新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新27民终646号   上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆恒昌隆房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。   法定代表人：孙扬，该公司经理。   委托诉讼代理人：张君，男，新疆恒昌隆房地产开发有限责任公司董事长。   上诉人（原审被告、反诉原告）：博乐市建安电力设备有限公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。   法定代表人：李晓玲，该公司董事长。   委托诉讼代理人：万长军，新疆丰盛律师事务所律师。   原审被告：陈国虎，男，1978年12月8日出生，汉族，博乐市建安电力设备有限公司精河分公司项目部经理，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县。   上诉人新疆恒昌隆房地产开发有限责任公司（以下简称恒昌隆公司）因与上诉人博乐市建安电力设备有限公司（以下简称建安公司）及原审被告陈国虎承揽合同纠纷一案，博乐市人民法院于2017年5月16日依法作出（2016）新2701民初1887号民事判决。建安公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日作出（2017）新27民终414号民事裁定，撤销一审判决，发回博乐市人民法院重审。2019年4月9日，博乐市人民法院做出（2018）新2701民初496号民事判决。宣判后，恒昌隆公司、建安公司均不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月28日开庭进行了审理。上诉人恒昌隆公司的法定代表人孙扬及其委托诉讼代理人张君，上诉人建安公司的委托诉讼代理人万长军，原审被告陈国虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   恒昌隆公司上诉请求：1、撤销（2018）新2701民初496号民事判决第三项；2、改判建安公司赔偿恒昌隆公司重新施工的费用（安装工程费用）236898.17元。事实与理由：一审法院认定部分事实不清，判决有误。1、一审法院委托了鉴定机构对诉争的电力工程进行了鉴定，鉴定结论（新司鉴所司鉴字［2017］第038号）显示建安公司承揽的恒昌隆公司的电力工程存在四点不符合设计要求的质量问题（1、未砌筑电缆沟；2、未穿SC保护管；3、未低压电缆3×35立方米×+l铝芯电缆；4、未设置检查井）及处理意见为产生修复费用：1、安装工程236898元；2、修缮工程为275557.88元，并产生鉴定费为45000元。一审法院仅对恒昌隆公司产生的修缮费用予以实际发生地支持了265820元，但对恒昌隆公司产生的安装工程实际支出的296800元没有支持。恒昌隆公司在2017年10月14日与案外人某施工队签订了《电缆线开挖工程施工协议》，并且恒昌隆公司已经将该安装工程款支付完毕。应对恒昌隆公司在鉴定意见中认定的安装工程款236898元予以支持。综上，建安公司违反合同约定，没有完成承揽工作，没有按照图纸施工，恒昌隆公司要求整改后拒不落实，给恒昌隆公司造成重大的损失，建安公司的违约行为与恒昌隆公司为此而支付的重新施工费用（安装工程、修缮工程）有因果关系，恒昌隆公司没有任何违约行为，一审法院驳回恒昌隆公司安装工程请求实属错误。   建安公司辩称，恒昌隆公司的设计图纸没有交付给建安公司，恒昌隆公司以此施工及鉴定产生费用缺乏依据，请求法庭依法驳回上诉。   陈国虎述称，同意建安公司的答辩意见。   