福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽08民终1687号 上诉人（原审被告）：福建红珊瑚景观建设有限公司，住所地厦门市翔安区内厝镇赵岗西路30号3楼312室，统一社会信用代码91350800761772128Y。 法定代表人：罗素珊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赖宪平，福建天梁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张数凡，女，1963年11月30日出生，汉族，居民，住湖南省冷水江市。 被上诉人（原审原告）：谢聪，男，1986年8月8日出生，汉族，居民，住湖南省长沙市岳麓区。 被上诉人（原审原告）：谢伟，男，1988年11月16日出生，汉族，居民，住瑚南省长沙市岳麓区。 被上诉人（原审原告）：张某，女，2006年3月23日出生，汉族，学生，住湖南省冷水江市。 法定代理人：张数凡（张某之父），住湖南省冷水江市。 被上诉人（原审原告）：谢序送，男，1930年5月29日出生，汉族，居民，住湖南省冷水江市。 以上五位被上诉人的共同委托诉讼代理人：吴新初，男，住湖南省冷水江市，由湖南省冷水江市渣渡镇银溪村村民委员会推荐。 上诉人福建红珊瑚景观建设有限公司（以下简称红珊瑚公司）因与被上诉人张数凡、谢聪、谢伟、张某、谢序送（以下简称张数凡等5人）确认劳动关系纠纷一案，不服福建省武平县人民法院（2019）闽0824民初1775号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 红珊瑚公司上诉请求：请求撤销武平县人民法院（2019）闽0824民初1775号民事判决，改判驳回张数凡等5人的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1.谢求芝系劳务分包承包人，并不属于实际劳务提供者。根据被上诉人提供的证据配电工作票可知，谢求芝并不是实际供劳务施工人员。2018年10月11日，谢求芝自己摔伤后经抢救无效死亡，经过法医鉴定最终意见为外伤是诱发谢求芝急性心功能障碍的直接原因，在谢求芝死亡中的参与度为35%。2018年10月11日上午8时许，谢求芝并不是前往武平县民主乡供电所衔接当日的涉案工程施工工作，因为当天并没有任何施工任务，也没有开具任何配电工作票，也没有上诉人的任何派工指示；2.上诉人与谢求芝属于承揽关系，不属于事实劳动关系。谢求芝不需要到上诉人公司或者项目部签到和考核，上诉人公司和项目部均没有谢求芝本人的工资发放和考勤记录。谢求芝等人领取的也是劳务承包费和工程款，并不是工资。其工作安排也是自由安排，并不需要由上诉人进行严格考核，而是按照劳务分包合同的约定履行。二、原审法院适用法律错误。原审法院判决中认定谢求芝符合《关于确立劳动关系的有关事项的通知》[劳社部发(2005)12号]的规定，属于适用法律错误。综上，被上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不能成立。请求上诉法院依法改判，驳回其诉讼请求。 张数凡等5人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、红珊瑚公司武平项目部与谢求芝签订了五份合同，将龙岩武平35KV民主变电站10KV民乡线绝缘化改造工程发包给一个不具备任何资质的农民工谢求芝进行施工其行为,违反了法律法规强制性规定,为无效合同。二、上诉人称谢求芝不是实际实施施工的工作人员，是劳务分包的承包人，上诉人与谢求芝属承揽关系，没有事实及法律依据。答辩人向原审法院提交的证据证明谢求芝受上诉人严格管理，与上诉人存在事实劳动关系。 张数凡等5人向一审法院起诉请求：判决确认自2017年4月6日起至2018年10月11日止谢求芝与红珊瑚公司存在事实劳动关系。 一审法院认定事实：2017年4月6日，红珊瑚公司项目施工项目部胡大煌（甲方发包方）与谢求芝（乙方承包方）签订了《电力建设与改造工程劳务分包合同》一份，合同约定：双方就建设工程劳务合作事项协商一致签订劳务作业分包合同。工程项目名称：2017年配网项目（七）施工工程（红珊瑚武平项目部施工项目）；工程承包方式：包工不包料（电力公司提供材料）；合同费用：按工程送审后实际审定施工费下浮20%为工程结算款。注：工程施工费税费及施工人员保险费由施工班组自行承担班组团体意外险。本合同签订后乙方不得以任何理由，要求甲方及业主单位另行支付其他费用。工期：本施工项目工期为从合同签订之日起至计划竣工时间截点日期止……。材料供应方式为：国网福建武平县供电有限公司供应。结算：甲方在收到乙方提供的相关工程资料后，由甲方工作人员送至相关部门盖章后提交至业主单位……双方职责：甲方负责开工前安全培训；监督检查乙方安全技术组织措施、施工质量和施工进度的落实情况；负责施工过程中必须甲方才能解决的对外工作；负责审核乙方报批的各类工程联系单和签证单，按规定时间予以答复，并协调业主相关方面的问题……。