新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新2201民初87号      原告：新疆亚通建业工程有限责任公司，住所地：新疆哈密市伊州区工业园区广东工业加工区。   法定代表人：刘强，经理。   委托诉讼代理人：牛沿东，哈密市伊州区众信法律服务所法律工作者。   委托诉讼代理人：郑新安，男，1972年7月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市。   被告：湖南省第三工程有限公司，住所地：湖南省湘潭市岳塘区书院路36号。   法定代表人：秦跃丰，经理。   被告：湖南省第三工程有限公司哈密分公司，住所地：哈密市建国南路7号。   法定代表人：蔡虎，经理。   被告：蔡虎，男，1977年7月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市。   以上三被告的共同委托诉讼代理人：姚震，新疆廉正律师事务所律师。   原告新疆亚通建业工程有限责任公司诉被告湖南省第三工程有限公司、湖南省第三工程有限公司哈密分公司、蔡虎建设工程施工合同纠纷一案，本院予受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告新疆亚通建业工程有限责任公司的委托诉讼代理人牛沿东、郑新安，被告蔡虎、被告湖南省第三工程有限公司、湖南省第三工程有限公司哈密分公司、蔡虎的共同委托诉讼代理人姚震到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告新疆亚通建业工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令三被告共同支付拖欠工程款1267728元及其利息（利息自2013年9月15日至实际付清之日止，利率按照国家规定执行）；2、退回保证金160000元；3、支付违约金470983.15元；4、由被告承担本案诉讼费。事实与理由：原、被告双方于2013年7月16日签订沥青路面施工合同，签订合同后，原告按照合同约定按时保质保量完成工程量，经鉴定机构核算工程总工程款为9336162元，被告分期用沙石冲抵及现金方式支付了8068434元，之后原告多次向被告索要工程款，但被告以种种理由推脱不付，为了维护原告合法权益，诉至贵院。   原告新疆亚通建业工程有限责任公司支持诉讼请求向法庭提供证据有：一、沥青路面施工合同，证明涉案的当时预计工程面积是19.2万平方米，合同施工期是2013年7月15日至2013年9月15日，我方按照合同约定完成义务，同时第五条约定每平方米53元，合同质保期是一年，期满后退回质保金百分之二，违约责任是合同总价款的百分之五承担，根据合同的第六条付款方式的约定，如果不验收合格，应付百分之七十五，现被告实际已经支付了大部分工程款，原、被双方已经是验收过才给的工程款，被告是存在违约，道路可以正常使用的事实。二、供料协议，原告与蔡虎签订的，证明原告在施工中用了被告蔡虎的砂石料、场地和电，在我们双方决算时，我们已将所有的款项用我们的工程款予以冲抵，也可以证实双方对涉案的工程量及质量不存在任何异议。三、收据，证明被告收到原告的保证金16万元，蔡虎在签订合同时行使的是湖南省第三工程有限公司哈密分公司的权力。四、2017年10月9日由被告给原告出具的结算明细表一份和原告在2016年10月20日向被告出具的工程款支付明细表一份，证明双方对涉案的工程早已详细对过账，从明细表的数据上也可以反映出来，对涉案的工程量以及原告用被告的砂石料、场地费、电费数据一致。蔡虎是湖南省第三工程有限公司哈密分公司的法定代表人，并且大部分款项是湖南省第三工程有限公司哈密分公司转账给总公司，湖南省第三工程有限公司哈密分公司与原砂石厂有关联性的。五。14张对账单和银行凭据，证明原告收到被告的相关款项，被告一直在使用，也给原告进行了付款的事实。   经质证被告湖南省第三工程有限公司、湖南省第三工程有限公司哈密分公司、蔡虎认为：对沥青路面施工合同的真实性不持异议，对证明的问题不认可，该合同证明签订合同的唯一主体是被告蔡虎注册的三道岭公司承担，公司注销后应该由负责人蔡虎承担，其余二被告均不能成为合同相对人。对供料协议的真实性认可，也在工程款中进行了折抵。对160000元保证金收条的真实性认可，证明问题不认可，收款主体是湖南省第三工程有限公司，收款时间为2013年5月28日，蔡虎与原告签订合同的时间是2013年7月16日，因此160000元保证金与本案没有关系，该保证金是刘强个人投标工程的保证金。对原告提供的会计凭证中16万元保证金附随借领款单，该证据同样可以证明16万元保证金与本案无关。