上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终11213号上诉人(原审原告)：上海明鹏建设集团有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：李潮雁，董事长。委托诉讼代理人：张志新，重庆新源律师事务所律师。上诉人(原审被告)：上海浦西房地产开发有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：陈晓燕，总经理。委托诉讼代理人：陆月辉，上海东炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘雨菲，上海东炬律师事务所律师。上诉人上海明鹏建设集团有限公司(以下简称“明鹏公司”)因与上诉人上海浦西房地产开发有限公司(以下简称“浦西公司”)建设工程施工合同纠纷一案，均不服上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初4828号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人明鹏公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判浦西公司支付明鹏公司窝工损失人民币(以下币种均为人民币)1,520,000元及利息。事实与理由：1、《分包工程施工合同》中的第7.1.6条并非明鹏公司真实意思表示，而是浦西公司以欺诈、胁迫手段订立的，且显失公平，按照《合同法》的规定应当予以撤销；2、单体维护项目属招标范围外新增项目，浦西公司应当另行支付工程款3、停工窝工是浦西公司拒不签订合同、拒不支付工程款所导致，故浦西公司应当支付窝工损失及利息；4、沪建管(2014)1065号文件在签约时已经失效，且一审时浦西公司对审价报告未提出这方面异议。上诉人浦西公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回明鹏公司一审的诉讼请求，或者发回重审。事实与理由：1、招标图纸上单体维护采用的是“护坡”方式，只是在经过专家论证后才进行了变更，因此单体维护工程也是《分包工程施工合同》的一部分，并非合同外新增项目。招投标文件中的第7.1.6条显示，工程施工范围应以专家认证后的图纸为准，而所谓的外圈维护以及单体维护是在施工图纸中的，故双方后续签订的《施工合同》包括了外圈维护以及单体维护；2、明鹏公司未按照沪建管(2014)1065号文件要求向审价单位提供缴纳凭证，故审价报告中关于工人社保费用546,959元不应列入工程款中；3、不存在窝工损失，且明鹏公司未提交社保名单来确定人数和损失。明鹏公司向一审法院提起诉讼，请求判令浦西公司支付：1、中标范围外(单体围护)工程欠款6,608,342.08元；2、窝工损失1,520,000元；3、逾期付款利息暂定20,000元(以8,128,342.08元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年11月8日起算至实际支付之日止)。一审法院经审理查明事实如下：2017年6月，浦西公司就“民惠佳苑”五期(即巨浪动迁安置基地)(基坑维护工程)发布施工公开招标公告，具体描述：坑围护；建安费用(招标控制价)915万元；施工工期：80日历天;第四章合同条款及格式第7.1.6条专家认证后图纸工程量总价超出中标价在10%以内的按实结算，超出10%以外部分由施工单位承担。后明鹏公司参与投标。2017年7月12日，浦西公司向明鹏公司发送《上海市建设工程施工分包中标通知书》，载明：由明鹏公司中标承包“民惠佳苑”五期(即巨浪动迁安置基地)【基坑维护】工程，中标价8,837,937元；请在中标通知书发出之日起30日内签订承包合同。中标后，明鹏公司即进场施工。2017年7月25日至2017年10月19日期间，明鹏公司与浦西公司不断函件往来沟通如下：2017年7月25日，明鹏公司致送《工作联系函》给浦西公司：“(1)2017年7月13日安排进场施工，目前已完近10%工作量；(2)本基坑维护工程贵司的招标清单量与贵司后期提供的专家论证图纸工程量相差近100%；(3)合同草稿中7.1.6条款，在已知工程量明显增加一倍的情况下，我司认为此条款应公平合理，按招标规范、清单和实际图纸工程量按实结算”。