海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终4809号上诉人（原审原告）：刘楠，男，1985年12月6日出生，住海口市。被上诉人（原审被告）：海南三星装饰设计工程有限公司，住所地海口市龙昆北路2号珠江广场帝豪大厦7楼，统一社会信用代码91460000698919181G。法定代表人：余力，总经理。委托诉讼代理人：周超，北京大成（海口）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄蕾，北京大成（海口）律师事务所实习律师。上诉人刘楠因与被上诉人海南三星装饰设计工程有限公司(下称三星公司)劳动争议纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院作出（2019）琼0106民初4230号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刘楠上诉请求：一、请求依法判决撤销海口市龙华区人民法院作出（2019）琼0106民初4230号民事判决书；二、判决确认刘楠与三星公司从2016年11月23日至2018年10月21日存在劳动关系；三、判决三星公司向刘楠支付拖欠的2017年和2018年的工资提成72253元；四、判决三星公司向刘楠退还押金2000元五、判决三星公司向刘楠支付未签订劳动合同的双倍工资126926元。六、判决三星公司向刘楠支付解除劳动关系经济补偿金10577元。七、本案一审、二审案件受理费由三星公司承担。上诉理由：一、三星公司于一审中提交的承揽协议与本案无关。（一）、三星公司在一审中提交的与监理熊怡景和邱峰签订的承揽协议与刘楠无关，三星公司答辩的第一、三条称与各个工地的各位工程监理签订了承揽协议，并按照承揽协议，扣除材料费、人工费、周转金等相应费用其余的全部结算给承揽人，但三星公司并未能够提交出与刘楠签订的十四个工地的承揽协议，另三星公司提交的与监理熊怡景和邱峰签订的承揽协议，其中熊怡景是三星公司公司法人代表余力的弟弟余剑的岳父，邱峰与工程部经理余静亮是家庭隔的很近的一个村的，工程部经理余静亮与材料部经理余静乾是表兄弟的亲戚关系，而材料部经理余静乾是三星公司公司法人代表余力的父亲,刘楠要求三星公司提供刘楠与三星公司公司签订的承揽协议原件。（二）、三星公司答辩的第二条称在三星公司的所有监理都是自行调配时间、工作流程、工人，三星公司都不参与。但刘楠在三星公司工作期间，每周一至周五的早上七点三十分，都由工程部领导点名签到记录，刘楠负责的工地的工人安排，发微信给三星公司负责分管工人安排的吴柏华，另三星公司的验收标准都有规定的工作流程，（三）、劳社部发[2005]12号第一、二条就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1.工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；2.用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4.考勤记录；5.其他劳动者的证言等。二、刘楠要求确认与三星公司从2016年11月23日至2018年10月21日存在劳动关系合理合法。刘楠在2017年和2018年在三星公司工作期间，三星公司未向刘楠支付拖欠的工资提成及并未签订劳动合同，刘楠要求三星公司支付拖欠的工资提成和未签订劳动合同的双倍工资以及解除劳动关系补偿金提成是有事实和法律依据的。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，所作的判决明显错误，应当给予改判。被上诉人三星公司辩称，一、刘楠与三星公司之间是发包承揽关系，不存在劳动关系，刘楠请求判决确认刘楠与三星公司从2016年11月23日至2018年10月21日存在劳动关系是没有任何事实和法律依据的。1、事实上，三星公司与各个工地的各位工程监理都是发包承揽关系，对每个人承揽的工地都签订了承揽协议。2、在刘楠与三星公司合作期间，刘楠是独立完成其承揽工程的施工，自行安排施工的时间、流程、工人，不受三星公司任何的安排和管理。实际上，在三星公司所有的工程监理都是自行调配时间、工作流程、工人，三星公司都不参与。3、三星公司从未向刘楠固定按月发放工资，只是根据刘楠交付的工作成果按照刘楠承揽的每个装修项目结算提成，属于计件报酬。在三星公司每个工程监理完工后所得的报酬，都是三星公司与业主结算完后再由监理通知工人师傅结算完成，然后按照与监理签订的《发包承揽协议》，扣除材料费、人工费、周转金等相应费用其余的全部结算给承揽人。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”、《关于确立劳动关系的有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，刘楠与三星公司之间既没有签订劳动合同，也不具备上述规定的事实劳动关系确立的情形和要件。