江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终5521号上诉人（原审被告）：肖开权，男，1968年6月13日出生，住江苏省泗洪县。被上诉人（原审原告）：石银侠，女，1955年7月14日出生，住江苏省宿迁市宿城区。法定代理人：邸某，男，1988年10月29日出生，住江苏省宿迁市洋河新区。委托诉讼代理人：吕军林，江苏欣扬律师事务所律师。原审被告：中国人寿财产保险股份有限公司宿迁市中心支公司,住所地江苏省宿迁市发展大道17号。法定代表人：莫险峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾浩，该公司员工。上诉人肖开权因与被上诉人石银侠及原审被告中国人寿财产保险股份有限公司宿迁市中心支公司（以下简称人寿财保宿迁公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初9017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人肖开权上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.本案二审诉讼费用石银侠承担。事实和理由：一、一审法院审理程序违法。首先，因石银侠提供的医疗费用清单中，有治疗肝病、高血压、糖尿病及过度医疗造成伤害用药、营养用药，与本案事故无关，相应费用应予扣除。肖开权向一审法院提出用药合理性鉴定申请，但一审法院未予理睬就直接作出判决，剥夺了肖开权申请鉴定的权利。其次，涉案伤残鉴定程序违法，鉴定结论不能作为证据使用。一审法院在选择鉴定机构时没有通知肖开权，也未排除石银侠所在地区的鉴定机构，肖开权也未能参与鉴定程序并发表意见，一审法院剥夺了肖开权选择鉴定机构及参与鉴定的权利。二、一审法院按照石银侠伤后五年期限计算护理费为236000元，因肖开权已在之前诉讼中支付了护理费，涉案护理费应从上述236000元扣除肖开权已支付的费用，而一审法院并未扣除相关费用，反而额外增加了护理费3840元，故一审法院判令肖开权支付护理费239840元有误。三、石银侠住院47天，提供的均是其儿子车辆加油费发票，一审法院确定交通费1000元无事实依据。此外，石银侠主张的制氧机3380元、破壁机799元、料理机1999元，均非治疗和护理必需品，其也未提供相关证据予以证实，故上述费用不应得到支持。被上诉人石银侠二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告人寿财保宿迁公司二审述称，对于肖开权的上诉请求及理由不发表意见。石银侠向一审法院起诉请求：1.判令肖开权、人寿财保宿迁公司赔偿石银侠损失679853.02元。具体为：①医疗费46469.02元；②住院伙食补助费846元（18元/天×47天）；③营养费750元[10元/天×（鉴定的营养天数180天-已经主张过得105天）]；④护理费239840元（3840元+47200元/年×5年）；⑤护理器具10256.68元；⑥交通费1600元；⑦伤残赔偿金802400元（47200元/年×17年）；⑧精神抚慰金50000元。上述八项合计1152161.7元，扣除交强险已赔偿的93406元，肖开权赔偿共计635253.42元。2.本案的诉讼费、保全费、鉴定费等由肖开权承担。一审法院认定事实：2017年11月21日，肖开权驾驶苏Ｎ×××××号重型半挂牵引车牵引苏Ｎ×××××号挂车，沿宿迁市洋河新区洋河镇南大街由东向西行使至酒家路交叉路口处，与沿酒家路由南向北行使的石银侠驾驶的电动三轮车相撞，致石银侠受伤。经宿迁市公安局交通警察支队一大队认定，石银侠与肖开权承担该事故的同等责任。2018年3月6日，石银侠以“头部外伤后神志不清3月余”至南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院住院治疗，后于2018年4月21日出院，出院医嘱载明“…加强气管切开护理，定期更换气管导管…定期复查CT”。石银侠在住院期间花费33704.92元。南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院向石银侠开具门诊收费票据，费用分别为957元、1256.1元、157元、534元、450元、1884元、2125元、877.7元，门诊收费清单载明金额584元、1290元、840元、829元、959元。