新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新01民终3881号 上诉人（原审被告）：刘正明，男，1966年6月28日出生，汉族，无固定职业，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：罗秀钧，新疆耀光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：包海翔，男，1986年7月29日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。 被上诉人（原审被告）：马薪锐，男，1985年10月18日出生，回族，无固定职业，住乌鲁木齐市。 上诉人刘正明因与被上诉人包海翔、马薪锐民间借贷纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初2723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人刘正明的委托诉讼代理人罗秀钧、被上诉人包海翔、马薪锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘正明上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回包海翔的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：包海翔向马薪锐主张偿还大额借款580万元，仅提交借款协议书，未提交证据证明交付借款的事实；包海翔所述向马薪锐交付的借款均发生在2013年至2015年，与案涉协议书中所载借款无关，一审法院未查明包海翔是否交付借款、是否具有出借能力等事实，径行判决刘正明承担担保责任，属认定事实不清；一审法院将交付借款的举证责任分配给担保人刘正明，属适用法律错误，交付借款的举证证明责任应由出借人包海翔负担；三方签订的协议书明确约定，刘正明在马薪锐无力偿还借款时才承担保证责任且仅对借款本金承担担保责任，即刘正明对马薪锐的债务承担一般担保责任且已过保证期间，一审法院对此未予查明；综上，请求二审法院查明事实，支持刘正明的上诉请求。 包海翔辩称，包海翔与马薪锐之间的借款真实发生，包海翔向马薪锐实际交付了借款，一审时包海翔即向法院申请调取包海翔中国农业银行的交易流水，二审中包海翔继续申请调取相关证据，能够进一步证实包海翔与马薪锐之间的借款关系，三方签订的协议书真实有效，刘正明依约应当向包海翔承担担保责任，一审法院认定事实清楚，请求驳回刘正明的上诉请求。 马薪锐辩称，刘正明与包海翔、马薪锐签订了协议书，是担保人，包海翔向马薪锐交付了借款，马薪锐现在无法正常还款，需要保证人刘正明先帮忙垫付，一审法院认定事实清楚，请求驳回刘正明的上诉请求。 包海翔向一审法院起诉请求：1.马薪锐偿还借款580万元；2.刘正明对马薪锐偿还借款承担连带清偿责任。 一审法院认定事实，2013年3月至2015年12月，马薪锐陆续向包海翔借款580万元。2018年6月30日，包海翔与马薪锐、刘正明签订了一份协议书，协议约定：由马薪锐向包海翔借款580万元,刘正明为马薪锐担保，担保期限：马薪锐向包海翔偿还借款本金为止，偿还借款期限为2018年8月30日偿还借款本金180万元，2019年2月28日全部还清，逾期不能按时偿还，月利息按2%向包海翔支付利息，若担保期限内马薪锐未向包海翔还清本金，刘正明同意拿相应的资产作为抵偿。借款期限届满后，马薪锐、刘正明未履行偿还借款及保证义务。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。包海翔与马薪锐、刘正明签订的借款协议，系双方的真实意思表示，其内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效合同。包海翔已经履行了借款义务，马薪锐应当依照协议约定偿还包海翔借款。故包海翔要求马薪锐给付借款580万元的请求，一审法院予以支持。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”协议书约定担保期限至偿还借款本金为止。根据上述规定，视为双方对担保期限约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，包海翔于借款期限届满后二年内提起了诉讼。诉讼中，刘正明以担保期限已过为由拒绝承担担保责任，刘正明此项抗辩理由缺乏法律依据，因此刘正明负有对于本案债务的担保责任。包海翔主张刘正明承担担保责任，有事实根据和法律依据，一审法院予以支持。刘正明承担保证责任后，有权向马薪锐追偿。刘正明关于包海翔主张借款580万元中存在利滚利的辩解意见，因刘正明未向法庭提供证据证明，刘正明应当承担举证不能的法律后果，故不予采信。判决：一、马薪锐偿还包海翔借款5,800,000元，于本判决生效后十日内一次性付清；二、刘正明对上述款项承担连带清偿责任，承担连带清偿责任后有权向马薪锐追偿。 二审中，三方当事人均未提交新证据。本院依包海翔的申请，调取了包海翔尾号8578的中国农业银行卡2014年11月27日至2015年12月17日的交易明细，中国农业银行股份有限公司乌鲁木齐分行出具个人账户开户情况汇总表及个人账户交易明细表，显示包海翔在中国农业银行开立账户五个，对应卡号四个，其要求调取的尾号8578的卡号对应的账号尾号为8662，该账号项下仅显示尾号为8672的卡号交易明细，对上述证据，本院组织三方当事人进行了质证。