新疆生产建设兵团第二师中级人民法院   民 事 判 决 书   （2019）兵02民终251号   上诉人（原审被告）：侯斌华，男，1977年出生、。   委托诉讼代理人：姚武，新疆梨城律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：刘建立（曾用名刘贯力），男，1971年出生、。   委托诉讼代理人：季增高，新疆西昭律师事务所律师。   上诉人侯斌华因与被上诉人刘建立建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院作出的（2019）兵0203民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月23日公开开庭进行了审理，上诉人侯斌华的委托诉讼代理人姚武，被上诉人刘建立及其委托诉讼代理人季增高到庭参加诉讼；于2019年10月24日公开开庭进行了审理，上诉人侯斌华，被上诉人刘建立及其委托诉讼代理人季增高到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案延长审理期限一个月，本案现已审理终结。   侯斌华上诉请求：撤销本案一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实及理由：1.由于侯斌华挂靠新疆天宇建设公司进行施工，刘建立直接向天宇公司领取工程款，陆续领取工程款的数额为1 882 712.39元，侯斌华在一审中已提交了相应证据的复印件，证据原件当事人不能调取，一审法院应当依职权调取证据原件，但一审法院怠于履行职责，未能准确认定应付款数额；2.本案并非民间借贷纠纷，不应判决给付利息，且侯斌华与刘建立因结算数额发生争议，侯斌华不属于恶意拖欠；3.因刘建立施工结束后，拒绝提供竣工资料，造成侯斌华无法建立施工工程档案，属于违约行为。侯斌华暂停支付剩余工程款，是行使不安抗辩权。   刘建立辩称，侯斌华并未申请一审法院调取证据，是其本人未尽到举证责任。一审法院判决支付工程款的数额及利息正确，侯斌华上诉称未付工程款是行使不安抗辩权的主张不能成立。综上，侯斌华的上诉主张不能成立，请求二审法院依法驳回。   刘建立向一审法院起诉请求：判令侯斌华支付工程款992 921元及利息损失145 959元，合计1 138 880元，并由侯斌华负担本案诉讼费。   一审法院认定事实：2014年9月30日，双方签订《建筑工程施工合同（内部）》，约定：发包人为侯斌华、分包人为刘建立；工程名称为二十二团利源小区105项目9栋楼；工程量结算方式为以实际施工面积结算；承包方式为包工包料；承包范围为外墙保温和陶彩漆，外墙保温65元/平方米，陶彩漆75元/平方米，保温板做线条按展开面积计算，外墙刮凿5元/平方米；合同价款以实际施工面积按145元/平方米结算工程款等。还约定了其他事项。2015年11月28日，经双方结算，侯斌华应付刘建立剩余工程款数额为2 192 921元。结算后，侯斌华支付刘建立1 200 000元，尚余992 921元至今未支付。   一审法院另查明，侯斌华对刘建立主张利息的计算方法及起止时间均认可。   一审法院认为，侯斌华与刘建立签订《建筑工程施工合同（内部）》，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。双方应按约履行各自的义务。刘建立施工完毕，经双方结算，确认了剩余工程款数额，侯斌华应按结算数额及时支付工程款。侯斌华不支付工程款，应承担相应的违约责任。对刘建立主张要求侯斌华支付剩余工程款的请求，因其提供了相应的证据证实，一审法院予以支持。对利息损失的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”刘建立主张的利息计算标准，应以同期同类贷款利率计息，计得利息损失为161 143元[992 921元×（4.75%年利率÷12个月）×41个月]，因刘建立只主张145 959元，此为当事人的真实意思表示，一审法院予以采纳。侯斌华辩称，已支付工程款1 870 000元，但在一审法院作出判决前，侯斌华未举证证实，其抗辩理由一审法院不予采信。综上所述，刘建立的主张于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、侯斌华于本判决生效之日起十日内支付刘建立工程款992 921元；二、侯斌华于本判决生效之日起十日内支付刘建立利息损失 145 959元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15 050元，由侯斌华负担。   