文书内容重庆市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)渝03刑终3号原公诉机关重庆市丰都县人民检察院。上诉人（原审被告人）罗永渝，男，1959年9月4日出生于重庆市永川区，住四川省成都市高新区。因本案，于2018年11月17日被抓获，同月24日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于重庆市丰都县看守所。辩护人刘蓝，四川泰仁律师事务所律师。重庆市丰都县人民法院适用普通程序公开开庭审理重庆市丰都县人民检察院指控被告人罗永渝犯合同诈骗罪一案，于2019年11月20日作出（2019）渝0230刑初237号刑事判决。原审被告人罗永渝不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取了辩护人的意见，对一审判决认定事实和适用法律进行全面审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2012年1月6日，被告人罗永渝代表的四川某工程管理有限公司(以下简称“某公司”，时任总经理罗永渝)与湛某代表的中铁二局第四工程有限公司(以下简称“中铁二局第四公司”，时任总经理湛某)签订四川省汶川至马尔康高速公路工程项目鹧鸪山隧道土建施工C2标段《工程投标合作协议》，协议约定工程中标后某公司承担右洞的施工，中铁二局第四公司承担左洞的施工。2012年3月，中铁二局股份有限公司中标上述工程，并交由中铁二局第四公司组织施工。中铁二局第四公司按照上述协议约定，将C2标段右洞部分交由某公司组织施工，因某公司没有资质，暂时挂靠在罗永渝联系的西安某建筑劳务有限公司名下组织施工。在组织施工过程中，因某公司股东和罗永渝发生纠纷，2013年5月4日经某公司股东会同意罗永渝不再担任总经理。2014年5月，中铁二局第四公司终止与西安某建筑劳务有限公司签订的有关施工合同，某公司退出施工。2013年3月19日，被告人罗永渝代表成都某1建设工程项目管理有限公司(以下简称“某1公司”)与中铁二局第四公司签订了《工程投标合作协议》，协议约定双方合作投标汶川至马尔康高速公路鹧鸪山隧道C2标段平导洞工程，如中标后，各承担50%的工程施工。后因业主未发布招标文件，罗永渝也未履行协议约定的任何义务，该协议约定的投标合作事宜未实际开展。直至2018年3月，四川汶马高速公路有限责任公司才发布了四川省汶川至马尔康高速公路项目鹧鸪山隧道通风平导土建施工PD标段(以下简称“平导洞工程”)招标文件。后中铁二局第四工程有限公司自行独立参与投标，但未中标，该工程最终由成都华川公路建设集团有限公司中标。2012年至2016年期间，被告人罗永渝在没有实际取得上述平导洞工程的情况下，利用其代表的某公司中标鹧鸪山隧道C2标段工程以及其和中铁二局第四公司签订的平导洞工程《工程投标合作协议》，向被害人承诺可以将平导洞工程分包给被害人施工，骗取被害人信任后，采取与被害人就分包平导洞工程达成协议，收取被害人保证金、诚信金等的形式，多次骗取他人钱财。具体事实如下：一、骗取被害人蔡某的事实。2012年8月30日，被告人罗永渝代表某公司与高某代表的四川鸿哲建筑劳务有限公司签订《工程合作协议》，约定将鹧鸪山隧道C2标段工程中平导洞或右洞的施工交由高某实施，协议约定收取履约保证金3000万元，高某在签订协议后向罗永渝支付了人民币70万元。后高某于2012年10月30日将该工程施工项目的一部分转给夏某的重庆中应公路建设有限公司(以下简称“中应公司”)，并签订《劳务合作施工协议书》；于2012年11月25日将鹧鸪山隧道C2标段工程中平导洞工程转给夏某并签订《工程合作协议》。2012年12月3日，夏某将高某转给他的上述两个工程项目再次转给蔡某，并签订《内部劳务承包经营责任书》。协议约定签订协议三日内缴纳管理费责任定金250万元，下达开工令时缴纳300万元，在2012年12月15日以前进场做施工前筹备工作。蔡某签订合同后支付了250万元给夏某，后因到期后未能进场，找到夏某和被告人罗永渝，罗永渝表示让夏某退出，承诺直接把平导洞工程转给蔡某做。后在罗永渝的协调下，夏某向蔡某出具了500万元的欠条(包括损失250万元），高某、夏某、蔡某三人于2013年7月12日再次签订《协议书》，罗永渝作为见证人在协议上签字，约定由罗永渝协调夏某承担桃巴高速工程，蔡某承担平导洞工程。在《协议书》签订前后，蔡某为了能够做到平导洞工程，在罗永渝的多次催促下，分多次转给罗永渝保证金共计人民币200万元。罗永渝收到该款项后用于归还个人借款、个人及其公司日常开支等。后蔡某未能做到平导洞工程，罗永渝也一直未退还其缴纳的保证金。二、骗取被害人林某的事实。2013年9月6日，被告人罗永渝在已经承诺将平导洞工程交给蔡某施工的情况下，承诺将平导洞工程交给夏某施工并再次以某1公司名义与夏某的中应公司签订《协议书》。后罗永渝、夏某又将平导洞工程转给林某，并由夏某与林某于2013年9月16日签订《合作协议书》。同日，夏某还将罗永渝承诺分包给他的桃巴高速工程LJ5标段中的上两隧道出口及胡家梁隧道工程转给林某，并签订《合作施工协议书》。上述两份协议签订后林某就平导洞工程先后多次向夏某、罗永渝二人支付工程保证金共计人民币510万元，其中直接支付给罗永渝人民币400万元，就巴桃高速项目向夏某、罗永渝支付工程保证金共计人民币60万元，其中直接支付给罗永渝人民币30万元。罗永渝收到该款项后用于归还个人借款、个人及其公司日常开支等。后林某未能做到上述两个工程，罗永渝也一直未退还其缴纳的保证金。三、骗取被害人李某的事实。2016年7月，被告人罗永渝在骗取被害人蔡某、林某后又向彭某宣称可以将平导洞工程交给彭某做，后彭某介绍了李某来做该工程，罗永渝安排人带彭某、李某等人到鹧鸪山隧道C2标段主洞工程现场去看现场。