马薪锐、包海翔质证认为，对证据的真实性认可，但无法明确580万元是由上述交易明细中哪些交易项目组成，二人亦无法解释他们在本案一审庭审中关于借款交付情况的陈述，与银行交易明细所载完全不一致的原因。刘正明质证认为，二审中人民法院无权依当事人请求调取证据，法院调取证据的行为违反两审终审制度，故上述证据不具有合法性，亦无法核实真实性，交易明细亦无法显示包海翔向马薪锐交付借款，对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院对依职权调取的银行交易明细予以采信。 本院经审理查明，包海翔尾号8662的账号、尾号8672的卡号2014年11月27日至2015年12月17日包海翔与马薪锐交易情况如下：                            序号                       日期                       支出/元                       收入/元                       备注                               1                       2015-01-18                       20000                                             向尾号6336账户转支                               2                       2015-01-28                       49900                                             向尾号6336账户转支                               3                       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本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”民间借贷纠纷中，包海翔作为出借方不仅要提供借款合同、借据等证明借款关系存在的证据，同时还要提供交付借款的证据，才能完成举证义务。包海翔依据其与马薪锐、刘正明签订的《协议书》主张其与马薪锐之间存在580万元借款关系，庭审中马薪锐虽对借款事实无异议，但担保人刘正明辩称二人借贷并未实际发生，包海翔向担保人刘正明主张连带清偿责任，其与马薪锐仍应对二人实际履行了《协议书》提供证据予以证明。本案一审庭审中，就580万元借款的交付，包海翔称用其个人中国农业银行卡向马薪锐转账8次完成交付。马薪锐认可580万元转入其本人账户中。经本院核实，包海翔的中国农业银行卡中未有其所述的分8次交付580万元的转账记录（2014年11月27日95万元，同年12月1日85万元；2015年6月4日100万元，同年8月28日60万元，同年10月8日50万元，同年10月14日100万元，同年12月4日70万元，同年12月7日20万元），而在包海翔所述期间，其银行卡交易明细显示其向马薪锐转账18笔共计1,491,600元，马薪锐向包海翔转账25笔共计2,431,150元，银行卡明细所载与二人陈述完全不符。在本院二审审理中，包海翔又称向马薪锐交付580万元借款，系向马薪锐指定的其他人账户转账完成，但无法陈述何时、向谁、分别交付多少金额，马薪锐亦无法说明580万元如何交付。本院认为，包海翔作为出借人，马薪锐作为借款人，双方应当分别就交付借款和收到借款进行举证。在本案审理过程中，就借款的交付，包海翔先称系通过向马薪锐账户中转账方式交付580万元，马薪锐对此予以认可，在本院调取相关证据否定该事实后，包海翔又称系通过向马薪锐指定的人转账的方式交付借款。包海翔、马薪锐关于交付和收到借款的陈述前后矛盾，违反禁止反言原则，本院对二人在二审中关于借款交付的陈述不予采信。本院调取的包海翔中国农业银行卡交易明细所载与包海翔所述分8次交付580万元借款无法对应，即包海翔提交的证据不能证实其向马薪锐交付580万元借款，包海翔与马薪锐、刘正明签订的《协议书》并未实际履行，其要求马薪锐偿还借款本金580万元的请求不能成立，本院不予支持。包海翔与马薪锐之间的借贷关系并未实际发生，包海翔根据其与马薪锐、刘正明签订的协议书向担保人刘正明主张连带还款责任，没有事实和法律依据，其要求刘正明对借款承担连带清偿责任的请求亦不能成立，本院不予支持。刘正明关于包海翔与马薪锐之间并未实际发生借贷关系的上诉理由成立，本院予以采信。 综上所述，刘正明的上诉请求成立，应予支持。一审法院认定事实有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第二款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初2723号民事判决； 二、驳回包海翔的诉讼请求。 一审案件受理费26,200元（包海翔已预交），由包海翔负担；二审案件受理费52,400元（刘正明已预交），由包海翔负担。 本判决为终审判决。 审判长  程慧玲 审判员  张 睿 审判员  王朋坤 二〇二〇年一月六日 书记员  王 超