山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁01民终11917号上诉人（原审原告）：杨永发，男，1960年10月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李寅旭，山东常春藤律师事务所律师。委托诉讼代理人：王术慧，山东豪才律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：环绿生态环境建设集团有限公司，住所地南京市。法定代表人：万成兴，总经理。委托诉讼代理人：周云泽，山东华梦律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏烨，山东华梦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：济南市历下区住房和城市建设局，住所地济南市。法定代表人：王锐，局长。委托诉讼代理人：王宗军，山东博翰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕靖雨，山东博翰源律师事务所实习律师。上诉人杨永发因与被上诉人环绿生态环境建设集团有限公司（以下简称环绿生态建设公司）、济南市历下区住房和城市建设局（以下简称历下区住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨永发上诉请求：1、请求撤销一审判决第一、二、四项，并依法改判环绿生态建设公司支付杨永发工程款6956958.85元及利息（以6956958.85元为基数，自2014年8月1日起计算至实际支付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）。2、请求依法判决撤销一审第三项，并依法改判历下区住建局在欠付工程款项的范围内承担连带责任。3、一、二审诉讼费、保全费由环绿生态建设公司和历下区住建局承担。事实和理由：一、一审法院认定的工程总造价不正确属于事实认定错误、1、鉴定报告鉴定程序违法且工程量不能全面反应全部工程造价。鉴定过程存在的问题具体如下：（1）鉴定程序、鉴定方法不合法。鉴定机构并未按济南市历下区人民法院移交的鉴定资料进行工程造价鉴定，法院移交的鉴定资料中包括杨永发提供的工作联系单、工程量签证单等17份施工资料，但鉴定报告中并未对此进行工程量造价鉴定。根据《建设工程造价鉴定规程》（CECCA/GC8-2012）第5.1.1的规定，鉴定委托人直接交由鉴定机构作为鉴定依据的鉴定资料，如果是由鉴定委托人已经过当事人交换证据并质证后的资料，可以直接作为鉴定依据，本案中鉴定机构依据自己的判断，擅自决定鉴定材料的取舍，在鉴定程序、鉴定方法上存在错误。（2）鉴定依据不合法。按照杨永发与环绿生态建设公司签订的施工合同的约定，挖土工程量需以杨永发与环绿生态建设公司、监理、项管、审计书面确认为准，因杨永发是实际施工人，而环绿生态建设公司提供的鉴材中并没有作为实际施工人的杨永发的签字确认，无法确定环绿生态建设公司提供的鉴材中的工程量就是实际施工的工程量，按照施工合同的约定，环绿生态建设公司提供的鉴材亦不能作为鉴定依据。（3）鉴定报告存在诸多漏项。首先，鉴定机构表明在2018年1月4日进行了现场勘查，现场中在K1+725~K2+021段河道两侧明显有600米的花岗岩盖顶部分，此部分花岗岩鉴定机构出具的鉴定结论却没有此部分的工程量。其次，杨永发提供的编号为006的种植土部分的工作联系单、回填刨面图、现场测量原始数据记录中都有杨永发、施工单位、监理单位、项管单位“同意施工的”的签字确认，杨永发也已按此施工，杨永发施工K1+725—K2+021段两侧总共600米的种植土换填，而鉴定报告中的编号为95的工程量签证单仅是其中的下挖0.6米后300米的换填部分，缺少另外300米的工程量，鉴定的工程量不是全部的种植土换填的工程量。