江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终7571号上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司浙江分公司杭州营业部，住所地浙江省杭州市下城区万家星城3幢（商）11号一层、3幢（商）10号二层、3幢（商）9号二层。负责人：韩亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：范欣荣，都邦财产保险股份有限公司苏州分公司员工。被上诉人（原审原告）：周爱华。委托诉讼代理人：何志乔，苏州市吴江区同里法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：温鹏举。被上诉人（原审被告）：苏州市鸿欣物流有限公司，住所地江苏省苏州市吴江经济技术开发区柳胥村8组。法定代表人：陶庆丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘成梅，该公司员工。上诉人都邦财产保险股份有限公司浙江分公司杭州营业部（以下简称保险公司）因与被上诉人周爱华、温鹏举、苏州市鸿欣物流有限公司（以下简称鸿欣公司）健康权纠纷一案，不服江苏省苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初1012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：涉案保险条款关于伤残赔偿给付比例，是条款合同本身约定，并非免责条款，不存在说明义务。请求支持本公司上诉请求，依法改判。周爱华、温鹏举、鸿欣公司二审辩称，一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉请求。周爱华向一审法院起诉请求：1.判令原审被告赔偿周爱华各项损失合计128984.12元（医疗费11880.12元、住院伙食补助费600元、营养费3000元、误工费10000元、护理费7200元、交通费1000元、残疾赔偿金87244元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3060元）；2、本案诉讼费用由各原审被告负担。诉讼中，周爱华申请增加诉讼请求，将残疾赔偿金变更为94400元，损失总额变更为136140.12元，其余诉讼请求不变。一审法院认定事实：2018年6月1日13时30分，温鹏举驾驶车牌号为浙江Ａ×××××的三轮电动车，沿苏州市吴江区同里镇朱家浜小区道路由南向北行驶至时代路交叉路口时，右侧车身处与沿时代路由东向西行驶的周爱华驾驶的电动自行车车头处相撞，造成两车受损、周爱华倒地受伤的交通事故。2018年6月5日，苏州市吴江区公安局交通巡逻警察大队作出道路交通事故认定书，认定周爱华负事故次要责任，温鹏举负事故主要责任。周爱华据此主张各原审被告承担70%的赔偿责任。温鹏举、保险公司对此无异议。鸿欣公司认可承担60%的赔偿责任。另查明，2019年2月1日，原苏州市百世通物流有限公司名称变更为苏州市鸿欣物流有限公司。再查明，鸿欣公司系浙江Ａ×××××号三轮电动车所有人，温鹏举系鸿欣公司员工，事发时温鹏举驾驶该车辆执行鸿欣公司工作任务。又查明，2017年10月30日，鸿欣公司就包含浙江Ａ×××××号三轮电动车在内的四辆三轮电动车在保险公司处投保了非机动车责任保险，保险期间为自2017年10月31日0时起至2018年10月30日24时止。该保险中第三者责任保险赔偿限额为每次事故赔偿限额500000元，包含财产损失赔偿限额10000元及人身损失赔偿限额500000元。其中人身损失赔偿限额包含每人死亡、伤残赔偿限额500000元及每人医疗费用赔偿限额100000元。庭审中，保险公司提供了非机动车责任险保单明细表、非机动车第三者责任保险条款，并提出：1.保单中载明每次事故绝对免赔额为损失金额的15%或500元，两者以高者为准，故本案应适用周爱华总损失15%的绝对免赔；2.保险条款第三十条约定，如伤者构成伤残，则保险公司在每人伤残赔偿限额乘以该项残疾所对应的给付比例所得数额内赔偿，周爱华构成十级伤残，对应的赔偿比例为1%，故保险公司就周爱华的残疾赔偿金仅赔偿500000元*1%即5000元；3.保险条款第七条约定，保险公司不负责赔偿精神损害赔偿及任何间接损失，故精神损害抚慰金、诉讼费、鉴定费不予承担。温鹏举、鸿欣公司认为：1.其知晓保险公司关于15%绝对免赔率的约定，对此予以认可；2.关于残疾赔偿金按照伤残等级对应的给付比例计算，以及保险公司不负责赔偿精神损害抚慰金、间接损失的约定，其并不知情，故对保险公司的该两点免责意见不予认可。周爱华认为保险公司未就上述免责条款向投保人鸿欣公司履行告知义务，故免责条款应属无效。一审法院要求保险公司就是否已履行免责条款的提示和明确说明义务举证，保险公司称无证据提供。2018年12月25日，苏州永鼎医院有限公司司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人周爱华因此次交通事故致左侧第3-7肋骨骨折、其中4-7肋骨骨折畸形愈合，评为十级伤残；2.建议周爱华伤后60日考虑予营养支持及一人护理为宜，误工时限掌握在伤后120日较为适宜。庭审中，鸿欣公司称对上述鉴定结论不持异议。温鹏举认可误工期为1个月，其余鉴定结论无异议。一审法院认为，温鹏举未就误工期限的异议举证，故一审法院对此抗辩意见不予采纳，对于鉴定意见书的结论予以确认。以上事实，有周爱华提供的道路交通事故认定书、浙江Ａ×××××号车辆照片、保单、公司准予变更登记通知书、鉴定意见书以及双方当事人的当庭陈述在卷佐证。对于周爱华主张的损失，一审法院依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目、范围和标准，审核如下：1.医疗费：周爱华主张11880.12元，为此周爱华提供病历卡、出院记录、用药清单、医疗费发票等予以证实。温鹏举、鸿欣公司对此均无异议。保险公司对于证据无异议，认为医疗费应当扣除其中伙食费165元。