之山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终3212号上诉人（原审被告）：阳谷县万达建筑工程有限公司，住所地：阳谷县城大众路38号。法定代表人：刘彦垒，总经理。委托诉讼代理人：王宏伟，男，1979年2月3日出生，汉族，系该公司副经理，住山东省阳谷县。委托诉讼代理人：孙辉，山东同心达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋士军，男，1970年2月4日出生，汉族，居民，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：田洪伟，山东运泽律师事务所律师。原审被告：张亮，男，1965年1月27日出生，汉族，建筑行业项目经理，居民，住阳谷县。原审被告：河南融顺置业有限公司阳谷分公司，住所地：阳谷县侨润办事处谷山路。负责人：侯纪营，总经理。委托诉讼代理人：吴利梅，河南国银律师事务所律师。上诉人阳谷县万达建筑工程有限公司因与被上诉人宋士军、原审被告张亮、河南融顺置业有限公司阳谷分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2019）鲁1521民初268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人阳谷县万达建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回宋士军的一审诉讼请求，或将本案发回重审；诉讼费用由宋士军承担。事实和理由：原审判决认定事不清，适用法律不当，诉讼程序存在不当之处，故原审判决应当依法予以撤销。一、原审判决认定事实不清。1.关于白某工程款承担主体的事实认定错误，应当将张亮支付给宋士军的工程款认定为由宋士军承担，且在其工程款中予以扣除。首先，宋士军将案涉工程部分分包给白某的事实本案已经依法确认。在阳谷县万达建筑工程有限公司提交的证据中，宋士军的工地负责人对于张亮直接代付的工程款（即白某的施工量及应得工程款）已经确认；其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人可以直接向发包人主张工程款。因此，对于发包人直接支付给实际施工人的工程款，即使未征得承包人同意，也应当予以扣除，事实上这种理论在目前司法实践中基本已得以确认，比如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纷案件若干问题的意见》（苏高法审委2008-26号）第十四条：“承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际地工人恶意串通的除外”；再如《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第十四条：“如实际施工人未向发包人主张权利，被挂靠的施工企业基于合同关系向发包人请求支付工程款，发包人以施工企业不是实际施工人为由提出抗辩并拒绝支付工程款的，人民法院不必然追加实际施工人为第三人，但应将诉讼情况通知实际施工人。发包人要求扣除其向实际施工人的己付款，经查确已支付且付款正当的，可以支持”。还有《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指号意见》（粤高法发2011-37号）八条“承包人要求发包人支付工程款，发包人主张对其已经向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，应予支持。但发包人经承包人同意向实际施工人支付的超出其应得工程以外的部分除外”；再次，具体到司法审判实务中。最高人民法院曾在（2017）最高法民终822号案（上海绿地建设集团有限公司与南昌东方宏利房产开发有限公司建设工程施工合同的一案）中明确认为，如果发包人与承包人在合同中末明确约定收款方，发包人主张以支付实际施工人的工程款作为已付工程款抵扣，可以支持。最高院作为最高级别的审判机关，对于司法实践的指作用十分明显。这种大众、主流的司法点体现了司法公平和法律运用的正确方式。具体到本案而言，张亮对于直接将工程款代付恰白某，原审法院不予确定的这两次及相应数额，而是之前已经通过这种方式向白某支付了另两次宋士军的应付工程款（工程量确认及数项确认均和原审法院不予支持的一样、均为宋士军工地负责人签字确认），但这两次宋士军却予以确认，并体现在其所谓的最终工程结算表中，结合原审庭审中阳谷县万达建筑工程有限公司认可的前工程款存在较多的张亮直接代为支付宋士军工人工资的基本事实，足以说明宋士军在施工期间对于张亮代为支付工程款是明知的并是认可同意的。