乙方职责：各班组工作负责人应对工程的工期和质量负责；接受甲方派出代表的监督；乙方必须按施工组织设计报验的技术人员及安全员在现场进行管理；不得将本工程转包他人……。违约责任：乙方未按施工组织设计报验的技术人员及安全员在现场进行管理，勒令整改，未整改的按200元/人.次承担违约责任；乙方未按相关安全制度规定发生安全违章违规，及未按规定进行施工现场勘查等工作，从而导致项目部及其他工作人员被业主连带考核的所有费用均由乙方自行承担……。随后双方还陆续签订了《电力建设与改造工程施工协议书》含附件1.《配网安全工程安全交底记录》，注明：总包单位：红珊瑚公司；工程施工队红珊瑚公司项目部工程一班（谢求芝）；交底内容：所有施工队员必须正确佩戴合格的安全帽、穿绝缘鞋施工；作业人员应穿绝缘鞋和全棉长袖工作服，并戴手套、安全帽、护目镜……。附件2.《工程施工安全协议书》，约定：甲方有权检查督促乙方执行有关安全施工方面的工作规定，对乙方不符合安全文明施工的行为进行制止、纠正并发出安全整改通知书；甲方有权对乙方参与施工的人员进行安全技术知识和安全工作规程的抽考……。乙方必须接受甲方的监督、检查，对甲方提出的安全整改意见必须接受整改……。双方还签订了《工程廉政合同》、《施工队伍优质服务补充协议》各一份。2018年4月10日，红珊瑚公司为谢求芝等施工班组人员投设了雇主责任保险，保险责任期限为2018年4月11日零时起至2019年4月10日24时止。红珊瑚公司已将工程进度款按照工程进度分多次转入谢求芝之妻张数凡的银行账户。2018年10月11日上午8时许，谢求芝前往武平县民主乡供电所衔接当日涉案工程的施工工作，后因身体不适被人送往武平县医院救治，因医治无效，谢求芝于当天中午12时许在医院死亡。 2018年10月17日，红珊瑚公司武平项目部（甲方）与谢伟、谢聪、张数凡（乙方）签订协议书一份，协议书约定：应当甲方先行向乙方支付10万元为暂时垫付的安葬费及其他费用，在保险支付理赔款时，甲方已将该笔款项扣除。2018年11月23日，谢伟委托福建闽西司法鉴定所对谢求芝的外伤在本次死亡中的参与度进行鉴定。2018年12月7日，福建闽西司法鉴定所作出鉴定意见书，判断外伤是诱发谢求芝急性心功能障碍的直接原因，在谢求芝死亡中的参与度为35%。红珊瑚公司已经履行相应雇主赔偿责任42万元。涉案工程的业主单位为国网福建省电力有限公司武平县供电公司。 2019年4月24日，武平县劳动人事争议仲裁委员会立案受理张数凡、谢伟与红珊瑚公司确认劳动关系纠纷一案。张数凡、谢伟请求确认：自2017年4月6日起至2018年10月11日止谢求芝（生前）与红珊瑚公司存在事实劳动关系。2019年5月27日，武平县劳动人事争议仲裁委员会作出武劳仲案(2019)第72号《仲裁裁决书》，裁定：驳回张数凡、谢伟的仲裁请求。因对裁定不服，张数凡等5人于2019年6月11日依法向本院提起诉讼。 谢求芝未取得工程施工资质证书。谢序送为谢求芝之父。刘邓英（已去世）为谢求芝之母。谢求芝与张数凡婚后生育二子（谢聪、谢伟）一女（张某）。 一审法院认为，从本院查明的全案事实看，谢求芝与红珊瑚公司自2017年4月6日起至2018年10月11日止存在事实劳动关系。第一，本案谢求芝系具有劳动权利能力和劳动行为能力人，红珊瑚公司在工商部门依法注册登记，双方符合法律、法规规定的劳动关系的主体资格。第二，本案中，红珊瑚公司从业主国网福建省电力有限公司武平县供电公司取得包含涉案在内的工程后于2017年4月6日以红珊瑚公司项目施工项目部（甲方）名义与谢求芝（乙方）签订《电力建设与改造工程劳务分包合同》及随后签订《电力建设与改造工程施工协议书》。从合同（协议书）约定内容看：红珊瑚公司只是将其承接的涉案工程业务组成部分当中的劳务管理工作包干给谢求芝管理，只是包工不包料，红珊瑚公司将涉案工程劳务由谢求芝包干管理后，仍属于红珊瑚公司承接的业主单位国网福建省电力有限公司武平县供电公司工程的业务组成部分。谢求芝所从事的工作也是红珊瑚公司工程业务的组成部分。谢求芝班组实际为红珊瑚公司项目部涉案工程的施工队。谢求芝名为工程承包人，实际为红珊瑚公司项目部一个班组负责人（组长），红珊瑚公司项目部支付谢求芝的进度“工程款”实际为谢求芝施工班组的“劳动报酬”。第三，谢求芝作为红珊瑚公司项目部一个班组负责人，在参与涉案工程的劳动管理工作中必须要遵守红珊瑚公司的规章制度和管理制度，接受红珊瑚公司相关人员的监督。根据红珊瑚公司与谢求芝签订的合同（协议书）约定，谢求芝履行的义务主要为：对工程的工期和质量负责；接受红珊瑚公司派出代表的监督；必须按施工组织设计报验的技术人员及安全员在现场进行管理，且应当服从并按照红珊瑚公司规定的一些规章制度、操作规程、岗位职责和管理制度进行管理。