浙江省杭州市江干区人民法院民 事 判 决 书(2019)浙0104民初6118号原告（反诉被告）杭州长治建筑劳务有限公司，住所地浙江省杭州市经济技术开发区白杨街道四号大街17-6号4楼468室。法定代表人张鹏，执行董事兼总经理。委托代理人（特别授权）林朴、杨双眯，浙江元祐律师事务所律师。被告（反诉原告）乐建林，男，1973年7月21日出生，汉族,户籍地重庆市忠县。被告（反诉原告）毛进华，男，1970年8月4日出生，汉族,户籍地重庆市忠县。以上被告（反诉原告）委托代理人（特别授权）吴惜丹，浙江德顺律师事务所律师。原告杭州长治建筑劳务有限公司（以下简称长治公司）为与被告乐建林、毛进华建设工程分包合同纠纷一案，于2019年6月27日向本院起诉，反诉原告乐建林、毛进华为与反诉被告长治公司建设工程分包合同纠纷一案，于2019年7月29日向本院提起反诉。本院受理后，依法由审判员黄亮独任审判，分别于2019年8月28日、10月14日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）长治公司委托代理人林朴，被告（反诉原告）乐建林、毛进华及共同委托代理人吴惜丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告长治公司起诉称，长治公司系杭政储出(2009)103、104号地块商品住宅(二期)工程项目劳务承包商。2015年10月19日,长治公司与乐建林、毛进华签订水电消防工程劳务承包协议,约定长治公司将部分劳务内容分包给乐建林、毛进华进行施工,结算方法为按图纸建筑面积乘以综合单价一次性包干,综合单价为按建筑面积±0.000以上每平方米38元,±0.000以下按建筑面积每平方米55元。乐建林、毛进华在未完成全部施工任务的情况下于2018年1月24日私自停工,2018年1月25日长治公司通知乐建林、毛进华组织人员进场继续施工,但乐建林、毛进华未予回复,也未组织人员继续施工。故长治公司于2018年2月10日向乐建林、毛进华送达了关于扣除承包款的告知函、关于继续施工的通知函以及103、104地块水电安装未完成工程量表,但乐建林、毛进华依旧未予回复也未组织人员继续施工,长治公司无奈只能找案外人陈英杰继续施工,完成乐建林、毛进华未完成的施工任务。乐建林、毛进华未按承包协议约定完成所有施工任务,且经长治公司多次通知仍拒不组织人员继续施工,已构成严重违约,理应赔偿因此给长治公司造成的全部损失。长治公司已向乐建林、毛进华支付工程款8590093.86元,后又为乐建林、毛进华未完成的工程向案外人陈英杰支付了工程款705638元,而根据长治公司与乐建林、毛进华签订的承包协议,工程款金额应为8489900元,长治公司因乐建林、毛进华违约损失的金额为805831.86元。现长治公司为维护自身的合法权益,故诉至法院。请求判令：一、乐建林、毛进华赔偿长治公司违约损失805831.86元;二、诉讼费由两被告承担。被告乐建林、毛进华答辩称，乐建林、毛进华不存在违约，无需支付长治公司诉请的805831.86元，具体如下。第一，根据双方的合同约定，合同的价款并不是长治公司诉状所诉称的一个38元钱每平方以及55元钱每平方，而是在合同的价格基础上，双方经过另行协商，在合同价款基础上，加一块钱的辅料，以及另外加11元每平方，所以最终合同价款是地上部分是50元钱一个平方，地下部分是56元一个平方。第二，乐建林、毛进华并不存在私自停工的情况，实际为长治公司方要求乐建林、毛进华不用开工。2018年二、三月份农历过完年以后，乐建林、毛进华已经到工地就位，但是到工地就位以后，长治公司方提出乐建林、毛进华不用再继续施工，所以未继续开工原因在于长治公司。第三，乐建林、毛进华已经完成了全部的施工，仅剩的部分是一些维修部分，并不存在长治公司所说的全部存在未完全施工的情况。第四，长治公司支付的相关款项是按照合同约定支付到完成工程量的80%，但是根据支付情况，长治公司仍有相应的剩余的工程款需要支付，对于剩余工程款款项，乐建林、毛进华是提出了反诉的请求。第五，乐建林、毛进华认为长治公司将乐建林、毛进华作为共同被告在一个案件中起诉不妥，因为根据合同的情况以及款项支付情况，乐建林、毛进华其实是分开承包的，所以乐建林、毛进华认为长治公司应该分开进行起诉。