浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终44号 原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐哲，男，1989年10月28日出生，汉族，浙江省温州市人，大学文化程度，浙江万延信息科技有限公司原法定代表人，户籍地温州市鹿城区，案发前暂住浙江省杭州市滨江区绿地旭辉城5幢3404室。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2018年7月11日被刑事拘留，同年7月19日被取保候审，因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2019年9月17日被逮捕，现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人童巨海、吴苏芳，浙江六善律师事务所律师。 原审被告人石一彤，女，1995年1月21日出生，汉族，浙江省乐清市人，大专文化程度，个体经商，户籍地乐清市，案发前暂住浙江省杭州市滨江区绿地旭辉城5幢3404室。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2018年7月11日被刑事拘留，同年7月19日被取保候审，2019年9月17日被逮捕，2020年1月7日刑满释放。 杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控被告人徐哲犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人石一彤犯容留他人吸毒罪一案，于2019年11月27日作出（2019）浙0109刑初1487号刑事判决。被告人徐哲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。合议庭经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定,（一）贩卖毒品事实 1.因郑某需要购买大麻，被告人徐哲电话联系戴某1（已判刑），确认戴某1能提供大麻后，郑某付给徐哲毒资一千八百元。2018年6月19日，徐哲以一千八百元的价格从戴某1处将约10克大麻贩卖给郑某。 2.2018年6月20日，被告人徐哲又经分别联系郑某、戴某1，以二千七百元的价格从戴某1处将约15克大麻通过郑某贩卖给购毒人员“阿某”。 案发后，被告人徐哲用于联系郑某、戴某1的苹果X手机被依法扣押；毒资四千五百元已由戴某1退出并被依法罚没。 （二）容留他人吸毒事实 2018年6月底的一天，被告人徐哲、石一彤在两人共同居住的杭州市滨江区租房内，容留吸毒人员戴某1、夏某、周某、戴某2等人吸食大麻1次。被告人石一彤归案后如实供述了上述主要事实。 原判根据上述事实和相关法律规定，以贩卖毒品罪判处被告人徐哲有期徒刑一年四个月，并处罚金一千元；以容留他人吸毒罪，判处其拘役四个月，并处罚金一千元，二罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金二千元。以容留他人吸毒罪，判处被告人石一彤拘役四个月，并处罚金一千元。扣押在案的被告人徐哲贩卖毒品所用的IphoneX手机1部予以没收，上缴国库。 上诉人徐哲提出：（1）关于贩卖毒品罪部分。在案证据不足以证实其帮郑某购买的可疑物品确系毒品大麻叶；即使认定其帮郑某购买了大麻叶，但其系受吸毒人员委托而代为购买毒品，主观上无贩卖毒品故意，亦未牟利，依法不构成贩卖毒品罪。即使认定其构成贩卖毒品罪，但其刑罚比戴某1和郑某重，量刑明显不平衡。（2）关于容留他人吸毒罪部分。在场的五名吸毒者的尿液和毛发均未检测出四氢大麻酚，仅凭言词证据，不足以认定吸食者吸食了大麻叶，不能认定其容留他人吸毒犯罪事实。即使认定其构成容留他人吸毒罪，原判判处其拘役四个月明显偏重。综上，请求依法改判无罪或者从轻改判。 辩护人提出：（1）在案证据不足以证实涉案大麻叶是毒品，可能是工业大麻的大麻叶，它不属于毒品。