江苏省无锡市惠山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0206民初360号 原告:朱发明,男,1967年2月9日生,汉族，住无锡市滨湖区。 委托诉讼代理人：王跃新，江苏法略律师事务所律师。 被告:江苏镇淮建设集团第八工程有限公司,住所地淮安市淮安区华西路98号办公楼。 法定代表人：孙宇，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱国清，男，1958年2月10日生，汉族，住无锡市滨湖区，系该公司职员。 被告:江苏大自然环境建设集团有限公司,统一社会信用代码91320281703520862W，住所地南京市浦口区雨合路20号2号研发楼-11。 法定代表人：周道胜，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹政宜，远闻（上海）律师事务所律师。 被告:无锡市惠山区玉祁街道办事处,统一社会信用代码1132020601403544X4，住所地无锡市惠山区玉祁街道。 法定代表人：马晓宇，该办事处主任。 委托诉讼代理人：范蕾，无锡市惠山区惠衡法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：毛培虹，无锡市惠山区惠衡法律服务所法律工作者。 原告朱发明与被告江苏镇淮建设集团第八工程有限公司、江苏大自然环境建设集团有限公司、无锡市惠山区玉祁街道办事处建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月16日立案受理后，依法适用简易程序，后因案情疑难复杂，于2018年4月16日裁定转为适用普通程序，并于2019年5月31日、2019年12月18日公开开庭进行了审理。原告朱发明及其委托诉讼代理人王跃新，被告江苏镇淮建设集团第八工程有限公司（以下简称镇淮八公司）的委托诉讼代理人朱国清、被告江苏大自然环境建设集团有限公司（以下简称大自然公司）的委托诉讼代理人曹政宜、被告无锡市惠山区玉祁街道办事处（以下简称玉祁街道）的委托诉讼代理人范蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告朱发明向本院提出诉讼请求：1、判令被告镇淮八公司向其支付工程款460322元；2、判令被告大自然公司在欠付被告镇淮八公司工程款范围内对镇淮八公司的上述付款义务承担连带责任；3、判令被告玉祁街道在欠付被告大自然公司工程款范围内对大自然公司的上述付款义务承担连带责任；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年10月5日，大自然公司与镇淮八公司、江苏和平建设集团（以下简称和平集团）、南京凯盛建设集团有限公司（以下简称凯盛公司）签订协议书一份，约定由大自然公司总承包的锦湖苑安置小区一期工程景观绿化工程由镇淮八公司、和平集团、凯盛公司分包建设，其中预算3605600元的工程分包给镇淮八公司，后镇淮八公司又将该工程交给其实际施工，其垫资施工并于2015年完工，工程验收合格并交付使用，现该工程已有审计结果，工程造价审定为2460322元，但镇淮八公司仅于2016年2月4日付款200万元，尚有460322元未付，根据法律规定，实际施工人完成施工且工程竣工验收、交付使用的，分包人应参照双方约定的工程款计算方式结付工程款，发包人应在欠付工程款范围内承担连带责任，故诉至法院。 被告镇淮八公司辩称：朱发明的诉讼请求依据不充分，其与大自然公司、玉祁街道的审计结算没有最后敲定，朱发明作为实际施工人和原承包绿化工程的杨如义之间分别实际施工的工程量不明晰，他们未对该绿化工程投标费用170760元、开票费用等尚未协商分摊，且应按其与杨如义所签合同中约定的17%的比例扣除工程管理费。 被告大自然公司辩称：其对朱发明与镇淮八公司之间的工程分包及工程款结算情况并不清楚，玉祁街道向其支付的200万元其已支付给镇淮八公司，镇淮八公司还利用此前的授权委托书、在其不知情的情况下，又领取85万元，其不结欠镇淮八公司工程款，请求驳回朱发明对其的诉讼请求。 