贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民初2号 原告：贵州鼎丰源建设工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区新天大道220号乌江怡苑25-26幢2单元6层4号。 法定代表人：卢小林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：韦德照，贵州星照律师事务所律师。 被告：贵州佰福置业有限公司。住所地：贵州省兴义市黄草街道办事处延安路龙盘中学旁。 法定代表人：王益文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邓连引，贵州心达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付世鑫，贵州心达律师事务所律师。 原告贵州鼎丰源建设工程有限公司（以下简称“鼎丰源公司”）与被告贵州佰福置业有限公司（以下简称“佰福置业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭于2019年2月25日公开开庭审理本案。原告鼎丰源公司委托诉讼代理人韦德照、被告佰福置业公司委托诉讼代理人付世鑫到庭参加诉讼。在审理过程中，因双方对工程价款存在争议，鼎丰源公司申请司法鉴定，后鼎丰源公司自愿撤回鉴定申请。本案现已审理终结。 原告鼎丰源公司向本院所提诉讼请求：一、判令被告佰福置业公司立即支付原告鼎丰源公司工程款（不含质量保修金）54249085.79元，并以此为基数按月息2%支付违约利息从2017年9月起至全部工程款付清时止；二、判决被告佰福置业公司退还原告鼎丰源公司履约保证金500万元；三、本案诉讼费由被告佰福置业公司承担。庭审中，鼎丰源公司提出要求解除与佰福置业公司签订的《建设工程施工合同》；庭审后，对于第一项诉讼请求，鼎丰源公司撤回关于消防工程部分的工程款8227805.88元的起诉，即变更第一项诉讼请求为46021279.91元。 事实和理由：鼎丰源公司、佰福置业公司于2015年8月2日签订《建设工程施工合同》，佰福置业公司将金州第一城盘江书院建设工程发包给鼎丰源公司，除景观工程、教学设备及食堂设备的购买及安装工程、室外回填工程以及由水务公司、供电局安装完成工程外的所有工程。签约合同价暂定1.5亿元，本项目采用贵州省2004定额按时计算。鼎丰源公司按照合同约定进场施工，施工过程中因佰福置业公司原因导致村民堵路，鼎丰源公司无法施工长达数月。在佰福置业公司未按照合同约定支付工程进度款的情况下，鼎丰源公司垫资修建完成，造成该项目于2017年6月竣工，佰福置业公司于2017年9月投入使用。经鼎丰源公司多次催促佰福置业公司对所有工程款进行结算，但佰福置业公司仅对水电安装工程部分进行计算确认，对其他工程部分均以各种理由不予结算。无奈下，鼎丰源公司于2018年11月15日通过邮政快递邮寄给佰福置业公司工程结算书四册，但佰福置业公司收到后不予理会鼎丰源公司结算要求，至今不与鼎丰源公司进行结算，拒绝支付余下工程款。依据双方合同专用条款第十六条约定，佰福置业公司应当按照实际未付款的2%向鼎丰源公司支付利息，同时应退还履约保证金500万元。期间，虽鼎丰源公司多次要求佰福置业公司退还，但其均以无钱为由拒绝退还。佰福置业公司故意拖延不与鼎丰源公司进行工程款结算，不予支付剩余工程款，其违约行为已经导致鼎丰源公司垫资支付部分农民工工资和材料款。现鼎丰源公司无力继续垫资支付农民工工资和材料款，导致农民工53人、铝合金门窗安装承包人、零星工程承包人向兴义市人民法院起诉鼎丰源公司、劳务公司要求支付工资及工程款，并将鼎丰源公司银行账号查封。为此，诉至法院，望判如所请。 被告佰福置业公司辩称，一、工程本身的付款条件尚未成就，结算价款尚未明确。双方于2015年8月2日签订的《建设工程施工合同》约定了鼎丰源公司的承包范围是施工图纸范围内的结构、建筑、内外装饰装修、水电、消防、人防以及室外排水工程、道路工程、球场，基本上是把整个盘江书院发包给鼎丰源公司，但至今鼎丰源公司都尚未施工完毕。合同约定签约价是1.5亿元，鼎丰源公司至今仅施工了约8000万元的工程量，剩余的8000多万元工程量是在鼎丰源公司拒绝施工的情况下由佰福置业公司自己组织施工。鼎丰源公司所施工的部分也没有完工，消防工程至今没有完成。总体来说，该工程现没有施工完毕，合同约定的付款条件还未成就，双方对已施工部分的价款也没有约定，因此请求驳回鼎丰源公司诉讼请求。二、对于履约保证金，双方约定的履约保证金是2000万元，鼎丰源公司至今也仅缴纳了500万元，并且履约保证金是鼎丰源公司对履行合同的担保，而鼎丰源公司至今都没有履行完合同，因此履约保证金不应退还。三、鼎丰源公司已经施工完毕的部分存在严重质量问题，虽然佰福置业公司及盘江书院已经使用这部分工程，但根据合同约定这部分工程至今在缺陷责任期和保修期，佰福置业公司多次要求鼎丰源公司对缺陷部分进行修复，鼎丰源公司未进行任何修复。综上所述，工程尚未竣工，也未验收结算，因此未达到付款条件，请求驳回鼎丰源公司诉讼请求。鼎丰源公司起诉主张5000多万元，希望其说清这些费用的组成和计算情况。 鼎丰源公司补充陈述：该工程款总共由三部分构成。土建部分，即鼎丰源公司已实际完成的工程价款为87146352.20元，水电安装部分15253511.91元，消防安装部分8227805.88元，以上三项工程，佰福置业公司应付鼎丰源公司的工程款总计为110627669.99元，减去已付的53059754.10元，佰福置业公司尚欠工程款为57567915.89元，减去质保金3318830.10元，总金额是54249085.79元。