江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4449号上诉人（原审被告）：杨加红，男，1970年2月2日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市迎宾南路36号北区。委托诉讼代理人：杨雨生（系杨加红之子），男，住江苏省盐城市迎宾南路36号北区。被上诉人（原审原告）：李荣，男，1973年4月21日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。上诉人杨加红因与被上诉人李荣建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初4555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨加红上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回李荣的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由李荣承担。事实和理由：1.杨加红在2019年4月27日向李荣发出的债务抵销通知书已于同年4月29日送达。依据合同法第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”。本案所涉诉讼标的已经抵销，争议的民事法律关系已经消灭。2.《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间的，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。李荣并未就债务抵销通知书的效力另行提起诉讼，而本案案由为建设工程施工合同纠纷，故一审法院无权对该通知书的效力进行审查并认定，一审判决违反了不告不理的原则。3.杨加红系分包人之一，并非是实际施工人。分包人对发包人和总承包人承担工程质量责任。实际施工人应当对发包人、总承包人和分包人承担工程质量责任。一审认定杨加红应当对有关工程质量问题承担责任，导致李荣只享受权利而不负担义务，违反了权利义务统一的原则，也与盐城市中级人民法院（2018）苏09民终5566号民事判决书的认定相违背。李荣在2018年的通话录音中明确认可存在质量问题，也曾经予以维修。该通话录音在一审审理中已经过庭审质证，一审判决否认了李荣已经自认的事实，仅凭协议书推理认定由杨加红对工程质量负责明显不当。即使按照一审判决的推理，杨加红负有质量监督的义务，但李荣也应负有一次性施工合格的义务。李荣自认在工期内曾予以维修，说明杨加红已经指出不合格之处，履行了监督义务。4.李荣主张所有工序都是杨加红在现场指挥，质量问题是由于杨加红后续工作没有做好所造成，但李荣并未提交任何证据证明杨加红曾在现场指挥，且杨加红也没有后续工作。5.盐城市中级人民法院（2016）苏09民终4529号民事判决已经认定案涉工程未办理竣工验收手续。江苏省高级人民法院（2017）苏民申4753号民事裁定书也认定案涉工程未交付使用，也未组织竣工验收，仅系业主为经营需要进行了试用，不能认定为司法解释中的擅自使用，故一审判决认定案涉工程已实际交付使用的事实错误。6.一审法院虽认为杨加红关于陈玉琴出具委托书的辩称不能成立，但并未就杨加红提交的陈玉琴出具委托书的证明力进行详细的论述。该委托书中明确认可业主方提出的质量问题，陈玉琴系李荣事实上的配偶，也是实际施工人之一。7.本案案由为建设工程施工合同纠纷，并非确认抵销通知书效力之诉，应优先适用建设工程合同相关条款，而不能适用一般法条。李荣辩称，杨加红没有证据证明案涉工程的质量问题是由李荣施工所造成，其应支付李荣工程款尾款。李荣和陈玉琴虽居住在一起，但是朋友关系。李荣向一审法院提出诉讼请求：1.判令杨加红给付李荣工程余款3.8万元、协议违约金8800元，以及自2015年到2018年工程余款的同期银行利息5700元、2015年到2018年李荣向杨加红要钱的误工费1200元，合计5.37万元；2.诉讼费用由杨加红负担。