陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2019）陕01民终14577号     上诉人（原审原告）：西安雁塔海涛口腔医院有限公司。   法定代表人：赵海涛，该公司董事长。   委托诉讼代理人：贾清泉，陕西法正平安律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：付娆。   委托诉讼代理人：杨肖肖，陕西晅国律师事务所律师。   上诉人西安雁塔海涛口腔医院有限公司（以下简称海涛口腔医院）因与上诉人付娆劳动争议纠纷一案，均不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初4095号民事判决上诉至本院。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。   海涛口腔医院上诉请求：1．维持一审判决第三项。2．撤销一审判决第一项、第二项。3．改判海涛口腔医院不向付娆支付2018年1月21日至2018年12月20日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额44000元、2018年12月22日至2019年1月7日工资1839.08元、一次性伤残补助金28000元、一次性工伤医疗补助金33716.5元、一次性伤残就业补助金33716.5元。一、二审诉讼费由付娆承担。事实与理由：一、一审判决所依据的《工伤认定决定通知书》，因行政诉讼未审结至今尚未发生法律效力，本案应当依法中止诉讼而未中止诉讼，一审法院依据一份未生效的《工伤认定决定通知书》作出一审判决，事实认定错误，程序违法。二、付娆所受的交通事故伤害，不应属于工伤，依法不应享受工伤保险待遇，一审判决关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇项目的认定错误，法律适用不当，程序违法。三、关于劳动关系的解除确认之诉求，一审判决错误。付娆2019年1月7日向雁塔仲裁委递交仲裁申请书，一审判决以此事实直接判决双方于2019年1月8日解除劳动关系，无事实和法律依据。付娆于2018年11月17日通过微信聊天方式向其主张工伤待遇请求，应视为付娆已向其提出辞职，双方之间劳动关系解除。付娆主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是基于劳动关系的解除而产生的项目和费用，劳动关系解除时间错误，两项费用计算无事实及法律依据。四、付娆未对仲裁裁决提起诉讼，应视为已自行处分了其诉讼权利，并接受了仲裁裁决的裁判结果。一审判决海涛口腔医院向付娆支付2018年1月21日至2018年12月20日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额44000元、2018年12月22日至2019年1月7日工资1839.08元，加重了其法律责任，违背了不告不理原则，存在超范围判决。付娆受伤后未再提供任何劳动，也未履行任何请假手续，也未做停工留薪期鉴定，即使付娆主张停工留薪期工资，因证据不足，也不应支持。五、一审判决遗漏了其主张不支付付娆2018年3月2日之前二倍工资的诉请，又加重了其关于二倍工资的法律责任，明显错误。一审判决主文中未明确判决支持或驳回海涛口腔医院的一审诉请，明显错误。   付娆辩称，一、《工伤认定决定通知书》已经发生法律效力，作为判决依据正确。海涛口腔医院称西安市雁塔区人力资源和社会保障局（以下简称雁塔区人社局）作出的《工伤认定决定通知书》程序违法，海涛口腔医院提起行政诉讼，铁路法院一审驳回海涛口腔医院的诉讼请求，海涛口腔医院又提起上诉，纯属浪费诉讼资源。二、其在下班回家路上发生交通事故受伤，构成工伤。三、一审支持其工资主张正确。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”的规定，因劳动争议案件存在特殊的仲裁前置程序，故在其未明确放弃诉请的情况下，一审法院应对仲裁申请的事项全案审理，并对案争事项作出明确的判决。否则，仅对一方起诉的部分事项作出判决，则未起诉事项将处于未结状态，若未起诉事项还有执行内容，当事人将失去执行依据，故一审全案审理正确。此外，其也依法提起了诉讼，后又因为主体问题撤诉，在一审中已经说明。其次，海涛口腔医院没有与其签订书面劳动合同，应当支付二倍工资，仲裁裁决关于此项裁决正确。再次，其受伤后，海涛口腔医院一直未与其解除劳动关系，一审确认解除劳动关系符合法律规定。最后，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，其在停工留薪期（最长12个月，鉴定伤残等级后，开始享受伤残待遇）内，海涛口腔医院应当按照原待遇支付工资，故一审判决正确。   付娆上诉请求：1．维持一审判决第一项、第二项。2．撤销一审判决第三项。3．改判海涛口腔医院支付付娆医疗费4304元、护理费23000元、营养费4500元、交通费500元、残疾器具辅助费904元、鉴定费50元的诉讼请求。本案诉讼费由海涛口腔医院承担。事实与理由：一审判决认定其主张的医疗费、护理费等已经另案处理，故不予支持存在错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，劳动者因工伤事故受到人身损害，按《工伤保险条例》处理；因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，劳动者可请求第三人承担赔偿责任。因工伤保险关系与交通事故损害赔偿关系是两个不同的法律关系，从性质上看，工伤保险是对商业保险的一种提升，属于社会保险范畴，与民事损害赔偿存在根本的差别。在商业保险中人身伤害允许双重赔偿，如果劳动者遭受工伤，是由于交通事故第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。