浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4295号 上诉人(原审被告)：绍兴华斯特实业有限公司，住所地绍兴滨海新城马欢路398号科创中心4号楼101，统一社会信用代码91330600076222523H。 法定代表人：俞海波，系公司总经理。 委托诉讼代理人：孟江涛，浙江浙杭（绍兴）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：俞雅婷，浙江浙杭（绍兴）律师事务所实习律师。 上诉人(原审被告)：浙江万安居建设有限公司，住所地浙江省新昌县新昌大道东路368号，统一社会信用代码91330624583585492W。 法定代表人：章小东，系公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈国仁，浙江新希望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜学文，浙江新希望律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：潘海江，男，1972年6月29日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：魏泽峰，浙江舜杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹肃，浙江舜杰律师事务所律师。 上诉人绍兴华斯特实业有限公司（以下简称华斯特公司）因与上诉人浙江万安居建设有限公司（以下简称万安居公司）、被上诉人潘海江建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初1655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案受理后，依法组成合议庭于2019年12月3日公开开庭进行了审理，华斯特公司的委托诉讼代理人孟江涛、万安居公司的委托诉讼代理人陈国仁、姜学文，潘海江及其委托诉讼代理人魏泽峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 华斯特公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回潘海江对华斯特公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、潘海江与万安居公司系内部承包关系。建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同。本案万安居公司一直为潘海江缴纳社保，现潘海江二级建造师注册证书上记载的聘用企业仍为万安居公司，施工过程中与建设方的沟通、工程款的结算、《终止施工协议书》的签订等均由万安居公司出面，潘海江以万安居公司项目经理的身份出现。在上虞区人民法院审理的(2017)浙0604民初9158号徐军明、王明灿等与潘海江等建设工程施工合同纠纷一案审理过程中，潘海江与万安居公司在庭审中一致陈述双方属于内部承包关系。同时在绍兴市中级人民法院(2018)浙06民终1187号潘海江、徐军明建设工程施工合同纠纷二审审理过程中，潘海江提供了建筑工程施工许可证、二级建造师的注册证明、潘海江的基本养老保险个人帐户等证据，以证实潘海江是万安居公司的员工，是讼争工程的项目经理，万安居公司质证时认定对该事实没有异议。综合考虑上述事实，应当认定潘海江与万安居公司之间属于内部承包关系。万安居公司或许在劳动用工管理方面存在欠缺，导致无法提供一审提到的劳动合同、项目经理任命文件、工资发放等方面的证据，但双方在庭审中通过其他证据以及双方自认，确定了彼此的内部承包关系，其因此应承担自认的法律后果。根据合同的相对性原则，潘海江并非《施工合同协议书》的当事人，华斯特公司并非《建设工程项目责任书》的当事人，故对于潘海江主张华斯特公司承担支付工程款责任之诉请，应不予支持。 二、工程款结算依据应按照最后签订的《终止施工协议书》中确定的工程价款2440万元为结算依据。《终止施工协议书》是发包人华斯特公司与承包人万安居公司因双方纠纷导致停工，为妥善处理工程问题，对工程款结算、停工退场以及解除以前所签订的协议等事项经协商后达成的合意。该协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，并不存在一审所说的恶意串通。《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定的合同无效应同时具备两个要件，即当事人主观上有损害国家、集体或者第三人利益的恶意，客观上实施了相互串通的行为。对此，主张合同无效的当事人有义务提供证据加以证实。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零九条规定：当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。根据该条规定，人民法院认定民事案件构成恶意串通事实的证明标准为排除合理怀疑，即要求当事人对其提出的存在恶意串通的事实主张，应提供充分的证据以达到足以排除合理怀疑的证明标准，否则，其主张的恶意串通的待证事实便难以认定。本案中，潘海江主张华斯特公司与万安居公司恶意串通，通过签订《终止施工协议书》，调整工程款结算标准，损害其合法权益，但其并未提交证据加以证实。该项主张缺乏事实依据，依法不能得到支持。事实上，2015年10月20日签订的《越兴科技创业园工程施工(1－8#车间、研发车间)补充协议2》（以下简称《补充协议2》）是双方为打破停工困局，在滨海新城管委会主持下，为双方复工而签订的协议，在万安居公司承诺给予华斯特公司涉案工程后期建设的垫资结算并承诺按期竣工交验，华斯特公司才同意按万安居公司报送的初审价作为工程结算价，同时在合同中还对后续施工、结算、开工、工期、付款方式等作了明确约定，并约定了违约责任。