浙江省宁海县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0226民初3143号 原告：浙江中纬建设有限公司，住所地宁波市北仑区梅山盐场1号办公楼九楼2196室，统一社会信用代码91330204554522513M。 法定代表人：陈沪杰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：汪家道，浙江甬泰律师事务所律师。 被告：宁波振强科技有限公司，住所地宁波市宁海县强蛟镇宁海湾循环经济开发区团结塘，统一社会信用代码：9133022607924375XT。 法定代表人：施娜君，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：应满昌，宁海县导源恒信法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：田桂枝，宁海县导源恒信法律服务所法律工作者。 原告浙江中纬建设有限公司与被告宁波振强科技有限公司为建设工程施工合同纠纷一案，于2019年5月14日向本院起诉。本院于当日立案受理后，依法由审判员葛丹芳适用简易程序独任审判。本案于2019年7月23日第一次公开开庭进行审理，原告浙江中纬建设有限公司的委托诉讼代理人汪家道，被告宁波振强科技有限公司的委托诉讼代理人田桂枝到庭参加诉讼。因案情较为复杂，本案于2019年9月23日转为普通程序审理并依法组成合议庭，于2019年10月24日第二次公开开庭进行审理，原告的委托诉讼代理人汪家道、被告的委托诉讼代理人田桂枝到庭参加诉讼。审理期间，原、被告申请庭外和解60天，和解期间，双方未能达成一致意见。本案现已审理终结。 原告起诉要求：1.判决解除原、被告于2015年4月14日签订的《建设工程施工合同》；2.判决被告赔偿原告工程预期可得利润损失5856000元，并自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息损失至给付之日止；3.判决被告赔偿原告临时设施费、人工费等前期费用损失857296元，并自2018年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息损失至给付之日止（利息暂算至起诉之日为40719元）；4.本案诉讼费、保全费由被告负担。事实理由：2015年4月14日，原、被告签订《建设工程施工合同》（以下简称2015合同）一份，约定由原告承建被告位于宁海湾循环经济开发区的新建厂房工程，工程承包范围为施工图纸范围内的施工内容，包括地基、桩基、土建、室内外装修、水电安装、室外市政、围墙、桥梁、渠道及道路绿化等；合同计划开工日期为2015年6月2日，计划竣工日期为2016年1月27日，工期总日历天数240天（不包括室外附属工期）；工程质量标准为一次性验收合格；工程造价暂定73200000元（包括室外附属），以审定结算为准；工程按实结算，按照《浙江省建设工程预算定额（2010版）》、《浙江省安装工程预算定额（2010版）》、《浙江省建设工程取费定额（2010版）》工程总造价下浮15%为计算依据。合同还约定发包人逾期支付进度款的违约金计算方式为若逾期支付工程进度款或仅支付约定的进度款一部分的，工程顺延，且自逾期之日起向承包人承担按月利率0.7%的利息损失；自逾期之日起超过15日的，则应向承包人承担按月利率1.5%的利息损失；发包人自应付工程进度款之日起超过30日未支付或仅支付约定的进度款一部分的，承包人有权要求发包人另行支付应付工程进度款20%的违约金，并有权解除合同，并可要求发包人向承包人支付工程暂定总价8%的预期可得利益损失。双方并就其他权利义务进行了约定。合同自双方签字、盖章后生效。因被告未能出具工程资金到位证明，导致工程合同备案未能办理，被告承诺将尽快筹集资金，但直至2017年1月仍未出具资金到位证明，故被告决定将新建厂房工程分步实施，安排原告先从车间四D至E，1-55轴开始施工（工程备案需要简称一期厂房工程）。