浙江省嘉兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙04刑终415号 原公诉机关桐乡市人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾玉平，女，1994年1月6日出生，汉族，大专文化，原系广州臻淼网络科技有限公司运营A部组长，住江西省遂川县。因本案于2018年9月19日被取保候审，2019年10月15日被逮捕。现羁押于桐乡市看守所。 辩护人楼敏方，上海众华律师事务所律师。 原审被告人周磊，男，1990年10月20日出生，汉族，初中文化，原系广州臻淼网络科技有限公司运营A部经理，住湖南省南县。因本案于2018年7月7日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于桐乡市看守所。 原审被告人钟国遂，男，1995年6月27日出生，汉族，中专文化，原系广州臻淼网络科技有限公司运营A部组长，住广东省连平县。因本案于2018年8月31日被刑事拘留，同年9月29日被取保候审，2019年10月18日被逮捕。现羁押于桐乡市看守所。 原审被告人陈伏华，女，1990年8月5日出生，汉族，初中文化，原系广州臻淼网络科技有限公司运营A部组长，住广东省南雄市。因本案于2018年8月27日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于桐乡市看守所。 原审被告人钟淑婷，女，1999年2月1日出生，汉族，中专文化，原系广州臻淼网络科技有限公司运营A部组员，住湖南省汝城县。因本案于2018年7月7日被刑事拘留，分别于2018年8月10日、2019年10月18日被取保候审。 原审被告人黄泽键，男，1995年8月12日出生，汉族，大专文化，原系广州臻淼网络科技有限公司运营A部组员，住广东省陆丰市。因本案分别于2018年9月19日、2019年10月18日被取保候审。 原审被告人高蒙蒙，女，1992年7月6日出生，汉族，初中文化，原系广州臻淼网络科技有限公司运营A部组员，住河南省鄢陵县。因本案于2018年8月24日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，2019年10月18日被取保候审。 原审被告人陈磷慧，女，1991年8月13日出生，汉族，高中文化，原系广州臻淼网络科技有限公司运营A部组员，住广东省海丰县。因本案分别于2018年9月20日、2019年10月18日被取保候审。 原审被告人李江伟，男，1991年2月4日出生，汉族，初中文化，原系广州臻淼网络科技有限公司运营A部组员，住河南省鄢陵县。因本案于2018年8月24日被刑事拘留，分别于2018年9月29日、2019年10月18日被取保候审。 原审被告人温文静，女，1999年4月5日出生，汉族，初中文化，原系广州臻淼网络科技有限公司运营B部组员，住广东省化州市。因本案分别于2018年9月16日、2019年10月18日被取保候审。 桐乡市人民法院审理桐乡市人民检察院指控被告人周磊、钟国遂、陈伏华、曾玉平、钟淑婷、黄泽键、高蒙蒙、陈磷慧、李江伟、温文静犯诈骗罪一案，于2019年10月18日作出（2019）浙0483刑初23号刑事判决。被告人曾玉平对判决不服，提出上诉。本院受理后，于2019年11月19日将案卷移送嘉兴市人民检察院审查，该院阅卷完毕后于同年12月18日将案卷退回。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人、嘉兴市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2017年3月，尹智、黄赞锋（均另案处理）结伙为实施网络诈骗犯罪在广东省广州市天河区成立广州臻淼网络科技有限公司（以下简称臻淼公司），作案过程中，又新增天辉大厦705A、511B、广州宏飞网络科技有限公司、广州桓某网络科技有限公司四个运营部门，有组织地实施诈骗犯罪活动。其间，招募李欢欣等人（均另案处理）为行政部门人员，招募廖某、邓某、欧某等人（均另案处理）为技术部门人员，招募王某2、黄某2等人（均另案处理）为运营部门人员，招募黄群枝（另案处理）负责物流。