新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新27民终7号   上诉人（原审原告）：陈天家，男，1969年12月30日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州。   上诉人（原审原告）：陈开红，男，1971年7月15日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州。   上诉人（原审原告）：苏国庆，男，1975年8月21日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州。   三上诉人共同委托诉讼代理人：康国军，新疆振博律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：刘树义，男，1972年6月12日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州。   委托诉讼代理人：赵红珊，新疆双湖律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆宏德建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州。   法定代表人：黄庆国，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王志，新疆爱博律师事务所律师。   上诉人陈天家、陈开红、苏国庆因与上诉人刘树义、被上诉人新疆宏德建筑安装有限责任公司（以下简称宏德公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2019）新2701民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月10日开庭进行了审理。上诉人陈天家、陈开红、苏国庆及其共同委托诉讼代理人康国军、上诉人刘树义及其委托诉讼代理人赵红珊、被上诉人宏德公司的委托诉讼代理人王志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   陈天家、陈开红、苏国庆上诉请求：1、改判由刘树义向陈天家、陈开红、苏国庆支付工程款828740元，违约金0元，合计928740元；2、改判由宏德公司承担连带责任。事实与理由：一、一审法院对应支付工程款274842.38元、违约金10879.18元的认定有误，实际应支付工程款828740元，违约金100000元。1、一审对工程中模板单价的认定有误。根据陈天家、陈开红、苏国庆于2018年10月18日签订的《承包分工协议》第二条约定，模板（木工）施工的价格为122元/平方米，该协议亦有刘树义签字确认，因而模板工程单价应为122元/平方米，合计模板工程价款应为1099545.74元（9012.67平方米×122元/平方米），并非法院认定的811140.3元（9012.67平方米×90元/平方米）。2、一审对塔吊设备费用应当从总工程款中扣除的认定有误。2018年6月19日，《建筑施工劳务分包合同》第五条第三款已明确约定“甲方应当及时提供工程所需各类建筑材料、施工机械设备、周转材料”，基于该约定，该工程产生的塔吊设备费用68000元应当由刘树义承担，不应当从总工程款中扣除。3、一审认定刘树义承担违约金10879.18元有误，实际应承担违约金100000元。2018年6月19日，《建筑施工劳务分包合同》第十三条约定“除不可抗力导致合同无法履行外，甲乙双方均不得随意解除合同，如果发生违约行为，违约方应向另一方支付违约金100000元”，基于该条款的约定，刘树义因拒绝支付剩余工程款的情形已然构成了违约，应当按照合同约定承担违约金100000元。4、一审对工程款中部分借支款项的认定有误。二、一审认定宏德公司不承担责任有误，其应当与刘树义共同承担连带责任。涉案工程由宏德公司承建，刘树义借用宏德公司的资质施工并与陈天家、陈开红、苏国庆签订《建筑施工劳务分包合同》，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，宏德公司允许刘树义借用公司资质承揽工程，双方构成挂靠的民事法律关系，违背了法律的强制性规定，其应与刘树义承担连带偿付劳务费的民事责任。   刘树义辩称，第一、陈天家、陈开红、苏国庆称应支付工程款828740元的上诉请求无事实及法律依据。首先，陈天家、陈开红、苏国庆并无明确说出拖欠工程款828740元的依据，从一审的举证材料中及庭审过程中，均没有具体的证据证明。