山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终4282号上诉人（原审原告）：**，男，1972年3月10日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人（原审被告）：滕州郭庄矿业有限责任公司，住所地山东省滕州市滨湖镇锦丘煤矿。法定代表人：马启廷，董事长。委托诉讼代理人：智德顺，男，该公司司法办主任。委托诉讼代理人：杨泉，男，该公司法务主任。上诉人**、滕州郭庄矿业有限责任公司（以下简称郭庄矿业公司）因劳动合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初6820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。**上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项；3.改判郭庄矿业公司补发**生活费90356元；4.改判郭庄矿业公司支付**因其违法解除劳动合同的双倍赔偿金86920元；5.郭庄矿业公司为**出具解除劳动合同证明书并办理档案和社会保险关系转移手续；6.一、二审的诉讼费由郭庄矿业公司承担。事实和理由：一、对一审判决第一项**予以认可。二、对一审判决的第二项，无任何证据支持并且适用法律错误，应予以撤销并改判。理由如下：首先，**在家待岗是执行郭庄矿业公司的安排，是被动地执行也就是说非因本人原因，那么郭庄矿业公司理应依法发放基本生活费，依法缴纳社会保险费用，但实际上郭庄矿业公司从未发放过基本生活费，并且于2009年4月以后就断缴了社保，这本身就违反了《社会保险法》和《山东省企业工资支付规定》。其次，**原单位先由郭庄矿业公司兼并后因内部调整而关停，那么**与原单位签订的协议自然终止，同时依据《劳动合同法》第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行的规定与郭庄矿业公司建立新的劳动关系。虽然没有重新签订劳动合同，但不影响继续履行，本案原告证人杜厚霞也遭遇到同样情况。一审法院对于**要求补发生活费、要求支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金不予支持，依据不足。一审法院确认双方合意解除合同的结论错误。**长期待岗，生活困难而被迫提出解除劳动合同去应聘退役士兵专项公益岗的，然而郭庄矿业公司为了逃避法律责任坚持单方面违法解除劳动合同，经多次交涉仍然坚持错误做法，根本不予协商并直接提出让**去走法律程序，因此本案是郭庄矿业公司一手造成的，根本不存在什么合意一说。郭庄矿业公司辩称，**的上诉理由没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。郭庄矿业公司上诉请求：1.撤销滕州市人民法院（2018）鲁0481民初6820号民事判决第一项；2.依法驳回**的各项诉讼请求；3.一、二审诉讼费均由**承担。事实和理由：一、**自调离郭庄矿业公司后双方劳动关系终止。**1995年10月退伍分配到郭庄矿业公司工作，办完入职手续后的1996年3月从郭庄矿业公司调入滕州市煤机配件厂，再其后又调到滕州市嘉能煤矿设备有限责任公司（以下简称嘉能公司）。因滕州市煤机配件厂、嘉能公司与郭庄矿业公司都是独立的企业法人，郭庄矿业公司与其两方均没有隶属关系，一审法院认定嘉能公司隶属于郭庄矿业公司既无事实依据也无法律依据。实际上从**调出郭庄矿业公司之时双方的劳动关系已经法定终止。二、一审法院认定双方当事人建立劳动关系没有事实和法律依据。三、一审法院将**提交的解除16名人员的（2014）第12号文件作为有效证据并认定违法解除劳动合同是错误的，应予以纠正。上述文件是篡改伪造的，是**因干公益岗需要而私自找郭庄矿业公司的个别工作人员打印的文件，其伪造篡改的文件不代表郭庄矿业公司的真实意思表示和意志体现，法律后果不应由郭庄矿业公司承担。郭庄矿业公司曾申请对两份（2014）12号文的打印时间进行鉴定，并提交了两份文件的原件。鉴定机构只要对两份文件进行比对做出结论即可。然而，鉴定机构却还要同一台打印机、同一批纸张打印的文件且不保证鉴定能有结果。对于多年前哪份文件出自哪批纸张、哪台打印机这是很难做到的。鉴于此，郭庄矿业公司才被迫撤回鉴定申请。在真伪不明事实不清的情况下，法院应当查明事实做出判断，不能查明的事实应当由提出主张的一方举证加以证明，而不是将**提交的存疑“文件”作为有效证据使用从而排除郭庄矿业公司提交的文件。综上所述，**没有合法有效的证据支持自己的主张，郭庄矿业公司与**之间劳动关系终止后没有再建立新的劳动关系，当然也不存在违法解除劳动关系。**辩称，答辩意见同上诉理由。**向一审法院起诉请求：1.依法确认被告解除与原告劳动合同的行为违法；2.责令被告补发原告生活费90356元；3.责令被告补交拖欠至今的原告的社会保险费；4.责令被告支付原告因其违法解除劳动合同的双倍赔偿金86920元。一审法院认定事实：原告退伍后于1995年10月安置到郭庄矿业公司工作，后调至滕州市煤机配件厂。滕州市煤机配件厂经改制为嘉能公司，隶属于滕州市辰龙集团郭庄矿业公司。2009年4月，嘉能公司人员分流，原告分流至被告处，与被告建立劳动关系，但未签订书面劳动合同，被告未安排原告工作，未发放生活费用，亦未缴纳社会保险费用。2010年9月28日郭庄矿业公司人力资源部出具证明：兹证明**系郭庄矿业公司职工，在单位已参加职工养老保险（手册编号为0XXX4）。