文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝04民终1630号上诉人（原审原告）：朱光娥，女，1974年2月22日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：覃霞，重庆欣渝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司，营业场所深圳市福田区福田街道岗厦社区彩田路3069号星河世纪A栋2010，统一社会信用代码914403006685345980。负责人：张华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王罗洋，女，该公司工作人员。上诉人朱光娥因与被上诉人广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司劳动争议纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院(2019)渝0243民初3638号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱光娥及其委托诉讼代理人覃霞，被上诉人广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司的委托诉讼代理人王罗洋到本院接受询问。本案现已审理终结。朱光娥上诉请求:撤销一审判决，撤销一审判决第一项，改判广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司向朱光娥支付双倍工资37202元、带薪年休假工资3887元、法定节假日工资27794元、克扣工资20214元、赔偿金18601元、失业保险金18000元，以及按规定补缴未签订劳动合同期间的社会保险费等；一、二审案件受理费由广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司系违法解除与朱光娥的劳动合同。广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司安排朱光娥重新任职，工作地点和工作性质均发生了变化，但没有与朱光娥协商一致，也未重新签订书面劳动合同变更合同内容，朱光娥没有违反广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司规章制度的行为，广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司系违法解除劳动合同，应支付赔偿金。二、朱光娥与广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司实际形成劳动关系起止时间是2013年6月12日至2018年11月19日，朱光娥的一审诉求应全部支持。2013年6月12日至2015年12月31日，广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司没有与朱光娥签订书面的劳动合同，应支付双倍工资，此期间，广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司未给朱光娥缴纳社会保险，应按照规定予以补缴。广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司违法解除劳动关系后，没有为朱光娥办理社会保险关系转移手续，导致朱光娥未能在法定时间内申请领取失业保险金。朱光娥从上班以来未休过带薪年休假，也未享受过带薪年休假待遇，一审判决不支付法定节假日工资的理由不成立。广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司辩称，1.朱光娥请求未签劳动合同双倍工资无事实依据，双方劳动关系自2016年1月1日建立，同日签署劳动合同，在职期间均及时足额发放工资，不存在克扣，不应支付两倍工资。2.朱光娥2016年不符合享受年休假的条件，2017、2018年公司已安排休假或依法核算发放完毕，且朱光娥申请仲裁超过诉讼时效。3.朱光娥未提供证据证明存在节假日加班事实，其请求加班费无事实依据。4.朱光娥请求赔偿金无事实依据。因生产经营需要，朱光娥原工作地点撤店，公司提前告知并发出《人事调动通知书》，朱光娥签收后未前往新工作地点提供劳动，也未作出任何回复，经公司催岗后，也未作出任何回复，朱光娥连续旷工18天，违反公司相关规章制度，公司解除与朱光娥的劳动合同关系合法合理。5.朱光娥请求失业保险金及补缴社会保险无法律依据。朱光娥在职期间，公司依法为其缴纳社会保险，根据规定，支付失业保险金的主体应为失业保险基金，而不是用人单位，朱光娥未领取失业金的主要责任不是广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司未出具相关资料所致，公司无须支付朱光娥失业保险金。6.对于社保关系转移问题，朱光娥可自行操作。7.一、二审案件受理费不应由广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司承担。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。朱光娥向一审法院起诉请求：判决广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司支付未签订劳动合同双倍工资37202元、带薪年休假工资3887元、法定节假日工资27794元、克扣工资20214元（每月休息4天）、违法解除劳动关系赔偿金18601元、失业保险金18000元、按规定补缴未签劳动合同期间（2013年6月12日至2015年12月31日）的社会保险费等费用、无条件办理朱光娥的社会保险关系转移手续。一审法院认定事实：朱光娥于2013年8月到广州立白企业集团有限公司设在重客隆彭水店的专柜进行导购工作，工作至2015年12月26日，其工资由案外人黄敏发放，朱光娥当庭陈述黄敏系广州立白企业集团有限公司的管理人员。广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司与广州立白企业集团有限公司达成劳务派遣合作关系，并于2015年12月26日与朱光娥签订了《劳动合同》，合同期限自从2016年1月1日至2019年12月31日止。该合同第三条约定：广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司将朱光娥派往立白公司从事销售工作（岗位为销售人员）。