其次，陈天家、陈开红、苏国庆对一审法院所确认的事实在上诉状中也未提出异议，仅在第四个理由中提出部分借支认定有误，一审判决对借款认定为10000元，并不能说明拖欠工程款828740元的事实存在。第二、一审对工程款中模板单价的认定正确。首先，陈天家、陈开红、苏国庆提出三人于2018年10月18日在签订的《承包分工协议》中约定模板施工单价为122元/平方米，只是陈天家、陈开红、苏国庆内部分工的单价，并不影响2018年6月19日签订的《建筑施工劳务分包合同》中380元/平方米的总价款的约定，而刘树义并未在《承包分工协议》中承诺在380元的基础上每平方米再增32元。其次，陈天家、陈开红、苏国庆内部对工程款的增减数，属内部分配问题，与刘树义无关。陈天家、陈开红、苏国庆与刘树义是共同签订的劳务分包合同，而非单独与刘树义签订的协议。陈天家、陈开红、苏国庆应共同对劳务分包合同负责，有增就有减，不能光计算增加的部分，而不计算减少的价款。加之陈天家、陈开红、苏国庆作为一审原告共同提起诉讼，亦未主张每个原告各自的数额。再次，2018年10月18日《承包分工协议》中出现刘树义的签字是因陈天家、陈开红、苏国庆发生矛盾，刘树义作为见证人进行协调，对土建、钢筋、模板具体价格由各个班组进行分配，至于模板组每平方米是90元还是122元，不能突破380元/平方米的约定，且一审法院也是按照380元/平方米的约定进行确认的。第三、对陈天家、陈开红、苏国庆关于塔吊设备费用68000元应从总工程款中扣除的上诉请求不能成立。首先，陈天家、陈开红、苏国庆对塔吊人工工资改成塔吊设备费以达到其不承担该费用的目的，《建筑施工劳务分包合同》中是要求刘树义提供工程所需各类建筑材料、施工基建设备、周转材料，但并未约定使用机械设备人员的工资由刘树义承担。塔吊驾驶员是陈天家、陈开红、苏国庆委派的，应属于劳务分包的范畴。其次，塔吊租赁费用就达数十万，并没有让陈天家、陈开红、苏国庆承担过，现陈天家、陈开红、苏国庆将人工工资说成是设备租赁费用，明显与事实不符。双方曾口头约定，驾驶塔吊的人工工资由陈天家、陈开红、苏国庆承担，所以才与陈天家、陈开红、苏国庆造册的工资表中出现塔吊工的工资内容。如果陈天家、陈开红、苏国庆对该费用承担理解有误，在长达数月的施工过程中，应该向刘树义提出，未提出异议应视为陈天家、陈开红、苏国庆对该费用承担是明知的，故一审认定正确。第四、陈天家、陈开红、苏国庆关于一审对违约金认定有误的上诉请求没有法律依据。首先，《建筑施工劳务分包合同》中约定的违约金是基于合同解除为前提，所产生的违约行为承担违约金100000元，双方并未对逾期支付工程款订立违约责任，陈天家、陈开红、苏国庆以合同解除的违约条款，用在逾期支付工程款的违约中没有依据。其次，依据《中华人民共和国合同法》的规定，违约金是有约定从约定，但双方并未对逾期付款进行约定违约金。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，确认刘树义承担逾期付款利息并无不当。综上，一审法院认定事实正确，陈天家、陈开红、苏国庆的上诉理由均不能成立，要求驳回其上诉请求。   宏德公司辩称，陈天家、陈开红、苏国庆上诉状当中的前三点，宏德公司无法发表相关的答辩意见，根据合同相对性原则，陈天家、陈开红、苏国庆与刘树义之间的合同履行情况，宏德公司不知情。一审判决宏德公司不承担责任正确，陈天家、陈开红、苏国庆要求宏德公司承担责任的上诉请求不能成立，应当予以驳回。   刘树义上诉请求：撤销一审判决，改判刘树义支付工程款145392.38元，刘树义不应当支付逾期付款利息。事实与理由：一、一审认定陈开红、陈天家、苏国庆已完成所有工程与事实不符，陈天家于2018年8月底撤离工地就再未回来。苏国庆2018年8月后散水、天地坪、门前梯步、学员宿舍洗水池下水护栏未做，以上工程由他人完成。此事件该项目的甲方、承包方宏德公司以及现场其他大量人员都知晓。陈开红、陈天家、苏国庆未完成部分应从总工程款中扣减。二、一审认定刘树义提交的苏国庆收条中扣除的2018年7月22日10000元，2018年7月25日30000元与事实不符。1、2018年7月22日刘树义向苏国庆以微信方式支付两笔10000元，一审法院只认定一笔，另一笔没有认定错误。2、2018年7月25日刘树义向苏国庆支付两笔款项。一笔为50000元现金，苏国庆出具收据。同日刘树义通过银行转账给苏国庆30000元，苏国庆没有出具收条，但有银行转账凭证。不存在一审认定的“三万元转账包含在同日向上诉人刘树义出具的五万元收据中”。三、一审法院认定刘树义提交的陈天家收条总金额中“温某某、谢某、鲁某某、郭某某、马某某工资共计18450元，系案外人不是陈天家雇佣不予认定”与事实不符。