建安公司上诉请求：1、撤销（2018）新2701民初496号民事判决第一项和第二项，改判驳回恒昌隆公司的诉讼请求；2、撤销（2018）新2701民初496号民事判决第四项，改判恒昌隆公司支付剩余工程款46106元及截止至2018年8月1日的利息17289.75元，并判决恒昌隆公司自2018年8月2日起至实际付款之日止每月支付建安公司利息损失345.8元。事实与理由：一、一审判决建安公司支付恒昌隆公司电力工程修缮费265820元及鉴定费22500元错误。1、根据法庭查证的结果，本案工程修缮费用为265820元，但是本案鉴定的修缮费用却为512456.05元，鉴定结论与实际损失存在明显较大的差额，而一审法院既部分采信了鉴定结论又采信了恒昌隆公司的实际损失，而否决了鉴定结论的结果，一审判决显然相互矛盾，认定错误；2、本案的鉴定结论所依据的施工图纸是恒昌隆公司单方提供，并未经过建安公司认可，恒昌隆公司也未提供证据证明该图纸已经向建安公司交付，因此，该鉴定结论所依据的事实和证据就是错误的，该鉴定结论也应当是错误的，一审法院依据错误的鉴定结论作出的判决也应当是错误的；3、电力部门责令恒昌隆公司整改系依据恒昌隆公司提供的图纸，恒昌隆公司修缮也是基于该图纸，一审法院依据没有证据证明已经实际交付的图纸作出判决，并且一审法院认定的实际图纸与本案施工存在诸多矛盾的地方，一审判决缺乏证据支持；二、一审法院认定恒昌隆公司已经将施工图纸交付给建安公司错误。1、一审法院以恒昌隆公司的图纸已经于2013年12月向电力部门备案来证明恒昌隆公司已经向建安公司履行了交付图纸的义务，在恒昌隆公司未提交其他任何证据相佐证的情况下，认定恒昌隆公司已经履行了交付图纸的义务的事实，其证据显然不足。本案即使恒昌隆公司已经向电力部门于2013年12月备案，而本案合同签订时间为2014年4月15日，恒昌隆公司也应当证明其已经将图纸交付给建安公司，但恒昌隆公司未提供任何证据；2、根据鉴定结论显示，本案按照恒昌隆公司图纸施工的工程总造价达到512456.05元，而本案的工程签订价款仅180000余元，实际工程量仅160000余元，按照恒昌隆公司图纸施工的工程总造价是实际建安公司施工工程的3倍多，从该工程价款的巨大悬殊可以看出，本案工程为零时用电；3、根据鉴定机构的鉴定现场图、材料清单等资料和恒昌隆公司的图纸可以看出，建安公司实际施工与恒昌隆公司图纸存在巨大的差别，材料也不相同（比如实际是铝线，图纸是铜线），如本案恒昌隆公司提交了图纸，建安公司施工的十几天时间内，恒昌隆公司的监理、工作人员及相关电力部门都未发现，显然有悖常理；4、本案恒昌隆公司无论向一审法院交付的图纸，还是向电力部门备案的图纸均为设计白图，而设计图纸则要求必须是设计蓝图8份，本案的设计白图显然是不合法的，其在相关部门备案的图纸应当有原图，而恒昌隆公司却无法提供与原图确认无误的复印件，有悖常理；5、本案工程为建设工程施工合同，而该工程图纸需经过博州建筑工程施工图审查中心审核并加盖“施工图审查专用章”方能施工。而本案中，恒昌隆公司提供的图纸没有加盖“施工图审查专用章”，因此，恒昌隆公司根本未经过博州建筑工程施工图审查中心审核，也可以确定恒昌隆公司未将该图纸交付给建安公司；6、本案的设计图纸的发票为代开发票，而博州设计院系有开具发票的系统和权利的，也能为其单位出具的设计图的委托单位出具自己单位开具的发票，以此可以看出本案的图纸是之后制作的，也未将该图纸交付给建安公司；三、一审法院未支持建安公司的反诉请求错误。本案是临时用电，而临时用电无须电力部门验收，且本案恒昌隆公司已经于2014年4月就已经开始用电，建安公司的工程已完工且已合格，恒昌隆公司应当支付拖欠工程款及利息。   恒昌隆公司辩称，其答辩意见与上诉意见基本一致，一审法院关于图纸的认定正确，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   陈国虎述称，同意建安公司的上诉请求。   