河南省濮阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0928民初4365号原告：南阳建工集团，住所地：南阳市汉画路118号，统一社会信用代码：9141130073549884X8。法定代表人：鞠兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋海刚，河南琮同律师事务所律师。被告：濮阳县林业局，住所地：濮阳县南环路75号。法定代表人：宗玉兴，该局局长。委托诉讼代理人：张艳粉，河南君洁律师事务所律师。原告南阳建工集团诉被告濮阳县林业局建设工程施工合同纠纷一案，本院2018年12月27日作出（2018）豫0928民初6585号民事判决，被告濮阳县林业局不服，提起上诉，濮阳市中级人民法院经审理于2019年5月6日作出（2019）豫09民终732号民事裁定书，裁定撤销本院（2018）豫0928民初6585号民事判决，发还本院重审，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告南阳建工集团委托诉讼代理人宋海刚、被告濮阳县林业局委托诉讼代理人张艳粉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南阳建工集团诉称：2013年11月5日，原告通过招标方式承揽了濮阳县106国道绿化工程项目一期4、5标段，原告与被告濮阳县林业局按照招标内容签订了一期第4、5标段合同，合同价款均为1650000元，共计3300000元。2014年1月15日，原告通过招标方式承揽了濮阳县106国道绿化工程项目二期4、5标段，原、被告按照招标内容签订二期第4、5标段合同，合同价款均为1395000元，共计2790000元。合同签订后，原告施工完毕并养护至2016年4月30日移交被告管理，扣除合同约定的一年养护期，原告超期养护产生费用1090000元。被告濮阳县林业局陆续拨付工程款2939000元，此后原告多次要求被告按照约定支付工程款，被告一直拖延支付。故原告诉至法院要求判令被告支付工程款4440000元及利息，并承担本案诉讼费用。庭审过程中，原告将诉讼标的额变更为4505208元，但未补缴诉讼费。被告濮阳县林业局辩称：原告所述不实，其诉求无事实和法律依据：1.被告没有支付工程款的原因系原告违约没有按合同约定栽植苗木和在合同约定的期限内履行合同义务。2.原、被告签订的合同第五条明确约定：在原告栽植的苗木不符合合同规定时被告方不予验收，并且由原告承担按日计算扣除总工程款5%。本案2013年11月5日所签订的合同共约定5种苗木品种，而原告仅栽植3种，且所栽植的3种苗木并非合同约定的品种，2014年2月20日合同约定的苗木也出现了同样情况，故在原告违约在先的情况下其施工工程因严重违反合同约定未达到验收条件，不符合支付工程款的约定。3.关于原告要求超出一年养护期限的费用，首先双方签订的施工合同第2条明确约定：栽植管理包栽包活，养护一年。该条明确规定了在原告施工完毕应当保证施工质量、保证成活率而养护一年，本案中因为原告所施工工程严重违反了合同约定，不但没有完全包栽更没有包活，因此其所谓的一年养护期限从合同签订开始明显不当，特别是原告方自认所谓的超期养护原被告之间并没有任何约定，而是原告自觉履行其应当履行的养护义务，养护的义务应当截止为达到合同约定的成活率。而原告所谓的2016年4月30日移交被告管理实际又是一次违约行为，均应向被告承担违约责任，关于原告的违约应承担的责任和给被告造成的损失被告方保留诉权。4.2014年4月份原告方所施工程路段法桐被盗公安局已破案，濮阳县人民法院以2014濮刑初字290号已判决在案，损失已赔偿给施工人，2014年4月份是在原告管护和施工过程中，其管护明显不当没尽其法定的职责，且被盗的法桐赔偿后原告也没有进行补植。5.2015年原告方因为成活率未达标不符合验收标准且没有补植的情况下，在管护过程中因未尽到合同约定的除草义务，杂草横生导致火灾树木毁损，原告方仍然没有对相关树木进行补植，该行为也明显是其管护不当造成。综上，原告诉求因没有完成合同约定的相关应尽的义务，故其主张没有事实和法律依据，应当予以驳回原告的诉讼请求。至于原告所要求的4505208元缺乏事实和法律依据，不应得到支持。原、被告为证明自己的主张分别向法庭提供了证据，举证质证分为原一审证据的举证质证和重审新证据的举证质证二部分。一、原一审证据的举证质证情况：原告提供的证据：第一组证据：2013年11月5日，双方签订的合同一份及成交通知书一份；证明：2013年11月5日，原告通过招标方式承揽了被告106国道绿化工程项目一期四、五标段，每标段成交金额为165万元，共计330万元。每标段均包括107速生杨20000株、青皮垂柳7500株、法桐7500株、簸箕柳1500株、紫穗槐5000株，（簸箕柳、紫穗槐没有栽种，每标段扣除2.34万元，两标段共扣除4.68万元），故每标段实际价款为162.66万元，两标段合计价款325.32万元。双方还对苗木品种、规格、数量、单价、金额进行了约定。养护期为一年，约定栽植时间为15天，自2013年11月5日至11月20日。