浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4479号 上诉人（原审被告）：绍兴益鼎物业服务有限公司，住所地绍兴市越城区皋埠镇塘下赵村104国道旁。 法定代表人：凌藕仙。 委托诉讼代理人：范慧慧，浙江宝道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹林红，浙江宝道律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：俞坚江，男，1980年1月28日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：宣凯良，绍兴市越城区为民法律服务所法律工作者。 上诉人绍兴益鼎物业服务有限公司因与被上诉人俞坚江劳动争议一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初4521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 绍兴益鼎物业服务有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审判决对被上诉人所受之伤认定为工伤系认定事实错误。被上诉人本身具有癫痫之毛病，本次事故发生当天也是因自身疾病复发所致，而并非工作原因，一审判决认定被上诉人所受之伤为工伤与事实不符。2、假如被上诉人之伤为工伤，一审判决对上诉人已为被上诉人垫付医疗费20585元在上诉人应赔付的款项中不予扣减是错误的。在一审庭审中，上诉人与被上诉人均一致确认在被上诉人住院期间上诉人共垫付医疗费20585元，一审法院也确认被上诉人的医疗费应由社保基金支付，不应由上诉人支付，故上诉人已经垫付的医疗费应在上诉人应承担的总赔偿额中予以扣减，否则上诉人存在重复赔偿。3、假如被上诉人之伤为工伤，一审判决对被上诉人的工资福利待遇确定为每月3450.9元，对被上诉人受伤后上诉人支付至2018年5月的款项认定为15533元均是错误的。根据《工伤保险条例》释义和浙江省地方性文件的规定，《工伤保险条例》第33条规定的原工资福利待遇不变中的“原工资福利”仅指按照职工正常出勤情况下应支付的工资，职工病事假造成的工资减少或加班造成的工资增加均不属于正常出勤情况下应支付的工资。本案中，根据被上诉人提供的劳动合同可以看出，双方对工资报酬的约定为每月基本工资1660元，延时工资及加班工资2040元，故被上诉人的原工资福利仅为1660元，加班费和延时工资并不属于原工资福利范畴，一审法院将被上诉人每月领取的款项全部纳入原工资福利待遇明显与法律的规定相悖。另，根据上诉人提供的银行转账凭证记载，上诉人在被上诉人受伤后已支付的款项合计为21371元，并非是15533元，被上诉人对该金额亦无异议，故一审判决认定已付金额为15533元有误。4、因被上诉人所受之伤并非工伤，故一审判决适用法律错误。 被上诉人俞坚江答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。被上诉人之伤经相关部门认定为工伤。上诉人垫付的医疗费不足以支付被上诉人自负的医疗费。被上诉人受伤后上诉人仅发放工资15533元，违反《工伤保险条例》第三十三条的规定。 俞坚江一审起诉请求：1、判令被告立即赔偿原告医药费、误工费、护理费、营养费、交通费、精神抚慰金等费用暂合计264455.51元（以司法鉴定为准）。2、判令被告给原告补缴自2018年10月起至原告法定退休年龄之日止的职工养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险。3、判令被告立即补发原告自2017年10月起至2018年5月止少发的工资32101.44元，自2018年6月起每月支付原告工资5091.58元，直至原告法定退休年龄之日止。4、判令被告支付原告一次性伤残就业补助金50915.8元。5、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定：原告俞坚江系被告绍兴益鼎物业服务有限公司职工，从事厨师工作；原、被告双方于2017年5月12日签订劳动合同，约定原告工资为每月基本工资1660元，延时工资及加班工资为2040元，合计月工资为3700元；合同期从2017年5月12日起至2018年5月11日止，试用期为1个月；工时按综合计算工时工作制。