江苏省南通市港闸区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)苏0611民初3511号 原告：康海云，女，1978年11月18日出生，汉族，住南通市崇川区。 委托诉讼代理人：丁兢兢，江苏紫琅律师事务所律师。 被告：江苏奥蓝工程玻璃有限公司，住所地南通市通京大道370号1幢，统一社会信用代码913206006978717539。 法定代表人：黄丽莎，董事长。 委托诉讼代理人：蔡海兵，男,1972年6月12日出生，汉族，住南通市崇川区,系江苏奥蓝工程玻璃有限公司职员。 委托诉讼代理人：丁连冲，江苏洲际英杰律师事务所律师。 第三人吴功梅，女，1953年3月14日出生，汉族，住如东县。 原告康海云与被告江苏奥蓝工程玻璃有限公司（以下简称“奥蓝公司”）、第三人吴功梅劳务合同纠纷一案，本院于2017年10月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告康海云及其委托诉讼代理人丁兢兢、被告奥蓝公司的法定代表人黄丽莎及委托诉讼代理人丁连冲、蔡海兵、第三人吴功梅均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 康海云向本院提出诉讼请求：要求奥蓝公司支付业务提成3059983.47元。事实和理由：原告自2010年起开始为被告承揽项目、签订合同、协调与各方相关事宜等工作，并对提成进行了约定：按实际发生的销售额×3%+超成本部50%进行提成。原告陆续为被告承接了宿迁园博园、徐州飞虹网架建设有限公司等项目。根据原告与被告的约定以及邮件往来，原告的销售总额为43730725.61元，被告应支付业务提成3059983.47元，因被告一直未按约定支付提成，遂提起本案之诉。 奥蓝公司辩称，原告为被告单位的编外销售业务员，原告的销售总额为43730725.61元，如不考虑欠款，可结算的提成为2625206.47元。因原告有大部分业务未能在公司规定的三个月期限内回款，故公司不应支付提成，原告实际可提成部分总额为441971.67元；逾期回款的款项原告还应当承担利息共计1159443.59元；被告已向原告预付提成2416662.06元，加上原告还应承担的个人报支费用547860.54元及未向公司上缴的货款180余万元，康海云从被告处预付的提成费用以及所领取的费用已远远超过其应从单位得到的提成，故应驳回原告的诉讼请求。 吴功梅述称，曾收到黄林冲转账的350000元，该款是黄林冲给付的看病及营养费用，从未收到100000元现金。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认，并据此认定以下事实：2011年至2016年期间，康海云为奥蓝公司介绍业务，并获取提成，由奥蓝公司的会计彭仁贵通过电子邮件的方式与康海云就业务数据进行对账。彭仁贵发送给康海云的电子邮件记载，康海云的业务单位共计24家，总销售金额为43730725.61元，不考虑货款回款因素，康海云的可提成额为2625206.47元。康海云除对徐州飞虹网架建设有限公司（以下简称“徐州飞虹”）的业务可提成金额有异议外，对其余业务单位的可提成额计1368632.68元予以认可。康海云承接的业务中，常州通用、南通科源等17家业务单位的货款共计18404805.8元，已按合同约定期限收回，该部分销售款的可提成金额为441971.67元。徐州飞虹、苏州金螳螂、南通二建、深圳华剑、上海玻机、南京宁洋、上海鹭城共计7家业务单位的货款存在未全部收回或超过三个月回款的情形。 因康海云对奥蓝公司提交的徐州飞虹订单的提成底价存有异议，向本院申请对销售商品成本价格进行鉴定。本院委托南通通联资产评估事务所进行资产评估，该鉴定所于2018年12月10日出具《资产评估报告》（通联评报字[2018]第104号）,该报告主要内容为：评估方法经委托方共同确认并约定，对合同货物选择使用成本法；鉴定基准日为2011年5月13日，成品数量为3135.2平方米，考虑材料成本、外加工费、工资成本、电费成本、折旧成本、外协运费、其他制造费用（指生产管理人员工资、维修费、水费、物料消耗等）、送费费用，产品含税价为2900693.57元，不含税价为2508065.73元。 