同时双方还对付款方式和违约责任进行了约定。特别说明：1.簸箕柳1500株、紫穗槐5000株系经被告口头变更双方协商一致不再栽种。2.约定自2013年11月5日至11月20日，但在政府的干预下挖坑和栽树分包给标段占地群众。实际栽植时间是自2013年11月12日至12月5日，栽植时间为23天。3、由于栽植时间的变动，约定的养护期为一年，应自2013年12月6日至2014年12月5日。第二组证据：2014年2月20日，双方签订的合同一份及中标通知书一份；证明：2014年2月20日，原告通过招标方式承揽了被告106国道绿化工程项目二期四、五标段，每标段成交金额为139.5万元，共计279万元。每标段均包括大叶女贞5000株、紫叶李5000株、百日红5000株、木槿5000株，故每标段实际价款也为139.5万元，两标段合计价款279万元。双方还对苗木品种、规格、数量、单价、金额进行了的约定。养护期为一年，约定栽植时间为30天，自2014年2月25日至3月25日。同时双方还对付款方式和违约责任进行了约定。特别说明：1.约定自2014年2月25日至3月25日，但在政府的干预下挖坑和栽树分包给标段占地群众。实际栽植时间是自2014年2月25日至3月29日，栽植时间为34天。2.由于栽植时间的变动，约定的养护期为一年，应自2014年3月30日至2015年3月29日。第三组证据：濮阳县林业局106国道绿化工程竣工验收申请两份，包括一期和二期；证明：一期4、5标段施工内容为107速生杨44120株、青皮垂柳15000株、法桐15000株、竣工日期为2013年12月10日，要求被告于2013年12月11日派人验收。二期4、5标段施工内容为大叶女贞10060株、紫叶李10010株、百日红10020株、木槿10050株，竣工日期为2014年3月30日，要求被告于2014年3月31日派人验收。且口头多次通知，但被告均未组织正式验收并出具验收报告。第四组证据：106国道两侧绿化一期栽种情况表及分类统计表并附收据、收条；证明：原告分次购买107速生杨44120株、青皮垂柳15000株、法桐15000株树苗，共计74120株，原告共支付树苗款1696800元。第五组证据：106国道两侧绿化二期栽种情况表及分类统计表并所附收据、收条；证明：原告分次购买大叶女贞10060株、紫叶李10010株、百日红10020株、木槿10050株，共计40140株，原告共支付树苗款1755700元。第六组证据：2014年春补栽柳树情况统计表及所附收条；证明：2014年4月13日，经被告要求补栽，在一期4、5标段原告一次性购买补栽柳树11526株，单价12元，原告共支付树苗款138312元，补栽的原因是由于标段系盐碱地，失火造成部分杨树死亡以及杨树成活率不高，故被告要求加密补栽柳树，已达到合同约定的第二年夏末成活率已达到95%以上。第七组证据：植树、挖坑人工费支出凭证，共计6张；证明：一期、二期4、5标段，原告共支付标段占地群众的植树、挖坑人工费用共计569400元，按照单株4.5元计算，折合共计126533株，一期4、5标段实际栽植74120株，二期4、5标段实际栽植51666株，共计125786株。原告的栽植和挖坑超出747.33株。第八组证据：106国道绿化一年养护费用情况表及所附收据、证言和106国道景观绿化工程地埋管道招标公告；证明：一期约定的养护期为一年，应自2013年12月6日至2014年12月5日。二期约定的养护期为一年，应自2014年3月30日至2015年3月29日。原告实际履行的养护期自约定的养护期满至2016年4月30日。故原告诉求的一期和二期自2015年4月1日至2016年4月1日，共计一年的养护费用，在此期间，原告支付水车浇水费用754716元、浇水的人工费用125786元、看护费88050元、封、扒树坑费用125786元，四项共计1094338元。特别说明：原告支付水车浇水费用754716元、浇水的人工费用125786元两项费用的产生系由于106国道景观绿化工程地埋管道招标公告显示在濮阳县106国道两侧新打机井以及输水管线购置安装，用于绿化浇水，但直至2016年4月1日仍未投入建设、浇水效果还由于天气大旱、取水困难、新建的土壤造型不存水，盐碱地，影响植物生长。第九组证据：濮阳县林业局106国道绿化项目结算汇总表；证明：1.原告为履行一期4、5标段的合同，购买杨树44120株、柳树15000株、法桐15000株，共计74120株，支付价款1696800元，挖坑、栽植花费333540元，支付一年期内的养护费用692000元，应负担管理费204085元，应负担税金175175元，利润151600元，被告应支付一期的费用为3253200元。2.原告为履行二期4、5标段的合同，购买大叶女贞10060株、百日红10020株、紫叶李10010株、木槿10050株，共计40140株，支付价款1755700元，挖坑、栽植花费192672元，支付一年期内的养护费用331000元，应负担管理费190247元，应负担税金150381元，利润170000元，被告应支付一期的费用为2790000元。3.一期4、5标段超期养护（2015年4月至2016年4月），其中浇水444720元，浇水人工费74120元，看护费51884元，封、扒树坑74120元，产生管理费2150元，共计646994元。