再次，工程施工过程中因按照原设计施工土方开挖至设计河沟岸墙基础底部的时候，基础底部出现地表水、淤泥，无法达到工程目的，环绿生态建设公司将设计院出具的处理意见交付杨永发，杨永发按处理意见的要求进行施工，此部分系因设计变更出现工程量增加的情形，虽没有设计变更工作联系单，但在杨永发到济南市市政工程设计研究院（集团）有限责任公司（涉案工程的设计单位）从涉案项目的负责人吴海亮处调取证据及杨永发跟随一审法院工作人员到设计院调取证据时，其对地基部分设计变更处理意见设计人员都认可。且环绿生态建设公司提供的2015年10月17日《有关南300米工程量结算讨论会会议纪要》也可证明杨永发的施工内容，而鉴定机构未将该部分纳入工程总量中。2、载有监理签字的确认的工作联系单、工程量签证单应当包含在工程量造价当中。上述所有材料均有监理的签字，监理单位是甲方住建局通过招投标确认的合法施工监督单位，其地位相当于发包人历下区住建局，监理单位负责人在工作联系单、工程量签证单的签字应当反应历下区住建局的真实意思表示，由此而产生的工程量应当包含在工程造价范围内，具体原因如下：首先，宋衍安是山东省华诚工程咨询监理有限公司（以下简称“华诚公司”）的监理工程师，其受李心科的委托对工程施工现场进行监理，且是现场唯一监理人员，对此，历下区城建局对此并未提出异议。《竣工验收证书》中监理单位签字人员“李心科”是宋衍安代签，对此历下区住建局和环绿生态建设公司对此亦不否定，而杨永发提供的17份施工资料中“李心科”的签名是宋衍安代李心科签订，与《竣工验收证书》中“李心科”的签字完全一样，真实性不存在疑问。其次，环绿生态建设公司提交的2015年10月17日的《有关南300米工程量结算讨论会会议纪要》，虽然杨永发对此会议纪要证明目的有异议，但是此会议纪要却反映出杨永发在施工过程中实际施工的工程内容，即杨永发提交的17份施工资料记载的有异议的施工内容，由宋衍安代表华诚公司参加了会议，由此亦可证明对杨永发提交的17份施工资料中记载的施工内容，监理人员宋衍安是知悉确认的。再次，杨永发提供的17份施工资料中监理人处的签名均是宋衍安代“李心科”签字，对此，宋衍安完全认可，且签字与《竣工验收证书》中“李心科”的签字完全一样，之所以一审法院认为在签名布局、排列、间隔具有高度一致性，系因案件涉诉后，宋衍安对代签“李心科”名字的确认，并不违反法律规定。二、一审法院认定的利息计算起点也属于事实认定错误。1、涉案工程自2014年7月30日验收合格，杨永发至此一直向环绿生态建设公司主张工程款项，至于环绿生态建设公司与历下区住建局之间如何结算根据合同的相对性与杨永发无关，环绿生态建设公司不能以该理由抗辩杨永发，不给杨永发结算。2、一审法院认为2014年8月1日工程款数额未达成一致，且责任主要在杨永发，因此利息不能从此时计算，该认定明显属于偏袒环绿生态建设公司一方。原因如下：一是2014年8月1日即便工程款数额未达成一致，至少环绿生态建设公司自认是欠付工程款的，那么此时环绿生态建设公司就应当把自认欠付的工程款及时给付，数额不确定的部分可以暂时不付，但不能把工程款总价未定当成拖付绝大部分工程款的理由。二是杨永发作为实际施工人，垫付了大量人工费、材料费，从常理上讲肯定是急于计算，而环绿生态建设公司掌握资金处于决算的优势地位，杨永发无权与建设单位、审计部门、项目管理部门无法直接对接、核算，工程款数额未达成一致及未及时决算责任肯定不属于杨永发一方。三、一审法院认为历下区住建局在欠付工程款的范围内不承担责任更属于事实认定错误。一审查明本案涉案工程历下区住建局是发包人，环绿生态建设公司是承包人，杨永发是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人历下区住建局应当在欠付工程款的范围内承担责任，至于一审法院未查明历下区住建局欠付工程款数额，并不影响其承担责任的法律后果，只是历下区住建局承担的具体责任无法确定而已，因此一审法院认为历下区住建局在未付工程款的范围内不承担责任是错误的，也是明显违法的认定。