这已经成为了阳谷县万达建筑工程有限公司、张亮与宋士军之同的约定及施工惯例、交易习惯，应当予以遵守并以认定。原审法院单纯的、机械的以根据合同相对性原则认定张亮对白某代宋士军支付的工程数予以扣除不予支持，显然认定事实严重错误。最后，原审法院错误的事实认定会造成合同履行秩序的严重错乱。事实上，阳谷县万达建筑工程有限公司对于白某应付工程款已经宋士军工地负责人确认，该款项属于其应付账款，在阳谷县万达建筑工程有限公司主张张亮代其履行后，宋士军的该部分债务已经灭失，其之间的债权人白某已经得到债权满足，不应再向宋士军主张剩余工程款。反之，如果按照原审法院所判定，在阳谷县万达建筑工程有限公司、张亮已经代为支付了宋士军应付白某的工程款的前提下，宋士军如再行向白某支付，白某则获得了两倍的工程款项，显属不妥。即使阳谷县万达建筑工程有限公司再行向白某主张权利，势必会增加诉累，浪费司法资源，人为增加司法负担。并且也会存在出现宋士军不向白某支付另行造成其他诉讼的可能，更是一种严重的司法浪费和资源重复。2.宋士军的70万元借款利息应当在宋士军工程款中予以扣除，原审法院对此的错误认知显属不当。原审庭审中，任何方对于70万元的借款均无异议，对于利息的认定也无异议，即使按照原审法院的认定，借款利息6分的约定超出了法律的强制规定，那也不能对于合理的利息抵销工程款的主张不予支持。我国《合同法》第九十九条明确规定当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。当事人主张抵销的，应当通知对方。本案中阳谷县万达建筑工程有限公司已经明确地将债务抵销的答辩理由提出并传达给对方，这种同为金钱债务的抵销不因法律关系的是否同一而有任何的区别，更不应有任何的区分。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。”所以在法律对于利息约定有相应规定的时候，未超出法律约定的利息部分完全更是应当和工程款予以抵销。原审法院关于利息的否定性认定显属错误。3.原审判决中对于“罚款”35次112510元的认定也为错误。原审法院偷换了概念，将施工过程中的“罚款”与行政管理法律法规中的“罚款”概念混为一谈，错误的否定名为“款”实为“违约金”的客观事实，显属错误。目前我国建设领域中均存在不同名义的各类“款”“罚金”“处罚”等，此类“罚款”实际上属于违约金性质，只要构成合意，就不违反法律和行政法规强制性规定，应属合法有效。这种交易习惯或是司法惯例，是普遍的认可和支持的。比如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十七条规定“建设工程施工合同约定发包人可以因工期、质量、转包或违法分包等情形对承包人处以罚款的，该约定应当视为当事人在合同中约定的违约金条款”；还有《北京高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中“建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、质量缺陷、转包或违法分包等违约行为，发包人可对承包人处以罚款的，该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款，应依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以处理。”同样在《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中也是明确“如何认定建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法约定的性质？答复为建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定，应当视为违约金条款。当事人请求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，以及最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定调整的，可予支持。”最后，司法实践中在最高人民法院审理中铁十局集团第二工程有限公司与华通路桥集团有限公司建设工程施工合同一案中作出（2017）最高法民申394号民事裁定书，明确阐述“罚款的性质应认定为发包方对施工方主张的违约金，人民法院有权依实际情况对违约金予以调整。”所以，显然原审法院的“罚款”认定远离建设领域的实践和惯例，显属认定事实不清。4.宋士军施工队的工地开销及雇佣工人王思文人身损害的赔偿数项应当在应支付宋士军、张亮工程款中予以扣除。