江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4656号上诉人（原审原告）：盐城维韵装饰工程有限公司，住所地盐城市城南新区新河街道盐渎东路17号2幢第四层417室。法定代表人：王林，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁平，江苏瀛鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙红梅，江苏瀛鑫律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：江苏捷利达建材科技有限公司，住所地盐城市城南新区新都街道人民南路5号国际创投中心南楼2007室。法定代表人：单军年，该公司总经理。委托诉讼代理人：李晓楠，该公司职员。委托诉讼代理人：彭长春，江苏知本律师事务所律师。上诉人盐城维韵装饰工程有限公司（以下简称维韵公司）与上诉人江苏捷利达建材科技有限公司（以下简称捷利达公司）装饰装修合同纠纷一案，均不服江苏省盐城市亭湖区人民法院(2018)苏0902民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。维韵公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判捷利达公司支付在一审判决的基础上增加装饰装修工程款761875.6元或发回重审；一、二审诉讼费由捷利达公司承担。事实和理由：1、一审审理期间，维韵公司向一审法院提出鉴定其完成工作量的申请，一审法院委托江苏方天工程建设咨询有限公司（以下简称方天公司）对维韵公司的装饰装潢工程量进行鉴定。方天公司接受委托后，安排没有造价工程师资质的一名工作人员吴晶晶到现场进行勘验测量，并制作勘验记录。勘验记录将原报价书（总价1045189元）与后增加项目的报价书（总价919095.5元）中大量的项目单价进行了实质性的变更，违背了双方当事人签订装修合同的目的。工程造价鉴定意见没有对装饰装潢工程文明施工措施基本费、规费、税金等进行逐一列项评估。维韵公司向一审法院提出鉴定机构人员无鉴定资质、鉴定价格不符合要求等意见，一审法院在发现鉴定人员不具有从业资格证的情况下，要求方天公司重新派出具有从业资格证的人员沈元读出具了鉴定意见书，实质上没有进行重新委托鉴定，沈元读根本没有去过工程现场。故该鉴定程序违法。2、鉴定意见中出现的价格与双方约定的价格相差甚远。双方在签订装修合同时已经对单价进行了约定，所以本案是固定单价合同，但方天公司违法对固定单价进行了变动，故该违法的鉴定意见书不能作为定案依据。捷利达公司辩称，1、维韵公司认为方天公司就本案所作出的鉴定报告不应作为本案裁判的依据，捷利达公司表示认可，相关鉴定人员是否具有鉴定资质由法院依法审查。2、捷利达公司认为该鉴定意见不能作为裁判依据。涉装修合同是固定总价合同，合同约定如发生项目增减或者设计变更双方应签订补充合同，但维韵公司没有提供双方签订有关增减或者涉及变更的合同，因此本案根本无需委托司法鉴定。根据鉴定意见，可鉴定部分是108万余元，不可鉴定的部分是20多余元，两者相加超过固定总价的约定违反了合同的约定。3、该鉴定意见可鉴定的部分和不可鉴定的部分存在许多重复的问题，因此该鉴定意见也应当不予采纳。捷利达公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回维韵公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由维韵公司承担。事实和理由：1、一审法院在维韵公司未主张要求解除合同的情况下，径直判决支付所谓剩余工程款明显不当。2、一审以双方在合同中备注“施工项目已签字报价、图纸为准”为由，认定双方变更约定了合同的总价款，明显错误。双方签订案涉《装修合同》的真实意思表示是，所有施工项目以报价单列明的项目及图纸为准，不得漏项、增项，也不得随意变更，除就“特殊施工项目或特殊质量要求”、“项目增减”另行签订补充合同外，合同实行固定总价即110万元。3、一审法院同意维韵公司申请对案涉装修工程进行工程价款鉴定，违反了契约自由、意见自治的基本原则。4、方天公司就本案装修工程出具的工程造价鉴定意见书依法不予采信。5、一审法院对鉴定意见书中的“不确定部分207860元”不加甄别地完全采信确定为案涉工程的总价款，明显错误。维韵公司辩称，1、2017年4月29日维韵公司与捷利达公司签订《装修合同》，同年5月1日维韵公司依约进行装饰装修，但在实际施工过程中，按捷利达公司的要求，装潢项目发生了增减变化，双方约定增减项目按实结算。