广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂02民终5426号 上诉人（原审原告）：重庆宏润建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区歇台子科园三路9-1-5-4号。统一社会信用代码：91500107759296791B。 法定代表人：唐卫，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：谢徐杰，重庆乾乙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖栋，重庆乾乙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周晓霞，女，1987年2月14日出生，汉族，住重庆市涪陵区。 委托诉讼代理人：何占伦，重庆市涪陵区南沱法律服务所法律工作者。 上诉人重庆宏润建筑劳务有限公司（以下简称宏润建筑劳务公司）因与被上诉人周晓霞劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院(2019)桂0204民初3298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏润建筑劳务公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判确认宏润建筑劳务公司与周晓霞的父亲周廷谷2018年7月4日至2018年9月24日期间不存在劳动关系；2.一、二审诉讼费由周晓霞承担。 事实和理由：一、一审法院认定周廷谷的用工主体、报酬支付情况、考勤事实错误。1.宏润建筑劳务公司在一审中并未对周廷谷考勤事实作出自认，一审法院以宏润建筑劳务公司在仲裁程序中代理人的矛盾陈述认定其在民事诉讼程序中构成自认，系认定事实错误。2.一审法院未审查在卷三份证人询问笔录的证据三性且证人未到庭接受询问，不能作为定案依据。上述证据存在诸多矛盾的内容，如周晓霞自认周廷谷月工资为4000元，与证人证言陈述按130元/天发放报酬存在矛盾。3.宏润建筑劳务公司代理人王晓在仲裁程序中均表述为“结算劳务费”并非按结算报酬，一审法院选择性截取宏润建筑劳务公司代理人在仲裁程序中的陈述，认定错误。二、一审法院依据尚未生效的仲裁庭审笔录作为裁判依据，程序错误。民事诉讼是独立的审判程序，应当依法按照民事诉讼法规定进行裁判。本案仲裁裁决书尚未发生法律效力，仲裁庭审笔录也不能作为裁判依据。三、一审法院遗漏当事人参加诉讼。案外人王晓与本案存在重大利害关系，在本案中应作为第三人，以查明案件事实，宏润建筑劳务公司在一审中明确提出，但一审法院未追加也未释明。四、一审法院适用法律错误。宏润建筑劳务公司在一审中不存在自认的事实，一审法院将宏润建筑劳务公司在仲裁庭审中的自认等同民事诉讼中的自认进而适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款错误。五、一审法院未通知证人出庭接受质询，也未进行释明直接采信调查笔录作为证人证言系程序错误。 周晓霞辩称，一审法院对周廷谷与宏润建筑劳务公司用工主体的认定正确，宏润建筑劳务公司对周廷谷考勤、按月向其支付工资报酬符合劳动合同法等相关规定。周晓霞向一审提交仲裁审理笔录系证据之一，该笔录系宏润建筑劳务公司签字确认的事实，且与周晓霞向一审提交的调查笔录中的事实相吻合，也与仲裁裁决书中确认的事实相吻合。王晓系宏润建筑劳务公司的管理人员，不属于独立的用工主体。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 宏润公司向一审法院起诉请求：1.确认宏润建筑劳务公司与周晓霞的父亲周廷谷2018年7月4日至2018年9月24日期间不存在劳动关系；2.诉讼费由宏润建筑劳务公司承担。 一审法院认定事实：宏润建筑劳务公司系有限责任公司，经营范围包括从事建筑相关业务等，后宏润建筑劳务公司承包了柳州市柳南区瑞龙路金科集美天悦项目（以下简称金科集美天悦项目）；周晓霞是周廷谷（公民身份号码：）之女儿。