但该《补充协议2》签订后，因涉案工程拖欠材料商材料款、农民工工资、潘海江擅自挪用工程款等原因，万安居公司被相关材料商、设备租赁人等起诉，至涉案工程后续施工一直停工，已远远超出协议约定2016年11月15日的竣工日期，根据《补充协议2》将承担巨额违约金，同时潘海江已无力续建案涉工程，继续执行《补充协议2》已根本不可能。为此华斯特公司与万安居公司于2018年5月28日达成《终止施工协议书》，现双方均以该结算协议履行。该协议并非恶意串通而为，而是由于原协议已根本无法履行，双方为避免损失进一步扩大而做出的止损举措，其目的是为各方解困，而并不如一审所说有串通损害潘海江利益的主观恶意。至于一审判决认定未能复工是由于华斯特公司没有及时组织验收所致，没有任何依据。根据《补充协议2》第四条第一项约定“本协议生效后，甲乙双方配合马上进行基础验收，验收通过后第二天为开工时间”。而潘海江也没有证据证明华斯特公司怠于配合验收，甚至没有证据证明华斯特公司已收到万安居公司与潘海江提供的验收材料。事实上，未能及时组织验收的原因是上诉人未能提供完整的施工资料。在签署《终止施工协议书》后华斯特公司将未完成部分工程发包给第三方，第三方进场施工后，因万安居公司一直未能向华斯特公司提交完整的前期施工资料，故原由潘海江施工的部分工程，华斯特公司和后续施工方只能委托相关部门进行实物检测验收。如果潘海江向华斯特公司提供了完整的施工资料，华斯特公司在已与万安居公司结算完毕的情况下，完全没有必要委托相关部门进行实物检测验收并因此产生大额验收费用。而事实上未能复工的根本原因是潘海江无力续建。至于《补充协议2》约定已完成工程量造价，通过对比表可知，万安居公司送审造价为3289.5万元，但华斯特公司初审造价为2228万元，根据已完工工程量结合工程造价日常法规可知该造价基本接近真实工程价格。双方在滨海新城管委会主持下达成协议，并按潘海江报价3289.5万为结算价，其目的是为了推动项目进行，加快工程竣工销售，同时也是为了潘海江能提供垫资促成项目尽快顺利完工。但协议签订后近两年半，但万安居公司一直未能复工，其所签《补充协议2》也成一纸空文。因此双方才会在2018年5月28日签订《终止施工协议书》，并重新约定2440万元的完成部分工程价款。由此可知，该行为并不存在恶意串通。一审法院未仔细考察两次合同签订的背景与实际情况，而只看到工程价款结算价的变化，也未进一步核实实际工程量与价款，在潘海江未能提供有力证据排除合理怀疑的情况下，就采信《终止施工协议书》为双方恶意串通的无效合同，有失偏颇。根据《合同法》第四十四条的规定，在《终止施工协议书》生效后，其前面签署的合同已为最后签订合同替代，《终止施工协议书》已明确《补充协议2》终止执行。因此，潘海江依据已被终止的合同条款来主张工程价款，于法无据。按照《终止施工协议书》确定的工程价款为2440万元，而华斯特公司已经通过支付工程款、代为清偿债务等形式向万安居公司支付26268103.18元，已超过2440万元，因此华斯特公司已无需再支付任何工程款。 万安居公司辩称，同万安居公司的上诉意见。 潘海江辩称，1.一审判决认定万安居公司和潘海江之间是工程承包关系，潘海江是实际施工人是正确的，潘海江并不是万安居公司的员工，双方没有签订劳动合同，也不受万安居公司劳动管理，虽然潘海江有养老保险参保记录，但是这是参与工程的需要，仅凭社保记录认定与万安居公司存在劳动关系是错误的。（2017）浙0604民初9158号判决书确认了相关事实，不存在任何争议。2.案涉工程应当以《补充协议2》为结算依据，潘海江作为实际施工人参与了签订，其中以万安居公司放弃停工损失主张为前提，华斯特公司因资金困难无力支付导致给实际施工人带来重大损失所以协调，3289.5万元是潘海江放弃停工损失为前提，而不是后续施工为前提，即使后续未施工也不影响施工结算，《补充协议2》的结算更具有客观性和合理性。万安居公司和华斯特公司签订的《终止施工协议书》是双方串通签订的，不应当予以认定，潘海江一直都是以协议的一方参与签订协议，因此潘海江作为实际施工人是被确认的。3.未能复工的原因是华斯特公司未能组织验收，不能归责于潘海江。4.华斯特公司向万安居公司总共支付2626万元，远远超过了《终止施工协议书》约定的2440万元，说明《终止施工协议书》是不真实的，工程价款应当按照《补充协议2》来计算。 万安居公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回潘海江的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决认定万安居公司已支付潘海江工程款13425260元(已部分扣除管理费及税金)错误，万安居公司实际支付潘海江工程款应为13625260元。本案重审过程中万安居公司向法庭提交了有潘海江签字的每一次付款的工程结算单及付款凭证，工程结算单及付款凭证可以证明万安居公司分七次向潘海江支付总计工程款为14345800元(其中包括148000元的民工工资利息、部分税金管理费)，实际支付金额为13625260元。而一审判决却认定万安居公司实际支付潘海江工程款13425260元，将潘海江2014年7月28日出具的收款收据(NO.0518682)中的200000元工程款不予认定。该200000元工程款万安居公司虽未实际支付潘海江，但是由于潘海江与万安居公司原法定代表人王小明之间存在200万元保证金的借款，保证金的借款利息是月息2%，潘海江应支付王小明2014年1-7月的利息280000元，实际支付王小明2014年1-7月的利息为80000元，余款200000元利息折抵了万安居公司应付潘海江的工程款200000元。另潘海江在2019年4月26日提交的《变更诉讼请求书》中也明确“已收到工程款13625260元”。所以该200000元的工程款的支付情况是清楚的，潘海江无论是工程结算单亦或是诉讼请求中均予以确认。