湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终93号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司岳阳中心支公司，住所地湖南省岳阳市岳阳大道经济技术开发区管委会后勤综合服务楼，统一社会信用代码914306007808628159。负责人：周燕，总经理委托诉讼代理人：谢伟，湖南万和联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李小荣，女，1953年4月20日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：王辉，湖南湘杰律师事务所律师。原审被告：卢庆亚，男，1984年4月7日出生，汉族，户籍住所地湖南省岳阳市云溪区。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区站前路495号，统一社会信用代码914306008860930143。负责人：袁爱吾，总经理上诉人中华联合财产保险股份有限公司岳阳中心支公司（以下简称中华财险岳阳中心支公司）因与被上诉人李小荣，原审被告卢庆亚、中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司（以下简称人保财险岳阳市分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初4638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人未提出新的证据、事实，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中华财险岳阳中心支公司上诉请求：一、撤销一审判决，查清事实后依法改判；二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审遗漏必要共同诉讼参与人，一审判决不符合法律规定。本案为机动车交通事故责任纠纷，本案的实际侵权人为侵权车辆驾驶员花勇。花勇作为本案的实际侵权人，应当作为本案一审被告参与诉讼，但一审庭审过程中并未将花勇作为被告要求其参加庭审活动。上诉人在一审审理过程中已经表明，因该案侵权车辆的驾驶员为花勇，其作为本案的实际侵权人，属于本案的必要共同诉讼参与人，并当庭提出需要追加花勇作为本案的共同被告，但一审法院并未追加本案必要共同诉讼参与人花勇。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十七条规定,“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”一审法院遗漏必要共同参与人，本案应当发回重审。二、被上诉人残疾赔偿金按照城镇标准计算无事实及法律依据。首先，根据一审法院已经查明的事实，被上诉人李小荣的户籍性质为农村户口，并不属于城镇户口。而农村户口要按照城镇标准计算残疾赔偿金，只有《最高人民法院关于经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》中有所规定，根据该复函中的意见，农村居民要按照城镇标准计算残疾赔偿金应当同时符合两个条件，即受伤之前连续在城镇居住生活一年以上，且主要收入来源于城镇。其次，李小荣并不符合受伤之前在城镇连续居住一年以上的条件。李小荣虽然提供了社区提供的居住证明，但上诉人在一审时已经提交了相反的证据，根据上诉人对社区出具证明的陈晓秋所做的调查视频中可以体现，李小荣并非长期在该社区与其儿子陈辛友一起居住，而是主要在起居住，其并不符合受伤前一年在城镇居住生活一年以上的条件。最后，李小荣并未提供证据证明其收入来源于城镇。其仅提供了社区提供的收垃圾的证明，但并未提供任何营业执照，也没有提供其他任何的工作证据，仅凭该证据不足以证明李小荣收入来源于城镇。综上所诉，李小荣不符合在城镇居住一年以上，且主要收入来源于城镇的条件，其残疾赔偿金应当根据其户籍性质，按照农村标准计算。三、李小荣误工费没有依据。首先，误工费是指因受伤导致收入减少的损失。本案李小荣提供的证据中没有证据能够证明李小荣受伤之前有工作，也没有证据证明其受伤之前的工作收入，更无证据证明其受伤之后因无法工作导致收入减少。李小荣已经年满65周岁，其已经达到法定退休年龄，在其未提供证据证明其仍在从事相关工作，还有收入的情况下，其误工费不应计算。其次，李小荣仅提供了社区出具的证明，但该证明仍然属于证人证言，况且，李小荣并未进行任何登记资料，社区不可能时时刻刻知晓其工作情况，社区也不可能知道社区内某个人的工作情况，因此社区根本不能够出具工作证明，这也不在社区的职能范围之内。另外，社区证明中既说李小荣与儿子共同生活，由儿子扶养，又说其以捡垃圾为生，两者明显矛盾。李小荣并非是收废品为生，而只是在附近看见废品捡着去卖，这并不是工作，也并不是工作收入。最后，一审法院按照居民服务行业标准计算误工费没有事实及法律依据。李小荣辩称：一、本案的实际侵权人（花勇）并非本案必要共同诉讼参与人，一审法院并未遗漏必要共同诉讼人，一审法院判决符合法律规定。在一审案件审理过程中，一审法院已经查明了卢庆亚与花勇之间的法律关系，花勇实为卢庆亚聘请的员工，双方系合法劳务关系，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十七条“提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。”的相关规定，结合本案中实际侵权人为提供劳务一方，答辩人作为受害人，以接受劳务一方（卢庆亚）作为被告提起诉讼，完全符合法律的规定。二、一审判决认定李小荣适用城镇标准计算伤残赔偿是符合客观事实和法律规定的。