青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青28民终517号 上诉人（原审被告）：重庆市黄浦建设（集团）有限公司，住所地重庆市万州区，统一社会信用代码9150010171169503XN。 法定代表人：谭冰林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨明勇，男，汉族，1974年3月23日出生，该公司法务专员，住成都市龙泉驿区。 被上诉人(原审原告)：孟大明，男，汉族，1964年10月27日出生,住四川省万源市。 被上诉人（原审被告）：刘凌，男，汉族，1969年12月31日出生,住青海省德令哈市。 被上诉人（原审被告）：严泽中，男，汉族，1961年5月6日出生，住青海省德令哈市。 上诉人重庆市黄浦建设（集团）有限公司（以下简称黄浦公司）因与被上诉人孟大明、刘凌、严泽中建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省德令哈市人民法院（2019）青2802民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄浦公司的委托诉讼代理人杨明勇、被上诉人孟大明、刘凌、严泽中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄浦公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，将本案发回重审或依法改判；二、本案一、二审案件受理费及保全费等全部费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院认定案涉1500000元性质为保证金属事实认定错误。原审原告诉称：“2014年4月4日，双方签订《建设工程施工合同》，原告需缴纳800000元的合同履行保证金，2014年4月2日被告向原告借款1500000元，其中800000元为保证金。”，即表明双方在签订合同、出具借条时均认可原审原告加入该建设工程需要缴纳的保证金为800000元，剩余700000元为借款，根据庭审内容，案涉总包工程需缴纳8000000元保证金，由众多投资者投入，案涉700000元实际出借给严泽中，用于其加入该工程的保证金，后续借条、欠条也均由严泽中向原审原告出具。原审法院依据《建设工程施工合同》第十四条“本工程承包人缴纳履约保证金为1500000元”，判断1500000元均为保证金属事实认定错误。在《建设工程施工合同》中不可能出现借款数额的约定，无论工程是否履行，800000元保证金与700000元借款均需退还、偿还，当事人为了方便，直接在保证金数额处填写1500000元并不表明对保证金数额作出调整。因此，原审原告诉求基于两种不同法律关系，不应都定性为保证金，应分别起诉。二、原审法院认定刘凌、严泽中二人行为属于职务行为明显不当，上诉人不应为其个人行为承担责任。1.案涉公章系伪造。（西）公（刑）鉴（文）字（2017）14号鉴定书鉴定结果为：案涉合同中编号为50010100010696的印章与黄浦公司提供的备案公章不一致。原审庭审中我方出具了《印章刻制、查询、缴销证明》，公章刻制于2012年2月13日，而案涉合同签订、借条出具时间均为2014年，足以证明案涉公章系伪造。2.刘凌、严泽中非上诉人及分公司员工，更不具备对外签订合同的授权。上诉人及分公司与刘凌、严泽中二人之间不存在劳动合同关系、未为其代缴社保、未曾支付工资、不存在挂靠关系，二人不能提供证明这些事实与关系的证据。而刘凌提供黄浦公司青海分公司出具的授权委托书、《任职决定》系伪造，且均为复印件，严泽中提供的《聘书》同样系伪造，公司从未设立“海西办事处”，案涉合同行为均为刘凌、严泽中的个人行为。3.原审法院以刘凌出具的《承诺书》内容和上诉人未报案认定上诉人对案涉工程知情且授权刘凌、严泽中二人对外签订合同属事实认定错误。刘凌出具的承诺书的时间为2018年10月23日，即上诉人收到德令哈市公安局通知，得知案涉后才联系刘凌，其自愿承诺案涉工程与上诉人无关，反而可以证明之前上诉人对案涉工程不知情，上诉人对案涉工程不知情，上诉人如何报案？自德令哈市公安局通知上诉人协助调查严泽中涉嫌伪造印章犯罪一案起，上诉人才得知该工程，而原审原告在庭审中承认其为该刑事案件报案人。4.原审法院程序违法，证据《资金往来明细》未在举证期限内提出，不应组织质证，且证据内容无法证明上诉人及黄浦公司青海分公司授权刘凌参与案涉工程。