合同涉及金额，鼎丰源公司实际完成8700余万元。佰福置业公司主张的违约情况，实际是其没有按照合同约定支付工程进度款所造成。在履行合同过程中，双方对未完工工程部分进行了划分，未完成部分由佰福置业公司自己组织施工队完成。所以并非鼎丰源公司未按照合同约定履行义务。 佰福置业公司补充陈述：鼎丰源公司的违约是从签订合同开始的。合同约定的2000万保证金仅交纳500万元，合同约定禁止分包，鼎丰源公司将很多项目进行分包，施工进度十分缓慢，所以佰福置业公司只能按照鼎丰源公司施工进度支付款项，同时兴义市盘江书院需2017年开学，佰福置业公司才不得不自己组织施工队施工。 原告鼎丰源公司所举证据及质证情况： 一、营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件、企业信用信息，拟证明：双方是本案适格主体。 经质证，佰福置业公司无异议。 二、《建设工程施工合同》，拟证明：双方之间的权利义务关系以及佰福置业公司违约的事实依据；佰福置业公司未按照合同12.4条关于工程款支付的约定向鼎丰源公司支付工程进度款，已构成违约，根据第16条1.2条，佰福置业公司应当承担违约责任；经双方协商，鼎丰源公司实际向佰福置业公司缴纳500万元保证金的事实。 经质证，佰福置业公司称：对该组证据三性均认可，但对其证明内容不予认可。该合同不是佰福置业公司违约，是鼎丰源公司违约。鼎丰源公司自签订合同，缴纳保证金不足构成违约；未按照合同约定全部施工完毕构成违约；将部分工程转包出违约；合同约定的工期是300天，开工是2015年8月30日，竣工是2016年6月30日，根据鼎丰源公司在诉状中陈述拖了1年才完工；没有履行合同中的保修义务，至今未对坏损部分进行保修。 三、《竣工结算书》（共3册：土建部分、消防部分、水电安装部分），拟证明：鼎丰源公司已完工情况，结算出的工程款，佰福置业公司收到土建部分和消防结算书，按照《建设工程施工发包与承包计价管理办法》，佰福置业公司在收到鼎丰源公司提供土建部分和消防部分结算书后，未在28天异议期内提出异议，该结算书对佰福置业公司已经产生法律约束力，工程款应按该结算书进行支付；水电部分系双方签字确认，没有异议，应按照水电部分结算书进行支付；该工程亦竣工交付使用，结算应付鼎丰源公司工程款110627669.99元，佰福置业公司欠鼎丰源公司工程款59695526.89元。 经质证，佰福置业公司称：对水电部分双方已经进行结算，佰福置业公司无异议；土建部分，佰福置业公司于2018年12月初收到鼎丰源公司所提交的土建部分结算报告，在2018年12月20日就已经出具了书面的结算审核报告，报告中对土建部分进行了审减，审减后的金额为79576709.86元，审减理由在结算审核报告中已经详细说明；对消防部分证据三性均不认可，首先，消防结算书出具单位是上海石化消防工程有限公司贵州分公司，佰福置业公司与这家公司并没有合同关系，对于这份结算报告如何得出佰福置业公司不知道，这份结算书并非是鼎丰源公司所提交。工程本身的消防部分至今没有完工，如鼎丰源公司要进行消防部分验收结算，必须施工完毕。双方签订的施工合约中并没有约定单项结算，均是约定总体结算，鼎丰源公司只有把合同中约定的所有项目完工后才能与佰福置业公司进行总体结算。 四、邮政快递单、快递查询单，拟证明：鼎丰源公司将兴义市盘江书院项目土建和消防部分竣工结算书通过邮政快递送达给佰福置业公司。 经质证，佰福置业公司称：对该组证据本身的真实性无异议，不认可鼎丰源公司的证明目的。佰福置业公司是在12月初才实际收到该份快递，查询单上的签收人并不是收件人王益文，而是广发益康园门卫签收，不能代表本人签收。 五、缴纳保证金的收据、进账回单、业务凭证、电子银行回单，拟证明：鼎丰源公司向佰福置业公司缴纳500万元履约保证金的事实。 经质证，佰福置业公司称：对该组证据真实性无异议，但根据合同约定鼎丰源公司应缴纳2000万元保证金，但仅缴纳500万元。 六、照片七张、工程签证单一张，拟证明：佰福置业公司拖欠拆迁款，导致被拆迁人堵路，造成工期延误的事实。 经质证，佰福置业公司称：对该组证据真实性予以认可，但实际上村民堵路只堵了不到一个月时间，签证单中也注明了村民堵路并非工期延误的唯一原因，按照约定的工期，鼎丰源公司只完成不到一半的工程量，且延误一年才完成。 七、预收工程款进度明细表，拟证明：佰福置业公司未按照合同约定支付工程进度款，导致停工和延期，应属于佰福置业公司的责任。 经质证，佰福置业公司称：对该证据真实性需要进行核实，这份证据不能达到鼎丰源公司的证明目的，佰福置业公司支付工程进度款是按照约定支付。 八、《盘江书院项目5#楼施工分割协议》及会议纪要两份，拟证明：造成合同未完工的原因是因佰福置业公司无法支付工程进度款，我方无力垫资的情况下，双方协商将未完成工程分割出去，由佰福置业公司自行找班组完成。 经质证，佰福置业公司称：真实性认可，不认可证明内容。2016年9月2日的会议纪要上注明了原定9月交付使用，因甲乙双方各种原因未能交付，从会议纪要的内容看，主要是鼎丰源公司未能如期建设，所以佰福置业公司才将5号楼另行发包；2016年9月29日的会议纪要对于资金组织约定是由施工方股东努力解决，所以是因施工方自己垫资资金不够。 