浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8832号 上诉人（原审原告、反诉被告）：刘霞，女，汉族，1975年7月29日出生，住湖南省岳阳市岳阳楼区。 法定代表人：沈烨，总经理。 委托诉讼代理人：高雪菲、韩俊，上海正地律师事务所律师、实习律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：姚国略，男，汉族，1969年12月15日出生，住浙江省杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：李庆春，上海卿云律师事务所律师。 上诉人刘霞与上诉人姚国略股权转让纠纷一案，双方均不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初4310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：2010年8月，姚国略与刘霞签订《股权转让协议》，约定：姚国略系信颐公司董事长，持有信颐45.33％股份，刘霞借给姚国略70万元，刘霞可以按以下方式实现股权转让或收回债权，并有优先选择权：1、要求姚国略在接到刘霞书面通知1个月内偿还借款；2、以每35万元购买公司1％股份的价格向姚国略购买公司股份。 2013年9月22日，刘霞与姚国略签订《股权回购协议书》，约定：刘霞已按约将70万元款项支付至姚国略指定银行账户，姚国略始终未按照原股权转让协议约定办理股权变更登记手续。鉴于信颐公司近两年注册资本和股权结构不断发生变化，办理上述股权变更登记手续的程序较为繁复且需要信颐公司其他股东同意及配合，姚国略提出回购刘霞实际拥有的信颐公司20万元出资额（股权）。经双方同意，参照2012年投资者对信颐公司投资时的公司估值水平和投资价格，姚国略以13.62元/1元出资额的价格向刘霞回购其实际拥有的信颐公司20万元出资额（股权），共计回购价款2724000元。姚国略应于2013年9月30日之前一次性付清，若付款迟延，则逾期一天将按照应付金额每天千分之一支付逾期付款违约金；若逾期付款超过30天，则刘霞有权终止该协议，同时刘霞有权要求姚国略及信颐公司立即恢复刘霞持有信颐公司股权及股东身份，并有权按照股权回购价款的20%向姚国略追偿违约金。2013年12月18日至2015年12月1日期间，姚国略向刘霞转账共计200万元。 2016年7月8日，上海通力律师事务所接受刘霞委托向姚国略发送《律师函》，要求姚国略于收到律师函之日起十日内向原告支付尚欠款项824000元，并就逾期支付行为按照应付金额每天千分之一向刘霞支付逾期违约金。刘霞以EMS特快专递寄出，内件品名为“关于《股权回购协议》项下结欠刘霞女士债务的律师函”。EMS快递物流显示2016年7月9日投递并签收，签收人为“他人收漕河泾园区周依颂”。 原审法院审理认为：《股权转让协议》《股权回购协议书》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，该院认定其合法有效。根据《股权转让协议》约定，刘霞有权选择债转股方式实现自己债权，结合事后又签订《股权回购协议书》，说明双方当事人对债转股以及股权回购事宜达成合意。在合同履行过程中，姚国略也实际支付股权回购款200万元，以自身行为进一步认可股权回购协议内容。在诉讼中，姚国略提出反诉，主张本案应该按照一般民间借贷关系处理，该院不予采纳。对姚国略提出的反诉请求，该院不予支持。 根据《股权回购协议书》约定，“姚国略应于2013年9月30日之前一次性付清回购款”。截至目前，姚国略未按约定时间清偿全部股权回购款，已构成违约，应承担违约责任。刘霞要求姚国略支付尚欠股权回购款724000元，该院予以支持。有关逾期付款的违约金，《股权回购协议书》约定，“若付款迟延，则逾期一天将按照应付金额每天千分之一支付逾期付款违约金；若逾期付款超过30天，则刘霞有权终止该协议，同时刘霞有权要求姚国略及信颐公司立即恢复刘霞持有信颐公司股权及股东身份，并有权按照股权回购价款的20%向姚国略追偿违约金。”两种情形违约金，刘霞只能择其一。刘霞要求支付股权回购款，说明其已经选择第一种情形的违约金。因此，刘霞提出第二种情形违约金，该院不予支持。对第一种情形违约金，双方约定存在过高。考虑本案股权回购款源于债转股，股权回购年溢价率达到96%，姚国略已经履行大部分股权回购款等因素，该院将违约金调整为按照未付部分的10%计算，即72400元。关于诉讼时效问题，刘霞于2016年7月9日以邮寄催款函的形式主张权利，故诉讼时效中断。姚国略主张本案债权超过诉讼时效，该院不予采纳。