广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初832号原告：宋小平，男，1961年6月8日出生，汉族，身份证住址四川省乐山市沙湾区，委托诉讼代理人：林倚正，广东海际明律师事务所律师。被告：广州市白云区保安服务公司，住所地广州市白云区机场路55号2楼。法定代表人：邓发新。委托诉讼代理人：何海菱，广东润科律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文桦，广东润科律师事务所律师。原告宋小平与被告广州市白云区保安服务公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宋小平的委托诉讼代理人林倚正，被告广州市白云区保安服务公司（以下简称保安公司）的委托诉讼代理人何海菱及陈文桦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告宋小平诉称：2016年10月1日，我入职被告处，并由被告派驻到广州市第八人民医院嘉禾院区（下称“第八医院嘉禾院区”）担任保安员。我入职后，被告未同我签订书面劳动合同和缴纳社保保险及工伤保险。2016年l1月16日l4时20分左右，我在第八医院嘉禾院区履行工作期间，与案外人胡亚驾驶的粤Ｒ×××××小型轿车发生碰撞，造成我严重颅脑损伤及多处软组织挫伤。事故发生后，我被及时送到第八医院嘉禾院区进行救治，从2016年11月16日持续治疗至2018年2月8日，共449天。经过系列治疗后，我出院诊断为：1．急性中型闭合性颅脑损伤：1）双侧额叶脑组织挫裂伤并出血；2）双侧额、颞部、鞍上池、大脑纵列蛛网膜下腔出血；3）双侧颞部及右侧顶部颅骨内板下硬膜下血肿；4）顶部头皮软组织挫伤；2．全身多处软组织挫伤；3．电解质紊乱；4．应激性溃疡；5．继发性癫痫；6．肺部感染；7．气管切开术后；8．颅骨修补术后；9。左肩部挫伤（皮下血肿）；10.便秘。因第八医院嘉禾院区不具备癫痫病治疗条件，为进一步治疗，2018年3月18日至3月27日，共9天，我转院到广东三九脑科医院（下称“三九医院”）继续治疗，诊断为症状性局灶性癫痫；脑外伤后遗症。出院医嘱：适当锻炼，注意休息、忌劳累和勿从事危险作业等；2。坚持服抗癫痫药物治疗等；3．不适随时就诊，定期门诊复查等。因被告对我的病情置之不理，导致我病情加重。同时，因颅脑受伤严重影响四肢活动能力，我平时的走动均需要陪护人员照顾和护理，生活自理能力部分受限，一直由我的配偶贴身照顾。经广州市劳动能力鉴定委员会和广东省劳动能力鉴定委员会鉴定分别于2017年7月3日和2017年12月11日认定我劳动能力伤残为五级。为维护我的合法权益，特提起诉讼，请求法院判令：一、被告支付原告从2017年5月17日至2018年5月2日治疗和复诊期间的医疗费104252.97元；二、被告支付原告治疗期间的住院伙食补助费45800元；三、被告支付原告在治疗期间的住院护理费62800元、住院期间产生的护理服务费3950元及出院后的护理费7400元；四、被告支付原告在治疗期间产生的护理物品及轮椅共463.5元；五、被告支付原告从2017年3月1日至2017年5月15日期间剩余未发工资4270元、从2017年5月16日至2019年4月30日期间剩余未发的伤残津贴32058.73元以及从2019年5月1日起，按照最新的工伤伤残待遇标准向原告足额支付伤残津贴，即每个月是3321.2元；六、被告支付原告在治疗、鉴定和复诊期间产生的交通费2000元；七、被告支付原告申请劳动能力鉴定的鉴定费350元；八、被告支付原告一次性伤残补助金（五级）80190元；九、由被告承担本案的诉讼费，以上合计为345535.2元。被告保安公司辩称：我司同意按照广州市劳动人事争议仲裁委员会作出的穗劳人仲案字2018[7530]号仲裁裁决书的第2-8项的执行，不同意原告的诉讼请求。理由如下：第一，不同意支付医疗费。根据《工伤保险条例》，我司只需要向原告支付治疗工伤所需的符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险、药物、药品目录、工伤保险住院服务标准的医疗费，但原告的全部医疗费都没有经过医疗保险服务管理部门核定，且我司已经支付了365403.71元。我司认为医疗费应该由医疗保险服务管理部门核定,之后再认定原告应付的医疗费按多退少补的原则确认我司应当承担的医疗费；第二，伙食补助费的标准、天数应按照仲裁裁决书认定；第三，原告主张护理费不属于停工留薪期间，且未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，不同意支付；第四，护理物品费用不属于工伤保险待遇范围；第五，医院和劳动能力鉴定委员会都没有建议或确认原告需要配置轮椅等辅助器具，所以不同意支付；第六，关于工资和伤残津贴差额补发问题，我司同意按照仲裁裁决书执行，对于没有经过仲裁机构处理的部分伤残津贴，我司不不同意支付。