湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3878号上诉人（原审被告）：岳阳顺意工程有限公司，住所地岳阳县黄沙街镇玉诚街2号。法定代表人：王定国，该公司总经理。委托诉讼代理人：何应青，湖南万和联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方小龙，男，1993年3月16日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：姚小波，湖南金骏律师事务所律师。上诉人岳阳顺意工程有限公司(以下简称顺意公司）因与被上诉人方小龙合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初7628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人顺意公司的委托诉讼代理人何应青、被上诉人方小龙的委托诉讼代理人姚小波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺意公司上诉请求：1、改判驳回方小龙的全部诉讼请求；2、判令方小龙负担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审法院以双方在诉讼过程中以执行担保内容为意思表示的和解协议作为认定案件事实的依据是错误的，本案针对不当得利纠纷没有生效文书，该协议书未生效，依法也不能作为证据使用；2、一审法院认定方小龙与彭志斌、孙定、万亨桃的合伙关系未生效是错误的，彭志斌认可合伙关系并在《项目合作经营协议书范本》上补签了字，方小龙是按照已经实际履行的合伙协议进行投入，本案纠纷应由合伙人之间解决；3、基于上述事实，一审法院适用法律错误。方小龙辩称，1、方小龙与顺意公司之间签订的协议书合法有效，是双方为解决纠纷及履行达成的协议，双方均应按协议履行，否则应承担违约责任；2、彭志斌多次拒绝在合伙协议上签字，至起诉后仍然不认可合伙协议，依据协议约定该协议未生效；3、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。方小龙向一审法院起诉请求：1、依法判决顺意公司向方小龙支付南湖风景区棚户区改造工程垫付款2679970元和资金占用期间利息（自2015年12月15日起按银行同期贷款利率计算至顺意公司实际清偿之日止）；2、由顺意公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月20日，顺意公司与岳阳南湖风景区棚户区改造工程建设指挥部签订了《岳阳南湖风景区棚户区改造项目建设承包合同》，合同约定由顺意公司以包工包料的承包方式承建岳阳市南湖风景区保障性住房工程建设项目（工程名称：岳阳南湖风景区棚户区改造工程），合同总价款为61208900元。该合同签订后，顺意公司将该建设工程交由彭志斌、孙定和万享桃实际施工管理，但双方未签订挂靠等书面协议。2015年11月19日，甲方孙定、乙方万亨桃、丙方方小龙（丁方空白）共同签订了一份《项目合作经营协议书》，约定甲、乙、丙、丁四共同出资承建顺意公司名下南湖风景区棚户区改造项目，四方确认本项目的第一期工程为61000000元，第一期出资：甲方696万元、乙方137.7万元、丙方320万元。合作经营的利润分配方式为：甲、乙、丙三方按照出资比例享有合作经营所产生的利润；如在合作经营中，合作经营产生借款，合作经营的利润应先偿还借款；利润项目完成后一次结算清楚；合作经营亏损分担方式：甲、乙、丙、丁四方按照出资比例分担合作经营所造成的亏损。此外，协议还就其他合作事宜进行了约定。当时彭志斌未在该协议上签名，直到2016年方小龙提起诉讼后，才应万亨桃的要求在万享桃所持协议上的“丁方”签名。上述协议签订后，方小龙即陆续向该工程项目出资，用于支付材料款、水电费、工资、食堂开支、办公经费、招待费等开支。2015年12月15日，方小龙因各方出资不到位等问题退出合伙，并要求返还其出资款项。