河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终25489号上诉人（原审原告、反诉被告）：七彩建设发展有限公司郑州分公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务外环路19号农信大厦7层707，统一社会信用代码：91410100077838012E。法定代表人：杭巨峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙乐，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李林，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：碧源建工有限公司（原河南省碧源路桥工程有限公司），住所地郑州市惠济区新城路与金河路西南角1508室，统一社会信用代码：914101005924228207。法定代表人：艾东风，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙俊平，河南绿城律师事务所律师。委托诉讼代理人：阎显庭，河南绿城律师事务所实习律师。上诉人七彩建设发展有限公司郑州分公司（以下简称“七彩郑州分公司”）因与被上诉人碧源建工有限公司（以下简称“碧源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初6500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。七彩郑州分公司上诉请求：依法撤销河南省郑州市惠济区人民法院作出的（2019）豫0108民初6500号民事判决书，依法改判被上诉人向上诉人支付工程款2625071.08元并支付逾期利息（以2625071.08元为基数按同期贷款利率从2017年11月20日计算至实际支付之日），驳回被上诉人的全部反诉请求。事实与理由：一、被上诉碧源公司的反诉理由不成立，上诉人不应支付其主张的修复费用。1、一审证据采信错误，两份鉴定意见的鉴定方法及鉴定结论存在重大瑕疵，缺乏真实性、客观性，依法不应采信。一审庭审中，上诉人申请了具有行业权威的专家证人张某出庭作证，其可以证明依据双方约定的材料用量，结合真石漆的表面特性，通过计算，在双方约定的用量下施工后尚不足以填补漆面空隙故无法成膜，用本案的鉴定方法观测不到，该鉴定无法得出相关鉴定意见。沪华碧司鉴[2018]物鉴字第340号鉴定意见存在明显的技术性瑕疵和常识性错误，根本不应当采信。苏华碧[2019]价评字第37号价格评估结论书鉴定意见的鉴定基础就是错误的，沪华碧340号鉴定得出的结论仅是“未发现罩面漆的物证特征”，并不等同于认定真石漆施工质量不合格，也无法就此进行推断得出质量不合格的结论，而苏华碧37号直接鉴定的却是“对质量不合格的修复方案”，一个价格评估显然无法得出质量不合格的结论，不仅超出了委托范围，更加提前预设了结论。且碧源公司的鉴定请求是修复至双方约定的合格标准，而鉴定人在接受质询时却无法正面回答其评估时依据的双方约定的合格标准究竟是什么，与所参考的定额标准又是何关系。2、一审认定事实错误，沪华碧司鉴[2018]物鉴字第340号鉴定意见显示的结果与工程质量之间没有直接的因果关系，无法得出工程质量不合格的结论。碧源公司在未对真石漆施工质量是否合格作出鉴定的情况下，推断其不合格并要求按照真石漆修复方案进行修复缺乏事实依据，依法不应支持。3、一审适用法律错误，上诉人对自身的保修义务具有先履行抗辩权，且在上诉人未明确表示将来不履行该义务时法院不应直接判令支付修复费用。案涉工程早已经过碧源公司验收合格并交付使用至今，碧源公司再对工程质量提出异议不能作为其拒绝履行付款义务的抗辩事由，而应当适用双方约定的保修条款。依据合同约定碧源公司支付95%的工程价款的条件已经成就，应当立即支付，之后才有权要求上诉人进行保修。二、退一步讲，若法院最终认定案涉工程质量确有问题，因碧源公司在合同订立过程中具有明显过错，应判令其承担相应责任。本案中依据双方合同约定罩面漆的用量仅仅为0.1kg/平方米，远远低于国家规定的定额标准用量，这直接造成了漆面根本不可能形成连续膜层，甚至会使鉴定人得出检材中“未发现存在罩面漆的物证特征”的结论。上诉人按照合同约定用量，无论如何施工，都达不到鉴定机构显微镜下连续成膜的标准。三、依据双方合同约定碧源公司应依法支付逾期付款违约金，关于质量争议不影响该违约金的支付。请求人民法院查明事实，依法改判支持上诉人全部请求。碧源公司辩称：一、一审法院查明事实清楚，适用法律正确，程序合法。二、上诉人的上诉理由不能成立。（一）两份鉴定意见的作出，是由一审法院委托，然后在双方的共同参与下完成取样等工作，鉴定过程客观、公正、透明，鉴定结论真实可靠，应予采信。一审法院充分的保障了上诉人的权利，包括允许鉴定人出庭接受上诉人质询的申请，允许上诉人提供具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明的申请等。上诉人无有效证据证明两份鉴定意见中，存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足的情况，一审法院不再重新委托鉴定符合法律规定。（二）沪华碧第340号鉴定意见表明涉案工程明显不符合合同约定的标准。