江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终8630号上诉人（原审被告）：昆山中广房地产开发有限公司，住所地江苏省昆山市千灯镇石浦机场路玉峰大道边。法定代表人：吴金善，公司执行董事。委托诉讼代理人：狄永平，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王荃，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常州金坛城乡建设工程有限公司，住所地江苏省常州市金坛区薛埠镇茅东大街100号。法定代表人：朱锁华，公司执行董事。委托诉讼代理人：李涛，北京德恒（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：牟利净，江苏金砖律师事务所律师。原审被告：吴金善，男，1955年1月3日出生，汉族，住所地江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：徐邦顺，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐枭，上海市锦天城（南京）律师事务所实习律师。原审被告：吴建国，男，1961年5月10日出生，汉族，住所地江西省上饶市余干县。上诉人昆山中广房地产开发有限公司(以下简称中广公司)因与被上诉人常州金坛城乡建设工程有限公司（以下简称金坛城乡公司）及原审被告吴金善、吴建国建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院作出的(2018)苏0583民初18985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中广公司上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判驳回金坛城乡公司的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由金坛城乡公司承担。事实与理由：一、一审法院遗漏必要当事人，程序严重违法。1.上海磊鑫建设工程有限公司系案涉工程的转包人，依法应当追加为本案第三人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原审法院已经认定案涉工程存在转包的事实，但却没有依法追加转包人上海磊鑫建设工程有限公司(现更名为“上海涌鑫建设工程有限公司”)为第三人，为遗漏了本案的必要当事人，系程序严重违法。2.江苏城乡建设工程有限公司系案涉工程的实际施工人，亦应当追加为本案第三人。本案中，存在两个极易混淆的主体，即金坛市城乡建设工程有限公司和金坛城乡建设工程有限公司，上述两公司均为独立法人，案涉工程施工期间两公司的法定代表人也均为同一人，现金坛市城乡建设工程有限公司已经更名为江苏城乡建设工程有限公司(以下简称江苏城乡公司)、金坛城乡建设工程有限公司已经更名为常州金坛城乡建设工程有限公司(即本案的被上诉人，以下简称金坛城乡公司)。本案中，案涉工程的实际施工人系江苏城乡公司，转包合同亦是由江苏城乡公司签订，2013年2月22日因总包方上海磊鑫建设工程有限公司资质下降的因素，导致无法办理竣工验收，又以金坛城乡公司为主体变更了合同。但是，前期的施工、付款均与江苏城乡公司有密不可分的关系。一审法院混淆了江苏城乡公司和金坛城乡公司在本案中的实际施工人身份、合同主体身份，将两者视为同一主体，显然有误。3.被上诉人在庭审中认为，无论上海磊鑫建设工程有限公司还是江苏城乡公司，均已经将债权转让给被上诉人，故无需将上海磊鑫建设工程有限公司和江苏城乡公司列为第三人，该观点亦属错误。(1)本案所谓的债权转让并没有向上诉人发出任何书面通知，故根据合同法的规定，该债权转让行为无效；(2)本案并非是确定金额的转让，还涉及到工程款的结算，必然涉及到施工过程中各主体的责任问题，故仍然应当将各主体追加为本案的第三人；(3)由于金坛城乡公司与江苏城乡公司均是独立的主体，且参与案涉工程不同阶段的施工，故在债权转让不生效的情形下，金坛城乡公司无权就本案全部工程款向发包人主张，故本案中被上诉人作为一审原告的主体资格尚存争议，该事实必须经过庭审予以查清。二、原审判决对于涉案金额的认定与事实不符，未将上诉人已支付的部分费用从被上诉人应得的工程款中扣减，系事实认定错误。1.涉案工程的质量保证金、施工水电费等已由上诉人缴纳，原审法院在确认涉案工程款时将这些上诉人已承担费用认定为由被上诉人承担，事实认定错误。2.上诉人承诺向政府监管帐户支付150万元工程款的事实，上诉人也依约支付了这150万元工程款，原审法院认定了这份协议却忽略了上诉人的实际支付事实，按照被上诉人的诉请直接认定上诉人未支付该笔款项，事实认定错误。3.被上诉人在案涉工程中不存在垫资行为，一审对垫资的事实认定有误。三、上诉人尚有房产可供偿还工程款，原审判决上诉人二股东承担连带责任，与事实不符。2018年4月25日，上诉人与被上诉人、上诉人二股东、千灯镇签订的协议书载明，当上诉人的商品房出售款项不足以支付被上诉人工程款时，上诉人二股东就此向被上诉人承担连带责任。直到目前，上诉人尚有大量涉案房屋未出售，原审法院不顾该事实，径行判决上诉人的二股东承担连带责任与事实不符，裁判错误。四、涉案工程未按期出具审计报告终稿系因被上诉人造成，一审法院无视该事实，系事实认定错误。根据涉案工程的审计机构苏州公正建设咨询房地产评估有限公司出具的《关于沿沪邻里中心工程审核情况说明》，上诉人按照协议约定选择了审计机构，审计机构按协议约定出具了审计报告初稿，并向被上诉人发出了13项问询，但是被上诉人仅就1项问询向审计机构反馈且并没有明确的解释，导致审计机构的审计报告按期无法作出。因此，被上诉人是明知工程结算异议的，但是故意不履行配合的义务，导致审计报告终稿无法出具，原审法院知道却忽视这一事实。一审法院未查明被上诉人实际施工工程量的情况下，直接以被上诉人的结算报告作为工程款的依据，严重侵害了上诉人的利益。五、关于利息问题，被上诉人承包的第二阶段工程根本不存在利息。按照法律规定，转包合同无效，被上诉人向磊鑫公司索要工程款也不存在利息的问题。六、关于停工损失问题，上诉人与被上诉人所签订的关于停工损失处理的协议，属于主体错误，一审法院判决上诉人承担损失赔偿责任显属不当。七、关于竣工时间问题，一审法院认定业主接受房屋的2018年5月为竣工日有误。因为延期交房，业主集体上访，政府要求上诉人交房，该事宜系上诉人所无法克服的。金坛城乡公司辩称，请求维持上诉、维持原判。事实和理由：一、关于中广公司主张的一审程序严重违法和混淆诉讼主体问题。本案基本事实为：2010年10月20日，中广公司与磊鑫公司签订施工合同一份。2011年4月1日，取得施工许可证后即开始施工。磊鑫公司实际仅于2012年底完成桩基工程，总造价380万元，已与中广公司结清工程款。2013年2月22日，中广公司、磊鑫公司和江苏城乡公司签订协议书，磊鑫公司作为工程名义上的总承包单位，江苏城乡公司实际进场施工，中广公司直接向江苏城乡公司支付工程款。2016年上半年，由于涌鑫公司资质降低无法继续作为名义上的总承包单位，中广公司、磊鑫公司、江苏城乡公司和金坛城乡公司等各方经协商，总承包人更换为金坛城乡公司，江苏城乡公司在项目已签合同中的权利义务一并转让给金坛城乡公司，重新办理施工许可证等报批报建手续。据此，2016年6月15日，涌鑫公司(原磊鑫公司)和江苏城乡公司签订协议书，约定鉴于江苏城乡公司原本就是该工程实际施工方，由江苏城乡公司代替涌鑫公司与昆山中广进行统一结算和处理。2016年7月12日，中广公司和金坛城乡公司签订的补充协议约定原施工单位现更换为金坛城乡公司，继续按2013年2月22日中广公司、磊鑫公司和江苏城乡公司三方签订的协议书和后期三方所订立的补充协议书执行。该补充协议签订后，2016年9月14日，昆山市住房和城乡建设局核发施工单位为金坛城乡公司的建筑工程施工许可证。中广公司和金坛城乡公司实际履行工程款支付、工程竣工结算、后续扫尾工程施工以及缺陷整改和竣工验收等事宜。2018年7月15日，江苏城乡公司出具情况说明认可上述补充协议，并确认由金坛城乡公司全部地承受其权利义务，继续履行相关合同。