对此，浦西公司于2017年7月31日回函：“我司将按中标通知书执行；本工程维护工程图纸设计及工程量招标清单，后期专家论证均由施工总承包实施操作，后报送进行招标，超出工程量部分我司只能按7.1.6条执行；为顺利完成本项目，请贵司按中标通知书要求在中标通知书发出后30日内来我单位签订承包合同，并在约定工期内完成基坑维护工程。”2017年8月2日，明鹏公司致送《关于民惠佳苑五期基坑维护工程的联系函》给浦西公司：“(1)招标图纸仅有外围围护的内容，我司于2017年7月13日进场施工，截止至2017年8月2日我司已完成招标图纸范围内的全部施工内容，目前合同未签订，贵司未支付任何工程款；(2)贵司现要求我司施工的专家论证图纸另增加了9幢楼的单体围护，不在招标范围内，请尽快确定该增加部分是否施工，我司现场人员机械已经处于停滞状态，若不施工，请贵司出具新的专家论证图纸及方案；(3)按照公平公正原则，尽快签订基坑维护工程施工合同，支付已完工程进度款，以减少我司因停待工引起的损失，尽快完成本维护工程并竣工验收。”对此，浦西公司于8月7日回函：“对贵司提出工程维护工程图纸设计及工程量超出问题，在招标文件7.1.6条明确规定，贵司在招投标时已认可，进行招投标，故本公司将严格按照招投标文件执行，请在收到中标通知书后30日内按招标文件签订承包合同，并在约定工期完成基坑维护工程。”2017年8月9日，明鹏公司致送《关于民惠佳苑五期基坑维护工程的联系函》给浦西公司：“(1)招标文件均为外圈维护内容，并无单体建筑的单体维护内容；(2)按照清单规范，实际施工的图纸与工程量清单不一致，应按实际施工的图纸计算工程量；(3)贵司对招标文件第7.1.6条的理解超出了招标文件的招标工程量清单量范围，属于对招标文件的重大误解，在就该条文理解达成一致前，双方应签署除该条文外的其他内容的合同，并支付已完工价款。”对此，浦西公司于8月10日回函：“(1)招标时考虑到工期原因，图纸未经专家评审通过；(2)该项目基坑维护工程从概算到总包投标、专业工程工程招标都明确只要一个单位工程，故专家评审通过后的图纸我单位认为属于招标范围内的工程，只是对招标图纸的进一步深化认证；(3)招标范围约定及图纸、清单仅仅是投标报价的共同基础，竣工结算的工程量按合同约定确定；(4)结算价款见工程量清单1.2及1.3约定；(5)招标文件合同专用条款结算原则7.1.6已明确10%内外的承担，根据以往经验考虑到专家认证图纸工程量与招标图纸可能出入较大，为了控制投资故设定此条款；(6)基于以上几点，我单位认为该项目专家评审通过后的图纸没有超出招标范围，施工单位应按评审通过后的图纸施工，结算原则遵循合同专用条款约定；(7)由于双方对合同条款内容未达成一致意见，致使施工合同无法签订，故工程进度款无法审批。”2017年8月14日、8月29日明鹏公司分别再次就上述内容致送联系函，8月21日浦西公司亦回函重申上述回复内容。2017年9月22日，明鹏公司致送《窝工损失预算书》给浦西公司，认为窝工预算价1,523,649元，窝工期从2017年8月1日暂计至2017年9月30日共计61天，管理人员和民工人数、机械台班停滞数量等经现场清点。对此，浦西公司于9月25日回复：“(1)争议已在7.1.6条明确约定；(2)贵司至今未在规定时限内与我方签订书面合同，故双方暂不存在合同关系，更无从谈起窝工损失事项；(3)因未签订施工合同，可能造成总包单位及我司产生施工现场窝工损失，我司有权保留向贵司的索赔权利；(4)建议法人代表尽快与我方负责人会面商榷此事。”2017年9月28日，明鹏公司再次就上述内容致函浦西公司，浦西公司于10月10日回函。10月19日明鹏公司亦有回函。但均各持己见。2017年10月20日，明鹏公司出具《情况说明》：“民惠佳苑五期基坑围护专业工程由我公司中标，并于2017年7月12日取得中标通知书(计划工期为80天)，按规定计划2017年7月20日左右签订施工合同，计划完工日约2017年10月10日左右。但由于甲乙双方对招标文件中个别条款存在分歧，导致施工合同迟迟未能签订。现经甲乙双方多次协商沟通，最终达成一致意见：施工合同所有条款按招标文件的原则签订，合同签订日期为2017年10月20日，施工工期由施工单位进行方案优化，配备多台机械24小时进行施工，工期顺延至2017年11月20日完工。”明鹏公司(乙方)与浦西公司(甲方)就“民惠佳苑”五期(即巨浪动迁安置基地)【基坑维护工程】签订了落款时间为2017年10月20日的《分包工程施工合同》，约定：工程暂定总造价8,837,937元，固定单价合同，综合单价闭口包干，按其综合单价和实际工程数量结算，工程款由乙方向甲方申请，甲方直接向乙方支付；合同7.1.6条专家认证后图纸工程量总价超出中标价在10%以内的按实结算，超出10%以外部分由施工单位承担。