《工伤保险条例》没有规定“取得了交通事故赔偿，就不再支付相应工伤待遇”，其完全可以既依照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，又依《道路交通安全法》的规定获得交通事故损害赔偿，即工伤待遇与交通事故赔偿可以兼得，可获得工伤和交通事故损害的双重赔偿。   海涛口腔医院辩称，一审判决明确载明付娆上诉请求的事项已另案处理，本案不再重复处理。根据《陕西省实施办法》相关规定，交通事故与工伤如果发生竞合，采取补差原则，所以付娆的上诉请求不应得到支持。综上，海涛口腔医院请求驳回付娆的上诉请求。   海涛口腔医院向一审法院起诉请求：海涛口腔医院不支付付娆医疗费4304.3元、一次性伤残补助金28000元、一次性工伤医疗补助金33716.5元、一次性伤残就业补助金33716.5元，共计99737.3元。本案诉讼费由付娆承担。   一审法院认定事实如下：付娆于2017年12月21日入职海涛口腔医院，从事编辑工作，试用期3个月，每月工资4000元。海涛口腔医院未与付娆签订书面劳动合同，亦未给付娆缴纳工伤保险费。2018年3月2日，付娆在下班途中发生交通事故受伤，之后再未到海涛口腔医院履行劳动义务。2018年10月12日，雁塔区人社局认定付娆所受伤害为工伤。2018年12月7日，经西安市劳动能力鉴定委员会鉴定，付娆的伤残等级为十级。庭审中，双方一致认可海涛口腔医院向付娆发放工资至2018年3月2日。2019年1月7日，付娆向西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称雁塔区劳动仲裁委）申请仲裁，要求：1．解除海涛口腔医院与付娆的劳动关系；2．支付2017年12月21日至2018年12月21日期间未签订劳动合同二倍工资83204元；3．支付2018年12月22日至2019年1月7日工资2000元；4．支付医疗费4304.3元、护理费23000元、营养费4500元、交通费500元、残疾器具辅助费904元、一次性伤残补助金28000元、一次性工伤医疗补助金33716.5元、一次性伤残就业补助金33716.5元、鉴定费50元。雁塔区劳动仲裁委以雁劳人仲案字［2019］8号裁决书裁决：1．海涛口腔医院支付付娆因工致残并解除劳动关系的以下工伤保险待遇：医疗费4304.3元、一次性伤残补助金28000元、一次性工伤医疗补助金33716.5元、一次性伤残就业补助金33716.5元，以上共计99737.3元；2．海涛口腔医院支付付娆2018年1月21日至2018年3月2日期间未签订劳动合同二倍工资差额5517.24元；3．驳回海涛口腔医院的其余诉请。另查，2018年12月7日，就付娆与张某某、冯育辉、冯紫轩、中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司机动车交通事故责任纠纷一案，西安市雁塔区人民法院作出（2018）陕0113民初16133号民事判决，判决中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在机动车第三者责任强制保险限额内给付付娆医疗费、营养费、护理费、拖车费、误工费、辅助器具费、交通费共计11145.3元。该判决业已生效，中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司向付娆履行了赔付义务。   一审法院认为，付娆于2017年12月21日入职海涛口腔医院，于2019年1月7日申请仲裁要求解除与海涛口腔医院的劳动关系，由此可以认定海涛口腔医院、付娆在2017年12月21日至2019年1月7日期间存在劳动关系，海涛口腔医院应承担其作为用人单位的权利与义务。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，海涛口腔医院向付娆发放工资至2018年3月2日，付娆于2019年1月7日申请仲裁要求解除与海涛口腔医院的劳动关系，依法确认双方劳动关系于2019年1月8日解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。付娆在职期间，海涛口腔医院未与付娆订立书面劳动合同，故海涛口腔医院应向付娆支付2018年1月21日至2018年12月20日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额44000元（4000元/月×11月）。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。海涛口腔医院向付娆发放工资至2018年3月2日，故海涛口腔医院应向付娆支付2018年12月22日至2019年1月7日工资1839.08元（4000元/月÷21.75天×10天）。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。一次性工伤医疗补助金的标准为十级6个月；一次性伤残就业补助金的标准为十级6个月。海涛口腔医院未给付娆缴纳工伤保险，故对付娆要求海涛口腔医院支付付娆一次性伤残补助金28000元、一次性工伤医疗补助金33716.5元、一次性伤残就业补助金33716.5元的诉请予以支持。关于付娆要求海涛口腔医院支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、残疾器具辅助费，已另案处理，本案不再重复处理。付娆要求海涛口腔医院支付鉴定费50元于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十七条，《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条规定，判决：一、原告西安雁塔海涛口腔医院有限公司与被告付娆之间的劳动关系于2019年1月8日解除。二、原告西安雁塔海涛口腔医院有限公司于判决生效后十日内向被告付娆支付2018年1月21日至2018年12月20日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额44000元、2018年12月22日至2019年1月7日工资1839.08元、一次性伤残补助金28000元、一次性工伤医疗补助金33716.5元、一次性伤残就业补助金33716.