广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终28357号上诉人（原审被告）：深圳市坤飞达装饰有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区平湖街道凤凰社区北门街2号四楼。法定代表人：张龙辉。委托诉讼代理人：陈佳丽，广东文顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：周丽萍，广东文顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卞德堂，男，1980年8月24日出生，汉族，身份证地址：安徽省亳州市谯城区。委托诉讼代理人：杜洁，泰和泰（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨学安，男，1965年10月20日出生，汉族，身份证地址：安徽省亳州市谯城区。上诉人深圳市坤飞达装饰有限公司因与被上诉人卞德堂、杨学安提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初4168号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人深圳市坤飞达装饰有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判上诉人无需承担赔偿责任；2、由被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认为上诉人需与杨学安承担连带赔偿责任无事实和法律依据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，上诉人将平园路9号整栋铺面装修工程中的砌墙200平方米承包给了杨学安，而后杨学安聘请卞德堂一起帮忙，卞德堂是受雇于杨学安，上诉人不认识卞德堂，也从未控制支配过其工作，更从未支付过其劳动报酬，因此上诉人与卞德堂之间不存在任何雇佣关系和劳务关系，上诉人无需承担赔偿责任，更无须承担连带责任。退一步分析，即使上诉人需要承担相应责任，一审法院也应当就各方应当承担的责任比例均予以明确，而非笼统的说明上诉人与杨学安共同承担60%比例的连带责任。二、一审法院核算护理费不准确。根据《深圳市中级人民法院关于道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引》第二十三条：“符合以下情形之一，受害人主张出院或定残后的护理费用可予以支持：（一）受害人伤残等级为三级或三级以上；（二）经鉴定，受害人出院后其生活确实不能自理的”，但具体到本案，卞德堂经鉴定无伤残等级，而且也没有提供证据证明经鉴定后其生活确实不能自理，因此，一审法院将出院后2个月的时间也作为核算护理费的期间，属于认定事实不清，适用法律错误。综上，为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，恳请依法判令如请。被上诉人卞德堂对上诉人深圳市坤飞达装饰有限公司答辩称：我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人杨学安经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。卞德堂一审的诉讼请求为：一、深圳市坤飞达装饰有限公司、杨学安连带承担卞德堂医疗费586.75元、误工费26100元（暂时按87天，每天300元计算，如构成残疾的，应按照300元一天从2017年8月13日计至定残日前一天）、交通费3000元、营养费5000元、住院伙食补助费2600元、护理费15833元，共计人民币53119.75元；二、深圳市坤飞达装饰有限公司、杨学安承担本案全部诉讼费用。原审法院经审理查明，深圳市坤飞达装饰有限公司将平园路9号铺面装修工程中的砌墙工程发包给杨学安承包施工，杨学安雇佣卞德堂进行装修工程工作。2017年8月13日上午10点左右，卞德堂在深圳市龙岗区平湖街道平园路9号一楼墙面砌墙时不慎从脚手架上跌落而受伤。卞德堂随即被送往深圳市龙岗区第五人民医院治疗，入院时间为2017年8月13日，出院时间为2017年9月8日，共住院26天，医院诊断为高处坠落伤：1、脑挫裂伤；2、右侧额颞顶部硬膜下血肿；3、颅底骨折；4、右侧颞骨骨折；5、右侧颞部头皮挫伤；6、右侧肩峰端骨折、肩胛骨骨折；7、全身多处软组织挫伤。出院医嘱包括：注意休息，全休两个月，加强营养及护理。2019年3月24日，卞德堂申请原审法院委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，该所于2019年7月1日出具鉴定意见书，鉴定卞德堂不构成伤残等级。卞德堂为此支付鉴定费用3276元。为追讨本案赔偿款项，卞德堂于2019年3月24日诉至原审法院提出上述诉讼请求。一审诉讼中，卞德堂与深圳市坤飞达装饰有限公司确认，深圳市坤飞达装饰有限公司为卞德堂垫付了住院医疗费21632元，由于深圳市坤飞达装饰有限公司投保了建筑工程施工人员团体人身意外伤害险，深圳市坤飞达装饰有限公司向中国太平洋财产保险股份有限公司理赔了20000元，自行承担了1632元，另卞德堂收到中国太平洋财产保险股份有限公司理赔的意外住院津贴2600元。