甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终3163号上诉人（原审被告）：甘肃第六建设集团股份有限公司，住所地：兰州市城关区北滨河中路778号。法定代表人：殷同春，该公司董事长。委托诉讼代理人：田胜利，甘肃和乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：张怡，甘肃和乾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：严小魏，男，1979年4月7日出生，汉族，住兰州市红古区。委托诉讼代理人：薛伟，兰州连海律师事务所律师。原审被告：强少波，男，1975年3月5日出生，汉族，住甘肃省白银市白银区。上诉人甘肃第六建设集团股份有限公司（以下简称甘肃六建）因与被上诉人严小魏、原审被告强少波建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市红古区人民法院（2018）甘0111民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甘肃六建上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审查事实不清，判决有误。一审法院依据甘肃中信工程咨询有限公司作出的鉴定意见认定被上诉人施工的工程价款为1313239.1元，进而判决上诉人对该款项承担连带责任与事实不符。2015年9月2日，被上诉人与原审被告强少波就涉案工程签订《建筑装饰工程施工合同》，双方在2017年1月20日进行了结算，结算价为1165239.65元，且结算单上明确记载已支付763000元。同时，被上诉人在一审中提交内部产品顶抹审批单一份，审批单内容为：“由甘肃六建本次顶抹300000元，由甘肃窑街煤电祁连山水泥有限公司供给同等价值水泥抵顶给严小魏所欠工程款300000元。”因此，截止目前，涉案工程欠付的工程款项已由原审被告强少波直接支付763000元，上诉人通过水泥抵顶支付300000元，累计支付1063000元，一审法院对该已支付款项未予扣除错误。二、一审法院鉴定程序违法，以鉴代审。2019年4月4日，上诉人收到甘肃中信工程咨询有限公司作出的甘中信价鉴函［2019］02号工程造价鉴定意见书，意见书征求意见函中明确载明：“请在2019年4月15日24时前将意见反馈给我方，如贵方在上述期限内不能提交反馈意见，可能将被视为贵方认可该项目的鉴定意见，承担相应的法律后果。”随后，上诉人在规定期限内向甘肃中信工程咨询有限公司及一审法院递交了《关于红古区窑街煤电集团新兴小区六组团住宅小区Ｂ13号楼工程造价鉴定异议书》，表明上诉人对该份鉴定报告并不认可。此外,鉴定报告现场勘验记录中载明：“在薛海东法官组织下，甘肃中信工程咨询有限公司鉴定人陆某，本案当事人严小魏，本案当事人甘肃六建代表及委托代理人康权共同到达本工程现场，对现场实际完成工作内容及范围进行了勘验”，但现场勘验期间，上诉人公司委托代理人康权未在现场，同时，现场勘验记录上签字的人员陈起峰、张博程、牛增贤三人上诉人均不认识，也非上诉人公司员工，上诉人也从未授权上述人员进行现场勘验。故甘肃中信工程咨询有限公司在勘验报告中载明上诉人委托代理人康权等人共同到场与实际不符。在上诉人向鉴定机构及一审法院提出异议后，鉴定机构未向上诉人出具任何书面答复材料，一审法院也未对上诉人申请异议作出任何说明，而是直接依据鉴定意见判决上诉人承担连带付款责任，损害了上诉人的权益。三、被上诉人施工的外墙保温工程质量不合格。2016年7月2日、3日晚间，由于刮风导致窑街煤电集团新兴小区六组团项目部分外墙保温脱落，兰州市建筑工程质量监督站红古分站向建设单位签发《窑街煤电集团有限公司新兴小区六组团项目外墙外保温工程质量管理的通知》，要求建设方会同参建方进行摸底排查、消除安全隐患。后该项目于2018年6月27日下午又因短时间刮风导致外墙保温层脱落，造成1人受伤，5辆停放车辆不同程度受损，兰州市建筑工程质量监督站红古分站对现场勘查后发现墙面已经发生空鼓、膨胀等问题，并再次向建设方签发了红质监［2018］7号文件，责成建设单位会同施工单位、监理单位对六组团全部楼宇外墙保温进行详细摸底排查，严格按照《外墙外保温工程技术规格》排查处理安全隐患。2018年7月5日，窑街天祝矿区采煤沉陷区综合治理办公室又向各施工单位作出《关于对窑街煤电公司新兴小区六组团外墙保温排查、整改的通知》，其中由被上诉人实际施工的Ｂ13号楼外墙面有不同程度的“起鼓”现象，为消除隐患要求施工单位对各自施工的楼体进行彻底排查，并将排查结果及处理方案报告煤电公司，但被上诉人收到维修通知至今，未对存在的质量问题进行维修，对上诉人公司信誉和形象造成了极为严重的后果，其理应承担一定的赔偿责任。四、涉案工程项目未竣工验收，未达到付款比例，且质保金应从欠付工程款项中扣留。原审被告强少波与被上诉人签订的《建筑装饰工程施工合同》中对付款方式作出了明确约定：“工程款每月依据甲、乙双方认可的工程量进度量由甲方支付乙方80%的工程款，待工程竣工验收合格后，甲方将工程款支付到95%，留5%的工程维修保证金。”