陕西省佳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0828民初1071号 原告:闵博，男，年月日出生，汉族，住陕西省商洛市商州区。 委托诉讼代理人：王耀峰，陕西正以剑律师事务所律师，代理权限：特别代理。 被告：西安通昱科创集团有限公司（原名：西安通昱消防电子科技发展有限公司，2019年7月22日变更名称），统一社会信用代码：x，住所：西安市莲湖区。 法定代表人：王卫华,公司董事长。 委托诉讼代理人：王杰，北京大成(西安)律师事务所律师，代理权限：特别代理。 被告：陕西炎昊建筑安装工程有限公司（原名：陕西炎浩建筑安装工程有限公司，2019年6月19日变更名称），统一社会信用代码：x，住所：西安市长安区。 法定南晴晴，代表人：，公司负责人。 委托诉讼代理人：屈波，男，年月日出生，汉族， 公司职工。 被告：泰康养老保险股份有限公司陕西分公司，统一社会信用代码：x，住所：陕西省西安市碑林区。 负责人：胡成国，公司总经理。 委托诉讼代理人：胡俊峰，男，年月日出生，公司职工，代理权限：特别代理。 原告闵博与被告西安通昱科创集团有限公司(以下简称通昱公司)、陕西炎昊建筑安装工程有限公司（以下简称炎昊公司）、泰康养老保险股份有限公司陕西分公司（以下简称泰康保险公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年10月16日作出（2018）陕0828民初913号民事判决书，通昱公司、泰康保险公司不服，提起上诉。榆林市中级人民法院于2019年5月18日作出（2019）陕08民终735号民事裁定书，以原审认定事实不清，证据不足为由发回重审。本院于2019年9月4日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月19日公开开庭审理了本案。原、被告委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告闵博向本院提出诉讼请求：1.责令被告通昱公司、炎昊公司连带赔偿原告医疗费16430.74元、护理费91800元、住院伙食补助费9650元、营养费15450元、鉴定费3060元、残疾赔偿金258804元、交通费2480元、生活费24152.44元、误工费51000元、后续治疗费22000元、精神抚慰金20000元，共计514827.18元。被告泰康保险公司在承保范围内替代被告炎昊公司承担赔偿责任；2.诉讼费用由被告通昱公司、炎昊公司承担。庭审中，原告将诉请中的残疾赔偿金变更为279879.60元，赔偿费用共计535902.78元。事实与理由：通昱公司承包了陕西有色天宏瑞科硅材料有限公司在榆林市佳县XX园区工程。2017年2月28日，原告通过炎昊公司招录，炎昊公司在泰康保险公司给原告等人投保团体意外伤害等保险。2017年3月1日，原告按照炎昊公司安排正式在通昱公司承包的榆林市佳县XX工地上班，工资由通昱公司按每天150元计算，吃住由通昱公司统一安排并承担所有费用。2017年9月8日9时30分，脚手架突然倒塌，系有安全带、正在脚手架上施工的原告连同倒塌的脚手架被一起甩下致伤，当天原告被送至榆林市第三医院住院治疗，诊断为：1.重型开放型颅脑损伤：（1）右侧颞、额、顶部硬膜下血肿；（2）脑疝形成；（3）左侧乳突、左侧颞骨、顶骨多发骨折并凹陷；（4）蛛网膜下腔出血；（5）颅内多发积气；（6）左乳突积血，蝶窦积液；（7）左侧额部、顶部头皮血肿并皮下积气。2.左侧鹰嘴粉碎性骨折。3.胸一椎左侧横突骨折。4.全身多处软组织损伤。住院三天，由于伤势严重，2017年9月10日被转入榆林市第一医院住院治疗，2018年2月7日原告被转入榆林市高新医院治疗，2018年3月2日，原告从高新医院出院返回商州老家养伤。原告虽然经过多家医院长时间治疗和恢复治疗，但至今未愈，生活不能自理，随时需要人照顾。原告虽然受炎昊公司名义雇佣，但实际的施工工地、工资发放、佩戴的工牌、食宿的安排和费用的承担均系通昱公司，受伤的地点也是在通昱公司的工地，通昱公司是原告的实际雇主，雇主没有尽到安全保障义务致作为雇员的原告在雇佣活动中受伤致残，被告通昱公司、炎昊公司应该承担连带赔偿责任；刚开始原告受雇于炎昊公司，2017年5月份后通昱公司在工地上安排干活、支付工资，故5月份以后闵博受雇于通昱公司，通昱公司应对闵博负全部责任；炎昊公司给原告投有保险，被告泰康保险公司应在承保范围内替代炎昊公司承担赔偿责任。