浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4147号 上诉人（原审原告）：丁成进，男，1996年11月11日出生，汉族，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人：柳小峰，浙江慈益律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司绍兴市分公司，住所地浙江省绍兴市越城区人民西路192号，统一社会信用代码91330602704481703Q。 代表人：孔晓岚，总经理。 委托诉讼代理人：沈颖，女，系公司职工。 被上诉人（原审被告）：余杰，男，1996年11月2日出生，汉族，住安徽省定远县。 被上诉人（原审被告）：绍兴柯桥尚鹏贸易有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区湖塘街道永信村，统一社会信用代码91330621MA288HXU37。 法定代表人：沈大兴云，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王建庆，浙江明显律师事务所律师。 上诉人丁成进、中国人民财产保险股份有限公司绍兴市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人余杰、绍兴柯桥尚鹏贸易有限公司（以下简称尚鹏公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初8238号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 丁成进上诉请求：1.撤销原审判决中一、二、三、四项判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人自己承担30%的损失错误，应当由尚鹏公司承担30%的责任，由余杰承担70%的责任。1.案涉交通事故，已由交警部门依法作出道路交通事故认定书，不存在程序违法、事实不清或证据不足等情形，对本案具有极强的证明力，一审法院应当作为裁判依据。一审法院根据《侵权责任法》第二十六条认定上诉人承担30%责任错误，该条规定适用于一般侵权，而交通事故是特别侵权，根据《侵权责任法》第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”之规定，应当按照道路交通安全法的相关规定处理。《道路交通安全法》第二十二条第二款“饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车”；《道路交通事故处理程序规定》第四条“道路交通事故的调查处理应当由公安机关交通管理部门负责”；第十三条“发生交通事故，有饮酒嫌疑的，应该保护现场”；第六十一条“当事人有下列情形之一的，承担全部责任：(一)发生道路交通事故后逃逸的；(二)故意破坏、伪造现场、毁灭证据的。为逃避法律责任追究，当事人弃车逃逸以及潜逃藏匿的，如有证据证明其他当事人也有过错，可以适当减轻责任，但同时有证据证明逃逸当事人有第一款第二项情形的，不予减轻”；《道路交通安全法实施条例》第九十二条“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。当事人故意破坏、伪造现场、毁灭证据的，承担全部责任”。本案被上诉人余杰饮酒后驾驶，按照上述规定，应当保护现场并立即报警，但其为了逃避饮酒驾驶的处罚而驾车逃逸，待酒精消散后才到交警部门交代事实，躲避了酒精检测，其行为属于故意破坏、毁灭证据，不应当减轻责任，交警部门以此认定被上诉人余杰负全责并无不当。而一审法院摒弃交警部门处理交通事故所依据的相关规定，适用《侵权责任法》第二十六条规定予以减轻被上诉人余杰的责任，明显错误。2.案涉道路交通事故的各方当事人收到事故认定书后，均没有提起复核、诉讼，应视为无异议。被上诉人尚鹏公司不是事故认定书上载明的当事人，没有权利提出异议，一审法院不应对其主张作出评判。3.因被上诉人余杰逃逸，一审法院基于保险合同关系认定人保公司在商业险限额内免责，却没有基于道路交通的相关法律规定保障上诉人丁成进的合法权益，明显有失公正。二、本案交通事故发生于被上诉人余杰执行职务过程中，被上诉人尚鹏公司应承担赔偿责任。一审法院认为余杰发生事故时的驾驶行为系非执行职务行为错误。其一、余杰与尚鹏公司系劳动关系，担任跟单员职位，所驾驶的车辆系公司所有，而且余杰事故当天驶往的目的地绍兴金祥惠纺织印染有限公司内有尚鹏公司的经营场所，以上事实都指向执行职务行为，有着高度可能性。上述事实有些在事故认定书中记载，有些是尚鹏公司自认，上诉人在一审中已经初步举证，至于尚鹏公司主张的“事故发生于下班时间、余杰未经公司允许擅自驾驶公司车辆”，根据举证便利原则，应由尚鹏公司举证证明，诸如考勤记录、用车登记情况等。