广西壮族自治区贺州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂11刑终6号 原公诉机关钟山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）蓝日理，男，1972年7月5日出生于广西壮族自治区上林县，壮族，小学文化，农民，住上林县。曾因犯诈骗罪于2011年5月31日被内蒙古自治区科尔沁前旗人民法院判处有期徒刑七年，2016年8月14日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月23日被钟山县公安局刑事拘留，2019年2月3日被逮捕。现羁押于钟山县看守所。 上诉人（原审被告人）陶春平，女，1983年4月1日出生于广西壮族自治区钟山县，汉族，小学文化，居民，住钟山县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月17日被钟山县公安局刑事拘留，2019年2月2日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 辩护人覃凡树，广西致恭律师事务所律师。 原审被告人张新凤，女，1967年8月19日出生于广西壮族自治区钟山县，汉族，小学文化，农民，住钟山县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月11日被钟山县公安局取保候审。2019年9月17日被钟山县人民法院取保候审。 原审被告人董维英，女，1958年5月28日出生于广西壮族自治区钟山县，汉族，小学文化，农民，住钟山县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月17日被钟山县公安局刑事拘留，2019年2月3日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 原审被告人陶小风（曾用名陶大妹），女，1987年1月2日出生于广西壮族自治区钟山县，汉族，小学文化，农民，住钟山县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月11日被钟山县公安局刑事拘留，2019年2月3日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 钟山县人民法院审理钟山县人民检察院指控原审被告人蓝日理、张新凤、董维英、陶小风、陶春平犯诈骗罪一案，于2019年11月27日作出（2019）桂1122刑初141号刑事判决。原审被告人蓝日理、陶春平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，讯问上诉人蓝日理、陶春平及原审被告人张新凤、董维英、陶小风，听取辩护人的意见，核实相关证据，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、2018年9月，被告人陶春平、张新凤、董维英经合谋后以介绍对象、登记结婚为由骗取他人财物。2018年9月12日，被告人董维英、张新凤安排山东省定陶区的刘某1与陶春平会面相亲并协商结婚事宜，陶春平、董维英、张新凤商量假意与刘某1结婚生活，并以彩礼为名向刘某1索要了38000元。刘某1交付彩礼钱后，陶春平跟刘某1回山东，途经广州南站时，陶春平趁刘某1购买车票之机逃走。赃款由陶春平分得20000元，董维英、张新凤等人则共同分赃18000元。案发后，被告人陶春平的家属将陶春平违法所得20000元退给被害人刘某1，并取得刘某1及家属的谅解。被告人董维英的家属退出赃款6000元至钟山县公安局。 原判认定此节事实的证据有：被害人刘某1的陈述，证人刘某2、廖某的证言，现场勘验检查笔录、示意图及照片，辨认笔录及照片，收条及谅解书，扣押物品、文件清单，被告人张新凤、董维英、陶春平的供述等。 二、2018年12月，被告人陶小风、张新凤、董维英、蓝日理经合谋后以介绍对象、登记结婚为由骗取他人财物。2018年12月，安徽省芜湖市的程某1经媒人介绍认识被告人蓝日理、张新凤、董维英、陶小风，四被告人商量假意与程某1回安徽结婚生活，并以彩礼为名向程某1索要80000元。在获得彩礼钱80000元后，2018年12月21日，陶小风、李某跟程某1回安徽，之后陶小风按照董维英、蓝日理等人编造的母亲出车祸的理由回到广西。骗取所得的80000元，陶小风分得45000元，张新凤、董维英各分得12000元，蓝日理分得11000元。 另查明，被告人董维英于2019年1月16日到钟山县公安机关投案，并如实供述犯罪事实。被告人董维英的家属退出赃款12000元，张新凤退出赃款5500元。 原判认定此节事实的证据有：被害人程某1的陈述，证人程某2、叶某、李某、陶某、潘某的证言，现场勘验检查笔录、示意图及照片，辨认笔录及照片，中国工商银行借记卡账户历史明细清单、中国建设银行卡客户交易明细清单及中国农业银行卡交易明细清单，扣押物品、文件清单，抓获经过，刑事判决书及刑满释放人员通知书，钟山县广安宾馆出具的入住登记情况，视频资料及截图，通话清单及手机提取报告，被告人蓝日理、张新凤、董维英、陶小风的供述等。 