山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终382号 上诉人（原审原告）：常传来，男，1966年4月17日生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：宋王强，山东德衡（胶州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆娅，山东德衡（胶州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：李昌博，男，1977年8月3日生，汉族，住山东省胶州市。 被上诉人（原审被告）：刘金升，男，1957年7月20日生，汉族，住山东省胶州市。 被上诉人（原审被告）：王正信，男，1954年2月18日生，汉族，住山东省胶州市。 被上诉人（原审被告）：郭文安，男，1953年9月30日生，汉族，住山东省胶州市。 上诉人常传来因与被上诉人李昌博、刘金升、王正信、郭文安提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初460号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 常传来上诉请求：1.撤销原判，改判四被上诉人共同赔偿上诉人损失435849.21元，或发回重审；2.一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决应当依据查明事实为四被上诉人分配责任，而不应因上诉人对责任主体的认定错误而驳回其诉讼请求。上诉人在一审中要求李昌博承担雇主责任系基于其对案件事实、法律程序的错误认识，上述错误系其文化水平较低、对法院释明缺乏理解能力所致，同时其并未撤回对应承担责任的四被上诉人的起诉，因此，法院不应当驳回其诉讼请求；原审判定驳回上诉人诉讼请求，有违公正，且剥夺其再次起诉的机会。根据法律规定，上诉人有权向接受劳务一方要求赔偿，且根据双方过错承担相应责任，上诉人对本次事故不存在任何过错，原审法院以其放弃自己权利为由驳回其诉讼请求，有违公平。 常传来向一审法院起诉请求：在（2017）鲁0281民初4584号案件中，要求赔偿各项经济损失共计435849.21元，具体损失为：医疗费96186.13元、住院伙食补助3900元（39天×100元/天）、误工费80300元（365天×220元/天）、护理费22100元（39天×100元/天×2人+143天×100元/天）、伤残补助金240113.6元（19364元×20年×62%）、鉴定费4500元、后续治疗费8000元、精神抚慰金20000元、交通费1000元、器具辅助费4179元（防褥疮垫1000元+轮椅500元+坐便器500元+拐杖100元+尿片尿垫等2079元）、被扶养人生活费30725.55元[其子常慎琪24046.08元（12928元/年×6年÷2×62%）+其父常茂德6679.47元（12928元/年×5年÷6×62%）]，以上共计511004.28元，扣除李昌博已付75155.07元，李昌博还应赔偿常传来435849.21元。常传来在庭审中明确，向实际雇主主张权利，并要求房屋所有人李昌博承担赔偿责任，不向直接侵权人主张权利。在本案发回重审庭审过程中，常传来明确诉讼请求为由李昌博承担雇主赔偿责任，不要求其他被告承担赔偿责任。事实和理由：李昌博雇佣常传来为其盖厂房，2015年9月13日，常传来在盖房子时因房屋倒塌掉下来摔伤。后被送往胶州市人民医院、胶州市中心医院抢救治疗，经诊断为腰椎爆裂骨折、脊椎圆锥综合症、截瘫、脾切除等，被告应当承担赔偿责任。 一审法院认定事实：2015年9月13日，常传来等人在为李昌博建设涉案房屋的过程中因屋架倒塌，致使常传来等人坠落受伤。常传来受伤后，被送往胶州市人民医院住院治疗，经诊断为：1.创伤性脾破裂；2.胸部损伤；3.创伤性胸腔积液；4.肺挫伤；5.胸椎骨折伴脊髓损害；6.腰椎横突骨折。常传来于当天进行脾脏破裂切除术，住院治疗3天后，于2015年9月16日转入青岛市胶州中心医院治疗。经诊断为：1.腰椎爆裂骨折；2.脊髓圆锥综合征；3.截瘫（双下肢不全瘫）4.脾切除术后。住院治疗35天。李昌博为常传来垫付医疗费75298元。根据当事人的申请，法院依法委托烟台富运司法鉴定中心对常传来伤残等级、后续治疗费等进行鉴定，经鉴定：1.常传来的脊髓损伤致肢瘫构成五级伤残；脾切除构成七级伤残。2.误工时间为12个月。3.护理6个月（住院期间2人护理，其余时间1人护理）。4.后续治疗费可拟定为8000元左右。5.后续康复费用建议参照医疗机构的相关证明或按实际支出费用中的合理部分计算。6.今后需配置残疾器具辅助器具：轮椅、坐便器、防褥疮坐垫或床垫，费用按照国产中档器具价格计算，更换年限建议参照配置机构的意见。涉案房屋位于胶州市，该房屋为一层砖混结构，墙体为混合砂浆砌烧结普通砖，该房屋位于，高3.98米、宽12.8米、长36米。