后因孙定、彭志斌涉嫌刑事犯罪被刑事拘留，方小龙遂于2016年11月30日向一审法院提起诉讼。诉讼中，经方小龙申请，一审法院于2017年1月4日作出了（2016）湘0602民初5008-1号民事裁定书，裁定冻结顺意公司的银行存款320万元。2017年3月29日，方小龙与顺意公司签订了《协议书》，约定：1.双方明确：甲方（方小龙）在南湖风景区棚户区改造工程项目期间垫付的款项已由本案第三人万亨桃与甲方对账确认实际垫付款为2679970元；2.甲方垫付的上述款项属于甲方以乙方（顺意公司）名下刘山庙棚改项目名义支出的民工工资和材料款，故应从刘山庙棚户区改造工程项目收入中优先返还给甲方；3.本协议签订后，甲方配合乙方组织本案第三人以本协议确定的原则进行协商，如协商不成由法院判决；4.双方同意，如果法院就本案作出生效文书（调解书或判决书）后，刘山庙项目竣工验收甲方便可申请法院直接到刘山庙项目指挥部扣划。如果在2017年9月29日前没能在刘山庙项目应收款中执行到位，则剩余款项由乙方先行支付；5.本协议签订后，乙方提供相应担保，甲方申请法院解除对乙方银行账户采取的财产保全措施；6.本协议签订后，甲方将其手上的刘山庙棚户改造工程项目的账目全部交给乙方；7.本协议经双方签字生效。协议条款只作为本案使用，作为其它案件证据使用无效。2017年4月10日，一审法院作出（2016）湘0602民初5008号民事判决书，顺意公司不服提起上诉。湖南省岳阳市中级人民法院于2017年9月4日作出（2017）湘06民终1116号民事裁定，以原判决认定基本事实不清为由裁定撤销一审法院上述判决，发回一审法院重审。一审法院另行组成合议庭进行审理之后，于2018年4月17日作出了（2017）湘0602民初5909号民事判决书，第三人万亨桃不服判决提起上诉。湖南省岳阳市中级人民法院于2018年12月7日作出（2018）湘06民终2315号民事裁定书，以缺席判决程序违法以及方小龙未明确变更诉讼请求，一审法院改变案由，裁定撤销本案判决，发回一审法院重审。一审法院认为：方小龙在本案审理过程中向一审法院申请撤回对第三人孙定、彭志斌和万亨桃的起诉，并依据其与顺意公司于2017年3月29日签订的协议书主张权利，因此本案案由应为合同纠纷。方小龙虽于2015年11月19日与孙定、万亨桃共同签订了一份《项目合作经营协议书》，约定了三方的出资额，并按出资比例分享利润和承担风险。但在此之前，岳阳南湖风景区棚户区改造工程由孙定、万亨桃和彭志斌负责实际施工，彭志斌是主要的出资人，该协议上虽然设定了“丁方”，但并未明确“丁方”的出资数额，彭志斌也未在该协议上签名确认。后彭志斌直到2016年方小龙起诉之后，才应万亨桃的要求仅在万亨桃个人持有的协议上签名，而此时方小龙早已退出。因此，方小龙、孙定、万亨桃所签订的《项目合作经营协议书》并未生效。方小龙签订上述协议，成为“合伙人”后，实际支付了工程材料款、民工工资及其他费用开支，经方小龙和万亨桃对账确认，方小龙实际支付的款项为2679970元，对此一审法院予以确认，该款应由孙定、万亨桃和彭志斌共同返还。方小龙与顺意公司于2017年3月29日所签订的协议书，是双方为妥善解决本案纠纷而达成的协议，内容合法，主体适格，为有效合同，对双方均有约束力。协议第二条约定：“甲方（方小龙）垫付的上述款项属于甲方以乙方（顺意公司）名下刘山庙棚改项目名义支出的民工工资和材料款，故应从刘山庙棚户区改造工程项目收入中优先返还给甲方”。显然，负责返还的主体为协议的乙方即顺意公司。从工程款支付流程来看，建设单位岳阳南湖风景区棚户区改造工程建设指挥部依据其与顺意公司所签订的建设承包合同约定，按工程进度支付工程款，孙定、彭志斌则从顺意公司办理领款手续后陆续向建设工程参与人支付材料款、民工工资等费用。孙定、彭志斌被刑事拘留后，则由顺意公司从建设单位获得工程款后向建设工程参与人支付。岳阳南湖风景区棚户区改造工程建设指挥部财务账目记载，该指挥部2017年全年共计支付顺意公司工程款20185577.50元，其中于2017年12月31日两次预付工程款就达6805577.50元。