本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。   侯斌华提交对账清单两张，拟证明天宇公司向刘建立（即刘贯力）支付案涉款项数额为1 831 764.39元。   刘建立质证称，真实性认可，对于证明的问题不予认可。对该组书证第一张中2014年12月31日的200 000元，只认可其中的100 000元；2015年9月22日的166 375元和2015年9月23日的77 387.39元都是对账之前支付的款项，不应当从双方对账之后的欠款中扣除。2015年12月7日的34 000元不予认可，该款项收款人是李济强，与刘建立无关。李济强既给天宇公司干活，也给刘建立干过活。2015年12月2日的270 000元不予认可，该项目是抹楼梯的，收款人是杨志，且刘建立在收条上没有签字。2015年12月7日的150 000元，需要结合其他证据再进行质证。对于该组书证第二张数额为934 002元的清单，刘建立认可给工人发工资 900 000元，具体发给哪些工人记不清。   侯斌华提交对账清单第一张中各项费用的明细（工资册、领款单、支票存根、收条等）。   刘建立质证称，对账清单第一张中2015年12月7日的150 000元认可，其他各项与对账清单的质证意见相同。   侯斌华提交四份欠条，拟证明廖诗明、李济强、钱广乾、陈杭州4个人是刘建立的工人，以及天宇公司给这4人付了相应数额的工钱。   刘建立质证称，真实性认可，证明问题不予认可。这4人是刘建立的工人给刘建立干过活，但不能证明侯斌华将4笔钱分别实际支付给了这4人。刘建立未授权这4人代领民工工资。领取工资仍需刘建立签字确认。刘建立至今未向这4人付清工人工资。李济强既给天宇公司干活，也给刘建立干过活。刘建立欠李济强的工资数额是401 360元。   侯斌华提交委托书、承诺书、民工工资报批表、民工工资清单、证明、收条等书证。拟证明刘建立在22团105项目部的外墙保温和陶彩的人工工资已经实际发放。   刘建立质证称，2016年2月5日钱广乾、陈杭州分别收到天宇公司100 000元，与刘建立出具的2016年2月5日证明中收到的200 000元是同一笔钱。   二审在一审查明事实的基础上，另查明，利源小区105项目工资册中，实发工资200 000元，有刘建立本人签字确认。二审第一次庭审中（2019年10月23日），侯斌华的委托诉讼代理人当庭电话询问侯斌华，侯斌华陈述：“案涉9栋楼部分已经入住，还有部分在装修。9栋楼已竣工验收，标准的五方验收已完成。”   上述事实，有利源小区105项目工资册、侯斌华陈述等证据证实，本院予以确认。   本院认为，根据当事人的上诉和答辩，本案争议焦点是：1.一审法院是否存在怠于履行职责，未调取案涉证据原件的情形；2.一审法院认定侯斌华应付款数额是否准确；3.一审判决侯斌华向刘建立支付利息有无事实及法律依据；4.侯斌华未付工程余款的行为是否是行使不安抗辩权。   一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”最高人民法院《关于适用的解释》第九十四条和第九十六条，分别规定了当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据和人民法院认为审理案件需要的证据（依职权调查收集），并同时规定了因客观原因不能自行收集的证据，当事人可以书面申请人民法院调查收集，以及除人民法院认为审理案件需要的证据之外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。本案中，侯斌华所述的证据并非人民法院应当依职权调查收集的证据，且侯斌华在本案一审过程中也未书面申请人民法院调查收集，故侯斌华的该项上诉主张，本院不予支持。   二、根据本案查明的事实及相应证据可知，2015年11月28日，侯斌华与刘建立对二师二十二团利源小区105项目部外墙陶彩及保温工程量进行了结算，双方确定剩余工程款应支付数额为2 192 921元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。” 本案中，侯斌华是负有履行义务的当事人，应当对其履行的付款义务承担举证责任。   二审中，根据侯斌华的申请，本院调取了天宇公司出具的二十二团利源小区105项目部财务对账单两张及相应款项支出的工资册、领款单、支票存根和收条等证据。刘建立对对账单第一张中2014年12月31日的200 000元不认可，认可其中100 000元，由于利源小区105项目工资册中，实发工资200 000元有刘建立本人的签字，故对刘建立只认可其中100 000元的意见，本院不予采纳。对刘建立认可的2015年12月7日的150 000元，本院予以认定。