江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终5034号 上诉人（原审被告）：苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司，住所地苏州工业园区。 法定代表人：王汉林，公司董事长。 委托诉讼代理人：张世祥，公司员工。 被上诉人（原审原告）：相升留，男，1971年2月2日生，汉族，住江苏省灌南县。 委托诉讼代理人：姜启斌，启东市王鲍法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：施灿冲，男，1963年1月3日生，汉族，住江苏省海门市。 原审被告：启东鑫华置业有限公司，住所地江苏省启东市。 法定代表人：艾冬，公司总经理。 上诉人苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司（以下简称金螳螂公司）因与被上诉人相升留、施灿冲、原审被告启东鑫华置业有限公司（以下简称鑫华公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2019）苏0681民初2421号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金螳螂公司上诉请求：改判驳回相升留对其的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院应当追加收取案涉5万元的宿迁公司为第三人参加诉讼，相升留一审中降低诉讼请求也应当重新指定举证期限，一审法院审理程序违法。一审法院对施灿冲是否结欠相升留工程款未作审查，相升留提供的证据不能证明其与施灿冲之间的合同关系及结算结果，直接判令金螳螂公司支付相升留工程款没有事实和法律依据。金螳螂公司已经与施灿冲结算完毕，也已经支付全部工程款，不应再承担付款责任。就案涉的5万元进度款支付，由施灿冲签字，且支付对象是材料商，对此金螳螂公司已经举证证明，一审法院判决金螳螂公司向相升留支付5万元进度款没有事实和法律依据。 相升留答辩称，一审程序正确，不需要追加收款人参加诉讼，相升留减少诉讼请求没有必要再行指定举证期间。案涉7万元进度款仅有2万元付至相升留账户，其余5万元金螳螂公司不能证明支付给相升留认可或指定的人员，相升留没有收到该5万元。一审判决正确。 施灿冲陈述称，该笔进度款由施灿冲签字，至于如何分配其不清楚、是否付款至相升留账户其也不清楚。 相升留一审诉讼请求：判令金螳螂公司归还相升留2017年1月工程进度款5万元；鑫华公司承担连带责任；本案诉讼费由金螳螂公司等承担。 一审法院认定以下事实：2016年，鑫华公司作为发包人，金螳螂公司作为承包人，双方签订施工合同，约定由金螳螂公司承包施工鑫华公司的恒大海上威尼斯10-1地块首期B型别墅室内装修工程，并对承包范围、合同价、付款时间、付款方式等作了约定。2017年1月3日，施灿冲（乙方）与金螳螂公司（甲方）签订了《工程全费用承包合同》，主要约定：1.乙方承包施工甲方承接的恒大海上威尼斯10-1地块首期B型别墅室内装修工程，承包方式为包工包料，合同暂定价款为7221644.48元。2.开工日期：2016年12月8日；竣工日期：2017年3月8日。3.承包结算：全费用承包造价=工程造价*（1-管理费-税率）-其他费用。（1）全费用承包造价为甲方向乙方支付的工程结算价，除建筑税由甲方缴纳外，工程中的一切开支均由乙方义务承担。（2）工程造价为甲方与建设方确定的竣工结算价。（3）管理费为乙方向甲方交纳的工程管理费用，管理费率为9%。4.工程款的支付时间和金额：甲方在收到建设方支付的工程款后，按收款比例扣除甲方管理费、代扣代交各类税费、水电费及其他应付款后的余款，7日内划入乙方指定的账户。乙方在收到工程款后应当用于本工程项目的开支，保证工程施工的正常进行。双方还约定了其他相关事项。 施灿冲承接上述工程后，即将工程分包给蔡利新、陆国林、孙伟林和相升留四个班组。相升留承接案涉工程后组织人员进行了施工。 2018年1月31日，10-1地块首期B型别墅室内装修工程通过竣工验收合格。后金螳螂公司与鑫华公司就10-1地块首期B型别墅室内装修工程进行了结算，鑫华公司按约向金螳螂公司支付了除质保金以外的所有工程款。 2018年12月25日，施灿冲授权孙伟林与金螳螂公司就案涉恒大海上威尼斯10-1地块首期B型别墅室内装修工程签订了《工程结算审定单》，主要内容为：工程款上报金额为6917900元，审定金额为6917900元。 另查明，在相升留、孙伟林等四个班组施工期间，由金螳螂公司项目经理翟某,4分多次向相升留、孙伟林等四个班组支付工程进度款。对于2017年1月份相升留班组的进度款，翟某,4于2017年4月30日分别转账给相升留2万元、张友建5万元。