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，杨永发作为实际施工人，始终处于弱势地位，在施工过程中完全是按照分包人环绿生态建设公司的指示施工，工程竣工验收合格，后环绿生态建设公司在工程结算上百般阻挠严重损害了杨永发的合法利益，故杨永发依法向贵院提起上诉，望判如所请。环绿生态建设公司辩称，一、本案与（2016）鲁0102民初7597号案件（以下简称7597号案件）属于同一个案件，7597号案件的鉴定报告可以作为本案审理的依据。杨永发在7597号案件中提交的证据与本案件中杨永发提交的证据完全一样。在7597号案件中，法院依据环绿生态建设公司的申请委托鉴定机构对涉案工程作出造价评估，符合法律规定。杨永发提出的异议没有被法院以及鉴定机构采纳，为达到其目的，杨永发不缴纳诉讼费，并重新诉讼。所以本案即杨永发重新诉讼的案件，应当采用7597号案件的鉴定报告。7597号案件的鉴定机构在出具鉴定报告前，综合了施工图纸、竣工图纸以及合同签证单等一系列的资料做出的报告，该报告具有可信度。二、仅载有监理签字的工作联系单、工程量签证单等材料，不应作为鉴定材料。（一）工程量签证单并没有监理单位、项目管理单位、跟踪审计单位、建设单位的经办人签字及单位盖章。《历下区洪山河道综合改造土方工程合同》第二条约定工程最终结算以最终审计完工后工程量为准；第七条第2款约定杨永发必须严格按照环绿生态建设公司规定的施工方案设计图纸和施工规范进行施工；第七条第7款约定杨永发按合同要求及现场具体情况，编制施工方案报环绿生态建设公司认可，按环绿生态建设公司确认的施工范围、施工方案组织施工。《毛石挡土墙砌筑合同》第四条第2款约定结算时，以环绿生态建设公司核算提供的实际发生数量为准；第五条约定杨永发不得对原工程设计进行变更，因擅自变更设计发生的费用由杨永发承担。2015年7月5日，杨永发及环绿生态建设公司就工程量核算达成协议，再次明确按工程最终审计结算后付款，由杨永发代表环绿生态建设公司向经历下区建委同意认可的审计单位上报审核工程量进行审核结算，双方对此均予以认可，如杨永发未如约进行审核结算，则环绿生态建设公司对工程自行进行结算，杨永发对此不再提出异议。根据上述合同约定，结合7597号案件中法院从山东科信造价咨询事务所有限公司调取的涉案工程造价委托资料（卷三第146-154页），工程量签证单需由监理单位、项目管理单位、跟踪审计单位、建设单位的经办人签字及单位盖章才能被认定。在本案中，杨永发不仅未按合同约定报环绿生态建设公司同意，其后也未取得上述单位的追认。故，涉案工程并未如杨永发所称进行变更，杨永发实际并未施工，对杨永发主张的工程量不应也不能得到支持。（二）宋衍安的签字不具有可信度。1、杨永发于一审时提交的17份工作联系单和工程量签证单等施工材料都有宋衍安代“李心科”的签名，“宋衍安”和“李心科”的签名布局、排列、间隔具有高度一致性，存在同一时期形成的可能，结合杨永发与宋衍安矛盾的说辞，足以证明杨永发所提交的工作联系单及工程量签证单均系伪造的。2、杨永发提交的工作联系单、工程量签证单等材料均系宋衍安所签，而宋衍安在一审出庭作证时，多次做出前后矛盾的说辞，其证言不足以采信。比如，宋衍安在2019年8月29日庭审中陈述变更工程量时，设计单位、项目管理单位等人员均在场（详见该庭审笔录第18页），环绿生态建设公司追问为何在各方在场的情况下，没有让代表人签字，其无法自圆其说。