被告佰福置业公司所举证据及质证情况： 一、《建设工程施工合同》，拟证明：1、工程施工范围为施工图纸范围内的结构、建筑、内外装饰装修、水电、消防、人防、排水工程、道路工程、球场；2、计费标准为贵州省建筑工程2004定额计价，以实际完成工程量为标准计算工程价款，价格调整范围仅限主材，以兴义市建设工程造价动态管理信息计价；3、合同约定竣工日期为2016年6月30日，如承包方原因导致工期延期的按人民币5000元/日计算违约金；4、合同约定本工程所有项目均禁止分包。5、鼎丰源公司违反了合同的多项约定。 经质证，鼎丰源公司称：对该组证据真实性予以认可，对证明目的不予认可，实际上是因佰福置业公司未按照合同约定支付工程进度款导致鼎丰源公司没能全面履行合同约定，其责任在佰福置业公司，鼎丰源公司在力所能及的范围四处筹集资金垫付材料款及工人工资的情况下将案涉工程施工完毕，交付佰福置业公司。佰福置业公司已于2017年9月正式投入使用，开始教学招收学生。鼎丰源公司不存在违约行为，合同也没有禁止对专项工程进行分包，所以我方认为鼎丰源公司是按照合同约定全面履行了应当履行的义务。因此，不能达到佰福置业公司的证明目的，关于工期延期的问题我方也举证证明是因佰福置业公司拖欠案涉工程拆迁款导致村民堵路堵工和延期支付工程进度款所造成，其法律后果应当由佰福置业公司承担。 二、兴义市盘江书院（1#2#3#4#5#6#7#楼，1#2#3#地下室，1#2#3#楼门卫室及增加部分水电安装）工程结算书，拟证明：2018年1月17日水电安装部分经竣工结算并经双方确认，金额为15253511.981元，其余部分未经竣工结算，未达到付款条件。 经质证，鼎丰源公司称：对结算书三性均予以认可，是对鼎丰源公司施工水电安装部分的工程款及金额予以确认，付款条件早已成就。对其余未完部分是因佰福置业公司另行找了其他施工班组进行施工，与该部分工程款没有关系，证明目的不能成立。 三、1-7号楼主体、1-3号门卫室、1-3号地下室建设工程预算书，拟证明：2018年7月12日和8月1日，鼎丰源公司代表付鹏及佰福置业公司代表范荣利对1-7号楼主体、1-3号楼门卫室、1-3号地下室、1-7号楼孔桩、挡土墙及塔吊基础的工程量进行核算和确认，核算后双方代表已签字，但双方因部分工程结算产生争议导致至今该工程未能最终结算，价款未进行确认，只对工程量进行了确认。价款未确认是因为对方主张的价款超过了合同约定的贵州2004定额。 经质证，鼎丰源公司称：对工程量确认没有异议，对适用贵州2004定额我方也没有异议。是由于佰福置业公司的故意不结算行为所造成的。 四、《盘江书院建设工程土建部分结算审核报告》，拟证明：在2018年12月收到鼎丰源公司的结算申请后，佰福置业公司所出具的这份审核报告，审核后土建部分工程款应是79576709.86元；定额材料价格的调整，合同约定只是调整主材价格，佰福置业公司提交的结算申请中，把辅材的价格也进行了调整；根据贵州2004定额执行及相关问题（详见审核报告中的审核的说明情况）。 经质证，鼎丰源公司称：结算审核报告是佰福置业公司单方制作，不具备三性，不能达到佰福置业公司的证明目的，我方对佰福置业公司的审核结果不予认可。审核的项目没有具体的明细表和说明，据我方初步排查，双方已确认的工程量，其中孔桩、钢筋在审核中少了150吨，施工期间的水电费978641元也扣减了，1、2、3、4、6号楼的铝合金门窗也扣减了，价值是3414027元，三大项总计核减4791836元，足以证明佰福置业公司的审减金额是错误的，应以我方的结算金额为准。 五、已付款明细表及相应凭证，拟证明：本项目佰福置业公司已付款52352143.10元。 经质证，鼎丰源公司称：对该证据真实性不予认可，具体金额是包含了我方委托佰福支付的班组工资，但没有支付完毕，双方明细有差额，经双方明细校核，对方实际支付51482143.10元。该组证据同时证明了佰福置业公司未按照合同约定支付相应的工程进度款，构成违约导致工期延误。 六、照片16张，拟证明鼎丰源公司修建的工程质量不合格，存在屋面瓦脱落、排水不通、漏水等多个问题，佰福置业公司多次通知鼎丰源公司修复，鼎丰源公司至今未修复。 经质证，鼎丰源公司称：从工程交付投入使用至今，鼎丰源公司未收到佰福置业公司任何要求对质量或工程缺陷进行整改修复的往来函件，所以佰福置业公司不知道该工程存在质量缺陷或有修复的地方，该照片是佰福置业公司单方提供，只是局部照片，没有整体照片，且上述瑕疵均是质保问题，我方留有质保金300余万元，佰福置业公司可找第三方进行修复后再扣减质保金。 七、结算说明及照片20张，拟证明：鼎丰源公司没有按照合同约定履行完消防部分工程。 经质证，鼎丰源公司称：结算说明是佰福置业公司单方制作，双方没有进行确认。消防部分没有完成，原因是佰福置业公司无力支付工程进度款，鼎丰源公司已没有能力继续垫资的情况下造成。鼎丰源公司结算的也是对已完成工程部分进行的结算，对未完成工程未进行结算。所以不能达到佰福置业公司的证明目的。 八、清单一张（当庭提交），拟证明：14项工程包含在鼎丰源公司与佰福置业公司的结算工程中，佰福置业公司已经支付了款项1558849.99元，应当从双方的结算金额中扣减这一部分。该部分不是修复费用，是已经结算的工程量部分，鼎丰源公司未完工由其他班组进行施工。 经质证，鼎丰源公司称：该组证据不具有三性，应当提交相应的依据来证明确实已产生的费用。佰福置业公司应提交是鼎丰源公司已完工程范围内的整改修复项目所产生的费用，可以从工程保修金中扣减。 庭审后，佰福置业公司提交了上述14项工程清单，具体为： 1、2018年1月4日《竣工结算书》、工程签证单、验收意见表，施工单位刘光明签字，拟证明：2号楼墙砖、地砖的铺贴，鼎丰源公司没有完成，而是由佰福置业公司支付207563.95元，应从结算款中扣减该部分。 经质证，鼎丰源公司称：主体不是佰福置业公司，而是兴义市盘江书院，与本案没有关联性。 