综上，被告人董维英、张新凤诈骗二次，数额为118000元，被告人陶小风、蓝日理诈骗一次，数额为80000元，被告人陶春平诈骗一次，数额为38000元。 原判认为，被告人蓝日理、张新凤、董维英、陶小风、陶春平以非法占有为目的，采取虚构事实的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人陶小风、董维英、张新凤、蓝日理、陶春平均分工合作，积极实施婚骗行为，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人蓝日理曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内又犯应判有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人董维英主动投案，到案后如实供述犯罪事实，具有自首情节，依法从轻处罚。归案后，被告人陶小风、张新凤、陶春平如实供述犯罪事实，且当庭认罪，具有坦白情节，视具体情况依法从轻处罚。案发后，被告人陶春平、张新凤及董维英的家属代为退出赃款，同时，被害人对陶春平表示谅解，视具体情况予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人蓝日理犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币一万二千元。二、被告人张新凤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人董维英犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人陶小风犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万二千元。五、被告人陶春平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。六、责令被告人陶春平、张新凤、董维英共同退赔被害人刘某1 12000元，被告人陶小风、张新凤、蓝日理共同退赔被害人程某1 62500元。 蓝日理上诉提出其没有与他人合谋商量诈骗，也没有参与诈骗他人，其不构成诈骗罪。 陶春平上诉提出其是从犯；其有坦白情节，认罪悔罪；其积极退赃并取得被害人的谅解。请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。 陶春平的辩护人提出陶春平是从犯，应当减轻处罚；陶春平有坦白情节；陶春平当庭自愿认罪；陶春平积极退赃并取得被害人的谅解；陶春平系初犯。建议二审法院对陶春平减轻处罚，在三年以下有期徒刑予以量刑并适用缓刑。 经审理查明，二审审理查明的事实及证据与一审判决认定的一致，本院予以确认。 对于上诉人蓝日理所提其不构成诈骗的上诉理由。经查，蓝日理犯诈骗罪的犯罪事实，有同案人张新凤、董维英、陶小风的供述，蓝日理的供述，被害人程某1的陈述，证人叶某、程某2、陶某的证言等证据相互印证证实，足以认定。上诉人蓝日理所提其不构成诈骗罪的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人蓝日理、陶春平及原审被告人张新凤、董维英、陶小风以非法占有为目的，采取虚构事实的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人蓝日理、陶春平及原审被告人张新凤、董维英、陶小风积极实施犯罪行为，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人陶春平及辩护人所提陶春平是从犯的上诉理由和辩护意见，因与陶春平在共同犯罪中所起作用不符，本院不予采纳。上诉人蓝日理有累犯情节，依法应当从重处罚。原审被告人董维英有自首情节，依法可以从轻处罚。上诉人陶春平及原审被告人张新凤、陶小风有坦白情节，依法可以从轻处罚。案发后，上诉人陶春平及原审被告人张新凤、董维英的家属代为退出部分赃款，上诉人陶春平取得了被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。原判综合考量各原审被告人在共同犯罪中的地位、作用及其各自所具有的法定、酌定处罚情节，对其判处相应刑罚，量刑并无不当。根据上诉人陶春平的犯罪事实和犯罪情节，本院认为对其不宜宣告缓刑。上诉人陶春平及辩护人所提请求二审法院对陶春平减轻处罚并宣告缓刑的上诉理由和辩护意见，理据不足，本院不予采纳。综上，一审判决根据原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度所作判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄伟高 审 判 员 龚 建 审 判 员 叶 懂 二〇二〇年一月十六日 法官助理 李婷婷 书 记 员 陈 清