广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终23242号上诉人（原审原告）：罗某1，女，2012年12月27日出生，汉族，住重庆市潼南县，法定代理人：罗某，男，1987年4月26日出生，汉族，住重庆市潼南县，系上诉人罗某1的父亲。法定代理人：潘某，女，1990年1月18日出生，水族，住贵州省荔波县，系上诉人罗某1的母亲。委托诉讼代理人：谭忠懿，广东国晖（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈世庆，广东国晖（广州）律师事务所实习人员。上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司江门市台山支公司，住所地广东省江门市台山市台城镇东尧路1号123、124卡。负责人：肖松益。委托诉讼代理人：张媛媛，该公司员工。委托诉讼代理人：胡栋才，该公司员工。被上诉人（原审被告）：敬某，女，1981年8月17日出生，汉族，住四川省泸县，委托诉讼代理人：朱昌盛，广东永哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄某，男，1993年6月5日出生，汉族，住广东省江门市台山市，上诉人罗某1、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司江门市台山支公司（以下简称太平洋保险台山支公司）因与被上诉人敬某、黄某机动车交通事故责任纠纷一案，均不服广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初5309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗某1上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判敬某、黄某、太平洋保险台山支公司增加赔偿罗某1因事故造成的营养费、护理费、精神损害抚慰金，争议金额为94935.25元（营养费8400元、护理费36535.25元、精神损害抚慰金50000元）；2.由敬某、黄某、太平洋保险台山支公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：第一，关于营养费，2018年9月26日治疗意见为加强营养，且罗某1事故发生时未满6周岁，正处年幼发育时期，因事故造成伤残，其身体恢复所需加强的营养，不能以成人标准来衡量。营养费应结合实际情况，以10000元为宜。第二，关于护理费，2018年9月26日医嘱“住院及全休期陪护2人，全休半年”，罗某1住院治疗期间由其父母陪护；出院后，由于年幼，且因事故致残，生活尚无法独立自主，一直由罗某1父母陪护。罗某1父母为照顾罗某1进行治疗，无法参加工作，且罗某1母亲在罗某1事故发生前，有稳定的工作，平均工资232.75元／天，事故发生后一直在照顾罗某1。一审法院判决“无提供罗某1母亲因进行陪护而导致收入减少的证据，故对主张按232.75元／天计算护理费本院不予支持”及“现有证据并无显示2019年3月29日后仍需陪护”皆属事实认定不清，法律适用错误，恳请二审法院依法予以改判。第三，关于精神损害抚慰金，罗某1因事故造成伤害的面部正是一个人最重要的部位之一，对一个未满6周岁的小姑娘来说，这是一辈子都无法抹去的伤害。因此，本次事故不仅给罗某1造成极大的病痛和困扰，也对其家属造成了严重的打击，使罗某1及其家属精神受到重创，一审法院认定精神损害抚慰金过低，应改判敬某、黄某、太平洋保险台山支公司承担精神损害抚慰金90000元。敬某辩称，同意一审判决。太平洋保险台山支公司辩称，针对罗某1的营养费、护理费、精神损害抚慰金的标准都是有法律依据的，一审法院酌情予以计算，判决合理。太平洋保险台山支公司上诉请求：1.撤销一审判决，恳请二审法院依法启动重新鉴定程序，罗某1的损失按重新鉴定的结果认定赔付金额，即使重新鉴定罗某1确有伤残，法院认定需赔偿残疾赔偿金应按罗某1户籍性质农村标准计算。