维韵公司从施工之日至2017年7月14日已完成该工程95%以上的工程量，维韵公司就增加的工程量、工程款要求与捷利达公司结算确认时，捷利达公司无理拒绝。维韵公司认为《装修合同》是合法有效的，捷利达公司否认增加的工程量，不按约支付工程款义务，已构成违约。维韵公司要求捷利达公司继续履行合同，支付到期的工程款是合理合法的，故本案《装修合同》不适宜解除。2、一审以双方在合同中备注“施工项目已签字报价、图纸为准”为由，认定双方变更约定了合同的总价款是正确的，因维韵公司在实际装修过程中确实存在增减项目。3、一审同意维韵公司申请工程量的鉴定是正确的，但鉴定机构对工程价款进行鉴定是不当的，超出了维韵公司的申请范围。维韵公司向一审法院起诉请求：判令捷利达公司支付维韵公司已经完成工作量的装饰装修工程款919095.5元。一审法院认定的事实：2017年4月29日，捷利达公司（甲方）与维韵公司（乙方）签订《装修合同》一份，主要约定“甲乙双方经友好洽谈和协商，甲方决定委托乙方进行居室装饰。为保证工程顺利进行，根据国家有关法律规定，特签订本合同，以便共同遵守。第一条：工程概况。一、工程地址：盐城市亭湖都市工业园新洋路13号。四、委托方式：乙方包工、包全部材料。五、工程开工日期：2017年5月1日。六、工程竣工日期：2017年6月28日。工程总天数：58天。第二条：工程价款。工程价款：壹佰壹拾万元。第三条：质量要求。二、施工中甲方如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应确认，增加的费用，应另签订补充合同。第五条：付款方式。二、甲方付清工程价款，详见本合同附件《工程清算单》，乙方向甲方办理移交及发放工程保修卡，详见本合同附件《工程质量保修卡》。三、甲方在应付款日期不付款是违约行为，乙方有权停止施工。验收合格未结清工程价款时，不得交付使用。四、工程施工中如有项目增减或需要变动，详见本合同附件《工程变更表》，双方应签订补充合同，并由乙方负责开具施工变更令，通知施工工地负责人。增减项目的价款，当场结清。第九条：合同生效。本合同和合同附件由双方盖章、签字后生效。”维韵公司及捷利达公司均在该合同上加盖单位公章，同时双方在该《装修合同》上备注“施工项目以签字报价、图纸为准”。在维韵公司、捷利达公司双方签订《装修合同》后，维韵公司于同年5月1日依约进行装饰装潢，但在实际施工过程中，装潢项目发生了增减变化。同年8月24日，维韵公司法定代表人王林签字确认共计收到捷利达公司工程款1032908元。2018年2月6日，案涉工程窗帘供应商倪娟向捷利达公司委托诉讼代理人李晓楠出具收条一份，载明“今收到窗帘款（新洋路13号）办公楼窗帘款壹万叁仟元整”。一审另查明，维韵公司使用捷利达公司建材的货物款项共计14077.42元。在一审审理中，维韵公司于2018年3月15日向一审法院提出鉴定其完成工程量的申请。一审法院根据该申请，依法委托江苏方天工程建设咨询有限公司对维韵公司施工的装饰装潢工程量进行鉴定。该鉴定公司接受委托后，组织维韵公司、捷利达公司双方对施工现场进行勘验，并对工作量及价格进行签字确认。2018年5月9日，在鉴定公司进行勘验的笔录中，维韵公司的法定代表人王林及捷利达公司的委托诉讼代理人李晓楠对案涉工程的门款164600元进行确认，并注明其中84600元是捷利达公司付款。2019年6月6日，江苏方天工程建设咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》一份，该意见书对涉案工程的工程量鉴定结果为：（1）现场勘验量及双方确认的项目造价为1080945.35元；（2）维韵公司申请的项目且双方存在争议部分，作为不可确定结论鉴定造价为207860元。本案的争议焦点为：1.案涉工程项目鉴定意见书的采信问题；2.捷利达公司应当支付维韵公司装饰装修工程款的数额问题。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。维韵公司与捷利达公司签订《装修合同》后，双方均应按照合同约定的内容履行各自的义务。关于争议焦点1案涉工程项目鉴定意见书的采信问题。一审法院认为：本案的鉴定机构江苏方天工程建设咨询有限公司，是一审法院根据维韵公司的鉴定申请，通过公开摇号方式选择确定的，故选择该鉴定机构的程序合法。鉴定机构在对案涉工程项目进行勘验时，维韵公司的法定代表人王林及捷利达公司的委托诉讼代理人李晓楠均到场一起参与勘验、测量，对无争议的工程项目三方签字确认，对存在争议的项目因系隐蔽工程无法直接勘验确认故按照维韵公司报价预算书中的价格确定，因此，该鉴定机构的鉴定项目及结果亦合法。