云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终8141号上诉人（原审原告）：熊全英，女，汉族，1952年2月18日出生，现住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：邱和平，男，汉族，1951年12月12日出生，现住江西省抚州市临川区，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：徐思银，男，汉族，1979年2月19日出生，现住云南省昭通市镇雄县。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司昆明市分公司.住所地：昆明市东风西路123号三合商利写字楼。负责人：杨卫，总经理。委托诉讼代理人：王馨苇，云南博奕律师事务所律师，特别授权代理。上诉人熊全英因与被上诉人徐思银、中国人民财产保险股份有限公司昆明市分公司（以下简称：财保昆明分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初3450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。熊全英上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或改判；二、由对方承担本案二审诉讼费用。事实和理由：原判认定事实不清，审判不公。1、上诉人与被上诉人徐思银签订了《交通事故人民调解协议书》，该协议书公平合理，一审应当维护该协议书的公正性和有效性，判令被上诉人按协议书来履行义务；2、上诉人在一审中提交了由昆明医科大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，司法鉴定机构依据《人身损害期、误工期、护理期、营养期评定规范》第4.7.2条之规定作出的鉴定独立、客观、公正，一审法院全盘否定该鉴定意见是错误的。且在实际判决中又采信了60天的护理期，前后矛盾；3、营养费的支持没有任何依据，二期鉴定费是部分被采纳的，应由被上诉人承担；上诉人的护理是其丈夫，期间护理人是辞掉工作，每天的工资可参照生效判决，工资标准207元计算。被上诉人徐思银答辩称，保险公司认可我方就认可，对一审判决无意见。被上诉人财保昆明分公司答辩称，对于误工费，我方认为熊全英的年龄已满67周岁，应该依法认定为没有劳动能力的人，且对方并未提交证据证明该项费用能够得到支持。故原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。熊全英向一审法院起诉请求：1、判令财保昆明分公司承担熊全英垫付的医疗费2186.32元；2、判令徐思银按照《交通事故人民调解协议书》赔偿熊全英误工费、营养费等各项费用合计50300元；3、鉴定费1600元由徐思银承担；4、案件受理费用由对方承担。一审法院认定事实：一、2018年11月28日19时许，在昆明市巫家坝机场工地附近路段，徐思银驾驶云Ａ×××××号小型轿车与车前行人熊全英身体相碰撞，致其受伤。二、交警部门的责任认定结果：徐思银承担事故的全部责任，熊全英无责任。三、徐思银及肇事车辆概况：云Ａ×××××号小型轿车的登记所有人告徐思银，该车在财保昆明分公司投保了交强险以及限额为500000元的商业三者险，含不计免赔，事故发生在承保期限内。财保昆明分公司提交的《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第（四）项规定，下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：（四）因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他费用。《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第七条第（七）项规定，下列损失和费用，保险人不负责赔偿：（七）仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。四、熊全英的治疗情况：事故发生后熊全英至云南中德骨科医院住院治疗至2018年12月11日出院，合计13天。伤情诊断为：颅脑外伤：左额硬膜外出血、头皮挫伤、头皮血肿；右膝髁间嵴撕脱性骨折；左额叶腔隙性脑梗塞；右膝关节少量积液；全身多处软组织挫伤。出院医嘱为：注意休息（建议休息1周），加强营养；左额叶腔隙性脑梗塞建议定期复查（神经内科）；右下肢石膏固定持续固定4周，根据复查情况拆除石膏外固定；定期复查不适随诊。2019年1月14日，昆明医科大学司法鉴定中心做出：原告此次损伤后期治疗需人民币4000元；自损伤之日起，误工期为180日、护理期为60日、营养期为60日的鉴定意见。五、熊全英已获赔偿情况：徐思银为熊全英垫付了医疗费4854.04元。2018年12月11日，徐思银作为甲方与作为乙方的熊全英签订《交通事故人民调解协议书》，约定，就本次交通事故，双方达成以下协议：甲方承担乙方在医院的医疗费、检查费、治疗费（以医院发票为准）；乙方的误工费、营养费、护理费、后期治疗费等费用待乙方出院后由甲、乙双方配合到甲方车辆投保的保险公司进行理赔；待甲、乙双方履行完上述协议后，一次性了解此次事故，今后双方互不牵扯。此协议一式三份，双方当事人各执一份，经办民警存档一份。六、熊全英损失构成情况：熊全英主张医疗费2186.32元、误工费32400元、营养费1800元、护理费10800元、住院伙食补助费1300元、后期治疗费4000元、鉴定费1600元，一审法院对上述费用认定如下：1、医疗费：熊全英提交8张门诊收据。经质证，徐思银无异议。财保昆明分公司对证据不予认可，认为4张产生于后期治疗费鉴定之后，4张不能证明与该案关联性。对该证据一审法院认为，熊全英提交的票据为医疗机构出具，对真实性予以确认。但熊全英提交的票据中分别为4元、170元、4.4元和207元的票据产生于后期医疗费鉴定之后，该四笔费用应为后期医疗费范畴，不予支持。另外4张票据的产生符合熊全英需要复查的医嘱，一审法院予以确认。再结合徐思银在熊全英已获赔偿情况项下提交的证据和陈述看，住院费中1500元为自行垫付，故该项费用一审法院确认为1800.92元。2、误工费：熊全英提交证明1份。经质证，徐思银、财保昆明分公司对证据不予认可。一审法院认为熊全英提交的证明为自然人出具，但出具人未出庭接受双方质询，形式不符合法律规定，不予确认。熊全英提交的三期鉴定意见，因部分鉴定结论应根据实际产生而确认，故一审法院不予采纳。该项费用证据不足，不予支持。3、营养费：有医嘱证实，前已述及，一审法院不予采纳三期鉴定意见，该项费用酌情支持600元。4、护理费：熊全英未提交证据。前已述及，一审法院不予采纳三期鉴定意见。