四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川34民终1331号 上诉人：凉山一品装饰工程有限公司，住所地：西昌市合盐路与建昌东路交汇处中所安置新村16幢4-5层。 法定代表人：李开霞，公司董事长。 委托诉讼代理人：杨继平，四川骁驰律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：陶鸿，四川骁驰律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人：朱雪峰，男，1983年9月19日出生，汉族，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：张天鸿，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：翁古浩杰，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人凉山一品装饰工程有限公司（以下简称一品装饰公司）因与上诉人朱雪峰劳动争议一案，不服四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人一品装饰公司的委托诉讼代理人杨继平、陶鸿，上诉人朱雪峰的委托诉讼代理人张天鸿、翁古浩杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一品装饰公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回朱雪峰的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人朱雪峰承担。事实和理由：一、一审判决对于解除劳动合同经济补偿金的依据及核算适用法律不当。二、一审判决对双休日工作工资、国家法定节假日工作工资、年休假工资的适用法律不当。被上诉人在上诉人处从事设计师工作，其工作具有特殊性，因客户需求效果图、预算等时间不尽相同，每个设计师的工作能力与效率不一，公司无法实时监督设计师的具体完成细节和情况。按照行业管理，对设计师均实行不定时工作制，由设计师自行安排。上诉人并没有要求被上诉人在双休日、国家法定节假日期间加班，也没有要求其放弃年休假上班。综上所述，一审判决适用法律不当，请二审法院予以撤销，驳回被上诉人的诉讼请求。 朱雪峰辩称，1.答辩人在一审提交的一品装饰公司的常规管理制度中第三条关于出勤、工休制度明确规定：“每月休息4天，全体员工上班时间为8:40-17:30”，能够证明本案一品装饰公司使用的是标准工作制，以此计算朱雪峰每月最多能享受4天周末休息，按照总劳动合同期间计算为2016年11月-2018年7月23日共计20个月，即朱雪峰周末加班时间最少为80天。2.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件的若干问题解释三》第九条的规定，朱雪峰在一审中已经提供了一品装饰公司常规管理制度、微信聊天记录等证据证明朱雪峰在周末和节假日加班的事实，一品装饰公司为了隐瞒朱雪峰的加班事实仅提供了不完整的考勤表，其应当承担举证不利后果。3.一审庭审笔录第七页，对于加班的事实，一品装饰公司已经明确自认，朱雪峰所在的设计师岗位存在经常加班的情况，应当支付朱雪峰相应加班工资。 朱雪峰上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人朱雪峰一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人一品装饰公司承担。事实和理由：一、一审判决认为上诉人既主张双倍工资又主张经济补偿金自相矛盾的观点错误，上诉人认为双倍工资和经济补偿金应同时支持，并不矛盾。一审法院对书面劳动合同与劳动关系的区别理解错误，机械地适用法律规定。1.书面劳动合同并不等同于劳动关系，根据《劳动合同法》第十条的规定，劳动合同应当是书面的。本案双方在2017年11月1日之后未再次签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条的规定，被上诉人应当支付上诉人双倍工资。2.一审判决认定一品装饰公司通过邮寄方式向朱雪峰送达《办理离职手续催告函》，双方解除了劳动关系。上诉人要求支付经济赔偿金是基于被上诉人主动提出解除劳动关系，符合《劳动合同法》第四十六条第一款第二项应当支付经济补偿金的情形，一审法院混淆了书面劳动合同和解除劳动关系的概念。3.