在本院审理过程中，本院委托南通万隆会计事务所有限公司对徐州飞虹等7家业务单位的应收回货款进行了审计，该公司作出通万会专字（2019）第125号专项审计报告，审计结果为：徐州飞虹底价部分按925.2元/平方米计算，增加提成434777.08元，重新计算后不考虑欠款的可提成额为3059983.55元，延迟付款利息合计183839.37元；徐州飞虹货款1700000元、南通二建货款292684.71元、南京宁洋货款110000元，合计2102684.71元未回款，未回款部分提成合计428693.49元（415085.87+9379.49+4228.13）。 另查明，江苏蓝星玻璃有限公司（以下简称“蓝星公司”）的法定代表人姜菊美，系奥蓝公司法定代表人黄丽莎的母亲。蓝星公司的《编外销售员业务提成方案》规定：不能按照合同付款的，延期部分按照银行同期贷款利率从业务提成中扣除，钱款超过三个月的交由公司处理，不再结付提成，非因公司原因造成的货款不能收回的，业务员承担10%-30%的赔偿责任。蓝星公司的《销售业务员薪酬体系》规定：不能按照合同付款的，延期部分按照银行同期贷款利率从业务提成中扣除，钱款超过三个月的，交由公司处理不再结付提成。 2010年1月28日至2012年2月10日期间，黄莉莎的个人账户分五笔共计向第三人吴功梅付款合计350000元（50000+50000+100000+100000+50000）；2012年4月10日至2013年7月5日期间，奥蓝公司分四次向康海云账户汇款合计250000元（50000+50000+50000+100000），付款申请单记载的事由为借款；2012年8月6日至2016年9月7日期间,奥蓝公司分七次共计向康海云个人账户付款合计金额为716662.06元（150000+110000+100000+100000+100000+100000+56662.06），付款申请单记载的事由为预付提成，以上款项由黄莉莎个人账户支付；2016年5月26日，黄林冲个人账户向康海云账户汇款1000000元。 2012年11月15日，黄林冲电子邮箱（ｈｌｃ×××＠163.ｃｏｍ）收到康海云的电子邮箱（Ｋｅｌ×××＠163.ｃｏｍ）发送的电子邮件一份，该邮件主题为康海云费用认可，根据该邮件附件记载，康海云未提出异议款项金额为797860.54元，其中各项费用及借款合计547860.54元、2012年2月10日付吴功梅（康海云预付提成）50000元┄┄；康海云对黄林冲邮件记载的“调整吴功梅回扣（其中黄总付现金10万，打卡30万）400000”，表示“不清楚，请提供相关凭证”。彭仁贵的回复邮件记载，黄林冲对康海云无异议费用中的2254元（110+350+1794）同意不计算往来。 2016年5月24日至6月8日期间，康海云与黄林冲之间有多次短信沟通。其中5月26日，康海云短信黄林冲“100万已收到，还有100万还希望你尽快和姜菊美沟通，谢谢！”，黄林冲回复“沟通不了，自己想办法或少投一点”、“少投点不要太贪”、“做业务有业务提成给你，自己做耀皮代理还为我打工吗？叫你办事我化（花）钱没少给好处。就这次凭什么给你100万，还不是支持投资吗？”；6月4日，康海云短信黄林冲“答案（应）我的两百万，还有一百万什么时候给我，我要用”，黄林冲回复“没有借给你，想想其他办法”┄┄“为科蓝办了这点事付你100万你好意思！” 2017年8月25日,彭仁贵发送给康海云的最后一份邮件的附件“提成汇总2”，与2017年6月3日发给康海云的“提成汇总”相比，对康海云的预付款作出了调整，增加了2016年5月26日黄林冲个人账户支付给康海云的1000000元，减去了支付给康海云母亲吴功梅的400000元，并标明为“吴功梅回扣”。 （2017）苏1311民初4827号生效判决书认定：奥蓝公司与徐州飞虹签订的《建筑玻璃制品买卖合同》，因徐州飞虹资金不到位等原因，由宿迁市湖滨新城投资有限公司（以下简称“湖滨公司”）直接与奥蓝公司签订了买卖合同，因质量问题，奥蓝公司同意总货款扣除75900元，已付货款5860000元，其中2014年1月14日，湖滨公司向康海云交付7张承兑汇票合计1700000元,并判决驳回奥蓝公司要求给付货款的诉讼请求。 