云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终2420号上诉人（原审被告）：卜榆晟，男，1986年1月5日生，汉族，云南省会泽县人，住云南省曲靖市会泽县。委托诉讼代理人:陈红，云南和欣律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：会泽县驰星矿业有限责任公司住所地：云南省曲靖市会泽县金钟镇以礼村。法定代表人：郑建峰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：高伟，云南和欣律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：蔡会昌，男，1982年5月10日生，汉族，云南省宣威市人，农民，住云南省宣威市。委托诉讼代理人：姚序华，云南在线律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：何道宏，男，1982年10月29日生，汉族，云南省宣威市人，住云南省宣威市。委托诉讼代理人：孙运辉，男，1971年12月18日生，汉族，云南省宣威市人，自由职业，住云南省宣威市。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：陈洪文，男，1976年9月4日生，汉族，云南省马龙县人，住云南省曲靖市马龙县。上诉人会泽县驰星矿业有限责任公司（以下简称驰星公司）、卜榆晟因与被上诉人蔡会昌、何道宏、陈洪文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省曲靖市会泽县人民法院（2019）云0326民初1750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。驰星公司上诉请求：一、依法撤销会泽县人民法院(2018)云0326民初1750号民事判决。二、依法改判驳回被上诉人针对上诉人的诉讼请求。三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审法院认定事实、适用法律错误，导致判决错误，依法应予以纠正。在本案中上诉人并不存在应当承担赔偿责任的事实及法律依据。（一）上诉人在本案中并不存在过错。在上诉人与被上诉人卜榆晟之间所形成的承包关系中并不要求卜榆晟具有相应的资质及安全生产条件。在一审庭审过程中，上诉人已向法庭明确提出大海乡老龙田6号洞井虽系上诉人的探矿点，但在本案发生时上诉人并未在此矿点进行任何探矿、采矿活动，因该矿点于2013年以来一直处于停工状态，2017年在逐步恢复的过程中，也并未进行任何生产经营，仅是将该矿点的设备、场地看守及矿道的清理工作承包给被上诉人卜榆晟来完成。在此过程中，卜榆晟的工作范围仅包括了对矿点机械设备进行看守、维护，对矿点矿洞中的垃圾进行清理，确保通畅。而完成上述工作，并不需要任何专业资质及专业要求，上诉人作为发包人，在对上述事项进行发包的过程中并不存在任何过失与过错。对上述事实，卜榆晟在一审庭审中的陈述与上诉人陈述一致，作为合同双方当事人均对双方合同约定进行了相同的陈述，已能够客观地证明上述事实，但一审法院以上诉人未能针对自己的主张进行举证证明为由，无视合同双方当事人的陈述，仅凭主观臆断就给上诉人强加上过错责任，让上诉人成为本案中的赔偿责任人，显然与客观事实不符，同时，这样的认定也与法庭调查过程中所查明的事实不相符合。一审法院在对上述案件事实认定错误的同时，引用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。并根据上述法律规定判决上诉人与被上诉人卜榆晟承担连带赔偿责任。上述法律规定中确认发包方应当承担连带赔偿责任的情形并不适用于本案。本案中上诉人发包的范围并不存在需要承包方具备任何资质及专业上的要求，因此，承包方在完成承包工作的过程中发生的事故并不应由发包方来承担赔偿责任，一审法院在错误地臆断本案事实的同时，引用了并不适合本案的法律规定，并据此作出的判决显然是错误的。（二）被上诉人与原审其他被告之间的关系确认才是确定本案责任承担者的关键。