根据《民诉法司法解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”的规定，应当认定执行职务行为。其二、尚鹏公司提供的询问笔录只有前3页，不完整，不符合证据形式要件。第3页记载的“2018年6月28日金祥惠印染公司那边”内容是余杰单方陈述，且对交警部门处理交通事故没有直接影响，交警部门不进行实质审查，其性质相当于当事人陈述、证人证言证据类型，由于余杰与尚鹏公司之间的行政隶属关系以及余杰在做笔录前已经接触过尚鹏公司负责人，余杰的陈述有可能不是其真实意思表示，存在虚假的可能。《民诉法司法解释》第一百一十条规定“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定”。一审中，余杰没有到庭，法院不应据此认定事实。其三、尚鹏公司作为直接利害关系人，其所作出的有利于自身的陈述，不能作为定案依据。其四、尚鹏公司提供的情况说明，是余杰的单方陈述，情况说明里记载5点50分下班，但尚鹏公司陈述是5点半下班，两者不一致；余杰自己的车子停在公司，却开着公司的车回家，不合常理；余杰前面说自己的车子停在公司，后面又说被同事开去，相互矛盾。三、人保公司不应免除商业险部分赔偿义务。1.一审民事判决书第6页第一段“本案中，被告尚鹏公司……其辩述意见本院予以采纳”的观点不成立，因为被上诉人提供的证据不能证明其就“逃逸不赔”的免责事项对被上诉人尚鹏公司作出提示，且被上诉人尚鹏公司也没有认可。最高人民法院《关于适用(中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十一条：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务”。本案中，被上诉人人保公司提供的投保单和投保单声明是其单方制作的格式文书，上面所记载的“保险人已向本人详细介绍……本人自愿投保上述险种”和“本人确认收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》，保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容和法律后果”属于抽象性、概括性内容，没有免责条款的具体内容，意思指向不明确，也没有任何“附商业免责条款”的备注、标记。需要投保人盖章的地方都标注“√”，明显是用来提示投保人盖章的位置，说明不是现场签订的保险合同，保险公司业务员不在现场，否则根本没必要多此一举(标注“√”)，既然不在现场，保险公司如何能尽到提示义务。根据《解释二》第十二条规定，如果是通过网络、电话等方式订立的保险合同，则可以网页、音频、视频等形式对免责条款作出提示，但被上诉人人保公司并未提供此类证据。所以，投保单、投保人声明难以证明人保公司就“逃逸不赔”的免责条款尽到提示义务。人保公司在一审中提供商业综合保险条款是完整的一套，独立于投保单、投保人声明，没有将免责事项单独列出，而是与其他一般条款掺杂在一起，只是对其中免责条款部分文字加黑加粗。尚鹏公司在一审中提供的机动车综合商业保险免责事项说明书包含了一般条款和免责条款，均没有醒目字体，其最后一页是需要投保人签字的声明，已经撕掉，保存在保险公司。这说明人保公司至少有两种不同的商业保险条款，一种对免责条款内容加黑加粗，一种没有任何标记，至于在投保时给哪种版本，由保险公司掌控，保险公司处于极其有利的地位，不排除保险员为了拉业务在投保时专门准备的一套没有加黑加粗的版本，等到应诉时再准备一套加黑加粗的版本以抗辩。因此，无法确认人保公司有无将免责条款送达投保人，即使送达也无法确认所送达的与当庭提交的是否一致。通过投保单、投保人声明上“√”标记，可以确认尚鹏公司与人保公司不是现场签订的保险合同，也就不可能现场告知免责条款内容。如人保公司没有将免责条款送达或送达的免责条款没有加黑、加粗等醒目标记，仅凭由尚鹏公司盖章的投保单和投保人声明无法证明已尽到提示义务。2.商业险设立目的是保护第三者利益，确保第三者得到赔偿，商业三者险保证的是一种责任风险，保险人的义务就是为投保人可能对第三者造成的损害责任买单，交通事故的发生即意味着保险合同约定的赔偿条件成就，保险人的赔偿义务便从或然变成应然。如因投保人和保险人之间的约定而免除其对第三者的义务，对第三者是不公平的，违反了设立商业三者险的初衷和目的。本案事故发生后，上诉人的损害就已产生，被上诉人逃逸行为的影响只及于事故发生之后，投保人或驾驶人只应对逃逸行为扩大损害的部分负责，保险人以肇事逃逸为由免除自己全部责任，违反公平原则、诚实信用原则以及保险法的规定，属于无效条款。 人保公司辩称，一审法院认定事实清楚，应当驳回上诉人丁成进的上诉请求。 尚鹏公司辩称，一审判决认定的事实部分清楚，部分不正确。一、一审认定上诉人自行承担30%的损失是正确的。