四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终152号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司，地址四川省成都市武侯区天府大道北段16号高新国际广场C座北面1、9楼。 主要负责人：范丹彦，经理。 委托诉讼代理人：平森铭，男，公司员工。 被上诉人（原审原告）：王树军，男，1980年9月出生，汉族，住四川省高县。 委托诉讼代理人：谢红梅，四川戎星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙和兵，男，1977年2月出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司（以下简称平安财险成都锦城支公司）因与被上诉人王树军、孙和兵机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省高县人民法院（2019）川1525民初1257号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安财险成都锦城支公司向本院上诉请求：改判平安财险成都锦城支公司仅承担赔偿款19347.33元（1.改判残疾赔偿金为0元；2.改判误工期按照医嘱计算，即52天×109元=5668元；3.改判一审诉讼费；4.改判支持非医保用药扣减15%，即5206.27×85%=4425.33元）。事实和理由：1.四川金沙司法鉴定所鉴定结论不客观且与王树军伤情明显不符，王树军受伤为左肱骨近端骨折，骨折端远离关节面，且恢复良好，肩关节活动良好，其所诉左肩关节活动受限与损伤基础不符，申请二审法院重新委托更高资质的鉴定机构对其伤残等级进行重新鉴定；2.依据《四川省高级人民法院机动车交通事故责任纠纷案件审理指南》第三十条，本案医嘱休息6-8周，早于定残日，误工时间应以医嘱休息届满日为准，一审法院按照定残日判决误工期不当；3.依据《四川省高级人民法院机动车交通事故责任纠纷案件审理指南》第四十六条，案件受理费、诉讼中的委托鉴定费用属于诉讼费用，应在诉讼费用分摊部分表述，不能作为事故损失，且根据保险条款约定律师费、诉讼费、仲裁费均不属于保险责任，一审判决平安财险成都锦城支公司承担诉讼费不当；4.依据《四川省高级人民法院机动车交通事故责任纠纷案件审理指南》第四十二条，在医保费用不能确定的情况下，应依法扣除15%的非医保用药。 王树军辩称，1.各方当事人共同参与选择司法鉴定机构并通过法院委托具有鉴定资质的鉴定机构进行伤残鉴定，鉴定结论客观、公正，该鉴定意见应予采信；2.误工期按照法律规定可以计算至评残前一天；3.王树军不应承担诉讼费；4.不同意扣除非医保用药，伤者用药并不知晓哪些是非医保用药。 孙和兵未提出答辩意见。 王树军向一审法院起诉请求：1.判令孙和兵、平安财险成都锦城支公司赔偿王树军因本次交通事故造成的各项损失共计247018.77元，其中医疗费4948.77元、住院伙食补助费720元、护理费2400元、误工费13930元、残疾赔偿金132864元、续医费4500元、被抚养人生活费70452元、鉴定费1850元、精神抚慰金10000元、残疾扶助器具费3000元、摩托车维修费1854元、交通费500元；2.本案诉讼费由孙和兵、平安财险成都锦城支公司承担。 一审法院认定事实：2019年4月5日15时02分，孙和兵驾驶车牌号为川Ａ×××××小型轿车由宜宾市城区沿省道206线往高县来复八一二厂区方向行驶，当车行驶至省道206线（遂宁-筠连）294公里200米处时超越前方同向行驶的由王树军驾驶的川Ｑ×××××电动自行车过程中，因孙和兵驾驶车辆未确保安全超车，致使两车发生刮擦，造成王树军受伤、两车受损的交通事故。经高县公安局交通管理大队作出事故认定：孙和兵承担事故全部责任，王树军无责任。 王树军受伤后当即被送往高县来复中心卫生院检查，花去检查费257.5元，后转入宜宾市第一人民医院治疗，住院24天后于2019年4月29日出院，花去医疗费4948.77元、残疾器具费3000元。其中，由平安财险成都锦城支公司垫付4948.77元，由孙和兵垫付3257.5元。 经王树军申请，双方协商一致后，一审法院委托四川金沙司法鉴定所进行鉴定，于2019年8月13日出具鉴定意见书：1.王树军左肱骨近端骨折致左肩关节功能丧失70%，评定为九级伤残；2.王树军需后续治疗费4500元。王树军为此花去鉴定费1850元。 另查明，事故车辆川Ａ×××××小型轿车在平安财险成都锦城支公司处投保了交强险及商业险，事故发生在保险期间内;王树军所有的川Ｑ×××××电动自行车在事故发生后花费了维修费1854元；另王树军虽系农村户口，但系个体工商户，在宜宾市翠屏区家名为宜宾市翠屏区郑记餐饮店的餐馆并在附近小区长期租房居住；其父亲王泽富（1949年6月出生）与其母亲何秀兰（1955年3月出生），共生育有王树军、王树明两个子女；其子王志尧（2005年1月出生），在宜宾市二中就读。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。王树军因此次交通事故受伤，依法有权向侵权人主张赔偿责任，孙和兵驾驶车辆发生交通事故，且承担本次事故的全部责任，对王树军因此次事故产生的损失应承担相应的侵权责任。肇事车辆川Ａ×××××小型轿车在平安财险成都锦城支公司处投保了交强险及商业险，事故发生在保险期间内，故平安财险成都锦城支公司应在保险限额内承担赔偿责任。对平安财险成都锦城支公司认为应扣除自费药的辩称，因对王树军的自费药部分无法确认，故对平安财险成都锦城支公司的该项抗辩意见，不予支持；另王树军虽系农村居民，但其收入及生活主要来源于城镇，其残疾赔偿金应按城镇标准计算，其被抚养人生活费应按城镇标准计算。 