另根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬(https://baike.baidu.com/item/%E6%8A%A5%E9%85%AC/4172505“”_blank)的合同。”、第二百五十九条：“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。”的规定，刘楠在三星公司担任工程监理期间，时间均自由支配，工作流程自由调配，完全不受三星公司的安排和管理，且三星公司每个月没有固定给刘楠发放工资，只是根据其交付的工作成果计件报酬(https://baike.baidu.com/item/%E6%8A%A5%E9%85%AC/4172505“”_blank)，因此刘楠和三星公司从2016年11月23日至2018年10月9日之间只存在发包承揽关系，不存在劳动关系。二、既然刘楠与三星公司之间不存在劳动关系，刘楠就无权要求三星公司向其支付未签订劳动合同的双倍工资及解除劳动关系经济补偿金。如前所述，刘楠与三星公司之间是发包承揽关系，不是劳动关系，则不能适用《劳动法》及《劳动合同法》的相关规定，刘楠要求三星公司向其支付未签订劳动合同的双倍工资126926元及解除劳动关系经济补偿金10577元是没有任何事实和法律依据的。三、刘楠要求三星公司支付拖欠的提成72253元是没有任何事实根据和法律依据的。刘楠所称的“提成”，实际上是其承揽每个装修项目所得的报酬。根据《发包承揽协议》第四条明确约定，工程竣工验收合格结算之后，发包方按照双方约定的工程结算方法向承揽方支付承揽工程所得。也就是说承揽方的报酬结算是以三星公司与业主签订的装饰装修合同价为基数，在三星公司与业主结算完后按照与监理签订的《发包承揽协议》，扣除材料费、人工费、周转金等相应费用其余的全部结算给承揽人。具体计算方式为：结算收入-直接成本-应缴毛利润+补形象费-扣款-借支=实际所得。但是实际上，刘楠总共承揽的十四个装修项目，除去已经结算的两个项目，剩余包括盛达景都4栋502房、美庄小区3栋2单元703房等十二个装修项目都因刘楠的原因未有结盈。因为刘楠并没有按照正常程序交接之后提出正式离开公司，而是在其承揽的项目工程没有完工的情况下就甩手不干了，由于其在施工过程中极其不负责任，没有按业主的要求完成施工，导致工程质量不合格、多次返工、工期延误，三星公司多次收到业主的投诉并给业主赔偿了损失。其中有两个工程至今没有扫尾完工至今无法完成与业主结算，另外十个工程因工程进度缓慢，工程质量低劣，给三星公司造成了严重的经济损失（详见三星公司提交的证据《调解书》、《补充协议》、《结算表》）。而且刘楠在与三星公司合作期间，在三星公司处多次借款（详见三星公司提交的证据《借款单》）。因此刘楠承揽的该12个工程并未为三星公司公司创造利润，反而给三星公司公司带来了极大危害和经济损失，在市民中造成了恶劣影响。根据双方之间的《发包承揽协议》约定以及《中华人民共和国合同法》第二百六十二条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”、第二百六十三条：“定作人应当在承揽人交付工作成果时支付报酬；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”的规定，刘楠在没有向三星公司交付工作成果、交付的工作成果不符合质量要求的情况下，其无权要求三星公司向其支付报酬。四、刘楠要求三星公司退还押金2000元是没有任何事实和法律根据的。刘楠所称的“押金”，实质上是工程质保金，是工程监理对工程质量的保证。用途是在监理承揽工期结算后2年内，工程有维修的，由监理出材料公司出人工进行售后服务，没有维修的，在承揽人离开最后一个项目2年后质保金全部一次性退还本人。但是事实上，刘楠并没有按照正常程序交接之后提出正式离开公司，而且其承揽的工程多次返工，导致三星公司向业主支付违约金，给三星公司造成了严重的经济损失，其支付的工程质保金2000元不足以支付其承揽工程出现缺陷维修的资金，不足以赔偿三星公司的损失。根据《发包承揽协议》第二条：“保修金在承揽方自离开公司之日起，2年期满后工程未出现维修情况，则凭收据退还，不计利息。”的约定以及《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条：“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”、《中华人民共和国合同法》第二百六十二条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”的规定，刘楠要求三星公司退还质保金2000元是没有任何事实根据和法律依据的。