工作地点/区域重庆市。朱光娥同意广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司或者用工单位可根据业务所在地调配朱光娥的工作地点。合同第四条约定“广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司或用工单位根据生产经营和工作需要及朱光娥的身体状况、工作能力和表现，可以对朱光娥的工作岗位、工作内容和工作地点进行调整，并有权按照朱光娥新岗位确定工资水平，实行薪随岗变。如朱光娥认为不适应广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司或者用工单位调整的工作，应书面申请另行调整，也可提出解除劳动合同。”同时第五条约定：“基于广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司向朱光娥告知在本合同履行期间本合同所约定工作岗位发生变更的可能性，故经双方协议一致，确认以下情形之一发生时可变更本合同所约定的工作岗位：（一）因广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司组织架构发生调整导致朱光娥岗位消失的；（二）因广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司或用工单位的经营或管理模式发生变化而导致朱光娥岗位消失、合并的；（三）因市场发生变化而导致朱光娥岗位无工作任务的。”朱光娥、广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司约定的工资为月平均工资1691元，广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司为朱光娥办理并缴纳了社会保险。朱光娥于2015年12月26日阅读和签收了《仕邦派遣员工手册》，其中该员工手册第五章第二条第（三）项中规定员工连续旷工三天以上或者一年内累计旷工6天以上的可以解除劳动合同。由于广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司业务调整需要对朱光娥工作地点进行调整，于2018年11月9日向朱光娥邮寄了《人事调动通知书》，安排朱光娥到重百彭水店任冲锋队员一职。请朱光娥于2018年11月13日上午9点，凭此函件和身份证原件前往重百彭水店报到。逾期未前往报到，将按旷工处理。朱光娥于2018年11月12日签收后未按时到重百彭水店去报到。2018年11月16日广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司向朱光娥邮寄了《关于催促朱光娥限期到岗的通知书》，告知朱光娥已经旷工3天，要求其于2018年11月20日前到重百彭水店报到，若有特殊情况导致无法到岗，请于收到本函件后两个工作日内以书面形式向我司反馈。逾期不到岗又无书面反馈的，我司将按照规章制度予以处理。朱光娥于2018年11月18日签收，仍未按时到重百彭水店报到，也未给广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司书面反馈信息。2018年11月30日广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司经该公司工会委员会同意，解除了与朱光娥的劳动关系。广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司当庭提交三份广州市荔湾区人力资源和社会保障局《关于广州立白企业集团有限公司申请部分岗位实行不定时、综合计算工时工作制的复函》，同意该公司对市场营销员（岗位）实行不定时工作制，约定劳动者每日连续工作时间不得超过11小时，而且每周至少休息一天。朱光娥实际每月休假四天。广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司至今尚未给朱光娥办理社会保险关系手续转移。彭水苗族土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月15日作出渝彭劳人仲案字【2019】第44号《仲裁裁决书》，广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司不服起诉至重庆市第四中级人民法院，重庆市第四中级人民法院作出（2019）渝04民特12号《民事裁定书》，裁定撤销前述《仲裁裁决书》。朱光娥第七项诉求即按规定补缴未签劳动合同期间（2013年6月12日至2015年12月31日）的社会保险费等费用未在仲裁中提出。对于朱光娥是否休年休假的问题。广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司当庭陈述如下：朱光娥2016年入职不应当享受年休假，2017年的年休假已经休了，但没有证据佐证，即使没有休假，也过了诉讼时效，2018年年休假暂时无法确认。一审法院认为，该案系劳动争议纠纷，争议焦点在于一、朱光娥、广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司解除劳动合同是否合法；二、朱光娥的各种诉求是否应当得到支持。一、朱光娥、广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司解除劳动合同是否合法。朱光娥于2013年8月到广州立白企业集团有限公司设在重客隆彭水店的专柜进行导购工作，工作至2015年12月26日，其工资由案外人黄敏发放，朱光娥当庭陈述黄敏系广州立白企业集团有限公司的管理人员。朱光娥并未举示证据佐证期间朱光娥、广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司存在用工关系，不应当认定这期间朱光娥、广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司存在劳动关系。朱光娥、广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司于2015年12月26日签订了《劳动合同》，合同期限自从2016年1月1日至2019年12月31日止，继而发生劳动关系，故认定朱光娥、广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司之间发生劳动合同起始时间应当为2016年1月1日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。