一审法院经审理查明，2014年6月8日，杨加红（甲方）与李荣(乙方)签订关于“甲方把上河春大酒店改造工程土建部分的施工交由乙方组织实施”的《协议书》，协议载明：施工内容为上河春酒店二楼加固、土建部分（含室外装饰面砖）；施工日期为2014年6月9日至7月8日；承包形式为大清包所有人工工资及机械设备；工程总价为8.8万元；甲方职责为负责材料的供应，用电、用水、工程安全、质量的监督；乙方职责为严格按照要求施工，每道工序力求一次性合格；付款方式为乙方进场施工至主体封顶付2万，外墙贴面结束付2万，工程结束交付后付3万，余额除留1万元保修金外年底结清，保修金一年；如一方违约，则违约方赔偿对方工程总价的10％作为违约金。协议后，李荣进场实际施工，杨加红已支付李荣工程款5万元，尚欠工程款3.8万元至今未付，李荣遂诉至法院。一审审理中，杨加红撤回了要求李荣给付维修款4.2万元的反诉请求。一审法院另查明，一审法院于2015年12月29日立案受理了盐城市上河春大酒店（以下简称上河春酒店）诉江苏佰金建设工程有限公司（以下简称佰金公司）、张群、杨加红建设工程施工合同纠纷一案[(2015)都民初字第2444号]。上河春酒店诉请：1.判令佰金公司、张群、杨加红共同对上河春酒店位于盐城市城南新区第一沟欧陆风情商业街一条街D1楼改造工程的质量问题承担修复义务。2.佰金公司、张群、杨加红共同赔偿因迟延交付工程造成租金损失27万元（迟延完工3个月，每个月租金9万元）。一审法院认定：1.2014年6月6日，上河春酒店（甲方）与佰金公司（乙方）签订施工合同一份，约定：甲方将盐城市城南新区第一沟欧陆风情商业一条街D1楼改造工程发包给乙方施工；合同总价80万元，不含税金；承包方式为包工包料；合同工期为7月6日前完成主体工程；质量要求为：按图纸及甲方要求施工，符合国家验收标准等。2.2014年6月19日，张群（甲方）与杨加红（乙方）又签订了一份协议书，载明：甲方承建上河春酒店欧陆风情街D1楼改造工程，其中土建部分委派乙方组织人员施工，约定：工程总价35.5万元；工程付款与工程质量工期的要求，按照甲方与上河春酒店约定的条款执行等。3.合同签订后，杨加红组织人员进行施工。工程完工后，双方未办理验收交付手续。2014年9月，上河春酒店对案涉工程房屋内部进行装修。4.2014年10月、2015年5月，杨加红、佰金公司分别向盐城市亭湖区人民法院（以下简称亭湖法院）、一审法院起诉上河春酒店等，要求支付尚欠工程款及逾期付款利息。亭湖法院作出（2014）亭伍民初字第0441号民事判决：佰金公司支付杨加红尚欠工程款23.8万元及利息，上河春酒店在欠付工程款范围内承担清偿责任。一审法院作出（2015）都民初字01081号判决：认定上河春酒店尚欠佰金公司工程款50万元，其中8万元保修金暂不予支付，遂判决上河春酒店支付佰金公司工程款42万元及利息。以上判决书均已生效。5.2015年1月5日，一审法院受理上河春酒店诉佰金公司、张群、杨加红，要求各被告对案涉工程的质量问题承担修复或赔偿损失30万元，以及赔偿租金损失27万元。该案审理期间，一审法院根据上河春酒店的申请，依法委托鉴定机构对案涉工程是否存在质量问题进行鉴定，盐城市检测中心于2015年11月17日作出的鉴定报告，意见为：（1）东立面第三层窗户外形与图纸不符，（2）南立面外墙局部有裂缝及渗漏痕迹，（3）东立面外墙局部有裂缝及渗漏痕迹。2015年12月22日，上河春酒店撤回起诉。6.2015年12月29日，上河春酒店再次诉至一审法院。本案审理期间，李荣依据盐城市检测中心的鉴定意见申请对案涉工程存在的质量问题所需的费用进行鉴定。一审法院依法委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对案涉房屋裂缝等质量问题的修复方案及费用进行鉴定，后鉴定机构以“因鉴定日当天未见墙面渗水痕迹，墙面也无法明确渗漏位置和相应渗漏处外墙裂缝”退卷，终止本案鉴定工作。一审法院认为:1.佰金公司承接案涉工程后，又将该项目转包给张群个人施工，张群再将土建部分分包给杨加红施工。因佰金公司、张群、杨加红之间签订的上述转包、分包合同，违反了国家法律的禁止性规定，故均为无效合同。根据法律规定，建设工程经验收合格后，方可交付使用。而本案所涉工程未及时办理竣工验收手续，后上河春酒店又进行装修，对此，双方均有责任。2.本案的主要争议焦点为：案涉工程是否存在质量问题？如存在质量问题，佰金公司、张群、杨加红是否应当承担责任以及承担责任的方式？