新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)新01民终4227号 上诉人（原审被告）：张文科，男，1972年5月26日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市天山区。 委托诉讼代理人：阎晓声，新疆仕诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐凌云，女，1972年2月4日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市沙依巴克区。 委托诉讼代理人：张瑞军，新疆银石律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：水磨沟区昆仑路唯车会汽车服务中心，住所地：乌鲁木齐市水磨沟区昆仑东路208号。 经营者:赵唯甫，男，1982年6月3日出生，汉族，住乌鲁木齐市沙依巴克区。 上诉人张文科因与被上诉人徐凌云、水磨沟区昆仑路唯车会汽车服务中心民间借贷纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初7654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张文科上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判或发回重审；2.由被上诉人承担案件诉讼费用和邮寄送达费用。事实和理由：1.张文科费实际借款人，实际借款人为赵唯甫。我方收到88万元转款后将款项转给了实际借款人赵唯甫，我方未与徐凌云签订过任何书面协议，徐凌云一审出具的书面材料中我方签字均为伪造；2.借据、借款担保合同显示落款时间为2017年10月9日，我方提供证据证明张文科于2017年10月6日晚突发心脏病抢救，不具备签字的条件。故上述两份证据的形成时间并非2017年10月9日；3.双方微信聊天记录内容仅是对借款协议内容的描述，对张文科无效，原审法院据此判决我方承担利息违约金无法无据。 徐凌云辩称，一审认定事实清楚，实际借款人就是张文科，赵唯甫是担保人。他们之间转账跟本案没有关系，应该另案解决。上诉人给被上诉人分了三次还款，一审中提供了视频资料，都可以证明上诉人是知晓借款担保合同的，也知道借款数额，所以真实的借款人就是张文科。借款担保协议的具体落款时间不影响本案事实的判定。 徐凌云向一审法院起诉请求：1.判令张文科偿还徐凌云借款本金449600元；2.判令张文科支付利息40464元；3.判令张文科支付违约金88000元；4.判令张文科承担律师费15000元；5.判令张文科承担本案的诉讼财产保全责任保险费1500元；6.判令唯车会对以上债务承担连带责任；7.由张文科、水磨沟区昆仑路唯车会汽车服务中心承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2017年10月9日，徐凌云向张文科招商银行账户转款88万元，用途注明借款。当日徐凌云与唯车会签订《借款担保合同》，约定唯车会为张文科的100万元借款提供担保，借款期间自2017年10月9日至2018年10月8日，保证期间为该笔借款期限届满之日起壹年，担保的范围包括借款本金、收益、罚息、违约金、补偿金、赔偿金以及徐凌云为实现债权发生的所有费用。后唯车会的经营者赵唯甫再次书写《借款抵押物的声明》，称如2019年1月8日不能归还徐凌云借款，则其位于的抵押房屋由徐凌云处置。2019年3月7日，张文科向徐凌云招商银行账户转款300000元。2019年3月12日，张文科向徐凌云招商银行账户转款100000元。2019年3月19日，张文科向徐凌云招商银行账户转款180000元。2019年3月20日下午4时20分，徐凌云通过微信向张文科发送《告知函》，内容为“张文科（乙方）：本人徐凌云（甲方）同你于2017年10月9日签订了借款合同，到期日为2018年10月8日，借款金额人民币壹佰万元整。合同第九条3小条约定了在乙方逾期还款时主动将资产提供给甲方相应的资金以偿还本金及收益全部索债费用（包括但不限于律师代理费等），同时乙方应当承担违约责任，支付未偿还本金及收益10%的违约金。截止2019年2月底累计本金及收益105万元。目前已还本金58万元，未付本金收益47万元。请于2019年5月1日之前务必还清，否则本人将依法诉至法院行使合同约定计息及支付相应违约金的权利，后果自负”。当日下午4时32分，张文科通过微信称“徐总真实的情况都告诉你了！我是想和你好好沟通，实在不能好好谈你想怎样就怎样吧!”当日下午7时9分，张文科通过微信称“徐总打你电话也不接，我和你微信商量一下，我一共还你95万可以吗？”次日上午9时5分，张文科向徐凌云发微信称“你当时打款88万元加息12万元是100万，我现在从道理上讲是应该要还100万，现在给你说情让你少收利息，是因为骗子跑了我在倒霉呢！”徐凌云回复：“张文科，从道理按合同约定你需要归还100万元本金，从18年10月到19年2月的利息5万元以及自还款之日起到全额还款完成期间的利息同时主张违约金10万元。你再仔细看一下合同。”张文科回复：“是的没错…”。 一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还并支付利息的合同。借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款返还贷款并计算利息。本案中虽徐凌云主张与张文科签订《借款担保合同》及《借据》，但张文科否认系其本人所签，徐凌云也不能确定是否是张文科本人所签，故双方未形成书面借款合同，但通过双方微信内容及徐凌云向张文科转款可以确定借款事实的存在。对于借款金额，徐凌云也承认实际出借88万元，另外12万元未给付系提先预扣利息，与张文科的微信回复相一致，故张文科向徐凌云借款的金额实际为88万元。关于借款的利息，从双方微信内容可知，双方约定2017年10月至2018年8月共12个月利息为12万元，2018年10月至2019年2月共5个月的利息为50000元，故每月利息为10000元，月利率应为1.14%（10000元÷880000元×100%）,徐凌云按月利率1%主张符合法律规定。