河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终4028号上诉人(原审原告)：山西省工业设备安装集团有限公司，住所地山西示范区新华路8号。法定代表人：耿鹏鹏，董事长。委托诉讼代理人：张改云，北京中伦文德太原律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文红，山西成诚律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：胡涛，男，住江苏省淮安市淮安区。委托诉讼代理人：朱更许，河南碧野律师事务所律师。上诉人山西省工业设备安装集团有限公司（以下简称山西工安公司）因与被上诉人胡涛确认劳动关系纠纷一案，不服河南省宝丰县人民法院（2019）豫0421民初2791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西工安公司的委托诉讼代理人张改云、李文红，被上诉人的委托诉讼代理人朱更许到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西工安公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销河南省宝丰县人民法院作出的(2019）豫0421民初2791号民事判决；2.请求二审法院依法查明事实后改判山西工安公司与胡涛之间不存在劳动关系；3.本案全部诉讼费用由胡涛承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误，山西工安公司与胡涛之间不存在劳动关系。原判决没有综合案件事实充分认定山西工安公司提供的证据，仅凭为便于管理制作的出入凭证就认定山西工安公司与胡涛之间存在劳动关系，与事实及法律规定严重不符。山西工安公司承揽了平顶山旭阳兴宇新材料有限公司4.5万吨平顶山针状焦项目，并依法将可以分包的工艺管道安装项目分包给多个有资质的公司。胡涛自称是吴宝富介绍来工地上务工的，胡涛曾提供的吴宝富的证言称其系山西泓安建筑劳务有限公司人员,那么胡涛是山西泓安建筑劳务有限公司吴宝富班组工人,工资也是由吴宝富进行发放,山西工安公司与山西泓安建筑劳务有限公司是两个独立的法人,故与山西工安公司没有任何关系。二、原判决适用法律错误，山西工安公司与胡涛之间不存在事实劳动关系,不应适用《劳动合同法》第七条的规定。山西工安公司与胡涛是否构成事实劳动关系，需依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号(一)第一条“劳动关系成立需要同时具备的情形，即用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定来综合全面的认定。胡涛与山西工安公司之间没有身份隶属关系，不受山西工安公司的管理。建立劳动关系需要从用人单位和劳动者是否有建立劳动关系的合意，是否有身份隶属关系，是否受用人单位管理，并由谁发放工资等多角度综合考虑。而本案山西工安公司与胡涛之间从未有建立劳动关系的合意，不能仅凭出入场凭证就认定双方建立劳动关系。另胡涛本可以提供发放工资的凭证,但没有提交，导致无法证明是由谁发放工资。又根据该《通知》第四条及2011年最高人民法院《关于印发的通知》第59条规定:“建设单位将工程发包给承包人,包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”的规定,也无法确认双方之间存在劳动关系，故原审判决适用的法律也是错误的。三、原判决在查明事实中对山西工安公司在原审中提供的证据没有进行采纳认定,且原审判决表述错误。原判决在查明事实中对山西工安公司在原审中的证据没有进行采纳认定，单就胡涛提供的证据认为是山西工安公司办理的“工作证”，而事实上是根据发包方的出入管理规定办理的是出入凭证。山西工安公司对胡涛提供的所谓的“工作证”进行了反驳并举证证明，但原审法院没有进行是否采纳的认定，不符合证据认定规则。