浙江省金华市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙07行终756号 上诉人（原审原告）杨昌海，男，1963年4月5日出生，汉族，住金华市婺城区。 委托代理人周涛，北京诚略律师事务所律师。 委托代理人陈晨，北京诚略律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）金华市婺城区人民政府三江街道办事处，住所地金华市婺城区环城南路西段1258号。 法定代表人徐寿春，主任。 行政负责人王卓飚，副主任。 委托代理人杨国文，浙江君安世纪（金华）律师事务所律师。 上诉人杨昌海与被上诉人金华市婺城区人民政府三江街道办事处房屋拆迁行政强制及行政赔偿一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2018）浙0781行初89号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：案涉土地原系金华市婺城区三江街道（原城南乡）洪坞村集体所有，1992年8月18日浙江省金华市环球基础工程公司与原城南乡洪坞村村民委员会签订《转让土地使用权协议》，浙江省金华市环球基础工程公司受让该村12.49亩土地使用权。1999年原告杨昌海未办理相关审批手续，擅自在上述案涉地块内（金华市婺城区××街道××社区××路南侧地段）动工建设，建有厂房五幢，办公楼一幢，均为一层砖木结构，占地面积7190.77平方米，建筑占地面积1703平方米。2005年，原金华市国土局认为原告杨昌海非法占用7190.77平方米土地的行为，已违反《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款之规定，属非法占用土地的行为，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条之规定，于2005年3月18日作出金土资罚（2005）13号行政处罚决定，决定给于罚款人民币35953.85元的处罚，该罚款已缴纳。涉案房屋建成后，原告杨昌海用于出租。2013年起，浙江省开展旧住宅区、旧厂区、城中村改造和拆除违法建筑（简称“三改一拆”）行动。因被告三江街道在“三改一拆”行动中就原告杨昌海非法占用土地建设的厂房房屋的拆除未达成一致意见，2017年11月15日，被告三江街道组织人员将上述厂房及房屋拆除，拆除过程中原告杨昌海在现场，被告三江街道制作相关视频。 原审法院认为：《中华人民共和国行政强制法》规定，行政强制实施应当按照法律规定的权限、范围、条件和程序执行，行政强制执行前应当书面催告并制作强制执行决定，并由有强制执行权的机关强制执行。被告三江街道实施了涉案房屋的拆除行为，双方并无异议。被告认为该行为是经原告同意后的协助拆除行为，而原告予以否认，被告三江街道未能提供证据对自己的主张予以证明，因此被告三江街道认为系经原告同意的协助拆除行为的主张不予采纳。对原告杨昌海非法占用土地建设的厂房房屋，在未与原告杨昌海达成一致的情况下，未经相关程序，被告三江街道作为组织实施单位，对涉案厂房及房屋实施强制拆除应当认定该行为违法。因被告三江街道的违法行为造成原告杨昌海合法利益损害的，原告杨昌海有权主张赔偿，被告三江街道应当承担相应的法律责任。本案中涉案厂房及房屋系原告杨昌海非法占用土地建造，不属原告杨昌海的合法权益，不受法律保护，原告基于此厂房及房屋的恢复原状或按周边房地产价格进行赔偿的诉讼请求不予支持。至于原告杨昌海要求赔偿机器设备、生活用品损失239500元的诉讼请求，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定原告在行政赔偿诉讼中对自己主张承担举证责任。本案原告杨昌海仅向本院提供单方制作自身的损坏物品价值71500元的清单及视频，而未提供损坏物品的使用状况、价值、损坏程度等证据予以证明或作出合理说明的义务，应当认定原告未完成举证责任，被告三江街道虽在实施拆除行为前进行了视频拍摄，但不能完整反映被拆除厂房的状况，在房屋厂房拆除后，在客观上也造成原告杨昌海举证困难，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定因被告原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任，拆除涉案房屋时屋内物品损失是否存在的部分举证责任在于被告三江街道，被告三江街道不能完成该部分举证责任的，应承担不利的法律后果。