一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定错误，该规定是针对用人单位与劳动者之间关于劳动合同到期后劳动关系及劳动报酬、工作岗位、工作地点、工作时间的确认，与是否应当再次签订书面劳动合同无关，不能据此认定双方不需要再次签订书面劳动合同，这是一审法院理解错误，适用法律错误。二、一审法院不能以继续履行之前的合同而否定期满后未签订书面劳动合同的违法事实。1.一审法院混淆“用工之日起”与“书面劳动合同”的区别，用工之日起只是一个事实行为，签订书面劳动合同是法律强制性规定，不能以继续履行之前的合同而否定期满后未签订书面劳动合同的违法事实。本案诉争的2017年11月至2018年7月期间，上诉人与被上诉人确未签订有书面劳动合同。2.从《劳动合同法》法理上讲，原劳动合同到期后，劳动者仍在用人单位工作，应当在合理期限内续签书面劳动合同，同时适用二倍工资的规定，并给予用人单位和劳动者签订书面劳动合同的1个月宽限期。因用人单位原因超过1个月未续签书面劳动合同的，用人单位应向劳动者支付未签订书面劳动合同期间的二倍工资。这样既符合《劳动合同法》的立法本意，也未影响双方当事人平等协商续签劳动合同的权利。司法实践中，江苏高院、浙江高院、广东高院、北京高院均出台意见支持劳动合同期满，用人单位未及时续签劳动合同应支付劳动者二倍工资的观点。三、一审法院错误分配举证责任。1.本案上诉人的劳动报酬由基本工资、业务提成、绩效奖金等组成，在上诉人已经提出被上诉人拖欠其提成工资的前提下，应由被上诉人承担足额支付上诉人提成工资的举证责任，一审中被上诉人金提交了其支付上诉人基本工资的证据，未提供足额发放了提成工资23000元的证据，其应承担举证不利的后果。2.在实践操作中，劳动者相较于用人单位处于劣势地位，工作期间的相关文书均由用人单位制作保存，用人单位基于规避法律责任考虑，不会轻易向劳动者提供相关文书，致使劳动者无法取得相关加班证据。案涉加班要求较多是以口头方式提出，上诉人在一审总已经提供了所能取得的加班证据，尽到了举证责任，足以证明被上诉人掌握上诉人加班事实存在的证据，但一审法院并未责令被上诉人提供完整考勤表以及相关证据，被上诉人对此亦未主动提供证据予以核实，故一审法院错误分配举证责任，本案应由被上诉人承担举证不利的后果。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决错误。请二审法院改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。 一品装饰公司辩称，1.本案被答辩人与答辩人第一次签订合同期满后继续在原单位上班的情况，根据《劳动合同法》的规定，应视为不定期劳动关系，所以不存在不签订书面劳动合同，被答辩人的这一上诉请求无法律依据。2.被答辩人在上诉状中称一品装饰公司主动提出解除劳动合同与客观事实不服，2018年7月，被答辩人上班时间仅有几天，其在起诉状中明确自认旷工两天，之后再由答辩人向其发催告函解除了劳动合同，所以解除合同的实施者、提出者是被答辩人，并且不是协商一致解除，而是以被答辩人不上班、旷工的方式提前解除，被答辩人没有提前30天提交书面辞呈，根据《劳动合同法》46条的规定，经济补偿金不应得到支持。3.根据法律规定，加班工资的举证责任在劳动者，提成工资2.3万元的基数、提成比例，应由谁主张、谁举证，一审法院对于朱雪峰的上诉请求部分裁决恰当。朱雪峰的上诉应予驳回。 一品装饰公司向一审法院起诉请求：1.判决原告无须支付被告28000.00元未签订劳动合同的双倍工资；2.判决原告无须支付被告21064.00元经济补偿金。 朱雪峰向一审法院起诉请求：1.判决被告给付原告2017年11月至2018年7月未签订劳动合同的双倍工资128142.00元；2.判决被告给付原告2016年11月至今拖欠的提成工资23000.00元（其中包含2018年7月份工资）；3.判决被告给付原告2016年11月至2018年7月的加班工资225008.00元，其中周末加班工资199424.00元、法定节假日加班工资25584.00元；4.判决被告给付原告解除劳动合同的经济补偿金28534.00元；5.判决被告给付原告年休假工资9840.00元；6.由被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年11月1日，一品装饰公司与朱雪峰签订了《凉山一品装饰工程有限公司员工聘用合同》，合同约定：“一、聘用合同期限（一）本合同为有固定期限的聘用合同，合同期从2016年11月1日至2017年11月1日止。二、工作性质和考核指标，乙方（朱雪峰）同意按甲方（一品装饰公司）工作需要，在设计师岗位工作，完成该岗位承担的各项工作任务。考核指标按公司制度执行；三、劳动保护和劳动条件，…四、劳动报酬，乙方（朱雪峰）在聘用期间的基本工资为月3500.00元，其他见甲方（一品装饰公司）每月工资发放表，（其他的执行标准按公司薪酬制度执行）。