上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73民终370号上诉人(原审原告)：雷莫电子(上海)有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区金滇路XXX号XXX幢第一、二层。法定代表人：ALESSANDROANTONIOLUIGIPESCI，董事长。委托诉讼代理人：李小焱，男。委托诉讼代理人：潘润清，上海市浩信律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：深圳中航光电精密技术有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：孙龙，执行董事兼总经理。上诉人雷莫电子(上海)有限公司(以下简称雷莫公司)因与被上诉人深圳中航光电精密技术有限公司(以下简称中航公司)侵害商标权及虚假宣传纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初30874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月27日公开开庭审理了本案。上诉人雷莫公司的委托诉讼代理人李小焱、潘润清到庭参加诉讼。被上诉人中航公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人雷莫公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判中航公司立即停止在其1688网店使用“雷莫”文字或图片，删除使用涉及“雷莫”的侵权文字或图片，停止商标侵权及虚假宣传的不正当竞争行为。二、中航公司向雷莫公司赔偿经济损失人民币(以下币种均为人民币)15万元。事实和理由：第一，一审判决认为中航公司使用雷莫公司连接器商标“雷莫”来销售中航连接器是“为了说明商品的功能”属认定事实错误。第二，一审判决认定中航公司号称“兼容雷莫”不属于引人误解的虚假宣传，是漠视和纵容了该不正当竞争行为。首先，中航公司所谓“兼容雷莫”没有任何事实依据，是虚假的宣传手段；其次，中航公司所谓“兼容雷莫”的本质是引人将中航公司产品可与雷莫公司产品比照和替代购买进行联系，是以捏造的宣传手法来误导用户。第三，一审判决认定中航公司所谓“兼容雷莫”属合理使用，势必导致不可估量的恶果。首先，该认定势必造成整个行业侵权泛滥、市场陷入混乱；其次，一审判决认定“兼容”另一品牌产品是合理使用，将会诱使用户进行高风险使用行为，后果难以预计。第四，一审判决采用错误的裁判标准，直接导致一审判决与同一法院其他判决相悖。综上，雷莫公司请求本院判如所请。中航公司提交书面答辩意见称：第一，中航公司使用“兼容”一词已经说明不是原厂产品，只是为了解释中航公司产品的性质和特点。第二，中航公司使用“兼容雷莫”并没有虚假宣传，误导客户，而是为了让客户更好地理解中航产品。第三，市场的发展不是由雷莫公司垄断的，兼容产品的出现是由市场需求决定的，雷莫公司不允许别人来兼容自己的产品，是不可能的，也是不符合市场规律的。第四，一审判决所采用的裁判标准，是众多法律相关工作人员综合法律、证据做出的决定。综上，请求法院维持一审判决。雷莫公司向一审法院起诉请求：1.中航公司停止在其1688网店使用“雷莫”等相关字样，删除使用“雷莫”等相关字样的侵权文字、图片，立即停止商标侵权及虚假宣传的不正当竞争行为；2.中航公司赔偿雷莫公司经济损失及合理支出共计15万元。一审法院认定事实：雷莫公司于2008年7月2日成立，登记的经营范围为设计、开发、装配、加工电子连接器、光纤连接器、电子及光纤线缆组件，销售自产产品并提供相关售后服务。雷莫控股公司是第267687号“LEMO”商标和第XXXXXXX号“雷莫”商标的注册人。第267687号“LEMO”商标核定使用商品为第9类的接线盒、光导纤维电缆用接线器，经续展注册，注册有效期至2026年10月29日。