湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10民终4237号 上诉人（原审被告）：湖南盈地置业有限公司。 法定代表人：陈文贵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱莉萍，女，该公司招商部经理。 委托诉讼代理人：邓其扬，男，该公司工程人员。 被上诉人（原审原告）：郴州市宏安达爆破工程有限公司泽顺拆除分公司。 负责人：曹泽用，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李昌希，湖南星河律师事务所律师。 上诉人湖南盈地置业有限公司（以下简称盈地公司）因与被上诉人郴州市宏安达爆破工程有限公司泽顺拆除分公司（以下简称宏安达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002民初2756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受调查询问后，不开庭对本案进行了审理。上诉人盈地公司的委托诉讼代理人朱莉萍、邓其扬，被上诉人宏安达公司的委托诉讼代理人李昌希参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。 盈地公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项内容；2.一、二审诉讼费用由宏安达公司承担。事实和理由：一、一审法院部分事实认定错误。1.盈地公司提交的其于2017年1月4日下发给宏安达公司的《工作联系函》中，明确催告宏安达公司需2017年1月7日前完成拆除垃圾清理，回执栏仅有宏安达公司项目负责人彭明将自书文字及签名，落款时间为2017年3月7日。一审法院仅以彭明将的回执落款时间推定盈地公司函件于2017年3月7日才下达给宏安达公司明显是认定事实错误，且彭明将在回执栏中的自书内容也说明宏安达公司未履行的垃圾清运义务交由第三方履行的事实，并对盈地公司的函件内容构成默认。2.因宏安达公司承包的是盈地公司项目的建筑物及垃圾清运，盈地公司支付进度款前，仅通过观察项目施工现场就可以对建筑物的拆除及垃圾清运完成进度作出大致判断，因此，盈地公司才在宏安达公司未提交双方签字确认的工程量确认单、施工场地交接单等资料的情况下支付进度款，但盈地公司的付款行为不代表双方可以详细对案涉项目已完成和未完成的工程量进行确认，案涉工程量最终确认须以宏安达公司提供的工程结算资料为准。一审法院不应以盈地公司分批次付款行为就认定盈地公司有条件确认工程量的详细情况。二、一审适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，宏安达公司向盈地公司索要工程款，应提供宏安达公司完全履行施工合同义务的证据，否则需承担不利后果。一审法院在宏安达公司仅提供施工合同和盈地公司项目在建照片而无其他工程量证据佐证的情况下，判定盈地公司向宏安达公司支付全部工程尾款是错误的。 宏安达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确。宏安达公司承包了拆除项目，双方在签订合同中对总价款进行了明确约定。项目拆除的合同义务宏安达公司已经全部履行完毕是双方认可的事实。盈地公司应当对自己的主张提供相应的证据，一审判决支持宏安达公司的请求是正确的。 宏安达公司向一审法院起诉请求：1.请求判令盈地公司向宏安达公司支付工程价款279,462元及逾期支付工程款的违约金27,946元（暂按年利率5%计算至2019年3月31日，以后按此标准计算至支清工程款之日止）；2.依法判决盈地公司承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实： 一、双方无争议的事实 1、2016年11月17日，宏安达公司（乙方）与盈地公司（甲方）就郴州盈丰国际项目水塔爆破与房屋拆除工程签订了《郴州盈丰国际项目水塔爆破与房屋拆除工程合同》一份，合同约定：（1）工程承包范围：水塔爆破及房屋拆除工程以现场建筑物、施工图纸和现场交底为准，要求进行水塔爆破及旧房拆除及场地清理，整平由乙方负责；旧房拆除后材料归乙方所有；乙方负责所有的拆除、维护、安全措施等；拆除的渣土由乙方负责运出施工场地，并寻找自卸渣土堆放地；（2）工程价款及结算，本工程采用分别按水塔爆破工程180,000元加房屋拆除工程及渣土外运工程综合单价乘以拆迁房屋的建筑面积计算，房屋拆除工程按26元/㎡综合单价计算，综合单价中的面积是以拆迁房屋的建筑面积为准。