伤残赔偿金应以新标准计算。 原告向法庭提交如下证据：1.闵博和闵天斤的工牌。证明闵博和闵天斤都是通昱公司的雇员。2.喻彦朋、雷航证明及身份证。证明事故发生的时间、地点，在通昱公司干活每天150元工资及闵博的工资支付情况。3.闵博母亲的信合卡流水一支、陕西省农村合作金融机构交易明细、收款短信。证明闵博是通昱公司雇员，工资由通昱公司支付的事实。4.泰康养老保险股份有限公司陕西分公司理赔给付通知书。证明泰康保险公司没有赔偿原告闵博人身意外险的事实。5.医疗费单据、诊断证明及病情。证明原告的伤情及支付费用情况。6.收条。证明原告垫付护理费的事实。7.交通费票据。8.鉴定费票据。证据7、8证明闵博后期支付费用情况。9.陕西雄田实业有限公司证明。10.陕西雄田实业有限公司考勤表、工资表。证据9、10证明原告连续在外打工一年以上，应当按照居民标准计算其损失。 被告通昱公司辩称：一、炎昊公司与原告之间存在雇佣关系，二者均认可双方的聘用关系，闵博起诉通昱公司无任何依据。1.2017年1月20日，通昱公司通过《安装工程劳务分包合同》已将案涉工程的劳务分包给炎昊公司，约定：炎昊公司应当维护通昱公司的形象，对外代表通昱公司处理施工现场的日常事务；炎昊公司应当加强员工安全教育，承担施工过程中发生的事故责任，并为所有在岗人员购买人身意外伤害保险。炎昊公司必须认真贯彻有关安全施工的制度，严格遵守安全操作规程，施工中如发生伤亡事故，其损失由炎昊公司自行承担。所以本案涉及的赔偿责任应当由炎昊公司承担。2.根据通昱公司与炎昊公司签订的合同，由炎昊公司组织劳务施工团队，在工程项目中提供劳务。3.原告在诉状中也自认：于2017年2月28日被炎昊公司招聘后指定到本案项目工程干活。炎昊公司与通昱公司签订劳务分包合同后，时任公司法定代表人的屈波在其籍贯地商州招聘了大部分乡邻，组建成了劳务施工团队，前往榆林佳县项目工程工地施工。从招聘到录用，再到指派原告前往工程所在地提供劳务，其系列行为均与炎昊公司之间形成法律关系。另外，炎昊公司也曾在自己出具的说明中认为原告是其公司的员工。二、通昱公司将劳务分包给炎昊公司的行为是合法有效，分包时也尽到了合理注意义务，不应当承担赔偿责任。三、通昱公司在现场尽到了安全管理、教育、监督等义务，炎昊公司作为专业劳务分包的独立法人，应当承担因管理不善造成的全部损失。四、通昱公司以治病救人为目的，在事故发生后为原告协调医院及医生、现场陪护等，并出于人道主义为原告垫付医药费和生活费508109.15元。五、原告要求通昱公司承担连带赔偿责任，于法无据，通昱公司不承担任何赔偿责任。六、原告工作时未按要求做到安全防护，其自身存在过错，亦应承担相应的责任。七、原告对赔偿费用计算，没有法律依据。1.关于医疗费。鉴定意见中认为后续治疗费为22000元，故不能将治疗终结后已经产生的治疗费16430.74元重复诉求，应驳回该请求。即便支持亦应以原告在商洛市中心医院住院支付的3272.94元为限。其他医疗费，因无住院或门诊病历，不能证明其所支费用与治疗存在关联性，不能支持。2.关于误工费。因原告无固定收入，亦未举证证明其近三年的平均收入，故应以佳县上一年度职工的平均工资×339天（2017年9月8日-2018年8月13日）计。3.关于护理费。护理人员应以一人计，并计算至定残前一天，以33900元计。原告要求支付的450元属于重复主张，不应支持。4.关于交通费。原告提交的交通费票据与原告在榆林住院就医或转院治疗无关，请求不合法，不予赔偿。5.关于伙食补助费。应以住院期间并以每天30元计，计4590元。6.关于营养费。应从2018年1月4日出院医嘱要求加强营养时起，计算至治疗结束的2018年2月7日止，即680元。7.关于残疾赔偿金。应按受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准予以计算，本案原告于2017年9月受伤，应当参照2016年的伤残赔偿金标准计算，即96885.6元。8.关于精神抚慰金。根据人损司法解释第十八条，司法实践中采用每一伤残等级支付1000元的标准。本案司法鉴定为一个七级和两个十级，精神损害抚慰金即为：4000元（七级）+1000元（十级）+1000元（十级）=6000元。9.关于鉴定费。应以司法鉴定机构开具的正式发票为准即3040元。10.关于生活费。原告该请求于法无据，应驳回。11.后续治疗费与医疗费重复，不应计算。