一审判决在双方均陈述一致且有证据证明的情况下，却对该200000元已支付的工程款不予认定，系事实认定不清。2.一审判决认定万安居公司已经垫付的费用合计13750784.91元及违约金6256857.87元错误。因越兴科创园工程建设需要，内部承包责任人潘海江以万安居公司名义与各供应商签订合同购买工程建设原料及设备，由于潘海江未及时支付各供应商款项导致万安居公司被起诉。至一审判决之日，万安居公司因徐军明等八案件共计支付14068261.9元(部分案件未计违约金及执行费)。本案一审判决却将万安居公司已实际垫付的诉讼费、律师费及上虞云利墙体材料公司、萧山加勒塔吊租赁站的40000元违约金未计算在垫付费用之中，系明显遗漏案件重要事实。3.200万元借款(保证金)及利息的事实未予认定明显错误。根据万安居公司与潘海江签订的《建设工程项目责任书》约定，案涉工程的工程保证金应有潘海江向华斯特公司交纳。但由于项目内部承包责任人潘海江无力支付，由潘海江出具借条向万安居公司原法定代表人王小明借款200万元。在《借条》中明确约定，本金及利息在万安居公司承建的绍兴滨海新城越兴科技创业园工程的工程款中由万安居公司代扣，归还给王小明本人。2013年12月9日，万安居公司向华斯特公司交纳了工程保证金200万元。后续潘海江也向万安居公司或王小明支付了部分借款利息。一审判决认定万安居公司无需返还潘海江200万元保证金的结论是正确的，但是无需返还的理由并不是如一审判决所言万安居公司和王小明未交付给潘海江200万元，潘海江也没有向万安居公司支付200万元保证金。虽然万安居公司、王小明与潘海江之间不存在的200万元保证金的交付事实，但是按照《建设工程项目责任书》的约定200万元保证金应当由潘海江支付。为什么后续该保证金实际由万安居公司支付，是因为潘海江向王小明出具了200万元《借条》的前提下，万安居公司才根据借条的约定向华斯特公司交纳了200万元保证金。因此，该200万元借款的事实是明确的，且王小明和万安居公司实际上也履行了借款交付的义务。所以，无论潘海江在本案中是内部承包责任人或是实际施工人，200万元保证金应当的交纳主体均是潘海江本人。一审判决明显回避了借款及保证金交付主体的问题，致使万安居公司2013年12月9日之日起自保证金实际返还之日止的利息损失无法向潘海江主张。因此，万安居公司认为潘海江主张的200万元保证金应当与200万元借款予以折抵，但潘海江应另行支付万安居公司该200万元的利息至款项折抵之日。截至2019年8月5日该借款利息为2440000元(已扣除潘海江支付的利息280000元)。 二、本案一审判决适用法律错误。1.潘海江与万安居公司之间的法律关系认定错误。潘海江系万安居公司的员工，其自2013年起社保就由万安居公司交纳，相应的项目经理的证书也登记在万安居公司的名下。双方就本案诉争建设工程签订了建设工程项目责任书，该项目责任书明确双方之间系公司内部责任承包的行为。浙江省高院民一庭《关于审理工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解释》第一项以及绍兴市中级人民法院《关于审理建筑领域民商事纠纷案件若干问题的纪要》第二条均作出了规定。在工程建设过程中，万安居公司无论是支付工程保证金，或是解决民工工资问题，亦或是签订与华斯特公司补充协议，垫付潘海江拖欠的货款等事项，万安居公司均给予潘海江支持。另潘海江建造师证调入万安居公司的时间为2013年4月，本案诉争工程建设工程施工合同的签订时间为2013年10月，所以不存在工程挂靠、转包的嫌疑。因此，潘海江与万安居公司之间系内部承包关系，潘海江并非工程的实际施工人。2.案涉工程款的结算依据问题。关于本案工程价款的结算问题，无论是在原审判决后上诉时还是在重审一审中，万安居公司多次阐明了《补充协议2》及《终止施工协议书》的签订过程，并明确《补充协议2》是以继续施工为前提的，协议签订后潘海江未按该补充协议约定的内容恢复施工，继续履行《施工合同协议书》、《建设工程项目责任书》约定的施工义务，华斯特公司也没有履行相应的付款义务。3289.5万元是送审的造价，并不是最终的结算价，但为了推进项目建设在工程复工的前提下，双方同意按3289.5万元结算。所以《补充协议2》未实际履行，3289.5万元并不能作为工程结算依据。判断本案诉争工程实际造价最好的办法就是对工程造价进行鉴定，造价鉴定出来的结果能清晰的判断万安居公司与华斯特公司是否存在恶意串通，也能更好的维护、平衡各方当事人的利益。为此万安居公司在重审时多次提出对本案工程造价进行鉴定，但一审法院未对本案工程造价进行鉴定，也未在庭审过程中予以释明。3.退一步讲，本案工程价款按3289.5万元进行结算，潘海江要求万安居公司付款的条件并不成就。潘海江与万安居公司的工程款结算应依据《建设工程项目责任书》《施工合同协议书》的约定进行，在双方未进行结算的前提下万安居公司不具备付款条件。即使具备付款条件，也是以华斯特公司实际支付万安居公司剩余工程款为前提。华斯特公司之前支付的工程款1420万元，万安居公司已经及时支付给了潘海江。2019年5月，华斯特公司通过法院执行支付给陈余余(上海悦堃贸易有限公司、绍兴万峰商品混凝土有限公司)的款项也是用于支付诉争工程的材料欠款。鉴于华斯特公司至今未支付万安居公司剩余部分工程款，万安居公司在该工程并没有多余款项的截留，也就不存在自2018年8月1日起支付潘海江逾期利息的问题。4.即使付款条件成就，万安居公司垫付的诉讼费、律师费、违约金等费用也应由潘海江实际承担。首先，不论潘海江在本案中系工程的内部承包责任人或是实际施工人，工程建设中所有的合同均是由潘海江与各供应商进行洽谈并订立合同，万安居公司只是名义上的合同相对人，实际的权利义务应由潘海江享有和承担。且根据万安居公司的付款情况，万安居公司在华斯特公司支付工程款后及时将款项支付给了潘海江，潘海江逾期不付相应的欠款，该责任应由其自己承担。