从2019年开始，我司已经按照原告要求的标准2385.6元支付，且已于2019年1月份补发了2018年11月和12月的差额，我司提交的证据可证明；第七，交通费是需要经批准到统筹地区以外进行治疗产生的，本案不存在上述情况，我司不同意支付；第八，对劳动能力鉴定的鉴定费无异议；第九，对一次性伤残补助的计算标准有误，应该按照原告受伤前12个月的月平均工资，即2015年年度广州广州市职工月平均工资6764元乘以60%再乘以18个月计算为73051.2元。经审理查明：宋小平于2016年10月1日入职保安公司工作，并被派驻广州市第八人民医院嘉禾院区担任安保员工作，工作内容是看管单车及摩托车。2016年11月16日下午14:20分左右，宋小平在广州市第八人民医院嘉禾院区内通道，与胡亚驾驶的粤Ｒ×××××小型轿车发生交通事故。2016年12月29日，广州市公安局交通警察支队白云一大队作出《交通事故责任认定书》，认定宋小平对此事故承担主要责任。2017年3月9日，宋小平以保安公司作为用人单位，向广州市白云区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2017年4月1日，广州市白云区人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书（穗云人社工伤认[2017]003377号），查明宋小平于2016年11月16日14：20时左右，按单位保安队长安排前往警务室后返回工作岗位途中，发生交通事故致伤；经广州市第八人民医院治疗诊断为：1、急性中型闭合性颅脑损伤：1）双侧额叶脑组织挫裂伤并出血；2）双侧额、颞部、鞍上池、大脑纵裂蛛网膜下腔出血；3）双侧颞部及右侧顶部颅骨内板下硬模下血肿；4）顶部头皮软组织挫伤；2、全身多处软组织挫伤；3、电解质紊乱；4、应激性溃疡；5、继发性癫痫；6、肺部感染；认定该情形为工伤。2017年7月3日，广州市劳动能力鉴定委员会作出《广州市劳动能力鉴定结论》（穗劳鉴[2017]014384号），鉴定宋小平上述工伤的劳动功能障碍程度为五级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期为2016年11月16日至2017年5月15日。2017年12月11日，广东省劳动能力鉴定委员会作出省级劳动能力鉴定结论（粤劳鉴再定[2017]1181号），再次鉴定宋小平上述工伤的伤残等级为五级。2019年1月29日，广州市劳动能力鉴定委员会就宋小平停工留薪期满后仍需治疗的确认申请作出《广州市劳动能力鉴定结论》（穗劳鉴[2019]010636号），鉴定结论为门诊治疗期为2018年3月29日至2018年5月2日，住院医疗期（含门诊）为从2017年5月16日至2018年2月8日，从2018年3月18日至2018年3月27日。另查，宋小平2017年5月16日以后没有再上班工作，截至庭审之日，双方劳动关系仍存续。宋小平受伤前的月平均工资为3200元，2017年3月至2018年6月，保安公司按1895元/月支付宋小平工资。诉讼中，保安公司主张自2018年7月至2018年12月期间按2100元/月标准发放宋小平工资，2019年1月发放2956元，2019年2月至4月期间按2385.6元/月发放工资。为此，保安公司提交工资表及2019年1月至4月银行流水记录予以证明。该工资表中扣除宋小平社保缴费个人部分及公积金个人缴存部分后，实际发放金额与宋小平向本院提交2017年3月至2018年12月份工资银行流水记录，以及保安公司提交上述宋小平2019年1月至4月工资银行流水记录相符。2016年11月16日至2018年2月8日期间，宋小平在广州市第八人民医院住院449天进行治疗，支出医疗费458762.09元。2018年3月18日至2018年3月27日，宋小平在三九脑科医院住院治疗，支出医疗费6967.64元，其中医保统筹支付3945.99元，个人支付3021.55元；截至2018年5月2日，宋小平共产生医疗费468887.48元及购买药品769.2元。2018年11月13日，宋小平就案涉事故损失向本院提起诉讼，主张侵权人胡亚及肇事车辆保险公司承担侵权民事责任。本院于2018年12月27日作出（2018）粤0111民初15722号《民事判决书》，判决中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司在交强险和商业三者险范围内赔偿宋小平各项损失共计4390986.36元，其中支付宋小平医疗费147897元（交强险赔付6054.01元，商业三者险赔付137897元）；另外，广州市劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月16日作出穗劳人仲案[2017]1327号《仲裁裁决书》，裁决保安公司支付宋小平2016年11月16日至2017年5月16日期间医疗费365403.71元、护理费18200元。