重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终9791号上诉人（原审原告）：杨晓清，男，汉族。委托诉讼代理人：王宏宇，重庆市渝北区两路法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张高易，重庆市渝北区两路法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：中铁十八局集团隧道工程有限公司。法定代表人：何承红，总经理。委托诉讼代理人：崔宏强，男。委托诉讼代理人：向科，男。上诉人杨晓清与上诉人中铁十八局集团隧道工程有限公司（以下简称隧道公司）劳动争议一案，双方不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初4261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法由审判员陈瑜担任审判长，与审判员刘毅、乔艳组成合议庭，后因工作调整，合议庭成员乔艳变更为吴学文。本院组织双方当事人对本案进行了询问，上诉人杨晓清，上诉人隧道公司的委托诉讼代理人崔宏强、向科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杨晓清上诉请求由隧道公司支付以下费用：1.违法解除劳动关系赔偿金432000元；2.未休年休假工资107586元；3.失业保险损失30240元；4.2017年10月至2018年10月期间的工资117000元；5.被隧道公司克扣的工资25000万元。事实和理由：一、隧道公司系违法解除，解除理由不成立。隧道公司在2017年8月10日无正当理由将杨晓清退回至人力资源部，人力资源部未安排工作。一审依据《中铁十八局集团有限公司员工休假管理办法》认定杨晓清存在旷工，但该证据在庭审中未进行举证质证，剥夺了当事人的诉权。隧道公司支付了杨晓清2017年9月、10月工资并为杨晓清购买了社会保险，而一审认定解除劳动合同的时间为2017年8月，违背了当事人的处分权。杨晓清从未收到过隧道公司发出的《解除劳动合同通知书》，隧道公司称其于2017年10月10日直接将该通知书送达给杨晓清，但直至2018年3月仍在为杨晓清购买社会保险，明显不合常理。隧道公司于2017年10月1日出具的《解除劳动合同证明书》载明的解除理由为“个人原因”，两份解除通知解除理由不同，不合常理。二、一审对杨晓清入职时间及未休年休假工资的认定错误。隧道公司一审举示的多份证据均显示杨晓清的入职时间为1994年7月或8月，一审当庭举示的个人档案显示的入职时间为1994年8月。一审法院在未调查隧道公司是否保存了两年前的工资表的情况下，武断认定两年前的年休假工资举证责任在杨晓清，是错误的。三、关于失业保险损失问题。无论双方劳动合同于何时解除，隧道公司均未给杨晓清办理失业保险转移手续，杨晓清的损失理应由隧道公司承担。隧道公司辩称，1.一审隧道公司明确提出解除时间为2017年10月1日，杨晓清的请求已过仲裁时效；2.杨晓清于2016年、2017年无故旷工是因为其强奸隧道公司女同志后跑路，此后隧道公司在处理此事，经协商未变成刑事案件，隧道公司对杨晓清作出三个月待岗处理决定；3.隧道公司2012年12月招聘杨晓清，故杨晓清的年休假只有5天，隧道公司发放未休年休假工资包含在平时发放的工资中。隧道公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.改判驳回杨晓清的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由杨晓清承担。事实和理由：一、一审判决隧道公司支付杨晓清未休年休假工资不符合公平合理原则及按劳分配原则。中铁十八局集团第五工程有限公司与隧道公司是两个独立的法人。杨晓清未证据证明其是工作调动至隧道公司上班，又认为其于1994年8月参加工作，且在解除劳动合同前工龄未间断，自相矛盾。二、杨晓清提出的请求已过仲裁时效。