原、被告于2017年1月18日签订一份《建设工程施工合同》（以下简称2017合同），约定原告承建被告年产45万立方米轻质瓷化真石保温建筑板（块）生产线项目一期厂房工程（即一期厂房工程），合同暂定价9000000元。2018年9月，原告发现被告将一期厂房工程之外的其他工程发包给案外人浙江巨兴建筑安装工程有限公司承建，原、被告交涉后未果。根据2015合同的约定，原告要在2015年5月向被告和监理单位提供办公用房，包括相应的办公桌椅以及通讯条件等，并按建设工程安全生产管理条例及地方政府有关安全、环保、健康方面的规定，原告的临时设施必须按省市文明标化工地的标准规划和建设，并符合工程所在地政府主管部门的要求，负责整个施工场地的安全保卫工作等。原告按涉案工程规模建设项目管理部办公室、职工宿舍、职工食堂以及工地围墙等临时设施，原告投入684480元。原告认为，双方签订的2015合同合法有效，被告未与原告协商一致，单方将一期厂房工程的其他工程发包给他人承建，构成根本违约，其违约行为造成原告工程可得利润及前期费用损失，依法应予赔偿。故诉至法院，望判如所请。 为证明上述事实，原告举证如下： 1.2015年4月14日《建设工程施工合同》、涉案厂房工程施工图截图、宁波振强科技工业园区工程汇总表各一份，以证明：①2015合同的工程承包范围为施工图纸范围内的地基、桩基、土建、室内外装修、水电安装、室外市政、围墙、桥梁、渠道及道路绿化，厂房工程包括办公大楼、车间一、车间二、车间三、车间四、车间五、车间六、门卫、配电房等以及各单体的建筑面积，建筑面积总和为59532.98平方米，其中车间四的建筑面积最大达36095.8平方米；②合同约定计划开工日期2015年6月2日，计划竣工日期2016年1月27日；③工程造价暂定为73200000元。④合同6.1.5及8.8.1条款约定原告需要修建的工程建设临时设施包括提供给发包人及监理单位的办公用房，临时设施需根据建设工程质量管理条例以及地方政府关于安全、环保、健康等方面的规定修建；12.1.3条款约定工程价款计价方式为按实结算，按照《浙江省建设工程预算定额（2010）版》、《浙江省安装工程预算定额（2010）版》、《浙江省建设工程取费定额（2010版）》工程总造价下浮15%为计算依据，取费率按工业三类取费，措施费均按中间价取，安全文明施工取费费率乘以系数1.7，企业管理费费率乘以1.3，材料价格按业主方确认的实施施工期间《宁波市建设工程造价信息》宁波市宁海县信息价的平均价进行结算，无信息价以甲方签证的价格为准，按实结算，人工补差也按造价信息补差；12.3.1条款约定工程量根据施工图纸，按定额结算；12.4.4条款约定发包人自应付工程进度款之日起超过30日未支付或仅支付约定的进度款一部分的，承包方有权要求发包方另行支付应付工程进度款20%的违约金，并有权解除合同，并可要求发包方向承包方支付工程暂定总价8%的预期可得利益损失。⑤根据合同定额约定，预算工程价款为69942812元的事实。 2.宁海县公共资源交易平台直接发包交易成交表、宁海县建筑工程质量监督登记表、项目主要管理人员证书、施工现场施工条件证明、人工工资支付担保证明各一份，以证明2015合同签订后，原告修建的临时设施符合工程规模建设需要，原告按规定提供人工工资支付担保手续、项目部主要管理人员到位并在宁海县住房和城乡建设局备案，宁海县质监站备案登记表上的建设、施工、勘查、监理等单位已予盖章确认，具备施工条件的事实。 3.会议签到表一份，以证明2015年5月14日各参建单位就涉案工程施工图进行了技术交底，为施工做好准备的事实。 4.账户明细对账单一份、收款证明一份、营业执照复印件一份、预算书一份，以证明徐卫林系原告公司的法定代表人，其于2015年2月13日代原告公司支付陈卫立工程预算的预算编制费用67500元的事实。 5.电费发票十一份、手机支付宝付款截图十一份、水费付款凭证二份，以证明2015年宁海县强蛟镇宁波振强科技有限公司基建项目，原告支付水电费42316元，其中水费30125.3元。 6.2018年1月5日原告与吴江市润达彩钢板厂结算单一份，以证明涉案工程临时设施于2015年4月20日至2015年6月15日修建，临时设施包括塔尖顶办公室、民工宿舍、食堂、门卫及养护室、仓库、临时围墙等，共计工程款684480元的事实。 