首先，一审法院依据查明的事实，结合双方的过错程度，认定上诉人自行承担30%的损失，裁量适当。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：1.机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案中上诉人丁成进与车上乘坐人员未戴安全头盔驾驶一辆与驾驶证载明的准驾车型不相符且未经公安机关交通管理部门依法登记的两轮摩托车上道行驶，通过有交通信号灯控制的交叉路口时，未按照交通信号灯指示通行，造成道路交通事故。其行为违反了《道路交通安全法》第八条：“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证”、第三十八条：“车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行”、第五十一条：“机动车行驶时，驾驶人、乘坐人员应当按规定使用安全带，摩托车驾驶人及乘坐人员应当按规定戴安全头盔”之规定。双方当事人的违法行为均是造成道路交通事故的原因，一审认定上诉人自行承担30%的损失是正确的。其次，一审根据双方的过错程度认定上诉人自行承担30%的损失符合过失相抵规则的规定。侵权责任法第二十六条规定，被侵权人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。这是过失相抵规则的规定。《道路交通安全法》第七十六条所规定的“有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”实际上是过失相抵规则在交通事故责任的具体适用。再次，退一步讲，即使要减少其自行承担的损失，该部分损失也应由余杰全部承担，因为尚鹏公司无过错。二、一审法院认定余杰发生交通事故时驾驶行为系非执行职务行为是正确的。上诉人丁成进未能提供证明被上诉人余杰在事故发生时系职务行为，且被上诉人余杰在接受绍兴市柯桥区公安局交通警察大队的询问时明确表示其为处理私事而驾驶该车辆，并非职务行为，该陈述与被上诉人的陈述相印证。三、人保公司不应免除商业部分赔偿义务。该意见与上诉人丁成进一致。 余杰未作答辩。 人保公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，在一审判决的基础上减少上诉人赔款共计5000元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定本案交强险剩余限额为12万元，明显不合理。本案中，上诉人已先行支付医药费1万元，其中被上诉人丁成进享用5000元，另一案外人丁江湖享用5000元，故交强险医药费限额已用完，剩余交强险死亡伤残限额为11万元。 丁成进辩称，不认可人保公司的上诉请求，人保公司已经在答辩中称一审判决认定事实清楚。人保公司是否已支付案外人5000元，丁成进不清楚；丁成进只收到5000元。 尚鹏公司辩称，由法庭查明事实后依法判决。 余杰未作答辩。 丁成进向一审法院起诉请求（变更后）：1.判令被告余杰、尚鹏公司连带赔偿原告医疗费、住院期间生活用品费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费合计794815.43元（已扣除三被告垫付的55000元），该款由被告人保公司在保险限额内直接赔付；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院经审理认定：2018年6月28日，被告余杰驾驶浙Ｄ×××××小型面包车从绍兴市柯桥区马鞍镇前进闸村驶往滨海工业区金祥惠印染有限公司，21时03分，沿柯海线由南往北方向行驶至绍兴市柯桥区滨海工业区柯海线与镜海大道交叉路口地方直行时，与沿镜海大道由西往东方向直行通过该交叉路口的由原告丁成进驾驶的未依法登记的两轮普通摩托车（车上乘坐丁江湖）发生碰撞，造成丁成进、丁江湖受伤及车辆损坏的道路交通事故。事故发生后，被告余杰驾车逃逸。绍兴市公安局柯桥区分局交通警察大队于2018年8月22日出具道路交通事故认定书认为，余杰和丁成进等的违法行为均是造成本次道路交通事故的原因，因余杰驾驶机动车发生道路交通事故后驾车逃逸，根据《道路交通事故处理程序规定》第六十一条之规定，认定余杰负全部责任、丁成进和丁江湖均无责任。原告系农业家庭户，事故发生前以非农收入为收入生活来源，需其扶养的人口有：女儿丁雨馨（2017年5月18日出生）。事故发生后原告因伤在医院住院治疗114天，共产生医疗费173762.77元（已扣除住院费中的伙食费1665.50元）。诉讼前，经原告委托，绍兴文理学院司法鉴定中心分别于2019年3月11日、3月18日出具司法鉴定意见书二份认为，1、丁成进器质性精神障碍（脑外伤所致精神障碍），与道路交通事故系直接因果关系，评定为道路交通事故七级伤残；2、丁成进2018年6月28日因交通事故致颅脑损伤、左锁骨骨折、骨盆多发骨折等，现遗留骨盆畸形愈合，该后遗症已构成道路交通事故十级伤残；丁成进本次损伤后鉴定前的误工期拟为180日、护理期拟为60日、营养期拟为60日。