一审法院在对本案事实进行认定时，一方面，在合同双方当事人陈述一致的情况下通过主观臆断作出了否定的判断，另一方面，在涉及被上诉人卜榆晟、何道宏及被上诉人之间的关系判断时，又无视当事人之间矛盾的陈述，仅凭一方当事人提供的两份真实性有待查证的证人证言而作出评判。仅凭本案中现有的证据，并不足以否定被上诉人何道宏在本案中应承担相应责任的事实。综上，一审法院在对本案事实进行认定时，先入为主地对本案事实进行了错误认定，并在此基础上错误地适用法律，对本案作出了错误判决，请二审法院对本案事实进行慎重核实，并依法对一审错误判决进行纠正，以维护上诉人的合法权益。卜榆晟上诉请求：一、撤销会泽县人民法院(2018)云0326民初1750号民事判决；二、依法驳回被上诉人蔡会昌对上诉人提出的不当诉讼请求；三、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决对本案诉争提供劳务关系的双方当事人即谁是雇主的认定错误。1.一审判决对证人证言认定不当；（1）两名证人与被上诉人蔡会昌、何道宏均系同村村民或朋友关系，且受蔡会昌邀约而来。不论是身份关系还是利益关系，均属于民事诉讼证据规则所规定的“有利害关系的证人证言”，不能单独作为定案证据使用；（2）证人证言的内容不论是所谓采矿的工作内容还是具体安排的人员等关键内容均是自述，不具有真实性且无证据印证。2.被上诉人蔡会昌没有提出任何能够证实其是在上诉人这个所谓“雇主”的安排下从事工作而受到的伤害。（1）本案中被上诉人蔡会昌连最基本的证实伤害后果是在上诉人的安排之下从事安排工作过程中形成的这举证义务都没有完成；（2）在有且仅有的证人证言中，都没有任何一名证人能够直接证实所谓“雇主”是上诉人，也没有任何人能证实被上诉人蔡会昌的伤是上诉人安排干活时受到的；（3）不论是上诉人卜榆晟还是陈洪文，均不认识被上诉人蔡会昌，没有与之形成过劳务关系。但一审法院并未就此提供劳务者受害责任纠纷的核心要素进行审査，而仅凭被上诉人蔡会昌自述即作出事实认定，显属错误。3.上诉人已经将清理工作承包给被上诉人何道宏，其才是本案诉争劳务关系中的接受劳务一方(雇主)，应当就蔡会昌的损害后果承担责任。（1）上诉人已经指派陈洪文就矿区的清理工作与何道宏协商确定承包。（2）在本案事故发生之前，何道宏已经承包了很长时间，且相应的费用上诉人均足额支付给了何道宏；（3）在本案发生前，也就是承包期间人员的组织、工资的发放、工作的安排均是由何道宏自行组织完成的，这也是为何上诉人及陈洪文不认识被上诉人蔡会昌，且二证人及蔡会昌均是受何道宏邀约而来的原因。（二）一审法院对上诉人需要资质的认定错误。矿洞清理并不是探、采矿行为，现行法律并无对清理工作需要相应资质的规定。（三）一审法院对被上诉人蔡会昌自身过错的认定不当。既然其自述有丰富的从事井下工作的经验，就应当知道其“超重上坡”行为的巨大风险，仅认定其承担20％的责任明显过轻。不管雇主是谁，都意味着要为被上诉人极不负责的行为买单，极不公平。综上，一审法院仅凭被上诉人蔡会昌的自述和没有其他证据能印证的证人证言，就认定上诉人为本案诉争雇佣关系的雇主，证据不足，明显存在错误。在责任划分时没有充分考虑伤者自身过错，划分不当。请二审法院在依法查明案件事实的基础上，依法纠正原审不当判决。蔡会昌辩称：一、被答辩人卜榆晟的上诉无事实依据和法律依据，依法应当驳回上诉，维持原判。首先，卜榆晟认可驰星公司的6号洞承包给自己看守、维护，答辩人蔡会昌在其看守、维护的6号洞干活时受伤，而证人证实，证人及答辩人的活计是与陈洪文联系接头，而被答辩人驰星公司承认6号洞没有承包给陈洪文，卜榆晟承认陈洪文是受雇于卜榆晟，陈洪文对工作的安排代表卜榆晟，因而推知答辩人受雇于卜榆晟。被答辩人卜榆晟上诉的其不是答辩人雇主的理由不能成立。其次，答辩人陈述与一审被告何道宏申请出庭作证的证人及何道宏均证实何道宏与答辩人、证人一起干活、一起分钱，相互邀约来6号洞干活，没有谁多分钱，没有谁雇佣谁的问题，上述陈述和证言相互印证是共同受雇于被答辩人卜榆晟，被答辩人卜榆晟上诉的何道宏是雇主的理由不能成立。