北京市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京01刑终15号原公诉机关北京市海淀区人民检察院。上诉人（原审被告人）李乾东，男，23岁（1996年4月7日出生），汉族，出生地陕西省渭南市，初中文化，无业，户籍地陕西省渭南市临渭区。因涉嫌犯强制猥亵罪，于2019年2月19日被羁押；因涉嫌犯强奸罪，于同年3月25日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。辩护人金和让，北京倡信律师事务所律师。北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人李乾东犯强奸罪一案，于2019年11月22日作出（2019）京0108刑初1670号刑事判决。在法定期限内，原审被告人李乾东不服，提出上诉。本院于2020年1月6日立案受理，依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人李乾东，听取其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市海淀区人民法院判决认定：被告人李乾东于2018年12月17日3时许，在本市海淀区厢白旗一出租房内，采用暴力手段，违背被害人胡某（女，时年31岁）的意愿，欲强行与其发生性关系，后因被害人反抗未能得逞。在此过程中致使被害人胡某右大腿等多处软组织损伤，经鉴定为轻微伤。被告人李乾东于2019年2月19日被公安机关抓获。北京市海淀区人民法院认定上述事实的证据有：1.被告人李乾东的供述证明：2018年11月，其在探探上认识了一个网友叫胡某。过了几天其就约她一起吃饭喝酒，她答应了。饭后其叫她和其去唱歌，她说不舒服，就先回家了。到了第二天凌晨3点左右，其告诉她这边快结束了，之后其就打车往她的住处去了。到了她的住处后，其就敲了门，之后其就进了她的房间。进了她的房间后其就抱着胡某躺在床上，其就亲她，用手摸她的身上。刚开始她没有推其，后来她就开始推其，不让其摸她。她想走其拉着她不让她走，但是其没有拉住她，之后胡某就往外走，其就跟着胡某出去了。其看到她进了旁边的一间房子，房子里面坐着一个男的。其看到那个男的拿着手机打电话，后来又来了一个男的，其和他们发生了纠纷，之后其就躺在床上睡着了。到了凌晨6点左右，其醒来就离开了。其用手摸她的胸部，还有屁股，用手摸了她的阴部，她不让其摸，使劲用手推其，是其摸她阴部时她开始反抗的。当时其想和她发生性关系，但是后来她不同意了，她就不让其摸，其拉着她的胳膊不让她走，还要亲她摸她，但是她不让其拉她，之后她就跑了。其喝酒了，当时其喝的比较多。当时她穿了一件睡衣，没有穿胸罩，记不清她穿没穿内裤了。胡某身上的伤应该是其喝多了摸她时，她反抗造成的。后其翻供称，其和胡某通过探探这个软件聊天，聊天内容是平时的问候和关心，其称呼她“亲爱的宝贝”。聊了三四天后，其和她互加了微信好友，她给其发了她的位置和电话。后其在微信里约她一起吃饭，她答应了，同时在微信里她给其发了一条1000块的信息。当天凌晨，其在她房间里抱着她躺在床上，当时她趴在其身上，其就亲她，摸她。一两分钟后，她撑起身体说“你要是想和我发生关系，你给我转两千块钱。”其当时没有拒绝也没有答应。她看其没有说话，就推其说“你给我转啊”，其还是没有搭理她，她就从其身上起来往屋外走。其跟着出去，看到她进了旁边一间屋子，和里面的一个男子互相推搡起来。后来又来了一个男的，那个男的击打了其脑门，其就倒在床上晕了。凌晨6点左右其醒来就离开了。其从她住处离开当天，就接到青龙桥派出所的电话，问其是否拿了胡某的手机，并让其去派出所，其没有去。