湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10民终4040号 上诉人（原审原告、反诉被告）：朱少红，女，1967年7月22日出生。 委托诉讼代理人：朱水源，湖南为全律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：朱翠香，女，1965年1月17日出生。 委托诉讼代理人：朱耀华（朱翠香之胞弟）。 被上诉人（原审被告）：何志远，男，1964年7月29日出生。 委托诉讼代理人：何娟（何志远之女）。 上诉人朱少红、上诉人朱翠香因与被上诉人何志远民间借贷纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院（2019）湘1026民初911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人朱少红及其委托诉讼代理人朱水源，上诉人朱翠香及其委托诉讼代理人朱耀华，被上诉人何志远的委托诉讼代理人何娟参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。 朱少红上诉请求：一、撤销一审判决第二、三项，改判支持朱少红一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由朱翠香、何志远承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，朱翠香、何志远与朱少红签订《店面抵债协议书》时尚欠朱少红本金323万元，双方在此之前还有其他借款，朱翠香之前支付的186.76万元有一部分是归还这323万元的利息，一部分是归还以前的借款本金及利息；二、一审法院适用银监会2018年发布的《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》（以下简称《通知》）认定本案借贷合同无效，属适用法律错误，本案借贷关系发生在2016年之前，适用上述《通知》显然不当，且该《通知》不属于法律法规，不能作为法院裁判依据；三、一审法院判决违反公平正义，前后作出相互矛盾的判决。 朱翠香辩称，朱少红的上诉意见是歪曲事实，双方之间存在借贷关系的证据显示只有323万元，所有借条中没有写利息，朱翠香已经陆续归还了186.76万元，另外还替朱少红其他债权人归还了82万元，并将价值135.91万元的店面抵债给朱少红，已经累计归还了404.67万元，多还了81.67万元，一审及重审两次审判过程中都判决双方之间存在的合同关系是无效的，适用法律正确。 何志远答辩意见与朱翠香一致。 朱翠香上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法判决朱少红应返还97.41万元不当得利，改判支持朱翠香的诉讼请求。事实与理由：一、朱翠香在一审时提交了录音证据及银行转账清单证实替朱少红的债权人朱超英、陈丽萍、黄黎辉、朱燕英四人转账还款共计81.67万元，另朱翠香以店面抵债之前的租金收益15.7435万元也应视为已还金额，据此，朱少红应当返还朱翠香多归还的钱；二、一审判决朱翠香支付朱少红利息违反相关法律规定，朱少红只是朱翠香高额投资收益的一个中间人，一审法院认定朱翠香实际长期占有资金，并判决朱翠香承担6%的资金占用利息，违背了事实依据，且法律明确规定没有约定利息，则不予支持利息的请求，何况双方是从事非法金融业务活动而产生的借贷纠纷。 朱少红辩称，朱翠香的上诉与事实严重不符，请法院依法驳回其上诉。 何志远辩称，同意朱翠香的上诉请求。 朱少红向一审法院起诉请求：一、依法确认朱少红与朱翠香、何志远签订的《店面抵债协议书》合法有效，并确定该合同项目的房产归朱少红所有；二、判决朱翠香、何志远偿还朱少红以房抵债后尚欠的1870869元，该欠款从2016年9月26日起按月利率2%至本息清偿之日；三、案件诉讼费由朱翠香、何志远承担。 朱翠香向一审法院反诉请求：判决朱少红返还超额收取的106.66万元不当得利。 一审法院认定事实：朱翠香向朱少红称其借钱给他人可以赚取利息，自2006年至2016年9月期间，朱翠香向朱少红借款22次，借款金额323万元，朱翠香将所借朱少红及其他案外人资金再放贷给陈悦、陈新养夫妇（陈悦、陈新养于2016年9月案发，在2006年到2016年9月期间以向出借人支付高额利息为诱饵，以投资矿产、承包工程及转借他人赚取利息为借口非法集资，构成集资诈骗罪被判处有期徒刑）牟取高额利息（月利率按2.5分、3分、4分、5分、6分、1角不等）。朱少红出借给朱翠香的资金除少部分自有资金外，大部分向刘伟兰、朱超英、朱燕英、陈丽萍、黄黎晖等亲友、同事借款后转借给朱翠香。有时朱翠香随朱少红到陈丽萍、朱燕英等人处直接将资金取走，由朱少红向陈丽萍、朱燕英等人出具借条，然后朱翠香再出具借条给朱少红。朱翠香出具给朱少红的借条中未约定借款期限，未约定利息，双方实际操作中按月以分红方式支付利息。