…”合同签订后朱雪峰即在一品装饰公司上班。合同到期后，朱雪峰仍然在一品装饰公司上班，但双方没有再签订劳动合同。2018年7月23日因朱雪峰两天没有去上班，一品装饰公司就通过邮寄的方式向朱雪峰送达《办理离职手续催告函》，双方解除了劳动关系。朱雪峰认为，双方虽然没有签订劳动合同，但存事实劳动关系，一品装饰公司不给劳动者缴纳五险一金、不签订劳动合同、不给付加班工资等行为违反劳动法规定，故于2018年10月，向凉山州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项为：1.一品装饰公司支付其2017年11月至2018年7月未签订劳动合同的双倍工资128142.00元;2.一品装饰公司支付其2016年11月至今拖欠的提成工资23000.00元（其中包含2018年7月工资）;3.一品装饰公司给付2016年11月至2018年7月的加班工资225008.00元，其中：周末加班工资为199424.00元，法定节假日加班工资为25584.00元;4.一品装饰公司给付解除劳动合同的经济补偿金28534.00元；5.一品装饰公司给付年休假工资9840.00元。2018年10月29日，凉山州劳动人事争议仲裁委员会受理了朱雪峰与一品装饰公司双倍工资、经济补偿等劳动争议一案，并于2018年12月13日，作出凉劳人仲案字（2018）58号仲裁裁决书，裁决：1、由一品装饰公司在本裁决书发生法律效力后十日内以朱雪峰的基本工资为基数一次性支付朱雪峰未签订劳动合同的双倍工资28000.00元（3500.00元×8个月）;2、由一品装饰公司在本裁决书发生法律效力后十日内按照朱雪峰工作年限以解除劳动关系前12个月的平均工资为基数一次性支付朱雪峰经济补偿21064.00元（10532.00元×2个月）;3、对朱雪峰的其他请求事项不予支持。 另查明，朱雪峰提交的中国农业银行2016年11月1日至2018年6月的工资卡交易明细载明，朱雪峰2017年7月至2018年6月的工资收入分别为：2017年7月8195.00元；2017年8月12956.00元；2017年9月10495.00元；2017年10月11415.00元；2017年11月15502.00元；2017年12月18046.00元；2018年1月17103.00元；2018年2月9757.00元；2018年3月6279.00元；2018年4月7681.00元；2018年5月20070.00元；2018年6月4309.00元。一品装饰公司提交公司2018年4月、5月、7月的《考勤记录表》载明，朱雪峰在2018年4月1-5号、8-12号、20、21号、23-25号、29号、5月1-4号、6-7号、9号、14-17号、22-29号、31号、7月4-5号、7号、14号、17-20号每天有一次考勤记录。而朱雪峰提交的微信聊天记录中显示：2016年12月1日（周日）“通知所有人5:20会议室开会”、2017年10月2日聊天记录中“明兰经理通知这个月正休是正常的”、2017年10月17日的聊天记录中“明兰经理要求下月除正常休息四天外都不能休息”、2017年2月25日（周日）“通知所有设计师7点开会”、2017年6月3日（周六）“设计部下午5点半开会”、2017年10月23日“通知26号以后就不能休息了”、2018年4月14日（周六）工作照、2018年5月1日有上班、2018年5月26日（周六）去工地、2018年6月2日（周六）“通知第二天周日开会”、2018年6月17日（周日）开会、2018年6月23日（周六）下午3点开会，综上，朱雪峰在周末上班（开会）的时间有：2016年12月1日（周日）、2017年2月25日（周日）、2017年6月3日（周六）、2018年4月14日（周六）、2018年5月26日（周六）、2018年6月3日（周日）、2018年6月17日（周日）开会、2018年6月23日（周六）共计8天；在法定节假日上班的有2018年5月1日共计1天。 一审法院认为，本案争议的焦点一、2017年11月至2018年7月期间，一品装饰公司与朱雪峰间的劳动合同关系如何认定、一品装饰公司是否应向朱雪峰支付双倍工资、一品装饰公司是否应向朱雪峰支付经济补偿金；二、一品装饰公司是否应向朱雪峰支付提成工资23000.00元；三、一品装饰公司是否应向朱雪峰支付休息加班工资；四、一品装饰公司是否应向朱雪峰支付未休年休假工资。 关于焦点一，2016年11月1日，一品装饰公司与朱雪峰签订了《凉山一品装饰工程有限公司员工聘用合同》，双方自此建立了合法的劳动关系，合同到期后，双方虽未续签劳动合同，但朱雪峰仍然在一品装饰公司工作至2018年7月23日。