山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3654号上诉人（原审被告）：吴志国，男，1967年11月5日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：殷倩倩、王光跃，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：枣庄职业学院，住所地山东省枣庄市高新区祁连山路，统一社会信用代码：12370400550942895C。法定代表人：王洪龄，院长。委托诉讼代理人：张望发、郝坤，山东龙头律师事务所律师。上诉人吴志国因与被上诉人枣庄职业学院劳动争议一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初2123号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴志国上诉请求：一、请求撤销枣庄市薛城区人民法院(2019)鲁0403民初2123号民事判决，依法改判支持吴志国的上诉请求；二、本案一、二审的诉讼费用全部由枣庄职业学院承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律不当，吴志国与枣庄职业学院之间系劳动关系，一审判判决有失公正。劳动关系是用人单位与劳动者之间建立用工关系，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取报酬和受劳动法律、法规保护所产生的法律关系。劳动关系的特征在于劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性。劳动关系属于实践性社会关系而非诺成性社会关系，应以用工的实践行为而非书面或口头用工合意为劳动关系成立的标志。依据相关规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，判断劳动关系成立应从以下几个方面进行审查：一、实体审查。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，判断劳动关系成立与否应审查是否符合以下三方面条件：(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、证据审查。根据劳动和社会保障部上述通知第二条的规定，用人单位未与劳动者订立劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(2)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(3)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(4)考勤表；(5)其他劳动者的证言等。本案中，吴志国自2006年9月至发生争议时与枣庄职业学院建立长达十二年之久的劳动关系，吴志国全日制的在枣庄职业学院处工作，分别担任过电工实训的代课老师及班主任职工，负责晚自习与夜间的值班，遵守枣庄职业学院的规章制度考勤、考核等，双方存在管理与被管理的关系，吴志国的教学工作是枣庄职业学院业务的组成部分。虽然双方没有签订书面的劳动合同，但吴志国提供的所有证据教学任务书、教师业务档案、工资银行流水、监考表、课程表、晚自习及夜间值班表、学生点名册、班主任手册、职业资格证书等证据，足以充分的证明判断双方符合劳动关系的构成要件。双方之间是典型的劳动合同关系，一审法院认定双方不存在劳动关系明显没有事实和法律依据。二、一审法院仅凭《兼职教师协议书》来认定吴志国与枣庄职业学院的关系属性明显错误，该协议不能作为本案定案的依据。一审法院不能仅以双方签订的《兼职教师协议书》来当然的认定双方的关系属性，应当是查明双方的实际履行行为，从事实劳动关系形式和实质构成要件出发，认定双方关系是否符合劳动关系基本特征，来确认双方关系的属性。本案中，双方在签订的聘用协议中虽然约定双方系劳务关系，但实质上吴志国的工作内容与其他正式在编教师所从事的教学任务是一样的，同样接受枣庄职业学院规章制度的管理，且吴志国的教学工作是枣庄职业学院教学业务的重要组成部分，具备劳动关系的构成要件。枣庄职业学院之所以与吴志国签订该协议，其目的是为了规避劳动关系用工的法律风险，逃避法律责任。实践中大量存在用人单位以签订兼职劳务合同以逃避劳动法管辖的现象，都在发生纠纷后，极力否认与劳动者之间存在劳动关系，不利于对弱势地位劳动者利益的保护，也是法律所禁止的，请求二审法院依法认定作出公正判决。综上，一审判决认定错误，适用法律不当，请求查明事实，依法改判。