综上，该院于2019年9月11日作出如下判决：一、姚国略于判决生效之日起十日内支付刘霞股权回购款724000元，并支付逾期付款违约金72400元；二、驳回刘霞的其他诉讼请求；三、驳回姚国略的反诉请求。案件受理费31508元，减半收取15754元，由刘霞负担9872元，由姚国略负担5882元；反诉案件受理费4525元，由姚国略负担。 上诉人刘霞不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、《股权转让协议》、《股权回购协议书》合法有效，理应按照协议内容支付逾期付款违约金，原审法院判决的计算比例总计10%远低于双方约定，明显有失公允且未考虑到刘霞丧失的极大的预期利益。《股权回购协议书》第三条明确约定“若付款迟延，则逾期一天将按照应付金额每天千分之一支付逾期付款违约金”。另考虑本案姚国略迟迟未足额支付回购款，时间跨度较大，目标公司上海信颐电子科技有限公司的股权价值与当时早已不可同日而语。双方《股权转让协议》签订时目标公司的注册资本金仅为1000万元人民币，姚国略因经营困难希望刘霞能够入股，当时其拟出让其相应的股份，转让价格为每股3.5元。协议签订后刘霞及时进行了足额付款，姚国略取得相应资金后确实获得了一定的腾挪空间，之后就又引入了投资方，使得目标公司信颐电子得以发展壮大，至本案一审立案时信颐电子的注册资本达到7477万元人民币。若当时姚国略依约完成股权变更，粗略计算，那么刘霞购买的2%股权按照注册资本的增加可知上涨肯定不止7倍，当时的购买价格为3.5元，按照7倍计算现在目前应当至少值24.5元，按照20万股计算则为490万元，而市场估值往往要高于注册资本，所以因为姚国略的违约在先，导致了刘霞丧失了极大的预期收益，一审法院未考虑以上事实，径行将违约金的比例调整为未付部分的10%显失公平。二、一审法院在判决逾期付款违约金时未考虑姚国略在之前支付回购款时即已存在逾期情况，统一按照最终未支付款项计算违约金，系事实认定不清。根据《股权回购协议书》第三条约定“甲方于2013年9月30日之前向乙方一次性支付股权回头款项2,724,000元”，实际上姚国略从第一笔款项（付款时间为2013年12月18日）开始就出现了逾期付款的情形，即姚国略从一开始就违反了合同的约定，后面多笔付款时间也不断拖延，计算时应考虑每笔款项迟延的时间不同分别计算，一审法院完全忽略该事实，直接按照最终拖欠的款项为基数计算，系事实认定不清。综上，请求撤销（2019）浙0108民初4310号判决书中第一项判决，予以改判，判令姚国略承担一、二审诉讼费用。 针对刘霞的上诉，姚国略答辩称：具体答辩意见同本案姚国略上诉意见第二、三方面。 上诉人姚国略亦不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案诉讼时效已过，刘霞丧失胜诉权。1、最后一笔还款是2015年12月1日，至起诉日，已经超过三年诉讼时效。2、刘霞提供的律师函，姚国略并未收到过。物流显示的签收人周依颂，姚国略并不认识，信颐公司也并没有该人；另根据百度地图搜索，漕河泾园区管理处地址系莘砖公路518号3号楼，但信颐公司当时地址系莘砖公路518号8号楼。故律师函并未有效送达。3、关于采取邮寄方式主张权利的效力问题，最高人民法院〔2003〕民二他字第6号复函载明：债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利。4、关于采取邮寄方式主张权利的效力问题，广东省高级人民法院《关于民商事审判适用诉讼时效制度若干问题的指导意见》认为，债权人提供邮政部门出具的邮寄、电报收据以主张其通过邮寄、电报的方式向债务人催收债务的，但债务人提供证据证明债权人邮寄的函件和电报没有催收债务内容的除外。5、关于采取邮寄方式主张权利的效力问题，江苏省高级人民法院《关于民商事审判适用诉讼时效制度若干问题的讨论纪要》第7条规定：债权人举证证明以挂号信或特快专递方式向债务人发出主张权利的函件，债务人抗辩没有收到的，人民法院不予支持。但债务人有证据证明没有收到的除外。债权人举证证明以挂号信或特快专递方式向债务人发出主张权利的函件，债务人抗辩收到的不是主张权利的函件的，由债务人承担举证责任。6、以上3—5规定均将债务人有证据证明作为除外条件。7、即使按照最高人民法院《关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》第十条具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的。最高院2008年在同名书本阐述：“应当到达”或称拟制到达，是指权利人主张权利的意思表示并未真正到达相对人，但依据法律规定或者当事人约定的合理方式，在通常情形下，该意思表示应该能够到达债务人。