山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终2992号上诉人（原审原告）：王燕，男，1973年5月21日出生，汉族，个体户，住山东省平阴县。委托诉讼代理人：凌泽祥，平阴华立法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：杜德臣，北京市京师（聊城）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：聊城九洲建设有限公司，住所地：山东省聊城市高新区高科园九洲路1号。法定代表人：张士恒，经理。委托诉讼代理人：于力，男，1987年12月28日出生，汉族，该公司员工，住山东省聊城市经济开发区。被上诉人（原审被告）：侯延路，男，1963年7月2日出生，汉族，聊城九洲建设有限公司项目经理，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：申会联，山东遐迩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周长山，男，1953年7月1日出生，汉族，退休职工，住山东省东阿县。原审第三人：丁大鹏，男，1983年7月7日出生，汉族，个体户，住山东省平阴县。委托诉讼代理人：杨广平，东阿同圆法律服务所法律工作者。上诉人王燕因与被上诉人聊城九洲建设有限公司（简称九洲公司）、侯延路、周长山、原审第三人丁大鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2019）鲁1524民初1004号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王燕上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉求；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，程序违法，判决结果错误。（一）一审认定事实不清。王燕与被上诉人侯延路签订了《内乳胶漆工程承揽合同》，对这一事实，各方当事人及第三人均认可，但被上诉人和第三人却以我没干这个工程进行抗辩，一审支持了被上诉人和第三人的抗辩。本案的关键是王燕是否履行了合同。2015年11月6日，王燕与侯延路签订合同并施工后，侯延路通过银行转账给王燕2万元，如果王燕签订了合同不履行，侯延路应追究王燕的违约责任，不会给王燕2万元，现一审以无法确认2万元工程款的性质为由，不支持王燕的主张是错误的，一审未审查被上诉人及第三人的辩称是否合理。为了履行合同，王燕购进了鑫达涂料厂的腻子粉、珍珠岩、内墙乳胶漆等，用于被上诉人工地的一号楼，鑫达涂料厂给出了证明，第三人也认可王燕在施工时购进了鑫达涂料厂孙召福的涂料等，现一审仅仅以孙召福这88000元的材料款并不是都用到鲁庄工地上就否认了王燕施工购进材料的事实，假如孙召福这句话属实，但也证明绝大多数材料用到了鲁庄工地，同时，也证明王燕已履行了合同，对于这一问题，有平阴县人民法院的生效判决书可证实。为了证明王燕已实际履行了合同，王燕申请了在承包的一号楼实际施工的人员出庭作证，施工人员孔某2、张某3、王某均出庭作证，现一审竟然认为“证人证言，证明大多为本人了解的情况，不能直接证明王燕是该项工程的实际施工人”明显错误，王燕签订合同后，用雇佣的人员干活，王燕是实际施工人的身份属实。一审用第三人未经质证的证据对抗王燕提供的证据，明显违法并偏袒了被上诉人及第三人。关于王燕提交的在周长山手中拍的委托书，周长山虽然否认此事，但证人张某1给予证实，委托书拍自周长山手中。如果王燕没有履行合同，第三人为什么用王燕的名义写委托，前去找被上诉人要工程款。周长山持有的假委托，就证实王燕确实履行了合同。（二）一审程序违法。一审判决书中引用的鑫达涂料厂法定代表人孙召福的录音，王燕既没有听过录音，也没有看过书面笔录，没有质证的东西是不能作为证据的。