八、通昱公司与炎昊公司为合同关系，炎昊公司聘用闵博，炎昊公司有义务支付闵博的工资，炎昊公司不能因为与通昱公司的合同是否履行而拒绝支付闵博的工资，退一万步讲，即便通昱公司未按合同履行付款义务，炎昊公司应当向通昱公司主张合同违约责任，故原告及炎昊公司因通昱公司未支付工程款导致闵博成为通昱公司员工的观点无事实根据，无法律依据，属主观臆断猜想。九、屈波自称2017年5月份以后撤离施工现场不符合事实。实际上，炎昊公司以及屈波一直在管理工地和工人，2017年5月17日炎昊公司为闵博购买保险并加盖印章，2017年4月至2018年8月屈波均在代发工资表收款收据等凭证上签字确认，并且在此之前为通昱公司开劳务发票，出具书面委托书要求通昱公司代发工资等诸多事实，证明炎昊公司及屈波依然管理施工现场及施工人员。况且本案原告与被告通昱公司庭审时均未提供炎昊公司不再管理施工及工人的证据。十、关于通昱公司垫付医疗费、工资、保险费等相关费用。通昱公司是在炎昊公司至本案所有客观事实于不管不顾的情况下，通昱公司为了维护工人的有关利益，与炎昊公司沟通之后，由炎昊公司出具相关委托或授权通昱公司替炎昊公司代付具体款项，该费用在双方具体结算时一并扣除。十一、本案炎昊公司应当为施工项目工人承担支付工资义务，其在庭审中将付款主体予以混淆，而根据法律关系的不同，三方的结算关系为通昱公司向炎昊公司结算工程款，炎昊公司应当在雇佣员工期间不能因任何外界因素拒绝支付工资待遇。综上，原告与通昱公司之间不存在劳务关系，原告要求通昱公司承担对其损害赔偿责任的诉讼请求于法无据，亦无事实依据，应驳回原告对通昱公司的诉讼请求。 被告通昱公司提交了如下证据：第一组证据:1.《安装工程劳务分包合同》二份。2.进场人员现场安全生产、文明施工责任书二份。3.安全生产协议书二份。4.承诺书二份。证明目的：1.证明2017年1月20日，通昱公司与炎昊公司签订了二份《安装工程劳务分包合同》，约定由通昱公司将案涉工程的劳务分包给了炎昊公司。2.证明合同约定炎昊公司应当加强员工安全教育，承担施工过程中发生的事故责任，为所有在岗人员购买人身意外伤害等保险。对施工中发生的所有伤亡事故，均由炎昊公司承担赔偿责任。3.证明通昱公司与炎昊公司针对安全生产又签订了系列文件，强调必须安全施工，健全项目管理责任制。作业现场安全由炎昊公司负责。炎昊公司作为独立民事主体的法人单位，依法在通昱公司处分包了工程劳务，应当根据合同的约定，依法对外承担法律责任。第二组证据：《企业信用信息公示报告》。证明目的：1.炎昊公司经营范围中包含建筑工程劳务分包业务。2.因西安市从2016年至2018年期间开展建筑业劳务用工管理改革试点工作。试点期间，取消建筑施工劳务资质。炎昊公司成立后无需办理劳务资质，即可直接和总包及专业分包企业签订建筑用工合同。第三组证据：公司授权委托书。证明目的：1．在通昱公司与炎昊公司履行合同期间，炎昊公司于2017年6月16日向通昱公司书面委托通昱公司向其招聘的工人代发劳务费。2.进一步证明闵博是炎昊公司聘用的工人，与通昱公司无任何法律关系。3.证明炎昊公司承诺因通昱公司代发陕西有色天宏瑞科硅材料有限公司项目工人工资，由此产生的一切法律责任，均由炎昊公司承担，与通昱公司无关。第四组证据：XX工地5月份工资表。2、3、4、5、6.代发炎昊公司劳务作业人员6月份、7月份、8月份、9月份、10月份工资表。证明目的：1.从2017年5月起，炎昊公司时任法定代表人屈波向通昱公司提交代发工资表，通昱公司根据屈波签字确认的工资表为其代发。2.炎昊公司提交的工资表中包含有闵博的劳务工资，进一步证明闵博是受雇于炎昊公司，而通昱公司仅仅是受炎昊公司委托向其代发工资而已。3.证明炎昊公司聘用闵博为水工。炎昊公司将闵博指派到其承包的陕西有色天宏瑞科硅材料有限公司硅材料项目劳务工程中，提供劳务工作。第五组证据：1.工资代发确认单。2.收款收据、银行转账回单。证明目的：1.证明通昱公司根据炎昊公司法定代表人屈波的确认和指定，将劳务工资支付至屈波指定账户。从2017年5月起，炎昊公司一直要求通昱公司以此种方式代发劳务工资。2.通昱公司将工资代发给屈波指定的工人后，炎昊公司不定期的会给通昱公司出具《收款收据》，均加盖“炎昊公司财务专用章”，以此凭证作为此后结算的依据。3.转账回单证明通昱公司在2017年5月以后也有直接向炎昊公司支付劳务费的情形。进一步证明通昱公司向炎昊公司支付劳务费，不仅仅只有代发劳务工资的一种方式。通昱公司受炎昊公司指定将劳务工资代发给陕西有色项目的工人，其性质并不是通昱公司给工人发工资。第六组证据：增值税专用发票。证明目的：1.