以上人员是陈天家雇佣工人，支付给这些工人的18450元工资应当确认为支付陈天家的工程款中的一部分。综上所述，一审法院认定事实有误，判决数额错误。二审庭审中，刘树义称其对第一项上诉理由中扣减未完成工程部分的工程款保留诉权。   陈天家、陈开红、苏国庆辩称，第一、2018年10月16日，刘树义向陈开红和苏国庆出具结算单的事实，可以证实双方在结算的时候对已经完成的工作量和工程是没有任何争议的。刘树义上诉称陈天家、陈开红、苏国庆还有未完成工程由他人完工的事实，与双方的结算证明反映的事实不相符，该上诉理由不能成立。第二、关于对方上诉的这三笔款项的状况，陈天家、陈开红、苏国庆确实没有收到，一审法院对三笔款项的认定符合客观实际。第三、对于温某某、谢某等人支付的工资18450元，不应当确认是向陈天家支付的工程款，人员也不是陈天家所雇佣的，该项上诉理由也不能成立。   宏德公司辩称，刘树义的上诉请求及事实理由当中均未提及宏德公司，宏德公司无法进行答辩。   陈天家、陈开红、苏国庆向一审法院起诉请求：1、判令刘树义、宏德公司支付工程款828740元，违约金100000元，合计928740元；2、判令刘树义、宏德公司承担保全费、保险费。   一审法院认定事实：刘树义借用宏德公司建设工程施工资质承包博乐市XJYZX项目。2018年6月19日，陈天家、陈开红、苏国庆与刘树义签订《建筑施工劳务分包合同》，合同约定：“工程名称为XJYZX项目1号楼1区，工程范围为土建、钢筋、模板（250、40、90），计划开工日期为2018年6月20日，计划完工日期为2018年8月25日，按图施工，所承包工程范围内的工程质量达到刘树义设计要求。刘树义负责及时提供工程所需各类建筑材料、施工机械设备、周转材料。承包方式为按照建筑面积结算，单价380元/平方米。本合同单价不包括粘贴、防水、外保温、外架、涂料、水电等。本合同所涉及资金均为税后价格，基础完工刘树义支付陈天家、陈开红、苏国庆300000元，工程主体完工，刘树义支付陈天家、陈开红、苏国庆700000元，剩余款项待工程完工验收合格后一次性付清。刘树义需为从事危险作业的人员办理意外伤害保险，支付保险费用。除不可抗力导致合同无法履行外，双方均不得随意解除合同，如发生违约，违约方向另一方支付违约金100000元。备注：1、达到竣工验收支付1000000元；2、必须按刘树义倒排工期按点；3、套管费用刘树义负担，每个7.5元”，合同对双方权利义务、环境保护、安全生产、文明施工、争议解决等亦进行了约定。施工过程中，刘树义及宏德公司共向陈开红支付工程款530400元，其中刘树义2018年9月18日向陈开红支付50000元，2018年9月2日支付30000元，2018年7月30日支付50000元，2018年8月2日支付80000元，2018年8月13日支付70000元，2018年9月4日支付20000元，宏德公司于2018年11月14日向陈开红雇佣工人转账支付40400元。宏德公司会计于2019年2月3日向陈开红转账支付30000元，2018年11月14日转账支付160000元。刘树义于2018年11月16日向苏国庆支付工人工资603208元，于2018年7月22日向苏国庆支付借款10000元，于2018年8月5日向苏国庆支付郭某某20000元，于2018年9月14日向苏国庆支付150000元，于2018年7月25日向苏国庆支付50000元，于2018年8月13日向苏国庆支付250000元，于2018年8月19日向苏国庆支付100000元，于2018年8月21日向苏国庆支付25400元，于2018年8月22日向苏国庆支付100000元，于2018年9月1日向苏国庆支付100000元，于2018年9月19日支付50000元，于2018年9月20日支付150000元。宏德公司于2018年11月14日向苏国庆雇佣的周某某转账支付50000元，周某某1于2019年2月3日向陈开红转账支付80000元。以上合计1738608元。刘树义分别于2018年7月30日及7月31日向苏国庆微信转账支付伤者费用15000元，2018年9月20日苏国庆雇佣的工人谢某某、周某某出具5000元收据，内容为“今收到调解款5000元”，刘树义向苏国庆雇佣工人支付赔偿金共计20000元。刘树义于2018年11月16日向陈天家雇佣工人支付工资265253元，于2019年1月11日向王某某支付工资4625元，于2019年2月3日向陈天家雇佣工人吴某某支付工资13307.50元，于2019年2月3日向工人徐某支付工资8200元，同日向工人支付工资4625元，向工人皮某某支付9250元。