30#、31#、32#楼、商网、商业A-S02楼及20#、21#、22#楼基础、地下车库工程，均未竣工。2016年4月19日，二十二集团公司向一审法院起诉，要求东坤房产公司按合同约定的形象进度支付75%的工程款，一审法院于2016年9月21日作出判决，判决东坤房产公司给付二十二冶集团公司工程款19,294,332.25元及利息。2017年8月25日，北票市住房和城乡建设局（甲方）与东坤房产公司（乙方）、二十二集团公司（丙方）签订了《“金唐御景”居住区一期工程二标段三方协议》，即“三方协议”，协议内容为：一、甲、乙、丙三方达成共识，由朝阳市中级人民法院对外委托工程造价咨询机构对本工程已完工程量进行结算审计；对现场留存材料进行计价；委托司法鉴定机构对丙方停工期间人工、材料、机械窝工费等费用损失进行鉴定。二、甲方督促北票市人民法院【（2017）辽1381民初270号】要求相关鉴定机构在2个月内完成工程造价鉴定和损失司法鉴定工作。最终结算数额、赔偿数额，以法院判决为准。三、自本协议签订后3日内，乙方支付工程款人民币5,563,101.75元到丙方账户；乙方支付工程款19,294,332.25元及利息100万元、诉讼费142,566元，合计20,436,898.25元至法院指定账户，由法院支付至丙方账户，至此乙丙方在北票市人民法院【（2016）辽1381民初1293号】案件执行完毕。四、丙方收到上述款项后14日内，丙方就收到的全部工程款向乙方出具建设工程发票；并在收款当日办理完法院对乙方资产解封事宜。丙方未能提供发票时，乙方有权暂不按照本协议约定向丙方支付应付给丙方的其他款项。五、在乙方履行本协议第三条后3日内，乙丙双方完成对现场与工程施工相关的工程形象进度、材料、临建设施、机械设备等清点、登记，形成书面材料及影像资料，双方共同签字、盖章确认后交法院、鉴定机构作为结算、鉴定依据。六、对于与工程施工相关的租赁设备、工具、周转材料，丙方将乙方在后期继续施工中不需要的部分退还原租赁单位并办理结算，需退场周转材料全部拆除码放整齐后，由丙方督促出租单位运出，在退场期间如发生丢失由乙方按市场价格赔偿（由乙方负责拆除、码垛、清点、装车等工作，其中租赁材料钢管扣件等退场运费由乙方承担，运费35元/吨，具体吨数以乙丙双方核定为准）；留存现场的设备、周转材料乙方需要使用的，丙方同出租单位解除租赁合同，乙方指定施工单位与出租单位另行签订租赁合同。七、乙丙双方完成上述三、五、六项（拆除、码垛、清点）工作后，经甲方有关管理部门检查确认后，乙方立即组织相关施工队伍进场施工。八、在甲方监督下，由乙方组织相关单位（包括接续工程的新施工单位）对丙方已完成工程内容进行阶段性验收，形成符合要求的验收资料（签字盖章、手续齐全），丙方配合完成验收工作不影响下步继续施工，丙方按相关法律规定承担质量责任。九、在北票市人民法院【（2017）辽1381民初270号】民事判决生效后10日之内，乙方支付丙方至工程结算值的95%，留结算值总额的5%作为质保金，此5%先付至建设局指定账户，待竣工验收合格后付至结算额97%，剩余3%质保金竣工后一年届满10日内返还1%，二年届满10日内返还1%，五年届满10日内返还1%，上述质保金的支付均以未出现工程质量问题或出现质量问题丙方已修复合格为前提。其中诉讼等费用按法院判决执行，如乙方不履行判决内容，丙方可依法申请强制执行。十、为保证北票市人民法院【（2017）辽1381民初270号】民事判决的执行，由甲方给予担保和监督履行。由北票市人民法院对甲方应支付乙方本项目二期回购房房款进行财产保全，优先支付所欠丙方工程款（如乙方未按第九条执行，由甲方对乙方在本项目二期回购房房款中进行代扣，直接支付丙方，丙方向乙方开具发票）。十一、本协议第九条工程款结算值95%执行完后当日内，丙方将完整工程档案及资料转交给乙方，并对有关资料完整性、真实性、合法性负责。在未交接资料前，丙方确保在接到乙方通知后即刻将责任范围内资料送至检查地点接受各级检查，检查完毕后丙方取回相关资料；如不能按约即刻提供有关资料或因资料出现的问题而引发的相关责任，由丙方承担由此产生的责任处罚。十二、甲方负责协助乙方尽快办理后续工程施工的有关手续。截止到2017年8月29日，被告东坤房产公司已按“三方协议”履行了（2016）辽1381民初1293号民事判决书确定的付款义务。至此，被告东坤房产公司已支付给原告二十二集团公司工程款合计为28,657,434元（另赔偿利息损失100万元，承担诉讼费用142,566元）。