反诉原告乐建林、毛进华分别提起反诉，经本院释明，乐建林、毛进华将两反诉合并，反诉称，2015年10月19日,乐建林、毛进华与长治公司签订《水电、消防工程劳务承包协议》,但实际两人系分开工作,无任何关联,故应单独诉请),合同对工程名称、工程地点、承包范围、结算方式、支付方式等均做了约定。其中支付方式约定每年春节前按实际完成工程量的80%支付给乐建林、毛进华。双方在合同落款处签字确认。合同签订后,乐建林、毛进华按要求施工,长治公司按约定进行付款。截止到2018年2月10日止(即2019年春节前),长治公司自认支付乐建林的款项为3988081.50元、支付给毛进华的款项为4602012.36元,按合同约定该款系实际完成工程量的80%,即截止2018年2月10日前,乐建林、毛进华根据其实际完成工程量应支付的工程款分别为4985101.87元、5752515.45元。但在长治公司支付的款项中,其中乐建林、毛进华实际收到的款项分别为3983331.50元、4589012.36元。扣除竣工验收后支付的5%的保修金分别为249255.09元、287625.77元,实际长治公司需支付给乐建林、毛进华的工程款分别为752515.28元、875877.32元。但时至今日,长治公司并未支付上述款项,为维护乐建林、毛进华合法权益,故诉至法院。请求判令：一、长治公司支付乐建林、毛进华工程款共计1628392.60元;二、诉讼费由反诉被告承担。反诉被告长治公司答辩称，第一，已付款的金额应当按照长治公司在本诉中所提的金额，因为长治公司有相应的证据予以证明。第二，案涉工程的工程款支付情况并非严格按照本合同约定的工程量工程款来支付，实际上在截止2018年2月10日的时候，长治公司已经超付了相应的工程款。而实际工程款的结算价格，应当是按照合同约定的价格、建筑图纸的、建筑面积，乘以综合单价，因为合同约定的是一次性包干。第三，长治公司并不存在拖欠工程款的情况，相反工程款存在超付的情况。且乐建林、毛进华并未按照合同约定的内容完成所有的施工任务，所以乐建林、毛进华提出的反诉请求没有任何法律及事实的依据，请求法庭驳回反诉请求。关于是否是乐建林、毛进华拒不组织人员继续施工的事实问题。长治公司提交了快递单、告知函、通知函及签收通知短信拟证明其发函要求乐建林、毛进华继续施工，乐建林、毛进华未予回复也未组织人员继续施工的事实。乐建华、毛进华提交了证人王某、乐某、聂某、易某、乐建平的证言拟证明在2018年1月的时候长治公司项目经理陈轩飞、黄建钢要求乐建林、毛进华停工，不要其继续施工的事实。就该事实争议，本院认为长治公司虽然向乐建林、毛进华邮寄了函件（快递单上写明的为关于继续施工通知及清单），但函件所载内容仅系长治公司单方陈述，不能据此认定是乐建林、毛建华于2018年1月24日主动停工，拒绝继续施工，何况该函件中所载“请你于2018年2月13日内组织足够人员进场，并于2018年2月28日前完成以上工作”，而2018年2月15日即是除夕，长治公司要求乐建林、毛进华春节前三日进场并在春节期间持续施工似乎有悖常理。乐建林、毛进华所提交的五证人证言，本院认为该事实属定性问题，五证人证言有可信度。因此，综合而言长治公司并未就其所称系乐建林、毛进华于2018年1月24日主动停工，并拒不组织人员继续施工的事实进行充分举证，相反乐建林、毛进华所举证人证言可以证明系长治公司不再要乐建林、毛进华继续施工，故本院对该事实不予认定。关于乐建林、毛进华实际完成的工程量的事实问题。乐建林、毛进华举上述五证人证言拟证明其已基本完成了案涉项目工程的施工，仅剩余部分维修工作。长治公司称乐建林、毛进华未完成工程施工，故其找了第三方公司施工。经本院释明乐建林、毛进华亦不申请就其完成工程量进行鉴定。就该争议事实，本院认为完成的工程系定量问题，仅凭证人证言难以认定，何况证言亦提及存在维修工作未完成。而乐建林、毛进华亦不申请鉴定，故对其所称已完成案涉项目工程施工的事实本院不予认定，对其施工完成的工程量无法认定。关于乐建林、毛进华称案涉工程存在毛坯施工（合同价为毛坯价）转为需重新装修后重新施工的情况，长治公司承诺地上面积每平方米补偿11元的事实问题。乐建林、毛进华所举亦为上述五证人证言。长治公司称不存在该情况。