关于维韵公司提出“鉴定机构人员没有合法的资质及鉴定价格不符合要求”的意见，一审法院在发现鉴定人员不具有从业资格证的情况下，要求鉴定机构重新派出具有从业资格证的人员进行鉴定，并依法出具了鉴定报告，故对该意见，不予采信。关于捷利达公司提出“对鉴定意见书不予认可，按照维韵公司、捷利达公司双方合同的约定，工程总造价为110万元，维韵公司、捷利达公司双方之间未签订增减项目的补充合同，故不应当超过合同的总造价约定”的意见，维韵公司、捷利达公司双方在确定合同总价款为110万元的同时，明确备注“施工项目以签字报价、图纸为准”，该备注可理解为双方对合同总价款约定的一种变更，且维韵公司在实际装修过程中确实存在增减项目，故对该意见，亦不予采信。据此，一审法院依法确认案涉《工程造价鉴定意见书》可以采信，可以作为案涉工程量的计算参考依据。关于争议焦点2捷利达公司应当支付维韵公司装饰装修工程款的数额问题。案涉工程经鉴定的总造价为1288805.35元，扣除维韵公司已经收到的工程款1032908元、维韵公司法定代表人王林确认的使用捷利达公司建材的价款14077.42元及捷利达公司支付的门款84600元，故捷利达公司还应当支付维韵公司157219.93元。关于捷利达公司辩称的“2017年4月28日支付的拆墙及垃圾清运费27900元及2018年2月6日支付给窗帘供应商的13000元应当计算在捷利达公司已支付款项的总额内”意见，一审法院认为拆墙及垃圾清运费发生在双方合同订立之前、窗帘款并未计算在鉴定价款内，故对该辩称意见，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、捷利达公司应于判决生效后十日内支付维韵公司工程款157219.93元；二、驳回维韵公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12991元，由维韵公司负担10769元，捷利达公司负担2222元。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。二审另查明，一审法院委托方正公司就案涉案工程造价鉴定过程中，方天公司数次到现场进行了勘验，并作了勘验记录，维韵公司法定代表人王林、捷利达公司一审委托代理人李晓楠均在勘验记录上签字认可，并在每份勘验记录上签署“同意以上工程量及价格”。二审中，维韵公司、捷利达公司对维韵公司实际完成的工作量为95%以上均无异议。捷利达公司认可在维韵公司停工后，其后的工程是由捷利达公司自行完善施工的。本院认为，维韵公司与捷利达公司于2017年4月29日签订的《装修合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违法律法规的规定，应认定合法有效。双方合同签订后，维韵公司施工的案涉装修工程并未实际施工结束，其后的工程是由捷利达公司自行完善施工结束，并已实际使用，所以双方的装修合同实际已经终止履行，维韵公司有权要求捷利达公司按双方合同约定向其支付工程款。装修合同中虽然约定了工程价款为110万元，但装修合同并未全部履行，在实际施工过程中，装潢项目也发生了增减变化，所以一审法院根据维韵公司的申请，对案涉工程造价委托方天公司进行鉴定并无不当。在方天公司到现场勘验过程中，维韵公司的法定代表人王林、捷利达公司的委托诉讼代理人李晓楠均到现场参与勘验，并签署“同意以上工程量及价格”，该签署意见是双方当事人的真实意思表示，应视为双方对鉴定程序及鉴定内容予以认可，方天公司根据双方认可的工程量及价格出具的鉴定报告应当作为双方结算工程款的依据。对鉴定程序问题，维韵公司向一审法院提出鉴定机构人员无鉴定资质不符合要求后，一审法院已要求方天公司重新派出具有从业资格证的人员沈元读出具了鉴定意见书，方天公司根据现场勘验笔录及双方签订的合同等作为鉴定的依据并无不当，维韵公司认为方天公司实质上并没有进行重新委托鉴定、沈元读没有去过工程现场而否认该鉴定报告的理由不能成立。对鉴定报告中不可确定结论鉴定造价207860元部分，捷利达公司对此虽有异议，但该部分项目及价格包含在维韵公司的报价预算书中，且部分属于隐蔽工程，不宜进行破坏性鉴定，故一审法院对方天公司对此部分造价按照维韵公司报价预算书中的价格确定予以认定并无不当。综上，维韵公司、捷利达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16435元，由盐城维韵装饰工程有限公司负担12991元，江苏捷利达建材科技有限公司负担3444元。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 周 陇二〇二〇年一月十五日书记员 陈 娟