浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终5220号 上诉人（原审原告）：绍兴柯桥越华商品混凝土有限公司，住所地绍兴市柯桥区钱清镇顾家荡村。 法定代表人：陆叶根，执行董事。 委托诉讼代理人：黄宝根，浙江震天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒋友康，男，1954年5月30日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：邢炜军，浙江越泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晶晶，浙江越泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江凯德建设有限公司，住所地绍兴市上虞区曹娥街道舜耕大道788号东。 法定代表人：姚福根，总经理。 委托诉讼代理人：金利祥，浙江舜杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许斌，浙江舜杰律师事务所律师。 上诉人绍兴柯桥越华商品混凝土有限公司（以下简称越华公司）因与被上诉人蒋友康、浙江凯德建设有限公司（以下简称凯德公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初7154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案后，依法组成合议庭,经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。越华公司的委托诉讼代理人黄宝根、蒋友康的委托诉讼代理人邢炜军、凯德公司的委托诉讼代理人金利祥到庭应询。本案现已审理终结。 越华公司上诉请求：撤销原判，改判支持越华公司的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审法院查明事实错误。案涉《混凝土销售合同》从形式上看是越华公司与凯德公司签订，但实际的签订主体和履行主体是蒋友康。蒋友康与凯德公司系挂靠关系，蒋友康实际承建了“金沙花苑”项目工程，凯德公司除收取“管理费”外并无其他权利义务，因此工程所需的商品混凝土系由蒋友康购买。但由于建设工程的特殊性，商品混凝土销售需以签订建设工程施工合同的承包方名义签订，否则无法办理建设工程相关手续，因此才出现本案中蒋友康以凯德公司名义与越华公司签订《混凝土销售合同》的事实。上述观点可由《建设工程施工内部承包合同》的相关约定、蒋友康与陆虎根的电话录音、《混凝土销售合同》相关约定、《补充协议》、银行对账单等证据以及各方当事人庭审陈述予以证明。由此可知，案涉《混凝土销售合同》真实的签订主体以及履行主体均为蒋友康，故案涉商品混凝土买卖合同相对方实际是越华公司与蒋友康。2.一审法院适用法律错误。《合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。《民事诉讼法》司法解释第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。蒋友康挂靠凯德公司实际承包了“金沙花苑”项目工程，因施工需要购买混凝土，以凯德公司的名义对外签订合同，就合同法意义上看蒋友康与凯德公司之间形成委托合同关系，越华公司也知道蒋友康是实际需要购买混凝土的买受人，因此根据《合同法》第四百零二条规定，越华公司向蒋友康主张尚欠货款符合法律规定，与合同相对性原理并不冲突。司法实践中，对挂靠人以被挂靠人的名义与第三人签订合同，挂靠人和被挂靠人应承担的民事责任也有司法判例，在这些司法判例中，法院参照适用《建筑法》第六十六条“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定，判决由挂靠人承担支付责任，被挂靠人承担连带清偿责任。3.凯德公司虽然在《混凝土销售合同》中并非真正的签订、履行人，但其形式上是合同签订人，并从挂靠行为中取得了挂靠利益(如收取了一定的管理费)，法律对此予以禁止，故凯德公司存在过错，也应承担相应的民事责任，越华公司请求确认凯德公司在欠付货款、违约金范围内承担连带清偿责任，具有相应的法律依据。 蒋友康辩称：1.一审判决认定事实清楚。本案讼争法律关系是买卖合同，并非建设施工合同，出卖方和购买方是越华公司和凯德公司，蒋友康只是凯德公司代理人。从合同签订背景看，越华公司其实也是希望与凯德公司签订购销合同，根据其一审陈述，越华公司如对蒋友康的身份清楚，但还是选择与凯德公司签订合同，可见越华公司希望与凯德公司建立购销合同关系，而且实践中大部分建设工程施工中供货商都更愿意和公司签订合同，本案之所以越华公司希望蒋友康承担责任是因为了解到凯德公司已进入破产程序。2.一审判决适用法律正确。越华公司称蒋友康与凯德公司是挂靠关系并要求适用《民事诉讼法》司法解释第五十四条规定，但实际上该条款仅解决挂靠人和被挂靠人的诉讼地位问题，并没有规定责任承担，越华公司提到一些司法判例中法院参照适用《建筑法》第六十六条判决由挂靠人承担支付责任，被挂靠人承担连带清偿责任，对于本案亦无参考意义。