安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终20号上诉人（原审被告）：三山区亿客隆超市，住所地，实际经营地址，统一社会信用代码×××Ｇ2Ｇ。经营者：周建斌，男，汉族，1981年12月16日出生，住安徽省芜湖市三山区。被上诉人（原审原告）：浪莎针织有限公司，住所地，统一社会信用代码×××50Ｔ。法定代表人：翁荣金，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟凡婧，上海佳铎律师事务所律师。上诉人三山区亿客隆超市（以下简称亿客隆超市）因与被上诉人浪莎针织有限公司（以下简称浪莎公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省芜湖市经济技术开发区人民法院（2019）皖0291民初3047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月1日立案，依法组成合议庭进行了审理，因符合可以不开庭审理的规定，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。亿客隆超市上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由浪莎公司承担。事实和理由：1、侵犯商标权的主体应当是案涉产品的制造者，亿客隆超市仅是销售方，没有鉴别产品真假的能力，对所售产品是否侵犯商标专用权并不知情，且所售产品有合法来源；2、公证书载明的内容不是事实，公证书仅有侵权产品照片和店面的部门照片，没有公证人员到现场的影像资料证明，且没有购物小票证明案涉产品是从亿客隆超市所售；3、浪莎公司虚假夸大了亿客隆超市的经营面积，动机不纯，有违社会公德。在其取得所谓侵权证据后，并未告知亿客隆超市涉嫌侵权，避免侵权行为的继续扩大，其目的在于索取金钱上的赔偿；4、浪莎公司自行出具鉴定结论不合理，应当由第三方鉴定机构出具鉴定意见。浪莎公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。根据商标法相关规定，销售假冒商标产品构成侵权，亿客隆超市在一审中未提交案涉侵权产品的合法来源，应当承担侵权责任；根据工商部门相关规定，商标权利人有权对假冒其注册商标的产品进行鉴定，并对鉴定结果承担相应的法律责任，一审中当庭比对了假冒产品和真品的防伪标示，证明亿客隆超市销售的产品不是浪莎公司生产的；公证书记载的事实没有相反的证据推翻，证明效力应予认定。浪莎公司向一审法院起诉请求：1、判令亿客隆超市立即停止销售侵犯“浪莎”注册商标专用权的商品；2、判令亿客隆超市赔偿浪莎公司商标侵权赔偿及浪莎公司为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等合理费用共计20000元。一审法院认定事实：浪莎公司成立于1995年6月23日，经营范围包括针织内衣、服装、领带及袜子的生产与销售等。2003年4月14日，浪莎公司经国家工商行政管理局商标局核准注册第3059143号“浪莎LangSha”图文组合商标，核定使用商品为第25类：服装、婴儿全套衣、足球鞋、鞋、帽子、袜、手套（服装）、领带、游泳衣、皮带（服饰用），商标有效期限经续展至2023年4月13日。2019年3月20日，上海市长宁公证处公证员蔡某及该处工作人员江雨晨与申请人的代理人满孝毅来到位于安徽省芜湖市峨桥镇中心卫生院斜对面亿客隆购物中心（证照名称：三山区亿客隆超市）。满孝毅在该超市内以普通消费者的身份购买了品牌显示为“浪莎”的袜子两包。公证人员对购买现场进行了拍照，离开购买场所后，公证人员对购买取得的物品进行了拍照，并将其中一包浪莎袜子封签后交由满孝毅收执。2019年6月17日，上海市长宁公证处出具（2019）沪长证经字第728号公证书，记载了上述公证过程，并将照片打印件附于公证书后。浪莎公司出具了一份《鉴别证明材料》，载明：“购买见证的产品外包装印刷模糊，未见产品正品痕迹，产品质量与正品存在较大差异，防伪标识与我公司所确定的防伪标识不同，经公司专业鉴定人员鉴定，确定上述产品并非本公司生产或授权单位生产、销售的产品，确认为假冒浪莎注册商标的商品。”浪莎公司为维权支付律师费2000元、公证费1000元。亿客隆超市为个体工商户，经营者为周建斌，于2014年9月4日核准注册，经营范围包括烟、日用百货、乳制品、一类医疗器械零售、预包装食品等。一审法院认为：浪莎公司作为第3059143号“浪莎”图文注册商标的权利人，对上述注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权，应受《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）保护。