在本案中朱光娥、广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司所签订的《劳动合同》第四条约定“广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司或用工单位根据生产经营和工作需要及朱光娥的身体状况、工作能力和表现，可以对朱光娥的工作岗位、工作内容和工作地点进行调整，并有权按照朱光娥新岗位确定工资水平，实行薪随岗变。如朱光娥认为不适应广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司或者用工单位调整的工作，应书面申请另行调整，也可提出解除劳动合同。”朱光娥于2015年12月26日阅读和签收的《仕邦派遣员工手册》，该员工手册第五章第二条第（三）项中规定员工连续旷工三天以上或者一年内累计旷工6天以上的可以解除劳动合同。广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司因业务调整需要对朱光娥工作地点进行调整，两次书面通知朱光娥，朱光娥却置之不理，广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司按照前述法规经该公司工会委员会同意，解除了与朱光娥的劳动关系，广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司解除与朱光娥的劳动关系这一行为合法有效。二、朱光娥的各种诉求是否应当得到支持。1.对于第一项支付未签订劳动合同双倍工资37202元的诉求。依照前述认定，朱光娥、广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司之间发生劳动合同起始时间应当为2016年1月1日，朱光娥、广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司签订了书面《劳动合同》，故本项诉求不予支持；2.对于第二项支付带薪年休假工资3887元的诉求。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，朱光娥2016年不应当享受带薪年休假。2017年应当享受带薪年休假5天，劳动者每年未休年休假应获得年休假工资报酬的时间从第二年的12月31日起算，应当从2018年12月31日开始计算时效，故未超过仲裁时效，同时广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司未举证佐证朱光娥已休2017年年休假，故认定朱光娥应当享受2017年带薪年休假5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。朱光娥2018年应享受的带薪年休假工资的天数为4天，故朱光娥共享受带薪年休假工资为1691元÷21.75天×9天×200%=1399.4元；3.对于第三项支付法定节假日工资27794元诉求。广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司当庭提交三份广州市荔湾区人力资源和社会保障局《关于广州立白企业集团有限公司申请部分岗位实行不定时、综合计算工时工作制的复函》，同意该公司对市场营销员（岗位）实行不定时工作制，广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司按《劳动合同》支付报酬，同时朱光娥每月休假四天，也未举证佐证工作时间超过约定时间，故该项诉求不予支持；4.支付克扣工资20214元（每月休息4天）。广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司按照《劳动合同》足额支付了劳动报酬，朱光娥并没有举证佐证有拖欠工资的行为及加班事实，故该项诉求不予支持；5.支付违法解除劳动关系赔偿金18601元。由于广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司解除与朱光娥的劳动关系这一行为合法有效，故该项诉求不予支持；6.支付失业保险金18000元。广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司已经足额给朱光娥缴纳了失业保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，朱光娥应当从失业保险基金中领取失业保险金。朱光娥并未举证佐证已经履行申领程序，也未举证佐证广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司的过失导致失业保险金不能领取，同时也未举证应当领取的失业保证金金额，故该诉求不予支持，朱光娥可待履行申领程序后再视结果而定；7.按规定补缴未签劳动合同期间（2013年6月12日至2015年12月31日）的社会保险费等费用。该项诉求未在仲裁中提及，同时已经认定劳动关系起始时间为2016年1月1日，故该项诉求不予支持；8.无条件办理朱光娥的社会保险关系转移手续。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司有义务为朱光娥办理社会保险关系转移手续。该项诉求予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司向朱光娥一次性支付带薪年休假工资1399.4元，限判决生效之日起十五日内付清；二、由广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司于判决生效之日起十五日内办理朱光娥社会保险关系转移手续；三、驳回朱光娥的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由朱光娥负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明：朱光娥与广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司签订的《劳动合同》第六条约定朱光娥适用的工时制度为不定时工作制。如朱光娥所在的工作岗位报经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制或综合计算工时工作制的，朱光娥承诺愿意服从用工单位工作时间上的安排。第七条约定经广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司或用工单位依法申请的不定时工作制或者综合计算工时工作制，依法均适用于朱光娥。