2.改判认定罗某1护理费按150元/天计算60天；3.改判认定罗某1损失应扣减粤Ａ×××××号车以及粤Ｒ×××××号车交强险无责限额22000元；4.一、二审的诉讼费用由罗某1承担。事实和理由：第一，一审判决认定罗某1一项八级伤残、一项九级伤残，判决太平洋保险台山支公司需按城镇标准赔付伤残赔偿金以及精神抚慰费属于认定事实不清，应依法予以纠正。该鉴定申请是由罗某1单方进行委托，鉴定材料为罗某1送交的医疗病历，整个鉴定过程只有罗某1一方的参与，且鉴定机构只根据罗某1提交的材料进行鉴定并作出结论，该鉴定的准确性、真实性得不到保证。罗某1父亲于2019年2月20日委托中山大学法医鉴定中心对其进行鉴定，但根据罗某1提交的证据广东省中医院病历显示，其于2019年2月15日有门诊治疗，且至今仍有持续在中山大学孙逸仙医院持续治疗，罗某1并未治疗终结，未到鉴定时机，鉴定结果不客观。纵观整份鉴定报告，鉴定人仅对伤者的医疗资料进行文证审查，未就伤者本人的实际临床表现进行检验。眼睑闭合不全和口角歪斜是面瘫的一般表现，在《分级》中根据面瘫的完全性、大部分性及部分性进行不同的伤残等级评定，鉴定报告中并未进行相关检查和评估，且根据太平洋保险台山支公司查勘情况，伤者面瘫表现不明显，罗某1应提供神经电生理间检查等客观依据；听力障碍亦无听力测试等相关客观检查报告。整份鉴定报告并无附相关ABR、ASSR、CT等相关检查报告。因此，中山大学法医鉴定中心作出的鉴定结论不合理，恳请二审法院依法启动重新鉴定程序以查清本案事实，罗某1损失应按重新鉴定结果核算。第二，一审判决认定赔偿罗某1护理费77100元，属认定事实不清，适用法律错误，恳请法院依法纠正。罗某1提交的医疗资料并无双人护理的医嘱，一审法院判决双人护理以及出院后仍需双人护理并无事实和法律依据。根据广东省司法鉴定协会关于发布《人身损害误工期、护理期、营养期评定准则》的通知：“8.5.1骨盆稳定型骨折：误工60-120日，营养30-60日，护理30日。”“3.7.2.2脑挫裂伤伴有神经系统阳性体征：误工90-180日，营养30-60日，护理30-60日。”根据罗某1的伤情护理期最高为60天，且应按一人护理认定。第三，一审判决认定粤Ａ×××××号车以及粤Ｒ×××××号车交强险无需承担赔偿责任，是认定事实不清，适用法律错误，恳请法院依法纠正。罗某1与太平洋保险台山支公司承保车辆粤Ｊ×××××发生碰撞后再与粤Ａ×××××号车以及粤Ｒ×××××号车碰撞受伤，而交警也在事故认定书中对这情况认定该两台车辆无责，故依法应在无责限额内承担赔偿责任。第四，请二审法院依照上诉人的不服金额收取上诉费。罗某1辩称，第一，一审法院认定罗某1因此次交通事故受伤造成一个八级伤残，一个九级伤残，并据此认定罗某1的相关损失，事实认定清楚，适用法律正确。1.罗某1自行委托鉴定机构对其伤残级别进行鉴定并未违反法律规定。2.罗某1因此次事故造成外伤性面瘫、右耳重度混合性耳聋等损害，经多次入院康复治疗（包括中西医治疗）均未得到改善，病情早已稳定。中山大学法医鉴定中心作为专业的鉴定机构，对于罗某1是否达到治疗终结这一条件有着专业的认定，太平洋保险台山支公司认为罗某1进行门诊康复或者入院康复便不属于治疗终结没有依据，理由无法成立。3.中山大学法医鉴定中心及其鉴定人员具备资质，已经严格查阅了罗某1的病历并对罗某1受伤部位进行检查，鉴定过程中罗某1已经做了相关的电生理、右耳ASSR等检查，对应的报告也在鉴定机构存档，在《鉴定意见书》中也载明了相关的检查结果，太平洋保险台山支公司完全可以在举证期限内查阅档案。因此，罗某1的《鉴定意见书》鉴定程序合法、鉴定结论依据充分，太平洋保险台山支公司虽对该《鉴定意见书》提出异议，但并未提供证据予以证实，法院不应准予其申请重新鉴定。第二，太平洋保险台山支公司称罗某1无护理医嘱，并主张按照广东省司法鉴定协会《人身损害误工期、护理期、营养期评定准则》的规定，按照60天、一人陪护的标准支付护理费，没有任何事实和法律依据。罗某12018年9月26日病历的遗嘱中明确载明“住院及全休期陪护2人，全休半年”，且罗某1事故时为尚未满6周岁的儿童，本来就无法独立自主生活，更因此次事故造成伤残，因此住院治疗期间及全休期间，均须由其父母陪护。