据此，依据上述本案基本事实和一审查明的其他事实，2016年7月12日中广公司和金坛城乡公司签订补充协议并领取施工许可证后，金坛城乡公司系案涉工程合法的总承包人，而不是中广公司所谓的“实际施工人”，该补充协议合法有效。金坛城乡公司概括承受江苏城乡公司此前的全部权利义务，并与中广公司继续履行相关合同后，依据该合法有效的2016年7月12日补充协议提起本案诉讼，中广公司所谓转包合同关系根本不能成立。另外，涌鑫公司在一审期间的2018年11月27日出具情况说明确认实际仅施工桩基工程，并已与中广公司结清工程款，故其已与本案无任何利害关系。2016年7月12日上述补充协议签订后至2018年7月15日江苏城乡公司出具上述情况说明期间，中广公司与金坛城乡公司实际继续履行相关合同，江苏城乡公司未就此提出任何异议，故其与本案无任何利害关系。加上中广公司在本次二审开庭前亦从未就此提出任何异议，足以证明上述各方均认可上述合同主体合法变更的基本事实。二、关于中广公司主张的应当扣除质量保证金和水电费问题，中广公司该主张不能成立。1.2016年7月12日中广公司和金坛城乡公司签订补充协议约定继续按2013年2月22日三方签订的协议书和后期三方所订立的补充协议书执行。2013年2月22日协议书第六条工程款支付未约定扣留质量保证金。第十一条工程保修约定在维修范围内的项目，按正常规定执行，仅是对维修要求的约定，而不是质量保证金扣留的约定。根据2015年7月7日三方签订补充协议的约定，今后房屋销售的款项入帐后，统一按照中广公司自留款30%，付给江苏城乡公司35%，付给债权人35%的比例分配，该款每10天结算一次。如中广公司按照上述约定履行，实际早已付清工程款，也根本不存在扣留质量保证金。另外，在本次二审开庭前，中广公司亦从未提出扣留质量保证金。2.施工期间水电费均由江苏城乡公司和金坛城乡公司缴纳，中广公司未缴纳水电费。本次二审开庭前，中广公司从未提出过水电费问题，且至今未提供任何证据证明其缴纳过施工期间水电费。三、关于中广公司已付工程款问题。一审时，中广公司提供了支付工程款清单及收据，金坛城乡公司已对比自己和中广公司提供的已付款清单，列明存在的差异并作出说明。四、关于工程款结算问题。2018年4月25日，中广公司和金坛城乡公司签订协议书后，中广公司未按照上述协议约定在协议签订之日起两个月内完成工程决算审计，并送达审计报告。根据一审已查明的事实，2018年11月29日第一次庭审后中广公司提交的审计报告，虽然盖章日期为2017年8月，但审计报告附表左下角均标注2018年11月29日，故该审计报告形成时间在第一次庭审后。可见，中广公司为逃避按送审价结算的法律责任，伪造审计报告证据。另外，中广公司二审提供的苏州公正建设咨询房地产评估有限公司2019年7月17日出具的审核情况说明，属于一审判决后形成的证人证言，依法不应予以采纳。退一步讲，即使该情况说明所述的结算核对情况属实，也均是发生在2018年4月25日前，不影响本案按送审价结算的认定。五、关于原审被告吴金善及吴建国承担连带清偿责任问题。一审判决原审被告吴金善及吴建国对中广公司付款义务承担连带清偿责任，两原审被告并未就此提出上诉，应认定一审该判决生效。退一步讲，原审被告二审开庭时所谓中广公司现在仍有大量的门面房可以出售偿还本案工程款显然也是不能成立的。吴金善、吴建国均述称，一审法院判决吴金善、吴建国承担连带责任与事实相悖，适用法律错误。2018年4月25日，上诉人、被上诉人与原审被告签订的协议书子载明，上诉人的商品房出售款项不足以支付被上诉人工程款时，原审被告方承担连带责任。据此，一审法院直接判决原审被告承担连带责任有误。金坛城乡公司向一审法院起诉请求：1.判决中广公司向金坛城乡公司支付拖欠工程款64209942.5元，支付逾期付款利息损失4221803.72元（暂计算至2019年4月24日，应计算至实际支付之日，详见利息计算表）；2.判决中广公司向金坛城乡公司支付施工期间垫资利息损失6059578元（详见利息计算表）及逾期付款利息损失667495.7元（详见利息计算表）；3.判决中广公司向金坛城乡公司返还保证金2000000元，支付利息损失2618666.67元（暂计算至2018年7月30日，应计算至实际支付之日）；4.判决中广公司向金坛城乡公司支付停工损失1987922元（详见停工损失计算表）；5.判决金坛城乡公司对涉案工程在中广公司欠付工程价款范围内享有优先受偿权；6.判决吴金善、吴建国对中广公司欠付工程价款承担连带清偿责任；7.本案诉讼费、保全费由三原审被告承担。一审法院认定事实：2013年2月22日，中广公司（甲方）、上海磊鑫建设工程有限公司（乙方，以下简称磊鑫公司）和金坛市城乡建设工程有限公司（丙方，以下简称金坛建设公司）签订协议书，约定甲方开发的沿沪邻里中心（东方玉园）小区工程由乙方总承包，丙方施工，待甲方、乙方双方将施工手续办理完毕，由丙方进场施工。工程内容为三幢13、16层住宅带二层商铺，地下一层独立地下车库的土建、水电安装工程，建筑沿线内的道路、市政配套、绿化工程。工程造价概算价捌仟万元人民币，竣工后按实结算。施工工期为14个月，开工2013年2月28日至2014年4月28日（不包括附属工程工期）。工程款支付及利息计算为：1.工程款支付：地下室完成到±0.00时支付600万，八层结平完成付600万，封顶支付700万，竣工前一个月支付500万，竣工后10日内支付100万。2.工程款可由甲方直接支付给江苏城乡公司指定的账户，专款专用。3.施工期间的垫资利息计算：按阶段性工程量75%计算应支付工程款，（自开工之日起按工程总价×75%—2500万）×12%×½年，竣工后之日起应付款部分按年息12%计算，按实际欠款数量、时间段计算。4.余款（包括25%部分），时间为壹年内按月平均支付全部工程款，如付不足部分，一年内的按12%年息计算利息，一年后余款未支付部分按20%年息计算利息。2013年3月13日，金坛建设公司向涌鑫公司支付200万元，付款用途为保证金。2013年3月15日，中广公司出具收条，载明收到金坛建设公司80万元，用于工程农民工交政府的保证金，待竣工后政府退还后由磊鑫公司归还，该收条由中广公司法定代表人吴金善签字，并加盖公章。同日，中广公司出具收据暂借到金坛建设公司120万元，待我公司资金筹集到位尽快归还，该收条由中广公司法定代表人吴金善签字，并加盖公章。2014年9月13日，承诺书打印内容为上海涌鑫建设工程有限公司（以下简称：涌鑫公司）和昆山中广房地产开发有限公司（以下简称：昆山中广）签订工程施工合同。其中：涌鑫公司将上述工程部分分包给金坛市城乡建设工程有限公司（以下简称：金坛建设）。金坛建设向昆山中广支付工程保证金人民币贰佰万元整，现双方约定昆山中广在2014年10月14日前将上述贰佰万元退还给金坛建设。中广公司承诺：在2014年9月14日开一张贰佰万元的支票给金坛建设，如到期未能按时将上述贰佰万元保证金退还给金坛建设，昆山中广将按同期货款年利率四倍向金坛建设支付保证金的利息，至退还全部保证金止，利息起始日以昆山中广（吴金善）出具的借据日期开始计息。由此产生的其它费用（包括但不限于诉讼费、律师费、执行费）均由昆山中广承担。承诺人：昆山中广房地产开发有限公司。该承诺书左下角手写内容为“已收到此件。吴金善2014.9.13”。上述三方协议签订后，2013年5月10日，案涉工程开工，金坛建设公司进场施工。2013年12月2日，中广公司（甲方）和金坛建设公司（乙方）签订补充协议，约定兹由乙方施工的昆山沿沪邻里中心1＃、2＃住宅楼及地下人防工程现已施工至甲、乙双方合同约定的首个付款节点（见工程款申请说明）。由于甲方资金迟迟不能付诸落实，造成施工单位资金周转及信誉受到很大影响。目前乙方已支付：混凝土公司、钢筋、钢板、木材、密闭门、水电工程款、设备租金、土方开挖、水混、砖、砂、防水款及农民工工资等近2000万元，望建设单位认真对待及时解决，否则造成停工现象以及停工后所造成的经济损失由建设单位负责。经双方协商，达成以下协议：2013年12月5日前按合同支付600万。如12月5日不能付款则由甲方支付给乙方停工损失费，每天甲方补偿乙方4.905万元/天。建设单位什么时候能按合同付款及时解除停工损失费用，同时解除本协议。