第三人提交的证言材料，一审第一次开庭时只让看了一眼，未经质证，关键是证人应当出庭作证，不出庭的书面证据依法无效。关于18张考勤表及周长山的维修情况记录，一审庭审时也没有经过质证。假如考勤表是真实的，也证明了王燕履行了合同，因为第三人是王燕的带工人员，其职责就是记考勤。上述事实可见一审程序严重违法。（三）工程量的认定，更是错误百出。涉案工程，业主早已入住，依法应视为竣工验收并合格。王燕提交的录音录像，侯延路、周长山虽然没有正面回答工程量是43243.74平方，但也没有否认工程量，为此王燕还曾拨打110报警。目前，虽然没有与被上诉人的对账单等，但这是被上诉人故意赖账的过错造成的，为了补救被上诉人不给对账，不给结算等问题。王燕的一审诉状中已经明确表示以评估为准，并且也提交了评估申请书，现一审对此置之不理，才导致了错案的发生，同时，也再次证明一审程序违法。综上所述，双方签订《内乳胶漆工程承揽合同》后，被上诉人侯延路曾转账给了2万元工程款，乳胶漆等材料的厂家不但出具了证明，证明王燕施工用的他们的材料，并还起诉了王燕；干活的工人证实王燕是实际施工人，显而易见，王燕已履行了合同。而被上诉人及第三人却没有提交证据，第三人的证据也没有进行质证，一审不支持王燕的诉求完全错误。现一审认定王燕没履行合同，究其原因，是被上诉人将工程款给了第三人，为此，才出现了被上诉人互相串通的情况。被上诉人周长山和第三人共用一个代理人就是很好的串通证明。总之，王燕签订了合同，楼房也已完工并入住，被上诉人依法应支付工程款，至于王燕和第三人之间是什么关系，是否有纠纷，与本案并非同一法律关系。为了王燕的合法权益，特提起上诉，请二审法院依法裁判。被上诉人九洲公司辩称，一审法院认定事实清楚，符合法律程序，判决结果公平合理，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人侯延路辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。（一）一审法院认定事实清楚。1.虽然王燕与侯延路签订了《内乳胶漆工程承揽合同》，但是王燕是顶丁大鹏的名签的。因为当时为了保证施工质量，要求一个人最多干两栋楼，丁大鹏己经包了两个，怕别人有意见，不能再跟他签合同。丁大鹏就说找他的朋友王燕签，活他安排他干。第一笔两万元进度款，也是丁大鹏提供的账号让侯延路转的。后期合同已经履行，是丁大鹏做的，施工期间的所有事，都是直接找丁大鹏，没跟王燕直接联系过，就算有违约要追究责任也是追究丁大鹏的责任，跟王燕说不上话。王燕上诉状中说“如果王燕签订了合同不履行，侯延路应追究王燕的违约责任，不会给王燕2万元”，理由太过牵强，一开始侯延路就知道这个活是丁大鹏干，事实也是丁大鹏干的。2.王燕称购进腻子粉、珍珠岩、内墙乳、胶漆等，跟侯延路无关，也不认可这些货用到涉案工程上。3.关于王燕一审申请出庭的证人，其证据形式就是证人证言，侯延路方对证人的身份及证明内容均有异议，一审法院认定该证言不能直接证明王燕是该项工程的实际施工人合法有据。4.关于王燕提交的所谓从周长山手中拍的委托书，不是证据原件，且周长山本人否认此事，不能仅凭所谓证人张某1的证言，就认定证据的真实性。（二）一审程序合法。鑫达涂料厂法定代表人孙召福的录音，开庭进行质证，各方都发表了质证意见。所以一审程序合法，判决结果公平合理。（三）工程量的认定是正确的。涉案工程没有竣工验收，工程量尚未结算，王燕说的这个43243.74平方没有证据支持。他自己也承认没有对账单等，王燕再要求评估工程量没有任何意义。综上所述，双方签订的《内乳胶漆工程承揽合同》中的施工人不是王燕，侯延路按丁大鹏要求转账的2万元工程款，不能证明王燕对工程施工。请二审法院驳回上诉、维持原判。被上诉人周长山的答辩意见同被上诉人侯延路的答辩意见。原审第三人丁大鹏的意见同以上三被上诉人答辩意见，并称第三人是涉案工程的实际施工人，该事实通过一审庭审提交的证据充分证实，因此上诉人王燕诉求没有事实根据，其上诉请求应当驳回。