2018年7月2日陈天家收到工人工资10000元，2018年7月3日收到工人工资20000元，2018年7月4日收到工人工资20000元，2018年7月6日收到工人工资20000元，2018年6月30日收到工人工资20000元，2018年6月27日收到工人工资10000元，2018年8月23日收到工人工资10000元，2018年8月24日收到工人工资50000元，2018年8月22日收到工人工资17900元，2018年8月21日收到工人工资30000元，2018年8月19日收到工人工资26000元，2018年8月17日收到工人工资10000元，2018年8月17日收到工人工资50000元，2018年8月16日收到工人工资10000元，2018年8月15日收到工人工资5000元，2018年8月14日收到工人工资31600元，2018年8月14日收到工人工资15000元，2018年8月13日收到工资50000元，2018年8月12日收到工资10000元，2018年8月11日收到50000元，2018年8月11日收到工资50000元，2018年7月9日收到工资40000元，2018年7月7日收到20000元，2018年7月1日收到工资40000元，2018年7月6日收到工资20000元（7月5日微信10000，7月6日微信10000元），陈天家自认案外人周某某2支付给祁某某5110元，2018年7月25日陈天家收到点工工资9000元，2018年8月13日陈天家收到木工点工工资20000元，2018年8月17日收到工资50000元。2018年7月3日、7月11日、7月21日、7月24日，刘树义通过微信转账方式向陈天家支付工程款18000元，于2018年6月27日向陈天家雇佣工人皮某支付木工班组加班费用10000元，于2018年6月27日向陈天家雇佣工人皮某支付木工班组加班费用10000元。2018年6月30日，陈天家向刘树义出具的塔吊租赁费24000元收据，2018年8月13日，兰某某出具的塔吊工资29200元收据、2018年7月25日张某某出具的塔吊安装费10000元收据、2018年8月7日张某某出具塔吊安装费10000元收据、塔吊租赁费24000元收据，刘树义向陈天家、陈开红、苏国庆支付塔吊费等合计97200元。以上合计1160070.5元。2018年10月13日，刘树义合伙人周某某2及文某某向陈天家、陈开红、苏国庆出具《钢筋工工程量结算》，内容为“1-3段面积9012.67平方米，4-5段面积6177.45平方米，合计15190.22平方米，40元/平，607604.88元。1-5段套管5030个，7.5元/个，功37725元。零星天工40个，300元/个，合计12000元。以上合计657729.88元”。2018年10月16日，刘树义向陈天家、陈开红、苏国庆出具《临杂工工资款》，内容为：“大工68100元，小工91800元，挖气孔18900元，抹灰加气块1400元，讲台27000元，合计207200元”。2018年10月16日，刘树义向陈天家、陈开红、苏国庆出具《土建工程结算单》，内容为：“1-3段，面积9012.67平方米，225元/平方，2027850.7元。临杂工207200元，合计2235050.7元，借支未扣”。双方均不同意对工程总价款进行鉴定，该工程已于2018年11月25日投入使用。一审庭审过程中，经陈天家、陈开红、苏国庆申请，一审法院依法对宏德公司在博乐市农商银行×××××××××××××××××××××账户900000元予以保全，陈天家、陈开红、苏国庆交纳保全费5000元，支付诉讼保全险保险费1800元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具备下列情形之一的，认定无效：…（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。本案中刘树义借用宏德公司建筑施工资质承包涉案工程，与不具备施工劳务资质的陈天家、陈开红、苏国庆签订《建筑施工劳务分包合同》，该合同违反法律强制性规定，为无效合同。建设工程施工分包合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案争议焦点1，陈天家、陈开红、苏国庆要求刘树义支付工程款828740元的诉讼请求有无事实及法律依据。陈天家、陈开红、苏国庆与刘树义签订的《建筑施工劳务分包合同》约定承包方式为按建筑面积结算，单价为每平方米380元。2018年10月16日，刘树义向陈天家、陈开红、苏国庆出具土建工程结算单，工程款数额为2235050.7元（207200元+2027850.7元），该款项中已包含同日刘树义出具的零杂工结算单中的207200元。