另如徐军明案潘海江本身就是案件的当事人，其他欠款案件纠纷万安居公司也及时告知了潘海江，潘海江也参与了案件的调解及处理，所以潘海江对于欠款及案件的处理结果是明知的，后续的违约责任应由潘海江承担。2018年9月6日，潘海江向万安居公司出具了承诺书，承诺书明确因工程建设施工进行采购等所产生的债务，由本人自愿承担。承诺书中的“债务”，当然包括了欠款本金、违约金、诉讼费、律师费等。其次，如潘海江在本案中系工程的内部承包责任人。根据万安居公司与潘海江签订的《建设工程项目责任书》约定：所有税金、地方规费及其他各类费用均由责任人承担；责任人负责承担项目发生的所有成本、包括项目班子管理人员及施工人员的工资及有关费用；责任人必须及时支付本工程的材料款及民工工资，如有拖欠，所引起的所有责任均由责任人承担。所以，《建设工程项目责任书》的约定非常明确，因工程欠款引起纠纷所产生的欠款本金、违约金、诉讼费、律师费等均由潘海江承担。再次，即使潘海江系工程的实际施工人，《施工合同协议书》及《建设工程项目责任书》根据法律规定均属无效。根据建设工程案件司法解释一第二条的规定，承包人仍有权参照合同约定支付工程款。潘海江作为工程的实际施工人享有主张本案诉争工程工程款的权利，相对的其当然应承担相应的材料款、设备款的付款责任，万安居公司在垫付相关款项后，也当然有权向潘海江主张或在工程款中进行抵扣。万安居公司在该建设工程中的收益为1.5%的管理费，按一审判决认定的工程造价3289.5万元计算，管理费为493425元。即使万安居公司存在过错需承担相应的过错责任，承担责任的范围也应当是在管理费的收益范围内承担。再退一步讲，如一审判决所言万安居公司在接到案涉工程后又转包给明显不具备施工资质的原告个人施工其本身具有过错。难道潘海江在这一过程中就没有过错了吗?作为一个具有十几年施工经验的项目经理，潘海江应该明知建设工程违法转包、挂靠等行为系违法行为。如一审判决就违约金及诉讼费、律师费部分是按过错责任分配的话，也应该由潘海江承担部分责任。 华斯特公司辩称，同华斯特公司的上诉意见。 潘海江辩称，1.一审判决认定已经支付给潘海江的工程款项应当是13425360元正确，万安居公司提供的明细单中第五项最后一笔款项与潘海江实际收到的款项相差20万元，潘海江向王小明出具的借条，但实际款项没有实际交付，利息不能计算。一审中将万安居公司还没有实际支付的款项也列入了万安居公司的垫付费，在支付给潘海江的工程款中予以扣减，已经保障了万安居公司的利益。2.无论是华斯特公司还是万安居公司在一审中均陈述200万元保证金是万安居公司支付的，与潘海江无关，万安居公司再以该认定错误为由要求改判是不合理的。潘海江与王小明之间的借款合同确实没有生效，借款利息也没有产生，即使产生，利息也只计算到第一期工程结算。3.案涉工程违约金等费用产生是万安居公司自身的违约行为和未履行生效法律文书而产生，一定程度上由华斯特公司的原因导致，万安居公司应当另案起诉华斯特公司解决，与潘海江无关。 潘海江向一审法院起诉请求：1.判令华斯特公司、万安居公司支付潘海江工程款19269740元（32895000元-已收工程款13625260元-万安居公司代付材料款45000元）；退还保证金200万元，合计21269740元，并支付该款自2015年10月20日起至款清之日止，按年利率24%计算的损失（含停工损失）；2.判令华斯特公司、万安居公司赔偿潘海江因被强制退场造成的材料设备损失215万元、税费损失61632元，合计2211632元；3.判令潘海江对涉案工程在23419740元范围内享有建设工程价款优先受偿权。 一审法院查明事实：2013年10月23日，华斯特公司与万安居公司签订《施工合同协议书》，约定：华斯特公司将越兴科技创业园（1#、2#、4#—8#车间）项目发包给万安居公司施工，工程承包范围为施工图范围内的土建与安装工程，包工包料。工程造价暂定单方造价1000元/平方，暂定合同造价5593万元，具体以竣工验收后审计决算为准。合同工期为2013年10月30日至2014年8月10日。同日，双方签订《施工合同补充协议书》，约定工程内容变更为越兴科技创业园1#—8#车间及研发车间，工程造价变更为暂定单方造价750元/平方，暂定合同造价5190万元，具体以竣工验收后审计决算为准。2013年10月26日，万安居公司与潘海江签订《建设工程项目责任书》，约定内容包括：潘海江为越兴科技创业园1#—8#车间、研发车间项目责任人，合同金额5190万元，2014年8月10日前完工。工程款实行专款专用，按《总合同》规定的结算方式进行结算，与建设单位结算工程款必须通过万安居公司的银行账户进行，万安居公司按工程总造价1.5%收取管理费，余额在结算时一并结清。所有税金、地方规费及其它各类费用均由责任人承担。责任人在本协议签字生效当日一次性向公司缴纳工程质量（或履约）保证金500万元（含建设单位的质量（或履约）保证金）。同时双方对公司职责、责任人职责进行了约定。责任书签订后，案涉越兴科创园项目由潘海江实际组织施工。到2015年12月，万安居公司已支付潘海江工程款13425260万（已部分扣除管理费及税金，其中管理费以约定的1.5%计取，税金以4.68%计取），另通过借支方式分二次支付原告工程款105万，合计14475260元。讼争的工程保证金200万元由万安居公司向华斯特公司支付，潘海江未实际支付，仅向万安居公司时任法定代表人王小明出具借条一份（金额200万元），但相应借款200万元万安居公司及王小明均未实际交付给潘海江。2015年10月20日，在绍兴滨海新城管理委员会主持下，华斯特公司与万安居公司签订《补充协议2》，内容包括：华斯特公司与万安居公司在2013年10月23日签订《施工合同补充协议书》，由万安居公司进行施工，由于各种原因，工程处于停滞状态。为推进项目进行，华斯特公司同意按万安居公司送审造价金额3289.5万元结算支付（不包括桩基工程），万安居公司放弃对华斯特公司主张停工期间所有损失费用（人工、材料、财务成本等一切停工产生的费用）。