江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终4453号 上诉人（原审原告）：廖小青，女，1967年11月8日生，汉族，住江西省龙南县。 委托诉讼代理人：付少天，江西明理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴丹，江西明理律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新华人寿保险股份有限公司江西分公司，住所地：江西省南昌市西湖区广场南路205号恒茂国际华城16号楼A座第26层、27层。 负责人：林建梅，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：严林福，江西南芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭斌，江西南芳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:新华人寿保险股份有限公司赣州中心支公司，住所地：江西省赣州市章贡区长冈路13号盛汇城市中心3号楼1-3层。 负责人：罗军，系该公司总经理。 上诉人廖小青、新华人寿保险股份有限公司江西分公司因与被上诉人新华人寿保险股份有限公司赣州中心支公司劳动争议一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初4728号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 廖小青上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人廖小青的一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人廖小青系自动离职错误，双方自2018年2月28日解除劳动关系，用人单位应向上诉人廖小青支付解除合同相应的经济补偿金，并补发克扣的工资、未休年假工资及未签订无固定期限合同的双倍工资。 新华人寿保险股份有限公司江西分公司、新华人寿保险股份有限公司赣州中心支公司辩称，上诉人廖小青的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求驳回其上诉。 新华人寿保险股份有限公司江西分公司上诉请求：撤销一审判决；本案一、二审诉讼费用由廖小青承担。事实和理由：本案中廖小青不存在未休年假的事实，即便存在也并非我方不能安排其休年假所致，不需要支付未休年假的工资报酬。 廖小青辩称，新华人寿保险股份有限公司江西分公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求驳回其上诉。 新华人寿保险股份有限公司赣州中心支公司的意见同新华人寿保险股份有限公司江西分公司的上诉意见。 廖小青向一审法院起诉请求：1.依法确认自2018年2月28日起原告与被告之间的劳动关系已实际解除；2.依法判决被告向原告补发被克扣的工资计18910.3元[561.36+300+1610+561.36+540+561.36+300+1800+5505.84（平均工资9210.84-3705）+7170.34（平均工资9210.84-2040.5）]；3.依法判决被告向原告支付经济补偿金计73686.72元（9210.84元/月×8个月）；4.依法判决被告向原告支付自2017年4月1日起补发未签订无固定期限的双倍工资计80259.22元；5.依法判决被告向原告支付未休年休假工资33878.95元（9210.84元÷21.75天×5天×8年×200%）；6.本案案件受理费由两被告承担。 一审法院认定事实：原告廖小青2010年12月起在被告新华人寿保险股份有限公司江西分公司工作，原告廖小青与被告新华人寿保险股份有限公司江西分公司于2011年1月签订《续收业务人员劳动合同书》一份，合同约定：本合同期限为2011年1月1日至2013年12月31日止，廖小青从事续收服务及保险销售相关工作；工作时间和休息休假为根据公司考勤及相关管理制度规定要求，在保证完成工作任务情况下，经双方协商，由公司确定廖小青休息时间；劳动报酬为每月25日前以货币形式支付工资，廖小青工资随业绩变动部分计算标准见相关制度，公司根据相关管理办法及实施细则等制度可确定及调整廖小青薪酬待遇，廖小青的薪酬待遇不低于当地最低工资标准等内容。2014年1月1日，双方同意劳动合同续延，续延日期为2014年1月1日至2016年12月31日。最后一次续订劳动合同期限类型为固定期限合同，续订合同期限为2017年1月1日至2020年1月1日。2013年12月26日，被告新华人寿保险股份有限公司江西分公司下发了《新华人寿保险股份有限公司江西分公司续收前线人员工作时间管理办法（2014版）》，规定：业务人员依据公司规定时间在工作场所工作、外出办理公务并履行岗位职责视为出勤；业务人员应严格遵守日常差勤管理规定，保证队伍纪律性；业务人员迟到30分钟以内，每次扣款30元，30分钟以上1小时之内，按旷职半天计算；当月迟到或早退累计达3次者按旷职一天处理，当月迟到或早退达5次者扣除职务收入；旷职：业务人员未请假或请假未获批准而擅自离开本职岗位者；事先不请假、事后补假，且无正当理由者；请假期满逾期不归者；未按时到工作岗位报到者；旷职半天，扣款100元；旷职1天，减发当月职务收入的20%；旷职2天，减发当月职务收入的50%；旷职3天，减发当月全部职务收入；当月累计旷职5天（含）者，属于严重违反公司纪律行为，予以解除劳动合同。该管理办法还规定了其他事项。