由王某2担任705A运营部总监，被告人周磊及鲁某、尧萍、罗某（另案处理）担任经理，被告人钟国遂、陈伏华、曾玉平等人担任组长，其中被告人黄泽键等人为钟国遂组组员，被告人陈磷慧等人为陈伏华组组员，被告人高蒙蒙、钟淑婷、李江伟等人为黄某3（另案处理）组组员，被告人温文静等人为杨某（另案处理）组组员，形成了以尹某、黄某1锋为首要分子，以王某2、黄某2等人为骨干，被告人周磊、钟国遂、陈伏华、曾玉平、钟淑婷、黄泽键、高蒙蒙、陈磷慧、李江伟、温文静等人为成员的诈骗犯罪集团。 该诈骗犯罪集团自成立以来，由尹某通过网络向他人购买作案用的微信号，技术部负责“推粉”（把作案微信号推送给被害人添加好友），销售人员根据尹某等人制作的统一话术，虚构“善良、孝顺、清纯”的网红美女（林某、彤彤、佳嘉）形象，编造“男友分手、到武夷山看望外公、帮外公炒茶、自己炒爱心茶、过生日、打包回广州、创业开茶庄、小妈抢茶庄”等情节，骗取被害人的同情及信任后，以“过生日、支持创业”等理由骗取被害人钱款。至2018年1月，有包括居住于浙江省桐乡市的被害人冯某等2000余人被骗。对于上述骗得的钱款，犯罪集团约定总监按照所在运营部门全部“销售业绩”提成，经理、组长按照所在组成员的全部“销售业绩”提成。具体事实为： 被告人周磊结伙他人在2017年3月至2018年1月期间，采用上述手段骗取被害人周某等人共计人民币1137344.88元。 被告人钟国遂结伙他人在2017年7月至2018年1月期间，采用上述手段骗取被害人王某3等人共计人民币391313.97元。 被告人陈伏华结伙他人在2017年3月至2018年1月期间，采用上述手段骗取被害人陆学松等人共计人民币219403元。 被告人曾玉平结伙他人在2017年8月至2018年1月期间，采用上述手段骗取被害人张某2等人共计人民币414175.8元。 被告人钟淑婷在2017年10月至2018年1月期间，采用上述手段骗取被害人龙某1共计人民币107140元。 被告人黄泽键在2017年8月至2018年1月期间，采用上述手段骗取被害人张某1共计人民币91053.09元。 被告人高蒙蒙在2017年3月至2018年1月期间，采用上述手段骗取被害人王某4等人共计人民币96079元。 被告人陈磷慧在2017年3月至2018年1月期间，采用上述手段骗取被害人王钦浙等人共计人民币62077.88元。 被告人李江伟在2017年5月至2018年1月期间，采用上述手段骗取被害人孙某1共计人民币53842元。 被告人温文静在2017年6月至2018年1月期间，采用上述手段骗取被害人王某1共计人民币38104元。 原判另查明，案发后被告人周磊、钟淑婷、高蒙蒙、李江伟、陈伏华、钟国遂相继被抓获归案；被告人温文静、曾玉平经民警电话通知，分别于2018年9月16日、9月19日至广州市公安局天河分局棠下派出所接受调查；被告人黄泽键、陈磷慧分别于2018年9月19日、9月20日主动至广州市公安局天河分局棠下派出所投案。庭后被告人钟淑婷、黄泽键、高蒙蒙、陈磷慧、李江伟、温文静分别退赃20000元、20000元、20000元、10000元、10000元、8000元，暂存于原审法院账户。 原判认为，被告人周磊、钟国遂、陈伏华、曾玉平、钟淑婷、黄泽键、高蒙蒙、陈磷慧、李江伟、温文静的行为均构成诈骗罪。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第二款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人周磊犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金十六万元。二、被告人钟国遂犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金六万元。三、被告人陈伏华犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金四万五千元。四、被告人曾玉平犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金六万元。五、被告人钟淑婷犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元。