刘凌未在举证期限内提交《资金往来明细》，而是在开庭当日申请法院调取，根据《民事诉讼若干问题规定》第三十四条，应视为放弃举证，不应组织质证，上诉人已在书面质证意见中明确表示不应对《资金往来明细》组织质证，不应作为证据使用。青海分公司账号为×××的账目显示，2014年12月8日，该账户进账3740000元，付款方显示为玉茗建设集团有限公司，备注为履约保证金，该款项是否由玉茗公司实际汇入，以及款项性质是否为保证金，是何种保证金均存在疑问，且该款项数额与刘凌庭审中所称的“8000000元案涉工程的保证金全部由发包方通过该账户退回”的说法不一致。黄浦公司青海分公司负责人骆立海个人账户虽与该账户有多次资金往来，但不能由此判断黄浦公司青海分公司授权刘凌参与案涉工程以及对外签订合同。三、原审法院认定严泽中个人承诺年息36%的行为及于合伙组织、及于上诉人属事实认定及适用法律错误，应依法予以改判、撤销或者变更。首先，在借款人非紧急用款的情况下，不可能同意年息36%的借款，且借款关系发生后，仅仅出具利息借条，约定畸高利息不符合常理，综合案外人严伟的询问笔录，可以推断严泽中在受胁迫后出具关于借款利息的承诺。其次，即便原审法院认定严泽中受胁迫签订利息承诺的证据不足，但原审法院认定严泽中、刘凌二人已达成事实上的合作关系，二人在庭审中均认可刘凌负责合伙事务，及刘凌才有权限代表合作组织对外签订合同，作出承诺。根据庭审内容，孟大明700000元的实际借款人是严泽中，用于其个人使用（支付保证金），并非为了合伙组织，更非为了上诉人的利益，所以利息的承诺由其对孟大明作出，仅代表个人名义。严泽中未经合伙组织同意，未获授权情况下，对外以自己名义作出的承诺，效力不应及于该合伙组织，同样，不及于上诉人。综上，原审法院认定事实及适用法律错误，上诉人不应对刘凌、严泽中的行为承担责任，请求二审法院判如所请。 孟大明辩称，上诉人的陈述不符合事实。1.被上诉人严泽中出具的借条是在不同的时间出具的，所以不存在胁迫的情形。2.因当时签订合同及汇款时有公章，故在2014年将1500000元汇至刘凌账户，现上诉人称公章是伪造的，对该事实不予认可。后听说保证金汇至藏地公司，且董华江已将保证金退还，至于黄浦公司对1500000元承担不承担责任我不清楚。 刘凌辩称，我们是经过重庆市黄浦建设（集团）有限公司青海分公司的授权，我们的行为系职务行为。 严泽中辩称，1.关于上诉人陈述的公章的问题，每次都是上诉人派的王姓工作人员来盖的公章，对该公章的正真实性我们无法判断。2.我的聘书是骆立海从总公司送过来的，上诉人称我伪造公章的事与本案无关。3.我已经向孟大明支付了480000元，我的行为均是公司授权的。 孟大明向一审法院起诉请求：一、三被告返还保证金800000元，并按月息3%赔偿损失（损失从2015年3月4日计算至还清保证金时止）；二、判令三被告返还借款700000元，并按月息3%承担利息（利息从2015年3月4日计算至还清借款时止)；三、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年4月2日，被告刘凌、严泽中向原告孟大明出具《借条》一份，内容为“今借到孟大明人民币壹佰伍拾万元整（1500000.00），其中包括捌拾万元保证金在内。借款人刘凌、严泽中”，并加盖了编号为500101000010696的“重庆市黄浦建设（集团）有限公司”印章。之后原告孟大明分批次将1500000元打入被告刘凌账户。2014年4月3日，被告刘凌与玉茗建设集团有限责任公司德令哈分公司签订《建设工程施工合同》，由其承建藏地公司德令哈市生物科技精深加工基地项目的藏地大厦办公楼一幢、重点研发中心办公楼二幢，在该合同附件《工程质量保修书》中，加盖了编号为500101000010696的“重庆市黄浦建设（集团）有限公司”印章。2014年5月23日，双方又签订了《补充协议》，被告刘凌签字并加盖上述印章。该合同签订后，被告刘凌以个人账户向玉茗建设集团有限责任公司支付了保证金。2014年4月4日，被告刘凌、严泽中与原告孟大明、案外人严伟签订《建设工程施工合同》，由原告孟大明、案外人严伟承建藏地公司德令哈市生物科技精深加工基地项目工人住宿楼四栋砖混楼，被告刘凌、严泽中签字并加盖了上述印章。该合同第十四条约定“履约保证金本工程承包人缴纳履约保证金为150万元(壹佰伍拾万元整)。保证金主体封顶退还”。后上述两份《建设工程施工合同》均未实际履行，玉茗建设集团有限责任公司将履约保证金予以退还，其中一笔履约保证金3740000元于2014年12月8日退回至黄浦公司青海分公司尾号为2787的中国银行账户。