李昌博将涉案房屋发包了王正信和刘金升，由二人分别组织人员进行施工，其中刘金升负责涉案房屋屋架的设计及施工。关于房屋屋架垮塌的原因，在法院（2017）鲁0281民初4584号案件中，法院依法委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所对涉案房屋钢梁垮塌原因进行鉴定，经鉴定：涉案房屋在施工过程中，因屋盖支撑系统布局不合理，屋架间未能形成有效的空间稳定支撑体系，且焊缝质量较差，导致屋架瞬间失稳，造成部分屋面坍塌。2015年8月20日，刘金升为涉案房屋签收了两车预拌砼。2016年2月5日，刘金升从李昌博处支取盖房人工费10000元，并出具收条一份，载明：今支昌博盖房人工费10000.00清吕春要常传来娄之华张连发支款人刘金升。常传来母亲与常传来父亲常茂德婚后育有子女七人，常传来母亲、大姐已经去世，现有兄弟姊妹六人扶养常茂德，常茂德出生于1933年2月17日。常传来和妻子婚后育有一子常慎琪，常慎琪出生于2002年3月31日。常传来在（2017）鲁0281民初4584号案件称，李昌博直接向其支付14天工资3080元，而在本案重审过程中改称工资系由刘金升带回来的。另查明，法院（2016）鲁0281民初4346号、（2016）鲁0281民初1163号案件均系同次事故中受伤的人员所提起的诉讼，案件经一审判决后，均被二审发回重审。一审法院认为，关于焦点一，常传来与谁构成劳务关系。综合本案原被告的陈述及查明的事实，以及结合其他相关案件已查明事实，应认定常传来与刘金升个人之间形成劳务关系。刘金升虽抗辩其只是帮忙找人给李昌博干活，与常传来之间不构成劳务关系，但从法院查明的事实，李昌博将涉案房屋的屋架工程设计及施工发包给刘金升，刘金升对房屋屋架进行设计并组织常传来等人施工。根据预支劳务费单据也可以看出劳务费结算由刘金升与李昌博结算后，刘金升再与其带领的人员结算，同时根据庭审中查明的情况刘金升平时亦在工地，并且李昌博还给其钱由其安排自己所带领的人员中午吃饭问题，且2015年8月20日，刘金升为涉案房屋签收了两车预拌砼，说明刘金升在涉案房屋建设现场，且实际参与涉案房屋建设。因此，法院对刘金升的抗辩意见不予采纳，法院认为，常传来与刘金升个人之间形成劳务关系，刘金升为接受劳务的一方即雇主。对于常传来提交（2016）鲁0281民初8518号民事调解书，欲证明吕春要和李昌博之间系雇佣关系的问题，李昌博主张，吕春要通过他人找到李昌博要求为其垫付一定的费用，刘金升作为雇主也从中予以调和，加之当时法院也多次做工作，再考虑到吕春要的实际情况，李昌博才同意做的垫付，这跟本次事故中其他伤者在伤后李昌博为其垫付的医疗费实际是一个性质，该垫付行为并不代表李昌博应承担雇主责任。调解的费用实质上就是吕春要后续治疗取钢板的费用。因为当时吕春要鉴定的伤残等级为九级，实际损失可能为20多万元，在吕春要放弃所有费用只主张5000元的情况下，李昌博才同意调解。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议做出妥协而认定的事实，不得在后续诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”的规定，（2016）鲁0281民初8518号一案中李昌博为与吕春要达成调解做出的妥协，不应作为本案对李昌博不利的根据，即不能直接认定李昌博与吕春要之间系雇佣关系。因此不能仅凭吕春要的证人证言即认定李昌博与常传来之间系雇佣关系。关于焦点二，常传来受伤所造成的损害，赔偿责任如何承担。本案中，常传来作为提供劳务的一方，应选择向接受劳务的刘金升主张权利。关于本案房屋屋架垮塌的原因，根据青岛诚祥建筑工程司法鉴定所的鉴定意见，涉案房屋在施工过程中，因屋盖支撑系统布局不合理，屋架间未能形成有效的空间稳定支撑体系，且焊缝质量较差，导致屋架瞬间失稳，造成部分屋面坍塌，可见，刘金升的设计不合理及施工存在问题均是屋架倒塌的原因。根据青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的青诚司鉴（2017）司鉴字第6号鉴定报告中载明涉案房屋外廊东西长35.3米，南北宽13.1米，檐高4米，脊高7.44米，根据《山东省实施办法》第十九条的规定，本案所涉房屋跨度超过上述办法规定的跨度，应由取得相应资质的单位设计和施工，李昌博作为涉案房屋的发包方，应将涉案房屋委托取得相应资质的单位设计和发包给有相应资质的单位予以施工，但李昌博未提供证据证实涉案房屋符合设计标准，且发包给了没有相应资质的刘金升进行建设，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，李昌博作为涉案房主和发包人应与刘金升承担连带赔偿责任。而本案中，经法院释明，常传来坚持要求李昌博承担雇主责任，不要求其他被告承担责任，根据法院查明的事实，常传来实际雇主为刘金升，故常传来主张李昌博承担雇主责任无事实和法律依据，应依法驳回其诉讼请求。判决：驳回常传来的诉讼请求。 