再次，答辩人、一审被告何道宏、出庭作证的证人均证实他们干的活计不是清理巷道，而是实实在在的在采矿，而探、采矿均需要相应的资质，被答辩人卜榆晟没有相应的资质，其与被答辩人驰星公司签订的口头协议无效，驰星公司与卜榆晨对本案损失应当承担连带责任。第四，答辩人才到被答辩人卜榆晟承包的矿洞干活两天，对干活的环境不熟悉很正常，虽说车头翘起与车厢超重有一定关系，但主要是答辩人对施工环境不熟悉，且矿装多少是他人操作，不是答辩人自己装的矿，不受答辩人约束，车头翘起答辩人没有责任。虽然答辩人没有对本案提出上诉，主要考虑本案拖延时间太长，想尽快结案，结果二被答辩人还上诉。被答辩人卜榆晟上诉的一审认定答辩人过错过轻的上诉理由不成立。二、被答辩人驰星公司的上诉无事实依据和法律依据，依法应当驳回上诉，维持原判。首先，本案答辩人、一审被告何道宏申请出庭证人及何道宏均证实涉案矿井在进行采矿。根据《中华人民共和国矿产资源法》第三条第四款“从事矿产资源勘查和开采的，必须符合规定的资质条件”的规定，进行探矿、采矿必须具有相应的资质，而被答辩人卜榆晟没有资质。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，因卜榆晟没有资质，被答辩人驰星公司应当与卜榆晟承担连带责任。被答辩人驰星公司的上诉理由不能成立。其次，答辩人本来就是与被答辩人卜榆晟形成雇佣关系，而被答辩人驰星公司违法承包业务给被答辩人卜榆晟，一审法院一定事实清楚，不存在错误，被答辩人驰星公司的上诉理由不能成立。综上，二被答辩人的上诉没有事实和法律依据，一审判决事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，应当驳回上诉，维持原判。何道宏、陈洪文未作答辩。蔡会昌向一审法院起诉请求：1.判决被告驰星公司、卜榆晟、陈洪文连带赔偿原告伤后的各项损失1510115元（其中误工费183天×160元／天＝29280元、住院伙食补助费151天×100元／天＝15100元、住院期间护理费151天×160元／天＝24160元、出院后护理费58667元／年×20年×80%＝938672元、伤残赔偿金9862元／年×20年＝197240元、后期治疗费138000元、交通费5000元、营养费7550元、赡养费蔡兴伟（80-61）×8027元／年+张学飞（80-64）×8027元／年＝280945元，超过标准，按1人152513元计算、鉴定费2600元）；2.由被告驰星公司、卜榆晟、陈洪文承担诉讼费用。在诉讼过程中，蔡会昌增加诉讼请求：因重新鉴定，增加医疗费1433.6元、交通住宿费6246元，根据新的鉴定意见，增加后期治疗费40000元；因时间变更，对相关赔偿标准按2019年的标准计算，残疾赔偿金变更为215360元、赡养费变更为182460元。一审法院认定事实：位于会泽县大海乡小地名为老龙田的6号洞井属于驰星公司开发的探矿点，2013年停工，2017年逐步恢复，在恢复过程中，驰星公司将该洞井的看守、维护等工作承包给卜榆晟。通过卜榆晟所雇工作人员陈洪文与何道宏协商后，何道宏与其同乡之间相互邀约到涉案地点务工，蔡会昌亦因同乡陈道省的邀约于2017年11月5日到该地点务工。2017年11月7日，蔡会昌在洞井下开拖拉机运送矿石的过程中受伤，其伤经医院诊断为：1.腰椎骨折L1，2.截瘫（双下肢瘫痪），3.肋骨骨折。蔡会昌受伤后，先后在云南博亚医院、曲靖市第一人民医院共住院治疗151天，卜榆晟支付了因此产生的医疗费151710.52元，在住院过程中蔡会昌需人护理。蔡会昌的伤经曲靖珠源司法鉴定中心于2018年5月9日出具司法鉴定意见，鉴定意见为：蔡会昌本次的损伤属一级伤残；后期治疗费（1）须择期行腰椎内固定物取出术，约需18000元人民币，（2）蔡会昌系截瘫病人，现康复治疗中，出院后每年约需6000元人民币；蔡会昌本次的损伤属大部分护理依赖（二级护理依赖）。蔡会昌因此支付了鉴定费2600元。2018年7月11日，蔡会昌以驰星公司、卜榆晟、陈洪文为被告诉至本院要求解决。在诉讼过程中，卜榆晟申请对蔡会昌的伤残等级、后期治疗费、护理依赖进行重新鉴定，本院依法委托昆明医科大学司法鉴定中心对卜榆晟的申请内容作了重新鉴定，2019年4月18日，昆明医科大学司法鉴定中心出具鉴定意见：1.