被告玉祁街道辩称：1、其与大自然公司关于景观绿化的工程施工已经结束，目前在审计阶段，具体结欠大自然公司的款项，要待审计结论出具后才能确定，故其是否结欠大自然公司工程款并不确定；2、其已向大自然公司支付绿化工程款285万元；3、对镇淮八公司、朱发明是否分包工程或实际施工并不清楚，对他们之间的工程款支付情况也不清楚。 本院经审理认定事实如下：2013年12月，玉祁街道与大自然公司签订建设工程施工合同，约定由大自然公司承建锦湖苑安置小区（一期）景观绿化工程，约定合同总价款17055587.33元，工程竣工验收合格后，支付工程款至合同总额的40%，竣工满一年后支付至合同总额（审定总额）的70%，竣工满两年且审计结束后余款付清。 2014年5月20日，中磊公司无锡分公司（甲方）与朱发明（乙方）签订补充协议书，约定在原工程施工范围的基础上增加B-3标段20#房的施工，有关合同条款与主合同条款相同，有关玉祁锦湖苑安置房B-3标段内的所有市政设施（不含景观和绿化）由乙方统一施工，该增项市政施工工程，乙方向甲方上缴增项工程总价的15%管理费（含税收部分）。 2014年10月，大自然公司与凯盛公司、和平集团、镇淮八公司签订协议书及协议补充条款，将锦湖苑安置小区（一期）工程景观绿化工程分包给上述三家单位，约定：承包价约17055600元，各分承包单位合同金额为凯盛公司626万元、和平集团719万元、镇淮八公司3605600元，大自然公司按工程中标总造价预收1.5%的管理费（不包含税金），待工程施工结束后，审计完毕后，按实际审计价进行结算。 2015年1月13日，镇淮八公司与案外人杨如义补签绿化工程施工合同，将锦湖苑安置小区B区14#-18#、20#-24#楼区域绿化工程分包给杨如义，约定预计开工日期为2013年11月15日起至2014年12月31日止，工程总价款为3605600元，付款按镇淮八公司与建设单位和总承包单位及大自然公司所签订的合同执行，镇淮八公司按工程中标总造价预收17%的管理费（不包括税金）。 后镇淮八公司所分承包的锦湖苑安置小区B区14#-18#、20#-24#楼区域绿化工程由朱发明、杨如义共同施工，并于2015年竣工验收。庭审中，关于为何由朱发明对绿化工程进行实际施工，朱发明陈述：当时其向江苏中磊建设集团有限公司承包了锦湖苑安置小区4栋大楼的土建和地下室工程，其与镇淮八公司的法定代表人确认过该4栋大楼所对应的景观、路灯、绿化工程都由其施工，但其做完景观和路灯工程后，未做绿化工程，后绿化工程由杨如义施工，其始终不知道镇淮八公司与杨如义之间签订协议一事。镇淮八公司陈述：朱发明确向江苏中磊建设集团有限公司承包了锦湖苑安置小区4栋大楼的土建工程，这几栋大楼之间有规划了绿化工程，可能朱发明出于自己已堆好土了再给别人施工的话自己不划算的想法，加之当时几方的现场管理人员都较少，没有注意到朱发明对景观和路灯进行施工，没有及时提醒或阻止，到朱发明做完了景观和路灯工程，杨如义才发现并跟其公司反映，这时朱发明提出要与其公司签订合同，但因其公司已与杨如义签订了绿化工程合同，所以未再与朱发明签订合同，但其公司认可朱发明为景观和路灯工程的实际施工人，并已支付工程款200万元（扣除10.5%管理费21万元，实际支付179万元）。 关于200万元如何支付，2017年1月8日孙宇出具付款说明，载明2016年2月4日所付10614525元中，200万元是镇淮八公司支付给朱发明的景观绿化工程款，相应的管理费由镇淮八公司收取，其余8614525元是江苏中磊建设集团有限公司所付工程款，其余未付款下按原协议同意审计后由玉祁街道直接支付朱发明。2017年2月23日，朱国清在锦湖苑工地朱发明承包工程付款明细单中签字确认“公司已支付朱发明工程款51343005元”，该51343005元中包括上述付款说明中2016年2月4日所付10614525元，该明细单的“扣除管理费”一栏载明的管理费比例均为10.5%。 另玉祁街道陈述其还向大自然公司支付绿化工程款85万元，提交如下证据：1、大自然公司于2016年2月5日向玉祁街道出具的授权委托书，载明“现授权袁伯韬同志为我公司代理人，前往贵单位办理锦湖苑安置小区（一期）工程景观绿化工程中江苏镇淮建设集团第八工程有限公司（江苏中磊建设集团）所承建部分的工程款结算和领取等相关事宜，其关于该工程结算所签署的相关文件，我公司予以认可，有效期：长期有效（至该工程的工程款支付完毕）”；2、袁伯韬于2017年1月24日在票据金额共计85万元的四张承兑汇票复印件上签署的收条，载明“镇淮集团实收承兑汇票金额85万元”。 