同日，刘树义的合伙人周某某2、文某某出具钢筋工工程量结算单，工程款数额为657729.88元，刘树义辩称该结算单中其签字不是其本人签署，但其合伙人周某某2、文某某出具的结算单对刘树义亦具有约束力，故钢筋工及土建工程总价款为2892780.58元。双方对模板工程未进行结算，但均认可涉案工程面积为9012.67平方米，合同约定模板工程单价为90元/平方米，故模板工程价款计算为811140.3元（9012.67平方米×90元/平方米），上述合计3703920.88元（811140.3元+2892780.58元）。刘树义辩称陈天家、陈开红、苏国庆未按照约定将合同约定的工程全部施工完毕，但其提供的证明及证人证言无法直接证实涉案部分工程由他人施工完毕，该工程现已投入使用，刘树义亦不同意对陈天家、陈开红、苏国庆施工工程量进行鉴定，故对刘树义的辩称，不予采信，对工程总价款3703920.88元予以确认。关于已支付工程款的数额问题。刘树义向陈开红支付工程款530400元，双方均无异议，予以确认。依据苏国庆向刘树义出具的收据，刘树义已向苏国庆支付工程款1738608元，刘树义辩称2018年7月22日其向苏国庆通过微信转账方式支付10000元，苏国庆认为该款项已单独向刘树义出具借据，但苏国庆未提供证据证实其单独向刘树义出具借据，故该10000元应当从总工程款中予以扣除。苏国庆主张2018年11月14日宏德公司向苏国庆雇佣的周某某转账支付50000元系支付医疗赔偿费用，但其提供的转账记录未注明该款项系医疗费，故应当从总工程款中予以扣除。2018年7月30日及7月31日刘树义分别向苏国庆微信转账支付伤者费用15000元，2018年9月20日苏国庆所雇佣的工人谢某某、周某某出具调解款5000元收据，刘树义共向苏国庆支付医疗费20000元，关于该医疗费应当由谁承担，双方应当另案处理，故该20000元赔偿费用不应当从总工程款中扣除。刘树义辩称其于2018年7月25日向苏国庆通过银行转账方式支付30000元，另支付50000元，合计当日支付80000元，苏国庆主张该30000元转账包含在同日苏国庆向刘树义出具50000元收据中，刘树义未作出合理说明，故应当视为2018年7月25日刘树义共向苏国庆支付50000元，对刘树义主张扣除银行转账30000元的辩称，不予采信。依据陈天家向刘树义出具的收据，刘树义已向陈天家支付工程款1160070.5元。陈天家主张关于塔吊费用应当由刘树义自行承担，不应当从总工程款中扣除，双方签订的合同中对塔吊设备及人工工资由谁承担并未进行明确约定，但陈天家签字的工人工资表中包含塔吊工人工资，刘树义亦将塔吊设备租赁费及人工工资支付给陈天家，如该设备及人工工资由刘树义负担，刘树义应当直接支付给所雇佣人员，陈天家主张不符合常理，故塔吊设备租赁费及人工工资应当从总工程款中予以扣除。综上，刘树义已向陈天家、陈开红、苏国庆支付工程款合计3429078.5元（1160070.5元+1738608元+530400元），刘树义应当向陈天家、陈开红、苏国庆支付剩余工程款274842.38元（3703920.88元-3429078.5元）。陈天家、陈开红、苏国庆要求刘树义支付违约金100000元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”，本案中，陈天家、陈开红、苏国庆未提供证据证实其损失大小，但涉案工程已于2018年11月25日投入使用，按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算剩余工程款274842.38元自2018年11月25日至2019年9月期间利息较为适宜，计算为10879.18元，故对陈天家、陈开红、苏国庆要求刘树义支付违约金100000元的诉讼请求，对逾期利息10879.18元予以支持。本案争议焦点2，宏德公司是否应当承担支付义务。争议工程是刘树义借用宏德公司建设工程资质承包涉案工程，刘树义再以个人名义与陈天家、陈开红、苏国庆签订《建筑施工劳务分包合同》，由于刘树义在与陈天家、陈开红、苏国庆签订合同时表明了自己的身份，陈天家、陈开红、苏国庆是基于对刘树义的信任作出的意思表示，故根据合同相对性原则，该合同仅约束陈天家、陈开红、苏国庆及刘树义，效力不及于宏德公司，陈天家、陈开红、苏国庆只能向与之签订合同的相对方刘树义主张结算并要求支付工程款。故对陈天家、陈开红、苏国庆要求宏德公司承担责任的诉讼请求，不予支持。陈天家、陈开红、苏国庆要求刘树义、宏德公司支付保全费5000元及诉讼保全险保险费1800元，因宏德公司不应承担责任，故该费用由陈天家、陈开红、苏国庆自行承担。