江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏06行终597号 上诉人（原审原告）倪永生，男，1971年8月25日生，××族，住启东市。 委托代理人董国女，北京楹庭律师事务所律师。 委托代理人邓红欣，北京京平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）启东市人民政府，住所地启东市。 法定代表人葛志娟，市长。 委托代理人张克伟，启东市司法局工作人员。 委托代理人朱黄飞，上海市凌云永然律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）启东市近海镇人民政府，住所地启东市。 法定代表人姚赛花，镇长。 应诉负责人褚风光，启东市近海镇人民政府党委委员。 委托代理人陆炜花，上海联洋律师事务所律师。 上诉人倪永生因诉被上诉人启东市人民政府（以下简称启东市政府）、被上诉人启东市近海镇人民政府（以下简称近海镇政府）拆迁行政强制一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691行初10号行政判决，向本院提出上诉。本院依法受理后组成合议庭，并于2019年11月8日公开开庭审理了本案。上诉人倪永生及委托代理人董国女、邓红欣，被上诉人启东市政府的委托代理人张克伟、朱黄飞，被上诉人近海镇政府的负责人褚风光及委托代理人陆炜花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，1995年10月19日，启东市政府作出《关于调整滩涂使用权属的通知》，案涉滩涂位于启东市协兴港闸区域内，滩涂的使用权归属于原向阳镇人民政府（以下简称向阳镇政府）。该滩涂原由启东市江海滩涂资产经营有限公司实际经营管理。2008年原向阳镇与原近海镇合并成立新的近海镇。 1999年4月20日，向阳镇政府（甲方）与黄健（乙方）签订《关于围堤造码头的协议》，约定乙方在协兴××北侧、向阳镇辖区围堤造码头，围堤造码头后自建成至1999年12月31日内不交纳占地租用费，由乙方使用，所有权属甲方，租用期15年，期满后使用办法另议。协议签订后，黄健实际围堤建造了码头。2016年6月10日，黄健、高卫兵与倪永生、陆英夫妇签订《码头转让协议》，约定由黄健、高卫兵将码头转让给倪永生、陆英，转让财产包括码头及所有附属设施。倪永生受让码头后陆续建设了房屋，但未经行政审批。2017年1月28日，倪永生与金军签订《猪场租赁合同》一份，约定倪永生将位于协兴港的建筑租给金军用于养猪，租期为2017年1月28日至2022年1月28日，并约定倪永生提供水电设备及当前状况的猪舍和对猪舍的固定设施进行维修护理，因政府拆迁补偿，金军仅拿猪只补偿，其余补偿归倪永生等。 2018年1月23日，启东市政府发布《关于进一步加强协兴港闸区域畜禽养殖专项整治的通告》（以下简称《专项整治通告》），主要内容为：一、协兴港闸区域为启东市畜禽养殖的禁止养殖区域；二、整治对象为协兴港闸区域从事畜禽养殖的所有养殖场（户）；三、凡在协兴港闸区域内从事畜禽养殖的，自通告发布之日起至2018年2月5日前必须停止并自行纠正违法违规行为，即必须自行处理养殖的畜禽，拆除养殖设备设施和自身违章搭建的建构筑物，搬离相关区域或委托政府拆除；严禁再在禁养区域购进苗猪或者使能繁母猪继续繁殖后养殖；在规定时间内拒不停止养殖行为，又不搬离相关区域的，由属地政府会同有关执法部门依法查处或依法采取相应强制措施，针对拒不配合清理工作的养殖场（户），由属地政府及相关部门组织强行清理，所造成的损失，由养殖场（户）自行承担。 启东市“两减六治三提升”专项行动领导小组办公室（以下简称启东市“263办”）、启东市严格管控违法建设领导小组办公室（以下简称启东市“控违办”）是启东市政府设立的关于环境整治“两减六治三提升”和严格管控违法建设的两个临时工作机构。2018年2月24日，启东市“263办”、启东市“控违办”共同作出《限期拆除养猪棚舍通告》，主要内容为：协兴港闸区域内有关养猪户未执行《专项整治通告》及相关规定，仍在协兴港闸区域内继续违规养猪；决定对协兴港闸区域养猪棚舍进行拆除，具体拆除时间为2018年2月28日拆除棚舍8000平方米，2018年3月13日拆除棚舍8000平方米，2018年3月30日拆除所有剩余棚舍。 2018年2月至3月，近海镇政府具体组织了数次拆除活动，对包括案涉养猪场在内的协兴港闸区域内养殖场及养殖设施进行了拆除清理。拆除时，启东市“263办”、启东市“控违办”、当地村委会均有人员在场。拆除前，近海镇政府及其他行政机关均未对案涉养猪场等作出相关行政处理。 