3.越华公司起诉要求蒋友康承担付款责任有失公平。实际上蒋友康本人实际承包“金沙花苑”项目工程后也因为凯德公司破产，导致750万元工程款无法实现，如法院判决其承担公司应付的债务，明显有失公平。 凯德公司辩称，请求维持原判。 越华公司于2019年9月18日向一审法院起诉请求（变更后）：1.判令蒋友康支付货款1995932.90元，并承担该款自起诉之日起至实际款清之日止按人民银行公布的同期同类贷款利率计算的违约金；2.确认凯德公司对上述第一项请求承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2015年8月6日，凯德公司因承建金沙花苑工程与发包人签订建设工程施工合同，2015年9月15日，凯德公司与蒋友康签订内部承包合同，约定由蒋友康以工程施工项目负责人名义采用内部承包形式对该工程施工。2015年10月7日，越华公司作为供方，凯德公司作为需方，签订混凝土销售合同一份，约定越华公司提供商品混凝土，落款由凯德公司加盖公司合同专用章，蒋友康作为委托代表人签字。2016年5月18日的补充协议确认涉案工程项目于2015年9月开始动工，项目所用商品混凝土由越华公司提供，每月混凝土使用方量以“李金祥、蒋胜利”核对为准，蒋友康作为项目部一方签字。2017年4月8日，“蒋胜利”与越华公司对账确认，截止2017年3月31日，越华公司应收商砼款为2645932.90元。越华公司自认此后收到付款650000元，尚余砼款1995932.90元未付。 另查明，该院于2019年1月28日裁定受理对凯德公司破产清算申请，并指定浙江舜杰律师事务所担任破产管理人。 一审法院认为，依据买卖合同法律关系主张买受人支付货款的，应首先判断买卖合同是否成立生效。根据当事人合同自由原则，买卖合同成立与否，看的是当事人之间是否达成买卖合意，法律的任务是为判断合意提供客观标准，而书面合同是判断合意最直接有力的依据。该案销售合同明确载明供需双方为越华公司与凯德公司，直接证明越华公司合意的买受人为凯德公司。越华公司主张蒋友康为实际买受人，其依据为:合同第七条约定“为便于双方业务往来及混凝土的签收、验收工作，需方委托等同志，负责处理混凝土签收、核对、调价、结账等事宜，本合同需方委托代理人系该工程的实际责任人，直至该项工程货款付清为止”，越华公司在签订合同时已知晓蒋友康系工程实际责任人身份，故约定第七条为实现由蒋友康负责工程货款付清的目的；且销售合同由越华公司与蒋友康洽谈，越华公司实际与蒋友康个人达成买卖合意，以凯德公司名义签订合同是因商砼买卖需借用公司资质。该院认为合同第七条“委托”处空白，未约定蒋友康，且该条明显系对混凝土签收、验收事宜的约定，与合同相对人认定无关；至于越华公司主张与蒋友康个人达成买卖合意，意欲推翻销售合同约定，应由提出主张的越华公司承担证明责任。补充协议是蒋友康以项目部名义签订，且内容是对混凝土使用起始时间及方量核对人的确认；银行明细单反映的部分付款行为，夹杂与凯德公司内部承包的原因，无法反推买卖合同成立；电话录音亦难以明确双方买卖合意，因越华公司无法继续补充证据证明其主张，综合本案其他事实亦无法作出认定，该院对越华公司与蒋友康达成买卖合意的主张不予采信，对越华公司依此要求蒋友康支付货款的诉请不予支持。至于越华公司主张凯德公司承担连带清偿责任，是基于蒋友康是买卖合同相对人，因该基础主张不成立，且经庭审释明后，越华公司坚持不变更相对人主张，该院对越华公司要求凯德公司承担连带清偿责任的诉请亦不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回越华公司的全部诉讼请求。 二审中各方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系买卖合同纠纷，二审主要争议焦点在于蒋友康与越华公司之间是否存在买卖合同关系。根据前述查明，案涉《混凝土销售合同》明确载明供需双方分别为越华公司与凯德公司，落款由凯德公司加盖公司合同专用章，蒋友康作为委托代表人签字，其后的补充协议中亦约定由凯德公司承建的（金沙花园地块项目部）于2015年9月动工，使用的商品混凝土由越华公司提供，蒋友康作为项目部一方在补充协议上签字，上述事实均直接证明与越华公司达成买卖合同合意的买受人为凯德公司。现越华公司主张蒋友康系案涉买卖合同实际买受人，应承担相应付款义务，但其提供的补充协议、《建设工程施工内部承包合同》、对账单、电话录音、银行明细单等证据均不足以推翻《混凝土销售合同》的约定，应承担举证不能的不利后果，故越华公司主张要求蒋友康承担支付货款的责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。越华公司以蒋友康挂靠凯德公司为由要求凯德公司承担连带清偿责任，于法无据，本院亦不予支持。 综上，越华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22763元，由绍兴柯桥越华商品混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安洁 审判员  柳雪松 审判员  彭丽莉 二〇二〇年一月十三日 法官助理黄虹 书记员童嘉露