本院（2017）苏0611民初3841号判决书、南通市中级人民法院（2018）苏06民终257号民事判决书事实部分推定：南京宁洋公司在2015年3月13日至12月19日期间，曾向康海云交付110000元现金，并判决驳回奥蓝公司要求给付货款的诉讼请求。 奥蓝公司曾于2017年11月7日起诉江苏南通二建集团有限公司要求给付货款，后于12月28日申请撤诉。 本案的争议焦点为：1、康海云的可提成额是多少？2、奥蓝公司已付提成款的金额？3、奥蓝公司是否还需给付提成款？ 关于争议焦点一：对康海云为奥蓝公司提供劳务期间的总销售金额为43730725.61元双方不持异议。康海云主张总销售金额中可提成额为3059983.47元，而奥蓝公司抗辩认为不考虑回款情况，康海云的可提成额为2625206.47元。对该434777元差额的形成在于双方对徐州飞虹提成额存有争议。康海云认为，根据其与奥蓝公司原法定代表人黄林冲的约定，徐州飞虹业务计算提成时的底价为成本价即925.2元/平方米；奥蓝公司抗辩，南通通联资产评估事务所鉴定为产品生产成本价，销售底价除该成本价外还应包括管理费、销售费、财务成本以及合理利润，故徐州飞虹业务提成的计算底价为1300元/平方米。本院比较分析康海云所举证的成本价计算表明细以及奥蓝公司所举证的业务员价格表计算明细，双方价格差异在于4层热弯、121A结的价格，从奥蓝公司所举证的业务员价格表计算明细来看，奥蓝公司的底价组成为材料费、运费及成品率，并不包含奥蓝公司所抗辩的销售费、财务成本及利润等，故本院对奥蓝公司的抗辩理由不予采纳，认定评估事务所鉴定的成本价为业务员底价，故康海云不考虑回款因素的可提成额为3059983.55元（2625206.47+434777.08）。 根据双方邮件对账往来以及公司薪酬制度的规定，逾期回款的应当按照银行同期贷款利率计算利息，并在提成中予以扣除。因康海云的部分销售款未能在奥蓝公司规定的三个月内回款，康海云的提成中应扣除逾期回款利息，根据南通万隆会计事务所有限公司的审计结论，应扣除的利息金额为183839.37元。 关于专项审计报告中提到的徐州飞虹货款1700000元、南京宁洋货款110000元、南通二建货款292684.71元是否应计算提成问题。本院认为，奥蓝公司是否需向康海云支付提成应以公司收到货款为支付条件。关于徐州飞虹的货款，虽然生效判决认定徐州飞虹已付清货款，但该1700000元货款系直接交付给康海云，康海云陈述已将该汇票交付给奥蓝公司原法定代表人黄林冲，但无任何证据予以证明，且本院委托万隆公司对回款审计过程中亦未发现奥蓝公司账户有此笔款项进账，故本院对康海云的主张难以采信，不能认定该1700000元已回款关于。关于南京宁洋的110000元货款，生效判决已确认南京宁洋向康海云支付现金110000元，从而认定南京宁洋已付清货款，康海云否认收到该现金，但又无证据证明奥蓝公司已收到该款项，故该110000元亦不能认定为已回款。南通二建货款292684.71元，至目前为止，未有该货款已回款的证据，亦不能以奥蓝公司起诉后又撤诉即判定已回款，故本院不能认定该292684.71元已回款。综上，上述三笔货款共计2102684.71元奥蓝公司未收到回款，该部分提成428693.49元尚不符合给付条件，应当予以扣除。康海云如有新证据证明奥蓝公司已收到货款的，可另行主张权利。综上，奥蓝公司应给付康海云提成合计2447450.69元（3059983.55-183839.37-428693.49）。 关于争议焦点二：奥蓝公司抗辩，康海云已预付提成款合计2416662.06元，康海云仅认可已预支提成款210000元，其余均不予认可。经查：奥蓝公司向康海云个人账户汇款11次共计966662.06元，其中四笔款项合计250000元，财务审批单中明确载明是借款，且彭仁贵的邮件明细中也标明是借款，故该250000元不能认定为预付提成；另外七笔汇款共计716662.06（100000+110000+150000+100000+100000+100000+56662.06）元中，康海云只认可其中两笔共计210000元为预付提成，对剩余五笔合计506662.06元，不予认可。