4.二期4、5标段超期养护（2015年4月至2016年4月），其中浇水309996元，浇水人工费51666元，看护费36166元，封、扒树坑51666元，产生管理费2360元，共计451854元。第十组证据：政务动态信息证明：2013年3月23日，市造林绿化观摩团考评组到濮阳县调研造林绿化工作，实地查看各项造林绿化工程实施的情况，其中包括106国道绿化提升项目，濮阳县当时已完成植树324.08万株，间接证明原告按照合同约定履行了合同义务。第十一组证据：濮阳县林业局106国道绿化工程项目进度款拨付情况表；证明：截至目前，被告共拨款四次，拨款时间如下：第一笔：2014年2月26日，被告拨款92万元。第二笔：2014年6月17日，被告拨款2万元。第三笔：2014年9月1日，被告拨款20万元。第四笔：2015年3月10日，被告拨款179.9万元。四笔共计293.9万元。第十二组证据：孔玉红、金盼垒、孔春娇、梁花利、张国忠、张俊立等6人证言；证明：自2013年至2016年期间，一直从事原告的绿化工作，包括栽植、浇水、水车配送等具体工作。被告质证意见如下：对第一组证据：对真实性没异议，但原告的证明目的不能成立。理由：1.合同约定该标段约定栽植的苗木品种为：107速生杨、青皮垂柳、法桐、簸箕柳、紫穗槐，而签订合同后原告并未按合同约定栽植簸箕柳、紫穗槐苗木，其行为已构成违约，且107速生杨、青皮垂柳、法桐其栽植也不符合合同约定的品种。原告陈述有政府干预，没有事实和法律依据，原告实为推卸责任，其违约后果应由原告自行承担。合同第五条第四项明确约定：迟延工期超过一日，按日扣除总价款的5%。本案原告至今未完成工程。施工合同第四条约定：经验收成活率达到验收标准分期支付工程款，原告栽植的苗木成活率和品种都未达到验收标准，根据第五条第二项，被告有权不予验收。故其要求支付工程款没有事实和法律依据。2.施工合同第三条约定：栽植期限约定15天。而原告并没有在合同约定的期限内完成，原告自认该事实，但实际期限远晚于自认日期。3.关于养护期限一年的问题，根据施工合同第二条约定：包栽包活养护一年。该条明确约定是施工合同约定的苗木不但要按约定栽植还要成活，否则该栽的不栽，就算栽上没有成活，养护还有意义吗？因此对该条的理解不能机械地去认为是从栽上就开始算养护期限一年，而应当循环计算一年的期限，也就是没栽的栽上，没活的补上，直到成活率达到合同约定的标准，这也是双方合同签订时的约定和正确理解，否则原告不会自动持续养护。对第二组证据：对真实性没异议，但原告的证明目的不能成立。理由：1.原告陈述有政府干预，没有事实和法律依据，原告实为推卸责任，其违约后果应由原告自行承担。施工合同第三条约定：栽植期限约定30天。而原告并没有在合同约定的期限内完成，原告自认该事实，但实际期限远晚于自认日期。合同第五条第四项明确约定：迟延工期超过一日，按日扣除总价款的5%。施工合同第四条约定：经验收成活率达到验收标准分期支付工程款，原告栽植的苗木成活率和品种都未达到验收标准，第五条第二项又约定：被告有权不予验收。故其要求支付工程款没有事实和法律依据。2.关于养护期限的问题：同证一的质证意见。3.因为合同签订后2014年4月份原告所施工程所栽植的苗木法桐被盗，濮阳县人民法院2014濮刑初字290号判决在案被告人在归案后已对所盗苗木进行了全额赔偿，被告人分别为：祁永波、鲁治平、泰贵付因全部赔偿到位而被判处缓刑，原告方得到了该项赔偿款但所被盗的树木原告方至今没有补植，该被盗期间也是在原告的养护期限内，合同第二条明确约定有看护的责任和义务，因此原告不但没有履行自己的义务且得到赔偿后没有对被盗树木进行补植明显违反了合同的约定。对第三组证据：该证据有失客观真实性，不能作为本案的定案依据、其证明目的也不能成立。理由：1、从证据本身看是原告自制表格，不具有客观真实性，被告方也并没有接到过原告的验收申请。2.从原告所要证明的意思可以证实到，原告掩盖了事实真相。第一、证一中原告自认12月5日完工，而该证又自认12月10日完工。证二中自认2015年3月29日完工，该证又自认3月30日完工。故明显自相矛盾掩盖本案的客观事实。对第四组证据：该证据有失客观真实性，不能作为本案的定案依据、其证明目的也不能成立。理由：1.该组证据中的表格均是原告自制的，收据、收条均是白条和二联单，不具有客观真实性。2.2013年11月5日合同约定该标段约定栽植的苗木品种为：107速生杨、青皮垂柳、法桐、，价格分别为29.3元/棵、76.55元/棵、62.2元/棵，而根据原告提供的白条价格分别为15元/棵、40元/棵、35元/棵，因是白条故价格应当比实际还要低很多，不纳税可以随便开，从苗木品种上白条和收据开的是柳树和杨树，从这一点证实价格和苗木品种又均与合同不相符。因此原告所栽植的苗木不但未按期完成且品种也与合同不符，特别是还少了两种苗木（簸箕柳、紫穗槐），故不但质不符合合同约定，品种也违反了合同约定。3.树木收条应在卖树人处存放，其证据来源不合法。4.法桐、柳树是收据白条，杨树是收款白条，且不同日期二联单号连续，明显是弄虚作假。