福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终21号 原公诉机关福州市马尾区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李咏智,男,1991年9月24日出生,汉族,高中文化,无业，住台湾省桃源县。曾因吸食大麻，于2019年4月23日被福州市马尾区公安局处以行政拘留十五日。因本案于2019年4月23日被马尾区公安局刑事拘留，同年5月31日被马尾区公安局逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人珍文洁，上海协力（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈占煜,男,1995年2月9日出生,汉族,大学专科文化,无业，户籍所在地福建省尤溪县。曾因吸食大麻，于2018年10月23日被厦门市公安局高崎边防派出所处以罚款三百元；因吸食大麻，于2019年4月23日被福州市马尾区公安局处以行政拘留十五日。因本案于2019年5月8日被马尾区公安局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人陈光星，福建金欧律师事务所律师。 原审被告人刘斌,男,1986年10月27日出生，土家族,大学本科，无业，住湖南省石门县。因本案于2019年4月23日被马尾区公安局刑事拘留，同年5月31日被马尾区公安局逮捕。2019年12月22日被取保候审。 原审被告人陈乃新,男,1968年8月8日出生，汉族,初中文化,无业，住福建省福清市。因本案于2019年4月23日被马尾区公安局刑事拘留，同年5月31日被马尾区公安局逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人郑季平,男,1992年12月23日出生,汉族,初中文化，无业，住福建省福清市。2018年9月27日因犯贩卖毒品罪被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，2019年1月15日刑满释放。因本案于2019年4月23日被马尾区公安局刑事拘留，同年5月31日被马尾区公安局逮捕。2019年12月22日被取保候审。 原审被告人张宏,男,1992年11月23日出生,汉族,中专文化,无业，住福建省福清市。因本案于2019年4月23日被马尾区公安局刑事拘留，同年5月31日被被马尾区公安局逮捕。2019年11月22日被取保候审。 原审被告人陈森,男,1968年1月30日出生,汉族,初中文化,无业，住福建省长乐市。因本案于2019年4月23日被马尾区公安局刑事拘留。2019年5月30日被马尾区公安局取保候审，同年7月30日被马尾区人民检察院取保候审。2019年9月26日经福州市马尾区人民法院决定逮捕，当日由马尾区公安局执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 福州市马尾区人民法院审理福州市马尾区人民检察院指控被告人刘斌、张宏、陈乃新、郑季平、陈森犯贩卖毒品罪，被告人李咏智、陈占煜犯运输毒品罪一案，于2019年10月16日作出（2019）闽0105刑初132号刑事判决。宣判后，被告人李咏智、陈占煜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状并讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、刘斌涉嫌的犯罪事实 2018年8月起，刘斌想种植大麻用于贩卖，先后分别在连江县种植大麻。2019年3月份左右，被告人刘斌在福州市晋安区桂湖龙庭21号楼1102单元内，将56克毒品大麻以每克60元人民币的价格贩卖给王某（另案处理），王某支付人民币3000元给刘斌。 2019年4月22日，民警在连江县贵安新天地贵府苑27栋804室查获56株大麻、在贵祥苑26栋1501室查获32株大麻和68株大麻细苗、在贵居苑5栋2101室查获54株大麻。 二、陈乃新涉嫌的犯罪事实 2018年6月，被告人陈乃新雇请被告人张宏在连江贵安新天地贵祥苑13栋3203室种植毒品大麻。2018年11月份左右，陈乃新先后两次将上述种植的总计110克的毒品大麻在福州打铁垱附近的路边以每克60元人民币的价格卖给王某（另案处理），其中陈乃新第一次贩卖50克大麻，收取了王某人民币3000元毒资，陈乃新第二次贩卖60克大麻，收取了王某人民币3300元毒资。2019年4月22日，民警在连江贵安新天地贵祥苑13栋3203室查获大株大麻16株、大麻细苗48株。 三、郑季平涉嫌的犯罪事实 2018年1月，被告人郑季平伙同被告人陈森商量一起种植大麻用于贩卖，由陈森出钱制作大麻，郑季平负责培育、销售。2018年3月份，郑季平和陈森租下了位于贵安新天地贵盛苑25栋1302室毛坯房用于种植大麻，后因为郑季平被判刑，且大麻在制作时发霉而未卖出。