浙江省高级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2019）浙刑终193号 原公诉机关浙江省金华市人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）熊某1，女，汉族，1963年11月13日出生，住江西省贵溪市。系被害人张某1之母。 诉讼代理人陈益娟，浙江政法联律师事务所律师（特别授权代理）。 上诉人（原审被告人）汪金星，男，汉族，1969年6月15日出生于江西省修水县，小学文化，户籍地修水县。2017年4月3日因本案被刑事拘留，同年4月6日因精神病鉴定停止计算羁押期限，同年8月29日恢复计算羁押期限，同年8月30日变更强制措施为指定居所监视居住，同年10月31日重新被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。现押浙江省义乌市看守所。 辩护人钱忠诚，浙江浩诚律师事务所律师。 浙江省金华市中级人民法院审理金华市人民检察院指控被告人汪金星犯故意杀人罪，及附带民事诉讼原告人熊某1提起附带民事诉讼一案，于2019年5月15日作出（2018）浙07刑初57号刑事附带民事判决。附带民事诉讼原告人熊某1及被告人汪金星均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人、附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：被告人汪金星与被害人张某1（男，殁年33岁）系老乡、朋友。2016年12月29日22时许，汪金星与张某1相约后，各自骑着助力车、电动车一起来到建设中的37省道东阳李宅至义乌旁的立交桥下，期间，两人因借款等矛盾发生争执，汪金星提议找个地方坐下聊聊，张某1同意，遂一同乘坐张某1的电动车沿建设中的37省道往义乌方向开，当穿行新建的黄山北侧隧道至山口村侧出口附近时停下，两人进一步发生争执，随后互掷石块追打，当追打至隧道口北侧空地时，两人扭打后均摔倒在地，并继续发生争打，汪金星捡起地上的石块多次猛砸张某1头部。汪金星认为张某1已死亡后，用绳子将张某1的双手双脚进行捆绑后拖拉至附近一个土坑内，再用从隧道内捡取的铁锹将张某1用土掩埋掉。之后，汪金星前往黄山北侧隧道山口村侧出口处水池清洗手上血迹，同时将所用的一把铁锹丢弃于水池旁排水渠内，随后逃离现场。作案后，汪金星将张某1的电动车丢弃在义乌市长门堂68号慧程商店侧门过道旁，将张某1的电动车钥匙、手机及手机卡丢弃，并将自己作案时所穿的衣服、鞋子换下丢弃。经鉴定，被害人张某1生前有头部外伤史，不排除颅脑损伤、机械性窒息死亡可能。2017年4月2日，被告人汪金星被公安机关抓获归案。 被告人汪金星的犯罪行为给附带民事诉讼原告人熊某1造成了经济损失。一审审理期间，汪金星的家属代为汪金星预交赔偿款人民币10万元。 原审以故意杀人罪，判处被告人汪金星死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；判令汪金星赔偿附带民事诉讼原告人熊某1各项经济损失共计人民币20万元。 附带民事诉讼原告人熊某1上诉及其诉讼代理人提出：原判量刑畸轻，要求撤销原判，改判被告人汪金星死刑立即执行；原判赔偿金额过低，要求改判汪金星赔偿死亡赔偿金、被抚养人生活费、误工费、交通费、丧葬费、精神损害抚慰金共计人民币1641843.2元。 被告人汪金星上诉提出：其没有杀人，也没有打张某1的故意，只是在防卫时拿了小石子打了几下，张某1的死是个意外；本案死因不清，尸检报告证实，死者生前伤只有额部头皮下出血，不足以致人死亡，故其行为与被害人死亡结果之间没有因果关系；要求二审发回重审或改判无罪。 被告人汪金星的二审辩护人提出：（1）汪金星故意杀人的动机不明。汪金星与张某1是多年朋友，不具有杀人的动机和基础；从纠纷原因看，无论是借贷1000元的纠纷还是因为张某1在水库被人打，汪金星不愿替他出头，都不可能产生杀人动机。（2）被害人张某1的死因不明。本案尸体检验结论是张某1生前有头部外伤史，不排除颅脑损伤、机械性窒息死亡的可能，该结论本身不具有确实性、排他性。