1、一审庭审中答辩人提供了梅子柿社区居民委员会出具的书面证明，该证据内容足以证明答辩人在城镇居住生活一年以上的时间，而保险公司所提交的调查视频资料根本无法证实其需要证明的事实。首先，视频中人员所陈述的内容并未与梅子柿社区居民委员会出具的书面证明所要证实的内容相冲突，该视频内容仅能证明答辩人与女儿之间存在正常的亲情往来，并不当然的否定答辩人与儿子长期居住的事实。其次，该视频资料是否真实也无法确定，视频内人员是否是陈晓秋更无法确认，保险公司可以随意在大马路上拍个视频，就说视频中是谁，故答辩人对该视频证据的真实性、合法性、关联性以及被答辩人要证明的证明目的均不认可。故一审法院判决答辩人的残疾赔偿金按城镇标准计算既有事实依据又有法律依据。2、梅子柿社区居民委员会作为答辩人长期居住地的基层社会组织，对在本社区的居住人员是所了解的，梅子柿社区居委会证明答辩人生活居住在该社区且以收废品为生，是客观事实。三、保险公司所称答辩人误工费没有法律依据的说法错误。1、根据《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》[国发（1978）104号]的相关规定，法定退休年龄是指对全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合一定条件的，应该退休。答辩人并不具备上述身份，其属于自由职业者，不适用法定退休年龄的相关规定。2、一审庭审中答辩人提供了用于证实其确以收废品为生的证据，该证据由梅子柿社区居委会出具并加盖公章，且该证据的真实性、合法性、关联性，满足三性要求具有充分的证明力。保险公司上诉称“社区证明即说明答辩人与儿子共同生活，由儿子抚养，又说其以捡垃圾为生，二者明显矛盾”但事实上该社区证明并未提及答辩人是否由儿子抚养的问题，纯属保险公司无中生有，且事故发生前答辩人尚有足够的劳动能力，其以收废品为生并无任何不合理之处。3、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”一审法院按照居民服务行业标准计算误工费符合法律规定。卢庆亚未作答辩。人保财险岳阳市分公司未作答辩。李小荣向一审法院提出起诉请求：1.判令卢庆亚赔偿李小荣因本次事故造成的各项损失共计132256元；2.由中华财险岳阳中心支公司、人保财险岳阳市分公司在保险责任限额内对李小荣的损失承担赔偿责任；3.判令赔偿义务人承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年7月15日21时23分，卢庆亚聘请的驾驶员花勇驾驶卢庆亚所有的湘Ｆ×××××号车辆在岳阳的李小荣相撞，造成李小荣受伤的交通事故。2018年7月16日，岳阳市公安局交通警察支队白石岭大队对该起事故作出了第201807152123号《道路交通事故认定书》，认定花勇负此次事故主要责任，李小荣负事故次要责任。事故发生后，李小荣在岳阳市一人民医院住院治疗，发生门诊医疗费1529.51元。2018年7月16日至20日在岳阳市三人民医院住院治疗4天，发生医疗费3486.37元。2018年7月21日至2018年9月20日在岳阳长江骨科医院住院治疗61天，发生医疗费12114.89元，李小荣共计住院治疗65天，发生门诊及住院医疗费17130.77元，其中卢庆亚支付了医疗费5000元。2019年1月24日，岳阳市公安局交通警察支队白石岭大队委托岳阳市平安司法鉴定所对李小荣的伤残等级、误工、护理及后续医疗费进行鉴定。2019年2月11日，岳阳市平安司法鉴定所作出【2019】临鉴字第69号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人李小荣所受损伤，评定为十级伤残。误工计算至评残日前一天，住院期间护理一人。预计后期医疗费用1600元左右。李小荣支付了鉴定费1500元和鉴定检查费380元。花勇具有合法的驾驶资格，其驾驶的湘Ｆ×××××号车辆在中华财险岳阳中心支公司投保了交强险，并在人保财险岳阳市分公司投保了商业三者险和不计免赔特约险，事故发生在保险期限内。另查明，李小荣受伤前随其儿子陈辛友居住在岳阳经济技术开发区社区一年以上，平时以收废品为生。中华财险岳阳中心支公司所举对陈晓秋的核实材料中并未否定李小荣没有随陈辛友一起居住生活在城镇的事实。一审法院认为，李小荣被花勇驾驶的湘Ｆ×××××号车辆撞伤，其健康权遭受侵害，李小荣有权请求侵权人赔偿。岳阳市公安局交通警察支队白石岭大队对该起事故作出的《道路交通事故认定书》所认定的事实清楚，责任认定适当，应当作为本案侵权事实的依据。花勇负事故主要责任，应当对李小荣遭受人身损害后果承担相应的赔偿责任。本案损害发生时李小荣为行人且负事故次要责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定和湖南省关于实施道路交通安全法的相关规定，一审法院认定花勇承担事故赔偿责任的比例为80%。因花勇驾驶湘Ｆ×××××号车辆的行为系受卢庆亚聘请的，且事故发生后卢庆亚已支付了李小荣部分医疗费用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人迫害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”的规定，卢庆亚应当对李小荣的损害承担赔偿责任。因湘Ｆ×××××号车辆在中华财险岳阳中心支公司投保了交强险，并在人保财险岳阳市分公司投保了商业三者险和不计免赔特约险，事故发生在保险期限内，故李小荣因本次交通事故造成的损失应先由中华财险岳阳中心支公司在交强险范围内赔付，超出交强险范围的损失部分由人保财险岳阳市分公司在商业三者险范围内按责任比例赔付，保险免赔部分由卢庆亚赔偿。中华财险岳阳中心支公司依据保险合同的约定主张不承担本案诉讼费及鉴定费的理由正当，一审法院予以支持。