吴金善在该补充协议甲方处签字。2015年7月7日，中广公司（甲方）、上海涌鑫建设工程有限公司（原磊鑫公司，乙方，以下简称涌鑫公司）和江苏城乡建设工程公司（原金坛市城乡建设工程有限公司，丙方，以下简称江苏城乡公司）签订补充协议书，约定由乙方、丙方承建的甲方东方玉园小区工程，由于甲方资金及相关手续等问题不能使工程正常施工，一直处于停工和半停工状态，现已主体全部竣工。为了使工程复工，正常施工、顺利竣工。经三方协商达成如下补充协议。1.本协议签订后，丙方在2015年7月10日进场复工，在2015年12月30日前原合同范围内工程全部竣工。2.今后的房屋销售由甲方、丙方和债权人（史俊杰等人），三方派员统一管理房屋销售的网签合同和财务管理工作。今后房屋销售的款子入帐后，统一分配，甲方自留款30％，付给丙方35％，付给债权人35％，该款每10天结算一次。3.今后销售款优先支付丙方500万元，待甲方与债权方相应已收到500万以后，再按协议比例支付，如在2016年春节前销售款不能满足支付两丙方工程款时，同意保证丙方2000万工程款在春节前优先支付到位。4.2015年春节后到复工时甲方应承担外架人货梯及现场人员的劳务工资的损失补贴（见附表），以往停工损失及利息等按原三方合同执行。5.以上协议三方须遵照执行不得违约，如有一方违约，没有违约方可对违约方采取任何措施。6.以往甲、乙、丙三方所签的协议继续有效，与本协议有冲突的以本协议为准。该补充协议附表打印内容为2015年5月6日涌鑫公司和江苏城乡公司申报的主体工程竣工后至拟复工止（2014年9月20日-2015年5月20日）停工损失。手写内容为2015年7月7日中广公司、涌鑫公司和江苏城乡公司三方签字盖章认可复工后建设单位确认以下损失：1.钢管数量267800m，租用金额0.01元/米▪天，按实际天数算；2.扣件数量182281只，租用金额0.009元/只▪天，按实际天数算；3.人货梯数量3台，租用金额11000元/台/月，按实际天数算；4、现场后勤人员工资实算20万；5、外脚手架延时增加拆除难度费用实算20万；6、停工期间垫资利息按原合同条款。2016年6月15日，涌鑫公司（原上海磊鑫建设工程有限公司，甲方）和江苏城乡公司（原金坛市城乡建设工程有限公司，乙方）签订协议书，约定：一、甲方基于原施工合同有权取得的工程款，双方同意由甲方将该等债权全部转让给乙方，由乙方代替甲方与昆山中广进行统一结算和处理。甲方承诺提供一切必要合法的配合义务。二、鉴于乙方原本就是该项目分包方和实际施工方，故就该项目中甲乙双方之间款项的结算，双方同意按以下方式处理：1.乙方确认：甲方通过昆山中广支付的工程款以及甲方自行垫付的款项中，甲方已经向乙方支付工程款共计人民币15796750元。2.双方确认：乙方还需要向甲方支付款项人民币5796750元，此款年利率及之前垫付的1000万元工程款（自支付给乙方之日起计算至建设方1000万元验资款转为支付的工程款之日止），该工程（暂定总造价8000万元）的管理费等按照2013年2月22日三方签订的协议约定标准执行。该协议书由涌鑫公司盖公章，江苏城乡公司盖公章及杨寿坤签字。2016年7月12日，中广公司（甲方）和金坛城乡公司（乙方）打印并签订了备案建设工程施工合同。同日，中广公司（甲方）和金坛城乡公司（乙方）签订了补充协议，约定为了使甲方在昆山石浦镇开发的沿沪邻里中心东方玉园小区工程顺利竣工交付，原施工单位上海磊鑫建设工程有限公司，现更换为常州金坛城乡建设工程有限公司。订立补充协议如下：1.于2016年7月12日签订了建设工程施工合同，仅用于办理施工许可证备案使用，所定条款无效。继续按2013年2月22日由昆山中广房地产开发有限公司、上海磊鑫建设工程有限公司、金坛城乡建设工程有限公司三方签订的协议书和后期三方所订立的补充协议书执行和吴建国写的承诺有效。2.竣工验收、资料收集、工程备案，由三方公司配合完成。3.工程开票由原磊鑫公司和金坛城乡建设工程有限公司双方协商、如数的开给甲方公司。4、工程决算由金坛城乡建设工程有限公司负责编制，磊鑫公司配合，交甲方公司审核认定。工程决算递交甲方后，按甲方与审计部门签订的审计要求时间审计完毕，超时由甲方和乙方与审计部门共同确定违约事宜。5、其它事宜，双方协商解决。6、本协议一式三份，甲乙双方各执一份，交磊鑫公司一份，双方签章后生效。该补充协议由中广公司当时的法定代表人吴建国签字并加盖合同专用章，金坛城乡公司盖公章及杨寿坤签字。上述协议书和补充协议签订后，2016年9月14日，昆山市住房和城乡建设局核发施工单位为金坛城乡公司的建筑工程施工许可证。2016年9月20日，金坛城乡公司和中广公司签订工程决算造价送审交接单，工程名称包括1-3#楼土建、水电，人防土建、水电，1-3#楼地下室智能化配管和签证、变更，送审工程造价合计110587090.5元。备注：1、附工程图纸、合同、变更及审图等。2、附光盘刻录电子版决算及钢筋翻样单。3、不含合同规定的利息及停工损失等。4、请建设单位收到此决算后及时安排相关人员审核为感。送审人：金坛城乡公司法定代表人朱锁华签字，并盖公章。签收人：中广公司当时的法定代表人吴建国签署意见“以收到”，且签字并盖公章。2017年6月20日，昆山市建设工程质量监督站对工程进行竣工预验收，并发出工程质量监督抽查整改通知书，要求整改工程存在的问题。2017年6月28日，金坛城乡公司向中广公司发出工程联系单，请中广公司尽快解决竣工预验收中质监站提出的问题中应由中广公司整改的问题和需补充资料，以利于本工程的最终竣工验收交付。该工程联系单由中广公司法定代表人吴金善签收。2017年7月4日，为了推进中广公司开发的沿沪邻里中心东方玉园项目竣工验收备案、交付及拖欠工程款结算及支付事宜，千灯镇政府及相关部门召集中广公司和金坛城乡公司相关人员在千灯镇政府会议室召开本次政府协调会，会议形成的决议内容纪要如下：一、鉴于金坛城乡公司因工程款拖欠而无力支付农民工工资和材料款等，为尽量降低因此对工程竣工验收备案及交付的影响，中广公司承诺在2017年7月30日前向政府监管账户支付工程款150万元，待金坛城乡公司完成第二条约定的附件清单工作并配合完成验收后支付给金坛城乡公司。二、项目联合竣工验收通过及交付时间为2017年10月31日。为实现前述时间节点目标，中广公司和金坛城乡公司分别需要完成的工作详见附件清单，中广公司承诺在2017年8月15日前完成附件清单需其完成的全部工作，金坛城乡公司承诺在本会议纪要签订后开始实施附件清单需其完成的工作，中广公司在2017年7月30日前向政府监管账户支付工程款150万元的，金坛城乡公承诺在2017年7月31日前完成附件清单全部工作并配合完成验收；在附件清单工作完成70％时，中广公司仍未在2017年7月30日前向政府监管账户支付工程款150万元的，金坛城乡公司有权暂停工作并不承担任何法律责任。三、中广公司现承诺于2017年8月1日前完成结算核对工作，向金坛城乡公司提供审计单位结算审计报告初稿，并于8月15日前与金坛城乡公司进行核对并协商签订竣工结算书。中广公司与金坛城乡公司未能在2017年8月15日前协商签订竣工结算书的，由干灯镇政府召集双方再次召开专题协调会议。四、金坛城乡公司要求本纪要签订之日起7日内，中广公司应向金坛城乡公司提交全部财务报表，以便金坛城乡公司了解项目销售回款和公司资金收支情况。中广公司未予答应。五、关于剩余工程款的支付方式，金坛城乡公司认为应在工程竣工验收后6个月内按月平均支付，中广公司认为应在工程竣工验收并交付后一年内按月平均支付，具体支付方式由双方另行商定。金坛城乡公司认为中广公司吴金善和吴建国应以个人财产就剩余工程款支付向金坛城乡公司承担连带责任保证担保，中广公司吴金善同意以个人财产就剩余工程款支付向金坛城乡公司承担连带责任保证担保，但因吴建国未参加此次会议其态度需待下次会议时再进行明确。2017年8月3日，金坛城乡公司向中广公司发出关于已完成竣工验收整改工作并催请贵司支付工程款的函，称贵司开发的沿沪邻里中心东方玉园项目施工期间，贵司因资金不足，严重拖欠工程款，致使工程多次停工，工期严重延误，并给施工单位造成重大经济损失。后期更因贵司资金链断裂，自行发包的各专业工程进度严重滞后，甚至无法实施，导致项目交房遥遥无期，引发众多购房业主集体上访维权的群体性事件。