朱翠香收到陈悦的利息后扣除一定利率的利润后把剩余利息支付给朱少红，朱少红再按约定利率支付刘伟兰、朱超英、朱燕英、陈丽萍、黄黎晖等人利息，剩余的利息作为朱少红的收益，至2016年8月22日朱翠香共支付朱少红资金186.76万元。陈悦案发后，朱少红与朱翠香经协商终止借款合同关系，2016年9月26日，朱少红为乙方与朱翠香、何志远为甲方签订《店面抵债协议书》，协议确认：截止协议签定日，甲方尚欠乙方借款本金共计323万元，甲方将向郴州市今朝房地产开发有限公司购买的位于汝城县君莲国际购物中心C11－*号店铺，以购买价135.9131万元偿还乙方部分债务，协议签订后（第三条），乙方即拥有上述店面的所有权（包括但不限于占有、自用、出租、转让、抵押等），落款处朱少红、朱翠香、何志远均签名确认。当日，朱翠香、何志远通知郴州市今朝房地产开发有限公司将所取得的汝城县君莲国际购物中心C11－*号店铺相应的权利转让给朱少红。2016年10月15日，朱少红将朱翠香出具的22张借条返还给了朱翠香，同时朱翠香向朱少红出具一张“收借条”，内容为“今收到朱少红借条共贰拾贰张，合计人民币叁佰贰拾叁万元”。另查明，朱翠香、何志远所购买的汝城县君莲国际购物中心C11－2号店铺已向郴州市今朝房地产开发有限公司交清了购房款，双方补充协议约定办理房屋产权证书可由出卖方郴州市今朝房地产开发有限公司负责代办，也可由买受人朱翠香自行办理（出卖方提供相应资料）。朱翠香与郴州市今朝房地产开发有限公司签订了《君莲国际购物中心商铺回购协议》，协议约定：自签订《商品房买卖合同》之日起，在满五年时，如买受方朱翠香想出让该商铺，则按购买价将该商铺转让给郴州市今朝房地产开发有限公司。同时，朱翠香与湖南丰贵商业管理有限公司签订《君莲国际购物中心商铺委托经营及管理协议书》，协议约定：朱翠香将该商铺委托湖南丰贵商业管理有限公司经营管理，期限为十年，湖南丰贵商业管理有限公司前五年向朱翠香每年支付年租金95139.16元，五年之后的租金重新协商处理。为保证租金的实现，郴州市今朝房地产开发有限公司与湖南丰贵商业管理有限公司签订了《君莲国际购物中心商业房租金支付担保协议》。该商铺交付后由湖南丰贵商业管理有限公司负责管理，但至今该商铺未办理产权证书，朱翠香、何志远与朱少红签订《店面抵债协议书》后未到相关部门办理商铺转让备案登记。 一审法院认为，本案诉争涉及民间借贷、以房抵债两个法律关系，但以房抵债合同是基于借贷关系产生的债务，前后存在关联性，故本案案由为民间借贷纠纷。本案争议的焦点是借款合同效力、收付款确认、尚存债务的确认、及何志远应否承担债务清偿责任。一、朱少红与朱翠香之间借款合同效力。银保监发【2018】10号《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》第四条规定“民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷……”，本案中，朱少红从其亲友、同事等他人拆借资金后出借给朱翠香牟取利差，朱翠香再转借牟利。从查明的事实看，朱少红多次、长期向朱翠香转借资金金额达323万元，同时，朱翠香向包括朱少红在内的其他人借款放贷给陈悦达数百万元，朱少红、朱翠香放贷的大额资金并非其本人合法收入的自有资金，主要系吸收他人资金向外放贷收取利息牟利，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，属于从事非法金融业务活动，两人的行为均损害了社会公共利益、违反了银行业监督管理法的有关规定，所签订的民间借贷合同因违反强制性规定而无效。二、双方已收、付款项。朱翠香以借款本金形式收取朱少红资金323万元、朱翠香以付息（或分红）方式转账支付朱少红186.76万元，对此有相关证据证实，双方亦无异议，予以确认。朱翠香主张向何逸菲、陈丽萍、黄黎辉、朱燕英转账82万系向朱少红还款的意见，缺乏证据证实关联性，不能合理排除朱翠香与何逸菲等存在其他经济往来的可能性，朱翠香应承担举证不能责任，对其意见不予采信。三、尚存债务的确认。双方的借贷合同无效，因此朱翠香因借款合同取得的323万借款本金应予返还，同时因其已实际长期占有资金，可比照银行贷款利率以年利率6%承担资金占用利息。根据双方借、还款时间、数额，本金以年利率6%计息，至2016年8月22日朱翠香最后一笔付款后，朱翠香尚欠朱少红本金157.1888万元（见附表一）。至2016年9月26日，双方达成合意签订《店面抵债协议书》，虽然双方借贷合同无效，但店面抵债协议签订时，双方债务客观存在，抵债协议系双方真实意思，不损害他人利益，也不违反法律规定，故店面抵债协议中除双方债务数额认定外的有关以房抵债部分合法有效，店面抵债后，朱翠香欠朱少红本金为21.2757万元（157.1888-135.9131），利息9044元（1571888元×6%×35天÷365天）。关于朱少红主张以店面抵债协议时确定的“尚欠本金323万元”为基准计算债务的请求，因双方确认此数额的前提显然是基于借款合同有效，将之前所付款视为付息，但借款合同实际系无效合同，故对该请求不予支持。