本案中双方当事人均未能完成举证责任，基于公平原则，结合涉案厨房房屋的现状、双方的视频资料及生活习惯等因素，酌情认定被告三江街道赔偿原告该部分损失人民币5000元。综上，原告杨昌海诉讼请求中合法有据部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第七条第一款、第九条、第十五条第一款、第三十六条第（三）、（四）、（八）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条等规定，判决如下：一、确认金华市婺城区人民政府三江街道办事处于2017年11月15日对坐落婺城区三江街道洪坞村的涉案厂房及房屋的拆除行为违法。二、被告金华市婺城区人民政府三江街道办事处赔偿原告杨昌海物品损失人民币5000元，在本判决生效后十日内支付。三、驳回原告杨昌海的其他诉讼请求。本案受理费人民币50元（原告杨昌海已预交），由被告金华市婺城区人民政府三江街道办事处负担。 杨昌海不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决中第二项、第三项认定事实和适用法律错误，依法应当予以撤销。一、涉案房屋属于上诉人的合法财产，依法应当予以赔偿。一审法院认为，上诉人的涉案房屋系非法占用土地建造，不属于上诉人的合法权益，不受法律保护。上述认定缺乏事实和法律依据。涉案土地属于集体经营性建设用地范围，上诉人通过与土地所有人签订土地使用权转让协议的方式，依照约定支付了相关使用费，取得了涉案土地的实际使用权，在该宗土地上建设涉案房屋未违反土地利用总体规划和乡村规划。其次，涉案土地已经被土地主管部门进行罚款处理，上诉人亦已履行了处罚决定，应当视为取得了涉案土地的合法使用权。涉案房屋于1994年建设完成，并不是一审法院认定的1999年。直到2017年11月被强制拆除之前，除了土地部门在2005年对土地作出罚款处理外，二十多年期间，没有任何单位和个人对涉案房屋和土地提出任何异议，更没有作出任何违法认定和处罚。即便是在2005年土地部门进行处罚时也仅仅是对涉案土地进行罚款处理，并未要求退还涉案土地，也能足以说明，涉案土地仅仅没有办理土地使用权的登记手续，并未违反土地利用总体规划。参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款关于未登记建筑认定的规定，未经登记的建筑是否属于违法建筑，必须经过行政机关的调查、处理和认定，也就是说，未经登记的建筑并不一定是违法建筑。认定未经登记建筑合法性的职权，必须由行政机关实施，而非由人民法院实施。本案中，涉案建筑未经行政机关认定为违法建筑，依据“最大化保护行政相对人权益”的行政法原则，一审法院作为中立的司法审判机关，不具有法定职权和专业条件直接作出认定。一审法院越俎代庖，直接代替行政机关对涉案房屋及土地的合法性作出认定，违背了中立审判的基本原则。即使涉案房屋和土地没有进行登记和审批，那么在没有违反土地规划和乡村规划的情况下，依据行政法的比例原则，在能够采取其他方式改正的情况下，可以采取其他改正措施（比如补办相关审批手续）进行改正，而不应当直接实施强制拆除，且在2017年11月拆除后，涉案土地一直闲置，这是对社会财富和国家资源极大的浪费。且上诉地块上的其他房屋曾经在2004年因道路建设项目被征收拆迁，当时已经对拆除的部分房屋进行了补偿，时隔十三年后，同样的涉案房屋却被一审法院直接认定成了违法建筑，不予赔偿。这样的判决纯粹为了维护地方政府的违法利益。二、被上诉人应当依法足额赔偿上诉人被毁坏的涉案物品损失。一审判决在确认被上诉人强拆行为违法的情况下，却没有支持上诉人关于赔偿数额的请求，仅凭“酌定”的自由裁量权确定损失数额属于认定事实错误。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。据此，上诉人有权对被违法强拆房屋及房屋内的设备、材料、物品等向被上诉人主张财产损失。诚如上诉人所述，有的物品已经被打包完毕，准备搬离，然而被上诉人的违法强拆致使上诉人连“拿走打包物品的机会都没有”。可见，被上诉人违反法定程序的强拆行为存在明显的过错，也正是因为该过错才使上诉人的合法权益被侵犯，留存在屋内的物品被损毁，故而被上诉人依法应当承担足额的赔偿责任。一审法院依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，认为上诉人应当在本案中就自己的损失承担举证责任，此系法律适用错误。首先，本案中上诉人已经向一审法院提交了因被上诉人的违法强拆行为给上诉人造成损失的证据，不仅有清单还有现场视频更有第三方出具的证明材料。