江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4675号上诉人（原审原告）:史艳红，女，1981年5月10日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：王颖耀，江苏祥盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泗阳县第二人民医院，住所地江苏省泗阳县王集镇健康路8号。法定代表人：钱玉春，该院院长。委托诉讼代理人：邱春柳，江苏力豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊燃，江苏力豪律师事务所律师。上诉人史艳红因与被上诉人泗阳县第二人民医院（以下简称泗阳二院）劳动争议纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初1128、1129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人史艳红及其委托诉讼代理人王颖耀、被上诉人泗阳二院的委托诉讼代理人邱春柳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史艳红上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持史艳红的一审诉讼请求。事实和理由：一、双方解除劳动合同的根本原因是泗阳二院没有按照劳动法律法规的规定给与史艳红应有的合法权益。泗阳二院不仅克扣、拖欠史艳红的工资，还拒不为史艳红及时交纳社会保险，且剥夺了史艳红应该享受的休息、休假权利，不按规定标准支付加班工资。史艳红有权随时解除合同，不需要事先通知，因此无法明确解除合同的原因。根据劳动合同法规定，泗阳二院应支付经济补偿金。二、史艳红获得生育津贴是基于生育保险，不能在应付的工资中直接抵扣。生育保险具有人身依附性，且是保险基金对于符合生育条件的人给与的基本社会保障权利，并非是单位直接支付的补助款项。如果史艳红不应该享受该福利，应由保险基金直接收回，而不是由泗阳二院收回或主张。实际上，史艳红并没有依法享受法定生育假期，自2016年3月20日即刚休产假才一个月就因岗位需要在泗阳二院的安排下正式参加工作。在此期间，史艳红的工资即使发放，也属于加班工资，且应该按300%标准发放，与史艳红依法应该享受生育保险没有必然抵扣关系。因此，该保险费用不能被抵扣。三、泗阳二院应承担举证不能的责任，史艳红主张没有超过仲裁及诉讼时效。首先，史艳红在仲裁时提出的诸多请求均在时效期间内，加班工资属于工资的组成部分，不受仲裁时效限制。关于加班、考勤及工资发放的证据均在泗阳二院，泗阳二院提供的部分证据明显虚假，对真实原始证据却拒不提供，应该就此承担不利后果。其次，对于相关证据，史艳红是在庭审中才得知，才知晓自身合法权益已遭到侵害，因此出于对自身权益的保护，及时提出相关请求完全符合法律规定。相反，泗阳二院就史艳红享受生育保险一事，如果认为史艳红不应该享受或应该在工资发放时抵扣，也应该适用仲裁及诉讼时效规定，而泗阳二院在仲裁程序中从未提及，诉讼程序中却另行提出，超出了法定时效期间，不应该得到支持。四、社会保险法第八十三条规定，个人与用人单位发生社会保险争议的可以依法提起仲裁或诉讼。一审法院以社会保险法第六十三条规定，对史艳红要求泗阳二院补缴社会保险的请求不予处理不当。泗阳二院辩称：史艳红的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：一、史艳红是因自身原因主动辞职。根据劳动法相关规定，泗阳二院无需向史艳红支付经济补偿金。二、生育津贴与产假工资不可同时兼得。因泗阳二院向社保机构缴纳了生育保险，所以史艳红的产假工资由社保机构代泗阳二院向史艳红进行支付。根据《江苏省职工生育保险规定》第十八条规定，生育津贴属于工资性补偿，其与产假工资性质相同。三、史艳红休产假期间，泗阳二院并未安排其工作。史艳红是在泗阳二院不知情的情况下为其熟人介绍的产妇接生。2017年2月至2018年2月期间，史艳红不存在加班的事实。史艳红在劳动仲裁过程中以及一审起诉时，均未主张产假期间的加班工资，史艳红是在2019年7月10日当庭提出该项请求，此时已经超过一年的仲裁时效。史艳红主张的2017年2月至2018年2月的加班工资也应当适用一年的仲裁诉讼时效，双方之间的劳动关系已经于2018年2月14日解除，史艳红主张加班工资的仲裁时效为2019年2月14日止，所以加班工资不应予以支持。四、史艳红主张泗阳二院为其补缴社会保险，不属于人民法院受案范围。一审法院适用法律正确。史艳红向一审法院起诉请求：一、依法解除史艳红与泗阳二院之间的劳动合同；二、泗阳二院支付史艳红工资29246元（8356元/月×3.5）、经济补偿金71026元（8356元/月×8.5月）、夜班补助费3600元（180天×20元/天）、加班工资38642元【（年休假5天+一年休息日48天）×2倍×278元/天+法定节假日11天×3倍×278元/天】、产假期间的加班费70188（8356元÷30天×84天×3倍）】；三、泗阳二院为史艳红补缴2016年11月至2018年2月期间的社会保险费；四、本案诉讼费由泗阳二院承担。泗阳二院向一审法院起诉请求：判决泗阳二院无需向史艳红支付工资29246元，诉讼费由史艳红承担。一审法院认定事实：史艳红在泗阳二院工作，工作部门为妇产科，双方未签订书面的劳动合同。史艳红于2016年2月18日休产假，并于2016年2月19日生育一女，2016年4月20日正式上班。泗阳二院的分娩登记簿载明，史艳红于2016年3月21日（星期一）、4月12日（星期二）和4月16日（星期六）到医院上班接生婴儿。史艳红于2018年2月14日向泗阳二院副院长倪前勇提出离职。