王燕向一审法院起诉请求：判决被告给付拖欠的工程施工款477303.1元及利息（以477303元为基数，自2018年12月14日起至给付之日止按年息24%计息）或以评估为准。一审法院认定的事实：被告九洲公司承包鲁庄小区项目工程，被告侯延路为九洲公司该项目工程的项目经理，被告周长山为侯延路派驻至鲁庄小区工地的技术员。2015年11月6日，甲方被告侯延路与乙方原告王燕签订《（内乳胶漆）工程承揽合同》，该合同约定乙方承揽鲁庄社区1#楼工程的内乳胶漆工程，按照国家规范规定的工程量计算规范，进行内乳胶漆工程量计算，￥11.5元/平方米，自开工之日起45日内完工，约定承揽工作内容为包工包料包验收，基层清理、打底、拉顶、找平、弹线、找角复口、打腻子、打磨、刷乳胶漆、卫生清理等全部操作过程，所有工具由乙方负责。试验及试验费由乙方负责；付款方式为腻子全部完成达到刷漆条件付到总价的45%、工程完工达到交工条件付到总价的80%、工程竣工验收后付到总价的90%，余款质保期满付清；奖惩办法为乙方应按所规定的工期按期完工，如提前，每提前一天奖500元/天，如延误，每延误一天罚500元/天，如乙方施工内容达不到所定质量标准要求影响到甲方整体工程创优，甲方由此遭受的一切经济损失由乙方承担。对有争议的事实，法院认定如下：一、关于涉案《（内乳胶漆）工程承揽合同》是否实际履行的问题。对于该《（内乳胶漆）工程承揽合同》，三被告均主张该合同未实际履行，涉案工程的实际施工人为有独立请求权的第三人丁大鹏，原告王燕是顶名签合同，未具体施工。原告提供侯延路支付其20000元工程款的银行流水、平阴县鑫达涂料厂（以下简称鑫达涂料厂）出具的证明，孔某1、董爱荣等人出具的证明，并申请孔某2、张某1、王某、张某3等人出庭作证，用以证明涉案承揽合同已实际履行，原告为实际施工人。对于侯延路给王燕转账20000元银行流水，原、被告均无异议，但被告侯延路认为该笔款项并非是其转给王燕，而是根据丁大鹏提供的信息所转，且称除丁大鹏要求打至王燕账户的20000元外，其余进度款侯延路均直接支付给了丁大鹏，其为王燕转账的本意为该笔款项由丁大鹏支配，其只是配合转账。丁大鹏认为该笔款项为其支付给王燕代签合同的补偿款，并非工程款，并对侯延路已支付其进度款的事实予以认可，称侯延路通过银行转账转给其一号楼、三号楼、六号楼内墙乳胶漆工程款共计64.6万元。关于侯延路给王燕转账20000元的事实，本院予以确认，关于转账原因，因原、被告、第三人各执一词，且打款人侯延路否认该款是支付给王燕本人的工程款，法院无法确认该20000元的性质。对于鑫达涂料厂出具的证明，该证明显示：“王燕自2016年初至2017年底，让我单位（即鑫达涂料厂）多次去东阿县鲁庄社区一号楼送室内用的腻子粉、珍珠岩、内墙乳胶漆等，共计货款107500元，现仍欠货款88000元。”该证明上有鑫达涂料厂的印章及法人孙召福的签字。丁大鹏提供其与孙召福的录音文件为证，用以反驳原告主张，在该录音文件中，孙召福称“至2019年1月24日，王燕共欠其88000元，以前去鲁庄给他送过材料但没有这么多，这88000元材料款，并不是都用到鲁庄工地上了”。因鑫达涂料厂法人孙召福所述前后矛盾，不具有证明力，对原告提供的鑫达涂料厂的证据及所证内容，法院不予采信。对于王燕提供的证人证明及证言，其中，孔某1、董爱荣等人出具的证明中显示：“鲁庄工地1号楼，几人参与干活，包工头是王燕，带工人员、考勤人员是丁大鹏，所用原料是王燕派人购买送到工地，王燕派车接送、丁大鹏有时也派车接送，工资是王燕在场，让丁大鹏按考勤表发的”；出庭证人孔某2、张某3、王某三人皆为鲁庄工地1号楼工人，其中王某只干了几天活，三人共同证明是王燕让他们去干活，由王燕给三人发工资，是王燕承包的工程、实际施工，由丁大鹏带工、计考勤；张某1和王燕、丁大鹏认识，其出庭用以证明王燕曾找他委托其侄女女婿陈庆路协调同周长山要钱，周长山老板姓侯，吃饭时，王燕和周长山核对干活的工程量，周长山拿出王燕让丁大鹏全权代理鲁庄工地1#内墙涂料的委托，王燕拍了照。