据此，证实徐哲贩卖毒品和容留他人吸毒事实的证据不足。（2）即使认定涉案大麻叶是毒品，徐哲受郑某委托，为其无偿代购用于吸食的大麻叶，徐哲无贩卖故意和贩卖行为，也不构成贩卖毒品罪。徐哲容留他人吸毒的主观恶性小，情节显著轻微危害不大，可以不用刑法来规制。（3）徐哲因涉嫌吸毒被口头传唤到案，接受询问时即交代了帮郑某代购毒品事实，属于自动投案，且如实供述主要犯罪事实，成立自首。综上，请求依法改判或者发回重审。 经审理查明，（一）贩卖毒品事实 1.经事先联系，2018年6月19日，上诉人徐哲从购毒者郑某（已判刑）处收取一千八百元毒资，再以一千八百元的价格从戴某1（已判刑）处购得10克大麻叶，后贩卖给郑某。 2.经事先联系，2018年6月20日，上诉人徐哲从郑某处收取二千七百元毒资，再以二千七百元的价格从戴某1处购得15克大麻叶，让戴某1邮寄到郑某指定的地址，贩卖给郑某。 案发后，上诉人徐哲用于联系郑某、戴某1的IphoneX手机被依法扣押；毒资四千五百元已由戴某1退出并被依法罚没。 （二）容留他人吸毒事实 2018年6月29日凌晨，上诉人徐哲、原审被告人石一彤在两人共同承租并居住的杭州市滨江区租房内，容留吸毒人员戴某1、夏某、周某、戴某2等人吸食大麻叶1次。被告人石一彤归案后如实供述了上述主要事实。 上述事实，有证人戴某1、郑某、杨某、夏某、周某、戴某2、侯某的证言及戴某1的辨认笔录，检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、现场勘验笔录及照片、称重笔录、取样笔录，毒品检验报告、尿液检测报告、司法鉴定意见书，证据保全决定书、保全清单、微信聊天记录、租房合同及房租支付记录、行政处罚决定书、刑事判决书、户籍证明、到案经过以及被告人徐哲、石一彤的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审出示、质证，并在一审判决书中分项列述，本院审查予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由和辩护意见，本院评判如下： 1.关于涉案大麻叶是否为毒品的问题。上诉人徐哲及其辩护人提出涉案大麻叶可能是工业大麻叶，不应认定为毒品，其论据是五名吸食人员的尿液和头发中均未检出四氢大麻酚，特别是头发中四氢大麻酚的检出限为0.05ng/mg，这是一种极为灵敏的检测方法，但五人的头发中均未检出四氢大麻酚，说明涉案大麻叶的四氢大麻酚含量很低，即有可能是四氢大麻酚含量低于0.3%的工业大麻叶，而工业大麻叶不属于毒品。经查，（1）我国加入的《经1972年议定书修正的1961年麻醉品单一公约》规定，对大麻属的任何植物的种植采取管制措施，同时规定“对于专供工业用途（纤维质及种子）或园艺用途的大麻植物的种植不适用”“缔约国应采取必要措施以防止大麻叶的滥用及非法产销”。因此，该公约只是规定对于工业大麻的种植不适用管制措施，同时明确要采取必要措施防止大麻叶的滥用及非法产销，即要对大麻叶进行管制。我国《刑法》规定大麻是毒品且不以达到一定纯度为必要。因此，依据相关国际公约和我国法律规定，被吸毒人员用于吸食的含有四氢大麻酚的大麻叶均应认定为毒品。涉案大麻叶部分被查获，从中检出了四氢大麻酚；部分已被吸食，其中三名吸食人员称其吸食后产生了头晕、想笑的致幻感和欣快感。（2）吸食人员于吸食后的十天被查获，其尿液中未检出四氢大麻酚符合毒品代谢规律。头发中未检出四氢大麻酚与吸食量少、检测时间距离吸食时间短等客观因素有关，不能据此推定涉案大麻叶不是毒品。综上，涉案大麻叶是毒品，徐哲及辩护人所提相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于上诉人徐哲是否构成贩卖毒品罪的问题。徐哲及其辩护人提出，徐哲是受吸毒者郑某委托，帮助代购大麻叶，且未牟利，无贩卖毒品故意和行为，不构成贩卖毒品罪。辩护人还提出，原判未明确徐哲的行为属于何种贩卖毒品行为，认定徐哲犯贩卖毒品罪没有法律依据。经查，（1）徐哲的行为不属于代购毒品。