就该争议事实，本院认为证人证言所称均非直接听到或接收到长治公司的承诺，因涉及到增加工程单价的问题，仅凭证言难以认定，本院对该事实不予认定。关于零星工作量及款项的事实问题。乐建林、毛进华举五份零星工作任务指派单，拟证明零星工作为大工122天、小工36天，大工单价为290元每天、小工单价为200元每天。长治公司认可零星工作任务指派单，但认为大工单价为230元、小工为150元,并称同意支付，可进行抵扣。就该争议事实，因乐建林、毛进华未举证证明工作的单价，故本院按长治公司自认的金额计算，未付的零星工作款为33460元。关于长治公司已付工程款。长治公司提交了对乐建林及毛进华的付款明细，其中对乐建林的付款为3988081.50元、对毛进华的付款为4602012.36元，合计8590093.86元。乐建林、毛进华对其中五笔付款提出异议，分别为乐建林付款清单中2017年7月21日项目部罚款200元、2017年12月22日卢卡付电焊电工杨天全4550元，毛进华付款清单中2017年7月21日项目部罚款1800元、2018年5月20日班组偷电线罚款10000元、2018年7月30日项目部扣款1200元，合计17750元，故认为长治公司支付乐建林的工程款为3983331.50元、支付毛进华的工程款为4589012.36元。就该争议事实，经核对，本院认为长治公司并未提供充分证据证明前述五笔扣款的合理性，或提交经乐建林、毛进华确认的材料，故本院对该五笔扣款不认定为对乐建林、毛进华的付款，认定长治公司支付乐建林的工程款为3983331.50元、支付毛进华的工程款为4589012.36元，合计8572343.86元，尚有17750元未付。关于长治公司称找案外人施工支付款项的事实。长治公司提交了《水电、消防劳务承包协议》、对陈英杰的付款清单及凭证。被告乐建林、毛进华认为系与案外人签订的合同，且缺乏关联性。就该争议事实，本院认为长治公司提交的证据系与案外人签订，仅凭合同及相关付款凭证不能确认合同履行情况、施工范围、付款关联性，不能证明长治公司的付款情况及系为完成乐建林、毛进华未完成的工程而支付给案外人款项。经审理本院查明事实如下：2015年10月19日，长治公司与乐建林、毛进华签订《水电、消防工程劳务承包协议》一份，约定长治公司将杭政储出（2009）103、104号地块商品住宅（二期）工程（位于杭州市长睦单元，南起天丰路，北至天山路，西起长睦路，东至东风港路）部分劳务内容分包给乐建林、毛进华施工；承包范围包括项目设计图纸范围内（包括设计联系单、施工联系单、图纸会审纪要等）的全部水电及消防工作，智能化管线预埋、疏通且穿铁丝，消防电气范围内的所有工作等；承包方式为包工包机械形式进行承包（包工、包机械、包耗材、包质量、包安全生产、包文明施工、包合同单价）；结算方式为按图纸建筑面积乘以综合单价一次性包干（包工、包机械、包质量、包安全生产、包施工工期），综合单价为按建筑面积±0.000以上每平方米38元,±0.000以下按建筑面积每平方米55元，等；工程款支付方式为乐建林、毛进华进场后三个月生活费自理（依照地下室底板预埋工作开始作为进场时间），三个月后长治公司每月15日前按各工班职工实际出勤表发工资，大小工按照每个工发放基本工资70元换算，由乐建林、毛进华上报工资表、考勤表送长治公司项目部主管签字认可，长治公司管理人员与乐建林、毛进华一起在项目办公室直接发至个人（职工凭有效身份证明），合同签订者每月支付5000元小材料费和生活费，工程竣工验收合格后3个月内支付到结算价的95%，竣工验收合格后一年内扣保修金后付清余款，乐建林、毛进华每次领用工程款，必须经施工员汇总付款结算单，并经安全员、材料员、施工员、项目经理签字后才可付款（为完善现场劳务用工管理，应通过人员进场登记、IC卡发放、考勤刷卡、出勤核对、工资发放、退场、退卡等环节，保证实名制管理目标顺利完成），每年春节前按实际完成工程量的80%支付给乐建林、毛进华，乐建林、毛进华须在长治公司管理人员一起在项目部办公室把工人剩余工资结清，如乐建林、毛进华工人工资超出实际完成工程量的部分，则由乐建林、毛进华自己垫付；达到付款节点并办理结算手续后，长治公司收到款项后两日内支付到乐建林、毛进华工人的账户上，如乐建林、毛进华中途退场，按所有已完合格工作量的60%计算，并不得向长治公司索要误工费、