再查，2015年度广州市职工月平均工资6764元，其60%为4058.4元；保安公司自2017年3月起为宋小平缴纳社会保险。2018年12月25日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案[2018]7530号《仲裁裁决书》，裁决保安公司一次性支付宋小平2017年4月27日广州市惠爱医院医疗费2276元，2016年11月16日至2017年5月15日住院伙食补助费12670元，2017年4月1日至2017年5月15日的工资差额1965元，2018年1月1日至2018年10月31日的伤残津贴3450元、从2018年11月1日起按月支付伤残津贴2385.6元，直至宋小平丧失领取伤残津贴条件为止，省级劳动能力鉴定费350元、一次性伤残补助金73051.2元，驳回宋小平的其他仲裁请求。宋小平不服仲裁结果诉至本案，保安公司未就仲裁结果提起诉讼。以上事实，有裁决书、判决书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论、病历、出院证明、医疗费发票、工资表、银行流水及双方当事人陈述等证据证实。本院认为：关于工伤待遇承担。宋小平于2016年11月16日发生工伤，虽保安公司2017年3月为其缴纳工伤保险，但保安公司并未补缴宋小平之前的工伤保险，故保安公司未履行完《广东省工伤保险条例》（2019年7月1日起施行）第五十五条的规定，按该规定宋小平的工伤保险待遇仍应由保安公司承担。关于工伤医疗费。根据《广东省工伤保险条例》（2019年7月1日起施行）第十六条、第二十五条的规定，工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇;五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。宋小平的伤情经广州市劳动能力鉴定委员会于2019年1月29日再次出具的案涉劳动能力鉴定结论，认定其从2017年5月16日至2018年2月8日、2018年3月18日至2018年3月27日为住院医疗费（含门诊），2018年3月29日至2018年5月2日为门诊医疗期。故宋小平在本案中主张上述期间享受工伤医疗符合上述法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费或无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。《最高人民法院》第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。据此，宋小平作为劳动者因第三人侵权造成工伤事故遭受人身损害，第三人已承担侵权赔偿责任，宋小平再请求保安公司支付工伤保险待遇的，保安公司所承担的工伤保险责任应扣除医疗费、辅助器具费和丧葬费。经查，宋小平自2016年11月16日截止2018年5月2日产生医疗费共计469656.68元，现保安公司已依照穗劳人仲案[2017]1327号《仲裁裁决书》向宋小平支付医疗费365403.71元，侵权第三人投保保险公司已向宋小平支付医疗费147897元，两项相加已超出宋小平可享受工伤医疗待遇。故对宋小平在本案中主张保安公司支付其2017年5月17日至2018年5月2日医疗费104252.97元的诉讼请求，本院不予支持。关于宋小平主张保安公司应向其支付2017年4月27日广州市惠爱医院医疗费2276元，双方对该项仲裁裁决结果均未提起诉讼，视其同意仲裁结果，故该项赔偿本院予以确认。关于住院伙食补助费。按宋小平的工伤认定、停工留薪期鉴定、提供留薪期住院治疗时间、广州市因公出差伙食补助标准，根据《广东省工伤保险条例》（2019年7月1日起施行）第二十四条的规定，宋小平可获得2016年11月16日至2018年2月8日、2018年3月18日至3月27日的住院伙食补助费32060元（100元/天×70%×458天）。关于护理费。根据《广东省工伤保险条例》（2019年7月1日起施行）第二十五条第四款及第二十六条规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。工伤职工已经被鉴定为一级至四级伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，由工伤保险基金按照工伤职工生活自理障碍等级支付生活护理费。本案中，宋小平主张2017年5月17日至2018年2月8日、2018年3月18日至2018年3月27日住院期间，以及2018年2月9日至2018年3月17日出院休养期间不属于停工留薪期间，且经鉴定其劳动功能障碍程度为五级，生活自理障碍程度未达级，不符合上述法律规定支付护理费的情形，故对其该项诉讼请求，本院不予支持。关于护理用品费，该诉讼请求于法无据，本院不予支持。关于辅助器具。