湖南省衡阳市石鼓区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0407刑再1号 原公诉机关衡阳市石鼓区人民检察院。 原审被告人陈远志，男，1967年9月28日出生，汉族，高中肄业，经商，住广州市海珠区。因犯容留他人吸毒罪，于2010年6月25日被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑六个月，并处以罚金人民币两千元。2010年9月11日刑满释放。因本案被衡阳市中级人民法院以诈骗罪判处有期徒刑十一个月十七日，并处罚金一千元，于2017年1月24日刑满释放。2017年11月，因为吸毒被衡阳市公安局决定强制戒毒二年，现在衡阳市强制戒毒所强制戒毒。 辩护人周益群，湖南君杰律师事务所律师。 衡阳市石鼓区人民检察院指控原审被告人陈远志犯诈骗罪一案，本院于2016年10月20日作出（2016）湘0407刑初98号刑事判决，原审被告人陈远志不服判决，提出上诉。衡阳市中级人民法院于2017年1月20日作出（2016）湘04刑终字374号刑事判决。该判决发生法律效力后，因为出现了新的证据，2018年12月16日，衡阳市中级人民法院作出（2018）湘04刑再9号刑事裁定，撤销衡阳市石鼓区人民法院（2016）湘0407刑初98号刑事判决和衡阳市中级人民法院（2016）湘04刑终字374号刑事判决，将案件发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。石鼓区人民检察院检察员周娉娉出庭履行职务，原审被告人陈远志及其辩护人周益群等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2014年12月29日，谢某以被害人的身份向衡阳市公安局石鼓分局报警，称其2013年4月被被告人陈远志以投资返利为由诈骗现金25万元。公安民警接警后，调查了被告人陈远志的身份信息，并通过情报信息研判了解到被告人陈远志因吸食毒品,于2014年12月27日被广东省广州市公安局海珠分局素社派出所抓获，次日被行政拘留。公安民警遂赶赴广州市，将被告人陈远志带回石鼓分局进行审讯。被告人陈远志归案后，供述了其向谢先进和谢某借款20万元的事实。 原一审认为，被告人陈远志以非法占有为目的，采取虚构事实的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人陈远志犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人陈远志及其辩护人辩称，本人没有非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪。经查，被告人陈远志在欠下巨额外债的情况下，虚构事实，以借为名，骗取被害人谢某20万元，并将骗得的款项全部用于偿还赌债和吸毒，可认定其主观上具有非法占有的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件。故对被告人陈远志及其辩护人的辩解、辩护意见，本院不予采纳。被告人陈远志曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯，依法应当从重处罚。案发后，被告人陈远志退赔了全部赃款，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判处被告人陈远志犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。 被告人陈远志不服一审判决，向衡阳市中级人民法院提出上诉。在二审期间，陈远志因向公安机关检举他人重大毒品犯罪行为，原二审认为其有重大立功表现，且当庭认罪，可以减轻处罚。判处被告人陈远志有期徒刑十一个月十七天，并处罚金一千元。 公诉机关再审意见为，现有的证据不能证明陈远志具有非法占有的故意和有虚构事实骗取他人财物的事实。 被告人陈远志再审辩称，我是向谢先进借钱，谢先进要其妹妹借钱给我，是基于双方有交情，我也向谢某出具了借条，自愿承担借款利息，双方是一种简单的民间借贷，后来没有如期还款也是债务纠纷，主观上没有诈骗故意，自己不构成诈骗罪。 经本院再审查明：原审被告人陈远志与谢先进是多年的朋友关系，2004年谢先进与陈远志有过借款民事法律行为。2013年4月22日，陈远志从广州打电话向谢先进提出要借款20万元，谢先进问他借钱干什么？陈远志说承包部队医院需要交保证金。谢先进表示同意并安排陈远志与其妹妹谢某联系。陈远志与谢某联系后，双方约定借款20万元，一周内偿还35万元。并用ＱＱ传送的方式向谢某出具了“今借到谢某现金三十五万元整，此款在星期五一定如期归还”借条。次日，谢某通过农业银行的账户向陈远志转账20万元。陈远志收到该款后，没有将其用于缴纳合同保证金，而是用于了吸毒、赌博，也没有按照承诺如期归还借款。谢先进、谢某因多次拨打陈远志预留的手机号码，均处于关机状态，就认为陈远志是在欺骗自己，谢先进便要谢某到衡阳市公安局石鼓区公安分局以“陈远志诈骗钱财”报案。