截止本协议签订之日止，双方确认华斯特公司已付工程款总额为1170万元，尚欠万安居公司工程款2119.5万元。前期工程保证金200万元必须在2015年12月30日前退还给万安居公司。另，双方又约定，后续施工采用BT建设方式，开工时间为前期工程基础验收后的次日，竣工时间为2016年11月15日，工程款根据竣工图、联系单等按实结算。潘海江以万安居公司代表身份参与了该协议的签订过程，并以万安居公司代表的身份签字。该协议签订后，因华斯特公司未组织验收，后续施工未能正常进行。2018年5月28日，华斯特公司与万安居公司签订《终止施工协议书》，内容包括：自签订本协议时起，之前有关越兴科创园工程（1—8#车间、研发车间）的全部协议（包括但不限于《施工合同补充协议书》及《补充协议2》等任何书面和口头协议自动终止。万安居公司已完工部分工程价款为2440万元，截至本协议签订时华斯特公司共计已支付1420万元。本协议签订后7日内，万安居公司无条件退出施工场地，未完成部分工程，由华斯特公司另行委托发包给第三方施工。2018年6月13日左右，华斯特公司向万安居公司发送退场通知，要求万安居公司履行双方于2018年5月28日达成的终止施工协议，于2018年6月19日前来处理并搬走相关物件，及时退场。通知后，华斯特公司于2018年9月对案涉工程现场进行清理，并对存放在工地的部分建筑材料及垃圾作了相应处理。截至今，涉案越兴科创园项目经华斯特公司委托第三方完成后续施工后，已交付使用。 同时查明：2018年1月，因潘海江欠付徐军明脚手架工程款，经该院审理后判决，由万安居公司承担连带付款责任，后在执行中，万安居公司支付徐军明427100元。为工程所需，2015年1月，因万安居公司向嵊新建材公司采购页岩砖被起诉，在执行中支付嵊新建材公司货款45000元及违约金944元；2015年4月，万安居公司因向上海悦堃贸易公司购买钢材被起诉，经上海松江区法院判决由万安居公司支付货款3098532元并承担相应违约金（按日万分之七计算）及诉讼费，经法院执行支付上海悦堃贸易公司379935元（30635元+249300元+100000元），通过华斯特公司支付债权受让人陈余余6575398.71元（含逾期付款违约金3856781.71元），合计6955333.71元。2015年3月，因其向绍兴万峰混凝土公司购买商品混凝土被起诉，经该院调解由万安居公司支付货款2883572.31元并承担相应诉讼费，如未按期履行加付银行四倍基准利率的违约金，经法院执行支付28000元，通过华斯特公司支付债权受让人陈余余5282704.47元(含逾期履行违约金2399132.16元），合计5310704.47元。2016年6月，因朱国良工伤事故，经绍兴市劳动人事争议仲裁委裁决，由万安居公司支付朱国良赔款90740.10元；2017年3月，因其向上虞云利墙体材料公司购买多孔砖被起诉，经该院调解由万安居公司支付货款231175元并承担相应诉讼费，在执行中，通过华斯特公司支付上虞云利墙体材料公司210000元后结案。2018年2月，因其向萧山加勒塔吊租赁站租赁起重机被起诉，经新昌法院调解由万安居公司支付租金650000元并承担相应诉讼费；2018年7月，因其向绍兴德伊建材公司购买砂浆被起诉，经绍兴越城法院判决由万安居公司支付货款60962.63元及利息并承担相应诉讼费。上述费用合计13750784.91元，其中包括违约金6256857.87元。潘海江于2018年9月6日作出承诺，因案涉工程建设施工进行采购等所产生的债务（含朱国良工伤赔款），由其本人自愿承担，并在所得工程款范围内负责清偿。 另查明：华斯特公司已支付万安居公司工程款1420万元，在（2015）绍虞执民字第1155号案件中，代万安居公司支付陈余余履行款5282704.47元（含逾期履行违约金2399132.16元），在2016浙0604执1103号案件中，代万安居公司支付陈余余履行款6575398.71元（含逾期付款违约金3856781.71元），在2017浙0604执2289号案件中，代万安居公司支付上虞云利墙体材料公司履行款210000元。上述款项合计人民币26268103.18元。 一审法院认为，结合双方的诉辩主张，该院归纳本案争议焦点如下：1.潘海江与万安居公司之间系内部承包关系还是工程非法转包关系；2.华斯特公司与万安居公司之间及潘海江与万安居公司之间工程款结算依据如何认定；3.万安居公司向案外人承担或支付的款项可否在其应付工程款中予以扣减；4.案涉工程保证金200万元是否应予退还给潘海江；5.华斯特公司在本案中应否承担支付工程款义务；6.潘海江主张的强制清场损失2211632元是否应予支持。为此，具体评析如下： 一、关于潘海江与万安居公司之间的法律关系问题。本案中，虽潘海江与万安居公司之间签订了《建设工程项目责任书》，表面上具备了内部承包合同法律关系的形式要件，但万安居公司未能进一步提供劳动合同、项目经理任命文件及工资发放等方面的证据来证实原告潘海江系其内部职工的事实，故该院认定双方之间系工程转包关系，双方所签的《建设工程项目责任书》因潘海江无施工资质而无效，潘海江系案涉工程的实际施工人。 二、关于双方之间工程款结算依据的认定问题。对于潘海江实际完工部分工程的工程款结算问题，本案中存在两种结算依据，其中2015年10月的《补充协议2》中约定按送审造价金额3289.5万元结算支付，而2018年5月的《终止施工协议书》中则约定结算金额为2440万元。该院认为：其一，根据《建设工程项目责任书》中关于工程款结算条款的约定，潘海江与万安居公司之间关于工程款的结算是以万安居公司与华斯特公司之间的结算为前提的，后两者之间关于工程款的结算结果对原告具有直接的利害关系，本案中，对同一工程的先后两次结算金额相差巨大，明显有违常理，且有恶意串通之嫌；其二，《补充协议2》是在滨海新城管委会见证下签订，且潘海江作为万安居公司的代表参与签约，协议中也明确按送审价3289.50万元结算是以万安居放弃停工损失主张为前提，相比之后由华斯特公司、万安居公司签订的《终止施工协议书》，该协议对工程造价的结算结果更加客观、真实。