因上述鉴定，原告共支出鉴定费4200元。诉讼中，被告人保公司申请对原告其中的七级伤残等级进行司法鉴定，该院依法委托绍兴市第七人民医院司法鉴定所鉴定，后该鉴定所于2019年7月3日出具司法鉴定意见书认为：丁成进器质性精神障碍（脑外伤所致），与交通事故系直接因果关系，评定为人体损伤七级伤残。因本次鉴定，被告人保公司支出鉴定费3338.90元。同时查明，浙Ｄ×××××小型面包车的登记车主为被告尚鹏公司，该车在被告人保公司处投保了交强险、商业第三者责任险100万元及不计免赔险等，事故发生在保险期间。审理中，本次事故中的另一伤者丁江湖承诺本案的交强险限额由原告丁成进优先享用。迄今，被告余杰垫付原告费用5000元、被告尚鹏公司垫付45000元、被告人保公司垫付原告5000元，合计55000元。以上事实认定，由原告提供的道路交通事故认定书、驾驶证复印件、行驶证复印件、保单复印件、流动人口居住登记证明、户口本、出生医学证明、入出院记录、费用清单、住院医疗费发票、绍兴文理学院司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费发票，经被告人保公司申请该院依法委托的绍兴市第七人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费发票及当事人在诉讼中的陈述等证据证明。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。因本案交通事故致原告人身受伤的事实清楚，应予认定，原告享有请求赔偿的权利。对于本案中原告的损失情况，该院核定如下：1、医疗费173762.77元，根据原告提供的入出院记录、住院医疗费发票、费用清单等确定，总金额为175428.27元，其中伙食费1665.50元应由原告自行承担而予扣除；原告提供的门诊医疗费发票因无相应的关联性证据佐证，该院不予支持。2、住院伙食补助费2280元，根据原告实际住院时间114天，以20元/天的标准确认。3、营养费1200元，根据司法鉴定结论确定的营养时间60天，以20元/天的标准确认。4、误工费32760元，根据司法鉴定结论确定原告的误工时间为180天，参照2018年浙江省全省全社会单位在岗职工年平均工资的标准确认。5、护理费10920元，根据司法鉴定结论确定原告的护理时间为60天，参照2018年浙江省全省全社会单位在岗职工年平均工资的标准确认。6、残疾赔偿金590336.40元（含原告本人的残疾赔偿金466821.60元及被扶养人丁雨馨的生活费123514.80元），其中原告本人的残疾赔偿金参照浙江省2018年城镇居民人均可支配收入55574元/年，结合原告的年龄（按20年）、伤残等级（按42%）确定；被扶养人生活费参照浙江省2018年城镇居民人均生活消费支出34598元/年，结合被扶养人的年龄（按17年）、扶养人的情况（按1/2）及原告的伤残程度（按42%）确定；因原告提供的流动人口居住登记证明表明原告自2017年2月起在绍兴务工，居住在滨海工业区兴滨路76号，以非农收入为主要生活来源，可以参照城镇居民标准计算残疾赔偿金，被告尚鹏公司和被告人保公司辩称应按农村居民标准赔偿残疾赔偿金的抗辩意见该院不予采纳。7、精神损害抚慰金10000元，该院结合当事人的过错程度、侵权行为造成损害的结果、侵权人承担经济能力等因素酌情认定。8、鉴定费4200元，根据原告的实际支出确认；被告人保公司辩称不属于保险理赔范围缺乏相应的依据，该院不予采纳。9、交通费1500元，该院根据原告伤情及就诊情况酌情认定。以上9项合计826959.17元。原告同时请求赔偿住院期间生活用品费，缺乏相应的关联性及合理性依据，该院不予支持。关于人保公司是否应当在商业三者险范围内承担赔偿责任的问题。被告尚鹏公司主张肇事车辆在被告人保公司投保了商业第三者责任险100万元及不计免赔险等，该部分损失理应由被告人保公司在商业第三者责任险限额内承担；被告人保公司对投保情况没有异议，但辩称在事故发生时，因被告余杰系饮酒后驾驶机动车，且存在事故发生后驾车逃逸，保险公司予以免赔。该院认为，案涉保险合同约定的“国家道路安全法律法规已有禁止性规定，如‘饮酒、吸食或注射毒品、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品’、‘无驾驶证’、‘驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符合的机动车’等”及“事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场”免责情形，属于违反法律、行政法规中的禁止性规定情形。