根据《商标法》的有关规定，未经注册商标专用权人的许可，在同一种或者类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为，销售侵犯注册商标专用权商品的行为亦属侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”浪莎公司提供的上海市长宁公证处（2019）沪长证经字第728号公证书，根据该公证书的记载，被诉侵权产品系购买于安徽省芜湖市峨桥镇中心卫生院斜对面亿客隆购物中心（证照名称：三山区亿客隆超市），经高德地图定位，地址显示为安徽省芜湖市三山区峨桥镇中心卫生院斜对面，该地址即为亿客隆超市的经营地址,在亿客隆超市没有提供相反证据足以推翻该公证证明的情况下，该公证书中记载的内容能够作为认定事实的依据，该院认定涉案被诉侵权商品系由被告亿客隆超市销售。亿客隆超市关于浪莎公司未提交购物小票，不能证明涉案的浪莎袜子是从其店铺购买的辩解不能成立，不予采信。关于亿客隆超市的行为是否侵害了浪莎公司注册商标专用权的问题。浪莎公司享有的第3059143号“浪莎LangSha”注册商标核定使用商品为25类的服装、婴儿全套衣、足球鞋、鞋、帽子、袜、手套（服装）、领带、游泳衣、皮带（服饰用）商品上，被诉侵权商品是加裆连裤袜，与第3059143号注册商标核定使用的商品种类相同。公证保全购买的袜子的外包装上使用了“浪莎LangSha”图文标识，将其与浪莎公司的注册商标进行比对，两者在视觉上基本无差别，构成商标相同。此外，浪莎公司在其出具的《鉴别证明材料》中对被诉侵权产品存在的缺陷及与正品的区别作了描述，在亿客隆超市未能就上述情形作出合理解释，也未能就被诉侵权产品的来源作出合理性说明的情况下，可以认定其所销售的袜子系侵犯讼争商标的产品，亿客隆超市销售上述商品的行为系侵犯浪莎公司注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额。浪莎公司主张亿客隆超市赔偿经济损失及合理费用20000元。关于经济损失，浪莎公司未能提供有效证据证明其因侵权行为遭受的实际损失的具体数额，也未能证明亿客隆超市的实际销售数量。亿客隆超市系零售商店，并非批发部，涉案被诉侵权产品市场售价不高，难以为销售者带来高额利润。浪莎公司主张的数额过高，应予调整。综合考虑案涉注册商标的声誉度和知名度，的经营规模，主观恶意、被诉侵权行为的性质、情节等因素，酌定亿客隆超市赔偿浪莎公司经济损失10000元。关于为制止侵权所支出的合理费用，浪莎公司提供了律师费与公证费的相关票据，予以支持。综上，亿客隆超市应赔偿浪莎公司经济损失与合理费用共计13000元。据此，一审判决：一、三山区亿客隆超市立即停止实施侵犯浪莎针织有限公司第3059143号注册商标专用权的行为；二、三山区亿客隆超市于本判决生效之日起十日内赔偿浪莎针织有限公司经济损失及为制止侵权行为产生的合理开支共计13000元；三、驳回浪莎针织有限公司的其他诉讼请求。二审中，浪莎公司未向本院提交新证据，亿客隆超市向本院提交销售单据一份，证明其销售的案涉侵权产品系从鑫鑫百货处采购，有合法来源。浪莎公司对该份证据质证意见：销售单据上无销售方的主体信息，也没有相应的主体签字或盖章，故对其真实性、合法性、关联系不予认可，另，该证据形式上不属于新证据。本院认证意见：因该销售单据无任何主体签字或盖章，也无相应的付款记录予以佐证，本院对其证明效力不予认定。二审查明事实与一审查明一致。本院认为，亿客隆超市销售案涉侵权产品的事实有公证部门出具的公证书予以证明，而出具购物小票是商家的责任和义务，亿客隆超市未出具案涉产品的购物小票，并不能否定公证书载明的事实经过，否则亿客隆超市对所售货物只要不出具购物小票即可免除后续责任，显然于理不合。原判认定亿客隆超市销售案涉侵权产品构成侵权本院予以支持。浪莎公司在一审庭审中对案涉侵权产品的防伪标识予以鉴别和说明，现亿客隆超市无证据证明其所售案涉产品非侵权产品，且该产品没有合法来源，本院对浪莎公司的鉴定意见予以采信。亿客隆超市主张其所售案涉产品有合法来源，但没有提供充分证据证明，本院对其该意见不予支持。浪莎公司对侵犯其商标权的行为可以选择维权方式，其向法院起诉主张亿客隆超市赔偿损失符合法律规定，原判综合考虑亿客隆超市经营规模，主观恶意、被诉侵权行为的性质、情节等因素，酌定浪莎公司经济损失为10000元并无不妥，律师费及公证费有相应的证据证明也应予以支持。综上所述，亿客隆超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费125元，由上诉人三山区亿客隆超市负担。本判决为终审判决。审判长  陈刚审判员  肖珍审判员  陈勇二〇二〇年一月十六日法官助理雷睿书记员王娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;