浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙刑终384号 原公诉机关浙江省台州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）潘洪波，男，1977年11月15日出生，汉族，浙江省温岭市人，小学文化，经商，住温岭市。因本案于2018年5月9日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押温岭市看守所。 辩护人王鸿海，浙江安天律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐军荣，男，1978年1月23日出生，汉族，浙江省温岭市人，小学文化，经商，住温岭市。2004年6月因赌博被罚款五百元；因犯赌博罪于2007年3月被判处拘役六个月，并处罚金人民币一万元；因殴打他人于2015年3月被行政拘留十日。因本案于2018年5月9日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押温岭市看守所。 辩护人管云德、李岳聪，浙江鑫湖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周要江，曾用名周丹，男，1990年9月15日出生，汉族，陕西省城固县人，小学文化，务工，住城固县。因本案于2018年5月9日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押浙江省温岭市看守所。 辩护人田景云、金伟，浙江利群律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郑曦忠，男，1985年3月25日出生，汉族，浙江省温岭市人，初中文化，务工，住温岭市。2014年因赌博被罚款五百元。因本案于2018年5月9日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押温岭市看守所。 辩护人杨芳琴，浙江杭天信律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡科军，男，1979年7月14日出生，汉族，江苏省无锡市人，初中文化，务工，住无锡市惠山区。因犯交通肇事罪于2001年2月被判处有期徒刑二年，缓刑二年。因本案于2018年5月9日被刑事拘留，同年6月15日转取保候审，2019年10月16日被逮捕。现押浙江省台州市看守所。 辩护人李德昭，浙江红邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张文永，男，1974年2月22日出生，浙江省温岭市人，汉族，初中文化，务工，住温岭市。因犯走私普通货物罪于2018年9月被判处有期徒刑一个六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元。因本案于2018年7月24日被取保候审，2019年10月16日被逮捕。现押浙江省台州市看守所。 辩护人章一磊，浙江杭天信律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄永江，男，1975年11月10日出生，汉族，浙江省台州市人，初中文化，务工，住台州市椒江区。因犯危险驾驶罪于2015年12月被判处拘役一个月十五日，缓刑三个月，并处罚金人民币三千元；2016年8月因无证驾驶机动船舶被罚款人民币一千元。因本案于2018年7月4日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现押台州市看守所。 辩护人徐文辉，浙江海贸律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王珲，男，1974年11月9日出生，汉族，浙江省台州市人，初中文化，务工，住台州市椒江区。因本案于2018年5月9日被刑事拘留，同年6月15日转取保候审，2019年10月16日被逮捕。现押台州市看守所。 辩护人蒋瑛，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。 浙江省台州市中级人民法院审理台州市人民检察院指控上列被告人犯走私普通货物罪一案，于2019年4月16日作出（2019）浙10刑初35号刑事判决。潘洪波等八被告人均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，并通知浙江省法律援助中心为部分被告人指派了辩护人。