最终结算建筑面积按16079.61㎡计算，则合同总价款为以上三项共计人民币879,462元；（3）付款方式，水塔爆破完成、全部拆除完毕及渣土外运工作完成，甲方支付至合同总价款的70%；余款双方在办理完结算审计后十五个工作日内甲方一次性付清全部款项；乙方申请工程款时，须提供项目当地税务主管部门开出的专用增值税税务发票给甲方，否则甲方有权延付工程款，且不承担违约责任；（4）乙方应在甲方发出书面通知书30日以内将旧房全部拆除完毕并完成场地清理及整平工作；（5）质量要求，楼房应整体拆除，场地清理并整平；（6）发生下列情况时甲方有权要求乙方退场并没收全部履约保证金：……，乙方未能履行本合同项下的任何义务；其他甲方认定的严重违反合同约定或者乙方因自身的问题给甲方造成严重影响的行为；（7）违约责任：乙方未按合同约定工期按时开工或竣工的，乙方向甲方支付违约金每天2000元，如超出10天仍未交付的，则甲方有权单方终止合同，同时乙方另行向甲方支付合同暂定总价20%的违约金。违约金经甲方、监理公司签字认可即生效，不再经由乙方确认，违约金从最近一次付款中扣除，若乙方借故拖延或拒交违约金，甲方可通过有关法律程序追回；除本合同另有约定外，甲、乙双方中任何一方单方终止合同，造成另一方损失的，须向损失方偿付违金，违约金为本合同总金额的30%，违约金偿付后合同终止；若乙方根据甲方进度、质量要求完成付款节点工程情况下，甲方若未按时付款，则未支付款项按银行同期存款利率支付乙方违约金。 2、合同签订后，2016年12月12日，盈地公司下达了工程开工令，指定开工日期为2016年12月12日，宏安达公司项目负责人彭明将在工程开工令上签署“已开工，至今仍有香雪路门面未搬迁交付。彭明将，2017年3月7日”。双方确认宏安达公司于2016年12月12日进场施工，2017年四五月份退场。退场时未进行交接与结算。 3、工程款支付情况：2017年1月23日，盈地公司支付宏安达公司工程款100,000元；2017年5月26日，盈地公司支付宏安达公司工程款200,000元；2017年7月27日盈地公司支付宏安达公司工程款200,000元；2017年8月31日，盈地公司支付宏安达公司工程款100,000元。盈地公司共支付宏安达公司工程款600,000元，宏安达公司提供了相应的增值税专用发票。关于发票开具的程序，双方确认系先双方确认付款金额，宏安达公司再开具发票给盈地公司，盈地公司再付款给宏安达公司。宏安达公司在庭审中表示，一旦付款金额确定，愿意随时提供发票。 4、2016年12月1日，盈地公司（甲方）与案外人湖南宏林建筑工程有限公司（乙方，以下简称宏林公司）签订了《土石方工程承包合同》一份，合同约定盈地公司将案涉项目所有土方工程都发包给了宏林公司。盈地公司称宏林公司于2016年12月30日开工。 5、本案审理过程中，盈地公司对本案管辖权提出异议，一审法院于2019年6月10日作出（2019）湘1002民初2756号之一号裁定，裁定移送处理，宏安达公司不服，上诉至本院。本院于2019年7月17日裁定撤销一审法院该裁定，本案由一审法院管辖。 二、双方当事人有争议的事实 1、盈地公司是否已按约定履行完合同约定的义务，宏安达公司是否存在违约行为。宏安达公司主张已按合同约定履行完义务，合同约定工程总价款879,462元，扣除盈地公司已支付的600,000元，尚欠279,462元。宏安达公司认为，现场照片显示，现在是在建的工程项目。如果宏安达公司没有完工的话，后续工作根本没办法施工，宏安达公司已按合同约定完成了全部工程量，不同意扣除工程款本金。盈地公司称宏安达公司一直不履行垃圾清运义务，才请宏林公司清理，没有就本案中涉及的垃圾工程与宏林公司单独签订合同，盈地公司已经把所有的工程款16,440,389.31元都付给了宏林公司，本案垃圾清理费是188,192.63元。经一审法庭询问，涉案垃圾清运工程量与宏林公司承包盈地公司土石方工程其他工程量怎么区分，盈地公司称以盈地公司与宏林公司确认为准，土石方结算汇总表第十项，确认了工程量为（2167.059＋3146.115）×0.77×46元/立方米，没有聘请监理公司，故没有监理第三方的确认。因双方计算的单位不一样，法庭询问合同约定的总面积是16079.61平方米，宏安达公司完成了多少面积，盈地公司没有回复。