新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终177号      上诉人（原审原告）：天津三建建筑工程有限公司乌鲁木齐县分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县。   主要负责人：唐国强，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王志强，新疆鼎泽凯律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张晓，新疆鼎泽凯律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆天诚尚品建材有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。   法定代表人：曾雪，该公司总经理。   委托诉讼代理人：薛良燕，新疆天宇律师事务所律师。   委托诉讼代理人：叶斯保力·巴赞，新疆天宇律师事务所律师。   上诉人天津三建建筑工程有限公司乌鲁木齐县分公司（以下简称三建分公司）因与被上诉人新疆天诚尚品建材有限公司（以下简称天诚尚品公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院(2019)新0121民初1251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三建分公司的委托诉讼代理人张晓，被上诉人天诚尚品公司的委托诉讼代理人薛良燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   三建分公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判天诚尚品公司向三建分公司支付违约金40万元。事实和理由：一审法院在双方对违约金有明确约定，且天诚尚品公司未提供相应证据证明我公司主张的违约金明显高于实际损失的情况下对违约金进行了调整。我公司认为一审法院该项判决鼓励违约、有违诚信原则，且调减违约金所依据的证据不足、适用法律不当。一、一审法院对违约金进行调整有违民法总则的诚信原则，大大降低了违约成本，有鼓励违约之嫌。1.双方签订的《瓷砖采购合同》约定违约金系双方真实意思表示，约定高额违约金的主要目的在预防天诚尚品公司违约影响我公司承建政府项目的整体工期。2.天诚尚品公司对于己方违约所应承担的违约责任应当具有合理预期，并未超过签订该协议时应当预见的范围。3.我公司在合同约定的总价50%违约金的基础上主动进行调整，要求天诚尚品公司承担合同总价30%的违约责任，是秉着公平正义的原则对自身权利进行了处置。4.从法律规定和司法实践看，违约金的性质除了补偿损失及惩罚违约外，还有一个债务担保的性质。正是通过约定了具有一定震慑力的违约金，敦促当事人遵守合同履行约定义务。违约金条款也是合同条款的一部分，降低约定违约金，应该视为是当事人一方要求变更合同。如果不具有法定可变更可撤销的情形，法院以违约金过高予以降低，致使约定的违约金形同虚设。二、在天诚尚品公司未能对违约金过分高于我公司（守约方）的实际损失举证证明的情况下，一审法院对违约金予以调减所依据的证据不足，适用法律不当。首先，降低约定违约金不属于法定举证责任倒置的情形，因此，根据谁主张谁举证的原则，天诚尚品公司如果认为违约金过高，应对其违约金过高的请求承担举证责任。其次，违约金不同于损害赔偿金，当事人在合同违约金条款中之所以约定一定数额或按一定标准计算违约金，目的就是为了简化违约后守约方的权利救济，避免守约方举证的繁冗，如果需要守约方自证损失并承担举证不能的不利后果，那要约定违约金条款便没有意义。再次，举证责任分配也是司法对于民事行为认可或者不认可的一种体现，将违约金过高的举证责任分配给违约方，本身就是对恶意违约行为作出否定评价的反映，反之，如果将举证责任分配给守约方并让守约方承担举证不能的不利后果，则与司法的价值背道而驰。鉴于在合同履行期限内，天诚尚品公司延迟供货直至不予供货的违约行为严重影响我公司的工期并产生了较大损失，我公司在合同约定的基础上要求天诚尚品公司按照合同总价的30%支付违约金未违背双方真实意愿，虽然天诚尚品公司提出违约金过高，但其并未举证证明实际损失，因此，一审法院应尊重关于违约金的约定，不能机械适用法律。综上，请求二审法院支持我公司的上诉请求。   天诚尚品公司辩称，一、违约金制度系以赔偿未违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。根据最高人民法院司法政策精神，关于违约金的性质，《中华人民共和国合同法》第114条等规定已明确违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，系以赔偿非违约方的损失为主要功能。