7.全国建筑市场监管公共服务平台信息打印件一份，以证明被告于2018年5月11日已将一期厂房工程之外的工程发包给浙江巨兴建筑安装工程有限公司承建的事实，原告于2018年9月发现的。 8.临时设施现场照片六份，以证明原告为履行2015合同修建临时设施包括办公室、民工宿舍、食堂、门卫及仓库、临时围墙等事实，另外有一处临时房屋已被拆除，被拆除的是一幢二层民工宿舍，是在一期厂房工程完工后，2018年年底，被告要修建围墙、水池，所以拆除了原来的民工宿舍，而非被告说的民工宿舍建错了位置。 9.涉案工程平面图及车间四工程平面图各一份，以证明车间四工程在2015合同中厂房面积最大，达到36095.8平方米，车间四工程有四跨，而2017合同所涉的工程系车间四工程的四分之一，指的是车间四平面图中E-D，1-55轴的事实。 10.宁波市统计局统计年鉴截图打印件一份，以证明2017年度宁波市建筑行业企业利润为7.179%的事实。 被告答辩，请求法院驳回原告的诉讼请求。理由如下：1.本案已过诉讼时效。涉案合同签订于2015年4月14日，该合同约定开工日期2015年6月2日。该合同签订后，双方未实际履行合同权利义务。若原告认为被告的行为损害其合法权益，应当在2015年6月2日就知道或者应当知道其权利受损。根据《民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”，《民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”，原告的诉请均已过诉讼时效，应当依法予以驳回。2.退一步讲，如果法院审查后认为原告的诉讼请求未过诉讼时效，原、被告于2015年4月14日签订合同，因种种原因该合同未能履行，后经双方协商，于2017年1月18日重新签订了一份合同，2015合同被2017合同取代，双方关于2017合同产生的纠纷，法院已在（2019）浙0226民初2726号案件中予以处理。3.事实上，鉴于2015合同未实际履行，双方在签订2017合同时被告已经给予原告适当补偿，即2015合同工程价款按《浙江省建设工程预算定额（2010）版》、《浙江省安装工程预算定额（2010）版》、《浙江省建设工程取费定额（2010版）》工程总造价下浮15%为计算依据，2017合同变更为按实结算，下浮率5%，已经弥补了原告的利益损失。4.关于原告主张的临时设施等费用，2015合同并未实际履行，被告并未签发过开工通知书或开工报告等要求被告开工，相应临时设施为原告擅自搭建。在（2019）浙0226民初2726号案件处理2017合同产生的纠纷时，被告提供了工程造价咨询报告书，该报告书已将临时设施等费用计算在内，所以在本案中不能重复计算。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 为证明上述事实，被告举证如下： 1.2017年1月18日《建设工程施工合同》复印件一份，以证明：①原、被告经协商于2017年1月18日重新签订合同，约定由原告承建被告年产45万立方米轻质瓷化真石保温建筑板（块）生产线项目一期厂房工程，工程承包范围是施工图纸范围内的施工内容，桩基、土建、水电安装；②合同暂定价款为9000000元；③工期总日历天数为150天（不包括室外附属工期），工期总日历天数与计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；④合同约定价格形式为可调总价，按实结算，下浮率为5%，从而证明2017合同已经取代了2015合同，下浮率15%变更为5%的事实。 2.开工报告、单位工程竣工报告、宁波市房屋建筑工程竣工验收报告复印件各一份，录音光盘及书面整理资料各一份，以证明：①2017合同实际开工日期为2017年3月15日；②2017合同范围内的工程于2018年1月25日符合验收条件，并于2018年8月28日验收合格；2017合同工程范围之外的工程内容原告未施工，被告直至2018年5月11日发包给案外人施工。 3.2014年6月、2017年1月、2017年12月图纸各一份，以证明原、被告签订的2015合同已被2017合同取代，就是前一份合同经双方协商变更成后一份合同。 