再比如，在7597号案件中，环绿生态建设公司提交过宋衍安于2017年8月20日签字捺印确认的证明一份（卷二第106页），宋衍安证明杨永发的签证单是杨永发拿着空白的签证单找他在办公室后补的，且宋衍安称按照监理管理条文的规定，监理对该工程的分包人或单位的签字是无效的，且2017年2月24日庭审笔录第15页最后一段及2017年10月27日调查笔录第1页倒数第四、二行均载明宋衍安承认是从黄河北工地回到本案所涉工地补签的签证，但在本案2019年8月29日的庭审中，宋衍安却称是在施工现场签的，后在环绿生态建设公司的追问下，改称是工程完工后补签的，最后在法官的质问下，称有时是当时签的，有时是后补的，而且无法分清哪些是现场签的，哪些是后补的（详见该庭审笔录第23页）。除上述矛盾之处外，杨永发多次对宋衍安进行引导并干扰书记员的记录工作，在一审庭审时被法官多次制止，均未有所收敛，故，宋衍安的证言不应被采信。3、证人宋衍安没有涉案监理单位的监理证，亦不是建设单位指定的合法监理人员，其签字本身就不具有合法性。综上，杨永发提交的工作联系单、工程量签证单等均系伪造，不应作为鉴定的依据，如果只有监理的签字就可以作为鉴定依据，则会出现恶意增加工程量的情况。三、一审法院判决的利息计算正确，事实清楚，适用法律正确。根据合同约定及2015年7月5日的补充协议，双方本意是将付款时间定为总工程项目审计结算定后，且杨永发需要开具发票，现总工程并未进行结算，付款节点未至，根据合同签订时双方真实意思表示，现杨永发无权要求环绿生态建设公司支付工程款。即使不考虑双方真实意思表示，环绿生态建设公司应支付给杨永发的工程价款数额直至2018年8月16日山东航宇建设工程管理咨询有限公司出具鉴定报告后才予以确定，故一审法院以此为起点计算欠付工程款利息并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，杨永发的上诉请求并无事实及法律依据，望贵院依法驳回上诉，维持原判，维护环绿生态建设公司的合法权益。历下区住建局辩称，一审认定历下区住建局不承担责任认定事实清楚，涉案工程系政府采购，历下住建局在合同中约定涉案工程经审计后结算工程款，涉案工程现未审计完毕，历下区住建局无法确定最终工程款，故历下区住建局在欠付工程款的范围内不应承担责任，同时涉案工程约定的解决方式系仲裁提交济南市仲裁委员会仲裁，而涉案工程款目前已由济南仲裁委立案受理。杨永发向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令环绿生态建设公司向杨永发支付工程款6956958.85元及利息（以6956958.85元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率标准，自2014年8月1日起计算至起诉之日的利息为1571635元，后续利息继续计算至判决确定的履行期限最后一日止）;2.请求法院依法判令历下区住建局在欠付工程款的范围内承担连带责任;3.本案诉讼费、保全费由环绿生态建设公司、历下区住建局承担。一审法院认定事实：2013年，历下区住建局通过招标方式将洪山河道综合改造工程发包给环绿生态建设公司，并委托山东省华诚工程咨询监理有限公司负责工程监理。洪山河道综合改造工程由济南市市政工程设计研究院有限责任公司设计。2013年9月26日，环绿生态建设公司（甲方）将洪山河道综合改造工程的部分工程洪山河道k1＋725.85-k2＋021.52河段交给杨永发（乙方）施工，双方签订了建设工程土方施工合同，约定承包项目为土方施工、河道土方开挖、外运等工作；工期暂定30天，自2013年9月26日至2013年10月26日，遇到雨天无法施工时工期自然顺延；工程造价按实际收量计算，最终结算以审计完后工程量为准；挖土方外运37元/立方米，包括挖土方、周转、装运卸及修坡、整平等工作的所有费用，达到图纸的设计要求；挖土工程量以甲乙双方及监理、项管、审计书面确认为准；按月形象进度付款，每月20日乙方报月形象进度工程量，月末甲方付至完成工程量的70%，全部开挖完毕且验收合格后乙方上报完整工程结算资料，按工程最终审计结算后付清。