2019年1月23日，对已付工程款，原告二十二集团公司开具了建设工程发票。2018年11月8日，朝阳龙信工程造价咨询事务所有限责任公司（以下统称“鉴定机构”）作出了《朝龙造咨所【2018】司造鉴字第013号、014号》造价咨询鉴定意见书。013号鉴定意见书工程造价鉴定总值为56,408,771.02元，其中建筑安装工程费为43,329,860.89元，停工期间费用为13,078,910.13元。对该份鉴定意见书原、被告双方当事人均提出了异议，一审法院经与鉴定机构沟通，鉴定机构于2018年12月29日回函一审法院：将建筑安装工程费中的电费及土方计算为排污费子项分离，电费金额为329,727.26元，此款属被告东坤房产公司垫付；土方不作为排污费用应予扣除，扣除金额为324,498.12元。根据原、被告双方当事人对鉴定意见书的异议，一审法院要求鉴定机构予以答复，鉴定机构于2019年5月18日回函本院，答复意见为：1、商砼超运距运输问题，经过实际测算，商品混凝土站距离施工现场18.5km，现增加超运距费用17元/m3（超出8.5公里，每公里2元），现又提供了超运距运费为2元/m3，应列为争议项目。扣除013号鉴定意见书中超运距费用509,716.83元。①按照实际超运距距离，超运距费用为433,259.45元（17元/m3）；②按照对账单中的超运距费用2元/m3，超运距费用为50,971.70元。2、二次搬运费问题，定额中规定材料的场内搬运距离为300m，根据现场实际情况，应计取二次搬运费。3、防水工程造价问题，经过计算，防水卷材主材价格按照27元/㎡套定额计算，013号鉴定意见书中防水的工程造价应为1,824,822.57元，扣除013号鉴定意见书中防水2,312,628.77元。4、钢筋价差问题，扣除013号鉴定意见书中2014进场钢筋与2015钢筋价差665,271.23元，增加268,222.29元。5、泵送费用问题，因施工单位提供不了所有商砼站的小票，所以无法确定泵送与非泵送的工程量。6、夜间施工费问题，013号鉴定意见书中夜间施工费10,694.66元予以扣除。7、冬季施工费问题，013号鉴定意见书中冬季施工防寒被等已包含在冬季施工费的费率中，因此予以扣除8,148.28元。退场材料及租赁费造价问题、管理人员报酬问题、窝工费问题另行在补充报告中确认。014号鉴定意见书是对施工中存在的问题部分维修后达到标准的费用进行造价鉴定，工程造价鉴定总值191,835.32元。2018年12月13日，鉴定机构针对014号鉴定意见书又出具了补充鉴定意见书，对6#楼抹灰项目工程造价司法鉴定值为-32,755.01元。被告东坤房产公司对工程质量提出的异议，扣减金额为159,080.31元。2019年5月18日、6月13日、7月16日，鉴定机构又作出了013号鉴定意见书的补充报告（扣除013号鉴定意见书中停工期间费用-13,078,910.13元）。该补充报告共分五套预算方案，截止日期分别为2016年4月19日、2016年6月30日、2017年1月23日、2017年7月30日、2017年8月25日，每套预算方案均分三个部分，即确定性费用、争议性费用（一）和（二）。确定性费用均为3,523,608.9元，此部分费用主要指剩余材料、临建设施及撤场运费等。争议性费用（一）包括：1、第一次停工期间现场人员工资；2、第二次停工期间现场人员工资；3、第一次停工房租租房水电费；4、第二次停工房租租房水电费；5、第一次停工设备租赁费；6、第二次停工设备租赁费；7、脚手架钢管租赁费（甲方已签字）；8、脚手架钢管租赁费（甲方未签字）。争议性费用（二）（甲方未签字确认施工单位主张部分）包括：1、别墅部分剩余材料（甲方未确认数量）；2、高层部分剩余材料（甲方未确认数量）；3、脚手架钢管租赁费；4、脚手架钢管退场运费（甲方未签字）；5、主体结构检测费；6、2015.4.11-2015.6.10劳务生活费；7、2015.4.11-2015.6.10日更夫费用；8、2015.9.20-2015.9.30日窝工费（花名册402人共10天）；9、更夫（2名更夫）停工后别墅、高层各一个费用；10、脚手架钢管租赁费2017.8.25至退场日期；11、人员工资2017.8.25至退场日期。对013号鉴定意见书的补充报告，原告二十二集团公司未提出异议，其意见为采用预算方案三确定原告停工损失。