2、2017年6月10日签订《2#楼墙地砖楼梯踏步施工合同书》，拟证明：佰福置业公司发包案涉工程给鼎丰源公司后，鼎丰源公司未完成，佰福置业公司将该工程发包给其他施工方施工，应从结算工程款中扣减。 经质证，鼎丰源公司称：我们不是发包方，主体不是佰福置业公司而是兴义市盘江书院，与本案没有关联，当时鼎丰源公司项目部没有撤出，若需整改需通知鼎丰源公司进行，但没有收到任何通知。 3、1-3#地下室消防水池修补工程《竣工结算书》，拟证明：鼎丰源公司在施工过程中因振动棒使用不当致混凝土密实度不够需要修补，修复费用2500元应从结算工程款中扣减。 经质证，鼎丰源公司称：本次起诉已经放弃了消防部分，该部分将另行起诉，对该部分不予认可。 4、1号楼1、2层墙地砖粘贴《竣工结算书》、清单、验收意见及《1#楼墙地砖楼梯踏步施工合同书》，拟证明：该工程佰福置业公司发包给鼎丰源公司后，鼎丰源公司没有完成，佰福置业公司只能发包给其他施工方施工，工程款104183.80元应从结算工程款中扣减。 经质证，鼎丰源公司称：该部分工程款有我方现场负责人签字，予以认可。 5、4#、7#楼《竣工结算书》、楼层验收表、《劳务承包合同》，拟证明：4#、7#楼清洁费用28000元。清洁属于承包方义务，但承包方没有履行义务，佰福置业公司只有发包给其他方进行清洁，该部分费用应从结算工程款中扣减。 经质证，鼎丰源公司称：总包合同不包含清洁费用，同时这部分清洁费用是交付使用后产生，鼎丰源公司不应该承担。 6、1#、2#楼清洁工程《竣工结算书》、清洁结算费用表、工程签证单、项目资金需求表、《劳务承包合同》，拟证明：1#、2#楼的清洁费用111478.42元，清洁本身属于承包方的义务，但承包方没有履行义务，佰福置业公司只能发包给其他方进行清洁，该部分费用应从结算工程款中扣减；总包合同约定工程交付给发包方应是清洁完毕之后移交，但承包方没有进行清洁，且现场遗留众多建筑垃圾，发包方根本不能直接使用，只能委托第三方清洁。 经质证，鼎丰源公司称：总包合同不包含清洁费用，同时这部分清洁费用是交付使用后产生，鼎丰源公司不应该承担。合同时间是在交付过后，佰福置业公司也没有通知我方项目部进行处理，与我方没有关系。 7、4#、7#楼卫生清理《竣工结算书》、工程竣工结算审核表、现场工程量签证单，拟证明：4#、7#楼建筑垃圾搬运费用6000元，清洁本身属于承包方的义务，但承包方没有履行义务，佰福置业公司只能发包给其他方进行清洁，该部分费用应从结算工程款中扣减。 经质证，鼎丰源公司称：这部分清洁费用是佰福置业公司投入使用后所签订，属于佰福置业公司自己卫生清洁，与鼎丰源公司无关。 8、1#、2#楼内墙刮腻子粉《竣工结算书》、验收意见表、1、2号楼内墙磁粉结算清单、《1#-2#楼柱梁墙板抹灰工程施工合同书》，拟证明：1#、2#楼内墙刮腻子粉金额276781.95元，应从工程款中扣除。 经质证，鼎丰源公司称：该部分有我方现场负责人签字，予以认可。 9、1#、2#修补《竣工结算书》、工程签证单、收款收据，拟证明：1#、2#楼修补费用4400元，该费用应从结算工程中扣减。 经质证，鼎丰源公司称：不予认可，从来没有要求过我们进行处理，也没有我方现场负责人签字认可，是在交付后产生的费用。 10、6#楼推拉门安装签证《竣工结算书》、工程量现场收方记录，拟证明：6#楼门窗安装过程中的零星点工费用18240元，该部分费用应当从结算工程款中扣除。 经质证，鼎丰源公司称：与我方没有关联性，是在交付过后产生的费用。 11、墙地砖铺贴工程《竣工结算书》、工程结算单、工程量汇总表、工程量签证单、验收意见表、《零星工程合同书》、《外墙装修工程合同文件》，拟证明：墙砖、地砖零星铺贴3840元，应当从结算工程款中扣减。 经质证，鼎丰源公司称：与我方没有关系，是交付过后产生的费用。 12、6#楼内墙乳胶漆抹灰等《竣工结算书》《验收意见表》《乳胶漆、二次抹灰、零星修补工程合同文件》、班组零星点工结算单、派工单、现场工程量签证单，拟证明：发包给罗光武的乳胶漆二次抹灰及零星修补工程，金额是532001.89元，该部分费用应从结算工程款中扣减。 经质证，鼎丰源公司称：与我方没有关联，是兴义市盘江书院自行请人做的工程，该部分费用由兴义市盘江书院自行支付，不应从结算工程款中扣除。 13、陈闻民班组零星工程签证单汇总，拟证明：陈闻民班组零星点工73280元，应从结算工程款中扣减。 经质证，鼎丰源公司称：与我方没有关联性，是兴义市盘江书院自行请人做的工程，部分费用由兴义市盘江书院自行支付，不应从结算工程款中扣除。 佰福置业公司对上述证据作出补充说明：佰福置业公司将工程发包给鼎丰源公司，鼎丰源公司交付的工程本身为一个半成品工程，没有清理，导致佰福置业公司发包给第三方进行施工；在鼎丰源公司制作的结算书中，是按照全部工程的费用进行计算，应当将不是鼎丰源公司完成的部分进行扣减；6#楼防水是发包给石政进行施工，但未进行结算，大约是20万元，应当从结算工程款中扣减。对此，鼎丰源公司不予认可。 经举证、质证，双方当事人对于真实性均无异议的证据，经审查来源合法，与本案具有关联性，予以采信作为定案依据，但其证明内容以证据载明情况结合其他证据综合予以评定。对于双方有争议的证据，本院结合双方所作陈述及所提交的证据综合予以认定，具体采信情况在说理部分予以阐明。 综合双方当事人所提交的证据，本院认定如下案件事实：2015年8月2日，佰福置业公司作为发包人与承包人鼎丰源公司签订《建设工程施工合同》，将“盘江书院建设工程”发包给鼎丰源公司进行承建。该《建设工程施工合同》对双方权利义务作出如下约定：1.