综上所述，刘楠与三星公司之间是发包承揽关系，不存在劳动关系。刘楠的全部诉讼请求都是没有任何事实和法律依据的。恳请贵院依法驳回刘楠的全部诉讼请求，切实维护三星公司的合法权益！刘楠向一审法院起诉请求：1.确认刘楠与三星公司从2016年11月23日至2018年10月21日存在劳动关系；2.判决三星公司向刘楠支付拖欠刘楠2017年和2018年的提成72253元；3.判决三星公司向刘楠退还押金2000元；4.判决三星公司向刘楠支付未签订劳动合同的双倍工资126926元；5.判决三星公司向刘楠支付解除劳动关系经济补偿金10577元；6.本案的诉讼费由三星公司承担。一审法院认定事实：2016年11月23日，刘楠到三星公司担任工程监理，三星公司收取其质保金2000元，但未与其签订劳动合同，也未为其缴纳各项社会保险费。刘楠的报酬并非固定按月发放，而是按照三星公司与业主对刘楠担任工程监理的项目进行结算后再按双方约定的比例发放提成给刘楠。工作期间，三星公司只结算了盛达景都6－2003房和盛贤景都11栋3102房两个项目的提成，其余项目的提成至今未结算。刘楠任职期间，除周一至周五早上七点半到三星公司工程部签到反馈工地情况及领取材料外，其余时间归自己支配。2018年10月9日，刘楠离职。2018年12月3日，刘楠向海口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求与诉讼请求基本一致。2019年3月1日，该委作出海劳人仲裁字［2019］第65号《仲裁裁决书》，裁决：驳回刘楠的全部仲裁请求。2019年3月13日，刘楠向本院提起民事诉讼。另查，案在审理中，因刘楠主张双方存在劳动关系与本院根据案件事实作出的认定不一致，本院对刘楠进行释明，并告知其可以变更诉讼请求，但刘楠至今未向本院申请变更诉讼请求。一审法院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知(javascript:void(0);)》（劳社部发〔2005〕12号）第一条(javascript:void(0);)规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，刘楠在三星公司担任工程监理期间，除周一至周五早上七点半到三星公司工程部签到反馈工地情况及领取材料外，其余时间归自己支配，不受三星公司的劳动管理，且每月没有固定的工资，其收入只有工程项目完工后结算的提成，故刘楠主张三星公司与其存在劳动关系，并不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知(javascript:void(0);)》的规定。因此，刘楠要求确认双方自2016年11月23日至2018年10月21日期间存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此而诉求的提成、押金、二倍工资差额及经济补偿金，亦缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，判决如下：驳回刘楠的诉讼请求。本案受理费10元，由刘楠负担。二审中，三星公司未提交新证据。刘楠提交三星公司工程部工程会议图片二张，三星公司工程部各项规章制度图片六张，其中一张为《工程监理工作职责》。用于证明：工程监理在公司上班期间完全执行公司各项管理规定，并非工程监理自行调配工人和时间。三星公司对上述证据的真实性予以认可，但对其证明效力不予认可。二审对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，三星公司工程部《工程监理工作职责》对工程监理的工作范围和要求进行了规范。在二审过程中，三星公司表示愿意与刘楠对其监理工程项目的提成进行结算。本院认为,虽然，三星公司为刘楠办理了工作牌，发放了工作服，制定有《工程监理工作职责》等。但办理工作牌，发放工作服在劳动关系之外的其他法律关系中亦有存在的可能性。《工程监理工作职责》亦只是对工程监理的工作范围和要求进行了规范，不足以证明双方形成人身隶属关系。且刘楠没有定时、固定的工资，而是在完成三星公司交给其项目的监理任务后，根据完成每个项目的盈利情况确定提成数额。从上述事实来看，刘楠提出的事实和理由并未达到认定劳动关系的证明标准。故一审判决认定刘楠与三星公司不存在劳动关系并无不当，依法予以维持。刘楠如认为三星公司尚欠其提存款和押金，可与三星公司自行结算或另行主张。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法予以维持。刘楠上诉理由不能成立，其上诉请求依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘楠负担。本判决为终审判决。审判长 宋 泽审判员 傅 萍审判员 袁 蓉 二〇二0年一月九日书记员 吕冠宇速录员 王 妍速录员王妍