江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏13刑终382号原公诉机关沭阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）蒋二宝，男，1969年11月18日出生于江苏省沭阳县，汉族，无业，住沭阳县。曾因赌博，于2007年1月15日被沭阳县公安局行政拘留十日，并处罚款三千元；又因赌博，于2010年10月24日被沭阳县公安局行政拘留十五日，并处罚款二千五百元；又因赌博，于2013年1月11日被沭阳县公安局罚款五百元。现因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年12月25日被刑事拘留，2018年1月30日被逮捕，2018年5月5日被取保候审，2019年9月9日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。辩护人周新权，江苏铭云律师事务所律师。沭阳县人民法院审理沭阳县人民检察院指控原审被告人蒋二宝犯寻衅滋事一案，于2019年10月8日作出（2018）苏1322刑初1120号刑事判决，原审被告人蒋二宝对原审判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及江苏省宿迁市人民检察院的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年10月11日中午，被告人蒋二宝因向单某甲借款未果，与其发生言语争执。同日晚，被告人蒋二宝随身携带刀具纠集张某甲建（另案）寻找单某甲欲对其实施殴打，在沭阳县沭城街道孙巷小区孙巷饭店发现单某甲时，被告人蒋二宝即上前攥住单某甲衣领并拿出随身携带的刀具推搡单某甲，被围观群众拉开后，张某甲建持啤酒瓶砸中单某甲头部，致其头部损伤构成轻伤一级。案发后，被告人蒋二宝与被害人单某甲达成赔偿协议，并已履行，获得谅解。原审判决认定上述事实的证据，有被告人蒋二宝供述、同案关系人张某甲建供述，被害人单某甲陈述，证人胡某甲、叶某、单某乙、单某丙、周某、窦某、张某乙、孙某等人证言，现场勘查笔录、现场图、现场照片，孙巷饭店监控录像，法医学人体损伤程度鉴定书，发破案经过、到案经过、行政处罚决定书、和解协议、收款收据等。原审法院认为，被告人蒋二宝随意殴打他人，致人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人蒋二宝伙同他人共同实施故意犯罪，系共同犯罪。被告人蒋二宝能赔偿被害人的经济损失，并取得谅解，依法酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款及其第（一）项、第二十五条第一款之规定，以寻衅滋事罪判处被告人蒋二宝有期徒刑一年六个月。上诉人蒋二宝提出：1.部分证人系被害人堂兄弟，证言不可信；2.张某甲建故意把责任推到自己身上，自己不构成寻衅滋事罪。上诉人蒋二宝的辩护人提出：1.张某甲建前后供述不一，无其他证据印证，不能够作为认定蒋二宝存在“伙同”行为的依据；2.蒋二宝赔偿被害人损失并取得谅解，原审法院量刑过重。江苏省宿迁市人民检察院经阅卷认为，原审判决认定上诉人蒋二宝犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，2017年10月11日中午，上诉人蒋二宝因向被害人单某甲借款未果，二人发生言语争执。同日晚，蒋二宝纠集张某甲建（另案处理）共同寻找单某甲欲对单某甲实施殴打，在沭阳县沭城街道孙巷小区孙巷饭店发现单某甲后，蒋二宝即上前攥住单某甲衣领并拿出随身携带的刀具推搡单某甲，被围观群众拉开后，张某甲建持啤酒瓶砸击单某甲头部，致其头部损伤构成轻伤一级。案发后，上诉人蒋二宝与被害人单某甲达成赔偿协议，获得单某甲谅解。认定上述事实的证据有：1.同案关系人张某甲建供述证明，在案发当天下午6时许，其与蒋二宝等人在饭店吃饭，后蒋二宝提出让自己和他到孙巷去找一个姓单的人麻烦，因为下午在孙某家棋牌室赌钱向单某甲借钱没借到，蒋二宝要去“弄他”。二人先到孙某家棋牌室去找单某甲，当时有人说单某甲不在，并劝蒋二宝的。