湖南省益阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘09刑终35号原公诉机关湖南省益阳市赫山区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗国军，男，1977年12月20日出生，汉族，湖南省益阳市人，初中文化，无职业，住益阳市赫山区。因犯故意伤害罪、非法拘禁罪，于2009年10月22日被益阳市赫山区人民法院判处有期徒刑八个月。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月20日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于益阳市看守所。湖南省益阳市赫山区人民法院审理湖南省益阳市赫山区人民检察院指控被告人罗国军犯诈骗罪一案，于2019年12月16日作出（2019）湘0903刑初760号刑事判决。罗国军不服，提出上诉。本院受理后，经阅卷审查，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审法院认定，2017年9月，被告人罗国军与李某民、吴某（均已判刑）合伙开办海乐车行，该车行使用的是吴某的女朋友徐某贞以前经营副食店的营业执照。2017年9月4日，李某民使用吴某提供的徐某贞的营业执照、身份证、银行卡等资料，与什马互联网金融信息服务有限公司（以下简称“什马公司”）签订《经销商注册协议》，约定由什马公司向其提供个人消费分期借款。为获取更多资金用于投资豆蔓平台获取返利，2017年9月至11月，罗国军和李某民、吴某等人以免费领取摩托车、电器、现金等方式诱使20余名客户提供身份信息，虚构客户分期借款购买摩托车的事实，并以人车合影、客户回访电话等方式取信于什马公司，从什马公司骗取贷款16万余元。罗国军和李某民、吴某约定从豆蔓平台获取的利益由其三人平均分配。案发后，罗国军被抓获归案。罗国军已赔偿什马公司56000元，并取得其谅解。原审法院认为，被告人罗国军以非法占有为目的，虚构事实，骗取什马公司贷款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，罗国军起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。针对罗国军提出的其不是主犯的辩解意见。经查，罗国军与李某民、吴某共同成立海乐车行，以免费领取摩托车、电器、现金等方式，诱使20余名客户提供身份信息，虚构客户分期借款购买摩托车的事实，与客户及摩托车合影，从什马公司骗取贷款，并约定收益由三人平均分配，其在共同犯罪中起了主要作用，应认定为主犯。故对其辩解意见，不予采纳。罗国军已赔偿被害人损失，取得被害人谅解，并当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人罗国军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。罗国军上诉提出，豆蔓平台非法集资后卷款潜逃，造成罗国军及同案犯无法偿还贷款，罗国军没有非法占有的目的。罗国军没有参与海乐车行的经营，也未经手从什马公司获得贷款，所有获利均由同案犯支配转到豆蔓平台，应认定罗国军为从犯。罗国军自愿认罪，积极赔偿并取得什马公司的谅解，请求二审依法改判。经审理查明，李某民（已判刑）系什马互联网金融信息服务有限公司（以下简称什马公司）城市经理，负责什马公司在益阳市、张家界市等地的消费分期借款业务。2017年9月，李某民与吴某（已判刑）及上诉人（原审被告人）罗国军使用吴某的女朋友徐某贞（已判刑）以前经营副食店的营业执照，合伙开办海乐车行。2017年9月4日，李某民使用吴某提供的徐某贞的营业执照、身份证、银行卡等资料与什马公司签订《经销商注册协议》，约定由什马公司向其提供个人消费分期借款。为获取更多资金用于投资豆蔓平台获取返利，2017年9月至11月，李某民和吴某、罗国军以免费领取摩托车、电器、现金等方式，诱使20余名客户提供身份信息，虚构客户分期借款购买摩托车的事实；并以人车合影、客户回访电话等方式取信于什马公司，从什马公司骗取贷款16万余元。李某民和吴某、罗国军约定，从豆蔓平台获取的利益由三人平均分配。案发后，罗国军被抓获归案；罗国军赔偿什马公司56000元，什马公司出具书面意见，表示对罗国军予以谅解。证明上述犯罪事实的证据有：1.《报案笔录》，证明什马公司发现2017年9月至11月期间，妹贞副食店采取付好处费、欺骗客户的方式，从其公司骗取分期贷款29笔，共计192550元，致使其公司损失166782.49元而向公安机关报案的情况。2.《营业执照》，证明益阳市赫山区妹贞副食店和什马公司登记注册的情况。3.《经销商注册协议》，证明2017年9月4日，益阳市赫山区妹贞副食店与什马公司签订经销商注册协议，什马公司向益阳市赫山区妹贞副食店提供个人消费分期借款业务服务。