山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终4149号上诉人（原审被告）：赵本帅，男，1993年10月15日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：张艺跃，山东舜翔（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滕州建工建设集团有限公司（原滕州市建筑安装工程集团公司），住所地：山东省滕州市荆河中路105号，统一社会信用代码：91370481169921737H。法定代表人：李开防，总经理。委托诉讼代理人：赵月新，男，该公司员工。上诉人赵本帅因与被上诉人滕州建工建设集团有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初3785号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵本帅上诉请求：1、依法撤销原审判决，予以改判或发回重审；2、本案的一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、关于被上诉人的主体问题。2019年6月19日滕州市人民法院立案受理原告滕州市建筑安装工程集团公司诉被告赵本帅确认劳动关系纠纷时，滕州市建筑安装工程集团公司已经在滕州市市场监督管理局将公司名称变更为滕州建工建设有限公司。被上诉人在工商行政主管机关申请变更公司名称已经获准，根据相关法律规定，自公司名称变更后，滕州市建筑安装工程集团公司这个名称即不再存在，滕州市建筑安装工程集团公司不再具备民事诉讼主体资格，被上诉人只能以变更后的滕州建工建设有限公司的名义对外行使法人权利，从事诉讼活动。因此，滕州市建筑安装工程集团公司作为本案一审原告主体不适格。二、关于上诉人的劳动关系问题。一审判决书第二页事实认定部分，倒数第五行认定“钟某招用了被告在工地上从事资料、零星采购等工作”与事实严重不符，属于事实认定错误。首先，无论是仲裁阶段，还是一审阶段，被上诉人提交的建设工程施工转包合同仅仅涉及天泽湾项目，并无天泽府等其他两个项目。且不论天泽湾项目转包合同存在内容、时间、签名等方面的诸多疑点，仅就转包合同中第三条第1款清楚列明的承包方式为内部承包，合同签订后施工方仅有3天的施工期限，结合被上诉人一审提交的向钟某转账的建行电子回单备注的用途为“工程用款”而不是“工程款”，被上诉人所谓的转包就不能成立。其次，上诉人一审提交的工程联系单签收单位为被上诉人，签收人为上诉人；天泽湾项目工程签证单中的施工单位项目经理签章处的杨尚振由被上诉人缴纳社会保险，属于被上诉人的员工兼天泽湾项目的项目经理，并非被上诉人所述项目经理为钟某；授权委托书也显示被上诉人委托上诉人参加投标；该证据可以证实上诉人与被上诉人之间符合法律规定的主体资格，上诉人接受被上诉人的劳动管理，从事被上诉人安排的有报酬的劳动，其所从事的工作属于被上诉人业务组成部分的事实。因此，上诉人与被上诉人之间存在事实上的劳动关系。再次，根据一审庭审笔录第七页，证人钟某陈述已经收到被上诉人支付的工程款244万多，而被上诉人提交的与钟某签订的内部承包合同约定总价款194万元，被上诉人支付给钟某的工程款已经远远超过了合同约定，这明显不符合常理。唯一的解释就是，虽然已经转账给钟某但是这笔款项仍在被上诉人的控制下，只是左口袋换到右口袋。虽然被上诉人称该工程款还包括天泽府等其他两个项目，但是无论是仲裁还是一审，被上诉人均未提交将天泽府等项目转包给钟某的相关合同。如果案件事实真像被上诉人所说的，天泽府等两个项目也转包给了钟某，那么被上诉人作为天泽府等两个项目的总承包人，一定掌握所谓的转包合同，又为什么拒不提供?根据举证规则的相关规定，被上诉掌握上述证据而拒不提供，应当承担举证不能的法律责任。另外，据上诉人所知，天泽府等两个项目被上诉人也是以内部承包的方式与被上诉人自己的职工签订转包合同，但是签订天泽府等两个项目转包合同的并非钟钟某所以被上诉人无法提供该合同。最后，一审庭审笔录第7页第8行、第12行，被上诉人对证人钟钟某问部分，钟钟某己认可以个人名义向被上诉人开具发票金额为110万，而收到被上诉人支付的工程款达244万元，这明显不符合常理。被上诉人作为国有企业，根据会计规则的相关规定，在支付每一笔款项之前，均须收款人开具相应发票并挂账后付款，不可能存在付款金额大于开票数额的情况。根据被上诉人在仲裁庭审时的陈述，其职工人数多达1800人，对于公司目前的业务完全有能力独立完成，完全没有对外转包的必要。三、关于钟钟某身份问题问题。上诉人认为，天泽湾项目的建设工程施工转包合同是被上诉人为了方便施工而签，该合同并未实际履行，天泽湾项目的实际施工人为被上诉人，被上诉人安排杨尚振、钟国防、钟钟某赵本帅等人在现场负责具体施工，天泽湾项目所用资金是被上诉人以工程用款等名义转账给钟钟某，由钟钟某际支出。事实上，钟钟某仅是被上诉人在威海项目部的会计，负责被上诉人在威海项目的财务。四、关于一审争议焦点问题。一审庭审笔录第3页，明确本案的争议焦点为：“原、被告是否存在劳动关系?”而一审判决书第6页将争议焦点变更为“本案件争议的主要问题也就是实际施工人招用的劳动者与承包人建筑施工企业之间是否存在劳动关系的问题”。上诉人认为，一审法院变更争议焦点的行为实际上就是偷换概念。