据王燕所称，张某1提到的委托为假委托，并向法庭提交了打印的照片。第三人丁大鹏提供康某、迟庆珍等22人共同出具内容为“鲁庄新村1#楼施工期间，22人均由丁大鹏管理，工资及生活费由丁大鹏支付，村民入住后的部分维修工程由丁大鹏带其去，根据丁大鹏安排施工”的证明，由其制作的18张考勤表及由周长山记录的涉案工程维修情况记录，用以证实其为实际施工人，用以反驳原告主张。因原告提供的证人证言、证明大多为本人了解的情况，不能直接证明王燕就是涉案工程的实际施工人，结合丁大鹏提供的证据及被告侯延路已将部分涉案工程款支付给丁大鹏的事实，法院无法确认涉案工程是否为王燕实际施工、涉案合同是否已经实际履行。二、关于涉案工程施工量的问题。原告王燕主张涉案工程量为43243.74平方米，被告侯延路和被告九洲公司称涉案工程尚未进行结算，未交工亦未竣工验收，丁大鹏对此表示认可。原告提供2019年2月26日其与周长山对话录音，2019年3月3日其与侯延路、周长山录音、录像以及周长山书写的工程量照片打印件2份，用以证实侯延路、周长山对涉案工程施工量认可及原告向侯延路、周长山要账情况。从对前两份证据的分析中可以看出，原告王燕一再提到工程施工量为43243.74平方，但侯延路、周长山二人均未正面回答，亦未直接确认王燕本人的实际施工量为43243.74平方。侯延路、周长山二人均称是直接与丁大鹏对账结算，否认王燕是涉案工程的实际施工人，更不认可王燕所称的实际施工量。该两份证据不能证明原告主张。关于原告提交的周长山书写的工程量照片打印件2份，因该证据系照片打印，原告未向本院提交原件予以核对，且被告周长山否认其向原告提供过该份验收单，对该份证据，本院不予采信。关于涉案工程的施工量，因原告王燕并未提供充足证据，亦无经被告九洲公司、侯延路及周长山认可的对账、结算或者验收单，对其关于施工量的主张，法院不予采信。一审法院认为，原告王燕与被告侯延路签订《（内乳胶漆）工程承揽合同》后，合同是否实际履行法院无法确认，原告亦未提供充分证据证实其已实际履行合同以及经过被告确认的实际施工量，对原告要求三被告支付工程施工款的诉求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：驳回原告王燕的诉讼请求。案件受理费8460元，由原告王燕承担。本院二审中，上诉人王燕提交平阴县人民法院（2019）鲁0124民初1465号民事判决书一份，拟证明：上诉人承包涉案工程期间为了施工在平阴县鑫达涂料厂采购涂料的事实，从而可以证明上诉人就涉案工程进行了实际施工，履行了相关的合同义务。被上诉人九洲公司质证称，对该份民事判决书的真实性无异议，但该判决书仅证明王燕购买了涂料，据公司了解，期间王燕在其他项目也在施工，不足以证明王燕在鑫达涂料厂购买的涂料用于涉案的鲁庄社区。被上诉人侯延路质证称，该判决书不能证明该欠款购买的材料用于东阿县鲁庄社区，该判决书证明的内容与本案无关，不认可这些货用到涉案工程上。被上诉人周长山质证意见同被上诉人侯延路的质证意见。原审第三人丁大鹏质证称，对该民事判决书真实性无异议，但该判决书不能证明上诉人系实际施工人的主张，该判决书仅证明上诉人与平阴县鑫达涂料厂有购销关系，上诉人欠该涂料厂货款的事实。原审第三人丁大鹏申请证人张某2出庭作证，证明涉案工程的实际施工人为丁大鹏而非王燕。张某2称其给丁大鹏干活，工资都是丁大鹏支付。上诉人王燕对证人张某2的证言质证称，1.根据证人张某2的描述，其所负责的工作已经于2017年5、6月份完工，但截止到现在还欠其一部分工资，说明证人与丁大鹏之间存在利害关系，其证人证言的可信度较低；2.证人已经明确说明不了解所涉及的工作由谁具体承包，只是和丁大鹏进行的对接，不能证明丁大鹏即为涉案工程的实际施工人；3.喷漆、打磨应当属于整个建设工程的后期工作，2017年5月份即已完工，也可以间接证明涉案工程应当早已完工。