4.建设工程规划许可证、建设工程施工许可证各一份，以证明被告将新建厂房工程分为一期厂房工程及车间二工程，而原告承建的是一期厂房工程的事实。 5.原告于2019年3月份出具的报告一份，以证明2015合同没有实际履行的事实。 6.历月电费明细一组，历月水费明细一份，以证明2015年4月份被告公司安装电表、水表，2016年7月之前的水电费原告未在（2019）浙0226民初2726号案件中计算，是因为被告在法庭调查过程中陈述该段时间原告在附近有其他项目工程在做，水电费由其自行承担的事实。 7.现场照片七份，以证明原告所主张的临时设施进行了二次搭建的事实。 8.工程造价咨询报告书复印件一份，以证明原告所主张的临建费用在一期厂房工程中已予以计算的事实。 原、被告提供的证据，经庭审质证，本院认证如下： 一、原告提供的证据1，被告对2015合同的真实性无异议，对证明目的有异议，认为双方虽签订了该合同，但是却没有实际履行，双方经协商又签订了2017合同，实际履行的是后一份合同，该合同不能作为本案的定案依据；根据合同3.6.5条款约定发包人不向承包人提供项目红线外的临时场地和临时设施，由承包人自行解决，合同8.8.1条款关于修建临时设施费用承担的约定，因施工需要修建的临时设施由承包方承担，2017合同工程价款下浮率从15%变更到5%，已经作了补偿；合同约定的是发包人没有及时支付工程进度款的违约责任，不能证明原告预期可得利益损失8%的事实。对预算书的真实性没有异议，这是对整个工程的预算，实际还是应当以决算为准。对施工图截图的真实性没有异议，原告所述的合同约定的范围也没有异议，但是该合同没有实际履行过。本院对该组证据的真实性予以认定。 二、原告提供的证据2，被告对三性均有异议，认为双方签订合同就是想办法办理施工许可证，质监站的资格是在审批施工许可证时才能用的，被告资金没有到位所以原告是不需要向质监站交纳任何材料的，而且这些资料都是没有在质监站备案的，对于人工工资支付担保证明，因为工程没有资金到位，其他资料也没有在质监站备案，该保函中也没有被告公司名称，所以该证明不能证明是为被告的新建厂房工程进行的人工工资的支付担保，结合整体资料，被告认为，2015合同没有履行过，其他材料没有备案过，所以原告不可能向质监站提交人工工资的担保。原告出具给被告的手续中也明确被告实际在签订合同后资金没有到位，所以2015合同没有履行，该合同签订之后，双方已经协商重新签订了2017合同。本院认为，结合原、被告提供的其他证据，本院对该组证据的真实性予以认定，可以证实2015合同签订之后，为履行该合同，原告做了一些准备工作的事实，但实际上尚未具备施工条件，2015合同没有实际履行。 三、原告提供的证据3，被告对真实性没有异议，被告确实在2015年5月14日将图纸交付给原告。本院对该证据予以认定。 四、原告提供的证据4，被告对账户明细对账单、营业执照的真实性没有异议，对收款证明的真实性、合法性、关联性均有异议，该组证据不能证明陈卫立收取的款项是被告新建厂房工程的预算编制费，陈卫立应当作为证人出庭作证并接受当事人询问。本院认为，被告的异议可以成立，对原告的证明目的不予认定。 五、原告提供的证据5，被告对真实性没有异议，对证明目的有异议，认为被告的电表是2015年4月安装的，2015合同没有实际履行，当时原告在附近有其他工程施工，原告将其他工程的临建设施建在被告工地上，产生的水电费并非用于被告的工地，与本案没有关联。本院认为，2015合同没有实际履行，结合原告提供的证据6，据原告陈述临时设施施工自2015年4月20日至2015年6月15日，而原告提供的水电费不仅仅包括上述月份，被告的异议成立，对该组证据的证明目的不予认定。 六、原告提供的证据6，被告对真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为结算单应当结合《临时设施施工合同》一起提供，结算单中还约定原告同意自2015年8月1日起按月利率1%支付利息损失，有给对方补偿，不排除原告为了本案诉讼而与第三人签订虚假结算单。本院认为，该证据不足以证明原告实际支付临时设施费684480元的事实。 