庭审中，被告刘凌、严泽中认可上述黄浦公司青海分公司账户已向其全部退回履约保证金；被告黄浦公司、刘凌均认可上述黄浦公司青海分公司账户由被告刘凌实际控制。该账户与黄浦公司青海分公司负责人骆立海个人账户有多次工程资金往来。2014年12月25日，被告严泽中向原告孟大明出具500000元借条一份，内容为“今借到孟大明现金伍拾万元整（500000元），此款在2015年3月30日还清。借款人严泽中2014年12月25日”。2015年4月10日，被告严泽中向原告孟大明出具320000元借条一份，内容为“今借到孟大明现金叁拾贰万元整（320000元），此款约定在2015年4月30日前付清。借款人严泽中2015年4月10日”。2016年10月2日，被告严泽中向原告孟大明出具810000元欠条一份，内容为“今欠孟大明从2015年5月1日至2016年10月底共计资金利息计捌拾壹万元整（810000元），计息按月息3%计算，本金按150万元算的（壹佰伍拾万元整）欠款人严泽中2016年10月2日”。庭审中，被告严泽中称上述两张借条、一张欠条系被原告孟大明胁迫所写，但未提交证据证实。被告严泽中陆续向原告孟大明还款共计480000元。2017年10月10日，海西州公安局刑事科学技术研究所出具（西）公（刑）鉴（文）字[2017]14号鉴定书，鉴定结果为案涉2014年4月4日《建设工程施工合同》中编号为500101000010696的“重庆市黄浦建设（集团）有限公司”印章与黄埔公司提供的备案公章不是同一枚印章盖印形成。庭审中，被告刘凌认可上述合同中的印章与案涉1500000元借条中的印章为同一印章盖印形成。2018年10月23日，被告刘凌向被告黄浦公司出具《承诺书》一份，内容为“本人刘凌身份证号×××，就藏地德令哈生物科技精深加工建设基地项目（未实施）与总承包玉茗建设集团公司违约金事宜做出承诺：1.本人承诺此事与黄埔建设公司无关；2.本人保证不让此项目的所有相关法律事务牵扯进黄埔建设公司里；3.此项目及违约金的所有相关法律事务，所产生的一切后果由刘凌本人承担。承诺人刘凌2018年10月23日”。另查明，被告刘凌与被告严泽中在案涉工程中系合伙关系。案外人严伟声明案涉1500000元应退还给原告孟大明。 一审法院认为，一、关于案涉1500000元的性质问题。原告孟大明主张依据案涉借条，该1500000元中的800000元为保证金，700000元为借款的诉讼理由，经查，案涉1500000元的借条时间为2014年4月2日，后双方于2014年4月4日签订《建设工程施工合同》，明确约定履约保证金为1500000元，故案涉1500000元的性质应为履约保证金。原告孟大明及案外人严伟无建筑资质，该合同属无效合同，亦未实际履行，原告孟大明交纳的保证金应予以返还。被告严泽中向原告孟大明出具2014年12月25日500000元借条、2015年4月10日320000元借条、2016年10月2日810000元欠条，是对该1500000元保证金的利息做出的约定，应按其基础法律关系审理。二、三被告是否返还原告孟大明1500000元保证金及支付利息的问题。被告黄浦公司辩称其未授权被告刘凌、严泽中签订案涉合同，不应承担还款责任的抗辩理由，经查，双方均认可黄浦公司青海分公司尾号为2787的中国银行账户由被告刘凌实际使用，被告黄浦公司称该账户是被告刘凌私自开户使用未经其同意，但黄浦公司青海分公司负责人骆立海的个人账户与该账户有多次工程资金往来，并未提出异议，证实被告黄浦公司许可被告刘凌使用该账户；被告黄浦公司提交的刘凌出具的《承诺书》亦证实被告黄浦公司对案涉工程知情，虽案涉1500000元借条及2014年4月4日的《建设工程施工合同》中的黄浦公司印章经鉴定与其备案的印章不符，但被告黄浦公司在知晓案涉工程后至今未予报警，结合被告刘凌提交的黄浦公司青海分公司的授权委托书及任职决定复印件、被告严泽中提交的《聘书》，一审法院认定在案涉工程中，被告刘凌、严泽中已获得被告黄浦公司授权，以其名义与原告孟大明签订案涉合同，虽案涉公章与备案公章不符，但原告孟大明在签订案涉《建设工程施工合同》时，对合同相对方加盖的公章不具备识别真假的能力，故应由被告黄浦公司承担合同责任，被告刘凌、严泽中收取保证金1500000元的行为应属职务行为，其法律后果应由被告黄浦公司承担；被告刘凌向被告黄浦公司出具的《承诺书》属内部约定，对原告孟大明无效，被告黄浦公司承担责任后可向其追偿。被告黄浦公司称本案已过诉讼时效，经查，被告严泽中出具的810000元欠条时间为2016年10月2日，本案于2019年1月10日立案，并未超过三年诉讼时效，故被告黄浦公司的上述抗辩理由不能成立，一审法院均不予采纳。