4.《借款协议》及照片，证明曹某红、符某慧、何某、罗某、曾某、王某姣、刘某元、刘某、雷某宏、刘某明、周某兵、兰某群、雷某章、刘某1、李某、徐某华、周某娥、杨某辉、徐某华1、倪某锋、文某2、彭某武、夏某、姚某、雷某蛰、付某、陈某强等人与什马公司签订借款协议，以及罗国军和王凤娇、李殴等人与摩托车合影的情况。5.《合作协议》，证明什马公司与杭州铜板街互联网金融信息服务有限公司、晋商消费金融股份有限公司、重庆海尔小额贷款有限公司、北京瓴岳信息技术有限公司、微神马科技（大连）有限公司、上海点荣金融信息服务有限责任公司、湖北消费金融股份有限公司的合作情况。6.《客户分期购车详单》，证明曹某红、符某慧、何某、罗某、曾某、王某姣、刘某元、刘某、雷某宏、刘某明、周某兵、兰某群、雷某章、刘某1、李某、徐某华、周某娥、杨某辉、徐某华1、倪某锋、文某2、彭某武、夏某、姚某、雷某蛰、付某、陈某强等人分期贷款的情况。7.《银行流水》，证明徐某贞的工商银行账户收取什马公司发放的贷款，以及吴某通过其建设银行账户向豆蔓平台转账的情况。8.《辨认笔录》，证明李某民、吴某、徐某贞、雷某宏分别辨认出罗国军。9.《收据》及《谅解书》，证明案发后，罗国军已赔偿什马公司56000元，并取得什马公司的谅解。10.《刑事判决书》，证明同案犯李某民、吴某、徐某贞因犯诈骗罪，于2019年9月2日被益阳市赫山区人民法院判处刑罚。罗国军曾因犯故意伤害罪、非法拘禁罪，于2009年10月22日被益阳市赫山区人民法院判处有期徒刑八个月。11.《到案经过说明》，证明罗国军系被抓获归案。12.《身份资料》，证明罗国军的身份信息情况。13.证人曹某红、符某慧、何某、罗某、曾某、王某斌、雷某财、熊某飞、周某文、王某姣、刘某元、刘某、雷某宏等人的证言，证明2017年9月至11月期间，他们提供身份证、银行卡、手机号码到海乐车行参加促销活动，与摩托车合影，免费领取摩托车、电动车、手机、平板电脑、电视机、现金等产品。经海乐车行工作人员操作，以他们的身份信息在什马公司分期贷款五千余元至八千余元不等。海乐车行工作人员承诺给他们还清贷款，但实际只还了一至二个月贷款后就没有再还了。14.同案人徐某贞供述：2017年8月，李某民说要跟她男朋友吴某一起去开一个摩托车销售店，可以给客户办理分期贷款购车业务，吴某同意了。李某民和吴某借了她以前开槟榔店的营业执照，并到工商局变更经营范围，增加了电动车、摩托车、家用电器、手机销售。过了几天，吴某让她提供了她的身份证、银行卡。2017年9月，吴某和李某民说海乐车行开张了，让她去店里上班，地点在东方维也纳小区的一个门面里。去海乐车行上班后，她发现吴某和李某民用她的身份证、银行卡以及营业执照与什马公司签订了分期贷款业务的合作协议。海乐车行的负责人是吴某，李某民去得比较少。李某民教会吴某在手机上办理什马公司分期贷款购车业务后，后来的客户是由吴某办理的。客户到店后，吴某和李某民就说店内可以免费领取摩托车、手机、家电，但必须办理分期贷款购买摩托车，还跟客户说分期贷款不用客户还，海乐车行会帮客户还。客户提供本人身份证、银行卡、手机号码，和贷款购买的摩托车与业务员或店老板合影后，什马公司会给客户打电话确认，审批通过后就会放款到商户。她按吴某的要求，与客户以及客户分期购买的摩托车合了影。大部分客户办理分期贷款业务后并没有将摩托车骑走，有些客户骑走的是价值二、三千元的电动车，有些客户拿走的是手机或者其他物品。她知道吴某和李某民的行为是在骗取什马公司发放的款项。什马公司发放的款项都到了她提供给吴某的工商银行卡上，然后由吴某转走了。她听吴某和李某民说店里赚的钱会投到豆蔓平台。因没有客源以及豆蔓平台出问题，海乐车行开业一个多月后就关门了。15.同案人吴某供述：2017年8月，李某民提出开一个摩托车店，他和罗国军都同意，并用他女朋友徐某贞的营业执照开了一个名叫“海乐车行”的摩托车销售店。开业前几天，他们听说投钱到豆蔓平台会有3至4倍的返利，他们决定用徐某贞的资料加入豆蔓平台。他们约定店内创造的收益和从豆蔓平台获取的收益，由他和李某民、罗国军三人平均分配。加入豆蔓平台后，他得知只有使用零元购车模式才能让他们获得更多的资金投入到豆蔓平台。客户听他们介绍零元购车业务后，有些客户提出要电动车、手机等其他产品，李某民说只要以客户照常购买摩托车向什马公司申请贷款，让客户与摩托车合影并回答什马公司客服贷款购买的是摩托车就行了。后来他和李某民、罗国军对选择零元购车模式的客户，就采取虚构贷款产品的方式，从什马公司骗取更高额的贷款。他们给客户办理分期贷款时，会将贷款金额比成本价提高一倍，都有六、七千元。他们对客户说必须多贷一些，才能零元拿走产品，多出来的钱会帮客户投入豆蔓平台，豆蔓平台会帮客户还款。客户听到他们这样说，也相信只要提供身份证、银行卡就能免费领取摩托车，豆蔓平台会帮他们还款。