青海省高级人民法院民事判决书（2019）青民终233号上诉人（原审被告、反诉原告）：青海越州房地产开发有限公司，住所地青海省西宁市创业路22号。法定代表人：韩志明，该公司董事长。委托诉讼代理人：田君，青海乾润律师事务所律师。委托诉讼代理人：祁晓倩，青海乾润律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏帝成建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区何桥镇何丰路18号。法定代表人：杜长银，该公司总经理。委托诉讼代理人：王小兰，青海汇元律师事务所律师。上诉人青海越州房地产开发有限公司（以下简称越州公司）因与被上诉人江苏帝成建设集团有限公司（以下简称帝成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人越州公司的委托诉讼代理人田君、被上诉人帝成公司的委托诉讼代理人王小兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。越州公司上诉请求：1.撤销青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初333号民事判决第二项内容，改判帝成公司向越州公司交付相应的施工资料；2.二审诉讼费由帝成公司承担。事实与理由：帝成公司与越州公司签订的《建国南路A片区·越州第五街6号楼工程施工协议书》约定，工程竣工验收合格后28天内，承包方（帝成公司）向发包人（越州公司）递交竣工结算报告及完整的结算资料，随后双方就工程价款进行确认结算与支付。但帝成公司在合同履行过程中，未如约履行合同义务，在未完成全部施工工程的情况下擅自撤场，未与越州公司结算，也未向越州公司提交相关施工资料。首先，一审法院认为，案涉6号楼的工程并非帝成公司全部施工完成，越州公司主张帝成公司提交6号楼全部施工资料缺乏事实依据。即便案涉工程不是全部由帝成公司完成的，对于其所实际施工的部分，帝成公司应当向越州公司交付相应的施工资料。一审庭审中，帝成公司也认可其实际施工并已完工部分的资料仍由其保管。其次，一审法院认为，交付施工资料的时间应当是“竣工验收”时，因越州公司未通知帝成公司6号楼竣工验收时间，故不能提交资料，这种认定是不能成立的。既然双方已经无法继续履行合同，交接资料并结算是必然要进行的工作，只有帝成公司向越州公司移交相关资料，越州公司才能组织相应的竣工验收工作，拖延移交不利于双方交接。故一审法院判决驳回越州公司的反诉请求错误。帝成公司辩称，1.一审法院对交付施工资料的认定事实清楚，应当维持。2.根据双方签订的补充协议约定，质量证明书、检测报告等资料应当由越州公司自己出具，帝成公司仅有配合义务。3.帝成公司只负责已完工程质量，竣工验收应当由越州公司完成，帝成公司只有配合义务。4.根据越州公司与帝成公司的分部验收记录以及验收会议纪要记载，双方已经对施工资料和实体进行过验收，帝成公司无义务再交付施工资料。帝成公司向一审法院起诉请求：判令越州公司向帝成公司支付工程款15958661.33元、逾期付款利息4742382.19元，并承担本案的诉讼保全费及诉讼费。越州公司向一审法院提起反诉请求：1.判令帝成公司向越州公司交付建国南路A片区越州第五街6号楼全部施工资料，并配合完成竣工验收手续；2.由帝成公司赔偿越州公司因其施工质量不合格造成的损失2150000元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年12月10日，帝成公司与越州公司签订《建国南路A片区·越州第五街6号楼工程施工协议书》，约定将6号楼以包工包料的方式承包给帝成公司施工，承包范围为设计图纸内的全部内容（电梯、窗不在承包范围内），开工时间2013年12月30日，竣工时间2014年11月29日，合同计价方式采用可调价格合同，帝成公司承诺垫资至主体封顶，双方对工程款支付办法、违约责任等进行了约定。2014年9月27日，分包单位、施工单位、勘察单位、设计单位及监理单位对6号楼的主体分部工程经验收合格。同月30日，对地基与基础分部验收合格。2016年4月7日，越州公司、帝成公司和监理公司就帝成公司从开工至今已完成工程量及未完工程量进行了统计。