2017年下半年，被告公司进行人事制度改革，加强了对劳动合同制业务人员的管理，原告认为被告的改革提高了劳动条件，且以考勤的理由克扣原告工资，双方发生纠纷。原告在2017年1月至2018年2月在被告处工作期间曾因违反公司制度导致扣款，但此期间原告每月平均工资并未低于最低工资标准。原告离职前上年度（2017年）平均工资为10021.07元（2017年1月工资13427.78元、2017年2月工资11700.48元、2017年3月工资20610.9元、2017年4月工资11869.03元、2017年5月工资8836.4元、2017年6月工资9218.93元、2017年7月工资7467.9元、2017年8月工资5961.28元、2017年9月工资9299.86元、2017年10月工资7075.61元、2017年11月工资5359.12元、2017年12月工资9425.58元）。原告廖小青于2018年3月1日向赣州市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，赣州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年3月1日作出赣劳人仲字[2018]第42号不予受理通知书，以申请人的仲裁申请不齐备为由对原告廖小青的仲裁申请不予受理。2019年5月14日原告廖小青向赣州市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，要求解除与被告的劳动关系并支付：一、原告被克扣的工资18910元；二、原告的经济补偿金73686元；三、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资80259元；四、未休年假的工资33878元。2019年6月4日，赣州市劳动人事争议仲裁委员会作出赣市劳人仲字[2019]第105号仲裁裁决书，裁决：一、确认解除双方之间的劳动关系；二、驳回原告的其他仲裁请求。2019年6月13日原告领取了该仲裁裁决书，并于2019年7月3日向一审法院提起诉讼。另查明：原告廖小青在2018年3月1日后无上班打卡记录。 一审法院认为，原告廖小青系与被告新华人寿保险股份有限公司江西分公司签订《续收业务人员劳动合同书》，应认定原告与被告新华人寿保险股份有限公司江西分公司形成劳动关系。本案中双方当事人争议的焦点为，一、关于解除劳动关系的问题。原告以诉讼的方式要求确认自2018年2月28日解除了与被告的劳动关系，原告自2018年3月1日起也未去被告处上班，该项行为应视为原告作为劳动者自动辞职。原告要求确认自2018年2月28日解除劳动关系，鉴于劳动者提出辞职，用人单位未提出异议的，可以确认解除劳动关系，一审法院对该项主张予以确认。二、关于原告要求被告支付经济补偿的问题。原告认为被告要求其打卡4次属于不符合保险从业人员的工作性质，属于提高了工作条件的问题，根据查明的事实，被告在人事制度改革过程中，对原来打卡1次变更为打卡4次，其4次打卡时间为正常上下班的时间，不属于《中华人民共和国劳动法》第三十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条所规定的违法情形，即被告的该项打卡要求属于被告公司制度管理中的正常调整，据此，原告的该项主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。三、未签订无固定期限劳动合同的问题。用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，根据现有证据及原、被告庭审陈述，不能证明原告主动提出了要签订固定期限劳动合同，故被告应当与原告订立无固定期限劳动合同，原、被告第三次签订书面劳动合同时（即2017年1月1日）视为原、被告签订无固定期限劳动合同之日。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。劳动者要求支付二倍工资的，因该工资差额不属拖欠劳动报酬范围，故其申请仲裁时效期间应当自视为用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同之日起一年，原告第一次向赣州市劳动人事争议仲裁委员会提出被告未与其签订无固定期限劳动合同而要求支付二倍工资的仲裁申请时间（即2018年3月1日）已超过时效期间。因此，对原告要求被告补发自2017年1月1日起未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的诉讼请求，一审法院不予支持。四、关于原告要求被告支付克扣工资的问题，原告认为被告随意克扣工资，鉴于双方所订立的劳动合同中双方对工作时间、劳动报酬未有明确具体规定，只有“根据公司考勤及相关管理制度要求”和“公司根据相关管理办法及实施细则等制度可确定及调整薪酬待遇”的原则性规定，原告的工资收益构成不是固定工资，原告因违反被告公司的管理制度，被告对其进行了制度扣款，但除扣除款项外，原告所得的工资并未低于最低工资标准，故对该项主张一审法院不予支持。五、关于原告主张被告支付未休年休假工资的问题。被告未提交证据证明在原告工作期间已休年休假或被告安排年休假但原告自愿不休年休假的情况，故应认定原告在2011年至2017年期间未休年休假。支付未休年休假的工资报酬与正常劳动工资报酬性质不同，其包含劳动者正常工作期间的工资收入及法定补偿（工资的200%），该法定补偿应在劳动者每年未休年休假的第二年的12月31日前发放给劳动者。因该法定补偿的工资差额不属拖欠劳动报酬范围，故申请仲裁时效期间为劳动者每年未休年休假应获得年休假工资报酬的时间（即第二年的12月31日）的次日起算一年。