鉴于违约金主要体现为一种民事责任形式，因此，对数额过高的违约金条款，人民法院可以根据当事人的请求适当进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则。若任由当事人约定过高的违约金不加以干预，无异于鼓励当事人通过不正当的方式获取暴利。三建分公司对于法律规定的违约金制度理解有误，一审法院对违约金的调整符合司法精神。二、对于违约金过高的举证责任问题，三建分公司和我公司均负有举证义务。一审中我公司以不构成违约进行抗辩，一审法院释明后，我公司以三建分公司主张违约金过高，要求降低违约金。根据最高人民法院《印发的通知》第8项“为减轻当事人的诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确认举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据《中华人民共和国合同法》第98条的规定进行处理”的指导意见，我们双方均要承担举证责任。三建分公司对其主张违约金的合理性承担举证责任，我公司对违约金过高承担举证责任。三、双方当事人均未能提供违约损失的具体数额，人民法院可依据公平原则对违约金是否过高作出裁量。本案一审中，双方均未向法庭出示有效证据证实违约损失的具体数额。根据最高人民法院的裁判要旨：在合同双方当事人均未能提供违约损失的具体数额，无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断下，人民法院可以结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则对违约金是否过高作出裁量。一审法院依据公平原则对违约金过高作出裁量，是符合司法精神和法律原则的。四、我公司并不存在违约交货的情形，二审应当改判“驳回三建分公司对违约金的诉请”。双方签订的《瓷砖采购合同》中虽然约定：“甲方（三建分公司）提前通知乙方（精天诚尚品公司）送货事宜，约定2019年5月30日交货”；“材料进场量达到合同30%后，三日内支付至合同价款30%。全部材料进场并经验收合格后支付合同价款的80%”。但在实际履行中，2019年6月12日三建分公司赵燕军（一审中，三建分公司也将赵燕军支付材料款的收条作为证据提供并出示）代公司支付材料款10万元后，我公司向三建分公司供货。可以证实通过书面《收条》将《瓷砖采购合同》中的“先供货后付款”变更为“先付款后供货”。又因为变更时，合同约定的供货时间已不存在。依据法律规定，约定的事项不存在，视为未约定。并且，一审开庭时，双方当事人也均认可“最终未按照合同约定交货时间履行”。故，我公司不存在违约供货事实，不应承担违约责任，应驳回三建分公司的该项诉请。   三建分公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除双方签订的《瓷砖采购合同》；2.判令天诚尚品公司立即返还货款206,598.75元，支付违约金400,402.2元（以上合计607,000.95元）。   一审法院认定事实：2019年5月中旬，双方签订了《瓷砖采购合同》。合同约定：由天诚尚品公司给三建分公司供应一批瓷砖，合同价款为1,334,674元（含税），不含税金额为1,181,127.43元，质量标准要求符合国家标准，由天诚尚品公司于2019年5月30日将瓷砖运送至××县施工现场，付款方式为材料进场量达到合同价款30%时，三日内由三建分公司支付至合同价款30%，全部材料进场并经验收合格后，由三建分公司支付至合同价款的80%。工程全部墙地面镶砖完成后，双方按实际材料进场数量进行最终结算后，两个月内一次性付清全部材料款。违约责任：天诚尚品公司按期向三建分公司供货，天诚尚品公司每延迟一日交货，应向支付合同总额5%的违约金，延迟10日交货，合同自行解除，除支付违约金外并承担给三建分公司造成的全部损失。合同签订后，三建分公司于2019年6月12日至同年8月向天诚尚品公司预付货款500,000元，精天诚尚品公司于同年6月13日至8月30日，向三建分公司供应了价值293,401.35元的瓷砖，之后天诚尚品公司未能向三建分公司供货，其尚欠货款206,598.75元不予返还。三建分公司遂向法院起诉。   一审法院认为，1.三建分公司与天诚尚品公司签订的《瓷砖采购合同》，系双方当事人自愿订立的合同，符合法律规定，双方应遵照合同约定履行各自的义务，但天诚尚品公司未能按合同约定履行合同义务，致使双方订立的合同已无法履行。三建分公司要求解除双方订立的《瓷砖采购合同》，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条:当事人协商一致，可以解除合同，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时可以解除合同。本案双方当事人在合同中已明确约定了解除合同的条件即“天诚尚品公司延迟10日交货，三建分公司有权解除合同”，并且天诚尚品公司同意解除合同。