同月15日，帝成公司与越州公司签订了《建国南路A片区·越州第五街6号楼工程施工补充协议》，约定的内容为：帝成公司从开工到现今主体结构已全部完成，基础防水、保温、回填土已全部完成……由于帝成公司和越州公司资金紧张，继续投资完成收尾工程较为困难，经双方协商达成本补充协议，约定帝成公司完成的工程量根据图纸要求，设计变更和越州公司要求增加的全部工程质量执行2004年《青海省建设工程消耗量定额》及相关配套文件等，做好已完工程结算书，与越州公司结算。结算核对确认双方签字后，越州公司给帝成公司书面写付款承诺书。已完工程的结算确认必须在2016年4月30日完成……。双方并对工程款的支付、责任等进行了约定。2018年7月3日，帝成公司的项目负责人乔培军与越州公司的法定代表人韩志明确认6号楼帝成公司完成工程量的工程款为59807000元。2016年12月18日，帝成公司与乔培军签订《全日制劳动合同书》，对劳动合同期限及工作事宜、劳动报酬等进行了约定。帝成公司给乔培军缴纳了社保。根据双方的诉辩主张，一审中双方的争议焦点是：1.本案是否需追加乔培军为被告；2.越州公司主张代乔培军偿还的350000元借款、以车位抵偿工程款1400000元是否应计为已付款；3.越州公司主张代付的材料款2000000元是否存在重复计算及是否应计为已付款；4.越州公司申请对工程质量的鉴定是否准许。一审法院认为，关于本案是否追加乔培军为被告的问题，案涉6号楼的建设工程施工协议书及补充协议书的发包方均是越州公司，承包方为帝成公司。由于双方资金紧张，继续投资完成工程存在困难的情况下，双方就帝成公司完成工程量进行了确认，并对已完工程的工程款进行了结算，已完工程款为59807000元。由于越州公司未按约支付工程款，帝成公司基于与越州公司之间存在的建设工程施工协议将越州公司诉至本院主张工程款符合法律规定。况且，帝成公司提交的与乔培军的劳动合同、缴纳社保证明能够证实双方系劳动合同关系，乔培军在案涉6号楼施工中处理相关事宜的行为应属职务行为。同时根据越州公司与帝成公司签订的协议、结算单等证据能够查明案件事实，越州公司主张不追加乔培军就无法查明案件事实的理由不能成立，所以本案的审理中不再追加乔培军。越州公司主张代乔培军偿还的350000元、以车位抵的工程款1400000元是否应计为已付款的问题，双方对已付了43848338.67元没有争议，但对在此款中如何核算350000元、1400000元双方有争议。越州公司主张2015年9月12日代乔培军向韩国庆偿还借款50000元、2015年5月27日代乔培军向韩文强偿还借款200000元、2015年7月27日代乔培军向韩国庆偿还借款100000元，但帝成公司对此并不认可，越州公司亦未提交帝成公司对代付350000元认可并确认的收据，亦未提交帝成公司授权越州公司代为偿还债务的授权委托，所以该350000元越州公司主张代帝成公司偿还了乔培军的债务，系越州公司利用其掌控工程款的便利单方擅自处分帝成公司财产的行为，在未经帝成公司追认的情况下该350000元不应计入已付款中。双方虽协商越州公司用其7个车位抵偿帝成公司1400000元工程款，在本案诉讼期间一审法院曾组织双方就该以物抵债事宜尽快兑现，但截至庭审结束至今由于车位已经出售，双方以车位抵偿1400000元工程款的协议目的无法实现，在此情况下越州公司还应将工程款1400000元支付给帝成公司。2015年2月10日因越州公司代帝成公司支付青海建平物资有限责任公司材料款2000000元，帝成公司出具了2000000元的收据，对该事实双方无争议，虽越州公司主张又在2015年7月31日再次代帝成公司给青海建平物资有限责任公司支付材料款，如确实存在代付事实，根据双方的交易习惯对代付的事实应经帝成公司的确认，但对该笔2000000元的转账越州公司并未提交帝成公司进行确认的收据，所以该2000000元的付款越州公司存在重复计算，故此笔2000000元不应计入已付款。综上，越州公司应付帝成公司工程款为59807000元-43848338.67元=15958661.33元。由于双方已于2018年7月3日进行结算，越州公司至今未付款，根据协议约定越州公司应承担至2019年6月的逾期付款利息781974.41元（15958661.33元×4.9%）。越州公司应给付帝成公司总计16740635.74元。综上，帝成公司的部分诉讼请求，一审法院予以支持。