另，涉案工程质保期为15年，但是上诉人施工完后不到一年时间，墙体就出现了大面积和多部位的泛黄、渗水等问题，严重影响了涉案楼房的美观和使用。（三）双方合同第16.2明确约定，因上诉人原因工程质量达不到合同约定标准，上诉人应当返工、整改、修复，否则被上诉人无需支付工程款。故上诉人主张的所谓先履行抗辩权与合同约定不符。（四）合同约定的是“在保证质量的前提下，不得低于最低用量”。该约定并非直接约定了材料使用量，系上诉人对该约定的曲解和误读。（五）根据双方合同第16.2明确约定，被上诉人不存在违约事实。故请求驳回上诉，维持原判。七彩郑州分公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告向原告支付建设工程款2625071.08元，逾期利息203005元（按同期年贷款利率4.35%，自2017年11月20日暂计算至2018年1月，后续利息计算至实际支付之日止），共计2645371.63元；2、本案诉讼费由被告承担。碧源公司向一审法院提起反诉请求：1、请求依法判令反诉被告向反诉原告支付涉案工程修复费用1127289元；2、请求依法判令反诉被告立即向反诉原告支付违约金500000元；3、请求依法判令本案的鉴定费用共151200元由反诉被告承担；4、请求依法判令反诉被告立即向反诉原告支付因反诉被告申请诉前财产保全错误给反诉原告造成的损失160485.89元（以2645371.63元为基数按照年利率6%自2018年2月8日起计算至2019年2月7日止）；5、本案反诉的诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：碧源公司（承包人）与七彩郑州分公司（分包人）就睿谷创新中心一区、二区外墙真石漆工程分别签订了编号为RGYQ20170505、RGEQ20170505《建设工程施工专业分包合同》两份。合同约定：七彩郑州分公司在保证质量的前提下，材料最低用量不得低于以下系数：真石漆：抗碱底漆0.15kg/㎡，真石漆主材3.5kg/㎡，罩面漆0.1kg/㎡；分包工程定于2017年6月30日前竣工；分包工程质量标准双方约定为合格且符合发包人和承包人的质量要求。因分包人原因工程质量达不到约定的质量标准，分包人应按承包人的要求及时返工、整改、修复达到约定的质量标准，返工、整改、修复费用由分包人承担。如对于分包工程已无法返工、整改、修复达到约定质量标准，或者分包人不能按要求完成返工、整改、修复或返工、整改、修复仍无法达到约定的质量标准的，承包人有权解除本合同，无需向分包人支付任何分包工程价款，要求分包人退还承包人已支付给分包人的全部款项，并就因分包工程质量达不到约定标准给承包人造成的全部损失向分包人进行追偿；对于因返工、整改、修复造成的工期延误，承包人有权要求分包人支付逾期违约金；工程分包合同价款的确定方式为：本工程采用固定全费用综合单价、据实结算的方式；综合单价为53元/㎡。合同价款的支付方式为工程完工后一个月内，支付实际完成工程价款的70%，竣工验收合格后，资料向甲方移交并建设单位结算审计完毕，双方办理完结清手续后，付至最终结算价款的95%，剩余5%的价款作为质保金，并于验收合格之日起两年期满经甲方确认无任何遗留质量问题后，扣除期内违约金（如果有）一个月内无息结清。原、被告双方签订的两份《质量保修书》关于睿谷创新中心一区、二区外墙真石漆工程保修约定，质量保修期为15年，自建设工程竣工验收合格之日起计算。《建设工程施工专业分包合同》签订后，七彩郑州分公司对涉案工程进行施工。2018年2月13日睿谷创新中心一区、二区工程取得重点工程竣工验收备案表。审理中，七彩郑州分公司、碧源公司对未付工程款无争议，均认为在质量达标的情况下碧源公司尚欠七彩郑州分公司工程款共计2625071.08元。本案在审理过程中，依据碧源公司申请，一审法院委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所对涉案真石漆的成分及是否存在罩面漆和底漆进行了鉴定，该公司于2019年1月24日出具了沪华碧司鉴［2018］物鉴字第340号司法鉴定意见书，鉴定意见为“未发现涉案真石漆存在罩面漆的物证特征；未发现B8-2样品存在白色抗碱底漆，发现样品A4-1、A4-2、A5-1、A5-2、B4-1、B4-2、B8-1中存在白色抗碱底漆的物证特征。涉案真石漆的成分中有机物质主要为苯乙烯丙烯酸酯类成膜物质，无机物主要为碳酸钙、二氧化硅等化合物组成的骨料及填料”。依据碧源公司申请，一审法院委托苏州华碧微科检测技术有限公司对睿谷创新中心一、二区外墙真石漆工程质量不合格的修复方案，以及按照修复方案将睿谷创新中心一、二区外墙真石漆工程修复至合同约定的合格标准所需修复费用进行价格评估。该公司于2019年8月23日作出苏华碧［2019］价评字第37号价格评估结论书，价格评估意见为“按照修复方案将睿谷创新中心一、二区外墙真石漆工程修复至合同约定的合格标准所需修复费用为人民币1127289.00元（大写壹佰壹拾贰万柒仟贰佰捌拾玖元整）”。一审法院另查明，河南省碧源路桥工程有限公司于2018年9月18日工商登记名称变更为碧源建工有限公司。一审法院认为，碧源公司与七彩郑州分公司签订的编号为RGYQ20170505、RGEQ20170505的两份《建设工程施工专业分包合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。