四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川09民终1082号 上诉人（原审原告）：黄小梅，女，1976年1月2日出生，汉族，住四川省射洪县。 委托诉讼代理人（特别授权）：董元国，四川衡讼律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川锦诚建筑工程开发有限公司，住所地四川省射洪县太和镇太和大道南段锦宏花园办公楼，统一社会信用代码91510922797899817G。 法定代表人：谢德，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：李亚，四川远阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李泓宇，四川远阳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：谢长吉，男，1973年6月22日出生，汉族，住四川省射洪县。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘安勇，四川君易律师事务所律师。 上诉人黄小梅因与被上诉人四川锦诚建筑工程开发有限公司（以下简称锦诚建筑公司）、谢长吉商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服四川省射洪市人民法院（2019）川0922民初1285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄小梅的委托诉讼代理人董元国，被上诉人锦诚建筑公司的委托诉讼代理人李亚、陈泓宇，被上诉人谢长吉及其委托诉讼代理人刘安勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄小梅上诉请求：1.撤销原判，判令被上诉人向上诉人支付逾期支付佣金的滞纳金（以31246.6元为基数按照5%每天的标准从2016年3月1日计算至佣金付清止）；2.判令被上诉人赔偿上诉人损失534839.5元；3.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决调整合同约定逾期支付佣金承担违约责任的计算比例无法律依据。按照法律规定，人民法院就违约金进行调整是根据当事人的请求，不能依职权主动调整，原判判决认定案涉的合同有效即认定被上诉人未按照合同约定向上诉人支付佣金构成违约。2.一审判决以上诉人未有效举证证明损失情况为由，不予支持上诉人主张赔偿损失的诉讼请求错误。其一，双方在签订合同中均存在过错，并非仅有上诉人存在过错，导致合同目的不能实现的根本原因和责任不能全部归责于被上诉人，被上诉人到合同约定期限届满之后仍尚未取得商品房预售许可才是导致房屋滞销的直接原因；其二，一审判决适用合同法第四十二条的规定即认可被上诉人应当根据其过错程度对上诉人所遭受的损失承担赔偿责任；其三，一审法院对上诉人提供证据主张的证明标准过于苛刻，上诉人已经提供了装修合同及收据、沙盘制作合同及收据、宣传设计及费用依据等证据证明上诉人的损失权利，已经完成了举证义务。3.一审判决未将锦城建筑公司作为本案责任主体不正确，谢长吉挂靠锦城公司进行房地产开发，案涉的合同锦城公司潼射莲花项目部在合同上加盖了印章，应将锦城建筑公司作为责任主体。4.一审判决适用法律错误。本案不涉及当事人未到庭或中途退庭的情况，但在判决中适用了民事诉讼法第一百四十四条的规定明显错误。 谢长吉辩称，1.答辩人在合同履行过程中已预付了27200元的商品房销售佣金。预付的佣金已超过按照合同约定提取的佣金。2.答辩人和上诉人黄小梅签订的《商品房委托代理合同》已解除，且合同本身现已到期，上诉人在合同履行过程中已构成根本违约，提前解除合同，提前退场。3.上诉人与答辩人双方都存在过错，过错相抵的前提下，各自的损失自行承担。4.上诉人未提供足够的证据证明自己的损失，上诉人没有依据向答辩人主张赔偿。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 锦城建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，应予以维持，上诉人一审提交的证据不能证明其损失，应承担举证不能的法律后果。 黄小梅一审诉讼请求：1.依法判令被告按合同约定向原告支付商品房销售佣金共计48990元，并按照合同约定标准承担逾期支付的滞纳金；2.判令被告赔偿因其未按照合同约定提供相关证件、资料导致潼射镇莲花花园项目的商品房滞销给原告造成的直接损失共计534839.5元；3.本案诉讼费由被告负担；4.就前述原告的损失由二被告共同承担责任。 一审法院认定事实如下：被告锦诚建筑公司经营范围为房地产开发，被告谢长吉系该公司潼射镇莲花花园棚户区改造项目的项目负责人。