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条的规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同中免责条款时，保险人对该条款作出提示后，即可免责。同时依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条的规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，应当认定其履行了《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的提示义务。本案中，被告尚鹏公司提供的机动车综合商业保险免责事项说明书及被告人保公司提供的投保单、投保人声明等表明，被告人保公司将机动车综合商业保险免责事项全部单独列出，投保人在投保人声明处盖章确认，应当视为人保公司已就该免责事项尽到了提示义务。故被告人保公司主张免除商业险部分赔偿义务，符合法律规定及保险合同约定，其辩述意见该院予以采纳。关于本案中原告应否承担责任问题。原告要求根据事故责任认定由侵权人承担全部赔偿责任；被告尚鹏公司辩称原告在事故发生时存在过错，应当减轻侵权人的责任。该院认为根据绍兴市公安局柯桥区分局交通警察大队出具的道路交通事故认定书认定的事实情况表明，驾驶人余杰饮酒后驾驶机动车且行驶速度超过限速标志标明的最高时速，以致临危时措施不及，事故发生后又驾车逃逸；驾驶人丁成进与车上乘坐人员未戴安全头盔驾驶一辆与驾驶证载明的准驾车型不相符且未经公安机关交通管理部门依法登记的两轮普通摩托车上道路行驶，通过有交通信号灯控制的交叉路口时未按照交通信号灯指示通行，造成道路交通事故，双方当事人的违法行为均是造成本次道路交通事故的原因，虽因余杰驾驶机动车发生道路交通事故后驾车逃逸，公安交警部门根据《道路交通事故处理程序规定》第六十一条之规定，认定余杰负全部责任，但原告对本起事故的发生也有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，可以减轻侵权人的责任，结合双方的过错情况，该院确定超出交强险限额部分原告自己承担30%的损失。关于被告尚鹏公司应否承担责任问题。原告主张被告余杰是被告尚鹏公司职工，且肇事车辆为被告尚鹏公司所有，应属职务行为，对此，被告尚鹏公司否认，认为事发当时被告余杰已下班，尚鹏公司在本起事故中并无过错，不应承担赔偿责任。该院认为，因原告未能提供证据证明被告余杰在事故发生时的驾驶行为系职务行为，且事发次日被告余杰在接受绍兴市公安局柯桥区分局交通警察大队的询问时明确表示其为处理私事而驾驶该车辆，并非职务行为，该陈述与被告尚鹏公司在庭审中的陈述相印证，故该院对原告称被告余杰系职务行为的主张不予采纳；根据被告余杰和被告尚鹏公司的陈述，该院认为，被告余杰在非工作时间驾驶应停放于尚鹏公司内的车辆处理私事，被告尚鹏公司属管理不善，存在一定过错，故该院确定超出交强险限额部分被告余杰承担50%、被告尚鹏公司承担20%。结合浙Ｄ×××××小型面包车的保险情况，对原告的上述损失，首先由被告人保公司在交强险限额范围内赔偿原告120000元，其中医疗费用赔偿限额项下10000元、死亡伤残赔偿限额项下110000元（含精神损害抚慰金、鉴定费等）。交强险赔偿限额不足以赔偿原告的全部损失，其不足部分706959.17元（826959.17元-120000元）由被告余杰承担50%即353479.59元、被告尚鹏公司承担20%即141391.83元。综上所述，该院对原告诉讼请求中的合理部分依法予以支持，其总额614871.42元，扣除被告余杰垫付原告费用5000元、被告尚鹏公司垫付45000元、被告人保公司垫付原告5000元，实际尚可获赔559871.42元，其他不合理部分，该院不予支持。被告余杰未到庭参加诉讼，不影响该院根据查明的事实作出裁判。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司绍兴市分公司赔偿给原告丁成进因交通事故产生的各项损失合计120000元，扣除已支付的5000元，余款115000元限于判决生效之日起十日内付清；二、被告余杰赔偿给原告丁成进因交通事故产生的各项损失合计353479.59元，扣除已支付的5000元，余款348479.59元限于判决生效之日起十日内付清；三、被告绍兴柯桥尚鹏贸易有限公司赔偿给原告丁成进因交通事故产生的各项损失合计141391.83元，扣除已支付的45000元，余款96391.83元限于判决生效之日起十日内付清；四、驳回原告丁成进的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11748元（缓交），减半收取5874元，由原告丁成进负担1736元、被告余杰负担2897元、被告绍兴柯桥尚鹏贸易有限公司负担1241元，款均限于判决生效之日起七日内向该院交纳。