项目所在地千灯镇政府介入协调后，贵司自行发包的各专业工程才得以继续实施。2017年7月4日，为了推进项目竣工验收备案、交付及拖欠工程款结算和支付事宜，千灯镇政府组织贵我双方召开专题协调会议，并签订《会议纪要》。对于政府主管部门现场检查指出的项目竣工验收需要整改的工作，《会议纪要》约定：为了实现项目竣工验收及交付节点目标，贵司承诺在2017年8月15日前完成需要贵司完成的工作。我司承诺在会议纪要签订后开始实施需我司完成的工作。贵司在2017年7月30日前向政府监管账户支付工程款150万元的，我司承诺在2017年7月31日前完成全部工作。在我司工作完成70%时，贵司仍未按前述约定付款的，我司有权暂停工作并不承担任何法律责任。《会议纪要》签订后，我司即开始实施需我司完成的工作。在贵司未按前述约定付款的情况下，为了早日实现项目竣工验收通过及交付，维护社会稳定，我司克服贵司拖欠工程款的资金压力和困难，已提前完成了需我司完成的全部工作（详见附件清单）。而需要贵司完成的工作（详见附件清单），贵司至今大部分仍未能完成。现我司正式发函催请贵司在收到本函之日起3日内按约支付工程款，并催请贵司尽快完成需贵司完成的工作，早日实现项目竣工验收通过及交付，避免购房业主维权和工程款拖欠事态进一步恶化。该函由中广公司法定代表人吴金善签收。2018年2月2日，中广公司、监理单位南通远大建设工程监理咨询有限公司和金坛城乡公司盖章提交给昆山市建设工程质量监督站的工程质量整改完成报告载明，根据你站2017年6月20日发出的的《工程质量监督抽查整改通知书》的要求，对沿沪邻里中心1#、2#、3#楼工程存在的问题现已整改完毕，监理单位已进行现场复查，确认己整改，特此报告。2018年4月25日，中广公司（甲方）和金坛城乡公司（乙方）签订协议书约定，经昆山市千灯镇人民政府调解，甲乙双方协商，就乙方承建甲方东方玉园工程的工程款支付等相关事宜达成如下协议：一、甲方承诺在2018年4月25日下午两点前负责让上海涌鑫建设工程有限公司史俊杰撤销乙方对史俊杰作出的全部约4000万元的担保，如未能按时撤销，工程竣工验收的时间顺延。二、甲方必须在本协议签订之日起两个月内按施工合同相关条款及相关协议完成工程决算审计，并将双方认可的书面审计报告送达乙方。如果甲方未能在上述时间内送达审计报告，则视为甲方认可乙方已送给甲方的工程造价送审单的数额，并按送审造价及施工合同约定的付款期限支付工程款。三、调解方承诺协调将东方玉园小区内规划的全部配套用房等调整为商业用房，所需费用由甲方支付。凡后期所有商品房的出售款由调解方代为收取，该款项优先用于支付乙方的工程数、多余部份由调解方退还给甲方。四、甲方承诺，如果上述第三条中后期商品房出售款项不足以支付乙方的工程款，甲方两大股东愿意以属于本人家庭的全部财产承担连带清偿责任，如家庭成员有异议，由甲方两大股东承担责任。该协议由中广公司法定代表人吴金善和股东吴建国签字，金坛城乡公司法定代表人朱锁华及其他人员签字和调解方千灯镇政府工作人员签字。2018年7月15日，江苏城乡公司出具情况说明：2013年2月22日，就东方玉园项目施工事宜，昆山中广房地产开发有限公司（下称中广公司）、上海磊鑫建设工程有限公司（后更名为上海涌鑫建设工程有限公司，下称磊鑫公司或涌鑫公司）与金坛市城乡建设工程有限公司（后更名为江苏城乡建设工程有限公司，下称我司）签订《协议书》，由我司授权代表杨寿坤签字并加盖我司公章。该《协议书》约定：该项目由磊鑫公司总承包，我司施工，待中广公司、磊鑫公司将施工手续办理完毕，由我司进场施工。项目开工后，由于中广公司资金及相关手续等问题导致工程不能正常施工，一直处于停工和半停工状态，工期严重延误。2016年上半年，磊鑫公司要求退出该项目，不再作为总承包人。各方经协商，总承包人更换为常州金坛城乡建设工程有限公司，鉴于我司是项目实际施工方，我司与涌鑫公司之间就项目中的款项进行结算，我司在项目已签合同中的权利义务一并转让给常州金坛城乡建设工程有限公司，重新办理施工许可证等报批报建手续。2016年6月15日，就项目中涌鑫公司与我司之间款项结算事宜，涌鑫公司与我司签订《协议书》，由我司授权代表杨寿坤签字并加盖我司公章。2016年7月12日，就更换总承包人及后续施工、竣工验收及结算等相关事宜，中广公司与常州金坛城乡建设工程有限公司签订《补充协议》，经我司和常州金坛城乡建设工程有限公司商量，授权我公司杨寿坤签字并加盖常州金坛城乡建设工程有限公司公章。我司认可该《补充协议》，并确认由常州金坛城乡建设工程有限公司全部地承受我司权利义务，继续履行相关合同。中广公司另行发包的专业工程包括涌鑫公司于2012年底完工的桩基工程。2014年11月19日发包给上饶县清湖塑料门窗厂的塑钢窗制作安装。2015年12月4日发包给吴行山的不锈钢楼梯扶手工程。2015年12月15日发包给吴行山的外墙真石漆工程。2015年12月21日发包给江西省美好视界门窗有限公司的不锈钢楼梯、扶手、空调外架制作和安装。2016年5月18日发包给杨小平的断桥铝门窗工程。2016年6月2日发包给江苏环盛消防工程有限公司昆山分公司的消防追加工程。2018年1月3日发包给马良巡的1#楼商业服务网点疏散楼梯分项安装工程。一审庭审中，中广公司法定代表人吴金善陈述金坛城乡公司已经提供齐全施工资料，该工程在2018年10月底已经竣工验收，但尚未备案。金坛城乡公司陈述中广公司已于2018年5月1日通知物业公司进驻案涉工程，并已向业主交付房屋，部分业主已装修入住。中广公司法定代表人吴金善确认有部分业主已经入住。金坛城乡公司认为已支付工程款为46377148元，并提供已付款清单。中广公司认为已支付工程款50052148元，并提供支付工程款清单及收据。金坛城乡公司质证认为，在其已提交的已付款清单金额46377148元基础上增加110万元（=1080000元+20000元），中广公司实际已付款金额为47477148元，其中支付给江苏城乡公司38577148元，支付给金坛城乡公司8900000元。2016年10月26日、2016年11月16日和2014年1月28日的3笔共计2575000元，中广公司未提供江苏城乡公司或金坛城乡公司出具的收据，也未提供支付相关款项给江苏城乡公司或金坛城乡公司的付款凭证，金坛城乡公司不认可上述3笔款项计入已付工程款。2018年11月29日一审法院第一次庭审时，中广公司提供了初审说明，载明送审造价110587090.5元，初审造价58493958.95元。该初审说明只有一页，未盖章，在最下方手写“昆山公正建设咨询房地产评估有限公司（光大广场四楼）2017.8.2”。2018年12月3日，中广公司向一审法院提供苏州公正建设咨询房地产评估有限公司盖章出具的报告书一册，报告书第一页初审说明与上述一致，载明送审造价110587090.5元，初审造价58493958.95元，右下方盖章处日期为2017年8月。附后单位工程竣工结算汇总表、分部分项工程量清单与计价表等左下方标注时间为2018年11月29日。另外，一审庭审中，中广公司明确对本案工程款不申请审计。一审法院另查明：2014年5月30日，金坛市城乡建设工程有限公司名称变更为江苏城乡建设工程有限公司。2014年6月5日，中广公司法定代表人由吴金善变更为吴建国。2016年10月26日，中广公司法定代表人由吴建国变更为吴金善。以上事实，有2013年2月22日协议书、开工报告、2013年12月2日补充协议、2014年9月13日承诺书及2013年3月15日吴金善出具的保证金收条、2015年7月7日补充协议书、2016年6月15日协议书、2016年7月12日补充协议、2016年7月备案合同、建设工程施工许可证、工程决算造价送审交接单、工程联系单、政府协调会会议纪要、函、工程质量整改完成报告、涌鑫公司情况说明及相关专业工程合同、江苏城乡公司情况说明、2018年4月25日协议书、支付工程款清单及收据、初审说明、工程审计报告书、保证金支付凭证和案涉工程交付使用现场照片、国家企业信用信息公示系统查询信息以及一审中双方当事人陈述予以证实。