蔡会昌此次损伤重新鉴定为一级伤残；2.（1）择期行手术取出内固定，康复治疗，对症、支持治疗并定期复查，后期治疗需人民币18000元，（2）营养神经，康复训练等对症、支持治疗并使用相关一次性医疗材料，后期治疗每年需人民币8000元；3.蔡会昌此次损伤后生活不能完全自理，需他人护理，蔡会昌为大部分护理依赖。卜榆晟支付了重新鉴定产生的鉴定费5600元，蔡会昌在重新鉴定过程中支付了医疗费1400.5元及部分交通食宿费。另查明，蔡会昌无兄弟姐妹，系家中独生子，亦无配偶、子女，其父亲蔡兴伟生于1956年11月23日、母亲张学飞生于1953年4月17日。在诉讼过程中，卜榆晟申请追加何道宏为共同被告参加诉讼，并要求由何道宏承担蔡会昌的全部损失。在庭审中，经询问，蔡会昌要求根据法院查明的事实，若何道宏有责任，则要求何道宏对其损失与驰星公司、卜榆晟、陈洪文承担连带赔偿责任。一审法院认为，综合双方的争议焦点，本院对本案的责任主体、损失情况、责任承担作以下认定：责任主体:1.关于陈洪文，蔡会昌主张其提供劳务的对象之一为陈洪文，但根据当事人的陈述，6号洞井的开发者驰星公司认可将该洞井的看守、维护等工作以口头协议的方式承包给卜榆晟，否认与陈洪文之间存在任何法律关系，卜榆晟亦陈述，陈洪文系受其所雇负责相关事宜，蔡会昌无证据证实其为陈洪文提供劳务的事实成立，故陈洪文在本案中不承担赔偿责任。2.关于何道宏，卜榆晟提出其将维护矿洞的工作转包给何道宏，蔡会昌受雇于何道宏在工作时受伤，应由何道宏对蔡会昌的损失承担赔偿责任，而通过征求蔡会昌的意见，其要求以法庭查明的事实确定何道宏是否承担责任。综合双方庭审中的陈述及何道宏申请出庭的证人证言，何道宏与同乡相互邀约到涉案地点务工，蔡会昌受陈道省的邀约而来，何道宏在务工过程中主要负责同乡工友的生活事务及工资结算等，卜榆晟无证据证实其把相应工作承包给何道宏后由何道宏雇佣原告等人施工的事实，本院对卜榆晟的该主张不予支持，何道宏在本案中不承担责任。3.关于卜榆晟，卜榆晟认可蔡会昌在其向驰星公司承包的6号洞井工作时受伤，通过当事人陈述，结合双方所举证据，可确认蔡会昌提供劳务的对象系卜榆晟。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”卜榆晟作为雇主，应当对蔡会昌的合理诉请承担赔偿责任。4.关于驰星公司，虽驰星公司辩解仅将矿洞维护、看守场地的工作承包给卜榆晟，但未对此提供证据，证人当庭陈述务工过程中从事的系采矿作业，驰星公司陈述因停工4年多，矿道有垮塌情况需清理，卜榆晟亦陈述清理时有矿出现的可能，驰星公司明知卜榆晟无采矿资质，亦不能证实卜榆晟具有安全生产条件，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故驰星公司应对蔡会昌的合理损失与卜榆晟承担连带赔偿责任。蔡会昌的损失：根据蔡会昌的诉讼请求，结合相应证据，本院作如下认定：1.误工费183天×160元／天＝29280元，2.住院伙食补助费151天×100元／天＝15100元，3.住院期间护理费151天×160元／天＝24160元，4.出院后护理费58667元／年×20年×80%＝938672元，5.残疾赔偿金10768元／年×20年＝215360元，6.后期治疗费18000元+8000元／年×20年＝178000元，7.蔡会昌要求被扶养人生活费按2019年的标准计算，结合其父母（蔡兴伟现年62周岁、张学飞现年66周岁），计算为164214元，8.鉴定费2600元，9.医疗费1400.5元，10.交通住宿费根据蔡会昌就医及重新鉴定情况，酌情认定为3000元，11.营养费根据医嘱，酌情支持2000元。以上损失合计1573786.5元，加上蔡会昌伤后卜榆晟支付的医疗费151710.5元，蔡会昌伤后经济损失共计1725497.02元。责任承担：《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。蔡会昌陈述其有在其他地方从事井下工作的经验，应当对安全生产有合理注意义务，但其陈述本次发生事故系其驾驶的拖拉机载重超重导致上坡时机头翘起发生事故，其对本次事故的发生有一定过错，可适当减轻侵权人的责任。