2019年郑季平释放后，依然准备种植大麻，但因为没有资金，就与陈森商量，欲收购陈森即将收成的毒品大麻用于贩卖，因被抓获而未能收购。 四、张宏涉嫌的犯罪事实 2018年6月份左右，被告人张宏受雇帮助陈乃新在连江贵安新天地贵祥苑13栋3203室种植大麻。同年7月份左右，贵祥苑13栋3203室内种植的大麻有小部分可以收成，于是张宏将上述已成熟的大麻花晾晒、风干，私下将获得的28克大麻成品以每克75元人民币的价格贩卖给王某（另案处理），收取了王某人民币2100元现金。2019年4月22日，民警在连江贵安新天地贵祥苑13栋3203室查获大株大麻16株、大麻细苗48株、26袋化肥、2个黑色布网、1把弹簧剪刀。 五、陈森涉嫌的犯罪事实 2018年3月份，郑季平和陈森租下了位于贵府苑一套毛坯房用于种植大麻，商定由陈森出钱制作大麻，郑季平负责培育、销售，后因为郑季平被判刑，且大麻在制作时发霉而未卖出。陈森将发霉的大麻装进塑料袋，连同大麻母株、设备、工具一同转移至连江县贵安新天地贵岚苑9号楼3001单元，继续种植大麻。待郑季平出狱后，陈森又与郑季平协商待大麻收成后出售给郑季平。2019年4月22日，民警在连江贵安新天地贵岚苑9栋3001室查获两袋塑料袋包装的疑似毒品大麻395.35克。2019年4月22日，民警在贵安新天地贵岚苑9号楼3001查获大株大麻40株、小株大麻42株。 六、李咏智涉嫌的犯罪事实 2019年3月至4月期间，被告人李咏智明知王某（另案处理）交给其的系毒品大麻的情况下，先后三次受雇于王某，将毒品大麻从福州运输到上海。因王某不会打字，故其让被告人陈占煜使用一部苹果ＸＲ手机帮助填写“闪送”订单，通过“闪送”ＡＰＰ将李咏智带至上海的大麻交给下家。王某给李咏智提供往返上海的车票和住宿等费用并支付给李咏智1100元人民币作为报酬。 七、陈占煜涉嫌的犯罪事实 2018年9月份左右，被告人陈占煜在明知王某（另案处理）交给其的系毒品大麻的情况下，先后三次受雇于王某，将毒品大麻从福州运输到上海。2019年3月至4月期间，陈占煜在明知李咏智帮助王某运输毒品的情况下，帮助王某填写“闪送”订单，三次通过“闪送”ＡＰＰ将李咏智带至上海的大麻交给下家。王某给陈占煜提供往返上海的车票和住宿等费用并将下“闪送”订单的苹果ＸＲ手机提供给陈占煜使用。 2019年4月28日，经福州市公安局物证鉴定所鉴定，本案送检的疑似毒品大麻物品以及疑似大麻植株中均检出四氢大麻酚。2019年4月22日，福州市马尾区公安局民警在福州市连江县抓获刘斌、张宏；同日，福州市马尾区公安局民警在福州市连江县抓获郑季平；同日，福州市马尾区公安局民警在福州市晋安区地质大院小区6栋402单元抓获陈森；同日，福州市马尾区公安局民警在福州市仓山区东升小区东滕苑13座704单元抓获李咏智；同月23日1时许，福州市马尾区公安局民警在福州市台江区大利嘉城地下车库抓获陈乃新；同年5月8日9时许，陈占煜行政处罚执行完毕后，到福州市马尾区公安局领取随身财物，在民警的询问下，主动供述其帮王某运输毒品大麻以及帮助王某下“闪送”订单。 认定上述事实的证据有经原审质证的证人王某、闵某的证言、搜查笔录、扣押清单、提取笔录、称重笔录、检测样本提取笔录、福州市马尾区公安局出具的马公尿检字［2019］第00105、00106现场检测报告书、福州市公安局物证鉴定所榕公鉴［2019］1507号检验报告、李咏智和陈占煜乘坐动车查询记录、“闪送”ＡＰＰ订单记录、福州市马尾区公安局刑事侦查大队出具的情况说明、到案经过、刑事判决书、违法犯罪经历查询记录、行政处罚决定书、户籍证明、台湾居民来往大陆通行证复印件及被告人刘斌、陈乃新、郑季平、张宏、陈森、李咏智、陈占煜的供述等。 在一审审理过程中，刘斌退出其收取的毒资3000元人民币，张宏退出其收取的毒资2100元人民币，陈乃新退出其收取的毒资6300元人民币。 原判认为，被告人刘斌、陈乃新、张宏以牟利为目的，种植毒品大麻用于贩卖，刘斌向王某贩卖大麻56克，获利3000元人民币，陈乃新先后两次向王某贩卖大麻总计110克，获利6300元人民币，张宏向王某贩卖大麻一次28克，获利2100元人民币，郑季平伙同陈森以牟利为目的，种植大麻用于贩卖，收获大麻395.35克，陈森还另行种植大麻，准备待大麻成熟后用于贩卖，上述五名被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人李咏智、陈占煜明知王某让其运送的是毒品大麻还受雇于王某，多次将大麻从福州运送至上海，情节严重，其行为已经构成运输毒品罪。