康海云认为其中一笔150000元为江苏奥腾装饰工程有限公司支付的工资，两笔计156662.06元（100000+56662.06）系为奥蓝公司拆迁及罚款处理所花费的打点费用，另外两笔合计200000元亦不是预付提成。虽康海云不认可该506662.06元为预付提成，但上述款项均已汇入康海云个人账户，且财务凭证中明确载明为预付提成，亦无证据证明以上款项系支付的其他用途款项，故该506662.06元应认定为预付提成。关于从黄林冲个人账户汇给康海云账户的1000000元，奥蓝公司抗辩为预付提成，康海云主张该款项为黄林冲支付的拆迁酬金。综合分析双方所举证据，首先，该汇款发生于2016年5月26日，但奥蓝公司会计彭仁贵与康海云的邮件中并没有即时体现，而是等到双方发生争议时才有所体现；其次，从双方财务往来惯例来看，无论是康海云的预付提成还是借款，均未从黄林冲个人账户支付，只有该笔款项的支付途径为黄林冲个人账户，且奥蓝公司举证记账凭证中没有公司的审批程序；再次，从该1000000元付款前后康海云与黄林冲之间的短信内容可以看出，双方之间除业务提成外还有其他往来。综上，本院认为奥蓝公司抗辩该1000000元系预付提成款证据不足，本院不予采信。关于奥蓝公司主张的支付给康海云母亲吴功梅的450000元。奥蓝公司陈述是应康海云的要求打到吴功梅账户的预付款，第三人吴功梅只认可收到350000元，奥蓝公司主张支付100000元现金无证据证明，故本院认定奥蓝公司支付吴功梅350000元。吴功梅自述与奥蓝公司无任何关系，故双方之间不存在提成或回扣的往来，会计彭仁贵亦陈述因找不到相应附件，故将给吴功梅汇款事由调整为回扣，吴功梅陈述黄林冲给付其看病、营养费350000元，数额巨大亦不符合常情，且康海云在回复邮件中对其中50000元预付款未提出异议，对400000元要求提供凭证，故本院认为该350000元应认定为奥蓝公司预付给康海云的业务提成。综上，本院认定奥蓝公司已支付提成款为1066662.06元（210000+506662.06+350000）。 关于争议焦点三：奥蓝公司应付提成款金额为2447450.69元，奥蓝公司已支付1066662.06元，奥蓝公司未付提成款金额为1380788.63元。根据2012年11月16日，康海云电子邮箱发到黄林冲电子邮箱的邮件，康海云费用认可的其个人应承担的费用为547860.54元，其中三笔合计2254（110+350+1794）元，在彭仁贵的邮件中显示黄林冲同意不计算往来，故本院认定康海云个人应承担的费用为545606.54元（547860.54-2254），该款项应从康海云可提成款中予以扣除。康海云从奥蓝公司借款250000元，奥蓝公司主张从应付提成款中抵扣，康海云虽抗辩不是借款，但未能举证该款项有其他用途，故康海云负有偿还义务，且该款数额明确，符合直接抵扣条件，故奥蓝公司主张在业务提成中直接予以抵消，符合法律规定，本院予以支持。综上，奥蓝公司还需向康海云支付提成业务提成585182.09元（1380788.63-250000-545606.54）。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条之规定，判决如下： 江苏奥蓝工程玻璃有限公司于本判决生效后十日内一次性给付康海云业务提成585182.09元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费31280元、保全费5000元、鉴定费30000元，审计费60000元，合计126280元，由康海云负担102287元，由江苏奥蓝工程玻璃有限公司负担23993元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费31280元（（户名：南通市财政局账号：47×××82开户行：中国银行南通市西被闸支行）。 审 判 长  张亚松 审 判 员  徐剑峰 人民陪审员  李志明 二〇二〇年一月二日 书 记 员  朱慧君