同日，环绿生态建设公司（甲方）与杨永发（乙方）还签订了洪山大沟旅游路南新增加300m毛石挡土墙砌筑施工合同，约定工程工期30天，自2013年9月24日至2013年10月24日；按照甲方技术部的技术交低和设计图纸要求施工；按固定综合包干单价300元/m3进行结算，一次性包死，结算时不做任何调整；按甲方要求工程的进度情况完成总工程50%，由甲方、监理方等单位验收合格后，甲方根据乙方实际施工数量（以甲方核算提供的数据为准）计算工程造价，支付乙方已完成工程实际造价的70%；合同约定范围内的工程全部完工经竣工验收合格并完成结算定案后，甲方拨付至工程结算总造价的95%，工程款拨付时乙方开据交税发票。两份合同签订后，杨永发组织人员进行了施工，工程于2013年12月底完工。2014年1月工程竣工验收之前，杨永发将现场测量原始数据记录、工作联系单、工程量计量单、工程量签证单、施工图纸等施工资料交给环绿生态建设公司的王庆本，因工作联系单、工程量计量单、工程量签证单、施工图纸等施工资料上只有监理单位宋衍安的签字，没有项目管理单位、设计单位、建设单位的签字和盖章，双方对工程量意见分歧较大，杨永发又将施工资料从王庆本手里取回。2015年7月5日，环绿生态建设公司（甲方）与杨永发（乙方）对工程量的审核签订补充协议，强调了双方遵守2013年9月26日签订的合同中“按工程最终审计结算后付款”的约定；由乙方代表甲方经历下区住建局同意认可后向审计单位上报工程量进行审核结算；对审计核对后的工程量甲乙双方均予以认可，任何一方不得否认和改变数量；审计时间自2015年7月6日至8月6日，审计时间不得拖后，如到期不报按本协议第七条规定处理。协议第七条约定：以上条文甲乙双方共同遵守，不得改变和否认。如乙方违反上述条文，由甲方对本工程自行进行结算，乙方最终结算按照甲方进行审定的工程量进行结算，不再提出异议。2015年10月17日，建设单位历下区住建局、项目管理单位山东建院工程监理咨询有限公司、审计单位山东科信工程造价咨询事务所有限公司、监理单位山东省华诚工程咨询监理有限公司、施工单位环绿生态建设公司五家单位就南300米工程量结算组织讨论，形成了会议纪要。宋衍安代表监理单位山东省华诚工程咨询监理有限公司参加了会议，并在会议纪要上签字确认。历下区住建局与环绿生态建设公司签订的洪山河道综合改造工程政府采购合同约定的合同金额为42019708.79元，最终结算金额还未通过审计确定。截止杨永发起诉时，历下区住建局主张支付工程款3570万元，环绿生态建设公司承认收到了3500余万元，具体款项暂时不能确定。自2013年12月18日至2015年2月17日环绿生态建设公司共支付杨永发工程款1776376元。2016年12月23日，杨永发以环绿生态建设公司为被告向一审法院提起了（2016）鲁0102民初7597号民事诉讼，要求环绿生态建设公司支付工程款6956958.85元及利息。因双方对工程量争议较大，案件审理过程中，一审法院根据环绿生态建设公司的申请，委托山东航宇建设工程管理咨询有限公司对案涉工程的造价进行鉴定。山东航宇建设工程管理咨询有限公司经现场勘察、多次要求补充鉴定材料、开听证会等，依据施工合同、施工图纸、五家单位共同签字确认的工程量签证单，鉴定工程造价为3807284.71元。对杨永发提供的只有宋衍安签字的工程量签证单没有作为鉴定依据。2018年8月16日鉴定报告出具后，杨永发和环绿生态建设公司对鉴定意见均提出了异议，山东航宇建设工程管理咨询有限公司针对双方的异议进行了答复。2018年12月28日，因杨永发不按规定补交案件受理费，一审法院作出（2016）鲁0102民初7597号民事裁定，按杨永发自动撤回起诉处理。2019年1月2日，杨永发以相同的事实和理由，依据相同的证据，提起了本案诉讼。诉讼过程中，杨永发要求依据自己提供的现场测量原始数据记录、工作联系单、工程量计量单、工程量签证单、施工图纸等施工资料重新进行鉴定，如不能采用上述施工材料进行鉴定，要求对施工的工程采取实际测量或开挖，以确定实际工程量。