上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终10179号上诉人(原审原告)：章小平，男，1963年12月24日出生，汉族，户籍地安徽省池州市。委托诉讼代理人：章兴无(系章小平之弟)，男，1968年6月20日出生，汉族，户籍地安徽省池州市。被上诉人(原审被告)：上海日月星护理院，住所地上海市杨浦区。法定代表人：吴庆贤，经理。委托诉讼代理人：李玉，上海道朋律师事务所律师。委托诉讼代理人：李如沁，上海道朋律师事务所律师。原审第三人：翁回春，男，1989年4月7日出生，汉族，户籍地福建省莆田市。原审第三人：上海群彤健康管理咨询服务中心，住所地上海市金山区。法定代表人：吴华英，董事长。上诉人章小平因与被上诉人上海日月星护理院(以下简称“日月星护理院”)、原审第三人翁回春、原审第三人上海群彤健康管理咨询服务中心(以下简称“群彤服务中心”)劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2018)沪0110民初21605号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。章小平上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回一审法院重审或依法改判；3.确认2014年3月3日至2018年7月24日期间章小平与日月星护理院之间存在劳动关系；4.日月星护理院支付其解除劳动合同经济补偿金人民币22,140元(以下币种均为人民币)；5.日月星护理院支付其2014年3月3日至2018年7月24日期间工作日延时加班工资442,920元；6.日月星护理院支付其2014年3月3日至2018年7月24日期间休息日加班工资414,528元；7.日月星护理院支付其2014年3月3日至2018年7月24日期间法定节假日加班工资差额46,756元；8.日月星护理院支付其2018年5月1日至2018年5月31日期间工资差额700元及2018年7月1日至2018年7月24日期间工资差额500元。事实和理由：一、2014年3月3日至2018年7月24日期间章小平在日月星护理院的病房从事护理工作的事实已被各方确认。二、日月星护理院承认2014年3月3日至2015年9月30日期间与章小平存在劳动关系，否认2015年10月1日至2018年7月24日期间与章小平存在劳动关系，但日月星护理院未提供任何证据证明双方已解除了劳动关系。三、一审法院认定事实不清，没有查明章小平与日月星护理院之间已具备劳动关系的构成要件，日月星护理院与本案第三人的外包协议与章小平没有必然关系。四、一审法院颠倒举证责任，日月星护理院未尽举证责任，未证明章小平薪酬系由上海吉存健康管理咨询服务中心(以下简称“吉存服务中心”)、群彤服务中心支付。五、日月星护理院虽提供了章小平签署的承诺书、员工登记表等证据证明其非该护理院员工，但未提供章小平签名确认的考勤记录、请假条等实质有效证据。章小平与吉存服务中心、群彤服务中心不具备劳动关系的构成要件。六、证人证言已证实日月星护理院在工作时间对护理员进行管理，一审法院对证人证言不予采信不当。七、一审法院认定日月星护理院2015年10月1日至2017年1月31日、2017年2月1日至2019年1月期间将病人护理与照料项目外包于吉存服务中心、群彤服务中心协议且外包已实际履行，并无充分证据证实，系日月星护理院为免除自己法定责任所制作的虚假证据，不应予采信。综上，请求支持其上诉要求。日月星护理院辩称，章小平与群彤服务中心、吉存服务中心存在劳动关系，已经有劳动合同、劳务协议，承诺书、登记表、个人所得税缴税记录等书面证据予以佐证，上述证据足以证明章小平和日月星护理院之间不存在劳动关系。关于请假问题，章小平在一审和仲裁审理中均陈述，其24小时无休，每天都在工作，并主张高额加班费，现又陈述有请假的事实，明显存在矛盾，日月星护理院从未收到章小平的请假条。两服务中心在日月星护理院均设有办公室，日月星护理院对此已提供照片予以证明。章小平在该办公室领取工资，工资袋上有章小平的签字，该工资袋系群彤服务中心向法院提供的，并非日月星护理院向法院提供的，章小平没有证据可以证明工资袋系日月星护理院出具的。综上，请求维持一审判决。翁回春未作答辩。群彤服务中心书面辩称同意一审判决。章小平向一审法院起诉请求：1.确认2014年3月3日至2018年7月24日期间章小平与日月星护理院之间存在劳动关系；2.日月星护理院支付其解除劳动合同经济补偿金22,140元；3.