北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终20号上诉人(原审原告)：崔旺，男，1982年3月3日出生，汉族，中国核电工程有限公司高级工程师（自述），住北京市海淀区。委托诉讼代理人：谢常中，四川营欣律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中国核电工程有限公司，住所地北京市海淀区西三环北路117号。法定代表人：卢洪早，董事长。委托诉讼代理人：夏玉阳，男，中国核电工程有限公司员工。委托诉讼代理人：金秋，女，中国核电工程有限公司员工。上诉人崔旺因与被上诉人中国核电工程有限公司（以下简称中国核电公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初13868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。崔旺上诉请求：撤销一审判决，请求改判支持其在一审中提出的全部诉讼请求；诉讼费用由中国核电公司承担。事实和理由：1.崔旺与中国核电公司存在事实劳动关系。劳动关系的确立应适用现行有效的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定来进行。崔旺与北京四达贝克斯工程监理有限公司（以下简称四达公司）签订书面劳动合同系应中国核电公司要求才签订的。崔旺实际上受中国核电公司劳动管理，从事其公司安排的工作内容，且由中国核电公司发放工资。2.书面劳动合同和社保缴存记录只是认定劳动关系的推定证据，但并非唯一证据。3.崔旺提交的施工方案审批表、竣工文件、荣誉证书、任职通知、工资收入证明、任职期满考核结果文件、总结鉴定、证人证言等证据足以证明其与中国核电公司存在事实劳动关系，足以反驳中国核电公司的证据及主张。中国核电公司辩称，同意一审判决，不同意崔旺的上诉请求及理由。崔旺向一审法院起诉请求：1.确认其与中国核电公司自2008年4月1日至2017年3月31日期间存在劳动关系；2.中国核电公司支付其2016年11月1日至2018年8月31日期间工资差额506486.47元；3.中国核电公司支付其2008年4月1日至2016年12月31日期间未休年假工资56140.5元；4.中国核电公司支付其2008年4月1日至2014年10月31日期间工资52559.75元；5.诉讼费用由中国核电公司承担。一审法院认定事实：核工业四达建设监理公司（甲方）与崔旺（乙方）于2007年11月签订劳动合同，劳动合同期限自2007年11月15日起至2010年12月31日止，约定崔旺在项监部从事技术工作，合同尾部有崔旺签字确认。2008年2月1日，核工业四达建设监理公司与崔旺签订劳动合同变更书，确认自2008年2月1日起，劳动合同用工主体（甲方）变更为四达公司，劳动合同其他条款不变，继续有效。甲方处加盖四达公司印章，乙方处有崔旺签字确认。2010年12月2日，四达公司与崔旺签订劳动合同书，约定合同期限自2011年1月1日起至2015年12月31日止，崔旺担任工程管理岗位工作，工作地点为工程现场。2015年12月15日，四达公司再次与崔旺签订劳动合同，约定合同期限自2016年1月1日起至2020年12月31日止，崔旺担任工程监理岗位工作，工作地点为工程现场。2017年3月10日，中国核电公司与崔旺签订无固定期限劳动合同书，合同起始日期为2017年3月10日，崔旺担任项目管理岗位工作，工作地点为徐大堡。双方当事人就崔旺的劳动关系主体存在争议。崔旺主张自2008年4月1日起至今与中国核电公司存在劳动关系。中国核电公司不予认可，称崔旺2007年11月至2017年3月9日期间崔旺与四达公司存在劳动关系，自2017年3月10日起至今与中国核电公司存在劳动关系。崔旺就其主张提交以下证据：1.“方家山核电工程”施工方案审批表。崔旺称其负责方家山核电工程项目，其作为中国核电公司子项负责人在审批表上签字，能够证明其与中国核电公司存在劳动关系。该证据系复印件，崔旺称原件在公司存留。中国核电公司对该证据的真实性不予认可。2.各项目竣工文件。该证据系复印件，崔旺称原件在公司存留。中国核电公司对该证据的真实性不予认可。3.荣誉证书两份。中国核电公司认可该证据的真实性，但称奖励的员工包括在职员工、借用员工、派遣员工及外包员工，评选并不代表双方之间建立劳动关系。4.施工方案报审表复印件。中国核电公司对该证据的真实性不予认可。5.工资收入证明。其上显示：崔旺为本单位职工，近一年内该职工在我单位年收入（税后）为19.2万元。落款时间为2016年1月28日，其上加盖中国核电工程有限公司海南核电工程项目部印章。中国核电公司庭后提交核实意见，称其公司未留存相关材料，无法核实其真实性。经核实，公司仅有人力资源部有权为公司员工办理对外出具的收入证明，加盖公司人力资源部章。