六、被告人黄泽键犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金一万八千元。七、被告人高蒙蒙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元。八、被告人陈磷慧犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金一万元。九、被告人李江伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金一万元。十、被告人温文静犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金八千元。十一、被告人钟淑婷、黄泽键、高蒙蒙、陈磷慧、李江伟、温文静暂存于法院的退赃款共计八万八千元，于判决生效后发还相应被害人；责令各被告人继续退赔被害人其余损失（本案部分扣押财物可供执行；执行时扣除同伙已退赔部分）。 上诉人曾玉平提出：黄某3、李江伟不是其组员，相应犯罪数额不应计算在其名下；其系自首；原判量刑过重。其辩护人提出：1.原判认定的曾玉平和钟国遂均系运营A部组长，曾玉平的犯罪期间为2017年8月至2018年1月，名下有钟淑婷、黄泽键、高蒙蒙、李江伟四名组员等内容与曾玉平的供述不符。2.原判认定曾玉平的犯罪数额与名下四名组员犯罪数额的总和不一致，与曾玉平的供述也不一致，犯罪数额的计算没有第三方鉴定意见予以佐证。据此，请求二审查明事实，从轻改判。 嘉兴市人民检察院的检察意见认为：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人曾玉平及原审被告人周磊、钟国遂、陈伏华、钟淑婷、黄泽键、高蒙蒙、陈磷慧、李江伟、温文静加入犯罪集团实施诈骗的事实，有被害人的陈述，同案犯的供述，证人证言，搜查笔录、扣押笔录、扣押清单及照片，电子证物检查工作记录（附光盘），银行交易明细、业绩表等电子数据，微信、支付宝交易记录截图，工商登记材料，抓获经过，缴款票据等证据予以证实。上诉人曾玉平及各原审被告人亦有供述在案，所供能相互印证，且与上述证据证实的情况相符。 关于上诉及辩护所提，经查：1.上诉人曾玉平在2017年8月至2018年1月期间参与本案诈骗犯罪，并于2017年11月担任公司运营A部组长的事实，有其和周磊的供述以及业绩表等证据予以证实。原判根据售后手机截图、业绩表、微信及支付宝交易记录等电子数据，并结合在案言词证据计算上诉人及各原审被告人的犯罪数额，并无不妥。同时，原判未将黄某3、李江伟、钟淑婷、黄泽键、高蒙蒙认定系曾玉平的组员，也未将上述原审被告人的犯罪数额计算在曾玉平名下。2.本案系公安机关在已掌握基本犯罪事实的情况下，通知曾玉平到案接受调查，故曾玉平投案不具有主动性，不符合自首的构成条件。上诉及辩护关于犯罪时间、数额及自首等所提意见，与查明事实不符，本院不予采纳。 综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人曾玉平及原审被告人周磊、钟国遂、陈伏华、钟淑婷、黄泽键、高蒙蒙、陈磷慧、李江伟、温文静加入诈骗犯罪集团，以非法占有为目的，结伙他人采用虚构事实、隐瞒真相等手段，利用电信网络诈骗他人财物。其中，原审被告人周磊诈骗数额特别巨大；上诉人曾玉平及原审被告人钟国遂、陈伏华、钟淑婷、黄泽键、高蒙蒙、陈磷慧、李江伟、温文静诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人曾玉平及各原审被告人均系从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人曾玉平及原审被告人周磊、钟国遂、陈伏华、钟淑婷、高蒙蒙、李江伟、温文静归案后能如实供述主要犯罪事实，原审被告人黄泽键、陈磷慧系自首，可以从轻或减轻处罚。原判定罪和适用法律正确，审判程序合法，综合考虑上诉人曾玉平的犯罪事实及其具有的从犯、坦白等情节，原判对其量刑适当。上诉及辩护请求二审从轻改判的理由不足，本院不予照准。嘉兴市人民检察院的检察意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 范 悦 审判员 袁敏玮 审判员 徐 洁 二〇二〇年一月十七日 书记员 宋臻凯