原审法院对于上述两项费用不予扣除的否定意见显属不当。首先，宋士军施工队的工地开销表格中明确有“刘润霞”的签字确认，并且张亮分包给宋士军的涉案工程的事实清楚，对于宋士军施工队的花费自然应由其自行承担，这是毋予置疑的。并且事实上，在宋士军认可的结算总表中其他花费项目里仍然有类似的“刘润霞”签字确认的费用，最终也均由宋士军承担，并且该部分分包人的花费由阳谷县万达建筑工程有限公司等发包人承担无任何的法律依据和事实根据；其次，对于王思文的住院花费等损失的承担，在张亮和宋士军签订的转包协议中明确约定了应当由宋士军承担。这种约定是受法律保护和支持的，阳谷县万达建筑工程有限公司主张在工程款中扣除即是按照双方约定进行的，又如何与本案不属于同一法律关系呢？本案就是建设施工合同中约定的，不仅仅是工程款的支付，还有人身伤亡的责任承担，显然属于同一法律关系；再次，无论是“刘润霞”还是“王思文”，两人的身份在宋士军签字确认的工人名单中均予以证实系宋士军的工人，且各自有各自的工作岗位。最后，原审法院貌似维护阳谷县万达建筑工程有限公司的意思表示“可另行主张权利”，实际上明显为典型的不作为。按照合同法规定，均为金钱性质的债务完全可以在本案中予以抵销，并且阳谷县万达建筑工程有限公司也明确提出扣除的答辩意见和证据，原审法院在本案不予审理而要求另行主张的意见显然违反了立法本意。2008年2月4日在最高人民法院关于印发《民事案件案由规定》的通知（法发【2008】11号）中指出“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系。属于主从关系的，人民法院应当以主法律关系确定案由，但当事人仅以从法律关系起诉的，则以从法律关系确定案由；不属于主从关系的，则以当事人诉争的法律关系确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。”从以上规定可以看出。基于不同法律关系的多个诉讼请求可以一案合并审理是有法可依，符合立法本意。5.关于案外人张金学、王体涛、孙名库的施工款，原审判决不子认定应当从工程款中扣除，属于认定事实不清。原审中，阳谷县万达建筑工程有限公司提交的证据《工程劳务承包合同》及《协议书》，明确了张亮分包给宋士军的工程量，包括上述三案外人的施工部分。另外侨润办事处谷北社区城角孟工委出具的情况说明，也清晰地证明了张亮项目部施工期间，将商业楼、主楼主体结构及一次结构等项目分包给宋士军施工队施工，后又因宋士军施工队施工缓慢，其又增加分包队伍白某施工队。由宋士军将东院2号楼部分主体、车库部分主体及二次结构分包给白某施工队施工建设。但工程进度仍一再延误，截至目前宋士军承包的项目仍有部分工程未完工（车库水泥地面、楼房地面垫层、公共走廊地砖等）导致工期延误不再施工，构成严重违约，后由张亮项目部另行找寻队伍施工（即前述三案外人）的客观事实。所以显然宋士军并未按照约定完成其全部工程量，对于未施工部分当然应当予以扣除。上述事实足以证实了阳谷县万达建筑工程有限公司的主张，但原审法院却置之不理，显属错误。6.原审法院对侨润办事处谷北社区城角孟工委出具的情况说明未做任何论证及分析，是其造成认定事实错误的关键。本案中的建设项目具有其特殊性，系政府指导下村民回迁项目，牵涉到村民的回迁安置，与村民利益息息相关，所以建设施工工程由阳谷侨润办事处城角孟工作委员会子以监督。可以说，对于涉案工程最为了解的就是侨润办事处谷北社区城角孟工委。该组织出具的情况说明是对涉案工程的全部细节及真实情况的客观阐述，不存在任何虚假，是对案件事实最为真实的还原和描述。本案最应当予以重视和采信的就当是该份证据。该证据对于本案关键争议的问题作出了详尽的说明，例如宋士军施工队施工缓慢其又增加分包队伍白某施工队，以及其工人施工期间出现伤人事故住院治疗，由宋士军安排其工人刘润霞负责联系并支付相应医疗费用，现已出院，后续赔偿费用经协商，因宋士军退场，暂由张亮、万达先行整付的事实。以及最为关键的因宋士军索要工程款，多次组织工人在工地闹事，导致无法正常施工，为保证回迁项目顺利进行，城角孟工委按照上级政府领导指示多次调解，后与2018年8月31日由宋士军和张亮暂时达成结算意见，对于宋士军无争议部分先行结算签署《宋士军承包工程支付款明细表》（一）（二）及《宋士军结算总表》，同时承诺对于其他存有争议的（受伤工人医疗赔偿、工地其他花费、未完工工程量、分包白某队伍工程款、施工罚款等）今后另行结算。所以该证据的内容对于本案案件事实的认定极为关键，但原审法院却对此关键证据未做任何论述及认定，显然存在认定事实不清的情形。7.张亮与宋士军之间签署的《宋士军承包工程支付款明细表（一）（二）》及《宋土军结算总表》，为工程部分结算内容，对于全部工程并未据实结算完毕。