湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终80号上诉人（原审原告）：深圳达实智能股份有限公司，住所地深圳市南山区高新技术村W1栋A座五楼。法定代表人：刘磅，董事长。委托代理人：肖都霞，女，汉族，1988年9月7日出生，系该公司职员，广东省深圳市人，住广东省深圳市南山区，代理权限为特别授权。委托代理人：黄村华，湖南湘鼎律师事务所律师，代理权限为一般授权。上诉人（原审被告）：株洲市大汉房地产开发有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区沿江中路8号。法定代表人：邹明，董事长。委托代理人：陈勇，男，汉族，1956年11月30日出生，系该公司职员，湖南省株洲市人，住株洲市天元区，代理权限为特别授权。委托代理人：胡丹丹，女，汉族，1996年5月21日出生，系该公司职员，住湖南省平江县，代理权限为一般授权。上诉人深圳达实智能股份有限公司与上诉人株洲市大汉房地产开发开发有限公司合同纠纷一案，均不服株洲市芦淞区人民法院（2018）湘0203民初2911号民事判决，于2020年1月6日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。深圳达实智能股份有限公司上诉称：原审判决的基础上增加税金3448086.36元及逾期利息（逾期利息以3448086.36元为基数按银行同期同类贷款利率从2018年11月3日起计算到实际付款之日止）；并由株洲市大汉房地产开发有限公司承担一、二审诉讼费、鉴定费、保全费。株洲市大汉房地产开发有限公司上诉称：撤销原判，依法改判或发回重审；并由被上诉人承担一、二审诉讼费用、鉴定费用均。原审证据不足、认定事实错误，程序违法。株洲市大汉房地产开发有限公司辩称：对被答辩人主张的工程款10101319.36元不予认可。支付逾期利息的上诉请求不应得到支持。被答辩人认为不应扣除税金344808.36元不予认可。应扣除重复计算的安装调试费及人工费。深圳达实智能股份有限公司辩称：原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，被答辩人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。深圳达实智能股份有限公司向原审法院起诉请求：1.被告支付工程验收款人民币132579元及逾期利息17805.54元（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2015年12月22日暂计至2018年10月19日，最终计至实际付款之日止）;2.被告支付工程结算款人民币4256253.39元及逾期利息264762.28元（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2018年6月28日暂计至2018年10月19日，最终计至实际付款之日止）;3.被告退还履约保证金400000元并支付逾期利息52263.01元（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2016年1月19日暂计至2018年10月19日，最终计至实际付款之日止）;以上合计5123663.22元；4.诉讼费由被告承担。在本案审理过程中原告将诉讼请求变更为：1.被告支付工程验收款人民币132579元及逾期利息17805.54元（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2015年12月22日暂计至2018年10月19日，最终计至实际付款之日止）；2.被告支付工程结算款人民币4256253.39元及逾期利息264762.28元（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2017年11月30日暂计至2018年10月19日，最终计至实际付款之日止）；3.被告退还履约保证金400000元并支付逾期利息52263.01元（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2016年1月19日暂计至2018年10月19日，最终计至实际付款之日止）；4.被告支付工程质保款505065.96元及逾期利息23859.17元（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2017年10月21日暂计至2018年10月19日，最终计至实际付款之日止）,以上合计5652588.35元；5.诉讼费、鉴定费及保全费由被告承担。事实和理由：2014年1月，原、被告双方签订了《株洲大汉希尔顿酒店智能化系统采购及安装工程合同》（合同编号：GY-201401RA01)，合同金额为人民币10680000元（以下称“安装合同”)，合同约定由原告负责株洲大汉希尔顿酒店智能化系统采购及安装工程施工。合同工程于2015年12月22日完工，株洲大汉希尔顿酒店正式开业。原告于2016年4月27日向被告递交了结算资料，被告委托湖南星圭项目管理有限公司进行了结算审计，审计金额为10101319.36元，被告2017年11月30日予以确认。