张某1头部能检验出来的生前伤只有额部一处，见头皮下出血，额骨片状异常乌青色改变，该伤势不可能导致张某1死亡。（3）本案其他客观性证据不足。杀人的凶器石头无法找到，被害人身上无法检验出与被告人接触的痕迹，被害人的手机和手机卡没找到，被害人的电瓶车钥匙找不到，现场找到的铁锹未能检验出被告人和被害人的DNA，现场未发现被告人辩解的摩丝、铁棍、剪刀等。现有证据只能证明事发当晚，汪金星与死者张某1在一起过且双方打架过，汪金星也曾掩埋过尸体，但张某1如何死的，汪金星如何致被害人死亡的客观证据不足。（4）汪金星曾受到过严重的刑讯逼供，其口供一直不稳定。综上，原判认定被告人汪金星故意杀人罪的证据不足，要求二审法院发回重审或宣告无罪。 检察员意见：（1）一审判决认定被告人汪金星故意杀人的基本犯罪事实清楚，证据确实充分。本案侦破经过自然，能够证实案发当晚汪金星的手机轨迹与被害人张某1的手机轨迹高度一致，系张某1生前最后接触人。张某1死因虽因客观原因无法查明，但其尸体额面部的生前伤与汪金星用石头击打张某1头部的供述相符；经其指认在现场附近已封闭的下水道内发现其埋尸用的铁锹；汪金星关于罪轻、无罪的辩解或与已查证到的证据相矛盾，或与常理不符，不能成立。（2）一审判决定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明：案发前，被告人汪金星与被害人张某1（男，殁年33岁）系江西籍老乡，均在浙江省义乌市务工多年。2016年12月29日22时许，汪金星与张某1相约后骑电动车沿建设中的37省道往义乌方向开，当穿行新建的黄山北侧隧道至山口村侧出口北侧空地时，两人因故发生争执，汪金星从地上捡起石块多次猛砸张某1头部。汪金星认为张某1已经死亡后，用绳子将张某1的双手双脚进行捆绑后拖拉至附近一个土坑内，再用从隧道内捡取的铁锹将张某1掩埋掉，并将铁锹丢弃于黄山北侧隧道山口村侧出口处水池旁排水渠内。随后骑张某1的电动车逃离现场，并将该车丢弃在义乌市长门堂68号慧程商店侧门过道旁。2017年4月2日，汪金星被公安机关抓获归案。 上述事实，有在被告人汪金星带领下在案发现场附近排水渠内找到的埋尸用的铁锹，汪金星作案后骑走的被害人的电动车、汪金星捆绑尸体用的绳子等物证；手机通话详单等书证；证人张某2、熊某1、彭某、熊某2、熊某3、吴某1、吴某2、刘某、方某、童某、吴某3、胡某1、钱某1、项某、胡某2、吴某4、谭某、程某、陈某1、楼某、陈某2、吴某5、钱某2、曾某、李某、邱某等的证言；现场勘验检查笔录、扣押笔录、辨认笔录、人身检查笔录、现场指认笔录；DNA鉴定意见、精神病鉴定意见、物证检验报告等证据证实。汪金星亦有供认在案，所供与上述证据反映的情况相符。上述证据均经原审庭审出示、质证，并在原审判决书中分项列述，本院审查予以确认。另在本院审理期间，浙江省人民检察院向公安机关调取了采取技术侦查措施决定书及相关的技侦、网侦数据材料，本院经庭外核实后予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由、代理意见、辩护意见及检察员意见，本院综合评析如下： 一、关于附带民事诉讼原告人及诉讼代理人要求增加赔偿数额的意见。 经查：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条之规定，精神损害抚慰金等并非物质损失，原判未予认定并无不当，附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人要求判决增加赔偿数额的意见不能成立，不予采纳。 二、关于被告人汪金星故意杀人犯罪事实的认定。 经查：汪金星归案后开始未作交代，后在侦查阶段所作有罪供述因存在刑讯逼供的嫌疑而被排除，但是其在一审庭前会议以及一审庭审当中，对于案发当晚与被害人张某1一起出门，并发生打架及之后将张某1埋掉的基本事实做了供认；二审期间，汪金星在本院提审时亦供认案发当晚与被害人在现场发生过打斗。汪金星所供内容在一些细节上能够得到其他证据的印证，本案基本事实可以认定。 （一）案发当晚被告人汪金星与被害人张某1一起出门，并长时间呆在一起，具有作案时间。 1.