工程内容：详见施工图（建筑、结构、水电），群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）。2.工程承包范围：施工图纸范围内的结构、建筑、内外装饰装修、水电、消防、人防、排水工程、道路工程、球场；景观工程、教学设备及食堂设备的购买及安装工程、室外回填工程不在承包范围内；水电工程按相关要求，由水务公司及供电局安装完成以外的工程才由承包方完成。3.计划开工日期2015年8月30日（以监理工程师出具的施工联系函的时间为准），计划竣工日期为2016年6月30日（以实际施工时间顺延），工期总日历天数300天。4.工程质量符合最新国家验收规范标准。5.签约合同价暂定约15000万元，最终款项以实际完成工程量为依据，计价方式按贵州省建筑工程2004定额计价为最终价，同时执行贵州省及兴义市最新文件，主材价兴义市建设工程造价动态管理信息计价，无信息价按甲乙双方确定价格执行。6.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、集资工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款；承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。7.发包人代表：王益文，通信地址贵州省兴义市坪东广发·益康园，全权处理项目建设事宜。8.施工现场、施工条件：发包人于2015年8月30日前移交施工现场，发包人应负责提供满足施工要求的施工条件。9.承包人在竣工后30日内按照国家及地方规定的形式和内容要求提交竣工资料。10.禁止分包。11.市场价格波动引起的调整：只对主材价格进行调整。12.工程进度款支付：完成基础钢筋砼（地下室底板建设完毕）后开始支付工程款项，每月按实际完成工程量造价的80%支付，工程达到竣工验收时支付到总工程造价90%，工程经相关职能部门验收合格后支付至总工程造价的92%，工程办完相关手续，结算审定结束后支付到总工程造价的97%，留总工程造价的3%作为维修基金，维修基金的支付方式按维修合同执行；按实际完成工程量及实际工程造价进行申报工程进度款，每月25日报送实际完成工程量、造价及付款申请至发包方审核，次月5日前审核完成并支付实际审核款项；监理人审查并报送发包人的期限为5日内，发包人完成审批的并签发进度款支付证书的期限为5日内，发包人支付进度款的期限为5日内，发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：0.5%。13.竣工验收、竣工退场、竣工结算、工程款最终结清等按通用条款执行，其中竣工退场通用条款约定颁发工程接收证书后，承包人应按以下要求对施工现场进行清理：（1）施工现场内残留垃圾已全部清除出场；（2）临时工程已拆除，场地已进行清理、平整或复原；（3）按合同约定应撤离的人员、承包人施工设备和剩余的材料，包括废弃的施工设备和材料，已按计划撤离施工现场；（4）施工现场周边及其附近道路、河道的施工堆积物，已全部清理；（5）施工现场其他场地清理工作已全部完成。14.按总工程造价的3%扣留质量保证期，缺陷责任期的具体期限，按通用条款执行，自实际竣工日起算，按最终清算的约定的退还。15.因发包人原因未能在计划开工期前7天内下达开工通知，工期顺延，若2015年9月30日前无法施工的，则所缴纳履约保证金按2%月息计息（计息时间从2015年9月30日起）；因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约，以实际未付款按2%月息计息；因发包人违反合同约定造成暂停施工的，发包人承担暂停带来的一切费用。16.若承包方原因导致工程延期的，按人民币5000元/日的违约处罚；因承包人原因造成违约的，应由承包人承担违约带来的全部经济损失；因承包人违约解除合同的，发包人不再支付任何款项，同时对已支付款项承包人不再退还发包人；因不可抗力因素解除合同的，双方协商解决。17.本合同自5日后履约保证金到账后自动生效。此外，双方对其他权利义务进行了约定，且该合同附件5《履约担保》约定鼎丰源公司自愿缴纳履约保证金2000万元，签订合同后5天内缴纳500万元，通知进场时缴纳500万元，进场30日内缴纳1000万元；当工程施工到±0.00后退还履约担保金500万元，当工程主体封顶后退还500万元，当工程达到竣工验收条件时退还500万元，当工程竣工验收合格并办理完相关手续时退还500万元。该合同对案涉工程鼎丰源公司垫资施工并未进行约定。 上述《建设工程施工合同》签订后，鼎丰源公司分别于2015年8月10日、2015年8月11日、2015年8月19日向佰福置业公司缴纳履约保证金100万元、300万元、100万元，共计500万元。之后，鼎丰源公司进场施工，但并未再缴纳履约保证金。合同约定的工期届满后，案涉工程并未如期交付。为此，2016年9月2日，佰福置业公司、鼎丰源公司、四川龙达建设（集团）有限公司（以下简称“龙达公司”）经会商，形成会议纪要载明：“由鼎丰源公司承建的兴义市盘江书院建设工程原定于2016年9月交付使用，因甲乙双方各种原因未能如约交付，为保证书院项目的快速推进，甲乙丙三方达成如下决议：一、由龙达公司朱善红承建5#楼的工程建设；但承建主体仍是鼎丰源公司不变；二、朱善红必须在保证质量和安全的基础上全额垫资完成5#楼建设，且在2017年3月完成全部工程交付给甲方使用。三、鼎丰源公司在完善5#-1一层顶板浇筑后，5#-2基础地梁浇筑完成后移交给朱善红。