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”杨永发作为自然人，没有建筑施工企业资质，其与环绿生态建设公司签订的建设工程土方施工合同和毛石挡土墙砌筑施工合同均无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”杨永发施工的工程已经竣工验收合格，杨永发请求参照合同约定的工程单价计算工程价款，要求环绿生态建设公司予以支付，一审法院应予支持。根据杨永发、环绿生态建设公司和历下区住建局三方的起诉与答辩、举证与质证以及法庭辩论观点，一审法院归纳三方争议的主要焦点：一、杨永发施工的工程造价是多少；二、洪山河道综合改造工程没有审计完毕，环绿生态建设公司是否应支付杨永发全部工程款及扣除逾期竣工的违约金；三、历下区住建局是否应当在欠付工程款的范围内承担责任。关于杨永发施工的工程造价。该焦点涉及三个主要问题。第一，杨永发提供的只有宋衍安签字的17份工作联系单、工程量签证单等施工资料能否作为鉴定的依据。证人宋衍安出庭作证时，开始称是当时签名，后来称是根据资料员的记录补签的，再后来称有当时签的，也有事后补签的。证人宋衍安的陈述前后矛盾，不足以采信。并且，17份工作联系单和工作量签证单等施工资料都有宋衍安代“李心科”的签名，“宋衍安”和“李心科”的签名布局、排列、间隔具有高度一致性，存在同一时期形成的可能。因此，杨永发提供的工作联系单和工程量签证单等施工资料真实性存疑，不能作为鉴定的依据。第二，能否采用实际测量或开挖的方法鉴定工程量。首先，山东航宇建设工程管理咨询有限公司鉴定案涉工程造价时，已经到现场进行了勘察测量，因为隐蔽工程无法测量，遂依据五家单位共同签字确认的工程量签证单和其他施工资料作出了鉴定意见；其次，如果对隐蔽工程采用全部开挖方式鉴定，就会破坏业已竣工的洪山河道；如果选取样点进行开挖，由于杨永发施工的河段地形复杂，变化多端，无法选取样点，即使选取了样点，样点也不具有代表性；最后，工程竣工至今已经五年多，隐蔽工程的土质已经发生变化，可能无法区分倒运的土方和未倒运的土方。因此，这种“开胸验肺”式的鉴定方法，于工程质量、经济成本、实际操作均不可取。第三，山东航宇建设工程管理咨询有限公司出具的鉴定意见能否作为认定工程造价的依据。环绿生态建设公司提供的工作联系单和工程量签证单等施工资料有五家单位的签名盖章，这些资料均已报给历下区住建局进行工程造价审计，真实性强，可以作为鉴定资料。山东航宇建设工程管理咨询有限公司鉴定案涉工程造价时，经过了现场勘察，为求鉴定客观公正，多次要求补充鉴定材料，并召开双方听证会，了解各方关注，最后依据施工合同、施工图纸、五家单位共同签字确认的工程量签证单，鉴定工程造价为3807284.71元。事后，又对杨永发和环绿生态建设公司针对鉴定报告提出的异议进行了有理有据的答复。总体来看，司法鉴定程序公正合法，依据真实可靠，鉴定报告应当作为定案依据。综合以上三点，一审法院认定杨永发施工的工程造价为3807284.71元，并决定不再启动重新鉴定程序。关于洪山河道综合改造工程没有审计完毕，环绿生态建设公司是否应支付杨永发全部工程款及扣除逾期竣工的违约金。建设工程土方施工合同约定的付款条件是审计完毕后以审计的结果作为最终结算依据，并约定工期为30天，至2013年10月26日竣工。2015年7月5日，环绿生态建设公司与杨永发通过签订补充协议，再一次强调遵守“按工程最终审计结算后付款”的约定。截止目前，案涉工程还没有审计结果，施工过程中，杨永发逾期完工。但是，由于杨永发与环绿生态建设公司签订的两份合同均无效，而且合同一旦确定无效后，则自始无效。因此，双方关于付款条件的约定和工期的约定均无拘束力。环绿生态建设公司应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，向杨永发据实结算工程款，数额为2030908.71元（3807284.71元－1776376元）。