其三、《补充协议2》系双方协商一致而签订，具有法律约束力，双方应依约履行。虽华斯特公司辩称3289.50万元的结算价应以后续施工为前提条件，但即使有后续施工，也不可能导致工程价款减少的结果，况且未能复工的主要原因是由于华斯特公司没有及时组织验收所致。综上，该院采信《补充协议2》中有关工程款结算的事实，华斯特公司应按该协议约定金额3289.50万元向万安居公司履行。由此，根据潘海江与万安居公司关于工程结算方式的约定，万安居公司也应以该金额为依据与潘海江进行结算。根据双方约定的1.5%管理费率及原告领款时4.68%税率（约定工程税费均由原告承担），对案涉工程，潘海江实际可得工程款为30862089元（3289.50万元×93.82%）。 三、关于材料款及相应费用的扣减问题。经查明，万安居公司因案涉工程而承担的债务共计13750784.91元及相应诉讼费等，其中包括逾期履行违约金合计6256857.87元，而相应的违约金和法院诉讼、执行费用均系万安居公司本身的违约行为或其未能及时履行生效法律文书确定的义务而产生；况且，万安居公司在接到案涉工程后又转包给明显不具备施工资质的潘海江个人施工，其本身也具有过错，故相关违约金及诉讼费用等应由万安居公司承担，其余款项7493927.04元（13750784.91元-6256857.87元）可在应付给潘海江的工程款予以扣减。 四、关于工程保证金可否退还的问题。经庭审查明，华斯特公司收取的200万保证金系万安居公司交纳，潘海江未向华斯特公司支付过保证金，也未向万安居公司支付过保证金，故潘海江要求华斯特公司、万安居公司返还200万元保证金，缺乏事实依据，该院不予支持。 五、关于华斯特公司在本案中的责任承担问题。该院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内承担责任。本案中，华斯特公司应付万安居公司工程款为3289.50万元，已支付工程款1420万元，另代为万安居公司清偿债务12068103.18元，合计26268103.18元，尚应支付万安居公司工程款6626896.82元，故华斯特公司应在该欠款范围内向潘海江承担支付责任。另潘海江主张工程价款优先权，因潘海江与华斯特公司之间不存在工程合同关系事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的相关规定，该院不予支持。 六、关于强制退场损失赔偿问题。该院认为：经查明，强制清场行为由华斯特公司组织实施，但潘海江与华斯特公司之间不存在工程施工合同关系，双方之间系侵权法律关系，而本案系建设工程合同纠纷，故不宜在本案中一并处理，潘海江可另案起诉。 综上所述，华斯特公司、万安居公司之间签订的有关案涉工程的《施工协议书》及相应的补充协议于2018年5月已解除，潘海江与万安居公司之间内部承包合同也无法继续履行，现案涉工程已由华斯特公司实际使用，万安居公司向潘海江支付工程款的条件已成就。依上所述，万安居公司尚应支付潘海江工程款为8892901.96元（应付工程款30862089元-已付工程款14475260元-垫付费用7493927.04元），并支付该款自2018年8月1日起，按银行贷款基准利率计算的利息至款清之日止，并由华斯特公司在欠付工程款6626896.82元的范围内承担支付责任。原告提出的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条之规定，判决：一、万安居公司应支付潘海江工程款计人民币8892901.96元，并支付该款自2018年8月1日起至款清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的逾期利息，限于该判决生效之日起十五日内履行完毕；二、华斯特公司在6626896.82元范围内对上述款项向潘海江承担支付责任；三、驳回潘海江的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费176775元，由潘海江负担108375元，万安居公司负担68400元；财产保全费5000元，由华斯特公司负担。 二审中，华斯特公司向本院提交了证据1.情况说明一份、基础服务合同一份、房屋安全鉴定报告九份，以证明根据双方签订的《补充协议2》，应该由万安居公司发起基础工程验收，但是万安居公司迟迟没有发起，在双方签订终止协议后，后续单位进场无法施工，用安全鉴定报告代替验收报告，因此没有发起的验收的责任在于万安居公司。经质证，万安居公司对真实性没有异议，但对验收责任在万安居公司不认可，根据法律规定，验收责任应当属于建设单位，而且根据项目责任承包书，潘海江应当提交验收资料，本案验收责任并不在万安居公司。潘海江认为上述证据不属于新的证据，不应当采信。关于情况说明，对真实性、关联性、合法性均有异议，应当加盖公章，还要有法定代表人签字，因此该份情况说明不合法。当初双方签订《补充协议2》时，监理单位不是该证据所列明的公司，该份情况说明与本案无关。验收主体应当是建设单位，根据一审提供的证据，明确了由华斯特公司组织验收，潘海江已经将验收资料递交给了华斯特公司的工作人员，根据万安居公司与华斯特公司签订的《补充协议2》，有关工程价格的备注，要具备验收条件，华斯特公司已经可以对工程进行验收。对于安全鉴定报告，关联性和证明目的均有异议，安全鉴定报告可能基于其他事由所做，不能证明潘海江没有提供任何验收资料。 万安居公司向本院提交了证据2.上海市第一中级人民法院庭审笔录一份、潘海江出具的情况说明一份、张卫武律师情况说明复印件一份，以证明潘海江参与了相关案件的审理，明知裁判结果。证据3.王小明执行承诺书复印件两份，以证明潘海江参与了相关案件的执行，明知欠款及违约金的情况。证据4.2016年10月14日王小明、潘海江出具的承诺书照片一份，以证明潘海江对案件的执行情况是清楚的。