宋士军利用工人聚众闹事，在政府部门及监督方调解下达成先行部分结算的结果，目的是为了解决农民工工资及尽快复工的情况。宋士军混滑视听，恶意利用前述证据证实工程全部结算是不属实，是假的。原审法院对于阳谷县万达建筑工程有限公司的证据不予认可，单纯依据该份其他主体主导下的调解结果视为对本案涉案工程全部予以结算，显属认定事实严重错误。二、原审判决适用法律不当，应当依法予以纠正。正是前述的案件事实没有查清，原审法院依《宋土军结算总表》等确认了工程款项，并且对于同类债务应当相互抵销、相应扣除工程款的情况及合法主张置之不理，造成适用法律明显错误，应当子以纠正。三、原审判决程序违法。原审庭审过程中，因为宋士军举证证实了《宋土军承包工程支付款明细表》（一）（二）及《宋士军结算总表》，仅为工程部分结算内容，对于全部工程并未据实结算完毕。为了查清案件事实，有利于对本案真实情况的甄别和确认，案涉工程的实际工程量及相应价款与上述《宋士军结算总表》记载的工程量和价款严重不符，有巨大差距。阳谷县万达建筑工程有限公司当庭申请了司法鉴定，对于宋士军施工的实际工程量申请司法鉴定。涉案诉争问题属专业性较强、争议较大的情形下，本案显然应当进行司法鉴定，以便查明案件事实。但原审法院在庭审意见仅为“是否准许，庭后答复”，事实上却未有任何答复的情况下，径行判决，显属程序违法。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，诉讼程序亦存在违法之处，故原审判决应当依法予以撤销。被上诉人宋士军辩称，原审法院认定事实清楚。1.一审法院认定白某所施工的工程款应由白某与宋士军进行结算，并由白某主张权利是正确的。第一、宋士军虽然将其承包的部分工程分包给了白某，根据合同相对性的原则，白某所施工的工程量及应得的工程款，应由白某与宋士军进行结算确认，其他任何人与白某结算、确认工程量、工程款的行为都是无效的。第二、如阳谷县万达建筑工程有限公司代宋士军向白某支付工程款，则必须征得宋士军的同意，并由宋士军在代付工程款收据上签字确认。否则，所谓代付工程款的行为都是无效的。第三、2018年8月31日宋士军与张亮就工程款进行了总结算，包括白某在内的等有关人员在2018年8月31日前所支取的工程款已全部结算在内。既然包括白某在内的2018年8月31日之前的工程款已全部结算完毕，阳谷县万达建筑工程有限公司再以白某2018年1月29日、2018年6月5日、2018年7月28日的收款条抵扣工程款，缺乏事实依据。第四、阳谷县万达建筑工程有限公司所依据的最高人民法院、江苏省高级人民法院、重庆市高级人民法院、广东省高级人民法院的有关解释、意见，都是针对发包人向实际施工人代付工程款、且对所代付的工程款无争议的情况。而本案阳谷县万达建筑工程有限公司不是发包人，且对阳谷县万达建筑工程有限公司所谓的代付程款的行为有争议，因此上述解释、意见不适用本案。综合以上几点，一审法院认定白某所施工的工程款应由白某与宋士军进行结算，并由白某主张权利是正确的。2.一审法院对阳谷县万达建筑工程有限公司、张亮扣除70万元借款利息280305元的主张不予支持，告知其另行主张权利是正确的。第一、因工程款没有及时发放，宋士军无钱为工人发放工资，为了确保工人工资的发放，发包人融顺公司给付张亮工程款70万元让张亮为工人发放工资，并让宋士军为融顺公司出具了借条，出具借条的当天，已扣除利息2万元，实际给付68万元。因此，宋士军已不欠融顺公司利息。第二、本款项实为支取的工程款，支取工程款的目的是为了给工人发放工资，确保工程项目保质保量的施工。在这种情况下，给宋士军计算利息明显违背了民法最基本的公平原则，该利息的约定是无效的。第三、该借条是宋士军给融顺公司出具的，而不是给上诉人出具的。阳谷县万达建筑工程有限公司无权向宋士军主张权利。第四、关于借款利息6分的约定，明显超出了法律的强制性规定，且借款行为与本案不是同一法律关系，双方对是否是借款、借款的主体、借款利息存在争议。鉴于上述情况，一审法院对阳谷县万达建筑工程有限公司、张亮扣除70万元借款利息280306元的主张不予支持，告知其另行主张权利是正确的。3.一审法院对阳谷县万达建筑工程有限公司主张的罚款35次112510元应在工程款中扣除不予支持是正确的。第一、罚款是行政行为。阳谷县万达建筑工程有限公司无权对阳谷县万达建筑工程有限公司进行行政处罚。第二、阳谷县万达建筑工程有限公司诉称的“罚款”即是“违约金”的观点没有任何的事实根据和法律依据。阳谷县万达建筑工程有限公司所依据的江苏省高级人民法院、北京市高级人民法院的意见、解答不适用于本案，阳谷县万达建筑工程有限公司所依据最高人民法院的判例也只是针对个案，对本案没有约束力。第三、如果“罚款”即是“违的金”的话，宋士军违反了哪条约定？罚款数额是如何计算出来的？