隧道公司于2017年10月1日解除与杨晓清之间的劳动关系，停止交纳社保，杨晓清明确知悉并同意解除劳动关系后，从2017年10月起未再向隧道公司提供劳动，双方劳动关系于2017年10月1日解除，杨晓清提起仲裁申请已过仲裁时效。杨晓清辩称，隧道公司的上诉理由不成立，请依法支持杨晓清的上诉请求。杨晓清向一审法院起诉请求隧道公司支付以下费用：1.违法解除劳动关系赔偿金432000元（9000元/月×24个月×2）；2.2008年1月1日至2018年10月18日未休年休假工资107586元（9000元/月÷21.75天/月×130天×200%）；3.失业保险损失30240元（1050元/月×24个月×120%）；4.2017年10月至2018年10月期间工资117000元（9000元×13个月）；5.2016年7月至2016年12月克扣的工资25793.4元。一审法院认定事实：隧道公司成立于2011年6月17日，系中铁十八局的子公司。隧道公司自2012年12月开始给杨晓清发工资并陆续为杨晓清缴纳各项社会保险。2013年1月13日，隧道公司人力资源部向六盘水项目部出具《调动通知》，内容为安排杨晓清到该项目部工作，杨晓清工作时间为1994年8月。2016年6月15日，隧道公司六盘水内环一标相关部门向杨晓清告公司出具《关于杨晓清退回公司的报告》，内容为杨晓清参加工作时间为1994年，因杨晓清在该项目部工作时长期喝酒，给工作带来影响，为避免日后给项目部造成不好影响，申请将杨晓清调离该标段项目经理部。隧道公司称杨晓清在2016年4月酒后滋事，公司给予其待岗三个月处分；杨晓清称因时间久远，记不清楚有无酒后滋事，隧道公司未给予其三个月待岗处分。2016年6月26日，隧道公司公司人力资源部向拉林项目部出具《调动通知》，内容为安排杨晓清到该项目部工作，杨晓清工作时间为1994年8月。杨晓清拒绝前往该项目部，亦未到隧道公司上班直至2017年1月。隧道公司未向杨晓清发放2016年7月至2017年1月期间的工资。2016年8月，杨晓清前往隧道公司请病假，隧道公司未予同意。2016年12月19日，杨晓清向隧道公司出具《病休申请》，内容为：“尊敬的公司领导：我名叫杨晓清，男，汉族，1966年3月10日出生，1994年参加工作，现年51岁，因高血压及心脏压力等病因，导致经常头痛、头晕、胸闷、视力重影等严重病症，经医院诊断为高血压3级，给本人的工作和生活造成严重影响，特申请病休半年进行门诊治疗，诚请公司领导审批为谢”。隧道公司对杨晓清的此次申请亦未同意。2017年1月5日，隧道公司人力资源部向郑万铁路（重庆段）项目部出具《调动通知》，内容为安排杨晓清到该项目部工作，杨晓清工作时间为1994年8月。2017年2月10日，杨晓清正式被调往郑万铁路（重庆段）项目部。2017年8月10日，隧道公司郑万铁路重庆段土建2标项目经理部出具《工作调动申请》，载明：“公司领导并人力资源部：杨晓清同志（具体日期）接到公司调令到郑万2标工作，项目部安排其先后担任2号拌合站站长、斜井工区工区长，因自身身体原因，多次长时间请假回家。2017年7月31日，斜井工区由于现场管理缺位，造成砼罐车侧翻事故。项目部领导班子开会研究后，拟申请杨晓清同志调离郑万2标项目部，到公司人资部报道，由公司领导酌情考虑其工作安排。妥否，请批示！”杨晓清称其在该项目部期间身体不好请过假，请的是事假，杨晓清的出勤天数以隧道公司发工资的工资表中的出勤天数为准；砼罐车侧翻事故不是杨晓清的责任，因为罐车不是隧道公司的，是隧道公司相关领导违规购买，翻车系下班时间，且是违规操纵，当时杨晓清不在场是因为高血压在项目部所在的村卫生所输液。隧道公司持有的《杨晓清2012年12月至2017年9月工资表》显示杨晓清2017年2月至2017年8月出勤天数分别为16天、28天、24天、30天、10天、30天、10天。隧道公司为杨晓清缴纳生育保险的截止时间为2017年8月，缴纳失业保险的截止时间为2017年10月、缴纳养老保险的截止时间为2017年12月，缴纳医疗保险与工伤保险的截止时间为2018年3月。2018年10月18日，隧道公司将杨晓清的档案拿给杨晓清，同时给了杨晓清一份《解除劳动合同证明书》。该证明书载明：“本单位与杨晓清签订的劳动合同由于个人原因于2017年10月1日解除，其档案及社会保险转移手续转移。