日月星护理院支付其2014年3月3日至2018年7月24日期间工作日延时加班工资442,920元；4.日月星护理院支付其2014年3月3日至2018年7月24日期间休息日加班工资414,528元；5.日月星护理院支付其2014年3月3日至2018年7月24日期间法定节假日加班工资差额46,756元；6.日月星护理院支付其2018年5月1日至2018年5月31日期间工资差额700元及2018年7月1日至2018年7月24日期间工资差额500元。一审法院认定事实如下：1.2018年8月27日，上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会受理章小平的申请，章小平向日月星护理院作确认劳动关系、解除劳动合同经济补偿金、加班工资等请求，该会于2018年9月27日出具杨劳人仲(2018)办字第726号裁决书，裁决不支持章小平全部请求。章小平不服诉至一审法院。2.一审法院审理中各方确认，2014年3月3日至2018年7月24日期间，章小平在位于上海市杨浦区松花江路XXX号的日月星护理院病房内从事护工工作。日月星护理院并确认，2014年3月3日至2015年9月30日期间与章小平建立劳动关系。3.2015年10月1日，日月星护理院将住院病人生活护理与照料项目外包于吉存服务中心，双方就此事签订《协议书》约定，合同期限自该日起至2016年12月31日，日月星护理院无需支付外包费用，吉存服务中心与入住病人自行签订《生活护理与照料协议书》，获取生活护理与照料费。协议到期后，合同双方续签《协议书》，约定合同期限是2017年1月1日至2017年12月31日，其他内容同上。吉存服务中心在日月星护理院设有管理办公室，于2016年12月21日向日月星护理院支付管理费200,000元。后因故上述协议于2017年1月31日终止履行。另，吉存服务中心是个人独资企业，投资人是翁回春，于2015年7月30日成立，于2018年1月5日注销，相关《注销清算报告》具明，企业债务未了事宜由投资人承担。2017年2月1日，日月星护理院与群彤服务中心签订《协议书》，将住院病人生活护理与照料项目外包给该中心约定，合同期限是2017年2月1日至2018年1月31日，日月星护理院无需支付外包费用，群彤服务中心与入住病人自行签订《生活护理与照料协议书》，获取生活护理与照料费。协议到期后，合同双方续签《协议书》，约定合同期限是2018年2月1日至2019年1月31日，其他内容同上。群彤服务中心在日月星护理院设有管理办公室，分别于2017年8月28日、2017年12月27日、2018年6月28日向日月星护理院转账管理费100,000元。上述协议期间，日月星护理院入住病人与日月星护理院签订《入院协议书》，向其支付住院费，日月星护理院出具发票或收据，病人另与吉存服务中心或群彤服务中心签订《生活护理与照料协议书》，向其支付生活与照料费，服务中心出具收据。4.章小平每月15日左右在上述管理办公室现金领取工资。经查，其中2016年2月至2017年2月期间，吉存服务中心按月为章小平缴纳个人所得税，2017年3月至2018年7月期间，群彤服务中心按月为章小平缴纳个人所得税。章小平曾于2015年12月10日签署《承诺书》一份，具明：“我本人章小平，现年52岁，身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX，于2015年12月10日已被上海吉存健康管理服务咨询中心聘用，目前工作地址上海日月星护理院，在护理部门担任护工工作……”其中下划线部分均为手写文字，其他是打印文字。章小平还曾签署《上海吉存健康管理咨询服务中心员工登记表》一份，登记表具明入职时间是2015年12月10日。对此，章小平虽认可签名真实，但称手写部分均非本人书写，故不认可《承诺书》及《登记表》。2017年2月1日，章小平与群彤服务中心签署《劳动合同》约定，合同期是2017年2月1日至2018年2月28日，章小平从事护理员工作，工作时间按日月星护理院规定执行，月工资不低于2,300元，群彤服务中心于每月15日支付。2018年3月3日，章小平与群彤服务中心再签《劳务协议书》约定，合同期是2018年3月3日至2020年3月2日，每月劳务报酬不低于2,420元，其他内容同以上《劳动合同》。对此，章小平虽认可两份合同均系本人签署，但称系日月星护理院持合同最后一页要求章小平签字，章小平并未看到合同全部内容，系基于对日月星护理院的信任才签字。