截止目前，涉案工程仍未竣工验收，因此未达到支付工程款95%的条件，且根据合同约定应当预留5%的工程维修保证金。因此，一审判决原审被告强少波支付被上诉人欠付工程款项及上诉人承担连带责任时，未将未达到支付比例的工程款及维修保证金予以减除错误。严小魏辩称，上诉人所述不实，一审法院不存在鉴定程序违法的问题，甘肃中信工程咨询有限公司对涉案工程造价作出的鉴定意见合法有效，应予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。强少波未答辩。严小魏向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告连带支付工程款1358150元；2.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：被告甘肃六建承建了窑街煤电集团有限公司六小区B13#楼建设工程，并将该工程分包给被告强少波，被告强少波于2015年9月2日与原告签订了《建筑装饰工程施工合同》，原告依照合同对该楼建筑装饰工程进行了施工。2017年6月6日，被告甘肃六建出具一份内部产品顶抹审批单，内容为：“由甘肃六建本次顶抹300000元，由甘肃窑街煤电祁连山水泥有限责任公司供给同等价值水泥抵顶给严小魏所欠工程款300000元。”另，经本院委托，由三方当事人选择鉴定机构并对现场进行勘验，鉴定机构给出鉴定意见，原告施工的工程费用为1313239.1元。一审法院认为，原、被告之间的承揽合同关系事实存在，确系双方真实意思表示，合法有效，应予保护，双方均应依照合同履行各自义务。窑街煤电集团新兴小区六组团住宅小区B13#楼施工由被告甘肃六建承包，并由甘肃六建将该工程分包给被告强少波。2015年9月2日，严小魏与强少波签订了《建筑装饰工程施工合同》，原告严小魏依约履行了施工义务，被告甘肃六建及被告强少波不及时履行给付工程款义务，有违诚实信用原则，对此纠纷应负全部责任。原告要求二被告连带支付甘肃六建承建工地拖欠工程款，有事实和法律依据，后经甘肃中信工程咨询有限公司对该楼原告施工面积进行鉴定、勘验，并给出鉴定造价意见，合计金额为1313239.1元，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十七条规定，判决：被告强少波于本判决生效后十日内一次性向原告严小魏支付工程款1313239.1元，甘肃第六建设集团股份有限公司承担连带清偿责任。案件受理费17024元，减半收取8512元，鉴定费25000元，由二被告承担。二审中，甘肃六建提交了转账凭证、收据、收条等证据，证明已付涉案工程价款为1063000元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。严小魏质证认为，不存在甘肃六建所述以水泥抵顶支付工程款300000元的事实，其对该笔付款不予认可，对其余已付工程价款763000元无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.强少波（甲方）与严小魏（乙方）于2015年9月2日就涉案保温、批腻子、涂料工程（以下简称涉案工程）签订《建筑装饰工程施工合同》一份，双方在合同结算及付款方式条款中约定：“工程款每月依据甲、乙双方认可的工程量进度量由甲方支付乙方80%的工程款，待工程竣工验收合格后，甲方将工程款支付到95%，留5%的工程维修保证金，保修期为一年。”本案中，严小魏虽主张涉案工程已于2016年5月交工，但对工程交付情况及是否已经验收合格等事实，严小魏未提供证据加以证明。2.本案一审中，经一审法院委托，甘肃中信工程咨询有限公司对涉案工程作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定涉案工程实际施工费用为1313239.1元。在一审法院组织双方当事人质证后，甘肃六建对《工程造价鉴定意见书》的鉴定程序及鉴定结果虽有异议，但甘肃六建就其异议未提供充分证据加以证明且未对涉案工程价款申请重新鉴定。3.甘肃六建依据2017年6月6日形成的《内部产品顶抹审批单》主张以水泥抵顶支付严小魏涉案工程价款300000元，但根据《内部产品顶抹审批单》中载明的内容，抵顶工程价款300000元的水泥需由甘肃窑街煤电祁连山水泥有限责任公司提供给严小魏，对甘肃窑街煤电祁连山水泥有限责任公司是否已将该部分水泥交付严小魏的事实，甘肃六建未提供证据加以证明。除上述事实外，二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，根据本案查明事实，涉案工程由强少波向甘肃六建承包，后强少波又将该工程转包于严小魏，本案系严小魏以实际施工人身份起诉强少波与甘肃六建支付工程价款所引发的纠纷，据此，本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷，一审法院确定本案案由为承揽合同纠纷不当，本院予以纠正。强少波对一审判决其向严小魏支付涉案工程价款未提出上诉，表明强少波对严小魏实际施工的事实及其应就欠付涉案工程价款向严小魏承担付款责任无异议，本院予以确认。