通昱公司通过代发工资和直接支付劳务费的形式向炎昊公司支付了劳务费用后，炎昊公司分多笔为通昱公司开具劳务费发票。2.从炎昊公司开发票的行为，再次证明炎昊公司以委托通昱公司向其工人代发劳务工资的方式支付着工人工资，最后再与通昱公司统一进行结算。3.闵博与通昱公司无直接的法律关系，通昱公司转账给闵博母亲，仅是根据炎昊公司以及屈波的委托，向闵博代发劳务工资而已。第七组证据：收据。证明目的：1.2017年10月之后，通昱公司依然继续为炎昊公司支付劳务费。炎昊公司向通昱公司出具了盖有“炎昊公司财务专用章”的《收款收据》。2.通昱公司与炎昊公司依《安装工程劳务分包合同》的约定，对炎昊公司的劳务费进行支付。第八组证据：1.泰康保险公司为炎昊公司开具的发票。证明炎昊公司根据与通昱公司签订合同的约定，为全体员工在泰康保险公司购买了团体意外伤害责任保险，泰康保险公司为炎昊公司开具了发票。2.泰康保险的团体险汇总单及被保险人名单一。3.泰康保险的团体险汇总单及被保险人名单二。证据2、3证明炎昊公司为员工购买团体意外伤害责任保险中包含了原告闵博，即为闵博购买了意外伤害责任保险。4.情况说明。5.意外情况说明。证据4、5证明原告闵博是炎昊公司雇用的员工，双方存在雇用关系。第九组证据：授权委托书。证明在原告闵博发生伤残事故后，炎昊公司法定代表人及其他管理人员未积极给予处理，其仅委托通昱公司员工张某某处理和解决闵博治疗、协调、垫付医疗费等事宜。第某某证据：借款及打款凭证。证明通昱公司通过经办人张某某，为原告闵博垫付了包括治疗、医药、医用日用、餐饮、住宿、交通、护理、生活费等全部费用。第十一组证据：1.借款单。2.借条。3.扣款说明及4月份工资表。4.扣款说明及5月份工资表。证明目的：1.炎昊公司屈波多次向通昱公司和通昱公司项目负责人周某某借款，用于发放员工工资。2.炎昊公司无能力按时向员工发放工资。3.由于炎昊公司长期拖欠员工工资，导致工人罢工，影响到了工程进度，为此，经炎昊公司及屈波同意后续工资由通昱公司代发。4.根据通昱公司与炎昊公司在劳务分包合同中约定：炎昊公司应当服从统一管理，维护通昱公司形象，保护通昱公司的利益，对外代表通昱公司处理施工现场的日常工作。所以，该代发工资行为符合双方约定，以及符合双方的利益，也保护了员工们的最大利益。不能根据通昱公司代发工资以及统一管理的行为，将闵博认定为通昱公司的雇员。第十二组证据：1.分部（分工种）安全技术交底记录。2.施工人员三级教育个人记录卡（屈波、闵天斤）。3.安全技术培训记录及签到表。4.安全培训签到表。5.安全施工教育、培训统计记录。6.个人HSE承诺书。7.罚款单。证明目的：1.通昱公司在炎昊公司施工时，已经向其作了安全技术交底的工作，屈波已知晓该事实。2.炎昊公司在通昱公司的督促、监督下，对现场施工人员进行了教育学习，也多次组织安全技术培训，现场人员均参加培训并签到，其中包括炎昊公司时任法定代表人屈波、原告闵博及闵博之父闵天斤等人员。6.炎昊公司的现场工作人员承诺严格执行施工作业安全管理规程，进入现场穿戴好劳动保护用品，登高作业系挂好安全带。通昱公司对安全管理时刻警惕，时时刻刻都在强调。7.在通昱公司时刻强调安全生产的情况下，炎昊公司工人视而不见，自我管理松懈，加之炎昊公司管理混乱，违章作业的情况时而发生。证明通昱公司已尽到了安全监督职责，反之炎昊公司未能加强管理，导致原告闵博受伤之事故。第十三组证据：1.医药费票据28支。2.医用日用品票据20支。3.餐饮费票据12支。4.住宿费票据11支。5.收条6支。证明目的：1.通昱公司为原告闵博垫付了治疗及医药费453139.75元，医用日用品费用3058.9元，餐饮费1060.5元，住宿费15550元，并已向原告之父闵天斤支付了护理费、康复费、营养费、交通费等35300元，以上实施善意救助垫付的费用共计508109.15元。2.通昱公司在原告与其无任何法律关系的情况下，为了实施人道主义救助，已垫付了巨额治疗、康复等费用。第十四组证据：《（炎昊公司）企业信用信息公示报告》、《（通昱公司）企业信用信息公示报告》。证明目的：1.“陕西炎浩建筑安装工程有限公司”于2019年6月19日将公司名称变更为“陕西炎昊建筑安装工程有限公司”，陕西炎昊建筑安装工程有限公司继承了陕西炎浩建筑安装工程有限公司的诉讼主体资格。2.“西安通昱消防电子科技发展有限公司”于2019年7月22日将公司名称变更为“西安通昱科创集团有限公司”，西安通昱科创集团有限公司继承了西安通昱消防电子科技发展有限公司的诉讼主体资格。3.通昱公司与炎昊公司具备本案的诉讼主体资格。 