恒昌隆公司向一审法院起诉请求：1、判令建安公司、陈国虎向恒昌隆公司赔偿因工程不合格重新施工的费用512456.05元；2、建安公司、陈国虎承担本案的评估费45000元。   建安公司向一审法院反诉请求：判令恒昌隆公司支付工程款46106元、逾期利息17289.75元（46106元×0.75%×50个月计算至2018年8月2日），之后按照月利息345.8元支付至实际付款之日。   一审法院认定事实：2014年4月15日，恒昌隆公司（甲方）与建安公司（乙方）签订《电力建设工程施工合同协议》，合同内容为：“工程地址为博乐市××路一期电力工程）。工程总造价181262元，工程量按实际计算，甲方提供材料在决算中扣除。工程开工预付50000元，工程完工验收合格后付清全款，留10%质保金，在12个月后付清。乙方工程师项目负责人陈国虎，由乙方负责组织施工、编制工程施工设计，提供相关安装资质。对于竣工验收，双方约定，工程实行三级验收制，即施工单位自检、甲方检查验收、电力部门验收合格入档”。双方还约定了其他权利义务。落款加盖恒昌隆公司与建安公司印章，陈国虎在乙方委托代理人处签名。2015年10月12日，博尔塔拉供电公司客户服务中心大客户班对博乐市××路××小区一期电力工程进行检查，并向恒昌隆公司出具《关于××小区电力工程中间检查意见》，该意见载明：“根据贵单位××小区的电力工程施工进度，我单位按照设计图纸对电力配电工程进行中间检查，根据现场情况发现存在以下问题：一、××小区电力电缆实际选型与电力设计的电力电缆不相符。二、××小区敷设电力电缆的方式与电力设计的电力电缆敷设要求不相符。以上两点为电力工程缺陷，现告知你单位为避免影响本小区的正常供电，请你单位立即整改缺陷，严格按照电力设计图纸施工，整改完毕并自检检查合格后，及时提出书面验收申请”。一审诉讼过程中，恒昌隆公司提出鉴定申请，要求对建安公司承揽的电力工程是否存在施工缺陷，以及重新施工所需造价进行鉴定。一审法院依法委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为：一、博乐市××一期电力工程存在的质量问题及处理意见如下：1、未砌筑电缆沟，不符合设计要求；2、未穿SC保护管，不符合规范及设计要求；3、为低压电缆3××35m2×+1铝芯电缆，不符合设计要求；4、未设置检查井，不符合规范及设计要求；5、2#、7#楼有短路现象，不符合规范要求。二、修复费用：1、安装工程236898.17元；2、修缮工程275557.88元，合计512456.05元。鉴定费45000元。2013年12月，恒昌隆公司向博尔塔拉供电公司提交电力工程施工图纸进行备案。2018年5月5日，陈国虎向博州人民检察院申请监督，陈国虎认为本案中博州建筑规划设计院提供的图纸系伪造。2018年12月11日，博州人民检察院作出博州检民（行）违监［2018］65270000001号终结审查决定书，认为博州建筑规划设计院在业务开展中对图纸及印章管理上存在不规范，但是不能就此认定图纸系伪造，结合一审法院卷宗中调取的相关证据综合认定申请人陈国虎的监督理由不能成立，决定本案终结审查。恒昌隆公司已向建安公司支付工程款120000元。2017年10月26日，恒昌隆公司与案外人新疆某有限公司签订《××小区一期低压配电外网线路改造工程合同》，合同部分内容为：“工程地点博乐市××小区，本工程采用总价包干的方式承包，包设计、包工、包料…，本工程严禁分包或转包。工程范围××小区一期低压配电电缆外网敷设及高低压配电设备安装改造工程。开工日期2017年10月28日至2017年11月28日，合同总价为265820元”。2017年10月28日，恒昌隆公司向案外人新疆某有限公司支付工程款132910元，2018年2月3日，恒昌隆公司向案外人新疆某有限公司支付工程款132910元。该工程现已交付使用。一审法院认为，当事人之间合法的债权债务关系受法律保护，双方当事人应按约定积极全面地履行各自的义务。