山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终9734号 上诉人(原审原告、反诉被告)：山东格瑞德集团有限公司，住所地德州市天衢工业园格瑞德路6号。 法定代表人：管印贵，董事长。 委托诉讼代理人：刘纯亮，男，系该公司法务。 上诉人(原审被告、反诉原告)：青岛安飞装饰安装有限公司，住所地青岛市市北区淮阳路。 法定代表人：毕明新，经理。 委托诉讼代理人：谢永宾，男，系该公司副经理。 上诉人山东格瑞德集团有限公司（以下简称格瑞德公司）与上诉人青岛安飞装饰安装有限公司（以下简称安飞公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初855号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人格瑞德公司的委托诉讼代理人刘纯亮，上诉人安飞公司的法定代表人毕明新及其委托诉讼代理人谢永宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 格瑞德公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用、鉴定费由安飞公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、2014年3月3日，双方签订《青岛即墨市壹品华庭小区消防工程通风、防排烟及正压送风系统供货及安装承包合同》，约定合同金额为2350000元，承包方式为包工包料，总价一次性包死，属于固定总价合同，工程结算时应按照合同约定的价款结算。二、一审认定安飞公司已向格瑞德公司支付工程款1746000元，与事实不符，格瑞德公司仅收到1726000元，并非1746000元。对于双方争议的20000元，安飞公司仅出示一张格瑞德公司项目经理签字确认的付款审批单，该审批单仅能证明格瑞德公司有向安飞公司申请付款的意思表示，不能证明安飞公司已实际向格瑞德公司支付了该款项。三、一审认定司法鉴定费由格瑞德公司承担一部分，无事实及法律依据。合同约定一次性包死价2350000元，没有必要申请鉴定。另外，安飞公司作为鉴定申请人，应当承担全部鉴定费用。四、格瑞德公司严格按照合同约定及安飞公司的要求履行了全部合同义务，在合同履行过程中，安飞公司迟延履行付款义务，格瑞德公司不得不垫资施工。在未提前告知格瑞德公司的情况下，安飞公司擅自修改工程范围，导致格瑞德公司为此多支付人工费近200000元。已经按照合同加工定做完毕的设备无法适用于其他项目，该损失也应该由安飞公司承担。另外，格瑞德公司根据安飞公司的要求完成了合同约定之外的工程量达80432.6元。因双方合同“对于图纸中存在而本价格表中没有注明的项目及施工内容视为乙方无偿提供，甲方对此不再承担额外任何费用”约定，格瑞德公司有权主张图纸中不存在的室外防雨百叶款项32796元，一审对此未予支持。格瑞德公司按照合同约定施工，安飞公司拖欠剩余624000元工程款至今，而安飞公司违法承包消防工程，签订无效合同，不按合同约定履行付款义务，应当受到惩戒。请求依法改判。 安飞公司辩称，一、双方合同价为2350000元，因为当时是电子版的图纸，后因施工图纸变更取消了一期地下车库四个系统，按合同单价这四个系统的总价值为294122.85元，并且当时格瑞德公司所报的无机玻璃钢风管多报价值132918.96元，镀锌钢板风管多报价值227282.56元。经青岛信永中和造价咨询事务所评估，该合同总价应减少488273.38元。二、安飞公司已付工程款1746000元，有格瑞德公司工地项目负责人李长发签字认可予以证实。三、格瑞德公司在上诉状中称增加工程量合计为73496元，该增加的项目不在合同施工范围内，并且格瑞德公司也无任何建设方签证认可，安飞公司也不知道有增加项目的事情，在安飞公司与建设方结算时也无此项内容。如果格瑞德公司认为其施工了增加的项目应向建设方主张款项。 安飞公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，该鉴定费应按比例分摊；2、撤销一审判决第三项，改判支持安飞公司的反诉请求；3、本案诉讼费由格瑞德公司负担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。一审立案案由为承揽合同纠纷，但一审却以建设工程施工合同纠纷进行判决，系适用法律错误。二、一审判决鉴定费均担，属于认定事实不清。一审中，格瑞德公司主张工程款624000元，因工程变更，安飞公司申请对工程造价进行鉴定。经鉴定机构鉴定，减少工程款488273.38元，鉴定费35000元，双方应按比例分摊，一审却判决均担鉴定费，属于认定事实不清。三、一审认定事实错误。