2018年9月24日，周廷谷因交通事故死亡。2017年9月19日，周晓霞向柳州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求裁决:确认周廷谷与宏润建筑劳务公司在2018年7月4日至2018年9月24日期间存在劳动关系。仲裁过程中，周晓霞表示周廷谷生前服从宏润建筑劳务公司的管理，按照宏润建筑劳务公司的考勤制度上下班，当月工资由宏润建筑劳务公司在次月发放，主张周廷谷与宏润建筑劳务公司在2018年7月4日至9月24日期间存在劳动关系。周晓霞为此提交了案涉工地的工作人员刘培学、蒋守云、罗明生的调查笔录，刘培学、蒋守云、罗明生均在调查笔录中表示周廷谷的工资均由宏润建筑劳务公司按每日130元的标准发放，由宏润建筑劳务公司将工资交给王晓以后，王晓将工资交给刘培学代发，住宿、伙食、交通均由宏润建筑劳务公司安排；刘培学、罗明生均表示刘培学作为工地管理人员负责安排考勤。王晓作为宏润建筑劳务公司的工长和宏润建筑劳务公司在仲裁案件的委托代理人，其在仲裁庭审中表示周廷谷于2018年7月4日至2018年9月24日期间均在宏润建筑劳务公司承包的金科集美天悦项目的工地上班，是从事该工地的绿化临时工，与宏润建筑劳务公司是劳务关系而非劳动关系；表示周廷谷每天工作9小时，有考勤；宏润建筑劳务公司按130元/日支付周廷谷的劳务费,当月劳务费次月发放。2019年6月28日，仲裁委作出柳劳人仲字[2019]第466号仲裁裁决书，裁决确认周廷谷与宏润建筑劳务公司2018年7月4日至2018年9月24日期间存在劳动关系。 宏润建筑劳务公司不服该仲裁裁决，遂诉至该院，要求确认周廷谷与宏润建筑劳务公司2018年7月4日至9月24日期间不存在劳动关系。诉讼过程中，宏润建筑劳务公司表示撤回其在仲裁阶段中关于宏润建筑劳务公司与周廷谷是劳务关系、周廷谷每天工作9小时且有考勤等抗辩主张，认为宏润建筑劳务公司虽然委托王晓作为其仲裁阶段的代理人，但王晓并非宏润建筑劳务公司的工长，其在仲裁阶段中关于宏润建筑劳务公司向周廷谷支付报酬以及对周廷谷进行考勤等陈述不属实；主张宏润建筑劳务公司承包了金科集美天悦项目的部分工程，并将其中的绿化劳务如栽树、除草等分包给了王晓，王晓又雇请周廷谷对工地进行绿化，认为宏润建筑劳务公司与周廷谷并不存在劳务关系或者事实劳动关系。 一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供劳动，由用人单位给付报酬而产生的权利义务关系。双方当事人因周廷谷与宏润建筑劳务公司在2018年7月4日至2018年9月24日期间是否存劳动关系发生争议。周晓霞为证明其父周廷谷与宏润建筑劳务公司之间存在劳动关系，向该院提交了案涉工地工作人员刘培学、蒋守云、罗明生的调查笔录，宏润建筑劳务公司在仲裁庭审过程中虽然对调查笔录的证明目的不认可，但是对调查笔录的真实性以及被调查人的身份是没有异议的。根据案涉工地工作人员在调查笔录的陈述，周廷谷的报酬均由宏润建筑劳务公司按每日130元的标准发放，宏润建筑劳务公司对周廷谷进行考勤安排，且宏润建筑劳务公司在仲裁时亦表示对周廷谷每天工作9小时，宏润建筑劳务公司对其进行考勤，按每日130元结算报酬，当月工资次月发放，由此可见，周廷谷接受宏润建筑劳务公司的管理、指挥和监督，其作为工地绿化工所提供的劳动是宏润建筑劳务公司业务的组成部分，宏润建筑劳务公司向周廷谷提供基本的劳动条件，约定按月向周廷谷支付报酬等，符合劳动关系的构成要件，应当认定周廷谷与宏润建筑劳务公司在2018年7月4日至2018年9月24日期间存劳动关系。虽然在诉讼阶段中，宏润建筑劳务公司表示要撤销其在仲裁过程中包括周廷谷每天工作9小时以及宏润建筑劳务公司对周廷谷进行考勤等陈述，但是该院认为，当事人对自己不利事实的陈述应视为当事人在诉讼中的承认，对方当事人无须举证；当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。