四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终143号 上诉人（原审被告）：江强，男，1989年8月出生，汉族，住四川省宜宾市叙州区。 委托诉讼代理人：陈明，四川义言律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李奎，男，1979年7月出生，汉族，住四川省宜宾市叙州区。 委托诉讼代理人：肖顺宏，四川意恩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川鼎仁投资集团有限责任公司，住所地四川省宜宾市叙州区城北新区仁和路。 法定代表人：刘倩，董事长。 被上诉人（原审被告）：宜宾叙乐房地产开发有限责任公司，住所地四川省宜宾市叙州区柏溪镇仁和路鼎仁国际商贸城B区3层83、84、85号。 法定代表人：余林宁，执行董事。 被上诉人（原审被告）：四川鼎仁建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区一环路南二段17号1幢5层166号。 法定代表人：刘大兵，执行董事。 被上诉人（原审被告）：刘大兵，男，1967年11月出生，汉族，住湖北省公安县。 以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：杨兵，四川戎州律师事务所律师。 以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：文鑫，四川戎州律师事务所律师。 上诉人江强因与被上诉人李奎、四川鼎仁投资集团有限责任公司、宜宾叙乐房地产开发有限责任公司、四川鼎仁建筑工程有限公司、刘大兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省宜宾市叙州区人民法院（2019）川1521民初4577号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人江强及其委托诉讼代理人陈明，被上诉人李奎及其委托诉讼代理人肖顺宏，被上诉人四川鼎仁投资集团有限责任公司、宜宾叙乐房地产开发有限责任公司、四川鼎仁建筑工程有限公司、刘大兵的共同委托诉讼代理人杨兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江强向本院上诉请求：1.撤销四川省宜宾市叙州区人民法院（2019）川1521民初4577号民事判决；2.依法改判驳回李奎对江强的一审诉讼请求或者发回重审；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院程序违法，四川鼎仁投资集团有限责任公司、四川鼎仁建筑工程有限公司、刘大兵、宜宾叙乐房地产开发有限责任公司四名被上诉人之间的利益存在冲突，涉及四被上诉人谁是承担责任的主体问题，不应当准许由杨兵律师一人代理；2.李奎的委托诉讼代理人提供的江强的《调查笔录》系独自调取，不符合律师调查时应当两人在场的规定，且该调查笔录系李奎、江强、张西平、赵希平共同商议欲让鼎仁公司赔偿而作出，不符合客观真实的情况，不应当采信；3.本案事实是，四川鼎仁投资集团有限责任公司将“鼎仁国际”售楼部的拆除工程承包给了刘大兵，刘大兵欲将拆除工程转包给江强但要求江强签订安全责任协议江强未同意，后刘大兵将拆除工程承包给了江强的战友季多林，然后就拆除的废钢转运事宜，江强同李奎等五人一起为刘大兵提供劳务，江强只是从中联系，并未获利，不应当承担责任。 李奎辩称，对调查笔录同意不作为证据采信，一审认定事实认定不清；刘大兵是违法分包人，四川鼎仁投资集团有限责任公司和四川鼎仁建筑工程有限公司是发包人，三者应共同承担连带责任，该案应当发回重审。 四川鼎仁投资集团有限责任公司辩称，1.杨兵律师作为被上诉人四川鼎仁投资集团有限责任公司、宜宾叙乐房地产开发有限责任公司、四川鼎仁建筑工程有限公司、刘大兵的共同委托诉讼代理人并不违反法律规定；2.案涉“鼎仁国际”售楼部拆除工程和拆除后建筑材料转运上下车是完全不同的两件事情，前者是四川鼎仁投资集团有限责任公司承包给四川鼎仁建筑工程有限公司，后者是江强承揽后，雇佣李奎等人来做的；3.江强关于本案中李奎的委托诉讼代理人提供的调查笔录不合法的主张，没有事实和法律依据。综上，请求维持原判。 宜宾叙乐房地产开发有限责任公司辩称，1.案涉“鼎仁国际”售楼部拆除工程和拆除后建筑材料转运都是由四川鼎仁建筑工程有限公司负责的，宜宾叙乐房地产开发有限责任公司没有参与，只是接收拆除后的建筑材料；2.宜宾叙乐房地产开发有限责任公司和李奎没有承揽或者雇佣关系，李奎的受伤应由其雇主江强来承担赔偿责任。