2018年6月6日，倪永生提起行政诉讼，请求确认启东市政府、近海镇政府拆除其养猪设备、设施及建、构筑物的行为违法；对启东市政府作出的《专项整治通告》进行规范性文件审查。 一审法院认为，案涉强制拆除猪棚舍的行为系基于协兴港闸区域畜禽养殖专项治理的需要，且《专项整治通告》明确对拒不配合清理工作的养殖户由属地政府及相关部门组织强行清理，近海镇政府组织实施的强制拆除行为系基于完成上级政府给予的行政任务之要求，属于典型的事实行为，当事人不服该行为提起的诉讼属于行政诉讼的受案范围。近海镇政府拆除倪永生猪棚舍属于可诉的行政行为。 根据倪永生提供的证据，黄健与向阳镇政府签订《关于围堤造码头的协议》，并实际建造了案涉码头，倪永生从黄健处受让了该码头并进行了建设行为；且依据倪永生与金军签订的协议，金军承租养猪场使用的猪舍等均由倪永生提供，无论倪永生原码头上建筑物以及后续养猪棚舍的建设是否取得过合法审批手续，由于案涉强制拆除行为对倪永生的权益可能造成损失，倪永生提起诉讼具备原告主体资格。 行政诉讼的适格被告应当根据“谁行为，谁被告；行为者，能处分”的原则确定。启东市政府作出《专项整治通告》，将协兴港闸区域列为启东市畜禽养殖的禁止养殖区域，明确在规定时间内拒不停止养殖行为，又不搬离相关区域的，由属地政府会同有关执法部门依法查处或依法采取相应强制措施。《专项整治通告》是启东市政府就协兴港闸区域畜禽专项整治工作的部署，明确由属地政府保障整治工作推进，近海镇政府作为一级政府有独立行使职权和承担责任的能力，倪永生仅依《专项整治通告》不能证明启东市政府是实施被诉拆除行为的行政主体。启东市“263办”和启东市“控违办”是启东市政府设立的关于环境整治“两减六治三提升”和“管控违法建设”的两个临时机构，该两办发布《限期拆除养猪棚舍通告》是协调、统筹环境整治工作的具体表现，虽然该两办有人员在拆除现场，但仅作为环境整治协调机构在场监督、指导和协调，未具体实施拆除行为，不能说明该两办与近海镇政府共同实施了案涉强制拆除行为。因此，启东市政府不是本案的适格被告。 近海镇政府当庭认可其具体组织实施案涉拆除行为，各方当事人对此亦不持异议，但近海镇政府强制拆除前，没有针对倪永生作出任何行政决定，也未依照《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国行政强制法》等相关规定，作出行政强制执行决定、未履行催告及公告等程序，未听取当事人的陈述申辩等，近海镇政府实施的案涉强制拆除行为明显缺乏强制执行依据且违反法定程序，应当确认违法。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。本案近海镇政府系根据启东市“263办”、启东市“控违办”共同作出的《限期拆除养猪棚舍通告》具体实施案涉强制拆除行为，并非直接依据《专项整治通告》而实施，《专项整治通告》不是近海镇政府作出被诉行政行为的直接依据，故不符合规范性文件审查的条件。 综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决确认近海镇政府强制拆除倪永生案涉位于启东市协兴港闸区域内养猪场的行为违法。 上诉人倪永生向本院提起上诉称，1.启东市“263办”、启东市“控违办”是启东市政府组建的临时工作机构，案涉《限期拆除养猪棚舍通告》系启东市“263办”、启东市“控违办”联合作出，实施案涉强拆行为时启东市“263办”、启东市“控违办”工作人员均在现场，应当视为启东市政府组织参与了案涉拆除行为，启东市政府是本案适格被告；2.《专项整治通告》与本案拆除行为具有相关性，且《专项整治通告》系启东市政府对外作出，符合规范性文件一并审查的条件，依法应当审查其合法性；3.倪永生对案涉滩涂享有合法使用权，在滩涂上建设的养猪场等农用建筑和设施，依法不需要取得建设许可审批，均属于合法建筑，一审法院仅判决确认近海镇政府实施的案涉强制拆除养猪场的行为违法，没有判决近海镇政府、启东市政府拆除上诉人的养猪设备及其他设施的行为违法，不符合法律规定。请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。 被上诉人启东市政府辩称，案涉拆除行为不是启东市政府组织实施，相关个别工作人员在拆除现场也并不表明启东市政府参与了案涉拆除行为，启东市政府不是本案适格被告。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人近海镇政府辩称，1.对一审判决认定近海镇政府实施案涉拆除行为违法表示服从；2.案涉拆除行为没有造成上诉人的合法财产损失。请求驳回上诉，维持原判。 本院经审理，对一审法院认定的事实予以确认。 本院另查明：1.