河北省衡水市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）冀11行终207号上诉人（原审原告）北京一担粮酒庄有限公司，住所地北京市大兴区瀛海镇兴海路2号二锅头酒厂内2号楼206室。法定代表人李嘉阳，总经理。委托代理人王微熹，北京一担粮酒庄有限公司法务工作者。被上诉人（原审被告）故城县人民政府，住所地衡水市故城县康宁路11号。法定代表人王立峰，县长。委托代理人张成义，故城县司法局干部。委托代理人程军，河北合明律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）故城县红鑫商贸有限公司，住所地河北省故城县京杭大街东侧。法定代表人刘晨飞，经理。上诉人北京一担粮酒业有限公司因工商行政撤销一案，不服河北省故城县人民法院（2019）冀1126行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2018年10月23日，故城县食品和市场监督管理局对故城县红鑫商贸有限公司作出故工商处字（2018）第54号行政处罚决定书，行政处罚内容：1、没收“箩筐一担粮”白酒275箱（每箱12瓶）；2、罚款48000元。故城县红鑫商贸有限公司对上述行政处罚决定不服，于2018年11月15日向故城县人民政府提出行政复议，故城县人民政府于2019年1月29日作出故政复决字【2018】12号行政复议决定书，载明：2018年1月5日，故城县食品和市场监督管理局的执法人员对故城县红鑫商贸有限公司进行现场检查，检查发现有中港酒业公司的“箩筐一担粮二锅头”白酒275箱，认为故城县红鑫商贸有限公司违反了《反不正当竞争法》第六条第一款第（一）项之规定，并作出了故工商处字(2018)第54号行政处罚决定书。故城县红鑫商贸有限公司认为其作出的行政处罚决定事实不清、证据不足、适用法律不当，遂提起行政复议。故城县人民政府认为：一、故城县食品和市场监督管理局作出的行政处罚决定根据《反不正当竞争法》第六条第（一）项，“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”，认为故城县红鑫商贸有限公司擅自使用了他人有一定影响商品的包装和装潢。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定反不正当竞争法中规定的使用。可见上述“使用”的概念涉及领域广阔，但是针对都是实施上述行为的主体，不管是生产商还是销售商，只要实施了上述行为，就构成不正当竞争。本案中，故城县红鑫商贸有限公司销售商品时没有实施上述行为，实施上述行为的主体是生产商，如果只是销售生产商包装好的商品，未实施上述商业宣传，对其认定不正当竞争，有扩大不正当竞争范围的嫌疑，因此不宜认定故城县红鑫商贸有限公司的行为属于不正当竞争。二、关于一个商品销售商与另一个商品的生产商之间是否可以形成不正当竞争。本案被处罚的主体是末端销售商，且能够提供货物的合法来源。末端销售商的零售行为源于生产商的生产和销售行为。真正的不正当竞争行为是两类酒的生产商之间的行为。更重要的是，一个商品销售商没有生产能力，没有包装和宣传，因此与另一个商品的生产商根本无法形成竞争，也就谈不上不正当竞争。对于末端销售商的行为，认定对另一家商品生产商的商品构成不正当竞争，扩大了不正当竞争的范围，不是市场监管的核心，有失偏颇，应当予以纠正。综上，故城县食品和市场监督管理局根据《反不正当竞争法》第六条第（一）项之规定作出故工商处字(2018)第54号行政处罚决定书明显适用法律不当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定，故城县人民政府决定：撤销故城县食品和市场监督管理局作出的故工商处字(2018)第54号行政处罚决定书。北京一担粮酒庄有限公司于2019年3月11日提起本诉，要求依法撤销故城县人民政府作出的故政复决字(2018)12号行政复议决定书，并责令故城县人民政府重新作出行政复议决定。原审法院审理后认为，关于北京一担粮酒庄有限公司是否有权提起本案诉讼。“一担粮”商标系注册商标，且在有效期内，故其商标权人及利害关系人有权在该商标的核定使用商品上禁止他人的侵权行为。北京一担粮酒庄有限公司经“一担粮”商标的商标权人李嘉阳授权，有权在中国大陆地区生产、销售“一担粮”品牌白酒，并可以以自己的名义进行维权。因此，北京一担粮酒庄有限公司作为“一担粮”商标的许可使用人，有权提起本案诉讼。故城县食品和市场监督管理局根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第(一)项：“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”的规定，认为故城县红鑫商贸有限公司擅自使用了他人有一定影响商品的包装和装潢。但是根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条：在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法中规定的“使用”，上述使用均是针对的实施上述行为的主体，不管是生产商还是销售商，只要实施了上述行为，就构成不正当竞争，本案中，故城县红鑫商贸有限公司只是销售了生产商包装、装潢好的商品，并没有实施上述行为，且北京一担粮酒庄有限公司亦未提交证据证明故城县红鑫商贸有限公司实施了上述行为，故故城县食品和市场监督管理局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第(一)项的规定对故城县红鑫商贸有限公司作出了行政处罚决定，适用的依据错误，故城县人民政府依法受理故城县红鑫商贸有限公司申请行政复议案件，履行了相应程序，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，作出撤销了故城县食品和市场监督管理局作出的故工商处字(2018)第54号行政处罚决定书的复议决定，符合法律规定，应予以支持。