四、工程量以甲乙双方签证认可的原始资料为结算依据……”。 2016年9月29日，为顺利推进工程项目建设进度，确保兴义市盘江书院于2017年3月1日如期开学，佰福置业公司、鼎丰源公司再次会商，形成会议纪要：1.3#、7#楼网架工程（预埋件已由施工单位安装埋设完毕），除防火门外的所有的采购安装、不锈钢护栏由建设单位自行组织实施。2.3#、4#、7#楼二次精装修，室外排水、排污管网至第一口井以外由建设单位自行组织实施。3.2016年12月31日前由建设单位确保支付200万元，尽最大努力争取更大支付额度；建设单位对部分材料供应商进行支付担保；施工方各原始股东共同努力解决资金缺口，各股东股份不变，对筹来的紧急资金，利息由项目成本承担，后续资金到位必须优先偿还2016年10月1日后进场的紧急资金；未支付的工程款部分根据合同约定经双方确认后按月息2%计息，分期支付；在建设单位、施工单位和供货商三方同意的情况下，可将施工单位所欠款项经书面文件签字同意后由建设单位支付，自签字之日起计算成已经支付的工程款并不再支付利息，该债务与施工单位不再有任何关联。4.防水、铝合金、消防、水电、外墙涂料，分包班组或单位如有需要时，由佰福置业公司提供支付担保。5.复工时间、土方进场回填时间均为2016年10月8日。6.建设单位承诺，后续施工中对村民堵路堵工承担相应责任，各位股东已出资于2017年10月1日前结算支付，若未完成支付的仍需按2%的月息进行计算，并重新约定支付期限。7.施工单位承诺，按重新分割的任务全力组织施工，必须确保2017年3月1日实现开学目标。…… 基于2016年9月2日会议纪要，佰福置业公司作为甲方、鼎丰源公司作为乙方、朱善红作为丙方于2016年10月5日签订《盘江书院项目5#楼施工分割协议》，约定将鼎丰源公司就5#楼未施工完成的部分交由丙方朱善红施工，乙方已施工完成的5#楼工程量由甲乙双方负责人于2016年10月5日分别签字确认，计入乙方的施工总量并按相应计价方式结算，同时约定权利义务的交接。 在上述会议纪要及分割协议达成后，鼎丰源公司继续施工，但因交警部门检查及村民堵路，导致材料不能进入施工现场，需改道，案涉工程未能于2017年3月1日前交付供盘江书院开学投入使用。截至2017年6月，除按前述分割协议分割给朱善红施工的5#楼及未施工完成的消防工程外，其余工程基本完工交付佰福置业公司。2017年9月，案涉工程由兴义市盘江书院投入招生使用。至2017年9月案涉兴义市盘江书院工程投入使用前，佰福置业公司、兴义市盘江书院自行发包部分零星工程给案外人进行修补施工并对工程价款进行结算。其中，有鼎丰源公司工作人员詹彬彬签字确认部分为：1.刘文明施工2号楼1、2层部分墙地砖铺贴工程，工程款197463.93元（另有签证部分10100元，无詹彬彬的签字确认）；2.覃明洪、尹元平施工1#楼1、2层部分墙地砖铺贴工程，工程款103463.80元；3.颜坪施工1#、2#楼楼柱梁墙板抹灰工程，工程款276781.95元；鼎丰源公司认为无其工作人员签字不予认可的部分为：1.桂劲安承包消防水池修补工程，工程款2500元；2.1#、2#楼卫生清洁费111478.42元；3.4#、7#楼卫生清洁费28000元；4.4#、7#楼建筑垃圾卫生清洁费6600元；5.颜坪承包1#、2#楼修补4440元；6.罗文涛承包6#楼零星抹灰工程，工程款18240元；7.邓红烈承包地砖铺贴及抹灰工程，工程款3840元；8.罗光武承包乳胶漆、二次抹灰、零星修补工程，工程款532001.89元；9.陈闻民承包6#楼地平、5#、7#楼外墙漆、2#、3#门卫室装修。此外，佰福置业公司主张发包给石政施工的6#楼防水工程及其他防水工程未进行结算，价款约20万元。以上工程价款共计1568909.99元。 2018年1月17日，鼎丰源公司、佰福置业公司对1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#楼、1#、2#、3#楼地下室、1#、2#、3#楼门卫室及增加部分水电工程的工程款进行了结算，鼎丰源公司申报工程款金额为17746276.47元，佰福置业公司审核金额为15253511.91元，双方代表签字予以确认。2018年7月12日，佰福置业公司、鼎丰源公司代表对鼎丰源公司施工工程土建部分即1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#楼、门卫室1、门卫室2、门卫室3、地下室、孔桩、挡土墙及塔吊基础的工程量进行了确认，但双方对于工程价款未形成结算。2018年11月15日，李德科代表鼎丰源公司向佰福置业公司法定代表人王益文邮寄案涉工程土建部分及消防部分《竣工结算书》。佰福置业公司收到案涉《竣工结算书》后，于2018年12月20日作出《盘江书院建设工程土建部分结算审核报告》，对鼎丰源公司申报的该部分工程款87146352元审减7569642.34元，审核金额为79576709.86元，但对消防部分工程价款未进行审核。双方对土建部分及消防部分工程款未能达成一致意见，故未形成最终结算。据此，鼎丰源公司持前述双方确认的水电安装部分结算书以及自行制作的土建部分、消防部分结算书诉至本院，提出前述诉请。本案审理过程中，经本院释明，鼎丰源公司对土建部分及消防部分的工程价款申请司法鉴定。后在委托鉴定过程中，鼎丰源公司以另行主张权利为由申请撤回对消防部分工程款的起诉，并撤回对土建部分工程价款的鉴定申请，同意按照佰福置业公司审核的金额79576709.86元确定土建部分工程价款。佰福置业公司主张案涉工程未完工且未结算，存在质量问题，工程款支付条件未成就。 