陕西省榆林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕08民终4055号 上诉人（原审互为原被告）：刘抗战，男，1977年12月10日出生，汉族，陕西省铜川市人，现住陕西省铜川市。 委托诉讼代理人：张向军，陕西东源律师事务所律师。 被上诉人（原审互为原被告）:陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司，住所地陕西省神木市。 法定代表人：李世杰，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：高军，系该公司员工。 委托诉讼代理人:折小丽，陕西秦北律师事务所律师。 上诉人刘抗战因与被上诉人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司（以下简称赵家梁煤矿）劳动争议纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初2855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘抗战上诉请求：依法撤销神木市人民法院（2019）陕0881民初2855号民事判决，改判支持上诉人的一审全部诉请；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实与上诉人陈述不一致，与被上诉人陈述也不同，属于没有事实基础的臆造。首先，关于双方建立劳动关系的起点，被上诉人在仲裁及一审时虚假陈述其三一煤矿于2014年初建成投产，入职时间为2014年2月。事实是赵家梁煤矿采有一矿两井的模式，其中1998年10月建成投产赵家梁煤矿开采5-2煤层，2009年建成投产三一煤矿开采3-1、4-2两煤层，六证齐全。上述信息在陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司官方网站上持续展示。一审判决认定2014年2月起从事炮工工作属于无据认定。其次，关于2017年6月至8月上诉人的工作状态，尤其是离开原因。双方在仲裁及一审时均认可，上诉人在2017年6月、7月从事的是杂工，8月起被上诉人因技改停工，不再安排上诉人工作，亦未支付上诉人工资及生活费。一审判决认定被上诉人为上诉人安排工作，上诉人拒绝擅自离开没有任何事实依据。其三，一审判决认定的关于解除用工协议通知并邮寄送达的事实与实际不符。被上诉人在作出解除上诉人等用工协议的通知中显示的上诉人等旷工的日期系被上诉人停产期间，并不具备生产环境及条件。此外，上诉人于2017年6月即开始职业病检查，被上诉人也两次出具工作证明用于劳动者的健康检查，直至2018年5月7日榆林市疾病预防控制中心作出《职业病诊断证明书》。被上诉人于2017年11月2日作出解除用工协议通知，但于2019年1月14日快递发出，上诉人于1月17日收到。可见，该解除通知无论是作出时，还是送达时，上诉人均处于职业病健康检查期间，被上诉人解除劳动合同的行为因违反《劳动合同法》和《职业病防治法》的规定而无效。且被上诉人所依据的公司规章制度也未经职工大会讨论通过，未经工会备案，也未向全体职工公示，其规定内容也与《企业职工奖惩条例》的规定相悖，应属无效。其四，一审法院对上诉人举证的银行工资流水、职业病诊断费50元票据不予认定严重背离事实。2、一审判决适用法律错误。其一，被上诉人违法解除劳动关系前后，上诉人未实际参与工作的处理，适用法律错误。上诉人在2017年8月至2018年11月2日间未提供劳动，是因被上诉人停产停工所致，被上诉人依法应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资，2017年11月17日起至健康检查期间届满，上诉人未提供劳动是因被上诉人违法解除劳动合同，未予安排工作所致。故被上诉人应按照上诉人正常工资水平支付2017年8月至健康检查期间届满之日的待岗工资。其二，在2017年12月31日起至健康检查期间届满之日，双方存在劳动关系，但未签订劳动合同，依法应当支付未签订书面劳动合同的7个月本人工资的赔偿金。