相升留认可收到2万元，5万元未收到，遂诉至一审法院。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.翟某,4于2017年4月30日转账给张友建的5万元能否视为支付相升留的2017年1月的工程进度款；2.如不能，该5万元给付责任主体的认定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，金螳螂公司主张转账给张友建的5万元系受施灿冲指示，其代相升留支付材料款，对此其应提供证据予以证实，金螳螂公司提供以下证据：第一、申请证人翟某,4出庭作证。翟某,4陈述：1.因施灿冲施工过程中有挪用工程款的嫌疑，所以金螳螂公司一般情况下都将进度款打到施灿冲手下干活的班组上，以防止施灿冲挪用钱款。相升留是施灿冲手下的一个班组。2.张友建是相升留手下的瓦工，其也不认识张友建，是相升留要求将该5万元转账给张友建的，银行账号是相升留提供给其的，相应的书面证据没有，原来手机上有的，现在手机坏了。第二、案外人张友建书写的《石材款收条》以及张友建向金螳螂公司提供的相升留书写的《欠条》各一份，上分别载明“在2017年4月30日宿迁石材厂收到相升留（金螳螂班组）打给张友建账上5万元整，由项目部直接支付”、“欠宿迁大理石厂（宿迁企建建材装饰工程有限公司）石材款35000元。如有疑问，在议”。第三、宿迁市企建建材装饰工程有限公司出具的《情况说明》一份，上载明“我司给启东恒大海上威尼斯10-1地块相升留班组供应石材共计174251元，期间对方付款三次。我司于2017年1月14日收款33230元，2017年3月18日收款5万元，2017年4月30日收款5万元（注：由金螳螂项目部直接支付给我公司有收款记录，打卡）合计133230元，还欠余款41021元，经双方协商，最终确定欠款为35000元，相升留写下欠条（附欠条单）”，以证明宿迁企建装饰工程公司收到金螳螂公司代施灿冲支付的石材款5万元，并且将该5万元计入相升留已支付款项中。相升留质证认为，第一、其根本不认识张友建，也没给翟某,4银行卡号。第二、张友建的收条和其没有关系，金螳螂公司在其不知情也没有经过其同意的情况下，将工程款打给张友建，金螳螂没有权利将其工程款随便给他人；《欠条》是其打给宿迁企建装饰工程公司的，张友建是不是该公司的工人不清楚；第三、《情况说明》上说其“用石材共计174251元，还欠余款41021元，双方协商最终欠款为35000元”，其不认可，其与石材厂的材料款目前还没算，其认为材料款是118000余元；2017年1月14日的33230元、3月18日的5万元，是其支付给石材厂的；材料款是石材厂和其之间的债务关系，石材厂要钱应向其要，而不是金螳螂公司，故金螳螂公司必须把钱支付给其。一审法院认为，金螳螂公司提供的上述证据不能证明上述5万元系经过相升留同意代其支付的材料款，不应认定为支付的系相升留2017年1月的工程进度款，理由在于：首先，《石材款收条》、《情况说明》从证据形式上来讲，不属于书证，而属于证人证言，而宿迁企建装饰工程公司并未出庭作证，金螳螂公司陈述宿迁企建装饰工程公司称太远不愿意过来，该不出庭的理由并非正当理由，法院不予采信。其次，相升留否认上述代付款项其知情，且称未经其同意，金螳螂公司未提供证据证实上述付款得到了相升留的同意并履行了通知义务。最后，金螳螂公司陈述是因相升留不支付材料款给石材厂，为推进项目施工，其根据2017年1月的进度款直接代付5万元给石材厂家，然相升留对使用石材厂的材料款的总额不予认可，金螳螂公司未提供石材厂要求支付5万元的直接相关证据。 相升留在起诉状及第一次开庭时诉称案涉工程是由翟某,4分包给其施工，第二次庭审时又称系金螳螂公司副总李国军分包给其施工，在最后一次开庭时又陈述到李国军向其承诺案涉工程直接让其和另外三个班组做，然其提供的“10-1地块2017年4月进度款明细”表原件上却有施灿冲的签字。法院认为，相升留仅凭工程进度款由金螳螂公司项目经理翟某,4直接支付主张案涉工程系其直接从金螳螂公司承接，依据不足，金螳螂公司及翟某,4关于因施灿冲有挪用工程款嫌疑而直接由金螳螂公司将工程款支付给施灿冲的下手分包人的陈述，具有合理性；相升留关于案涉工程承接过程的陈述前后不一，未有任何证据证明，而根据金螳螂公司提供的《工程全费用承包合同》、《工程结算审定单》、考勤及工资代发承诺书，结合相升留提供的施灿冲签字的2017年4月进度款明细表原件，可以证明系金螳螂公司承接鑫华公司的案涉工程后，转包给无施工资质的施灿冲，施灿冲又将工程分解后转包给无施工资质的蔡利新、陆国林、孙伟林和相升留班组，由四个班组每月向金螳螂公司报送进度款申请，施灿冲在报送的进度款材料上签字，由金螳螂公司确认后将款项打入账上，再由翟某,4分配款项并打入四个班组，全部工程款最终由施灿冲与金螳螂公司结算，这与本案相升留仅主张进度款未支付完毕的事实亦相一致。