新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）新28刑终38号 抗诉机关库尔勒市人民检察院。 原审被害人陈某，男，汉族，1962年12月24日出生，库尔勒市实诺运输有限公司法人，户籍地及住址新疆库尔勒市。 原审被告人田学文，男，1977年9月18日出生陕西省周至县，汉族，小学文化程度，个体，户籍所在地陕西省西安市周至县，现住库尔勒市。2017年2月17日因涉嫌诈骗罪被库尔勒市公安局刑事拘留，同年3月24日被逮捕。2018年4月27日，库尔勒市人民法院对其变更强制措施为取保候审。 辩护人何嘉伦，新疆梨城律师事务所律师。 库尔勒市人民法院审理库尔勒市人民检察院指控原审被告人田学文犯诈骗罪一案，于2018年11月15日作出（2017）新2801刑初764号刑事判决。库尔勒市人民检察院提出抗诉，本院于2020年1月2日公开开庭审理了本案。巴州人民检察院指派检察员吴兆勇、田勤出庭履行职务，原审被害人陈某、原审被告人田学文及其辩护人何嘉伦到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2015年10月，被告人田学文在库尔勒市人民东路楼兰玉石城其经营的“和雅玉器”店与被害人陈某结识，2015年10月至2016年3月期间，陈某从被告人田学文处先后购买了大量金属器、玉石器、书画等工艺品，并通过银行转账的方式向田学文支付132.95万元。经鉴定：涉案金属器、玉石器为现代仿品和现代工艺品；书画为现代印刷品。2016年8月15日，陈某认为其被骗向公安机关报案，公安机关遂于2017年2月15日立案并于2月16日将被告人田学文抓获。案发后，田学文亲属已退回陈某131万元。 原判认定以上事实的证据有受案登记表、立案决定书、常住人口基本信息、到案经过、扣押笔录和清单及照片、银行交易清单、死亡注销证明存根、新疆维吾尔自治区博物馆证明二份、涉案物品估价鉴定结论书、辨认笔录及照片、库尔勒市楼兰玉石城西域古玉玉石店内设施照片、陈某名片、卢某所写收条（复印件），证人吴某、张某1、张某2、焦某、孙某、田某、赵某、张某3、任某、樊某等人的证言，被害人陈某的陈述等证据予以证实。 原审法院认为，本案在侦查阶段，办案民警对被告人田学文第1、2、3、5次讯问期间存在以非法方法收集被告人供述的情形，第4、6、7次讯问笔录未同步录像且不排除存在以非法方法收集被告人供述的情形，在现有讯问笔录的同步录像过程中，每一次讯问笔录均存在分段保存的情况，无法确定讯问的准确时间及过程，不排除存在选择性录制、剪接、删改的情况，且存在对被告人田学文讯问笔录的内容未给被告人核对的情形，甚至存在办案人员提前写好“以上笔录内容我已看过，与我说的一致”内容的字条让被告人在笔录照抄的情形，故侦查阶段的办案程序违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第八条、《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第四条第（五）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十一条第（一）项、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第二十六条第（一）、（二）项的规定，因此，本案经庭前会议审查后，决定对被告人田学文在侦查阶段第1至7次讯问笔录应作为非法方法采集的证据予以排除。 经审查，对公诉机关认定被告人田学文“谎称店内有从古墓、古遗址盗挖的古玉、金属器、字画等和民间回收的一些传世古玩，骗取被害人信任”这一事实，目前没有相印证据予以证实，且双方交易的具体物品种类及数量，根据现有证据也无法予以查明，犯罪数额也无法认定；因此，本案不能形成完整的证据链共同指向被告人田学文诈骗的犯罪事实。 故公诉机关指控被告人田学文构成诈骗罪的犯罪事实不清、证据不充分，指控罪名不能成立。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一款第（三）项规定，判决如下：被告人田学文无罪。 抗诉机关库尔勒市人民检察院认为，被告人田学文主观上有非法占有的目的，客观方面表现为被告人田学文使用骗术，即虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取被害人信任。本案中的侦查人员虽有辱骂被告人的不文明执法行为，但并未采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或变相肉刑的手段，因此，田学文供述不能作为非法证据予以排除，因此，田学文诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，提出抗诉。 