一审法院认为，双方当事人均确认医疗费应当扣除伙食费165元，一审法院予以确认，经核算，认定医疗费为11715.12元。2.住院伙食补助费：周爱华主张600元，按50元/天计算12天。温鹏举、鸿欣公司、保险公司对此均无异议。一审法院对此予以确认。3.营养费：周爱华主张3000元，按50元/天计算60天。温鹏举、鸿欣公司、保险公司认可该损失按30元/天计算60天。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。住院伙食补助费和营养费，两者在性质上有相同之处即都是因受害人身体机能恢复之需要，而实践中医疗机构或者鉴定机构都很少建议营养费之费用标准，因此营养费可参照住院伙食补助费的标准。故一审法院认定，周爱华的营养费为3000元。4.误工费：周爱华主张10000元，按照2500元/月计算4个月，为此周爱华提供了吴江宏达金属设备厂营业执照及其出具的证明予以证实。鸿欣公司、保险公司认可该损失按2020元/月计算4个月。温鹏举认可该损失按2020元/月计算1个月。周爱华同意该损失按照2020元/月计算。一审法院认为，如前所述，周爱华误工期经评定为4个月，双方当事人均认为该损失应按2020元/月计算，不违反法律规定，一审法院予以确认，依法认定该损失为8080元。5.护理费：周爱华主张7200元，按120元/天计算60天。温鹏举、鸿欣公司、保险公司认可按80元/天计算60天。一审法院认为，周爱华主张的护理标准属合理范围，一审法院予以支持，故认定周爱华的护理费为7200元。6.交通费：周爱华主张1000元，但未提供相应证据，请求法院依法酌定。温鹏举、鸿欣公司、保险公司均请求由法院认定。一审法院认为，考虑到事发后周爱华就医治疗，受害人及其陪护人员花费交通费属于必需，且根据周爱华就诊的次数、地点，一审法院酌定交通费为300元。7.残疾赔偿金：周爱华主张94400元，按照2018年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入47200元计算20年计算伤残系数10%。温鹏举、鸿欣公司、保险公司对此均无异议。一审法院对此予以确认。8.精神损害抚慰金：周爱华主张5000元。温鹏举、鸿欣公司、保险公司认为该损失应按照事故责任计算，且不承担该损失。一审法院认为，周爱华的伤情构成十级伤残，确给周爱华精神上造成了损害，赔偿义务人理应赔偿相应的精神损害抚慰金。因周爱华在本次事故中负次要责任，其对损害事实和损害后果的发生负有一定过错，故一审法院认定该损失为3500元。9.鉴定费。周爱华主张3060元，并提供收费票据。温鹏举、鸿欣公司、保险公司均称不承担该损失。一审法院认为，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。同时，周爱华主张的鉴定费有相应票据予以证实，依据充分，一审法院予以确认。因此一审法院认定周爱华的鉴定费为3060元。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，周爱华因本次交通事故受伤，并在事故中负次要责任，温鹏举负事故主要责任，故一审法院酌定周爱华因本次事故造成的损失由温鹏举承担70%的赔偿责任。因温鹏举系鸿欣公司工作人员，且温鹏举系因执行鸿欣公司工作任务造成他人损害，故本案中被公安温鹏举应承担的责任由鸿欣公司承担。关于免责条款是否发生效力：1.因鸿欣公司、保险公司均确认涉案保险合同约定每次事故绝对免赔额为损失金额的15%或500元，两者以高者为准，该约定系合同双方真实意思表示，不违反法律规定，一审法院予以确认；2.残疾赔偿金按照伤残等级对应的给付比例计算以及保险公司不负责赔偿精神损害抚慰金、间接损失的条款，属于免责条款，保险公司对免责条款负有提示和明确说明义务，现鸿欣公司称其并不知晓该条款，而保险公司亦未就此举证，故相应的免责条款对投保人鸿欣公司不具有约束力。周爱华的损失经一审法院认定为医疗费11715.12元、住院伙食补助费600元、营养费3000元、误工费8080元、护理费7200元、交通费300元、残疾赔偿金94400元、精神损害抚慰金3500元、鉴定费3060元，合计131855.12元。该款由鸿欣公司赔偿70%即92298.58元，因保险公司承保了浙江Ａ×××××号车辆非机动车第三者责任险，故应由鸿欣公司赔偿的部分扣除15%免赔率后，由保险公司在非机动车第三者责任保险范围内赔偿78453.79元，扣除的15%即13844.79元由鸿欣公司予以赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、苏州市鸿欣物流有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿周爱华医疗费等各项损失共计13844.79元。二、都邦财产保险股份有限公司浙江分公司杭州营业部应于本判决生效之日起十日内赔偿周爱华医疗费等各项损失共计78453.79元。三、驳回周爱华的其他诉讼请求。案件受理费减半收取540元，由周爱华负担129元，由苏州市鸿欣物流有限公司负担411元，并于本判决生效之日起十日内直接给付周爱华。二审对一审法院认定的事实予以确认。二审中，各方当事人未提交新证据。本院认为，根据保险法第十七条第一款规定，订立保险合同采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。涉案保险条款关于伤残赔偿给付比例，减免了保险公司部分责任，一审法院认定为免责条款正确。保险公司未对讼争免责条款尽到提示和说明义务，一审法院认定该免责条款不产生效力并无不当。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1080元，由保险公司负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇二〇年一月二十日书记员  毛莉莉法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。