山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11141号 上诉人（原审被告）：好孩子儿童用品有限公司，住所地江苏省昆山市陆家镇陆丰东路28号。 法定代表人：宋郑还，董事长。 委托诉讼代理人：陈建伟，该公司法务人员。 被上诉人（原审原告）：李军，男，1972年6月18日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：张本霞，山东华赛律师事务所律师。 上诉人好孩子儿童用品有限公司因与被上诉人李军劳动争议一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初5426号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 好孩子儿童用品有限公司上诉请求：依法撤销一审判决第二、三、四项。事实与理由：上诉人解除劳动合同合法有据，原审认定为违法解除错误，上诉人不应承担经济赔偿金。2017年被上诉人的年假已全部休完，上诉人不应支付未休带薪年休假工资。被上诉人从事的作不属于高温作业，不属于可以享受防暑降温费的非高温作业人员，上诉人不应支付防暑降温费。 李军答辩称：原审判决正确，请求二审法院予以维持。 李军向原审法院提出诉讼请求，请求判令：1、确认双方自2008年4月1日至2019年1月3日存在劳动关系。2、好孩子儿童用品有限公司支付李军违法解除劳动合同赔偿金169576元。3、好孩子儿童用品有限公司支付李军2017年、2018年未休带薪年休假工资14176元。4、好孩子儿童用品有限公司支付李军2017年、2018年防暑降温费1120元。事实理由：李军自2008年4月1日起与好孩子儿童用品有限公司签订劳动合同，从事“好孩子”品牌产品青岛地区的销售工作，约定工作岗位为青岛区域主管，工作地点为青岛。2014年3月6日双方签订自2014年4月1日起的无固定期限劳动合同，约定原劳动合同中的其他条款继续有效。2018年12月27日，好孩子儿童用品有限公司以李军绩效考核不达标为由通知李军于2019年1月3日解除劳动合同。 好孩子儿童用品有限公司向原审法院提出诉讼请求，请求判令：1、好孩子儿童用品有限公司无需向李军支付违法解除劳动合同的赔偿金169576元。2、好孩子儿童用品有限公司无需向李军支付带薪年休假工资12049.29元。3、好孩子儿童用品有限公司无需向李军支付裁决书防暑降温费1120元。4、本案诉讼费由李军承担。好孩子儿童用品有限公司当庭追加诉讼请求：5、确认李军与好孩子儿童用品有限公司2008年4月1日至2011年3月31日、2014年4月1日至2019年1月3日存在劳动关系，2011年4月1日至2014年3月31日期间不存在劳动关系。事实理由：同答辩意见。 原审法院经审理查明，李军、好孩子儿童用品有限公司在仲裁程序及本案中无争议事实：双方签订了2008年4月1日至2011年3月31日、2014年4月1日起的无固定期限劳动合同。2018年12月27日好孩子儿童用品有限公司作出解除劳动合同通知书，以李军存在连续六个月月考核累计三次低于60分，连续三个月考核低于60分的情况，根据《2018年绩效考核承诺书》的规定及员工手册第6.2.2.3条第19项的规定，以李军严重违反公司规章制度为由，于2019年1月3日解除与李军之间的劳动合同。好孩子儿童用品有限公司未支付李军2017年、2018年防暑降温费。李军2017年、2018年度的应休带薪年休假为每年10天，李军已休2018年带薪年休假。李军在与好孩子儿童用品有限公司解除劳动合同前十二个月的月应发工资为7708元。 2019年2月，李军以好孩子儿童用品有限公司为被申请人，向青岛市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：1、确认2008年4月1日至2019年1月3日期间双方存在劳动关系。2、支付违法解除劳动合同的赔偿金169576元。3、支付2017年、2018年年休假工资14176元。4、支付2017年、2018年防暑降温费1120元。青岛市劳动人事争议仲裁委员会经审理作出青劳人仲案字[2019]第245号裁决书，裁决：一、确认申请人李军与被申请人好孩子儿童用品有限公司2008年4月1日至2019年1月3日期间双方存在劳动关系。二、被申请人自本裁决生效之日起十五日内支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金169576元。三、被申请人自本裁决生效之日起十五日内支付申请人2017年、2018年带薪年休假工资12049.29元。