后蒋二宝又开车带着自己，边开车边寻找单某甲，看到单万中在孙巷饭店后，蒋二宝就把刀揣在怀里，冲到单万中面前拉住单某甲，并抽出刀，当时有人拉着蒋二宝，自己就从地上拿酒瓶朝单某甲头上砸了两下。当晚自己就与蒋二宝一起去常州了。在自己投案之前，蒋二宝就跟自己说让自己将打人的事情扛下来，他来照顾自己及自己的家人，并在当时打电话把这个情况跟自己哥哥张某乙说了。2.被害人单某甲陈述证明，在2017年10月11日下午，自己在孙某家棋牌室玩的，蒋二宝向自己借钱，自己没有借，就听到蒋二宝好像骂了自己一句，当时自己就被孙某劝离现场。当天晚上8点左右，自己到孙巷饭店准备吃饭，当时和单某丙站在吧台处，后蒋二宝和另外一个人进来，蒋二宝进来就抓住自己衣领掐住自己脖子，嘴里还说“我打你，跟他弄死的”，蒋二宝还把刀掏出来，旁边人就上来劝架，这时，后边一个人就用啤酒瓶朝自己头上打了五六下，砸过之后自己就懵了。3.证人胡某甲证言证明，在2017年10月11日晚8时左右，自己在孙巷饭店吧台处和单某甲等人聊天的，后过来两名男子，其中“二宝子”进来就对单某甲推搡，嘴里还骂骂咧咧的，紧接着“二亮子”就从吧台拿了一个啤酒瓶朝单某甲头上猛砸几下，“二宝子”被单某乙几个人拉到外面，“二亮子”追着用啤酒瓶朝单某甲头上又砸了几下，自己上前抱住“二亮子”，把他朝外面推，后来他们二人就被劝走了。辨认笔录证明，胡某甲能够辨认出蒋二宝就是“二宝子”。4.证人叶某证言证明，2017年10月11日晚上8点左右，自己当时在饭店里配菜，就听到外边有人吆喝“跟他弄死的”，其出来看到单万中已经被人打了，一个叫“小二亮子”的拿啤酒瓶朝他头上砸的，蒋二宝站在饭店门口想往屋里冲，看到其手放在胸口，准备掏刀。单某乙等人抱着他，蒋二宝嘴里还说“跟他弄死的”。5.证人单某乙证言证明，2017年10月11日晚8点左右，当时自己在孙巷饭店打理生意，单某甲和单某丙一起进来，就在吧台那儿站着，后两名男子，一个是怀里揣着刀的光头，另外一个比较年轻，进来以后光头说“跟弄的”。光头当时还把刀掏出来了。然后，自己和其他人抱住光头，另外一个年轻的男子就从吧台拿一个啤酒瓶朝单某甲头上砸了三四下，很多人都上来拉架，把他们两人拉出去。辨认笔录证明，单某乙能够辨认出蒋二宝就是光头。6.证人单某丙证言证明，2017年10月11日下午，自己和单某甲在孙某家棋牌室玩的，当时蒋二宝向单某甲借钱，单某甲说没有钱，后来蒋二宝就骂了一句，孙某就上来劝的。当天晚上，自己和单某甲到孙巷饭店准备吃饭，在饭店大厅站的时候，蒋二宝和“小二建”从外边进来，蒋二宝从怀里掏出一把不锈钢砍刀，拽着单某甲衣领说：“我砍死你，我在沭阳街没有哪个敢跟我滋歪的”，当时围观的人把蒋二宝朝门口拉，“小二建”就拿啤酒瓶朝单某甲头上砸，后被在场人拉开，他们两人被拉开之后，蒋二宝还说“逮到打，跟他弄死”。7.证人周某证言证明，2017年10月11日晚上7、8点钟，自己在孙巷饭店上班，看到一个30岁左右的男的拿啤酒瓶朝单某甲头上猛砸，另外还看到蒋二宝站在门口闹吵。8.证人窦某证言证明，2017年10月11日晚上8点钟，自己在孙巷饭店门口看到从路边商务车上下来两个人，其中一个年龄大，光头，还有一个30岁左右的瘦子，到门口光头就到被打那个人面前把他衣领抓着，拿出一把匕首，用手指着对方，嘴里骂骂咧咧说几句狠话，后来那个瘦子就拿啤酒瓶上去打那个男的，打了几十秒钟，他们就出来了。9.证人张某乙证言证明，有个自称蒋二宝的人曾先后两次打电话给自己，说张某甲建打架的事情由他来处理，张某甲建家庭生活的事情也由他来处理，并让自己带话给张某甲建不要乱说。10.证人孙某证言证明，2017年10月11日下午，蒋二宝在自己开的棋牌室玩时向单某甲借钱，当时单某甲说没有，蒋二宝就说了不好听的话，自己怕两人发生大矛盾，就将单某甲拉出去了。当天下午，蒋二宝又到棋牌室看了一圈，自己还劝他的，后蒋二宝离开了。11.上诉人蒋二宝供述与辩解证明，2017年10月11日下午1时许，自己在孙巷小区孙海燕家棋牌室玩时，向单某甲借钱，单某甲没有借，自己与其发生了言语争执，后单某甲被孙某拽出去。当天下午与张某甲建等人在饭店吃过饭，又到孙某家棋牌室玩，后去孙巷饭店吃饭时看到单万中，双方就互相争吵，并用手互指对方，自己把随身携带的小刀拿出来，后被在场人拉开，自己被拉到饭店门口，这时候张某甲建就和单某甲打起来了。