2016年7月18日，罗永渝再次将平导洞工程分包给彭某介绍的李某，并让彭某代表某1公司与李某签订了《关于鹧鸪山平导洞工程的合作意向协议书》。该协议签订后，李某按照约定先后向彭某支付共计保证金人民币200万元，彭某将该款转账给罗永渝。罗永渝收到该款项后用于归还个人借款、个人及其公司日常开支等。后李某未能做到平导洞工程，罗永渝也一直未退还其缴纳的保证金。四、骗取被害人李某1的事实。2016年10月，被告人罗永渝又向某介绍的李某1宣称可以将平导洞工程交给李某1做，李某1要求到现场去看，罗永渝要求先缴纳50万元保证金再去看现场。后李某1向某支付了50万元保证金，罗永渝安排人带李某1等人到鹧鸪山隧道C2标段主洞工程现场去看现场。2016年10月22日，被告人罗永渝再次将平导洞工程分包给李某1，并以某1公司名义与李某1签订《鹧鸪山平导洞工程的合作意向协议书》。该协议签订后，李某1又向某1公司支付了保证金共计人民币150万元。某也将收取的50万元支付给某1公司。罗永渝收到该款项后用于归还个人借款、个人及其公司日常开支等。后李某1未能做到平导洞工程，罗永渝也一直未退还其缴纳的保证金。2015年4月4日，被告人罗永渝支付林某人民币20万元；2018年6月13日至6月27日，被告人罗永渝支付蔡某共计人民币6.91万元。综上，被告人罗永渝诈骗金额共计人民币973.09万元。案发后，被告人罗永渝的亲属于2019年8月29日退还被害人蔡某人民币25万元。2018年11月17日，被告人罗永渝被公安机关抓获归案。原判认定上述事实，被告人罗永渝在开庭审理过程中亦无异议，并经质证认证的证人高某、夏某、郑某等人的证言，被害人蔡某、林某、李某1等人的陈述，工程协议，银行转账凭证，抓获经过，被告人罗永渝的供述与辩解，户籍信息等证据证明。原审法院认为，被告人罗永渝以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物金额共计人民币973.09万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：被告人罗永渝犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；责令被告人罗永渝退还被害人蔡某人民币168.09万元、被害人林某人民币380万元、被害人李某人民币200万元、被害人李某1人民币200万元，共计人民币948.09万元。上诉人罗永渝提出，其主观上不具有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪。辩护人提出：1.罗永渝主观恶性小，对社会危害小。2.投标没有成功时，罗永渝在尽力归还各被害人借款，罗永渝与被害人已形成民间借贷关系。3.罗永渝在侦查阶段自愿退赔蔡某25万元，取得了蔡某的谅解。二审审理查明的事实和采信的证据与一审认定的事实和采信的证据一致，本院予以确认。二审审理过程中，辩护人向本院提交了罗永渝向蔡某、夏义珍出具的借条复印件一份、成都某1建设工程管理有限公司与蔡某签订的《巴万高速公路工程劳务分包协议》复印件一份，拟证明罗永渝与蔡某、夏义珍已形成民间借贷关系。经查，前述证据均在一审审理庭审中举示并质证，且无法达到辩护人拟证明的目的，故本院不予采信。本院认为，上诉人罗永渝以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物金额共计人民币973.09万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。罗永渝在一审刑事诉讼中自愿认罪认罚并签署具结书，可以从宽处理。关于上诉人罗永渝及其辩护人提出，罗永渝主观上不具有非法占有的目的，社会危害小的意见。经查，罗永渝在没有实际取得四川省汶川至马尔康高速公路项目鹧鸪山隧道通风平导洞土建工程施工承包权的情况下，虚构事实、隐瞒真相，在获得被害人的信任后，先后重复将该工程发包给几名被害人，收取被害人保证金和诚意金，并将收取的保证金、诚意金用于支付个人借款、个人生活开支及公司的日常开支，无退还保证金、诚意金的能力，且对被害人的“讨说法”和讨账，采取推托、躲避、隐匿等方式，骗取各被害人共计人民币973.09万元，罗永渝主观上具有非法占有的目的，其行为社会危害性大。原判认定罗永渝构成合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。故，上诉人罗永渝及辩护人的该意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出，投标没有成功时，罗永渝在尽力归还各被害人借款，罗永渝与被害人已形成民间借贷关系的辩护意见。经查，罗永渝虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的事实清楚，证据确实、充分，其与被害人通过签订的借条以逃避刑事法律责任的行为并不影响对罗永渝犯合同诈骗罪的认定。故，辩护人的该意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人罗永渝及辩护人提出，罗永渝在侦查阶段自愿退赔蔡某25万元，取得了蔡某的谅解，原判量刑过重的意见。经查，原判充分考虑罗永渝的上述量刑情节，结合罗永渝犯合同诈骗罪的事实、性质、社会危害性和自愿认罪认罚的情节，对其在法定范围内从轻处罚有期徒刑十一年，并处罚金100,000的量刑适当，本院予以确认。故，上诉人罗永渝及辩护人的该意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  谭 明审 判 员  杨 军审 判 员  张胜仙二〇二〇年一月十七日法官助理  杨 淼书 记 员  袁雪梅