根据相关法律规定，施工单位对建设工程的施工质量负责，总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位按约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程质量承担连带责任。建设工程在保修范围和保修期内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务。案涉工程的质量问题在一审法院审理（2015）都民初字第252号案件期间已经法定程序进行了鉴定，鉴定意见明确。故可以认定案涉工程存在质量问题。上河春酒店虽未经验收即对房屋进行装修，但由于鉴定中存在的问题是“…与图纸不符及东立面、南立面外墙局部裂缝、渗漏等”，应当不属于上河春酒店直接使用的部分。而佰金公司是案涉工程的施工单位，杨加红系案涉工程的实际施工人，但因佰金公司与张群、张群与杨加红签订的转包、分包合同无效，故杨加红因承担的工程质量维修义务应由佰金公司承担；张群、杨加红承担连带责任。3.对上河春酒店主张的因延期交付所致的租金损失问题。因施工合同约定的是主体竣工时间为2014年6月10日，后上河春酒店已在2014年9月即对房屋进行装修，故其主张三个月的租金损失，证据不足，不予支持。综上所述，上河春酒店要求佰金公司、张群、杨加红承担案涉工程的维修义务，事实清楚，证据充分，予以支持，对其他请求不予支持。对其他诉辩称，均不予采信。一审法院于2016年8月31日判决：一、佰金公司于判决生效后十日内对其承建的上河春酒店使用的坐落于盐城市城南新区第一沟欧陆风情商业街一条街D1楼东立面第三层窗户外形与图纸不符处、南立面和东立面外墙局部裂缝进行修复。张群、杨加红承担连带责任。二、驳回上河春大酒店的其他诉讼请求。佰金公司、张群、杨加红不服上诉，本院于2017年2月16日作出（2016）苏09民终4529号民事判决书。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：1.关于佰金公司是否应当对案涉房屋东立面、南立面外墙局部裂缝及渗漏问题承担维修义务的问题。承包人应当在所承建工程的质保期内对工程质量承担保修义务。本案中，案涉工程经鉴定存在“东立面、南立面外墙局部有裂缝及渗漏痕迹”的问题，故佰金公司应当根据《建设工程质量管理条例》的相关规定，履行相应的维修义务。2.关于佰金公司是否应当对案涉房屋东立面第三层窗户外形与图纸不符处进行维修的问题。案涉工程虽未经竣工验收，但是上河春酒店已经接受并使用。对于东立面第三层窗户外形与原图纸设计要求相差较大，应属于较容易识别的问题，上河春酒店接受房屋时并未提出异议，应视为对该设计变更的认可。上河春酒店亦未能提交任何证据证明该变更影响房屋的使用功能，故一审法院判令佰金公司对东立面第三层窗户外形与图纸不符处予以维修不当，本院依法予以改判。本院于2017年2月16日判决：1.撤销原判；2.佰金公司于判决生效后十日内对其承建的上河春酒店使用的坐落于盐城市城南新区第一沟欧陆风情商业街D1楼南立面和东立面外墙局部裂缝进行修复。张群、杨加红承担连带责任。3.驳回上河春酒店的其他诉讼请求。一审法院又查明：一审法院于2018年9月10日立案受理了杨加红诉李荣建设工程合同纠纷一案[(2018)苏0903民初4638号]。杨加红诉请：判令李荣对其实际施工的上河春酒店使用的，坐落于盐城市城南新区第一沟欧陆风情商业街D1楼南立面和东立面外墙局部裂缝的修复承担连带责任。一审法院认定：2014年6月18日，杨加红与李荣签订一份建设工程分包《协议书》(协议内容见上)，李荣从事了施工内容。上河春大酒店因南立面和东立面外墙局部裂缝先后向一审法院、本院提起诉讼（判决内容见上），该文书尚未执行。一审法院认为，杨加红、李荣个人无施工资质，故两人之间签订的协议书违反国家的法律和政策规定，属无效合同。佰金公司承建上河春酒店工程，后又转包给他人，已由人民法院生效判决书确认。对于上河春大酒店D1楼南立面和东立面外墙局部裂缝进行修复的直接义务主体是佰金公司，张群、杨加红仅承担连带责任，目前文书并未执行。现杨加红要求李荣对修复承担连带责任没有法律根据，一审法院不予支持。据此于2018年10月11日判决如下：驳回杨加红的诉讼请求。杨加红不服上诉，本院于2018年12月24日作出（2018）苏09民终5566号民事判决书。二审判决对一审查明的事实予以确认。