后有人报警，自己就开车和张某甲建到常州。自己联系过张某甲建的家人，和他分析过张某甲建的家庭情况，并说过要照顾张某甲建家里人。12.现场勘查笔录、现场图、现场照片证明，案发现场的具体状况。13.孙巷饭店监控录像证明，蒋二宝下车后拿着一把刀揣到怀里朝饭店走去，在一人和单某甲撕扯时，张某甲建持啤酒瓶将单某甲头部砸伤，后被在场人拉开并带至外边，蒋二宝在饭店外边被在场人劝阻，但仍有欲进入饭店的动作。14.法医学人体损伤程度鉴定书证明，被害人单某甲头部损伤致右顶骨凹陷性骨折，构成轻伤一级。15.发破案经过、到案经过证明，本案的案发情况以及上诉人蒋二宝归案情况。16.沭阳县公安局行政处罚决定书证明，上诉人蒋二宝的劣迹情况。17.和解协议、收款收据证实蒋二宝就民事赔偿部分与单某甲达成和解，并取得谅解。上述证据均经一审庭审质证，来源合法，与本案相关联，且证据间能够相互印证，具有证明效力，本院予以确认。关于上诉人蒋二宝及其辩护人所提的相关上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：1.关于辩护人提出的张某甲建前后供述不一，无其他证据印证，不能作为认定蒋二宝存在“伙同”行为的依据。经查，张某甲建在归案初期未供述受蒋二宝纠集并指使其殴打被害人单某甲，在后期其在看守所供述系受蒋二宝纠集、指使而殴打了被害人。其供述的被蒋二宝纠集后寻找单某甲的情况，得到证人孙某证言的印证；其供述的蒋二宝持刀下车朝单某甲走去的情况得到了监控视频的印证；其供述的殴打单某甲的的情况与证人胡某乙、叶某、单某乙证言以及被害人单某甲的陈述相印证。其供述案发后蒋二宝利诱其独自担罪的情况得到了证人张某乙以及上诉人蒋二宝供述的印证。现并无证据证明张某甲建归案后期供述系侦查机关非法获取，张某甲建对改变归案初期供述作出了较为合理的解释，且改变后的供述与其他证据可相互印证，故应采纳其改变后的供述。故对该辩护意见，本院不予采纳。2.关于上诉人蒋二宝提出的部分证人系被害人堂兄弟，证言不可信。经查，凡是知晓案件情况的人均可以作为证人。本案部分证人与被害人之间确具有一定的亲属关系，但这仅影响证据的证明力的大小，并非不可以作为证据使用。而本案中证人证言取得程序、方式符合法律规定，与案件相关联，且相互印证，能够作为证据使用。故对该上诉理由，本院不予采纳。3.关于上诉人蒋二宝提出张某甲建故意把责任推到自己身上，自己不构成寻衅滋事罪的上诉理由。经查，如上分析，同案关系人张某甲建供述可予采信，而除了张某甲建供述外，现场目击证人的证言证实蒋二宝进入饭店后直接上前攥住单某甲的衣领，且蒋二宝有指使殴打单某甲的言语，紧接着张某甲建就持酒瓶打击了单某甲头部，蒋二宝在被在场人劝阻出饭店的情况下仍然有欲再次进入饭店的行为，虽然被害人的伤不是蒋二宝直接造成，但本案系共同犯罪，蒋二宝也应对这一后果承担责任。另外，上诉人蒋二宝供述存在前后矛盾之处，且不合常理。故对该上诉理由，本院不予采纳。4.关于辩护人提出的上诉人蒋二宝赔偿被害人损失并取得谅解，原审法院量刑过重的辩护意见。经查，原审法院根据上诉人蒋二宝纠集他人借故寻衅的具体事实、性质以及社会危害后果，并综合考虑其案发后赔偿被害人损失并取得谅解等量刑情节，对其判处有期徒刑一年六个月，量刑并无不当。故对该上诉理由，本院不予采纳。本院认为，上诉人蒋二宝为逞强斗狠、发泄情绪，纠集他人借故生非，随意殴打他人致轻伤一级，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人蒋二宝伙同他人共同实施故意犯罪，系共同犯罪。上诉人蒋二宝能赔偿被害人的经济损失，并取得谅解，酌情予以从轻处罚。原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。江苏省宿迁市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的阅卷意见准确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 戴建军审 判 员 高 峰审 判 员 白 金二〇二〇年一月二十日法官助理 陈 青书 记 员 王梦竹