宏润建筑劳务公司主张其在仲裁阶段中委托的诉讼代理人王晓是周廷谷的雇主，所以在仲裁阶段作出了对宏润建筑劳务公司不利的陈述，但是宏润建筑劳务公司不能提供相反证据足以推翻其在仲裁阶段自认的事实，则其要求撤销对己不利陈述的主张并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的”的情形，故该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条，一审法院判决：确认宏润建筑劳务公司与周晓霞的父亲周廷谷在2018年7月4日至2018年9月24日期间存在劳动关系。案件受理费10元（宏润建筑劳务公司已预交），由宏润建筑劳务公司负担。 本院二审期间，宏润建筑劳务公司对一审法院查明王晓系宏润建筑劳务公司的工长有异议，并围绕上诉请求依法提交了《劳务分包合同》作为证据，周晓霞对一审法院查明的事实没有异议，亦未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据及事实，本院认定如下：《劳务分包合同》虽然可以证明宏润建筑劳务公司将柳州金科集美天悦示范区园林景观工程项目分包给王晓，但该证据不足以证明王晓是该项目的责任主体，亦不足以证明王晓不是宏润建筑劳务公司的工长，故本院对该证据不予采信。在本案仲裁开庭审理时，王晓向仲裁委提交了宏润建筑劳务公司的授权委托书、法定代表人身份证明、营业执照及其身份证等委托材料，担任本案仲裁阶段宏润建筑劳务公司的委托代理人，其在仲裁庭审自述其为宏润建筑劳务公司工长，并对案件事实发表代理意见。在劳动争议案件中，劳动仲裁是法定的前置程序，当事人对于仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼，仲裁裁决不发生法律效力，但是仲裁阶段当事人自认的事实，尤其是对其不利的自认事实，在无其他证据足以推翻的情况下，可以作为人民法院认定事实的依据。本案中，王晓作为宏润建筑劳务公司的委托代理人，其对周廷谷每天工作9小时以及宏润建筑劳务公司对周廷谷进行考勤等案件事实的陈述应视为宏润建筑劳务公司的自认，且宏润建筑劳务公司未能提供相反证据足以推翻王晓在仲裁中自认的事实，故本院对宏润建筑劳务公司提出的事实部分的异议不予采信。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：宏润建筑劳务公司主张与周晓霞父亲周廷谷于2018年7月4日至2018年9月24日期间不存在劳动关系有无事实和法律依据。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，周廷谷及宏润建筑劳务公司均符合劳动关系主体资格，综合王晓作为宏润建筑劳务公司仲裁阶段的委托代理人在仲裁庭审中的陈述、周晓霞提交的柳州市公安局交警支队交通犯罪侦查大队出具的《情况说明》等在卷证据，周廷谷是于2018年9月24日从公司员工住地走向其工作的柳州金科集美天悦示范区园林景观工程项目工地途中发生交通事故当场死亡的，虽然宏润建筑劳务公司与周廷谷未签订书面劳动合同，但周廷谷从事的工作为宏润建筑劳务公司的主营业务，宏润建筑劳务公司按月向其发放报酬，周廷谷需要接受宏润建筑劳务公司的指挥、管理，其与宏润建筑劳务公司存在人身隶属关系。故一审法院据此确认宏润建筑劳务公司与周廷谷2018年7月4日至2018年9月24日期间存在劳动关系并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，宏润建筑劳务公司的上诉请求不成立，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（重庆宏润建筑劳务有限公司已预交），由重庆宏润建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 晓 审 判 员  徐宝华 审 判 员  韦泓涓 二〇二〇年一月六日 法官助理  李 颖 代书记员  刘锦燕