福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终1777号 上诉人（原审被告、反诉被告）：福建众友建设工程有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区蕉城南路98号裕丰园1号楼801室。 法定代表人：苏静平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郑益强，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉第三人）：韦敦守，男，1968年2月18日出生，汉族，住福建省屏南县。 委托诉讼代理人：吴巧丽，福建方拓律师事务所律师。 原审第三人、反诉原告：黄居森，男，1967年7月5日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：陈晓慧，福建晨信律师事务所律师。 原审第三人、反诉第三人：李雄斌，男，1967年7月16日出生，汉族，住福建省霞浦县。 原审第三人、反诉第三人：吴新谦，男，1973年9月24日出生，汉族，住福建省霞浦县。 上诉人福建众友建设工程有限公司（以下简称众友公司）因与被上诉人韦敦守、原审第三人黄居森、李雄斌、吴新谦建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省霞浦县人民法院（2019）闽0921民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人众友公司的委托诉讼代理人郑益强、被上诉人韦敦守的委托诉讼代理人吴巧丽、原审第三人黄居森的委托代理人陈晓慧到庭参加诉讼。原审第三人李雄斌、吴新谦经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 众友公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判众友公司无需向韦敦守支付1603668.3元工程款；一、二审诉讼费均由韦敦守负担。事实和理由：（一）一审未认定本案存在众多施工班组，属于事实认定不清。讼争工程存在四位分包商，韦敦守仅施工其他三位分包商施工部分之外的工程。一审既认定众友公司需向李雄斌、黄居森支付工程款，又未认定本案存在众多实际施工人需预留相应工程款，认定事实不清。（二）韦敦守自认收到311万元工程款，却又无法解释该311万元的具体项目，一审在未查清上述事实情况下，直接适用自认规则予以认定，属认定事实不清。（三）众友公司支付的以下款项应从本案剩余工程款中扣除，一审却未认定：1.2014年7月，本案工程的木工班组吴新谦起诉要求支付工程款，经调解众友公司从本案工程款中支付给吴新谦272800元工程款，并花费诉讼费、律师费等28933元；2、案外人谢立基起诉材料款，众友公司支付50000元材料款及律师费4000元；3、众友公司向发包方催讨工程款，花费律师费等30155元；4、众友公司对讼争工程进行造价咨询花费55241元咨询费；5、众友公司代垫施工现场管理人员谢海滨工资40000元；6、韦敦守擅自收取本应由众友公司收取的案外人杨珍华支付的20万元工程履约保证金也应当扣除；7、众友公司依据公司规章制度给予韦敦守的处罚16万元；8、众友公司需缴纳的税费，应予以预留；9、韦敦守应缴纳的1%管理费即59500元。 韦敦守辩称，（一）韦敦守是本案全部工程的实际承包人，韦敦守与众友公司签订的承包协议书中明确写明“挂靠”及双方对工程范围的约定，可以证实韦敦守系实际施工人，众友公司仅是挂靠单位，未参与施工。（二）韦敦守主张的工程款有事实和法律依据，众友公司要求扣除相关款项，没有依据。针对本案第三人的工程款、材料款等基本已由韦敦守结清，众友公司支付的部分韦敦守在起诉时也已予以扣除。 原审第三人黄居森述称，众友公司上诉请求并不涉及黄居森，其对此无意见。 原审第三人李雄斌、吴新谦未作陈述。 