在法院尚未查明上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的前提下，论述实际施工人招用的劳动者与承包人是否存在劳动关系问题实际上就是侧面认定钟钰钟某施工人的身份，有避重就轻之嫌。况且，实际施工人招用的劳动者与承包人建筑施工企业之间是否存在劳动关系已有相关法律规定予以明确，并非本案的争议问题，与本案也不存在任何关联性。综上所述，原审法院无视本案中存在的，并且能够互相印证的客观证据体系于不顾，将被上诉人方提交的存在明显疑点的转包合同、付款明细等证据作为定案依据，进而强行判决。客观上帮助被上诉人逃避了作为用人单位应当承担的法律责任，上诉人请求二审法院在查清涉案工程的实际施工人、转包合同有没有实际执行、钟钰钟某与被上诉人之间的关系等问题的基础上，给予上诉人一个公正的判决。滕州建工建设集团有限公司辩称，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实与理由：一、被上诉人主体适格。①“滕州市建筑安装工程集团公司”，作为一个公司法人，一直都合法存在，主体身份没有改变，只是名称发生了变化。②名称和主体资格是两码事，名称改变不等于主体不存在。③2019年8月15日，被上诉人由“滕州市建筑安装工程集团公司”变更为“滕州建工建设集团有限公司”。被上诉人从未使用过“滕州建工建设有限公司”这一名称。刚刚提交了滕州市行政审批服务局出具的改制信息一份（原件），证明公司由原名称滕州市建筑安装工程集团公司直接变更为了滕州建工建设集团有限公司。二、上诉人不能以被上诉人对其有过“授权行为”及其从事了雇主钟钰钟某的雇佣劳动，而推定其与被上诉人存在劳动关系。三、上诉人在其“仲裁申请书”中自认“在威海经区宝华天泽湾项目部正式工作至今”。没有涉及到其他项目。因此被上诉人无需对其他两个项目承发包情况进行举证。四、对上诉人上诉状提出的疑点问题答复如下：①钟钰钟某我方工程款的电子回单上备注用途为“工程用款”和“工程款”，是一个意思，且有些单据备注为工程款。②“3天施工期限”问题。建筑工程可以先施工后补签合同，甚至完工后，再补签合同。③开票金额和付款金额不一致问题。可以先开票后付款，也可以先付款后开票，也可以分阶段开票，也可以待全部完工结算完毕后统一开票。五、钟钰钟某南平阴县人，是涉案工程的承包人，和我公司没有劳动关系，其社保关系在济南市社保局，不是内部承包人，而是转承包人。综上所述，上诉人和钟钰钟某佣劳动关系，和被上诉人不存在劳动关系，请依法驳回上诉，维持原判。滕州建工建设集团有限公司向一审法院起诉请求：依法确认原、被告之间不存在劳动关系，不支付被告双倍工资及经济补偿金。一审法院认定事实：2018年初，原告承包了威海宝华置业有限公司发包的天泽湾、天泽府等三个工程，2018年3月，原告将上述工程转包给了钟钰钟某同钟钰钟某了《建设工程施工内部承包合同》，由钟钰钟某承包施工上述工程。钟钰钟某了被告在工地上从事资料、零星采购等工作，由钟钰钟某发放赵本帅工资。2019年1月，钟钰钟某了赵本帅，并支付了其全部工资。2019年4月22日，被告向威海经济技术开发区劳动人事争议调解仲载委员会提起仲裁，诉称自2018年3月4日到原告处威海经区宝华.天泽湾项目部从事工程投标、资料员、零星采购等工作，双方未签订劳动合同，也未缴纳社会保险。2019年4月12日被告向原告发出解除劳动合同通知，要求2019年4月15日解除劳动关系。请求:2018年4月4日至2019年2月3日未签订劳动合同双倍工资44000元；赔偿经济补偿会6000元。后该仲裁委于2019年6月6日作出威经劳人仲案字[2019]第89号仲裁裁决书，裁决原告支付被告2018年4月4日至2019年2月3日未签订劳动合同双倍工资35630元、经济补偿金6000元。原告不服，诉至法院，诉请如上。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。其本质是依附性，体现在人身依附性和业务依附性两个方面。劳动者是符合劳动法规定的条件参加劳动，并以劳动报酬为主要生活来源的人。劳动者的合法权益受法律保护。用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系属于实践性社会关系而非诺成性社会关系，应以用工的实践行为而非书面或口头用工合意为劳动关系成立的标志。依据相关规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，判断劳动关系成立应从以下几个方面进行审查：一、实体审查。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，判断劳动关系成立与否应审查是否符合以下三方面条件：⑴、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；⑵、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；⑶、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、证据审查。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。