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查潘洪波等八上诉人的上诉状和辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问潘洪波等八被告人，听取辩护人的辩护意见，核实了全案证据，合议庭对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 台州市中级人民法院判决认定: （一）2016年，被告人徐军荣、潘洪波合伙通过“海盛油523”船只从公海海域购买柴油偷运入境销售。潘洪波雇佣被告人周要江、张文永等人，指使他们驾驶“海盛油523”船到公海海域（229渔区）附近接驳柴油偷运入境。2016年11月至2017年1月间，“海盛油523”船共出海28航次，走私柴油4555吨。经海关关税部门计核，共计偷逃税款人民币1076万余元（以下币种均为人民币）。 （二）2018年，被告人潘洪波、徐军荣、郑曦忠、胡科军合股通过“永兴666”船只从公海购买柴油偷运入境销售。潘洪波、徐军荣联系走私柴油的购买与销售。郑曦忠采购船上物资，提供银行账户进行油款转账；胡科军记账，并提供银行账户进行油款转账。潘洪波雇佣被告人黄永江、周要江、王珲等人，指使他们驾驶“永兴666”船到附近公海海域接驳母船柴油偷运入境。2018年3月至4月间，“永兴666”船共出海12航次，走私柴油3270吨。经海关关税部门计核，共计偷逃税款793万余元。其中： 1.2018年3月30日和4月8日，被告人周要江等人驾驶“永兴666”船走私2次，走私540吨柴油入境，偷逃税款129万余元。 2.2018年4月12日至21日，被告人周要江、黄永江、王珲等人驾驶“永兴666”船走私7次，走私1910吨柴油入境，偷逃税款463万余元。 3.2018年4月26日至28日，被告人周要江、王珲等人驾驶“永兴666”船走私3次，走私820吨柴油入境，偷逃税款199万余元。 综上，被告人潘洪波、徐军荣、周要江走私40次，偷逃税款1869万余元；张文永走私28次，偷逃税款1076万余元；郑曦忠、胡科军走私12次，偷逃税款793万余元；王珲走私10次，偷逃税款663万余元；黄永江走私7次，偷逃税款463万余元。 台州市中级人民法院认为，被告人潘洪波、徐军荣、周要江、郑曦忠、胡科军、张文永、黄永江、王珲违反海关法规，逃避海关监管，从境外运输柴油入境销售，偷逃应缴税额特别巨大，其行为均已构成走私普通货物罪。张文永在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，实行并罚。潘洪波、徐军荣系主犯；周要江、郑曦忠、胡科军、张文永、黄永江、王珲系从犯，依法予以减轻处罚，遂依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（三）项、第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，作出判决如下：（1）被告人潘洪波犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一千六百万元。（2）被告人徐军荣犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一千五百万元。（3）被告人周要江犯走私普通货物罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币六十万元。（4）被告人郑曦忠犯走私普通货物罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一百万元。（5）被告人胡科军犯走私普通货物罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八十万元。（6）撤销浙江省宁波市中级人民法院对被告人张文永判处的缓刑，被告人张文永犯走私普通货物罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四十万元，与前罪判处的有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币四十六万元。（7）被告人黄永江犯走私普通货物罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。（8）被告人王珲犯走私普通货物罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元。（9）本案走私油船“永兴666”、船用卫星电话一部、对讲机一部、船用导航设备三台，由扣押机关予以没收。（10）被告人黄永江退缴的赃款人民币二万八千元予以没收，上缴国库。（11）随案移送用于犯罪的作案工具徐军荣手机一部、杨某手机一部予以没收，上缴国库。 