韦敦守向一审法院起诉请求：1、判令众友公司支付工程款1880000元及相应利息（本金180000元，利息自2015年7月13日起算至实际还款日；本金250000元，利息自2016年2月5日起算至实际还款日；本金700000元，利息自2016年4月28日起算至实际还款日；本金750000元，利息自2016年4月28日起算至实际还款日；按照人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至2016年11月30日为73366.96元）；2、本案诉讼费、保全费由众友公司负担。 黄居森向一审法院反诉请求：1、判令众友公司支付工程款116331.7元以及至全部工程款还清之日止的利息；2、判令众友公司支付水电工人工伤补助款20000元；3、判令众友公司偿还黄居森代购水电材料款2369.1元。 一审法院认定事实：2014年6月27日，众友公司与宁德东旭混凝土制品有限公司签订《建筑施工承包合同》，约定众友公司承建坐落于霞浦县盐田乡钓岐村1号的宁德东旭混凝土制品有限公司项目，结构类型为钢结构、框架结构。承包项目内容为管桩车间11067平方米、综合楼2910平方米，4层；宿舍楼2876平方米，4层。承包方式为包工包料，总承包价为13000000元。2014年12月1日，韦敦守与众友公司签订《建筑工程内部施工风险承包协议书》约定，由韦敦守承包施工坐落于霞浦县盐田乡钓岐村1号的宁德东旭混凝土制品有限公司项目。工程范围具体以招标人提供的控制价报告和施工图为准。承包方式为包工包料施工，实行风险承包、单独核算、自负盈亏。承包范围为众友公司与建设单位签订《建筑工程施工合同》及补充协议的内容。2014年7月5日，众友公司与黄居森签订《水电安装作业合同》，约定众友公司将霞浦县盐田乡钓岐村1号宁德东旭混凝土制品有限公司项目中的水、电工程发包给黄居森施工。2014年7月15日，众友公司与李雄斌签订《塑钢门窗工程承包协议》，约定众友公司将坐落于霞浦县盐田乡钓岐村1号的宁德东旭混凝土制品有限公司项目中的门窗分项工程发包给李雄斌施工。经确认，众友公司共结欠李雄斌工程款160000元。吴新谦与众友公司签订《木工班组工程承包合同》（未载明落款日期），约定众友公司将霞浦县盐田乡钓岐村1号宁德东旭混凝土制品有限公司项目中的模板分项工程发包给吴新谦施工。因众友公司拖欠其工程款，吴新谦起诉至霞浦县人民法院，霞浦县人民法院于2016年2月4日作出（2015）霞民初字第2425号民事调解书，确定吴新谦木工工程的工程款为272800元，于2016年2月4日偿还100000元，余款于2016年5月30日前付清。尔后，众友公司已结清木工工程款272800元。 另查明，《建筑工程内部施工风险承包协议书》的施工项目包括上述水电安装工程、塑钢门窗工程及木工工程。经各方确认，涉案工程已完工部分的工程款为5950000元，截至2015年7月13日，宁德东旭混凝土制品有限公司已向众友公司支付工程款3290000元，韦敦守在庭审中自认已收到众友公司向其支付工程款3110000元。霞浦县人民法院于2016年2月4日作出（2016）闽0921民初427号民事调解书，确定宁德东旭混凝土制品有限公司尚欠众友公司工程款1700000元，宁德东旭混凝土制品有限公司应于2016年2月5日内支付250000元，同年4月28日内支付700000元，同年6月28日内支付余款750000元。 一审法院认为，韦敦守已与众友公司签订《建筑工程内部施工风险承包协议书》，且众友公司已向韦敦守支付部分工程款，并对韦敦守在讼争工程施工不持异议，故可认定韦敦守为本案讼争工程的实际施工人。韦敦守系未取得施工资质的个人，又非众友公司的员工，双方当事人不存在实质的内部承包关系，因此，韦敦守与众友公司实际形成挂靠的法律关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，韦敦守与众友公司签订的《建筑工程内部施工风险承包协议书》，违反了法律的强制性规定，应为无效合同，众友公司与宁德东旭混凝土制品有限公司就工程价款协商一致，众友公司对尚欠工程款对韦敦守有给付义务。本案的工程款为5950000元，韦敦守已收取众友公司支付工程款3110000元，现韦敦守基于调解金额向众友公司主张支付工程款1880000元。众友公司认为1880000元工程款中应扣除1026699元，应当承担相应的举证责任。庭审中韦敦守对工程款1880000元应扣除李雄斌的塑刚门窗工程款160000元无异议，可予以扣减。