宋士军对罚款及罚款数额是否认可？如不认可，是否约定了处理办法？事实上，阳谷县万达建筑工程有限公司所做出的所谓的罚款没有任何的依据。第四、宋士军与张亮结算工程款时，对上述所谓的罚款置之不理。这足以证明，上述罚款是无效的。因此，一审法院对阳谷县万达建筑工程有限公司主张的罚款35次112510元应在工程款中扣除不予支持是正确的。4.一审法院对阳谷县万达建筑工程有限公司扣除工地开销、王思文的医疗费等损失的主张不予支持，告知其另行主张权利是正确的。工地开销是阳谷县万达建筑工程有限公司与原审被告张亮支出的费用，阳谷县万达建筑工程有限公司要求从宋士军的工程款中扣除没有依据。假设该工地开销费用应由宋士军承担的话，该工地开销表格是2018年8月26日出具的，而宋士军结算工程款的时间是2018年8月31日，结算工程款时，张亮未将该费用扣除是与常理不符的。因此，一审法院对阳谷县万达建筑工程有限公司扣除工地开销的主张不予支持是正确的。人力资源和社会资源部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”就本案而言，阳谷县万达建筑工程有限公司将工程承包给不具备用工主体资格的宋士军，宋士军招用的劳动者王思文。如果是在从事承包业务时因工受伤，那么，王思文的各项损失应由具备用工主体资格的阳谷县万达建筑工程有限公司承担。鉴于当事人对王思文所受损失由谁承担有争议，所受损失的数额不确定，原审法院对阳谷县万达建筑工程有限公司扣除王思文的医疗费等损失的主张不予支持，告知其另行主张权利是正确的。5.一审法院对阳谷县万达建筑工程有限公司扣除张金学、王体涛、孙名库工程款的主张不予支持，告知其另行主张权利是正确的。张金学、王体清、孙名库所施工的工程是承包的阳谷县万达建筑工程有限公司的项目经理张亮的，并与张亮分别于2018年8月29日、2018年10月19日、2018年12月21日签订了承包合同。其所施工的工程不在宋士军所施工的工程范围之内，且均在张亮与宋士军结算之后。根据合同相对性的原则，张金学、王体涛、孙名库应向张亮主张工程款。既然有争议，一审法院对阳谷县万达建筑工程有限公司扣除张金学、王体涛、孙名库工程款的主张不予支持，告知其另行张权利是正确的。6.一审法院对桥润办事处谷北社区城角孟工委出具的情况说明不予认定是正确的。第一、《中华人民共和国建筑法》三十一条、《工程监理企业资质管理规定》第三条规定，工程监理单位必须具备监理企业的资质并在工程监理企业资质证书许可的范围内从事监理活动。而城角孟工委自称是涉案工程的监督方，对涉案工程从事监理活动，其行为是与上述规定相违背的，是违法的。第二、城角孟工委在其出具的情况说明中，大肆发表对宋士军不利的评论性的语言，多次阐述违反法律规定的观点，其内容违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条第二款的规定。因此，该情况说明不具有任何法律效力。第三、城角孟工委除了向一审法院出具该情况说明外，还与阳谷县万达建筑工程有限公司、发包人融顺公司联合出具证明，站在阳谷县万达建筑工程有限公司的角度歪曲事实真相，简直成了阳谷县万达建筑工程有限公司的代言人。鉴于上述事实，一审法院对桥润办事处谷北社区城角孟工委出具的情况说明不予认定是正确。7.一审法院认定《宋土军结算总表》、《宋士军承包工程支付款明细表》合法有效是正确的。2018年8月31日，阳谷县万达建筑工程有限公司的项目经理张亮与宋士军，就宋士军施工的工程进行总结算，并制作了《宋士军结算总表》、《宋土军承包工程支付款明细表（一）、（二）》。张亮在上述结算总表、支付款明细表上签字，并加盖了阳谷县万达建筑工程有限公司融顺家园东区项目部专用章。该结算总表、支付款明细表应当作为双方结算工程款的依据。因此，原审法院认定《宋士军结算总表》、《宋士军承包工程支付款明细表》合法有效是正确的。二、一审法院运用法律正确。一审法院根据查明的事实，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》、《中华人民共和国合同法》等规定做出判决是完全正确的。三、一审法院审判程序合法。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（二）第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”就本案而言，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，阳谷县万达建筑工程有限公司以一审法院没允许其对涉案工程工程量、工程价款进行鉴定为由，诉称一审法院审判程序违法是不成立的。