本院认为：佰金公司承接案涉工程后，又将该项目转包给张群个人施工，张群再将土建部分分包给杨加红施工，杨加红又与李荣签订案涉协议，将案涉工程所有人工及机械设备清包给李荣施工，因杨加红、李荣个人均无施工资质，故双方之间签订的协议书，违反国家法律的强制性规定，应认定无效合同。案涉工程结束后，上河春酒店因D1楼南立面和东立面外墙局部裂缝，遂另案起诉佰金公司、张群、杨加红，要求佰金公司、张群、杨加红承担修复义务，该案中杨加红是作为实际施工人参加诉讼并承担责任，该案在审理过程中，上河春酒店并未将李荣列为被告并要求李荣承担责任，杨加红也未提出李荣是实际施工人并申请追加李荣为该案当事人，现该案判决书已经生效。因李荣个人无施工资质，故杨加红不能主张李荣对案涉工程承担维修义务，上述生效判决书中的义务杨加红亦未实际履行，如杨加红向李荣追偿案涉维修费用，其应在履行生效判决确定的义务后，再依据其与李荣的合同约定向李荣主张权利。综上，杨加红的上诉请求不能成立，应予驳回。故判决：驳回上诉，维持原判。一审法院还查明：本案在审理中，杨加红还提供了下列证据：1.2014年12月26日，案外人陈玉琴签署的《委托书》一份，《委托书》载明：“上河春大酒店土建工程是我老公李荣施工的，现在处于诉讼上河春大酒店和佰金建设公司阶段，至于被告提出的质量问题特别授权杨加红的代理律师去处理一切事宜，包括认可、变更、抗辩等事宜，本人均以承认。委托人陈玉琴，受托人董世闻”。杨加红认为：据此可以说明李荣认可工程质量及责任承担问题。李荣质证认为：陈玉琴不是其老婆，对《委托书》不认可。经查，杨加红于2014年10月24日向亭湖法院起诉佰金公司、上河春酒店，董世闻系杨加红的委托诉讼代理人，杨加红请求佰金公司、上河春酒店支付尚欠工程款23.8万元，上河春酒店辩称相关工程质量问题。陈玉琴出具给董世闻的《委托书》实为董世闻在该案中抗辩“质量问题”所用，其内容由董世闻书写。2.2018年2月13日，佰金公司《处罚决定书》一份，决定书载明：“杨加红班组：上河春酒店是你班组施工，现两级法院判决出现质量问题，且无法修复，造成公司损失20万之多，经公司研究决定，罚你班组维修费用8万元，在你班组工程款中扣除”。3.2019年4月27日，杨加红《债务抵销通知书》一份及向李荣送达手续，通知书载明：“你欠我的8万元维修费用，与我所欠你的3.8万元工程余款相互抵销并冲减。上述债务抵销之后，你尚欠我的债务余额为4.2万元及相应利息”。杨加红举证2、3的目的在于认为：李荣诉讼不符合法定程序，法院应驳回起诉；案涉工程确实存在质量问题，杨加红已承担维修费用8万元，法院应驳回杨加红的诉请。李荣质证认为：杨加红的《债务抵消通知书》已经收到，但不认可；每道工序都是杨加红在现场指挥的，所以李荣不承担工程质量问题；墙面漏水问题是杨加红后续工作没做好所导致的，不是李荣的原因。一审法院认为，1.关于杨加红的《债务抵消通知书》问题。在本案中，杨加红未举证证明（2016）苏09民终4529号终审判决的“佰金公司于判决生效后十日内对其承建的上河春酒店使用的坐落于盐城市城南新区第一沟欧陆风情商业街D1楼南立面和东立面外墙局部裂缝进行修复”已履行完毕和实际维修费用及“张群、杨加红承担连带责任”的情况，仅凭佰金公司的《处罚决定书》即向李荣发出《债务抵消通知书》，而转嫁“罚你班组维修费8万元”，主张与李荣抵销债务且李荣还尚欠款，其依据不足，理由不能成立，一审法院不予采纳。况且，因杨加红清包给予李荣的“工程总价为8.8万元”，如按杨加红的主张，李荣所得工程价款仅0.8万元，这显然不合公平原则。2.关于双方的《协议书》系无效合同及存在工程质量的责任问题。有关生效的判决已确认“杨加红、李荣个人无施工资质，故两人之间签订的《协议书》，违反国家的法律和政策规定，属无效合同”，杨加红对本人无施工资质应当是明知的、对李荣有无施工资质亦应通过审查知晓，但杨加红接受分包后又将案涉工程所有人工及机械设备清包给李荣施工，故对无效合同的形成应负主要责任。在李荣实际施工后，杨加红则应当补救聘请有资质的专业人员对施工质量进行监管。客观上，《协议书》也载明：甲方（杨加红）职责为负责材料的供应及质量的监督；乙方（李荣）职责为严格按照要求施工，每道工序力求一次性合格。据此，如乙方不能达到“一次性合格”，则“负责材料的供应及质量的监督”的甲方应当立即纠正。但杨加红未能举证在施工过程中其或聘请有资质的专业人员指出过李荣施工不合格的地方或李荣有什么不服从的证据，故就杨加红、李荣二人而言，杨加红应当对有关工程质量问题承担责任。