广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终590号 上诉人（一审被告）：广西富力房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区秀厢大道61-8号。 法定代表人：黄洪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张宏新，广西宏松律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王滔，广西楚林律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：黄洪，男，汉族，1963年5月23日出生，住广西壮族自治区防城港市港口区。 委托诉讼代理人：张宏新，广西宏松律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石润秋，广西宏松律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市衡阳东路1号。 法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林俞铧，该公司职员。 委托诉讼代理人：邓世诚，广西冠鸿律师事务所律师。 上诉人广西富力房地产开发有限公司（以下简称富力公司）、黄洪因与被上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2017）桂01民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月28日公开开庭进行了审理。上诉人富力公司的委托诉讼代理人张宏新、王滔，上诉人黄洪及其委托诉讼代理人张宏新、石润秋，被上诉人一建公司的委托诉讼代理人邓世诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 富力公司、黄洪不服一审判决上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项；二、发回一审法院重审；三、一、二审案件受理费按比例分担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。1.一审法院将一建公司承包工程项目进行的垫资，认定为富力公司、黄洪向一建公司的借款，并按民间借贷纠纷审理本案，属定性错误。根据富力公司与一建公司于2011年4月20日签订的《广西新康监狱危旧房改造建筑工程协议书》（以下简称新康监狱建筑工程协议）约定，一建公司对富力公司、黄洪代建的新康监狱危旧房改造建筑工程项目进行承包并垫资施工，一建公司提交的银行汇款凭证也载明该垫资款用于涉案工程的开支，因此双方的基础法律关系应为建筑工程承包合同关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，本案应以建筑工程承包施工合同纠纷法律关系审理，而不能按民间借贷纠纷审理本案。2.部分借款没有相应银行汇款凭证，即一建公司提交的2010年3月26日两张金额为1OO万元借款凭证，并无相应的银行汇款凭证。3.部分汇款凭证上的汇款人并非一建公司，即一建公司提交的汇款日期为2010年7月7日的汇款凭证上的付款人是个人，不是一建公司，2010年7月30日的汇款凭证，不能证明该款系富力公司所借，也不能证明该款系一建公司委托彭娟借给富力公司。二、一审判决认定事实存在如下错误：1.错误认定富力公司、黄洪尚欠的本金和利息金额。2.错误认定富力公司、黄洪无法偿还一建公司的垫资款项而与一建公司协商将款项转为借贷关系。因为，本案并无协商将垫资款项转为借贷关系的事实，即使双方曾约定按年利率24%支付垫资款利息，但因约定的利率高于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条关于垫资付息的规定，不应得到法院支持。3.错误认定黄洪与富力公司为共同借款人。①黄洪作为富力公司的法定代表人，其有权代表公司对外开展经营活动，一建公司将部分垫资款汇到黄洪个人名下账户，属于黄洪履行职务行为，即等同于汇到富力公司账户；②黄洪并非合同当事人，一建公司用于起诉的《新康监狱建筑工程协议》是富力公司与一建公司签订的，该协议书上并无黄洪以借款人名义签名；③富力公司于20l7年4月10日向一建公司发出的《关于请示减免部分利息的函》上，也无黄洪作为借款人的签名。