另查明：本案庭审后，结合前述工程款的确认，经双方对已付工程款进行核对，鼎丰源公司于2019年9月20日提交工程款明细（含预付工程进度明细、预收工程进度款明细、委托工程款明细），认可在施工过程中，佰福置业公司通过其公司或其法定代表人王益文账户，以及以委托支付等形式向鼎丰源公司支付工程款52981254.10元，并主张因消防部分未主张权利，要求扣减支付消防部分工程款55万元，即认可支付52431254.10元，主张佰福置业公司未付工程款为42398967.60元（含质量保证金）。同时，鼎丰源公司主张前述52431254.10元包含委托佰福置业公司支付黄甫林班组的129111元，但佰福置业公司仅支付5万元，尚余79111元未付；委托代付祭远江（蔡远江）班组165万元，仅支付27万元，尚余138万元未支付，但对于前述未支付的款项鼎丰源公司并未在本案中提出扣减的主张。而佰福置业公司主张支付工程款52352143.10元，并要求扣减前述2017年6月至2017年9月之间自行发包给刘光明、桂劲安等人施工的部分的工程款共计1568909.99元，而鼎丰源公司仅同意扣减有其现场负责人廖彬彬签字确认的部分，即577709.68元，其余部分不予认可。 诉讼过程中，鼎丰源公司向本院申请保全查封佰福置业公司银行账户内存款59249085.79元，本院经审查后作出（2019）黔23民初2号民事裁定准予保全。 本院认为，综合双方当事人诉辩主张，归纳本案争议焦点为：一、案涉双方签订的《建设工程施工合同》是否合法有效，是否应当解除；二、佰福置业公司是否应当向鼎丰源公司支付工程款并返还履约保证金500万元；三、若佰福置业公司应当支付工程款，欠付工程款数额如何确定；是否应当支付欠付工程款利息。 关于争议焦点一。案涉《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且据现有证据，并不存在违反法律、行政法规的禁止性规定的情形，应当认定为合法有效，对合同当事人具有约束力。经查，自2017年9月起，在案涉工程的消防工程部分未完工的情况下，案涉工程已经投入使用至今，且双方已就水电安装及土建部分工程量进行结算。据此，在鼎丰源公司已完成除双方进行分割的5#楼及消防工程外的主要合同义务，并将工程交付使用，且经双方在本案中确认水电安装及土建部分工程价款约9400万元，而佰福置业公司仅支付工程款约5200万元的情况下，佰福置业公司并未按照合同约定全面履行工程款支付义务，鼎丰源公司亦因此停工，双方之间所签订的案涉《建设工程施工合同》实际已经终止履行，佰福置业公司已构成违约。同时，鼎丰源公司表示佰福置业公司未支付工程款，不愿进行施工，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项关于“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的”的规定，鼎丰源公司主张解除合同，于法有据，应予以支持。 关于争议焦点二。虽案涉《建设工程施工合同》解除，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”及第十四条第三项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，案涉鼎丰源公司已经完工并投入使用的部分工程应当认定为验收合格，佰福置业公司应当按照约定全面履行支付相应工程价款的义务。 同时，如前所述，鼎丰源公司已经完成了除双方进行分割的5#楼及消防工程外的主要合同义务，并将工程交付使用，而佰福置业公司并未按合同约定履行工程款支付义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，佰福置业公司应当返还鼎丰源公司所缴纳的履约保证金500万元。 本案中，虽双方约定履约保证金为2000万元，但鼎丰源公司仅缴纳500万元后进场施工，佰福置业公司并未对鼎丰源公司未按约缴纳履约保证金提出异议，且该义务并非鼎丰源公司的主要合同义务，对该约定的违反并不构成根本违约。关于案涉工程工期延误及5#楼的分割施工问题，据鼎丰源公司所提交的双方经会商形成的会议纪要所载来看，系双方各种原因，而非鼎丰源公司的单方原因。同时，关于佰福置业公司主张鼎丰源公司未完全履行合同，案涉工程存在质量问题未修复，未竣工验收及结算，工程款支付条件未成就且不应返还履约保证金的主张，与查明事实及前述法律及司法解释的规定不符，本院不予采纳。同时，双方虽约定禁止转包、分包，但从双方之间所达成的会议纪要等来看，佰福置业公司对鼎丰源公司分包的事实应当知情，但并未提出异议。况且，上述佰福置业公司所主张的违约事实，并不能构成佰福置业公司不予支付工程款的合法抗辩。 关于争议焦点三。本案中，鼎丰源公司以另行主张权利为由撤回对消防工程部分工程价款的主张，并变更诉讼请求，系对其权利的处分，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，本院予以确认。本案中，对于水电安装部分工程价款，双方进行结算为15253511.91元，本院予以确认；关于土建工程部分，鼎丰源公司同意按佰福置业公司审核金额79576709.86元确定，本院亦予以确认。即是，鼎丰源公司完成的水电安装及土建部分工程价款总额为94830221.77元。 关于已付工程款的问题。本案佰福置业公司主张已支付52352143.10元，而鼎丰源公司虽在庭审陈述认可支付了53059754.10元，但经双方庭审后核对，鼎丰源公司提交工程款明细认可工收到工程款52981254.10元，并主张扣减佰福置业公司代付消防工程的工程款55万元，即为52431254.10元。