文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝04民终1628号上诉人（原审原告）：庹敬高农村承包经营户。诉讼代表人：庹敬高，男，1952年3月27日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：谢常茂（系庹敬高妹夫），住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：谢昌吉，重庆市彭水县江北法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：庹敬生农村承包经营户。诉讼代表人：庹清明，男，1982年4月7日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。原审第三人：彭水苗族土家族自治县新田镇石龙村二组。负责人：庹大奎（又名庹腊奎），该组组长。上诉人庹敬高农村承包经营户因与被上诉人庹敬生农村承包经营户确认合同效力纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院(2019)渝0243民初4341号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人庹敬高农村承包经营户的诉讼代表人庹敬高及其委托诉讼代理人谢常茂、谢昌吉，被上诉人庹敬生农村承包经营户的诉讼代表人庹清明，原审第三人彭水苗族土家族自治县新田镇石龙村二组负责人庹大奎到本院接受询问。本案现已审理终结。庹敬高农村承包经营户上诉请求:撤销一审判决，改判或发回一审法院重审；由庹敬生农村承包经营户承担本案诉讼费用。事实和理由：一、庹敬高农村承包经营户与庹敬生农村承包经营户2002年签订土地转让协议事实清楚，证据充分。1.2002年8月，庹敬生农村承包经营户自愿将青岗平0.5亩承包地以2100元转让给庹敬高农村承包经营户用于耕种和宅基地，签有“土地转让协议”，庹敬高农村承包经营户当即接管受让土地耕种。2005年冬，庹敬生农村承包经营户得知庹敬高家2003年发生火灾将家庭财产和《土地转让协议》烧毁，遂反悔协议，经村民委调解，确认变更土地经营权事实存在，青岗平土地继续由庹敬高户耕办。后庹敬高农村承包经营户依据法定程序，对转让地取得县政府颁发的《土地承包经营权证》，耕种至今已16年，庹清明现在在青岗平没有耕种的土地。2.庹敬高农村承包经营户有充分证据证明上述事实：2006年书面调解材料，公安局治安调解协议，原支部书记罗远周、组长庹大奎、原村长胡科荣及组民罗华友、宁相菊、庹太翠、赵锡潭等人的证人证言，庹清明陈述与辩解等证据共计16份。3.村民委和发包方及乡镇和县政府均认可案涉土地转让的事实。发生火灾后，村民委组织双方调解，确认变更土地经营权的事实存在，转让地继续由庹敬高耕办至今；2010年开展土地调查确权登记期间，村民委和村民小组经入户调查，填写了入户调查表、分摊测算表等，时任组长庹大奎签字确认，将青岗平土地发包给庹敬高农村承包经营户承包经营；2010年新田镇政府牵头组织村组干部对承包地进行入户调查后，形成《确权颁证入户调查核实表一》等资料，经镇政府复核报县政府审核确认后，由县政府给庹敬高农村承包经营户颁发了（2010）3926060xxxxx号《土地承包经营权证》。庹敬高农村承包经营户对受让青岗平土地基础法律关系明确。二、庹敬生农村承包经营户将青岗平土地转让给庹敬高农村承包经营户符合1986年出台的土地管理法、2003年3月生效实施的农村土地承包法及农村土地流转相关法律规定。三、一审判决对庹敬高农村承包经营户举示的16份证据不予采信而轻信庹敬生农村承包经营户，导致认定事实和判决错误。在判决评析部分、适用法律认识偏见，主观臆断。综上，庹敬高农村承包经营户和庹敬生农村承包经营户有偿转让土地事实清楚，证据充分，符合当时和现行的法律规定，一审判决轻信庹敬生农村承包经营户“土地是抵押给原告耕种”之口供而驳回庹敬高农村承包经营户诉求应属错误，请二审法院依法支持庹敬高农村承包经营户的上诉请求。庹敬生农村承包经营户辩称，1.上诉人的上诉请求和上诉理由不成立。2.一审判决认定的事实清楚，判决结果正确，请求维持原判。庹大奎辩称，1.原来不是庹大奎当组长，其对双方之间的买卖不清楚。2.当时有个土地摸底表，庹大奎负责挨家挨户去登记。3.后来两家出现争议，庹大奎没有填写土地证。庹敬高农村承包经营户向一审法院起诉请求：1.确认庹敬高农村承包经营户与庹敬生农村承包经营户于2002年8月签订的《土地转让协议》合法有效；2.庹敬生农村承包经营户承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2002年，庹敬高、庹清明曾就涉案的青岗平约0.5亩土地签订了一份协议，由案外人庹小兵执笔。庹敬高农村承包经营户称是8月签订的“土地转让协议”二份，协议内容为：“经双方协商，庹清明户自愿将青岗平约0.5亩土地转让给庹敬高户用于修房子和菜园地，价格2100元，转让后永不收回。庹敬高、庹清明、庹某在协议上签字盖印确认”，该协议因庹敬高家发生火灾被烧毁。庹敬生农村承包经营户称是10月签订的欠款协议一份，因之前庹清明欠庹敬高借款未清偿，经双方结算本息共计2100元，经庹清明、庹敬高签订协议：将庹敬生农村承包经营户青岗平承包地中约0.5亩抵押给庹敬高农村承包经营户耕种，庹敬高农村承包经营户在耕种期间不再计算利息，何时还清借款，何时归还抵押耕种的土地。庹敬高农村承包经营户、庹敬生农村承包经营户双方对欠款2100元这一事实认可，但对协议具体内容各执一词。2003年，庹敬高家发生火灾，房屋被烧毁。协议签订后，土地由庹敬高农村承包经营户使用。2010年，庹敬高农村承包经营户取得的《农村土地承包经营权证》上登记了庹敬高农村承包经营户、庹敬生农村承包经营户争议的“青岗平”土地。2019年2月25日，庹敬生农村承包经营户向重庆市第四中级人民法院提起行政诉讼，要求撤销彭水苗族土家族自治县人民政府于2010年7月30日为庹敬高农村承包经营户颁发的《农村土地承包经营权证》中地名青岗平土地的行政登记。重庆市第四中级人民法院认为该案存在基础法律关系待先行解决，遂于2019年7月29日作出裁定中止诉讼。