合同另对其他内容进行了约定。明鹏公司表示该份合同实际签署日在2018年1月。2017年11月7日左右，明鹏公司结束施工。2018年1月15日，明鹏公司向浦西公司发送《紧急联系函》，表示：截止2017年8月2日，我司已按照指示和图纸完成该基坑维护工程的全部工作，但至今合同尚未签订，也未收到任何工程款，为此我司垫付了大量民工工资及材料设备款。为避免临近春节发生大量农民工和材料商讨薪事件，维护社会和谐稳定，恳请尽快支付相关工程款。2018年2月13日，浦西公司支付工程款5,710,000元。2019年3月，明鹏公司起诉来院作如上诉请。一审法院又查明，2017年7月13日，民惠佳苑五期(即巨浪动迁安置基地)工地例会(七)所载内容显示：造价单位(清正造价)：围护方案在专家论证后施工图工程量增加较大，施工单位应重新报一份预算，我单位将重新核请。经明鹏公司申请，一审法院依法通过上海市高级人民法院委托司法审价，上海沪港建设咨询有限公司出具沪港司法(2019)第035号《“民惠佳苑”五期中标范围内1.对中标范围外(单体维护)工程款按2000定额审价；2、停工窝工损失司法审价报告》，载明工程造价审价建议为：1、对中标范围外(单体维护1-6#房)明鹏公司已完成施工的工程量审价：6,330,134.63元；2、对中标范围外(单体维护7-9#房)明鹏公司未完成施工的工程量审价：2,038,366.44元；3、明鹏公司提出因浦西公司原因引起延误工期61天造成窝工损失审核价：516,200元。同时，司法审价人员出庭释明：1、从招标图及工程量清单进行判断，招标的范围只有外围一圈的维护，单体维护、坑内加固的工作量在原招标图纸中没有。2、2017年7月18日浦西公司向明鹏公司送达的施工蓝图(以下简称“第二套图纸”)即专家认证后的实际施工图纸，与原招标图纸相比，就外圈一圈维护基本一致，但第二套图纸增加了坑内单体维护及坑底加固。3、工程量清单计价规范4.1.2条规定了招标工程量清单是招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责，3.1.3条规定招标工程量清单标明的工程量是投标人投标标价的共同基础，竣工结算的工程量按发承包双方在合同中约定应予计量，且实际完成的工程量确定。4、第二套施工图纸上记载有单体围护；围护是一种措施，目的是为保证房屋地下部分顺利建设，现场见1-6#房屋已经建出地面，说明1-6#房地下围护已完成；单体维护工程量按图纸计取，价格参考原合同范围内的投标价。明鹏公司为此审价垫付审价费用109,300元。一审法院认为：浦西公司与明鹏公司就案涉“民惠佳苑”五期(即巨浪动迁安置基地)【基坑维护工程】通过公开招标、投标、中标等程序进行了要约邀请、要约和承诺达成一致意见，是双方当事人真实意思的表示，且未违反法律法规强制性规定，招投标文件及中标通知书等对双方均有约束力。中标之后明鹏公司即进场施工，在施工过程中、在签订正式施工合同之前，明鹏公司即提出异议：招标清单量与后期提供的专家论证图纸工程量相差近100%，在此情况下原7.1.6条款约定有违公平合理，要求按招标规范、清单和实际图纸工程量按实结算，同时指出后期专家论证图纸中增加了9幢单体维护工程。对此，浦西公司认为应按中标文件约定执行。双方存在争议，直至2017年10月20日，明鹏公司出具《情况说明》明确：之前对招标文件中个别条款存在分歧，导致施工合同迟迟未能签订；现经甲乙双方多次协商沟通，最终达成一致意见：施工合同所有条款按招标文件的原则签订，合同签订日期为2017年10月20日，施工工期由施工单位进行方案优化，配备多台机械24小时进行施工，工期顺延至2017年11月20日完工。籍此，明鹏公司与浦西公司按照招投标文件签订了分包工程施工合同。可见，明鹏公司在明知原招标图与工程量清单有差异、明知专家论证后的实际施工图纸与原招标图有差异的情况下，经协商后最终仍自愿接受7.1.6条的约定，自愿承受招投标范围内可能存在的无上限风险。审理中，经司法专业审价人员解释，原招标图纸中确实未含有单体维护、坑底加固，是在中标之后、施工之后的专家论证图纸中增加了9幢楼单体维护工程；属于合同外新增项目，且该新增的单体维护项目，经审价后工程量约为8,368,501元，若将该单体维护工程及工程量作为合同范围内项目并按照第7.1.6条约定由明鹏公司承担招投标范围内无上限的风险，显失公平。