2014年10月24日，射洪县发展和改革局出具《企业投资项目备案通知书》〔备案号：川投资备[51092214102410]0092号〕，载明允许被告锦诚建筑公司于射洪县潼射镇莲花社区开发建设潼射镇莲花社区棚户区改造项目（莲花花园），建设房屋17124平方米，占地8.31亩，总投资3000万元。2014年3月3日，被告谢长吉作为甲方（委托方）、原告黄小梅作为乙方（代理方）签订《商品房销售代理合同》，合同约定：“第一条、项目名称：莲花花园一期。第二条：项目地址：潼射镇莲花社区。第三条、销售范围：销售范围为本项目所有住房、门面、商铺。第四条、销售底价：住房均价：2000元/m2；一层门面：4500元/m2。第五条、广告宣传费用：本项目的广告宣传推广费用（报纸电视广告、印制宣传材料、售楼书、售房部装修、沙盘）由乙方承担。（其广告需辐射：香山、秋林、潼射）第六条、双方的责任和义务：一、甲方的责任和义务1.提供甲方营业执照、开发资质证书复印件；2.提供项目的土地使用证、商品房销售证书或预售许可证及施工图、分层平面图、面积、房型图以及施工进度计划、项目材设表等资料；……5.负责签订售楼合同、收款，办理售楼合同登记和房屋产权、国土等手续，落实购房人的合理要求等工作；6.提供《商品房买卖合同》文本……二、乙方的责任和义务……3.本合同约定销售范围内的住房、门面和车库所有销售均由乙方完成……第七条、佣金计算方式及结算方式：一、佣金的计算按以下方法计算：住房佣金=底价佣金+溢价佣金其中：底价佣金=底价销售合同总金额×1.8%；溢价佣金=（实际售价-销售底价）×30%即甲按70%、乙30%分成。二、佣金结算方式1.当甲方收到该套住房、门面所签合同首期房款40%后（包括分期和按揭），即应按销售合同总额结算给乙方。每月结算一次，结算日为每月的30日，甲方在结算后1日内以现金或转账支票的方式支付给乙方，乙方提交收款票据（不提供税票）。2.对购房方因违约而不予退还的定金及房款，甲乙双方按5:5比例分成，在佣金结算日一同结算。（未取得预售许可证前的订金及房款，若购房户要求退房，则应全额退还购房户，其款项不作分配）……第八条、双方违约的责任一、甲方违约的责任……2.甲方如不按合同规定的期限向乙方支付佣金，则每超过一天按应付佣金的5%向乙方支付滞纳金；若佣金支付时间超过3天，则视为甲方违约，乙方有权单方面停止一切销售工作，由此给甲方带来的任何损失，乙方不负责任；并且乙方有权将客户支付的房款优先抵偿佣金及滞纳金，并追究甲方的法律责任……第九条、合同期限：2014年3月3日至2016年3月3日。在合同有效期内，任何一方不得随意单方终止本合同。本合同到期时，未经甲方同意，乙方未完成本项目住房的90%不能退场。第十条、违约事宜：在合同执行期间，如果乙方违约，另一方应在3天内书面通知对方违约事宜，超过三天未通知的，违约失效，合同继续执行……甲方：谢长吉（签名）乙方：黄小梅（签名捺印）2014年3月3日。”锦诚建筑公司潼射镇莲花花园项目部在合同甲方处加盖印章。合同签订后，原告黄小梅对莲花花园售楼部进行装修，并进行广告宣传和房屋销售，共出售房屋7套。2016年11月30日，射洪县国土资源局颁发建设用地批准书〔射洪县市（县）[2015]国土出字第57-2号〕，载明：用地单位名称四川锦诚建筑工程开发有限公司谢长吉；土地座落潼射镇莲花社区。2017年1月24日，射洪县城乡规划管理局颁发建设工程规划许可证〔建字第村镇（2017）006号〕，载明：建设单位（个人）四川锦诚建筑工程开发有限公司；建设项目名称莲花花园；建设位置：潼射镇莲花社区。截止起诉之日，二被告亦未取得商品房预售许可证明。合同履行中，原告黄小梅向被告借支27200元。合同期满后，原告黄小梅未告知被告即撤离销售人员退场。后双方因佣金结算等协商未果，原告遂诉至一审法院。 一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。原、被告签订的《商品房销售代理合同》系双方真实意思表示。庭审中，双方对原告黄小梅销售7套房屋应当收取的佣金分别为5700元、4908元、5231元、6143元、3492元、2622.6元、3150元，共计31246.6元的事实无争议，一审法院予以确认。合同约定了佣金的结算时间和违约责任为“每月结算一次，结算日为当月30日前；甲方如不按合同规定的期限向乙方支付佣金，则每超过一天按应付佣金的5%向乙方支付滞纳金”，但合同履行中，原告黄小梅在被告谢长吉处支取27200元，该款项性质不明，被告请求予以品迭佣金，一审法院予以支持，故被告还应向原告黄小梅支付佣金4046.6元。原告主张按照合同约定标准承担逾期支付的滞纳金的诉讼请求，因双方约定的标准过高，一审法院依法调整为按照月利率2%的标准支付滞纳金。原告最后出售的时间为2016年2月19日，故滞纳金的起算时间从2016年3月1日起算。关于原告黄小梅直接损失的赔偿问题。原、被告在签订《商品房销售代理合同》时，双方均知道该项目未取得《商品房预售许可证》的事实。