七彩郑州分公司完成了涉案工程，碧源公司共欠2625071.08元工程款未支付，对此双方均无异议。现涉案工程已全部完工并交付碧源公司，七彩郑州分公司要求碧源公司支付其剩余工程款2625071.08元的诉讼请求一审法院予以支持。七彩郑州分公司要求碧源公司支付利息的诉讼请求，因本案涉案工程经鉴定存在质量问题，该诉讼请求一审法院不予支持。本案审理过程中，上海华碧检测技术有限公司对涉案工程作出司法鉴定书，苏州华碧微科检测技术有限公司对涉案工程的修复作出价格评估结论书，七彩郑州分公司对上述司法鉴定和价格评估均有异议。七彩郑州分公司未提供有效证据证明以上两个鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足的情况，故一审法院对上述司法鉴定意见及价格评估结论予以采信。鉴定结论可以证明涉案工程质量不符合合同约定的标准，七彩郑州分公司应当承担返工、整改、修复的义务使涉案工程达到合同约定的质量标准，但七彩公司明确表示不愿意进场对该工程进行返工、整改、修复，故碧源公司要求七彩郑州分公司支付给其涉案工程修复费用1127289元的反诉请求，一审法院予以支持。关于碧源公司要求七彩郑州分公司支付其违约金500000元的主张，碧源公司提交的证据不足以证明七彩郑州分公司工人围堵碧源公司的办公场所并严重扰乱其办公秩序，故碧源公司主张七彩郑州分公司支付违约金500000元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于碧源公司要求七彩郑州分公司赔偿因财产保全给其造成的损失与本案不是同一法律关系，可以另案处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十一条之规定，判决：一、被告（反诉原告）碧源建工有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）七彩建设发展有限公司郑州分公司工程款2625071.08元；二、反诉被告（原告）七彩建设发展有限公司郑州分公司在本判决生效后十日内支付反诉原告（被告）碧源建工有限公司涉案工程修复费用1127289元；三、驳回原告（反诉被告）七彩建设发展有限公司郑州分公司其他诉讼请求。四、驳回反诉原告（被告）碧源建工有限公司其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费27963元、保全费5000元、反诉案件受理费11125元、鉴定费151200元，由七彩建设发展有限公司郑州分公司负担175744元，碧源建工有限公司负担19544元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，本案中碧源公司作为甲方、七彩郑州分公司作为乙方，双方当事人所签订的《建设工程施工专业分包合同》第3.2条约定了适用的工程建设标准，约定：1、本工程涂料品牌为固克。2、乙方在施工时必须严格按照现行的施工规范《建筑装饰工程施工及验收规范JGJ73-91》精心组织施工，…为确保工程量达到100%合格，本工程要求外墙涂料质量为合格，若分项工程质量未达到合同要求等级，乙方必须返工至合同要求等级，并承担返工所产生的一切相应费用。3、真石漆施工及材料质量必须符合设计要求、封样样品及相关规范要求。……6、乙方在保证质量的前提下，材料最低用量不得低于以下系数：真石漆：抗碱底漆0.15kg/㎡，真石漆主材3.5kg/㎡,罩面漆0.1kg/㎡。根据双方所签订的建设工程施工专业分包合同，双方关于上述适用工程建设标准的约定明确具体，且以下划线的形式予以突出显示。故七彩郑州分公司在施工过程中，应严格按照双方约定的工程建设标准进行施工；如果七彩郑州分公司认为所约定的工程价款与所约定的工程建设标准不符，双方可就工程价款问题另行协商，但不应降低施工质量。本案中，碧源公司主张七彩郑州分公司所施工的工程质量未达到合同约定标准，并申请司法鉴定，一审法院依申请依法委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所“对涉案真石漆成分是否存在罩面漆和底漆进行鉴定”，鉴定程序合法；七彩郑州分公司以专业证人意见否认司法鉴定结论，没有事实根据和法律依据，一审法院未予采纳七彩郑州分公司的意见，并无不当；在本案一审诉讼中，七彩郑州分公司并未再提出进一步的证据证明上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所作出的沪华碧司鉴[2018]物鉴字第340号司法鉴定意见书存在不应被采信的法定情形，故一审法院对于上述司法鉴定意见及价格评估结论予以采信，程序合法，并无不当。根据本案查明的事实，七彩郑州分公司所施工的案涉工程质量确实未达到双方合同约定的标准，一审法院对于七彩郑州分公司所主张的逾期付款违约金未予支持，并无不当。综上所述，上诉人七彩郑州分公司的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27801元，由上诉人七彩建设发展有限公司郑州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇二〇年一月十五日书记员  张 好