根据卞德堂提供医疗费票据，卞德堂出院后去了两次门诊治疗，自行支付医疗费586.75元。卞德堂确认，其从事劳务工作，每天工钱为300元，杨学安已付清本次工程的工钱。深圳市坤飞达装饰有限公司称其法定代表人张永辉另支付卞德堂1000元，但未提交证据，卞德堂对此不予认可。原审法院认为，卞德堂在从事劳务活动中自身受到伤害，因该伤害向有关责任人提起本案诉讼主张侵权赔偿民事责任，依照最高人民法院《民事案件案由规定》的相关规定，本案的案由应为提供劳务者受害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应责任。”本案卞德堂与杨学安之间存在劳务关系，卞德堂因劳务自己受到损害，依法应根据双方各自的过错承担相应责任，卞德堂作为成年人从事劳务时应对自身的安全承担注意义务，其本人对损害的发生具有一定的过错，综合本案实际情况，原审法院酌定由卞德堂本人自身承担40%的责任，杨学安承担60%的赔偿责任。根据《建设工程质量管理条例》第二条第二款及第七条第一款的规定，建设单位应当将装修工程发包给具有相应资质等级的单位。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，深圳市坤飞达装饰有限公司将平园路9号整栋铺面装修工程中的200平方米砌墙工程发包给不具有相应资质的杨学安，深圳市坤飞达装饰有限公司存在选任过失，故深圳市坤飞达装饰有限公司依法应当承担连带赔偿责任。剔除保险公司已理赔的住院医疗费20000元及住院津贴（住院伙食补助费）2600元外，卞德堂的各项损失核算如下：1、医疗费2218.75元，其中包括卞德堂自行垫付的门诊医疗费586.75元，深圳市坤飞达装饰有限公司垫付的住院费用1632元。2、误工费13726.54元。误工期为住院时间26天，加上医嘱休息期2个月，共计86天。卞德堂为劳务人员，无固定收入，应参照广东省城镇私营单位就业人员上一年度年平均工资58258元计算误工费。据此计算卞德堂的误工费为13726.54元（58258元/年÷365天×86天）。3、伙食费补助费0元。卞德堂住院26天，按照每天伙食费100元计算为2600元，该款项保险公司已向卞德堂理赔。4、护理费11100元。卞德堂住院26天，按照每天150元计算为3900元。出院医嘱加强护理，按出院护理2个月计算，出院护理按每天120元计算为7200元。5、营养费500元。营养费一般按伤残等级计算，卞德堂未构成伤残等级，但在医嘱中加强营养，住院26天，按照每天20元计算为520元，但未涉残的营养费不宜超过500元。6、交通费840元。卞德堂住院26天，门诊两次，共计28天，每天按照30元计算。综上，卞德堂损失共计28385.29元，由深圳市坤飞达装饰有限公司、杨学安连带承担60%即17031.17元，深圳市坤飞达装饰有限公司已垫付住院医疗费1632元，剩余15399.17元应予以支付。深圳市坤飞达装饰有限公司称其法定代表人张永辉另支付卞德堂1000元，但未提交证据，卞德堂对此不予认可，原审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，原审判决：一、杨学安应于判决生效之日起三日内赔偿卞德堂人民币15399.17元；二、深圳市坤飞达装饰有限公司对上述第一判项承担连带赔偿责任；三、驳回卞德堂的其他诉讼请求。上述付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费人民币564元（卞德堂已预交768元），由卞德堂承担400.5元，由深圳市坤飞达装饰有限公司、杨学安承担163.5元。鉴定费3276元（卞德堂已预交），由卞德堂承担。本院二审查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点有二，一为上诉人是否需要承担连带责任；二为卞德堂护理费核算是否正确。对于争议焦点一，本院认为，卞德堂与杨学安之间构成劳务关系，原审根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，按照双方过错认定杨学安和卞德堂承担各自责任，处理无误。杨学安与上诉人之间系承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故造成人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，上诉人将工程发包给没有相关资质、缺乏安全生产条件的杨学安，依照法律规定，应该与雇主杨学安承担连带赔偿责任。原审处理无误，本院予以维持。对于争议焦点二，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。卞德堂虽未有伤残等级，但出院医嘱已经明确载明全休两个月，加强护理，结合卞德堂的受伤部位，卞德堂确有接受护理必要，原审认定护理期两个月，具有事实依据，本院予以确认。综上，上诉人的主张均不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，处理无误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费人民币185元，由上诉人深圳市坤飞达装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年一月六日书记员  李 想