2019年正月十五晚上，其朋友温月（音）给其打电话，说有警察找温月了解其情况，其就打110报警电话，说有警察在找其。过了一会儿，昌平沙河的警察就来了，把其带到了派出所。其没有拿她的手机。其抚摸她时，她没有反抗，提到钱后她就起身了，其没有阻止她，她走到门口其才起来。2018年12月16日，其和李玥微信联系称其约姑娘、约炮，其理解约炮就是约朋友，没有发生性关系的意思。微信都删除了。其想和胡某处对象。其有女朋友，交往大概两年了，其想再处一个，新鲜点。其当时没想和胡某发生性关系。其没有打她。进屋后其有没有脱外套其忘记了，但是里面的T恤没有脱，其裤子也没有脱。其先上了厕所，然后就躺倒在床上了。胡某自己就趴到其身上了。其没有摸她的阴部。其在检提中供称：2018年11月份左右，具体时间其不记得了，其和她是在探探上认识的，在探探上聊了三天左右，就互加了微信，在探探上就聊的少了，主要就是在微信上聊。聊了几次，其就主动给她发“亲爱的，吃饭没有”、“在干什么”之类的话，主要是关心她，她也会回复其。其就是想追她，和她发展成为男女朋友关系，但是其从来没有见过面。她知道其想追她，她没有拒绝。另外，见面之前胡某微信上给其发过一个“1000”，也没有上下文其也不知道什么意思，具体时间其也忘了。2018年12月16日下午6点左右，胡某在微信上主动发给了其她的位置和电话号码，其之前约过她一起吃饭，当天是否约了其不记得了。其就给她打电话，问她有没有空吃饭，她说有时间。然后其就打车去了她发的位置那里，在海淀区厢白旗的一个出租房。她带其去了她的住处，在房间里呆了10分钟左右，其就问她想去哪里吃饭之类的，别的也没有说，其没有亲密的行为。接着其朋友李玥跟其联系，约其一起吃饭，其就同意了。因为当天胡某有点感冒，其就牵着胡某的手去了她家附近的便利店买了一箱牛奶，便利店名字不记得了。其微信付的钱，买了牛奶后其又返回了她家。又待了10分钟左右，其聊了什么不记得了，也没有亲密的行为。之后其就去了上地吃饭了。吃饭的时候就是其、胡某、李玥三个人，期间其喝了一扎多啤酒，喝的有点多，但神智清醒。胡某、李玥都是一两口，肯定是没有醉酒。喝完后李玥提出要去KTV唱歌，其就同意了。其就打车去KTV，途中胡某说她不舒服，她要先回家，她就下车了，她说其忙完了给她打电话。其和胡某当时坐在车后排，李玥坐在前排，李玥是否听到了其不知道。后来胡某具体怎么回的家其不清楚。其和李玥在KTV又喝酒了，其喝了多少不记得了，喝的挺多的，其有点晕，有点醉。其唱完歌之后其就跟胡某联系，微信和电话都联系了，其就说其这边完事了，其要去找她，当时已经第二天凌晨了，其当时觉得她还不错，就是想去和她聊聊，想问问她找男朋友的标准，互相了解一下。她在电话里同意其过去。李玥约其吃饭之前问其在干什么，其说在上地约会、约姑娘。当时其就是和胡某在一起。见面的时候其和李玥说胡某是其朋友。其没有和李玥说过其约炮的事情。其当时有女朋友，叫张煜，当时总吵架，其就想再找一个。所以就约胡某见面认识。其从KTV出来就打车去了胡某的家，其和李玥怎么说的其不记得了。其去了之后胡某给其开的门。胡某的暂住地外面有一个大门，需要刷卡进入，其直接进不去，所以是胡某给其开的。她就带其去了她房间，其上了卫生间，出来后其就坐在她床边。其当时有点晕就躺在床上了，胡某就主动趴其身上了，其抱着她、亲她、摸她屁股。当时其就想和她发生性关系了。她当时只穿了睡裙，没有穿内裤。其亲了她半分钟左右，她没有反抗，其没有强迫她。其当时没有脱衣服，上衣和裤子都没有脱，其进入房间的时候是穿的短袖，外套放在她家了。然后她就提出想要和她发生关系，就要给她转2000元。其明白就是要和她发生性关系，就要给她2000元，但是其没有转钱。