文书内容重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0243民初2176号原告：重庆钰鼎节能建筑工程有限公司，住所地：重庆市黔江区城西街道城西八路117号，统一社会信用代码91500114688937634C。法定代表人：莫世朋，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘念，重庆金讼律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉赟，重庆金讼律师事务所实习律师。被告：重庆山海建设（集团）有限公司，住所地：重庆市渝中区健康路82号，统一社会信用代码915001032028648861。法定代表人：韩旗，该公司董事长。委托诉讼代理人：冉茂蔚，重庆绿荫律师事务所律师。原告重庆钰鼎节能建筑工程有限公司（以下简称钰鼎公司）诉被告重庆山海建设（集团）有限公司（以下简称山海公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市黔江区人民法院于2019年3月26日作出裁定将本案移送本院进行审理，后本院于2019年4月22日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告钰鼎公司的委托诉讼代理人刘念、冉赟，被告山海公司的委托诉讼代理人冉茂蔚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告钰鼎公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告山海公司支付工程款812377元以及利息（利息以812377元为基数，从2015年11月24日起按照月利率2%为标准计算至履行完毕之日止）；2.被告山海公司承担本案诉讼费。庭审过程中，原告钰鼎公司将诉讼请求第一项中工程款金额变更为430915.23元（鉴定金额3960915.23元减去已经支付的3530000元），利息也相应调整为以430915.23元为基数，从2015年11月24日起按照月利率2%为标准计算至履行完毕之日止；同时新增一项诉讼请求要求被告山海公司承担鉴定费63540元。事实和理由：2013年11月10日和2014年6月2日，双方分别签订《外墙施工合同》，合同约定被告山海公司将黔龙阳光国际二期工程X号楼、X号楼、X号楼的外墙装饰及保温工程承包给原告钰鼎公司施工。2014年10月，原告钰鼎公司保质保量的完成了施工任务，并且通过了所有的检验检测，但是被告山海公司并未按合同约定结清工程款，截至2016年6月，被告山海公司尚欠工程款共计812377元，经多次催收未果，故诉至法院。被告山海公司辩称，其公司是与重庆钰鼎节能建材有限公司签订的合同，所做的工程也属实，施工方是重庆钰鼎节能建材有限公司并非本案的原告钰鼎公司，其公司已经累计支付3530000元工程款；其公司只认可鉴定报告中较少的金额即3574120.6元，扣除已经支付的3530000元，尚欠工程款为44120.6元，且利息应当从鉴定报告出来的次日即2019年12月14日起，以44120.6元为基数，按照年利率6%为标准计算至付清之日止；其公司还认为鉴定费属于原告钰鼎公司的举证范围，应当由原告钰鼎公司自行承担。双方当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2013年11月10日，被告山海公司黔龙阳光国际一期工程项目部作为发包方（甲方）与重庆玉鼎节能建材有限公司作为承包方（乙方）签订外墙施工合同。合同约定工程名称为黔龙阳光国际二期工程外墙部分（外墙漆除外），单位工程名称为13号楼，节能建筑面积15202.67平方米，承包方式为包工包料，承包范围为13号楼及商业裙楼的设计图、涉及变更、技术洽商所包含的全部外墙部分，承包单价为厚度3厘米保温部分为每平方米59元、厚度2厘米保温部分每平方米50元、非保温部分加玻纤网和抗裂每平方米35元、非保温部分无玻纤网和抗裂每平方米25元，此单价包含外墙保温检测全部费用，全部人工费、机械费购置或租赁费，合同约定的材料费、管理费、利润、安全文明施工费，不含税单价，计量方式按实际施工面积计算；合同总价暂定玖拾万元正，最终以实际施工数量和合同单价确定结算总价；付款方式为分期付款即施工完15层，经四方（建设单位、监理单位、总包单位、分包单位）检查合格后，按已完工程量的70%支付，整栋楼全部做完，支付15层以下已按工程量的70%支付，主管部门节能验收合格后五个工作日内向甲方提交工程结算书，甲方30个工作日内完成审查工程结算，甲方支付到双方认可的工程款的95%，余下的5%作为质量保修金，从竣工验收合格之日二年后付清。