2017年7月25日中午12时许，原告在绍兴市建筑技术咨询服务部厨房工作时晕厥倒地受伤，经绍兴市人民医院入院诊断：右侧颞顶部硬膜下、外血肿；蛛网膜下腔出血；肝功能不全。经开颅手术治疗，出院诊断：多发脑挫伤伴血肿；左侧额、顶部硬膜下血肿；右侧颞顶部硬膜下、外血肿；蛛网膜下腔出血；肺部感染；泌尿道感染；胸腔积液；低蛋白血症；癫痫；电解质紊乱；软组织挫伤；狗抓伤；肝功能不全；脑外伤后精神异常。2017年10月30日，经被告绍兴益鼎物业服务有限公司申请，绍兴市越城区人力资源和社会保障局作出“绍市越人社工认字[2017]408号”《认定工伤决定书》：俞坚江受到事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。后因被告不服申请复议，2018年10月17日，绍兴市人力资源和社会保障局作出“绍市人社复决字[2017]20号”《行政复议决定书》：被申请人作出的绍市越工认字[2017]408号《认定工伤决定书》，程序违法，鉴于被申请人作出的工伤认定决定结果正确，本机关不予以撤销。2018年4月27日，绍兴市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力初次鉴定结论书》，伤残情况鉴定结论为柒级。2018年6月26日，浙江省劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力再次鉴定结论书》，最终鉴定结论为七级。2018年11月20日，经绍兴市越城区社会保险事业管理服务中心《工伤费用（待遇）结算审核表》审核，原告已赔付医疗费用金额208236.74元,工伤待遇结算:住院伙食补助2628元、一次性伤残补助金61087元、一次性医疗补助金50915.8元，合计费用322867.54元。现原告起诉，要求被告赔偿医药费、误工费、护理费、营养费、交通费、精神抚慰金等费用暂合计264455.51元（以司法鉴定为准）；补缴自2018年10月起至原告法定退休年龄之日止的职工养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险；补发原告自2017年10月起至2018年5月止少发的工资32101.44元，自2018年6月起每月支付原告工资5091.58元至原告退休止；支付原告一次性伤残就业补助金50915.8元。诉讼中，原、被告均申请法院进行司法鉴定，原告申请要求对误工、护理、营养三期进行鉴定，经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定，误工期为270日、护理期为实际住院天数、营养期为90日；被告申请要求对原告住院后治疗的伤与工伤中受到的伤是否存在关联性，经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定，①被鉴定人俞坚江于2018年5月30日、2018年6月6日及2018年6月13日在绍兴市人民医院门诊期间所有的医疗措施均与本次外伤之间缺乏关联性，由此所产生的医疗费用也应与本次外伤之间缺乏关联性；②其他在医院门诊及住院期间的医疗措施均用于诊疗本次外伤所致的损伤、并发症和后遗症等，应与本次外伤之间存在着关联性，由此所产生的医疗费用也应与本次外伤之间存在着关联性，未见明显不合理的医疗现象；原、被告各支出鉴定费700元。 一审法院认为：原、被告双方存在劳动关系，事实清楚，原告工作中受伤，证据确凿，由双方劳动合同及工伤认定为证。原告受伤属工伤事故中遭受人身损害，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，原告请求用人单位承担民事赔偿责任应按《工伤保险条例》规定处理。本案原告的医疗费用已经绍兴市越城区社会保险事业管理服务中心审核赔付，再行诉请与法无据；本案鉴定的与工伤无关费用亦已审核，原告已自负24761.45元，故该院对被告该主张不予处理。原告诉请的误工费，在工伤赔偿中应为停工留薪期工资，依据《工伤保险条例》三十三条规定停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；停工留薪期一般不超过12个月；工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇；对原告停工留薪期结合误工期限鉴定和原告住院93天及就医实际，故该院确定至2018年4月27日评定伤残之日止为9个月2天，依据被告提供的工资发放银行流水，原告在2017年的7、8、9月总额发放均为3450.9元，故认定原告的工资福利待遇为每月3450.9元，被告主张按约定1660元支付，该院不予支持，原告的停工留薪期工资为31288.16元,被告在原告受伤后已发放15533元,尚应支付15755.16元。