天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终6841号上诉人（原审原告）：王静洋，男，1962年11月28日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：胡俊琦，天津津顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑治平，天津津顺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津市弘兆物业服务有限责任公司，住所地天津市和平区新华路151号801室。法定代表人：曲以章，董事。委托诉讼代理人：满朵日娃，天津四方君汇律师事务所律师。上诉人王静洋与天津市弘兆物业服务有限责任公司（以下简称弘兆公司）劳动争议一案，不服天津市和平区人民法院（2019）津0101民初4449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王静洋上诉请求：1．改判一审判决第一、五项，由天津市弘兆物业服务有限责任公司支付王静洋2009年9月10日至2019年3月14日延时加班费128437元、法定节假日加班费86446元、带薪年休假工资25311元。2．一审和二审诉讼费用由弘兆公司承担。事实和理由：一审法院已查明王静洋上24小时休48小时和法定节假日的加班的班次，王静洋存在延时加班和法定节假日加班的事实。弘兆公司没有证据证明发放过上诉人加班费。弘兆公司辩称，不同意王静洋的上诉请求。王静洋实际的工作时间为上午8时至晚上23时，其余时间王静洋为值班，弘兆公司已支付相应的值班费。法定节假日的加班费，已通过现金或工资的形式支付，不存在拖欠加班费的情况。弘兆公司上诉请求：1．撤销原判中第一、二、三项判决，判令公司不支付未休年假工资、夜班津贴及解除劳动合同赔偿金。2．诉讼费由王静洋承担。事实和理由：计算年休假工资时应当扣除加班费部分，以最低工资标准为基数支付带薪年休假工资。弘兆公司已通过发放王静洋晚上23时至次日8时的值班费，无需另行支付夜班津贴，夜班津贴受诉讼时效的限制。王静洋严重违反公司的规章制度，公司开除王静洋有事实和法律依据。王静洋辩称，不同意弘兆公司的上诉请求，坚持己方的上诉意见。一审法院认定事实：原告王静洋原系天津泰达股份有限公司职工，自2003年12月起待岗，2012年11月起内部退养。2009年9月10日原告入职被告处，从事制冷（暖）工作，自2013年11月份增加消防监控工作，双方未签订劳动合同。原、被告执行综合工时制度，2009年9月10日至2013年11月份制冷（暖）期原告工作时间为早8点至次日8点，上24小时歇48小时。每年制冷期为5月1日至9月30日，制暖期为11月15日至转年3月15日，其余时间为非制冷（暖）期。非制冷（暖）期工作时间为早9点至17点30，周末单休。自2013年11月起增加消防监控工作后，原告工作时间始终为早8点至次日8点，上24小时歇48小时，三班倒每班两人在岗工作。原被告就工资标准和工资构成存在争议，原告陈述每月工资不固定，以银行流水为准。被告抗辩双方口头约定固定工资为天津市最低工资标准工资，每月超出固定工资的部分为夜班值班费和法定节假日加班费。双方均未就固定工资标准和工资构成提交证据。被告提交证据1与各商户签订的物业服务协议，证明原告工作的大厦23点停止供冷（暖）。原告认可设备间有床可以休息。根据原告提交证据9社保缴费记录，原告社保缴费年限为18年7个月。被告未安排过原告休年假，亦未向原告支付应休未休年假工资。扣除非制冷（暖）期原告上白班的时间，2009年9月10日至12月31日期间原告共上22个夜班，2010年至2013年期间每年89个夜班，2014年至2018年期间每年120个夜班，2019年1月至3月14日共上24个夜班。被告未向原告支付过夜班津贴。2019年3月14日，被告张贴处理通告，以原告上班饮酒并脱岗5小时严重违纪为由将其开除。原告认可解除劳动合同的时间，但对解除原因不予认可。原告提交物业主管曹津生书写的证明和电话录音，能证明原告履行了请假手续，消防监控主管李开翔和电工贾金生在原告请假期间在岗。被告对电话录音的真实性予以认可，对曹津生书写的证明的真实性不予认可，但电话录音可以证明曹津生书写证明的真实性，故对原告所证明的事实予以采信。庭审中，双方均提交2019年3月1日被告公司发布的考勤制度作为证据，根据考勤制度规定，员工在上班期间未请假，擅自离开工作岗位者为脱岗，脱岗一次罚半个月工资；上班时间私自喝酒者，罚一个月工资；物业人员请假的由曹津生负责。双方认可原告解除劳动合同前十二个月平均工资为2751.66元。一审法院认为，根据法律规定，未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。本案中，被告发放原告工资，原告实际接受被告的管理、指挥和监督，被告以原告为其他公司内退人员否认原告与被告之间存在劳动关系，无事实和法律依据，不予采信。