量刑上，一是郑季平曾因贩卖毒品被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年以内再犯贩卖毒品罪，也应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，也系毒品再犯，应当从重处罚；二是陈占煜自动投案，如实供述罪行，系自首，依法可以减轻处罚；三是郑季平、陈森贩卖毒品系犯罪预备，可以比照既遂犯从轻处罚；四是刘斌、张宏、郑季平、陈森、李咏智到案后均如实供述罪行，依法可以从轻处罚；五是在审理过程中，刘斌、陈乃新、张宏分别退出全部违法所得分别为3000元、6300元、2100元人民币，均系有良好的悔罪表现，酌情可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，作出判决：一、被告人刘斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。二、被告人陈乃新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。三、被告人郑季平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。四、被告人张宏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。五、被告人陈森犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。 六、被告人李咏智犯运输毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。七、被告人陈占煜犯运输毒品罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一万元。八、依法追缴被告人李咏智违法所得1100元人民币；扣押在案的所有毒品大麻、大麻植株、种植毒品大麻所使用的设备、工具以及陈占煜持有的供犯罪使用的苹果XR手机一部均予以没收，由扣押单位依法处理。 上诉人李咏智及其辩护人提出的诉辩意见：一是李咏智的供述与王某的证人证言存在矛盾，一审判决认定李咏智运输毒品的事实不明。二是公安机关直接画出四次乘车记录给上诉人签字，上诉人没有详细充分的时间核对。下榻旅馆订单及闪送记录没有形成一一对应后给李咏智辨认，程序违法。三是一审判决仅依据闪送订单记录、民宿老板证言、辨认笔录认定李咏智运输毒品，但未进一步证实多次运输毒品，一审判决认定事实不清，证据不足。四是李咏智没有在运输毒品中获利，1100元是报销费用，不属于非法所得，不应该被追缴。五是李咏智即使构成运输毒品罪，李咏智仅起到辅助作用，不是毒品所有者，社会危害性小，主观恶性小，可以认定为从犯。六是一审判决没有充分考虑李咏智的认罪态度、悔罪表现、初犯偶犯等法定、酌定从轻情节，一审判决量刑太重。 上诉人陈占煜及其辩护人提出的诉辩意见：一是8次乘车记录本身不能证实哪几次运输毒品到上海，随案卷宗没有陈占煜提出三次运输毒品异议的录音录像资料。上诉人陈占煜帮助王某从福州运输大麻到上海仅有一次，其余两次仅是帮助王某携带大麻的包在福州长乐机场过安检，不应认定多次运输毒品。二是陈占煜是被王某胁迫不还借款及强迫陈占煜吸食大麻的情况下实施犯罪的，是胁从犯，应减轻处罚。三是陈占煜三次运输大麻，数量较小，又有自首情节，但一审判决量刑偏重。四是王某给上诉人陈占煜的苹果ＸＲ手机是赃物，不是犯罪工具，一审认定苹果手机是犯罪工具不当。 二审审理期间，上诉人李咏智、陈占煜及其辩护人、原审被告人刘斌、张宏、陈乃新、郑季平、陈森未提交新证据。 经审理，本院查明的事实和证据与原判相同。原判认定证据来源合法，均经原审举证、质证，本院予以确认。 关于上诉人李咏智及其辩护人提出的李咏智的供述与王某的证人证言存在矛盾，一审判决认定李咏智运输毒品的事实不明以及一审判决仅依据闪送订单记录、民宿老板证言、辨认笔录认定李咏智运输毒品，但未进一步证实多次运输毒品，一审判决认定事实不清，证据不足的诉辩意见。经查，李咏智庭前稳定供述其四次帮助王某运输毒品，如实供述了运输毒品的时间、拿毒品的住处、红色茶叶袋等非亲历不得知的细节，一审庭审中李咏智也对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议。王某述称李咏智只有三次帮助其运输毒品,因其不会打字，故叫陈占煜帮忙填写闪送订单，结合李咏智4次乘车前往上海的记录、闪送订单记录、民宿老板闵某的证言及辨认笔录，足以证实李咏智有实施运输毒品的行为。又根据王某指证李咏智三次运输毒品，以及苹果ＸＲ手机内闪送ＡＰＰ中2019年4月2日的订单显示发货地位于长乐，可以证实李咏智三次运输毒品，达到情节严重。相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人李咏智及其辩护人提出的公安机关直接画出四次乘车记录给上诉人签字，上诉人没有详细充分的时间核对以及下榻旅馆订单及闪送记录没有形成一一对应后给李咏智辨认，侦查程序违法的诉辩意见。经查，公安机关提取到的上诉人李咏智以台湾居民来往大陆通行证号码10374881登记进行G、D字头的铁路交通车次多达70多趟，为方便上诉人快速确认运输毒品车次，公安机关办案人员用铅笔标注，并无不妥，没有诱导上诉人供述。