此外，《人身损害误工期、护理期、营养期评定准则》中的护理期仅为人身损害案件的一般性期限，护理费的具体认定应考虑不同个体的自身情况、损伤情况、临床治疗、恢复等因素综合考量。第三，本次事故是敬某驾驶粤Ｊ×××××号肇事车辆先碰撞罗某1，致使罗某1受伤后再碰撞到停放着的粤Ａ×××××号、粤Ｒ×××××号车辆，此次事故由敬某负全部责任。粤Ａ×××××号、粤Ｒ×××××号车辆对事故的发生没有原因力，不应对罗某1的损失承担赔偿责任。一审法院对此事实认定清楚，适用法律正确。敬某辩称，对于无责车是否需要承担责任，应该看无责车与孩子的伤情是否有原因力。护理费要考虑伤者是未成年人，需要父母二十四小时陪护。黄某经本院合法传唤没有到庭，也未提交书面答辩意见。罗某1向一审法院起诉请求：1.依法确认罗某1因本次交通事故产生医疗费、住院伙食补助费、护理费、丧葬费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金和其他合理损失合计513980.4元。2.依法判令上述损失先由太平洋保险台山支公司在交强险责任限额内承担，不足部分由太平洋保险台山支公司在商业第三者险责任限额内承担，仍有不足的由敬某、黄某承担赔偿责任（其中精神损害抚慰金在交强险责任限额内优先赔偿）。3.判令太平洋保险台山支公司、敬某、黄某承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2018年7月15日9时35分，敬某驾驶粤Ｊ×××××号小型轿车在花都区狮岭镇××由××南启动行驶时，因操作不当，致使车辆失控后，分别与沿振兴路东侧路面由北往南步行的行人罗某1，停放在振兴路西侧路边的粤Ａ×××××号牌小型客车（由李毅驾驶）和粤Ｒ×××××号牌小型客车（由罗光伦驾驶）发生碰撞，造成罗某1受伤的交通事故。广州市公安局交通警察支队花都大队作出第4401144201XXXXXXXX号《道路交通事故认定书》（简易程序），认定敬某负事故全部责任，李毅、罗光伦、罗某1无责任。诉讼中罗某1确认，事故发生时敬某所驾驶车辆先撞到罗某1才撞到其他车辆。罗某1受伤后，于2018年7月15日至2018年9月8日在广州市花都区人民医院住院治疗55天。经诊断为：脑挫裂伤；右侧颞枕部硬膜下血肿；右侧面神经损伤；右侧岩骨、枕骨骨折；右侧枕部头皮血肿；右侧髋关节脱位；下唇裂伤；全身多处皮肤擦伤。后因病情严重转至中山大学孙逸仙纪念医院住院治疗，分别于2018年9月10日至2018年9月26日住院治疗16天，于2018年11月22日至2018年12月18日住院治疗26天，于2019年1月14日至2019年1月29日住院治疗15天，于2019年3月14日至2019年3月29日住院治疗15天。共住院127天。经诊断为：右侧外伤性周围性面瘫；右耳重度混合性耳聋；右侧面神经完全性损害；左侧面神经轻度损害。2018年9月26日出院医嘱建议：住院及全休期间陪留2人，全休半年；加强营养。截止2019年3月29日，住院及门诊共用去医疗费110383.9元。其中由太平洋保险台山支公司在交强险和商业三者险限额内支付了99629.31元、敬某支付了8000元。另，敬某支付了护理费5000元。又另，罗某1因购买恩经复等药物用去7188.2元。2019年2月27日，罗某1经中山大学法医鉴定中心鉴定为八级伤残、九级伤残各一项。用去鉴定费1956元。罗某1主张残疾赔偿金按城镇标准计算，提供了出生证、儿童预防接种证、就读证明、其母的银行交易明细清单、其父的来穗流动人口基本情况查询打印表，证明已在城镇居住生活满一年以上。敬某所驾驶的粤Ｊ×××××号小型客车的车主是黄某，该车在太平洋保险台山支公司投保了交强险、商业第三者责任险100万元（含不计免赔），事故发生在保险期限内。诉讼中，罗某1向一审法院提出先予执行申请，一审法院依法作出（2019）粤0114民初5309号民事裁定书，裁定太平洋保险台山支公司向罗某1先予支付8万元。对此，太平洋保险台山支公司已履行。