山东省聊城市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鲁15刑终267号原公诉机关山东省冠县人民检察院。上诉人（原审被告人）张展鹏，男，1991年12月29日出生于福建省云霄县，汉族，中专文化，农民，住云霄县。因本案于2018年6月29日被刑事拘留，同年7月31日被执行逮捕。现羁押于山东省冠县看守所。辩护人胡学孔，山东德鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告人）柳仕南，男，1994年4月17日出生于福建省云霄县，汉族，专科文化，农民，住云霄县。因本案于2018年6月29日被刑事拘留，同年7月31日被执行逮捕。羁押场所同上。辩护人范在魁，河南尊严律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林镇城，男，1992年5月9日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，农民，住云霄县。因本案于2018年8月5日被刑事拘留，同年8月28日被执行逮捕。羁押场所同上。指定辩护人楚红霞，山东鸣远律师事务所律师。山东省冠县人民法院审理冠县人民检察院指控原审被告人张展鹏、柳仕南、林镇城犯非法经营罪一案，于2019年6月27日作出（2019）鲁1525刑初86号刑事判决，原审被告人张展鹏、柳仕南、林镇城不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月31日公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员张永利、刘璐出庭履行职务，上诉人张展鹏及其辩护人胡学孔，上诉人柳仕南及其辩护人范在魁，上诉人林镇城及其辩护人楚红霞到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2017年7月至×××年6月，被告人张展鹏、柳仕南在未取得烟草零售许可证的情况下，经事先预谋，通过微信号×××、昵称大轩哥，微信号×××、昵称众信直接高质量，在微信上发布售卖假烟的信息，并将收集到的购烟信息整理后通过以上两微信号和手机号17061547909发送给上家，让上家给购烟者邮寄香烟，还通过以上微信接受购烟人的钱款。经查，张展鹏、柳仕南通过此种方式在微信上售卖假烟金额共计1115040元。×××年春节前后至×××年7月，张展鹏、柳仕南为方便将所得售烟款取出，遂找到林镇城，以2000元的价格，另外每取一万元给林镇城一百元好处费的报酬让林镇城提供林某的银行卡和林镇城的微信，帮张展鹏、柳仕南从银行将两人在微信上的售烟款取出。林镇城在明知张展鹏、柳仕南所取资金为在网络上售卖假烟所得，仍为两人提供帮助。经查，林镇城共帮助张展鹏、柳仕南取出赃款539977元，得好处费5000元。原审判决认定上述事实的证据有：物证张展鹏的手机4部，张展鹏、柳仕南共同使用的手机4部，柳仕南的手机2部、银行卡3张，林镇城的手机1部、银行卡4张、身份证1张；书证户籍证明、前科证明、办案说明、银行交易明细、到案说明、冠县人民法院刑事判决书、宋某微信截图一张；电子数据17061547909手机发货记录，柳仕南手机聊天发货明细，胡某支付宝和微信转账记录，微信号×××与lyc19950429、lzxc515250186的转账记录，张展鹏手机中保存的发货明细表及价格表，王某使用的微信号×××、GuoyanNushen、Guoyanshen162636与微信号×××的转账记录（时间自2017年8月1日至×××年1月30日），陈某使用的微信号×××与微信号×××的转账记录，微信号×××与×××聊天记录；证人胡某、林某、陈某、王某、孙某、宋某的证言；鉴定意见；辨认笔录；被告人张展鹏、柳仕南、林镇城的供述和辩解等。原审法院认为，被告人张展鹏、柳仕南在未取得烟草零售许可证的情况下，通过互联网销售假冒注册商标且伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人林镇城在明知张展鹏、柳仕南所得款项为在互联网上销售假烟所得，仍为其提供帮助，三被告人的行为均已构成非法经营罪。三被告人是共同故意犯罪，被告人张展鹏、柳仕南系主犯；被告人林镇城明知是销售假烟的款项，而为其提供银行账号代为取款，起次要辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。庭审被告人张展鹏供述自己获利两万元左右，柳仕南获利三万元左右，按照有利于被告人的原则，认定二被告人违法所得数额五万元。