《城市商品房预售管理办法》第六条规定“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售”。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定“商品房预售，应当符合下列条件……（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”原告作为专业的销售人员，应当知道被告未取得商品房预售许可证明不能进行商品房预售；被告作为商品房开发商，在明知自身不具备预售条件、预售许可证明办理期限不定的情况下，仍与对方签订固定期限的销售代理合同，且至今仍未取得商品房预售许可证明，故双方在签订合同中均存在过错。但庭审中原告黄小梅未有效举证证明自身的实际损失情况，在本庭依法释明后仍未提出足以证明损失的证据，且对已提交的证据中存在的瑕疵也未能作出合理说明，应当自行承担举证不能的法律后果，故对原告黄小梅要求被告谢长吉、锦诚建筑公司赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。关于责任主体问题。本案中，原告黄小梅与被告谢长吉在签订《商品房销售代理合同》时，合同中的甲方、乙方明确表述为谢长吉、黄小梅，同时黄小梅在签订合同时明知谢长吉系射洪县潼射镇莲花花园棚户区改造项目的项目负责人，虽然该合同落款处加盖了锦诚建筑公司潼射莲花花园项目部印章，但一方面项目部系公司内设机构，不具备独立法人资格，不能仅凭该印章就认为锦诚建筑公司系该合同的相对方，同时黄小梅对该项目的相应情况知情，亦不能成立表见代理。故基于合同相对性的原则，本案的责任主体应为谢长吉，锦诚建筑公司不应承担合同有关的权利义务。综上所述，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条，《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，判决：“一、被告谢长吉在本判决生效之日起十日内向原告黄小梅支付下欠佣金4046.6元，并按照月利率2%的标准从2016年3月1日起支付滞纳金至付清之日止；二、驳回原告黄小梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费9640元，原告黄小梅负担6640元，被告谢长吉负担3000元。” 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，合同成立后，各方当事人均应按合同约定履行。根据诉辩双方意见，本案二审争议焦点，一锦城建筑公司的法律地位。上诉人黄小梅主张锦城建筑公司应当承担共同责任，但没有举证证明锦城建筑公司与谢长吉承担共同责任的法律事实和法律依据。而本案查明事实表明，案涉项目由谢成吉自主经营、自负盈亏，谢长吉与锦城建筑公司形成的是借用资质进行房地产开发的挂靠关系。而签订《商品房销售代理合同》时，合同相对方为谢长吉与黄小梅，锦城建筑公司没有参加和没有授权他人签订合同，也未参与合同的履行，根据合同的相对性原则，该合同仅能约束合同签约方谢长吉与黄小梅，锦城建筑公司对该合同无权利义务。二、上诉人黄小梅要求谢长吉赔偿相关损失的理由是否成立。本案合同性质为商品房代理销售，上诉人黄小梅为谢长吉出售房屋提供代销服务，谢长吉按实际销售数量向黄小梅支付佣金。根据合同第五条约定项目的广告推广费用（报纸电视广告、印制宣传资料、售楼书、售房部装修、沙盘）由代理方即黄小梅承担，关于黄小梅主张的损失包括售楼部装修费、沙盘制作费、广告宣传费、销售人员开支等，性质实为代理销售房屋的成本，按合同约定应由其自行承担。至双方合同履行期限届满前，黄小梅未完成销售任务量即自行退场，未收回的等销售成本应由其自行承担。黄小梅诉称未完成销售任务的原因系谢长吉未提供商品房预售许可证等相关销售资料所致。但本案合同签订时，案涉楼盘未取得商品房预售许可证的事实，上诉人黄小梅是明知的，黄小梅按此现状以“认购合同”形式发展客户，对此黄小梅在销售代理过程中并未提出异议，并以收取的定金房款作为取得佣金的依据，其对代理销售房屋中的商业风险预估不足是造成不能收回销售成本的直接原因，黄小梅根据此理由要求对方承担违约责任并赔偿损失缺乏法律上的关联性。三、一审判决确定的逾期支付佣金滞纳金按月利率2%标准计付是否准确。虽然本案合同约定延迟支付佣金的滞纳金为每月5%，但双方对佣金结算数额发生争议，谢长吉在一审中提出已足额支付佣金的抗辩且系双方违约所致，一审判决按照双方自行确认的佣金数额，根据合同履行情况确定支付滞纳金标准并无不当。至于原判引用民事诉讼法第一百四十四条属于笔误，二审对此予以纠正。 综上所述，上诉人黄小梅的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9420元，由上诉人黄小梅负担。 本判决为终审判决。 审判长  任红兵 审判员  康 英 审判员  周 歧 二〇二〇年一月十七日 书记员  肖 敏