河南省郑州市惠济区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0108刑初476号公诉机关郑州市惠济区人民检察院。被告人马春雷，男，1975年3月26日出生于河南省武陟县，回族，初中文化程度，无业，群众，住河南省武陟县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月19日被郑州市公安局长兴路分局刑事拘留，同年7月26日被逮捕。委托辩护人何学斌，河南剑澜律师事务所律师。被告人马腾，男，1990年3月6日出生于河南省武陟县，回族，高中文化程度，无业，群众，住河南省武陟县。因犯危险驾驶罪，于2019年5月23日被河南省武陟县人民法院判处拘役一个月十日，并处罚金人民币四千元。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月11日被郑州市公安局长兴路分局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。委托辩护人梅书通，河南明治律师事务所律师。郑州市惠济区人民检察院以郑惠检一部刑诉（2019）244号起诉书指控被告人马春雷、马腾犯合同诈骗罪，于2019年11月4日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市惠济区人民检察院指派检察员郭彩霞、孔文文出庭支持公诉。被告人马春雷及其辩护人何学斌、被告人马腾及其辩护人梅书通到庭参加诉讼。现已审理终结。郑州市惠济区人民检察院指控，2019年5月31日，在郑州市惠济区兴隆铺村沙口路御鼎KTV内，被告人马春雷、马腾在明知政府要拆迁的情况下，故意隐瞒该拆迁事实将御鼎KTV转让给于某，骗取于某转让费、酒水费共计9.8万元后离开，拒不退还至案发。案发后，马腾、马春雷家属赔偿于某17万元并取得其谅解。针对指控，公诉机关提交的证据有被告人供述、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、视听资料和有关书证等，认为被告人马春雷、马腾的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项之规定，构成合同诈骗罪，同时认为被告人马春雷到案后如实供述犯罪事实，马春雷、马腾已赔偿被害人损失并取得谅解，建议对马春雷判处有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金，对马腾判处有期徒刑一年二个月至一年八个月，并处罚金，提请依法惩处。被告人马春雷对指控无异议，自愿认罪认罚，希望从轻处罚。其辩护人提出的辩护意见是，马春雷积极退赔被害人损失，取得被害人谅解，自愿认罪认罚；马春雷签订转让合同时有转租权，2019年5月28日、30日姚某又收取了马腾交纳的第三季度的房租；马春雷的法律意识淡薄，系初犯，主观恶性不大，犯罪情节轻微，适用缓刑不致再危害社会，希望对其适用缓刑。被告人马腾对指控有异议，辩称其转让ktv时不知道要拆迁，房东之前说房子可以转租，签合同的时候其不在场，其看过合同内容，认为公诉机关的量刑建议过重。其辩护人提出的辩护意见是，对指控的罪名有异议，马腾不具有非法占有的目的，没有虚构事实、隐瞒真相，与被害人签订转让合同合情合理合法，马腾已向房东支付过第三季度的租金6.6万元，并且在5月份投资更新设备，如果知道要拆迁就不会再交第三季度的租金和更新设备，政府拆迁是不可抗力，马腾无法提前预知；马腾在签订合同时没有创造虚假条件，在签订合同后履行了合同义务，有实际履行能力，自始至终没有逃匿，没有占有他人财物，马腾家属积极配合退赃，应当宣告马腾无罪。经审理查明，2019年5月31日，在郑州市惠济区兴隆铺村沙口路御鼎KTV内，被告人马春雷、马腾在明知政府要拆迁的情况下，故意隐瞒该拆迁事实将御鼎KTV转让给于某、殷某、刘某，骗取于某、殷某、刘某转让费、酒水费共计9.8万元（扣除已付房东姚某的房租，按照每季度8万元计算，6月至9月约10.6万元）后离开，一直躲避在外。案发后，马腾、马春雷家属赔偿于某17万元并取得其谅解。上述事实，有法庭查证属实的下列证据证明：1.