什马公司的贷款发放到徐某贞的银行卡后，他转到了他和李某民、罗国军的银行卡上，他们再将钱投到豆蔓平台，至少投了10万元以上。他们的店子开业只有两个月左右，因豆蔓平台出了问题，他们无力帮客户还款，就要客户自己还款。16.同案人李某民供述：他在什马公司上班。他与吴某、罗国军成立海乐车行，使用吴某提供的徐某贞的营业执照、身份证、银行卡等资料，与什马公司签订《经销商注册协议》。采取零元购车模式，虚构客户分期借款购买摩托车，从什马公司骗取贷款投入到豆蔓平台。他与吴某、罗国军共从什马公司获得贷款约19万元，其中16万元是他们通过虚构二十余个客户分期借款购买摩托车业务而获得的贷款。17.上诉人（原审被告人）罗国军供述：李某民是什马公司的区域经理，负责益阳、常德等地的分期贷款业务。2017年8月，李某民对他和吴某、徐某贞说当时摩托车分期销售的行情很好，要他们一起投资开一个摩托车销售店。李某民还告诉他们将钱投资豆蔓平台赚钱很快，投得越多，赚得越多，他和吴某都同意，并约定开店后赚的钱由他和吴某、李某民三人平分。之后他和吴某、李某民用徐某贞的营业执照在东方维也纳小区旁开了一个名叫海乐车行的摩托车销售店。客户到他们店内购车有三种模式，第一种是现金全款购买，第二种是客户通过贷款公司付款购买，第三种是通过什马公司零元购买。零元购车模式就是客户提供自己的身份证、银行卡等信息，可以从海乐车行免费拿走一个价值3000元左右的产品，然后与什马公司签订一份6000元左右的分期购车协议。客户通过手机软件与什马公司签订协议后，需要与分期贷款购买的车辆合影，他与部分客户以及客户贷款购买的摩托车合了影。什马公司客服给客户打电话确认时，他们让客户回答拿走了与与贷款同等价值的摩托车。什马公司将贷款打到海乐车行后，他们再将多出来的钱投入到豆蔓平台。他们跟客户说，客户的分期贷款由他们还。他和吴某、李某民都认为豆蔓平台返点高，采取零元购车模式能快速获得贷款，能投入更多的钱到豆蔓平台。他们通过零元购车模式从什马公司获得贷款十几万元，都由吴某和李某民投入到豆蔓平台。海乐车行开了一个多月后，豆蔓平台就出了问题，不再返钱，海乐车行就经营不下去了。共有一、二十个客户选择了零元购车模式，他们给客户还了一个月的贷款后就没有钱还了。上述证据，经一审庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）罗国军以非法占有为目的，虚构事实，骗取什马公司贷款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同诈骗犯罪中，罗国军起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，罗国军向什马公司赔偿经济损失56000元，取得什马公司的谅解；在一审庭审过程中，罗国军当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。罗国军上诉提出，豆蔓平台非法集资后卷款潜逃，造成罗国军及同案犯无法偿还贷款，罗国军没有非法占有的目的；罗国军没有参与海乐车行的经营，也未经手从什马公司获得贷款，所有获利均由同案犯支配转到豆蔓平台，应认定罗国军为从犯。经查，罗国军与李某民、吴某共同成立海乐车行，以免费领取摩托车、电器、现金等方式，诱使20余名客户提供身份信息，虚构客户分期借款购买摩托车的事实；并采取与客户及摩托车合影的方式，从什马公司骗取贷款，约定收益由三人平均分配，罗国军在共同犯罪中起了主要作用，应当认定为主犯。故该上诉意见，依法不能成立，本院不予采纳。罗国军上诉提出，罗国军自愿认罪，积极赔偿并取得什马公司的谅解，请求二审依法改判。经查，该上诉意见与全案事实相符，鉴于同案人李某民、吴某、徐某贞均已在另案中被判处缓刑，考虑罗国军的认罪态度、悔罪表现和全案的社会危害性，及社区矫正机关的评估意见，宣告缓刑对罗国军所居住社区没有重大不良影响，对罗国军可以判处缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903刑初760号刑事判决对被告人罗国军的定罪部分；二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903刑初760号刑事判决对被告人罗国军的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）罗国军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审 判 长 鲁毅东审 判 员 叶 青审 判 员 倪新献二〇二〇年一月二十三日法官助理 夏 简书 记 员 张 楠附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现：（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；