上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪01刑终1925号原公诉机关上海市奉贤区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈斌，男，1971年2月24日生，汉族，初中文化，系上海XX有限公司股东、实际经营人，户籍地上海市奉贤区，住上海市奉贤区。曾因犯强奸罪于1992年10月23日被原上海市金山县人民法院判处有期徒刑3年6个月；因犯非法拘禁罪于2010年7月2日被上海市奉贤区人民法院判处拘役5个月，宣告缓刑5个月；因犯诈骗罪于2017年8月28日被上海市奉贤区人民法院判处有期徒刑7年，并处罚金人民币14万元。因本案于2019年2月27日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于上海市长宁区看守所。辩护人黄文征，上海天尚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姜卫兵，男，1971年5月3日生，汉族，高中文化，无业，户籍地上海市浦东新区，住上海市青浦区。曾因犯虚开抵扣税款发票罪于2012年7月10日被上海市青浦区人民法院判处有期徒刑3年，宣告缓刑4年，并处罚金人民币10万元。因本案于2017年9月27日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于上海市奉贤区看守所。辩护人曹剑桥，安徽润天（上海）律师事务所律师。原审被告人张蕾，男，1989年7月17日生，汉族，中专文化，无业，户籍地上海市嘉定区。曾因犯诈骗罪于2017年8月28日被上海市奉贤区人民法院判处有期徒刑3年，并处罚金人民币6万元。因本案于2019年2月22日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于上海市长宁区看守所。原审被告人吴晓华，男，1978年1月21日生，汉族，职业高中文化，无业，户籍地上海市崇明区，住上海市嘉定区。因本案于2019年2月15日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。2019年11月13日被释放。上海市奉贤区人民法院审理上海市奉贤区人民检察院指控原审被告人陈斌、姜卫兵、张蕾、吴晓华犯诈骗罪一案，于2019年8月28日作出（2018）沪0120刑初679号刑事判决。原审被告人陈斌、姜卫兵不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年12月2日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员赵宁出庭履行职务，上诉人陈斌及其辩护人黄文征、上诉人姜卫兵及其辩护人曹剑桥到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市奉贤区人民法院判决认定，被告人陈斌在实际经营上海XX有限公司（以下简称XX公司）过程中，与被告人姜卫兵以及贾某（另处）、朱某（另处）等人，为牟取非法利益，对被害人钟某在借款时采用“预先扣除利息”、“防止按时不能还款需在协议中增加借款金额为保证”及“承诺按约还款只需归还实际借款金额”等方式，虚增借款金额，让被害人钟某签订了人民币350万元（以下币种均为人民币）的借款合同，并办理了房产抵押登记手续。2016年6月24日，XX公司通过卫某的银行账户打款350万元给被害人钟某，并安排人员当场提走现金220万元，制造了虚假的银行流水痕迹。被告人姜卫兵、贾某又以支付保证金、借款利息和提前还款等为借口，先后让被害人钟某支付给姜卫兵45万元、贾某36万元。被害人钟某最终实际得款49万元。2017年3月至7月间，XX公司高某隐瞒了被告人陈斌等人采取“套路贷”的方式虚增借款金额、制造虚假银行流水痕迹的真相，出具承诺书、申明书表示姜卫兵、贾某等人并非XX公司员工，并指派梅某、方某等人采用电话催讨、当面约谈、售卖抵押房产等方式向被害人钟某催讨350万元的债务，后因被害人钟某向公安机关报案而未得逞。2016年6月28日，被告人陈斌在实际经营XX公司过程中又伙同被告人张蕾、朱某等人，采用“套路贷”的方式，在实际借款仅37.2万元的情况下，让被害人陈某1以房产抵押签订了250万元的抵押借款协议。先通过“出资人”李晓俊的建设银行账户转账250万元至陈某1的建设银行账户，又以协助公司取现等为由，让陈某1当场取现150万元交给XX公司工作人员，制造了虚假的银行流水，另分别转账33万元、29.8万元至陈斌的建设银行账户和吴晓华的工商银行账户。其间，张蕾让被告人吴晓华提供了银行账户协助转账回流资金。2017年2月至2018年12月间，XX公司高某明知被害人陈某1实际借款37.2万元的情况下，以陈某1逾期不归还欠款为由，肆意认定违约，并通过律师发函等方式向陈某1催讨250万元的债务，后因被害人陈某1向公安机关报案而未得逞。