损失费等费用；乐建林、毛进华进场前，必须提前将人员身份证交给长治公司安全员登记，同时进行工人三级安全教育培训、办理相关安全保险申报等工作，乐建林、毛进华应做好工人的管理教育工作，不进行偷窃任何设备及材料，如发生偷窃行为，长治公司有权对乐建林、毛进华进行所窃物品的10倍进行处罚并追究法律责任；乐建林、毛进华在签订合同时，必须在本工程项目部提交伍万元工程质量、安全、进度、文明施工保证金，进场二个月内，项目部将保证金退给乐建林、毛进华（不计利息），若有罚款在当月工程量款项中扣除，中途退场不管是哪一方原因造成的，保证金不予退还；本工程的所有辅材由乐建林、毛进华负责，长治公司按建筑面积补贴乐建林、毛进华每平方米1元；等等。2018年1月的长治公司管理人员要求乐建林、毛进华停工，不要其继续施工，2018年3月9日，乐建林、毛进华及组织的工人到项目现场，长治公司不要求其继续施工，并因此发生争执前往劳动局处理。长治公司支付乐建林的工程款为3983331.50元、支付毛进华的工程款为4589012.36元，合计8572343.86元，长治公司对乐建林、毛进华尚有合计17750元的罚款、扣款。案涉项目均已经验收合格。以上事实有《水电、消防工程劳务承包协议》、对乐建林的付款清单及凭证、对毛进华的付款清单及凭证、五证人证言、当事人陈述、及本案庭审记录予以证实。本院认为，因乐建林、毛进华并无相关劳务分包资质，故本案《水电、消防工程劳务承包协议》应属无效。案涉项目经验收合格，故可参照合同价款进行结算。乐建林、毛进华未举证证明其已经完成了案涉项目，仅按长治公司主张的付款金额按合同约定的付款比例80%计算已完工工程价款，并诉请长治公司支付剩余未付工程款。对此长治公司认为其实际并未严格按照合同约定付款，至2018年2月10日已经超付工程款。本院认为乐建林、毛进华以付款金额按80%比例推算未付工程款，缺乏严谨性，合同履行中存在与合同约定不一致的情况属常事，何况案涉工程款主要是支付工人工资，故本院认为乐建林、毛进华经本院释明不申请就其完成的工程量进行鉴定，其以此推算未付款项，本院不予支持。但就长治公司所举清单中的扣款、罚款17750元，因长治公司未充分证明事实的存在和合理性，故该款项长治公司应当支付给乐建林、毛进华。关于零星工作工程款，因长治公司亦确认应当支付，故长治公司应当支付乐建林、毛进华33460元。合计51210元。关于长治公司的本诉请求。本院认为，首先其未举证证明系乐建林、毛进华主动停工、拒不继续施工，无法认定乐建林、毛进华违约的事实。其次，其诉请的逻辑为在乐建林、毛进华停工后，其与案外人签订合同，由案外人继续施工并支付款项，其损失为其支付给乐建林、毛进华及案外人的款项减去根据案涉合同应当支付的工程款；本院认为仅凭其所提交的合同即付款明细及凭证，无法确认合同履行情况、施工范围、付款关联性，不能证明长治公司的付款情况及系为完成乐建林、毛进华未完成的工程而支付给案外人款项。因此本院对长治公司的诉请不予支持。综上，本院对长治公司的本诉不予支持，对乐建林、毛进华的部分诉请予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告杭州长治建筑劳务有限公司的诉讼请求；二、反诉被告杭州长治建筑劳务有限公司支付反诉原告乐建林、毛进华工程款人民币51210元；三、驳回反诉原告乐建林、毛进华的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币11858元，减半收取人民币5929元，由原告杭州长治建筑劳务有限公司负担。反诉案件受理费人民币9728元，由反诉原告乐建林、毛进华负担人民币9188元，反诉被告杭州长治建筑劳务有限公司负担人民币540元。原告杭州长治建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；反诉原告乐建林、毛进华于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；反诉被告杭州长治建筑劳务有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。（此页无正文）审 判 员  黄 亮二〇二〇年一月十六日代书记员  郭晓冬