被告人汪金星供称，案发当天其约被害人张某1一起吃晚饭，张某1就说晚饭不吃了，他自己烧的还没有吃完，该供述内容与被害人母亲熊某1的证言能相印证。熊某1证实，案发后其来到张某1的理发店，发现锅里还剩着饭菜。 2.技侦数据材料表明，案发当晚仅有汪金星与张某1使用的手机几乎同时到达案发现场，并长时间在一起，未发现其他手机有类似的情况。 3.被告人汪金星供称，作案后妻子刘某给其打过电话，问其怎么还不回来？刘某的证言证实，12月30日凌晨5时许，其醒来发现汪金星没回家，就打电话问他。早上6时许，汪金星回到家里，身上衣服脏兮兮的，到卫生间洗洗就上床睡觉了。手机通话清单显示，汪金星于12月30日凌晨5:02分接听过刘某的电话，时长63秒。 （二）被告人汪金星在案发现场的部分活动情况，能够得到技侦、网侦证据材料的印证。 1.被告人汪金星供称，其作案后在隧道口发现地上有亮点，是张某1的手机掉在那里，就捡了起来放在口袋里；后从手机壳上拿出一根针，将张某1的手机卡取下来，将卡和手机放在自己的口袋里。手机通话清单显示，案发当晚0：41分许张某1的手机曾接收到10086的短信；技侦、网侦数据显示，张某1的手机于12月30日01:35分左右非正常关机，与汪金星的相关供述能够相印证。 2.被告人汪金星供称其作案后往隧道里面走，因为隧道很黑，就拿出自己的手机照着。技侦数据显示，汪金星手机从案发当晚22:59分关机，期间曾有两次短暂的开关机，直到次日凌晨03:47分才正常开机，与其曾打开手机照明的供述相印证；同时也表明其具有一定的反侦查意识，与其捡到被害人手机后拔卡的行为相一致。 （三）被告人汪金星供述的作案手段、埋尸情况与尸检报告、现场勘查笔录能够相印证。 1.被告人汪金星供称，其与被害人发生吵打时曾用石块多次击打过被害人头部；法医学尸体检验报告显示，被害人额部见头皮下出血，额骨片状异常乌青色改变，符合生前伤特征，与汪金星的上述供述内容能相印证。 2.被告人汪金星供称，其用绳子将被害人手脚捆绑起来，又用被害人的围巾将他头脸部绕了几圈，还将一只鞋捡起来扔到坑里。所供内容与发现被害人尸体时的状态一致，且在坑内提取到一只黑色皮鞋。 3.被告人汪金星供称，其想把张某1的尸体埋掉，但是不知道全部是石头还是怎么样，就是挖不动，就把铁锹丢在那里走了几步看到一个坑，将尸体拖进去掩盖了20公分厚的土。现场勘查笔录及照片显示，埋尸地点附近地面经水泥硬化过，仅尸体掩埋处有一条水沟；现场施工人员程某、陈某2、张某2证实，现场附近路面用水泥硬化过，埋尸位置原来是一个坑，因挖掘机要行走，所以先将边上的土堆推进去填平。 （四）被告人汪金星对扔弃被害人电动车、埋尸用铁锹的地点进行了辨认，公安机关根据其指认提取到埋尸用的铁锹。 1.被告人汪金星供述并带领公安人员来到义乌市原长门堂68号，称当时他将张某1的电动车停到此处，车头朝着侧门；现场居民钱某1等人证实，2016年底或2017年年初的一天，一辆蓝白色的电动车停在大元村原长门堂68号侧门出来处，车头朝着侧门方向。汪金星所供述的电动车停放的时间及车头朝向等细节与证人证言能相印证。 2.被告人汪金星供述其用从隧道内捡来的铁锹掩埋尸体，后随手将铁锹扔在隧道口水池边的排水渠内。在汪金星的带领指认下，公安人员从已被水泥板封盖掉的排水渠内找到一把铁锹，汪金星辨认系其作案埋尸所用，该证据属于隐蔽性证据，未参与作案的人员不可能知道。 （五）被告人汪金星作案后的活动情况能够得到同监犯证言以及技侦数据的印证。 同监犯李某证言证实，被告人汪金星对其说过曾想去自首，但是在江东派出所门口走来走去不敢进去。汪金星供称，作案后其想去自首，走到学院门口附近的派出所，但没有进去。技侦数据材料显示，汪金星作案后连续五天手机信号在江东派出所附近出现过，而且其中一天在附近逗留了两个小时左右，之后未再在该派出所附近出现。 三、关于被告人汪金星及其辩护人所提出的作案动机、作案工具、死亡原因及被害人财物去向等问题。 1.关于被告人汪金星的作案动机。汪金星案发前经济拮据、负债累累，被害人尸体被发现时上衣、裤子口袋均呈外翻状，且随身未发现有财物，不排除劫财杀人的可能性，但由于汪金星未供认为劫财而杀人，且对自己的作案动机先后有过多种供述，故对本案起因无法作出明确认定，只能笼统认定为“两人因故发生争执”。