由于双方对工程款数额未达成一致，且未达成一致的主要责任在杨永发，环绿生态建设公司的应付款数额无法确定，故杨永发要求自2014年8月1日起算利息理由不当，一审法院确定自鉴定报告出具之日，以欠付工程款为基数，由环绿生态建设公司按中国人民银行同期贷款利率向杨永发支付利息。关于历下区住建局是否应当在欠付工程款的范围内承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”洪山河道综合改造工程是政府采购项目，工程竣工验收合格后，应当对工程造价进行审计。目前，洪山河道综合改造工程尚未审计完毕，无法确定历下区住建局尚欠的工程款数额。因此，杨永发要求历下区住建局在欠付工程款的范围内承担责任，一审法院难以支持。综上所述，杨永发与环绿生态建设公司签订的建设工程土方施工合同和毛石挡土墙砌筑施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。杨永发施工的工程已经竣工验收合格，环绿生态建设公司应当按合同约定的价格支付杨永发工程款和利息，工程款的数额以鉴定报告为准。历下区住建局欠付工程款的范围无法确定，其在本案中不应承担付款责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，判决：一、环绿生态环境建设集团有限公司于判决生效之日起10日内支付杨永发工程款2030908.71元；二、环绿生态环境建设集团有限公司于判决生效之日起10日内支付杨永发欠付的工程款利息（以2030908.71元为基数，自2018年8月16日至款项实际支付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回杨永发要求济南市历下区住房和城市建设局承担责任的诉讼请求；四、驳回杨永发超出部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71500元，财产保全费5000元，共计76500元，由杨永发负担58285元，由环绿生态环境建设集团有限公司负担18215元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明：关于杨永发上诉主张的工作联系单、工程量签证单等17份施工资料是否在鉴定报告中予以采用的问题，本院组织双方当事人进行核对。环绿生态建设公司出具《情况说明》，意见为：17份施工材料中仅有9份材料中的部分签证单或现场测量原始数据记录中有建设单位或项目管理单位的代表人签字，编号分别为006、007、009、012、013、014、015、016、017，对应鉴定报告编号为95、98、102、104、100、97、96、99、103项，由历下区住建局签字确认的工程量均已包含在鉴定报告中。对此，杨永发的意见为：对被上诉人提交的009、012、013、014、015、017、008无异议，已经计入鉴定报告，包含在结算的工程款中了；对001-005有异议，008号签证与该5份签证形式完全一致，后期已经通过被上诉人制作的签证（105号）进行了认可，说明上诉人提交的资料完全真实、可靠，故上述5份签证应得到认可。对于006号的签证有异议，鉴定报告中仅包含了150米两岸种植土的部分方量，而另外150米种植土客观存在，而且现在已经绿树成荫，说明上诉人对另外该150米两岸的绿化带回填了种植土，鉴定报告中明显遗漏了该部分的工程量，在鉴定报告中种植土的计算方式有误，应当按照施工图纸中下挖回填土的方式计算；对007有异议，二次倒运客观存在，签证中有监理、审计、设计相关工作人员的签字，出现二此倒运工程量实际客观发生了变化，因此该签证应得到认可。