因原告要求被告支付2007年至2015年应休年休假而未休工资的仲裁申请时间（即2018年3月1日）已超过时效期间，故该期间的应休年休假而未休的工资一审法院不予支持，被告应向原告支付2016年、2017年应休年休假而未休的工资为9214.78元（10021.07元/21.75天×10天×200%=9214.78元）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第七十七条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十七条、第一百六十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告廖小青与被告新华人寿保险股份有限公司江西分公司之间的劳动关系于2018年2月28日解除；二、由被告新华人寿保险股份有限公司江西分公司于本判决生效之日起七日内向原告廖小青支付2016年、2017年未休年假工资9214.78元；三、驳回原告廖小青的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告廖小青负担5元，被告新华人寿保险股份有限公司江西分公司负担5元。 二审中，当事人均未提交新的证据。 本院二审查明，廖小青2018年1月、2月的工资分别为3705元、2040.51元，其在2018年2月28日前12个月的月平均工资为8405.84元。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，廖小青一审要求确认自2018年2月28日解除双方劳动关系，一审判决予以支持，新华人寿保险股份有限公司江西分公司对此未提出异议，本院二审予以确认。 廖小青提出新华人寿保险股份有限公司江西分公司克扣其工资，应当予以补发，但双方所订立的劳动合同中双方对工作时间、劳动报酬未有确定的具体规定，新华人寿保险股份有限公司江西分公司对廖小青的工资扣款属于根据公司管理制度进行的管理性调整，且廖小青每月工资并未低于最低工资标准，一审法院对廖小青该主张不予支持，处理正确。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定:“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”，本案中，新华人寿保险股份有限公司江西分公司要求员工由原来每日打卡1次增加为每日4次，如未按规定打卡则将扣减工资，该规定属于涉及劳动者切身利益的规定，而未经职工代表大会或全体职工讨论，违反了上述法律规定，廖小青据此要求解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第四项的规定，应予支持其要求支付经济补偿金的请求。经计算，新华人寿保险股份有限公司江西分公司应当向廖小青支付经济补偿金63044元（8405.84元/月×7.5个月）。 关于廖小青提出要求新华人寿保险股份有限公司江西分公司支付未订立无固定期限劳动合同期间二倍工资的问题，《江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅2013年全省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》第四条第二款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，劳动者再要求支付用工之日满一年后未订立书面劳动合同二倍工资的，不予支持”，廖小青与新华人寿保险股份有限公司江西分公司第二次劳动合同于2016年12月31日期满，根据上述规定于一年后视为已签订无固定期限合同，且新华人寿保险股份有限公司江西分公司与廖小青已在第二次合同期满后签订了固定期限劳动合同，未对劳动者的权益造成实际损害，故一审法院对廖小青的该请求不予支持，处理正确。 关于廖小青未休年假工资的问题，新华人寿保险股份有限公司江西分公司提出廖小青已休年假或系由于非公司原因而未休年假，但未提供证据予以证明，本院不予采信。一审法院对廖小青的该请求予以支持，处理正确，但未休年假工资计算有误，应为7730元（8405.84元÷21.75天×10天×200%）。 综上所述，上诉人廖小青的上诉请求部分成立，本院予以支持；上诉人新华人寿保险股份有限公司江西分公司的上诉请求不能成立，本院应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三十八条第一款第四项、第四十六条第一项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初4728号民事判决第一项； 二、撤销江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初4728号民事判决第二、三项； 三、新华人寿保险股份有限公司江西分公司向廖小青支付经济补偿金63044元； 四、新华人寿保险股份有限公司江西分公司向廖小青支付2016年、2017年未休年假工资7730元； 五、上述三、四项应付款项于本判决生效之日起七日内履行完毕； 六、驳回廖小青的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，共25元，由新华人寿保险股份有限公司江西分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 婷 审 判 员  李 鸿 审 判 员  王丽琼 二〇二〇年一月十七日 法官助理张可 代理书记员  曾 慧 代理书记员  刘应松