项目部自行开具的同类证明仅为配合在项目部工作的人员办理特定手续等需要出具，不能证明真实工资收入，崔旺的薪资标准应当以实际发放的工资为准。6.年度及任职期满考核结果。中国核电公司庭后提交核实意见，称其公司未留存相关材料，无法核实其真实性，即便材料为真，也只是用于个人职称评审用，不反映真实工作表现及考核情况，更不能证明劳动关系。8.证人证言。证人均未到庭，中国核电公司对其证言的真实性不予认可。中国核电公司就其主张提交以下证据：1.社会保险缴纳记录。崔旺对该证据的真实性不持异议。2.人事代理合同书。甲方为四达公司，乙方为河北兴冀人才资源开发有限公司。崔旺对该证据的真实性不予认可。3.中国核电公司备忘录。用以证明崔旺系中国核电公司从四达公司借用人员。崔旺对该证据的真实性不予认可。另查，中国核电公司自2017年6月起为崔旺缴纳社会保险及住房公积金；2017年5月之前崔旺的社会保险及住房公积金由四达公司进行缴纳，崔旺称四达公司系受中国核电公司委托代为缴纳。就工资差额一节。崔旺主张其月工资标准为25941元，社会保险缴纳基数亦以此为基数进行缴纳，中国核电公司未足额支付工资，故其以工资收入证明中载明的工资标准减去实发工资来主张工资差额。中国核电公司不予认可，称其公司不是年收入制，2017年3月10日之前崔旺系四达公司员工，工资标准由四达公司确认，崔旺在其公司目前的工资标准为4210元加不固定绩效工资。崔旺就其主张提交以下证据：1.个人住房公积金查询书。其上载明缴存基数为25401元。中国核电公司对该证据的真实性不持异议，对证明目的不认可，称该公司为了照顾员工，将社会保险缴费基数调整为25401元，但工资标准应当以其公司提交的工资表为准。2.银行对账单。其上显示了每月崔旺的实发工资数额。中国核电公司对该证据的真实性不持异议，对证明目的不予认可。为证明其公司向崔旺支付的工资不存在差额，中国核电公司提交以下证据：1.2017年3月至2019年2月崔旺的工资表。其上显示了崔旺的工资构成及工资实发数额，其中2017年3月至2017年7月崔旺有异地补贴，此后异地补贴数额均为0。崔旺对该证据的真实性不予认可，称该工资表系中国核电公司自行制作，且该工资表与中国核电公司出具的收据证明相冲突。2.员工退场审批表，其上显示崔旺到项目部时间为2017年3月22日，离场时间为2017年6月26日，离场原因为工作调动至施工中心，其上有崔旺签字确认。崔旺对该证据的真实性不持异议。3.公证书。系2019年3月27日对查看中国核电公司协同办公系统平台上公示的公司相关规章制度的过程进行的保全证据公证。崔旺对该证据的真实性不持异议，对证明目的不予认可。就崔旺主张的工资一节。崔旺称其在职期间中国核电公司有三个月工资未付，其系以2014年4月的工资标准计算工资。中国核电公司对崔旺的该项主张不予认可，称崔旺主张期间与该公司不存在劳动关系。另查，崔旺称其2017年5月第一次申请仲裁，仲裁请求与本案仲裁请求一致，但无要求确认劳动关系一项。中国核电公司称崔旺申请本案仲裁时间为2018年9月。崔旺以要求中国核电公司确认劳动关系并支付工资差额、未休年假工资、工资等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会裁决如下：1.确认崔旺与中国核电公司自2017年3月10日至2017年3月31日期间存在劳动关系；2.驳回崔旺的其他仲裁请求。崔旺不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为：本案中，就劳动关系一节。双方均认可2017年3月10日至2017年3月31日期间崔旺与中国核电公司存在劳动关系，一审法院对此不持异议。根据本案证据及查明事实可见，2017年3月10日崔旺与中国核电公司签订劳动合同，此前的劳动合同均与案外公司签订；2017年6月起中国核电公司开始为崔旺缴纳社会保险及住房公积金，此前的社会保险及住房公积金亦由案外公司缴纳。现有证据能够证实中国核电公司所持的2017年3月10日前该公司与崔旺不存在劳动关系的主张，崔旺虽提交一系列证据以证明其一直在为中国核电公司提供劳动，与该公司建立劳动关系，但上述证据无法推翻数份劳动合同的证明力，一审法院对崔旺的主张不予采信，进而对其要求确认2008年4月1日至2017年3月9日期间与中国核电公司存在劳动关系的请求，不予支持。因此，崔旺基于劳动关系要求中国核电公司支付2017年3月10日之前的工资差额、未休年假工资及工资的请求，亦均缺乏事实基础，一审法院对其上述请求均不予支持。就2017年3月10日至2018年8月31日期间的工资差额一节。社会保险缴费基数与工资标准并非等同概念，故崔旺所持的社会保险缴费基数即为其工资标准的主张，缺乏依据，一审法院不予采信。崔旺据以主张工资差额的工资收入证明开具时间系2016年1月28日，根据本案认定事实，彼时其与中国核电公司并不存在劳动关系，故崔旺据此以工资收入证明中载明的近一年内税后收入减去其实发工资作为其要求的工资差额，亦不能成立，一审法院对其该项主张不予支持。