重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终5387号上诉人（原审被告）：重庆金九建材集团有限公司，住所地重庆市合川区盐井街道办事处糖坝村，统一社会信用代码9150011775307475X5。法定代表人：张涛，总经理。委托诉讼代理人：李小松，重庆百君（合川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁涛，男，公司员工。被上诉人（原审原告）：重庆建工集团物流有限公司，住所地重庆市两路寸滩保税港区水港功能区综合服务大楼A栋16楼，统一社会信用代码915000006761108243。法定代表人：朱洪，董事长。委托诉讼代理人：许智超，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙云云，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆金九建材集团有限公司（以下简称金九建材公司）因与被上诉人重庆建工集团物流有限公司（以下简称建工物流公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初1917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭，并于2019年9月20日组织双方当事人进行了调查询问，金九建材公司的委托诉讼代理人李小松、建工物流公司的委托诉讼代理人许智超和龙云云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金九建材公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回建工物流公司对金九建材公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由建工物流公司承担。主要事实和理由：1.一审判决认为金九建材公司未举证证明高浩森的提货行为得到建工物流公司的授权系事实认定错误。金九建材公司举示的《煤炭买卖合同》、盖有建工物流公司财务专用章和高浩森签字及身份证号码的2014年9月2日收款20万元的《收据》证实，在本案以物抵债的原债务人盛润公司与建工物流公司签订的《煤炭买卖合同》中，高浩森是代表建工物流公司具体执行合同，具体负责供货、办理结算和收款。2.金九建材公司举示的《货款抵水泥申请》证实，2016年4月20日，建工物流公司向盛润公司申请将货款划入金九建材公司账户用于冲抵自提购买水泥款。为落实抵款，当月建工物流公司向金九建材公司提供了代表其自提的高浩森的身份证复印件，载明“仅用于金九水泥提货备案使用2016.4.25”，同时写有高浩森的手机号和ＱＱ号及“重庆建工集团物流有限公司”字样，能够证实高浩森是按照《货款抵水泥申请》办理建工物流公司在金九建材公司自提水泥的事实。3.建工物流公司在金九建材公司领取的《发票》4张及《发票领用登记表》证实，建工物流公司领取的发票涉及的水泥均为高浩森提取，且建工物流公司在《工作联系函》中承认收到1820顿水泥。4.金九建材公司举示的受高浩森雇佣到金九建材公司自提水泥的证人证言及提某，证人受雇于高浩森已经从金九建材公司提取抵偿盛润公司货款的水泥7691.75顿，价值1657603.5元。包含前述领取发票且自认的1820顿水泥。5.金九建材公司举示的录音证据证实，在2016年4月盛润公司、本案双方当事人协商以物抵债事宜中，高浩森与建工物流公司工作人员一起参与协商，建工物流公司工作人员在录音中也陈述建工物流公司委托高浩森运输本案水泥。6.建工物流公司与中吉森科公司（高浩森）签订的《补充协议》证实，高浩森与建工物流公司之间有合同关系，且该协议约定盛润公司欠建工物流公司的原煤款1860740.1元由高浩森协助建工物流公司收取，建工物流公司在收款后支付给高浩森。说明建工物流公司委托高浩森自提水泥具有事实基础。7.一审法院未追加高浩森作为第三人参加诉讼，程序错误。8.金九建材公司不是本案适格主体。本案双方当事人之间没有买卖关系。本案是金九建材公司以自有水泥帮盛润公司抵欠建工物流公司的煤炭款，即使建工物流公司认为没收到水泥，也该以盛润公司作为被告起诉支付货款。建工物流公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由：1.高浩森无权代表建工物流公司在金九建材公司处提取水泥。没有授予高浩森提货权，高浩森也非其工作人员，也从未出具书面文件和作出意思表示，也未指定高浩森为收货人。金九建材公司未尽合理注意义务。2.