宋小平的辅助器具问题未经劳动能力鉴定委员会确认，故根据《广东省工伤保险条例》（2019年7月1日起施行）第二十七条的规定，对宋小平辅助器具诉讼请求，本院不予支持。关于工资差额。2017年3月1日至2017年5月15日在宋小平的停工留薪期内，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第六十六条的规定，保安公司应按受伤前的月平均工资支付宋小平上述提供留薪期的工资。据此结合保安公司该期间按1895元/月支付宋小平工资的情况，仍存在差额3270元[（3200元/月-1895元/月）×2个月+（3200元/月-1895元/月）÷21.75天/月×11天],保安公司应予支付给宋小平。关于伤残津贴。按宋小平的工伤认定、工伤伤残等级、停工留薪期、工作状况及双方关于工作安排的陈述，根据《广东省工伤保险条例》第三十条的规定，宋小平可在停工留薪期满后享受伤残津贴待遇。按宋小平受伤前的月平均工资，根据广东省工伤保险条例》第三十条、第六十四条的规定，宋小平伤残津贴的标准为2840.88元（6764元/月×60%×70%）。关于保安公司发放工资及津贴标准问题。保安公司主张2017年3月至2018年6月期间按1895元/月向宋小平发放工资，自2018年7月至2018年12月按2100元/月发放，2019年1月发放2956元，2019年2月至4月按2385.6元标准发放，对此保安公司向本院提交工资表及2019年1月至4月工资银行流水记录，该工资表数额与宋小平向本院提交2017年3月至2018年12月银行流水记录以及保安公司上述2019年1月至4月工资银行流水记录相符，本院予以采纳。据此，保安公司向宋小平支付2017年5月16日至2019年4月30日伤残津贴差额为18629.42元{[（2840.88元/月-1895元/月）÷21.75天/月×12天+（2840.88元/月-1895元/月）×13个月]+[（2840.88元/月-2100元/月）×6个月]+[(2840.88元/月-2385.6元)×3个月],2019年1月足额发放，无需计算}。同时，根据宋小平的诉讼请求，保安公司应自2019年5月1日起按月支付宋小平伤残津贴2840.88元，直至宋小平丧失领取伤残津贴条件时止。关于交通费。根据《广东省工伤保险条例》（2019年7月1日起施行）第二十四条规定的交通费是经批准到统筹地区以外进行治疗的城际交通费、外地就医所在地的交通费。本案中，宋小平主张交通费并不符合上述规定，故对其该项诉讼请求，本院不予支持。关于省级劳动能力鉴定费，双方对仲裁裁决认定该项损失350元无异议，本院予以确认。关于一次性伤残补助金。根据《广东省工伤保险条例》（2019年7月1日起施行版本）第三十条、第六十四条的规定，宋小平因工致残被鉴定为五级，一次性伤残补助金为十八个月的本人工资。因其受伤前的月平均工资低于2015年度广州市职工月平均工资的60%，应按该标准的60%即4058.4元/月计算。经算，保安公司应向宋小平支付一次性伤残补助金73051.2元（4058.4元/月×18个月）。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《广东省工伤保险条例》第十六条、第二十四条、第二十五条、第二十七条、第三十条、第五十五条、第六十四条，《广东省工资支付条例》第四十八条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起三日内，广州市白云区保安服务公司一次性支付宋小平2017年4月27日广州市惠爱医院医疗费2276元；二、于本判决生效之日起三日内，广州市白云区保安服务公司一次性支付宋小平2016年11月16日至2018年2月8日、2018年3月18日至3月27日的住院伙食补助费32060元；三、于本判决生效之日起三日内，广州市白云区保安服务公司一次性支付宋小平2017年3月1日至2017年5月15日工资差额3270元；四、于本判决生效之日起三日内，广州市白云区保安服务公司一次性支付宋小平2017年5月16日至2019年4月30日伤残津贴差额为18629.42元；五、广州市白云区保安服务公司从2019年5月1日起按月支付宋小平伤残津贴2840.88元，直至宋小平丧失领取伤残津贴条件时止；六、于本判决生效之日起三日内，广州市白云区保安服务公司一次性支付宋小平升级劳动能力鉴定费350元；七、于本判决生效之日起三日内，广州市白云区保安服务公司一次性支付宋小平一次性伤残补助金73051.2元；八、驳回宋小平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告负担。（于本判决生效之日起三日内向本院缴纳）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  林卫文人民陪审员  龙冠星人民陪审员  邓金兰二〇二〇年一月十三日书 记 员  郑佳欣