恒昌隆公司与建安公司签订的《电力建设工程施工合同协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方均应按照合同的约定履行各自的义务。本案的争议焦点为恒昌隆公司要求建安公司、陈国虎赔偿不合格修缮工程费512456.05元及鉴定费45000元有无事实及法律依据。建安公司辩称该工程为临时用电且工程已交付使用，但是未提供证据予以证实，建安公司亦辩称恒昌隆公司提交的图纸系伪造，但是博州人民检察院作出的终结审查决定书认定，恒昌隆公司提交图纸不存在伪造的情形，故对建安公司的辩称不予采信。虽新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具鉴定意见书鉴定结论（二）修复费用为512456.05元（安装工程236898.17元；修缮工程275557.88元），但是恒昌隆公司与案外人新疆某有限公司签订《××小区一期低压配电外网线路改造工程合同》表明，某小区一期电力改造修缮实际花费修缮费用为265820元，鉴定结论与恒昌隆公司实际修缮费用并不一致，一审法院认为应当以实际花费的修缮费用为准，故对恒昌隆公司要求建安公司赔偿修缮工程512456.05元的诉讼请求，支持265820元。陈国虎系建安公司的委托代理人，其行为系职务行为，故对恒昌隆公司要求陈国虎承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。鉴定费45000元，鉴定意见书认为建安公司施工的工程存在质量问题与电力部门的检查意见相互印证，对鉴定结论部分采信，故相应的鉴定费应由恒昌隆公司及建安公司各负担一半即22500元。建安公司反诉要求恒昌隆公司支付工程款46106元及逾期利息17289.75元，双方签订的《电力建设工程施工合同协议》，约定按照工程量按实计算，建安公司未提供证据证实工程已经进行结算并验收，故对其反诉请求不予支持。一审判决：一、被告博乐市建安电力设备有限公司于判决生效后十日内向原告新疆恒昌隆房地产开发有限责任公司支付修缮工程款265820元；二、鉴定费45000元，由原告新疆恒昌隆房地产开发有限责任公司负担22500元，被告博乐市建安电力设备有限公司负担22500元；三、驳回原告新疆恒昌隆房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告博乐市建安电力设备有限公司的诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。恒昌隆公司提交《电缆线开挖工程施工协议》和付款凭证2份并申请证人侯某出庭作证，拟证明：2017年10月14日，恒昌隆公司和某施工队就重新开挖电缆线和填埋电缆沟签订施工协议并进行施工，费用为300000元。经质证，建安公司对两份付款凭证的真实性认可，不认可证人证言的真实性，但认为：1、两份证据不属于本案的新证据，且与本案没有直接关系；2、恒昌隆公司陈述价款是300000元，与其上诉状中显示的安装工程款矛盾，亦与恒昌隆公司一审提供的其在2017年10月26日与案外人××有限公司签订的合同矛盾；3、恒昌隆公司2014年4月施工中发现错误之后，应当及时采取修复措施，而本案中时隔3年到4年修复，有明显扩大损失的情况；4、证人证言本案中不应当属于新证据且证人与恒昌隆公司有利害关系；5、证人受恒昌隆公司的指挥，而恒昌隆公司将设计图纸、电力整改部分承包给了新疆某有限公司，新疆某有限公司与侯某施工有重合。陈国虎对两份证据的质证意见与建安公司一致，认可证人证言的真实性，但认为证人侯某所施工的5号楼不在其施工范围内。因建安公司、陈国虎对《电缆线开挖工程施工协议》和两份付款凭证的真实性予以认可，证人侯某的陈述与恒昌隆公司提交的《电缆线开挖工程施工协议》和付款凭证相互印证，本院对上述证据的真实性予以确认，对上述证据综合案件其他事实进行认定。