如权利人以邮寄催收文书的方式主张权利的情形下，尽管义务人拒不承认其收到催收邮件、但如果权利人举证足以证明其发出该催收文书且该文书在通常情形应该到达义务人的，则应认定该邮件到达义务人、诉讼时效中断。或者由于邮政部门的原因，该邮件未递交义务人的，但在正常情形下，可以递交义务人的，我们也应认定其应当到达义务人、具有诉讼时效中断的效力。但本案关键之处在于，刘霞是委托律师发函，而律师发函之后又立即打印送达回执（邮政部门的送达回执仅保存四个月），该回执内容明确记载：EMS-查快递，寄快递，上快递100业务单号：1091442252019公司名称：EMS物流跟踪【上海市】投递并签收，签收人：他人收漕河泾园区周依颂2016年7月9日。该回执明确显示，并非姚国略签收，也非姚国略单位同事或者办公室、传达室签收。且公开资料可以查询得知，漕河泾园区有类似姚国略所在公司的企业数千个之多。故不可能由特大的园区代某个具体的公司或者个人去收取邮政快递。故而，在刘霞明知邮件投送错误的情况下，也无法适用“应当到达”条款。综上，刘霞在寄件后立即知晓了邮件并未有效送达，故未产生诉讼时效中断的效力。二、本案名为股权转让和回购，实际是民间借贷。1、姚国略认为本案系虚假诉讼，诉状上原告处签字非刘霞本人所签。2、本案系民间借贷纠纷，整个过程实际是借款与还款的过程。3、《股权转让协议》第3.3条、第3.4条表明刘霞具有选择权，若选股权转让，需要遵守公司章程，但是根据上海信颐电子科技有限公司章程，成为公司股东，需要经过公司其他股东的同意，并且根据《公司法》规定，转让股权的，公司其他股东享有优先权。4、当时因姚国略找不到《股权转让协议》，所以才跟刘霞重新签订了后面的《股权回购协议书》，虽然名义上是股权回购，但是姚国略真实意思表示是民间借贷。5、因本案系民间借贷纠纷，利息应当按照年息24%计算，姚国略已经多还了刘霞高利息，故并不存在欠刘霞本息一说，刘霞诉请没有任何法律依据。三、股东具有人合性，姚国略不可能吸纳一个根本没有见过的刘霞作为公司股东，股权并没有实际转让，故谈不上股权回购。刘霞的本案借款是案外人王振宇控制的多笔借款中的一笔。在法定代表人王振宇的控制下，当时对姚国略共有三笔借款，出借人分别为王振宇、刘霞（所谓刘霞也是王振宇代为签署，姚国略从未见过也不认识刘霞）和上海启德投资管理有限公司。其中王振宇借款已还清。当时上海启德投资管理有限公司和其法定代表人王振宇整个股权代持（所谓的股权代持，实际是借款）是270万（其中上海启德投资管理有限公司90万，其法定代表人180万），实际已经支付418万（其中支付上海启德投资管理有限公司95万，尚有66.5万元余款；支付王振字323万，全部付清），远高于投入金额。上海启德投资管理有限公司也已经诉讼至一审法院，一审法院已经下判，姚国略不服也已经提出上诉。综上，请求撤销原审判决，改判驳回刘霞全部诉请、支持姚国略原审反诉请求。 针对姚国略的上诉，刘霞答辩称：一、刘霞在诉讼时效内主张过权利，诉讼时效应当重新计算。二、本案绝非民间借贷，最初的股权购买没有任何兜底条款，不符合借贷的本质。三、违约金部分因为违约情形持续发生，应当按照实际天数计算。综上，请求驳回姚国略诉请。 二审期间，上诉人刘霞未向本院提交新的证据材料。 二审期间，上诉人姚国略向本院提交了下列新的证据材料： 1、2019年10月22日上海临港松江科技城投资发展有限公司证明，欲证明姚国略确实未曾收到本案系争快递，本案诉讼时效未发生中断。 2、上海临港松江科技城投资发展有限公司工商信息。 3、上海临港松江科技城投资发展有限公司登记备案申请书。 4、上海临港松江科技城投资发展有限公司2015年12月12日公司《章程》。 证据2-4共同用于证明：上海临港松江科技城投资发展有限公司登记地址为上海市松江区莘砖公路518号3幢（而姚国略地址为莘砖公路518号8幢），两幢楼是独立的，且有很大间隔。 5、《关于将“上海漕河泾开发区新桥工业园有限公司”更名为“上海漕河泾开发区新经济园发展有限公司”的申请》。 6、2014年2月11日《公司变更登记申请书》。 7、2015年12月29日《准予变更（备案）登记通知书》。 证据5-7共同用于证明：上海临港松江科技城投资发展有限公司名称变更情况。 8、上海新兴技术开发区联合发展有限公司1996年9月16日出具的《关于推荐李汉国先生为副总经理的函》。 9、《上海市经济信息化委关于支持松江区与漕河泾开发区扩大“区区合作、品牌联动”试点的批复》。 10、《上海市经济信息化委关于支持上海漕河泾开发区松江新兴产业园发展有限公司更名为上海临港松江科技城投资发展有限公司的批复》。 