越州公司申请对6号楼外墙保温及4-5号楼广场地下室漏水的施工质量、重新施工的工程造价进行鉴定，根据双方对帝成公司已完工程量的统计、补充协议内容，6号楼外墙保温不是由帝成公司施工完成，是越州公司交由第三方施工，此处工程的质量、节能验收、消防验收由越州公司负责。4-5号楼广场的修建并非是帝成公司施工完成，越州公司交由第三方施工完成，越州公司亦未提交因帝成公司施工不当造成漏水的相关证据，所以越州公司鉴定申请不予准许。越州公司反诉主张由帝成公司提交6号楼全部的施工资料，根据双方在补充协议中约定的“已完工程的工程质量、技术资料由帝成公司负责，竣工验收由越州公司组织帝成公司配合。越州公司施工的工程质量、节能验收、消防验收由越州公司负责”，6号楼的工程并非为帝成公司全部施工完成，其撤场时未完工工程越州公司交由第三方施工完成，越州公司主张帝成公司提交6号楼全部施工资料缺乏事实依据。双方约定的交付施工资料的时间是“竣工验收”时，至今越州公司未通知帝成公司6号楼竣工验收时间，所以越州公司主张帝成公司提交6号楼的全部施工资料及配合越州公司完成竣工验收的反诉请求不能成立，一审法院不予支持，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、越州公司于判决生效后三十日内给付帝成公司工程款及利息16740635.74元；二、驳回越州公司的反诉请求。本诉案件受理费145305元、案件保全费5000元、诉讼保全保险费20000元，由越州公司负担137948元，由帝成公司负担32357元；反诉案件受理费12100元，由越州公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。根据上诉人的上诉请求及理由、被上诉人的答辩意见，本院归纳本案争议焦点为帝成公司是否应当向越州公司移交其施工形成的工程资料，并分析认定如下：2016年4月15日，甲方（越州公司）与乙方（帝成公司）签订的《建国南路A片区·越州第五街6号楼工程施工补充协议》第四条第3项约定：“已完工程的工程质量、全部技术资料由乙方负责，竣工验收由甲方组织乙方配合。甲方施工的工程质量、节能验收、消防验收由甲方负责”，根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，故，本案当事人双方应按照补充协议的约定履行义务。从一审查明的事实看，现帝成公司施工工程部分已竣工，应当按照补充协议约定将自己负责工程部分的全部技术资料移交给越州公司。帝成公司称已将完成工程部分施工资料移交给越州公司。本院认为，2019年8月7日，帝成公司委托诉讼代理人王小兰向该公司员工王某所做调查笔录，仅是帝成公司资料员的自述，其称已经将相关施工资料移交给越州公司工程部技术总负责人张某，但对张某的身份以及其是否确实收到帝成公司移交的资料未提供其他证据予以佐证，本院不予认定，帝成公司称已将相关工程资料移交，其仅有配合义务的抗辩理由不能成立。一审法院认定“越州公司主张帝成公司提交6号楼的全部施工资料及配合越州公司完成竣工验收的反诉请求不能成立”不当，本院予以纠正。综上，越州公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初333号民事判决第一项；二、撤销青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初333号民事判决第二项；三、江苏帝成建设集团有限公司于本判决生效后三十日内将其施工形成的工程资料移交给青海越州房地产开发有限公司；四、驳回青海越州房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费145305元、案件保全费5000元、诉讼保全保险费20000元，由青海越州房地产开发有限公司负担137948元，由江苏帝成建设集团有限公司负担32357元；反诉案件受理费12100元，由青海越州房地产开发有限公司负担12000元，由江苏帝成建设集团有限公司负担100元。上诉人青海越州房地产开发有限公司预交的二审案件受理费24000元予以退回，二审案件受理费100元由江苏帝成建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘 俊审 判 员 刘宵笑审 判 员 王依沙 二O二O年一月六日法官助理 王雅婷书 记 员 朱凯印