违约责任为违约方给被违约方合同金额的10%作为违约金。2014年6月2日，被告山海公司黔龙阳光国际一期工程项目部作为发包方（甲方）与重庆玉鼎节能建材有限公司作为承包方（乙方）签订外墙施工合同。合同约定工程名称为黔龙阳光国际二期工程外墙部分（外墙漆除外），单位工程名称为9号楼、10号楼，节能建筑面积30172.58平方米；承包方式为包工包料；承包单价为厚度3厘米保温部分为每平方米59元、厚度2厘米保温部分每平方米50元、非保温部分加玻纤网和抗裂每平方米35元、非保温部分无玻纤网和抗裂每平方米25元，此单价包含外墙保温检测全部费用，全部人工费、机械费购置或租赁费，合同约定的材料费、管理费、利润、安全文明施工费，不含税单价，计量方式按实际施工面积计算；合同总价暂定壹佰柒拾捌万元正，最终以实际施工数量和合同单价确定结算总价；付款方式为分期付款即施工完15层，经四方（建设单位、监理单位、总包单位、分包单位）检查合格后，按已完工程量的70%支付，整栋楼全部做完，支付15层以下已按工程量的70%支付，主管部门节能验收合格后五个工作日内向甲方提交工程结算书，甲方30个工作日内完成审查工程结算，甲方支付到双方认可的工程款的95%，余下的5%作为质量保修金，从竣工验收合格之日二年后付清。违约责任为违约方给被违约方合同金额的10%作为违约金。2013年12月8日，重庆市建新建筑节能检测有限公司对被告山海公司委托的黔龙阳光国际二期工程13号楼作出建筑保温砂浆检测报告，检测参数为堆积密度、干表观密度、抗压密度、导热系数、压剪粘结强度，检测结论为来样所测参数均符合《无机保温砂浆建筑保温系统应用技术规程》中B型的技术要求。2014年5月7日，重庆市建新建筑节能检测有限公司对该13号楼外墙节能构造进行抽样检验并作出检测报告，检验结论为所检项目符合设计要求。2014年8月16日，重庆市建新建筑节能检测有限公司对被告山海公司委托的黔龙阳光国际二期工程9号楼作出建筑保温砂浆检测报告，检测参数为干表观密度、抗压密度、导热系数，检测结论为来样所测参数均符合《无机保温砂浆建筑保温系统应用技术规程》中B型的技术要求。2014年12月18日，重庆市建新建筑节能检测有限公司对该9号楼外墙节能构造进行抽样检验并作出检测报告，检验结论为所检项目符合设计要求。2014年9月28日，重庆市建新建筑节能检测有限公司对被告山海公司委托的黔龙阳光国际二期工程10号楼作出建筑保温砂浆检测报告，检测参数为干表观密度、抗压密度、导热系数，检测结论为来样所测参数均符合《无机保温砂浆建筑保温系统应用技术规程》中B型的技术要求。2014年12月18日，重庆市建新建筑节能检测有限公司对该10号楼作出检测报告，检验结论为所检项目符合设计要求。2016年4月11日，重庆玉鼎节能建材有限公司更名为钰鼎公司。原被告双方对被告山海公司已支付原告钰鼎公司3530000元工程款均无异议，同时一致确认只要原告钰鼎公司所施工的内容经检测公司出具的检验报告结论为符合设计要求，就代表质量合格。本案审理过程中，原告钰鼎公司作为申请人就本案向本院提起工程造价的鉴定申请，并缴纳鉴定费63540元，后原被告双方共同选定的鉴定机构重庆工元工程项目管理有限公司于2019年12月13日出具黔龙阳光国际二期工程外墙部分（外墙漆除外）司法鉴定意见书，该鉴定意见书载明：“现场实地发现商业层女儿墙现场已改为玻璃栏杆做法，与质证的竣工图纸不符……基于原被告双方意见差异较大，因此按照各自表述的意见，结合现有鉴定资料和现场情况，需分别完成不同的鉴定结论……根据施工合同约定和工程实际现状情况，以及双方当事人的不同意见，本工程总造价=当事人双方无争议部分的造价+按当事人单方面意见确定的工程造价。故鉴定结论存在两种不同的情况。若当事人双方各自意见分别成立的前提下，按照原告钰鼎公司意见以质证的竣工图纸鉴定的工程造价为3960915.23元；按照被告山海公司意见按实际施工鉴定的工程造价为3574120.60元。