洋河新区洋河镇医院向石银侠开具门诊收费票据，费用为21.3元。上述医疗费用共计46469.02元。另，石银侠方购买吸痰器694.9元，制氧机3380元，血氧仪159元、美的破壁机799元，九阳料理机1999元，护理床1550元，防褥疮垫238元，成人尿裤675.78元，气床垫161元，支付运费600元。于2018年4月23日向山东伊护航家护理服务有限公司支付护理费3840元。石银侠生育有四子女，事故发生后，由子女轮流护理，四子女主要生活来源于非农业。一审另查明，在（2018）苏1302民初3689号案件诉讼过程中，一审法院依据石银侠的申请委托宿迁东院司法鉴定所对石银侠的伤残等级、护理期、营养期、护理人数、后续治疗费用进行鉴定。2018年12月15日，该所作出宿东院司鉴所[2018]临鉴字第314号鉴定意见书，鉴定意见为“1、被鉴定人石银侠因交通事故致重型颅脑损伤，经相关治疗，目前遗留植物生存状态，构成一级伤残。2、被鉴定人石银侠营养期为伤后180天；护理期限暂定为伤后5年，五年后如需护理宜根据其健康及康复情况再行确定；护理人数为住院期间2人，出院后1人。3、被鉴定人石银侠气管套管置换术后续治疗费用以实际发生为准。”石银侠方因此支出鉴定费5000元。2019年3月27日，一审法院根据石银侠方与人寿财保宿迁公司达成的调解协议作出（2018）苏1302民初3689号民事调解书，内容为“…苏Ｎ×××××号重型半挂牵引车牵引苏Ｎ×××××车交强险尚余限额为93406元，中国人寿财产保险股份有限公司宿迁市中心支公司于2019年4月20日前支付石银侠赔偿款93000元…余款石银侠自愿放弃主张…”。一审再查明，2018年江苏省城镇常住居民人均可支配收入为47200元。一审法院认为，因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人可以起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害。受害人对损害的发生有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，石银侠因与肖开权之间的交通事故呈植物人状态，其子邸某作为其法定代理人有权代为起诉，根据道路交通事故认定书载明的情况，二人系同等责任，结合二人驾驶的车辆性质即机动车与非机动车，认定肖开权对石银侠所受损失在交强险限额外承担60%的赔偿责任。对石银侠主张的损失，认定如下：1.医疗费：石银侠提供的住院病人费用清单、门诊收费清单、收费票据、发票上载明的医疗费数额为46469.02元，医疗机构为洋河新区洋河镇医院和南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院，均系正规医疗机构，肖开权虽辩称存在不合理用药，但未提供证据予以证明，故对有票据载明的医疗费用予以认定；2.住院伙食补助费：石银侠主张846元，肖开权无异议，予以认定；3.营养费：石银侠主张750元，肖开权无异议，予以认定；4.护理费：根据山东伊护航家护理服务有限公司开具的票据，石银侠住院期间护理费为3840元。石银侠受伤后由其子女护理，其子女多为生活在城镇的常住居民，主要经营服装等，根据鉴定意见载明的护理人数和护理期限，出院后护理费236000元（47200*5年），故石银侠主张护理费239840元，予以支持；5.护理器具：石银侠系植物人状态，购买合理的护理用具系正常开销，石银侠提供的购买护理器具和运费发票数额10256.68元，予以认定；6.交通费：结合石银侠的住院时间、地点、鉴定情况和石银侠提供的加油费发票，酌定为1000元；7.伤残赔偿金：根据石银侠的伤残等级和年龄，石银侠主张802400元（47200*17年）予以支持；8.鉴定费：5000元；9.精神损害抚慰金：石银侠系一级伤残，植物人状态，结合石银侠对事故发生的过错程度，酌定为20000元。上述第1-8项共计1106561.7元，扣除交强险已赔偿的93406元，肖开权应承担607893.42元（1013155.7×60%），上述第9项由肖开权全部负担。肖开权应赔偿的数额共计627893.42元。