具体到本案，原告与被告虽均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，但被告的工作并非由原告安排管理，被告的劳动报酬也由不是由原告支付。承包人雇佣的个人与承包人构成雇佣关系，与发包方不存在劳动关系。主要理由：1.劳动合同法第九十四条规定属于有关民事责任性质的规定，不是认定劳动者与发包人之间具有劳动关系的法律依据。劳动关系是指用人单位雇佣劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者与用人单位是否构成劳动关系，要从实质上判断双方是否符合劳动关系的特征，包括：用人单位和劳动者具有法律规定的主体资格，用人单位指定的规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否接受用人单位的管理，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，劳动者是否从事用人单位安排到有报酬的劳动等。2.《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的用工主体责任实际上指的是承担工伤保险责任。《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《工伤保险规定》第三条规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，社会保险行政部门认定用工单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。同时，该条还规定，承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。2015年《全国民事审判工作会议纪要》第六十二条明确，对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。综上，可以看出用工主体责任并不同于劳动关系。本案件争议的主要问题也就是实际施工人招用的劳动者与承包人建筑施工企业之间是否存在劳动关系的问题。首先，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。现原告将工程转包给无资质的个人，那么作为合同的当事人应该有意思表示的合意，而事实上原告与被告之间无此意思表示，在这种完全缺乏双方合意的情形下认定二者之间存在合法劳动关系，违背法律规定，也不符合实事求是的原则。其次，如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。再次，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。最后，虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，根据原、被告提供的证据，并结合当事人陈述及庭审查明的事实，足以证实双方之间不存在事实劳动关系。综上，被告要求未签订劳动合同的双倍工资及经济补偿金的问题，无事实、法律依据，依法不予支持。原告诉请不支付被告未签订劳动合同的双倍工资35630元及经济补偿金6000元，依法予以支持。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十条之规定，判决：原告滕州市建筑安装工程集团公司不支付被告赵本帅未签订劳动合同的双倍工资35630元及经济补偿金6000元。案件受理费10元，减半收取5元，由被告赵本帅负担。本院二审另查明，2019年8月15日，滕州市建筑安装工程集团公司名称变更为滕州建工建设集团有限公司。二审查明的其他事实与一审查明的相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，在被上诉人于2019年6月19日向一审法院提起诉讼时，其公司名称为滕州市建筑安装工程集团公司，后在诉讼过程中被上诉人原公司名称变更为滕州建工建设集团有限公司，虽然当事人的名称发生了变化，但当事人的诉讼主体资格并不必然灭失，赵本帅上诉认为涉案当事人不具备诉讼主体资格的上诉理由不能成立。劳动合同虽然属于特殊类型的合同，但仍然要遵循合同的一般规律和价值取向，劳动合同双方当事人仍然享有一定程度的意思自治。在司法实践中，如果工程是转包或分包给不具备用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用劳动者的，则认定实际施工人与其招用的劳动者之间为雇佣关系，其前手具有用工主体资格的发包人、承包人、分包人或转包人与劳动者之间不存在劳动关系，故如认定本案实际施工人钟钰钟某的劳动者与被上诉人之间成立劳动关系，则要审查双方是否具有明确的建立劳动关系的自由意志表达，但因本案欠缺双方当事人建立劳动关系的直接证据，无法认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，故一审法院基于双方不存在劳动关系的事实，作出相应的裁判结果，符合法律规定，并无不当之处。综上，赵本帅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵本帅负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年一月七日书记员  张晓宇