对于鼎丰源公司主张扣减的代付消防工程款，因案涉工程为一整体，虽鼎丰源公司暂未对消防工程部分提出工程款主张，但案涉领取的款项如何分配系鼎丰源公司单方行为，与佰福置业公司无涉，故案涉55万元不应在已付工程款中扣减，此款在鼎丰源公司另行主张消防工程部分工程款时，佰福置业公司亦不应再重复主张扣减。此外，关于鼎丰源公司主张委托佰福置业公司支付而佰福置业公司未付款项，鼎丰源公司在本案中并未提出在已付工程款中扣减的主张，且对于该未支付的事实双方并未确认一致，故本院不予在已付工程款中进行扣减，该款项可待案外人向鼎丰源公司主张权利后，鼎丰源公司另行向佰福置业公司主张权利并进行清算处理。据此，本案，佰福置业公司对其付款事实并未提供相应凭证予以佐证，本院根据鼎丰源公司的自认，确认佰福置业公司已支付工程款52981254.10元。 关于佰福置业公司主张扣减已包含在鼎丰源公司申报结算的工程款中，而鼎丰源公司未实际施工，由佰福置业公司另行发包的工程款1568909.99元部分，鼎丰源公司认可有其公司现场负责人廖彬彬签字确认的部分即577709.68元，本院对此予以确认；其余部分中，关于消防水池修补部分，因本案中鼎丰源公司并未主张消防部分工程款，本院对此不予处理；关于佰福置业公司主张的1#、2#、4#、7#楼的清洁费用，从佰福置业公司所提供的与案外人签订的合同来看，无法确定属于案涉《建设工程施工合同》内要求的清理范围，且无鼎丰源公司的人员签字进行确认，本院不予支持；关于佰福置业公司主张的1#、2#楼房屋漏水修补费用4400元，有佰福置业公司提交的照片印证案涉房屋确实存在漏水的事实，且该防水工程费用产生于案涉工程交付之前，本院对此予以支持；关于佰福置业公司主张扣除的其他工程款项，结合双方之间合同约定、工程量确认的预算表以及佰福置业公司提供的相关合同及签证单等材料，无法确定前述工程是否属于鼎丰源公司应当施工的范围，且并无证据表明佰福置业公司就上述工程向鼎丰源公司发出相应整改通知，亦无鼎丰源公司工作人员的签字确认，故本院不予支持。 综上，佰福置业公司应当支付鼎丰源公司的工程款数额为41266817.99元（即94830221.77元-52981254.10元-577709.68元-4440元=41266817.99元）。而关于案涉工程的质量保证金是否应当一并支付的问题，经查，双方案涉《建设工程施工合同》对于质量保证金的返还期限，即质量缺陷期并未进行明确的约定，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（二）项关于“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”规定，自案涉工程于2017年9月投入使用至鼎丰源公司于2019年9月20日向本院撤回鉴定申请已满二年，该质量保证金应当一并支付。 关于鼎丰源公司主张的工程款利息的问题。本案中，案涉《建设工程施工合同》约定因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约，以实际未付款按2%月息计息，此系合同约定的结算及清理条款，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条第（一）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，鼎丰源公司主张自2017年9月案涉工程实际使用之日起按约定月息2%计付利息，符合双方约定及法律规定，本院予以支持。 关于履约保证金是否应当计付利息的问题。经查，双方案涉合同对于履约保证金的返还是否支付利息并未进行约定，且据相关会议纪要，对于合同工期的延误，双方均有责任，故鼎丰源公司主张计付履约保证金利息的主张，不予支持。 关于佰福置业公司申请对工程质量存在问题部分要求进行鉴定一节，经查案涉工程已经投入使用，佰福置业公司主张的修复费用，实际系主张保修责任，属于独立的诉请，佰福置业公司可另行主张权利，故对该鉴定申请，本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条以及上述法律、司法解释的规定，判决如下： 一、解除贵州鼎丰源建设工程有限公司与贵州佰福置业有限公司于2015年8月2日签订的《建设工程施工合同》； 二、由贵州佰福置业有限公司于判决生效之日起三十日内给付贵州鼎丰源建设工程有限公司兴义市盘江书院工程项目工程款41266817.99元，并自2017年9月1日起以尚欠41266817.99元工程款为基数按月息2%计算工程款利息至工程款实际清偿之日止； 三、由贵州佰福置业有限公司于判决生效之日起三十日内退还贵州鼎丰源建设工程有限公司履约保证金5000000元； 四、驳回贵州鼎丰源建设工程有限公司的其余诉讼请求。 案件受理费286906.40元，由贵州佰福置业有限公司负担263134元，由贵州鼎丰源建设工程有限公司负担23772.40元；申请保全费5000元，由贵州佰福置业有限公司负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在裁定书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期不提起上诉，则本裁定发生法律效力。 审判长  尹慧兰 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇二〇年一月二十二日 书记员  桂劲钰