根据双方合同第四条“4.1无预付款，投标保证金50万转为履约保证金，工程竣工验收合格后28天内一次性无息返还；4.2．甲方每月付款至当月形象进度的50%;4.3．项目结算完成6个月后的28天内，甲方支付至工程款结算总金额的95%”之约定，被告应向原告支付工程款，但被告截至起诉之日仍未按合同的约定支付款项给原告，被告应承担逾期支付利息。根据以上事实及双方所签订的合同约定，被告违约侵犯了原告利益。原审查明：2014年1月，原、被告双方签订了《株洲大汉希尔顿酒店智能化系统采购及安装工程合同》（合同编号：GY-201401RA01)，合同金额为人民币10680000元，合同约定由原告负责株洲大汉希尔顿酒店智能化系统采购及安装工程施工。《株洲大汉希尔顿酒店智能化系统采购及安装工程合同》第四条约定“4.1无预付款，投标保证金50万转为履约保证金，工程竣工验收合格后28天内一次性无息返还；4.2．甲方每月付款至当月形象进度的50%;4.3．项目结算完成6个月后的28天内，甲方支付至工程款结算总金额的95%”；第十一条约定“11.1工程保修期二年，工程保修期从系统竣工验收合格之日起二年，保修期满后28天工程款全部结清……”。2015年6月9日，被告将50万元投标保证金中的400000元（2013年10月16日缴纳）转为履约保证金，该400000元履约保证金还没有退还给原告。合同工程于2015年10月29日被告进行了竣工验收。原告于2016年初向被告递交了结算资料，被告委托湖南星圭项目管理有限公司进行了结算审计，审计金额为10101319.36元。被告认为过高，委托湖南湘军项目管理有限责任公司审核。2018年9月19日，湖南湘军项目管理有限责任公司出具了《关于株洲希尔顿大酒店智能化审核情况说明》认为复审金额为6591831.57元，审减金额为4247904.26元，原告对此不予认可。在审理过程中，原告申请对本案争议工程量及工程造价进行司法鉴定。2019年9月26日，湖南华信求是工程造价咨询有限公司作出了《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：经鉴定株洲大汉希尔顿酒店智能化系统采购及安装工程施工方实际报审金额为￥10839735.85元，甲方审核金额为￥6591831.57元，鉴定金额为￥9942479.44元，其中税金￥344808.36元。原告对该鉴定结论予以认可，被告认为湖南华信求是工程造价咨询有限公司没有鉴定资质，鉴定程序严重违法为由，于2019年10月9日向申请重新鉴定。该鉴定书中有关事项说明第5、“本工程实际签订的建设工程施工合同与原招、投标文件不一致，没有实质响应原招、投标文件。本鉴定结论中税金是按合同及深化清单计取还是按招、投标文件不计取，由法院裁定。”截至2019年10月12日已支付了工程款5207821元。原审认为，本案系建设工程合同纠纷。本案在审理过程中应当查明的事实为：合同效力的问题；本案的款项应如何计算及民事责任应如何承担的问题。2012年原告深圳达实智能股份有限公司与株洲市大汉房地产开发有限公司签订的《湖南省建设工程施工合同》是原、被告双方真实意思表示，又不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原、被告双方均应按合同的约定履行各自的义务。现原告已按合同的约定进行了施工，本案争议的工程已竣工验收，被告也使用了该工程，因此被告应支付原告工程款。因原告与被告之间对结算没有达成一致，本院委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司对本案争议的工程造价进行鉴定，鉴定的工程造价为￥9942479.44元，其中税金￥344808.36元，鉴定机构在鉴定报告中说明：本工程实际签订的建设工程施工合同与原招、投标文件不一致，没有实质响应原招、投标文件。本鉴定结论中税金是按合同及深化清单计取还是按招、投标文件不计取，由法院裁定。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第一款：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”对于招投标文件中的实质性内容的合同条款，例如合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款，施工合同不能做出背离其内容的约定。原、被告双方签订了《株洲大汉希尔顿酒店智能化系统采购及安装工程合同》（合同编号：GY-201401RA01)关于税金的约定与按招、投标文件不一致，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该情形属于违反法律、行政法规的强制性规定的情形，《株洲大汉希尔顿酒店智能化系统采购及安装工程合同》关于税金部分的约定无效。按招、投标文件的规定，不再另行计取税金，认定本案工程造价为9597671.08元（9942479.44元-344808.36元）。被告已支付了工程款5207821元，争议工程已过两年的质保期，质保款也应一并支付给原告，故被告还应支付原告工程款（包括工程验收款、工程结算款、质保款）4389850.08元（9597671.08元-5207821元），因此对原告要求被告支付工程款（包括工程验收款、工程结算款、质保款）的诉讼请求，支持4389850.08元。