谢求芝及其班组人员均要服从并按照红珊瑚公司的规章制度和管理制度进行管理：如谢求芝班组所有施工队员必须正确佩戴红珊瑚公司提供的合格的安全帽、穿绝缘鞋施工；作业人员应穿绝缘鞋和全棉长袖工作服，并戴手套、安全帽、护目镜……。红珊瑚公司项目部有权检查督促谢求芝班组执行有关安全施工方面的工作规定，对不符合安全文明施工的行为进行制止、纠正并发出安全整改通知书；有权对谢求芝班组参与施工的人员进行安全技术知识和安全工作规程的抽考……。谢求芝生前使用的手机上保存的武平红珊瑚班组管理微信群相关的聊天记录内容显示：谢求芝当天施工工作事项必须审批签证，每天的工作情况甚至工作地点的现场图必须通过微信等方式发送（汇报）给红珊瑚公司项目部管理人员，谢求芝必须参加红珊瑚公司项目部召开的会议，若无法参加会议，必须报备。如有违反红珊瑚公司的相关规定还将受到处罚，甚至将被免去班组长身份（职务）。由此可见，红珊瑚公司与谢求芝之间存在管理与被管理，监督与被监督的关系。谢求芝必须遵守红珊瑚公司的规章制度和管理制度，接受红珊瑚公司相关人员的监督。综上，谢求芝与红珊瑚公司之间符合建立劳动关系的以下三个标准：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的连带管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。红珊瑚公司项目施工项目部（甲方）与谢求芝（乙方）签订《电力建设与改造工程劳务分包合同》载明：本施工项目工期为从合同签订之日起至计划竣工时间截点日期止，2018年10月11日，谢求芝仍前往民主乡供电所（业主单位下属部门）衔接涉案工程当日相关事宜，故可以认定自2017年4月6日（签订合同之日）起至2018年10月11日止，谢求芝作为红珊瑚公司项目施工项目部班组负责人与红珊瑚公司之间存在事实劳动关系。作为谢求芝的法定继承人张数凡等5人具有本案原告的主体资格向本院提起本案诉讼，符合法律规定。现张数凡等5人要求确认自2017年4月6日起至2018年10月11日止谢求芝与红珊瑚公司之间存在事实劳动关系的诉讼请求，符合法律规定。红珊瑚公司认为其与谢求芝属于提供劳务承揽关系，证据不足，且与事实不符，本院不予支持。 综上所述，对张数凡等5人提出的诉讼请求，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发(2005)12号]第一条规定，判决：确认自2017年4月6日起至2018年10月11日止谢求芝与福建红珊瑚景观建设有限公司存在事实劳动关系。案件受理费10元，由福建红珊瑚景观建设有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：红珊瑚公司对一审判决认定的“2018年10月11日上午8时许，谢求芝前往武平县民主乡供电所衔接当日涉案工程的施工工作”事实有异议，认为谢求芝死亡当日去民主乡供电所并未衔接当日涉案工程的施工工作事宜，并向本院提交武平县公安局民主派出所向武平县民主乡供电所所长何永祥所作的询问笔录一份，以证明上述主张。张数凡等5人质证认为，对上述证据的真实性无异议，但与本案不具有关联性。本院认为，红珊瑚公司提供的上述证据不足以证明其主张，且该事实与谢求芝与红珊瑚公司之间是否存在劳动关系不具有关联性，本院不予确认。对一审判决查明的其余事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：红珊瑚公司与谢求芝之间是否存在事实劳动关系。 红珊瑚公司武平项目部与谢求芝签订的劳务分包合同约定红珊瑚公司武平项目部将其承包的案涉工程的劳务作业交由谢求芝承包施工，红珊瑚公司武平项目部负责开工前安全培训，监督检查施工方安全技术组织措施、施工质量和施工进度的落实情况，谢求芝作为施工班组负责人应确保工程质量并接受红珊瑚公司武平项目部的监督。武平项目部与谢求芝所在的施工班组均隶属于红珊瑚公司，谢求芝作为施工班组负责人，没有劳务分包的资质，不具备与武平项目部签订劳务分包合同的主体资格，其上岗前要接受红珊瑚公司的培训，工作中要接受红珊瑚公司的管理和监督，遵守红珊瑚公司制定的规章制度，每天的施工工作事项必须审批签证，每天的工作情况甚至工作地点的现场图必须向红珊瑚公司项目部管理人员汇报，必须参加红珊瑚公司召开的会议。如违反红珊瑚公司的有关规定还将受到处罚，甚至将被免去班组长职务。红珊瑚公司武平项目部支付谢求芝的工程款实际为施工班组的劳务报酬，双方之间符合事实劳动关系的法律特征，原审判决认定谢求芝与红珊瑚公司之间存在事实劳动关系并无不当。 综上所述，红珊瑚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福建红珊瑚景观建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  傅胜荣 审判员  张静瑜 审判员  陈小曼 二〇二〇年一月十三日 法官助理卢丰华 书记员熊枫