综合本案实际，由驰星公司、卜榆晟对蔡会昌伤后经济损失连带承担80%的赔偿责任，赔偿金额为1725497.02元×80%＝1380397.62元，扣除卜榆晟已支付的医疗费151710.52元，还应再赔偿1228687.10元，其余损失由蔡会昌自行负担。卜榆晟因申请重新鉴定支付的鉴定费5600元由其自行负担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、除卜榆晟已支付的医疗费151710.52元外，再由会泽县驰星矿业有限责任公司、卜榆晟于本判决生效后15日内一次性连带赔偿蔡会昌误工费、住院伙食补助费、住院期间护理费、出院后护理费、残疾赔偿金、后期治疗费、被扶养人生活费、鉴定费、医疗费、交通住宿费、营养费共计1228687.10元；二、何道宏在本案中不承担赔偿责任；三、驳回蔡会昌的其他诉讼请求。案件受理费18391元，由会泽县驰星矿业有限责任公司、卜榆晟负担。二审中，上诉人卜榆晟提供了两组证据。1.十次微信转账电子凭条截图十张，金额70000元；两次转账凭条两张，金额16000元；两项合计金额86000元。被上诉人蔡会昌确认收到上述款项，无异议。2.上诉人卜榆晟欲申请证人杨某、谭某、林世权二审出庭作证。被上诉人蔡会昌认为，上诉人卜榆晟在一审未申请上述三证人出庭作证。现提出，不属于二审新发现的证据，不符合我国民诉法规定的新证据，不同意质证。本院认为，被上诉人蔡会昌认可收到上诉人卜榆晟及亲属的转款86000元，本院予以确认。鉴于一审未对此事实作认定，本院二审阶段将对上诉人卜榆晟已支付的款项作相应扣减。而上诉人卜榆晟在二审阶段欲申请三证人出庭作证事宜。因不属于二审新发现的证据，且被上诉人蔡会昌不同意质证。本院不予质证、认证。经二审审理查明的事实，除上诉人卜榆晟已支付给被上诉人蔡会昌的医疗费等费151710.52元，应为237710.52元外。其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，一审根据庭审查明的案件事实，结合证据，依照《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律、解释的相关规定，认定上诉人卜榆晟与被上诉人蔡会昌之间是雇佣关系。同时，对导致被上诉人蔡会昌致伤的原因分析及认定，客观、全面与本案事实相符。因此，一审在对各方关系及原因分析基础上对各当事人所作的过错责任划分恰当。除上诉人卜榆晟提出的其支付给被上诉人蔡会昌的医疗等费用一审计算部分费用有误外，上诉人卜榆晟提出的其它上诉请求，以及上诉人驰星公司虽提出了上诉理由，但不能提供相应证据予以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定。上诉人卜榆晟、驰星公司应承担举证不能的不利后果。综上所述，除上诉人卜榆晟提出的其支付给被上诉人蔡会昌的医疗等费用一审计算部分费用有误，本院予以纠正外。上诉人卜榆晟提出的其它上诉请求，以及驰星公司提出的上诉请求，均因无相关证据予以证实，而不能成立。一审判决认定事实部分不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持云南省曲靖市会泽县人民法院（2019）云0326民初1750号民事判决二项；（即：二、何道宏在本案中不承担赔偿责任；）二、撤销云南省曲靖市会泽县人民法院（2019）云0326民初1750号民事判决一、三项；三、由上诉人会泽县驰星矿业有限责任公司、卜榆晟于本判决生效后15日内一次性连带赔偿被上诉人蔡会昌误工、住院伙食补助等费合计1380397.62元，扣除上诉人卜榆晟已支付的医疗等费237710.52元，还应再赔偿1142687.10元；四、驳回被上诉人蔡会昌的其他诉讼请求。一审案件受理费18391元，由上诉人会泽县驰星矿业有限责任公司、卜榆晟负担18000元，被上诉人蔡会昌负担391元；二审案件受理费18391元，由上诉人会泽县驰星矿业有限责任公司、卜榆晟负担17000元；被上诉人蔡会昌负担1391元。本判决为终审判决。审判长  迟少杰审判员  李强明审判员  高体所二〇二〇年一月二十日书记员  马铭忆