七、原告提供的证据7，被告对真实性没有异议，对证明目的有异议，认为整个事情应当结合（2019）浙0226民初2726号案件综合看，2015合同签订后没有实际履行，经双方协商又签订了2017合同，该合同的主体工程在2018年1月完工，但水电项目一直未完工，因为原告没有好好做一期厂房工程，被告才将一期厂房工程之外的工程发包给案外人。本院对该证据的真实性予以认定。 八、原告提供的证据8，被告对真实性没有异议，但是认为原告拆除的民工宿舍就是原告未经被告允许搭错的临时设施，这是原告为了巩固2015合同先入场的行为。本院对该组证据真实性予以认定。 九、原告提供的证据9，被告对真实性没有异议，实际施工过程中被告将新建厂房工程分为一期和二期，2015合同没有办理施工许可证，双方经协商又签订了2017合同。本院对该组证据的真实性予以认定。 十、原告提供的证据10，被告认为真实性由法院审核，对证明目的有异议，认为该报告是以工程结算利润除以工程结算收入，合同约定的价款是暂定价，不是最终结算的价款，双方协商变更了合同，应该以2017合同为准。本院对原告提供该证据的证明目的不予认定。 十一、被告提供的证据1，原告对真实性没有异议，但是认为该合同所涉范围是2015合同车间四四分之一的工程，是被告将其新建厂房工程分部实施的其中一部分，并不能证明2017合同取代了2015合同，也不能证明被告已经对原告作出了补偿。本院对该证据的真实性予以认定。 十二、被告提供的证据2，原告对真实性没有异议，认为这是（2019）浙0226民初2726号案件的证据，与本案无关联。本院对该组证据的真实性予以认定。 十三、被告提供的证据3，原告对2014年6月的图纸没有异议，与原告提供的图纸一致，但被告提供的2017年1月图纸并没有交付给原告，被告交付给原告的是车间四四分之一工程的图纸，2017年12月的图纸是原告车间四四分之一工程完工之后，对其他工程所进行的规划，2017合同的工程仅是2015合同的十分之一，是双方就车间四的部分工程单独做了约定，不能证明2017合同取代了2015合同。本院对该证据真实性予以认定。 十四、被告提供的证据4，原告对真实性没有异议，认为该证据恰好可以证明2015合同已经取得建设工程规划许可证，建设工程规划许可证及建设工程施工许可证是被告保管的，没有交付给原告，如何变更是被告自己的权利，作为原告是按照被告提供给原告的施工图开展施工的，不是按照规划许可证施工的。本院对该组证据真实性予以认定。 十五、被告提供的证据5，原告对真实性没有异议，认为该证据可以证明2015合同签订后原告已经为履行该合同做了充分准备，包括搭建临时设施、向质监站办理了相关手续，因被告一直未能开具相关资金证明，导致合同处于等待，原告就此遭受损失，且原告也与被告协商过赔偿事宜，2015合同没有全面履行，并不意味着合同解除或被取代，该合同对双方仍有约束力。本院对该证据真实性予以认定。 十六、被告提供的证据6，原告对真实性没有异议，对证明目的有异议，认为不能证明与原告所支付的水电费有关联，不能排除被告在工地上另外有要支付的水电费，就算被告有水电费发票，也不能证明原告在该工地上所发生的水电费是为其他工程发生的。本院对该组证据的真实性予以认定。 十七、被告提供的证据7，原告认为不能证明临时设施拆除后重新搭建的事实。本院对该证据真实性予以认定，对证明目的不予认定。 十八、被告提供的证据8，原告对真实性没有异议，但是认为这是2017合同范围工程的临建费用，原告为履行2015合同所做的临建费用并没有全部计算在内。本院对该证据真实性予以认定。 经审理查明，本院认定事实如下： 2015年4月14日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被告位于宁海湾循环经济开发区的新建厂房工程，工程承包范围为施工图纸范围内的施工内容，包括地基、桩基、土建、室内外装修、水电安装、室外市政、围墙、桥梁、渠道及道路绿化等；合同计划开工日期为2015年6月2日，计划竣工日期为2016年1月27日，工期总日历天数240天（不包括室外附属工期）；工程质量标准为一次性验收合格；工程造价暂定73200000元（包括室外附属），以审定结算为准；工程按实结算，按照《浙江省建设工程预算定额（2010版）》、《浙江省安装工程预算定额（2010版）》、《浙江省建设工程取费定额（2010版）》工程总造价下浮15%为计算依据。