特此证明。2017年10月1日”。原告在被告向其出示的证明书上书写“不认可证明书内容。我于2018年10月18日才签收”。该证明书另有一份存于杨晓清的档案中。杨晓清档案中还有一份《干部档案“三龄一历一身份”审核确认表》，载明杨晓清参加工作时间为1994年7月，该时间确认以1995年8月15日铁18局五处处组（1995）144号《关于肖勇华等六十九名学员定职定级的通知》为依据。杨晓清于2018年10月18日在该确认表上签字。一审另查明，隧道公司持有的《杨晓清2012年12月至2017年9月工资表》显示杨晓清2017年2月至2017年5月每月工资分别扣款6148.49元、7661.48元、6985.19元及4998.24元，致杨晓清该期间工资分别为0元、0元、783.49元及3491.24元。双方均认可隧道公司2017年2月至2017年5月扣款系扣除的2016年7月至2016年12月的款项。隧道公司称其扣除的是隧道公司替杨晓清代缴的社会保险费，包括个人和单位缴纳的两部分，因为杨晓清该期间旷工所以隧道公司不应当缴纳社会保险。杨晓清称其第五项诉讼请求中的克扣的工资指的就是该四笔扣款。2017年11月17日，隧道公司向杨晓清转账83.49元。2017年11月21日，隧道公司分两笔向杨晓清转账720元、3491.24元。2017年11月22日，隧道公司向杨晓清转账720元。2018年2月6日，隧道公司分三笔向杨晓清转账5506.39元、7913.48元、5447.19元。2018年2月9日，隧道公司分两笔向杨晓清转账208.10元、208.1元。2018年2月13日，隧道公司分两笔向杨晓清转账16536元、150元。2018年4月10日，隧道公司向杨晓清原告转账750元。2018年5月25日，隧道公司向杨晓清转账800元。以上款项除2018年2月13日的150元摘要为“劳保费”外，其余款项摘要均为“工资”。隧道公司持有的《杨晓清2012年12月至2017年9月工资表》显示隧道公司2017年11月17日支付的783.49元、2017年11月21日支付的3491.24元、2018年2月6日支付的5447.19元、7913.48元、5506.39元分别系杨晓清2017年4月至2017年8月期间的工资。隧道公司告另举示《杨晓清2017年补助明细》，显示隧道公司2018年2月13日支付的16536元系杨晓清2017年1月至2017年9月的住房公积金，隧道公司支付的其他款项（金额均小于1000元）分别为该年度不同期间的电话费、劳保费、防暑降温费、施工补助、职称补贴等。隧道公司称之所以这些款项分多次发放是由于杨晓清工作具有特殊性，补助标准、工资和项目上的效益挂钩，需达到一定时间，通过业主或第三方审核后才能确定。《杨晓清2012年12月至2017年9月工资表》显示杨晓清2016年平均应发工资为4620.51元/月，2017年平均应发工资为6986.49元/月，2016年7月至2016年12月社保个人部分为7707元。2018年10月24日，杨晓清以隧道公司为被申请人，向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决隧道公司支付：1.违法解除劳动关系赔偿金432000元；2.未休年休假工资107586元；3.失业保险待遇损失30240元；4.2017年10月至2018年10月期间的工资117000元；5.2016年7月至2016年12月期间被克扣的工资25000元。隧道公司在答辩时称杨晓清告的仲裁请求已经超过仲裁时效。2019年1月2日，该委做出渝北劳人仲案字[2018]第2848号仲裁裁决，认定双方劳动关系于2017年10月1日解除，杨晓清的仲裁请求已过仲裁时效，仲裁结果为驳回杨晓清告的全部仲裁请求。杨晓清于2019年1月3日收到该仲裁裁决，于2019年1月8日向一审法院邮寄本案民事起诉状，隧道公司庭审中认可杨晓清本次起诉未过诉讼时效。一审庭审中，隧道公司举示《关于解除杨晓清劳动合同关系的请示》、《解除劳动合同通知工会函》、工会《关于解除与杨晓清的劳动合同的答复函》、《解除劳动合同书面通知书》以及《中铁十八局集团有限公司员工休假管理办法》，拟证明隧道公司在2017年10月1日合法解除了与杨晓清的劳动关系。