被告东坤房产公司对争议性费用（一）中的7、8项，争议性费用（二）中的3、4、8项有异议，其余部分同意按照预算方案四确定原告停工损失。综上所述，013号鉴定意见书建筑安装工程费鉴定结论为43,329,860.89元，扣除修复费用159,080.31元、电费329,727.26元、排污费324,498.12元、防水工程差价487,806.2元、钢筋价差397,048.94元、夜间施工费10,694.66元、冬季施工费8,148.28元，扣除泵送费用、调整商砼超运距费用后（扣除及调整原因在本院认为部分另行论述），建筑安装工程费全额为40,516,965.94元，已付款28,657,434元，还余11,859,531.94元未给付。按照建筑安装工程费全额40,516,965.94元计算，5%质保金为2,025,848.3元。013号鉴定意见书补充报告中预算方案五（扣除争议项，扣除原因及采用预算方案五的理由在本院认为部分另行论述）确定原告二十二集团公司停工损失及材料费用合计为5,975,746.14元。一审法院判决认定：一、合同解除问题。合同的解除，是指在合同没有履行或没有完全履行之前，由于实现合同的条件发生变化，致使合同的履行成为不可能或不必要时，合同关系当事人依据法律规定的条件和程序，提前终止合同的行为。合同的解除，必须以合同有效为前提，必须在合同有效期内提出。如果合同有效期已届满，合同已经终止即不存在合同解除的问题。原、被告之间签订的《建设工程施工合同》，《建设工程施工合同补充协议》，“三方协议”，均为有效合同。《建设工程施工合同》并没有约定有效期间，只有计划开工及计划竣工日期，而这个期间并不等同于合同有效期间。在“三方协议”中，原、被告双方就合同解除问题已达成共识，原告要求解除合同已无实际意义。二、给付工程款及利息问题。原、被告之间签订的《建设工程施工合同》为有效合同，原告已按合同约定履行了大部分施工人的义务，其未能在计划竣工期限内完成全部施工工作的主要原因是被告未能及时足额支付工程款，致使工程停工，因此，应当认定被告违反了合同约定的按节点付款义务，其应当承担违约责任。对违约责任如何承担问题，《建设工程施工合同》对按节点付款的违约责任约定为“按银行贷款利率支付违约金”，对此一审法院在原告按施工进度付款的诉讼中已按该约定裁判。而对非按节点付款的情形，在发包人违约的情形中则约定为“另行确定”。2017年8月25日，原、被告及建设行政主管部门签订了“三方协议”，在本协议中双方当事人就后期付款问题达成了新的协议，在这份协议中，对工程款的给付明确为“以鉴定结论为依据，给付期限以法院判决确定的期限为准”，这应理解为是对《建设工程施工合同》违约责任“另行确定”的约定，如果被告在人民法院确定的给付工程款期限届满后未履行给付义务，其应当承担支付利息的责任，利息的起算时间应自工程款给付期限届满后开始起算。关于商砼超运距差价问题，在鉴定机构2019年5月18日回函一审法院中，提出了两种意见，即按照辽宁省发布的网刊价格，与实际测算的超运输距离计算的数字和按照原告提供的对账单计算的超运距费用。因双方当事人之间签订的《建设工程施工合同》未能全部履行，商砼超运距运输费以原告实际损失为准较为适当。即在建筑安装工程费中应扣除商砼超运距运费差价509,716.83元，增加超运距费用50,971.70元。关于泵送费问题，在鉴定机构2019年5月18日回函中，已经明确因原告未提供所有商砼站的小票，不能确定泵送与非泵送的工程量，因此，泵送费用应由原告承担举证不能的法律后果。即在建筑安装工程费中泵送费应予以扣除，扣除金额为637,146.05元，原告可待证据充分后另行主张权利。建筑安装工程费全额为40,516,965.94元，扣除5%的质保金2,025,848.3元，再扣除已付工程款28,657,434元，被告还应给付原告建筑安装工程费9,833,683.64元。三、停工损失赔偿及材料费问题。原、被告双方当事人在《建设工程施工合同》中明确约定了计划竣工日期，在此期限届满前，双方当事人未能达成新的协议，该合同是否继续履行，履行期限顺延至什么时间均未确定；在合同履行期间出现了非正常停工，原告亦因被告拖欠其工程款而向一审法院起诉，诉讼后被告一直未能履行生效判决确定的义务。在出现这些因素后，未能引起原告的足够重视，仍然签订了多份跨越计划竣工日期的租赁合同，在客观上，其扩大了停工损失，对扩大的停工损失原告缺乏预见性，存在过错责任。考虑原告的违约情形，结合被告的过错程度，原告停工损失计算至本次起诉较为适当。