李小荣受伤前居住在岳阳楼区并从事废品收购，而中华财险岳阳中心支公司所举证据并不必然否定李小荣在城镇居住生活的事实，故一审法院对中华财险岳阳中心支公司主张李小荣的残疾赔偿金按农村居民标准计算及不赔偿误工损失的意见不予采纳。人保财险岳阳市分公司按保险条款约定主张核减非医保用药的答辩理由成立，予以支持。鉴定费为查明本次事故原因、性质所发生的必然费用，依据《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定，鉴定费应当由人保财险岳阳市分公司承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并结合李小荣的诉讼请求及本案现有证据，对李小荣的损失认定如下：1、医疗费凭票据认定17130.77元。李小荣主张后期医药费1600元，有司法鉴定意见，予以认定。非医保目录用药部分核减1069.62元【（17130.77元-10000元）×15%】；2、住院伙食补助费，按60元／天的标准确定结合住院的65天予以计算，即3900元（60元／天×65天）；3、营养费，李小荣提供了医疗机构加强营养建议，酌情认定为1950元；4、鉴定费用凭票认定1880元；5、护理费，护理期限按鉴定意见认定65天，护理费的标准参照居民服务业61227元／年标准确定，即10903.44元（61227元／年÷365天×65天）；6、误工费，误工期限按鉴定意见认定209天，误工费的标准酌情参照居民服务业年收入61227元的标准计算，故李小荣的误工费为35058.75元（61227元／年÷365天×209天）；7、交通费，按住院治疗时间酌情认定650元；8、残疾赔偿金55047元（36698元／年×15年×10%）；9、精神损害抚慰金酌情认定4000元。以上损失共计132119.96元，由中华财险岳阳中心支公司在交强险责任限额范围内赔付李小荣保险金115659.19元（医疗费限额10000元＋伤残赔偿限额105659.19元）。剩余损失16460.77元由人保财险岳阳市分公司在商业三者险责任限额内赔偿12312.92元【（总损失132119.96元-交强险应赔115659.19元-非医保目录用药部分1069.62元）×80%】。卢庆亚赔偿李小荣损失855.70元（非医保目录用药部分1069.62元×80%），与卢庆亚已垫付的医疗费5000元相抵后，李小荣应返还卢庆亚4144.3元。判决：一、中华财险岳阳中心支公司在承保的湘Ｆ×××××号车辆交强险责任限额内支付李小荣保险金115659.19元。二、人保财险岳阳市分公司在承保湘Ｆ×××××号车辆商业三者险责任险范围内支付李小荣保险金12312.92元。三、李小荣返还卢庆亚垫付医疗费4144.3元。上述应支付的款项当事人应在判决生效后十日内支付，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回李小荣其他诉讼请求。案件受理费1473元，由卢庆亚负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、一审判决是否遗漏了必要的共同诉讼当事人；二、一审判决按城镇标准计算被上诉人李小荣的残疾赔偿金是否正确；三、一审判决认定被上诉人李小荣的误工费损失是否符合法律规定。关于焦点一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”本案中，原审被告卢庆亚雇佣花勇驾驶湘Ｆ×××××号车辆，卢庆亚与花勇之间系雇佣关系，卢庆亚系雇主，花勇系雇员，花勇在从事雇佣活动中致李小荣损害，卢庆亚应当依法承担赔偿责任。一审原告李小荣起诉请求卢庆亚承担赔偿责任，并未起诉请求花勇承担赔偿责任，花勇不属于本案必要的共同诉讼当事人，一审法院没有追加花勇为本案的一审被告，没有违反法律规定。中华财险岳阳中心支公司上诉称一审判决遗漏必要共同诉讼参与人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于焦点二，根据《最高人民法院关于授权开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》及《湖南省岳阳市中级人民法院关于在全市机动车交通事故责任纠纷案件中统一适用城镇居民人身损害赔偿标准的意见（试行）》，机动车交通事故责任纠纷案件中不再区分受害人住所地或经常居住地、收入来源等因素，其残疾赔偿金、死亡赔偿金统一按照湖南省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算。本案中，一审法院按城镇居民标准计算受害者李小荣的残疾赔偿金并无不当，中华财险岳阳中心支公司认为应按农村居民标准计算残疾赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于焦点三，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”本案中，李小荣提交了岳阳经济技术开发区金凤桥管理处梅子柿社区居民委员会出具的证明，证明李小荣从事收购废品工作，一审法院参照居民服务业年收入61227元的标准计算李小荣的误工费损失，符合法律规定。中华财险岳阳中心支公司认为一审判决计算上诉人的误工费没有依据的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，中华财险岳阳中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1473元，由中华联合财产保险股份有限公司岳阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  闾开海审 判 员  肖芝乐代理审判员  宋红燕二〇二〇年一月二十日书 记 员  刘 千