一审法院仅根据该证据系“单方制作”而不予采信，着实令人难以信服。其次，一审法院因上诉人“未能提供损坏物品的使用情况、价值、损坏程度等证据或作出合理说明的义务”，认定上诉人未能完成举证责任进而认为上诉人无法证明其已遭受的巨额损失，明显加重了上诉人的举证责任，上诉人的房屋已经被强拆、屋内的物品已因被上诉人毁损于废墟之中，现场照片即是最好的证据材料，“损坏程度”为“完全灭失”。依据法释〔2018〕1号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第二款规定：“对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。”应当由被上诉人申请对涉案房屋及屋内物品的价值进行评估鉴定，本案一审过程中，被上诉人并未主动申请鉴定，依法应当承担不利的法律后果。最后，一审法院又依据《行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，由被告的原因造成原告无法举证的，由被告承担举证责任。上诉人认为关于举证责任应当适用该条规定，而非《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，皆因上诉人已经完成了自己的举证责任，加之事实情况是被上诉人的违法强拆行为造成原告无法提供充分的证据证明其损失，但上诉人已经提供了基础证据能够证实涉案物品的损失情况，人民法院应当支持上诉人的请求，判令被上诉人进行全面足额赔偿。三、一审法院酌定判决被上诉人赔偿5000元损失缺乏事实和法律依据。上诉人提交的金华市国土资源局作出的金土资78号《关于印发市区遗留的经营性土地处理意见的通知》，已经明确涉案土地及房屋作为历史遗留问题，可以通过相关程序进行处理。金华市国土局2005年作出的行政处罚决定，正是按照上述意见进行处理。该处罚决定符合行政法中的“比例原则”，处理结果能够最大化地维护上诉人的合法权利和社会利益。上诉人也曾为涉案房屋申请过权属登记，但因行政机关的拖延逾期而未能办理，被上诉人不顾涉案土地及房屋系历史遗留问题的基本事实，未履行任何法定程序直接将涉案房屋拆除，这样严重的违法行为，一审法院却只判决赔偿上诉人5000元的损失，实际是对行政机关违法行为的纵容和支持。四、一审判决与最高人民法院的典型判例确立的行政赔偿原则及精神不符。最高人民法院在典型性案例（2017）最高法行再101号案件行政判决中确立了“有权必有责、违法须担责、侵权要赔偿、赔偿应全面”的裁判理念。依据上述司法判例及裁判理念，被上诉人应当对其违法行为承担全面赔偿责任，在行政行为违法的情况下，应当结合房屋的用途、位置、交通、环境等因素，通过评估明确房屋的市场价格，并按照赔偿时的市场价格进行赔偿，同时对强拆过程中造成的物品等财产损失，由于行政机关的原因导致受害人无法举证的，应当遵循“疑点利益归于原告”的原则予以认定。一审判决显然违背了上述裁判理念，放纵了违法强拆行为。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第二项、第三项；改判支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人金华市婺城区人民政府三江街道办事处答辩称：一、涉案房屋系属违法建筑,不属于合法权益范畴，不受法律保护，原审判决这一认定正确。1、涉案房屋系上诉人于1999年擅自在金华市婺城区××街道××社区××路南侧动工建设，系属非法占用土地建设的建筑。这一事实，金华市国土资源局于2005年3月18日作出的金土资罚13号行政处罚决定书中已予以明确。对该决定书所认定的事实双方均是认可的，且双方当事人在一审中均将该行政处罚决定书作为证据予以提供。2、涉案违法建筑是金华市婺城区人民政府三江街道办事处在“三改一拆”项目实施过中发现的。“三改一拆”是一个联合执法的活动，在整个过程中有国土、规划等部门的共同参与，因此，涉案违法建筑是经过国土、规划等部门核实确定属于非法占用土地建设的建筑，同时，也未办理任何规划审批手续。二、金华市婺城区人民政府三江街道办事处在本案中实施的是助拆行为。涉案建筑系属违法建筑，依据相关法律规定应当予以拆除。在对上诉人进行充分的解析、说理工作后，上诉人同意拆除涉案违法建筑。其提出为确保安全，要求相关政府部门配合帮助其拆除涉案违法建筑，为此，在上诉人将建筑物内的物品腾空之后，相关部门帮助上诉人一同实施了拆除行为。在整个拆除过程中，上诉人均在现场参与其中。