被告炎昊公司辩称，炎昊公司与通昱公司之间签订的劳务合同是真实有效的，但通昱公司未按合同约定及时履行付款义务，炎昊公司没有办法支付工人工资，工人罢工，通昱公司也没有办法，炎昊公司的负责人屈波与通昱公司法定代表人王卫华在西安口头约定炎昊公司撤出工程的管理，由通昱公司接管，工人工资由通昱公司支付。因通昱公司违约，炎昊公司与通昱公司签订的劳务合同就作废了。故2017年5月17日之后，所有的工人都是通昱公司雇佣的。工人们的保险是以炎昊公司名义购买的，炎昊公司只是用印了，并未支付保险费，是通昱公司支付的保险费，保险公司也没有给炎昊公司发票，故该保险是通昱公司购买。屈波招的都是自己老乡，通昱公司不给工人发工资，如果炎昊公司不向通昱公司出具代付工资委托授权书及收款收据，通昱公司不给工人发工资，炎昊公司为了工人能领到工资才给通昱公司出具代付工资委托授权书及收款收据，都是无奈之举。闵博受伤之事故发生在通昱公司接管后，闵博的损失应由通昱公司承担，炎昊公司没有责任。 被告炎昊公司未提交证据。 被告泰康保险公司辩称，自己已对闵博投保的泰康附加意外伤害团体医疗保险，泰康附加意外住院津贴团体医疗保险赔付了65699.99元。因原告未进行泰康团体意外伤害保险的理赔申请，故该保险理赔金未支付。原告的伤残经鉴定为一个七级伤残，两个十级伤残，根据人身保险伤残评定标准规定，闵博的伤残等级应按照七级伤残给予赔偿，己公司将会积极处理赔付事宜。己公司与炎昊公司、闵博三方之间是保险合同纠纷，并非侵权纠纷，自己只应依据保险合同条款进行赔付，而非承担侵权责任。对伤残赔偿比例系数应根据合同约定的40%计。 被告泰康保险公司提交了如下证据：1.保单。证明投保单位、生效期间、险种、保险金额、被保险人人数、保费。2.理赔申请书、委托书、榆林市第二医院、第三医院住院资料，张某某和苗某某身份证、银行卡复印件各一份。证明闵博已将相关理赔金收益权转让至炎昊公司。3.通联通业务单笔电子凭证4份。证明己公司已履行了相应的保险责任。 本院出示了陕西省榆林高科法医司法鉴定所司法鉴定意见书。证明原告闵博伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度及护理期等的鉴定情况。 当事人对证据的质证情况： 对原告提交的证据：一、被告通昱公司质证意见为：对证据1的真实性认可，证明目的不认可。认为：工牌上面是陕西有色的印章，根据陕西省建筑劳务分包管理办法之规定，该工牌不能证明其与通昱公司有雇佣关系。对证据2的真实性、证明目的都不认可。证人应当出庭作证。对证据3的真实性无异议，证明目的有异议，该证据不能证明通昱公司工资发放，没有连贯性，并没有将原告实际到达施工地点至事故发生之日的全部工资发放，所以对证明目的不予认可。对收款短信的真实性有异议，通昱公司认为是受炎昊公司委托向闵博发放工资。对证据4的真实性认可，证明目的不认可。认为被保险人是原告，投保单位是炎昊公司，恰恰证明炎昊公司给原告购买了保险，证明了事实关系和法律关系。对证据5、6中不是正规发票的小票，因没有闵博的名字，也不能证明闵博住院必须花费的用品，对证明目的不认可。对商洛的诊断证明真实性无异议，证明目的有异议，认为该诊断证明是医生的初步诊断，不是最终的定性。对医疗票据没有异议，请法庭核实数据的准确性。对护理费收条没有异议。对证据7中护理及探望时的交通费请法院酌情认定。对证据8鉴定费无异议。对证据9、10的真实性、证明目的均存异。认为证据中并没有陕西雄田实业有限公司向原告支付工资的银行流水，作为一家公司其员工工资并无按天计算的，考勤记录一般为全公司全员考勤，或者是部门全员考勤，而本案考勤表仅为原告一人，一年的时间里只有原告一人，该考勤表不切实际。二、被告炎昊公司的质证意见：对证据1、2、3无异议。对证据4认可。对其他证据的质证意见同通昱公司。三、被告泰康保险公司的质证意见：对证据1、2、3无异议。对证据4的真实性无异议，证明目的有异议，赔付金额已经给了，三次打给张某某，一次打给苗某某，理赔金额是65699.99元，该理赔款是闵博同意转给张某某、苗某某的。对其他证据无异议。 对被告通昱公司提交的证据：一、原告质证意见为：对第一组证据的劳务分包合同真实性认可，对后面的四个附件真实性不予认可。认为没有公司盖章，没有当事人签字，对证明目的也不予认可。对人身损害的排除承担责任的约定是无效的。通昱公司未尽到安全和监管责任。对第二组证据的真实性、证明目的均无异议。对第三组证据所要证明的闵博与第一被告无法律关系的证明目的不认可。