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”之规定，一品装饰公司与朱雪峰在2017年11月至2018年7月期间虽未签订劳动合同，但朱雪峰仍在一品装饰公司工作，一品装饰公司也未表示异议，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，而不能认定双方自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同。朱雪峰主张按照《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定要求一品装饰公司支付其2017年11月至2018年7月未签订劳动合同的双倍工资128142.00元及按照《劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（二）,用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”之规定，一品装饰公司在2018年7月发出办理离职催告函，与朱雪峰解除劳动关系，朱雪峰同意，属双方协议解除，一品装饰公司依法应该给付解除劳动合同的经济补偿金28534.00元，朱雪峰上述两项请求相互矛盾，既主张未签订劳动合同支付其二倍工资又主张解除劳动合同的经济补偿金，既然未签订劳动合同又怎么解除劳动合同，既然主张解除劳动合同又怎么未签订劳动合同，显然自相矛盾。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，朱雪峰在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中均对双方解除劳动合同的事实予以认可，一品装饰工程有限公司对此事无需举证证明，故根据朱雪峰自认的事实及上述法律规定，一审法院对2017年11月至2018年7月期间，一品装饰公司与朱雪峰间双方同意以原条件继续履行劳动合同及双方于2018年7月23日协议解除劳动合同的事实予以确认；朱雪峰主张一品装饰公司支付二倍工资的请求无事实依据，一审法院不予支持；主张给付解除劳动合同的经济补偿金有事实和法律依据，一审法院予以支持，但对其经济补偿金的金额以依照《劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定计算支付。按朱雪峰与一品装饰公司签订的《凉山一品装饰工程有限公司员工聘用合同》第四条约定朱雪峰的劳动报酬，在聘用期间的基本工资为月3500.00元，其他见公司每月工资发放表，其他的执行标准按公司薪酬制度执行；再根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”之规定，朱雪峰的月基本工资应为3500.00元而不是一品装饰公司主张的1600.00元，因此朱雪峰的月工资应为月基本工资加上按公司薪酬制度执行的其他工资收入。朱雪峰向法庭提交的工资银行明细，一品装饰公司并无异议，该工资银行明细载明了朱雪峰2017年7月至2018年6月月平均工资为11817.33元，朱雪峰在一品装饰公司工作的年限为一年零9个月，因此一品装饰公司应支付朱雪峰解除劳动合同的经济补偿金为11817.33元×2＝23634.66元。 关于焦点二，朱雪峰主张一品装饰公司向其支付2016年11月至今拖欠的提成工资23000.00元，但未向法庭提交证据证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，朱雪峰将承担举证不力的后果。 关于焦点三，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，朱雪峰应对加班事实承担举证责任，其提交证据仅能证明其在2016年11月至2018年7月周末上班8天、法定节假日上班1天的事实，一品装饰公司的提交的《考勤表》也不能确定朱雪峰有加班事实，因此一审法院仅支持朱雪峰主张一品装饰公司支付其双休日上班8天、国家法定节假日上班1天的工资差额。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”本案中，朱雪峰2017年-2018年月平均工资为11817.33元，计薪天数为21.75天，每天工资为543.33元／天，因一品装饰公司已经按月支付了朱雪峰工资，因此双休日工资及国家法定节假日应分别按差额100%和200%计算，即为：双休日上班工资差额8天×543.33元／天×100%＝4346.64元；国家法定节假日上班工资差额1×543.33元／天×200%＝1086.65元。 关于焦点四，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条“劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假，具体办法由国务院规定。”