2018年6月28日，史艳红向泗阳二院邮寄《解除劳动关系通知书》。因泗阳二院为史艳红缴纳了生育险，史艳红获得3.5个月生育津贴，共计10375.68元。史艳红的社会保险，自2016年11月起至2018年2月显示欠费状态。史艳红向泗阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1.依法解除双方之间的劳动合同；2.泗阳二院支付史艳红欠发的3.5个月工资29246元、经济补偿金71026元、2017年2月至2018年2月加班工资38642元；3.泗阳二院为史艳红补缴2016年11月至2018年2月社会保险费。泗阳县劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月4日作出泗劳人仲案字【2018】第344号仲裁裁决书，裁决：一、泗阳二院自裁决书生效之日起十五日内一次性支付给史艳红工资29246元；二、对史艳红的其他仲裁请求，不予支持。史艳工、泗阳二院均对该裁决不服，遂诉至法院。本案一审的争议焦点为：一、双方之间的劳动关系是否应该予以解除；二、泗阳二院应向史艳红支付工资的具体数额；三、泗阳二院是否应该向史艳红支付经济补偿金；四、史艳红主张的夜班费、加班费是否应该支持；五、史艳红主张补交社会保险费是否属于人民法院受案范围。针对第一个争议焦点。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，史艳红与泗阳二院之间存在劳动关系，史艳红自认于2018年2月16日到泗阳协和医院上班，史艳红与泗阳二院之间的劳动关系已经实际解除，依法予以确认。针对第二个争议焦点。一审法院认为，《江苏省工资支付条例》第二十九条规定，劳动者依法享有的法定节假日以及年休假、探亲假、婚丧假、晚婚晚育假、节育手术假、女职工孕期产前检查、产假、哺乳期内哺乳时间、男方护理假、工伤职工停工留薪等期间，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付其工资。《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。《江苏省职工生育保险规定》第十八规定，职工产假或休产假期间，享受的生育津贴低于其产假或者休假前工资标准的，由用人单位予以补足；高于其产假或者休产假前工资的标准的，用人单位不得截留。本案中，史艳红主张泗阳二院拖欠其3.5个月工资29246元，泗阳二院提供了其自行制作的工资表，但该工资表系泗阳二院单方制作，史艳红也未在该工资表上签字确认，且泗阳二院发放工资时间及数额均不规律，泗阳二院也未提供原始的财务凭证，其应该承担不利后果，故对史艳红主张泗阳二院欠其29246元工资予以确认。因史艳红已经获得3.5个月生育津贴10375.68元，故泗阳二院应该向史艳红支付18870.32元（29246元-10375.68元）。针对第三个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；(七)法律、行政法规规定的其他情形。本案中，史艳红于2018年2月14日提出离职，其陈述2018年2月16日已至泗阳协和医院上班，史艳红与泗阳二院的劳动关系已经实际解除。史艳红于2018年6月28日向泗阳二院邮寄解除《解除劳动关系通知书》，并以此为由向泗阳二院主张经济补偿金，因离职的原因有多种情况，如因自身原因主动离职、协商一致解除劳动关系等，史艳红并未提供证据证明其2018年2月14日提出离职的原因，史艳红该主张不符合法律规定。针对第四个争议焦点，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，史艳红主张产假期间的加班工资，因双方劳动关系已经于2018年2月14日解除，史艳红应该在一年内提出产假期间加班工资的请求，但史艳红是在2019年7月10日的庭审中才提出该请求，史艳红主张该部分加班工资超过诉讼时效，故对史艳红该主张不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。史艳红主张其在休息日、法定节假日加班、夜班费，史艳红提供证人张某前、王某证言，但两证人与泗阳二院之间也存在劳动争议，证人的陈述也没有其他证据印证，史艳红对此应该进一步提供证据予以证明其在休息日、法定节假日加班和轮流值夜班，但史艳红并未提供充分证据证明，故对史艳红该主张不予支持。针对第五个争议焦点，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征缴机构责令其限期缴纳或补足。史艳红主张泗阳二院为其补缴社会保险费，该主张不属于人民法院受案范围，故对史艳红该主张不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、泗阳二院于判决生效后十日内向史艳红支付工资18870.32元；二、驳回史艳红的其他诉讼请求；三、驳回泗阳二院的诉讼请求。案件受理费15元，由泗阳二院负担。双方当事人对一审判决认定事实部分的内容均没有异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、泗阳二院是否应当向史艳红支付经济补偿金；二、一审判决将史艳红获得的生育津贴从其主张的欠付工资数额内扣除是否正确；三、史艳红在休产假期间是否存在加班的事实，史艳红主张休产假期间加班工资是否超过仲裁时效；四、2017年2月至2018年2月期间史艳红是否存在加班的事实，泗阳二院是否应当向史艳红支付相应的加班工资及年休假工资；五、史艳红要求泗阳二院补缴欠缴的社会保险费是否属于人民法院民事诉讼受案范围。