对于第三人黄居森主张众友公司支付工程款，其提交的《向甲方申请工程量进度款》、《补充签证协议》虽没有众友公司的盖章确认，但有现场方谢立基的签字，谢立基作为韦敦守的合作方，可认定当时未付工程款为696331.7元，黄居森自认已付580000元，韦敦守主张其全部付清，应提供证据，其未提供该项证据，可认定黄居森还有工程款116331.7未付。故本案工程款1880000元，应扣除塑刚门窗工程款160000元和应支付第三人黄居森116331.7元，众友公司对剩余款项的扣除并未提供其他证据予以佐证，应承担举证不能的后果，韦敦守可向众友公司主张工程款1603668.3元。由于众友公司拖欠本案工程款，故韦敦守和黄居森主张资金占有期间的利息，于法有据，予以支持，但双方合同中并无相关支付期限之约定，故韦敦守主张的利息自宁德市蕉城区法院立案之日（2016年12月8日）起计算，黄居森主张的利息从其向法院提出反诉之日（2019年3月4日）起计算。黄居森提出众友公司应支付代购水电材料款2369.1元，因证据不足，不予支持。黄居森提出众友公司应支付水电工人工伤补助款20000元，因无依据，不予支持。第三人李雄斌、吴新谦经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、众友公司应于判决之日向韦敦守支付工程款1603668.3元并支付相应利息（以1603668.3元为基数，从2016年12月8日起至工程款项付清之日止，按年利率6%计算）；二、驳回韦敦守的其他诉讼请求;三、众友公司应于判决之日向黄居森支付工程款116331.7元并支付相应利息（以116331.7元为基数，2019年3月4日起至工程款项付清之日止，按年利率6%计算）；四、驳回黄居森的其他诉讼请求。案件受理费25368元，由韦敦守负担4532元，由第三人黄居森负担360元，由众友公司负担20476元。 二审中，当事人没有提交新证据，并对一审查明事实无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的问题，本院认定如下：关于众友公司主张其支付的工程款应扣减相应项目是否有依据问题。众友公司认为本案存在多个施工班组，韦敦守与众友公司不是挂靠关系，众友公司支付给吴新谦的工程款、谢立基的材料款、律师费等等都应在剩余工程款中予以扣减。韦敦守抗辩称双方签订的协议中明确了挂靠关系，案涉工程款共595万元，其直接收到众友公司支付的款项仅343000元，自认收到的311万元中已经包括了众友公司直接支付给其他班组的工程款及众友公司的其他项目支出。本院认为，韦敦守与众友公司签订的《建筑工程内部施工风险承包协议书》明确载明韦敦守挂靠众友公司承包案涉工程，关于工程范围、承包范围、施工工期、工程结算等均约定以众友公司和建设单位签订的施工合同及补充协议为准，故韦敦守系挂靠众友公司实际施工了案涉工程，众友公司应将其收到的工程款支付给韦敦守。韦敦守自认众友公司已经支付了311万元，虽对上述款项的构成及支付方式未予以明确说明，但该事实系对其不利事实，一审采纳韦敦守自认的事实，未有不当。众友公司上诉主张除上述款项外，其应支付的工程款还应当扣除其他项目的支出，但未举证这些项目的支出超出了韦敦守已经自认的范围，且众友公司提及的其所支付的费用或应当预留的费用远远不到韦敦守自认的311万元。故众友公司主张扣减，缺乏依据，不予采纳。 本院认为，众友公司已收到建设单位支付的工程款499万元，韦敦守自认众友公司向其支付了311万元，对余款188万元提出主张。一审认定上述188万元工程款应扣减塑刚门窗工程款16万元和黄居森的工程款116331.7元，众友公司上诉主张还有其他项目需扣减，但未提供证据证明，不予采纳。 综上所述，本院认为，众友公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19233元，由上诉人福建众友建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶庆兴 审判员  刘为河 审判员  吴惠玲 二〇二〇年一月十三日 书记员  周梦然 附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。 附本判决所依据的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。