及《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”之规定，本案中朱雪峰自2016年11月在一品装饰公司上班，未休过年休假，被告也未支付过年休假工资，一品装饰公司主张2018年2月9日（农历十二月二十四）至2018年3月2日（元宵节）公司对全体员工进行放假，总计20余天，扣除春节7天法定假日，远超过年休假5天的标准，且该月的工资是足额发放的，不存在扣减的情况，但未提交相关证据予以证明，其抗辩理由不能成立，因此对朱雪峰主张一品装饰公司支付未休年休假工资的请求符合法律的规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”本案中，在计算朱雪峰未休年休假工资上，首先在起算时间上，按《职工带薪年休假条例》规定朱雪峰带薪年休假工龄计算时间应当自2016年11月1日起计算；其次享有的带薪年休假的天数，朱雪峰累计工作已满1年不满10年，年休假每年为5天；最后在年休假工资的计算标准上，由于一品装饰公司已经按月支付了朱雪峰工资，以朱雪峰每年的月平均工资、计薪天数及每年享有带薪年休假的天数，应按差额200%计算，具体为：11817.33元÷21.75天×5天×2年×200%＝10866.52元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决：一、凉山一品装饰工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付朱雪峰解除劳动合同的经济补偿金23634.66元；二、凉山一品装饰工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付朱雪峰双休日工作工资差额4346.64元、国家法定节假日工作工资差额1086.65元；三、凉山一品装饰工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付朱雪峰未休年休假工资10866.52元；四、驳回凉山一品装饰工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回朱雪峰的其他诉讼请求。（2019）川3401民初260号案件案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由凉山一品装饰工程有限公司负担；（2019）川3401民初436号案件案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由凉山一品装饰工程有限公司负担。 二审中，当事人提交了新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人一品装饰公司向本院提交如下证据：第一组：微信聊天记录一份，拟证明2018年放年假时间为2018年2月9日到2月23日，共计22天，朱雪峰休假不用提前写假条，其工作时间相对自由，请假只需说明情况即可。2018年7月前朱雪峰已经存在非正常工作状态，8月12日不是正常离职时间。朱雪峰的工资系按月发放，其对权利受损的时间是明确知道的，劳动争议案件诉讼时效为1年，超过该时间不应支持其诉讼请求。一品装饰公司是以朱雪峰旷工而将其辞退，并非协商一致解除劳动合同，朱雪峰违反公司制度，不应支付经济补偿金。上诉人朱雪峰对上诉人一品装饰公司提交的上述证据质证意见如下：针对微信聊天记录的群消息部分，因朱雪峰不在该群内，无法核实其真实性，对微信记录中的私聊部分的真实性无异议。本院将结合本案案件事实对上诉人一品装饰公司提交的证据予以综合认定。上诉人朱雪峰在二审中未向本院提交新证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明事实与一审判决认定事实一致，对一审判决认定的事实予以确认。本院另查明，上诉人朱雪峰在劳动仲裁阶段主张年休假工资为9840.00元。 本院认为，本案的争议焦点为：1.一品装饰公司是否应当支付朱雪峰2017年11月至2018年7月未签订书面劳动合同的双倍工资，否应支付经济补偿金，一审判决解除劳动合同经济补偿金的依据和计算是否正确；2.朱雪峰是否存在加班事实，一品装饰公司是否应当支付朱雪峰加班工资和年休假工资；3.一品装饰公司是否拖欠朱雪峰提成工资。 