金螳螂公司与施灿冲的转包合同、施灿冲将工程直接分包给相升留等人的行为违反了国家法律、行政法规的强制性规定而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。相升留所做的工程经验收合格，其主张工程款的，应按照约定予以支持。本案中，2017年1月相升留的工程进度款尚有5万元未支付，施灿冲应予给付，金螳螂公司因转包这一违法行为而应对该5万元承担连带给付责任。因鑫华公司与金螳螂公司结算后，金螳螂公司明确表示已收到除质保金以外的全部工程款，案涉工程于2018年1月31日竣工验收合格，质保期尚未届满，且本案相升留主张的系对账时本以为收到而实际未收到的工程进度款，故鑫华公司在本案中不承担责任，相升留主张鑫华公司承担连带责任，无法律依据，法院不予支持。相升留在法院释明时虽称工程进度款是由金螳螂公司项目部直接发放，与施灿冲无关，在本案中未要求施灿冲承担付款责任，此系其对自身民事权利和诉讼权利的误认，但并不妨碍本案中金螳螂公司对自身转包这一违法行为导致的工程款连带给付责任的承担，包括本案中5万元工程进度款的给付。金螳螂公司辩称其已于施灿冲之间完成结算并支付完毕，但仅提供了《工程结算审定单》，无法证明其已全部支付完毕；退一步讲，即使在此之前已经支付完毕，但现有证据能够证明上述5万元款项实际未支付，故金螳螂公司仍应承担给付责任。至于金螳螂公司与施灿冲之间的账目及款项，双方可另行处理。施灿冲经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，系其对自身诉讼权利的放弃，不碍法院在查明事实的基础上依法裁判。 综上，相升留2017年1月的工程进度款7万元，尚有5万元未实际给付，其主张金螳螂公司给付，于法有据，予以支持；相升留主张鑫华公司承担连带责任，无法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付相升留2017年1月的工程进度款5万元；二、驳回相升留的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，由金螳螂公司负担。 二审中当事人未提供新的证据，本院对一审法院查明事实部分认定的事实予以确认。 二审中，相升留称其组织施工部分价款约260万元、其自己签字领取的钱约80多万、尚未与施灿冲未对账、结算。 本院认为，一审已经查明并认定，金螳螂公司将工程转包给施灿冲、施灿冲又将工程分包给相升留等四人，故当事人之间存在两层法律关系——金螳螂公司与施灿冲的转包合同关系、施灿冲与相升留的分包合同关系。金螳螂公司与相升留之间没有合同关系，金螳螂公司没有向相升留直接支付工程款的合同依据、相升留也没有要求金螳螂公司支付进度款的合同依据。金螳螂公司支付工程款均是根据施灿冲签字确认的进度表支付，是履行与施灿冲转包合同的行为，其支付的工程款也均应认定为向施灿冲支付，故案涉进度款是否已经有效支付，首先应由施灿冲确认，但本案审理中施灿冲并未作出明确表态该款是否已经向其支付、其是否已经向相升留支付。 相升留无权要求金螳螂公司向其或其指定的人支付进度款，相升留越过其合同相对方施灿冲、直接向没有合同关系的金螳螂公司主张或质疑某一笔工程进度款，没有合同与法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的实际施工人向违法转包人、分包人或发包人主张工程款的权利，是突破合同相对性的特殊规定，应严格其适用条件，所针对的是全部工程款的结算，而不能依该司法解释处理某一笔“进度款”的支付。将整个付款过程中的某一笔进度款单独处理，未查明工程款的结算、支付，既不符合该司法解释的适用条件，也混淆了两层合同关系，会造成整个工程结算的混乱。金螳螂公司等是否存在向相升留付款的责任，需审查施灿冲是否结欠相升留工程款、金螳螂公司是否结欠施灿冲工程款等基本事实。相升留就其施工完毕部分可以其分包人施灿冲、转包人及发包人为被告，主张其施工部分的工程款结算，如有欠款，施灿冲应承担工程款的付款责任，其他主体根据法律及司法解释的规定要件承担相应责任，案涉进度款是否属于已付款项，也应在完整的工程款结算过程中核对、确认。 综上，金螳螂公司关于一审法院判令其向相升留支付5万元进度款付款责任没有事实和法律依据的上诉理由成立。一审法院查明基本事实不完整，判令金螳螂公司就某一笔工程进度款向相升留承担付款责任不符合《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销启东市人民法院（2019）苏0681民初2421号民事判决。 二、驳回相升留的诉讼请求。 一审案件受理费1050元，二审案件受理费1050元，均由相升留承担。 本判决为终审判决。 审判长 金 玮 审判员 刘彩霞 审判员 杜太光 二〇二〇年一月十六日 书记员 翟羽佳