其三，被上诉人向一审法院提交《考勤表》足以证明其掌握劳动者加班事实存在的证据。根据法律规定的举证责任倒置原则，应由被上诉人承担证明上诉人在岗期间加班的举证责任，基于此，请求二审法院发回重审或责令被上诉人承担举证责任。其四，关于上诉人请求用人单位未缴社会保险导致的损失，最高人民法院司法解释明确规定，一审法院未依法适用该司法解释，而错误适用国务院有关规定。综上，一审判决认定事实不清，错误适用法律，请求二审法院依法改判支持上诉人一审全部诉求。 被上诉人赵家梁煤矿辩称：1、双方签订的用工协议明确约定员工旷工的相关惩罚措施，上诉人在答辩人技改停产期间不服答辩人安排的杂工工作，自行离开煤矿，技改结束后，上诉人拒绝到岗，答辩人依法根据公司考勤制度解除与其劳动关系，并向上诉人电话及邮寄送达，上诉人要求支付解除劳动关系经济补偿金缺乏法律依据。经济补偿金与经济赔偿金不可兼得，其同时主张经济赔偿金也缺乏法律依据。2、关于未签订无固定期限劳动合同双倍工资的请求已经超过仲裁时效，且双方系自愿签订固定期限劳动合同，应视为上诉人自愿放弃签订无固定期限劳动合同的权利，不应支持双倍工资。3、双方的劳动关系已经解除，答辩人并未欠付上诉人工资。2017年8月后上诉人离矿并未提供劳动，其请求支付截止到2018年11月的工资缺乏事实依据，即便需要支付工资，也应按照4500元/月进行计算。4、上诉人并不存在节假日、休息日加班的情况，无需支付加班费。上诉人主张其存在加班情形，应当由其负责举证，否则应承担举证不利后果。5、上诉人无故旷工后患病检查支出的医疗费与答辩人无关，答辩人无需支付50元诊断费。6、上诉人要求答辩人向其支付失业金27212元缺乏法律依据。上诉人系无故旷工导致被辞退，其中断就业的原因是自己造成的，不符合领取失业保险金的前提条件。7、上诉人请求补缴各项社会保险不属于人民法院民事案件受案范围，应当予以驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 刘抗战向一审法院起诉请求：1、确认原、被告之间从2010年2月1日至被确认解除劳动关系之日存在劳动关系，并判令原告向被告支付自2017年8月1日至确认依法解除劳动关系之日，暂计至2019年4月1日的工资60650元（本人月均工资35000元/月×1个月+1800元/月×75%×19个月）；2、判令原告支付被告经济补偿金144173.25元（16019.25元/月×9个月）；3.确认原告于2017年8月解除与被告之间的劳动关系的行为违法，并支付赔偿金288346.5元（16019.25元/月×9个月×2倍）；4、判决原告支付被告从2010年2月1日起至2017年7月31日的休息日、法定节假日工资未支付部分1527126.44元（35000元/月÷21.75天×781天×100%+35000/月÷21.75天×84天×200%）；5、确认原告应当与被告签订无固定期限合同而未签订的行为违法，并向被告支付从2012年2月1日起至被确认依法解除劳动关系之日止，暂计至2019年4月1日的双倍工资未支付部分为3045000元（35000元/月×87个月）；6、原告承担垫付职业病诊断费50元；7、原告为被告缴纳自2010年2月1日起至被确认依法解除劳动关系之日止的各项社会保险，并向被告赔偿未参加失业保险造成的损失27216元；8、本案诉讼费由原告承担。 赵家梁煤矿向一审法院起诉请求：1.判令原告不向被告支付任何费用；2.由被告承担诉讼费用。 一审法院查明事实：2014年2月起，被告在原告处从事炮工工作，劳动合同一年一签，2017年6月份因原告煤矿停止炮采业务后，被告在原告安排其他工作后，擅自离开原告处，原告于2017年11月2日作出关于解除王全忠、刘抗战等4同志用工协议的通知，并邮寄送达。后被告向神木市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年3月6日神木市劳动人事争议仲裁委员会作出神劳仲案（2018）150号仲裁裁决书，该裁决书裁决：由原告为被告缴纳应由单位缴纳的各项社会保险、支付经济补偿金42718元、诊断费50元。 一审法院判决认为，原告与被告签署的劳动合同系双方真实意思表示，具有约束力，双方必须履行劳动合同规定的义务。