综合甘肃六建与严小魏的诉辩主张，本案二审中的争议焦点是：1.一审法院确定涉案工程价款为1313239.1元是否正确；2.关于强少波在本案中欠付严小魏工程价款及甘肃六建就该欠付工程价款如何承担责任的认定问题。一、关于一审法院确定涉案工程价款为1313239.1元是否正确的问题。本案一审中，经一审法院委托，甘肃中信工程咨询有限公司对涉案工程价款作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定涉案工程实际施工费用为1313239.1元，在一审法院组织双方当事人质证后，甘肃六建对《工程造价鉴定意见书》的鉴定程序及鉴定结果虽有异议，但甘肃六建就其异议未提供充分证据加以证明且未对涉案工程价款申请重新鉴定。故应认定，甘肃六建所提异议不足以推翻甘肃中信工程咨询有限公司对涉案工程价款作出的《工程造价鉴定意见书》，一审法院依据鉴定意见确定涉案工程价款为1313239.1元并无不当，本院予以确认。二、关于强少波在本案中欠付严小魏工程价款及甘肃六建就该欠付工程价款如何承担责任的认定问题。首先，如前所述，涉案工程价款为1313239.1元，就工程价款的支付比例，强少波（甲方）与严小魏（乙方）在2015年9月2日就涉案工程所签《建筑装饰工程施工合同》中约定：“工程款每月依据甲、乙双方认可的工程量进度量由甲方支付乙方80%的工程款，待工程竣工验收合格后，甲方将工程款支付到95%，留5%的工程维修保证金，保修期为一年。”根据双方当事人的该项约定，涉案工程竣工验收合格之前工程价款的支付比例为80%，其数额为1050591.3元（即1313239.1×80%）。本案中，严小魏虽主张涉案工程于2016年5月交工，但对工程交付情况及是否已经验收合格等事实，严小魏未提供证据加以证明，故认定涉案工程已经竣工验收合格而应支付工程价款至95%的证据不足。同时，上述约定表明，涉案工程维修保证金的支付条件为工程竣工验收合格后一年，在严小魏未举证证明涉案工程已经验收合格的情形下，涉案工程维修保证金的支付条件亦不成就。其次，关于涉案工程已付价款。本案二审中，甘肃六建主张涉案工程已付价款为1063000元，严小魏对已收取其中763000元工程价款的事实无异议，本院予以确认。对其余工程价款300000元是否已经支付，双方当事人存在争议，其涉及到甘肃六建是否以水泥向严小魏抵顶支付工程价款300000元的问题。经审查，甘肃六建主张以水泥抵顶支付严小魏工程价款300000元的依据是2017年6月6日形成的《内部产品顶抹审批单》，但根据《内部产品顶抹审批单》中载明的内容，抵顶工程价款300000元的水泥需由甘肃窑街煤电祁连山水泥有限责任公司提供给严小魏，对甘肃窑街煤电祁连山水泥有限责任公司是否已将该部分水泥提供给严小魏的事实，除《内部产品顶抹审批单》之外，甘肃六建未提供其他证据相印证。故认定甘肃六建以水泥抵顶支付严小魏工程价款300000元的事实根据不足，对甘肃六建的该项上诉主张，本院不予支持。涉案工程已付价款应为763000元，一审法院对此未予认定错误，本院予以纠正。据此，根据本案查明事实并结合双方当事人关于支付涉案工程价款的相关约定，强少波在本案中应付严小魏的工程价款为287591.3元（即1313239.1×80%-763000），一审判决涉案工程价款数额不当，本院亦予纠正。甘肃六建所提一审判决对未达到双方约定支付比例的工程价款及工程维修保证金予以减除的上诉主张成立，本院予以采纳。对强少波与甘肃六建未予支付的涉案工程剩余价款及工程维修保证金，严小魏可在支付条件成就时另行主张。第三，关于甘肃六建就该欠付工程价款如何承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案查明，涉案工程系甘肃六建发包于强少波，后强少波又将该工程转包于严小魏，对是否已向强少波付清涉案工程价款的事实，甘肃六建未提供证据加以证明，且从甘肃六建在本案中的抗辩意见来看，甘肃六建对欠付涉案工程价款的事实并无异议，故根据上述司法解释的规定，对本案中认定的强少波欠付严小魏的涉案工程价款287591.3元，甘肃六建应当依法承担支付责任。综上所述，甘肃六建的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销兰州市红古区人民法院（2018）甘0111民初52号民事判决；二、强少波与甘肃第六建设集团股份有限公司于本判决生效之日起30日内向严小魏支付工程价款287591.3元；三、驳回严小魏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17024元，减半收取8512元，由严小魏负担5958元，强少波与甘肃第六建设集团股份有限公司负担2554元；鉴定费25000元，由强少波与甘肃第六建设集团股份有限公司负担；二审案件受理费17024元，由严小魏负担11917元，强少波与甘肃第六建设集团股份有限公司负担5107元。本判决为终审判决。审判长  王锡东审判员  石 林审判员  刘桂刚二〇二〇年一月十九日书记员  魏廷庭