剩余工程款279,462元，扣除向宏林公司支付的188,192.63元，余款盈地公司称愿意支付，违约金不愿意支付。 2、为证明宏安达公司未按合同约定履行清运垃圾的义务，盈地公司提供了自2016年12月22日起向宏安达公司发送的催告函6份，拟证明盈地公司已多次催告宏安达公司按《拆除合同》约定清理拆除工地上的建筑垃圾，但宏安达公司故意拖延不履行清理义务，已构成违约，严重影响盈地公司的施工进度（催告函上所有的签字人员都是盈地公司的工作人员，但2017年1月4日这份函，宏安达公司的工作人员彭明将于2017年3月7日签字，彭明将为宏安达公司该项目负责人）。盈地公司还提供了2016年12月28日盈地公司与宏安达公司项目经理彭明将就要求宏安达公司及时清理遗留建筑垃圾的聊天记录复印件，拟证明盈地公司已催宏安达公司履行建筑垃圾清理义务。盈地公司对宏安达公司于2017年1月4日下发的《工作联系函》，宏安达公司项目负责人彭明将于2017年3月7日在函上签署“为了方便施工至今已与吴总谈好，由吴总承运”这份证据的真实性没有异议，但认为这两份证据2017年3月7日才送达，宏安达公司已履行完合同义务，盈地公司自己主张是在2017年1月叫吴小明拖运垃圾，与上述函件送达的时间相矛盾。一审法院认为，案涉合同约定合同总价款为879,462元，一审庭审查明，宏安达公司于2016年12月12日进场施工，2017年4-5月份退场。盈地公司向宏安达公司支付工程款的时间分别为：2017年1月23日，付100,000元；2017年5月26日，付200,000元；2017年7月27日付200,000元；2017年8月31日，付100,000元。盈地公司向宏安达公司下达履行建筑垃圾外运事宜的工作联系函的时间分别为：2016年12月23日、2016年12月26日、2016年12月28日、2016年12月31日、2017年4月6日，盈地公司没有提供证据证实宏安达公司已收到。2017年3月7日盈地公司向宏安达公司下达的催告履行建筑垃圾外运事宜的工作联系函，有宏安达公司项目负责人彭明将的签字，函件出具的时间是2017年1月4日，但在这之后，盈地公司仍向宏安达公司付过款，在付款过程中，双方均有条件确认宏安达公司已完成的工程量和未完成的工程量，盈地公司就本案案涉垃圾清运工程没有与宏林公司单独签订合同，没有提供其他证据确认宏安达公司未完成部分的工程量。仅以其与宏林公司的确认，主张宏安达公司未完成的垃圾清运工程的工程量为188,192.63元，要求在应付宏安达公司的工程中的予以扣减，证据不足，不予支持。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方的争议焦点为：盈地公司是否已按约定履行完合同义务，违约金是否应支持。一审法院作如下评判： 宏安达公司与盈地公司签订的《郴州盈丰国际项目水塔爆破与房屋拆除工程合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人均应按约定全面履行各自的义务。合同约定总价款为879,462元，合同签订后，宏安达公司按合同约定施工，盈地公司已支付工程款600,000元，盈地公司确认宏安达公司已完成案涉合同部分工程，但提供的证据不足以证明宏安达公司未履行完合同义务，盈地公司提供的证据也无法确定宏安达公司未完成的工程量是多少，故对宏安达公司要求盈地公司支付拖欠的工程款279,462元的诉讼请求，予以支持。盈地公司辩称宏安达公司未完成案涉垃圾清运工程，应扣除工程款188,192.63元，证据不足，不予采信。对宏安达公司主张的违约金，虽合同有约定，但因盈地公司未付剩余工程款是因为双方存在宏安达公司是否完成垃圾清运工程的争议，故对宏安达公司主张的违约金，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告湖南盈地置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郴州市宏安达爆破工程有限公司泽顺拆除分公司工程款279,462元；二、驳回原告郴州市宏安达爆破工程有限公司泽顺拆除分公司其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2956元，由原告郴州市宏安达爆破工程有限公司泽顺拆除分公司负担210元，由被告湖南盈地置业有限公司负担2746元。