她看其没有反应，就推其让其快点转钱，其也没有搭理她，她就起身了，其就跟着她起来了。她就推门出去了，其就跟着她出去了。她就直接去了旁边的房间，直接开门进去的，也没有呼救，也没有敲门。她推开门之后，其看见有一名男子在打电话。他就直接指着其骂其，其也骂他了，他们就发生了肢体冲突。不久又来了一名男子，上来就打其，其就晕倒在那名男子的床上。其醒来后，屋里没有人，其就直接走了，其也没有去找胡某。其回家之后，民警给其打电话问其有没有拿胡某的手机，其说没有。民警让其有时间过去一下，但是其没有去。后来正月十五的时候，其朋友温月跟其说有便衣民警找其，其当时在暂住地，其就打110报警了，说有便衣民警找其，对方问其在什么地方，之后民警就来了，把其带到沙河派出所了。其不清楚胡某的伤是怎么造成的，其没有打过她。2.被害人胡某的陈述及辨认笔录证明：2018年12月14日，其通过探探APP认识了一个男子，后来又加了微信，之后约好了吃饭。2018年12月16日22时，其和这名男子还有一名女子三个人在上地大厦1层东里手工啤酒吃饭，饭后这名男子非要让其跟他去唱歌，其称这两天嗓子疼去不了。之后这名男子打了一辆车，说要去回龙观，其说太远了，不去，就让司机靠边停车，之后自己打车回家了。其就把这名男子的微信、探探全部删除。2018年12月17日3时，这名男子一直给其打电话，其没有接，之后其就听到有人撬门，然后其接了电话，其说他喝多了，再这样其就报警了。他说他没有喝酒，给其道个歉就走。其想想就把门打开了，之后这名男子直接就躺在其床上。其说你再不走其就叫人了，之后其就开始叫人，然后他就按着其不让其叫，一边按着其，一边脱其衣服，脱其内裤，用手摸其阴部，其用牙咬他，用脚使劲踹他。他把其下身衣服全部脱光了，内裤也脱掉了。他把自己的裤子全脱了，只剩内裤，然后面对面趴在其身上，用自己的生殖器隔着内裤蹭其阴部。其咬他的胳膊和肩部，用脚使劲踹他，还打了他一巴掌。他说其要是不再反抗，他就温柔点。其当时跟他说其要去厕所，之后就跑出去了，然后就去敲邻居的门。其邻居就跟着其来了，并对这名男子说有话好好说，这名男子称跟你有什么关系，不要多管闲事，其邻居就说要报警。这名男子就过去用手掐着其邻居的脖子，用拳头打其邻居的脸。其怕邻居被打伤，就上去拉着那名男子，其邻居就跑了。然后这名男子让其去其邻居的房间跟他一起睡觉。这时候其把内裤穿上了，这名男子就抱着其说喜欢其，把其穿好的内裤脱掉了，后就睡着了，然后其就回了自己的房间，把门锁上了。这名男子什么时候走的其也不知道。2018年12月17日8时，其邻居回来了，说他的手机被那名男子拿走了，然后他们就一起到警务站报警。他当天喝了很多酒。他把手指伸进了其阴部，其感觉很痛。其反抗了，也呼救了，但没人听到。其腿部都是瘀青，其邻居眼部受伤了，其听说邻居的手机被这名男子拿走了。当天他在外面一直在砸门，其害怕他把门砸坏了，就给他开了门。他进屋时走路摇摇晃晃，满身酒气。其和他就是刚认识的网友，第一次见面。其和他没有债务关系，也没有任何交易。他把其内裤扯破了，他走时还带走了。其害怕他强奸其，就去找邻居救命，其当时上身穿着白色的睡衣，下身什么也没穿是裸着的。其身上的伤是其反抗时被他掐的。其是在2018年12月17日早上8时许去的警务室，因为夜里吓到了，没有往报警上想。邻居闫某提出报警的。其就是想李乾东也没有和其实际发生性关系，就打算算了，所以其就没想报警。其记不清楚是否曾给李乾东发过“1000”或类似的信息。当时他要在其床上睡觉，其让他走，还骂他不要脸，他说他不碰其，其说让他出去住旅馆。他说给其钱，其问他给其多少钱，他说给其2000块够不够，其说多少钱都不让他在这睡。