对第四份证据的真实性不认可，具体的付款金额应当以财务合法有效的结算为准。   被告湖南省第三工程有限公司、湖南省第三工程有限公司哈密分公司答辩称：1、原告在2013年7月16日与本案第三被告蔡虎注册的原哈密三道岭辽墩砂石料场签订沥青路面施工合同，该合同与公司没有关系，公司不是签订合同的主体和相对人，在本案中不应承担任何责任。根据原告提供的合同和相关事实，原告将其列为被告，显属主体不当；2、原告主张的退还保证金160000元与本案不是同一关系，原告在2013年4月以湖南省第三工程有限公司哈密分公司名义投标哈密重工业加工区道路建设所交的保证金。因为原告自身的责任导致投标项目未成功，因此导致我公司的信誉和当年产值收到严重损失，并过了诉讼时效，依法不应支持。   被告蔡虎答辩称：1、原告无权主张涉案工程的相关款项，至今双方未按合同约定办理竣工验收结算的任何手续，原告未按照合同向被告提供任何施工资料，在合同履行过程中，原告违反沥青地面使用合同第五项，第八项规定，施工路面未达到质量标准，同时根据合同第六条规定，付款方式约定，原告的人员进场后，预付60%，双方验收后，付剩余款，至今原告未履行义务，且质量出现问题，因此，原告主张的价款、工程量没有证据证明，依法不应当支持；2、合同履行中原告存在违约，未按照合同约定履行义务，违约方是原告而不是被告，因此主张不能成立。3、原告的施工质量未到合同约定的标准，给被告造成损失，因此我方当庭提起反诉，反诉内容按照原一审内容，同时提起要求鉴定质量。   被告湖南省第三工程有限公司、湖南省第三工程有限公司哈密分公司、蔡虎支持答辩意见向法庭提供证据有：2013年6月23日出具的罚款通知单一份，证明造成的损失远远超过16万元的损失。2.监理工程师通知单，证明在工程上存在质量问题的事实。   经质证原告新疆亚通建业工程有限责任公司认为：原告从来没有收到罚款通知单，对于证据二，业主单位中石油没有确认，不符合规范性。   经审理查明，2013年7月16日出具的沥青路面施工合同，载明“甲方：蔡虎乙方：新疆亚通建业工程有限责任公司依照《中华人民共和国合同法》及相关法律法规、规章的规定，遵循平等自愿、公平和诚实守信的原则，甲方将了墩压气站进站路的沥青混凝土路面委托乙方施工作业，双方经现场踏看并友好磋商，达成如下协议，以便共同遵守：一、工程名称：二、工程地点：三、工程量：预计新铺筑路面积约19.2万㎡，最终以实际收方面积为准。四、合同工期：开工日期：2013年7月15日竣工日期：2013年9月15日合同工期总日历天数：60天五、本工程计量办法：1、乙方按照甲方要求铺筑的沥青混凝土型号（AC-13型），厚度不能低于5CM、透层1CM、沥青标号为90号A级。包括摊铺达到竣工验收标准。单价（单位）每㎡53元，以上单价不含税。六、付款方式：1、乙方的机械、人员进场后，甲方向乙方预付15%的预付款，待正式开工后预付材料款60%，工程路面铺筑完成，施工资料及原材料产地、合格证、检验报告一并交付给甲方。甲乙双方共同验收合格后一次性支付余款。七、施工前准备工作1、乙方进场前三日内甲方将施工所需用水、电线路接至施工现场，并满足施工期间的正常进行…八、工程质量：1、工程质量满足建设部《公路沥青路面施工技术规范JTGF40-2004》路面工程质量等级合格。2、因如沥青质量或施工质量造成的路面损坏或缺陷，由乙方自行负责修复。因路基或路面基层质量不符合要求或强度不符合要求、排水不畅、加宽部分路基或基层质量造成的危害，或人为因素、自然灾害造成的损害、破坏、则不属于乙方质量修复范围。3、本工程质保期为壹年，缴纳工程款2%的质量保证金，待质保期满后双方无任何争议时退还质保金。九、违约责任：1、甲方未按合同约定履行各项义务和不按时支付工程款，以及由于甲方的行为致使合同无法履行，甲方应承担违约责任并按合同总价款的5%支付违约金。2、乙方未按合同约定铺筑沥青混凝土给甲方造成损失，应承担违约责任，并按合同总价款的5%支付违约金。十、免责条款：当事人乙方因不可抗力或自然灾害等原因不能履行合同时，应当及时通知对方，并在合理期限内提供有关机构证明文件，可以全部或部分免除该方当时人的责任。十一、合同的生效与终止：1、本合同经双方代理人签字且加盖公章或合同专用章后生效2、该工程经双方验收合格甲方支付完乙方全部工程款后，本合同即告终止。十二、纠纷解决方式：甲乙双方再合同执行过程中发生争议时，应及时协商，协商不成时，由哈密市仲裁委员会仲裁…”并合同上由蔡虎、刘强签字，由哈密三道岭了墩石料厂、新疆亚通建业工程有限责任公司盖章确认。   另查：被告已支付原告工程款8068434元。   又查：新疆诚成工程项目管理有限公司出具的诚成造价鉴定﹝2020﹞111号工程造价鉴定意见书，载明“鉴定意见（一）铺筑的沥青混凝土型号为AC-13,达到验收标准。