对王树军主张的各项损失，认定如下：医疗费4948.77元、检查费257.5元、残疾器具费3000元、住院伙食补助费720元（住院天数24天×30元/天）、护理费2400元（100元/天×24天）、误工费13930元（39112元/年÷365天×130天）、残疾赔偿金132864元（33216元/年×20年×20%）、被抚养人生活费70452元（父亲王泽富23484元/年×10年×20%÷2人+母亲何秀兰23484元/年×16年×20%÷2人+儿子王志尧23484元/年×4年×20%÷2人）、精神抚慰金10000元、续医费4500元；摩托车维修费1854元、交通费酌情支持500元。王树军因本次交通事故造成的损失共计245426.27元，由平安财险成都锦城支公司在交强险及商业险限额内全额赔偿，扣除其已垫付的4948.77元和孙和兵垫付的3257.5元，还应支付王树军237220元。孙和兵垫付的3257.5元，由平安财险成都锦城支公司直接支付孙和兵。 综上，依照《中华人民共和国侵权法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条的规定，判决：一、由中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司于本判决生效之日起十日内赔偿王树军各项损失共计237220元；二、由中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司于本判决生效之日起十日内支付孙和兵垫付的医疗费用3257.5元；三、驳回王树军的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1576元、鉴定费1850元，合计3426元（王树军已预交），由中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司负担。 二审期间，平安财险成都锦城支公司提交了王树军的照片3张，拟证明王树军伤情愈合良好，不能构成九级伤残。王树军经质证认为，照片可以看出是右手抬起，但左手不能抬起即基本不能活动，与鉴定意见一致。经审查，王树军的伤情经一审法院委托四川金沙司法鉴定所进行鉴定，主要鉴定结论是左肩关节功能丧失，平安财险成都锦城支公司提供的照片主要反映王树军右肩及右手臂活动的相关情况，不足以证明左肩关节功能的恢复状态，不能达到其证明目的，对该组张片本院不予采信。对一审查明的双方当事人无争议的事实，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.四川金沙司法鉴定所的鉴定意见是否应当采信；2.本案误工期认定是否正确；3.平安财险成都锦城支公司是否承担诉讼费用；4.本案是否应当扣除15%的非医保用药。 关于争议焦点1，在本案交通事故发生后，王树军经高县来复中心卫生院检查后转入宜宾市第一人民医院进行了住院治疗，该医院的入院记录载明“见左肩部肿胀明显，外观稍畸形，未见明显皮肤破损，触及压痛明显，纵向叩击痛阳性，皮温可，左肩关节活动受限，患肢远端感觉、血远循环可”，并初步诊断为左肱骨近端骨折，出院证载明“左肩关节因固定尚不能动……”，王树军伤情经四川金沙司法鉴定所鉴定为“左肱骨近端骨折致左肩关节功能丧失70%评定为九级伤残”，该鉴定意见客观公正，符合王树军的伤情基础，应当被依法采信并作为确认王树军损失的依据。另外，本案鉴定机构是在一审法院主持下经各方当事人共同协商后选定，且鉴定机构并无资质高低之分，在平安财险成都锦城支公司未提供充分证据证明四川金沙司法鉴定所存在鉴定依据不足的情况下，其提出申请委托更高资质的鉴定机构对王树军伤情进行重新鉴定的意见，因缺乏相关事实依据和法律依据，本院不予采纳。 关于争议焦点2，王树军的出院医嘱载明“1.院外注意休息，加强营养，继续予以左上肢外展支架固定4-6周，根据复查结果适时拆除；2.出院后1.2.3.6月定期门诊随诊，视复查结果定制下一步治疗方案……”，该医嘱虽载明了出院后的注意事项及后续治疗的相关情况，但并未明确出院后应休息的具体时限，综合王树军的伤残等级、受损部位、医嘱载明情况、职业特性，一审法院将王树军的误工期计算至定残前一日符合本案客观实际。 关于争议焦点3，依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由人民法院根据案件胜诉与败诉的情况，决定各方当事人应负担的诉讼费用数额。就本案而言，一审法院并未将鉴定费计入王树军的损失范围而增加平安财险成都锦城支公司的保险赔付责任，而是在诉讼费用负担部分进行表述，但平安财险成都锦城支公司作为案件当事人参加本案诉讼，并经一审法院审理后判决由平安财险成都锦城支公司对伤者王树军的损失承担赔付义务，故依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，一审法院判决由平安财险成都锦城支公司负担诉讼费用并无不当。 关于争议焦点4，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条第一款“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”的规定，平安财险成都锦城支公司主张扣除非医保用药的条款属于上述司法解释规定的免责条款，应当按照《中华人民共和国保险法》第十七条的规定进行提示和明确说明。在本案中平安财险成都锦城支公司未提供证据证明其在投保人投保时就扣除非费医保用药条款主动履行了提示和明确说明义务，也未举证证明应当扣除的非医保费用的数额，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应由其承担举证不能的不利后果，对其提出扣除15%的非医保费用的上诉意见，本院不予采纳。 综上所述，平安财险成都锦城支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4742元，由中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王付兵 审 判 员 张力骁 审 判 员 陈 曦 二〇二〇年一月十七日 法官助理 陈河潘 书 记 员 赖 丹