四、被申请人自本裁决生效之日起十五日内支付申请人2017年、2018年防暑降温费1120元。五、驳回申请人的其他仲裁请求。申请人与被申请人均不服裁决诉至原审法院，即为本案。 庭审中，好孩子儿童用品有限公司称李军的违纪事实：李军在2018年1月至12月期间，月度绩效评估在2018年5月至11月的六个月内有五次考核评分低于60分，李军签字确认。处理依据是根据李军与好孩子儿童用品有限公司签订的2018年绩效考核承诺书第二条、员工手册2001版第6.2.2.3第19款规定，以李军严重违反好孩子儿童用品有限公司规章制度为由，解除与李军的劳动合同。李军认可在五个月绩效考核评分上签字的真实性，但主张总经理程刚以邮件形式在2018年5月至8月这四个月有加分，5月加25分，6月加26分，7月加20分，8月加12分，加分后合格了，并且在李军工资中也体现出绩效发的是考核合格的金额。 双方争议事实1，李军在好孩子儿童用品有限公司处的工作年限。李军主张自2008年4月1日起至2019年1月3日期间存在劳动关系。好孩子儿童用品有限公司主张李军2011年4月至2014年3月31日与上海好孩子公司存在劳动关系。针对争议事实1，李军提交劳动合同三份、企业信用信息公示报告，显示李军与好孩子儿童用品有限公司签订了2008年4月1日至2011年3月31日劳动合同。第二份劳动合同期限是2011年4月1日至2014年3月31日，甲方单位填写的是好孩子（中国）商贸有限公司，乙方为李军，甲方盖章单位为上海好孩子公司。2014年3月6日，李军与好孩子儿童用品有限公司签订劳动合同书（续订），载明：“甲（本案好孩子儿童用品有限公司）、乙（本案李军）双方于2011年4月1日签订的劳动合同于2014年3月31日到期，现经甲、乙双方协商同意续订合同。续订合同期限为无固定期限，有效期自2014年4月1日起，原劳动合同中其它条款继续有效。”企业信用信息公示报告显示，好孩子儿童用品有限公司的法定代表人宋郑还同时兼任好孩子（中国）商贸有限公司和上海好孩子公司的董事，宋郑还此前担任过好孩子（中国）商贸有限公司和上海好孩子公司的法定代表人，证明好孩子（中国）商贸有限公司、上海好孩子公司均属于好孩子儿童用品有限公司的关联公司，法定代表人或曾经的法定代表人均为宋郑还，多名董事、监事等存在交叉任职的情形。好孩子儿童用品有限公司的工作岗位、工作地点、工作内容、汇报对象等均无变化，因此应认定为李军一直与好孩子儿童用品有限公司存在劳动合同关系，李军与好孩子儿童用品有限公司自2008年4月1日至2019年1月3日存在劳动合同关系，且工作年限应连续计算。好孩子儿童用品有限公司认可李军证据的真实性，认为李军提供的证据可以说明李军与好孩子儿童用品有限公司2008年至2011年是存在劳动关系的，但是从2011年4月至2014年3月是不存在劳动关系的，李军与好孩子儿童用品有限公司自2014年重新建立劳动关系，所以本案中李军与好孩子儿童用品有限公司的劳动关系存续应自2014年开始计算。好孩子儿童用品有限公司与上海好孩子公司是各自独立的单位，不能因为其名称中含有“好孩子”就认定为李军与其签订的劳动合同等同于李军与好孩子儿童用品有限公司签订的劳动合同，而且这三家单位的法定代表人、股东都各不相同，三家企业有一定关联性，都使用了集团下的“好孩子”字号。2011年4月至2014年3月期间，李军在上海好孩子公司负责的是新安怡产品销售工作，汇报对象是新安怡事业部总经理。李军2014年至2019年工作期间负责的是好孩子汽车安全座产品销售工作，汇报对象是汽车座事业部总经理，所以除了工作单位不一样，工作内容以及汇报对象、业务都不一样。庭审中，好孩子儿童用品有限公司称其与上海好孩子公司在同一个地点办公，好孩子儿童用品有限公司的人事直接以续订合同的形式与李军签订了第三份无固定期限劳动合同。 争议事实2，考核加分的认定。李军主张系总经理程刚加分，加分后合格，应当认定。好孩子儿童用品有限公司认可好孩子儿童用品有限公司处有总经理程刚，但主张加分邮件不是程刚发的，而是程刚的助理王妍妍发的，不应认定。针对争议事实2，李军提交2018年1月-11月考核数据汇总表、2018年4月-8月绩效评估表、2018年4月-8月月度加分电子邮件打印件、2018年1月-11月工资发放表，证明2018年3月开始，李军负责的青岛区域主要客户青岛商贸公司和好孩子儿童用品有限公司解除合作，造成李军销售指标根本无法实际达成，所以事业部总经理程刚承诺根据具体完成情况结合李军的综合工作表现，给李军相应增加月度考核绩效分数。2018年4月、5月、6月、7月、8月，总经理程刚都予以加分，加分后的考核分别为82.74分、81.94分、79.58分、81.98分、70.23分，汽车事业部将加分后的分数上报好孩子儿童用品有限公司处，好孩子儿童用品有限公司按照考核合格的分数发放的工资。