一审判决：一、被告刘树义于判决发生法律效力后十日内向原告陈天家、陈开红、苏国庆支付工程款274842.38元；二、被告刘树义于判决发生法律效力后十日内向原告陈天家、陈开红、苏国庆支付逾期利息10879.18元；三、驳回原告陈天家、陈开红、苏国庆的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。陈天家、陈开红、苏国庆提交证据：《承包分工协议》1份，2018年10月18日由陈天家、陈开红、苏国庆对380元/平方米总包价格中的土建、钢筋和模板进行价格的分配，拟证实2018年的10月18日，刘树义、周某某2、文某某和郭某某4人在《承包分工协议》上签字确认，明确了模板工程的价格是122元/平方米，土建施工的价格是220元/平方米，钢筋工程的价格是38元/平方米，总承包价格380元/平方米双方并没有争议，结算的时候刘树义给土建工程结算的价格是225元/平方米，钢筋工程结算的价格是40元/平方米，刘树义对这两部分结算的时候增加了价款，是他们之间的结算价格行为，但是模板工程的价格122元/平方米，刘树义应当按照签字确认的价格给陈天家进行结算。经质证，刘树义对该证据的真实性认可，但认为其仅是作为见证人在下面签的字，证明土建工程单价是200元/平方米，钢筋工单价是38元/平方米，模板单价是122元/平方米，不超过总价380元/平方米，并且该协议仅是陈天家、陈开红、苏国庆内部承包之间对价格的一种确认；宏德公司的质证意见与刘树义的质证意见一致。本院对该证据的真实性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是陈天家、陈开红、苏国庆要求刘树义、宏德公司支付工程款828740元、违约金100000元有无事实及法律依据。一、刘树义与陈天家、陈开红、苏国庆签订的《建筑施工劳务分包合同》违反法律强制性规定，为无效合同，但涉案工程已实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，刘树义应当向陈天家、陈开红、苏国庆支付相应的工程款。陈天家、陈开红、苏国庆二审提交《承包分包协议》主张应根据该协议中约定的122元/平方米计算模板工程价款，但该协议仅为陈天家、陈开红、苏国庆内部关于分工及价格的约定，对刘树义不具有法律约束力，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。双方认可土建工程、钢筋、模板合计总价款不超过380元/平方米的事实，根据陈天家、陈开红、苏国庆提交的土建工程结算单及钢筋工程量结算单可以确认土建工程是按照225元/平方米、钢筋工程是按照40元/平方米进行结算的，故模板工程单价应为115元/平方米，一审法院按照90元/平方米计算模板工程价款错误，本院予以纠正。双方对施工面积为9012.67平方米的事实没有异议，模板工程价款应为1036457.05元（9012.67平方米×115元/平方米）。双方对土建工程价款及钢筋工程价款没有异议，一审法院对此事实认定正确，本院予以维持。故陈天家、陈开红、苏国庆已完工工程价款合计应为3929237.63元（2235050.7元＋657729.88元＋1036457.05元）。刘树义关于陈天家、陈开红、苏国庆未按合同约定施工完毕，部分工程是由他人施工，应从总工程款中扣减的上诉请求，因其在庭审中已明确放弃该项上诉请求，本院不再审理。二、关于已支付工程款数额的认定。根据双方签订的《建筑施工劳务分包合同》第五条第三款“甲方应当及时提供工程所需各类建筑材料、施工机械设备、周转材料”的约定，刘树义应当提供塔吊设备、支付塔吊设备费用，由此产生的塔吊设备费用68000元应由刘树义承担，陈天家、陈开红、苏国庆的该项上诉理由成立，本院予以支持。一审认定塔吊设备租赁费应从总工程款中扣除错误，本院予以纠正。陈天家签字确认的工资表中可明确其认可塔吊工人工资，同意支付该笔款项，故不应当再从总工程款中扣除，陈天家、陈开红、苏国庆关于应当扣除塔吊工人工资48100元的上诉理由不能成立，本院不予支持。故刘树义已向陈天家支付工程款1092070.5元（1160070.5元-68000元）。陈天家、陈开红、苏国庆主张宏德公司向周某某支付的50000元系医疗赔偿金，该笔费用应当由刘树义承担，不应当从工程款中扣除，刘树义称50000元是支付的工人工资，属于借支，陈天家、陈开红、苏国庆未提供证据证实其主张，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定该50000元应当从总工程款中扣除正确，本院予以维持。