被告人潘洪波上诉及其辩护人辩护均提出：（1）走私柴油后凭记忆在工作手册和家庭作业联系簿上所做记录不一定准确，据此认定走私数额证据并不充分:“海盛油523”走私的其中10笔虽有银行汇款凭证，但汇款凭证并不对应，其余13笔没有油款的支付凭证；“永兴666”第10笔、11笔、12笔除了其供述外，没有其他证据佐证，且第10笔、11笔转账支付模式与其他走私明显不同。（2）潘洪波归案后有检举揭发。（3）原判量刑过重。上诉及辩护要求二审对潘洪波从轻改判。 被告人徐军荣上诉及其辩护人辩护均提出：（1）原判认定的部分走私事实不清，证据不足：除了潘洪波供认徐军荣在走私船上有股份外，其余被告人均未讲到；没有通话记录、微信记录等其他证据佐证徐军荣销售走私柴油；潘洪波所做记录是潘个人行为，徐军荣未看过并签名确认，不应作为定案依据；银行转账记录不能证实相关钱款系徐军荣所有；原判认定徐军荣参与“海盛油523”走私的事实不清，证据不足。（2）徐军荣归案后有坦白情节。（3）原判量刑过重。辩护人还提出徐军荣有检举揭发。上诉及辩护要求二审法院对徐军荣从轻改判。 被告人周要江上诉及其辩护人辩护提出：（1）周要江在共同犯罪中处于从属地位，所起作用次要，应认定为从犯。（2）周要江归案后有坦白情节，原判量刑过重。周要江上诉还提出，其归案后主动交代侦查机关尚未掌握的其走私犯罪事实，构成自首，原判未予认定不当。上诉及辩护要求二审对周要江从轻改判。 被告人郑曦忠上诉及其辩护人辩护均提出：（1）郑曦忠系共同犯罪的从犯，在共同犯罪中所起作用较小。（2）郑曦忠归案后认罪态度好，有坦白情节。（3）原判量刑过重。上诉及辩护要求二审对郑曦忠从轻改判。 被告人胡科军上诉及其辩护人辩护均提出：（1）原判认定的部分走私事实不清，证据不足：胡科军虽然帮助转款给徐军荣，但并不知道徐军荣、潘洪波等人走私柴油情况；胡科军没有拥有走私柴油的股份；胡科军不是徐军荣等走私柴油的记账人员；胡科军认为徐军荣等人经营的是正规油品生意。（2）原判量刑过重，要求二审对胡科军从轻改判。 被告人张文永上诉提出：（1）原判认定的部分走私事实有误，其没有参与其中的8起走私。（2）驾驶船只做到2016年12月。（3）愿意退出8万元违法所得。（4）家庭困难，原判量刑过重，要求二审从轻改判。其辩护人辩护提出：（1）原判认定张文永走私的部分事实不清，证据不足：潘洪波所做记录是潘个人记录，无其他同案犯签名确认，且不是实时记录，存在错误记录的可能性。（2）张文永主动投案，如实供述罪行，应认定为自首。（3）张文永获利少，归案后认罪态度好，愿意退赃，要求二审法院对张文永从轻改判。 被告人黄永江上诉及其二审辩护人辩护提出：（1）临时受雇用担任名义上的“永兴666”船长，但只是普通雇员；参与走私时间最短、参与次数和参与偷逃税款数额均最少。（2）黄永江归案后认罪态度好，且有坦白情节，并已经退出所得赃款。（3）原判量刑过重。上诉及辩护要求二审对黄永江再从轻改判。 被告人王珲上诉及其辩护人辩护提出：（1）王珲归案后认罪态度好，有坦白情节。（2）原判量刑过重。辩护人还提出，王珲有悔改表现。上诉及辩护要求二审法院对王珲从轻改判、并对王珲适用缓刑。 经审理查明，原判认定潘洪波等八被告人走私普通货物的事实，有证人杨某、徐某、林某2、林某1、唐某2、阮某2、周某、陶某等人的证言，通话记录，手机短信、微信记录，银行业务凭证、银行交易明细，工作手册和家庭作业联系簿等封面的笔记本，船舶登记簿、船舶建造合同，电子物证检验报告，海关偷逃税额核定证明，以及侦查机关扣押的手机、对讲机、卫星电话、船用导航设备等证据证实。潘洪波等八被告人对犯罪事实亦均供认不讳，所供能相互印证，且与前述证据反映的情况相符。前述相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审认定的事实及所列证据予以确认。 针对潘洪波等八被告人及其辩护人所提上诉、辩护理由，根据本案事实、证据及法律相关规定，本院评判如下： 1.关于走私事实和证据 经审理查明：被告人潘洪波根据当时走私的情况，在工作手册和家庭作业联系簿封面的笔记本上作了走私时间、走私柴油吨数、开支、与徐军荣的结算等情况的记录。这些笔记本是台州海关缉私分局在潘洪波住处搜查时依法扣押。被告人潘洪波、周要江、张文永对自己参与“海盛油523”船只走私柴油的行为供认不讳，潘洪波还确认了笔记本记载内容的真实性。这两个笔记本来源合法，记载内容与卫星通话记录、证人林某1、唐某1证言，及银行交易明细等其他证据反映的情况相符。在案证据足以证明海盛油船只走私航次及涉案数量。海关涉税部门据此核定“海盛油523”船柴油的数量和偷逃税款，合法有据。因此，被告人潘洪波、徐军荣就走私证据、次数和偷逃税款数额提出的异议与事实不符，不能成立，本院不予采信。 2.关于徐军荣、胡科军在走私中入股问题 经审理查明：被告人周要江供称，“海盛油523”老板是潘洪波跟徐军荣。徐军荣还有一条小船，比“海盛油523”还更小。当时这两条小船经常一起出海走私柴油。