好孩子儿童用品有限公司人力资源部发给李军的工资条确认的电子邮件可以看出，李军的绩效工资标准为每月1000元，实际发放的绩效工资均系按照李军加分后的绩效考核分数予以发放的，与加分后的绩效考核分数一致：2018年1月865.55元，2月965元，3月519.6元，4月824.65元，5月819.4元，6月795.8元，7月820元，8月702.3元，9月582.6元，10月645元，11月494.5元，证明李军考核达标，李军并无“考核结果连续6个月内考核累计三次低于60分”的情况，也无“连续三个月考核低于60分”的情况，好孩子儿童用品有限公司系违法解除劳动合同。好孩子儿童用品有限公司对李军证据工资发放表无异议，称绩效加分邮件不是程刚发出的，而是程刚助理发的，不予认可。好孩子儿童用品有限公司针对争议事实2提交李军签字的绩效考核承诺书、李军签字的2018年1月至11月的绩效评估表，证明好孩子儿童用品有限公司根据绩效考核承诺书与员工手册解除与李军的劳动关系是合法的。李军认可签字真实性，对证明事项有异议，认为员工手册形成于2018年，未经过民主制定不合法，由好孩子汽车事业部单方面制作，系好孩子儿童用品有限公司有计划为辞退李军而制定，不签字即不发放工资，不代表李军对此表示认可。如果好孩子儿童用品有限公司认为李军不胜任岗位工作，应先调岗，不应直接辞退。认可绩效评估表真实性，考核指标不具有合理性，经过加分之后李军考核达标。 争议事实3，好孩子儿童用品有限公司解除与李军劳动合同程序是否合法。针对争议事实3，好孩子儿童用品有限公司提交员工手册、2001年《关于对好孩子集团员工手册的批复意见》、2018年《绩效提成考核制度的批复意见》，证明员工手册和2018年绩效考核承诺书都是经过民主程序制定的，是合法有效的。李军质证认为，该员工手册非李军入职时的员工手册，李军不知晓员工手册的内容。工会批复意见的真实性和证明事项均不予认可，公司规章制度应经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案意见，和工会或职工代表平等协商确定，好孩子儿童用品有限公司的员工手册、绩效考核制度在制定过程中仅向工会征求意见，未经全体职工或职工代表讨论，不应视为履行了民主程序。 争议事实4，李军是否休了2017年带薪年休假。针对争议事实4，好孩子儿童用品有限公司提交公证书一份，公证内容邮件显示标题为“2018剩余年假确认”，李军回复该邮件“收到，确认”，假期统计列表记载李军2017年年假可休14天，已休14天，剩余0，2018年可休15天，已休12天，剩余3天。好孩子儿童用品有限公司欲证明李军2017年的带薪年休假已休完。李军质证认为，邮件内容要求确认2018年带薪年休假情况，但好孩子儿童用品有限公司在附件中填写的是2017、2018年两年的休假情况，李军回复邮件仅系对2018年休假情况的确认，2017年李军未休带薪年休假，根据公司要求，休假应进行申请，李军2017年从未申请过。 庭审后，经法庭询问，好孩子儿童用品有限公司称2008年4月1日至2011年3月31日的劳动合同到期后未支付李军经济补偿金。2011年4月1日至2014年3月31日的劳动合同到期后，好孩子儿童用品有限公司及好孩子（中国）商贸有限公司、上海好孩子公司亦未支付李军经济补偿金。 原审法院认为，关于李军与好孩子儿童用品有限公司2011年4月1日至2014年3月31日期间是否存在劳动关系。李军与好孩子儿童用品有限公司均对2008年4月1日至2011年3月31日、2014年4月1日至2019年1月3日存在劳动关系事实无异议，原审法院予以认定。李军与甲方填写单位为好孩子（中国）商贸有限公司，盖章单位是上海好孩子公司签订的2011年4月1日至2014年3月31日的劳动合同，而非与好孩子儿童用品有限公司签订，好孩子（中国）商贸有限公司以及上海好孩子公司与好孩子儿童用品有限公司都是独立法人单位，因此，该段时间李军与签订劳动合同的单位存在劳动合同，与好孩子儿童用品有限公司不存在劳动关系。 关于2011年4月1日至2014年3月31日期间李军的工作年限能否与在好孩子儿童用品有限公司处的工作年限连续计算。从好孩子儿童用品有限公司的法定代表人宋郑还兼任好孩子（中国）商贸有限公司和上海好孩子公司的董事，宋郑还在此之前担任好孩子（中国）商贸有限公司和上海好孩子公司的法定代表人,好孩子儿童用品有限公司与上海好孩子公司在同一个地点办公,双方签订的最后一份无固定期限劳动合同系以续订2011年4月1日至2014年3月31日的劳动合同的形式签订，能够认定好孩子儿童用品有限公司与好孩子（中国）商贸有限公司和上海好孩子公司系关联企业，2008年4月1日至2019年1月3日期间上述企业未向李军支付过解除劳动合同经济补偿金，因此，李军2011年4月1日至2014年3月31日期间的工作安排系上述企业的安排，李军该段时间的工作年限应与在好孩子儿童用品有限公司处的工作年限连续计算。 