综上，请求维持原判。 四川鼎仁建筑工程有限公司辩称，1.案涉“鼎仁国际”售楼部拆除工程和拆除后建筑材料转运上下车是完全不同的两件事情，前者是四川鼎仁投资集团有限责任公司承包给四川鼎仁建筑工程有限公司，后者是江强承揽后，雇佣李奎等人来做的；2.四川鼎仁建筑工程有限公司只和江强有承揽关系，和李奎没有承揽或者雇佣关系，李奎的受伤应由其雇主江强来承担赔偿责任。综上，请求维持原判。 刘大兵辩称，其是四川鼎仁建筑工程有限公司的法定代表人，确实在联系和处理“鼎仁国际”售楼部拆除工程和拆除后建筑材料转运事务，但都属于职务行为；2.刘大兵是代表四川鼎仁建筑工程有限公司把上下车的人工劳务包给江强承揽的，四川鼎仁建筑工程有限公司和刘大兵与李奎都没有关系。综上，请求维持原判。 李奎向一审法院起诉请求：一、判决江强、四川鼎仁投资集团有限责任公司、宜宾叙乐房地产开发有限责任公司、四川鼎仁建筑工程有限公司、刘大兵支付各项人身损失费用184443.50元[1.残疾赔偿金33216元/年×20年×10%=66432元；2.精神抚慰金5000元；3.误工费每日工资标准150元（39140元/年÷12个月÷月计薪天数21.75天）×误工天数321天（自受伤日2018年9月29日至定残前一日2019年7月16日）=48150元；4.陪护费100元/天×29天=2900元；5.住院伙食补助费30元/天×29天=870元；6.被扶养人生活费：其父亲李廷全12723元/年×16.5年×10%÷2=10496.50元，母亲张西珍12723元/年×16.5年×10%÷2=10496.50元，长女李某一12723元/年×3年×10%÷2=2099.50元，二子李某二12723元/年×5.5年×10%÷2=3499元，合计26591.50元；7.医疗费30200元（其中：住院医疗费14000元，续医费16200元)；8.鉴定费1800元；9.交通费500元；合计182443.50元]；二、本案诉讼费由江强、四川鼎仁投资集团有限责任公司、宜宾叙乐房地产开发有限责任公司、四川鼎仁建筑工程有限公司、刘大兵承担。 一审法院认定事实：四川鼎仁投资集团有限责任公司拆除其“鼎仁国际”售楼部，交与四川鼎仁建筑工程有限公司拆除。四川鼎仁建筑工程有限公司组织人员于2018年8月17日拆除了“鼎仁国际”售楼部。宜宾叙乐房地产开发有限责任公司要建“叙乐名庭”售楼部需材料。在与四川鼎仁建筑工程有限公司联系后要用四川鼎仁建筑工程有限公司所拆除的“鼎仁国际”售楼部的旧材料。四川鼎仁建筑工程有限公司的法定代表人刘大兵就“鼎仁国际”售楼部的旧材料的上下车人工费与江强达成口头协议，由江强组织人员进行上下车，人工费包干为1000元。江强组织李奎、张西平两人上车。2018年9月29日14时许，李奎与张西平在上车过程中，李奎在取除附在工字钢上的木方时，工字钢滚落夹着李奎的脚。后张西平等撬开工字钢后救出李奎，将李奎送到宜宾县人民医院诊断为左胫骨远端粉碎性骨折、左腓骨远端多段骨折、全身多处软组织挫伤、乙型病毒性肝炎，经住院治疗27天后于2018年10月26日10时好转出院。出院时医嘱：院外继续理疗，出院后休息2月，扶拐下地行走6月，术后1、2、3、6、12月门诊复查左胫排腓骨骨中下段片，了解骨折愈合情况，并由照片结果决定左下肢下地负重及内固定取除时间；院外加强营养，戒烟酒，避免过早下地负重及摔倒，预防再次骨折，左胫腓骨内固定物18-24个月后除取除（由骨折处愈合情况决定），左下肢内固定物未取除期间禁止体力劳动，二次内固定物取除费用约需壹万元左右；院外继续康复理疗，并加强左踝关节功能锻炼，预防切口感染；不适门诊随访。病历中有留陪伴记载，共用去医疗费36608.15元。江强垫付医疗费25000元。经李奎委托，四川新兴司法鉴定中心于2018年12月19日对李奎的伤残等级、后期医疗费进行鉴定，鉴定意见为：⒈李奎因外伤致左踝关节功能丧失80%，评定为九级伤残；⒉李奎后续医疗费需人民币玖仟捌佰圆。李奎支付鉴定费1800元。立案前，四川鼎仁投资集团有限责任公司不服此鉴定意见申请重新鉴定，经一审法院委托，四川临港司法鉴定所于2019年7月17日对李奎的伤残等级、后续医疗费进行鉴定，鉴定意见为：1.李奎因外伤致左胫骨远端粉碎性骨折及左腓骨远端多段骨折，现遗留左踝关节功能丧失57%，鉴定为十级伤残；2.李奎行复查Ｘ线片、左胫骨远端粉碎性骨折及左腓骨远端多段骨折内固定取除术之后续医疗费用，累计约需人民币壹万陆仟贰佰元。李奎户籍地位于四川省宜宾市叙州区，于2010年购买了位于宜宾市叙州区房屋，时常在外打工。2017年6月25日与宜宾戎钢机械制造有限公司签订1年期限的劳动合同，约定李奎2017年7月1日起至2018年6月30日在宜宾戎钢机械制造有限公司的车间车工岗位上班，月基本工资3000元。