巴州人民检察院出庭意见：本案中第3次和第5次讯问均是在库尔勒市看守所进行，本案中侦查人员虽然有辱骂被告人的不文明执法，但并未采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或变相肉刑的恶劣手段，使被告人田学文遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述，也完全可以排除办案机关采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集供述，在案证据或线索也没有显示办案机关有采用暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，收集供述的情况。同时，通过观看第3次和第5次同步录音录像，视频虽系分段保存，但时间及画面具有连续性，其仅系证据瑕疵，被告人田学文在第三和第五次同步录音录像中其精神状态良好、语言表达正常。本案中被告人田学文第三次和第五次同步录音录像尽管与纸质版笔录记载的时长不能完全对应，但在第三次和第五次同步录音录像中，尤其是第五次同步录音录像中，田学文对42万元字画交易和陕西周至县玉器交易的供述完整且具体，本案中被告人田学文第3次和第5次供述及同步录音录像不应被排除，相关供述应被采纳，不应作为非法证据予以排除。综上所述，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百四十六条的规定，请你院依法纠正。同时，建议你院将该案发回重审，由侦查机关进一步补充相关证据。 辩护人提出，本案的第3次和第5次讯问中的同步录音录像在取证程序上均存在不同程度的违法情形，依法应当作为非法证据予以排除；作为涉案鉴定意见的证明、涉案物品估价鉴定结论书因鉴定程序违法，依法不应作为认定本案事实的依据；涉案的字画、玉石器等物品未经过田学文的辨认。指控被告人田学文涉嫌诈骗罪的案件事实不清、证据不足，指控的罪名不能成立。恳请二审法院本着重证据，重调查研究，不轻信口供，基于“疑罪从无”的刑事原则，维持一审判决。 经审理查明的事实和证据和原判认定的事实和证据一致，本院依法予以确认。 本院认为，根据法律规定和本案指控的犯罪数额，应当对讯问过程进行录音录像。经查，侦查机关对原审被告人田学文的第4、6、7次讯问笔录均没有录音录像，以上３次讯问笔录依法应予以排除。由于田学文的文化程度较低，其没有阅读能力，田学文的一些无罪辩解未记录在案，在讯问笔录和部分录音录像内容不一致以及讯问人员未向田学文宣读讯问笔录内容的情况下，田学文照抄侦查人员出具的“以上笔录内容我已看过，与我说的一致”的字条，违反“讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读”和“讯问笔录没有经过被告人核对确认的，不得作为定案的根据”之规定，田学文的第１、2、3、5次的讯问笔录，依法应予以排除。 根据法律规定，讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。经查全部录音录像，4次录音录像均属于分段保存且没有显示具体的时间，侦查机关亦未作出合理的解释，以上４次录音录像违反“对讯问过程进行录音录像，应当对每一次讯问全程不间断进行，保持完整性。不得选择性地录制，不得剪接、删改”之规定。此外，讯问过程中存在侦查人员对田学文进行辱骂、恐吓、威胁的情形，４次录音录像中，田学文既作出有罪的供述，也作出无罪的辩解。在无法确定田学文的有罪供述是否系侦查人员非法方法取得的情况下，不能仅以其中某段相对完整的有罪供述的录音录像作为证据使用，而对无罪供述和辩解视而不见。现有证据不能排除田学文的无罪供述和辩解的合理性，鉴于现有证据和田学文有罪供述的录音录像亦不能得出唯一有罪结论的情况下，检察机关认为可以将其中较为完整的两次有罪的同步录音录像作为证据使用的出庭意见，本院不予采纳。 综上，现有证据证实原审被告人田学文隐瞒真相、虚构事实，使陈某陷入错误认识的主观故意的证据不足，亦无法查明田学文和陈某交易的具体物品的种类和数量，导致无法确定犯罪数额。因此，原审及辩护人认为田学文犯诈骗罪的事实不清，证据不足的意见，本院予以采纳，抗诉机关认为田学文犯诈骗罪事实清楚、证据确实充分的意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 常 楠 审判员 叶秀梅 审判员 丁 辉 二〇二〇年一月二十四日 书记员 申傲霜