四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19775号 上诉人（原审被告）：中铁建发（成都）建设工程有限公司。住所地：成都市新都区新都镇蜀龙大道中段80111栋2单元3层1号。 法定代表人：唐勇，总经理。 委托诉讼代理人：王成，四川蜀鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴明刚，四川蜀鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都川路塑胶型材有限公司。住所地：四川省成都经济技术开发区车城西二路88号。 法定代理人：周文，董事长。 委托诉讼代理人：曹礼洪，四川联一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，系该公司员工。 上诉人中铁建发（成都）建设工程有限公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人成都川路塑胶型材有限公司（以下简称川路公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初4032号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中铁公司上诉请求：一、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初4032号民事判决第一项判决结果，改判中铁公司向川路公司支付工程款267172.92元；二、本案一、二审诉讼费全部由川路公司承担。事实和理由：一审法院事实认定、适用法律错误。根据中铁公司与川路公司在2015年5月12日签订的《建筑工程塑钢门窗专业分包合同书》第四条第一款的约定，工程按门窗实际施工面积计算，单价按业主方核定的综合单价的91%执行。故双方应按业主单位最后核定的结算金额1936613元的91%执行，即中铁公司应向川路公司支付1795622.92元，因已经支付了1528450元，所以中铁公司只应向川路公司支付267172.92元。 川路公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 川路公司向一审法院提出诉讼请求：1.中铁公司支付工程款392972元及违约金120000元；2.中铁公司承担本案诉讼费用。 一审法院经审理认定事实如下：2015年5月12日，中铁公司（甲方，发包人）与川路公司（乙方，承包人）签订《建筑工程塑钢门窗专业分包合同书》，约定甲方将位于龙泉驿区（以下简称案涉工程）的塑钢门窗安装工程发包给乙方。工程量按实际施工面积计算，单价按业主核定综合单价的91%执行（剩余9%为甲方土建配合费，含门、窗框周边的修补和避雷预埋与连接片槽的抹灰、升降运转，向乙方提供电源接口，使用甲方已搭设的脚手架和垂直运输机械、水电费、给乙方安装工人提供住宿等）。工程总价的5%作为工程质量保证金。综合包干单价为推拉门357元／平方米、平开窗405元／平方米、上悬窗478元／平方米、固定窗312元／平方米、平开门519元／平方米、平开门带窗487元／平方米、推拉窗无单价。总价暂定2608480元，总价按制作费用与安装费用9：1比例组成，制作部分费用由乙方提供增值税发票，安装部分由乙方项目所在地税务部门代开建安发票。付款方式，合同签订7个工作日内，甲方向乙方支付合同总金额的25%，乙方于月末20日前向甲方申报当月完成值，于建设方付款至甲方后5日内甲方支付乙方该月所完成产值80%的进度款；工程竣工验收后，甲方在15日内支付至总工程款的85%，完成工程量决算后甲方在15日内支付至总工程款的95%，剩余5%作为工程质量保证金，在保修期满后15日内一次结清。质量保修期为工程竣工验收之日起两年。每次支付工程款时，乙方应提供相应额度的正规发票，方可支付工程款。第六条结算方式，工程竣工验收后1个月，双方完成工程量决算。第九条违约责任，本合同履行过程中，除不可抗力因素外，甲、乙双方的任何一方不得无故单方终止执行本合同，否则违约方须向守约方退赔所有款项并赔付本合同货款总金额百分之三十的违约金；同时，守约方有权追究违约方的经济责任和法律责任，并有权终止本合同的履行。川路公司委托陈克俊为现场负责人。同时，双方另对其他违约责任及奖罚措施、文明施工、其他事项进行约定。 