根据司法鉴定的公平、公正、公开原则，结合工程施工合同、竣工图纸和工程实际情况，本工程存在分歧的部位较多，在不同的前提情况下有不同的工程造价结论。”本院认为：本案是一起建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点在于：到底是采信鉴定报告中的3960915.23元还是3574120.6元？当事人应当按照合同约定履行自己的义务，原告钰鼎公司承包黔龙阳光国际二期工程外墙部分（外墙漆除外）工程后，完成了施工要求并验收合格交付使用，履行了自己的义务，有权向被告山海公司主张相应的工程款。本案审理中，原告钰鼎公司与被告山海公司共同选定鉴定机构重庆工元工程项目管理有限公司作出了两种鉴定结论，分别是以竣工图纸和现场实际施工情况所作出的工程造价结论。根据2013年11月10日及2014年6月2日原被告双方就黔龙阳光国际二期工程9、10、13号楼签订的《外墙施工合同》，合同中明确约定了计量方式按实际施工面积计算，合同总价最终以实际施工量和合同单价确定结算总价；又根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告钰鼎公司主张鉴定工程总造价为3960915.23元，但从双方之间合同约定的计价方式来看，合同总价是以实际施工量和合同单价来进行确定，而根据鉴定意见的分析现场的实际情况与竣工图纸所载明的情况不一致，所以应当尊重双方当事人的意思自治，即以实际施工鉴定的工程造价来认定本案的工程总造价。同时，原告钰鼎公司也未提供相反的证据予以证明应当以竣工图纸鉴定的工程造价来认定本案的总造价，所以应当自行承担举证不能的责任。故被告山海公司尚欠原告钰鼎公司工程款为44120.6元（3574120.6元-3530000元）。关于利息，实际上系违约金的意思表示，根据双方之间对违约责任的两个合同均约定违约方给被违约方合同金额的10%作为违约金，但本案尚欠的工程款为44120.6元，而原告钰鼎公司所主张的计算方式为以430915.23元为基数，从2015年11月24日起按照月利率2%为标准计算至履行完毕之日止显然不符合双方之间的约定，但是综合全案来看，2015年11月24日被告山海公司已经具备支付工程款的义务，如此时仍然按照双方之间的合同约定来计算违约金明显加重被告山海公司的责任，故违约金可以按照以44120.6元为基数，按照年利率24%为标准，从2015年11月24日计算至付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,判决如下：一、被告重庆山海建设（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆钰鼎节能建筑工程有限公司工程款44120.6元及利息（以44120.6元为基数，按照年利率24%为标准，从2015年11月24日计算至付清之日止）；二、驳回原告重庆钰鼎节能建筑工程有限公司在本案中的其余诉讼请求。案件受理11924元（原告重庆钰鼎节能建筑工程有限公司已预交11924元），由原告重庆钰鼎节能建筑工程有限公司承担6860.72元，被告重庆山海建设（集团）有限公司承担903.01元。鉴定费63540元，由原告重庆钰鼎节能建筑工程有限公司承担11242元，由被告重庆山海建设（集团）有限公司承担52298元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时，直接向重庆市第四中级人民法院或向本院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交上诉案件受理费又不提出缓交申请，或者提出缓交申请未被批准的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期间内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决确定的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。审 判 长  张 泷人民陪审员  刘江洪人民陪审员  王益平二〇二〇年一月十五日书 记 员  张艳迪