但结合熊全英伤情，其需要护理符合常理，该项费用一审法院酌情参照2018年云南省城镇常住居民人均可支配收入为标准，支持5505元（33488元/年÷365天×60天）。5、住院伙食补助费：熊全英确认伙食费为住院期间产生的，一审法院调整为住院伙食补助费。该项费用熊全英诉请1300元二被告无异议，一审法院予以确认。6、后期治疗费：熊全英诉请4000元有鉴定意见证实，徐思银、财保昆明分公司无异议，一审法院予以确认。7、鉴定费：熊全英提交发票1张。经质证，徐思银、财保昆明分公司对发票真实性无异议，一审法院对发票真实性予以确认。但前已述及，熊全英提交的三期鉴定意见不予采纳，故该项费用扣除三期鉴定费用后确认为800元（1600元-800元）。一审法院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。第十一条规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。从财保昆明分公司提交的《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条和《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第七条来看，文字采用了加黑加粗的字体，足以引起投保人注意。但财保昆明分公司并无证据证实已就免责条款向投保人进行了明确说明，故一审法院对财保昆明分公司关于不承担鉴定费、诉讼费的辩解不予确采纳。熊全英主张的费用能认定的为14005.92元。加上徐思银垫付的医疗费4854.04元后，熊全英的总损失为18859.96元。因云Ａ×××××号车辆在保险公司投保了交强险以及限额为500000元的商业三者险，故应由财保昆明分公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿护理费5505元，合计15505元。不足部分3354.96元（18859.96元-15505元），因徐思银承担事故的全部责任，熊全英无责任。故应由财保昆明分公司在商业三者险范围内承担赔偿责任。徐思银垫付了医疗费4854.04元，并要求一并处理。故为减轻当事人诉累，垫付费用抵减后，财保昆明分公司实际应赔偿熊全英的费用为14005.92元（15505元+3354.96元-4854.04元），并支付徐思银4854.04元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司昆明市分公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告熊全英各项经济损失14005.92元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司昆明市分公司于本判决生效之日起十日内，支付被告徐思银款项4854.04元；三、驳回原告熊全英的其他诉讼请求。案件受理费1152元，由被告中国人民财产保险股份有限公司昆明市分公司负担。二审审理期间，上诉人熊全英向本院提交了以下新证据：1、南京宏辉劳务有限公司出具的证明一份，欲证实熊全英、邱和平在工地干活及劳务费每天180元的事实；2、昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初1045号民事判决一份，欲证实邱和平于2018年10月29日前后在昆明市巫家坝中交尚城十三号地块工地工作并领有报酬的事实。经质证，被上诉人徐思银、财保昆明分公司对证据1的真实性、合法性及关联性不予认可，对证据2的真实性、合法性认可，但认为与本案无关。对以上证据，本院将结合本案争议焦点予以评述。上诉人对一审判决认定的误工费、营养费、鉴定费不予认可，被上诉人徐思银、财保昆明分公司对一审认定事实无异议，本院对一审法院认定的事实中一至五项予以确认。二审另查明，熊全英、邱和平于2018年10月至11月在昆明市巫家坝中交尚城十三号地块工地打工。结合诉辩双方的主张，本案争议焦点为：上诉人熊全英的误工费、护理费及营养费的认定标准？本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”的规定，对于熊全英的误工费和护理费，结合昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初1045号生效判决与南京宏辉劳务有限公司出具的证明，能够相互印证，证实熊全英、邱和平在2018年10月至11月间在昆明市巫家坝中交尚城十三号地块工地工作并领有报酬的事实，熊全英、邱和平虽已67岁，但并不意味着丧失了劳动能力，且每天180元的标准并未超过云南省2018年建筑业在岗职工平均工资的额度，本院对上诉人二审提交的证据予以采信。关于误工时间与护理时间，结合熊全英的伤情及医嘱，一审法院认定为60天并无不当，双方当事人无异议，本院予以确认。熊全英的误工费为180元/天×60天=10800元；护理费为180元/天×60天=10800元。营养费，一审法院酌情支持600元并无不当，综上，熊全英的经济损失为30100.92元(1800.92+10800+600+10800+1300+4000+800)，加上徐思银垫付的医疗费4854.04元，合计总损失为34954.96元，应由财保昆明分公司在交强险医疗费用赔偿项下赔偿医疗费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿误工费、护理费合计21600元，其余部分即3354.96元，由财保昆明分公司在商业第三者险中予以赔付。综上所述，上诉人熊全英的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初3450号民事判决第二项“被告中国人民财产保险股份有限公司昆明市分公司于本判决生效之日起十日内，支付被告徐思银款项4854.04元”；二、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初3450号民事判决第一项“被告中国人民财产保险股份有限公司昆明市分公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告熊全英各项经济损失14005.92元”和第三项“驳回熊全英的其他诉讼请求”；三、由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司昆明市分公司于本判决生效之日起十日内，赔偿熊全英各项经济损失30100.92元；四、驳回上诉人熊全英的其他诉讼请求。一审案件受理费1152元，二审案件受理费1152元，由中国人民财产保险股份有限公司昆明市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  许莉审判员  蔡芸审判员  汪佳二〇二〇年一月八日法官助理殷肖书记员陈攀宇