一审法院审理中，群彤服务中心提供工资袋一份，其上具明2018年1-7月章小平工资数额，其中1-5月章小平按月签收，亦确认收到2018年6月工资5,153.8元、2018年7月工资3,600元。群彤服务中心还提供2017年2月至2018年7月工资明细清单，列明章小平工资组成包含基本工资、加班天数及工资、奖金和补贴、扣发项目、应发与实发数额等，对此章小平仅认可实发数额，其他内容均不确认。2018年8月24日，章小平收到群彤服务中心出具的《解除合同通知书》，通知具明：因章小平于2018年8月13日假满后未及时返回工作岗位旷工至今，故解除其劳务关系。5.一审法院审理中经释明，章小平坚持只向日月星护理院主张劳动关系及其他请求，坚持不向群彤服务中心等其他当事人主张。一审法院审理中章小平提供：护工名录照片、护工评比照片、锦旗照片、2018年7月工资条。对此日月星护理院均不认可，认为从未见过锦旗、未制作过护工评比、工作场地已重修，无法核实护工名录照片的真实性、2018年7月工资条并非日月星护理院制作。一审法院审理中章小平申请：高玉兰、杨成到庭作证。高玉兰述：“2015年5月20日至2018年10月16日期间本人在日月星护理院担任护工，应分别与日月星护理院、吉存服务中心、群彤服务中心签过合同但内容已记不清，日月星护理院曾为自己缴纳2018年7月社保。”杨成述：“2015年1月5日至2015年11月15日期间本人在日月星护理院担任护工，应与日月星护理院签过合同但内容已记不清。”两位证人其余关于全年无休、24小时工作、在管理办公室现金领取工资、未获得加班工资等陈述，均与章小平所述一致。对此，日月星护理院认可2015年1月至11月期间杨成是其员工，2015年6月至9月期间高玉兰是其员工，此后双方没有关联，已提供的社保代缴委托书及银行业务回单可以证明，日月星护理院曾为高玉兰缴纳的2018年7月社保系应群彤服务中心委托代缴，后群彤服务中心返还代缴的社保费用1,489.25元。对此章小平不予认可，认为银行业务回单无法反映代缴一事。6.一审法院审理中群彤服务中心称，王素云、龚俭系其员工。经查，2017年1月至3月期间，吉存服务中心为王素云缴纳社保，2017年4月至2018年9月期间，群彤服务中心为王素云缴纳社保。群彤服务中心还提供2017年4月5日与龚俭签订的《劳务协议书》一份。对此章小平均不认可。一审法院认为,当事人应就自己主张的事实提供证据证明，没有证据证明的不利后果，由负有举证责任的当事人承担。关于2014年3月3日至2018年7月24日期间，章小平在日月星护理院病房内从事护工工作，由此产生的劳动关系之争，应分别考察与认定。1.2014年3月3日至2015年9月30日期间，章小平与日月星护理院建立劳动关系，此系章小平主张、日月星护理院确认的事实，故予确认。2.有外包协议及管理费转账凭证为证，可以证明2015年10月1日至2017年1月31日期间，日月星护理院将病人护理与照料项目外包于吉存服务中心，病人与日月星护理院、与吉存服务中心分别签署的协议，及分别支付的住院费收据、护理费收据，更是印证上述外包协议真实且已切实履行。承诺书及员工登记表，可以证明章小平自2015年12月10日起入职吉存服务中心，个人所得税缴税记录，可以进一步印证章小平在此期间每月在管理办公室现金收到的工资系由吉存服务中心支付。因此，结合章小平自始在日月星护理院病房内从事护工工作的事实，在日月星护理院没有反驳证据的情况下，应予认定，2015年10月1日至2015年12月9日期间，日月星护理院与章小平继续存续劳动关系。但是，此后章小平系入职吉存服务中心，虽仍旧从事护理，但该工作已系日月星护理院外包业务，由吉存服务中心承包并履行，章小平坚持向日月星护理院作劳动关系主张，不成立。3.同理，2017年2月1日至2019年1月31日期间，日月星护理院将病人护理与照料项目外包于群彤服务中心。有劳动合同、劳务协议为据，可以证明章小平自2017年2月1日起入职群彤服务中心，个人所得税缴税记录，可以进一步印证章小平在此期间每月在管理办公室现金收到的工资系由群彤服务中心支付。同样的，章小平所主张的2017年2月1日至2018年7月24日期间，系入职群彤服务中心，与日月星护理院无涉，坚持向日月星护理院主张该期间系劳动关系，不成立。4.须赘言，章小平确认承诺书、员工登记表、劳动合同、劳务协议书落款签名均系真实，则应承担签字确认、签署协议带来的法律后果，称签字时仅看到最后一页、未见到合同全文、不认可手写部分、出于对日月星护理院的信任才签字等，一无依据，二不符常理故不足为信。证人杨成自认在日月星护理院工作的期间至2015年11月，故就此后章小平工作情形的证言没有证明力，证人高玉兰虽称持续工作至2018年10月，但同章小平一样，没有相应证据佐证的，不予采信。