江西省资溪县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣1028民初720号 原告：江西大觉山景区集团有限公司，住所地江西省抚州市资溪县鹤城镇滨江路外滩国际29号，统一社会信用代码913610286697730130。 法定代表人：李启明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：龙新平，江西平诚律师事务所律师，特别授权代理。 被告：蔡军琪，男，1975年7月22日出生，汉族，住江西省抚州市资溪县大觉山景区。 委托诉讼代理人：张振玲，江西平诚律师事务所律师，特别授权代理。 原告江西大觉山景区集团有限公司（以下简称大觉山公司）与被告蔡军琪建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告大觉山公司委托诉讼代理人龙新平，被告蔡军琪及其委托诉讼代理人张振玲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告大觉山公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告返还预付工程款计人民币60万元；2、本案案件受理费由被告承担。事实与理由：被告与原告法定代表人李启明曾经是要好的朋友，原告也曾聘请被告为大觉山景区的副总，被告后因故辞去了副总职务，但依然保持了朋友关系。原告大觉山公司因建设的需要开凿了几个隧道，开凿后根据隧道的具体情况需要加固及装饰，作为关照朋友，原告同意把1#2#3#隧道加固、装饰工程发包给被告施工，双方于2018年7月2日签订了《隧道加固、装饰施工协议》。协议约定“乙方机械和人员进场一个星期内，甲方支付工程款预算总额的30%的入场费。”协议签订当天，被告以没钱动不了为由，要求原告先给一部分钱，考虑到关系问题，原告同意以借款名义给一部分，当即被告向原告出具了一张借款60万元单据，原告分两次向被告汇款合计60万元。被告收到原告款后，还为进场做了点准备，拉了点沙子到工地，但一直没有组织机械设备和人员进场施工，原告多次电话催促被告赶紧进场，被告开始强调各种原因，就是不见行动。原告告知被告可以不做，但要把钱拿回来，被告却说原告违约，不仅不还钱，还要原告赔偿被告损失。原告认为被告未按合同约定履行义务，拿了钱却不进场，依理依法都应把钱还给原告。为维护原告合法权益，现提起诉讼。 被告蔡军琪辩称，原告是恶意和被告订立合同，是为了获得被告的创意，是故意要被告台车设计。隧道工程要发包给有资质的企业，被告没有资质，并且原告是一包多发，存在过错。按照协议被告已经进场，已经施工，原告没有按照协议预付入场费，合同还造成了被告的损失，所以原告还需赔偿被告的损失91.5万元。同意返还工程预付款60万元，但原告应该承担被告损失的全部赔偿责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为支持其诉讼请求，向法庭提交下列证据： 1、《隧道加固、装饰施工协议》，拟证明双方签订的合同情况，合同约定了开工时间及竣工期限。 被告蔡军琪质证意见为，真实性没有异议，合法性有异议，原告已经发包给资溪县市政公司，再发包给被告个人，个人没有施工资质，应该发包给有资质的公司施工，是无效合同。 2、江西大觉山景区集团借款单、汇款凭证，拟证明原告确实分两次给了被告60万元，每次30万元。 被告蔡军琪质证意见为，真实性没有异议，是收到60万元，付款人是市政建设公司，并非大觉山景区公司，达不到原告证明目的，没有关联性。 3、资溪县市政建设公司证明，拟证明转账给被告60万元系原告委托支付的。 被告蔡军琪质证意见为，三性没有异议，能证明工程已经发包给了市政公司。 4、营业执照复印件及法定代表人身份证明、身份证复印件，拟证明原告系依法设立的企业，法人代表是李启明。 被告蔡军琪质证意见为，没有异议。 5、被告身份证复印件，拟证明被告的身份情况。 被告蔡军琪质证意见为，没有异议。 被告蔡军琪向法庭提供以下证据材料用于质证： 1、收款收据、入场费用清单、费用开支记录单、图片，拟证明被告为原告平整土地支付费用48.5万元。 原告大觉山公司质证意见为，三性均有异议，入场费用清单、费用开支记录单系被告自己写的，收款收据是复印件，照片没有时间和地点，景区施工地方很多。 2、委托加工合同、台车设计图、台车进驻图片，拟证明被告设计、购置台车进驻施工场地花费43万元。 