金九建材公司向高浩森交付水泥不应视为履行了合同义务，金九建材公司应当返还未付款及资金占用损失。3.高浩森非必须参加诉讼的当事人。4.根据建工物流公司与盛润公司签订的煤炭买卖合同及收据的内容，无法得出建工物流公司授权高浩森代表公司执行合同。即便授权，也是与盛润公司之间，与本案无关。金九建材公司所述高浩森的身份证复印件并未加盖建工物流公司印章，其主张建工物流公司提交了高浩森的身份证复印件无事实依据。金九建材公司仅通过QQ邮箱向高浩森发送对账函，未与双方办理结算，与双方交易方式明显不符，且未取得对方回应的情况也未与金九建材公司核实，可见管理混乱，存在过错。5.关于诉讼主体，金九建材公司主体适格，双方签订了案涉买卖合同建立了买卖合同关系，且实际履行了合同，建工物流公司是通过债权转让方式支付了采购水泥的货款，而金九建材公司已经按照合同约定交付了部分水泥，所以案涉合同实际得到部分履行，由于金九建材公司没有全面履行合同进而引起争议，所以建工物流公司起诉要求金九建材公司承担退还部分货款的责任，其主体适格。建工物流公司向一审法院起诉请求：1.金九建材公司立即向建工物流公司返还货款1660740.1元；2.金九建材公司向建工物流公司支付资金占用损失直至付清时止（以1660740.1元为基数，从2016年5月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计算至2017年11月13日为118547元）。一审法院查明事实：2016年4月18日，金九建材公司（甲方、出卖人）与建工物流公司（乙方、买受人）签订《水泥买卖合同》，主要约定：标的物水泥，袋装，数量6000吨，出厂价205元/吨，运至潼南，总金额约123万元，供应该项目水泥价格经过招标比质比价通过后确定采购，数量以实际用量为准；单价随行就市，合同有效期内因运输等原因导致价格波动，双方可以根据市场行情就合同单价进行协商调整，经双方书面确认后执行；乙方委托出卖人组织运输招标事宜，中标单位与水泥使用单位签订合同；每月16日进行一次数量的对账，甲方根据月内乙方签收的送货单制作对账单，乙方在收到对账单确认或提出异议回复给甲方，送货单由乙方指定的收货人签收，收货人仅有对数量确认的权利，并加盖使用项目之公章，否则乙方不予认可（若有误差时注明情况）；甲方每月20日前按水泥单价（合同价扣除运输费）和实际结算数量向乙方出具税率为17%的增值税专用发票，货款结算实行先款后货；本合同签署后一个月为未履行，即自动解除；合同有效期2016年4月18日至2017年6月30日。2016年4月20日，建工物流公司、金九建材公司签署《货款抵水泥申请》，主要内容为以盛润公司尚欠建工物流公司原煤货款166.07401万元划入金九建材公司账户，用于冲抵自提购买水泥货款。2017年6月7日，建工物流公司向金九建材公司发送《工作联系函》，主要载明：2016年我司已确认收到的水泥1820.4吨，价值385537元，截止2017年6月2日，贵司尚有1275203.1元水泥货款未冲抵，现特发函要求贵司于本月内将剩余货款水泥全部配送至我司指定的搅拌站回龙坝站、寸滩站。2017年7月21日，金九建材公司向建工物流公司发送《关于的复函》，主要内容为已按建工物流公司高浩森要求，于2016年4月25日至11月1日期间供货7691.75吨，冲减原煤供应款1657603.5元，现尚欠3136.6元水泥货款。庭审中，金九建材公司另举示：（1）建工物流公司与盛润公司签订的《煤炭买卖合同》、建工物流公司与案外人重庆中吉森科矿产品有限公司签订的《补充协议》（复印件）、工商资料、收据、盛润公司出具的证明，拟证明重庆中吉森科矿产品有限公司法定代表人为高浩森，与建工物流公司有买卖合同关系，建工物流公司2014年9月曾指派高浩森办理结算手续；（2）高浩森身份证复印件，拟证明在协商以物抵债时，建工物流公司提供了高浩森的身份证复印件，并注明了联系电话和ＱＱ号码；（3）供货清单、对账单、提货单、重庆方环建材销售有限公司证明、证人王某、唐某、杨某、谢某的证言，拟证明金九建材公司2016年4月25日至11月1日期间根据建工物流公司指定人员高浩森的指示供货7691.75吨，货值1657603.5元；（4）供货清单、物资采购验收清单（复印件），拟证明建工物流公司对金九建材公司的部分供货进行了认可；（5）录音2份，拟证明2017年7月12日建工物流公司工作人员代正伟、熊佩杰与金九建材公司工作人员姚富顺等人对话，2017年6月21日高浩森与金九建材公司工作人员姚富顺等人对话，均提到建工物流公司供应给盛润公司的原煤实为高浩森挂靠提供；（6）关于供应商开具发票单位名称变更的通知、增值税发票、公证书等证据，拟证明金九建材公司以建工物流公司及其指定公司的名义开具了发票，金九建材公司向高浩森身份证复印件上所留ＱＱ号码发送了供货情况等事项。