第XXXXXXX号“雷莫”商标核定使用商品为第9类的电器联接器、光纤联接器、电器插头、电器接插件等，经续展注册，注册有效期至2026年9月13日。雷莫控股公司与雷莫公司签订的《商标使用许可合同》约定：雷莫控股公司将第XXXXXXX号“雷莫”商标、第267687号“LEMO”商标许可给雷莫公司使用，许可方式为独占许可，许可使用费是免费。第XXXXXXX号“雷莫”商标许可使用期限自2016年9月14日至2026年9月13日止，第267687号“LEMO”商标许可使用期限自2016年10月30日至2026年10月29日止。中航公司于2018年6月7日成立，注册资本200万元，登记的经营范围包括精密电连接器、五金塑胶制品、五金加工件的研发与销售、国内贸易等。上海市徐汇公证处出具的(2018)沪徐证经字第14150号公证书载明：一、2018年12月21日，雷莫公司的代理人使用公证处连接互联网的电脑登录中航公司的网店shop89t7612x10959.1688.com。该网店页面载明，主营圆形推拉自锁连接器、航空插头、医疗连接器、防水连接器、广濑航空插头、工业相机、视觉设备、机器人、机械手、自动化设备的高柔拖链运动千兆网线、电源线、IO触发线等。二、在网店搜索栏输入“雷莫”进行搜索，共找到5款商品，商品标题中有“兼容雷莫”等字样。选择查看一款标题为“兼容雷莫电子连接器EGG00B2芯9芯单螺母插座航空插头生产厂家”的商品，商品图片上有“深圳中航”字样。商品详细信息显示，品牌为“深圳中航”，型号为“EGG.00B”。三、选择标题为“兼容雷莫推拉自锁连接器FHG5芯7芯影视设备航空插头”的商品，商品图片上有“深圳中航”字样，商品详细信息显示，品牌为“深圳中航”，型号为“PHG”。四、雷莫公司的代理人支付了231元从中航公司网店购买连接器。雷莫公司的代理人询问网店的客服：“这个可以和原厂雷莫的插座兼容的吧，我估计设备上用的是原厂的。”对方回答：“是的兼容的。”五、2018年12月26日，雷莫公司的代理人和该公证处工作人员提取了中航公司网店的快递包裹，包裹内有4个连机器及4个护套，上述商品上无商标。上海市徐汇公证处出具的(2018)沪徐证经字第12495号公证书载明：2018年11月3日，雷莫公司的委托代理人对案外人的淘宝店“连接器线束厂家直销”(shopXXXXXXXXX.taobao.com)进行证据保全公证。该淘宝店商品标题中有“雷莫LEMO”字样，商品图片及商品介绍中有“深圳中航”字样。该淘宝店的经营者为案外人深圳市众祥电子科技有限公司(以下简称众祥公司)，雷莫公司已对该公司另案提起诉讼。一审法院另查明，雷莫公司为本案支出律师费2万元、公证费4,000元。一审法院认为，雷莫控股公司在第9类的连接器等商品上注册了第267687号“LEMO”商标和第XXXXXXX号“雷莫”商标，上述注册商标专用权受法律保护。雷莫公司经雷莫控股公司授权，独占使用上述注册商标，其有权提起本案诉讼。《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。雷莫公司诉称，中航公司在其网店销售连接器时使用“雷莫”字样，侵害了雷莫公司的注册商标专用权。一审法院认为，中航公司网店的商品图片上标注了“深圳中航”标识，中航公司网店的商品详细信息中亦注明品牌为“深圳中航”。中航公司在网店商品标题中使用“兼容雷莫”字样，是为了说明该商品可以与雷莫品牌的商品相兼容，此种使用方式不是为了指示商品的来源，而是为了说明商品的功能，相关公众亦不会对涉案商品的来源产生混淆，中航公司的行为不构成商标侵权。雷莫公司还主张，中航公司的商品并不具有与雷莫公司商品相同的质量，中航公司称所售商品兼容雷莫连接器，构成虚假宣传。一审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第八条第一款的规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。雷莫公司主张中航公司的行为构成虚假宣传，其需证明中航公司进行了虚假或者引人误解的宣传行为。