双方于2014年3月3日签订《青岛即墨市壹品华庭小区消防工程通风防排烟及正压送风系统供货及安装承包合同》，约定工程价款为2350000元，竣工日期为2014年5月30日，并注明任何原因不得影响工程总工期。同时，约定每逾期一天，甲方有权对乙方处以2000元违约金处罚，并执行累计并罚。格瑞德公司严重拖延工期245天，构成严重违约，而一审以安飞公司无施工资质为由认定合同无效，并认定合同约定的工期、违约条款均为无效，错误。安飞公司认为，即使合同无效，违约条款也应有效。综上，请求改判支持安飞公司的上诉请求。 格瑞德公司辩称，根据诉讼费用缴纳办法第12条规定，鉴定费应根据谁主张谁负担的原则，由当事人负担。该鉴定是由安飞公司主张的，应由其负担。 格瑞德公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令安飞公司支付格瑞德公司所欠工程款624000元；2、诉讼费由安飞公司承担。 安飞公司向一审法院提出反诉请求：1、判令格瑞德公司承担工程逾期竣工违约金49万元；2、判令格瑞德公司承担电费10000元；3、判令格瑞德公司承担税金81780元；4、本案反诉费由格瑞德公司承担。 一审法院认定事实:青岛江东置业有限公司将其开发的青岛市即墨区壹品华庭小区的消防工程发包给安飞公司。2014年3月3日，安飞公司与格瑞德公司签订《青岛即墨市壹品华庭小区消防工程通风、防排烟及正压送风系统供货及安装承包合同》一份，安飞公司将其承包的消防工程中的通风、防排烟及正压送风系统安装工程分包给格瑞德公司，合同主要约定：发包单位：青岛安飞装饰安装有限公司（简称“甲方”）；分包单位：山东格瑞德集团有限公司（简称“乙方”）；分包单位委托人：李长发（身份证号：）；一、工程名称：青岛即墨市壹品华庭小区消防工程通风、防排烟及正压送风系统；二、工程地点：山东省即墨市嵩山二路189号；三、承包的范围和内容：（一）安装工程名称，通风、防排烟及正压送风系统供货及安装承包合同；（二）以上工程均按施工图设计的范围承包。具体范围起止点：即墨壹品华庭小区（包括1#-17#共17栋住宅楼、地下室、地下车库及人防等）图纸范围内的通风、防排烟及正压送风系统的供货、安装、调试及其政府验收；必须按照甲方制定的施工方案图纸施工，如异议，由甲方解决。（注：不含人防设备、卫生间通风及强、弱电安装接线）；四、工程分包总价：（一）承包方式：包工包料，总价一次性包死；（二）工程分包总价为（人民币）贰佰叁拾伍万元整（￥2350000.00元）；（三）分包单位仅向发包单位提供收据，不提供发票；（四）发包单位以银行承兑汇票向分包单位支付所有款项，发包单位不向分包单位支付任何形式的利息；五、承包方式：（一）结算方式：通风、防排烟及正压送风系统相关的图纸范围内包工包料，一次性包死，施工过程中无任何追加费用（设计变更除外）；（二）施工水电费：乙方自行组织解决，由甲方配合，已包含在承包费用中；（三）施工劳动的组织：乙方自行组织解决，满足施工要求；（四）施工工机具的组织：乙方自行组织解决，满足施工要求；（五）施工劳保用品的组织：劳动防护用品乙方自行组织解决，满足施工要求；（六）临时设施项目：乙方自行组织解决，满足施工要求；六、施工期限及定岗定员：开工日期：2014年3月1日，竣工日期：2014年5月30日（任何原因，不得影响工程总工期）；以上工期进度随工程总工期进度做相应调整；具体分项工程计划以现场技术人员签发的期限完工任务书为准。1、每个分项工程计划最终完成时间每拖延一天，甲方有权对乙方处以2000.00元违约金处罚，并执行累计并罚；若按双方确认的进度计划计算，延误工期超过合同工期的10%，甲方有权通知乙方解除本合同，由此产生的所有损失费用全部由乙方承担；2、若乙方实际施工工期明显与双方合同约定的总工期出现偏差，甲方有权要求乙方及时采取各种有效的安全技术措施加快施工，保证按时完成双方约定的合同工期；若乙方在收到甲方书面通知3天内没有采取各种有效的安全技术措施加快施工，或乙方已无施工能力承担工程任务，甲方有权增加或改派其他施工队伍替换其接续施工。乙方应无偿承担工序交接的义务，若由此增加的承包价差全部由乙方承担，此费用在乙方已完的未付工程款中等额扣除，直至扣完为止；或责令乙方按已完成工程的50%结算退场；七、付款方式：1、合同签订后且乙方施工队伍进场后3日内预付订金人民币伍万元整（￥50000.00元）；2、在满足工程质量、进度要求及消防验收合格后，按照合同约定进行结算；3、乙方每月25日向甲方上报产值完成情况，供甲方核实，待累计产值达到本合同第四条约定的工程分包总价的50%时，甲方于次月15日前向乙方支付累计完成产值的70%，在此之后，甲方按照乙方每月25日上报的当月完成的产值情况于次月15日前向乙方支付当月完成产值的70%；4、工程全部完成（以项目主管、质检部签字确认的形象进度为准）后初验合格后7日内，支付至工程分包总价的80%；5、工程竣工验收合格、工程竣工结算双方认可且移交建设单位制定的物业管理公司后7个工作日内，支付至双方认可的本合同工程竣工结算总价的95%（若施工过程中出现质量、安全等其他问题，依据合同约定从此笔付款中暂扣问题整改金，待其整改验收合格后，在双方结算时全额支付），余5%保修金保修期（自消防验收合格之日起两年）届满后柒日内付清；八、工程变更及工程结算：（一）乙方应积极配合甲方认可的工程变更方案及工程量的增减；（二）乙方有提出合理化工程变更的申请权利，但须经甲方决定；（三）若发生甲方认可的工程变更，则根据本合同所附的乙方工程量清单价格表对工程量进行调整，其对应的综合单价不变；若发生的工程变更对应的项目不在乙方工程量清单价格表中，则双方另行商定。