卸油时，主要是徐军荣在指挥整个码头的事情，包括油罐车驳油等都是徐军荣负责。徐军荣主要负责走私柴油的销售、卸油码头的指挥等，潘洪波负责船上的管理。被告人张文永供称，有几次一起吃饭时，潘洪波带了徐军荣。被告人王珲供认“海盛油523”是潘洪波的，但徐军荣也有股份。潘洪波管船的事情，徐军荣经常在码头管卸油。证人唐某1证明，在“海盛油523”卸油时徐军荣在场指挥油罐车驳油。证人阮某1、陶某、伍某均证明帮助徐军荣存现金到他人账户。被告人潘洪波亦供称，其找到徐军荣合伙做走私柴油，由其提供油船，徐军荣提供资金，股份六四开。每次走私柴油后除去开支，与徐军荣按6：4分成等情况，其在工作手册、家庭作业联系簿上都有相应的记载。被告人徐军荣供称，其跟胡科军说过，让他投资点钱，分股份给他，等走私油赚了钱给他分红。他转了一些钱给其。被告人潘洪波还供称，胡科军在走私船有股份。被告人胡科军在侦查阶段亦供认其拥有走私船股份。因此，被告人徐军荣、胡科军上诉否认拥有“海盛油523”的股份，与事实不符，不能成立，本院不予采信。 3.关于共同犯罪中所起作用 经审理查明：被告人潘洪波提供船只，被告人徐军荣提供资金，二人通过“海盛油523”走私柴油，并按6：4比例进行利润分成；二人还合伙通过“永兴666”船走私柴油。潘洪波联系上家购油、支付油款、招募船员、指挥船只出航运输，及联系销售；徐军荣联系上家购油、支付油款、指挥返回船只停靠码头卸油，及联系销售。两人系主要出资者、组织者、最大利益获得者，在走私犯罪中起主要作用，系主犯。被告人郑曦忠承受潘洪波的“永兴666”船8%股份，被告人胡科军承受徐军荣的“永兴666”船5%股份，二人均系出资者；二人的股份较小，分别是潘洪波、徐军荣所给，并非主要出资者，对如何实施走私没有决定权，郑曦忠受潘洪波指派为船上采购物资2次，代为存款支付上家油款1次，胡科军为徐军荣记载过部分账目，代为存款支付上家油款2次，在参与走私过程中均起次要作用。被告人张文永、黄永江受雇分别担任“海盛油523”、“永兴666”的船长，被告人周要江是与潘洪波具有特殊关系的船员，多次将柴油偷运入境，对船上事务的处理及联系较多，但走私柴油都是由潘洪波、徐军荣联系上家确定购油、联系销售确定卸油地点，再与其联系，告知出发时间、出航位置、购油数量及返回卸油地点，三人对走私柴油缺乏决定权，也不具有自主性，是基于为谋取固定报酬的执行事务行为，均起次要作用。被告人王珲系“永兴666”的船员，管理轮机，其在参与共同走私过程中起的作用较小。潘洪波、徐军荣系主要出资者、组织者、最大利益获得者，在走私犯罪中起主要作用，系主犯。因此，原审认定潘洪波、徐军荣为主犯，周要江、郑曦忠、黄永江、胡科军、张文永、王珲为从犯，并无不当。原审量刑时已经考虑周要江、郑曦忠在共同犯罪中起次要作用，两人再以此理由要求从轻判处的理由不能成立，本院不予采信。 4.关于周要江、张文永有无自首情节 经审理查明：被告人周要江因走私嫌疑被抓获，归案后交代尚未被侦查机关掌握的其伙同潘洪波等人“海盛油523”船只走私柴油入境的犯罪事实，与侦查机关掌握的“永兴666”船走私属于同种犯罪，根据司法解释的规定，不能视为自首，但属于坦白情节。本案中，被告人张文永因其他走私罪行被立案侦查和审判，张文永一直隐瞒其参与本案走私的事实，在缓刑考验期间接受调查后才如实供认，目前台州海关和温岭市公安局均没有出具张文永自动投案的书面证明。周要江上诉、张文永二审辩护人提出周要江、张文永有自首情节的理由不足，不能成立，本院均不予采信。 5.关于检举揭发 经审理查明：被告人潘洪波、徐军荣的检举情况，或已被公安机关所掌握，或未能查证属实，故均不能认定有立功表现。两人及其二审辩护人提出该两人有立功表现，与事实不符，本院不予采信。 本院认为，被告人潘洪波、徐军荣、周要江、郑曦忠、胡科军、张文永、黄永江、王珲为牟取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，组织人员从境外运输柴油入境销售，偷逃应缴税额特别巨大，其行为均构成走私普通货物罪，应依法惩处。潘洪波、徐军荣在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应从严惩处；周要江、郑曦忠、胡科军、张文永、黄永江、王珲在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，均可减轻处罚。潘洪波等八被告人上诉及其辩护人辩护提出原判量刑过重，要求从轻改判的理由均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（三）项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  管友军 审判员  徐爱明 审判员  韩大可 二〇二〇年一月二日 书记员  俞少虹