二审中，本院依法向上诉人常传来就《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定进行了释明。 本院查明的事实与原审认定一致。 本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人李昌博应否承担本案民事赔偿责任、相关当事人承担的责任比例如何认定。 关于上诉人李昌博应否承担本案民事赔偿责任的问题。依据我国土地管理法的规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。依据本院查明的事实，上诉人李昌博在本案中未能提交建设涉案房屋的合法手续，涉案房屋外廊东西长35.3米，南北宽13.1米，檐高4米，脊高7.44米，不符合农村村民住宅的特征，该房屋建设须由具有相应资质等级的设计单位设计和施工，上诉人李昌博作为发包方，应将涉案房屋发包给有相应资质的单位予以施工，但其未提供证据证实涉案房屋符合设计标准，且发包给了被上诉人王正信、郭文安及刘金升进行建设，存在过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，被上诉人李昌博对常传来的受伤应与被上诉人刘金升承担连带赔偿责任。 依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，连带责任人根据各自的责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支出超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。依据本院查明的事实，本案审理中，经法院询问并释明，上诉人常传来均要求被上诉人李昌博承担责任，不要求其他被告承担责任。二审中，本院依法向上诉人常传来就《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定进行了释明。依据上述规定，赔偿权利人常传来在诉讼中放弃对部分共同侵权人刘金升的诉讼请求，被上诉人李昌博作为其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。被上诉人李昌博将涉案工程分包给被上诉人刘金升，其对分包人是否具备相应资质没有尽到审查义务，其自身存在过错，应承担相应的责任。在李昌博与刘金升之间，综合考虑双方的过错程度、涉案人身损害事故的责任大小，本院认为，被上诉人李昌博应承担30％的责任，被上诉人刘金升应承担70％的责任。因上诉人常传来在诉讼中放弃对刘金升的权利主张，对于被上诉人刘金升应承担的70％责任份额，被上诉人李昌博不再承担连带责任。 关于上诉人常传来的损失认定。上诉人常传来支出医疗费94573.15元，住院治疗38天，伙食补助费为3800元（38天×100元/天）。依据烟台富运司法鉴定中心的鉴定结论，误工费为80300元（365天×220元/天），护理费为22100元（39天×100元/天×2人+143天×100元/天），伤残补助金为240113.6元（19364元×20年×62%），鉴定费为4500元、后续治疗费为8000元，交通费为1000元，器具辅助费为4179元（防褥疮垫1000元+轮椅500元+坐便器500元+拐杖100元+尿片尿垫等2079元）。关于被扶养人生活费的问题，被扶养人生活费是在受害人定残之后才出现的赔偿项目，所以该赔偿项目的起算时间应与残疾赔偿金一样，应从受害人定残之日开始计算。上诉人常传来定残时间为2018年5月，因此，涉案被扶养人生活费应为14694.83元[其子24046.08元（12928元/年×2年÷2×62%+其父6679.47元（12928元/年×5年÷6×62%）]。以上共计473260.58元，先由被上诉人李昌博按照责任比例承担30%的责任，即141978.17元，扣除李昌博已付75298元，李昌博还应赔偿常传来66680.17元。依据相关法律规定，侵权致人损害，造成严重后果的，可以根据受害人一方的请求判令侵权人赔偿相应的精神损害抚慰金。侵权人是自然人的，一般精神损害，赔偿标准为1000—5000元，结合涉案具体情况，本案上诉人常传来主张的精神抚慰金2万元,本院支持6000元。综上，被上诉人李昌博共应赔偿上诉人常传来72680.17元。 综上所述，上诉人常传来的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初460号民事判决； 二、被上诉人李昌博于本判决生效后10日内赔偿上诉人常传来72680.17元； 三、驳回上诉人常传来的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7838元，二审案件受理费7838元，共计15676元，由上诉人常传来负担5676元，被上诉人李昌博负担1万元。 本判决为终审判决。 审判长  张信林 审判员  杨海东 审判员  于水清 二〇二〇年一月十九日 法官助理 孙婷 书记员贾晓颖