书证（1）常住人口信息表，证明被告人马春雷、马腾的户籍信息，均已达到完全刑事责任年龄。（2）到案经过四份，证明2019年6月19日，侦查人员在河南省武陟县嘉应观乡扬庄村杨庄将被告人马春雷抓获归案；2019年7月11日，侦查人员在焦作市武陟县看守所将因犯危险驾驶罪服刑期满的被告人马腾抓获归案。（3）微信转账记录截图、中国邮政储蓄银行汇款单，证明2019年5月27日，于某通过微信两次向马春雷转款共计2万元；2019年5月31日，通过微信向马春雷转款4000元；同日，殷某通过中国邮政储蓄银行向马春雷汇款18万元；以上共计20.4万元。（4）被害人于某提供的收据一份，证明2019年5月27日，在马腾的见证下，马春雷向于某出具收据，载明收到于某关于收购御鼎国际纯K经营权的2万元定金，总收购价款24万元。（5）调取证据通知书二份附银行交易明细一组，证明2019年5月31日，马春雷邮政银行账户汇入18万元；2019年6月8日，马春雷邮政银行账户向自己中信银行账户转款10万元。（6）中国工商银行交易明细一组，证明马腾于2019年5月28日向姚某转款5万元，于5月30日向姚某转款16000元。（7）转租合同两份，证明2019年1月1日，姚某与马春雷签订转租合同，约定姚某自2019年1月1日起将御鼎纯K三层转租给马春雷使用，年租金42万元，租赁期限一年；2019年5月31日，马春雷与于某签订转租合同，约定马春雷自2019年5月31日起将御鼎纯K三层转租给于某使用，年租金42万元，租赁期限一年，房租预交四个月等。（8）马杰出具的情况说明一份，证明2019年5月29日，河南中裕联创公司员工马杰、王有志到郑州市惠济区兴隆铺村沙口路西延线房屋进行拆迁房子测量工作，当日15时许，该二人在刘寨街道办事处四名工作人员陪同下，开始正式对御鼎KTV及其后院进行测量，当时孙杰负责测量御鼎KTV楼房的高度及其后院测量，王有志负责御鼎KTV内部楼梯高度及KTV内空调及其他物品的统计工作，测量工作一直持续到晚上19时许。（9）惠济区刘寨街道办事处铁路沿线拆迁整治指挥部出具的证明一份，证明该指挥部于2019年5月27日开展铁路沿线综合整治工作，5月29日对铁路沿线扩片区域动迁附属物进行普查。通过悬挂条幅、张贴通告、发放宣传页等方式，全面宣传政策，扩大拆迁的知晓面和覆盖面，逐一对租户和房东进行入户宣传，确保人人知晓。（10）郑州市惠济区刘寨街道兴隆铺村村民委员会出具的证明一份，证明御鼎KTV属违法建设，于2019年6月15日已拆除，此建筑物没有进行补偿。（11）郑州市公安局长兴路分局出具的情况说明一份及马春雷通话记录一组，证明该局调取了被告人马春雷13393862390号码通话记录，显示2019年5月29日16时16分09秒，被告人马春雷给御鼎KTV房东姚某打电话，当日16时42分37秒，又给沙口路拆迁第一负责人王德胜指挥长打电话。经向王德胜核实，王德胜称时间久了记不清楚具体通话内容。2019年5月29日，刘寨街道办事处工作人员及负责测量工作的六七人在上午11时许到御鼎KTV进行初步勘察工作，当日15时至19时，上述工作人员一直在对御鼎KTV进行拆迁测量及房间内的物品统计。房东姚某称，马春雷于2019年5月底给其打电话询问过拆迁的事，姚某电话里也给其说过要拆迁及房租的事，通过马春雷的话单分析，马春雷仅于2019年5月29日与姚某通过电话，直至2019年6月7日期间一直未通过电话。（12）姚某出具的情况说明一份，证明其于2019年元月份将御鼎KTV出租给马腾，马腾于2019年5月份左右将7、8、9月份的房租共8万元交给其，因2019年5月份马腾对系统进行改造花费1万元，扣除该1万元以及租房押金1万元，马腾共转给其6万元。（13）手机通话截图一组，证明2019年5月25日至6月19日，马春雷与殷某、刘某、于某的手机通话情况。（14）被告人马春雷的微信聊天记录一组，证明被告人马春雷与澳维思皮业（马春雷妻子）、中国人民很行（马腾）以及店员梦梦（音）关于本案的聊天记录，马腾与马春雷商量改合同（让被害人与房东直接签合同）、向被害人催款等情况，其中马腾在聊天记录中说“时间长了，纸里包不住火”，并向马春雷发有关拆迁通知的聊天记录截图。