2018年3月3日，原告为申请公益性岗位到被告处开具2017年滕州市退役士兵专项公益性岗位应聘人员报名审核表的原安置单位或主管部门审核意见。被告在审核表加盖人力资源部公章，同时将滕郭矿字（2014）第12号“关于对朱传亮等十六名同志解除劳动合同的通知”交给原告。该通知内容：**，男，现年42岁，2009年嘉能公司分流人员入矿，滕州泰山庙村，至今旷班。上述人员不注重思想学习，劳动纪律松懈，长期旷班欠勤，严重违反了《劳动合同约定》、《公司规章制度》和相关法律法规，经工区多次教育至今未来上班，根据《劳动合同法》第三十九条第二款的规定，经工区提议，矿长办公会研究决定，报请工会、职代会同意，上述同志自下文之日起与我单位的劳动合同解除，劳动关系终止。被告之前未向原告送达过该通知。**于2018年3月15日以郭庄矿业公司为被申请人向滕州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年3月16日作出滕劳人仲案决字（2018）第16号决定书，决定对**的申诉不予受理。原告诉至一审法院请求判如所请。另查明，**与滕州市煤机配件厂（嘉能公司）签订的停薪留职协议书，内容：根据公司关于停薪留职的暂行规定和个人申请，特签订以下协议：一、本人自愿办理停薪留职，遵守公司关于停薪留职的暂行规定。二、每壹年一次交纳本人的养老保险金（按劳动局提供的养老保险基数，个人交纳60%）。五、停薪留职期间，公司负责给申请人计算工龄，并负责办理增级、增资手续，但不享受公司的其他一切待遇。七、停薪留职时间从2001年11月1日起至2032年5月止。山东省滕州市社会保险费征收分局于2018年3月14日出具的证明：郭庄矿业有限公司中断人员**，已在我市参加企业养老、失业、工伤、生育保险，其中养老保险共缴费13年4月，共中断0月，最早缴费年月199601，最晚缴纳年月200904。庭审中，被告提交滕郭矿字（2014）第12号“关于对朱传亮等十四名同志解除劳动合同的通知”，该通知未有原告的名字。原告对该文件持有异议，被告提出鉴定申请，要求对原、被告各自提交的文件是否为同一年度、同一批纸张打印进行司法鉴定。一审法院委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行鉴定，依据司法鉴定所要求被告未能提供比对样本，该鉴定所终止委托鉴定。被告撤回鉴定申请。一审法院认为，原、被告各自持有的滕矿字（2014）第12号通知内容不一致，被告未对两份通知形成的原因作出合理说明，据此一审法院采信原告持有“通知”的真实性，该“通知”应为有效证据。原告分流至被告处，被告未予安排工作。被告即以原告劳动纪律松懈，长期旷班为由解除劳动合同，不符合客观事实及法律规定，被告解除劳动合同行为违法，且该解除通知并未向原告送达，双方的劳动关系未解除。关于原告要求补发生活费，因原告主张被告知道其停薪留职的事实，原告与滕州市煤机配件厂（嘉能公司）约定停薪留职排除了发放生活费，原、被告对不上班停薪留职的事实状态实际上均认可，原告主张生活费无事实依据。关于违法解除赔偿金，因原告称2018年3月3日之前不知道劳动合同已被解除，被告亦未提供证据证明2018年3月3日之前向原告送达解除劳动合同的通知，且原告于2018年3月3日办理手续以申请公益岗位，有解除合同的意思表示，其去被告处的目的是解除合同并要求被告开具审核意见，双方对解除合同无异议，鉴于**办审核表之前不知合同解除，被告违法解除劳动合同的行为不产生劳动合同解除的法律效果，可确认2018年3月3日双方合意解除合同，原告要求被告支付违法解除合同的赔偿金无事实和法律依据，不予支持。原告主张被告补交社会保险费，不属于人民法院的民事案件管辖范围，不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、确认被告滕州郭庄矿业有限责任公司于2014年6月5日解除与原告**劳动合同的行为违法；二、驳回原告**的其他诉讼请求（不含不予处理部分）。案件受理费10元，由原告**负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，**向法院提供加盖郭庄矿业公司印章的滕矿字（2014）第12号文件一份，能够证明郭庄矿业公司曾于2014年6月5日下发文件解除与其之间的劳动合同，因**分流至郭庄矿业公司后未被安排工作，且解除通知并未向**送达，故一审法院确认郭庄矿业公司的解除行为违法，并无不当。郭庄矿业公司关于**提交的上述文件是篡改伪造、双方劳动关系已经终止的主张，未提供证据予以证明，本院依法对该主张予以驳回。对于**要求补发生活费的主张，该主张与当事人提供的《停薪留职协议书》中的约定不符，一审法院认为**主张生活费无事实依据，并判决驳回该项诉请，并无不当。对于**要求违法解除劳动合同双倍赔偿金的请求，因郭庄矿业公司的解除行为违法，不产生劳动合同解除的法律效果，故一审法院认为该项请求无事实和法律依据，不予支持，亦无不当。对于**要求郭庄矿业公司为其出具解除劳动合同证明书并办理档案和社会保险关系转移手续的上诉请求，因其在本案一审中并未提出该项诉请，根据法律规定，二审依法对该项上诉请求不予审查。综上所述，**、滕州郭庄矿业有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人**、滕州郭庄矿业有限责任公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年一月二十日法官助理李雯璐书记员李振