经质证，华斯特公司对庭审笔录的真实性没有异议，对情况说明真实性没有异议；对王小明的承诺书，真实性、合法性没有异议，但与华斯特公司无关；对潘海江担保的承诺书真实性由法庭确认，对关联性，从执行情况看，万安居公司承担了建筑方责任，可以证明潘海江只是万安居公司的项目经理，如果潘海江是实际施工人，责任理应由潘海江承担。潘海江对庭审笔录、情况说明的真实性没有异议，但认为不属于新的证据，且与本案无关，不能达到万安居公司的证明目的。即便本案中潘海江知道该诉讼案件，也不改变和影响万安居公司的违约责任和相关生效法律文书确定的履行责任。张卫武的情况说明属于证人证言，应当由证人出庭作证。承诺书不是新的证据，且是复印件，真实性无法确认，承诺书与本案无关，不改变也不影响万安居公司的违约行为，潘海江不在承诺书签订现场；对于照片，潘海江确实去看过王小明，有没有签过字已经记不清，如果签字是真实的，该承诺书与本案无关，万安居公司对外签订了买卖合同，不支付货款导致违约而产生的违约金，与潘海江没有任何关系。 本院依职权向万安居公司原法定代表人王小明进行调查，形成询问笔录一份，经质证，华斯特公司认为，对询问笔录没有异议，关于借款部分，与华斯特公司无关，华斯特公司不发表意见。根据这份笔录，万安居公司原法定代表人明确表明签署协议时潘海江是公司代表，潘海江的行为属于公司行为，潘海江是否为实际施工人华斯特公司不知情。无论是《补充协议2》还是《终止施工协议书》均是双方自愿签署，潘海江作为项目经理或者内部承包人也参加了协商。万安居公司对询问笔录无异议，该份笔录可以证实万安居公司200万元的保证金借款是借给潘海江个人的，20万元利息是在支付给潘海江的工程款中扣除了，因此一审判决对工程款的认定是错误的，潘海江对于另外两个案件的执行情况是清楚的，潘海江也出具了承诺书。潘海江认为，王小明是万安居公司的实际控制人，因此该份笔录实际上属于单方陈述，不应当采信。关于借条中本金和利息的扣除问题，在案件中本金和利息没有作扣除，可以说明该款项当时万安居公司在支付给潘海江相应工程款时也认为应当由万安居公司来承担。假如双方之间存在借贷关系，也不能向潘海江主张利息。关于后续没有复工的原因，王小明的陈述与事实不符，没有复工的原因在于华斯特公司没有组织验收，整个验收并不仅仅是依靠潘海江一方的验收资料，还有很多别的资料和程序，华斯特公司也没有证据来证明是因为潘海江没有提交验收资料而导致不能验收。另外，2018年端午节是2018年6月18日，本案中华斯特公司与万安居公司签署《终止施工协议书》在此之前，也就是说在通知潘海江之前已经签订了《终止施工协议书》，后续也没有将协议内容披露给潘海江，因此华斯特公司与万安居公司之间存在恶意串通行为。 华斯特公司还向本院申请对涉案工程进行造价鉴定，并申请向武汉土木工程建设监理有限公司绍兴分公司调取万安居公司有否向其要求验收案涉工程的相关证据。 经审查，本院认为，对于证据1，潘海江对武汉土木工程建设监理有限公司为当时的监理公司有异议，华斯特公司也未进一步举证证明武汉土木工程建设监理有限公司的监理公司身份，更何况，《补充协议2》双方并未约定如后续未验收、未施工则已确认的工程款金额3289.50万元不再作为结算金额，即使武汉土木工程建设监理有限公司未收到万安居公司提交的验收资料，也不影响本案已完工工程款的结算，对该份情况说明本院不予认定，对华斯特公司要求向该公司调查的申请本院据此亦不予准许；华斯特公司与案外人签订的技术服务合同及相应的房屋安全鉴定报告与本案无关，本院不予认定。对于证据2，可以证明潘海江对上海悦堃贸易有限公司诉万安居公司一案知情，但能否达到万安居公司的证明目的，结合证据4本院在说理部分阐述。对于证据3，王小明出具的承诺书，即使真实也与本案无直接关联，本院不予认定。对王小明的陈述，本院将结合其他证据予以综合认定。对于华斯特公司提出的造价鉴定申请，本院不予准许，具体理由也在说理部分阐述。 潘海江未向本院提交新的证据。 本院经审理，二审查明万安居公司实际支付潘海江工程款为13625260元，已支付上海悦堃贸易有限公司、上虞市万峰商品混凝土有限公司、绍兴市上虞云利墙体材料有限公司案件诉讼费、执行费合计154723.50元，其余认定的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审的争议焦点一是潘海江与万安居公司是内部承包关系还是转包关系；二是工程款应否依据《补充协议2》或者《终止施工协议书》进行认定，应否启动工程造价鉴定程序；三是一审判决认定的已付工程款或垫付款有无遗漏相关款项；四是潘海江应否对万安居公司应付欠款的违约金、诉讼费、律师费承担相应的责任；五是潘海江要求万安居公司支付工程款的付款条件有无成就。 一、关于潘海江与万安居公司是内部承包关系还是转包关系。万安居公司认为潘海江为其员工，虽然提供了为潘海江缴纳养老保险的证明，但潘海江亦提交了作为灵活就业人员自行缴纳养老保险的依据，万安居公司也未能提供劳动合同等可以证明双方之间存在劳动关系的有效证据，在二审中又自认未向潘海江发放工资福利，考勤也较松散，且（2017）浙0604民初9158号生效民事判决亦认定万安居公司与潘海江之间属转包关系，而未认定双方系内部承包关系。结合本案实际，对华斯特公司、万安居公司主张潘海江为万安居公司内部员工依据不足，本院不予采纳，一审判决认定潘海江系实际施工人正确。华斯特公司主张潘海江无权向其主张支付工程款，本院不予采纳。 二、关于工程款的结算依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中双方已经达成过结算协议，现华斯特公司又申请工程造价鉴定，与上述司法解释规定相悖，且潘海江退场后由案外人就讼争工程继续施工，前后施工交叠，也缺乏鉴定的客观基础，故对华斯特公司的鉴定申请本院不予准许。在绍兴滨海新城管理委员会的见证下，华斯特公司与潘海江代表的万安居公司于2015年10月20日签订了《补充协议2》，对于已经完成的工程量进行了协商确认，该结算金额考虑了停工期间的损失，该协议并未约定如后续未开工则《补充协议2》确定的工程款不能作为结算依据，故《补充协议2》确定的结算金额对双方均有约束力。