2019年2月14日，被告人吴晓华接到公安民警电话通知后，主动至公安民警指定的地点投案，并如实供述了自己的犯罪事实。另查明，2015年11月17日，被告人陈斌伙同“陈某2”（假名）、2016年6月14日，被告人陈斌伙同被告人张蕾、龚某（化名李某1）等人、2016年7月15日被告人陈斌伙同被告人张蕾等曾3次实施“套路贷”诈骗行为，并于2017年8月28日被上海市奉贤区人民法院判处刑罚。被告人陈斌与被告人张蕾、朱某、龚某、高某等人经常纠集在一起，在本市民间借贷行业内，多次实施“套路贷”诈骗犯罪活动，为非作恶，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，属于恶势力。原审法院查证属实的证据有被害人钟某、陈某1的陈述、同案关系人贾某的供述、证人卫某、吴某、周某、秦某、干某、方某、梅某的证言、辨认笔录、抵押借款服务合同和房地产抵押借款合同、协议书、抵押借款协议、不动产登记信息、陈斌的建设银行卡交易明细、卫某的建设银行卡交易明细、钟某的农业银行卡及工商银行卡交易明细、姜卫兵的农业银行卡及工商银行卡交易明细、贾某的建设银行卡及工商银行卡交易明细、干某的建行银行卡交易明细、陈某1的建设银行卡交易明细、吴晓华的工商银行卡交易明细、银行监控视频的录像情况说明、XX公司借款人账目表、承诺书、申明书、律师函、微信聊天记录的整理材料、刑事判决书、刑事裁定书、公安机关制作并出具的受案登记表、案发经过、归案情况、被告人陈斌、姜卫兵、张蕾、吴晓华的供述等。原审法院根据上述查证属实的证据认为，被告人陈斌、姜卫兵、张蕾、吴晓华以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已触犯刑律，构成诈骗罪。陈斌、姜卫兵、张蕾、吴晓华已经着手实施诈骗犯罪，但因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，其中在诈骗被害人钟某过程中，被告人陈斌、姜卫兵属共同犯罪，在诈骗被害人陈某1过程中，被告人陈斌、张蕾、吴晓华属共同犯罪，被告人陈斌诈骗未遂513.8万元、被告人姜卫兵诈骗未遂301万元、被告人张蕾诈骗未遂212.8万元、被告人吴晓华诈骗未遂212.8万元。被告人吴晓华在诈骗被害人陈某1的共同犯罪中，起次要、辅助作用，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人吴晓华还具有自首情节，依法亦可从轻或减轻处罚。被告人张蕾到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人陈斌伙同被告人张蕾、朱某、龚某、高某等人经常纠集在一起，以“套路贷”的方式在本市民间借贷行业内多次实施违法犯罪活动，不但要求被害人将赖以居住的房屋作抵押，还安排专门人员以多种方式向被害人索要“债务”，甚至在2016年8月23日因索要“债务”将前犯案件中被害人打伤，上述人员为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，符合恶势力的认定标准，应予严惩。被告人陈斌、张蕾在判决宣告以后刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当实行数罪并罚。被告人姜卫兵在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十七条第一、三款、第七十条、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决：一、被告人陈斌犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五十万元；前犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十四万元。决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币六十四万元。二、撤销上海市青浦区人民法院（2012）青刑初字第628号刑事判决中对被告人姜卫兵宣告缓刑的执行部分。三、被告人姜卫兵犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元；前犯虚开抵扣税款发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四十万元。四、被告人张蕾犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；前犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十六万元。