山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终5191号上诉人（原审被告）：兖矿集团海鲁建筑安装开发有限公司，住所地：邹城市公园路2号。统一社会信用代码：91370883614097898U。法定代表人：荣庆，公司执行董事。委托诉讼代理人：田飞，山东报捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘金波，该公司职工。被上诉人（原审原告）：孔令昔，男，1975年2月2日出生，汉族，住邹城市。原审被告：山东鸿硕建筑工程有限公司,住所地邹城市大束镇岚济路北。统一社会信用代码：91370883166151415R。法定代表人：肖峰，公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：王昕，山东法至上律师事务所律师。上诉人兖矿集团海鲁建筑安装开发有限公司（以下简称“海鲁公司”）因与被上诉人孔令昔、原审被告山东鸿硕建筑工程有限公司（以下简称“鸿硕公司”）建设工程合同纠纷一案，不服邹城市人民法院（2018）鲁0883民初3821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兖矿集团海鲁建筑安装开发有限公司上诉请求：请求二审人民法院撤销原判，发回重审；或查清事实后，直接改判驳回孔令昔对海鲁公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定：“被告海鲁公司对以上欠款在未给付被告鸿硕公司的工程价款范围内对原告孔令昔承担连带责任”既无事实依据又无法律依据，其认定事实严重错误，理由如下：一、本案上诉人海鲁公司诉讼主体不适格。本案所涉工程系上诉人海鲁公司依法发包给山东鸿硕建筑工程有限公司的，并未和所谓被上诉人孔令昔签订过任何书面建设合同或者所谓的劳务合同。本案被上诉人孔令昔起诉案由是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采取书面形式”之规定，双方并不存在建设工程合同关系，即兖矿集团海鲁建筑安装开发有限公司与被上诉人孔令昔既没有合同约定之债也没有法律规定之债，双方没有任何权利义务关系，上诉人孔令昔无任何法律或者事实依据要求上诉人兖矿集团海鲁建筑安装开发有限公司支付所谓的“劳务费用”。一审法院已经查明是被上诉人鸿硕公司将海鲁依山居工程1号楼西两个单元的砌砖工作分别给被上诉人孔令昔施工，即与上诉人孔令昔有合同关系的主体是被上诉人鸿硕公司，并非上诉人海鲁公司，鸿硕公司作为有资质的施工单位，有独立承担民事责任的能力，故本案上诉人海鲁公司诉讼主体不适格。而一审法院却认定在欠付鸿硕公司工程款的范围内承担支付工程价款的责任，显然认定事实不清。二、被上诉人孔令昔与鸿硕公司之间是劳务合同关系，与海鲁公司没有合同关系，根据合同相对性原则，无权向海鲁公司主张合同权利，判决海鲁公司承担连带责任更是于法无据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即实际施工人孔令昔在主张工程款时，应首先向合同当事人鸿硕公司主张权利，这是基于转包合同的相对性而做出的规定。只有在转包人、违法分包人“下落不明、破产、资信状况恶化”导致实际施工人无法通过正常渠道主张工程款的情形下，法律允许实际施工人突破合同的相对性向发包人主张权利。而且在是否应当追加转包人或违法分包人作为当事人方面，该款表述为“可以”，即法院既可以追加也可以不追加。同时，为保护发包人的合法权益，该款也规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。总之，合同相对性原则作为合同法的一个最基本原则，具有普适性。而合同相对性原则例外作为合同相对性原则的补充，必须由当事人在合同中明确约定或者由法律明确规定，否则不能适用。故，被上诉人孔令昔与鸿硕公司之间是劳务合同关系，孔令昔有权向合同相对方的鸿硕公司主张权利，无权向海鲁公司主张权利。且根据上述规定，海鲁公司即使承担责任也只是在“欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，而一审法院却判决“海鲁公司承担连带责任”显然于法无据。三、海鲁公司与鸿硕公司的工程款已经全部结清，海鲁公司已经不再欠付鸿硕公司的工程款，而一审法院却在没有任何证据的情况下判令海鲁公司承担责任，认定事实错误。孔令昔辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。山东鸿硕建筑工程有限公司述称，我公司从未接到过一审法院送达的开庭传票、民事判决书、民事上诉状等相关法律文书，一审庭审程序违法，剥夺了鸿硕公司参加庭审、进行辩论、上诉的权利。我公司对该案的相关情况不知情，为了阅卷了解案情，申请延期审理，如果允许延期审理，请法院给我们预留3个工作日时间。