对010、011有异议，在上诉人与环绿公司签订的合同价格中仅约定了挡土墙毛石的价格，未包含花岗岩的盖顶部分，而且毛石价格与花岗岩价格差异巨大，鉴定机构回复花岗岩盖顶包含在毛石价格中毫无依据，显失公平；对于016签证有异议，该签证有监理、审计、设计相关工作人员现场签字，而鉴定报告中与之对应的99号签证是环绿公司后期制作完成，不能反映当时真实的方量，故本项签证工程量应以上诉人提交的016号签证为准。以上事实，由二审调查笔录在案为凭。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.一审法院认定的工程价款是否准确；2.工程款利息起计点如何认定；3.历下区住建局的责任如何承担；关于焦点1，一审法院认定涉案工程价款的依据为山东航宇建设工程管理咨询有限公司作出的造价鉴定报告书。杨永发上诉主张其所提交的17份工作联系单、工程量签证单等17份施工资料的相应价款未计入工程造价，经本院审查，该主张与事实不符，对于经过历下区住建局指定的相关人员或项目管理单位人员签字的工作联系单、工程量签证单均已包括在鉴定报告相应造价部分。对于各当事人之间关于签证单确定的工程量理解之差异，应当以各方共同签字确认的内容为准，仅有监理单位签字而无项目管理单位人员签字的内容不能作为认定事实的依据。杨永发于鉴定报告送达之后提出了异议内容，鉴定单位均已依据回复。故杨永发以鉴定报告内容存在漏项、程序不合法等为由提出上诉，理由不成立，本院不予采信。一审法院认定工程造价的事实清楚，本院予以确认。关于焦点2，利息属于法定孳息，建设工程纠纷中的工程款法定利息的计算不受合同效力的影响。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，杨永发与环绿生态建设公司于2015年7月5日签订《协议》，约定双方遵照2013年9月26日签订合同中关于付款方式的规定，按工程最终审计结算后付款，但2013年9月26日签订合同关于付款方式的约定内容中，同时约定了“月未甲方付至完成工程量的70%”的进度款。因此，2015年7月5日签订《协议》与2013年9月26日签订合同内容并不矛盾，关于进度款的约定依然有效。综上，即使一审法院认定双方自鉴定报告出具之日（2018年8月18日）计算全部应付工程款的利息，但否定应付工程款进度款70%部分的利息无法律依据，本院予以纠正。历下区住建局于二审中认可涉案工程于2014年7月30日竣工验收时即投入使用，故杨永发主张自2014年8月1日计算工程进度款70%余额部分的利息，本院予以支持。该部分进度款为2665099元（3807284.71元×70%），已付1776376元，进度款余额为888723元，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2018年8月17日。关于焦点3，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”对于历下区住建局欠付工程款的金额问题，杨永发应当负举证责任。历下区住建局与环绿生态建设公司签订的合同中约定了仲裁条款，对于双方之间工程款结算事宜，不属于法院的审查范围。杨永发未能举证证明历下区住建局的欠款范围，应当承担举证不能的法律后果。杨永发请求历下区住建局承担责任，证据不足，一审法院未予支持并无不当。综上所述，杨永发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初19号民事判决；二、环绿生态环境建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨永发工程进度款利息（以888723元为基数，自2014年8月1日起至2018年8月17日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二审案件受理费71500元，由上诉人杨永发负担68000元，环绿生态环境建设集团有限公司负担3500元。本判决为终审判决。审判长 褚 飞审判员 黄宏伟审判员 李莎莎二〇二〇年一月七日书记员 李在利