另，原审判决表述错误，判决中第2页第2行，原判决表述:“原告从未聘用、安排被告工作，也支付过被告劳动报酬”,事实上山西工安公司陈述是未支付过胡涛劳动报酬。综上所述，恳请二审法院依法查清事实，正确适用法律，依法支持山西工安公司的上诉请求。胡涛辩称，一审判决确认山西工安公司与胡涛之间存在劳动关系是正确的，胡涛自2018年11月起在山西工安公司承包的工地上工作，山西工安公司为此给胡涛办理了工作证，该工作证能够清晰的显示胡涛的姓名、性别、单位、职务，并且加盖有山西工安公司印章予以确认，能够充分证实双方之间存在事实上的劳动关系，因此应依法驳回山西工安公司的上诉请求。山西工安公司向一审法院起诉请求：依法确认山西工安公司与胡涛之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：胡涛经人介绍于2018年11月到山西工安公司位于平顶山市××酒务镇的工地工作，双方未签订书面劳动合同。胡涛因在2018年11月24日在工作中受伤，于2019年7月5日向宝丰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决双方存在事实劳动关系。该委于2019年8月6日作出宝劳人仲案字［2019］0035号仲裁裁决，确认山西工安公司、胡涛之间存在事实劳动关系。山西工安公司不服向一审法院提起诉讼。山西工安公司为胡涛办理了工作证，工作证显示，“山西省工业设备安装集团有限公司，姓名：胡涛，性别：男，单位：山西省安，职务：吴宝富班组（管道），编号：20190101-20190601-182，并加盖山西省工业设备安装集团有限公司印章”。一审法院认为，虽然山西工安公司、胡涛双方没有签订劳动合同，但山西工安公司为胡涛办理了工作证，工作证显示，胡涛系山西工安公司吴宝富班组的管道工人，足以认定山西工安公司、胡涛之间建立劳动关系。山西工安公司诉称，其与胡涛不存在劳动关系，与事实不符。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、确认山西省工业设备安装集团有限公司与胡涛之间自2018年11月起存在劳动关系；二、驳回山西省工业设备安装集团有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由山西省工业设备安装集团有限公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。山西工安公司提交了其与山西泓安建筑劳务有限公司的建设工程施工劳务清包合同一份，拟证明吴宝富是山西泓安建筑劳务有限公司在平顶山针状焦项目的人员，山西工安公司已经将该项目劳务部分分包给了山西泓安建筑劳务有限公司，山西工安公司从未直接聘用个人从事工艺管道安装，故胡涛并非山西工安公司的员工。胡涛针对山西工安公司提交证据的质证意见为：对该证据的真实性无法核实，该合同没有签订日期，合理怀疑存在山西工安公司与山西泓安建筑劳务有限公司之间恶意串通损害胡涛的利益，即使该合同为真实的，也并不影响山西工安公司与胡涛之间劳动关系的存在，因为山西工安公司已经为胡涛办理了工作证，且该证据不属于新证据，山西工安公司在仲裁或一审时便能提交却未提交，故二审不能作为新证据提交。本院二审查明事实：山西工安公司与山西泓安建筑劳务有限公司签订有建设工程施工劳务清包合同，合同封面显示：“建设工程施工劳务清包合同合同编号：SF-GD-18156项目名称：平顶山针状焦项目发包单位：山西省工业设备安装集团有限公司分包单位：山西泓安建筑劳务有限公司签订地点：山西示范区新化路8号签订时间：2018年10月20日”合同内容显示：“劳务发包方：山西省工业设备安装集团有限公司（以下简称甲方）劳务分包方：山西泓安建筑劳务有限公司（以下简称乙方）……一、工程概况工程名称：4.5万吨针状焦项目工程地点：河南省平顶山市××酒务镇房庄村分包内容：工艺管道安装分包范围：工艺管道安装分包形式：劳务作业清包工期：计划开工时间2018.11.1计划完工时间2019.03.31工期总日历天数151天。……四、乙方权利与义务……14.负责完成施工范围内所有材料的卸货、搬运、领用、保管及余料退库工作。