故三建分公司要求解除合同的请求符合法律规定，予以支持。2.三建分公司要求天诚尚品公司返还多支付货款206,598.75元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据实际情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，有权要求赔偿损失。天诚尚品公司终止向三建分公司供货后，三建分公司根据天诚尚品公司供货的数量和已支付的货款进行了清算，确认天诚尚品公司尚欠三建分公司价值206,598.75元的货物。在庭审中三建分公司提交了天诚尚品公司供货数量清单和支付货款凭证等证据，予以证实，一审法院对证据予以采信。天诚尚品公司对其尚欠三建分公司价值206,598.75元货物未供应事实认可，并同意向三建分公司返还未供货部分的价款。三建分公司要求天诚尚品公司返还货款206,598.75元的请求符合法律规定，一审法院予以支持。3.三建分公司要求天诚尚品公司支付违约金400,402.2元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；第一百零八条规定:当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。本案天诚尚品公司在合同签订后，并且在三建分公司已支付部分货款的情况下，不能按照合同约定全面向三建分公司履行交付货物义务，构成违约，应支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。三建分公司与天诚尚品公司在签订合同时，对违约金进行了约定。三建分公司依据合同总价款的30%计算违约金，天诚尚品公司认为三建分公司主张的违约金过高，其计算方法不符合法律规定，要求减少。依据《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的10%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。三建分公司与天诚尚品公司在合同中约定交货期限和支付货款方式，双方在合同的实际履行中，对合同的交货期限和支付货款方式进行了变更，三建分公司给天诚尚品公司支付500,000元的货款，天诚尚品公司向三建分公司交付了价值293,401.35元的货物之后，双方均不再履行合同，三建分公司按合同总价款的30%计算违约金，其违约金计算方式不符合法律规定，过分高于造成的损失。三建分公司对其他损失部分未提供证据，天诚尚品公司要求适当减少违约金的请求符合法律规定，一审法院予以采纳。其违约金应按照天诚尚品公司未供货206,598.75元计算实际损失，违约金按损失的30%计算，天诚尚品公司应承担违约金为61,979.63元。对三建分公司该项请求一审法院予以部分支持。综上，一审法院判决：一、解除三建分公司与天诚尚品公司签订的《瓷砖采购合同》；二、天诚尚品公司向三建分公司返还货款206,598.75元，应于判决书生效后十日内付清；三、天诚尚品公司应向三建分公司支付违约金61,979.63元（206,598.75元×30%=61,979.63元）,应于判决书生效后十日内付清。   本院中，当事人没有提交新证据。   综上，本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。   人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。   本案争议焦点为：天诚尚品公司应当向三建分公司支付违约金的具体金额。三建分公司与天诚尚品公司于2019年5月签订的《瓷砖采购合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。天诚尚品公司未按照合同约定履行供货义务，应当承担相应的违约责任。三建分公司辩称天诚尚品公司未按照合同约定供货，应当按照合同约定承担违约金40万元。本院认为，三建分公司未出示证据证明因天诚尚品公司的违约行为给其造成的损失与其在本案中主张的违约金相当，且三建分公司的损失应当为预付未供货货款部分的利息损失，一审法院以三建分公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，以未供货206,598.75元的30%计算违约金并无不当，本院予以维持。天诚尚品公司应当向三建分公司支付违约金61,979.63元。   综上所述，三建分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费6,370.31（三建分公司已预交），由三建分公司负担。   本判决为终审判决。         审  判  长   陈映红   审  判  员   徐 峰   审  判  员   田 姝         二 〇 二 〇 年 一 月 十 九 日     书  记  员   王安东