由此可见，顺意公司并未按照约定从刘山庙棚户区改造工程项目收入中返还方小龙已实际支付的工程费用，其行为构成了违约，其应当承担向方小龙支付垫付的工程款的责任，并自方小龙起诉之日起按年利率6%支付相应利息。顺意公司支付上述款项后，可以向孙定、万亨桃和彭志斌主张权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、由顺意公司支付方小龙垫付的工程款2679970元，并按年利率6%支付自2016年11月30日起至该款付清之日止的利息。上述应当支付的款项，限顺意公司在判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回方小龙的其他诉讼请求。案件受理费28240元、财产保全费5000元，合计33240元，由顺意公司负担。二审期间，当事人未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：彭志斌、孙定、万亨桃在本案前两次一审和二审时均作为第三人参加诉讼。在一审法院（2016）湘0602民初2075号由方小龙的父亲方卫明作为法定代表人的岳阳双鹰物贸有限公司起诉顺意公司、彭志斌的买卖合同纠纷案中，彭志斌在该案2016年10月25日开庭时对《项目合作经营协议书范本》的质证意见为“合作协议上没有我的签字，与我无关”，即在方小龙与孙定、万亨桃签订《项目合作经营协议书范本》将近一年时间后彭志斌仍然未在该协议上签字并否认合伙事实。之后在本案第一次一审时万亨桃提交了其所持有的合作协议，彭志斌在其上补签了字，但彭志斌未参加该次庭审质证。在本案第二次一审开庭时，彭志斌针对该协议陈述“我是项目负责人，投入的资金我不知道。协议开始不是这么谈判的，我在外地没有回来，后面回来了迫于无奈我才签字的”；后又陈述“协议是真实的。我当时没有签字，这份合同是后面迫于无奈才签订的，之前合伙的内容我都不知情，到现在为止都没有来找过我。原告一直在项目中管事”；在法庭辩论时彭志斌再次表示“合伙是事实，合伙是他们三个人认可的，我不认可，但是合伙关系事实存在。项目结束后，盈亏按照协议来”。孙定在本案第一次一审庭审时陈述其签订合作协议后“没有投入”，万亨桃则陈述签订合作协议后投入了“大概三四十万”。方小龙与孙定、万亨桃签订的《项目合作经营协议书范本》第二十八条约定“本协议书由全体合作人共同订立，自合作人签字之日起生效”。顺意公司在庭审时陈述就本案诉争工程尚未与发包方结算，也未与彭志斌、孙定、万亨桃进行结算。诉争工程的工程款由发包方支付给顺意公司，顺意公司再对万亨桃的造表申请进行审核后付款。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是：1、本案的法律关系如何认定；2、方小龙是否可依据与顺意公司签订的协议书要求顺意公司支付垫付款及资金占用利息。顺意公司提出方小龙与彭志斌、孙定、万亨桃的合伙已经成立，方小龙要求退伙应按合伙纠纷解决，更不能依据双方在本案诉讼中达成的执行担保协议要求付款。方小龙则主张其与彭志斌、孙定、万亨桃的合伙并未成立，其可依据该协议要求顺意公司支付垫付款及资金占用利息。本案中，方小龙提出的诉求涉及到其与彭志斌、孙定、万亨桃三人的合伙纠纷，即使合伙协议未生效，合伙未成立，其投入的款项应予退还，亦应先厘清其四人之间的合伙纠纷以明确方小龙的权益，如方小龙认为最终涉及到顺意公司需承担责任的问题，其可再行主张。至于顺意公司与方小龙在诉讼过程中为达成和解签订的协议，根据法律规定不能作为本案最终处理的依据，故方小龙在本案中直接根据该协议要求顺意公司承担责任没有法律依据，故本院不予支持。综上，顺意公司的上诉请求成立，应予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初7628号民事判决。二、驳回方小龙的诉讼请求。本案一审案件受理费28240元，财产保全费5000元，合计33240元，二审案件受理费30812元，均由方小龙负担。本判决为终审判决。审判长  何石朝审判员  王欣辉审判员  曹 维二〇二〇年一月十五日书记员  荣晴瑶