现杨加红以有关质量有问题，扣留李荣的工程款理由亦不能成立，一审法院亦不予采纳。3.关于李荣的诉请。(1)工程款。《协议书》虽然无效，但李荣完成了协议约定的施工任务，案涉工程已实际交付使用，杨加红应向李荣补偿支付尚欠的工程款3.8万元，对此一审法院应予支持。（2）违约金、利息、误工费。因《协议书》为无效合同，故李荣要求杨加红承担违约金于法无据；对无效合同的形成李荣亦有一定的责任，其2015年-2018年的利息损失及追款误工费应自行承担，同时李荣追款误工费损失亦未提供证据，故一审法院均不予支持。4.关于杨加红的其他辩称。（1）关于杨加红认为李荣诉讼不符合法定程序，故法院应驳回起诉问题。上述论理1已说明其辩称理由不能成立，一审法院不予采纳。（2）关于杨加红认为李荣故意曲解有关判决、案涉工程确实存在质量问题、杨加红已承担维修费用8万元问题。上述论理2已说明就杨加红、李荣二人而言，杨加红应当对有关工程质量问题承担责任。（3）关于杨加红辩称2014年12月26日李荣配偶陈玉琴出具《委托书》，据此可以说明李荣认可工程质量及责任承担问题。一审法院认为从查明的情况看，其辩称显然不能成立，亦不予采纳。对一审审理中杨加红撤回要求李荣“给付维修款4.2万元”的反诉请求，因不违反法律规定，一审法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、杨加红支付李荣工程款3.8万元,于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回李荣的其他诉讼请求。案件受理费1142元，减半收取为571元，由李荣负担171元，杨加红负担400元。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”建设工程施工合同无效。因本案中杨加红、李荣均无施工资质，故杨加红、李荣签订的协议书属无效合同。江苏省高级人民法院（2017）苏民申4753号民事裁定书认定“案涉工程完工后，佰金公司、杨加红未与上河春酒店办理验收交付手续，也未向上河春酒店提交工程竣工报告。上河春酒店为经营需要，于2014年9月开始对房屋进行装修，由于双方对房屋未能验收交付均存在责任，故上河春酒店的装修行为并不能认定为上述司法解释中所称的擅自使用”，故杨加红认为一审判决认定案涉工程已实际交付使用的事实错误。对此，本院认为，（2017）苏民申4753号民事裁定书的上述认定并未否认案涉工程已实际交付使用的事实，本院（2016）苏09民终4529号生效民事判决书已认定案涉工程虽未经竣工验收，但上河春酒店已经接受并使用，故一审法院据此认定案涉工程已实际交付使用并无不当。杨加红、李荣签订的协议书虽然无效，但李荣完成了双方合同约定的工程，故杨加红应根据合同约定向李荣支付工程款。关于一审法院对杨加红向李荣发出的债务抵销通知书的效力进行审查及认定是否恰当的问题。本案中，杨加红主张李荣施工的工程存在质量问题且杨加红已经就工程质量维修支付了8万元，并向李荣寄送了债务抵销通知书，该8万元应与李荣的工程款进行抵销，故一审法院对该通知书的效力进行审查认定并无不当。合同法第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”。由此可见，双方抵销的前提是互负到期债务，且债务的标的物种类、品质相同，但李荣、杨加红并未就李荣应承担的维修范围以及维修费用的数额达成一致意见，也无生效的法律文书对此予以认定，且杨加红也未能提交充分证据证明其因案涉工程支付了8万元维修费，本院（2018）苏09民终5566号生效民事判决书亦认定“如杨加红向李荣追偿案涉维修费用，其应在履行生效判决确定的义务后，再依据其与李荣的合同约定向李荣主张权利”，由此可见，杨加红主张权利的前提是履行相应的生效判决确定的义务，而杨加红在本案中并未提交其已经履行了生效判决确定的维修义务的证据，故杨加红主张已经就其差欠李荣的工程款进行了抵销的主张不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费750元，由上诉人杨加红负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇二〇年一月六日书记员  刘 湘