认为2017年6月份至2018年2月份，通昱公司项目部工作人员在指挥施工，代发工资的形式要件具备，实际是通昱公司在管理，指导工人，炎昊公司已退出。对第四组证据，认为只是书面形式，不是实际客观事实；实际雇主是通昱公司。对第五、六、七组证据未发表意见。对第八组证据的证明目的有异议，不予认可。认为闵博的工资从5月份起就是通昱公司发的，闵博是通昱公司的雇员；从证据本身看，保险单发票都在通昱公司手里，证明保险费是通昱公司缴纳的，可见从2017年5月份后原告受雇于通昱公司。对第九组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。对第某某证据，认为通昱公司员工张某某支付闵博医疗等费用，证明闵博受雇于通昱公司。原告与炎昊公司之间的雇佣时间截止2017年5月，原告从2017年5月份以后与通昱公司形成了实际上的雇佣关系。第十一组证据的真实性认可，证明目的不予认可。认为该借款单及借条与本案没有关联性，借款说明没有炎昊公司盖章及签字，不具备证据的证明力。炎昊公司从通昱公司借钱支付工人工资，认为原告是炎昊公司雇佣不认可，扣款说明不具有证据的形式要件不认可。对第十二组证据的真实性认可，证明目的不认可。认为通昱公司没有尽到安全监督职责导致事故发生。对第十三组证据，认为不是正规票据，一律不认可。对证据事实认可，认为是通昱公司本该承担的责任，不是实施救助。从时间上原告与炎昊公司是5月份前存在雇佣关系，5月份后与通昱公司形成雇佣关系。对第十四组证据无异议。二、被告炎昊公司的质证意见为：对第一组证据中的合同是真实的，对证明目的不予认可。认为炎昊公司在合同期间没有发放工资的原因是因为2月份至5月份通昱公司没有按合同约定给炎昊公司支付工程款。后来一直是由通昱公司代发工资的，所以合同是无效的，责任由炎昊公司负责不认可。对第二组证据的真实性、证明目的均无异议。对第三、四组证据，认为屈波的签字只是确认有没有遗漏工人，不能证明签字了就是雇佣关系。对第五组证据，认为当时屈波不开收据，被告通昱公司不给发工资，工人要闹事；银行转账单所载款屈波也收到了，当时支付了工人生活费。对第六组证据增值税专用发票，认为标注有陕西有色公司的不一定是案涉工程，除这个工程外还有一个合同，不能说明是这个工程中发放工资开具的发票。对第七组证据，认为工人是屈波找来的自己老乡，没钱发工资，屈波找王卫华，王卫华让屈波开的收据，不然不给工人发工资，工人干活不是炎昊公司承包工程里的活，是额外的活，是被告通昱公司指定干的。对第八组证据，认为保险公司业务员说要盖章，业务员没有说明盖的哪份保险单，屈波没有在意就用了印章，此份保单的保险费是通昱公司支付的，保险费发票屈波也未收到，保险合同内容炎昊公司不知道，被保险人员的身份情况是通昱公司在工地现场收集的，炎昊公司并未提供过，赔付理赔款过程中的情况说明是9月8日事故已经发生，由于保险手续不好走，被告通昱公司让屈波出具的，也是无奈之举，并不是真实情况的反映。对第九组证据的委托说明，当时如果炎昊公司不给出具，被告通昱公司不给支付钱，也是无奈之举。对第某某证据，己公司不知道，不予质证。对第十一组证据中的扣款说明是炎昊公司出具的，说明炎昊公司于5月份已经撤出工程，4月份的工资就由被告通昱公司支付的；项目经理承诺5月20日给付5月份的工资，通昱公司没有付，工人闹事，6月份工资发了以后，被告通昱公司就给工人请走了，事后炎昊公司才知道的，可以证明炎昊公司已经撤出了。三、被告泰康保险公司对通昱公司的证据不发表质证意见。 对被告泰康保险公司提交的证据：一、原告的质证意见为：对保险单、已部分理赔均无异议，原告已收到保险公司赔付的65700元，被告炎昊公司没有垫付钱。二、被告通昱公司、炎昊公司对泰康保险公司提交的证据无异议。 对司法鉴定意见原被告均无异议。 原被告提交的证据均来源合法，且相互印证，相互关联，本院依法予以采信。 根据当事人陈述及举证、质证及本院认证，查明以下事实：被告通昱公司承包了陕西有色天宏瑞科硅材料有限公司在榆林市佳县XX园工程。2017年1月20日被告通昱公司与被告炎昊公司签订《安装工程劳务分包合同》，将己公司承包该工程中的电子及光伏新材料产业化项目消防工程的FBR、西门子区域FM200气体灭火系统、消防水等劳务分包给被告炎昊公司。合同约定，炎昊公司对外代表通昱公司处理施工现场的日常事务，通昱公司对炎昊公司施工现场的管理、工程进度、工程质量等监督。炎昊公司加强员工的安全教育，增强员工的安全意识。施工过程中发生的事故及由此造成的损失，由责任方承担。炎昊公司给所有在岗人员购买人身意外保险。