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告河南融顺置业有限公司阳谷分公司述称：第一，原审被告融顺公司已按阳谷县万达建筑工程有限公司签订的建设工程合同支付了工程进度款，不存在欠付工程款的情形，依据最高院建设工程司法解释第二十六款的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付责任。因此，一审法院依法判决驳回宋士军对原审被告河南融顺置业有限公司阳谷分公司的诉讼请求正确。第二，阳谷县万达建筑工程有限公司与宋士军均未对河南融顺置业有限公司阳谷分公司不承担责任提起上诉，证明阳谷县万达建筑工程有限公司及宋士军对本案一审判决河南融顺置业有限公司阳谷分公司不承担责任均无异议，认可一审法院认定的河南融顺置业有限公司阳谷分公司不拖欠阳谷县万达建筑工程有限公司工程进度款的事实。原审被告张亮未答辩。宋士军向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告万达建筑公司、被告张亮给付原告工程款3099151.17元；2.判令融顺置业阳谷分公司在欠付工程价款范围内承担给付责任；3.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：阳谷融苑家园东院城角孟商业住宅回迁项目系融顺置业阳谷分公司发包，由万达建筑公司承建，张亮系万达建筑公司承建该工程项目部经理。2016年8月12日张亮以郑州融顺建筑工程有限公司第一施工处的名义与宋士军签订《工程劳务承包合同》，根据该合同约定宋士军承包了万达建筑公司承建的融顺置业阳谷分公司开发建设的阳谷融苑家园东院城角孟商业住宅回迁项目1、2号住宅楼、门市主体及二次结构劳务工程。2017年3月9日，张亮与宋士军签订了涉案工程的补充协议，对工程价款等作出了补充约定。2018年8月31日，宋士军和张亮进行了结算，并出具了宋士军结算总表、宋士军承包工程支付款明显表（一）、宋士军承包工程支付款明显表（二）三份，上述结算表格均签有万达建筑公司融苑家园东区项目部专用章，张亮、宋士军签字确认。其中宋士军结算总表确认，融苑家园东院对宋士军施工队总工程款合计总金额为24140150.5元；宋士军承包工程支付款明显表（一）确认，向宋士军支付工程款（包含借款、工人工资、工程款等）为19071157.24元；宋士军承包工程支付款明显表（二）确认，向宋士军支付工程款（工人工资、租赁费、承包方零工及管理人员工资、工程款等）为1279842.09元，其中项目部承担10000元。根据结算表显示，至2018年8月31日，共计拖欠宋士军工程款为：24140150.5元-19071157.24元-1279842.09元-10000元=3779151.17元。另查明，诉讼中，万达建筑公司、张亮主张应当由宋士军承担的款项为：1、2017年9月9日，宋士军在将融苑家园东院层二十七层及屋面机房层主体结构及车库1-7轴主体结构建设项目、融苑家园东院2号楼二次结构建设项目分包给白某施工队施工建设，应付工程款3361044.4元其中已结算175万元，剩余1611044.4元。2、宋士军借款70万元，利息约定6分，利息计算至结算之日203天，计280306元。3、对万达建筑公司及监理公司宋士军在施工期间的罚款35次，计112510元。4、宋士军施工队工地开销，计565597.5元。5、王思文医疗费、护理费、后续治疗费、伤残赔偿金等各项费用606500元。6、张金学施工工程款369249元。7、王体涛施工工程款122395.52元。8、孙名库施工工程款46760元。一审法院认为：宋士军、阳谷县万达建筑工程有限公司对涉案工程系融顺置业阳谷分公司发包，万达建筑公司承建，万达建筑公司融苑家园东区项目部经理张亮将涉案工程转包给宋士军的事实均不持异议，法院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据该规定，宋士军以融顺置业阳谷分公司为被告提起诉讼符合法律规定，故法院对融顺置业阳谷分公司辩称其不是本案适格被告的辩解意见不予采信。诉讼中，宋士军、阳谷县万达建筑工程有限公司均对融顺置业阳谷分公司已按照合同节约定点付款不持异议，宋士军要求融顺置业阳谷分公司在欠付工程款范围内承担给付责任未达到法定给付条件，法院亦不予支持。项目部（经理）是指接受企业法定代表人委托对该工程项目施工过程全面负责的管理者，是建筑施工企业在工程项目上的代表人，项目部（经理）印章，应视为建筑企业公章并对建筑企业产生法律效力。2018年8月31日，宋士军结算表及宋士军承包工程支付款明显均加盖有万达建筑公司融苑家园东区项目部专用公章，故法院对宋士军要求万达建筑公司承担给付工程款的诉讼请求予以支持。