案件鉴定费3338.90元，由被告中国人民财产保险股份有限公司绍兴市分公司负担（已支付）。 二审中，上诉人人保公司向本院提交：1.人保公司系统内柯桥理赔中心的计算书列表一份，证明已经预缴10000元到绍兴市中心医院给丁成进和丁江湖两个伤者，两人自行领取、自行分配上述10000元，案外人丁江湖已享用交强险的医药费限额5000元，剩余交强险限额110000元。上诉人丁成进质证称，证据1在一审时即已存在，不属于新证据；该证据仅证明人保公司向医院打了10000元，不能证明本案中交强险的10000元已经用完，上诉人丁成进实际只收到5000元。被上诉人尚鹏公司质证称，由法院依法认定。本院认为，证据1系上诉人人保公司自行制作，且无法证明案外人丁江湖已享用交强险项下医药费5000元，故本院不予确认。 被上诉人尚鹏公司向本院申请证人黄某出庭作证，证明被上诉人余杰驾驶车辆是非职务行为，是处理其自身车辆刮擦的交通事故。上诉人丁成进质证称，无法达到证明目的，但可反映案发时余杰的目的地是金祥惠公司，是尚鹏公司的经营场所；余杰是尚鹏公司的跟单员，没有固定的下班时间，与一审中余杰出具的情况说明是矛盾的；余杰是尚鹏公司的员工，又驾驶了尚鹏公司的车辆，且驾驶的目的地也是尚鹏公司的经营场所，故余杰的行为是职务行为。上诉人人保公司质证称，由法院认定。因上诉人对黄某的证言未提出异议，故本院对证人黄某的证人证言予以采信。 其他各方当事人均未提交新证据。 本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。 本院围绕丁成进、人保公司的上诉请求评议认为：一、关于案外人是否享用案涉车辆交强险项下医药费5000元的问题。人保公司主张案外人丁江湖已享用交强险项下医药费5000元，交强险剩余限额为110000元。本院认为，人保公司未能提供充分有效证据证明其主张，且一审庭审中，人保公司对案外人丁江湖出具的由丁成进优先享用交强险限额的承诺没有异议，故原审法院据此判决人保公司赔偿丁成进120000元，扣除已支付的5000元，剩余115000元并无不当，本院予以支持。二、关于责任承担比例问题。绍兴市公安局柯桥区分局交通警察大队出具的道路交通事故认定书认定余杰应承担事故的全部责任，不是依据侵权行为发生时各方的过错大小，而是依据侵权行为发生后其他违法行为，即余杰在发生道路交通事故后驾车逃逸的行为。交通事故认定书是公安机关处理交通事故，做出行政决定所依据的主要证据，虽然可以在民事诉讼中作为证据使用，但由于交通事故认定与民事诉讼中关于侵权行为认定的法律依据、归责原则有所区别，同时，交通事故责任并不等同于民事法律赔偿责任，民事侵权赔偿责任的分配不应当单纯以交通事故责任认定书认定的交通事故责任划分来确定，而应当从损害行为、损害后果、行为与后果之间的因果关系及主观方面的过错程度等方面综合考虑。本案中，道路交通事故认定书亦载明“双方当事人的违法行为均是造成本次道路交通事故的原因”，故原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条及各方过错情况，认定由丁成进承担交强险外30%的损失并无不当，本院予以照准。三、关于余杰是否系履职行为，是否应由尚鹏公司承担赔偿责任的问题。根据事故发生后公安机关对余杰做的第一次询问笔录，余杰陈述事故发生前，其在老乡家吃饭，吃完后聊天直至黄继业（即本案证人黄某）打电话告知其车辆发生刮擦。丁成进主张余杰系履职行为，亦未能提供证据予以证明，原审法院对该主张不予采纳应属正确，本院予以支持。四、关于人保公司是否应在商业险部分承担赔偿责任的问题。人保公司在一审中提交机动车商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单及投保人声明，尚鹏公司在上述材料上均已盖章确认，人保公司的《机动车综合商业保险条款》亦对责任免除部分予以加粗提示，应当认为人保公司对投保人尚鹏公司尽到了免责事项提示义务。原审法院认定人保公司不承担商业险部分的赔偿义务并无不当，丁成进关于人保公司应承担商业险部分赔偿责任的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，丁成进、人保公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4531元，由上诉人丁成进负担4481元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司绍兴市分公司负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  张靓 审判员  梅云 审判员  韦玮 二〇二〇年一月十日 法官助理娄皓宁 书记员钟利玲