一审法院认为：根据各方当事人本案中的诉辩意见以及举证质证，一审法院归纳争议焦点如下：一、关于合同效力及工程款结算依据问题；二、关于工程竣工日期问题；三、关于工程款应如何结算问题；四、关于中广公司欠付工程款及利息问题；五、关于施工期间垫资利息及逾期付款利息问题；六、关于保证金返还及利息问题；七、关于停工损失问题；八、关于工程价款优先受偿权问题；九、关于吴金善、吴建国是否承担连带清偿责任问题。关于合同效力及工程款结算依据问题。从本案查明的事实看，2013年2月22日三方协议签订后，磊鑫公司作为工程名义上的总承包单位，江苏城乡公司实际进场施工。2016年6月15日，涌鑫公司（原磊鑫公司）和江苏城乡公司签订协议书，约定鉴于江苏城乡公司原本就是该工程实际施工方，由涌鑫公司将基于原施工合同有权取得的工程款债权全部转让给江苏城乡公司，由江苏城乡公司代替涌鑫公司与昆山中广进行统一结算和处理。2016年7月12日，中广公司和金坛城乡公司签订了备案建设工程施工合同。同日，中广公司和金坛城乡公司签订的补充协议约定原施工单位现更换为金坛城乡公司，2016年7月12日签订的建设工程施工合同，仅用于办理施工许可证备案使用，所定条款无效。江苏城乡公司亦出具情况说明认可该补充协议，并确认由金坛城乡公司全部地承受其权利义务，继续履行相关合同。该补充协议签订后，2016年9月14日，昆山市住房和城乡建设局核发施工单位为金坛城乡公司的建筑工程施工许可证。中广公司和金坛城乡公司实际履行工程款支付、工程竣工结算、后续扫尾工程施工以及缺陷整改和竣工验收等事宜。综上，一审法院认为，中广公司和金坛城乡公司2016年7月12日签订的补充协议系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。鉴于该补充协议明确约定备案合同仅用于办理施工许可证备案使用，所定条款无效，中广公司主张以备案合同作为工程款的结算依据不能成立，一审法院不予支持。关于工程竣工日期问题。本案中，中广公司法定代表人吴金善陈述该工程在2018年10月底竣工验收。金坛城乡公司陈述案涉工程竣工验收前，中广公司已于2018年5月1日通知物业公司进驻案涉工程，并已向业主交付房屋，部分业主已装修入住，并提供了案涉工程现场物业公司进驻和业主装修入住的证据。中广公司作为案涉工程开发商，清楚其何时通知物业公司进驻和何时向业主交付房屋，如对此有异议，理应提供相应反驳证据。但中广公司虽然对此有异议，却并未提供任何反驳证据，且其法定代表人吴金善在一审庭审中确认有部分业主已经入住，因此，一审法院对于金坛城乡公司的陈述予以采信。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，一审法院认定工程竣工日期为2018年5月1日。关于工程款应如何结算问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。根据本案查明事实，2016年7月12日补充协议第4条约定金坛城乡公司负责编制工程决算，交中广公司审核认定。2016年9月20日，金坛城乡公司和中广公司分别由法定代表人签字并加盖公章签订工程决算造价送审交接单。但中广公司未予审核。2017年7月4日，千灯镇政府组织双方召开的政府协调会上，中广公司再次承诺于2017年8月1日前完成结算核对工作，向金坛城乡公司提供审计单位结算审计报告初稿，并于8月15日前与金坛城乡公司进行核对并协商签订竣工结算书。但中广公司未按承诺完成结算核对，并向金坛城乡公司提供审计单位结算审计报告初稿。2018年4月25日，中广公司和金坛城乡公司签订的协议书第二条约定，中广公司必须在本协议签订之日起两个月内按施工合同相关条款及相关协议完成工程决算审计，并将双方认可的书面审计报告送达金坛城乡公司。如果中广公司未能在上述时间内送达审计报告，则视为中广公司认可金坛城乡公司已送给中广公司的工程造价送审单的数额，并按送审造价及施工合同约定的付款期限支付工程款。可见，双方当事人已经就承包人提交竣工结算报告而发包人逾期不予答复的法律后果进行了特别约定。上述协议书签订后，中广公司仍未按照上述协议约定在协议签订之日起两个月内完成工程决算审计，并送达审计报告。从中广公司第一次庭审仅提供了一页纸的初审说明，以及第二次庭审时陈述因为没有印章，所以上次庭审未提交审计报告来看，其提交给一审法院的审计报告附表左下角均标注2018年11月29日，该日期显然是软件系统自动生成的，故虽然审计报告盖章日期为2017年8月，结合中广公司提供审计报告的时间和审计报告附表标注的日期，一审法院认定该审计报告的形成时间应该系2018年11月29日以后，即一审第一次庭审以后。因此，中广公司未能在上述协议约定的时间内向金坛城乡公司送达审计报告，依约视为中广公司认可金坛城乡公司已送给中广公司的工程造价送审单的数额。金坛城乡公司提交的竣工结算文件可以作为本案工程款结算的依据，一审法院据此认定以金坛城乡公司提供的工程决算造价送审交接单载明的工程总造价110587090.5元结算工程款。关于中广公司欠付工程款及利息问题。金坛城乡公司认可中广公司实际已付款金额为47477148元，不认可2016年10月26日、2016年11月16日和2014年1月28日的3笔共计2575000元计入已付工程款。对于该3笔款项，在金坛城乡公司提出异议的情况下，中广公司应当举证证明已经向金坛城乡公司实际支付上述2575000元，现中广公司未举证，一审法院对于金坛城乡公司的陈述予以采信，因此，中广公司实际已付款金额应为47477148元。工程款结算价为110587090.5元，中广公司还应支付剩余工程款63109942.5元。关于剩余工程款应付款时间及利息，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据2016年7月12日补充协议的约定，继续按2013年2月22日由中广公司、磊鑫公司、金坛建设公司三方签订的协议书和后期三方所订立的补充协议书执行。根据2013年2月22日三方签订协议书的约定，余款（包括25%部分）在壹年内按月平均支付全部工程款，如付不足部分，一年内的按12%年息计算利息，一年后余款未支付部分按20%年息计算利息。该协议书约定未明确壹年内的起算时间，属于付款时间约定不明。根据2015年7月7日三方签订补充协议的约定，今后房屋销售的款子入帐后，统一按照中广公司自留款30％，付给江苏城乡公司35％，付给债权人35％的比例分配，该款每10天结算一次。该补充协议又约定今后销售款优先支付江苏城乡公司500万元，待中广公司与债权方相应已收到500万以后，再按协议比例支付，如在2016年春节前销售款不能满足支付江苏城乡公司工程款时，同意保证2000万工程款在春节前优先支付到位。以往三方所签的协议继续有效，与本协议有冲突的以本协议为准。该补充协议变更了上述协议对付款时间的约定，但中广公司实际并未按照该补充协议付款，且按照该补充协议约定亦无法明确应付款时间。鉴于对应付款时间约定不明，案涉工程已经于2018年5月1日实际交付，一审法院认为，剩余工程款63109942.5元应付款时间应为2018年5月1日。利息以63109942.5元为基数，按照年利率12%的标准从2018年5月1日计算至实际支付之日。关于施工期间垫资利息及逾期付款利息问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。本案中，根据2013年2月22日《协议书》的约定，施工期间的垫资利息计算：按阶段性工程量75%计算应支付工程款，（自开工之日起按工程总价×75%—2500万）×12%×½年。金坛城乡公司主张的施工期间垫资利息6063380元【=（合同工程总价8000万×75%－3507万）×12%÷360×½（总工期1817天）－扣减利息1486255元】，并对施工期间垫资利息计算进行了说明。一审法院认为，虽然本案当事人对垫资利息有约定，但约定的垫资利息计算基础是中广公司施工期间支付2500万工程款，且相应计算公式对于计算时间约定不明。实际施工过程中，本案当事人协议变更了工程款支付方式，中广公司实际支付的工程款超过了2500万，因此，约定垫资利息的计算基础已经不存在，金坛城乡公司请求支付施工期间垫资利息，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，金坛城乡公司主张根据2015年7月7日签订的《补充协议书》第3条的约定，中广公司保证2000万工程款在2016年春节前（即2016年2月8日，正月初一前）优先支付到位。