章小平及证人均指称王素云、龚俭负责考勤与管理，但没有证据证明该二人是日月星护理院员工，相反，相应劳务协议及社保缴费记录可以印证其二人是群彤服务中心员工。章小平提供的其余照片等证据尚不足以认定与日月星护理院建立劳动关系。关于加班工资之争。如上已述，章小平与日月星护理院劳动关系期间是2014年3月3日至2015年12月9日，章小平于2018年8月20日申请仲裁主张加班工资，早已超过仲裁时效，日月星护理院相关辩称成立。此后章小平与日月星护理院没有劳动关系，坚持向其主张加班工资，不予支持。至于解除劳动合同经济补偿金，及2018年5月及7月工资差额1,200元等诉请，亦是同样道理，不予支持。群彤服务中心同意返还该工资差额1,200元，于法不悖，且出于避免讼累之考虑，应予准许。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，一审法院判决如下：一、确认2014年3月3日至2015年12月9日期间章小平与上海日月星护理院存在劳动关系；二、章小平要求确认2015年12月10日至2018年7月24日期间与上海日月星护理院存在劳动关系的诉讼请求，不予支持；三、章小平要求上海日月星护理院支付2014年3月3日至2018年7月24日期间工作日延时加班工资442,920元的诉讼请求，不予支持；四、章小平要求上海日月星护理院支付2014年3月3日至2018年7月24日期间休息日加班工资414,528元的诉讼请求，不予支持；五、章小平要求上海日月星护理院支付2014年3月3日至2018年7月24日期间法定节假日加班工资差额46,756元的诉讼请求，不予支持；六、章小平要求上海日月星护理院支付解除劳动合同经济补偿金22,140元的诉讼请求，不予支持；七、章小平要求上海日月星护理院支付2018年5月1日至2018年5月31日期间工资差额700元及2018年7月1日至2018年7月24日期间工资差额500元的诉讼请求，不予支持；八、准上海群彤健康管理咨询服务中心应于判决生效之日起十日内支付章小平2018年5月1日至2018年5月31日期间工资差额700元及2018年7月1日至2018年7月24日期间工资差额500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，公告费560元，由章小平负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，2014年3月3日至2015年12月9日，章小平与日月星护理院存在事实劳动关系，双方均予以认可，一审法院对此予以确认并无不妥。虽章小平称其与日月星护理院的劳动关系一直持续至2018年7月24日，然日月星护理院对此予以否认。日月星护理院为证明其与章小平在2015年12月9日后与章小平不存在劳动关系，提供了章小平与吉存服务中心签订的承诺书、员工登记表、章小平与群彤服务中心签订的劳动合同、劳务协议及个人所得税缴税记录等证据予以证实。章小平对上述承诺书、劳动合同、劳务协议系其签名并无异议，但认为承诺书是在空白纸上签字，而劳动合同等是在最后一页签字，章小平就此说法无相关证据证实。日月星护理院为证明其已将住院病人生活护理与照料项目进行外包，提供了与吉存服务中心、群彤服务中心签订的协议、入住病人自行签订的《生活护理与照料协议书》及日月星护理院与吉存服务中心、群彤服务中心银行转账凭单等证据，日月星护理院提供的证据可相互印证。章小平自己亦陈述工作中由王素云、龚俭对其进行管理，而该两名员工系吉存服务中心和群彤服务中心员工。另群彤服务中心提供的工资袋，由章小平签字确认，该工资袋未显示系日月星护理院发放工资。因章小平与日月星护理院未签订过劳动合同，而章小平提供的证人证言等不足以证明其与日月星护理院存在劳动关系，故一审法院作出章小平要求确认其与日月星护理院存在劳动关系的请求不予支持的判决，并无不当。章小平的其余诉请基于其与日月星护理院存在劳动关系为前提，在双方无劳动关系的情形下，其要求日月星护理院支付加班工资等无依据，对其该请求，本院不予支持。综上所述，章小平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人章小平负担。本判决为终审判决。法官助理莫敏磊审判长  乔蓓华审判员  陈 樱审判员  姜 婷二〇二〇年一月十三日书记员  李照枫附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……