2018年8月中旬，李奎在为季多林提供劳务拆除“鼎仁国际”售楼部时受伤，对于赔偿达成了一致协议。李奎的父亲李廷全（1955年5月出生）、母亲张西珍（1955年6月出生）生育了李奎、李琼（女，1979年7月出生）两个子女，生活在宜宾市叙州区。李奎与刘贵英婚后生育了女儿李某一（2004年出生）、儿子李某二（2006年）两个孩子。 一审法院认为，江强与刘大兵就承包“鼎仁国际”售楼部旧材料上下车劳务所达成的口头协议，不违反法律法规的规定，应属有效；李奎在为江强提供劳务从事旧材料上车过程中腿被滚落的工字钢夹伤，受伤的损失应由接受劳务的江强承担赔偿责任；李奎在上车中去取附在工字钢上的木方，自身存在过错，应当减轻江强的赔偿责任。四川鼎仁投资集团有限责任公司已将其“鼎仁国际”售楼部的拆除交与四川鼎仁建筑工程有限公司实施，宜宾叙乐房地产开发有限责任公司需使用“鼎仁国际”售楼部拆下的旧材料而由四川鼎仁建筑工程有限公司运送，与李奎受伤没有直接关联，均不应承担责任。刘大兵作为四川鼎仁建筑工程有限公司的法定代表人，其代表四川鼎仁建筑工程有限公司与江强就运送旧材料的上下车劳务所达成的口头协议，后果应由四川鼎仁建筑工程有限公司承担。材料上车不需特定资质和特定的安全生产条件，故李奎主张四川鼎仁建筑工程有限公司与江强连带赔偿，不予支持。李奎住院期间的医疗费36608.15元，系其治疗损伤所用去的费用，应当确认为损失；后续医费16200元，有人民法院委托所作出的鉴定意见佐证，予以支持；李奎住院27天，住院伙食补助费为30元／天×27天＝810元；李奎住院期间需人陪护，但未举出证据证明陪护人员收入减收的证据，故按一审法院通常计算无证据证明护理人员收入减少的护费标准100元／天计算，护理费为100元／天×27天＝2700元；虽李奎举出了其在宜宾戎钢机械制造有限公司上班的工资表，但李奎与宜宾戎钢机械制造有限公司的劳动合同在2018年6月30日期满，李奎未举证证明其在劳动合同期满后有固定收入，故其误工费一审法院按通常计算无证据证明收入减少的适龄劳动者误工费标准100元／天计算；因李奎出院时医嘱“院外继续理疗，出院后休息2月，扶拐下地行走6月，术后1、2、3、6、12月门诊复查左胫排腓骨骨中下段片，了解骨折愈合情况，并由照片结果决定左下肢下地负重及内固定取除时间”，属持续误工，其误工时间可计算至定残前一天，而李奎的伤残等级于2019年7月17日评定为十级伤残，故自其受伤之日2018年9月29日至2019年7月16日共292天，误工费为100元／天×292天＝29200元；在李奎伤势定残之日即2019年7月7日，李奎父母亲均已年满64周岁，李奎女儿已15岁零5个月、李奎儿子已13岁零1个月；李奎主张按12723元／年的标准计算被扶养人生活费，不违反法律规定，予以支持，故被扶养人生活费为父亲李廷全12723元／年×16年×10%÷2＝10178.40元，母亲张西珍12723元／年×16年×10%÷2＝10178.40元，长女李某一12723元／年×2年零7个月×10%÷2＝1643.39元，二子李某二12723元／年×4年零11个月×10%÷2＝3127.74元，合计25127.93元；李奎正处于壮年，又长期在外务工，且本案中也是在打工中受伤，其残疾赔偿金可按城镇居民人均可支配收入计算，残疾赔偿金为33216元／年×20年×10%＝66432元；因鉴定是确定损失数额而必须支付的费用，虽与重新鉴定意见不一致，但该不一致不是李奎主观造成，故对于李奎主张的鉴定费1800元，应予认定为损失；李奎在宜宾市叙州区有住房，伤后到宜宾县人民医院住院治疗，支付的交通费应当不多，但其到鉴定所鉴定需支付交通费，酌情支持交通费150元；李奎属十级伤残，精神损害抚慰金5000元。李奎的损失有：医疗费36608.15元、续医费16200元、住院伙食补助费810元、护理费2700元、误工费29200元、残疾赔偿金66432元、被扶养人生活费25127.93元、鉴定费1800元、交通费150元、精神损害抚慰金5000元，合计184028.08元。李奎的184028.08元损失，由江强承担80%即147222.46元，李奎自己承担20%即36805.62元。江强已垫付的医疗费25000元予以抵扣。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条规定，判决：一、江强赔偿李奎损失147222.46元，扣除江强已支付的医疗费25000元，还应赔偿122222.46元，限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回李奎的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3948元，减半收取计1974元，由李奎负担602元，江强负担1372元。 