关于逾期支付工程款所产生的利息，因原、被告对结算没有达成一致，被告才没有付款的，酌情从原告起诉之日（2018年11月3日）起，按银行同期同类贷款利率计算到实际付款之日止。关于履约保证金原、被告签订的合同约定投标保证金400000元转为履约保证金，工程竣工验收合格后28天内一次性无息返还，本案争议的工程已于2015年10月29日进行了竣工验收，被告应于2015年11月26日将该400000元退还给原告，但被告没有退还，原告要求被告退还履约保证金400000元，并承担从2016年1月19日起按银行同期同类贷款利率，计算到实际支付之日止的逾期利息的诉讼请求，符合法律的相关规定，予以支持。被告主张2019年9月26日湖南华信求是工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》不能作为本案的定案依据，要求重新鉴定，因其没有提交相关证据予以佐证，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（一）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告株洲市大汉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告深圳达实智能股份有限公司工程款（包括质保金）4389850.08元及逾期利息（逾期利息以4389850.08元为基数按银行同期同类贷款利率从2018年11月3日起计算到实际付款之日止）；二、被告株洲市大汉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告深圳达实智能股份有限公司履约保证金400000元及逾期利息（逾期利息以400000元为基数按银行同期同类贷款利率从2016年1月19日起计算到实际付款之日止）；三、驳回原告深圳达实智能股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费51368元，保全费5000元，鉴定费90000元，合计146368元，由原告深圳达实智能股份有限公司承担48626元，被告株洲市大汉房地产开发有限公司承担97742元。本院对原审查明的事实予以确认。本院另查明：湖南华信求是工程造价咨询有限公司具备工程造价鉴定资质，作出《工程造价鉴定意见书》的鉴定人员王成永、罗立文具有注册造价工程师资格。本院认为，本案系合同纠纷案。争议焦点为湖南华信求是工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》能否作为本案的定案依据；工程款如何结算，是否应当支付利息；工程款的税金如何处理；税金和安装调试费是否重复计算；原审程序是否违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。在原审过程中，深圳达实智能股份有限公司对株洲市大汉房地产开发有限公司单方委托相关单位审核的工程款结论不予认可，向原审法院申请对本案争议工程量及工程造价进行司法鉴定，原审法院按照法定程序委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，湖南华信求是工程造价咨询有限公司于2019年9月26日作出了《工程造价鉴定意见书》，湖南华信求是工程造价咨询有限公司具备工程造价鉴定资质，作出《工程造价鉴定意见书》的鉴定人员王成永、罗立文具有注册造价工程师资格，虽然株洲市大汉房地产开发有限公司对该结论不服，申请重新鉴定，但株洲市大汉房地产开发有限公司未能提供湖南华信求是工程造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书》违法的证据，湖南华信求是工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》应当作为本案定案依据。《工程造价鉴定意见书》认定涉案工程造价为9942479.44元，其中税金344808.36元，并明确本鉴定结论中税金是按合同及深化清单计取还是按招、投标文件不计取，由法院裁定。招、投标文件确定本工程不计取税金，但两上诉人签订的《株洲大汉希尔顿酒店智能化系统采购及安装工程合同》约定计取税金，原审认定合同对税金的约定违反了国家强制性行政法规，系无效约定，且税金应当上缴国库，亦不应当判归本案民事主体所有，因此，原审认定本案工程款为9597671.08元并无不妥，深圳达实智能股份有限公司要求将税金判归其所有不符合法律规定。株洲市大汉房地产开发有限公司认为本案重复计算了税金和安装调试费及原审程序违法，但未能提供有效证据予以证明，该主张不能成立。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57546元，由上诉人深圳达实智能股份有限公司负担12427元，上诉人株洲市大汉房地产开发有限公司负担45119元。本判决为终审判决。审判长  祁湘清审判员  彭德华审判员  肖 晶二〇二〇年一月十六日书记员  谭蔚尉