金华市婺城区人民政府三江街道办事处前往现场维护现场秩序以及督促上诉人对违法建筑的自行拆除。一审庭审中，两证人也明确表示了在房屋被拆除的一个半月前，上诉人即多次通知作为承租户的两证人，要求其腾房，并且在本案所涉房屋拆除前，上诉人也存在向承租户电话核实房屋是否己腾空等事实，因此，通过一审中两证人所陈述的事实也可证实上诉人对拆除涉案房屋是主动、积极的。三、上诉人请求国家赔偿缺乏事实及法律依据。1、涉案违法建筑拆除是在上诉人的要求下为其实施的协助拆除行为，同时，鉴于涉案建筑系属违法建筑，既未取得建设工程规划许可证，同时又是非法占用土地建设的建筑。依据《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》违法建筑的拆除，原则上不得给予任何形式的补偿，一切经济损失以及与违法建筑相关的民事责任由当事人自行承担。同时，根据行政赔偿原理以及行政诉讼法的规定，国家保护的是行政相对人的合法权益，对于不合法的利益或违法利益，不能予以保护，本案中金华市婺城区人民政府三江街道办事处拆除的建筑系属违法建筑，属于非法利益，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定的保护范围，国家不能给予赔偿。故上诉人请求的该项主张无法律依据，不应予以支持。2、上诉人所称的屋内物品不属实，首先，在拆除涉案违法建筑时，物品己基本搬空，不可能有239500元价值的物品存在。其次，涉案的违法建筑，上诉人是出租给他人使用的，因此，即便存在有少许的物品没有搬离，其物品的所有人也并非是上诉人，故上诉人不具有提起赔偿请求权。再次，涉案房屋的拆除，金华市婺城区人民政府三江街道办事处在拆除前是己尽到了充分的告知义务，也给予了充分的腾房时间，因此，在拆除时，即便存再少许物品未搬离，其同样应由物品所有人因怠于行使腾房义务而需自行承担相应的损失。3、上诉人主张的损害赔偿数额均系基于其主观臆断而得出的数据，赔偿清单上的内容也系单方列举，但对该主张的内容没有相应的证据予以证实。依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条之规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实及具体损失数额提供证据。”本案中，上诉人对其诉请的损失价值无确凿证据证实，故不应予以支持。请求二审法院依法驳回上诉请求。 经审理，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，被上诉人强制拆除行为因被上诉人未经催告，亦未依法作出强制拆除决定，载明作出拆除处理的事实、理由及依据，也未给予当事人陈述、申辩等权利，即直接强制拆除上诉人的涉案建筑物，明显违背《中华人民共和国行政强制法》的规定，其拆除程序明显违法。其称已经上诉人同意拆除因无证据证明，故不予采信。案涉土地原系金华市婺城区三江街道（原城南乡）洪坞村集体所有，1992年8月18日浙江省金华市环球基础工程公司与原城南乡洪坞村村民委员会签订《转让土地使用权协议》，因该土地性质系集体土地，根据《土地管理法》第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的规定，浙江省金华市环球基础工程公司不能依法取得涉案土地使用权。杨昌海在该土地上未经审批建造的房屋系违章建筑。原金华市国土局对杨昌海非法占用土地的行为给予罚款的处罚符合法律规定。上诉人杨昌海认为该违法建设行为业经罚款处理应当视为合法的抗辩理由不能成立，本院不予采信。当事人的合法权益因行政机关违法的行政行为造成损害的，行政机关应当予以赔偿，但因涉案被拆除建筑系违法建筑，不属于合法权益，原审判决驳回上诉人恢复涉案建筑原状或按周边房地产价格进行赔偿的诉讼请求合法有据。上诉人杨昌海要求被上诉人赔偿机器设备、生活用品损失239500元，因其仅向法院提供单方制作自身的损坏物品价值71500元的清单及视频，而未提供损坏物品的使用状况、价值、损坏程度等证据予以证明或作出合理说明，应当认定上诉人未完成举证责任。原审法院基于公平原则，结合涉案房屋的现状、双方的视频资料及生活习惯等因素，酌情确定被上诉人赔偿上诉人该部分损失人民币5000元并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人杨昌海承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨建进 审 判 员 钟雪丹 审 判 员 虞 行 二〇二〇年一月二十日 代书记员 杜 娟 -8- -7-