2018年因重客隆彭水店撤店，广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司于2018年11月9日向朱光娥邮寄《人事调动通知书》，安排其到重百彭水店任冲锋队员一职。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.朱光娥与广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司的劳动合同起始时间如何认定；2.广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司解除与朱光娥的劳动合同是否属于违法解除；3.朱光娥在一审中的诉讼请求是否应当全部支持。评述如下：关于朱光娥与广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司的劳动合同起始时间问题。朱光娥主张2013年8月到广州立白企业集团有限公司设在重客隆彭水店的专柜进行导购工作，工资由广州立白企业集团有限公司的管理人员黄敏发放，但未举示在此期间与广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司存在用工关系，并且朱光娥与广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司于2015年12月26日才签订《劳动合同》，明确合同期限自从2016年1月1日至2019年12月31日止，故一审判决认定朱光娥与广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司劳动合同起始时间为2016年1月1日正确，朱光娥主张与广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司从2013年6月12日起存在劳动合同关系，本院不予支持。关于广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司解除与朱光娥的劳动合同是否属于违法解除问题。朱光娥与广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司签订的《劳动合同》第四条约定“广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司或用工单位根据生产经营和工作需要及朱光娥的身体状况、工作能力和表现，可以对朱光娥的工作岗位、工作内容和工作地点进行调整，并有权按照朱光娥新岗位确定工资水平，实行薪随岗变。如朱光娥认为不适应广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司或者用工单位调整的工作，应书面申请另行调整，也可提出解除劳动合同。”第五条约定：“基于广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司向朱光娥告知在本合同履行期间本合同所约定工作岗位发生变更的可能性，故经双方协议一致，确认以下情形之一发生时可变更本合同所约定的工作岗位：（一）因广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司组织架构发生调整导致朱光娥岗位消失的；（二）因广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司或用工单位的经营或管理模式发生变化而导致朱光娥岗位消失、合并的；（三）因市场发生变化而导致朱光娥岗位无工作任务的。”并且朱光娥于2015年12月26日阅读和签收了《仕邦派遣员工手册》，该员工手册第五章第二条第（三）项中规定员工连续旷工三天以上或者一年内累计旷工6天以上的可以解除劳动合同。本案中因重客隆彭水店撤店，广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司安排朱光娥到重百彭水店工作符合法律规定和合同约定，朱光娥无正当理由不到岗。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司经过该公司工会委员会同意，解除与朱光娥的劳动合同并不违法，朱光娥该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于朱光娥一审诉讼请求是否支持问题。1.未签订劳动合同双倍工资问题。因双方于2015年12月26日签订《劳动合同》，合同期限从2016年1月1日起，故广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司不应当支付未签订劳动合同双倍工资。2.带薪年休假工资，一审判决计算朱光娥应享受带薪年休工资为1399.4元正确，朱光娥主张从2013年6月起算没有事实依据，本院不予支持。3.法定节假日工资问题。根据《劳动合同》第六条、第七条约定，用工单位广州立白企业集团有限公司依法申请的不定时工作制或综合工时制，适用于朱光娥，故广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司提交的广州立白企业集团有限公司所报经劳动保障行政部门批准工作工时制的复函应予采信，朱光娥主张法定节假日工资缺乏相关证据证明，对该请求本院不予支持。4.克扣工资问题。朱光娥并未举示证据证明其存在加班和广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司拖欠工资的事实，对该请求本院不予支持。5.违法解除劳动关系赔偿金问题，因广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司不属于违法解除与朱光娥的劳动合同，对该请求本院不予支持。6.支付失业保险金问题。广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司已经足额为朱光娥缴纳了失业保险，并向其送达了解除劳动合同通知，朱光娥未举示证据证明因用人单位原因导致其无法享受失业保险待遇，对该请求本院不予支持。综上所述，朱光娥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人朱光娥负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 王军峰审 判 员 陈明生二〇二〇年一月二十日法官助理 孙正心书 记 员 陈思羽