关于朱翠香反诉主张店面抵债后的店面租金应抵朱少红收款的请求，因店面抵债协议明确约定签订协议后朱少红对店面拥有出租权等，对该请求不予采纳。关于朱少红要求确认店面产权归其所有的请求，我国不动产物权实施登记制，不动产产权转移应经登记，双方店面抵债协议确立的是合同债权，通过合同履行可以进行产权登记转移，但至今涉案店面尚未取得房屋产权证书，朱少红与朱翠香、何志远签订《店面抵债协议书》后未到相关部门办理备案登记。双方亦未举证说明未登记原因，是否涉及第三人开发商？登记条件是否成熟等均不明确，现不具备确定店面产权的条件，朱少红的诉请实质是店面抵债合同履行问题，不适合在本案中一并处理，对于未清偿的该部分资金，双方可协同办理商铺产权的转移登记手续用以实现债务抵偿，如合同履行过程中出现纠纷，也可另行主张。四、何志远对于剩余债务应否承担清偿责任。虽然本案借款均由朱翠香出具借条，但双方在签订《店面抵债协议书》时朱翠香、何志远共同作为债务人，何志远亦签字认可，应视为何志远对债务的追认，何志远辩称其签字仅是同意店面抵债的意见与协议内容不符，故不予采信；朱翠香、何志远作为共同债务人应承担共同清偿责任。据此，一审法院依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第四、五项，第五十八条，《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、原告（反诉被告）朱少红与被告（反诉原告）朱翠香、何志远2016年9月26日签订的《店面抵债协议书》以房抵债部分有效；二、被告（反诉原告）朱翠香、何志远在判决生效后十日内返还原告（反诉被告）朱少红本金212757元及相应利息（其中2016年9月26日前利息9044元，2016年9月27日起至实际清偿之日以本金212757元为基数按年利率6%计息）；三、驳回原告（反诉原告）朱少红的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）朱翠香的反诉请求。本诉案件受理费21638元，由朱少红承担19073元，由朱翠香、何志远承担2565元；反诉受理费7200元，由朱翠香承担（当事人预交数额不足实际应承担诉讼费的，限判决生效后7日内到本院补缴，逾期移送本院执行机构执行）。” 二审中双方当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为，一、朱少红与朱翠香的借款合同是否有效；二、本案借款本息、还款金额应如何认定，朱翠香是否还应归还朱少红借款本息；三、朱翠香请求朱少红返还不当得利974100元是否应予支持。 关于争议焦点一、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”本案中，朱少红出借给朱翠香的资金除少部分是自有资金外，大部分资金是从其亲友、同事等他人处低息借入，朱少红再将资金高息出借给朱翠香牟取利差，朱少红长期多次反复从事有偿民间借贷行为，属于从事银行业金融机构的业务活动，该行为违反上述法律禁止性规定而无效。一审法院认定朱少红与朱翠香的行为均损害了社会公共利益、违反了银行业监督管理法的有关规定，所签订的民间借贷合同因违反强制性规定而无效是正确的。据此，朱少红主张一审法院依据《通知》规定认定本案借贷合同无效属适用法律错误的上诉理由，本院不予支持。 关于争议焦点二、朱少红与朱翠香在二审中均未提交新的证据，一审法院就借款本息、还款金额的确认、朱翠香支付给案外人的816700元性质认定及尚存债务的确认等问题，在本院认为部分，作了详细的分析阐述，尤其是对尚欠本息的认定等当事人争议比较大的问题，一审法院做到了认定有据，论证有理，与事实和法律的规定相符合。本院对上述问题的分析认定意见与一审法院分析认定意见一致，具体理由在此不再重复赘述。朱少红、朱翠香对其上诉所主张的事实和理由均没有提供新的证据证实，本院不予采信。 关于争议焦点三。双方于2016年9月26日签订《店面抵债协议书》，朱翠香没有提交证据证实朱少红收取了2016年9月26日之前的店面收益，朱翠香主张2016年9月26日之前的店面租金157435元应抵扣已还款金额，本院不予采信。根据现有证据不能证明朱翠香已多归还朱少红欠款，朱翠香主张朱少红返还不当得利，本院不予支持。 综上所述，上诉人朱少红、上诉人朱翠香的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人朱少红预交的二审案件受理费19723元，由上诉人朱少红负担，上诉人朱翠香预交的二审案件受理费15482元，由上诉人朱翠香负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖志刚 审 判 员 李惠铭 审 判 员 杨爱华 二〇二〇年一月六日 法官助理 邝玲娟 书 记 员 何淑琪 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。