该证人证言与第三人在一审中提交的证据相矛盾，一审中第三人提交的证据虽然没有质证，但是从判决书第六页倒数第九行孙召福称“至2019年1月24日，王燕共欠其88000元，以前去鲁庄给他送过材料但没有这么多”，该录音是一审提交的其认可涉案工地所用乳胶漆是上诉人购自平阴鑫达涂料厂，并且鑫达涂料厂的法定代表人孙召福都是将所用材料送到鲁庄工地，但证人证言却说是所用漆是第三人购买的，为此证人证言与第三人的证据相互矛盾，也与生效的判决书相互矛盾。被上诉人九洲公司对证人张某2的证言没有意见。被上诉人侯延路对证人张某2的证言质证称，1.证人证言可以证明其受丁大鹏所雇佣，在工地干活的事实，并明确表示，不认识上诉人；2.证人所言2017年5月完工，并不能由此推断该工程已经完工；3.既然该证言与孙召福的证言相互矛盾，那么孙召福的证言也就不应该采纳。被上诉人周长山对证人张某2的证言没有意见。原审第三人丁大鹏申请证人康某出庭作证，证明涉案工程的实际施工人为丁大鹏而非王燕。其称给丁大鹏干的活，报酬都是丁大鹏支付，乳胶漆均是丁大鹏提供的，没有见过王燕参与1号楼施工和管理。上诉人王燕对证人康某的证言质证称，上诉人委托丁大鹏在工地上带工及考勤，所以证人认识丁大鹏很正常，不认识王燕很正常，因为他也不认识侯延路，并不能否认侯延路是项目经理。被上诉人九洲公司对证人康某的证言没有意见。被上诉人侯延路对康某证言的质证意见同对张某2证言的质证意见。被上诉人周长山对证人康某的证言没有意见。原审第三人丁大鹏另提交支付材料款和工人工资的证据一宗，拟证明材料款和工人工资是丁大鹏支付的，进一步证明丁大鹏是涉案工程的实际施工人。上诉人王燕质证称，丁大鹏提供的销货清单，第一张显示购货单为东阿王燕，第二张、第三张显示的购货单位都是东阿鲁庄并由王燕签字，其他签收人为丁大鹏，由此可以证明王燕是实际施工人，前期参与了施工工作，后期由丁大鹏进行带班管理，关于收到条都是第三人自己的笔迹，至于钱是谁出的没有显示。其他当事人对丁大鹏提交的该证据未提异议。本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的主要焦点问题是王燕是否本案工程的实际施工人。对此，王燕和丁大鹏在一审、二审中均提交了相应证据。本院综合所有证据及当事人陈述进行分析，认为丁大鹏的主张更具高度可能性。首先，丁大鹏已承包其他栋楼的乳胶漆工程，为避免其他承包人有意见，让与之关系较好的王燕代签涉案1号楼乳胶漆工程承揽合同，并支付其两万元合同签订费作为回报，符合一般常理。其次，从涉案合同的履行来看，涉案绝大部分工程款均由九洲公司侯延路直接支付给丁大鹏，并非支付给王燕。王燕虽对其中的一份委托书有异议，但没有申请鉴定，也没有其他相反证据予以推翻。第三，九洲公司及侯延路作为涉案合同相对方、周长山作为涉案工地负责人以及多数证人均认可丁大鹏系涉案工程实际施工人。王燕对涉案工程出资情况亦不能说清。第四，王燕虽然提交平阴县鑫达涂料厂的证明、平阴县法院的判决书，但仅能证明欠涂料款的情况，至于涂料是否用于涉案1号楼工程，不能充分证实，且涂料厂法定代表人孙召福的录音材料亦与该证据相矛盾。平阴县法院的判决如存在错误，王燕可依法申请再审或经申诉处理。综上，王燕主张其系涉案工程的实际施工人，证据不足。至于其与丁大鹏之间、与九洲公司之间是否存在其他法律关系，可持证据另行主张。丁大鹏作为本案具有独立请求权的第三人参加本案诉讼，一审法院予以准许，并无不当，上诉人该项上诉理由不能成立。对于涉案工程，丁大鹏及九洲公司均称未最终结算，在无法认定王燕是涉案工程实际施工人的情况下，一审对涉案工程量未予认定，亦无不当。综上所述，上诉人王燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8460元，由上诉人王燕负担。本判决为终审判决。审判长  孔繁奎审判员  石 鑫审判员  孙久强二〇二〇年一月八日法官助理王蕾书记员姚迪