诉讼中，本院向相关审计部门调取了审计预报告，根据工程名称为锦湖苑B3标段土建、水电、消防、市政、景观绿化工程的工程结算审定单，双方当事人和杨如义一致确认朱发明施工的部分为第5序景观工程和第6序安装工程（路灯），相应的审定价为2188420元和271902元，合计2460322元，杨如义施工的部分为第7序绿化工程，相应的审定价为978677元。朱发明、大自然公司一致同意由朱发明承担审计费20万元中的14万元。 另经向杨如义调查，杨如义陈述“当时朱发明承包了土建，我也承包了土建和绿化，可能当时大家没有明确分清楚，朱发明稀里糊涂就把我承包的工程做了，我也稀里糊涂的，他做的时候我都不知道他做的是我承包的活，但是没有平面图、没有清单”，并确认锦湖苑工地工程结算审定单中的第5、6序由朱发明施工，第7序由其施工。 镇淮八公司辩称朱发明应分摊投标费用和开票税金，并按17%交纳管理费，提交如下证据：1、南京凯盛建设集团有限公司于2014年9月1日开具的收据，载明交款单位为中磊建设集团，金额为170760元，收款事由为投标费用；2、2016年2月5日建筑业统一发票，付款方为玉祁街道，收款方为大自然公司，工程项目名称为锦湖苑安置小区（一期）工程景观绿化工程，金额为200万元，税额为76200元。对此，朱发明认为：1、投标费用是凯盛公司收取，而其是从镇淮八公司分包的工程，不是从凯盛公司分包，故该费用与其无关，且按照行业转包惯例，所有费用都包含在管理费内，除管理费外，不需要另行负担税金或其他任何费用；2、其与镇淮八公司约定的管理费是10.5%，且双方已经按此履行，镇淮八公司与杨如义约定管理费17%与其无关，对其没有约束力。 以上事实，有建设工程施工合同、协议书及协议补充条款、绿化工程施工合同、付款说明、锦湖苑工地朱发明承包工程付款明细单、锦湖苑工地工程结算审定单、谈话笔录及双方当事人陈述等予以证实。 本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，朱发明不具备建筑施工企业资质的个人，对锦湖苑安置小区（一期）工程B3标段的景观工程、安装工程（路灯）进行了实际施工，虽其与镇淮八公司未签订书面合同，但镇淮八公司对其实际施工人的身份予以追认，现相关工程已通过竣工验收并投入使用，故朱发明有权主张工程款。根据双方的一致确认，朱发明施工部分工程款为2460322元。另根据朱发明于2014年5月20日所签补充协议书，市政施工工程的管理费（含税收部分）为15%，故本案中朱发明应按15%的比例对其所施工的景观工程、安装工程（路灯）向镇淮八公司缴纳管理费。鉴于朱发明已收取工程款200万元，并按10.5%比例缴纳了200万元的部分管理费，故本院认定镇淮八公司尚结欠朱发明工程款161273.7元（460322×85%-200万×4.5%-审计费14万元）。朱发明主张大自然公司、玉祁街道承担连带责任，但本案中，仅有为解决本案纷争而对朱发明、杨如义施工部分所作的审计预报告，对于玉祁街道与大自然公司、大自然公司与镇淮八公司的至今尚未对工程进行审计、结算，故本案中无法查实大自然公司、玉祁街道是否还结欠工程款，故对朱发明的该节诉讼请求，本院不予支持。镇淮八公司辩称朱发明需分摊投标费用、开票税金及按需按17%交纳管理费，无事实和法律依据，本院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下： 一、江苏镇淮建设集团第八工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付朱发明工程款161273.7元。 二、驳回朱发明的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3525元，保全费3020元，合计6545元，由江苏镇淮建设集团第八工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。 审 判 长  马英峰 人民陪审员  石红英 人民陪审员  吕凤仙 二〇二〇年一月十四日 书 记 员  唐 洁