（15）谅解书附收据和身份证复印件各一份，证明2019年8月6日，马春雷、马腾家属一次性退赔于某、刘某、殷某人民币17万元，于某等人对马腾、马春雷的行为表示谅解。（16）武陟县人民法院刑事判决书附执行通知书和释放证明各一份，证明马腾因犯危险驾驶罪于2019年5月23日被武陟县人民法院判处拘役一个月十日，于2019年6月4日至2019年7月11日在武陟县看守所服刑。（17）殷某提供的通话录音附文字记录一份，证明2019年6月6日，殷某与马春雷协商，因房屋拆迁要求退房租的情况。2.辨认笔录、辨认照片、照片说明一组，证明马某辨认出刘某就是御鼎KTV最后的经营者小胖。3.证人证言（1）证人张某证言，证明其于2019年4月初到御鼎KTV上班，老板是马春雷和马腾，马腾曾在4月份告知其御鼎KTV要拆迁，马腾准备把店转让出去，拿转让费再找个地方，其再跟他一起去上班。2019年5月28日，其去店里上班，马腾说店已经转让，不让其再去上班了。该店之前是马雪（马某）和姚某合伙经营的，后来转让给马春雷和马腾。（2）证人马某（又名马雪）证言，证明姚某系其姐姐，2019年5月21日，姚某告诉其马腾因酒驾要去服刑，要求将合同相对方改为马春雷，5月底的一天，其和姚某一起到御鼎KTV与马春雷、马腾改了合同；5月底（28号或29号），姚某称御鼎KTV可能要拆迁了；6月初（2号或3号），马腾想让姚某跟小胖签一份合同，并答应将之前欠的房租补齐，提前预交下一季度的房租，其感觉有猫腻，就不让姚某改合同；6月4日，其和姚某去御鼎KTV，中午拆迁指挥部开始在御鼎KTV张贴拆迁布告，晚上其到店里发现拆迁指挥部张贴的公告没有了，马春雷让其不要跟任何人说拆迁的事，其在店里见到小胖，问小胖跟店里什么关系，小胖说他几个伙计把店接手了，马腾和马春雷要转让费24万元，还差几万元没给齐，其告诉小胖店要拆迁了，小胖当时很震惊。（3）证人姚某证言，证明2019年4月份，马腾和马春雷与其商量KTV系统升级改造事宜，称需要花费三四万元，双方协商后，其答应出1万元，从下季度的租金里扣除。2019年5月份，其到KTV看时，发现马腾、马春雷只把KTV的点歌系统主机换了，其他东西都没有换，后来了解到换主机的钱他们也没有付完。从第二季度起，马腾、马春雷以生意不好为由要求降房租，双方约定每个季度按8万元计算。5月29日下午，马春雷打电话问其是不是要拆迁，其称估计要拆迁；6月初，马腾去服刑之前的两天，让其跟小胖（刘某）签合同，马腾答应将上季度欠的房租交齐，下季度的房租提前给其，马某感觉不对，因为之前马腾一直要求降房租，并拖欠房租，感觉马腾目的不纯，不让其改合同；其听马某说，6月4日晚上，马春雷质问马某有没有跟小胖说拆迁的事，当天夜里马春雷就离开了；后小胖联系不上马春雷，让其联系，其于6月7日、8日、10日多次与马春雷联系，马春雷一直推脱。另证明，2019年5月29日下午，刘寨街道办事处工作人员和量房的七八人去御鼎KTV测量了一下午，期间马春雷给其打了电话说店里可能要拆迁。马春雷和马腾都在店里住，因为看店要熬夜，他们都是下午14时许起来，然后就在御鼎KTV通往后院的过道中间做饭，所以测量人员量房时，他们应该在场。（4）证人曹某证言，证明其系马春雷妻子，2019年1月1日马春雷和马腾开始经营御鼎KTV；5月26日，马春雷父亲摔伤，马春雷称正好有人要接手KTV，准备转手了，6月4号、5号，马春雷回老家伺候父亲住院。马春雷将KTV转让出去后，给其说了KTV要拆迁的事，没说清楚具体情况。其微信名是澳维思皮业。4.被害人陈述（1）被害人于某陈述，证明2019年5月份，其和刘某、殷某打算合伙接一个KTV店，听说御鼎KTV要转让，就去与该店的负责人马腾、马春雷协商，5月27日，双方最终达成以24万元的价格转让，其一方先交了2万元定金，马春雷、马腾出具收据。马腾和马春雷承诺这个店可以一直正常经营，5年内不会拆迁也不会不租给其一方。5月31日，马春雷让其三人将剩余的22万元交齐，其称先交20万元，等店接手熟悉后再补齐4万元，马春雷同意了，其三人就到郑州市惠济区东风路丰乐路的中国邮政储蓄银行向马春雷转账18万元，马春雷、马腾说要帮其看几天店，等店走上正轨，次日，马腾说他醉驾可能要收监，就先走了，接着马春雷也说家里有事要回去；其三人接了店没几天，兴隆铺村就开始通知拆迁，其和马春雷联系，马春雷一直推脱。