重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝04民终1669号上诉人（原审原告）：简维明，男，1968年6月13日出生，土家族，住重庆市黔江区。被上诉人（原审被告）：费明余，男，1974年4月29日出生，土家族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：陈伟，重庆川东南律师事务所律师。上诉人简维明因与被上诉人费明余健康权纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院(2019)渝0114民初6660号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人简维明，被上诉人费明余的委托诉讼代理人陈伟到本院接受询问。本案现已审理终结。简维明上诉请求:依法撤销原审判决，改判支持上诉人简维明的一审诉讼请求。事实和理由：一、有证据证明费明余殴打简维明的事实。1.黔江区城东派出所的执法记录（光盘一张）证明指认现场以及简维明左脸明显伤痕；2.与李瑶琼的通话录音可以证明是费明余的不对，赌场是费明余保护起的；3.与何连丰的通话录音，能够证明费明余打了简维明；4.与张成的通话录音，证明费明余打了简维明；5.黔江区中心医院的诊断证明书，证明简维明全身多处软组织损伤；6.经简维明多次举报，区纪委已经对费明余进行立案调查，特别是费明余打简维明之前的对话，说明费明余有赌场的股份；7.区政府的行政复议决定书适用法律错误；8.简维明有申请公安机关调取监控视频录音，但是公安局一直不给监控视频，更能说明公安机关在公开保护费明余，充当保护伞。二、费明余的殴打行为给简维明造成了损失，应当赔偿简维明医药费394元、误工费43600元、精神损失费5000元。三、一审法官审理时总是阻止简维明陈述，态度很差，直接偏向被告，简维明向一审法院书面申请回避，未得到支持。费明余辩称，简维明在上诉状中载明的各项证据均在一审过程中经过质证，不能证明费明余具有加害行为；简维明上诉称的损害结果无事实依据，并且损害结果与费明余的行为之间不具有关联；一审审理程序合法。简维明的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。简维明向一审法院起诉请求：1.判令费明余向简维明公开赔礼道歉；2.判令费明余赔偿简维明医药费385元、误工费43600元、精神损失费5000元，共计48985元。一审法院认定事实：2018年6月11日22时许，简维明在黔江区城东街道领秀江山小区C幢底楼案外人张成开设的棋牌室一房间内，因赌资问题与案外人张成发生口角吵闹起来并发生抓扯，此时费明余及张成之妻钟红在外面听见吵闹声后相继进入到房间内，庭审中简维明陈述被费明余手拉脚拌将其打倒在地。简维明于同日22时6分向黔江区公安局报警要求对费明余依法处理，黔江区公安局出警后，听取了简维明、费明余的陈述及申辩，并向案外人张成、钟红、何连丰、李瑶琼、周继红进行了调查。黔江区公安局于2018年8月10日依法作出黔江公（城东）不罚决字[2018]3号《不予行政处罚决定书》，该决定书认为“经受案调查，被控告人费明余否认有言语威胁及殴打行为，在场证人张成及妻钟红与被控告人费明余存在亲属关系，有利于被控告人的证言无法采信，故无法认定亦不足以排除报警人所称其被费明余威胁、殴打内容，依法不能作出行政处罚”。该决定书送达简维明后，简维明对该不予处罚决定书不服，遂于2018年8月10日向黔江区人民政府提起行政复议申请，请求复议机关撤销黔江公（城东）不罚决字[2018]3号《不予行政处罚决定书》。黔江区人民政府于2018年10月12日依法作出黔江府行复[2018]16号《行政复议决定书》，该复议决定认为黔江区公安局作出的黔江公（城东）不罚决字[2018]3号《不予行政处罚决定书》认定事实不清、证据不充分、适用法律错误，遂对该《不予行政处罚决定书》依法进行了撤销，并责令黔江区公安局在收到复议决定书后30日内重新作出处理决定。黔江区公安局在收到黔江区政府的复议决定后，进行了补充调查，并于2018年11月15日作出了黔江公（城东）不罚决字[2018]4号《不予行政处罚决定书》，该决定书认为“由于调查取证受限于客观条件，现有证据无法认定亦不足以排除简维明报称被费明余威胁、殴打内容，关键事实存疑，依法不能对费明余作出行政处罚决定”，遂对费明余依法进行了不予行政处罚。该决定书送达双方当事人后，双方当事人均未进行复议或提起行政诉讼。另查明，简维明于2018年6月11日到重庆市黔江中心医院开具《疾病诊断证明书》，该诊断证明书显示其全身多处软组织损伤。但简维明未向法庭出示所主张医药费的发票及误工损失的相关证据。一审法院认为，该案争议焦点是费明余是否殴打了简维明及费明余是否存在严重过错、是否构成侵权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。但是《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，简维明就费明余存在过错侵权，即殴打简维明的事实负有举证责任。