项目部经理张亮不具有独立的法人资格，其权利义务应由法人承担，故项目部经理作为本案被告不适格，宋士军要求张亮承担给付工程款的诉讼请求，法院不予支持，对张亮当庭提出的反诉请求亦不予受理。根据宋士军结算表及宋士军承包工程支付款明细表，法院确认，至2018年8月31日，宋士军施工总工程款为24140150.5元，已支付工程款20340999.33元，去除宋士军支取的70万元，共计3099151.17元。对诉讼中，万达建筑公司、张亮主张应当由宋士军承担的款项，法院认定如下：1、白某工程款：根据合同的相对性，宋士军与白某签订合同后，应由宋士军与白某对工程价款进行结算，并由白某主张权利，诉讼中，万达建筑公司、张亮主张对白某剩余工程款1611044.4元扣除，于法无据，法院不予支持。2、宋士军借款70万元的利息280306元：诉讼中，宋士军、万达建筑公司、张亮对在宋士军扣除借款70万元，均不持异议，但关于借款利息6分的约定，明显超出了法律的强行规定，且宋士军的借款行为与本案不属同一法律关系，故法院对万达建筑公司、张亮主张扣除利息280306元，不予支持。对此，万达建筑公司、张亮可另行主张权利。3、罚款35次112510元：民事法律关系是调整平等主体的自然人、法人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。本案中，万达建筑公司及监理公司作为民事法律关系的相对方，不具有对宋士军作出处罚的职权，其对宋士军施工队作出的处罚于法无据，法院不予支持。4、宋士军施工队工地开销565597.5元。首先，宋士军结算总表显示，涉案工程宋士军结算时间为2018年8月31日，而刘润霞出具融苑家园东院工地开销表格的时间为2018年8月26日，在结算时万达建筑公司、张亮未将该费用扣除于常理相悖；其次，工地开销表格备注均为“刘润霞经手”未明确约定由宋士军承担。故法院对万达建筑公司、张亮主张扣除工地开销565597.5元，不予支持。5、王思文医疗费、护理费、后续治疗费、伤残赔偿金等各项费用606500元：王思文的医疗费用等损失，如何承担与本案不属同一法律关系，本案中，法院不予审理，对万达建筑公司、张亮主张扣除王思文的医疗费用等损失606500元，亦不予支持。对此，宋士军、阳谷县万达建筑工程有限公司均可另行主张权利。6、张金学施工工程款369249元。7、王体涛施工工程款122395.52元。8、孙名库施工工程款46760元。万达建筑公司融苑家园东区项目部与张金学、王体涛、孙名库签订施工合同的时间分别为2018年8月29日、10月19日、12月21日，均在与宋士军结算之后，且庭审中，万达建筑公司、张亮无充分证据证明，上述工程与宋士军具有关联性，故法院对万达建筑公司、张亮要求扣除上述工程款的诉讼主张，不予支持，对此，待证据充分后万达建筑公司仍可另行主张权利。综上，本案中，涉案工程未经竣工验收，但万达建筑公司融苑家园东区项目部对宋士军工程款结算行为，应当认定系对宋士军工程款项的认可，根据结算的事实，万达建筑公司负有向宋士军给付工程款的义务。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、阳谷县万达建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付宋士军工程款3099151.17元。二、驳回宋士军的其他诉讼请求。案件受理费15797元、保全费5000元，由山阳谷县万达建筑工程有限公司承担。二审中，上诉人申请证人白某出庭作证，证人白某证实曾从张亮手中收到过工程款，也直接从河南融顺置业有限公司阳谷分公司处收到过工程款。但证人对2018年8月31日张亮跟宋士军结算的情况不清楚。上诉人提交了从城角孟工委处取得的2017年9月10日工程承包合同一份，证明工程的监督方及张亮、监理方、实际施工人白某约定涉案工程人工费由甲方直接代付。上诉人认为结合证人白某当庭的证言能证明白某的工程款自始至终均是按照该种模式实际履行的工程款支付行为，形成了固定的商业模式，并且宋士军是明知认可的。被上诉人宋士军质证认为：对该合同宋士军在之前没有见到过，不过该承包合同恰恰能够证明宋士军在一审时所陈述的有关白某施工的内容是正确的，白某名义上是在宋士军处承包的工程，实际上该工程是由张亮直接安排给白某的，张亮也是直接跟白某来进行结算，关于这一点，白某在出庭作证时也予以证明。2018年8月31日，张亮与宋士军对工程款进行总结算时已将包括白某在内的所有的工程款已全部结算完毕，上诉人所诉称的白某的有关工程款均在2018年8月31日之前，这也足以证明上诉人诉称的白某的有关工程款也全部结算完毕，上诉人将已结算完毕的工程款再要求予以扣除，显然与事实不符。