其中，《关于解除杨晓清劳动合同关系的请示》载明出具时间为“2017年9月4日”，请示内容为：“公司领导：杨晓清，男，1966年3月出生，1994年8月参加工作，工程师。2016年杨晓清同志在六盘水内环一标项目部任项目副经理期间，因酒后滋事，受到公司处分，息工待岗三个月。期满后，该同志一直以身患高血压，身体不适为由，不愿去偏远施工一线工作，拒绝服从公司安排，并想申请病退，经公司社会职能部核实，高血压病症不能作为病退理由，故人力资源部未受理该同志的病退申请。经多方协调，调动杨晓清同志到郑万（重庆工作，但在郑万（重庆工作期间，该同志又因酗酒误事，且多次长时间请假不归，造成由他负责的斜井工区发生砼罐车侧翻事故。鉴于杨晓清同志多次因饮酒影响工作，且以身体不适为由，长时间脱岗，建议解除与杨晓清的劳动合同关系。当否，呈公司领导批示！公司人力资源部”。《解除劳动合同书面通知书》载明出具时间为“2017年9月30日”，主要内容为：“因杨晓清在郑万（重庆项目部酗酒造成项目部损失并于2017年8月26日离开项目部未归，无视中铁十八局集团隧道工程有限公司组织纪律，严重违反中铁十八局集团隧道工程有限公司规章制度，公司决定于2017年10月1日解除与你签订的劳动合同。公司将根据《劳动法》及有关劳动法规规章的规定与你进行离职结算。”《中铁十八局集团有限公司员工休假管理办法》载明旷工7天之内，旷工期间停发全部工资，视情况给予降职、降级处分；旷工超过7天，公司将与其解除劳动合同。隧道公司陈述：杨晓清于2012年10月在隧道公司应聘，2012年12月正式上班，不清楚杨晓清2012年10月之前的工作情况；杨晓清2017年8月10日被郑万铁路项目部退回后至2017年10月1日劳动合同解除之前属于旷工状态，其并没有打电话询问过领导，公司也没有同意其待岗；《解除劳动合同书面通知书》是2017年10月十几号拿给原告当面签收的，由于隧道公司保管不善导致签收证据丢失；2018年4月隧道公司员工之所以给杨晓清打电话，是因为之前多次通知杨晓清来拿档案，杨晓清告都没有来，杨晓清直至2018年10月才来领取其档案；隧道公司在给杨晓清档案时打了一份《解除劳动合同证明书》给杨晓清，该证明书系隧道公司告为了办理杨晓清的社会保险停保手续向社保部门出具的备份文件，并非解除劳动关系通知书，隧道公司在2017年10月至2017年11月左右将《解除劳动合同证明书》交给了社保部门；隧道公司由于部门人员问题，没有清查杨晓清已经离职，所以为杨晓清多购买了几个月的社保，社保部门也没有告知隧道公司；年休假要员工自己请，杨晓清没有请过，所以年休假工资计入日常工资发放，在某个月或者某个节点，项目部效益好的时候集中发放，具体哪个月发的不清楚；隧道公司有考勤，采用指纹打卡的形式，每月的工资表中的考勤天数就是实际出勤数，工资也以此为依据核算；杨晓清的请求已经超过一年的仲裁时效，隧道公司在答辩时已经陈述了该意见。杨晓清第一次庭审时陈述：2017年8月，杨晓清被从项目部退回人力资源部后，一直在人力资源部报到，开始的时候几乎天天报到，2018年5月后报到就少了，没有再去公司只是打电话，因为这段期间杨晓清处于生病状态。杨晓清第二次庭审陈述：2017年8月6日，杨晓清到了人资部，王部长说公司领导都不在，具体如何安排要等领导们商量一致以后再决定，杨晓清便回家了，此后杨晓清基本上每隔3、4天就要打电话询问情况，王部长总称领导不在，期间杨晓清没有上班一直通过电话的形式询问；到了2018年4月，人资部有位同事给杨晓清打电话问杨晓清多长时间没上班了，杨晓清说有几个月了，杨晓清告在待岗，然后就把电话挂了，此后杨晓清继续在家待岗。