雷莫公司未证明中航公司销售的涉案商品不能与雷莫公司的商品相兼容，且按照通常的理解，商品能相兼容并不意味着商品具有相同的质量，中航公司亦未宣称其商品与雷莫公司的商品有相同的质量，相关公众亦不会因中航公司称“兼容雷莫”就会误认为两者具有相同的质量。雷莫公司关于中航公司构成虚假宣传的主张，一审法院不予支持。至于案外人众祥公司在其运营的淘宝店使用“雷莫”字样的行为，雷莫公司并不能证明中航公司参与了众祥公司淘宝店的运营，且雷莫公司已对众祥公司另行提起侵害商标权及不正当竞争诉讼，故对于雷莫公司关于中航公司与案外人构成共同侵权的主张，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定，判决驳回雷莫公司的诉讼请求。一审案件受理费3,300元，减半收取计1,650元，由雷莫公司负担。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是被控行为是否构成商标侵权及虚假宣传。关于被控行为是否构成商标侵权。本院认为，商标的基本功能在于区别商品或服务来源，对于经营者在商业活动中使用他人商标是否构成商标侵权的判断，应当考虑具体使用行为是否破坏了商标与商品或服务之间的联系功能，即是否会导致相关公众就商品或服务的来源产生混淆。如果在商业活动中使用他人商标只是为了描述或说明某种客观情况，则该行为并非商标法意义上的商标使用行为，而是一种正当的商标使用行为。本案中，被控行为表现为被上诉人在网络上销售产品时标注有“兼容雷莫电子连接器”“兼容雷莫推拉自锁连接器”等字样。对于上述商标的使用方式是否构成商标的正当使用，需综合考虑下列因素：首先，“兼容”一词在本案所涉语境中的涵义。“兼容”一词具有多种涵义，依通常理解，本案中“兼容”的涵义系指不同品牌产品间可相互配合、稳定工作。被上诉人宣称兼容雷莫品牌产品，并不意味着可达到雷莫品牌产品间匹配产生的性能和效果，仅意味着被上诉人所销售的产品可与雷莫公司产品相互配合、稳定工作。其次，关于被上诉人所销售的产品是否与雷莫公司产品兼容。本案中，上诉人确认其未对被控侵权产品是否可与相应的雷莫产品相互配合、稳定工作进行过测试，依据民事诉讼高度可能性的证明标准，上诉人所提供的证据尚不足以证明被上诉人所销售的产品不能与相应的雷莫公司产品进行兼容。再次，关于被上诉人使用“雷莫”商标是否合理、必要。被上诉人在宣传中使用兼容雷莫产品的表述，意在向消费者说明其所销售产品可以与有关的雷莫产品相互配合、稳定工作，其对雷莫商标的使用在主观上并非攀附上诉人的商誉，而是描述客观事实的必要。并且，消费者在阅读被上诉人的宣传用语时，并不会就商品的来源产生混淆。综合上述因素，在现有证据情况下，本院认为被控行为构成商标正当使用，不构成商标侵权。对于上诉人的相关上诉理由，本院不予采纳。关于被控行为是否构成虚假宣传。本院认为，反不正当竞争法所规制的虚假宣传，其本质在于有关的宣传内容是否会产生欺骗、误导消费者的效果。对于虚假宣传行为的认定，应当根据日常生活经验、相关公众的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素进行综合判断。如前所述，兼容雷莫品牌产品，并不意味着可达到与雷莫品牌产品间匹配产生的性能和效果。被上诉人使用兼容雷莫品牌产品的宣传用语，以该领域相关公众的一般理解，其应当知晓该产品并非来自于雷莫公司，该产品的功能、效果也可能会与雷莫公司产品有所差异，故本案被控的宣传用语并不会产生欺骗、误导消费者的效果。对于上诉人的相关上诉理由，本院不予采纳。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3,300元，由上诉人雷莫电子(上海)有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 渊审判员 吴盈喆审判员 范静波二〇二〇年一月八日书记员 周 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。