对第五组证据：该证据有失客观真实性，不能作为本案的定案依据、其证明目的也不能成立。1.2014年2月20日合同约定该标段约定栽植的苗木品种为：大叶女贞、百日红、紫叶李、木槿，价格分别为89元/棵、95元/棵、63元/棵、32元/棵，而根据原告提供的白条价格分别为55元/棵、60元/棵、45元/棵、15元/棵，从价格上因是白条故价格应当比实际还要低很多，不纳税可以随便开，品种上白条和收据开的是柳树和杨树，从这一点证实价格和苗木品种又均与合同不相符。因此原告所栽植的苗木不但未按期完成且品种也与合同不符，故不但质不符合合同约定，品种也违反了合同约定。2.树木收条应在卖树人处存放，其证据来源不合法。3.大叶女贞、百日红、紫叶李是收据白条，木槿是收款白条，且不同日期二联单号与四组中的收据票号连续，明显是弄虚作假。4.其中有一张树木收条，2014年刘致利3月4日收到大叶女贞2100棵每棵55元，该条明显是4月改成了3月，因此足以证实证四、证五两组证据的虚假性，进一步证明原告没在合同期限内完工，且自认的完工时间之后原告当时还没有苗木可栽植，还在购置苗木。对第六组证据：该证据有失客观真实性，不能作为本案的定案依据、其证明目的也不能成立。理由：合同约定的是青皮垂柳，约定价格是76.55元/棵，而该证据显示12元/棵，合同约定米径为5cm，而该证据显示为2公分粗，两标段约定共栽植青皮垂柳15000棵，而该证据显示补植11526棵，补植率达到77%，成活率仅为23%，这样的工程履约，工程款如何支付，国有资产可是老百姓的血汗组成的。更何况该工程2014年4月份原告管护期间法桐被盗，森林公安局已把偷盗的人员抓捕归案，濮阳县人民法院已判决在案，那么因原告的管护失职，被盗的树木为什么没有补植呢，不然原告栽植的工程、履行的合同能符合验收标准吗？对第七组证据：该证据有失客观真实性，不能作为本案的定案依据、其证明目的也不能成立。理由：1.关于养护问题，根据合同第二条约定：包栽包活养护一年。该条明确约定是施工合同约定的苗木不但要按约定栽植还要成活，否则该栽的不栽，就算栽上没有成活，养护还有意义吗？因此对该条的理解不能机械地去认为是从栽上就开始算养护期限一年，而应当循环计算一年的期限，也就是没栽的栽上，没活的补上，直到成活率达到合同约定的标准，这也是双方合同签订时的约定和正确理解，否则原告不会自动持续养护。特别是2014年12月5日之后被告没有要求原告养护而是原告在履行合同过程中明知自己所施工程不符合合同约定，根据合同的约定履行的自己应尽的义务。2.施工合同第二条、第五条明确约定：栽植、养护、补植等一切费用由原告承担，故该组费用支出与否、支出多少等相关问题均与被告无关。3.有失客观真实性，不能作为本案的定案依据。对第八组证据：质证意见同第七组的质证意见，另外原告所施工程没有养护、管护好，主要责任为原告，其说明的问题实为推卸责任，只能证明其施的工程没有保质保量地完成。对第九组证据：该证据有失客观真实性，不能作为本案的定案依据、其证明目的也不能成立。理由：原告自制的表格，不具有法律效力，不能作为定案依据。对第十组证据：该证据不能作为本案的定案依据、其证明目的也不能成立。理由：1.该证据来源不合法。2.原告所施工程并未在调研范围。3.原告所施工程违约，不能推定为符合验收标准。对第十一组证据：原告提供的拨付数额少2016年5月31日20万元。该组证据其它没异议。对第十二组证据：该组证据有失客观真实性，特别是金盼垒自己一份证明证言还代笔为孔玉红书写一份，从该行为可以证实原告与该两证人具有串供的嫌疑，所作证内容不属实，况且合同约定关于挖坑、浇水、栽树、看护等费用由原告承担与被告没有任何关系。同样该组证据里张俊立还代孔春娇书写一份证明，且内容和金盼垒所书写的内容基本一致没有出入，更进一步印证了该组证明是虚假证明，且该费用与被告无关，与本案没有关联性不能作为本案的定案依据。且均是证明挖坑、浇水与实际不符。综以上，原告的证明目的不能成立，其诉求无事实和法律依据，原告所施工程未达到验收标准，不符合要求支付工程款的条件，应承担举证不能的责任。因原告违约，被告依法保留追究原告违约责任的诉权。被告提供证据：第一组证据：2016年5月31日被告向南阳建工集团支付20万元支付凭证两份、发票一份、财政支付申请两份；证明：除原告提供的被告向其支付的293.9万元外被告还向原告支付了20万元。第二组证据：2015年冬季原告所施工工程范围内杂草着火引发火灾树木毁损照片两张（说明该组证据是原告方在本次开庭前向法庭提供的证据，且进行了证据交换，但本次开庭撤回了该证据）；证明：因原告未尽到合同约定除草义务致使杂草恒生引发火灾，且所栽树木不合格导致树木东倒西歪不能正常生长，进一步证实原告方在履行合同过程中没有尽到合同义务并且在树木被盗和因其看护未尽到职责杂草恒生引发火灾，所栽树木不合格导致树木东倒西歪不能正常生长而没有进行补植和重新栽植，致使2015年冬至2016年春被告方共提供苗木19218棵，其中法桐4标段是4818棵，5标段法桐是3702棵，青皮垂柳5350棵，红叶李224棵，百日红500棵，木槿422棵等重新栽植到应由原告栽植的工地上，进一步证实原告方的违约和未履行合同规定的相关义务。