孔令昔向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即给付原告劳务费38300元，并按人民银行贷款利率支付利息(自2016年1月1日起至付清止)；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年2月，被告鸿硕公司将其承包的被告海鲁公司的海鲁依山居工程1号楼西两个单元的砌砖工作分包给原告施工，工程完工验收后，被告鸿硕公司欠付原告劳务费54,300元。后被告鸿硕公司给付原告劳务费10,000元。2015年底，在邹城市治理拖欠农民工工资工作领导小组的协调下，被告海鲁公司又给付原告劳务费6000元，现尚欠38,300元未付。一审法院认为，根据法律规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。原告所举证据一(2017)鲁0883民初2533号民事判决书为生效法律文书，该判决书中认定，“原、被告均认可被告海鲁公司将海鲁依山居工程承包给被告鸿硕公司承建。被告鸿硕公司又将其中的商店楼模板安装与拆除工作分包给原告施工。被告鸿硕公司认可尚欠原告劳务费25000元。原告依据原告与被告鸿硕公司之间签订的施工协议以及双方认可的海鲁依山居工程劳务发放名单，要求被告鸿硕公司给付拖欠劳务费，事实清楚，证据确凿，理由充分，应予支持。被告海鲁公司有义务在欠付被告鸿硕公司工程款的范围内对原告赵令正承担支付工程价款的责任。”结合本案，原告孔令昔主张欠付的劳务费在(2017)鲁0883民初2533号案件中，原被告均认可的海鲁依山居工程劳务发放名单上也有明确记载，序号为11。因被告鸿硕公司、海鲁公司无正当理由，拒不到庭参加诉讼，因此而产生的不利法律后果，应由被告自行承担。所以，原告请求被告鸿硕公司应给付原告劳务费38300元；被告海鲁公司在欠付被告鸿硕公司工程款的范围内承担支付工程价款的责任，予以支持。因原被告对欠付工程价款没有约定给付时间，因此，原告主张被告按照同期银行贷款利率给付利息，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东鸿硕建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告孔令昔劳务费38300元；二、被告兖矿集团海鲁建筑安装开发有限公司对以上欠款在未给付被告山东鸿硕建筑工程有限公司的工程价款范围内对原告孔令昔承担连带责任；三、驳回原告孔令昔的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费379元，由被告山东鸿硕建筑工程有限公司、兖矿集团海鲁建筑安装开发有限公司承担(原告已垫付，被告给付原告)。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。海鲁公司提交：1.鸿硕公司与海鲁公司账款明细表一份，拟证明海鲁公司付清全部工程款，并且超额支付69213.94元，海鲁公司不应承担任何责任。2.与之前提交的证据对应的海鲁公司给鸿硕公司转账明细一份。因海鲁公司是国有企业，我公司对加盖公章的证明承担一切法律责任。孔令昔质证如下：海鲁公司单方制作的付款明细不具有真实性，其应承担连带责任。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，经查阅一审卷宗，一审法院于2018年6月20日向鸿硕公司原址邹城市北宿镇鑫星社区服务楼寄送开庭传票等材料，因迁移新址不明、无法电话联系到收件人，邮件被退回；2018年6月27日一审法院工作人员向手机号码为139××××5065的机主发送短信通知开庭时间，后又于2018年7月6日向邹城市北宿镇鑫星社区服务楼寄送诉讼材料，因收件单位没人、联系电话打不通，邮件被退回。判决后，一审法院于2018年8月3日向鸿硕公司邮寄了本案一审判决书，邮寄详情单上有该公司法定代表人肖峰签名签收，该公司未在法定期限内提起上诉，因此鸿硕公司关于一审程序违法、对该案的相关情况不知情的主张本院不予采纳。本案的争议焦点为：海鲁公司是否应在未给付鸿硕公司工程价款范围内对孔令昔承担连带责任。海鲁公司仅提交其单方制作的与鸿硕建筑公司的账款明细表，拟证明海鲁公司已付清全部工程款，但该明细表系海鲁公司自行单方制作，不能证实其与鸿硕公司实际结算情况，故本院对此不予认定。海鲁公司未提交双方的施工合同、付款协议、结算单据等相关证据证明双方是否已实际结清全部工程款项。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。作为发包人的海鲁公司应在欠付工程款范围内对孔令昔承担付款责任，而不是仅因其与孔令昔之间不存在合同关系就不承担付款责任。综上所述，兖矿集团海鲁建筑安装开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费758元，由上诉人兖矿集团海鲁建筑安装开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年一月十日书记员  宋 颖