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回被告付娆的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。   二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。   另查明，海涛口腔医院不服雁塔区人社局2018年10月12日作出的雁人社工认字［2018］第142号《工伤认定决定通知书》，向西安铁路运输法院提起行政诉讼，请求撤销上述《工伤认定决定通知书》，西安铁路运输法院作出（2019）陕7102行初532号行政判决，判决驳回海涛口腔医院的诉讼请求。海涛口腔医院不服该行政判决，向西安铁路运输中级法院提起上诉，西安铁路运输中级法院作出（2019）陕71行终1006号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。   上述事实，有（2019）陕7102行初532号行政判决、（2019）陕71行终1006号行政判决、当事人陈述等在卷佐证。   本院认为，付娆在海涛口腔医院工作期间受到伤害，已被认定为工伤，伤情被鉴定为工伤拾级伤残，按法律规定其应当享受包括一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等在内的工伤保险待遇。因海涛口腔医院未为付娆缴纳社会保险，海涛口腔医院应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付付娆各项工伤待遇费用。海涛口腔医院称付娆的伤情不应当认定为工伤，其主张的赔偿无事实及法律依据。因付娆的伤情已经被工伤认定部门认定为工伤，该行政行为已经发生法律效力，故海涛口腔医院上诉主张不支付付娆一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性就业补助金的请求不能成立，本院不予支持。关于双方劳动关系的解除时间问题，海涛口腔医院称双方劳动关系于2018年11月17日解除，海涛口腔医院提交了微信聊天记录截图予以证实。付娆对该证据的真实性不予认可，海涛口腔医院亦未提交该证据的原件，本院对该证据不予采信。故海涛口腔医院主张双方劳动关系于2018年11月17日解除缺乏事实依据，本院不予支持。付娆受伤之后，海涛口腔医院并未解除双方之间的劳动关系。付娆在申请劳动争议仲裁时请求解除其与海涛口腔医院之间的劳动关系符合法律规定，一审判决确定双方之间于2019年1月8日解除劳动关系并无不妥，本院予以维持。   根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款之规定，职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。付娆因第三人原因导致工伤，医疗费用已经在交通事故责任纠纷一案中处理，付娆上诉主张海涛口腔医院向其支付医疗费4304元的请求不能成立，本院不予支持。   雁塔区劳动仲裁委作出的仲裁裁决第二项，裁决海涛口腔医院支付付娆2018年1月21日至2018年3月2日期间未签订劳动合同二倍工资差额5517.24元；仲裁裁决第三项，裁决驳回了付娆主张海涛口腔医院向其支付护理费23000元、营养费4500元、交通费500元、残疾器具辅助费904元、鉴定费50元、2018年12月22日至2019年1月7日工资2000元、2017年12月21日至2018年1月20日及2018年3月3日至2018年12月21日期间的二倍工资的请求。付娆与海涛口腔医院均未针对上述裁决项目提起诉讼，本院予以确认。   综上，海涛口腔医院上诉请求部分成立，本院予以部分支持。付娆的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决应予部分更改。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：   一、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初4095号民事判决第一项。   二、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初4095号民事判决第三项。   三、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初4095号民事判决第二项“原告西安雁塔海涛口腔医院有限公司于判决生效后十日内向被告付娆支付2018年1月21日至2018年12月20日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额44000元、2018年12月22日至2019年1月7日工资1839.08元、一次性伤残补助金28000元、一次性工伤医疗补助金33716.5元、一次性伤残就业补助金33716.5元。”为西安雁塔海涛口腔医院有限公司于判决生效后十日内向付娆支付2018年1月21日至2018年3月2日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额5517.24元、一次性伤残补助金28000元、一次性工伤医疗补助金33716.5元、一次性伤残就业补助金33716.5元。   四、西安雁塔海涛口腔医院有限公司无需向付娆支付医疗费4304.3元。   五、驳回付娆的其余请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费共计30元，由西安雁塔海涛口腔医院有限公司承担。   本判决为终审判决。                 审判长王  峰        审判员范 水 艳    审判员刘 春 梅      二〇二〇年一月十九日     法官 助理 郭 振 祥   书记员师  丹             1