且《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明的当事人承担不利的后果。”本案中，应简维明申请，一审法院依法向黔江区公安局调取的证据，简维明作为其主张诉求的证据，即执法记录仪影像资料、李瑶琼、何连丰、张成的通话录音，通过庭审举证质证，上述证据均不能直接证明费明余对简维明实施了故意殴打、对其受伤存在过错、侵权等行为。根据简维明举示的证据，对费明余殴打简维明的事实无法形成证据锁链，同时费明余抗辩根本没有殴打简维明，简维明亦无其他证据佐证，故对该事实无法认定。庭审中简维明提出将向法庭补充提交相应证据，在法庭责令其提交补充证据期限内，简维明并未提交补充证据，根据法律规定，其不利后果由简维明本人自行承担。因此，针对简维明的诉讼请求评述如下：首先，根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼举证原则，简维明没有直接而充分的证据证明费明余对其进行了殴打侵权的事实；其次，简维明主张的医疗费及误工费损失均未提供证据证明，均系自我陈述；再次，简维明主张费明余支付医疗费及误工损失、公开赔礼道歉的前提是费明余必须存在侵权事实且具有重大过错，但是简维明现有证据不能直接充分证明费明余对其进行了殴打侵权，所受软组织伤系费明余直接所为。另外，简维明主张的精神损失费5000元，据简维明庭审中陈述系受到案外人张成和费明余威胁要“弄死他”而受到的精神损失，因该主张既无事实证据又无法律依据，依法不能支持。综上所述，由于简维明未提供直接、充分的证据证明费明余对其进行了殴打侵权，现有证据也不足以推定费明余殴打了简维明，由于侵权事实不能凭在卷证据认定，故简维明的上列诉讼请求因证据不足，依法不能支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回简维明的诉讼请求。案件受理费200元，由简维明负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明：简维明二审中提交了其于2018年6月11日23时许在重庆市黔江中心医院急诊科病历档案，记载初步诊断为多处软组织伤，支付了诊察费15元和CT费384元。简维明于2019年8月23日向一审法院申请调取黔江区公安局治安支队、刑侦支队2018年6月11日晚费明余殴打简维明的外围视频录像资料，黔江区公安局回复一审法院称在领秀江山小区C栋平层入口处的监控早已损失，小区门口的监控只能覆盖小区门口，而且记录时间只有十天左右，因受案时间与发案时间间隔太长，未提取到相关视频监控，另外小区内无社会公共视频监控。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.简维明主张被费明余殴打的事实是否成立，如成立，费明余是否应当向简维明公开赔礼道歉和赔偿医药费、误工费、精神损失费；2.一审审理程序是否违法。评述如下：关于简维明主张被费明余殴打的事实是否成立问题。本案中，因费明余辩称事发当天，简维明与张成发生纠纷，其在场只是劝架，并未殴打简维明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，简维明对其主张被费明余殴打的事实负有举证责任。简维明虽然举示了其于2018年6月11日23时许在重庆市黔江中心医院急诊科诊察的病历资料，初步诊断为多处软组织伤，但对于该伤是否为费明余殴打所致简维明仍需进一步举证。简维明举示李瑶琼、何连丰、张成的通话录音以及公安机关执法记录仪影像资料均不足以证明费明余殴打简维明的事实。对于简维明向本院申请向黔江区公安局调取进出领秀江山小区的治安视频、小区视频、C栋1－7门口赌场视频，由于简维明已向一审法院申请调取，一审法院未能调取到相关视频资料，故本院不再进行调取。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明的当事人承担不利的后果”的规定，简维明主张被费明余殴打致伤的事实缺乏相关证据证明，本院不予支持。由于简维明主张被费明余殴打致伤的事实不能成立，故简维明主张费明余公开道歉并赔偿其相关损失，本院亦不予支持。关于一审审理程序是否违法问题。简维明认为一审法官总是阻止其陈述，偏向对方，没有提供相关证据证明，从一审庭审笔录看也不能证明其主张成立，故对其主张本院不予支持。对于简维明称一审庭审之后提交书面申请要求一审承办法官回避问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以法庭辩论终结前提出”的规定，简维明并未在一审法庭辩论终结前提出回避申请，故一审审理程序并不违法。综上所述，简维明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人简维明负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 王军峰审 判 员 陈明生二〇二〇年一月二十日法官助理 孙正心书 记 员 陈思羽