对于人寿财保宿迁公司，石银侠在（2018）苏1302民初3689号案件中已与该公司达成调解协议，人寿财保宿迁公司赔偿93000元后，余款石银侠自愿放弃主张，系石银侠对自身权利的处分，故对于石银侠现再次主张人寿财保宿迁公司承担赔偿责任，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、肖开权于判决生效之日起十日内赔偿石银侠各项损失627893.42元；二、驳回石银侠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3576元，保全费3040元，合计6616元，由石银侠负担507元，肖开权负担6109元。双方当事人二审中均未提供新证据。二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本案二审中的争议焦点是：1.肖开权要求重新进行伤残鉴定的理由能否成立；2.一审法院确定的医疗费、护理费、交通费、护理器具费的数额是否适当。关于争议焦点1。本院认为，《司法鉴定程序通则》第三十一条规定，有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人应当回避没有回避的；（四）办案机关认为需要重新鉴定的；（五）法律规定的其他情形。本案中，肖开权以其未参与选择鉴定机构及未排除石银侠所在地鉴定机构为由要求重新进行伤残鉴定，但因一审法院系通过摇号方式随机选取确定了鉴定机构，即使肖开权未到场见证摇号过程，也不影响最终摇号结果，而肖开权要求石银侠所在地鉴定机构应当回避的理由也不符合相关规定，且涉案伤残鉴定所依据的病历资料、医学影像资料等已由一审法院组织双方质证，故肖开权要求重新进行伤残鉴定的理由不能成立，对其提出的该项上诉主张，本院不予支持。关于争议焦点2。肖开权主张石银侠产生的部分医疗费与涉案交通事故无关，并申请进行用药合理性鉴定。对此，本院认为，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，根据石银侠提供的医疗费用清单及收费票据，并结合石银侠的伤情及出院记录、诊断证明，可确定石银侠所主张医疗费的真实性及关联性，肖开权虽主张其经咨询后发现上述医疗费中存在不合理用药，但未提供任何证据加以证明，而肖开权仅以此为由申请用药合理性鉴定也无事实及法律依据，故对于肖开权提出的该项上诉主张及鉴定申请，本院均不予支持。肖开权还上诉称一审法院确定的护理费数额有误。本院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，根据宿迁东院司法鉴定所作出的鉴定意见书，石银侠护理期限暂定为伤后5年，护理人数为住院期间2人，出院后1人，而石银侠在之前诉讼及本案中主张的住院期间护工费均提供了相应收费票据，且数额也未超过按照2人护理计算的护理费标准。因此，一审法院对于石银侠住院期间的护理费按照实际支出的护工费计算，而对于出院后的护理费，因石银侠由其子女轮流照顾，则按照1人护理计算5年有事实及法律依据，本院予以维持。此外，肖开权对于一审法院酌定的交通费1000元也提出异议，本院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中，石银侠自20118年3月6日至2018年4月21日期间住院治疗，出院后则居住在其儿子位于洋河新区家中且数次门诊就医及购买医疗器具，因此，石银侠主张的交通费显然属于必然发生的费用，一审法院结合其提供的加油费发票金额酌定交通费为1000元并无不当，本院亦予以维持。对于石银侠主张的制氧机、破壁机、料理机等护理器具费能否得到支持的问题。本院认为，石银侠因交通事故致重型颅脑损失，目前遗留植物生存状态，构成一级伤残，根据其出院记录显示，石银侠需“鼻饲流质”，而诊断证明书中也载明石银侠出院后护理需吸痰机、制氧机、破壁机等护理器具，故石银侠主张的上述制氧机、破壁机、料理机等合理护理器具费符合其出院后的护理需要，本院予以支持。综上所述，上诉人肖开权的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3576元，由上诉人肖开权负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏良军审 判 员 王冬冬审 判 员 吴振环二〇二〇年一月六日法官助理 孙 笑书 记 员 王南淳