枣庄职业学院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，吴志国的上诉理由不能成立，具体理由如下：一、双方之间系劳务关系。第一，教育部发布的《职业学校兼职教师管理办法》已明确规定，枣庄职业学校与兼职教师不建立劳动关系，通过签订工作协议来明确双方权利义务，枣庄职业学院基于上述文件精神，才与吴志国建立聘用关系，且基于教育部发布上述文件精神，枣庄职业学院不只与吴志国建立兼职教师聘用关系，在枣庄职业学院像吴志国这样的兼职教师还有很多，吴志国并不是特例。第二，双方签订的《枣庄职业学院兼职教师协议书》已明确约定双方系劳务关系，双方之间不建立人事关系，除按课时领取课时费外，吴志国不再享有其他任何福利待遇；协议期满是否续聘，需根据枣庄职业学院的师资队伍状况及教学实际需要来决定；协议期满，协议自动终止，协议期内双方均有权依照协议约定单方终止协议；上述协议书的内容与劳动合同的内容并不相同，其并不属于劳动合同。且双方签订的兼职教师聘用协议未违反法律、行政法规的强制性规定，上述劳务关系的建立合法有效，应受到法律保护。第三，双方所签聘用协议内容与劳动合同内容并不相同，吴志国作为高学历知识分子，有能力理解上述协议不属于劳动合同；吴志国从最初签订聘用协议起，对双方劳务关系的建立是明知并认可；且一直以来吴志国作为兼职教师，其享受的福利待遇与枣庄职业学院的正式在岗教师并不相同，其工作性质、聘用方式等与枣庄职业学院的正式在岗教师也不相同，吴志国也从未向枣庄职业学院提出过任何异议。第四，双方之间不符合劳动关系的构成要件。（1）双方之间已签订聘用协议，本案情形不适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》；（2）枣庄职业学院是2008年3月28日经山东省人民政府批准后新设的独立事业法人单位，吴志国不可能于2006年开始与枣庄职业学院建立任何关系。（3）吴志国没有教师资格证，不符合教师行业的准入条件，无法与枣庄职业学院建立劳动关系。（4）双方之间不存在人身依附关系及组织从属性。首先，吴志国的人事关系不在枣庄职业学院，双方之间建立依据的是聘用协议，吴志国除按兼职教师协议书约定完成授课外，其余时间均与枣庄职业学院无关，也无需向枣庄职业学院报备，这与枣庄职业学院对其正式在岗教师的要求并不相同。其次，枣庄职业学院制定的各项规章制度并不全适用于吴志国，且即使部分适用于吴志国，也是基于双方所签聘用协议，即是基于双方约定，而不是基于枣庄职业学院对吴志国的劳动管理。再次，吴志国主张除授课外，其还参与监考、担任班主任等事宜，一方面，根据目前庭审枣庄职业学院提供的证据无法证明其主张的上述事宜；另一方面，即使吴志国有参与监考事宜等事项，上述事宜也是与教学任务相关，并不违背双方所签聘用协议的约定，且上述事宜并不是枣庄职业学院对吴志国的强制性要求，也不是枣庄职业学院对正式在岗教师的要求，枣庄职业学院也已另行向吴志国支付报酬。因此，双方之间并不符合劳动关系的特征。二、一审判决并不是仅依据《兼职教师协议书》来认定双方之间的关系。首先，一审判决已查明双方关于涉案《兼职教师协议书》的实际履行情况，并从劳动关系的构成要件及特征分析本案具体情况。其次，吴志国从事的教学任务是基于双方所签聘用协议，需遵守的部分规章制度也是基于双方所签聘用协议约定；而枣庄职业学院其他正式在岗教师教学任务的安排途径与其完全不同，并不需要签订聘用协议。且枣庄职业学院的在岗教师需遵守枣庄职业学院的所有规章制度，随时向枣庄职业学院报备个人情况，接受枣庄职业学院的各种考核，但吴志国只要按照聘用协议约定完成授课任务，其他时间均由吴志国自行安排，与枣庄职业学院无关。再次，民事活动应遵循诚实信用原则。本案中，双方之间一直建立的关系是劳务关系，吴志国是明知的，亦不是个例。综上所述，吴志国的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。枣庄职业学院向一审法院起诉请求：1、依法确认其与被告之间不存在劳动关系；2、判决其无须支付被告寒暑假生活费3,087元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告系原枣庄橡胶厂职工，2004年下岗失业。2006年被告与枣庄市技术学院南校区（以下简称技术学院）签订了《教师聘任合同书》一份，约定：技术学院聘任被告为代课教师，期限为2006年9月1日至2007年6月30日，按月统计课时量，授课费及考勤奖次月发放，社会保险费包含在以上报酬中，被告自行交纳，合同期满可以办理下年度续聘手续。被告受聘后，从事机电多个班级的电气教学任务，每天代4节课以上，每周工作5天。2007年12月25日被告与技术学院人事处签订了一份无固定期限的非全日制用工劳动合同，合同约定于2007年12月24日生效，工作时间为学生上课期间，每周折算后不超过24课时。2008年3月28日，山东省人民政府批准成立了原告枣庄职业学院。