上诉人提交了2019年5月14日由阳谷县万达建筑工程有限公司、张亮、宋士军受伤工人王思文及担保人阳谷桥润街道王楼村委共同签署的协议书一份及后附的王思文的身份证复印件及收据各一份，证明因宋士军雇佣的工人王思文在施工过程中出现人伤事件，造成阳谷县万达建筑工程有限公司及张亮代宋士军向其支付了赔偿款共计556500元，上述费用因王思文系宋士军的雇工，并且双方签订的工程劳务承包合同中第二十五条明确约定了伤亡事故由宋士军承担全部责任，所以该部分赔偿款应当从工程款中予以扣除。被上诉人质证认为：该协议是阳谷县万达建筑工程有限公司及张亮、王思文为解决王思文受伤问题，三方签订的协议书，该协议书显示是由上诉人代被上诉人宋士军支付赔偿款，上诉人可向宋士军进行追偿，王思文予以配合，但该协议没有宋士军的签字，宋士军也不知道三方签订的该协议，对王思文赔偿款到底由谁承担的问题，应通过专门的诉讼程序来解决，本案中不应予以处理。被上诉人宋士军提交了宋士军在上诉人处领取工程款的收据，该收据原件在上诉人处，证明2018年1月21日宋士军在上诉人处领取工程款13479000元，其中就包含白某的所有的工程款，该证据与上诉人向法庭提交的2017年9月10日的工程承包合同及刚才白某当庭的证言，即直接在张亮处领取工程款是相互印证的，该收条中已包含白某的所有工程款。上诉人质证认为：因该证据是复印件，对该证据的真实性三日内核实后回复法庭。对该证据的证明目的不予认可，被上诉人提交的支付款明细表中显示的工程款13479000元与该收到条金额一致，但该款项中仅包括白某工程款175万元，剩余应付白某工程款均未计算在上述13479000元之中，剩余应付白某工程款仍然应当从被上诉人主张的工程款中予以扣除。本院认为，本案的争议焦点问题为：1.白某工程款是否应当在上诉人欠付被上诉人工程款中扣除；2.被上诉人从融顺公司领取的70万元借款的性质及利息是否应予支持；3.上诉人作出的罚款性质是什么，是否应从工程款中扣除；4.工地开销是否应从工程款中扣除；5.王思文损害赔偿款是否应从工程款中扣除；6.案外人张金学、王体涛、孙名库的工程款是否应当在本案工程款中扣除。7.原审未支持上诉人的鉴定申请是否违法。一、2018年8月31日，上诉人和被上诉人就已经支付的工程款进行了结算，签订了工程款支付明细表。上诉人主张该工程款支付明细中仅包含了向白某支付的175万元，剩余的其向白某支付的工程款未计算。被上诉人主张白某的工程款已经全部计算在内。上诉人在二审中称支付给白某的后期161万元的时间分别是2018年1月29日、2018年6月5日、2018年7月28日，时间均在双方结算的2018年8月31日之前。上诉人将前期付给白某的工程款结算时计算在内，而不将上述三笔161万元计算在内，不符合结算的常规。上诉人如果想证明结算时漏列了此161万元，应当提供结算时的详细清单及相关单据予以证实。但上诉人并未提供相关的证据，现有证据不能证明结算时存在漏项的情况。对上诉人的此项上诉理由，本院不能予以支持。上诉人可待证据充分后，另行主张权利。二、关于借款70万元的利息，利息的约定超出了民间借贷的法律规定。且被上诉人主张借款是向河南融顺置业有限公司阳谷分公司所借。一审判决让双方另行解决并无不当。三、关于罚款，是在工程施工过程中上诉人单方对被上诉人做出的，应当结合双方合同的约定，及被上诉人是否存在相关违约行为的证据进行确定。罚款是否合理，尚需双方进一步举证。在本案工程款诉讼中，上诉人请求全额扣除不能予以支持。上诉人可以另行主张权利。四、关于工地开销。双方对于该部分费用应当由谁负担有异议，对于在结算时是否已经结算在内也有异议。尚需双方进一步举证。上诉人如有新的证据证明应当由被上诉人负担，且结算时未结算在内，可另行主张权利。五、关于王思文在工地受伤的赔偿款，双方对于由谁负担有争议，与本案不属于同一法律关系，一审让双方另行主张权利是正确的。六、关于案外人张金学、王体涛、孙名库的施工款。上诉人主张系被上诉人未完工部分，上诉人找案外人施工形成的工程量。但上诉人不能提供证据证明在和被上诉人结算时，包含了上述工程量。因此，其要求被上诉人承担该部分款项，证据不足，本院不予支持。七、关于上诉人的鉴定申请，因2018年8月31日，上诉人和被上诉人已经就被上诉人施工工程的造价双方进行了结算，并且在结算总表上签字盖章。被上诉人施工的工程价款已经确定，上诉人再提出对工程造价进行鉴定，不符合法律规定，一审不予支持是正确的。综上所述，上诉人阳谷县万达建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31594元，由上诉人阳谷县万达建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 进审判员 石 鑫审判员 孙久强二〇二〇年一月十三日法官助理杜宏伟书记员郑银银