中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终652号上诉人（原审原告）:因思特格拉姆有限责任公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州门罗帕克市。法定代表人：迈克尔·L.·约翰逊，副秘书长。委托诉讼代理人：张妍，北京市东权律师事务所律师。委托诉讼代理人：于卿，北京市东权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：侯广超，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人因思特格拉姆有限责任公司（简称因斯特格拉姆公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初7380号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：因斯特格拉姆公司。2.申请号：第21456853号。3.申请日期：2016年9月29日。4.标志：5.指定使用商品：用于修改和传送图像、视听内容和视频内容的可下载计算机软件；用于查看和交互图像、视听内容和视频内容以及相关文本和数据的可下载计算机软件等商品。二、引证商标1.注册人：大众汽车股份公司（简称大众公司）。2.注册号：第12370344号。3.申请日期：2013年4月3日。4.专用权期限至2025年8月13日。5.标志：6.指定使用商品：眼镜盒；太阳镜；车辆故障警告三角牌等商品。三、被诉决定：商评字[2018]第11143号《关于第21456853号“GRAM”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年1月23日。该决定认定：申请商标与引证商标在字母构成、呼叫、给消费者的整体印象等方面相近，已构成近似商标。申请商标复审指定使用的用于修改和传送图像、试听内容和视频内容的可下载计算机软件、用于查看和交互图像、试听内容和视频内容以及相关文本和数据的可下载计算机软件、用于社交网络的计算机软件商品与引证商标核定使用的计算机软件（已录制）（可下载）、计算机程序（已录制）（可下载）、计算机软件（已录制）商品属于类似商品，两商标并存使用在上述商品上，易使消费者对商品来源产生混淆，已构成2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的使用在类似商品上的近似商标。另，因斯特格拉姆公司提交的证据不足以证明申请商标具有与引证商标相区分的显著性。综上，依照2013年商标法第三十条和第三十四条的规定，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标为由，根据2013年商标法第三十条和第三十四条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。因斯特格拉姆公司不服上述驳回通知，于2017年7月31日向商标评审委员会提出复审申请。原审庭审中，因斯特格拉姆公司明确表示对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》上被划分为类似商品没有异议，但其认为《类似商品和服务区分表》只是参考，并非唯一标准，申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品并未构成类似商品。北京知识产权法院认为，本案中，申请商标为英文“GRAM”，引证商标为英文“GRAN”，两者在字母构成、呼叫及整体视觉效果上近似，构成近似商标。同时，因斯特格拉姆公司对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》上被划分为类似商品并无异议，因斯特格拉姆公司又未能提供充分理由及证据证明申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品未构成类似商品，故依照《类似商品和服务区分表》将申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品认定为类似商品并无不妥。申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。商标驳回程序案件为单方程序，只有因斯特格拉姆公司提交证据用以证明申请商标知名度较强，而引证商标的持有人并未参与进来。故因斯特格拉姆公司的证据均为单方证据，不足以证明申请商标在复审商品上经使用已可与引证商标相区分。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回因斯特格拉姆公司的诉讼请求。因斯特格拉姆公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：1、引证商标所有人已就申请商标在中国的注册和使用出具同意信，因斯特格拉姆公司在原审诉讼中已提交上述同意信。2、申请商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，申请商标获准注册和使用不会造成相关公众的混淆误认。3、申请商标具有较强显著性，经广泛宣传和使用已具有较高知名度，与因斯特格拉姆公司已形成紧密联系。商标评审委员会服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，证据采信得当，且有申请商标的商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查，因思特格拉姆有限责任公司在原审诉讼中向原审法院提交了引证商标的权利人大众公司于2018年1月22日出具的同意书，载明大众公司并代表其关联公司或受让人（如有）同意因思特格拉姆公司在中国申请注册本案的申请商标。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）统一行使。上述事实，有同意书及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”认定申请商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请商标与引证商标在同一种或类似商品上并存是否容易导致相关公众的混淆作为判断标准。对于商标标志近似性的比对，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相似等方面进行比较，既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，且应当在比对对象隔离的状态下进行。审查判断相关商品或服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品与服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。在判断申请商标与引证商标是否构成商标法意义上的近似商标时，同意书可以作为初步排除混淆的依据。若引证商标与申请商标的商标标志相同或基本相同的，且使用在同一种或类似商品上，则不能仅以同意书为由，准予申请商标注册。本案中，申请商标指定使用的用于修改和传送图像、视听内容和视频内容的可下载计算机软件，用于查看和交互图像、视听内容和视频内容以及相关文本和数据的可下载计算机软件等商品在《类似商品和服务区分表》中属于0901类似群组。引证商标核定使用的计算机软件（已录制）、计算机软件（已录制）（可下载）、计算机程序（已录制）（可下载）等商品亦属于0901类似群组。申请商标指定使用的全部商品与引证商标核定使用的上述商品在生产部门、功能用途、销售渠道、消费对象等方面高度重叠，已构成同一种或类似商品。申请商标由英文“GRAM”构成，引证商标由英文“GRAN”构成，申请商标与引证商标仅存在字母“M”与“N”之间的细微差异，故二者标志基本相同。虽然因斯特格拉姆公司提交了引证商标的权利人大众公司出具的同意申请商标与引证商标共存的同意书，但由于申请商标与引证商标标志基本相同，且申请商标指定使用的全部商品与引证商标核定使用的相关商品亦构成同一种或类似商品，当申请商标与引证商标同时使用在各自指定使用的商品上时，易使相关公众认为其来源于同一主体或来源主体之间具有某种特定联系，从而造成混淆误认，仅依据共存同意书尚不能排除此种混淆误认的可能性。因斯特格拉姆公司在本案中提交的证据亦不足以证明在引证商标申请日之前，申请商标经其使用已具有较高知名度进而能够与引证商标相区分。因此，申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，申请商标违反了2013年商标法第三十条的规定，不应予以初步审定公告。原审判决中虽未对共存同意书的效力予以论述，但其有关申请商标违反2013年商标法第三十条的认定正确，本院予以支持。因斯特格拉姆公司的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。因斯特格拉姆公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由因思特格拉姆有限责任公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇二〇年一月二十日书记员  刘 茜