合同还约定发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式为若逾期支付工程进度款或仅支付约定的进度款一部分的，工程顺延，且自逾期之日起向承包人承担按月利率0.7%的利息损失；自逾期之日起超过15日的，则应向承包人承担按月利率1.5%的利息损失；发包人自应付工程进度款之日起超过30日未支付或仅支付约定的进度款一部分的，承包人有权要求发包人另行支付应付工程进度款20%的违约金，并有权解除合同，并可要求发包人向承包人支付工程暂定总价8%的预期可得利益损失。双方并就其他权利义务进行了约定。 2015合同的施工许可证未能办理，该合同未实际履行。至2017年1月18日，原、被告又签订《建设工程施工合同》一份，由原告承建被告年产45万立方米轻质瓷化真石保温建筑板（块）生产线项目一期厂房工程。合同约定工程内容包括桩基、土建、水电安装，合同暂定价9000000元；计划开工日期2017年2月15日，工期总日历天数150天，并约定了双方的其他权利义务。2017合同范围内的主体工程，原告于2018年1月24日完工，并于2018年8月28日，在宁海县质监站监督下竣工验收合格，出具了《宁波市房屋建筑工程竣工验收报告》。2019年1月8日，原告施工的工程经审核，结算造价为7337747元。后原、被告围绕2017合同发生争议，起诉到法院。2019年12月2日，本院作出（2019）浙0226民初2726号民事判决书，判令被告支付原告工程款1237747元及其逾期付款违约金，支付拖延竣工验收的违约金496520.88元，判令原告在工程款1237747元范围内就宁波振强科技有限公司年产45万立方米轻质瓷化真石保温建筑板（块）生产线项目一期厂房工程折价或者拍卖的价款优先受偿，判令原告支付被告工期延误违约金317969.04元，驳回了原告和被告的其他请求。 本院认为，原、被告签订的2015合同、2017合同，主体适格，内容合法，意思表示真实，不违反法律和行政法规的强制性规定，系有效合同。本案的主要争议焦点为2017合同是否取代了2015合同。2015合同约定计划开工日期为2015年6月2日，计划竣工日期为2016年1月27日，工程承包范围是被告整个新建厂房工程的施工内容，包括地基、桩基、土建、室内外装修、水电安装、室外市政、围墙、桥梁、渠道及道路绿化等。该合同约定的履行期限到期之后，至2017年1月18日，双方签订2017合同，约定计划开工日期为2017年2月15日，计划竣工日期为2017年7月15日，工程承包范围是被告一期厂房工程，包括桩基、土建、水电安装，双方实际履行了后一份合同，2015合同未实际履行。综上，本院认为，原、被告协商一致，变更了合同内容，2017合同取代2015合同，原告起诉要求解除2015合同已无必要，原告依据2015合同要求被告支付预期可得利润损失的请求，本院不予支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告起诉要求被告赔偿临时设施费、人工费等前期费用损失857296元，包括临时设施费用684480元、预算书编制费用67500元、水电费42316元，门卫工资63000元，原告为履行2015合同而投入建设的临时设施可以用于履行2017合同，下浮率从15%变更为5%，被告抗辩已经酌情考虑了原告的实际损失，本院认为可以采纳；原告主张的预算书编制费用、水电费、门卫工资，其提供的证据尚不足以证明上述费用实际发生且与涉案工程存在关联，本院难以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告浙江中纬建设有限公司的诉讼请求。 本案受理费59078元，保全费5000元，由原告浙江中纬建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  葛丹芳 人民陪审员  董宜跃 人民陪审员  尤琼芳 二〇二〇年一月十日 代书 记员  赖建亚