福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1662号 上诉人（原审原告）：汤斗元，男，1954年1月25日出生，汉族，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：汤习霏（系汤斗元女儿），住福建省长汀县。 被上诉人（原审被告）：马元金，男，1954年8月24日出生，汉族，住福建省长汀县。 上诉人汤斗元因与被上诉人马元金合同纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院(2019)闽0821民初2379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人汤斗元及其委托诉讼代理人汤习霏、被上诉人马元金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汤斗元上诉请求：1、撤销一审法院(2019)闽0821民初2379号民事判决，改判被上诉人马元金支付上诉人汤斗元附属设施费用152189.48元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。2008年2月18日双方签订《协议书》时，房子周边围墙、空坪、杂物间、车库等附属设施尚未建好，该《协议书》签订后上诉人才真正启动这些附属设施建设，直至2009年5月份左右才完工。2008年2月18日《协议书》所约定的建房款15万元并未包括这些附属设施建设费用。在其他相关诉讼材料中上诉人陈述2005年至2009年间将房屋建了围墙、杂物间、车库等，实际上本案附属设施真正建设是发生在2008年2月18日以后至2009年5月份期间，只是上诉人在之前的表述不够清晰精准而已。一审认定这些设施在2005年建成与事实不符，请求二审纠正。2.本案房屋及附属设施合计价值达百万元，在2008年的时候单单房屋就价值40多万元，2008年2月18日《协议书》约定建房款15万元如果包含以后才实际发生的这些附属设施建设费用的话，这显然不符合常理，建设这些围墙、空坪、杂物间、车库等附属设施费用达152189.48元，故从生活情理上分析，2008年2月18日《协议书》所约定建房款15万元也不可能包括这些附属设施建设费用。3.退一步来讲，即便2008年2月18自签订《协议书》时这些附属设施已经建成，但这也不能简单地认定《协议书》所约定的15万元建房款就包括附属设施费用。事实上，该《协议书》所约定的15万元建房款指的是上诉人于2002年夏开始建设的这栋三层半房屋;而不包括本案附属设施。被上诉人当初委托上诉人建设的仅是该栋三左半房屋，而没有委托建设这些附属设施，这些设施是上诉人额外建设的，故即便在2008年2月18日时这些附属设施已存在，但该《协议书》解决的仅是这栋三层半房屋的问题，那时被上诉人根本不可能同意解决这些附属设施费用。因此，本案一审判决简单地认定该《协议书》所约定的15万元建房款包括附属设施费用与事实不符。4.本案附属设施虽然未经审批，但已建成使用多年，具有正常的使用价值。一审以尚需有关部门审查认定为由不予支持上诉人诉请系错误的，请求二审纠正。5.在一审阶段上诉人已提出工程造价鉴定申请，但一审以种种理由建议上诉人放弃鉴定申请。为查明事实，现申请二审法院委托相关鉴定机构对上述附属设施进行工程造价司法鉴定，以维护上诉人合法权益。 马元金辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分。二、汤斗元认为本案房屋及附属设施合计价值达百万元，单单房屋价值就40多万元，与事实不符且有悖常理。三、2008年双方签订协议时案涉附属设施已建成，汤斗元主张当时没有将建造附属设施费用包含在内，没有证据支持，且不合情理。四、汤斗元在二审提出的工程造价鉴定申请，依法不应支持。 汤斗元向一审法院提出诉讼请求：1.判令马元金向汤斗元支付坐落于长汀县中心坝马盘岽29＋2号房屋添附建设围墙、空坪、杂物间、车库等附属设施的费用152189.48元，并按银行贷款利率支付利息。2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，汤斗元将请求变更为：1.判令马元金向汤斗元支付坐落于长汀县中心坝马盘岽29＋2号房屋添附建设围墙、空坪、杂物间、车库等附属设施的费用152189.48元；2.本案诉讼费及鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：1989年，马元金经批准获得位于长汀县中心坝马盘岽29＋2号地块的部分土地使用权。2002年，经汤斗元与马元金协商，马元金同意在汤斗元在上述地块上建房。之后汤斗元自行出资在该地块上建成房屋一栋。房屋建成后，汤斗元又在房屋外修建了围墙、空坪、杂物间等附属设施。