被告对预算方案争议性费用（二）中原告窝工402人共计10天提出异议，因在2015年9月20日涉案工程已正式停工，争议性费用（二）中原告窝工402人10天的劳动报酬由被告承担，缺乏事实依据。被告对争议性费用（一）的7、8项，争议性费用（二）的3,4，8项提出异议，因鉴定机构对这五项费用未给出唯一的鉴定结论，故该五项费用双方应当通过另行协商或另行鉴定予以确定。按照013号鉴定意见书的补充报告预算方案五确定的原告停工损失及材料费，扣除402人停工10天的劳动报酬，扣除原告五项对争议性费用提出异议的费用，被告应赔偿原告停工损失及材料费用合计为5,975,746.14元。综上所述，依法成立的合同应受法律保护。原告要求被告给付其已施工工程款、赔偿因被告违约造成的停工损失及材料费，其请求合理部分应予支持。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十一条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，该院判决：一、被告北票市东坤房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告中国二十二冶集团有限公司建筑安装工程费人民币9,833,683.64元；5%的质保金2,025,848.3元，按原、被告于2017年8月25日签订的“三方协议”中第九条约定的支付节点支付；如果被告北票市东坤房地产开发有限公司未在本判决生效之日起10日内给付原告中国二十二冶集团有限公司建筑安装工程费，应自给付期限届满次日起按照中国人民银行规定的同期同类逾期付款相关规定赔偿原告中国二十二冶集团有限公司利息损失；原告中国二十二冶集团有限公司收款后14日内给被告北票市东坤房地产开发有限公司出具建设工程发票。二、被告北票市东坤房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告中国二十二冶集团有限公司停工损失及材料费人民币5,975,746.14元；如果被告北票市东坤房地产开发有限公司未在本判决生效之日起10日内给付原告中国二十二冶集团有限公司停工损失及材料费，应自给付期限届满次日起按照中国人民银行规定的同期同类逾期付款相关规定赔偿原告中国二十二冶集团有限公司利息损失；原告中国二十二冶集团有限公司收款后14日内给被告北票市东坤房地产开发有限公司出具建设工程发票。三、驳回原告中国二十二冶集团有限公司其它诉讼请求。案件受理费137,085元，原告负担14,779元，被告负担122,306元，保全费5000元由被告负担，鉴定费733,314元由原、被告双方当事人各负担一半即366,657元。宣判后原审原告不服，向本院提起上诉。上诉人请求：1、改判原审判决第一项“被告北票市东坤房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告中国二十二冶集团有限公司建筑安装工程费人民币9,833,683.64元”为给付建筑安装工程费10,196,857.01元。2、改判判决第一项“应自给付工程款期限届满次日起按中国人民银行同类逾期付款相关规定赔偿原告中国二十二冶集团有限公司损失”为“自2017年8月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付计息。”3、撤销判决第一项“原告中国二十二冶集团有限公司收款后14日内给付被告北票市东坤房地产开发有限公司出具建设工程发票”。4、改判判决第二项“被告北票市东坤房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告中国二十二冶集团有限公司停工损失及材料费人民币5,975,746.14元。”为给付停工损失及材料费人民币10,725,751.97元。事实和理由：一、本院认为第二项（P22）:“商砼超运距运输费以原告实际损失为准较为适当”错误。商砼超运距运输费是建设工程造价的一部分，不是损失，是如何取费的问题，不是损失补偿。既然造价咨询单位已经现场实际测量，就原告按照双方签订《建设工程施工合同》专用条款第12条予以计价。依据合同相对性的原理、依据双方合同的约定，该费用的计取并不以实际发生为准。为此，该部分费用应以2019年5月18日，造价鉴定部门的回复意见计取费用433,259.45元，而不应该计取50,971.70元。