两次庭审中杨晓清陈述：杨晓清于1994年进入中铁十八局第五工程处，该公司也是中铁十八局的子公司，中铁十八局人力资源部把杨晓清从第五工程处调至被告公司；2018年10月，杨晓清准备做手术，但没有社保卡，杨晓清给人资部打电话询问社保卡的问题，人资部人员说社保卡办不了了，因为劳动合同已经被解除了，杨晓清就去了隧道公司社保部，杨部长给杨晓清看了解除劳动合同的文件，杨晓清才知道劳动合同被解除了，此后杨晓清到了人资部，碰见隧道公司本案的代理人崔宏强，崔宏强因为不认识杨晓清，就给了杨晓清一份《解除劳动合同证明书》，杨晓清才进一步确定劳动合同被解除了，双方劳动合同解除时间应为2018年10月18日；由于杨晓清在2017年10月过后是待岗状态，而隧道公司在2018年期间陆续发放有部分工资，所以杨晓清没有提出过异议；杨晓清工资通常是3、4个月发一次，发前几个月的；隧道公司有考勤，是用登记表每周签一次；隧道公司在解除劳动合同后未办理失业保险转移，导致杨晓清不能享受失业保险，并且杨晓清是在2018年10月18日才收到解除劳动合同证明，也办不了失业保险，因此损失应当由隧道公司承担；隧道公司在答辩时未提出杨晓清的请求已经过了1年的仲裁时效，应视为其没有提出此抗辩意见。一审法院认为，关于杨晓清要求隧道公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求。隧道公司认为双方劳动关系于2017年10月1日解除，并举示《解除劳动合同书面通知书》，但隧道公司未举示证据证明其将该通知书送达给了杨晓清，故不能认定双方劳动关系于该日解除。杨晓清认为双方劳动关系于2018年10月18日解除，但《解除劳动关系证明书》上载明“其档案及社会保险转移手续转移”，隧道公司也为杨晓清办理了停保手续，结合杨晓清关于2018年10月18日隧道公司员工崔宏强向其出示《解除劳动合同证明书》的经过的陈述，该院认定该证明书系隧道公司为办理社会保险停保手续而向社保部门出具的备份文件，隧道公司出具该证明书并非向杨晓清做出解除劳动关系的意思表示，杨晓清以其收到该证明书的时间及证明书中的理由作为双方劳动关系解除时间及理由缺乏事实及法律依据。综合双方举示的证据及陈述来看，隧道公司称杨晓清2017年8月被郑万铁路项目部退回人力资源部后处于旷工状态，杨晓清第一次庭审时称其被退回后一直到人力资源部报到直至2018年4月，第二次庭审又称其被退回后电话询问过隧道公司但隧道公司对其没有工作安排，便一直在家待岗，杨晓清的陈述前后矛盾，该院认定杨晓清自2017年8月被退回人力资源部后一直未上班。隧道公司举示的《杨晓清2012年12月至2017年9月工资表》的内容与庭审查明的杨晓清工作情况、杨晓清的银行卡转账记录相吻合，杨晓清也认可单位有考勤以及其出勤天数以工资表记载的为准，故该院对隧道公司举示的《杨晓清2012年12月至2017年9月工资表》予以采信。因此，隧道公司2017年11月17日支付的783.49元、2017年11月21日支付的3491.24元、2018年2月6日支付的5447.19元、7913.48元、5506.39元分别系杨晓清2017年4月至2017年8月期间的工资，杨晓清2016年7月至2017年1月因未工作没有工资，2017年2月、3月工资被隧道公司扣款后金额为零，2017年4月至2017年8月工资在其正常上班期间一直未予发放，杨晓清应当对于隧道公司在2018年10月后其未上班期间发放的这几笔与其他款项明显不同的款项所对应的工作期间有一定的注意义务。隧道公司发放的其他款项又与正常劳动期间的工资明显不一致，故杨晓清应当知晓隧道公司未发放2017年10月后的工资。因此，隧道公司通过为杨晓清停止缴纳社会保险、停发工资等行为做出了解除劳动合同的意思表示，而杨晓清在被隧道公司退回人力资源部后一直未上班，对于隧道公司未发工资及停止缴纳社会保险的行为也在长达一年的时间里未提出异议，应视为其同意解除与隧道公司的劳动关系。综合本案案情，该院认定双方劳动关系解除的合理时间为2018年8月。即使隧道公司提出了仲裁时效的抗辩，本案也不应认定杨晓清的请求超过了仲裁时效。综上，前述情形不应认定隧道公司系违法解除劳动合同关系，对于杨晓清要求隧道公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，该院不予支持。关于杨晓清要求隧道公司支付失业保险损失的诉讼请求。原告不属于“非因本人意愿中断就业”的情形，不符合领取失业保险金的条件，本院对原告该部分诉讼请求不予支持。关于杨晓清要求隧道公司支付克扣的工资25793.4元的诉讼请求。杨晓清2016年7月至2016年12月虽未上班，但双方在此期间的劳动关系并未解除，隧道公司不应停止为杨晓清参保，故该款项中除了杨晓清个人承担部分隧道公司有权扣除外，其余无权扣除。