原告质证意见：对第一组证据真实性有异议，被告自2015年3月10日向原告拨款179.9万元以后从未再次拨款，先前的拨款共四笔共计293.9万元，被告提供的证据不能证实原告收到工程款，提供的发票时间也是2015年12月23日，原告没有收到上述款项。对第二组证据真实性无异议，对证明目的有异议；该照片显示的内容是由于占地群众挖坑太浅导致浇水后树一部分倒伏，属于栽植中的正常现象，由于室外绿化带的管理较为复杂无法排除正常的失火、被盗、盐碱地以及成活率的影响，但并不能证明原告栽植的树木不符合成活率的约定，由于被告并未按照时间节点组织验收不能确定栽植的成活率现状，故被告若不能提供其他证据证明其抗辩理由和举证目的该证据不应给予采信，被告的证明目的也无法成就。二、重审新证据的举证质证情况原告提供的证据：第一组证据：林业局职工陈学军的证明两份，证明106国道绿化带四标、五标经过陈学军、李玉林等人的查验，强行拔除四标树木11257棵，五标树木15207棵；第二组证据：证人梁某、徐某证人证言，证明林业局陈学军等人查验时，徐某陪同查验。查验日期为2016年3月28日至2016年4月6日。这期间被拔除的树木尚在返青季节，梁某、徐某等人阻止陈学军等人拔除不应该拔除返青的树木，陈学军等人不听劝阻，将不该拔除的树木27000余棵强行拔除。被告的质证意见：对于原告第一组证据，来源不合法，原告的证明目的不能成立。首先从该证明的内容看，这些树木是过火和受冻的树木，并非被强行拔除的树木，能证实到原告所施工项目在其养护期间内没有尽到自己应尽的职责。所栽树木着火和被冻，根据合同约定，原告属于违约行为，树木被烧和被冻是直接导致树木损坏和死亡的直接原因，故该证据恰恰证明了原告的树木栽植不合格。况且这仅仅是一个人证，从该组证据中其身份不明，因此原告的主张不能成立。根据原告所提供的证据，也能证实到该组证据所列明的树木的数量不但没有按约定栽植，况且其品质也不符合合同要求约定。对于原告第二组证据，证明来源不合法，证人身份不明确，证明内容不属实，其证明目的不能成立，不能作为本案的定案依据。特别是该两份内容几乎雷同，证实到原告与两证人间有恶意串通行为，况且根据证明上所证实的被拔除树木达到26000多棵，不是一人或两人可以做到，特别是作为一个正常的员工，对工作区域的标段是不明知也不应当了解到的，故存在虚假证明。本案争议的是2013、2014年初的施工项目，距今已经有六年多的时间，故该证据不能证明被告方强行拔除不应当拔除的树木。结合第一组证据证实到是被火烧的和被天气冻坏的树木，印证了如果拔除也是死去的、不能起到绿化作用的树木。特别是2016年联合验收过程中因为原告方的违约树木不达标，被告方出资购置标准的树木栽植到了原告所施工的项目内，足以证实该两证人所证明的虚假性。原告对被告质证意见答辩称，当时查验人员陈学军系林业局的职工，包括李玉林、郑付营查验的时间是在春季三月份，而且根据常理树木返青的时间为四月下旬及五月上旬，当时这些树木尚在返青季节，而原告方的工作人员也一直劝说林业局这些工作人员这些树木没有被冻死也没有被烧死，只是返青时间未到，不应该拔除，而这些人为了所谓的验收把这些树木强行拔除了。另外原告方的两个工作人员徐某和梁某一直从3月28日陪同到4月6日，一直在劝阻林业局工作人员等过了返青季节再进行查验，所以本案中原告栽植的树木是符合要求的，也没有证据证实原告栽植的树木不符合要求，所以本案中被告的行为才是导致本案纠纷的因素，被告存在严重过错，应对原告的损失承担给付责任。被告补充意见称，从2015年12月直到2016年4月2日，21次向原告方提供苗木，柳树共计9552棵，法桐8520棵，木槿13504棵，百日红500棵，紫叶李224棵，共计款额为1336265.6元。从这点证实了林业局不会无事生非拔除掉存活的返青树木，而是从2015年起向原告方不断提供其应当栽植而没栽植、没有栽活应当补栽而未补栽、被盗树木已得赔偿但没有进行栽植的等等一系列应尽的栽植义务，致使被告方又出一百多万为原告提供苗木，足以证实了原告方所提供两组证据的虚假性。特别是在之前原告提供的证据也能体现到，合同约定的栽植品质规格是在五厘米，但原告方所栽植的根据原告提供的证据为2-3厘米，达到五厘米的基本上没有。在2016年联合验收的情况下，栽植的树木长达三年之久，验收前被告方还提供了大量的树木，但是验收结果法桐仅占应栽植树木的28.35%，柳树占总比例的77.8%，杨树占比例的14.7%，木槿占总比例的40.76%，百日红占总比例的45.68%，红叶李占总比的25.94%，大叶女贞占总比的43.82%，没有任何一个栽植的项目符合合同要求的量和质。原告申请证人梁某、徐某出庭作证，证明拔除树木的情况。原告认为，证人证言能证明树木返青季节在阳历四月下旬到五月之间，林业局没考虑树木返青的实际季节，把不应拔除的树木进行拔除，说明林业局在拔树过程中存在严重过错。被告认为，证人证言与原告所提供的书面证言完全不相符，从这点证实原告方所提供的书面证言是虚假证据，根据证人出庭所作的证言不能证实被告强行进行拔除的行为，特别是根据两人的证人证言证明老板是叫二怀立，该人与本案没有任何关联性，证实到二怀立与南阳建工没有关系，证人也不知道南阳建工该单位，印证到如果原告认可该两证人的老板为二怀立，从原告的诉讼主体资格方面原告虽有合同但实际并没有施工，更谈不上要工程款的权利。