对一审认定的事实本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：1、建安公司施工的工程质量是否符合其与恒昌隆公司的约定；若施工不符合双方约定，恒昌隆公司要求建安公司赔偿返工费用512456.05元，并支付评估费45000元的诉讼请求能否成立；2、若施工符合双方约定，建安公司要求恒昌隆公司支付工程款46106元、逾期利息17289.75元，之后按照月利息345.8元支付至实际付款之日的诉讼请求能否成立。   关于第一个争议焦点，本案恒昌隆公司是否向建安公司交付其备案的施工图纸是双方争议的核心问题。恒昌隆公司、建安公司于2014年4月15日签订的《电力建设工程施工合同协议》中并未提及恒昌隆公司备案的设计图纸，恒昌隆公司亦未提交其将备案的设计图纸交付建安公司并要求其按照图纸施工的直接证据。恒昌隆公司施工人员董某、阳某二人2014年8月23日签字确认的一期零星用工单、2014年8月25日签字确认的安装材料预（决）算表、国网博尔塔拉供电公司营销部2016年8月19日出具的关于××小区一期2014年4月至2016年7月均正常用电的证明，均表明建安公司施工工程至少已于2014年8月完工。工程监理单位虽于2016年9月29日出具证明，说明建安公司系按恒昌隆公司提供的电力施工图纸施工，但恒昌隆公司未提交监理公司在施工过程中对电缆实际选型、电缆敷设方式方面存在的明显不符合图纸的施工程序提出监理意见，不符合常理。而恒昌隆公司施工人员董某、阳某二人在一期零星用工单、安装材料预（决）算表中均对线缆主材为铝芯线进行了确认。综合上述证据，一审认定恒昌隆公司备案的设计图纸为双方约定的施工方案并以该图纸为基础做出工程质量鉴定，依据不足。本院对恒昌隆公司提交的图纸及一审鉴定意见不予采信。对恒昌隆公司要求建安公司因未按图纸施工造成损失进而要求赔偿的诉讼请求不予支持。   关于建安公司要求恒昌隆公司支付工程款46106元、逾期利息17289.75元，之后按照月利息345.8元支付至实际付款之日的诉讼请求，双方合同约定的竣工验收条件为“工程实行三级验收制，即施工单位自检、甲方检查验收、电力部门验收合格入档”，电力部门已出具检查意见为工程质量存在缺陷，不予验收，建安公司所建电力工程并未达到支付工程款的条件，对其要求恒昌隆公司支付工程款及逾期利息的诉讼主张，本院亦不予支持。   综上所述，恒昌隆公司的上诉请求不能成立，建安公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：   一、维持博乐市人民法院（2018）新2701民初496号民事判决第四项，即：驳回反诉原告博乐市建安电力设备有限公司的诉讼请求；   二、撤销博乐市人民法院（2018）新2701民初496号民事判决第一项、第二项、第三项（即：一、被告博乐市建安电力设备有限公司于判决生效后十日内向原告新疆恒昌隆房地产开发有限责任公司支付修缮工程款265820元；二、鉴定费45000元，由原告新疆恒昌隆房地产开发有限责任公司负担22500元，被告博乐市建安电力设备有限公司负担22500元；三、驳回原告新疆恒昌隆房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求）；   三、驳回上诉人新疆恒昌隆房地产开发有限责任公司的一审诉讼请求。   一审本诉案件受理费9357元，由上诉人新疆恒昌隆房地产开发有限责任公司负担，一审反诉受理费593元，由上诉人博乐市建安电力设备有限公司负担；二审案件受理费11863.16元，由上诉人新疆恒昌隆房地产开发有限责任公司负担10433.46元，上诉人博乐市建安电力设备有限公司负担1429.7元。   本判决为终审判决。         审判长 赵鑫   审判员 杜娟   审判员 沙仁娜     二 〇 二 〇 年 一 月 十 三 日     法 官助 理 朱娟娟   书记员 李庆