根据三被告人庭审认罪态度，在本案中的具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四项、第三条第二款、第四条、第六条之规定，以非法经营罪判处被告人张展鹏有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元；以非法经营罪判处被告人柳仕南有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10万元；以非法经营罪判处被告人林镇城有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元；依法追缴被告人张展鹏、柳仕南违法所得人民币五万元，被告人林镇城违法所得人民币五千元，予以没收，上缴国库；公安机关依法扣押的手机11部（见扣押清单），予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人张展鹏不服，提出上诉，理由如下：1、微信号×××、昵称大轩哥的微信是其×××年3月从“阿某”处购买的，该微信×××年3月之前的交易数额应从其犯罪数额中扣除。2.其和柳仕南各自有独立的客户，独自跟上家结算，卖烟利润自己占有，二人不是共同犯罪，犯罪数额应分开计算。其辩护人除提出与其上诉理由相同的辩护意见外，还认为原审判决量刑重。原审被告人柳仕南不服，提出上诉，理由如下：1.其和张展鹏不是共同犯罪，原审判决未将其和张展鹏的销售假烟数额分开计算，亦未查明其二人的具体销售假烟数额。2.其到案后如实供述自己的罪行，认罪、悔罪，原审判决量刑重。其辩护人除提出与其上诉理由相同的辩护意见外，还认为本案未查获柳仕南销售的物品，银行交易明细不能完全证明系柳仕南销售香烟所得，不能排除存在其他经济往来的可能性，且张展鹏、柳仕南均供述存在部分货物上家未发货的情形，这部分数额不应计入犯罪数额。原审被告人林镇城不服，提出上诉，理由如下：1.其不知道张展鹏、柳仕南在网络上售卖的是假烟，也不知道他们未取得烟草零售许可证，原审判决认定其三人属于共同犯罪错误。2.原审判决量刑重。其辩护人除提出与其上诉理由相同的辩护意见外，还认为原审判决认定林镇城代为取款的数额为539977元错误。聊城市人民检察院认为：一、原审判决认定事实清楚、证据确实、充分。本案二审期间，调取了微信号×××、昵称大轩哥的微信聊天记录及绑定银行卡的情况，可以证明张展鹏一直在使用该微信号。结合其他在案证据，张展鹏、柳仕南均对自己在微信上售卖假烟的犯罪行为供认不讳。书证发货记录及银行转账记录均能证实张展鹏售卖香烟的货款已经收到、香烟已经发出。林镇城在明知张展鹏、柳仕南进行售卖假烟的情况下，仍然为张展鹏、柳仕南提供他人银行卡，并帮助张展鹏、柳仕南利用银行卡取款。辨认笔录、其他书证亦能够佐证张展鹏、柳仕南、林镇城涉嫌非法经营的犯罪事实。综上，足以认定张展鹏、柳仕南、林镇城涉嫌非法经营罪。二、上诉人的上诉理由均不能成立。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条的规定，建议法院依法驳回上诉，维持原判。并当庭提交以下证据：1.光盘一张，来源是从扣押的张展鹏手机中恢复的数据，记载的内容是张展鹏手机微信聊天记录。侦查机关打印出微信号×××与×××之间的聊天记录，时间为2017年8月26日至×××年5月21日，显示两个微信号自2017年8月26日开始有聊天记录，内容均为售卖假烟的信息。拟证明张展鹏和柳仕南在2017年的7、8月份开始售卖假烟。2.使用人为陈某、微信号×××、昵称英雄与×××之间从2017年10月18日至×××年6月1日的聊天记录，拟证实聊天信息之间具有联系性，佐证×××一直是同一个人在使用的。3.书证，微信号×××绑定银行卡的信息情况，拟证实×××年1月10日该微信绑定了户名为林某、尾号为7465建设银行卡，与三上诉人供述的自×××年3月份开始从事售卖假烟的业务是矛盾的，印证三上诉人的供述不真实。经二审审理查明的事实同一审，对经一、二审庭审举证、质证、调查、核实的证据，本院予以确认。关于上诉人张展鹏开始使用微信号×××、昵称大轩哥微信的时间问题。经查，上诉人柳仕南在侦查阶段多次供述，2017年七八月份，其和张展鹏来到漯河通过微信销售假烟，其用的微信号是×××，昵称众信直接高质量，张展鹏使用的微信号是×××，昵称大轩哥。该供述与书证微信号×××与×××之间的聊天记录，微信号×××与×××之间的聊天记录相印证，足以认定张展鹏自2017年七八月份已经开始使用昵称为大轩哥的微信号×××，故该时间段之后至×××年3月份该微信的交易数额不应从张展鹏犯罪数额中扣除。因此，上诉人张展鹏及其辩护人所提“微信号×××、昵称大轩哥的微信是其×××年3月从‘阿某’处购买的，该微信×××年3月之前的交易数额应从其犯罪数额中扣除”的上述理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人张展鹏、柳仕南是否属于共同犯罪的问题。