三、富力公司与一建公司之间不是单纯的资金融通行为，而是附条件的垫资承包施工，故不能按民间借贷的规定审理本案，一审法院适用民间借贷规定的年利率24%计付利息，属适用法律错误。 一建公司答辨称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回富力公司、黄洪的上诉，维持一审判决。 一建公司向一审法院起诉请求：一、富力公司、黄洪共同返还一建公司借款本金2290万元；二、富力公司、黄洪共同向一建公司支付借款利息13401067.04元（以2290万元为基数，按年利率24%暂计至2017年6月20日，后另行计算至清偿之日止）；三、案件受理费、财产保全费由富力公司、黄洪承担。 一审法院认定事实：2011年4月20日，一建公司与富力公司签订涉案《新康监狱建筑工程协议》约定，富力公司将其代建的广西新康监狱开发建设的“危旧房改住房改造”工程项目发包给一建公司进行施工总承包，同时约定一建公司向富力公司垫资1200万元，用于办理上述项目开发所需要的手续，垫资期限6个月，从一建公司将垫资款转入富力公司指定账户之日起按照银行年利率24%给付利息给一建公司；2009年8月10日、8月27日，一建公司分别向黄洪名下账户转账100万元，共计200万元，并备注“付新康监狱危旧房项目民工工资”。2010年3月26日，一建公司向黄洪名下的农业银行账户、建设银行账户分别支付现金100万元，共计200万元。2010年7月7日和7月30日，彭娟向黄洪名下的账户转账50万元，合计100万元。2010年8月4日，一建公司向富力公司转账100万元。2011年7月20日，一建公司向李林转账140万元，备注“付李林新康监狱项目劳务费”，2011年7月21日李林向富力公司转账140万元，备注“往来款”。2011年9月29日，一建公司向富力公司转款35万元，用途“代付新康监狱项目借款”。2011年10月18日，一建公司向富力公司转款165万元。2012年4月20日，一建公司向富力公司转款200万元，备注“付新康监狱项目报建费”。2012年4月27日，一建公司向富力公司转款合计1000万元，并备注“新康监狱项目安措费”。2012年9月21日，一建公司向富力公司转账150万元，备注“付新康监狱项目报建费”。上述转账合计金额为2290万元。 2013年8月12日，富力公司向一建公司归还借款本金6742820元，支付利息255416.86元。2013年9月24日，富力公司向一建公司归还借款本金1947434.66元，支付利息4013.77元。2013年12月5日，富力公司向一建公司归还借款本金157180元，支付利息8644.9元。2013年12月9日，富力公司向一建公司归还借款本金283375.32元，支付利息16624.28元。2014年3月31日，富力公司向一建公司归还借款本金50000元，支付利息1934952.81元。2014年5月27日，富力公司向一建公司归还借款本金553253元，支付利息582015.86元。2014年7月28日，富力公司向一建公司归还借款本金3468133.86元，支付利息517075.67元。2015年1月28日，富力公司向一建公司归还借款本金406700元，支付利息15000元。2015年7月22日，富力公司向一建公司归还借款本金800000元，支付利息223467元。2017年1月25日，富力公司向一建公司支付利息276835元。以上归还本金合计为14408896.84元，支付利息合计为3557401.62元。 2016年9月14日及2017年1月25日，富力公司向一建公司支付50万元及13万元，双方对该两笔款项是归还本金还是支付利息有争议，其余款项双方均予以认可。 一审法院认为，一建公司与富力公司签订的涉案《新康监狱建筑工程协议》系一建公司为富力公司垫资建设工程项目，因富力公司无法偿还款项，双方协商将款项转为借贷关系，符合相关法律规定，予以确定。2016年9月13日，富力公司向一建公司还款50万元，在计划表中备注“借款本金”；2017年1月25日，富力公司向一建公司还款13万元，备注“还款本金”。一建公司主张该两笔还款为支付借款利息，不予采信。富力公司举证证明上述两笔还款系归还借款本金，证据客观真实，予以支持。上述协议书明确约定“按照年利率24%给付利息”，该约定未违反法律规定，合法有效，故本案借款利息应当以约定为准。