一审法院认为，庹敬高农村承包经营户、庹敬生农村承包经营户对双方于2002年签订的协议内容各执一词，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”庹敬高农村承包经营户主张其签订的协议内容为土地转让协议，庹敬生农村承包经营户予以否认，庹敬高农村承包经营户应当举证证明。庹敬高农村承包经营户提交了对胡科荣、罗华友、庹太翠、赵锡潭的调查笔录，四位证人虽在笔录中陈述看见过土地转让协议内容，但庹敬生农村承包经营户对证言真实性予以否认。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”证人未出庭作证，又不属于确有困难不能出庭作证的情形，故对前述笔录不予采信。庹敬高农村承包经营户举示的其他证据亦不足以证明协议内容为土地转让，故庹敬高农村承包经营户应当自行承担举证不能的责任。另外，因本案的关键证人庹小兵未作证，该院在庭审中告知双方，若要申请协议执笔人庹小兵出庭作证，在七天内将书面申请交到该院。期满后，庹敬高农村承包经营户、庹敬生农村承包经营户均未向该院提交申请。人民法院在民事诉讼中处于中立裁判地位，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。”庹敬高农村承包经营户、庹敬生农村承包经营户双方当事人既不申请庹小兵出庭作证，又不申请法院调查收集证据，故不能对庹小兵进行调查取证。如庹敬高农村承包经营户能提供充分证据证明其诉称的土地转让协议内容属实，土地承包经营权流转也应当遵守《中华人民共和国农村土地承包法》的规定。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定，土地承包经营权流转应当遵循的原则之一是不得改变流转土地的所有权性质和土地的农业用途。庹敬高农村承包经营户诉称转让土地是用于修房子和菜园地，修房子属于改变土地的农业用途，违反土地承包经营权流转的原则。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权采取转让方式流转的，应当经发包方同意。发包方即第三人却在庭审中称不知道庹敬高农村承包经营户、庹敬生农村承包经营户签订协议的事。因庹敬高农村承包经营户未能提供充分证据证明其主张，应当自行承担举证不能的责任，故对庹敬高农村承包经营户的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，判决：驳回庹敬高农村承包经营户的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取计40元，由庹敬高农村承包经营户负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明：2006年1月22日，彭水苗族土家族自治县新田乡石龙村民委员会作出《石龙村二组庹敬高与庹清明关于土地纠纷的调解意见》，明确：1.庹敬高与庹清明双方土地变更耕耘是事实；2.在变更情况当时有本组庹小兵执笔出具庹敬高手存，现因庹敬高房屋烧不再存此据；3.庹敬高耕作庹清明土地时间从2002年至今是实；4.在交易过程期庹清明欠庹敬高2000余元存在事实，现共认；5.通过事实集中意见为：现纠纷土地仍属庹敬高耕作，若庹清明要利用应与庹敬高协商认同即可，同等条件必须优先满足庹清明；6.双方或一方不复（服）在三日内向乡司法调解中心申请复议，三日后自然生效（出现其它后果按责任各自承担）。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：庹敬生农村承包经营户是否将争议之地转让给庹敬高农村承包经营户，如是转让其效力如何确定。评述如下：本案中，庹敬高农村承包经营户主张庹敬生农村承包经营户将其承包经营的青岗平约0.5亩转让给其修房子和菜园地，庹敬生农村承包经营户认为只是将该地抵押给其耕种，何时还清借款，何时归还抵押耕种的土地。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，庹敬高农村承包经营户对其主张涉案土地属于转让性质负有举证责任。庹敬高农村承包经营户一审中举示的胡科荣、罗华友、庹太翠、赵锡潭的调查笔录，因该四名证人均未依法出庭作证，又不属于确有困难不能出庭作证的情形，对其书面证言依法不予采信。对于庹敬高农村承包经营户提交的彭水苗族土家族自治县新田乡石龙村民委员会出具的调解意见，只是认定双方从2002年起变更耕种属实，并未明确属于土地承包经营权转让，故该调解意见亦不能证明其主张土地承包经营权转让的事实。对于一审法院是否应当依职权调查取证问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。”本案一审、二审双方当事人均未申请对庹小兵或其他证人进行调查取证，即使其申请，亦不符合上述法律和司法解释规定的人民法院依职权调查取证的范围。据此，庹敬高农村承包经营户主张讼争之地属于土地承包经营权转让性质缺乏相关证据证明，应当承担举证不能的责任，对其主张本院不予支持。另外，即使庹敬高农村承包经营户举证证明诉争之地属于土地承包经营权转让性质，但庹敬高农村承包经营户未提供证据证明土地转让合同经过发包方同意，并且其主张转让土地用于修房子，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条规定：经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十八条第二项规定：土地经营权流转不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。该转让合同仍属于无效，故庹敬高农村承包经营户请求确认双方签订的土地转让合同合法有效，依法不予支持。但应当指出，一审判决适用的《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条、第三十七条已作修改，适用法律存在瑕疵，应予纠正。综上所述，庹敬高农村承包经营户的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人庹敬高农村承包经营户负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 王军峰审 判 员 陈明生二〇二〇年一月二十日法官助理 孙正心书 记 员 陈思羽