建工物流公司质证认为上述证据中的复印件均不予认可，另认为其与盛润公司的其他经济往来与本案无关，不认可授权过高浩森提取水泥。上述事实，有水泥买卖合同、货款抵水泥申请、工作联系函、关于律师函的复函及当事人的陈述等证据予以佐证，足以认定。一审法院认为，水泥买卖合同是金九建材公司和建工物流公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。关于双方争议焦点高浩森能否代表建工物流公司指示收取货物，金九建材公司对其主张，应举证证明高浩森系职务行为或得到建工物流公司的授权，或者系构成表见代理。本案中金九建材公司举示的证据未能证明上述事项，理由如下：首先，金九建材公司未提交证据证明高浩森系建工物流公司的员工。其次，金九建材公司作为卖方，在商事活动中应当尽到一般的审查注意义务，如高浩森是否具有授权委托书等；如主张高浩森构成表见代理，则应举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，但金九建材公未举示证据予以证明。金九建材公司举示的收据开具时间为2014年9月，无法证实与本案的关系；录音资料中未显示建工物流公司认可高浩森具有代理权限；提运单等缺乏收货人签章，且亦未按照合同约定“加盖使用项目之公章”，无法证实其主张的已经向建工物流公司送货货值1657603.5元的事实。故金九建材公司应承担举证不能的法律后果。建工物流公司出具的《工作联系函》中确认已收到水泥价值385537元，冲抵后金九建材公司还应向建工物流公司归还预付货款1275203.1元（1660740.1元-385537元）。现《水泥买卖合同》中约定的合同有效期已经届满，金九建材公司逾期退款，应当承担违约责任，支付建工物流公司资金占用损失。建工物流公司的《工作联系函》载明要求金九建材公司于2017年6月内发送剩余货款对应的水泥，故对建工物流公司主张的资金占用损失，一审法院支持以1275203.1元为基数从逾期供货之日即2017年7月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，对建工物流公司的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、重庆金九建材集团有限公司于判决生效之日起十日内返还重庆建工集团物流有限公司货款1275203.1元并支付资金占用损失（以1275203.1元为基数，从2017年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；二、驳回重庆建工集团物流有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取10406.79元，由重庆金九建材集团有限公司负担8000元，由重庆建工集团物流有限公司负担2406.79元。二审中，双方当事人均未举示新证据。本院二审查明的其他事实与一审相同。本院认为，本案争议焦点为高浩森能否代表建工物流公司收取货物。金九建材公司主张建工物流公司已经授权高浩森向其提取了货物，应当就此举示充分证据予以证明。金九建材公司作为商事主体应当尽到一般的审查注意义务，现金九建材公司未举证证明高浩森收取货物的行为系职务行为或得到建工物流公司的授权，或者系构成表见代理，应当承担举证不能的不利后果。同时，在金九建材公司与建工物流公司签订的《水泥买卖合同》中，对货款的交付及结算的约定为“乙方委托出卖人组织运输招标事宜，中标单位与水泥使用单位签订合同；每月16日进行一次数量的对账，甲方根据月内乙方签收的送货单制作对账单，乙方在收到对账单确认或提出异议回复给甲方，送货单由乙方指定的收货人签收，收货人仅有对数量确认的权利，并加盖使用项目之公章，否则乙方不予认可（若有误差时注明情况）”，因此，金九建材公司主张建工物流公司授权高浩森收取货物，在未举证证明双方变更了合同履行方式的情况下，其主张由高浩森收取货物的交付方式也与合同明确约定不符。另，金九建材公司作为本案水泥买卖合同的当事人，属于本案适格主体。本案现有证据无法证明高浩森与案涉买卖合同关系具有直接的关联性，故对金九建材公司要求追加高浩森为第三人的主张，本院不予支持。综上所述，金九建材公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16276.83元，由上诉人重庆金九建材集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 骞审 判 员  章兴东审 判 员  向 川二〇二〇年一月二十日法官助理  张 迁书 记 员  文 苑