他后来在其邻居的房间睡着后，其将他脱在其房间的衣服都扔在邻居的房间里了。其当时反抗了，其用脚踹他，把墙踹了一个洞，其还用力咬他，不知道有没有咬伤他。一开始邻居闫某和他打了起来，后来又来了一个保安。在他们动手时其跑回自己的房间穿了一条内裤，等回来时他们已经停手了，闫某和那个保安去看病了，其和李乾东说他把人打伤了，让他赶紧走。他不走，要在邻居家睡觉，并抓住其手腕，把其扯倒在床上，把其内裤扒了下来。其也没有反抗，一会儿他就睡着了，其就回自己的房间了。他的手指没有插进其阴道，就是用力地摸。经辨认，被害人胡某辨认出被告人李乾东即是其所述的男子。3．证人闫某的证言及辨认笔录证明：其系京恒北京保安服务有限公司保安经理。2018年12月17日4时许，其被门外的动静吵醒了，当时其没有在意继续睡了。大约4时30分许，其听到有人用力敲其门，然后有一个女子推门进其房间，那名女子是住在其隔壁的邻居，是其公司同事小娟的亲戚。她当时上身穿了一小背心，下身裸体没有穿衣服。她进房间就跑到靠里的位置，身后紧追着一名男子，只穿着内裤，撕扯她的衣服往外拉。其见状就问干什么呢，他对其说关你什么事，然后一拳打在其右眼上，之后掐住其脖子，将其按在床上。她开始拉架，后她就去她的房间了。其打电话给其公司的经理，过了一会时某过来了。那名男子又要过来打其，经理就将其带到办公室，称那名男子好像喝醉了，等对方酒醒了再处理。12月17日8时许，其回到宿舍发现手机不见了。他之后找胡某了解情况，她说她也不认识对方，是之前在网上认识的，就昨天晚上吃过一顿饭。那名男子要带她去唱歌，她不愿意，就自己回来了。那名男子在17日3时40分左右来找她，她说那名男子进屋就把自己的衣服脱光了，之后把她按在床上撕扯她的衣服，她说挣脱不了，就谎称去厕所趁机逃走，之后就跑到其房间里了。其听完认为事情严重，就报警了。当天事前其听到有人说话吵嚷的声音，其没有在意。其听到男人和女人的声音，声音挺大。其不知道胡某是干什么的。那个男的一进屋容不得其多说就动手打其，胡某就跑回自己的屋子了。然后其就给其舅舅打电话，打完电话，那个男的又上来打其，其根本没有机会发问。因为胡某是其公司同事的朋友，其想都是自己人，别把事情闹大了，所以没有马上报警。胡某在警务站说那个男的敲门，她开始没开门，后来那个男的骗胡某称说一句话就走，那个男的进来后就不走了，还扒她的衣服。经辨认，其辨认出被告人李乾东即是其所述的醉酒男子。4．证人时某的证言证明：闫某是其外甥，也是其员工。2018年12月17日凌晨两三点钟，其接到闫某的电话，电话里说有一个人喝多了，到闫某的屋里打了他。其马上赶过去。其看到闫某和一个男的互相抱在一起，扭打在一起。那个男人骑在闫某身上乱打。其上去把他们拉开。其看见那个人确实喝酒了，就把闫某拉走了。那个男人当时只穿了内裤。在其拉开他们时，隔壁房间出来一个女的，愣在那里，什么也没说，穿个睡裙。5．北京市公安局海淀分局刑事侦查支队出具的编号为K1101080000002018120175的《现场勘验笔录》《提取痕迹、物证登记表》以及现场照片证明：2018年12月17日22时30分许，民警对海淀区厢白旗出租房进行勘查，出租房大门分别为西侧大门、东侧大门，用粘取器提取西侧大门粘取物一处；东侧大门的门及门锁均未见明显撬压痕迹；胡某屋房门为木门，门及门锁均未见明显撬压痕迹，用粘取器提取屋门内锁扣粘取物一处；从胡某白色睡衣上提取粘取物两处，提取床单粘取物两处，枕头粘取物一处；卧室西墙、南墙均被破坏，西墙被破坏处呈不规则矩形（长24厘米，宽10厘米，距地面5厘米、北墙70厘米）；南墙被破坏处呈不规则圆形（直径为3厘米，距地面80厘米、东墙70厘米）。在闫某的卧室内，卧室南墙被破坏，被破坏处呈梯形（上底长12厘米，下底长24厘米，高3厘米，距地面80厘米、西墙70厘米）。