一审法院认为，交警部门对事故责任的认定准确，一审法院予以采信。粤Ｊ×××××号小型客车在太平洋保险台山支公司投保了交强险及商业第三者责任险，因粤Ｊ×××××号小型客车先碰撞罗某1再与另两无责车发生碰撞，故此罗某1的伤情与另两无责车之间并无原因力，一审法院认定太平洋保险台山支公司在交强险赔偿限额内对罗某1的损失承担直接赔偿责任。对于罗某1超出交强险的损失，敬某负事故全部责任依法应承担100%的民事赔偿责任；对此应先由太平洋保险台山支公司在商业三者险限额内根据保险合同直接向罗某1赔付。罗某1索偿的损失应以法律规定及其提供的合法有效证据计算：1.截止2019年3月29日，住院及门诊共用去医疗费110383.9元。对于购买药物所产生的7188.2元，因与伤情相吻合，一审法院亦予以支持。2.住院伙食补助费，按100元/天计算住院127天12700元。3.营养费，按5000元×32%为1600元。4.护理费，结合罗某1的伤情、住院治疗情况及2018年9月26日的医嘱，一审法院确认罗某1在2018年7月15日至2019年3月29日期间需两人陪护。因并无提供罗某1母亲因进行陪护而导致收入减少的证据，故对主张按232.75元/天计算护理费一审法院不予支持。护理费应按150元/天计算，共为77100元（150元/天×257天×2人）。因现有证据并无显示2019年3月29日后仍需陪护，故对主张出院后的护理费一审法院不予支持。5.交通费按30元/天计算住院127天为3810元。6.鉴定费凭据计算为1956元。7.残疾赔偿金，罗某1主张按城镇居民标准计算，提供了出生证、儿童预防接种证、就读证明等证据证明已在城镇居住生活满一年以上，一审法院予以支持。罗某1事故导致八级、九级伤残各一项，残疾赔偿金依法计算为262240元（40975元/年×20年×32%）。太平洋保险台山支公司对罗某1的伤残等级有异议，并提出重新鉴定申请。经审查，中山大学法医鉴定中心具备相应的鉴定资格，其作为案外中立的第三方及专业机构，对罗某1所作的伤残鉴定程序合法，鉴定结论理据充分，该鉴定结论并不存在不能作为证据使用的其他情形。故太平洋保险台山支公司的申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，一审法院不予准许。8.精神损害抚慰金主张过高，由一审法院酌定为40000元。9.其他合理损失，因为实际支出，对其中盖有公章的票据共575元，一审法院予以支持。对于无公章的收据一审法院不予支持。上述损失共计517553.1元，已超过交强险10000元的医疗费用赔偿限额及110000元的死亡伤残赔偿限额；因医疗费用赔偿限额已赔付，故太平洋保险台山支公司应在交强险赔偿限额内向罗某1赔偿110000元（含精神损害抚慰金）。对于超出交强险的397553.1元，扣减敬某支付的13000元、太平洋保险台山支公司支付的89629.31元及先予执行支付的8万元，尚余214923.79元。因没有超出商业第三者责任险的保险限额，故太平洋保险台山支公司应向罗某1直接赔付。对于敬某已支付的款项，可另行向保险公司主张权利，本案不作处理。敬某、黄某经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，违反法律规定，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2019年7月29日判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司江门市台山支公司在交强险责任限额内向罗某1赔偿110000元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清。二、中国太平洋财产保险股份有限公司江门市台山支公司在商业第三者责任险责任限额内向罗某1赔偿214923.79元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清。