入住酒店及闪送记录经李咏智辨认确认，没有证据证明公安机关非法侦查行为，诉辩意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 关于上诉人李咏智及其辩护人提出的李咏智即使构成运输毒品罪，仅起到辅助作用，不是毒品所有者，社会危害性小，主观恶性小，可以认定李咏智为从犯以及一审判决没有充分考虑李咏智的认罪态度、悔罪表现、初犯偶犯等法定、酌定从轻情节，一审判决量刑太重的诉辩意见。经查，在本案中，李咏智多次运输毒品，符合“情节严重”，李咏智是运输毒品的实行犯，作用积极，不构成从犯。认罪悔罪、如实供述等均是从轻情节，一审判决已经考虑相关情节予以从轻处罚。该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人陈占煜及其辩护人提出的8次乘车记录不能准确证实哪几次运输毒品，随案卷宗没有陈占煜提出三次运输毒品异议的录音录像资料。上诉人陈占煜帮助王某从福州运输大麻到上海仅有一次，其余两次仅是帮助王某携带大麻的包在福州长乐机场过安检，不应认定多次运输毒品的诉辩意见。经查，王某证言、陈占煜供述等在案证据可以证实陈占煜帮助王某实际运输毒品一次。乘车记录仅是为了证明陈占煜有乘车前往上海的行为，并非唯一证据。根据提取笔录、闪送记录等证据，可以认定上诉人陈占煜帮助王某在闪送下单邮寄毒品，其中三次将李咏智带至上海的大麻邮寄运输给下家，综合全案证据足以认定陈占煜多次运输毒品的事实。该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人陈占煜的辩护人提出的陈占煜是被王某胁迫不还借款及强迫吸食大麻的情况下实施犯罪的，陈占煜是胁从犯，应减轻处罚的诉辩意见。经查，根据上诉人陈占煜在一审庭审中供述，王某说没钱还，说帮忙王某送完毒品赚了钱就还。王某并没有强迫陈占煜运输毒品，陈占煜是主动参与运输毒品。另外，没有证据可以证实王某强迫陈占煜吸食大麻。相关诉辩意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 关于上诉人陈占煜及其辩护人提出的陈占煜三次运输大麻，数量较小，又有自首情节，但一审判决量刑偏重的诉辩意见。经查，一审判决认定上诉人陈占煜的自首情节，在三年以上的量刑档次进行降档，已经减轻处罚，一审判决结合其犯罪事实与量刑情节，所作量刑适当。该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人李咏智提出的其没有在运输毒品中获利，1100元是报销费用，不属于非法所得，不应该被追缴的上诉理由，以及上诉人陈占煜及其辩护人提出的王某给上诉人陈占煜的苹果ＸＲ手机是赃物，不是犯罪工具，一审认定苹果手机是犯罪工具不当的诉辩意见。经查，违法所得的获取手段具有违法性。上诉人李咏智运输毒品实际花销的报销所得，或者其他获利，均属于非法交易行为，不应获得法律承认的所有权，一审判决予以追缴并无不妥。王某给陈占煜使用的苹果ＸＲ手机，主要用于毒品犯罪使用，可以认定为犯罪工具，一审判决予以没收并无不妥。相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，原审被告人刘斌、陈乃新、张宏以牟利为目的，种植毒品大麻用于贩卖，原审被告人刘斌向王某贩卖大麻56克，获利3000元人民币，原审被告人陈乃新先后两次向王某贩卖大麻总计110克，获利6300元人民币，原审被告人张宏向王某贩卖大麻一次28克，获利2100元人民币，原审被告人郑季平、陈森结伙以牟利为目的，种植大麻用于贩卖，收获大麻395.35克，原审被告人陈森还另行种植大麻，准备待大麻成熟后用于贩卖，上述行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人李咏智、陈占煜明知王某让其运送的是毒品大麻还受雇于王某，多次将大麻从福州运送至上海，情节严重，其行为已经构成运输毒品罪。原审被告人郑季平曾因贩卖毒品被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年以内再犯贩卖毒品罪系累犯和毒品再犯，应当从重处罚。上诉人陈占煜有自首，依法可以减轻处罚。原审被告人郑季平、陈森贩卖毒品系犯罪预备，可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人李咏智、原审被告人刘斌、张宏、郑季平、陈森到案后均如实供述罪行，依法可以从轻处罚。在一审审理过程中，原审被告人刘斌、陈乃新、张宏分别退出全部违法所得分别为3000元、6300元、2100元人民币，均系有良好的悔罪表现，酌情可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  林勇 审判员  郭翔 审判员  李舒 二〇二〇年一月十九日 法官助理李军 书记员欧阳晓晴 附本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。