根据中国核电公司提交的崔旺认可真实性的员工退场审批表，崔旺于2017年6月26日从项目现场调动至施工中心，故此后中国核电公司不再向其发放异地补贴并无不当。另外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。2017年7月至2018年8月长达一年的时间内中国核电公司一直按照相对固定的标准向崔旺支付固定工资及绩效工资，崔旺未举证证明此间曾向中国核电公司提出异议，故应视为其认可该工资支付标准，崔旺要求中国核电公司支付上述期间工资差额的请求，依据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，判决：一、确认二○一七年三月十日至二○一七年三月三十一日期间崔旺与中国核电工程有限公司存在劳动关系；二、驳回崔旺的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定事实的部分予以确认。本院另审理查明：1.中国核电公司二审中认可崔旺于本次仲裁前曾申请过仲裁，后撤回申请。2.四达公司系中国核电公司的全资子公司。3.中国核电公司主张，在2017年3月10日之前，其与崔旺之间系借用关系，为证明该主张，其在一审中提交了关于拨付四达公司借调总部工作人员成本和管理费的申请、其与四达公司之间支付人工成本的内部转账传票及网上银行电子回单、借调总部人员成本核算表及统计表等证据材料，崔旺对上述证据进行了质证。本院认为：劳动关系属于民事法律关系的一种，因此，其建立虽然以用工为标志，但劳动者与用人单位之间存在建立劳动关系的合意，仍是作为民事法律关系之一种的劳动关系成立的要件。虽然实践中往往根据用工及报酬支付等情节推定双方形成了建立劳动关系的合意，但在劳动关系之外，劳务关系等其他法律关系也可能具备用工和报酬支付等特征，因此，实际上，根据用工及报酬支付等情节推定双方形成了建立劳动关系的合意，是从保护劳动者权益的角度出发，免除了劳动者证明双方存在建立劳动关系合意的举证证明责任。是故，如有证据证明，用人单位确实没有与劳动者建立劳动关系的意思表示，就不能仅基于用工和报酬支付等情节，推定双方形成了建立劳动关系的合意。具体到本案中，其一，在2007年11月15日至2017年3月9日期间，崔旺分别与核工业四达建设监理公司和四达公司订立了书面劳动合同；其二，中国核电公司自2017年6月始为崔旺缴纳社会保险及住房公积金，在此之前崔旺的社会保险与住房公积金系由四达公司缴纳；其三，崔旺主张其工资一直由中国核电公司予以发放，但其提供的证据仅能证明中国核电公司自2017年3月起向其发放工资。换言之，从劳动合同的订立、工资的支付、社保公积金的缴纳，再结合中国核电公司提交的双方系借用关系的证据材料，明显可见，在长达近十年的时间里，中国核电公司并没有与崔旺建立劳动关系的意思表示。因此，本院经综合衡量后认定，崔旺提举的证据不足以证明其与中国核电公司自2008年4月1日至2017年3月9日期间存在劳动关系。对其要求确认2008年4月1日至2017年3月9日期间与中国核电公司存在劳动关系的请求，本院不予支持。进而，崔旺要求中国核电公司支付其前述期间内的工资、工资差额及未休年休假工资的等请求均缺乏事实依据，本院亦不予支持。就2017年3月10日至2018年8月31日期间的工资差额一节。崔旺主张社保缴费基数即为其工资标准，本院认为，实际生活中，社保缴费基数与劳动者工资标准经常存在不一致的情况，故仅凭社保缴费基数，不能直接得出劳动者的工资标准。崔旺还依据工资收入证明主张工资差额，但根据本院前述认定的事实，工资收入证明出具时其与中国核电公司并不存在劳动关系，因此，其以工资收入证明上载明的税后收入作为中国核电公司应向其支付的工资标准的主张，缺乏法律依据。根据中国核电公司提交的崔旺认可真实性的员工退场审批表，崔旺于2017年6月26日从项目现场调动至施工中心，故此后中国核电公司不再向其发放异地补贴并无不当。综上，崔旺并未提供有足够证明力的证据证明中国核电公司存在不足额发放工资的事实，故对其该部分请求，本院不予支持。需要说明的是，虽然劳动部颁布的《关于贯彻执行若干问题的意见》第7条确认了“长期借用”这种用工形式，但这只是基于当时社会现状所做的表述，该用工形式不利于保护劳动者权益，因此并未被《劳动合同法》明确认可。建议中国核电公司严格按照《劳动合同法》规范自身的用工形式，切实保护劳动者合法权益不受侵犯。综上所述，崔旺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由崔旺负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴博文审 判 员 张 瑞审 判 员 王丽蕊二〇二〇年一月十五日法官助理 张江南书 记 员 刘 佳