本院认为，《劳动合同法》第三十八条第一款规定的劳动者以存在该条规定情形为由解除劳动合同不需要事先通知，是与《劳动合同法》第三十七条规定的两种情况下提前三十日、三日通知相对而言，即不需要提前通知，但并非不需要通知和告知相应的理由。劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第一项规定为由请求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。本案中，史艳红于2018年2月14日向泗阳二院提出离职，并于2018年2月16日到泗阳协和医院上班，没有证据证明史艳红当时是以泗阳二院存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定的情形为由提出离职。双方之间的劳动合同已于2018年2月14日解除，史艳红在离职后4个月后，于2018年6月28日以泗阳二院存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定的情形为由，向泗阳二院发送解除合同通知，并主张经济补偿金，依法不应得到支持。一审法院对史艳红要求支付经济补偿金的请求不予支持，并无不当。《江苏省职工生育保险规定》第十八规定，生育津贴是职工按照国家和省有关规定享受产假或者计划生育手术休假期间获得的工资性补偿。生育津贴按照职工产假或者休假天数计发，计某数为职工所在用人单位上年度职工月平均工资除以30。职工产假或休假期间，享受的生育津贴低于其产假或者休假前工资标准的，由用人单位予以补足；高于其产假或者休产假前工资的标准的，用人单位不得截留。据此，一审判决将史艳红已获得的生育津贴从泗阳二院欠付史艳红的产假期间的工资中扣除，并无不当。根据泗阳二院提交的2016年2至4月的考勤表和分娩登记簿，史艳红并不存在产假期间加班的事实。并且，双方之间的劳动关系已于2018年2月14日解除，史艳红在于2019年7月10日才提出产假期间加班工资的请求，已经超过一年的仲裁时效。因此，一审法院对史艳红要求支付产假期间加班工资的诉讼请求不予支持，并无不当。劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，但用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。史艳红主张，其2017年2月至2018年2月存在加班，要求泗阳二院支付加班工资。为此，史艳红一审中提供了证人张某前的证言，证明泗阳二院妇产科只有两名医生，史艳红存在加班的事实，并要求泗阳二院提供其持有的2017年2月至2018年2月的考勤表和分娩登记簿，以证明史艳红的加班情况。但泗阳二院一审中未提供2017年2月至2018年2月的考勤表和分娩登记簿。二审中，泗阳二院提供了2017年7、8、9、10、12月和2018年1、2月的考勤表和2017年2月至2018年2月的分娩登记簿。根据双方当事人陈述和泗阳二院提供的分娩登记簿、考勤表，除2017年2月泗阳二院妇产科有三名医生，史艳红在该期间不存在加班以外，2017年3月至2018年2月14日期间，史艳红均存在加班的情况。鉴于泗阳二院无法提供完整的考勤表，也不能说明史艳红的具体上班时间，根据泗阳二院提供的考勤表，并结合泗阳二院妇产科该期间只有两名医生的情况和史艳红的主张，对史艳红主张的休息日加班天数认定为46天，法定节假日加班天数认定为6天。该期间史艳红月平均工资为8356元，史艳红主张按278元每天计算加班工资未超过法律规定标准。史艳红2018年申请仲裁时已提出该期间加班工资的请求，其该部分请求并未超过仲裁时效。据此，泗阳二院应支付史艳红该期间加班工资30580元。一审法院对该期间的加班工资未予认定不当，依法应予纠正。职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。除用人单位已安排年休假，因劳动者本人原因未休假以外，对职工应休未休的年休假天数，用人单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。泗阳二院未提供充分的证据证明其2017年度已安排史艳红休假，因史艳红本人原因未休假，史艳红主张泗阳二院支付未休年休假工资，依法应予支持。史艳红在泗阳二院工作已满1年不满10年，年休假为5天。史艳红2017年月平均工资为8356元，史艳红请求泗阳二院支付未休年休假工资2780元，未超过法律规定标准，依法予以支持。一审判决未支持史艳红未休年休假工资的请求不当，依法予以纠正。史艳红关于夜班补助的主张没有依据，依法不予支持。用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征缴机构责令其限期缴纳或补足。本案中，泗阳二院已为史艳红办理社会保手续，只是欠缴社会保险费，依法应由社会保险征缴机构责令限期缴纳。史艳红要求泗阳二院为其补缴欠缴的社会保险费的请求，不属于人民法院民事案件案受理范围，依法不予处理。综上所述，上诉人史艳红的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初1128、1129号民事判决第一项、第三项；二、撤销江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初1128、1129号民事判决第二项；三、泗阳县第二人民医院于判决生效后十日内支付史艳红加班工资30580元；四、泗阳县第二人民医院于判决生效后十日内支付史艳红未休年休假工资2780元；五、驳回史艳红其他诉讼请求。一审案件受理费15元，二审案件受理费10元，合计25元，由泗阳县第二人民医院负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  黄亚非审判员  庄云扉二〇二〇年一月十三日书记员  汤媛媛