原告诉请的护理费依据《工伤保险条例》第三十四条规定已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的从工伤保险基金按月支付生活护理费，故原告伤残评定后的生活护理费应先行劳动能力鉴定委员会确认后另行主张，但住院期间的护理费依法应予赔偿，鉴于原告实际住院93天，故认定住院期间的护理费为16926元。原告诉请的营养费和精神抚慰金在《工伤保险条例》中未有规定，要求赔付，与法无据，该院不予支持。对原告诉请的交通费虽在《工伤保险条例》中未亦有规定，但原告系因工受伤，在工伤就医过程中，所需交通费用理应由用工单位支付，鉴于原告住院93天，且多次门诊，故对其主张交通费1000元该院予以支持。对原告诉请被告给原告补缴至退休的职工养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险，鉴于原、被告双方签订劳动合同的合同期从2017年5月12日起至2018年5月11日止，故该院不予支持。对原告诉请补发工资及2018年6月至退休的工资，补发工资为停工留薪期工资，该院已认定作出处理，2018年6月至退休的工资，因劳动合同期限届满，原告再行主张与法无据，该院不予支持。对原告诉请的一次性伤残就业补助金，依据《工伤保险条例》第三十七条第二款规定劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，故原告主张的一次性伤残就业补助金50915.8元，该院予以支持。诉讼中的鉴定费1400元，应由用人单位被告承担。综上所述，原告因工伤要求被告单位赔付，依照《工伤保险条例》应由被告负担部分，符合法律，该院予以支持；对已经工伤保险机构审核由工伤保险基金赔付的或应由工伤保险基金赔付，向被告主张，与法不符，该院不予支持；对工伤后理应由用人单位支出的费用，应由被告承担。原告诉请经审核，被告应赔付停工留薪期工资尚应支付15755.16元，应支付住院期间的护理费16926元和就医所需交通费1000元，应支付一次性伤残就业补助金50915.8元。原告今后工伤复发确需治疗，其工伤待遇依法可另行主张。被告抗辩但未主张权利，该院不予一并处理。为保护当事人的合法权益，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告绍兴益鼎物业服务有限公司于判决生效后三十日向原告俞坚江支付停工留薪期工资15755.16元、一次性伤残就业补助金50915.8元、护理费16926元、交通费1000元、鉴定费700元，合计人民币85296.96元；二、驳回原告俞坚江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告绍兴益鼎物业服务有限公司负担，于判决生效后七日内履行。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审判决认定的一致。 本院围绕当事人的上诉请求与理由审理认为,被上诉人之伤已经绍兴市越城区人力资源和社会保障局、绍兴市人力资源和社会保障局认定为工伤。上诉人主张应在赔付款中扣除其为被上诉人垫付的医疗费20585元，本院认为，被上诉人的医疗费经绍兴市越城区社会保险事业管理服务中心审核赔付后，尚需自负24761.45元，即使扣除与本次外伤治疗无关的医疗费用，被上诉人需自负部分仍大于上诉人垫付部分。上诉人不能举证证明其垫付部分医疗费与本次外伤无关，亦不能证明系因被上诉人自身原因导致该部分医疗费不能通过相关部门审核赔付，故对上诉人的该项主张本院不予支持。根据上诉人一审提交的工资发放银行流水，2017年7月、8月、9月上诉人向被上诉人发放的工资均为3450.9元，上诉人未能举证证明其中加班工资的数额，故一审法院认为被上诉人的工资福利待遇为每月3450.9元，并无不当。一审法院根据该工资发放银行流水记载的内容，认定上诉人在被上诉人受伤后向其发放的工资总额为15533元，亦无不当。 综上所述，上诉人绍兴益鼎物业服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人绍兴益鼎物业服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 韦 玮 审判员 梅 云 审判员 王 瑜 二〇二〇年一月十日 书记员 余建维