万安居公司明知讼争工程由潘海江实际施工，在未征得潘海江同意的情况下，又与华斯特公司签订了《终止施工协议书》，前后结算金额相差较大，也未提供如此结算的具体依据，万安居公司降低工程款金额有悖常理，显然损害了实际施工人潘海江的利益。潘海江作为实际施工人要求华斯特公司按《补充协议2》确定的工程款金额结算，应当予以采纳。 三、关于已付款或垫付款的认定。万安居公司与华斯特公司签订的《施工合同协议书》约定万安居公司应当缴纳履约保证金500万元，为此潘海江向万安居公司原法定代表人王小明出具借条借款200万元，结合当事人庭审陈述及潘海江实际向王小明支付利息的事实，王小明虽然未将借款200万元直接交付给潘海江，但观念上已经交付，故潘海江借款以交纳200万元保证金的事实应当予以确认。鉴于万安居公司主张200万元借款与应返还给潘海江的200万元保证金抵消，潘海江也未就保证金提起上诉，一审判决认定万安居公司无需返还潘海江保证金200万元的结论仍可维持。借条中约定潘海江应当按月息2%支付利息，潘海江也已经实际支付了部分利息。2014年7月28日万安居公司在应付潘海江工程款中抵扣潘海江应付利息20万元，潘海江亦签署收款收据确认收到工程款1876400元，表明潘海江同意在万安居公司应付工程款中抵扣应付利息，故仍应认定万安居公司实际支付潘海江的工程款为1876400元。万安居公司主张一审判决少认定已付工程款200000元成立，本院予以采纳。另，王小明明确潘海江实际是向万安居公司借款200万元，而潘海江未明确是向王小明个人还是万安居公司借款，鉴于王小明否认为个人借款，万安居公司在应付潘海江工程款中抵扣潘海江应付利息20万元并不损害王小明的利益。 四、关于潘海江应否对万安居公司应付欠款的违约金、诉讼费、律师费承担相应的责任。万安居公司主张徐军明、浙江省绍兴市嵊新建材有限公司、上海悦堃贸易有限公司、上虞市万峰商品混凝土有限公司、绍兴市上虞云利墙体材料有限公司、杭州萧山党湾镇加勒塔吊租赁站、绍兴德伊建材公司7个案件所涉违约金、诉讼费、律师费最终应当由潘海江承担责任。根据潘海江与万安居公司签订的项目责任书，承包方式约定为包工包料，再结合潘海江于2018年9月6日向万安居公司出具的承诺书，因工程建设施工对外采购等所产生的债务，应当由潘海江承担，虽然上述案件由万安居公司作为被告应诉，但潘海江未及时支付上述案件所涉款项是导致诉讼的起因，且就上海悦堃贸易有限公司案，潘海江在该案中出具情况说明，显然知晓诉讼情况。然上述案件判决或调解后，万安居公司未按照判决或调解内容履行，致使损失扩大，对违约金的产生亦有过错。据此，本院综合考虑潘海江的责任承担与万安居公司的过错程度，酌情确定上述案件产生的违约金及诉讼费、执行费由潘海江与万安居公司各半承担。浙江省绍兴市嵊新建材有限公司案违约金944元，上海悦堃贸易有限公司案违约金3856781.71元，上虞市万峰商品混凝土有限公司案违约金2399132.16元，合计6256857.87元，万安居公司已经实际垫付，由潘海江承担3128428.94元。上海悦堃贸易有限公司案诉讼费、执行费97651元，上虞市万峰商品混凝土有限公司案诉讼费、执行费51170.50元，绍兴市上虞云利墙体材料有限公司诉讼费、执行费5902元，合计154723.50元，由万安居公司垫付，由潘海江承担77361.75元。徐军明、杭州萧山党湾镇加勒塔吊租赁站、绍兴德伊建材公司案，违约金及诉讼费、执行费万安居公司尚未实际垫付，其要求由潘海江承担，缺乏事实依据，本院难以支持。至于律师费，潘海江与万安居公司未作出明确约定，属万安居公司自行扩大的损失，应当由万安居公司自行负担。潘海江如对王小明执行债务承担担保责任，属另外的法律关系，不影响本案处理。 五、潘海江要求万安居公司支付工程款的付款条件有无成就。万安居公司与华斯特公司之间的施工合同已经终止，潘海江作为实际施工人可结算的工程款已经确定，万安居公司以华斯特公司未付工程款为由拒付潘海江工程款，缺乏事实依据，本院不予采纳，万安居公司应当向潘海江支付剩余工程款。 据此，一审计算后万安居公司应付潘海江工程款为8892901.96元，尚应扣减2014年7月28日200000元，以及万安居公司垫付违约金部分3128428.94元，诉讼费、执行款部分77361.75元，万安居公司尚应支付潘海江5487111.27元。华斯特公司尚应支付工程款6626896.82元，也应当对上述款项承担支付责任。 综上所述，华斯特公司的上诉请求不能成立，应予驳回，万安居公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决实体处理有所不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初1655号民事判决； 二、浙江万安居建设有限公司应支付潘海江工程款计人民币5487111.27元，并支付该款自2018年8月1日起至款清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的逾期利息，限于本判决生效之日起十五日内履行完毕； 三、绍兴华斯特实业有限公司对上述第二项款项在未付款6626896.82元范围内向潘海江承担支付责任； 四、驳回潘海江的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费176775元，由潘海江负担130815元，由浙江万安居建设有限公司负担45960元，财产保全费5000元，由绍兴华斯特实业有限公司负担；二审案件受理费74050元，由潘海江负担28140元，由浙江万安居建设有限公司负担22955元，由绍兴华斯特实业有限公司负担22955元。 本判决为终审判决。 审判长 王 瑜 审判员 梅 云 审判员 韦 玮 二〇二〇年一月十七日 书记员 张青炀