谢某在报案时隐瞒了部分事实。石鼓区公安局立案后，于2015年1月5日将陈远志从广州抓获带回石鼓区公安分局审查，1月6日石鼓区公安分局对陈远志执行了刑事拘留，并于2月5日向石鼓区人民检察院提请批准逮捕，2015年2月12日，石鼓区人民检察院作出石检侦监批捕决定书，决定批准逮捕犯罪嫌疑人陈远志。同年4月21日，陈远志的亲属向谢某偿还了20万元的借款，同年11月28日，陈远志又向谢某支付了15万元的利息。 上述事实，有下列经过再审查证属实的证据证实： 1、陈远志2018年10月13日在衡阳市所做的供述，对自己向谢先进、谢某借款的过程及被抓获后所发生的事情作了说明。 2、证人曾某（陈远志的前妻）的证言，证明陈远志与谢先进从1998年就认识了，两人关系很好，陈远志曾经借30万元给谢先进，陈远志不认识谢某，陈远志当时确实是借钱去承包部队营房开医院以及有偿还20万元借款的能力等事实。 3、证人钟某的证言，证明陈远志在2009年上半年与部队合办有招待所天悦宾馆，自己向陈远志承包了该宾馆的五至十楼，每月向陈远志支付租金12万元，合同期为2009年10月至2019年10月。曾经听陈远志说过要承包在佛山市营房开腰颈椎病医院的事实。 4、公安机关对张仲平、李长城的询问笔录，证明陈远志2005年开始，就在广州市开过腰颈椎病门诊和宾馆，空九师确实在佛山市驻扎过，有部队营房对外出租开了一家“长安医院”的事实。 5、房屋所有权证、《协议书》、《合作开办招待所合同》、《房屋租赁合同》等，证明陈远志有一定的资产，2005年8月5日与部队合作投资开办招待所，每月有固定的租金收入，具有偿还借款20万元能力的事实。 6、现场照片，证明广州紫荆医院、佛山市机场、广东省军区广州第六离职干部休养所真实存在的事实。 7、谢先进、谢某的证明和情况说明，证明陈远志与谢先进有多年的朋友交情，其所借的20万元本金及15万元利息已经于2015年11月18日前全部还清。 8、银行转账凭证，证明谢先进的妻子厉燕在2006年1月6日曾经向陈远志的妻子曾某借款20万元的事实。 9、衡阳市监察委员会对谢某、谢先进、余占洋的询问笔录，证明谢先进与陈远志是相识多年的好朋友，谢先进以前也向陈远志有过多次借款的行为，本案实际出借人是谢先进，谢某只是名义上的出借人。谢先进在接受询问时说：要谢某到公安机关报案“只是想要陈远志吃点亏”“陈远志欠我钱不还我为了达到自己的目的，就动用公权力把他抓起来了，逼他把本金和利润都还了。”余占洋接受询问时也说“陈远志与谢某之间本就是民间借贷关系，不是刑事案件。”谢某在接受询问时说“由于陈远志欠了我哥哥的钱一直不还，我哥哥就要我以陈远志涉嫌诈骗罪到石鼓区公安局报案”。证明谢先进利用公权力将本应该通过民事诉讼解决的民间借贷纠纷用刑事诉讼手段来处理的事实。 本院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒事实真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。结合本案再审中公诉机关出示的新证据和原审证据，陈远志与谢先进、谢某之间的借款是民间借贷纠纷，属于民法调整范围。虽然陈远志将借来的钱用于吸毒和赌博等非法活动，没有将该笔借款用于借款时向借款人说明的借款名目，也没有按约定如期归还借款，但陈远志在借款之前就向谢某出具了借条，没有如期还款的原因是因为资金周转困难，其本身没有非法占有20万元借款的主观故意，在公安机关对其采取强制措施后，想办法偿还了全部的借款本金及利息。因此，陈远志与谢某之间的借款行为，是民间借贷法律关系而非诈骗行为。公诉机关再审出庭意见书也认为：“现有的证据不能证明陈远志具有非法占有的故意”。故本院对被告人陈远志及其辩护人提出的陈远志不构成诈骗罪的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第（三）项、第二百四十五条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（四）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 原审被告人陈远志无罪。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审判长  罗建业 审判员  陈锡凯 审判员  郑晓泉 二〇二〇年一月十三日 法官助理阳昌兴 书记员屈璐 附相关法条： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第一百九十五条第一款第（三）项 （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。 第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》 第三百八十九条第一款第（四）项 （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。