用粘取器提取南墙粘取物一处。现场勘查结束后，提取胡某血样一份，用粘取器提取胡某右大腿，右小腿，左膝盖，胸部粘取物各一处。胡某提供红色内裤一条，用粘取器提取红色内裤粘取物一处。提取闫某血样一份，用粘取器提取闫某毛衣粘取物一处、毛衣袖子粘取物两处、裤子粘取物一处、脸部粘取物一处。在四季青医院提取胡某阴道内侧、外侧拭子各两处。6．北京博大司法鉴定所出具的编号分别为京博司鉴所[2018]临鉴字第2495号、京博司鉴所[2018]临鉴字第2496号的《司法鉴定意见书》证明：闫某的损伤程度属于轻微伤；胡某的损伤程度属于轻微伤。其中，胡某伤情鉴定中有海淀医院门诊诊断摘要：日期为2018年12月17日，诊断右大腿、右小腿、左膝软组织伤。7．电子数据检验报告一份证明：由于案发后李乾东有删除记录的行为，现从李乾东使用手机中提取了部分微信聊天记录、通话记录等。其中与胡某手机（176××××0351）通话15次，时间均为2018年12月17日；其与胡某的微信聊天记录已删除，未能恢复。8．被害人胡某与证人闫某伤情照片证明：二人的受伤情况。9．青龙桥派出所出具《办案说明》证明：民警要求胡某和闫某提供医院原始诊断证明，二人称原始诊断证明丢失，无法提供；民警为恢复李乾东、胡某二人手机中微信和探探的聊天记录，与北京具有电子数据鉴定的各家公司联系，均答复目前无法恢复已经删除的微信、探探等软件的聊天记录，微信、探探的运营公司不给该局提供后台数据内容；民警在抓获李乾东后对该人人身检查，未在其肩部发现咬痕。2019年2月20日，民警与闫某联系，其称已到内蒙古打工，近期无法回京。民警向中国移动公司调取李乾东、闫某、时某三人电话记录，向联通公司调取胡某通话记录，移动公司工作人员回复称电话记录最长保存时间为六个月，2018年12月30日前的通讯记录已无法调取。联通公司工作人员答复称之前的通话记录无法调取。民警前往案发现场进行开门试验，因胡某等人离开后，房东已对该房间进行装修，门锁均已更换。胡某与闫某到社区警务室反映情况时，只有一名保安人员在场，保安员听说被害人反映情况后就让其报警，现该保安员已经离职，无法联系。民警联系胡某，其称已回老家，不再来京。2019年7月29日16时许，经与闫某联系，其称目前在外地务工，很少回京。其称当时租住的房屋从外可以直接打开，其一般也没有反锁的习惯，因为大门有锁，租住的人员之间也比较熟悉。案发当天应该是胡某直接从外打开了门。关于李乾东文身准确位置，其称事发太快了，准确的位置没有记住，大概就是前胸、肩膀到胳膊的位置，图案没有记住。2019年7月29日17时许，经与被害人胡某联系，其未接通电话。10．被告人李乾东第一堂讯问录像证明：其所述与笔录内容基本一致。其称刚开始其亲、摸被害人，被害人没有反抗，被害人提出想要发生性关系的话需要转2000元，其不想给钱，被害人遂开始反抗，不让其在摸。其也承认当时去被害人住所，就是想和被害人发生性关系。其承认躺在床上，被害人在其身上，其搂抱，亲吻、摸被害人胸部和屁股，被害人提出要2000元才能发生关系，其没有同意。胡某遂起身不让其继续摸，其没有拉住胡某，胡某便去了隔壁邻居男子的房间，当时该男子在打电话，不久又来了一名男子，从后面抱住其，双方发生肢体冲突，之后其就躺在该男子的房间睡着了，后面的事情不记得。11.北京市公安局昌平分局沙河派出所民警**、杜岩出具的《到案经过》证明：2019年2月19日22时54分许，沙河派出所接李乾东110报警称“在高教园恒大城求助”。接警后，民警迅速赶到现场开展工作。经现场核实，李乾东为一级临控布控人员。民警依法将李乾东口头传唤到沙河派出所进行审查。