中共启东市委办公室、启东市政府办公室于2016年5月12日联合作出启办发〔2016〕32号《关于印发〈启东市严格管控违法建设办法（试行）〉的通知》成立启东市“控违办”，主要职责为“负责全市违法建设严格管控工作的协调指导、监督检查”，该通知的发文对象为各镇党委、人民政府、各园区党工委、管委会、各街道党工委、市委各部委办局等。2.中共启东市委办公室、启东市政府办公室于2017年1月23日联合作出启办发〔2017〕6号《关于成立“两减六治三提升”专项行动领导小组的通知》成立启东市“263办”，该通知的发文对象为各镇党委、人民政府、各园区党工委、管委会、各街道党工委、市委各部委办局等。3.倪永生等六人曾向本院提起行政诉讼，请求撤销启东市政府作出的《专项整治通告》，本院于2018年10月8日作出（2018）苏06行初112号行政裁定，认为《专项整治通告》虽对当事人权利义务产生影响，但属于过程性和非终局性行为，且倪永生等六人已就案涉强制拆除行为提起行政诉讼，因此，《专项整治通告》不具可诉性，遂裁定驳回倪永生等六人的起诉。该行政裁定已发生法律效力。 本院认为，结合一审判决和各方当事人诉辩意见，本案的争议焦点主要有三个方面：一是被上诉人启东市政府是否具体组织实施案涉强制拆除行为；二是被上诉人启东市政府作出的《专项整治通告》是否应予规范性文件附带审查；三是上诉人倪永生主张对案涉滩涂享有合法使用权、对案涉养猪棚舍等建筑享有合法所有权，并主张一审法院未判决确认行政机关强制拆除案涉养猪设备及其他设施的行为违法，是否具有事实和法律依据。 一、被上诉人启东市政府是否具体组织实施案涉强制拆除行为 《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”本案中，虽然案涉《限期拆除养猪棚舍通告》系启东市“控违办”、启东市“263办”联合作出，拆除时也有该两办少数工作人员在场，但启东市“控违办”、启东市“263办”分别系由中共启东市委办公室、启东市政府办公室联合作出的启办发〔2016〕32号和启办发〔2017〕6号文件成立，结合《党政机关公文处理工作条例》第九条第五项“公文发文字号由发文机关代字、年份、发文顺序号组成，联合行文时使用主办机关的发文字号”、第十七条第一款“同级党政机关、党政机关与其他同级机关必要时可以联合行文，属于党委、政府各自职权范围内的工作不得联合行文”以及第二十条“公文文稿签发前应当由发文机关办公厅（室）进行审核”等规定，由于“启办发”是中共启东市委办公室发文机关代字，即中共启东市委办公室是上述两个文件主办机关，因此，不能认为启东市“控违办”、启东市“263办”仅系启东市政府成立的临时机构，也不能据此推定《限期拆除养猪棚舍通告》系启东市政府作出的行政行为；且启东市“控违办”、启东市“263办”在场人员也没有参与任何强制拆除活动，不能仅以该两办有少数工作人员在强制拆除现场，就认定其具体组织或者参与了案涉强制拆除行为。因此，结合启东市“控违办”、启东市“263办”工作机构性质和案涉强制拆除的具体事实，均难以适用《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第三款有关“两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告”的规定。同时，结合各方当事人在一、二审诉讼中承认的案件事实，近海镇政府具体组织实施了案涉拆除行为，而《专项整治通告》亦明确“以属地管理、部门联动、联合执法、标本兼治为原则”“规定时间内拒不停止养殖行为又不搬离相关区域的，由属地政府会同有关执法部门依法查处或依法采取相应强制措施，针对拒不配合清理工作的养殖场（户），由属地政府及相关部门组织强行清理”。因此，一审法院认定案涉拆除行为系近海镇政府实施而非启东市政府实施，不违反法律规定，也与本院（2018）苏06行初158号行政裁定结论相一致。 二、被上诉人启东市政府作出的《专项整治通告》是否应予规范性文件附带审查 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”第五十三条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”本案中，《专项整治通告》通过明确禁养区的经、纬度坐标，将启东市协兴港闸区域内相应具体的养殖场（户）统一纳入畜禽养殖专项整治范围，同时要求自通告发布之日起至2018年2月5日前须自行处理养殖畜禽、拆除养殖设备和违章搭建，拒不停止养殖行为、又不搬离相关区域的，由属地政府等依法采取强制措施。该《专项整治通告》发布对象特定，所规定内容明确、具体，也有相应完成时限要求，不具有反复适用性等抽象行政行为特点，依法不属于规范性文件。况且，针对倪永生等六人提起的撤销《专项整治通告》的行政诉讼，生效裁定已经认定《专项整治通告》是对当事人权利义务产生影响的行政行为，并非倪永生所称的规范性文件。