炎昊公司必须认真贯彻有关安全施工的规章制度，严格遵守安全操作规程。施工中发生伤亡事故，其损失由炎昊公司负责。2017年2月28日原告闵博被炎昊公司雇佣，每日工资150元，同年3月1日在案涉工程工地工作。2017年6月16日炎昊公司书面委托通昱公司向其招聘的工人代发2017年6月16日至2017年10月31日间的工人工资。从2017年5月起，炎昊公司时任法定代表人屈波向通昱公司提交代发工资表，通昱公司依表发放了5月至10月份的工人工资。2017年9月8日9时30分许脚手架倒塌，在脚手架上作业的原告闵博与脚手架一起坠落致伤。当即被送往榆林市三院，诊断为：1.重型开放型颅脑损伤；（1）右侧颞、额、顶部硬膜下血肿；（2）脑疝形成；（3）左侧乳突、左颞骨、顶骨多发骨折并凹陷；（4）蛛网膜下腔出血；（5）颅内多发积气；（6）左乳突积血，蝶窦积液；（7）左侧额部、顶部头皮血肿并皮下积气；2.左侧鹰嘴粉碎性骨折；3.胸1椎左侧横突骨折；4.全身多处软组织损伤。住院3日。2017年9月10日转入榆林市第二医院，住院150天。2018年2月7日转入榆林市高新医院，住院43天。2018年3月22日，原告出院回商州。之前住院期间所支医疗等费用已由被告通昱公司垫付。2018年9月10日住入商洛中心医院，住院3日，支付医疗费5558.24元。期间，原告闵博另支付：（一）医疗费：1.榆林期间外购药品费1674.5元；2.2018年6月29日第四军医大学西京医院检查费222元；3、商州区百姓康药业药品费8976元。（二）护理费450元。（三）闵博及家人的交通费2480元。 本院应原告申请通过榆林市中级人民法院委托陕西省榆林高科法医司法鉴定所于2018年8月14日鉴定，意见为：被鉴定人闵博外伤致重型开放性颅脑损伤遗留左上、下肢肌力异常，IV级，属七级伤残；开颅术后属十级伤残；左尺骨鹰嘴骨折，左肘关节活动受限，属十级伤残。癫痫不到鉴定时间，本次未予评定。累计后续治疗费约为22000元。未达到护理依赖程度，护理期从受伤之日算至评残前一日。闵博支付鉴定费3060元。 2017年5月17日，炎昊公司为投保人向泰康保险公司为闵博在内的23名工人购买了：1.泰康团体意外伤害保险，保险金额500000元；2.泰康附加意外伤害团体医疗保险，保险金额60000元；3.泰康附加意外住院津贴团体医疗保险，附加意外住院津贴团体收入保障保险责任100元/天。保险期间均为：2017年5月18日零时至2018年5月17日24时止。通昱公司以炎昊公司名义支付保险费18400元。人身保险伤残评定标准(行业标准)伤残评定原则：当同一保险事故造成两处或两处以上伤残时,应首先对各处伤残程度分别进行评定,如果几处伤残等级不同,以最重的伤残等级作为最终的评定结论;如果两处或两处以上伤残等级相同，伤残等级在原评定基础上最多晋升一级,最高晋升至第一级。泰康团体意外伤害保险条款：提供的保障意外伤残保险金应根据伤残等级对应的百分比,确定保险金给付比例。人身保险伤残程度7级的对应保险金给付比例为40%。 《泰康附加意外住院津贴团体医疗保险条款》约定：同一次住院与前次住院原因相同，且前次出院与下次入院间隔未超过30天的再次住院视为同一次住院。对于同一被保险人同一次住院治疗，意外伤害住院津贴保险金的给付天数最高以90日为限。 泰康保险公司已赔付原告闵博泰康附加意外伤害团体医疗保险、泰康附加意外住院津贴团体医疗保险理赔款65699.99元。 另查明：闵博户籍为陕西省商洛市商州区XX镇XX村。原告闵博于2015年12月至2017年2月在陕西雄田实业有限公司打工。 2018年陕西省城镇居民人均可支配收入33319元。 本院认为，本案的争议焦点是原告闵博受伤时受雇于通昱公司还是炎昊公司。通昱公司承包了案涉工程，又将该工程的劳务以合同的形式分包于炎昊公司，炎昊公司雇佣原告闵博为其提供劳务，该事实原告闵博及炎昊公司均予以确认，可见原告闵博与炎昊公司形成了雇佣关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告闵博、被告炎昊公司在陈述中认为原告闵博因故于2017年5月份后受雇于通昱公司，但并未提供证明原告闵博与炎昊公司雇佣合同解除、与通昱公司雇佣合同形成的证据，应承担举证不力的不利后果，故原告闵博受伤时受雇于炎昊公司。被告通昱公司所持原告闵博受伤时受雇于炎昊公司之观点予以支持。