对账单中2015年9月22日的166 375元和2015年9月23日的77 387.39元，是双方在2015年11月28日结算前的领款，侯斌华对此未提交证据证明该两笔款项是在双方结算之后的付款，故不应计入双方结算后的已付款中。对于2015年12月7日收款人为李济强的34 000元和2015年12月2日抹楼梯的 270 000元。因34 000元的收款人是李济强，李济强领取此款无刘建立的授权或签字；270 000元是杨志代刘建立在领款人处签字，非刘建立本人所签，刘建立对该款也未授权杨志代领，并且该款是抹楼梯的款项，因此，对账单中34 000元和270 000元的领款，不足以证明是侯斌华向刘建立因案涉外墙陶彩及保温工程的付款。对账单第二张数额为  934 002元的清单，刘建立认可其中的900 000元，是案涉工程已给工人发放的工资，本院对此予以认定。对于另外34 002元，对账单中载明的是李济强，侯斌华未提交相应的证据证明此款与本案工程及与刘建立的关联性，故不应认定为是侯斌华向刘建立的付款。   侯斌华二审中提交的其他证据，不能证明其上诉主张，本院不予采信。   综上，虽然刘建立在一审中认可双方结算后侯斌华向其支付了1 200 000元，但结合二审中当事人提交的证据和当庭陈述，双方结算后已付款数额应为1 250 000元，未付款数额为942 921元（2 192 921元－1 250 000元）。   三、一审庭审中，侯斌华对刘建立所主张利息的计算方法和起止时间无异议，对利息的计算基数有异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，刘建立主张的利息应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准进行计算，由于未付款数额为942 921元，则相应的利息是  153 028.22元[942 921元×（4.75%年利率÷12个月）×41个月]。一审法院以未付款数额992 921元为基数计得利息161 143元，因刘建立在一审中主张利息145 959元，一审法院据其主张支持利息145 959元。虽然一、二审对利息的计算基数认定不同，但均高于刘建立的主张，故本院尊重刘建立的意思表示。   四、侯斌华上诉称，因刘建立施工结束后，拒绝提供竣工资料，造成侯斌华无法建立施工工程档案，构成违约。侯斌华暂停支付剩余工程款，是行使不安抗辩权。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”本案中，侯斌华与刘建立在《建筑工程施工合同》中约定：材料进场，甲方（侯斌华）付总工程款的30%；后按施工进度付款，竣工验收合格总计付至总工程款的95%；剩余5%做质保金，质保期为一年，质保期无质量问题返还质保金。本案2019年10月23日的庭审中，经侯斌华的委托诉讼代理人当庭电话询问侯斌华，侯斌华陈述：“案涉9栋楼部分已经入住，还有部分在装修。9栋楼已竣工验收，标准的五方验收已完成。”故案涉工程已竣工验收并交付使用，按照合同约定侯斌华应向刘建立支付总工程款的95%。且双方当事人对竣工资料的交付及不交付的责任承担在案涉施工合同中并未约定。根据合同中载明的内容，侯斌华也不是案涉合同中应当先履行债务的当事人，故侯斌华的此项上诉理由，不符合不安抗辩权行使的法定条件，依法不能成立。   综上所述，侯斌华的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：   一、维持新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院作出的（2019）兵0203民初168号民事判决第二项即“侯斌华于本判决生效之日起十日内支付刘建立利息损失145 959元”；   二、撤销新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院作出的（2019）兵0203民初168号民事判决第一项即“侯斌华于本判决生效之日起十日内支付刘建立工程款992 921元”；   三、侯斌华于本判决生效之日起十日内向刘建立支付工程款942 921元；   四、驳回侯斌华的其他上诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费15 050元，由刘建立负担753元，侯斌华负担14 297元；二审案件受理费15 050元，由刘建立负担753元，侯斌华负担14 297元。   本判决为终审判决。           审判长  弥永利   审判员  余厚新   审判员  石红燕       二○二○年一月二日       书记员  邱子玲