被告严泽中抗辩称其向原告孟大明出具的500000元、320000元借条、810000元欠条是受胁迫所写，但既未报警，亦未提交证据证实，故该抗辩理由一审法院不予采纳。被告刘凌称上述借条、欠条中对利息的约定对其不具有约束力的抗辩理由，经查，庭审中，被告刘凌与被告严泽中均认可其二人在案涉工程中系合伙关系，依据《中华人民共和国民法通则》第三十四条“……合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”的规定，被告严泽中与原告孟大明约定利息的行为应视为与其合伙人刘凌的共同行为，但该行为是基于对上述1500000元保证金的还款作出的承诺，属职务行为，其法律后果应由被告黄浦公司承担。原告孟大明主张以1500000元为本金，自2014年4月4日起按月息3%计算利息损失，扣除已付480000元利息后自2015年3月4日起计息的诉讼请求，经查，被告严泽中于2014年12月25日向原告孟大明出具500000元借条、2015年4月10日出具320000元借条、2016年10月2日出具810000元欠条，将1500000元保证金的利息约定为月息3%，已超过相关法律规定，本院酌情调整为年利率24%。被告严泽中已代被告黄浦公司还款480000元，为维护债权人利益，该480000元应认定为利息，扣除该480000元利息，被告黄浦公司应向原告孟大明返还保证金1500000元，并以1500000元为本金，自2015年8月4日起以年利率24%计算利息至付清之日止。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告重庆市黄浦建设（集团）有限公司于判决生效之日起十日内一次性向原告孟大明返还保证金1500000元及利息（以1500000元为本金，自2015年8月4日起以年利率24%计算至付清之日止）；二、驳回原告孟大明的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。 本院另查明，黄浦公司青海分公司是黄浦公司授权设立并在工商登记机关登记的黄浦公司分支机构，负责人始终为骆立海。 二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院对此予以确认。 本院认为，2014年4月4日刘凌、严泽中代表黄浦公司青海分公司与孟大明签订《建设工程施工合同》，基于双方签订的《建设工程施工合同》，刘凌、严泽中从孟大明处收取保证金，但在孟大明向刘凌、严泽中交付保证金后，双方之间的《建设工程施工合同》实际并未履行，因此收取的保证金应当予以退还。 关于刘凌、严泽中与孟大明签订合同并收取保证金的行为系职务行为还是个人行为的问题。根据刘凌和严泽中在一审中提交的黄浦公司青海分公司的任职文件及聘书，上面均加盖了黄浦公司青海分公司的印章，而黄浦公司亦认可黄浦公司青海分公司是经其授权设立并由骆立海负责经营的分公司，故对黄浦公司称二人的任职文件及聘书系伪造的主张本院不予支持。刘凌、严泽中分别作为黄浦公司青海分公司任命的海西专区总经理和副总经理，其二人为黄浦公司青海分公司的经营，与孟大明签订合同并收取款项的行为属于职务行为，其法律责任归于公司。同时严泽中与孟大明约定利息的行为是基于黄浦公司青海分公司从孟大明处收取保证金的事实，属严泽中的履职行为，其法律责任同样归于公司。一审法院根据法律对利率的规定，将本案债务年利率调整为24%无误，本院予以确认。 关于一审认定案涉1500000元款项均为保证金是否正确的问题。经查，刘凌与严泽中于2014年4月2日向孟大明出具1500000元的借条一张，载明其中包括800000元保证金在内，后双方于2014年4月4日签订《建设工程施工合同》第十四条明确约定履约保证金为1500000元，而刘凌、严泽中从孟大明处收取的款项亦为1500000元，故一审认定该1500000元的性质为履约保证金正确，本院对此予以确认。 依据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，在本案中黄浦公司青海分公司作为黄浦公司设立的分公司，不具有法人资格，其对孟大明所负的债务应当由黄浦公司承担。 综上，上诉人重庆市黄浦建设（集团）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18300元，由上诉人重庆市黄浦建设（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  邢 昌 审 判 员  谢建华 审 判 员  樊旭华 二〇二〇年一月十三日 法官助理  梁琰韫 书 记 员  田雪梅