原告闵博以其在工地佩戴通昱公司工牌，受通昱公司工作人员的指派，通昱公司支付其工资，认为5月份以后自己受雇于通昱公司，因通昱公司与炎昊公司在合同中约定炎昊公司对外代表通昱公司处理施工现场的日常事务，通昱公司对炎昊公司施工现场的管理、工程进度、工程质量等监督，炎昊公司委托通昱公司对员工工资发放，该观点与事实不符，且与炎昊公司的证明相矛盾，不予支持。被告炎昊公司曾为原告闵博购买保险，5月份以后向通昱公司出具代付工资委托授权书，保险理赔时两次出具过闵博系其公司员工的证明，可见，炎昊公司一直以书面形式认可闵博是其员工之事实，诉讼中亦未提交其受胁迫等证据，故其所持“实属无奈之举”不予支持。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员闵博在作业时因脚手架倒塌而遭受人身损害，雇主炎昊公司应当承担赔偿责任。故原告闵博对被告炎昊公司承担赔偿责任之诉请予以支持。 对原告闵博合理损失认定如下：(一)医疗费14756.24元（商洛中心医院5558.24元；第四军医大学西京医院支付检查费222元；商州区百姓康药业药品费8976元）；（二）误工费51000元（340天×150元/天，自2017年9月8日结算至定残前一天即2018年8月13日，以受伤前日工资为基数）；（三）护理费20350元，（因医嘱无特别注明，且以住院内护理人员一人计，住院199天×100元/天+450元=20350元）；（四）住院伙食补助费9650元（193天×50元/天，本应以199天计，但原告诉请193天）；（五）营养费3860元（193天×20元/天，本应以199天计，但原告诉请193天）；（六）残疾赔偿金元279879.6元（33319元×20年×42%，因原告受伤前在城市打工，以其收入为主要生活来源，应以城镇居民标准计算）；（七）交通费酌情认定2000元；（八）后续治疗费22000元，由鉴定机构鉴定应予支持；（九）精神损害抚慰金20000元（因该起事故对原告身体造成极大伤害，且符合法律规定予以支持）；（十）鉴定费3060元，上述款项共计元426555.84元。 炎昊公司为原告闵博购买泰康团体意外伤害保险，该事故属保险事故且发生在保险期内，故泰康保险公司应按合同约定履行赔偿义务，即赔付被保险人闵博200000元（500000×40%）；为原告闵博购买泰康附加意外住院津贴团体医疗保险，故泰康保险公司应按合同约定履行赔偿义务，闵博先后住院199天，按合同约定应以90天计，即应赔付被保险人闵博9000元（90日×100元/日），已赔付5699.99元，还应赔付3300.01元。闵博的诉请合理损失由泰康保险公司在保险金额内直接赔付，不足部分由雇主炎昊公司承担，其余诉请无事实及法律依据，不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、第二款、第十九条第一、第二款、第二十条第一、第二、第三款、第二十一条第一、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下： 一、被告泰康养老保险股份有限公司陕西分公司在本判决生效之日起十日内，一次性赔偿原告闵博泰康团体意外伤害保险金200000元、泰康附加意外住院津贴团体医疗保险金3300.01元[9000元-5699.99元（已付）]，共计203300.01元。 二、被告陕西炎昊建筑安装工程有限公司在本判决生效之日起十日内，一次性赔偿原告闵博医疗费14756.24元、误工费42000元（51000-9000元）、护理费20350元、住院伙食补助费9650元、 营养费3860元、残疾赔偿金元79879.6元（279879.6元-200000元）、交通费2000元、后续治疗费22000元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费3060元，共计217555.84元。 三、驳回原告闵博的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8948元，由被告泰康养老保险股份有限公司陕西分公司负担3677元，被告陕西炎昊建筑安装工程有限公司承担负担3935元。原告闵博负担1336元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。 审 判 长  张建军 审 判 员  王明泽 人民陪审员  牛孝孝 二〇二〇年一月十六日 书 记 员  党宁宁 附：陕西省佳县人民法院开户行及账号 名称：佳县人民法院 开户行：中国农业银行佳县支行 账号：6228402947014214164 1