因此，一审法院经审理认为不予附带审查，结论正确。 三、上诉人倪永生主张对案涉滩涂享有合法使用权、对案涉养猪棚舍等建筑享有合法所有权，并主张一审法院未判决确认行政机关强制拆除案涉养猪设备及其他设施的行为违法，是否具有事实和法律依据 上诉人倪永生还主张，其经依法受让取得案涉滩涂的合法使用权，同时所建设的养猪场等农用建筑和设施，依法可不经建设行政许可审批而均属合法建筑，享有合法所有权，一审法院仅判决确认近海镇政府强制拆除案涉养猪场的行为违法，没有判决近海镇政府、启东市政府强制拆除其养猪设备及其他设施的行为违法，不符合法律规定。 根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。第四十八条规定，森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。第一百二十三条规定，依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。同时结合启东市政府《关于调整滩涂使用权属的通知》（启政发〔1995〕166号），案涉滩涂等自然资源均属于国家所有，启东市政府于1995年10月将滩涂合法使用权人调整为原近海乡人民政府、原向阳镇人民政府，即结合目前启东市行政区划调整，案涉滩涂合法使用权人为被上诉人近海镇政府；该通知还规定，滩涂的使用证均不得出售、出让、出租，市滩涂开发办公室每年组织一次验证工作。本案中，黄健与向阳镇政府于1999年4月2日签订的《关于围堤造码头的协议》约定，围堤造码头后由黄健使用，码头的所有权属向阳镇政府所有，黄健的租用期限为15年，至2014年12月31日止。黄健、高卫兵与倪永生、陆英于2016年6月10日签订《码头转让协议书》，约定由黄健、高卫兵将码头的所有权转让给倪永生、陆英。但是，至倪永生签订《码头转让协议书》时，黄健、高卫兵对该码头并不享有合法所有权，黄健对码头的租赁期限也已经届满，黄健同时也没有取得码头所在滩涂等土地的合法使用权证。因此，倪永生在未取得任何涉及滩涂的合法使用权证等物权凭证前提下，仅以上述协议主张对案涉滩涂的合法使用权及码头等建筑的合法所有权，没有事实和法律依据。 根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。同时，《江苏省村镇规划建设管理条例》第八条规定，在村镇范围内进行的各项建设必须服从规划管理；第十五条第一款规定，凡在村镇范围内进行各类建设的单位和个人，在开工前应当持建设项目批准文件、村镇规划选址意见书、建设用地批准证件、建设工程图纸向县级人民政府建设行政主管部门提出开工申请；县级人民政府建设行政主管部门对设计、施工条件予以审查批准后，核发村镇工程建设许可证；第二十三条规定，村镇房屋实行产权登记制度，县级以上人民政府建设行政主管部门应当加强村镇房屋产权产籍管理，依法保护房屋所有人的房屋所有权。结合上述规定精神，倪永生未办理任何建设行政许可审批手续、同时也没有取得相关房屋所有权证等权利证书前提下，其主张于2016年6月10日签订《码头转让协议书》后自行建设的猪棚舍等建筑均属于合法建筑，没有事实和法律依据。 同时经调查，近海镇政府仅对案涉猪棚舍等建筑物实施强制拆除，但没有同时拆除倪永生所主张的其他设备等动产以及案涉养猪场以外的其他设施等建筑物、构筑物，且倪永生在一、二审审理期间也没有提供相应的证据证明该主张。因此，一审法院判决确认近海镇政府强制拆除案涉养猪场的行为违法，符合客观事实。 本院注意到，一审法院判决确认近海镇政府作出的案涉拆除行为违法，但没有同时针对倪永生一审其他诉讼请求一并作出判决，属于漏判。鉴于一审法院已经将启东市政府是否实施案涉拆除行为、以及是否应当对启东市政府作出的《专项整治通告》附带审查，作为案件的争议焦点进行审理，由各方当事人进行举证、质证并发表辩论意见，并在一审判决中对相应事实和理由进行了阐述，在此基础上，判决确认近海镇政府实施案涉拆除行为违法，该实体认定并无不当。为避免诉累，二审可在维持一审判决的基础上，一并判决驳回倪永生一审其他诉讼请求。 综上，倪永生的上诉理由没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 一、驳回上诉，维持原判； 二、驳回上诉人倪永生在一审中提出的其他诉讼请求。 二审案件受理费50元，由上诉人倪永生负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭德萍 审判员  仇秀珍 审判员  张祺炜 二〇二〇年一月十日 书记员  丁水仙 附本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；