证据8-10共同用于证明：上海临港松江科技城投资发展有限公司规模很大，系国家级开发区，不可能为所辖众多的企业去代收快递。 11、2013年8月1日王振宇出具《证明》。 12、2010年1月1日王振宇和刘霞出具的《委托代理投资协议》。 证据11-12共同用于证明：本案实际权利人不是刘霞，而是王振宇。王振宇借刘霞名义，系逃避监管，规避非法集资和高利转贷等法律风险行为。 13、股权转让协议。 14、股权回购协议书。 证据13、14共同用于证明关于上海启德投资管理有限公司的案件的270万元资金（王振宇180万元+启德公司90万元），也系同一时间同一手法签署，均由王振宇控制。王振宇自行出面180万元，借刘霞名义出面70万元，系逃避监管，规避非法集资和高利转贷等法律风险行为。 15、2019年2月11日上海二中院裁定书。 16、2015年5月22日上海普陀法院判决书。 证据15-16共同用于证明：王振宇在上海案件中，标的额100万元，以投资为名，行借贷之实，最终上海法院也判决为民间借贷；王振宇及其控制下的启德公司所有业务均是非法集资后，再高息贷出；或者向银行借款后，再高利转贷；涉嫌非法经营。 17、2015年7月1日股东会决议。 18、2015年7月1日张凡与姚国略订立的《股权转让协议》。 19、2015年7月1日吴悦与姚国略订立的《股权转让协议》。 证据17-19共同用于证明：本案13.62元的估价远远偏离真实的股权价值，没有事实依据。 就姚国略提供的上述证据，刘霞质证认为：证据1的真实性请法院核实，关联性和证明目的均不认可，快递行业填写的物流信息有很多音近的人名，并没有做到核对身份证件的地步，刘霞在本案中委托EMS邮寄律师函也是现行司法实践中通行的做法，足以证明刘霞行使了催告权利。证据2-10因姚国略方未提供原件，三性均不认可。证据11-12中投资协议的真实性认可，确实本案中刘霞购买姚国略股权的资金来源于案外人王振宇，这份投资协议属于代持股份协议，当初王振宇想通过刘霞代持目标公司股份，协议是为了确保实际出资人权益所做的正常、合理、合法的安排。刘霞作为名义股东及与姚国略相关协议的签订者，根据合同相对性及商事活动的外观主义原则，刘霞当然有权在本案中作为当事人提起诉讼，这份证据进一步能够说明最初的本意就是购买姚国略的股权，王振宇和刘霞之间都做了代持的权利义务的约定。关于声明，需要核对原件，关联性不认可。经询问案外人王振宇，其无法肯定是否出具过，且刘霞与王振宇之间的法律关系不影响本案的认定。经询问刘霞，本案启动之前，王振宇仍同意刘霞主张权利。如有需要，王振宇愿意出庭或书面向法庭说明相关情况。证据13-14的真实性予以认可，启德公司案与本案事实类似，希望法院能够改判本案的违约金部分，参考启德公司的一审判决，但对姚指控刘霞的相关观点不认同，姚未提供相关证据。证据15-16真实性无法确认，请法院核实，关联性不认可，姚国略的指责无任何事实依据。证据17-19发生在2015年，与本案无关联性，真实性请法院确认，并没有原件。姚国略与他人商谈的价格与本案无关联，姚国略不断提供档案材料，均不能否定合同效力。另外，以上所有证据均不属于法律上规定的新证据，请法院依法认定。本院经审查认为：证据1-10与本案无关联性，证据11、12不足以否定刘霞提起本案诉讼的适格性，证据13-19与本案无关联性，对上述证据的证明效力均不予确认。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为：案涉《股权转让协议》及《股权回购协议书》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方应当按约履行义务。鉴于姚国略未能按照回购协议付清回购款项，故应当承担相应的违约责任。姚国略主张双方系民间借贷关系，与书面合同的权利义务约定不符，本院不予采纳。与姚国略订立案涉两份协议的相对方均为刘霞，且至今也未见案外人对刘霞提起本案诉讼主张权利提出异议，故姚国略的相关上诉理由本院亦无法采纳。刘霞提供的证据显示其曾于2016年7月9日向姚国略邮寄发送催收债权通知，该邮寄地址姚国略亦认可是其办公地址，故原审法院认定该行为构成诉讼时效中断正确，姚国略主张刘霞提起本案诉讼已经超过诉讼时效缺乏依据。此外，原审法院考量刘霞基于回购协议的获益情况及姚国略的违约程度酌定的违约金数额并不违反法律规定，本院不再进行调整。综上，刘霞、姚国略的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41468元，由上诉人刘霞负担9960元，上诉人姚国略负担31508元。 本判决为终审判决。 审判长  夏文杰 审判员  魏之薏 审判员  梁 琦 二〇二〇年一月十九日 书记员  王诗韬