张文科于2019年3月7日偿还300000元，2017年10月9日至2019年3月6日，张文科欠付徐凌云的利息为148997.26元（880000元×1%×12个月×515天/365天），剩余款项151002.74元（300000元-148997.26元）应视为偿还借款本金，故此时张文科未偿还的借款金额为728997.26元（880000元-430400元）。张文科于2019年3月12日偿还100000元，2019年3月7日至2019年3月11日，张文科欠付徐凌云的利息为958.68元（728997.26元×1%×12个月×4天/365天），剩余款项99041.32元（100000元-958.68元）应视为偿还借款本金，故此时张文科未偿还的借款金额为629955.94元（728997.26元-99041.32元）。张文科于2019年3月19日偿还180000元，2019年3月12日至2019年3月18日，张文科欠付徐凌云的利息为1149.76元（629955.94元×1%×12个月×7天/365天），剩余款项178550.24元（180000元-1149.76元）应视为偿还借款本金，故此时张文科未偿还的借款金额为451405.70元（629955.94元-178550.24元）。徐凌云仅主张449600元，原审法院予以支持。徐凌云主张支付2019年3月20日至2019年12月19日的利息，因本案于2019年9月2日开庭，之后存在偿还款项的可能性，故本金有可能发生变动，不应再按一审庭审确认的还款数额为基数计算利息，故原审法院对于能够准确确定的2019年3月20日至2019年8月19日的利息予以支持，应为22480元（449600元×1%×5个月）。对于2019年8月20日之后至款项付清之日的利息，按徐凌云主张的月利率1%以未付款项为基准计算。关于违约金，从双方微信内容可知，双方约定违约金为100000元，徐凌云按借款880000元的10%即88000元主张，未超出法律规定，原审法院予以支持。关于律师费及保全责任保险费，系徐凌云自身原因产生，张文科未表示同意承担，徐凌云也未能举证加以证明，原审法院不予支持。关于唯车会是否对张文科上述债务承担保证责任问题，唯车会在《借款担保合同》上盖章的行为表明愿意对张文科借款、利息、违约金等承担保证责任，保证期限为借款期限届满之日起一年，保证其之后《借款抵押物的声明》也再次重申此意，双方未约定保证方式，应按照连带责任保证承担保证责任，故唯车会应对张文科上述债务承担连带清偿责任。判决：一、张文科偿还徐凌云借款449600元；二、张文科支付徐凌云2019年3月20日至2019年8月19日的利息22480元；三、张文科按照1%的月利率对于未付清款项向徐凌云支付2019年8月20日至款项付清之日的利息；四、张文科支付徐凌云违约金88000元；五、水磨沟区昆仑路唯车会汽车服务中心对张文科上述债务承担连带清偿责任；六、驳回徐凌云对张文科的其他诉讼请求。 本院二审期间，徐凌云提供了证人张某的证人证言，证明涉案款项实际借款人为张文科。张文科对证人证言所要证明的问题不认可。张文科提供与张某聊天记录一份，用以证明己方非实际借款人，之所以还款系出于亲情等方面的压力。徐凌云对该证据的真实性、关联性均不予认可。本院对上述证据的真实性予以确认，关联性结合全案证据予以认定。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点问题是张文科是否是涉案借款实际借款人。张文科否认借据、借款担保协议中其本人签字，认为实际借款人为赵唯甫，其收到款项后立即将款项转给赵唯甫。对此本院认为，徐凌云将88万元借款通过银行转账的方式交付张文科，转账的性质亦备注为借款。张文科收到借款后将款项转给赵唯甫，但在事后又通过银行转账的方式向徐凌云偿还了借款58万元。张文科并未提供证据证明该58万元还款系赵唯甫通过其偿还徐凌云的借款，而是认可该58万元系其个人自有资金。张文科对己方非实际借款人的情况下以自有资金替他人偿还借款58万元的解释是受到其堂哥张某的压力，但未提供确实可信的证据予以证明，且其堂哥张某在二审期间作为证人出庭作证，称实际借款人即为张文科。根据当事人双方的聊天记录内容，徐凌云所陈述事实虽基本为书面借款协议的内容，但聊天中明确表明张文科为实际借款人及徐凌云索要借款的意思表示，而张文科并未对借款事实予以否认。综合上述因素，原审法院认定张文科即为本案涉案借款的实际借款人并无不当，本院予以维持。借据及协议中的签字是否为张文科以及张文科是否最终使用可该笔借款，并不影响本案实际借款人的认定问题，双方借款约定的利率及违约金通过微信聊天内容亦可确定。故张文科上诉称其并非涉案借款实际借款人的上诉理由，本院不予采信。 关于本案借款利息、违约金计算数额问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，根据微信聊天记录内容，双方就涉案借款既约定了利息，又约定了违约金。现徐凌云以月利率1%主张自2019年3月20日的借款利息，未超过双方的约定及法律规定的上限。因一审法院已按照月利率1%支持了2019年3月20日至2019年8月19日的利息，根据上述法律规定，同一时期的违约金与利息总计不得超过年利率24%。故张文科应支付2019年3月20日至2019年8月19日违约金的数额为22480元，一审法院对此计算有误，本院予以纠正。 综上，张文科的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初7654号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项； 二、撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初7654号民事判决第四项； 三、张文科支付徐凌云违约金22480元。 本案一审案件受理费、邮寄送达费4892.82元，由徐凌云负担822.96元，由张文科负担4069.86元；二审案件受理费9400.80元（张文科预交），由徐凌云负担1099.89元，张文科负担8300.91元。 本判决为终审判决。 审判长  蔡联 审判员  潘涛 审判员  张睿 二〇一九年十二月二十五日 书记员  袁洁