该项少计取建设工程费用382,287.75元，为此，被告北票市东坤房地产开发有限公司应给付上诉人中国二十二冶集团有限公司建筑安装工程费人民币10,196,857.01元（泵送费上诉人另行主张权利）。二、一审认定（P22）“三方协议”---对工程款的给付明确为，以鉴定结论为依据，给付期限以法院判决确定期限为准，应理解为对《建设工程施工合同》违约责任“另行约定”的约定错误。双方在“三方协议”中仅约定以本案一审判决生效后如何履行本判决。并未对就进度款以外工程款的给付时间进行约定。依据最高人民法院法释【2004】14号第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”现上诉人起诉被上诉人解除合同的时间为2017年1月23日，双方达成解除协议的时间为2017年8月25日。双方解除合同，被上诉人应就除质保金外的工程款全部支付上诉人，由于对欠付工程价款利息计付标准有约定，应为2017年8月25日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。三、一审判决“原告中国二十二冶集团有限公司收款后14日内给付被告北票市东坤房地产开发有限公司出具建设工程发票。”错误。上诉人出具相应发票是随附义务。按最高人民法院指导案例，索要发票可以提出反诉。被上诉人一审并未提出反诉，为此，该判项无法律依据。四、一审认定，停工损失及材料费问题错误。1、一审以“考虑到原告违约的情形，结合被告的过错程度，停工损失计算至本次起诉较为适当。”错误。一审据此采用了造价鉴定意见五，即将上诉人的损失计算至起诉之日（2017年1月23日）。上诉人认为应采用造价鉴定意见三，即上诉人的损失计算至双方达成解除合同之日（2017年8月25日）。因为2017年8月25日双方才达成解除合同的合意，同时撤场不是一天能够完成的，理论上还应给予合理的撤场时间。2、对方案五中争议项（一）7、8，（二）3、4项涉及的费用为给予确认错误。第一，因为2017年8月25日，双方才达成解除合同的合意，为此，计算损失的截止时间最早是2017年8月25日。第二，上诉人有租赁合同，辽宁地区租赁信息价格，证明租赁费用的单价。现上诉人主张的租赁单价低于合同约定和辽宁地区的市场价格。退一万步讲，按被上诉人自认的租赁价格，一审也应当支持上诉人的诉请。上诉人认为，该部分损失计算到2017年8月25日，租赁价格按上诉人的主张是合理的。3、对方案五中争议项（二）8项涉及的费用为给予确认错误。该部分费用涉及的是402人10天的窝工费用。2015年9月20日涉案工程停工，但双方并未对复工时间达成合意，上诉人在10天后组织现场工人撤场，没有造成损失的扩大，应当予以支持。综上所述，请支持上诉人的请求。被上诉人东坤房产公司辩称：一、上诉人请求第一项如果细化一点就是商混超距离运输的费用问题，一审中关于这项费用提供证据的一方为上诉人，上诉人对超距离运输如何进行结算的向人民法院提供了结算单，这就是实际发生的费用。我们有理由认为上诉人和合同另一方所确认的合同关系就是提供结算单的法律关系。另外，我们认为超距离运输，每公理增加几元钱没有法定依据，因而我们认为一审法院以上诉人提供的实际结算的金额来确认工程价款没有问题。二、关于利息支付的问题，上诉人请求认为利息支付应该自2017年8月25日，我们认为这个说法不能成立。2017年8月25日当时上诉人与被上诉人与北票市住建局三方有一个协议，这个协议明确了一审法院在审理（2017）辽1381民初270号判决，如果判决后这个款项如何支付，也就是说对双方签订的建设施工合同的内容进行了变更，这里面第9条明确了北票法院（2017）辽1381民初270号民事判决生效后十日内才付鉴定工程款的95%，这何来的利息。至今为止，判决还没有生效，本金都没有支付。所以关于利息的支付就不存在，因为没有生效呢。三、上诉人认为北票法院判决收到付款后14日内给被上诉人开具发票，这是建设工程的尾随义务。法院不表述，这个发票也应该开具，这是法律规定，因此这个判决进一步强调开具发票，并不违反法律禁止性规定。四、上诉人谈到的第四个问题，这实际上就是时间结点的问题，双方所签订的合同从什么时间应该算解除合同比较合适。通过一审庭审，双方共同认可一个事实，这个工程是2015年9月20日全面竣工，停工的原因有上诉人资金紧张的问题，也有市场的问题，还有有些时间结点不是很明确的问题。2016年4月19日，上诉人对被上诉人在北票法院进行了起诉，北票法院就双方已经确认的工程量进行了判决，从那之后上诉人对该工程没有施工。