2012年9月10日，山东省人民政府批准成立了枣庄技师学院，批复文件显示，技术学院改建为枣庄技师学院后，学院隶属关系等机构编制事项不变。2014年2月20日、2015年3月19日、2016年8月28日、2017年2月20日，被告与原告分别签订了《枣庄职业学院兼职教师协议书》。协议约定原告向被告按课时发放课时酬金，不建立人事关系，原告不负责课时酬金之外的工资、津贴、福利、社会保险等待遇；协议到期自动终止，不自动续签等内容。双方签订协议最后的聘用期限至2018年2月。2017年11月原告以被告违反教学规定为由，单方终止与被告的聘用合同。2018年1月5日，被告向原告提出申请，要求与被告签订无固定期限的劳动合同。另认定，2009年至2017年期间，安排被告的教学任务书显示学院名称同时存在技术学院、枣庄职业学院、枣庄技师学院，其中2012年至2017年期间的教学任务书中，加盖枣庄职业学院和枣庄技师学院公章的系主任盖章均为李宗明。还认定，被告在实际履行与原告的聘任合同过程中，进行了部分超出聘任合同范围的工作，原告也支付了相应的报酬。被告从2011年至2016年期间，被枣庄市电视台聘用为电工，枣庄市电视台支付了被告相应的工资报酬，双方没有签订劳动合同。一审法院认为，本案的争议焦点在于原告与被告间的既有关系是否构成劳动关系。劳动关系的成立要有双方建立劳动关系的合意、双方间存在行政隶属关系、享有和承担劳动法规定的权利和义务。本案原、被告间的关系始于双方签订的《兼职教师协议书》，该协议书明确约定了原告按课时发放被告课时酬金，不建立人事关系，原告不负责课时酬金之外的工资、津贴、福利、社会保险等待遇；协议到期自动终止，不自动续签等内容。从该协议的内容及实际的履行情况不难看出：一、原、被告间没有建立劳动人事关系的合意；二、被告除向原告提供符合约定的课时教学及按实际课时取酬外，对原告没有其他义务和权利，相应地原告也对被告没有其他管理约束的权力和义务；三、聘任协议一学期一签，在前后两学期之间的间隔期双方无合同关系，是否续签双方均完全自主。以上这三点显然与劳动人事关系的主体之间的权利义务关系内容及劳动者对用人单位存在的组织上的从属性、人格和身份上的依附性均具有质的区别，故原、被告双方之间不符合劳动关系的特征。即便被告在实际履行与原告的聘任合同过程中，进行了部分超出聘任合同范围的工作，原告也支付了相应的报酬，但也只是量上的变化，而非质的变化，尚不足以改变双方既有关系的性质。故原告的诉讼请求依法成立，应予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法总则》第七条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告枣庄职业学院与被告吴志国之间不存在劳动关系；二、原告枣庄职业学院无须向被告吴志国支付寒暑假生活费3,087元。案件受理费10元，由被告吴志国负担。于判决生效后7日内交纳。二审中，双方当事人均没有提供新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，需要从双方的主体资格、劳动者是否接受用人单位的用工管理和工作安排以及劳动者的劳动是否属于用人单位的业务组成部分等方面综合进行判断。劳动关系两个主体之间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系、管理关系。本案中，枣庄职业学院提交的《枣庄职业学院兼职教师协议书》中约定“乙方完成甲方分配的工作任务后，按照《枣庄职业学院兼职教师管理办法》的规定，甲方按45元/课时的标准向乙方发放酬金；如甲方不按时发放相应酬金，乙方有权终止本协议”、“甲方与乙方均认可双方之间系劳务关系，不存在任何劳动人事关系，乙方同意甲方不承担乙方除酬金外的工资、津贴、住房、福利、补偿及社会保险等待遇”、“本协议自双方签字（盖章）后生效。聘期届满时，协议自动终止”，从上述约定可以看出，双方间没有建立劳动人事关系的合意，吴志国除向枣庄职业学院提供符合约定的课时教学及按实际课时取酬外，对枣庄职业学院没有其他义务和权利，相应地枣庄职业学院也对吴志国没有其他管理约束的权利和义务，聘任协议是否续签均完全自主，显然与劳动人事关系的主体之间的权利义务关系内容及劳动者对用人单位存在的组织上的从属性、人格和身份上的依附性均有质的区别，一审法院基于查明的事实，据此认定双方之间不符合劳动关系的特征，符合法律规定，并无不当。综上，吴志国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴志国负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  朱海燕审判员  赵 慧二〇二〇年一月九日书记员  李 振