综上，两证人证言证实原告的证明目的不能成立被告提供的证据：第一组证据：原告2013-2014所施工程联合验收结果共13页及2014年2013年两标段数量和金额统计表两页。第二组证据：原告在施工过程中收到被告提供苗木的数据（含四标、五标）（附清单一份）。第三组证据：原告公司施工承诺书一份。证明：1、原告违约，没有按照合同约定履行合同义务。2、贾怀理系原告公司负责人，因违反合同约定向被告方提供了承诺书。3、2016年联合验收结果所验收的树木包括被告方所提供的树量。4、根据2016年联合验收结果证实原告违反合同约定，应承担违约责任。联合验收的原告所栽植树木价值为：2013年四标总价值1316713.8元，五标段总价值1275066.7元。2014年四标总价值658452元，五标534476元，共计3784708.5元。该验收的栽植数量包括因原告违约该载未载、该补未补的树木，被告方提供了柳树9552棵，法桐8520棵，木槿422棵，百日红500棵，紫叶李224棵，共计款额为1336265.6元，该款是被告向原告提供的苗木款，前提是原告违约，应从被告向原告应当支付的款项中予以扣除，该提供苗木的证据向法庭提供。原告的质证意见：对被告提供的证据的真实性、关联性、合法性均不认可。对第一组证据质证认为，1.该验收表是复制件，复制好以后有相关人员进行签名的。2.该表验收时间是2016年5月27日至5月29日，验收时间比合同约定时间晚了两年。3.这些验收人员在三天时间内对共计125786株树苗进行验收，不符合实际，而且联合验收人员也就五六个人，不可能三天内验收完。所以该验收明显具有瑕疵。4.根据园林绿化工程及验收规范，参加验收的人员应该具备法律规定的资格，根据表中所列明的情况，这些人员均没有验收资格。5.被告在发包时没有告知原告该土地的PH值、该地的盐碱度及渗透性，原告在栽植时才发现该地系盐碱地，向被告反应该地种植情况，被告对原告反映情况置之不理。6.单位工程进行验收时应由建设单位负责人、施工单位负责人以及监理单位总工进行验收。如果有质量要求的还应由质量监督部门参加，并形成验收文件，在本案中，被告并没有要求作为施工方的原告和监理部门的总监理师进行参加验收，所以该验收明显不符合验收规范，原告不认可该验收。对第二组证据质证认为：对其真实性有异议，1.贾怀理签名的真实性值得怀疑。2.这些树苗送到哪里，值得怀疑。3.数据中林业局签名人员杨玉香、陈秀梅的真实性值得怀疑。4.送树苗方不是林业局人员。5.在收据中原告公司人员签名一栏中，吕凤金、孙功强、高贤林并非我公司人员。对第三组证据质证认为：对承诺书没有异议，但原告按约完成了栽种和补植义务，原告也按补载的树种进行了详细普查，没有违约。原告在一期四、五标段合同中，共栽植74120株，总费用3253200元。二期四、五标段合同中，共栽植40140株，总费用2790000元。2014年补载柳树11526株，支付树苗款138312元。由于被告晚验收两年，导致原告不得不进行维护，原告为此而支出浇水费754716元、浇水人工费125786元、看护费88050元、扒树坑费用125786元，共计1094338元。被告共支付293.9万元，其余424万元被告没有支付。在2014年3月份原告就向被告提出验收申请，被告拒绝验收。根据双方合同第六条约定，因树苗的质量问题发生争议，由濮阳县质量技术监督部门或由其指定的专业鉴定机构进行质量鉴定，该鉴定结论是终局鉴定，原被告均应当接受。本案中被告并没有提供质量技术监督部门有关质量的监督意见。所以，原告没有违约，反而是被告拒绝验收造成的后果。被告对原告的质证意见辩称，1.因为联合验收人员较多，虽在联合验收表上每个单位有一人签字，但是每个单位并不是一人参加验收，仅是单位的领头或者负责人进行签字，其联合验收结果具有客观、真实有效性。联合验收中被告所提的复印件并不属实，因为在联合验收期间，统计数据仅有一份，联合验收人员均在场，为了核实让每个单位进行确认，复印后让每人都进行了验证，确认无误后，才进行了签字。并非在没有任何依据的情况下所签的，主要问题在签字入档的联合验收结果是每个单位的原始签字凭证。2.因原告方所栽植树木违反合同约定，没有履行栽植义务，一直没有向被告方提交验收申请。3.联合验收结果是在原告方怠于履行义务的情况下，由县政府统一开会组织督察局、财政局、政投办、审计局、林业局和施工单位等进行施工标准的统一验收。原告方在联合验收过程中均一直参与，因原告方出于某种心态，在联合验收结果上拒绝签字，而并非无人参与。4.因原告方施工违约，并没有要求验收，所质证比合同约定时间晚两年验收，其质证意见不能成立，其责任在原告并非被告。况且在本案原审过程中，根据原告所提供的证据，均能证实到原告方的违约行为，至今原告方没有提供有效证据证明完成工程量，并申请被告进行验收。详细原告违约情形见原审被告方的质证意见。5.关于是否盐碱地及地质的相关情况，原告是明知的，因为该工程是经过公开招投标进行，况且该工程涉及的是一、二、三、四、五标段，并非仅四、五标段。特别是关于该地的地质情况，原告方从未向被告方提起过。6.