但实际仅在2016年2月8日前支付2945000元，剩余17055000元严重逾期到2016年9月2日才支付完毕，故要求支付逾期付款利息545222.36元，并提供逾期付款利息计算明细表。金坛城乡公司主张的上述逾期付款利息545222.36元并不违反合同约定和法律规定，一审法院予以支持。关于保证金返还及利息问题。根据2013年3月13日金坛建设公司向涌鑫公司支付200万元，付款用途为保证金的支付凭证，以及2013年3月15日中广公司出具的收到80万元的收条和中广公司出具的暂借到120万元的收据，一审法院认为，上述200万元是按照中广公司要求，以保证金名义支付到涌鑫公司，80万元用于涌鑫公司支付政府农民工工资保证金，120万元作为中广公司的借款。对于2014年9月13日的承诺书，仅有吴金善在该承诺书左下角手写“已收到此件”，并未确认该承诺书内容，中广公司也未盖章确认，因此，金坛城乡公司请求中广公司按照该承诺书返还200万保证金及逾期付款利息，一审法院不予支持。对于上述80万元，双方均未提供证据证明农民工工资支付保证金是否已返还，待相关事实确定后，由金坛城乡公司根据实际发生情况另行主张，本案对此不做认定。对于上述120万元，应属于中广公司的借款，与本案属于不同的法律关系，不属于本案的审理范围，金坛城乡公司可另行主张解决。关于停工损失问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。本案中，金坛城乡公司主张根据2015年7月7日签订的补充协议书和附件停工损失计算表计算主体竣工后至实际复工之日止（2014年9月20日-2015年7月10日）停工损失1987922元，并提供停工损失计算明细表。该计算表载明的停工损失计算方式为：钢管数量267800m，租用金额0.01元/米▪天，按实际停工天数2014年9月20日至2015年7月10日，停工时间293天，停工损失784654元（267800*0.01*293）；扣件数量182281只，租用金额0.009元/只▪天，按实际停工天数2014年9月20日至2015年7月10日，停工时间293天，停工损失480675元（182281*0.009*293）；人货梯数量3台，租用金额367元/台▪天，按实际停工天数2014年9月20日至2015年7月10日，停工时间293天，停工损失322593元（3*367*293）；后勤人员费用实算20万；外脚手架费用实算20万。金坛城乡公司主张的上述停工损失1987922元并不违反合同约定和法律规定，一审法院予以支持。关于工程价款优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，优先受偿权的起算时间应当以中广公司应当给付建设工程价款之日作为起算点，根据一审法院上述认定，剩余工程款63109942.5元应付款之日应为2018年5月1日，金坛城乡公司行使优先受偿权的期限届满之日为2018年11月1日。金坛城乡公司于2018年10月8日提起诉讼，因此，金坛城乡公司就63109942.5元工程款享有优先受偿权。关于吴金善、吴建国是否承担连带清偿责任问题。根据2017年7月4日政府协调会会议纪要的约定，吴金善同意以个人财产就剩余工程款支付向金坛城乡公司承担连带责任保证担保。根据2018年4月25日协议书的约定，如果后期商品房出售款项不足以支付金坛城乡公司的工程款，中广公司两大股东愿意以属于本人家庭的全部财产承担连带清偿责任。吴金善作为中广公司法定代表人和股东，以及吴建国作为中广公司股东在该协议上签字，不仅应认定为代表中广公司签订该协议的职务行为，还应认定为是作为协议中约定的中广公司两大股东对中广公司支付工程款进行担保。至于吴金善、吴建国应对中广公司支付工程款承担何种担保责任，一审法院认为，结合协议书的约定，应认定为在后期商品房出售款项不足以支付金坛城乡公司的工程款的情况下，吴金善、吴建国对中广公司欠付工程价款承担连带清偿责任。根据金坛城乡公司为申请财产保全，持本院调查令到昆山市住房和城乡建设局调取案涉工程未售商品房信息后，提供的财产线索来看，案涉工程目前仅有12套商品房未销售，相应出售款项显然已经不足以支付剩余工程款，因此，金坛城乡公司请求吴金善、吴建国对中广公司欠付工程价款承担连带清偿责任，一审法院予以支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十三条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十四条、第十八条、第二十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、昆山中广房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付常州金坛城乡建设工程有限公司工程款63109942.5元及利息（以63109942.5元为基数，按照年利率12%的标准从2018年5月1日计算至实际支付之日）。二、昆山中广房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付常州金坛城乡建设工程有限公司逾期付款利息545222.36元。三、昆山中广房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付常州金坛城乡建设工程有限公司停工损失1987922元。四、常州金坛城乡建设工程有限公司有权就千灯镇机场路西侧、玉峰大道北侧沿沪邻里中心1#楼、2#楼、3#配套用房、地下人防建筑安装工程价款63109942.5元就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。五、吴金善、吴建国对昆山中广房地产开发有限公司上述付款义务承担连带清偿责任。六、驳回常州金坛城乡建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费450627元，财产保全费5000元，合计455627元，由常州金坛城乡建设工程有限公司负担80612元，昆山中广房地产开发有限公司负担375015元。其中，常州金坛城乡建设工程有限公司预交的案件受理费和财产保全费合计375015元，一审法院予以退还，昆山中广房地产开发有限公司应当负担的375015元缴纳至一审法院。二审中，中广公司向本院补充提交了如下证据：1.《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程施工批准直接发包通知书》、2.中广公司和磊鑫公司于2010年12月30日签订的建设工程施工合同，证据1.2共同证明磊鑫公司是案涉工程的承包人，因此虽然后面发生了转包给被上诉人的事实，但根据司法解释的规定，仍然依法应当将磊鑫公司追加为本案的当事人。3.企业工商登记信息两份。一份是常州金坛城乡建设有限公司的企业工商信息，该证据证明常州金坛城乡建设有限公司成立于2014年30日，其前身为金坛城乡建设工程有限公司，公司名称于2016年4月26日发生变更。另外，江苏城乡建设工程有限公司的工商信息显示该公司成立于1989年8月1日，其前身为金坛市城乡建设工程有限公司。企业名称于2014年5月30日发生变更，目前上述两公司的经营状态都是存续正常经营中。上述两公司都是独立的法人，一审中对于江苏城乡公司与金坛城乡公司在案涉工程施工期间合同的相关协议签订以及合同履行内容并没有作出区分与审查，故一审法院对于案涉工程的施工主体的认定有误。4.苏州公正建设咨询房地产评估有限公司出具的《关于沿沪邻里中心工程审核情况说明》，证明案涉工程经第三方进行审计后由于被上诉人的原因未能及时就审计过程中签证变更部分的内容进行核对，导致案涉工程审计工作受到严重影响，故一审法院直接认定以被上诉人的工程结算作为本案工程造价的结论存在明显的错误。5.关于付款情况证据一组，证明中广公司共有六笔款项在一审中没有计入到本案的已付款当中，属于遗漏的项目。