二审中，上诉人江强申请曾洪、张银成出庭作证，拟证明上诉人江强仅是居间介绍人，并非拆除材料上下车劳务的承揽人。本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”的规定，因曾洪与张银成均是与江强熟识人员，因此其证人证言有利于江强的部分不能作为单独认定案件事实的依据，而应当根据优势证据原则对本案事实予以确认。本案中一起提供劳务的张西平陈述“反正就是江强喊我去，给我说150元每天”，赵希平陈述“是江强喊我去做工的，130元每天，做小工”，与张银成陈述的“刘大兵喊我帮他喊人做工”矛盾，本院对张银成的该部分陈述不予采信。对张银成陈述的“工钱120元每天”予以确认。李奎提交《宜宾市第一人民医院出院证》拟证明四川鼎仁投资集团有限责任公司的售楼部拆除工作是边拆除边转移，李奎是在拆除过程中受伤。本院认为，李奎的该份证据与其证明目的没有关联性，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于李奎系受江强雇佣还是受刘大兵雇佣承担本案劳务的问题。经本院审查，江强在李奎代理人提交的调查笔录上明确陈述“我是在四川鼎仁投资集团有限责任公司下承包的，口头说的是总共付我人工费1000元，我喊货车和吊车来作业，他们公司给我3700元费用，我是具体负责钢梁转运，从‘鼎仁国际’原售楼部上车运到‘叙乐名庭’小区工地下车。没有书面合同，就是口头约定，具体与我协商的是四川鼎仁投资集团有限责任公司负责这个项目（拆建工程）的刘大兵”。江强认为该笔录系各方共同商议欲让鼎仁公司赔偿而作出，不符合客观真实的情况，但江强作为成年人应对自己言行负责，且依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，现江强并未有相反证据可以推翻其之前的陈述；结合一、二审庭审中江强陈述人工费1000元和江强及证人陈述的各劳务人员工钱“张银成120元一天，张西平150元一天，赵希平130元一天，马仕桃130元一天，李奎240元一天”的情况，刘大兵在江强联系人员承担劳务前并不能知晓江强所联系人员的实际身体和承担劳务情况，对各工人工钱进行如此精确的区分不符合常理，且在工人未到场前即确定了1000元的工钱总额也不符合自行雇佣劳务人员的情况。因此本院认为，结合一、二审庭审及证据情况，几名劳务人员听从江强的指挥从事从属性劳动，与江强之间存在一定的人身依附关系，江强对几名劳务人员提供的劳务是否符合要求进行确认后，按照劳务人员的实际工作时间支付报酬符合雇主与雇员的关系；而刘大兵将拆除材料上下车劳务费1000元包干让江强联系人员的情况，符合承揽关系中要求承揽人交付劳务成果给付报酬的情况，江强对于安排谁来承担劳务拥有自主权，刘大兵只要求江强交付完成的劳务成果即可，不对劳务过程中每名劳务人员的具体工作范围进行干涉。江强认为自己仅为好意介绍劳务人员的居间人身份，但其并未举证证明其以几名劳务人员的名义来与刘大兵约定劳务事项，而是约定1000元包干拆除材料上下车劳务，亦有劳务人员陈述“鼎仁投资集团的人我认不到，是江强喊我去做活的”，因此江强认为自己为好意介绍的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于雇主是否应当对雇员从事劳务中的人身损害承担责任的问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，江强应当对李奎的受伤承担赔偿责任。上诉人江强并未举证证明本案的拆除材料上下车劳务属于需要相应安全生产资质的劳务范畴，李奎亦未对一审判决提起上诉，因此一审法院判决江强对李奎的受伤承担责任本院予以确认。 关于四川鼎仁投资集团有限责任公司、四川鼎仁建筑工程有限公司、刘大兵、宜宾叙乐房地产开发有限责任公司四名被上诉人共同委托一名代理人代理本案诉讼是否程序违法的问题。经本院审查，四被上诉人间在本案中并未存在利益冲突问题，亦不符合法律规定的律师代理回避的情况，因此上诉人江强的该点上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人江强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2744元，由上诉人江强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 荷 审 判 员  张力骁 审 判 员  王付兵 二〇二〇年一月十七日 法官助理  匡小玲 书 记 员  黄明慧