2016年2月2日，中铁公司与川路公司完成结算，并签署《工程项目结算确认单》，并形成《建设工程造价结算书》，确认工程总造价为2111453元。 2016年4月21日，案涉工程完成竣工验收。 一审庭审中，双方均一致认可，截止起诉之日中铁公司已支付川路公司工程款1528450元。 一审法院认为，中铁公司与川路公司签订的分包合同真实有效，对双方具有法律约束力。中铁公司未按合同约定期限支付工程价款，其行为构成违约，川路公司诉请要求立即支付所欠工程款392972元，符合双方合同约定及法律规定，一审法院予以支持。关于违约金的问题，川路公司请求中铁公司支付违约金的依据是分包合同第九条“本合同履行过程中，除不可抗力因素外，甲、乙双方的任何一方不得无故单方终止执行本合同，否则违约方须向守约方退赔所有款项并赔付本合同货款总金额百分之三十的违约金，同时，守约方有权追究违约方的经济责任和法律责任，并有权终止本合同的履行”。根据该条约定，此处的“终止执行”应理解为单方根本违约情况下，导致合同不能继续履行，应予解除并回复到合同订立前状态的情形。此与本案中中铁公司存在逾期支付工程价款的迟延履行的违约情形并不相同，川路公司主张适用该违约条款，与双方合同约定不符，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中铁公司于判决生效之日起五日内给付川路公司工程价款392972元；二、驳回川路公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4465元，保全费2520元，以上共计6985元。由川路公司负担1635元，中铁公司负担5350元。 二审中，川路公司未举示新证据。中铁公司举示了以下新证据：1.四川鑫海工程造价咨询事务所有限公司出具的《天悦国际（一、二期）1＃楼工程审核报告》，拟证明经案涉工程业主成都天悦桃园房地产开发有限公司委托审计，将原投标前的平开窗计价变更为按固定窗计价，而中铁公司在与川路公司确认工程价格时系按平开窗计价，根据合同“单价按业主核定综合单价的91%执行”的约定，因业主在审核时对价格进行了变更，故中铁公司和川路公司的结算单价亦应进行相应变更。2.证人吴某出庭作证，其陈述自己为中铁公司的造价部负责人，中铁公司与川路公司在2016年2月2日所签的结算书中部分单价出现错误，主要表现为其中按平开窗计价的部分后经业主审核为按平开窗计价，其与川路公司的陈克俊于2019年4月29日签订了1份《工程项目结算确认单》，对原结算价格进行了调整，但现在无法提供该《工程项目结算确认单》的原件。川路公司的质证意见为：1.对《天悦国际（一、二期）1＃楼工程审核报告》的关联性有异议，该报告与川路公司无关；2.证人吴某是中铁公司工作人员，与中铁公司具有经济上的利害关系，对其证言的真实性不予认可。 二审中，双方当事人均对一审查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：中铁公司与川路公司于2016年2月2日签订的《建设工程造价结算书》是否能作为双方的结算依据。本院认为，中铁公司与川路公司均在该结算书上盖章确认，此系双方作出的真实意思表示，表明双方就结算金额已经达成一致。虽然中铁公司与川路公司在分包合同中约定“单价按业主核定综合单价的91%执行”，但《建设工程造价结算书》内的《工程结算》载明“单价按照与班组签订的认价单执行”，且双方并未约定造价结算书单价与业主核定单价不一致时要对造价进行调整，表明双方已经对原合同约定进行了变更，中铁公司以结算书单价与业主核定单价不一致为由而要求调整结算价格的理由不能成立，本院不予支持。中铁公司主张双方在业主核定单价后于2019年4月29日另行签订了工程项目结算确认单，但其不能提供该确认单的原件，其申请出庭作证的证人吴某系其工作人员，与其具有利害关系，该证人证言不足以证明双方当事人通过另行签单的方式变更了原有结算金额。综上，2016年2月2日签订的《建设工程造价结算书》是中铁公司与川路公司的真实意思，且无证据证明双方同意对结算书的结算内容进行变更，一审以该结算书作为双方结算依据具有事实依据，并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8930元，由中铁建发（成都）建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年一月十四日 书记员  罗菲