代购毒品一般是指吸毒者与毒品卖家联系后委托代购者前去购买仅用于吸食的毒品，或者虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品，且代购者未从中牟利的行为。代购毒品不认定为贩卖毒品的关键在于吸毒者与贩毒者之间已经建立起毒品交易关系，代购者只是跑腿且不从中牟利，主观恶性小，不宜认定为贩卖毒品。本案中，购毒者郑某并未明确告知徐哲购买大麻叶用于吸食，徐哲也不知道郑某系吸毒人员，故不能认定徐哲系受吸毒者委托，购买仅用于吸食的毒品。郑某并不认识毒品卖家，并未与卖家联系和发生交易关系。基于该两点，不能认定徐哲的行为系代购毒品。（2）徐哲的行为也不属于为吸毒者居间介绍买卖毒品。居间介绍买卖毒品是指为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象，居间介绍人不参与毒品交易。本案中，徐哲找到毒品卖家戴某1后不是介绍郑某与戴某1认识，由郑某自行联系戴某1进行毒品交易，而是自己与戴某1联系，作为交易主体直接进行交易。因此，徐哲的行为不能认定为居间介绍买卖毒品。（3）徐哲的行为属于贩卖毒品。徐哲从郑某处收取毒资后再支付给戴某1、从戴某1处购入毒品后再交付给郑某或者让戴邮寄到指定地址，显然属于贩卖毒品。徐哲辩解自己是帮助郑某购买毒品且未牟利，这只是徐哲贩卖毒品的动机，不影响贩卖毒品罪的认定，且我国刑法并未要求构成贩卖毒品罪要以营利为目的。综上，徐哲的行为依法构成贩卖毒品罪，徐哲及其辩护人所提不构成贩卖毒品罪的意见不能成立，本院不予采纳。 3.关于容留他人吸毒罪证据是否充分的问题。第一项评判意见中已说明涉案大麻叶是毒品，在案证据证实上诉人徐哲及原审被告人石一彤一次容留多人吸食大麻叶，其行为构成容留他人吸毒罪。徐哲及其辩护人所提原判认定容留他人吸毒事实的证据不足的意见不能成立，本院不予采纳。 4.关于上诉人徐哲是否具有自首情节的问题。经查，徐哲因涉嫌吸毒被公安机关口头传唤至派出所，在询问时交代了贩毒事实，但徐哲所交代的贩毒事实事先已被公安机关掌握，依法不能认定徐哲自动投案。辩护人所提徐哲具有自首情节的意见不能成立，本院不予采纳。 5.关于徐哲量刑是否过重，与其他人的量刑是否平衡的问题。经查，（1）徐哲贩卖大麻叶25克，属于贩卖少量毒品，但其贩卖毒品两次，根据司法解释规定，三次贩卖毒品属于情节严重，应在三年以上七年以下有期徒刑处罚。根据徐哲贩卖毒品的数量、次数，并考虑徐哲贩卖毒品的动机不是牟利、能供认客观事实等酌定从轻处罚情节，原判判处其有期徒刑一年四个月并无不当。（2）戴某1加价贩卖，主观恶性大于徐哲，但其有自首情节，其量刑略轻于徐哲符合法律规定。郑某仅一次贩卖毒品，其量刑轻于徐哲符合法律规定。另，戴某1的上家杨建超也因该贩毒事实被判处刑罚，其也未从中牟利，但认罪态度总体好于徐哲，其量刑略轻于徐哲亦符合法律规定。因此，徐哲所提原判对其量刑过重且与其他人员的量刑不平衡的意见不能成立，本院不予采纳。（3）容留他人吸毒罪主要惩治为吸毒人员提供场所的行为，应主要根据行为人对场所的控制力区分作用大小。本案中徐哲与石一彤对该租房的控制力相当，故容留他人吸毒所起作用也基本相当，原判均判处徐哲、石一彤拘役四个月适当。徐哲及其辩护人所提原判判处拘役四个月过重及不需要用刑法规制的意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人徐哲明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。徐哲还与原审被告人石一彤在共同承租、居住的租房内容留多人吸食毒品，其行为均已构成容留他人吸毒罪，系共同犯罪。徐哲犯二罪，应予并罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。徐哲及其辩护人所提要求改判无罪、发回重审或者从轻改判的意见均不能成立，本院不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘宏水 审判员  徐 洁 审判员  陈洒洒 二〇二〇年一月二十二日 书记员  顾倩莹