具体包括：（1）2010年11月10日由上诉人付给磊鑫公司的银行本票350万元；（2）2014年1月28日由吴金善支付给被上诉人的35万元，收款人是杨寿坤；（3）2016年10月26日支付10万元，由被上诉人方（冯友华，项目经理）出具了收条；（4）2016年11月16日转账给被上诉人方指定的校祥珍的1225000元，在转账时备注了工程款；（5）2017年5月17日由昆山市千灯镇石浦集体资产经营有限公司支付给金坛城乡公司的两张转账凭证，分别是100万元，其中有一笔在一审中已经认定，但另外一笔100万元一审法院未予认定，属于遗漏计算的已付工程款；（6）另外一笔2016年10月26日中广公司向金坛城乡公司支付100万元的票据暂时没有找到，故未向法庭提供相应的证据。6.关于水电费的证据，由国网江苏省电力有限公司昆山市供电公司出具的自2011年8月份到2018年3月份之间案涉项目的实际电费金额总计541931.59元，该金额没有计入到上诉人代付的款项，该部分费用应当由施工方承担，但是在工程结算的过程当中，对于该部分款项没有予以扣除。7.2017年8月7日的电子邮件截屏，证明审计公司将审计报结算报告初稿发给了被上诉人的相关事实，被上诉人收到了结算审计初稿，但由于被上诉人后期并没有积极的与审计公司进行配合导致结算终稿始终无法出具，相关的责任由被上诉人承担。金坛城乡公司质证意见如下：1.证据1的真实性、合法性、关联性没有异议。2.证据2的真实性、合法性及关联性均不予认可，理由如下：(1)2016年6月15日磊鑫公司与江苏城乡公司签订的协议书载明其与中广公司签订施工合同的日期为2010年10月20日，而本合同签订日期为2010年12月30日，且该合同明显是仅用于办理备案的合同;(2)磊鑫公司与中广公司签订合同后实际只在2012年完成了桩基工程，详见上诉人一审提交的磊鑫公司出具的情况说明，之后案涉工程停工。直到2013年2月22日，磊鑫公司、江苏城乡公司与中广公司重新签订协议书，约定由江苏城乡公司实际施工案涉工程，后来到2016年上半年因为磊鑫公司的安全施工许可证被注销等原因，其无法在作为名义上的总包，所以磊鑫公司、江苏城乡公司、金坛城乡公司和中广公司四方经协商一致，总承包人更换为金坛城乡公司。磊鑫公司与江苏城乡公司就项目中的款项进行结算，江苏城乡公司将已签合同中的权利义务一并转让给金坛城乡公司，重新办理施工许可证等报批报建手续，就该事宜各方分别签订了相关的协议，详见2016年6月15日磊鑫公司与江苏城乡公司签订的协议书、2016年7月12日上诉人与被上诉人签订的补充协议以及2018年7月15日江苏城乡公司出具的情况说明。据此，被上诉人实际概括承受了涉案施工合同的所有权利义务，并实际与中广公司履行案涉施工合同。3.证据3的真实性、合法性、关联性没有异议，但是证明目的不予认可，具体质证意见详见证据2。4.证据4是中广公司单方委托的审计公司出具的情况说明，故对其真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。5.关于证据5的质证意见为：（1）2010年11月10日的付款凭证与我方无关，因为2013年2月22日江苏城乡公司才与中广公司、磊鑫公司签订三方协议并进场施工，该笔款项发生在该协议签订前；（2）2014年1月28日，吴金善支付给杨寿坤的款项与我方无关；（3）2016年10月26日我方人员冯友华出具的收条10万元，经核实我方确实收到；（4）2016年11月16日，收款人为校祥珍的122.5万元，与我方无关，我方从未授权校祥珍代我方收取任何款项；（5）2017年5月17日由千灯镇石浦集体资产管理公司支付的100万元，我方收到并已计入已付款，中广公司现提供的凭证实际是把该100万元的付款凭证将借方凭证复印了一次后又把贷方凭证复印了一次，其实是同一笔款项；（6）2016年10月26日，中广公司所谓的向我方支付了100万元不能成立，我方从未收到过该款项。综上，除了一审认定的已收到款项外，仅还认可冯友华出具的收条10万元，同意从一审欠付工程款中扣除。6.我方实际缴纳了2013年5月到2016年10月31日的所有电费，上诉人不可能提供该期间的缴费凭证，也没有相应的电费原件，因为相应的缴费凭证原件都在被上诉人处。7.对邮件本身的真实性没有异议，但是对该证据的合法性、关联性和证明目的不予认可，本案中2018年4月25日双方签订的协议第二条明确对承包人提交竣工结算报告后发包人逾期不予答复的法律后果进行了特别约定，而该邮件发送的时间是在2018年4月25日前，与逾期不答复的法律后果并无任何关联性。上诉人未能在2018年4月25日协议约定的时间内向被上诉人送达审计报告，依约视为其认可被上诉人送审金额。二审调查中，中广公司明确，涉案工程应当以2016年7月12日其与金坛城乡公司签订的备案建设工程施工合同作为结算标准。以上事实，由中广公司补充提交的《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程施工批准直接发包通知书》、中广公司和磊鑫公司于2010年12月30日签订的建设工程施工合同、企业工商登记信息、苏州公正建设咨询房地产评估有限公司出具的《关于沿沪邻里中心工程审核情况说明》、银行汇（本）票申请书、收条、转账凭证、代缴水电费情况说明及列表、2017年8月7日的电子邮件截屏及二审调查笔录予以佐证。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，2013年2月22日中广公司、磊鑫公司、金坛建设公司（后更名为江苏城乡公司）作为涉案工程发包人、总承包单位、施工方共同签订协议书，后金坛建设公司于2013年5月10日进场施工。2016年6月15日涌鑫公司（原名称为磊鑫公司）将涉案工程产生的工程款债权转让给了江苏城乡公司，2016年7月12日中广公司与金坛城乡公司签订了备案建设工程施工合同并同时签订补充协议约定施工单位由磊鑫公司更换为金坛城乡公司，2018年7月15日江苏城乡公司亦出具情况说明认可前述补充协议并确认由金坛城乡公司全部承受江苏城乡公司针对涉案工程的全部权利义务。据此，本院认为，根据前述协议约定，足以认定金坛城乡公司已经概括继受了江苏城乡公司、磊鑫公司在2013年2月22日与中广公司所签订的协议书的相关权利义务，中广公司对此亦表示同意，故金坛城乡公司作为合同权利义务关系的继受人及后续项目施工的承包人有权起诉要求中广公司承担支付欠付工程款等违约责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第二十九条之规定，磊鑫公司和江苏城乡公司并非属于审理本案必须追加的当事人，故中广公司上诉要求追加该两家公司作为本案第三人，本院不予采纳。关于合同效力及工程款结算依据，本院认为，2016年7月12日中广公司与金坛城乡公司签订的补充协议系双方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的相关效力性强制性规定，故一审法院认定该补充协议合法有效并无不当。因补充协议明确约定2016年7月12日双方签订的备案建设工程施工合同仅用于办理施工许可证备案使用且双方继续按2013年2月22日由中广公司、磊鑫公司、江苏城乡公司三方签订的协议书及补充协议执行，故中广公司在二审期间提出应当以2016年7月12日双方当事人签订用于备案的建设工程施工合同作为涉案工程的结算价款的依据并无相应的事实根据，本院不予采纳。关于涉案工程的竣工日期，金坛城乡公司认为中广公司已于2018年5月1日通知物业公司进驻涉案工程且中广公司已向部分业主交付房屋，中广公司亦认可部分业主已经入住房屋，中广公司对于业主何时入住房屋未能提供反驳证据，中广公司应承担举证不利的法律后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，一审法院认定涉案工程的竣工日期为2018年5月1日正确。关于涉案工程的工程价款结算，2018年4月25日中广公司与金坛城乡公司签订的协议书第二条明确载明，中广公司必须在本协议签订之日起两个月内按施工合同约定完成工程决算审计并将书面审计报告送给金坛城乡公司，如中广公司未能在上述期间内送达审计报告，则视为中广公司认可金坛城乡公司已送给中广公司的工程造价送审单的数额。2016年9月20日，金坛城乡公司将工程决算造价送审单资料交付给了中广公司，双方亦签订了交接单予以确认。