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人盈地公司提交了五份新证据。证据一、单位工程量验收单，拟证明宏安达公司对部分砖渣由第三方单位运出的事实予以认可，宏安达公司同意盈地公司从工程尾款中扣除第三方清运砖渣的费用；证据二、湖南省建设工程计价办法，拟证明宏安达公司应向盈地公司提交结算资料作为付款依据；证据三、工作联系单，拟证明宏安达公司未运部分工程垃圾，已构成违约；证据四、施工现场照片，拟证明宏安达公司未履行垃圾运输义务；证据五、OA流程，拟证明盈地公司付款时，宏安达公司仍未完成垃圾外运。 宏安达公司质证认为，对证据一真实性有异议，复印不清晰，没有原件无法核实真实性。对证据二、计价办法只是一个相关行业的标准，本案中合同约定的是总包干价，不需要再另行结算审计，并不是每一个工程项目都是按照相关行业标准进行操作，应当选择双方自制的合同履行方式。对证据三、要求提供原件，查看原件后对工作联系函真实性无异议，对证明方向有异议，时间都是2017年3月7日，并无法证明相关的垃圾外运工作由盈地公司进行承运，也无法确定盈地公司主张确定的土方外运量188,192.63元的事实；对证据四、照片真实性有异议，无法确定拍摄的场地、时间以及与本案的关联性；对证据五、真实性无法核实，是盈地公司自行的付款流程，且内部的付款流程与本案无关，不针对外部产生约束力或者能够证明相关事项，无法证明宏安达公司承运的土方外运量188,192.63元的事实。 本院经认证认为，证据一系复印件不清晰，无法看清内容；证据二的计价办法只是行业标准，本案的付款依据应按照双方之间的合同确定；证据三的联系单不能证明宏安达公司违约；证据四的照片无法确定拍摄时间；证据五系盈地公司内部付款申请流程。上述五份证据均不能达到证明目的，本院均不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。当事人二审中的争议焦点问题是：盈地公司是否应当支付宏安达公司工程款279,462元。评判如下： 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”宏安达公司请求盈地公司支付工程余款，依照上述规定，应提供证据证明已按照合同约定完成了工程施工。现工程所在地已建有新建筑，客观事实已证明原建筑物的爆破、拆除、清理工作已完成。因此，宏安达公司无需对合同约定的工程已竣工的事实再举证。盈地公司反驳爆破、拆除的部分垃圾是由宏林公司清除，盈地公司对此负有举证责任。该举证责任分配的理由是：清除拆除旧建筑物的垃圾是合同约定应履行义务，现垃圾已清除，故首先应推定垃圾是由施工方宏安达公司清除。盈地公司抗辩建筑垃圾由宏林公司清除，那么证明该事实的举证责任就应由盈地公司承担。现盈地公司举证证明部分建筑垃圾由宏林公司清除，并为此支付费用188,192.63元。关于盈地公司的证据能否达到证明目的并被采信的问题。本院认为，首先，盈地公司与宏安达公司的拆除工程合同签订日为2016年11月17日，盈地公司与宏林公司土石方工程承包合同签订时间为2016年12月1日，土石方工程价款巨大，工程复杂，签合同前应进行过数日协商，因此，在两合同签订间隔不足半月的情况下，土石方工程合同中不可能包含为宏安达公司清除垃圾的约定；其次，如果是施工期间要求宏林公司清除垃圾，宏林公司会很谨慎，不会轻易对宏安达公司合同内的工程施工，通常会要求签订合同或起码留下非常确凿的证据才施工。但盈地公司与宏林公司并未就此签订合同，也未留下足以证明宏林公司替宏安达公司清除垃圾的确凿证据；再次，盈地公司指定宏林公司清除垃圾，应与宏安达公司协商，若宏安达公司拒绝，盈地公司应明确告知代清垃圾的位置、数量、费用、施工人等具体情况，但盈地公司的证据不足以证明已事先商定或明确告知上述情况。故盈地公司的证据不足以达到证明目的，不予采信。盈地公司举证不能，应承担不利后果，及承担支付工程余款的责任。 综上所述，盈地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5912元，由上诉人湖南盈地置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖志刚 审 判 员 李惠铭 审 判 员 杨爱华 二〇二〇年一月十四日 法官助理 翁方丽 书 记 员 李东雪 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。