原告与被告之间存在事实劳动合同关系。关于延时加班费和法定节假日加班费，被告与原告未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，被告抗辩高于最低工资标准的部分为夜班值班费和法定节假日加班费，原告未提供相反证据反驳，经计算该标准不低于最低工资标准，应认定被告已支付的工资中包含了延时加班工资和法定节假日加班费，且原告一直按该工作时间标准履行未提出异议，夜间亦具备休息条件，应视为被告对原告工作时间的劳动支付了合理对价，原告再行主张延时加班费和法定节假日加班费不能成立。故对于原告要求支付延时加班费和法定节假日加班费的诉讼请求，不予支持。关于应休未休年假工资，根据带薪年休假条例规定，企业职工连续工作1年以上的，享有带薪年休假。职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。原告累计工作18年，应享有10天年休假，被告未安排原告休假，亦未支付年休假工资，应向原告支付应休未休年假工资。被告抗辩原告的该项主张已超过仲裁时效，原告未提交存在时效中止中断或延长的证据，故对被告的抗辩予以采纳。对原告诉请未超过仲裁时效的部分，予以支持。故被告应向原告支付2018年、2019年应休未休年假工资合计3037.4元（2752.66元÷21.75＊12天＊200%=3037.4元）。关于夜班津贴，被告对原告22点至次日8点在岗工作的事实认可，但抗辩双方没有约定夜班津贴，该诉请超过诉讼时效。一审法院认为，被告的抗辩缺乏法律依据，原告的工作时间符合支付夜班津贴的情形，被告应给付原告2009年9月10日至2019年3月14日期间的夜班津贴19968.2元。关于违法解除赔偿金，根据劳动合同法规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，原告有证据证明履行了请假手续，请假期间有两人在岗值守。此外，被告考勤制度仅规定职工上班饮酒、脱岗罚工资并未规定开除，因此被告以原告违纪为由与其解除劳动合同于法无据。被告应向原告支付解除劳动合同赔偿金52300.54元（2752.66元＊9.5个月＊2倍=52300.54元）。关于原告主张被告支付2019年2月、3月1日至14日工资共计4200元的请求，被告认可给付不违反法律规定，予以照准。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十九条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决：一、本判决生效之日起十五日内，被告天津市弘兆物业服务有限责任公司给付原告王静洋2018年、2019年应休未休年假工资共计3037.4元；二、本判决生效之日起十五日内，被告天津市弘兆物业服务有限责任公司给付原告王静洋2009年9月10日至2019年3月14日期间的夜班津贴19968.2元；三、本判决生效之日起十五日内，被告天津市弘兆物业服务有限责任公司给付原告王静洋解除劳动合同赔偿金52300.54元；四、本判决生效之日起十五日内，被告天津市弘兆物业服务有限责任公司给付原告王静洋2019年2月、3月1日至14日工资共计4200元；五、驳回原告王静洋其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告天津市弘兆物业服务有限责任公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，关于延时加班费及法定节假日加班费。弘兆公司主张高于最低工资标准的部分为夜班值班费和法定节假日加班费，一审法院经计算认定该标准不低于最低工资标准，王静洋对此未提供相反证据予以反驳，故对王静洋主张的延时加班费和法定节假日加班费，本院不予支持。关于未休年休假工资。弘兆公司主张该项请求已超过仲裁时效，王静洋未提交时效中止中断或延长的证据，一审法院对未超过仲裁时效的部分予以支持并无不当。弘兆公司主张按照最低工资标准计算未休年休假工资，没有法律依据，本院不予支持。关于夜班津贴。双方对于王静洋夜班在岗的事实没有异议，弘兆公司主张已支付值班费，不需要另行支付夜班津贴，没有法律依据，本院不予支持。关于解除劳动合同赔偿金。王静洋证明其履行了请假手续，弘兆公司的考勤制度仅规定职工上班期间饮酒、脱岗扣罚工资，弘兆公司以王静洋违纪为由解除劳动合同系违法解除，应当支付赔偿金。综上所述，王静洋、天津市弘兆物业服务有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由王静洋负担10元，由天津市弘兆物业服务有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  刘宝莉审判员  邵 丹审判员  刘洪雨二〇二〇年一月十三日法官助理王晓乐书记员张钧然附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；