双方还对各自义务、解决争议的的方式等方面进行了约定。 合同签订后，格瑞德公司入场施工。一审庭审中，双方均认可涉案工程存在设计变更，双方亦未就已完工工程进行结算。因此一审法院依据安飞公司的申请对涉案已完工工程的工程造价进行鉴定。经青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司鉴定并出具第2018QDECC10003-2018J-090号鉴定意见书，经鉴定涉案工程造价为2041764.69元。格瑞德公司对该鉴定意见书无异议，安飞公司对鉴定意见书提出异议，其质证意见为：对鉴定意见书中第六页第三项2期10号楼第四项多页送风口给格瑞德公司追加了13个，金额是8227.44元，安飞公司不认可，不应计算在内。因为在双方签订的承包合同中第11页上说明当中对于图纸中存在而本价格表中没有注明的项目及施工内容视为格瑞德公司无偿提供，安飞公司对此不再承担额外费用。另外玻璃钢风管没有做鉴定。据上，青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程进行了补充鉴定，并出具鉴定意见修正稿，其鉴定结论为：本项目工程造价鉴定值为1861726.62元。山东格瑞德集团有限公司提报的“壹品华庭通风系统增加工程量”表中“室外防雨百叶”项，计32796元；“人防增加工程量”项，计40700元；两项合计73496元。因不在施工合同范围内，且安飞公司方不认可，故此部分不在鉴定报告内。该争议部分请合议庭给予裁决。因上述鉴定安飞公司支付鉴定费35000元。 另查明，涉案工程于2015年3月已竣工验收并交付使用。格瑞德公司认可安飞公司已支付其工程款1726000元；安飞公司主张其已支付格瑞德公司工程款1746000元。 再查明，安飞公司无建筑业企业施工资质。 一审法院认为，建筑施工企业是指从事建筑施工生产活动的独立生产、独立经营、独立核算的经济组织，根据我国法律的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。在审理中，本案安飞公司未取得《建筑业企业资质证书》，不具备相应的施工资质。因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，安飞公司与青岛江东置业有限公司订立的消防工程施工合同无效。 针对格瑞德公司的诉讼请求及安飞公司的反诉请求，一审法院认为：一、关于格瑞德公司主张的工程款624000元的诉讼请求。经鉴定，格瑞德公司施工完成的工程造价为1861726.62元。对于鉴定报告中注明的不在鉴定报告内的两项工程的工程造价73496元，因该两部分工程不在施工合同范围内，且在原安飞公司承包合同中的乙方（格瑞德公司）工程量清单价格表中注明“对于图纸中存在而本价格表中没有注明的项目及施工内容视为乙方无偿提供，甲方对此不再承担额外任何费用”。因此该两项工程的工程款73496元不应计算在涉案工程的工程总造价之中。据上，一审法院确认涉案工程的工程总造价为1861726.62元。关于安飞公司已支付工程款金额问题。对于已支付工程款中的1726000元双方均无异议；对于双方有争议的20000元已付款，安飞公司提交的由格瑞德公司项目经理签字确认的付款审批单，足以证实安飞公司已支付格瑞德公司的工程款金额为1746000元，故对于原安飞公司争议的该20000元款项，一审法院认定安飞公司已支付格瑞德公司，格瑞德公司的抗辩意见无证据予以证实，一审法院不予采信。 依据上述查明的事实，一审法院确认安飞公司欠付格瑞德公司工程款的金额为115726.62元（1861726.62元-1746000元）。该笔款项安飞公司应依法向格瑞德公司支付。格瑞德公司主张的过高部分，一审法院不予支持。 二、关于安飞公司主张的工程逾期竣工违约金490000元和要求格瑞德公司支付电费10000元及税金81780元的反诉请求。安飞公司无施工资质，其与建设单位之间的消防工程施工合同为无效合同，因此，安飞公司将其承包的消防工程中的涉案工程分包给格瑞德公司，双方之间的承包合同亦应为无效合同。合同无效，合同约定的工期条款、违约条款均为无效。故格瑞德公司主张的49万元逾期竣工违约金无法律依据，一审法院不予支持。