关于争议焦点1，朱雪峰与一品装饰公司的劳动合同于2017年11月1日期满后，双方未再签订书面劳动合同，但朱雪峰继续在一品装饰公司工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”的规定，应视为朱雪峰与一品装饰公司以原书面劳动合同约定的权利义务继续履行劳动合同，即双方之间履行的仍是该书面劳动合同，因此，朱雪峰主张2017年11月至2018年7月未签订书面劳动合同的双倍工资不属于用人单位应当向劳动者支付双倍工资的法定情形，本院不予支持。同理，一品装饰公司在2018年7月解除与朱雪峰的劳动关系，属于合法解除，本院予以支持。朱雪峰主张一品装饰公司系违法解除劳动关系不符合法律规定，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动劳动的;”的规定，一品公司解除与朱雪峰的劳动关系，应支付经济补偿金给朱雪峰，一审法院依据朱雪峰的工资收入计算朱雪峰的经济补偿金正确，本院予以支持。一品装饰公司主张不支付经济补偿金不符合法律规定，本院不予支持。 关于争议焦点2.朱雪峰主张一品公司应支付周末加班工资以及法定节假日加班工资，首先根据双方签订的劳动合同，朱雪峰每月休假4天，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”的规定，该约定符合法律规定。其次，朱雪峰的工作岗位为设计师，工作时间具有一定的弹性，可以自由支配自己的工作时间。再次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，朱雪峰主张加班费应首先对加班事实的存在承担举证责任，但朱雪峰未提供具体的加班事实的证据，只是依据自己在一品装饰公司工作的期间推算加班费用，应承担举证不力的责任。故，朱雪峰主张周末加班以及法定节假日加班费用，本院不予支持。一审法院认定一品装饰公司应支付加班工资给朱雪峰系适用法律错误，本院予以纠正。 关于年休假工资，朱雪峰在一品装饰公司的工作时间为2016年11月1日至2018年7月，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”的规定，朱雪峰应休的年休假为：2天，（2018年1月1日至2018年7月23日共计204天÷365天×5天），故一品公司应支付朱雪峰2天的带薪年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”的规定，一品装饰公司应支付朱雪峰的未休年休假工资为1086.65元（11817.33元÷21.75天×2天），一审法院认定朱雪峰未休年休假工资为10866.52元系计算错误，本院予以纠正。 关于争议焦点3.朱雪峰主张一品装饰公司拖欠其工资提成，但在诉讼中未提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，朱雪峰应承担举证不力的责任，对朱雪峰主张一品装饰公司拖欠其工资本院不予支持。 综上所述，一品装饰公司、朱雪峰的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初260号民事判决第一项：“凉山一品装饰工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付朱雪峰解除劳动合同的经济补偿金23634.66元；”、第四项：“驳回凉山一品装饰工程有限公司的其他诉讼请求；”、第五项：“驳回朱雪峰的其他诉讼请求。”； 二、撤销四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初260号民事判决第二项：“凉山一品装饰工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付朱雪峰双休日工作工资差额4346.64元、国家法定节假日工作工资差额1086.65元；”； 三、变更四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初260号民事判决第三项为：凉山一品装饰工程有限公司在本判决送达之日起十日内支付朱雪峰未休年休假工资1086.65元； 四、驳回上诉人凉山一品装饰工程有限公司的其他上诉请求； 五、驳回上诉人朱雪峰的其他上诉请求。 （2019）川3401民初260号案件案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由凉山一品装饰工程有限公司负担；（2019）川3401民初436号案件案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由凉山一品装饰工程有限公司负担。二审案件受理费10.00元，由凉山一品装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓红 审判员  李爱军 审判员  邱学南 二〇二〇年一月十三日 书记员  盘其川