被告方向原告方供苗，前提是原告违约，拒不履行栽植和补植义务，被告方所提供的原告收到苗木的数据其签收人员大部分是贾怀理（原告公司负责人），吕凤金、孙功强、高贤林是否原告单位的工作人员不清楚，但是是贾怀理安排的人员。7.关于树木的质量，并没有出现问题，而是说原告方没有按照合同约定提供苗木进行栽植、补植。根据原告所提供的证据，青皮垂柳合同约定为5公分，而原告方所提供的证据证明其栽植的是柳树且是2公分的树木，且该载的未载，原审庭审中已经查明，进一步证实了原告方违约行为。根据原、被告陈述、举证、质证情况，本院确认事实如下，2013年11月5日，原告南阳建工集团在濮阳县林业局106国道绿化工程项目一期四、五标段招标中中标，每标段成交金额为1650000元，共计3300000元，中标后，南阳建工集团与被告濮阳县林业局签订合同，合同第一条约定了苗木品种、规格、数量、单价及金额，其中数量每标段107速生杨20000株、青皮垂柳7500株、法桐7500株、簸箕柳1500株、紫穗槐5000株。第二条约定了栽植管理要求及期限，栽植管理包括前期清理、挖坑、浇水、涂白抹红、除草、病虫害防治、修剪、看护等，包栽包活养护一年。第三条约定栽植时间、地点、方式,其中栽植时间为2013年11月5日至11月20日。第四条约定了付款方式，工程全部完成后，经甲方初检合格后向乙方支付工程款的40%，2014年夏未进行第二次验收，成活率达到95%以上，向乙方支付工程款的30%，其余30%一年养护期满，验收达到标准后付清（每次验收后20日内付款），2014年夏末甲方验收时，乙方造林成活率必须达到70%以上，如成活率低于70%的，视为乙方违约，甲方有权终止合同，余下资金不再拨付，乙方所栽苗木全部归甲方所有。第五条约定了违约责任。合同签订后，原告于2013年11月12日开始按合同对四、五标段栽植了107速生杨、青皮垂柳、法桐，没有栽植簸箕柳、紫穗槐，根据合同约定两标段均应栽植簸箕柳1500棵、紫穗槐5000棵，价值共计46800元。2014年1月23日，原告南阳建工集团在濮阳县林业局106国道绿化工程项目一期四、五标段招标中标，每标段中标金额为1395000元，共计2790000元。中标后，南阳建工集团与被告濮阳县林业局签订合同，合同第一条约定了苗木品种、规格、数量、单价及金额，其中数量每标段大叶女贞5000株、紫叶李5000株、百日红5000株、木槿5000株。第二条约定了栽植管理要求及期限，栽植管理包括前期清理、挖坑、浇水、涂白抹红、除草、病虫害防治、修剪、看护等，包栽包活养护一年。第三条约定了栽植时间、地点、方式,其中栽植时间为2014年2月25日至3月25日。第四条约定了付款方式，工程全部完成后，经甲方初检合格后向乙方支付工程款的40%，2014年夏未进行第二次验收，成活率达到95%以上，向乙方支付工程款的30%，其余30%一年养护期满，验收达到标准后付清（每次验收后20日内付款），2014年夏末甲方验收时，如成活率低于70%的，视为乙方违约，甲方有权终止合同，余下资金不再拨付，乙方所栽苗木全部归甲方所有。第五条约定了违约责任。合同签订后，原告于2014年2月25日开始按合同对四、五标段栽植了大叶女贞、紫叶李、百日红、木槿。原告南阳建工集团施工后，被告向原告陆续支付工程款共计2939000元。2016年5月27日至5月29日，濮阳县人民政府组织督察局、财政局、政投办、审计局、林业局等单位对106国道绿化工程进行验收，结果为2013年冬栽植的苗木四标段达到标准的苗木为杨树4125棵，单价29.3元/棵，金额129652.5元，法桐6268棵，单价62.2元/棵，金额389869.6元，柳树10414棵，单价76.55元/棵，金额797191.7元，金额共计1316713.8元；五标段达到标准的苗木为杨树1468棵，单价29.3元/棵，金额43012.1元，法桐6504棵，单价62.2元/棵，金额404518.8元，柳树10810棵，单价76.55元/棵，金额827505.5元，金额共计1275066.7元。2014年春栽植的苗木四标段达到标准的苗木为木槿2174棵，单价32元/棵，金额69568元，百日红3012棵，单价95元/棵，金额288990元，红叶李1576棵，单价63元/棵，金额99288元，大叶女贞2251棵，单价89元/棵，金额200606元，金额共计658452元；五标段达到标准的苗木为木槿2321棵，单价32元/棵，金额74368元，百日红2026棵，单价95元/棵，金额192470元，红叶李1242棵，单价63元/棵，金额78216元，大叶女贞2128棵，单价89元/棵，金额189392元，金额共计534476元。另查明，2014年4月至5月份，一期四、五标段栽植的法桐部分被盗，原告获得赔偿款8845元。本院认为，原、被告签订的106国道一期、二期四、五标段绿化合同系双方的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行相应义务。合同签订后，除簸箕柳、紫穗槐没有栽植外，原告南阳建工集团对合同约定的其他苗木品种进行了栽植，但原、被告未按合同约定的时间验收、付款。本案原、被告的争议焦点是原告南阳建工集团是否按合同约定保质保量按时完成了绿化工程。