2003年5月，经长汀县人民政府土地管理机关审查后，马元金在补交超出批准建房面积部分的相关费用后，于同年5月获得坐落于长汀县中心坝马盘岽29＋2号的汀国用（2003）字第0348号的土地使用权证，于同年6月获得编号为汀房权证私字第××号房屋所有权证。2004年10月1日，马元金与汤斗元签订了《房屋租赁协议》一份，主要内容为：马元金将坐落于长汀县中心坝马盘岽29＋2号自建房屋一幢出租给汤斗元居住，出租期限自2004年10月10日至2014年12月30日，年租金为5000元，每年一次性交付。2008年2月18日，马元金为甲方、汤斗元为乙方签订了《协议书》一份，协议确认甲方委托乙方建造东郊变电站29＋2房屋，并就乙方垫付建房款问题达成协议。协议主要内容为：一、甲、乙双方共同确认乙方垫付的建房款总额为150000元；二、甲方未付乙方所垫付的建房款150000元期间，该房屋第一层共同使用，第二层（整层）供乙方居住，乙方居住的房屋甲方不计租金，甲方所欠建房款不计利息；三、甲方将所欠乙方建房款付清后，乙方应无条件将居住的房屋完整退还甲方；四、此协议书一式二份，甲、乙双方各执一份，双方签字后生效。房屋建成后，汤斗元一直居住在上述房屋第一、二层至今。同日，双方还签订了另一份《协议书》，主要内容为“马元金将上述房屋借给汤斗元居住（第一层共用，第二层整层使用），如甲方将房屋出售，马元金应在同等条件下，同意汤斗元有优先购买权。协议双方签字生效，并保留给汤斗元。”同年3月5日，汤斗元向马元金出具收条一张，主要内容为：“收到马元金付给本人垫付建房款人民币叁万元正。此款从建房款壹拾伍万元（2008年2月18日）协议书中扣除。”2012年6月18日，汤斗元又向马元金出具了收条一张，内容为确认收到马元金支付的垫付建房款贰万元，该款从2008年2月18日协议约定的建房款中扣除。2018年，因诉争房退房等问题，原、被告双方发生纠纷。2019年3月4日，马元金向一审法院提起诉讼，要求汤斗元退还上述房屋第一、二层。该案审理过程中，汤斗元提出反诉，并向一审法院提交了反诉状，一审法院依法将反诉状送达给了马元金。汤斗元在反诉状中称，本案诉争的围墙、空坪、杂物间、车库等附属设施于2005年建成。同年6月27日，一审法院作出（2019）闽0821民初511号民事判决，要求汤斗元退房。汤斗元不服，向龙岩市中级人民法院提起上诉。 一审法院认为，对于案涉围墙、空坪、杂物间、车库等附属建筑，汤斗元主张是在2008年2月18日双方签订协议之后开始建设，附属建筑的建造费未包括在2008年协议约定的150000元中，但其不仅未提交证据予以佐证。相反，汤斗元在（2019）闽0821民初511号案件审理过程中提交的反诉状明确陈述附属建筑于2005年建成。因此，按常理，汤斗元和马元金在2008年签订协议结算建房款时应当包括了本案诉争的附属建筑物价款。况且，汤斗元在2008年3月5日和2012年6月18日收取马元金建房款时，也未对上述附属建筑的款项提出任何要求，显然不符合常理。根据“谁主张谁举证”的原则，汤斗元应承担举证不能的后果。本案系因案涉房屋附属建筑建造费用引发的纠纷，原定案由不当，应更正为合同纠纷。另需特别说明，本案诉争的附属建筑系未经建筑主管部门审批而私自搭建的，是否属于违章建筑，有无损害公共利益和他人利益，尚需有关部门审查认定。判决：驳回汤斗元的诉讼请求。案件受理费3344元，减半收取计1672元，由汤斗元负担。 二审期间，双方当事人没有提交新证据，双方当事人对一审认定的事实没有异议。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。汤斗元在马元金诉其房屋租赁合同纠纷一案【（2019）闽0821民初511号】的反诉状以及该案的上诉二审案件【（2019）闽08民终1086号】的上诉状中均陈述，本案讼争的围墙、空坪、杂物间、车库等附属设施于2005年建成。2008年2月18日，马元金与汤斗元签订了《协议书》一份，共同确认汤斗元垫付的建房款总额为150000元。汤斗元现虽提出讼争的围墙、空坪、杂物间、车库等附属设施建成时间在双方签订协议书之后，协议书约定的建房款总额为150000元不包含本案讼争的围墙、空坪、杂物间、车库等附属设施的主张，但其未能提供证据予以证实，其应承担举证不能的后果。一审法院以汤斗元的主张缺乏依据为由，对其主张不予支持并无不当。一审庭审中，汤斗元已明确放弃要求对本案讼争的围墙、空坪、杂物间等附属设施的造价进行鉴定的申请，其二审期间要求进行鉴定，因该申请无新的事实和理由，本院不予支持。 综上所述，汤斗元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3344元，由汤斗元负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 敏 审判员 刘彬辉 审判员 谢 勇 二〇二〇年一月十六日 法官助理陈聪聪 书记员朱小燕 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……