因中广公司未能提供证据证明其已按照前述协议的约定及时对金坛公司城乡公司提交的竣工结算文件予以审核答复，直至一审法院第二次庭审期间，中广公司才提供了审计报告且报告附表左下角均标注时间为2018年11月29日。按照前述协议的约定，应视为中广公司认可金坛城乡公司的送审竣工结算文件。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，一审法院以金坛城乡公司提交的竣工结算文件作为本案工程款结算依据并以金坛城乡公司送审交接单上载明的工程造价110587090.5元确定为涉案工程结算工程款数额并无不当。关于中广公司欠付的工程款数额，中广公司上诉要求应当在工程款中扣除涉案工程的质量保证金以及其已缴纳的施工期间水电费，本院认为，2013年2月22日签订的协议书以及双方当事人于2016年7月12日签订的补充协议均未约定发包人有权在结算工程款时扣除工程质量保证金，另中广公司亦未能提交其在施工期间缴纳水电费的凭证，故本院对中广公司的该项上诉理由不予采纳。中广公司另上诉认为一审法院遗漏计算了其已经支付的工程款合计7175000元，分别是2010年11月10日中广公司向磊鑫公司支付的工程款350万元、2014年1月28日中广公司转账给案外人杨寿坤的35万元、2016年10月26日案外人冯友华签收的10万元、2016年10月26日支付的100万元、2016年11月16日支付给案外人校祥珍的1225000元以及2017年5月17日由昆山市千灯镇石浦集体资产经营公司支付给金坛城乡公司的100万元。对此本院分析如下：2010年11月10日中广公司向磊鑫公司支付的工程款350万元系发生在2013年2月22日签订的协议书两年之前，另一审期间中广公司在核对已付工程款时亦未提出有该笔大额已付款项，故本院碍难认定该笔款项系涉案已付工程款；关于2014年1月28日中广公司转账给案外人杨寿坤的35万元、2016年11月16日中广公司支付给案外人校祥珍的1225000元，中广公司并未提供证据证明金坛城乡公司授权前述人员收取工程款项，故本院无法认定该两笔款项系中广公司的已付工程款；中广公司主张其在2016年10月26日向金坛城乡公司支付100万元，对此中广公司未提供任何证据予以证明，本院不予采信；关于中广公司主张2017年5月17日其由昆山市千灯镇石浦集体资产经营公司分两笔100万元支付给金坛城乡公司合计200万元，一审法院仅认定了其中的100万元而遗漏了另外一笔100万元未计入已付工程款，本院认为，中广公司在二审期间提交的付款人昆山市千灯镇石浦集体资产经营公司于2017年5月17日转账给金坛城乡公司的两张转账凭证复印件，一张显示为转账借方凭证而另一张显示为转账贷方凭证，本院据此无法认定该转账系两笔转账，故本院对中广公司的该项主张亦不采信；至于中广公司主张2016年10月26日案外人冯友华签收的10万元系已付工程款，对此金坛城乡公司在二审期间予以认可并表示同意在应付工程款中扣除，本院对此予以确认。综上，中广公司实际已付款金额为47577148元，工程款结算价为110587090.5元，中广公司尚欠工程款数额为63009942.5元。关于中广公司应承担的欠付工程款利息，双方当事人于2016年7月12日签订的补充协议约定继续按2013年2月22日由中广公司、磊鑫公司、江苏城乡公司三方签订的协议书和后期三方所订立的补充协议书执行。2013年2月22日由中广公司、磊鑫公司、江苏城乡公司三方签订的协议书约定，“余款（包括25%部分），时间为壹年内按月平均支付全部工程款，如付不足部分，一年内的按12%年息计算利息、一年后余款未支付部分按20%年息计算利息”。因协议书对于应付剩余工程款的付款时间约定不明，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定并结合协议书中约定的逾期付款利息标准，酌情认定中广公司应支付剩余工程款自涉案工程实际交付之日起(即2018年5月1日起)至实际给付之日止按照年利率12%标准所计算的利息并无不当。因中广公司尚欠工程款数额为63009942.5元，故中广公司应支付剩余工程款63009942.5元自2018年5月1日起至实际给付之日止按照年利率12%标准所计算的利息。另外，按照2015年7月7日所签订的补充协议书的约定，中广公司保证2000万元工程款在2016年2月8日前优先支付到位，后中广公司逾期付款，直至2016年9月2日才支付完毕前述约定款项，故一审法院认定中广公司应承担该期间的逾期付款利息合计545222.36元亦无不当，本院对此予以确认。关于中广公司应否承担停工损失，根据2015年7月7日中广公司、涌鑫公司（原名称为磊鑫公司）、江苏城乡公司签订的补充协议书及附件停工损失计算表，金坛城乡公司要求中广公司承担2014年9月20日至2015年7月10日期间的停工损失具有相应合同根据，一审法院予以支持并无不当，中广公司主张因主体有误故其无须承担停工期间的损害赔偿责任的上诉理由不能成立。关于中广公司认为中广公司尚有房产可供偿还工程款故吴金善、吴建国无须对欠付工程款承担连带清偿责任的上诉意见，本院认为，2018年4月25日签订的协议书中明确约定“后期商品房出售款项不足以支付乙方的工程款，甲方两大股东愿意以属于本人家庭的全部财产承担连带清偿责任，如家庭成员有异议，由甲方两大股东承担责任”，后吴金善、吴建国在该协议书上的甲方处签字确认。根据前述约定，吴金善、吴建国仅针对中广公司欠付金坛城乡公司的涉案工程款扣减涉案工程折价或拍卖的价款后如仍有不足的差额部分，由该两大股东承担连带清偿责任。据此，一审法院直接判决由吴金善、吴建国对中广公司欠付工程价款承担连带清偿责任有所不当，本院对此予以纠正并明确吴金善、吴建国承担连带清偿责任的具体担保范围。综上所述，因二审期间出现了新证据，中广公司认为其在2016年10月26日支付给案外人冯友华10万元系已付工程款的上诉理由能够成立，本院予以支持；一审法院直接判决由吴金善、吴建国针对中广公司欠付工程款承担连带清偿责任有所不当，本院予以纠正并明确其保证担保的范围；中广公司的其他上诉理由均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初18985号民事判决第二项、第三项；二、撤销江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初18985号民事判决第一项、第四项、第五项、第六项；三、昆山中广房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内支付常州金坛城乡建设工程有限公司工程款63009942.5元及利息（以63009942.5元为基数，按照年利率12%的标准从2018年5月1日计算至实际支付之日）；四、常州金坛城乡建设工程有限公司有权在63009942.5元范围内对位于千灯镇机场路西侧、玉峰大道北侧的沿沪邻里中心1#楼、2#楼、3#配套用房、地下人防建筑安装工程享有建设工程价款优先受偿权；五、吴金善、吴建国对昆山中广房地产开发有限公司欠付常州金坛城乡建设工程有限公司的工程款63009942.5元扣减位于千灯镇机场路西侧、玉峰大道北侧的沿沪邻里中心1#楼、2#楼、3#配套用房、地下人防建筑安装工程折价或者拍卖的价款后仍有不足的差额部分承担连带清偿责任；六、驳回常州金坛城乡建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费450627元，财产保全费5000元，合计455627元，由常州金坛城乡建设工程有限公司负担80612元，昆山中广房地产开发有限公司负担375015元。二审案件受理费407881元，由昆山中广房地产开发有限公司负担，昆山中广房地产开发有限公司多缴纳的二审案件受理费42746元，本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  祁 锋审 判 员  黄学辉审 判 员  郭 锐二〇二〇年一月二十日法官助理  黄源榕书 记 员  陈启航法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。