结合隧道公司举示的工资表，隧道公司应将扣除的18086.4元(25793.4元-7707元)支付给杨晓清。关于杨晓清要求隧道公司支付2008年1月1日至2018年10月18日未休年休假工资的诉讼请求。《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”因此，隧道公司应当对杨晓清仲裁申请前两年内未休年休假工资的支付承担举证责任，而未休年休假工资应在每年结束后才能确定并支付，故隧道公司应当对于2016年全年及此后的未休年休假工资支付情况承担举证责任。对于之前的未休年休假工资，因杨晓清未举示证据证明隧道公司存在欠付情况，该院对其不予支持。杨晓清档案中的《干部档案“三龄一历一身份”审核确认表》及隧道公司制作的多份文件均载明杨晓清工作时间为1994年7月或1994年8月，若杨晓清在此期间离开过中铁十八局相关单位，隧道公司按常理不应将其工作时间明确为该日期，故该院合理采信杨晓清的陈述，认定杨晓清于1994年8月参加工作且在双方解除劳动关系前工龄未间断过。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，隧道公司在2016年其此后应享受每年15天的年休假。2016年及2017年，杨晓清每年无故未出勤天数达四个月以上，该院认定其在此期间已经视为休了年休假，但隧道公司在杨晓清未出勤时未支付任何工资，其应向隧道公司支付年休假期间一倍的工资。杨晓清2016年平均工资为4620.51元/月，故隧道公司应支付杨晓清2016年年休假工资3186.56元（4620.51元/月÷21.75天/月×15天）。杨晓清2017年平均工资为6986.49元/月，故隧道公司应支付杨晓清2017年年休假工资4818.27元（6986.49元/月÷21.75天/月×15天）。杨晓清2018年全年未上班，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，其不应享受带薪年休假。因此，隧道公司应支付杨晓清年休假工资8004.83元（3186.56元+4818.27）。关于杨晓清要求隧道公司支付2017年10月至2018年10月期间工资的诉讼请求。杨晓清在该期间未上班，未提供劳动，隧道公司无须支付此期间的劳动报酬，一审法院对杨晓清的该项诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《失业保险条例》第十四条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告中铁十八局集团隧道工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告杨晓清克扣的工资18086.4元；二、被告中铁十八局集团隧道工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告杨晓清年休假工资8004.83元；三、驳回原告杨晓清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告中铁十八局集团隧道工程有限公司负担。”二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明：2018年12月14日劳动仲裁庭审笔录载明，杨晓清认可自2017年9月后未向隧道公司提供过劳动。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，归纳双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：1.隧道公司解除与杨晓清之间的劳动关系是否违法；2.杨晓清申请仲裁是否已过仲裁时效；3.隧道公司应否支付杨晓清诉争期间的未休年休假工资；4.隧道公司应否支付杨晓清诉争期间的工资；5.隧道公司应否支付杨晓清失业保险待遇损失。