富力公司抗辩借款利息利率约定过高，应以银行贷款利息为准，没有事实及法律依据，不予采信。 关于本案利息的计算，按照双方约定，富力公司应当自一建公司将垫资款转入富力公司指定账户之日起按照银行年利率24%付利息给一建公司。经双方确认，截止2019年2月28日，本案借款发生利息共计为23318537.39元，扣除富力公司已经偿付的利息3834046.15元，富力公司尚欠一建公司利息19484491.24元。黄洪是富力公司的法定代表人，富力公司与一建公司的借款协议在履行的过程中，有部分款项系转到黄洪的个人账户，同时，黄洪以其个人名义向一建公司出具了所借款项的《欠条》，黄洪与富力公司在向一建公司借款的意思表示上是一致的，目的相同，故黄洪与富力公司系共同借款人，应当共同承担偿还借款支付利息的责任，故一建公司主张黄洪应对本案借款承担责任，有事实及法律依据，予以支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，判决：一、富力公司、黄洪向一建公司归还借款本金7861103.16元；二、富力公司、黄洪向一建公司支付借款利息（截止2019年2月28日利息为19484300.77元；此后以本金7861103.16元为基数，按照年利率24%计算至本案债务清偿之日止）；三、驳回一建公司的其他诉讼请求。案件受理费223305元，财产保全费5000元，由富力公司、黄洪共同负担。 富力公司、黄洪对一审判决查明的“2010年3月26日，一建公司向黄洪名下的农业银行账户、建设银行账户分别支付现金100万元，共计200万元，2010年7月7日和7月30日，彭娟、颜宝芳向黄洪名下的账户转账50万元，合计100万元”有异议，认为一建公司没有举出存入200万元现金的证据。彭娟、颜宝芳各转给黄洪的50万元，没有一建公司委托彭娟、颜宝芳转款的证据，也没有彭娟、颜宝芳放弃该权利的书面意见，上述300万元不应计入一建公司的借款。 二审诉讼中，一建公司提交以下证据：1.一建公司与彭娟、颜宝芳签订的《劳动合同书》及彭娟、颜宝芳出具的《确认书》，拟证明彭娟、颜宝芳是一建公司的职工，彭娟、颜宝芳转给黄洪的100万元是代一建公司支付的借款。2.三份《开工申请、开工令》，拟证明涉案借款于2009年8月10日至2012年9月21日出借给富力公司，借款用途是根据约定用于办理项目“前期开发所需要的手续”，涉案工程于2012年11月17日开工，而工程垫资一般是指施工方垫付给材料商、劳务方等用途，因此涉案款项的性质是借款不是垫资款，且涉案工程的进度付款一直比较正常，没有发生过较长时间的拖欠，目前建设方已经支付大部分工程款，本案工程不存在垫资的情形。 富力公司、黄洪对一建公司提交的证据一认为，颜宝芳出具的《确认书》没有其本人指印，不予认可。对证据二的真实性没有异议，对其合法性、关联性有异议，认为本案是单位集资的旧房改造工程，不是商品房工程项目，按规定该工程利润不能超过7%，如果本案款项以年利率24%计息，该工程是亏损的。 二审另查明，1.一建公司与富力公司签订的涉案《新康监狱建筑工程协议》第四条约定“富力公司没有按上述第一、二条之约定履行义务，从违约之日起应按银行年利率24%向一建公司支付拖欠工程款。如富力公司没有按双方约定的期限返还垫资款和支付利息，从违约之日起每天按工程暂定价款的1‰向一建公司支付违约金”。2.20l7年4月10日，富力公司向一建公司出具一份《关于请求减免部分借款利息的函》，承认向一建公司借款2290万元，由于各种原因拖延了还款，请求一建公司调整借款计息方法，减免部分利息。一建公司对富力公司的请求未予答复。3.彭娟、颜宝芳是一建公司的职工。2019年11月7日，彭娟、颜宝芳向本院出具《确认书》，确认2010年7月7日、7月30日，彭娟、颜宝芳分别转给黄洪的共计100万元是代一建公司支付的借款。 根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点问题是：（一）2010年7月7日、7月30日彭娟、颜宝芳分别转给黄洪的共计100万元及2010年3月26日一建公司向黄洪账户支付共计200万元现金是否应计入富力公司借款；（二）讼争款项的性质是工程垫资款还是借款及富力公司应按什么标准计付利息；（三）黄洪是否应对富力公司的债务承担还款责任。 （一）关于焦点一，首先，关于2010年7月7日、7月30日彭娟、颜宝芳分别转给黄洪的共计100万元是否应计入富力公司借款的问题。本院认为，经查，彭娟、颜宝芳为一建公司职工，二审诉讼中，彭娟、颜宝芳向本院出具《确认书》确认2010年7月7日、7月30日转给黄洪的100万元是代一建公司支付的借款，富力公司和黄洪也确认收到该笔款项，该款应认定为一建公司出借给富力公司的借款。其次，关于2010年3月26日一建公司向黄洪账户支付共计200万元现金是否应计入富力公司借款的问题。一建公司主张向黄洪出借200万元现金借款举出了两份有黄洪签名的落款时间为2010年3月26日，金额为200万元的“借款凭证”，及同日黄洪向一建公司出具的200万元《欠条》，结合2017年4月10日富力公司向一建公司出具的《关于请求减免部分借款利息的函》中，承认收到2290万元借款的事实，可以确认富力公司和黄洪已经收到一建公司的200万元现金借款。富力公司、黄洪主张上述300万元不应计入一建公司借款的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定一建公司向富力公司出借共计2290万元正确，本院应予维持。 （二）关于焦点二。首先，关于讼争款项的性质是工程垫资款还是借款的问题。本院认为，在建设工程施工合同中，所谓垫资是指，承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场施工，待工程施工到一定阶段或者工程完工后，由发包方再支付垫付的工程款。本案一建公司诉请的是借款纠纷，并非一建公司因承建涉案工程时垫付工程款引起的纠纷。富力公司、黄洪上诉认为，本案的基础法律关系为建筑工程承包合同关系，欠付的款项属工程垫资款，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定审理，本案不应按年利率24%支付利息。根据一建公司与富力公司签订涉案《新康监狱建筑工程协议》第一条、第二条的约定，富力公司是将其代办代建的广西新康监狱开发建设的“危旧房改造工程项目”发包给一建公司进行施工总承包，承包方式为包工包料，承包范围是桩基、土方、基础、主体、装饰、水电等，协议没有约定一建公司带资或垫资承建约定范围的施工项目。协议第三条约定的“一建公司向富力公司前期垫资1200万元，用于办理项目开发所需要的手续费，垫资期限6个月”，实际上是富力公司向一建公司借款用于办理开发广西新康监狱“危旧房改造工程项目”的手续费，一建公司承建的工程项目不存在垫资的事实，且富力公司向一建公司出具的《关于请求减免部分借款利息的函》也承认讼争的2290万元为借款，显然讼争款项的性质不是垫资款而是借款，一审判决认定讼争款项为借款正确。富力公司主张本案的基础法律关系为建筑工程承包合同关系，讼争款项为工程垫资款，与事实不符，本院不予支持。其次，关于富力公司应按什么标准计付利息的问题。涉案《新康监狱建筑工程协议》第四条约定“富力公司没有按约定返还借款和支付利息，从违约之日起每天按本工程暂定价款的1%向一建公司支付违约金”，该约定明显过高，富力公司、黄洪向一建公司出具《欠条》承诺的“欠款期内按年利率24%付息，逾期则按年利率45%付息”，该承诺逾期后按年利率45%付息也明显过高，一审法院酌情调整按年利率24%支付利息，不违反法律法规的强制规定。富力公司、黄洪主张本案不应按年利率24%支付利息的上诉理由不成立，本院不予支持。 （三）关于黄洪是否应对富力公司的债务承担还款责任的问题。黄洪是富力公司的法定代表人，本案中，有部分借款转至黄洪账户，而且黄洪还以其个人名义向一建公司出具《欠条》确认收到一建公司的借款，因此，黄洪与富力公司共同向一建公司借款的意思表示真实，一审法院认定黄洪与富力公司作为共同借款人，判决共同承担还款责任，有事实和法律依据。富力公司、黄洪主张本案黄洪的行为属于履行职务行为，不应承担还款责任的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，富力公司、黄洪的上诉请求不成立，本院应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费223305元（富力公司已预交），由富力公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张国华 审 判 员 张 捷 审 判 员 韦荣龙 二〇二〇年一月八日 法官助理 方虞雅 书 记 员 黄兆鑫