完工清场，料具模板等周转性材料办理清理退库或者集中堆放整齐。……六、材料的供应、发放与保管乙方应书面委派（姓名）吴宝富（身份证号：）进行领料签字，非特殊原因不得替换，并每月在甲方统计当月领用材料明细表上签字确认。……十一、人员组织1.甲方委派（姓名）李林江为本工程项目负责人，代表甲方处理本工程施工过程中的日常事务。2.乙方委派（姓名）吴宝富（身份证号：）为分包负责人，委派（姓名）吴宝富（身份证号：）为材料的领料人，委派（姓名）吴宝富（身份证号：）为现场负责人常驻工地，负责处理施工过程中的一切日常事务，包括技术交底、工种协调配合、资料填写等，……3.乙方委派（姓名）吴宝富（身份证号：）为过程和最终结算单上的签字人，经此人签字后，乙方必须认可。……十二、工程变更、签证……4.乙方授权吴宝富（身份证号：）职务现场负责人与甲方办理变更、签证、技术核定单等手续，其他人员一律不予办理。其他人员所签字的变更、签证、技术核定单等一律无效。……甲方（盖章）山西省工业设备安装集团有限公司法定代表或者委托代理人（签字）李林江乙方（盖章）山西泓安建筑劳务有限公司法定代表或者委托代理人（签字）吴宝富”。山西工安公司为胡涛办理了证件，证件显示，“山西省工业设备安装集团有限公司，姓名：胡涛，性别：男，单位：山西省安，职务：吴宝富班组（管道），编号：20190101-20190601-182，并加盖山西省工业设备安装集团有限公司印章”。除此之外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：山西工安公司与胡涛之间是否存在劳动关系。首先，在申请劳动仲裁时及本案一、二审期间，胡涛均称其是经过吴宝富介绍到案涉工地务工，胡涛一审作为“工作证”提交的证件中同样显示其是吴宝富班组的人员，故吴宝富是否是山西工安公司的员工是本案审理的重点。山西工安公司二审时提交的其与山西泓安建筑劳务有限公司签订的建设工程施工劳务清包合同中显示，山西工安公司已经将案涉项目的工艺管道安装部分分包给了山西泓安建筑劳务有限公司，山西泓安建筑劳务有限公司委派的合同分包部分的分包负责人、领料人、现场负责人、结算单签字人均为吴宝富，且吴宝富在该合同最后“法定代表或委托代理人”处进行了签字，故可以认定吴宝富并非山西工安公司的员工。其次，认定山西工安公司与胡涛之间是否存在劳动关系，首先应考量双方是否具有与彼此建立劳动关系的合意。本案中，胡涛是经吴宝富介绍到案涉工地务工，而吴宝富并非山西工安公司的员工，且胡涛并无证据证明山西工安公司与其曾就建立劳动关系进行过沟通、协商，因此山西工安公司与胡涛之间并未就建立劳动关系存在合意。再次，用人单位与劳动者建立劳动关系，劳动者应受用人单位的管理，他们之间存在管理与被管理的人身隶属性。本案中，胡涛二审时称其受吴宝富的管理，由吴宝富给其派活和计工，因吴宝富并非山西工安公司的员工，故胡涛并未受山西工安公司的管理，山西工安公司与胡涛之间不存在管理与被管理的人身隶属关系。最后，虽然山西工安公司给胡涛办理了证件，但该证件显示胡涛属于吴宝富班组（管道），且山西工安公司举证证明其同样给其他分包公司的员工办理了同样的证件，故仅凭该证件不能证明山西工安公司与胡涛之间存在劳动关系。综上，胡涛与山西工安公司之间既无建立劳动关系的合意，又未在山西工安公司的管理下工作，故山西工安公司与胡涛并不存在劳动关系，一审法院认定山西工安公司与胡涛之间存在劳动关系错误，本院予以纠正。综上所述，山西省工业设备安装集团有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省宝丰县人民法院（2019）豫0421民初2791号民事判决；二、山西省工业设备安装集团有限公司与胡涛之间不存在劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取5元，由胡涛负担；二审案件受理费10元，由胡涛负担。本判决为终审判决。审判长 祝建中审判员尚少辉审判员石天旭二〇二〇年一月二十日法官助理朱斐斐书记员刘莹莹附相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。