原告大觉山公司质证意见为，委托加工合同承揽方是不是有相关资质，需提供相关执照，合同上看加工费是35万元，仅凭合同主张35万元损失是不够的，没付出就不存在损失，即使是付了也不存在损失；台车设计图、台车进驻图片，真实性不好说，关联性有异议，看不出来有关联性。 结合上述举证，本院认证如下，对被告蔡军琪无异议原告提供的证据3、4、5，予以认定并在卷佐证。对原告提供的证据1、2，被告对真实性均没有异议，予以认定。对被告提供的证据1，其中该组证据中的收款收据，系复印件，原告不认可，不予认定；该组证据中的入场费用清单，系被告自行统计的费用清单，原告不认可，不予认定；该组证据中的费用开支记录单，没有相关方签字的确认，也不足以证明是涉案隧道的开支费用，原告亦不认可，仅作参考证据；该组证据中的图片，不能说明具体的经济损失金额，仅作参考证据。对被告提供的证据2，该组证据不足以证明被告的经济损失，仅作参考证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2018年7月2日，原告大觉山公司与被告蔡军琪签订《隧道加固、装饰施工协议》，协议约定由乙方蔡军琪承包甲方大觉山公司景区1#2#3#隧道加固装饰工程施工，由乙方提供人员、材料和机械，并要求乙方按建筑安装工程安全操作规程组织施工，特殊工种须持证上岗。具体工程内容包括隧道设计图纸范围内的锚杆、喷射C30混凝土、台车及模板安装、工字钢钢架安装、钢管搭架、钢筋与钢筋网制作、环向排水管安装、浇筑C30洞向二衬防水混凝土、喷涂防火涂料施工及隧洞欠挖修正轮廓挖掘石方、隧道洞口砌方石等工程。协议还对双方责任、开工日期、竣工日期、工程价款结算、工程质量和进度等作了约定。协议签订后，同年7月4日、8月17日原告通过户名为资溪县市政建设公司大觉山工程项目部两次汇款各30万元，合计60万元汇款到被告银行账户，作为工程预付款支付给被告。之后，原告认为被告只拉了一些沙子到工地但一直未进场施工，要求被告返还预付款，而被告认为原告应赔偿其损失。 庭审中，被告提出反诉，但未在本法庭限定的时间内提交反诉状副本，也未在限定的时间内预缴反诉费，视为其在本案中放弃反诉请求。 本院认为，根据《中华人民共和国公路法》第二十四条规定：“……承担公路建设项目的可行性研究单位、勘查设计单位、施工单位和工程监理单位，必须持有国家规定的资质证书。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程……”该条关于建筑工程承包资质的规定亦适用于其他专业建筑工程的建筑活动，即适用于隧道工程的建筑活动。本案中，原告与被告签订的《隧道加固、装饰施工协议》，工程名称虽为“加固、装饰施工协议”，但工程内容却是对隧道工程的施工，系建设工程施工合同。被告蔡军琪作为自然人，不具备建筑施工资质，不能承包隧道建筑工程施工，双方所签订的《隧道加固、装饰施工协议》违反了上述法律、法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，应为无效合同。无效合同自始无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。被告基于无效合同获得的工程预付款60万元应依法返还原告。原告诉请理由正当，应予支持。关于被告提出要求原告赔偿其损失的抗辩意见，因被告提供的证据不足以证明其主张，故不予采纳，被告就合同无效给其造成的经济损失可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国公路法》第二十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第八十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下： 被告蔡军琪于本判决发生法律效力之日起十五日内返还原告江西大觉山景区集团有限公司工程预付款60万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9800元，由被告蔡军琪负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院。 本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方不履行，对方当事人可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，在二年内向本院申请执行。 审 判 长  张海太 人民陪审员  朱先财 人民陪审员  张春梅 二〇二〇年一月十四日 书 记 员  项 杰