经查，在案证据书证、证人证言、上诉人的供述等能够证实以下事实：第一，上诉人张展鹏、柳仕南共同商议去河南漯河售卖假烟，二人约定共同投入、共同分红，因被抓获归案，尚未进行分红。第二，二上诉人虽各自通过自己的微信接单，但从共同的上家进烟，对各自的售烟情况双方有沟通。第三，为逃避侦查，二上诉人向林镇城购买了一张银行卡绑定二人的微信取款。以上事实足以认定二上诉人具有共同的犯罪故意和犯罪行为，属于共同犯罪，犯罪数额为二人共同销售假烟的金额，不应按照各自销售假烟的金额分别追究刑事责任。因此，上诉人张展鹏及其辩护人所提“其和柳仕南各自有独立的客户，独自跟上家结算，卖烟利润自己占有，二人不是共同犯罪，犯罪数额应分开计算”的上诉理由和辩护意见以及上诉人柳仕南及其辩护人所提“其和张展鹏不是共同犯罪，原审判决未将其和张展鹏的销售假烟数额分开计算，亦未查明其二人的具体销售假烟数额”的上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。关于上诉人林镇城是否明知张展鹏、柳仕南从事非法销售假烟活动的问题。经查，上诉人张展鹏、柳仕南的供述证实，其二人明确告诉林镇城想买一张用来绑定微信买卖假烟的银行卡，后林镇城以2000元的价格卖给二人一张户名为林某的建设银行卡。上诉人林镇城在侦查阶段、审查起诉阶段多次供述，张展鹏、柳仕南二人找其买卡时就告诉其买银行卡是为了绑定微信号用来买卖假烟用。三上诉人的供述相互印证，足以认定林镇城明知张展鹏、柳仕南从事非法销售假烟活动而提供银行卡、帮助取售烟款，系张展鹏、柳仕南共同犯罪的帮助犯，亦应以非法经营罪追究其刑事责任。因此，上诉人林镇城及其辩护人所提“其不知道张展鹏、柳仕南在网络上售卖的是假烟，也不知道他们未取得烟草零售许可证，原审判决认定其三人属于共同犯罪错误”的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人柳仕南的辩护人所提“本案未查获柳仕南销售的物品，银行交易明细不能完全证明系柳仕南销售香烟所得，不能排除存在其他经济往来的可能性，且张展鹏、柳仕南均供述存在部分货物上家未发货的情形，这部分数额不应计入犯罪数额”的辩护意见。审理认为，上诉人张展鹏、柳仕南均供述从一开始销售假烟就用各自微信绑定了林某的银行卡用于取款，该银行卡中只有售烟款没有其他交易。张展鹏、柳仕南辩解存在部分货物上家未发货的情形，但不能具体说出哪一笔交易，而办案人员根据张展鹏、柳仕南手机中调取的发货单调查了部分买烟人，均证实收到了所购香烟，故对二人的辩解不予采信。因此，柳仕南辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人林镇城的辩护人所提“原审判决认定林镇城代为取款的数额为539977元错误”的辩护意见。审理认为，原审判决系根据林某卖给林镇城的中国银行卡和中国建设银行卡以及林镇城的工商银行卡中的微信提现记录认定的林镇城代为取款数额，虽然侦查机关调取的银行卡交易流水跨度时间较长，但原审判决仅认定了2017年9月至×××年8月期间之内的取款数额，认定方式和数额并无不当，且上诉人林镇城亦供认帮助张展鹏、柳仕南取款数额有五六十万元，足以认定。因此，林镇城辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。关于原审判决对三上诉人的量刑问题。审理认为，根据我国刑法及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》的规定，非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。本案中，上诉人张展鹏、柳仕南非法销售假烟数额为1115040元，上诉人林镇城明知二人非法销售假烟而提供帮助，帮助取款539977元，原审判决根据其三人的犯罪事实、性质、认罪态度以及林镇城系从犯等情节，对三人所作出的刑罚适当。因此，上诉人张展鹏的辩护人所提“原审判决量刑重”，上诉人柳仕南及其辩护人所提“柳仕南到案后如实供述自己的罪行，认罪、悔罪，原审判决量刑重”，上诉人林镇城及其辩护人所提“原审判决量刑重”的上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人张展鹏、柳仕南在未取得烟草零售许可证的情况下，通过互联网销售伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重；上诉人林镇城在明知张展鹏、柳仕南在互联网上销售假烟，仍为二人提供银行卡并帮助取款，与张展鹏、柳仕南成立共同犯罪，三上诉人的行为均已构成非法经营罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王永前审判员  闫 蕾审判员  户凤英二〇二〇年一月十日书记员  段金国