故此，对单体维护工程应作为合同外新增项目进行计价，按司法审价确认明鹏公司已完单体维护工程量6,330,134.63元，对此浦西公司理应按实计付。从明鹏公司发送主张窝工损失的联系函可见，主要在外圈维护完工后，专家论证图纸有调整致工程量清单相应调整计量计价、单体维护是否施工如何计价计量等诸多问题未能及时得到解决，导致明鹏公司认为存在窝工现象及损失，浦西公司认为存在停工现象及损失，致2017年10月20日双方就施工工期优化及顺延、配备机械等达成一致。造成上述情况，明鹏公司与浦西公司均有责任，应各自为自己可能存在的窝工或停工损失承担责任。利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日起计。本案双方当事人在履行过程中，因存在争议未决，故均未按照招投标文件和合同之约定进行请发款。现双方一致确认2017年11月7日左右明鹏公司已结束施工，后续已有其他单位进行土方开挖，可视为工程已实际交付，因此对明鹏公司要求从2017年11月8日起计算利息之诉讼请求予以支持。据此判决：一、上海浦西房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海明鹏建设集团有限公司中标范围外单体维护工程款人民币6,330,134.63元；二、上海浦西房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内偿付上海明鹏建设集团有限公司工程款利息(以人民币6,330,134.63元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2017年11月8日起算至实际支付日止)；三、上海明鹏建设集团有限公司其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人未提供新证据。本院认为，浦西公司与明鹏公司就案涉“民惠佳苑”五期(即巨浪动迁安置基地)【基坑维护工程】签订的《分包工程施工合同》系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。浦西公司在合同上签署的日期为2017年10月20日，明鹏公司出具的《情况说明》上也写明合同签订日期为2017年10月20日，本院确认双方签订施工合同的日期为2017年10月20日。明鹏公司于本案起诉时才主张撤销合同第7.1.6条，已超过一年的除斥期间。明鹏公司系通过公开招投标等程序签约本工程，故招投标文件及中标通知书等对双方均有约束力。明鹏公司进场施工中、在签订正式施工合同之前即对第7.1.6条款提出异议，但于2017年10月20日又出具《情况说明》明确，施工合同所有条款按招标文件的原则签订，可见明鹏公司在明知原招标图与工程量清单有差异、专家论证后的实际施工图纸与原招标图有差异的情况下，仍自愿接受合同第7.1.6条的约定，故该条款对其具有约束力。明鹏公司上诉称《分包工程施工合同》中的第7.1.6条并非明鹏公司真实意思表示，而是浦西公司以欺诈、胁迫手段订立的，且显失公平，按照《合同法》的规定应当予以撤销，本院不予采纳。司法专业审价人员解释，原招标图纸中确实未含有单体维护、坑底加固，是在中标之后、施工之后的专家论证图纸中增加了9幢楼单体维护工程，属于合同外新增项目，本院对此解释予以认可。浦西公司上诉称此非新增项目，依据不足，本院不予采信。该新增的单体维护项目，经审价后工程量约为8,368,501元，若将该单体维护工程及工程量作为合同范围内项目并按照第7.1.6条约定由明鹏公司承担招投标范围内无上限的风险，显失公平。一审法院对单体维护工程应作为合同外新增项目进行计价，按司法审价确认明鹏公司已完单体维护工程量6,330,134.63元，判令浦西公司按实计付，并无不当。关于窝工或停工损失承担责任问题，一审法院已有详尽阐述，本院予以认同，不再赘述。浦西公司在一审审理时对审价报告中的工人社保费用未提异议。二审中浦西公司未提供足以推翻其一审认可的有力证据，本院难以采纳其该主张。综上所述，上诉人明鹏公司及上诉人浦西公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费77,361.20元，由上诉人上海明鹏建设集团有限公司负担18,480元，上诉人上海浦西房地产开发有限公司负担58,881.20元。本判决为终审判决。法官助理何倩审判长 陈 俊审判员 邬海蓉审判员 俞 璐二〇二〇年一月二十日书记员 李佳纯附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……