一、关于隧道公司解除与杨晓清之间的劳动关系是否违法的问题隧道公司虽于2017年10月1日作出了《解除劳动合同书面通知书》，于2018年10月18日作出了《解除劳动合同证明书》，但上述通知书及证明书均不能作为解除双方劳动关系的依据，具体理由一审判决已作充分说理，本院不再赘述。杨晓清于2017年8月被隧道公司退回人力资源部后未再向隧道公司提供劳动，隧道公司亦从2017年9月后停止向杨晓清发放工资，并于2018年3月后停止为杨晓清缴纳社会保险，杨晓清在长达一年的时间内未提出异议，一审据此认定双方已通过行为方式于2018年8月合意解除劳动关系，并无不当。杨晓清主张隧道公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金，无事实及法律依据。二、关于杨晓清申请仲裁是否已过仲裁时效的问题因双方劳动关系于2018年8月解除，故杨晓清于2018年10月24日提出仲裁申请，并未超过一年仲裁时效。三、关于隧道公司应否支付杨晓清诉争期间未休年休假工资的问题杨晓清主张隧道公司支付2008年1月1日至2018年10月18日未休年休假工资，一审认定杨晓清应就2008年至2015年期间隧道公司欠付未休年休假工资的事实承担举证责任，符合《工资支付暂行规定》第六条规定。因杨晓清未完成举证责任，一审对杨晓清主张的2008年至2015年期间的未休年休假工资不予支持，是正确的。根据《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：“（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。”该条虽未明确规定无故旷工达四个月以上的，不应享受当年年休假，但规定了工作满20年病假累计4个月以上的员工，不应享受当年年休假。员工请病假属于有正当事由的休假，其休假天数达到一定期限就不应享受当年的年休假，若无故旷工达到四十天以上还能享受当年的年休假，显然与《中华人民共和国劳动合同法》第一条所确立的构建和谐与稳定的劳动关系的立法宗旨相悖。因此，一审认定杨晓清在2016年及2017年无故旷工长达4个月以上，仍有权带薪休假是错误的，本院予以纠正。杨晓清于2018年未上班，自然不应享受该年年休假。四、关于隧道公司应否支付杨晓清诉争期间工资的问题根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”对于劳动者而言，按照劳动合同的约定向用人单位提供劳动是其应尽的义务。只有在法律、法规或其他规范性文件有特别规定的情况下，劳动者不提供劳动，方能获得相应工资待遇。如劳动者在病假期间即使未提供劳动，根据《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》，劳动者仍可获得一定比例的工资待遇。但劳动者无故旷工本身就是严重违反劳动合同、劳动纪律的行为，此情形下获得工资待遇于法无据。隧道公司于2016年6月26日安排杨晓清到拉林项目部工作，杨晓清拒绝服从公司安排，亦未到隧道公司处上班直至2017年1月，属于无故旷工，不应获得此期间的工资待遇。一审认定隧道公司应将扣除的2016年7月至2016年12月期间工资支付给杨晓清，明显不当，本院予以纠正。2017年10月直至双方劳动关系解除期间，杨晓清亦无故旷工，不应获得工资待遇。五、关于隧道公司应否支付杨晓清失业保险待遇损失的问题如上文所述，因杨晓清不属于“非因本人意愿中断就业”的情形，故不符合领取失业保险金的条件，一审对杨晓清提出的该项请求不予支持，是正确的。综上所述，杨晓清的上诉请求不能成立，应予驳回；隧道公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第一条、第二十九条、《职工带薪年休假条例》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初4261号民事判决；二、驳回杨晓清的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由杨晓清负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 刘 毅审判员 吴学文二〇二〇年一月十七日书记员 董昫顗