三、驳回罗某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4470元（罗某1申请缓交），由罗某1负担784元，由中国太平洋财产保险股份有限公司江门市台山支公司负担3686元。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。经审查，一审法院查明的事实清楚、属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点有三：一是粤Ａ×××××号车、粤Ｒ×××××号车应否在交强险无责赔偿限额内承担赔偿责任；二是中山大学法医鉴定中心的鉴定意见应否采纳、应否重新鉴定；三是营养费、护理费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金的赔偿金额如何认定。首先，关于粤Ａ×××××号车、粤Ｒ×××××号车应否在交强险无责赔偿限额内承担赔偿责任的问题。粤Ｊ×××××号车碰撞罗某1后再与粤Ａ×××××号车、粤Ｒ×××××号车发生碰撞，罗某1的损失并非粤Ａ×××××号车、粤Ｒ×××××号车碰撞导致，罗某1的损害后果与粤Ａ×××××号车、粤Ｒ×××××号车无因果关系，故粤Ａ×××××号车、粤Ｒ×××××号车不应承担赔偿责任。太平洋保险台山支公司该项上诉主张理据不足，本院不予支持。其次，关于中山大学法医鉴定中心的鉴定意见应否采纳、应否重新鉴定的问题。罗某1自行委托第三方评估机构进行鉴定并无违反法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。太平洋保险台山支公司并无提交足以反驳中山大学法医鉴定中心鉴定意见的证据，且并无证据证明存在鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足等情形，故一审法院采纳中山大学法医鉴定中心的鉴定意见，不准许太平洋保险台山支公司重新鉴定的申请并无不当。太平洋保险台山支公司二审再次申请重新鉴定缺乏依据，本院不予准许。关于营养费、护理费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金的赔偿金额问题。关于营养费、精神损害抚慰金的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，一审法院酌定营养费1600元、精神损害抚慰金40000元，合理适中，本院予以维持。罗某1上诉主张营养费10000元、精神损害抚慰金90000元过高，本院不予支持。关于护理费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。现罗某1并未提交证据证明其母亲因进行陪护每天减少收入达232.75元，一审法院酌定护理费按150元/天计算并无不当，罗某1上诉主张其母亲护理费应按232.75元/天计算依据不足。关于太平洋保险台山支公司上诉主张根据罗某1的伤情护理期最高为60天，且应按一人护理认定的问题，一审法院结合罗某1的伤情、住院治疗情况及中山大学孙逸仙纪念医院于2018年9月26日出具的《疾病证明书》载明的“住院及全休期陪留2人，全休半年”的治疗意见，认定罗某1在2018年7月15日至2019年3月29日期间需两人陪护，依据充分，故对太平洋保险台山支公司该项上诉主张本院不予支持。关于残疾赔偿金的问题。罗某1主张按城镇居民标准计算，并提供了出生证、儿童预防接种证、就读证明等证据证明其已在城镇居住生活满一年以上。太平洋保险台山支公司上诉主张残疾赔偿金应按农村标准赔付，但并未提供相反的证据，本院对此不予采纳。一审法院依法计算残疾赔偿金为262240元（40975元/年×20年×32%），于法有据，本院予以维持。综上所述，罗某1、太平洋保险台山支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4971元，由上诉人罗某1负担2173元，中国太平洋财产保险股份有限公司江门市台山支公司负担2798元。本判决为终审判决。审判长 张 华审判员 黄咏梅审判员 黄文劲二〇二〇年一月八日书记员 刘燕槟李洁霏