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证据证明责任的当事人承担不利法律后果。本案中，安飞公司提交的证据不足以证明其主张，对其要求格瑞德公司支付其电费10000元及税金81780元的反诉请求，一审法院不予支持。 三、关于鉴定费的承担问题。安飞公司因本案鉴定支付鉴定费35000元，因涉案工程存在工程量变更，双方均未尽到实际结算义务，因此，鉴定费应由双方均担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决：一、青岛安飞装饰安装有限公司于判决生效后十日内支付山东格瑞德集团有限公司工程款115726.62元；二、山东格瑞德集团有限公司于判决生效后十日内支付青岛安飞装饰安装有限公司鉴定费17500元；三、驳回青岛安飞装饰安装有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10040元，由山东格瑞德集团有限公司负担7425元，青岛安飞装饰安装有限公司负担2615元；反诉费4809元，由青岛安飞装饰安装有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、双方签订的涉案工程的施工合同效力及案由应分别如何认定；2、涉案工程的总价款、安飞公司已付的工程款数额及安飞公司主张的电费、税金应如何认定；3、关于涉案工程造价鉴定费应如何分摊。 关于第一个焦点问题。本院认为，双方于2014年3月3日签订的《青岛即墨市壹品华庭小区消防工程通风、防排烟及正压送风系统供货及安装承包合同》，包含消防工程中的相关设备供货及安装，除了供货，还涉及安装，其安装部分符合建设工程合同的构成要件，本案应为建设工程施工合同纠纷。因安飞公司不具备建筑企业相应资质，故其与建设单位、安飞公司分别签订的涉案合同均无效，双方合同约定的违约责任自然无效，故安飞公司向格瑞德公司主张逾期完工的违约责任，缺乏法律依据，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。本院认为，因涉案工程施工过程中存在设计变更，双方对涉案工程未进行结算，一审法院根据安飞公司的申请对已完工工程进行造价鉴定，并无不当，其鉴定结论应予以采信。格瑞德公司主张的室外防雨百叶工程、人防增加工程量等不在合同约定范围之内，格瑞德公司亦无证据证明系安飞公司安排其制作、安装，因此上述费用不应计算在涉案工程的总造价之内，一审据此认定涉案工程总造价为1861726.62元，并无不妥，本院予以确认。关于已付工程款数额问题，格瑞德公司主张安飞公司已付款1726000元，并非1746000元，但安飞公司提交的格瑞德公司项目经理李长发签字确认的工程项目对外付款审批单显示，安飞公司累计付款1746000元，一审据此认定安飞公司实际付款1746000元，正确。格瑞德公司主张实际收款1726000元，但未提交有效证据推翻上述证据的证明效力，本院对其该项主张不予支持，一审判令安飞公司支付格瑞德公司剩余工程款115726.62元，正确。安飞公司主张电费10000元、税金81780元，但未提交有效证据予以证明，本院不予支持。 关于第三个焦点问题。本院认为，格瑞德公司主张工程款624000元，实际支持其工程款115726.62元，本案产生的司法鉴定费35000元应由双方按比例分担，格瑞德公司应承担鉴定费28509元，安飞公司应承担鉴定费6491元。一审对鉴定费分担处理不当，本院依法予以纠正。 综上所述，安飞公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；格瑞德公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对鉴定费分担不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初855号民事判决第一、三项； 二、变更青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初855号民事判决第二项为：鉴定费35000元，由山东格瑞德集团有限公司负担28509元，青岛安飞装饰安装有限公司负担6491元； 三、驳回山东格瑞德集团有限公司的上诉请求； 四、驳回青岛安飞装饰安装有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10040元，反诉费4809元，二审案件受理费14849元，由上诉人山东格瑞德集团有限公司负担16356元,上诉人青岛安飞装饰安装有限公司负担13342元。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇二〇年一月十九日 法官助理 于遨洋 书记员王冉冉 书记员于国英