沥青混凝土面层平均厚度为45.7mm,达到验收标准。透层渗透厚度因与基层泥土因素相关，无法判定是否达到验收标准。沥青标号现状下无法检测，无法判定是否达到验收标准。（二）沥青面层工程量为176154平米，工程价款为9336162元。不含过水砼路面的工程量及价款。如考虑没有达到合同约定厚度，需扣减工程价款30105元。（三）破损路面沥青混凝土工程量为648平方米，价款为34334元，考虑6年使用因素，现场现有条件下无法确定破损原因，鉴定价款单独列示，由庭审裁决。鉴定（三）结论金额包含在鉴定（二）结论金额中，如判决由亚通公司承担，则鉴定（二）结论金额要减去鉴定（三）结论金额”。   再查：原告已向鉴定机构已交鉴定费98400元，被告已向鉴定机构已交鉴定费29500元。   再次查：哈密三道岭了墩砂石料成立于2010年12月22日，经营者系被告蔡虎，经营范围为砂石料加工销售，于2017年7月2日因歇业原因被注销。   上述事实，有沥青路面施工合同、鉴定意见书、双方当事人当庭陈述在卷作证，予以确认。   本院认为，涉案沥青路面施工合同，是双方当事人真实意思表示，本院予以确认。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失。在合同履行的过程中，原告已依约履行了自己应尽的义务，被告蔡虎按照合同约定应当支付工程款，原告提出由被告蔡虎支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。因合同上盖章的哈密三道岭了墩砂石料厂已注销，故原告剩余的工程款应由其经营者被告蔡虎支付。鉴定结果工程款9336162元，已支付工程款8068434元，剩余工程款1267728元。鉴定意见沥青混凝土面层平均厚度为45.7mm,达到验收标准。如考虑没有达到合同约定厚度，需扣减工程价款30105元。破损路面沥青混凝土工程量为648平方米，价款为34334元，以上应从剩余工程款中扣除，被告蔡虎应向原告支付工程款1203289元。被告蔡虎系湖南省第三工程有限公司哈密分公司的负责人，但湖南省第三工程有限公司哈密分公司和湖南省第三工程有限公司未与原告签订过施工合同，也不是合同相对方，在合同上盖的是哈密三道岭了墩砂石料厂的公章，故原告提出由湖南省第三工程有限公司哈密分公司、湖南省第三工程有限公司支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以因约定因违约产生的损失赔偿的计算方法”，本案中原告与被告蔡虎签订沥青路面施工合同约定蔡虎未按合同约定履行各项义务和不按时支付工程款，以及由于甲方的行为致使合同无法履行，甲方应承担违约责任并按合同总价款的5%支付违约金，但结合本案查明的被告蔡虎旅行义务及已支付大部分工程款等事实，本院予以支持剩余款工程款的5%支付违约金即60164.5元。而利息实际上就是违约责任承担的一种方式，当事人只能就违约金和损失赔偿任选其一，两者不能并用，故原告主张利息的诉讼请求，本院不予支持。对于原告主张被告退还保证金160000元的诉讼请求，从原告提供的欠条上看该保证金形成时间为2013年5月18日，而本案涉及合同签订时间为2013年7月6日，原告未提供充足证据证明160000元是用于涉案施工合同有关的质量保证金，故原告对此诉讼请求，本院不予支持。被告蔡虎提出的原告的施工质量未到合同约定的标准，给被告造成损失，因此我方当庭提起反诉的答辩意见，可另案起诉，不再与本案一并审理。原、被告已向鉴定机构交付的鉴定费由各自承担。综上，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：   一、被告蔡虎于本判决生效之日起十五日内支付原告新疆亚通建业工程有限责任公司工程款1203289元。   二、被告蔡虎于本判决生效之日起十五日内支付原告新疆亚通建业工程有限责任公司违约金60164.5元。   三、驳回原告新疆亚通建业工程有限责任公司的其他诉讼请求。   如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。   案件受理费22867元，由原告新疆亚通建业工程有限责任公司负担6696元，由被告蔡虎负担16171元。原、被告已向鉴定机构交付的鉴定费由各自承担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈密市中级人民法院。         审  判  长   沙比热提·阿布里孜   人民 陪 审员   张   生   明   人民 陪 审员   何   德   胜         二 〇 二 〇 年 一 月 二 十 日     书  记  员   张       欣