对于该问题，原告南阳建工集团称除簸箕柳1500株、紫穗槐5000株被告口头变更双方协商一致没有栽种外，其余苗木均按合同约定超量栽植完成，并提供了相关证据予以证明。被告濮阳县林业局辩称原告没有按合同栽植苗木和在合同约定的期限内履行合同义务，对原告提供的主要证据认为有失客观真实性，不予认可，并提供濮阳县人民政府组织督察局、财政局、政投办、审计局、林业局等单位对106国道绿化工程统一验收的结果、原告方的承诺书等证据证明原告未按合同约定的苗木规格及数量按期完成绿化工程。原告以被告提供的验收结果比合同约定的时间晚两年、验收人员没有资格、不符合验收规范等为由，不认可原告提供的验收结果。本院认为，根据合同约定，对绿化工程有三次验收，即工程完成后的初检、2014年夏末第二次验收及一年养护期满的验收，这三次验收是按期、保质、保量全面履行合同的重要环节和保证，也是支付工程款的重要依据，但原、被告未按合同约定进行相关验收，未能提供这三次验收的相关资料。被告提供的濮阳县人民政府组织督察局、财政局等单位的联合验收结果，原告不认可，存在验收人员是否有资格、是否符合绿化工程验收规范等问题，也不是原、被告合同约定的验收，不能作为处理此案原、被告之间纠纷的依据，但被告依据该验收结果，认为原告完成的工程中，2013年冬栽植的苗木四标段达到标准的苗木为杨树4125棵、法桐6268棵、柳树10414棵，金额共计1316713.8元，五标段达到标准的苗木为杨树1468棵、法桐6504棵、柳树10810棵，单价76.55元/棵，金额共计1275066.7元。2014年春栽植的苗木四标段达到标准的苗木为木槿2174棵、百日红3012棵、红叶李1576棵、大叶女贞2251棵，金额共计658452元，五标段达到标准的苗木为木槿2321棵、百日红2026棵、红叶李1242棵、大叶女贞2128棵，金额共计534476元。因此，对原告认可的上述达到标准的苗木数量，原告应按合同约定的价格将工程款3784708.8元（1316713.8元+1275066.7元+658452元+534476元）支付给原告。对数量、质量双方有争议的剩余工程，双方虽都提供了证据，但均未提供按合同进行验收的结果等有效证据证明剩余工程的完成情况，由于绿化工程的特殊性，相对于建筑工程受自然因素和人为因素的影响较大，现在已不具备鉴定的条件，对剩余工程完成的数量和质量无法确定，本案原告应当按照合同按期、保质、保量的栽植苗木，并在工程完成后按约定积极主动的向被告提交初检、第二次验收、第三次验收申请报告，被告应当对原告的作业进度和质量进行检查和监督，及时进行验收，并对验收结果按合同约定作出相应处理，但原、被告没有全面履行合同约定的义务，均有违约行为，鉴于对工程验收的决定权在被告，没有及时进行三次验收是造成工程数量和质量无法确定的主要原因，对造成工程数量和质量无法确定的后果，被告应承担主要责任，原告承担次要责任，根据本案情况，酌定原告承担40%的责任，被告承担60%的责任。关于养护期一年的计算问题，合同第二条没有约定，但根据第四条的约定，应是从栽植完成时开始计算一年，被告认为应当循环计算一年的期限，没栽的栽上，没活的补上，直到成活率达到合同约定的标准，这样理解履约将使一年的养护期限、三次验收和成活率的约定失去意义，与合同约定和实际不符，不予采纳，但原告主张超期养护的费用，因双方在合同中没有约定，且被告不予认可，故原告的该项诉求没有依据，本院不予支持。关于已付工程款数量问题，被告称除原告认可收到工程款2939000元外，还支付给原告200000元工程款，但被告仅提供了支付这200000元的相关证据，没有提交已经支付的工程款的全部证据，且提供的证据显示的时间不符（有的不显示时间），因被告不承认收到该笔工程款，也未提交收到工程的相关凭证，无法判明该笔是否包含在原告收到的工程款中，故对被告的该辩称意见不予采纳。关于被告称向原告提供苗木计款1336265.6元，应从被告向原告应当支付的款项中予以扣除的问题，因被告未提反诉并在开庭审理时保留了诉权，本院不予审理。关于一期四、五标段栽植的法桐被盗，原告获得赔偿款8845元及一期4、5标段未栽植苗木金额46800元和被告已付工程款2939000元，原告当庭认可，应当在被告支付工程款时予以扣除。综上所述，被告应付原告工程款为3784708.8元+（6090000-3784708.5-46800-8845）×60%元-2939000=2195496.4元。案经调无效，故依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：限被告濮阳县林业局于本判决生效后十日内支付原告南阳建工集团工程款2195496.4元。驳回原告南阳建工集团的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。案件受理费42320元，由原告南阳建工集团负担21394元，由被告濮阳县林业局负担20926元。如不服本判决，应自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于濮阳市中级人民法院。审 判 长  刘连军人民陪审员  刘玉霞人民陪审员  常艳丽二〇二〇年一月十五日书 记 员  宋慧平