2017年1月23日，上诉人又一次对被上诉人提起诉讼，要求解除合同对有争议的工程量进行鉴定，以及对损失进行鉴定，也就是从2015年9月20日停工以后，工程始终没有施工。2017年8月25日，上诉人、被上诉人及北票市住建局达成一个协议，同意解除合同，相关问题在协议中都有表述。我们认为这个协议就是对认为请求合同解除的一种追认。北票法院在审理过程中根据上诉人的请求聘请相关有资质部门对工程量与损失问题进行鉴定，一共出了五套方案，合同履行期限、第一次起诉、第二次起诉、7月28日协议等几套方案，人民法院根据这些方案以及合同具体履行的状态，以及几次诉讼的客观情况以及2015年9月20日全面停工的状态，最后确认了损失截止应该为2017年1月23日，也就是起诉时间，这是公平的，考虑到了双方利益，否认按照上诉人的说法损失已经大于本金。法律不可能支持。即使如此这个损失也有5、6百万元。五、诉讼请求第4项再进一步谈一下，对方认为停工损失与材料费是1072万元，这也就是时间结点怎么算的问题。对方说1072万元包括了人民法院在聘请相关部门鉴定过程中有争议的损失，比如说争议项第一项的7、8项，争议项第二项的3、4项，鉴定机构没有给出唯一性的鉴定结论，给出了两种结论，因此，一审法院做出的结论就是双方协商，协商不成可另行处理。因此，我们这种处理是留给上诉人权利保留，并没有剥夺对方以后主张权利的权利，所以一审法院判决是正确的。因为鉴定机构就没有给出唯一性的结论。六、关于窝工费用的问题，一审判决认为这个事实不清，或者是证据不足，我们也同样有这样的感受，一审也谈了相关的观点。402人窝工10天不现实，如果402名民工全部是外地的，而二十二冶集团在整个施工期间并没有建筑临建房，如果是聘用当地民工，不存在窝工10天的事实。因此402人窝工10天不现实，一审法院认定此证据不足是正确的。综上一审判决是公正的，请求维持原审判决。经审理查明,二审查明的案件事实同原审判决认定的案件事实一致。上述事实，有建设工程施工合同、金唐御景居住区一期工程二标段三方协议（以下简称“三方协议”）、朝阳龙信工程造价咨询事务所有限责任公司第013号工程造价鉴定意见书、鉴定费发票八张、差旅费收据及发票若干、2014年8月26日至10月25日上诉人与朝阳市亚庆商砼对账单、建设工程施工合同补充协议、合同主体变更三方协议、（2016）辽1381民初1293号民事判决书、工程造价鉴定意见书异议、已付款及已垫付款凭证、014号鉴定报告及补充报告、材料询价单汇总表（含：辅助材料现场剩余物资明细、断桥铝窗副框、别墅盘点、高层盘点、水电暖剩余材料清单、剩余钢筋盘点表、临建设施清单、原告退场材料明细（租赁费）共8份）及当事人陈述等证据载卷佐证，这些证据已经过原审法院庭审质证和本院审查，可以采信。本院认为：上诉人二十二冶集团公司与被上诉人东坤房产公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，合法有效。双方应以诚信原则履行合同。但在履行合同过程中双方又签订了其他补充协议。双方亦应按补充协议履行。关于上诉人请求的商混超距离运输的费用问题，一审法院以上诉人提供的实际结算的金额来确认工程价款并无不妥。关于利息支付的问题，因为2017年8月25日当时上诉人与被上诉人、北票市住建局三方签有协议，应按协议约定履行。关于原审判决开具发票问题，并不违反法律禁止性规定。关于双方所签订的合同从什么时间解除问题，通过一审庭审，最后确认了损失截止时间应该为2017年1月23日，也就是起诉时间，应为合同解除时间。上诉人关于停工损失与材料费是1,072万元的问题，因鉴定机构没有给出唯一性的鉴定结论，给出了两种结论，因此，对该问题证据无法确认，一审法院给上诉人留有诉权，可另行主张权利并无不妥。上诉人关于窝工费用的问题，其主张证据不足，且其存有过错，其应承担举证不能的法律后果及过错责任。综上所述，原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，上诉人的上诉理由不充分，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费146,413.04元，由上诉人中国二十二冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张九东审判员  刘永志审判员  王海娇二〇二〇年一月十三日书记员  贲 娜