该合同约定“员工接受员工手册和其他各项内部规章制度约束；员工严重违反公司规章制度的，公司有权解除劳动合同”等条款，原告据此为由解除与被告劳动合同，具有事实及法律依据，应为合法解除劳动合同。被告要求因原告违法解除劳动合同请求各项经济赔偿之请求，缺乏依据，一审法院依法不予支持；被告诉请原告缴纳各项社会保险，根据《国务院社会保险征缴暂行条例》的规定，缴纳社会保险费用不属于人民法院民事案件的受案范畴，故对被告该项诉请，一审法院依法亦不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、三十九条之规定，判决：驳回被告刘抗战全部诉讼请求。一审案件受理费20元，由被告刘抗战负担。 本院二审期间，上诉人刘抗战向本院提交工资表及银行流水一份，工资表是被上诉人在矿区内公示的，证明发工资单位是被上诉人，工资发放时间及金额不固定，被上诉人一审抗辩是虚假陈述。请求二审法院按照工资表及银行流水确定上诉人的工资数额。被上诉人质证对该组证据的真实性及证明目的均有异议，该证据形成于一审庭审前，不应认定为新证据。该证据并无用人单位盖章及法定代表人的签字，不能有效证明上诉人的工资数额，也未显示被上诉人单位名称，不能证明是由被上诉人发放。本院认为，上诉人因故意或重大过失逾期提交证据，本院依法不予采信。 本院审理查明：2017年9月3日赵家梁煤矿出具证明一份，载明刘抗战于2010年2月至今在其单位从事井下爆破作业。 一审法院认定的其他事实清楚，本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，刘抗战从2010年2月起到赵家梁煤矿从事炮工工作，双方建立了劳动关系，最后一次签订的书面用工协议于2017年12月31日期满。2017年6月份赵家梁煤矿因故停止炮采作业并为刘抗战等安排地上杂工工作，2017年8月刘抗战离矿后未归，2017年11月2日赵家梁煤矿以刘抗战等人连续旷工超过5日，严重违反公司考勤管理制度，做出《解除用工协议通知》，但该通知书于2019年1月14日向刘抗战邮寄送达，赵家梁煤矿未在劳动合同届满前依法向刘抗战送达解除通知书，该解除通知书依法不能生效，双方的劳动关系应于劳动合同期满终止，赵家梁煤矿依法应向刘抗战支付经济补偿金。一审判决认定赵家梁煤矿合法解除劳动合同并不予支付经济补偿金不当，应予纠正。刘抗战上诉主张赵家梁煤矿违法解除劳动关系并支付经济赔偿金没有事实依据，本院不予支持。对于经济补偿金的月工资标准，刘抗战所提供的银行流水单中工资款项非按月连续发放，每次数额不等且差距较大，不能有效证明其收入情况，故应参照2017年度统筹地区月平均工资5339.75元认定，即5339.75元／月×8月=42718元。刘抗战主张2017年8月1日之后的工资，因其未实际提供劳动，不予支持；刘抗战不能提供证据证明其加班的事实，其请求的加班工资无事实依据，亦不予支持；诊断费用系刘抗战在劳动关系终止后自行就医花费，且未被诊断为职业病，应由其自行承担；刘抗战要求为其缴纳社会保险，不属于人民法院受理民事诉讼范畴；此外，刘抗战与赵家梁煤矿建立劳动关系后，每年签订固定期限劳动合同，视为其不主张订立无固定期限劳动合同，故其诉请未签订无固定期限劳动合同双倍工资的理由不能成立。 综上，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当，导致判决结果有误，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销陕西省神木市人民法院(2019)陕0881民初2855号民事判决； 二、由陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付刘抗战经济补偿金42718元； 三、驳回刘抗战、陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20元，二审案件受理费10元，共计30元，由陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李永旺 审判员  霍 韬 审判员  王 娟 二〇二〇年一月十二日 书记员  李 炜