李乾东在到案过程中，始终予以配合，没有拒绝、阻碍、抗拒、逃跑行为。12.北京市公安局海淀分局青龙桥派出所出具的《电话记录单》证明：李乾东的身份情况。根据以上事实和证据，北京市海淀区人民法院认为，被告人李乾东违背妇女意志，以暴力手段强奸妇女，其行为已构成强奸罪，应予惩处。鉴于被告人李乾东在实施强奸犯罪过程中，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法对其减轻处罚。据此判决：被告人李乾东犯强奸罪，判处有期徒刑一年六个月。上诉人李乾东的上诉理由为：其没有强制与被害人发生性关系，其行为不构成强奸罪。其辩护人的主要辩护意见是：本案属因嫖资纠纷所引发的案件，被害人对是否发生性关系既可以接受也可以不接受，一审法院认定李乾东的行为构成强奸罪的事实不清、证据不足。二审期间，李乾东及其辩护人均申请调取李乾东与胡某的微信聊天记录。此外，李乾东还申请调取李乾东、闫某、时某与胡某的通话记录，李乾东的辩护人还申请二审开庭审理本案。二审期间，李乾东及其辩护人均未提交新证据。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院经审核予以确认。对于上诉人李乾东所提其没有强制与被害人发生性关系，其行为不构成强奸罪的上诉理由，以及辩护人所提本案属因嫖资纠纷所引发的案件，被害人对是否发生性关系既可以接受也可以不接受，一审法院认定李乾东的行为构成强奸罪事实不清、证据不足的辩护意见，经查，第一、虽然李乾东在审判阶段否认强奸事实，但综合被害人胡某的陈述，证人闫某、时某的证言，现场勘查笔录、司法鉴定意见书及李乾东在侦查阶段的供述，可以认定李乾东酒后前往胡某房间，使用暴力手段欲强行与胡某发生性关系，但因胡某强行反抗而未得逞的事实。第二、在案证据显示，李乾东与胡某在案发前仅见面一次，案发前胡某已删除二人的微信且在案发后短时间内选择报警，胡某关于案发过程的陈述得到了胡某伤情鉴定、相关证人证言等证据的印证，能够证明具体的犯罪过程。第三、在案证据中对于所谓嫖资纠纷的说法除李乾东的部分供述外，并无其他证据可以印证，且李乾东在到案后首次接受讯问时自愿完整供述了强行与被害人发生性关系但未得逞的事实经过。因此，李乾东的上诉理由及其辩护人的辩护意见缺乏事实依据，本院不予采纳。对于李乾东及其辩护人所提调取李乾东与胡某的微信聊天记录，以及李乾东所提申请调取李乾东、闫某、时某与胡某的通话记录的申请，经查，公安机关已前往中国移动公司及中国联通公司调取上述通话记录但因时间过长而无法调取，已将李乾东手机送往鉴定但因相关微信已删除而无法恢复，且在案证据已能证实指控事实，上述调取证据的申请并无必要。因此，对于李乾东及其辩护人的上述申请，本院不予准许。对于辩护人所提请求二审开庭审理的申请，经查，李乾东虽对一审认定的事实、证据提出异议，但并不影响本案定罪量刑，且二审虽然不开庭审理，但通过讯问李乾东及听取其辩护人的意见，已充分保障了李乾东及其辩护人的诉讼权利。因此，辩护人的该项申请缺乏法律依据，本院不予准许。本院认为，上诉人李乾东违背妇女意志，以暴力手段强行与被害人胡某发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应予惩处。李乾东在强奸过程中，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可对其减轻处罚。一审法院根据李乾东犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 周维平审 判 员 相 阳审 判 员 张乾雷二〇二〇年一月二十一日法官助理 廖清顺书 记 员 张广云