五、被告人吴晓华犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元。六、违法所得予以追缴。上诉人陈斌上诉称原审认定事实错误，其没有诈骗行为。辩护人提出，1.现有证据不能证明陈斌与姜卫兵有共同诈骗钟某的故意；2.现有证据不能证明张蕾、龚某是XX公司员工，或是受陈斌指使，不能认定陈斌参与诈骗陈某1；3.陈斌有多起套路贷事实在司法机关调查中，应并案处理。上诉人姜卫兵上诉称原审认定其犯诈骗罪的证据不实，其他人骗取被害人财物的行为与其无关。1.他与XX公司、陈斌等人无关联；2.钟某、贾某及相关证人的陈述不实。辩护人提出，1.姜卫兵与陈斌等人没有共同的犯意联络；2.钟某给姜卫兵的45万元不属于诈骗款，原审认定诈骗未遂301万元的事实不清；3.钟某对转账15万元的陈述内容虚假。上海市人民检察院第一分院的出庭意见是：原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。建议驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实和证据与原判相同，原判所列举的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，原判认定的事实清楚，本院予以确认。对于陈斌上诉称其没有诈骗行为，陈斌的辩护人提出现有证据不能证明陈斌与姜卫兵有共同诈骗钟某的故意；不能证明张蕾、龚某是XX公司员工，是受陈斌指使，不能认定陈斌参与诈骗陈某1的辩护意见。经查，现有证据证明以下事实：1.陈斌是XX公司的实际控制人；2.350万元系通过陈斌账户转账给卫某，再出借给钟某；3.陈某1收到250万元后，当日即转账33万元至陈斌账户；4.钟某、陈某1在收到上述款项后，当日就被相关涉案人员提现、转账取走大部分资金，钟某最终得款49万元，陈某1实际得款37.2万元；5.XX公司通过电话催讨等方式向钟某催讨350万元债务，以发律师函方式向陈某1催讨250万元债务。上述事实表明陈斌等人以抵押借款方式放款给被害人，制造资金走账流水后将大部分资金收回，再恶意索取虚假债务，系典型的套路贷诈骗犯罪。陈斌作为XX公司实际控制人，对以XX公司名义实施的诈骗行为均应承担刑事责任。陈斌及其辩护人提出不能认定陈斌诈骗钟某、陈某1的意见，与审理查明的事实不符，均不予采纳。对于姜卫兵上诉称其与XX公司、陈斌等人无关联，钟某、贾某及相关证人的陈述不实，其他人骗取被害人财物的行为与其无关。姜卫兵的辩护人提出的姜卫兵与陈斌等人无犯意联络，原审认定诈骗未遂金额有误，钟某支付给姜卫兵、贾某的钱款不应计入诈骗金额的辩护意见。经查，涉案人贾某、证人吴某证明姜卫兵介绍钟某办理抵押借款，银行录像证明当日姜卫兵陪同钟某等人到银行办理转账取现，事后姜卫兵又与钟某签订三方借款协议，上述证据表明姜卫兵直接参与向钟某抵押放款。结合陈斌供述通过中介人员介绍客户来XX公司办理抵押借款，相关证据证明XX公司负责钟某借款的业务员是李某2（即朱某），故姜卫兵在事前是否与陈斌有直接接触不影响对双方共同诈骗钟某的认定。姜卫兵提出钟某、贾某及相关证人的陈述不实，没有事实依据，不予采信。姜卫兵提出钟某被骗与其无关的意见，与审理查明的事实不符，不予采信。姜卫兵伙同其他涉案人员诱骗钟某向XX公司借款，其从钟某处所获得的钱款无合法事由，应计入诈骗金额。辩护人相关辩护意见与审理查明的事实不符，故不予采纳。本院认为，上诉人陈斌、姜卫兵、原审被告人张蕾、吴晓华采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。陈斌、姜卫兵、张蕾、吴晓华的诈骗犯罪因意志外原因而未得逞，系犯罪未遂。吴晓华有自首情节，在诈骗被害人陈某1的共同犯罪中系从犯。张蕾有坦白情节。陈斌伙同张蕾、朱某、龚某、高某等人经常纠集在一起，通过抵押借款、形成虚假债权债务关系的方式多次实施诈骗犯罪，在前犯诈骗罪案件中将被害人打伤，其犯罪行为扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，符合恶势力的认定标准，应予严惩。陈斌、张蕾在前犯诈骗罪刑罚执行完毕前，发现在判决宣告以前还有其他犯罪没有判决，依法应当实行数罪并罚；姜卫兵在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。原审法院根据陈斌、姜卫兵、张蕾、吴晓华犯罪的事实，对其定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法。检察机关建议驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭 震审判员 陈 捷审判员 高丹丹二〇二〇年一月十三日书记员 马扬宁附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……