山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁15民终3833号 上诉人（原审被告）：东阿县曙光建安工程有限责任公司，住所地：山东省东阿县曙光小区6号楼。 法定代表人：宋义峰，经理。 委托诉讼代理人：周广志，山东胶城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：夏玉生，男，1962年3月8日出生，汉族，居民，住山东省东阿县。 委托诉讼代理人：张道博，东阿合纵法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：杨成珍，男，1967年8月8日出生，汉族，住山东省东阿县，现住山东省东阿县。 上诉人东阿县曙光建安工程有限责任公司（简称曙光建安公司）因与被上诉人夏玉生、杨成珍建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2019）鲁1524民初2526号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 曙光建安公司上诉请求：撤销一审判决，驳回夏玉生的一审诉求；一、二审诉讼费用由夏玉生承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。一审认定施工人夏玉生己经全部施工完成是错误的，实际上施工人夏玉生还有三十平方米左右的工程量没有施工，未完成施工的工程量在粮食局办公楼上，有目共睹。且杨成珍己经据实拍摄照片六张提交法庭证实。一审法院未加调查核实，直接认定施工人夏玉生己经完成全部工程量，是错误的。（二）施工人夏玉生只是个人，未取得建筑施工企业资质，施工人夏玉生的建筑工程施工合同应当认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条对此有明确的规定。该司法解释第三条又明确规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。反过来说，如果建设工程未经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款，应不予支持。本工程尚未经过建设工程质量监督部门的竣工验收，施工人夏玉生请求支付工程价款的诉求不应得到支持。 被上诉人夏玉生辩称，（一）原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。2014年3、4月份，夏玉生承包了曙光建安公司粮食局办公楼外墙真石漆工程，后夏玉生完成了涉案工程，经夏玉生多次催要，曙光建安公司的职员出具了涉案的证明条，故原审认定清楚，夏玉生已按合同保质保量的完成了涉案工程，否则作为曙光建安公司的职员杨成珍也不会出具涉案的结算证明。（二）夏玉生所承包的工程是外墙真石漆工程属于清工，无需建筑施工企业资质，即使该工程需要建筑资质，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第二款规定：“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”曙光建安公司应当支付夏玉生相应的工程款项。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。 被上诉人杨成珍未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 夏玉生向一审法院起诉请求：要求曙光建安公司、杨成珍支付夏玉生工程款58900元及资金占用期间的利息损失；案件受理费由曙光建安公司、杨成珍承担。 一审法院认定如下事实：曙光建安公司承包了东阿县粮食局办公楼工程，杨成珍为该工程承包方工地负责人。2014年，夏玉生自曙光建安公司承包了东阿县粮食局办公楼工程的外墙真石漆工程，双方未订立书面合同，夏玉生完工后曙光建安公司未付清夏玉生工程款。2018年12月9日，夏玉生和工地负责人杨成珍结算，杨成珍给夏玉生出具证明一份，载明：夏玉生在东阿县粮食局办公楼施工的外墙真石漆，9510平方米×60元计570600元，已支511700元，剩余58900元。后因下欠工程款的给付问题，双方产生矛盾，夏玉生提起诉讼。审理中，杨成珍提交照片六张来证实原告工程没有完工；夏玉生称，该组照片无法显示拍摄时间、拍摄地点，不能证明曙光建安公司、杨成珍的主张，对该组照片不予认可。因夏玉生、杨成珍各坚持其诉辩主张，曙光建安公司又未到庭，致本案调解未果。 一审法院认为，夏玉生提交的杨成珍出具的证明，能够证实夏玉生的涉案外墙真石漆工程已经完工，也能够证实东阿县粮食局办公楼工程的承包方曙光建安公司欠付夏玉生工程款58900元，现夏玉生催要工程款58900元，曙光建安公司应予支付。 由于双方对所欠工程款未约定违约金及利息，故对于夏玉生要求的利息损失，法院不予保护。 东阿县粮食局办公楼工程承包方为曙光建安公司，杨成珍为曙光建安公司的工地负责人，夏玉生仅凭杨成珍写的证明条来要求杨成珍给付工程款，没有法律依据，对于夏玉生要求杨成珍给付工程款的诉求，法院不予保护。 杨成珍辩称，发包方扣留了曙光建安公司的10%工程款作为工程质量保证金，曙光建安公司也应扣除夏玉生工程款的10%作为工程质量保证金，待质保期过后结算，但杨成珍没有提供证据证明双方对工程质量保证金有约定，杨成珍的该主张没有事实及法律依据，法院不予采信。杨成珍还称，夏玉生的外墙真石漆工程没有完工，并提供了六张照片证明，对于照片夏玉生不予认可，杨成珍仅凭照片不能证实自己的这一主张，对于杨成珍的该主张，法院不予支持。 曙光建安公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其是对自己诉讼权利的放弃。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、东阿县曙光建安工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告夏玉生工程款58900元。二、驳回夏玉生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1272元减半收取636元，由被告东阿县曙光建安工程有限责任公司负担。 本院二审中，曙光建安公司提交案涉工程施工情况公证书一份，证明：夏玉生施工的外墙真石漆工程尚有多处未完工，且其施工的部分出现多处脱落、破损等不合格现象，因夏玉生未完工，且施工不合格，曙光建安公司不应向其支付剩余工程款。 被上诉人夏玉生质证称，对该公证书的真实性无异议，但对其证明目的有异议，该公证书的照片打印处不能显示为曙光建安公司承包的涉案工程，夏玉生仅仅是根据其承包的内容以及曙光建安公司职员出具的证明索要剩余的工程款，该证明中夏玉生已完成了涉案工程9510平方米，同时约定了单价60元每平米，且曙光建安公司已支付511700元，根据《最高人民法院审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第二款之规定，夏玉生有权就剩余款项主张权利。 本院查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案中东阿县粮食局办公楼工程承包方为曙光建安公司，杨成珍为曙光建安公司的工地负责人，后曙光建安公司将外墙真石漆工程分包给夏玉生，事实清楚。在夏玉生施工完毕后，曙光建安公司应当支付夏玉生工程款。在夏玉生多次催要工程款后，杨成珍作为该工地负责人为其出具了证明。曙光建安公司主张夏玉生施工的工程未完工且存在质量问题，与杨成珍出具的证明相矛盾，其提交的证据亦不足以证明其主张。如双方当事人自2014年至今拒不进行结算，势必损害权利人的合法权益，故一审以杨成珍出具的证明作为认定事实的依据，并无不妥。如其对证明上的数额存在异议，可在双方算清账后另向对方主张权利。 综上所述，上诉人曙光建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实及适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1272元，由上诉人东阿县曙光建安工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔繁奎 审判员  孙久强 审判员  郭召勇 二〇二〇年一月二十三日 法官助理王蕾 书记员姚迪