刘树义上诉称2018年7月22日通过微信向苏国庆支付了两笔10000元，其提供的微信截屏虽能证实苏国庆收到两笔10000元的事实，但其中一笔未显示收款时间，刘树义亦未提供其他证据予以印证，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。刘树义主张2018年7月25日向苏国庆支付了两笔款项，一笔为50000元现金，苏国庆出具了收据，一笔为30000元转账，合计支付80000元，但苏国庆出具的50000元收条上明确注明该笔50000元包括文某某向其支付的20000元，与刘树义二审庭审中提出的该笔50000元系以现金的形式一次性支付的主张相矛盾，其该项上诉理由无事实依据，本院亦不予支持。刘树义未提供证据证实温某某、谢某、鲁某某、郭某某、马某某系陈天家雇佣工人，其要求陈天家、陈开红、苏国庆承担该部分工人工资18450元的上诉理由不能成立，本院不予支持。故扣除刘树义、宏德公司已向陈天家、陈开红、苏国庆支付工程款3361078.5元（1092070.5元+530400元+1738608元），刘树义还应当向陈天家、陈开红、苏国庆支付剩余工程款568159.13元（3929237.63元－3361078.5元）。三、关于陈天家、陈开红、苏国庆主张应当支付违约金100000元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，虽然双方签订的《建筑施工劳务分包合同》明确约定“除不可抗力导致合同无法履行外，甲乙双方均不得随意解除合同，如果发生违约行为，违约方应向另一方支付违约金100000元”，但从文义表述方面判断，该条款不能作为认定双方存在关于逾期付款应当支付违约金100000元的约定，陈天家、陈开红、苏国庆的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。陈天家、陈开红、苏国庆因刘树义迟延付款而产生的损失为欠付工程款的利息损失，刘树义认可涉案工程已于2018年11月25日投入使用，亦对一审判决中违约金计算方式没有异议，故刘树义应当支付的违约金数额为20776.7元［568159.13元×4.75%年利率÷365天×281天（自2018年11月26日至2019年9月3日）］。四、关于宏德公司是否应当承担连带责任的问题，宏德公司认可刘树义系挂靠其公司，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，挂靠经营是法律所禁止的违法行为，但在建筑施工挂靠关系中，刘树义与陈天家、陈开红、苏国庆权利义务的形成，与宏德公司为挂靠关系提供便利之间有因果关系，被挂靠方宏德公司从挂靠中取得了挂靠利益，宏德公司应当成为共同被告承担连带责任。故陈天家、陈开红、苏国庆要求宏德公司对未付工程款及违约金承担连带责任的诉讼请求应予支持。   综上所述，陈天家、陈开红、苏国庆的上诉请求部分成立，刘树义的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条规定，判决如下：   一、维持博乐市人民法院（2019）新2701民初860号民事判决第三项，即：驳回原告陈天家、陈开红、苏国庆的其他诉讼请求；   二、撤销博乐市人民法院（2019）新2701民初860号民事判决第二项，即：被告刘树义于判决发生法律效力后十日内向原告陈天家、陈开红、苏国庆支付逾期利息10879.18元；   三、变更博乐市人民法院（2019）新2701民初860号民事判决第一项为：上诉人刘树义于判决发生法律效力后十日内向上诉人陈天家、陈开红、苏国庆支付工程款568159.13元；   四、上诉人刘树义于判决发生法律效力后十日内向上诉人陈天家、陈开红、苏国庆支付违约金20776.7元；   五、被上诉人新疆宏德建筑安装有限责任公司对上述款项承担连带给付责任。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费6544元，由上诉人陈天家、陈开红、苏国庆负担2395.1元，由上诉人刘树义、被上诉人新疆宏德建筑安装有限责任公司负担4148.9元；上诉人陈天家、陈开红、苏国庆预交的二审案件受理费10230.18元，由上诉人陈天家、陈开红、苏国庆负担3744.28元，由上诉人刘树义、被上诉人新疆宏德建筑安装有限责任公司负担6485.9元；上诉人刘树义预交的二审案件受理费5585.82元，由其自行负担。   本判决为终审判决。     审判长 骆玲   审判员 杜娟   审判员 赵鑫     二 〇 二 〇 年 一 月 十 七 日     法官助理 岳晓桐   书  记员 王菁汝