（2）被害人殷某陈述，与于某陈述内容基本一致，另证明马腾、马春雷逃匿后，一个叫马雪的男子自称是房东，来拆走了KTV里面的设备并拉走全部酒水。其三人与马腾、马春雷谈的转让费24.4万元，包括4个月的房租14万元、10万元转让费、4000元酒水，后来才知道酒水和设备是马雪的，马春雷无权转让。其三人共向马春雷转账支付20.4万元。（3）被害人刘某陈述，证明内容与殷某陈述基本一致。5.被告人供述和辩解（1）被告人马春雷供述与辩解，其在侦查阶段拒不认罪，辩称其对御鼎KTV要拆迁一事不知情，2019年6月3日看到张贴公告才知道要拆迁，并否认5月29日与姚某和拆迁办工作人员通过电话，否认其和马腾要求姚某和于某直接签合同。御鼎KTV是其和马腾于2019年1月1日从姚某处接手经营的；因生意不好，于2019年5月31日与殷某等人签订协议，将御鼎KTV以24万元的价格转让给殷某等三人，共收取20.4万元（其中4000元为酒水钱）；6月4日，马腾因酒驾去武陟服刑了，殷某事后要求其退款，其一直未露面也未退钱；6月5日，其父亲骨折，其回老家给父亲看病了，后在家收麦了。其和马腾付给姚某6月至9月的房租大概共10万元，实际每月房租是3.5万元，4个月应是14万元，但其更新设备花了有三四万元，姚某收取的还有1万元押金，故只付给姚某10万元。微信名“中国人民很行”是马腾，微信名“往后余生”、“澳维思皮业”是其本人。（2）被告人马腾供述与辩解，其在侦查阶段拒不认罪，辩称其对御鼎KTV要拆迁一事不知情，其与马春雷于2019年1月合伙从姚某处接手经营御鼎KTV后，又于2019年5月底以24万元的价格转让给于某、小胖等人；5月29日，办事处工作人员测量KTV时，其和马春雷在KTV后院活动板房内睡觉，其下午四点才起来，不知道有人来量房了。其与小胖等人签过转让合同后，因其快要服刑了，合同上写其的名字处理起来不方便，就和马春雷商量让小胖他们直接和姚某签合同。本院认为，被告人马春雷、马腾以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪，应予惩罚。公诉机关指控的事实和罪名成立，予以支持。关于被告人马腾及其辩护人提出其对御鼎KTV拆迁一事不知情，不构成犯罪的辩解、辩护意见，经查，在案证据被告人供述、被害人陈述、证人证言及有关书证等，证实2019年5月29日办事处工作人员对御鼎KTV进行拆迁测量时，马腾、马春雷均在该KTV内，马腾虽辩称其下午4点左右起床，但拆迁工作人员的测量工作一直持续到下午7时，且马春雷的话单显示马春雷当天下午4时给房东姚某和拆迁办负责人王德胜有过通话，另结合马腾与马春雷的微信聊天记录，案发后其一直催促马春雷要求被害人支付余款，要求房东姚某与被害人直接签合同，认为“时间长了，纸里包不住火”，综上，足以认定马腾在签订、履行合同过程中的主观上具有非法占有目的，故对该项辩解、辩护意见不予采纳。《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。对被告人马春雷、马腾所犯合同诈骗罪应在“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”的幅度内予以量刑。在量刑时综合考虑以下情节：被告人马春雷自愿认罪认罚，可以从宽处罚；系初犯，可以酌情从轻处罚；被告人马春雷、马腾家属已代为退赔被害人损失，被害人对马春雷、马腾表示谅解，可以酌情从轻处罚；被告人马腾有犯罪前科，可酌情从重处罚。辩护人关于被告人马春雷具有从轻处罚的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人马春雷犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月19日起至2020年1月18日止。罚金已缴纳。）二、被告人马腾犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月11日起至2020年3月10日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。审 判 长  任 斐人民陪审员  邵喜荣人民陪审员  武亚平二〇二〇年一月二十日书 记 员  曹叶新