北京一担粮酒庄有限公司称故城县人民政府违反了正当程序原则，于法无据，不予采信。北京一担粮酒庄有限公司称根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第九条的规定，故城县红鑫商贸有限公司构成对北京一担粮酒庄有限公司的不正当竞争侵权，故城县人民政府不应撤销对故城县红鑫商贸有限公司的行政处罚。即便根据上述规定，故城县红鑫商贸有限公司构成销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品，应给予行政处罚，但是在故城县食品和市场监督管理局在作出行政处罚决定时未引用，而是根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第（一）项作出的，也即适用依据错误，也应予以撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款、第六十九条、《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，原审法院判决驳回北京一担粮酒庄有限公司的诉讼请求。本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第九条的相关规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请。本案中，故城县食品和市场监督管理局根据上诉人北京一担粮酒庄有限公司的投诉，对被上诉人故城县红鑫商贸有限公司进行了调查，并作出故工商处字（2018）第54号行政处罚决定，决定对其进行行政处罚。故城县红鑫商贸有限公司不服，在法定期限内向被上诉人故城县人民政府提出行政复议申请。行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议，利害关系人也可以向行政复议机构申请作为第三人参加行政复议。第三人不参加行政复议，不影响行政复议案件的审理。对此，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第九条作出了明确规定。故城县人民政府受理故城县红鑫商贸有限公司的复议申请后，将其复议申请书副本发送给了被申请人故城县食品和市场监督管理局，并通知该局提出书面答复，提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。故城县食品和市场监督管理局依通知要求提出行政复议答复书并提交其当初作出行政处罚决定所根据的证据、依据、程序性审批手续等有关材料后，故城县人民政府经书面审查没有通知与上述行政处罚决定有利害关系的北京一担粮酒庄有限公司作为第三人参加行政复议并迳行作出行政复议决定，并不违反法定复议程序，北京一担粮酒庄有限公司有关故城县人民政府行政复议程序违法之上诉主张法律依据不足，不予采纳；本案故城县红鑫商贸有限公司销售的“箩筐一担粮”白酒涉嫌仿冒举报企业北京一担粮酒庄有限公司生产的“一担粮”白酒的名称、包装、装潢，对此各方当事人均无异议，可以认定。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第（一）项有关“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”的规定中的“使用”，应当是指直接的使用行为，也就是生产厂商的生产、制造、销售侵权产品的行为，而不应包括仅仅对被控侵权产品进行销售的销售商的销售行为。故城县红鑫商贸有限公司销售的涉嫌侵权产品“箩筐一担粮”白酒，系由案外厂商生产、制造，故城县红鑫商贸有限公司仅仅只是对案外厂商生产、制造的产品进行了销售，且没有证据证明其在销售过程中存在帮助他人实施侵权行为的主观动因，故其销售行为不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第（一）项规定的“擅自使用”与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的不正当竞争行为范畴。故城县食品和市场监督管理局根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第（一）项的规定，认定故城县红鑫商贸有限公司之销售行为构成不正当竞争并对其进行行政处罚，法律根据不足，故城县人民政府经复议，决定予以撤销，并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，北京一担粮酒业有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人北京一担粮酒庄有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王文利审判员  孙晓燕审判员  房军见二〇二〇年一月七日书记员  张凤莲