汪金星上诉辩称是在防卫中持石头打了被害人，但被害人并不存在要伤害汪金星的理由，而且如果是在正当防卫情况下致人死亡，不会将被害人手脚捆绑并拖入土坑进行掩埋，也不会将被害人的手机、电动车钥匙等财物处理掉，而应当是拨打“120”或“110”电话报警，故其上诉称没有殴打张某1的故意，系防卫的辩解与常理不符，不予采纳。 2.关于被害人张某1的死亡原因。由于发现尸体已经时隔三个月，尸体高度腐败导致很多鉴定的条件已经消失。现在能确定的死者生前伤只有一处即额部见头皮下出血，而死者额面部、左额颞部、右侧眶周的损伤无法确认是生前伤还是死后伤，但能确定上述损伤符合钝物作用形成，与汪金星持石头多次击打过被害人头部的供述并不矛盾；另在被害人会厌处见少量黑色沙石颗粒，被害人可能是在颅脑损伤没有完全死掉的情况下被掩埋而死，与汪金星作案后将被害人掩埋的行为相吻合。综上，本案尽管不能认定被害人死亡的确切原因，但是汪金星持石头多次击打被害人头部后，用绳子捆绑住被害人手脚埋入土坑，被害人死亡结果的发生是必然的，与汪金星的殴打、掩埋行为之间具有直接的因果关系。故汪金星上诉提出被害人的死亡与其行为之间没有因果关系的意见不能成立，不予采纳。此外，现场施工人员程某、陈某1、楼某证实，现场不存在有很多编织袋垂直叠放的情形，而且尸体检验意见及鉴定人员王某亦证实，被害人胸腹部并没有明显的挤压伤，故汪金星称张某1是被编织袋倒下压死，属于意外情形的意见亦不能成立，不予采纳。 3.关于本案作案工具以及被害人随身财物的去向问题。被告人汪金星供称是用石块击打被害人，由于案发现场系施工中的建筑工地，碎石很多，发现尸体时已经距离案发三个月过去，现场早已破坏，作案用的石块无法找到。此外，被害人随身财物手机、电瓶车钥匙等因被汪金星丢弃而未寻找到，这是本案存在的一种客观情况。 综上，本案虽然存在作案动机不清、死因不确切以及作案工具、被害人财物去向不明等问题，但并不影响本案基本事实的认定，即案发当晚被告人汪金星与被害人张某1一起出门，在案发现场汪金星殴打张某1并将张某1埋掉的事实。故检察员认为一审判决认定汪金星故意杀人的基本犯罪事实清楚，证据确实充分的意见可予采纳；汪金星及其辩护人以存在上述问题为由，认为本案证据不足，要求发回重审或改判无罪的理由不足，不予采纳。 本院认为，被告人汪金星故意非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。犯罪后果严重，应依法惩处。综合本案的实际情况及汪金星家属代为赔偿了部分经济损失等情节，对汪金星判处死刑，可不立即执行。汪金星及其辩护人要求发回重审或改判无罪的意见不能成立，不予采纳。检察员认为本案定性准确，量刑适当的意见成立，应予采纳。附带民事诉讼原告人因本案遭受到一定的经济损失，原判根据其物质损失所判决的赔偿数额适当，附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人要求增加赔偿数额的理由不足，不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑及民事赔偿适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第四十八条、第五十七条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一款、第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、第一百五十四条、第二百三十六条第一款第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回附带民事诉讼原告人熊某1及被告人汪金星的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十八条之规定，本裁定即为核准以故意杀人罪，判处被告人汪金星死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事裁定。 审判长  刘延和 审判员  聂昭伟 审判员  丁建新 二〇二〇年一月六日 书记员  柳迪璐