关于好孩子儿童用品有限公司解除劳动合同是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。好孩子儿童用品有限公司以李军绩效考核不合格，无法胜任工作为由，与李军解除劳动合同，好孩子儿童用品有限公司应当提交证据证明其对李军进行过培训或者调整工作岗位仍无法胜任工作，好孩子儿童用品有限公司未就此举证，应当承担举证不能的法律后果，好孩子儿童用品有限公司以此为由与李军解除劳动合同，不符合法律规定。好孩子儿童用品有限公司应当支付李军违法解除劳动合同赔偿金，具体数额为169576元（7708元×11个月×200%）。 关于李军是否已休2017年带薪年休假。好孩子儿童用品有限公司提交的公证书公证的邮件内容标题为“2018剩余年假确认”，虽然统计列表中有2017年的休假内容，但好孩子儿童用品有限公司在邮件内容中要求的也是对2018剩余年假的确认，因此，李军回复“收到，确认”，应当认定是对统计列表中2018年带薪年休假的确认。好孩子儿童用品有限公司对其主张李军已休完2017年带薪年休假证据不足，原审法院不予支持。好孩子儿童用品有限公司应支付李军2017年带薪年休假7087.82元（7708元÷21.75天×10天×200%）。李军庭审中认可已休2018年带薪年休假，原审法院予以确认。 好孩子儿童用品有限公司未支付李军2017年、2018年的防暑降温费，好孩子儿童用品有限公司主张不应支付于法无据，原审法院不予支持。好孩子儿童用品有限公司应当支付李军2017年、2018年的防暑降温费1120元（140元×8个月）。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第二项、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认李军与好孩子儿童用品有限公司2008年4月1日至2011年3月31日、2014年4月1日至2019年1月3日期间存在劳动关系。二、好孩子儿童用品有限公司于判决生效之日起十日内支付李军违法解除劳动合同赔偿金169576元。三、好孩子儿童用品有限公司于判决生效之日起十日内支付李军2017年未休带薪年休假工资7087.82元。四、好孩子儿童用品有限公司于判决生效之日起十日内支付李军2017年、2018年防暑降温费1120元。如果好孩子儿童用品有限公司未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（两案合并），李军、好孩子儿童用品有限公司各负担10元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与原审查明一致。 本院认为，本案争议的焦点是：上诉人应否支付违法解除劳动合同赔偿金、2017年未休带薪年休假工资、防暑降温费。 关于赔偿金，《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，上诉人好孩子儿童用品有限公司以李军绩效考核不达标为由，与李军解除劳动合同。依据法律规定，上诉人应对被上诉人进行调岗，仍不合格后才能解除劳动合同。故上诉人未经调岗即与被上诉人解除劳动合同不符合法律规定，其应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。 关于2017年度未休带薪年假工资，上诉人以标题为“2018剩余年假确认”的邮件中有2017年的休假内容为由，主张被上诉人2017年已实际休假，其不应支付2017年未休假工资。对此，本院认为，该邮件是双方对李军2018剩余年假的确认，不能证明2017年休假的情形。故上诉人好孩子儿童用品有限公司的该项主张证据不足，本院不予支持。 关于防暑降温费，山东省《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》规定，企业在岗职工享受夏季防暑降温费。现上诉人好孩子儿童用品有限公司未提交证据证明已向李军2017年、2018年的防暑降温费，故原审判决其向李军支付该年度的防暑降温费符合法律规定。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人好孩子儿童用品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年一月三日 书记员  翟国媛